######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shamela_0009403
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: محمد بن محمد بن محمود، أكمل الدين أبو عبد الله ابن الشيخ شمس الدين ابن الشيخ جمال الدين الرومي البابرتي (المتوفى: 786ه)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 786
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: العناية شرح الهداية
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه حنفي
#META# 022.BookVOLS	:: 10
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shamela_0009403
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shamela.ws/browse.php/book-9403
#META# 031.LibURL	:: http://shamela.ws/index.php/book/9403
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: بدون طبعة وبدون تاريخ
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار الفكر
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

### | [خطبة الكتاب]
# بسم الله الرحمن الرحيم PageV01P005
~~الحمد لله الذي أعلى معالم العلم وأعلامه، PageV01P006
~~وأظهر شعائر الشرع وأحكامه، PageV01P007
~~وبعث رسلا وأنبياء - صلوات الله عليهم أجمعين -. إلى
~~سبل الحق هادين، وأخلفهم علماء إلى سنن سننهم داعين، يسلكون فيما لم يؤثر
~~عنهم مسلك الاجتهاد، PageV01P008
~~مسترشدين منه في ذلك وهو ولي الإرشاد، وخص أوائل
~~المستنبطين بالتوفيق حتى وضعوا مسائل من كل جلي ودقيق غير أن الحوادث
~~متعاقبة الوقوع، والنوازل يضيق عنها نطاق الموضوع، واقتناص الشوارد
~~بالاقتباس من الموارد، والاعتبار بالأمثال من صنعة الرجال، وبالوقوف على
~~المآخذ يعض عليها بالنواجذ.
# وقد جرى على الوعد في مبدإ بداية المبتدي أن أشرحها بتوفيق الله تعالى
~~شرحا أرسمه بكفاية المنتهي، فشرعت فيه PageV01P009
~~والوعد يسوغ بعض المساغ، وحين أكاد أتكئ عنه اتكاء
~~الفراغ، تبينت فيه نبذا من الإطناب وخشيت أن يهجر لأجله الكتاب، فصرفت
~~العنان والعناية إلى شرح آخر موسوم بالهداية، أجمع فيه بتوفيق الله تعالى
~~بين عيون الرواية ومتون الدراية، تاركا للزوائد في كل باب، معرضا عن هذا
~~النوع من الإسهاب، مع ما أنه يشتمل على أصول ينسحب عليها فصول، وأسأل الله
~~تعالى أن يوفقني لإتمامها، ويختم لي بالسعادة بعد اختتامها، PageV01P010
~~حتى إن من سمت همته إلى مزيد الوقوف يرغب في الأطول
~~والأكبر، ومن أعجله الوقت عنه يقتصر على الأقصر والأصغر. وللناس فيما
~~يعشقون مذاهب والفن خير كله.
# ثم سألني بعض إخواني أن أملي عليهم المجموع الثاني، فافتتحته مستعينا
~~بالله تعالى في تحرير ما أقاوله متضرعا إليه في التيسير لما أحاوله، إنه
~~الميسر لكل عسير وهو على ما يشاء قدير وبالإجابة جدير، وحسبنا الله ونعم
~~الوكيل. PageV01P011
### | كتاب الطهارات:
PageV01P012
~~قال الله تعالى {يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى
~~الصلاة فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6] الآية. PageV01P013
~~(ففرض الطهارة: غسل الأعضاء الثلاثة، ومسح الرأس)
~~بهذا النص، PageV01P014
~~والغسل هو الإسالة والمسح هو الإصابة. وحد الوجه من
~~قصاص الشعر إلى أسفل الذقن وإلى شحمتي الأذن؛ لأن المواجهة تقع بهذه الجملة
~~وهو مشتق منها (والمرفقان والكعبان يدخلان في الغسل) عندنا خلافا لزفر -
~~رحمه الله -، PageV01P015
~~هو ms0001 يقول: الغاية لا تدخل تحت المغيا كالليل في باب
~~الصوم.
# ولنا أن هذه الغاية لإسقاط ما وراءها إذ لولاها لاستوعبت الوظيفة الكل،
~~وفي باب الصوم لمد الحكم إليها إذ الاسم يطلق على الإمساك ساعة، PageV01P016
~~والكعب هو العظم الناتئ هو الصحيح ومنه الكاعب. قال
~~(والمفروض في مسح الرأس مقدار الناصية وهو ربع الرأس) لما روى المغيرة بن
~~شعبة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتى سباطة قوم فبال وتوضأ ومسح على
~~ناصيته وخفيه» والكتاب مجمل فالتحق بيانا به، وهو حجة على الشافعي في
~~التقدير بثلاث شعرات، وعلى مالك في اشتراط PageV01P017
~~الاستيعاب. وفي بعض الروايات: قدره بعض أصحابنا بثلاث
~~أصابع من أصابع اليد لأنها أكثر ما هو الأصل في آلة المسح. PageV01P019
~~قال (وسنن الطهارة غسل اليدين قبل إدخالهما الإناء PageV01P020
~~إذا استيقظ المتوضئ من نومه) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إذا استيقظ أحدكم من منامه فلا يغمسن يده في الإناء حتى يغسلها
~~ثلاثا فإنه لا يدري أين باتت يده» ولأن اليد آلة التطهير فتسن البداءة
~~بتنظيفها، وهذا الغسل إلى الرسغ لوقوع الكفاية به في التنظيف.
# قال (وتسمية الله تعالى في ابتداء الوضوء) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«لا وضوء PageV01P021
~~لمن لم يسم الله» والمراد به نفي الفضيلة، والأصح
~~أنها مستحبة وإن سماها في الكتاب سنة، PageV01P022
~~ويسمي قبل الاستنجاء وبعده هو الصحيح.
# قال (والسواك) لأنه - عليه الصلاة والسلام - كان يواظب عليه وعند فقده PageV01P024
~~يعالج بالأصبع لأنه - عليه الصلاة والسلام - فعل
~~كذلك، والأصح أنه مستحب.
# قال (والمضمضة والاستنشاق) لأنه - عليه الصلاة والسلام - فعلهما على
~~المواظبة. وكيفيته أن يمضمض ثلاثا يأخذ لكل مرة ماء جديدا ثم يستنشق كذلك  PageV01P025
~~هو المحكي من وضوء - صلى الله عليه وسلم - PageV01P026
~~(ومسح الأذنين) وهو سنة بماء الرأس عندنا خلافا
~~للشافعي لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الأذنان من الرأس» PageV01P027
~~والمراد بيان الحكم دون الخلقة. قال (وتخليل اللحية)
~~لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - أمره جبريل - عليه السلام - بذلك، PageV01P028
~~وقيل هو سنة عند أبي يوسف - رحمه الله - جائز عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله، لأن السنة إكمال ms0002 الفرض في محله والداخل ليس بمحل
~~الفرض. PageV01P029
~~قال (وتخليل الأصابع) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«خللوا أصابعكم كي لا تتخللها نار جهنم» ولأنه إكمال PageV01P030
~~الفرض في محله.
# قال (وتكرار الغسل إلى الثلاث) «لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - توضأ
~~مرة مرة وقال: هذا وضوء لا يقبل الله تعالى الصلاة إلا به، وتوضأ مرتين
~~مرتين وقال: هذا وضوء من يضاعف الله له الأجر مرتين، وتوضأ ثلاثا ثلاثا
~~وقال: هذا وضوئي ووضوء الأنبياء من قبلي، فمن زاد على هذا أو نقص فقد تعدى
~~وظلم» . والوعيد لعدم رؤيته سنة. PageV01P031
~~قال (ويستحب للمتوضئ أن ينوي الطهارة) فالنية في
~~الوضوء سنة عندنا وعند الشافعي فرض؛ لأنه عبادة فلا تصح بدون النية
~~كالتيمم. ولنا أنه لا يقع قربة إلا بالنية، ولكنه يقع مفتاحا للصلاة لوقوعه
~~طهارة باستعمال المطهر، PageV01P032
~~بخلاف التيمم لأن التراب غير مطهر إلا في حال إرادة
~~الصلاة، أو هو ينبئ عن القصد (ويستوعب رأسه بالمسح) وهو سنة. قال الشافعي:
~~السنة التثليث بمياه مختلفة اعتبارا بالمغسول. ولنا أن أنسا - رضي الله عنه
~~- توضأ ثلاثا ثلاثا ومسح برأسه واحدة وقال: هذا وضوء رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -. PageV01P033
~~والذي يروى من التثليث محمول عليه بماء واحد، وهو
~~مشروع على ما روى الحسن عن أبي حنيفة، ولأن المفروض هو المسح وبالتكرار
~~يصير غسلا، ولا يكون مسنونا فصار كمسح الخف، بخلاف الغسل لأنه لا يضره
~~التكرار.
# قال (ويرتب الوضوء فيبدأ بما بدأ الله تعالى بذكره PageV01P034
~~وبالميامن) فالترتيب في الوضوء سنة عندنا. وقال
~~الشافعي: فرض لقوله تعالى {فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6] الآية، والفاء
~~للتعقيب. ولنا أن المذكور فيها حرف الواو وهي لمطلق الجمع بإجماع أهل اللغة
~~فتقتضي إعقاب غسل جملة الأعضاء والبداءة بالميامن فضيلة لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إن الله تعالى يحب التيامن في كل شيء حتى التنعل
~~والترجل» . PageV01P035
~~(فصل في نواقض الوضوء)
# (المعاني الناقضة للوضوء كل ما يخرج من السبيلين) لقوله تعالى {أو جاء
~~أحد منكم من الغائط} [المائدة: 6] «وقيل لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ما الحدث؟ قال: ما يخرج ms0003 من السبيلين» وكلمة ما عامة فتتناول المعتاد وغيره PageV01P037
~~(والدم والقيح إذا خرجا من البدن فتجاوزا إلى موضع PageV01P038
~~يلحقه حكم التطهير، والقيء ملء الفم) وقال الشافعي -
~~رحمه الله -: الخارج من غير السبيلين لا ينقض الوضوء لما روي «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - قاء فلم يتوضأ» ولأن غسل غير موضع الإصابة أمر تعبدي
~~فيقتصر على مورد الشرع PageV01P039
~~وهو المخرج المعتاد، ولنا قوله - صلى الله عليه وسلم
~~- «الوضوء من كل دم سائل» PageV01P040
~~وقوله - عليه الصلاة والسلام - «من قاء أو رعف في
~~صلاته فلينصرف وليتوضأ وليبن على صلاته ما لم يتكلم» PageV01P041
~~ولأن خروج النجاسة مؤثر في زوال الطهارة، وهذا القدر
~~في الأصل معقول، والاقتصار على الأعضاء الأربعة غير معقول لكنه يتعدى ضرورة
~~تعدي الأول، غير أن الخروج إنما يتحقق بالسيلان إلى موضع يلحقه حكم
~~التطهير، وبملء الفم في القيء لأن بزوال القشرة تظهر النجاسة في محلها
~~فتكون بادية لا خارجة، بخلاف السبيلين PageV01P042
~~لأن ذلك الوضع ليس بموضع النجاسة فيستدل بالظهور على
~~الانتقال والخروج، وملء الفم أن يكون بحال لا يمكن ضبطه إلا بتكلف لأنه
~~يخرج ظاهرا فاعتبر خارجا.
# وقال زفر - رحمه الله -: قليل القيء وكثيره سواء، وكذا لا يشترط PageV01P043
~~السيلان عنده اعتبارا بالمخرج المعتاد، ولإطلاق قوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «القلس حدث» . ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«ليس في القطرة والقطرتين من الدم وضوء إلا أن يكون سائلا» وقول علي - رضي
~~الله عنه - حين عد الأحداث جملة: أو دسعة تملأ الفم. وإذا تعارضت الأخبار
~~يحمل ما رواه الشافعي - رحمه الله - على القليل، وما رواه زفر - رحمه الله
~~- على الكثير، والفرق بين المسلكين قد بيناه.
# ولو قاء متفرقا بحيث لو جمع يملأ الفم، فعند أبي يوسف - رحمه الله -
~~يعتبر اتحاد المجلس، PageV01P044
~~وعند محمد - رحمه الله - يعتبر اتحاد السبب وهو
~~الغثيان، ثم ما لا يكون حدثا لا يكون نجسا، يروى ذلك عن أبي يوسف - رحمه
~~الله -، وهو الصحيح لأنه ليس بنجس حكما حيث لم تنتقض به الطهارة PageV01P045
~~(وهذا إذا قاء مرة أو طعاما أو ماء، فإن قاء بلغما ms0004
~~فغير ناقض) عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله. وقال أبو يوسف - رحمه الله -
~~ناقض إذا كان ملء الفم، والخلاف في المرتقي من الجوف. أما النازل من الرأس
~~فغير ناقض بالاتفاق؛ لأن الرأس ليس بموضع النجاسة.
# لأبي يوسف - رحمه الله - أنه نجس بالمجاورة، ولهما أنه لزج لا تتخلله
~~النجاسة وما يتصل به قليل والقليل في القيء غير ناقض (ولو قاء دما وهو علق
~~يعتبر فيه ملء الفم PageV01P046
~~لأنه سوداء محترقة) وإن كان مائعا فكذلك عند محمد -
~~رحمه الله - اعتبارا بسائر أنواعه، وعندهما إن سال بقوة نفسه ينتقض الوضوء
~~وإن كان قليلا لأن المعدة ليست بمحل الدم فيكون من قرحة في الجوف
# (ولو) (نزل) من الرأس (إلى ما لان من الأنف) (نقض بالاتفاق) لوصوله إلى
~~موضع يلحقه حكم التطهير فيتحقق الخروج (والنوم مضطجعا أو متكئا أو مستندا
~~إلى شيء لو أزيل عنه لسقط) لأن الاضطجاع سبب لاسترخاء المفاصل فلا يعرى عن
~~خروج شيء عادة، والثابت عادة كالمتيقن به، والاتكاء يزيل مسكة اليقظة لزوال
~~المقعد عن الأرض، ويبلغ الاسترخاء PageV01P047
~~غايته بهذا النوع من الاستناد، غير أن السند يمنعه من
~~السقوط، بخلاف النوم حالة القيام والقعود والركوع والسجود في الصلاة وغيرها
~~هو الصحيح، لأن بعض الاستمساك باق، إذ لو زال لسقط فلم يتم الاسترخاء، PageV01P048
~~والأصل فيه قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا وضوء
~~على من نام قائما أو قاعدا أو راكعا أو ساجدا، إنما الوضوء على من نام
~~مضطجعا، فإنه إذا نام مضطجعا استرخت مفاصله» PageV01P049
~~(والغلبة على العقل بالإغماء والجنون) لأنه فوق النوم
~~مضطجعا في الاسترخاء، والإغماء حدث في الأحوال كلها، وهو القياس في النوم
~~إلا أنا عرفناه بالأثر ، والإغماء فوقه فلا يقاس عليه PageV01P050
~~(والقهقهة في كل صلاة ذات ركوع وسجود) والقياس أنها
~~لا تنقض. وهو قول الشافعي - رحمه الله - لأنه ليس بخارج نجس، ولهذا لم يكن
~~حدثا في صلاة الجنازة وسجدة التلاوة وخارج الصلاة. ولنا قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «ألا من ضحك منكم قهقهة فليعد الوضوء والصلاة جميعا » وبمثله يترك
~~القياس. PageV01P051
~~والأثر ورد في ms0005 صلاة مطلقة فيقتصر عليها. والقهقهة ما
~~يكون مسموعا له ولجيرانه، والضحك ما يكون مسموعا له دون جيرانه وهو على ما
~~قيل يفسد الصلاة دون الوضوء.
# (والدابة تخرج من الدبر ناقضة، فإن خرجت من رأس PageV01P052
~~الجرح أو سقط اللحم لا تنقض) والمراد بالدابة الدودة
~~وهذا لأن النجس ما عليها وذلك قليل وهو حدث في السبيلين دون غيرهما، فأشبه
~~الجشاء والفساء، بخلاف الريح الخارجة من قبل المرأة وذكر الرجل لأنها لا
~~تنبعث عن محل النجاسة حتى لو كانت مفضاة يستحب لها الوضوء لاحتمال خروجها
~~من الدبر PageV01P053
~~(فإن قشرت نفطة فسال منها ماء أو صديد أو غيره إن سال
~~عن رأس الجرح نقض، وإن لم يسل لا ينقض) وقال زفر - رحمه الله - ينقض في
~~الوجهين.
# وقال الشافعي - رحمه الله - لا ينقض في الوجهين، وهي مسألة الخارج من غير
~~السبيلين، وهذه الجملة نجسة لأن الدم ينضج فيصير قيحا ثم يزداد نضجا فيصير
~~صديدا ثم يصير ماء، هذا إذا قشرها فخرج بنفسه، أما إذا عصرها فخرج بعصره لا
~~ينقض لأنه مخرج وليس بخارج، والله أعلم. PageV01P054
~~(فصل في الغسل)
# (وفرض الغسل المضمضة والاستنشاق وغسل سائر البدن) وعند الشافعي - رحمه
~~الله - هما سنتان فيه لقوله PageV01P056
~~- عليه الصلاة والسلام - «عشر من الفطرة» أي من السنة
~~وذكر منها المضمضة والاستنشاق ولهذا كانا سنتين في الوضوء ولنا قوله تعالى
~~{وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] وهو أمر بتطهير جميع البدن، إلا أن
~~ما يتعذر إيصال الماء إليه خارج عن النص بخلاف الوضوء لأن الواجب فيه غسل
~~الوجه والمواجهة فيهما منعدمة، والمراد بما روي حالة الحدث بدليل قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «إنهما فرضان في الجنابة سنتان في الوضوء» .
# قال (وسنته أن يبدأ المغتسل فيغسل يديه وفرجه ويزيل نجاسة إن كانت على
~~بدنه، PageV01P057
~~ثم يتوضأ وضوءه للصلاة إلا رجليه، ثم يفيض الماء على
~~رأسه وسائر جسده ثلاثا، ثم ينتحي عن ذلك المكان فيغسل رجليه) هكذا حكت 
~~ميمونة - رضي الله عنها - اغتسال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وإنما
~~يؤخر غسل رجليه لأنهما في ms0006 مستنقع الماء المستعمل فلا يفيد الغسل حتى لو كان
~~على لوح لا يؤخر، وإنما يبدأ بإزالة النجاسة الحقيقية كي لا تزداد بإصابة
~~الماء (وليس على المرأة أن تنقض ضفائرها في الغسل إذا بلغ الماء أصول PageV01P058
~~الشعر) لقوله - عليه الصلاة والسلام - لأم سلمة - رضي
~~الله عنها - «أما يكفيك إذا بلغ الماء أصول شعرك» وليس عليها بل ذوائبها هو
~~الصحيح، بخلاف اللحية لأنه لا حرج في إيصال الماء إلى أثنائها. PageV01P059
~~قال (والمعاني الموجبة للغسل إنزال المني على وجه
~~الدفق والشهوة من الرجل والمرأة حالة النوم واليقظة) وعند الشافعي - رحمه
~~الله - خروج المني كيفما كان يوجب الغسل لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«الماء من الماء» أي الغسل من المني، ولنا أن الأمر بالتطهير يتناول الجنب،
~~والجنابة في اللغة خروج المني على وجه الشهوة، يقال أجنب الرجل إذا PageV01P060
~~قضى شهوته من المرأة، والحديث محمول على خروج المني
~~عن شهوة، ثم المعتبر عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله انفصاله عن مكانه على
~~وجه الشهوة وعند أبي يوسف - رحمه الله - ظهوره أيضا اعتبارا للخروج
~~بالمزايلة إذ الغسل PageV01P061
~~يتعلق بهما ولهما أنه متى وجب من وجه فالاحتياط في
~~الإيجاب. PageV01P062
~~(والتقاء الختانين من غير إنزال) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إذا التقى الختانان وتوارت الحشفة وجب الغسل، أنزل أو لم ينزل»
~~ولأنه سبب الإنزال ونفسه يتغيب عن بصره وقد يخفى عليه لقلته فيقام مقامه،
~~وكذا الإيلاج في الدبر لكمال السببية، ويجب على المفعول به احتياطا، PageV01P063
~~بخلاف البهيمة وما دون الفرج لأن السببية ناقصة.
# قال (والحيض) لقوله تعالى {حتى يطهرن} [البقرة: 222] بالتشديد (و) كذا PageV01P064
~~(النفاس) للإجماع.
# قال «وسن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الغسل للجمعة والعيدين وعرفة
~~والإحرام» نص على السنية، وقيل هذه الأربعة مستحبة، وسمى محمد الغسل يوم
~~الجمعة حسنا في الأصل. وقال مالك - رحمه الله -: هو PageV01P065
~~واجب لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من أتى الجمعة
~~فليغتسل» .
# ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «من توضأ يوم الجمعة فبها ونعمت، ومن
~~اغتسل فهو أفضل» وبهذا يحمل ما رواه على الاستحباب أو على ms0007 النسخ، ثم هذا PageV01P066
~~الغسل للصلاة عند أبي يوسف - رحمه الله - هو الصحيح
~~لزيادة فضيلتها على الوقت واختصاص الطهارة بها، وفيه خلاف الحسن ، والعيدان
~~بمنزلة الجمعة لأن فيهما الاجتماع فيستحب الاغتسال دفعا للتأذي بالرائحة.
~~وأما في عرفة والإحرام فسنبينه في المناسك إن شاء الله تعالى.
# قال (وليس في المذي والودي غسل وفيهما الوضوء) PageV01P067
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «كل فحل يمذي وفيه
~~الوضوء» والودي: الغليظ من البول يتعقب الرقيق منه خروجا فيكون معتبرا به،
~~والمني: خاثر أبيض ينكسر منه الذكر، والمذي: رقيق يضرب إلى البياض يخرج عند
~~ملاعبة الرجل أهله. والتفسير مأثور عن عائشة - رضي الله تعالى عنها -. .
### || باب الماء الذي يجوز به الوضوء وما لا يجوز:
# (الطهارة من الأحداث PageV01P068
~~جائزة بماء السماء والأودية والعيون والآبار والبحار)
~~لقوله تعالى {وأنزلنا من السماء ماء طهورا} [الفرقان: 48] وقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «والماء طهور لا ينجسه شيء إلا ما غير لونه أو طعمه أو
~~ريحه» وقوله - عليه الصلاة والسلام - في البحر «هو الطهور ماؤه والحل
~~ميتته» ومطلق الاسم ينطلق على هذه المياه.
# قال (ولا يجوز بما اعتصر من الشجر والثمر) لأنه ليس بماء مطلق والحكم عند
~~فقده منقول إلى التيمم PageV01P069
~~والوظيفة في هذه الأعضاء تعبدية فلا تتعدى إلى غير
~~المنصوص عليه. وأما الماء الذي يقطر من الكرم فيجوز التوضؤ به لأنه ماء
~~يخرج من غير علاج، ذكره في جوامع أبي يوسف - رحمه الله -. PageV01P070
~~وفي الكتاب إشارة إليه حيث شرط الاعتصار.
# قال (ولا) يجوز (بماء غلب عليه غيره فأخرجه عن طبع الماء كالأشربة والخل
~~وماء الباقلا والمرق وماء الورد وماء الزردج) لأنه لا يسمى ماء مطلقا،
~~والمراد بماء الباقلا وغيره ما تغير بالطبخ، فإن تغير بدون الطبخ يجوز
~~التوضؤ به.
# قال (وتجوز الطهارة بماء خالطه شيء طاهر فغير أحد أوصافه، كماء المد
~~والماء الذي اختلط به اللبن أو الزعفران أو الصابون أو الأشنان) قال الشيخ
~~الإمام: أجرى في المختصر ماء الزردج مجرى المرق، والمروي عن أبي يوسف -
~~رحمه الله - أنه بمنزلة ماء الزعفران وهو الصحيح، كذا ms0008 اختاره الناطفي
~~والإمام السرخسي - رحمه الله -. PageV01P071
~~وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يجوز التوضؤ بماء
~~الزعفران وأشباهه مما ليس من جنس الأرض لأنه ماء مقيد، ألا ترى أنه يقال
~~ماء الزعفران بخلاف أجزاء الأرض لأن الماء لا يخلو عنها عادة ولنا أن اسم
~~الماء باق على الإطلاق ألا ترى أنه لم يتجدد له اسم على حدة وإضافته إلى
~~الزعفران كإضافته إلى البئر والعين، ولأن الخلط القليل لا معتبر به لعدم
~~إمكان الاحتراز عنه كما في أجزاء الأرض فيعتبر الغالب، والغلبة بالأجزاء لا
~~بتغير اللون هو الصحيح، فإن تغير PageV01P072
~~بالطبخ بعدما خلط به غيره لا يجوز التوضؤ به لأنه لم
~~يبق في معنى المنزل من السماء إذ النار غيرته إلا إذا طبخ فيه ما يقصد به
~~المبالغة في النظافة كالأشنان ونحوه، لأن الميت قد يغسل بالماء الذي أغلي
~~بالسدر، بذلك وردت السنة، إلا أن يغلب ذلك على الماء فيصير كالسويق المخلوط
~~لزوال اسم الماء عنه.
# (وكل ماء وقعت فيه النجاسة لم يجز الوضوء به قليلا كانت النجاسة أو
~~كثيرا) PageV01P073
~~وقال مالك - رحمه الله -: يجوز ما لم يتغير أحد
~~أوصافه لما روينا.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: يجوز إذا كان الماء قلتين لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إذا بلغ الماء قلتين لم يحمل خبثا» ولنا حديث المستيقظ
~~من منامه، وقوله PageV01P074
~~- عليه الصلاة والسلام - «لا يبولن أحدكم في الماء
~~الدائم ولا يغتسلن فيه من الجنابة» من غير فصل، والذي رواه مالك - رحمه
~~الله - ورد في بئر بضاعة وماؤها كان جاريا في البساتين، PageV01P075
~~وما رواه الشافعي - رحمه الله - ضعفه أبو داود، وهو
~~يضعف عن احتمال النجاسة. PageV01P076
~~(والماء الجاري إذا وقعت فيه نجاسة جاز الوضوء منه PageV01P077
~~إذا لم ير لها أثر لأنها لا تستقر مع جريان الماء)
~~والأثر هو الرائحة أو الطعم أو اللون، PageV01P078
~~والجاري ما لا يتكرر استعماله، وقيل ما يذهب بتبنة.
# قال (والغدير العظيم الذي لا يتحرك أحد طرفيه بتحريك الطرف الآخر إذا
~~وقعت نجاسة في أحد جانبيه جاز الوضوء من الجانب الآخر لأن الظاهر أن ms0009
~~النجاسة لا تصل إليه) PageV01P079
~~إذ أثر التحريك في السراية فوق أثر النجاسة. ثم عن
~~أبي حنيفة - رحمه الله - أنه يعتبر التحريك بالاغتسال ، وهو قول أبي يوسف -
~~رحمه الله -، وعنه التحريك باليد، وعن محمد - رحمه الله - بالتوضؤ.
# ووجه الأول أن الحاجة إلى الاغتسال في الحياض أشد منها إلى التوضؤ،
~~وبعضهم قدروا بالمساحة عشرا في عشر بذراع الكرباس توسعة للأمر على الناس،
~~وعليه الفتوى، PageV01P080
~~والمعتبر في العمق أن يكون بحال لا ينحسر بالاغتراف
~~هو الصحيح. PageV01P081
~~وقوله في الكتاب وجاز الوضوء من الجانب الآخر، إشارة
~~إلى أنه ينجس موضع الوقوع وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا ينجس إلا
~~بظهور أثر النجاسة فيه كالماء الجاري.
# قال (وموت ما ليس له نفس سائلة في الماء لا ينجسه كالبق والذباب
~~والزنابير والعقرب ونحوها) وقال الشافعي - رحمه الله -: يفسده لأن التحريم
~~لا بطريق الكرامة آية النجاسة، بخلاف دود الخل وسوس الثمار لأن فيه ضرورة،
~~ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - فيه «هذا هو الحلال أكله وشربه والوضوء
~~منه» ولأن المنجس هو اختلاط الدم المسفوح بأجزائه عند الموت، PageV01P082
~~حتى حل المذكى لانعدام الدم فيه ولا دم فيها، والحرمة
~~ليست من ضرورتها النجاسة كالطين.
# قال (وموت ما يعيش في الماء فيه لا يفسده كالسمك والضفدع والسرطان) PageV01P083
~~وقال الشافعي - رحمه الله -: يفسده إلا السمك لما مر.
~~ولنا أنه مات في معدنه فلا يعطى له حكم النجاسة كبيضة حال محها دما، ولأنه
~~لا دم فيها، إذ الدموي لا يسكن الماء والدم هو المنجس، وفي غير الماء قيل
~~غير السمك يفسده لانعدام المعدن. وقيل لا يفسده لعدم الدم وهو الأصح. PageV01P084
~~والضفدع البحري والبري فيه سواء. وقيل البري مفسد
~~لوجود الدم وعدم المعدن، وما يعيش في الماء ما يكون تولده ومثواه في الماء،
~~ومائي المعاش دون مائي المولد مفسد.
# قال (والماء المستعمل لا يجوز استعماله في طهارة الأحداث) خلافا لمالك
~~والشافعي رحمهما الله. PageV01P085
~~هما يقولان إن الطهور ما يطهر غيره مرة بعد أخرى
~~كالقطوع.
# وقال زفر، وهو أحد قولي الشافعي - رحمه الله -: PageV01P086
~~إن ms0010 كان المستعمل متوضئا فهو طهور، وإن كان محدثا فهو
~~طاهر غير طهور لأن العضو طاهر حقيقة، وباعتباره يكون الماء طاهرا لكنه نجس
~~حكما، وباعتباره يكون الماء نجسا فقلنا بانتفاء الطهورية وبقاء الطهارة
~~عملا بالشبهين وقال محمد - رحمه الله -: وهو رواية عن أبي حنيفة - رحمه
~~الله - هو طاهر غير طهور، لأن ملاقاة الطاهر للطاهر لا توجب التنجس، إلا
~~أنه أقيمت به قربة فتغيرت به صفته كمال الصدقة. وقال أبو حنيفة وأبو يوسف
~~رحمهما الله PageV01P087
~~:
# هو نجس لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يبولن أحدكم في الماء الدائم»
~~الحديث، ولأنه ماء أزيلت به النجاسة الحكمية فيعتبر بماء أزيلت به النجاسة
~~الحقيقية، ثم في رواية الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه نجس نجاسة
~~غليظة PageV01P088
~~اعتبارا بالماء المستعمل في النجاسة الحقيقة، وفي
~~رواية أبي يوسف عنه - رحمه الله - وهو قوله إنه نجس نجاسة خفيفة لمكان
~~الاختلاف.
# قال (والماء المستعمل هو ما أزيل به حدث أو استعمل في البدن على وجه
~~القربة) قال - رضي الله عنه -: وهذا عند أبي يوسف - رحمه الله -، وقيل هو
~~قول أبي حنيفة أيضا.
# وقال محمد - رحمه الله -: لا يصير مستعملا إلا بإقامة القربة لأن
~~الاستعمال بانتقال نجاسة الآثام إليه وإنها تزال بالقرب، وأبو يوسف - رحمه
~~الله - يقول: إسقاط الفرض مؤثر أيضا فيثبت الفساد بالأمرين، ومتى يصير
~~الماء مستعملا PageV01P089
~~الصحيح أنه كما زايل العضو صار مستعملا، لأن سقوط حكم
~~الاستعمال قبل الانفصال للضرورة ولا ضرورة بعده، PageV01P090
~~والجنب إذا انغمس في البئر لطلب الدلو فعند أبي يوسف
~~- رحمه الله - الرجل بحاله لعدم الصب وهو شرط عنده لإسقاط الفرض والماء
~~بحاله لعدم الأمرين، وعند محمد - رحمه الله - كلاهما طاهران: الرجل لعدم
~~اشتراط الصب، والماء لعدم نية القربة. وعند أبي حنيفة - رحمه الله -:
~~كلاهما نجسان: الماء لإسقاط الفرض عن البعض بأول الملاقاة والرجل لبقاء
~~الحدث في بقية الأعضاء. PageV01P091
~~وقيل عنده نجاسة الرجل بنجاسة الماء المستعمل. وعنه
~~أن الرجل طاهر لأن الماء لا يعطى له حكم الاستعمال قبل الانفصال، وهو أوفق 
~~الروايات عنه.
# قال (وكل ms0011 إهاب دبغ فقد طهر وجازت الصلاة فيه والوضوء منه إلا جلد الخنزير
~~والآدمي) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أيما إهاب دبغ فقد طهر» وهو
~~بعمومه حجة على مالك - رحمه الله - في جلد الميتة، ولا يعارض بالنهي الوارد
~~عن الانتفاع من الميتة بإهاب لأنه اسم لغير المدبوغ PageV01P092
~~وحجة على الشافعي - رحمه الله - في جلد الكلب وليس
~~الكلب بنجس العين، ألا يرى أنه ينتفع PageV01P093
~~به حراسة واصطيادا، بخلاف الخنزير لأنه نجس العين، إذ
~~الهاء في قوله تعالى {فإنه رجس} [الأنعام: 145] منصرف إليه لقربه وحرمة
~~الانتفاع بأجزاء الآدمي لكرامته فخرجا عما روينا PageV01P094
~~ثم ما يمنع النتن والفساد فهو دباغ وإن كان تشميسا أو
~~تتريبا لأن المقصود يحصل به فلا معنى لاشتراط غيره
# ، ثم ما يطهر جلده بالدباغ يطهر بالذكاة لأنها تعمل عمل الدباغ في إزالة
~~الرطوبة النجسة، وكذلك يطهر لحمه هو الصحيح، وإن لم يكن مأكولا. PageV01P095
~~قال (وشعر الميتة وعظمها طاهر) وقال الشافعي - رحمه
~~الله -: نجس لأنه من أجزاء الميتة، ولنا أنه لا حياة فيهما ولهذا لا يتألم
~~بقطعهما فلا يحلهما الموت، إذ الموت زوال الحياة. PageV01P096
~~(وشعر الإنسان وعظمه طاهر) وقال الشافعي: نجس لأنه لا
~~ينتفع به ولا يجوز بيعه، ولنا أن عدم الانتفاع والبيع لكرامته فلا يدل على
~~نجاسته، والله أعلم. PageV01P097
~~(فصل في البئر)
# (وإذا وقعت في البئر نجاسة نزحت وكان نزح ما فيها من الماء طهارة لها)
~~بإجماع السلف، ومسائل الآبار مبنية على اتباع الآثار دون القياس PageV01P098
~~(فإن وقعت فيها بعرة أو بعرتان من بعر الإبل أو الغنم
~~لم تفسد الماء) استحسانا، والقياس أن تفسده لوقوع النجاسة في الماء القليل.
# وجه الاستحسان أن آبار الفلوات ليست لها رءوس حاجزة والمواشي تبعر حولها
~~فتلقيها الريح فيها فجعل القليل عفوا للضرورة، ولا ضرورة في الكثير، وهو ما
~~يستكثره الناظر إليه في المروي عن أبي حنيفة - رحمه الله -، وعليه
~~الاعتماد، ولا فرق بين الرطب واليابس والصحيح والمنكسر والروث والخثي
~~والبعر لأن الضرورة PageV01P099
~~تشمل الكل
# وفي الشاة تبعر في المحلب بعرة أو بعرتين قالوا ترمى البعرة ms0012 ويشرب اللبن
~~لمكان الضرورة، ولا يعفى القليل في الإناء على ما قيل لعدم الضرورة. وعن
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - إنه كالبئر في حق البعرة والبعرتين
# (فإن وقع فيها خرء الحمام أو العصفور لا يفسده) خلافا للشافعي - رحمه
~~الله -. له أنه استحال إلى نتن وفساد فأشبه خرء الدجاج. ولنا إجماع
~~المسلمين على اقتناء الحمامات في المساجد مع ورود الأمر بتطهيرها واستحالته
~~لا إلى نتن PageV01P100
~~رائحة فأشبه الحمأة
# (فإن بالت فيها شاة نزح الماء كله عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله.
~~وقال محمد - رحمه الله - لا ينزح إلا إذا غلب على الماء فيخرج من أن يكون
~~طهورا) وأصله أن بول ما يؤكل لحمه طاهر عنده نجس عندهما. له «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أمر العرنيين بشرب أبوال الإبل وألبانها» ولهما قوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «استنزهوا من البول فإن عامة عذاب القبر منه» من
~~غير فصل ولأنه يستحيل إلى نتن وفساد فصار كبول PageV01P101
~~ما لا يؤكل لحمه.
# وتأويل ما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - عرف شفاءهم فيه وحيا، ثم عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لا يحل شربه للتداوي ولا لغيره لأنه لا
~~يتيقن بالشفاء فيه فلا يعرض عن الحرمة، وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~يحل للتداوي للقصة، وعند محمد يحل للتداوي وغيره لطهارته عنده.
# قال (وإن ماتت فيها فأرة أو عصفورة أو صعوة أو سودانية أو سام أبرص نزح
~~منها ما بين عشرين دلوا إلى ثلاثين بحسب كبر الدلو وصغرها) يعني بعد إخراج
~~الفأرة لحديث أنس - رضي الله عنه - «أنه قال في الفأرة إذا ماتت في البئر
~~وأخرجت من ساعتها نزح منها عشرون دلوا» PageV01P102
~~والعصفورة ونحوها تعادل الفأرة في الجثة فأخذت حكمها،
~~والعشرون بطريق الإيجاب والثلاثون بطريق الاستحباب.
# قال (فإن ماتت فيها حمامة أو نحوها كالدجاجة والسنور نزح منها ما بين
~~أربعين دلوا إلى ستين، وفي الجامع الصغير أربعون أو خمسون) وهو الأظهر لما
~~روي عن أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه - «أنه قال في الدجاجة: إذا ماتت ms0013 في
~~البئر نزح منها أربعون دلوا» وهذا لبيان الإيجاب، والخمسون بطريق 
~~الاستحباب، ثم المعتبر في كل بئر دلوها الذي يستقى به منها، PageV01P103
~~وقيل دلو يسع فيها صاعا، ولو نزح منها بدلو عظيم مرة
~~مقدار عشرين دلوا جاز لحصول المقصود.
# قال (وإن ماتت فيها شاة أو كلب أو آدمي نزح جميع ما فيها من الماء) لأن
~~ابن عباس وابن الزبير - رضي الله عنهما - أفتيا بنزح PageV01P104
~~الماء كله حين مات زنجي في بئر زمزم
# (فإن انتفخ الحيوان فيها أو تفسخ نزح جميع ما فيها صغر الحيوان أو كبر)
~~لانتشار البلة في أجزاء الماء. قال (وإن كانت البئر معينا لا يمكن نزحها
~~أخرجوا مقدار ما كان فيها من الماء) وطريق معرفته أن تحفر حفرة مثل موضع
~~الماء من البئر ويصب فيها ما ينزح منها إلى أن تمتلئ أو ترسل فيها قصبة
~~ويجعل لمبلغ الماء علامة ثم ينزح منها عشر دلاء مثلا، ثم تعاد القصبة فينظر
~~كم انتقص فينزح لكل قدر منها عشر دلاء، وهذان عن أبي يوسف - رحمه الله -،
~~وعن محمد - رحمه الله - نزح مائتا دلو إلى ثلثمائة فكأنه بنى قوله على ما
~~شاهد في بلده، وعن أبي حنيفة - رحمه الله - في الجامع الصغير في مثله ما
~~ينزح حتى يغلبهم الماء ولم يقدر الغلبة بشيء PageV01P105
~~كما هو دأبه. وقيل يؤخذ بقول رجلين لهما بصارة في أمر
~~الماء، وهذا أشبه بالفقه.
# قال (وإن وجدوا في البئر فأرة أو غيرها ولا يدرى متى وقعت ولم تنتفخ ولم
~~تنفسخ أعادوا صلاة يوم وليلة إذا كانوا توضئوا منها وغسلوا كل شيء أصابه
~~ماؤها، وإن كانت قد انتفخت أو تفسخت أعادوا صلاة ثلاثة أيام ولياليها، وهذا
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله -. وقالا: ليس عليهم إعادة شيء حتى يتحققوا متى
~~وقعت) لأن اليقين لا يزول بالشك، وصار كمن PageV01P106
~~رأى في ثوبه نجاسة ولا يدري متى أصابته. ولأبي حنيفة
~~- رحمه الله - أن للموت سببا ظاهرا وهو الوقوع في الماء فيحال عليه، إلا أن
~~الانتفاخ والتفسخ دليل التقادم فيقدر بالثلاث، وعدم ms0014 الانتفاخ والتفسخ دليل
~~قرب العهد فقدرناه بيوم وليلة لأن ما دون ذلك ساعات لا يمكن ضبطها، وأما
~~مسألة النجاسة فقد قال المعلى: هي على الخلاف، فيقدر بالثلاث في البالي
~~وبيوم وليلة في الطري ولو سلم فالثوب بمرأى عينه والبئر غائبة عن بصر
~~فيفترقان. PageV01P107
~~(وعرق كل شيء معتبر بسؤره) لأنهما يتولدان من لحمه
~~فأخذ أحدهما حكم صاحبه. قال (وسؤر الآدمي وما يؤكل لحمه طاهر) لأن المختلط
~~به اللعاب وقد تولد من لحم طاهر فيكون طاهرا، ويدخل في هذا الجواب الجنب
~~والحائض والكافر. PageV01P108
~~(وسؤر الكلب نجس) ويغسل الإناء من ولوغه ثلاثا لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «يغسل الإناء من ولوغ الكلب ثلاثا» ولسانه يلاقي
~~الماء دون الإناء، فلما تنجس الإناء فالماء أولى، وهذا يفيد النجاسة والعدد
~~في الغسل، وهو حجة على الشافعي - رحمه الله - في اشتراط السبع، ولأن ما
~~يصيبه بوله يطهر بالثلاث، فما يصيبه سؤره وهو دونه أولى. PageV01P109
~~والأمر الوارد بالسبع محمول على ابتداء الإسلام.
# (وسؤر الخنزير نجس) لأنه نجس العين على ما مر (وسؤر سباع البهائم نجس)
~~خلافا للشافعي - رحمه الله - فيما سوى الكلب والخنزير لأن لحمها نجس ومنه
~~يتولد اللعاب وهو PageV01P110
~~المعتبر في الباب .
# (وسؤر الهرة طاهر مكروه) وعن أبي يوسف أنه غير مكروه لأن «النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - كان يصغي لها الإناء فتشرب منه ثم يتوضأ به» . ولهما قوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «الهرة سبع» والمراد بيان الحكم دون الخلقة
~~والصورة، إلا أنه سقطت النجاسة لعلة الطوف فبقيت الكراهة. وما رواه محمول
~~على ما قبل التحريم، PageV01P111
~~ثم قيل كراهته لحرمة اللحم، وقبل لعدم تحاميها
~~النجاسة وهذا يشير إلى التنزه والأول إلى القرب من التحريم. ولو أكلت فأرة
~~ثم شربت على فوره الماء تنجس إلا إذا مكثت ساعة لغسلها فمها بلعابها
~~والاستثناء على مذهب أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ويسقط اعتبار
~~الصب للضرورة.
# (وسؤر الدجاجة المخلاة) مكروه لأنها تخالط النجاسة ولو كانت محبوسة بحيث
~~لا يصل منقارها إلى ما تحت قدميها لا يكره لوقوع الأمن عن المخالطة (و) كذا ms0015
~~سؤر (سباع الطير) لأنها تأكل الميتات فأشبه المخلاة. PageV01P112
~~وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنها إذا كانت محبوسة
~~ويعلم صاحبها أنه لا قذر على منقارها لا يكره، واستحسن المشايخ هذه الرواية
~~(و) سؤر (ما يسكن البيوت كالحية والفأرة) (مكروه) لأن حرمة اللحم أوجبت
~~نجاسة السؤر إلا أنه سقطت النجاسة لعلة الطوف فبقيت الكراهة والتنبيه على
~~العلة في الهرة.
# قال (وسؤر الحمار والبغل مشكوك فيه) قيل الشك في طهارته لأنه لو كان
~~طاهرا لكان طهورا ما لم يغلب اللعاب على الماء، PageV01P113
~~وقيل الشك في طهوريته لأنه لو وجد الماء المطلق لا
~~يجب عليه غسل رأسه، وكذا لبنه طاهر وعرقه لا يمنع جواز الصلاة وإن فحش،
~~فكذا سؤره وهو الأصح، ويروى نص محمد - رحمه الله - على طهارته، PageV01P114
~~وسبب الشك تعارض الأدلة في إباحته وحرمته، أو اختلاف
~~الصحابة - رضي الله عنهم - في نجاسته وطهارته. PageV01P115
~~وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه نجس ترجيحا للحرمة
~~والنجاسة، والبغل من نسل الحمار فيكون بمنزلته، PageV01P116
~~(فإن لم يجد غيرهما يتوضأ ويتيمم ويجوز أيهما قدم)
~~وقال زفر - رحمه الله -: لا يجوز إلا أن يقدم الوضوء لأنه ماء واجب
~~الاستعمال فأشبه الماء المطلق. ولنا أن المطهر أحدهما فيفيد الجمع دون
~~الترتيب.
# (وسؤر الفرس طاهر عندهما) لأن لحمه مأكول (وكذا عنده في الصحيح) لأن
~~الكراهة لإظهار شرفه.
# (فإن لم يجد إلا نبيذ التمر قال أبو حنيفة PageV01P117
~~- رحمه الله تعالى -: يتوضأ به ولا يتيمم) لحديث ليلة
~~الجن، فإن النبي - عليه الصلاة والسلام - توضأ به حين لم يجد الماء وقال
~~أبو يوسف - رحمه الله -: يتيمم ولا يتوضأ به وهو رواية عن أبي حنيفة - رحمه
~~الله -، وبه قال الشافعي - رحمه الله - عملا بآية التيمم لأنها أقوى، أو هو
~~منسوخ بها لأنها مدنية، وليلة الجن كانت مكية.
# وقال محمد - رحمه الله -: يتوضأ PageV01P118
~~به ويتيمم لأن في الحديث اضطرابا وفي التاريخ جهالة
~~فوجب الجمع احتياطا. قلنا ليلة الجن كانت غير واحدة فلا يصح دعوى النسخ،
~~والحديث مشهور عملت به الصحابة - رضي الله عنهم -، وبمثله يزاد على الكتاب. ms0016 PageV01P119
~~وأما الاغتسال به فقد قيل يجوز عنده اعتبارا بالوضوء،
~~وقيل لا يجوز لأن فوقه، والنبيذ المختلف فيه أن يكون حلوا رقيقا يسيل على
~~الأعضاء كالماء، وما اشتد منها صار حراما لا يجوز التوضؤ به، وإن غيرته
~~النار فما دام حلوا رقيقا فهو على الخلاف، وإن اشتد فعند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - يجوز التوضؤ به لأنه يحل شربه عنده، وعند محمد - رحمه الله - لا
~~يتوضأ به لحرمة شربه عنده، ولا يجوز التوضؤ بما سواه من الأنبذة جريا على
~~قضية القياس. PageV01P120
~~باب التيمم
# (ومن لم يجد ماء وهو مسافر PageV01P121
~~أو خارج المصر بينه وبين المصر نحو ميل أو أكثر يتيمم
~~بالصعيد) قوله تعالى {فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا} [المائدة: 6]
~~وقوله - عليه الصلاة والسلام - «التراب طهور المسلم ولو إلى عشر حجج ما لم
~~يجد الماء» والميل هو المختار في المقدار لأنه يلحقه الحرج بدخول المصر، PageV01P122
~~والماء معدوم حقيقة والمعتبر المسافة دون خوف الفوت
~~لأن التفريط يأتي من قبله (ولو كان يجد الماء إلا أنه مريض يخاف إن استعمل
~~الماء اشتد مرضه PageV01P123
~~يتيمم) لما تلونا، ولأن الضرر في زيادة المرض فوق
~~الضرر في زيادة ثمن الماء، وذلك يبيح التيمم فهذا أولى. ولا فرق بين أن
~~يشتد مرضه بالتحرك أو بالاستعمال. واعتبر الشافعي - رحمه الله - خوف التلف
~~وهو مردود بظاهر النص.
# (ولو خاف الجنب إن اغتسل أن يقتله البرد أو يمرضه يتيمم بالصعيد) وهذا
~~إذا كان خارج المصر لما بينا، ولو كان في المصر فكذلك عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - خلافا لهما PageV01P124
~~هما يقولان إن تحقق هذه الحالة نادر في المصر فلا
~~يعتبر. وله أن العجز ثابت حقيقة فلا بد من اعتباره.
# (والتيمم ضربتان يمسح بإحداهما وجهه وبالأخرى يديه إلى المرفقين) لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «التيمم ضربتان، ضربة للوجه وضربة لليدين» وينفض
~~يديه بقدر ما يتناثر التراب كي لا يصير مثلة PageV01P125
~~ولا بد من الاستيعاب في ظاهر الرواية لقيامه مقام
~~الوضوء، ولهذا قالوا: يخلل الأصابع وينزع الخاتم ليتم المسح PageV01P126
~~(والحدث والجنابة فيه سواء) وكذا ms0017 الحيض والنفاس، لما
~~روي «أن قوما جاءوا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقالوا: إنا قوم
~~نسكن هذه الرمال ولا نجد الماء شهرا أو شهرين وفينا الجنب والحائض والنفساء
~~فقال - عليه الصلاة والسلام -: عليكم بأرضكم» .
# (ويجوز التيمم عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله بكل ما كان من جنس الأرض
~~كالتراب والرمل والحجر والجص والنورة والكحل والزرنيخ.
# وقال أبو يوسف: لا يجوز إلا PageV01P127
~~بالتراب والرمل ) وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يجوز
~~إلا بالتراب المنبت وهو رواية عن أبي يوسف - رحمه الله - لقوله تعالى
~~{فتيمموا صعيدا طيبا} [المائدة: 6] أي ترابا منبتا، قاله ابن عباس - رضي
~~الله عنه -، غير أن أبا يوسف زاد عليه الرمل بالحديث الذي رويناه. ولهما أن
~~الصعيد اسم لوجه الأرض سمي به لصعوده، والطيب يحتمل الطاهر فحمل عليه لأنه
~~أليق بموضع الطهارة PageV01P128
~~أو هو مراد الإجماع (ثم لا يشترط أن يكون عليه غبار
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله -) لإطلاق ما تلونا (وكذا يجوز بالغبار مع
~~القدرة على الصعيد عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله) لأنه تراب رقيق.
# (والنية فرض في التيمم) وقال زفر - رحمه الله تعالى -: ليست بفرض لأنه
~~خلف عن الوضوء فلا يخالفه في وصفه.
# ولنا أنه ينبئ عن القصد فلا يتحقق دونه، PageV01P129
~~أو جعل طهورا في حالة مخصوصة والماء طهور بنفسه على
~~ما مر PageV01P130
~~(ثم إذا نوى الطهارة أو استباحة الصلاة أجزأه ولا
~~يشترط نية التيمم للحدث أو للجنابة) هو الصحيح من المذهب.
# (فإن تيمم نصراني يريد به الإسلام ثم أسلم لم يكن متيمما عند أبي حنيفة
~~ومحمد، وقال أبو يوسف: هو متيمم) لأنه نوى قربة مقصودة، بخلاف التيمم لدخول
~~المسجد ومس المصحف لأنه ليس بقربة مقصودة.
# ولهما أن التراب ما جعل طهورا إلا في حال إرادة قربة مقصودة لا تصح بدون
~~الطهارة، والإسلام قربة مقصودة تصح بدونها PageV01P131
~~بخلاف سجدة التلاوة لأنها قربة مقصودة لا تصح بدون
~~الطهارة (وإن توضأ لا يريد به الإسلام ثم أسلم فهو متوضئ) خلافا للشافعي -
~~رحمه الله - بناء على اشتراط النية. ms0018
# (فإن تيمم مسلم ثم ارتد ثم أسلم فهو على تيممه) وقال زفر - رحمه الله -:
~~بطل تيممه لأن الكفر ينافيه فيستوي فيه الابتداء والبقاء كالمحرمية في
~~النكاح. ولنا أن الباقي بعد التيمم صفة كونه طاهرا فاعتراض الكفر عليه لا
~~ينافيه كما لو اعترض على الوضوء ، وإنما لا يصح PageV01P132
~~من الكافر ابتداء لعدم النية منه.
# (وينقض التيمم كل شيء ينقض الوضوء) لأنه خلف عنه فأخذ حكمه (وينقضه أيضا
~~رؤية الماء إذا قدر على استعماله) لأن القدرة هي المراد بالوجود الذي هو
~~غاية لطهورية التراب، PageV01P133
~~وخائف السبع والعدو والعطش عاجز حكما والنائم عند أبي
~~حنيفة قادر تقديرا، حتى لو مر النائم المتيمم على الماء بطل تيممه عنده،
~~والمراد ماء يكفي للوضوء لأنه لا معتبر بما دونه ابتداء فكذا انتهاء PageV01P134
~~(ولا يتيمم إلا بصعيد طاهر) لأن الطيب أريد به الطاهر
~~في النص ولأنه آلة التطهير فلا بد من طهارته في نفسه كالماء.
# (ويستحب لعادم الماء وهو يرجوه أن يؤخر الصلاة إلى آخر الوقت، فإن وجد
~~الماء توضأ وإلا تيمم وصلى PageV01P135
~~ليقع الأداء بأكمل الطهارتين فصار كالطامع في
~~الجماعة. وعن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله في غير رواية الأصول أن
~~التأخير حتم لأن غالب الرأي كالمتحقق. وجه الظاهر أن العجز ثابت حقيقة فلا
~~يزول حكمه) PageV01P136
~~إلا بيقين مثله.
# ، (ويصلي بتيممه ما شاء من الفرائض والنوافل) وعند الشافعي - رحمه الله
~~-: يتيمم لكل فرض لأنه طهارة ضرورية. ولنا أنه طهور حال عدم الماء فيعمل
~~عمله ما بقي شرطه. PageV01P137
~~(ويتيمم الصحيح في المصر إذا حضرت جنازة والولي غيره
~~فخاف إن اشتغل بالطهارة أن تفوته الصلاة) لأنها لا تقضى فيتحقق العجز (وكذا
~~من حضر العيد فخاف إن اشتغل بالطهارة أن يفوته العيد يتيمم) لأنها لا تعاد.
# وقوله والولي غيره إشارة إلى أنه لا يجوز للولي، وهو رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله - هو الصحيح، لأن للولي حق الإعادة فلا فوات في حقه (وإن
~~أحدث الإمام أو المقتدي في صلاة العيد تيمم وبنى عند أبي حنيفة - رحمه الله ms0019
~~- وقالا: لا يتيمم) لأن اللاحق يصلي بعد فراغ الإمام فلا يخاف الفوت. وله
~~أن الخوف باق لأنه يوم زحمة فيعتريه PageV01P138
~~عارض يفسد عليه صلاته، والخلاف فيما إذا شرع بالوضوء،
~~ولو شرع بالتيمم تيمم وبنى بالاتفاق، لأنا لو أوجبنا الوضوء يكون واجدا
~~للماء في صلاته فيفسد.
# (ولا يتيمم للجمعة وإن خاف الفوت لو توضأ، فإن أدرك الجمعة صلاها وإلا
~~صلى الظهر أربعا) لأنها تفوت إلى خلف وهو الظهر بخلاف العيد (وكذا إذا خاف
~~فوت الوقت لو توضأ لم يتيمم ويتوضأ ويقضي ما فاته) لأن الفوات إلى خلف وهو
~~القضاء. PageV01P139
~~(والمسافر إذا نسي الماء في رحله فتيمم وصلى ثم ذكر
~~الماء لم يعدها عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله - يعيدها) والخلاف فيما إذا وضعه بنفسه أو
~~وضعه غيره بأمره، وذكره في الوقت وبعده سواء له أنه واجد للماء فصار كما
~~إذا كان في رحله ثوب فنسيه، ولأن رحل المسافر معد للماء عادة فيفترض الطلب
~~عليه. ولهما أنه لا قدرة بدون العلم وهو المراد بالوجود، وماء الرحل معد
~~للشرب لا للاستعمال، PageV01P140
~~ومسألة الثوب على الاختلاف، ولو كان على الاتفاق ففرض
~~الستر يفوت لا إلى خلف، والطهارة بالماء تفوت إلى خلف، وهو التيمم.
# (وليس على المتيمم طلب الماء إذا لم يغلب على ظنه أن بقربه ماء) لأن
~~الغالب عدم الماء في الفلوات، ولا دليل على الوجود فلم يكن واجدا للماء
~~(وإن غلب على ظنه أن هناك ماء لم يجز له أن يتيمم حتى يطلبه) لأنه واجد
~~للماء نظرا إلى الدليل، ثم يطلب مقدار الغلوة ولا يبلغ ميلا كي لا ينقطع عن
~~رفقته (وإن كان مع رفيقه ماء طلب منه قبل أن يتيمم) لعدم المنع غالبا، فإن
~~منعه منه تيمم لتحقق العجز (ولو تيمم قبل الطلب أجزأه عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -) لأنه لا يلزمه الطلب من ملك الغير، وقالا لا يجزيه لأن الماء مبذول
~~عادة PageV01P141
~~(ولو أبى أن يعطيه إلا بثمن المثل وعنده ثمنه لا
~~يجزئه التيمم) لتحقق القدرة ms0020 ولا يلزمه تحمل الغبن الفاحش لأن الضرر مسقط،
~~والله أعلم. PageV01P142
~~باب المسح على الخفين
# (المسح على الخفين جائز بالسنة) والأخبار فيه مستفيضة حتى قيل إن من لم
~~يره كان مبتدعا PageV01P143
~~لكن من رآه ثم لم يمسح آخذا بالعزيمة كان مأجورا،
~~ويجوز PageV01P144
~~(من كل حدث موجب للوضوء إذا لبسهما على طهارة كاملة
~~ثم أحدث) خصه بحدث موجب للوضوء لأنه لا مسح من الجنابة على ما نبين إن شاء
~~الله تعالى، وبحدث متأخر لأن الخف عهد مانعا، ولو جوزناه بحدث سابق
~~كالمستحاضة إذا لبست على السيلان ثم خرج الوقت PageV01P145
~~والمتيمم إذا لبس ثم رأى الماء كان رافعا. وقوله إذا
~~لبسهما على طهارة كاملة لا يفيد اشتراط الكمال وقت اللبس بل وقت الحدث وهو
~~المذهب عندنا، حتى لو غسل رجليه ولبس خفيه ثم أكمل الطهارة ثم أحدث يجزئه
~~المسح، وهذا لأن الخف مانع حلول الحدث بالقدم PageV01P146
~~فيراعى كمال الطهارة وقت المنع حتى لو كانت ناقصة عند
~~ذلك كان الخف رافعا (ويجوز للمقيم يوما وليلة وللمسافر ثلاثة أيام
~~ولياليها) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «يمسح المقيم يوما وليلة والمسافر
~~ثلاثة أيام ولياليها» قال (وابتداؤها عقيب الحدث) لأن الخف مانع سراية
~~الحدث فتعتبر المدة من وقت المنع. . PageV01P147
~~(والمسح على ظاهرهما خطوطا بالأصابع، يبدأ من قبل
~~الأصابع إلى الساق) لحديث المغيرة - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وضع يديه على خفيه ومدهما من الأصابع إلى أعلاهما مسحة واحدة،
~~وكأني أنظر إلى أثر المسح على خف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خطوطا
~~بالأصابع» PageV01P148
~~ثم المسح على الظاهر حتم حتى لا يجوز على باطن الخف
~~وعقبه وساقه لأنه معدول به عن القياس فيراعى فيه جميع ما ورد به الشرع،
~~والبداءة من الأصابع استحباب اعتبارا بالأصل وهو الغسل (وفرض ذلك مقدار
~~ثلاث أصابع من أصابع اليد) وقال الكرخي - رحمه الله تعالى -: من أصابع
~~الرجل، والأول أصح اعتبارا لآلة المسح. PageV01P149
~~(ولا يجوز المسح على خف فيه خرق كبير يبين منه قدر
~~ثلاث أصابع من أصابع الرجل، فإن ms0021 كان أقل من ذلك جاز) وقال زفر والشافعي
~~رحمهما الله لا يجوز وإن قل لأنه لما وجب غسل البادي وجب غسل الباقي.
# ولنا أن الخفاف لا تخلو عن قليل خرق عادة فيلحقهم الحرج في النزع وتخلو
~~عن الكبير فلا حرج، والكبير أن ينكشف قدر ثلاثة أصابع من أصابع الرجل
~~أصغرها PageV01P150
~~هو الصحيح لأن الأصل في القدم هو الأصابع والثلاث
~~أكثرها فيقام مقام الكل، واعتبار الأصغر للاحتياط ولا معتبر بدخول الأنامل
~~إذا كان لا ينفرج عند المشي، ويعتبر هذا المقدار في كل خف على حدة فيجمع
~~الخرق في خف واحد ولا يجمع في خفين لأن الخرق في أحدهما لا يمنع قطع السفر
~~بالآخر، بخلاف النجاسة المتفرقة لأنه حامل للكل وانكشاف العورة نظير
~~النجاسة.
# (ولا يجوز المسح لمن وجب عليه الغسل) PageV01P151
# لحديث صفوان بن عسال - رضي الله عنه - أنه قال «كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يأمرنا إذا كنا سفرا أن لا ننزع خفافنا
~~ثلاثة أيام ولياليها إلا عن جنابة، ولكن من بول أو غائط أو نوم» ولأن
~~الجنابة لا تكرر عادة فلا حرج في النزع، بخلاف الحدث لأنه يتكرر.
# (وينقض المسح كل شيء ينقض الوضوء) لأنه بعض الوضوء (وينقضه أيضا نزع
~~الخف) لسراية الحدث إلى القدم حيث زال المانع، وكذا نزع أحدهما لتعذر الجمع
~~بين الغسل والمسح في وظيفة واحدة PageV01P152
~~(وكذا مضي المدة) لما روينا (وإذا تمت المدة نزع خفيه
~~وغسل رجليه وصلى وليس عليه إعادة بقية الوضوء) وكذا إذا نزع قبل المدة لأن
~~عند النزع يسري الحدث السابق إلى القدمين كأنه لم يغسلهما، وحكم النزع يثبت
~~بخروج القدم إلى الساق لأنه PageV01P153
~~لا معتبر به في حق المسح، وكذا بأكثر القدم هو
~~الصحيح.
# (ومن ابتدأ المسح وهو مقيم فسافر قبل تمام يوم وليلة PageV01P154
~~مسح ثلاثة أيام ولياليها) عملا بإطلاق الحديث، ولأنه
~~حكم متعلق بالوقت فيعتبر فيه آخره، بخلاف ما إذا استكمل المدة للإقامة ثم
~~سافر لأن الحدث قد سرى إلى القدم والخف ليس برافع (ولو أقام وهو مسافر إن
~~استكمل ms0022 مدة الإقامة نزع) لأن رخصة السفر لا تبقى بدونه (وإن لم يستكمل
~~أتمها) لأن هذه مدة الإقامة وهو مقيم.
# قال (ومن لبس الجرموق فوق الخف مسح عليه) خلافا للشافعي - رحمه الله -
~~فإنه يقول: البدل لا يكون له بدل. PageV01P155
~~ولنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «مسح على
~~الجرموقين» ولأنه تبع للخف استعمالا وغرضا فصارا كخف ذي طاقين وهو بدل عن
~~الرجل لا عن الخف، بخلاف ما إذا لبس الجرموق بعدما أحدث لأن الحدث حل بالخف
~~فلا يتحول إلى غيره، ولو كان الجرموق من كرباس لا يجوز المسح عليه لأنه لا
~~يصلح بدلا عن الرجل إلا أن تنفذ البلة إلى الخف.
# (ولا يجوز المسح على الجوربين عند أبي حنيفة - رحمه الله - إلا أن يكونا
~~مجلدين أو منعلين، PageV01P156
~~وقالا: يجوز إذا كانا ثخينين لا يشفان) لما روي أن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - مسح على جوربيه» ، ولأنه يمكنه المشي فيه
~~إذا كان ثخينا، وهو أن يستمسك على الساق من غير أن يربط بشيء فأشبه الخف.
~~وله أنه ليس في معنى الخف لأنه لا يمكن مواظبة المشي فيه إلا إذا كان منعلا
~~وهو محمل الحديث، وعنه أنه رجع إلى قولهما وعليه الفتوى (ولا يجوز المسح
~~على العمامة والقلنسوة والبرقع والقفازين) لأنه لا حرج في نزع هذه الأشياء
~~والرخصة لدفع الحرج.
# (ويجوز المسح على الجبائر PageV01P157
~~وإن شدها على غير وضوء) لأنه - عليه الصلاة والسلام -
~~فعله وأمر عليا به، ولأن الحرج فيه فوق الحرج في نزع الخف فكان أولى بشرع
~~المسح، ويكتفي بالمسح على أكثرها ذكره الحسن - رضي الله عنه - PageV01P158
~~ولا يتوقت لعدم التوقيت بالتوقيت (وإن سقطت الجبيرة
~~عن غير برء لا يبطل المسح) لأن العذر قائم والمسح عليها كالغسل لما تحتها
~~ما دام العذر باقيا (وإن سقطت عن برء بطل) لزوال العذر، وإن كان في الصلاة
~~استقبل لأنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل، والله أعلم. PageV01P159
~~(أقل الحيض ثلاثة أيام ولياليها، وما نقص من ذلك فهو
~~استحاضة) PageV01P160
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أقل الحيض ms0023 للجارية
~~البكر والثيب ثلاثة أيام ولياليها وأكثره عشرة أيام» وهو حجة على الشافعي -
~~رحمه الله - في التقدير بيوم وليلة. وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يومان
~~والأكثر من اليوم الثالث إقامة للأكثر مقام الكل. قلنا هذا نقص عن تقدير
~~الشرع (وأكثره عشرة أيام ولياليها والزائد استحاضة) لما روينا، PageV01P161
~~وهو حجة على الشافعي - رحمه الله - في التقدير بخمسة
~~عشر يوما ثم الزائد والناقص استحاضة، لأن تقدير الشرع يمنع إلحاق غيره به
# (وما تراه المرأة من الحمرة والصفرة والكدرة في أيام الحيض حيض) حتى ترى
~~البياض خالصا PageV01P162
~~(وقال أبو يوسف - رحمه الله -: لا تكون الكدرة حيضا
~~إلا بعد الدم) لأنه لو كان من الرحم لتأخر خروج الكدر عن الصافي. ولهما ما
~~روى أن عائشة - رضي الله عنها - جعلت ما سوى البياض الخالص حيضا وهذا لا
~~يعرف إلا سماعا PageV01P163
~~وفم الرحم منكوس فيخرج الكدر أولا كالجرة إذا ثقب
~~أسفلها، وأما الخضرة فالصحيح أن المرأة إذا كانت من ذوات الأقراء تكون حيضا
~~ويحمل على فساد الغذاء، وإن كانت كبيرة لا ترى غير الخضرة تحمل على فساد
~~المنبت فلا تكون حيضا
# (والحيض يسقط عن الحائض الصلاة ويحرم عليها الصوم وتقضي الصوم ولا تقضي
~~الصلاة) PageV01P164
~~لقول «عائشة - رضي الله عنها -: كانت إحدانا على عهد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا طهرت من حيضها تقضي الصيام ولا تقضي
~~الصلاة» ، ولأن في قضاء الصلاة حرجا لتضاعفها ولا حرج في قضاء الصوم
# (ولا تدخل المسجد) وكذا الجنب لقوله - عليه الصلاة والسلام - «فإني لا
~~أحل المسجد لحائض ولا جنب» وهو بإطلاقه حجة على الشافعي - رحمه الله - في
~~إباحة الدخول على وجه العبور والمرور PageV01P165
~~(ولا تطوف بالبيت) لأن الطواف في المسجد
# (ولا يأتيها زوجها) لقوله تعالى {ولا تقربوهن حتى يطهرن} [البقرة: 222] PageV01P166
~~(وليس للحائض والجنب والنفساء قراءة القرآن) لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «لا تقرأ الحائض ولا الجنب شيئا من القرآن» وهو حجة
~~على مالك - رحمه الله - في الحائض، وهو بإطلاقه يتناول ما دون الآية PageV01P167
~~فيكون حجة على الطحاوي في إباحته
# (وليس ms0024 لهم مس المصحف إلا بغلافه، ولا أخذ درهم فيه سورة من القرآن إلا
~~بصرته وكذا المحدث لا يمس المصحف إلا بغلافه) لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا يمس القرآن إلا طاهر» ثم الحدث والجنابة حلا اليد فيستويان في حكم المس
~~والجنابة حلت الفم دون الحدث فيفترقان في حكم القراءة PageV01P168
~~وغلافه ما يكون متجافيا عنه دون ما هو متصل به كالجلد
~~المشرز هو الصحيح، ويكره مسه بالكم هو الصحيح لأنه تابع له بخلاف كتب
~~الشريعة لأهلها حيث يرخص في مسها بالكم لأن فيه ضرورة، ولا بأس بدفع المصحف
~~إلى الصبيان لأن في المنع تضييع حفظ القرآن وفي الأمر بالتطهير حرجا بهم PageV01P169
~~وهذا هو الصحيح.
# قال (وإذا انقطع دم الحيض لأقل من عشرة أيام لم يحل وطؤها حتى تغتسل) لأن
~~الدم PageV01P170
~~يدر تارة وينقطع أخرى، فلا بد من الاغتسال ليترجح
~~جانب الانقطاع (ولو لم تغتسل ومضى عليها أدنى وقت الصلاة بقدر أن تقدر على
~~الاغتسال والتحريمة حل وطؤها) لأن الصلاة صارت دينا في ذمتها فطهرت حكما.
# (ولو كان انقطع الدم دون عادتها فوق الثلاث لم يقربها حتى تمضي عادتها
~~وإن اغتسلت) لأن العود في العادة غالب فكان الاحتياط في الاجتناب (وإن
~~انقطع الدم لعشرة أيام حل وطؤها قبل الغسل) لأن الحيض لا مزيد له على
~~العشرة PageV01P171
~~إلا أنه لا يستحب قبل الاغتسال للنهي في القراءة
~~بالتشديد
# قال (والطهر إذا تخلل بين الدمين في مدة الحيض فهو كالدم المتوالي) قال -
~~رضي الله تعالى عنه -: وهذه إحدى الروايات عن أبي حنيفة - رحمه الله -
~~ووجهه أن استيعاب الدم مدة الحيض ليس بشرط بالإجماع فيعتبر أوله وآخره
~~كالنصاب في باب الزكاة، وعن أبي يوسف - رحمه الله - وهو روايته عن أبي
~~حنيفة، وقيل هو آخر أقواله أن الطهر إذا كان أقل من خمسة عشر يوما لا يفصل،
~~وهو كله كالدم المتوالي لأنه طهر فاسد فيكون بمنزلة الدم، PageV01P172
~~والأخذ بهذا القول أيسر، وتمامه يعرف في كتاب الحيض PageV01P173
~~(وأقل الطهر خمسة عشر يوما) هكذا نقل عن إبراهيم
~~النخعي وأنه ms0025 لا يعرف إلا توقيفا (ولا غاية لأكثره) لأنه يمتد إلى سنة
~~وسنتين فلا يتقدر بتقدير إلا إذا استمر بها الدم فاحتيج إلى نصب العادة، PageV01P174
~~ويعرف ذلك في كتاب الحيض PageV01P175
~~(ودم الاستحاضة) كالرعاف الدائم لا يمنع الصوم ولا
~~الصلاة ولا الوطء لقوله - عليه الصلاة والسلام - «توضئي وصلي وإن قطر الدم
~~على الحصير» وإذا عرف حكم الصلاة ثبت حكم الصوم والوطء بنتيجة الإجماع (ولو
~~زاد الدم على عشرة أيام) ولها عادة معروفة دونها ردت إلى أيام عادتها، PageV01P176
~~والذي زاد استحاضة لقوله - عليه الصلاة والسلام - PageV01P177
~~«المستحاضة تدع الصلاة أيام أقرائها» ولأن الزائد على
~~العادة يجانس ما زاد على العشرة فيلحق به، وإن ابتدأت مع البلوغ مستحاضة
~~فحيضها عشرة أيام من كل شهر والباقي استحاضة لأنا عرفناه حيضا فلا يخرج عنه
~~بالشك، والله أعلم PageV01P178
~~(والمستحاضة ومن به سلس البول والرعاف الدائم والجرح
~~الذي لا يرقأ يتوضئون لوقت كل صلاة فيصلون بذلك الوضوء في الوقت ما شاءوا
~~من الفرائض والنوافل) وقال الشافعي - رحمه الله -: تتوضأ المستحاضة لكل
~~مكتوبة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «المستحاضة تتوضأ لكل صلاة» ولأن
~~اعتبار طهارتها ضرورة أداء المكتوبة فلا تبقى PageV01P179
~~بعد الفراغ منها. ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«المستحاضة تتوضأ لوقت كل صلاة» وهو المراد بالأول لأن اللام تستعار للوقت،
~~يقال آتيك لصلاة الظهر: أي وقتها، ولأن الوقت أقيم مقام الأداء تيسيرا
~~فيدار الحكم عليه (وإذا خرج الوقت بطل وضؤهم واستأنفوا الوضوء لصلاة أخرى)
~~وهذا عند علمائنا الثلاثة. PageV01P180
~~وقال زفر: استأنفوا إذا دخل الوقت (فإن توضئوا حين
~~تطلع الشمس أجزأهم عن فرض الوقت حتى يذهب وقت الظهر) وهذا عند أبي حنيفة
~~ومحمد، وقال أبو يوسف وزفر أجزأهم حتى يدخل وقت الظهر، وحاصله أن طهارة
~~المعذور تنتقض بخروج الوقت: أي عنده بالحدث السابق عند أبي حنيفة ومحمد،
~~وبدخوله فقط عند زفر، وبأيهما كان عند أبي يوسف PageV01P181
~~وفائدة الاختلاف لا تظهر إلا فيمن توضأ قبل الزوال
~~كما ذكرنا أو قبل طلوع الشمس. لزفر أن اعتبار الطهارة مع المنافي للحاجة
~~إلى الأداء ولا حاجة ms0026 قبل الوقت فلا تعتبر. PageV01P182
~~ولأبي يوسف أن الحاجة مقصورة على الوقت فلا تعتبر
~~قبله ولا بعده. ولهما أنه لا بد من تقديم الطهارة على الوقت ليتمكن من
~~الأداء كما دخل الوقت، وخروج الوقت دليل زوال الحاجة، فظهر اعتبار الحدث
~~عنده، والمراد بالوقت وقت المفروضة حتى لو توضأ المعذور لصلاة العيد له أن
~~يصلي الظهر به عندهما وهو الصحيح لأنها بمنزلة صلاة الضحى، ولو توضأ مرة
~~للظهر في وقته وأخرى فيه للعصر فعند هما ليس له أن يصلي العصر به لانتقاضه
~~بخروج وقت المفروضة PageV01P183
~~والمستحاضة هي التي لا يمضي عليها وقت صلاة إلا
~~والحدث الذي ابتليت به يوجد فيه، PageV01P184
~~وكذا كل من هو في معناها وهو من ذكرناه ومن به 
~~استطلاق بطن وانفلات ريح PageV01P185
~~لأن الضرورة بهذا تتحقق وهي تعم الكل
# (النفاس هو الدم الخارج عقيب الولادة) لأنه مأخوذ من تنفس الرحم بالدم أو
~~من خروج النفس بمعنى الولد أو بمعنى الدم (والدم الذي تراه الحامل ابتداء
~~أو حال ولادتها قبل خروج الولد استحاضة) وإن كان ممتدا. وقال الشافعي -
~~رحمه الله -: حيض اعتبارا بالنفاس إذ هما جميعا من الرحم. PageV01P186
~~ولنا أن بالحبل ينسد فم الرحم كذا العادة، والنفاس
~~بعد انفتاحه بخروج الولد، ولهذا كان نفاسا بعد خروج بعض الولد فيما روي عن
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لأنه ينفتح فيتنفس به (والسقط الذي استبان بعض
~~خلقه ولد) حتى تصير المرأة به نفساء وتصير الأمة أم ولد به وكذا العدة
~~تنقضي به
# (وأقل النفاس لا حد له) PageV01P187
~~لأن تقدم الولد علم الخروج من الرحم فأغنى عن امتداد
~~جعل علما عليه بخلاف الحيض
# (وأكثره أربعون يوما والزائد عليه استحاضة) لحديث أم سلمة - رضي الله
~~عنها - أن «النبي - عليه الصلاة والسلام - وقت للنفساء أربعين يوما» ، PageV01P188
~~وهو حجة على الشافعي - رحمه الله - في اعتبار الستين
~~(وإن جاوز الدم الأربعين وكانت ولدت قبل ذلك ولها عادة في النفاس ردت إلى
~~أيام عادتها) لما بينا في الحيض (وإن لم تكن لها عادة فابتداء نفاسها
~~أربعون يوما) لأنه ms0027 أمكن جعله نفاسا
# (فإن ولدت ولدين في بطن واحد فنفاسها من الولد الأول عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله وإن كان بين الولدين أربعون يوما. وقال محمد - رحمه الله
~~-: من الولد الأخير) وهو قول زفر - رحمه الله - لأنها حامل بعد وضع الأول
~~فلا تصير نفساء، كما أنها لا تحيض، ولهذا تنقضي العدة بالولد الأخير
~~بالإجماع. ولهما أن الحامل إنما لا تحيض لانسداد فم الرحم على ما ذكرنا وقد
~~انفتح بخروج الأول وتنفس بالدم فكان نفاسا، والعدة تعلقت بوضع حمل مضاف
~~إليها فيتناول الجميع PageV01P189
~~(تطهير النجاسة واجب من بدن المصلي وثوبه والمكان
~~الذي يصلي عليه) لقوله تعالى {وثيابك فطهر} [المدثر: 4] . PageV01P190
~~وقال - عليه الصلاة والسلام - «حتيه ثم اقرصيه ثم
~~اغسليه بالماء ولا يضرك أثره» وإذا وجب التطهير بما ذكرنا في الثوب وجب في
~~البدن والمكان فإن الاستعمال في حالة الصلاة يشمل الكل
# (ويجوز تطهيرها بالماء وبكل مائع طاهر يمكن إزالتها به كالخل وماء الورد
~~ونحوه مما إذا عصر انعصر) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد PageV01P192
~~وزفر والشافعي - رحمهم الله -: لا يجوز إلا بالماء
~~لأنه يتنجس بأول الملاقاة، والنجس لا يفيد الطهارة إلا أن هذا القياس ترك
~~في الماء للضرورة. PageV01P193
~~ولهما أن المائع قالع، والطهورية بعلة القلع والإزالة
~~والنجاسة للمجاورة، فإذا انتهت أجزاء النجاسة يبقى طاهرا، وجواب الكتاب لا
~~يفرق بين الثوب والبدن، وهذا قول أبي حنيفة - رحمه الله - وإحدى الروايتين
~~عن أبي يوسف - رحمه الله -، وعنه PageV01P194
~~أنه فرق بينهما فلم يجوز في البدن بغير الماء.
# (وإذا أصاب الخف نجاسة لها جرم كالروث والعذرة والدم والمني فجفت فدلكه
~~بالأرض جاز) وهذا استحسان (وقال محمد - رحمه الله - لا يجوز) وهو القياس
~~(إلا في المني خاصة) لأن المتداخل في الخف لا يزيله الجفاف والدلك، بخلاف
~~المني على ما نذكره.
# ولهما قوله - عليه الصلاة والسلام - «فإن كان بهما أذى فليمسحهما بالأرض
~~فإن الأرض لهما طهور» ولأن الجلد لصلابته لا تتداخله أجزاء النجاسة إلا
~~قليلا PageV01P195
~~ثم يجتذبه الجرم إذا جف، فإذا زال زال ما ms0028 قام به (وفي
~~الرطب لا يجوز حتى يغسله) لأن المسح بالأرض يكثره ولا يطهره.
# وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه إذا مسحه بالأرض حتى لم يبق أثر النجاسة
~~يطهر لعموم البلوى، وإطلاق ما يروى وعليه مشايخنا - رحمهم الله - (فإن
~~أصابه بول فيبس لم يجز حتى يغسله) وكذا كل ما لا جرم له كالخمر لأن الأجزاء
~~تتشرب فيه ولا جاذب يجذبها.
# وقيل ما يتصل به من الرمل والرماد جرم له والثوب لا يجزي فيه إلا الغسل
~~وإن يبس لأن الثوب لتخلخله يتداخله كثير من أجزاء النجاسة فلا يخرجها إلا
~~الغسل.
# والمني نجس يجب غسله إن كان رطبا (فإذا جف على الثوب أجزأ فيه الفرك)
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - لعائشة «فاغسليه إن كان رطبا وافركيه إن PageV01P196
~~كان يابسا» وقال الشافعي - رحمه الله -: المني طاهر،
~~والحجة عليه ما رويناه.
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «إنما PageV01P197
~~يغسل الثوب من خمس، وذكر منها المني» ولو أصاب البدن.
# قال مشايخنا - رحمهم الله -: يطهر بالفرك لأن البلوى فيه أشد.
# وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه لا يطهر إلا بالغسل لأن حرارة البدن
~~جاذبة فلا يعود إلى الجرم والبدن لا يمكن فركه.
# (والنجاسة إذا أصابت المرآة أو السيف اكتفى بمسحهما) لأنه لا تتداخله
~~النجاسة وما على ظاهره يزول بالمسح.
# (وإن أصابت الأرض نجاسة فجفت بالشمس وذهب أثرها جازت الصلاة على مكانها) PageV01P198
~~وقال زفر والشافعي رحمهما الله لا تجوز لأنه لم يوجد
~~المزيل (و) لهذا (لا يجوز التيمم به) ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«ذكاة الأرض يبسها» وإنما لا يجوز التيمم به لأن طهارة الصعيد ثبتت شرطا
~~بنص الكتاب فلا تتأدى بما ثبت بالحديث. PageV01P199
~~(وقدر الدرهم وما دونه من النجس المغلظ كالدم والبول
~~والخمر وخرء الدجاج وبول الحمار جازت الصلاة معه وإن زاد لم تجز) وقال زفر
~~والشافعي: قليل النجاسة وكثيرها سواء لأن النص الموجب للتطهير لم يفصل.
# ولنا أن القليل لا يمكن التحرز عنه فيجعل عفوا، وقدرناه بقدر الدرهم PageV01P202
~~أخذا عن موضع الاستنجاء.
# ثم يروى اعتبار الدرهم من حيث ms0029 المساحة وهو قدر عرض الكف في الصحيح، ويروى
~~من حيث الوزن وهو الدرهم الكبير المثقال وهو ما يبلغ وزنه مثقالا.
# وقيل في التوفيق بينهما إن الأولى في الرقيق والثانية في الكثيف ، وإنما
~~كانت نجاسة هذه الأشياء مغلظة لأنها ثبتت بدليل مقطوع به PageV01P203
~~(وإن كانت مخففة كبول ما يؤكل لحمه جازت الصلاة معه
~~حتى يبلغ ربع الثوب) يروى ذلك عن أبي حنيفة - رحمه الله - لأن التقدير فيه
~~بالكثير الفاحش، والربع ملحق بالكل في حق بعض الأحكام، وعنه ربع أدنى ثوب
~~تجوز فيه الصلاة كالمئزر، وقيل ربع الموضع الذي أصابه كالذيل والدخريص، وعن
~~أبي يوسف - رحمه الله - شبر في شبر، PageV01P204
~~وإنما كانت مخففة عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله لمكان الاختلاف في نجاسته أو لتعارض النصين على اختلاف الأصلين (وإذا
~~أصاب الثوب من الروث أو أخثاء البقر أكثر من قدر الدرهم لم تجز الصلاة فيه
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله -) لأن النص الوارد في نجاسته وهو ما روي «أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - رمى بالروثة وقال: هذا رجس أو ركس» لم يعارضه غيره،
~~وبهذا يثبت التغليظ عنده والتخفيف بالتعارض (وقالا يجزئه حتى يفحش) لأن
~~للاجتهاد فيه مساغا، ولهذا يثبت التخفيف عندهما، ولأن فيه ضرورة لامتلاء
~~الطرق بها وهي مؤثرة PageV01P205
~~في التخفيف، بخلاف بول الحمار لأن الأرض تنشفه.
# قلنا: الضرورة في النعال قد أثرت في التخفيف مرة حتى تطهر بالمسح فتكفي
~~مؤنتها، ولا فرق بين مأكول اللحم وغير مأكول اللحم، وزفر - رحمه الله - فرق
~~بينهما فوافق أبا حنيفة - رحمه الله - في غير مأكول اللحم ووافقهما في
~~المأكول.
# وعن محمد - رحمه الله - أنه لما دخل الري ورأى البلوى أفتى بأن الكثير
~~الفاحش لا يمنع أيضا وقاسوا عليه طين بخارى، وعند ذلك رجوعه في الخف يروى.
# (وإن أصابه بول الفرس لم يفسده حتى يفحش عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله وعند محمد - رحمه الله - لا يمنع وإن فحش) لأن بول ما يؤكل لحمه طاهر
~~عنده مخفف نجاسته عند أبي يوسف - رحمه الله - ولحمه مأكول ms0030 عندهما ، وأما PageV01P206
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - التخفيف لتعارض الآثار.
# (وإن أصابه خرء ما لا يؤكل لحمه من الطيور أكثر من قدر الدرهم جازت
~~الصلاة فيه) عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله، وقال محمد - رحمه الله -
~~(لا تجوز) فقد قيل إن الاختلاف في النجاسة، وقد قيل في المقدار وهو الأصح. PageV01P207
~~هو يقول إن التخفيف للضرورة ولا ضرورة لعدم المخالطة
~~فلا يخفف.
# ولهما أنها تذرق من الهواء والتحامي عنه متعذر فتحققت الضرورة، ولو وقع
~~في الإناء قيل يفسده، وقيل لا يفسده لتعذر صون الأواني عنه " (وإن أصابه من
~~دم السمك أو لعاب البغل أو الحمار أكثر من قدر الدرهم أجزأت الصلاة فيه)
~~أما دم السمك فلأنه ليس بدم على التحقيق فلا يكون نجسا، وعن أبي يوسف -
~~رحمه الله - أنه اعتبر فيه الكثير الفاحش فاعتبره نجسا.
# وأما لعاب البغل والحمار فلأنه مشكوك فيه فلا يتنجس به الطاهر (فإن انتضح
~~عليه البول مثل رءوس الإبر فذلك ليس بشيء) لأنه لا يستطاع الامتناع عنه. PageV01P208
~~قال (والنجاسة ضربان: مرئية، وغير مرئية فما كان منها
~~مرئيا فطهارته زوال عينها) لأن النجاسة حلت المحل باعتبار العين فتزول
~~بزوالها (إلا أن يبقى من أثرها ما تشق إزالته) لأن الحرج مدفوع، وهذا يشير
~~إلى أنه لا يشترط الغسل بعد زوال العين وإن زال بالغسل مرة واحدة، وفيه
~~كلام (وما ليس بمرئي فطهارته أن يغسل حتى يغلب على ظن الغاسل أنه قد طهر)
~~لأن التكرار لا بد منه للاستخراج، ولا يقطع بزواله فاعتبر غالب الظن كما في
~~أمر القبلة وإنما قدروا بالثلاث لأن غالب الظن يحصل عنده، فأقيم السبب
~~الظاهر مقامه تيسيرا، PageV01P209
~~ويتأيد ذلك بحديث المستيقظ من منامه، ثم لا بد من
~~العصر في كل مرة في ظاهر الرواية PageV01P210
~~لأنه هو المستخرج. PageV01P211
~~(فصل في الاستنجاء) :
# (الاستنجاء سنة) لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - واظب عليه PageV01P212
~~(ويجوز فيه الحجر وما قام مقامه يمسحه حتى ينقيه) لأن
~~المقصود هو الإنقاء فيعتبر ما هو المقصود (وليس فيه عدد مسنون) وقال
~~الشافعي - رحمه الله ms0031 -: لا بد من الثلاث لقوله - عليه الصلاة والسلام - "
~~وليستنج بثلاثة أحجار " ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - " من استجمر
~~فليوتر، فمن فعل فحسن ومن لا فلا حرج " PageV01P213
~~والإيتار يقع على الواحد، وما رواه متروك الظاهر فإنه
~~لو استنجى بحجر له ثلاثة أحرف جاز بالإجماع.
# (وغسله بالماء أفضل) لقوله تعالى {فيه رجال يحبون أن يتطهروا} [التوبة:
~~108] نزلت في أقوام كانوا يتبعون الحجارة الماء، ثم هو PageV01P214
~~أدب.
# وقيل هو سنة في زماننا، ويستعمل الماء إلى أن يقع في غالب ظنه أنه قد
~~طهر، ولا يقدر بالمرات إلا إذا كان موسوسا فيقدر بالثلاث في حقه، وقيل
~~بالسبع (ولو جاوزت النجاسة مخرجها لم يجز فيه إلا الماء) وفي بعض النسخ:
~~إلا المائع، وهذا يحقق اختلاف الروايتين في تطهير العضو لغير الماء على ما
~~بينا، وهذا لأن المسح غير مزيل إلا أنه اكتفى به في موضع الاستنجاء فلا
~~يتعداه، ثم يعتبر المقدار المائع وراء موضع الاستنجاء عند أبي حنيفة وأبي 
~~يوسف رحمهما الله لسقوط اعتبار ذلك الموضع، وعند محمد - رحمه الله - مع
~~موضع PageV01P215
~~الاستنجاء اعتبارا بسائر المواضع
# (ولا يستنجى بعظم ولا بروث) لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن
~~ذلك، ولو فعل يجزيه لحصول المقصود، ومعنى النهي في الروث للنجاسة، وفي
~~العظم كونه زاد الجن.
# (ولا) يستنجى (بطعام) لأنه إضاعة وإسراف.
# (ولا بيمينه) لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الاستنجاء
~~باليمين. PageV01P216
~~
### | [كتاب الصلاة] 
# [باب المواقيت]
# باب المواقيت (أول وقت الفجر إذا طلع الفجر الثاني وهو البياض المعترض في
~~الأفق، وآخر وقتها ما لم تطلع الشمس) لحديث «إمامة جبريل - عليه السلام -،
~~فإنه أم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيها في اليوم الأول حين طلع
~~الفجر، PageV01P217
~~وفي اليوم الثاني حين أسفر جدا وكادت الشمس تطلع» ،
~~ثم قال في آخر الحديث: ما بين هذين الوقتين وقت لك PageV01P218
~~ولأمتك.
# ولا معتبر بالفجر الكاذب وهو البياض الذي يبدو طولا ثم يعقبه الظلام
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يغرنكم أذان بلال ولا الفجر المستطيل،
~~وإنما الفجر المستطير في ms0032 الأفق» أي المنتشر فيه.
# (وأول وقت الظهر إذا زالت الشمس) لإمامة جبريل - عليه السلام - في اليوم
~~الأول حين زالت الشمس (وآخر وقتها عند أبي حنيفة - رحمه الله - إذا صار ظل
~~كل شيء مثليه سوى فيء الزوال وقالا: إذا صار الظل مثله) وهو رواية عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله - وفيء الزوال هو الفيء الذي يكون للأشياء وقت الزوال.
# لهما إمامة جبريل - عليه السلام - في اليوم الأول PageV01P219
~~في هذا الوقت.
# ولأبي حنيفة - رحمه الله - قوله - عليه الصلاة والسلام - «أبردوا بالظهر
~~فإن شدة الحر من فيح جهنم» وأشد الحر في ديارهم في هذا الوقت، وإذا تعارضت
~~الآثار لا ينقضي الوقت بالشك.
# (وأول وقت العصر إذا خرج وقت الظهر على القولين وآخر وقتها ما لم تغرب
~~الشمس) PageV01P220
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من أدرك ركعة من
~~العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدركها» .
# (وأول وقت المغرب إذا غربت الشمس وآخر وقتها ما لم يغب الشفق) وقال
~~الشافعي - رحمه الله -: مقدار ما يصلى فيه ثلاث ركعات لأن جبريل - عليه
~~السلام - أم في اليومين في وقت واحد.
# ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «أول وقت المغرب حين تغرب الشمس وآخر
~~وقتها حين يغيب الشفق» وما رواه كان للتحرز عن الكراهة PageV01P221
~~(ثم) الشفق هو البياض الذي في الأفق بعد الحمرة عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا: هو الحمرة وهو رواية عن أبي حنيفة وهو قول
~~الشافعي - رحمه الله - لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الشفق الحمرة» ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله - قوله - عليه الصلاة والسلام - «وآخر وقت المغرب إذا
~~اسود الأفق» وما رواه موقوف على ابن عمر - رضي الله عنهما - ذكره مالك -
~~رحمه الله - في الموطأ، وفيه اختلاف الصحابة.
# (وأول وقت العشاء إذا غاب الشفق، وآخر وقتها ما لم يطلع الفجر الثاني)
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «وآخر وقت العشاء حين يطلع الفجر» . PageV01P222
~~وهو حجة على الشافعي - رحمه الله - في تقديره بذهاب
~~ثلث الليل. PageV01P223
~~(وأول وقت الوتر بعد العشاء وآخره ما لم يطلع الفجر)
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - في الوتر «فصلوها ما بين ms0033 العشاء إلى طلوع
~~الفجر» قال - رضي الله عنه -: هذا عندهما، وعند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وقته وقت العشاء، إلا أنه لا يقدم عليه عند التذكر للترتيب. PageV01P224
~~(فصل) (ويستحب الإسفار بالفجر) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «أسفروا بالفجر فإنه أعظم للأجر» وقال الشافعي - رحمه الله -:
~~يستحب التعجيل في كل صلاة، والحجة عليه ما رويناه PageV01P225
~~وما نرويه.
# قال (والإبراد بالظهر في الصيف وتقديمه في الشتاء) لما روينا ولرواية أنس
~~- رضي الله عنه - قال «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا كان في الشتاء
~~بكر بالظهر، وإذا كان في الصيف أبرد بها» (وتأخير العصر ما لم تتغير الشمس
~~في الشتاء والصيف) لما فيه من تكثير النوافل لكراهتها بعده، PageV01P226
~~والمعتبر تغير القرص وهو أن يصير بحال لا تحار فيه
~~الأعين هو الصحيح، والتأخير إليه مكروه.
# (و) يستحب (تعجيل المغرب) لأن تأخيرها مكروه لما فيه من التشبه باليهود. PageV01P227
~~وقال - عليه الصلاة والسلام - «لا تزال أمتي بخير ما
~~عجلوا المغرب وأخروا العشاء» .
# قال (وتأخير العشاء إلى ما قبل ثلث الليل) PageV01P228
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لولا أن أشق على أمتي
~~لأخرت العشاء إلى ثلث الليل» ولأن فيه قطع السمر المنهي عنه بعده، وقيل في
~~الصيف تعجل كي لا تتقلل الجماعة، والتأخير إلى نصف الليل مباح لأن دليل
~~الكراهة وهو تقليل الجماعة عارضه دليل الندب وهو قطع السمر بواحدة PageV01P229
~~فتثبت الإباحة وإلى النصف الأخير مكروه لما فيه من
~~تقليل الجماعة وقد انقطع السمر قبله.
# (ويستحب في الوتر لمن يألف صلاة الليل أن يؤخره إلى آخر الليل، فإن لم
~~يثق بالانتباه أوتر قبل النوم) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من خاف أن
~~لا يقوم آخر الليل فليوتر أول الليل، ومن طمع أن يقوم آخر الليل فليوتر آخر
~~الليل» (فإذا كان يوم غيم فالمستحب في الفجر والظهر والمغرب تأخيرها، وفي
~~العصر والعشاء تعجيلهما) لأن في تأخير العشاء تقليل الجماعة على اعتبار
~~المطر، وفي تأخير العصر توهم الوقوع في الوقت المكروه، ولا توهم في الفجر
~~لأن تلك المدة مديدة.
# وعن أبي حنيفة التأخير ms0034 في الكل للاحتياط ألا ترى أنه يجوز الأداء بعد
~~الوقت لا قبله. PageV01P230
~~(فصل في الأوقات التي تكره فيها الصلاة) :
# (لا تجوز الصلاة عند طلوع الشمس ولا عند قيامها في الظهيرة ولا عند
~~غروبها) لحديث «عقبة بن عامر - رضي الله عنه - قال: ثلاثة أوقات نهانا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أن نصلي فيها وأن نقبر فيها موتانا: عند طلوع PageV01P231
~~الشمس حتى ترتفع، وعند زوالها حتى تزول، وحين تضيف
~~للغروب حتى تغرب» والمراد بقوله وأن نقبر: PageV01P232
~~صلاة الجنازة لأن الدفن غير مكروه، والحديث بإطلاقه
~~حجة على الشافعي - رحمه الله - في تخصيص الفرائض، وبمكة في حق النوافل،
~~وحجة على أبي يوسف في إباحة النفل يوم الجمعة وقت الزوال PageV01P233
~~قال (ولا صلاة جنازة) لما روينا (ولا سجدة تلاوة)
~~لأنها في معنى الصلاة (إلا عصر يومه عند الغروب) لأن السبب هو الجزء القائم
~~من الوقت، لأنه لو تعلق بالكل لوجب الأداء بعده، ولو تعلق بالجزء الماضي PageV01P234
~~فالمؤدي في آخر الوقت قاض، وإذا كان كذلك فقد أداها
~~كما وجبت، بخلاف غيرها من الصلوات لأنها وجبت كاملة فلا تتأدى بالناقص.
# قال - رضي الله عنه -: والمراد بالنفي المذكور في صلاة الجنازة وسجدة
~~التلاوة PageV01P235
~~الكراهة، حتى لو صلاها فيه أو تلا سجدة فيه فسجدها
~~جاز لأنها أديت ناقصة كما وجبت إذ الوجوب بحضور الجنازة والتلاوة.
# (ويكره أن ينتفل بعد الفجر حتى تطلع الشمس وبعد العصر حتى تغرب) لما روي
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عن ذلك. PageV01P236
~~(ولا بأس بأن يصلي في هذين الوقتين الفوائت ويسجد
~~للتلاوة ويصلي على الجنازة) لأن الكراهة كانت لحق الفرض ليصير الوقت
~~كالمشغول به لا لمعنى في الوقت فلم تظهر في حق الفرائض، وفيما وجب لعينه
~~كسجدة التلاوة، وظهرت في حق المنذور لأنه تعلق وجوبه بسبب من جهته، وفي حق
~~ركعتي الطواف، وفي الذي شرع فيه ثم أفسده لأن الوجوب لغيره وهو ختم الطواف
~~وصيانة المؤدى عن البطلان. PageV01P238
~~(ويكره أن يتنفل بعد طلوع الفجر بأكثر من ركعتي
~~الفجر) لأنه - عليه الصلاة والسلام - لم يزد ms0035 عليهما مع حرصه على الصلاة
~~(ولا يتنفل بعد الغروب قبل الفرض) لما فيه من تأخير المغرب (ولا إذا خرج
~~الإمام للخطبة يوم الجمعة إلى أن يفرغ) من خطبته لما فيه من الاشتغال عن
~~استماع الخطبة. PageV01P239
~~(الأذان سنة للصلوات الخمس والجمعة دون ما سواها)
~~للنقل المتواتر.
# (وصفة الأذان معروفة) وهو كما أذن الملك النازل من السماء. PageV01P240
~~(ولا ترجيع فيه) وهو أن يرجع فيرفع صوته بالشهادتين
~~بعد ما خفض بهما. وقال الشافعي - رحمه الله -: فيه ذلك لحديث أبي محذورة -
~~رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بالترجيع» . ولنا أنه
~~لا ترجيع في المشاهير وكان ما رواه تعليما فظنه ترجيعا.
# (ويزيد في أذان الفجر بعد الفلاح: الصلاة خير من النوم مرتين) PageV01P241
~~«لأن بلالا - رضي الله عنه - قال: الصلاة خير من
~~النوم مرتين حين وجد النبي - عليه الصلاة والسلام - راقدا، فقال - عليه
~~الصلاة والسلام -: ما أحسن هذا يا بلال PageV01P242
~~اجعله في أذانك» وخص الفجر به لأنه وقت نوم وغفلة.
# (والإقامة مثل الأذان إلا أنه يزيد فيها بعد الفلاح قد قامت الصلاة
~~مرتين) هكذا فعل الملك النازل من السماء وهو المشهور ثم هو حجة على الشافعي
~~- رحمه الله - في قوله إنها فرادى فرادى إلا قوله PageV01P243
~~قد قامت الصلاة.
# (ويترسل في الأذان ويحدر في الإقامة) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~لبلال «إذا أذنت فترسل، وإذا أقمت فاحدر» وهذا بيان الاستحباب (ويستقبل
~~بهما القبلة) لأن الملك النازل من السماء أذن مستقبل القبلة، ولو ترك
~~الاستقبال جاز لحصول المقصود، ويكره لمخالفته السنة (ويحول وجهه بالصلاة
~~والفلاح يمنة ويسرة) لأنه خطاب للقوم فيواجههم به (وإن استدار في صومعته
~~فحسن) مراده إذا لم يستطع تحويل الوجه يمينا وشمالا (مع ثبات قدميه)
~~مكانهما كما هو السنة بأن كانت الصومعة متسعة، فأما من غير حاجة فلا.
# (والأفضل للمؤذن أن PageV01P244
~~يجعل أصبعيه في أذنيه) بذلك أمر النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - بلالا - رضي الله عنه - ولأنه أبلغ في الإعلام (فإن لم يفعل
~~فحسن) لأنها ليست بسنة أصلية (والتثويب في الفجر حي على ms0036 الصلاة حي على
~~الفلاح مرتين بين الأذان والإقامة حسن) لأنه وقت نوم وغفلة (وكره في سائر
~~الصلوات) ومعناه العود إلى الإعلام بعد الإعلام وهو على حسب ما تعارفوه،
~~وهذا التثويب أحدثه علماء الكوفة بعد عهد الصحابة - رضي الله عنهم - لتغير
~~أحوال الناس، وخصوا الفجر به لما ذكرنا، والمتأخرون استحسنوه في الصلوات
~~كلها لظهور التواني في الأمور الدينية. PageV01P245
~~وقال أبو يوسف - رحمه الله -، لا أرى بأسا أن يقول
~~المؤذن للأمير في الصلوات كلها السلام عليك أيها الأمير ورحمة الله
~~وبركاته، حي على الصلاة حي على الفلاح، الصلاة يرحمك الله، واستبعد محمد -
~~رحمه الله - لأن الناس سواسية في أمر الجماعة، وأبو يوسف - رحمه الله -
~~خصهم بذلك لزيادة اشتغالهم بأمور المسلمين كي لا تفوتهم الجماعة، وعلى هذا
~~القاضي والمفتي.
# (ويجلس بين الأذان والإقامة إلا في المغرب، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وقالا: يجلس في المغرب أيضا جلسة خفيفة) لأنه لا بد من الفصل إذ
~~الوصل مكروه، ولا يقع الفصل بالسكتة لوجودهما بين كلمات الأذان فيفصل
~~بالجلسة كما بين الخطبتين، ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن التأخير مكروه
~~فيكتفى بأدنى الفصل احترازا عنه والمكان في مسألتنا مختلف، وكذا النغمة
~~فيقع الفصل بالسكتة ولا كذلك الخطبة، وقال الشافعي - رحمه الله -: يفصل
~~بركعتين اعتبارا بسائر الصلوات، والفرق قد ذكرناه PageV01P246
~~(قال يعقوب: رأيت أبا حنيفة - رحمه الله - يؤذن في
~~المغرب ويقيم ولا يجلس بين الأذان والإقامة) وهذا يفيد ما قلنا، وأن
~~المستحب كون المؤذن عالما بالسنة PageV01P247
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ويؤذن لكم خياركم» .
# (ويؤذن للفائتة ويقيم) PageV01P248
~~«لأنه - عليه الصلاة والسلام - قضى الفجر غداة ليلة
~~التعريس بأذان وإقامة» ، PageV01P250
~~وهو حجة على الشافعي - رحمه الله - في اكتفائه
~~بالإقامة (فإن فاتته صلوات أذن للأولى وأقام) لما روينا (وكان مخيرا في
~~الباقي، إن شاء أذن وأقام) ليكون القضاء على حسب الأداء (وإن شاء اقتصر على
~~الإقامة) لأن الأذان للاستحضار وهم حضور. قال - رضي الله عنه -: وعن محمد -
~~رحمه الله - أنه يقيم لما بعدها ولا يؤذن، قالوا: يجوز أن يكون هذا قولهم ms0037
~~جميعا.
# (وينبغي أن يؤذن ويقيم على طهر، فإن أذن على غير وضوء جاز) لأنه ذكر وليس
~~بصلاة فكان الوضوء فيه استحبابا كما في القراءة PageV01P251
~~(ويكره أن يقيم على غير وضوء) لما فيه من الفصل بين
~~الإقامة والصلاة، ويروى أنه لا تكره الإقامة أيضا لأنها أحد الأذانين،
~~ويروى أنه يكره الأذان أيضا لأنه يصير داعيا إلى ما لا يجيب بنفسه (ويكره
~~أن يؤذن وهو جنب) رواية واحدة.
# ووجه الفرق على إحدى الروايتين أن للأذان شبها بالصلاة فتشترط الطهارة عن
~~أغلظ الحدثين دون أخفهما عملا بالشبهين. وفي الجامع الصغير: إذا أذن وأقام
~~على غير وضوء لا يعيد والجنب أحب إلي أن يعيد (ولو لم يعد أجزأه) أما الأول
~~فلخفة الحدث، وأما الثاني ففي الإعادة بسبب الجنابة روايتان، والأشبه أن
~~يعاد الأذان دون الإقامة لأن تكرار الأذان مشروع دون الإقامة.
# وقوله ولو لم يعد أجزأه: يعني الصلاة لأنها جائزة بدون الأذان والإقامة.
~~قال (وكذلك المرأة تؤذن) معناه يستحب أن يعاد PageV01P252
~~ليقع على وجه السنة
# (ولا يؤذن لصلاة قبل دخول وقتها ويعاد في الوقت) لأن الأذان للإعلام وقبل
~~الوقت تجهيل (وقال أبو يوسف) وهو قول الشافعي - رحمه الله - (يجوز للفجر في
~~النصف الأخير من الليل) لتوارث أهل الحرمين. والحجة على الكل قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - لبلال - رضي الله عنه - «لا تؤذن حتى يستبين لك الفجر
~~هكذا، PageV01P253
~~ومد يده عرضا» .
# (والمسافر يؤذن ويقيم) لقوله - عليه الصلاة والسلام - لابني أبي مليكة -
~~رضي الله عنهما - «إذا سافرتما فأذنا وأقيما» PageV01P254
~~(فإن تركهما جميعا يكره) ولو اكتفى بالإقامة جاز لأن
~~الأذان لاستحضار الغائبين والرفقة حاضرون والإقامة لإعلام الافتتاح وهم
~~إليه محتاجون (فإن صلى في بيته في المصر يصلي بأذان وإقامة) ليكون الأداء
~~على هيئة الجماعة (وإن تركهما جاز) لقول ابن مسعود - رضي الله عنه -: أذان
~~الحي يكفينا. PageV01P255
~~باب شروط الصلاة التي تتقدمها:
# (يجب على المصلي أن يقدم الطهارة من الأحداث والأنجاس على ما قدمناه) قال
~~الله تعالى {وثيابك فطهر} [المدثر: 4] وقال تعالى: {وإن كنتم جنبا فاطهروا}
~~[المائدة: 6] .
# (ويستر عورته) ms0038 لقوله تعالى {خذوا زينتكم عند كل مسجد} [الأعراف: 31] PageV01P256
~~أي ما يواري عورتكم عند كل صلاة وقال - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا صلاة لحائض إلا بخمار» أي لبالغة (وعورة الرجل ما تحت السرة
~~إلى الركبة) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «عورة الرجل ما بين سرته إلى
~~ركبته» ويروى «ما دون سرته حتى تجاوز ركبته» وبهذا تبين أن السرة ليست من
~~العورة خلافا لما يقوله الشافعي - رحمه الله - (والركبة من العورة) خلافا
~~له أيضا، وكلمة إلى نحملها على كلمة مع عملا بكلمة حتى أو عملا بقوله PageV01P257
~~- عليه الصلاة والسلام - «الركبة من العورة» .
# (وبدن الحرة كلها عورة إلا وجهها وكفيها) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«المرأة عورة مستورة» PageV01P258
~~واستثناء العضوين للابتداء بإبدائهما. قال - رضي الله
~~عنه -: وهذا تنصيص على أن القدم عورة.
# ويروى أنها ليست بعورة وهو الأصح (فإن صلت وربع ساقها أو ثلثه مكشوف PageV01P259
~~تعيد الصلاة عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وإن كان
~~أقل من الربع لا تعيد وقال أبو يوسف - رحمه الله -: لا تعيد إن كان أقل من
~~النصف) لأن الشيء إنما يوصف بالكثرة إذا كان ما يقابله أقل منه إذ هما من
~~أسماء المقابلة (وفي النصف عنه روايتان) فاعتبر الخروج عن حد القبلة أو عدم
~~الدخول في ضده ولهما أن الربع يحكي حكاية الكمال كما في مسح الرأس والحلق
~~في الإحرام، ومن رأى وجه غيره يخبر عن رؤيته وإن لم ير إلا أحد جوانبه
~~الأربعة PageV01P260
~~(والشعر والبطن والفخذ كذلك) يعني على هذا الخلاف لأن
~~كل واحد عضو على حدة، والمراد به النازل من الرأس هو الصحيح، وإنما وضع
~~غسله في الجنابة لمكان الحرج والعورة الغليظة على هذا الاختلاف، والذكر PageV01P261
~~يعتبر بانفراده وكذا الأنثيان، وهذا هو الصحيح دون
~~الضم.
# (وما كان عورة من الرجل فهو عورة من الأمة، وبطنها وظهرها عورة وما سوى
~~ذلك من بدنها ليس بعورة) لقول عمر - رضي الله عنه -: ألقي عنك الخمار يا
~~دفار أتتشبهين بالحرائر، PageV01P262
~~ولأنها تخرج لحاجة مولاها في ثياب مهنتها عادة فاعتبر
~~حالها بذوات المحارم في ms0039 حق جميع الرجال دفعا للحرج.
# قال (ومن لم يجد ما يزيل به النجاسة صلى معها ولم يعد) وهذا على وجهين إن
~~كان ربع الثوب أو أكثر منه طاهرا يصلي فيه ولو صلى عريانا لا يجزئه لأن ربع
~~الشيء يقوم مقام كله، وإن كان الطاهر أقل من الربع فكذلك عند محمد - رحمه
~~الله -، وهو أحد قولي الشافعي - رحمه الله - لأن في الصلاة فيه ترك فرض
~~واحد. وفي الصلاة عريانا ترك الفروض وعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~يتخير بين أن يصلي عريانا وبين أن يصلي فيه، وهو الأفضل لأن كل واحد منهما
~~مانع جواز الصلاة حالة الاختيار، ويستويان في حق المقدار فيستويان في حكم
~~الصلاة، PageV01P263
~~وترك الشيء إلى خلف لا يكون تركا والأفضلية لعدم
~~اختصاص الستر بالصلاة واختصاص الطهارة بها.
# (ومن لم يجد ثوبا صلى عريانا قاعدا يومئ بالركوع والسجود) هكذا فعله
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (فإن صلى قائما أجزأه) لأن في
~~القعود ستر العورة الغليظة، وفي القيام أداء هذه الأركان فيميل إلى أيهما
~~شاء (إلا أن الأول أفضل) لأن الستر وجب لحق الصلاة وحق الناس، ولأنه لا خلف
~~له والإيماء خلف عن الأركان. PageV01P264
~~قال (وينوي الصلاة التي يدخل فيها بنية لا يفصل بينها
~~وبين التحريمة بعمل) والأصل فيه قوله - عليه الصلاة والسلام - «الأعمال
~~بالنيات» ولأن ابتداء الصلاة بالقيام وهو متردد بين العادة والعبادة ولا
~~يقع التمييز إلا بالنية، والمتقدم على التكبير كالقائم عنده إذا لم يوجد ما
~~يقطعه وهو عمل لا يليق بالصلاة ولا معتبر بالمتأخرة منها عنه لأن ما مضى لا
~~يقع عبادة لعدم النية، وفي الصوم جوزت للضرورة، والنية هي الإرادة، PageV01P265
~~والشرط أن يعلم بقلبه أي صلاة يصلي. أما الذكر
~~باللسان فلا معتبر به، ويحسن ذلك لاجتماع عزيمته. ثم إن كانت الصلاة نفلا
~~يكفيه مطلق النية، وكذا إن كانت سنة PageV01P266
~~في الصحيح، وإن كانت فرضا فلا بد من تعيين الفرض
~~كالظهر مثلا لاختلاف الفروض PageV01P267
~~(وإن كان مقتديا بغيره نوى الصلاة ومتابعته) PageV01P268
~~لأنه يلزمه فساد ms0040 الصلاة من جهته فلا بد من التزامه
~~قال.
# قال (ويستقبل القبلة) لقوله تعالى {فولوا وجوهكم شطره} [البقرة: 144] ثم
~~من كان بمكة ففرضه إصابة عينها، ومن كان غائبا PageV01P269
~~ففرضه إصابة جهتها هو الصحيح لأن التكليف بحسب الوسع.
# (ومن كان خائفا يصلي إلى أي جهة قدر) PageV01P270
~~لتحقق العذر فأشبه حالة الاشتباه (فإن اشتبهت عليه
~~القبلة وليس بحضرته من يسأله عنها اجتهد وصلى) «لأن الصحابة - رضوان الله
~~عليهم - تحروا وصلوا ولم ينكر عليهم رسول الله - عليه الصلاة والسلام -» ،
~~ولأن العمل بالدليل الظاهر واجب عند انعدام دليل فوقه، PageV01P271
~~والاستخبار فوق التحري (فإن علم أنه أخطأ بعدما صلى
~~لا يعيدها) وقال الشافعي - رحمه الله -: يعيدها إذا استدبر لتيقنه بالخطأ،
~~ونحن نقول: ليس في وسعه التوجه إلى جهة التحري PageV01P272
~~والتكليف مقيد بالوسع (وإن علم ذلك في الصلاة استدار
~~إلى القبلة وبنى عليه) لأن أهل قباء لما سمعوا بتحول القبلة استداروا
~~كهيئتهم في الصلاة، واستحسنه النبي - عليه الصلاة والسلام -، وكذا إذا تحول
~~رأيه إلى جهة أخرى توجه إليها لوجوب العمل بالاجتهاد فيما يستقبل من غير
~~نقض المؤدى قبله. قال (ومن أم قوما في ليلة مظلمة فتحرى القبلة وصلى إلى
~~المشرق وتحرى من خلفه فصلى كل واحد منهم إلى جهة وكلهم خلفه ولا يعلمون ما
~~صنع الإمام أجزأهم) لوجود التوجه إلى جهة التحري، وهذه المخالفة غير مانعة
~~كما في جوف الكعبة (ومن علم منهم بحال إمامه تفسد صلاته) لأنه اعتقد أن
~~إمامه على الخطإ (وكذا لو كان متقدما عليه) لتركه فرض المقام PageV01P273
~~(فرائض الصلاة ستة: التحريمة) لقوله تعالى {وربك
~~فكبر} [المدثر: 3] والمراد تكبيرة الافتتاح، PageV01P274
~~(والقيام) لقوله تعالى {وقوموا لله قانتين} [البقرة:
~~238] .
# (والقراءة) لقوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20]
~~(والركوع والسجود) لقوله تعالى {اركعوا واسجدوا} [الحج: 77] (والقعدة في
~~آخر الصلاة مقدار التشهد) «لقوله - عليه الصلاة والسلام - لابن مسعود - رضي
~~الله عنه - حين علمه التشهد إذا قلت هذا أو فعلت هذا فقد تمت صلاتك» PageV01P275
~~علق التمام بالفعل قرأ أو لم يقرأ.
# قال (وما سوى ذلك فهو سنة) أطلق ms0041 اسم السنة، وفيها واجبات كقراءة الفاتحة PageV01P276
~~وضم السورة إليها ومراعاة الترتيب فيما شرع مكررا من
~~الأفعال، والقعدة الأولى وقراءة التشهد في القعدة الأخيرة والقنوت في الوتر
~~وتكبيرات العيدين والجهر فيما يجهر فيه والمخافتة فيما يخافت فيه، ولهذا
~~تجب عليه سجدتا السهو PageV01P277
~~بتركها، هذا هو الصحيح، وتسميتها سنة في الكتاب لما
~~أنه ثبت وجوبها بالسنة. PageV01P278
~~قال (وإذا شرع في الصلاة كبر) لما تلونا، وقال.
# - عليه الصلاة والسلام - «تحريمها التكبير» وهو شرط عندنا خلافا للشافعي
~~- رحمه الله -، حتى أن من تحرم للفرض كان له أن يؤدي بها التطوع عندنا. PageV01P279
~~وهو يقول: وإنه يشترط لها ما يشترط لسائر الأركان
~~وهذا آية الركنية.
# ولنا أنه عطف الصلاة عليه في قوله تعالى {وذكر اسم ربه فصلى} [الأعلى:
~~15] ومقتضاه المغايرة، ولهذا لا يتكرر كتكرر الأركان، ومراعاة الشرائط لما
~~يتصل به من القيام
# (ويرفع يديه مع التكبير وهو سنة) PageV01P280
~~«لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - واظب عليه» ، وهذا
~~اللفظ يشير إلى اشتراط المقارنة، وهو المروي عن أبي يوسف والمحكي عن
~~الطحاوي، والأصح أنه يرفع يديه أولا ثم يكبر لأن فعله نفي الكبرياء عن غير
~~الله والنفي مقدم على الإثبات (ويرفع يديه حتى يحاذي بإبهاميه شحمتي أذنيه)
~~وعند الشافعي - رحمه الله -: يرفع إلى منكبيه، وعلى هذا تكبيرة القنوت
~~والأعياد والجنازة له حديث أبي حميد الساعدي - رضي الله عنه - " قال كان
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «إذا كبر رفع يديه إلى منكبيه» ولنا رواية
~~وائل بن حجر والبراء وأنس - رضي الله عنهم - «أن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - PageV01P281
~~كان إذا كبر رفع يديه حذاء أذنيه» ولأن رفع اليد
~~لإعلام الأصم PageV01P282
~~وهو بما قلناه، وما رواه يحمل على حالة العذر
~~(والمرأة ترفع يديها حذاء منكبيها) وهو الصحيح لأنه أستر لها
# (فإن قال بدل التكبير الله أجل أو أعظم، أو الرحمن أكبر أو لا إله إلا
~~الله أو غيره من أسماء الله تعالى) أجزأه عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله -: إن كان يحسن التكبير لم يجزئه إلا ms0042 قوله
~~الله أكبر أو الله PageV01P283
~~الأكبر أو الله الكبير وقال الشافعي - رحمه الله -:
~~لا يجوز إلا بالأولين.
# وقال مالك - رحمه الله -: لا يجوز إلا بالأول لأنه هو المنقول والأصل فيه
~~التوقيف.
# والشافعي - رحمه الله - يقول: إدخال الألف واللام فيه أبلغ في الثناء
~~فقام مقامه.
# وأبو يوسف - رحمه الله - يقول: إن أفعل وفعيلا في صفاته تعالى سواء،
~~بخلاف ما إذا كان لا يحسن لأنه لا يقدر إلا على المعنى.
# ولهما أن التكبير هو التعظيم لغة وهو حاصل
# (فإن افتتح الصلاة بالفارسية أو قرأ فيها بالفارسية أو ذبح وسمى
~~بالفارسية وهو يحسن العربية أجزأه عند أبي حنيفة - رحمه الله -. وقالا: لا
~~يجزئه إلا في الذبيحة PageV01P284
~~وإن لم يحسن العربية أجزأه) أما الكلام في الافتتاح
~~فمحمد مع أبي حنيفة في العربية ومع أبي يوسف في الفارسية لأن لغة العرب لها
~~من المزية ما ليس لغيرها.
# وأما الكلام في القراءة فوجه قولهما أن القرآن اسم لمنظوم عربي كما نطق
~~به النص، إلا أن عند العجز يكتفى بالمعنى كالإيماء، بخلاف التسمية لأن
~~الذكر يحصل بكل لسان.
# ولأبي حنيفة - رحمه الله - قوله تعالى {وإنه لفي زبر الأولين} [الشعراء:
~~196] ولم يكن فيها بهذه اللغة، ولهذا يجوز عند العجز إلا أنه يصير مسيئا PageV01P285
~~لمخالفته السنة المتوارثة، ويجوز بأي لسان كان سوى
~~الفارسية هو الصحيح لما تلونا، والمعنى لا يختلف باختلاف اللغات والخلاف في
~~الاعتداد، ولا خلاف في أنه لا فساد، ويروى رجوعه في أصل المسألة إلى قولهما
~~وعليه الاعتماد، والخطبة والتشهد على هذا الاختلاف، وفي الأذان يعتبر
~~التعارف
# (ولو افتتح الصلاة باللهم اغفر لي PageV01P286
~~لا يجوز) لأنه مشوب بحاجته فلم يكن تعظيما خالصا، ولو
~~افتتح بقوله اللهم فقد قيل يجزئه لأن معناه يا الله، قيل لا يجزئه لأن
~~معناه يا الله أمنا بخير فكان سؤالا.
# قال (ويعتمد بيده اليمنى على اليسرى تحت السرة) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إن من السنة وضع اليمين على الشمال تحت السرة» وهو حجة على مالك
~~- رحمه الله - في الإرسال، وعلى الشافعي - رحمه الله ms0043 - في الوضع على الصدر،
~~ولأن الوضع تحت السرة أقرب إلى التعظيم وهو المقصود، ثم الاعتماد سنة
~~القيام عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله حتى لا يرسل حالة الثناء.
# والأصل أن كل قيام فيه ذكر مسنون يعتمد فيه وما لا فلا هو الصحيح، فيعتمد
~~في حالة القنوت وصلاة الجنازة، ويرسل في القومة وبين تكبيرات PageV01P287
~~الأعياد
# (ثم يقول: سبحانك اللهم وبحمدك إلى آخره) وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه
~~يضم إليه قوله: «إني وجهت وجهي» إلى آخره، لرواية علي - رضي الله عنه - أن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - كان يقول ذلك. PageV01P288
~~ولهما رواية أنس - رضي الله عنه - «أن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - كان إذا افتتح الصلاة كبر وقرأ: سبحانك اللهم وبحمدك إلى
~~آخره» ولم يزد على هذا، وما رواه محمول PageV01P289
~~على التهجد.
# وقوله وجل ثناؤك لم يذكر في المشاهير فلا يأتي به في الفرائض.
# والأولى أن لا يأتي بالتوجه قبل التكبير لتتصل به النية هو الصحيح
# (ويستعيذ بالله من الشيطان الرجيم) لقوله تعالى {فإذا قرأت القرآن فاستعذ
~~بالله من الشيطان الرجيم} [النحل: 98] معناه: إذا أردت قراءة القرآن،
~~والأولى أن يقول أستعيذ بالله ليوافق القرآن ، PageV01P290
~~ويقرب منه أعوذ بالله، ثم التعوذ تبع للقراءة دون
~~الثناء عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لما تلونا حتى يأتي به المسبوق دون
~~المقتدي ويؤخر عن تكبيرات العيد خلافا لأبي يوسف
# (ويقرأ بسم الله الرحمن الرحيم) هكذا نقل في المشاهير (ويسر بهما) لقول
~~ابن مسعود قوله تعالى: أربع يخفيهن الإمام، وذكر منها التعوذ والتسمية
~~وآمين.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: يجهر بالتسمية عند الجهر بالقراءة لما روي
~~«أن النبي - عليه الصلاة والسلام - جهر في صلاته بالتسمية» . PageV01P291
~~قلنا: هو محمول على التعليم لأن أنسا - رضي الله عنه
~~- أخبر «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان لا يجهر بها» .
# ثم عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه لا يأتي بها في أول كل ركعة كالتعوذ. PageV01P292
~~وعنه أنه يأتي بها احتياطا وهو قولهما، ولا يأتي بها
~~بين السورة والفاتحة إلا عند محمد - رحمه الله - فإنه ms0044 يأتي بها في صلاة
~~المخافتة
# (ثم يقرأ فاتحة الكتاب وسورة أو ثلاث آيات من أي سورة شاء) فقراءة
~~الفاتحة لا تتعين ركنا عندنا، وكذا ضم السورة إليها خلافا للشافعي - رحمه
~~الله - في الفاتحة ولمالك - رحمه الله - فيهما.
# له قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب وسورة معها» PageV01P293
~~وللشافعي - رحمه الله - قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب» .
# ولنا قوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] والزيادة عليه
~~بخبر الواحد لا يجوز لكنه يوجب العمل فقلنا بوجوبهما (وإذا قال الإمام ولا
~~الضالين قال PageV01P294
~~آمين ويقولها المؤتم) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«إذا أمن الإمام فأمنوا» ولا متمسك لمالك - رحمه الله - في قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إذا قال الإمام ولا الضالين فقولوا آمين» من حيث القسمة
~~لأنه قال في آخره فإن الإمام يقولها قال (ويخفونها) لما رويناه من حديث ابن
~~مسعود - رضي الله تعالى عنه -، ولأنه دعاء فيكون مبناه على الإخفاء، PageV01P295
~~والمد والقصر فيه وجهان، والتشديد فيه خطأ فاحش.
# قال (ثم يكبر ويركع) وفي الجامع الصغير: ويكبر مع الانحطاط «لأن النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - كان يكبر عند كل خفض ورفع» (ويحذف التكبير حذفا) PageV01P296
~~لأن المد في أوله خطأ من حيث الدين لكونه استفهاما،
~~وفي آخره لحن من حيث اللغة (ويعتمد بيديه على ركبتيه ويفرج بين أصابعه)
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - لأنس - رضي الله عنه - «إذا ركعت فضع يديك
~~على ركبتيك وفرج بين أصابعك» ولا يندب إلى التفريج إلا في هذه الحالة ليكون
~~أمكن من الأخذ، ولا إلى الضم إلا في حالة السجود وفيما وراء ذلك يترك على
~~العادة (ويبسط ظهره) لأن «النبي - عليه الصلاة والسلام - كان إذا ركع بسط
~~ظهره» ، PageV01P297
~~(ولا يرفع رأسه ولا ينكسه) لأن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - كان إذا ركع لا يصوب رأسه ولا يقنعه (ويقول سبحان ربي العظيم
~~ثلاثا وذلك أدناه) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا ركع أحدكم فليقل في
~~ركوعه سبحان ربي العظيم ثلاثا وذلك أدناه» أي أدنى كمال الجمع
# (ثم يرفع رأسه ms0045 ويقول: سمع الله لمن حمده، ويقول المؤتم: ربنا لك الحمد،
~~ولا يقولها الإمام عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا يقولها في نفسه) لما
~~روى أبو هريرة - رضي الله عنه - PageV01P298
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يجمع بين
~~الذكرين» ولأنه حرض غيره فلا ينسى نفسه.
# وله قوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا قال الإمام سمع الله لمن حمده
~~فقولوا ربنا لك الحمد» هذه قسمة وأنها تنافي الشركة، لهذا لا يأتي المؤتم
~~بالتسميع عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله -، ولأنه يقع تحميده بعد تحميد
~~المقتدي، وهو خلاف موضع الإمامة، وما رواه محمول على حالة الانفراد
~~(والمنفرد يجمع بينهما في الأصح) وإن كان يروى الاكتفاء PageV01P299
~~بالتسميع ويروى بالتحميد، والإمام بالدلالة عليه آت
~~به معنى
# . قال (ثم إذا استوى قائما كبر وسجد) أما التكبير والسجود فلما بينا،
~~وأما الاستواء قائما فليس بفرض، وكذا الجلسة بين السجدتين والطمأنينة في
~~الركوع والسجود، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله.
# قال أبو يوسف - رحمه الله -: يفترض ذلك كله وهو قول الشافعي - رحمه الله
~~- لقوله - عليه الصلاة والسلام - «قم فصل فإنك لم تصل» قاله لأعرابي حين
~~أخف الصلاة. PageV01P300
~~ولهما أن الركوع هو الانحناء والسجود هو الانخفاض
~~لغة، فتتعلق الركنية بالأدنى فيهما، وكذا في الانتقال إذ هو غير مقصود.
# وفي آخر ما روي تسميته إياه صلاة حيث قال: وما نقصت من هذا شيئا فقد نقصت
~~من صلاتك، ثم القومة والجلسة PageV01P301
~~سنة عندهما، وكذا الطمأنينة في تخريج الجرجاني.
# وفي تخريج الكرخي واجبة حتى تجب سجدتا السهو بتركها ساهيا عنده
# (ويعتمد بيديه على الأرض) لأن وائل بن حجر - رضي الله عنه - وصف صلاة
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «فسجد وادعم على راحتيه ورفع عجيزته» قال
~~(ووضع وجهه بين كفيه ويديه حذاء أذنيه) لما روي PageV01P302
~~أنه - صلى الله عليه وسلم - فعل كذلك.
# قال (وسجد على أنفه وجبهته) لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - واظب عليه
~~(فإن اقتصر على أحدهما جاز عند أبي حنيفة - رحمه الله -. وقالا: لا يجوز
~~الاقتصار على الأنف إلا من ms0046 عذر) وهو رواية عنه لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «أمرت أن أسجد على سبعة أعظم، وعد منها الجبهة» ولأبي حنيفة - رحمه الله
~~- PageV01P303
~~أن السجود يتحقق بوضع بعض الوجه، وهو المأمور به إلا
~~أن الخد والذقن خارج بالإجماع، والمذكور فيما روي الوجه في المشهور، ووضع
~~اليدين والركبتين سنة عندنا لتحقق السجود بدونهما، PageV01P304
~~وأما وضع القدمين فقد ذكر القدوري - رحمه الله - أنه
~~فريضة في السجود.
# قال (فإن سجد على كور عمامته أو فاضل ثوبه جاز) لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يسجد على كور عمامته، ويروى " أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~صلى PageV01P305
~~في ثوب واحد يتقي بفضوله حر الأرض وبردها (ويبدي
~~ضبعيه) لقوله - عليه الصلاة والسلام - " وأبد ضبعيك " ويروى " وأبد " من
~~الإبداد: وهو المد، والأول من الإبداء وهو الإظهار (ويجافى بطنه عن فخذيه)
~~«لأنه PageV01P306
~~- عليه الصلاة والسلام - كان إذا سجد جافى حتى أن
~~بهمة لو أرادت أن تمر بين يديه لمرت» .
# وقيل إذا كان في الصف لا يجافي كي لا يؤذي جاره (ويوجه أصابع رجليه نحو
~~القبلة) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا سجد المؤمن سجد كل عضو منه،
~~فليوجه من أعضائه القبلة ما استطاع»
# (ويقول في سجوده: سبحان ربي الأعلى ثلاثا وذلك أدناه) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «وإذا سجد أحدكم فليقل في سجوده: سبحان ربي الأعلى ثلاثا
~~وذلك أدناه» أي أدنى كمال الجمع ويستحب أن يزيد على الثلاث في الركوع
~~والسجود بعد أن يختم بالوتر لأنه - عليه الصلاة والسلام - «كان يختم
~~بالوتر» ، وإن كان إماما لا يزيد على وجه يمل القوم حتى لا يؤدي إلى
~~التنفير ثم تسبيحات الركوع والسجود سنة لأن النص تناولهما دون تسبيحاتهما
~~فلا يزيد على النص (والمرأة تنخفض في سجودها وتلزق بطنها بفخذيها) لأن ذلك
~~أستر لها.
# قال (ثم يرفع رأسه ويكبر) لما روينا (فإذا اطمأن جالسا كبر وسجد) لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - في حديث الأعرابي «ثم ارفع رأسك حتى تستوي جالسا»
~~ولو لم يستو جالسا وسجد أخرى أجزأه عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقد
~~ذكرناه، وتكلموا ms0047 في مقدار الرفع.
# والأصح أنه إذا كان إلى السجود أقرب لا يجوز لأنه يعد ساجدا، وإن كان إلى
~~الجلوس أقرب PageV01P307
~~جاز لأنه يعد جالسا فتتحقق الثانية.
# قال (فإذا اطمأن ساجدا كبر) وقد ذكرناه (ويستوي قائما على صدور قدميه ولا
~~يقعد ولا يعتمد بيديه على الأرض) وقال الشافعي - رحمه الله -: يجلس جلسة
~~خفيفة ثم ينهض معتمدا على الأرض لما روي أن النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~فعل ذلك.
# ولنا حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~«كان ينهض في الصلاة على صدور قدميه» ، وما رواه محمول على حالة الكبر،
~~ولأن هذه قعدة استراحة PageV01P308
~~والصلاة ما وضعت لها.
# (ويفعل في الركعة الثانية مثل ما فعل في الأولى) لأنه تكرار الأركان (إلا
~~أنه لا يستفتح ولا يتعوذ) لأنهما لم يشرعا إلا مرة واحدة (ولا يرفع يديه
~~إلا في التكبيرة الأولى) خلافا للشافعي - رحمه الله - في الركوع والرفع منه
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن: تكبيرة
~~الافتتاح، وتكبيرة القنوت PageV01P309
~~وتكبيرات العيدين، وذكر الأربع في الحج» والذي يروى
~~من الرفع محمول على الابتداء، كذا نقل عن ابن الزبير. PageV01P310
~~(وإذا رفع رأسه من السجدة الثانية في الركعة الثانية
~~افترش رجله اليسرى فجلس عليها ونصب اليمنى نصبا ووجه أصابعه نحو القبلة)
~~هكذا وصفت عائشة قعود رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الصلاة (ووضع
~~يديه على فخذيه وبسط أصابعه وتشهد) يروى ذلك في حديث وائل بن حجر - رضي
~~الله عنه -، ولأن فيه توجيه أصابع يديه إلى القبلة (فإن كانت امرأة جلست
~~على أليتها اليسرى وأخرجت رجليها من الجانب الأيمن) لأنه أستر لها.
# (والتشهد التحيات لله والصلوات والطيبات، السلام عليك أيها النبي إلخ)
~~وهذا تشهد عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - PageV01P312
~~فإنه قال «أخذ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بيدي
~~وعلمني التشهد كما كان يعلمني سورة من القرآن وقال: قل التحيات لله» إلخ،
~~والأخذ بهذا أولى من الأخذ بتشهد ابن عباس - رضي الله عنهما - وهو قوله "
~~التحيات المباركات ms0048 الصلوات الطيبات لله، سلام عليك أيها النبي ورحمة الله
~~وبركاته، سلام علينا " إلخ، PageV01P313
~~لأن فيه الأمر، وأقله الاستحباب، والألف واللام وهما
~~للاستغراق، وزيادة الواو وهي لتجديد الكلام كما في القسم وتأكيد التعليم PageV01P314
~~(ولا يزيد على هذا في القعدة الأولى) «لقول ابن مسعود
~~علمني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - التشهد في وسط الصلاة وآخرها، فإذا
~~كان وسط الصلاة نهض إذا فرغ من التشهد وإذا كان آخر الصلاة دعا لنفسه بما
~~شاء» .
# (ويقرأ في الركعتين الأخريين بفاتحة الكتاب وحدها) لحديث أبي قتادة «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ في الأخريين بفاتحة الكتاب» وهذا بيان
~~الأفضل هو الصحيح، لأن القراءة فرض في الركعتين على ما يأتيك من بعد إن شاء
~~الله PageV01P315
~~تعالى
# (وجلس في الأخيرة كما جلس في الأولى) لما روينا من حديث وائل وعائشة -
~~رضي الله عنهما -، ولأنها أشق على البدن، فكان أولى من التورك الذي يميل
~~إليه مالك - رحمه الله -، والذي يرويه «أنه - صلى الله عليه وسلم - قعد
~~متوركا» ضعفه الطحاوي - رحمه الله -، أو يحمل على حالة الكبر
# (وتشهد وهو واجب عندنا وصلى على النبي - صلى الله عليه وسلم -) وهو ليس
~~بفريضة عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله - فيهما لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «إذا قلت هذا أو فعلت PageV01P316
~~فقد تمت صلاتك، إن شئت أن تقوم فقم، وإن شئت أن تقعد
~~فاقعد» والصلاة على النبي - عليه الصلاة والسلام - خارج الصلاة واجبة، إما
~~مرة واحدة كما قاله الكرخي، أو كلما ذكر - صلى الله عليه وسلم - كما اختاره
~~الطحاوي فكفينا مؤنة الأمر، PageV01P317
~~والفرض المروي في التشهد هو التقدير.
# قال (ودعا بما شاء مما يشبه ألفاظ القرآن والأدعية المأثورة) لما روينا
~~من حديث «ابن مسعود - رضي الله عنه - قال له النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~ثم اختر من الدعاء أطيبه وأعجبه إليك» PageV01P318
~~ويبدأ بالصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ليكون أقرب إلى الإجابة (ولا يدعو بما يشبه كلام الناس) تحرزا عن الفساد،
~~ولهذا يأتي بالمأثور المحفوظ، وما لا يستحيل سؤاله من العباد كقوله ms0049 اللهم
~~زوجني فلانة يشبه كلامهم وما يستحيل كقوله اللهم اغفر لي ليس من كلامهم،
~~وقوله اللهم ارزقني من قبيل الأول هو الصحيح لاستعمالها فيما بين العباد،
~~يقال رزق الأمير الجيش
# (ثم يسلم عن يمينه فيقول: السلام عليكم ورحمة الله وعن يساره مثل ذلك)
~~لما روى ابن مسعود «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - كان يسلم عن يمينه
~~حتى يرى بياض خده الأيمن PageV01P319
~~وعن يساره حتى يرى بياض خده الأيسر» (وينوي بالتسليمة
~~الأولى من عن يمينه من الرجال والنساء والحفظة وكذلك في الثانية) لأن
~~الأعمال بالنيات، ولا ينوي النساء في زماننا ولا من لا شركة له في صلاته،
~~هو الصحيح لأن الخطاب حظ الحاضرين (ولا بد للمقتدي من نية إمامه، فإن كان
~~الإمام من الجانب الأيمن أو الأيسر نواه فيهم) وإن كان بحذائه نواه في
~~الأولى عند أبي يوسف - رحمه الله - ترجيحا للجانب الأيمن، وعند محمد وهو
~~رواية عن أبي حنيفة نواه فيهما لأنه ذو حظ من الجانبين (والمنفرد ينوي
~~الحفظة لا غير) لأنه ليس معه سواهم (والإمام ينوي بالتسليمتين) هو الصحيح، PageV01P320
~~ولا ينوي في الملائكة عددا محصورا لأن الأخبار في
~~عددهم قد اختلفت فأشبه الإيمان بالأنبياء - عليهم السلام -، ثم إصابة لفظ
~~السلام واجبة عندنا وليست بفرض خلافا للشافعي - رحمه الله -.
# هو يتمسك بقوله - عليه الصلاة والسلام - «تحريمها التكبير وتحليلها
~~التسليم» .
# ولنا ما روينا من حديث ابن مسعود - رضي الله عنه -، والتخيير ينافي
~~الفرضية PageV01P321
~~والوجوب، إلا أنا أثبتنا الوجوب بما رواه احتياطا،
~~وبمثله لا تثبت الفرضية والله أعلم. PageV01P322

# قال (ويجهر بالقراءة في الفجر وفي الركعتين الأوليين
~~من المغرب والعشاء إن كان إماما) ويخفي في الأخريين PageV01P324
~~هذا هو المأثور المتوارث (وإن كان منفردا فهو مخير إن
~~شاء جهر وأسمع نفسه) لأنه إمام في حق نفسه (وإن شاء خافت) لأنه ليس خلفه من
~~يسمعه، والأفضل هو الجهر ليكون الأداء على هيئة الجماعة PageV01P325
~~(ويخفيها الإمام في الظهر والعصر وإن كان بعرفة)
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «صلاة النهار عجماء» أي ليست فيها قراءة
~~مسموعة، وفي عرفة ms0050 خلاف مالك - رحمه الله -، والحجة عليه ما رويناه
# (ويجهر في الجمعة والعيدين) لورود النقل المستفيض PageV01P326
~~بالجهر، وفي التطوع بالنهار يخافت وفي الليل يتخير
~~اعتبارا بالفرض في حق المنفرد، وهذا لأنه مكمل له فيكون تبعا
# (من فاتته العشاء فصلاها بعد طلوع الشمس إن أم فيها جهر) كما فعل رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - حين قضى الفجر غداة ليلة التعريس بجماعة (وإن
~~كان وحده خافت حتما ولا يتخير هو الصحيح) لأن الجهر يختص PageV01P327
~~إما بالجماعة حتما أو بالوقت في حق المنفرد على وجه
~~التخيير ولم يوجد أحدهما
# (ومن قرأ في العشاء في الأوليين السورة ولم يقرأ بفاتحة الكتاب لم يعد في
~~الأخريين، وإن قرأ الفاتحة ولم يزد عليها قرأ في الأخريين الفاتحة والسورة
~~وجهر) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله - لا يقضي واحدة منهما لأن الواجب إذا فات عن
~~وقته لا يقضى إلا بدليل. PageV01P328
~~ولهما وهو الفرق بين الوجهين أن قراءة الفاتحة شرعت
~~على وجه يترتب عليها السورة، فلو قضاها في الأخريين تترتب الفاتحة على
~~السورة، وهذا خلاف الموضوع، بخلاف ما إذا ترك السورة لأنه أمكن قضاؤها على
~~الوجه المشروع، ثم ذكر هاهنا ما يدل على الوجوب، وفي الأصل بلفظة الاستحباب
~~لأنها إن كانت مؤخرة فغير موصولة بالفاتحة فلم يمكن مراعاة موضوعها من كل
~~وجه PageV01P329
~~(ويجهر بهما) هو الصحيح لأن الجمع بين الجهر
~~والمخافتة في ركعة واحدة شنيع، وتغيير النفل وهو الفاتحة أولى، ثم المخافتة
~~أن يسمع نفسه والجهر أن يسمع غيره، وهذا عند الفقيه أبي جعفر الهندواني -
~~رحمه الله - لأن مجرد حركة اللسان لا يسمى قراءة بدون الصوت.
# وقال الكرخي: أدنى الجهر أن يسمع نفسه، وأدنى المخافتة تصحيح الحروف لأن
~~القراءة فعل اللسان دون الصماخ. PageV01P330
~~وفي لفظ الكتاب إشارة إلى هذا.
# وعلى هذا الأصل كل ما يتعلق بالنطق كالطلاق والعتاق والاستثناء وغير ذلك
# (وأدنى ما يجزئ من القراءة في الصلاة آية عند أبي حنيفة - رحمه الله -، PageV01P331
~~وقالا: ثلاث آيات قصار أو آية طويلة) لأنه ms0051 لا يسمى
~~قارئا بدونه فأشبة قراءة ما دون الآية.
# وله قوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] من غير فصل PageV01P332
~~إلا أن ما دون الآية خارج والآية ليست في معناه
# (وفي السفر يقرأ بفاتحة الكتاب) وأي سورة شاء لما روي «أن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - قرأ في صلاة الفجر في سفره بالمعوذتين» ولأن السفر أثر في
~~إسقاط شطر الصلاة PageV01P333
~~فلأن يؤثر في تخفيف القراءة أولى، وهذا إذا كان على
~~عجلة من السير، وإن كان في أمنة وقرار يقرأ في الفجر نحو سورة البروج
~~وانشقت لأنه يمكنه مراعاة السنة مع التخفيف
# (ويقرأ في الحضر في الفجر في الركعتين بأربعين آية أو خمسين آية سوى
~~فاتحة الكتاب) ويروى من أربعين إلى ستين ومن ستين إلى مائة، وبكل ذلك ورد
~~الأثر. PageV01P334
~~ووجه التوفيق أنه يقرأ بالراغبين مائة وبالكسالى
~~أربعين وبالأوساط ما بين خمسين إلى ستين، وقيل ينظر إلى طول الليالي وقصرها
~~وإلى كثرة الأشغال وقلتها.
# قال (وفي الظهر مثل ذلك) لاستوائهما في سعة الوقت، وقال في الأصل أو دونه
~~لأنه وقت الاشتغال فينقص عنه تحرزا عن الملال (والعصر والعشاء سواء يقرأ
~~فيهما بأوساط المفصل، وفي المغرب دون ذلك يقرأ فيها بقصار المفصل) والأصل
~~فيه كتاب عمر - رضي الله عنه - إلى أبي موسى الأشعري أن اقرأ في الفجر
~~والظهر بطوال المفصل وفي العصر والعشاء بأوساط المفصل وفي المغرب بقصار
~~المفصل PageV01P335
~~ولأن مبنى المغرب على العجلة والتخفيف أليق بها.
# والعصر والعشاء يستحب فيهما التأخير، وقد يقعان بالتطويل في وقت غير
~~مستحب فيوقت فيهما بالأوساط
# (ويطيل الركعة الأولى من الفجر على الثانية) إعانة للناس على إدراك
~~الجماعة.
# قال (وركعتا الظهر سواء) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله.
# وقال محمد - رحمه الله - أحب إلي أن يطيل الركعة الأولى على غيرها في
~~الصلوات كلها لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يطيل الركعة
~~الأولى على غيرها في الصلوات كلها» ولهما أن الركعتين استويا في استحقاق
~~القراءة فيستويان في المقدار، بخلاف الفجر لأنه وقت ms0052 نوم وغفلة، والحديث
~~محمول على الإطالة من حيث الثناء والتعوذ والتسمية، ولا معتبر بالزيادة PageV01P336
~~والنقصان بما دون ثلاث آيات لعدم إمكان الاحتراز عنه
~~من غير حرج
# (وليس في شيء من الصلوات قراءة سورة بعينها) بحيث لا تجوز بغيرها لإطلاق
~~ما تلونا (ويكره أن يوقت بشيء من القرآن لشيء من الصلوات) لما فيه من PageV01P337
~~هجر الباقي وإيهام التفضيل
# (ولا يقرأ المؤتم خلف الإمام) خلافا للشافعي - رحمه الله - في الفاتحة.
# له أن القراءة ركن من الأركان فيشتركان فيه.
# ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «من كان له إمام فقراءة الإمام له
~~قراءة» PageV01P338
~~وعليه إجماع الصحابة PageV01P339
~~وهو ركن مشترك بينهما، لكن حظ المقتدي الإنصات
~~والاستماع قال - عليه الصلاة والسلام - «وإذا قرأ الإمام فأنصتوا» ويستحسن
~~على سبيل الاحتياط فيما يروى عن محمد - رحمه الله -، ويكره عندهما لما فيه
~~من الوعيد PageV01P341
~~(ويستمع وينصت وإن قرأ الإمام آية الترغيب والترهيب)
~~لأن الاستماع والإنصات فرض بالنص، والقراءة وسؤال الجنة والتعوذ من النار
~~كل ذلك مخل به PageV01P342
~~وكذلك في الخطبة، (وكذلك إن صلى على النبي - عليه
~~الصلاة والسلام -) لفرضية الاستماع PageV01P343
~~إلا أن يقرأ الخطيب قوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا
~~صلوا عليه} [الأحزاب: 56] الآية، فيصلي السامع في نفسه.
# واختلفوا في الثاني عن المنبر، والأحوط هو السكوت إقامة لفرض الإنصات،
~~والله أعلم.
# (الجماعة سنة مؤكدة) لقوله - عليه الصلاة والسلام - PageV01P344
~~«الجماعة سنة من سنن الهدى لا يتخلف عنها إلا منافق» PageV01P345
~~(وأولى الناس بالإمامة أعلمهم بالسنة) وعن أبي يوسف -
~~رحمه الله - أقرؤهم لأن القراءة لا بد منها، والحاجة إلى العلم إذا نابت
~~نائبة، ونحن نقول القراءة مفتقر إليها لركن واحد والعلم لسائر الأركان PageV01P346
~~(فإن تساووا فأقرؤهم) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله تعالى. فإن كانوا سواء فأعلمهم بالسنة» PageV01P347
~~وأقرؤهم كان أعلمهم لأنهم كانوا يتلقونه بأحكامه فقدم
~~في الحديث، ولا كذلك في زماننا فقدمنا الأعلم PageV01P348
~~(فإن تساووا فأورعهم) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«من صلى خلف عالم تقي فكأنما صلى خلف نبي» فإن تساووا فأسنهم " لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - لابني أبي ms0053 مليكة «وليؤمكما أكبركما سنا» ولأن في
~~تقديمه تكثير الجماعة. PageV01P349
~~(ويكره تقديم العبد) لأنه لا يتفرغ للتعلم
~~(والأعرابي) لأن الغالب فيهم الجهل (والفاسق) لأنه لا يتهم لأمر دينه
~~(والأعمى) لأنه لا يتوقى النجاسة (وولد الزنا) لأنه PageV01P350
~~ليس له أب يثقفه فيغلب عليه الجهل، ولأن في تقديم
~~هؤلاء تنفير الجماعة فيكره (وإن تقدموا جاز) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«صلوا خلف كل بر وفاجر» .
# (ولا يطول الإمام بهم الصلاة) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من أم قوما
~~فليصل بهم صلاة أضعفهم، فإن فيهم المريض والكبير وذا الحاجة» PageV01P351
~~(ويكره للنساء وحدهن الجماعة) لأنها لا تخلو عن
~~ارتكاب محرم، وهو قيام الإمام وسط الصف فيكره كالعراة PageV01P352
~~(فإن فعلن قامت الإمام وسطهن) لأن عائشة - رضي الله
~~عنها - فعلت كذلك، وحمل فعلها الجماعة على ابتداء الإسلام PageV01P353
~~ولأن في التقدم زيادة الكشف.
# (ومن صلى مع واحد أقامه عن يمينه) لحديث «ابن عباس - رضي الله عنهما -،
~~فإنه PageV01P354
~~- عليه الصلاة والسلام - صلى به وأقامه عن يمينه» ولا
~~يتأخر عن الإمام. وعن محمد - رحمه الله - أنه يضع أصابعه عند عقب الإمام،
~~والأول هو الظاهر، فإن صلى خلفه أو في يساره جاز وهو مسيء لأنه خالف السنة
~~(وإن أم اثنين تقدم عليهما) وعن أبي يوسف - رحمه الله - يتوسطهما، ونقل ذلك
~~عن عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - PageV01P355
~~ولنا «أنه - عليه الصلاة والسلام - تقدم على أنس
~~واليتيم حين صلى بهما» PageV01P356
~~فهذا للأفضلية والأثر دليل الإباحة.
# (ولا يجوز للرجال أن يقتدوا بامرأة وصبي) أما المرأة فلقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «أخروهن من حيث أخرهن الله فلا يجوز تقديمها» وأما الصبي
~~فلأنه متنفل فلا يجوز اقتداء المفترض به. وفي التراويح والسنن المطلقة جوزه
~~مشايخ بلخي، ولم يجوزه مشايخنا - رحمهم الله -، ومنهم من حقق الخلاف في
~~النفل المطلق بين أبي يوسف ومحمد PageV01P357
# والمختار أنه لا يجوز في الصلوات كلها لأن نفل الصبي
~~دون نفل البالغ حيث لا يلزمه القضاء بالإفساد بالإجماع، ولا يبني القوي على
~~الضعيف، بخلاف المظنون لأنه مجتهد فيه فاعتبر العارض عدما. وبخلاف اقتداء
~~الصبي ms0054 بالصبي لأن الصلاة متحدة. PageV01P358
~~(ويصف الرجال ثم الصبيان ثم النساء) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «ليلني منكم أولو الأحلام والنهى» PageV01P359
~~ولأن المحاذاة مفسدة فيؤخرن (وإن حاذته امرأة وهما
~~مشتركان في صلاة واحدة فسدت صلاته إن نوى الإمام إمامتها) والقياس أن لا
~~تفسد وهو قول الشافعي - رحمه الله - اعتبارا بصلاتها حيث لا تفسد.
# وجه الاستحسان ما رويناه وأنه من المشاهير PageV01P360
~~. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
~~. . . . . . . PageV01P361
# وهو المخاطب به دونها فيكون هو التارك لفرض المقام
~~فتفسد صلاته دون صلاتها، كالمأموم إذا تقدم على الإمام (وإن لم ينو إمامتها
~~لم تضره ولا تجوز صلاتها) لأن الاشتراك لا يثبت دونها عندنا خلافا لزفر -
~~رحمه الله -، ألا ترى أنه PageV01P362
~~يلزمه الترتيب في المقام فيتوقف على التزامه
~~كالاقتداء، إنما يشترط نية الإمامة إذا ائتمت محاذية. وإن لم يكن بجنبها
~~رجل ففيه روايتان، والفرق على إحداهما أن الفساد في الأول لازم، وفي الثاني
~~محتمل (ومن شرائط المحاذاة أن تكون الصلاة مشتركة، وأن تكون مطلقة، وأن
~~تكون المرأة من أهل الشهوة. وأن لا يكون بينهما PageV01P363
~~حائل) لأنها عرفت مفسدة بالنص، بخلاف القياس PageV01P364
~~فيراعى جميع ما ورد به النص.
# (ويكره لهن حضور الجماعات) يعني الشواب منهن لما فيه من خوف الفتنة (ولا 
~~بأس للعجوز أن تخرج في الفجر والمغرب والعشاء) وهذا عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - (وقالا يخرجن في الصلوات كلها) لأنه لا فتنة لقلة الرغبة إليها فلا
~~يكره كما في العيد. PageV01P365
~~وله أن فرط الشبق حامل فتقع الفتنة، غير أن الفساق
~~انتشارهم في الظهر والعصر والجمعة، أما في الفجر والعشاء فهم نائمون، وفي
~~المغرب بالطعام مشغولون، والجبانة متسعة فيمكنها الاعتزال عن الرجال فلا
~~يكره.
# قال (ولا يصلي الطاهر خلف من هو في معنى المستحاضة، ولا الطاهرة خلف
~~المستحاضة) لأن الصحيح أقوى حالا من المعذور، والشيء لا يتضمن ما هو فوقه،
~~والإمام ضامن بمعنى أنه تضمن صلاته صلاة المقتدي (ولا) يصلي (القارئ خلف
~~الأمي ولا المكتسي خلف العاري) لقوة حالهما. PageV01P366
~~(ويجوز أن يؤم المتيمم المتوضئين) وهذا عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله. وقال محمد ms0055 - رحمه الله -: لا يجوز لأنه طهارة
~~ضرورية والطهارة بالماء أصلية. ولهما أنه طهارة مطلقة ولهذا لا يتقدر بقدر
~~الحاجة PageV01P367
~~(ويؤم الماسح الغاسلين) لأن الخف مانع سراية الحدث
~~إلى القدم، وما حل بالخف يزيله المسح، بخلاف المستحاضة لأن الحدث لم يعتبر
~~شرعا مع قيامه حقيقة (ويصلي القائم خلف القاعد) وقال محمد - رحمه الله -:
~~لا يجوز، وهو القياس لقوة حال القائم ونحن تركناه بالنص، وهو ما روي «أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - صلى آخر صلاته قاعدا والقوم خلفه قيام» PageV01P368
~~(ويصلي المومئ خلف مثله) لاستوائهما في الحال إلا أن
~~يومئ المؤتم قاعدا والإمام مضطجعا، لأن القعود معتبر فتثبت به القوة (ولا
~~يصلي الذي يركع ويسجد خلف المومئ) لأن حال المقتدي أقوى، وفيه خلاف زفر -
~~رحمه الله -.
# (ولا يصلي المفترض خلف المتنفل) لأن الاقتداء بناء، ووصف الفرضية معدوم
~~في حق الإمام فلا يتحقق البناء على المعدوم. قال (ولا من يصلي فرضا خلف من
~~يصلي فرضا آخر) لأن الاقتداء شركة وموافقة فلا بد من الاتحاد. وعند الشافعي
~~- رحمه الله - يصح في جميع ذلك PageV01P371
~~لأن الاقتداء عندما أداه على سبيل الموافقة، وعندنا
~~معنى التضمن مراعى (ويصلي المتنفل خلف المفترض) لأن الحاجة في حقه إلى أصل
~~الصلاة وهو موجود في حق الإمام فيتحقق البناء.
# (ومن اقتدى بإمام ثم علم أن إمامه محدث أعاد) PageV01P373
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من أم قوما ثم ظهر
~~أنه كان محدثا أو جنبا أعاد صلاته وأعادوا» وفيه خلاف الشافعي - رحمه الله
~~- بناء على ما تقدم، ونحن نعتبر معنى التضمن وذلك في الجواز والفساد. PageV01P374
~~(وإذا صلى أمي بقوم يقرءون وبقوم أميين فصلاتهم فاسدة
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله -) وقالا: صلاة الإمام ومن لا يقرأ تامة لأنه
~~معذور أم قوما معذورين وغير معذورين فصار كما إذا أم العاري عراة ولابسين.
~~وله أن الإمام ترك فرض القراءة مع القدرة عليها فتفسد صلاته، وهذا لأنه لو
~~اقتدى بالقارئ تكون قراءته قراءة له بخلاف تلك المسألة وأمثالها لأن
~~الموجود في حق الإمام لا يكون موجودا في حق المقتدي (ولو ms0056 كان يصلي الأمي
~~وحده والقارئ وحده جاز) PageV01P375
~~هو الصحيح لأنه لم تظهر منهما رغبة في الجماعة (فإن
~~قرأ الإمام في الأوليين ثم قدم في الأخريين أميا فسدت صلاتهم) وقال زفر -
~~رحمه الله -: لا تفسد لتأدي فرض القراءة. ولنا أن كل ركعة صلاة فلا تخلو عن
~~القراءة إما تحقيقا PageV01P376
~~أو تقديرا ولا تقدير في حق الأمي لانعدام الأهلية،
~~وكذا على هذا لو قدمه في التشهد.
# (باب الحدث في الصلاة) (ومن سبقه الحدث في الصلاة انصرف PageV01P377
~~فإن كان إماما استخلف وتوضأ وبنى) والقياس أن يستقبل
~~وهو قول الشافعي - رحمه الله - لأن الحدث ينافيها والمشي والانحراف
~~يفسدانها PageV01P378
~~فأشبه الحدث العمد. ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «من قاء أو رعف أو أمذى في صلاته فلينصرف وليتوضأ وليبن على صلاته ما لم
~~يتكلم» وقال - عليه الصلاة والسلام - «إذا صلى أحدكم فقاء أو رعف فليضع يده
~~على فمه وليقدم من لم يسبق بشيء» PageV01P379
~~والبلوى فيما يسبق دون ما يتعمد فلا يلحق به
~~(والاستئناف أفضل) تحرزا عن شبهة الخلاف، PageV01P380
~~وقيل إن المنفرد يستقبل والإمام والمقتدي يبني صيانة
~~لفضيلة الجماعة (والمنفرد إن شاء أتم في منزله، وإن شاء عاد إلى مكانه) ،
~~والمقتدي يعود إلى مكانه إلا أن يكون إمامه قد فرغ أو لا يكون بينهما حائل PageV01P381
~~(ومن ظن أنه أحدث فخرج من المسجد ثم علم أنه لم يحدث
~~استقبل الصلاة، وإن لم يكن خرج من المسجد يصلي ما بقي) والقياس فيهما
~~الاستقبال، وهو رواية عن محمد - رحمه الله - لوجود الانصراف من غير عذر.
# وجه الاستحسان أنه انصرف على قصد الإصلاح، ألا ترى أنه لو تحقق ما توهمه
~~بنى على صلاته فألحق قصد الإصلاح بحقيقته ما لم يختلف المكان بالخروج، PageV01P382
~~وإن كان استخلف فسدت لأنه عمل كثير من غير عذر، وهذا
~~بخلاف ما إذا ظن أنه افتتح الصلاة على غير وضوء فانصرف ثم علم أنه على وضوء
~~حيث تفسد وإن لم يخرج لأن الانصراف على سبيل الرفض، ألا ترى أنه لو تحقق ما
~~توهمه يستقبله فهذا هو الحرف، ومكان ms0057 الصفوف في الصحراء له حكم المسجد، ولو
~~تقدم قدامه فالحد هو السترة، وإن لم تكن فمقدار الصفوف خلفه، وإن كان
~~منفردا فموضع سجوده من كل جانب (وإن جن أو نام فاحتلم أو أغمي عليه استقبل)
~~لأنه يندر وجود هذه العوارض فلم يكن في معنى ما ورد به النص، PageV01P383
~~وكذلك إذا قهقه لأنه بمنزلة الكلام وهو قاطع.
# (وإن حصر الإمام عن القراءة فقدم غيره أجزأهم عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~- وقالا لا يجزئهم) لأنه يندر وجوده فأشبه الجنابة في الصلاة. وله أن
~~الاستخلاف لعلة العجز وهو هاهنا ألزم، والعجز عن القراءة غير نادر فلا يلحق
~~بالجنابة. ولو قرأ مقدار ما تجوز به الصلاة  PageV01P384
~~لا يجوز الاستخلاف بالإجماع لعدم الحاجة إليه (وإن
~~سبقه الحدث بعد التشهد توضأ وسلم) لأن التسليم واجب فلا بد من التوضؤ ليأتي
~~به (وإن تعمد الحدث في هذه الحالة أو تكلم أو عمل عملا ينافي الصلاة تمت
~~صلاته) لأنه يتعذر البناء لوجود القاطع، لكن لا إعادة عليه لأنه لم يبق
~~عليه شيء من الأركان.
# (فإن رأى المتيمم الماء في صلاته بطلت) وقد مر من قبل (وإن رآه بعدما قعد
~~قدر التشهد أو كان ماسحا فانقضت مدة مسحه أو خلع خفيه بعمل يسير أو كان
~~أميا فتعلم سورة أو عريانا فوجد ثوبا، أو موميا فقدر على الركوع والسجود، PageV01P385
~~أو تذكر فائتة عليه قبل هذه أو أحدث الإمام القارئ
~~فاستخلف أميا أو طلعت الشمس في الفجر أو دخل وقت العصر في الجمعة، أو كان
~~ماسحا على الجبيرة فسقطت عن برء، أو كان صاحب عذر فانقطع عذره كالمستحاضة
~~ومن بمعناها بطلت صلاته في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا تمت صلاته)
~~وقيل الأصل فيه أن الخروج عن الصلاة بصنع PageV01P386
~~المصلي فرض عند أبي حنيفة - رحمه الله - وليس بفرض
~~عندهما، فاعتراض هذه العوارض عنده في هذه الحالة كاعتراضها في خلال الصلاة
~~وعندهما كاعتراضها بعد التسليم. لهما ما روينا من حديث ابن مسعود - رضي
~~الله عنه -. وله أنه لا يمكنه أداء صلاة أخرى ms0058 إلا بالخروج من هذه.
# وما لا يتوصل إلى الفرض إلا به يكون فرضا. PageV01P387
# ومعنى قوله تمت قاربت التمام، والاستخلاف ليس بمفسد
~~حتى يجوز في حق القارئ، وإنما الفساد ضرورة حكم شرعي وهو عدم صلاحية
~~الإمامة.
# (ومن اقتدى بإمام بعد ما صلى ركعة فأحدث الإمام فقدمه أجزأه) لوجود
~~المشاركة في التحريمة، والأولى للإمام أن يقدم مدركا لأنه أقدر على إتمام
~~صلاته، وينبغي لهذا المسبوق أن لا يتقدم PageV01P388
~~لعجزه عن التسليم (فلو تقدم يبتدئ من حيث انتهى إليه
~~الإمام) لقيامه مقامه (وإذا انتهى إلى السلام يقدم مدركا يسلم بهم، فلو أنه
~~حين أتم صلاة الإمام قهقه أو أحدث متعمدا أو تكلم أو خرج من المسجد فسدت
~~صلاته وصلاة القوم تامة) لأن المفسد في حقه وجد في خلال الصلاة وفي حقهم
~~بعد تمام أركانها والإمام الأول إن كان فرغ لا تفسد صلاته، وإن لم يفرغ
~~تفسد وهو الأصح (فإن لم يحدث الإمام الأول وقعد قدر التشهد ثم قهقه أو أحدث
~~متعمدا فسدت صلاة الذي لم يدرك أول صلاة الإمام عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~-. وقالا: لا تفسد، وإن تكلم أو خرج من المسجد لم تفسد في قولهم جميعا)
~~لهما أن صلاة المقتدي بناء على صلاة الإمام جوازا وفسادا ولم تفسد صلاة
~~الإمام فكذا صلاته وصار كالسلام والكلام. وله أن القهقهة مفسدة للجزء الذي
~~يلاقيه من صلاة الإمام فيفسد مثله من صلاة المقتدي، غير أن الإمام لا يحتاج
~~إلى البناء والمسبوق يحتاج إليه، والبناء على الفاسد فاسد بخلاف PageV01P389
~~السلام لأنه منه والكلام في معناه، PageV01P390
~~وينتقض وضوء الإمام لوجود القهقهة في حرمة الصلاة.
# (ومن أحدث في ركوعه أو سجوده توضأ وبنى، PageV01P391
~~ولا يعتد بالتي أحدث فيها) ، لأن إتمام الركن
~~بالانتقال ومع الحدث لا يتحقق فلا بد من الإعادة، ولو كان إماما فقدم غيره
~~دام المقدم على الركوع لأنه يمكنه الإتمام بالاستدامة.
# (ولو تذكر وهو راكع أو ساجد PageV01P392
~~أن عليه سجدة فانحط من ركوعه أو رفع رأسه من سجوده
~~فسجدها يعيد الركوع والسجود) وهذا بيان الأولى ms0059 لتقع أفعال الصلاة مرتبة
~~بالقدر الممكن، وإن لم يعد أجزأه لأن الانتقال مع الطهارة شرط وقد وجد. وعن
~~أبي يوسف - رحمه الله - أنه تلزمه إعادة الركوع لأن القومة فرض عنده.
# قال (ومن أم رجلا واحدا فأحدث وخرج من المسجد فالمأموم PageV01P393
~~إمام نوى أو لم ينو) لما فيه من صيانة الصلاة، وتعيين
~~الأول لقطع المزاحمة ولا مزاحمة هاهنا، ويتم الأول صلاته مقتديا بالثاني
~~كما إذا استخلفه حقيقة (ولو لم يكن خلفه إلا صبي أو امرأة قيل تفسد صلاته)
~~لاستخلاف من لا يصلح للإمامة، وقيل لا تفسد لأنه PageV01P394
~~لم يوجد الاستخلاف قصدا وهو لا يصلح للإمامة، والله
~~أعلم.
# (باب ما يفسد الصلاة وما يكره فيها) (ومن تكلم في صلاته عامدا أو ساهيا
~~بطلت صلاته) خلافا للشافعي - رحمه الله - في الخطإ والنسيان، ومفزعه الحديث
~~المعروف. ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها
~~شيء من كلام الناس، PageV01P395
~~وإنما هي التسبيح والتهليل وقراءة القرآن» وما رواه
~~محمول على رفع الإثم. بخلاف السلام ساهيا لأنه من الأذكار فيعتبر ذكرا في
~~حالة النسيان وكلاما في حالة التعمد لما فيه من كاف الخطاب PageV01P396
~~(فإن أن فيها أو تأوه أو بكى فارتفع بكاؤه، فإن كان
~~من ذكر الجنة أو النار لم يقطعها) لأنه يدل على زيادة الخشوع (وإن كان من
~~وجع أو مصيبة قطعها) لأن فيه إظهار الجزع والتأسف فكان من كلام الناس. وعن
~~أبي يوسف - رحمه الله - أن قوله آه لا يفسد في الحالين وأوه يفسد.
# وقيل الأصل عنده أن الكلمة إذا اشتملت على حرفين وهما زائدتان أو إحداهما
~~لا تفسد، وإن كانتا أصليتين تفسد. وحروف الزوائد جمعوها في قولهم اليوم
~~تنساه PageV01P397
~~وهذا لا يقوى لأن كلام الناس في متفاهم العرف يتبع
~~وجود حروف الهجاء وإفهام المعنى، ويتحقق ذلك في حروف كلها زوائد
# (وإن تنحنح بغير عذر) بأن لم يكن مدفوعا إليه (وحصل به الحروف ينبغي أن
~~يفسد عندهما، وإن كان بعذر فهو عفو كالعطاس) والجشاء إذا حصل به حروف. PageV01P398
~~(ومن عطس فقال له ms0060 آخر يرحمك الله وهو في الصلاة فسدت
~~صلاته) لأنه يجري في مخاطبات الناس فكان من كلامهم، بخلاف ما إذا قال
~~العاطس أو السامع الحمد لله على ما قالوا لأنه لم يتعارف جوابا
# (وإن استفتح ففتح عليه PageV01P399
~~في صلاته تفسد) ومعناه أن يفتح المصلي على غير إمامه
~~لأنه تعليم وتعلم فكان من جنس كلام الناس، ثم شرط التكرار في الأصل لأنه
~~ليس من أعمال الصلاة فيعفى القليل منه، ولم يشرط في الجامع الصغير لأن
~~الكلام بنفسه قاطع وإن قل (وإن فتح على إمامه لم يكن كلاما مفسدا) استحسانا
~~لأنه مضطر إلى إصلاح صلاته فكان هذا من أعمال صلاته معنى (وينوي الفتح على
~~إمامه دون القراءة) هو الصحيح لأنه مرخص فيه، وقراءته ممنوع عنها (ولو كان
~~الإمام انتقل إلى آية أخرى تفسد صلاة الفاتح وتفسد صلاة الإمام) لو أخذ
~~بقوله لوجود التلقين والتلقن من غير ضرورة وينبغي للمقتدي أن لا يعجل
~~بالفتح، وللإمام أن لا يلجئهم إليه بل يركع إذا جاء أوانه أو ينتقل إلى آية
~~أخرى. PageV01P400
~~(ولو أجاب رجلا في الصلاة بلا إله إلا الله فهذا كلام
~~مفسد عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وقال أبو يوسف - رحمه الله -: لا
~~يكون مفسدا) وهذا الخلاف فيما إذا أراد به جوابه. له أنه ثناء بصيغته فلا
~~يتغير بعزيمته، ولهما أنه أخرج الكلام مخرج الجواب وهو يحتمله فيجعل جوابا
~~كالتشميت والاسترجاع على الخلاف في الصحيح (وإن أراد إعلامه أنه في الصلاة
~~لم تفسد بالإجماع) لقوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا نابت أحدكم نائبة في
~~الصلاة فليسبح» PageV01P401
~~(ومن صلى ركعة من الظهر ثم افتتح العصر أو التطوع فقد
~~نقض الظهر) لأنه صح شروعه في غيره فيخرج عنه (ولو افتتح الظهر بعدما صلى
~~منها ركعة فهي هي ويتجزأ بتلك الركعة) لأنه نوى الشروع في عين ما هو فيه
~~فلغت نيته وبقي المنوي على حاله
# (وإذا قرأ الإمام من المصحف فسدت صلاته عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وقالا هي تامة) لأنها عبادة انضافت إلى عبادة أخرى PageV01P402
~~(إلا ms0061 أنه يكره) لأنه تشبه بصنيع أهل الكتاب. ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن حمل المصحف والنظر فيه وتقليب الأوراق عمل كثير،
~~ولأنه تلقن من المصحف فصار كما إذا تلقن من غيره، وعلى هذا لا فرق بين
~~الموضوع والمحمول، وعلى الأول يفترقان، ولو نظر إلى مكتوب وفهمه فالصحيح
~~أنه لا تفسد صلاته بالإجماع بخلاف ما إذا حلف لا يقرأ كتاب فلان حيث يحنث
~~بالفهم عند محمد - رحمه الله - لأن المقصود هنالك الفهم، أما فساد الصلاة
~~فبالعمل الكثير ولم يوجد. PageV01P403
~~(وإن مرت امرأة بين يدي المصلي لم تقطع صلاته) لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «لا يقطع الصلاة مرور شيء إلا أن المار PageV01P404
~~آثم» لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لو علم المار
~~بين يدي المصلي ماذا عليه من الوزر لوقف أربعين» وإنما يأثم إذا مر في موضع
~~سجوده على ما قيل ولا يكون بينهما حائل PageV01P405
~~وتحاذي أعضاء المار أعضاءه لو كان يصلي على الدكان
# (وينبغي لمن يصلي في الصحراء أن يتخذ أمامه سترة) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إذا صلى أحدكم في الصحراء فليجعل بين يديه سترة» (ومقدارها ذراع
~~فصاعدا) PageV01P406
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أيعجز أحدكم إذا صلى
~~في الصحراء أن يكون أمامه مثل مؤخرة الرحل» (وقيل ينبغي أن تكون في غلظ
~~الأصبع) لأن ما دونه لا يبدو للناظر من بعيد فلا يحصل المقصود (ويقرب من
~~السترة) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من صلى إلى سترة فليدن منها»
~~(ويجعل السترة على حاجبه الأيمن أو على الأيسر) به ورد الأثر ولا بأس بترك
~~السترة إذا أمن المرور ولم يواجه الطريق
# (وسترة الإمام سترة للقوم) لأنه - عليه الصلاة والسلام - صلى ببطحاء مكة
~~إلى عنزة ولم يكن للقوم PageV01P407
~~سترة (ويعتبر الغرز دون الإلقاء والخط) لأن المقصود
~~لا يحصل به (ويدرأ المار إذا لم يكن بين يديه سترة أو مر بينه وبين السترة)
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ادرءوا ما استطعتم» (ويدرأ بالإشارة) كما
~~فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بولدي أم سلمة - رضي الله عنها - (أو
~~يدفع بالتسبيح) لما روينا من ms0062 قبل (ويكره الجمع بينهما) لأن بأحدهما كفاية. PageV01P408
~~(فصل)
# (ويكره للمصلي أن يعبث بثوبه أو بجسده) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«إن الله تعالى كره لكم ثلاثا، وذكر منها العبث في الصلاة» ولأن العبث خارج
~~الصلاة حرام فما ظنك في الصلاة (ولا يقلب الحصى) لأنه نوع عبث (إلا أن لا
~~يمكنه من السجود فيسويه مرة واحدة) «لقوله - عليه الصلاة والسلام - مرة يا
~~أبا ذر وإلا فذر» ولأن فيه PageV01P409
~~إصلاح صلاته
# (ولا يفرقع أصابعه) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تفرقع أصابعك وأنت
~~تصلي»
# (ولا يتخصر) وهو وضع اليد على الخاصرة لأنه - عليه الصلاة والسلام - نهى
~~عن الاختصار في الصلاة، ولأن فيه ترك الوضع المسنون .
# (ولا يلتفت) لقوله - عليه الصلاة والسلام - " لو علم المصلي من يناجي ما
~~التفت " (ولو نظر بمؤخر عينه يمنة ويسرة من غير أن يلوي عنقه لا يكره) لأنه
~~- عليه الصلاة والسلام - كان يلاحظ أصحابه في صلاته بموق عينيه
# (ولا يقعي ولا يفترش ذراعيه) «لقول أبي ذر - رضي الله عنه -: نهاني خليلي
~~عن ثلاث: أن أنقر نقر الديك، PageV01P410
~~وأن أقعي إقعاء الكلب، وأن أفترش افتراش الثعلب» .
~~والإقعاء: أن يضع أليتيه على الأرض وينصب ركبتيه نصبا هو الصحيح.
# (ولا يرد السلام بلسانه) لأنه كلام (ولا بيده) لأنه سلام معنى حتى لو
~~صافح بنية التسليم تفسد صلاته
# (ولا يتربع إلا من عذر) لأن فيه ترك سنة القعود (ولا يعقص شعره) وهو أن
~~يجمع شعره على هامته ويشده بخيط أو بصمغ ليتلبد، فقد روي أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - نهى أن يصلي الرجل وهو معقوص PageV01P411
~~(ولا يكف ثوبه) لأنه نوع تجبر (ولا يسدل ثوبه) لأنه -
~~عليه الصلاة والسلام - نهى عن السدل، وهو أن يجعل ثوبه على رأسه وكتفيه ثم
~~يرسل أطرافه من جوانبه
# (ولا يأكل ولا يشرب) لأنه ليس من أعمال الصلاة (فإن أكل أو شرب عامدا أو
~~ناسيا فسدت صلاته) لأنه عمل كثير وحالة الصلاة مذكرة
# (ولا بأس بأن يكون مقام الإمام في المسجد وسجوده في الطاق، ويكره أن يقوم
~~في الطاق) لأنه يشبه ms0063 صنيع أهل الكتاب من حيث تخصيص الإمام PageV01P412
~~بالمكان، بخلاف ما إذا كان سجوده في الطاق (ويكره أن
~~يكون الإمام وحده على الدكان) لما قلنا (وكذا على القلب في ظاهر الرواية)
~~لأنه ازدراء بالإمام (ولا باس بأن يصلي إلى ظهر رجل قاعد يتحدث) PageV01P413
~~لأن ابن عمر - رضي الله عنهما - ربما كان يستتر بنافع
~~في بعض أسفاره (ولا بأس بأن يصلي وبين يديه مصحف معلق أو سيف معلق) لأنهما
~~لا يعبدان، وباعتباره تثبت الكراهة
# (ولا بأس أن يصلي على بساط فيه تصاوير) لأن فيه استهانة بالصور (ولا يسجد
~~على التصاوير) لأنه يشبه عبادة الصورة، وأطلق الكراهة في الأصل لأن المصلى PageV01P414
~~معظم (ويكره أن يكون فوق رأسه في السقف أو بين يديه
~~أو بحذائه تصاوير أو صورة معلقة) «لحديث جبريل: إنا لا ندخل بيتا فيه كلب
~~أو صورة» ، ولو كانت الصورة صغيرة بحيث لا تبدو للناظر لا يكره لأن الصغار
~~جدا لا تعبد PageV01P415
~~(وإذا كان التمثال مقطوع الرأس) أي ممحو الرأس (فليس
~~بتمثال) لأنه لا يعبد بدون الرأس وصار كما إذا صلى إلى شمع أو سراج على ما
~~قالوا (ولو كانت الصورة على وسادة ملقاة أو على بساط مفروش لا يكره) لأنها
~~تداس وتوطأ، بخلاف ما إذا كانت الوسادة منصوبة أو كانت على السترة لأنه
~~تعظيم لها، وأشدها كراهة أن تكون أمام المصلي ثم من فوق رأسه ثم على يمينه
~~ثم على شماله ثم خلفه (ولو لبس ثوبا فيه تصاوير يكره) لأنه يشبه حامل
~~الصنم، والصلاة جائزة في جميع ذلك لاستجماع شرائطها، وتعاد على وجه غير
~~مكروه، وهذا الحكم في كل صلاة أديت مع الكراهة (ولا يكره تمثال غير ذي
~~الروح) لأنه لا يعبد
# (ولا بأس بقتل الحية والعقرب في الصلاة) PageV01P416
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «اقتلوا الأسودين ولو
~~كنتم في الصلاة» ولأن فيه إزالة الشغل فأشبه درء المار ويستوي جميع أنواع
~~الحيات هو الصحيح لإطلاق ما روينا
# (ويكره عد الآي والتسبيحات باليد في الصلاة) وكذلك عد السور PageV01P417
~~لأن ذلك ليس من أعمال الصلاة. ms0064 وعن أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى أنه لا بأس بذلك في الفرائض والنوافل جميعا مراعاة لسنة
~~القراءة والعمل بما جاءت به السنة. قلنا يمكنه أن يعد ذلك قبل الشروع
~~فيستغني عن العد بعده، والله أعلم. PageV01P418
~~فصل
# ويكره استقبال القبلة بالفرج في الخلاء لأنه - عليه الصلاة والسلام - نهى
~~عن ذلك. والاستدبار يكره في رواية لما فيه من ترك التعظيم، ولا يكره في
~~رواية لأن المستدبر فرجه غير مواز للقبلة. وما ينحط منه ينحط إلى الأرض،
~~بخلاف المستقبل لأن فرجه مواز لها وما ينحط منه ينحط إليها PageV01P419
~~(وتكره المجامعة فوق المسجد والبول والتخلي) لأن سطح
~~المسجد له حكم المسجد حتى يصح الاقتداء منه بمن تحته، ولا يبطل الاعتكاف
~~بالصعود إليه، ولا يحل للجنب الوقوف عليه (ولا بأس بالبول فوق بيت فيه
~~مسجد) والمراد ما أعد للصلاة في البيت PageV01P420
~~لأنه لم يأخذ حكم المسجد وإن ندبنا إليه
# (ويكره أن يغلق باب المسجد) :
# لأنه يشبه المنع من الصلاة، وقيل لا بأس به إذا خيف على متاع المسجد في
~~غير أوان الصلاة (ولا بأس أن ينقش المسجد بالجص والساج وماء الذهب) وقوله
~~لا بأس يشير إلى أنه لا يؤجر عليه لكنه لا يأثم به، وقيل هو قربة PageV01P421
~~وهذا إذا فعل من مال نفسه، أما المتولي فيفعل من مال
~~الوقف ما يرجع إلى إحكام البناء دون ما يرجع إلى النقش حتى لو فعل يضمن،
~~والله أعلم بالصواب. PageV01P422
~~باب صلاة الوتر
# (الوتر واجب عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا سنة) لظهور آثار السنن
~~فيه حيث لا يكفر جاحده ولا يؤذن PageV01P423
~~له. ولأبي حنيفة - رحمه الله - قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إن الله تعالى زادكم صلاة ألا وهي الوتر، فصلوها ما بين PageV01P424
~~العشاء إلى طلوع الفجر» أمر وهو للوجوب، PageV01P425
~~ولهذا وجب القضاء بالإجماع، وإنما لم يكفر جاحده لأن
~~وجوبه ثبت بالسنة وهو المعني بما روي عنه أنه سنة وهو يؤدى في وقت العشاء
~~فاكتفى بأذانه وإقامته.
# قال (الوتر ثلاث ركعات لا يفصل بينهن بسلام) لما روت عائشة - رضي ms0065 الله
~~عنها - «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - كان يوتر بثلاث» PageV01P426
~~وحكى الحسن - رحمه الله - إجماع المسلمين على الثلاث،
~~هذا أحد أقوال الشافعي - رحمه الله -، وفي قول يوتر بتسليمتين PageV01P427
~~هو قول مالك، والحجة عليهما ما رويناه
# (ويقنت في الثالثة قبل الركوع) وقال الشافعي - رحمه الله - بعده لما روي
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - قنت في آخر الوتر وهو بعد الركوع. ولنا ما روي
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - قنت قبل الركوع، PageV01P428
~~وما زاد على نصف الشيء آخره PageV01P429
~~ويقنت في جميع السنة خلافا للشافعي - رحمه الله - PageV01P430
~~في غير النصف الأخير من رمضان «لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - PageV01P431
~~للحسن بن علي - رضي الله عنه - حين علمه دعاء القنوت PageV01P432
~~اجعل هذا في وترك» من غير فصل (ويقرأ في كل ركعة) من
~~الوتر (فاتحة الكتاب وسورة) لقوله تعالى PageV01P433
~~{فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] (وإن أراد
~~أن يقنت كبر) لأن الحالة قد اختلفت (ورفع يديه وقنت) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن» وذكر منها القنوت (ولا يقنت
~~في صلاة غيرها) خلافا للشافعي - رحمه الله - في الفجر لما روى ابن مسعود «-
~~رضي الله عنه - أنه - عليه الصلاة والسلام - قنت في صلاة الفجر شهرا» PageV01P434
~~ثم تركه (فإن قنت الإمام في صلاة الفجر يسكت من خلفه
~~عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله. وقال أبو يوسف - رحمه الله - يتابعه)
~~لأنه تبع لإمامه، والقنوت مجتهد فيه. ولهما أنه منسوخ ولا متابعة فيه، ثم
~~قيل يقف قائما ليتابعه فيما تجب متابعته، وقيل يقعد تحقيقا للمخالفة لأن
~~الساكت شريك الداعي والأول أظهر. PageV01P435
~~ودلت المسألة على جواز الاقتداء بالشفعوية وعلى
~~المتابعة في قراءة القنوت في الوتر، PageV01P436
~~وإذا علم المقتدي منه ما يزعم به فساد صلاته كالفصد
~~وغيره لا يجزئه الاقتداء به، PageV01P437
~~والمختار في القنوت الإخفاء لأنه دعاء والله أعلم.
### || (باب النوافل)
PageV01P438
# (السنة ركعتان قبل الفجر)
# (وأربع قبل الظهر، وبعدها ركعتان، وأربع قبل العصر، وإن شاء ركعتين
~~وركعتان بعد المغرب، وأربع قبل العشاء، وأربع بعدها، وإن شاء ركعتين)
~~والأصل فيه قوله - عليه ms0066 الصلاة والسلام - «من ثابر على ثنتي عشرة ركعة في
~~اليوم والليلة بنى الله له بيتا في الجنة» وفسر على نحو ما ذكر في الكتاب، PageV01P441
~~غير أنه لم يذكر الأربع قبل العصر فلهذا سماه في
~~الأصل حسنا وخير لاختلاف الآثار، والأفضل هو الأربع ولم يذكر الأربع قبل
~~العشاء فلهذا كان مستحبا لعدم المواظبة، وذكر فيه ركعتين بعد العشاء، وفي
~~غيره ذكر الأربع فلهذا خير، PageV01P442
~~إلا أن الأربع أفضل خصوصا عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~- على ما عرف من مذهبه، والأربع قبل الظهر بتسليمة واحدة PageV01P443
~~عندنا، كذا قاله رسول الله - صلى الله عليه وسلم -،
~~وفيه خلاف الشافعي PageV01P444
~~قال (ونوافل النهار إن شاء صلى بتسليمة ركعتين وإن
~~شاء أربعا) وتكره الزيادة على ذلك. PageV01P445
~~وأما نافلة الليل قال أبو حنيفة إن صلى ثمان ركعات
~~بتسليمة جاز، وتكره الزيادة، PageV01P446
~~وقالا: لا يزيد في الليل على ركعتين بتسليمة. وفي
~~الجامع الصغير لم يذكر الثماني في صلاة الليل، ودليل الكراهة أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - لم يزد على ذلك، ولولا الكراهة لزاد تعليما للجواز،
~~والأفضل في الليل عند أبي يوسف ومحمد PageV01P447
~~رحمهما الله مثنى مثنى، وفي النهار أربع أربع، وعند
~~الشافعي - رحمه الله - فيهما مثنى مثنى، وعند أبي حنيفة فيهما PageV01P448
~~أربع أربع. للشافعي قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«صلاة الليل والنهار مثنى مثنى» ولهما الاعتبار بالتراويح، ولأبي حنيفة PageV01P449
~~- رحمه الله - «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يصلي
~~بعد العشاء أربعا أربعا» روته عائشة - رضي الله عنها -، وكان - عليه الصلاة
~~والسلام - يواظب على الأربع في الضحى، ولأنه أدوم تحريمة فيكون أكثر مشقة 
~~وأزيد فضيلة لهذا لو نذر أن يصلي أربعا بتسليمة لا يخرج عنه بتسليمتين،
~~وعلى القلب يخرج والتراويح تؤدى بجماعة فيراعى فيها جهة التيسير، ومعنى ما
~~رواه شفعا لا وترا، والله أعلم. PageV01P450
~~فصل) في القراءة
# (القراءة في الفرض واجبة في الركعتين) وقال الشافعي - رحمه الله - في
~~الركعات كلها لقوله - عليه الصلاة والسلام - " لا صلاة إلا بقراءة، وكل
~~ركعة صلاة " وقال مالك - رحمه الله - في ثلاث ركعات إقامة للأكثر مقام الكل ms0067
~~تيسيرا. PageV01P451
~~ولنا قوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن}
~~[المزمل: 20] والأمر بالفعل لا يقتضي التكرار، وإنما أوجبنا في الثانية
~~استدلالا بالأولى لأنهما يتشاكلان من كل وجه، PageV01P452
~~فأما الأخريان فيفارقانهما في حق السقوط بالسفر، وصفة
~~القراءة وقدرها فلا يلحقان بهما، والصلاة فيما روي مذكورة تصريحا فتنصرف
~~إلى الكاملة وهي الركعتان عرفا كمن حلف لا يصلي صلاة بخلاف ما إذا حلف لا
~~يصلي (وهو مخير في الأخريين) معناه إن شاء سكت وإن شاء قرأ وإن شاء سبح،
~~كذا روي عن أبي حنيفة - رحمه الله -، وهو المأثور عن علي وابن مسعود وعائشة
~~- رضي الله عنهم - إلا أن الأفضل أن يقرأ لأنه - عليه الصلاة والسلام -
~~داوم على ذلك، ولهذا لا يجب السهو بتركها في ظاهر الرواية. PageV01P453
~~(والقراءة واجبة في جميع ركعات النفل وفي جميع الوتر)
~~أما النفل فلأن كل شفع منه صلاة على حدة، والقيام إلى الثالثة كتحريمة
~~مبتدأة، ولهذا لا يجب بالتحريمة الأولى إلا ركعتان في المشهور عن أصحابنا -
~~رحمهم الله -، ولهذا قالوا يستفتح في الثالثة، وأما الوتر فللاحتياط. PageV01P454
~~قال (ومن شرع في نافلة ثم أفسدها قضاها) وقال الشافعي
~~- رحمه الله -: لا قضاء عليه لأنه متبرع فيه ولا لزوم على المتبرع. ولنا أن
~~المؤدى وقع قربة فيلزم الإتمام ضرورة صيانته عن البطلان
# (وإن صلى أربعا وقرأ في الأوليين وقعد ثم أفسد الأخريين قضى ركعتين) لأن
~~الشفع الأول قد تم، والقيام إلى الثالثة بمنزلة تحريمة مبتدأة فيكون ملزما،
~~هذا إذا أفسد الأخريين بعد الشروع فيهما، ولو أفسد قبل الشروع في الشفع
~~الثاني PageV01P455
~~لا يقضي الأخريين: وعن أبي يوسف أنه يقضي اعتبارا
~~للشروع بالنذر. ولهما أن الشروع يلزم ما شرع فيه وما لا صحة له إلا به،
~~وصحة الشفع الأول لا تتعلق بالثاني، بخلاف الركعة الثانية، وعلى هذا سنة
~~الظهر لأنها نافلة وقيل يقضي أربعا احتياطا لأنها بمنزلة صلاة واحدة.
# (وإن صلى أربعا ولم يقرأ فيهن شيئا أعاد ركعتين) وهذا عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وعند أبي يوسف - رحمه الله - يقضي أربعا، وهذه المسألة ms0068
~~على ثمانية أوجه: PageV01P456
~~والأصل فيها أن عند محمد - رحمه الله - ترك القراءة
~~في الأوليين أو في إحداهما يوجب بطلان التحريمة لأنها تعقد للأفعال وعند
~~أبي يوسف - رحمه الله - ترك القراءة في الشفع الأول لا يوجب بطلان
~~التحريمة، وإنما يوجب فساد الأداء لأن القراءة ركن زائد، ألا ترى أن الصلاة
~~وجودا بدونها غير أنه لا صحة للأداء إلا بها، وفساد الأداء لا يزيد على
~~تركه PageV01P457
~~فلا يبطل التحريمة.
# وعند أبي حنيفة - رحمه الله - ترك القراءة في الأوليين يوجب بطلان
~~التحريمة، وفي إحداهما لا يوجب لأن كل شفع من التطوع صلاة على حدة وفسادها
~~بترك القراءة في ركعة واحدة مجتهد فيه فقضينا بالفساد في حق وجوب القضاء
~~وحكمنا ببقاء التحريمة في حق لزوم الشفع الثاني احتياطا، إذا ثبت هذا نقول:
~~إذا لم يقرأ في الكل قضى ركعتين عندهما لأن التحريمة قد بطلت بترك القراءة
~~في الشفع الأول عندهما فلم يصح الشروع في الشفع الثاني وبقيت عند أبي يوسف
~~- رحمه الله - فصح الشروع في الشفع الثاني ثم إذا فسد الكل بترك القراءة
~~فيه فعليه قضاء الأربع عنده.
# (ولو قرأ في الأوليين لا غير فعليه قضاء الأخريين بالإجماع) لأن التحريمة
~~لم تبطل فصح الشروع في الشفع الثاني ثم فساده بترك القراءة لا يوجب فساد
~~الشفع الأول (ولو قرأ في الأخريين لا غير فعليه قضاء الأوليين بالإجماع)
~~لأن عندهما لم يصح الشروع في الشفع الثاني. وعند أبي يوسف - رحمه الله - إن
~~صح فقد أداها (ولو قرأ في الأوليان وإحدى الأخريين فعليه قضاء الأخريين
~~بالإجماع، ولو قرأ في الأخريين وإحدى الأوليين فعليه قضاء الأوليين
~~بالإجماع، ولو قرأ في إحدى الأوليين وإحدى الأخريين على قول أبي يوسف -
~~رحمه الله - قضاء الأربع، وكذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -) لأن التحريمة
~~باقية. وعند محمد - رحمه الله - عليه قضاء الأوليين لأن التحريمة قد PageV01P458
~~ارتفعت عنده.
# وقد أنكر أبو يوسف - رحمه الله - هذه الرواية عنه وقال: رويت لك عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله - أنه يلزمه قضاء ركعتين، ومحمد - رحمه الله - لم ms0069 يرجع
~~عن روايته عنه. (ولو قرأ في إحدى الأوليين لا غير قضى أربعا عندهما، وعند
~~محمد - رحمه الله - قضى ركعتين، ولو قرأ في إحدى الأخريين لا غير قضى أربعا
~~عند أبي يوسف - رحمه الله - وعندهما ركعتين) قال (وتفسير قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا يصلى بعد صلاة مثلها» يعني ركعتين بقراءة وركعتين
~~بغير قراءة فيكون بيان فرضية القراءة في ركعات النفل كلها) PageV01P459
~~(ويصلي النافلة قاعدا مع القدرة على القيام) لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «صلاة القاعد على النصف من صلاة القائم» ولأن الصلاة
~~خير موضوع وربما يشق عليه القيام فيجوز له تركه كي لا ينقطع عنه. واختلفوا
~~في كيفية القعود والمختار أن يقعد كما يقعد في حالة التشهد لأنه عهد مشروعا
~~في الصلاة. PageV01P460
# (وإن افتتحها قائما ثم قعد من غير عذر جاز عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله -) وهذا استحسان، وعندهما لا يجزيه، وهو قياس لأن الشروع
~~معتبر بالنذر. له أنه لم يباشر القيام فيما بقي ولما باشر صح بدونه، بخلاف
~~النذر لأنه التزمه نصا حتى لو لم ينص على القيام لا يلزمه القيام عند بعض
~~المشايخ - رحمهم الله - PageV01P461
~~(ومن كان خارج المصر يتنفل على دابته إلى أي جهة
~~توجهت يومئ إيماء) لحديث ابن عمر - رضي الله عنهما - قال «رأيت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يصلي على حمار وهو متوجه إلى خيبر يومئ إيماء» PageV01P462
~~ولأن النوافل غير مختصة بوقت فلو ألزمناه النزول
~~والاستقبال تنقطع عنه النافلة أو ينقطع هو عن القافلة، أما الفرائض فمختصة
~~بوقت، والسنن الرواتب نوافل. وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه ينزل لسنة
~~الفجر لأنها آكد من سائرها، والتقييد بخارج المصر ينفي اشتراط السفر
~~والجواز في المصر. وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يجوز في المصر PageV01P463
~~أيضا. ووجه الظاهر أن النص ورد خارج المصر والحاجة
~~إلى الركوب فيه أغلب.
# (فإن افتتح التطوع راكبا ثم نزل يبني، وإن صلى ركعة نازلا ثم ركب استقبل)
~~لأن إحرام الراكب انعقد مجوزا للركوع والسجود لقدرته على النزول، فإن أتى
~~بهما صح، وإحرام النازل ms0070 انعقد لوجوب الركوع والسجود فلا يقدر على ترك ما
~~لزمه من PageV01P464
~~غير عذره. وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يستقبل إذا
~~نزل أيضا، PageV01P465
~~وكذا عن محمد - رحمه الله - إذا نزل بعد ما صلى ركعة،
~~والأصح هو الأول وهو الظاهر.
# في قيام شهر رمضان
# (يستحب أن يجتمع الناس في شهر رمضان بعد العشاء فيصلي بهم إمامهم خمس
~~ترويحات، كل ترويحة PageV01P466
~~بتسليمتين، ويجلس بين كل ترويحتين مقدار ترويحة، ثم
~~يوتر بهم) ذكر لفظ الاستحباب والأصح أنها سنة، كذا روى الحسن عن أبي حنيفة
~~- رحمه الله - لأنه واظب عليها الخلفاء الراشدون والنبي - عليه الصلاة
~~والسلام - بين العذر في تركه المواظبة وهو خشية أن تكتب علينا
# (والسنة فيها الجماعة) لكن على وجه الكفاية، حتى لو امتنع PageV01P467
~~أهل المسجد عن إقامتها كانوا مسيئين، ولو أقامها
~~البعض فالمتخلف عن الجماعة تارك للفضيلة لأن أفراد الصحابة - رضي الله عنهم
~~- روي عنهم التخلف
# والمستحب في الجلوس بين الترويحتين مقدار الترويحة، وكذا بين الخامسة
~~وبين الوتر لعادة أهل الحرمين، PageV01P468
~~واستحسن البعض الاستراحة على خمس تسليمات وليس بصحيح.
# وقوله ثم يوتر بهم يشير إلى أن وقتها بعد العشاء قبل الوتر، وبه قال عامة
~~المشايخ، والأصح أن وقتها بعد العشاء إلى آخر الليل قبل الوتر وبعده لأنها
~~نوافل سنت بعد العشاء، ولم يذكر قدر القراءة فيها، وأكثر المشايخ - رحمهم
~~الله - على أن السنة فيها الختم مرة فلا يترك لكسل القوم، بخلاف ما بعد
~~التشهد من الدعوات حيث يتركها لأنها ليست بسنة
# (ولا يصلى الوتر بجماعة PageV01P469
~~في غير شهر رمضان) عليه إجماع المسلمين، والله أعلم.
### || (باب إدراك الفريضة)
# (ومن صلى ركعة من الظهر ثم أقيمت يصلي أخرى) صيانة للمؤدى عن البطلان (ثم
~~يدخل مع القوم) إحرازا لفضيلة الجماعة PageV01P470
~~(وإن لم يقيد الأولى بالسجدة يقطع ويشرع مع الإمام هو
~~الصحيح) لأنه بمحل الرفض، وهذا القطع للإكمال، بخلاف ما إذا كان في النفل
~~لأنه ليس للإكمال، PageV01P471
~~ولو كان في السنة قبل الظهر والجمعة فأقيم أو خطب
~~يقطع على رأس الركعتين، يروى ذلك عن أبي ms0071 يوسف - رحمه الله -، وقد قيل يتمها
~~(وإن كان قد صلى ثلاثا من الظهر يتمها) لأن للأكثر حكم الكل فلا يحتمل
~~النقض، بخلاف ما إذا كان في الثالثة بعد ولم يقيدها بالسجدة حيث يقطعها
~~لأنه محل الرفض ويتخير، إن شاء عاد وقعد وسلم، وإن شاء كبر قائما ينوي
~~الدخول في صلاة الإمام (وإذا أتمها PageV01P472
~~يدخل مع القوم والذي يصلي معهم نافلة) لأن الفرض لا
~~يتكرر في وقت واحد
# (فإن صلى من الفجر ركعة ثم أقيمت يقطع ويدخل معهم) لأنه لو أضاف إليها
~~أخرى تفوته الجماعة، وكذا إذا قام إلى الثانية قبل أن يقيدها بالسجدة، وبعد
~~الإتمام لا يشرع في صلاة الإمام لكراهة التنفل بعد الفجر، وكذا بعد العصر
~~لما قلنا، وكذا بعد المغرب في ظاهر الرواية لأن التنفل بالثلاث مكروه، وفي
~~جعلها أربعا مخالفة لإمامه. PageV01P473
~~(ومن دخل مسجدا قد أذن فيه يكره له أن يخرج حتى يصلي)
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يخرج من المسجد بعد النداء إلا منافق أو
~~رجل يخرج لحاجة يريد الرجوع» قال (إلا إذا كان ممن ينتظم به أمر جماعة)
~~لأنه ترك صورة تكميل معنى (وإن كان قد صلى وكانت الظهر أو العشاء فلا بأس
~~بأن يخرج) لأنه أجاب داعي الله مرة (إلا إذا أخذ المؤذن في الإقامة) لأنه
~~يتهم بمخالفة الجماعة عيانا (وإن كانت العصر أو المغرب أو الفجر خرج وإن
~~أخذ المؤذن فيها) لكراهة التنفل بعدها.
# (ومن انتهى إلى الإمام في صلاة الفجر وهو لم يصل ركعتي الفجر: PageV01P474
~~إن خشى أن تفوته ركعة ويدرك الأخرى يصلي ركعتي الفجر
~~عند باب المسجد ثم يدخل) لأنه أمكنه الجمع بين الفضيلتين (وإن خشى فوتهما
~~دخل مع الإمام) لأن ثواب الجماعة أعظم، PageV01P475
~~والوعيد بالترك ألزم، بخلاف سنة الظهر حيث يتركها في
~~الحالتين لأنه يمكنه أداؤها في الوقت بعد الفرض هو الصحيح، وإنما الاختلاف
~~بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله في تقديمها على الركعتين وتأخيرها عنهما،
~~ولا كذلك سنة الفجر على ما نبين إن شاء الله تعالى. PageV01P476
~~والتقييد بالأداء عند ms0072 باب المسجد يدل على الكراهة في
~~المسجد إذا كان الإمام في الصلاة. والأفضل في عامة السنن والنوافل المنزل
~~هو المروي عن النبي - عليه الصلاة والسلام -.
# قال (وإذا فاتته ركعتا الفجر لا يقضيهما قبل طلوع الشمس) PageV01P477
~~لأنه يبقى نفلا مطلقا وهو مكروه بعد الصبح (ولا بعد
~~ارتفاعها عند أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد: أحب إلي أن يقضيهما إلى وقت
~~الزوال) لأنه - عليه الصلاة والسلام - قضاهما بعد ارتفاع الشمس غداة ليلة
~~التعريس. ولهما أن الأصل في السنة أن لا تقضى لاختصاص القضاء بالواجب،
~~والحديث ورد في قضائها تبعا للفرض فبقي PageV01P478
~~ما رواه على الأصل، وإنما تقضى تبعا له، وهو يصلي
~~بالجماعة أو وحده إلى وقت الزوال، وفيما بعده اختلاف المشايخ - رحمهم الله
~~-. وأما سائر السنن سواها فلا تقضى بعد الوقت وحده، واختلف المشايخ في
~~قضائها تبعا للفرض
# (ومن أدرك من الظهر ركعة ولم يدرك الثلاث فإنه لم يصل الظهر بجماعة. وقال
~~محمد: قد أدرك فضل الجماعة) لأن من أدرك آخر الشيء فقد أدركه فصار محرزا
~~ثواب الجماعة لكنه لم يصلها بالجماعة حقيقة PageV01P479
~~ولهذا يحنث به في يمينه لا يدرك الجماعة، ولا يحنث في
~~يمينه لا يصلي الظهر بالجماعة
# (ومن أتى مسجدا قد صلى فيه فلا بأس بأن يتطوع قبل المكتوبة ما بدا له ما
~~دام في الوقت) ومراده إذا كان في الوقت سعة وإن كان فيه ضيق تركه. قيل هذا
~~في غير سنة الظهر والفجر لأن لهما زيادة مزية، قال - عليه الصلاة والسلام -
~~في سنة الفجر «صلوهما ولو طردتكم الخيل» وقال في الأخرى «من ترك الأربع قبل
~~الظهر لم تنله شفاعتي» PageV01P480
~~وقيل هذا في الجميع لأنه - عليه الصلاة والسلام -
~~واظب عليها عند أداء المكتوبات بجماعة، ولا سنة دون المواظبة، والأولى أن
~~لا يتركها في الأحوال كلها لكونها مكملات للفرائض إلا إذا خاف فوت الوقت. PageV01P481
~~(ومن انتهى إلى الإمام في ركوعه فكبر ووقف حتى رفع
~~الإمام رأسه لا يصير مدركا لتلك الركعة خلافا لزفر) هو يقول: أدرك الإمام
~~فيما له حكم القيام ms0073 فصار كما لو أدركه في حقيقة القيام.
# ولنا أن الشرط هو المشاركة PageV01P482
~~في أفعال الصلاة ولم يوجد لا في القيام ولا في الركوع
~~(ولو ركع المقتدي قبل إمامه فأدركه الإمام فيه جاز) وقال زفر: لا يجزئه لأن
~~ما أتى به قبل الإمام غير معتد به هكذا ما يبنيه عليه. PageV01P483
~~ولنا أن الشرط هو المشاركة في جزء واحد كما في الطرف
~~الأول. PageV01P484
~~(باب قضاء الفوائت)
# (ومن فاتته صلاة قضاها إذا ذكرها وقدمها على فرض الوقت) والأصل فيه أن
~~الترتيب بين الفوائت وفرض الوقت عندنا مستحق.
# وعند الشافعي مستحب، لأن كل فرض أصل بنفسه فلا يكون شرطا لغيره. ولنا
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - PageV01P485
~~«من نام عن صلاة أو نسيها فلم يذكرها إلا وهو مع
~~الإمام فليصل التي هو فيها ثم ليصل التي ذكرها ثم ليعد التي صلى مع الإمام» PageV01P486
~~(ولو خاف فوت الوقت يقدم الوقتية ثم يقضيها) لأن
~~الترتيب يسقط بضيق الوقت، وكذا بالنسيان وكثرة الفوائت كي لا يؤدي إلى
~~تفويت الوقتية، ولو قدم الفائتة جاز لأن النهي عن تقديمها لمعنى في غيرها،
~~بخلاف ما إذا كان في الوقت سعة وقدم الوقتية حيث لا يجوز لأنه أداها قبل
~~وقتها الثابت بالحديث PageV01P488
~~(ولو فاتته صلوات رتبها في القضاء كما وجبت في الأصل)
~~«لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - شغل عن أربع صلوات يوم الخندق فقضاهن
~~مرتبا، ثم قال: صلوا كما رأيتموني أصلي» PageV01P489
~~(إلا أن تزيد الفوائت على ست صلوات) لأن الفوائت قد
~~كثرت (فيسقط الترتيب فيما بين الفوائت) نفسها كما سقط بينها وبين الوقتية،
~~وحد الكثرة أن تصير الفوائت ستا لخروج وقت الصلاة السادسة وهو المراد
~~بالمذكور PageV01P490
~~في الجامع الصغير، وهو قوله " (وإن فاتته أكثر من
~~صلاة يوم وليلة أجزأته التي بدأ بها) لأنه إذا زاد على يوم وليلة تصير ستا.
~~وعن محمد - رحمه الله - أنه اعتبر دخول وقت السادسة، والأول هو الصحيح لأن
~~الكثرة بالدخول في حد التكرار وذلك في الأول، ولو اجتمعت الفوائت القديمة
~~والحديثة، قيل تجوز الوقتية مع تذكر الحديثة لكثرة ms0074 PageV01P491
~~الفوائت، وقيل لا تجوز ويجعل الماضي كأن لم يكن PageV01P492
~~زجرا له عن التهاون
# ولو قضى بعض الفوائت حتى قل ما بقي عاد الترتيب عند البعض وهو الأظهر،
~~فإنه روي عن محمد فيمن ترك صلاة يوم وليلة، وجعل يقضي من الغد مع كل وقتية
~~فائتة فالفوائت جائزة على كل حال، والوقتيات فاسدة إن قدمها لدخول الفوائت
~~في حد القلة، PageV01P493
~~وإن أخرها فكذلك إلا العشاء الأخيرة لأنه لا فائتة
~~عليه في ظنه حال أدائها. PageV01P494
~~(ومن صلى العصر وهو ذاكر أنه لم يصل الظهر فهي فاسدة
~~إلا إذا كان في آخر الوقت) وهي مسألة الترتيب (وإذا فسدت الفرضية لا يبطل
~~أصل الصلاة عند أبي حنيفة وأبي يوسف. وعند محمد يبطل لأن التحريمة عقدت
~~للفرض) ، فإذا بطلت الفرضية بطلت. ولهما أنها عقدت لأصل الصلاة بوصف
~~الفرضية فلم يكن من ضرورة بطلان الوصف بطلان الأصل PageV01P495
~~(ثم العصر يفسد فسادا موقوفا، حتى لو صلى ست صلوات
~~ولم يعد الظهر انقلب الكل جائزا عند أبي حنيفة. وعندهما يفسد فسادا باتا لا
~~جواز له بحال) وقد عرف ذلك في موضعه. PageV01P496
~~(ولو صلى الفجر وهو ذاكر أنه لم يوتر فهي فاسدة عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله -) خلافا لهما، وهذا بناء على أن الوتر واجبة عنده
~~سنة عندهما، ولا ترتيب فيما بين الفرائض والسنن، وعلى هذا إذا صلى العشاء
~~ثم توضأ وصلى السنة والوتر ثم تبين أنه صلى العشاء بغير طهارة فعنده يعيد
~~العشاء والسنن دون الوتر، لأن الوتر فرض على حدة عنده. وعندهما يعيد الوتر
~~أيضا لكونه تبعا للعشاء، والله أعلم. PageV01P497
~~(يسجد للسهو في الزيادة والنقصان سجدتين بعد السلام
~~ثم يتشهد ثم يسلم) وعند الشافعي يسجد قبل السلام لما روي «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - سجد للسهو قبل السلام» ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«لكل سهو سجدتان بعد PageV01P498
~~السلام» وروي أنه - عليه الصلاة والسلام - «سجد سجدتي
~~السهو بعد السلام» فتعارضت روايتا فعله فبقي التمسك بقوله سالما، PageV01P499
~~ولأن سجود السهو مما لا يتكرر فيؤخر عن السلام حتى لو
~~سها عن السلام ms0075 ينجبر به، PageV01P500
~~وهذا خلاف في الأولوية، ويأتي بتسليمتين هو الصحيح
~~صرفا للسلام المذكور إلى ما هو المعهود.
# ويأتي بالصلاة على النبي - عليه الصلاة والسلام - والدعاء في قعدة السهو
~~هو الصحيح لأن الدعاء موضعه آخر الصلاة.
# قال (ويلزمه السهو PageV01P501
~~إذا زاد في صلاته فعلا من جنسها ليس منها) وهذا يدل
~~على أن سجدة السهو واجبة هو الصحيح، لأنها تجب لجبر نقص تمكن في العبادة
~~فتكون واجبة كالدماء في الحج، وإذا كان واجبا لا يجب إلا بترك واجب أو
~~تأخيره أو تأخير ركن ساهيا هذا هو الأصل، وإنما وجب بالزيادة لأنها لا تعرى
~~عن تأخير ركن أو ترك واجب.
# قال (ويلزمه إذا ترك فعلا مسنونا) كأنه أراد به فعلا واجبا إلا أنه أراد
~~بتسميته سنة أن وجوبها ثبت بالسنة. قال (أو ترك قراءة الفاتحة) لأنها واجبة PageV01P502
~~(أو القنوت أو التشهد PageV01P503
~~أو تكبيرات العيدين) لأنها واجبات لأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - واظب عليها من غير تركها مرة وهي أمارة الوجوب ولأنها تضاف إلى
~~جميع الصلاة فدل على أنها من خصائصها وذلك بالوجوب ثم ذكر التشهد يحتمل
~~القعدة الأولى والثانية والقراءة فيهما وكل ذلك واجب، وفيها سجدة هو
~~الصحيح.
# (ولو جهر الإمام فيما يخافت أو خافت فيما يجهر تلزمه سجدتا السهو) لأن
~~الجهر في موضعه والمخافتة في موضعها من الواجبات. PageV01P504
~~واختلفت الرواية في المقدار، والأصح قدر ما تجوز به
~~الصلاة في الفصلين لأن اليسير من الجهر والإخفاء لا يمكن الاحتراز عنه، وعن
~~كثير ممكن، وما يصح به الصلاة كثير غير أن ذلك عنده آية واحدة وعندهما ثلاث
~~آيات، وهذا في حق الإمام دون المنفرد لأن الجهر والمخافتة من خصائص
~~الجماعة. . PageV01P505
~~قال (وسهو الإمام يوجب على المؤتم السجود) لتقرر
~~السبب الموجب في حق الأصل ولهذا يلزمه حكم الإقامة بنية الإمام (فإن لم
~~يسجد الإمام لم يسجد المؤتم) لأنه يصير مخالفا لإمامه، وما التزم الأداء
~~إلا متابعا.
# (فإن سها المؤتم لم يلزم الإمام ولا المؤتم السجود) PageV01P506
~~لأنه لو سجد وحده كان مخالفا لإمامه، ولو تابعه
~~الإمام ينقلب ms0076 الأصل تبعا.
# (ومن سها عن القعدة الأولى ثم تذكر وهو إلى حالة القعود أقرب عاد وقعد
~~وتشهد) لأن ما يقرب من الشيء يأخذ حكمه، ثم قيل يسجد للسهو PageV01P507
~~للتأخير. والأصح أنه لا يسجد كما إذا لم يقم (ولو كان
~~إلى القيام أقرب لم يعد) لأنه كالقائم معنى (يسجد للسهو) لأنه ترك الواجب.
# (وإن سها عن القعدة الأخيرة حتى قام إلى الخامسة رجع إلى القعدة ما لم
~~يسجد) لأن فيه إصلاح PageV01P508
~~صلاته وأمكنه ذلك لأن ما دون الركعة بمحل الرفض. قال
~~(وألغى الخامسة) لأنه رجع إلى شيء محله قبلها فترتفض (وسجد للسهو) لأنه أخر
~~واجبا.
# (وإن قيد الخامسة بسجدة بطل فرضه) عندنا خلافا للشافعي لأنه استحكم شروعه
~~في النافلة قبل إكمال أركان المكتوبة، ومن ضرورته خروجه عن الفرض وهذا لأن
~~الركعة بسجدة واحدة صلاة حقيقة حتى يحنث بها في يمينه لا يصلي (وتحولت
~~صلاته نفلا عند أبي حنيفة وأبي يوسف) خلافا PageV01P509
~~لمحمد على ما مر (فيضم إليها ركعة سادسة ولو لم يضم
~~لا شيء عليه) لأنه مظنون، ثم إنما يبطل فرضه بوضع الجبهة عند أبي يوسف لأنه
~~سجود كامل، وعند محمد برفعه لأن تمام الشيء بآخره وهو الرفع ولم يصح مع
~~الحدث، PageV01P510
~~وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا سبقه الحدث في السجود بنى
~~عند محمد خلافا لأبي يوسف.
# (ولو قعد في الرابعة ثم قام ولم يسلم عاد إلى القعدة ما لم يسجد للخامسة
~~وسلم) لأن التسليم في حالة القيام غير مشروع، وأمكنه الإقامة على وجهه
~~بالقعود لأن ما دون الركعة بمحل الرفض.
# (وإن قيد الخامسة بالسجدة ثم تذكر ضم إليها ركعة أخرى وتم فرضه) لأن
~~الباقي إصابة لفظة السلام وهي واجبة، وإنما يضم إليها أخرى لتصير الركعتان
~~نفلا لأن الركعة الواحدة لا تجزئه «لنهيه - عليه الصلاة والسلام - عن
~~البتراء» ، ثم لا تنوبان عن سنة PageV01P511
~~الظهر هو الصحيح لأن المواظبة عليها بتحريمة مبتدأة
~~(ويسجد للسهو استحسانا) لتمكن النقصان في الفرض بالخروج لا على الوجه
~~المسنون. وفي النفل بالدخول لا على الوجه المسنون، ولو ms0077 قطعها لم يلزمه
~~القضاء لأنه مظنون، PageV01P512
~~ولو اقتدى به إنسان فيهما يصلي ستا عند محمد لأنه
~~المؤدى بهذه التحريمة، وعندهما ركعتين لأنه استحكم خروجه عن الفرض ولو
~~أفسده المقتدي فلا قضاء عليه عند محمد اعتبارا بالإمام، وعند أبي يوسف يقضي
~~ركعتين لأن السقوط بعارض يخص الإمام.
# قال (ومن صلى ركعتين تطوعا PageV01P513
~~فسها فيهما وسجد للسهو ثم أراد أن يصلي أخريين لم
~~يبن) لأن السجود يبطل لوقوعه في وسط الصلاة، بخلاف المسافر إذا سجد السهو
~~ثم نوى الإقامة حيث يبني لأنه لو لم يبن يبطل جميع الصلاة، ومع هذا لو أدى
~~صح لبقاء التحريمة.
# (ومن سلم وعليه سجدتا السهو فدخل رجل في صلاته بعد التسليم، فإن سجد
~~الإمام كان داخلا وإلا فلا) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد: هو
~~داخل سجد الإمام أو لم يسجد، لأن عنده سلام من عليه السهو لا يخرجه عن
~~الصلاة أصلا لأنها وجبت جبرا للنقصان فلا بد من أن يكون في إحرام الصلاة
~~وعندهما يخرجه على PageV01P514
~~سبيل التوقف لأنه محلل في نفسه، وإنما لا يعمل لحاجته
~~إلى أداء السجدة فلا يظهر دونها، ولا حاجة على اعتبار عدم العود، ويظهر
~~الاختلاف في هذا وفي انتقاض الطهارة بالقهقهة وتغير الفرض بنية الإقامة في
~~هذه الحالة. PageV01P515
~~و (من سلم يريد به قطع الصلاة وعليه سهو فعليه أن
~~يسجد للسهو) لأن هذا السلام غير قاطع ونيته تغيير المشروع PageV01P516
~~فلغت.
# (ومن شك في صلاته فلم يدر أثلاثا صلى أم أربعا وذلك أول ما عرض له
~~استأنف) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا شك أحدكم في صلاته أنه كم صلى
~~فليستقبل الصلاة» (وإن كان يعرض له كثيرا بنى على أكبر رأيه) لقوله PageV01P518
~~- عليه الصلاة والسلام - «من شك في صلاته فليتحر
~~الصواب» (وإن لم يكن له رأي بنى على اليقين) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«من شك في صلاته فلم يدر أثلاثا صلى أم أربعا بنى على الأقل» والاستقبال
~~بالسلام أولى، لأنه عرف محللا دون الكلام، ومجرد النية يلغو، وعند البناء
~~على الأقل ms0078 يقعد في كل موضع يتوهم آخر صلاته كي لا يصير تاركا فرض القعدة. PageV01P519
~~(إذا عجز المريض عن القيام صلى قاعدا يركع ويسجد)
~~«لقوله - عليه الصلاة والسلام - لعمران بن حصين - رضي الله عنه - صل قائما،
~~فإن لم تستطع فقاعدا، فإن لم تستطع فعلى الجنب تومئ إيماء» ؛ ولأن الطاعة
~~بحسب الطاقة.
# قال PageV02P003
~~(فإن لم يستطع الركوع والسجود أومأ إيماء) يعني
~~قاعدا؛ لأنه وسع مثله (وجعل سجوده أخفض من ركوعه) ؛ لأنه قائم مقامهما فأخذ
~~حكمهما (ولا يرفع إلى وجهه شيئا يسجد عليه) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«إن قدرت أن تسجد على الأرض فاسجد وإلا فأومئ برأسك» فإن فعل ذلك وهو يخفض
~~رأسه أجزأه؛ لوجود الإيماء، فإن وضع ذلك على جبهته لا يجزئه لانعدامه
# (فإن لم يستطع القعود استلقى على ظهره وجعل رجليه إلى القبلة وأومأ
~~بالركوع والسجود) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «يصلي المريض قائما فإن لم
~~يستطع فقاعدا فإن لم يستطع فعلى قفاه يومئ إيماء، فإن لم يستطع فالله تعالى
~~أحق بقبول العذر منه» قال (وإن استلقى على جنبه ووجهه إلى القبلة فأومأ []
~~جاز) لما روينا من قبل PageV02P004
~~إلا أن الأولى هي الأولى عندنا خلافا للشافعي؛ لأن
~~إشارة المستلقي تقع إلى هواء الكعبة، وإشارة المضطجع على جنبه إلى جانب
~~قدميه، وبه تتأدى الصلاة.
# (فإن لم يستطع الإيماء برأسه أخرت الصلاة عنه، ولا يومئ بعينه ولا بقلبه
~~ولا بحاجبيه) خلافا لزفر لما روينا من قبل، ولأن نصب الإبدال بالرأي ممتنع،
~~ولا قياس على الرأس؛ لأنه يتأدى به ركن الصلاة دون العين وأختيها. وقوله
~~أخرت عنه إشارة إلى أنه لا تسقط عنه الصلاة وإن كان العجز أكثر من يوم
~~وليلة إذا كان مفيقا هو الصحيح؛ لأنه يفهم مضمون الخطاب بخلاف المغمى عليه. PageV02P005
~~قال (وإن قدر على القيام ولم يقدر على الركوع والسجود
~~لم يلزمه القيام ويصلي قاعدا يومئ إيماء) ؛ لأن ركنية القيام للتوسل به إلى
~~السجدة لما فيها من نهاية التعظيم، فإذا كان لا يتعقبه السجود لا يكون ركنا
~~فيتخير، والأفضل هو الإيماء قاعدا؛ لأنه ms0079 أشبه بالسجود.
# (وإن صلى الصحيح بعض صلاته قائما ثم حدث به مرض يتمها قاعدا يركع ويسجد
~~أو يومئ إن لم يقدر أو مستلقيا إن لم يقدر) ؛ لأنه بناء الأدنى على الأعلى
~~فصار كالاقتداء.
# (ومن صلى قاعدا يركع ويسجد لمرض ثم صح بنى على صلاته قائما عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله، وقال محمد - رحمه الله -: استقبل) بناء على
~~اختلافهم في الاقتداء وقد تقدم بيانه (وإن صلى بعض صلاته بإيماء ثم قدر على
~~الركوع PageV02P006
~~والسجود استأنف عندهم جميعا) ؛ لأنه لا يجوز اقتداء
~~الراكع بالمومئ، فكذا البناء
# (ومن افتتح التطوع قائما ثم أعيا لا بأس بأن يتوكأ على عصا أو حائط أو
~~يقعد) ؛ لأن هذا عذر، وإن كان الاتكاء بغير عذر يكره؛ لأنه إساءة في الأدب.
~~وقيل لا يكره عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه لو قعد عنده بغير عذر
~~يجوز، فكذا لا يكره الاتكاء. وعندهما يكره؛ لأنه لا يجوز القعود عندهما
~~فيكره الاتكاء (وإن قعد بغير عذر يكره بالاتفاق) وتجوز الصلاة عنده ولا
~~تجوز عندهما، وقد مر في باب النوافل PageV02P007
~~(ومن صلى في السفينة قاعدا من غير علة أجزأه عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - والقيام أفضل. وقالا: لا يجزئه إلا من عذر) ؛ لأن
~~القيام مقدور عليه فلا يترك إلا لعلة. وله أن الغالب فيها دوران الرأس وهو
~~كالمتحقق، إلا أن القيام أفضل؛ لأنه أبعد عن شبهة الخلاف، والخروج أفضل إن
~~أمكنه؛ لأنه أسكن لقلبه، والخلاف في غير المربوطة والمربوطة كالشط هو
~~الصحيح. PageV02P008
~~(ومن أغمي عليه خمس صلوات أو دونها قضى، وإن كان أكثر
~~من ذلك لم يقض) وهذا استحسان والقياس أن لا قضاء عليه إذا استوعب الإغماء
~~وقت صلاة كاملا لتحقق العجز فأشبه الجنون. وجه الاستحسان أن المدة إذا طالت
~~كثرت الفوائت فيتحرج في الأداء، وإذا قصرت قلت فلا حرج، والكثير أن تزيد
~~على يوم وليلة؛ لأنه يدخل في حد التكرار، والجنون كالإغماء: كذا ذكره أبو
~~سليمان - رحمه الله -، بخلاف النوم؛ لأن امتداده نادر فيلحق بالقاصر، ثم
~~الزيادة تعتبر. من ms0080 حيث الأوقات PageV02P009
~~عند محمد - رحمه الله -؛ لأن التكرار يتحقق به،
~~وعندهما من حيث الساعات هو المأثور عن علي وابن عمر - رضي الله عنهم -. PageV02P010
~~قال (سجود التلاوة في القرآن أربع عشرة سجدة: في آخر
~~الأعراف، وفي الرعد والنحل، وبني إسرائيل، ومريم والأولى في الحج، والفرقان
~~والنمل، والم تنزيل وص، وحم السجدة، والنجم، {إذا السماء انشقت} [الانشقاق:
~~1] PageV02P011
~~واقرأ. كذا كتب في مصحف عثمان - رضي الله عنه - وهو
~~المعتمد والسجدة الثانية في الحج للصلاة عندنا، وموضع السجدة في حم السجدة
~~عند قوله {لا يسأمون} [فصلت: 38] في قول عمر - رضي الله تعالى عنه - وهو
~~المأخوذ للاحتياط PageV02P012
~~والسجدة واجبة في هذه المواضع على التالي والسامع)
~~سواء قصد سماع القرآن أو لم يقصد لقوله - عليه الصلاة والسلام - «السجدة
~~على من سمعها وعلى من تلاها» PageV02P013
~~وهي كلمة إيجاب وهو غير مقيد بالقصد (وإذا تلا الإمام
~~آية السجدة سجدها وسجدها المأموم معه) لالتزامه متابعته (وإذا تلا المأموم
~~لم يسجد الإمام ولا المأموم في الصلاة ولا بعد الفراغ) عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف، وقال محمد: يسجدونها إذا فرغوا؛ لأن السبب قد تقرر، ولا مانع بخلاف
~~حالة الصلاة؛ لأنه يؤدي إلى خلاف وضع الإمامة PageV02P014
~~أو التلاوة. ولهما أن المقتدي محجور عن القراءة لنفاذ
~~تصرف الإمام عليه، وتصرف المحجور لا حكم له، بخلاف الجنب والحائض؛ لأنهما
~~عن القراءة منهيان، إلا أنه لا يجب على الحائض PageV02P015
~~بتلاوتها كما لا يجب بسماعها؛ لانعدام أهلية الصلاة،
~~بخلاف الجنب.
# (ولو سمعها رجل خارج الصلاة سجدها) هو الصحيح؛ لأن الحجر ثبت في حقهم فلا
~~يعدوهم
# (وإن سمعوا وهم في الصلاة سجدة من رجل ليس معهم في الصلاة لم يسجدوها في
~~الصلاة) ؛ لأنها ليست بصلاتية؛ لأن سماعهم هذه السجدة ليس من أفعال الصلاة
~~(وسجدوها بعدها) لتحقق سببها (ولو سجدوها في الصلاة لم يجزهم) ؛ لأنه ناقص
~~لمكان النهي فلا يتأدى به الكامل. قال (وأعادوها) لتقرر سببها (ولم يعيدوا
~~الصلاة) ؛ لأن مجرد السجدة لا ينافي إحرام الصلاة. وفي النوادر أنها تفسد؛
~~لأنهم زادوا فيها ما ليس منها، PageV02P016
~~وقيل هو ms0081 قول محمد - رحمه الله -
# (فإن قرأها الإمام وسمعها رجل ليس معه في الصلاة فدخل معه بعدما سجدها
~~الإمام لم يكن عليه أن يسجدها) ؛ لأنه صار مدركا لها بإدراك الركعة (وإن
~~دخل معه قبل أن يسجدها سجدها معه) ؛ لأنه لو لم يسمعها سجدها معه فهاهنا
~~أولى (وإن لم يدخل معه سجدها وحده) لتحقق السبب. PageV02P017
~~(وكل سجدة وجبت في الصلاة فلم يسجدها فيها لم تقض
~~خارج الصلاة) ؛ لأنها صلاتية ولها مزية الصلاة، فلا تتأدى بالناقص PageV02P018
~~(ومن تلا سجدة فلم يسجدها حتى دخل في صلاة فأعادها
~~وسجد أجزأته السجدة عن التلاوتين) ؛ لأن الثانية أقوى لكونها صلاتية
~~فاستتبعت الأولى. وفي النوادر يسجد أخرى بعد الفراغ PageV02P021
~~لأن للأولى قوة السبق فاستويا. قلنا: للثانية قوة
~~اتصال المقصود فترجحت بها (وإن تلاها فسجد ثم دخل في الصلاة فتلاها سجد
~~لها) ؛ لأن الثانية هي المستتبعة ولا وجه إلى إلحاقها بالأولى؛ لأنه يؤدي
~~إلى سبق الحكم على السبب
# (ومن كرر تلاوة سجدة واحدة في مجلس واحد أجزأته سجدة واحدة، فإن قرأها في
~~مجلسه فسجدها ثم ذهب ورجع فقرأها سجدها ثانية، وإن لم يكن سجد للأولى فعليه
~~السجدتان) فالأصل أن مبنى السجدة على التداخل PageV02P022
~~دفعا للحرج، وهو تداخل في السبب دون الحكم، وهذا أليق
~~بالعبادات PageV02P023
~~والثاني بالعقوبات وإمكان التداخل عند اتحاد المجلس
~~لكونه جامعا، للمتفرقات فإذا اختلف عاد الحكم إلى الأصل، ولا يختلف بمجرد
~~القيام بخلاف المخيرة؛ لأنه دليل الإعراض وهو المبطل هنالك. PageV02P024
~~وفي تسدية الثوب يتكرر الوجوب، وفي المنتقل من غصن
~~إلى غصن كذلك في الأصح، وكذا في الدياسة للاحتياط (ولو تبدل مجلس السامع
~~دون التالي يتكرر الوجوب) ؛ لأن السبب في حقه السماع (وكذا إذا تبدل مجلس
~~التالي دون السامع) على ما قيل، والأصح أنه لا يتكرر الوجوب على السامع لما
~~قلنا.
# (ومن أراد السجود كبر ولم يرفع يديه وسجد ثم كبر ورفع رأسه) اعتبارا
~~بسجدة الصلاة وهو المروي عن ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - PageV02P025
~~(ولا تشهد عليه ولا سلام) ؛ لأن ذلك للتحلل وهو
~~يستدعي سبق التحريمة وهي ms0082 منعدمة.
# قال (ويكره أن يقرأ السورة في الصلاة أو غيرها ويدع آية السجدة) ؛ لأنه
~~يشبه الاستنكاف عنها (ولا بأس بأن يقرأ آية السجدة ويدع ما سواها) ؛ لأنه
~~مبادرة إليها. قال محمد - رحمه الله -: أحب إلي أن يقرأ قبلها آية أو آيتين
~~دفعا لوهم التفضيل واستحسنوا إخفاءها شفقة على السامعين. PageV02P026
~~باب صلاة السفر
# السفر الذي يتغير به الأحكام أن يقصد الإنسان مسيرة ثلاثة أيام ولياليها PageV02P027
~~سير الإبل ومشي الأقدام لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «يمسح المقيم كمال يوم وليلة والمسافر ثلاثة أيام ولياليها» عم بالرخصة
~~الجنس. ومن ضرورته عموم التقدير وقدر أبو يوسف - رحمه الله - بيومين وأكثر
~~اليوم الثالث، PageV02P028
~~والشافعي بيوم وليلة في قول، وكفى بالسنة حجة عليهما PageV02P029
~~(والسير المذكور هو الوسط) وعن أبي حنيفة - رحمه الله
~~- التقدير بالمراحل وهو قريب من الأول ولا معتبر بالفراسخ هو الصحيح (ولا
~~يعتبر السير في الماء) معناه لا يعتبر به السير في البر، فأما المعتبر في
~~البحر PageV02P030
~~فما يليق بحاله كما في الجبل.
# قال (وفرض المسافر في الرباعية ركعتان لا يزيد عليهما) وقال الشافعي -
~~رحمه الله - فرضه الأربع والقصر رخصة اعتبارا بالصوم.
# ولنا أن الشفع الثاني لا يقضى ولا يؤثم على تركه، وهذا آية النافلة بخلاف
~~الصوم؛ لأنه يقضى PageV02P031
~~(وإن صلى أربعا وقعد في الثانية قدر التشهد أجزأته
~~الأوليان عن الفرض والأخريات له نافلة) اعتبارا بالفجر، ويصير مسيئا لتأخير
~~السلام (وإن لم يقعد في الثانية قدرها بطلت) ؛ لاختلاط النافلة بها قبل
~~إكمال أركانها. PageV02P032
~~(وإذا فارق المسافر بيوت المصر صلى ركعتين) ؛ لأن
~~الإقامة تتعلق بدخولها فيتعلق السفر بالخروج عنها. وفيه الأثر عن علي - رضي
~~الله عنه -، لو جاوزنا هذا الخص لقصرنا PageV02P033
~~(ولا يزال على حكم السفر حتى ينوي الإقامة في بلدة أو
~~قرية خمسة عشر يوما أو أكثر، وإن نوى أقل من ذلك قصر) ؛ لأنه لا بد من
~~اعتبار مدة PageV02P034
~~لأن السفر يجامعه اللبث فقدرناها بمدة الطهر؛ لأنهما
~~مدتان موجبتان، وهو مأثور عن ابن عباس وابن عمر - رضي الله عنهم -، والأثر
~~في مثله كالخبر، والتقييد بالبلدة ms0083 والقرية يشير إلى أنه لا تصح نية الإقامة
~~في المفازة وهو الظاهر PageV02P035
~~(ولو دخل مصرا على عزم أن يخرج غدا أو بعد غد ولم ينو
~~مدة الإقامة حتى بقي على ذلك سنين قصر) ؛ لأن ابن عمر أقام بأذربيجان ستة
~~أشهر وكان يقصر. وعن جماعة من الصحابة - رضي الله عنهم - مثل ذلك.
# (وإذا دخل العسكر أرض الحرب فنووا الإقامة بها قصروا وكذا إذا حاصروا
~~فيها مدينة أو حصنا) ؛ لأن الداخل بين أن يهزم فيقر وبين أن ينهزم فيفر فلم
~~تكن دار إقامة PageV02P036
~~(وكذا إذا حاصروا أهل البغي في دار الإسلام في غير
~~مصر أو حاصروهم في البحر) ؛ لأن حالهم مبطل عزيمتهم، وعند زفر - رحمه الله
~~-: يصح في الوجهين إذا كان الشوكة لهم للتمكن من القرار ظاهرا. وعند أبي
~~يوسف - رحمه الله - يصح إذا كانوا في بيوت المدر؛ لأنه موضع إقامة.
# (ونية الإقامة من أهل الكلأ وهم أهل الأخبية، قيل لا تصح، والأصح أنهم
~~مقيمون) يروى ذلك عن أبي يوسف؛ لأن الإقامة أصل فلا تبطل بالانتقال من مرعى
~~إلى مرعى PageV02P037
~~(وإن اقتدى المسافر بالمقيم في الوقت أتم أربعا) ؛
~~لأنه يتغير فرضه إلى أربع للتبعية كما يتغير بنية الإقامة لاتصال المغير
~~بالسبب وهو الوقت PageV02P038
~~(وإن دخل معه في فائتة لم تجزه) ؛ لأنه لا يتغير بعد
~~الوقت لانقضاء السبب، كما لا يتغير بنية الإقامة فيكون اقتداء المفترض
~~بالمتنفل في حق القعدة أو القراءة.
# (وإن صلى المسافر بالمقيمين ركعتين سلم وأتم المقيمون صلاتهم) PageV02P039
~~لأن المقتدي التزم الموافقة في الركعتين فينفرد في
~~الباقي كالمسبوق، إلا أنه لا يقرأ في الأصح؛ لأنه مقتد تحريمة لا فعلا
~~والفرض صار مؤدى فيتركها احتياطا، بخلاف المسبوق؛ لأنه أدرك قراءة نافلة
~~فلم يتأد الفرض فكان الإتيان أولى، قال: (ويستحب للإمام إذ سلم أن يقول:
~~أتموا صلاتكم فإنا قوم سفر) ؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - قاله حين PageV02P040
~~صلى بأهل مكة وهو مسافر PageV02P041
~~(وإذا دخل المسافر في مصره أتم الصلاة وإن لم ينو
~~المقام فيه) ؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - وأصحابه - رضي الله عنهم -
~~كانوا ms0084 يسافرون ويعودون إلى أوطانهم مقيمين من غير عزم جديد. PageV02P042
~~(ومن كان له وطن فانتقل عنه واستوطن غيره ثم سافر
~~ودخل وطنه الأول قصر) ؛ لأنه لم يبق وطنا له؛ ألا ترى أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - بعد الهجرة عد نفسه بمكة من المسافرين؛ وهذا لأن الأصل أن الوطن
~~الأصلي يبطل بمثله دون PageV02P043
~~السفر، ووطن الإقامة يبطل بمثله وبالسفر وبالأصلي.
# (وإذا نوى المسافر أن يقيم بمكة ومنى خمسة عشر يوما لم يتم الصلاة) ؛ لأن
~~اعتبار النية في موضعين يقتضي اعتبارها في مواضع، وهو ممتنع؛ لأن السفر لا
~~يعرى عنه PageV02P044
~~إلا إذا نوى المسافر أن يقيم بالليل في أحدهما فيصير
~~مقيما بدخوله فيه؛ لأن إقامة المرء مضافة إلى مبيته.
# (ومن فاتته صلاة في السفر قضاها في الحضر ركعتين، ومن فاتته في الحضر
~~قضاها في السفر أربعا) ؛ لأن القضاء بحسب الأداء، والمعتبر في ذلك آخر
~~الوقت؛ لأنه المعتبر في السببية عند عدم الأداء في الوقت. PageV02P045
~~(والعاصي والمطيع في سفرهما في الرخصة سواء) وقال
~~الشافعي - رحمه الله -: سفر المعصية لا يفيد الرخصة؛ لأنها تثبت PageV02P046
~~تخفيفا فلا تتعلق بما يوجب التغليظ، ولنا إطلاق
~~النصوص، ولأن نفس السفر ليس بمعصية، وإنما المعصية ما يكون بعده أو يجاوره
~~فصلح متعلق الرخصة. . PageV02P047
~~(باب صلاة الجمعة) PageV02P049
~~(لا تصح الجمعة إلا في مصر جامع، أو في مصلى المصر،
~~ولا تجوز في القرى) PageV02P050
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا جمعة ولا تشريق
~~ولا فطر ولا أضحى إلا في مصر جامع» والمصر الجامع: كل موضع له أمير وقاض
~~ينفذ الأحكام. PageV02P051
~~ويقيم الحدود، وهذا عند أبي يوسف - رحمه الله -، وعنه
~~أنهم إذا اجتمعوا في أكبر مساجدهم لم يسعهم، والأول اختيار الكرخي وهو
~~الظاهر، والثاني اختيار الثلجي، والحكم غير مقصور على المصلي بل تجوز في
~~جميع أفنية المصر؛ لأنها بمنزلته في حوائج أهله. PageV02P052
~~(وتجوز بمنى إذا كان الأمير أمير الحجاز، أو كان
~~مسافرا عندهما. وقد قال محمد: لا جمعة بمنى) ؛ لأنها من القرى PageV02P053
~~حتى لا يعيد بها. ولهما أنها تتمصر في أيام الموسم
~~وعدم التعييد للتخفيف، ولا ms0085 جمعة بعرفات في قولهم جميعا؛ لأنها قضاء وبمنى
~~أبنية. والتقييد بالخليفة وأمير الحجاز؛ لأن الولاية لهما، أما أمير الموسم
~~فيلي أمور الحج لا غير.
# (ولا يجوز إقامتها إلا للسلطان أو لمن أمره السلطان) PageV02P054
~~لأنها تقام بجمع عظيم، وقد تقع المنازعة في التقدم
~~والتقديم، وقد تقع في غيره فلا بد منه تتميما لأمره.
# (ومن شرائطها الوقت فتصح في وقت الظهر ولا تصح بعده) PageV02P055
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا مالت الشمس فصل
~~بالناس الجمعة» (ولو خرج الوقت وهو فيها استقبل الظهر ولا يبنيه عليها)
~~لاختلافهما. PageV02P056
~~(ومنها الخطبة) ؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ما صلاها بدون الخطبة في عمره (وهي PageV02P057
~~قبل الصلاة بعد الزوال) به وردت السنة (ويخطب خطبتين
~~يفصل بينهما بقعدة) به جرى التوارث (ويخطب قائما على طهارة) ؛ لأن القيام
~~فيهما متوارث، ثم هي شرط الصلاة فيستحب فيها الطهارة كالأذان PageV02P058
~~(ولو خطب قاعدا أو على غير طهارة جاز) لحصول المقصود
~~إلا أنه يكره لمخالفته التوارث وللفصل بينهما وبين الصلاة (فإن اقتصر على
~~ذكر الله جاز عند أبي حنيفة - رحمه الله -. وقالا: لا بد من ذكر طويل يسمى
~~خطبة) ؛ لأن الخطبة هي الواجبة، والتسبيحة أو التحميدة لا تسمى خطبة. وقال
~~الشافعي لا تجوز حتى يخطب خطبتين اعتبارا للمتعارف.
# وله قوله تعالى {فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] من غير فصل. وعن عثمان
~~- رضي الله عنه - أنه قال: PageV02P059
~~الحمد لله فارتج عليه فنزل وصلى.
# (ومن شرائطها الجماعة) ؛ لأن الجمعة مشتقة منها (وأقلهم عند أبي حنيفة
~~ثلاثة سوى الإمام، وقالا: اثنان سواه) قال: والأصح أن هذا قول أبي يوسف
~~وحده. له أن في المثنى معنى الاجتماع هي منبئة عنه. ولهما أن الجمع الصحيح
~~إنما هو الثلاث؛ لأنه جمع تسمية ومعنى، والجماعة شرط على PageV02P060
~~حدة، وكذا الإمام فلا يعتبر منهم.
# (وإن نفر الناس قبل أن يركع الإمام ويسجد ولم يبق إلا النساء والصبيان
~~استقبل الظهر عند أبي حنيفة، وقالا: إذا نفروا عنه بعدما افتتح الصلاة صلى
~~الجمعة، فإن نفروا عنه بعدما ركع ركعة وسجد سجدة بنى ms0086 على الجمعة) خلافا
~~لزفر. وهو يقول: إنها شرط فلا بد من دوامها كالوقت. ولهما أن الجماعة شرط
~~الانعقاد فلا يشترط دوامها كالخطبة. ولأبي حنيفة أن الانعقاد بالشروع في
~~الصلاة، ولا يتم ذلك إلا بتمام PageV02P061
~~الركعة؛ لأن ما دونها ليس بصلاة فلا بد من دوامها
~~إليها بخلاف الخطبة فإنها تنافي الصلاة فلا يشترط دوامها، ولا معتبر ببقاء
~~النسوان، وكذا الصبيان؛ لأنه لا تنعقد بهم الجمعة فلا تتم بهم الجماعة.
# (ولا تجب الجمعة على مسافر ولا امرأة ولا مريض ولا عبد ولا أعمى) ؛ لأن
~~المسافر يخرج في الحضور، وكذا المريض والأعمى، والعبد مشغول بخدمة المولى،
~~والمرأة بخدمة الزوج فعذروا
# دفعا
# للحرج والضرر (فإن حضروا وصلوا مع الناس أجزأهم عن فرض الوقت) ؛ لأنهم
~~تحملوه فصاروا كالمسافر إذا صام.
# (ويجوز للمسافر والعبد والمريض أن يؤم في الجمعة) وقال زفر: لا يجزئه؛
~~لأنه لا فرض عليه فأشبه الصبي والمرأة. ولنا أن هذه رخصة، فإذا حضروا يقع
~~فرضا على ما بيناه، PageV02P062
~~أما الصبي فمسلوب الأهلية، والمرأة لا تصلح لإمامة
~~الرجال، وتنعقد بهم الجمعة؛ لأنهم صلحوا للإمامة فيصلحون للاقتداء بطريق
~~الأولى.
# (ومن صلى الظهر في منزله يوم الجمعة قبل صلاة الإمام ولا عذر له كره له
~~ذلك وجازت صلاته) وقال زفر: لا يجزئه؛ لأن عنده الجمعة هي الفريضة أصالة.
~~والظهر كالبدل عنها، ولا مصير إلى البدل مع القدرة على الأصل. ولنا أن أصل
~~الفرض هو الظهر في حق الكافة، هذا هو الظاهر إلا أنه مأمور بإسقاطه PageV02P063
~~بأداء الجمعة، وهذا؛ لأنه متمكن من أداء الظهر بنفسه
~~دون الجمعة لتوقفها على شرائط لا تتم به وحده، وعلى التمكن يدور التكليف.
# (فإن بدا له أن يحضرها فتوجه إليها والإمام فيها بطل ظهره عند أبي حنيفة
~~بالسعي، وقال: لا يبطل حتى يدخل مع الإمام) ؛ لأن السعي دون الظهر فلا
~~ينقصه بعد تمامه، والجمعة فوقها فينقصها وصار كما إذا توجه بعد فراغ
~~الإمام. وله أن السعي إلى الجمعة من خصائص الجمعة فينزل منزلتها في حق
~~ارتفاع الظهر PageV02P064
~~احتياطا بخلاف ما بعد الفراغ ms0087 منها؛ لأنه ليس بسعي
~~إليها.
# (ويكره أن يصلي المعذورون الظهر بجماعة يوم الجمعة في المصر، وكذا أهل
~~السجن) لما فيه من الإخلال بالجمعة إذ هي جامعة للجماعات، والمعذور قد
~~يقتدي به غيره بخلاف أهل السواد؛ لأنه لا جمعة عليهم (ولو صلى قوم أجزأهم)
~~لاستجماع شرائطه.
# (ومن أدرك الإمام يوم الجمعة صلى معه ما أدركه) وبنى عليه الجمعة لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «ما أدركتم فصلوا، وما فاتكم PageV02P065
~~فاقضوا» (وإن كان أدركه في التشهد أو في سجود السهو
~~بنى عليها الجمعة عندهما. وقال محمد - رحمه الله -: إن أدرك معه أكثر
~~الركعة الثانية بنى عليها الجمعة، وإن أدرك أقلها بنى عليها الظهر) ؛ لأنه
~~جمعة من وجه ظهر من وجه لفوات بعض الشرائط في حقه، فيصلي أربعا اعتبارا
~~للظهر ويقعد لا محالة على رأس الركعتين اعتبارا للجمعة، PageV02P066
~~ويقرأ في الأخريين لاحتمال النفلية. ولهما أنه مدرك
~~للجمعة في هذه الحالة حتى يشترط نية الجمعة، وهي ركعتان، ولا وجه لما ذكر؛
~~لأنهما مختلفان فلا يبني أحدهما على تحريمة الآخر.
# (وإذا خرج الإمام يوم الجمعة ترك الناس الصلاة والكلام حتى يفرغ من
~~خطبته) قال - رضي الله عنه -: وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا: لا
~~بأس بالكلام إذا خرج الإمام قبل أن يخطب وإذا نزل قبل أن يكبر؛ لأن الكراهة
~~للإخلال بفرض الاستماع ولا استماع هنا، بخلاف الصلاة؛ لأنها قد تمتد. ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله - قوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا خرج الإمام فلا
~~صلاة ولا كلام» من غير فصل، ولأن الكلام قد يمتد طبعا فأشبه الصلاة. PageV02P067
~~(وإذا أذن المؤذنون الأذان الأول ترك الناس البيع
~~والشراء وتوجهوا إلى الجمعة) لقوله تعالى {فاسعوا إلى ذكر الله وذروا
~~البيع} [الجمعة: 9] . PageV02P068
~~(وإذا صعد الإمام المنبر جلس وأذن المؤذنون بين يدي
~~المنبر) بذلك جرى التوارث ولم يكن على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- إلا هذا الأذان، ولهذا قيل: هو المعتبر في وجوب السعي وحرمة البيع،
~~والأصح أن المعتبر هو الأول إذا كان بعد الزوال لحصول الإعلام به، والله
~~أعلم. ms0088 PageV02P069
# [باب صلاة العيدين]
# (باب العيدين) قال (وتجب صلاة العيد على كل من تجب عليه صلاة الجمعة) وفي
~~الجامع الصغير: عيدان اجتمعا في يوم PageV02P070
~~واحد، فالأول سنة، والثاني فريضة، ولا يترك واحد
~~منهما. قال - رضي الله عنه -: وهذا تنصيص على السنة، والأول على الوجوب وهو
~~رواية عن أبي حنيفة. وجه الأول مواظبة النبي - صلى الله عليه وسلم - عليها،
~~ووجه الثاني قوله - صلى الله عليه وسلم - في حديث الأعرابي عقيب سؤاله "
~~قال: «هل علي غيرهن؟ فقال: لا إلا إن تطوع» والأول أصح، وتسميته سنة لوجوبه
~~بالسنة.
# (ويستحب في يوم الفطر أن يطعم قبل أن يخرج إلى المصلى ويغتسل ويستاك
~~ويتطيب) لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يطعم في يوم الفطر قبل
~~أن يخرج إلى المصلى، وكان يغتسل في العيدين» ولأنه يوم اجتماع فيسن فيه
~~الغسل والطيب كما في الجمعة (ويلبس أحسن ثيابه) ؛ لأنه PageV02P071
~~- عليه الصلاة والسلام - كانت له جبة فنك أو صوف
~~يلبسها في الأعياد (ويؤدي صدقة الفطر) إغناء للفقير ليتفرغ قلبه للصلاة
~~(ويتوجه إلى المصلى، ولا يكبر عند أبي حنيفة - رحمه الله - في طريق المصلى،
~~وعندهما يكبر) اعتبارا بالأضحى. وله أن الأصل في الثناء الإخفاء، والشرع
~~ورد به في الأضحى؛ لأنه يوم تكبير، ولا كذلك يوم الفطر PageV02P072
~~(ولا يتنفل في المصلى قبل العيد) ؛ لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - لم يفعل ذلك مع حرصه على الصلاة، ثم قيل الكراهة في
~~المصلى خاصة، وقيل فيه وفي غيره عامة؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - لم
~~يفعله.
# (وإذا حلت الصلاة بارتفاع الشمس دخل وقتها إلى الزوال، فإذا زالت الشمس
~~خرج وقتها) «؛ لأنه - عليه السلام - كان يصلي العيد والشمس على قيد رمح أو
~~رمحين، ولما شهدوا بالهلال بعد الزوال أمر بالخروج إلى المصلى من الغد» . PageV02P073
~~(ويصلي الإمام بالناس ركعتين، يكبر في الأولى
~~للافتتاح وثلاثا بعدها، ثم يقرأ الفاتحة وسورة، ويكبر تكبيرة يركع بها. ثم
~~يبتدئ في الركعة الثانية بالقراءة، ثم يكبر ثلاثا بعدها، ويكبر رابعة يركع
~~بها) وهذا قول ابن مسعود، وهو قولنا.
# وقال ابن عباس: يكبر ms0089 في الأولى للافتتاح وخمسا بعدها وفي الثانية يكبر
~~خمسا ثم يقرأ. وفي رواية يكبر أربعا، وظهر عمل العامة اليوم بقول ابن عباس
~~لأمر بنيه الخلفاء. فأما المذهب فالقول PageV02P074
~~الأول؛ لأن التكبير ورفع الأيدي خلاف المعهود فكان
~~الأخذ بالأقل أولى ثم بالتكبيرات من أعلام الدين حتى يجهر به فكان الأصل
~~فيه الجمع وفي الركعة الأولى يجب إلحاقها بتكبيرة الافتتاح لقوتها من حيث
~~الفريضة والسبق، وفي PageV02P075
~~الثانية لم يوجد إلا تكبيرة الركوع فوجب الضم إليها،
~~والشافعي أخذ بقول ابن عباس، إلا أنه حمل المروي كله على الزوائد فصارت
~~التكبيرات عنده خمس عشرة أو ست عشرة. PageV02P076
~~قال (ويرفع يديه في تكبيرات العيدين) يريد به ما سوى
~~تكبيرتي الركوع لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا ترفع الأيدي إلا في سبع
~~مواطن» وذكر من جملتها تكبيرات الأعياد. وعن أبي يوسف أنه لا يرفع، والحجة
~~عليه ما روينا. PageV02P077
~~قال (ثم يخطب بعد الصلاة خطبتين) بذلك ورد النقل
~~المستفيض (يعلم الناس فيها صدقة الفطر وأحكامها) ؛ لأنها شرعت لأجله.
# (ومن فاتته صلاة العيد مع الإمام لم يقضها) ؛ لأن الصلاة بهذه الصفة لم
~~تعرف قربة إلا بشرائط لا تتم PageV02P078
~~بالمنفرد.
# (فإن غم الهلال وشهدوا عند الإمام برؤية الهلال بعد الزوال صلى العيد من
~~الغد) ؛ لأن هذا تأخير بعذر وقد ورد فيه الحديث (فإن حدث عذر يمنع من
~~الصلاة في اليوم الثاني لم يصلها بعده) ؛ لأن الأصل فيها أن لا تقضى
~~كالجمعة إلا أنا تركناه بالحديث، وقد ورد بالتأخير إلى اليوم الثاني عند
~~العذر.
# (ويستحب في يوم الأضحى أن يغتسل ويتطيب) لما ذكرناه (ويؤخر الأكل حتى
~~يفرغ من الصلاة) لما روي «أنه - عليه السلام - كان لا يطعم في يوم النحر
~~حتى يرجع فيأكل من أضحيته ويتوجه إلى المصلى» (وهو يكبر) ؛ لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - كان يكبر في الطريق (ويصلي ركعتين كالفطر) كذلك نقل
~~(ويخطب بعدها خطبتين) ؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - كذلك فعل (ويعلم
~~الناس فيها الأضحية وتكبير التشريق) ؛ لأنه مشروع الوقت، والخطبة ما شرعت
~~إلا لتعليمه.
# (فإن كان عذر يمنع من ms0090 الصلاة في يوم الأضحى صلاها من الغد وبعد الغد ولا
~~يصليها بعد ذلك) ؛ لأن الصلاة مؤقتة بوقت الأضحية فتتقيد بأيامها لكنه مسيء
~~في التأخير من غير عذر لمخالفة المنقول.
# (والتعريف الذي يصنعه الناس ليس بشيء) وهو أن يجتمع الناس يوم عرفة في
~~بعض المواضع تشبيها بالواقفين بعرفة؛ لأن الوقوف عرف عبادة مختصة بمكان
~~مخصوص فلا يكون عبادة دونه كسائر المناسك. PageV02P079
~~(فصل في تكبيرات التشريق)
# (ويبدأ بتكبير التشريق بعد صلاة الفجر من يوم عرفة، ويختم عقيب صلاة
~~العصر من يوم النحر) عند PageV02P080
~~أبي حنيفة. وقالا: يختم عقيب صلاة العصر من آخر أيام
~~التشريق، والمسألة مختلفة بين الصحابة، فأخذا بقول علي أخذا بالأكثر، إذ هو
~~الاحتياط في العبادات، وأخذ بقول ابن مسعود أخذا بالأقل؛ لأن الجهر
~~بالتكبير بدعة. PageV02P081
~~والتكبير أن يقول مرة واحدة: الله أكبر الله أكبر، لا
~~إله إلا الله والله أكبر، الله أكبر ولله الحمد. هذا هو المأثور عن الخليل
~~صلوات الله عليه.
# (وهو عقيب الصلوات المفروضات على المقيمين في الأمصار في الجماعات
~~المستحبة عند أبي حنيفة وليس على جماعات النساء إذا لم يكن معهن رجل، ولا
~~على جماعة المسافرين إذا لم يكن معهم مقيم.
# وقالا: هو على كل من صلى المكتوبة) ؛ لأنه تبع للمكتوبة، وله ما روينا من
~~قبل. والتشريق هو التكبير كذا نقل عن الخليل بن أحمد، ولأن الجهر بالتكبير
~~خلاف السنة، والشرع ورد به عند استجماع هذه الشرائط، إلا أنه PageV02P082
~~يجب على النساء إذا اقتدين بالرجال، وعلى المسافرين
~~عند اقتدائهم بالمقيم بطريق التبعية. قال يعقوب: صليت بهم المغرب يوم عرفة
~~فسهوت أن أكبر فكبر أبو حنيفة. دل أن الإمام وإن ترك التكبير لا يتركه
~~المقتدي، وهذا؛ لأنه لا يؤدي في حرمة الصلاة فلم لم يكن الإمام فيه حتما
~~وإنما هو مستحب. PageV02P083
~~(باب صلاة الكسوف)
# قال (إذا انكسفت الشمس صلى الإمام بالناس ركعتين كهيئة النافلة في كل
~~ركعة ركوع واحد) وقال PageV02P084
~~الشافعي: ركوعان. له ما روت عائشة، ولنا رواية ابن
~~عمر، والحال أكشف على الرجال لقربهم فكان الترجيح ms0091 PageV02P085
~~لروايته (ويطول القراءة فيهما ويخفي عند أبي حنيفة،
~~وقالا يجهر) وعن محمد مثل قول أبي حنيفة PageV02P087
~~أما التطويل في القراءة فبيان الأفضل، ويخفف إن شاء؛
~~لأن المسنون استيعاب الوقت بالصلاة والدعاء، فإذا خفف أحدهما طول الآخر.
~~وأما الإخفاء والجهر فلهما رواية عائشة «أنه - صلى الله عليه وسلم - جهر
~~فيها» PageV02P088
~~ولأبي حنيفة رواية ابن عباس وسمرة - رضي الله عنهم -،
~~والترجيح قد مر من قبل، كيف وإنها صلاة النهار وهي عجماء.
# (ويدعو بعدها حتى تنجلي الشمس) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا رأيتم
~~من هذه الأفزاع شيئا فارغبوا إلى الله بالدعاء» ، والسنة في الأدعية
~~تأخيرها عن الصلاة (ويصلي بهم الإمام الذي يصلي بهم الجمعة PageV02P089
~~فإن لم يحضر صلى الناس فرادى) تحرزا عن الفتنة.
# (وليس في خسوف القمر جماعة) لتعذر الاجتماع في الليل (أو لخوف الفتنة) ،
~~وإنما يصلي كل واحد بنفسه؛ لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا رأيتم شيئا
~~من هذه الأهوال فافزعوا إلى الصلاة» (وليس في الكسوف خطبة) ؛ لأنه لم ينقل. PageV02P090
~~(باب الاستسقاء)
# (قال أبو حنيفة: ليس في الاستسقاء صلاة مسنونة في جماعة، فإن صلى الناس
~~وحدانا جاز، وإنما الاستسقاء الدعاء والاستغفار) لقوله تعالى {فقلت
~~استغفروا ربكم إنه كان غفارا} [نوح: 10] الآية، «ورسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - استسقى ولم ترو عنه الصلاة» PageV02P091
~~(وقالا: يصلي الإمام ركعتين) لما روي «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - صلى فيه ركعتين كصلاة العيد» رواه ابن عباس. قلنا: فعله
~~مرة وتركه أخرى فلم يكن سنة، وقد ذكر في الأصل قول محمد وحده. PageV02P092
~~(ويجهر فيهما بالقراءة) اعتبارا بصلاة العيد (ثم
~~يخطب) لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خطب» ثم هي كخطبة العيد
~~عند محمد، وعند أبي يوسف خطبة واحدة PageV02P093
~~(ولا خطبة عند أبي حنيفة) ؛ لأنها تبع للجماعة ولا
~~جماعة عنده (ويستقبل القبلة بالدعاء) لما روي «أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~استقبل القبلة وحول رداءه» (ويقلب رداءه) لما روينا. قال: وهذا قول محمد،
~~أما عند أبي حنيفة فلا يقلب رداءه؛ لأنه دعاء فيعتبر بسائر الأدعية. PageV02P094
~~وما رواه كان ms0092 تفاؤلا (ولا يقلب القوم أرديتهم) ؛ لأنه
~~لم ينقل أنه أمرهم بذلك. PageV02P095
~~(ولا يحضر أهل الذمة الاستسقاء) ؛ لأنه لاستنزال
~~الرحمة، وإنما تنزل عليهم اللعنة.
### || (باب صلاة الخوف)
# (إذا اشتد الخوف جعل الإمام الناس طائفتين: طائفة إلى وجه العدو، وطائفة
~~خلفه، PageV02P096
~~فيصلي بهذه الطائفة ركعة وسجدتين، فإذا رفع رأسه من
~~السجدة الثانية مضت هذه الطائفة إلى وجه العدو وجاءت تلك الطائفة، فيصلي
~~بهم الإمام ركعة وسجدتين وتشهد وسلم ولم يسلموا، وذهبوا إلى وجه العدو،
~~وجاءت الطائفة الأولى فصلوا ركعة وسجدتين وحدانا بغير قراءة) ؛ لأنهم
~~لاحقون (وتشهدوا وسلموا ومضوا إلى وجه العدو، وجاءت الطائفة الأخرى، وصلوا
~~ركعة وسجدتين بقراءة) ؛ لأنهم مسبوقون (وتشهدوا وسلموا) والأصل في رواية
~~ابن مسعود «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - صلى صلاة الخوف على الصفة
~~التي قلنا» . PageV02P097
~~وأبو يوسف وإن أنكر شرعيتها في زماننا فهو محجوج عليه
~~بما روينا.
# قال (وإن كان الإمام مقيما صلى بالطائفة الأولى ركعتين وبالثانية ركعتين) PageV02P098
~~لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - صلى الظهر
~~بالطائفتين ركعتين ركعتين» (ويصلي بالطائفة الأولى من المغرب ركعتين،
~~وبالثانية ركعة واحدة) PageV02P099
~~لأن تنصيف الركعة الواحدة غير ممكن، فجعلها في الأولى
~~أولى بحكم السبق.
# (ولا يقاتلون في حال الصلاة، فإن فعلوا بطلت صلاتهم) ؛ لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - شغل عن أربع صلوات يوم الخندق، PageV02P100
~~ولو جاز الأداء مع القتال لما تركها. PageV02P101
~~(فإن اشتد الخوف صلوا ركبانا فرادى يومئون بالركوع
~~والسجود إلى أي جهة شاءوا إذا لم يقدروا على التوجه إلى القبلة) لقوله
~~تعالى {فإن خفتم فرجالا أو ركبانا} [البقرة: 239] وسقط التوجه للضرورة. وعن
~~محمد أنهم المصلون بجماعة، وليس بصحيح لانعدام الاتحاد في المكان. PageV02P102
~~(باب الجنائز)
# (إذا احتضر الرجل وجه إلى القبلة على شقه الأيمن) اعتبارا بحال الوضع في
~~القبر؛ لأنه أشرف عليه، والمختار في بلادنا الاستلقاء؛ لأنه أيسر لخروج
~~الروح والأول هو السنة (ولقن الشهادتين) لقوله - صلى الله عليه وسلم -: PageV02P103
~~«لقنوا موتاكم شهادة أن لا إله إلا الله» والمراد
~~الذي قرب من الموت (فإذا مات شد لحياه وغمض عيناه) بذلك جرى التوارث، ثم ms0093
~~فيه تحسينه فيستحسن. PageV02P104
~~فصل في ذكر أحوال الميت في فصول (فصل في الغسل) (وإذا
~~أرادوا غسله PageV02P105
~~وضعوه على سرير) لينصب الماء عنه (وجعلوا على عورته
~~خرقة) إقامة لواجب الستر، ويكتفي بستر العورة الغليظة PageV02P106
~~هو الصحيح تيسيرا (ونزعوا ثيابه) ليمكنهم التنظيف.
# (ووضوءه من غير مضمضة ولا استنشاق) ؛ لأن الوضوء سنة PageV02P107
~~الاغتسال، غير أن إخراج الماء منه متعذر فيتركان (ثم
~~يفيضون الماء عليه) اعتبارا بحال الحياة.
# (ويجمر سريره وترا) لما فيه من تعظيم الميت، وإنما يوتر؛ لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إن الله وتر يحب الوتر » .
# (ويغلي الماء بالسدر أو بالحرض) مبالغة في التنظيف (فإن لم يكن فالماء
~~القراح) لحصول أصل المقصود PageV02P108
~~(ويغسل رأسه ولحيته بالخطمي) ليكون أنظف له.
# (ثم يضجع على شقه الأيسر فيغسل بالماء والسدر حتى يرى أن الماء قد وصل
~~إلى ما يلي التخت منه، ثم يضجع على شقه الأيمن فيغسل حتى يرى أن الماء قد
~~وصل إلى ما يلي التخت منه) ؛ لأن السنة هو البداءة بالميامن (ثم يجلسه
~~ويسنده إليه ويمسح بطنه مسحا رقيقا) تحرزا عن تلويث الكفن.
# (فإن خرج منه شيء غسله ولا يعيد غسله ولا وضوءه) ؛ لأن الغسل عرفناه
~~بالنص وقد حصل مرة PageV02P109
~~(ثم ينشفه بثوب) كي لا تبتل أكفانه (ويجعله) أي الميت
~~(في أكفانه ويجعل الحنوط على رأسه ولحيته والكافور على مساجده) ؛ لأن
~~التطيب سنة والمساجد أولى بزيادة الكرامة.
# (ولا يسرح شعر الميت ولا لحيته ولا يقص ظفره ولا شعره) لقول عائشة - رضي
~~الله عنها -: علام تنصون ميتكم، PageV02P110
~~ولأن هذه الأشياء للزينة وقد استغنى الميت عنها، وفي
~~الحي كان تنظيفا لاجتماع الوسخ تحته وصار كالختان. PageV02P111
~~فصل في تكفينه:
# (السنة أن يكفن الرجل في ثلاثة أثواب إزار وقميص ولفافة) لما روي «أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - كفن PageV02P113
~~في ثلاثة أثواب بيض سحولية» ولأنه أكثر ما يلبسه عادة
~~في حياته فكذا بعد مماته (فإن اقتصروا على ثوبين جاز، والثوبان إزار
~~ولفافة) وهذا كفن الكفاية لقول أبي بكر: اغسلوا ثوبي هذين وكفنوني فيهما،
~~ولأنه أدنى لباس PageV02P114
~~الأحياء، والإزار من القرن ms0094 إلى القدم، واللفافة كذلك،
~~والقميص من أصل العنق إلى القدم
# (فإذا أرادوا لف الكفن ابتدءوا بجانبه الأيسر فلفوه عليه ثم بالأيمن) كما
~~في حال الحياة، وبسطه أن تبسط اللفافة أولا ثم يبسط عليها الإزار ثم يقمص
~~الميت ويوضع على الإزار ثم يعطف الإزار من قبل اليسار ثم من قبل اليمين، ثم
~~اللفافة كذلك (وإن خافوا أن ينتشر الكفن عنه عقدوه بخرقة) صيانة عن الكشف.
# (وتكفن المرأة في خمسة أثواب درع وإزار وخمار ولفافة وخرقة تربط فوق
~~ثدييها) لحديث أم عطية «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطى اللواتي غسلن PageV02P115
~~ابنته خمسة أثواب» ولأنها تخرج فيها حالة الحياة فكذا
~~بعد الممات.
# (ثم هذا بيان كفن السنة، وإن اقتصروا على ثلاثة أثواب جاز) وهي ثوبان
~~وخمار (وهو كفن الكفاية، ويكره أقل من ذلك. وفي الرجل يكره الاقتصار على
~~ثوب واحد إلا في حالة الضرورة) لأن مصعب بن عمير - رضي الله عنه - حين
~~استشهد كفن في ثوب واحد وهذا كفن الضرورة (وتلبس المرأة الدرع أولا ثم يجعل
~~شعرها ضفيرتين على صدرها فوق الدرع، ثم الخمار فوق ذلك تحت الإزار، ثم
~~الإزار ثم اللفافة. قال: وتجمر الأكفان قبل أن يدرج فيها وترا) «لأنه -
~~عليه الصلاة والسلام - أمر بإجمار أكفان ابنته وترا» ، والإجمار هو
~~التطييب، فإذا فرغوا منه صلوا عليه لأنها فريضة.
### ||| [فصل في الصلاة على الميت]
PageV02P116
~~(وأولى الناس بالصلاة على الميت السلطان إن حضر) لأن
~~في التقدم عليه ازدراء به (فإن لم يحضر فالقاضي) لأنه صاحب ولاية (فإن لم
~~يحضر فيستحب تقديم إمام الحي) لأنه رضيه في حال حياته. قال (ثم الولي
~~والأولياء على الترتيب المذكور في النكاح) ،. PageV02P118
~~(فإن صلى غير الولي أو السلطان أعاد الولي) يعني إن
~~شاء لما ذكرنا أن الحق للأولياء (وإن صلى الولي لم يجز PageV02P119
~~لأحد أن يصلي بعده) لأن الفرض يتأدى بالأولى والتنفل
~~بها غير مشروع، ولهذا رأينا الناس تركوا عن آخرهم الصلاة على قبر النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - وهو اليوم كما وضع.
# (وإن دفن الميت ولم يصل عليه ms0095 PageV02P120
~~صلي على قبره) لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - صلى
~~على قبر امرأة من الأنصار (ويصلى عليه قبل أن يتفسخ) والمعتبر في معرفة ذلك
~~أكبر الرأي هو الصحيح لاختلاف الحال والزمان والمكان.
# (والصلاة أن يكبر تكبيرة يحمد الله عقيبها، PageV02P121
~~ثم يكبر تكبيرة يصلي فيها على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، ثم يكبر تكبيرة يدعو فيها لنفسه وللميت وللمسلمين PageV02P122
~~ثم يكبر الرابعة ويسلم) لأنه - عليه الصلاة والسلام -
~~كبر أربعا في آخر صلاة صلاها فنسخت ما قبلها. PageV02P123
~~(ولو كبر الإمام خمسا لم يتابعه المؤتم) خلافا لزفر
~~لأنه منسوخ لما روينا، وينتظر تسليمة الإمام في رواية وهو المختار.
# والإتيان بالدعوات استغفار للميت والبداءة بالثناء ثم بالصلاة سنة
~~الدعاء ، PageV02P124
~~ولا يستغفر للصبي ولكن يقول: اللهم اجعله لنا فرطا،
~~واجعله لنا أجرا وذخرا، واجعله لنا شافعا مشفعا.
# (ولو كبر الإمام تكبيرة أو تكبيرتين لا يكبر الآتي حتى يكبر أخرى بعد
~~حضوره) عند أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف: يكبر حين يحضر لأن الأولى
~~للافتتاح، والمسبوق يأتي به. ولهما أن كل تكبيرة قائمة مقام ركعة، والمسبوق
~~لا يبتدئ بما فاته PageV02P125
~~إذ هو منسوخ، ولو كان حاضرا فلم يكبر مع الإمام لا
~~ينتظر الثانية بالاتفاق لأنه بمنزلة المدرك.
# قال (ويقوم الذي يصلي على الرجل والمرأة بحذاء الصدر) لأنه موضع القلب
~~وفيه نور الإيمان فيكون القيام عنده إشارة إلى الشفاعة لإيمانه. وعن أبي
~~حنيفة أنه يقوم من الرجل بحذاء رأسه ومن المرأة بحذاء وسطها لأن أنسا - رضي
~~الله عنه - فعل كذلك وقال: هو السنة. قلنا تأويله أن جنازتها لم تكن منعوشة
~~فحال بينها وبينهم.
# (فإن صلوا على جنازة ركبانا PageV02P126
~~أجزأهم) في القياس لأنها دعاء. وفي الاستحسان: لا
~~تجزئهم لأنها صلاة من وجه لوجود التحريمة فلا يجوز تركه من غير عذر احتياطا
# (ولا بأس بالإذن في صلاة الجنازة ) لأن التقدم حق الولي فيملك إبطاله
~~بتقديم غيره. وفي بعض النسخ: لا بأس بالأذان: أي الإعلام، وهو أن يعلم
~~بعضهم بعضا ليقضوا حقه PageV02P127
~~(ولا يصلى على ميت في مسجد جماعة) لقوله - عليه ms0096
~~الصلاة والسلام - «من صلى على جنازة في المسجد فلا أجر له» PageV02P128
~~ولأنه بني لأداء المكتوبات، ولأنه يحتمل تلويث
~~المسجد، وفيما إذا كان الميت خارج المسجد اختلاف المشايخ - رحمهم الله -. PageV02P129
~~(ومن استهل بعد الولادة سمي وغسل وصلي عليه) لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «إذا استهل المولود صلي عليه، وإن لم يستهل لم يصل
~~عليه» ولأن الاستهلال دلالة الحياة فتحقق في حقه سنة الموتى (وإن لم يستهل
~~أدرج في خرقة) PageV02P130
~~كرامة لبني آدم (ولم يصل عليه) لما روينا، ويغسل في
~~غير الظاهر من الرواية لأنه نفس من وجه، وهو المختار.
# (وإذا سبي صبي مع أحد أبويه ومات لم يصل عليه) لأنه تبع لهما (إلا أن يقر
~~بالإسلام وهو يعقل) لأنه صح إسلامه استحسانا (أو يسلم أحد أبويه) لأنه يتبع
~~خير الأبوين دينا (وإن لم يسب معه أحد أبويه صلي عليه) PageV02P131
~~لأنه ظهرت تبعية الدار فحكم بالإسلام كما في اللقيط.
# (وإذا مات الكافر وله ولي مسلم فإنه يغسله ويكفنه ويدفنه) بذلك أمر علي -
~~رضي الله عنه - في حق أبيه أبي طالب، PageV02P132
~~لكن يغسل غسل الثوب النجس ويلف في خرقة وتحفر حفيرة
~~من غير مراعاة سنة التكفين واللحد، ولا يوضع فيها بل يلقى.
# (وإذا حملوا الميت على سريره أخذوا بقوائمه الأربع) بذلك وردت السنة،
~~وفيه تكثير الجماعة وزيادة PageV02P133
~~الإكرام والصيانة، وقال الشافعي: السنة أن يحملها
~~رجلان: يضعها السابق على أصل عنقه، والثاني على أعلى صدره، لأن جنازة سعد
~~بن معاذ - رضي الله عنه - هكذا حملت. قلنا: كان ذلك لازدحام الملائكة. PageV02P134
~~(ويمشون به مسرعين دون الخبب) " لأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - حين سئل عنه قال: ما دون الخبب "
# (وإذا بلغوا إلى قبره يكره أن يجلسوا قبل أن يوضع عن أعناق الرجال) لأنه
~~قد تقع الحاجة إلى التعاون والقيام أمكن منه
# قال: PageV02P135
~~وكيفية الحمل أن تضع مقدم الجنازة على يمينك ثم
~~مؤخرها على يمينك ثم مقدمها على يسارك ثم مؤخرها على يسارك إيثارا للتيامن،
~~وهذا في حالة التناوب. PageV02P136
~~(ويحفر القبر ويلحد) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«واللحد لنا والشق ms0097 لغيرنا» (ويدخل الميت) مما يلي القبلة خلافا للشافعي،
~~فإن عنده يسل سلا لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - سل سلا» . ولنا أن
~~جانب القبلة معظم PageV02P137
~~فيستحب الإدخال منه، واضطربت الروايات في إدخال النبي
~~- عليه الصلاة والسلام -
# (فإذا وضع في لحده يقول واضعه: بسم الله وعلى ملة رسول الله) كذا قاله -
~~عليه الصلاة والسلام - حين وضع أبا دجانة - رضي الله عنه - في القبر PageV02P138
~~(ويوجه إلى القبلة) بذلك أمر رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - (وتحل العقدة) لوقوع الأمن من الانتشار (ويسوى اللبن على
~~اللحد) لأنه - عليه الصلاة والسلام - جعل على قبره اللبن
# (ويسجى قبر المرأة بثوب حتى يجعل اللبن على اللحد ولا يسجى قبر الرجل)
~~لأن مبنى حالهن على الستر ومبنى حال الرجال على الانكشاف (ويكره الآجر
~~والخشب) لأنهما لإحكام البناء والقبر موضع البلى، ثم بالآجر يكون أثر النار
~~فيكره تفاؤلا (ولا بأس بالقصب) PageV02P139
~~وفي الجامع الصغير، ويستحب اللبن والقصب لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - جعل على قبره طن من قصب
# (ثم يهال التراب ويسنم القبر ولا يسطح) أي لا يربع «لأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - نهى عن تربيع القبور» ومن شاهد قبره - عليه الصلاة والسلام -
~~أخبر أنه مسنم. PageV02P140
~~(الشهيد من قتله المشركون، أو وجد في المعركة وبه
~~أثر، أو قتله المسلمون ظلما PageV02P142
~~ولم يجب بقتله دية فيكفن ويصلى عليه ولا يغسل) لأنه
~~في معنى شهداء أحد.
# وقال - عليه الصلاة والسلام - فيهم «زملوهم بكلومهم ودمائهم ولا تغسلوهم»
~~فكل من قتل بالحديدة ظلما وهو طاهر بالغ ولم يجب به عوض مالي فهو في معناهم
~~فيلحق بهم، والمراد بالأثر الجراحة لأنها دلالة القتل، PageV02P143
~~وكذا خروج الدم من موضع غير معتاد كالعين ونحوها،
~~والشافعي يخالفنا في الصلاة ويقول السيف محاء للذنوب PageV02P144
~~فأغنى عن الشفاعة، ونحن نقول: الصلاة على الميت
~~لإظهار كرامته، والشهيد أولى بها، والطاهر عن الذنوب لا يستغني عن الدعاء
~~كالنبي والصبي
# (ومن قتله أهل الحرب أو أهل البغي أو قطاع الطريق فبأي شيء قتلوه لم
~~يغسل) لأن شهداء أحد ما كان كلهم قتيل السيف ms0098 والسلاح
# (وإذا استشهد الجنب غسل عند أبي حنيفة) PageV02P145
~~وقالا: لا يغسل، لأن ما وجب بالجنابة سقط بالموت
~~والثاني لم يجب للشهادة. ولأبي حنيفة أن الشهادة عرفت مانعة غير رافعة فلا
~~ترفع الجنابة. وقد صح أن حنظلة لما استشهد جنبا غسلته الملائكة، وعلى هذا
~~الخلاف الحائض PageV02P146
~~والنفساء إذا طهرتا وكذا قبل الانقطاع في الصحيح من
~~الرواية، وعلى هذا الخلاف الصبي لهما أن الصبي أحق بهذه الكرامة. PageV02P147
~~وله أن السيف كفى عن الغسل في حق شهداء أحد بوصف كونه
~~طهرة، ولا ذنب على الصبي فلم يكن في معناهم
# (ولا يغسل عن الشهيد دمه، ولا ينزع عنه ثيابه) لما روينا (وينزع عنه
~~الفرو والحشو والقلنسوة والسلاح والخف) لأنها ليست من جنس الكفن (ويزيدون
~~وينقصون ما شاءوا) إتماما للكفن
# قال (ومن ارتث غسل) وهو من صار خلفا في حكم الشهادة لنيل مرافق الحياة
~~لأن بذلك يخف أثر الظلم فلم يكن في معنى شهداء أحد (والارتثاث: أن يأكل أو
~~يشرب أو ينام أو يداوى أو ينقل من المعركة حيا) لأنه نال بعض مرافق الحياة.
~~وشهداء أحد ماتوا عطاشى والكأس تدار عليهم فلم يقبلوا خوفا من نقصان
~~الشهادة، إلا إذا حمل من مصرعه كي لا تطأه الخيول، لأنه ما نال شيئا من
~~الراحة، ولو آواه فسطاط أو خيمة كان مرتثا لما بينا (ولو بقي حيا حتى مضى
~~وقت صلاة وهو يعقل فهو PageV02P148
~~مرتث) لأن تلك الصلاة صارت دينا في ذمته وهو من أحكام
~~الأحياء. قال: وهذا مروي عن أبي يوسف، ولو أوصى بشيء من أمور الآخرة كان
~~ارتثاثا عند أبي يوسف لأنه ارتفاق. وعند محمد لا يكون لأنه من أحكام
~~الأموات
# (ومن وجد قتيلا في المصر غسل) لأن الواجب فيه القسامة والدية فخف أثر
~~الظلم (إلا إذا علم أنه قتل بحديدة ظلما) لأن الواجب فيه القصاص وهو عقوبة
~~والقاتل لا يتخلص عنها ظاهرا، إما في الدنيا أو العقبى. وعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله: ما لا يلبث بمنزلة السيف ويعرف في الجنايات إن شاء الله
~~تعالى ms0099 PageV02P149
~~(ومن قتل في حد أو قصاص غسل وصلي عليه) لأنه باذل
~~نفسه لإيفاء حق مستحق عليه، وشهداء أحد بذلوا أنفسهم لابتغاء مرضاة الله
~~تعالى فلا يلحق بهم
# (ومن قتل من البغاة أو قطاع الطريق لم يصل عليه) لأن عليا - رضي الله عنه
~~- لم يصل على البغاة.
# (الصلاة في الكعبة جائزة فرضها ونفلها) خلافا للشافعي فيهما. PageV02P150
~~ولمالك في الفرض لأنه - عليه الصلاة والسلام - صلى في
~~جوف الكعبة يوم الفتح، ولأنها صلاة استجمعت شرائطها لوجود استقبال القبلة
~~لأن استيعابها ليس بشرط
# (فإن صلى الإمام بجماعة فيها فجعل بعضهم ظهره إلى ظهر الإمام جاز) لأنه
~~متوجه إلى القبلة، ولا يعتقد إمامه على الخطأ PageV02P151
~~بخلاف مسألة التحري (ومن جعل منهم ظهره إلى وجه
~~الإمام لم تجز صلاته) لتقدمه على إمامه
# (وإذا صلى الإمام في المسجد الحرام فتحلق الناس حول الكعبة وصلوا بصلاة
~~الإمام، فمن كان منهم أقرب إلى الكعبة من الإمام جازت صلاته إذا لم يكن في
~~جانب الإمام) لأن التقدم والتأخر إنما يظهر عند اتحاد الجانب
# (ومن صلى على ظهر الكعبة جازت صلاته) خلافا للشافعي لأن الكعبة هي
~~العرصة، والهواء إلى عنان السماء عندنا دون البناء لأنه ينقل: ألا ترى أنه
~~لو صلى على جبل أبي قبيس جاز ولا بناء بين يديه، إلا أنه يكره لما فيه من
~~ترك التعظيم، وقد ورد النهي عنه عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. PageV02P152
~~(الزكاة واجبة على الحر العاقل البالغ المسلم إذا ملك
~~نصابا ملكا تاما وحال عليه الحول) أما الوجوب فلقوله PageV02P153
~~تعالى {وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] ولقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «أدوا زكاة أموالكم» وعليه إجماع الأمة.
# والمراد بالواجب الفرض لأنه لا شبهة فيه، واشتراط الحرية لأن كمال الملك
~~بها، والعقل والبلوغ لما نذكره، والإسلام لأن الزكاة عبادة ولا تتحقق من
~~الكافر، ولا بد من ملك مقدار النصاب PageV02P154
~~لأنه - عليه الصلاة والسلام - قدر السبب به، ولا بد
~~من الحول لأنه لا بد من مدة يتحقق فيها النماء، وقدرها الشرع بالحول لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «لا زكاة في مال ms0100 حتى يحول عليه الحول» ولأنه
~~المتمكن به من الاستثناء لاشتماله على الفصول المختلفة، والغالب تفاوت
~~الأسعار فيها فأدير الحكم عليه. ثم قيل: هي واجبة على الفور لأنه مقتضى
~~مطلق الأمر، وقيل على التراخي لأن جميع العمر وقت الأداء، ولهذا لا تضمن
~~بهلاك PageV02P155
~~النصاب بعد التفريط.
# (وليس على الصبي والمجنون زكاة) خلافا للشافعي - رحمه الله - فإنه يقول:
~~هي غرامة مالية PageV02P156
~~فتعتبر بسائر المؤن كنفقة الزوجات وصار كالعشر
~~والخراج. ولنا أنها عبادة فلا تتأدى إلا بالاختيار تحقيقا لمعنى الابتلاء،
~~ولا اختيار لهما لعدم العقل، PageV02P157
~~بخلاف الخراج لأنه مؤنة الأرض. وكذا الغالب في العشر
~~معنى المؤنة ومعنى العبادة تابع، ولو أفاق في بعض السنة فهو بمنزلة إفاقته
~~في بعض الشهر في الصوم. PageV02P158
~~وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يعتبر أكثر الحول ولا
~~فرق بين الأصلي والعارضي. وعن أبي حنيفة أنه إذا بلغ مجنونا يعتبر الحول من
~~وقت الإفاقة بمنزلة الصبي إذا بلغ PageV02P159
~~(وليس على المكاتب زكاة) لأنه ليس بمالك من كل وجه
~~لوجود المنافي وهو الرق، ولهذا لم يكن من أهل أن يعتق عبده.
# (ومن كان عليه دين يحيط بماله فلا زكاة عليه) وقال الشافعي: تجب لتحقق
~~السبب وهو ملك نصاب تام. ولنا أنه مشغول بحاجته الأصلية فاعتبر معدوما
~~كالماء المستحق بالعطش وثياب البذلة والمهنة (وإن كان ماله أكثر من دينه
~~زكى الفاضل إذا بلغ نصابا) لفراغه عن الحاجة الأصلية، PageV02P160
~~والمراد به دين له مطالب من جهة العباد حتى لا يمنع
~~دين النذر والكفارة، ودين الزكاة مانع حال بقاء النصاب لأنه ينتقص به
~~النصاب، وكذا بعد الاستهلاك خلافا لزفر فيهما. PageV02P161
~~ولأبي يوسف في الثاني على ما روي عنه لأن له مطالبا
~~لأنها وهو الإمام في السوائم ونائبه في أموال التجارة فإن الملاك نوابه.
# (وليس في دور السكنى وثياب البدن وأثاث المنازل ودواب الركوب وعبيد
~~الخدمة وسلاح الاستعمال زكاة) لأنها مشغولة بالحاجة الأصلية وليست بنامية
~~أيضا، PageV02P162
~~وعلى هذا كتب العلم لأهلها PageV02P163
~~وآلات المحترفين لما قلنا.
# (ومن له على آخر دين فجحده سنين ثم قامت ms0101 له بينة لم يزكه لما مضى) معناه:
~~صارت له بينة بأن أقر عند الناس وهي مسألة مال الضمار، وفيه خلاف زفر
~~والشافعي، ومن جملته: المال المفقود، والآبق، والضال، PageV02P164
~~والمغصوب إذا لم يكن عليه بينة والمال الساقط في
~~البحر، والمدفون في المفازة إذا نسي مكانه، والذي أخذه السلطان مصادرة.
~~ووجوب صدقة الفطر بسبب الآبق والضال والمغصوب PageV02P165
~~على هذا الخلاف. لهما أن السبب قد تحقق وفوات اليد
~~غير مخل بالوجوب كمال ابن السبيل، ولنا قول علي - رضي الله عنه -: لا زكاة
~~في المال الضمار ولأن السبب هو المال النامي ولا نماء إلا بالقدرة على
~~التصرف ولا قدرة عليه. وابن السبيل يقدر بنائبه، والمدفون في البيت نصاب
~~لتيسر الوصول إليه، وفي المدفون في أرض أو كرم اختلاف المشايخ. PageV02P166
~~ولو كان الدين على مقر مليء أو معسر تجب الزكاة
~~لإمكان الوصول إليه ابتداء أو بواسطة التحصيل، وكذا لو كان على جاحد وعليه
~~بينة أو علم به القاضي لما قلنا PageV02P167
~~ولو كان على مقر مفلس فهو نصاب عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - لأن تفليس القاضي لا يصح عنده. وعند محمد لا تجب لتحقق الإفلاس عنده
~~بالتفليس. وأبو يوسف مع محمد في تحقق الإفلاس، ومع أبي حنيفة - رحمه الله -
~~في حكم الزكاة رعاية لجانب الفقراء.
# (ومن اشترى جارية للتجارة ونواها للخدمة بطلت عنها الزكاة) لاتصال النية
~~بالعمل وهو ترك التجارة (وإن نواها للتجارة بعد ذلك لم تكن للتجارة حتى
~~يبيعها فيكون في ثمنها زكاة) لأن النية لم تتصل بالعمل إذ هو لم يتجر فلم
~~تعتبر، ولهذا يصير المسافر مقيما بمجرد النية، ولا يصير المقيم مسافرا إلا
~~بالسفر PageV02P168
~~(وإن اشترى شيئا ونواه للتجارة كان للتجارة لاتصال
~~النية بالعمل، بخلاف ما إذا ورث ونوى التجارة) لأنه لا عمل منه، ولو ملكه
~~بالهبة أو بالوصية أو النكاح أو الخلع أو الصلح عن القود ونواه للتجارة كان
~~للتجارة عند أبي يوسف - رحمه الله - لاقترانها بالعمل، وعند محمد لا يصير
~~للتجارة لأنها لم تقارن عمل التجارة، وقيل الاختلاف على عكسه.
# (ولا ms0102 يجوز أداء الزكاة إلا بنية مقارنة للأداء، أو مقارنة لعزل مقدار
~~الواجب) PageV02P169
~~لأن الزكاة عبادة فكان من شرطها النية والأصل فيها
~~الاقتران، إلا أن الدفع يتفرق فاكتفي بوجودها حالة العزل تيسيرا كتقدم
~~النية في الصوم.
# (ومن تصدق بجميع ماله لا ينوي الزكاة سقط فرضها عنه استحسانا) لأن الواجب
~~جزء منه فكان متعينا فيه فلا حاجة إلى التعيين (ولو أدى بعض النصاب سقط
~~زكاة المؤدى عند محمد) لأن الواجب شائع في الكل، وعند أبي يوسف لا تسقط لأن
~~البعض غير متعين لكون الباقي محلا للواجب بخلاف الأول. PageV02P170
~~(باب صدقة السوائم) (فصل في الإبل) PageV02P171
~~قال - رضي الله عنه - (ليس في أقل من خمس ذود صدقة،
~~فإذا بلغت خمسا سائمة، وحال عليها الحول ففيها شاة إلى تسع، فإذا كانت عشرا
~~ففيها شاتان إلى أربع عشرة، فإذا كانت خمس عشرة ففيها ثلاث شياه إلى تسع
~~عشرة، فإذا كانت عشرين ففيها أربع شياه إلى أربع وعشرين، فإذا بلغت خمسا
~~وعشرين ففيها بنت مخاض) وهي التي طعنت في الثانية.
# (إلى خمس وثلاثين، فإذا كانت ستا وثلاثين ففيها بنت لبون) وهي التي طعنت
~~في الثالثة إلى خمس وأربعين (فإذا كانت ستا وأربعين ففيها حقة) وهي التي
~~طعنت في الرابعة (إلى ستين، فإذا كانت إحدى وستين ففيها جذعة) وهي التي
~~طعنت في الخامسة (إلى خمس وسبعين، فإذا كانت ستا وسبعين ففيها بنتا لبون
~~إلى تسعين، فإذا كانت إحدى PageV02P172
~~وتسعين ففيها حقتان إلى مائة وعشرين) بهذا اشتهرت كتب
~~الصدقات من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (ثم) PageV02P173
~~إذا زادت على مائة وعشرين (تستأنف الفريضة) فيكون في
~~الخمس شاة مع الحقتين، وفي العشر شاتان، وفي خمس عشرة ثلاث شياه، وفي
~~العشرين أربع شياه، وفي خمس وعشرين بنت مخاض، PageV02P174
~~إلى مائة وخمسين فيكون فيها ثلاث حقاق، ثم تستأنف
~~الفريضة فيكون في الخمس شاة، وفي العشر شاتان، وفي خمس عشرة ثلاث شياه، وفي
~~العشرين أربع شياه، وفي خمس وعشرين بنت مخاض، وفي ست وثلاثين بنت لبون،
~~فإذا بلغت مائة وستا وتسعين ففيها ms0103 أربع حقاق إلى مائتين PageV02P175
~~ثم تستأنف الفريضة أبدا كما تستأنف في الخمسين التي
~~بعد المائة والخمسين وهذا عندنا.
# وقال الشافعي: إذا زادت على مائة وعشرين واحدة ففيها ثلاث بنات لبون،
~~فإذا صارت مائة وثلاثين ففيها حقة وبنتا لبون، ثم يدار الحساب على
~~الأربعينات والخمسينات فتجب في كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة لما
~~روي أنه - عليه الصلاة والسلام - كتب «إذا زادت الإبل على مائة وعشرين ففي
~~كل خمسين حقة، وفي كل أربعين بنت لبون» من غير شرط عود ما دونها. ولنا أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - كتب في آخر ذلك في كتاب عمرو بن حزم «فما كان PageV02P176
~~أقل من ذلك، ففي كل خمس ذود شاة» فنعمل بالزيادة
~~(والبخت والعراب سواء) في وجوب الزكاة لأن مطلق الاسم يتناولهما. PageV02P177
~~(فصل في) (البقر) (ليس في أقل من ثلاثين من البقر
~~السائمة صدقة، فإذا كانت ثلاثين سائمة وحال عليها الحول ففيها تبيع أو
~~تبيعة) وهي التي طعنت في الثانية (وفي أربعين مسن أو مسنة) وهي التي طعنت
~~في الثالثة، PageV02P178
~~بهذا أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - معاذا -
~~رضي الله عنه - (فإذا زادت على أربعين وجب في الزيادة بقدر ذلك إلى ستين)
~~عند أبي حنيفة؛ ففي الواحدة الزائدة ربع عشر مسنة، وفي الاثنين نصف عشر
~~مسنة، وفي الثلاثة ثلاثة أرباع عشر مسنة. PageV02P179
~~وهذه رواية الأصل لأن العفو ثبت نصا بخلاف القياس ولا
~~نص هنا. وروى الحسن عنه أنه لا يجب في الزيادة شيء حتى تبلغ خمسين، ثم فيها
~~مسنة وربع مسنة أو ثلث تبيع، لأن مبنى هذا النصاب على أن يكون بين كل عقدين
~~وقص، وفي كل عقد واجب. وقال أبو يوسف ومحمد: لا شيء في الزيادة حتى تبلغ
~~ستين، وهو رواية عن أبي حنيفة لقوله - عليه الصلاة والسلام - لمعاذ «لا
~~تأخذ من أوقاص البقر شيئا» وفسروه بما بين أربعين إلى ستين. قلنا: قد قيل
~~إن المراد منها الصغار PageV02P180
~~(ثم في الستين تبيعان أو تبيعتان، وفي سبعين مسنة
~~وتبيع، وفي ثمانين مسنتان، وفي ms0104 تسعين ثلاثة أتبعة، وفي المائة تبيعان
~~ومسنة. وعلى هذا يتغير الفرض في كل عشر من تبيع إلى مسنة ومن مسنة إلى
~~تبيع) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «في كل ثلاثين من البقر تبيع أو
~~تبيعة، وفي كل أربعين مسن أو مسنة» (والجواميس والبقر سواء) لأن اسم البقر
~~يتناولهما إذ هو نوع منه، إلا أن أوهام الناس لا تسبق إليه في ديارنا
~~لقلته، فلذلك لا يحنث به في يمينه لا يأكل لحم بقر، والله أعلم.
# (فصل في الغنم)
# (ليس في أقل من أربعين من الغنم السائمة صدقة، فإذا كانت أربعين سائمة
~~وحال عليها الحول ففيها شاة إلى مائة وعشرين، فإذا زادت واحدة ففيها شاتان
~~إلى مائتين، فإذا زادت واحدة ففيها ثلاث شياه، فإذا بلغت أربعمائة ففيها
~~أربع شياه، ثم في كل مائة شاة شاة) هكذا ورد البيان في كتاب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، وفي كتاب أبي بكر - رضي الله عنه -، وعليه انعقد
~~الإجماع (والضأن والمعز سواء) لأن لفظة الغنم شاملة للكل PageV02P181
~~والنص ورد به. ويؤخذ الثني في زكاتها ولا يؤخذ الجذع
~~من الضأن إلا في رواية الحسن عن أبي حنيفة. والثني منها ما تمت له سنة،
~~والجذع ما أتى عليه أكثرها. وعن أبي حنيفة وهو قولهما أنه يؤخذ عن الجذع
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إنما حقنا الجذع والثني» ولأنه يتأدى به
~~الأضحية فكذا الزكاة. وجه الظاهر حديث علي - رضي الله عنه - موقوفا ومرفوعا 
~~«لا يؤخذ في الزكاة إلا الثني فصاعدا» ولأن الواجب هو الوسط وهذا من
~~الصغار، ولهذا لا يجوز فيها الجذع من المعز، وجواز التضحية به عرف نصا.
~~والمراد بما روي الجذعة من الإبل (ويؤخذ في زكاة الغنم الذكور والإناث) لأن
~~اسم الشاة ينتظمهما، وقد قال - عليه الصلاة والسلام - «في أربعين شاة شاة»
~~. PageV02P182
~~(فصل في الخيل)
# (إذا كانت الخيل سائمة ذكورا وإناثا فصاحبها بالخيار: إن شاء أعطى عن كل
~~فرس دينارا، وإن شاء قومها وأعطى عن كل مائتي درهم خمسة دراهم) وهذا عند
~~أبي حنيفة، وهو قول زفر، وقالا: ms0105 لا زكاة في الخيل لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «ليس على المسلم في عبده ولا في فرسه صدقة» وله قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «في كل فرس سائمة دينار أو عشرة دراهم» وتأويل ما روياه
~~فرس الغازي، وهو المنقول عن زيد بن ثابت. PageV02P183
~~والتخيير بين الدينار والتقويم مأثور عن عمر PageV02P184
~~(وليس في ذكورها منفردة زكاة) لأنها لا تتناسل (وكذا
~~في الإناث المنفردات في رواية) وعنه الوجوب فيها PageV02P185
~~لأنها تتناسل بالفحل المستعار بخلاف الذكور، وعنه
~~أنها تجب في الذكور المنفردة أيضا (ولا شيء في البغال والحمير) لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «لم ينزل علي فيهما شيء» والمقادير تثبت سماعا (إلا
~~أن تكون للتجارة) لأن الزكاة حينئذ تتعلق بالمالية كسائر أموال التجارة،
~~والله أعلم.
# (فصل)
# (وليس في الفصلان والحملان والعجاجيل صدقة) عند أبي حنيفة إلا أن يكون
~~معها كبار، وهذا آخر أقواله وهو قول محمد، وكان يقول أولا يجب فيها ما يجب
~~في المسان، وهو قول زفر ومالك، ثم رجع وقال فيها واحدة منها. وهو قول أبي
~~يوسف والشافعي رحمهما الله. PageV02P186
~~وجه قوله الأول أن الاسم المذكور في الخطاب ينتظم
~~الصغار والكبار.
# ووجه الثاني تحقيق النظر من الجانبين كما PageV02P187
~~يجب في المهازيل واحد منها ووجه الأخير أن المقادير
~~لا يدخلها القياس فإذا امتنع إيجاب ما ورد به الشرع امتنع أصلا، وإذا كان
~~فيها واحد من المسان PageV02P188
~~جعل الكل تبعا له في انعقادها نصابا دون تأدية
~~الزكاة، ثم عند أبي يوسف لا يجب فيما دون الأربعين من الحملان وفيما دون
~~الثلاثين من العجاجيل، ويجب في خمس وعشرين من الفصلان واحد ثم لا يجب شيء
~~حتى تبلغ مبلغا لو كانت مسان يثني الواجب، ثم لا يجب شيء حتى تبلغ مبلغا لو 
~~كانت مسان يثلث الواجب، ولا يجب فيما دون خمس وعشرين في رواية. وعنه أنه
~~يجب في الخمس خمس فصيل، وفي العشر خمسا فصيل على هذا الاعتبار، وعنه أنه
~~ينظر إلى قيمة خمس فصيل وسط وإلى قيمة شاة في الخمس فيجب أقلهما، وفي العشر
~~إلى قيمة شاتين ms0106 وإلى قيمة خمسي فصيل على هذا الاعتبار.
# قال (ومن وجب عليه سن ولم توجد أخذ المصدق أعلى منها ورد الفضل PageV02P189
~~أو أخذ دونها) وأخذ الفضل، وهذا يبتني على أن أخذ
~~القيمة في باب الزكاة جائز عندنا على ما نذكر إن شاء الله PageV02P190
~~تعالى، إلا أن في الوجه الأول له أن لا يأخذ ويطالب
~~بعين الواجب أو بقيمته لأنه شراء. وفي الوجه الثاني يجبر لأنه لا بيع فيه
~~بل هو إعطاء بالقيمة.
# (ويجوز دفع القيم في الزكاة) عندنا وكذا في الكفارات وصدقة الفطر والعشر PageV02P191
~~والنذر.
# وقال الشافعي: لا يجوز اتباعا للمنصوص كما في الهدايا والضحايا. ولنا أن
~~الأمر بالأداء إلى الفقير إيصالا للرزق الموعود إليه فيكون إبطالا لقيد
~~الشاة PageV02P192
~~وصار كالجزية، بخلاف الهدايا لأن القربة فيها إراقة
~~الدم وهو لا يعقل. ووجه القربة في المتنازع فيه سد خلة المحتاج وهو معقول.
# (وليس في العوامل والحوامل والعلوفة صدقة) خلافا لمالك. له ظواهر النصوص.
~~ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس في الحوامل والعوامل ولا في البقر
~~المثيرة صدقة» ، ولأن السبب هو المال النامي PageV02P193
~~ودليله الإسامة أو الإعداد للتجارة ولم يوجد، ولأن في
~~العلوفة تتراكم المؤنة فينعدم النماء معنى. ثم السائمة هي التي تكتفي
~~بالرعي في أكثر الحول حتى لو علفها نصف الحول أو أكثر كانت علوفة لأن
~~القليل تابع للأكثر. PageV02P194
~~(ولا يأخذ المصدق خيار المال ولا رذالته ويأخذ الوسط)
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تأخذوا من حزرات أموال الناس» أي
~~كرائمها «وخذوا من حواشي أموالهم» أي أوساطها ولأن فيه نظرا من الجانبين.
# قال (ومن كان له نصاب فاستفاد في أثناء الحول من جنسه ضمه إليه وزكاه به)
~~وقال الشافعي: لا يضم لأنه أصل في حق PageV02P195
~~الملك فكذا في وظيفته، بخلاف الأولاد والأرباح لأنها
~~تابعة في الملك حتى ملكت بملك الأصل. ولنا أن المجانسة هي العلة في الأولاد
~~والأرباح لأن عندهما يتعسر الميز فيعسر اعتبار الحول لكل مستفاد، وما شرط
~~الحول إلا PageV02P196
~~للتيسير.
# قال (والزكاة عند أبي حنيفة وأبي يوسف في النصاب دون العفو) ms0107 وقال محمد
~~وزفر فيهما: حتى لو هلك العفو وبقي النصاب بقي كل الواجب عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف، وعند محمد وزفر يسقط بقدره. لمحمد وزفر أن الزكاة وجبت شكرا
~~لنعمة المال والكل نعمة. ولهما قوله - عليه الصلاة والسلام - «في خمس من
~~الإبل السائمة شاة وليس في الزيادة شيء حتى تبلغ عشرا» وهكذا قال في كل
~~نصاب، ونفى الوجوب عن العفو، ولأن العفو تبع للنصاب، فيصرف الهلاك أولا إلى
~~التبع كالربح في مال المضاربة، ولهذا قال أبو حنيفة: يصرف الهلاك بعد العفو
~~إلى النصاب الأخير ثم إلى الذي يليه إلى أن ينتهي، لأن الأصل هو النصاب
~~الأول وما زاد عليه تابع. وعند PageV02P197
~~أبي يوسف يصرف إلى العفو أولا ثم إلى النصاب شائعا.
# (وإذا أخذ الخوارج الخراج وصدقة السوائم لا يثني عليهم) PageV02P198
~~لأن الإمام لم يحمهم والجباية بالحماية، وأفتوا بأن
~~يعيدوها دون الخراج لأنهم مصارف الخراج لكونهم مقاتلة، والزكاة مصرفها
~~الفقراء وهم لا يصرفونها إليهم. وقيل إذا نوى بالدفع التصدق عليهم سقط عنه،
~~وكذا الدفع إلى كل جائز لأنهم بما عليهم من التبعات فقراء، PageV02P199
~~والأول أحوط.
# (وليس على الصبي من بني تغلب في سائمته شيء وعلى المرأة منهم ما على
~~الرجل) لأن الصلح قد جرى على ضعف ما يؤخذ من المسلمين ويؤخذ من نساء
~~المسلمين دون صبيانهم PageV02P200
~~(وإن هلك المال بعد وجوب الزكاة سقطت الزكاة) وقال
~~الشافعي: يضمن إذا هلك بعد التمكن من الأداء لأن الواجب في الذمة فصار
~~كصدقة الفطر ولأنه منعه بعد الطلب PageV02P201
~~فصار كالاستهلاك. ولنا أن الواجب جزء من النصاب
~~تحقيقا للتيسير فيسقط بهلاك محله كدفع العبد بالجناية يسقط بهلاكه والمستحق
~~فقير يعينه المالك ولم يتحقق منه الطلب، وبعد طلب PageV02P202
~~الساعي قيل يضمن وقيل لا يضمن لانعدام التفويت، وفي
~~الاستهلاك وجد التعدي، وفي هلاك البعض يسقط بقدره اعتبارا له بالكل. PageV02P203
~~(وإن قدم الزكاة على الحول وهو مالك للنصاب جاز) لأنه
~~أدى بعد سبب الوجوب فيجوز كما إذا كفر بعد PageV02P204
~~الجرح، وفيه خلاف مالك
# (ويجوز) (التعجيل لأكثر من سنة) لوجود ms0108 السبب، ويجوز لنصب إذا كان في ملكه
~~نصاب واحد خلافا لزفر لأن النصاب الأول هو الأصل في السببية والزائد عليه
~~تابع له، والله أعلم. PageV02P206
~~(ليس فيما دون مائتي درهم صدقة) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «ليس فيما دون خمس أواق صدقة» والأوقية أربعون درهما (فإذا كانت
~~مائتين وحال عليها الحول ففيها خمسة دراهم) «لأنه - عليه الصلاة والسلام - PageV02P208
~~كتب إلى معاذ - رضي الله عنه - أن خذ من كل مائتي
~~درهم خمسة دراهم، ومن كل عشرين مثقالا من ذهب نصف مثقال» . قال (ولا شيء في
~~الزيادة حتى تبلغ أربعين درهما فيكون فيها درهم ثم في كل أربعين درهما
~~درهم) وهذا عند أبي حنيفة وقالا: ما زاد على المائتين فزكاته بحسابه، وهو
~~قول الشافعي لقوله - عليه الصلاة والسلام - في حديث علي «وما زاد على
~~المائتين فبحسابه» ولأن الزكاة وجبت شكرا لنعمة المال، واشتراط النصاب في
~~الابتداء لتحقق الغنى وبعد النصاب في السوائم تحرزا عن التشقيص.
# ولأبي حنيفة قوله - عليه الصلاة والسلام - في حديث معاذ «لا تأخذ من
~~الكسور شيئا» PageV02P209
~~وقوله في حديث عمرو بن حزم «وليس فيما دون الأربعين
~~صدقة» ولأن الحرج مدفوع، وفي إيجاب الكسور ذلك لتعذر الوقوف، PageV02P210
~~والمعتبر في الدراهم وزن سبعة، وهو أن تكون العشرة
~~منها وزن سبعة مثاقيل، بذلك جرى التقدير في ديوان عمر واستقر الأمر عليه PageV02P211
~~(وإذا كان الغالب على الورق الفضة فهو في حكم الفضة،
~~وإذا كان الغالب عليها الغش فهو في حكم العروض يعتبر أن تبلغ قيمته نصابا)
~~لأن الدراهم لا تخلو عن قليل غش لأنها لا تنطبع إلا به وتخلو عن الكثير،
~~فجعلنا الغلبة فاصلة وهو أن يزيد على النصف اعتبارا للحقيقة، وسنذكره في
~~الصرف إن شاء الله تعالى، إلا أن في غالب الغش لا بد من نية التجارة كما في
~~سائر العروض، إلا إذا كان تخلص منها فضة تبلغ نصابا لأنه لا يعتبر في عين
~~الفضة القيمة ولا نية التجارة. PageV02P213
~~(فصل في الذهب) (ليس فيما دون عشرين مثقالا من الذهب
~~صدقة. فإذا كانت عشرين مثقالا ms0109 ففيها نصف مثقال) لما روينا PageV02P214
~~والمثقال ما يكون كل سبعة منها وزن عشرة دراهم وهو
~~المعروف (ثم في كل أربعة مثاقيل قيراطان) لأن الواجب ربع العشر وذلك فيما
~~قلنا إذ كل مثقال عشرون قيراطا (وليس فيما دون أربعة مثاقيل صدقة) عند أبي
~~حنيفة، وعندهما تجب بحساب ذلك وهي مسألة الكسور، وكل دينار عشرة دراهم في
~~الشرع فيكون أربعة مثاقيل في هذا كأربعين درهما.
# قال (وفي تبر الذهب والفضة وحليهما وأوانيهما الزكاة) وقال الشافعي: لا
~~تجب في حلي النساء وخاتم الفضة للرجال لأنه مبتذل في مباح فشابه ثياب
~~البذلة. PageV02P215
~~ولنا أن السبب مال نام ودليل النماء موجود وهو
~~الإعداد للتجارة خلقة، والدليل هو المعتبر بخلاف الثياب. PageV02P216
~~(فصل في العروض) : PageV02P217
~~(الزكاة واجبة في عروض التجارة كائنة ما كانت إذا
~~بلغت قيمتها نصابا من الورق أو الذهب) لقوله - عليه الصلاة والسلام - فيها
~~«يقومها فيؤدي من كل مائتي درهم خمسة دراهم» ، ولأنها معدة للاستنماء
~~بإعداد العبد فأشبه المعد بإعداد الشرع، وتشترط نية التجارة ليثبت الإعداد،
~~ثم قال PageV02P218
~~(يقومها بما هو أنفع للمساكين) احتياطا لحق الفقراء
~~قال - رضي الله عنه -: وهذا رواية عن أبي حنيفة وفي الأصل خيره لأن الثمنين
~~في تقدير قيم الأشياء بهما سواء، وتفسير الأنفع أن يقومها بما تبلغ نصابا.
# وعن أبي يوسف أنه PageV02P219
~~يقومها بما اشترى إن كان الثمن من النقود لأنه أبلغ
~~في معرفة المالية، وإن اشتراها بغير النقود قومها بالنقد الغالب وعن محمد
~~أنه يقومها بالنقد الغالب على كل حال كما في المغصوب والمستهلك (وإذا كان
~~النصاب كاملا في طرفي الحول فنقصانه فيما بين ذلك لا يسقط الزكاة) لأنه يشق
~~اعتبار الكمال في أثنائه أو ما لا بد منه في ابتدائه للانعقاد وتحقق PageV02P220
~~الغنى وفي انتهائه للوجوب، ولا كذلك فيما بين ذلك
~~لأنه حالة البقاء، بخلاف ما لو هلك الكل حيث يبطل حكم الحول، ولا تجب
~~الزكاة لانعدام النصاب في الجملة، ولا كذلك في المسألة الأولى لأن بعض
~~النصاب باق فيبقى الانعقاد
# قال (وتضم قيمة العروض إلى الذهب والفضة ms0110 حتى يتم النصاب) PageV02P221
~~لأن الوجوب في الكل باعتبار التجارة وإن افترقت جهة
~~الإعداد (ويضم الذهب إلى الفضة) للمجانسة من حيث الثمنية، ومن هذا الوجه
~~صار سببا، ثم يضم بالقيمة عند أبي حنيفة وعندهما بالإجزاء وهو رواية عنه،
~~حتى إن من PageV02P222
~~كان له مائة درهم وخمسة مثاقيل ذهب تبلغ قيمتها مائة
~~درهم فعليه الزكاة عنده خلافا لهما، هما يقولان المعتبر فيهما القدر دون
~~القيمة حتى لا تجب الزكاة في مصوغ وزنه أقل من مائتين وقيمته فوقها، هو
~~يقول: إن الضم للمجانسة وهي تتحقق باعتبار القيمة دون الصورة فيضم بها. PageV02P223
~~(باب فيمن يمر على العاشر) (إذا مر على العاشر بمال
~~فقال أصبته منذ أشهر أو علي دين وحلف صدق) والعاشر من نصبه الإمام على
~~الطريق ليأخذ الصدقات من التجار، فمن أنكر منهم تمام الحول أو الفراغ من
~~الدين كان منكرا للوجوب والقول قول المنكر مع اليمين PageV02P224
~~(وكذا إذا قال: أديتها إلى عاشر آخر) ، ومراده إذا
~~كان في تلك السنة عاشر آخر؛ لأنه ادعى وضع الأمانة موضعها بخلاف ما إذا لم
~~يكن عاشر آخر في تلك السنة؛ لأنه ظهر كذبه بيقين (وكذا إذا قال: أديتها
~~أنا) يعني إلى الفقراء في المصر؛ لأن الأداء كان مفوضا إليه فيه، وولاية
~~الأخذ بالمرور لدخوله تحت الحماية، وكذا الجواب في صدقة السوائم في ثلاثة
~~فصول، وفي الفصل الرابع وهو ما إذا قال: أديت بنفسي إلى الفقراء في المصر
~~لا يصدق وإن حلف وقال الشافعي: يصدق؛ لأنه أوصل الحق إلى المستحق. ولنا أن
~~حق الأخذ للسلطان فلا يملك إبطاله بخلاف الأموال الباطنة. ثم قيل الزكاة هو
~~الأول والثاني سياسة. وقيل هو الثاني والأول ينقلب نفلا PageV02P225
~~وهو الصحيح، ثم فيما يصدق في السوائم وأموال التجارة
~~لم يشترط إخراج البراءة في الجامع الصغير، وشرطه في الأصل وهو رواية الحسن
~~عن أبي حنيفة؛ لأنه ادعى، ولصدق دعواه علامة فيجب إبرازها. وجه الأول أن
~~الخط يشبه الخط فلا يعتبر علامة.
# قال (وما صدق فيه المسلم صدق فيه الذمي) ؛ لأن ما يؤخذ منه ms0111 ضعف ما يؤخذ
~~من المسلم فتراعى تلك الشرائط تحقيقا للتضعيف PageV02P226
~~(ولا يصدق الحربي إلا في الجواري يقول: هن أمهات
~~أولادي، أو غلمان معه يقول: هم أولادي) ؛ لأن الأخذ منه بطريق الحماية وما
~~في يده من المال يحتاج إلى الحماية غير أن إقراره بنسب من في يده منه صحيح،
~~فكذا بأمومية الولد؛ لأنها تبتني عليه فانعدمت صفة المالية فيهن، والأخذ لا
~~يجب إلا من المال.
# قال (ويؤخذ من المسلم ربع العشر PageV02P227
~~ومن الذمي نصف العشر ومن الحربي العشر) هكذا أمر عمر
~~- رضي الله عنه - سعاته (وإن مر حربي بخمسين درهما لم يؤخذ منه شيء إلا أن
~~يكونوا يأخذون منا من مثلها) ؛ لأن الأخذ منهم بطريق المجازاة، بخلاف
~~المسلم والذمي؛ لأن المأخوذ زكاة أو ضعفها فلا بد من النصاب وهذا في الجامع
~~الصغير، وفي كتاب الزكاة لا نأخذ من القليل وإن كانوا يأخذون منا منه؛ لأن
~~القليل لم يزل عفوا ولأنه لا يحتاج إلى الحماية. قال (وإن مر حربي بمائتي
~~درهم ولا يعلم كم يأخذون منا نأخذ منه العشر) لقول عمر - رضي الله عنه -:
~~فإن أعياكم فالعشر (وإن علم أنهم يأخذون منا ربع PageV02P228
~~العشر أو نصف العشر نأخذ بقدره، وإن كانوا يأخذون
~~الكل لا نأخذ الكل) ؛ لأنه غدر (وإن كانوا لا يأخذون أصلا لا نأخذ) ليتركوا
~~الأخذ من تجارنا ولأنا أحق بمكارم الأخلاق.
# قال (وإن مر حربي على عاشر فعشره ثم مر مرة أخرى لم يعشره حتى يحول
~~الحول) ؛ لأن الأخذ في كل مرة استئصال المال وحق الأخذ لحفظه، ولأن حكم
~~الأمان الأول باق، وبعد الحول يتجدد الأمان؛ لأنه لا يمكن من الإقامة إلا
~~حولا، والأخذ بعده لا يستأصل المال (فإن عشره فرجع إلى دار الحرب ثم خرج من
~~يومه ذلك عشره أيضا) ؛ لأنه رجع بأمان جديد.
# وكذا الأخذ بعده لا يفضي إلى الاستئصال PageV02P229
~~(وإن مر ذمي بخمر أو خنزير عشر الخمر دون الخنزير)
~~وقوله عشر الخمر: أي من قيمتها. وقال الشافعي لا يعشرهما؛ لأنه لا قيمة
~~لهما. وقال زفر: يعشرهما لاستوائهما ms0112 في المالية عندهم.
# وقال أبو يوسف: يعشرهما إذا مر بهما جملة كأنه جعل الخنزير تبعا للخمر،
~~فإن مر بكل واحد على الانفراد عشر الخمر دون الخنزير.
# ووجه الفرق على الظاهر أن القيمة في ذوات القيم لها حكم العين والخنزير
~~منها، وفي ذوات الأمثال ليس لها هذا الحكم PageV02P230
~~والخمر منها، ولأن حق الأخذ للحماية والمسلم يحمي خمر
~~نفسه للتخليل فكذا يحميها على غيره ولا يحمي خنزير نفسه بل يجب تسييبه
~~بالإسلام فكذا لا يحميه على غيره
# (ولو مر صبي أو امرأة من بني تغلب بمال فليس على الصبي شيء، وعلى المرأة
~~ما على الرجل) لما ذكرنا في السوائم (ومن مر على عاشر بمائة درهم وأخبره أن
~~له في منزله مائة أخرى قد حال عليها الحول لم يزك التي مر بها) لقلتها وما
~~في بيته لم يدخل تحت حمايته (ولو مر بمائتي درهم بضاعة لم يعشرها) ؛ لأنه
~~غير مأذون بأداء زكاته. قال (وكذا المضاربة) يعني إذا مر المضارب به على
~~العاشر وكان أبو حنيفة يقول أولا يعشرها لقوة حق المضارب حتى لا يملك رب
~~المال نهيه عن التصرف فيه بعد ما صار عروضا فنزل منزلة المالك ثم رجع إلى
~~ما ذكرنا في الكتاب وهو قولهما؛ لأنه ليس بمالك ولا نائب عنه في أداء
~~الزكاة إلا أن يكون في المال ربح يبلغ نصيبه نصابا فيؤخذ منه؛ لأنه مالك له
# (ولو مر عبد مأذون له بمائتي درهم PageV02P231
~~وليس عليه دين عشره) وقال أبو يوسف: لا أدري أن أبا
~~حنيفة رجع عن هذا أم لا. وقياس قوله الثاني في المضاربة وهو قولهما أنه لا
~~يعشره؛ لأن الملك فيما في يده للمولى وله التصرف فصار كالمضارب. وقيل في
~~الفرق بينهما أن العبد يتصرف لنفسه حتى لا يرجع بالعهدة على المولى فكان هو
~~المحتاج إلى الحماية، والمضارب يتصرف بحكم النيابة حتى يرجع بالعهدة على رب
~~المال فكان رب المال هو المحتاج. فلا يكون الرجوع في المضارب رجوعا منه في
~~العبد وإن كان مولاه معه يؤخذ منه؛ لأن ms0113 الملك له إلا إذا كان على العبد دين
~~يحيط بماله لانعدام الملك أو للشغل. قال (ومن مر على عاشر الخوارج في أرض
~~قد غلبوا عليها فعشره يثنى عليه الصدقة) معناه: إذا مر على عاشر أهل العدل؛
~~لأن التقصير جاء من قبله حيث إنه مر عليه. PageV02P232
~~(باب المعدن والركاز) قال (معدن ذهب أو فضة أو حديد
~~أو رصاص أو صفر PageV02P233
~~وجد في أرض خراج أو عشر ففيه الخمس) عندنا وقال
~~الشافعي: لا شيء عليه فيه؛ لأنه مباح سبقت يده إليه كالصيد إلا إذا كان
~~المستخرج ذهبا أو فضة فيجب فيه الزكاة، ولا يشترط الحول في قول؛ لأنه نماء
~~كله والحول PageV02P234
~~للتنمية ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «وفي
~~الركاز الخمس» وهو من الركز فأطلق على المعدن ولأنها كانت في أيدي الكفرة
~~فحوتها أيدينا غلبة فكانت غنيمة. وفي الغنائم الخمس بخلاف الصيد؛ لأنه لم
~~يكن في يد أحد إلا أن للغانمين يدا حكمية لثبوتها على الظاهر، وأما
~~الحقيقية فللواجد فاعتبرنا الحكمية في حق الخمس والحقيقة في حق الأربعة
~~الأخماس حتى كانت للواجد
# (ولو وجد في داره PageV02P235
~~معدنا فليس فيه شيء) عند أبي حنيفة وقالا فيه الخمس
~~لإطلاق ما روينا وله أنه من أجزاء الأرض مركب فيها ولا مؤنة في سائر
~~الأجزاء فكذا في هذا الجزء؛ لأن الجزء لا يخالف الجملة، بخلاف الكنز؛ لأنه
~~غير مركب فيها (وإن وجده في أرضه فعن أبي حنيفة فيه روايتان) ووجه الفرق
~~على إحداهما وهو رواية الجامع الصغير أن الدار ملكت خالية عن المؤن دون
~~الأرض ولهذا وجب العشر، والخراج في الأرض دون الدار فكذا هذه المؤنة
# (وإن وجد ركازا) أي كنزا (وجب فيه الخمس) عندهم لما روينا واسم الركاز
~~ينطلق على الكنز لمعنى الركز وهو الإثبات PageV02P236
~~ثم إن كان على ضرب أهل الإسلام كالمكتوب عليه كلمة
~~الشهادة فهو بمنزلة اللقطة وقد عرف حكمها في موضعه، وإن كان على ضرب أهل
~~الجاهلية كالمنقوش عليه الصنم ففيه الخمس على كل حال لما بينا ثم إن وجده
~~في أرض مباحة ms0114 فأربعة أخماسه للواجد؛ لأنه تم الإحراز منه إذ لا علم به
~~للغانمين فيختص هو به، وإن وجده في أرض مملوكة، فكذا الحكم عند أبي يوسف؛
~~لأن الاستحقاق بتمام الحيازة وهي منه، PageV02P237
~~وعند أبي حنيفة ومحمد هو للمختط له وهو الذي ملكه
~~الإمام هذه البقعة أول الفتح؛ لأنه سبقت يده إليه وهي يد الخصوص فيملك بها
~~ما في الباطن وإن كانت على الظاهر، كمن اصطاد سمكة في بطنها درة ملك الدرة
~~ثم بالبيع لم تخرج عن ملكه؛ لأنه مودع فيها بخلاف المعدن؛ لأنه من أجزائها
~~فينتقل إلى المشتري وإن لم يعرف المختط له يصرف إلى أقصى مالك يعرف في
~~الإسلام على ما قالوا ولو اشتبه الضرب يجعل جاهليا في ظاهر المذهب؛ لأنه
~~الأصل وقيل يجعل إسلاميا في زماننا لتقادم العهد
# (ومن دخل دار الحرب بأمان فوجد في دار بعضهم ركازا رده عليهم) تحرزا عن
~~الغدر؛ لأن ما في الدار في يد صاحبها خصوصا (وإن وجده في الصحراء فهو له) ؛
~~لأنه ليس PageV02P238
# في يد أحد على الخصوص فلا يعد غدرا ولا شيء فيه؛ لأنه
~~بمنزلة متلصص غير مجاهر (وليس في الفيروزج يوجد في الجبال خمس) لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «لا خمس في الحجر» (وفي الزئبق الخمس) في قول أبي
~~حنيفة آخرا وهو قول محمد خلافا لأبي يوسف PageV02P239
~~(ولا خمس في اللؤلؤ والعنبر) عند أبي حنيفة ومحمد.
~~وقال أبو يوسف: فيهما وفي كل حلية تخرج من البحر خمس؛ لأن عمر - رضي الله
~~عنه - أخذ الخمس من العنبر. ولهما أن قعر البحر لم يرد عليه القهر فلا يكون
~~المأخوذ منه PageV02P240
~~غنيمة وإن كان ذهبا أو فضة، والمروي عن عمر فيما دسره
~~البحر وبه نقول (متاع وجد ركازا فهو للذي وجده وفيه الخمس) معناه: إذا وجد
~~في أرض لا مالك لها؛ لأنه غنيمة بمنزلة الذهب والفضة. PageV02P241
~~(باب زكاة الزروع والثمار) :
# (قال أبو حنيفة - رحمه الله -: في قليل ما أخرجته الأرض وكثيره العشر،
~~سواء سقي سيحا أو سقته السماء، إلا الحطب والقصب والحشيش.
# وقالا: لا يجب ms0115 العشر إلا فيما له ثمرة باقية إذا بلغ خمسة أوسق، والوسق
~~ستون صاعا بصاع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وليس في الخضراوات
~~عندهما عشر) فالخلاف في موضعين: في اشتراط النصاب، وفي اشتراط البقاء. لهما
~~في الأول قوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة» PageV02P242
~~ولأنه صدقة فيشترط فيه النصاب ليتحقق الغنى.
# ولأبي حنيفة - رحمه الله - قوله - عليه الصلاة والسلام - «ما أخرجت الأرض
~~ففيه العشر من غير فصل» وتأويل ما روياه زكاة التجارة؛ لأنهم كانوا
~~يتبايعون بالأوساق وقيمة الوسق أربعون درهما، ولا معتبر بالمالك فيه فكيف
~~بصفته وهو الغنى ولهذا لا يشترط الحول؛ لأنه للاستنماء وهو كله نماء. ولهما
~~في الثاني قوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس في الخضراوات صدقة» والزكاة
~~غير منفية فتعين PageV02P243
~~العشر وله ما روينا، ومرويهما محمول على صدقة يأخذها
~~العاشر، وبه أخذ أبو حنيفة - رحمه الله - فيه؛ لأن الأرض قد تستنمى بما لا
~~يبقى والسبب هي الأرض النامية PageV02P244
~~ولهذا يجب فيها الخراج أما الحطب والقصب والحشيش فلا
~~تستنبت في الجنان عادة بل تنقى عنها حتى لو اتخذها مقصبة أو مشجرة أو منبتا
~~للحشيش يجب فيها العشر، والمراد بالمذكور القصب الفارسي أما قصب السكر وقصب
~~الذريرة ففيهما العشر؛ لأنه يقصد بهما استغلال الأرض، بخلاف السعف والتبن؛
~~لأن المقصود الحب والتمر دونهما قال: PageV02P245
~~(وما سقي بغرب أو دالية أو سانية ففيه نصف العشر على
~~القولين) ؛ لأن المؤنة تكثر فيه وتقل فيما يسقى بالسماء أو سيحا وإن سقي
~~سيحا وبدالية فالمعتبر أكثر السنة كما مر في السائمة. (وقال أبو يوسف -
~~رحمه الله -: فيما لا يوسق كالزعفران، والقطن يجب فيه العشر إذا بلغت قيمته
~~قيمة خمسة أوسق من أدنى ما يوسق) كالذرة في زماننا؛ لأنه لا يمكن التقدير
~~الشرعي فيه فاعتبرت قيمته كما في عروض التجارة (وقال محمد - رحمه الله -:
~~يجب العشر إذا بلغ الخارج خمسة أعداد من أعلى ما يقدر به نوعه. فاعتبر في
~~القطن خمسة أحمال كل حمل ثلاثمائة من، وفي الزعفران خمسة أمناء) ؛ لأن
~~التقدير بالوسق ms0116 كان باعتبار أنه أعلى ما يقدر به نوعه
# (وفي العسل العشر إذا أخذ من أرض العشر) وقال الشافعي - رحمه الله - PageV02P246
~~لا يجب؛ لأنه متولد من الحيوان فأشبه الإبريسم. ولنا
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «في العسل العشر» ولأن النحل يتناول من
~~الأنوار والثمار وفيهما العشر فكذا فيما يتولد منهما بخلاف دود القز؛ لأنه
~~يتناول من الأوراق ولا عشر فيها. ثم عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يجب
~~فيه العشر قل أو كثر؛ لأنه لا يعتبر النصاب. وعن أبي يوسف - رحمه الله - PageV02P247
~~أنه يعتبر فيه قيمة خمسة أوسق كما هو أصله. وعنه أنه
~~لا شيء فيه حتى يبلغ عشر قرب لحديث «بني شبابة أنهم PageV02P248
~~كانوا يؤدون إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~كذلك» وعنه خمسة أمناء، وعن محمد - رحمه الله - خمسة أفراق كل فرق ستة
~~وثلاثون رطلا؛ لأنه أقصى ما يقدر به. وكذا في قصب السكر وما يوجد في الجبال
~~من العسل والثمار ففيه العشر. وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا يجب
~~لانعدام السبب وهو الأرض النامية، وجه الظاهر أن المقصود حاصل وهو الخارج. PageV02P249
~~قال (وكل شيء أخرجته الأرض مما فيه العشر لا يحتسب
~~فيه أجر العمال ونفقة البقر) ؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - حكم
~~بتفاوت الواجب لتفاوت المؤنة فلا معنى لرفعها.
# قال (تغلبي له أرض عشر عليه العشر مضاعفا) PageV02P250
~~عرف ذلك بإجماع الصحابة - رضوان الله عليهم -. وعن
~~محمد - رحمه الله -: أن فيما اشتراه التغلبي من المسلم عشرا واحدا؛ لأن
~~الوظيفة عنده لا تتغير بتغير المالك PageV02P251
~~(فإن اشتراها منه ذمي فهي على حالها عندهم) لجواز
~~التضعيف عليه في الجملة كما إذا مر على العاشر (وكذا إذا اشتراها منه مسلم
~~أو أسلم التغلبي عند أبي حنيفة - رحمه الله -) سواء كان التضعيف أصليا أو
~~حادثا؛ لأن التضعيف صار وظيفة لها. فتنتقل إلى المسلم بما فيها كالخراج
~~(وقال أبو يوسف - رحمه الله -: يعود إلى عشر واحد) لزوال الداعي إلى
~~التضعيف قال في الكتاب PageV02P252
~~وهو قول محمد - رحمه الله - فيما صح عنه: قال ms0117 - رحمه
~~الله -: اختلفت النسخ في بيان قوله والأصح أنه مع أبي حنيفة - رحمه الله -
~~في بقاء التضعيف، إلا أن قوله لا يتأتى إلا في الأصلي؛ لأن التضعيف الحادث
~~لا يتحقق عنده لعدم تغير الوظيفة
# (ولو كانت الأرض لمسلم باعها من نصراني) يريد به ذميا غير تغلبي (وقبضها
~~فعليه الخراج عند أبي حنيفة - رحمه الله -) ؛ لأنه أليق بحال الكافر (وعند
~~أبي يوسف - رحمه الله - عليه العشر مضاعفا) ويصرف مصارف الخراج اعتبارا
~~بالتغلبي وهذا أهون من التبديل (وعند محمد - رحمه الله -. هي عشرية على
~~حالها) ؛ لأنه صار مؤنة لها فلا يتبدل كالخراج، ثم في رواية: يصرف مصارف
~~الصدقات، وفي رواية: يصرف مصارف الخراج (فإن أخذها منه مسلم بالشفعة أو ردت
~~على البائع لفساد البيع فهي عشرية كما كانت) أما الأول فلتحول الصفقة إلى
~~الشفيع كأنه اشتراها من المسلم، PageV02P253
~~وأما الثاني فلأنه بالرد والفسخ بحكم الفساد جعل
~~البيع كأن لم يكن، ولأن حق المسلم لم ينقطع بهذا الشراء لكونه مستحق الرد
~~(وإذا كانت لمسلم دار خطة فجعلها بستانا فعليه العشر) PageV02P254
~~معناه إذا سقاه بماء العشر، وأما إذا كانت تسقى بماء
~~الخراج ففيها الخراج؛ لأن المؤنة في مثل هذا تدور مع الماء
# (وليس على المجوسي في داره شيء) PageV02P255
~~لأن عمر - رضي الله تعالى عنه - جعل المساكن عفوا
~~(وإن جعلها بستانا فعليه الخراج) وإن سقاها بماء العشر لتعذر إيجاب العشر
~~إذ فيه معنى القربة فيتعين الخراج وهو عقوبة تليق بحاله، وعلى قياس قولهما
~~يجب العشر في الماء العشري، إلا أن عند محمد - رحمه الله - عشرا واحدا،
~~وعند أبي يوسف - رحمه الله - عشران وقد مر الوجه فيه، ثم الماء العشري ماء
~~السماء والآبار والعيون والبحار التي لا تدخل تحت ولاية أحد، والماء
~~الخراجي ماء الأنهار التي PageV02P256
~~شقها الأعاجم، وماء جيحون وسيحون ودجلة والفرات عشري
~~عند محمد - رحمه الله -؛ لأنه لا يحميها أحد كالبحار، وخراجي عند أبي يوسف
~~- رحمه الله -؛ لأنه يتخذ عليها القناطر من السفن وهذا يد عليها (وفي أرض
~~الصبي والمرأة التغلبيين ما في أرض ms0118 الرجل التغلبي) يعني العشر المضاعف في
~~العشرية والخراج الواحد في الخراجية، PageV02P257
~~لأن الصلح قد جرى على تضعيف الصدقة دون المؤنة
~~المحضة، ثم على الصبي والمرأة إذا كانا من المسلمين العشر فيضعف ذلك إذا
~~كانا منهم قال: (وليس في عين القير والنفط في أرض العشر شيء) ؛ لأنه ليس من
~~أنزال الأرض وإنما هو عين فوارة كعين الماء (وعليه في أرض الخراج خراج)
~~وهذا (إذا كان حريمه صالحا للزراعة) ؛ لأن الخراج يتعلق بالتمكن من
~~الزراعة.
### || (باب من يجوز دفع الصدقة إليه ومن لا يجوز) :
PageV02P258
~~قال - رحمه الله - الأصل فيه قوله تعالى " {إنما
~~الصدقات للفقراء والمساكين} [التوبة: 60] ") الآية. فهذه ثمانية أصناف، وقد
~~سقط منها المؤلفة قلوبهم لأن الله تعالى أعز الإسلام وأغنى عنهم PageV02P259
~~وعلى ذلك انعقد الإجماع PageV02P260
~~(والفقير من له أدنى شيء والمسكين من لا شيء له) وهذا
~~مروي عن أبي حنيفة - رحمه الله -، وقد قيل على العكس ولكل وجه PageV02P261
~~ثم هما صنفان أو صنف واحد سنذكره في كتاب الوصايا إن
~~شاء الله تعالى. (والعامل يدفع إليه الإمام إن عمل بقدر عمله فيعطيه ما
~~يسعه وأعوانه غير مقدر بالثمن) خلافا للشافعي - رحمه الله - PageV02P262
~~لأن استحقاقه بطريق الكفاية، ولهذا يأخذ وإن كان غنيا
~~إلا أن فيه شبهة الصدقة فلا يأخذها العامل الهاشمي تنزيها لقرابة الرسول -
~~عليه الصلاة والسلام - عن شبهة الوسخ، والغني لا يوازيه في استحقاق الكرامة
~~فلم تعتبر الشبهة في حقه.
# قال (وفي الرقاب يعان المكاتبون منها في فك رقابهم) وهو المنقول
# (والغارم من لزمه دين ولا يملك نصابا فاضلا عن دينه) وقال الشافعي - رحمه
~~الله - من تحمل غرامة في إصلاح ذات البين وإطفاء الثائرة بين القبيلتين PageV02P263
~~(وفي سبيل الله منقطع الغزاة عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -) لأنه هو المتفاهم عند الإطلاق (وعند محمد - رحمه الله - منقطع
~~الحاج) لما روى «أن رجلا جعل بعيرا له في سبيل الله. فأمره رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أن يحمل عليه الحاج» .
# ولا يصرف إلى أغنياء الغزاة عندنا لأن المصرف هو الفقراء (وابن السبيل من
~~كان ms0119 له مال في وطنه) وهو في مكان لا شيء له فيه.
# قال: (فهذه جهات الزكاة، فللمالك أن يدفع إلى كل واحد منهم، PageV02P264
~~وله أن يقتصر على صنف واحد) وقال الشافعي - رحمه الله
~~- لا يجوز إلا أن يصرف إلى ثلاثة من كل صنف، لأن الإضافة بحرف اللام
~~للاستحقاق. ولنا أن الإضافة لبيان أنهم مصارف لا لإثبات الاستحقاق، وهذا
~~لما عرف أن الزكاة حق الله تعالى، وبعلة الفقر صاروا مصارف PageV02P265
~~فلا يبالي باختلاف جهاته، والذي ذهبنا إليه مروي عن
~~عمر وابن عباس - رضي الله عنهم -
# (ولا يجوز أنه يدفع الزكاة إلى ذمي) «لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~لمعاذ - رضي الله عنه - خذها من أغنيائهم وردها في فقرائهم» . قال (ويدفع
~~ما سوى ذلك من الصدقة) وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يدفع وهو رواية عن
~~أبي يوسف - رحمه الله - اعتبارا بالزكاة. ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «تصدقوا على أهل الأديان كلها» PageV02P266
~~ولولا حديث معاذ - رضي الله عنه - لقلنا بالجواز في
~~الزكاة.
# (ولا يبنى بها مسجد ولا يكفن بها ميت) لانعدام التمليك وهو الركن (ولا
~~يقضى بها دين ميت) PageV02P267
~~لأن قضاء دين الغير لا يقتضي التمليك منه لا سيما من
~~الميت PageV02P268
~~(ولا تشترى بها رقبة تعتق) خلافا لمالك ذهب إليه في
~~تأويل قوله تعالى {وفي الرقاب} [التوبة: 60] ولنا أن الإعتاق إسقاط الملك
~~وليس بتمليك.
# (ولا تدفع إلى غني) لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تحل الصدقة لغني»
~~وهو بإطلاق حجة على الشافعي - رحمه الله - في غني الغزاة. وكذا حديث معاذ -
~~رضي الله عنه - على ما روينا.
# قال (ولا يدفع المزكي زكاته إلى أبيه وجده وإن علا، ولا إلى ولده وولد
~~ولده وإن سفل) لأن منافع الأملاك بينهم متصلة فلا يتحقق التمليك PageV02P269
~~على الكمال (ولا إلى امرأته) للاشتراك في المنافع
~~عادة (ولا تدفع المرأة إلى زوجها) عند أبي حنيفة - رحمه الله - لما ذكرنا،
~~وقالا: تدفع إليه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لك أجران: أجر الصدقة،
~~وأجر الصلة» قاله لامرأة PageV02P270
~~عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - وقد سألته ms0120 عن
~~التصدق عليه؛ قلنا: هو محمول على النافلة.
# قال (ولا يدفع إلى مكاتبه ومدبره وأم ولده) لفقدان التمليك إذا كسب
~~المملوك لسيده وله حق في كسب مكاتبه فلم يتم التمليك (ولا إلى عبد قد أعتق
~~بعضه) عند أبي حنيفة - رحمه الله - لأنه بمنزلة المكاتب عنده وقالا: يدفع
~~إليه لأنه حر مديون PageV02P271
~~عندهما (ولا يدفع إلى مملوك غني) لأن الملك واقع
~~لمولاه (ولا إلى ولد غني إذا كان صغيرا) لأنه يعد غنيا بيسار أبيه، بخلاف
~~ما إذا كان كبيرا فقيرا لأنه لا يعد غنيا بيسار أبيه وإن كانت نفقته عليه،
~~وبخلاف امرأة الغني لأنها إن كانت فقيرة لا تعد غنية بيسار زوجها، وبقدر
~~النفقة لا تصير موسرة.
# (ولا يدفع إلى بني هاشم) لقوله - عليه الصلاة والسلام - PageV02P272
~~«يا بني هاشم إن الله تعالى حرم عليكم غسالة الناس
~~وأوساخهم وعوضكم منها بخمس الخمس» PageV02P273
~~بخلاف التطوع، لأن المال هاهنا كالماء يتدنس بإسقاط
~~الفرض. أما التطوع فبمنزلة التبرد بالماء.
# قال: (وهم آل علي وآل عباس وآل جعفر وآل عقيل وآل الحارث بن عبد المطلب
~~ومواليهم) أما هؤلاء فلأنهم ينسبون إلى بني هاشم بن عبد مناف ونسبة القبيلة
~~إليه. وأما مواليهم فلما روي «أن مولى لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~سأله أتحل لي الصدقة؟ فقال: لا أنت مولانا» PageV02P274
~~بخلاف ما إذا أعتق القرشي عبدا نصرانيا حيث تؤخذ منه
~~الجزية ويعتبر حال المعتق لأنه القياس والإلحاق بالمولى بالنص وقد خص
~~الصدقة.
# (قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله: إذا دفع الزكاة إلى رجل يظنه فقيرا ثم
~~بان أنه غني أو هاشمي أو كافر أو دفع في ظلمة فبان أنه أبوه أو ابنه فلا
~~إعادة عليه. قال أبو يوسف - رحمه الله - عليه الإعادة) لظهور خطئه بيقين
~~وإمكان الوقوف على هذه الأشياء وصار كالأواني والثياب. ولهما حديث معن بن
~~يزيد PageV02P275
~~فإنه - عليه الصلاة والسلام - قال فيه «يا يزيد لك ما
~~نويت، ويا معن لك ما أخذت» وقد دفع إليه وكيل أبيه صدقته؛ ولأن الوقوف على
~~هذه الأشياء بالاجتهاد دون ms0121 القطع فيبتني الأمر فيها على ما يقع عنده كما
~~إذا اشتبهت عليه القبلة، وعن أبي حنيفة - رحمه الله - في غير الغني أنه لا
~~يجزيه، والظاهر هو الأول. وهذه إذا تحرى فدفع وفي أكبر رأيه أنه مصرف، أما
~~إذا شك ولم يتحر أو تحرى فدفع، وفي أكبر رأيه أنه ليس بمصرف لا يجزيه إلا
~~إذا PageV02P276
~~علم أنه فقير هو الصحيح، ولو دفع إلى شخص ثم علم أنه
~~عبده أو مكاتبه لا يجزيه لانعدام التمليك لعدم أهلية الملك وهو الركن على
~~ما مر.
# (ولا يجوز دفع الزكاة إلى من يملك نصابا من أي مال كان) لأن الغنى الشرعي
~~مقدر به، والشرط أن يكون فاضلا عن الحاجة الأصلية PageV02P277
~~وإنما شرط الوجوب (ويجوز دفعها إلى من يملك أقل من
~~ذلك وإن كان صحيحا مكتسبا) لأنه فقير والفقراء هم المصارف، ولأن حقيقة
~~الحاجة لا يوقف عليها فأدير الحكم على دليلها وهو فقد النصاب
# (ويكره أن يدفع إلى واحد مائتي درهم فصاعدا وإن دفع جاز) وقال زفر - رحمه
~~الله -: لا يجوز لأن الغنى قارن الأداء فحصل الأداء إلى PageV02P278
~~الغنى. ولنا أن الغنى حكم الأداء فيتعقبه لكنه يكره
~~لقرب الغنى منه كمن صلى وبقربه نجاسة (قال: وأن تغني بها إنسانا أحب إلي)
~~معناه الإغناء عن السؤال يومه ذلك لأن الإغناء مطلقا مكروه. .
# قال (ويكره نقل الزكاة من بلد إلى بلد) وإنما تفرق صدقة كل فريق فيهم لما
~~روينا من حديث معاذ - رضي الله عنه -، وفيه رعاية حق الجوار PageV02P279
~~(إلا أن ينقلها الإنسان إلى قرابته أو إلى قوم هم
~~أحوج من أهل بلده) لما فيه من الصلة: أو زيادة دفع الحاجة، ولو نقل إلى
~~غيرهم أجزأه، وإن كان مكروها لأن المصرف مطلق الفقراء بالنص. PageV02P280
~~(باب صدقة الفطر) قال - رحمه الله -: (صدقة الفطر
~~واجبة على الحر المسلم إذا كان مالكا لمقدار النصاب فاضلا عن مسكنه وثيابه PageV02P281
~~وأثاثه وفرسه وسلاحه وعبيده) أما وجوبها فلقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - في خطبته " «أدوا عن كل حر وعبد صغير أو كبير نصف
~~صاع من ms0122 بر أو صاعا من تمر أو صاعا من شعير» رواه ثعلبة بن صعير العدوي أو
~~صعير العذري - رضي الله عنه -، وبمثله يثبت الوجوب لعدم القطع
# وشرط الحرية ليتحقق التمليك والإسلام ليقع قربة، واليسار لقوله PageV02P282
~~- عليه الصلاة والسلام - «لا صدقة إلا عن ظهر غنى»
~~وهو حجة على الشافعي - رحمه الله - في قوله: تجب على من يملك زيادة عن قوت
~~يومه لنفسه وعياله، وقدر اليسار بالنصاب لتقدير الغنى في الشرع به فاضلا
~~عما ذكر من الأشياء PageV02P283
~~لأنها مستحقة بالحاجة الأصلية، والمستحق بالحاجة
~~الأصلية كالمعدوم ولا يشترط فيه النمو، ويتعلق بهذا النصاب حرمان الصدقة
~~ووجوب الأضحية والفطرة.
# قال (يخرج ذلك عن نفسه) لحديث ابن عمر - رضي الله عنهما - قال «فرض رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - زكاة الفطر على الذكر والأنثى» الحديث (و)
~~يخرج عن (أولاده الصغار) لأن السبب رأس يمونه ويلي عليه لأنها تضاف إليه
~~يقال زكاة الرأس، وهي أمارة السببية، PageV02P284
~~والإضافة إلى الفطر باعتبار أنه وقته، ولهذا تتعدد
~~بتعدد الرأس مع اتحاد اليوم، والأصل في الوجوب رأسه وهو يمونه ويلي عليه
~~فيلحق به ما هو في معناه كأولاده الصغار لأنه يمونهم ويلي عليهم (ومماليكه)
~~لقيام الولاية والمؤنة، وهذا إذا كانوا للخدمة ولا مال للصغار، فإن كان لهم
~~مال يؤدي من مالهم عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى خلافا لمحمد
~~- رحمه الله - لأن الشرع أجراه مجرى المؤنة فأشبه النفقة.
# (ولا يؤدي عن زوجته) PageV02P285
~~لقصور الولاية والمؤنة فإنه لا يليها في غير حقوق
~~النكاح ولا يمونها في غير الرواتب كالمداواة. (ولا عن أولاد الكبار وإن
~~كانوا في عياله) لانعدام الولاية ولو أدى عنهم أو عن زوجته بغير أمرهم
~~أجزأه استحسانا لثبوت الإذن عادة.
# (ولا) يخرج (عن مكاتبه) لعدم الولاية ولا المكاتب عن نفسه لفقره. وفي
~~المدبر وأم الولد ولاية المولى ثابتة فيخرج عنهما.
# (ولا) يخرج (عن مماليكه للتجارة) خلافا للشافعي - رحمه الله - فإن عنده
~~وجوبها على العبد ووجوب الزكاة على المولى فلا تنافي، وعندنا وجوبها على
~~المولى بسببه كالزكاة PageV02P286
~~فيؤدي إلى ms0123 الثني
# (والعبد بين شريكين لا فطرة على واحد منهما) لقصور الولاية والمؤنة في حق
~~كل واحد منهما (وكذا العبيد بين اثنين عند أبي حنيفة - رحمه الله -) وقالا
~~على كل واحد منهما ما يخصه من الرءوس دون الأشقاص PageV02P287
~~بناء على أنه لا يرى قسمة الرقيق وهما يريانهما،
~~وقيل: هو بالإجماع لأنه لا يجتمع النصيب قبل القسمة فلم تتم الرقبة لكل
~~واحد منهما (ويؤدي المسلم الفطرة عن عبده الكافر) لإطلاق ما روينا ولقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - في حديث ابن عباس - رضي الله عنهما - «أدوا عن كل حر
~~وعبد يهودي أو نصراني أو مجوسي» الحديث ولأن السبب قد تحقق والمولى من
~~أهله، PageV02P288
~~وفيه خلاف الشافعي - رحمه الله - لأن الوجوب عنده على
~~العبد، وهو ليس من أهله، ولو كان على العكس فلا وجوب بالاتفاق.
# (ومن باع عبدا وأحدهما بالخيار ففطرته على من يصير له) معناه إذا مر يوم
~~الفطر والخيار باق، وقال زفر - رحمه الله -: على من له الخيار لأن الولاية
~~له. وقال الشافعي - رحمه الله -: على من له الملك لأنه من وظائفه كالنفقة،
~~ولنا أن الملك موقوف PageV02P289
~~لأنه لو رد إلى قديم ملك البائع ولو أجيز يثبت الملك
~~للمشتري من وقت العقد فيتوقف ما يبتني عليه بخلاف النفقة لأنها للحاجة
~~الناجزة فلا تقبل التوقف، وزكاة التجارة على هذا الخلاف.
### ||| (فصل في مقدار الواجب ووقته) :
# (الفطرة نصف صاع من بر أو دقيق أو سويق أو زبيب أو صاع من تمر أو شعير)
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله، الزبيب بمنزلة الشعير، وهو رواية عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى -، والأول رواية الجامع الصغير، PageV02P290
~~وقال الشافعي: من جميع ذلك صاع لحديث «أبي سعيد
~~الخدري - رضي الله عنه - قال: كنا نخرج ذلك على عهد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -» . ولنا ما روينا وهو مذهب PageV02P291
~~جماعة من الصحابة فيهم الخلفاء الراشدون - رضوان الله
~~عليهم أجمعين -، PageV02P292
~~وما رواه محمول على الزيادة تطوعا. PageV02P293
~~ولهما في الزبيب أنه والتمر يتقاربان في المقصود، وله
~~أنه PageV02P294
~~والبر يتقاربان في المعنى لأنه ms0124 يؤكل كل واحد منهما
~~كله، بخلاف الشعير والتمر لأن كل واحد منهما يؤكل ويلقى من التمر النواة
~~ومن الشعير النخالة، وبهذا ظهر التفاوت بين البر والتمر، ومراده من الدقيق
~~والسويق ما يتخذ من البر، أما دقيق الشعير فكالشعير، الأولى أن يراعى فيهما
~~القدر والقيمة احتياطا، وإن نص على الدقيق في بعض الأخبار، ولم يبين ذلك في
~~الكتاب اعتبارا للغالب.
# والخبز تعتبر فيه القيمة هو الصحيح، PageV02P295
~~ثم يعتبر نصف صاع من بر وزنا فيما يروى عن أبي حنيفة
~~- رحمه الله - وعن محمد - رحمه الله - أنه يعتبر كيلا والدقيق أولى من
~~البر، والدراهم أولى من الدقيق فيما يروى عن أبي يوسف - رحمه الله -، وهو
~~اختيار الفقيه أبي جعفر - رحمه الله - لأنه أدفع للحاجة وأعجل به، وعن أبي
~~بكر الأعمش تفضيل الحنطة لأنه أبعد من الخلاف إذ في الدقيق والقيمة خلاف
~~الشافعي - رحمه الله - قال (والصاع عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ثمانية
~~أرطال بالعراقي) وقال أبو يوسف - رحمه الله -: خمسة أرطال وثلث رطل وهو قول
~~الشافعي - رحمه الله - لقوله - عليه الصلاة والسلام - «صاعنا أصغر الصيعان»
~~. PageV02P296
~~ولنا ما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يتوضأ
~~بالمد رطلين ويغتسل بالصاع ثمانية أرطال» وهكذا كان صاع عمر - رضي الله عنه
~~- وهو أصغر من الهاشمي، وكانوا يستعملون الهاشمي.
# وقال (ووجوب الفطرة يتعلق بطلوع الفجر من يوم الفطر) وقال الشافعي - رحمه
~~الله تعالى -: بغروب الشمس في اليوم الأخير من رمضان حتى إن من أسلم أو ولد
~~ليلة الفطر تجب فطرته عندنا، وعنده لا تجب، وعلى عكسه من مات فيها من
~~مماليكه أو ولده. PageV02P297
~~له أنه يختص بالفطر وهذا وقته. ولنا أن الإضافة
~~للاختصاص، والاختصاص الفطر باليوم دون الليل PageV02P298
~~(والمستحب أن يخرج الناس الفطرة يوم الفطر قبل الخروج
~~إلى المصلى) «لأنه - عليه الصلاة والسلام - كان يخرج قبل أن يخرج للمصلى» ،
~~ولأن الأمر بالإغناء كي لا يتشاغل الفقير بالمسألة عن الصلاة، وذلك
~~بالتقديم (فإن قدموها على يوم الفطر جاز) لأنه أدى بعد تقرر السبب فأشبه
~~التعجيل في الزكاة، ولا ms0125 تفصيل بين مدة ومدة هو الصحيح وقيل يجوز تعجيلها في
~~النصف الأخير من رمضان وقيل في العشر الأخير (وإن أخروها عن يوم الفطر لم
~~تسقط وكان عليهم إخراجها) لأن وجه القربة فيها معقول PageV02P299
~~فلا يتقدر وقت الأداء فيها بخلاف الأضحية، والله
~~أعلم. PageV02P300
~~قال - رحمه الله - (الصوم ضربان: واجب ونفل، والواجب
~~ضربان: منه ما يتعلق بزمان بعينه كصوم رمضان والنذر المعين فيجوز صومه بنية
~~من الليل وإن لم ينو حتى أصبح أجزأه النية ما بينه وبين الزوال)
# وقال الشافعي: لا يجزيه. اعلم أن صوم رمضان فريضة لقوله تعالى {كتب عليكم
~~الصيام} [البقرة: 183] وعلى فرضيته انعقد الإجماع ولهذا يكفر جاحده،
~~والمنذور واجب لقوله تعالى {وليوفوا نذورهم} [الحج: 29] PageV02P301
~~وسبب الأول الشهر ولهذا يضاف إليه ويتكرر بتكرره وكل
~~يوم سبب لوجوب صومه، PageV02P302
~~وسبب الثاني النذر
# والنية من شرطه وسنبينه وتفسيره إن شاء الله تعالى. وجه قوله في الخلافية
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا صيام لمن لم ينو الصيام من الليل» ولأنه
~~لما فسد الجزء الأول لفقد النية فسد الثاني ضرورة أنه لا يتجزأ PageV02P303
~~بخلاف النفل لأنه متجزئ عنده. ولنا قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «بعدما شهد الأعرابي برؤية الهلال ألا من أكل فلا يأكلن بقية
~~يومه، ومن لم يأكل فليصم» وما رواه محمول على نفي الفضيلة والكمال، أو
~~معناه لم ينو أنه صوم من الليل، PageV02P304
~~ولأنه يوم صوم فيتوقف الإمساك في أوله على النية
~~المتأخرة المقترنة بأكثره كالنفل، وهذا لأن الصوم ركن واحد ممتد والنية
~~لتعيينه لله تعالى فتترجح بالكثرة جنبة الوجود بخلاف الصلاة والحج PageV02P305
~~لأن لهما أركانا فيشترط قرانها بالعقد على أدائهما،
~~وبخلاف القضاء لأنه يتوقف على صوم ذلك اليوم وهو النفل وبخلاف ما بعد
~~الزوال لأنه لم يوجد اقترانها بالأكثر فترجحت جنبة الفوات، ثم قال في
~~المختصر: ما بينه وبين الزوال، وفي الجامع الصغير قبل نصف النهار وهو
~~الأصح، لأنه لا بد من وجود النية في أكثر النهار ونصفه من وقت طلوع الفجر
~~إلى وقت الضحوة الكبرى لا إلى وقت الزوال، فتشترط ms0126 النية قبلها لتتحقق في
~~الأكثر، PageV02P306
~~ولا فرق بين المسافر والمقيم عندنا، خلافا لزفر -
~~رحمه الله -، لأنه لا تفصيل فيما ذكرنا من الدليل PageV02P307
~~وهذا الضرب من الصوم يتأدى بمطلق النية وبنية النفل
~~وبنية واجب آخر.
# وقال الشافعي: في نية النفل عابث، وفي مطلقها له قولان: لأنه بنية النفل
~~معرض عن الفرض فلا يكون له الفرض. ولنا أن الفرض متعين فيه، PageV02P308
~~فيصاب بأصل النية كالمتوحد في الدار يصاب باسم جنسه،
~~وإذا نوى النفل أو واجبا آخر فقد نوى أصل الصوم وزيادة جهة، وقد لغت الجهة
~~فبقي الأصل وهو كاف.
# ولا فرق بين المسافر والمقيم والصحيح والسقيم عند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله، لأن الرخصة كي لا تلزم المعذور مشقة فإذا تحملها التحق PageV02P309
~~بغير المعذور وعند أبي حنيفة - رحمه الله -: إذا صام
~~المريض والمسافر بنية واجب آخر يقع عنه لأنه شغل الوقت بالأهم لتحتمه للحال
~~وتخيره في صوم رمضان إلى إدراك العدة. وعنه في نية التطوع روايتان، والفرق
~~على إحداهما أنه ما صرف الوقت إلى الأهم.
# قال (والضرب الثاني ما يثبت في الذمة كقضاء رمضان والنذر المطلق وصوم
~~الكفارة PageV02P310
~~فلا يجوز إلا بنية من الليل) لأنه غير متعين فلا بد
~~من التعيين من الابتداء (والنفل كله يجوز بنية قبل الزوال) PageV02P311
~~خلافا لمالك، فإنه يتمسك بإطلاق ما روينا. ولنا «قوله
~~- صلى الله عليه وسلم - بعد ما كان يصبح غير صائم إني إذا لصائم» ولأن
~~المشروع خارج رمضان هو نفل فيتوقف الإمساك في أول اليوم على صيرورته صوما
~~بالنية على ما ذكرنا، ولو نوى بعد الزوال لا يجوز. وقال الشافعي: يجوز
~~ويصير صائما من حين نوى إذ هو متجزئ عنده لكونه مبنيا على النشاط، ولعله
~~ينشط بعد الزوال إلا أن من شرطه الإمساك في أول النهار، وعندنا يصير صائما
~~من أول النهار لأنه عبادة قهر النفس، وهي إنما تتحقق بإمساك مقدر فيعتبر
~~قران النية بأكثره. PageV02P312
~~قال (وينبغي للناس أن يلتمسوا الهلال في اليوم التاسع
~~والعشرين من شعبان، فإن رأوه صاموا، وإن غم عليهم أكملوا عدة ms0127 شعبان ثلاثين
~~يوما ثم صاموا) لقوله - صلى الله عليه وسلم - «صوموا لرؤيته وأفطروا
~~لرؤيته، فإن غم عليكم الهلال فأكملوا عدة شعبان ثلاثين يوما» ولأن الأصل
~~بقاء الشهر فلا ينقل عنه إلا بدليل ولم يوجد. PageV02P313
~~(ولا يصومون يوم الشك إلا تطوعا) لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «لا يصام اليوم الذي يشك فيه أنه من رمضان إلا تطوعا» وهذه
~~المسألة على وجوه: PageV02P314
~~أحدها: أن ينوي صوم رمضان وهو مكروه لما روينا، PageV02P315
~~ولأنه تشبه بأهل الكتاب لأنهم زادوا في مدة صومهم ثم
~~إن ظهر أن اليوم من رمضان يجزيه لأنه شهد الشهر وصامه وإن ظهر أنه من شعبان
~~كان تطوعا، وإن أفطر لم يقضه PageV02P316
~~لأنه في معنى المظنون. والثاني: أن ينوي عن واجب آخر
~~وهو مكروه أيضا لما روينا إلا أن هذا دون الأول في الكراهة ثم إن ظهر أنه
~~من رمضان يجزيه لوجود أصل النية، وإن ظهر أنه من شعبان فقد قيل: يكون تطوعا
~~لأنه منهي عنه PageV02P317
~~فلا يتأدى به الواجب، وقيل: يجزيه عن الذي نواه وهو
~~الأصح لأن المنهي عنه وهو التقدم على رمضان بصوم رمضان لا يقوم بكل صوم،
~~بخلاف يوم العيد لأن المنهي عنه وهو ترك الإجابة بلازم كل صوم، والكراهية
~~ههنا لصورة النهي. والثالث: أن ينوي التطوع وهو غير مكروه لما روينا وهو
~~حجة على الشافعي - رحمه الله - في قوله يكره على سبيل الابتداء، والمراد
~~بقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تتقدموا رمضان بصوم يوم ولا بصوم يومين»
~~الحديث، التقدم بصوم رمضان لأنه يؤديه قبل أوانه، PageV02P318
~~ثم إن وافق صوما كان يصومه فالصوم أفضل بالإجماع:
~~وكذا إذا صام ثلاثة أيام من آخر الشهر فصاعدا، وإن أفرده فقد قيل: الفطر
~~أفضل احترازا عن ظاهر النهي وقد قيل: الصوم أفضل اقتداء بعلي وعائشة - رضي
~~الله عنهما - فإنهما كانا يصومانه، والمختار أن يصوم المفتي بنفسه أخذا
~~بالاحتياط، ويفتي العامة بالتلوم إلى وقت الزوال ثم بالإفطار نفيا للتهمة.
# والرابع: أن يضجع في أصل النية بأن ينوي أن يصوم غدا إن كان من ms0128 PageV02P319
~~رمضان ولا يصومه إن كان من شعبان، وفي هذا الوجه لا
~~يصير صائما لأنه لم يقطع عزيمته فصار كما إذا نوى أنه إن وجد غدا غداء
~~يفطر، وإن لم يجد يصوم. والخامس: أن يضجع في وصف النية بأن ينوي إن كان غدا
~~من رمضان يصوم عنه، وإن كان من شعبان فعن واجب آخر، وهذا مكروه لتردده بين
~~أمرين مكروهين. ثم إن ظهر أنه من رمضان أجزأه لعدم التردد في أصل النية،
~~وإن ظهر أنه من شعبان لا يجزيه عن واجب آخر لأن الجهة لم تثبت للتردد فيها،
~~وأصل النية لا يكفيه لكنه يكون تطوعا غير مضمون بالقضاء لشروعه فيه مسقطا،
~~وإن نوى عن رمضان إن كان غدا منه وعن التطوع إن كان من شعبان يكره لأنه ناو
~~للفرض من وجه، ثم إن ظهر أنه من رمضان أجزأه عنه لما مر، وإن ظهر أنه من
~~شعبان جاز عن نفله لأنه يتأدى بأصل النية، ولو أفسده يجب أن لا يقضيه لدخول
~~الإسقاط في عزيمته من وجه.
# قال (ومن رأى هلال رمضان وحده صام وإن لم يقبل PageV02P320
~~الإمام شهادته) لقوله - صلى الله عليه وسلم - «صوموا
~~لرؤيته» وقد رأى ظاهرا وإن أفطر فعليه القضاء دون الكفارة، وقال الشافعي:
~~عليه الكفارة إن أفطر بالوقاع لأنه أفطر في رمضان حقيقة لتيقنه به وحكما
~~لوجوب الصوم عليه ولنا أن القاضي رد شهادته بدليل شرعي وهو تهمة الغلط،
~~فأورث شبهة وهذه الكفارة تندرئ بالشبهات، ولو أفطر قبل أن يرد الإمام
~~شهادته اختلف المشايخ فيه، PageV02P321
~~ولو أكمل هذا الرجل ثلاثين، يوما لم يفطر إلا مع
~~الإمام لأن الوجوب عليه للاحتياط، والاحتياط بعد ذلك في تأخير الإفطار ولو
~~أفطر لا كفارة عليه اعتبارا للحقيقة التي عنده.
# قال (وإذا كان بالسماء علة قبل الإمام شهادة الواحد العدل في رؤية الهلال
~~رجلا كان أو امرأة حرا كان أو عبدا) لأنه أمر ديني، فأشبه رواية الإخبار
~~ولهذا لا يختص بلفظ الشهادة، وتشترط العدالة لأن قول الفاسق في الديانات
~~غير مقبول، وتأويل قول الطحاوي ms0129 عدلا كان أو غير عدل أن يكون مستورا والعلة
~~غيم أو غبار أو نحوه، وفي إطلاق جواب الكتاب PageV02P322
~~يدخل المحدود في القذف بعد ما تاب وهو ظاهر الرواية
~~لأنه خبر ديني، وعن أبي حنيفة - رحمه الله -: أنها لا تقبل لأنها شهادة من
~~وجه، وكان الشافعي في أحد قوليه يشترط المثنى والحجة عليه ما ذكرنا، وقد صح
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قبل شهادة الواحد في رؤية هلال رمضان» ثم
~~إذا قبل الإمام شهادة الواحد وصاموا ثلاثين يوما لا يفطرون فيما روى الحسن
~~عن أبي حنيفة - رحمه الله - للاحتياط، ولأن الفطر PageV02P323
~~لا يثبت بشهادة الواحد، وعن محمد أنهم يفطرون ويثبت
~~الفطر بناء على ثبوت الرمضانية بشهادة الواحد، وإن كان لا يثبت بها ابتداء
~~كاستحقاق الإرث بناء على النسب الثابت بشهادة القابلة.
# قال (وإذا لم تكن بالسماء علة لم تقبل الشهادة حتى يراه جمع كثير يقع
~~العلم بخبرهم) لأن التفرد بالرؤية في مثل هذه الحالة يوهم الغلط فيجب
~~التوقف فيه حتى يكون جمعا كثيرا، بخلاف ما إذا كان بالسماء علة لأنه قد
~~ينشق الغيم عن موضع القمر فيتفق للبعض النظر، ثم قيل في حد الكثير أهل
~~المحلة، وعن أبي يوسف - رحمه الله - خمسون رجلا اعتبارا بالقسامة PageV02P324
~~ولا فرق بين أهل المصر ومن ورد من خارج المصر، وذكر
~~الطحاوي أنه تقبل شهادة الواحد إذا جاء من خارج المصر لقلة الموانع، وإليه
~~الإشارة في كتاب الاستحسان، وكذا إذا كان على مكان مرتفع في المصر
# قال (ومن رأى هلال الفطر وحده لم يفطر) احتياطا، وفي الصوم الاحتياط في
~~الإيجاب.
# قال (وإذا كان بالسماء علة لم يقبل في هلال الفطر إلا شهادة رجلين أو رجل
~~وامرأتين) لأنه تعلق به نفع العبد وهو الفطر فأشبه سائر حقوقه، والأضحى
~~كالفطر في هذا في ظاهر الرواية وهو الأصح، خلافا لما روي عن أبي حنيفة -
~~رحمه الله -: أنه كهلال رمضان لأنه تعلق به نفع العباد وهو التوسع بلحوم
~~الأضاحي PageV02P325
~~(وإن لم يكن بالسماء علة لم يقبل إلا شهادة جماعة ms0130 يقع
~~العلم بخبرهم) كما ذكرنا.
# قال (ووقت الصوم من حين طلوع الفجر الثاني إلى غروب الشمس) لقوله تعالى
~~{وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض} [البقرة: 187] إلى أن قال {ثم
~~أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة: 187] والخيطان بياض النهار وسواد الليل
~~(والصوم هو الإمساك عن الأكل والشرب والجماع نهارا مع النية) لأنه في حقيقة
~~اللغة: هو الإمساك عن الأكل والشرب والجماع لورود الاستعمال فيه إلا أنه
~~زيد عليه النية في الشرع لتتميز بها العبادة من العادة، واختص بالنهار لما
~~تلونا، ولأنه لما تعذر الوصال كان تعيين النهار أولى ليكون على خلاف
~~العادة، وعليه مبنى العبادة، والطهارة عن الحيض والنفاس شرط لتحقق الأداء
~~في حق النساء. PageV02P326
~~قال (وإذا أكل الصائم أو شرب أو جامع نهارا ناسيا لم
~~يفطر) والقياس أن يفطر، وهو قول مالك لوجود ما يضاد الصوم فصار كالكلام
~~ناسيا في الصلاة، وجه الاستحسان «قوله - عليه الصلاة والسلام - للذي أكل
~~وشرب ناسيا تم على صومك فإنما أطعمك الله وسقاك» PageV02P327
~~وإذا ثبت هذا في الأكل والشرب ثبت في الوقاع للاستواء
~~في الركنية بخلاف الصلاة لأن هيئة الصلاة مذكرة فلا يغلب النسيان ولا مذكر
~~في الصوم فيغلب، ولا فرق بين الفرض والنفل لأن النص لم يفضل ولو كان مخطئا
~~أو مكرها فعليه القضاء خلافا للشافعي - رحمه الله -، فإنه يعتبره بالناسي،
~~ولنا أنه لا يغلب وجوده وعذر النسيان PageV02P328
~~غالب ولأن النسيان من قبل من له الحق والإكراه من قبل
~~غيره فيفترقان كالمقيد والمريض في قضاء الصلاة.
# قال (فإن نام فاحتلم لم يفطر) لقوله - صلى الله عليه وسلم - «ثلاث لا
~~يفطرن الصيام القيء والحجامة والاحتلام» ، ولأنه لم توجد صورة الجماع ولا
~~معناه وهو الإنزال عن شهوة بالمباشرة (وكذا إذا نظر إلى امرأة فأمنى) لما
~~بينا فصار كالمتفكر إذا أمنى PageV02P329
~~وكالمستمني بالكف على ما قالوا (ولو ادهن لم يفطر)
~~لعدم المنافي (وكذا إذا احتجم) لهذا ولما روينا (ولو اكتحل لم يفطر) لأنه
~~ليس بين العين والدماغ منفذ والدمع يترشح كالعرق والداخل من المسام لا
~~ينافي PageV02P330
~~كما ms0131 لو اغتسل بالماء البارد (ولو قبل لا يفسد صوم)
~~يريد به إذا لم ينزل لعدم المنافي صورة ومعنى بخلاف الرجعة والمصاهرة لأن
~~الحكم هناك أدير على السبب على ما يأتي في موضعه إن شاء الله. (وإن أنزل
~~بقبلة أو لمس فعليه القضاء دون الكفارة) لوجود معنى الجماع ووجود المنافي
~~صورة أو معنى يكفي لإيجاب القضاء احتياطا، أما الكفارة فتفتقر إلى كمال
~~الجناية لأنها تندرئ بالشبهات كالحدود (ولا بأس بالقبلة إذا أمن على نفسه)
~~أي الجماع أو الإنزال (ويكره إذا لم يأمن) لأن عينه ليس بمفطر وربما يصير
~~فطرا بعاقبته فإن أمن يعتبر عينه وأبيح له، وإن لم يأمن تعتبر عاقبته وكره
~~له، والشافعي أطلق فيه في الحالين والحجة عليه ما ذكرنا PageV02P331
~~والمباشرة الفاحشة مثل التقبيل في ظاهر الرواية وعن
~~محمد أنه كره المباشرة الفاحشة لأنها قلما تخلو عن الفتنة.
# (ولو دخل حلقه ذباب وهو ذاكر لصومه لم يفطر) وفي القياس يفسد صومه لوصول
~~المفطر إلى جوفه، وإن كان لا يتغذى به كالتراب والحصاة. وجه الاستحسان أنه
~~لا يستطاع الاحتراز عنه فأشبه الغبار والدخان، واختلفوا في المطر والثلج،
~~والأصح أنه يفسد لإمكان الامتناع عنه إذا آواه خيمة أو سقف (ولو أكل لحما
~~بين أسنانه فإن كان قليلا لم يفطر وإن كان كثيرا يفطر) وقال زفر: يفطر في
~~الوجهين لأن الفم PageV02P332
~~له حكم الظاهر حتى لا يفسد صومه بالمضمضة. ولنا أن
~~القليل تابع لأسنانه بمنزلة ريقه بخلاف الكثير لأنه لا يبقى فيما بين
~~الأسنان، والفاصل مقدار الحمصة وما دونها قليل (وإن أخرجه وأخذه بيده ثم
~~أكله ينبغي أن يفسد صومه) لما روي عن محمد: أن الصائم إذا ابتلع سمسمة بين
~~أسنانه لا يفسد صومه ولو أكلها ابتداء يفسد صومه ولو مضغها لا يفسد لأنها
~~تتلاشى وفي مقدار الحمصة عليه القضاء دون الكفارة عند أبي يوسف وعند زفر
~~عليه الكفارة أيضا لأنه طعام متغير، ولأبي يوسف: أنه يعافه الطبع.
# (فإن ذرعه القيء لم يفطر) PageV02P333
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من قاء فلا قضاء ms0132 عليه
~~ومن استقاء عامدا فعليه القضاء» ويستوي فيه ملء الفم فما دونه فلو عاد وكان
~~ملء الفم فسد عند أبي يوسف - رحمه الله - لأنه خارج حتى انتقض به الطهارة
~~وقد دخل PageV02P334
~~وعند محمد لا يفسد لأنه لم توجد صورة الفطر وهو
~~الابتلاع وكذا معناه لأنه لا يتغذى به عادة، إن أعاده فسد بالإجماع لوجود
~~الإدخال بعد الخروج فتتحقق صورة الفطر. وإن كان أقل من ملء الفم فعاد لم
~~يفسد صومه لأنه غير خارج ولا صنع له في الإدخال، وإن أعاده فكذلك عند أبي
~~يوسف لعدم الخروج، وعند محمد - رحمه الله - يفسد صومه لوجود الصنع منه في
~~الإدخال (فإن استقاء عمدا ملء فيه فعليه القضاء) لما روينا والقياس متروك
~~به ولا كفارة عليه لعدم الصورة وإن كان أقل من ملء الفم فكذلك عند محمد -
~~رحمه الله - لإطلاق الحديث، وعند أبي يوسف - رحمه الله - لا يفسد لعدم
~~الخروج حكما ثم إن عاد لم يفسد عنده لعدم سبق الخروج، وإن أعاده فعنه: أنه
~~لا يفسد لما ذكرنا، PageV02P335
~~وعنه: أنه يفسد فألحقه بملء الفم لكثرة الصنع.
# قال: (ومن ابتلع الحصاة أو الحديد أفطر) لوجود صورة الفطر (ولا كفارة
~~عليه) لعدم المعنى
# (ومن جامع في أحد السبيلين عامدا فعليه القضاء) استدراكا للمصلحة الفائتة
~~(والكفارة) لتكامل الجناية ولا يشترط الإنزال في المحلين PageV02P336
~~اعتبارا بالاغتسال، وهذا لأن قضاء الشهوة يتحقق دونه
~~وإنما ذلك شبع، وعن أبي حنيفة - رحمه الله -: أنه لا تجب PageV02P337
~~الكفارة بالجماع في الموضع المكروه اعتبارا بالحد
~~عنده. والأصح أنها تجب لأن الجناية متكاملة لقضاء الشهوة (ولو جامع ميتة أو
~~بهيمة فلا كفارة أنزل أو لم ينزل) خلافا للشافعي - رحمه الله -؛ لأن
~~الجناية تكاملها بقضاء الشهوة في محل مشتهى ولم يوجد، ثم عندنا كما تجب
~~الكفارة بالوقاع على الرجل تجب على المرأة.
# وقال الشافعي - رحمه الله - في قول: لا تجب عليها لأنها متعلقة بالجماع
~~وهو فعله وإنما هي محل الفعل، وفي قول: تجب، ويتحمل الرجل عنها اعتبارا
~~بماء الاغتسال. ولنا قوله - صلى الله عليه وسلم ms0133 - «من أفطر في رمضان فعليه
~~ما على المظاهر» وكلمة من تنتظم الذكور والإناث، ولأن السبب جناية الإفساد
~~لا نفس الوقاع وقد شاركته فيها ولا يتحمل لأنها عبادة أو عقوبة، ولا يجري
~~فيها التحمل.
# (ولو أكل أو شرب ما يتغذى به أو يتداوى به فعليه القضاء والكفارة) PageV02P338
~~وقال الشافعي - رحمه الله -: لا كفارة عليه لأنها
~~شرعت في الوقاع بخلاف القياس لارتفاع الذنب بالتوبة فلا يقاس عليه غيره.
~~ولنا أن الكفارة تعلقت بجناية الإفطار في رمضان على وجه الكمال وقد تحققت، PageV02P339
~~وبإيجاب الإعتاق تكفيرا عرف أن التوبة غير مكفرة لهذه
~~الجناية.
# ثم قال (والكفارة مثل كفارة الظهار) لما روينا، ولحديث «الأعرابي فإنه 
~~قال: يا رسول الله هلكت وأهلكت. فقال: ماذا صنعت. قال: واقعت امرأتي في
~~نهار رمضان متعمدا، فقال - صلى الله عليه وسلم -: أعتق رقبة. فقال: لا أملك
~~إلا رقبتي هذه، فقال: صم شهرين متتابعين. فقال: وهل جاءني ما جاءني إلا من
~~الصوم فقال: أطعم ستين مسكينا. فقال: لا أجد، فأمر رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أن يؤتى بفرق من تمر. ويروى بعرق فيه خمسة عشر صاعا، وقال:
~~فرقها على المساكين فقال: والله ما بين لابتي المدينة أحد أحوج مني ومن
~~عيالي، فقال: كل أنت وعيالك، يجزيك ولا يجزي أحدا بعدك»
# ، وهو حجة على الشافعي في قوله يخير لأن مقتضاه الترتيب وعلى مالك في نفي
~~التتابع للنص عليه. PageV02P340
~~(ومن جامع فيما دون الفرج فأنزل فعليه القضاء) لوجود
~~الجماع معنى (ولا كفارة عليه) لانعدامه صورة
# (وليس في إفساد صوم غير رمضان كفارة) لأن الإفطار في رمضان أبلغ في
~~الجناية فلا يلحق به غيره.
# (ومن احتقن أو استعط أو أقطر في أذنه أفطر) لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«الفطر مما دخل» PageV02P341
~~ولوجود معنى الفطر، وهو وصول ما فيه صلاح البدن إلى
~~الجوف (ولا كفارة عليه) لانعدامه صورة. (ولو أقطر في أذنه الماء أو دخله لا
~~يفسد صومه) لانعدام المعنى والصورة. بخلاف ما إذا دخله الدهن (ولو داوى
~~جائفة أو آمة بدواء PageV02P342
~~فوصل إلى ms0134 جوفه أو دماغه أفطر) عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -، والذي يصل هو الرطب، وقالا: لا يفطر لعدم التيقن بالوصول لانضمام
~~المنفذ مرة واتساعه أخرى، كما في اليابس من الدواء. وله أن رطوبة الدواء
~~تلاقي رطوبة الجراحة فيزداد ميلا إلى الأسفل فيصل إلى الجوف، بخلاف اليابس
~~لأنه ينشف رطوبة الجراحة فينسد فمها PageV02P343
~~(ولو أقطر في إحليله لم يفطر) عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -، وقال أبو يوسف: يفطر، وقول محمد: مضطرب فيه فكأنه وقع عند أبي يوسف
~~أن بينه وبين الجوف منفذا، ولهذا يخرج منه البول، ووقع عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - أن المثانة بينهما حائل والبول يترشح منه، وهذا ليس من باب
~~الفقه
# (ومن ذاق شيئا بفمه لم يفطر) لعدم الفطر صورة ومعنى (ويكره له ذلك) لما
~~فيه من تعريض الصوم على الفساد.
# (ويكره للمرأة أن تمضغ لصبيها الطعام PageV02P344
~~إذا كان لها منه بد) لما بينا (ولا بأس إذا لم تجد
~~منه بدا) صيانة للولد. ألا ترى أن لها أن تفطر إذا خافت على ولدها (ومضغ
~~العلك لا يفطر الصائم) لأنه لا يصل إلى جوفه. وقيل: إذا لم يكن ملتئما يفسد
~~لأنه يصل إليه بعض أجزائه. وقيل: إذا كان أسود يفسد وإن كان ملتئما لأنه
~~يتفتت (إلا أنه يكره للصائم) لما فيه من تعريض الصوم للفساد، ولأنه يتهم
~~بالإفطار ولا يكره للمرأة إذا لم تكن صائمة لقيامه مقام السواك في حقهن،
~~ويكره للرجال على ما قيل إذا لم يكن من غلة، وقيل: لا يستحب لما فيه من
~~التشبه: بالنساء.
# (ولا بأس بالكحل ودهن الشارب) لأنه نوع PageV02P345
~~ارتفاق وهو ليس من محظورات الصوم، وقد ندب النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - إلى الاكتحال يوم عاشوراء وإلى PageV02P346
~~الصوم فيه، ولا بأس بالاكتحال للرجال إذا قصد به
~~التداوي دون الزينة، ويستحسن دهن الشارب إذا لم يكن من قصده الزينة لأنه
~~يعمل عمل الخضاب، ولا يفعل لتطويل اللحية إذا كانت بقدر المسنون وهو
~~القبضة. PageV02P347
~~(ولا بأس بالسواك الرطب بالغداة والعشي للصائم) لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم ms0135 - «خير خلال الصائم السواك» من خير فصل. وقال
~~الشافعي: يكره بالعشي لما فيه من إزالة الأثر المحمود، وهو الخلوف فشابه دم
~~الشهيد. PageV02P348
~~قلنا: هو أثر العبادة اللائق به الإخفاء. بخلاف دم
~~الشهيد لأنه أثر الظلم، ولا فرق بين الرطب الأخضر وبين المبلول بالماء لما
~~روينا. PageV02P349
~~فصل
# (ومن كان مريضا في رمضان فخاف إن صام ازداد مرضه أفطر وقضى) وقال الشافعي
~~- رحمه الله -: لا يفطر، PageV02P350
~~هو يعتبر خوف الهلاك أو فوات العضو كما يعتبر في
~~التيمم، ونحن نقول: إن زيادة المرض وامتداده قد يفضي إلى الهلاك فيجب
~~الاحتراز عنه (وإن كان مسافرا لا يستضر بالصوم فصومه أفضل، وإن أفطر جاز)
~~لأن السفر لا يعرى عن المشقة فجعل نفسه عذرا، بخلاف المرض فإنه قد يخفف
~~بالصوم فشرط كونه مفضيا إلى الحرج.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: الفطر أفضل لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«ليس من البر الصيام في السفر» ولنا أن رمضان أفضل الوقتين فكان الأداء فيه
~~أولى، وما رواه محمول على حالة الجهد (وإذا مات المريض أو المسافر وهما على
~~حالهما يلزمهما القضاء) PageV02P351
~~لأنهما لم يدركا عدة من أيام أخر (ولو صح المريض
~~وأقام المسافر ثم ماتا لزمهما القضاء بقدر الصحة والإقامة) لوجود الإدراك
~~بهذا المقدار. وفائدته وجوب الوصية بالإطعام. PageV02P352
~~وذكر الطحاوي فيه خلافا بين أبي حنيفة وأبي يوسف وبين
~~محمد وليس بصحيح وإنما الخلاف في النذر. والفرق لهما أن النذر سبب فيظهر
~~الوجوب في حق الخلف، وفي هذه المسألة السبب إدراك العدة فيتقدر بقدر ما
~~أدرك. PageV02P353
~~(وقضاء رمضان إن شاء فرقه وإن شاء تابعه) لإطلاق
~~النص، لكن المستحب المتابعة مسارعة إلى إسقاط الواجب (وإن أخره حتى دخل
~~رمضان آخر صام الثاني) لأنه في وقته (وقضى الأول بعده) لأنه وقت القضاء
~~(ولا فدية عليه) PageV02P354
~~لأن وجوب القضاء على التراخي، حتى كان له أن يتطوع.
# (والحامل والمرضع إذا خافتا على أنفسهما أو ولديهما أفطرتا وقضتا) دفعا
~~للحرج (ولا كفارة عليهما) لأنه إفطار بعذر (ولا فدية عليهما) خلافا للشافعي
~~- رحمه الله - فيما إذا خافت ms0136 على الولد، هو يعتبره بالشيخ الفاني. ولنا أن
~~الفدية بخلاف القياس في الشيخ الفاني، والفطر بسبب الولد ليس في معناه لأنه
~~عاجز بعد الوجوب، والولد لا وجوب عليه أصلا. PageV02P355
~~(والشيخ الفاني الذي لا يقدر على الصيام يفطر ويطعم
~~لكل يوم مسكينا كما يطعم في الكفارات) والأصل فيه قوله تعالى {وعلى الذين
~~يطيقونه فدية طعام مسكين} [البقرة: 184] قيل معناه: لا يطيقونه، ولو قدر
~~على الصوم يبطل حكم الفداء PageV02P356
~~لأن شرط الخلفية استمرار العجز.
# (ومن مات وعليه قضاء رمضان فأوصى به أطعم عنه وليه لكل يوم مسكينا نصف
~~صاع من بر أو صاعا من تمر أو شعير) لأنه عجز عن الأداء في آخر عمره PageV02P357
~~فصار كالشيخ الفاني، ثم لا بد من الإيصاء عندنا خلافا
~~للشافعي - رحمه الله -، وعلى هذا الزكاة. هو يعتبره بديون العباد إذ كل ذلك
~~حق مالي تجري فيه النيابة. ولنا أنه عبادة ولا بد فيه من الاختيار. وذلك في
~~الإيصاء دون الوراثة لأنها جبرية، ثم هو تبرع ابتداء حتى PageV02P358
~~يعتبر من الثلث، والصلاة كالصوم باستحسان المشايخ،
~~وكل صلاة تعتبر بصوم يوم PageV02P359
~~هو الصحيح (ولا يصوم عنه الولي ولا يصلي) لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «لا يصوم أحد عن أحد ولا يصلي أحد عن أحد» .
# (ومن دخل في صلاة التطوع أو في صوم التطوع ثم أفسده قضاه) خلافا للشافعي
~~- رحمه الله -. له أنه تبرع بالمؤدى فلا يلزمه ما لم يتبرع به. ولنا أن
~~المؤدى قربة وعمل فتجب صيانته بالمضي عن الإبطال، وإذا وجب المضي وجب
~~القضاء بتركه. ثم عندنا لا يباح الإفطار فيه بغير عذر في إحدى الروايتين
~~لما بينا ويباح بعذر، PageV02P360
~~والضيافة عذر لقوله - صلى الله عليه وسلم - «أفطر
~~واقض يوما مكانه» . PageV02P361
~~(وإذا بلغ الصبي أو أسلم الكافر في رمضان أمسكا بقية
~~يومهما) قضاء لحق الوقت بالتشبه PageV02P363
~~(ولو أفطرا فيه لا قضاء عليهما) لأن الصوم غير واجب
~~فيه (وصاما ما بعده) لتحقق السبب والأهلية (ولم يقضيا يومهما ولا ما مضى)
~~لعدم الخطاب، وهذا بخلاف الصلاة لأن السبب فيها الجزء ms0137 المتصل بالأداء فوجدت
~~الأهلية عنده، وفي الصوم الجزء الأول والأهلية منعدمة عنده. وعن أبي يوسف -
~~رحمه الله - أنه إذا زال الكفر أو الصبا قبل الزوال فعليه القضاء، لأنه
~~أدرك وقت النية. وجه الظاهر أن الصوم لا يتجزأ وجوبا وأهلية الوجوب منعدمة
~~في أوله إلا أن للصبي أن ينوي التطوع في هذه الصورة دون الكافر على ما
~~قالوا، لأن الكافر ليس من PageV02P364
~~أهل التطوع أيضا، والصبي أهل له.
# (وإذا نوى المسافر الإفطار ثم قدم المصر قبل الزوال فنوى الصوم أجزأه)
~~لأن السفر لا ينافي أهلية الوجوب ولا صحة الشروع (وإن كان في رمضان فعليه
~~أن يصوم) لزوال المرخص في وقت النية؛ ألا ترى أنه لو كان مقيما في أول
~~اليوم ثم سافر لا يباح له الفطر ترجيحا لجانب الإقامة فهذا أولى، PageV02P365
~~إلا أنه إذا أفطر في المسألتين لا تلزمه الكفارة
~~لقيام شبهة المبيح.
# (ومن أغمي عليه في رمضان لم يقض اليوم الذي حدث فيه الإغماء) لوجود الصوم
~~فيه وهو الإمساك المقرون بالنية إذ الظاهر وجودها منه (وقضى ما بعده)
~~لانعدام النية (وإن أغمي عليه أول ليلة منه قضاه كله غير يوم تلك الليلة)
~~لما قلنا. وقال مالك: لا يقضي ما بعده لأن صوم رمضان عنده يتأدى بنية واحدة
~~بمنزلة الاعتكاف، وعندنا لا بد من النية لكل يوم لأنها عبادات متفرقة، لأنه
~~يتخلل بين كل يومين ما ليس بزمان لهذه العبادة. بخلاف الاعتكاف (ومن أغمي
~~عليه في رمضان كله قضاه) لأنه نوع مرض يضعف القوى ولا يزيل الحجا فيصير
~~عذرا في التأخير لا في الإسقاط.
# (ومن جن رمضان كله لم يقضه) خلافا لمالك PageV02P366
~~هو يعتبره بالإغماء. ولنا أن المسقط هو الحرج
~~والإغماء لا يستوعب الشهر عادة فلا حرج، والجنون يستوعبه فيتحقق الحرج (وإن
~~أفاق المجنون في بعضه قضى ما مضى) خلافا لزفر والشافعي رحمهما الله. هما
~~يقولان لم يجب عليه الأداء لانعدام الأهلية، والقضاء مرتب عليه، وصار
~~كالمستوعب. ولنا أن السبب قد وجد وهو الشهر PageV02P367
~~والأهلية بالذمة، وفي الوجوب فائدة وهو صيرورته ms0138
~~مطلوبا على وجه لا يخرج في أدائه، بخلاف المستوعب لأنه يخرج في الأداء فلا
~~فائدة PageV02P368
~~وتمامه في الخلافيات، ثم لا فرق بين الأصلي والعارضي،
~~قيل هذا في ظاهر الرواية. وعن محمد - رحمه الله - أنه فرق بينهما لأنه إذا
~~بلغ مجنونا التحق بالصبي فانعدم الخطاب بخلاف ما إذا بلغ عاقلا ثم جن، وهذا
~~مختار بعض المتأخرين
# (ومن لم ينو في رمضان كله لا صوما ولا فطرا فعليه قضاؤه) PageV02P369
~~وقال زفر - رحمه الله -: يتأدى صوم رمضان بدون النية
~~في حق الصحيح المقيم لأن الإمساك مستحق عليه، فعلى أي وجه يؤديه يقع عنه،
~~كما إذا وهب كل النصاب من الفقير. ولنا أن المستحق الإمساك بجهة العبادة
~~ولا عبادة إلا بالنية، وفي هبة النصاب وجد نية القربة على ما مر في الزكاة
~~(ومن أصبح غير ناو للصوم فأكل لا كفارة عليه) عند أبي حنيفة - رحمه الله -.
~~وقال زفر: عليه الكفارة لأنه يتأدى بغير النية عنده. وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله: إذا أكل قبل الزوال تجب الكفارة لأنه فوت إمكان التحصيل فصار
~~كغاصب الغاصب، ولأبي حنيفة - رحمه الله -: أن الكفارة تعلقت بالإفساد وهذا
~~امتناع إذ لا صوم إلا بالنية PageV02P370
~~(وإذا حاضت المرأة أو نفست أفطرت وقضت) بخلاف الصلاة
~~لأنها تحرج في قضائها وقد مر في الصلاة (وإذا قدم المسافر أو طهرت الحائض
~~في بعض النهار أمسكا بقية يومهما) وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يجب
~~الإمساك وعلى هذا الخلاف كل من صار أهلا للزوم ولم يكن كذلك في أول اليوم.
~~هو يقول: التشبيه خلف فلا يجب إلا على من يتحقق الأصل في حقه كالمفطر
~~متعمدا أو مخطئا. ولنا أنه وجب قضاء لحق الوقت لا خلفا لأنه وقت معظم، PageV02P371
~~بخلاف الحائض والنفساء والمريض والمسافر حيث لا يجب
~~عليهم حال قيام هذه الأعذار لتحقق المانع عن التشبيه حسب تحققه عن الصوم.
# قال (وإذا تسحر وهو يظن أن الفجر لم يطلع فإذا هو قد طلع، أو أفطر وهو
~~يرى أن الشمس قد غربت فإذا هي لم تغرب أمسك ms0139 بقية يومه) قضاء لحق الوقت
~~بالقدر الممكن أو نفيا للتهمة (وعليه القضاء) لأنه حق مضمون بالمثل، كما في
~~المريض والمسافر (ولا كفارة عليه) لأن الجناية قاصرة لعدم القصد، PageV02P372
~~وفيه قال عمر - رضي الله عنه -: ما تجانفنا لإثم،
~~قضاء يوم علينا يسير، والمراد بالفجر الفجر الثاني، وقد بيناه في الصلاة
# (ثم التسحر مستحب) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «تسحروا فإن في السحور
~~بركة» (والمستحب تأخيره) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ثلاث من أخلاق
~~المرسلين: تعجيل الإفطار، وتأخير السحور، والسواك» PageV02P373
~~(إلا أنه إذا شك في الفجر) ومعناه تساوي الظنين
~~(الأفضل أن يدع الأكل) تحرزا عن المحرم، ولا يجب عليه ذلك، ولو أكل فصومه
~~تام لأن الأصل هو الليل. وعن أبي حنيفة - رحمه الله -: إذا كان في موضع لا
~~يستبين الفجر، أو كانت الليلة مقمرة أو متغيمة. أو كان ببصره علة وهو يشك
~~لا يأكل، ولو أكل فقد أساء لقوله - عليه الصلاة والسلام - «دع ما يريبك إلى
~~ما لا يريبك» وإن كان أكبر رأيه أنه أكل والفجر طالع فعليه قضاؤه عملا
~~بغالب الرأي، وفيه الاحتياط. وعلى ظاهر الرواية لا قضاء عليه لأن اليقين لا
~~يزال إلا بمثله، ولو ظهر أن الفجر طالع لا كفارة عليه لأنه بنى الأمر على
~~الأصل فلا تتحقق العمدية (ولو شك في غروب الشمس لا يحل له الفطر) PageV02P374
~~لأن الأصل هو النهار (ولو أكل فعليه القضاء) عملا
~~بالأصل، وإن كان أكبر رأيه أنه أكل قبل الغروب فعليه القضاء رواية واحدة
~~لأن النهار هو الأصل، ولو كان شاكا فيه وتبين أنها لم تغرب ينبغي أن تجب
~~الكفارة نظرا إلى ما هو الأصل وهو النهار.
# (ومن أكل في رمضان ناسيا وظن أن ذلك يفطره فأكل بعد ذلك متعمدا عليه
~~القضاء دون الكفارة) لأن الاشتباه استند إلى القياس فتتحقق الشبهة، وإن
~~بلغه الحديث وعلمه فكذلك في ظاهر PageV02P375
~~الرواية، وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنها تجب، وكذا
~~عنهما لأنه لا اشتباه فلا شبهة. وجه الأول قيام الشبهة الحكمية بالنظر إلى
~~القياس فلا ينتفي بالعلم كوطء ms0140 الأب جارية ابنه.
# (ولو احتجم وظن أن ذلك يفطره ثم أكل متعمدا عليه القضاء والكفارة) لأن
~~الظن ما استند إلى دليل شرعي PageV02P376
~~إلا إذا أفتاه فقيه بالفساد لأن الفتوى دليل شرعي في
~~حقه، ولو بلغه الحديث واعتمده فكذلك عند محمد - رحمه الله تعالى -، لأن قول
~~الرسول - عليه الصلاة والسلام - لا ينزل عن قول المفتي، وعن أبي يوسف -
~~رحمه الله تعالى - خلاف ذلك، لأن على العامي الاقتداء بالفقهاء لعدم
~~الاهتداء في حقه إلى معرفة الأحاديث، وإن عرف تأويله تجب الكفارة لانتفاء
~~الشبهة، وقول الأوزاعي - رحمه الله - لا يورث الشبهة لمخالفته القياس. PageV02P377
~~(ولو أكل بعدما اغتاب متعمدا فعليه القضاء والكفارة
~~كيفما كان) PageV02P378
~~لأن الفطر يخالف القياس، والحديث مؤول بالإجماع. PageV02P379
~~(وإذا جومعت النائمة أو المجنونة وهي صائمة عليها
~~القضاء دون الكفارة) وقال زفر والشافعي رحمهما الله تعالى: لا قضاء عليهما
~~اعتبارا بالناسي، والعذر هنا أبلغ لعدم القصد . ولنا أن النسيان يغلب وجوده
~~وهذا نادر، ولا تجب الكفارة لانعدام الجناية. PageV02P380
~~(وإذا قال: لله علي صوم يوم النحر أفطر وقضى) :
# فهذا النذر صحيح عندنا خلافا لزفر والشافعي رحمهما الله. هما يقولان: إنه
~~نذر بما هو معصية لورود النهي عن صوم هذه الأيام. ولنا أنه نذر بصوم مشروع
~~والنهي لغيره، وهو ترك إجابة دعوة الله تعالى، فيصح نذره لكنه يفطر احترازا
~~عن المعصية المجاورة ثم يقضي إسقاطا للواجب، وإن صام فيه يخرج عن العهدة
~~لأنه أداه كما التزمه. PageV02P381
~~(وإن نوى يمينا فعليه كفارة يمين) يعني. إذا أفطر،
~~وهذه المسألة على وجوه ستة: إن لم ينو شيئا أو نوى النذر لا غير، أو نوى
~~النذر ونوى أن لا يكون يمينا يكون نذرا لأنه نذر بصيغته. كيف وقد قرره
~~بعزيمته؟ وإن نوى اليمين ونوى أن لا يكون نذرا يكون يمينا، لأن اليمين
~~محتمل كلامه وقد عينه ونفى غيره، وإن نواهما يكون نذرا ويمينا عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله، وعند أبي يوسف - رحمه الله - يكون نذرا، ولو نوى
~~اليمين فكذلك عندهما وعنده يكون يمينا. لأبي يوسف أن النذر ms0141 فيه حقيقة
~~واليمين مجاز حتى لا يتوقف الأول على النية، ويتوقف الثاني فلا ينتظمهما،
~~ثم المجاز يتعين بنيته، وعند نيتهما تترجح الحقيقة. PageV02P382
~~ولهما أنه لا تنافي بين الجهتين لأنهما يقتضيان
~~الوجوب إلا أن النذر يقتضيه لعينه واليمين لغيره، PageV02P383
~~فجمعنا بينهما عملا بالدليلين، كما جمعنا بين جهتي
~~التبرع والمعاوضة في الهبة بشرط العوض.
# (ولو قال: لله علي صوم هذه السنة PageV02P384
~~أفطر يوم الفطر ويوم النحر وأيام التشريق وقضاها) لأن
~~النذر بالسنة المعينة نذر بهذه الأيام، وكذا إذا لم يعين لكنه شرط التتابع،
~~لأن المتابعة لا تعرى عنها لكن يقضيها في هذا الفصل موصولة تحقيقا للتتابع
~~بقدر الإمكان، PageV02P385
~~ويتأتى في هذا خلاف زفر والشافعي رحمهما الله للنهي
~~عن الصوم فيها، وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «ألا لا تصوموا في هذه
~~الأيام فإنها أيام أكل وشرب وبعال» وقد بينا الوجه فيه والعذر عنه، ولو لم
~~يشترط التتابع PageV02P386
~~لم يجزه صوم هذه الأيام، لأن الأصل فيما يلتزمه
~~الكمال، والمؤدى ناقص لمكان النهي، بخلاف ما إذا عينها لأنه التزم بوصف
~~النقصان فيكون الأداء بالوصف الملتزم. قال (وعليه كفارة يمين إن أراد به
~~يمينا) وقد سبقت وجوهه.
# (ومن أصبح يوم النحر صائما ثم أفطر لا شيء عليه، وعن أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله في النوادر أن عليه القضاء) لأن الشروع ملزم كالنذر، وصار
~~كالشروع في الصلاة في الوقت المكروه. والفرق لأبي حنيفة - رحمه الله -، وهو
~~ظاهر الرواية أن بنفس الشروع في الصوم يسمى صائما حتى يحنث به الحالف على PageV02P387
~~الصوم فيصير مرتكبا للنهي، فيجب إبطاله فلا تجب
~~صيانته ووجوب القضاء يبتنى عليه، ولا يصير مرتكبا للنهي بنفس النذر وهو
~~الموجب، ولا بنفس الشروع في الصلاة حتى يتم ركعة، ولهذا لا يحنث به الحالف
~~على الصلاة فتجب صيانة المؤدى ويكون مضمونا بالقضاء، وعن أبي حنيفة - رحمه
~~الله -: أنه لا يجب القضاء في فصل الصلاة أيضا، والأظهر هو الأول، والله
~~أعلم بالصواب. PageV02P388
~~قال (الاعتكاف مستحب) والصحيح أنه سنة مؤكدة، لأن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - واظب عليه PageV02P389
~~العشر الأواخر ms0142 من رمضان والمواظبة دليل السنة (وهو
~~اللبث في المسجد مع الصوم ونية الاعتكاف) أما اللبث فركنه لأنه ينبئ عنه
~~فكان وجوده به، والصوم من شرطه عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله -، والنية
~~شرط في سائر العبادات، هو يقول: إن الصوم عبادة وهو أصل بنفسه فلا يكون
~~شرطا لغيره. ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا اعتكاف إلا بالصوم»
~~والقياس في مقابلة النص المنقول غير مقبول، PageV02P390
~~ثم الصوم شرط لصحة الواجب منه رواية واحدة، ولصحة
~~التطوع فيما روى الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - PageV02P391
~~لظاهر ما روينا وعلى هذه الرواية لا يكون أقل من يوم. PageV02P392
~~وفي رواية الأصل. وهو قول محمد - رحمه الله تعالى -
~~أقله ساعة فيكون من غير صوم. لأن مبنى النفل على المساهلة ألا ترى أنه يقعد
~~في صلاة النفل مع القدرة على القيام. ولو شرع فيه ثم قطعه لا يلزمه القضاء
~~في رواية الأصل لأنه غير مقدر فلم يكن القطع إبطالا. وفي رواية الحسن:
~~يلزمه لأنه مقدر باليوم كالصوم.
# ، ثم الاعتكاف لا يصح إلا في مسجد الجماعة لقول حذيفة - رضي الله عنه - "
~~لا اعتكاف إلا في مسجد جماعة " وعن أبي حنيفة - رحمه الله -: أنه لا يصح
~~إلا في مسجد يصلى فيه PageV02P393
~~الصلوات الخمس، لأنه عبادة انتظار الصلاة فيختص بمكان
~~تؤدى فيه، أما المرأة فتعتكف في مسجد بيتها لأنه هو الموضع لصلاتها فيتحقق
~~انتظارها فيه.
# (ولا يخرج من المسجد إلا لحاجة الإنسان أو الجمعة) أما الحاجة فلحديث
~~عائشة - رضي الله عنها - «كان النبي - عليه الصلاة والسلام - لا يخرج من
~~معتكفه إلا لحاجة الإنسان» ولأنه معلوم وقوعها، ولا بد من الخروج في
~~تقضيتها فيصير الخروج لها مستثنى، ولا يمكث بعد فراغه من الطهور لأن ما ثبت
~~بالضرورة يتقدر بقدرها، وأما الجمعة فلأنها من أهم حوائجه وهي معلوم
~~وقوعها.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: الخروج إليها مفسد لأنه يمكنه الاعتكاف في
~~الجامع، ونحن نقول: الاعتكاف في كل مسجد مشروع، PageV02P394
~~وإذا صح الشروع فالضرورة مطلقة في الخروج، ويخرج حين
~~تزول الشمس لأن الخطاب يتوجه ms0143 بعده، وإن كان منزله بعيدا عنه يخرج في وقت
~~يمكنه إدراكها ويصلي قبلها أربعا، وفي رواية ستا، الأربع سنة، والركعتان
~~تحية المسجد، وبعدها أربعا أو ستا على حسب الاختلاف في سنة الجمعة، وسننها
~~توابع لها فألحقت بها، ولو أقام في مسجد الجامع أكثر من ذلك لا يفسد
~~اعتكافه لأنه موضع اعتكاف إلا أنه لا يستحب لأنه التزم أداءه في مسجد واحد
~~فلا يتمه في مسجدين من غير ضرورة (ولو خرج من المسجد ساعة بغير عذر فسد
~~اعتكافه) عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لوجود المنافي وهو القياس،
~~وقالا: لا يفسد حتى يكون أكثر من نصف يوم PageV02P395
~~وهو الاستحسان لأن في القليل ضرورة.
# قال (وأما الأكل والشرب والنوم يكون في معتكفه) PageV02P396
~~لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - لم يكن له مأوى
~~إلا المسجد، ولأنه يمكن قضاء هذه الحاجة في المسجد فلا ضرورة إلى الخروج.
# (ولا بأس بأن يبيع ويبتاع في المسجد من غير أن يحضر السلعة) لأنه قد
~~يحتاج إلى ذلك بأن لا يجد من يقوم بحاجته إلا أنهم قالوا: يكره إحضار
~~السلعة للبيع والشراء. لأن المسجد محرر عن حقوق العباد، وفيه شغله بها،
~~ويكره لغير المعتكف البيع والشراء فيه لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«جنبوا مساجدكم صبيانكم إلى أن قال وبيعكم وشراءكم» .
# قال (ولا يتكلم إلا بخير PageV02P397
~~ويكره له الصمت) لأن صوم الصمت ليس بقربة شريعتنا
~~لكنه يتجانب ما يكون مأثما.
# (ويحرم على المعتكف الوطء) PageV02P398
~~لقوله تعالى {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد}
~~[البقرة: 187] (و) كذا (اللمس والقبلة) لأنه من دواعيه فيحرم عليه إذ هو
~~محظوره كما في الإحرام بخلاف الصوم، لأن الكف ركنه لا محظوره فلم يتعد إلى
~~دواعيه (فإن جامع ليلا أو نهارا عامدا أو ناسيا بطل اعتكافه) لأن الليل محل
~~الاعتكاف بخلاف الصوم PageV02P399
~~وحالة العاكفين مذكرة فلا يعذر بالنسيان (ولو جامع
~~فيما دون الفرج فأنزل أو قبل أو لمس فأنزل بطل اعتكافه) لأنه في معنى
~~الجماع حتى يفسد به الصوم، ولو لم ينزل لا يفسد وإن كان محرما لأنه ms0144 ليس في
~~معنى الجماع وهو المفسد ولهذا لا يفسد به الصوم.
# قال (ومن أوجب على نفسه اعتكاف أيام PageV02P400
~~لزمه اعتكافها بلياليها) لأن ذكر الأيام على سبيل
~~الجمع يتناول ما بإزائها من الليالي، يقال: ما رأيتك منذ أيام والمراد
~~بلياليها وكانت (متتابعة وإن لم يشترط التتابع) لأن مبنى الاعتكاف على
~~التتابع، لأن الأوقات كلها قابلة بخلاف الصوم، لأن مبناه على التفرق لأن
~~الليالي غير قابلة للصوم فيجب على التفرق حتى ينص على التتابع (وإن نوى
~~الأيام خاصة صحت نيته) لأنه نوى الحقيقة. PageV02P401
~~(ومن أوجب على نفسه اعتكاف يومين يلزمه بليلتيهما) .
~~وقال أبو يوسف - رحمه الله -: لا تدخل الليلة الأولى لأن المثنى غير الجمع،
~~وفي المتوسطة ضرورة الاتصال. وجه الظاهر أن في المثنى معنى الجمع فيلحق به
~~احتياطا لأمر العبادة، والله أعلم. PageV02P402
### | كتاب الحج
# (الحج واجب على الأحرار البالغين العقلاء الأصحاء إذا قدروا على الزاد
~~والراحلة فاضلا عن المسكن وما لا بد منه، وعن نفقة عياله إلى حين عوده وكان
~~الطريق آمنا) PageV02P410
~~(ولا يجب في العمر إلا مرة واحدة) لأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قيل له «الحج في كل عام أو مرة واحدة؟ فقال لا بل مرة واحدة فما
~~زاد فهو تطوع» ولأن سببه البيت وأنه لا يتعدد فلا يتكرر الوجوب
# ثم هو واجب على الفور عند أبي يوسف - رحمه الله -. وعن أبي حنيفة - رحمه
~~الله - ما يدل عليه. PageV02P411
~~وعند محمد والشافعي رحمهما الله على التراخي لأنه
~~وظيفة العمر فكان العمر فيه كالوقت في الصلاة.
# وجه الأول أنه يختص بوقت خاص، والموت في سنة واحدة غير نادر فيتضيق
~~احتياطا ولهذا كان التعجيل أفضل، بخلاف وقت الصلاة لأن الموت في مثله نادر. PageV02P413
~~وإنما شرط الحرية والبلوغ لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «أيما عبد حج عشر حجج ثم أعتق فعليه حجة الإسلام، وأيما صبي حج
~~عشر حجج ثم بلغ فعليه حجة الإسلام» ولأنه عبادة والعبادات بأسرها موضوعة عن
~~الصبيان PageV02P414
~~والعقل شرط لصحة التكليف. وكذا صحة الجوارح لأن العجز
~~دونها لازم.
# والأعمى إذا وجد من يكفيه مؤنة ms0145 سفره ووجد زادا وراحلة لا يجب عليه الحج
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - خلافا لهما، وقد مر في كتاب الصلاة. وأما
~~المقعد، فعن أبي حنيفة - رحمه الله -. PageV02P415
~~أنه يجب لأنه مستطيع بغيره فأشبه المستطيع بالراحلة.
~~وعن محمد - رحمه الله تعالى - أنه لا يجب لأنه غير قادر على الأداء بنفسه،
~~بخلاف الأعمى لأنه لو هدى يؤدي بنفسه فأشبه الضال عنه، ولا بد من القدرة
~~على الزاد والراحلة، وهو قدر ما يكتري به شق محمل أو رأس زاملة، وقدر
~~النفقة ذاهبا وجائيا، PageV02P416
~~«لأنه - عليه الصلاة والسلام - سئل عن السبيل إليه
~~فقال: الزاد والراحلة» وإن أمكنه أن يكتري عقبة فلا شيء عليه، لأنهما إذا
~~كانا يتعاقبان لم توجد الراحلة في جميع السفر. ويشترط أن يكون فاضلا عن
~~المسكن وعما PageV02P417
~~لا بد منه كالخادم وأثاث البيت وثيابه، لأن هذه
~~الأشياء مشغولة بالحاجة الأصلية، ويشترط أن يكون فاضلا عن نفقة عياله إلى
~~حين عوده، لأن النفقة حق مستحق للمرأة، وحق العبد مقدم على حق الشرع بأمره.
~~وليس من شرط الوجوب على أهل مكة ومن حولهم الراحلة، لأنه لا تلحقهم مشقة
~~زائدة في الأداء فأشبه السعي إلى الجمعة ولا بد من أمن الطريق لأن
~~الاستطاعة لا تثبت دونه. ثم قيل: هو شرط الوجوب حتى لا يجب عليه الإيصاء PageV02P418
~~وهو مروي عن أبي حنيفة - رحمه الله -. وقيل: هو شرط
~~الأداء دون الوجوب، لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - فسر الاستطاعة
~~بالزاد والراحلة لا غير.
# قال (ويعتبر في المرأة أن يكون لها محرم تحج به أو زوج، ولا يجوز لها PageV02P419
~~أن تحج بغيرهما إذا كان بينها وبين مكة مسيرة ثلاثة
~~أيام) وقال الشافعي: يجوز لها الحج إذا خرجت في رفقة ومعها نساء ثقات لحصول
~~الأمن بالمرافقة. ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تحجن امرأة إلا
~~ومعها محرم» ولأنها بدون المحرم يخاف عليها الفتنة وتزداد بانضمام غيرها
~~إليها، ولهذا تحرم الخلوة بالأجنبية وإن كان معها غيرها، PageV02P420
~~بخلاف ما إذا كان بينها وبين مكة أقل من ثلاثة أيام،
~~لأنه يباح لها ms0146 الخروج إلى ما دون السفر بغير محرم. (وإذا وجدت محرما لم يكن
~~للزوج منعها) وقال الشافعي: له أن يمنعها PageV02P421
~~لأن في الخروج تفويت حقه. ولنا أن حق الزوج لا يظهر
~~في حق الفرائض والحج منها، حتى لو كان الحج نفلا له أن يمنعها، ولو كان
~~المحرم فاسقا قالوا: لا يجب عليها لأن المقصود لا يحصل به (ولها أن تخرج مع
~~كل محرم إلا أن يكون مجوسيا) لأنه يعتقد إباحة مناكحتها، ولا عبرة بالصبي
~~والمجنون لأنه لا تتأتى منهما الصيانة، والصبية التي بلغت حد الشهوة بمنزلة
~~البالغة حتى لا يسافر بها من غير محرم، ونفقة المحرم عليها لأنها تتوسل به
~~إلى أداء الحج. واختلفوا في أن المحرم شرط الوجوب أو شرط الأداء على حسب
~~اختلافهم في أمن الطريق PageV02P422
~~(وإذا بلغ الصبي بعدما أحرم أو عتق العبد فمضيا لم
~~يجزهما عن حجة الإسلام) لأن إحرامهما انعقد لأداء النفل فلا ينقلب لأداء
~~الفرض (ولو جدد الصبي الإحرام قبل الوقوف ونوى حجة الإسلام جاز، والعبد لو
~~فعل ذلك لم يجز) لأن إحرام الصبي غير لازم لعدم الأهلية، أما إحرام العبد
~~لازم فلا يمكنه الخروج عنه بالشروع في غيره والله أعلم. PageV02P423
~~(فصل) :
# (والمواقيت التي لا يجوز أن يجاوزها الإنسان إلا محرما خمسة: لأهل
~~المدينة ذو الحليفة، ولأهل العراق ذات عرق. ولأهل الشام الجحفة، ولأهل نجد
~~قرن، ولأهل اليمن يلملم) هكذا وقت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - هذه
~~المواقيت لهؤلاء. PageV02P424
~~وفائدة التأقيت المنع عن تأخير الإحرام عنها، لأنه
~~يجوز التقديم عليها بالاتفاق، ثم الآفاقي إذا انتهى إليها على قصد دخول مكة
~~عليه أن يحرم قصد الحج أو العمرة PageV02P425
~~أو لم يقصد عندنا لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~يجاوز أحد الميقات إلا محرما» PageV02P426
~~ولأن وجوب الإحرام لتعظيم هذه البقعة الشريفة فيستوي
~~فيه الحاج والمعتمر وغيرهما
# (ومن كان داخل الميقات له أن يدخل مكة بغير إحرام لحاجته) لأنه يكثر
~~دخوله مكة، وفي إيجاب الإحرام في كل مرة حرج بين فصار كأهل مكة حيث يباح
~~لهم الخروج منها ms0147 ثم دخولها بغير إحرام لحاجتهم، بخلاف ما إذا قصد أداء
~~النسك لأنه يتحقق أحيانا فلا حرج (فإن قدم الإحرام على هذه المواقيت جاز)
~~لقوله تعالى {وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] وإتمامهما أن يحرم
~~بهما من دويرة أهله، كذا قاله علي وابن مسعود - رضي الله عنهما -. والأفضل
~~التقديم عليها لأن إتمام الحج مفسر به والمشقة فيه أكثر والتعظيم أوفر، PageV02P427
~~وعن أبي حنيفة - رحمه الله - إنما يكون أفضل إذا كان
~~يملك نفسه أن لا يقع في محظور
# (ومن كان داخل الميقات فوقته الحل) معناه الحل الذي بين المواقيت وبين
~~الحرم لأنه يجوز إحرامه من دويرة أهله، وما وراء الميقات إلى الحرم مكان
~~واحد (ومن كان بمكة فوقته في الحج الحرم وفي العمرة الحل) لأن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - أمر أصحابه - رضي الله عنهم - أن يحرموا بالحج من جوف
~~مكة، وأمر أخا عائشة - رضي الله عنهما - أن يعمرها من التنعيم وهو في الحل،
~~ولأن أداء الحج في عر وهي في الحل فيكون الإحرام من الحرم ليتحقق نوع سفر،
~~وأداء العمرة في الحرم فيكون الإحرام من الحل لهذا، إلا أن التنعيم أفضل
~~لورود الأثر به، والله أعلم بالصواب. PageV02P428
~~(باب الإحرام)
# (وإذا أراد الإحرام اغتسل أو توضأ والغسل أفضل) لما روي «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - اغتسل لإحرامه» PageV02P429
~~إلا أنه للتنظيف حتى تؤمر به الحائض، وإن لم يقع فرضا
~~عنها فيقوم الوضوء مقامه كما في الجمعة، لكن الغسل أفضل لأن معنى النظافة
~~فيه أتم، ولأنه - عليه الصلاة والسلام - اختاره. قال (ولبس ثوبين جديدين أو
~~غسيلين إزارا ورداء) لأنه - عليه الصلاة والسلام - ائتزر وارتدى عند
~~إحرامه، ولأنه ممنوع عن لبس المخيط ولا بد من ستر العورة ودفع الحر والبرد،
~~وذلك فيما عيناه، والجديد أفضل لأنه أقرب إلى الطهارة.
# قال (ومس طيبا إن كان له) وعن محمد - رحمه الله -: أنه يكره إذا تطيب بما
~~تبقى عينه بعد الإحرام، وهو قول مالك والشافعي رحمهما الله، لأنه منتفع
~~بالطيب بعد الإحرام. PageV02P430
~~ووجه المشهور حديث «عائشة - رضي الله عنها - قالت كنت ms0148
~~أطيب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لإحرامه قبل أن يحرم» PageV02P431
~~والممنوع عنه التطيب بعد الإحرام، والباقي كالتابع له
~~لاتصاله به، بخلاف الثوب لأنه مباين عنه.
# قال (وصلى ركعتين لما روى جابر - رضي الله تعالى عنه - «أن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - صلى بذي الحليفة ركعتين عند إحرامه قال وقال: اللهم إني
~~أريد الحج فيسره لي وتقبله مني» لأن أداءها في أزمنة متفرقة وأماكن متباينة
~~فلا يعرى عن المشقة عادة فيسأل التيسير، وفي الصلاة لم يذكر مثل هذا الدعاء
~~لأن مدتها يسيرة وأداءها عادة متيسر. قال (ثم يلبي عقيب صلاته) PageV02P432
~~لما روي «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - لبى في
~~دبر صلاته» . وإن لبى بعدما استوت به راحلته جاز، ولكن الأول أفضل لما
~~روينا PageV02P433
~~(فإن كان مفردا بالحج ينوي بتلبيته الحج) لأنه عبادة
~~والأعمال بالنيات (والتلبية أن يقول: لبيك اللهم لبيك، لبيك لا شريك لك
~~لبيك، إن الحمد والنعمة لك والملك، لا شريك لك) وقوله إن الحمد بكسر الألف
~~لا بفتحها ليكون ابتداء لا بناء PageV02P434
~~إذ الفتحة صفة الأولى، وهو إجابة لدعاء الخليل صلوات
~~الله عليه على ما هو المعروف في القصة (ولا ينبغي أن يخل بشيء من هذه
~~الكلمات) PageV02P435
~~لأنه هو المنقول باتفاق الرواة فلا ينقص عنه (ولو زاد
~~فيها جاز) خلافا للشافعي - رحمه الله - في رواية الربيع - رحمه الله - عنه.
~~هو اعتبره بالأذان والتشهد من حيث إنه ذكر منظوم. ولنا أن أجلاء الصحابة
~~كابن مسعود وابن عمر وأبي هريرة - رضي الله تعالى عنهم - زادوا على
~~المأثور، ولأن المقصود الثناء، وإظهار العبودية فلا يمنع من الزيادة PageV02P436
~~عليه.
# قال (وإذا لبى فقد أحرم) يعني إذا نوى لأن العبادة لا تتأدى إلا بالنية
~~إلا أنه لم يذكرها لتقديم الإشارة إليها في قوله " اللهم إني أريد الحج "
~~(ولا يصير شارعا في الإحرام بمجرد النية ما لم يأت بالتلبية) PageV02P437
~~خلافا للشافعي - رحمه الله - لأنه عقد على الأداء فلا
~~بد من ذكر كما في تحريمة الصلاة، ويصير شارعا بذكر يقصد به التعظيم سوى
~~التلبية فارسية كانت ms0149 أو عربية، هذا هو المشهور عن أصحابنا رحمهم الله
~~تعالى. والفرق بينه وبين الصلاة على أصلهما أن باب الحج أوسع من باب
~~الصلاة، حتى يقام غير الذكر مقام الذكر كتقليد البدن فكذا غير التلبية وغير
~~العربية.
# قال (ويتقي ما نهى الله تعالى عنه من الرفث والفسوق والجدال) والأصل فيه
~~قوله تعالى {فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج} [البقرة: 197] فهذا نهي
~~بصيغة النفي. PageV02P438
~~والرفث الجماع أو الكلام الفاحش، أو ذكر الجماع بحضرة
~~النساء والفسوق المعاصي وهو في حال الإحرام أشد حرمة، والجدال أن يجادل
~~رفيقه، وقيل: مجادلة المشركين في تقديم وقت الحج وتأخيره
# (ولا يقتل صيدا) لقوله تعالى {لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم} [المائدة: 95] PageV02P439
~~(ولا يشير إليه ولا يدل عليه) لحديث أبي قتادة - رضي
~~الله عنه - «أنه أصاب حمار وحش وهو حلال وأصحابه محرمون، فقال النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - لأصحابه: هل أشرتم؟ هل دللتم؟ هل أعنتم؟ فقالوا: لا،
~~فقال: إذا فكلوا» ولأنه إزالة الأمن عن الصيد لأنه آمن بتوحشه وبعده عن
~~الأعين
# قال (ولا يلبس قميصا ولا سراويل ولا عمامة ولا خفين إلا أن لا يجد نعلين
~~فيقطعهما أسفل من الكعبين) لما روي أن النبي - عليه الصلاة والسلام - «نهى
~~أن يلبس المحرم هذه الأشياء» وقال في آخره «ولا خفين إلا أن لا يجد نعلين
~~فليقطعهما أسفل من الكعبين» PageV02P440
~~والكعب هنا المفصل الذي في وسط القدم عند معقد الشراك
~~دون الناتئ فيما روى هشام عن محمد - رحمه الله -.
# قال (ولا يغطي وجهه ولا رأسه) وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: يجوز
~~للرجل تغطية الوجه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إحرام الرجل في رأسه
~~وإحرام المرأة في وجهها» . ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تخمروا
~~وجهه ولا رأسه فإنه يبعث يوم القيامة ملبيا» قاله في محرم توفي، PageV02P441
~~ولأن المرأة لا تغطي وجهها مع أن في الكشف فتنة
~~فالرجل بالطريق الأولى. وفائدة ما روي الفرق في تغطية الرأس.
# قال (ولا يمس طيبا) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الحاج الشعث التفل»
~~(وكذا لا يدهن) لما روينا ms0150 (لا يحلق رأسه ولا شعر بدنه) لقوله تعالى {ولا
~~تحلقوا رءوسكم} [البقرة: 196] الآية (ولا يقص من لحيته) لأن في معنى الحلق
~~ولأن فيه إزالة الشعث وقضاء التفث.
# قال (ولا يلبس ثوبا مصبوغا بورس ولا زعفران ولا عصفر) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا يلبس المحرم ثوبا مسه زعفران ولا ورس» قال (إلا أن
~~يكون غسيلا لا ينفض) PageV02P442
~~لأن المنع للطيب لا للون. وقال الشافعي - رحمه الله
~~-: لا بأس بلبس المعصفر لأنه لون لا طيب له. ولنا أن له رائحة طيبة.
# قال (ولا بأس بأن يغتسل ويدخل الحمام) PageV02P443
~~لأن عمر - رضي الله عنه - اغتسل وهو محرم
# (و) لا بأس بأن (يستظل بالبيت والمحمل) وقال مالك: يكره أن يستظل
~~بالفسطاط وما أشبه ذلك، لأنه يشبه تغطية الرأس. ولنا أن عثمان - رضي الله
~~تعالى عنه - كان يضرب له PageV02P444
~~فسطاط في إحرامه ولأنه لا يمس بدنه فأشبه البيت. ولو
~~دخل تحت أستار الكعبة حتى غطته، إن كان لا يصيب رأسه ولا وجهه فلا بأس به
~~لأنه استظلال
# (و) لا بأس بأن (يشد في وسطه الهميان) وقال مالك - رحمه الله -: يكره إذا
~~كان فيه نفقة غيره لأنه لا ضرورة. ولنا أنه ليس في معنى لبس المخيط فاستوت
~~فيه الحالتان (ولا يغسل رأسه ولا لحيته بالخطمي) لأنه نوع طيب، ولأنه يقتل
~~هوام الرأس.
# قال (ويكثر من التلبية عقيب الصلوات وكلما علا شرفا أو هبط واديا أو لقي
~~ركبا وبالأسحار) لأن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كانوا يلبون PageV02P445
~~في هذه الأحوال، والتلبية في الإحرام على مثال
~~التكبير في الصلاة، فيؤتي بها عند الانتقال من حال إلى حال (ويرفع صوته
~~بالتلبية) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أفضل الحج العج والثج» فالعج رفع
~~الصوت بالتلبية، والثج إسالة الدم. PageV02P446
~~قوله (فإذا دخل مكة ابتدأ بالمسجد الحرام) لما روي
~~«أن النبي - عليه الصلاة والسلام - كلما دخل مكة دخل المسجد» ولأن المقصود
~~زيارة البيت وهو فيه، ولا يضره ليلا دخلها أو نهارا لأنه دخول بلدة فلا
~~يختص بأحدهما (وإذا عاين البيت كبر ms0151 وهلل) وكان ابن عمر - رضي الله تعالى
~~عنهما - يقول: إذا لقي البيت باسم الله والله أكبر. ومحمد - رحمه الله - لم
~~يعين في الأصل لمشاهد الحج شيئا من الدعوات لأن التوقيت يذهب بالرقة، PageV02P447
~~وإن تبرك بالمنقول منها فحسن.
# قال (ثم ابتدأ بالحجر الأسود فاستقبله وكبر وهلل) لما روي «أن النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - دخل المسجد فابتدأ بالحجر فاستقبله وكبر وهلل»
~~(ويرفع يديه) لقوله - عليه الصلاة والسلام - PageV02P448
~~«لا ترفع الأيدي إلا في سبعة مواطن وذكر من جملتها
~~استلام الحجر» قال (واستلمه إن استطاع من غير أن يؤذي مسلما) لما روي «أن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - قبل الحجر الأسود ووضع شفتيه عليه» PageV02P449
~~وقال لعمر - رضي الله عنه -: إنك رجل أيد تؤذي الضعيف
~~فلا تزاحم الناس على الحجر، ولكن إن وجدت فرجة فاستلمه وإلا فاستقبله وهلل
~~وكبر ". ولأن الاستلام سنة والتحرز عن أذى المسلم واجب.
# قال (وإن أمكنه أن يمس الحجر شيئا في يده) كالعرجون وغيره (ثم قيل ذلك
~~فعل) لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - طاف على راحلته واستلم الأركان
~~بمحجنه» PageV02P450
~~وإن لم يستطع شيئا من ذلك استقبله وكبر وهلل وحمد
~~الله وصلى على النبي - عليه الصلاة والسلام -.
# قال (ثم أخذ عن يمينه مما يلي الباب وقد اضطبع رداءه قبل ذلك فيطوف
~~بالبيت سبعة أشواط) لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - استلم الحجر ثم
~~أخذ عن يمينه مما يلي الباب فطاف سبعة أشواط» (والاضطباع أن يجعل رداءه تحت
~~إبطه الأيمن ويلقيه على كتفه الأيسر) وهو سنة. وقد نقل ذلك عن رسول الله -
~~عليه الصلاة والسلام -.
# قال (ويجعل طوافه PageV02P451
~~من وراء الحطيم) وهو اسم لموضع فيه الميزاب، سمي به
~~لأنه حطم من البيت: أي كسر، وسمي حجرا لأنه حجر منه: أي منع، وهو من البيت
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - في حديث عائشة - رضي الله تعالى عنها - «فإن
~~الحطيم من PageV02P452
~~البيت» فلهذا يجعل الطواف من ورائه، حتى لو دخل
~~الفرجة التي بينه وبين البيت لا يجوز، إلا أنه إذا استقبل الحطيم وحده لا
~~تجزيه الصلاة ms0152 لأن فرضية التوجه ثبتت بنص الكتاب فلا تتأدى بما ثبتت بخبر
~~الواحد احتياطا، والاحتياط في الطواف أن يكون وراءه.
# قال (ويرمل في الثلاثة الأول من الأشواط) والرمل أن يهز في مشيته PageV02P453
~~الكتفين كالمبارز يتبختر بين الصفين وذلك مع
~~الاضطباع. وكان سببه إظهار الجلد للمشركين حين قالوا: أضناهم حمى يثرب، ثم
~~بقي الحكم بعد زوال السبب في زمن النبي - عليه الصلاة والسلام - وبعده. قال
~~(ويمشي في الباقي على هينته) على ذلك اتفق رواة نسك رسول الله - عليه
~~الصلاة والسلام - (والرمل من الحجر إلى الحجر) هو المنقول من رمل النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - (فإن زحمه الناس في الرمل قام. فإذا وجد مسلكا رمل)
~~لأنه لا بد PageV02P454
~~له فيقف حتى يقيمه على وجه السنة بخلاف الاستلام لأن
~~الاستقبال بدل له.
# قال (ويستلم الحجر كلما مر به إن استطاع) لأن أشواط الطواف كركعات
~~الصلاة، فكما يفتتح كل ركعة بالتكبير يفتتح كل شوط باستلام الحجر. وإن لم
~~يستطع الاستلام استقبل وكبر وهلل على ما ذكرنا (ويستلم الركن اليماني) وهو
~~حسن في ظاهر الرواية، وعن محمد - رحمه الله - أنه سنة، ولا يستلم غيرهما
~~فإن النبي - عليه الصلاة والسلام - كان يستلم هذين الركنين PageV02P455
~~ولا يستلم غيرهما (ويختم الطواف بالاستلام) يعني
~~استلام الحجر.
# قال (ثم يأتي المقام فيصلي عنده ركعتين أو حيث تيسر من المسجد) وهي واجبة
~~عندنا. وقال الشافعي - رحمه الله -: سنة لانعدام دليل الوجوب. ولنا قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «وليصل الطائف لكل أسبوع ركعتين» والأمر للوجوب (ثم
~~يعود إلى الحجر فيستلمه) PageV02P456
~~لما روي «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - لما صلى
~~ركعتين عاد إلى الحجر» والأصل أن كل طواف بعده سعي يعود إلى الحجر، لأن
~~الطواف لما كان يفتتح بالاستلام فكذا السعي يفتتح به، بخلاف ما إذا لم يكن
~~بعده سعي.
# قال (وهذا الطواف طواف القدوم) ويسمى طواف التحية (وهو سنة وليس بواجب)
~~وقال مالك - رحمه الله -: إنه واجب لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من أتى
~~البيت فليحيه بالطواف» ولنا أن الله تعالى أمر بالطواف، والأمر PageV02P457
~~المطلق لا ms0153 يقتضي التكرار. وقد تعين طواف الزيارة
~~بالإجماع وفيما رواه سماه تحية، وهو دليل الاستحباب
# (وليس على أهل مكة طواف القدوم) لانعدام القدوم في حقهم.
# قال (ثم يخرج إلى الصفا فيصعد عليه ويستقبل البيت ويكبر ويهلل. ويصلي على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ويرفع يديه ويدعو الله لحاجته) لما روي «أن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - صعد الصفا حتى إذا نظر إلى البيت قام مستقبل
~~القبلة يدعو الله» ولأن الثناء والصلاة يقدمان على الدعاء تقريبا إلى
~~الإجابة كما في غيره من الدعوات. والرفع سنة الدعاء. وإنما يصعد بقدر ما
~~يصير البيت بمرأى منه، لأن الاستقبال هو المقصود بالصعود، ويخرج إلى الصفا
~~من أي باب شاء. وإنما خرج النبي - صلى الله عليه وسلم - من باب بني مخزوم،
~~وهو الذي يسمى باب الصفا لأنه كان أقرب الأبواب إلى الصفا لا أنه سنة.
# قال (ثم ينحط نحو المروة ويمشي على هينته " فإذا بلغ بطن الوادي يسعى بين
~~الميلين الأخضرين سعيا، ثم يمشي على هينته حتى يأتي المروة فيصعد عليها
~~ويفعل كما فعل على الصفا) لما روي «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - نزل
~~من PageV02P458
~~الصفا وجعل يمشي نحو المروة وسعى في بطن الوادي، حتى
~~إذا خرج من بطن الوادي مشى حتى صعد المروة وطاف بينهما سبعة أشواط» قال
~~(وهذا شوط واحد فيطوف سبعة أشواط يبدأ بالصفا ويختم بالمروة) PageV02P459
~~ويسعى في بطن الوادي في كل شوط لما روينا، وإنما يبدأ
~~بالصفا لقوله - عليه الصلاة والسلام - فيه «ابدءوا بما بدأ الله تعالى به»
~~ثم السعي بين الصفا والمروة PageV02P460
~~واجب وليس بركن. وقال الشافعي - رحمه الله -: إنه ركن
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إن الله تعالى كتب عليكم السعي فاسعوا» .
~~ولنا قوله تعالى {فلا جناح عليه أن يطوف بهما} [البقرة: 158] ومثله يستعمل
~~للإباحة فينفي الركنية والإيجاب إلا أنا عدلنا عنه في الإيجاب. ولأن
~~الركنية لا تثبت إلا بدليل مقطوع به ولم يوجد. ثم معنى ما روي كتب استحبابا
~~كما في قوله تعالى {كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت} [البقرة: 180] الآية. ms0154 PageV02P461
~~قال (ثم يقيم بمكة حراما) لأنه محرم بالحج فلا يتحلل
~~قبل الإتيان بأفعاله، قال (ويطوف بالبيت كلما بدا له) لأنه PageV02P463
~~يشبه الصلاة. قال - عليه الصلاة والسلام - «الطواف
~~بالبيت صلاة. والصلاة خير موضوع، فكذا الطواف» إلا أنه لا يسعى عقيب هذه
~~الأطوفة في هذه المدة لأن السعي لا يجب فيه إلا مرة. والتنفل بالسعي غير
~~مشروع. ويصلي لكل أسبوع ركعتين، وهي ركعتا الطواف على ما بينا. PageV02P465
~~قال (فإذا كان قبل يوم التروية بيوم خطب الإمام خطبة
~~يعلم فيها الناس الخروج إلى منى والصلاة بعرفات والوقوف والإضافة) والحاصل
~~أن في الحج ثلاث خطب: أولها ما ذكرنا، والثانية بعرفات يوم عرفة، والثالثة
~~بمنى في اليوم الحادي عشر، فيفصل بين كل خطبتين بيوم. وقال زفر - رحمه الله
~~-: يخطب في ثلاثة أيام متوالية أولها يوم التروية لأنها أيام الموسم ومجتمع
~~الحاج. ولنا أن المقصود منها التعليم. ويوم التروية ويوم النحر يوما
~~اشتغال، فكان ما ذكرناه أنفع وفي القلوب أنجع
# (فإذا صلى الفجر يوم التروية بمكة خرج إلى منى فيقيم بها حتى PageV02P466
~~يصلي الفجر من يوم عرفة) " لما روي «أن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - صلى الفجر يوم التروية بمكة، فلما طلعت الشمس راح إلى منى
~~فصلى بمنى الظهر والعصر والمغرب والعشاء والفجر ثم راح إلى عرفات» (ولو بات
~~بمكة ليلة عرفة وصلى بها الفجر ثم غدا إلى عرفات ومر بمنى أجزأه) لأنه لا
~~يتعلق بمنى في هذا اليوم إقامة نسك، ولكنه أساء PageV02P467
~~بتركه الاقتداء برسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# قال (ثم يتوجه إلى عرفات فيقيم بها) لا روينا، وهذا بيان الأولوية. أما
~~لو دفع قبله جاز لأنه لا يتعلق بهذا المقام حكم. قال في الأصل: وينزل بها
~~مع الناس لأن الانتباذ تجبر والحال حال تضرع والإجابة في الجمع أرجى. وقيل
~~مراده أن لا ينزل على الطريق كي لا يضيق على المارة.
# قال (وإذا زالت الشمس يصلي الإمام بالناس الظهر والعصر فيبتدئ فيخطب خطبة
~~يعلم فيها الناس الوقوف بعرفة والمزدلفة ورمي الجمار والنحر والحلق وطواف
~~الزيارة، ms0155 PageV02P468
~~يخطب خطبتين يفصل بينهما بجلسة كما في الجمعة) هكذا
~~فعله رسول الله - عليه الصلاة والسلام -. وقال مالك - رحمه الله -: يخطب
~~بعد الصلاة، لأنها خطبة وعظ وتذكير فأشبه خطبة العيد. ولنا ما روينا، ولأن
~~المقصود منها تعليم المناسك والجمع منها. وفي ظاهر المذهب: إذا صعد الإمام
~~المنبر فجلس أذن المؤذنون كما في الجمعة. وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~أنه يؤذن قبل خروج الإمام. وعنه أنه يؤذن بعد الخطبة. والصحيح ما ذكرنا لأن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - لما خرج واستوى على ناقته أذن المؤذنون بين
~~يديه. ويقيم المؤذن بعد الفراغ من الخطبة لأنه أوان الشروع في الصلاة فأشبه
~~الجمعة.
# قال (ويصلي بهم الظهر العصر في وقت الظهر بأذان وإقامتين) وقد PageV02P469
~~ورد النقل المستفيض باتفاق الرواة بالجمع بين
~~الصلاتين، وفيما روى جابر - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- صلاهما بأذان وإقامتين» ، ثم بيانه أنه يؤذن للظهر ويقيم للظهر ثم يقيم
~~للعصر لأن العصر يؤدى قبل وقته المعهود فيفرد بالإقامة إعلاما للناس (ولا
~~يتطوع بين الصلاتين) تحصيلا لمقصود الوقوف ولهذا قدم العصر على وقته، فلو
~~أنه فعل فعلا مكروها وأعاد الأذان للعصر في ظاهر الرواية، خلافا لما روي عن
~~محمد - رحمه الله - لأن الاشتغال بالتطوع أو بعمل آخر يقطع فور الأذان
~~الأول فيعيده للعصر (فإن صلى بغير خطبة أجزأه) لأن هذه الخطبة ليست بفريضة.
# قال (ومن صلى الظهر في رحله وحده صلى العصر في وقته) عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى -. وقالا: يجمع بينهما المنفرد لأن جواز الجمع للحاجة إلى
~~امتداد الوقوف والمنفرد محتاج إليه . PageV02P470
~~ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن المحافظة على الوقت فرض
~~بالنصوص فلا يجوز تركه إلا فيما ورد الشرع به، وهو الجمع بالجماعة مع
~~الإمام والتقديم لصيانة الجماعة لأنه يعسر عليهم الاجتماع للعصر بعد ما
~~تفرقوا في الموقف لا لما PageV02P471
~~ذكراه إذ لا منافاة، ثم عند أبي حنيفة - رحمه الله -:
~~الإمام شرط في الصلاتين جميعا.
# وقال زفر - رحمه الله -: في العصر خاصة لأنه هو المغير عن وقته، ms0156 وعلى هذا
~~الخلاف الإحرام بالحج. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن التقديم على خلاف
~~القياس عرف شرعه فيما إذا كانت العصر مرتبة على ظهر مؤدى بالجماعة مع
~~الإمام في حالة الإحرام بالحج فيقتصر عليه، ثم لا بد من الإحرام بالحج قبل
~~الزوال في رواية تقديما للإحرام على وقت الجمع، PageV02P472
~~وفي أخرى يكتفي بالتقديم على الصلاة لأن المقصود هو
~~الصلاة
# قال (ثم يتوجه إلى الموقف فيقف بقرب الجبل والقوم معه عقيب انصرافهم من
~~الصلاة) لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - راح إلى الموقف عقيب الصلاة
~~والجبل يسمى جبل الرحمة، والموقف الأعظم.
# قال (وعرفات كلها موقف إلا بطن عرنة) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«عرفات كلها موقف وارتفعوا عن بطن عرنة، والمزدلفة كلها موقف وارتفعوا عن
~~وادي محسر» .
# قال (وينبغي PageV02P473
~~للإمام أن يقف بعرفة على راحلته) لأن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - وقف على ناقته (وإن وقف على قدميه جاز) والأول أفضل لما
~~بينا (وينبغي أن يقف مستقبل القبلة) لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - وقف
~~كذلك، وقال النبي - عليه الصلاة والسلام - «خير المواقف ما استقبلت به
~~القبلة» (ويدعو ويعلم الناس المناسك) لما روي «أن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - كان يدعو يوم عرفة مادا يديه كالمستطعم المسكين ويدعو بما شاء»
~~وإن ورد الآثار ببعض الدعوات، وقد أوردنا تفصيلها في كتابنا المترجم [بعدة
~~الناسك في عدة من المناسك] بتوفيق الله تعالى. PageV02P474
~~قال (وينبغي للناس أن يقفوا بقرب الإمام) لأنه يدعو
~~ويعلم فيعوا ويسمعوا (وينبغي أن يقف وراء الإمام) ليكون مستقبل القبلة،
~~وهذا بيان الأفضلية لأن عرفات كلها موقف على ما ذكرنا.
# قال (ويستحب أن يغتسل قبل الوقوف ويجتهد في الدعاء) أما الاغتسال فهو سنة
~~وليس بواجب، ولو اكتفى بالوضوء جاز كما في الجمعة والعيدين وعند الإحرام.
~~وأما الاجتهاد فلأنه - صلى الله عليه وسلم - اجتهد في الدعاء في هذا الموقف
~~لأمته فاستجيب له إلا في الدماء والمظالم (ويلبي في موقفه ساعة بعد ساعة)
~~وقال مالك - رحمه الله تعالى -: يقطع التلبية كما يقف بعرفة لأن الإجابة
~~باللسان قبل الاشتغال بالأركان. ms0157 PageV02P475
~~ولنا ما روي «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - ما
~~زال يلبي حتى أتى جمرة العقبة» ولأن التلبية فيه كالتكبير في الصلاة PageV02P476
~~فيأتي بها إلى آخر جزء من الإحرام.
# قال (فإذا غربت الشمس أفاض الإمام والناس معه على هينتهم حتى يأتوا
~~المزدلفة) لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - دفع بعد غروب الشمس، ولأن فيه
~~إظهار مخالفة المشركين، وكان النبي - عليه الصلاة والسلام - يمشي على
~~راحلته في الطريق على هينته، فإن خاف الزحام فدفع قبل الإمام ولم يجاوز
~~حدود عرفة أجزأه لأنه لم يفض من عرفة، والأفضل أن يقف في مقامه كي لا يكون
~~آخذا في الأداء قبل وقتها، PageV02P477
~~ولو مكث قليلا بعد غروب الشمس وإفاضة الإمام لخوف
~~الزحام فلا بأس به. لما روي أن عائشة - رضي الله عنها - بعد إفاضة الإمام
~~دعت بشراب فأفطرت ثم أفاضت.
# قال (وإذا أتى مزدلفة فالمستحب أن يقف بقرب الجبل الذي عليه المقيدة يقال
~~له قزح) لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - وقف عند هذا الجبل، وكذا عمر -
~~رضي الله عنه - ويتحرز في النزول عن الطريق كي لا يضر بالمارة فينزل عن
~~يمينه أو يساره. ويستحب أن يقف وراء الإمام لما بينا في الوقوف بعرفة.
# قال (ويصلي الإمام بالناس المغرب والعشاء بأذان وإقامة واحدة) وقال زفر -
~~رحمه الله -: بأذان وإقامتين اعتبارا بالجمع بعرفة. ولنا رواية جابر - رضي
~~الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع بينهما بأذان وإقامة
~~واحدة» ولأن العشاء في وقته فلا يفرد بالإقامة إعلاما، بخلاف العصر بعرفة
~~لأنه مقدم على وقته فأفرد بها لزيادة الإعلام (ولا يتطوع بينهما) لأنه يخل
~~بالجمع، ولو تطوع أو تشاغل بشيء أعاد الإقامة PageV02P478
~~لوقوع الفصل، وكان ينبغي أن يعيد الأذان كما في الجمع
~~الأول بعرفة، إلا أنا اكتفينا بإعادة الإقامة، لما روي «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - صلى المغرب بمزدلفة ثم تعشى ثم أفرد الإقامة للعشاء» .
~~ولا تشترط الجماعة لهذا الجمع عند أبي حنيفة - رحمه الله - لأن المغرب
~~مؤخرة عن وقتها، بخلاف الجمع بعرفة لأن العصر مقدم على ms0158 وقته.
# قال (ومن صلى المغرب في الطريق لم يجزه عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله،
~~وعليه إعادتها ما لم يطلع الفجر) وقال أبو يوسف - رحمه الله -: يجزيه وقد
~~أساء، وعلى هذا الخلاف إذا صلى بعرفات. PageV02P479
~~لأبي يوسف أنه أداها في وقتها فلا تجب إعادتها كما
~~بعد طلوع الفجر، إلا أن التأخير من السنة فيصير مسيئا بتركه. ولهما ما روي
~~«أنه - عليه الصلاة والسلام - قال لأسامة - رضي الله عنه - في طريق
~~المزدلفة: الصلاة أمامك» معناه: وقت الصلاة. وهذا إشارة إلى أن التأخير
~~واجب، وإنما وجب ليمكنه الجمع بين الصلاتين بالمزدلفة فكان عليه PageV02P480
~~الإعادة ما لم يطلع الفجر ليصير جامعا بينهما، وإذا
~~طلع الفجر لا يمكنه الجمع فسقطت الإعادة.
# قال (وإذا طلع الفجر يصلي الإمام بالناس الفجر بغلس) لرواية ابن مسعود -
~~رضي الله عنه - «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - صلاها يومئذ بغلس» ولأن
~~في التغليس دفع حاجة الوقوف فيجوز كتقديم العصر بعرفة PageV02P481
~~(ثم وقف ووقف معه الناس ودعا) لأن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - وقف في هذا الموضع يدعو حتى روي في حديث ابن عباس - رضي
~~الله عنهما - «فاستجيب له دعاؤه لأمته حتى الدماء والمظالم» ثم هذا الوقوف
~~واجب عندنا وليس بركن، حتى لو تركه بغير عذر يلزمه الدم. وقال الشافعي -
~~رحمه الله -: إنه ركن لقوله تعالى {فاذكروا الله عند المشعر الحرام}
~~[البقرة: 198] وبمثله تثبت الركنية. ولنا ما روي أنه - صلى الله عليه وسلم
~~- قدم ضعفة أهله بالليل، ولو كان ركنا لما فعل ذلك، والمذكور فيما تلا
~~الذكر وهو ليس بركن بالإجماع، وإنما عرفنا الوجوب بقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «من وقف معنا هذا الموقف وقد كان أفاض قبل ذلك من عرفات فقد تم
~~حجه» علق به تمام الحج، PageV02P482
~~وهذا يصلح أمارة للوجوب، غير أنه إذا تركه بعذر بأن
~~يكون به ضعف أو علة أو كانت امرأة تخاف الزحام لا شيء عليه لما روينا.
# قال (والمزدلفة كلها موقف إلا وادي محسر) PageV02P483
~~لما روينا من قبل. قال (فإذا طلعت الشمس أفاض الإمام
~~والناس معه حتى ms0159 يأتوا منى) قال العبد الضعيف عصمه الله تعالى: هكذا وقع في
~~نسخ المختصر وهذا غلط. والصحيح أنه إذا أسفر أفاض الإمام والناس، لأن النبي
~~- عليه الصلاة والسلام - دفع قبل طلوع الشمس.
# قال (فيبتدئ بجمرة العقبة PageV02P484
~~فيرميها من بطن الوادي بسبع حصيات مثل حصى الخذف) لأن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أتى منى لم يعرج على شيء حتى رمى جمرة
~~العقبة» ، وقال - صلى الله عليه وسلم - «عليكم بحصى الخذف لا يؤذي بعضكم
~~بعضا» ولو رمى بأكبر منه جاز لحصول الرمي، غير أنه لا يرمي بالكبار من
~~الأحجار كي لا يتأذى به غيره (ولو رماها من فوق العقبة أجزأه) لأن ما حولها
~~موضع النسك، والأفضل أن يكون من بطن الوادي لما روينا PageV02P485
~~(ويكبر مع كل حصاة) كذا روى ابن مسعود وابن عمر - رضي
~~الله عنهم - (ولو سبح مكان التكبير أجزأه) لحصول الذكر وهو من آداب الرمي
~~(ولا يقف عندها) لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يقف عندها (ويقطع
~~التلبية مع أول حصاة) لما روينا عن ابن مسعود - رضي الله عنه -. وروى جابر
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قطع PageV02P486
~~التلبية عند أول حصاة رمى بها جمرة العقبة» .
# ثم كيفية الرمي أن يضع الحصاة على ظهر إبهامه اليمنى ويستعين بالمسبحة.
~~ومقدار الرمي أن يكون بين الرامي وبين موضع السقوط خمسة أذرع فصاعدا، كذا
~~روى الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله - لأن ما دون ذلك يكون طرحا. ولو طرحها
~~طرحا أجزأه لأنه رمى إلى قدميه إلا أنه مسيء لمخالفته السنة، ولو وضعها
~~وضعا لم يجزه لأنه ليس برمي، ولو رماها فوقعت قريبا من الجمرة يكفيه لأن
~~هذا القدر مما لا يمكن الاحتراز عنه، ولو وقعت بعيدا منها لا يجزيه لأنه لم
~~يعرف قربة إلا في مكان مخصوص
# ولو رمى بسبع حصيات جملة فهذه واحدة لأن المنصوص عليه تفرق الأفعال،
~~ويأخذ الحصى من أي موضع شاء إلا من عند الجمرة فإن ذلك يكره لأن ما عندها
~~من الحصى مردود، هكذا جاء في الأثر ms0160 فيتشاءم به، PageV02P487
~~ومع هذا لو فعل أجزأه لوجود فعل الرمي. ويجوز الرمي
~~بكل ما كان من أجزاء الأرض عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله - لأن المقصود
~~فعل الرمي وذلك يحصل بالطين كما يحصل بالحجر، بخلاف ما إذا رمى بالذهب أو
~~الفضة لأنه يسمى نثارا لا رميا.
# قال (ثم يذبح إن أحب ثم يحلق أو يقصر) PageV02P488
~~لما روي عن رسول الله - عليه الصلاة والسلام - أنه
~~قال «إن أول نسكنا في يومنا هذا أن نرمي ثم نذبح ثم نحلق» ولأن: الحلق من
~~أسباب التحلل، وكذا الذبح حتى يتحلل به المحصر فيقدم الرمي عليهما، ثم
~~الحلق من محظورات الإحرام فيقدم عليه الذبح، وإنما علق الذبح بالمحبة لأن
~~الدم الذي يأتي به المفرد تطوع والكلام في المفرد (والحلق أفضل) لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «رحم الله المحلقين» الحديث، ظاهر بالترحم عليهم،
~~لأن الحلق أكمل في قضاء التفث PageV02P489
~~وهو المقصود، وفي التقصير بعض التقصير فأشبه الاغتسال
~~مع الوضوء. ويكتفي في الحلق بربع الرأس اعتبارا بالمسح، وحلق الكل أولى
~~اقتداء برسول الله - عليه الصلاة والسلام -. والتقصير أن يأخذ من رءوس شعره
~~مقدار الأنملة. قال (وقد حل له كل شيء إلا النساء) وقال مالك - رحمه الله
~~-: وإلا الطيب أيضا لأنه من دواعي الجماع. PageV02P490
~~ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - فيه «حل له كل شيء
~~إلا النساء» وهو مقدم على القياس. ولا يحل له الجماع فيما دون الفرج عندنا،
~~خلافا للشافعي - رحمه الله - لأنه قضاء الشهوة بالنساء فيؤخر إلى تمام
~~الإحلال PageV02P491
~~(ثم الرمي ليس من أسباب التحلل عندنا) خلافا للشافعي
~~- رحمه الله -. هو يقول: إنه يتوقت بيوم النحر كالحلق فيكون بمنزلته في
~~التحليل. ولنا أن ما يكون محللا يكون جناية في غير أوانه كالحلق، والرمي
~~ليس بجناية في غير أوانه، بخلاف الطواف لأن التحلل بالحلق السابق لا به. PageV02P492
~~قال (ثم يأتي مكة من يومه ذلك أو من الغد أو من بعد
~~الغد، فيطوف بالبيت طواف الزيارة سبعة أشواط) لما روي «أن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - لما حلق أفاض إلى مكة فطاف ms0161 بالبيت ثم عاد إلى منى وصلى
~~الظهر بمنى» . ووقته أيام النحر لأن الله تعالى عطف الطواف على الذبح قال
~~{فكلوا منها} [الحج: 28] ثم قال {وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج: 29] فكان
~~وقتهما واحدا. وأول وقته بعد طلوع الفجر من يوم النحر، لأن ما قبله من
~~الليل وقت الوقوف بعرفة PageV02P493
~~والطواف مرتب عليه، وأفضل هذه الأيام أولها كما في
~~التضحية. وفي الحديث «أفضلها أولها» (فإن كان قد سعى بين الصفا والمروة
~~عقيب طواف القدوم لم يرمل في هذا الطواف ولا سعي عليه، وإن كان لم يقدم
~~السعي PageV02P494
~~رمل في هذا الطواف وسعى بعده) لأن السعي لم يشرع إلا
~~مرة PageV02P495
~~والرمل ما شرع إلا مرة في طواف بعده سعي (ويصلي
~~ركعتين بعد هذا الطواف) لأن ختم كل طواف بركعتين فرضا كان للطواف أو نفلا
~~لما بينا. قال (وقد حل له النساء) ولكن بالحلق السابق إذ هو المحلل لا
~~بالطواف، إلا أنه أخر عمله في حق النساء.
# قال (وهذا الطواف PageV02P496
~~هو المفروض في الحج) وهو ركن فيه إذ هو المأمور به في
~~قوله تعالى {وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج: 29] ويسمى طواف الإفاضة وطواف
~~يوم النحر (ويكره تأخيره عن هذه الأيام) لما بينا أنه موقت بها (وإن أخره 
~~عنها لزمه دم عند أبي حنيفة - رحمه الله -) وسنبينه في باب الجنايات إن شاء
~~الله تعالى.
# قال (ثم يعود إلى منى فيقيم بها) لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - رجع
~~إليها كما روينا، ولأنه بقي عليه الرمي وموضعه بمنى (فإذا زالت الشمس من
~~اليوم الثاني من أيام النحر رمى الجمار الثلاث فيبدأ بالتي تلي مسجد الخيف
~~فيرميها بسبع حصيات يكبر مع كل حصاة ويقف عندها، ثم يرمي التي تليها مثل
~~ذلك ويقف عندها، ثم يرمي جمرة العقبة كذلك ولا يقف عندها) هكذا روى جابر -
~~رضي الله عنه - فيما نقل من نسك رسول الله - عليه الصلاة والسلام - مفسرا،
~~ويقف عند الجمرتين في المقام الذي يقف فيه الناس ويحمد الله ويثني عليه
~~ويهلل ويكبر ويصلي على النبي - عليه الصلاة والسلام -، ويدعو بحاجته ms0162 ويرفع PageV02P497
~~يديه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا ترفع الأيدي
~~إلا في سبع مواطن» وذكر من جملتها عند الجمرتين.
# والمراد رفع الأيدي بالدعاء. وينبغي أن يستغفر للمؤمنين في دعائه في هذه
~~المواقف لقول النبي - عليه الصلاة والسلام - «اللهم اغفر للحاج ولمن استغفر
~~له الحاج» ثم الأصل أن كل رمي بعده رمي يقف بعده لأنه في وسط العبادة فيأتي
~~بالدعاء فيه، وكل رمي ليس بعده رمي لا يقف لأن العبادة قد انتهت، ولهذا لا
~~يقف بعد جمرة العقبة في يوم النحر أيضا.
# قال (فإذا كان من الغد رمى الجمار الثلاث بعد زوال الشمس كذلك، وإن أراد
~~أن يتعجل النفر إلى مكة نفر، وإن أراد أن يقيم رمى الجمار الثلاث في اليوم
~~الرابع بعد زوال الشمس) لقوله تعالى: {فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه ومن
~~تأخر فلا إثم عليه لمن اتقى} [البقرة: 203] والأفضل أن يقيم لما روي «أن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - صبر حتى رمى الجمار الثلاث في اليوم الرابع»
~~. وله أن ينفر ما لم يطلع الفجر من اليوم الرابع، PageV02P498
~~فإذا طلع الفجر لم يكن له أن ينفر لدخول وقت الرمي،
~~وفيه خلاف الشافعي - رحمه الله - (وإن قدم الرمي في هذا اليوم) يعني اليوم
~~الرابع (قبل الزوال بعد طلوع الفجر جاز عند أبي حنيفة - رحمه الله -) وهذا
~~استحسان، وقالا لا يجوز اعتبارا بسائر الأيام، وإنما التفاوت في رخصة
~~النفر، فإذ لم يترخص التحق بها، ومذهبه مروي عن ابن عباس - رضي الله عنهما
~~-، ولأنه لما ظهر أثر التخفيف في هذا اليوم في حق الترك فلأن يظهر في جوازه
~~في الأوقات كلها أولى، بخلاف اليوم الأول والثاني حيث لا يجوز الرمي فيهما
~~إلا بعد الزوال في المشهور من الرواية، لأنه لا يجوز تركه فيهما فبقي على
~~أصل المروي. فأما يوم النحر فأول وقت الرمي من وقت طلوع الفجر.
# وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: أوله بعد نصف الليل PageV02P499
~~لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رخص للرعاء
~~أن يرموا ليلا» . ولنا قوله - عليه الصلاة ms0163 والسلام - «لا ترموا جمرة العقبة
~~إلا مصبحين» ويروي «حتى تطلع الشمس» فيثبت أصل الوقت بالأول والأفضلية
~~بالثاني. وتأويل ما روي الليلة الثانية والثالثة، ولأن ليلة النحر وقت
~~الوقوف والرمي يترتب عليه فيكون وقته بعده ضرورة. ثم عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - يمتد هذا الوقت إلى غروب الشمس لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إن
~~أول نسكنا في هذا اليوم الرمي» ، جعل اليوم وقتا له وذهابه بغروب الشمس.
~~وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يمتد إلى وقت الزوال، والحجة عليه ما
~~روينا. وإن أخر إلى الليل رماه ولا شيء عليه لحديث الدعاء. وإن أخر إلى
~~الغد رماه لأنه وقت جنس الرمي، وعليه دم عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~لتأخيره عن وقته كما هو مذهبه.
# قال (فإن رماها راكبا أجزأه) لحصول فعل الرمي (وكل رمي بعده رمي فالأفضل
~~أن يرميه ماشيا وإلا فيرميه راكبا) لأن الأول بعده وقوف ودعاء على ما ذكرنا PageV02P500
~~فيرميه ماشيا ليكون أقرب إلى التضرع، وبيان الأفضل
~~مروي عن أبي يوسف - رحمه الله -.
# ويكره أن لا يبيت بمنى ليالي الرمي لأن النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~بات بمنى، وعمر - رضي الله عنه - كان يؤدب على ترك المقام بها. ولو بات في
~~غيرها متعمدا لا يلزمه شيء عندنا، خلافا للشافعي - رحمه الله - لأنه وجب
~~ليسهل عليه الرمي في أيامه فلم يكن PageV02P501
~~من أفعال الحج فتركه لا يوجب الجابر.
# قال (ويكره أن يقدم الرجل ثقله إلى مكة ويقيم حتى يرمي) لما روي أن عمر -
~~رضي الله عنه - كان يمنع منه ويؤدب عليه، ولأنه يوجب شغل قلبه (وإذا نفر
~~إلى مكة نزل بالمحصب) وهو الأبطح وهو اسم موضع قد نزل به رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وكان نزوله قصدا هو الأصح حتى يكون PageV02P502
~~النزول به سنة على ما روي أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~قال لأصحابه «إنا نازلون غدا بالخيف خيف بني كنانة حيث تقاسم المشركون فيه
~~على شركهم» يشير إلى عهدهم على هجران بني هاشم فعرفنا أنه نزل به إراءة
~~للمشركين لطيف صنع ms0164 الله تعالى به، فصار سنة كالرمل في الطواف.
# قال (ثم دخل مكة وطاف بالبيت سبعة أشواط لا يرمل فيها وهذا طواف الصدر)
~~ويسمى طواف الوداع وطواف آخر عهده بالبيت لأنه يودع البيت ويصدر به PageV02P503
~~(وهو واجب عندنا) خلافا للشافعي، لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «من حج هذا البيت فليكن آخر عهده بالبيت الطواف» ورخص للنساء
~~الحيض تركه. قال (إلا على أهل مكة) لأنهم لا يصدرون ولا يودعون، ولا رمل
~~فيه لما بينا أنه شرع مرة واحدة. ويصلي ركعتي الطواف بعده لما قدمنا PageV02P504
~~(ثم يأتي زمزم فيشرب من مائها) لما روي «أن النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - استقى دلوا بنفسه فشرب منه ثم أفرغ PageV02P505
~~باقي الدلو في البئر» ويستحب أن يأتي الباب ويقبل
~~العتبة (ثم يأتي الملتزم، وهو ما بين الحجر إلى الباب فيضع صدره ووجهه عليه
~~ويتشبث بالأستار ساعة ثم يعود إلى أهله) PageV02P506
~~هكذا روي أن النبي - عليه الصلاة والسلام - فعل
~~بالملتزم ذلك. قالوا: وينبغي أن ينصرف وهو يمشي وراءه ووجهه إلى البيت
~~متباكيا متحسرا على فراق البيت حتى يخرج من المسجد. فهذا بيان تمام الحج. PageV02P507
~~(فصل)
# (فإن لم يدخل المحرم مكة وتوجه إلى عرفات ووقف بها) على ما بينا (سقط عنه
~~طواف القدوم) لأنه شرع في ابتداء الحج على وجه يترتب عليه سائر الأفعال،
~~فلا يكون الإتيان به على غير ذلك الوجه سنة (ولا شيء عليه بتركه) لأنه سنة،
~~وبترك السنة لا يجب الجابر
# (ومن أدرك الوقوف بعرفة ما بين زوال الشمس من يومها إلى طلوع الفجر من
~~يوم النحر فقد أدرك الحج) فأول وقت الوقوف بعد الزوال عندنا لما روي أن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - وقف بعد الزوال، وهذا بيان أول الوقت.
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «من أدرك عرفة بليل فقد أدرك PageV02P508
~~الحج، ومن فاته عرفة بليل فقد فاته الحج» وهذا بيان
~~آخر الوقت. ومالك - رحمه الله - إن كان يقول: إن أول وقته بعد طلوع الفجر
~~أو بعد طلوع الشمس فهو محجوج عليه بما روينا (ثم إذا وقف بعد ms0165 الزوال وأفاض
~~من ساعته أجزأه) عندنا لأنه - صلى الله عليه وسلم - ذكره بكلمة أو فإنه قال
~~«الحج عرفة فمن وقف بعرفة ساعة من ليل أو نهار قد تم حجه» وهي كلمة
~~التخيير.
# وقال مالك: لا يجزيه إلا أن يقف في اليوم وجزء من الليل، ولكن الحجة عليه
~~ما رويناه PageV02P509
~~(ومن اجتاز بعرفات نائما أو مغمى عليه أو لا يعلم
~~أنها عرفات جاز عن الوقوف) لأن ما هو الركن قد وجد وهو الوقوف، ولا يمتنع
~~ذلك بالإغماء والنوم كركن الصوم، بخلاف الصلاة لأنها لا تبقى مع الإغماء،
~~والجهل يخل بالنية وهي ليست بشرط لكل ركن
# (ومن أغمي عليه فأهل عنه رفقاؤه جاز عند أبي حنيفة ) - رحمه الله -
~~(وقالا: لا يجوز، ولو أمر إنسانا بأن يحرم عنه إذا أغمي عليه أو نام فأحرم
~~المأمور عنه صح) بالإجماع، PageV02P510
~~حتى إذا أفاق أو استيقظ وأتى بأفعال الحج جاز. لهما
~~أنه لم يحرم بنفسه ولا أذن لغيره به، وهذا لأنه لم يصرح بالإذن والدلالة
~~تقف على العلم، وجواز الإذن به لا يعرفه كثير من الفقهاء فكيف يعرفه
~~العوام، بخلاف ما إذا أمر غيره بذلك صريحا. وله أنه لما عاقدهم عقد الرفقة
~~فقد استعان بكل واحد منهم فيما يعجز عن مباشرته بنفسه. والإحرام هو المقصود
~~بهذا السفر فكان الإذن به ثابتا دلالة، والعلم ثابت نظرا إلى الدليل والحكم
~~يدار عليه. PageV02P511
~~قال (والمرأة في جميع ذلك كالرجل) لأنها مخاطبة
~~كالرجل (غير أنها لا تكشف رأسها) لأنه عورة (وتكشف وجهها) PageV02P512
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إحرام المرأة في
~~وجهها» (ولو سدلت شيئا على وجهها وجافته عنه جاز) هكذا روي عن عائشة - رضي
~~الله عنها - ولأنه بمنزلة الاستظلال بالمحمل (ولا ترفع صوتها بالتلبية) لما
~~فيه من الفتنة (ولا ترمل ولا تسعى بين الميلين) لأنه مخل بستر العورة (ولا
~~تحلق ولكن تقصر) لما روي «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - نهى النساء عن
~~الحلق وأمرهن بالتقصير» ولأن حلق الشعر في حقها مثلة كحلق اللحية في حق
~~الرجل (وتلبس من المخيط ما بدا ms0166 لها) لأن في لبس غير المخيط كشف العورة.
~~قالوا: ولا تستلم الحجر إذا كان هناك جمع، لأنها ممنوعة عن مماسة الرجال
~~إلا أن تجد الموضع خاليا.
# قال (ومن قلد بدنة تطوعا أو نذرا أو جزاء صيد أو شيئا من الأشياء وتوجه
~~معها يريد الحج فقد أحرم) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من قلد بدنة فقد
~~أحرم» ولأن سوق الهدي في معنى التلبية في إظهار الإجابة لأنه لا يفعله إلا
~~من يريد الحج أو العمرة، وإظهار الإجابة قد PageV02P514
~~يكون بالفعل كما يكون بالقول فيصير به محرما لاتصال
~~النية بفعل وهو من خصائص الإحرام. وصفة التقليد أن يربط على عنق بدنته قطعة
~~نعل أو عروة مزادة أو لحاء شجرة (فإن قلدها وبعث بها ولم يسقها لم يصر
~~محرما) لما روي عن «عائشة - رضي الله تعالى عنها - أنها قالت: كنت أفتل
~~قلائد هدي رسول الله - عليه الصلاة والسلام - فبعث بها وأقام في أهله
~~حلالا» (فإن توجه بعد ذلك لم يصر محرما حتى يلحقها) لأن عند التوجه إذا لم
~~يكن بين يديه هدي يسوقه لم يوجد PageV02P515
~~منه إلا مجرد النية، وبمجرد النية لا يصير محرما،
~~فإذا أدركها وساقها أو أدركها فقد اقترنت نيته بعمل هو من خصائص الإحرام
~~فيصير محرما كما لو ساقها في الابتداء. قال (إلا في بدنة المتعة فإنه محرم
~~حين توجه) معناه إذا نوى الإحرام وهذا استحسان. وجه القياس فيه ما ذكرنا.
# ووجه الاستحسان أن هذا الهدي مشروع على الابتداء نسكا من مناسك الحج وضعا
~~لأنه مختص بمكة، ويجب شكرا للجمع بين أداء النسكين، وغيره قد يجب بالجناية
~~وإن لم يصل إلى مكة فلهذا اكتفى فيه بالتوجه، وفي غيره توقف على حقيقة
~~الفعل
# (فإن جلل بدنة أو أشعرها أو قلد شاة لم يكن PageV02P516
~~محرما) لأن التجليل لدفع الحر والبرد والذباب فلم يكن
~~من خصائص الحج. والإشعار مكروه عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فلا يكون
~~من النسك في شيء. وعندهما إن كان حسنا فقد يفعل للمعالجة، بخلاف التقليد
~~لأنه يختص بالهدي ، وتقليد ms0167 الشاة غير معتاد وليس بسنة أيضا.
# قال (والبدن من الإبل والبقر) وقال الشافعي - رحمه الله -: من الإبل خاصة
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - في حديث الجمعة «فالمتعجل منهم كالمهدي
~~بدنة، والذي يليه كالمهدي بقرة» فصل بينهما. ولنا أن البدنة تنبئ عن
~~البدانة وهي الضخامة، وقد اشتركا في هذا المعنى ولهذا يجزي كل واحد منهما
~~عن سبعة. والصحيح من الرواية في الحديث «كالمهدي جزورا» والله تعالى أعلم. PageV02P517
~~(القران أفضل من التمتع والإفراد) PageV02P518
~~وقال الشافعي - رحمه الله -: الإفراد PageV02P519
~~أفضل. وقال مالك - رحمه الله -: التمتع أفضل من
~~القران لأن له ذكرا في القرآن ولا ذكر للقران فيه. وللشافعي قوله PageV02P520
~~- عليه الصلاة والسلام - «القران رخصة» ولأن في
~~الإفراد زيادة التلبية والسفر والحلق. PageV02P521
~~ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «يا آل محمد أهلوا
~~بحجة وعمرة معا» PageV02P522
~~ولأن فيه جمعا بين العبادتين فأشبه الصوم مع الاعتكاف
~~والحراسة في سبيل الله مع صلاة الليل. والتلبية غير محصورة PageV02P523
~~والسفر غير مقصود، والحلق خروج عن العبادة فلا ترجيح
~~بما ذكر.
# والمقصد بما روي نفي قول أهل الجاهلية إن العمرة في أشهر الحج من أفجر
~~الفجور. وللقران ذكر في القرآن لأن المراد من قوله تعالى {وأتموا الحج
~~والعمرة لله} [البقرة: 196] أن يحرم بهما من دويرة أهله على ما روينا من
~~قبل. ثم فيه تعجيل الإحرام واستدامة إحرامهما من الميقات إلى أن PageV02P524
~~يفرغ منهما، ولا كذلك التمتع فكان القران أولى منه.
~~وقيل الاختلاف بيننا وبين الشافعي - رحمه الله - بناء على أن القارن عندنا
~~يطوف طوافين ويسعى سعيين، وعنده طوافا واحدا سعيا واحدا.
# قال (وصفة القران أن يهل بالعمرة والحج معا من الميقات ويقول عقيب
~~الصلاة: اللهم إني أريد الحج والعمرة فيسرهما لي وتقبلهما مني) لأن القران
~~هو الجمع بين الحج والعمرة من قولك قرنت الشيء بالشيء إذا جمعت بينهما،
~~وكذا إذا أدخل حجة على عمرة قبل أن يطوف لها أربعة أشواط لأن الجمع قد تحقق
~~إذ الأكثر منها قائم، ومتى عزم على أدائهما يسأل التيسير فيهما وقدم العمرة
~~على الحج فيه ولذلك يقول: ms0168 لبيك بعمرة وحجة معا لأنه يبدأ بأفعال العمرة
~~فكذلك يبدأ بذكرها، وإن أخر ذلك في الدعاء والتلبية لا بأس به لأن الواو
~~للجمع، ولو نوى بقلبه ولم يذكرهما في التلبية أجزأه اعتبارا بالصلاة (فإذا
~~دخل مكة ابتدأ فطاف بالبيت سبعة أشواط يرمل في الثلاث الأول منها، ويسعى
~~بعدها بين الصفا والمروة، وهذه أفعال العمرة، ثم يبدأ بأفعال الحج فيطوف
~~طواف القدوم سبعة أشواط ويسعى بعده كما بينا في المفرد) ويقدم أفعال العمرة
~~لقوله تعالى {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج} [البقرة: 196] والقران في معنى 
~~المتعة. ولا PageV02P525
~~يحلق بين العمرة والحج لأن ذلك جناية على إحرام الحج،
~~وإنما يحلق في يوم النحر كما يحلق المفرد، ويتحلل بالحلق عندنا لا بالذبح
~~كما يتحلل المفرد ثم هذا مذهبنا.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: يطوف طوافا واحدا ويسعى سعيا واحدا لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «دخلت العمرة في الحج إلى يوم القيامة» ولأن مبنى
~~القران على التداخل حتى اكتفى فيه بتلبية واحدة وسفر واحد وحلق واحد فكذلك
~~في الأركان. PageV02P526
~~ولنا أنه لما طاف صبي بن معبد طوافين وسعى سعيين قال
~~له - رضي الله تعالى عنه -: هديت لسنة نبيك، ولأن القران ضم عبادة إلى
~~عبادة وذلك إنما يتحقق بأداء عمل كل واحد على الكمال، ولأنه لا تداخل في
~~العبادات. PageV02P527
~~والسفر للتوسل، والتلبية للتحريم، والحلق للتحلل،
~~فليست هذه الأشياء بمقاصد، بخلاف الأركان، ألا ترى أن شفعي التطوع لا
~~يتداخلان وبتحريمة واحدة يؤديان ومعنى ما رواه دخل وقت العمرة في وقت الحج
# قال (فإن طاف طوافين لعمرته وحجته وسعى سعيين يجزيه) لأنه أتى بما هو
~~المستحق عليه وقد أساء بتأخير سعي العمرة PageV02P528
~~وتقديم طواف التحية عليه ولا يلزمه شيء. أما عندهما
~~فظاهر لأن التقديم والتأخير في المناسك لا يوجب الدم عندهما. وعنده طواف
~~التحية سنة وتركه لا يوجب الدم فتقديمه أولى. والسعي بتأخيره بالاشتغال
~~بعمل آخر لا يوجب الدم فكذا بالاشتغال بالطواف.
# قال (وإذا رمى الجمرة يوم النحر ذبح شاة أو بقرة أو بدنة أو سبع بدنة
~~فهذا دم القران) ms0169 لأنه في معنى المتعة والهدي منصوص عليه فيها، والهدي من
~~الإبل والبقر والغنم على ما نذكره في بابه إن شاء الله تعالى، وأراد
~~بالبدنة هاهنا البعير وإن كان اسم البدنة يقع عليه وعلى البقرة على ما
~~ذكرنا، وكما يجوز سبع البعير يجوز سبع البقرة (فإذا لم يكن له ما يذبح صام
~~ثلاثة أيام في الحج آخرها يوم عرفة، PageV02P529
~~وسبعة أيام إذا رجع إلى أهله) لقوله تعالى {فمن لم
~~يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعتم تلك عشرة كاملة} [البقرة:
~~196] فالنص وإن ورد في التمتع فالقران مثله لأنه مرتفق بأداء النسكين.
# والمراد بالحج والله أعلم وقته لأن نفسه لا يصلح ظرفا، إلا أن الأفضل أن
~~يصوم قبل يوم التروية بيوم ويوم التروية ويوم عرفة لأن الصوم بدل عن الهدي
~~فيستحب تأخيره إلى آخر وقته رجاء أن يقدر على الأصل (وإن صامها بمكة بعد
~~فراغه من الحج جاز) ومعناه بعد مضي أيام التشريق لأن الصوم فيها منهي عنه.
~~وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: لا يجوز لأنه معلق بالرجوع، إلا أن ينوي
~~المقام فحينئذ يجزيه لتعذر الرجوع. ولنا أن معناه رجعتم عن الحج: أي فرغتم،
~~إذ الفراغ سبب الرجوع إلى أهله فكان الأداء بعد السبب فيجوز
# (فإن فاته الصوم حتى أتى يوم النحر لم يجزه إلا الدم) وقال الشافعي -
~~رحمه الله -: PageV02P530
~~يصوم بعد هذه الأيام لأنه صوم موقت فيقضي كصوم رمضان.
~~وقال مالك - رحمه الله -: يصوم فيها لقوله تعالى {فمن لم يجد فصيام ثلاثة
~~أيام في الحج} [البقرة: 196] وهذا وقته. ولنا النهي المشهور عن الصوم في
~~هذه الأيام فيتقيد به النص أو يدخله النقص فلا يتأدى به ما وجب كاملا، ولا
~~يؤدي بعدها لأن الصوم بدل والأبدال لا تنصب إلا شرعا، والنص خصه بوقت الحج
~~وجواز الدم على الأصل. PageV02P531
~~وعن عمر أنه أمر في مثله بذبح الشاة، فلو لم يقدر على
~~الهدي تحلل وعليه دمان: دم التمتع، ودم التحلل قبل الهدي
# (فإن لم يدخل القارن مكة وتوجه إلى عرفات فقد صار ms0170 رافضا لعمرته بالوقوف)
~~لأنه تعذر عليه أداؤها لأنه يصير بانيا أفعال العمرة على أفعال الحج، وذلك
~~خلاف المشروع. ولا يصير رافضا بمجرد التوجه هو الصحيح من PageV02P532
~~مذهب أبي حنيفة - رحمه الله - أيضا. والفرق له بينه
~~وبين مصلي الظهر يوم الجمعة إذا توجه إليها أن الأمر هنالك بالتوجه متوجه
~~بعد أداء الظهر، والتوجه في القران والتمتع منهي عنه قبل أداء العمرة
~~فافترقا. قال (وسقط عنه دم القران) لأنه لما ارتفضت العمرة لم يرتفق بأداء
~~النسكين (وعليه دم لرفض العمرة) بعد الشروع فيها (وعليه قضاؤها) لصحة
~~الشروع فيها فأشبه المحصر، والله أعلم. PageV02P533
~~(التمتع أفضل من الإفراد عندنا) وعن أبي حنيفة - رحمه
~~الله - أن الإفراد أفضل؛ لأن المتمتع سفره واقع لعمرته والمفرد سفره واقع
~~لحجته. وجه ظاهر الرواية أن في التمتع جمعا بين العبادتين فأشبه القران ثم
~~فيه زيادة نسك وهي PageV03P003
~~إراقة الدم وسفره واقع لحجته، وإن تخللت العمرة؛
~~لأنها تبع الحج كتخلل السنة بين الجمعة والسعي إليها.
# (والمتمتع على وجهين متمتع بسوق الهدي ومتمتع لا يسوق الهدي) ومعنى
~~التمتع الترفق بأداء النسكين في سفر واحد من غير أن يلم بأهله بينهما
~~إلماما صحيحا، ويدخله اختلافات نبينها إن شاء الله تعالى.
# (وصفته أن يبتدئ من الميقات في أشهر الحج فيحرم بالعمرة ويدخل مكة فيطوف
~~لها ويسعى ويحلق أو يقصر وقد حل من عمرته) PageV03P004
~~وهذا هو تفسير العمرة، وكذلك إذا أراد أن يفرد
~~بالعمرة فعل ما ذكرنا، هكذا فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في عمرة
~~القضاء. وقال مالك: لا حلق عليه، إنما العمرة الطواف والسعي، وحجتنا عليه
~~ما روينا. وقوله تعالى {محلقين رءوسكم} [الفتح: 27] الآية. نزلت في عمرة
~~القضاء؛ ولأنها لما كان لها تحرم بالتلبية كان لها تحلل بالحلق كالحج
~~(ويقطع التلبية إذا ابتدأ بالطواف) وقال مالك - رحمه الله -: كلما وقع بصره
~~على البيت؛ لأن العمرة زيارة البيت وتتم به.
# ولنا «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - في عمرة القضاء قطع التلبية حين
~~استلم الحجر» ولأن المقصود هو الطواف فيقطعها عند افتتاحه، ms0171 ولهذا يقطعها
~~الحاج عند افتتاح الرمي.
# قال (ويقيم بمكة حالا) ؛ لأنه حل من العمرة، قال (فإذا كان PageV03P005
~~يوم التروية أحرم بالحج من المسجد) والشرط أن يحرم من
~~الحرم أما المسجد فليس بلازم؛ وهذا لأنه في معنى المكي، وميقات المكي في
~~الحج الحرم على ما بينا (وفعل ما يفعله الحاج المفرد) ؛ لأنه مؤد للحج إلا
~~أنه يرمل في طواف الزيارة ويسعى بعده؛ لأن هذا أول طواف له في الحج، بخلاف
~~المفرد؛ لأنه قد سعى مرة، ولو كان هذا المتمتع بعدما أحرم بالحج طاف وسعى
~~قبل أن يروح إلى منى لم يرمل في طواف الزيارة ولا يسعى بعده؛ لأنه قد أتى
~~بذلك مرة (وعليه دم المتمتع) للنص الذي تلوناه (فإن لم يجد صام ثلاثة أيام
~~في الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله) على الوجه الذي بيناه في القران (فإن صام
~~ثلاثة أيام من شوال ثم اعتمر لم يجزه عن الثلاثة) ؛ لأن سبب وجوب هذا الصوم
~~التمتع؛ لأنه بدل عن الهدي وهو في هذه الحالة غير متمتع فلا يجوز أداؤه قبل
~~وجود سببه (وإن صامها) بمكة (بعدما أحرم بالعمرة قبل أن يطوف جاز عندنا)
~~خلافا للشافعي - رحمه الله - له قوله تعالى PageV03P006
~~{فصيام ثلاثة أيام في الحج} [البقرة: 196] ولنا أنه
~~أداه بعد انعقاد سببه، والمراد بالحج المذكور في النص وقته على ما بينا.
~~(والأفضل تأخيرها إلى آخر وقتها وهو يوم عرفة) لما بينا في القران.
# (وإن أراد المتمتع أن يسوق الهدي أحرم وساق هديه) وهذا أفضل «؛ لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - ساق الهدايا مع نفسه» ؛ ولأن فيه استعدادا ومسارعة
~~(فإن كانت بدنة قلدها بمزادة أو نعل) لحديث عائشة - رضي الله عنها - على ما
~~رويناه. والتقليد أولى من التجليل؛ لأن له ذكرا في الكتاب ولأنه للإعلام
~~والتجليل للزينة، ويلبي ثم يقلد؛ لأنه يصير محرما بتقليد الهدي والتوجه معه
~~على ما سبق. والأولى أن يعقد الإحرام بالتلبية ويسوق الهدي. وهو أفضل من أن
~~يقودها «؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - PageV03P007
~~أحرم بذي الحليفة وهداياه تساق بين ms0172 يديه» ؛ ولأنه
~~أبلغ في التشهير إلا إذا كانت لا تنقاد فحينئذ يقودها. قال (وأشعر البدنة
~~عند أبي يوسف ومحمد) رحمهما الله (ولا يشعر عند أبي حنيفة) - رحمه الله -
~~(ويكره) والإشعار هو الإدماء بالجرح لغة (وصفته أن يشق سنامها) بأن يطعن في
~~أسفل السنام (من الجانب الأيمن أو الأيسر) قالوا: والأشبه هو الأيسر؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - طعن في جانب اليسار مقصودا وفي جانب الأيمن
~~اتفاقا، ويلطخ سنامها بالدم إعلاما، وهذا الصنع مكروه عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وعندهما حسن، وعند الشافعي - رحمه الله - سنة؛ لأنه مروي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وعن الخلفاء الراشدين - رضي الله عنهم -.
# ولهما أن المقصود من التقليد أن لا يهاج إذا ورد ماء أو كلأ أو يرد إذا
~~ضل وإنه في الإشعار أتم؛ لأنه ألزم، فمن هذا الوجه يكون سنة، إلا أنه PageV03P008
~~عارضه جهة كونه مثلة فقلنا بحسنه ولأبي حنيفة أنه
~~مثلة وأنه منهي عنه.
# ولو وقع التعارض فالترجيح للمحرم وإشعار النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان لصيانة الهدي؛ لأن المشركين لا يمتنعون عن تعرضه إلا به. وقيل: إن أبا
~~حنيفة كره إشعار أهل زمانه لمبالغتهم فيه على وجه يخاف منه السراية، وقيل:
~~إنما كره إيثاره على التقليد.
# قال: (فإذا دخل مكة طاف وسعى) وهذا للعمرة على ما بينا في متمتع لا يسوق
~~الهدي (إلا أنه لا يتحلل حتى يحرم بالحج يوم التروية) لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «لو استقبلت من أمري ما استدبرت ما سقت الهدي ولجعلتها عمرة
~~وتحللت منها» وهذا ينفي التحلل عند سوق الهدي (ويحرم بالحج يوم التروية)
~~كما يحرم أهل مكة على ما بينا. (وإن قدم PageV03P009
~~الإحرام قبله جاز، وما عجل المتمتع من الإحرام بالحج
~~فهو أفضل) لما فيه من المسارعة وزيادة المشقة، وهذه الأفضلية في حق من ساق
~~الهدي وفي حق من لم يسق (وعليه دم) وهو دم المتمتع على ما بينا.
# (وإذا حلق يوم النحر فقد حل من الإحرامين) ؛ لأن الحلق محلل في الحج
~~كالسلام في ms0173 الصلاة فيتحلل به عنهما.
# قال: (وليس لأهل مكة تمتع ولا قران، وإنما لهم الإفراد خاصة) خلافا
~~للشافعي - رحمه الله - PageV03P010
~~والحجة عليه قوله تعالى {ذلك لمن لم يكن أهله حاضري
~~المسجد الحرام} [البقرة: 196] ؛ ولأن شرعهما للترفه بإسقاط إحدى السفرتين PageV03P013
~~وهذا في حق الآفاقي، ومن كان داخل الميقات فهو بمنزلة
~~المكي حتى لا يكون له متعة ولا قران، بخلاف المكي إذا خرج إلى الكوفة وقرن
~~حيث يصح؛ لأن عمرته وحجته ميقاتيتان فصار بمنزلة الآفاقي. PageV03P014
~~(وإذا عاد المتمتع إلى بلده بعد فراغه من العمرة ولم
~~يكن ساق الهدي بطل تمتعه) ؛ لأنه ألم بأهله فيما بين النسكين إلماما صحيحا
~~وبذلك يبطل التمتع، كذا روي عن عدة من التابعين، وإذا ساق الهدي فإلمامه لا
~~يكون صحيحا ولا يبطل تمتعه عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله. وقال
~~محمد: - رحمه الله - يبطل؛ لأنه أداهما بسفرتين. ولهما أن العود مستحق عليه
~~ما دام على نية التمتع؛ لأن السوق يمنعه من التحلل فلم يصح إلمامه، بخلاف
~~المكي إذا خرج إلى الكوفة وأحرم بعمرة وساق الهدي حيث لم يكن متمتعا؛ لأن
~~العود هناك غير مستحق عليه فصح إلمامه PageV03P015
~~بأهله.
# (ومن أحرم بعمرة قبل أشهر الحج فطاف لها أقل من أربعة أشواط ثم دخلت أشهر
~~الحج فتممها وأحرم بالحج كان متمتعا) ؛ لأن الإحرام عندنا شرط فيصح تقديمه
~~على أشهر الحج. وإنما يعتبر أداء الأفعال فيها، وقد وجد الأكثر وللأكثر حكم
~~الكل
# (وإن طاف لعمرته قبل أشهر الحج أربعة أشواط فصاعدا ثم حج من عامه ذلك لم
~~يكن متمتعا ) ؛ لأنه أدى الأكثر قبل أشهر الحج، وهذا؛ لأنه صار بحال لا يفسد
~~نسكه بالجماع فصار كما إذا تحلل منها قبل أشهر الحج. ومالك - رحمه الله -
~~يعتبر الإتمام في أشهر الحج والحجة عليه ما ذكرنا؛ PageV03P016
~~ولأن الترفق بأداء الأفعال، والمتمتع مترفق بأداء
~~النسكين في سفرة واحدة في أشهر الحج.
# قال (: وأشهر الحج شوال وذو القعدة وعشر من ذي الحجة) كذا روي عن
~~العبادلة الثلاثة وعبد الله بن الزبير - رضي الله تعالى عنه - ولأن ms0174 الحج
~~يفوت بمضي عشر ذي الحجة، ومع بقاء الوقت لا يتحقق الفوات، PageV03P017
~~وهذا يدل على أن المراد من قوله تعالى {الحج أشهر
~~معلومات} [البقرة: 197] شهران وبعض الثالث لا كله. PageV03P018
~~(فإن قدم الإحرام بالحج عليها جاز إحرامه وانعقد حجا)
~~خلافا للشافعي - رحمه الله - فإن عنده يصير محرما بالعمرة؛ لأنه ركن عنده
~~وهو شرط عندنا فأشبه الطهارة في جواز التقديم على الوقت؛ ولأن الإحرام
~~تحريم أشياء وإيجاب أشياء، وذلك يصح في كل زمان فصار كالتقديم على المكان.
# قال (وإذا قدم الكوفي بعمرة في أشهر الحج، وفرغ منها وحلق أو قصر ثم اتخذ
~~مكة أو البصرة دارا وحج من عامه ذلك فهو متمتع) أما الأول فلأنه ترفق
~~بنسكين في سفر واحد في أشهر الحج. وأما الثاني فقيل هو بالاتفاق. وقيل هو
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله -. وعندهما لا يكون PageV03P019
~~متمتعا؛ لأن المتمتع من تكون عمرته ميقاتية وحجته
~~مكية ونسكاه هذان ميقاتيان. وله أن السفرة الأولى قائمة ما لم يعد إلى
~~وطنه ، وقد اجتمع له نسكان فيها فوجب دم التمتع (فإن قدم بعمرة فأفسدها وفرغ
~~منها وقصر ثم اتخذ البصرة دارا ثم اعتمر في أشهر الحج وحج من عامه لم يكن
~~متمتعا عند أبي حنيفة) - رحمه الله - (وقالا: هو متمتع) ؛ لأنه إنشاء سفر
~~وقد ترفق فيه بنسكين.
# وله أنه باق على سفره ما لم يرجع إلى وطنه (فإن كان رجع إلى أهله ثم
~~اعتمر في أشهر الحج، وحج من عامه يكون متمتعا في قولهم جميعا) ؛ لأن هذا
~~إنشاء سفر لانتهاء السفر الأول، وقد اجتمع له نسكان صحيحان فيه، ولو بقي
~~بمكة ولم يخرج إلى البصرة حتى اعتمر في أشهر الحج وحج من عامه لا يكون
~~متمتعا بالاتفاق؛ لأن عمرته مكية والسفر الأول انتهى بالعمرة الفاسدة ولا
~~تمتع لأهل مكة.
# (ومن اعتمر في أشهر الحج وحج من عامه فأيهما PageV03P020
~~أفسد مضى فيه) ؛ لأنه لا يمكنه الخروج عن عهدة
~~الإحرام إلا بالأفعال (وسقط دم المتعة) ؛ لأنه لم يترفق بأداء نسكين صحيحين
~~في سفرة واحدة
# (وإذا تمتعت ms0175 المرأة فضحت بشاة لم يجزها عن المتعة) ؛ لأنها أتت بغير
~~الواجب، وكذا الجواب في الرجل.
# (وإذا حاضت المرأة عند الإحرام اغتسلت وأحرمت وصنعت كما يصنعه الحاج غير
~~أنها لا تطوف بالبيت حتى تطهر) PageV03P021
~~لحديث عائشة - رضي الله عنها - حين حاضت بسرف PageV03P022
~~ولأن الطواف في المسجد والوقوف في المفازة، وهذا
~~الاغتسال للإحرام لا للصلاة فيكون مفيدا.
# (فإن حاضت بعد الوقوف وطواف الزيارة انصرفت من مكة ولا شيء عليها لطواف
~~الصدر) «؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - رخص للنساء الحيض في ترك طواف
~~الصدر» .
# (ومن اتخذ مكة دارا فليس عليه طواف الصدر) ؛ لأنه على من يصدر إلا إذا
~~اتخذها دارا بعدما حل النفر الأول فيما يروى عن أبي حنيفة - رحمه الله -
~~ويرويه البعض عن محمد - رحمه الله -؛ لأنه وجب عليه بدخول وقته فلا يسقط
~~بنية الإقامة بعد ذلك، والله أعلم بالصواب. PageV03P023
~~(وإذا تطيب المحرم فعليه الكفارة PageV03P024
~~فإن طيب عضوا كاملا فما زاد فعليه دم) وذلك مثل الرأس
~~والساق والفخذ وما أشبه ذلك؛ لأن الجناية تتكامل بتكامل الارتفاق، وذلك في
~~العضو الكامل فيترتب عليه كمال الموجب (وإن طيب أقل من عضو فعليه الصدقة) ؛
~~لقصور الجناية. وقال محمد - رحمه الله -: يجب بقدره من الدم اعتبارا للجزء
~~بالكل. وفي المنتقى أنه إذا طيب ربع العضو فعليه دم اعتبارا بالحلق، ونحن
~~نذكر الفرق بينهما من بعد إن شاء الله. ثم واجب الدم يتأدى بالشاة في جميع
~~المواضع إلا في موضعين نذكرهما في باب الهدي إن شاء الله تعالى. وكل صدقة
~~في الإحرام غير مقدرة فهي PageV03P025
~~نصف صاع من بر إلا ما يجب بقتل القملة والجرادة، هكذا
~~روي عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -.
# قال (فإن خضب رأسه بحناء فعليه دم) ؛ لأنه طيب. قال - صلى الله عليه وسلم
~~-: «الحناء طيب» وإن صار ملبدا فعليه دمان دم للتطيب ودم للتغطية. ولو خضب
~~رأسه بالوسمة لا شيء عليه؛ لأنها ليست بطيب. وعن أبي يوسف - رحمه الله -
~~أنه إذا خضب رأسه بالوسمة؛ لأجل المعالجة من الصداع فعليه الجزاء باعتبار
~~أنه يغلف رأسه ms0176 وهذا صحيح. ثم ذكر محمد في الأصل رأسه ولحيته، واقتصر على
~~ذكر الرأس في الجامع الصغير دل أن كل واحد منهما مضمون.
# (فإن ادهن بزيت فعليه دم عند أبي حنيفة وقالا: عليه الصدقة) وقال الشافعي
~~- رحمه الله -: إذا استعمله في الشعر فعليه دم لإزالة الشعث، وإن استعمله
~~في غيره فلا شيء عليه لانعدامه. ولهما أنه من الأطعمة إلا أن فيه ارتفاقا
~~بمعنى قتل الهوام PageV03P026
~~وإزالة الشعث فكانت جناية قاصرة. ولأبي حنيفة - رحمه
~~الله - أنه أصل الطيب، ولا يخلو عن نوع طيب، ويقتل الهوام ويلين الشعر
~~ويزيل التفث والشعث فتتكامل الجناية بهذه الجملة فتوجب الدم، وكونه مطعوما
~~لا ينافيه كالزعفران، وهذا الخلاف في الزيت البحت والخل البحت.
# أما المطيب منه كالبنفسج والزنبق وما أشبههما يجب باستعماله الدم
~~بالاتفاق؛ لأنه طيب، وهذا إذا استعمله على وجه التطيب، ولو داوى به جرحه أو
~~شقوق رجليه فلا كفارة عليه؛ لأنه ليس بطيب في نفسه إنما هو أصل الطيب أو
~~طيب من وجه فيشترط استعماله على وجه PageV03P027
~~التطيب، بخلاف ما إذا تداوى بالمسك وما أشبهه.
# (وإن لبس ثوبا مخيطا أو غطى رأسه يوما كاملا فعليه دم، PageV03P028
~~وإن كان أقل من ذلك فعليه صدقة) وعن أبي يوسف - رحمه
~~الله - أنه إذا لبس أكثر من نصف يوم فعليه دم، وهو قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - أولا. وقال الشافعي - رحمه الله -: يجب الدم بنفس اللبس؛ لأن
~~الارتفاق يتكامل بالاشتمال على بدنه.
# ولنا أن معنى الترفق مقصود من اللبس، فلا بد من اعتبار المدة؛ ليحصل على
~~الكمال ويجب الدم، فقدر باليوم؛ لأنه يلبس فيه ثم ينزع عادة وتتقاصر فيما
~~دونه الجناية فتجب الصدقة، غير أن أبا يوسف - رحمه الله - أقام الأكثر مقام
~~الكل. PageV03P029
~~ولو ارتدى بالقميص أو اتشح به أو ائتزر بالسراويل فلا
~~بأس به؛ لأنه لم يلبسه لبس المخيط. وكذا لو أدخل منكبيه في القباء ولم يدخل
~~يديه في الكمين خلافا لزفر؛ لأنه ما لبسه لبس القباء ولهذا يتكلف في حفظه.
~~والتقدير في تغطية الرأس من حيث الوقت ms0177 ما بيناه، ولا خلاف أنه إذا غطى جميع
~~رأسه يوما كاملا يجب عليه الدم؛ لأنه ممنوع عنه، ولو غطى بعض رأسه فالمروي
~~عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه اعتبر الربع اعتبارا بالحلق والعورة، وهذا؛
~~لأن ستر البعض استمتاع مقصود يعتاده بعض الناس، وعن أبي يوسف - رحمه الله -
~~أنه يعتبر أكثر الرأس اعتبارا للحقيقة. PageV03P030
~~(وإذا حلق ربع رأسه أو ربع لحيته فصاعدا فعليه دم،
~~فإن كان أقل من الربع فعليه صدقة) وقال مالك - رحمه الله -: لا يجب إلا
~~بحلق الكل: وقال الشافعي - رحمه الله - يجب بحلق القليل اعتبارا بنبات
~~الحرم. ولنا أن حلق بعض الرأس ارتفاق كامل؛ لأنه معتاد فتتكامل به الجناية
~~وتتقاصر فيما دونه بخلاف تطيب ربع العضو؛ لأنه غير مقصود، وكذا حلق بعض
~~اللحية معتاد بالعراق وأرض العرب PageV03P031
~~(وإن حلق الرقبة كلها فعليه دم) ؛ لأنه عضو مقصود
~~بالحلق. (وإن حلق الإبطين أو أحدهما فعليه دم) ؛ لأن كل واحد منهما مقصود
~~بالحلق لدفع الأذى ونيل الراحة فأشبه العانة.
# ذكر في الإبطين الحلق هاهنا وفي الأصل النتف وهو السنة (وقال أبو يوسف
~~ومحمد) رحمهما الله (إذا حلق عضوا فعليه دم، وإن كان أقل فطعام) PageV03P032
~~أراد به الصدر والساق وما أشبه ذلك؛ لأنه مقصود بطريق
~~التنور فتتكامل بحلق كله وتتقاصر عند حلق بعضه (وإن أخذ من شاربه فعليه)
~~طعام (حكومة عدل) ومعناه أنه ينظر أن هذا المأخوذ كم يكون من ربع اللحية PageV03P033
~~فيجب عليه الطعام بحسب ذلك، حتى لو كان مثلا مثل ربع
~~الربع لزمه قيمة ربع الشاة، ولفظة الأخذ من الشارب تدل على أنه هو السنة
~~فيه دون الحلق، والسنة أن يقص حتى يوازي الإطار. قال (وإن حلق موضع المحاجم
~~فعليه دم عند أبي حنيفة) - رحمه الله - (وقالا: عليه صدقة) ؛ لأنه إنما
~~يحلق الحجامة وهي ليست من المحظورات فكذا ما يكون وسيلة إليها، وإلا أن فيه
~~إزالة شيء من التفث فتجب الصدقة. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن حلقه مقصود؛
~~لأنه لا يتوسل إلى المقصود إلا به، PageV03P034
~~وقد وجد إزالة التفث عن ms0178 عضو كامل فيجب الدم.
# (وإن حلق رأس محرم بأمره أو بغير أمره فعلى الحالق الصدقة، وعلى المحلوق
~~دم) وقال الشافعي: - رحمه الله - لا يجب إن كان بغير أمره بأن كان نائما؛
~~لأن من أصله أن الإكراه يخرج المكره من أن يكون مؤاخذا بحكم الفعل والنوم
~~أبلغ منه. وعندنا بسبب النوم والإكراه ينتفي المأثم دون الحكم وقد تقرر
~~سببه، وهو ما نال من الراحة والزينة PageV03P035
~~فيلزمه الدم حتما، بخلاف المضطر حيث يتخير؛ لأن الآفة
~~هناك سماوية وهاهنا من العباد، ثم لا يرجع المحلوق رأسه على الحالق؛ لأن
~~الدم PageV03P036
~~إنما لزمه بما نال من الراحة فصار كالمغرور في حق
~~العقر، وكذا إذا كان الحالق حلالا لا يختلف الجواب في حق المحلوق رأسه،
~~وأما الحالق تلزمه الصدقة في مسألتنا في الوجهين.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: لا شيء عليه وعلى هذا الخلاف إذا حلق المحرم
~~رأس حلال. له أن معنى الارتفاق لا يتحقق بحلق شعر غيره وهو الموجب. ولنا أن
~~إزالة ما ينمو من بدن الإنسان من محظورات الإحرام؛ لاستحقاقه الأمان بمنزلة
~~نبات الحرم فلا يفترق الحال بين شعره وشعر غيره إلا أن كمال الجناية في
~~شعره (فإن أخذ من شارب حلال أو قلم أظافيره أطعم ما شاء) والوجه فيه ما
~~بينا. ولا يعرى عن نوع ارتفاق؛ لأن يتأذى بتفث غيره وإن كان أقل من التأذي
~~بتفث نفسه فيلزمه الطعام (وإن قص أظافير يديه ورجليه فعليه دم) ؛ لأنه من
~~المحظورات لما فيه من قضاء التفث وإزالة ما ينمو من البدن، فإذا قلمها كلها
~~فهو ارتفاق كامل فيلزمه الدم، ولا يزاد على دم إن حصل في مجلس واحد؛ لأن
~~الجناية من نوع PageV03P037
~~واحد، فإن كان في مجالس فكذلك عند محمد - رحمه الله
~~-؛ لأن مبناها على التداخل فأشبه كفارة الفطر إلا إذا تخللت الكفارة
~~لارتفاع الأولى بالتكفير. وعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تجب
~~أربعة دماء إن قلم في كل مجلس يدا أو رجلا؛ لأن الغالب فيه معنى العبادة
~~فيتقيد التداخل باتحاد المجلس كما ms0179 في آي السجدة. PageV03P038
~~(وإن قص يدا أو رجلا فعليه دم) إقامة للربع مقام الكل
~~كما في الحلق (وإن قص أقل من خمسة أظافير فعليه صدقة) معناه تجب بكل ظفر
~~صدقة. وقال زفر - رحمه الله -: يجب الدم بقص ثلاثة منها، وهو قول أبي حنيفة
~~الأول؛ لأن في أظافير اليد الواحدة دما، والثلاث أكثرها. وجه المذكور في
~~الكتاب أن أظافير كف واحد أقل ما يجب الدم بقلمه وقد أقمناها مقام الكل،
~~فلا يقام أكثرها مقام كلها؛ لأنه يؤدي إلى ما لا يتناهى (وإن قص خمسة
~~أظافير متفرقة من يديه ورجليه فعليه صدقة عند أبي حنيفة وأبي يوسف) رحمهما
~~الله تعالى (وقال محمد) : - رحمه الله - (عليه دم) اعتبارا بما لو قصها من
~~كف واحد، وبما إذا حلق ربع الرأس من مواضع متفرقة. ولهما أن PageV03P039
~~كمال الجناية بنيل الراحة والزينة وبالقلم على هذا
~~الوجه يتأذى ويشينه ذلك، بخلاف الحلق؛ لأنه معتاد على ما مر. وإذا تقاصرت
~~الجناية تجب فيها الصدقة فيجب بقلم كل ظفر طعام مسكين، وكذلك لو قلم أكثر
~~من خمسة متفرقا لأن يبلغ ذلك دما فحينئذ ينقص عنه ما شاء.
# قال: (وإن انكسر ظفر المحرم وتعلق فأخذه فلا شيء عليه) ؛ لأنه لا ينمو
~~بعد الانكسار فأشبه اليابس من شجر الحرم
# (وإن تطيب أو لبس مخيطا أو حلق من عذر فهو مخير إن شاء ذبح وإن شاء تصدق
~~على ستة مساكين بثلاثة أصوع من الطعام وإن شاء صام ثلاثة أيام) لقوله تعالى
~~{ففدية من صيام أو صدقة أو نسك} [البقرة: 196] وكلمة أو للتخيير وقد فسرها
~~رسول الله - عليه الصلاة والسلام - بما ذكرنا، والآية نزلت في المعذور PageV03P040
~~ثم الصوم يجزيه في أي موضع شاء؛ لأنه عبادة في كل
~~مكان، وكذلك الصدقة عندنا لما بينا. وأما النسك فيختص بالحرم بالاتفاق؛ لأن
~~الإراقة لم تعرف قربة إلا في زمان أو مكان، وهذا الدم لا يختص بزمان فتعين
~~اختصاصه بالمكان، ولو اختار الطعام أجزأه فيه التغذية والتعشية عند أبي
~~يوسف - رحمه الله - اعتبارا بكفارة اليمين. وعند محمد ms0180 - رحمه الله - لا
~~يجزيه؛ لأن الصدقة تنبئ عن التمليك وهو المذكور. PageV03P041
~~(فإن نظر إلى فرج امرأته بشهوة فأمنى لا شيء عليه) ؛
~~لأن المحرم هو الجماع ولم يوجد فصار كما لو تفكر فأمنى (وإن قبل أو لمس
~~بشهوة فعليه دم) وفي الجامع الصغير يقول: إذا مس بشهوة فأمنى، ولا فرق بين
~~ما إذا أنزل أو لم ينزل ذكره في الأصل. وكذا الجواب في الجماع فيما دون
~~الفرج. وعن الشافعي أنه إنما يفسد إحرامه في جميع ذلك إذا أنزل واعتبره
~~بالصوم. PageV03P042
~~ولنا أن فساد الحج يتعلق بالجماع ولهذا لا يفسد بسائر
~~المحظورات، وهذا ليس بجماع مقصود فلا يتعلق به ما يتعلق بالجماع إلا أن فيه
~~معنى الاستمتاع والارتفاق بالمرأة وذلك محظور الإحرام فيلزمه الدم بخلاف
~~الصوم؛ لأن المحرم فيه قضاء الشهوة، ولا يحصل بدون الإنزال فيما دون الفرج. PageV03P043
~~(وإن جامع في أحد السبيلين قبل الوقوف بعرفة فسد حجه
~~وعليه شاة، ويمضي في الحج كما يمضي من لم يفسده، وعليه القضاء) والأصل فيه
~~ما روي «أن رسول الله - عليه الصلاة والسلام - سئل عمن واقع امرأته وهما
~~محرمان بالحج قال: يريقان دما ويمضيان في حجتهما وعليهما الحج من قابل» PageV03P044
~~وهكذا نقل عن جماعة من الصحابة - رضي الله تعالى عنهم
~~-. وقال الشافعي - رحمه الله -: تجب بدنة اعتبارا بما لو جامع بعد الوقوف،
~~والحجة عليه إطلاق ما روينا، ولأن القضاء لما وجب ولا يجب إلا لاستدراك
~~المصلحة خف معنى الجناية فيكتفي بالشاة بخلاف ما بعد الوقوف؛ لأنه لا قضاء.
~~ثم سوى بين السبيلين. وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أن في غير القبل منهما
~~لا يفسد لتقاصر معنى الوطء فكان عنه روايتان (وليس عليه أن يفارق امرأته في
~~قضاء ما أفسداه) PageV03P045
~~عندنا خلافا لمالك - رحمه الله - إذا خرجا من بيتهما.
~~ولزفر - رحمه الله - إذا أحرما. وللشافعي - رحمه الله - إذا انتهيا إلى
~~المكان الذي جامعها فيه. لهم أنهما يتذاكران ذلك فيقعان في المواقعة
~~فيفترقان. ولنا أن الجامع بينهما وهو النكاح قائم فلا معنى للافتراق قبل
~~الإحرام لإباحة الوقاع ms0181 ولا بعده؛ لأنهما يتذاكران ما لحقهما من المشقة
~~الشديدة بسبب لذة يسيرة فيزدادان ندما وتحرزا فلا معنى للافتراق.
# (ومن جامع بعد الوقوف بعرفة لم يفسد حجه وعليه بدنة) خلافا للشافعي فيما
~~إذا جامع قبل الرمي؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من وقف بعرفة فقد تم
~~حجه» PageV03P046
~~وإنما تجب البدنة لقول ابن عباس - رضي الله عنهما -
~~أو؛ لأنه أعلى أنواع الارتفاق فيتغلظ موجبه.
# (وإن جامع بعد الحلق فعليه شاة) لبقاء إحرامه في حق النساء دون لبس
~~المخيط، وما أشبهه فخفت الجناية فاكتفى بالشاة.
# (ومن جامع في العمرة قبل أن يطوف أربعة أشواط فسدت عمرته فيمضي فيها
~~ويقضيها وعليه شاة. وإذا جامع بعدما طاف. أربعة أشواط أو أكثر فعليه شاة
~~ولا تفسد عمرته) PageV03P047
~~وقال الشافعي: تفسد في الوجهين وعليه بدنة اعتبارا
~~بالحج إذ هي فرض عنده كالحج. ولنا أنها سنة فكانت أحط رتبة منه فتجب الشاة
~~فيها والبدنة في الحج إظهارا للتفاوت.
# (ومن جامع ناسيا كان كمن جامع متعمدا) وقال الشافعي - رحمه الله - جماع
~~الناسي غير مفسد للحج. وكذا الخلاف في جماع النائمة والمكرهة. هو يقول: PageV03P048
~~الحظر ينعدم بهذه العوارض فلم يقع الفعل جناية. ولنا
~~أن الفساد باعتبار معنى الارتفاق في الإحرام ارتفاقا مخصوصا، وهذا لا ينعدم
~~بهذه العوارض، والحج ليس في معنى الصوم؛ لأن حالات الإحرام مذكرة بمنزلة
~~حالات الصلاة بخلاف الصوم، والله أعلم.
# (فصل) :
# (ومن طاف طواف القدوم محدثا فعليه صدقة) وقال الشافعي - رحمه الله -: PageV03P049
~~لا يعتد به لقوله - صلى الله عليه وسلم - «الطواف
~~بالبيت صلاة» إلا أن الله تعالى أباح فيه المنطق فتكون الطهارة من شرطه.
~~ولنا قوله تعالى {وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج: 29] من غير قيد الطهارة
~~فلم تكن فرضا، ثم قيل: هي سنة، والأصح أنها واجبة لأنه يجب بتركها الجابر؛
~~ولأن الخبر يوجب العمل فيثبت به الوجوب، فإذا شرع في هذا الطواف وهو سنة،
~~يصير واجبا بالشروع ويدخله نقص بترك الطهارة فيجبر بالصدقة إظهارا لدنو
~~رتبته عن الواجب بإيجاب الله، وهو طواف الزيارة، وكذا الحكم في كل طواف ms0182 هو
~~تطوع. PageV03P050
~~(ولو طاف طواف الزيارة محدثا فعليه شاة) لأنه أدخل
~~النقص في الركن فكان أفحش من الأول فيجبر بالدم (وإن كان جنبا فعليه بدنة)
~~كذا روي عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما -؛ ولأن الجنابة أغلظ من الحدث
~~فيجب جبر نقصانها بالبدنة إظهارا للتفاوت، وكذا إذا طاف أكثره جنبا أو
~~محدثا، لأن أكثر الشيء له حكم كله (والأفضل أن يعيد الطواف ما دام بمكة ولا
~~ذبح عليه) وفي بعض النسخ: وعليه أن يعيد. PageV03P052
~~والأصح أنه يؤمر بالإعادة في الحدث استحبابا وفي
~~الجنابة إيجابا لفحش النقصان بسبب الجنابة وقصوره بسبب الحدث. ثم إذا أعاده
~~وقد طافه محدثا لا ذبح عليه وإن أعاده بعد أيام النحر؛ لأن بعد الإعادة لا
~~يبقى إلا شبهة النقصان، وإن أعاده وقد طافه جنبا في أيام النحر فلا شيء
~~عليه لأنه أعاده في وقته، وإن أعاده بعد أيام النحر لزمه الدم عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - بالتأخير على ما عرف من مذهبه. ولو رجع إلى أهله وقد
~~طافه جنبا عليه أن يعود؛ لأن النقص كثير فيؤمر بالعود استدراكا له PageV03P053
~~ويعود بإحرام جديد. وإن لم يعد وبعث بدنة أجزأه لما
~~بينا أنه جابر له، إلا أن الأفضل هو العود.
# ولو رجع إلى أهله وقد طافه محدثا إن عاد وطاف جاز، وإن بعث بالشاة فهو
~~أفضل؛ لأنه خف معنى النقصان وفيه نفع للفقراء، ولو لم يطف طواف الزيارة
~~أصلا حتى رجع إلى أهله فعليه أن يعود بذلك الإحرام لانعدام التحلل منه وهو
~~محرم عن النساء أبدا حتى يطوف.
# (ومن طاف طواف الصدر محدثا فعليه صدقة) لأنه دون طواف الزيارة، وإن كان
~~واجبا فلا بد من إظهار التفاوت. وعن أبي حنيفة أنه تجب شاة، إلا أن الأول
~~أصح (ولو طاف جنبا فعليه شاة) لأنه نقص كثير، ثم هو دون طواف الزيارة
~~فيكتفى بالشاة.
# (ومن ترك من طواف الزيارة ثلاثة أشواط فما دونها فعليه شاة) PageV03P054
~~لأن النقصان بترك الأقل يسير فأشبه النقصان بسبب
~~الحدث فتلزمه شاة. فلو رجع إلى أهله ms0183 أجزأه أن لا يعود PageV03P055
~~ويبعث بشاة لما بينا (ومن ترك أربعة أشواط بقي محرما
~~أبدا حتى يطوفها) لأن المتروك أكثر فصار كأنه لم يطف أصلا.
# (ومن ترك طواف الصدر أو أربعة أشواط منه فعليه شاة) لأنه ترك الواجب أو
~~الأكثر منه، وما دام بمكة يؤمر بالإعادة إقامة للواجب في وقته (ومن ترك
~~ثلاثة أشواط من طواف الصدر فعليه الصدقة، ومن طاف طواف الواجب في جوف
~~الحجر، فإن كان بمكة أعاده) لأن الطواف وراء الحطيم واجب على ما قدمناه.
# والطواف في جوف الحجر أن يدور حول الكعبة ويدخل الفرجتين اللتين بينها
~~وبين الحطيم، فإذا فعل ذلك فقد أدخل نقصا في طوافه فما دام بمكة أعاده كله
~~ليكون مؤديا للطواف على الوجه المشروع (وإن أعاد على الحجر) خاصة (أجزأه)
~~لأنه تلافى ما هو المتروك وهو أن يأخذ عن يمينه خارج الحجر حتى ينتهي إلى
~~آخره ثم يدخل الحجر من الفرجة ويخرج من الجانب الآخر هكذا يفعله سبع مرات.
~~(فإن رجع إلى أهله ولم يعده فعليه دم) لأنه تمكن نقصان في طوافه بترك ما هو
~~قريب من الربع ولا تجزيه الصدقة.
# (ومن طاف طواف الزيارة على غير وضوء وطواف الصدر في آخر أيام التشريق
~~طاهرا فعليه دم) ، فإن كان طاف طواف الزيارة جنبا فعليه دمان عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله - (وقالا عليه دم واحد) لأن في الوجه الأول لم ينقل طواف الصدر
~~إلى طواف الزيارة لأنه واجب، وإعادة طواف الزيارة بسبب الحدث غير واجب
~~وإنما هو مستحب فلا ينقل إليه. وفي الوجه الثاني ينقل طواف الصدر إلى طواف
~~الزيارة لأنه مستحق الإعادة فيصير تاركا لطواف الصدر مؤخرا لطواف الزيارة
~~عن أيام النحر فيجب الدم بترك الصدر بالاتفاق وبتأخير الآخر على الخلاف،
~~إلا أنه يؤمر بإعادة طواف الصدر ما دام بمكة ولا يؤمر بعد الرجوع PageV03P056
~~على ما بينا.
# (ومن طاف لعمرته وسعى على غير وضوء وحل فما دام بمكة يعيدهما ولا شيء
~~عليه) أما إعادة الطواف فلتمكن النقص فيه بسبب الحدث. وأما السعي فلأنه ms0184 تبع
~~للطواف، وإذا أعادهما لا شيء عليه لارتفاع النقصان (وإن رجع إلى أهله قبل
~~أن يعيد فعليه دم) لترك الطهارة فيه، ولا يؤمر بالعود لوقوع التحلل بأداء
~~الركن إذ النقصان يسير، وليس عليه في السعي شيء؛ لأنه أتى به على أثر طواف
~~معتد به، وكذا إذا أعاد الطواف ولم يعد السعي في الصحيح. PageV03P057
~~(ومن ترك السعي بين الصفا والمروة فعليه دم وحجه تام)
~~لأن السعي من الواجبات عندنا فيلزم بتركه الدم دون الفساد.
# (ومن أفاض قبل الإمام من عرفات فعليه دم) وقال الشافعي - رحمه الله -: لا
~~شيء عليه؛ لأن الركن أصل الوقوف فلا يلزمه بترك الإطالة شيء. ولنا أن
~~الاستدامة إلى غروب الشمس واجبة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «فادفعوا
~~بعد غروب الشمس» فيجب بتركه الدم، بخلاف ما إذا وقف ليلا لأن استدامة
~~الوقوف على PageV03P059
~~من وقف نهارا لا ليلا، فإن عاد إلى عرفة بعد غروب
~~الشمس لا يسقط عنه الدم في ظاهر الرواية، لأن المتروك لا يصير مستدركا.
~~واختلفوا فيما إذا عاد قبل الغروب.
# (ومن ترك الوقوف بالمزدلفة فعليه دم) لأنه من الواجبات.
# (ومن ترك رمي الجمار في الأيام كلها فعليه دم) لتحقق ترك الواجب، ويكفيه
~~دم واحد؛ لأن الجنس متحد كما في الحلق، والترك إنما يتحقق بغروب الشمس من
~~آخر أيام الرمي؛ لأنه لم يعرف قربة إلا فيها، وما دامت الأيام باقية
~~فالإعادة ممكنة فيرميها على التأليف ثم بتأخيرها يجب الدم PageV03P060
~~عند أبي حنيفة خلافا لهما.
# (وإن ترك رمي يوم واحد فعليه دم) لأنه نسك تام (ومن ترك رمي إحدى الجمار
~~الثلاث فعليه الصدقة) لأن الكل في هذا اليوم نسك واحد فكان المتروك أقل إلا
~~أن يكون المتروك أكثر من النصف فحينئذ يلزمه الدم لوجود ترك الأكثر (وإن
~~ترك رمي جمرة العقبة في يوم النحر فعليه دم) لأنه كل وظيفة هذا اليوم رميا
~~وكذا إذا ترك الأكثر منها (وإن ترك منها حصاة أو حصاتين أو ثلاثا تصدق لكل
~~حصاة نصف صاع إلا أن يبلغ دما فينقص ما شاء) لأن ms0185 المتروك هو الأقل فتكفيه
~~الصدقة.
# (ومن أخر الحلق حتى مضت أيام النحر فعليه دم عند أبي حنيفة، وكذا إذا أخر
~~طواف الزيارة) حتى مضت أيام التشريق (فعليه دم عنده وقالا: لا شيء عليه في
~~الوجهين) وكذا الخلاف في تأخير الرمي وفي تقديم نسك على نسك PageV03P061
~~كالحلق قبل الرمي ونحر القارن قبل الرمي والحلق قبل
~~الذبح، لهما أن ما فات مستدرك بالقضاء ولا يجب مع القضاء شيء آخر.
# وله حديث ابن مسعود - رضي الله عنه - أنه قال " من قدم نسكا على نسك
~~فعليه دم " ولأن التأخير عن المكان يوجب الدم فيما هو موقت بالمكان
~~كالإحرام فكذا التأخير عن الزمان فيما هو موقت بالزمان. PageV03P062
~~(وإن حلق في أيام النحر في غير الحرم فعليه دم، ومن
~~اعتمر فخرج من الحرم وقصر فعليه دم عند أبي حنيفة ومحمد) رحمهما الله تعالى
~~(وقال أبو يوسف) - رحمه الله -: (لا شيء عليه) قال - رضي الله عنه -: ذكر
~~في الجامع الصغير قول أبي يوسف في المعتمر ولم يذكره في الحاج. قيل هو
~~بالاتفاق؛ لأن السنة جرت في الحج بالحلق بمنى وهو من الحرم. والأصح أنه على
~~الخلاف، هو يقول: الحلق غير مختص بالحرم «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وأصحابه أحصروا بالحديبية وحلقوا في غير الحرم» . ولهما أن الحلق لما جعل
~~محللا صار كالسلام في آخر الصلاة فإنه من واجباتها، وإن كان محللا، فإذا
~~صار نسكا اختص بالحرم كالذبح وبعض الحديبية من الحرم فلعلهم حلقوا فيه.
# فالحاصل أن الحلق يتوقت بالزمان والمكان عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وعند أبي يوسف لا يتوقت بهما وعند محمد يتوقت بالمكان دون الزمان، وعند زفر
~~يتوقت بالزمان دون المكان. PageV03P063
~~وهذا الخلاف في التوقيت في حق التضمين بالدم. وأما في
~~حق التحلل فلا يتوقت بالاتفاق. والتقصير والحلق في العمرة غير موقت بالزمان
~~بالإجماع؛ لأن أصل العمرة لا يتوقت به PageV03P064
~~بخلاف المكان؛ لأنه موقت به. قال (فإن لم يقصر حتى
~~رجع وقصر فلا شيء عليه في قولهم جميعا) معناه: إذا خرج المعتمر ثم عاد؛ ms0186
~~لأنه أتى به في مكان فلا يلزمه ضمانه.
# (فإن حلق القارن قبل أن يذبح فعليه دمان) عند أبي حنيفة - رحمه الله -:
~~دم بالحلق في غير أوانه؛ لأن أوانه بعد الذبح ودم بتأخير الذبح عن الحلق.
~~وعندهما يجب عليه دم واحد وهو الأول، ولا يجب بسبب التأخير شيء على ما
~~قلنا. PageV03P065
~~(فصل) :
# اعلم أن صيد البر محرم على المحرم، وصيد البحر حلال لقوله تعالى {أحل لكم
~~صيد البحر} [المائدة: 96] إلى آخر الآية. PageV03P066
~~وصيد البر ما يكون توالده ومثواه في البر، وصيد البحر
~~ما يكون توالده ومثواه في الماء. والصيد هو الممتنع المتوحش في أصل الخلقة،
~~واستثنى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الخمس الفواسق وهي: الكلب
~~العقور، والذئب والحدأة، والغراب والحية، والعقرب، فإنها مبتدئات بالأذى.
~~والمراد به الغراب الذي يأكل PageV03P067
~~الجيف. هو المروي عن أبي يوسف - رحمه الله -.
# قال: (وإذا قتل المحرم صيدا أو دل عليه من قتله فعليه الجزاء) أما القتل
~~فلقوله تعالى {لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم ومن قتله منكم متعمدا فجزاء}
~~[المائدة: 95] الآية نص على إيجاب الجزاء.
# وأما PageV03P068
~~الدلالة ففيها خلاف الشافعي - رحمه الله -. هو يقول:
~~الجزاء تعلق بالقتل، والدلالة ليست بقتل، فأشبه دلالة الحلال حلالا. ولنا
~~ما روينا من حديث أبي قتادة - رضي الله عنه -. PageV03P069
~~وقال عطاء - رحمه الله -: أجمع الناس على أن على
~~الدال الجزاء؛ ولأن الدلالة من محظورات الإحرام ولأنه تفويت الأمن على
~~الصيد إذ هو آمن بتوحشه وتواريه فصار كالإتلاف؛ ولأن المحرم بإحرامه التزم
~~الامتناع عن التعرض فيضمن بترك ما التزمه كالمودع PageV03P070
~~بخلاف الحلال لأنه لا التزام من جهته، على أن فيه
~~الجزاء على ما روي عن أبي يوسف وزفر رحمهما الله، والدلالة الموجبة للجزاء
~~أن لا يكون المدلول عالما بمكان الصيد وأن يصدقه في الدلالة، حتى لو كذبه
~~وصدق غيره لا ضمان على المكذب (ولو كان الدال حلالا في الحرم لم يكن عليه
~~شيء) لما قلنا (وسواء في ذلك العامد والناسي) لأنه ضمان يعتمد وجوبه
~~الإتلاف PageV03P071
~~فأشبه غرامات الأموال (والمبتدئ والعائد سواء) لأن ms0187
~~الموجب لا يختلف. PageV03P072
~~(والجزاء عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أن
~~يقوم الصيد في المكان الذي قتل فيه أو في أقرب المواضع منه إذا كان في برية
~~فيقومه ذوا عدل، ثم هو مخير في الفداء إن شاء ابتاع بها هديا وذبحه إن بلغت
~~هديا، وإن شاء اشترى بها طعاما وتصدق على كل مسكين نصف صاع من بر أو صاعا
~~من تمر أو شعير، وإن شاء صام) على ما نذكر، وقال محمد والشافعي: يجب في
~~الصيد النظير فيما له نظير، ففي الظبي شاة، وفي الضبع شاة، وفي الأرنب
~~عناق، PageV03P073
~~وفي اليربوع جفرة، وفي النعامة بدنة، وفي حمار الوحش
~~بقرة لقوله تعالى {فجزاء مثل ما قتل من النعم} [المائدة: 95] ومثله من
~~النعم ما يشبه المقتول صورة؛ لأن القيمة لا تكون نعما. والصحابة - رضي الله
~~عنهم - أوجبوا النظير من حيث الخلقة والمنظر في النعامة والظبي وحمار الوحش
~~والأرنب على ما بينا.
# وقال - صلى الله عليه وسلم - «الضبع صيد وفيه شاة» وما ليس له نظير عند
~~محمد - رحمه الله - تجب فيه القيمة مثل العصفور والحمام وأشباههما. وإذا
~~وجبت القيمة كان قوله كقولهما. والشافعي - رحمه الله - يوجب في الحمامة شاة
~~ويثبت المشابهة بينهما من حيث إن كل واحد منهما يعب ويهدر. ولأبي حنيفة 
~~وأبي يوسف رحمهما الله أن المثل المطلق هو المثل صورة ومعنى، ولا يمكن
~~الحمل عليه فحمل على PageV03P074
~~المثل معنى لكونه معهودا في الشرع كما في حقوق العباد
~~أو لكونه مرادا بالإجماع، أو لما فيه من التعميم، وفي ضده التخصيص. والمراد
~~بالنص والله أعلم فجزاء قيمة ما قتل من النعم الوحشي. واسم النعم ينطلق على
~~الوحشي والأهلي، كذا قاله أبو عبيدة والأصمعي رحمهما الله. والمراد بما روي
~~التقدير به دون إيجاب المعين. PageV03P075
~~ثم الخيار إلى القاتل في أن يجعله هديا أو طعاما أو
~~صوما عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله.
# وقال محمد والشافعي رحمهما الله: الخيار إلى الحكمين في ذلك، فإن حكما
~~بالهدي يجب النظير على ما ذكرنا، وإن حكما بالطعام ms0188 أو بالصيام فعلى ما قال
~~أبو حنيفة وأبو يوسف. لهما أن التخيير شرع رفقا بمن عليه فيكون الخيار إليه
~~كما في كفارة اليمين. ولمحمد والشافعي قوله تعالى {يحكم به ذوا عدل منكم
~~هديا} [المائدة: 95] الآية، ذكر الهدي منصوبا PageV03P076
~~لأنه تفسير لقوله تعالى {يحكم به} [المائدة: 95]
~~ومفعول لحكم الحكم، ثم ذكر الطعام والصيام بكلمة أو فيكون الخيار إليهما.
~~قلنا: الكفارة عطفت على الجزاء لا على الهدي بدليل أنه مرفوع، وكذا قوله
~~تعالى {أو عدل ذلك صياما } [المائدة: 95] مرفوع، فلم يكن فيها دلالة اختيار
~~الحكمين، وإنما يرجع إليهما في تقويم المتلف ثم الاختيار بعد ذلك إلى من
~~عليه، ويقومان في المكان الذي أصابه لاختلاف القيم باختلاف الأماكن، فإن
~~كان الموضع برا لا يباع فيه الصيد يعتبر أقرب PageV03P077
~~المواضع إليه مما يباع فيه ويشترى. قالوا: والواحد
~~يكفي والمثنى أولى؛ لأنه أحوط وأبعد عن الغلط كما في حقوق العباد. وقيل
~~يعتبر المثنى ههنا بالنص.
# (والهدي لا يذبح إلا بمكة) لقوله تعالى {هديا بالغ الكعبة} [المائدة: 95]
~~(ويجوز الإطعام في غيرها) خلافا للشافعي - رحمه الله -. هو يعتبره بالهدي
~~والجامع التوسعة على سكان الحرم، ونحن نقول: الهدي قربة غير معقولة فيختص
~~بمكان أو زمان. أما الصدقة قربة معقولة في كل زمان ومكان (والصوم يجوز في
~~غير مكة) ؛ لأنه قربة في كل مكان (فإن ذبح الهدي بالكوفة أجزأه عن الطعام)
~~معناه إذا تصدق باللحم وفيه وفاء بقيمة الطعام؛ لأن الإراقة لا تنوب عنه.
~~وإذا وقع الاختيار على الهدي يهدي ما يجزيه في الأضحية PageV03P078
~~لأن مطلق اسم الهدي منصرف إليه. وقال محمد والشافعي:
~~يجزي صغار النعم فيها؛ لأن الصحابة - رضي الله عنهم - أوجبوا عناقا وجفرة.
# وعند أبي حنيفة وأبي يوسف يجوز الصغار على وجه الإطعام: يعني إذا تصدق.
~~وإذا وقع الاختيار على الطعام يقوم المتلف بالطعام عندنا؛ لأنه هو المضمون
~~فتعتبر قيمته (وإذا اشترى بالقيمة طعاما تصدق على كل مسكين نصف صاع من بر
~~أو صاعا من تمر أو شعير، ولا يجوز أن يطعم المسكين أقل من نصف صاع) ms0189 ؛ لأن PageV03P079
~~الطعام المذكور ينصرف إلى ما هو المعهود في الشرع
~~(وإن اختار الصيام يقوم المقتول طعاما ثم يصوم عن كل نصف صاع من بر أو صاع
~~من تمر أو شعير يوما) ؛ لأن تقدير الصيام بالمقتول غير ممكن إذ لا قيمة
~~للصيام فقدرناه بالطعام، والتقدير على هذا الوجه معهود في الشرع كما في باب
~~الفدية (فإن فضل من الطعام أقل من نصف صاع فهو مخير إن شاء تصدق به، وإن
~~شاء صام عنه يوما كاملا) ؛ لأن الصوم أقل من يوم غير مشروع، وكذلك إن كان
~~الواجب دون طعام مسكين يطعم قدر الواجب أو يصوم يوما كاملا لما قلنا.
# (ولو جرح صيدا أو نتف شعره أو قطع عضوا منه ضمن ما نقصه) اعتبارا للبعض
~~بالكل كما في حقوق العباد (ولو نتف ريش طائر أو قطع قوائم صيد فخرج من حيز
~~الامتناع فعليه قيمته كاملة) ؛ لأنه فوت عليه الأمن بتفويت آلة الامتناع
~~فيغرم جزاءه.
# (ومن كسر بيض نعامة فعليه قيمته) وهذا مروي عن علي وابن عباس - رضي الله
~~عنهم -، ولأنه أصل PageV03P080
~~الصيد، وله عرضية أن يصير صيدا فنزل منزلة الصيد
~~احتياطا ما لم يفسد (فإن خرج من البيض فرخ ميت فعليه قيمته حيا) وهذا
~~استحسان، والقياس أن لا يغرم سوى البيضة؛ لأن حياة الفرخ غير معلومة. وجه
~~الاستحسان أن البيض معد؛ ليخرج منه الفرخ الحي، والكسر قبل أوانه سبب لموته
~~فيحال به عليه احتياطا، وعلى هذا إذا ضرب بطن ظبية فألقت جنينا ميتا وماتت
~~فعليه قيمتهما. PageV03P081
~~(وليس في قتل الغراب والحدأة والذئب والحية والعقرب
~~والفأرة والكلب العقور جزاء) ؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «خمس من
~~الفواسق يقتلن في الحل والحرم، الحدأة والحية والعقرب، والفأرة والكلب
~~العقور» وقال - صلى الله عليه وسلم - «يقتل المحرم الفأرة والغراب والحدأة
~~والعقرب والحية والكلب العقور» وقد ذكر الذئب في بعض الروايات. وقيل المراد
~~بالكلب العقور الذئب، أو يقال إن الذئب في معناه، PageV03P082
~~والمراد بالغراب الذي يأكل الجيف ويخلط؛ لأنه يبتدئ
~~بالأذى، أما العقعق فغير مستثنى؛ لأنه لا يسمى ms0190 غرابا ولا يبتدئ بالأذى. وعن
~~أبي حنيفة - رحمه الله - أن الكلب العقور وغير العقور والمستأنس والمتوحش
~~منهما سواء؛ لأن المعتبر في ذلك الجنس، PageV03P083
~~وكذا الفأرة الأهلية والوحشية سواء. والضب واليربوع
~~ليسا من الخمس المستثناة؛ لأنهما لا يبتدئان بالأذى.
# (وليس في قتل البعوض والنمل والبراغيث والقراد شيء) ؛ لأنها ليست بصيود
~~وليست بمتولدة من البدن ثم هي مؤذية بطباعها، والمراد بالنمل السود أو
~~الصفر الذي يؤذي، وما لا يؤذي لا يحل قتلها، ولكن لا يجب الجزاء للعلة
~~الأولى.
# (ومن قتل قملة تصدق بما شاء) مثل كف من طعام؛ لأنها متولدة من التفث الذي
~~على البدن (وفي الجامع الصغير أطعم شيئا) وهذا يدل على أنه يجزيه أن يطعم
~~مسكينا شيئا يسيرا على سبيل الإباحة وإن لم يكن مشبعا.
# (ومن قتل جرادة تصدق PageV03P084
~~بما شاء) ؛ لأن الجراد من صيد البر فإن الصيد ما لا
~~يمكن أخذه إلا بحيلة ويقصده الآخذ (وتمرة خير من جرادة) لقول عمر - رضي
~~الله عنه -: تمرة خير من جرادة.
# (ولا شيء عليه في ذبح السلحفاة) ؛ لأنه من الهوام والحشرات فأشبه الخنافس
~~والوزغات، ويمكن أخذه من غير حيلة وكذا لا يقصد بالأخذ فلم يكن صيدا.
# (ومن حلب صيد الحرم فعليه قيمته) ؛ لأن اللبن من أجزاء الصيد فأشبه كله.
# (ومن قتل ما لا يؤكل لحمه من الصيد كالسباع ونحوها فعليه الجزاء) إلا ما
~~استثناه الشرع وهو ما عددناه. وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يجب الجزاء؛
~~لأنها جبلت على الإيذاء فدخلت في الفواسق المستثناة ، وكذا اسم الكلب يتناول
~~السباع بأسرها لغة. PageV03P085
~~ولنا أن السبع صيد لتوحشه، وكونه مقصودا بالأخذ إما
~~لجلده أو ليصطاد به أو لدفع أذاه، والقياس على الفواسق ممتنع لما فيه من
~~إبطال العدد، PageV03P086
~~واسم الكلب لا يقع على السبع عرفا والعرف أملك (ولا
~~يجاوز بقيمته شاة) وقال زفر - رحمه الله -: تجب قيمته بالغة ما بلغت
~~اعتبارا بمأكول اللحم.
# ولنا قوله - صلى الله عليه وسلم - «الضبع صيد وفيه الشاة» PageV03P087
~~ولأن اعتبار قيمته لمكان الانتفاع بجلده لا؛ لأنه
~~محارب مؤذ، ومن هذا ms0191 الوجه لا يزاد على قيمة الشاة ظاهرا.
# (وإذا صال السبع على المحرم فقتله لا شيء عليه) وقال زفر: يجب الجزاء
~~اعتبارا بالجمل الصائل. ولنا ما روي عن عمر أنه قتل سبعا وأهدى كبشا وقال:
~~إنا ابتدأناه؛ ولأن المحرم ممنوع عن التعرض لا عن دفع الأذى، ولهذا كان
~~مأذونا في دفع المتوهم من الأذى كما في الفواسق فلأن يكون مأذونا في دفع
~~المتحقق منه أولى، PageV03P088
~~ومع وجود الإذن من الشارع لا يجب الجزاء حقا له،
~~بخلاف الجمل الصائل؛ لأنه لا إذن من صاحب الحق وهو العبد.
# (فإن اضطر المحرم إلى قتل صيد فقتله فعليه الجزاء) ؛ لأن الإذن مقيد
~~بالكفارة بالنص على ما تلوناه من قبل.
# (ولا بأس للمحرم أن يذبح الشاة والبقرة والبعير والدجاجة والبط الأهلي) ؛
~~لأن هذه الأشياء ليست بصيود؛ لعدم التوحش، والمراد بالبط الذي يكون في
~~المساكن والحياض؛ لأنه ألوف بأصل الخلقة (ولو ذبح حماما مسرولا فعليه
~~الجزاء) خلافا لمالك - رحمه الله -. له أنه ألوف مستأنس ولا يمتنع بجناحيه
~~لبطء نهوضه، PageV03P089
~~ونحن نقول: الحمام متوحش بأصل الخلقة ممتنع بطيرانه،
~~وإن كان بطيء النهوض، والاستئناس عارض فلم يعتبر (وكذا إذا قتل ظبيا
~~مستأنسا) ؛ لأنه صيد في الأصل فلا يبطله الاستئناس كالبعير إذا ند لا يأخذ
~~حكم الصيد في الحرمة على المحرم.
# (وإذا ذبح المحرم صيدا فذبيحته ميتة لا يحل أكلها) وقال الشافعي - رحمه
~~الله -: يحل ما ذبحه المحرم لغيره؛ لأنه عامل له فانتقل فعله إليه. ولنا أن
~~الذكاة فعل مشروع وهذا فعل حرام فلا يكون ذكاة كذبيحة PageV03P090
~~المجوسي؛ وهذا لأن المشروع هو الذي قام مقام الميز
~~بين الدم واللحم تيسيرا فينعدم بانعدامه PageV03P091
~~(فإن أكل المحرم الذابح من ذلك شيئا فعليه قيمة ما
~~أكل عند أبي حنيفة) - رحمه الله -. (وقالا: ليس عليه جزاء ما أكل، وإن أكل
~~منه محرم آخر فلا شيء عليه في قولهم جميعا) لهما أن هذه ميتة فلا يلزمه
~~بأكلها إلا الاستغفار وصار كما إذا أكله محرم غيره. ولأبي حنيفة - رحمه
~~الله - أن حرمته باعتبار كونه ميتة كما ms0192 ذكرنا، وباعتبار أنه محظور إحرامه؛
~~لأن إحرامه هو الذي أخرج الصيد عن المحلية والذابح عن الأهلية في حق الذكاة
~~فصارت حرمة التناول بهذه الوسائط مضافة إلى إحرامه بخلاف محرم آخر؛ لأن
~~تناوله ليس من محظورات إحرامه.
# (ولا بأس بأن يأكل المحرم لحم صيد اصطاده حلال وذبحه إذا لم يدل المحرم
~~عليه، ولا أمره بصيده) خلافا لمالك - رحمه الله - فيما إذا اصطاده؛ لأجل
~~المحرم. PageV03P092
~~له قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا بأس بأكل المحرم
~~لحم صيد ما لم يصده أو يصد له» ولنا ما روي «أن الصحابة - رضي الله عنهم -
~~تذاكروا لحم الصيد في حق المحرم، فقال - صلى الله عليه وسلم - لا بأس به»
~~واللام فيما روي لام تمليك فيحمل على أن يهدى إليه الصيد دون اللحم، أو
~~معناه أن يصاد بأمره. ثم شرط عدم الدلالة، وهذا تنصيص على أن الدلالة
~~محرمة، PageV03P093
~~قالوا: فيه روايتان. ووجه الحرمة حديث أبي قتادة -
~~رضي الله تعالى عنه - وقد ذكرناه.
# (وفي صيد الحرم إذا ذبحه الحلال قيمته يتصدق بها على الفقراء) ؛ لأن
~~الصيد استحق الأمن بسبب الحرم. PageV03P094
~~قال - صلى الله عليه وسلم - في حديث فيه طول «ولا
~~ينفر صيدها» (ولا يجزيه الصوم) ؛ لأنها غرامة وليست بكفارة، فأشبه ضمان
~~الأموال؛ وهذا لأنه يجب بتفويت وصف في المحل وهو الأمن والواجب على المحرم
~~بطريق الكفارة جزاء على فعله؛ لأن الحرمة باعتبار معنى فيه وهو إحرامه،
~~والصوم يصلح جزاء الأفعال لا ضمان المحال. وقال زفر: يجزيه الصوم اعتبارا
~~بما وجب PageV03P096
~~على المحرم، والفرق قد ذكرناه، وهل يجزيه الهدي؟ ففيه
~~روايتان. PageV03P097
~~(ومن دخل الحرم بصيد فعليه أن يرسله فيه إذا كان في
~~يده) خلافا للشافعي - رحمه الله - فإنه يقول: حق الشرع لا يظهر في مملوك
~~العبد لحاجة العبد. ولنا أنه لما حصل في الحرم وجب ترك التعرض لحرمة الحرم
~~إذ صار هو من صيد الحرم فاستحق الأمن لما روينا (فإن باعه رد البيع فيه إن
~~كان قائما) ؛ لأن البيع لم يجز لما فيه من التعرض للصيد وذلك حرام (وإن ms0193 كان
~~فائتا فعليه الجزاء) ؛ لأنه تعرض للصيد بتفويت الأمن الذي استحقه (وكذلك
~~بيع المحرم الصيد من محرم أو حلال) لما قلنا. PageV03P098
~~(ومن أحرم وفي بيته أو في قفص معه صيد فليس عليه أن
~~يرسله) وقال الشافعي - رحمه الله -: يجب عليه أن يرسله؛ لأنه متعرض للصيد
~~بإمساكه في ملكه فصار كما إذا كان في يده. ولنا أن الصحابة - رضي الله عنهم
~~- كانوا يحرمون وفي بيوتهم صيود ودواجن، ولم ينقل عنهم إرسالها، وبذلك جرت
~~العادة الفاشية وهي من إحدى الحجج؛ ولأن الواجب ترك التعرض وهو ليس بمتعرض
~~من جهته؛ لأنه محفوظ بالبيت والقفص لا به غير أنه في ملكه، ولو أرسله في
~~مفازة فهو على ملكه فلا معتبر ببقاء الملك. وقيل: إذا كان القفص في يده
~~لزمه إرساله لكن على وجه لا يضيع.
# قال (فإن أصاب حلال صيدا ثم أحرم فأرسله من يده غيره يضمن عند أبي حنيفة)
~~- رحمه الله - (وقالا: لا يضمن) ؛ لأن المرسل آمر بالمعروف ناه عن المنكر و
~~{ما على المحسنين من سبيل} [التوبة: 91] وله أنه ملك الصيد بالأخذ ملكا
~~محترما فلا يبطل احترامه بإحرامه وقد أتلفه المرسل فيضمنه، بخلاف ما إذا
~~أخذه في حالة الإحرام؛ لأنه لم يملكه. PageV03P099
~~والواجب عليه ترك التعرض ويمكنه ذلك بأن يخليه في
~~بيته، فإذا قطع يده عنه كان متعديا، ونظيره الاختلاف في كسر المعازف.
# (وإن أصاب محرم صيدا فأرسله من يده غيره لا ضمان عليه بالاتفاق) ؛ لأنه
~~لم يملكه بالأخذ، فإن الصيد لم يبق محلا للتملك في حق المحرم لقوله تعالى
~~{وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما} [المائدة: 96] فصار كما إذا اشترى
~~الخمر (فإن قتله محرم آخر في يده فعلى كل واحد منهما جزاؤه) ؛ لأن الآخذ
~~متعرض للصيد الآمن، والقاتل مقرر لذلك، والتقرير كالابتداء في حق التضمين
~~كشهود الطلاق قبل الدخول إذا رجعوا (ويرجع الآخذ على القاتل) وقال زفر: لا
~~يرجع؛ لأن الآخذ مؤاخذ بصنعه فلا يرجع على غيره.
# ولنا أن الآخذ إنما يصير سببا للضمان عند اتصال الهلاك به، فهو بالقتل ms0194
~~جعل فعل الآخذ علة فيكون في معنى مباشرة علة العلة فيحال بالضمان عليه . PageV03P100
~~(فإن قطع حشيش الحرم أو شجرة ليست بمملوكة، وهو مما
~~لا ينبته الناس فعليه قيمته إلا فيما جف منه) ؛ لأن حرمتهما ثبتت بسبب
~~الحرم، قال - عليه الصلاة والسلام - PageV03P101
~~«لا يختلى خلاها ولا يعضد شوكها» ولا يكون للصوم في
~~هذه القيمة مدخل؛ لأن حرمة تناولها بسبب الحرم لا بسبب الإحرام فكان من
~~ضمان المحال على ما بينا ويتصدق بقيمته على الفقراء، وإذا أداها ملكه كما
~~في حقوق العباد. ويكره بيعه بعد القطع؛ لأنه ملكه بسبب محظور شرعا، فلو
~~أطلق له في بيعه لتطرق الناس إلى مثله، إلا أنه يجوز البيع مع الكراهة،
~~بخلاف الصيد، والفرق ما نذكره. والذي ينبته الناس عادة عرفناه غير مستحق
~~للأمن بالإجماع؛ ولأن المحرم المنسوب إلى الحرم والنسبة إليه على الكمال
~~عند عدم النسبة إلى غيره بالإنبات. PageV03P102
~~وما لا ينبت عادة إذا أنبته إنسان التحق بما ينبت
~~عادة.
# ولو نبت بنفسه في ملك رجل فعلى قاطعه قيمتان: قيمة لحرمة الحرم حقا
~~للشرع، وقيمة أخرى ضمانا لمالكه كالصيد المملوك في الحرم، وما جف من شجر
~~الحرم لا ضمان فيه؛ لأنه ليس بنام.
# (ولا يرعى حشيش الحرم ولا يقطع إلا الإذخر) وقال أبو يوسف - رحمه الله -:
~~لا بأس بالرعي؛ لأن فيه ضرورة، فإن منع الدواب عنه متعذر. ولنا ما روينا،
~~والقطع بالمشافر كالقطع بالمناجل، وحمل الحشيش من الحل ممكن فلا ضرورة،
~~بخلاف الإذخر؛ لأنه استثناه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيجوز PageV03P103
~~قطعه ورعيه، وبخلاف الكمأة؛ لأنها ليست من جملة
~~النبات.
# (وكل شيء فعله القارن مما ذكرنا أن فيه على المفرد دما فعليه دمان دم
~~لحجته ودم لعمرته) وقال الشافعي - رحمه الله -: دم واحد بناء على أنه محرم
~~بإحرام واحد عنده، وعندنا بإحرامين وقد مر من قبل. قال (إلا أن يتجاوز
~~الميقات غير محرم بالعمرة أو الحج فيلزمه دم واحد) PageV03P104
~~خلافا لزفر - رحمه الله - لما أن المستحق عليه عند
~~الميقات إحرام واحد وبتأخير واجب واحد لا ms0195 يجب إلا جزاء واحد.
# (وإذا اشترك محرمان في قتل صيد فعلى كل واحد منهما جزاء كامل) ؛ لأن كل
~~واحد منهما PageV03P105
~~بالشركة يصير جانيا جناية تفوق الدلالة فيتعدد الجزاء
~~بتعدد الجناية. (وإذا اشترك حلالان في قتل صيد الحرم فعليهما جزاء واحد) ؛
~~لأن الضمان بدل عن المحل لا جزاء عن الجناية فيتحد باتحاد المحل، كرجلين
~~قتلا رجلا خطأ تجب عليهما دية واحدة، وعلى كل واحد منهما كفارة.
# (وإذا باع المحرم الصيد أو ابتاعه فالبيع باطل) ؛ لأن بيعه حيا تعرض
~~للصيد الآمن وبيعه بعدما قتله بيع ميتة. PageV03P106
~~(ومن أخرج ظبية من الحرم فولدت أولادا فماتت هي
~~وأولادها فعليه جزاؤهن) ؛ لأن الصيد بعد الإخراج من الحرم بقي مستحقا للأمن
~~شرعا ولهذا وجب رده إلى مأمنه، وهذه صفة شرعية فتسري إلى الولد (فإن أدى
~~جزاءها ثم ولدت ليس عليه جزاء الولد) ؛ لأن بعد أداء الجزاء لم تبق آمنة؛
~~لأن وصول الخلف كوصول الأصل، والله أعلم. PageV03P107
~~(وإذا أتى الكوفي بستان بني عامر فأحرم بعمرة، فإن
~~رجع إلى ذات عرق ولبى بطل عنه دم الوقت، وإن رجع إليه ولم يلب حتى دخل مكة
~~وطاف لعمرته فعليه دم) وهذا عند أبي حنيفة، وقالا: إن رجع إليه محرما فليس
~~عليه شيء لبى أو لم يلب. وقال زفر: لا يسقط لبى أو لم يلب لأن جنايته لم
~~ترتفع بالعود وصار كما إذا أفاض من عرفات ثم عاد إليه بعد الغروب. ولنا أنه
~~تدارك المتروك في أوانه وذلك قبل الشروع في الأفعال فيسقط الدم، بخلاف
~~الإفاضة؛ لأنه لم يتدارك المتروك على ما مر. غير أن التدارك عندهما بعوده
~~محرما؛ لأنه أظهر حق الميقات كما PageV03P109
~~إذا مر به محرما ساكنا.
# وعنده - رحمه الله - بعوده محرما ملبيا؛ لأن العزيمة في الإحرام من دويرة
~~أهله، فإذا ترخص بالتأخير إلى الميقات وجب عليه قضاء حقه بإنشاء التلبية
~~فكان التلافي بعوده ملبيا، وعلى هذا الخلاف إذا أحرم بحجة بعد المجاوزة
~~مكان العمرة في جميع ما ذكرنا. ولو عاد بعدما ابتدأ بالطواف، واستلم الحجر
~~لا يسقط عنه ms0196 الدم بالاتفاق، ولو عاد إليه قبل الإحرام يسقط بالاتفاق (وهذا)
~~الذي ذكرنا (إذا كان يريد الحج أو العمرة، PageV03P110
~~فإن دخل البستان لحاجة فله أن يدخل مكة بغير إحرام،
~~ووقته البستان، وهو وصاحب المنزل سواء) ؛ لأن البستان غير واجب التعظيم فلا
~~يلزمه الإحرام بقصده، وإذا دخله التحق بأهله، وللبستاني أن يدخل مكة بغير
~~إحرام للحاجة فكذلك له.
# والمراد بقوله ووقته البستان جميع الحل الذي بينه وبين الحرم وقد مر من
~~قبل، فكذا وقت الداخل الملحق به (فإن أحرما من الحل ووقفا بعرفة لم يكن
~~عليهما شيء) يريد به البستاني والداخل فيه؛ لأنهما أحرما من ميقاتهما.
# (ومن دخل مكة بغير إحرام ثم خرج من عامه ذلك إلى الوقت، وأحرم بحجة عليه
~~أجزأه) ذلك (من دخوله مكة بغير PageV03P111
~~إحرام) وقال زفر - رحمه الله -: لا يجزيه، وهو القياس
~~اعتبارا بما لزمه بسبب النذر، وصار كما إذا تحولت السنة.
# ولنا أنه تلافى المتروك في وقته؛ لأن الواجب عليه تعظيم هذه البقعة
~~بالإحرام، كما إذا أتاه محرما بحجة الإسلام في الابتداء، بخلاف ما إذا
~~تحولت السنة؛ لأنه صار دينا في ذمته فلا يتأدى إلا بإحرام مقصود كما في
~~الاعتكاف المنذور فإنه يتأدى بصوم رمضان من هذه السنة دون العام الثاني
# (ومن جاوز الوقت فأحرم بعمرة وأفسدها مضى فيها PageV03P112
~~وقضاها) ؛ لأن الإحرام يقع لازما فصار كما إذا أفسد
~~الحج (وليس عليه دم لترك الوقت) وعلى قياس قول زفر - رحمه الله - لا يسقط
~~عنه وهو نظير الاختلاف في فائت الحج إذا جاوز الوقت بغير إحرام وفيمن جاوز
~~الوقت بغير إحرام وأحرم بالحج ثم أفسد حجته، هو يعتبر المجاوزة هذه بغيرها
~~من المحظورات. ولنا أنه يصير قاضيا حق الميقات بالإحرام منه في القضاء، وهو
~~يحكي الفائت ولا ينعدم به غيره من المحظورات فوضح الفرق.
# (وإذا خرج المكي يريد الحج فأحرم ولم يعد إلى الحرم ووقف بعرفة فعليه
~~شاة) ؛ لأن وقته الحرم وقد جاوزه بغير إحرام، فإن عاد إلى الحرم ولبى أو لم
~~يلب فهو على الاختلاف الذي ذكرناه في ms0197 الآفاقي
# (والمتمتع إذا فرغ من عمرته ثم خرج من PageV03P113
~~الحرم فأحرم ووقف بعرفة فعليه دم) ؛ لأنه لما دخل مكة
~~وأتى بأفعال العمرة صار بمنزلة المكي، وإحرام المكي من الحرم لما ذكرنا
~~فيلزمه الدم بتأخيره عنه (فإن رجع إلى الحرم فأهل فيه قبل أن يقف بعرفة فلا
~~شيء عليه) وهو على الخلاف الذي تقدم في الآفاقي، والله تعالى أعلم.
### || [باب إضافة الإحرام إلى الإحرام]
# (قال أبو حنيفة - رحمه الله -: إذا أحرم المكي بعمرة وطاف لها شوطا ثم
~~أحرم بالحج فإنه يرفض الحج، وعليه لرفضه دم، وعليه حجة وعمرة) . PageV03P114
~~(وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: رفض العمرة أحب
~~إلينا وقضاؤها، وعليه دم) ؛ لأنه لا بد من رفض أحدهما؛ لأن الجمع بينهما في
~~حق المكي غير مشروع، والعمرة أولى بالرفض؛ لأنها أدنى حالا وأقل أعمالا
~~وأيسر قضاء لكونها غير مؤقتة، وكذا إذا أحرم بالعمرة ثم بالحج ولم يأت بشيء
~~من أفعال العمرة لما قلنا. فإن طاف للعمرة أربعة أشواط ثم أحرم بالحج رفض
~~الحج بلا خلاف؛ لأن للأكثر حكم الكل فتعذر رفضها كما إذا فرغ منها، ولا
~~كذلك إذا طاف للعمرة أقل من ذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله - PageV03P115
~~وله أن إحرام العمرة قد تأكد بأداء شيء من أعمالها،
~~وإحرام الحج لم يتأكد، ورفض غير المتأكد أيسر؛ ولأن في رفض العمرة، والحالة
~~هذه إبطال العمل.
# وفي رفض الحج امتناع عنه وعليه دم بالرفض أيهما رفضه؛ لأنه تحلل قبل
~~أوانه؛ لتعذر المضي فيه فكان في معنى المحصر إلا أن في رفض العمرة قضاءها
~~لا غير، وفي رفض الحج قضاؤه وعمرة؛ لأنه في معنى فائت الحج (وإن مضى عليهما
~~أجزأه) ؛ لأنه أدى أفعالهما كما التزمهما، غير أنه منهي عنهما والنهي لا
~~يمنع تحقق الفعل على ما عرف من أصلنا (وعليه دم؛ لجمعه بينهما) ؛ لأنه تمكن
~~النقصان في عمله لارتكابه المنهي عنه، وهذا في حق المكي دم جبر، وفي حق
~~الآفاقي دم شكر (ومن أحرم بالحج ثم أحرم يوم النحر بحجة أخرى، PageV03P116
~~فإن حلق في الأولى ms0198 لزمته الأخرى ولا شيء عليه، وإن لم
~~يحلق في الأولى لزمته الأخرى وعليه دم قصر أو لم يقصر PageV03P117
~~عند أبي حنيفة) - رحمه الله - (وقالا: إن لم يقصر فلا
~~شيء عليه) ؛ لأن الجمع بين إحرامي الحج أو إحرامي العمرة بدعة، فإذا حلق
~~فهو وإن كان نسكا في الإحرام الأول فهو جناية على الثاني؛ لأنه في غير
~~أوانه فلزمه الدم بالإجماع، وإن لم يحلق حتى حج في العام القابل فقد أخر
~~الحلق عن وقته في الإحرام الأول وذلك يوجب الدم عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~- وعندهما لا يلزمه شيء على ما ذكرنا، فلهذا سوى بين التقصير وعدمه عنده
~~وشرط التقصير عندهما. PageV03P118
~~(ومن فرغ من عمرته إلا التقصير فأحرم بأخرى فعليه دم
~~لإحرامه قبل الوقت) ؛ لأنه جمع بين إحرامي العمرة وهذا مكروه فيلزمه الدم
~~وهو دم جبر وكفارة
# (ومن أهل بالحج ثم أحرم بعمرة لزماه) ؛ لأن الجمع بينهما مشروع في حق
~~الآفاقي، والمسألة فيه فيصير بذلك قارنا لكنه أخطأ السنة فيصير مسيئا (ولو
~~وقف بعرفات ولم يأت بأفعال العمرة فهو رافض لعمرته) ؛ لأنه تعذر عليه
~~أداؤها إذ هي مبنية على الحج غير مشروعة (فإن توجه إليها لم يكن رافضا حتى PageV03P120
~~يقف) وقد ذكرناه من قبل
# (فإن طاف للحج ثم أحرم بعمرة فمضى عليهما لزماه وعليه دم لجمعه بينهما) ؛
~~لأن الجمع بينهما مشروع على ما مر فيصح الإحرام بهما، والمراد بهذا الطواف
~~طواف التحية، وأنه سنة وليس بركن حتى لا يلزمه بتركه شيء، وإذا لم يأت بما
~~هو ركن يمكنه أن يأتي بأفعال العمرة ثم بأفعال الحج، فلهذا لو مضى عليهما
~~جاز وعليه دم لجمعه بينهما وهو دم كفارة وجبر هو الصحيح؛ لأنه بان أفعال
~~العمرة على أفعال الحج من وجه.
# (ويستحب أن يرفض عمرته) ؛ لأن إحرام الحج قد تأكد بشيء من أعماله، بخلاف
~~ما إذا لم يطف للحج، وإذا رفض عمرته يقضيها لصحة الشروع فيها (وعليه دم)
~~لرفضها (ومن أهل بعمرة في يوم النحر أو في أيام التشريق لزمته) لما قلنا
~~(ويرفضها) أي ms0199 يلزمه الرفض؛ لأنه قد أدى ركن الحج فيصير بانيا أفعال العمرة
~~على PageV03P121
~~أفعال الحج من كل وجه، وقد كرهت العمرة في هذه الأيام
~~أيضا على ما نذكر فلهذا يلزمه رفضها، فإن رفضها فعليه دم؛ لرفضها (وعمرة
~~مكانها) لما بينا (فإن مضى عليها أجزأه) ؛ لأن الكراهة لمعنى في غيرها وهو
~~كونه مشغولا في هذه الأيام بأداء بقية أعمال الحج فيجب تخليص الوقت له
~~تعظيما (وعليه دم لجمعه بينهما) إما في الإحرام أو في الأعمال الباقية،
~~قالوا: وهذا دم كفارة أيضا. وقيل إذا حلق للحج ثم أحرم لا يرفضها على ظاهر
~~ما ذكر في الأصل، وقيل يرفضها احترازا عن النهي. . PageV03P122
~~قال الفقيه أبو جعفر: ومشايخنا رحمهم الله تعالى على
~~هذا (فإن فاته الحج ثم أحرم بعمرة أو بحجة فإنه يرفضها) ؛ لأن فائت الحج
~~يتحلل بأفعال العمرة من غير أن ينقلب إحرامه إحرام العمرة على ما يأتيك في
~~باب الفوات إن شاء الله تعالى فيصير جامعا بين العمرتين من حيث الأفعال
~~فعليه أن يرفضها كما لو أحرم بعمرتين، وإن أحرم بحجة يصير جامعا بين
~~الحجتين إحراما فعليه أن يرفضها كما لو أحرم بحجتين وعليه قضاؤها لصحة
~~الشروع فيها ودم لرفضها بالتحلل قبل أوانه، والله أعلم. PageV03P123
~~(وإذا أحصر المحرم بعدو أو أصابه مرض فمنعه من المضي
~~جاز له التحلل) وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يكون الإحصار إلا بالعدو؛
~~لأن التحلل بالهدي شرع في حق المحصر؛ لتحصيل النجاة وبالإحلال ينجو من
~~العدو لا من المرض. ولنا أن آية الإحصار وردت في الإحصار بالمرض بإجماع أهل
~~اللغة فإنهم قالوا: الإحصار بالمرض والحصر بالعدو PageV03P124
~~والتحلل قبل أوانه لدفع الحرج الآتي من قبل امتداد
~~الإحرام، والحرج في الاصطبار عليه مع المرض أعظم، PageV03P125
~~وإذا جاز له التحلل (يقال له ابعث شاة تذبح في الحرم
~~وواعد من تبعثه بيوم بعينه يذبح فيه ثم تحلل) وإنما يبعث إلى الحرم؛ لأن دم
~~الإحصار قربة، والإراقة لم تعرف قربة إلا في زمان أو مكان على ما مر فلا
~~يقع قربة دونه PageV03P126
~~فلا يقع ms0200 به التحلل، وإليه الإشارة بقوله تعالى {ولا
~~تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] فإن الهدي اسم لما يهدى
~~إلى الحرم.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يتوقت به؛ لأنه شرع رخصة والتوقيت يبطل
~~التخفيف. قلنا: المراعى أصل التخفيف لا نهايته، PageV03P127
~~وتجوز الشاة؛ لأن المنصوص عليه الهدي والشاة أدناه،
~~وتجزيه البقرة والبدنة أو سبعهما كما في الضحايا، وليس المراد بما ذكرنا
~~بعث الشاة بعينها؛ لأن ذلك قد يتعذر، بل له أن يبعث بالقيمة حتى تشترى
~~الشاة هنالك وتذبح عنه. وقوله ثم تحلل إشارة إلى أنه ليس عليه الحلق أو
~~التقصير، وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وقال أبو يوسف: عليه ذلك،
~~ولو لم يفعل لا شيء عليه «لأنه - صلى الله عليه وسلم - حلق عام الحديبية،
~~وكان محصرا بها وأمر أصحابه - رضي الله عنهم - بذلك» . ولهما أن الحلق إنما
~~عرف قربة مرتبا على أفعال الحج فلا يكون نسكا قبلها وفعل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وأصحابه ليعرف استحكام عزيمتهم على الانصراف. PageV03P128
~~(وإن كان قارنا بعث بدمين) لاحتياجه إلى التحلل من
~~إحرامين، فإن بعث بهدي واحد ليتحلل عن الحج ويبقى في إحرام العمرة لم يتحلل
~~عن واحد منهما؛ لأن التحلل منهما شرع في حالة واحدة.
# (ولا يجوز ذبح دم الإحصار إلا في الحرم، ويجوز ذبحه قبل يوم النحر عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا: لا يجوز الذبح للمحصر بالحج إلا في يوم
~~النحر، ويجوز للمحصر بالعمرة متى شاء) اعتبارا بهدي المتعة والقران، وربما
~~يعتبرانه بالحلق إذ كل واحد منهما محلل. ولأبي حنيفة PageV03P129
~~- رحمه الله - أنه دم كفارة حتى لا يجوز الأكل منه
~~فيختص بالمكان دون الزمان كسائر دماء الكفارات، بخلاف دم المتعة والقران؛
~~لأنه دم نسك، وبخلاف الحلق؛ لأنه في أوانه؛ لأن معظم أفعال الحج وهو الوقوف
~~ينتهي به.
# قال: (والمحصر بالحج إذا تحلل فعليه حجة وعمرة) هكذا روي عن ابن عباس
~~وابن عمر - رضي الله عنهم -، ولأن الحجة PageV03P130
~~يجب قضاؤها لصحة الشروع فيها والعمرة لما أنه في معنى
~~فائت الحج (وعلى ms0201 المحصر بالعمرة القضاء) والإحصار عنها يتحقق عندنا. وقال
~~مالك - رحمه الله -: لا يتحقق؛ لأنها لا تتوقت. ولنا أن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - وأصحابه - رضي الله عنهم - أحصروا بالحديبية وكانوا
~~عمارا؛ ولأن شرع التحلل لدفع الحرج وهذا موجود في إحرام العمرة، وإذا تحقق
~~الإحصار فعليه القضاء إذا تحلل كما في الحج.
# (وعلى القارن حجة وعمرتان) PageV03P131
~~أما الحج وإحداهما فلما بينا، وأما الثانية فلأنه
~~مخرج منها بعد صحة الشروع فيها.
# (فإن بعث القارن هديا وواعدهم أن يذبحوه في يوم بعينه ثم زال الإحصار،
~~فإن كان لا يدرك الحج والهدي لا يلزمه أن يتوجه بل يصبر حتى يتحلل بنحر
~~الهدي) لفوات المقصود من التوجه وهو أداء الأفعال، وإن توجه ليتحلل بأفعال
~~العمرة له ذلك؛ لأنه فائت الحج PageV03P132
~~(وإن كان يدرك الحج والهدي لزمه التوجه) لزوال العجز
~~قبل حصول المقصود بالخلف، وإذا أدرك هديه صنع به ما شاء؛ لأنه ملكه وقد كان
~~عينه لمقصود استغنى عنه (وإن كان يدرك الهدي دون الحج يتحلل) لعجزه عن
~~الأصل (وإن كان يدرك الحج دون الهدي جاز له التحلل) استحسانا، وهذا التقسيم
~~لا يستقيم على قولهما في المحصر بالحج؛ لأن دم الإحصار عندهما يتوقت بيوم
~~النحر، فمن يدرك الحج يدرك الهدي، وإنما يستقيم على قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وفي المحصر بالعمرة يستقيم بالاتفاق؛ لعدم توقت الدم بيوم النحر.
~~وجه القياس وهو قول زفر - رحمه الله - أنه قدر على الأصل وهو الحج قبل حصول
~~المقصود بالبدل ، وهو الهدي. وجه الاستحسان أنا لو ألزمناه التوجه لضاع
~~ماله؛ لأن المبعوث على يديه الهدي يذبحه ولا يحصل مقصوده، وحرمة المال
~~كحرمة النفس، وله الخيار PageV03P133
~~إن شاء صبر في ذلك المكان أو في غيره؛ ليذبح عنه
~~فيتحلل، وإن شاء توجه ليؤدي النسك الذي التزمه بالإحرام وهو أفضل؛ لأنه
~~أقرب إلى الوفاء بما وعد (ومن وقف بعرفة ثم أحصر لا يكون محصرا) لوقوع
~~الأمن عن الفوات.
# (ومن أحصر بمكة وهو ممنوع عن الطواف والوقوف فهو محصر) ؛ لأنه تعذر عليه
~~الإتمام فصار كما إذا ms0202 أحصر في الحل (وإن قدر على أحدهما فليس بمحصر) أما
~~على الطواف فلأن فائت الحج يتحلل به والدم بدل عنه في التحلل، وأما على
~~الوقوف فلما بينا، وقد قيل في هذه المسألة خلاف بين أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله PageV03P134
~~تعالى والصحيح ما أعلمتك من التفصيل، والله تعالى
~~أعلم.
# (ومن أحرم بالحج وفاته الوقوف بعرفة حتى طلع الفجر من يوم النحر فقد فاته
~~الحج) ؛ لما ذكرنا أن وقت الوقوف يمتد إليه (وعليه أن يطوف ويسعى ويتحلل
~~ويقضي الحج من قابل ولا دم عليه) ؛ لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من فاته
~~عرفة بليل فقد فاته الحج فليحلل بعمرة وعليه الحج من قابل» والعمرة ليست
~~إلا الطواف والسعي، PageV03P135
~~ولأن الإحرام بعدما انعقد صحيحا لا طريق للخروج عنه
~~إلا بأداء أحد النسكين كما في الإحرام المبهم، وهاهنا عجز عن الحج فتتعين
~~عليه العمرة ولا دم عليه؛ لأن التحلل وقع بأفعال العمرة فكانت في حق فائت
~~الحج بمنزلة الدم في حق المحصر فلا يجمع بينهما.
# (والعمرة لا تفوت وهي جائزة في جميع السنة إلا خمسة أيام يكره فيها
~~فعلها، PageV03P136
~~وهي يوم عرفة، ويوم النحر، وأيام التشريق) لما روي عن
~~عائشة - رضي الله تعالى عنها - أنها كانت تكره العمرة في هذه الأيام
~~الخمسة؛ ولأن هذه الأيام أيام الحج فكانت متعينة له. وعن أبي يوسف - رحمه
~~الله -: أنها لا تكره في يوم عرفة قبل الزوال؛ لأن دخول وقت ركن الحج بعد
~~الزوال لا قبله، والأظهر من المذهب ما ذكرناه، ولكن مع هذا لو أداها في هذه
~~الأيام صح ويبقى محرما بها فيها؛ لأن الكراهة لغيرها وهو تعظيم أمر الحج
~~وتخليص وقته له PageV03P137
~~فيصح الشروع.
# (والعمرة سنة) وقال الشافعي - رحمه الله -: فريضة لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «العمرة فريضة كفريضة الحج» ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - "
~~الحج فريضة والعمرة تطوع "؛ ولأنها غير مؤقتة بوقت وتتأدى بنية غيرها كما
~~في فائت الحج، وهذه أمارة النفلية. PageV03P139
~~وتأويل ما رواه أنها مقدرة بأعمال كالحج إذ لا تثبت
~~الفرضية مع التعارض في الآثار. ms0203 PageV03P140
~~قال (وهي الطواف والسعي) وقد ذكرناه في باب التمتع،
~~والله أعلم. PageV03P141
~~الأصل في هذا الباب أن الإنسان له أن يجعل ثواب عمله
~~لغيره صلاة أو صوما أو صدقة أو غيرها عند أهل السنة والجماعة، لما روي «عن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه ضحى بكبشين أملحين أحدهما عن نفسه PageV03P142
~~والآخر عن أمته ممن أقر بوحدانية الله تعالى وشهد له
~~بالبلاغ» جعل تضحية إحدى الشاتين لأمته.
# والعبادات أنواع: مالية محضة كالزكاة، وبدنية محضة كالصلاة، ومركبة منهما
~~كالحج، والنيابة تجري في النوع الأول في حالتي الاختيار والضرورة PageV03P143
~~لحصول المقصود بفعل النائب، ولا تجري في النوع الثاني
~~بحال لأن المقصود وهو إتعاب النفس لا يحصل به، وتجري في النوع الثالث عند
~~العجز للمعنى الثاني وهو المشقة بتنقيص المال، ولا تجري عند القدرة لعدم
~~إتعاب النفس، والشرط العجز الدائم إلى وقت الموت لأن الحج فرض العمر، وفي
~~الحج النفل تجوز الإنابة حالة القدرة لأن باب النفل أوسع، ثم ظاهر المذهب
~~أن الحج يقع عن المحجوج عنه PageV03P144
~~وبذلك تشهد الأخبار الواردة في الباب كحديث الخثعمية
~~فإنه - صلى الله عليه وسلم - قال فيه «حجي عن أبيك واعتمري» .
# وعن محمد - رحمه الله -: أن الحج يقع عن الحاج، وللآمر ثواب النفقة لأنه
~~عبادة بدنية، وعند العجز أقيم PageV03P145
~~الإنفاق مقامه كالفدية في باب الصوم.
# قال (ومن أمره رجلان بأن يحج عن كل واحد منهما حجة فأهل بحجة عنهما فهي
~~عن الحاج ويضمن النفقة) PageV03P149
~~لأن الحج يقع عن الآمر حتى لا يخرج الحاج عن حجة
~~الإسلام، وكل واحد منهما أمره أن يخلص الحج له من غير اشتراك، ولا يمكن
~~إيقاعه عن أحدهما لعدم الأولوية فيقع عن المأمور، ولا يمكنه أن يجعله عن
~~أحدهما بعد ذلك، بخلاف ما إذا حج عن أبويه فإن له أن يجعله عن أيهما شاء
~~لأنه متبرع بجعل ثواب عمله لأحدهما أو لهما فيبقى على خياره بعد وقوعه سببا
~~لثوابه، وهنا يفعل بحكم الآمر، وقد خالف أمرهما فيقع عنه.
# ويضمن النفقة إن أنفق من مالهما لأنه صرف نفقة ms0204 الآمر إلى حج نفسه، PageV03P150
~~وإن أبهم الإحرام بأن نوى عن أحدهما غير عين، فإن مضى
~~على ذلك صار مخالفا لعدم الأولوية، وإن عين أحدهما قبل المضي فكذلك عند أبي
~~يوسف - رحمه الله - وهو القياس لأنه مأمور بالتعيين، والإبهام يخالفه فيقع
~~عن نفسه، بخلاف ما إذا لم يعين حجة أو عمرة حيث كان له أن يعين ما شاء لأن
~~الملتزم هناك مجهول وهاهنا المجهول من له الحق.
# وجه الاستحسان أن الإحرام شرع وسيلة إلى الأفعال لا مقصودا بنفسه.
~~والمبهم يصلح وسيلة بواسطة التعيين فاكتفى به شرطا، بخلاف ما إذا أدى
~~الأفعال على الإبهام لأن المؤدى لا يحتمل التعيين فصار مخالفا PageV03P151
~~قال (فإن أمره غيره أن يقرن عنه فالدم على من أحرم)
~~لأنه وجب شكرا لما وفقه الله تعالى من الجمع بين النسكين والمأمور هو
~~المختص بهذه النعمة لأن حقيقة الفعل منه، وهذه المسألة تشهد بصحة المروي عن
~~محمد - رحمه الله - أن الحج يقع عن المأمور
# (وكذلك إن أمره واحد بأن يحج عنه والآخر بأن يعتمر عنه وأذنا له بالقران)
~~فالدم عليه لما قلنا PageV03P152
~~(ودم الإحصار على الآمر) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد
~~(وقال أبو يوسف: على الحاج) لأنه وجب للتحلل PageV03P153
~~دفعا لضرر امتداد الإحرام، وهذا راجع إليه فيكون الدم
~~عليه. ولهما أن الآمر هو الذي أدخله في هذه العهدة فعليه خلاصه (فإن كان
~~يحج عن ميت فأحصر فالدم في مال الميت) عندهما خلافا لأبي يوسف - رحمه الله
~~- ثم قيل: هو من ثلث مال الميت لأنه صلة كالزكاة وغيرها. وقيل من جميع
~~المال لأنه وجب حقا للمأمور فصار دينا (ودم الجماع على الحاج) لأنه دم
~~جناية وهو الجاني عن اختيار (ويضمن النفقة) معناه: إذا جامع قبل الوقوف حتى
~~فسد حجه لأن الصحيح هو المأمور به، بخلاف ما إذا فاته الحج حيث لا يضمن
~~النفقة لأنه ما فاته باختياره.
# أما إذا جامع بعد الوقوف لا يفسد حجه ولا يضمن النفقة لحصول مقصود الأمر.
# وعليه الدم في ماله لما بينا، وكذلك سائر دماء الكفارات ms0205 على الحاج لما
~~قلنا
# (ومن أوصى بأن يحج عنه فأحجوا عنه رجلا فلما بلغ الكوفة مات PageV03P154
~~أو سرقت نفقته وقد أنفق النصف يحج عن الميت من منزله
~~بثلث ما بقي) وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - (وقالا: يحج عنه من حيث مات
~~الأول) فالكلام هاهنا في اعتبار الثلث وفي مكان الحج.
# أما الأول فالمذكور قول أبي حنيفة - رحمه الله -. أما عند محمد يحج عنه
~~بما بقي من المال المدفوع إليه إن بقي شيء وإلا بطلت الوصية اعتبارا بتعيين
~~الموصي إذ تعيين الوصي كتعيينه وعند أبي يوسف - رحمه الله - يحج عنه بما
~~بقي من الثلث الأول لأنه هو المحل لنفاذ الوصية.
# ولأبي حنيفة أن قسمة الوصي وعزله المال لا يصح إلا بالتسليم إلى الوجه
~~الذي سماه الموصي لأنه لا خصم له ليقبض ولم يوجد التسليم إلى ذلك الوجه
~~فصار كما إذا هلك قبل الإفراز والعزل فيحج بثلث ما بقي. PageV03P155
~~وأما الثاني فوجه قول أبي حنيفة - رحمه الله - وهو
~~القياس أن القدر الموجود من السفر قد بطل في حق أحكام الدنيا، قال - صلى
~~الله عليه وسلم - «إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث» الحديث، وتنفيذ
~~الوصية من أحكام الدنيا فبقيت الوصية من وطنه كأن لم يوجد الخروج.
# وجه قولهما وهو الاستحسان أن سفره لم يبطل لقوله تعالى {ومن يخرج من بيته
~~مهاجرا إلى الله ورسوله} [النساء: 100] الآية، وقال - صلى الله عليه وسلم -
~~«من مات في طريق الحج كتب له حجة مبرورة في كل سنة» وإذا لم يبطل سفره
~~اعتبرت الوصية من ذلك المكان، وأصل الاختلاف في الذي PageV03P156
~~يحج بنفسه، وينبني على ذلك المأمور بالحج.
# قال (ومن أهل بحجة عن أبويه يجزيه أن يجعله عن أحدهما) لأن من حج عن غيره
~~بغير إذنه فإنما يجعل ثواب حجه له، وذلك بعد أداء الحج فلغت نيته قبل
~~أدائه، وصح جعله ثوابه لأحدهما بعد الأداء، بخلاف المأمور على ما فرقنا من
~~قبل، والله تعالى أعلم. PageV03P158
~~(الهدي أدناه شاة) لما روي «أنه - صلى الله عليه ms0206 وسلم
~~- سئل عن الهدي فقال: أدناه شاة» قال (وهو من ثلاثة أنواع: الإبل والبقر
~~والغنم) لأنه - صلى الله عليه وسلم - لما جعل الشاة أدنى فلا بد أن يكون له
~~أعلى وهو البقر والجزور، ولأن الهدي ما يهدى إلى الحرم ليتقرب به فيه،
~~والأصناف الثلاثة سواء في هذا المعنى
# (ولا يجوز في الهدايا إلا ما جاز في الضحايا) لأنه قربة تعلقت بإراقة
~~الدم كالأضحية فيتخصصان بمحل واحد
# (والشاة جائزة في كل شيء إلا في موضعين: من طاف طواف الزيارة جنبا. ومن
~~جامع بعد الوقوف بعرفة فإنه لا يجوز فيهما إلا البدنة) وقد بينا المعنى
~~فيما سبق
# (ويجوز الأكل من هدي التطوع والمتعة والقران) لأنه دم نسك فيجوز الأكل
~~منها بمنزلة الأضحية، وقد صح «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أكل من لحم
~~هديه وحسا من المرقة» ويستحب له أن يأكل منها لما روينا، وكذلك يستحب أن
~~يتصدق على الوجه الذي عرف في الضحايا (ولا يجوز الأكل من بقية الهدايا)
~~لأنها PageV03P161
~~دماء كفارات، وقد صح «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- لما أحصر بالحديبية وبعث الهدايا على يدي ناجية الأسلمي قال له: لا تأكل
~~أنت ورفقتك منها شيئا»
# (ولا يجوز ذبح هدي التطوع والمتعة والقران إلا في يوم النحر) قال العبد
~~الضعيف (وفي الأصل يجوز ذبح دم التطوع قبل يوم النحر، وذبحه يوم النحر أفضل
~~وهذا هو الصحيح) لأن القربة في التطوعات باعتبار أنها هدايا وذلك يتحقق
~~بتبليغها إلى الحرم، فإذا وجد ذلك جاز ذبحها في غير يوم النحر، وفي أيام
~~النحر أفضل لأن معنى القربة في إراقة الدم فيها أظهر، أما دم المتعة
~~والقران فلقوله تعالى {فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير} [الحج: 28] {ثم
~~ليقضوا تفثهم} [الحج: 29] PageV03P162
~~وقضاء التفث يختص بيوم النحر، ولأنه دم نسك فيختص
~~بيوم النحر كالأضحية (ويجوز ذبح بقية الهدايا في أي وقت شاء) وقال الشافعي
~~- رحمه الله -: لا يجوز إلا في يوم النحر اعتبارا بدم المتعة والقران، فإن
~~كل واحد دم جبر عنده.
# ولنا أن هذه دماء كفارات ms0207 فلا تختص بيوم النحر لأنها لما وجبت لجبر
~~النقصان كان التعجيل بها أولى لارتفاع النقصان به من غير تأخير، بخلاف دم
~~المتعة والقران لأنه دم نسك.
# قال (ولا يجوز ذبح الهدايا إلا في الحرم) لقوله تعالى في جزاء الصيد
~~{هديا بالغ الكعبة} [المائدة: 95] فصار أصلا في كل دم هو كفارة، ولأن الهدي
~~اسم لما يهدى إلى مكان ومكانه الحرم. قال - صلى الله عليه وسلم - «منى كلها
~~منحر، وفجاج مكة كلها منحر»
# (ويجوز أن يتصدق بها على مساكين الحرم وغيرهم) خلافا للشافعي - رحمه الله
~~- لأن الصدقة قربة معقولة، والصدقة على كل PageV03P163
~~فقير قربة.
# قال (ولا يجب التعريف بالهدايا) لأن الهدي ينبئ عن النقل إلى مكان ليتقرب
~~بإراقة دمه فيه لا عن التعريف فلا يجب، فإن عرف بهدي المتعة فحسن لأنه
~~يتوقت بيوم النحر فعسى أن لا يجد من يمسكه فيحتاج إلى أن يعرف به، ولأنه دم
~~نسك فيكون مبناه على التشهير بخلاف دماء الكفارات لأنه يجوز ذبحها قبل يوم
~~النحر على ما ذكرنا وسببها الجناية فيليق بها الستر.
# قال (والأفضل في البدن النحر وفي البقر والغنم الذبح) لقوله تعالى {فصل
~~لربك وانحر} [الكوثر: 2] قيل في تأويله الجزور، وقال الله تعالى {أن تذبحوا
~~بقرة} [البقرة: 67] وقال الله تعالى {وفديناه بذبح عظيم} [الصافات: 107]
~~والذبح ما أعد للذبح، وقد صح «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نحر الإبل
~~وذبح البقر والغنم» ثم إن شاء نحر الإبل في الهدايا قياما وأضجعها، وأي ذلك
~~فعل فهو حسن، والأفضل أن ينحرها قياما لما روي «أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~نحر الهدايا قياما» ، وأصحابه - رضي الله تعالى عنهم - كانوا ينحرونها
~~قياما معقولة اليد اليسرى، ولا يذبح البقر والغنم قياما لأن في حالة
~~الاضطجاع المذبح أبين فيكون الذبح أيسر والذبح هو السنة فيهما.
# قال (والأولى أن يتولى ذبحها بنفسه إذا كان يحسن ذلك) لما روي «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - ساق مائة بدنة في حجة الوداع فنحر نيفا وستين
~~بنفسه، وولى الباقي عليا - رضي الله عنه -» ، ولأنه قربة ms0208 والتولي في
~~القربات أولى لما فيه من زيادة الخشوع، إلا أن الإنسان قد لا يهتدي لذلك
~~ولا يحسنه فجوزنا توليته غيره.
# قال (ويتصدق بجلالها PageV03P164
~~وخطامها ولا يعطي أجرة الجزار منها) «لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - لعلي - رضي الله عنه - تصدق بجلالها وبخطمها ولا تعط أجر
~~الجزار منها»
# (ومن ساق بدنة فاضطر إلى ركوبها ركبها، وإن استغنى عن ذلك لم يركبها)
~~لأنه جعلها خالصة لله تعالى، فما ينبغي أن يصرف شيئا من عينها أو منافعها
~~إلى نفسه إلى أن يبلغ محله، إلا أن يحتاج إلى ركوبها لما روي «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - رأى رجلا يسوق بدنة فقال اركبها ويلك» وتأويله أنه
~~كان عاجزا محتاجا ولو ركبها فانتقص بركوبه فعليه ضمان ما نقص من ذلك
# (وإن كان لها لبن لم يحلبها) لأن اللبن متولد منها فلا يصرفه إلى حاجة
~~نفسه (وينضح ضرعها بالماء البارد حتى ينقطع اللبن) ولكن هذا إذا كان قريبا
~~من وقت الذبح PageV03P165
~~فإن كان بعيدا منه يحلبها ويتصدق بلبنها كي لا يضر
~~ذلك بها، وإن صرفه إلى حاجة نفسه تصدق بمثله أو بقيمته لأنه مضمون عليه
# (ومن ساق هديا فعطب، فإن كان تطوعا فليس عليه غيره) لأن القربة تعلقت
~~بهذا المحل وقد فات (وإن كان عن واجب فعليه أن يقيم غيره مقامه) لأن الواجب
~~باق في ذمته (وإن أصابه عيب كبير يقيم غيره مقامه) لأن المعيب بمثله لا
~~يتأدى به الواجب فلا بد من غيره (وصنع بالمعيب ما شاء) لأنه التحق بسائر
~~أملاكه
# (وإذا عطبت البدنة في الطريق، فإن كان تطوعا نحرها وصبغ نعلها بدمها وضرب
~~بها صفحة سنامها ولا يأكل هو ولا غيره من الأغنياء) منها بذلك أمر رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ناجية الأسلمي - رضي الله عنه - والمراد
~~بالنعل قلادتها، وفائدة ذلك أن يعلم الناس أنه هدي فيأكل منه الفقراء دون
~~الأغنياء. PageV03P166
~~وهذا لأن الإذن بتناوله معلق بشرط بلوغه محله، فينبغي
~~أن لا يحل قبل ذلك أصلا، إلا أن التصدق على الفقراء أفضل من ms0209 أن يتركه جزرا
~~للسباع، وفيه نوع تقرب والتقرب هو المقصود (فإن كانت واجبة أقام غيرها
~~مقامها وصنع بها ما شاء) لأنه لم يبق صالحا لما عينه وهو ملكه كسائر أملاكه
# (ويقلد هدي التطوع والمتعة والقران) لأنه دم نسك، وفي التقليد إظهاره
~~وتشهيره فيليق به (ولا يقلد دم الإحصار ولا دم الجنايات) لأن سببها الجناية
~~والستر أليق بها، ودم الإحصار جابر فيلحق بجنسها. ثم ذكر الهدي ومراده
~~البدنة لأنه لا يقلد الشاة عادة. ولا يسن تقليدها عندنا لعدم فائدة التقليد
~~على ما تقدم، والله أعلم. PageV03P167
~~(أهل عرفة إذا وقفوا في يوم وشهد قوم أنهم وقفوا يوم
~~النحر أجزأهم) والقياس أن لا يجزيهم اعتبارا بما إذا وقفوا يوم التروية،
~~وهذا لأنه عبادة تختص بزمان ومكان فلا يقع عبادة دونهما.
# وجه الاستحسان أن هذه PageV03P168
~~شهادة قامت على النفي وعلى أمر لا يدخل تحت الحكم لأن
~~المقصود منها نفي حجهم، والحج لا يدخل تحت الحكم فلا تقبل، ولأن فيه بلوى
~~عاما لتعذر الاحتراز عنه والتدارك غير ممكن، وفي الأمر بالإعادة حرج بين
~~فوجب أن يكتفي به عند الاشتباه، بخلاف ما إذا وقفوا يوم التروية لأن
~~التدارك ممكن في الجملة بأن يزول الاشتباه PageV03P169
~~يوم عرفة، ولأن جواز المؤخر له نظير ولا كذلك جواز
~~المقدم.
# قالوا: ينبغي للحاكم أن لا يسمع هذه الشهادة ويقول قد تم حج الناس
~~فانصرفوا لأنه ليس فيها إلا إيقاع الفتنة. وكذا إذا شهدوا عشية عرفة برؤية
~~الهلال، ولا يمكنه الوقوف في بقية الليل مع الناس أو أكثرهم لم يعمل بتلك
~~الشهادة.
# قال (ومن رمى في اليوم الثاني الجمرة الوسطى والثالثة ولم يرم الأولى،
~~فإن رمى الأولى ثم الباقيتين فحسن) لأنه راعى الترتيب المسنون (ولو رمى
~~الأولى وحدها أجزأه) لأنه تدارك المتروك في وقته، وإنما ترك الترتيب.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يجزيه ما لم يعد الكل لأنه شرع مرتبا
~~فصار كما إذا سعى قبل الطواف أو بدأ بالمروة قبل الصفا. ولنا أن كل جمرة
~~قربة مقصودة بنفسها PageV03P170
~~فلا يتعلق الجواز بتقديم ms0210 البعض على البعض، بخلاف
~~السعي لأنه تابع للطواف لأنه دونه، والمروة عرفت منتهى السعي بالنص فلا
~~تتعلق بها البداءة.
# قال (ومن جعل على نفسه أن يحج ماشيا فإنه لا يركب حتى يطوف طواف الزيارة)
~~وفي الأصل خيره بين الركوب والمشي، وهذا إشارة إلى الوجوب، PageV03P171
~~وهو الأصل لأنه التزم القربة بصفة الكمال فتلزمه بتلك
~~الصفة، كما إذا نذر بالصوم متتابعا PageV03P174
~~وأفعال الحج تنتهي بطواف الزيارة فيمشي إلى أن يطوفه.
# ثم قيل: يبتدئ المشي من حين يحرم، وقيل من بيته لأن الظاهر أنه هو
~~المراد، ولو ركبا أراق دما لأنه أدخل نقصا فيه، قالوا إنما يركب إذا بعدت
~~المسافة وشق عليه المشي، وإذا قربت والرجل ممن يعتاد المشي ولا يشق عليه
~~ينبغي أن لا يركب
# (ومن باع جارية محرمة قد أذن لها مولاها في ذلك فللمشتري أن يحللها
~~ويجامعها) وقال زفر: ليس له ذلك لأن هذا عقد سبق ملكه فلا يتمكن من فسخه
~~كما إذا اشترى جارية منكوحة. ولنا أن المشتري قائم مقام البائع وقد كان
~~للبائع أن يحللها، فكذا المشتري PageV03P175
~~إلا أنه يكره ذلك للبائع لما فيه من خلف الوعد، وهذا
~~المعنى لم يوجد في حق المشتري، بخلاف النكاح لأنه ما كان للبائع أن يفسخه
~~إذا باشرت بإذنه فكذا لا يكون ذلك للمشتري، وإذا كان له أن يحللها لا يتمكن
~~من PageV03P177
~~ردها بالعيب عندنا، وعند زفر يتمكن لأنه ممنوع عن
~~غشيانها، PageV03P178
~~(و) ذكر (في بعض النسخ أو يجامعها) والأول يدل على
~~أنه يحللها بغير الجماع بقص شعر أو بقلم ظفر ثم يجامع، والثاني يدل على أنه
~~يحللها بالمجامعة لأنه لا يخلو عن تقديم مس يقع به التحلل، والأولى أن
~~يحللها بغير المجامعة تعظيما لأمر الحج، والله أعلم PageV03P182
~~(النكاح ينعقد بالإيجاب والقبول PageV03P189
~~بلفظين يعبر بهما عن الماضي) لأن الصيغة وإن كانت
~~للإخبار وضعا فقد جعلت للإنشاء شرعا دفعا للحاجة PageV03P190
~~(وينعقد بلفظين يعبر بأحدهما عن الماضي وبالآخر عن
~~المستقبل، مثل أن يقول زوجني فيقول زوجتك) لأن هذا توكيل بالنكاح والواحد
~~يتولى طرفي النكاح ms0211 على ما نبينه إن شاء الله تعالى
# (وينعقد بلفظ النكاح والتزويج والهبة والتمليك والصدقة) وقال الشافعي -
~~رحمه الله -: لا ينعقد إلا بلفظ النكاح والتزويج لأن التمليك ليس حقيقة فيه
~~ولا مجازا عنه لأن التزويج للتلفيق والنكاح للضم، ولا ضم ولا ازدواج بين
~~المالك PageV03P193
~~والمملوكة أصلا. ولنا أن التمليك سبب لملك المتعة في
~~محلها بواسطة ملك الرقبة وهو الثابت بالنكاح والسببية طريق المجاز.
# وينعقد بلفظ البيع PageV03P194
~~هو الصحيح لوجود طريق المجاز PageV03P195
~~(ولا ينعقد بلفظ الإجارة) في الصحيح لأنه ليس بسبب
~~لملك المتعة (و) لا بلفظ (الإباحة والإحلال والإعارة) لما قلنا (و) لا بلفظ
~~(الوصية) لأنها توجب الملك مضافا إلى ما بعد الموت. PageV03P196
~~قال (ولا ينعقد نكاح المسلمين إلا بحضور شاهدين حرين
~~عاقلين بالغين مسلمين رجلين أو رجل وامرأتين عدولا كانوا أو غير عدول أو
~~محدودين في القذف) اعلم أن الشهادة شرط في باب النكاح لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «لا نكاح إلا بشهود» وهو حجة على مالك - رحمه الله - في اشتراط
~~الإعلان دون الشهادة.
# ولا بد من اعتبار PageV03P199
~~الحرية فيها لأن العبد لا شهادة له لعدم الولاية، ولا
~~بد من اعتبار العقل والبلوغ، لأنه لا ولاية بدونهما، ولا بد من اعتبار
~~الإسلام في أنكحة المسلمين لأنه لا شهادة للكافر على المسلم، PageV03P200
~~ولا يشترط وصف الذكورة حتى ينعقد بحضور رجل وامرأتين
~~" وفيه خلاف الشافعي - رحمه الله تعالى -، وستعرف في الشهادات إن شاء الله
~~تعالى
# ولا تشترط العدالة حتى ينعقد بحضرة الفاسقين عندنا خلافا للشافعي - رحمه
~~الله -. له أن الشهادة من باب الكرامة والفاسق من أهل الإهانة. ولنا أنه من
~~أهل الولاية فيكون من أهل الشهادة، PageV03P201
~~وهذا لأنه لما لم يحرم الولاية على نفسه لإسلامه لا
~~يحرم على غيره لأنه من جنسه، ولأنه صلح مقلدا فيصلح مقلدا وكذا شاهدا.
~~والمحدود في القذف من أهل الولاية فيكون من أهل الشهادة تحملا، وإنما
~~الفائت ثمرة الأداء بالنهي لجريمته فلا يبالي بفواته كما PageV03P202
~~في شهادة العميان وابني العاقدين.
# قال (وإن تزوج مسلم ذمية بشهادة ذميين جاز ms0212 عند أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال
~~محمد وزفر: لا يجوز) لأن السماع في النكاح شهادة ولا شهادة للكافر على
~~المسلم PageV03P203
~~فكأنهما لم يسمعا كلام المسلم.
# ولهما أن الشهادة شرطت في النكاح على اعتبار إثبات الملك لوروده على محل
~~ذي خطر لا على اعتبار وجوب المهر إذ لا شهادة تشترط في لزوم المال وهما
~~شاهدان عليها، بخلاف ما إذا لم يسمعا كلام الزوج لأن العقد PageV03P204
~~ينعقد بكلاميهما والشهادة شرطت على العقد
# قال (ومن أمر رجلا بأن يزوج ابنته الصغيرة فزوجها والأب حاضر بشهادة رجل
~~واحد سواهما جاز النكاح) لأن الأب يجعل مباشرا للعقد لاتحاد المجلس ويكون
~~الوكيل سفيرا ومعبرا فيبقى المزوج شاهدا (وإن كان الأب غائبا لم يجز) لأن
~~المجلس مختلف فلا يمكن أن تجعل الأب مباشرا، وعلى هذا إذا زوج الأب ابنته
~~البالغة بمحضر شاهد واحد إن كانت حاضرة جاز، وإن كانت غائبة لم يجز، والله
~~أعلم. PageV03P206
~~(فصل في بيان المحرمات)
# قال (لا يحل للرجل أن يتزوج بأمه ولا بجداته من قبل الرجال والنساء)
~~لقوله تعالى {حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم} [النساء: 23] PageV03P208
~~والجدات أمهات، إذ الأم هي الأصل لغة أو ثبتت حرمتهن
~~بالإجماع، قال (ولا ببنته) لما تلونا (ولا ببنت ولده وإن سفلت) للإجماع.
# (ولا بأخته ولا ببنات أخته ولا ببنات أخيه ولا بعمته ولا بخالته) لأن
~~حرمتهن منصوص عليها في هذه الآية، وتدخل فيها العمات المتفرقات والخالات
~~المتفرقات وبنات الإخوة المتفرقين لأن جهة الاسم عامة.
# قال (ولا بأم امرأته التي دخل بها أو لم يدخل) لقوله تعالى {وأمهات
~~نسائكم} [النساء: 23] PageV03P209
~~من غير قيد الدخول
# (ولا ببنت امرأته التي دخل بها) لثبوت قيد الدخول بالنص (سواء كانت في
~~حجره أو في حجر غيره) لأن ذكر الحجر خرج مخرج العادة لا مخرج الشرط ولهذا
~~اكتفى في موضع الإحلال بنفي الدخول PageV03P210
~~(قال ولا بامرأة أبيه وأجداده) لقوله تعالى {ولا
~~تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء} [النساء: 22]
# (ولا بامرأة ابنه وبني أولاده) لقوله تعالى {وحلائل أبنائكم الذين من
~~أصلابكم} [النساء: 23] PageV03P211
~~وذكر الأصلاب لإسقاط اعتبار ms0213 التبني لا لإحلال حليلة
~~الابن من الرضاعة
# (ولا بأمه من الرضاعة ولا بأخته من الرضاعة) لقوله تعالى {وأمهاتكم
~~اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة} [النساء: 23] ولقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» .
# (ولا يجمع بين أختين نكاحا ولا بملك يمين وطئا) لقوله تعالى {وأن تجمعوا
~~بين الأختين} [النساء: 23] ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «من كان يؤمن
~~بالله واليوم الآخر فلا يجمعن ماءه في رحم أختين» . PageV03P212
~~(فإن تزوج أخت أمة له قد وطئها صح النكاح) لصدوره من
~~أهله مضافا إلى محله (و) إذا جاز (لا يطأ الأمة PageV03P213
~~وإن كان لم يطأ المنكوحة) لأن المنكوحة موطوءة حكما،
~~ولا يطأ المنكوحة للجمع إلا إذا حرم الموطوءة على نفسه لسبب من الأسباب
~~فحينئذ يطأ المنكوحة لعدم الجمع، ويطأ المنكوحة إن لم يكن وطئ المملوكة
~~لعدم الجمع وطئا إذ المرقوقة ليست موطوءة حكما.
# (فإن تزوج أختين في عقدتين ولا يدري أيتهما أولى فرق بينه وبينهما) لأن
~~نكاح إحداهما باطل بيقين، PageV03P214
~~ولا وجه إلى التعيين لعدم الأولوية ولا إلى التنفيذ
~~مع التجهيل لعدم الفائدة أو للضرر فتعين التفريق (ولهما نصف المهر) لأنه
~~وجب للأولى منهما، وانعدمت الأولوية للجهل بالأولية فيصرف إليهما، وقيل لا
~~بد من دعوى كل واحدة منهما أنها الأولى أو الاصطلاح لجهالة المستحقة. PageV03P215
~~(ولا يجمع بين المرأة وعمتها أو خالتها أو ابنة أخيها
~~أو ابنة أختها) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تنكح المرأة على عمتها
~~ولا على خالتها ولا على ابنة أخيها ولا على ابنة أختها» وهذا مشهور، PageV03P216
~~يجوز الزيادة على الكتاب بمثله.
# (ولا يجمع بين امرأتين لو كانت إحداهما رجلا لم يجز له أن يتزوج بالأخرى)
~~لأن PageV03P217
~~الجمع بينهما يفضي إلى القطيعة والقرابة المحرمة
~~للنكاح محرمة للقطع، ولو كانت المحرمية بينهما بسبب الرضاع يحرم لما روينا
~~من قبل.
# (ولا بأس بأن يجمع بين امرأة وبنت زوج كان لها من قبل) لأنه لا قرابة
~~بينهما ولا رضاع. وقال زفر: لا يجوز لأن ابنة الزوج لو قدرتها ذكرا لا يجوز
~~له التزوج بامرأة ms0214 أبيه. قلنا: امرأة الأب لو صورتها ذكرا جاز له التزوج
~~بهذه والشرط أن يصور ذلك من كل جانب. PageV03P218
~~قال (ومن زنى بامرأة حرمت عليه أمها وبنتها) وقال
~~الشافعي: الزنا لا يوجب حرمة المصاهرة لأنها نعمة فلا تنال بالمحظور. PageV03P219
~~ولنا أن الوطء سبب الجزئية بواسطة الولد حتى يضاف إلى
~~كل واحد منهما كملا فتصير أصولها وفروعها كأصوله وفروعه وكذلك على العكس، PageV03P220
~~والاستمتاع بالجزء حرام إلا في موضع الضرورة وهي
~~الموطوءة، والوطء محرم من حيث إنه سبب الولد لا من حيث إنه زنا.
# (ومن مسته امرأة بشهوة حرمت عليه أمها وابنتها) PageV03P221
~~وقال الشافعي - رحمه الله -: لا تحرم، وعلى هذا
~~الخلاف مسه امرأة بشهوة ونظره إلى فرجها ونظرها إلى ذكره عن شهوة. له أن
~~المس والنظر ليسا في معنى الدخول، ولهذا لا يتعلق بهما فساد الصوم والإحرام
~~ووجوب الاغتسال فلا يلحقان به. ولنا أن المس والنظر سبب داع إلى الوطء
~~فيقام مقامه في موضع الاحتياط، ثم المس بشهوة أن تنتشر الآلة أو تزداد
~~انتشارا هو الصحيح، PageV03P223
~~والمعتبر النظر إلى الفرج الداخل ولا يتحقق ذلك إلا
~~عند اتكائها، ولو مس فأنزل فقد قيل إنه يوجب الحرمة، والصحيح أنه لا يوجبها
~~لأنه بالإنزال تبين أنه غير مفض إلى الوطء، وعلى هذا إتيان المرأة في
~~الدبر. PageV03P224
~~(وإذا طلق امرأة طلاقا بائنا أو رجعيا لم يجز له أن
~~يتزوج بأختها حتى تنقضي عدتها) وقال الشافعي - رحمه الله - إن كانت العدة
~~عن طلاق بائن أو ثلاث يجوز لانقطاع النكاح بالكلية إعمالا للقاطع، ولهذا لو
~~وطئها مع العلم بالحرمة يجب الحد. ولنا أن نكاح الأولى قائم لبقاء بعض
~~أحكامه كالنفقة والمنع والفراش والقاطع تأخر عمله PageV03P225
~~ولهذا بقي القيد، والحد لا يجب على إشارة كتاب
~~الطلاق، وعلى عبارة كتاب الحدود يجب لأن الملك قد زال في حق الملك فيتحقق
~~الزنا ولم يرتفع في حق ما ذكرنا فيصير جامعا. PageV03P226
~~(ولا يتزوج المولى أمته ولا المرأة عبدها) لأن النكاح
~~ما شرع إلا مثمرا ثمرات مشتركة بين المتناكحين، PageV03P227
~~والمملوكية تنافي المالكية فيمتنع وقوع ms0215 الثمرة على
~~الشركة.
# (ويجوز تزويج الكتابيات) لقوله تعالى {والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب}
~~[المائدة: 5] أي العفائف، PageV03P228
~~ولا فرق بين الكتابية الحرة والأمة على ما نبين من
~~بعد إن شاء الله تعالى PageV03P229
~~ولا يجوز تزويج المجوسيات لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- «سنوا بهم سنة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم PageV03P230
~~ولا آكلي ذبائحهم» قال (ولا الوثنيات) لقوله تعالى
~~{ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن} [البقرة: 221] . PageV03P231
~~(ويجوز تزويج الصابئات إن كانوا يؤمنون بدين نبي
~~ويقرون بكتاب) لأنهم من أهل الكتاب (وإن كانوا يعبدون الكواكب ولا كتاب لهم
~~لم تجز مناكحتهم) لأنهم مشركون، والخلاف المنقول فيه محمول على اشتباه
~~مذهبهم، فكل أجاب على ما وقع عنده، وعلى هذا حل ذبيحتهم .
# قال (ويجوز للمحرم والمحرمة أن يتزوجا في حالة الإحرام) وقال الشافعي -
~~رحمه الله -: لا يجوز، وتزويج الولي المحرم وليته على هذا الخلاف. PageV03P232
~~له قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا ينكح المحرم ولا
~~ينكح» ولنا ما روي «أنه - صلى الله عليه وسلم - تزوج بميمونة وهو محرم» وما
~~رواه محمول على الوطء. PageV03P233
~~(ويجوز تزويج الأمة مسلمة كانت أو كتابية) وقال
~~الشافعي - رحمه الله -: لا يجوز للحر أن يتزوج بأمة كتابية لأن جواز نكاح
~~الإماء ضروري عنده لما فيه من تعريض الجزء على الرق، وقد اندفعت الضرورة PageV03P234
~~بالمسلمة ولهذا جعل طول الحرة مانعا منه. وعندنا
~~الجواز مطلق لإطلاق المقتضى، وفيه امتناع عن تحصيل الجزء الحر لا إرقاقه
~~وله أن لا يحصل الأصل فيكون له أن لا يحصل الوصف. PageV03P235
~~(ولا يتزوج أمة على حرة) لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- «لا تنكح الأمة على الحرة» وهو بإطلاقه حجة على الشافعي - رحمه الله - في
~~تجويزه ذلك للعبد، PageV03P236
~~وعلى مالك في تجويزه ذلك برضا الحرة، ولأن للرق أثرا
~~في تنصيف النعمة على ما نقرره في كتاب الطلاق إن شاء الله فيثبت به حل
~~المحلية في حالة الانفراد دون حالة الانضمام PageV03P237
~~(ويجوز تزويج الحرة عليها) لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «وتنكح الحرة على الأمة» ولأنها من المحللات في جميع الحالات إذ لا
~~منصف ms0216 في حقها.
# (فإن تزوج أمة على حرة في عدة من طلاق بائن أو ثلاث لم يجز عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله -، ويجوز عندهما) لأن هذا ليس بتزوج عليها وهو المحرم، ولهذا
~~لو حلف لا يتزوج عليها لم يحنث بهذا. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن نكاح
~~الحرة باق من وجه لبقاء بعض الأحكام فيبقى المنع احتياطا، بخلاف اليمين لأن
~~المقصود أن لا يدخل غيرها في قسمها. PageV03P238
~~(وللحر أن يتزوج أربعا من الحرائر والإماء، وليس له
~~أن يتزوج أكثر من ذلك) لقوله تعالى {فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى
~~وثلاث ورباع} [النساء: 3] والتنصيص على العدد يمنع الزيادة عليه. PageV03P239
~~وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يتزوج إلا أمة واحدة
~~لأنه ضروري عنده : والحجة عليه ما تلونا إذ الأمة المنكوحة ينتظمها اسم
~~النساء كما في الظهار.
# (ولا يجوز للعبد أن يتزوج أكثر من اثنتين) وقال مالك: يجوز لأنه في حق
~~النكاح بمنزلة الحر عنده حتى ملكه بغير إذن المولى. PageV03P240
~~ولنا أن الرق منصف فيتزوج العبد اثنتين والحر أربعا
~~إظهارا لشرف الحرية. .
# قال (فإن طلق الحر إحدى الأربع طلاقا بائنا لم يجز له أن يتزوج رابعة حتى
~~تنقضي عدتها) وفيه خلاف الشافعي - رحمه الله - وهو نظير نكاح الأخت في عدة
~~الأخت.
# قال (فإن تزوج حبلى من زنا جاز النكاح ولا يطؤها حتى تضع حملها) وهذا عند PageV03P241
~~أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله -: النكاح فاسد (وإن كان الحمل ثابت النسب
~~فالنكاح باطل بالإجماع) لأبي يوسف - رحمه الله - أن الامتناع في الأصل
~~لحرمة الحمل، وهذا الحمل محترم لأنه لا جناية منه، ولهذا لم يجز إسقاطه.
~~ولهما أنها من المحللات بالنص وحرمة الوطء كي لا يسقي ماءه زرع غيره،
~~والامتناع في ثابت النسب لحق صاحب الماء ولا حرمة للزاني.
# (فإن تزوج حاملا من السبي فالنكاح فاسد) لأنه ثابت النسب PageV03P242
~~(وإن زوج أم ولده وهي حامل منه فالنكاح باطل) لأنها
~~فراش لمولاها حتى يثبت نسب ولدها منه من غير دعوة، فلو صح النكاح لحصل
~~الجمع بين الفراشين، ms0217 إلا أنه غير متأكد حتى ينتفي الولد بالنفي من غير لعان
~~فلا يعتبر ما لم يتصل به الحمل. PageV03P243
~~قال (ومن وطئ جاريته ثم زوجها جاز النكاح) لأنها ليست
~~بفراش لمولاها فإنها لو جاءت بولد لا يثبت نسبه من غير دعوة إلا أن عليه أن
~~يستبرئها صيانة لمائه، وإذا جاز النكاح (فللزوج أن يطأها قبل الاستبراء)
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله. وقال محمد - رحمه الله -: لا أحب له
~~أن يطأها حتى يستبرئها لأنه احتمل الشغل بماء المولى فوجب التنزه PageV03P244
~~كما في الشراء. ولهما أن الحكم بجواز النكاح أمارة
~~الفراغ فلا يؤمر بالاستبراء لا استحبابا ولا وجوبا. PageV03P245
~~بخلاف الشراء لأنه يجوز مع الشغل.
# (وكذا إذا رأى امرأة تزني فتزوجها حل له أن يطأها قبل أن يستبرئها
~~عندهما، وقال محمد: لا أحب له أن يطأها ما لم يستبرئها) والمعنى ما ذكرنا.
# قال (ونكاح المتعة باطل) وهو أن يقول لامرأة أتمتع بك كذا مدة بكذا من
~~المال PageV03P246
~~وقال مالك - رحمه الله -: هو جائز لأنه كان مباحا
~~فيبقى إلى أن يظهر ناسخه. قلنا: ثبت النسخ بإجماع الصحابة - رضي الله تعالى
~~عنهم - وابن عباس - رضي الله عنهما - صح رجوعه إلى قولهم فتقرر الإجماع. PageV03P247
~~(والنكاح المؤقت باطل) مثل أن يتزوج امرأة بشهادة
~~شاهدين إلى عشرة أيام. PageV03P248
~~وقال زفر - رحمه الله -: هو صحيح لازم لأن النكاح لا
~~يبطل بالشروط الفاسدة. ولنا أنه أتى بمعنى المتعة والعبرة في العقود
~~للمعاني، PageV03P249
~~ولا فرق بين ما إذا طالت مدة التأقيت أو قصرت لأن
~~التأقيت هو المعين لجهة المتعة وقد وجد PageV03P250
~~(ومن تزوج امرأتين في عقدة واحدة وإحداهما لا يحل له
~~نكاحها صح نكاح التي يحل نكاحها وبطل نكاح الأخرى) لأن المبطل في إحداهما،
~~بخلاف ما إذا جمع بين حر وعبد في البيع لأنه يبطل بالشروط الفاسدة، وقبول
~~العقد في الحر شرط فيه، ثم جميع المسمى للتي يحل نكاحها عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله -، وعندهما يقسم على مهر مثليهما PageV03P251
~~وهي مسألة الأصل.
# (ومن ادعت عليه امرأة أنه تزوجها وأقامت بينة ms0218 فجعلها القاضي امرأته ولم
~~يكن تزوجها وسعها المقام معه وأن تدعه يجامعها) وهذا عند أبي حنيفة وهو قول
~~أبي يوسف أولا، وفي قوله الآخر وهو قول محمد لا يسعه أن يطأها وهو قول
~~الشافعي لأن القاضي أخطأ الحجة إذ الشهود كذبة فصار كما إذا ظهر أنهم عبيد PageV03P252
~~أو كفار ولأبي حنيفة أن الشهود صدقة عنده وهو الحجة
~~لتعذر الوقوف على حقيقة الصدق، بخلاف الكفر والرق لأن الوقوف عليهما متيسر،
~~وإذا ابتنى القضاء على الحجة وأمكن تنفيذه باطنا بتقديم النكاح نفذ قطعا
~~للمنازعة، PageV03P253
~~بخلاف الأملاك المرسلة لأن في الأسباب تزاحما فلا
~~إمكان PageV03P255
~~وينعقد نكاح الحرة العاقلة البالغة برضاها) وإن لم
~~يعقد عليها ولي بكرا كانت أو ثيبا (عند أبي حنيفة وأبي يوسف) رحمهما الله
~~(في ظاهر الرواية. وعن أبي يوسف) - رحمه الله - (أنه لا ينعقد إلا بولي.
~~وعند محمد ينعقد وقوفا) وقال مالك والشافعي رحمهما الله لا ينعقد النكاح
~~بعبارة النساء أصلا لأن النكاح يراد لمقاصده والتفويض إليهن مخل بها، إلا
~~أن محمدا - رحمه الله - يقول: يرتفع الخلل بإجازة الولي. PageV03P256
~~ووجه الجواز أنها تصرفت في خالص حقها وهي من أهله
~~لكونها عاقلة مميزة ولهذا كان لها التصرف في المال ولها اختيار الأزواج، PageV03P257
~~وإنما يطالب الولي بالتزويج كي لا تنسب إلى الوقاحة،
~~ثم في ظاهر الرواية لا فرق بين الكفء وغير الكفء ولكن للولي الاعتراض في
~~غير الكفء. PageV03P258
~~وعن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أنه لا يجوز في
~~غير الكفء PageV03P259
~~لأن كم من واقع لا يرفع. ويروى رجوع محمد إلى قولهما
# (ولا يجوز للولي إجبار البكر البالغة على النكاح) خلافا للشافعي - رحمه
~~الله -. له الاعتبار بالصغيرة وهذا لأنها جاهلة بأمر النكاح لعدم التجربة PageV03P260
~~ولهذا يقبض الأب صداقها بغير أمرها. ولنا أنها حرة
~~مخاطبة فلا يكون للغير عليها ولاية، والولاية على الصغيرة لقصور عقلها وقد
~~كمل بالبلوغ بدليل توجه الخطاب فصار كالغلام وكالتصرف في المال، PageV03P261
~~وإنما يملك الأب قبض الصداق برضاها دلالة PageV03P263
~~ولهذا لا يملك مع نهيها.
# قال (وإذا استأذنها فسكتت أو ms0219 ضحكت فهو إذن) لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«البكر تستأمر في نفسها، فإن سكتت فقد رضيت» ولأن جنبة الرضا فيه راجحة،
~~لأنها تستحيي عن إظهار الرغبة لا عن الرد، والضحك أدل على الرضا من السكوت،
~~بخلاف ما إذا بكت لأنه دليل السخط والكراهة. وقيل إذا PageV03P264
~~ضحكت كالمستهزئة بما سمعت لا يكون رضا، وإذا بكت بلا
~~صوت لم يكن ردا.
# قال (وإن فعل هذا غير ولي) يعني استأمر غير الولي (أو ولي غيره أولى منه)
~~(لم يكن رضا حتى تتكلم به) لأن هذا السكوت لقلة الالتفات إلى كلامه فلم يقع
~~دلالة على الرضا، ولو وقع فهو محتمل، والاكتفاء بمثله للحاجة ولا حاجة في
~~حق غير الأولياء، بخلاف ما إذا كان المستأمر رسول الولي لأنه قائم مقامه،
~~ويعتبر في الاستئمار تسمية الزوج على وجه تقع به المعرفة لتظهر رغبتها فيه
~~من رغبتها عنه PageV03P266
~~(ولا تشترط تسمية المهر هو الصحيح) لأن النكاح صحيح
~~بدونه، ولو زوجها فبلغها الخبر فسكتت فهو على ما ذكرنا PageV03P267
~~لأن وجه الدلالة في السكوت لا يختلف، ثم المخبر إن
~~كان فضوليا يشترط فيه العدد أو العدالة عند أبي حنيفة - رحمه الله - PageV03P268
~~خلافا لهما، ولو كان رسولا لا يشترط إجماعا وله نظائر
# (ولو استأذن الثيب فلا بد من رضاها بالقول) لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«الثيب تشاور» ولأن النطق لا يعد عيبا منها وقل الحياء بالممارسة PageV03P269
~~فلا مانع من النطق في حقها
# (وإذا زالت بكارتها بوثبة أو حيضة أو جراحة أو تعنيس فهي في حكم الأبكار)
~~لأنها بكر حقيقة لأن مصيبها أول مصيب لها ومنه الباكورة والبكرة ولأنها
~~تستحيي لعدم الممارسة (ولو زالت) بكارتها (بزنا فهي كذلك عند أبي حنيفة)
~~وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي: لا يكتفى بسكوتها لأنها ثيب حقيقة لأن
~~مصيبها عائد إليها ومنه المثوبة والمثابة والتثويب، ولأبي حنيفة أن الناس
~~عرفوها بكرا PageV03P270
~~فيعيبونها بالنطق فتمتنع عنه فيكتفى بسكوتها كي لا
~~تتعطل عليها مصالحها، بخلاف ما إذا وطئت بشبهة أو بنكاح فاسد لأن الشرع
~~أظهره حيث علق به ms0220 أحكاما، أما الزنا فقد ندب إلى ستره، حتى لو اشتهر حالها
~~لا يكتفى بسكوتها PageV03P271
~~(وإذا قال الزوج بلغك النكاح فسكتت وقالت رددت فالقول
~~قولها) وقال زفر - رحمه الله -: القول قوله لأن السكوت أصل والرد عارض،
~~فصار كالمشروط له الخيار إذا ادعى الرد بعد مضي المدة، ونحن نقول إنه يدعي
~~لزوم العقد وتملك البضع والمرأة تدفعه فكانت منكرة، كالمودع إذا ادعى رد
~~الوديعة، بخلاف مسألة الخيار لأن اللزوم قد ظهر بمضي المدة، وإن أقام الزوج
~~البينة على سكوتها ثبت النكاح لأنه نور دعواه بالحجة، PageV03P272
~~وإن لم تكن له بينة فلا يمين عليها عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وهي مسألة الاستحلاف في الأشياء الستة، وستأتيك PageV03P273
~~في الدعوى إن شاء الله تعالى
# (ويجوز نكاح الصغير والصغيرة إذا زوجهما الولي بكرا كانت الصغيرة أو ثيبا
~~والولي هو العصبة) ومالك - رحمه الله - يخالفنا في غير الأب، والشافعي -
~~رحمه الله - في غير الأب والجد، وفي الثيب الصغيرة أيضا. وجه قول مالك أن
~~الولاية على الحرة باعتبار الحاجة ولا حاجة هنا لانعدام الشهوة، إلا أن
~~ولاية الأب ثبتت نصا بخلاف القياس والجد ليس في معناه فلا يلحق به. PageV03P274
~~قلنا: لا بل هو موافق للقياس لأن النكاح يتضمن
~~المصالح ولا تتوفر إلا بين المتكافئين عادة ولا يتفق الكفء في كل زمان،
~~فأثبتنا الولاية في حالة الصغر إحرازا للكفء.
# وجه قول الشافعي أن النظر لا يتم بالتفويض إلى غير الأب والجد لقصور
~~شفقته وبعد قرابته ولهذا لا يملك التصرف في المال مع أنه أدنى رتبة، فلأن
~~لا يملك التصرف في النفس وإنه أعلى وأولى. ولنا أن القرابة داعية إلى النظر
~~كما في الأب والجد، وما فيه من القصور أظهرناه PageV03P275
~~في سلب ولاية الإلزام، بخلاف التصرف في المال فإنه
~~يتكرر فلا يمكن تدارك الخلل فلا تفيد الولاية إلا ملزمة ومع القصور لا تثبت
~~ولاية الإلزام. وجه قوله في المسألة الثانية أن الثيابة سبب لحدوث الرأي
~~لوجود الممارسة فأدرنا الحكم عليها تيسيرا. ولنا ما ذكرنا من تحقق الحاجة
~~ووفور الشفقة، ولا ms0221 ممارسة تحدث الرأي بدون PageV03P276
~~الشهوة فيدار الحكم على الصغر، ثم الذي يؤيد كلامنا
~~فيما تقدم قوله - صلى الله عليه وسلم - «النكاح إلى العصبات من غير فصل»
~~والترتيب في العصبات في ولاية النكاح كالترتيب في الإرث والأبعد محجوب
~~بالأقرب.
# قال (فإن زوجهما الأب والجد) يعني الصغير والصغيرة (فلا خيار لهما بعد
~~بلوغهما) لأنهما كاملا الرأي وافرا الشفقة فيلزم العقد بمباشرتها كما إذا
~~باشراه برضاهما بعد البلوغ (وإن زوجهما غير الأب والجد فلكل واحد منهما PageV03P277
~~الخيار إذا بلغ، إن شاء أقام على النكاح، وإن شاء
~~فسخ) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله -: لا خيار لهما اعتبارا بالأب والجد. ولهما
~~أن قرابة الأخ ناقصة والنقصان يشعر بقصور الشفقة فيتطرق الخلل إلى المقاصد
~~عسى والتدارك ممكن بخيار الإدراك، وإطلاق الجواب في غير الأب والجد يتناول
~~الأم، والقاضي هو الصحيح من الرواية لقصور الرأي في أحدهما ونقصان الشفقة
~~في الآخر فيتخير. قال (ويشترط فيه القضاء) بخلاف خيار العتق لأن PageV03P278
~~الفسخ هاهنا لدفع ضرر خفي وهو تمكن الخلل ولهذا يشمل
~~الذكر والأنثى فجعل إلزاما في حق الآخر فيفتقر إلى القضاء. وخيار العتق
~~لدفع ضرر جلي وهو زيادة الملك عليها PageV03P279
~~(ولهذا يختص بالأنثى فاعتبر دفعا والدفع لا يفتقر إلى
~~القضاء) ثم عندهما إذا بلغت الصغيرة وقد علمت بالنكاح PageV03P280
~~فسكتت فهو رضا، (وإن لم تعلم بالنكاح فلها الخيار حتى
~~تعلم فتسكت) شرط العلم بأصل النكاح لأنها لا تتمكن من التصرف إلا به،
~~والولي ينفرد به فعذرت بالجهل، ولم يشترط العلم بالخيار لأنها تتفرغ لمعرفة
~~أحكام الشرع والدار دار العلم فلم تعذر بالجهل، بخلاف المعتقة لأن الأمة لا
~~تتفرغ لمعرفتها فتعذر بالجهل بثبوت الخيار
# (ثم خيار البكر يبطل بالسكوت، ولا يبطل خيار الغلام ما لم يقل رضيت أو
~~يجيء منه ما يعلم أنه رضا، وكذلك الجارية إذا دخل بها الزوج قبل البلوغ) PageV03P281
~~اعتبارا لهذه الحالة بحالة ابتداء النكاح، وخيار
~~البلوغ في حق البكر لا يمتد إلى آخر المجلس ولا يبطل بالقيام في حق ms0222 الثيب
~~والغلام لأنه ما ثبت بإثبات الزوج PageV03P282
~~بل لتوهم الخلل فإنما يبطل بالرضا غير أن سكوت البكر
~~رضا، بخلاف خيار العتق لأنه ثبت بإثبات المولى وهو PageV03P283
~~الإعتاق فيعتبر فيه المجلس كما في خيار المخيرة، ثم
~~الفرقة بخيار البلوغ ليست بطلاق لأنه يصح من الأنثى ولا طلاق إليها، وكذا
~~بخيار العتق لما بينا، بخلاف المخيرة لأن الزوج هو الذي ملكها وهو مالك
~~للطلاق (فإن مات أحدهما قبل البلوغ ورثه الآخر) وكذا إذا مات بعد البلوغ
~~قبل التفريق لأن أصل العقد صحيح والملك ثابت به وقد انتهى بالموت، بخلاف
~~مباشرة الفضولي إذا مات أحد الزوجين قبل الإجازة لأن النكاح ثمة موقوف
~~فيبطل بالموت وهاهنا نافذ فيتقرر به.
# قال (ولا ولاية لعبد ولا صغير ولا مجنون) لأنه لا ولاية لهم على أنفسهم PageV03P284
~~فأولى أن لا تثبت على غيرهم ولأن هذه ولاية نظرية ولا
~~نظر في التفويض إلى هؤلاء (ولا) ولاية (لكافر على مسلم) لقوله تعالى {ولن
~~يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا} [النساء: 141] ولهذا لا تقبل
~~شهادته عليه ولا يتوارثان، أما الكافر فتثبت له ولاية الإنكاح على ولده
~~الكافر لقوله تعالى {والذين كفروا بعضهم أولياء بعض} [الأنفال: 73] ولهذا
~~تقبل شهادته عليه ويجزئ بينهما التوارث
# (ولغير العصبات من الأقارب ولاية التزويج عند أبي حنيفة) معناه عند عدم
~~العصبات، وهذا استحسان، وقال محمد: لا تثبت وهو القياس، وهو رواية عن أبي
~~حنيفة، PageV03P285
~~وقول أبي يوسف في ذلك مضطرب والأشهر أنه مع محمد.
~~لهما ما روينا، ولأن الولاية إنما ثبتت صونا للقرابة عن نسبة غير الكفء
~~إليها وإلى العصبات الصيانة. ولأبي حنيفة أن الولاية نظرية والنظر يتحقق
~~بالتفويض إلى من هو المختص بالقرابة الباعثة على الشفقة (ومن لا ولي لها)
~~يعني العصبة من جهة القرابة (إذا زوجها مولاها الذي أعتقها) PageV03P286
~~(جاز) لأنه آخر العصبات، وإذا عدم الأولياء فالولاية
~~إلى الإمام والحاكم لقوله - صلى الله عليه وسلم - «السلطان ولي من لا ولي
~~له» PageV03P287
~~(وإذا غاب الولي الأقرب غيبة منقطعة جاز لمن هو أبعد
~~منه أن يزوج) وقال ms0223 زفر: لا يجوز لأن ولاية الأقرب PageV03P288
~~قائمة لأنها ثبتت حقا له صيانة للقرابة فلا تبطل
~~بغيبته، ولهذا لو زوجها حيث هو جاز، ولا ولاية للأبعد مع ولايته. ولنا أن
~~هذه ولاية نظرية وليس من النظر التفويض إلى من لا ينتفع برأيه ففوضناه إلى
~~الأبعد وهو مقدم على السلطان كما إذا مات الأقرب، ولو زوجها حيث هو فيه منع PageV03P289
~~وبعد التسليم نقول للأبعد بعد القرابة وقرب التدبير
~~وللأقرب عكسه فنزلا منزلة وليين متساويين فأيهما عقد نفذ ولا يرد (والغيبة
~~المنقطعة أن يكون في بلد لا تصل إليها القوافل في السنة إلا مرة واحدة) وهو
~~اختيار القدوري. وقيل أدنى مدة السفر لأنه لا نهاية لأقصاه وهو اختيار بعض
~~المتأخرين. وقيل: إذا كان بحال يفوت الكفء الخاطب باستطلاع رأيه، وهذا أقرب
~~إلى الفقه لأنه لا نظر في إبقاء ولايته حينئذ
# (وإذا اجتمع في المجنونة أبوها وابنها فالولي في نكاحها ابنها في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد أبوها) PageV03P290
~~لأنه أوفر شفقة من الابن. ولهما أن الابن هو المقدم
~~في العصوبة، وهذه الولاية مبنية عليها ولا معتبر بزيادة الشفقة كأبي الأم
~~مع بعض العصبات.
# (الكفاءة في النكاح معتبرة) قال - صلى الله عليه وسلم - «ألا لا يزوج
~~النساء إلا الأولياء، ولا يزوجن إلا من الأكفاء» PageV03P291
~~ولأن انتظام المصالح بين المتكافئين عادة، لأن
~~الشريفة تأبى أن تكون مستفرشة للخسيس فلا بد من اعتبارها، بخلاف جانبها؛
~~لأن الزوج مستفرش فلا تغيظه دناءة الفراش PageV03P293
~~(وإذا زوجت المرأة نفسها من غير كفء فللأولياء أن
~~يفرقوا بينهما) دفعا لضرر العار عن أنفسهم
# (ثم الكفاءة تعتبر في النسب) ؛ لأنه يقع به التفاخر PageV03P294
~~(فقريش بعضهم أكفاء لبعض، والعرب بعضهم أكفاء لبعض)
~~والأصل فيه قوله - عليه الصلاة والسلام - PageV03P295
~~«قريش بعضهم أكفاء لبعض بطن ببطن، والعرب بعضهم أكفاء
~~لبعض قبيلة بقبيلة، PageV03P296
~~والموالي بعضهم أكفاء لبعض رجل برجل» ولا يعتبر
~~التفاضل فيما بين قريش لما روينا. وعن محمد كذلك إلا أن يكون نسبا مشهورا
~~كأهل بيت الخلافة، كأنه قال تعظيما للخلافة وتسكينا للفتنة. PageV03P297
~~وبنو ms0224 باهلة ليسوا بأكفاء لعامة العرب؛ لأنهم معروفون
~~بالخساسة.
# (وأما الموالي فمن كان له أبوان في الإسلام فصاعدا فهو من الأكفاء) يعني
~~لمن له آباء فيه. ومن أسلم بنفسه أو له أب واحد في الإسلام لا يكون كفئا
~~لمن له أبوان في الإسلام؛ لأن تمام النسب بالأب والجد، وأبو يوسف ألحق
~~الواحد بالمثنى كما هو مذهبه في التعريف. ومن أسلم بنفسه لا يكون كفئا لمن
~~له أب واحد في الإسلام؛ لأن التفاخر فيما بين الموالي بالإسلام.
# والكفاءة في الحرية نظيرها في الإسلام في جميع ما ذكرنا؛ لأن الرق أثر
~~الكفر وفيه معنى الذل فيعتبر في حكم الكفاءة PageV03P298
~~قال (وتعتبر أيضا في الدين) أي الديانة، وهذا قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله هو الصحيح؛ لأنه من أعلى المفاخر، والمرأة
~~تعير بفسق الزوج فوق ما تعير بضعة نسبه. PageV03P299
~~وقال محمد: لا تعتبر؛ لأنه من أمور الآخرة فلا تبتنى
~~عليه أحكام الدنيا إلا إذا كان يصفع ويسخر منه أو يخرج إلى الأسواق سكران
~~ويلعب به الصبيان؛ لأنه مستخف به.
# قال (و) تعتبر (في المال وهو أن يكون مالكا للمهر والنفقة) وهذا هو
~~المعتبر في ظاهر الرواية، حتى إن من لا يملكهما أو لا يملك أحدهما لا يكون
~~كفئا؛ لأن المهر بدل البضع فلا بد من إيفائه وبالنفقة قوام الازدواج
~~ودوامه.
# والمراد بالمهر قدر ما تعارفوا تعجيله؛ لأن ما وراءه مؤجل عرفا. وعن أبي
~~يوسف أنه اعتبر القدرة على النفقة دون المهر؛ لأنه تجري المساهلة في المهر
~~ويعد المرء قادرا عليه بيسار أبيه. PageV03P300
~~فأما الكفاءة في الغنى فمعتبرة في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله حتى إن الفائقة في اليسار لا يكافئها القادر على المهر
~~والنفقة؛ لأن الناس يتفاخرون بالغنى ويتعيرون بالفقر. وقال أبو يوسف: لا
~~يعتبر؛ لأنه لا ثبات له إذ المال غاد ورائح
# (و) تعتبر (في الصنائع) وهذا عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله. وعن أبي
~~حنيفة في ذلك روايتان. وعن أبي يوسف أنه لا تعتبر إلا أن تفحش كالحجام
~~والحائك والدباغ. ms0225
# وجه الاعتبار أن الناس يتفاخرون بشرف الحرف ويتعيرون بدناءتها. وجه القول
~~الآخر أن الحرفة ليست بلازمة، ويمكن التحول عن الخسيسة إلى PageV03P301
~~النفيسة منها
# قال (وإذا تزوجت المرأة ونقصت عن مهر مثلها فللأولياء الاعتراض عليها عند
~~أبي حنيفة حتى يتم لها مهر مثلها أو يفارقها) وقالا: ليس لهم ذلك. وهذا
~~الوضع إنما يصح على قول محمد على اعتبار قوله المرجوع إليه في النكاح بغير
~~الولي، وقد صح ذلك وهذه شهادة صادقة عليه. لهما أن ما زاد على العشرة حقها
~~ومن أسقط حقه لا يعترض عليه كما بعد التسمية. ولأبي حنيفة أن الأولياء
~~يفتخرون بغلاء المهر ويتعيرون بنقصانه فأشبه الكفاءة، PageV03P302
~~بخلاف الإبراء بعد التسمية؛ لأنه لا يتعير به.
# (وإذا زوج الأب بنته الصغيرة ونقص من مهرها أو ابنه الصغير وزاد في مهر
~~امرأته جاز ذلك عليهما، ولا يجوز ذلك لغير الأب والجد، وهذا عند أبي حنيفة،
~~وقالا: لا يجوز الحط والزيادة إلا بما يتغابن الناس فيه) ومعنى هذا الكلام
~~أنه لا يجوز العقد عندهما؛ لأن الولاية مقيدة بشرط النظر فعند فواته يبطل
~~العقد، وهذا لأن الحط عن مهر المثل ليس من النظر في شيء كما في البيع، PageV03P303
~~ولهذا لا يملك ذلك غيرهما. ولأبي حنيفة أن الحكم يدار
~~على دليل النظر وهو قرب القرابة، وفي النكاح مقاصد تربو على المهر. أما
~~المالية فهي المقصود في التصرف المالي والدليل عدمناه في حق غيرهما.
# (ومن زوج ابنته وهي صغيرة عبدا أو زوج ابنه وهو صغير أمة فهو جائز) قال -
~~رضي الله عنه - (وهذا عند أبي حنيفة أيضا) ؛ لأن الإعراض عن الكفاءة لمصلحة
~~تفوقها وعندهما هو ضرر ظاهر لعدم الكفاءة فلا يجوز. PageV03P304
~~فصل في الوكالة بالنكاح وغيرها (ويجوز لابن العم أن
~~يزوج بنت عمه من نفسه) وقال زفر: لا يجوز (وإن أذنت المرأة للرجل أن يزوجها
~~من نفسه فعقد بحضرة شاهدين جاز) وقال زفر والشافعي: لا يجوز. PageV03P305
~~لهما أن الواحد لا يتصور أن يكون مملكا ومتملكا كما
~~في البيع، إلا أن الشافعي يقول في الولي ضرورة؛ ms0226 لأنه لا يتولاه سواه، ولا
~~ضرورة في حق الوكيل. PageV03P306
~~ولنا أن الوكيل في النكاح سفير ومعبر، والتمانع في
~~الحقوق دون التعبير ولا ترجع الحقوق إليه، بخلاف البيع؛ لأنه مباشر حتى
~~رجعت الحقوق إليه، وإذا تولى طرفيه فقوله زوجت يتضمن الشطرين فلا يحتاج إلى
~~القبول. .
# قال (وتزويج العبد والأمة بغير إذن مولاهما موقوف فإن أجازه المولى جاز،
~~وإن رده بطل، وكذلك لو زوج رجل امرأة بغير رضاها أو رجلا بغير رضاه) وهذا
~~عندنا فإن كل عقد صدر من الفضولي وله مجيز انعقد موقوفا على الإجازة.
# وقال الشافعي: تصرفات الفضولي كلها باطلة PageV03P307
~~لأن العقد وضع لحكمه، والفضولي لا يقدر على إثبات
~~الحكم فيلغو. ولنا أن ركن التصرف صدر من أهله مضافا إلى محله، ولا ضرر في
~~انعقاده PageV03P308
~~فينعقد موقوفا. حتى إذا رأى المصلحة فيه ينفذه، وقد
~~يتراخى حكم العقد عن العقد (ومن قال اشهدوا أني قد تزوجت فلانة فبلغها
~~فأجازت فهو باطل، وإن قال آخر اشهدوا أني قد زوجتها منه فبلغها الخبر
~~فأجازت جاز، وكذلك إن كانت المرأة هي التي قالت جميع ذلك) PageV03P309
~~وهذا عند أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف: إذا زوجت
~~نفسها غائبا فبلغه فأجازه جاز.
# وحاصل الخلاف أن الواحد لا يصلح فضوليا من الجانبين أو فضوليا من جانب
~~وأصيلا من جانب عندهما خلافا له. PageV03P310
~~ولو جرى العقد بين الفضوليين أو بين الفضولي والأصيل
~~جاز بالإجماع. هو يقول لو كان مأمورا من الجانبين ينفذ، فإذا كان فضوليا
~~يتوقف وصار كالخلع والطلاق والإعتاق على مال. ولهما أن الموجود شطر العقد؛
~~لأنه شطر حالة الحضرة فكذا عند الغيبة، وشطر العقد لا يتوقف على ما وراء
~~المجلس كما في البيع، بخلاف المأمور من الجانبين؛ لأنه ينتقل كلامه إلى
~~العاقدين، وما جرى بين الفضوليين عقد تام، وكذا الخلع وأختاه؛ لأنه تصرف
~~يمين من جانبه حتى يلزم فيتم به PageV03P311
~~(ومن أمر رجلا أن يزوجه امرأة فزوجه اثنتين في عقدة
~~لم تلزمه واحدة منهما) ؛ لأنه لا وجه إلى تنفيذهما للمخالفة ولا إلى
~~التنفيذ في إحداهما غير ms0227 عين للجهالة ولا إلى التعيين لعدم الأولوية PageV03P312
~~فتعين التفريق
# (ومن أمره أمير بأن يزوجه امرأة فزوجه أمة لغيره جاز عند أبي حنيفة)
~~رجوعا إلى إطلاق اللفظ وعدم التهمة (وقالا: لا يجوز إلا أن يزوجه كفئا) ؛
~~لأن المطلق يتصرف إلى المتعارف PageV03P313
~~وهو التزوج بالأكفاء. قلنا العرف مشترك أو هو عرف
~~عملي فلا يصلح مقيدا. وذكر في الوكالة أن اعتبار الكفاءة في هذا استحسان
~~عندهما؛ لأن كل أحد لا يعجز عن التزوج بمطلق الزوج فكانت الاستعانة في
~~التزوج بالكفء، والله أعلم. PageV03P314
~~(باب المهر) :
# (ويصح النكاح وإن لم يسم فيه مهرا) ؛ لأن النكاح عقد انضمام وازدواج لغة
~~فيتم بالزوجين، ثم المهر واجب شرعا إبانة لشرف المحل فلا يحتاج إلى ذكره
~~لصحة النكاح، PageV03P316
~~وكذا إذا تزوجها بشرط أن لا مهر لها لما بينا، وفيه
~~خلاف مالك
# (وأقل المهر عشرة دراهم) وقال الشافعي: ما يجوز أن يكون ثمنا في البيع؛
~~لأنه حقها فيكون التقدير إليها ولنا قوله - صلى الله عليه وسلم - «ولا مهر
~~أقل من عشرة» PageV03P317
~~ولأنه حق الشرع وجوبا إظهارا لشرف المحل PageV03P319
~~فيتقدر بما له خطر وهو العشرة استدلالا بنصاب السرقة
~~(ولو سمى أقل من عشرة فلها العشرة) عندنا.
# وقال زفر: لها مهر المثل؛ لأن تسمية PageV03P320
~~ما لا يصلح مهرا كانعدامه ولنا أن فساد هذه التسمية
~~لحق الشرع وقد صار مقتضيا بالعشرة، فأما ما يرجع إلى حقها فقد رضيت بالعشرة
~~لرضاها بما دونها، ولا معتبر بعدم التسمية؛ لأنها قد ترضى بالتمليك من غير
~~عوض تكرما، ولا ترضى فيه بالعوض اليسير. ولو طلقها قبل الدخول بها تجب خمسة
~~عند علمائنا الثلاثة - رحمهم الله -، وعنده تجب المتعة كما إذا لم يسم شيئا
~~(ومن سمى مهرا عشرة فما زاد PageV03P321
~~فعليه المسمى إن دخل بها أو مات عنها) ؛ لأنه بالدخول
~~يتحقق تسليم المبدل وبه يتأكد البدل، وبالموت ينتهي النكاح نهايته، والشيء
~~بانتهائه يتقرر ويتأكد فيتقرر بجميع مواجبه (وإن طلقها قبل الدخول بها
~~والخلوة فلها نصف المسمى) لقوله تعالى {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن}
~~[البقرة: 237] الآية PageV03P322
~~والأقيسة متعارضة، ms0228 ففيه تفويت الزوج الملك على نفسه
~~باختياره وفيه عود المعقود عليه إليه سالما فكان المرجع PageV03P323
~~فيه النص، وشرط أن يكون قبل الخلوة؛ لأنها كالدخول
~~عندنا على ما نبينه إن شاء الله تعالى. .
# قال (وإن تزوجها ولم يسم لها مهرا PageV03P324
~~أو تزوجها على أن لا مهر لها فله مهر مثلها إن دخل
~~بها أو مات عنها) وقال الشافعي: لا يجب شيء في الموت، وأكثرهم على أنه يجب
~~في الدخول. له أن المهر خالص حقها فتتمكن من نفيه ابتداء كما تتمكن من
~~إسقاطه انتهاء ولنا أن المهر وجوبا حق الشرع على ما مر، وإنما يصير حقها في
~~حالة البقاء فتملك الإبراء دون النفي
# (ولو طلقها قبل الدخول بها فلها المتعة) لقوله تعالى {ومتعوهن على الموسع
~~قدره} [البقرة: 236] الآية PageV03P325
~~ثم هذه المتعة واجبة رجوعا إلى الأمر، وفيه خلاف مالك
~~(والمتعة ثلاثة أثواب من كسوة مثلها) وهي درع وخمار وملحفة. وهذا التقدير
~~مروي عن عائشة وابن عباس - رضي الله عنهما -. وقوله من كسوة مثلها PageV03P326
# إشارة إلى أنه يعتبر حالها وهو قول الكرخي في المتعة
~~الواجبة لقيامها مقام مهر المثل. والصحيح أنه يعتبر حاله عملا بالنص وهو
~~قوله تعالى {على الموسع قدره وعلى المقتر قدره} [البقرة: 236] ثم هي لا
~~تزاد على نصف مهر مثلها ولا تنقص PageV03P327
~~عن خمسة دراهم، ويعرف ذلك في الأصل
# (وإن تزوجها ولم يسم لها مهرا ثم تراضيا على تسمية فهي لها إن دخل بها أو
~~مات عنها، وإن طلقها قبل الدخول بها فلها المتعة) وعلى قول أبي يوسف الأول
~~نصف هذا المفروض وهو قول الشافعي؛ لأنه مفروض فيتنصف بالنص. ولنا أن هذا
~~الفرض تعيين للواجب بالعقد وهو مهر المثل وذلك لا يتنصف PageV03P328
~~فكذا ما نزل منزلته، والمراد بما تلا الفرض في العقد
~~إذ هو الفرض المتعارف. .
# قال (وإن زاد لها في المهر بعد العقد لزمته الزيادة) خلافا لزفر، وسنذكره
~~في زيادة الثمن والمثمن إن شاء الله تعالى (و) إذا صححت الزيادة (تسقط
~~بالطلاق قبل الدخول) وعلى قول أبي يوسف أولا تنتصف ms0229 مع الأصل PageV03P329
~~لأن التنصيف عندهما يختص بالمفروض في العقد، وعنده
~~المفروض بعده كالمفروض فيه PageV03P330
~~على ما مر.
# (وإن حطت عنه من مهرها صح الحط) ؛ لأن المهر بقاء حقها والحط يلاقيه حالة
~~البقاء
# (وإذا خلا الرجل بامرأته وليس هناك مانع من الوطء ثم طلقها فلها كمال
~~المهر) وقال الشافعي: لها نصف المهر؛ لأن المعقود عليه إنما يصير مستوفى
~~بالوطء فلا يتأكد المهر دونه PageV03P331
~~ولنا أنها سلمت المبدل حيث رفعت الموانع وذلك وسعها
~~فيتأكد حقها في البدل اعتبارا بالبيع (وإن كان أحدهما مريضا أو صائما في
~~رمضان أو محرما بحج فرض أو نفل أو بعمرة أو كانت حائضا فليست الخلوة صحيحة) PageV03P332
~~حتى لو طلقها كان لها نصف المهر؛ لأن هذه الأشياء
~~موانع، أما المرض فالمراد منه ما يمنع الجماع أو يلحقه به ضرر، وقيل مرضه
~~لا يعرى عن تكسر وفتور، وهذا التفصيل في مرضها وصوم رمضان لما يلزمه من
~~القضاء والكفارة، والإحرام لما يلزمه من الدم وفساد النسك والقضاء، والحيض
~~مانع طبعا وشرعا (وإن كان أحدهما صائما تطوعا فلها المهر كله) ؛ لأنه يباح
~~له الإفطار من غير عذر في رواية المنتقى، PageV03P333
~~وهذا القول في المهر هو الصحيح. وصوم القضاء والمنذور
~~كالتطوع في رواية؛ لأنه لا كفارة فيه، والصلاة بمنزلة الصوم فرضها كفرضه
~~ونفلها كنفله.
# (وإذا خلا المجبوب بامرأته ثم طلقها فلها كمال المهر عند أبي حنيفة،
~~وقالا عليه نصف المهر) ؛ لأنه أعجز من المريض، بخلاف العنين؛ لأن الحكم
~~أدير على سلامة الآلة. ولأبي حنيفة أن المستحق عليها التسليم في حق السحق
~~وقد أتت به.
# قال (وعليها العدة في جميع هذه المسائل) احتياطا استحسانا لتوهم الشغل،
~~والعدة حق الشرع والولد PageV03P334
~~فلا يصدق في إبطال حق الغير، بخلاف المهر؛ لأنه مال
~~لا يحتاط في إيجابه. وذكر القدوري في شرحه أن المانع إن كان شرعيا كالصوم
~~والحيض تجب العدة لثبوت التمكن حقيقة، وإن كان حقيقيا كالمرض والصغر لا تجب
~~لانعدام التمكن حقيقة.
# قال (وتستحب المتعة لكل مطلقة إلا لمطلقة واحدة وهي التي طلقها الزوج قبل ms0230
~~الدخول بها وقد سمى لها مهرا) وقال الشافعي: تجب لكل مطلقة إلا لهذه؛ لأنها
~~وجبت صلة من الزوج؛ لأنه أوحشها PageV03P335
~~بالفراق، إلا أن في هذه الصورة نصف المهر طريقة
~~المتعة؛ لأن الطلاق فسخ في هذه الحالة والمتعة لا تتكرر PageV03P336
~~(ولنا أن المتعة خلف عن مهر المثل في المفوضة) ؛ لأنه
~~سقط مهر المثل ووجبت المتعة، والعقد يوجب العوض فكان خلفا والخلف لا يجامع
~~الأصل ولا شيئا منه PageV03P337
~~فلا تجب مع وجوب شيء من المهر، وهو غير جان في
~~الإيحاش فلا تلحقه الغرامة به فكان من باب الفضل.
# (وإذا زوج الرجل بنته على أن يزوجه الآخر بنته أو أخته ليكون أحد العقدين
~~عوضا عن الآخر فالعقدان جائزان، ولكل واحدة منهما مهر مثلها) وقال الشافعي:
~~بطل العقدان؛ لأنه جعل نصف البضع صداقا والنصف منكوحة، ولا اشتراك في هذا
~~الباب فبطل الإيجاب. ولنا أنه سمى ما لا يصلح صداقا فيصح العقد ويجب مهر
~~المثل كما إذا سمى الخمر والخنزير ولا شركة بدون الاستحقاق PageV03P338
~~(وإن تزوج حر امرأة على خدمته إياها سنة أو على تعليم
~~القرآن فلها مهر مثلها، وقال محمد: لها قيمة خدمته، وإن تزوج عبد امرأة
~~بإذن مولاه على خدمته سنة جاز ولها خدمته) وقال الشافعي: لها تعليم القرآن
~~والخدمة في الوجهين؛ لأن ما يصح أخذ العوض عنه بالشرط يصلح مهرا عنده؛ لأن
~~بذلك تتحقق المعاوضة، وصار كما إذا تزوجها على خدمة حر آخر أو على رعي
~~الزوج غنمها ولنا أن المشروع هو الابتغاء بالمال والتعليم ليس بمال وكذلك
~~المنافع على أصلنا PageV03P339
~~وخدمة العبد ابتغاء بالمال لتضمنه تسليم رقبته ولا
~~كذلك الحر، ولأن خدمة الزوج الحر لا يجوز استحقاقها بعقد النكاح لما فيه من
~~قلب الموضوع، بخلاف خدمة حر آخر برضاه؛ لأنه لا مناقضة، PageV03P340
~~وبخلاف خدمة العبد؛ لأنه يخدم مولاه معنى حيث يخدمها
~~بإذنه وبأمره، وبخلاف رعي الأغنام؛ لأنه من باب القيام بأمور الزوجية فلا
~~مناقضة على أنه ممنوع في رواية، ثم على قول محمد تجب قيمة الخدمة؛ لأن
~~المسمى مال إلا أنه ms0231 عجز عن التسليم لمكان المناقضة فصار كالتزوج على عبد
~~الغير، وعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله يجب مهر المثل؛ لأن
~~الخدمة ليست بمال إذ لا تستحق فيه بحال فصار كتسمية الخمر والخنزير، PageV03P341
~~وهذا؛ لأن تقومه بالعقد للضرورة، فإذا لم يجب تسليمه
~~بالعقد لم يظهر تقومه فيبقى الحكم للأصل وهو مهر المثل.
# (فإن تزوجها على ألف فقبضتها ووهبتها له ثم طلقها قبل الدخول بها رجع
~~عليها بخمسمائة) ؛ لأنه لم يصل إليه PageV03P342
~~بالهبة عين ما يستوجبه؛ لأن الدراهم والدنانير لا
~~تتعينان في العقود والفسوخ، وكذا إذا كان المهر مكيلا أو موزونا أو شيئا
~~آخر في الذمة لعدم تعينها (فإن لم تقبض الألف حتى وهبتها له ثم طلقها قبل
~~الدخول بها لم يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء. وفي القياس يرجع عليها بنصف
~~الصداق وهو قول زفر) ؛ لأنه سلم المهر له بالإبراء فلا تبرأ عما يستحقه
~~بالطلاق قبل الدخول. وجه الاستحسان أنه وصل إليه عين ما يستحقه بالطلاق قبل
~~الدخول وهو براءة ذمته عن نصف المهر، ولا يبالي باختلاف السبب عند حصول
~~المقصود (ولو قبضت خمسمائة ثم وهبت الألف كلها المقبوض وغيره أو وهبت
~~الباقي ثم طلقها قبل الدخول بها لم يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء عند أبي
~~حنيفة. وقالا: رجع عليها بنصف ما قبضت) اعتبارا للبعض بالكل، ولأن هبة
~~البعض حط فيلتحق بأصل العقد.
# ولأبي حنيفة أن مقصود الزوج قد حصل وهو سلامة نصف الصداق بلا عوض فلا
~~يستوجب الرجوع عند الطلاق. PageV03P343
~~والحط لا يلتحق بأصل العقد في النكاح، PageV03P344
~~ألا ترى أن الزيادة فيه لا تلتحق حتى لا تتنصف، ولو
~~كانت وهبت أقل من النصف وقبضت الباقي، فعنده يرجع عليها إلى تمام النصف.
~~وعندهما بنصف المقبوض
# (ولو كان تزوجها على عرض فقبضته أو لم تقبض فوهبت له ثم طلقها قبل الدخول
~~بها لم يرجع عليها بشيء) وفي القياس وهو قول زفر يرجع عليها بنصف قيمته؛
~~لأن الواجب فيه رد نصف عين المهر على ما مر تقريره. وجه الاستحسان أن ms0232 حقه
~~عند الطلاق سلامة نصف المقبوض من جهتها وقد وصل إليه ولهذا لم يكن لها دفع
~~شيء آخر مكانه، بخلاف ما إذا كان المهر دينا، PageV03P345
~~وبخلاف ما إذا باعت من زوجها؛ لأنه وصل إليه ببذل.
~~ولو تزوجها على حيوان أو عروض في الذمة فكذلك الجواب؛ لأن المقبوض متعين في
~~الرد PageV03P346
~~وهذا؛ لأن الجهالة تحملت في النكاح فإذا عين فيه يصير
~~كأن التسمية وقعت عليه PageV03P348
~~(وإذا تزوجها على ألف على أن لا يخرجها من البلدة أو
~~على أن لا يتزوج عليها أخرى، فإن وفى بالشرط فلها المسمى) ؛ لأنه صلح مهرا
~~وقد تم رضاها به (وإن تزوج عليها أخرى أو أخرجها فلها مهر مثلها) ؛ لأنه
~~سمى ما لها فيه نفع، فعند فواته ينعدم رضاها بالألف فيكمل مهر مثلها كما في
~~تسمية الكرامة والهداية مع الألف (ولو تزوجها على ألف إن أقام بها وعلى
~~ألفين إن أخرجها، فإن أقام بها فلها الألف، وإن أخرجها فلها مهر المثل لا
~~يزاد على الألفين ولا ينقص عن الألف، وهذا عند أبي حنيفة، وقالا: الشرطان
~~جميعا جائزان) حتى كان لها الألف PageV03P350
~~إن أقام بها والألفان إن أخرجها.
# وقال زفر: الشرطان جميعا فاسدان، ويكون لها مهر مثلها لا ينقص من ألف ولا
~~يزاد على ألفين وأصل المسألة في الإجارات في قوله: إن خطته اليوم فلك درهم،
~~وإن خطته غدا فلك نصف درهم، وسنبينها فيه إن شاء الله PageV03P351
~~ولو تزوجها على هذا العبد أو على هذا العبد فإذا
~~أحدهما أوكس والآخر أرفع؛ فإن كان مهر مثلها أقل من أوكسهما فلها الأوكس،
~~وإن كان أكثر من أرفعهما فلها الأرفع، وإن كان بينهما فلها مهر مثلها، وهذا
~~عند أبي حنيفة، وقالا: لها الأوكس في ذلك كله (فإن طلقها قبل الدخول بها
~~فلها نصف الأوكس في ذلك كله بالإجماع) PageV03P353
~~لهما أن المصير إلى مهر المثل لتعذر إيجاب المسمى،
~~وقد أمكن إيجاب الأوكس إذ الأقل متيقن فصار كالخلع والإعتاق على مال. ولأبي
~~حنيفة أن الموجب الأصلي مهر المثل إذ هو الأعدل، والعدول عنه ms0233 عند صحة
~~التسمية وقد فسدت لمكان الجهالة بخلاف الخلع والإعتاق على مال؛ لأنه لا
~~موجب له في البدل، إلا أن مهر المثل إذا كان أكثر من الأرفع فالمرأة رضيت
~~بالحط، وإن كان أنقص من الأوكس فالزوج رضي بالزيادة، والواجب بالطلاق قبل
~~الدخول في مثله المتعة ونصف الأوكس يزيد عليها في العادة فوجب لاعترافه
~~بالزيادة.
# (وإذا تزوجها على حيوان غير موصوف صحت التسمية ولها الوسط منه، والزوج
~~مخير إن شاء أعطاها ذلك وإن شاء أعطاها قيمته) PageV03P354
~~قال - رحمه الله -: معنى هذه المسألة أن يسمي جنس
~~الحيوان دون الوصف، بأن يتزوجها على فرس أو حمار.
# أما إذا لم يسم الجنس بأن يتزوجها على دابة لا تجوز التسمية ويجب مهر
~~المثل. PageV03P355
~~وقال الشافعي: يجب مهر المثل في الوجهين جميعا؛ لأن
~~عنده ما لا يصلح ثمنا في البيع لا يصلح مسمى في النكاح إذ كل واحد منهما
~~معاوضة. ولنا أنه معاوضة مال بغير مال فجعلناه التزام المال ابتداء حتى لا
~~يفسد بأصل الجهالة كالدية والأقارير، وشرطنا أن يكون المسمى مالا وسطه
~~معلوم رعاية للجانبين، وذلك عند إعلام الجنس؛ لأنه يشتمل على الجيد والرديء
~~والوسط ذو حظ منهما، بخلاف جهالة الجنس؛ لأنه لا وسط له لاختلاف معاني
~~الأجناس، وبخلاف البيع؛ لأن مبناه على المضايقة والمماكسة، PageV03P356
~~أما النكاح فمبناه على المسامحة، وإنما يتخير؛ لأن
~~الوسط لا يعرف إلا بالقيمة فصارت أصلا في حق الإيفاء، والعبد أصل تسمية
~~فيتخير بينهما.
# (وإن تزوجها على ثوب غير موصوف فلها مهر المثل ومعناه: ذكر الثوب ولم يزد
~~عليه) ووجهه أن هذه جهالة الجنس إذ الثياب أجناس، ولو سمى جنسا بأن قال
~~هروي يصح التسمية ويخير الزوج لما بينا، وكذا إذا بالغ في وصف الثوب في
~~ظاهر الرواية؛ لأنها ليست من ذوات الأمثال، وكذا إذا سمى مكيلا أو موزونا
~~وسمى جنسه دون صفته، وإن سمى جنسه وصفته لا يخير؛ لأن الموصوف منهما يثبت
~~في الذمة ثبوتا صحيحا PageV03P357
~~(وإن تزوج مسلم على خمر أو خنزير فالنكاح جائز ولها
~~مهر مثلها) ؛ لأن شرط ms0234 قبول الخمر شرط فاسد فيصح النكاح ويلغو الشرط، بخلاف
~~البيع؛ لأنه يبطل بالشروط الفاسدة لكن لم تصح التسمية لما أن المسمى ليس
~~بمال في حق المسلم فوجب مهر المثل.
# (فإن تزوج امرأة على هذا الدن من الخل فإذا هو خمر فلها مهر مثلها عند
~~أبي حنيفة. وقالا: لها PageV03P358
~~مثل وزنه خلا، وإن تزوجها على هذا العبد فإذا هو حر
~~يجب مهر المثل عند أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف: تجب القيمة) لأبي يوسف أنه أطمعها مالا وعجز عن تسليمه
~~فتجب قيمته أو مثله إن كان من ذوات الأمثال كما إذا هلك العبد المسمى قبل
~~التسليم. وأبو حنيفة يقول: اجتمعت الإشارة والتسمية فتعتبر الإشارة لكونها
~~أبلغ في المقصود وهو التعريف فكأنه تزوج على خمر أو حر. PageV03P359
~~ومحمد يقول: الأصل أن المسمى إذا كان من جنس المشار
~~إليه يتعلق العقد بالمشار إليه؛ لأن المسمى موجود في المشار إليه ذاتا،
~~والوصف يتبعه وإن كان من PageV03P360
~~خلاف جنسه يتعلق بالمسمى؛ لأن المسمى مثل للمشار إليه
~~وليس بتابع له، والتسمية أبلغ في التعريف من حيث إنها تعرف الماهية،
~~والإشارة تعرف الذات، ألا ترى أن من اشترى فصا على أنه ياقوت فإذا هو زجاج
~~لا ينعقد العقد لاختلاف الجنس، ولو اشترى على أنه ياقوت أحمر فإذا هو أخضر
~~ينعقد العقد لاتحاد الجنس. وفي مسألتنا العبد مع الحر جنس واحد لقلة
~~التفاوت في المنافع، والخمر مع الخل جنسان لفحش التفاوت في المقاصد.
# (فإن تزوجها على هذين العبدين فإذا أحدهما حر فليس لها إلا الباقي إذا
~~ساوى عشرة دراهم عند أبي حنيفة) PageV03P361
# لأنه مسمى، ووجوب المسمى وإن قل يمنع وجوب مهر المثل
~~(وقال أبو يوسف: لها العبد وقيمة الحر عبدا) ؛ لأنه أطمعها سلامة العبدين
~~وعجز عن تسليم أحدهما فتجب قيمته (وقال محمد) وهو رواية عن أبي حنيفة (لها
~~العبد الباقي وتمام مهر مثلها إن كان مهر مثلها أكثر من قيمة العبد) ؛
~~لأنهما لو كانا حرين يجب تمام مهر المثل عنده PageV03P362
~~فإذا كان أحدهما عبدا يجب العبد وتمام مهر ms0235 المثل.
# (وإذا فرق القاضي بين الزوجين في النكاح الفاسد قبل الدخول PageV03P363
~~فلا مهر لها) ؛ لأن المهر فيه لا يجب بمجرد العقد
~~لفساده، وإنما يجب باستيفاء منافع البضع (وكذا بعد الخلوة) ؛ لأن الخلوة
~~فيه لا يثبت بها التمكن فلا تقام مقام الوطء (فإن دخل بها فلها مهر مثلها
~~لا يزاد على المسمى) عندنا خلافا لزفر هو يعتبره بالبيع الفاسد. ولنا أن
~~المستوفى ليس بمال وإنما يتقوم بالتسمية فإذا زادت على مهر المثل لم تجب
~~الزيادة لعدم صحة التسمية، وإن نقصت لم تجب الزيادة على المسمى PageV03P364
~~لانعدام التسمية، بخلاف البيع؛ لأنه مال متقوم في
~~نفسه فيتقدر بدله بقيمته PageV03P365
~~(وعليها العدة) إلحاقا للشبهة بالحقيقة في موضع
~~الاحتياط وتحرزا عن اشتباه النسب.
# ويعتبر ابتداؤها من وقت التفريق لا من آخر الوطآت، هو الصحيح؛ لأنها تجب
~~باعتبار شبهة النكاح ورفعها بالتفريق PageV03P366
~~(ويثبت نسب ولدها) ؛ لأن النسب يحتاط في إثباته إحياء
~~للولد فيترتب على الثابت من وجه. وتعتبر مدة النسب من وقت الدخول عند محمد
~~وعليه الفتوى؛ لأن النكاح الفاسد ليس بداع إليه، والإقامة باعتباره.
# قال (ومهر مثلها يعتبر بأخواتها وعماتها وبنات أعمامها) لقول ابن مسعود:
~~لها مهر مثل نسائها لا وكس فيه ولا شطط " وهن أقارب الأب، ولأن الإنسان من
~~جنس قوم أبيه، وقيمة الشيء إنما تعرف بالنظر في قيمة جنسه PageV03P367
~~(ولا يعتبر بأمها وخالتها إذا لم تكونا من قبيلتها)
~~لما بينا، فإن كانت الأم من قوم أبيها بأن كانت بنت عمه فحينئذ يعتبر
~~بمهرها لما أنها من قوم أبيها.
# (ويعتبر في مهر المثل أن تتساوى المرأتان في السن والجمال والمال والعقل
~~والدين والبلد والعصر) ؛ لأن مهر المثل يختلف باختلاف هذه الأوصاف، وكذا
~~يختلف باختلاف الدار والعصر قالوا: ويعتبر التساوي أيضا في البكارة؛ لأنه
~~يختلف بالبكارة والثيوبة
# (وإذا ضمن الولي المهر صح ضمانه) ؛ لأنه من أهل الالتزام وقد أضافه إلى
~~ما يقبله فيصح PageV03P368
~~(ثم المرأة بالخيار في مطالبتها زوجها أو وليها)
~~اعتبارا بسائر الكفالات، ويرجع الولي إذا أدى على الزوج إن كان بأمر كما هو ms0236
~~الرسم في الكفالة، وكذلك يصح هذا الضمان وإن كانت المزوجة صغيرة، بخلاف ما
~~إذا باع الأب مال الصغيرة وضمن الثمن؛ لأن الولي سفير ومعبر في النكاح، وفي
~~البيع عاقد ومباشر حتى ترجع العهدة عليه والحقوق إليه، ويصح إبراؤه عند أبي
~~حنيفة ومحمد، PageV03P369
~~ويملك قبضه بعد بلوغه، فلو صح الضمان يصير ضامنا
~~لنفسه وولاية قبض المهر للأب بحكم الأبوة لا باعتبار أنه عاقد ألا ترى أنه
~~لا يملك القبض بعد بلوغها فلا يصير ضامنا لنفسه.
# قال (وللمرأة أن تمنع نفسها حتى تأخذ المهر وتمنعه أن يخرجها) أي يسافر
~~بها ليتعين حقها في البدل كما تعين حق الزوج في المبدل فصار كالبيع، وليس
~~للزوج أن يمنعها من السفر والخروج من منزله وزيارة أهلها حتى يوفيها المهر
~~كله: أي المعجل منه PageV03P370
~~لأن حق الحبس لاستيفاء المستحق، وليس له حق الاستيفاء
~~قبل الإيفاء، ولو كان المهر كله مؤجلا ليس لها أن تمنع نفسها لإسقاطها حقها
~~بالتأجيل كما في البيع. PageV03P371
~~فيه خلاف أبي يوسف، وإن دخل بها فكذلك الجواب عند أبي
~~حنيفة وقالا: ليس لها أن تمنع نفسها. والخلاف فيما إذا كان الدخول برضاها
~~حتى لو كانت مكرهة أو كانت صبية أو مجنونة لا يسقط حقها في الحبس بالاتفاق،
~~وعلى هذا الخلاف الخلوة بها برضاها. ويبتني على هذا استحقاق النفقة. لهما
~~أن المعقود عليه كله قد صار مسلما إليه بالوطأة الواحدة وبالخلوة، ولهذا
~~يتأكد بها جميع المهر فلم يبق لها حق الحبس، كالبائع إذا سلم المبيع. وله
~~أنها منعت منه ما قابل البدل؛ لأن كل وطأة تصرف في البضع المحترم فلا يخلى
~~عن العوض إبانة لخطره، والتأكيد بالواحدة لجهالة ما وراءها فلا يصلح مزاحما
~~للمعلوم. ثم إذا وجد آخر وصار معلوما تحققت المزاحمة وصار المهر مقابلا
~~بالكل كالعبد إذا جنى جناية يدفع كله بها، ثم إذا جنى جناية أخرى وأخرى
~~يدفع بجميعها، وإذا أوفاها مهرها PageV03P372
~~نقلها إلى حيث شاء لقوله تعالى {أسكنوهن من حيث سكنتم
~~من وجدكم} [الطلاق: 6] ، وقيل لا يخرجها إلى بلد غير بلدها؛ ms0237 لأن الغريب
~~يؤذى وفي قرى المصر القريبة لا تتحقق الغربة. .
# قال (ومن تزوج امرأة ثم اختلفا في المهر) فالقول قول المرأة إلى مهر
~~مثلها، والقول قول الزوج فيما زاد على مهر المثل، وإن طلقها قبل الدخول بها
~~فالقول قوله في نصف المهر، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف: القول
~~قوله قبل الطلاق وبعده إلا أن يأتي بشيء قليل، ومعناه ما لا يتعارف مهرا
~~لها PageV03P373
~~هو الصحيح. لأبي يوسف أن المرأة تدعي الزيادة والزوج
~~ينكر والقول قول المنكر مع يمينه إلا أن يأتي بشيء يكذبه الظاهر فيه، وهذا؛
~~لأن تقوم منافع البضع ضروري، فمتى أمكن إيجاب شيء من المسمى لا يصار إليه.
# ولهما أن القول في الدعاوى قول من يشهد له الظاهر، والظاهر شاهد لمن يشهد
~~له مهر المثل؛ لأنه هو الموجب الأصلي في باب النكاح، وصار كالصباغ مع رب
~~الثوب إذا اختلفا في مقدار الأجر يحكم فيه القيمة الصبغ. PageV03P374
~~ثم ذكر هاهنا أن بعد الطلاق قبل الدخول القول قوله في
~~نصف المهر، وهذا رواية الجامع الصغير والأصل، وذكر في الجامع الكبير أنه
~~يحكم متعة مثلها وهو قياس قولهما؛ لأن المتعة موجبة بعد الطلاق كمهر المثل
~~قبله فتحكم كهو.
# ووجه التوفيق أنه وضع المسألة في الأصل في الألف والألفين، والمتعة لا
~~تبلغ هذا المبلغ في العادة فلا يفيد تحكيمها، ووضعها في الجامع الكبير في
~~العشرة والمائة ومتعة مثلها عشرون فيفيد تحكيمها، والمذكور في الجامع
~~الصغير ساكت عن ذكر المقدار فيحمل على ما هو المذكور في الأصل. وشرح قولهما
~~فيما إذا اختلفا في حال قيام النكاح أن الزوج إذا ادعى الألف والمرأة
~~الألفين، فإن كان من مهر مثلها ألفا أو أقل فالقول قوله، وإن كان ألفين أو
~~أكثر فالقول قولها، PageV03P375
~~وأيهما أقام البينة في الوجهين تقبل. وإن أقاما
~~البينة في الوجه الأول تقبل بينتها؛ لأنها تثبت الزيادة. وفي الوجه الثاني
~~بينته؛ لأنها تثبت الحط، وإن كان مهر مثلها ألفا وخمسمائة تحالفا، وإذا
~~حلفا يجب ألف وخمسمائة. PageV03P376
~~هذا تخريج الرازي.
# وقال ms0238 الكرخي: يتحالفان في الفصول الثلاثة ثم يحكم مهر المثل بعد ذلك، ولو
~~كان الاختلاف في أصل المسمى يجب مهر المثل بالإجماع؛ لأنه هو الأصل عندهما،
~~وعنده تعذر القضاء بالمسمى فيصار إليه، ولو كان الاختلاف بعد موت أحدهما
~~فالجواب فيه كالجواب في حياتهما؛ لأن اعتبار مهر المثل لا يسقط PageV03P377
~~بموت أحدهما، ولو كان الاختلاف بعد موتهما في المقدار
~~فالقول قول ورثة الزوج عند أبي حنيفة، ولا يستثنى القليل، وعند محمد الجواب
~~فيه كالجواب في حالة الحياة، وإن كان في أصل المسمى فعند أبي حنيفة القول
~~قول من أنكره، فالحاصل أنه لا حكم لمهر المثل عنده بعد موتهما على ما نبينه
~~من بعد إن شاء الله. .
# قال (وإذا مات الزوجان وقد سمى لها مهرا فلورثتها أن يأخذوا ذلك من ميراث
~~الزوج، وإن لم يكن سمى له مهرا فلا شيء لورثتها عند أبي حنيفة. وقالا:
~~لورثتها المهر في الوجهين) معناه المسمى في الوجه الأول ومهر المثل في
~~الوجه الثاني، أما الأول؛ فلأن المسمى دين في ذمته وقد تأكد بالموت فيقضى
~~من تركته، إلا إذا علم أنها ماتت أولا فيسقط PageV03P378
~~نصيبه من ذلك. وأما الثاني فوجه قولهما أن مهر المثل
~~صار دينا في ذمته كالمسمى فلا يسقط بالموت كما إذا مات أحدهما. ولأبي حنيفة
~~أن موتهما يدل على انقراض أقرانهما فبمهر من يقدر القاضي مهر المثل
# (ومن بعث إلى امرأته شيئا فقالت هو هدية وقال الزوج هو من المهر فالقول
~~قوله) ؛ لأنه هو المملك فكان أعرف بجهة التمليك، كيف وأن الظاهر أنه يسعى
~~في إسقاط الواجب. قال (إلا في الطعام الذي يؤكل فإن القول قولها) PageV03P379
~~والمراد منه ما يكون مهيأ للأكل؛ لأنه يتعارف هدية،
~~فأما في الحنطة والشعير فالقول قوله لما بينا، وقيل ما يجب عليه من الخمار
~~والدرع وغيرهما ليس له أن يحتسبه من المهر؛ لأن الظاهر يكذبه، والله أعلم. PageV03P380
~~(وإذا تزوج النصراني نصرانية على ميتة أو على غير مهر
~~وذلك في دينهم PageV03P384
~~جائز فدخل بها أو طلقها قبل الدخول بها أو مات ms0239 عنها
~~فليس لها مهر، وكذلك الحربيان في دار الحرب) وهذا عند أبي حنيفة وهو قولهما
~~في الحربيين.
# وأما في الذمية فلها مهر مثلها إن مات عنها أو دخل بها والمتعة إن طلقها
~~قبل الدخول بها. وقال زفر: لها مهر المثل في الحربيين أيضا. له أن الشرع ما
~~شرع ابتغاء النكاح إلا بالمال، وهذا الشرع وقع عاما فيثبت الحكم على
~~العموم. ولهما أن أهل الحرب غير ملتزمين أحكام الإسلام، وولاية الإلزام
~~منقطعة لتباين الدار، بخلاف أهل الذمة لأنهم التزموا أحكامنا فيما يرجع إلى
~~المعاملات كالربا والزنا، وولاية الإلزام متحققة لاتحاد الدار. ولأبي حنيفة
~~أن أهل الذمة لا يلتزمون أحكامنا في الديانات وفيما يعتقدون خلافه في
~~المعاملات، وولاية الإلزام بالسيف وبالمحاجة وكل ذلك منقطع عنهم باعتبار
~~عقد الذمة، فإنا أمرنا بأن نتركهم وما يدينون فصاروا كأهل الحرب، PageV03P385
~~بخلاف الزنا لأنه حرام في الأديان كلها، والربا
~~مستثنى عن عقودهم لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إلا من أربى فليس بيننا
~~وبينه عهد» وقوله في الكتاب أو على غير مهر يحتمل نفي المهر ويحتمل السكوت.
~~وقد قيل: في الميتة والسكوت روايتان، PageV03P386
~~والأصح أن الكل على الخلاف.
# (فإن تزوج الذمي ذمية على خمر أو خنزير ثم أسلما أو أسلم أحدهما فلها
~~الخمر والخنزير) ومعناه إذا كانا بأعيانهما والإسلام قبل القبض، وإن كانا
~~بغير أعيانهما فلها في الخمر القيمة وفي الخنزير مهر المثل، وهذا عند أبي
~~حنيفة. وقال أبو يوسف: لها مهر المثل في الوجهين.
# وقال محمد: لها القيمة في الوجهين. وجه قولهما أن القبض مؤكد للملك في
~~المقبوض له فيكون له شبه بالعقد فيمتنع بسبب الإسلام كالعقد وصار كما إذا
~~كانا PageV03P387
# بغير أعيانهما. وإذا التحقت حالة القبض بحالة العقد،
~~فأبو يوسف يقول: لو كانا مسلمين وقت العقد يجب مهر المثل فكذا هاهنا، ومحمد
~~يقول صحت التسمية لكون المسمى مالا عندهم، إلا أنه امتنع التسليم للإسلام
~~فتجب القيمة، كما إذا هلك العبد المسمى قبل القبض. ولأبي حنيفة أن الملك في
~~الصداق المعين يتم بنفس العقد ولهذا تملك التصرف ms0240 فيه، وبالقبض ينتقل من
~~ضمان الزوج إلى ضمانها وذلك لا يمتنع بالإسلام كاسترداد الخمر المغصوبة،
~~وفي غير المعين القبض يوجب ملك العين فيمتنع بالإسلام، بخلاف المشتري لأن
~~ملك التصرف فيه إنما PageV03P388
~~يستفاد بالقبض، وإذا تعذر القبض في غير المعين لا تجب
~~القيمة في الخنزير لأنه من ذوات القيم فيكون أخذ قيمته كأخذ عينه، ولا كذلك
~~الخمر لأنه من ذوات الأمثال؛ ألا ترى أنه لو جاء بالقيمة، قبل الإسلام تجبر
~~على القبول في الخنزير دون الخمر، ولو طلقها قبل الدخول بها، فمن أوجب مهر
~~المثل أوجب المتعة، ومن أوجب القيمة أوجب نصفها، والله أعلم. PageV03P389
~~باب نكاح الرقيق) :
# (لا يجوز نكاح العبد والأمة إلا بإذن مولاهما) وقال مالك: يجوز للعبد
~~لأنه يملك الطلاق فيملك النكاح. ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «أيما
~~عبد تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر» ولأن في تنفيذ نكاحهما تعييبهما إذ
~~النكاح عيب فيهما PageV03P390
~~فلا يملكانه بدون إذن مولاهما
# (وكذا المكاتب) لأن الكتابة أوجبت فك الحجر في حق الكسب فبقي في حق
~~النكاح على حكم الرق. ولهذا لا يملك المكاتب تزويج عبده ويملك تزويج أمته
~~لأنه من باب الاكتساب، وكذا المكاتبة لا تملك تزويج نفسها بدون إذن المولى
~~وتملك تزويج أمتها لما بينا (و) كذا (المدبر وأم الولد) لأن الملك فيهما
~~قائم. PageV03P391
~~(وإذا تزوج العبد بإذن مولاه فالمهر دين في رقبته
~~يباع فيه) لأن هذا دين وجب في رقبة العبد لوجود سببه من أهله وقد ظهر في حق
~~المولى لصدور الإذن من جهته فيتعلق برقبته دفعا للمضرة عن أصحاب الديون كما
~~في دين التجارة.
# (والمدبر والمكاتب يسعيان في المهر ولا يباعان فيه) لأنهما لا يحتملان
~~النقل من ملك إلى ملك مع بقاء الكتابة والتدبير فيؤدى من كسبهما لا من
~~نفسهما.
# (وإذا تزوج العبد بغير إذن مولاه فقال المولى طلقها أو فارقها فليس هذا
~~بإجازة) لأنه يحتمل الرد لأن رد هذا العقد ومتاركته يسمى طلاقا ومفارقة PageV03P392
~~وهو أليق بحال العبد المتمرد أو هو أدنى فكان الحمل
~~عليه أولى (وإن قال: ms0241 طلقها تطليقة تملك الرجعة فهو إجازة) لأن الطلاق
~~الرجعي لا يكون إلا في نكاح صحيح فتتعين الإجازة. PageV03P393
~~(ومن قال لعبده تزوج هذه الأمة فتزوجها نكاحا فاسدا
~~ودخل بها فإنه يباع في المهر عند أبي حنيفة، وقالا: يؤخذ منه إذا عتق)
~~وأصله أن الإذن بالنكاح ينتظم الفاسد والجائز عنده، فيكون هذا المهر ظاهرا
~~في حق المولى PageV03P394
~~وعندهما ينصرف إلى الجائز لا غير فلا يكون ظاهرا في
~~حق المولى فيؤاخذ به بعد العتاق، لهما أن المقصود من النكاح في المستقبل
~~الإعفاف والتحصين وذلك بالجائز، ولهذا لو حلف لا يتزوج ينصرف إلى الجائز،
~~بخلاف البيع لأن بعض المقاصد حاصل وهو ملك التصرفات. وله أن اللفظ مطلق
~~فيجري على إطلاقه كما في البيع. وبعض المقاصد في النكاح الفاسد حاصل
~~كالنسب، ووجوب المهر والعدة على اعتبار وجود الوطء، ومسألة اليمين ممنوعة
~~على هذه الطريقة.
# (ومن زوج عبدا مأذونا له مديونا امرأة جاز، والمرأة أسوة للغرماء في
~~مهرها) ومعناه إذا كان النكاح بمهر المثل. ووجهه أن سبب ولاية المولى ملكه
~~الرقبة على ما نذكره، والنكاح لا يلاقي حق الغرماء PageV03P395
~~بالإبطال مقصودا، إلا أنه إذا صح النكاح وجب الدين
~~بسبب لا مرد له فشابه دين الاستهلاك وصار كالمريض المديون إذا تزوج امرأة
~~فيمهر مثلها أسوة للغرماء.
# (ومن زوج أمته فليس عليه أن يبوئها بيت الزوج لكنها تخدم المولى، ويقال
~~للزوج متى ظفرت بها وطئتها) لأن حق المولى في الاستخدام باق والتبوئة إبطال
~~له (فإن بوأها PageV03P396
~~معه بيتا فلها النفقة والسكنى وإلا فلا) لأن النفقة
~~تقابل الاحتباس، ولو بوأها بيتا ثم بدا له أن يستخدمها له ذلك لأن الحق باق
~~لبقاء الملك فلا يسقط بالتبوئة كما لا يسقط بالنكاح.
# قال (ذكر تزويج المولى عبده وأمته ولم يذكر رضاهما) وهذا يرجع إلى مذهبنا
~~أن للمولى إجبارهما على النكاح. وعند الشافعي لا إجبار في العبد وهو رواية
~~عن أبي حنيفة لأن النكاح من خصائص الآدمية والعبد داخل تحت ملك المولى من
~~حيث إنه مال فلا يملك PageV03P397
~~إنكاحه، بخلاف الأمة لأنه ms0242 مالك منافع بضعها فيملك
~~تمليكها. ولنا لأن الإنكاح إصلاح ملكه لأن فيه تحصينه عن الزنا الذي هو سبب
~~الهلاك أو النقصان فيملكه اعتبارا بالأمة، بخلاف المكاتب والمكاتبة لأنهما
~~التحقا بالأحرار تصرفا فيشترط رضاهما.
# قال (ومن زوج أمته ثم قتلها قبل أن يدخل بها زوجها فلا مهر لها عند أبي
~~حنيفة، وقالا: PageV03P398
~~عليه المهر لمولاها) اعتبارا بموتها حتف أنفها، وهذا
~~لأن المقتول ميت بأجله فصار كما إذا قتلها أجنبي: وله أنه منع المبدل قبل
~~التسليم فيجازى بمنع البدل كما إذا ارتدت الحرة، والقتل في أحكام الدنيا
~~جعل إتلافا حتى وجب القصاص والدية فكذا في حق المهر.
# (وإن قتلت حرة نفسها قبل أن يدخل بها زوجها فلها المهر) خلافا لزفر، هو
~~يعتبره بالردة وبقتل المولى أمته والجامع PageV03P399
~~ما بيناه. ولنا أن جناية المرء على نفسه غير معتبرة
~~في حق أحكام الدنيا فشابه موتها حتف أنفها، بخلاف قتل المولى أمته لأنه
~~معتبر في حق أحكام الدنيا حتى تجب الكفارة عليه. .
# قال (وإذا تزوج أمة فالإذن في العزل إلى المولى) عند أبي حنيفة. وعن أبي
~~يوسف ومحمد أن الإذن في العزل إليها لأن الوطء حقها حتى تثبت لها ولاية PageV03P400
~~المطالبة، وفي العزل تنقيص حقها فيشترط رضاها كما في
~~الحرة، بخلاف الأمة المملوكة لأنه لا مطالبة لها فلا يعتبر رضاها. وجه ظاهر
~~الرواية أن العزل يخل بمقصود الولد وهو حق المولى فيعتبر رضاه وبهذا فارقت
~~الحرة. PageV03P401
~~(وإن تزوجت بإذن مولاها ثم أعتقت فلها الخيار حرا كان
~~زوجها أو عبدا) لقوله - عليه الصلاة والسلام - لبريرة حين عتقت «ملكت بضعك
~~فاختاري» فالتعليل بملك البضع صدر مطلقا فينتظم الفصلين، والشافعي يخالفنا
~~فيما إذا كان زوجها حرا وهو محجوج به، PageV03P402
~~ولأنه يزداد الملك عليها عند العتق فيملك الزوج بعده
~~ثلاث تطليقات فتملك رفع أصل العقد دفعا للزيادة PageV03P403
~~(وكذلك المكاتبة) يعني إذا تزوجت بإذن مولاها ثم
~~عتقت، وقال زفر: لا خيار لها لأن العقد نفذ عليها برضاها وكان المهر لها
~~فلا معنى لإثبات الخيار، بخلاف الأمة لأنه لا يعتبر رضاها. ms0243 ولنا أن العلة
~~ازدياد الملك وقد وجدناها في المكاتبة لأن عدتها قرءان وطلاقها ثنتان.
# (وإن تزوجت أمة بغير إذن مولاها ثم أعتقت صح النكاح) لأنها من أهل
~~العبارة وامتناع النفوذ لحق المولى وقد زال (ولا خيار لها) لأن النفوذ بعد
~~العتق فلا تتحقق زيادة PageV03P404
~~الملك، كما إذا زوجت نفسها بعد العتق.
# (فإن كانت تزوجت بغير إذنه على ألف ومهر مثلها مائة فدخل بها زوجها ثم
~~أعتقها مولاها فالمهر للمولى) لأنه استوفى منافع مملوكة للمولى (وإن لم
~~يدخل بها حتى أعتقها فالمهر لها) لأنه استوفى منافع مملوكة لها. والمراد
~~بالمهر الألف المسمى لأن نفاذ العقد بالعتق استند إلى وقت وجود العقد فصحت
~~التسمية ووجب المسمى، PageV03P405
~~ولهذا لم يجب مهر آخر PageV03P406
~~بالوطء في نكاح موقوف لأن العقد قد اتحد باستناد
~~النفاذ فلا يوجب إلا مهرا واحدا.
# (ومن وطئ أمة ابنه فولدت منه فهي أم ولد له وعليه قيمتها ولا مهر عليه)
~~ومعنى المسألة أن يدعيه الأب. ووجهه أن له ولاية تملك مال ابنه للحاجة إلى
~~البقاء فله تملك جاريته للحاجة إلى صيانة الماء، غير أن الحاجة إلى إبقاء
~~نسله دونها إلى إبقاء نفسه، فلهذا يتملك الجارية بالقيمة والطعام بغير
~~قيمة، ثم هذا الملك يثبت قبيل الاستيلاء شرطا له إذ المصحح حقيقة الملك أو
~~حقه، PageV03P407
~~وكل ذلك غير ثابت للأب فيها حتى يجوز له التزوج بها
~~فلا بد من تقديمه فتبين أن الوطء يلاقي ملكه فلا يلزمه العقر. وقال زفر
~~والشافعي: يجب المهر لأنهما يثبتان الملك حكما للاستيلاد كما في الجارية
~~المشتركة وحكم الشيء يعقبه والمسألة معروفة. .
# قال (ولو كان الابن زوجها إياه فولدت منه لم تصر أم ولد له ولا قيمة عليه
~~وعليه المهر وولدها حر) لأنه صح التزوج عندنا خلافا للشافعي لخلوها عن ملك
~~الأب، ألا يرى أن الابن ملكها من PageV03P408
~~كل وجه فمن المحال أن يملكها الأب من وجه، وكذا يملك
~~من التصرفات ما لا يبقى معه ملك الأب لو كان، فدل ذلك على انتفاء ملكه إلا
~~أنه يسقط الحد ms0244 للشبهة، فإذا جاز النكاح صار ماؤه مصونا به فلم يثبت ملك
~~اليمين فلا تصير أم ولد له، PageV03P409
~~ولا قيمة عليه فيها ولا في ولدها لأنه لم يملكهما،
~~وعليه المهر لالتزامه بالنكاح وولدها حر لأنه ملكه أخوه فيعتق عليه. .
# قال (وإذا كانت الحرة تحت عبد فقالت لمولاه أعتقه عني بألف ففعل فسد
~~النكاح) وقال زفر - رحمه الله -: لا يفسد، وأصله أن يقع العتق عن الآمر
~~عندنا حتى يكون الولاء له، ولو نوى به الكفارة يخرج عن عهدتها، وعنده يقع
~~عن المأمور لأنه طلب أن يعتق المأمور عبده عنه، وهذا محال لأنه لا عتق فيما
~~لا يملك ابن آدم فلم يصح الطلب فيقع العتق عن المأمور. ولنا أنه أمكن
~~تصحيحه بتقديم الملك بطريق الاقتضاء إذ الملك شرط لصحة العتق عنه فيصير
~~قوله أعتق طلب التمليك منه بالألف ثم أمره بإعتاق عبد الآمر عنه، وقوله
~~أعتقت تمليك منه ثم الإعتاق PageV03P410
~~عنه، وإذا ثبت الملك للآمر فسد النكاح للتنافي بين
~~الملكين.
# (ولو قالت أعتقه عني ولم تسم مالا لم يفسد النكاح والولاء للمعتق) وهذا
~~عند أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف: هذا والأول سواء لأنه يقدم التمليك بغير عوض تصحيحا
~~لتصرفه، ويسقط اعتبار القبض كما إذا كان عليه كفارة ظهار فأمر غيره أن يطعم
~~عنه. ولهما أن الهبة من شرطها القبض بالنص فلا يمكن إسقاطه ولا إثباته
~~اقتضاء لأنه فعل حسي، بخلاف البيع لأنه تصرف PageV03P411
~~شرعي، وفي تلك المسألة الفقير ينوب عن الآمر في
~~القبض، أما العبد فلا يقع في يده شيء لينوب عنه. PageV03P412
~~وإذا تزوج الكافر بلا شهود أو في عدة كافر وذلك في
~~دينهم جائز ثم أسلما أقرا عليه) وهذا عند أبي حنيفة وقال زفر: النكاح فاسد
~~في الوجهين إلا أنه لا يتعرض لهم قبل الإسلام والمرافعة إلى الحكام.
# وقال أبو يوسف ومحمد في الوجه الأول كما قال أبو حنيفة، وفي الوجه الثاني
~~كما قال زفر. له أن الخطابات عامة ما مر من قبل فتلزمهم، وإنما لا يتعرض
~~لهم لذمتهم إعراضا لا ms0245 تقريرا، فإذا ترافعوا أو أسلموا والحرمة قائمة وجب
~~التفريق. ولهما أن حرمة نكاح المعتدة مجمع عليها فكانوا ملتزمين لها، وحرمة
~~النكاح بغير شهود مختلف فيها ولم يلتزموا أحكامنا بجميع الاختلافات. PageV03P413
~~ولأبي حنيفة أن الحرمة لا يمكن إثباتها حقا للشرع؛
~~لأنهم لا يخاطبون بحقوقه، ولا وجه إلى إيجاب العدة حقا للزوج؛ لأنه لا
~~يعتقده، بخلاف ما إذا كانت تحت مسلم؛ لأنه يعتقده، وإذا صح النكاح فحالة
~~المرافعة والإسلام حالة البقاء والشهادة ليست شرطا فيها وكذا العدة لا
~~تنافيها كالمنكوحة إذا وطئت بشبهة PageV03P414
~~فإذا تزوج المجوسي أمه أو ابنته ثم أسلما فرق بينهما)
~~؛ لأن نكاح المحارم له حكم البطلان فيما بينهم عندهما كما ذكرنا في العدة
~~ووجب التعرض بالإسلام فيفرق.
# وعنده له حكم الصحة PageV03P415
~~في الصحيح إلا أن المحرمية تنافي بقاء النكاح فيفرق،
~~بخلاف العدة؛ لأنها لا تنافيه، ثم بإسلام أحدهما يفرق بينهما وبمرافعة
~~أحدهما لا يفرق عنده خلافا لهما، والفرق أن استحقاق أحدهما لا يبطل بمرافعة
~~صاحبه إذ لا يتغير به اعتقاده، أما اعتقاد المصر لا يعارض إسلام المسلم؛
~~لأن الإسلام يعلو ولا يعلى، ولو ترافعا يفرق بالإجماع، PageV03P416
~~لأن مرافعتهما كتحكيمهما.
# (ولا يجوز أن يتزوج المرتد مسلمة ولا كافرة ولا مرتدة) ؛ لأنه مستحق
~~للقتل، والإمهال ضرورة التأمل، والنكاح يشغله عنه فلا يشرع في حقه (وكذا
~~المرتدة لا يتزوجها مسلم ولا كافر) ؛ لأنها محبوسة للتأمل وخدمة الزوج
~~تشغلها عنه، ولأنه لا ينتظم بينهما المصالح، والنكاح ما شرع لعينه بل
~~لمصالحه (فإن كان أحد الزوجين مسلما فالولد على دينه، وكذلك إن أسلم أحدهما
~~وله ولد صغير صار ولده مسلما بإسلامه) PageV03P417
~~لأن في جعله تبعا له نظرا له (ولو كان أحدهما كتابيا
~~والآخر مجوسيا فالولد كتابي) ؛ لأن فيه نوع نظر له إذ المجوسية شر،
~~والشافعي يخالفنا فيه للتعارض ونحن بينا الترجيح.
# (وإذا أسلمت المرأة وزوجها كافر عرض عليه الإسلام PageV03P418
~~فإن أسلم فهي امرأته، وإن أبى فرق القاضي بينهما،
~~وكان ذلك طلاقا عند أبي حنيفة ومحمد، وإن أسلم الزوج وتحته مجوسية عرض
~~عليها الإسلام، فإن ms0246 أسلمت فهي امرأته، وإن أبت فرق القاضي بينهما ولم تكن
~~الفرقة طلاقا) وقال أبو يوسف؛ لا تكون الفرقة طلاقا في الوجهين، أما العرض
~~فمذهبنا، وقال الشافعي: لا يعرض الإسلام؛ لأن فيه تعرضا لهم وقد ضمنا بعقد
~~الذمة أن لا نتعرض لهم، إلا أن ملك النكاح قبل الدخول غير متأكد فينقطع
~~بنفس الإسلام، وبعده متأكد فيتأجل إلى انقضاء ثلاث حيض كما في الطلاق. PageV03P419
~~ولنا أن المقاصد قد فاتت فلا بد من سبب تبتني عليه
~~الفرقة، والإسلام طاعة لا يصلح سببا فيعرض الإسلام لتحصل المقاصد بالإسلام
~~أو تثبت الفرقة بالإباء. وجه قول أبي يوسف PageV03P420
~~أن الفرقة بسبب يشترك فيه الزوجان فلا يكون طلاقا
~~كالفرقة بسبب الملك. ولهما أن بالإباء امتنع الزوج عن الإمساك بالمعروف مع
~~قدرته عليه بالإسلام فينوب القاضي منابه في التسريح كما في الجب والعنة،
~~أما المرأة فليست بأهل للطلاق فلا ينوب القاضي منابها عند إبائها (ثم إذا
~~فرق بينهما بإبائها فلها المهر إن كان دخل بها) لتأكده بالدخول (وإن لم يكن
~~دخل بها فلا مهر لها) ؛ لأن الفرقة من قبلها والمهر لم يتأكد فأشبه الردة
~~والمطاوعة.
# (وإذا أسلمت المرأة في دار الحرب وزوجها كافر أو أسلم الحربي وتحته
~~مجوسية لم تقع الفرقة عليها حتى تحيض ثلاث حيض ثم تبين من زوجها) وهذا؛ لأن
~~الإسلام ليس سببا للفرقة، والعرض على الإسلام متعذر لقصور الولاية، ولا بد
~~من الفرقة دفعا للفساد فأقمنا شرطها وهو مضي الحيض مقام السبب كما في حفر
~~البئر، PageV03P421
~~ولا فرق بين المدخول بها وغير المدخول بها، والشافعي
~~يفصل كما مر له في دار الإسلام
# وإذا وقعت الفرقة والمرأة حربية فلا عدة عليها وإن كانت هي المسلمة فكذلك
~~عند أبي حنيفة خلافا لهما، وسيأتيك إن شاء الله تعالى (وإذا أسلم زوج
~~الكتابية فهما على نكاحهما) ؛ لأنه يصح النكاح بينهما ابتداء فلأن يبقى
~~أولى. .
# قال (وإذا خرج أحد الزوجين إلينا من دار الحرب مسلما وقعت البينونة
~~بينهما) وقال الشافعي لا تقع (ولو سبي أحد الزوجين PageV03P422
~~وقعت البينونة بينهما، وإن ms0247 سبيا معا لم تقع) وقال
~~الشافعي: وقعت، فالحاصل أن السبب هو التباين دون السبي عندنا وهو يقول
~~بعكسه. له أن للتباين أثره في انقطاع الولاية، وذلك لا يؤثر في الفرقة
~~كالحربي المستأمن والمسلم المستأمن، أما السبي فيقتضي الصفاء للسابي ولا
~~يتحقق إلا بانقطاع النكاح، ولهذا PageV03P423
~~يسقط الدين عن ذمة المسبي. ولنا أن مع التباين حقيقة
~~وحكما لا تنتظم المصالح فشابه المحرمية
# والسبي يوجب ملك الرقبة وهو لا ينافي النكاح ابتداء فكذلك بقاء PageV03P424
~~وصار كالشراء ثم هو يقتضي الصفاء في محل عمله وهو
~~المال لا في محل النكاح. وفي المستأمن لم تتباين الدار حكما PageV03P425
~~لقصده الرجوع.
# (وإذا خرجت المرأة إلينا مهاجرة جاز لها أن تتزوج ولا عدة عليها) عند أبي
~~حنيفة. وقالا: عليها العدة؛ لأن الفرقة وقعت بعد الدخول في دار الإسلام
~~فيلزمها حكم الإسلام. ولأبي حنيفة أنها أثر النكاح المتقدم وجبت إظهارا
~~لخطره، ولا خطر لملك الحربي، ولهذا لا تجب على المسبية PageV03P427
~~وإن كانت حاملا لم تتزوج حتى تضع حملها) وعن أبي
~~حنيفة أنه يصح النكاح ولا يقربها زوجها حتى تضع حملها كما في الحبلى من
~~الزنا. وجه الأول أنه ثابت النسب فإذا ظهر الفراش في حق النسب يظهر في حق
~~المنع من النكاح احتياطا.
# قال (وإذا ارتد أحد الزوجين عن الإسلام وقعت الفرقة بغير طلاق) وهذا عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال PageV03P428
~~محمد: إن كانت الردة من الزوج فهي فرقة بطلاق، هو
~~يعتبره بالإباء والجامع ما بيناه، وأبو يوسف مر على ما أصلنا له في الإباء،
~~وأبو حنيفة فرق بينهما.
# ووجه الفرق أن الردة منافية للنكاح لكونها منافية للعصمة والطلاق رافع
~~فتعذر أن تجعل طلاقا، بخلاف الإباء؛ لأنه يفوت الإمساك بالمعروف فيجب
~~التسريح بالإحسان على ما مر، PageV03P429
~~ولهذا تتوقف الفرقة بالإباء على القضاء ولا تتوقف
~~بالردة (ثم إن كان الزوج هو المرتد فلها كل المهر إن دخل بها ونصف المهر إن
~~لم يدخل بها، وإن كانت هي المرتدة فلها كل المهر إن دخل بها، وإن لم يدخل
~~بها فلا ms0248 مهر لها ولا نفقة) ؛ لأن الفرقة من قبلها. .
# قال (وإذا ارتدا معا ثم أسلما معا فهما على نكاحهما) استحسانا. وقال زفر:
~~يبطل؛ لأن ردة أحدهما منافية، وفي ردتهما ردة أحدهما. PageV03P430
~~ولنا ما روي أن بني حنيفة ارتدوا ثم أسلموا، ولم
~~يأمرهم الصحابة - رضوان الله عليهم أجمعين - بتجديد الأنكحة، والارتداد
~~منهم واقع معا لجهالة التاريخ. ولو أسلم أحدهما بعد الارتداد معا فسد
~~النكاح بينهما لإصرار الآخر على الردة؛ لأنه مناف كابتدائها. . PageV03P431
~~باب القسم: PageV03P432
~~وإذا كان للرجل امرأتان حرتان فعليه أن يعدل بينهما
~~في القسم بكرين كانتا أو ثيبين أو إحداهما بكرا والأخرى ثيبا) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من كانت له امرأتان ومال إلى إحداهما في القسم جاء يوم
~~القيامة وشقه مائل» وعن عائشة - رضي الله عنها - «أن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - كان يعدل في القسم بين نسائه. وكان يقول: اللهم هذا قسمي فيما
~~أملك فلا تؤاخذني فيما لا أملك: يعني زيادة المحبة» ولا فصل فيما روينا.
~~والقديمة والجديدة سواء لإطلاق ما روينا، PageV03P433
~~ولأن القسم من حقوق النكاح ولا تفاوت بينهن في ذلك،
~~والاختيار في مقدار الدور إلى الزوج؛ لأن المستحق هو التسوية دون طريقه.
# والتسوية المستحقة في البيتوتة لا في المجامعة؛ لأنها تبتنى على النشاط. PageV03P434
~~وإن كانت إحداهما حرة والأخرى أمة فللحرة الثلثان من
~~القسم وللأمة الثلث) بذلك ورد الأثر، ولأن حل الأمة أنقص من حل الحرة فلا
~~بد من إظهار النقصان في الحقوق. والمكاتبة والمدبرة وأم الولد بمنزلة
~~الأمة؛ لأن الرق فيهن قائم. .
# قال (ولا حق لهن في القسم حالة السفر فيسافر الزوج بمن شاء منهن، والأولى
~~أن يقرع بينهن فيسافر بمن خرجت قرعتها) وقال الشافعي: القرعة مستحقة، لما
~~روي PageV03P435
~~«أن النبي - عليه الصلاة والسلام - كان إذا أراد سفرا
~~أقرع بين نسائه» إلا أنا نقول: إن القرعة لتطييب قلوبهن فيكون من باب
~~الاستحباب، وهذا؛ لأنه لا حق للمرأة عند مسافرة الزوج؛ ألا يرى أن له أن لا
~~يستصحب واحدة منهن فكذا له أن يسافر بواحدة منهن ولا يحتسب عليه بتلك ms0249
~~المدة.
# (وإن رضيت إحدى الزوجات بترك قسمها لصاحبتها جاز) ؛ «لأن سودة بنت زمعة -
~~رضي الله عنها - PageV03P436
~~سألت رسول الله - عليه الصلاة والسلام - أن يراجعها
~~وتجعل يوم نوبتها لعائشة - رضي الله عنها -» (ولها أن ترجع في ذلك) ؛ لأنها
~~أسقطت حقا لم يجب بعد فلا يسقط، والله أعلم. . PageV03P437
~~قال (قليل الرضاع وكثيره سواء إذا حصل في
### | مدة الرضاع 
# تعلق به التحريم) وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يثبت PageV03P438
~~التحريم إلا بخمس رضعات، لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~-: «لا تحرم المصة ولا المصتان ولا الإملاجة ولا الإملاجتان» . PageV03P439
~~ولنا قوله تعالى {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم} [النساء:
~~23] الآية وقوله - عليه الصلاة والسلام - «يحرم من الرضاع ما يحرم من
~~النسب» من غير فصل، ولأن الحرمة وإن كانت لشبهة البعضية الثابتة بنشوء
~~العظم وإنبات اللحم لكنه أمر مبطن فتعلق الحكم بفعل الإرضاع، وما رواه
~~مردود بالكتاب أو منسوخ به، وينبغي أن يكون في مدة الرضاع لما نبين. .
# (ثم مدة الرضاع ثلاثون شهرا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا سنتان)
~~وهو قول الشافعي - رحمه الله -. PageV03P441
~~وقال زفر: ثلاثة أحوال؛ لأن الحول حسن للتحول من حال
~~إلى حال، ولا بد من الزيادة على الحولين لما نبين فيقدر به. ولهما قوله
~~تعالى {وحمله وفصاله ثلاثون شهرا} [الأحقاف: 15] ومدة الحمل أدناها ستة
~~أشهر فبقي للفصال حولان. وقال النبي - عليه الصلاة والسلام - «لا رضاع بعد
~~حولين» وله هذه الآية.
# ووجهه أنه تعالى ذكر شيئين وضرب لهما مدة فكانت لكل واحد منهما بكمالها
~~كالأجل المضروب للدينين، إلا أنه قام المنقص في أحدهما فبقي في الثاني على
~~ظاهره، ولأنه لا بد من تغير الغذاء لينقطع الإنبات باللبن وذلك بزيادة مدة
~~يتعود الصبي فيها غيره فقدرت بأدنى مدة الحمل؛ لأنها مغيرة، فإن غذاء
~~الجنين يغاير غذاء الرضيع كما يغاير غذاء الفطيم، والحديث محمول على مدة
~~الاستحقاق، PageV03P442
~~وعليه يحمل النص المقيد بحولين في الكتاب.
# قال (وإذا مضت مدة الرضاع لم يتعلق بالرضاع تحريم) لقوله PageV03P444
~~- عليه الصلاة والسلام - «لا رضاع بعد الفصال» ولأن
~~الحرمة باعتبار النشوء وذلك في المدة إذ ms0250 الكبير لا يتربى به، PageV03P445
~~ولا يعتبر الفطام قبل المدة إلا في رواية عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله - إذا استغنى عنه. ووجهه انقطاع النشوء بتغير الغذاء وهل
~~يباح الإرضاع بعد المدة؟ فقيل لا يباح؛ لأن إباحته ضرورية لكونه جزء
~~الآدمي. .
# قال (ويحرم من الرضاع ما يحرم من النسب) للحديث الذي روينا (إلا أم أخته
~~من الرضاع فإنه يجوز أن يتزوجها ولا يجوز) أن يتزوج أم أخته PageV03P446
~~من النسب) ؛ لأنها تكون أمه أو موطوءة أبيه، بخلاف
~~الرضاع، ويجوز أن يتزوج أخت ابنه من الرضاع، ولا PageV03P447
~~يجوز ذلك من النسب؛ لأنه لما وطئ أمها حرمت عليه، ولم
~~يوجد هذا المعنى في الرضاع. .
# (وامرأة أبيه أو امرأة ابنه من الرضاع لا يجوز أن يتزوجها كما لا يجوز
~~ذلك من النسب) لما روينا، وذكر الأصلاب في النص لإسقاط اعتبار التبني على
~~ما بيناه. .
# (ولبن الفحل يتعلق به التحريم، وهو أن ترضع المرأة صبية فتحرم هذه الصبية
~~على زوجها وعلى آبائه وأبنائه ويصير الزوج الذي نزل لها منه اللبن أبا
~~للمرضعة) وفي أحد قولي الشافعي: لبن الفحل لا يحرم PageV03P448
~~لأن الحرمة لشبهة البعضية واللبن بعضها لا بعضه. ولنا 
~~ما روينا، والحرمة بالنسب من الجانبين فكذا بالرضاع.
# وقال - عليه الصلاة والسلام - لعائشة - رضي الله عنها -: «ليلج عليك أفلح
~~فإنه عمك من الرضاعة» PageV03P449
~~ولأنه سبب لنزول اللبن منها فيضاف إليه في موضع
~~الحرمة احتياطا (ويجوز أن يتزوج الرجل بأخت أخيه من الرضاع) ؛ لأنه يجوز أن
~~يتزوج بأخت أخيه من النسب وذلك مثل الأخ من الأب إذا كانت له أخت من أمه
~~جاز لأخيه من أبيه أن يتزوجها. .
# (وكل صبيين اجتمعا على ثدي واحدة لم يجز لأحدهما أن يتزوج بالأخرى) هذا
~~هو الأصل؛ لأن أمهما واحدة فهما أخ وأخت (ولا يتزوج المرضعة أحد من ولد
~~التي أرضعت) ؛ لأنه أخوها PageV03P450
~~ولا ولد ولدها) ؛ لأنه ولد أخيها. .
# (ولا يتزوج الصبي المرضع أخت زوج المرضعة؛ لأنها عمته من الرضاعة وإذا
~~اختلط اللبن بالماء واللبن هو الغالب تعلق به التحريم) وإن غلب الماء ms0251 لم
~~يتعلق به التحريم، خلافا للشافعي - رحمه الله - هو يقول: إنه موجود فيه
~~حقيقة، ونحن نقول PageV03P451
~~المغلوب غير موجود حكما حتى لا يظهر في مقابلة الغالب
~~كما في اليمين (وإن اختلط بالطعام لم يتعلق به التحريم) وإن كان اللبن
~~غالبا عند أبي حنيفة - رحمه الله -. وقالا: إذا كان اللبن غالبا يتعلق به
~~التحريم قال - رضي الله عنه -: قولهما فيما إذا لم تمسه النار، حتى لو طبخ
~~بما لا يتعلق به التحريم في قولهم جميعا. لهما أن العبرة للغالب كما في
~~الماء إذا لم يغيره شيء عن حاله. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الطعام أصل
~~واللبن تابع له في حق المقصود فصار كالمغلوب، PageV03P452
~~ولا معتبر بتقاطر اللبن من الطعام عنده هو الصحيح؛
~~لأن التغذي بالطعام إذ هو الأصل. .
# (وإن اختلط بالدواء واللبن غالب تعلق به التحريم) ؛ لأن اللبن يبقى
~~مقصودا فيه، إذ الدواء لتقويته على الوصول، وإذا اختلط اللبن بلبن الشاة
~~وهو الغالب تعلق به التحريم (وإن غلب لبن الشاة لم يتعلق به التحريم)
~~اعتبارا للغالب كما في الماء. .
# (وإذا اختلط لبن امرأتين تعلق التحريم بأغلبهما عند أبي يوسف - رحمه الله
~~-) ؛ لأن الكل صار شيئا واحدا فيجعل الأقل تابعا للأكثر في بناء الحكم عليه
~~(وقال محمد) وزفر (يتعلق التحريم بهما) ؛ لأن الجنس لا يغلب الجنس فإن
~~الشيء لا يصير PageV03P453
~~مستهلكا في جنسه لاتحاد المقصود. وعن أبي حنيفة في
~~هذا روايتان، وأصل المسألة في الأيمان.
### | [إذا نزل للبكر لبن فأرضعت صبيا هل يتعلق به التحريم]
# (وإذا نزل للبكر لبن فأرضعت صبيا تعلق به التحريم) لإطلاق النص ولأنه سبب
~~النشوء فتثبت به شبهة البعضية. .
# (وإذا حلب لبن المرأة بعد موتها فأوجر الصبي تعلق به التحريم) خلافا
~~للشافعي، هو يقول: الأصل في ثبوت الحرمة إنما هو المرأة ثم تتعدى إلى غيرها
~~بواسطتها، وبالموت لم تبق محلا لها، ولهذا لا يوجب وطؤها حرمة المصاهرة.
~~ولنا أن السبب هو شبهة الجزئية وذلك في اللبن لمعنى الإنشاز والإنبات وهو
~~قائم باللبن، وهذه الحرمة تظهر في حق الميتة ms0252 دفنا PageV03P454
~~وتيمما. أما الحرمة في الوطء لكونه ملاقيا لمحل الحرث
~~وقد زال بالموت فافترقا. .
# (وإذا احتقن الصبي باللبن لم يتعلق به التحريم) وعن محمد أنه تثبت به
~~الحرمة كما يفسد به الصوم. ووجه الفرق على الظاهر أن المفسد في الصوم إصلاح
~~البدن ويوجد ذلك في الدواء. فأما المحرم في الرضاع فمعنى النشوء ولا يوجد
~~ذلك في الاحتقان؛ لأن المغذي PageV03P455
~~وصوله من الأعلى. .
# (وإذا نزل للرجل لبن فأرضع به صبيا لم يتعلق به التحريم) ؛ لأنه ليس بلبن
~~على التحقيق فلا يتعلق به النشوء والنمو، وهذا؛ لأن اللبن إنما يتصور ممن
~~يتصور منه الولادة. .
# (وإذا شرب صبيان من لبن شاة لم يتعلق به التحريم) ؛ لأنه لا جزئية بين
~~الآدمي والبهائم والحرمة باعتبارها. PageV03P456
~~وإذا تزوج الرجل صغيرة وكبيرة فأرضعت الكبيرة الصغيرة
~~حرمتا على الزوج) ؛ لأنه يصير جامعا بين الأم والبنت رضاعا وذلك حرام
~~كالجمع بينهما نسبا (ثم إن لم يدخل بالكبيرة فلا مهر لها) ؛ لأن الفرقة
~~جاءت من قبلها PageV03P457
~~قبل الدخول بها (وللصغيرة نصف المهر) ؛ لأن الفرقة
~~وقعت لا من جهتها، والارتضاع وإن كان فعلا منها لكن فعلها غير معتبر في
~~إسقاط حقها كما إذا قتلت مورثها (ويرجع به الزوج على الكبيرة إن كانت تعمدت
~~به الفساد، وإن لم تتعمد فلا شيء عليها، وإن علمت بأن الصغيرة امرأته) وعن
~~محمد - رحمه الله - أنه يرجع في الوجهين.
# والصحيح ظاهر الرواية؛ لأنها وإن أكدت ما كان على شرف السقوط وهو نصف
~~المهر وذلك يجري مجرى الإتلاف لكنها مسببة فيه إما لأن الإرضاع ليس بإفساد
~~للنكاح وضعا وإنما ثبت ذلك باتفاق الحال، PageV03P458
~~أو لأن إفساد النكاح ليس بسبب لإلزام المهر بل هو سبب
~~لسقوطه، إلا أن نصف المهر يجب بطريق المتعة على PageV03P459
~~ما عرف، لكن من شرطه إبطال النكاح، وإذا كانت مسببة
~~يشترط فيه التعدي كحفر البئر ثم إنما تكون متعدية إذا علمت بالنكاح وقصدت
~~بالإرضاع الفساد، أما إذا لم تعلم بالنكاح أو علمت بالنكاح ولكنها قصدت دفع
~~الجوع والهلاك عن الصغيرة دون الفساد لا تكون ms0253 متعدية؛ لأنها مأمورة بذلك
~~ولو علمت بالنكاح ولم تعلم بالفساد لا تكون متعدية أيضا، وهذا منا اعتبار
~~الجهل لدفع قصد الفساد لا لدفع الحكم. . PageV03P460
~~ولا تقبل في الرضاع شهادة النساء منفردات وإنما تثبت
~~بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين) وقال مالك - رحمه الله -: تثبت بشهادة امرأة
~~واحدة إذا كانت موصوفة بالعدالة؛ لأن الحرمة حق من حقوق الشرع فتثبت بخبر
~~الواحد كمن اشترى لحما فأخبره واحد أنه ذبيحة المجوسي. ولنا أن ثبوت الحرمة
~~لا يقبل الفصل عن زوال الملك في باب النكاح PageV03P461
~~وإبطال الملك لا يثبت إلا بشهادة رجلين أو رجل
~~وامرأتين، بخلاف اللحم؛ لأن حرمة التناول تنفك عن زوال الملك فاعتبر أمرا
~~دينيا، والله أعلم بالصواب. PageV03P462
### | كتاب الطلاق.
### || (باب طلاق السنة) :
PageV03P463
~~قال (الطلاق على ثلاثة أوجه: حسن، وأحسن، وبدعي.
~~فالأحسن أن يطلق الرجل امرأته تطليقة واحدة في طهر لم يجامعها فيه ويتركها
~~حتى تنقضي عدتها) ؛ لأن الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - كانوا يستحبون أن
~~لا يزيدوا في الطلاق على واحدة حتى تنقضي العدة فإن هذا أفضل عندهم من أن
~~يطلقها الرجل ثلاثا عند كل طهر واحدة؛ ولأنه أبعد من الندامة وأقل ضررا
~~بالمرأة ولا خلاف لأحد في الكراهة PageV03P466
~~(والحسن هو طلاق السنة، وهو أن يطلق المدخول بها
~~ثلاثا في ثلاثة أطهار) وقال مالك - رحمه الله -: إنه بدعة ولا يباح إلا
~~واحدة؛ لأن الأصل في الطلاق هو الحظر والإباحة لحاجة الخلاص وقد اندفعت
~~بالواحدة. ولنا قوله PageV03P467
~~- صلى الله عليه وسلم - في حديث ابن عمر - رضي الله
~~عنهما - «إن من السنة أن تستقبل الطهر استقبالا فتطلقها لكل قرء تطليقة»
~~ولأن الحكم يدار على دليل الحاجة وهو الإقدام على الطلاق في زمان تجدد
~~الرغبة وهو الطهر الخالي عن الجماع، فالحاجة كالمتكررة نظرا إلى دليلها، ثم
~~قيل: الأولى أن يؤخر الإيقاع إلى آخر الطهر احترازا عن تطويل العدة،
~~والأظهر أن يطلقها كما طهرت؛ لأنه لو أخر ربما يجامعها، ومن قصده التطليق
~~فيبتلى بالإيقاع عقيب الوقاع.
# (وطلاق البدعة أن يطلقها ثلاثا بكلمة واحدة أو ثلاثا في ms0254 طهر واحد، فإذا
~~فعل ذلك وقع الطلاق PageV03P468
~~وكان عاصيا) وقال الشافعي - رحمه الله -: كل الطلاق
~~مباح PageV03P469
~~لأنه تصرف مشروع حتى يستفاد به الحكم والمشروعية لا
~~تجامع الحظر، بخلاف الطلاق في حالة الحيض؛ لأن المحرم تطويل العدة عليها لا
~~الطلاق. ولنا أن الأصل في الطلاق هو الحظر لما فيه من قطع النكاح الذي
~~تعلقت به
# المصالح
# الدينية والدنيوية والإباحة للحاجة إلى الخلاص، ولا حاجة إلى الجمع بين
~~الثلاث PageV03P471
~~وهي في المفرق على الأطهار ثانية نظرا إلى دليلها،
~~والحاجة في نفسها باقية فأمكن تصوير الدليل عليها، والمشروعية في ذاته من
~~حيث إنه إزالة الرق لا تنافي الحظر لمعنى في غيره وهو ما ذكرناه، PageV03P472
~~وكذا إيقاع الثنتين في طهر واحد بدعة؛ لما قلنا.
~~واختلفت الرواية في الواحدة البائنة. قال في الأصل: إنه أخطأ السنة؛ لأنه
~~لا حاجة إلى إثبات صفة زائدة في الخلاص وهي البينونة، وفي الزيادات أنه لا
~~يكره للحاجة إلى الخلاص ناجزا.
# (والسنة في الطلاق من وجهين: سنة في الوقت، وسنة في العدد. فالسنة في
~~العدد يستوي فيها المدخول بها وغير المدخول بها) وقد ذكرناها (والسنة في
~~الوقت تثبت في المدخول بها خاصة، وهو أن يطلقها في طهر لم يجامعها فيه) PageV03P473
~~لأن المراعى دليل الحاجة وهو الإقدام على الطلاق في
~~زمان تجدد الرغبة وهو الطهر الخالي عن الجماع،
# أما زمان الحيض فزمان النفرة، وبالجماع مرة في الطهر تفتر الرغبة (وغير
~~المدخول بها يطلقها في حالة الطهر والحيض) خلافا لزفر - رحمه الله - هو
~~يقيسها على المدخول بها. ولنا أن الرغبة في غير المدخول بها صادقة لا تقل
~~بالحيض ما لم يحصل مقصوده منها، وفي المدخول بها تتجدد بالطهر. .
# قال (وإذا كانت المرأة لا تحيض من صغر أو كبر فأراد أن يطلقها ثلاثا
~~للسنة طلقها واحدة، فإذا مضى شهر طلقها PageV03P474
~~أخرى، فإذا مضى شهر طلقها أخرى) ؛ لأن الشهر في حقها
~~قائم مقام الحيض، قال الله تعالى {واللائي يئسن من المحيض} [الطلاق: 4] إلى
~~أن قال {واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] والإقامة في حق الحيض خاصة ms0255 حتى يقدر
~~الاستبراء في حقها بالشهر PageV03P475
~~وهو بالحيض لا بالطهر، ثم إن كان الطلاق في أول الشهر
~~تعتبر الشهور بالأهلة، وإن كان في وسطه فبالأيام في حق التفريق، وفي حق
~~العدة كذلك عند أبي حنيفة وعندهما يكمل الأول بالأخير والمتوسطان بالأهلة
~~وهي مسألة الإجارات. قال (ويجوز أن يطلقها ولا يفصل بين وطئها وطلاقها
~~بزمان) PageV03P476
~~وقال زفر: يفصل بينهما بشهر لقيامه مقام الحيض؛ ولأن
~~بالجماع تفتر الرغبة، وإنما تتجدد بزمان وهو الشهر: ولنا أنه لا يتوهم
~~الحبل فيها، والكراهية في ذوات الحيض باعتباره؛ لأن عند ذلك يشتبه وجه
~~العدة، PageV03P477
~~والرغبة وإن كانت تفتر من الوجه الذي ذكر لكن تكثر من
~~وجه آخر؛ لأنه يرغب في وطء غير معلق فرارا عن مؤن الولد فكان الزمان زمان
~~رغبة وصار كزمان الحبل.
# (وطلاق الحامل يجوز عقيب الجماع) ؛ لأنه لا يؤدي إلى اشتباه وجه العدة،
~~وزمان الحبل زمان الرغبة في الوطء لكونه غير معلق أو يرغب فيها لمكان ولده
~~منها فلا تقل الرغبة بالجماع (ويطلقها للسنة ثلاثا يفصل بين كل تطليقتين
~~بشهر عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد) وزفر (لا يطلقها للسنة إلا واحدة) PageV03P478
~~لأن الأصل في الطلاق الحظر، وقد ورد الشرع بالتفريق
~~على فصول العدة، والشهر في حق الحامل ليس من فصولها فصار كالممتد طهرها.
~~ولهما أن الإباحة بعلة الحاجة والشهر دليلها كما في حق الآيسة والصغيرة،
~~وهذا؛ لأنه زمان تجدد الرغبة على ما عليه الجبلة السليمة فصلح علما ودليلا،
~~بخلاف الممتد طهرها؛ لأن العلم في حقها إنما PageV03P479
~~هو الطهر وهو مرجو فيها في كل زمان ولا يرجى مع
~~الحبل.
# (وإذا طلق الرجل امرأته في حالة الحيض وقع الطلاق) ؛ لأن النهي عنه لمعنى
~~في غيره وهو ما ذكرناه فلا ينعدم مشروعيته (ويستحب له أن يراجعها) «لقوله PageV03P480
~~- عليه الصلاة والسلام - لعمر مر ابنك فليراجعها» وقد
~~طلقها في حالة الحيض. وهذا يفيد الوقوع والحث على الرجعة ثم الاستحباب قول
~~بعض المشايخ. والأصح أنه واجب عملا بحقيقة الأمر ورفعا للمعصية بالقدر
~~الممكن برفع أثره وهو العدة ms0256 ودفعا لضرر تطويل العدة. قال (فإذا طهرت وحاضت
~~ثم طهرت) ، فإن شاء طلقها وإن شاء أمسكها. قال: وهكذا ذكر في الأصل. وذكر
~~الطحاوي أنه طلقها في الطهر الذي PageV03P481
~~يلي الحيضة الأولى. قال أبو الحسن الكرخي (ما ذكره
~~قول أبي حنيفة، وما ذكر في الأصل قولهما) ووجه المذكور في الأصل أن السنة
~~أن يفصل بين كل طلاقين بحيضة والفاصل هاهنا بعض الحيضة فتكمل بالثانية ولا
~~تتجزأ فتتكامل. وجه القول الآخر أن أثر الطلاق قد انعدم بالمراجعة فصار
~~كأنه لم يطلقها في الحيض فيسن تطليقها في الطهر الذي يليه. PageV03P482
~~(ومن قال لامرأته وهي من ذوات الحيض وقد دخل بها: أنت
~~طالق ثلاثا للسنة ولا نية له فهي طالق عند كل طهر تطليقة) ؛ لأن اللام فيه
~~للوقت ووقت السنة طهر لا جماع فيه (وإن نوى أن تقع الثلاث الساعة أو عند
~~رأس كل شهر واحدة فهو على ما نوى) سواء كانت في حالة الحيض أو في حالة
~~الطهر وقال زفر: لا تصح نية الجمع PageV03P483
~~لأنه بدعة وهي ضد السنة. ولنا أنه محتمل لفظه؛ لأنه
~~سني وقوعا من حيث إن وقوعه بالسنة لا إيقاعا فلم يتناوله مطلق كلامه
~~وينتظمه عند نيته (وإن كانت آيسة أو من ذوات الأشهر وقعت الساعة واحدة وبعد
~~شهر أخرى وبعد شهر أخرى) ؛ لأن الشهر في حقها دليل الحاجة كالطهر في حق
~~ذوات الأقراء على ما بينا (وإن نوى أن يقع الثلاث الساعة وقعن عندنا خلافا
~~لزفر لما قلنا) PageV03P484
~~بخلاف ما إذا قال أنت طالق للسنة ولم ينص على الثلاث
~~حيث لا تصح نية الجمع فيه؛ لأن نية الثلاث إنما صحت فيه من حيث إن اللام
~~فيه للوقت فيفيد تعميم الوقت PageV03P485
~~ومن ضرورته تعميم الواقع فيه، فإذا نوى الجمع بطل
~~تعميم الوقت فلا تصح نية الثلاث. PageV03P486
~~(فصل) (ويقع طلاق كل زوج إذا كان عاقلا بالغا، ولا
~~يقع طلاق الصبي والمجنون والنائم) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «كل طلاق
~~جائز إلا طلاق الصبي والمجنون» ولأن الأهلية بالعقل المميز وهما عديما
~~العقل PageV03P487
~~والنائم ms0257 عديم الاختيار.
# (وطلاق المكره واقع) خلافا للشافعي، هو يقول إن الإكراه لا يجامع
~~الاختيار وبه يعتبر التصرف الشرعي، بخلاف الهازل؛ لأنه مختار في التكلم
~~بالطلاق. ولنا أنه قصد إيقاع الطلاق في منكوحته في حال أهليته فلا يعرى عن
~~قضيته دفعا لحاجته اعتبارا بالطائع، وهذا؛ لأنه عرف الشرين واختار أهونهما،
~~وهذا آية القصد PageV03P488
~~والاختيار، إلا أنه غير راض بحكمه وذلك غير مخل به
~~كالهازل.
# (وطلاق السكران واقع) واختيار الكرخي والطحاوي أنه لا يقع، وهو أحد قولي
~~الشافعي؛ لأن صحة القصد بالعقل وهو زائل العقل فصار كزواله بالبنج والدواء. PageV03P489
~~ولنا أنه زال (بسبب هو معصية فجعل باقيا حكما زجرا
~~له، حتى لو شرب فصدع وزال عقله بالصداع نقول إنه لا يقع طلاقه) . PageV03P490
~~(وطلاق الأخرس واقع بالإشارة) ؛ لأنها صارت معهودة
~~فأقيمت مقام العبارة دفعا للحاجة، وستأتيك وجوهه في آخر الكتاب إن شاء الله
~~تعالى.
# (طلاق الأمة ثنتان حرا كان زوجها أو عبدا، وطلاق الحرة ثلاث حرا كان
~~زوجها أو عبدا) وقال الشافعي: عدد الطلاق معتبر بحال الرجال لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «الطلاق بالرجال والعدة بالنساء» PageV03P492
~~ولأن صفة المالكية كرامة والآدمية مستدعية لها، ومعنى
~~الآدمية في الحر أكمل فكانت مالكيته أبلغ وأكثر. ولنا قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «طلاق الأمة ثنتان وعدتها حيضتان» PageV03P493
~~ولأن حل المحلية نعمة في حقها، وللرق أثر في تنصيف
~~النعم إلا أن العقدة لا تتجزأ فتكاملت عقدتان، وتأويل ما روي أن الإيقاع
~~بالرجال.
# (وإذا تزوج العبد امرأة) بإذن مولاه وطلقها (وقع طلاقه ولا يقع طلاق
~~مولاه على امرأته) ؛ لأن ملك النكاح حق العبد فيكون الإسقاط إليه دون
~~المولى. PageV03P494
~~بسم الله الرحمن الرحيم (الطلاق على ضربين: صريح،
~~وكناية. فالصريح قوله: أنت طالق ومطلقة وطلقتك فهذا يقع به الطلاق الرجعي)
~~لأن هذه الألفاظ تستعمل في الطلاق ولا تستعمل في غيره فكان صريحا PageV04P003
~~وأنه يعقب الرجعة بالنص PageV04P004
~~(ولا يفتقر إلى النية) لأنه صريح فيه لغلبة
~~الاستعمال، وكذا إذا نوى الإبانة PageV04P005
~~لأنه قصد تنجيز ما علقه الشرع بانقضاء العدة فيرد
~~عليه.
# ولو نوى الطلاق عن ms0258 وثاق لم يدين في القضاء لأنه خلاف الظاهر ويدين فيما
~~بينه وبين الله تعالى لأنه نوى ما يحتمله. ولو نوى به الطلاق عن العمل لم
~~يدين في القضاء ولا فيما بينه وبين الله تعالى لأن الطلاق لرفع القيد وهي
~~غير مقيدة بالعمل. وعن أبي حنيفة أنه يدين فيما بينه وبين الله تعالى لأنه
~~يستعمل للتخليص. PageV04P006
~~ولو قال: أنت مطلقة بتسكين الطاء لا يكون طلاقا إلا
~~بالنية لأنها غير مستعملة فيه عرفا فلم يكن صريحا. PageV04P007
~~قال (ولا يقع به إلا واحدة وإن نوى أكثر من ذلك) وقال
~~الشافعي: يقع ما نوى لأنه محتمل لفظه، فإن ذكر الطالق ذكر للطلاق لغة كذكر
~~العالم ذكر للعلم PageV04P008
~~ولهذا يصح قران العدد به فيكون نصبا على التمييز.
~~ولنا أنه نعت فرد حتى قيل للمثنى طالقان وللثلاث طوالق فلا يحتمل العدد
~~لأنه ضده، وذكر الطالق PageV04P009
~~ذكر لطلاق هو صفة للمرأة لا لطلاق هو تطليق، والعدد
~~الذي يقرن به نعت لمصدر محذوف معناه طلاقا ثلاثا كقولك أعطيته جزيلا: أي
~~عطاء جزيلا (وإذا قال: أنت الطلاق أو أنت طالق الطلاق أو أنت طالق طلاقا،
~~فإن لم تكن له نية أو نوى واحدة أو ثنتين فهي واحدة رجعية، وإن نوى ثلاثا
~~فثلاث) ووقوع الطلاق باللفظة الثانية والثالثة ظاهر، لأنه لو ذكر النعت
~~وحده PageV04P010
~~يقع به الطلاق، فإذا ذكره وذكر المصدر معه وأنه يزيده
~~وكادة أولى.
# وأما وقوعه باللفظة الأولى فلأن المصدر قد يذكر ويراد به الاسم، يقال:
~~رجل عدل: أي عادل فصار بمنزلة قوله أنت طالق، وعلى هذا لو قال: أنت طلاق
~~يقع به الطلاق أيضا ولا يحتاج فيه إلى النية ويكون رجعيا لما بينا أنه صريح
~~الطلاق لغلبة الاستعمال فيه، وتصح نية الثلاث لأن المصدر يحتمل العموم
~~والكثرة لأنه اسم جنس فيعتبر بسائر أسماء الأجناس فيتناول الأدنى مع احتمال
~~الكل، ولا تصح نية الثنتين فيها خلافا لزفر.
# هو يقول: إن الثنتين بعض الثلاث فلما صحت نية الثلاث صحت نية بعضها
~~ضرورة. ونحن نقول: نية الثلاث إنما صحت لكونها ms0259 جنسا، حتى لو كانت المرأة
~~أمة تصح نية الثنتين باعتبار معنى الجنسية، أما الثنتان في حق الحرة فعدد،
~~واللفظ لا يحتمل العدد وهذا لأن معنى التوحد يراعى في ألفاظ الوحدان وذلك
~~بالفردية أو الجنسية والمثنى بمعزل منهما. PageV04P011
~~(ولو قال: أنت طالق الطلاق فقال: أردت بقولي طالق
~~واحدة وبقولي الطلاق أخرى يصدق) لأن كل واحد منهما صالح للإيقاع فكأنه قال:
~~أنت طالق وطالق فتقع رجعيتان إذا كانت مدخولا بها.
# (وإذا أضاف الطلاق إلى جملتها أو إلى ما يعبر به عن الجملة وقع الطلاق)
~~لأنه أضيف إلى محله، وذلك (مثل أن يقول أنت طالق) لأن التاء ضمير المرأة
~~(أو) يقول (رقبتك طالق أو عنقك) طالق أو رأسك طالق (أو روحك أو بدنك أو
~~جسدك أو فرجك أو وجهك) لأنه يعبر بها عن جميع البدن. أما الجسد والبدن
~~فظاهر وكذا غيرهما، قال الله تعالى {فتحرير رقبة} [المجادلة: 3] وقال {فظلت
~~أعناقهم لها خاضعين} [الشعراء: 4] وقال - عليه الصلاة والسلام - PageV04P013
~~«لعن الله الفروج على السروج» ويقال فلان رأس القوم
~~ويا وجه العرب وهلك روحه بمعنى نفسه ومن هذا القبيل الدم في رواية يقال دمه
~~هدر ومنه النفس وهو ظاهر (وكذلك إن) (طلق جزءا شائعا منها مثل أن يقول نصفك
~~أو ثلثك) طالق لأن الشائع محل لسائر التصرفات كالبيع وغيره فكذا يكون محلا
~~للطلاق، إلا أنه لا يتجزأ في حق الطلاق فيثبت في الكل ضرورة (ولو قال: يدك
~~طالق أو رجلك طالق لم يقع الطلاق) وقال زفر والشافعي: يقع، وكذا الخلاف في
~~كل جزء معين لا يعبر به عن جميع البدن. لهما أنه جزء مستمتع بعقد النكاح PageV04P014
~~وما هذا حاله يكون محلا لحكم النكاح فيكون محلا
~~للطلاق فيثبت الحكم فيه قضية للإضافة ثم يسري إلى الكل كما في الجزء
~~الشائع، بخلاف ما إذا أضيف إليه النكاح لأن التعدي ممتنع إذ الحرمة في سائر
~~الأجزاء تغلب الحل في هذا الجزء وفي الطلاق الأمر على القلب.
# ولنا أنه أضاف الطلاق إلى غير محله فيلغو كما إذا أضافه إلى ريقها ms0260 أو
~~ظفرها، وهذا لأن محل الطلاق ما يكون فيه القيد لأنه ينبئ عن رفع القيد ولا
~~قيد في اليد ولهذا لا تصح إضافة النكاح إليه، بخلاف الجزء الشائع لأنه محل
~~للنكاح عندنا حتى تصح إضافته إليه فكذا يكون محلا للطلاق. PageV04P015
~~واختلفوا في الظهر والبطن، والأظهر أنه لا يصح لأنه
~~لا يعبر بهما عن جميع البدن.
# (وإن طلقها نصف تطليقة أو ثلثها كانت) طالقا (تطليقة واحدة) لأن الطلاق
~~لا يتجزأ، وذكر بعض ما لا يتجزأ كذكر الكل، وكذا الجواب في كل جزء سماه لما
~~بينا (ولو قال لها: أنت طالق ثلاثة أنصاف تطليقتين فهي طالق ثلاثا) لأن نصف
~~التطليقتين تطليقة، PageV04P016
~~فإذا جمع بين ثلاثة أنصاف تكون ثلاث تطليقات ضرورة.
~~ولو قال: أنت طالق ثلاثة أنصاف تطليقة، قيل: يقع تطليقتان لأنها طلقة ونصف
~~فيتكامل، وقيل: يقع ثلاث تطليقات لأن كل نصف يتكامل في نفسه فتصير ثلاثا. PageV04P017
~~(ولو قال: أنت طالق من واحدة إلى ثنتين أو ما بين
~~واحدة إلى ثنتين فهي واحدة. ولو قال: من واحدة إلى ثلاث أو ما بين واحدة
~~إلى ثلاث فهي ثنتان. وهذا عند أبي حنيفة. وقال في الأولى هي ثنتان وفي
~~الثانية ثلاث) وقال زفر: الأولى لا يقع شيء، وفي الثانية تقع واحدة، وهو
~~القياس لأن الغاية لا تدخل تحت المضروب له PageV04P018
~~الغاية، كما لو قال: بعت منك من هذا الحائط إلى هذا
~~الحائط.
# وجه قولهما وهو الاستحسان أن مثل هذا الكلام متى ذكر في العرف يراد به
~~الكل، كما تقول لغيرك: خذ من مالي من درهم إلى مائة. PageV04P019
~~ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن المراد به الأكثر من
~~الأقل والأقل من الأكثر فإنهم يقولون سني من ستين إلى سبعين وما بين ستين
~~إلى سبعين ويريدون به ما ذكرناه، وإرادة الكل فيما طريقه طريق الإباحة كما
~~ذكر، إذ الأصل في الطلاق PageV04P020
~~هو الحظر، ثم الغاية الأولى لا بد أن تكون موجودة
~~ليترتب عليها الثانية، ووجودها بوقوعها، بخلاف البيع لأن PageV04P021
~~الغاية فيه موجودة قبل البيع. ولو نوى واحدة يدين ms0261
~~ديانة لا قضاء لأنه محتمل كلامه لكنه خلاف الظاهر.
# (ولو قال: أنت طالق واحدة في ثنتين ونوى الضرب والحساب أو لم تكن له نية
~~فهي واحدة) وقال زفر: تقع ثنتان لعرف الحساب، وهو قول الحسن بن زياد. ولنا
~~أن عمل الضرب أثره في تكثير الأجزاء لا في زيادة المضروب، وتكثير أجزاء
~~الطلقة لا يوجب تعددها (فإن نوى واحدة وثنتين فهي ثلاث) لأنه يحتمله فإن
~~حرف الواو للجمع والظرف يجمع المظروف، ولو كانت غير مدخول بها تقع واحدة
~~كما في قوله واحدة وثنتين، PageV04P022
~~وإن نوى واحدة مع ثنتين تقع الثلاث لأن كلمة " في "
~~تأتي بمعنى " مع " كما في قوله تعالى {فادخلي في عبادي} [الفجر: 29] أي مع
~~عبادي، ولو نوى الظرف تقع واحدة، لأن الطلاق لا يصلح ظرفا فيلغو ذكر الثاني
~~(ولو قال اثنتين في اثنتين ونوى الضرب والحساب فهي ثنتان) وعند زفر ثلاث
~~لأن قضيته أن تكون أربعا، لكن لا مزيد للطلاق على الثلاث.
# وعندنا الاعتبار المذكور الأول على ما بيناه
# (ولو قال: أنت طالق من هنا إلى الشام فهي واحدة بملك الرجعة) وقال زفر:
~~هي بائنة لأنه وصف الطلاق بالطول PageV04P023
~~قلنا: لا بل وصفه بالقصر لأنه متى وقع وقع في الأماكن
~~كلها.
# (ولو قال: أنت طالق بمكة أو في مكة فهي طالق في الحال في كل البلاد،
~~وكذلك لو قال: أنت طالق في الدار) لأن الطلاق لا يتخصص بمكان دون مكان، PageV04P024
~~وإن عنى به إذا أتيت مكة يصدق ديانة لا قضاء لأنه نوى
~~الإضمار وهو خلاف الظاهر، وكذا إذا قال: أنت طالق وأنت مريضة، وإن نوى إن
~~مرضت لم يدين في القضاء (ولو قال: أنت طالق إذا دخلت مكة لم تطلق حتى تدخل
~~مكة) لأنه علقه بالدخول.
# ولو قال: أنت طالق في دخول الدار يتعلق بالفعل لمقاربة بين الشرط والظرف
~~فحمل عليه عند تعذر الظرفية. PageV04P025
~~(فصل في إضافة الطلاق إلى الزمان) (ولو قال: أنت طالق
~~غدا وقع عليها الطلاق بطلوع الفجر) لأنه وصفها بالطلاق في جميع الغد وذلك
~~بوقوعه في ms0262 أول جزء منه. ولو نوى به آخر النهار صدق ديانة لا قضاء لأنه نوى
~~التخصيص في العموم، وهو يحتمله لكنه مخالف للظاهر (ولو قال: أنت طالق اليوم
~~غدا أو غدا اليوم يؤخذ بأول الوقتين الذي تفوه به) فيقع في الأول في اليوم
~~وفي الثاني في الغد، لأنه لما قال: اليوم كان تنجيزا والمنجز لا يحتمل
~~الإضافة، PageV04P026
~~وإذا قال: غدا كان إضافة والمضاف لا يتنجز لما فيه من
~~إبطال الإضافة فلغا اللفظ الثاني في الفصلين. PageV04P027
~~(ولو قال: أنت طالق في غد وقال نويت آخر النهار دين
~~في القضاء عند أبي حنيفة، وقالا: لا يدين في القضاء خاصة) لأنه وصفها
~~بالطلاق " في " جميع الغد فصار بمنزلة قوله غدا على ما بيناه ولهذا يقع في
~~أول جزء منه عند عدم النية، وهذا لأن حذف في وإثباته سواء لأنه ظرف في
~~الحالين.
# ولأبي حنيفة أنه نوى حقيقة كلامه لأن كلمة في للظرف والظرفية لا تقتضي
~~الاستيعاب وتعين الجزء الأول ضرورة عدم المزاحم، فإذا عين آخر النهار كان
~~التعيين القصدي أولى بالاعتبار من الضروري، بخلاف قوله غدا لأنه يقتضي
~~الاستيعاب حيث وصفها بهذه الصفة مضافا إلى جميع الغد. نظيره إذا قال: والله
~~لأصومن عمري، ونظير الأول: والله لأصومن في عمري، وعلى PageV04P028
~~هذين الدهر وفي الدهر.
# (ولو قال: أنت طالق أمس وقد تزوجها اليوم لم يقع شيء) لأنه أسنده إلى
~~حالة معهودة منافية لمالكية الطلاق فيلغو، كما إذا قال: أنت طالق قبل أن
~~أخلق، ولأنه يمكن تصحيحه إخبارا عن عدم النكاح PageV04P029
~~أو عن كونها مطلقة بتطليق غيره من الأزواج (ولو
~~تزوجها أول من أمس وقع الساعة) لأنه ما أسنده إلى حالة منافية ولا يمكن
~~تصحيحه إخبارا أيضا فكان إنشاء، والإنشاء في الماضي إنشاء في الحال فيقع
~~الساعة (ولو قال: أنت طالق قبل أن أتزوجك لم يقع شيء) لأنه أسنده إلى حالة
~~منافية فصار كما إذا قال: طلقتك وأنا صبي أو نائم، أو يصحح إخبارا على ما
~~ذكرنا.
# (ولو قال: أنت طالق ما لم أطلقك أو متى ms0263 لم أطلقك أو متى ما لم أطلقك وسكت
~~طلقت) لأنه أضاف الطلاق إلى زمان خال عن التطليق وقد وجد حيث سكت، وهذا لأن
~~كلمة متى ومتى ما PageV04P030
~~صريح في الوقت لأنهما من ظروف الزمان، وكذا كلمة " ما
~~" قال الله تعالى {ما دمت حيا} [مريم: 31] أي وقت الحياة.
# (ولو قال: أنت طالق إن لم أطلقك لم تطلق حتى يموت) لأن العدم لا يتحقق
~~إلا باليأس عن الحياة وهو الشرط كما في قوله إن لم آت البصرة، وموتها
~~بمنزلة موته هو الصحيح. PageV04P031
~~(ولو قال: أنت طالق إذا لم أطلقك، أو إذا ما لم أطلقك
~~لم تطلق حتى يموت عند أبي حنيفة، وقالا: تطلق حين سكت) لأن كلمة إذا للوقت
~~قال الله تعالى {إذا الشمس كورت} [التكوير: 1] وقال قائلهم:
# وإذا تكون كريهة أدعى لها ... وإذا يحاس الحيس يدعى جندب
# فصار بمنزلة متى ومتى ما، ولهذا لو قال لامرأته: أنت طالق إذا شئت لا
~~يخرج الأمر من يدها بالقيام عن المجلس PageV04P032
~~كما في قوله متى شئت. ولأبي حنيفة أن كلمة إذا تستعمل
~~في الشرط أيضا، قال قائلهم:
# واستغن ما أغناك ربك بالغنى ... وإذا تصبك خصاصة فتجمل PageV04P033
~~فإن أريد به الشرط لم تطلق في الحال. وإن أريد به
~~الوقت تطلق فلا تطلق بالشك والاحتمال، PageV04P034
~~بخلاف مسألة المشيئة لأنه على اعتبار أنه للوقت لا
~~يخرج الأمر من يدها، وعلى اعتبار أنه للشرط يخرج والأمر صار في يدها فلا
~~يخرج بالشك والاحتمال، وهذا الخلاف فيما إذا لم تكن له نية ألبتة، أما إذا
~~نوى الوقت يقع في الحال ولو نوى الشرط يقع في آخر العمر لأن اللفظ
~~يحتملهما.
# (ولو قال: أنت طالق ما لم أطلقك أنت طالق فهي طالق بهذه التطليقة) معناه
~~قال ذلك موصولا به، والقياس أن يقع المضاف فيقعان إن كانت مدخولا بها، وهو
~~قول زفر - رحمه الله - لأنه وجد زمان لم يطلقها فيه وإن قل وهو زمان قوله
~~أنت طالق قبل أن يفرغ منها. وجه الاستحسان أن زمان PageV04P035
~~البر مستثنى عن اليمين بدلالة الحال ms0264 لأن البر هو
~~المقصود، ولا يمكنه تحقيق البر إلا أن يجعل هذا القدر مستثنى، أصله من حلف
~~لا يسكن هذه الدار فاشتغل بالنقلة من ساعته وأخواته على ما يأتيك في
~~الأيمان إن شاء الله تعالى.
# (ومن قال لامرأة: يوم أتزوجك فأنت طالق فتزوجها ليلا طلقت) لأن اليوم
~~يذكر ويراد به بياض النهار فيحمل عليه وإذا قرن بفعل يمتد كالصوم والأمر
~~باليد لأنه يراد به المعيار، وهذا أليق به، ويذكر ويراد به مطلق الوقت قال
~~الله تعالى {ومن يولهم يومئذ دبره} [الأنفال: 16] والمراد به مطلق الوقت
~~فيحمل عليه إذا قرن بفعل لا يمتد والطلاق من هذا القبيل فينتظم الليل
~~والنهار. PageV04P036
~~ولو قال: عنيت به بياض النهار خاصة دين في القضاء
~~لأنه نوى حقيقة كلامه والليل لا يتناول إلا السواد والنهار يتناول البياض
~~خاصة وهذا هو اللغة. . PageV04P037
~~(ومن قال لامرأته: أنا منك طالق فليس بشيء وإن نوى
~~طلاقا، ولو قال: أنا منك بائن أو أنا عليك حرام ينوي الطلاق فهي طالق. وقال
~~الشافعي: يقع الطلاق في الوجه الأول أيضا إذا نوى) PageV04P038
~~لأن ملك النكاح مشترك بين الزوجين حتى ملكت هي
~~المطالبة بالوطء كما يملك هو المطالبة بالتمكين، وكذا الحل مشترك بينهما
~~والطلاق وضع لإزالتهما فيصح مضافا إليه كما صح مضافا كما في الإبانة
~~والتحريم. ولنا أن الطلاق لإزالة القيد وهو فيها دون الزوج، ألا ترى أنها
~~هي الممنوعة عن التزوج والخروج ولو كان لإزالة الملك فهو عليها لأنها
~~مملوكة والزوج مالك ولهذا سميت منكوحة بخلاف الإبانة لأنها لإزالة الوصلة
~~وهي مشتركة بينهما بخلاف التحريم لأنه لإزالة الحل وهو مشترك بينهما فصحت
~~إضافتهما إليهما ولا تصح إضافة الطلاق إلا إليها. PageV04P039
~~(ولو قال: أنت طالق واحدة أو لا فليس بشيء) . قال -
~~رضي الله عنه -: هكذا ذكر في الجامع الصغير من غير خلاف، وهذا قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف آخرا. وعلى قول محمد وهو قول أبي يوسف أولا تطلق واحدة
~~رجعية، ذكر قول محمد في كتاب الطلاق فيما إذا قال لامرأته: أنت طالق واحدة
~~أو ms0265 لا شيء، ولا فرق بين المسألتين.
# ولو كان المذكور هاهنا قول الكل فعن محمد روايتان، PageV04P040
~~له أنه أدخل الشك في الواحدة لدخول كلمة " أو " بينها
~~وبين النفي فيسقط اعتبار الواحدة ويبقى قوله أنت طالق، بخلاف قوله أنت طالق
~~أولا لأنه أدخل الشك في أصل الإيقاع فلا يقع. ولهما أن الوصف متى قرن
~~بالعدد كان الوقوع بذكر العدد؛ ألا ترى أنه لو قال لغير المدخول بها: أنت
~~طالق ثلاثا تطلق ثلاثا، ولو كان الوقوع بالوصف للغا ذكر الثلاث، وهذا لأن
~~الواقع في الحقيقة إنما هو المنعوت المحذوف معناه أنت طالق تطليقة واحدة
~~على ما مر، وإذا كان الواقع ما كان العدد نعتا له كان الشك داخلا في أصل
~~الإيقاع فلا يقع شيء. PageV04P041
~~(ولو قال: أنت طالق مع موتي أو مع موتك فليس بشيء)
~~لأنه أضاف الطلاق إلى حالة منافية له لأن موته ينافي الأهلية وموتها ينافي
~~المحلية ولا بد منهما.
# (وإذا ملك الرجل امرأته أو شقصا منها أو ملكت المرأة زوجها أو شقصا منه
~~وقعت الفرقة) للمنافاة بين الملكين. أما ملكها إياه فللاجتماع بين المالكية
~~والمملوكية، وأما ملكه إياها فلأن ملك النكاح ضروري ولا ضرورة مع قيام ملك
~~اليمين فينتفي النكاح (ولو اشتراها ثم طلقها لم يقع شيء) لأن الطلاق يستدعي
~~قيام النكاح، ولا بقاء له مع المنافي لا من وجه ولا من كل وجه، وكذا إذا
~~ملكته أو شقصا منه لا يقع الطلاق لما قلنا من المنافاة. وعن محمد أنه يقع
~~لأن العدة واجبة. بخلاف الفصل الأول لأنه PageV04P042
~~لا عدة هناك حتى حل وطؤها له.
# (ولو قال لها وهي أمة لغيره: أنت طالق ثنتين مع عتق مولاك إياك فأعتقها
~~مولاها ملك الزوج الرجعة) لأنه علق التطليق بالإعتاق أو العتق لأن اللفظ
~~ينتظمهما والشرط ما يكون معدوما على خطر الوجود PageV04P043
~~وللحكم تعلق به والمذكور بهذه الصفة والمعلق به
~~التطليق لأن في التعليقات يصير التصرف تطليقا عند الشرط عندنا، وإذا كان
~~التطليق معلقا بالإعتاق أو العتق يوجد بعده ثم الطلاق يوجد بعد ms0266 التطليق
~~فيكون الطلاق متأخرا عن العتق فيصادفها وهي حرة فلا تحرم حرمة غليظة
~~بالثنتين. بقي شيء وهو أن كلمة مع للقران. قلنا: قد تذكر للتأخر كما PageV04P044
~~في قوله تعالى {فإن مع العسر يسرا} [الشرح: 5] {إن مع
~~العسر يسرا} [الشرح: 6] فتحمل عليه بدليل ما ذكرنا من معنى الشرط.
# (ولو قال: إذا جاء غد فأنت طالق ثنتين وقال المولى: إذا جاء غد فأنت حرة
~~فجاء الغد لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره وعدتها ثلاث حيض، وهذا عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد: زوجها يملك الرجعة) عليها، لأن الزوج قرن
~~الإيقاع بإعتاق المولى حيث علقه بالشرط الذي علق به المولى العتق، وإنما
~~ينعقد المعلق سببا عند الشرط والعتق يقارن الإعتاق لأنه علته PageV04P045
~~أصله الاستطاعة مع الفعل فيكون التطليق مقارنا للعتق
~~ضرورة فتطلق بعد العتق فصار كالمسألة الأولى ولهذا تقدر عدتها بثلاث حيض.
# ولهما أنه علق الطلاق بما علق به المولى العتق ثم العتق يصادفها وهي أمة
~~فكذا الطلاق والطلقتان تحرمان الأمة حرمة غليظة، بخلاف المسألة الأولى لأنه
~~علق التطليق بإعتاق المولى فيقع الطلاق بعد العتق على ما قررناه، وبخلاف 
~~العدة لأنه يؤخذ فيها بالاحتياط، وكذا الحرمة الغليظة يؤخذ فيها بالاحتياط،
~~ولا وجه إلى ما قال لأن العتق لو كان يقارن الإعتاق لأنه علته فالطلاق
~~يقارن التطليق لأنه علته فيقترنان. PageV04P046
~~(ومن قال لامرأته: أنت طالق هكذا يشير بالإبهام
~~والسبابة والوسطى فهي ثلاث) PageV04P047
~~لأن الإشارة بالأصابع تفيد العلم بالعدد في مجرى
~~العادة إذا اقترنت بالعدد المبهم، قال - عليه الصلاة والسلام - «الشهر هكذا
~~وهكذا وهكذا» الحديث، وإن أشار بواحدة فهي واحدة، وإن أشار بثنتين فهي
~~ثنتان لما قلنا، والإشارة تقع بالمنشورة منها، وقيل: إذا أشار بظهورها
~~فبالمضمومة منها، وإذا كان تقع الإشارة بالمنشورة منها فلو نوى الإشارة
~~بالمضمومتين يصدق ديانة لا قضاء، وكذا إذا نوى الإشارة بالكف حتى يقع في
~~الأولى ثنتان ديانة، PageV04P048
~~وفي الثانية واحدة لأنه يحتمله لكنه خلاف الظاهر، ولو
~~لم يقل هكذا تقع واحدة لأنه لم يقترن بالعدد المبهم فبقي الاعتبار ms0267 بقوله:
~~أنت طالق
# (وإذا وصف الطلاق بضرب من الشدة أو الزيادة كان بائنا مثل أن يقول: أنت
~~طالق بائن أو ألبتة) وقال الشافعي: يقع رجعيا إذا كان بعد الدخول بها لأن
~~الطلاق شرع معقبا للرجعة فكان وصفه بالبينونة خلاف المشروع فيلغو كما إذا
~~قال: أنت طالق على أن لا رجعة لي عليك. ولنا أنه وصفه بما يحتمله لفظه؛ ألا
~~ترى أن البينونة قبل الدخول بها وبعد العدة تحصل به فيكون هذا الوصف لتعيين
~~أحد المحتملين، PageV04P049
~~ومسألة الرجعة ممنوعة فتقع واحدة بائنة إذا لم تكن له
~~نية أو نوى الثنتين. أما إذا نوى الثلاث فثلاث لما مر من قبل، ولو عنى
~~بقوله: أنت طالق واحدة وبقوله بائن أو ألبتة أخرى تقع تطليقتان بائنتان لأن
~~هذا الوصف يصلح لابتداء الإيقاع (وكذا إذا قال: أنت طالق أفحش الطلاق) لأنه
~~إنما يوصف بهذا الوصف باعتبار أثره وهو البينونة في الحال فصار كقوله بائن،
~~وكذا إذا قال أخبث الطلاق (أو أسوأه لما ذكرنا، وكذا إذا قال طلاق الشيطان PageV04P050
~~أو طلاق البدعة) لأن الرجعي هو السني فيكون قوله:
~~البدعة وطلاق الشيطان بائنا. وعن أبي يوسف في قوله: أنت طالق للبدعة أنه لا
~~يكون بائنا إلا بالنية لأن البدعة قد تكون من حيث الإيقاع في حالة حيض فلا
~~بد من النية. وعن محمد أنه إذا قال: أنت طالق للبدعة أو طلاق الشيطان يكون
~~رجعيا لأن هذا الوصف قد يتحقق بالطلاق في حالة الحيض فلا تثبت البينونة
~~بالشك (وكذا إذا قال: كالجبل) لأن التشبيه به يوجب زيادة لا محالة وذلك
~~بإثبات زيادة الوصف، وكذا إذا قال: مثل الجبل لما قلنا، وقال أبو يوسف:
~~يكون رجعيا لأن الجبل شيء واحد فكان تشبيها به في توحده
# (ولو قال لها: أنت طالق أشد الطلاق أو كألف أو ملء البيت فهي واحدة بائنة
~~إلا أن ينوي ثلاثا) أما الأول فلأنه وصفه بالشدة وهو البائن لأنه لا يحتمل
~~الانتقاض والارتفاض، أما الرجعي فيحتمله، وإنما تصح نية الثلاث لذكره
~~المصدر، PageV04P051
~~وأما الثاني فلأنه قد ms0268 يراد بهذا التشبيه في القوة
~~تارة وفي العدد أخرى، يقال هو كألف رجل ويراد به القوة فتصح نية الأمرين،
~~وعند فقدانها يثبت أقلهما. وعن محمد أنه يقع الثلاث عند عدم النية لأنه عدد
~~فيراد به التشبيه في العدد ظاهرا فصار كما إذا قال: أنت طالق كعدد ألف،
~~وأما الثالث فلأن الشيء قد يملأ البيت لعظمه في نفسه وقد يملؤه لكثرته، فأي
~~ذلك نوى صحت نيته، وعند انعدام النية يثبت الأقل. ثم الأصل عند أبي حنيفة
~~أنه متى شبه الطلاق بشيء يقع بائنا: أي شيء كان المشبه به ذكر العظم أو لم
~~يذكر PageV04P052
~~لما مر أن التشبيه يقتضي زيادة وصف. وعند أبي يوسف إن
~~ذكر العظم يكون بائنا وإلا فلا أي شيء كان المشبه به لأن التشبيه قد يكون
~~في التوحيد على التجريد. أما ذكر العظم فللزيادة لا محالة. وعند زفر إن كان
~~المشبه به مما يوصف بالعظم عند الناس يقع بائنا وإلا فهو رجعي. وقيل محمد
~~مع أبي حنيفة، وقيل مع أبي يوسف. وبيانه في قوله مثل رأس الإبرة مثل عظم
~~رأس الإبرة ومثل الجبل مثل عظم الجبل
# (ولو قال: أنت طالق تطليقة شديدة أو عريضة أو طويلة فهي واحدة بائنة) لأن
~~ما لا يمكن تداركه يشتد عليه وهو البائن، وما يصعب تداركه يقال: لهذا الأمر
~~طول وعرض. PageV04P053
~~وعن أبي يوسف أنه يقع بها رجعية لأن هذا الوصف لا
~~يليق به فيلغو، ولو نوى الثلاث في هذه الفصول صحت نيته لتنوع البينونة على
~~ما مر والواقع بها بائن.
### ||| [فصل في الطلاق قبل الدخول]
# (وإذا طلق رجل امرأته ثلاثا قبل الدخول بها وقعن عليها) لأن الواقع مصدر
~~محذوف لأن معناه طلاقا ثلاثا PageV04P054
~~على ما بيناه، فلم يكن قوله أنت طالق إيقاعا على حدة
~~فيقعن جملة: (فإن فرق الطلاق بانت بالأولى ولم تقع الثانية والثالثة) وذلك
~~مثل أن يقول: أنت طالق طالق طالق لأن كل واحدة إيقاع على حدة إذا لم يذكر
~~في آخر كلامه ما يغير صدره حتى يتوقف عليه فتقع ms0269 الأولى في الحال فتصادفها
~~الثانية وهي مبانة (وكذا إذا قال لها: أنت طالق PageV04P055
~~واحدة وواحدة وقعت واحدة) لما ذكرنا أنها بانت
~~بالأولى (ولو قال لها: أنت طالق واحدة فماتت قبل قوله واحدة كان باطلا)
~~لأنه قرن الوصف بالعدد فكان الواقع هو العدد، فإذا ماتت قبل ذكر العدد فات
~~المحل قبل الإيقاع فبطل (وكذا لو قال: أنت طالق ثنتين أو ثلاثا) لما بينا
~~وهذه تجانس ما قبلها من حيث المعنى (ولو قال: أنت طالق واحدة قبل واحدة أو
~~بعدها واحدة وقعت واحدة) والأصل أنه متى ذكر شيئين وأدخل بينهما حرف الظرف
~~إن قرنها بهاء الكناية كان صفة للمذكور آخرا كقوله: جاءني زيد قبله عمرو،
~~وإن لم يقرنها بهاء الكناية كان PageV04P056
~~صفة للمذكور أولا كقوله: جاءني زيد قبل عمرو، وإيقاع
~~الطلاق في الماضي إيقاع في الحال لأن الإسناد ليس في وسعه فالقبلية في
~~قوله: أنت طالق واحدة قبل واحدة صفة للأولى فتبين بالأولى فلا تقع الثانية،
~~والبعدية في قوله بعدها واحدة صفة للأخيرة فحصلت الإبانة بالأولى (ولو قال:
~~أنت طالق واحدة قبلها واحدة تقع ثنتان) لأن القبلية صفة للثانية لاتصالها
~~بحرف الكناية فاقتضى إيقاعها في الماضي وإيقاع الأولى في الحال، غير أن
~~الإيقاع في الماضي إيقاع في الحال أيضا فيقترنان فيقعان، وكذا إذا قال: أنت
~~طالق واحدة بعد واحدة لأن البعدية صفة للأولى فاقتضى إيقاع الواحدة في
~~الحال وإيقاع الأخرى قبل هذه فتقترنان (ولو قال: أنت طالق واحدة مع واحدة
~~أو معها واحدة تقع ثنتان) لأن كلمة مع للقران. وعن أبي يوسف في قوله: معها
~~واحدة أنه تقع واحدة PageV04P057
~~لأن الكناية تقتضي سبق المكنى عنه لا محالة، وفي
~~المدخول بها تقع ثنتان في الوجوه كلها لقيام المحلية بعد وقوع الأولى
# (ولو قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق واحدة وواحدة فدخلت وقعت عليها
~~واحدة عند أبي حنيفة، وقالا: تقع ثنتان، ولو قال لها: أنت طالق واحدة
~~وواحدة إن دخلت الدار فدخلت طلقت ثنتين) بالاتفاق. لهما أن حرف الواو للجمع
~~المطلق فتعلقن جملة ms0270 كما إذا نص على الثلاث أو أخر الشرط. PageV04P058
~~وله أن الجمع المطلق يحتمل القران والترتيب، فعلى
~~اعتبار الأول تقع ثنتان، وعلى اعتبار الثاني لا تقع إلا واحدة كما إذا نجز
~~بهذه اللفظة فلا يقع الزائد على الواحدة بالشك، بخلاف ما إذا أخر الشرط
~~لأنه مغير صدر الكلام PageV04P059
~~فيتوقف الأول عليه فيقعن جملة ولا مغير فيما إذا قدم
~~الشرط فلم يتوقف. ولو عطف بحرف الفاء فهو على هذا الخلاف فيما ذكر الكرخي،
~~وذكر الفقيه أبو الليث أنه يقع واحدة بالاتفاق لأن الفاء للتعقيب وهو
~~الأصح. PageV04P060
~~(وأما الضرب الثاني وهو الكنايات لا يقع بها الطلاق
~~إلا بالنية أو بدلالة الحال) لأنها غير موضوعة للطلاق بل تحتمله وغيره فلا
~~بد من التعيين أو دلالته. قال (وهي على ضربين: منها ثلاثة ألفاظ يقع بها
~~الطلاق الرجعي ولا يقع بها إلا واحدة، وهي قوله: اعتدي واستبرئي رحمك وأنت
~~واحدة) أما الأولى فلأنها تحتمل الاعتداد عن النكاح وتحتمل اعتداد نعم الله
~~تعالى، فإن نوى الأول تعين بنيته فيقتضي طلاقا سابقا والطلاق يعقب الرجعة. PageV04P061
~~وأما الثانية فلأنها تستعمل بمعنى الاعتداد لأنه
~~تصريح بما هو المقصود منه فكان بمنزلته وتحتمل الاستبراء ليطلقها، وأما
~~الثالثة فلأنها تحتمل أن تكون نعتا لمصدر محذوف معناه تطليقة واحدة، فإذا
~~نواه جعل كأنه قاله، والطلاق يعقب الرجعة، ويحتمل غيره وهو أن تكون واحدة
~~عنده أو عند قومه، ولما احتملت هذه الألفاظ الطلاق وغيره تحتاج فيه إلى
~~النية ولا تقع إلا واحدة لأن قوله: أنت طالق فيها مقتضى أو مضمر، ولو كان
~~مظهرا لا تقع بها إلا واحدة، فإذا كان مضمرا أولى، وفي قوله واحدة وإن صار
~~المصدر مذكورا لكن التنصيص على الواحدة ينافي نية PageV04P062
~~الثلاث، ولا معتبر بإعراب الواحدة عند عامة المشايخ
~~هو الصحيح لأن العوام لا يميزون بين وجوه الإعراب.
# قال (وبقية الكنايات إذا نوى بها الطلاق كانت واحدة بائنة، وإن نوى ثلاثا
~~كانت ثلاثا، وإن نوى ثنتين كانت واحدة، PageV04P063
~~وهذا مثل قوله: أنت بائن وبتة وبتلة وحرام وحبلك على
~~غاربك والحقي ms0271 بأهلك وخلية وبرية ووهبتك لأهلك وسرحتك وفارقتك وأمرك بيدك
~~واختاري وأنت حرة وتقنعي وتخمري واستتري واغربي واخرجي واذهبي وقومي وابتغي
~~الأزواج) لأنها تحتمل الطلاق وغيره فلا بد من النية.
# قال (إلا أن يكون في حال مذاكرة الطلاق) فيقع بها الطلاق في القضاء، ولا
~~يقع فيما بينه وبين الله تعالى إلا أن ينويه. قال - رضي الله عنه - (سوى
~~بين هذه الألفاظ وقال: ولا يصدق في القضاء إذا كان في حال مذاكرة الطلاق) PageV04P064
~~قالوا (وهذا فيما لا يصلح ردا) والجملة في ذلك أن
~~الأحوال ثلاثة: حالة مطلقة وهي حالة الرضا، وحالة مذاكرة الطلاق، وحالة
~~الغضب.
# والكنايات ثلاثة أقسام: ما يصلح جوابا وردا، وما يصلح جوابا لا ردا، وما
~~يصلح جوابا وسبا وشتيمة. ففي حالة الرضا لا يكون شيء منها طلاقا إلا
~~بالنية، فالقول قوله في إنكار النية لما قلنا، وفي حالة مذاكرة الطلاق لا
~~يصدق فيما يصلح جوابا، ولا يصلح ردا في القضاء مثل قوله خلية برية بائن بتة
~~حرام اعتدي أمرك بيدك اختاري؛ لأن الظاهر أن مراده الطلاق عند سؤال الطلاق،
~~ويصدق فيما يصلح جوابا وردا مثل قوله: اذهبي اخرجي قومي تقنعي تخمري PageV04P065
~~وما يجري هذا المجرى لأنه يحتمل الرد وهو الأدنى فحمل
~~عليه.
# وفي حالة الغضب يصدق في جميع ذلك لاحتمال الرد والسب، إلا فيما يصلح
~~للطلاق ولا يصلح للرد والشتم كقوله: اعتدي واختاري وأمرك بيدك فإنه لا يصدق
~~فيها لأن الغضب يدل على إرادة الطلاق. وعن أبي يوسف في قوله: لا ملك لي
~~عليك ولا سبيل لي عليك وخليت سبيلك وفارقتك، أنه يصدق في حالة الغضب لما
~~فيها من احتمال معنى السب. PageV04P066
~~ثم وقوع البائن بما سوى الثلاثة الأول مذهبنا. وقال
~~الشافعي: يقع بها رجعيا لأن الواقع بها طلاق، PageV04P068
~~لأنها كنايات عن الطلاق ولهذا تشترط النية وينتقص به
~~العدد، والطلاق معقب للرجعة كالصريح.
# ولنا أن تصرف الإبانة صدر من أهله مضافا إلى محله عن ولاية شرعية، ولا
~~خفاء في الأهلية والمحلية، والدلالة على الولاية أن الحاجة ماسة إلى
~~إثباتها ms0272 كي لا ينسد عليه باب التدارك ولا يقع في عهدتها بالمراجعة من غير
~~قصد، PageV04P069
~~وليست كنايات على التحقيق لأنها عوامل في حقائقها،
~~والشرط تعيين أحد نوعي البينونة دون الطلاق، وانتقاص العدد لثبوت الطلاق
~~بناء على زوال الوصلة، وإنما تصح نية الثلاث فيها لتنوع البينونة إلى غليظة
~~وخفيفة، PageV04P071
~~وعند انعدام النية يثبت الأدنى، ولا تصح نية الاثنتين
~~عندنا خلافا لزفر لأنه عدد وقد بيناه من قبل.
# (وإن قال لها: اعتدي اعتدي اعتدي وقال: نويت بالأولى طلاقا وبالباقي حيضا
~~دين في القضاء) لأنه نوى حقيقة كلامه، ولأنه يأمر امرأته في العادة
~~بالاعتداد بعد الطلاق فكان الظاهر شاهدا له (وإن قال: لم أنو بالباقي شيئا
~~فهي ثلاث) لأنه لما نوى بالأولى الطلاق صار الحال حال مذاكرة الطلاق فتعين
~~الباقيان للطلاق بهذه الدلالة فلا يصدق في نفي النية، بخلاف ما إذا قال: لم
~~أنو بالكل الطلاق حيث لا يقع شيء لأنه لا ظاهر يكذبه، وبخلاف ما إذا قال:
~~نويت بالثالثة الطلاق دون الأوليين حيث لا يقع إلا واحدة لأن الحال عند
~~الأوليين لم تكن حال مذاكرة الطلاق، PageV04P072
~~وفي كل موضع يصدق الزوج على نفي النية إنما يصدق مع
~~اليمين لأنه أمين في الإخبار عما في ضميره والقول قول الأمين مع اليمين. PageV04P073
~~باب تفويض الطلاق:
### ||| فصل في الاختيار:
# (وإذا قال لامرأته: اختاري ينوي بذلك الطلاق أو قال لها: طلقي نفسك فلها
~~أن تطلق نفسها ما دامت في مجلسها ذلك، فإن قامت منه أو أخذت في عمل آخر خرج
~~الأمر من يدها) لأن المخيرة لها المجلس بإجماع الصحابة - رضي الله عنهم -
~~أجمعين، PageV04P076
~~ولأنه تمليك الفعل منها، والتمليكات تقتضي جوابا في
~~المجلس كما في البيع، لأن ساعات المجلس اعتبرت ساعة PageV04P077
~~واحدة، إلا أن المجلس تارة يتبدل بالذهاب عنه وتارة
~~بالاشتغال بعمل آخر، إذ مجلس الأكل غير مجلس PageV04P078
~~المناظرة ومجلس القتال غيرهما.
# ويبطل خيارها بمجرد القيام لأنه دليل الإعراض، بخلاف الصرف والسلم لأن
~~المفسد هناك الافتراق من غير قبض، ثم لا بد من النية في قوله: اختاري لأنه ms0273
~~يحتمل تخييرها في نفسها ويحتمل تخييرها في تصرف آخر غيره (فإن اختارت نفسها
~~في قوله اختاري كانت واحدة بائنة) .
# والقياس أن لا يقع بهذا شيء، وإن نوى الزوج الطلاق لأنه لا يملك الإيقاع
~~بهذا اللفظ فلا يملك التفويض إلى غيره إلا أنا استحسناه لإجماع الصحابة -
~~رضي الله عنهم -، ولأنه بسبيل من أن يستديم نكاحها أو يفارقها فيملك
~~إقامتها مقام نفسه في حق هذا الحكم، ثم الواقع بها بائن لأن اختيارها نفسها
~~بثبوت اختصاصها بها وذلك في البائن (ولا يكون ثلاثا وإن PageV04P079
~~نوى الزوج ذلك) لأن الاختيار لا يتنوع، بخلاف الإبانة
~~لأن البينونة قد تتنوع.
# قال (ولا بد من ذكر النفس في كلامه أو في كلامها، حتى لو قال لها: اختاري
~~فقالت قد: اخترت فهو باطل) لأنه عرف بالإجماع وهو في المفسرة من أحد
~~الجانبين، ولأن المبهم لا يصلح تفسيرا للمبهم الآخر ولا تعيين مع الإبهام
~~(ولو قال لها: اختاري نفسك فقالت: اخترت تقع واحدة بائنة) لأن كلامه مفسر،
~~وكلامها خرج جوابا له فيتضمن إعادته PageV04P080
~~(وكذا لو قال اختاري اختيارة فقالت: اخترت) لأن الهاء
~~في الاختيارة تنبئ عن الاتحاد والانفراد، واختيارها نفسها هو الذي يتحد مرة
~~ويتعدد أخرى فصار مفسرا من جانبه.
# (ولو قال: اختاري فقالت: قد اخترت نفسي يقع الطلاق إذا نوى الزوج) لأن
~~كلامها مفسر، وما نواه الزوج من محتملات كلامه (ولو قال: اختاري فقالت: أنا
~~أختار نفسي فهي طالق) والقياس أن لا تطلق لأن هذا مجرد وعد أو يحتمله، فصار
~~كما إذا قال لها: طلقي نفسك فقالت: أنا أطلق نفسي. PageV04P081
~~وجه الاستحسان حديث «عائشة - رضي الله عنها - فإنها
~~قالت لا بل أختار الله ورسوله» اعتبره النبي - صلى الله عليه وسلم - جوابا
~~منها، ولأن هذه الصيغة حقيقة في الحال وتجوز في الاستقبال كما في كلمة
~~الشهادة، وأداء الشاهد الشهادة، بخلاف قولها: أطلق نفسي لأنه تعذر حمله على
~~الحال لأنه ليس بحكاية عن حالة قائمة، ولا كذلك PageV04P082
~~قولها: أنا أختار نفسي لأنه حكاية عن حالة قائمة وهو
~~اختيارها نفسها، ولو ms0274 قال لها: اختاري اختاري اختاري فقالت: قد اخترت الأولى
~~أو الوسطى أو الأخيرة طلقت ثلاثا في قول أبي حنيفة رحمة الله تعالى عليه،
~~ولا يحتاج إلى نية الزوج (وقالا: تطلق واحدة) وإنما لا يحتاج إلى نية الزوج
~~لدلالة التكرار عليه إذ الاختيار في حق الطلاق هو الذي PageV04P083
~~يتكرر لهما إن ذكر الأولى، وما يجري مجراه إن كان لا
~~يفيد من حيث الترتيب يفيد من حيث الإفراد فيعتبر فيما يفيد. PageV04P084
~~وله أن هذا وصف لغو لأن المجتمع في الملك لا ترتيب
~~فيه كالمجتمع في المكان، والكلام للترتيب والإفراد من ضروراته، فإذا لغا في
~~حق الأصل لغا في حق البناء (ولو قالت اخترت اختيارة فهي ثلاث في قولهم
~~جميعا) لأنها للمرة فصار كما إذا صرحت بها ولأن الاختيارة للتأكيد وبدون
~~التأكيد تقع الثلاث فمع التأكيد أولى PageV04P085
~~(ولو قالت قد طلقت نفسي أو اخترت نفسي بتطليقة فهي
~~واحدة يملك الرجعة) لأن هذا اللفظ يوجب الانطلاق بعد انقضاء العدة فكأنها
~~اختارت نفسها بعد العدة (وإن قال لها أمرك بيدك في تطليقة أو اختاري تطليقة
~~فاختارت نفسها فهي واحدة يملك الرجعة) لأنه جعل لها الاختيار لكن بتطليقة
~~وهي معقبة للرجعة بالنص. PageV04P086
~~(وإن قال لها: أمرك بيدك ينوي ثلاثا فقالت: قد اخترت
~~نفسي بواحدة فهي ثلاث) لأن الاختيار يصلح جوابا للأمر باليد لكونه تمليكا
~~كالتخيير، والواحدة صفة للاختيارة، فصار كأنها قالت: اخترت نفسي بمرة واحدة
~~وبذلك يقع الثلاث PageV04P088
~~(ولو قالت: قد طلقت نفسي بواحدة أو اخترت نفسي
~~بتطليقة فهي واحدة بائنة) لأن الواحدة نعت لمصدر محذوف وهو في الأولى
~~الاختيارة، وفي الثانية التطليقة إلا أنها تكون بائنة لأن التفويض في
~~البائن ضرورة ملكها أمرها، وكلامها خرج جوابا له فتصير الصفة المذكورة في
~~التفويض مذكورة في الإيقاع وإنما تصح نية الثلاث في قوله: أمرك بيدك لأنه
~~يحتمل العموم والخصوص ونية الثلاث نية التعميم، PageV04P089
~~بخلاف قوله: اختاري لأنه لا يحتمل العموم وقد حققناه
~~من قبل.
# (ولو قال لها: أمرك بيدك اليوم وبعد غد لم يدخل فيه الليل وإن ms0275 ردت الأمر
~~في يومها بطل أمر ذلك اليوم وكان الأمر بيدها بعد غد) لأنه صرح بذكر وقتين
~~بينهما وقت من جنسهما لم يتناوله الأمر إذ ذكر اليوم بعبارة الفرد لا
~~يتناول الليل فكانا أمرين فبرد أحدهما لا يرتد الآخر.
# وقال زفر - رحمه الله -: هما أمر واحد بمنزلة قوله: أنت طالق اليوم وبعد
~~غد. قلنا: الطلاق لا يحتمل التأقيت، PageV04P090
~~والأمر باليد يحتمله، فيوقت الأمر بالأول وجعل الثاني
~~أمرا مبتدأ (ولو قال أمرك بيدك اليوم وغدا يدخل الليل في ذلك، فإن ردت
~~الأمر في يومها لا يبقى الأمر في يدها في غد) لأن هذا أمر واحد لأنه لم
~~يتخلل بين الوقتين المذكورين وقت من جنسهما لم يتناوله الكلام وقد يهجم
~~الليل ومجلس المشورة لا ينقطع فصار كما إذا قال: أمرك بيدك في يومين.
# وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنها إذا ردت الأمر في اليوم لها أن تختار
~~نفسها غدا لأنها لا تملك رد الأمر كما لا تملك رد الإيقاع. PageV04P091
~~وجه الظاهر أنها إذا اختارت نفسها اليوم لا يبقى لها
~~الخيار في الغد، فكذا إذا اختارت زوجها برد الأمر لأن المخير بين الشيئين
~~لا يملك إلا اختيار أحدهما.
# وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه إذا قال: أمرك بيدك اليوم وأمرك بيدك غدا
~~أنهما أمران لما أنه ذكر لكل وقت خبرا بخلاف ما تقدم PageV04P092
~~(وإن قال: أمرك بيدك يوم يقدم فلان فقدم فلان فلم
~~تعلم بقدومه حتى جن الليل فلا خيار لها) لأن الأمر باليد مما يمتد فيحمل
~~اليوم المقرون به على بياض النهار وقد حققناه من قبل فيتوقت به ثم ينقضي
~~بانقضاء وقته
# (وإذا جعل أمرها بيدها أو خيرها فمكثت يوما لم تقم فالأمر في يدها ما لم
~~تأخذ في عمل آخر) لأن هذا تمليك التطليق منها (لأن المالك من يتصرف برأي
~~نفسه وهي بهذه الصفة والتمليك يقتصر على المجلس وقد بيناه) PageV04P093
~~ثم إن كانت تسمع يعتبر مجلسها ذلك، وإن كانت لا تسمع
~~فمجلس علمها وبلوغ الخبر إليها لأن هذا تمليك فيه معنى ms0276 التعليق فيتوقف على
~~ما وراء المجلس، ولا يعتبر مجلسه لأن التعليق لازم في حقه، بخلاف البيع
~~لأنه تمليك محض لا يشوبه التعليق، وإذا اعتبر مجلسها فالمجلس تارة يتبدل
~~بالتحول PageV04P094
~~ومرة بالأخذ في عمل آخر على ما بينا في الخيار، ويخرج
~~الأمر من يدها بمجرد القيام لأنه دليل الإعراض، إذ القيام يفرق الرأي،
~~بخلاف ما إذا مكثت يوما لم تقم ولم تأخذ في عمل آخر لأن المجلس قد يطول وقد
~~يقصر فيبقى إلى أن يوجد ما يقطعه أو ما يدل على الإعراض. وقوله مكثت يوما
~~ليس للتقدير به.
# وقوله ما لم تأخذ في عمل آخر يراد به عمل يعرف أنه قطع لما كان فيه لا
~~مطلق العمل (ولو كانت قائمة فجلست فهي على خيارها) لأنه دليل الإقبال فإن
~~القعود أجمع للرأي (وكذا إذا كانت قاعدة فاتكأت أو متكئة فقعدت) لأن هذا
~~انتقال من جلسة إلى جلسة فلا يكون إعراضا، كما إذا كانت محتبية فتربعت.
# قال - رضي الله عنه -: هذا رواية الجامع الصغير، وذكر في غيره أنها إذا
~~كانت قاعدة فاتكأت لا خيار لها لأن الاتكاء إظهار التهاون بالأمر فكان
~~إعراضا، PageV04P095
~~والأول هو الأصح.
# ولو كانت قاعدة فاضطجعت ففيه روايتان عن أبي يوسف - رحمه الله - (ولو
~~قالت ادع أبي أستشره أو شهودا أشهدهم فهي على خيارها) لأن الاستشارة لتحري
~~الصواب، والإشهاد للتحرز عن الإنكار فلا يكون دليل الإعراض (وإن كانت تسير
~~على دابة أو في محمل فوقفت فهي على خيارها، وإن سارت بطل خيارها) لأن سير
~~الدابة ووقوفها مضاف إليها (والسفينة بمنزلة البيت) لأن سيرها غير مضاف إلى
~~راكبها، ألا ترى أنه لا يقدر على إيقافها وراكب الدابة يقدر. .
# (ومن قال لامرأته: طلقي نفسك ولا نية له أو نوى واحدة فقالت: طلقت نفسي
~~فهي واحدة رجعية، PageV04P096
~~وإن طلقت نفسها ثلاثا وقد أراد الزوج ذلك وقعن عليها)
~~وهذا لأن قوله طلقي معناه افعلي فعل التطليق، وهو اسم جنس فيقع على الأدنى
~~مع احتمال الكل كسائر أسماء الأجناس، فلهذا تعمل فيه نية الثلاث، وينصرف ms0277
~~إلى واحدة عند عدمها وتكون الواحدة رجعية لأن المفوض إليها صريح الطلاق،
~~ولو نوى الثنتين لا تصح لأنه نية العدد إلا إذا كانت المنكوحة أمة لأنه جنس
~~في حقها.
# (وإن قال لها: طلقي نفسك قالت: أبنت نفسي طلقت) ولو قالت: قد اخترت نفسي
~~لم تطلق لأن الإبانة من ألفاظ الطلاق، ألا ترى أنه لو قال لامرأته: أبنتك
~~ينوي به الطلاق أو قالت: أبنت نفسي فقال الزوج: قد أجزت ذلك بانت فكانت
~~موافقة للتفويض في الأصل إلا أنها زادت فيه وصفا وهو PageV04P097
~~تعجيل الإبانة فيلغو الوصف الزائد ويثبت الأصل، كما
~~إذا قالت: طلقت نفسي تطليقة بائنة، وينبغي أن تقع تطليقة رجعية. بخلاف
~~الاختيار لأنه ليس من ألفاظ الطلاق؛ ألا ترى أنه لو قال لامرأته اخترتك أو
~~اختاري ينوي الطلاق لم يقع، ولو قالت ابتداء: اخترت نفسي فقال الزوج: قد
~~أجزت لا يقع شيء إلا أنه عرف طلاقا بالإجماع إذا حصل جوابا للتخيير، وقوله
~~طلقي نفسك ليس بتنجيز فيلغو. وعن أبي حنيفة أنه لا يقع شيء بقولها أبنت
~~نفسي لأنها أتت بغير ما فوض إليها إذ الإبانة تغاير الطلاق.
# (ولو قال لها: طلقي نفسك فليس له أن يرجع عنه) لأن فيه معنى اليمين لأنه
~~تعليق الطلاق بتطليقها واليمين تصرف لازم، ولو قامت عن مجلسها بطل لأنه
~~تمليك، بخلاف ما إذا قال لها: طلقي ضرتك لأنه توكيل وإنابة فلا يقتصر على
~~المجلس ويقبل الرجوع PageV04P098
~~(وإن قال لها: طلقي نفسك متى شئت فلها أن تطلق نفسها
~~في المجلس وبعده) لأن كلمة متى عامة في الأوقات كلها فصار كما إذا قال في
~~أي وقت شئت.
# (وإذا قال لرجل: طلق امرأتي فله أن يطلقها في المجلس وبعده) وله أن يرجع
~~عنه لأنه توكيل وأنه استعانة، فلا يلزم ولا يقتصر على المجلس، بخلاف قوله
~~لامرأته: طلقي نفسك لأنها عاملة لنفسها فكان تمليكا لا توكيلا (ولو قال
~~لرجل: طلقها إن شئت فله أن يطلقها في المجلس خاصة) وليس للزوج أن يرجع.
~~وقال زفر - رحمه الله -: هذا والأول PageV04P099
~~سواء ms0278 لأن التصريح بالمشيئة كعدمه لأنه يتصرف عن
~~مشيئته فصار كالوكيل بالبيع إذا قيل له: بعه إن شئت. ولنا أنه تمليك لأنه
~~علقه بالمشيئة والمالك هو الذي يتصرف عن مشيئته، PageV04P100
~~والطلاق يحتمل التعليق بخلاف البيع لأنه لا يحتمله.
# (ولو قال لها: طلقي نفسك ثلاثا فطلقت واحدة فهي واحدة) لأنها ملكت إيقاع
~~الثلاث فتملك إيقاع الواحدة ضرورة (ولو قال لها: طلقي نفسك واحدة فطلقت
~~نفسها ثلاثا لم يقع شيء عند أبي حنيفة، وقالا: تقع واحدة) لأنها أتت بما
~~ملكته وزيادة فصار كما إذا طلقها الزوج ألفا. ولأبي حنيفة أنها أتت بغير ما
~~فوض إليها فكانت مبتدئة، وهذا لأن الزوج ملكها الواحدة والثلاث غير الواحدة
~~لأن الثلاث اسم لعدد مركب مجتمع والواحدة فرد لا تركيب فيه فكانت بينهما
~~مغايرة على سبيل المضادة، بخلاف PageV04P101
~~الزوج لأنه يتصرف بحكم الملك، وكذا هي في المسألة
~~الأولى لأنها ملكت الثلاث، أما هاهنا لم تملك الثلاث وما أتت بما فوض إليها
~~فلغت.
# (وإن أمرها بطلاق يملك الرجعة فطلقت بائنة، أو أمرها بالبائن فطلقت
~~رجعية) (وقع ما أمر به الزوج) فمعنى الأول أن يقول لها الزوج: طلقي نفسك
~~واحدة أملك الرجعة فتقول: طلقت نفسي واحدة بائنة فتقع رجعية لأنها أتت
~~بالأصل وزيادة وصف كما ذكرنا فيلغو الوصف ويبقى الأصل، ومعنى الثاني أن
~~يقول لها طلقي نفسك واحدة بائنة فتقول طلقت نفسي واحدة رجعية فتقع بائنة
~~لأن قولها واحدة رجعية لغو منها لأن الزوج لما عين صفة المفوض إليها
~~فحاجتها بعد ذلك إلى إيقاع الأصل دون تعيين الوصف فصار كأنها اقتصرت PageV04P102
~~على الأصل فيقع بالصفة التي عينها الزوج بائنا أو
~~رجعيا (وإن قال لها: طلقي نفسك ثلاثا إن شئت فطلقت نفسها واحدة لم يقع شيء)
~~لأن معناه إن شئت الثلاث وهي بإيقاع الواحدة ما شاءت الثلاث فلم يوجد الشرط
~~(ولو قال لها: طلقي نفسك واحدة إن شئت فطلقت ثلاثا فكذلك عند أبي حنيفة)
~~لأن مشيئة الثلاث ليست بمشيئة للواحدة كإيقاعها (وقالا: تقع واحدة) لأن
~~مشيئة الثلاث مشيئة للواحدة، كما أن ms0279 إيقاعها إيقاع للواحدة فوجد الشرط.
# (ولو قال لها: أنت طالق إن شئت فقالت: شئت إن شئت فقال الزوج: شئت ينوي
~~الطلاق بطل الأمر) لأنه علق طلاقها بالمشيئة المرسلة وهي أتت بالمعلقة فلم
~~يوجد الشرط وهو اشتغال بما لا يعنيها فخرج الأمر من يدها، ولا يقع الطلاق
~~بقوله شئت وإن نوى الطلاق لأنه ليس في كلام المرأة ذكر الطلاق ليصير الزوج
~~شائيا طلاقها، والنية لا تعمل في غير المذكور PageV04P103
~~حتى لو قال: شئت طلاقك يقع إذا نوى لأنه إيقاع مبتدأ
~~إذ المشيئة تنبئ عن الوجود، بخلاف قوله أردت طلاقك لأنه لا ينبئ عن الوجود. PageV04P104
~~(وكذا إذا قالت شئت إن شاء أبي أو شئت إن كان كذا
~~لأمر لم يجئ بعد) لما ذكرنا أن المأتي به مشيئة معلقة فلا يقع الطلاق وبطل
~~الأمر (وإن قالت: قد شئت إن كان كذا لأمر قد مضى طلقت) لأن التعليق بشرط
~~كائن تنجيز.
# (ولو قال لها: أنت طالق إذا شئت أو إذا ما شئت أو متى شئت أو متى ما شئت
~~فردت الأمر لم يكن ردا ولا يقتصر على المجلس) أما كلمة متى ومتى ما فلأنهما
~~للوقت وهي عامة في الأوقات كلها، كأنه قال في أي وقت شئت فلا يقتصر على
~~المجلس بالإجماع، ولو ردت الأمر لم يكن ردا لأنه ملكها الطلاق في الوقت
~~الذي شاءت فلم يكن تمليكا PageV04P105
~~قبل المشيئة حتى يرتد بالرد، ولا تطلق نفسها إلا
~~واحدة لأنها تعم الأزمان دون الأفعال فتملك التطليق في كل زمان ولا تملك
~~تطليقا بعد تطليق، وأما كلمة إذا وإذا ما فهما ومتى سواء عندهما. وعند أبي
~~حنيفة رحمة الله تعالى عليه وإن كان يستعمل للشرط كما يستعمل للوقت لكن
~~الأمر صار بيدها فلا يخرج بالشك وقد مر من قبل.
# (ولو قال لها: أنت طالق كلما شئت فلها أن تطلق نفسها واحدة بعد واحدة حتى
~~تطلق نفسها ثلاثا) لأن كلمة كلما توجب تكرار الأفعال إلا أن التعليق ينصرف
~~إلى الملك القائم (حتى لو عادت إليه بعد زوج آخر ms0280 فطلقت نفسها PageV04P106
~~لم يقع شيء) لأنه ملك مستحدث (وليس لها أن تطلق نفسها
~~ثلاثا بكلمة واحدة) لأنها توجب عموم الانفراد لا عموم الاجتماع فلا تملك
~~الإيقاع جملة وجمعا (ولو قال لها: أنت طالق حيث شئت أو أين شئت لم تطلق حتى
~~تشاء، وإن قامت من مجلسها فلا مشيئة لها) لأن كلمة حيث وأين من أسماء
~~المكان والطلاق لا تعلق له بالمكان فيلغو ويبقى ذكر مطلق المشيئة فيقتصر
~~على المجلس، بخلاف الزمان لأن له تعلقا به حتى يقع في زمان دون زمان فوجب
~~اعتباره عموما وخصوصا.
# (وإن قال لها أنت طالق كيف شئت طلقت تطليقة يملك الرجعة) ومعناه قبل PageV04P107
~~المشيئة، فإن قالت: قد شئت واحدة بائنة أو ثلاثا وقال
~~الزوج ذلك نويت فهو كما قال، لأن عند ذلك تثبت المطابقة بين مشيئتها
~~وإرادته، أما إذا أرادت ثلاثا والزوج واحدة بائنة أو على القلب تقع واحدة
~~رجعية لأنه لغا تصرفها لعدم الموافقة فبقي إيقاع الزوج وإن لم تحضره النية
~~تعتبر مشيئتها فيما قالوا جريا على موجب التخيير (قال - رضي الله تعالى عنه
~~-) PageV04P108
~~وقال في الأصل هذا قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~(وعندهما لا يقع ما لم توقع المرأة فتشاء رجعية أو بائنة أو ثلاثا) وعلى
~~هذا الخلاف العتاق لهما أنه فوض التطليق إليها على أي صفة شاءت فلا بد من
~~تعليق أصل الطلاق بمشيئتها لتكون لها المشيئة في جميع الأحوال: أعني قبل
~~الدخول وبعده. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن كلمة كيف PageV04P109
~~للاستيصاف ، يقال كيف أصبحت والتفويض في وصفه يستدعي
~~وجود أصله ووجود الطلاق بوقوعه.
# (وإن قال لها: أنت طالق كم شئت أو ما شئت طلقت نفسها ما شاءت) لأنهما
~~يستعملان للعدد فقد فوض إليها أي عدد شاءت PageV04P110
~~(فإن قامت من المجلس بطل، وإن ردت الأمر كان ردا) لأن
~~هذا أمر واحد وهو خطاب في الحال فيقتضي الجواب في الحال.
# (وإن قال لها: طلقي نفسك من ثلاث ما شئت فلها أن تطلق نفسها واحدة أو
~~ثنتين ولا تطلق ثلاثا عند أبي حنيفة - رحمه ms0281 الله - وقالا: تطلق ثلاثا إن
~~شاءت) لأن كلمة ما محكمة في التعميم وكلمة من قد تستعمل للتمييز فحمل على
~~تمييز الجنس، كما إذا قال: كل من طعامي ما شئت أو طلق من نسائي من شاءت.
~~ولأبي حنيفة أن كلمة من حقيقة للتبعيض وما للتعميم فعمل بهما، PageV04P111
~~وفيما استشهدا به ترك التبعيض بدلالة إظهار السماحة
~~أو لعموم الصفة وهي المشيئة، حتى لو قال: من شئت كان على هذا الخلاف، والله
~~تعالى أعلم بالصواب PageV04P112
~~(وإذا أضاف الطلاق إلى النكاح وقع عقيب النكاح مثل أن
~~يقول لامرأة إن تزوجتك فأنت طالق أو كل امرأة أتزوجها فهي طالق) وقال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى -: لا يقع لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا
~~طلاق قبل النكاح» PageV04P114
~~ولنا أن هذا تصرف يمين لوجود الشرط والجزاء فلا يشترط
~~لصحته قيام الملك في الحال لأن الوقوع عند الشرط والملك متيقن به عنده وقبل
~~ذلك أثره المنع وهو قائم بالمتصرف، والحديث محمول على نفي التنجيز، PageV04P115
# والحمل مأثور عن السلف كالشعبي والزهري وغيرهما (وإذا
~~أضافه إلى شرط وقع عقيب الشرط مثل أن يقول لامرأته: إن دخلت الدار فأنت
~~طالق) وهذا بالاتفاق لأن الملك قائم في الحال، والظاهر بقاؤه إلى وقت وجود
~~الشرط PageV04P116
~~. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
~~. . . . . . . PageV04P117
# فيصح يمينا أو إيقاعا (ولا تصح إضافة الطلاق إلا أن
~~يكون الحالف مالكا أو يضيفه إلى ملك) لأن الجزاء لا بد أن يكون ظاهرا ليكون
~~مخيفا فيتحقق معنى اليمين وهو القوة والظهور بأحد هذين، والإضافة إلى سبب
~~الملك بمنزلة الإضافة إليه لأنه ظاهر عند سببه (فإن قال لأجنبية: إن دخلت
~~الدار فأنت طالق ثم تزوجها فدخلت الدار PageV04P119
~~لم تطلق) لأن الحالف ليس بمالك ولا أضافه إلى الملك
~~أو سببه ولا بد من واحد منهما
# (وألفاظ الشرط إن وإذا وإذا ما PageV04P120
~~وكل وكلما ومتى ومتى ما) لأن الشرط مشتق من العلامة،
~~وهذه الألفاظ مما تليها أفعال فتكون علامات على الحنث، ثم كلمة إن حرف
~~للشرط لأنه ليس فيها معنى الوقت وما وراءها ملحق بها، وكلمة كل ليست شرطا
~~حقيقة لأن ms0282 ما يليها اسم والشرط ما يتعلق به الجزاء والأجزية تتعلق بالأفعال
~~إلا أنه ألحق بالشرط لتعلق الفعل بالاسم PageV04P121
~~الذي يليها مثل قولك كل عبد اشتريته فهو حر. قال -
~~رضي الله تعالى عنه -: PageV04P122
~~(ففي هذه الألفاظ إذا وجد الشرط انحلت وانتهت اليمين)
~~لأنها غير مقتضية للعموم والتكرار لغة، فبوجود الفعل مرة يتم الشرط ولا
~~بقاء لليمين بدونه
# (إلا في كلما فإنها تقتضي تعميم الأفعال) قال الله تعالى {كلما نضجت
~~جلودهم} [النساء: 56] الآية
# ومن ضرورة التعميم التكرار. قال (فإن تزوجها بعد زوج آخر وتكرر الشرط لم
~~يقع شيء) PageV04P123
~~لأن باستيفاء الطلقات الثلاث المملوكات في هذا النكاح
~~لم يبق الجزاء وبقاء اليمين به وبالشرط. وفيه خلاف زفر - رحمه الله تعالى -
~~وسنقرره من بعد إن شاء الله تعالى (ولو دخلت على نفس التزوج بأن قال: كلما
~~تزوجت امرأة فهي طالق يحنث بكل مرة وإن كان بعد زوج آخر) لأن انعقادها
~~باعتبار ما يملك عليها من الطلاق بالتزوج وذلك غير PageV04P124
~~محصور.
# قال (وزوال الملك بعد اليمين لا يبطلها) لأنه لم يوجد الشرط فبقي والجزاء
~~باق لبقاء محله فبقي اليمين (ثم إن وجد الشرط في ملكه انحلت اليمين ووقع
~~الطلاق) لأنه وجد الشرط والمحل قابل للجزاء فينزل الجزاء ولا تبقى اليمين
~~لما قلنا (وإن وجد في غير الملك انحلت اليمين) لوجود الشرط (ولم يقع شيء)
~~لانعدام المحلية.
# (وإن اختلفا في وجود الشرط فالقول قول الزوج إلا أن تقيم المرأة البينة)
~~لأنه متمسك بالأصل وهو عدم الشرط، ولأنه ينكر وقوع الطلاق وزوال الملك
~~والمرأة تدعيه (فإن كان الشرط لا يعلم إلا من جهتها فالقول قولها في حق
~~نفسها مثل أن PageV04P125
~~يقول: إن حضت فأنت طالق وفلانة فقالت: قد حضت طلقت هي
~~ولم تطلق فلانة) ووقع الطلاق استحسانا، والقياس أن لا يقع لأنه شرط فلا
~~تصدق كما في الدخول. وجه الاستحسان أنها أمينة في حق نفسها إذ لا يعلم ذلك
~~إلا من جهتها فيقبل قولها كما قبل في حق العدة والغشيان لكنها شاهدة في حق
~~ضرتها بل هي ms0283 متهمة فلا يقبل قولها في حقها PageV04P126
~~وكذلك لو قال: إن كنت تحبين أن يعذبك الله في نار
~~جهنم فأنت طالق وعبدي حر فقالت أحبه
# أو قال: (إن كنت تحبيني فأنت طالق وهذه معك فقالت: أحبك طلقت هي ولم يعتق
~~العبد ولا تطلق صاحبتها) لما قلنا، ولا يتيقن بكذبها لأنها لشدة بغضها إياه
~~قد تحب التخليص منه بالعذاب، PageV04P127
~~وفي حقها إن تعلق الحكم بإخبارها وإن كانت كاذبة، ففي
~~حق غيرها بقي الحكم على الأصل وهي المحبة
# (وإذا قال لها: إذا حضت فأنت طالق فرأت الدم لم يقع الطلاق حتى يستمر بها
~~ثلاثة أيام) لأن ما ينقطع دونها لا يكون حيضا (فإذا تمت ثلاثة أيام حكمنا
~~بالطلاق من حين حاضت) لأنه بالامتداد عرف أنه من الرحم فكان حيضا من
~~الابتداء (ولو قال لها: إذا حضت حيضة فأنت طالق لم تطلق حتى تطهر من
~~حيضتها) لأن الحيضة بالهاء هي الكاملة منها، ولهذا حمل عليه في حديث
~~الاستبراء وكمالها بانتهائها وذلك بالطهر PageV04P128
~~(وإذا قال: أنت طالق إذا صمت يوما طلقت حين تغيب
~~الشمس في اليوم الذي تصوم) لأن اليوم إذا قرن بفعل ممتد يراد به بياض
~~النهار، بخلاف ما إذا قال إذا صمت لأنه لم يقدره بمعيار وقد وجد الصوم
~~بركنه وشرطه.
# (ومن قال لامرأته: إذا ولدت غلاما فأنت طالق واحدة وإذا ولدت جارية فأنت
~~طالق ثنتين فولدت غلاما وجارية ولا يدري أيهما أول لزمه في القضاء تطليقة،
~~وفي التنزه تطليقتان وانقضت العدة بوضع الحمل) لأنها لو ولدت الغلام أولا
~~وقعت واحدة وتنقضي عدتها بوضع الجارية ثم لا تقع أخرى به لأنه حال انقضاء
~~العدة، ولو ولدت الجارية أولا وقعت تطليقتان وانقضت عدتها بوضع الغلام ثم
~~لا يقع شيء آخر به لما ذكرنا أنه حال انقضاء العدة، فإذا في حال تقع واحدة
~~وفي حال تقع ثنتان فلا تقع الثانية بالشك والاحتمال، والأولى أن يؤخذ
~~بالثنتين تنزها واحتياطا، والعدة منقضية بيقين لما بينا. PageV04P129
~~(وإن قال لها: إن كلمت أبا عمرو وأبا يوسف فأنت طالق
~~ثلاثا ms0284 ثم طلقها واحدة فبانت وانقضت عدتها فكلمت أبا عمرو ثم تزوجها فكلمت
~~أبا يوسف فهي طالق ثلاثا مع الواحدة الأولى) وقال زفر - رحمه الله -: لا
~~يقع، وهذه على وجوه: (أما إن وجد الشرطان في الملك فيقع الطلاق وهذا ظاهر،
~~أو وجدا في غير الملك فلا يقع، أو وجد الأول في الملك والثاني في غير الملك
~~فلا يقع أيضا لأن الجزاء لا ينزل في غير الملك فلا يقع) أو وجد الأول في
~~غير الملك والثاني في الملك وهي مسألة الكتاب الخلافية. له اعتبار الأول
~~بالثاني إذ هما في حكم الطلاق كشيء واحد. ولنا أن صحة الكلام بأهلية
~~المتكلم، إلا أن الملك يشترط حالة التعليق ليصير الجزاء غالب الوجود PageV04P130
~~لاستصحاب الحال فتصح اليمين وعند تمام الشرط لينزل
~~الجزاء لأنه لا ينزل إلا في الملك، وفيما بين ذلك PageV04P131
~~الحال حال بقاء اليمين فيستغنى عن قيام الملك إذ
~~بقاؤه بمحله وهو الذمة.
# (وإن قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا فطلقها ثنتين وتزوجت زوجا
~~آخر ودخل بها ثم عادت إلى الأول فدخلت الدار طلقت ثلاثا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى. وقال محمد رحمة الله تعالى عليه: هي طالق ما بقي
~~من الطلاق) وهو قول زفر رحمة الله تعالى عليه. وأصله أن الزوج الثاني يهدم
~~ما دون الثلاث عندهما فتعود إليه بالثلاث.
# وعند محمد وزفر رحمهما الله تعالى لا يهدم ما دون الثلاث فتعود إليه ما
~~بقي، PageV04P132
~~وسنبين من بعد إن شاء الله تعالى (وإن قال لها: إن
~~دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا ثم قال لها: أنت طالق ثلاثا فتزوجت غيره ودخل
~~بها ثم رجعت إلى الأول فدخلت الدار لم يقع شيء) وقال زفر رحمة الله تعالى
~~عليه: يقع الثلاث لأن الجزاء ثلاث مطلق لإطلاق اللفظ، وقد بقي حتى وقوعها
~~فتبقى اليمين. ولنا أن الجزاء طلقات هذا الملك لأنها هي المانعة لأن الظاهر
~~عدم ما يحدث واليمين تعقد للمنع أو الحمل، وإذا كان الجزاء ما ذكرناه وقد
~~فات بتنجيز الثلاث المبطل ms0285 للمحلية فلا تبقى اليمين، بخلاف ما إذا أبانها
~~لأن الجزاء باق لبقاء محله PageV04P133
~~(ولو قال لامرأته: إذا جامعتك فأنت طالق ثلاثا
~~فجامعها فلما التقى الختانان طلقت ثلاثا، وإن لبث ساعة لم يجب عليه المهر،
~~وإن أخرجه ثم أدخله وجب عليه المهر) وكذا إذا قال لأمته: إذا جامعتك فأنت
~~حرة (وعن أبي يوسف رحمة الله تعالى عليه أنه أوجب المهر في الفصل الأول
~~أيضا لوجود الجماع بالدوام عليه إلا أنه لا يجب عليه الحد للاتحاد) وجه
~~الظاهر أن الجماع إدخال الفرج في الفرج ولا دوام للإدخال، بخلاف ما إذا
~~أخرج ثم أولج لأنه وجد الإدخال بعد الطلاق إلا أن الحد لا يجب بشبهة
~~الاتحاد بالنظر إلى المجلس والمقصود وإذا لم يجب الحد وجب العقر إذ الوطء
~~لا يخلو عن أحدهما، ولو كان الطلاق رجعيا يصير مراجعا باللباث عند أبي يوسف
~~- رحمه الله - خلافا لمحمد - رحمه الله - PageV04P134
~~لوجود المساس، ولو نزع ثم أولج صار مراجعا بالإجماع
~~لوجود الجماع، والله تعالى أعلم بالصواب
### ||| (فصل في) (الاستثناء)
PageV04P135
~~(وإذا قال الرجل لامرأته: أنت طالق إن شاء الله تعالى
~~متصلا لم يقع الطلاق) PageV04P136
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من حلف بطلاق أو عتاق
~~وقال: إن شاء الله تعالى متصلا به فلا حنث عليه» PageV04P137
~~ولأنه أتى بصورة الشرط فيكون تعليقا من هذا الوجه
~~وإنه إعدام قبل الشرط والشرط لا يعلم هاهنا فيكون إعداما من الأصل ولهذا
~~يشترط أن يكون متصلا به بمنزلة سائر الشروط (ولو سكت ثبت حكم الكلام الأول) PageV04P138
~~فيكون الاستثناء أو ذكر الشرط بعده رجوعا عن الأول.
~~قال - رضي الله تعالى عنه -: PageV04P140
~~(وكذا إذا ماتت قبل قوله إن شاء الله تعالى) لأن
~~بالاستثناء خرج الكلام من أن يكون إيجابا والموت ينافي الموجب دون المبطل،
~~بخلاف ما إذا مات الزوج لأنه لم يتصل به الاستثناء
# (وإن قال: أنت طالق ثلاثا إلا واحدة طلقت ثنتين، وإن قال: أنت طالق ثلاثا
~~إلا ثنتين طلقت واحدة) PageV04P141
~~والأصل أن الاستثناء تكلم بالحاصل بعد الثنيا هو
~~الصحيح، ومعناه أنه تكلم بالمستثنى ms0286 منه، إذ لا فرق بين قول القائل لفلان
~~علي درهم وبين قوله عشرة إلا تسعة فيصح استثناء البعض من الجملة لأنه يبقى
~~التكلم بالبعض بعده، ولا يصح استثناء الكل من الكل لأنه لا يبقى بعده شيء
~~ليصير متكلما به وصارفا للفظ إليه، PageV04P142
~~وإنما يصح الاستثناء إذا كان موصولا به كما ذكرنا من
~~قبل، وإذا ثبت هذا ففي الفصل الأول المستثنى منه ثنتان فيقعان وفي الثاني
~~واحدة، فتقع واحدة ولو قال: إلا ثلاثا يقع الثلاث لأنه استثناء الكل من
~~الكل فلم يصح الاستثناء، والله تعالى أعلم بالصواب PageV04P144
~~وإذا طلق الرجل امرأته في مرض موته طلاقا بائنا فمات
~~وهي في العدة ورثته، وإن مات بعد انقضاء العدة فلا ميراث لها) وقال الشافعي
~~- رحمه الله -: لا ترث في الوجهين لأن الزوجية قد بطلت بهذا العارض وهي
~~السبب PageV04P145
~~ولهذا لا يرثها إذا ماتت. ولنا أن الزوجية سبب إرثها
~~في مرض موته والزوج قصد إبطاله فيرد عليه قصده بتأخير عمله إلى زمان انقضاء
~~العدة دفعا للضرر عنها، وقد أمكن لأن النكاح في العدة يبقى في حق بعض
~~الآثار فجاز أن يبقى PageV04P146
~~في حق إرثها عنه، بخلاف ما بعد الانقضاء لأنه لا
~~إمكان، والزوجية في هذه الحالة ليست بسبب لإرثه عنها فتبطل في حقه خصوصا
~~إذا رضي به.
# (وإن طلقها ثلاثا بأمرها أو قال لها اختاري فاختارت نفسها أو اختلعت منه
~~ثم مات PageV04P147
~~وهي في العدة لم ترثه) لأنها رضيت بإبطال حقها
~~والتأخير لحقها. وإن قالت طلقني للرجعة فطلقها ثلاثا ورثته لأن PageV04P148
~~الطلاق الرجعي لا يزيل النكاح فلم تكن بسؤالها راضية
~~ببطلان حقها
# (وإن قال لها في مرض موته كنت طلقتك ثلاثا في صحتي وانقضت عدتك فصدقته،
~~ثم أقر لها بدين أو أوصى لها بوصية فلها الأقل من ذلك ومن الميراث عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله -. وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: يجوز إقراره
~~ووصيته. وإن طلقها ثلاثا في مرضه بأمرها ثم أقر لها بدين أو أوصى لها بوصية
~~فلها الأقل من ذلك ومن الميراث في ms0287 قولهم جميعا) إلا على قول زفر - رحمه
~~الله - فإن لها جميع ما أوصى وما أقر به، لأن الميراث لما بطل بسؤالها زال
~~المانع من صحة الإقرار والوصية. وجه قولهما في المسألة الأولى أنهما لما
~~تصادقا على الطلاق وانقضاء العدة صارت أجنبية عنه حتى جاز له أن يتزوج
~~أختها فانعدمت التهمة؛ ألا ترى أنه تقبل شهادته لها ويجوز وضع الزكاة فيها،
~~بخلاف المسألة الثانية لأن العدة باقية وهي سبب التهمة، والحكم يدار على
~~دليل التهمة ولهذا يدار على النكاح والقرابة، ولا عدة في المسألة الأولى PageV04P149
~~ولأبي حنيفة - رحمه الله - في المسألتين أن التهمة
~~قائمة لأن المرأة قد تختار الطلاق لينفتح باب الإقرار والوصية عليها فيزيد
~~حقها، والزوجان قد يتواضعان على الإقرار بالفرقة وانقضاء العدة ليبرها
~~الزوج بماله زيادة على ميراثها وهذه التهمة في الزيادة فرددناها، ولا تهمة
~~في قدر الميراث فصححناه، ولا مواضعة عادة في حق الزكاة والتزوج والشهادة،
~~فلا تهمة في حق هذه الأحكام
# قال - رضي الله عنه -: PageV04P150
~~(ومن كان محصورا أو في صف القتال فطلق امرأته ثلاثا
~~لم ترثه، وإن كان قد بارز رجلا أو قدم ليقتل في قصاص أو رجم ورثت إن مات في
~~ذلك الوجه أو قتل) وأصله ما بينا أن امرأة الفار ترث استحسانا، وإنما يثبت
~~حكم الفرار بتعلق حقها بماله، وإنما يتعلق بمرض يخاف منه الهلاك غالبا كما
~~إذا كان صاحب الفراش وهو أن يكون بحال لا يقوم بحوائجه كما يعتاده الأصحاء،
~~وقد يثبت حكم الفرار بما هو في معنى المرض في توجه الهلاك الغالب، وما يكون
~~الغالب منه السلامة لا يثبت به حكم الفرار، فالمحصور والذي في صف القتال
~~الغالب منه السلامة لأن الحصن لدفع بأس العدو وكذا المنعة فلا يثبت به حكم
~~الفرار، والذي بارز أو قدم ليقتل الغالب منه الهلاك فيتحقق به الفرار ولهذا
~~أخوات تخرج على هذا الحرف، وقوله إذا مات في ذلك الوجه أو قتل دليل على أنه
~~لا فرق بين ما إذا مات PageV04P151
~~بذلك السبب أو بسبب آخر كصاحب ms0288 الفراش بسبب المرض إذا
~~قتل.
# (وإذا قال الرجل لامرأته وهو صحيح إذا جاء رأس الشهر أو إذا دخلت الدار
~~أو إذا صلى فلان الظهر أو إذا دخل فلان الدار فأنت طالق فكانت هذه الأشياء
~~والزوج مريض لم ترث، وإن كان القول في المرض ورثت إلا في قوله إذا دخلت
~~الدار) وهذا على وجوه: إما أن يعلق الطلاق بمجيء الوقت أو بفعل الأجنبي أو
~~بفعل نفسه أو بفعل المرأة، وكل وجه على وجهين: أما إن كان التعليق في الصحة
~~والشرط في المرض أو كلاهما في المرض.
# أما الوجهان الأولان وهو ما إذا كان التعليق بمجيء الوقت بأن قال إذا جاء
~~رأس الشهر فأنت طالق أو بفعل الأجنبي بأن قال إذا دخل فلان الدار أو صلى
~~فلان الظهر، فإن كان التعليق والشرط في المرض فلها الميراث لأن القصد إلى
~~الفرار قد تحقق منه بمباشرة التعليق في حال تعلق حقها بماله، وإن كان
~~التعليق في الصحة والشرط في المرض لم ترث. وقال زفر - رحمه الله - ترث لأن
~~المعلق بالشرط ينزل عند وجود الشرط كالمنجز فكان إيقاعا في المرض.
# ولنا أن التعليق السابق يصير تطليقا عند الشرط حكما لا قصدا PageV04P152
~~ولا ظلم إلا عن قصد فلا يرد تصرفه. وأما الوجه الثالث
~~وهو ما إذا علقه بفعل نفسه فسواء كان التعليق في الصحة والشرط في المرض أو
~~كانا في المرض والفعل مما له منه بد أو لا بد له منه يصير فارا لوجود قصد
~~الإبطال، إما بالتعليق أو بمباشرة الشرط في المرض، وإن لم يكن له من فعل
~~الشرط بد فله من التعليق ألف بد فيرد تصرفه دفعا للضرر عنها.
# وأما الوجه الرابع وهو ما إذا علقه بفعلها، فإن كان التعليق والشرط في
~~المرض والفعل مما لها منه بد ككلام زيد ونحوه لم ترث لأنها راضية بذلك، وإن
~~كان الفعل مما لا بد لها منه كأكل الطعام وصلاة الظهر وكلام الأبوين ترث
~~لأنها مضطرة في المباشرة لما لها في الامتناع من خوف الهلاك في الدنيا ms0289 PageV04P153
# أو في العقبى ولا رضا مع الاضطرار.
# وأما إذا كان التعليق في الصحة والشرط في المرض، فإن كان الفعل مما لها
~~منه بد فلا إشكال أنه لا ميراث لها، وإن كان مما لا بد لها منه فكذلك
~~الجواب عند محمد - رحمه الله - وهو قول زفر لأنه لم يوجد من الزوج صنع
~~بعدما تعلق حقها بماله. وعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ترث لأن
~~الزوج ألجأها إلى المباشرة فينتقل الفعل إليه كأنها آلة له كما في الإكراه.
# قال (وإذا طلقها ثلاثا وهو مريض ثم صح ثم مات لم ترث) وقال زفر رحمة الله
~~تعالى عليه : ترث لأنه قصد الفرار حين أوقع في المرض وقد مات وهي في العدة،
~~ولكنا نقول: المرض إذا تعقبه برء فهو بمنزلة الصحة لأنه ينعدم به مرض الموت
~~فتبين أنه لا حق لها يتعلق بماله فلا يصير الزوج فارا. ولو طلقها فارتدت
~~والعياذ بالله ثم أسلمت ثم مات الزوج من مرضه وهي PageV04P154
~~في العدة لم ترث، وإن لم ترتد بل طاوعت ابن زوجها في
~~الجماع ورثت.
# ووجه الفرق أنها بالردة أبطلت أهلية الإرث إذ المرتد لا يرث أحدا ولا
~~بقاء له بدون الأهلية، وبالمطاوعة ما أبطلت الأهلية لأن المحرمية لا تنافي
~~الإرث وهو الباقي، بخلاف ما إذا طاوعت في حال قيام النكاح لأنها تثبت
~~الفرقة فتكون راضية ببطلان السبب، وبعد الطلقات الثلاث لا تثبت الحرمة
~~بالمطاوعة لتقدمها عليها فافترقا
# (ومن قذف امرأته وهو صحيح ولاعن في المرض ورثت. وقال محمد - رحمه الله -
~~لا ترث، وإن كان القذف في المرض ورثته في قولهم جميعا) وهذا ملحق بالتعليق
~~بفعل لا بد لها منه إذ هي ملجأة إلى الخصومة لدفع عار الزنا عن نفسها وقد
~~بينا الوجه فيه (وإن آلى وهو صحيح ثم بانت بالإيلاء وهو مريض لم ترث، وإن
~~كان الإيلاء أيضا في المرض ورثت) لأن الإيلاء في معنى تعليق الطلاق بمضي
~~أربعة أشهر خالية PageV04P155
~~عن الوقاع فيكون ملحقا بالتعليق بمجيء الوقت وقد
~~ذكرنا وجهه قال (والطلاق الذي ms0290 يملك فيه الرجعة ترث به PageV04P156
~~في جميع الوجوه) لما بينا أنه لا يزيل النكاح حتى يحل
~~الوطء فكان السبب قائما. قال (وكل ما ذكرنا أنها ترث إنما ترث إذا مات وهي
~~في العدة) وقد بيناه، والله تعالى أعلم بالصواب. PageV04P157
~~(وإذا طلق الرجل امرأته تطليقة رجعية أو تطليقتين فله
~~أن يراجعها في عدتها رضيت بذلك أو لم ترض) لقوله تعالى {فأمسكوهن بمعروف}
~~[البقرة: 231] من غير فصل PageV04P158
~~ولا بد من قيام العدة لأن الرجعة استدامة الملك؛ ألا
~~ترى أنه سمى إمساكا وهو الإبقاء وإنما يتحقق الاستدامة في العدة لأنه لا
~~ملك بعد انقضائها
# (والرجعة أن يقول راجعتك أو راجعت امرأتي) وهذا صريح في الرجعة ولا خلاف
~~فيه بين الأئمة. قال (أو يطأها أو يقبلها أو يلمسها بشهوة أو ينظر إلى
~~فرجها بشهوة) وهذا عندنا PageV04P159
~~وقال الشافعي رحمة الله تعالى عليه: لا تصح الرجعة
~~إلا بالقول مع القدرة عليه لأن الرجعة بمنزلة ابتداء النكاح حتى يحرم
~~وطؤها، وعندنا هو استدامة النكاح على ما بيناه وسنقرره إن شاء الله تعالى،
~~والفعل قد يقع دلالة على الاستدامة كما في إسقاط الخيار، PageV04P160
~~والدلالة فعل يختص بالنكاح وهذه الأفاعيل تختص به
~~خصوصا في الحرة، بخلاف النظر والمس بغير شهوة لأنه قد يحل بدون النكاح كما
~~في القابلة والطبيب وغيرهما، والنظر إلى غير الفرج قد يقع بين المساكنين
~~والزوج يساكنها في العدة، فلو كان رجعة لطلقها فتطول العدة عليها.
# قال (ويستحب أن يشهد على الرجعة شاهدين، PageV04P161
~~فإن لم يشهد صحت الرجعة) وقال الشافعي - رحمه الله -
~~في أحد قوليه لا تصح، وهو قول مالك - رحمه الله - لقوله تعالى {وأشهدوا ذوي
~~عدل منكم} [الطلاق: 2] والأمر للإيجاب.
# ولنا إطلاق النصوص عن قيد الإشهاد، ولأنه استدامة للنكاح، والشهادة ليست
~~شرطا فيه في حالة البقاء كما في الفيء في الإيلاء، إلا أنها تستحب لزيادة
~~الاحتياط كي لا يجري التناكر فيها، وما تلاه محمول عليه؛ ألا ترى أنه قرنها
~~بالمفارقة وهو فيها مستحب PageV04P162
~~ويستحب أن يعلمها كي لا تقع في المعصية (وإذا انقضت
~~العدة ms0291 فقال كنت راجعتها في العدة فصدقته فهي رجعة، وإن كذبته فالقول قولها)
~~لأنه أخبر عما لا يملك إنشاءه في الحال فكان متهما إلا أن بالتصديق ترتفع
~~التهمة، ولا يمين عليها عند أبي حنيفة - رحمه الله - وهي مسألة الاستحلاف
~~في الأشياء الستة وقد مر في كتاب النكاح
# . (وإذا قال الزوج قد راجعتك فقالت مجيبة له قد انقضت عدتي لم تصح الرجعة
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله -) وقالا: تصح الرجعة لأنها صادفت العدة إذ هي
~~باقية ظاهرا إلى أن تخبر وقد سبقته الرجعة، ولهذا لو قال لها طلقتك فقالت
~~مجيبة له قد انقضت عدتي يقع الطلاق ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنها صادفت
~~حالة PageV04P163
~~الانقضاء لأنها أمينة في الإخبار عن الانقضاء فإذا
~~أخبرت دل ذلك على سبق الانقضاء وأقرب أحواله حال قول الزوج ومسألة الطلاق
~~على الخلاف، ولو كانت على الاتفاق فالطلاق يقع بإقراره بعد الانقضاء
~~والمراجعة لا تثبت به PageV04P164
~~(وإذ قال زوج الأمة بعد انقضاء عدتها: قد كنت راجعتها
~~وصدقه المولى وكذبته الأمة فالقول قولها عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وقالا: القول قول المولى) لأن بضعها مملوك له، فقد أقر بما هو خالص حقه
~~للزوج فشابه الإقرار عليها بالنكاح، وهو يقول حكم الرجعة يبتنى على العدة
~~والقول في العدة قولها، فكذا فيما يبتنى عليها، ولو كان على القلب فعندهما
~~القول قول المولى، PageV04P165
~~وكذا عنده في الصحيح لأنها منقضية العدة في الحال،
~~وقد ظهر ملك المتعة للمولى فلا يقبل قولها في إبطاله، بخلاف الوجه الأول
~~لأن المولى بالتصديق في الرجعة مقر بقيام العدة عندها ولا يظهر ملكه مع
~~العدة (وإن قالت قد انقضت عدتي وقال الزوج والمولى لم تنقض عدتك فالقول
~~قولها) لأنها أمينة في ذلك إذ هي العالمة به
# . (وإذا انقطع الدم من الحيضة الثالثة لعشرة أيام انقطعت الرجعة وإن لم
~~تغتسل، وإن انقطع لأقل من عشرة أيام لم تنقطع الرجعة حتى تغتسل أو يمضي
~~عليها وقت صلاة كامل) لأن الحيض لا مزيد له على العشرة، فبمجرد الانقطاع
~~خرجت من الحيض فانقضت ms0292 العدة وانقطعت الرجعة، وفيما دون العشرة يحتمل عود
~~الدم فلا بد أن يعتضد الانقطاع بحقيقة الاغتسال أو بلزوم حكم من أحكام
~~الطاهرات بمضي وقت الصلاة، بخلاف ما إذا كانت كتابية لأنه لا يتوقع في حقها
~~أمارة زائدة فاكتفى بالانقطاع، وتنقطع إذا تيممت وصلت عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله، وهذا استحسان وقال محمد - رحمه الله -: إذا تيممت
~~انقطعت، وهذا قياس لأن التيمم حال عدم الماء طهارة مطلقة PageV04P166
~~حتى يثبت به من الأحكام ما يثبت بالاغتسال فكان
~~بمنزلته. ولهما أنه ملوث غير مطهر، وإنما اعتبر طهارة ضرورة أن لا تتضاعف
~~الواجبات، وهذه الضرورة تتحقق حال أداء الصلاة لا فيما قبلها من الأوقات، PageV04P167
~~والأحكام الثابتة أيضا ضرورية اقتضائية، ثم قيل تنقطع
~~بنفس الشروع عندهما، PageV04P168
~~وقيل بعد الفراغ ليتقرر حكم جواز الصلاة
# . (وإذا اغتسلت ونسيت شيئا من بدنها لم يصبه الماء، فإن كان عضوا فما
~~فوقه لم تنقطع الرجعة، وإن كان أقل من عضو انقطعت) قال - رضي الله عنه -:
~~وهذا استحسان. والقياس في العضو الكامل أن لا تبقى الرجعة لأنها غسلت
~~الأكثر. والقياس فيما دون العضو أن تبقى لأن حكم الجنابة والحيض لا يتجزأ.
# ووجه الاستحسان وهو الفرق أن ما دون العضو يتسارع إليه الجفاف لقلته فلا
~~يتيقن بعدم وصول الماء إليه، فقلنا بأنه تنقطع الرجعة ولا يحل لها التزوج
~~أخذا بالاحتياط فيهما، بخلاف العضو الكامل PageV04P169
~~لأنه لا يتسارع إليه الجفاف ولا يغفل عنه عادة
~~فافترقا. وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -: أن ترك المضمضة والاستنشاق
~~كترك عضو كامل. وعنه وهو قول محمد رحمة الله تعالى عليه: هو بمنزلة ما دون
~~العضو لأن في فرضيته اختلافا بخلاف غيره من الأعضاء.
# (ومن طلق امرأته وهي حامل أو ولدت منه وقال لم أجامعها فله الرجعة) لأن
~~الحبل متى ظهر في مدة يتصور أن يكون منه جعل منه لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «الولد للفراش» وذلك دليل الوطء منه وكذا إذا ثبت نسب الولد PageV04P170
~~منه جعل واطئا، وإذا ثبت الوطء تأكد الملك والطلاق في
~~ملك ms0293 متأكد يعقب الرجعة ويبطل زعمه بتكذيب الشرع، ألا ترى أنه يثبت بهذا
~~الوطء الإحصان فلأن تثبت به الرجعة أولى. وتأويل مسألة الولادة أن تلد قبل
~~الطلاق، لأنها لو ولدت بعده تنقضي العدة بالولادة فلا تتصور الرجعة.
# قال: (فإن خلا بها وأغلق بابا أو أرخى سترا PageV04P171
~~وقال لم أجامعها ثم طلقها لم يملك الرجعة) لأن تأكد
~~الملك بالوطء وقد أقر بعدمه فيصدق في حق نفسه والرجعة حقه ولم يصر مكذبا
~~شرعا، بخلاف المهر لأن تأكد المهر المسمى يبتنى على تسليم المبدل لا على
~~القبض، بخلاف الفصل الأول.
# (فإن راجعها) معناه بعدما خلا بها وقال لم أجامعها (ثم جاءت بولد لأقل من
~~سنتين بيوم صحت تلك الرجعة) لأنه يثبت النسب منه إذ هي لم تقر بانقضاء
~~العدة والولد يبقى في البطن هذه المدة فأنزل واطئا قبل الطلاق دون ما بعده
~~لأن على اعتبار الثاني يزول الملك بنفس الطلاق لعدم الوطء قبله فيحرم الوطء PageV04P172
~~والمسلم لا يفعل الحرام
# (فإن قال لها إذا ولدت فأنت طالق فولدت ثم أتت بولد آخر فهي رجعة) معناه
~~من بطن آخر وهو أن يكون بعد ستة أشهر وإن كان أكثر من سنتين إذا لم تقر
~~بانقضاء العدة لأنه وقع الطلاق عليه بالولد الأول ووجبت العدة فيكون الولد
~~الثاني من علوق حادث منه في العدة لأنها لم تقر بانقضاء العدة فيصير مراجعا
# (وإن قال كلما ولدت ولدا فأنت طالق فولدت ثلاثة أولاد في بطون مختلفة
~~فالولد الأول طلاق والولد الثاني رجعة وكذا الثالث) لأنها إذا جاءت بالأول
~~وقع الطلاق وصارت معتدة، وبالثاني صار مراجعا لما بينا أنه يجعل العلوق
~~بوطء حادث في العدة ويقع الطلاق الثاني بولادة الولد الثاني لأن اليمين
~~معقودة بكلمة كلما ووجبت العدة، وبالولد الثالث صار مراجعا لما ذكرنا، وتقع
~~الطلقة الثالثة بولادة الثالث ووجبت العدة بالأقراء لأنها حائل من ذوات
~~الحيض حين وقع الطلاق PageV04P173
~~(والمطلقة الرجعية تتشوف وتتزين) لأنها حلال للزوج إذ
~~النكاح قائم بينهما، ثم الرجعة مستحبة والتزين حامل له عليها فيكون مشروعا
~~(ويستحب ms0294 لزوجها أن لا يدخل عليها حتى يؤذنها أو يسمعها خفق نعليه) معناه
~~إذا لم يكن من قصده المراجعة لأنها ربما تكون متجردة فيقع بصره على موضع
~~يصير به مراجعا ثم يطلقها فتطول العدة عليها (وليس له أن يسافر بها حتى
~~يشهد على رجعتها) وقال زفر رحمة الله تعالى عليه: له ذلك لقيام النكاح،
~~ولهذا له أن يغشاها عندنا. ولنا قوله تعالى {لا تخرجوهن من بيوتهن}
~~[الطلاق: 1] الآية، ولأن تراخي عمل المبطل لحاجته إلى المراجعة، فإذا لم
~~يراجعها حتى انقضت العدة ظهر أنه لا حاجة له فتبين أن المبطل عمل عمله من
~~وقت وجوده ولهذا تحتسب الأقراء من العدة فلم يملك الزوج الإخراج إلا أن
~~يشهد على رجعتها فتبطل العدة ويتقرر ملك الزوج. وقوله حتى يشهد على رجعتها PageV04P174
~~معناه الاستحباب على ما قدمناه
# (والطلاق الرجعي لا يحرم الوطء) وقال الشافعي - رحمه الله -: يحرمه لأن
~~الزوجية زائلة لوجود القاطع وهو الطلاق. ولنا أنها قائمة حتى يملك مراجعتها
~~من غير رضاها لأن حق الرجعة ثبت نظرا للزوج ليمكنه التدارك عند اعتراض
~~الندم، وهذا المعنى يوجب استبداده به، وذلك يؤذن بكونه استدامة لا إنشاء PageV04P175
~~إذ الدليل ينافيه والقاطع أخر علمه إلى مدة إجماعا أو
~~نظرا له على ما تقدم، والله أعلم بالصواب.
# (وإذا كان الطلاق بائنا دون الثلاث فله أن يتزوجها في العدة وبعد
~~انقضائها) لأن حل المحلية باق لأن زواله معلق بالطلقة الثالثة فينعدم قبله،
~~ومنع الغير في العدة لاشتباه النسب PageV04P176
~~ولا اشتباه في إطلاقه
# (وإن كان الطلاق ثلاثا في الحرة أو ثنتين في الأمة لم تحل له حتى تنكح
~~زوجا غيره نكاحا صحيحا ويدخل بها ثم يطلقها أو يموت عنها) والأصل فيه قوله
~~تعالى {فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] PageV04P177
~~فالمراد الطلقة الثالثة، والثنتان في حق الأمة
~~كالثلاث في حق الحرة، لأن الرق منصف لحل المحلية على ما عرف ثم الغاية نكاح
~~الزوج مطلقا، والزوجية المطلقة إنما تثبت بنكاح صحيح، وشرط الدخول ثبت
~~بإشارة النص وهو ms0295 أن يحمل النكاح على الوطء حملا للكلام على الإفادة دون
~~الإعادة إذ العقد استفيد بإطلاق اسم الزوج PageV04P178
~~أو يزاد على النص بالحديث المشهور، وهو قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا تحل للأول حتى تذوق عسيلة الآخر» روي بروايات، PageV04P179
~~ولا خلاف لأحد فيه سوى سعيد بن المسيب. وقوله غير
~~معتبر حتى لو قضى به القاضي لا ينفذ، والشرط الإيلاج دون الإنزال لأنه كمال
~~ومبالغة فيه والكمال قيد زائد
# (والصبي المراهق في التحليل كالبالغ) لوجود الدخول في نكاح صحيح وهو
~~الشرط بالنص، PageV04P180
~~ومالك - رحمه الله - يخالفنا فيه، والحجة عليه ما
~~بيناه. وفسره في الجامع الصغير وقال: غلام لم يبلغ ومثله يجامع جامع امرأته
~~وجب عليها الغسل وأحلها على الزوج الأول، ومعنى هذا الكلام أن تتحرك آلته
~~ويشتهي، وإنما وجب الغسل عليها لالتقاء الختانين وهو سبب لنزول مائها
~~والحاجة إلى الإيجاب في حقها، أما لا غسل على الصبي وإن كان يؤمر به تخلقا
~~قال (ووطء المولى أمته لا يحلها) لأن الغاية نكاح الزوج
# (وإذا تزوجها بشرط التحليل فالنكاح مكروه) لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لعن الله المحلل والمحلل له» PageV04P181
~~وهذا هو محمله (فإن طلقها بعدما وطئها حلت للأول)
~~لوجود الدخول في نكاح صحيح إذ النكاح لا يبطل بالشرط وعن أبي يوسف أنه يفسد
~~النكاح لأنه في معنى المؤقت فيه ولا يحلها على الأول لفساده. وعن محمد أنه
~~يصح النكاح لما بينا، ولا يحلها على الأول لأنه استعجل ما أخره الشرع
~~فيجازى بمنع مقصوده كما في قتل المورث PageV04P182
~~(وإذا طلق الحرة تطليقة أو تطليقتين وانقضت عدتها
~~وتزوجت بزوج آخر ثم عادت إلى الزوج الأول عادت بثلاث تطليقات ويهدم الزوج
~~الثاني ما دون الثلاث كما يهدم الثلاث. وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله. وقال محمد - رحمه الله -: لا يهدم ما دون الثلاث) PageV04P183
~~لأنه غاية للحرمة بالنص فيكون منهيا، ولا إنهاء
~~للحرمة قبل الثبوت. ولهما قوله - عليه الصلاة والسلام - «لعن الله المحلل
~~والمحلل له» PageV04P184
~~سماه محللا وهو المثبت للحل
# (وإذا طلقها ثلاثا فقالت قد انقضت ms0296 عدتي وتزوجت ودخل بي الزوج وطلقني 
~~وانقضت عدتي والمدة تحتمل ذلك جاز للزوج أن يصدقها إذا كان في غالب ظنه
~~أنها صادقة) . PageV04P185
~~لأنه معاملة أو أمر ديني لتعلق الحل به، وقول الواحد
~~فيهما مقبول وهو غير مستنكر إذا كانت المدة تحتمله. واختلفوا في أدنى هذه
~~المدة وسنبينها في باب العدة. PageV04P186
~~باب الإيلاء PageV04P188
~~(وإذا قال الرجل لامرأته والله لا أقربك أو قال والله
~~لا أقربك أربعة أشهر فهو مول) لقوله تعالى {للذين يؤلون من نسائهم تربص
~~أربعة أشهر} [البقرة: 226] الآية (فإن وطئها في الأربعة الأشهر حنث في
~~يمينه ولزمته الكفارة) لأن الكفارة موجب الحنث (وسقط الإيلاء) PageV04P190
~~لأن اليمين ترتفع بالحنث
# (وإن لم يقربها حتى مضت أربعة أشهر بانت منه بتطليقة) وقال الشافعي: تبين
~~بتفريق القاضي PageV04P191
~~لأنه مانع حقها في الجماع فينوب القاضي منابه في
~~التسريح كما في الجب والعنة. ولنا أنه ظلمها بمنع حقها PageV04P192
~~فجازاه الشرع بزوال نعمة النكاح عند مضي هذه المدة
~~وهو المأثور عن عثمان وعلي والعبادلة الثلاثة وزيد ابن ثابت - رضوان الله
~~عليهم أجمعين -، وكفى بهم قدوة، ولأنه كان طلاقا في الجاهلية فحكم الشرع
~~بتأجيله إلى انقضاء المدة PageV04P193
~~(فإن كان حلف على أربعة أشهر فقد سقطت اليمين) لأنها
~~كانت مؤقتة به PageV04P194
~~(وإن كان حلف على الأبد فاليمين باقية) لأنها مطلقة
~~ولم يوجد الحنث لترتفع به إلا أنه لا يتكرر الطلاق قبل التزوج لأنه لم يوجد
~~منع الحق بعد البينونة (فإن عاد فتزوجها عاد الإيلاء، فإن وطئها وإلا وقعت
~~بمضي أربعة أشهر تطليقة أخرى) PageV04P195
~~لأن اليمين باقية لإطلاقها، وبالتزوج ثبت حقها فيتحقق
~~الظلم ويعتبر ابتداء هذا الإيلاء من وقت التزوج.
# (فإن تزوجها ثالثا عاد الإيلاء ووقعت بمضي أربعة أشهر أخرى إن لم يقربها)
~~لما بيناه (فإن تزوجها بعد زوج آخر لم يقع بذلك الإيلاء طلاق) لتقيده بطلاق
~~هذا الملك وهي فرع مسألة التنجيز الخلافية وقد مر من قبل PageV04P196
~~(واليمين باقية) لإطلاقها وعدم الحنث (فإن وطئها كفر
~~عن يمينه) لوجود الحنث
# (فإن حلف على أقل من أربعة أشهر لم يكن ms0297 موليا) لقول ابن عباس: لا إيلاء
~~فيما دون أربعة أشهر، PageV04P197
~~ولأن الامتناع عن قربانها في أكثر المدة بلا مانع
~~وبمثله لا يثبت حكم الطلاق فيه (ولو قال والله لا أقربك شهرين وشهرين بعد
~~هذين الشهرين فهو مول) لأنه جمع بينهما بحرف الجمع فصار كجمعه بلفظ الجمع
~~(ولو مكث يوما ثم قال والله لا أقربك شهرين بعد الشهرين الأولين لم يكن
~~موليا) لأن الثاني إيجاب مبتدأ وقد صار ممنوعا PageV04P198
~~بعد اليمين الأولى شهرين وبعد الثانية أربعة أشهر إلا
~~يوما مكث فيه فلم تتكامل مدة المنع. PageV04P199
~~(ولو قال والله لا أقربك سنة إلا يوما لم يكن موليا)
~~خلافا لزفر، هو يصرف الاستثناء إلى آخرها اعتبارا بالإجارة فتمت مدة المنع.
~~ولنا أن المولى من لا يمكنه القربان أربعة أشهر إلا بشيء يلزمه وهاهنا
~~يمكنه لأن المستثنى يوم منكر، بخلاف الإجارة لأن الصرف إلى الآخر لتصحيحها
~~فإنها لا تصح مع التنكير ولا كذلك اليمين PageV04P201
~~(ولو قربها في يوم والباقي أربعة أشهر أو أكثر صار
~~موليا) لسقوط الاستثناء.
# (ولو قال وهو بالبصرة والله لا أدخل الكوفة وامرأته بها لم يكن موليا)
~~لأنه يمكنه القربان من غير شيء يلزمه بالإخراج من الكوفة PageV04P202
~~(قال: ولو حلف بحج أو بصوم أو بصدقة أو عتق أو طلاق
~~فهو مول) لتحقق المنع باليمين وهو ذكر الشرط والجزاء، وهذه الأجزية مانعة
~~لما فيها من المشقة. وصورة الحلف بالعتق أن يعلق بقربانها عتق عبده، وفيه
~~خلاف أبي يوسف فإنه يقول: يمكنه البيع ثم القربان فلا يلزمه شيء وهما
~~يقولان البيع موهوم PageV04P203
~~فلا يمنع المانعية فيه، والحلف بالطلاق أن يعلق
~~بقربانها طلاقها أو طلاق صاحبتها وكل ذلك مانع.
# (وإن آلى من المطلقة الرجعية كان موليا، وإن آلى من البائنة لم يكن
~~موليا) لأن الزوجية قائمة في الأولى دون الثانية، ومحل PageV04P204
~~الإيلاء من تكون من نسائنا بالنص، فلو انقضت العدة
~~قبل انقضاء مدة الإيلاء سقط الإيلاء لفوات المحلية
# (ولو قال لأجنبية والله لا أقربك أو أنت علي كظهر أمي ثم تزوجها لم يكن
~~موليا ms0298 ولا مظاهرا) لأن الكلام في مخرجه وقع باطلا لانعدام المحلية فلا
~~ينقلب صحيحا بعد ذلك (وإن قربها كفر) لتحقق الحنث إذ اليمين منعقدة في حقه
# (ومدة إيلاء الأمة شهران) لأن هذه مدة ضربت أجلا للبينونة فتتنصف بالرق
~~كمدة العدة.
# (وإن كان المولي مريضا لا يقدر على الجماع أو كانت مريضة أو رتقاء أو
~~صغيرة لا تجامع أو كانت بينهما مسافة لا يقدر أن يصل PageV04P205
~~إليها في مدة الإيلاء ففيؤه أن يقول بلسانه فئت إليها
~~في مدة الإيلاء، فإن قال ذلك سقط الإيلاء) وقال الشافعي: لا فيء إلا
~~بالجماع وإليه ذهب الطحاوي، لأنه لو كان فيئا لكان حنثا. ولنا أنه آذاها
~~بذكر المنع فيكون إرضاؤها PageV04P206
~~بالوعد باللسان، وإذا ارتفع الظلم لا يجازى بالطلاق
~~(ولو قدر على الجماع في المدة بطل ذلك الفيء وصار فيؤه بالجماع) لأنه قدر
~~على الأصل قبل حصول المقصود بالحلف.
# (وإذا قال لامرأته أنت علي حرام سئل عن نيته) ، فإن قال أردت الكذب فهو 
~~كما قال لأنه نوى حقيقة كلامه، وقيل لا يصدق في القضاء PageV04P207
~~لأنه يمين ظاهرا (وإن قال أردت الطلاق فهي تطليقة
~~بائنة إلا أن ينوي الثلاث) وقد ذكرناه في الكنايات (وإن قال أردت الظهار
~~فهو ظهار) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد: ليس بظهار لانعدام التشبيه بالمحرمة وهو الركن فيه. ولهما أنه
~~أطلق الحرمة وفي الظهار نوع حرمة والمطلق يحتمل المقيد (وإن قال أردت
~~التحريم أو لم أرد به شيئا فهو يمين يصير به موليا) PageV04P208
~~لأن الأصل في تحريم الحلال إنما هو يمين عندنا
~~وسنذكره في الأيمان إن شاء الله. ومن المشايخ من يصرف لفظة التحريم إلى
~~الطلاق من غير نية بحكم العرف، والله أعلم بالصواب. PageV04P209
~~(باب الخلع) : PageV04P210
~~(وإذا تشاق الزوجان وخافا أن لا يقيما حدود الله فلا
~~بأس بأن تفتدي نفسها منه بمال يخلعها به) لقوله تعالى {فلا جناح عليهما
~~فيما افتدت به} [البقرة: 229] (فإذا فعلا ذلك وقع بالخلع تطليقة بائنة
~~ولزمها المال) لقوله - صلى الله عليه وسلم - «الخلع تطليقة بائنة» PageV04P211
~~ولأنه ms0299 يحتمل الطلاق حتى صار من الكنايات، والواقع
~~بالكناية بائن PageV04P214
~~إلا أن ذكر المال أغنى عن النية هنا، ولأنها لا تسلم
~~المال إلا لتسلم لها نفسها وذلك بالبينونة.
# (وإن كان النشوز من قبله يكره له أن يأخذ منها عوضا) لقوله تعالى {وإن
~~أردتم استبدال زوج مكان زوج} [النساء: 20] إلى أن قال {فلا تأخذوا منه
~~شيئا} [النساء: 20] ولأنه أوحشها بالاستبدال فلا يزيد في وحشتها بأخذ المال PageV04P215
~~(وإن كان النشوز منها كرهنا له أن يأخذ منها أكثر مما
~~أعطاها) وفي رواية الجامع الصغير طاب الفضل أيضا لإطلاق ما تلونا بدءا.
# ووجه الأخرى قوله - صلى الله عليه وسلم - في امرأة ثابت بن قيس بن شماس
~~«أما الزيادة فلا» PageV04P216
~~وقد كان النشوز منها (ولو أخذ الزيادة جاز في القضاء)
~~وكذلك إذا أخذ والنشوز منه لأن مقتضى ما تلونا شيئان الجواز حكما والإباحة،
~~وقد ترك العمل في حق الإباحة لمعارض فبقي معمولا في الباقي. PageV04P217
~~(وإن طلقها على مال فقبلت وقع الطلاق ولزمها المال)
~~لأن الزوج يستبد بالطلاق تنجيزا وتعليقا وقد علقه بقبولها، والمرأة تملك
~~التزام المال لولايتها على نفسها، وملك النكاح مما يجوز الاعتياض عنه وإن
~~لم يكن مالا PageV04P218
~~كالقصاص (وكان الطلاق بائنا) لما بينا ولأنه معاوضة
~~المال بالنفس وقد ملك الزوج أحد البدلين فتملك هي الآخر وهي النفس تحقيقا
~~للمساواة.
# قال (وإن بطل العوض في الخلع مثل أن يخالع المسلم على خمر أو خنزير أو
~~ميتة فلا شيء للزوج والفرقة بائنة، وإن بطل العوض في الطلاق كان رجعيا)
~~فوقوع الطلاق في الوجهين للتعليق بالقبول وافتراقهما في الحكم لأنه لما بطل
~~العوض كان العامل في الأول لفظ الخلع وهو كناية، وفي الثاني الصريح وهو
~~يعقب الرجعة وإنما لم يجب للزوج شيء عليها لأنها ما سمت مالا متقوما حتى
~~تصير غارة له، ولأنه لا وجه إلى إيجاب المسمى للإسلام ولا إلى إيجاب غيره
~~لعدم الالتزام، PageV04P219
~~بخلاف ما إذا خالع على خل بعينه فظهر أنه خمر لأنها
~~سمت مالا فصار مغرورا، وبخلاف ما إذا كاتب أو أعتق على ms0300 خمر حيث تجب قيمة
~~العبد لأن ملك المولى فيه متقوم وما رضي بزواله مجانا، PageV04P220
~~أما ملك البضع في حالة الخروج غير متقوم على ما نذكر،
~~وبخلاف النكاح لأن البضع في حالة الدخول متقوم، والفقه أنه شريف فلم يشرع
~~تملكه إلا بعوض إظهارا لشرفه، فأما الإسقاط فنفسه شرف فلا حاجة إلى إيجاب
~~المال.
# قال (وما جاز أن يكون مهرا جاز أن يكون بدلا في الخلع) لأن ما يصلح عوضا
~~للمتقوم PageV04P221
~~أولى أن يصلح عوضا لغير المتقوم.
# (فإن قالت له خالعني على ما في يدي فخالعها فلم يكن في يدها شيء فلا شيء
~~له عليها) لأنها لم تغره بتسمية المال (وإن قالت خالعني على ما في يدي من
~~مال فخالعها فلم يكن في يدها شيء ردت عليه مهرها) لأنها لما سمت مالا لم
~~يكن الزوج راضيا بالزوال إلا بعوض، ولا وجه إلى إيجاب المسمى وقيمته
~~للجهالة ولا إلى قيمة البضع: أعني مهر المثل لأنه غير متقوم حالة الخروج
~~فتعين إيجاب ما قام به على الزوج
# دفعا للضرر
# عنه PageV04P222
~~(ولو قالت خالعني على ما في يدي من دراهم أو من
~~الدراهم ففعل فلم يكن في يدها شيء فعليها ثلاثة دراهم) لأنها سمت الجمع
~~وأقله ثلاثة، وكلمة من هاهنا للصلة دون التبعيض لأن الكلام يختل بدونه. PageV04P223
~~(فإن اختلعت على عبد لها آبق على أنها بريئة من ضمانه
~~لم تبرأ وعليها تسليم عينه إن قدرت وتسليم قيمته إن عجزت) لأنه عقد
~~المعاوضة فيقتضي سلامة العوض، واشتراط البراءة عنه شرط فاسد فيبطل إلا أن
~~الخلع PageV04P224
~~لا يبطل بالشروط الفاسدة، وعلى هذا النكاح
# (وإذا قالت طلقني ثلاثا بألف فطلقها واحدة فعليها ثلث الألف) لأنها لما
~~طلبت الثلاث بألف فقد طلبت كل واحدة بثلث الألف، وهذا لأن حرف الباء يصحب
~~الإعواض PageV04P225
~~والعوض ينقسم على المعوض والطلاق بائن لوجوب المال
~~(وإن قالت طلقني ثلاثا على ألف فطلقها واحدة فلا شيء عليها عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - ويملك الرجعة. وقالا هي واحدة بائنة بثلث الألف) لأن كلمة على
~~بمنزلة الباء ms0301 في المعاوضات، حتى إن قولهم احمل هذا الطعام بدرهم أو على
~~درهم سواء.
# وله أن كلمة على للشرط، قال الله تعالى {يبايعنك على أن لا يشركن بالله
~~شيئا} [الممتحنة: 12] ومن قال لامرأته أنت طالق على أن تدخلي الدار كان
~~شرطا، وهذا لأنه للزوم حقيقة، واستعير للشرط لأنه يلازم الجزاء، وإذ كان
~~للشرط فالمشروط لا يتوزع على أجزاء الشرط، PageV04P226
~~بخلاف الباء لأنه للعوض على ما مر، وإذا لم يجب المال
~~كان مبتدأ فوقع الطلاق ويملك الرجعة (ولو قال الزوج طلقي نفسك ثلاثا بألف
~~أو على ألف فطلقت نفسها واحدة لم يقع شيء) لأن الزوج ما رضي بالبينونة إلا
~~لتسلم له الألف كلها، بخلاف قولها طلقني ثلاثا بألف لأنها لما رضيت
~~بالبينونة بألف كانت ببعضها أرضى (ولو قال أنت طالق على ألف فقبلت طلقت
~~وعليها الألف وهو كقوله أنت طالق بألف) ولا بد من القبول في الوجهين لأن PageV04P227
~~معنى قوله بألف بعوض ألف يجب لي عليك، ومعنى قوله على
~~ألف على شرط ألف يكون لي عليك، والعوض لا يجب بدون قبوله، والمعلق بالشرط
~~لا ينزل قبل وجوده. والطلاق بائن لما قلنا.
# (ولو قال لامرأته أنت طالق وعليك ألف فقبلت، وقال لعبده أنت حر وعليك ألف
~~فقبل عتق العبد وطلقت المرأة، ولا شيء عليهما عند أبي حنيفة) PageV04P228
~~وكذا إذا لم يقبلا (وقالا على كل واحد منهما الألف
~~إذا قبل) وإذا لم يقبل لا يقع الطلاق والعتاق. لهما أن هذا الكلام يستعمل
~~للمعاوضة، فإن قولهم احمل هذا المتاع ولك درهم بمنزلة قولهم بدرهم. وله أنه
~~جملة تامة فلا ترتبط بما قبله إلا بدلالة، إذ الأصل فيها الاستقلال ولا
~~دلالة، لأن الطلاق والعتاق ينفكان عن المال، بخلاف البيع PageV04P229
~~والإجارة لأنهما لا يوجدان دونه.
# (ولو قال أنت طالق على ألف على أني بالخيار أو على أنك بالخيار ثلاثة
~~أيام فقبلت فالخيار باطل إذا كان للزوج، وهو جائز إذا كان للمرأة، فإن ردت
~~الخيار في الثلاث بطل، وإن لم ترد طلقت ولزمها الألف) وهذا عند أبي حنيفة ms0302
~~(وقالا: الخيار باطل في الوجهين، والطلاق واقع وعليها ألف درهم) لأن الخيار
~~للفسخ بعد الانعقاد لا للمنع من الانعقاد، والتصرفان لا يحتملان الفسخ من
~~الجانبين لأنه في جانبه يمين ومن جانبها شرطها. PageV04P230
~~ولأبي حنيفة أن الخلع في جانبها بمنزلة البيع حتى يصح
~~رجوعها، ولا يتوقف على ما وراء المجلس فيصح اشتراط الخيار فيه، أما في
~~جانبه يمين حتى لا يصح رجوعه ويتوقف على ما وراء المجلس، ولا خيار في
~~الأيمان، وجانب العبد في العتاق مثل جانبها في الطلاق. PageV04P231
~~(ومن قال لامرأته طلقتك أمس على ألف درهم فلم تقبلي
~~فقالت قبلت فالقول قول الزوج، ومن قال لغيره بعت منك هذا العبد بألف درهم
~~أمس فلم تقبل فقال: قبلت فالقول قول المشتري) ووجه الفرق أن الطلاق بالمال
~~يمين من جانبه فالإقرار به يكون إقرارا بالشرط لصحته بدونه، أما البيع فلا
~~يتم إلا بالقبول والإقرار به إقرار بما لا يتم إلا به فإنكاره القبول رجوع
~~منه. PageV04P232
~~قال (والمبارأة كالخلع كلاهما يسقطان كل حق لكل واحد
~~من الزوجين على الآخر مما يتعلق بالنكاح عند أبي حنيفة) وقال محمد: لا يسقط
~~فيهما إلا ما سمياه، وأبو يوسف معه في الخلع ومع أبي حنيفة في المبارأة. PageV04P233
~~لمحمد أن هذه معاوضة وفي المعاوضات يعتبر المشروط لا
~~غيره. PageV04P234
~~ولأبي يوسف أن المبارأة مفاعلة من البراءة فتقتضيها
~~من الجانبين وأنه مطلق قيدناه بحقوق النكاح لدلالة الغرض أما الخلع فمقتضاه
~~الانخلاع وقد حصل في نقض النكاح ولا ضرورة إلى انقطاع الأحكام، ولأبي حنيفة
~~أن الخلع ينبئ عن الفصل ومنه خلع النعل وخلع العمل وهو مطلق كالمبارأة
~~فيعمل بإطلاقهما في النكاح وأحكامه وحقوقه. PageV04P235
~~قال (ومن خلع ابنته وهي صغيرة بمالها لم يجز عليها)
~~لأنه لا نظر لها فيه إذا البضع في حالة الخروج غير متقوم، والبدل متقوم
~~بخلاف النكاح لأن البضع متقوم عند الدخول ولهذا يعتبر خلع المريضة من الثلث
~~ونكاح المريض بمهر المثل من جميع المال، وإذا لم يجز لا يسقط المهر ولا
~~يستحق مالها، ثم يقع الطلاق في رواية ms0303 وفي رواية لا يقع والأول أصح لأنه
~~تعليق بشرط قبوله فيعتبر بالتعليق بسائر الشروط PageV04P237
~~(وإن خالعها على ألف على أنه ضامن فالخلع واقع والألف
~~على الأب) لأن اشتراط بدل الخلع على الأجنبي صحيح فعلى الأب أولى. PageV04P238
~~ولا يسقط مهرها لأنه لم يدخل تحت ولاية الأب (وإن شرط
~~الألف عليها توقف على قبولها إن كانت من أهل القبول، فإن قبلت وقع الطلاق)
~~لوجود الشرط (ولا يجب المال) لأنها ليست من أهل الغرامة فإن قبله الأب عنها
~~ففيه روايتان (وكذا إن خالعها على مهرها ولم يضمن الأب المهر توقف على
~~قبولها، فإن قبلت طلقت ولا يسقط المهر) وإن قبل الأب عنها فعلى الروايتين PageV04P239
~~(وإن ضمن الأب المهر وهو ألف درهم طلقت) لوجود قبوله
~~وهو الشرط ويلزمه خمسمائة استحسانا.
# وفي القياس يلزمه الألف، PageV04P240
~~وأصله في الكبيرة إذا اختلعت قبل الدخول على ألف
~~ومهرها ألف ففي القياس عليها خمسمائة PageV04P241
~~زائدة، وفي الاستحسان لا شيء عليها لأنه يراد به عادة
~~حاصل ما يلزم لها. PageV04P242
~~(وإذا قال الرجل لامرأته أنت علي كظهر أمي فقد حرمت
~~عليه لا يحل له وطؤها ولا مسها ولا تقبيلها حتى يكفر عن ظهاره) لقوله تعالى
~~{والذين يظاهرون من نسائهم} [المجادلة: 3] إلى أن قال {فتحرير رقبة من قبل
~~أن يتماسا} [المجادلة: 3] . والظ هار كان طلاقا في الجاهلية، فقرر الشرع
~~أصله ونقل حكمه إلى تحريم موقت بالكفارة غير مزيل للنكاح، وهذا لأنه جناية PageV04P247
~~لكونه منكرا من القول وزورا فيناسب المجازاة عليها
~~بالحرمة، وارتفاعها بالكفارة. ثم الوطء إذا حرم حرم بدواعيه كي لا يقع فيه
~~كما في الإحرام، بخلاف الحائض والصائم لأنه يكثر وجودهما، فلو حرم الدواعي
~~يفضي إلى الحرج ولا كذلك الظهار والإحرام. PageV04P248
~~(فإن وطئها قبل أن يكفر استغفر الله تعالى ولا شيء
~~عليه غير الكفارة الأولى ولا يعود حتى يكفر) «لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- للذي واقع في ظهاره قبل الكفارة استغفر الله ولا تعد حتى تكفر» ولو كان
~~شيء آخر واجبا لنبه عليه. قال: وهذا اللفظ لا يكون إلا ظهارا لأنه صريح ms0304 فيه
~~(ولو نوى به الطلاق لا يصح) PageV04P249
~~لأنه منسوخ فلا يتمكن من الإتيان به
# (وإذا قال أنت علي كبطن أمي أو كفخذها أو كفرجها فهو مظاهر) لأن الظهار
~~ليس إلا تشبيه المحللة بالمحرمة، وهذا المعنى يتحقق في عضو لا يجوز النظر
~~إليه (وكذا إذا شبهها بمن لا يحل له النظر إليها على التأبيد من محارمه مثل
~~أخته أو عمته أو أمه من الرضاعة) PageV04P250
~~لأنهن في التحريم المؤبد كالأم (وكذلك إذا قال رأسك
~~علي كظهر أمي أو فرجك أو وجهك أو رقبتك أو نصفك أو ثلثك أو بدنك) لأنه يعبر
~~بها عن جميع البدن، ويثبت الحكم في الشائع ثم يتعدى كما بيناه في الطلاق PageV04P251
~~(ولو قال أنت علي مثل أمي أو كأمي يرجع إلى نيته)
~~لينكشف حكمه (فإن قال أردت الكرامة فهو كما قال) لأن التكريم بالتشبيه فاش
~~في الكلام (وإن قال أردت الظهار فهو ظهار) لأنه تشبيه بجميعها، وفيه تشبيه
~~بالعضو لكنه ليس بصريح فيفتقر إلى النية (وإن قال أردت الطلاق فهو طلاق
~~بائن) لأنه تشبيه بالأم في الحرمة فكأنه قال أنت علي حرام ونوى الطلاق، وإن
~~لم تكن له نية فليس بشيء عند أبي حنيفة وأبي يوسف لاحتمال الحمل على
~~الكرامة. وقال محمد يكون ظهارا لأن التشبيه بعضو منها لما كان ظهارا
~~فالتشبيه بجميعها أولى. وإن عنى به التحريم لا غير؛ فعند أبي يوسف هو إيلاء
~~ليكون الثابت به أدنى الحرمتين. PageV04P252
~~وعند محمد ظهار لأن كاف التشبيه تختص به.
# (ولو قال أنت علي حرام كأمي ونوى ظهارا أو طلاقا فهو على ما نوى) لأنه
~~يحتمل الوجهين. الظهار لمكان التشبيه والطلاق لمكان التحريم والتشبيه تأكيد
~~له وإن لم تكن له نية، فعلى قول أبي يوسف إيلاء، وعلى قول محمد ظهار، PageV04P253
~~والوجهان بيناهما
# (وإن قال أنت علي حرام كظهر أمي ونوى به طلاقا أو إيلاء لم يكن إلا ظهارا
~~عند أبي حنيفة، وقالا: هو على ما نوى) لأن التحريم يحتمل كل ذلك على ما
~~بينا، غير أن عند محمد إذا نوى ms0305 الطلاق لا يكون ظهارا، وعند أبي يوسف يكونان
~~جميعا PageV04P254
~~وقد عرف موضعه. ولأبي حنيفة أنه صريح في الظهار فلا
~~يحتمل غيره، ثم هو محكم فيرد التحريم إليه.
# قال (ولا يكون الظهار إلا من الزوجة، حتى لو ظاهر من أمته لم يكن مظاهرا)
~~لقوله تعالى {من نسائهم} [المجادلة : 3] ولأن الحل في الأمة تابع فلا تلحق
~~بالمنكوحة، ولأن الظهار منقول عن الطلاق ولا طلاق في المملوكة. PageV04P255
~~(فإن تزوج امرأة بغير أمرها ثم ظاهر منها ثم أجازت
~~النكاح فالظهار باطل) لأنه صادق في التشبيه وقت التصرف فلم يكن منكرا من
~~القول، والظهار ليس بحق من حقوقه حتى يتوقف، بخلاف إعتاق المشتري من الغاصب
~~لأنه من حقوق الملك.
# (ومن قال لنسائه أنتن علي كظهر أمي كان مظاهرا منهن جميعا) لأنه أضاف
~~الظهار إليهن فصار كما إذا أضاف الطلاق (وعليه لكل واحدة كفارة) لأن الحرمة
~~تثبت في حق كل واحدة والكفارة لإنهاء الحرمة فتتعدد بتعددها، بخلاف الإيلاء
~~منهن لأن الكفارة فيه لصيانة حرمة الاسم ولم يتعدد ذكر الاسم. PageV04P256
~~قال (وكفارة الظهار عتق رقبة) فإن لم يجد فصيام شهرين
~~متتابعين، (فإن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا) للنص الوارد فيه فإنه يفيد
~~الكفارة على هذا الترتيب. قال (وكل ذلك قبل المسيس) وهذا في الإعتاق،
~~والصوم ظاهر للتنصيص عليه، وكذا في الإطعام لأن الكفارة فيه منهية للحرمة
~~فلا بد من تقديمها على الوطء ليكون الوطء حلالا قال (وتجزي في العتق الرقبة
~~الكافرة والمسلمة والذكر والأنثى والصغير والكبير) لأن اسم الرقبة ينطلق
~~على هؤلاء إذ هي عبارة عن الذات المرقوق المملوك من كل وجه، PageV04P258
~~والشافعي يخالفنا في الكافرة ويقول: الكفارة حق الله
~~تعالى فلا يجوز صرفه إلى عدو الله كالزكاة، ونحن نقول: المنصوص عليه إعتاق
~~الرقبة وقد تحقق، وقصده من الإعتاق التمكن من الطاعة ثم مقارفته المعصية
~~يحال به إلى سوء اختياره PageV04P259
~~(ولا تجزئ العمياء ولا المقطوعة اليدين أو الرجلين)
~~لأن الفائت جنس المنفعة وهو البصر أو البطش أو المشي وهو المانع، أما إذا
~~اختلت المنفعة فهو غير مانع، ms0306 حتى يجوز العوراء ومقطوعة إحدى اليدين وإحدى
~~الرجلين من خلاف لأنه ما فات جنس المنفعة بل اختلت، بخلاف ما إذا كانتا
~~مقطوعتين من جانب واحد حيث لا يجوز لفوات جنس منفعة المشي إذ هو عليه
~~متعذر، ويجوز الأصم . والقياس أن لا يجوز وهو رواية النوادر، لأن الفائت جنس
~~المنفعة، إلا أنا استحسنا الجواز لأن أصل المنفعة باق، فإنه إذا صيح عليه
~~سمع حتى لو كان بحال لا يسمع أصلا بأن ولد أصم وهو الأخرس لا يجزيه (ولا
~~يجوز مقطوع إبهامي اليدين) لأن قوة البطش بهما فبفواتهما يفوت جنس المنفعة
~~(ولا يجوز المجنون الذي لا يعقل) لأن الانتفاع بالجوارح لا يكون إلا بالعقل PageV04P260
~~فكان فائت المنافع (والذي يجن ويفيق يجزيه) لأن
~~الاختلال غير مانع، ولا يجزئ عتق المدبر وأم الولد لاستحقاقهما الحرية بجهة
~~فكان الرق فيهما ناقصا، وكذا المكاتب الذي أدى بعض المال لأن إعتاقه يكون
~~ببدل. وعن أبي حنيفة أنه يجزيه لقيام الرق من كل وجه، ولهذا تقبل الكتابة
~~الانفساخ، بخلاف أمومية الولد والتدبير لأنهما لا يحتملان الانفساخ، فإن
~~أعتق مكاتبا لم يؤد شيئا جاز خلافا للشافعي. له أنه استحق الحرية بجهة
~~الكتابة فأشبه المدبر. ولنا أن الرق قائم من كل وجه على ما بينا، ولقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - " المكاتب عبد ما بقي عليه PageV04P261
~~درهم " والكتابة لا تنافيه فإنه فك الحجر بمنزلة
~~الإذن في التجارة إلا أنه بعوض فيلزم من جانبه، ولو كان مانعا ينفسخ مقتضى
~~الإعتاق إذ هو يحتمله، إلا أنه تسلم له الأكساب والأولاد لأن العتق في حق
~~المحل PageV04P262
~~بجهة الكتابة، أو لأن الفسخ ضروري لا يظهر في حق
~~الولد والكسب
# (وإن اشترى أباه أو ابنه ينوي بالشراء الكفارة جاز عنها) وقال الشافعي:
~~لا يجوز وعلى هذا الخلاف كفارة اليمين والمسألة تأتيك في كتاب الأيمان إن
~~شاء الله
# وإن أعتق نصف عبد مشترك وهو موسر وضمن قيمة باقيه لم يجز عند أبي حنيفة
~~ويجوز عندهما PageV04P263
~~لأنه يملك نصيب صاحبه بالضمان فصار معتقا كل العبد عن
~~الكفارة وهو ملكه، ms0307 بخلاف ما إذا كان المعتق معسرا لأنه وجب عليه السعاية في
~~نصيب الشريك فيكون إعتاقا بعوض. ولأبي حنيفة أن نصيب صاحبه ينتقص على ملكه
~~ثم يتحول إليه بالضمان ومثله يمنع الكفارة
# (فإن أعتق نصف عبده عن كفارته ثم أعتق باقيه عنها جاز) لأنه أعتقه
~~بكلامين والنقصان متمكن على ملكه بسبب الإعتاق بجهة الكفارة ومثله غير
~~مانع، كمن أضجع شاة للأضحية فأصاب السكين عينها، بخلاف ما تقدم لأن النقصان
~~تمكن على ملك الشريك PageV04P264
~~وهذا على أصل أبي حنيفة. أما عندهما فالإعتاق لا
~~يتجزأ، فإعتاق النصف إعتاق الكل فلا يكون إعتاقا بكلامين.
# (وإن أعتق نصف عبده عن كفارته ثم جامع التي ظاهر منها ثم أعتق باقيه لم
~~يجز عند أبي حنيفة) لأن الإعتاق يتجزأ عنده، وشرط الإعتاق أن يكون قبل
~~المسيس بالنص، وإعتاق النصف حصل بعده، وعندهما إعتاق النصف إعتاق الكل فحصل
~~الكل قبل المسيس.
# (وإذا لم يجد المظاهر ما يعتق PageV04P265
~~فكفارته صوم شهرين متتابعين ليس فيهما شهر رمضان ولا
~~يوم الفطر ولا يوم النحر ولا أيام التشريق) أما التتابع فلأنه منصوص عليه
~~وشهر رمضان لا يقع عن الظهار لما فيه من إبطال ما أوجبه الله والصوم في هذه
~~الأيام منهي عنه فلا ينوب عن الواجب الكامل.
# (فإن جامع التي ظاهر منها في خلال الشهرين ليلا عامدا أو نهارا ناسيا
~~استأنف الصوم عند أبي حنيفة ومحمد) وقال أبو يوسف: لا يستأنف لأنه لا يمنع
~~التتابع، إذ لا يفسد به الصوم وهو الشرط، وإن كان تقديمه على المسيس شرطا
~~ففيما ذهبنا إليه تقديم البعض وفيما قلتم تأخير الكل عنه. ولهما أن الشرط
~~في الصوم أن يكون قبل المسيس وأن يكون خاليا عنه ضرورة بالنص، PageV04P266
~~وهذا الشرط ينعدم به فيستأنف (وإن أفطر منها يوما
~~بعذر أو بغير عذر استأنف) لفوات التتابع وهو قادر عليه عادة PageV04P267
~~(وإن ظاهر العبد لم يجز في الكفارة إلا الصوم) لأنه
~~لا ملك له فلم يكن من أهل التكفير بالمال (وإن أعتق المولى أو أطعم عنه لم
~~يجزه) لأنه ليس ms0308 من أهل الملك فلا يصير مالكا بتمليكه.
# (وإذا لم يستطع المظاهر الصيام أطعم ستين مسكينا) لقوله تعالى {فمن لم
~~يستطع فإطعام ستين مسكينا} [المجادلة: 4] (ويطعم كل مسكين نصف صاع من بر أو
~~صاعا من تمر أو شعير أو قيمة ذلك) لقوله - عليه الصلاة والسلام - في حديث
~~أوس بن الصامت وسهل بن صخر: PageV04P268
~~«لكل مسكين نصف صاع من بر» ولأن المعتبر دفع حاجة
~~اليوم لكل مسكين فيعتبر بصدقة الفطر، وقوله أو قيمة ذلك مذهبنا وقد ذكرناه
~~في الزكاة
# (فإن أعطى منا من بر ومنوين من تمر أو شعير جاز) لحصول المقصود إذ الجنس
~~متحد (وإن أمر غيره أن يطعم عنه من ظهاره ففعل أجزأه) لأنه استقراض معنى
~~والفقير قابض له PageV04P269
~~أولا ثم لنفسه فتحقق تملكه ثم تمليكه
# (فإن غداهم وعشاهم جاز قليلا كان ما أكلوا أو كثيرا) وقال الشافعي: لا
~~يجزئه إلا التمليك اعتبارا بالزكاة وصدقة الفطر، وهذا لأن التمليك أدفع
~~للحاجة فلا ينوب منابه الإباحة. ولنا أن المنصوص عليه هو الإطعام وهو حقيقة
~~في التمكين من الطعم وفي الإباحة ذلك كما في التمليك، أما الواجب في الزكاة
~~الإيتاء وفي صدقة الفطر الأداء وهما للتمليك حقيقة (ولو كان فيمن عشاهم صبي
~~فطيم لا يجزئه) PageV04P270
~~لأنه لا يستوفي كاملا، ولا بد من الإدام في خبز
~~الشعير ليمكنه الاستيفاء إلى الشبع، وفي خبز الحنطة لا يشترط الإدام.
# (وإن أطعم مسكينا واحدا ستين يوما أجزأه، وإن أعطاه في يوم واحد لم يجزه
~~إلا عن يومه) لأن المقصود سد خلة المحتاج والحاجة تتجدد في كل يوم، فالدفع
~~إليه في اليوم الثاني كالدفع إلى غيره، وهذا في الإباحة من غير خلاف. وأما
~~التمليك من مسكين واحد في يوم واحد بدفعات، فقد قيل لا يجزئه، وقد قيل
~~يجزئه لأن الحاجة إلى التمليك تتجدد في يوم واحد، PageV04P271
~~بخلاف ما إذا دفع بدفعة واحدة، لأن التفريق واجب
~~بالنص.
# (وإن قرب التي ظاهر منها في خلال الإطعام لم يستأنف) لأنه تعالى ما شرط
~~في الإطعام أن يكون قبل المسيس، إلا ms0309 أنه يمنع من المسيس قبله لأنه ربما
~~يقدر على الإعتاق أو الصوم فيقعان بعد المسيس، والمنع لمعنى في غيره لا
~~يعدم المشروعية في نفسه. PageV04P272
~~(وإذا أطعم عن ظهارين ستين مسكينا كل مسكين صاعا من
~~بر لم يجزه إلا عن واحد منهما عند أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد يجزئه
~~عنهما، وإن أطعم ذلك عن إفطار وظهار أجزأه عنهما) له أن بالمؤدى وفاء بهما
~~والمصروف إليه محل لهما فيقع عنهما كما لو اختلف السبب أو فرق في الدفع.
~~ولهما أن النية في الجنس الواحد لغو وفي الجنسين معتبرة، وإذا لغت النية
~~والمؤدى يصلح كفارة واحدة لأن نصف الصاع أدنى المقادير فيمنع النقصان دون
~~الزيادة فيقع عنهما كما إذا نوى أصل الكفارة بخلاف ما إذا فرق في الدفع
~~لأنه في الدفعة الثانية في حكم مسكين آخر PageV04P273
~~(ومن وجبت عليه كفارتا ظهار فأعتق رقبتين لا ينوي عن
~~إحداهما بعينها جاز عنهما، وكذا إذا صام أربعة أشهر أو أطعم مائة وعشرين
~~مسكينا جاز) لأن الجنس متحد فلا حاجة إلى نية معينة (وإن أعتق عنهما رقبة
~~واحدة أو صام شهرين كان له أن يجعل ذلك عن أيهما شاء، وإن أعتق عن ظهار
~~وقتل لم يجز عن واحد منهما) وقال زفر: لا يجزيه عن أحدهما في الفصلين. وقال
~~الشافعي: له أن يجعل ذلك عن أحدهما في الفصلين لأن الكفارات كلها باعتبار
~~اتحاد المقصود جنس واحد. وجه قول زفر أنه أعتق عن كل ظهار نصف العبد، وليس
~~له أن يجعل عن أحدهما بعدما أعتق عنهما لخروج الأمر من يده. ولنا أن نية
~~التعيين PageV04P274
~~في الجنس المتحد غير مفيد فتلغو، وفي الجنس المختلف
~~مفيدة، واختلاف الجنس في الحكم وهو الكفارة هاهنا باختلاف السبب. نظير
~~الأول إذا صام يوما في قضاء رمضان عن يومين يجزيه عن قضاء يوم واحد. ونظير
~~الثاني إذا كان عليه صوم القضاء والنذر فإنه لا بد فيه من التمييز، والله
~~أعلم. PageV04P275
~~(باب اللعان) :
# قال (إذا قذف الرجل امرأته بالزنا PageV04P276
~~وهما من أهل الشهادة والمرأة ممن ms0310 يحد قاذفها أو نفى
~~نسب ولدها وطالبته بموجب القذف فعليه اللعان) PageV04P277
~~والأصل أن اللعان عندنا شهادات مؤكدات بالأيمان
~~مقرونة باللعن قائمة مقام حد القذف في حقه ومقام حد الزنا في حقها لقوله
~~تعالى {ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم} [النور: 6] والاستثناء إنما يكون من
~~الجنس، وقال الله تعالى PageV04P278
~~{فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله} [النور: 6] نص على
~~الشهادة واليمين فقلنا الركن هو الشهادة المؤكدة باليمين، ثم قرن الركن في
~~جانبه باللعن لو كان كاذبا وهو قائم مقام حد القذف وفي جانبها بالغضب وهو
~~قائم مقام حد الزنا، PageV04P279
~~إذا ثبت هذا نقول لا بد أن يكونا من أهل الشهادة لأن
~~الركن فيه الشهادة ولا بد أن تكون هي ممن يحد قاذفها لأنه قائم في حقه مقام
~~حد القذف فلا بد من إحصانها، ويجب بنفي الولد لأنه لما نفى ولدها صار قاذفا
~~لها ظاهرا ولا يعتبر احتمال أن يكون الولد من غيره بالوطء من شبهة، كما إذا
~~نفى أجنبي نسبه عن أبيه المعروف، وهذا لأن الأصل في النسب الفراش الصحيح
~~والفاسد ملحق به. فنفيه عن الفراش الصحيح قذف حتى يظهر الملحق به PageV04P280
~~ويشترط طلبها لأنه حقها فلا بد من طلبها كسائر الحقوق
~~(فإن امتنع منه حبسه الحاكم حتى يلاعن أو يكذب نفسه) لأنه حق مستحق عليه
~~وهو قادر على إيفائه فيحبس به حتى يأتي بما هو عليه أو يكذب نفسه ليرتفع
~~السبب PageV04P281
~~(ولو لاعن وجب عليها اللعان) لما تلونا من النص إلا
~~أنه يبتدأ بالزوج لأنه هو المدعي (فإن امتنعت حبسها الحاكم حتى تلاعن أو
~~تصدقه) لأنه حق مستحق عليها وهي قادرة على إيفائه فتحبس فيه.
# (وإذا كان الزوج عبدا أو كافرا PageV04P282
~~أو محدودا في قذف فقذف امرأته فعليه الحد) لأنه تعذر
~~اللعان لمعنى من جهته فيصار إلى الموجب الأصلي وهو الثابت بقوله تعالى
~~{والذين يرمون المحصنات} [النور: 4] الآية، واللعان خلف عنه
# (وإن كان من أهل الشهادة وهي أمة أو كافرة أو محدودة في قذف أو كانت ممن
~~لا يحد قاذفها) بأن كانت ms0311 صبية أو مجنونة أو زانية (فلا حد عليه ولا لعان)
~~لانعدام أهلية الشهادة وعدم الإحصان في جانبها وامتناع اللعان لمعنى من
~~جهتها فيسقط الحد كما إذا صدقته، والأصل في ذلك قوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «أربعة لا لعان بينهم وبين أزواجهم: اليهودية والنصرانية تحت المسلم،
~~والمملوكة تحت الحر، والحرة تحت المملوك» PageV04P283
~~ولو كانا محدودين في قذف فعليه الحد لأن امتناع
~~اللعان بمعنى من جهته إذ هو ليس من أهله PageV04P284
~~(وصفة اللعان أن يبتدئ القاضي بالزوج فيشهد أربع مرات
~~يقول في كل مرة أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميتها به من الزنا،
~~ويقول في الخامسة لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين فيما رماها به من
~~الزنا. يشير إليها في جميع ذلك ثم تشهد المرأة أربع مرات تقول في كل مرة
~~أشهد بالله إنه لمن الكاذبين فيما رماني به من الزنا. وتقول في الخامسة غضب
~~الله عليها إن كان من الصادقين فيما رماني به من الزنا) والأصل في ما
~~تلوناه من النص. وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يأتي بلفظة المواجهة يقول
~~فيما رميتك به من الزنا لأنه أقطع للاحتمال. وجه ما ذكر في الكتاب أن لفظة
~~المغايبة إذا انضمت إليها الإشارة انقطع الاحتمال.
# قال (وإذا التعنا لا تقع الفرقة حتى يفرق الحاكم بينهما) PageV04P285
~~وقال زفر: تقع بتلاعنهما لأنه تثبت الحرمة المؤبدة
~~بالحديث. ولنا أن ثبوت الحرمة يفوت الإمساك بالمعروف فيلزمه التسريح
~~بالإحسان، فإذا امتنع ناب القاضي منابه دفعا للظلم، دل عليه قول ذلك
~~الملاعن عند النبي - صلى الله عليه وسلم -: كذبت عليها يا رسول الله إن
~~أمسكتها، هي طالق ثلاثا، قاله بعد اللعان (وتكون الفرقة تطليقة بائنة عند
~~أبي حنيفة ومحمد) رحمهما الله لأن فعل القاضي انتسب إليه كما في العنين PageV04P286
~~(وهو خاطب إذا أكذب نفسه) عندهما. وقال أبو يوسف: هو
~~تحريم مؤبد لقوله - عليه الصلاة والسلام - «المتلاعنان لا يجتمعان أبدا» نص
~~على التأبيد. ولهما أن الإكذاب رجوع والشهادة بعد الرجوع لا حكم لها، لا
~~يجتمعان ما داما متلاعنين، ولم ms0312 يبق التلاعن ولا حكمه بعد الإكذاب فيجتمعان. PageV04P288
~~(ولو كان القذف بولد نفى القاضي نسبه وألحقه بأمه)
~~وصورة اللعان أن يأمر الحاكم الرجل فيقول: أشهد بالله إني لمن الصادقين
~~فيما رميتك به من نفي الولد، وكذا في جانب المرأة (ولو قذفها بالزنا ونفى
~~الولد ذكر في اللعان الأمرين ثم ينفي القاضي نسب الولد ويلحقه بأمه) لما
~~روي «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - نفى ولد امرأة PageV04P289
~~هلال بن أمية عن هلال وألحقه بها» ولأن المقصود من
~~هذا اللعان نفي الولد فيوفر عليه مقصوده، PageV04P290
~~فيتضمنه القضاء بالتفريق. وعن أبي يوسف أن القاضي
~~يفرق ويقول: قد ألزمته أمه وأخرجته من نسب الأب لأنه ينفك عنه فلا بد من
~~ذكره (فإن عاد الزوج وأكذب نفسه حده القاضي) لإقراره بوجوب الحد عليه PageV04P291
~~(وحل له أن يتزوجها) وهذا عندهما لأنه لما حد لم يبق
~~أهلا للعان فارتفع حكمه المنوط به وهو التحريم (وكذلك إن قذف غيرها فحد به)
~~لما بينا (وكذا إذا زنت فحدت) لانتفاء أهلية اللعان من جانبها
# (وإذا قذف امرأته وهي صغيرة أو مجنونة فلا لعان بينهما) لأنه لا يحد
~~قاذفها لو كان أجنبيا، PageV04P292
~~فكذا لا يلاعن الزوج لقيامه مقامه (وكذا إذا كان
~~الزوج صغيرا أو مجنونا) لعدم أهلية الشهادة (وقذف الأخرس لا يتعلق به
~~اللعان) لأنه يتعلق بالصريح كحد القذف، وفيه خلاف الشافعي، وهذا لأنه لا
~~يعرى عن الشبهة والحدود تندرئ بها
# (وإذا قال الزوج ليس حملك مني فلا لعان بينهما) وهذا قول أبي حنيفة وزفر
~~لأنه لا يتيقن بقيام الحمل فلم يصر قاذفا. وقال أبو يوسف ومحمد: اللعان يجب
~~بنفي الحمل إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر وهو معنى ما ذكر في الأصل، لأنا
~~تيقنا بقيام الحمل عنده فيتحقق القذف. قلنا: إذا لم يكن قذفا في الحال يصير
~~كالمعلق بالشرط فيصير كأنه قال : إن كان بك حمل فليس مني. والقذف لا يصح
~~تعليقه بالشرط (وإن قال لها زنيت وهذا الحمل من الزنا تلاعنا) لوجود القذف
~~حيث ذكر الزنا صريحا (ولم ينف القاضي ms0313 الحمل) وقال الشافعي: ينفيه لأنه -
~~عليه الصلاة والسلام - نفى الولد عن هلال وقد قذفها حاملا. PageV04P293
~~ولنا أن الأحكام لا تترتب عليه إلا بعد الولادة لتمكن
~~الاحتمال قبله، والحديث محمول على أنه عرف قيام الحبل بطريق الوحي
# (وإذا نفى الرجل ولد امرأته عقيب الولادة أو في الحالة التي تقبل التهنئة
~~وتبتاع آلة الولادة صح PageV04P294
~~نفيه ولاعن به وإن نفاه بعد ذلك لاعن، ويثبت النسب
~~هذا عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يصح نفيه في مدة النفاس) لأن النفي يصح في مدة
~~قصيرة ولا يصح في مدة طويلة ففصلنا بينهما بمدة النفاس لأنه أثر الولادة.
~~وله أنه لا معنى للتقدير لأن الزمان للتأمل وأحوال الناس فيه مختلفة
~~فاعتبرنا ما يدل عليه وهو قبوله التهنئة أو سكوته عند التهنئة أو ابتياعه
~~متاع الولادة أو مضي ذلك الوقت فهو ممتنع عن النفي. ولو كان غائبا ولم يعلم
~~بالولادة ثم قدم تعتبر المدة التي ذكرناها على الأصلين. PageV04P295
~~قال (وإذا ولدت ولدين في بطن واحد فنفى الأول واعترف
~~بالثاني يثبت نسبهما) لأنهما توأمان خلقا من ماء واحد (وحد الزوج) لأنه
~~أكذب نفسه بدعوى الثاني، وإن اعترف بالأول ونفى الثاني يثبت نسبهما لما
~~ذكرنا ولاعن لأنه قادر بنفي الثاني ولم يرجع عنه، والإقرار بالعفة سابق على
~~القذف فصار كما إذا قال إنها عفيفة ثم قال هي زانية، وفي ذلك التلاعن كذا
~~هذا. PageV04P296
~~(وإذا كان الزوج عنينا أجله الحاكم سنة، فإن وصل
~~إليها وإلا فرق بينهما إذا طلبت المرأة ذلك) PageV04P297
~~هكذا روي عن عمر وعلي وابن مسعود، ولأن الحق ثابت لها
~~في الوطء، ويحتمل أن يكون الامتناع لعلة معترضة، ويحتمل لآفة أصلية فلا بد
~~من مدة معرفة ذلك، وقدرناها بالسنة لاشتمالها على الفصول الأربعة.
# فإذا مضت المدة ولم يصل إليها تبين أن العجز بآفة أصلية ففات الإمساك
~~بالمعروف ووجب عليه التسريح بالإحسان، فإذا امتنع ناب القاضي منابه ففرق
~~بينهما PageV04P298
~~ولا بد من طلبها لأن التفريق حقها PageV04P299
~~(وتلك الفرقة تطليقة بائنة ) لأن فعل القاضي أضيف إلى
~~الزوج فكأنه ms0314 طلقها بنفسه. وقال الشافعي: هو فسخ لكن النكاح لا يقبل الفسخ
~~عندنا، وإنما تقع بائنة لأن المقصود وهو دفع الظلم عنها لا يحصل إلا بها
~~لأنها لو لم تكن بائنة تعود معلقة بالمراجعة.
# (ولها كمال مهرها إن كان خلا بها) فإن خلوة العنين صحيحة (ويجب العدة)
~~لما بينا من قبل هذا إذا أقر الزوج أنه لم يصل إليها (ولو اختلف الزوج
~~والمرأة في الوصول إليها PageV04P300
~~فإن كانت ثيبا فالقول قوله ثم يمينه) لأنه ينكر
~~استحقاق حق الفرقة والأصل هو السلامة في الجبلة (ثم إن حلف بطل حقها، وإن
~~نكل يؤجل سنة، وإن كانت بكرا نظر إليها النساء، فإن قلن هي بكر أجل سنة)
~~لظهور كذبه (وإن قلن هي ثيب يحلف الزوج، فإن حلف لا حق لها، وإن نكل يؤجل
~~سنة، وإن كان مجبوبا فرق بينهما في الحال إن طلبت) لأنه لا فائدة في
~~التأجيل (والخصي يؤجل كما يؤجل العنين) لأن وطأه مرجو PageV04P301
~~(وإذا أجل العنين سنة وقال قد جامعتها وأنكرت نظر
~~إليها النساء. فإن قلن: هي بكر خيرت) لأن شهادتهن تأيدت بمؤيد وهي البكارة
~~(وإن قلن: هي ثيب حلف الزوج، فإن نكل خيرت) لتأيدها بالنكول، وإن حلف لا
~~تخير، وإن كانت ثيبا في الأصل فالقول قوله مع يمينه وقد ذكرناه (فإن اختارت
~~زوجها لم يكن لها بعد ذلك خيار) لأنها رضيت ببطلان حقها
# وفي التأجيل تعتبر السنة القمرية هو الصحيح PageV04P302
~~ويحتسب بأيام الحيض وبشهر رمضان لوجود ذلك في السنة
~~ولا يحتسب بمرضه ومرضها لأن السنة قد تخلو عنه.
# (وإذا كان بالزوجة عيب فلا خيار للزوج) وقال الشافعي: ترد بالعيوب الخمسة
~~وهي: الجذام والبرص والجنون والرتق والقرن لأنها تمنع الاستيفاء حسا أو
~~طبعا PageV04P303
~~والطبع مؤيد بالشرع. قال - عليه الصلاة والسلام - «فر
~~من المجذوم فرارك من الأسد» PageV04P304
~~ولنا أن فوت الاستيفاء أصلا بالموت لا يوجب الفسخ
~~فاختلاله بهذه العيوب أولى، وهذا لأن الاستيفاء من الثمرات والمستحق هو
~~التمكن وهو حاصل.
# (وإذا كان بالزوج جنون أو برص أو جذام فلا خيار لها عند ms0315 أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله، وقال محمد - رحمه الله -: لها الخيار) دفعا للضرر عنها
~~كما في الجب والعنة، بخلاف جانبه لأنه متمكن من دفع الضرر بالطلاق. ولهما
~~أن الأصل عدم الخيار لما فيه من إبطال حق الزوج، وإنما يثبت في الجب والعنة
~~لأنهما يخلان بالمقصود المشروع له النكاح، وهذه العيوب غير مخلة به
~~فافترقا، والله أعلم بالصواب. PageV04P305
~~(وإذا طلق الرجل امرأته طلاقا بائنا أو رجعيا أو وقعت
~~الفرقة بينهما بغير طلاق وهي حرة ممن تحيض فعدتها ثلاثة أقراء) لقوله تعالى
~~{والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] PageV04P307
~~والفرقة إذا كانت بغير طلاق فهي في معنى الطلاق لأن
~~العدة وجبت للتعرف عن براءة الرحم في الفرقة الطارئة على النكاح، وهذا
~~يتحقق فيها.
# والأقراء الحيض عندنا. وقال الشافعي: الأطهار واللفظ حقيقة فيهما إذ هو
~~من الأضداد، كذا قاله ابن السكيت ولا ينتظمهما جملة للاشتراك PageV04P308
~~والحمل على الحيض أولى، إما عملا بلفظ الجمع، لأنه لو
~~حمل على الأطهار والطلاق يوقع في طهر لم يبق جمعا، أو لأنه معرف لبراءة
~~الرحم وهو المقصود، أو لقوله - عليه الصلاة والسلام - «وعدة الأمة حيضتان»
~~فيلتحق بيانا به
# (وإن كانت لا تحيض من صغر أو كبر فعدتها ثلاثة أشهر) لقوله تعالى
~~{واللائي يئسن من المحيض من نسائكم} [الطلاق: 4] الآية PageV04P309
~~(وكذا التي بلغت بالسن ولم تحض) بآخر الآية.
# (وإن كانت حاملا فعدتها أن تضع حملها) لقوله تعالى {وأولات الأحمال أجلهن
~~أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] (وإن كانت أمة فعدتها حيضتان) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «طلاق الأمة تطليقتان وعدتها حيضتان» ولأن الرق منصف
~~والحيضة لا تتجزأ فكملت فصارت حيضتين، وإليه أشار عمر بقوله: لو استطعت
~~لجعلتها حيضة ونصفا PageV04P310
~~(وإن كانت لا تحيض فعدتها شهر ونصف) لأنه متجزئ فأمكن
~~تنصيفه عملا بالرق.
# (وعدة الحرة في الوفاة أربعة أشهر وعشر) لقوله تعالى ويذرون أزواجا
~~يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا (وعدة الأمة شهران وخمسة أيام) لأن الرق
~~منصف. PageV04P311
~~(وإن كانت حاملا فعدتها أن تضع حملها) لإطلاق قوله
~~تعالى {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} ms0316 [الطلاق: 4] PageV04P312
~~وقال عبد الله بن مسعود: من شاء باهلته أن سورة
~~النساء القصرى نزلت بعد الآية التي في سورة البقرة. وقال عمر: لو وضعت
~~وزوجها على سريره لانقضت عدتها وحل لها أن تتزوج. PageV04P314
~~(وإذا ورثت المطلقة في المرض فعدتها أبعد الأجلين)
~~وهذا عند أبي حنيفة ومحمد: وقال أبو يوسف: ثلاث حيض، ومعناه إذا كان الطلاق
~~بائنا أو ثلاثا، أما إذا كان رجعيا فعليها عدة الوفاة بالإجماع. لأبي يوسف
~~أن النكاح قد انقطع قبل الموت بالطلاق ولزمتها ثلاث حيض، وإنما تجب عدة
~~الوفاة إذا زال النكاح في الوفاة إلا أنه بقي في حق الإرث لا في حق تغير
~~العدة، بخلاف الرجعي لأن النكاح باق من كل وجه. ولهما أنه لما بقي في حق
~~الإرث يجعل باقيا في حق العدة PageV04P315
~~احتياطا فيجمع بينهما.
# ولو قتل على ردته حتى ورثته امرأة فعدتها على هذا الاختلاف. وقيل عدتها
~~بالحيض بالإجماع لأن النكاح حينئذ ما اعتبر باقيا إلى وقت الموت في حق
~~الإرث لأن المسلمة لا ترث من الكافر (فإذا عتقت الأمة في عدتها من طلاق
~~رجعي انتقلت عدتها إلى عدة الحرائر) لقيام النكاح من كل وجه (وإن أعتقت وهي
~~مبتوتة أو متوفى عنها زوجها لم تنتقل عدتها PageV04P316
~~إلى عدة الحرائر) لزوال النكاح بالبينونة أو الموت.
# (وإن كانت آيسة فاعتدت بالشهور ثم رأت الدم انتقض ما مضى من عدتها وعليها
~~أن تستأنف العدة بالحيض) ومعناه إذا رأت الدم على العادة لأن عودها يبطل
~~الإياس هو الصحيح، فظهر أنه لم يكن خلفا وهذا لأن شرط الخلفية تحقق اليأس
~~وذلك باستدامة العجز إلى الممات كالفدية في حق الشيخ الفاني. PageV04P317
~~(ولو حاضت حيضتين ثم أيست تعتد بالشهور) تحرزا عن
~~الجمع بين البدل والمبدل. PageV04P319
~~(والمنكوحة نكاحا فاسدا والموطوءة بشبهة عدتهما الحيض
~~في الفرقة والموت) لأنها للتعرف عن براءة الرحم لا لقضاء حق النكاح، والحيض
~~هو المعرف. PageV04P320
~~(وإذا مات مولى أم الولد عنها أو أعتقها فعدتها ثلاث
~~حيض.
# وقال الشافعي: حيضة واحدة) PageV04P321
~~لأنها تجب بزوال ملك اليمين فشابهت الاستبراء. ولنا ms0317
~~أنها وجبت بزوال الفراش فأشبه عدة النكاح ثم إمامنا فيه عمر فإنه قال: عدة
~~أم الولد ثلاث حيض PageV04P322
~~(ولو كانت ممن لا تحيض فعدتها ثلاثة أشهر) كما في
~~النكاح.
# (وإذا مات الصغير عن امرأته وبها حبل فعدتها أن تضع حملها) وهذا عند أبي
~~حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف: عدتها أربعة أشهر وعشر، وهو قول الشافعي لأن الحمل ليس
~~بثابت النسب منه فصار كالحادث بعد الموت. ولهما إطلاق قوله تعالى {وأولات
~~الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] ولأنها PageV04P323
~~مقدرة بمدة وضع الحمل في أولات الأحمال قصرت المدة أو
~~طالت لا للتعرف عن فراغ الرحم لشرعها بالأشهر مع وجود الأقراء، لكن لقضاء
~~حق النكاح، وهذا المعنى يتحقق في الصبي وإن لم يكن الحمل منه، بخلاف الحمل
~~الحادث PageV04P324
~~لأنه وجبت العدة بالشهور فلا تتغير بحدوث الحمل،
~~وفيما نحن فيه كما وجبت وجبت مقدرة بمدة الحمل فافترقا.
# ولا يلزم امرأة الكبير إذا حدث لها الحبل بعد الموت لأن النسب يثبت منه
~~فكان كالقائم عند الموت حكما (ولا يثبت نسب الولد في الوجهين) لأن الصبي لا
~~ماء له فلا يتصور منه العلوق، والنكاح يقوم مقامه في موضع التصور.
# (وإذا طلق الرجل امرأته في حالة الحيض لم تعتد بالحيضة التي وقع فيها
~~الطلاق) لأن العدة مقدرة، بثلاث حيض كوامل فلا ينقص عنها.
# (وإذا وطئت المعتدة بشبهة فعليها عدة أخرى وتداخلت العدتان، ويكون ما
~~تراه المرأة من الحيض PageV04P325
~~محتسبا منهما جميعا، وإذا انقضت العدة الأولى ولم
~~تكمل الثانية فعليها تمام العدة الثانية) وهذا عندنا. وقال الشافعي: لا
~~تتداخلان لأن المقصود هو العبادة فإنها عبادة كف عن التزوج والخروج فلا
~~تتداخلان كالصومين في يوم واحد PageV04P326
~~ولنا أن المقصود التعرف عن فراغ الرحم وقد حصل
~~بالواحدة فتتداخلان، ومعنى العبادة تابع، ألا ترى أنها تنقضي بدون علمها
~~ومع تركها الكف. PageV04P327
~~(والمعتدة عن وفاة إذا وطئت بشبهة تعتد بالشهور
~~وتحتسب بما تراه من الحيض فيها) تحقيقا للتداخل بقدر الإمكان. PageV04P328
~~(وابتداء العدة في الطلاق عقيب الطلاق وفي الوفاة
~~عقيب الوفاة، فإن لم ms0318 تعلم بالطلاق أو الوفاة حتى مضت مدة العدة فقد انقضت
~~عدتها) لأن سبب وجوب العدة الطلاق أو الوفاة فيعتبر ابتداؤها من وقت وجود
~~السبب، ومشايخنا يفتون في الطلاق أن ابتداءها من وقت الإقرار نفيا لتهمة
~~المواضعة. PageV04P329
~~(والعدة في النكاح الفاسد عقيب التفريق أو عزم الواطئ
~~على ترك وطئها) وقال زفر: من آخر الوطآت لأن الوطء هو السبب الموجب. ولنا
~~أن كل وطء وجد في العقد الفاسد يجري مجرى الوطأة الواحدة لاستناد الكل إلى
~~حكم عقد واحد، ولهذا يكتفى في الكل بمهر واحد، فقيل: المتاركة أو العزم لا
~~تثبت العدة مع جواز وجود غيره ولأن التمكن على وجه الشبهة PageV04P330
~~أقيم مقام حقيقة الوطء لخفائه ومساس الحاجة إلى معرفة
~~الحكم في حق غيره.
# (وإذا قالت المعتدة انقضت عدتي وكذبها الزوج كان القول قولها مع اليمين)
~~لأنها أمينة في ذلك وقد اتهمت بالكذب فتحلف كالمودع.
# (وإذا طلق الرجل امرأته طلاقا بائنا ثم تزوجها في عدتها وطلقها قبل
~~الدخول بها فعليه مهر كامل وعليها عدة مستقبلة، وهذا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف.
# وقال محمد: عليه نصف المهر وعليه إتمام العدة الأولى) لأن هذا طلاق قبل
~~المسيس فلا يوجب كمال المهر ولا استئناف العدة، وإكمال العدة الأولى إنما
~~يجب بالطلاق الأول، إلا أنه لم يظهر حال PageV04P331
~~التزوج الثاني، فإذا ارتفع بالطلاق الثاني ظهر حكمه،
~~كما لو اشترى أم ولده ثم أعتقها. ولهما أنها مقبوضة في يده حقيقة بالوطأة
~~الأولى وبقي أثره وهو العدة، فإذا جدد النكاح وهي مقبوضة ناب ذلك القبض عن
~~القبض المستحق في هذا النكاح كالغاصب يشتري المغصوب الذي في يده يصير قابضا
~~بمجرد العقد، PageV04P332
~~فوضح بهذا أنه طلاق بعد الدخول.
# وقال زفر: لا عدة عليها أصلا؛ لأن الأولى قد سقطت بالتزوج فلا تعود،
~~والثانية لم تجب وجوابه ما قلنا.
# . قال (وإذا طلق الذمي الذمية فلا عدة عليها وكذا إذا خرجت الحربية إلينا
~~مسلمة، PageV04P333
~~فإن تزوجت جاز إلا أن تكون حاملا، وهذا كله عند أبي
~~حنيفة، وقالا: عليها وعلى الذمية العدة) أما الذمية ms0319 فالاختلاف فيها نظير
~~الاختلاف في نكاحهم محارمهم، وقد بيناه في كتاب النكاح، وقول أبي حنيفة
~~فيما إذا كان معتقدهم أنه لا عدة عليها، وأما المهاجرة فوجه قولهما أن
~~الفرقة لو وقعت بسبب آخر وجبت العدة فكذا بسبب التباين، بخلاف ما إذا هاجر
~~الرجل وتركها لعدم التبليغ. وله قوله تعالى {ولا جناح عليكم أن تنكحوهن}
~~[الممتحنة: 10] ولأن العدة حيث وجبت كان فيها حق بني آدم والحربي ملحق
~~بالجماد حتى كان محلا للتملك PageV04P334
~~إلا أن تكون حاملا لأن في بطنها ولدا ثابت النسب. وعن
~~أبي حنيفة أنه يجوز نكاحها ولا يطؤها كالحبلى من الزنا والأول أصح. PageV04P335
~~قال (وعلى المبتوتة والمتوفى عنها زوجها إذا كانت
~~بالغة مسلمة الحداد) أما المتوفى عنها زوجها فلقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاثة أيام
~~إلا على زوجها أربعة أشهر وعشرا» PageV04P336
~~وأما المبتوتة فمذهبنا. وقال الشافعي: لا حداد عليها
~~لأنه PageV04P337
~~وجب إظهار التأسف على فوت زوج وفي بعدها إلى مماته
~~وقد أوحشها بالإبانة فلا تأسف بفوته. ولنا ما روي «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نهى المعتدة أن تختضب بالحناء» .
# وقال «الحناء طيب» ولأنه يجب إظهارا للتأسف PageV04P338
~~على فوت نعمة النكاح الذي هو سبب لصونها وكفاية
~~مؤنها، والإبانة أقطع لها من الموت حتى كان لها أن تغسله ميتا قبل الإبانة
~~لا بعدها (والحداد) ويقال الإحداد وهما لغتان (أن تترك الطيب والزينة
~~والكحل والدهن المطيب وغير المطيب إلا من عذر، وفي الجامع الصغير إلا من
~~وجع) والمعتد فيه وجهان: أحدهما ما ذكرناه من إظهار التأسف.
# والثاني: أن هذه الأشياء دواعي الرغبة فيها وهي ممنوعة عن النكاح
~~فتجتنبها كي لا تصير ذريعة إلى الوقوع في المحرم، وقد صح أن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - لم يأذن للمعتدة في الاكتحال.
# والدهن لا يعرى عن نوع طيب وفيه زينة الشعر، ولهذا يمنع المحرم عنه قال:
~~إلا من عذر لأن فيه ضرورة، والمراد الدواء. PageV04P339
~~لا الزينة. ولو اعتادت الدهن فخافت وجعا، فإن كان ذلك ms0320
~~أمرا ظاهرا يباح لها لأن الغالب كالواقع، وكذا لبس الحرير إذا احتاجت إليه
~~لعذر لا بأس به.
# (ولا تختضب بالحناء) لما روينا (ولا تلبس ثوبا مصبوغا بعصفر ولا بزعفران)
~~لأنه يفوح منه رائحة الطيب. قال (ولا حداد على كافرة) لأنها غير مخاطبة
~~بحقوق الشرع (ولا على PageV04P340
~~صغيرة) لأن الخطاب موضوع عنها (وعلى الأمة الإحداد)
~~لأنها مخاطبة بحقوق الله تعالى فيما ليس فيه إبطال حق المولى، بخلاف المنع
~~من الخروج لأن فيه إبطال حقه وحق العبد مقدم لحاجته. PageV04P341
~~قال (وليس في عدة أم الولد ولا في عدة النكاح الفاسد
~~إحداد) لأنها ما فاتها نعمة النكاح لتظهر التأسف، والإباحة أصل.
# (ولا ينبغي أن تخطب المعتدة ولا بأس بالتعريض في الخطبة) لقوله تعالى
~~{ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء} [البقرة: 235] إلى أن قال
~~{ولكن لا تواعدوهن سرا إلا أن تقولوا قولا معروفا} [البقرة: 235] وقال -
~~عليه الصلاة والسلام - «السر النكاح» وقال ابن عباس - رضي الله عنهما -:
~~التعريض أن يقول: إني أريد أن أتزوج. وعن سعيد بن جبير - رضي الله عنه - في
~~القول المعروف: إني فيك لراغب وإني أريد أن نجتمع. PageV04P342
~~(ولا يجوز للمطلقة الرجعية والمبتوتة الخروج من بيتها
~~ليلا ولا نهارا، والمتوفى عنها زوجها تخرج نهارا وبعض الليل ولا تبيت في
~~غير منزلها) أما المطلقة فلقوله تعالى {لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا
~~أن يأتين بفاحشة مبينة} [الطلاق: 1] قيل الفاحشة نفس الخروج، وقيل الزنا،
~~ويخرجن لإقامة الحد، وأما المتوفى عنها زوجها فلأنه لا نفقة لها فتحتاج إلى
~~الخروج نهارا لطلب المعاش، وقد يمتد إلى أن يهجم الليل، ولا كذلك المطلقة
~~لأن النفقة دارة عليها من مال زوجها، PageV04P343
~~حتى لو اختلعت على نفقة عدتها قيل: إنها تخرج نهارا،
~~وقيل لا تخرج لأنها أسقطت حقها فلا يبطل به حق عليها. .
# (وعلى المعتدة أن تعتد في المنزل الذي يضاف إليها بالسكنى حال وقوع
~~الفرقة والموت) لقوله تعالى {لا تخرجوهن من بيوتهن} [الطلاق: 1] والبيت
~~المضاف إليها هو البيت الذي تسكنه، ولهذا لو زارت أهلها ms0321 وطلقها زوجها كان
~~عليها أن تعود إلى منزلها فتعتد فيه وقال - عليه الصلاة والسلام - للتي قتل
~~زوجها «اسكني في بيتك حتى يبلغ الكتاب أجله» (وإن كان نصيبها من دار الميت
~~لا يكفيها فأخرجها الورثة من نصيبهم) انتقلت، لأن هذا انتقال بعذر،
~~والعبادات تؤثر فيها الأعذار PageV04P344
~~فصار كما إذا خافت على متاعها أو خافت سقوط المنزل أو
~~كانت فيما بأجر ولا تجد ما تؤديه.
# (ثم إن وقعت الفرقة بطلاق بائن أو ثلاث لا بد من سترة بينهما ثم لا بأس
~~به) لأنه معترف بالحرمة إلا أن يكون فاسقا يخاف عليها منه فحينئذ تخرج لأنه
~~عذر، ولا تخرج عما انتقلت إليه، والأولى أن يخرج هو ويتركها (وإن جعلا
~~بينهما امرأة ثقة تقدر على الحيلولة فحسن، وإن ضاق عليهما المنزل فلتخرج،
~~والأولى خروجه) . PageV04P345
~~(وإذا خرجت المرأة مع زوجها إلى مكة فطلقها ثلاثا أو
~~مات عنها في غير مصر، فإن كان بينها وبين مصرها أقل من ثلاثة أيام رجعت إلى
~~مصرها) لأنه ليس بابتداء الخروج معنى بل هو بناء (وإن كانت مسيرة ثلاثة
~~أيام إن شاءت رجعت وإن شاءت مضت سواء كان معها ولي أو لم يكن) معناه إذا
~~كان إلى المقصد ثلاثة أيام أيضا لأن المكث في ذلك المكان أخوف عليها من
~~الخروج، إلا أن الرجوع أولى ليكون الاعتداد في منزل الزوج. قال (إلا أن
~~يكون طلقها أو مات عنها زوجها في مصر فإنها لا تخرج حتى تعتد ثم تخرج إن
~~كان لها محرم) وهذا عند أبي حنيفة PageV04P346
~~(وقال أبو يوسف ومحمد: إن كان معها محرم فلا بأس بأن
~~تخرج من المصر قبل أن تعتد) لهما أن نفس الخروج مباح دفعا لأذى الغربة
~~ووحشة الوحدة فهذا عذر، وإنما الحرمة للسفر وقد ارتفعت بالمحرم. وله أن
~~العدة أمنع من الخروج من عدم المحرم، فإن للمرأة أن تخرج إلى ما دون السفر
~~بغير محرم وليس للمعتدة ذلك، فلما حرم عليها الخروج إلى السفر بغير المحرم
~~ففي العدة أولى. PageV04P347
~~(ومن قال إن تزوجت فلانة فهي طالق ms0322 فتزوجها فولدت ولدا
~~لستة أشهر من يوم تزوجها فهو ابنه وعليه المهر) أما النسب فلأنها فراشه،
~~لأنها لما جاءت بالولد لستة أشهر من وقت النكاح فقد جاءت به لأقل منها من
~~وقت الطلاق فكان العلوق قبله PageV04P348
~~في حالة النكاح والتصور ثابت بأن تزوجها وهو يخالطها
~~فوافق الإنزال النكاح والنسب يحتاط في إثباته، وأما المهر فلأنه لما ثبت
~~النسب منه جعل واطئا حكما فتأكد المهر به PageV04P349
~~(ويثبت نسب ولد المطلقة الرجعية إذا جاءت به لسنتين
~~أو أكثر ما لم تقر بانقضاء عدتها) لاحتمال العلوق في حالة العدة لجواز أنها
~~تكون ممتدة الطهر (وإن جاءت به لأقل من سنتين بانت من زوجها بانقضاء العدة)
~~وثبت نسبه لوجود العلوق في النكاح أو في العدة فلا يصير مراجعا لأنه يحتمل
~~العلوق قبل الطلاق ويحتمل بعده فلا يصير مراجعا بالشك (وإن جاءت به لأكثر
~~من سنتين كانت رجعة) لأن العلوق بعد الطلاق، والظاهر أنه PageV04P351
~~منه لانتفاء الزنا منها فيصير بالوطء مراجعا.
# (والمبتوتة يثبت نسب ولدها إذا جاءت به لأقل من سنتين) لأنه يحتمل أن
~~يكون الولد قائما وقت الطلاق فلا يتيقن بزوال الفراش قبل العلوق فيثبت
~~النسب احتياطا، (فإن جاءت به لتمام سنتين من وقت الفرقة لم يثبت) لأن الحمل
~~حادث بعد الطلاق فلا يكون منه لأن وطأها حرام. قال (إلا أن يدعيه) PageV04P352
~~لأنه التزمه. وله وجه بأن وطئها بشبهة في العدة (فإن
~~كانت المبتوتة صغيرة يجامع مثلها فجاءت بولد لتسعة أشهر لم يلزمه حتى تأتي
~~به لأقل من تسعة أشهر عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله. PageV04P353
~~وقال أبو يوسف: يثبت النسب منه إلى سنتين) لأنها
~~معتدة يحتمل أن تكون حاملا ولم تقر بانقضاء العدة فأشبهت الكبيرة. ولهما أن
~~لانقضاء عدتها جهة متعينة وهو الأشهر فبمضيها يحكم الشرع بالانقضاء وهو في
~~الدلالة فوق إقرارها لأنه لا يحتمل الخلاف، والإقرار يحتمله وإن كانت PageV04P354
~~مطلقة طلاقا رجعيا فكذلك الجواب عندهما، وعنده يثبت
~~إلى سبعة وعشرين شهرا لأنه يجعل واطئا في آخر العدة وهي الثلاثة الأشهر ثم
~~تأتي ms0323 لأكثر مدة الحمل وهو سنتان، وإن كانت الصغيرة ادعت الحبل في العدة
~~فالجواب فيها وفي الكبيرة سواء، لأن بإقرارها يحكم ببلوغها.
# (ويثبت نسب ولد المتوفى عنها زوجها ما بين الوفاة وبين السنتين) وقال
~~زفر: إذا جاءت به بعد انقضاء عدة الوفاة لستة أشهر لا يثبت النسب لأن الشرع
~~حكم بانقضاء عدتها بالشهور لتعين الجهة فصار كما إذا أقرت بالانقضاء كما
~~بينا في الصغيرة إلا أنا نقول لانقضاء عدتها جهة أخرى وهو وضع الحمل، بخلاف
~~الصغيرة لأن الأصل فيها عدم الحمل ليست بمحل قبل البلوغ وفيه شك.
# (وإذا اعترفت المعتدة بانقضاء عدتها ثم جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر
~~يثبت نسبه) لأنه ظهر كذبها بيقين فبطل الإقرار (وإن جاءت به لستة أشهر لم
~~يثبت) لأنا لم نعلم ببطلان الإقرار لاحتمال الحدوث بعده، PageV04P355
~~وهذا اللفظ بإطلاقه يتناول كل معتدة.
# (وإذا ولدت المعتدة ولدا لم يثبت نسبه عند أبي حنيفة إلا أن يشهد
~~بولادتها رجلان أو رجل وامرأتان إلا أن يكون هناك حبل ظاهر أو اعتراف من
~~قبل الزوج فيثبت النسب من غير شهادة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يثبت في الجميع بشهادة امرأة واحدة) لأن الفراش
~~قائم بقيام العدة PageV04P356
~~وهو ملزم للنسب والحاجة إلى تعيين الولد أنه منها
~~فيتعين بشهادتها كما في حال قيام النكاح. ولأبي حنيفة أن العدة تنقضي
~~بإقرارها بوضع الحمل، والمنقضي ليس بحجة فمست الحاجة إلى إثبات النسب
~~ابتداء فيشترط كمال الحجة، بخلاف ما إذا كان ظهر الحبل أو صدر الاعتراف من
~~الزوج لأن النسب ثابت قبل الولادة والتعين يثبت بشهادتها (فإن كانت معتدة
~~عن وفاة فصدقها الورثة في الولادة ولم يشهد على الولادة أحد فهو ابنه في
~~قولهم جميعا) وهذا في حق الإرث ظاهر لأنه خالص حقهم فيقبل فيه تصديقهم، أما
~~في حق النسب هل يثبت في حق غيرهم. قالوا: إذا كانوا من أهل الشهادة يثبت
~~لقيام الحجة ولهذا قيل: تشترط لفظة الشهادة، وقيل لا تشترط لأن الثبوت في
~~حق غيرهم تبع للثبوت في حقهم بإقرارهم، وما ثبت تبعا ms0324 لا يراعى فيه الشرائط. PageV04P357
~~(وإذا تزوج الرجل امرأة فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر
~~منذ يوم تزوجها لم يثبت نسبه) لأن العلوق سابق على PageV04P358
~~النكاح فلا يكون منه (وإن جاءت به لستة أشهر فصاعدا
~~يثبت نسبه منه اعترف به الزوج أو سكت) لأن الفراش قائم والمدة تامة (فإن
~~جحد الولادة يثبت بشهادة امرأة واحدة تشهد بالولادة حتى لو نفاه الزوج
~~يلاعن) لأن النسب يثبت بالفراش القائم، واللعان إنما يجب بالقذف وليس من
~~ضرورته وجود الولد فإنه يصح بدونه (فإن ولدت ثم اختلفا فقال الزوج: تزوجتك
~~منذ أربعة وقالت هي: منذ ستة أشهر فالقول قولها وهو ابنه) لأن الظاهر شاهد
~~لها فإنها تلد ظاهرا من نكاح لا من سفاح PageV04P359
~~ولم يذكر الاستحلاف وهو على الاختلاف.
# (وإن قال لامرأته إذا ولدت ولدا فأنت طالق فشهدت امرأة على الولادة لم
~~تطلق عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: تطلق) لأن شهادتها حجة في ذلك. قال - عليه الصلاة
~~والسلام - «شهادة النساء جائزة فيما لا يستطيع الرجال النظر إليه» ولأنها
~~لما قبلت في الولادة تقبل فيما يبتني عليها وهو الطلاق ولأبي حنيفة أنها
~~ادعت الحنث فلا يثبت إلا بحجة تامة، وهذا لأن شهادتهن ضرورية في حق الولادة
~~فلا تظهر في PageV04P360
~~حق الطلاق لأنه ينفك عنها (وإن كان الزوج قد أقر
~~بالحبل طلقت من غير شهادة عند أبي حنيفة وعندهما تشترط شهادة القابلة) لأنه
~~لا بد من حجة لدعواها الحنث، وشهادتها حجة فيه على ما بينا. وله أن الإقرار
~~بالحبل إقرار بما يفضي إليه وهو الولادة، ولأنه أقر بكونها مؤتمنة فيقبل
~~قولها في رد الأمانة. PageV04P361
~~قال (وأكثر مدة الحمل سنتان) لقول عائشة - رضي الله
~~عنها - الولد لا يبقى في البطن أكثر من سنتين ولو بظل مغزل (وأقله ستة
~~أشهر) لقوله تعالى {وحمله وفصاله ثلاثون شهرا} [الأحقاف: 15] ثم قال
~~{وفصاله في عامين} [لقمان: 14] فبقي للحمل ستة أشهر PageV04P362
~~والشافعي يقدر الأكثر بأربع سنين، والحجة عليه ما
~~رويناه، والظاهر أنها قالته سماعا إذ العقل لا يهتدي إليه.
# (ومن تزوج ms0325 أمة فطلقها ثم اشتراها، فإن جاءت بولد لأقل من ستة أشهر منذ
~~يوم اشتراها لزمه وإلا لم يلزمه) PageV04P363
~~لأنه في الوجه الأول ولد المعتدة فإن العلوق سابق على
~~الشراء، وفي الوجه الثاني ولد المملوكة لأنه يضاف الحادث إلى أقرب وقته فلا
~~بد من دعوة، وهذا إذا كان الطلاق واحدا بائنا أو خلعا أو رجعيا، أما إذا
~~كان اثنتين يثبت النسب إلى سنتين من وقت الطلاق لأنها حرمت عليه حرمة غليظة
~~فلا يضاف العلوق إلا إلى ما قبله، لأنها لا تحل بالشراء. PageV04P364
~~(ومن قال لأمته إن كان في بطنك ولد فهو مني فشهدت على
~~الولادة امرأة فهي أم ولده) لأن الحاجة إلى تعيين الولد، ويثبت ذلك بشهادة
~~القابلة بالإجماع.
# (ومن قال لغلام هو ابني ثم مات فجاءت أم الغلام وقالت أنا امرأته فهي
~~امرأته وهو ابنه PageV04P365
~~يرثانه) وفي النوادر جعل هذا جواب الاستحسان، والقياس
~~أن لا يكون لها الميراث لأن النسب كما يثبت بالنكاح الصحيح يثبت بالنكاح
~~الفاسد وبالوطء عن شبهة وبملك اليمين، فلم يكن قوله إقرارا بالنكاح.
# وجه الاستحسان أن المسألة فيما إذا كانت معروفة بالحرية وبكونها أم
~~الغلام والنكاح الصحيح هو المتعين لذلك وضعا وعادة (ولو لم يعلم بأنها حرة
~~فقالت الورثة أنت أم ولد فلا ميراث لها) لأن ظهور الحرية باعتبار الدار حجة
~~في دفع الرق لا في استحقاق الميراث، والله أعلم. PageV04P366
~~(وإذا وقعت الفرقة بين الزوجين فالأم أحق بالولد) لما
~~روي «أن امرأة قالت: يا رسول الله إن ابني هذا كان بطني له وعاء وحجري له
~~حواء وثديي له سقاء وزعم أبوه أنه ينزعه مني، فقال - عليه الصلاة والسلام
~~-: أنت أحق به ما لم تتزوجي» ولأن الأم أشفق وأقدر على الحضانة فكان الدفع
~~إليها أنظر، وإليه أشار الصديق بقوله: ريقها خير له من شهد وعسل عندك يا
~~عمر، قاله حين وقعت الفرقة بينه وبين امرأته والصحابة حاضرون متوافرون PageV04P367
~~(والنفقة على الأب) على ما نذكر (ولا تجبر الأم عليه)
~~لأنها عست تعجز عن الحضانة PageV04P368
~~(فإن لم تكن له ms0326 أم فأم الأم أولى من أم الأب وإن
~~بعدت) لأن هذه الولاية تستفاد من قبل الأمهات (فإن لم تكن أم الأم فأم الأب
~~أولى من الأخوات) لأنها من الأمهات، ولهذا تحرز ميراثهن السدس ولأنها أوفر
~~شفقة للولاد (فإن لم تكن له جدة فالأخوات أولى من العمات والخالات) لأنهن
~~بنات الأبوين ولهذا قدمن في الميراث. وفي رواية الخالة أولى من الأخت لأب
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الخالة والدة» وقيل في قوله تعالى {ورفع
~~أبويه على العرش} [يوسف: 100] أنها كانت خالته (وتقدم الأخت لأب وأم) لأنها
~~أشفق (ثم الأخت من الأم ثم الأخت من الأب) لأن الحق لهن من قبل الأم (ثم
~~الخالات أولى من العمات) ترجيحا لقرابة الأم (وينزلن كما نزلنا الأخوات)
~~معناه ترجيح ذات قرابتين ثم قرابة الأم PageV04P369
~~(ثم العمات ينزلن كذلك، وكل من تزوجت من هؤلاء يسقط
~~حقها) لما روينا، ولأن زوج الأم إذا كان أجنبيا يعطيه نزرا وينظر إليه شزرا
~~فلا نظر. قال (إلا الجدة إذا كان زوجها الجد) لأنه قام مقام أبيه فينظر له
~~(وكذلك كل زوج هو ذو رحم محرم منه) لقيام الشفقة نظرا إلى القرابة القريبة
~~(ومن سقط حقها بالتزوج يعود إذا ارتفعت الزوجية) لأن المانع قد زال.
# (فإن لم تكن للصبي امرأة من أهله فاختصم فيه الرجال فأولاهم أقربهم
~~تعصيبا) لأن الولاية للأقرب وقد عرف الترتيب في موضعه، غير أن الصغيرة لا
~~تدفع إلى عصبة غير محرم كمولى العتاقة وابن العم تحرزا عن الفتنة. PageV04P370
~~(والأم والجدة أحق بالغلام حتى يأكل وحده ويشرب وحده
~~ويلبس وحده ويستنجي وحده. وفي الجامع الصغير: حتى يستغنى فيأكل وحده ويشرب
~~وحده ويلبس وحده) والمعنى واحد لأن تمام الاستغناء بالقدرة على الاستنجاء.
~~ووجهه أنه إذا استغنى يحتاج إلى التأدب والتخلق بآداب الرجال وأخلاقهم،
~~والأب أقدر على التأديب والتثقيف، والخصاف قدر الاستغناء بسبع سنين اعتبارا
~~للغالب (والأم والجدة أحق بالجارية حتى تحيض) لأن بعد الاستغناء تحتاج إلى
~~معرفة آداب النساء والمرأة على ذلك أقدر وبعد البلوغ تحتاج إلى التحصين
~~والحفظ والأب ms0327 فيه أقوى وأهدى. وعن محمد أنها تدفع إلى الأب إذا بلغت حد
~~الشهوة لتحقق الحاجة إلى الصيانة. PageV04P371
~~(ومن سوى الأم والجدة أحق بالجارية حتى تبلغ حدا
~~تشتهى، وفي الجامع الصغير: حتى تستغني) لأنها لا تقدر على استخدامها، ولهذا
~~لا تؤاجرها للخدمة فلا يحصل المقصود، بخلاف الأم والجدة لقدرتهما عليه
~~شرعا.
# قال (والأمة إذا أعتقها مولاها وأم الولد إذا أعتقت كالحرة في حق الولد)
~~لأنهما حرتان أو أن ثبوت الحق (وليس لهما قبل العتق حق في الولد لعجزهما)
~~عن الحضانة بالاشتغال بخدمة المولى (والذمية أحق بولدها المسلم ما لم يعقل
~~الأديان أو يخف أن يألف الكفر) PageV04P372
~~للنظر قبل ذلك واحتمال الضرر بعده (ولا خيار للغلام
~~والجارية) وقال الشافعي: لهما الخيار لأن النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~خير. ولنا أنه لقصور عقله يختار من عنده الدعة لتخليته بينه وبين اللعب فلا
~~يتحقق النظر، وقد صح أن الصحابة لم يخيروا، أما الحديث فقلنا قد قال - عليه
~~الصلاة والسلام - «اللهم اهده» فوفق لاختياره الأنظر بدعائه - عليه الصلاة
~~والسلام - أو يحمل على ما إذا كان بالغا. PageV04P373
~~(وإذا أرادت المطلقة أن تخرج بولدها من المصر فليس
~~لها ذلك) لما فيه من الإضرار بالأب (إلا أن تخرج به إلى وطنها وقد كان
~~الزوج تزوجها فيه) لأنه التزم المقام فيه عرفا وشرعا، قال - عليه الصلاة
~~والسلام - «من تأهل PageV04P375
~~ببلدة فهو منهم» ولهذا يصير الحربي به ذميا، وإن
~~أرادت الخروج إلى مصر غير وطنها وقد كان التزوج فيه أشار في الكتاب إلى أنه
~~ليس لها ذلك، وهذا رواية كتاب الطلاق، وقد ذكر في الجامع الصغير أن لها ذلك
~~لأن العقد متى وجد في مكان يوجب أحكامه فيه كما يوجب البيع التسليم في
~~مكانه، ومن جملة ذلك حق إمساك الأولاد. وجه الأول أن التزوج في دار الغربة
~~ليس PageV04P376
~~التزاما للمكث فيه عرفا، وهذا أصح. والحاصل أنه لا بد
~~من الأمرين جميعا: الوطن ووجود النكاح، وهذا كله إذا كان بين المصرين
~~تفاوت، أما إذا تقاربا بحيث يمكن للوالد أن يطالع ولده ويبيت ms0328 في بيته فلا
~~بأس به، وكذا الجواب في القريتين، ولو انتقلت من قرية المصر إلى المصر لا
~~بأس به لأن فيه نظرا للصغير حيث يتخلق بأخلاق أهل المصر وليس فيه ضرر
~~بالأب، وفي عكسه ضرر بالصغير لتخلقه بأخلاق أهل السواد فليس لها ذلك. PageV04P377
~~قال (النفقة واجبة للزوجة على زوجها مسلمة كانت أو
~~كافرة إذا سلمت نفسها إلى منزله فعليه نفقتها وكسوتها وسكناها) والأصل في
~~ذلك قوله تعالى {لينفق ذو سعة من سعته} [الطلاق: 7] وقوله تعالى {وعلى
~~المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة: 233] وقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - في حديث حجة الوداع «ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف» ولأن
~~النفقة جزاء الاحتباس PageV04P378
~~فكل من كان محبوسا بحق مقصود لغيره كانت نفقته عليه:
~~أصله القاضي والعامل في الصدقات. وهذه الدلائل لا فصل فيها فتستوي فيها
~~المسلمة والكافرة (ويعتبر في ذلك حالهما جميعا) قال العبد الضعيف: PageV04P379
~~وهذا اختيار الخصاف وعليه الفتوى، وتفسيره أنهما إذا
~~كانا موسرين تجب نفقة اليسار، وإن كانا معسرين فنفقة الإعسار، وإن كانت
~~معسرة والزوج موسرا فنفقتها دون نفقة الموسرات وفوق نفقة المعسرات.
# وقال الكرخي: يعتبر حال الزوج وهو قول الشافعي لقوله تعالى {لينفق ذو سعة
~~من سعته} [الطلاق : 7] وجه الأول قوله - عليه الصلاة والسلام - لهند امرأة
~~أبي سفيان «خذي من مال زوجك ما يكفيك وولدك بالمعروف» اعتبر حالها PageV04P380
~~وهو الفقه فإن النفقة تجب بطريق الكفاية، والفقيرة لا
~~تفتقر إلى كفاية الموسرات فلا معنى للزيادة، ونحن نقول بموجب النص أنه
~~يخاطب بقدر وسعه والباقي دين في ذمته، ومعنى قوله بالمعروف الوسط وهو
~~الواجب وبه يتبين أنه لا معنى للتقدير كما ذهب إليه الشافعي أنه على الموسر
~~مدان وعلى المعسر مد وعلى المتوسط مد ونصف مد، PageV04P381
~~لأن ما وجب كفاية لا يتقدر شرعا في نفسه.
# (وإن امتنعت من تسليم نفسها حتى يعطيها مهرها فلها النفقة) لأنه منع بحق
~~فكان فوت الاحتباس لمعنى من قبله فيجعل كلا فائت.
# (وإن نشزت فلا نفقة لها حتى تعود إلى منزله) لأن PageV04P382
~~فوت الاحتباس منها، وإن عادت جاء ms0329 الاحتباس فتجب
~~النفقة، بخلاف ما إذا امتنعت من التمكين في بيت الزوج لأن الاحتباس قائم
~~والزوج يقدر على الوطء كرها.
# (وإن كانت صغيرة لا يستمتع بها فلا نفقة لها ) لأن امتناع الاستمتاع لمعنى
~~فيها، والاحتباس الموجب ما يكون وسيلة إلى مقصود مستحق بالنكاح ولم يوجد،
~~بخلاف المريضة على ما نبين. PageV04P383
~~وقال الشافعي: لها النفقة لأنها عوض من الملك عنده
~~كما في المملوكة بملك اليمين. ولنا أن المهر عوض عن الملك ولا يجتمع
~~العوضان عن معوض واحد فلها المهر دون النفقة. PageV04P384
~~(وإن كان الزوج صغيرا لا يقدر على الوطء وهي كبيرة
~~فلها النفقة من ماله) لأن التسليم قد تحقق منها، وإنما العجز من قبله فصار
~~كالمجبوب والعنين.
# (وإذا حبست المرأة في دين فلا نفقة لها) لأن فوت الاحتباس منها
~~بالمماطلة، وإن لم يكن منها بأن كانت عاجزة فليس منه، وكذا إذا غصبها رجل
~~كرها فذهب بها. وعن أبي يوسف أن لها النفقة، والفتوى على الأول لأن فوت
~~الاحتباس ليس منه ليجعل باقيا تقديرا ، PageV04P385
~~وكذا إذا حجت مع محرم لأن فوت الاحتباس منها. وعن أبي
~~يوسف أن لها النفقة لأن إقامة الفرض عذر، ولكن تجب عليه نفقة الحضر دون
~~السفر لأنها هي المستحقة عليه، ولو سافر معها الزوج تجب النفقة بالاتفاق
~~لأن الاحتباس قائم لقيامه عليها وتجب نفقة الحضر دون السفر، ولا يجب الكراء
~~لما قلنا (فإن مرضت في منزل الزوج فلها النفقة) والقياس أن لا نفقة لها إذا
~~كان مرضا يمنع من الجماع لفوت الاحتباس للاستمتاع.
# وجه الاستحسان أن الاحتباس قائم فإنه يستأنس بها ويمسها وتحفظ البيت،
~~والمانع بعارض فأشبه الحيض. وعن أبي يوسف أنها إذا سلمت نفسها ثم مرضت تجب
~~النفقة لتحقق التسليم، ولو مرضت ثم سلمت لا تجب لأن التسليم لم يصح قالوا
~~هذا حسن. وفي لفظ الكتاب ما يشير إليه. PageV04P386
~~(قال: ويفرض على الزوج النفقة إذا كان موسرا ونفقة
~~خادمها) المراد بهذا بيان نفقة الخادم، ولهذا ذكر في بعض النسخ: وتفرض على
~~الزوج إذا كان موسرا نفقة خادمها. ms0330 PageV04P387
~~ووجهه أن كفايتها واجبة عليه، وهذا من تمامها إذ لا
~~بد لها منه (ولا يفرض لأكثر من نفقة خادم واحد) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد. PageV04P388
~~وقال أبو يوسف: تفرض لخادمين لأنها تحتاج إلى أحدهما
~~لمصالح الداخل وإلى الآخر لمصالح الخارج. ولهما أن الواحد يقوم بالأمرين
~~فلا ضرورة إلى اثنين، ولأنه لو تولى كفايتها بنفسه كان كافيا، فكذا إذا
~~أقام الواحد مقام نفسه، وقالوا: إن الزوج الموسر يلزمه من نفقة الخادم ما
~~يلزم المعسر من نفقة امرأته وهو أدنى الكفاية. وقوله في الكتاب إذا كان
~~موسرا إشارة إلى أنه لا تجب نفقة الخادم عند إعساره وهو رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة، وهو الأصح خلافا لما قاله محمد لأن الواجب على المعسر أدنى الكفاية
~~وهي قد تكتفي بخدمة نفسها.
# (ومن أعسر بنفقة امرأته لم يفرق بينهما ويقال لها استديني عليه) وقال
~~الشافعي: يفرق، PageV04P389
~~لأنه عجز عن الإمساك بالمعروف فينوب القاضي منابه في
~~التفريق كما في الجب والعنة، بل أولى لأن الحاجة إلى النفقة أقوى. PageV04P390
~~ولنا أن حقه يبطل وحقها يتأخر، والأول أقوى في الضرر،
~~وهذا لأن النفقة تصير دينا بفرض القاضي فتستوفي الزمان الثاني، وفوت المال
~~وهو تابع في النكاح لا يلحق بما هو المقصود وهو التناسل. وفائدة الأمر
~~بالاستدانة مع الفرض أن يمكنها PageV04P391
~~إحالة الغريم على الزوج، فأما إذا كانت الاستدانة
~~بغير أمر القاضي كانت المطالبة عليها دون الزوج.
# (وإذا قضى القاضي لها بنفقة الإعسار ثم أيسر فخاصمته تمم لها نفقة
~~الموسر) لأن النفقة تختلف بحسب اليسار والإعسار، وما قضى به PageV04P392
~~تقدير لنفقة لم تجب، فإذا تبدل حاله فلها المطالبة
~~بتمام حقها.
# (وإذا مضت مدة لم ينفق الزوج عليها وطالبته بذلك فلا شيء لها إلا أن يكون
~~القاضي فرض لها النفقة لو صالحت الزوج على مقدار فيها فيقضي لها بنفقة ما
~~مضى ) لأن النفقة صلة وليست بعوض عندنا على ما مر من قبل فلا يستحكم الوجوب
~~فيها إلا بالقضاء كالهبة لا توجب الملك إلا بمؤكد وهو القبض والصلح بمنزلة
~~القضاء لأن ms0331 ولايته على نفسه أقوى من ولاية القاضي، بخلاف المهر لأنه عوض. PageV04P393
~~(وإن مات الزوج بعدما قضى عليه بالنفقة ومضى شهور
~~سقطت النفقة) وكذا إذا ماتت الزوجة لأن النفقة صلة والصلات تسقط بالموت
~~كالهبة تبطل بالموت قبل القبض. وقال الشافعي - رحمه الله - تصير دينا قبل
~~القضاء ولا تسقط بالموت لأنه عوض عنده فصار كسائر الديون، وجوابه قد بيناه.
# (وإن أسلفها نفقة السنة) أي عجلها (ثم مات) (لم يسترجع منها شيء وهذا عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى، وقال محمد - رحمه الله - يحتسب لها PageV04P394
~~نفقة ما مضى وما بقي فهو للزوج) وهو قول الشافعي -
~~رحمه الله تعالى -، وعلى هذا الخلاف الكسوة لأنها استعجلت عوضا عما تستحقه
~~عليه بالاحتباس، وقد بطل الاستحقاق بالموت فيبطل العوض بقدره كرزق القاضي
~~وعطاء المقاتلة. ولهما أنه صلة وقد اتصل به القبض ولا رجوع في الصلات بعد
~~الموت لانتهاء حكمها كما في الهبة، ولهذا لو هلكت من غير استهلاك لا يسترد
~~شيء منها بالإجماع. وعن محمد - رحمه الله - أنها إذا قبضت نفقة الشهر أو ما
~~دونه لا يسترجع منها شيء لأنه يسير فصار في حكم الحال.
# (وإذا تزوج العبد حرة فنفقتها دين عليه يباع فيها) ومعناه إذا تزوج بإذن
~~المولى لأنه دين وجب في ذمته لوجود سببه وقد ظهر وجوبه في حق المولى فيتعلق
~~برقبته كدين التجارة في العبد التاجر، وله أن يفدي لأن حقها في النفقة لا
~~في عين الرقبة، فلو مات العبد سقطت، وكذا إذا قتل PageV04P395
~~في الصحيح لأنه صلة.
# (وإن تزوج الحر أمة فبوأها مولاها معه منزلا فعليه النفقة) لأنه تحقق
~~الاحتباس (وإن لم يبوئها فلا نفقة لها) لعدم الاحتباس، والتبوئة أن يخلي
~~بينها وبينه في منزله ولا يستخدمها، ولو استخدمها بعد التبوئة سقطت النفقة
~~لأنه فات الاحتباس، والتبوئة غير لازمة على ما مر في النكاح، ولو خدمته
~~الجارية أحيانا من غير أن يستخدمها لا تسقط النفقة لأنه لم يستخدمها ليكون
~~استردادا، والمدبرة وأم الولد في هذا كالأمة، والله تعالى أعلم بالصواب. PageV04P396
~~(وعلى ms0332 الزوج أن يسكنها في دار مفردة ليس فيها أحد من
~~أهله إلا أن تختار ذلك) لأن السكنى من كفايتها فتجب لها كالنفقة، وقد أوجبه
~~الله تعالى مقرونا بالنفقة، وإذا وجب حقا لها ليس له أن يشرك غيرها فيه
~~لأنها تتضرر به، فإنها لا تأمن على متاعها، ويمنعها ذلك من المعاشرة مع
~~زوجها ومن الاستمتاع، إلا أن تختار لأنها رضيت بانتقاص حقها (وإن كان له
~~ولد من غيرها فليس له أن يسكنه معها) لما بينا ولو أسكنها في بيت من الدار
~~مفرد وله غلق كفاها لأن المقصود قد حصل.
# (وله أن يمنع والديها وولدها من غيره وأهلها من الدخول عليها) PageV04P397
~~لأن المنزل ملكه فله حق المنع من دخول ملكه (ولا
~~يمنعهم من النظر إليها وكلامها في أي وقت اختاروا) لما فيه من قطيعة الرحم،
~~وليس له في ذلك ضرر، وقيل: لا يمنعها من الدخول والكلام وإنما يمنعهم من
~~القرار والدوام لأن الفتنة في اللباث وتطويل الكلام، وقيل: لا يمنعها من
~~الخروج إلى الوالدين ولا يمنعهما من الدخول عليها في كل جمعة، وفي غيرهما
~~من المحارم التقدير بسنة وهو الصحيح. PageV04P398
~~(وإذا غاب الرجل وله مال في يد رجل يعترف به
~~وبالزوجية فرض القاضي في ذلك ولم يعترف به) لأنه لما أقر بالزوجية الوديعة
~~فقد أقر أن حق الأخذ لها؛ لأن لها أن تأخذ من مال الزوج حقها من غير رضاه،
~~وإقرار صاحب اليد مقبول في حق نفسه لا سيما هاهنا PageV04P399
~~فإنه لو أنكر أحد الأمرين لا تقبل بينة المرأة فيه
~~لأن المودع ليس بخصم في إثبات الزوجية عليه ولا المرأة خصم في إثبات حقوق
~~الغائب، PageV04P400
~~وإذا ثبت في حقه تعدى إلى الغائب، وكذا إذا كان المال
~~في يده مضاربة، وكذا الجواب في الدين، وهذا كله إذا كان المال من جنس حقها
~~دراهم أو دنانير أو طعاما أو كسوة من جنس حقها، أما إذا كان من خلاف جنسه
~~لا تفرض النفقة فيه لأنه يحتاج إلى البيع، ولا يباع مال الغائب بالاتفاق،
~~أما عند ms0333 أبي حنيفة - رحمه الله - فلأنه لا يباع على الحاضر وكذا على
~~الغائب، وأما عندهما فلأنه إن كان يقضي على الحاضر لأنه يعرف امتناعه لا
~~يقضي على الغائب لأنه لا يعرف امتناعه.
# قال (ويأخذ منها كفيلا بها) نظرا للغائب لأنها ربما استوفت النفقة أو
~~طلقها الزوج وانقضت عدتها فرق بين هذا وبين الميراث إذا قسم بين ورثة حضور
~~بالبينة ولم يقولوا: لا نعلم له وارثا آخر حيث لا يؤخذ منهم الكفيل عند أبي
~~حنيفة لأن هناك المكفول له مجهول وهاهنا معلوم وهو الزوج PageV04P401
~~ويحلفها بالله ما أعطاها النفقة نظرا للغائب.
# قال (ولا يقضي بنفقة في مال غائب إلا لهؤلاء) ووجه الفرق هو أن نفقة
~~هؤلاء واجبة قبل قضاء القاضي ولهذا كان لهم أن يأخذوا قبل القضاء فكان قضاء
~~القاضي إعانة لهم، أما غيرهم من المحارم فنفقتهم إنما تجب بالقضاء لأنه
~~مجتهد فيه، والقضاء على الغائب لا يجوز، ولو لم يعلم القاضي بذلك ولم يكن
~~مقرا به فأقامت البينة على الزوجية أو لم يخلف مالا فأقامت البينة ليفرض
~~القاضي نفقتها على الغائب ويأمرها بالاستدانة لا يقضي القاضي بذلك لأن في
~~ذلك قضاء على الغائب.
# وقال زفر: يقضي فيه لأن فيه نظرا لها ولا ضرر فيه على الغائب، فإنه لو
~~حضر وصدقها فقد أخذت حقها، وإن جحد يحلف ، فإن نكل فقد صدق، وإن أقامت بينة
~~فقد ثبت حقها، وإن عجزت يضمن الكفيل أو المرأة، وعمل القضاة اليوم على هذا
~~أنه يقضي بالنفقة على الغائب
# لحاجة
# الناس وهو مجتهد فيه، PageV04P402
~~وفي هذه المسألة أقاويل مرجوع عنها فلم يذكرها.
# (وإذا طلق الرجل امرأته فلها النفقة والسكنى في عدتها رجعيا كان أو
~~بائنا) PageV04P403
~~وقال الشافعي: لا نفقة للمبتوتة إلا إذا كانت حاملا،
~~أما الرجعي فلأن النكاح بعده قائم لا سيما عندنا فإنه يحل له الوطء، وأما
~~البائن فوجه قوله ما روي «عن فاطمة بنت قيس قالت: طلقني زوجي ثلاثا فلم
~~يفرض لي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سكنى ولا نفقة» ولأنه لا ملك له
~~وهي ms0334 مرتبة على الملك ولهذا لا تجب للمتوفى عنها زوجها لانعدامه، بخلاف ما
~~إذا كانت حاملا لأنا عرفناه بالنص وهو قوله تعالى {وإن كن أولات حمل
~~فأنفقوا عليهن} [الطلاق: 6] الآية. ولنا أن النفقة جزاء احتباس على ما
~~ذكرنا، والاحتباس قائم في حق حكم مقصود بالنكاح وهو الولد إذ العدة واجبة
~~لصيانة الولد PageV04P404
~~فتجب النفقة ولهذا كان لها السكنى بالإجماع وصار كما
~~إذا كانت حاملا. وحديث فاطمة بنت قيس رده عمر - رضي الله عنه - فإنه قال:
~~لا ندع كتاب ربنا وسنة نبينا بقول امرأة لا ندري صدقت أم كذبت حفظت أم
~~نسيت، سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «للمطلقة الثلاث النفقة
~~والسكنى ما دامت في العدة» ورده أيضا زيد بن ثابت وأسامة بن زيد وجابر
~~وعائشة - رضي الله عنهم -.
# (ولا نفقة للمتوفى عنها زوجها) لأن احتباسها ليس لحق الزوج بل لحق الشرع
~~فإن التربص عبادة منها. PageV04P405
~~ألا ترى أن معنى التعرف عن براءة الرحم ليس بمراعى
~~فيه حتى لا يشترط فيها الحيض فلا تجب نفقتها عليه، ولأن النفقة تجب شيئا
~~فشيئا ولا ملك له بعد الموت فلا يمكن إيجابها في ملك الورثة (وكل فرقة جاءت
~~من قبل المرأة بمعصية مثل الردة وتقبيل ابن الزوج فلا نفقة لها) لأنها صارت
~~حابسة نفسها بغير حق فصارت كما إذا كانت ناشزة، بخلاف المهر بعد الدخول
~~لأنه وجد التسليم في حق المهر بالوطء، وبخلاف ما إذا جاءت الفرقة من قبلها
~~بغير معصية كخيار العتق وخيار البلوغ والتفريق لعدم الكفاءة لأنها حبست
~~نفسها بحق وذلك لا يسقط النفقة كما إذا حبست نفسها لاستيفاء المهر.
# (وإن طلقها ثلاثا ثم ارتدت والعياذ بالله سقطت نفقتها، وإن مكنت ابن
~~زوجها) من نفسها (فلها النفقة) معناه: مكنت بعد الطلاق، PageV04P408
~~لأن الفرقة تثبت بالطلقات الثلاث ولا عمل فيها للردة
~~والتمكين، إلا أن المرتدة تحبس حتى تتوب، ولا نفقة للمحبوسة، والممكنة لا
~~تحبس فلهذا يقع الفرق. PageV04P409
~~(ونفقة الأولاد الصغار على الأب لا يشاركه فيها أحد
~~كما لا يشاركه في نفقة الزوجة) ms0335 PageV04P410
~~لقوله تعالى {وعلى المولود له رزقهن} [البقرة: 233]
~~والمولود له هو الأب PageV04P411
~~(فإن كان الصغير رضيعا فليس على أمه أن ترضعه) لما
~~بينا أن الكفاية على الأب وأجرة الرضاع كالنفقة ولأنها عساها لا تقدر عليه
~~لعذر بها فلا معنى للجبر عليه. وقيل في تأويل قوله تعالى {لا تضار والدة
~~بولدها} [البقرة: 233] بإلزامها الإرضاع مع كراهتها، وهذا الذي ذكرنا بيان
~~الحكم، وذلك إذا كان يوجد من ترضعه، أما إذا كان لا توجد من ترضعه تجبر
~~الأم على الإرضاع صيانة للصبي عن الضياع.
# قال (ويستأجر الأب من ترضعه عندها) أما استئجار الأب فلأن الأجر عليه،
~~وقوله عندها معناه إذا أرادت ذلك لأن الحجر لها.
# (وإن استأجرها وهي زوجته أو معتدته لترضع ولدها) لم يجز لأن الإرضاع
~~مستحق عليها ديانة. قال الله تعالى {والوالدات يرضعن أولادهن} [البقرة:
~~233] إلا أنها عذرت لاحتمال عجزها، فإذا أقدمت عليه بالأجر ظهرت قدرتها
~~فكان الفعل واجبا عليها فلا يجوز أخذ الأجر عليه، وهذا في المعتدة عن طلاق
~~رجعي رواية واحدة لأن النكاح قائم، وكذا في المبتوتة في رواية، وفي رواية 
~~أخرى: جاز استئجارها لأن النكاح قد زال. وجه الأولى أنه باق في حق بعض
~~الأحكام.
# (ولو استأجرها وهي منكوحته أو معتدته لإرضاع ابن له من غيرها جاز) PageV04P412
~~لأنه غير مستحق عليها (وإن انقضت عدتها فاستأجرها)
~~يعني لإرضاع ولدها (جاز) لأن النكاح قد زال بالكلية وصارت كالأجنبية (فإن
~~قال الأب لا أستأجرها وجاء بغيرها فرضيت الأم بمثل أجر الأجنبية أو رضيت
~~بغير أجر) كانت هي أحق لأنها أشفق فكان نظرا للصبي في الدفع إليها (وإن
~~التمست زيادة لم يجبر الزوج عليها) دفعا للضرر عنه وإليه الإشارة بقوله
~~تعالى {لا تضار والدة بولدها ولا مولود له بولده} [البقرة: 233] أي بإلزامه
~~لها أكثر من أجرة الأجنبية.
# (ونفقة الصغير واجبة على أبيه وإن خالفه في دينه، كما تجب نفقة الزوجة
~~على الزوج وإن خالفته في دينه) أما الولد فلإطلاق ما تلونا، ولأنه جزؤه
~~فيكون في معنى نفسه، وأما الزوجة فلأن السبب هو العقد ms0336 الصحيح فإنه بإزاء
~~الاحتباس الثابت به، وقد صح العقد بين المسلم والكافرة وترتب عليه الاحتباس
~~فوجبت النفقة. PageV04P413
~~وفي جميع ما ذكرنا إنما تجب النفقة على الأب إذا لم
~~يكن للصغير مال، أما إذا كان فالأصل أن نفقة الإنسان في مال نفسه صغيرا كان
~~أو كبيرا.
# فصل PageV04P414
~~(وعلى الرجل أن ينفق على أبويه وأجداده وجداته إذا
~~كانوا فقراء وإن خالفوه في دينه) أما الأبوان فلقوله تعالى {وصاحبهما في
~~الدنيا معروفا} [لقمان: 15] نزلت الآية في الأبوين الكافرين، وليس من
~~المعروف أن يعيش في نعم الله تعالى ويتركهما يموتان جوعا، وأما الأجداد
~~والجدات فلأنهم من الآباء والأمهات ولهذا يقوم الجد مقام PageV04P415
~~الأب عند عدمه ولأنهم سببوا لإحيائه فاستوجبوا عليه
~~الإحياء بمنزلة الأبوين. وشرط الفقر لأنه لو كان ذا مال، فإيجاب نفقته في
~~ماله أولى من إيجابها في مال غيره، ولا يمنع ذلك باختلاف الدين لما تلونا
~~(ولا تجب النفقة مع اختلاف الدين إلا للزوجة والأبوين والأجداد والجدات
~~والولد وولد الولد) أما الزوجة فلما ذكرنا أنها واجبة لها بالعقد لاحتباسها
~~لحق له مقصود، وهذا لا يتعلق باتحاد الملة، وأما غيرها فلأن الجزئية ثابتة
~~وجزء المرء في معنى نفسه، فكما لا يمتنع نفقة نفسه لكفره لا يمتنع نفقة
~~جزئه إلا أنهم إذا كانوا حربيين لا تجب نفقتهم على المسلم وإن كانوا
~~مستأمنين، لأنا نهينا عن البر في حق من يقاتلنا في الدين.
# (ولا تجب على النصراني نفقة أخوه المسلم) PageV04P416
~~وكذا لا تجب على المسلم نفقة أخوه النصراني لأن
~~النفقة متعلقة بالإرث بالنص بخلاف العتق عند الملك لأنه متعلق بالقرابة
~~والمحرمية بالحديث، ولأن القرابة موجبة للصلة، ومع الاتفاق في الدين آكد
~~ودوام ملك اليمين أعلى في القطيعة من حرمان النفقة، فاعتبرنا في الأعلى أصل
~~العلة وفي الأدنى العلة المؤكدة فلهذا افترقا (ولا يشارك الولد في نفقة
~~أبويه أحد) لأن لهما تأويلا في مال الولد بالنص، ولا تأويل لهما في مال
~~غيره، PageV04P417
~~ولأنه أقرب الناس إليهما فكان أولى باستحقاق نفقتهما
~~عليه، وهي على الذكور والإناث بالسوية في ms0337 ظاهر الرواية وهو الصحيح، لأن
~~المعنى يشملهما. PageV04P418
~~(والنفقة لكل ذي رحم محرم إذا كان صغيرا فقيرا أو
~~كانت امرأة بالغة فقيرة أو كان ذكرا بالغا فقيرا زمنا أو أعمى) لأن الصلة
~~في القرابة القريبة واجبة دون البعيدة، والفاصل أن يكون ذا رحم محرم، وقد
~~قال الله تعالى {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] وفي قراءة عبد الله بن
~~مسعود " وعلى الوارث ذي الرحم المحرم مثل ذلك " ثم لا بد من الحاجة PageV04P419
~~والصغر والأنوثة والزمانة والعمى أمارة الحاجة لتحقق
~~العجز، فإن القادر على الكسب غني بكسبه. بخلاف الأبوين لأنه يلحقهما تعب
~~الكسب والولد مأمور بدفع الضرر عنهما فتجب نفقتهما مع قدرتهما على الكسب.
~~قال (ويجب ذلك على مقدار الميراث ويجبر عليه) PageV04P420
~~لأن التنصيص على الوارث تنبيه على اعتبار المقدار،
~~ولأن الغرم بالغنم والجبر لإيفاء حق مستحق.
# قال (وتجب نفقة الابنة البالغة والابن الزمن على أبويه أثلاثا على الأب
~~الثلثان وعلى الأم الثلث) لأن الميراث لهما على هذا المقدار. قال العبد
~~الضعيف: هذا الذي ذكره رواية الخصاف والحسن، وفي ظاهر الرواية كل النفقة
~~على الأب لقوله تعالى {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن} [البقرة: 233] وصار
~~كالولد الصغير.
# ووجه الفرق على الرواية الأولى أنه اجتمعت للأب في الصغير ولاية ومئونة
~~حتى وجبت عليه صدقة فطره فاختص بنفقته، ولا كذلك الكبير لانعدام الولاية
~~فيه فتشاركه الأم، وفي غير الوالد يعتبر قدر الميراث حتى تكون نفقة الصغير
~~على الأم والجد أثلاثا، ونفقة الأخ المعسر على الأخوات المتفرقات الموسرات
~~أخماسا على قدر الميراث، PageV04P421
~~غير أن المعتبر أهلية الإرث في الجملة لا إحرازه، فإن
~~المعسر إذا كان له خال وابن عم تكون نفقته على خاله وميراثه يحرزه ابن عمه
~~(ولا تجب نفقتهم مع اختلاف الدين لبطلان أهلية الإرث ولا بد من اعتباره ولا
~~تجب على الفقير) لأنها تجب صلة وهو يستحقها على غيره فكيف تستحق عليه بخلاف
~~نفقة الزوجة وولده الصغير لأنه التزمها بالإقدام على العقد، إذ المصالح لا
~~تنتظم دونها، ولا يعمل في مثلها الإعسار. ثم اليسار مقدر ms0338 بالنصاب فيما روي
~~عن أبي يوسف. وعن محمد أنه قدره بما يفضل على نفقة نفسه وعياله شهرا أو بما
~~يفضل على ذلك من كسبه الدائم كل يوم لأن المعتبر في حقوق العباد وإنما هو
~~القدرة دون النصاب فإنه للتيسير PageV04P422
~~والفتوى على الأول، لكن النصاب نصاب حرمان الصدقة.
# (وإذا كان للابن الغائب مال قضي فيه بنفقة أبويه) وقد بينا الوجه فيه
~~(وإذا باع أبوه متاعه في نفقته [] جاز) عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~عليه، وهذا استحسان (وإن باع العقار لم يجز) وفي قولهما لا يجوز ذلك كله
~~وهو القياس، لأنه لا ولاية له لانقطاعها بالبلوغ ، ولهذا لا يملك في حال
~~حضرته ولا يملك البيع في دين له سوى النفقة، PageV04P423
~~وكذا لا تملك الأم في النفقة. ولأبي حنيفة - رحمه
~~الله - أن للأب ولاية الحفظ في مال الغائب؛ ألا ترى أن للوصي ذلك فالأب
~~أولى لوفور شفقته، وبيع المنقول من باب الحفظ ولا كذلك العقار لأنها محصنة
~~بنفسها، وبخلاف غير الأب من الأقارب لأنه لا ولاية لهم أصلا في التصرف حالة
~~الصغر ولا في الحفظ بعد الكبر. إذا جاز بيع الأب فالثمن من جنس حقه وهو
~~النفقة فله الاستيفاء منه، كما لو باع العقار والمنقول على الصغير جاز
~~لكمال الولاية، ثم له أن يأخذ منه بنفقته لأنه من جنس حقه (وإن كان للابن
~~الغائب مال في يد أبويه وأنفقا منه لم يضمنا) لأنهما استوفيا حقهما لأن
~~نفقتهما واجبة قبل القضاء على ما مر وقد أخذا جنس الحق PageV04P424
~~(وإن كان له مال في يد أجنبي فأنفق عليهما بغير إذن
~~القاضي [] ضمن) لأنه تصرف في مال الغير بغير ولاية لأنه نائب في الحفظ لا
~~غير، بخلاف ما إذا أمره القاضي لأن أمره ملزم لعموم ولايته. وإذا ضمن لا
~~يرجع على القابض لأنه ملكه بالضمان فظهر أنه كان متبرعا به.
# (وإذا قضى القاضي للولد والوالدين وذوي الأرحام بالنفقة فمضت مدة سقطت)
~~لأن نفقة هؤلاء تجب كفاية للحاجة حتى لا تجب مع اليسار وقد حصلت بمضي ms0339
~~المدة، بخلاف نفقة الزوجة إذا قضى بها القاضي لأنها تجب مع يسارها فلا تسقط
~~بحصول الاستغناء فيما مضى. قال (إلا أن يأذن القاضي بالاستدانة عليه) لأن
~~القاضي له ولاية عامة فصار إذنه كأمر الغائب فيصير دينا في ذمته فلا تسقط
~~بمضي المدة، والله تعالى أعلم بالصواب. PageV04P425
~~(وعلى المولى أن ينفق على عبده وأمته) لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - في المماليك «إنهم إخوانكم جعلهم الله PageV04P426
~~تعالى تحت أيديكم، أطعموهم مما تأكلون وألبسوهم مما
~~تلبسون، ولا تعذبوا عباد الله» (فإن امتنع وكان لهما كسب اكتسبا وأنفقا)
~~لأن فيه نظرا للجانبين حتى يبقى المملوك حيا ويبقى فيه ملك المالك (وإن لم
~~يكن لهما كسب) بأن كان عبدا زمنا أو جارية لا يؤاجر مثلها (أجبر المولى على
~~بيعهما) لأنهما من أهل الاستحقاق وفي البيع إيفاء حقهما وإبقاء حق المولى
~~بالخلف، بخلاف نفقة الزوجة لأنها تصير دينا فكان تأخيرا على ما ذكرنا،
~~ونفقة المملوك لا تصير دينا فكان إبطالا، وبخلاف سائر الحيوانات لأنها ليست
~~من أهل الاستحقاق فلا يجبر على نفقتها، إلا أنه يؤمر به فيما بينه وبين
~~الله تعالى لأنه - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن تعذيب الحيوان» وفيه ذلك،
~~ونهى عن إضاعة المال وفيه إضاعته. وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يجبر،
~~والأصح ما قلنا، والله تعالى أعلم بالصواب. PageV04P427
~~الإعتاق تصرف مندوب إليه، قال - صلى الله عليه وسلم -
~~«أيما مسلم أعتق مؤمنا أعتق الله تعالى بكل عضو منه عضوا منه من النار»
~~ولهذا استحبوا أن يعتق الرجل العبد والمرأة الأمة ليتحقق مقابلة الأعضاء
~~بالأعضاء. قال (العتق يصح من الحر البالغ العاقل في ملكه) شرط الحرية لأن
~~العتق لا يصح إلا في الملك ولا ملك للمملوك والبلوغ PageV04P429
~~لأن الصبي ليس من أهله لكونه ضررا ظاهرا، ولهذا لا
~~يملكه الولي عليه، والعقل لأن المجنون ليس بأهل للتصرف ولهذا لو قال
~~البالغ: أعتقت وأنا صبي فالقول قوله، وكذا إذا قال المعتق أعتقت وأنا مجنون
~~وجنونه كان ظاهرا PageV04P431
~~لوجود الإسناد إلى حالة منافية، وكذا لو قال الصبي ms0340 كل
~~مملوك أملكه فهو حر إذا احتلمت لا يصح لأنه ليس بأهل لقول ملزم، ولا بد أن
~~يكون العبد في ملكه حتى لو أعتق عبد غيره لا ينفذ عتقه لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «لا عتق فيما لا يملكه ابن آدم» .
# (وإذا قال لعبده أو أمته أنت حر أو معتق أو عتيق أو محرر أو قد حررتك أو
~~قد أعتقتك فقد عتق نوى به العتق أو لم ينو) لأن هذه الألفاظ صريحة فيه. PageV04P432
~~لأنها مستعملة فيه شرعا وعرفا فأغنى ذلك عن النية
~~والوضع، وإن كان في الإخبار فقد جعل إنشاء في التصرفات الشرعية للحاجة كما
~~في الطلاق والبيع وغيرهما (ولو قال عنيت به الإخبار الباطل أو أنه حر من
~~العمل صدق ديانة) PageV04P433
~~لأنه يحتمله (ولا يدين قضاء) لأنه خلاف الظاهر (ولو
~~قال له يا حر يا عتيق يعتق) لأنه نداء بما هو صريح في العتق وهو لاستحضار
~~المنادى بالوصف المذكور هذا هو حقيقته فيقتضي تحقق الوصف فيه وأنه يثبت من
~~جهته فيقضي بثبوته تصديقا له فيما أخبر، وسنقرره من بعد إن شاء الله تعالى
~~إلا إذا سماه حرا ثم ناداه يا حر لأن مراده الإعلام باسم علمه وهو ما لقبه
~~به. ولو ناداه بالفارسية يا آزاد وقد لقبه بالحر قالوا يعتق، وكذا عكسه
~~لأنه ليس بنداء باسم علمه فيعتبر إخبارا عن الوصف.
# (وكذا لو قال رأسك حر أو وجهك أو رقبتك أو بدنك أو قال لأمته فرجك حر)
~~لأن هذه الألفاظ يعبر بها عن جميع البدن وقد مر في الطلاق، وإن أضافه إلى
~~جزء شائع PageV04P434
~~يقع في ذلك الجزء، وسيأتيك الاختلاف فيه إن شاء الله
~~تعالى. وإن أضافه إلى جزء معين لا يعبر به عن الجملة كاليد والرجل لا يقع
~~عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله -، والكلام فيه كالكلام في الطلاق وقد
~~بيناه.
# (ولو قال لا ملك لي عليك ونوى به الحرية عتق وإن لم ينو لم يعتق) لأنه
~~يحتمل أنه أراد لا ملك لي عليك لأني بعتك، ويحتمل لأني أعتقتك ms0341 فلا يتعين
~~أحدهما مرادا إلا بالنية قال (وكذا كنايات العتق) وذلك مثل قوله خرجت من
~~ملكي ولا سبيل لي عليك ولا رق لي عليك وقد خليت سبيلك لأنه يحتمل نفي
~~السبيل والخروج عن الملك وتخلية السبيل بالبيع أو الكتابة كما يحتمل بالعتق
~~فلا بد من النية، وكذا قوله لأمته قد أطلقتك لأنه بمنزلة قوله خليت سبيلك
~~وهو المروي عن أبي يوسف - رحمه الله - بخلاف قوله طلقتك على ما نبين من بعد
~~إن شاء الله تعالى (ولو قال لا سلطان لي عليك ونوى العتق لم يعتق) PageV04P435
~~لأن السلطان عبارة عن اليد، وسمي السلطان به لقيام
~~يده وقد يبقى الملك دون اليد كما في المكاتب، بخلاف قوله: لا سبيل لي عليك
~~لأن نفيه مطلقا بانتفاء الملك لأن للمولى على المكاتب سبيلا فلهذا يحتمل
~~العتق.
# (ولو قال هذا ابني PageV04P436
~~وثبت على ذلك عتق) ومعنى المسألة إذا كان يولد مثله
~~لمثله، فإن كان لا يولد مثله لمثله ذكره بعد هذا؛ ثم إن لم يكن للعبد نسب
~~معروف يثبت نسبه منه لأن ولاية الدعوة بالملك ثابتة والعبد محتاج إلى النسب
~~فيثبت نسبه منه، وإذا ثبت عتق لأنه يستند النسب إلى وقت العلوق، وإن كان له
~~نسب معروف لا يثبت نسبه منه للتعذر ويعتق إعمالا للفظ في مجازه عند تعذر
~~إعماله بحقيقته، ووجه المجاز نذكره من بعد إن شاء الله تعالى (ولو قال هذا
~~مولاي أو يا مولاي عتق) .
# أما الأول فلأن اسم المولى PageV04P437
~~وإن كان ينتظم الناصر وابن العم والموالاة في الدين
~~والأعلى والأسفل في العتاقة إلا أنه تعين الأسفل فصار كاسم خاص له، وهذا
~~لأن المولى لا يستنصر بمملوكه عادة وللعبد نسب معروف فانتفى الأول.
# والثاني والثالث نوع مجاز، والكلام للحقيقة والإضافة إلى العبد تنافي
~~كونه معتقا فتعين المولى الأسفل فالتحق بالصريح، وكذا إذا قال لأمته: هذه
~~مولاتي لما بينا، ولو قال: عنيت به المولى في الدين أو الكذب يصدق فيما
~~بينه وبين الله تعالى ولا يصدق في القضاء لمخالفته الظاهر، وأما الثاني
~~فلأنه ms0342 لما تعين الأسفل مرادا التحق بالصريح وبالنداء باللفظ الصريح يعتق
~~بأن قال: يا حر يا عتيق فكذا النداء بهذا اللفظ. وقال زفر - رحمه الله - لا
~~يعتق في الثاني لأنه يقصد به الإكرام بمنزلة قوله يا سيدي يا مالكي. قلنا:
~~الكلام لحقيقته وقد أمكن العمل به، بخلاف ما ذكره لأنه ليس فيه ما يختص
~~بالعتق PageV04P438
~~فكان إكراما محضا.
# (ولو قال يا ابني أو يا أخي لم يعتق) لأن النداء لإعلام المنادى إلا أنه
~~إذ كان بوصف يمكن إثباته من جهته كان لتحقيق ذلك الوصف في المنادى استحضارا
~~له بالوصف المخصوص كما في قوله يا حر على ما بيناه، وإذا كان النداء بوصف
~~لا يمكن إثباته من جهته كان للإعلام المجرد دون تحقيق الوصف فيه لتعذره
~~والبنوة لا يمكن إثباتها حالة النداء من جهته لأنه لو انخلق من ماء غيره لا
~~يكون ابنا له بهذا النداء فكان لمجرد الإعلام. ويروى عن أبي حنيفة - رحمه
~~الله - شاذا أنه يعتق فيهما والاعتماد على الظاهر. ولو قال: يا ابن لا يعتق
~~لأن الأمر كما أخبر فإنه ابن أبيه، وكذا إذا قال: يا بني أو يا بنية لأنه
~~تصغير الابن والبنت من غير إضافة والأمر كما أخبر.
# (وإن قال لغلام لا يولد مثله لمثله هذا ابني عتق عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -) وقالا: لا يعتق وهو قول الشافعي - رحمه الله - PageV04P439
~~لهم أنه كلام محال الحقيقة فيرد فيلغو كقوله أعتقتك
~~قبل أن أخلق أو قبل أن تخلق. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنه كلام محال
~~بحقيقته لكنه صحيح بمجازه لأنه إخبار عن حريته من حين ملكه، وهذا لأن
~~البنوة في المملوك سبب لحريته، إما إجماعا أو صلة للقرابة، وإطلاق السبب
~~وإرادة المسبب مستجاز في اللغة تجوزا، ولأن الحرية ملازمة للبنوة في
~~المملوك والمشابهة في وصف ملازم من طرق المجاز على ما عرف فيحمل عليه تحرزا
~~عن الإلغاء، بخلاف ما استشهد به لأنه لا وجه له في المجاز فتعين الإلغاء،
~~وهذا بخلاف ما إذا قال لغيره قطعت يدك فأخرجهما ms0343 صحيحتين حيث لم يجعل مجازا
~~عن الإقرار بالمال والتزامه وإن كان القطع سببا لوجوب المال لأن القطع خطأ
~~سبب لوجوب مال مخصوص وهو الأرش، وأنه يخالف مطلق المال في الوصف PageV04P440
~~حتى وجب على العاقلة في سنتين ولا يمكن إثباته بدون
~~القطع، وما أمكن إثباته فالقطع ليس بسبب له، أما الحرية فلا تختلف ذاتا
~~وحكما فأمكن جعله مجازا عنه. PageV04P441
~~ولو قال: هذا أبي أو أمي ومثله لا يولد لمثلهما فهو
~~على الخلاف لما بينا، ولو قال لصبي صغير: هذا جدي قيل: هو على الخلاف.
~~وقيل: لا يعتق بالإجماع لأن هذا الكلام لا موجب له في الملك إلا بواسطة وهو
~~الأب وهي غير ثابتة في كلامه فتعذر أن يجعل مجازا عن الموجب. بخلاف الأبوة
~~والبنوة لأن لهما موجبا في الملك من غير واسطة، PageV04P442
~~ولو قال: هذا أخي لا يعتق في ظاهر الرواية، وعن أبي
~~حنيفة - رحمه الله - يعتق.
# ووجه الروايتين ما بيناه. ولو قال لعبده هذا ابنتي فقد قيل على الخلاف،
~~وقيل هو بالإجماع لأن المشار إليه ليس من جنس المسمى فتعلق الحكم PageV04P443
~~بالمسمى وهو معدوم فلا يعتبر وقد حققناه في النكاح.
# (وإن قال لأمته: أنت طالق أو بائن أو تخمري ونوى به العتق لم تعتق) وقال
~~الشافعي - رحمه الله - تعتق إذا نوى، وكذا على هذا الخلاف سائر ألفاظ
~~الصريح والكناية على ما قال مشايخهم - رحمهم الله - له أنه نوى ما يحتمله
~~لفظه لأن بين الملكين موافقة إذ كل واحد منهما ملك العين، أما ملك اليمين
~~فظاهر، وكذلك ملك النكاح في حكم ملك العين حتى كان التأبيد من شرطه
~~والتأقيت مبطلا له وعمل اللفظين في إسقاط ما هو حقه وهو الملك ولهذا يصح
~~التعليق فيه بالشرط، أما الأحكام فتثبت سبب سابق وهو كونه مكلفا، ولهذا
~~يصلح لفظة العتق والتحرير كناية عن الطلاق فكذا عكسه. PageV04P444
~~ولنا أنه نوى ما لا يحتمله لفظه لأن الإعتاق لغة
~~إثبات القوة والطلاق رفع القيد، وهذا لأن العبد ألحق بالجمادات وبالإعتاق
~~يحيا فيقدر، ولا كذلك المنكوحة فإنها قادرة ms0344 إلا أن قيد النكاح مانع
~~وبالطلاق يرتفع المانع فتظهر القوة ولا خفاء أن الأول أقوى، ولأن ملك
~~اليمين فوق ملك النكاح فكان إسقاطه أقوى واللفظ يصلح مجازا عما هو دون
~~حقيقته لا عما هو فوقه، فلهذا امتنع في المتنازع فيه وانساغ في عكسه. PageV04P445
~~(وإذا قال لعبده أنت مثل الحر لم يعتق) لأن المثل
~~يستعمل للمشاركة في بعض المعاني عرفا فوقع الشك في الحرية (ولو قال: ما أنت
~~إلا حر عتق) لأن الاستثناء من النفي إثبات على وجه التأكيد كما في كلمة
~~الشهادة (ولو قال رأسك رأس حر لا يعتق) لأنه تشبيه بحذف حرفه (ولو قال رأسك
~~رأس حر عتق) لأنه إثبات الحرية فيه إذ الرأس يعبر به عن جميع البدن. PageV04P447
~~(ومن ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه) وهذا اللفظ مروي
~~عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وقال - صلى الله عليه وسلم - " من
~~ملك ذا رحم محرم منه فهو حر " واللفظ بعمومه ينتظم كل قرابة مؤيدة
~~بالمحرمية ولادا أو غيره، PageV04P448
~~والشافعي - رحمه الله - يخالفنا في غيره. له أن ثبوت
~~العتق من غير مرضاة المالك ينفيه القياس أو لا يقتضيه، والأخوة وما يضاهيها
~~نازلة عن قرابة الولادة فامتنع الإلحاق أو الاستدلال به، ولهذا امتنع
~~التكاتب على المكاتب في غير الولاد ولم يمتنع فيه. ولنا ما روينا، ولأنه
~~ملك قريبه قرابة مؤثرة في المحرمية فيعتق عليه، وهذا PageV04P449
~~هو المؤثر في الأصل، والولاد ملغي لأنها هي التي
~~يفترض وصلها ويحرم قطعها حتى وجبت النفقة وحرم النكاح، PageV04P450
~~ولا فرق بين ما إذا كان المالك مسلما أو كافرا في دار
~~الإسلام لعموم العلة. والمكاتب إذا اشترى أخاه ومن يجري مجراه لا يتكاتب
~~عليه لأنه ليس له ملك تام يقدره على الإعتاق والافتراض عند القدرة، بخلاف
~~الولاد لأن العتق فيه من مقاصد الكتابة فامتنع البيع فيعتق تحقيقا لمقصود
~~العقد. وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه يتكاتب على الأخ أيضا وهو قولهما
~~قلنا أن نمنع، وهذا بخلاف ما إذا ملك ابنة عمه وهي أخته من الرضاع ms0345 لأن
~~المحرمية ما ثبتت بالقرابة والصبي جعل أهلا لهذا العتق، وكذا المجنون حتى
~~عتق القريب عليهما عند الملك؛ لأنه تعلق به حق العبد PageV04P451
~~فشابه النفقة.
# (ومن أعتق عبدا لوجه الله تعالى أو للشيطان أو للصنم عتق) لوجود ركن
~~الإعتاق من أهله في محله ووصف القربة في اللفظ الأول زيادة فلا يختل العتق
~~بعدمه في اللفظين الآخرين.
# (وعتق المكره والسكران واقع) لصدور الركن من الأهل في المحل كما في
~~الطلاق وقد بيناه من قبل.
# (وإن أضاف العتق إلى ملك أو شرط صح كما في الطلاق) أما الإضافة إلى الملك
~~ففيه خلاف الشافعي - رحمه الله - وقد بيناه في كتاب الطلاق، وأما التعليق
~~بالشرط فلأنه إسقاط PageV04P452
~~فيجرى فيه التعليق بخلاف التمليكات على ما عرف في
~~موضعه.
# (وإذا خرج عبد الحربي إلينا مسلما عتق) «لقوله - صلى الله عليه وسلم - في
~~عبيد الطائف حين خرجوا إليه مسلمين هم عتقاء الله تعالى» PageV04P453
~~ولأنه أحرز نفسه وهو مسلم ولا استرقاق على المسلم
~~ابتداء.
# (وإن أعتق حاملا عتق حملها تبعا لها) إذ هو متصل بها (ولو أعتق الحمل
~~خاصة عتق دونها) لأنه لا وجه إلى إعتاقها مقصودا لعدم الإضافة إليها ولا
~~إليه تبعا لما فيه من قلب الموضوع، ثم إعتاق الحمل صحيح ولا يصح بيعه وهبته
~~لأن التسليم نفسه شرط في الهبة والقدرة عليه في البيع ولم يوجد ذلك
~~بالإضافة إلى الجنين وشيء من ذلك ليس بشرط في الإعتاق فافترقا.
# (ولو أعتق الحمل على مال صح) ولا يجب المال إذ لا وجه إلى إلزام المال
~~على الجنين لعدم الولاية عليه، ولا إلى إلزامه الأم لأنه في حق العتق نفس
~~على حدة، واشتراط بدل العتق على غير المعتق لا يجوز PageV04P454
~~على ما مر في الخلع، وإنما يعرف قيام الحبل وقت العتق
~~إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر منه، لأنه أدنى مدة الحمل. .
# قال (وولد الأمة من مولاها حر) لأنه مخلوق من مائه فيعتق عليه، هذا هو
~~الأصل، ولا معارض له فيه لأن ولد الأمة لمولاها.
# (وولدها من زوجها ms0346 مملوك لسيدها) لترجح جانب الأم باعتبار الحضانة PageV04P455
~~أو لاستهلاك مائه بمائها والمنافاة متحققة والزوج قد
~~رضي به، بخلاف ولد المغرور لأن الوالد ما رضي به.
# (وولد الحرة حر على كل حال) لأن جانبها راجح فيتبعها في وصف الحرية كما
~~يتبعها في المملوكية والمرقوقية PageV04P456
~~والتدبير وأمومية الولد والكتابة، والله تعالى أعلم.
# (وإذا أعتق المولى بعض عبده) عتق ذلك القدر ويسعى في بقية قيمته لمولاه
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا: PageV04P457
~~(يعتق كله) وأصله أن الإعتاق يتجزأ عنده فيقتصر على
~~ما أعتق وعندهما لا يتجزأ وهو قول الشافعي - رحمه الله -، فإضافته إلى
~~البعض كإضافته إلى الكل فلهذا يعتق كله . لهم أن الإعتاق إثبات العتق وهو
~~قوة حكمية، وإثباتها بإزالة ضدها وهو الرق الذي هو ضعف حكمي وهما لا يتجزآن
~~فصار كالطلاق والعفو عن القصاص والاستيلاد. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن
~~الإعتاق إثبات العتق بإزالة الملك، أو هو إزالة الملك لأن الملك حقه والرق
~~حق الشرع أو حق العامة. وحكم التصرف ما يدخل تحت ولاية المتصرف وهو إزالة
~~حقه لا حق غيره. والأصل أن التصرف PageV04P458
~~يقتصر على موضع الإضافة والتعدي إلى ما وراءه ضرورة
~~عدم التجزيء، والملك متجزئ كما في البيع والهبة فيبقى على الأصل، وتجب
~~السعاية لاحتباس مالية البعض عند العبد، والمستسعى بمنزلة المكاتب عنده لأن
~~الإضافة إلى البعض توجب ثبوت المالكية في كله، وبقاء الملك في بعضه يمنعه،
~~فعملنا بالدليلين بإنزاله مكاتبا إذ هو مالك يد إلا رقبة، والسعاية كبدل
~~الكتابة، فله أن يستسعيه. وله خيار أن يعتقه لأن المكاتب قابل للإعتاق، غير
~~أنه إذا عجز لا يرد إلى الرق لأنه إسقاط لا إلى أحد فلا يقبل الفسخ، بخلاف
~~الكتابة المقصودة لأنه عقد يقال PageV04P459
~~ويفسخ، وليس في الطلاق والعفو عن القصاص حالة متوسطة،
~~فأثبتناه في الكل ترجيحا للمحرم، والاستيلاد متجزئ عنده، حتى لو استولد
~~نصيبه من مدبرة يقتصر عليه. وفي القنة لما ضمن نصيب صاحبه بالإفساد ملكه PageV04P460
~~بالضمان فكمل الاستيلاد.
# (وإذا كان العبد بين شريكين فأعتق أحدهما نصيبه عتق) ، فإن كان ms0347 موسرا
~~فشريكه بالخيار، إن شاء أعتق، وإن شاء ضمن شريكه قيمة نصيبه، وإن شاء
~~استسعى العبد،.
# فإن ضمن رجع المعتق على العبد (والولاء للمعتق، وإن أعتق أو استسعى
~~فالولاء بينهما، وإن كان المعتق معسرا فالشريك بالخيار إن شاء أعتق وإن شاء
~~استسعى العبد) والولاء بينهما في الوجهين. وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~-. PageV04P462
~~(وقالا: ليس له إلا الضمان مع اليسار والسعاية مع
~~الإعسار، ولا يرجع المعتق على العبد والولاء للمعتق) وهذه المسألة تبتنى
~~على حرفين: أحدهما: تجزيء الإعتاق وعدمه على ما بيناه، والثاني: أن يسار
~~المعتق لا يمنع سعاية العبد عنده وعندهما يمنع. لهما في الثاني قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - في الرجل يعتق نصيبه، إن كان غنيا ضمن، وإن كان فقيرا سعى
~~في حصة الآخر، PageV04P464
~~قسم والقسمة تنافي الشركة.
# وله أنه احتبست مالية نصيبه عند العبد فله أن يضمنه كما إذا هبت الريح في
~~ثوب إنسان وألقته في صبغ غيره حتى انصبغ به فعلى صاحب الثوب قيمة صبغ الآخر
~~موسرا كان أو معسرا لما قلنا فكذا هاهنا، إلا أن العبد فقير فيستسعيه. PageV04P465
~~ثم المعتبر يسار التيسير، وهو أن يملك من المال قدر
~~قيمة نصيب الآخر لا يسار الغنى، لأن به يعتدل النظر من الجانبين بتحقيق ما
~~قصده المعتق من القربة وإيصال بدل حق الساكت إليه، PageV04P467
~~ثم التخريج على قولهما ظاهر، فعدم رجوع المعتق بما
~~ضمن على العبد لعدم السعاية عليه في حالة اليسار والولاء للمعتق لأن العتق
~~كله من جهته لعدم التجزيء. وأما التخريج على قوله فخيار الإعتاق لقيام ملكه
~~في الباقي إذ الإعتاق يتجزأ عنده، والتضمين لأن المعتق جان عليه بإفساده
~~نصيبه حيث امتنع عليه البيع والهبة ونحو ذلك مما سوى الإعتاق وتوابعه،
~~والاستسعاء لما بينا. PageV04P468
~~ويرجع المعتق بما ضمن على العبد لأنه قام مقام الساكت
~~بأداء الضمان وقد كان له ذلك بالاستسعاء فكذلك للمعتق ولأنه ملكه بأداء
~~الضمان ضمنا فيصير كأن الكل له وقد عتق بعضه فله أن يعتق الباقي أو يستسعي
~~إن شاء، والولاء للمعتق في ms0348 هذا الوجه لأن العتق كله من جهته حيث ملكه بأداء
~~الضمان. وفي حال إعسار المعتق إن شاء أعتق لبقاء ملكه، وإن شاء استسعى لما
~~بينا، والولاء له في الوجهين لأن العتق من جهته، ولا يرجع المستسعي على
~~المعتق بما أدى بإجماع بيننا لأنه يسعى لفكاك رقبته أو لا يقضي دينا على
~~المعتق إذ لا شيء عليه لعسرته، بخلاف المرهون إذا أعتقه الراهن المعسر لأنه
~~يسعى في رقبة قد فكت أو يقضي دينا على الراهن فلهذا يرجع عليه. وقول
~~الشافعي - رحمه الله - في الموسر كقولهما. وقال في المعسر: يبقى نصيب
~~الساكت على ملكه يباع ويوهب لأنه لا وجه إلى تضمين PageV04P469
~~الشريك لإعساره ولا إلى السعاية لأن العبد ليس بجان
~~ولا راض به، ولا إلى إعتاق الكل للإضرار بالساكت فتعين ما عيناه. قلنا: إلى
~~الاستسعاء سبيل لأنه لا يفتقر إلى الجناية بل تبتنى السعاية على احتباس
~~المالية فلا يصار إلى الجمع بين القوة الموجبة للمالكية والضعف السالب لها
~~في شخص واحد.
# قال (ولو شهد كل واحد من الشريكين على صاحبه بالعتق سعى العبد لكل واحد
~~منهما في نصيبه موسرين كانا أو معسرين عند أبي حنيفة - رحمه الله -) وكذا
~~إذا كان أحدهما موسرا والآخر معسرا، لأن كل واحد منهما يزعم أن صاحبه أعتق
~~نصيبه فصار مكاتبا في زعمه عنده وحرم عليه الاسترقاق فيصدق في حق نفسه
~~فيمنع من استرقاقه PageV04P470
~~ويستسعيه لأنا تيقنا بحق الاستسعاء كاذبا كان أو
~~صادقا لأنه مكاتبه أو مملوكه فلهذا يستسعيانه، ولا يختلف ذلك باليسار
~~والإعسار لأن حقه في الحالين في أحد شيئين، لأن يسار المعتق لا يمنع
~~السعاية عنده، وقد تعذر التضمين لإنكار الشريك PageV04P471
~~فتعين الآخر وهو السعاية، والولاء لهما لأن كلا منهما
~~يقول عتق نصيب صاحبي عليه بإعتاقه وولاؤه له، وعتق نصيبي بالسعاية وولاؤه
~~لي.
# (وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: إن كانا موسرين فلا سعاية عليه) لأن
~~كل واحد منهما يبرأ عن سعايته بدعوى العتاق على صاحبه لأن يسار المعتق يمنع
~~السعاية عندهما، إلا أن الدعوى لم ms0349 تثبت لإنكار الآخر والبراءة عن السعاية
~~قد ثبتت لإقراره على نفسه (وإن كانا معسرين سعى لهما) لأن كل واحد منهما
~~يدعي السعاية عليه صادقا كان أو كاذبا على ما بيناه إذ المعتق معسر (وإن
~~كان أحدهما موسرا والآخر معسرا سعى للموسر منهما) لأنه لا يدعي الضمان على
~~صاحبه لإعساره، وإنما يدعي عليه السعاية فلا يتبرأ عنه (ولا يسعى للمعسر
~~منهما) لأنه يدعي الضمان على صاحبه ليساره فيكون مبرئا للعبد عن السعاية،
~~والولاء موقوف في جميع ذلك عندهما لأن كل واحد منهما يحيله على PageV04P472
~~صاحبه وهو يتبرأ عنه فيبقى موقوفا إلى أن يتفقا على
~~إعتاق أحدهما.
# (ولو قال أحد الشريكين إن لم يدخل فلان هذه الدار غدا فهو حر، وقال
~~الآخر: إن دخل فهو حر فمضى الغد ولا يدرى أدخل أم لا عتق النصف وسعى لهما
~~في النصف الآخر، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله.
# وقال محمد: يسعى في جميع قيمته) لأن المقضى عليه بسقوط السعاية مجهول،
~~ولا يمكن القضاء على المجهول PageV04P473
~~فصار كما إذا قال لغيره لك على أحدنا ألف درهم فإنه
~~لا يقضي بشيء للجهالة، كذا هذا. ولهما أنا تيقنا بسقوط نصف السعاية لأن
~~أحدهما حانث بيقين، ومع التيقن بسقوط النصف كيف يقضى بوجوب الكل، والجهالة
~~ترتفع بالشيوع والتوزيع، كما إذا أعتق أحد عبديه لا بعينه أو بعينه ونسيه
~~ومات قبل التذكر أو البيان، ويتأتى التفريع فيه على أن اليسار يمنع السعاية
~~أو لا يمنعها على الاختلاف الذي سبق.
# (ولو حلفا على عبدين كل واحد PageV04P474
~~منهما لأحدهما بعينه لم يعتق واحد منهما) لأن المقضي
~~عليه بالعتق مجهول، وكذلك المقضي له فتفاحشت الجهالة فامتنع القضاء، وفي
~~العبد الواحد المقضي له والمقضي به معلوم فغلب المعلوم المجهول.
# (وإذا اشترى الرجلان ابن أحدهما عتق نصيب الأب) لأنه ملك شقص قريبه
~~وشراؤه إعتاق على ما مر (ولا ضمان عليه) علم الآخر أنه ابن شريكه أو لم
~~يعلم (وكذا إذا ورثاه، والشريك بالخيار إن شاء أعتق نصيبه وإن شاء استسعى
~~العبد) وهذا ms0350 عند أبي حنيفة - رحمه الله -. وقالا: في الشراء يضمن الأب نصف
~~قيمته إن كان موسرا، وإن كان معسرا سعى الابن في نصف قيمته لشريك أبيه،
~~وعلى هذا الخلاف إذا ملكا، بهبة أو صدقة أو وصية، وعلى هذا إذا اشتراه
~~رجلان وأحدهما قد حلف بعتقه إن اشترى نصفه. PageV04P475
~~لهما أنه أبطل نصيب صاحبه بالإعتاق لأن شراء القريب
~~إعتاق، وصار هذا كما إذا كان العبد بين أجنبيين فأعتق أحدهما نصيبه، وله
~~أنه رضي بإفساد نصيبه فلا يضمنه، كما إذا أذن له بإعتاق نصيبه صريحا،
~~ودلالة ذلك أنه شاركه فيما هو علة العتق وهو الشراء لأن شراء القريب إعتاق
~~حتى يخرج به عن عهدة الكفارة عندنا، PageV04P476
~~وهذا ضمان إفساد في ظاهر قولهما حتى يختلف باليسار
~~والإعسار فيسقط بالرضا، ولا يختلف الجواب بين العلم وعدمه، وهو ظاهر
~~الرواية عنه لأن الحكم يدار على السبب، كما إذا قال لغيره: كل هذا الطعام
~~وهو مملوك للآمر ولا يعلم الآمر بملكه. PageV04P477
~~(وإن بدأ الأجنبي فاشترى نصفه ثم اشترى الأب نصفه
~~الآخر وهو موسر فالأجنبي بالخيار إن شاء ضمن الأب) لأنه ما رضي بإفساد
~~نصيبه (وإن شاء استسعى الابن في نصف قيمته) لاحتباس ماليته عنده، وهذا عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - لأن يسار المعتق لا يمنع السعاية عنده. وقالا: لا
~~خيار له ويضمن الأب نصف قيمته لأن يسار المعتق يمنع السعاية عندهما.
# (ومن اشترى نصف ابنه وهو موسر فلا ضمان عليه عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~-، وقالا: يضمن إذا كان موسرا) ومعناه إذا اشترى نصفه ممن يملك كله فلا
~~يضمن لبائعه شيئا عنده، والوجه قد ذكرناه.
# (وإذا كان العبد بين ثلاثة نفر فدبره أحدهم وهو موسر ثم أعتقه الآخر وهو
~~موسر) فأرادوا الضمان فللساكت أن يضمن المدبر ثلث قيمته قنا ولا يضمن
~~المعتق. PageV04P478
~~(وللمدبر أن يضمن المعتق ثلث قيمته مدبرا ولا يضمنه
~~الثلث الذي ضمن، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا العبد كله للذي
~~دبره أول مرة ويضمن ثلثي قيمته لشريكيه موسرا كان أو معسرا) وأصل هذا ms0351 أن
~~التدبير يتجزأ عند أبي حنيفة - رحمه الله - خلافا لهما كالإعتاق لأنه شعبة
~~من شعبه فيكون معتبرا به، ولما كان متجزئا عنده اقتصر على نصيبه، وقد أفسد
~~بالتدبير نصيب الآخرين فلكل واحد منهما أن يدبر نصيبه أو يعتق أو يكاتب أو
~~يضمن المدبر أو يستسعي العبد أو يتركه على حاله لأن نصيبه باق على ملكه
~~فاسد بإفساد شريكه حيث سد عليه طرق الانتفاع به بيعا وهبة على ما مر، فإذا
~~اختار أحدهما العتق تعين حقه فيه وسقط اختياره غيره فتوجه للساكت سبب ضمان
~~تدبير المدبر وإعتاق هذا المعتق، غير أن له أن يضمن المدبر ليكون الضمان
~~ضمان معاوضة إذ هو الأصل PageV04P479
~~حتى جعل الغصب ضمان معاوضة على أصلنا، وأمكن ذلك في
~~التدبير لكونه قابلا للنقل من ملك إلى ملك وقت التدبير، ولا يمكن ذلك في
~~الإعتاق لأنه عند ذلك مكاتب أو حر على اختلاف الأصلين، ولا بد من رضا
~~المكاتب بفسخه حتى يقبل الانتقال PageV04P480
~~فلهذا يضمن المدبر، ثم للمدبر أن يضمن المعتق ثلث
~~قيمته مدبرا لأنه أفسد عليه نصيبه مدبرا، والضمان يتقدر بقيمة المتلف،
~~وقيمة المدبر ثلثا قيمته قنا على ما قالوا. PageV04P481
~~ولا يضمنه قيمة ما ملكه بالضمان من جهة الساكت لأن
~~ملكه يثبت مستندا وهو ثابت من وجه دون وجه، فلا يظهر في حق التضمين. PageV04P482
~~والولاء بين المعتق والمدبر أثلاثا ثلثاه للمدبر
~~والثلث للمعتق لأن العبد عتق على ملكهما على هذا المقدار. PageV04P483
~~وإذا لم يكن التدبير متجزئا عندهما صار كله مدبرا
~~للمدبر وقد أفسد نصيب شريكيه لما بينا فيضمنه، ولا يختلف باليسار والإعسار
~~لأنه ضمان تملك فأشبه الاستيلاد، بخلاف الإعتاق لأنه ضمان جناية، والولاء
~~كله للمدبر وهذا ظاهر.
# قال (وإذا كانت جارية بين رجلين زعم أحدهما أنها أم ولد لصاحبه وأنكر ذلك
~~الآخر فهي موقوفة يوما ويوما تخدم المنكر عند أبي حنيفة - رحمه الله -،
~~وقالا: إن شاء المنكر استسعى الجارية في نصف قيمتها ثم تكون حرة لا سبيل
~~عليها) PageV04P484
~~لهما أنه لما لم يصدقه صاحبه انقلب إقرار المقر عليه ms0352
~~كأنه استولدها فصار كما إذا أقر المشتري على البائع أنه أعتق المبيع قبل
~~البيع يجعل كأنه أعتق كذا هذا فتمتنع الخدمة ونصيب المنكر على ملكه في
~~الحكم فتخرج إلى العتاق بالسعاية كأم ولد النصراني إذا أسلمت. PageV04P485
~~ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن المقر لو صدق كانت
~~الخدمة كلها للمنكر، ولو كذب كان له نصف الخدمة فيثبت ما هو المتيقن به وهو
~~النصف، ولا خدمة للشريك الشاهد ولا استسعاء لأنه يتبرأ عن جميع ذلك بدعوى
~~الاستيلاد والضمان، والإقرار بأمومية الولد يتضمن الإقرار بالنسب وهو أمر
~~لازم لا يرتد بالرد، فلا يمكن أن يجعل المقر كالمستولد.
# (وإن كانت أم ولد بينهما فأعتقها أحدهما وهو موسر فلا ضمان عليه عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله -، وقالا: يضمن نصف قيمتها) لأن مالية أم الولد غير
~~متقومة عنده ومتقومة عندهما، وعلى هذا الأصل تبتنى عدة من المسائل أوردناها
~~في كفاية المنتهى. PageV04P486
~~وجه قولهما أنها منتفع بها وطئا وإجارة واستخداما،
~~وهذا هو دلالة التقوم، وبامتناع بيعها لا يسقط تقومها كما في المدبر؛ ألا
~~ترى أن أم ولد النصراني إذا أسلمت عليها السعاية، وهذا آية التقوم. PageV04P487
~~غير أن قيمتها ثلث قيمتها قنة على ما قالوا لفوات
~~منفعة البيع والسعاية بعد الموت، بخلاف المدبر لأن الفائت منفعة البيع، أما
~~السعاية والاستخدام باقيان. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن التقوم بالإحراز
~~وهي محرزة للنسب لا للتقوم والإحراز للتقوم تابع، ولهذا لا تسعى لغريم ولا
~~لوارث بخلاف المدبر، PageV04P488
~~وهذا لأن السبب فيها متحقق في الحال وهو الجزئية
~~الثابتة بواسطة الولد على ما عرف في حرمة المصاهرة، إلا أنه لم يظهر عمله
~~في حق الملك ضرورة الانتفاع فعمل السبب في إسقاط التقوم، وفي المدبر ينعقد
~~السبب بعد الموت، وامتناع البيع فيه لتحقيق مقصوده فافترقا. وفي أم ولد
~~النصراني قضينا بتكاتبها عليه دفعا للضرر عن الجانبين، وبدل الكتابة لا
~~يفتقر وجوبه إلى التقوم. PageV04P489
~~(ومن كان له ثلاثة أعبد دخل عليه اثنان فقال: أحدكما
~~حر ثم خرج واحد ودخل آخر فقال أحدكما حر ثم مات ولم ms0353 يبين عتق من الذي أعيد
~~عليه القول ثلاثة أرباعه ونصف كل واحد من الآخرين عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله.
# وقال محمد - رحمه الله - كذلك إلا في العبد الآخر فإنه يعتق ربعه) PageV04P490
~~أما الخارج فلأن الإيجاب الأول دائر بينه وبين
~~الثابت، وهو الذي أعيد عليه القول فأوجب عتق رقبة بينهما لاستوائهما فيصيب
~~كلا منهما النصف، غير أن الثابت استفاد بالإيجاب الثاني ربعا آخر لأن
~~الثاني دائر بينه وبين الداخل، وهو الذي سماه في الكتاب آخرا فيتنصف
~~بينهما، غير أن الثابت استحق نصف الحرية بالإيجاب الأول فشاع النصف المستحق
~~بالثاني في نصفيه، فما أصاب المستحق بالأول لغا، وما أصاب الفارغ بقي فيكون
~~له الربع فتمت له ثلاثة الأرباع ولأنه لو أريد هو بالثاني يعتق نصفه، ولو
~~أريد به الداخل لا يعتق هذا النصف فينتصف فيعتق منه الربع بالثاني والنصف
~~بالأول، وأما الداخل فمحمد - رحمه الله - يقول: لما دار الإيجاب الثاني
~~بينه وبين الثابت وقد أصاب الثابت منه الربع فكذلك يصيب الداخل وهما يقولان
~~إنه دائر بينهما، وقضيته التنصيف وإنما نزل إلى الربع في حق الثابت
~~لاستحقاقه النصف بالإيجاب الأول كما ذكرنا، ولا استحقاق للداخل من قبل PageV04P492
~~فيثبت فيه النصف. قال (فإن كان القول منه في المرض
~~قسم الثلث على هذا) وشرح ذلك أن يجمع بين سهام العتق وهي سبعة على قولهما
~~لأنا نجعل كل رقبة على أربعة لحاجتنا إلى ثلاثة الأرباع فنقول: يعتق من
~~الثابت ثلاثة أسهم ومن الآخرين من كل واحد منهما سهمان فيبلغ سهام العتق
~~سبعة، والعتق في مرض الموت وصية ومحل نفاذها الثلث، فلا بد أن يجعل سهام
~~الورثة ضعف ذلك فيجعل كل رقبة على سبعة وجميع المال أحد وعشرون فيعتق من
~~الثابت ثلاثة ويسعى في أربعة ويعتق من الباقيين من كل منهما سهمان ويسعى في
~~خمسة، فإذا تأملت وجمعت استقام الثلث والثلثان.
# وعند محمد - رحمه الله - يجعل كل رقبة على ستة لأنه يعتق من الداخل عنده
~~سهم فنقصت سهام العتق بسهم وصار جميع المال ثمانية عشر، ms0354 وباقي التخريج ما
~~مر. PageV04P494
~~(ولو كان هذا في الطلاق وهن غير مدخولات ومات الزوج
~~قبل البيان سقط من مهر الخارجة ربعه ومن مهر الثابتة ثلاثة أثمانه ومن مهر
~~الداخلة ثمنه) PageV04P495
~~قيل هذا قول محمد - رحمه الله - خاصة، وعندهما يسقط
~~ربعه، وقيل هو قولهما أيضا، وقد ذكرنا الفرق وتمام تفريعاتها في الزيادات. PageV04P496
~~(ومن قال لعبديه أحدكما حر فباع أحدهما أو مات أو قال
~~له أنت حر بعد موتي عتق الآخر) لأنه لم يبق محلا للعتق أصلا بالموت وللعتق
~~من جهته بالبيع وللعتق من كل وجه بالتدبير فتعين له الآخر، ولأنه بالبيع
~~قصد الوصول إلى الثمن وبالتدبير إبقاء الانتفاع إلى موته، والمقصودان PageV04P498
~~ينافيان العتق الملتزم فتعين له الآخر دلالة وكذا إذا
~~استولد إحداهما للمعنيين، ولا فرق بين البيع الصحيح والفاسد مع القبض
~~وبدونه والمطلق وبشرط الخيار لأحد المتعاقدين لإطلاق جواب الكتاب والمعنى
~~ما قلنا، والعرض على البيع ملحق به في المحفوظ عن أبي يوسف، والهبة
~~والتسليم والصدقة والتسليم بمنزلة البيع لأنه تمليك؛. PageV04P499
~~وكذلك لو قال لامرأتيه إحداكما طالق ثم ماتت إحداهما
~~لما قلنا، وكذلك لو وطئ إحداهما لما نبين (ولو قال لأمتيه إحداكما حرة ثم
~~جامع إحداهما) لم تعتق الأخرى عند أبي حنيفة - رحمه الله -. وقالا تعتق لأن
~~الوطء لا يحل إلا في الملك وإحداهما حرة فكان بالوطء مستبقيا الملك في
~~الموطوءة فتعينت الأخرى لزواله بالعتق كما في الطلاق وله أن الملك قائم في
~~الموطوءة لأن الإيقاع في المنكرة وهي معينة فكان وطؤها حلالا فلا يجعل
~~بيانا ولهذا حل وطؤهما على مذهبه إلا أنه لا يفتي به، PageV04P500
~~ثم يقال العتق غير نازل قبل البيان لتعلقه به أو يقال
~~نازل في المنكرة فيظهر في حق حكم تقبله والوطء يصادف المعينة، بخلاف
~~الطلاق؛ لأن المقصود الأصلي من النكاح الولد، وقصد الولد بالوطء يدل على
~~استبقاء الملك في الموطوءة صيانة للولد، أما الأمة فالمقصود من وطئها قضاء
~~الشهوة دون الولد فلا يدل على الاستبقاء PageV04P501
~~(ومن قال لأمته إن كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت حرة ms0355
~~فولدت غلاما وجارية ولا يدري أيهما ولد أولا عتق نصف الأم ونصف الجارية
~~والغلام عبد) لأن كل واحدة منهما تعتق في حال وهو ما إذا ولدت الغلام أول
~~مرة PageV04P502
~~الأم بشرط والجارية لكونها تبعا لها، إذ الأم حرة حين
~~ولدتها، وترق في حال وهو ما إذا ولدت الجارية أولا لعدم الشرط فيعتق نصف كل
~~واحدة منهما وتسعى في النصف، أما الغلام يرق في الحالين فلهذا يكون عبدا، PageV04P503
~~وإن ادعت الأم أن الغلام هو المولود أولا وأنكر
~~المولى والجارية صغيرة فالقول قوله مع اليمين لإنكاره شرط العتق، فإذا حلف
~~يعتق واحد منهم، وإن نكل عتقت الأم والجارية؛ لأن دعوى الأم حرية الصغيرة
~~معتبرة لكونها نفعا محضا فاعتبر النكول في حق حريتهما فعتقتا، ولو كانت
~~الجارية كبيرة ولم تدع شيئا والمسألة بحالها عتقت الأم بنكول المولى خاصة
~~دون الجارية؛ لأن دعوى الأم غير معتبرة في حق الجارية الكبيرة، وصحة النكول
~~تبتنى على الدعوى فلم يظهر في حق الجارية PageV04P504
~~ولو كانت الجارية الكبيرة هي المدعية لسبق ولادة
~~الغلام والأم ساكتة يثبت عتق الجارية بنكول المولى دون الأم لما قلنا،
~~والتحليف على العلم فيما ذكرنا لأنه استحلاف على فعل الغير، وبهذا القدر
~~يعرف ما ذكرنا من PageV04P505
~~الوجه في كفاية المنتهى
# قال (وإذا شهد رجلان على رجل أنه أعتق أحد عبديه فالشهادة باطلة عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - إلا أن يكون في وصية) استحسانا ذكره في كتاب العتاق
~~(وإن شهد أنه طلق إحدى نسائه جازت الشهادة ويجبر الزوج على أن يطلق إحداهن)
~~وهذا بالإجماع (وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: الشهادة في العتق مثل
~~ذلك) وأصل هذا أن الشهادة على عتق العبد لا تقبل من غير دعوى العبد عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله -، وعندهما تقبل، والشهادة على عتق الأمة وطلاق المنكوحة
~~مقبولة من غير دعوى بالاتفاق والمسألة معروفة. PageV04P506
~~وإذا كان دعوى العبد شرطا عنده لم تتحقق في مسألة
~~الكتاب؛ لأن الدعوى من المجهول لا تتحقق فلا تقبل الشهادة. وعندهما ليس
~~بشرط فتقبل الشهادة وإن انعدم ms0356 الدعوى.
# أما في الطلاق فعدم الدعوى لا يوجب خللا في الشهادة لأنها ليست بشرط
~~فيها. ولو شهدا أنه أعتق إحدى أمتيه لا تقبل عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وإن لم تكن الدعوى شرطا فيها لأنه إنما لا تشترط الدعوى لما أنه يتضمن
~~تحريم الفرج فشابه الطلاق، والعتق المبهم لا يوجب تحريم الفرج عنده على ما
~~ذكرناه فصار كالشهادة على عتق أحد العبدين. PageV04P508
~~وهذا كله إذا شهدا في صحته على أنه أعتق أحد عبديه.
# أما إذا شهدا أنه أعتق أحد عبديه في مرض موته أو شهدا على تدبيره في صحته
~~أو في مرضه وأداء الشهادة في مرض موته أو بعد الوفاة تقبل استحسانا؛ لأن
~~التدبير حيثما وقع وقع وصية، وكذا العتق في مرض الموت وصية، والخصم في
~~الوصية إنما هو الموصي وهو معلوم. وعنه خلف وهو الوصي أو الوارث، ولأن
~~العتق في مرض الموت يشيع بالموت فيهما فصار كل واحد منهما خصما متعينا PageV04P509
~~ولو شهدا بعد موته أنه قال في صحته أحدكما حر فقد
~~قيل: لا تقبل لأنه ليس بوصية. وقيل تقبل للشيوع هو الصحيح والله أعلم. PageV04P510
~~(باب الحلف بالعتق) : PageV04P512
~~(ومن قال إذا دخلت الدار فكل مملوك لي يومئذ فهو حر
~~وليس له مملوك فاشترى مملوكا ثم دخل عتق) لأن قوله يومئذ تقديره يوم إذ
~~دخلت، إلا أنه أسقط الفعل وعوضه بالتنوين فكان المعتبر قيام الملك وقت
~~الدخول وكذا لو كان في ملكه يوم حلف عبد فبقي على ملكه حتى دخل عتق لما
~~قلنا.
# قال (ولو لم يكن قال في يمينه يومئذ لم يعتق) PageV04P513
~~لأن قوله كل مملوك لي للحال والجزاء حرية المملوك في
~~الحال، إلا أنه لما دخل الشرط على الجزاء تأخر إلى وجود فيعتق إذا بقي على
~~ملكه إلى وقت الدخول ولا يتناول من اشتراه بعد اليمين.
# (ومن قال كل مملوك لي ذكر فهو حر وله جارية حامل فولدت ذكرا لم يعتق)
~~وهذا إذا ولدت لستة أشهر فصاعدا ظاهر، لأن اللفظ للحال، وفي قيام الحمل وقت
~~اليمين احتمال لوجود ms0357 أقل مدة الحمل بعده، وكذا إذا ولدت لأقل من ستة أشهر؛
~~لأن اللفظ يتناول المملوك المطلق، والجنين مملوك تبعا للأم لا مقصودا،
~~ولأنه عضو من وجه واسم المملوك يتناول الأنفس دون الأعضاء ولهذا لا يملك
~~بيعه منفردا. PageV04P514
~~قال العبد الضعيف: وفائدة التقييد بوصف الذكورة أنه
~~لو قال: كل مملوك لي تدخل الحامل فيدخل الحمل تبعا لها.
# (وإن قال كل مملوك أملكه حر بعد غد، أو قال: كل مملوك لي فهو حر بعد غد
~~وله مملوك فاشترى آخر ثم جاء بعد غد عتق الذي في ملكه يوم حلف) لأن قوله
~~أملكه للحال حقيقة يقال: أنا أملك كذا وكذا ويراد به الحال، وكذا يستعمل له
~~من غير قرينة والاستقبال بقرينة السين أو سوف فيكون مطلقه للحال فكان
~~الجزاء حرية المملوك في الحال مضافا إلى ما بعد الغد فلا يتناول ما يشتريه
~~بعد اليمين. PageV04P515
~~(ولو قال كل مملوك أملكه، أو قال كل مملوك لي حر بعد
~~موتي وله مملوك فاشترى مملوكا آخر فالذي كان عند وقت اليمين مدبر والآخر
~~ليس بمدبر، وإن مات عتقا من الثلث) وقال أبو يوسف - رحمه الله - في
~~النوادر: يعتق ما كان في ملكه يوم حلف ولا يعتق ما استفاد بعد يمينه، وعلى
~~هذا إذا قال كل مملوك لي إذا مت فهو حر. له أن اللفظ حقيقة للحال على ما
~~بيناه فلا يعتق به ما سيملكه ولهذا صار هو مدبرا دون الآخر. PageV04P516
~~ولهما أن هذا إيجاب عتق وإيصاء حتى اعتبر من الثلث
~~وفي الوصايا تعتبر الحالة المنتظرة والحالة الراهنة؛ ألا ترى أنه يدخل في
~~الوصية بالمال ما يستفيده بعد الوصية وفي الوصية لأولاد فلان من يولد له
~~بعدها. PageV04P517
~~والإيجاب إنما يصح مضافا إلى الملك أو إلى سببه، فمن
~~حيث إنه إيجاب العتق يتناول العبد المملوك اعتبارا للحالة الراهنة فيصير
~~مدبرا حتى لا يجوز بيعه، ومن حيث إنه إيصاء يتناول الذي يشتريه اعتبارا
~~للحالة المتربصة وهي حالة الموت، وقبل الموت حالة التملك استقبال محض فلا
~~يدخل تحت اللفظ، وعند الموت ms0358 يصير كأنه قال: كل مملوك لي أو كل مملوك أملكه
~~فهو حر، بخلاف قوله بعد غد على ما تقدم لأنه تصرف واحد وهو إيجاب العتق
~~وليس فيه إيصاء والحالة محض استقبال فافترقا. ولا يقال: إنكم جمعتم بين
~~الحال والاستقبال. لأنا نقول: نعم لكن PageV04P518
~~بسببين مختلفين إيجاب عتق ووصية، وإنما لا يجوز ذلك
~~بسبب واحد. PageV04P519
~~ومن أعتق عبده على مال فقبل العبد عتق) وذلك مثل أن
~~يقول أنت حر على ألف درهم أو بألف درهم وإنما يعتق بقبوله؛ لأنه معاوضة
~~المال بغير المال إذ العبد لا يملك نفسه ومن قضية المعاوضة ثبوت الحكم
~~بقبول العوض للحال كما PageV05P003
~~في البيع، فإذا قبل صار حرا، وما شرط دين عليه حتى
~~تصح الكفالة به، بخلاف بدل الكتابة؛ لأنه ثبت مع المنافي وهو قيام الرق على
~~ما عرف، PageV05P004
~~وإطلاق لفظ المال ينتظم أنواعه من النقد والعرض
~~والحيوان، وإن كان بغير عينه؛ لأنه معاوضة المال بغير المال فشابه النكاح
~~والطلاق والصلح عن دم العمد، وكذا الطعام والمكيل والموزون إذا كان معلوم
~~الجنس، ولا تضره جهالة الوصف؛ لأنها يسيرة. PageV05P005
~~قال (ولو علق عتقه بأداء المال صح وصار مأذونا) وذلك
~~مثل أن يقول إن أديت إلي ألف درهم فأنت حر؛ ومعنى قوله صح أنه يعتق عند
~~الأداء من غير أن يصير مكاتبا؛ لأنه صريح في تعليق العتق بالأداء وإن كان
~~فيه معنى المعاوضة في الانتهاء على ما نبين إن شاء الله تعالى. وإنما صار
~~مأذونا؛ لأنه رغبه في الاكتساب بطلبه الأداء منه، ومراده التجارة دون
~~التكدي فكان إذنا له دلالة.
# (وإن أحضر المال أجبره الحاكم على قبضه وعتق العبد) ومعنى الإجبار فيه
~~وفي سائر الحقوق أنه ينزل قابضا بالتخلية. وقال زفر - رحمه الله -: لا يجبر
~~على القبول وهو القياس؛ لأنه تصرف يمين إذ هو تعليق العتق بالشرط لفظا، PageV05P006
~~ولهذا لا يتوقف على قبول العبد ولا يحتمل الفسخ ولا
~~جبر على مباشرة شروط الأيمان؛ لأنه لا استحقاق قبل وجود الشرط، بخلاف
~~الكتابة؛ لأنه معاوضة والبدل فيها واجب.
# ولنا أنه ms0359 تعليق نظرا إلى اللفظ ومعاوضة نظرا إلى المقصود؛ لأنه ما علق
~~عتقه بالأداء إلا ليحثه على دفع المال فينال العبد شرف الحرية والمولى
~~المال بمقابلته بمنزلة الكتابة، ولهذا كان عوضا في الطلاق في مثل هذا اللفظ
~~حتى كان بائنا فجعلناه تعليقا في الابتداء عملا باللفظ ودفعا للضرر عن
~~المولى حتى لا يمتنع عليه بيعه، ولا يكون العبد أحق بمكاسبه ولا يسري إلى
~~الولد المولود قبل الأداء، وجعلناه معاوضة في الانتهاء عند الأداء دفعا
~~للغرور عن العبد حتى يجبر المولى على القبول، PageV05P007
~~فعلى هذا يدور الفقه وتخرج المسائل نظيره الهبة بشرط
~~العوض.
# ولو أدى البعض يجبر على القبول إلا أنه لا يعتق ما لم يؤد الكل لعدم
~~الشرط كما إذا حط البعض وأدى الباقي. ثم لو أدى ألفا اكتسبها قبل التعليق
~~رجع المولى عليه وعتق لاستحقاقها، ولو كان اكتسبها بعده لم يرجع عليه؛ لأنه
~~مأذون من جهته بالأداء منه، PageV05P009
~~ثم الأداء في قوله إن أديت يقتصر على المجلس؛ لأنه
~~تخيير، وفي قوله إذا أديت لا يقتصر؛ لأن إذا تستعمل للوقت PageV05P010
~~بمنزلة متى.
# (ومن قال لعبده: أنت حر بعد موتي على ألف درهم فالقبول بعد الموت) لإضافة
~~الإيجاب إلى ما بعد الموت فصار كما إذا قال أنت حر غدا بألف درهم، بخلاف ما
~~إذا قال أنت مدبر على ألف درهم حيث يكون PageV05P011
~~القبول إليه في الحال؛ لأن إيجاب التدبير في الحال
~~إلا أنه لا يجب المال لقيام الرق. PageV05P012
~~قالوا: لا يعتق عليه في مسألة الكتاب، وإن قبل بعد
~~الموت ما لم يعتقه الوارث؛ لأن الميت ليس بأهل للإعتاق، وهذا صحيح. PageV05P013
~~قال: (ومن أعتق عبده على خدمته أربع سنين فقبل العبد
~~فعتق ثم مات من ساعته فعليه قيمة نفسه في ماله عند أبي حنيفة وأبي يوسف،
~~وقال محمد: عليه قيمة خدمته أربع سنين) PageV05P014
~~أما العتق فلأنه جعل الخدمة في مدة معلومة عوضا
~~فيتعلق العتق بالقبول، وقد وجد ولزمه خدمة أربع سنين؛ لأنه يصلح عوضا فصار
~~كما إذا أعتقه على ألف درهم، ثم إذا ms0360 مات العبد فالخلافية فيه بناء على
~~خلافية أخرى، وهي أن من باع نفس العبد منه بجارية بعينها ثم استحقت الجارية
~~أو هلكت يرجع المولى على العبد بقيمة نفسه عندهما وبقيمة الجارية عنده وهي
~~معروفة. ووجه البناء أنه كما يتعذر تسليم الجارية بالهلاك والاستحقاق يتعذر
~~الوصول إلى الخدمة بموت العبد، PageV05P015
~~وكذا بموت المولى فصار نظيرها.
# (ومن قال لآخر: أعتق أمتك على ألف درهم على أن تزوجنيها ففعل فأبت أن
~~تتزوجه فالعتق جائز ولا شيء على الآمر) ؛ لأن من قال لغيره أعتق عبدك على
~~ألف درهم علي ففعل لا يلزمه شيء ويقع العتق على المأمور، بخلاف ما إذا قال
~~لغيره طلق امرأتك على ألف درهم علي ففعل حيث يجب الألف على الآمر؛ لأن
~~اشتراط البدل على الأجنبي في الطلاق جائز وفي العتاق لا يجوز PageV05P016
~~وقد قررناه من قبل. (ولو قال: أعتق أمتك عني على ألف
~~درهم والمسألة بحالها قسمت الألف على قيمتها ومهر مثلها، فما أصاب القيمة
~~أداه الآمر، وما أصاب المهر بطل عنه) ؛ لأنه لما قال عني تضمن الشراء
~~اقتضاء على ما عرف، وإذا كان كذلك فقد قابل الألف بالرقبة شراء وبالبضع
~~نكاحا فانقسم عليهما، ووجبت حصة ما سلم له وهو الرقبة وبطل عنه ما لم يسلم
~~وهو البضع، فلو زوجت نفسها منه لم يذكره. وجوابه أن ما أصاب قيمتها سقط في
~~الوجه الأول وهي للمولى في الوجه الثاني، وما أصاب مهر مثلها كان مهرا لها
~~في الوجهين. PageV05P017
~~(باب التدبير) : PageV05P018
~~(إذا قال المولى لمملوكه إذ مت فأنت حر أو أنت حر عن
~~دبر مني أو أنت مدبر أو قد دبرتك فقد صار مدبرا) ؛ لأن هذه الألفاظ صريح في
~~التدبير فإنه إثبات العتق عن دبر PageV05P019
~~(ثم لا يجوز بيعه ولا هبته ولا إخراجه عن ملكه إلا
~~إلى الحرية) كما في الكتابة. PageV05P020
~~وقال الشافعي: يجوز؛ لأنه تعليق العتق بالشرط فلا
~~يمتنع به البيع والهبة كما في سائر التعليقات وكما في المدبر المقيد ولأن
~~التدبير وصية وهي غير مانعة من ذلك.
# ولنا قوله - صلى ms0361 الله عليه وسلم - «المدبر لا يباع ولا يوهب ولا يورث وهو
~~حر من الثلث» ولأنه سبب الحرية؛ لأن الحرية تثبت بعد الموت ولا سبب غيره؛ PageV05P021
~~ثم جعله سببا في الحال أولى لوجوده في الحال وعدمه
~~بعد الموت؛ ولأن ما بعد الموت حال بطلان أهلية التصرف فلا يمكن تأخير
~~السببية إلى زمان بطلان الأهلية، بخلاف سائر التعليقات؛ لأن المانع من
~~السببية قائم قبل الشرط؛ لأنه يمين واليمين مانع والمنع هو المقصود ، وأنه
~~يضاد وقوع الطلاق والعتاق، PageV05P022
~~وأمكن تأخير السببية إلى زمان الشرط؛ لقيام الأهلية
~~عنده فافترقا؛ ولأنه وصية خلافة في الحال كالوراثة وإبطال السبب لا يجوز،
~~وفي البيع وما يضاهيه ذلك.
# قال: (وللمولى أن يستخدمه ويؤاجره وإن PageV05P023
~~كانت أمة وطئها وله أن يزوجها) ؛ لأن الملك فيه ثابت
~~له وبه تستفاد ولاية هذه التصرفات PageV05P024
~~(فإذا مات المولى عتق المدبر من ثلث ماله) لما روينا؛
~~ولأن التدبير وصية؛ لأنه تبرع مضاف إلى وقت الموت والحكم غير ثابت في الحال
~~فينفذ من الثلث، حتى لو لم يكن له مال غيره يسعى في ثلثيه، وإن كان على
~~المولى دين يسعى في كل قيمته؛ لتقدم الدين على الوصية ولا يمكن نقض العتق
~~فيجب رد قيمته.
# (وولد المدبرة مدبر) وعلى PageV05P025
~~ذلك نقل إجماع الصحابة - رضي الله عنهم - PageV05P026
~~(وإن علق التدبير بموته على صفة مثل أن يقول إن مت من
~~مرضي هذا أو سفري هذا أو من مرض كذا فليس بمدبر ويجوز بيعه) ؛ لأن السبب لم
~~ينعقد في الحال لتردد في تلك الصفة، بخلاف المدبر المطلق؛ لأنه تعلق عتقه
~~بمطلق الموت وهو كائن لا محالة (فإن مات المولى على الصفة التي ذكرها عتق
~~كما يعتق المدبر) معناه من الثلث؛ لأنه ثبت حكم التدبير في آخر جزء من
~~أجزاء حياته؛ لتحقق تلك الصفة فيه فلهذا يعتبر من الثلث. PageV05P027
~~ومن المقيد أن يقول إن مت إلى سنة أو عشر سنين لما
~~ذكرنا، بخلاف ما إذا قال إلى مائة سنة ومثله لا يعيش إليه في الغالب؛ لأنه
~~كالكائن لا محالة. PageV05P028
~~(وإذا ms0362 ولدت الأمة من مولاها فقد صارت أم ولد له لا
~~يجوز بيعها ولا تمليكها) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أعتقها ولدها»
~~أخبر عن إعتاقها فيثبت بعض مواجبه وهو حرمة البيع، PageV05P030
~~ولأن الجزئية قد حصلت بين الواطئ والموطوءة بواسطة
~~الولد فإن الماءين قد اختلطا بحيث لا يمكن الميز بينهما على ما عرف في حرمة
~~المصاهرة، إلا أن بعد الانفصال تبقى الجزئية حكما لا حقيقة فضعف السبب
~~فأوجب حكما مؤجلا إلى ما بعد الموت، PageV05P033
~~وبقاء الجزئية حكما باعتبار النسب وهو من جانب
~~الرجال.
# فكذا الحرية تثبت في حقهم لا في حقهن، حتى إذا ملكت الحرة زوجها وقد ولدت
~~منه لم يعتق الزوج الذي ملكته بموتها، وبثبوت عتق مؤجل يثبت حق الحرية في
~~الحال فيمنع جواز البيع وإخراجها لا إلى الحرية في الحال ويوجب عتقها بعد
~~موته، وكذا إذا كان بعضها مملوكا له؛ لأن الاستيلاد لا يتجزأ فإنه فرع
~~النسب فيعتبر بأصله. PageV05P034
~~قال: (وله وطؤها واستخدامها وإجارتها وتزويجها) لأن
~~الملك فيها قائم فأشبهت المدبرة PageV05P035
~~(ولا يثبت نسب ولدها إلا أن يعترف به) وقال الشافعي:
~~يثبت نسبه منه وإن لم يدع؛ لأنه لما ثبت النسب بالعقد فلأن يثبت بالوطء
~~وأنه أكثر إفضاء أولى. ولنا أن وطء الأمة يقصد به قضاء الشهوة دون الولد؛
~~لوجود المانع عنه PageV05P036
~~فلا بد من الدعوة بمنزلة مالك اليمين من غير وطء،
~~بخلاف العقد؛ لأن الولد يتعين مقصودا منه فلا حاجة إلى الدعوة. PageV05P037
~~(فإن) (جاءت بعد ذلك بولد ثبت نسبه بغير إقرار) معناه
~~بعد اعتراف منه بالولد الأول؛ لأنه بدعوى الولد الأول تعين الولد مقصودا
~~منها فصارت فراشا كالمعقودة (إلا أنه إذا نفاه ينتفي بقوله) ؛ لأن فراشها
~~ضعيف حتى يملك نقله بالتزويج، بخلاف المنكوحة حيث لا ينتفي الولد بنفيه إلا
~~باللعان؛ لتأكد الفراش حتى لا يملك إبطاله بالتزويج، PageV05P038
~~وهذا الذي ذكرناه حكم. فأما الديانة، فإن كان وطئها
~~وحصنها ولم يعزل عنها يلزمه أن يعترف به ويدعي؛ لأن الظاهر أن الولد منه،
~~وإن عزل عنها أو لم يحصنها جاز له أن ينفيه؛ ms0363 لأن هذا الظاهر يقابله ظاهر
~~آخر، هكذا روي عن PageV05P039
~~أبي حنيفة - رحمه الله -، وفيه روايتان أخريان عن أبي
~~يوسف وعن محمد رحمهما الله ذكرناهما في كفاية المنتهى.
# (فإن زوجها فجاءت بولد فهو في حكم أمه) ؛ لأن حق الحرية يسري إلى الولد
~~كالتدبير؛ ألا ترى أن ولد الحرة حر وولد القنة رقيق والنسب يثبت من الزوج؛
~~لأن الفراش له، وإن كان النكاح فاسدا إذ الفاسد ملحق بالصحيح في حق
~~الأحكام، ولو ادعاه المولى لا يثبت نسبه منه؛ لأنه ثابت النسب من غيره، PageV05P040
~~ويعتق الولد وتصير أمه أم ولد له لإقراره.
# (وإذا مات المولى عتقت من جميع المال) لحديث سعيد بن المسيب «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أمر بعتق أمهات الأولاد وأن لا يبعن في دين ولا يجعلن
~~من الثلث» . PageV05P041
~~ولأن الحاجة إلى الولد أصلية فتقدم على حق الورثة
~~والدين كالتكفين، بخلاف التدبير؛ لأنه وصية بما هو من زوائد الحوائج
# (ولا سعاية عليها في دين المولى للغرماء) لما روينا، ولأنها ليست بمال
~~متقوم حتى لا تضمن بالغصب عند أبي حنيفة - رحمه الله - فلا يتعلق بها حق
~~الغرماء كالقصاص، بخلاف المدبر؛ لأنه مال متقوم. PageV05P042
~~(وإذا أسلمت أم ولد النصراني فعليها أن تسعى في
~~قيمتها) وهي بمنزلة المكاتب لا تعتق حتى تؤدي السعاية.
# وقال زفر - رحمه الله -: تعتق في الحال والسعاية دين عليها، وهذا الخلاف
~~فيما إذا عرض على المولى الإسلام فأبى، فإن أسلم تبقى على حالها. له أن
~~إزالة الذل عنها بعدما أسلمت واجبة وذلك بالبيع أو الإعتاق وقد تعذر البيع
~~فتعين الإعتاق.
# ولنا أن النظر من الجانبين في جعلها مكاتبة؛ لأنه يندفع الذل عنها
~~بصيرورتها حرة يدا والضرر عن الذمي لانبعاثها على الكسب نيلا لشرف الحرية
~~فيصل الذمي إلى بدل ملكه، أما لو أعتقت وهي مفلسة تتوانى في الكسب ومالية
~~أم الولد يعتقدها الذمي متقومة فيترك وما يعتقده، PageV05P043
~~ولأنها إن لم تكن متقومة فهي محترمة، وهذا يكفي لوجوب
~~الضمان كما في القصاص المشترك إذا عفا أحد الأولياء يجب المال للباقين.
# (ولو ms0364 مات مولاها عتقت بلا سعاية) ؛ لأنها أم ولد له، ولو عجزت في حياته
~~لا ترد قنة؛ لأنها لو ردت قنة أعيدت مكاتبة لقيام الموجب
# (ومن استولد أمة غيره بنكاح ثم ملكها صارت أم ولد له) وقال الشافعي -
~~رحمه الله -: لا تصير أم ولد له، PageV05P044
~~ولو استولدها بملك يمين ثم استحقت ثم ملكها تصير أم
~~ولد له عندنا، وله فيه قولان وهو ولد المغرور. له أنها علقت برقيق فلا تكون
~~أم ولد له كما إذا علقت من الزنا ثم ملكها الزاني، وهذا؛ لأن أمومية الولد
~~باعتبار علوق الولد حرا؛ لأنه جزء الأم في تلك الحالة والجزء لا يخالف
~~الكل.
# ولنا أن السبب هو الجزئية على ما ذكرنا من قبل، والجزئية إنما تثبت
~~بينهما بنسبة الولد الواحد إلى كل واحد منهما كملا وقد ثبت النسب PageV05P045
~~فتثبت الجزئية بهذه الواسطة، بخلاف الزنا؛ لأنه لا
~~نسب فيه للولد إلى الزاني، وإنما يعتق على الزاني إذا ملكه؛ لأنه جزؤه
~~حقيقة بغير واسطة. نظيره من اشترى أخاه من الزنا لا يعتق؛ لأنه ينسب إليه
~~بواسطة نسبته إلى الوالد وهي غير ثابتة.
# (وإذا وطئ جارية ابنه فجاءت بولد فادعاه ثبت نسبه منه PageV05P046
~~وصارت أم ولد له وعليه قيمتها وليس عليه عقرها ولا
~~قيمة ولدها) وقد ذكرنا المسألة بدلائلها في كتاب النكاح من هذا الكتاب،
~~وإنما لا يضمن قيمة الولد؛ لأنه انعلق حر الأصل لاستناد الملك إلى ما قبل
~~الاستيلاد.
# (وإن وطئ أبو الأب مع بقاء الأب لم يثبت النسب) ؛ لأنه لا ولاية للجد حال
~~قيام الأب (ولو كان الأب ميتا ثبت من الجد كما يثبت من الأب) ؛ لظهور
~~ولايته عند فقد الأب، وكفر الأب ورقه بمنزلة موته؛ لأنه قاطع للولاية PageV05P047
~~(وإذا كانت الجارية بين شريكين فجاءت بولد فادعاه
~~أحدهما ثبت نسبه منه) ؛ لأنه لما ثبت النسب في نصفه لمصادفته ملكه ثبت في
~~الباقي ضرورة أنه لا يتجزأ؛ لما أن سببه لا يتجزأ وهو العلوق إذ الولد
~~الواحد لا ينعلق من ماءين.
# (وصارت أم ولد له) ؛ لأن الاستيلاد ms0365 لا يتجزأ عندهما (وعند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - يصير نصيبه أم ولد له ثم يتملك نصيب صاحبه إذ هو قابل للملك
~~ويضمن نصف قيمتها) ؛ لأنه تملك نصيب صاحبه لما استكمل الاستيلاد ويضمن نصف
~~عقرها؛ لأنه وطئ جارية مشتركة، إذ الملك يثبت حكما للاستيلاد فيتعقبه الملك
~~في نصيب صاحبه بخلاف الأب إذا استولد جارية ابنه؛ لأن الملك هنالك يثبت
~~شرطا للاستيلاد فيتقدمه فصار واطئا ملك نفسه (ولا يغرم قيمة ولدها) ؛ لأن
~~النسب يثبت مستندا إلى وقت العلوق PageV05P048
~~فلم يتعلق شيء منه على ملك الشريك. PageV05P049
~~(وإن ادعياه معا ثبت نسبه منهما) معناه إذا حملت على
~~ملكهما.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: يرجع إلى قول القافة؛ لأن إثبات النسب من
~~شخصين مع علمنا أن الولد لا يتخلق من ماءين متعذر فعملنا بالشبه، وقد سر
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقول القائف في أسامة - رضي الله تعالى
~~عنه -. PageV05P050
~~ولنا كتاب عمر - رضي الله تعالى عنه - إلى شريح في
~~هذه الحادثة: لبسا فلبس عليهما، ولو بينا لبين لهما، هو ابنهما PageV05P051
~~يرثهما ويرثانه وهو للباقي منهما، وكان ذلك بمحضر من
~~الصحابة - رضي الله عنهم - أجمعين، وعن علي - رضي الله عنه - مثل ذلك.
~~ولأنهما استويا في سبب الاستحقاق فيستويان فيه، والنسب وإن كان لا يتجزأ
~~ولكن تتعلق به أحكام متجزئة، فما يقبل التجزئة يثبت في حقهما على التجزئة،
~~وما لا يقبلها يثبت في حق كل واحد منهما كملا كأن ليس معه غيره PageV05P052
~~إلا إذا كان أحد الشريكين أبا للآخر، أو كان أحدهما
~~مسلما والآخر ذميا لوجود المرجح في حق المسلم وهو الإسلام وفي حق الأب وهو
~~ما له من الحق في نصيب الابن، وسرور النبي - صلى الله عليه وسلم - فيما
~~روي؛ لأن الكفار كانوا يطعنون في نسب أسامة - رضي الله تعالى عنه -، وكان
~~قول القائف مقطعا لطعنهم فسر به (وكانت الأمة أم ولد لهما) ؛ لصحة دعوة كل
~~واحد منهما في نصيبه في الولد فيصير نصيبه منها أم ولد له تبعا لوالدها PageV05P054
~~(وعلى كل واحد منهما نصف العقر ms0366 قصاصا بما له على
~~الآخر، ويرث الابن من كل واحد منهما ميراث ابن كامل) ؛ لأنه أقر له بميراثه
~~كله وهو حجة في حقه (ويرثان منه ميراث أب واحد) لاستوائهما في النسب كما
~~إذا أقاما البينة.
# (وإذا وطئ المولى جارية مكاتبه فجاءت بولد فادعاه فإن صدقه المكاتب ثبت
~~نسب الولد منه) وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه لا يعتبر تصديقه
~~اعتبارا بالأب يدعي ولد جارية ابنه.
# ووجه الظاهر وهو الفرق أن المولى لا يملك التصرف في أكساب مكاتبه حتى لا
~~يتملكه والأب يملك تملكه فلا معتبر بتصديق الابن. PageV05P055
~~قال: (وعليه عقرها) ؛ لأنه لا يتقدمه الملك؛ لأن ما
~~له من الحق كاف لصحة الاستيلاد لما نذكره. PageV05P056
~~قال: (وقيمة ولدها) ؛ لأنه في معنى المغرور حيث إنه
~~اعتمد دليلا وهو أنه كسب كسبه فلم يرض برقه فيكون حرا بالقيمة ثابت النسب
~~منه (ولا تصير الجارية أم ولد له) ؛ لأنه لا ملك له فيها حقيقة كما في ولد
~~المغرور (وإن كذبه المكاتب في النسب لم يثبت) ؛ لما بينا أنه لا بد من
~~تصديقه (فلو ملكه يوما ثبت نسبه منه) ؛ لقيام الموجب وزوال حق المكاتب إذ
~~هو المانع، والله تعالى أعلم بالصواب. PageV05P057
### | كتاب الأيمان:
PageV05P058
~~قال: (الأيمان على ثلاثة أضرب) اليمين الغموس PageV05P059
~~ويمين منعقدة، ويمين لغو. (فالغموس هو الحلف على أمر
~~ماض يتعمد الكذب فيه، فهذه اليمين يأثم فيها صاحبها) لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «من حلف كاذبا أدخله الله النار» (ولا كفارة فيها إلا التوبة
~~والاستغفار) وقال الشافعي رحمة الله تعالى عليه: فيها الكفارة لأنها شرعت
~~لرفع ذنب هتك حرمة اسم الله تعالى، وقد تحقق بالاستشهاد بالله كاذبا فأشبه
~~المعقودة. ولنا أنها كبيرة محضة، PageV05P060
~~والكفارة عبادة تتأدى بالصوم، ويشترط فيها النية فلا
~~تناط بها، بخلاف المعقودة لأنها مباحة، ولو كان فيها ذنب فهو متأخر متعلق
~~باختيار مبتدإ، وما في الغموس ملازم فيمتنع الإلحاق. PageV05P061
~~(والمنعقدة ما يحلف على أمر في المستقبل أن يفعله أو
~~لا يفعله وإذا حنث في ذلك لزمته الكفارة) لقوله تعالى {لا يؤاخذكم ms0367 الله
~~باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان} [المائدة: 89] وهو ما
~~ذكرنا PageV05P062
~~(واليمين اللغو أن يحلف على أمر ماض وهو يظن أنه كما
~~قال والأمر بخلافه فهذه اليمين نرجو أن لا يؤاخذ الله به صاحبها) ومن اللغو
~~أن يقول: والله إنه لزيد وهو يظنه زيدا وإنما هو عمرو، والأصل فيه قوله
~~تعالى {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم} [المائدة: 89]
~~الآية، إلا أنه علقه بالرجاء للاختلاف في تفسيره. PageV05P063
~~قال: (والقاصد في اليمين والمكره والناسي سواء) حتى
~~تجب الكفارة لقوله - صلى الله عليه وسلم - «ثلاث جدهن جد وهزلهن جد:
~~النكاح، والطلاق، واليمين» PageV05P064
~~والشافعي - رحمه الله - يخالفنا في ذلك، وسنبين في
~~الإكراه إن شاء الله تعالى
# (ومن فعل المحلوف عليه مكرها أو ناسيا فهو سواء) ؛ لأن الفعل الحقيقي لا
~~ينعدم بالإكراه وهو الشرط، وكذا إذا فعله وهو مغمي عليه أو مجنون لتحقق
~~الشرط حقيقة، ولو كانت الحكمة رفع الذنب فالحكم يدار على دليله وهو الحنث
~~لا على حقيقة الذنب، والله تعالى أعلم بالصواب. PageV05P065
~~(باب ما يكون يمينا وما لا يكون يمينا) قال: (واليمين
~~بالله تعالى أو باسم آخر من أسماء الله تعالى كالرحمن والرحيم أو بصفة من
~~صفاته التي يحلف بها عرفا كعزة الله وجلاله وكبريائه) لأن الحلف بها
~~متعارف، ومعنى اليمين وهو القوة حاصل؛ لأنه يعتقد تعظيم الله وصفاته فصلح
~~ذكره حاملا ومانعا. PageV05P066
~~قال (إلا قوله وعلم الله فإنه لا يكون يمينا) لأنه
~~غير متعارف. ولأنه يذكر ويراد به المعلوم، يقال اللهم اغفر علمك فينا: أي
~~معلومك (ولو قال وغضب الله وسخطه لم يكن حالفا) وكذا ورحمة الله؛ لأن الحلف
~~بها غير متعارف؛ ولأن الرحمة قد يراد بها أثره، وهو المطر أو الجنة والغضب
~~والسخط يراد بهما العقوبة PageV05P068
~~(ومن حلف بغير الله لم يكن حالفا كالنبي والكعبة)
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من كان منكم حالفا فليحلف بالله أو ليذر»
~~(وكذا إذا حلف بالقرآن) لأنه غير متعارف، قال - رضي الله عنه -: معناه أن
~~يقول والنبي والقرآن، أما لو قال ms0368 أنا بريء منهما يكون يمينا؛ لأن التبري
~~منهما كفر.
# قال (والحلف بحروف القسم، وحروف القسم الواو كقوله والله والباء كقوله
~~بالله والتاء كقوله تالله) لأن كل ذلك معهود في الأيمان ومذكور في القرآن PageV05P069
~~(وقد يضمر الحرف فيكون حالفا كقوله الله لا أفعل كذا)
~~لأن حذف الحرف من عادة العرب إيجازا، ثم قيل ينصب لانتزاع الحرف الخافض،
~~وقيل يخفض فتكون الكسرة دالة على المحذوف، وكذا إذا قال لله في المختار لأن
~~الباء تبدل بها، قال الله تعالى {آمنتم له} [طه: 71] . أي آمنتم به. PageV05P070
~~وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: إذا قال وحق الله فليس
~~بحالف، وهو قول محمد - رحمه الله تعالى - وإحدى الروايتين عن أبي يوسف -
~~رحمه الله تعالى -.
# وعنه رواية أخرى أنه يكون يمينا لأن الحق من صفات الله تعالى وهو حقيته
~~فصار كأنه قال والله الحق والحلف به متعارف. ولهما أنه يراد به طاعة الله
~~تعالى، إذ الطاعات حقوقه فيكون حلفا بغير الله، قالوا: ولو قال والحق يكون
~~يمينا، ولو قال حقا لا يكون يمينا؛ لأن الحق من أسماء الله تعالى، والمنكر
~~يراد به تحقيق الوعد. PageV05P071
~~(ولو قال أقسم أو أقسم بالله أو أحلف أو أحلف بالله
~~أو أشهد أو أشهد بالله فهو حالف) ؛ لأن هذه الألفاظ مستعملة في الحلف وهذه
~~الصيغة للحال حقيقة وتستعمل للاستقبال بقرينة فجعل حالفا في الحال،
~~والشهادة يمين، قال الله تعالى {قالوا نشهد إنك لرسول الله} [المنافقون: 1]
~~ثم قال {اتخذوا أيمانهم جنة} [المجادلة: 16] والحلف بالله هو المعهود
~~المشروع وبغيره محظور فصرف إليه. ولهذا قيل لا يحتاج إلى النية. وقيل لا بد
~~منها لاحتمال العدة واليمين بغير الله. PageV05P072
~~(ولو قال بالفارسية سوكند ميخورم بخداي يكون يمينا) ؛
~~لأنه للحال. ولو قال سوكند خورم قيل لا يكون يمينا ولو قال بالفارسية سوكند
~~خورم بطلاق زنم لا يكون يمينا؛ لعدم التعارف.
# قال: (وكذا قوله لعمر الله وأيم الله) لأن عمر الله بقاء الله، وأيم الله
~~معناه أيمن الله وهو جمع يمين، وقيل معناه والله وأيم صلة كالواو، والحلف
~~باللفظين ms0369 متعارف.
# (وكذا قوله وعهد الله وميثاقه) لأن العهد يمين. قال الله تعالى {وأوفوا
~~بعهد الله} [النحل: 91] والميثاق عبارة عن PageV05P075
~~العهد
# (وكذا إذا قال علي نذر أو نذر الله) لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من
~~نذر نذرا ولم يسم فعليه كفارة يمين» PageV05P076
~~(وإن قال إن فعلت كذا فهو يهودي أو نصراني أو كافر
~~تكون يمينا) ؛ لأنه لما جعل الشرط علما على الكفر فقد اعتقده واجب
~~الامتناع، وقد أمكن القول بوجوبه لغيره بجعله يمينا كما تقول في تحريم
~~الحلال.
# ولو قال ذلك لشيء عقد فعله فهو الغموس، ولا يكفر اعتبارا بالمستقبل. وقيل
~~يكفر؛ لأنه تنجيز معنى فصار كما إذا قال هو يهودي. والصحيح أنه لا يكفر
~~فيهما إن كان يعلم أنه يمين، وإن كان عنده أنه يكفر بالحلف يكفر فيهما؛
~~لأنه رضي بالكفر حيث أقدم على الفعل PageV05P077
~~(ولو قال إن فعلت كذا فعلي غضب الله أو سخط الله فليس
~~بحلف) لأنه دعاء على نفسه، ولا يتعلق ذلك بالشرط؛ ولأنه غير متعارف (وكذا
~~إذا قال إن فعلت كذا فأنا زان أو سارق أو شارب خمر أو آكل ربا) ؛ لأن حرمة
~~هذه الأشياء تحتمل النسخ والتبديل فلم تكن في معنى حرمة الاسم ولأنه ليس
~~بمتعارف. PageV05P078
~~(فصل في الكفارة)
# قال (كفارة اليمين عتق رقبة يجزي فيها ما يجزي في الظهار وإن شاء كسا
~~عشرة مساكين كل واحد ثوبا فما زاد، وأدناه ما يجوز فيه الصلاة وإن شاء أطعم
~~عشرة مساكين كالإطعام في كفارة الظهار) PageV05P080
~~والأصل فيه قوله تعالى {فكفارته إطعام عشرة مساكين}
~~[المائدة: 89] الآية، وكلمة أو للتخير فكان الواجب أحد الأشياء الثلاثة.
# قال (فإن لم يقدر على أحد الأشياء الثلاثة صام ثلاثة أيام متتابعات) وقال
~~الشافعي - رحمه الله -: يخير لإطلاق النص. ولنا قراءة ابن مسعود - رضي الله
~~تعالى عنه - فصيام ثلاثة أيام متتابعات وهي كالخبر المشهور PageV05P081
~~
### | [أدنى الكسوة في كفارة اليمين]
# ثم المذكور في الكتاب في بيان أدنى الكسوة مروي عن محمد. وعن أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله أن أدناه ما يستر عامة بدنه ms0370 حتى لا يجوز السراويل،
~~وهو الصحيح لأن لابسه يسمى عريانا في العرف، لكن ما لا يجزيه عن الكسوة
~~يجزيه عن الطعام باعتبار القيمة. PageV05P082
~~(وإن قدم الكفارة على الحنث لم يجزه) وقال الشافعي:
~~يجزيه بالمال لأنه أداها بعد السبب وهو اليمين PageV05P083
~~فأشبه التكفير بعد الجرح. ولنا أن الكفارة لستر
~~الجناية ولا جناية هاهنا، وليست بسبب لأنه مانع غير مفض، بخلاف الجرح لأنه
~~مفض. PageV05P084
~~(ثم لا يسترد من المسكين) لوقوعه صدقة.
# قال (ومن حلف على معصية مثل أن لا يصلي أو لا يكلم أباه أو ليقتلن فلانا
~~ينبغي أن يحنث نفسه ويكفر عن يمينه) لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من حلف
~~على يمين ورأى غيرها خيرا منها فليأت بالذي هو خير ثم ليكفر عن يمينه» PageV05P085
~~ولأن فيما قلناه تفويت البر إلى جابر وهو الكفارة ولا
~~جابر للمعصية في ضده.
# (وإذا حلف الكافر ثم حنث في حال كفره أو بعد إسلامه فلا حنث عليه) لأنه
~~ليس بأهل لليمين لأنها تعقد لتعظيم الله تعالى، ومع الكفر لا يكون معظما
~~ولا هو أهل الكفارة لأنها عبادة. PageV05P086
~~(ومن حرم على نفسه شيئا مما يملكه لم يصر محرما وعليه
~~إن استباحه كفارة يمين) PageV05P087
~~وقال الشافعي رحمة الله تعالى عليه: لا كفارة عليه
~~لأن تحريم الحلال قلب المشروع فلا ينعقد به تصرف مشروع وهو اليمين. ولنا أن
~~اللفظ ينبئ عن إثبات الحرمة، وقد أمكن إعماله بثبوت الحرمة لغيره بإثبات
~~موجب اليمين فيصار إليه، PageV05P088
~~ثم إذا فعل مما حرمه قليلا أو كثيرا حنث ووجبت
~~الكفارة وهو المعنى من الاستباحة المذكورة لأن التحريم إذا ثبت تناول كل
~~جزء منه. PageV05P089
~~(ولو قال كل حل علي حرام فهو على الطعام والشراب إلا
~~أن ينوي غير ذلك) والقياس أن يحنث كما فرغ لأنه باشر فعلا مباحا وهو التنفس
~~ونحوه، هذا قول زفر - رحمه الله تعالى -. وجه الاستحسان أن المقصود وهو
~~البر لا يتحصل مع اعتبار العموم، وإذا سقط اعتباره ينصرف إلى الطعام
~~والشراب للعرف فإنه يستعمل فيما يتناول عادة. ولا يتناول المرأة إلا ms0371 بالنية
~~لإسقاط اعتبار العموم. وإذا نواها كان إيلاء ولا تصرف اليمين عن المأكول
~~والمشروب، وهذا كله جواب ظاهر الرواية. ومشايخنا قالوا يقع به الطلاق عن
~~غير نية لغلبة الاستعمال وعليه الفتوى، PageV05P090
~~وكذا ينبغي في قوله حلال يروى حرام للعرف. واختلفوا
~~في قوله هرجه بردست راست كيرم بروي وخيار أنه هل تشترط النية والأظهر أنه
~~يجعل طلاقا من غير نية للعرف.
# (ومن نذر نذرا مطلقا فعليه الوفاء) PageV05P091
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من نذر وسمى فعليه
~~الوفاء بما سمى» .
# (وإن علق النذر بشرط فوجد الشرط فعليه الوفاء بنفس النذر) لإطلاق الحديث، PageV05P092
~~ولأن المعلق بالشرط كالمنجز عنده (وعن أبي حنيفة -
~~رحمه الله - أنه رجع عنه وقال: إذا قال إن فعلت كذا فعلي حجة أو صوم سنة أو
~~صدقة ما أملكه أجزأه من ذلك كفارة يمين. وهو قول محمد - رحمه الله -) ويخرج
~~عن العهدة بالوفاء بما سمى أيضا. وهذا إذا كان شرطا لا يريد كونه لأن فيه
~~معنى اليمين وهو المنع وهو بظاهره نذر فيتخير ويميل إلى أي الجهتين شاء،
~~بخلاف ما إذا كان شرطا يريد كونه كقوله إن شفى الله مريضي لانعدام معنى
~~اليمين فيه وهذا التفصيل هو الصحيح. PageV05P093
~~قال (ومن حلف على يمين وقال إن شاء الله متصلا بيمينه
~~فلا حنث عليه) لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من حلف على يمين وقال إن شاء
~~الله فقد بر في يمينه» إلا أنه لا بد من الاتصال لأنه بعد الفراغ رجوع ولا
~~رجوع في اليمين، والله تعالى أعلم بالصواب. PageV05P094
~~(باب اليمين في الدخول والسكنى) : PageV05P095
~~(ومن حلف لا يدخل بيتا فدخل الكعبة أو المسجد أو
~~البيعة أو الكنيسة لم يحنث) لأن البيت ما أعد للبيتوتة وهذه البقاع ما بنيت
~~لها (وكذا إذا دخل دهليزا أو ظلة باب الدار) لما ذكرنا، والظلة ما تكون على
~~السكة، وقيل إذا كان الدهليز بحيث لو أغلق الباب يبقى داخلا وهو مسقف يحنث
~~لأنه يبات فيه عادة PageV05P096
~~(وإن دخل صفة حنث) لأنها تبنى للبيتوتة فيها في بعض
~~الأوقات فصار ms0372 كالشتوي والصيفي. وقيل هذا إذا كانت الصفة ذات حوائط أربعة،
~~وهكذا كانت صفافهم. وقيل الجواب مجرى على إطلاقه وهو الصحيح.
# (ومن حلف لا يدخل دارا فدخل دارا خربة لم يحنث، ولو حلف لا يدخل هذه
~~الدار فدخلها بعدما انهدمت وصارت صحراء حنث) لأن الدار اسم للعرصة عند
~~العرب والعجم، يقال دار عامرة، ودار غامرة وقد شهدت أشعار العرب بذلك PageV05P097
~~والبناء وصف فيها غير أن الوصف في الحاضر لغو وفي
~~الغائب معتبر. PageV05P098
~~(ولو حلف لا يدخل هذه الدار فخربت ثم بنيت أخرى
~~فدخلها يحنث) لما ذكرنا أن الاسم باق بعد الانهدام، (وإن جعلت مسجدا أو
~~حماما أو بستانا أو بيتا فدخله لم يحنث) لأنه لم يبق دارا لاعتراض اسم آخر
~~عليه، وكذا إذا دخله بعد انهدام الحمام وأشباهه لأنه لا يعود اسم الدارية.
# (وإن حلف لا يدخل هذا البيت فدخله بعدما انهدم وصار صحراء لم يحنث) لزوال
~~اسم البيت لأنه لا يبات فيه، حتى لو بقيت الحيطان وسقط السقف يحنث لأنه
~~يبات فيه والسقف وصف فيه (وكذا إذا بنى بيتا آخر فدخله لم يحنث) لأن الاسم
~~لم يبق بعد الانهدام. PageV05P100
~~قال (ومن حلف لا يدخل هذه الدار فوقف على سطحها حنث)
~~لأن السطح من الدار؛ ألا ترى أن المعتكف لا يفسد اعتكافه بالخروج إلى سطح
~~المسجد. وقيل في عرفنا لا يحنث وهو اختيار الفقيه أبي الليث. قال (وكذا إذا
~~دخل دهليزها) ويجب أن تكون على التفصيل الذي تقدم PageV05P101
~~(وإن وقف في طاق الباب بحيث إذا أغلق الباب كان خارجا
~~لم يحنث) لأن الباب لإحراز الدار وما فيها فلم يكن الخارج من الدار. PageV05P102
~~قال (ومن حلف لا يدخل هذه الدار وهو فيها لم يحنث
~~بالقعود حتى يخرج ثم يدخل) استحسانا. والقياس أن يحنث لأن الدوام له حكم
~~الابتداء. وجه الاستحسان أن الدخول لا دوام له لأنه انفصال من الخارج إلى
~~الداخل. PageV05P103
~~(ولو حلف لا يلبس هذا الثوب وهو لابسه فنزعه في الحال
~~لم يحنث) وكذا إذا حلف لا يركب هذه الدابة وهو ms0373 راكبها فنزل من ساعته لم
~~يحنث، وكذا لو حلف لا يسكن هذه الدار وهو ساكنها فأخذ في النقلة من ساعته.
~~وقال زفر: يحنث لوجود الشرط وإن قل. ولنا أن اليمين تعقد للبر فيستثنى منه
~~زمان تحقيقه (فإن لبث على حاله ساعة حنث) لأن هذه الأفاعيل لها دوام بحدوث
~~أمثالها؛ ألا يرى أنه يضرب لها مدة يقال ركبت يوما ولبست يوما بخلاف الدخول
~~لأنه لا يقال دخلت يوما بمعنى المدة والتوقيت ولو نوى الابتداء الخالص يصدق
~~لأنه محتمل كلامه. PageV05P104
~~قال (ومن حلف لا يسكن هذه الدار فخرج بنفسه ومتاعه
~~وأهله فيها ولم يرد الرجوع إليها حنث) لأنه يعد ساكنها ببقاء أهله ومتاعه
~~فيها عرفا، فإن السوقي عامة نهاره في السوق ويقول أسكن سكة كذا، والبيت
~~والمحلة PageV05P105
~~بمنزلة الدار. ولو كان اليمين على المصر لا يتوقف
~~البر على نقل المتاع والأهل فيما روي عن أبي يوسف - رحمه الله - لأنه لا
~~يعد ساكنا في الذي انتقل عنه عرفا. بخلاف الأول والقرية بمنزلة المصر في
~~الصحيح من الجواب. ثم قال أبو حنيفة - رحمه الله -: لا بد من نقل كل
~~المتاع، حتى لو بقي وتد يحنث لأن السكنى قد ثبت بالكل فيبقى ما بقي شيء
~~منه. وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - عليه. يعتبر نقل الأكثر لأن نقل
~~الكل قد يتعذر.
# وقال محمد رحمة الله تعالى عليه: يعتبر نقل ما يقوم به كدخدائيته لأن ما
~~وراء ذلك ليس من السكنى. قالوا: هذا أحسن وأرفق بالناس PageV05P106
~~وينبغي أن ينتقل إلى منزل آخر بلا تأخير حتى يبر، فإن
~~انتقل إلى السكة أو إلى المسجد قالوا لا يبر، دليله في الزيادات أن من خرج
~~بعياله من مصره فما لم يتخذ وطنا آخر يبقى وطنه الأول في حق الصلاة كذا
~~هذا. والله تعالى أعلم بالصواب. PageV05P107
~~(باب اليمين في الخروج والإتيان والركوب وغير ذلك) :
# قال (ومن حلف لا يخرج من المسجد فأمر إنسانا فحمله فأخرجه حنث) لأن فعل
~~المأمور مضاف إلى الآمر فصار كما إذا ركب دابة فخرجت (ولو أخرجه ms0374 مكرها لم
~~يحنث) لأن الفعل لم ينتقل إليه لعدم الأمر (ولو حمله برضاه لا بأمره لا
~~يحنث) PageV05P108
~~في الصحيح، لأن الانتقال بالأمر لا بمجرد الرضا.
# قال (ولو حلف لا يخرج من داره إلا إلى جنازة فخرج إليها ثم أتى حاجة أخرى
~~لم يحنث) لأن الموجود خروج مستثنى، والمضي بعد ذلك ليس بخروج.
# (ولو حلف لا يخرج إلى مكة فخرج يريدها ثم رجع حنث) لوجود الخروج على قصد
~~مكة وهو الشرط، إذ الخروج هو الانفصال من الداخل إلى الخارج (ولو حلف لا
~~يأتيها لم يحنث حتى يدخلها) لأنه عبارة عن الوصول، قال الله تعالى {فأتيا
~~فرعون فقولا} [الشعراء: 16] ولو حلف لا يذهب إليها قيل هو كالإتيان، وقيل
~~هو كالخروج PageV05P109
~~وهو الأصح لأنه عبارة عن الزوال.
# (وإن حلف ليأتين البصرة فلم يأتها حتى مات حنث في آخر جزء من أجزاء
~~حياته) لأن البر قبل ذلك مرجو.
# (ولو حلف ليأتينه غدا إن استطاع فهذا على استطاعة الصحة دون القدرة،
~~وفسره في الجامع الصغير وقال: إذا لم يمرض ولم يمنعه السلطان ولم يجئ أمر
~~لا يقدر على إتيانه فلم يأته حنث، وإن عنى استطاعة القضاء دين فيما بينه
~~وبين الله تعالى) وهذا لأن حقيقة الاستطاعة فيما يقارن الفعل ويطلق الاسم
~~على سلامة الآلات وصحة الأسباب في المتعارف. فعند الإطلاق ينصرف إليه وتصح
~~نية الأول ديانة لأنه نوى حقيقة كلامه ثم قيل وتصح قضاء أيضا لما بينا،
~~وقيل لا تصح لأنه خلاف الظاهر. PageV05P110
~~(ومن حلف لا تخرج امرأته إلا بإذنه فأذن لها مرة
~~فخرجت ثم خرجت مرة أخرى بغير إذنه حنث ولا بد من الإذن في كل خروج) لأن
~~المستثنى خروج مقرون بالإذن، وما وراءه داخل في الحظر العام. ولو نوى الإذن
~~مرة يصدق ديانة لا قضاء لأنه محتمل كلامه لكنه خلاف الظاهر PageV05P111
~~(ولو قال إلا أن آذن لك فأذن لها مرة واحدة فخرجت ثم
~~خرجت بعدها بغير إذنه لم يحنث) لأن هذه كلمة غاية فتنتهي اليمين به كما إذا
~~قال حتى آذن لك. PageV05P112
~~(ولو ms0375 أرادت المرأة الخروج فقال إن خرجت فأنت طالق
~~فجلست ثم خرجت لم يحنث) وكذلك إذا أراد رجل ضرب عبده فقال له آخر إن ضربته
~~فعبدي حر فتركه ثم ضربه وهذه تسمى يمين فور. وتفرد أبو حنيفة - رحمه الله -
~~بإظهاره.
# ووجهه أن مراد المتكلم الرد عن تلك الضربة والخرجة عرفا، ومبنى الأيمان
~~عليه. (ولو قال له رجل PageV05P113
~~اجلس فتغد عندي قال إن تغديت فعبدي حر فخرج فرجع إلى
~~منزله وتغدى لم يحنث) لأن كلامه خرج مخرج الجواب فينطبق على السؤال فينصرف
~~إلى الغداء المدعو إليه، بخلاف ما إذا قال إن تغديت اليوم لأنه زاد على حرف
~~الجواب فيجعل مبتدأ.
# (ومن حلف لا يركب دابة فلان فركب دابة عبد مأذون له مديون أو غير مديون PageV05P114
~~لم يحنث) عند أبي حنيفة - رحمه الله - إلا أنه إذا
~~كان عليه دين مستغرق لا يحنث وإن نوى لأنه لا ملك للمولى فيه عنده، وإن كان
~~الدين غير مستغرق أو لم يكن عليه دين لا يحنث ما لم ينوه لأن الملك فيه
~~للمولى لكنه يضاف إلى العبد عرفا، وكذا شرعا قال - عليه الصلاة والسلام -
~~«من باع عبدا وله مال فهو للبائع» الحديث فتختل الإضافة إلى المولى فلا بد
~~من النية. وقال أبو يوسف: في الوجوه كلها: يحنث إذا نواه لاختلال الإضافة.
~~وقال محمد: يحنث وإن لم ينوه لاعتبار حقيقة الملك إذ الدين لا يمنع وقوعه
~~للسيد عندهما. PageV05P115
~~(باب اليمين في الأكل والشرب) : PageV05P116
~~قال (ومن حلف لا يأكل من هذه النخلة فهو على ثمرها)
~~لأنه أضاف اليمين إلى ما لا يؤكل فينصرف إلى ما يخرج منه وهو الثمر لأنه
~~سبب له فيصلح مجازا عنه، لكن الشرط أن لا يتغير بصنعه جديدة حتى لا يحنث
~~بالنبيذ والخل والدبس المطبوخ. PageV05P117
~~(وإن حلف لا يأكل من هذا البسر فصار رطبا فأكله لم
~~يحنث. وكذا إذا حلف لا يأكل من هذا الرطب أو من هذا اللبن فصار تمرا أو صار
~~اللبن شيرازا لم يحنث) لأن صفة البسورة والرطوبة داعية إلى اليمين، وكذا ms0376
~~كونه لبنا فيتقيد به، ولأن اللبن مأكول فلا ينصرف اليمين إلى ما يتخذ منه،
~~بخلاف ما إذا حلف لا يكلم هذا الصبي أو هذا الشاب فكلمه بعدما شاخ لأن
~~هجران المسلم بمنع الكلام منهي عنه فلم يعتبر الداعي داعيا في الشرع. PageV05P118
~~(ولو حلف لا يأكل لحم هذا الحمل فأكل بعدما صار كبشا
~~حنث) لأن صفة الصغر في هذا ليست بداعية إلى اليمين فإن الممتنع عنه أكثر
~~امتناعا عن لحم الكبش. PageV05P119
~~قال (ومن حلف لا يأكل بسرا فأكل رطبا لم يحنث) لأنه
~~ليس ببسر.
# (ومن حلف لا يأكل رطبا أو بسرا أو حلف لا يأكل رطبا ولا بسرا فأكل مذنبا
~~حنث عند أبي حنيفة، وقالا لا يحنث في الرطب) يعني بالبسر المذنب ولا في
~~البسر بالرطب المذنب لأن الرطب المذنب يسمى رطبا والبسر المذنب يسمى بسرا
~~فصار كما إذا كان اليمين على الشراء. وله أن الرطب المذنب ما يكون في ذنبه
~~قليل بسر، والبسر المذنب على عكسه فيكون آكله آكل البسر والرطب، وكل واحد
~~مقصود في الأكل بخلاف الشراء لأنه يصادف الجملة فيتبع القليل فيه الكثير.
~~(ولو حلف لا يشتري رطبا فاشترى كباسة بسر فيها رطب لا يحنث) لأن الشراء
~~يصادف الجملة والمغلوب تابع (ولو كانت اليمين على الأكل يحنث) لأن الأكل
~~يصادفه شيئا فشيئا فكان كل منهما مقصودا وصار كما إذا حلف لا يشتري شعيرا
~~أو لا يأكله فاشترى حنطة فيها حبات شعير وأكلها يحنث في الأكل دون الشراء
~~لما قلنا. PageV05P120
~~(ومن حلف لا يأكل لحما فأكل لحم السمك لا يحنث)
~~والقياس أن يحنث لأنه يسمى لحما في القرآن. وجه الاستحسان أن التسمية
~~مجازية لأن اللحم منشؤه من الدم ولا دم فيه لسكونه في الماء PageV05P121
~~(وإن أكل لحم خنزير أو لحم إنسان يحنث) لأنه لحم
~~حقيقي إلا أنه حرام. واليمين قد تعقد للمنع من الحرام PageV05P122
~~(وكذا إذا أكل كبدا أو كرشا) لأنه لحم حقيقة فإن نموه
~~من الدم ويستعمل استعمال اللحم. وقيل في عرفنا لا يحنث لأنه لا يعد لحما. ms0377
# (ولو حلف لا يأكل أو لا يشتري شحما لم يحنث إلا في شحم البطن عند أبي
~~حنيفة. وقالا: يحنث في شحم الظهر أيضا) وهو اللحم السمين لوجود خاصية الشحم
~~فيه وهو الذوب بالنار. وله أنه لحم حقيقة؛ ألا تراه أنه ينشأ من الدم
~~ويستعمل استعماله وتحصل به قوته ولهذا يحنث بأكله في اليمين على أكل اللحم،
~~ولا يحنث ببيعه في اليمين على بيع الشحم، وقيل هذا بالعربية، فأما اسم بيه
~~بالفارسية لا يقع على شحم الظهر بحال. PageV05P123
~~(ولو حلف لا يشتري أو لا يأكل لحما أو شحما فاشترى
~~ألية أو أكلها لم يحنث) لأنه نوع ثالث حتى لا يستعمل استعمال اللحوم
~~والشحوم. PageV05P124
~~(ومن حلف لا يأكل من هذه الحنطة لم يحنث حتى يقضمها،
~~ولو أكل من خبزها لم يحنث عند أبي حنيفة. وقالا: إن أكل من خبزها حنث أيضا)
~~لأنه مفهوم منه عرفا. ولأبي حنيفة أن له حقيقة مستعملة فإنها تقلى وتغلى
~~وتؤكل قضما وهي قاضية على المجاز المتعارف على ما هو الأصل عنده. ولو قضمها
~~حنث عندهما هو الصحيح لعموم المجاز، كما إذا حلف لا يضع قدمه في دار فلان.
~~وإليه الإشارة بقوله في الخبز حنث أيضا. PageV05P125
~~(ولو حلف لا يأكل من هذا الدقيق فأكل من خبزه حنث)
~~لأن عينه غير مأكول فانصرف إلى ما يتخذ منه (ولو استفه كما هو لا يحنث) هو
~~الصحيح لتعين المجاز مرادا.
# (ولو حلف لا يأكل خبزا فيمينه على ما يعتاد أهل المصر أكله خبزا) وذلك
~~خبز الحنطة والشعير لأنه هو المعتاد في غالب البلدان (ولو أكل من خبز
~~القطائف لا يحنث) لأنه لا يسمى خبزا مطلقا إلا إذا نواه لأنه محتمل كلامه
~~(وكذا لو أكل خبز الأرز بالعراق لم يحنث) PageV05P126
~~لأنه غير معتاد عندهم حتى لو كان بطبرستان أو في بلدة 
~~طعامهم ذلك يحنث.
# (ولو حلف لا يأكل الشواء فهو على اللحم دون الباذنجان والجزر) لأنه يراد
~~به اللحم المشوي عند الإطلاق إلا أن ينوي ما يشوى من بيض أو غيره لمكان ms0378
~~الحقيقة.
# (وإن حلف لا يأكل الطبيخ فهو على ما يطبخ من اللحم) وهذا استحسان اعتبارا
~~للعرف، وهذا لأن التعميم متعذر فيصرف إلى خاص هو متعارف وهو اللحم المطبوخ
~~بالماء إلا إذا نوى غير ذلك لأن فيه تشديدا، وإن أكل من مرقه يحنث لما فيه
~~من أجزاء اللحم ولأنه يسمى طبيخا.
# (ومن حلف لا يأكل الرءوس فيمينه على ما يكبس في التنانير ويباع في المصر)
~~ويقال يكنس (وفي الجامع الصغير: لو حلف لا يأكل رأسا فهو على PageV05P127
~~رءوس البقر والغنم) عند أبي حنيفة - رحمه الله -،
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله على الغنم خاصة، وهذا اختلاف عصر وزمان
~~كان العرف في زمنه فيهما وفي زمنهما في الغنم خاصة وفي زماننا يفتى على حسب
~~العادة كما هو المذكور في المختصر.
# (ومن حلف لا يأكل فاكهة فأكل عنبا أو رمانا أو رطبا أو قثاء أو خيارا لم
~~يحنث، وإن أكل تفاحا أو بطيخا أو مشمشا حنث، PageV05P128
~~وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -. وقال أبو يوسف
~~ومحمد: حنث في العنب والرطب والرمان أيضا) والأصل أن الفاكهة اسم لما يتفكه
~~به قبل الطعام وبعده: أي يتنعم به زيادة على المعتاد، والرطب واليابس فيه
~~سواء بعد أن يكون التفكه به معتادا حتى لا يحنث بيابس البطيخ، وهذا المعنى
~~موجود في التفاح وأخواته فيحنث بها وغير موجود في القثاء والخيار لأنهما من
~~البقول بيعا وأكلا فلا يحنث بهما. وأما العنب والرطب والرمان فهما يقولان
~~إن معنى التفكه موجود فيها فإنها أعز الفواكه والتنعم بها يفوق التنعم
~~بغيرها، وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: إن هذه الأشياء مما يتغذى بها
~~ويتداوى بها فأوجب قصورا في معنى التفكه للاستعمال في حاجة البقاء ولهذا
~~كان اليابس منها من التوابل أو من الأقوات. PageV05P129
~~(ولو حلف لا يأتدم فكل شيء اصطبغ به فهو إدام والشواء
~~ليس بإدام والملح إدام، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد: كل ما يؤكل مع الخبز غالبا فهو إدام) وهو رواية عن أبي يوسف
~~لأن الإدام من ms0379 الموادمة وهي الموافقة وكل ما يؤكل مع الخبز موافق له كاللحم
~~والبيض ونحوه. ولهما أن الإدام ما يؤكل تبعا، والتبعية في الاختلاط حقيقة
~~ليكون قائما به، وفي ألا يؤكل على الانفراد حكما، وتمام الموافقة في
~~الامتزاج أيضا، والخل وغيره من المائعات لا يؤكل وحده بل يشرب، والملح لا
~~يؤكل بانفراده عادة ولأنه يذوب فيكون تبعا، بخلاف اللحم وما يضاهيه لأنه
~~يؤكل وحده إلا أن ينويه لما فيه من التشديد، والعنب والبطيخ ليسا بإدام هو
~~الصحيح. PageV05P130
~~(وإذا حلف لا يتغدى فالغداء الأكل من طلوع الفجر إلى
~~الظهر والعشاء من صلاة الظهر إلى نصف الليل) لأن ما بعد الزوال يسمى عشاء
~~ولهذا تسمى الظهر إحدى صلاتي العشاء في الحديث (والسحور من نصف الليل إلى
~~طلوع الفجر) لأنه مأخوذ من السحر ويطلق على ما يقرب منه. PageV05P132
~~ثم الغداء والعشاء ما يقصد به الشبع عادة وتعتبر عادة
~~أهل كل بلدة في حقهم، ويشترط أن يكون أكثر من نصف الشبع.
# (ومن قال إن لبست أو أكلت أو شربت فعبدي حر، وقال عنيت شيئا دون شيء لم
~~يدن في القضاء وغيره) لأن النية إنما تصح في الملفوظ والثوب وما يضاهيه غير
~~مذكور تنصيصا والمقتضى لا عموم له فلغت نية التخصيص فيه (وإن قال إن لبست
~~ثوبا أو أكلت طعاما أو شربت شرابا لم يدن في القضاء خاصة) لأنه نكرة في محل
~~الشرط فتعم فعملت نية التخصيص فيه إلا أنه خلاف الظاهر فلا يدين في القضاء. PageV05P133
~~(ومن حلف لا يشرب من دجلة فشرب منها بإناء لم يحنث)
~~حتى يكرع منها كرعا عند أبي حنيفة وقالا: إذا شرب منها بإناء يحنث لأنه
~~متعارف المفهوم. وله أن كلمة من للتبعيض وحقيقته في الكرع وهي مستعملة،
~~ولهذا يحنث بالكرع إجماعا فمنعت المصير إلى المجاز وإن كان متعارفا. PageV05P136
~~(وإن حلف لا يشرب من ماء دجلة فشرب منها بإناء حنث)
~~لأنه بعد الاعتراف بقي منسوبا إليه وهو الشرط فصار كما إذا شرب من ماء نهر
~~يأخذ من دجلة. PageV05P137
~~(من قال إن لم ms0380 أشرب الماء الذي في هذا الكوز اليوم
~~فامرأته طالق وليس في الكوز ماء لم يحنث، فإن كان فيه ماء فأهريق قبل الليل
~~لم يحنث، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف: يحنث في ذلك كله) يعني
~~إذا مضى اليوم، وعلى هذا الخلاف إذا كان اليمين بالله تعالى. وأصله أن من
~~شرط انعقاد اليمين وبقائه تصور البر عندهما خلافا لأبي يوسف لأن اليمين
~~إنما تعقد للبر فلا بد من تصور البر ليمكن إيجابه. وله أنه أمكن القول
~~بانعقاده موجبا للبر على وجه يظهر في حق الخلف وهو الكفارة. قلنا: لا بد من
~~تصور الأصل لينعقد في حق الخلف ولهذا لا ينعقد الغموس موجبا للكفارة (ولو
~~كانت اليمين مطلقة؛ ففي الوجه الأول لا يحنث عندهما، وعند أبي يوسف يحنث في
~~الحال، وفي الوجه الثاني يحنث في قولهم جميعا) PageV05P139
~~فأبو يوسف فرق بين المطلق والموقت.
# ووجه الفرق أن التوقيت للتوسعة فلا يجب الفعل إلا في آخر الوقت فلا يحنث
~~قبله، وفي المطلق يجب البر كما فرغ وقد عجز فيحنث في الحال وهما فرقا
~~بينهما. ووجه الفرق أن في المطلق يجب البر كما فرغ، فإذا فات البر بفوات ما
~~عقد عليه اليمين يحنث في يمينه كما إذا مات الحالف والماء باق؛ أما في
~~المؤقت فيجب البر في الجزء الأخير من الوقت وعند ذلك لم تبق محلية البر
~~لعدم التصور فلا يجب البر فيه فتبطل اليمين كما إذا عقده ابتداء في هذه
~~الحالة. PageV05P140
~~قال (ومن حلف ليصعدن السماء أو ليقلبن هذا الحجر ذهبا
~~انعقدت يمينه وحنث عقيبها) وقال زفر: لا تنعقد لأنه مستحيل عادة فأشبه
~~المستحيل حقيقة فلا ينعقد. ولنا أن البر متصور حقيقة لأن الصعود إلى السماء
~~ممكن حقيقة؛ ألا ترى أن الملائكة يصعدون السماء وكذا تحول الحجر ذهبا
~~بتحويل الله تعالى، وإذا كان PageV05P141
~~متصورا ينعقد اليمين موجبا لخلفه ثم يحنث بحكم العجز
~~الثابت عادة. كما إذا مات الحالف فإنه يحنث مع احتمال إعادة الحياة بخلاف
~~مسألة الكوز، لأن شرب الماء الذي في ms0381 الكوز وقت الحلف ولا ماء فيه لا يتصور
~~فلم ينعقد. PageV05P142
~~(باب اليمين في الكلام) :
# قال (ومن حلف لا يكلم فلانا فكلمه وهو بحيث يسمع إلا أنه نائم حنث) لأنه
~~قد كلمه ووصل إلى سمعه لكنه لم يفهم لنومه فصار كما إذا ناداه وهو بحيث
~~يسمع لكنه لم يفهم لتغافله. وفي بعض روايات المبسوط شرط أن يوقظه، وعليه
~~عامة مشايخنا، لأنه إذا لم يتنبه كان كما إذا ناداه من بعيد وهو بحيث لا
~~يسمع صوته. PageV05P143
~~(ولو حلف لا يكلمه إلا بإذنه فأذن له ولم يعلم بالإذن
~~حتى كلمه حنث) لأن الإذن مشتق من الأذان الذي هو الإعلام، أو من الوقوع في
~~الإذن، وكل ذلك لا يتحقق إلا بالسماع، وقال أبو يوسف: لا يحنث لأن الإذن هو
~~الإطلاق، وأنه يتم بالآذن كالرضا. قلنا: الرضا من أعمال القلب، ولا كذلك
~~الإذن على ما مر.
# قال (وإن حلف لا يكلمه شهرا فهو من حين حلف) لأنه لو لم يذكر الشهر لتأبد
~~اليمين فذكر الشهر لإخراج ما وراءه فبقي الذي يلي يمينه PageV05P145
~~دخلا عملا بدلالة حاله، بخلاف ما إذا قال والله
~~لأصومن شهرا لأنه لو لم يذكر الشهر لم تتأبد اليمين فكان ذكره لتقدير الصوم
~~به وأنه منكر فالتعيين إليه
# (وإن حلف لا يتكلم فقرأ القرآن في صلاته لا يحنث. وإن قرأ في غير صلاته
~~حنث) وعلى هذا التسبيح والتهليل والتكبير، وفي القياس يحنث فيهما وهو قول
~~الشافعي لأنه كلام حقيقة. ولنا أنه في الصلاة ليس بكلام عرفا ولا شرعا، قال
~~- عليه الصلاة والسلام - «إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شيء من كلام الناس»
~~وقيل في عرفنا لا يحنث في غير الصلاة أيضا لأنه لا يسمى متكلما بل قارئا
~~ومسبحا PageV05P146
~~(ولو قال يوم أكلم فلانا فأمرأته طالق فهو على الليل
~~والنهار) لأن اسم اليوم إذا قرن بفعل لا يمتد يراد به مطلق الوقت، قال الله
~~تعالى {ومن يولهم يومئذ دبره} [الأنفال: 16] والكلام لا يمتد (وإن عني
~~النهار خاصة دين في القضاء) لأنه مستعمل فيه أيضا. ms0382 وعن أبي يوسف أنه لا
~~يدين في القضاء لأنه خلاف المتعارف PageV05P147
~~(ولو قال ليلة أكلم فلانا فهو على الليل خاصة) لأنه
~~حقيقة في سواد الليل كالنهار للبياض خاصة، وما جاء استعماله في مطلق الوقت
~~(ولو قال إن كلمت فلانا إلا أن يقدم فلان أو قال حتى يقدم فلان أو قال إلا
~~أن يأذن فلان أو حتى يأذن فلان فامرأته طالق فكلمه قبل القدوم والإذن حنث،
~~ولو كلمه بعد القدوم والإذن لم يحنث) لأنه غاية PageV05P148
~~واليمين باقية قبل الغاية ومنتهية بعدها فلا يحنث
~~بالكلام بعد انتهاء اليمين (وإن مات فلان سقطت اليمين) خلافا لأبي يوسف لأن
~~الممنوع عنه كلام ينتهي بالإذن والقدوم ولم يبق بعد الموت متصور الوجود
~~فسقطت اليمين. وعنده التصور ليس بشرط، فعند سقوط الغاية تتأبد اليمين. PageV05P149
~~(ومن حلف لا يكلم عبد فلان ولم ينو عبدا بعينه أو
~~امرأة فلان أو صديق فلان فباع فلان عبده أو بانت منه امرأته أو عادى صديقه
~~فكلمهم لم يحنث) لأنه عقد يمينه على فعل واقع في محل مضاف إلى فلان، إما
~~إضافة ملك أو إضافة نسبة ولم يوجد فلا يحنث، قال هذا في إضافة الملك
~~بالاتفاق. وفي إضافة النسبة عند محمد يحنث كالمرأة PageV05P150
~~والصديق. قال في الزيادات: لأن هذه الإضافة للتعريف
~~لأن المرأة والصديق مقصودان بالهجران فلا يشترط دوامها فيتعلق الحكم بعينه
~~كما في الإشارة.
# ووجه ما ذكر هاهنا وهو رواية الجامع الصغير أنه يحتمل أن يكون غرضه
~~هجرانه لأجل المضاف إليه ولهذا لم يعينه فلا يحنث بعد زوال الإضافة بالشك
~~(وإن كانت يمينه على عبد بعينه بأن PageV05P151
~~قال عبد فلان هذا أو امرأة فلان بعينها أو صديق فلان
~~بعينه لم يحنث في العبد وحنث في المرأة والصديق، وهذا قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف. وقال محمد: يحنث في العبد أيضا) وهو قول زفر (وإن حلف لا يدخل دار
~~فلان هذه فباعها ثم دخلها فهو على هذا الاختلاف) وجه قول محمد وزفر أن
~~الإضافة للتعريف والإشارة أبلغ منها فيه لكونها قاطعة للشركة، بخلاف ms0383 
~~الإضافة فاعتبرت الإشارة ولغيت الإضافة وصار كالصديق والمرأة. ولهما أن
~~الداعي إلى اليمين معنى في المضاف إليه لأن هذه الأعيان لا تهجر ولا تعادى
~~لذواتها، وكذا العبد لسقوط منزلته بل لمعنى في ملاكها فتتقيد اليمين بحال
~~قيام الملك، بخلاف ما إذا كانت الإضافة إضافة نسبة كالصديق والمرأة لأنه
~~يعادى لذاته فكانت الإضافة للتعريف والداعي المعنى في المضاف إليه غير ظاهر
~~لعدم التعيين، بخلاف، ما تقدم PageV05P152
~~قال (وإن حلف لا يكلم صاحب هذا الطيلسان فباعه ثم
~~كلمه حنث ) لأن هذه الإضافة لا تحتمل إلا التعريف لأن الإنسان لا يعادى
~~لمعنى في الطيلسان فصار كما إذا أشار إليه (ومن حلف لا يكلم هذا الشاب
~~فكلمه وقد صار شيخا حنث) لأن الحكم تعلق بالمشار إليه إذ الصفة في الحاضر
~~لغو، وهذه الصفة ليست بداعية إلى اليمين على ما مر من قبل. PageV05P153
~~(فصل) قال (ومن حلف لا يكلم حينا أو زمانا أو الحين
~~أو الزمان فهو على ستة أشهر) لأن الحين قد يراد به الزمان القليل وقد يراد
~~به أربعون سنة، قال الله تعالى {هل أتى على الإنسان حين من الدهر}
~~[الإنسان: 1] وقد يراد به ستة أشهر، قال الله تعالى {تؤتي أكلها كل حين}
~~[إبراهيم: 25] وهذا هو الوسط فينصرف إليه، وهذا لأن اليسير لا يقصد بالمنع
~~لوجود PageV05P154
~~الامتناع فيه عادة، والمؤبد لا يقصد غالبا لأنه
~~بمنزلة الأبد، ولو سكت عنه يتأبد فيتعين ما ذكرنا.
# وكذا الزمان يستعمل استعمال الحين، يقال ما رأيتك منذ حين ومنذ زمان
~~بمعنى وهذا إذا لم تكن له نية، أما إذا نوى شيئا فهو على ما نوى لأنه نوى
~~حقيقة كلامه (وكذلك الدهر عندهما. وقال أبو حنيفة: الدهر لا أدري ما هو)
~~وهذا الاختلاف في المنكر وهو الصحيح، أما المعرف بالألف واللام يراد به
~~الأبد عرفا. لهما أن دهرا يستعمل استعمال الحين والزمان يقال ما رأيتك منذ
~~حين ومنذ دهر بمعنى وأبو حنيفة توقف في تقديره لأن اللغات لا تدرك قياسا
~~والعرف لم يعرف استمراره لاختلاف في الاستعمال PageV05P155
~~(ولو حلف ms0384 لا يكلمه أياما فهو على ثلاثة أيام) لأنه
~~اسم جمع ذكر منكرا فيتناول أقل الجمع وهو الثلاث. ولو حلف لا يكلمه الأيام
~~فهو على عشرة أيام عند أبي حنيفة، وقالا: على أيام الأسبوع. ولو حلف لا
~~يكلمه الشهور فهو على عشرة أشهر عنده. وعندهما على اثني عشر شهرا لأن اللام
~~للمعهود وهو ما ذكرنا، لأنه يدور عليها. وله أنه جمع معرف فينصرف إلى أقصى
~~ما يذكر بلفظ الجمع وذلك عشرة PageV05P157
~~(وكذا الجواب عنده في الجمع والسنين) وعندهما ينصرف
~~إلى العمر لأنه لا معهود دونه
# (ومن قال لعبده إن خدمتني أياما كثيرة فأنت حر فالأيام الكثيرة عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - عشرة أيام) لأنه أكثر ما يتناوله اسم الأيام، وقالا:
~~سبعة أيام لأن ما زاد عليها تكرار. وقيل لو كان اليمين بالفارسية ينصرف إلى
~~سبعة أيام لأنه يذكر فيها بلفظ الفرد دون الجمع. PageV05P159
~~(باب اليمين في العتق والطلاق) :
# (ومن قال لامرأته إذا ولدت ولدا فأنت طالق فولدت ولدا ميتا طلقت، وكذلك
~~إذا قال لأمته إذا ولدت ولدا فأنت حرة) لأن الموجود مولود فيكون ولدا حقيقة
~~ويسمى به في العرف، ويعتبر ولدا في الشرع حتى PageV05P161
~~تنقضي به العدة، والدم بعده نفاس وأمه أم ولد له
~~فتحقق الشرط وهو ولادة الولد
# (ولو قال إذا ولدت ولدا فهو حر فولدت ولدا ميتا ثم آخر حيا عتق الحي وحده
~~عند أبي حنيفة، وقالا: لا يعتق واحد منهما) لأن الشرط قد تحقق بولادة الميت
~~على ما بينا فتنحل اليمين لا إلى جزاء لأن الميت ليس بمحل للحرية وهي
~~الجزاء. ولأبي حنيفة أن مطلق اسم الولد مقيد بوصف الحياة لأنه قصد إثبات 
~~الحرية جزاء وهي قوة حكمية تظهر في دفع تسلط الغير ولا تثبت في الميت
~~فيتقيد بوصف الحياة فصار كما إذا قال إذا ولدت ولدا حيا، بخلاف جزاء الطلاق
~~وحرية الأم PageV05P162
~~لأنه لا يصلح مقيدا
# (وإذا قال أول عبد أشتريه فهو حر فاشترى عبدا عتق) لأن الأول اسم لفرد
~~سابق (فإن اشترى عبدين معا ثم آخر ms0385 لم يعتق واحد منهم) لانعدام التفرد في
~~الأولين والسبق في الثالث فانعدمت الأولية (وإن قال أول عبد أشتريه وحده
~~فهو حر عتق الثالث) لأنه يراد به التفرد في حالة الشراء لأن وحده للحال لغة
~~والثالث سابق في هذا الوصف (وإن قال آخر عبد أشتريه فهو حر فاشترى عبدا ثم
~~مات لم يعتق) لأن الآخر اسم لفرد لاحق ولا سابق له فلا يكون لاحقا (ولو
~~اشترى عبدا ثم عبدا ثم مات عتق الآخر) لأنه فرد لاحق فاتصف بالآخرية (ويعتق
~~يوم اشتراه عند أبي حنيفة - رحمه الله - حتى يعتبر من جميع المال، وقالا:
~~يعتق يوم مات) PageV05P163
~~حتى يعتبر من الثلث لأن الآخرية لا تثبت إلا بعدم
~~شراء غيره بعده وذلك يتحقق بالموت فكان الشرط متحققا عند الموت فيقتصر
~~عليه. ولأبي حنيفة أن الموت معرف فأما اتصافه بالآخرية فمن وقت الشراء
~~فيثبت مستندا، وعلى هذا الخلاف تعليق الطلقات الثلاث به، وفائدته تظهر في
~~جريان الإرث وعدمه PageV05P164
~~(ومن قال كل عبد بشرني بولادة فلانة فهو حر فبشره
~~ثلاثة متفرقين عتق الأول) لأن البشارة اسم لخبر يغير بشرة الوجه، ويشترط
~~كونه سارا بالعرف، وهذا إنما يتحقق من الأول (وإن بشروه معا عتقوا) لأنها
~~تحققت من الكل PageV05P165
~~(ولو قال إن اشتريت فلانا فهو حر فاشتراه ينوي به
~~كفارة يمينه لم يجز) لأن الشرط قران النية بعلة العتق وهي اليمين، فأما
~~الشراء فشرطه (وإن اشترى أباه ينوي عن كفارة يمينه أجزأه عندنا) خلافا لزفر
~~والشافعي. لهما أن الشراء شرط العتق، فأما العلة فهي القرابة وهذا لأن
~~الشراء إثبات الملك والإعتاق إزالته وبينهما منافاة. ولنا أن شراء القريب
~~إعتاق لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لن يجزي ولد والده إلا أن يجده
~~مملوكا فيشتريه فيعتقه» جعل نفس الشراء إعتاقا لأنه لا يشترط غيره وصار
~~نظير قوله سقاه فأرواه PageV05P166
~~(ولو اشترى أم ولده لم يجزه) ومعنى هذه المسألة أن
~~يقول لأمة قد استولدها بالنكاح: PageV05P167
~~إن اشتريتك فأنت حرة عن كفارة يميني ثم اشتراها فإنها
~~تعتق لوجود الشرط ولا يجزيه عن الكفارة ms0386 لأن حريتها مستحقة بالاستيلاد فلا
~~تنضاف إلى اليمين من كل وجه، بخلاف ما إذا قال لقنة إن اشتريتك فأنت حرة عن
~~كفارة يميني حيث يجزيه عنها إذا اشتراها لأن حريتها غير مستحقة بجهة أخرى
~~فلم تختل الإضافة إلى اليمين وقد قارنته النية
# (ومن) (قال إن تسريت جارية فهي حرة) PageV05P168
~~فتسرى جارية كانت في ملكه عتقت لأن اليمين انعقدت في
~~حقها لمصادفتها الملك وهذا لأن الجارية منكرة في هذا الشرط فتتناول كل
~~جارية على الانفراد (وإن اشترى جارية فتسراها لم تعتق) خلافا لزفر فإنه
~~يقول: التسري لا يصح إلا في الملك فكان ذكره ذكر الملك وصار كما إذا قال
~~لأجنبية إن طلقتك فعبدي حر يصير التزوج مذكورا. PageV05P169
~~ولنا أن الملك يصير مذكورا ضرورة صحة التسري وهو شرط
~~فيتقدر بقدره ولا يظهر في حق صحة الجزاء وهو الحرية، PageV05P170
~~وفي مسألة الطلاق إنما يظهر في حق الشرط دون الجزاء،
~~حتى لو قال لها إن طلقتك فأنت طالق ثلاثا فتزوجها وطلقها واحدة لا تطلق
~~ثلاثا فهذه وزان مسألتنا
# (ومن قال كل مملوك لي حر تعتق أمهات أولاده ومدبروه وعبيده) لوجود
~~الإضافة المطلقة في هؤلاء، إذ الملك ثابت فيهم رقبة ويدا PageV05P171
~~(ولا يعتق مكاتبوه إلا أن ينويهم) لأن الملك غير ثابت
~~يدا ولهذا لا يملك أكسابه ولا يحل له وطء المكاتبة، بخلاف أم الولد
~~والمدبرة فاختلت الإضافة فلا بد من النية
# (ومن قال لنسوة له هذه طالق أو هذه وهذه طلقت الأخيرة وله الخيار في
~~الأوليين) لأن كلمة أو لإثبات أحد المذكورين وقد أدخلها بين الأوليين ثم
~~عطف الثالثة على المطلقة لأن العطف للمشاركة في الحكم فيختص بمحله فصار كما
~~إذا قال إحداكما طالق وهذه (وكذا إذا قال لعبيده هذا حر أو هذا وهذا عتق
~~الأخير وله الخيار في الأولين) لما بينا. PageV05P172
~~(باب اليمين في البيع والشراء والتزوج وغير ذلك) :
# (ومن حلف لا يبيع أو لا يشتري أو لا يؤاجر فوكل من فعل ذلك لم يحنث) لأن
~~العقد وجد له من العاقد حتى كانت الحقوق ms0387 عليه، ولهذا لو كان العاقد هو
~~الحالف يحنث في يمينه فلم يوجد ما هو الشرط وهو العقد من الآمر، وإنما
~~الثابت له حكم العقد إلا أن ينوي ذلك لأن فيه تشديدا أو يكون الحالف ذا
~~سلطان لا يتولى العقد بنفسه لأنه يمنع نفسه عما يعتاده
# (ومن حلف لا يتزوج أو لا يطلق أو لا يعتق فوكل بذلك حنث) لأن الوكيل في
~~هذا سفير ومعبر ولهذا لا يضيفه إلى نفسه بل إلى الآمر ، وحقوق العقد ترجع
~~إلى الآمر لا إليه (ولو قال عنيت أن لا أتكلم به لم يدين في القضاء خاصة)
~~وسنشير إلى المعنى في الفرق إن شاء الله تعالى PageV05P174
~~(لو حلف لا يضرب عبده أو لا يذبح شاته فأمر غيره ففعل
~~يحنث في يمينه) لأن المالك له ولاية ضرب عبده وذبح شاته فيملك توليته غيره
~~ثم منفعته راجعة إلى الآمر فيجعل هو مباشرا إذ لا حقوق له ترجع إلى المأمور
~~(ولو قال عنيت أن لا أتولى ذلك بنفسي دين في القضاء) بخلاف ما تقدم من
~~الطلاق وغيره. ووجه الفرق أن الطلاق ليس إلا تكلما بكلام يفضي إلى وقوع
~~الطلاق عليها، والأمر بذلك مثل التكلم به واللفظ ينتظمهما، فإذا نوى التكلم
~~به فقد نوى الخصوص في العام فيدين ديانة لا قضاء، أما الذبح والضرب ففعل
~~حسي يعرف بأثره، والنسبة إلى الآمر بالتسبيب مجاز، فإذا نوى الفعل بنفسه
~~فقد نوى الحقيقة فيصدق ديانة وقضاء PageV05P175
~~(ومن حلف لا يضرب ولده فأمر إنسانا فضربه لم يحنث) في
~~يمينه لأن منفعة ضرب الولد عائدة إليه وهو التأدب والتثقف فلم ينسب فعله
~~إلى الآمر، بخلاف الأمر بضرب العبد لأن منفعة الائتمار بأمره عائدة إلى
~~الآمر فيضاف الفعل إليه (ومن قال لغيره إن بعت لك هذا الثوب فامرأته طالق
~~فدس المحلوف عليه ثوبه في ثياب الحالف فباعه ولم يعلم لم يحنث) لأن حرف
~~اللام دخل على البيع فيقتضي اختصاصه به، وذلك بأن يفعله بأمره إذ البيع
~~تجري فيه النيابة ولم توجد، بخلاف ما إذا قال إن ms0388 بعت ثوبا لك حيث يحنث إذا
~~باع ثوبا مملوكا له، سواء كان بأمره أو بغير أمره علم بذلك أو لم يعلم، لأن
~~حرف اللام دخل على العين لأنه أقرب إليه فيقتضي الاختصاص به، وذلك بأن يكون
~~مملوكا له، ونظيره الصياغة والخياطة وكل ما تجري فيه النيابة، بخلاف الأكل
~~والشرب وضرب الغلام لأنه لا يحتمل النيابة فلا يفترق الحكم فيه في الوجهين. PageV05P176
~~(ومن قال هذا العبد حر إن بعته فباعه على أنه بالخيار
~~عتق) لوجود الشرط وهو البيع والملك فيه قائم فينزل الجزاء PageV05P177
~~(وكذلك لو قال المشتري إن اشتريته فهو حر فاشتراه على
~~أنه بالخيار عتق) أيضا لأن الشرط قد تحقق وهو الشراء والملك قائم فيه، وهذا
~~على أصلهما ظاهر، وكذا على أصله لأن هذا العتق بتعليقه والمعلق كالمنجز،
~~ولو نجز العتق يثبت الملك سابقا عليه فكذا هذا PageV05P178
~~(ومن قال إن لم أبع هذا العبد أو هذه الأمة فامرأته
~~طالق فأعتق أو دبر طلقت امرأته) لأن الشرط قد تحقق وهو عدم البيع لفوات
~~محلية البيع
# (وإذا قالت المرأة لزوجها تزوجت علي فقال كل امرأة لي طالق ثلاثا طلقت
~~هذه التي حلفته في القضاء) PageV05P179
~~وعن أبي يوسف أنها لا تطلق لأنه أخرجه جوابا فينطبق
~~عليه، ولأن غرضه إرضاؤها وهو بطلاق غيرها فيتقيد به. وجه الظاهر عموم
~~الكلام وقد زاد على حرف الجواب فيجعل مبتدئا، وقد يكون غرضه إيحاشها حين
~~اعترضت عليه فيما أحله الشرع ومع التردد لا يصلح مقيدا، وإن نوى غيرها يصدق
~~ديانة لا قضاء لأنه تخصيص العام. PageV05P180
~~(ومن قال وهو في الكعبة أو في غيرها علي المشي إلى
~~بيت الله تعالى أو إلى الكعبة فعليه حجة أو عمرة ماشيا وإن شاء ركب وأهراق
~~دما) وفي القياس لا يلزمه شيء لأنه التزم ما ليس بقربة واجبة ولا مقصودة في
~~الأصل، مأثور عن علي - رضي الله عنه -. ولأن الناس تعارفوا إيجاب الحج
~~والعمرة بهذا اللفظ فصار كما إذا قال علي زيارة PageV05P181
~~البيت ماشيا فيلزمه ماشيا، وإن شاء ركب وأراق دما،
~~وقد ذكرناه ms0389 في المناسك (ولو قال علي الخروج أو الذهاب إلى بيت الله تعالى
~~فلا شيء عليه) لأن التزام الحج أو العمرة بهذا اللفظ غير متعارف (ولو قال:
~~علي المشي إلى الحرم أو إلى الصفا والمروة فلا شيء عليه) وهذا عند أبي
~~حنيفة (وقال أبو يوسف ومحمد في قوله علي المشي إلى الحرم حجة أو عمرة) ولو
~~قال إلى المسجد الحرام فهو على هذا الاختلاف. لهما أن الحرم شامل على
~~البيت، وكذا المسجد الحرام فصار ذكره كذكره، بخلاف الصفا والمروة لأنهما
~~منفصلان عنه. وله أن التزام الإحرام بهذه العبارة غير متعارف ولا يمكن
~~إيجابه باعتبار حقيقة اللفظ فامتنع أصلا PageV05P182
~~(ومن قال عبدي حر إن لم أحج العام، وقال: حججت وشهد
~~شاهدان أنه ضحى العام بالكوفة لم يعتق عبده) ، وهذا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف PageV05P184
~~وقال محمد: يعتق لأن هذه شهادة قامت على أمر معلوم
~~وهو التضحية، ومن ضرورته انتفاء الحج فيتحقق الشرط. ولهما أنها قامت على
~~النفي لأن المقصود منها نفي الحج لا إثبات التضحية لأنه لا مطالب لها فصار
~~كما إذا شهدوا أنه لم يحج العام. غاية الأمر أن هذا النفي مما يحيط علم
~~الشاهد به ولكنه لا يميز بين نفي ونفي تيسيرا PageV05P185
~~(ومن حلف لا يصوم فنوى الصوم وصام ساعة ثم أفطر من
~~يومه حنث) لوجود الشرط إذ الصوم هو الإمساك عن المفطرات على قصد التقرب
~~(ولو حلف لا يصوم يوما أو صوما فصام ساعة ثم أفطر لا يحنث) PageV05P186
~~لأنه يراد به الصوم التام المعتبر شرعا وذلك بإنهائه
~~إلى آخر اليوم، واليوم صريح في تقدير المدة به
# (ولو حلف لا يصلي فقام وقرأ وركع لم يحنث، وإن سجد مع ذلك ثم قطع حنث)
~~والقياس أن يحنث بالافتتاح اعتبارا بالشروع في الصوم. وجه الاستحسان أن
~~الصلاة عبارة عن الأركان المختلفة، فما لم يأت بجميعها لا يسمى صلاة، بخلاف
~~الصوم لأنه ركن واحد وهو الإمساك ويتكرر في الجزء الثاني PageV05P187
~~(ولو حلف لا يصلي صلاة لا يحنث ما لم يصل ركعتين)
~~لأنه يراد ms0390 به الصلاة المعتبرة شرعا وأقلها ركعتان للنهي عن البتيراء. PageV05P188
~~(ومن قال لامرأته: إن لبست من غزلك فهو هدي فاشترى
~~قطنا فغزلته ونسجته فلبسه فهو هدي عند أبي حنيفة وقالا: ليس عليه أن يهدي
~~حتى تغزل من قطن ملكه يوم حلف) ومعنى الهدي التصدق به بمكة لأنه اسم لما
~~يهدى إليها. لهما أن النذر إنما يصح في الملك أو مضافا إلى سبب الملك ولم
~~يوجد لأن اللبس وغزل المرأة ليسا من أسباب ملكه. وله أن غزل المرأة عادة
~~يكون من قطن الزوج والمعتاد هو المراد PageV05P189
~~وذلك سبب لملكه، ولهذا يحنث إذا غزلت من قطن مملوك له
~~وقت النذر لأن القطن لم يصر مذكورا. PageV05P190
~~(ومن حلف لا يلبس حليا فلبس خاتم فضة لم يحنث) لأنه
~~ليس بحلي عرفا ولا شرعا حتى أبيح استعماله للرجال والتختم به لقصد الختم
~~(وإن كان من ذهب حنث) لأنه حلي ولهذا لا يحل استعماله للرجال. (ولو لبس عقد
~~لؤلؤ غير مرصع لم يحنث عند أبي حنيفة، وقالا يحنث) لأنه حلي حقيقة حتى سمي
~~به في القرآن. وله أنه لا يتحلى به عرفا إلا مرصعا، ومبنى الأيمان على
~~العرف. وقيل هذا اختلاف عصر وزمان، PageV05P191
~~ويفتى بقولهما لأن التحلي به على الانفراد معتاد
# (ومن حلف لا ينام على فراش فنام عليه وفوقه قرام حنث) لأنه تبع الفراش
~~فيعد نائما عليه (وإن جعل فوقه فراشا آخر فنام عليه لا يحنث) لأن مثل الشيء
~~لا يكون تبعا له فقطع النسبة عن الأول
# (ولو حلف لا يجلس على الأرض فجلس على بساط أو حصير لم يحنث) لأنه لا يسمى
~~جالسا على الأرض، بخلاف ما إذا حال بينه وبين الأرض لباسه لأنه تبع له فلا
~~يعتبر حائلا (وإن حلف لا يجلس على سرير فجلس على سرير فوقه بساط أو حصير
~~حنث) لأنه يعد جالسا عليه، والجلوس على السرير في العادة كذلك، بخلاف ما
~~إذا جعل فوقه سريرا آخر لأنه مثل الأول فقطع النسبة عنه. PageV05P192
~~(باب اليمين في الضرب والقتل وغيره)
# (ومن قال لآخر ms0391 إن ضربتك فعبدي حر فمات فضربه فهو على الحياة) لأن الضرب
~~اسم لفعل مؤلم يتصل بالبدن، والإيلام لا يتحقق في الميت، ومن يعذب في القبر
~~توضع فيه الحياة في قول العامة PageV05P193
~~وكذلك الكسوة لأنه يراد به التمليك عند الإطلاق، ومنه
~~الكسوة في الكفارة وهو من الميت لا يتحقق PageV05P194
~~إلا أن ينوي به الستر، وقيل بالفارسية ينصرف إلى
~~اللبس (وكذا الكلام والدخول) لأن المقصود من الكلام الإفهام والموت ينافيه،
~~والمراد من الدخول عليه زيارته وبعد الموت يزار قبره لا هو
# (ولو قال: إن غسلتك فعبدي حر فغسله بعد ما مات يحنث) لأن الغسل هو
~~الإسالة ومعناه التطهير PageV05P195
~~ويتحقق ذلك في الميت
# (ومن حلف لا يضرب امرأته فمد شعرها أو خنقها أو عضها حنث) لأنه اسم لفعل
~~مؤلم وقد تحقق الإيلام، (وقيل لا يحنث في حال الملاعبة) لأنه يسمى ممازحة
~~لا ضربا PageV05P196
~~(ومن قال: إن لم أقتل فلانا فامرأته طالق وفلان ميت
~~وهو عالم به حنث) لأنه عقد يمينه على حياة يحدثها الله فيه وهو متصور
~~فينعقد ثم يحنث للعجز العادي (فإن لم يعلم به لا يحنث) لأنه عقد يمينه على
~~حياة كانت فيه ولا تتصور فيصير قياس مسألة الكوز على الاختلاف، وليس في تلك
~~المسألة تفصيل العلم وهو الصحيح. PageV05P197
~~(ومن حلف ليقضين دينه إلى قريب فهو على ما دون الشهر،
~~وإن قال إلى بعيد فهو أكثر من الشهر) لأن ما دونه يعد قريبا، والشهر وما
~~زاد عليه يعد بعيدا، ولهذا يقال عند بعد العهد ما لقيتك منذ شهر
# (ومن حلف ليقضين فلانا دينه اليوم فقضاه ثم وجد فلان بعضها زيوفا أو
~~نبهرجة أو مستحقة لم يحنث الحالف) لأن الزيافة عيب والعيب لا يعدم الجنس،
~~ولهذا لو تجوز به صار مستوفيا، PageV05P198
~~فوجد شرط البر وقبض المستحقة صحيح ولا يرتفع برده
~~البر المتحقق (وإن وجدها رصاصا أو ستوقة حنث) لأنهما ليسا من جنس الدراهم
~~حتى لا يجوز التجوز بهما في الصرف والسلم (وإن باعه بها عبدا وقبضه بر في
~~يمينه) لأن قضاء الدين ms0392 طريقه المقاصة وقد تحققت بمجرد البيع فكأنه شرط
~~القبض ليتقرر به PageV05P199
~~(وإن وهبها له) يعني الدين (لم يبر) لعدم المقاصة لأن
~~القضاء فعله، والهبة إسقاط من صاحب الدين
# (ومن حلف لا يقبض دينه درهما دون درهم فقبض بعضه PageV05P200
~~لم يحنث حتى يقبض جميعه) لأن الشرط قبض الكل ولكنه
~~بوصف التفرق، ألا يرى أنه أضاف القبض إلى دين معرف مضاف إليه فينصرف إلى
~~كله فلا يحنث إلا به (فإن قبض دينه في وزنين لم يتشاغل بينهما إلا بعمل
~~الوزن لم يحنث وليس ذلك بتفريق) لأنه قد يتعذر قبض الكل دفعة واحدة عادة
~~فيصير هذا القدر مستثنى منه
# (ومن قال: إن كان لي إلا مائة درهم فامرأته طالق فلا يملك إلا خمسين
~~درهما لم يحنث) لأن المقصود منه عرفا نفي ما زاد على المائة ولأن استثناء
~~المائة استثناؤها بجميع أجزائها (وكذلك لو قال غير مائة أو سوى مائة) لأن
~~كل ذلك أداة الاستثناء. PageV05P201
~~(وإذا حلف لا يفعل كذا تركه أبدا) لأنه نفى الفعل
~~مطلقا فعم الامتناع ضرورة عموم النفي (وإن حلف ليفعلن كذا ففعله مرة واحدة
~~بر في يمينه) لأن الملتزم فعل واحد غير عين، إذ المقام مقام الإثبات فيبر
~~بأي فعل فعله، وإنما يحنث بوقوع اليأس عنه وذلك بموته أو بفوت محل الفعل. PageV05P202
~~(وإذا استحلف الوالي رجلا ليعلمنه بكل داعر دخل البلد
~~فهذا على حال ولايته خاصة) لأن المقصود منه دفع شره أو شر غيره بزجره فلا
~~يفيد فائدته بعد زوال سلطنته، والزوال بالموت وكذا بالعزل إلى ظاهر الرواية
# (ومن حلف أن يهب عبده لفلان فوهبه ولم يقبل بر في يمينه) خلافا لزفر فإنه
~~يعتبره بالبيع PageV05P203
~~لأنه تمليك مثله. ولنا أنه عقد تبرع فيتم بالمتبرع
~~ولهذا يقال وهب ولم يقبل، ولأن المقصود إظهار السماحة وذلك PageV05P204
~~يتم به، أما البيع فمعاوضة فاقتضى الفعل من الجانبين
# (ومن حلف PageV05P205
~~لا يشم ريحانا فشم وردا أو ياسمينا لا يحنث) لأنه اسم
~~لما لا ساق له ولهما ساق
# (ولو حلف لا يشتري بنفسجا ولا نية له ms0393 فهو على دهنه) اعتبارا للعرف ولهذا
~~يسمى بائعه بائع البنفسج والشراء ينبني عليه PageV05P206
~~وقيل في عرفنا يقع على الورق (وإن حلف على الورد
~~فاليمين على الورق) لأنه حقيقة فيه والعرف مقرر له، وفي البنفسج قاض عليه. PageV05P207
### | كتاب الحدود) :
PageV05P210
~~قال: الحد لغة: هو المنع، ومنه الحداد للبواب. وفي
~~الشريعة: هو العقوبة المقدرة حقا لله تعالى حتى لا يسمى القصاص حدا لأنه حق
~~العبد ولا التعزير لعدم التقدير. والمقصد الأصلي من شرعه الانزجار عما
~~يتضرر به العباد، والطهارة ليست أصلية فيه بدليل شرعه في حق الكافر. PageV05P212
~~قال (الزنا يثبت بالبينة والإقرار) والمراد ثبوته عند
~~الإمام لأن البينة دليل ظاهر، وكذا الإقرار لأن الصدق فيه مرجح لا سيما
~~فيما يتعلق بثبوته مضرة ومعرة، والوصول إلى العلم القطعي متعذر، فيكتفى
~~بالظاهر. PageV05P213
~~قال (فالبينة أن تشهد أربعة من الشهود على رجل أو
~~امرأة بالزنا) لقوله تعالى {فاستشهدوا عليهن أربعة منكم} [النساء: 15] وقال
~~الله تعالى: {ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] «وقال - عليه الصلاة
~~والسلام - للذي قذف امرأته ائت بأربعة يشهدون على صدق مقالتك» ولأن في
~~اشتراط الأربعة يتحقق معنى الستر وهو مندوب إليه والإشاعة ضده PageV05P214
~~(وإذا شهدوا سألهم الإمام عن الزنا ما هو وكيف هو
~~وأين زنى ومتى زنى وبمن زنى؟) لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - استفسر
~~ماعزا عن الكيفية وعن المزنية، PageV05P215
~~ولأن الاحتياط في ذلك واجب لأنه عساه غير الفعل في
~~الفرج عناه أو زنى في دار الحرب أو في المتقادم من الزمان أو كانت له شبهة
~~لا يعرفها هو ولا الشهود PageV05P216
~~كوطء جارية الابن فيستقصي في ذلك احتياطا للدرء (فإذا
~~بينوا ذلك وقالوا رأيناه وطئها في فرجها كالميل في المكحلة وسأل القاضي
~~عنهم فعدلوا في السر والعلانية حكم بشهادتهم) ولم يكتف بظاهر العدالة في
~~الحدود احتيالا للدرء، «قال - عليه الصلاة والسلام - ادرءوا الحدود ما
~~استطعتم» بخلاف سائر الحقوق عند أبي حنيفة. وتعديل السر والعلانية نبينه في
~~الشهادات إن شاء الله تعالى. قال في الأصل: يحبسه حتى يسأل عن الشهود
~~للاتهام بالجناية PageV05P217
~~وقد حبس ms0394 رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رجلا
~~بالتهمة، بخلاف الديون حيث لا يحبس فيها قبل ظهور العدالة، وسيأتيك الفرق
~~إن شاء الله تعالى.
# قال (والإقرار أن يقر البالغ العاقل على نفسه بالزنا أربع مرات في أربعة
~~مجالس من مجالس المقر، كما أقر رده القاضي) فاشتراط البلوغ والعقل لأن قول
~~الصبي والمجنون غير معتبر أو غير موجب للحد. واشتراط الأربع مذهبنا، وعند
~~الشافعي يكتفي بالإقرار مرة واحدة اعتبارا بسائر الحقوق، وهذا لأنه مظهر،
~~وتكرار الإقرار لا يفيد زيادة الظهور بخلاف زيادة العدد في الشهادة. ولنا
~~حديث ماعز «فإنه - عليه الصلاة والسلام - أخر الإقامة إلى أن تم الإقرار
~~منه أربع مرات في أربعة مجالس» فلو ظهر بما دونها لما أخرها PageV05P218
~~لثبوت الوجوب ولأن الشهادة اختصت فيه بزيادة العدد،
~~فكذا الإقرار إعظاما لأمر الزنا وتحقيقا لمعنى الستر، ولا بد من اختلاف
~~المجالس لما روينا، PageV05P221
~~ولأن لاتحاد المجلس أثرا في جمع المتفرقات؛ فعنده
~~يتحقق شبهة الاتحاد في الإقرار، والإقرار قائم بالمقر فيعتبر اختلاف مجلسه
~~دون مجلس القاضي. والاختلاف بأن يرده القاضي كلما أقر فيذهب حيث لا يراه ثم
~~يجيء فيقر، هو المروي عن أبي حنيفة؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - طرد
~~ماعزا في كل مرة حتى توارى بحيطان المدينة.
# قال (فإذا تم إقراره أربع مرات سأله عن الزنا ما هو وكيف هو وأين زنى
~~وبمن زنى، فإذا بين ذلك لزمه الحد) لتمام الحجة، ومعنى السؤال عن هذه
~~الأشياء بيناه في الشهادة، ولم يذكر السؤال فيه عن الزمان، وذكره في
~~الشهادة لأن تقادم العهد يمنع الشهادة دون الإقرار. وقيل لو سأله جاز لجواز
~~أنه زنى في صباه
# (فإن رجع المقر عن إقراره قبل إقامة الحد أو في وسطه قبل رجوعه وخلي
~~سبيله) PageV05P222
~~وقال الشافعي وهو قول ابن أبي ليلى يقيم عليه الحد
~~لأنه وجب الحد بإقراره فلا يبطل برجوعه وإنكاره كما إذا وجب بالشهادة وصار
~~كالقصاص وحد القذف. ولنا أن الرجوع خبر محتمل للصدق كالإقرار وليس أحد
~~يكذبه فيه فتتحقق الشبهة في الإقرار. بخلاف ما فيه ms0395 حق العبد وهو القصاص وحد
~~القذف لوجود من يكذبه، ولا كذلك ما هو خالص حق الشرع
# (ويستحب للإمام أن يلقن المقر الرجوع فيقول له: لعلك لمست أو قبلت)
~~«لقوله - عليه الصلاة والسلام - لماعز لعلك لمستها أو قبلتها» قال في
~~الأصل: وينبغي أن يقول له الإمام: لعلك تزوجتها أو وطئتها بشبهة، وهذا قريب
~~من الأول في المعنى. PageV05P223
~~(وإذا وجب الحد وكان الزاني محصنا رجمه بالحجارة حتى
~~يموت) «لأنه - عليه الصلاة والسلام - رجم ماعزا وقد أحصن» . وقال في الحديث
~~المعروف «وزنا بعد إحصان» PageV05P224
~~وعلى هذا إجماع الصحابة - رضي الله تعالى عنهم -. قال
~~(ويخرجه إلى أرض فضاء ويبتدئ الشهود برجمه ثم الإمام ثم الناس) كذا روي عن
~~علي - رضي الله عنه -، ولأن الشاهد قد يتجاسر على الأداء ثم يستعظم
~~المباشرة فيرجع فكان في بداءته احتيال للدرء.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: لا تشترط بداءته اعتبارا بالجلد. قلنا: كل
~~أحد لا يحسن الجلد فربما يقع مهلكا والإهلاك غير مستحق، ولا كذلك الرجم
~~لأنه إتلاف. PageV05P225
~~(فإن امتنع الشهود من الابتداء سقط الحد) لأنه دلالة
~~الرجوع، PageV05P227
~~وكذا إذا ماتوا أو غابوا في ظاهر الرواية لفوات الشرط
# (وإن كان مقرا ابتدأ الإمام ثم الناس) كذا روي عن علي - رضي الله عنه -.
~~«ورمى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الغامدية بحصاة مثل الحمصة وكانت
~~قد اعترفت بالزنا»
# (ويغسل ويكفن ويصلى عليه) «لقوله - عليه الصلاة والسلام - في ماعز اصنعوا
~~به كما تصنعون بموتاكم» ولأنه قتل بحق فلا يسقط الغسل كالمقتول قصاصا «وصلى
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - على الغامدية بعدما رجمت» PageV05P228
~~(وإن لم يكن محصنا وكان حرا فحده مائة جلدة) لقوله
~~تعالى {الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة} [النور: 2] إلا
~~أنه انتسخ في حق المحصن فبقي في حق غيره معمولا به. PageV05P229
~~قال (يأمر الإمام بضربه بسوط لا ثمرة له ضربا متوسطا)
~~لأن عليا - رضي الله عنه - لما أراد أن يقيم الحد كسر ثمرته. PageV05P230
~~والمتوسط بين المبرح وغير المؤلم لإفضاء الأول إلى
~~الهلاك وخلو الثاني عن المقصود وهو الانزجار (وتنزع ms0396 عنه ثيابه) معناه دون
~~الإزار لأن عليا - رضي الله عنه - كان يأمر بالتجريد في الحدود، ولأن
~~التجريد أبلغ في إيصال الألم إليه. وهذا الحد مبناه على الشدة في الضرب وفي
~~نزع الإزار كشف العورة فيتوقاه (ويفرق الضرب على أعضائه) لأن الجمع في عضو
~~واحد قد يفضي إلى التلف والحد زاجر لا متلف. قال (إلا رأسه ووجهه وفرجه)
~~«لقوله - عليه الصلاة والسلام - للذي أمره بضرب الحد اتق الوجه والمذاكير»
~~ولأن الفرج مقتل والرأس مجمع الحواس، وكذا الوجه وهو مجمع المحاسن أيضا فلا
~~يؤمن فوات شيء منها بالضرب وذلك إهلاك معنى فلا يشرع حدا. PageV05P231
~~وقال أبو يوسف - رحمه الله -: يضرب الرأس أيضا رجع
~~إليه، وإنما يضرب سوطا لقول أبي بكر: اضربوا الرأس فإن فيه شيطانا. قلنا:
~~تأويله أنه قال ذلك فيمن أبيح قتله. ويقال: إنه ورد في حربي كان من دعاة
~~الكفرة والإهلاك فيه مستحق (ويضرب في الحدود كلها قائما غير ممدود) لقول
~~علي - رضي الله عنه -: يضرب الرجال في الحدود قياما والنساء قعودا، ولأن
~~مبنى إقامة الحد على التشهير، والقيام أبلغ فيه. ثم قوله: غير ممدود ، فقد
~~قيل المد أن يلقى على الأرض PageV05P232
~~ويمد كما يفعل في زماننا، وقيل أن يمد السوط فيرفعه
~~الضارب فوق رأسه، وقيل أن يمده بعد الضرب، وذلك كله لا يفعل لأنه زيادة على
~~المستحق
# (وإن كان عبدا جلده خمسين جلدة) لقوله تعالى {فعليهن نصف ما على المحصنات
~~من العذاب} [النساء: 25] نزلت في الإماء، ولأن الرق منقص للنعمة فيكون
~~منقصا للعقوبة؛ لأن الجناية عند توافر النعم أفحش فيكون أدعى إلى التغليظ
# (والرجل والمرأة في ذلك سواء) ؛ لأن النصوص تشملهما (غير أن المرأة لا
~~ينزع من ثيابها إلا الفرو والحشو) PageV05P233
~~لأن في تجريدها كشف العورة والفرو والحشو يمنعان وصول
~~الألم إلى المضروب والستر حاصل بدونهما فينزعان (وتضرب جالسة) لما روينا،
~~ولأنه أستر لها (وإن حفر لها في الرجم جاز) ؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام -
~~حفر للغامدية إلى ثندوتها، وحفر علي - رضي الله عنه - لشراحة الهمدانية وإن
~~ترك لا يضره ms0397 لأنه - عليه الصلاة والسلام - لم يأمر بذلك وهي مستورة
~~بثيابها، والحفر أحسن؛ لأنه أستر ويحفر إلى الصدر لما روينا (ولا يحفر
~~للرجل) ؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - ما حفره لماعز، ولأن مبنى الإقامة
~~على التشهير في الرجال، والربط والإمساك غير مشروع PageV05P234
~~(ولا يقيم المولى الحد على عبده إلا بإذن الإمام)
~~وقال الشافعي: له أن يقيمه لأن له ولاية مطلقة عليه كالإمام، بل أولى لأنه
~~يملك من التصرف فيه ما لا يملكه الإمام فصار كالتعزير. ولنا قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «أربع إلى الولاة وذكر منها الحدود» ولأن الحد حق الله
~~تعالى لأن المقصد منها إخلاء العالم عن الفساد، ولهذا لا يسقط بإسقاط العبد
~~فيستوفيه من هو نائب عن الشرع وهو الإمام أو نائبه، بخلاف التعزير لأنه حق
~~العبد ولهذا يعزر الصبي، وحق الشرع موضوع عنه. PageV05P235
~~قال (وإحصان الرجل أن يكون حرا عاقلا بالغا مسلما قد
~~تزوج امرأة نكاحا صحيحا ودخل بها وهما على صفة الإحصان) فالعقل والبلوغ شرط
~~لأهلية العقوبة إذ لا خطاب دونهما، وما وراءهما يشترط لتكامل الجناية
~~بواسطة تكامل النعمة إذ كفران النعمة يتغلظ عند تكثرها، PageV05P236
~~وهذه الأشياء من جلائل النعم. وقد شرع الرجم بالزنا
~~عند استجماعها فيناط به. PageV05P237
~~بخلاف الشرف والعلم؛ لأن الشرع ما ورد باعتبارهما
~~ونصب الشرع بالرأي متعذر، ولأن الحرية ممكنة من النكاح الصحيح والنكاح
~~الصحيح ممكن من الوطء الحلال، والإصابة شبع بالحلال، والإسلام يمكنه من
~~نكاح المسلمة ويؤكد اعتقاد الحرمة فيكون الكل مزجرة عن الزنا. والجناية بعد
~~توفر الزواجر أغلظ والشافعي يخالفنا في اشتراط الإسلام وكذا أبو يوسف في
~~رواية لهما ما روي «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - رجم يهوديين قد زنيا»
~~قلنا: كان ذلك بحكم التوراة ثم نسخ، يؤيده «قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~من أشرك بالله فليس بمحصن» . PageV05P238
~~والمعتبر في الدخول إيلاج في القبل على وجه يوجب
~~الغسل. PageV05P239
~~وشرط صفة الإحصان فيهما عند الدخول، حتى لو دخل
~~بالمنكوحة الكافرة أو المملوكة أو المجنونة أو الصبية لا يكون محصنا، وكذا
~~إذا كان الزوج موصوفا بإحدى هذه ms0398 الصفات وهي حرة مسلمة عاقلة بالغة؛ لأن
~~النعمة بذلك لا تتكامل إذ الطبع ينفر عن صحبة المجنونة، وقلما يرغب في
~~الصبية لقلة رغبتها فيه وفي المملوكة حذرا عن رق الولد ولا ائتلاف مع
~~الاختلاف في الدين. وأبو يوسف - رحمه الله - يخالفهما في الكافرة، والحجة
~~عليه ما ذكرناه وقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تحصن المسلم اليهودية
~~ولا النصرانية ولا الحر الأمة ولا الحرة العبد»
# قال (ولا يجمع في المحصن بين الرجم والجلد) لأنه - عليه الصلاة والسلام -
~~لم يجمع، PageV05P240
~~ولأن الجلد يعرى عن المقصود مع الرجم؛ لأن زجر غيره
~~يحصل بالرجم إذ هو في العقوبة أقصاها وزجره لا يحصل بعد هلاكه.
# قال (ولا يجمع في البكر بين الجلد والنفي) والشافعي يجمع بينهما حدا
~~«لقوله - عليه الصلاة والسلام - البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام» ولأن
~~فيه حسم باب الزنا لقلة المعارف. ولنا قوله تعالى {فاجلدوا} [النور: 2] جعل
~~الجلد كل الموجب رجوعا إلى حرف الفاء وإلى كونه كل المذكور، PageV05P241
~~ولأن في التغريب فتح باب الزنا لانعدام الاستحياء من
~~العشيرة ثم فيه قطع مواد البقاء، فربما تتخذ زناها مكسبة وهو من أقبح وجوه
~~الزنا، وهذه الجهة مرجحة لقول علي - رضي الله تعالى عنه -: كفى بالنفي
~~فتنة، والحديث منسوخ كشطره، PageV05P242
~~وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «الثيب بالثيب جلد
~~مائة ورجم بالحجارة» وقد عرف طريقه في موضعه. قال (إلا أن يرى الإمام في
~~ذلك مصلحة فيغربه على قدر ما يرى) وذلك تعزير وسياسة؛ لأنه قد يفيد في بعض
~~الأحوال فيكون الرأي فيه إلى الإمام، وعليه يحمل النفي المروي عن بعض
~~الصحابة PageV05P244
~~(وإذا زنى المريض وحده الرجم رجم) ؛ لأن الإتلاف
~~مستحق فلا يمتنع بسبب المرض (وإن كان حده الجلد لم يجلد حتى يبرأ) كيلا
~~يفضي إلى الهلاك ولهذا لا يقام القطع عند شدة الحر والبرد
# (وإن زنت الحامل لم تحد حتى تضع حملها) كيلا يؤدي إلى هلاك الولد وهو نفس
~~محترمة (وإن كان حدها الجلد لم تجلد حتى تتعالى من نفاسها) أي ترتفع يريد
~~به تخرج منه؛ لأن ms0399 النفاس نوع مرض فيؤخر إلى زمان البرء. بخلاف الرجم؛ لأن
~~التأخير لأجل الولد وقد انفصل. وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه يؤخر إلى
~~أن يستغني ولدها عنها إذا لم يكن أحد يقوم بتربيته؛ لأن في التأخير PageV05P245
~~صيانة الولد عن الضياع، وقد روي «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قال للغامدية بعدما وضعت ارجعي حتى يستغني ولدك» ثم الحبلى تحبس
~~إلى أن تلد إن كان الحد ثابتا بالبينة كي لا تهرب، بخلاف الإقرار؛ لأن
~~الرجوع عنه عامل فلا يفيد الحبس.
### || (باب الوطء الذي يوجب الحد والذي لا يوجبه) :
PageV05P246
# قال (الوطء الموجب للحد هو الزنا) وإنه في عرف الشرع
~~واللسان: وطء الرجل المرأة في القبل في غير الملك، وشبهة الملك لأنه فعل
~~محظور، والحرمة على الإطلاق عند التعري عن الملك وشبهته، PageV05P247
~~يؤيد ذلك قوله - عليه الصلاة والسلام - «ادرءوا
~~الحدود بالشبهات» ثم الشبهة نوعان: شبهة في الفعل وتسمى شبهة اشتباه، وشبهة
~~في المحل وتسمى شبهة حكمية. PageV05P249
~~فالأولى تتحقق في حق من اشتبه عليه؛ لأن معناه أن يظن
~~غير الدليل دليلا ولا بد من الظن ليتحقق الاشتباه.
# والثانية تتحقق بقيام الدليل النافي للحرمة في ذاته ولا تتوقف على ظن
~~الجاني واعتقاده. والحد يسقط بالنوعين لإطلاق الحديث. والنسب يثبت في
~~الثانية إذا ادعى الولد، ولا يثبت في الأولى وإن ادعاه لأن الفعل تمحض زنا
~~في الأولى؛ وإن سقط الحد لأمر راجع إليه وهو اشتباه الأمر عليه ولم يتمحض
~~في الثانية فشبهة الفعل في ثمانية PageV05P250
~~مواضع: جارية أبيه وأمه وزوجته، والمطلقة ثلاثا وهي
~~في العدة، وبائنا بالطلاق على مال وهي في العدة، وأم ولد أعتقها مولاها وهي
~~في العدة، وجارية المولى في حق العبد، والجارية المرهونة في حق المرتهن في
~~رواية كتاب الحدود. PageV05P251
~~ففي هذه المواضع لا حد عليه إذا قال: ظننت أنها تحل
~~لي. ولو قال علمت أنها علي حرام وجب الحد. والشبهة في المحل في ستة مواضع:
~~جارية ابنه، والمطلقة طلاقا بائنا بالكنايات، والجارية المبيعة في حق
~~البائع قبل التسليم والممهورة في حق الزوج قبل القبض، ms0400 والمشتركة بينه وبين
~~غيره، والمرهونة في حق المرتهن في رواية كتاب الرهن. ففي هذه المواضع لا
~~يجب الحد وإن قال علمت أنها علي حرام. PageV05P252
~~ثم الشبهة عند أبي حنيفة - رحمه الله - تثبت بالعقد
~~وإن كان متفقا على تحريمه وهو عالم به، وعند الباقين لا تثبت إذا علم
~~بتحريمه، ويظهر ذلك في نكاح المحارم على ما يأتيك إن شاء الله تعالى، إذا
~~عرفنا هذا
# (ومن طلق امرأته ثلاثا ثم وطئها في العدة وقال علمت أنها علي حرام حد)
~~لزوال الملك المحلل من كل وجه فتكون الشبهة منتفية PageV05P253
~~وقد نطق الكتاب بانتفاء الحل وعلى ذلك الإجماع، ولا
~~يعتبر قول المخالف فيه؛ لأنه خلاف لا اختلاف، ولو قال: ظننت أنها تحل لي لا
~~يحد لأن الظن في موضعه لأن أثر الملك قائم في حق النسب والحبس والنفقة
~~فاعتبر ظنه في إسقاط الحد، وأم الولد إذا أعتقها مولاها والمختلعة والمطلقة
~~على مال بمنزلة المطلقة الثلاث لثبوت الحرمة بالإجماع وقيام بعض الآثار في
~~العدة
# (ولو قال لها: أنت خلية أو برية أو أمرك بيدك فاختارت نفسها ثم وطئها في
~~العدة وقال: علمت أنها علي حرام لم يحد) لاختلاف الصحابة - رضي الله عنهم -
~~فيه؛ فمن مذهب عمر أنها تطليقة رجعية، وكذا الجواب في سائر الجنايات PageV05P254
~~وكذا إذا نوى ثلاثا لقيام الاختلاف مع ذلك
# (ولا حد على من وطئ جارية ولده وولد ولده وإن قال: علمت أنها علي حرام)
~~لأن الشبهة حكمية لأنها نشأت عن دليل وهو قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«أنت ومالك لأبيك» والأبوة PageV05P255
~~قائمة في حق الجد. قال (ويثبت النسب منه وعليه قيمة
~~الجارية) وقد ذكرناه
# (وإذا وطئ جارية أبيه أو أمه أو زوجته وقال ظننت أنها تحل لي فلا حد عليه
~~ولا على قاذفه، وإن قال: علمت أنها علي حرام حد، وكذا العبد إذا وطئ جارية
~~مولاه) لأن بين هؤلاء انبساطا في الانتفاع فظنه في الاستمتاع فكان شبهة
~~اشتباه إلا أنه زنا PageV05P256
~~حقيقة فلا يحد قاذفه، وكذا إذا قالت الجارية: ظننت
~~أنه يحل لي ms0401 والفحل لم يدع في الظاهر لأن الفعل واحد
# (وإن وطئ جارية أخيه أو عمه وقال: ظننت أنها تحل لي حد) لأنه لا انبساط
~~في المال فيما بينهما وكذا سائر المحارم سوى الولاد لما بينا. PageV05P257
~~(ومن زفت إليه غير امرأته وقالت النساء: إنها زوجتك
~~فوطئها لا حد عليه وعليه المهر) قضى بذلك علي - رضي الله عنه - وبالعدة،
~~ولأنه اعتمد دليلا وهو الإخبار في موضع الاشتباه، إذ الإنسان لا يميز بين
~~امرأته وبين غيرها في أول الوهلة فصار كالمغرور، ولا يحد قاذفه إلا في
~~رواية عن أبي يوسف - رحمه الله - لأن الملك منعدم حقيقة
# (ومن وجد امرأة على فراشه فوطئها فعليه الحد) لأنه لا اشتباه بعد طول
~~الصحبة فلم يكن الظن مستندا إلى دليل، وهذا PageV05P258
~~لأنه قد ينام على فراشها غيرها من المحارم التي في
~~بيتها، وكذا إذا كان أعمى لأنه يمكنه التمييز بالسؤال وغيره، إلا إن كان
~~دعاها فأجابته أجنبية وقالت: أنا زوجتك فواقعها لأن الإخبار دليل 
# (ومن تزوج امرأة لا يحل له نكاحها فوطئها لا يجب عليه الحد عند أبي
~~حنيفة) ولكن يوجع عقوبة إذا كان علم بذلك.
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي: عليه الحد إذا كان عالما بذلك؛ لأنه عقد
~~لم يصادف محله فيلغو كما إذا أضيف إلى الذكور، وهذا لأن محل التصرف ما يكون
~~محلا لحكمه، وحكمه الحل وهي من المحرمات. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن
~~العقد صادف محله لأن محل التصرف ما يقبل مقصوده، والأنثى من بنات آدم قابلة
~~للتوالد وهو المقصود، PageV05P259
~~وكان ينبغي أن ينعقد في جميع الأحكام إلا أنه تقاعد
~~عن إفادة حقيقة الحل فيورث الشبهة لأن الشبهة ما يشبه الثابت لا نفس
~~الثابت، إلا أنه ارتكب جريمة وليس فيها حد مقدر فيعزر PageV05P260
~~(ومن وطئ أجنبية فيما دون الفرج يعزر) لأنه منكر ليس
~~فيه شيء مقدر
# (ومن أتى امرأة في الموضع المكروه أو عمل عمل قوم لوط فلا حد عليه عند
~~أبي حنيفة ويعزر، وزاد في الجامع الصغير: ويودع في السجن، وقالا: هو كالزنا
~~فيحد) ms0402 وهو أحد قولي الشافعي، PageV05P262
~~وقال في قول يقتلان بكل حال لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «اقتلوا الفاعل والمفعول» ويروى «فارجموا الأعلى والأسفل» ولهما
~~أنه في معنى الزنا لأنه قضاء الشهوة في محل مشتهى على سبيل الكمال على وجه
~~تمحض حراما لقصد سفح الماء. وله أنه ليس بزنا لاختلاف الصحابة - رضي الله
~~عنهم - في موجبه من الإحراق بالنار وهدم الجدار والتنكيس من مكان مرتفع
~~باتباع الأحجار وغير ذلك، ولا هو في معنى الزنا لأنه ليس فيه إضاعة الولد
~~واشتباه الأنساب، وكذا هو أندر وقوعا لانعدام الداعي من أحد الجانبين
~~والداعي إلى الزنا من الجانبين. وما رواه محمول على السياسة أو على المستحل
~~إلا أنه يعزر عنده لما بيناه PageV05P263
~~(ومن وطئ بهيمة لا حد عليه) لأنه ليس في معنى الزنا
~~في كونه جناية وفي وجود الداعي لأن الطبع السليم ينفر عنه والحامل عليه
~~نهاية السفه أو فرط الشبق ولهذا لا يجب ستره إلا أنه يعزر لما بيناه، والذي
~~يروى أنه تذبح البهيمة وتحرق فذلك لقطع التحدث به PageV05P265
~~وليس بواجب
# (ومن زنى في دار الحرب أو في دار البغي ثم خرج إلينا لا يقام عليه الحد)
~~. وعند الشافعي - رحمه الله - يحد لأنه التزم بإسلامه أحكامه أينما كان
~~مقامه. ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تقام الحدود في دار الحرب»
~~ولأن المقصود هو الانزجار وولاية الإمام منقطعة فيهما فيعرى الوجوب عن
~~الفائدة، ولا تقام بعد PageV05P266
~~ما خرج لأنها لم تنعقد موجبة فلا تنقلب موجبة.
# ولو غزا من له ولاية الإقامة بنفسه كالخليفة وأمير مصر يقيم الحد على من
~~زنى في معسكره لأنه تحت يده، بخلاف أمير العسكر والسرية لأنه لم تفوض
~~إليهما الإقامة.
# (وإذا دخل حربي دارنا بأمان فزنى بذمية أو زنى ذمي بحربية يحد الذمي
~~والذمية عند أبي حنيفة، ولا يحد الحربي والحربية وهو قول محمد - رحمه الله
~~- في الذمي) يعني إذا زنى بحربية، فأما إذا زنى الحربي بذمية لا يحدان عند
~~محمد - رحمه الله - وهو قول أبي يوسف - رحمه الله - أولا (وقال أبو ms0403 يوسف -
~~رحمه الله -: يحدون كلهم) وهو قوله الآخر. لأبي يوسف - رحمه الله - أن
~~المستأمن التزم أحكامنا مدة مقامه في دارنا في المعاملات، كما أن الذمي
~~التزمها مدة عمره ولهذا يحد حد القذف ويقتل قصاصا، PageV05P268
~~بخلاف حد الشرب لأنه يعتقد إباحته. ولهما أنه ما دخل
~~للقرار بل لحاجة كالتجارة ونحوها فلم يصر من أهل دارنا ولهذا يمكن من
~~الرجوع إلى دار الحرب ولا يقتل المسلم ولا الذمي به، وإنما التزم من الحكم
~~ما يرجع إلى تحصيل مقصوده وهو حقوق العباد؛ لأنه لما طمع في الإنصاف يلتزم
~~الانتصاف، والقصاص وحد القذف من حقوقهم، أما حد الزنا فمحض حق الشرع.
~~ولمحمد - رحمه الله - وهو الفرق أن الأصل في باب الزنا فعل الرجل والمرأة
~~تابعة له على ما نذكره إن شاء الله تعالى. فامتناع الحد في حق الأصل يوجب
~~امتناعه في حق التبع، أما الامتناع في حق التبع لا يوجب الامتناع في حق
~~الأصل. نظيره إذا زنى البالغ بصبية أو مجنونة وتمكين البالغة من الصبي
~~والمجنون PageV05P269
~~ولأبي حنيفة - رحمه الله - فيه أن فعل الحربي
~~المستأمن زنا لأنه مخاطب بالحرمات على ما هو الصحيح وإن لم يكن مخاطبا
~~بالشرائع على أصلنا والتمكين من فعل هو زنا موجب للحد عليها، بخلاف الصبي
~~والمجنون لأنهما لا يخاطبان، ونظير هذا الاختلاف إذا زنى المكره بالمطاوعة
~~تحد المطاوعة عنده، وعند محمد رحمة الله تعالى عليه لا تحد. PageV05P270
~~قال (وإذا زنى الصبي أو المجنون بامرأة طاوعته فلا حد
~~عليه ولا عليها) . وقال زفر والشافعي رحمهما الله تعالى: يجب الحد عليها،
~~وهو رواية عن أبي يوسف رحمة الله تعالى عليه
# (وإن زنى صحيح بمجنونة أو صغيرة يجامع مثلها حد الرجل خاصة) وهذا
~~بالإجماع. لهما أن العذر من جانبها لا يوجب سقوط الحد من جانبه فكذا العذر
~~من جانبه، وهذا لأن كلا منهما مؤاخذ بفعله.
# ولنا أن فعل الزنا يتحقق منه، وإنما هي محل الفعل ولهذا يسمى هو واطئا
~~وزانيا والمرأة موطوءة ومزنيا بها، إلا أنها سميت زانية مجازا تسمية
~~للمفعول باسم ms0404 الفاعل كالراضية في معنى PageV05P271
~~المرضية، أو لكونها مسببة بالتمكين فتعلق الحد في
~~حقها بالتمكين من قبيح الزنا وهو فعل من هو مخاطب بالكف عنه ومؤتم على
~~مباشرته، وفعل الصبي ليس بهذه الصفة فلا يناط به الحد. PageV05P272
~~قال (ومن أكرهه السلطان حتى زنى فلا حد عليه) وكان
~~أبو حنيفة - رحمه الله - يقول أولا يحد، وهو قول زفر لأن الزنا من الرجل لا
~~يتصور إلا بعد انتشار الآلة وذلك دليل الطواعية. ثم رجع عنه فقال: لا حد
~~عليه لأن سببه الملجئ قائم ظاهرا، والانتشار دليل متردد لأنه قد يكون غير
~~قصد لأن الانتشار قد يكون طبعا لا طوعا كما في النائم فأورث شبهة، وإن
~~أكرهه غير السلطان حد عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا: لا يحد لأن
~~الإكراه عندهما قد يتحقق من غير السلطان؛ لأن المؤثر خوف الهلاك وأنه يتحقق
~~من غيره. وله أن الإكراه من غيره لا يدوم إلا نادرا لتمكنه من الاستعانة
~~بالسلطان أو بجماعة المسلمين، ويمكنه دفعه بنفسه بالسلاح، والنادر لا حكم
~~له فلا يسقط به الحد، بخلاف السلطان لأنه لا يمكنه الاستعانة بغيره ولا
~~الخروج بالسلاح عليه فافترقا
# (ومن أقر أربع مرات في مجالس مختلفة أنه زنى بفلانة وقالت هي: تزوجني أو
~~أقرت بالزنا وقال الرجل تزوجتها فلا حد عليه وعليه المهر في ذلك) لأن دعوى
~~النكاح يحتمل الصدق وهو يقوم بالطرفين فأورث شبهة، وإذا سقط الحد وجب المهر
~~تعظيما PageV05P273
~~لخطر البضع
# (ومن زنى بجارية فقتلها فإنه يحد وعليه القيمة) معناه: قتلها بفعل الزنا
~~لأنه جنى جنايتين فيوفر على PageV05P274
~~كل واحد منهما حكمه. وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه
~~لا يحد لأن تقرر ضمان القيمة سبب لملك الأمة فصار كما إذا اشتراها بعد ما
~~زنى بها PageV05P275
~~وهو على هذا الاختلاف، واعتراض سبب الملك قبل إقامة
~~الحد يوجب سقوطه، كما إذا ملك المسروق قبل القطع. ولهما أنه ضمان قتل فلا
~~يوجب الملك لأنه ضمان دم، ولو كان يوجبه فإنما يوجبه في العين كما في هبة
~~المسروق لا في منافع ms0405 البضع لأنها استوفيت والملك يثبت مستندا فلا يظهر في
~~المستوفى لكونها معدومة، وهذا بخلاف ما إذا زنى بها فأذهب عينها حيث تجب
~~عليه قيمتها، ويسقط الحد لأن الملك هنالك يثبت في الجثة العمياء وهي عين
~~فأورث شبهة. PageV05P276
~~قال (وكل شيء صنعه الإمام الذي ليس فوقه إمام فلا حد
~~عليه إلا القصاص فإنه يؤخذ به وبالأموال) لأن الحدود حق الله تعالى
~~وإقامتها إليه لا إلى غيره ولا يمكنه أن يقيم على نفسه لأنه لا يفيد، بخلاف
~~حقوق العباد لأنه يستوفيه ولي الحق إما بتمكينه أو بالاستعانة بمنعة
~~المسلمين والقصاص والأموال منها.
# وأما حد القذف قالوا المغلب فيه حق الشرع فحكمه حكم سائر الحدود التي هي
~~حق الله تعالى، والله تعالى أعلم بالصواب. PageV05P277
~~(باب الشهادة على الزنا والرجوع عنها) :
# (وإذا شهد الشهود بحد متقادم لم يمنعهم عن إقامته بعدهم عن الإمام لم
~~تقبل شهادتهم إلا في حد القذف خاصة) PageV05P278
~~وفي الجامع الصغير: (وإذا شهد عليه الشهود بسرقة أو
~~بشرب خمر أو بزنا بعد حين لم يؤخذ به وضمن السرقة) PageV05P279
~~والأصل فيه أن الحدود الخالصة حقا لله تعالى تبطل
~~بالتقادم خلافا للشافعي - رحمه الله -، هو يعتبرها بحقوق العباد وبالإقرار
~~الذي هو إحدى الحجتين. ولنا أن الشاهد مخير بين حسبتين أداء الشهادة
~~والستر، فالتأخير إن كان لاختيار الستر فالإقدام على الأداء بعد ذلك لضغينة
~~هيجته أو لعداوة حركته فيتهم فيها وإن كان التأخير لا للستر يصير فاسقا
~~آثما فتيقنا بالمانع، بخلاف الإقرار لأن الإنسان لا يعادي نفسه، فحد الزنا
~~وشرب الخمر والسرقة خالص حق الله تعالى حتى يصح الرجوع عنها بعد الإقرار
~~فيكون التقادم فيه مانعا، وحد القذف فيه حق العبد لما فيه من دفع العار
~~عنه، ولهذا لا يصح رجوعه بعد الإقرار، والتقادم غير مانع في حقوق العباد،
~~ولأن الدعوى فيه شرط فيحمل تأخيرهم على انعدام الدعوى فلا يوجب تفسيقهم،
~~بخلاف حد السرقة لأن الدعوى ليست بشرط PageV05P280
~~للحد لأنه خالص حق الله تعالى على ما مر، وإنما شرطت
~~للمال، ولأن الحكم يدار على ms0406 كون الحد حقا لله تعالى فلا يعتبر وجود التهمة
~~في كل فرد، ولأن السرقة تقام على الاستسرار على غرة من المالك فيجب على
~~الشاهد إعلامه فبالكتمان يصير فاسقا آثما، ثم التقادم كما يمنع قبول
~~الشهادة في الابتداء يمنع الإقامة بعد القضاء عندنا خلافا لزفر حتى لو هرب
~~بعد ما ضرب بعض الحد ثم أخذ بعد ما تقادم الزمان لا يقام عليه الحد لأن
~~الإمضاء من القضاء في باب PageV05P281
~~الحدود.
# واختلفوا في حد التقادم، وأشار في الجامع الصغير إلى ستة أشهر، فإنه قال
~~بعد حين، وهكذا أشار الطحاوي، وأبو حنيفة لم يقدر في ذلك وفوضه إلى رأي
~~القاضي في كل عصر.
# وعن محمد أنه قدره بشهر؛ لأن ما دونه عاجل، وهو رواية عن أبي حنيفة وأبي
~~يوسف وهو الأصح. وهذا إذا لم يكن بين القاضي وبينهم مسيرة شهر، أما إذا كان
~~تقبل شهادتهم؛ لأن المانع بعدهم عن الإمام فلا تتحقق التهمة. والتقادم في
~~حد الشرب كذلك PageV05P282
~~عند محمد، وعندهما يقدر بزوال الرائحة على ما يأتي في
~~بابه إن شاء الله تعالى
# (وإذا شهدوا على رجل أنه زنى بفلانة وفلانة غائبة فإنه يحد، وإن شهدوا
~~أنه سرق من فلان وهو غائب لم يقطع) والفرق أن بالغيبة تنعدم الدعوى وهي شرط
~~في السرقة دون الزنا، وبالحضور يتوهم دعوى الشبهة ولا معتبر بالموهوم PageV05P283
~~(وإن شهدوا أنه زنى بامرأة لا يعرفونها لم يحد)
~~لاحتمال أنها امرأته أو أمته بل هو الظاهر (وإن أقر بذلك حد) ؛ لأنه لا
~~يخفى عليه أمته أو امرأته
# (وإن شهد اثنان أنه زنى بفلانة فاستكرهها وآخران أنها طاوعته درئ الحد
~~عنهما جميعا عند أبي حنيفة) وهو قول زفر (وقالا: يحد الرجل خاصة) لاتفاقهما
~~على الموجب وتفرد أحدهما بزيادة جناية وهو الإكراه، بخلاف جانبها؛ لأن
~~طواعيتها شرط تحقق الموجب في حقها ولم يثبت لاختلافهما. وله أنه اختلف
~~المشهود عليه؛ لأن الزنا فعل واحد يقوم بهما، PageV05P284
~~ولأن شاهدي الطواعية صارا قاذفين لها. وإنما يسقط
~~الحد عنهما بشهادة شاهدي الإكراه؛ لأن زناها مكرهة يسقط ms0407 إحصانها فصارا
~~خصمين في ذلك
# (وإن شهد اثنان أنه زنى بامرأة بالكوفة وآخران أنه زنى بها بالبصرة درئ
~~الحد عنهما جميعا) ؛ لأن المشهود به فعل الزنا وقد اختلف باختلاف المكان
~~ولم يتم على كل واحد منهما نصاب الشهادة ولا يحد الشهود خلافا لزفر PageV05P285
~~لشبهة الاتحاد نظرا إلى اتحاد الصورة والمرأة
# (وإن اختلفوا في بيت واحد حد الرجل والمرأة) معناه: أن يشهد كل اثنين على
~~الزنى في زاوية، وهذا استحسان. والقياس أن لا يجب الحد لاختلاف المكان
~~حقيقة. وجه الاستحسان أن التوفيق ممكن بأن يكون ابتداء الفعل في زاوية
~~والانتهاء في زاوية أخرى بالاضطراب، أو لأن الواقع في وسط البيت فيحسبه من
~~في المقدم في المقدم ومن في المؤخر في المؤخر فيشهد بحسب ما عنده PageV05P286
~~(وإن شهد أربعة أنه زنى بامرأة بالنخيلة عند طلوع
~~الشمس، وأربعة أنه زنى بها عند طلوع الشمس بدير هند درئ الحد عنهم جميعا)
~~أما عنهما فلأنا تيقنا بكذب أحد الفريقين غير عين، وأما عن الشهود فلاحتمال
~~صدق كل فريق PageV05P287
~~(وإن شهد أربعة على امرأة بالزنا وهي بكر درئ الحد
~~عنهما وعنهم) ؛ لأن الزنا لا يتحقق مع بقاء البكارة، ومعنى المسألة أن
~~النساء نظرن إليها فقلنا إنها بكر، وشهادتهن حجة في إسقاط الحد وليست بحجة
~~في إيجابه فلهذا سقط الحد عنهما ولا يجب عليهم
# (وإن شهد أربعة على رجل بالزنا وهم عميان أو محدودون في قذف أو أحدهم عبد
~~أو محدود في قذف فإنهم يحدون) ولا يحد المشهود عليه؛ لأنه لا يثبت بشهادتهم
~~المال فكيف يثبت الحد وهم ليسوا PageV05P288
~~من أهل أداء الشهادة، والعبد ليس بأهل للتحمل والأداء
~~فلم تثبت شبهة الزنا؛ لأن الزنا يثبت بالأداء (وإن شهدوا بذلك وهم فساق أو
~~ظهر أنهم فساق لم يحدوا) ؛ لأن الفاسق من أهل الأداء والتحمل وإن كان في
~~أدائه نوع قصور لتهمة الفسق.
# ولهذا لو قضى القاضي بشهادة فاسق ينفذ عندنا، ويثبت بشهادتهم شبهة الزنا،
~~وباعتبار قصور في الأداء لتهمة الفسق يثبت شبهة عدم الزنا فلهذا امتنع
~~الحدان، وسيأتي ms0408 فيه خلاف الشافعي بناء على أصله أن الفاسق ليس من أهل
~~الشهادة فهو كالعبد عنده
# (وإن نقص عدد الشهود عن أربعة حدوا) ؛ لأنهم قذفة إذ لا حسبة عند PageV05P289
~~نقصان العدد وخروج الشهادة عن القذف باعتبارها
# (وإن شهد أربعة على رجل بالزنا فضرب بشهادتهم ثم وجد أحدهم عبدا أو
~~محدودا في قذف فإنهم يحدون) ؛ لأنهم قذفة إذ الشهود ثلاثة (وليس عليهم ولا
~~على بيت المال أرش الضرب، وإن رجم فديته على بيت المال، وهذا عند أبي
~~حنيفة، وقالا: أرش الضرب أيضا على بيت المال) قال العبد الضعيف عصمه الله:
~~معناه إذا كان جرحه، وعلى هذا الخلاف إذا مات من الضرب، وعلى هذا إذا رجع
~~الشهود لا يضمنون عنده وعندهما يضمنون. لهما أن الواجب بشهادتهم مطلق
~~الضرب، إذ الاحتراز عن الجرح خارج عن الوسع فينتظم الجارح وغيره فيضاف إلى
~~شهادتهم فيضمنون بالرجوع، وعند عدم الرجوع تجب على بيت المال؛ لأنه ينتقل
~~فعل الجلاد إلى القاضي وهو عامل للمسلمين فتجب الغرامة في مالهم فصار
~~كالرجم والقصاص. PageV05P290
~~ولأبي حنيفة أن الواجب هو الجلد وهو ضرب مؤلم غير
~~جارح ولا مهلك، فلا يقع جارحا ظاهرا إلا لمعنى في الضارب وهو قلة هدايته
~~فاقتصر عليه، إلا أنه لا يجب عليه الضمان في الصحيح كي لا يمتنع الناس عن
~~الإقامة مخافة الغرامة
# (وإن شهد أربعة على شهادة أربعة على رجل بالزنا لم يحد) لما فيها من
~~زيادة الشبهة ولا ضرورة إلى تحملها PageV05P291
~~(فإن جاء الأولون فشهدوا على المعاينة في ذلك المكان
~~لم يحد أيضا) معناه شهدوا على ذلك الزنا بعينه؛ لأن شهادتهم قد ردت من وجه
~~برد شهادة الفروع في عين هذه الحادثة إذ هم قائمون مقامهم بالأمر والتحميل،
~~ولا يحد الشهود؛ لأن عددهم متكامل وامتناع الحد على الشهود عليه لنوع شبهة.
~~وهي كافية لدرء الحد لا لإيجابه
# (وإذا شهد أربعة على رجل بالزنا فرجم فكلما رجع واحد حد الراجع وحده وغرم
~~ربع الدية) أما الغرامة فلأنه بقي من يبقى بشهادته ثلاثة أرباع الحق فيكون
~~التالف بشهادة ms0409 الراجع ربع الحق.
# وقال الشافعي: يجب القتل دون المال بناء على أصله في شهود القصاص،
~~وسنبينه في الديات إن شاء الله تعالى، وأما الحد فمذهب علمائنا الثلاثة.
# وقال زفر PageV05P292
~~لا يحد؛ لأنه إن كان الراجع قاذف حي فقد بطل بالموت،
~~وإن كان قاذف ميت فهو مرجوم بحكم القاضي فيورث ذلك شبهة. ولنا أن الشهادة
~~إنما تنقلب قذفا بالرجوع؛ لأن به تفسخ شهادته فجعل للحال قذفا للميت وقد
~~انفسخت الحجة فينفسخ ما يبتني عليه وهو القضاء في حقه فلا يورث الشبهة،
~~بخلاف ما إذا قذفه غيره؛ لأنه غير محصن في حق غيره لقيام القضاء في حقه PageV05P293
~~(فإن لم يحد المشهود عليه حتى رجع واحد منهم حدوا
~~جميعا وسقط الحد عن المشهود عليه) وقال محمد: حد الراجع خاصة؛ لأن الشهادة
~~تأكدت بالقضاء فلا ينفسخ إلا في حق الراجع، كما إذا رجع بعد الإمضاء. ولهما
~~أن الإمضاء من القضاء فصار كما إذا رجع واحد منهم قبل القضاء ولهذا سقط
~~الحد عن المشهود عليه. ولو رجع واحد منهم قبل القضاء حدوا جميعا.
# وقال زفر: يحد الراجع خاصة؛ لأنه لا يصدق على غيره. ولنا أن كلامهم قذف
~~في الأصل وإنما يصير شهادة باتصال القضاء به، فإذا لم يتصل به بقي قذفا
~~فيحدون (فإن كانوا خمسة فرجع أحدهم فلا شيء عليه) ؛ لأنه بقي من يبقى
~~بشهادته كل الحق وهو شهادة الأربعة (فإن رجع آخر حدا وغرما ربع الدية) أما
~~الحد فلما ذكرنا PageV05P294
~~وأما الغرامة فلأنه بقي من يبقى بشهادته ثلاثة أرباع
~~الحق، والمعتبر بقاء من بقي لا رجوع من رجع على ما عرف
# (وإن شهد أربعة على رجل بالزنا فزكوا فرجم فإذا الشهود مجوس أو عبيد
~~فالدية على المزكين عند أبي حنيفة) معناه إذا رجعوا عن التزكية (وقالا هو
~~على بيت المال) وقيل هذا إذا قالوا تعمدنا التزكية مع علمنا بحالهم، لهما
~~أنهم PageV05P295
~~أثنوا على الشهود خيرا فصار كما إذا أثنوا على
~~المشهود عليه خيرا بأن شهدوا بإحصانه. وله أن الشهادة إنما تصير حجة عاملة
~~بالتزكية، ms0410 فكانت التزكية في معنى علة العلة فيضاف الحكم إليها بخلاف شهود
~~الإحصان؛ لأنه محض الشرط. ولا فرق بين ما إذا شهدوا بلفظة الشهادة أو
~~أخبروا، وهذا إذا أخبروا بالحرية والإسلام، أما إذا قالوا هم عدول وظهروا
~~عبيدا لا يضمنون؛ لأن العبد قد يكون عدلا، ولا ضمان على الشهود؛ لأنه لم
~~يقع كلامهم شهادة، ولا يحدون حد القذف؛ لأنهم قذفوا حيا وقد مات فلا يورث
~~عنه PageV05P296
~~(وإذا شهد أربعة على رجل بالزنا فأمر القاضي برجمه
~~فضرب رجل عنقه ثم وجد الشهود عبيدا فعلى القاتل الدية) وفي القياس يجب
~~القصاص؛ لأنه قتل نفسا معصومة بغير حق.
# وجه الاستحسان أن القضاء صحيح ظاهرا وقت القتل فأورث شبهة، بخلاف ما إذا
~~قتله قبل القضاء؛ لأن الشهادة لم تصر حجة بعد، ولأنه ظنه مباح الدم معتمدا
~~على دليل مبيح فصار كما إذا ظنه حربيا وعليه علامتهم، وتجب الدية في ماله؛
~~لأنه عمد، والعواقل لا تعقل العمد، ويجب ذلك في ثلاث سنين؛ لأنه وجب بنفس
~~القتل (وإن رجم ثم وجدوا عبيدا فالدية على بيت المال) ؛ لأنه امتثل أمر
~~الإمام فنقل فعله PageV05P297
~~إليه، ولو باشره بنفسه تجب الدية في بيت المال لما
~~ذكرنا كذا هذا، بخلاف ما إذا ضرب عنقه؛ لأنه لم يأتمر أمره
# (وإذا شهدوا على رجل بالزنا وقالوا تعمدنا النظر قبلت شهادتهم) ؛ لأنه
~~يباح النظر لهم ضرورة تحمل الشهادة فأشبه الطبيب والقابلة
# (وإذا شهد أربعة على رجل بالزنا فأنكر الإحصان وله امرأة قد ولدت منه
~~فإنه يرجم) معناه أن ينكر الدخول بعد وجود سائر الشرائط؛ لأن الحكم بثبات
~~النسب منه حكم بالدخول عليه، ولهذا لو طلقها يعقب الرجعة والإحصان يثبت
~~بمثله PageV05P298
~~(فإن لم تكن ولدت منه وشهد عليه بالإحصان رجل
~~وامرأتان رجم) خلافا لزفر والشافعي؛ فالشافعي مر على أصله أن شهادتهن غير
~~مقبولة في غير الأموال، وزفر يقول إنه شرط في معنى العلة؛ لأن الجناية
~~تتغلظ عنده فيضاف الحكم إليه فأشبه حقيقة العلة فلا تقبل شهادة النساء فيه
~~احتيالا للدرء، فصار كما إذا شهد ذميان ms0411 على ذمي زنى عبده المسلم أنه أعتقه
~~قبل الزنا لا تقبل لما ذكرنا. ولنا أن الإحصان عبارة عن الخصال الحميدة،
~~وأنها مانعة من الزنا على ما ذكرنا فلا يكون في معنى العلة وصار كما إذا
~~شهدوا به في غير هذه الحالة، PageV05P299
~~بخلاف ما ذكر؛ لأن العتق يثبت بشهادتهما، وإنما لا
~~يثبت سبق التاريخ؛ لأنه ينكره المسلم أو يتضرر به المسلم (فإن رجع شهود
~~الإحصان لا يضمنون) عندنا خلافا لزفر وهو فرع ما تقدم. PageV05P300
~~(باب حد الشرب) (ومن شرب الخمر فأخذ وريحها موجودة أو
~~جاءوا به سكران فشهد الشهود عليه بذلك فعليه الحد، PageV05P301
~~وكذلك إذا أقر وريحها موجودة) لأن جناية الشرب قد
~~ظهرت ولم يتقادم العهد. والأصل فيه قوله - عليه الصلاة والسلام - «من شرب
~~الخمر فاجلدوه، فإن عاد فاجلدوه» .
# (وإن أقر بعد ذهاب رائحتها لم يحد عند أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد:
~~يحد) وكذلك إذا شهدوا عليه بعد ما ذهب ريحها والسكر لم يحد عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف.
# وقال محمد: يحد، فالتقادم يمنع قبول الشهادة بالاتفاق، PageV05P302
~~غير أنه مقدر بالزمان عنده اعتبارا بحد الزنا، وهذا
~~لأن التأخير يتحقق بمضي الزمان والرائحة قد تكون من غيره، كما قيل:
# يقولون لي انكه شربت مدامة ... فقلت لهم لا بل أكلت السفرجلا
# وعندهما يقدر بزوال الرائحة لقول ابن مسعود: فإن وجدتم رائحة الخمر
~~فاجلدوه. PageV05P303
~~ولأن قيام الأثر من أقوى دلالة على القرب، وإنما يصار
~~إلى التقدير بالزمان عند تعذر اعتباره، والتمييز بين الروائح ممكن للمستدل،
~~وإنما تشتبه على الجهال. وأما الإقرار فالتقادم لا يبطله عند محمد كما في
~~حد الزنا على ما مر تقريره. وعندهما لا يقام الحد إلا عند قيام الرائحة،
~~لأن حد الشرب ثبت بإجماع الصحابة، ولا إجماع إلا برأي ابن مسعود وقد شرط
~~قيام الرائحة على ما روينا. PageV05P304
~~(وإن أخذه الشهود وريحها توجد منه أو سكران فذهبوا به
~~من مصر إلى مصر فيه الإمام فانقطع ذلك قبل أن ينتهوا به حد في قولهم جميعا)
~~لأن هذا عذر كبعد المسافة في ms0412 حد الزنا والشاهد لا يتهم في مثله.
# (ومن سكر من النبيذ حد) PageV05P305
~~لما روي أن عمر أقام الحد على أعرابي سكر من النبيذ.
~~وسنبين الكلام في حد السكر ومقدار حده المستحق عليه إن شاء الله تعالى. PageV05P306
~~(ولا حد على من وجد منه رائحة الخمر أو تقيأها) لأن
~~الرائحة محتملة، وكذا الشرب قد يقع عن إكراه أو اضطرار (ولا يحد السكران
~~حتى يعلم أنه سكر من النبيذ PageV05P308
~~وشربه طوعا) لأن السكر من المباح لا يوجب الحد كالبنج
~~ولبن الرماك، وكذا شرب المكره لا يوجب الحد (ولا يحد حتى يزول عنه السكر)
~~تحصيلا لمقصود الانزجار. PageV05P309
~~(وحد الخمر والسكر في الحر ثمانون سوطا) لإجماع
~~الصحابة - رضي الله عنهم - PageV05P310
~~(يفرق على بدنه كما في حد الزنا على ما مر) ثم يجرد
~~في المشهود من الرواية. وعن محمد أنه لا يجرد إظهارا للتخفيف لأنه لم يرد
~~به نص. ووجه المشهور أنا أظهرنا التخفيف مرة فلا يعتبر ثانيا (وإن كان عبدا
~~فحده أربعون سوطا) لأن الرق متصف على ما عرف.
# (ومن أقر بشرب الخمر والسكر ثم رجع PageV05P311
~~لم يحد) لأنه خالص حق الله تعالى.
# (ويثبت الشرب بشهادة شاهدين و) يثبت (بالإقرار مرة واحدة) وعن أبي يوسف
~~أنه يشترط الإقرار مرتين وهو نظير الاختلاف في السرقة، وسنبينها هناك إن
~~شاء الله (ولا تقبل فيه شهادة النساء مع الرجال) لأن فيها شبهة البدلية
~~وتهمة الضلال والنسيان.
# (والسكران الذي يحد هو الذي لا يعقل منطقا لا قليلا ولا كثيرا ولا يعقل
~~الرجل من المرأة) قال العبد الضعيف (وهذا عند أبي حنيفة، وقالا: هو الذي
~~يهذي ويختلط كلامه) لأنه هو السكران في العرف، وإليه مال أكثر المشايخ. PageV05P312
~~وله أنه يؤخذ في أسباب الحدود بأقصاها درءا للحد.
~~ونهاية السكران يغلب السرور على العقل فيسلبه التمييز بين شيء وشيء، وما
~~دون ذلك لا يعرى عن شبهة الصحو، والمعتبر في القدح المسكر في حق الحرمة ما
~~قالاه بالإجماع أخذا بالاحتياط PageV05P313
~~والشافعي يعتبر ظهور أثره في مشيته وحركاته وأطرافه
~~وهذا مما يتفاوت فلا معنى ms0413 لاعتباره.
# (ولا يحد السكران بإقراره على نفسه) لزيادة احتمال الكذب في إقراره PageV05P314
~~فيحتال لدرئه لأنه خالص حق الله تعالى. بخلاف حد 
~~القذف لأن فيه حق العبد والسكران فيه كالصاحي عقوبة عليه كما في سائر
~~تصرفاته، ولو ارتد السكران لا تبين منه امرأته لأن الكفر من باب الاعتقاد
~~فلا يتحقق مع السكر، والله أعلم. PageV05P315
~~(باب حد القذف) :
# (وإذا قذف الرجل رجلا محصنا أو امرأة محصنة بصريح الزنا، PageV05P316
~~وطالب المقذوف بالحد حده الحاكم ثمانين سوطا إن كان
~~حرا) لقوله تعالى {والذين يرمون المحصنات} [النور: 4] إلى أن قال {فاجلدوهم
~~ثمانين جلدة} [النور: 4] الآية، والمراد الرمي بالزنا بالإجماع، وفي النص
~~إشارة إليه وهو اشتراط أربعة من الشهداء إذ هو مختص بالزنا، ويشترط مطالبة
~~المقذوف لأن فيه حقه من حيث دفع العار وإحصان المقذوف لما تلونا. PageV05P317
~~قال (ويفرق على أعضائه) لما مر في حد الزنا (ولا يجرد
~~من ثيابه) لأن سببه غير مقطوع فلا يقام على الشدة، بخلاف حد الزنا (غير أنه
~~ينزع PageV05P318
~~عنه الفرو والحشو) لأن ذلك يمنع إيصال الألم به (وإن
~~كان القاذف عبدا جلد أربعين سوطا لمكان الرق. والإحصان أن يكون المقذوف حرا
~~عاقلا بالغا مسلما عفيفا عن فعل الزنا) أما الحرية فلأنه يطلق عليه اسم
~~الإحصان، قال الله تعالى {فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب} [النساء:
~~25] أي الحرائر، والعقل والبلوغ لأن العار لا يلحق بالصبي والمجنون لعدم
~~تحقق فعل الزنا منهما، والإسلام لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من أشرك
~~بالله فليس بمحصن» والعفة لأن غير العفيف لا يلحقه العار، وكذا القاذف صادق
~~فيه. PageV05P319
~~(ومن نفى نسب غيره فقال لست لأبيك فإنه يحد) وهذا إذا
~~كانت أمه حرة مسلمة، لأنه في الحقيقة قذف لأمه لأن النسب إنما ينفى عن
~~الزاني لا عن غيره. PageV05P320
~~(ومن قال لغيره في غضب لست بابن فلان لأبيه الذي يدعى
~~له يحد، ولو قال في غير غضب لا يحد) لأن عند الغضب يراد به حقيقته سبا له،
~~وفي غيره يراد به المعاتبة بنفي مشابهته أباه في أسباب المروءة ms0414 (ولو قال
~~لست بابن فلان يعني جده لم يحد) لأنه صادق في كلامه، ولو نسبه إلى جده لا
~~يحد أيضا لأنه قد ينسب إليه مجازا. PageV05P321
~~(ولو قال له يا ابن الزانية وأمه ميتة محصنة فطالب
~~الابن بحده حد القاذف) لأنه قذف محصنة بعد موتها (ولا يطالب بحد القذف
~~للميت إلا من يقع القدح في نسبه بقذفه وهو الوالد والولد) لأن العار يلتحق
~~به لمكان الجزئية فيكون القذف متناولا له معنى. وعند الشافعي يثبت حق
~~المطالبة لكل وارث لأن حد القذف يورث عنده على PageV05P322
~~ما نبين، وعندنا ولاية المطالبة ليست بطريق الإرث بل
~~لما ذكرناه، ولهذا يثبت عندنا للمحروم عن الميراث بالقتل، ويثبت لولد البنت
~~كما يثبت لولد الابن خلافا لمحمد، ويثبت لولد الولد حال قيام الولد خلافا
~~لزفر. PageV05P323
~~(وإذا كان المقذوف محصنا جاز لابنه الكافر والعبد أن
~~يطالب بالحد) خلافا لزفر. هو يقول: القذف يتناوله معنى لرجوع العار إليه،
~~وليس طريقه الإرث عندنا فصار كما إذا كان متناولا له صورة ومعنى. ولنا أنه
~~عيره بقذف محصن فيأخذه بالحد، وهذا لأن الإحصان في الذي ينسب إلى الزنا شرط
~~ليقع تعييرا على الكمال ثم يرجع هذا PageV05P324
~~التعيير الكامل إلى ولده، والكفر لا ينافي أهلية
~~الاستحقاق، بخلاف إذا تناول القذف نفسه لأنه لم يوجد التعيير على الكمال
~~لفقد الإحصان في المنسوب إلى الزنا (وليس للعبد أن يطالب مولاه بقذف أمه
~~الحرة، ولا للابن أن يطالب أباه بقذف أمه الحرة المسلمة) لأن المولى لا
~~يعاقب بسبب عبده، وكذا الأب بسبب ابنه، ولهذا لا يقاد الوالد بولده ولا
~~السيد بعبده، ولو كان لها ابن من غيره له أن يطالب لتحقق السبب وانعدام
~~المانع. PageV05P325
~~(ومن قذف غيره فمات المقذوف بطل الحد) وقال الشافعي:
~~لا يبطل (ولو مات بعدما أقيم بعض الحد بطل الباقي) عندنا خلافا له بناء على
~~أنه يورث عنده وعندنا لا يورث، ولا خلاف أن فيه حق الشرع وحق العبد فإنه
~~شرع لدفع العار عن المقذوف وهو الذي ينتفع به على الخصوص ، فمن هذا ms0415 الوجه حق
~~العبد، ثم إنه شرع زاجرا ومنه سمي حدا، والمقصود من شرع الزاجر إخلاء
~~العالم عن الفساد، وهذا آية حق الشرع وبكل ذلك تشهد الأحكام. وإذا تعارضت
~~الجهتان، PageV05P326
~~فالشافعي مال إلى تغليب حق العبد تقديما لحق العبد
~~باعتبار حاجته وغنى الشرع، ونحن صرنا إلى تغليب حق الشرع لأن ما للعبد من
~~الحق يتولاه مولاه فيصير حق العبد مرعيا به، ولا كذلك عكسه لأنه لا ولاية
~~للعبد في استيفاء حقوق الشرع إلا نيابة عنه، وهذا هو الأصل المشهور الذي
~~يتخرج عليه الفروع المختلف فيها منها الإرث، إذ الإرث يجري في حقوق العباد
~~لا في حقوق الشرع. ومنها العفو فإنه لا يصح عفو المقذوف عندنا ويصح عنده.
~~ومنها أنه لا يجوز الاعتياض عنه ويجري فيه التداخل وعنده لا يجري. وعن أبي
~~يوسف في العفو مثل قول الشافعي؛ ومن أصحابنا من قال: إن الغالب حق العبد PageV05P327
~~وخرج الأحكام، والأول أظهر.
# قال (ومن أقر بالقذف ثم رجع لم يقبل رجوعه) لأن للمقذوف فيه حقا فيكذبه
~~في الرجوع، بخلاف ما هو خالص حق الله لأنه لا مكذب له فيه.
# (ومن قال لعربي يا نبطي لم يحد) لأنه يراد به التشبيه في الأخلاق أو عدم
~~الفصاحة، وكذا إذا قال لست بعربي لما قلنا. PageV05P328
~~(ومن قال لرجل يا ابن ماء السماء فليس بقاذف) لأنه
~~يراد به التشبيه في الجود والسماحة والصفاء، لأن ماء السماء لقب به لصفائه
~~وسخائه (وإن نسبه إلى عمه أو خاله أو إلى زوج أمه فليس بقذف) لأن كل واحد
~~من هؤلاء يسمى أبا، أما الأول PageV05P329
~~فلقوله تعالى {نعبد إلهك وإله آبائك إبراهيم وإسماعيل
~~وإسحاق} [البقرة: 133] وإسماعيل كان عما له. والثاني لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «الخال أب» . والثالث للتربية.
# (ومن قال لغيره زنأت في الجبل وقال عنيت صعود الجبل حد، وهذا عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد: لا يحد) لأن المهموز منه للصعود حقيقة قالت
~~امرأة من العرب:
# وارق إلى الخيرات زنأ في الجبل ... وذكر الجبل يقرره مرادا PageV05P330
~~ولهما أنه يستعمل في ms0416 الفاحشة مهموزا أيضا لأن من
~~العرب من يهمز الملين كما يلين المهموز، وحالة الغضب والسباب تعين الفاحشة
~~مرادا بمنزلة ما إذا قال يا زاني أو قال زنأت، وذكر الجبل إنما يعين الصعود
~~مرادا إذا كان مقرونا بكلمة على إذ هو للمستعمل فيه، ولو قال زنأت على
~~الجبل لا يحد لما قلنا، وقيل يحد للمعنى الذي ذكرناه.
# (ومن قال لآخر يا زاني فقال لا بل أنت فإنهما يحدان) لأن معناه لا بل أنت
~~زان، PageV05P331
~~إذ هي كلمة عطف يستدرك بها الغلط فيصير الخبر المذكور
~~في الأول مذكورا في الثاني.
# (ومن قال لامرأته يا زانية فقالت لا بل أنت حدت المرأة ولا لعان) لأنهما
~~قاذفان وقذفه يوجب اللعان وقذفها الحد، وفي البداءة بالحد إبطال اللعان؛
~~لأن المحدود في القذف ليس بأهل له ولا إبطال في عكسه أصلا فيحتال للدرء، إذ
~~اللعان في معنى الحد (ولو قالت زنيت بك فلا حد ولا لعان) معناه قالت بعدما
~~قال لها يا زانية لوقوع الشك في كل واحد منهما لأنه يحتمل أنها أرادت الزنا
~~قبل النكاح فيجب الحد دون اللعان لتصديقها إياه وانعدامه منه، PageV05P332
~~ويحتمل أنها أرادت زناي ما كان معك بعد النكاح لأني
~~ما مكنت أحدا غيرك. وهو المراد في مثل هذه الحالة، وعلى هذا الاعتبار يجب
~~اللعان دون الحد على المرأة لوجود القذف منه وعدمه منها فجاء ما قلنا.
# (ومن أقر بولد ثم نفاه فإنه يلاعن) لأن النسب لزمه بإقراره وبالنفي بعده
~~صار قاذفا فيلاعن (وإن نفاه ثم أقر به حد) لأنه لما أكذب نفسه بطل اللعان
~~لأنه حد ضروري صير إليه ضرورة التكاذب، والأصل فيه حد القذف. فإذا بطل
~~التكاذب يصار إلى الأصل، وفيه خلاف ذكرناه في اللعان (والولد ولده) في
~~الوجهين لإقراره به سابقا أو لاحقا، PageV05P333
~~واللعان يصح بدون قطع النسب كما يصح بدون الولد (وإن
~~قال ليس بابني ولا بابنك فلا حد ولا لعان) لأنه أنكر الولادة وبه لا يصير
~~قاذفا.
# (ومن قذف امرأة ومعها أولاد لم يعرف لهم أب أو ms0417 قذف الملاعنة بولد والولد
~~حي أو قذفها بعد موت الولد فلا حد عليه) لقيام أمارة الزنا منها وهي ولادة
~~ولد لا أب له ففاتت العفة نظرا إليها وهي شرط الإحصان PageV05P334
~~(ولو قذف امرأة لاعنت بغير ولد فعليه الحد) لانعدام
~~أمارة الزنا.
# فقال (ومن وطئ وطئا حراما في غير ملكه لم يحد قاذفه) لفوات العفة وهي شرط
~~الإحصان، ولأن القاذف صادق، PageV05P335
~~والأصل فيه أن من وطئ وطئا حراما لعينه لا يجب الحد
~~بقذفه؛ لأن الزنا هو الوطء المحرم لعينه، وإن كان محرما لغيره يحد لأنه ليس
~~بزنا فالوطء في غير الملك من كل وجه أو من وجه حرام لعينه وكذا الوطء في
~~الملك، والحرمة مؤبدة، فإن كانت الحرمة مؤقتة فالحرمة لغيره، وأبو حنيفة
~~يشترط أن تكون الحرمة المؤبدة ثابتة بالإجماع، PageV05P336
~~أو بالحديث المشهور لتكون ثابتة من غير تردد (وبيانه
~~أن من قذف رجلا وطئ جارية مشتركة بينه وبين آخر فلا حد عليه) لانعدام الملك
~~من وجه (وكذا إذا قذف امرأة زنت في نصرانيتها) لتحقق الزنا منها شرعا
~~لانعدام الملك ولهذا وجب عليها الحد.
# (ولو قذف رجلا أتى أمته وهي مجوسية أو امرأته وهي حائض أو مكاتبة له
~~فعليه الحد) لأن الحرمة مع قيام الملك وهي مؤقتة فكانت الحرمة لغيره فلم
~~يكن زنا. وعن أبي يوسف أن وطء المكاتبة يسقط الإحصان، وهو قول زفر لأن
~~الملك زائل في حق الوطء ولهذا يلزمه العقر بالوطء، ونحن نقول ملك الذات باق
~~والحرمة لغيره إذ هي مؤقتة. PageV05P337
~~(ولو قذف رجلا وطئ أمته وهي أخته من الرضاعة لا يحد)
~~لأن الحرمة مؤبدة وهذا هو الصحيح (ولو قذف مكاتبا مات وترك وفاء لا حد
~~عليه) لتمكن الشبهة في الحرية لمكان اختلاف الصحابة.
# (ولو قذف مجوسيا تزوج بأمه ثم أسلم يحد عند أبي حنيفة. وقالا: لا حد
~~عليه) وهذا بناء على أن تزوج المجوسي بالمحارم له حكم الصحة فيما بينهم
~~عنده خلافا لهما. وقد مر في النكاح.
# (وإذا دخل الحربي دارنا بأمان فقذف مسلما حد) لأن فيه حق ms0418 العبد وقد التزم
~~إيفاء حقوق العباد، ولأنه طمع في أن لا يؤذي فيكون ملتزما أن لا يؤذي وموجب
~~أذاه الحد (وإذا حد المسلم في قذف سقطت شهادته وإن تاب) وقال الشافعي: تقبل
~~إذا تاب وهي تعرف في الشهادات (وإذا حد الكافر في قذف لم تجز شهادته على
~~أهل الذمة) لأن له الشهادة على جنسه فترد تتمة لحده (فإن أسلم قبلت شهادته
~~عليهم وعلى المسلمين) لأن هذه شهادة استفادها بعد الإسلام فلم تدخل PageV05P338
~~تحت الرد، بخلاف العبد إذا حد حد القذف ثم أعتق حيث
~~لا تقبل شهادته لأنه لا شهادة له أصلا في حال الرق فكان رد شهادته بعد
~~العتق من تمام حده.
# (وإن ضرب سوطا في قذف ثم أسلم ثم ضرب ما بقي جازت شهادته) لأن رد الشهادة
~~متمم للحد فيكون صفة له والمقام بعد الإسلام PageV05P339
~~بعض الحد فلا يكون رد الشهادة صفة له. وعن أبي يوسف
~~أنه ترد شهادته إذ الأقل تابع للأكثر، والأول أصح.
# قال (ومن زنى أو شرب أو قذف غير مرة فحد فهو لذلك كله) PageV05P340
~~أما الأولان فلأن المقصد من إقامة الحد حقا لله تعالى
~~الانزجار، واحتمال حصوله بالأول قائم فتتمكن شبهة فوات المقصود في الثاني،
~~وهذا بخلاف ما إذا زنى وقذف وسرق وشرب، لأن المقصود من كل جنس غير المقصود
~~من الآخر فلا يتداخل. وأما القذف فالمغلب فيه عندنا حق الله فيكون ملحقا
~~بهما. وقال الشافعي: إن اختلف المقذوف أو المقذوف به وهو الزنا لا يتداخل،
~~لأن المغلب فيه حق العبد عنده. PageV05P341
~~فصل في التعزير PageV05P344
~~(ومن قذف عبدا أو أمة أو أم ولد أو كافرا بالزنا عزر) PageV05P346
~~لأنه جناية قذف، وقد امتنع وجوب الحد لفقد الإحصان
~~فوجب التعزير (وكذا إذا قذف مسلما بغير الزنا فقال يا فاسق أو يا كافر أو
~~يا خبيث أو يا سارق) لأنه آذاه وألحق الشين به، ولا مدخل للقياس في الحدود
~~فوجب التعزير، إلا أنه يبلغ بالتعزير غايته في الجناية الأولى لأنه من جنس
~~ما يجب به الحد، وفي الثانية: ms0419 الرأي إلى الإمام (ولو قال يا حمار أو يا
~~خنزير لم يعزر) لأنه ما ألحق الشين به للتيقن بنفيه. وقيل في عرفنا يعزر
~~لأنه يعد شينا، وقيل إن كان المسبوب من الأشراف كالفقهاء والعلوية يعزر
~~لأنه يلحقهم الوحشة بذلك، وإن كان من العامة لا يعزر، PageV05P347
~~وهذا أحسن.
# والتعزير أكثره تسعة وثلاثون سوطا وأقله ثلاث جلدات. وقال أبو يوسف: يبلغ
~~بالتعزير خمسة وسبعين سوطا. والأصل فيه قوله - عليه الصلاة والسلام - «من
~~بلغ حدا في غير حد فهو من المعتدين» وإذا تعذر تبليغه حدا فأبو حنيفة ومحمد
~~نظرا إلى أدنى الحد وهو حد العبد في القذف فصرفاه إليه وذلك أربعون سوطا
~~فنقصا منه سوطا. وأبو يوسف اعتبر أقل الحد في الأحرار إذ الأصل هو الحرية
~~ثم نقص سوطا في رواية عنه، وهو قول زفر وهو القياس، وفي هذه الرواية نقص
~~خمسة وهو مأثور عن علي فقلده PageV05P348
~~ثم قدر الأدنى في الكتاب بثلاث جلدات لأن ما دونها لا
~~يقع به الزجر، وذكر مشايخنا أن أدناه على ما يراه الإمام فيقدر بقدر ما
~~يعلم أنه ينزجر لأنه يختلف باختلاف الناس. PageV05P349
~~وعن أبي يوسف أنه على قدر عظم الجرم وصغره، وعنه أن
~~يقرب كل نوع من بابه؛ فيقرب المس والقبلة من حد الزنا، والقذف بغير الزنا
~~من حد القذف.
# قال (وإن رأى الإمام أن يضم إلى الضرب في التعزير الحبس فعل) لأنه صلح
~~تعزيرا وقد ورد الشرع به في الجملة حتى جاز أن يكتفي به فجاز أن يضم إليه،
~~ولهذا لم يشرع في التعزير بالتهمة قبل ثبوته كما شرع في الحد لأنه من
~~التعزير. PageV05P350
~~قال (وأشد الضرب التعزير) لأنه جرى التخفيف فيه من
~~حيث العدد فلا يخفف من حيث الوصف كي لا يؤدي إلى فوات المقصود، ولهذا لم
~~يخفف من حيث التفريق على الأعضاء قال (ثم حد الزنا) لأنه ثابت بالكتاب، وحد
~~الشرب ثبت بقول الصحابة، ولأنه أعظم جناية حتى شرع فيه الرجم (ثم حد الشرب)
~~لأن سببه متيقن به (ثم حد القذف) لأن سببه ms0420 محتمل لاحتمال كونه صادقا ولأنه
~~جرى فيه التغليظ من حيث رد الشهادة فلا يغلظ من حيث PageV05P351
~~الوصف.
# (ومن حده الإمام أو عزره فمات فدمه هدر) لأنه فعل ما فعل بأمر الشرع،
~~وفعل المأمور لا يتقيد بشرط السلامة كالفصاد والبزاغ، بخلاف الزوج إذا عزر
~~زوجته لأنه مطلق فيه، والإطلاقات تتقيد بشرط السلامة كالمرور في الطريق.
~~وقال الشافعي: تجب الدية في بيت المال لأن الإتلاف خطأ فيه، إذ التعزير
~~للتأديب غير أنه تجب الدية في بيت المال لأن نفع عمله يرجع على عامة
~~المسلمين فيكون الغرم في مالهم. قلنا لما استوفى حق الله تعالى بأمره صار
~~كأن الله أماته من غير واسطة فلا يجب الضمان. PageV05P352
### | كتاب السرقة
PageV05P353
# السرقة في اللغة أخذ الشيء من الغير على سبيل الخفية
~~والاستسرار، ومنه استراق السمع، قال الله تعالى {إلا من استرق السمع}
~~[الحجر: 18] وقد زيدت عليه أوصاف في الشريعة على ما يأتيك بيانه إن شاء
~~الله تعالى. والمعنى اللغوي مراعى فيها ابتداء وانتهاء أو ابتداء لا غير، PageV05P354
~~كما إذا نقب الجدار على الاستسرار وأخذ المال من
~~المالك مكابرة على الجهار. وفي الكبرى: أعني قطع الطريق مسارقة عين الإمام
~~لأنه هو المتصدي لحفظ الطريق بأعوانه. وفي الصغرى: مسارقة عين المالك أو من
~~يقوم مقامه.
# قال (وإذا سرق العاقل البالغ عشرة دراهم أو ما يبلغ قيمته عشرة دراهم
~~مضروبة من حرز لا شبهة فيه وجب القطع) والأصل فيه PageV05P355
~~قوله تعالى {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما}
~~[المائدة: 38] الآية ولا بد من اعتبار العقل والبلوغ لأن الجناية لا تتحقق
~~دونهما والقطع جزاء الجناية، ولا بد من التقدير بالمال الخطير لأن الرغبات
~~تفتر في الحقير، وكذا أخذه لا يخفى فلا يتحقق ركنه ولا حكمة الزجر لأنها
~~فيما يغلب، والتقدير بعشرة دراهم مذهبنا. وعند الشافعي التقدير بربع دينار.
~~وعند مالك رحمة الله تعالى عليه بثلاثة دراهم. لهما أن القطع على عهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ما كان إلا في ثمن المجن، وأقل ما نقل في
~~تقديره ثلاثة دراهم، والأخذ بالأقل المتيقن ms0421 به أولى، PageV05P356
~~غير أن الشافعي - رحمه الله - يقول: «كانت قيمة
~~الدينار على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - اثني عشر درهما»
~~والثلاثة ربعها. ولنا أن الأخذ بالأكثر في هذا الباب أولى احتيالا لدرء
~~الحد. وهذا لأن في الأقل شبهة عدم الجناية وهي دارئة للحد، وقد تأيد ذلك
~~بقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا قطع إلا في دينار، أو عشرة دراهم» PageV05P357
~~واسم الدراهم ينطلق على المضروبة عرفا فهذا يبين لك
~~اشتراط المضروب كما قال في الكتاب وهو ظاهر الرواية، وهو الأصح رعاية لكمال
~~الجناية، PageV05P358
~~حتى لو سرق عشرة تبرا قيمتها أنقص من عشرة مضروبة لا
~~يجب القطع، والمعتبر وزن سبعة مثاقيل لأنه هو المتعارف في عامة البلاد.
~~وقوله أو ما يبلغ قيمته عشرة دراهم إشارة إلى أن غير الدراهم تعتبر قيمته
~~بها وإن كان ذهبا، ولا بد من حرز لا شبهة فيه لأن الشهادة دارئة، وسنبينه
~~من بعد إن شاء الله تعالى. PageV05P359
~~قال (والعبد والحر في القطع سواء) لأن النص لم يفصل،
~~ولأن التنصيف متعذر فيتكامل صيانة لأموال الناس.
# (ويجب القطع بإقراره مرة واحدة، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو
~~يوسف: لا يقطع إلا بالإقرار مرتين) وروي عنه أنهما في مجلسين مختلفين لأنه
~~إحدى الحجتين فيعتبر بالأخرى وهي البينة كذلك اعتبرنا في الزنا. ولهما أن
~~السرقة قد ظهرت بالإقرار مرة PageV05P360
~~فيكتفى به كما في القصاص وحد القذف ولا اعتبار
~~بالشهادة لأن الزيادة تفيد فيها تقليل تهمة الكذب ولا تفيد في الإقرار شيئا
~~لأنه لا تهمة. وباب الرجوع في حق الحد لا ينسد بالتكرار والرجوع في حق
~~المال لا يصح أصلا لأن صاحب المال يكذبه، واشتراط الزيادة في الزنا بخلاف
~~القياس فيقتصر على مورد الشرع. PageV05P361
~~قال (ويجب بشهادة شاهدين) لتحقق الظهور كما في سائر
~~الحقوق، وينبغي أن يسألهما الإمام عن كيفية السرقة وماهيتها وزمانها
~~ومكانها لزيادة الاحتياط كما مر في الحدود، ويحبسه إلى أن يسأل عن الشهود
~~للتهمة. PageV05P362
~~(قال وإذا اشترك جماعة في سرقة فأصاب كل واحد منهم
~~عشرة دراهم ms0422 قطع، وإن أصابه أقل لا يقطع) لأن الموجب سرقة النصاب ويجب على
~~كل واحد منهم بجنايته فيعتبر كمال النصاب في حقه
### || باب ما يقطع فيه وما لا يقطع
PageV05P363
# (ولا قطع فيما يوجد تافها مباحا في دار الإسلام
~~كالخشب والحشيش والقصب والسمك والطير والصيد والزرنيخ والمغرة والنورة)
~~والأصل فيه حديث «عائشة قالت: كانت اليد لا تقطع على عهد رسول الله - عليه
~~الصلاة والسلام - في الشيء التافه» ، أي الحقير، وما يوجد جنسه مباحا، في
~~الأصل بصورته غير مرغوب فيه حقير تقل الرغبات فيه PageV05P364
~~والطباع لا تضن به، فقلما يوجد أخذه على كره من
~~المالك فلا حاجة إلى شرع الزاجر، ولهذا لم يجب القطع في سرقة ما دون النصاب
~~ولأن الحرز فيها ناقص؛ ألا يرى أن الخشب يلقى على الأبواب وإنما يدخل في
~~الدار للعمارة لا للإحراز والطير يطير والصيد يفر وكذا الشركة العامة التي
~~كانت فيه وهو على تلك الصفة تورث الشبهة، والحد يندرئ بها. ويدخل في السمك
~~المالح والطري، وفي الطير الدجاج والبط والحمام لما ذكرنا ولإطلاق قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «لا قطع في الطير» PageV05P365
~~وعن أبي يوسف أنه يجب القطع في كل شيء إلا الطين
~~والتراب والسرقين وهو قول الشافعي، والحجة عليهما ما ذكرنا.
# قال: (ولا قطع فيما يتسارع إليه الفساد كاللبن واللحم والفواكه الرطبة)
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا قطع في ثمر ولا في كثر» والكثر الجمار،
~~وقيل الودي.
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «لا قطع في الطعام» والمراد والله أعلم ما
~~يتسارع إليه الفساد كالمهيإ للأكل منه وما في معناه كاللحم والثمر لأنه
~~يقطع في الحنطة والسكر إجماعا. وقال الشافعي: يقطع فيها لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا قطع في ثمر ولا كثر فإذا آواه الجرين أو الجران قطع» PageV05P366
~~قلنا: أخرجه عن وفاق العادة، والذي يؤويه الجرين في
~~عادتهم هو اليابس من الثمر وفيه القطع.
# قال (ولا قطع في الفاكهة على الشجر والزرع الذي لم يحصد) لعدم الإحراز PageV05P367
~~(ولا قطع في الأشربة المطربة) لأن السارق يتأول في
~~تناولها الإراقة، ولأن ms0423 بعضها ليس بمال، وفي مالية بعضها اختلاف فتتحقق شبهة
~~عدم المالية. قال (ولا في الطنبور) لأنه من المعازف (ولا في سرقة المصحف
~~وإن كان عليه حلية) وقال الشافعي: يقطع لأنه مال متقوم حتى يجوز بيعه. وعن
~~أبي يوسف مثله. وعنه أيضا أنه يقطع إذا بلغت الحلية نصابا لأنها ليست من
~~المصحف فتعتبر بانفرادها. ووجه الظاهر أن الآخذ يتأول في أخذه القراءة
~~والنظر فيه، ولأنه لا مالية له على اعتبار المكتوب وإحرازه لأجله لا للجلد
~~والأوراق والحلية وإنما هي توابع ولا معتبر بالتبع، كمن سرق آنية فيها خمر 
~~وقيمة الآنية تربو على النصاب. PageV05P368
~~(ولا قطع في أبواب المسجد) لعدم الإحراز فصار كباب
~~الدار بل أولى، لأنه يحرز بباب الدار ما فيها ولا يحرز بباب المسجد ما فيه
~~حتى لا يجب القطع بسرقة متاعه. قال (ولا الصليب من الذهب ولا الشطرنج ولا
~~النرد) لأنه يتأول من أخذها الكسر نهيا عن المنكر، بخلاف الدرهم الذي عليه
~~التمثال لأنه ما أعد للعبادة فلا تثبت شبهة إباحة الكسر. وعن أبي يوسف أنه
~~إن كان الصليب في المصلى لا يقطع لعدم الحرز، وإن كان في بيت آخر يقطع
~~لكمال المالية والحرز.
# (ولا قطع على سارق الصبي الحر وإن كان عليه حلي) لأن الحر ليس بمال وما
~~عليه من الحلي تبع له، ولأنه يتأول في أخذه الصبي إسكاته أو حمله إلى
~~مرضعته. PageV05P369
~~وقال أبو يوسف: يقطع إذا كان عليه حلي هو نصاب لأنه
~~يجب القطع بسرقته وحده فكذا مع غيره، وعلى هذا إذا سرق إناء فضة فيه نبيذ
~~أو ثريد. والخلاف في الصبي لا يمشي ولا يتكلم كي لا يكون في يد نفسه.
# (ولا قطع في سرقة العبد الكبير) لأنه غصب أو خداع (ويقطع في سرقة العبد
~~الصغير) لتحققها بحدها إلا إذا كان يعبر عن نفسه لأنه هو والبالغ سواء في
~~اعتبار يده. وقال أبو يوسف: لا يقطع وإن كان صغيرا لا يعقل ولا يتكلم
~~استحسانا لأنه آدمي من وجه مال من وجه، PageV05P370
~~ولهما أنه مال مطلق ms0424 لكونه منتفعا به أو بعرض أن يصير
~~منتفعا به إلا أنه انضم إليه معنى الآدمية.
# (ولا قطع في الدفاتر كلها) لأن المقصود ما فيها وذلك ليس بمال (إلا في
~~دفاتر الحساب) لأن ما فيها لا يقصد بالأخذ فكان المقصود هو الكواغد. قال
~~(ولا في سرقة كلب ولا فهد) لأن من جنسها يوجد مباح الأصل غير مرغوب فيه
~~ولأن الاختلاف بين العلماء ظاهر في مالية الكلب فأورث شبهة.
# (ولا قطع في دف ولا طبل ولا بربط ولا مزمار) لأن عندهما لا قيمة لها PageV05P371
~~وعند أبي حنيفة آخذها يتأول الكسر فيها.
# (ويقطع في الساج والقنا والآبنوس والصندل) لأنها أموال محرزة لكونها
~~عزيزة عند الناس ولا توجد بصورتها مباحة في دار الإسلام. قال (ويقطع في
~~الفصوص الخضر والياقوت والزبرجد) لأنها من أعز الأموال وأنفسها ولا توجد
~~مباحة الأصل بصورتها في دار الإسلام غير مرغوب فيها فصارت كالذهب والفضة.
# (وإذا اتخذ من الخشب أواني وأبوابا قطع فيها) لأنه بالصنعة التحق
~~بالأموال النفيسة؛ ألا ترى أنها تحرز بخلاف الحصير لأن الصنعة فيه لم تغلب
~~على الجنس حتى يبسط في غير الحرز، وفي الحصر البغدادية قالوا يجب القطع في
~~سرقتها لغلبة الصنعة على الأصل وإنما يجب القطع في غير المركب، وإنما يجب
~~إذا كان خفيفا لا يثقل على الواحد حمله لأن الثقيل منه لا يرغب في سرقته PageV05P372
~~(ولا قطع على خائن ولا خائنة) لقصور في الحرز (ولا
~~منتهب ولا مختلس) لأنه يجاهر بفعله، كيف وقد قال - عليه الصلاة والسلام -
~~«لا قطع في مختلس ولا منتهب ولا خائن» PageV05P373
~~(ولا قطع على النباش) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد. وقال
~~أبو يوسف والشافعي: عليه القطع لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من نبش
~~قطعناه» ولأنه مال متقوم محرز يحرز مثله فيقطع فيه. ولهما قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - PageV05P374
~~«لا قطع على المختفي» وهو النباش بلغة أهل المدينة،
~~ولأن الشبهة تمكنت في الملك لأنه لا ملك للميت حقيقة ولا للوارث لتقدم حاجة
~~الميت، وقد تمكن الخلل في المقصود وهو الانزجار لأن الجناية في ms0425 نفسها نادرة
~~الوجود وما رواه غير مرفوع أو هو محمول على السياسة، وإن كان القبر في بيت
~~مقفل فهو على الخلاف في الصحيح لما قلنا PageV05P375
~~وكذا إذا سرق من تابوت في القافلة وفيه الميت لما
~~بيناه.
# (ولا يقطع السارق من بيت المال) لأنه مال العامة وهو منهم. قال (ولا من
~~مال للسارق فيه شركة) PageV05P376
~~لما قلنا.
# (ومن له على آخر دراهم فسرق منه مثلها لم يقطع لأنه استيفاء لحقه) ،
~~والحال والمؤجل فيه سواء استحسانا لأن التأجيل لتأخير المطالبة، وكذا إذا
~~سرق زيادة على حقه لأنه بمقدار حقه يصير شريكا فيه (وإن سرق منه عروضا قطع)
~~لأنه ليس له ولاية الاستيفاء منه إلا بيعا بالتراضي. وعن أبي يوسف أنه لا
~~يقطع لأن له أن يأخذه عند بعض العلماء قضاء من حقه أو رهنا بحقه. قلنا: هذا
~~قول لا يستند إلى دليل ظاهر فلا يعتبر بدون اتصال الدعوى به، حتى لو ادعى
~~ذلك درئ عنه الحد لأنه ظن في موضع الخلاف، ولو كان حقه دراهم فسرق منه
~~دنانير قيل يقطع لأنه ليس له حق الأخذ، وقيل لا يقطع لأن النقود جنس واحد PageV05P377
~~(ومن سرق عينا فقطع فيها فردها ثم عاد فسرقها وهي
~~بحالها لم يقطع) والقياس أن يقطع وهو رواية عن أبي يوسف وهو قول الشافعي،
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «فإن عاد فاقطعوه» من غير فصل، ولأن الثانية
~~متكاملة كالأولى بل أقبح لتقدم الزاجر، وصار كما إذا باعه المالك من السارق
~~ثم اشتراه منه ثم كانت السرقة. ولنا أن القطع أوجب سقوط عصمة المحل على ما
~~يعرف من بعد إن شاء الله تعالى، وبالرد إلى المالك إن عادت حقيقة العصمة
~~بقيت شبهة السقوط نظرا إلى اتحاد الملك والمحل، وقيام الموجب وهو القطع
~~فيه، بخلاف ما ذكر لأن الملك قد اختلف باختلاف سببه، ولأن تكرار الجناية
~~منه نادر لتحمله مشقة الزاجر فتعرى الإقامة عن المقصود وهو تقليل الجناية، PageV05P378
~~وصار كما إذا قذف المحدود في قذف المقذوف الأول. قال
~~(فإن تغيرت عن حالها مثل ms0426 أن يكون غزلا فسرقه وقطع فرده ثم نسج فعاد فسرقه
~~قطع) لأن العين قد تبدلت ولهذا يملكه الغاصب به، وهذا هو علامة التبدل في
~~كل محل، PageV05P379
~~وإذا تبدلت انتفت الشبهة الناشئة من اتحاد المحل،
~~والقطع فيه فوجب القطع ثانيا، والله أعلم بالصواب.
### ||| فصل في الحرز والأخذ منه
# (ومن سرق من أبويه أو ولده أو ذي رحم محرم منه لم يقطع) فالأول وهو
~~الولاد للبسوطة في المال وفي PageV05P380
~~الدخول في الحرز. والثاني للمعنى الثاني، ولهذا أباح
~~الشرع النظر إلى مواضع الزينة الظاهرة منها، بخلاف الصديقين لأنه عاداه
~~بالسرقة. وفي الثاني خلاف الشافعي - رحمه الله - لأنه ألحقها بالقرابة
~~البعيدة، وقد بيناه في العتاق (ولو سرق من بيت ذي رحم محرم متاع غيره ينبغي
~~أن لا يقطع، ولو سرق ماله من بيت غيره يقطع) اعتبارا للحرز وعدمه PageV05P381
~~(وإن سرق من أمه من الرضاعة قطع) وعن أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - أنه لا يقطع لأنه يدخل عليها من غير استئذان وحشمة، بخلاف
~~الأخت من الرضاع لانعدام هذا المعنى فيها عادة. وجه الظاهر أنه لا قرابة
~~والمحرمية بدونها لا تحترم كما إذا ثبتت بالزنا والتقبيل عن شهوة، وأقرب من
~~ذلك الأخت من الرضاعة، وهذا لأن الرضاع قلما يشتهر فلا بسوطة تحرزا عن موقف
~~التهمة بخلاف النسب.
# (وإذا سرق أحد الزوجين من الآخر أو العبد من سيده أو من امرأة سيده أو من
~~زوج سيدته لم يقطع) لوجود الإذن بالدخول عادة، وإن سرق أحد الزوجين من حرز
~~الآخر خاصة لا يسكنان فيه فكذلك عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله - لبسوطة
~~بينهما في الأموال PageV05P382
~~عادة ودلالة وهو نظير الخلاف في الشهادة.
# (ولو سرق المولى من مكاتبه لم يقطع) لأن له في أكسابه حقا (وكذلك السارق
~~من المغنم) لأن له فيه نصيبا، وهو مأثور عن علي - رضي الله تعالى عنه -
~~درءا وتعليلا. PageV05P383
~~وقال (والحرز على نوعين حرز لمعنى فيه كالبيوت
~~والدور. وحرز بالحافظ) قال العبد الضعيف: الحرز لا بد منه لأن الاستسرار لا
~~يتحقق دونه، ثم هو قد يكون ms0427 بالمكان وهو المكان المعد لإحراز الأمتعة كالدور
~~والبيوت والصندوق والحانوت، وقد يكون بالحافظ كمن جلس في الطريق أو في
~~المسجد وعنده متاعه فهو محرز به، وقد «قطع رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- من سرق رداء صفوان من تحت رأسه وهو نائم في المسجد» (وفي المحرز بالمكان
~~لا يعتبر PageV05P384
~~الإحراز بالحافظ هو الصحيح) لأنه محرز بدونه وهو
~~البيت وإن لم يكن له باب أو كان وهو مفتوح حتى يقطع السارق منه، لأن البناء
~~لقصد الإحراز إلا أنه لا يجب القطع إلا بالإخراج منه لقيام يده فيه قبله.
~~بخلاف المحرز بالحافظ حيث يجب القطع فيه، كما أخذ لزوال يد المالك بمجرد
~~الأخذ فتتم السرقة، ولا فرق بين أن يكون الحافظ مستيقظا أو نائما والمتاع
~~تحته أو عنده هو الصحيح لأنه لم يعد النائم عند متاعه حافظا له في العادة. PageV05P385
~~وعلى هذا لا يضمن المودع والمستعير بمثله لأنه ليس
~~بتضييع، بخلاف ما اختاره في الفتاوى.
# قال (ومن سرق شيئا من حرز أو من غير حرز وصاحبه عنده يحفظه قطع) لأنه سرق
~~مالا محرزا بأحد الحرزين (ولا قطع على من سرق مالا من حمام أو من بيت أذن
~~للناس في دخوله) لوجود الإذن عادة أو حقيقة في الدخول فاختل الحرز ويدخل في
~~ذلك حوانيت التجار والخانات، إلا إذا سرق منها ليلا لأنها بنيت لإحراز
~~الأموال، وإنما الإذن يختص بالنهار (ومن سرق من المسجد متاعا وصاحبه عنده
~~قطع) لأنه محرز بالحافظ لأن المسجد PageV05P386
~~ما بني لإحراز الأموال فلم يكن المال محرزا بالمكان،
~~بخلاف الحمام والبيت الذي أذن للناس في دخوله حيث لا يقطع لأنه بني للإحراز
~~فكان المكان حرزا فلا يعتبر الإحراز بالحافظ.
# (ولا قطع على الضيف إذا سرق ممن أضافه) لأن البيت لم يبق حرزا في حقه
~~لكونه مأذونا في دخوله، ولأنه بمنزلة أهل الدار فيكون فعله خيانة لا سرقة.
# (ومن سرق سرقة فلم يخرجها من الدار لم يقطع لأن الدار كلها حرز واحد فلا
~~بد من الإخراج منها، ولأن الدار وما فيها ms0428 في يد صاحبها معنى فتتمكن شبهة
~~عدم الأخذ فإن كانت دار فيها مقاصير فأخرجها من المقصورة إلى صحن الدار
~~قطع) لأن كل مقصورة باعتبار ساكنها حرز على حدة (وإن أغار إنسان من أهل
~~المقاصير على مقصورة فسرق منها قطع) PageV05P387
~~لما بينا.
# (وإذا نقب اللص البيت فدخل وأخذ المال وناوله آخر خارج البيت فلا قطع
~~عليهما) لأن الأول لم يوجد منه الإخراج لاعتراض يد معتبرة على المال قبل
~~خروجه. والثاني لم يوجد منه هتك الحرز فلم تتم السرقة من كل واحد. وعن أبي
~~يوسف - رحمه الله -: إن أخرج الداخل يده وناولها الخارج فالقطع على الداخل،
~~وإن أدخل الخارج يده فتناولها من يد الداخل فعليهما القطع. وهي بناء على
~~مسألة تأتي بعد هذا إن شاء الله تعالى.
# (وإن ألقاه في الطريق وخرج فأخذه قطع) وقال زفر - رحمه الله -: لا يقطع
~~لأن الإلقاء غير موجب للقطع PageV05P388
~~كما لو خرج ولم يأخذ، وكذا الأخذ من السكة كما لو
~~أخذه غيره. ولنا أن الرمي حيلة يعتادها السراق لتعذر الخروج مع المتاع، أو
~~ليتفرغ لقتال صاحب الدار أو للفرار ولم تعترض عليه يد معتبرة فاعتبر الكل
~~فعلا واحدا، فإذا خرج ولم يأخذه فهو مضيع لا سارق. قال (وكذلك إن حمله على
~~حمار فساقه وأخرجه) لأن سيره مضاف إليه لسوقه.
# (وإذا دخل الحرز جماعة فتولى بعضهم الأخذ قطعوا جميعا) قال العبد الضعيف:
~~هذا استحسان والقياس أن يقطع الحامل وحده وهو قول زفر - رحمه الله -؛ PageV05P389
~~لأن الإخراج وجد منه فتمت السرقة به. ولنا أن الإخراج
~~من الكل معنى للمعاونة كما في السرقة الكبرى، وهذا لأن المعتاد فيما بينهم
~~أن يحمل البعض المتاع ويتشمر الباقون للدفع، فلو امتنع القطع لأدى إلى سد
~~باب الحد.
# قال (ومن نقب البيت وأدخل يده فيه وأخذ شيئا لم يقطع) وعن أبي يوسف في
~~الإملاء أنه يقطع لأنه أخرج المال من الحرز وهو المقصود فلا يشترط الدخول
~~فيه، كما إذا أدخل يده في صندوق الصيرفي فأخرج الغطريفي. ولنا أن هتك الحرز
~~يشترط فيه الكمال ms0429 تحرزا عن شبهة العدم والكمال في الدخول، وقد أمكن اعتباره
~~والدخول هو المعتاد. بخلاف الصندوق لأن الممكن فيه إدخال اليد دون الدخول،
~~وبخلاف ما تقدم من حمل البعض المتاع لأن ذلك هو المعتاد. قال (وإن طر صرة
~~خارجة من الكم PageV05P390
~~لم يقطع، وإن أدخل يده في الكم يقطع) لأن في الوجه
~~الأول الرباط من خارج، فبالطر يتحقق الأخذ من الظاهر فلا يوجد هتك الحرز.
~~وفي الثاني الرباط من داخل، فبالطر يتحقق الأخذ من الحرز وهو الكم، ولو كان
~~مكان الطر حل الرباط، ثم الأخذ في الوجهين ينعكس الجواب لانعكاس العلة. وعن
~~أبي يوسف - رحمه الله - أنه يقطع على كل حال لأنه محرز إما بالكم أو
~~بصاحبه. قلنا: الحرز هو الكم لأنه يعتمده، وإنما قصده قطع المسافة PageV05P391
~~أو الاستراحة فأشبه الجوالق.
# (وإن سرق من القطار بعيرا أو حملا لم يقطع) لأنه ليس بمحرز مقصودا فتتمكن
~~شبهة العدم، وهذا لأن السائق والقائد والراكب يقصدون قطع المسافة ونقل
~~الأمتعة دون الحفظ. حتى لو كان مع الأحمال من يتبعها للحفظ قالوا يقطع (وإن
~~شق الحمل وأخذ منه قطع) لأن الجوالق في مثل هذا حرز لأنه يقصد بوضع الأمتعة
~~فيه صيانتها كالكم فوجد الأخذ من الحرز فيقطع (وإن سرق جوالقا فيه متاع
~~وصاحبه يحفظه أو نائم عليه قطع) ومعناه إن كان الجوالق في موضع هو ليس بحرز
~~كالطريق ونحوه حتى يكون محرزا بصاحبه لكونه مترصدا لحفظه، وهذا لأن المعتبر
~~هو الحفظ المعتاد والجلوس عنده والنوم عليه يعد حفظا عادة وكذا النوم بقرب
~~منه على ما اخترناه من قبل. PageV05P392
~~وذكر في بعض النسخ، وصاحبه نائم عليه أو حيث يكون
~~حافظا له، وهذا يؤكد ما قدمناه من القول المختار، والله أعلم بالصواب.
### ||| فصل في كيفية القطع وإثباته
# قال (ويقطع يمين السارق من الزند ويحسم) فالقطع لما تلوناه من قبل ،
~~واليمين بقراءة عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - ومن الزند لأن الاسم
~~يتناول اليد إلى الإبط، وهذا المفصل: أعني الرسغ متيقن به، PageV05P393
~~كيف وقد صح أن النبي ms0430 - عليه الصلاة والسلام - أمر
~~بقطع يد السارق من الزند، والحسم لقوله - عليه الصلاة والسلام - «فاقطعوه
~~واحسموه» ولأنه لو لم يحسم يفضي إلى التلف والحد زاجر لا متلف PageV05P394
~~(فإن سرق ثانيا قطعت رجله اليسرى، فإن سرق ثالثا لم
~~يقطع وخلد في السجن حتى يتوب) وهذا استحسان ويعزر أيضا، ذكره المشايخ -
~~رحمهم الله -. وقال الشافعي - رحمه الله -: في الثالثة تقطع يده اليسرى،
~~وفي الرابعة تقطع رجله اليمنى لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من سرق
~~فاقطعوه، فإن عاد فاقطعوه، فإن عاد فاقطعوه» ويروى مفسرا كما هو مذهبه،
~~ولأن الثالثة مثل الأولى في كونها جناية بل فوقها فتكون أدعى إلى شرع الحد. PageV05P395
~~ولنا قول علي - رضي الله عنه - فيه: إني لأستحي من
~~الله تعالى أن لا أدع له يدا يأكل بها ويستنجي بها ورجلا يمشي PageV05P396
~~عليها، وبهذا حاج بقية الصحابة - رضي الله عنهم -
~~فحجهم فانعقد إجماعا، ولأنه إهلاك معنى لما فيه من تفويت جنس المنفعة والحد
~~زاجر، ولأنه نادر الوجود والزجر فيما يغلب وقوعه بخلاف القصاص لأنه حق
~~العبد فيستوفى ما أمكن جبرا لحقه. والحديث طعن فيه الطحاوي - رحمه الله -
~~أو نحمله على السياسة PageV05P397
~~(وإذا كان السارق أشل اليد اليسرى أو أقطع أو مقطوع
~~الرجل اليمنى لم يقطع) لأن فيه تفويت جنس المنفعة بطشا أو مشيا، وكذا إذا
~~كانت رجله اليمنى شلاء لما قلنا (وكذا إذا كانت إبهامه اليسرى مقطوعة أو
~~شلاء أو الأصبعان منها سوى الإبهام) لأن قوام البطش بالإبهام (فإن كانت
~~أصبع واحدة سوى الإبهام مقطوعة أو شلاء قطع) لأن فوات الواحدة لا يوجب خللا
~~ظاهرا في البطش، بخلاف فوات الأصبعين لأنهما يتنزلان منزلة الإبهام في
~~نقصان البطش.
# قال (وإذا قال الحاكم للحداد اقطع يمين هذا في سرقة سرقها فقطع يساره
~~عمدا أو خطأ فلا شيء عليه عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وقالا لا شيء
~~عليه في الخطأ ويضمن في العمد) وقال زفر - رحمه الله -: يضمن في الخطأ أيضا
~~وهو القياس، والمراد بالخطأ هو الخطأ في الاجتهاد، PageV05P398
~~وأما الخطأ في معرفة اليمين ms0431 واليسار لا يجعل عفوا.
# وقيل يجعل عذرا أيضا. له أنه قطع يدا معصومة والخطأ في حق العباد غير
~~موضوع فيضمنا. قلنا إنه أخطأ في اجتهاده، إذ ليس في النص تعيين اليمين،
~~والخطأ في الاجتهاد موضوع. ولهما أنه قطع طرفا معصوما بغير حق ولا تأويل
~~لأنه تعمد الظلم فلا يعفى وإن كان في المجتهدات، وكان ينبغي أن يجب القصاص
~~إلا أنه امتنع للشبهة. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنه أتلف وأخلف من جنسه
~~ما هو خير منه فلا يعد إتلافا كمن شهد على غيره ببيع ماله بمثل قيمته ثم
~~رجع، وعلى هذا لو قطعه غير الحداد لا يضمن أيضا هو الصحيح. PageV05P399
~~ولو أخرج السارق يساره وقال هذه يميني لا يضمن
~~بالاتفاق لأن قطعه بأمره. ثم في العمد عنده عليه ضمان المال لأنه لم يقع
~~حدا. وفي الخطأ كذلك على هذه الطريقة، وعلى طريقة الاجتهاد لا يضمن
# (ولا يقطع السارق إلا أن يحضر المسروق منه فيطالب بالسرقة) لأن الخصومة
~~شرط لظهورها، ولا فرق بين الشهادة والإقرار عندنا خلافا للشافعي في
~~الإقرار، لأن الجناية على مال الغير لا تظهر إلا بخصومته، PageV05P400
~~وكذا إذا غاب عند القطع عندنا، لأن الاستيفاء من
~~القضاء في باب الحدود
# (وللمستودع والغاصب وصاحب الربا أن يقطعوا السارق منهم) ولرب الوديعة أن
~~يقطعه أيضا، وكذا المغصوب منه.
# وقال زفر والشافعي: لا يقطع بخصومة الغاصب والمستودع، وعلى هذا الخلاف
~~المستعير والمستأجر والمضارب والمستبضع والقابض على سوم الشراء والمرتهن
~~وكل من له يد حافظة سوى المالك، ويقطع بخصومة المالك في السرقة من هؤلاء
~~إلا أن الراهن إنما يقطع بخصومته PageV05P401
~~حال قيام الرهن بعد قضاء الدين لأنه لا حق له في
~~المطالبة بالعين بدونه. والشافعي بناه على أصله أن لا خصومة لهؤلاء في
~~الاسترداد عنده. وزفر يقول: ولاية الخصومة في حق الاسترداد ضرورة الحفظ فلا
~~تظهر في حق القطع لأن فيه تفويت الصيانة. ولنا أن السرقة موجبة للقطع في
~~نفسها، وقد ظهرت عند القاضي بحجة شرعية وهي شهادة رجلين عقيب خصومة معتبرة
~~مطلقا إذ ms0432 الاعتبار لحاجتهم إلى الاسترداد فيستوفي القطع. PageV05P402
~~والمقصود من الخصومة إحياء حقه وسقوط العصمة ضرورة
~~الاستيفاء فلم يعتبر، ولا معتبر بشبهة موهومة الاعتراض كما إذا حضر المالك
~~وغاب المؤتمن فإنه يقطع بخصومته PageV05P403
~~في ظاهر الرواية وإن كانت شبهة الإذن في دخول الحرز
~~ثابتة
# (وإن قطع سارق بسرقة فسرقت منه لم يكن له ولا لرب السرقة أن يقطع السارق
~~الثاني) لأن المال غير متقوم في حق السارق حتى لا يجب عليه الضمان بالهلاك
~~فلم تنعقد موجبة في نفسها ، وللأول ولاية الخصومة في الاسترداد في رواية
~~لحاجته إذ الرد واجب عليه PageV05P404
~~(ولو سرق الثاني قبل أن يقطع الأول أو بعد ما درئ
~~الحد بشبهة يقطع بخصومة الأول) لأن سقوط التقوم ضرورة القطع ولم يوجد فصار
~~كالغاصب
# (ومن سرق سرقة فردها على المالك قبل الارتفاع) إلى الحاكم (لم يقطع) وعن
~~أبي يوسف أنه يقطع اعتبارا بما إذا رده بعد المرافعة. وجه الظاهر أن
~~الخصومة شرط لظهور السرقة، لأن البينة إنما جعلت حجة ضرورة قطع المنازعة
~~وقد انقطعت الخصومة، بخلاف ما بعد المرافعة لانتهاء الخصومة لحصول مقصودها
~~فتبقى تقديرا PageV05P405
~~(وإذا قضي على رجل بالقطع في سرقة فوهبت له لم يقطع)
~~معناه إذا سلمت إليه (وكذلك إذا باعها المالك إياه) وقال زفر والشافعي:
~~يقطع، وهو رواية عن أبي يوسف، لأن السرقة قد تمت انعقادا وظهورا، وبهذا
~~العارض لم يتبين قيام الملك وقت السرقة فلا شبهة.
# ولنا أن الإمضاء من القضاء في هذا الباب لوقوع الاستغناء عنه بالاستيفاء،
~~إذ القضاء للإظهار والقطع حق الله تعالى وهو ظاهر عنده، PageV05P406
~~وإذا كان كذلك يشترط قيام الخصومة عند الاستيفاء وصار
~~كما إذا ملكها منه قبل القضاء.
# قال (وكذا إذا نقصت قيمتها من النصاب) يعني قبل الاستيفاء بعد القضاء.
~~وعن محمد أنه يقطع وهو قول زفر والشافعي اعتبارا بالنقصان في العين. ولنا
~~أن كمال النصاب لما كان شرطا يشترط قيامه عند الإمضاء لما ذكرنا، بخلاف
~~النقصان PageV05P407
~~في العين لأنه مضمون عليه فكمل النصاب عينا ودينا،
~~كما إذا استهلك كله، أما نقصان ms0433 السعر فغير مضمون فافترقا.
# (وإذا ادعى السارق أن العين المسروقة ملكه سقط القطع عنه وإن لم يقم
~~بينة) معناه بعدما شهد الشاهدان بالسرقة. وقال الشافعي: لا يسقط بمجرد
~~الدعوى لأنه لا يعجز عنه سارق فيؤدي إلى سد باب الحد. ولنا أن الشبهة دارئة
~~وتتحقق بمجرد الدعوى للاحتمال، ولا معتبر بما قال بدليل صحة الرجوع بعد
~~الإقرار
# (وإذا أقر رجلان بسرقة ثم قال أحدهما هو مالي لم يقطعا) لأن الرجوع عامل
~~في حق الراجع ومورث للشبهة في حق الآخر، لأن السرقة تثبت بإقرارهما PageV05P408
~~على الشركة
# (فإن سرقا ثم غاب أحدهما وشهد الشاهدان على سرقتهما قطع الآخر في قول أبي
~~حنيفة الآخر وهو قولهما) وكان يقول أولا: لا يقطع، لأنه لو حضر ربما يدعي
~~الشبهة.
# وجه قوله الآخر أن الغيبة تمنع ثبوت السرقة على الغائب فيبقى معدوما
~~والمعدوم لا يورث الشبهة ولا معتبر بتوهم حدوث الشبهة على ما مر
# (وإذا أقر العبد المحجور عليه بسرقة عشرة دراهم بعينها فإنه يقطع وترد
~~السرقة إلى المسروق منه) وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -. وقال أبو يوسف
~~يقطع والعشرة للمولى. وقال محمد: لا يقطع والعشرة للمولى وهو قول زفر.
~~ومعناه إذا كذبه المولى (ولو أقر بسرقة مال مستهلك قطعت يده PageV05P409
~~ولو كان العبد مأذونا له يقطع في الوجهين) وقال زفر:
~~لا يقطع في الوجوه كلها لأن الأصل عنده أن إقرار العبد على نفسه بالحدود
~~والقصاص لا يصح لأنه يرد على نفسه وطرفه وكل ذلك مال المولى، والإقرار على
~~الغير غير مقبول إلا أن المأذون له يؤاخذ بالضمان والمال لصحة إقراره به
~~لكونه مسلطا عليه من جهته.
# والمحجور عليه لا يصح إقراره بالمال أيضا، ونحن نقول يصح إقراره من حيث
~~إنه آدمي PageV05P410
~~ثم يتعدى إلى المالية فيصح من حيث إنه مال، ولأنه لا
~~تهمة في هذا الإقرار لما يشتمل عليه من الأضرار، ومثله مقبول على الغير.
~~لمحمد في المحجور عليه أن إقراره بالمال باطل، ولهذا لا يصح منه الإقرار
~~بالغصب فيبقى مال المولى، ولا قطع على ms0434 العبد في سرقة مال المولى. يؤيده أن
~~المال أصل فيها والقطع تابع حتى تسمع الخصومة فيه بدون القطع ويثبت المال
~~دونه، وفي عكسه لا تسمع ولا يثبت، وإذا بطل فيما هو الأصل بطل في التبع،
~~بخلاف المأذون لأن إقراره بالمال الذي في يده صحيح فيصح في حق القطع تبعا.
~~ولأبي يوسف أنه أقر بشيئين: PageV05P411
~~بالقطع وهو على نفسه فيصح على ما ذكرناه. وبالمال وهو
~~على المولى فلا يصح في حقه فيه، والقطع يستحق بدونه؛ كما إذا قال الحر
~~الثوب الذي في يد زيد سرقته من عمرو وزيد يقول هو ثوبي يقطع يد المقر وإن
~~كان لا يصدق في تعيين الثوب حتى لا يؤخذ من زيد. ولأبي حنيفة أن الإقرار
~~بالقطع قد صح منه لما بينا فيصح بالمال بناء عليه لأن الإقرار يلاقي حالة
~~البقاء، والمال في حالة البقاء تابع للقطع حتى تسقط عصمة المال باعتباره
~~ويستوفى القطع بعد استهلاكه. بخلاف مسألة الحر لأن القطع إنما يجب بالسرقة
~~من المودع.
# أما لا يجب بسرقة العبد مال المولى فافترقا PageV05P412
~~ولو صدقه المولى يقطع في الفصول كلها لزوال المانع.
# قال (وإذا قطع السارق والعين قائمة في يده ردت على صاحبها) لبقائها على
~~ملكه (وإن كانت مستهلكة لم يضمن) وهذا الإطلاق يشمل الهلاك والاستهلاك، وهو
~~رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة وهو المشهور. وروى الحسن عنه أنه يضمن
~~بالاستهلاك.
# وقال الشافعي: يضمن فيهما لأنهما حقان قد اختلف سبباهما فلا يمتنعان
~~فالقطع حق الشرع وسببه ترك الانتهاء عما نهى عنه. والضمان حق العبد وسببه
~~أخذ المال فصار كاستهلاك صيد مملوك في الحرم أو شرب خمر مملوكة لذمي. ولنا
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - PageV05P413
~~«لا غرم على السارق بعدما قطعت يمينه» ولأن وجوب
~~الضمان ينافي القطع لأنه يتملكه بأداء الضمان مستندا إلى وقت الأخذ، فتبين
~~أنه ورد على ملكه فينتفي القطع للشبهة وما يؤدي إلى انتفائه فهو المنتفي،
~~ولأن المحل لا يبقى معصوما حقا للعبد، إذ لو بقي لكان مباحا في نفسه فينتفي
~~القطع للشبهة فيصير محرما ms0435 حقا للشرع كالميتة ولا ضمان فيه PageV05P414
~~إلا أن العصمة لا يظهر سقوطها في حق الاستهلاك لأنه
~~فعل آخر غير السرقة ولا ضرورة في حقه، وكذا الشبهة تعتبر فيما هو السبب دون
~~غيره.
# ووجه المشهور أن الاستهلاك إتمام المقصود فتعتبر الشبهة فيه، وكذا يظهر
~~سقوط العصمة في حق الضمان لأنه من ضرورات سقوطها في حق الهلاك لانتفاء
~~المماثلة. PageV05P415
~~قال (ومن سرق سرقات فقطع في إحداها فهو لجميعها، ولا
~~يضمن شيئا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا: يضمن كلها إلا التي قطع لها)
~~ومعنى المسألة إذا حضر أحدهم، فإن حضروا جميعا وقطعت يده لخصومتهم لا يضمن
~~شيئا بالاتفاق في السرقات كلها. لهما أن الحاضر ليس بنائب عن الغائب. ولا
~~بد من الخصومة لتظهر السرقة فلم تظهر السرقة من الغائبين فلم يقع القطع لها
~~فبقيت أموالهم معصومة. وله أن الواجب بالكل قطع واحد حقا لله تعالى لأن
~~مبنى الحدود على التداخل والخصومة شرط للظهور عند القاضي، فإذا استوفى
~~فالمستوفى كل الواجب؛ ألا يرى أنه يرجع نفعه PageV05P416
~~إلى الكل فيقع عن الكل، وعلى هذا الخلاف إذا كانت
~~النصب كلها لواحد فخاصم في البعض، والله تعالى أعلم.
### || (باب ما يحدث السارق في السرقة)
# (ومن سرق ثوبا فشقه في الدار بنصفين ثم أخرجه وهو يساوي عشرة دراهم قطع)
~~وعن أبي يوسف أنه لا يقطع لأن له فيه سبب الملك وهو الخرق الفاحش فإنه يوجب
~~القيمة وتملك المضمون وصار كالمشتري إذا سرق مبيعا فيه خيار للبائع PageV05P417
~~(ولهما أن الأخذ وضع سببا للضمان لا للملك، وإنما
~~الملك يثبت ضرورة أداء الضمان كي لا يجتمع البدلان في ملك واحد، ومثله لا
~~يورث) الشبهة كنفس الأخذ، وكما إذا سرق البائع معيبا باعه، بخلاف ما ذكر؛
~~لأن البيع موضوع لإفادة الملك، وهذا الخلاف فيما إذا اختار تضمين النقصان
~~وأخذ الثوب، PageV05P418
~~فإن اختار تضمين القيمة وترك الثوب عليه لا يقطع
~~بالاتفاق؛ لأنه ملكه مستندا إلى وقت الأخذ فصار كما إذا ملكه بالهبة فأورث
~~شبهة، وهذا كله إذا كان النقصان فاحشا، فإن كان ms0436 يسيرا يقطع بالاتفاق
~~لانعدام سبب الملك إذ ليس له اختيار تضمين كل القيمة PageV05P419
~~(وإن سرق شاة فذبحها ثم أخرجها لم يقطع) لأن السرقة
~~تمت على اللحم ولا قطع فيه
# (ومن سرق ذهبا أو فضة يجب فيه القطع فصنعه دراهم أو دنانير قطع فيه وترك
~~الدراهم والدنانير إلى المسروق منه، وهذا عند أبي حنيفة وقالا: لا سبيل
~~للمسروق منه عليهما) وأصله في الغصب فهذه صنعة متقومة عندهما خلافا له، ثم
~~وجوب الحد لا يشكل على قوله لأنه لم يملكه، وقيل على قولهما لا يجب لأنه
~~ملكه قبل القطع، وقيل يجب؛ لأنه صار بالصنعة شيئا آخر فلم يملك عينه PageV05P420
~~(فإن سرق ثوبا فصبغه أحمر لم يؤخذ منه الثوب ولم يضمن
~~قيمة الثوب، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد: يؤخذ منه الثوب ويعطى ما زاد الصبغ فيه) اعتبارا بالغصب،
~~والجامع بينهما كون الثوب أصلا قائما وكون الصبغ تابعا. ولهما أن الصبغ
~~قائم صورة ومعنى، حتى لو أراد أخذه مصبوغا يضمن ما زاد الصبغ فيه، وحق
~~المالك في الثوب قائم صورة لا معنى؛ ألا ترى أنه غير مضمون على السارق
~~بالهلاك فرجحنا جانب السارق، بخلاف الغصب، لأن حق كل واحد منهما قائم صورة
~~ومعنى فاستويا من هذا الوجه فرجحنا جانب المالك بما ذكرنا (وإن صبغه أسود PageV05P421
~~أخذ منه في المذهبين) يعني عند أبي حنيفة ومحمد، وعند
~~أبي يوسف - رحمه الله - هذا والأول سواء لأن السواد زيادة عنده كالحمرة،
~~وعند محمد زيادة أيضا كالحمرة ولكنه لا يقطع حق المالك، وعند أبي حنيفة
~~السواد نقصان فلا يوجب انقطاع حق المالك.
### || (باب قطع الطريق) :
# قال (وإذا خرج جماعة ممتنعين أو واحد يقدر على الامتناع فقصدوا قطع
~~الطريق فأخذوا قبل أن يأخذوا PageV05P422
~~مالا ويقتلوا نفسا حبسهم الإمام حتى يحدثوا توبة، وإن
~~أخذوا مال مسلم أو ذمي، والمأخوذ إذا قسم على جماعتهم أصاب كل واحد منهم
~~عشرة دراهم فصاعدا أو ما تبلغ قيمته ذلك قطع الإمام أيديهم وأرجلهم من
~~خلاف، وإن قتلوا ولم يأخذوا مالا قتلهم الإمام ms0437 حدا) والأصل فيه قوله تعالى
~~{إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله} [المائدة: 33] الآية.
# والمراد منه والله أعلم التوزيع على الأحوال وهي أربعة: هذه الثلاثة
~~المذكورة، والرابعة نذكرها إن شاء الله تعالى PageV05P423
~~ولأن الجنايات تتفاوت على الأحوال فاللائق تغلظ الحكم
~~بتغلظها. أما الحبس في الأولى فلأنه المراد بالنفي المذكور لأنه نفي عن وجه
~~الأرض بدفع شرهم عن أهلها، ويعزرون أيضا لمباشرتهم منكر الإخافة. وشرط
~~القدرة على الامتناع؛ لأن المحاربة لا تتحقق إلا بالمنعة. والحالة الثانية
~~كما بيناها لما تلوناه. وشرط أن يكون المأخوذ مال مسلم أو ذمي لتكون العصمة
~~مؤبدة، ولهذا لو قطع الطريق على المستأمن لا يجب القطع. وشرط كمال النصاب
~~في حق كل واحد كي لا يستباح طرفه إلا بتناوله ماله خطر، والمراد قطع اليد
~~اليمنى والرجل اليسرى كي لا يؤدي إلى تفويت جنس المنفعة. والحالة الثالثة
~~كما بيناها لما تلوناه (ويقتلون حدا، حتى لو عفا الأولياء عنهم لا يلتفت
~~إلى عفوهم) PageV05P424
~~لأنه حق الشرع.
# (و) الرابعة (إذا قتلوا وأخذو المال فالإمام بالخيار إن شاء قطع أيديهم
~~وأرجلهم من خلاف وقتلهم وصلبهم، وإن شاء قتلهم، وإن شاء صلبهم.
# وقال محمد: يقتل أو يصلب ولا يقطع) لأنه جناية واحدة فلا توجب حدين، ولأن
~~ما دون النفس يدخل في النفس في باب الحد PageV05P425
~~كحد السرقة والرجم. ولهما أن هذه عقوبة واحدة تغلظت
~~لتغلظ سببها، وهو تفويت الأمن على التناهي بالقتل وأخذ المال، ولهذا كان
~~قطع اليد والرجل معا في الكبرى حدا واحدا وإن كانا في الصغرى حدين،
~~والتداخل في الحدود لا في حد واحد. ثم ذكر في الكتاب التخيير بين الصلب
~~وتركه، وهو ظاهر الرواية. وعن أبي يوسف أنه لا يتركه لأنه منصوص عليه،
~~والمقصود التشهير ليعتبر به غيره. ونحن نقول أصل التشهير بالقتل والمبالغة
~~بالصلب فيخير فيه. ثم قال (ويصلب حيا ويبعج بطنه برمح إلى أن يموت) ومثله
~~عن الكرخي. وعن الطحاوي أنه يقتل ثم يصلب توقيا عن المثلة.
# وجه الأول وهو الأصح أن الصلب على هذا الوجه أبلغ في ms0438 الردع وهو PageV05P426
~~المقصود به.
# قال (ولا يصلب أكثر من ثلاثة أيام) لأنه يتغير بعدها فيتأذى الناس به.
~~وعن أبي يوسف أنه يترك على خشبة حتى يتقطع فيسقط ليعتبر به غيره.
# قلنا: حصل الاعتبار بما ذكرناه والنهاية غير مطلوبة.
# قال (وإذا قتل القاطع فلا ضمان عليه في مال أخذه) اعتبارا بالسرقة الصغرى
~~وقد بيناه
# (فإن باشر القتل أحدهم أجرى الحد عليهم بأجمعهم) لأنه جزاء المحاربة، وهي
~~تتحقق بأن يكون البعض ردءا للبعض حتى إذا زلت أقدامهم انحازوا إليهم، وإنما
~~الشرط القتل من واحد منهم وقد تحقق. قال (والقتل وإن كان بعصا أو بحجر أو
~~بسيف فهو سواء) لأنه يقع قطعا للطريق بقطع المارة
# (وإن لم يقتل القاطع ولم يأخذ مالا وقد جرح اقتص منه فيما فيه القصاص،
~~وأخذ الأرش منه فيما فيه الأرش وذلك إلى الأولياء) لأنه لا حد في هذه
~~الجناية فظهر حق العبد وهو ما ذكرناه فيستوفيه الولي (وإن أخذ مالا ثم جرح
~~قطعت يده ورجله وبطلت الجراحات) لأنه لما وجب الحد حقا لله سقطت عصمة النفس PageV05P427
~~حقا للعبد كما تسقط عصمة المال (وإن أخذ بعد ما تاب
~~وقد قتل عمدا فإن شاء الأولياء قتلوه وإن شاءوا عفوا عنه) لأن الحد في هذه
~~الجناية لا يقام بعد التوبة للاستثناء المذكور في النص، ولأن التوبة تتوقف
~~على رد المال ولا قطع في مثله، فظهر حق العبد في النفس والمال حتى يستوفي
~~الولي القصاص أو يعفو، PageV05P428
~~ويجب الضمان إذا هلك في يده أو استهلكه
# (وإن كان من القطاع صبي أو مجنون أو ذو رحم محرم من المقطوع عليه سقط
~~الحد عن الباقين) فالمذكور في الصبي والمجنون قول أبي حنيفة وزفر.
# وعن أبي يوسف أنه لو باشر العقلاء يحد الباقون وعلى هذا السرقة الصغرى. PageV05P429
~~له أن المباشر أصل، والرد تابع ولا خلل في مباشرة
~~العاقل ولا اعتبار بالخلل في التبع، وفي عكسه ينعكس المعنى والحكم.
# ولهما أنه جناية واحدة قامت بالكل، فإذا لم يقع فعل بعضهم موجبا كان فعل
~~الباقين بعض العلة ms0439 وبه لا يثبت الحكم فصار كالخاطئ مع العامد.
# وأما ذو الرحم المحرم فقد قيل تأويله إذا كان المال مشتركا بين المقطوع
~~عليهم، والأصح أنه مطلق لأن الجناية واحدة على ما ذكرناه PageV05P430
~~فالامتناع في حق البعض يوجب الامتناع في حق الباقين،
~~بخلاف ما إذا كان فيهم مستأمن؛ لأن الامتناع في حقه لخلل في العصمة وهو
~~يخصه، أما هنا الامتناع لخلل في الحرز، والقافلة حرز واحد (وإذا سقط الحد
~~صار القتل إلى الأولياء) لظهور حق العبد على ما ذكرناه (فإن شاءوا قتلوا
~~وإن شاءوا عفوا)
# (وإذا قطع بعض القافلة الطريق على البعض لم يجب الحد) لأن الحرز واحد
~~فصارت القافلة كدار واحدة
# (ومن قطع الطريق ليلا أو نهارا في المصر أو بين الكوفة والحيرة فليس
~~بقاطع الطريق) استحسانا.
# وفي القياس يكون قاطع الطريق وهو قول الشافعي لوجوده حقيقة. وعن أبي يوسف
~~أنه يجب الحد إذا كان خارج المصر إن كان بقربه؛ لأنه لا يلحقه الغوث. PageV05P431
~~وعنه إن قاتلوا نهارا بالسلاح أو ليلا به أو بالخشب
~~فهم قطاع الطريق لأن السلاح لا يلبث والغوث يبطئ بالليالي، ونحن نقول: إن
~~قطع الطريق بقطع المارة ولا يتحقق ذلك في المصر ويقرب منه؛ لأن الظاهر لحوق
~~الغوث، إلا أنهم يؤخذون برد المال أيضا لا للحق إلى المستحق، ويؤدبون
~~ويحبسون لارتكابهم الجناية، ولو قتلوا فالأمر فيه إلى الأولياء لما بينا
# (ومن خنق رجلا حتى قتله فالدية على عاقلته عند أبي حنيفة) وهي مسألة
~~القتل بالمثقل، وسنبين في باب الديات إن شاء الله تعالى (وإن خنق في المصر
~~غير مرة قتل به) ؛ لأنه صار ساعيا في الأرض بالفساد فيدفع شره بالقتل،
~~والله تعالى أعلم. PageV05P432
~~(كتاب السير)
# السير جمع سيرة، وهي الطريقة في الأمور، وفي الشرع تختص بسير النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - في مغازيه. PageV05P434
~~قال (الجهاد فرض على الكفاية PageV05P436
~~إذا قام به فريق من الناس سقط عن الباقين) أما
~~الفرضية فلقوله تعالى {فاقتلوا المشركين} [التوبة: 5] PageV05P437
~~ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «الجهاد ماض إلى يوم
~~القيامة» وأراد به فرضا باقيا، وهو ms0440 فرض على الكفاية؛ لأنه ما فرض لعينه إذ
~~هو إفساد في نفسه، وإنما فرض لإعزاز دين الله ودفع الشر عن العباد، PageV05P438
~~فإذا حصل المقصود بالبعض سقط عن الباقين كصلاة
~~الجنازة ورد السلام (فإن لم يقم به أحد أثم جميع الناس بتركه) لأن الوجوب
~~على الكل، ولأن في اشتغال الكل به قطع مادة الجهاد من الكراع والسلاح فيجب
~~على الكفاية (إلا أن يكون النفير عاما) فحينئذ يصير من فروض الأعيان PageV05P439
~~لقوله تعالى {انفروا خفافا وثقالا} [التوبة: 41]
~~الآية. وقال في الجامع الصغير: الجهاد واجب إلا أن المسلمين في سعة حتى
~~يحتاج إليهم، فأول هذا الكلام إشارة إلى الوجوب على الكفاية PageV05P440
~~وآخره إلى النفير العام، وهذا لأن المقصود عند ذلك لا
~~يتحصل إلا بإقامة الكل فيفترض على الكل (وقتال الكفار واجب) وإن لم يبدءوا
~~للعمومات PageV05P441
~~(ولا يجب الجهاد على صبي) ؛ لأن الصبا مظنة المرحمة
~~(ولا عبد ولا امرأة) التقدم حق المولى والزوج (ولا أعمى ولا مقعد ولا أقطع
~~لعجزهم، فإن هجم العدو على بلد وجب على جميع الناس الدفع تخرج المرأة بغير
~~إذن زوجها والعبد بغير إذن المولى) لأنه صار فرض عين، وملك اليمين ورق
~~النكاح لا يظهر في حق فروض الأعيان كما في الصلاة والصوم، بخلاف ما قبل
~~النفير؛ لأن بغيرهما مقنعا فلا ضرورة إلى PageV05P442
~~إبطال حق المولى والزوج
# (ويكره الجعل ما دام للمسلمين فيء) لأنه يشبه الأجر، ولا ضرورة إليه؛ لأن
~~مال بيت المال معد لنوائب المسلمين. قال (فإذا لم يكن فلا بأس بأن يقوي
~~بعضهم بعضا) لأن فيه دفع الضرر الأعلى بإلحاق الأدنى، يؤيده «أن النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - أخذ دروعا من صفوان» وعمر - رضي الله عنه - كان يغزي
~~الأعزب عن ذي الحليلة، ويعطي الشاخص فرس القاعد. PageV05P443
~~(باب كيفية القتال) :
# (وإذا دخل المسلمون دار الحرب فحاصروا مدينة أو حصنا دعوهم إلى الإسلام)
~~لما روى ابن عباس - رضي الله عنهما - «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - PageV05P444
~~ما قاتل قوما حتى دعاهم إلى الإسلام» قال (فإن أجابوا
~~كفوا عن قتالهم) لحصول المقصود، وقد ms0441 قال - صلى الله عليه وسلم - «أمرت أن
~~أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله» الحديث. PageV05P445
~~(وإن امتنعوا دعوهم إلى أداء الجزية) به أمر رسول
~~الله - عليه الصلاة والسلام - أمراء الجيوش، ولأنه أحد ما ينتهي به القتال
~~على ما نطق به النص، وهذا في حق من تقبل منه الجزية، ومن لا تقبل منه
~~كالمرتدين وعبدة الأوثان من العرب لا فائدة في دعائهم إلى قبول الجزية لأنه
~~لا يقبل منهم إلا الإسلام، قال الله تعالى {تقاتلونهم أو يسلمون} [الفتح:
~~16] (فإن بذلوها فلهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين) لقول علي - رضي
~~الله عنه -: إنما بذلوا الجزية ليكون دماؤهم كدمائنا وأموالهم كأموالنا،
~~والمراد بالبذل القبول وكذا المراد بالإعطاء المذكور فيه في القرآن، والله
~~أعلم
# (ولا يجوز أن يقاتل من لم تبلغه الدعوة إلى الإسلام إلا أن يدعوه) لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - في وصية أمراء الأجناد «فادعهم إلى شهادة أن لا
~~إله إلا الله» ولأنهم بالدعوة يعلمون أنا نقاتلهم على الدين لا على سلب
~~الأموال وسبي الذراري فلعلهم يجيبون فنكفى مؤنة القتال، ولو قاتلهم قبل
~~الدعوة أثم للنهي، ولا غرامة لعدم العاصم وهو الدين أو الإحراز بالدار فصار
~~كقتل النسوان والصبيان (ويستحب أن يدعو من بلغته الدعوة) مبالغة في
~~الإنذار، ولا يجب ذلك لأنه صح «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - أغار على
~~بني المصطلق وهم غارون» . «وعهد إلى أسامة - رضي الله عنه - أن يغير على
~~أبنى صباحا ثم يحرق» والغارة لا تكون بدعوة. PageV05P446
~~قال (فإن أبوا ذلك استعانوا بالله عليهم وحاربوهم)
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - في حديث سليمان بن بريدة «فإن أبوا ذلك
~~فادعهم إلى إعطاء الجزية، إلى أن قال: فإن أبوها فاستعن بالله عليهم
~~وقاتلهم» ولأنه تعالى هو الناصر لأوليائه والمدمر على أعدائه فيستعان به في
~~كل الأمور.
# قال (ونصبوا عليهم المجانيق) كما نصب رسول الله - عليه الصلاة والسلام -
~~على الطائف (وحرقوهم) لأنه - عليه الصلاة والسلام - أحرق البويرة.
# قال (وأرسلوا عليهم الماء وقطعوا أشجارهم وأفسدوا زروعهم) لأن في جميع
~~ذلك إلحاق الكبت ms0442 والغيظ بهم وكسرة شوكتهم وتفريق جمعهم فيكون مشروعا، (ولا
~~بأس برميهم، وإن كان فيهم مسلم أسير أو تاجر) لأن في الرمي دفع الضرر العام
~~بالذب عن بيضة الإسلام، وقتل الأسير والتاجر ضرر خاص، PageV05P447
~~ولأنه قلما يخلو حصن عن مسلم، فلو امتنع باعتباره
~~لانسد بابه (وإن تترسوا بصبيان المسلمين أو بالأسارى لم يكفوا عن رميهم)
~~لما بيناه (ويقصدون بالرمي الكفار) لأنه إن تعذر التمييز فعلا فلقد أمكن
~~قصدا، والطاعة بحسب الطاقة، وما أصابوه منهم لا دية عليهم ولا كفارة لأن
~~الجهاد فرض والغرامات لا تقرن بالفروض. PageV05P448
~~بخلاف حالة المخمصة لأنه لا يمتنع مخافة الضمان لما
~~فيه من إحياء نفسه.
# أما الجهاد فمبني على إتلاف النفس فيمتنع حذار الضمان PageV05P449
~~قال (ولا بأس بإخراج النساء والمصاحف مع المسلمين إذا
~~كانوا عسكرا عظيما يؤمن عليه) لأن الغالب هو السلامة والغالب كالمتحقق
~~(ويكره إخراج ذلك في سرية لا يؤمن عليها) لأن فيه تعريضهن على الضياع
~~والفضيحة وتعريض المصاحف على الاستخفاف فإنهم يستخفون بها مغايظة للمسلمين،
~~وهو التأويل الصحيح لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تسافروا بالقرآن في
~~أرض العدو» ولو دخل مسلم إليهم بأمان لا بأس بأن يحمل معه المصحف إذا كانوا
~~قوما يفون بالعهد لأن الظاهر عدم التعرض، والعجائز يخرجن في العسكر العظيم
~~لإقامة عمل يليق بهن كالطبخ والسقي والمداواة، فأما الشواب فمقامهن في
~~البيوت أدفع للفتنة، PageV05P450
~~ولا يباشرن القتال لأنه يستدل به على ضعف المسلمين
~~إلا عند ضرورة، ولا يستحب إخراجهن للمباضعة والخدمة ، فإن كانوا لا بد
~~مخرجين فبالإماء دون الحرائر
# (ولا تقاتل المرأة إلا بإذن زوجها ولا العبد إلا بإذن سيده) لما بينا
~~(إلا أن يهجم العدو على بلد للضرورة)
# وينبغي للمسلمين أن لا يغدروا ولا يغلوا ولا يمثلوا لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا تغلو ولا تغدروا ولا تمثلوا» والغلول: السرقة من المغنم،
~~والغدر: الخيانة ونقض العهد، PageV05P451
~~والمثلة المروية في قصة العرنيين منسوخة بالنهي
~~المتأخر هو المنقول
# (ولا يقتلوا امرأة ولا صبيا ولا شيخا فانيا ولا مقعدا ولا أعمى) لأن
~~المبيح للقتل عندنا ms0443 هو الحراب ولا يتحقق منهم، ولهذا لا يقتل يابس الشق
~~والمقطوع اليمنى والمقطوع يده ورجله من خلاف. والشافعي - رحمه الله تعالى -
~~عليه يخالفنا في الشيخ الفاني والمقعد والأعمى PageV05P452
~~لأن المبيح عنده الكفر والحجة عليه ما بينا، وقد صح
~~«أن النبي - عليه الصلاة والسلام - نهى عن قتل الصبيان والذراري» «وحين رأى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - امرأة مقتولة قال: هاه، ما كانت هذه
~~تقاتل فلم قتلت ؟» قال (إلا أن يكون أحد هؤلاء ممن له رأي في الحرب أو تكون
~~المرأة ملكة) لتعدي ضررها إلى العباد، وكذا يقتل من PageV05P453
~~قاتل من هؤلاء دفعا لشره، ولأن القتال مبيح حقيقة
# (ولا يقتل مجنونا) لأنه غير مخاطب إلا أن يقاتل فيقتل دفعا لشره، غير أن
~~الصبي والمجنون يقتلان ما داما يقاتلان، وغيرهما لا بأس بقتله بعد الأسر
~~لأنه من أهل العقوبة لتوجه الخطاب نحوه، وإن كان يجن ويفيق فهو في حال
~~إفاقته كالصحيح
# (ويكره أن يبتدئ الرجل أباه من المشركين فيقتله) لقوله تعالى {وصاحبهما
~~في الدنيا معروفا} [لقمان: 15] ولأنه يجب عليه إحياؤه بالإنفاق فيناقضه
~~الإطلاق في إفنائه (فإن أدركه امتنع عليه حتى يقتله غيره) لأن المقصود يحصل
~~بغيره من غير اقتحامه المأثم، وإن قصد الأب قتله بحيث لا يمكنه دفعه إلا
~~بقتله لا بأس به؛ لأن مقصوده الدفع، ألا ترى أنه لو شهر الأب المسلم سيفه
~~على ابنه ولا يمكنه دفعه إلا بقتله يقتله لما بينا فهذا أولى، والله تعالى
~~أعلم بالصواب. PageV05P454
~~(باب الموادعة ومن يجوز أمانه) :
# (وإذا رأى الإمام أن يصالح أهل الحرب أو فريقا منهم وكان ذلك مصلحة 
~~للمسلمين فلا بأس به) لقوله تعالى {وإن جنحوا للسلم فاجنح لها وتوكل على
~~الله} [الأنفال: 61] «ووادع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أهل مكة عام
~~الحديبية على أن يضع الحرب بينه وبينهم عشر سنين» ، ولأن الموادعة جهاد
~~معنى إذا كان خيرا للمسلمين لأن المقصود وهو PageV05P455
~~دفع الشر حاصل به، ولا يقتصر الحكم على المدة المروية
~~لتعدي المعنى إلى ما زاد عليها، بخلاف ما إذا ms0444 لم يكن خيرا؛ لأنه ترك الجهاد
~~صورة ومعنى PageV05P456
~~(وإن صالحهم مدة ثم رأى نقض الصلح أنفع نبذ إليهم
~~وقاتلهم) «لأنه - عليه الصلاة والسلام - نبذ الموادعة التي كانت بينه وبين
~~أهل مكة» ، ولأن المصلحة لما تبدلت كان النبذ جهادا وإيفاء العهد ترك
~~الجهاد صورة ومعنى، ولا بد من النبذ تحرزا عن الغدر، وقد قال - عليه الصلاة
~~والسلام - «في العهود وفاء لا غدر» ولا بد من اعتبار مدة يبلغ فيها خبر
~~النبذ إلى جميعهم، ويكتفي في ذلك بمضي مدة يتمكن ملكهم بعد علمه بالنبذ من
~~إنفاذ الخبر إلى أطراف مملكته؛ لأن بذلك ينتفي الغدر.
# قال (وإن بدءوا بخيانة قاتلهم ولم ينبذ إليهم إذا كان ذلك باتفاقهم)
~~لأنهم صاروا ناقضين للعهد فلا حاجة إلى نقضه بخلاف ما إذا دخل جماعة منهم
~~فقطعوا الطريق ولا منعة لهم حيث لا يكون هذا نقضا للعهد، ولو كانت لهم منعة
~~وقاتلوا المسلمين علانية يكون نقضا للعهد في حقهم دون غيرهم؛ لأنه بغير إذن
~~ملكهم ففعلهم لا يلزم غيرهم حتى لو كان بإذن ملكهم صاروا ناقضين للعهد لأنه
~~باتفاقهم معنى. PageV05P457
~~(وإذا رأى الإمام موادعة أهل الحرب وأن يأخذ على ذلك
~~مالا فلا بأس به) لأنه لما جازت الموادعة بغير المال فكذا بالمال، لكن هذا
~~إذا كان بالمسلمين حاجة، أما إذا لم تكن لا يجوز لما بينا من قبل، والمأخوذ
~~من المال يصرف مصارف الجزية، هذا إذا لم ينزلوا بساحتهم بل أرسلوا رسولا؛
~~لأنه في معنى الجزية، أما إذا أحاط الجيش بهم ثم أخذوا المال فهو غنيمة
~~يخمسها ويقسم الباقي بينهم لأنه مأخوذ بالقهر معنى (وأما المرتدون فيوادعهم
~~الإمام حتى ينظر في أمرهم) لأن الإسلام مرجو منهم فجاز تأخير قتالهم طمعا
~~في إسلامهم PageV05P458
~~(ولا يأخذ عليه مالا) لأنه لا يجوز أخذ الجزية منهم
~~لما نبين (ولو أخذه لم يرده) لأنه مال غير معصوم
# ولو حاصر العدو المسلمين وطلبوا الموادعة على مال يدفعه المسلمون إليهم
~~لا يفعله الإمام لما فيه من إعطاء الدنية وإلحاق المذلة بأهل الإسلام إلا
~~إذا خاف ms0445 الهلاك، PageV05P459
~~لأن دفع الهلاك واجب بأي طريق يمكن
# (ولا ينبغي أن يباع السلاح من أهل الحرب ولا يجهز إليهم) لأن النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - نهى عن بيع السلاح من أهل الحرب وحمله إليهم، PageV05P460
~~ولأن فيه تقويتهم على قتال المسلمين فيمنع من ذلك
~~وكذا الكراع لما بينا، وكذلك الحديد لأنه أصل السلاح، وكذا بعد الموادعة؛
~~لأنها على شرف النقض أو الانقضاء فكانوا حربا علينا، وهذا هو القياس في
~~الطعام والثوب، إلا أنا عرفناه بالنص «فإنه - عليه الصلاة والسلام - أمر
~~ثمامة أن يمير أهل مكة وهم حرب عليه» . PageV05P461
~~فصل)
# (إذا أمن رجل حر أو امرأة حرة كافرا أو جماعة أو أهل حصن أو مدينة صح
~~أمانهم ولم يكن لأحد من المسلمين قتالهم) والأصل فيه قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «المسلمون تتكافأ دماؤهم ويسعى بذمتهم أدناهم» أي أقلهم PageV05P462
~~وهو الواحد PageV05P463
~~ولأنه من أهل القتال فيخافونه إذ هو من أهل المنعة
~~فيتحقق الأمان منه لملاقاته محله ثم يتعدى إلى غيره، ولأن سببه لا يتجزأ
~~وهو الإيمان، وكذا الأمان لا يتجزأ فيتكامل كولاية الإنكاح.
# قال (إلا أن يكون في ذلك مفسدة. فينبذ إليهم) كما إذا أمن الإمام بنفسه
~~ثم رأى المصلحة في النبذ وقد بيناه. PageV05P464
~~ولو حاصر الإمام حصنا وأمن واحد من الجيش وفيه مفسدة
~~ينبذ الإمام لما بينا، ويؤدبه الإمام لافتياته على رأيه، بخلاف ما إذا كان
~~فيه نظر لأنه ربما تفوت المصلحة بالتأخير فكان معذورا (ولا يجوز أمان ذمي)
~~لأنه متهم بهم، وكذا لا ولاية له على المسلمين.
# قال (ولا أسير ولا تاجر يدخل عليهم) لأنهما مقهوران تحت أيديهم فلا
~~يخافونهما والأمان يختص بمحل الخوف ولأنهما يجبران عليه فيه فيعرى الأمان
~~عن المصلحة، ولأنهم كلما اشتد الأمر عليهم يجدون أسيرا أو تاجرا فيتخلصون
~~بأمانه فلا ينفتح لنا باب الفتح.
# ومن أسلم في دار الحرب ولم يهاجر إلينا لا يصح أمانه لما بينا (ولا يجوز
~~أمان العبد المحجور عند أبي حنيفة إلا أن يأذن له مولاه في القتال.
# وقال محمد يصح) وهو قول الشافعي، وأبو ms0446 يوسف معه في رواية، ومع أبي حنيفة
~~في رواية PageV05P465
~~لمحمد قوله - عليه الصلاة والسلام - «أمان العبد
~~أمان» رواه أبو موسى الأشعري، ولأنه مؤمن ممتنع فيصح أمانه اعتبارا
~~بالمأذون له في القتال وبالمؤيد من الأمان، فالإيمان لكونه شرطا للعبادة،
~~والجهاد عبادة، والامتناع لتحقق إزالة الخوف به، والتأثير إعزاز الدين
~~وإقامة المصلحة في حق جماعة المسلمين؛ إذ الكلام في مثل هذه الحالة، وإنما
~~لا يملك المسايفة لما فيه من تعطيل منافع المولى ولا تعطيل في مجرد القول.
~~ولأبي حنيفة أنه محجور عن القتال فلا يصح أمانه لأنهم لا يخافونه فلم يلاق
~~الأمان محله، PageV05P466
~~بخلاف المأذون له في القتال لأن الخوف منه متحقق،
~~ولأنه إنما لا يملك المسايفة لما أنه تصرف في حق المولى على وجه لا يعري عن
~~احتمال الضرر في حقه، والأمان نوع قتال وفيه ما ذكرناه؛ لأنه قد يخطئ بل هو
~~الظاهر، وفيه سد باب الاستغنام، بخلاف المأذون لأنه رضي به والخطأ نادر
~~لمباشرته القتال، وبخلاف المؤبد لأنه خلف عن الإسلام فهو بمنزلة الدعوة
~~إليه، ولأنه مقابل بالجزية ولأنه مفروض عند مسألتهم ذلك، وإسقاط الفرض نفع
~~فافترقا. PageV05P467
~~ولو أمن الصبي وهو لا يعقل لا يصح كالمجنون وإن كان
~~يعقل وهو محجور عن القتال فعلى الخلاف، وإن كان مأذونا له في القتال فالأصح
~~أنه يصح بالاتفاق. PageV05P468
~~(باب الغنائم وقسمتها) (وإذا فتح الإمام بلدة عنوة)
~~أي قهرا (فهو بالخيار إن شاء قسمه بين المسلمين) كما فعل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بخيبر PageV05P469
~~(وإن شاء أقر أهله عليه ووضع عليهم الجزية وعلى
~~أراضيهم الخراج) كذلك فعل عمر - رضي الله عنه - بسواد العراق بموافقة من
~~الصحابة ولم يحمد من خالفه، PageV05P470
~~وفي كل من ذلك قدوة فيتخير.
# وقيل الأولى هو الأول عند حاجة الغانمين، والثاني عند عدم الحاجة ليكون
~~عدة في الزمان الثاني، وهذا في العقار. أما في المنقول المجرد لا يجوز المن
~~بالرد عليهم؛ لأنه لم يرد به الشرع فيه، PageV05P471
~~وفي العقار خلاف الشافعي لأن في المن إبطال حق
~~الغانمين أو ملكهم فلا ms0447 يجوز من غير بدل يعادله، والخراج غير معادل لقتله،
~~بخلاف الرقاب لأن للإمام أن يبطل حقهم رأسا بالقتل، والحجة عليه ما رويناه،
~~ولأن فيه نظرا؛ لأنهم كالأكرة العاملة للمسلمين العالمة بوجوه الزراعة
~~والمؤن مرتفعة مع ما أنه يحظى به الذين يأتون من بعد، والخراج وإن قل حالا
~~فقد جل مآلا لدوامه، وإن من عليهم بالرقاب والأراضي يدفع إليهم من
~~المنقولات بقدر ما يتهيأ لهم العمل ليخرج عن حد الكراهة. PageV05P472
~~قال (وهو في الأسارى بالخيار إن شاء قتلهم) «لأنه -
~~عليه الصلاة والسلام - قد قتل» ، ولأن فيه حسم مادة الفساد (وإن شاء
~~استرقهم) لأن فيها دفع شرهم مع وفور المنفعة لأهل الإسلام (وإن شاء تركهم
~~أحرارا ذمة للمسلمين) لما بيناه (إلا مشركي العرب والمرتدين) PageV05P473
~~على ما نبين إن شاء الله تعالى (ولا يجوز أن يردهم
~~إلى دار الحرب) لأن فيه تقويتهم على المسلمين، فإن أسلموا لا يقتلهم
~~لاندفاع الشر بدونه (وله أن يسترقهم) توفيرا للمنفعة بعد انعقاد سبب الملك
~~بخلاف إسلامهم قبل الأخذ؛ لأنه لم ينعقد السبب بعد (ولا يفادى بالأسارى عند
~~أبي حنيفة، وقالا: يفادى بهم أسارى المسلمين) وهو قول الشافعي لأن فيه
~~تخليص المسلم وهو أولى من قتل الكافر والانتفاع به. وله أن فيه معونة
~~للكفرة؛ لأنه يعود حربا علينا، ودفع شر حربه خير من استنقاذ الأسير المسلم؛
~~لأنه إذا بقي في أيديهم كان ابتلاء في حقه غير مضاف إلينا، والإعانة بدفع
~~أسيرهم إليهم مضاف إلينا. PageV05P474
~~أما المفاداة بمال يأخذه منهم لا يجوز في المشهور من
~~المذهب لما بينا. وفي السير الكبير أنه لا بأس به إذا كان بالمسلمين حاجة
~~استدلا بأسارى بدر، ولو كان أسلم الأسير في أيدينا لا يفادى بمسلم أسير في
~~أيديهم لأنه لا يفيد إلا إذا طابت نفسه به وهو مأمون على إسلامه. قال (ولا
~~يجوز المن عليهم) أي على الأسارى خلافا للشافعي فإنه يقول «من رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - على بعض الأسارى يوم بدر. ولنا قوله تعالى {فاقتلوا
~~المشركين حيث وجدتموهم} [التوبة: 5] » ولأنه ms0448 بالأسر والقسر ثبت حق
~~الاسترقاق فيه PageV05P475
~~فلا يجوز إسقاطه بغير منفعة وعوض، وما رواه منسوخ بما
~~تلونا
# (وإذا أراد الإمام العود ومعه مواش فلم يقدر على نقلها إلى دار الإسلام
~~ذبحها وحرقها ولا يعقرها ولا يتركها) وقال الشافعي: يتركها؛ لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «نهى عن ذبح الشاة إلا لمأكلة» .
# ولنا أن ذبح الحيوان يجوز لغرض صحيح، PageV05P476
~~ولا غرض أصح من كسر شوكة الأعداء، ثم يحرق بالنار
~~لينقطع منفعته عن الكفار وصار كتخريب البنيان بخلاف التحريق قبل الذبح لأنه
~~منهي عنه، وبخلاف العقر لأنه مثلة، وتحرق الأسلحة أيضا، وما لا يحترق منها
~~يدفن في موضع لا يقف عليه الكفار إبطالا للمنفعة عليهم. PageV05P477
~~(ولا يقسم غنيمة في دار الحرب حتى يخرجها إلى دار
~~الإسلام) وقال الشافعي: لا بأس بذلك. وأصله أن الملك للغانمين لا يثبت قبل
~~الإحراز بدار الإسلام عندنا، وعنده يثبت ويبتني على هذا الأصل عدة من
~~المسائل ذكرناها في الكفاية. له أن سبب الملك الاستيلاء إذا ورد على مال
~~مباح في الصيود، ولا معنى للاستيلاء سوى إثبات اليد وقد تحقق. ولنا أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - «نهى عن بيع الغنيمة في دار الحرب» ، والخلاف ثابت
~~فيه، والقسمة بيع معنى فتدخل تحته، ولأن الاستيلاء إثبات اليد الحافظة
~~والناقلة والثاني منعدم لقدرتهم على الاستنقاذ ووجوده ظاهرا. PageV05P478
~~ثم قيل: موضع الخلاف ترتب الأحكام على القسمة إذا قسم
~~الإمام لا عن اجتهاد، لأن حكم الملك لا يثبت بدونه. وقيل الكراهة، وهي
~~كراهة تنزيه عند محمد فإنه قال على قول أبي حنيفة وأبي يوسف لا تجوز القسمة
~~في دار الحرب. وعند محمد الأفضل أن يقسم في دار الإسلام. ووجه الكراهة أن
~~دليل البطلان راجح، PageV05P480
~~إلا أنه تقاعد عن سلب الجواز فلا يتقاعد عن إيراث
~~الكراهة.
# (والردء والمقاتل في العسكر سواء) لاستوائهم في السبب وهو المجاوزة أو
~~شهود الوقعة على ما عرف، وكذلك إذا لم يقاتل لمرض أو غيره لما ذكرنا (وإذا
~~لحقهم المدد في دار الحرب قبل أن يخرجوا الغنيمة إلى دار الإسلام شاركوهم
~~فيها) خلافا ms0449 للشافعي بعد انقضاء القتال PageV05P481
~~وهو بناء على ما مهدناه من الأصل، وإنما ينقطع حق
~~المشاركة عندنا بالإحراز أو بقسمة الإمام في دار الحرب أو ببيعه المغانم
~~فيها، لأن بكل واحد منها يتم الملك فينقطع حق شركة المدد. قال (ولا حق لأهل
~~سوق العسكر في الغنيمة إلا أن يقاتلوا) وقال الشافعي في أحد قوليه: يسهم
~~لهم لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الغنيمة لمن شهد الوقعة» ولأنه وجد
~~الجهاد معنى بتكثير السواد.
# ولنا أنه لم توجد المجاوزة على قصد القتال فانعدم السبب الظاهر فيعتبر
~~السبب الحقيقي وهو القتال فيفيد الاستحقاق على حسب حاله فارسا أو راجلا عند
~~القتال، وما رواه موقوف على عمر - رضي الله عنه - PageV05P482
~~أن تأويله أن يشهدها على قصد القتال.
# (وإن لم تكن للإمام حمولة تحمل عليها الغنائم قسمها بين الغانمين قسمة
~~إيداع ليحموها إلى دار الإسلام ثم يرتجعها منهم فيقسمها) قال العبد الضعيف:
~~هكذا ذكر في المختصر ، ولم يشترط رضاهم وهو رواية السير الكبير. والجملة في
~~هذا أن الإمام إذا وجد في المغنم حمولة يحمل الغنائم عليها لأن الحمولة
~~والمحمول مالهم.
# وكذا إذا كان في بيت المال فضل حمولة لأنه مال المسلمين، ولو كان
~~للغانمين أو لبعضهم لا يجبرهم في رواية السير الصغير لأنه ابتداء إجارة
~~وصار كما إذا نفقت دابته في مفازة ومع رفيقه فضل حمولة، PageV05P483
~~ويجبرهم في رواية السير الكبير لأنه دفع الضرر العام
~~بتحميل ضرر خاص (ولا يجوز بيع الغنائم قبل القسمة في دار الحرب) لأنه لا
~~ملك قبلها، وفيه خلاف الشافعي، وقد بينا الأصل (ومن مات من الغانمين في دار
~~الحرب فلا حق له في الغنيمة، ومن مات منهم بعد إخراجها إلى دار الإسلام
~~فنصيبه لورثته) لأن الإرث يجري في الملك، ولا ملك قبل الإحراز، وإنما الملك
~~بعده.
# وقال الشافعي: من مات منهم بعد استقرار الهزيمة يورث نصيبه لقيام الملك
~~فيه عنده وقد بيناه. .
# قال (ولا بأس بأن يعلف العسكر في دار الحرب ويأكلوا ما وجدوه من الطعام)
~~قال - رضي الله عنه -: أرسل ولم يقيده ms0450 بالحاجة، وقد شرطها في رواية ولم
~~يشترطها في أخرى. وجه الأولى أنه مشترك بين الغانمين فلا يباح الانتفاع به
~~إلا لحاجة كما في الثياب والدواب. وجه الأخرى قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«في طعام خيبر كلوها واعلفوها ولا تحملوها » ولأن الحكم يدار على دليل
~~الحاجة وهو كونه في دار الحرب، لأن الغازي لا يستصحب قوت نفسه وعلف ظهره
~~مدة مقامه فيها والميرة منقطعة، فبقي على أصل الإباحة للحاجة بخلاف السلاح
~~لأنه يستصحبه فانعدم دليل الحاجة، وقد تمس إليه الحاجة فتعتبر حقيقتها
~~فيستعمله ثم يرده في المغنم إذا استغنى عنه، والدابة مثل السلاح، والطعام
~~كالخبز واللحم وما يستعمل فيه كالسمن والزيت.
# قال (ويستعملوا الحطب) وفي بعض النسخ: الطيب، PageV05P484
~~(ويدهنوا بالدهن ويوقحوا به الدابة) لمساس الحاجة إلى
~~جميع ذلك (ويقاتلوا بما يجدونه من السلاح ، كل ذلك بلا قسمة) وتأويله إذا
~~احتاج إليه بأن لم يكن له سلاح وقد بيناه (ولا يجوز أن يبيعوا من ذلك شيئا
~~ولا يتمولونه) لأن البيع يترتب على الملك ولا ملك على ما قدمناه، وإنما هو
~~إباحة وصار كالمباح له الطعام، وقوله ولا يتمولونه إشارة إلى أنهم لا
~~يبيعونه بالذهب والفضة والعروض لأنه لا ضرورة إلى ذلك، فإن باعه أحدهم رد
~~الثمن إلى الغنيمة؛ لأنه بدل عين كانت للجماعة.
# وأما الثياب والمتاع فيكره الانتفاع بها قبل القسمة من غير حاجة
~~للاشتراك، إلا أنه يقسم الإمام بينهم في دار الحرب إذا احتاجوا إلى الثياب
~~والدواب والمتاع؛ لأن المحرم يستباح للضرورة فالمكروه أولى، وهذا لأن حق
~~المدد محتمل، وحاجة هؤلاء متيقن بها فكان أولى بالرعاية، ولم يذكر القسمة
~~في السلاح، ولا فرق في الحقيقة لأنه إذا احتاج واحد يباح له الانتفاع في
~~الفصلين، وإن احتاج الكل يقسم في الفصلين، بخلاف ما إذا احتاجوا إلى السبي
~~حيث لا يقسم لأن الحاجة إليه من فضول الحوائج. PageV05P485
~~قال (ومن أسلم منهم) معناه في دار الحرب PageV05P486
~~(أحرز بإسلامه نفسه) لأن الإسلام ينافي ابتداء
~~الاسترقاق (وأولاده الصغار) لأنهم مسلمون بإسلامه تبعا (وكل مال هو في يده) ms0451
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من أسلم على مال فهو له» ولأنه سبقت يده
~~الحقيقية إليه يد الظاهرين عليه (أو وديعة في يد مسلم أو ذمي) PageV05P487
~~لأنه في يد صحيحة محترمة ويده كيده (فإن ظهرنا على
~~دار الحراب فعقاره فيء) وقال الشافعي: هو له لأنه في يده فصار كالمنقول.
# ولنا أن العقار في يد أهل الدار وسلطانها إذا هو من جملة دار الحرب فلم
~~يكن في يده حقيقة، وقيل هذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر. وفي قول محمد
~~وهو قول أبي يوسف الأول هو كغيره من الأموال بناء على أن اليد حقيقة لا
~~تثبت على العقار عندهما، وعند محمد تثبت (وزوجته فيء) لأنها كافرة حربية لا
~~تتبعه في الإسلام (وكذا حملها فيء) خلافا للشافعي. هو يقول إنه مسلم تبعا
~~كالمنفصل.
# ولنا أنه جزؤها PageV05P488
~~فيرق برقها والمسلم محل للتملك تبعا لغيره بخلاف
~~المنفصل لأنه حر لانعدام الجزئية عند ذلك (وأولاده الكبار فيء) لأنهم كفار
~~حربيون ولا تبعية (ومن قاتل من عبيده فيء) لأنه لما تمرد على مولاه خرج من
~~يده فصار تبعا لأهل دارهم (وما كان من ماله في يد حربي فهو فيء) غصبا كان
~~أو وديعة؛ لأن يده ليست بمحترمة (وما كان غصبا في يد مسلم أو ذمي فهو فيء
~~عند أبي حنيفة. وقال محمد: لا يكون فيئا) قال العبد الضعيف - رحمه الله -: PageV05P489
~~كذا ذكر الاختلاف في السير الكبير. وذكروا في شروح
~~الجامع الصغير قول أبي يوسف مع محمد.
# لهما أن المال تابع للنفس، وقد صارت معصومة بإسلامه فيتبعها ماله فيها.
# ولو أنه مال مباح فيملك بالاستيلاء والنفس لم تصر معصومة بالإسلام؛ ألا
~~ترى أنها ليست بمتقومة PageV05P490
~~إلا أنه محرم التعرض في الأصل لكونه مكلفا وإباحة
~~التعرض بعارض شره وقد اندفع بالإسلام، بخلاف المال؛ لأنه خلق عرضة للامتهان
~~فكان محلا للتملك وليست في يده حكما فلم تثبت العصمة.
# (وإذا خرج المسلمون من دار الحرب لم يجز أن يعلفوا من الغنيمة ولا يأكلوا
~~منها) لأن الضرورة قد ارتفعت، والإباحة باعتبارها، ولأن ms0452 الحق قد تأكد حتى
~~يورث نصيبه ولا كذلك قبل الإخراج إلى دار الإسلام (ومن فضل معه علف أو طعام
~~رده إلى الغنيمة) معناه إذا لم تقسم. وعن الشافعي مثل قولنا. وعنه أنه لا
~~يرد اعتبارا بالمتلصص. ولنا أن الاختصاص ضرورة الحاجة وقد زالت، بخلاف
~~المتلصص؛ لأنه كان أحق به قبل الإحراز فكذا بعده، وبعد القسمة تصدقوا به إن
~~كانوا أغنياء، وانتفعوا به إن كانوا محاويج PageV05P491
~~لأنه صار في حكم اللقطة لتعذر الرد على الغانمين، وإن
~~كانوا انتفعوا به بعد الإحراز ترد قيمته إلى المغنم إن كان لم يقسم، وإن
~~قسمت الغنيمة فالغني يتصدق بقيمته والفقير لا شيء عليه لقيام القيمة مقام
~~الأصل فأخذ حكمه.
# (فصل في كيفية القسمة) قال (ويقسم الإمام الغنيمة فيخرج خمسها) لقوله
~~تعالى {فأن لله خمسه} [الأنفال: 41] استثنى الخمس (ويقسم الأربعة الأخماس
~~بين الغانمين) «لأنه - عليه الصلاة والسلام - قسمها بين الغانمين» PageV05P492
~~(ثم للفارس سهمان وللراجل سهم) عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - (وقالا: للفارس ثلاثة أسهم) وهو قول الشافعي - رحمه الله
~~تعالى -، لما روى ابن عمر - رضي الله عنه - «أن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - أسهم للفارس ثلاثة أسهم وللراجل سهما» ولأن الاستحقاق بالغناء
~~وغناؤه على ثلاثة أمثال الراجل؛ لأنه للكر والفر والثبات، والراجل للثبات
~~لا غير. ولأبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ما روى ابن عباس - رضي الله عنهما
~~- «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - أعطى الفارس سهمين والراجل سهما»
~~فتعارض فعلاه، فيرجع إلى قوله وقد قال - عليه الصلاة والسلام - «للفارس
~~سهمان وللراجل سهم» كيف وقد روي عن ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - «أن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - قسم للفارس سهمين» PageV05P493
~~وإذا تعارضت روايتاه ترجح رواية غيره، PageV05P494
~~ولأن الكر والفر من جنس واحد فيكون غناؤه مثلي غناء
~~الراجل فيفضل عليه بسهم ولأنه تعذر اعتبار مقدار الزيادة لتعذر معرفته
~~فيدار الحكم على سبب ظاهر، وللفارس سببان النفس والفرس، وللراجل سبب واحد
~~فكان استحقاقه على ضعفه. . PageV05P495
~~(ولا يسهم إلا لفرس واحد) وقال أبو يوسف: يسهم
~~لفرسين، لما روي «أن النبي ms0453 - صلى الله عليه وسلم - أسهم لفرسين» ولأن
~~الواحد قد يعيا فيحتاج إلى الآخر، ولهما «أن البراء بن أوس قاد فرسين فلم
~~يسهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلا لفرس واحد» ولأن القتال لا
~~يتحقق بفرسين دفعة واحدة فلا يكون السبب الظاهر مفضيا إلى القتال عليهما
~~فيسهم لواحد، ولهذا لا يسهم لثلاثة أفراس، PageV05P496
~~وما رواه محمول على التنفيل كما أعطى سلمة بن الأكوع
~~سهمين وهو راجل PageV05P497
~~(والبراذين والعتاق سواء) لأن الإرهاب مضاف إلى جنس
~~الخيل في الكتاب، قال الله تعالى {ومن رباط الخيل ترهبون به عدو الله
~~وعدوكم} [الأنفال: 60] واسم الخيل ينطلق على البراذين والعراب والهجين
~~والمقرف إطلاقا واحدا، ولأن العربي إن كان في الطلب والهرب أقوى فالبرذون
~~أصبر وألين عطفا، ففي كل واحد منهما منفعة معتبرة فاستويا.
# (ومن دخل دار الحرب فارسا فنفق فرسه استحق سهم الفرسان، ومن دخل راجلا
~~فاشترى فرسا استحق سهم راجل) وجواب الشافعي على عكسه في الفصلين، PageV05P498
~~وهكذا روى ابن المبارك عن أبي حنيفة في الفصل الثاني
~~أنه يستحق سهم الفرسان.
# والحاصل أن المعتبر عندنا حالة المجاوزة، وعنده حالة انقضاء الحرب له أن
~~السبب هو القهر والقتال فيعتبر حال الشخص عنده والمجاوزة وسيلة إلى السبب
~~كالخروج من البيت، وتعليق الأحكام بالقتال يدل على إمكان الوقوف عليه، ولو
~~تعذر أو تعسر تعلق بشهود الوقعة؛ لأنه أقرب إلى القتال .
# ولنا أن المجاوزة نفسها قتال لأنه يلحقهم الخوف بها والحال بعدها حالة
~~الدوام PageV05P499
~~ولا معتبر بها؛ ولأن الوقوف على حقيقة القتال متعسر؛
~~وكذا على شهود الوقعة لأن حال التقاء الصفين فتقام المجاوزة مقامه إذ هو
~~السبب المفضي إليه ظاهرا إذا كان على قصد القتال فيعتبر حال الشخص بحالة
~~المجاوزة فارسا كان أو راجلا.
# ولو دخل فارسا وقاتل راجلا لضيق المكان يستحق سهم الفرسان بالاتفاق، ولو
~~دخل فارسا ثم باع فرسه أو وهب أو أجر أو رهن ففي رواية الحسن عن أبي حنيفة
~~يستحق سهم الفرسان اعتبارا للمجاوزة.
# وفي ظاهر الرواية يستحق سهم الرجالة لأن الإقدام على هذه التصرفات ms0454 يدل
~~على أنه لم يكن من قصده بالمجاوزة القتال فارسا.
# ولو باعه بعد الفراغ لم يسقط سهم الفرسان، وكذا إذا باع في حالة القتال
~~عند البعض. والأصح أنه يسقط لأن البيع يدل على أن غرضه التجارة فيه إلا أنه
~~ينتظر عزته PageV05P500
~~(ولا يسهم لمملوك ولا امرأة ولا صبي ولا ذمي ولكن
~~يرضخ لهم على حسب ما يرى الإمام) لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان
~~لا يسهم للنساء والصبيان والعبيد وكان يرضخ لهم» ولما استعان - عليه الصلاة
~~والسلام - باليهود على اليهود لم يعطهم شيئا من الغنيمة: يعني أنه لم يسهم
~~لهم، ولأن الجهاد عبادة، والذمي ليس من أهل العبادة، والصبي والمرأة عاجزان
~~عنه ولهذا لم يلحقهما فرضه، والعبد لا يمكنه المولى وله منعه، إلا أنه يرضخ
~~لهم تحريضا على القتال مع إظهار انحطاط رتبتهم، والمكاتب بمنزلة العبد
~~لقيام الرق وتوهم عجزه فيمنعه المولى عن الخروج إلى القتال PageV05P501
~~ثم العبد إنما يرضخ له إذا قاتل لأنه دخل لخدمة
~~المولى فصار كالتاجر، والمرأة يرضخ لها إذا كانت تداوي الجرحى، وتقوم على
~~المرضى لأنها عاجزة عن حقيقة القتال فيقام هذا النوع من الإعانة مقام
~~القتال، بخلاف العبد؛ لأنه قادر على حقيقة القتال، والذمي إنما يرضخ له إذا
~~قاتل أو دل على الطريق، ولم يقاتل لأن فيه منفعة للمسلمين، إلا أنه يزاد
~~على السهم في الدلالة إذا كانت فيه منفعة عظيمة، ولا يبلغ به السهم إذا
~~قاتل؛ لأنه جهاد، والأول ليس من عمله ولا يسوي بينه وبين المسلم في حكم
~~الجهاد. PageV05P502
~~(وأما الخمس فيقسم على ثلاثة أسهم: سهم لليتامى وسهم
~~للمساكين وسهم لابن السبيل يدخل فقراء ذوي القربى فيهم ويقدمون، ولا يدفع
~~إلى أغنيائهم) وقال الشافعي: لهم خمس الخمس يستوي فيه غنيهم وفقيرهم، ويقسم
~~بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين، ويكون لبني هاشم وبني المطلب دون غيرهم PageV05P503
~~لقوله تعالى {ولذي القربى} [الأنفال: 41] من غير فصل
~~بين الغني والفقير.
# ولنا أن الخلفاء الأربعة الراشدين قسموه على ثلاثة أسهم على نحو ما قلناه
~~وكفى بهم قدوة. وقال ms0455 - عليه الصلاة والسلام - «يا معشر بني هاشم إن الله
~~تعالى كره لكم غسالة الناس وأوساخهم وعوضكم منها بخمس الخمس» والعوض إنما
~~يثبت في حق من يثبت في حقه المعوض وهم الفقراء. PageV05P504
~~والنبي - عليه الصلاة والسلام - أعطاهم للنصرة؛ ألا
~~ترى أنه - عليه الصلاة والسلام - علل فقال: «إنهم لن يزالوا معي هكذا في
~~الجاهلية والإسلام، وشبك بين أصابعه» دل على أن المراد من النصر قرب النصرة
~~لا قرب القرابة. PageV05P505
~~قال (فأما ذكر الله تعالى في الخمس فإنه لافتتاح
~~الكلام تبركا باسمه، وسهم النبي - عليه الصلاة والسلام - سقط بموته كما سقط
~~الصفي) لأنه - عليه الصلاة والسلام - كان يستحقه برسالته ولا رسول بعده
~~والصفي شيء كان - عليه الصلاة والسلام - يصطفيه لنفسه من الغنيمة مثل درع
~~أو سيف أو جارية. PageV05P507
~~وقال الشافعي: يصرف سهم الرسول إلى الخليفة، والحجة
~~عليه ما قدمناه (وسهم ذوي القربى كانوا يستحقونه في زمن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بالنصرة) لما روينا.
# قال (وبعده بالفقر) قال العبد الضعيف عصمه الله: هذا الذي ذكره قول
~~الكرخي.
# وقال الطحاوي: سهم الفقير منهم ساقط أيضا لما روينا من الإجماع، ولأن فيه
~~معنى الصدقة نظرا إلى المصرف فيحرمه كما حرم العمالة.
# وجه الأول PageV05P508
~~وقيل هو الأصح ما روي أن عمر - رضي الله عنه - أعطى
~~الفقراء منهم، والإجماع انعقد على سقوط حق الأغنياء، أما فقراؤهم فيدخلون
~~في الأصناف الثلاثة.
# (وإذا دخل الواحد أو الاثنان دار الحرب مغيرين بغير إذن الإمام فأخذوا
~~شيئا لم يخمس) لأن الغنيمة هو المأخوذ قهرا وغلبة لا اختلاسا وسرقة، والخمس
~~وظيفتها، ولو دخل الواحد أو الاثنان بإذن الإمام ففيه روايتان، والمشهور
~~أنه يخمس لأنه لما أذن لهم الإمام فقد التزم نصرتهم بالإمداد فصار كالمنعة
~~(فإن دخلت جماعة لها منعة فأخذوا شيئا خمس وإن لم يأذن لهم الإمام) لأنه
~~مأخوذ قهرا وغلبة فكان غنيمة، ولأنه يجب على الإمام أن ينصرهم إذ لو خذلهم
~~كان فيه وهن المسلمين، بخلاف الواحد والاثنين؛ لأنه لا يجب عليه نصرتهم. PageV05P509
~~(فصل في التنفيل) قال (ولا بأس بأن ينفل ms0456 الإمام في
~~حال القتال ويحرض به على القتال فيقول " من قتل قتيلا فله سلبه " ويقول
~~للسرية قد جعلت لكم الربع بعد الخمس) معناه بعدما رفع الخمس لأن التحريض
~~مندوب إليه، قال الله تعالى PageV05P510
~~{يا أيها النبي حرض المؤمنين على القتال} [الأنفال:
~~65] وهذا نوع تحريض، ثم قد يكون التنفيل بما ذكر وقد يكون بغيره، إلا أنه
~~لا ينبغي للإمام أن ينفل بكل المأخوذ لأن فيه إبطال حق الكل، فإن فعله مع
~~السرية جاز؛ لأن التصرف إليه وقد يكون المصلحة فيه (ولا ينفل بعد إحراز
~~الغنيمة بدار الإسلام) لأن حق الغير قد تأكد فيه بالإحراز. قال (إلا من
~~الخمس) لأنه لا حق للغانمين في الخمس PageV05P511
~~(وإذا لم يجعل السلب للقاتل فهو من جملة الغنيمة،
~~والقاتل وغيره في ذلك سواء) وقال الشافعي: السلب للقاتل إذا كان من أهل أن
~~يسهم له وقد قتله مقبلا لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من قتل قتيلا فله
~~سلبه» والظاهر أنه نصب شرع لأنه بعثه له، ولأن القاتل مقبلا أكثر غناء
~~فيختص بسلبه إظهارا للتفاوت بينه وبين غيره. ولنا أنه مأخوذ بقوة الجيش
~~فيكون غنيمة فيقسم الغنائم كما نطق به النص. وقال - عليه الصلاة والسلام -
~~لحبيب بن أبي سلمة «ليس لك من سلب قتيلك إلا ما طابت به نفس إمامك» وما
~~رواه يحتمل نصب الشرع ويحتمل التنفيل فنحمله على الثاني لما رويناه. PageV05P512
~~وزيادة الغناء لا تعتبر في جنس واحد كما ذكرناه.
# (والسلب ما على المقتول من ثيابه وسلاحه ومركبه، وكذا ما كان على مركبه 
~~من السرج والآلة، وكذا ما معه على الدابة من ماله في حقيبته أو على وسطه
~~وما عدا ذلك فليس بسلب) PageV05P514
~~وما كان مع غلامه على دابة أخرى فليس بسلبه، ثم حكم
~~التنفيل قطع حق الباقين، فأما الملك فإنما يثبت بعد الإحراز بدار الإسلام
~~لما مر من قبل، حتى لو قال الإمام من أصاب جارية فهي له فأصابها مسلم
~~واستبرأها لم يحل له وطؤها، وكذا لا يبيعها. وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد: له ms0457 أن يطأها ويبيعها، لأن التنفيل يثبت به الملك عنده كما
~~يثبت بالقسمة في دار الحرب وبالشراء من الحربي، ووجوب الضمان بالإتلاف قد
~~قيل على هذا الاختلاف، والله أعلم. PageV05P515
~~بسم الله الرحمن الرحيم (باب استيلاء الكفار)
# (وإذا غلب الترك على الروم فسبوهم وأخذوا أموالهم ملكوها) ؛ لأن
~~الاستيلاء قد تحقق في مال مباح وهو السبب على ما نبينه إن شاء الله تعالى
~~(فإن غلبنا على الترك حل لنا ما نجده من ذلك) اعتبارا بسائر أملاكهم.
# (وإذا غلبوا على أموالنا والعياذ بالله وأحرزوها بدارهم ملكوها) PageV06P003
~~وقال الشافعي: لا يملكونها؛ لأن الاستيلاء محظور
~~ابتداء وانتهاء والمحظور لا ينتهض سببا للملك على ما عرف من قاعدة الخصم. PageV06P004
~~ولنا أن الاستيلاء ورد على مال مباح فينعقد سببا
~~للملك دفعا لحاجة المكلف كاستيلائنا على أموالهم، وهذا لأن العصمة تثبت على
~~منافاة الدليل ضرورة تمكن المالك من الانتفاع، فإذا زالت المكنة عاد مباحا
~~كما كان، غير أن الاستيلاء لا يتحقق إلا بالإحراز بالدار؛ لأنه عبارة عن
~~الاقتدار على المحل حالا ومآلا، PageV06P005
~~والمحظور لغيره إذا صلح سببا لكرامة تفوق الملك وهو
~~الثواب الآجل فما ظنك بالملك العاجل؟ . PageV06P006
~~(فإن ظهر عليها المسلمون فوجدها المالكون قبل القسمة
~~فهي لهم بغير شيء، وإن وجدوها بعد القسمة أخذوها بالقيمة إن أحبوا) لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - فيه «إن وجدته قبل القسمة فهو لك بغير شيء، وإن
~~وجدته بعد القسمة فهو لك بالقيمة» ولأن المالك القديم زال ملكه بغير رضاه
~~فكان له حق الأخذ نظرا له، إلا أن في الأخذ بعد القسمة ضررا بالمأخوذ منه
~~بإزالة ملكه الخاص فيأخذه بالقيمة؛ ليعتدل النظر من الجانبين، والشركة قبل
~~القسمة عامة فيقل الضرر فيأخذه بغير قيمة.
# (وإن دخل دار الحرب تاجر فاشترى ذلك وأخرجه إلى دار الإسلام فمالكه الأول
~~بالخيار إن شاء أخذه بالثمن الذي اشتراه به، وإن شاء تركه) ؛ لأنه يتضرر
~~بالأخذ مجانا؛ ألا ترى أنه قد دفع العوض بمقابلته فكان اعتدال النظر فيما
~~قلناه، ولو اشتراه بعرض يأخذه بقيمة العرض، ولو وهبوه لمسلم يأخذه بقيمته؛
~~لأنه ms0458 ثبت له ملك خاص فلا يزال إلا بالقيمة، ولو كان مغنوما PageV06P007
~~وهو مثلي يأخذه قبل القسمة ولا يأخذه بعدها؛ لأن
~~الأخذ بالمثل غير مفيد، وكذا إذا كان موهوبا لا يأخذه لما بينا. وكذا إذا
~~كان مشترى بمثله قدرا ووصفا.
# قال: (فإن أسروا عبدا فاشتراه رجل وأخرجه إلى دار الإسلام ففقئت عينه
~~وأخذ أرشها فإن المولى يأخذه بالثمن الذي أخذ به من العدو) أما الأخذ
~~بالثمن فلما قلنا (ولا يأخذ الأرش) ؛ لأن الملك فيه صحيح، فلو أخذه أخذه
~~بمثله وهو لا يفيد ولا يحط شيء من الثمن؛ لأن الأوصاف لا يقابلها شيء من
~~الثمن، بخلاف الشفعة؛ لأن الصفقة لما تحولت إلى الشفيع صار المشترى في يد
~~المشتري بمنزلة PageV06P008
~~المشترى شراء فاسدا، والأوصاف تضمن فيه كما في الغصب،
~~أما هاهنا الملك صحيح فافترقا. PageV06P009
~~(وإن أسروا عبدا فاشتراه رجل بألف درهم فأسروه ثانيا
~~وأدخلوه دار الحرب فاشتراه رجل آخر بألف درهم فليس للمولى الأول أن يأخذه
~~من الثاني بالثمن) ؛ لأن الأسر ما ورد على ملكه (وللمشتري الأول أن يأخذه
~~من الثاني بالثمن) ؛ لأن الأسر ورد على ملكه (ثم يأخذه المالك القديم
~~بألفين إن شاء) ؛ لأنه قام عليه بالثمنين فيأخذه بهما، وكذا إذا كان
~~المأسور منه الثاني غائبا ليس للأول أن يأخذه اعتبارا بحال حضرته (ولا يملك
~~علينا أهل PageV06P010
~~الحرب بالغلبة مدبرينا وأمهات أولادنا ومكاتبينا
~~وأحرارنا ونملك عليهم جميع ذلك) ؛ لأن السبب إنما يفيد الملك في محله،
~~والمحل المال المباح، والحر معصوم بنفسه، وكذا من سواه؛ لأنه تثبت الحرية
~~فيه من وجه، بخلاف رقابهم؛ لأن الشرع أسقط عصمتهم جزاء على جنايتهم وجعلهم
~~أرقاء ولا جناية من هؤلاء.
# (وإذا أبق عبد لمسلم فدخل إليهم فأخذوه لم يملكوه عند أبي حنيفة، وقالا
~~يملكونه) ؛ لأن العصمة لحق المالك لقيام يده وقد زالت، ولهذا لو أخذوه من
~~دار الإسلام ملكوه. وله أنه ظهرت يده على نفسه بالخروج من دارنا؛ لأن سقوط
~~اعتباره لتحقق يد المولى عليه تمكينا له من الانتفاع وقد زالت يد المولى
~~فظهرت يده على نفسه ms0459 PageV06P011
~~وصار معصوما بنفسه فلم يبق محلا للملك، بخلاف
~~المتردد؛ لأن يد المولى باقية عليه لقيام يد أهل الدار فمنع ظهور يده. وإذا
~~لم يثبت الملك لهم عند أبي حنيفة يأخذه المالك القديم بغير شيء موهوبا كان
~~أو مشترى أو مغنوما قبل القسمة وبعد القسمة يؤدى عوضه من بيت المال؛ لأنه
~~لا يمكن إعادة القسمة لتفرق الغانمين وتعذر اجتماعهم PageV06P012
~~وليس له على المالك جعل الآبق؛ لأنه عامل لنفسه إذ في
~~زعمه أنه ملكه.
# (وإن ند بعير إليهم فأخذوه ملكوه) لتحقق الاستيلاء إذ لا يد للعجماء
~~لتظهر عند الخروج من دارنا، بخلاف العبد على ما ذكرنا. (وإن اشتراه رجل
~~وأدخله دار الإسلام فصاحبه يأخذه بالثمن إن شاء) لما بينا
# (فإن أبق عبد إليهم وذهب معه بفرس ومتاع فأخذ المشركون ذلك كله واشترى
~~رجل ذلك كله، وأخرجه إلى دار الإسلام فإن المولى يأخذ العبد بغير شيء
~~والفرس والمتاع بالثمن، وهذا عند أبي حنيفة، وقالا: يأخذ العبد وما معه
~~بالثمن إن شاء) اعتبارا لحالة الاجتماع بحالة الانفراد وقد بينا الحكم في
~~كل فرد
# (وإذا دخل الحربي دارنا بأمان واشترى عبدا مسلما وأدخله دار الحرب عتق
~~عند أبي حنيفة، وقالا: لا يعتق) ؛ لأن الإزالة كانت مستحقة بطريق معين وهو
~~البيع وقد انقطعت ولاية الجبر عليه فبقي في يده عبدا. PageV06P013
~~ولأبي حنيفة أن تخليص المسلم عن ذل الكافر واجب،
~~فيقام الشرط وهو تباين الدارين مقام العلة وهو الإعتاق تخليصا له، كما يقام
~~مضي ثلاث حيض مقام التفريق PageV06P014
~~فيما إذا أسلم أحد الزوجين في دار الحرب.
# (وإذا أسلم عبد لحربي ثم خرج إلينا أو ظهر على الدار فهو حر، وكذلك إذا
~~خرج عبيدهم إلى عسكر المسلمين فهم أحرار) لما روي «أن عبيدا من عبيد الطائف
~~أسلموا وخرجوا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقضى بعتقهم وقال: هم
~~عتقاء الله» ولأنه أحرز نفسه بالخروج إلينا مراغما لمولاه أو بالالتحاق
~~بمنعة المسلمين، إذا ظهر على الدار، واعتبار يده أولى من اعتبار يد
~~المسلمين؛ لأنها أسبق ثبوتا على نفسه، ms0460 PageV06P015
~~فالحاجة في حقه إلى زيادة توكيد وفي حقهم إلى إثبات
~~اليد ابتداء فلهذا كان أولى، والله أعلم. PageV06P016
~~(باب المستأمن)
# (وإذا دخل المسلم دار الحرب تاجرا فلا يحل له أن يتعرض لشيء من أموالهم
~~ولا من دمائهم) ؛ لأنه ضمن أن لا يتعرض لهم بالاستئمان، فالتعرض بعد ذلك
~~يكون غدرا والغدر حرام، إلا إذا غدر بهم ملكهم فأخذ أموالهم أو حبسهم أو
~~فعل غيره بعلم الملك ولم يمنعه؛ لأنهم هم الذين نقضوا العهد بخلاف الأسير؛
~~لأنه غير مستأمن فيباح له التعرض، وإن أطلقوه طوعا (فإن غدر بهم) أعني
~~التاجر (فأخذ شيئا وخرج به) PageV06P017
~~(ملكه ملكا محظورا) لورود الاستيلاء على مال مباح،
~~إلا أنه حصل بسبب الغدر فأوجب ذلك خبثا فيه (فيؤمر بالتصدق به) وهذا؛ لأن
~~الحظر لغيره لا يمنع انعقاد السبب على ما بيناه.
# (وإذا دخل المسلم دار الحرب بأمان فأدانه حربي أو أدان هو حربيا أو غصب
~~أحدهما صاحبه ثم خرج إلينا واستأمن الحربي لم يقض لواحد منهما على صاحبه
~~بشيء) أما الإدانة فلأن القضاء PageV06P018
~~يعتمد الولاية ولا ولاية وقت الإدانة أصلا ولا وقت
~~القضاء على المستأمن؛ لأنه ما التزم حكم الإسلام فيما مضى من أفعاله وإنما
~~التزم ذلك في المستقبل. وأما الغصب فلأنه صار ملكا للذي غصبه واستولى عليه
~~لمصادفته مالا غير معصوم على ما بيناه، وكذلك لو كانا حربيين فعلا ذلك ثم
~~خرجا مستأمنين لما قلنا (ولو خرجا مسلمين قضي بالدين بينهما ولم يقض
~~بالغصب) أما المداينة فلأنها وقعت صحيحة لوقوعها بالتراضي، والولاية ثابتة
~~حالة القضاء لالتزامهما الأحكام بالإسلام. وأما الغصب فلما بينا أنه ملكه
~~ولا خبث PageV06P019
~~في ملك الحربي حتى يؤمر بالرد.
# (وإذا دخل المسلم دار الحرب بأمان فغصب حربيا ثم خرجا مسلمين أمر برد
~~الغصب ولم يقض عليه) أما عدم القضاء فلما بينا أنه ملكه، وأما الأمر بالرد 
~~ومراده الفتوى به فلأنه فسد الملك لما يقارنه من المحرم وهو نقص العهد
# (وإذا دخل مسلمان دار الحرب بأمان فقتل أحدهما صاحبه عمدا أو خطأ فعلى
~~القاتل الدية في ms0461 ماله وعليه الكفارة في الخطإ) أما الكفارة فلإطلاق الكتاب،
~~وأما الدية فلأن العصمة الثابتة بالإحراز بدار الإسلام لا تبطل بعارض
~~الدخول بالأمان، وإنما لا يجب القصاص؛ لأنه لا يمكن استيفاؤه إلا بمنعة،
~~ولا منعة دون الإمام وجماعة المسلمين، ولم يوجد ذلك في دار الحرب، PageV06P020
~~وإنما تجب الدية في ماله في العمد؛ لأن العواقل لا
~~تعقل العمد؛ وفي الخطإ لأنه لا قدرة لهم على الصيانة مع تباين الدارين
~~والوجوب عليهم على اعتبار تركها.
# (وإن كانا أسيرين فقتل أحدهما صاحبه أو قتل مسلم تاجر أسيرا) فلا شيء على
~~القاتل إلا الكفارة في الخطإ عند أبي حنيفة، وقالا: (في الأسيرين الدية في
~~الخطإ والعمد ) ؛ لأن العصمة لا تبطل بعارض الأسر كما لا تبطل بعارض
~~الاستئمان على ما بيناه، وامتناع القصاص؛ لعدم المنعة ويجب الدية في ماله
~~لما قلنا. ولأبي حنيفة أن بالأسر صار تبعا لهم؛ لصيرورته مقهورا في أيديهم،
~~ولهذا يصير مقيما بإقامتهم ومسافرا بسفرهم فيبطل به الإحراز أصلا وصار
~~كالمسلم الذي لم يهاجر إلينا، PageV06P021
~~وخص الخطأ بالكفارة؛ لأنه لا كفارة في العمد عندنا.
# فصل
# قال: (وإذا دخل الحربي إلينا مستأمنا لم يمكن أن يقيم في دارنا سنة ويقول
~~له الإمام: إن أقمت تمام السنة وضعت عليك الجزية) والأصل أن الحربي لا يمكن
~~من إقامة دائمة في دارنا إلا بالاسترقاق أو الجزية؛ لأنه يصير عينا لهم
~~وعونا علينا فتلتحق المضرة بالمسلمين، ويمكن من الإقامة اليسيرة؛ لأن في
~~منعها قطع الميرة والجلب وسد باب التجارة، ففصلنا بينهما بسنة؛ لأنها مدة
~~تجب فيها الجزية فتكون الإقامة
# لمصلحة
# الجزية، ثم إن رجع بعد مقالة الإمام قبل تمام السنة إلى وطنه فلا سبيل
~~عليه، وإذا مكث سنة فهو ذمي؛ لأنه لما أقام سنة بعد تقدم الإمام إليه صار
~~ملتزما الجزية فيصير ذميا، وللإمام أن يؤقت في ذلك ما دون السنة كالشهر
~~والشهرين (وإذا أقامها بعد مقالة الإمام يصير ذميا) PageV06P022
~~لما قلنا (ثم لا يترك أن يرجع إلى دار الحرب) ؛ لأن
~~عقد الذمة لا ينقض، كيف وأن فيه ms0462 قطع الجزية وجعل ولده حربا علينا وفيه مضرة
~~بالمسلمين.
# (فإن دخل الحربي دارنا بأمان واشترى أرض خراج فإذا وضع عليه الخراج فهو
~~ذمي) ؛ لأن خراج الأرض بمنزلة خراج الرأس، فإذا التزمه صار ملتزما المقام
~~في دارنا، أما بمجرد الشراء لا يصير ذميا؛ لأنه قد يشتريها للتجارة، وإذا
~~لزمه خراج الأرض فبعد ذلك تلزمه الجزية لسنة مستقبلة؛ لأنه يصير ذميا بلزوم
~~الخراج PageV06P023
~~فتعتبر المدة من وقت وجوبه.
# وقوله في الكتاب فإذا وضع عليه الخراج فهو ذمي تصريح بشرط الوضع فيتخرج
~~عليه أحكام جمة فلا تغفل عنه.
# (وإذا دخلت حربية بأمان فتزوجت ذميا صارت ذمية) ؛ لأنها التزمت المقام
~~تبعا للزوج (وإذا دخل حربي بأمان فتزوج ذمية لم يصر ذميا) ؛ لأنه يمكنه أن
~~يطلقها فيرجع إلى بلده فلم يكن ملتزما المقام.
# (ولو أن حربيا دخل دارنا بأمان ثم عاد إلى دار الحرب وترك وديعة عند مسلم
~~أو ذمي أو دينا في ذمتهم فقد صار دمه مباحا بالعود) ؛ لأنه أبطل أمانه (وما
~~في دار الإسلام من ماله على خطر، فإن أسر أو ظهر PageV06P024
~~على الدار فقتل سقطت ديونه وصارت الوديعة فيئا) أما
~~الوديعة فلأنها في يده تقديرا؛ لأن يد المودع كيده فيصير فيئا تبعا لنفسه،
~~وأما الدين فلأن إثبات اليد عليه بواسطة المطالبة وقد سقطت، ويد من عليه
~~أسبق إليه من يد العامة فيختص به فيسقط (وإن قتل ولم يظهر على الدار فالقرض
~~الوديعة لورثته) وكذلك إذا مات؛ لأن نفسه لم تصر مغنومة فكذلك ماله ، وهذا
~~لأن حكم الأمان باق في ماله فيرد عليه أو على ورثته من بعده.
# قال: (وما أوجف المسلمون عليه من أموال أهل الحرب بغير قتال يصرف في
~~مصالح المسلمين كما يصرف الخراج) قالوا: هو مثل الأراضي التي أجلوا أهلها
~~عنها والجزية ولا خمس في ذلك. وقال الشافعي: فيهما الخمس اعتبارا بالغنيمة.
~~ولنا ما روي " أنه - عليه الصلاة والسلام - أخذ الجزية " وكذا عمر ومعاذ،
~~ووضع في بيت المال ولم يخمس PageV06P025
~~ولأنه مال مأخوذ بقوة المسلمين من غير قتال، بخلاف
~~الغنيمة؛ ms0463 لأنه مملوك بمباشرة الغانمين وبقوة المسلمين فاستحق الخمس بمعنى
~~واستحقه الغانمون بمعنى، وفي هذا السبب واحد، وهو ما ذكرناه فلا معنى
~~لإيجاب الخمس.
# (وإذا دخل الحربي دارنا بأمان وله امرأة في دار الحرب وأولاد صغار وكبار
~~ومال أودع بعضه ذميا وبعضه حربيا وبعضه مسلما فأسلم هاهنا ثم ظهر على الدار
~~فذلك كله فيء) PageV06P026
~~أما المرأة وأولاده الكبار فظاهر؛ لأنهم حربيون كبار
~~وليسوا بأتباع، وكذلك ما في بطنها لو كانت حاملا لما قلنا من قبل.
# وأما أولاده الصغار فلأن الصغير إنما يصير مسلما تبعا لإسلام أبيه إذا
~~كان في يده وتحت ولايته، ومع تباين الدارين لا يتحقق ذلك، وكذا أمواله لا
~~تصير محرزة بإحرازه نفسه لاختلاف الدارين فبقي الكل فيئا وغنيمة (وإن أسلم
~~في دار الحرب ثم جاء فظهر على الدار فأولاده الصغار أحرار مسلمون) تبعا
~~لأبيهم؛ لأنهم كانوا تحت ولايته حين أسلم إذ الدار واحدة (وما كان من مال
~~أودعه مسلما أو ذميا فهو له) ؛ لأنه في يد محترمة ويده كيده (وما سوى ذلك
~~فيء) أما المرأة وأولاده الكبار فلما قلنا. وأما المال الذي في يد الحربى؛
~~فلأنه لم يصر معصوما؛ لأن يد الحربي ليست يدا محترمة.
# (وإذا أسلم الحربي في دار الحرب فقتله مسلم عمدا أو خطأ وله ورثة مسلمون
~~هناك فلا شيء عليه إلا الكفارة في الخطأ) وقال الشافعي: تجب الدية في الخطإ
~~والقصاص في العمد؛ لأنه أراق دما معصوما (لوجود العاصم وهو الإسلام) لكونه
~~مستجلبا للكرامة، وهذا؛ لأن العصمة أصلها المؤثمة؛ لحصول أصل الزجر بها PageV06P027
~~وهي ثابتة إجماعا، والمقومة كمال فيه لكمال الامتناع
~~به فيكون وصفا فيه فتتعلق بما علق به الأصل.
# ولنا قوله تعالى {فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة}
~~[النساء: 92] الآية. جعل التحرير كل الموجب رجوعا إلى حرف الفاء أو إلى
~~كونه كل المذكور فينتفي غيره، ولأن العصمة المؤثمة بالآدمية PageV06P028
~~لأن الآدمي خلق متحملا أعباء التكليف، والقيام بها
~~بحرمة التعرض، والأموال تابعة لها. أما المقومة فالأصل فيها الأموال؛ لأن
~~التقوم ms0464 يؤذن بجبر الفائت وذلك في الأموال دون النفوس؛ لأن من شرطه التماثل،
~~وهو في المال دون النفس فكانت النفوس تابعة، ثم العصمة المقومة في الأموال
~~بالإحراز بالدار؛ لأن العزة بالمنعة فكذلك في النفوس إلا أن الشرع أسقط
~~اعتبار منعة الكفرة؛ لما أنه أوجب إبطالها. والمرتد والمستأمن في دارنا من
~~أهل دارهم حكما لقصدهما الانتقال إليها. PageV06P029
~~(ومن قتل مسلما خطأ لا ولي له أو قتل حربيا دخل إلينا
~~بأمان فأسلم فالدية على عاقلته للإمام وعليه الكفارة) ؛ لأنه قتل نفسا
~~معصومة خطأ فتعتبر بسائر النفوس المعصومة، ومعنى قوله للإمام أن حق الأخذ
~~له؛ لأنه لا وارث له (وإن كان عمدا فإن شاء الإمام قتله، وإن شاء أخذ
~~الدية) ؛ لأن النفس معصومة، والقتل عمد، والولي معلوم وهو العامة أو
~~السلطان. قال - عليه الصلاة والسلام - «السلطان ولي من لا ولي له» وقوله
~~وإن شاء أخذ الدية معناه بطريق الصلح؛ لأن موجب العمد وهو القود عينا،
~~وهذا؛ لأن الدية أنفع في هذه المسألة من القود فلهذا كان له ولاية الصلح
~~على المال (وليس له أن يعفو) ؛ لأن الحق للعامة وولايته نظرية وليس من
~~النظر إسقاط حقهم من غير عوض. PageV06P030
~~(باب العشر والخراج)
# قال: (أرض العرب كلها أرض عشر، وهي ما بين العذيب إلى أقصى حجر باليمن
~~بمهرة إلى حد الشام PageV06P031
~~والسواد أرض خراج، وهو ما بين العذيب إلى عقبة حلوان،
~~ومن الثعلبية ويقال من العلث إلى عبادان) ؛ لأن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - والخلفاء الراشدين لم يأخذوا الخراج من أراضي العرب، ولأنه
~~بمنزلة الفيء فلا يثبت في أراضيهم كما لا يثبت في رقابهم، وهذا؛ لأن وضع
~~الخراج من شرطه أن يقر أهلها على الكفر كما في سواد العراق ومشركو العرب لا
~~يقبل منهم إلا الإسلام أو السيف، وعمر حين فتح السواد وضع الخراج عليها
~~بمحضر من الصحابة، ووضع على مصر حين افتتحها عمرو بن العاص، وكذا اجتمعت
~~الصحابة على وضع الخراج على الشام.
# قال: (وأرض السواد مملوكة لأهلها يجوز بيعهم لها وتصرفهم فيها) ؛ لأن
~~الإمام إذا ms0465 فتح أرضا عنوة وقهرا له أن يقر أهلها عليها ويضع عليها وعلى
~~رءوسهم الخراج فتبقى الأراضي مملوكة لأهلها وقد قدمناه من قبل.
# قال (: وكل أرض أسلم أهلها أو فتحت عنوة وقسمت بين الغانمين فهي أرض عشر)
~~؛ لأن الحاجة إلى ابتداء التوظيف على المسلم والعشر أليق به لما فيه من
~~معنى العبادة، وكذا هو أخف حيث يتعلق بنفس الخارج. PageV06P032
~~(وكل أرض فتحت عنوة فأقر أهلها عليها فهي أرض خراج)
~~وكذا إذا صالحهم؛ لأن الحاجة إلى ابتداء التوظيف على الكافر والخراج أليق
~~به، ومكة مخصوصة من هذا، فإن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فتحها عنوة
~~وتركها لأهلها، ولم يوظف الخراج (وفي الجامع الصغير كل أرض فتحت عنوة فوصل
~~إليها ماء الأنهار فهي أرض خراج، وما لم يصل إليها ماء الأنهار واستخرج
~~منها عين فهي أرض عشر) ؛ لأن العشر يتعلق بالأرض النامية ، ونماؤها بمائها
~~فيعتبر السقي بماء العشر أو بماء الخراج. PageV06P033
~~قال: (ومن أحيا أرضا مواتا فهي عند أبي يوسف معتبرة
~~بحيزها، فإن كانت من حيز أرض الخراج) ومعناه بقربه (فهي خراجية) ، وإن كانت
~~من حيز أرض العشر فهي عشرية PageV06P034
~~(والبصرة عنده عشرية بإجماع الصحابة) ؛ لأن حيز الشيء
~~يعطى له حكمه، كفناء الدار يعطى له حكم الدار حتى يجوز لصاحبها الانتفاع
~~به. وكذا لا يجوز أخذ ما قرب من العامر، وكان القياس في البصرة أن تكون
~~خراجية؛ لأنها من حيز أرض الخراج، إلا أن الصحابة وظفوا عليها العشر فترك
~~القياس لإجماعهم (وقال محمد: إن أحياها ببئر حفرها أو بعين استخرجها أو ماء
~~دجلة أو الفرات أو الأنهار العظام التي لا يملكها أحد فهي عشرية) وكذا إن
~~أحياها بماء السماء (وإن أحياها بماء الأنهار التي احتفرها الأعاجم) مثل
~~نهر الملك ونهر يزدجرد (فهي خراجية) لما ذكرنا من اعتبار الماء إذ هو السبب
~~للنماء ولأنه لا يمكن توظيف الخراج ابتداء على المسلم كرها فيعتبر في ذلك
~~الماء؛ لأن السقي بماء الخراج دلالة التزامه.
# قال (: والخراج الذي وضعه عمر على أهل السواد من كل PageV06P035
~~جريب ms0466 يبلغه الماء قفيز هاشمي وهو الصاع ودرهم، ومن
~~جريب الرطبة خمسة دراهم ومن جريب الكرم المتصل والنخيل المتصل عشرة دراهم)
~~وهذا هو المنقول عن عمر، فإنه بعث عثمان بن حنيف حتى يمسح سواد العراق،
~~وجعل حذيفة مشرفا عليه، فمسح فبلغ ستا وثلاثين ألف ألف جريب ووضع على ذلك
~~ما قلنا، وكان ذلك بمحضر من الصحابة من غير نكير فكان إجماعا منهم. PageV06P036
~~ولأن المؤن متفاوتة فالكرم أخفها مؤنة والمزارع
~~أكثرها مؤنة والرطب بينهما، والوظيفة تتفاوت بتفاوتها فجعل الواجب في الكرم
~~أعلاها وفي الزرع أدناها وفي الرطبة أوسطها. PageV06P037
~~قال: (وما سوى ذلك من الأصناف كالزعفران والبستان
~~وغيره يوضع عليها بحسب الطاقة) ؛ لأنه ليس فيه توظيف عمر وقد اعتبر الطاقة
~~في ذلك فنعتبرها فيما لا توظيف فيه. قالوا: ونهاية الطاقة أن يبلغ الواجب
~~نصف الخارج لا يزاد عليه؛ لأن التنصيف عين الإنصاف لما كان لنا أن نقسم
~~الكل بين الغانمين. والبستان كل أرض يحوطها حائط وفيها نخيل متفرقة وأشجار
~~أخر، وفي ديارنا وظفوا من الدراهم في الأراضي كلها وترك كذلك؛ لأن التقدير
~~يجب أن يكون بقدر الطاقة من أي شيء كان. قال (فإن لم تطق ما وضع عليها
~~نقصهم الإمام) والنقصان عند قلة الريع جائز بالإجماع؛ ألا ترى إلى قول عمر:
~~لعلكما حملتما الأرض ما لا تطيق، فقالا: لا بل حملناها ما تطيق، ولو زدنا
~~لأطاقت. وهذا يدل على جواز النقصان، وأما الزيادة عند زيادة الريع يجوز عند
~~محمد اعتبارا بالنقصان، وعند أبي يوسف لا يجوز؛ لأن عمر لم يزد حين أخبر
~~بزيادة الطاقة، (وإن غلب على أرض الخراج الماء أو انقطع الماء عنها أو
~~اصطلم الزرع آفة فلا خراج عليه) PageV06P038
~~لأنه فات التمكن من الزراعة، وهو النماء التقديري
~~المعتبر في الخراج، وفيما إذا اصطلم الزرع آفة فات النماء التقديري في بعض
~~الحول وكونه ناميا في جميع الحول شرط كما في مال الزكاة أو يدار الحكم على
~~الحقيقة عند خروج الخارج.
# قال (وإن عطلها صاحبها فعليه الخراج) ؛ لأن التمكن كان ثابتا وهو الذي ms0467
~~فوته. PageV06P039
~~قالوا: من انتقل إلى أخس الأمرين من غير عذر فعليه
~~خراج الأعلى؛ لأنه هو الذي ضيع الزيادة، وهذا يعرف ولا يفتى به كي لا يتجرأ
~~الظلمة على أخذ أموال الناس.
# (ومن أسلم من أهل الخراج أخذ منه الخراج على حاله) ؛ لأن فيه معنى المؤنة
~~فيعتبر مؤنة في حالة البقاء فأمكن إبقاؤه على المسلم (ويجوز أن يشتري
~~المسلم أرض الخراج من الذمي ويؤخذ منه الخراج لما قلنا) ، وقد صح أن
~~الصحابة اشتروا أراضي الخراج وكانوا يؤدون خراجها، PageV06P040
~~فدل على جواز الشراء وأخذ الخراج وأدائه للمسلم من
~~غير كراهة (ولا عشر في الخارج من أرض الخراج) وقال الشافعي: يجمع بينهما؛
~~لأنهما حقان مختلفان وجبا في محلين بسببين مختلفين فلا يتنافيان. ولنا قوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «لا يجتمع عشر وخراج في أرض مسلم» ، PageV06P041
~~ولأن أحدا من أئمة العدل والجور لم يجمع بينهما، وكفى
~~بإجماعهم حجة؛ ولأن الخراج يجب في أرض فتحت عنوة قهرا، والعشر في أرض أسلم
~~أهلها طوعا، والوصفان لا يجتمعان في أرض واحدة، وسبب الحقين واحد وهو الأرض
~~النامية إلا أنه يعتبر في العشر تحقيقا وفي الخراج تقديرا، ولهذا يضافان
~~إلى الأرض، PageV06P042
~~وعلى هذا الخلاف الزكاة مع أحدهما.
# (ولا يتكرر الخراج بتكرر الخارج في سنة) ؛ لأن عمر لم يوظفه مكررا، بخلاف
~~العشر؛ لأنه لا يتحقق عشرا إلا بوجوبه في كل خارج، والله أعلم.
### || [باب الجزية]
PageV06P043
# (وهي على ضربين: جزية توضع بالتراضي والصلح فتتقدر
~~بحسب ما يقع عليه الاتفاق) كما «صالح رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أهل
~~نجران على ألف ومائتي حلة» ، ولأن الموجب هو التراضي فلا يجوز التعدي إلى
~~غير ما وقع عليه الاتفاق PageV06P044
~~(وجزية يبتدئ الإمام وضعها إذا غلب الإمام على
~~الكفار، وأقرهم على أملاكهم، فيضع على الغني الظاهر الغنى في كل سنة ثمانية
~~وأربعين درهما يأخذ منهم في كل شهر أربعة دراهم. وعلى وسط الحال أربعة
~~وعشرين درهما في كل شهر درهمين، وعلى الفقير المعتمل اثني عشر درهما في كل
~~شهر درهما)
# وهذا عندنا. وقال الشافعي: يضع ms0468 على كل حالم دينارا أو ما يعدل الدينار،
~~والغني والفقير في ذلك سواء «لقوله - عليه الصلاة والسلام - لمعاذ خذ من كل
~~حالم وحالمة دينارا PageV06P045
~~أو عدله معافر» من غير فصل. ولأن الجزية إنما وجبت
~~بدلا عن القتل حتى لا تجب على من لا يجوز قتله بسبب الكفر كالذراري
~~والنسوان، وهذا المعنى ينتظم الفقير والغني. ومذهبنا منقول عن عمر وعثمان
~~وعلي، ولم ينكر عليهم أحد من المهاجرين والأنصار؛ ولأنه وجب نصرة للمقاتلة
~~فتجب على التفاوت بمنزلة خراج الأرض، PageV06P046
~~وهذا لأنه وجب بدلا عن النصرة بالنفس والمال وذلك
~~يتفاوت بكثرة الوفر وقلته، فكذا أجرته هو بدله، وما رواه محمول على أنه كان
~~ذلك صلحا، ولهذا أمره بالأخذ من الحالمة وإن كانت لا يؤخذ منها الجزية. PageV06P047
~~قال (وتوضع الجزية على أهل الكتاب والمجوس) لقوله
~~تعالى {من الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية} [التوبة: 29] الآية، «ووضع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الجزية على المجوس» . قال: (وعبدة
~~الأوثان من العجم) وفيه خلاف الشافعي. هو يقول: إن القتال واجب لقوله تعالى
~~{وقاتلوهم} [البقرة: 193] إلا أنا عرفنا جواز تركه في حق أهل الكتاب
~~بالكتاب وفي حق المجوس بالخبر فبقي من وراءهم على الأصل. ولنا أنه يجوز
~~استرقاقهم فيجوز ضرب الجزية عليهم إذ كل واحد منهما يشتمل على سلب النفس
~~منهم فإنه يكتسب ويؤدي إلى المسلمين ونفقته في كسبه، PageV06P048
~~(وإن ظهر عليهم قبل ذلك فهم ونساؤهم وصبيانهم فيء) ؛
~~لجواز استرقاقهم (ولا توضع على عبدة الأوثان من العرب ولا المرتدين) لأن
~~كفرهما قد تغلظ، أما مشركو العرب فلأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نشأ
~~بين أظهرهم والقرآن نزل بلغتهم فالمعجزة في حقهم أظهر.
# وأما المرتد؛ فلأنه كفر بربه بعدما هدي للإسلام ووقف على محاسنه فلا يقبل
~~من الفريقين إلا الإسلام أو السيف زيادة في العقوبة. وعند الشافعي - رحمه
~~الله - يسترق مشركو العرب، PageV06P049
~~وجوابه ما قلنا (وإذا ظهر عليهم فنساؤهم وصبيانهم
~~فيء) لأن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - استرق نسوان بني حنيفة وصبيانهم
~~لما ارتدوا وقسمهم بين الغانمين ms0469 (ومن لم يسلم من رجالهم قتل) لما ذكرنا.
# (ولا جزية على امرأة ولا صبي) لأنها وجبت بدلا عن القتل أو عن القتال
~~وهما لا يقتلان ولا يقاتلان لعدم الأهلية. قال (ولا زمن ولا أعمى) وكذا
~~المفلوج والشيخ الكبير PageV06P050
~~لما بينا. وعن أبي يوسف أنه تجب إذا كان له مال لأنه
~~يقتل في الجملة إذا كان له رأي (ولا على فقير غير معتمل) خلافا للشافعي. له
~~إطلاق حديث معاذ - رضي الله عنه -. ولنا أن عثمان - رضي الله عنه - لم
~~يوظفها على فقير غير معتمل وكان ذلك بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم -،
~~ولأن خراج الأرض لا يوظف على أرض لا طاقة لها فكذا هذا الخرج، والحديث
~~محمول على المعتمل (ولا توضع على المملوك والمكاتب والمدبر وأم الولد) لأنه
~~بدل عن القتل في حقهم وعن النصرة في حقنا، وعلى اعتبار الثاني لا تجب فلا
~~تجب بالشك (ولا يؤدي عنهم مواليهم) PageV06P051
~~لأنهم تحملوا الزيادة بسببهم (ولا توضع على الرهبان
~~الذين لا يخالطون الناس) كذا ذكر هاهنا. وذكر محمد عن أبي حنيفة أنه يوضع
~~عليهم إن كانوا يقدرون على العمل، وهو وقول أبي يوسف. وجه الوضع عليهم أن
~~القدرة على العمل هو الذي ضيعها فصار كتعطيل الأرض الخراجية.
# ووجه الوضع عنهم أنه لا قتل عليهم إذا كانوا لا يخالطون الناس، والجزية
~~في حقهم لإسقاط القتل، ولا بد أن يكون المعتمل صحيحا ويكتفي بصحته في أكثر
~~السنة.
# (ومن أسلم وعليه جزية سقطت عنه) وكذلك إذا مات كافرا خلافا للشافعي
~~فيهما. له أنها وجبت بدلا عن العصمة أو عن السكنى وقد وصل إليه المعوض PageV06P052
~~فلا يسقط عنه العوض بهذا العارض كما في الأجرة والصلح
~~عن دم العمد. ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس على مسلم جزية» PageV06P053
~~ولأنها وجبت عقوبة على الكفر ولهذا تسمى جزية وهي
~~والجزاء واحد، وعقوبة الكفر تسقط بالإسلام ولا تقام بعد الموت، ولأن شرع
~~العقوبة في الدنيا لا يكون إلا لدفع الشر وقد اندفع بالموت والإسلام؛
~~ولأنها وجبت بدلا عن النصرة في حقنا ms0470 وقد قدر عليها بنفسه بعد الإسلام.
~~والعصمة تثبت بكونه آدميا والذمي يسكن ملك نفسه فلا PageV06P054
~~معنى لإيجاب بدل العصمة والسكنى.
# (وإن اجتمعت عليه الحولان تداخلت. وفي الجامع الصغير: ومن لم يؤخذ منه
~~خراج رأسه حتى مضت السنة وجاءت سنة أخرى لم يؤخذ) وهذا عند أبي حنيفة. وقال
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: يؤخذ منه وهو قول الشافعي - رحمه الله - (وإن
~~مات عند تمام السنة لم يؤخذ منه في قولهم جميعا، وكذلك إن مات في بعض
~~السنة) أما مسألة الموت فقد ذكرناها. وقيل خراج الأرض على هذا الخلاف. وقيل
~~لا تداخل فيه بالاتفاق. لهما في الخلافية أن الخراج وجب عوضا، والأعواض إذا
~~اجتمعت وأمكن استيفاؤها تستوفى، وقد أمكن فيما نحن فيه بعد توالي السنين، PageV06P055
~~بخلاف ما إذا أسلم؛ لأنه تعذر استيفاؤه. ولأبي حنيفة
~~أنها وجبت عقوبة على الإصرار على الكفر على ما بيناه، ولهذا لا يقبل منه لو
~~بعث على يد نائبه في أصح الروايات، بل يكلف أن يأتي به بنفسه فيعطي قائما،
~~والقابض منه قاعد. وفي رواية: يأخذ بتلبيبه ويهزه هزا ويقول: أعط الجزية يا
~~ذمي فثبت أنه عقوبة، والعقوبات إذا اجتمعت تداخلت كالحدود؛ ولأنها وجبت
~~بدلا عن القتل في حقهم وعن النصرة في حقنا كما ذكرنا، لكن في المستقبل لا
~~في الماضي؛ لأن القتل إنما يستوفى لحراب قائم في الحال لا لحراب ماض، وكذا
~~النصرة في المستقبل؛ لأن الماضي وقعت الغنية عنه. ثم قول محمد في الجزية في
~~الجامع الصغير وجاءت سنة أخرى، حمله بعض المشايخ على المضي مجازا. PageV06P056
~~وقال: الوجوب بآخر السنة، فلا بد من المضي ليتحقق
~~الاجتماع فتتداخل.
# وعند البعض هو مجرى على حقيقته، والوجوب عند أبي حنيفة بأول الحول فيتحقق
~~الاجتماع بمجرد المجيء. والأصح أن الوجوب عندنا في ابتداء الحول، وعند
~~الشافعي في آخره اعتبارا بالزكاة. ولنا أن ما وجب بدلا عنه لا يتحقق إلا في
~~المستقبل على ما قررناه فتعذر إيجابه بعد مضي الحول فأوجبناه في أوله.
# (فصل) (ولا يجوز إحداث بيعة ولا كنيسة في ms0471 دار الإسلام) ؛ لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا خصاء في الإسلام ولا كنيسة» والمراد إحداثها PageV06P057
~~(وإن انهدمت البيع والكنائس القديمة أعادوها) لأن
~~الأبنية لا تبقى دائما، ولما أقرهم الإمام فقد عهد إليهم الإعادة إلا أنهم 
~~لا يمكنون من نقلها؛ لأنه إحداث في الحقيقة، PageV06P058
~~والصومعة للتخلي فيها بمنزلة البيعة، بخلاف موضع
~~الصلاة في البيت؛ لأنه تبع للسكنى، وهذا في الأمصار دون القرى؛ لأن الأمصار
~~هي التي تقام فيها الشعائر فلا تعارض بإظهار ما يخالفها.
# وقيل في ديارنا يمنعون من ذلك في القرى أيضا؛ لأن فيها بعض الشعائر،
~~والمروي عن صاحب المذهب في قرى الكوفة لأن أكثر أهلها أهل الذمة. وفي أرض
~~العرب يمنعون من ذلك في أمصارها وقراها PageV06P059
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يجتمع دينان في
~~جزيرة العرب» .
# قال (ويؤخذ أهل الذمة بالتميز عن المسلمين في زيهم ومراكبهم وسروجهم
~~وقلانسهم فلا يركبون الخيل ولا يعملون بالسلاح. وفي الجامع الصغير: ويؤخذ
~~أهل الذمة بإظهار الكستيجات والركوب على السروج التي هي كهيئة الأكف) وإنما
~~يؤخذون بذلك إظهارا للصغار عليهم وصيانة لضعفة المسلمين؛ ولأن المسلم يكرم،
~~والذمي يهان، ولا يبتدأ بالسلام ويضيق عليه الطريق، فلو لم تكن PageV06P060
~~علامة مميزة فلعله يعامل معاملة المسلمين وذلك لا
~~يجوز؛ والعلامة يجب أن تكون خيطا غليظا من الصوف يشده على وسطه دون الزنار
~~من الإبريسم فإنه جفاء في حق أهل الإسلام. ويجب أن يتميز نساؤهم عن نسائنا
~~في الطرقات والحمامات، ويجعل على دورهم علامات كي لا يقف عليها سائل يدعو
~~لهم بالمغفرة.
# قالوا: الأحق أن لا يتركوا أن يركبوا إلا للضرورة. وإذا ركبوا للضرورة
~~فلينزلوا في مجامع المسلمين، فإن لزمت الضرورة اتخذوا سروجا PageV06P061
~~بالصفة التي تقدمت، ويمنعون من لباس يختص به أهل
~~العلم والزهد والشرف.
# (ومن امتنع من الجزية أو قتل مسلما أو سب النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~أو زنى بمسلمة لم ينتقض عهده) لأن الغاية التي ينتهي بها القتال التزام
~~الجزية لا أداؤها والالتزام باق. وقال الشافعي: سب النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يكون نقضا؛ لأنه ينقض إيمانه ms0472 فكذا ينقض أمانه إذ عقد الذمة خلف عنه.
# ولنا أن سب النبي - صلى الله عليه وسلم - كفر منه، والكفر المقارن لا
~~يمنعه فالطارئ لا يرفعه. PageV06P062
~~قال (ولا ينقض العهد إلا أن يلحق بدار الحرب أو
~~يغلبوا على موضع فيحاربوننا) ؛ لأنهم صاروا حربا علينا فيعرى عقد الذمة عن
~~الفائدة وهو دفع شر الحراب.
# (وإذا نقض الذمي العهد فهو بمنزلة المرتد) معناه في الحكم بموته باللحاق؛
~~لأنه التحق بالأموات، وكذا في حكم ما حمله من ماله، إلا أنه لو أسر يسترق
~~بخلاف المرتد.
# (فصل)
# (ونصارى بني تغلب يؤخذ من أموالهم ضعف ما يؤخذ من المسلمين من الزكاة) ؛
~~لأن عمر - رضي الله عنه - صالحهم على ذلك بمحضر من الصحابة (ويؤخذ من
~~نسائهم ولا يؤخذ من صبيانهم) لأن الصلح وقع على الصدقة PageV06P063
~~المضاعفة، والصدقة تجب عليهن دون الصبيان فكذا
~~المضاعف. وقال زفر - رحمه الله - لا يؤخذ من نسائهم أيضا، وهو قول الشافعي؛
~~لأنه جزية في الحقيقة على ما قال عمر: هذه جزية فسموها ما شئتم، ولهذا تصرف
~~مصارف الجزية ولا جزية على النسوان.
# ولنا أنه مال وجب به الصلح، والمرأة من أهل وجوب مثله عليها والمصرف
~~مصالح المسلمين؛ لأنه مال بيت المال وذلك لا يختص بالجزية؛ PageV06P064
~~ألا ترى أنه لا يراعى فيه شرائطها (ويوضع على مولى
~~التغلبي الخراج) أي الجزية (وخراج الأرض بمنزلة مولى القرشي) وقال زفر:
~~يضاعف لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إن مولى القوم منهم» ؛ ألا ترى أن
~~مولى الهاشمي يلحق به في حق حرمة الصدقة.
# ولنا أن هذا تخفيف والمولى لا يلحق بالأصل فيه، ولهذا توضع الجزية على
~~مولى المسلم إذا كان نصرانيا، بخلاف حرمة الصدقة لأن الحرمات تثبت بالشبهات
~~فألحق المولى بالهاشمي في حقه، PageV06P065
~~ولا يلزم مولى الغني حيث لا تحرم عليه الصدقة، لأن
~~الغني من أهلها، وإنما الغني مانع ولم يوجد في حق المولى، أما الهاشمي فليس
~~بأهل لهذه الصلة أصلا لأنه صين لشرفه وكرامته عن أوساخ الناس فألحق به
~~مولاه.
# قال: (وما جباه الإمام من الخراج ومن أموال بني ms0473 تغلب وما أهداه أهل الحرب
~~إلى الإمام PageV06P066
~~والجزية يصرف في مصالح المسلمين كسد الثغور وبناء
~~القناطر والجسور، ويعطى قضاة المسلمين وعمالهم وعلماؤهم منه ما يكفيهم،
~~ويدفع منه أرزاق المقاتلة وذراريهم) ؛ لأنه مال بيت المال فإنه وصل إلى
~~المسلمين من غير قتال وهو معد لمصالح المسلمين وهؤلاء عملتهم ونفقة الذراري
~~على الآباء، فلو لم يعطوا كفايتهم لاحتاجوا إلى الاكتساب فلا يتفرغون
~~للقتال (ومن مات في نصف السنة فلا شيء له من العطاء) لأنه نوع صلة وليس
~~بدين؛ ولهذا سمي عطاء فلا يملك قبل القبض ويسقط بالموت، وأهل العطاء في
~~زماننا مثل القاضي والمدرس والمفتي، والله أعلم. PageV06P067
~~باب أحكام المرتدين
# قال (وإذا ارتد المسلم عن الإسلام والعياذ بالله عرض عليه الإسلام، فإن
~~كانت له شبهة كشفت عنه) لأنه عساه اعترته شبهة فتزاح، وفيه دفع شره بأحسن
~~الأمرين، إلا أن العرض على ما قالوا غير واجب؛ لأن الدعوة بلغته. قال
~~(ويحبس ثلاثة أيام، فإن أسلم وإلا قتل. وفي الجامع الصغير: المرتد يعرض
~~عليه الإسلام فإن أبى قتل) وتأويل الأول أنه يستمهل فيمهل ثلاثة أيام PageV06P068
~~لأنها مدة ضربت لإبلاء الأعذار. وعن أبي حنيفة وأبي
~~يوسف أنه يستحب أن يؤجله ثلاثة أيام طلب ذلك أو لم يطلب. وعن الشافعي أن
~~على الإمام أن يؤجله ثلاثة أيام، ولا يحل له أن يقتله قبل ذلك؛ لأن ارتداد
~~المسلم يكون عن شبهة ظاهرا فلا بد من مدة يمكنه التأمل فقدرناها بالثلاثة.
~~ولنا قوله تعالى {فاقتلوا المشركين} [التوبة: 5] من غير قيد الإمهال، وكذا
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «من بدل دينه فاقتلوه» ولأنه كافر حربي بلغته
~~الدعوة فيقتل للحال من غير استمهال، وهذا؛ لأنه لا يجوز تأخير الواجب لأمر
~~موهوم، ولا فرق بين الحر والعبد لإطلاق الدلائل. PageV06P069
~~وكيفية توبته أن يتبرأ عن الأديان كلها سوى الإسلام؛
~~لأنه لا دين له، ولو تبرأ عما انتقل إليه كفاه لحصول المقصود. PageV06P070
~~قال (فإن قتله قاتل قبل عرض الإسلام عليه كره، ولا
~~شيء على القاتل) ومعنى الكراهية هاهنا ترك المستحب وانتفاء الضمان؛ لأن
~~الكفر ms0474 مبيح للقتل، والعرض بعد بلوغ الدعوة غير واجب.
# (وأما المرتدة فلا تقتل) وقال الشافعي تقتل لما روينا؛ ولأن ردة الرجل
~~مبيحة للقتل من حيث إنه جناية متغلظة فتناط بها عقوبة متغلظة وردة المرأة
~~تشاركها فيها فتشاركها في موجبها. PageV06P071
~~ولنا «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - نهى عن قتل
~~النساء» ، ولأن الأصل تأخير الأجزية إلى دار الآخرة إذ تعجيلها يخل بمعنى
~~الابتلاء، وإنما عدل عنه دفعا لشر ناجز وهو الحراب، ولا يتوجه ذلك من
~~النساء؛ لعدم صلاحية البنية، بخلاف الرجال فصارت المرتدة كالأصلية قال
~~(ولكن تحبس حتى تسلم) ؛ لأنها امتنعت عن إيفاء حق الله تعالى بعد الإقرار
~~فتجبر على إيفائه بالحبس كما في حقوق العباد (وفي الجامع الصغير: وتجبر
~~المرأة على الإسلام حرة كانت أو أمة. PageV06P072
~~والأمة يجبرها مولاها) أما الجبر فلما ذكرنا، ومن
~~المولى؛ لما فيه من الجمع بين الحقين، ويروى تضرب في كل أيام مبالغة في
~~الحمل على الإسلام.
# قال (ويزول ملك المرتد عن أمواله بردته زوالا مراعى، PageV06P073
~~فإن أسلم عادت على حالها، قالوا: هذا عند أبي حنيفة،
~~وعندهما لا يزول ملكه) ؛ لأنه مكلف محتاج، فإلى أن يقتل يبقى ملكه كالمحكوم
~~عليه بالرجم والقصاص. وله أنه حربي مقهور تحت أيدينا حتى يقتل، ولا قتل إلا
~~بالحراب، وهذا يوجب زوال ملكه ومالكيته، غير أنه مدعو إلى الإسلام بالإجبار
~~عليه ويرجى عوده إليه فتوقفنا في أمره، فإن أسلم جعل العارض كأن لم يكن في
~~حق هذا الحكم وصار كأن لم يزل مسلما ولم يعمل السبب، وإن مات أو قتل على
~~ردته أو لحق بدار الحرب وحكم بلحاقه استقر كفره فيعمل السبب عمله وزال
~~ملكه. PageV06P074
~~قال (وإن مات أو قتل على ردته انتقل ما اكتسبه في
~~إسلامه إلى ورثته المسلمين، وكان ما اكتسبه في حال ردته فيئا) وهذا عند أبي
~~حنيفة (وقال أبو يوسف ومحمد: كلاهما لورثته) وقال الشافعي: كلاهما فيء؛
~~لأنه مات كافرا والمسلم لا يرث الكافر، ثم هو مال حربي لا أمان له فيكون
~~فيئا. ولهما أن ملكه في الكسبين بعد ms0475 الردة باق على ما بيناه فينتقل بموته
~~إلى ورثته ويستند إلى ما قبيل ردته إذ الردة سبب الموت فيكون توريث المسلم
~~من المسلم. PageV06P075
~~ولأبي حنيفة أنه يمكن الاستناد في كسب الإسلام لوجوده
~~قبل الردة، ولا يمكن الاستناد في كسب الردة لعدمه قبلها ومن شرطه وجوده، ثم
~~إنما يرثه من كان وارثا له حالة الردة وبقي وارثا إلى وقت موته في رواية عن
~~أبي حنيفة اعتبارا للاستناد. وعنه أنه يرثه من كان وارثا له عند الردة، ولا
~~يبطل استحقاقه بموته بل يخلفه وارثه؛ لأن الردة بمنزلة الموت. وعنه أنه
~~يعتبر وجود الوارث عند الموت PageV06P076
~~لأن الحادث بعد انعقاد السبب قبل تمامه كالحادث قبل
~~انعقاده بمنزلة الولد الحادث من المبيع قبل القبض.
# وترثه امرأته المسلمة إذا مات أو قتل على ردته وهي في العدة؛ لأنه يصير
~~فارا، وإن كان صحيحا وقت الردة. PageV06P077
~~والمرتدة كسبها لورثتها؛ لأنه لا حراب منها فلم يوجد
~~سبب الفيء، بخلاف المرتد عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ويرثها زوجها
~~المسلم إن ارتدت وهي مريضة لقصدها إبطال حقه، وإن كانت صحيحة لا يرثها؛
~~لأنها لا تقتل فلم يتعلق حقه بمالها بالردة، بخلاف المرتد.
# قال: (وإن لحق بدار الحرب مرتدا وحكم الحاكم بلحاقه عتق مدبروه وأمهات
~~أولاده وحلت PageV06P078
~~الديون التي عليه ونقل ما اكتسبه في حال الإسلام إلى
~~ورثته من المسلمين) .
# وقال الشافعي: يبقى ماله موقوفا كما كان؛ لأنه نوع غيبة فأشبه الغيبة في
~~دار الإسلام. ولنا أنه باللحاق صار من أهل الحرب وهم أموات في حق أحكام
~~الإسلام لانقطاع ولاية الإلزام كما هي منقطعة عن الموتى فصار كالموت، إلا
~~أنه لا يستقر لحاقه إلا بقضاء القاضي لاحتمال العود إلينا فلا بد من
~~القضاء، وإذا تقرر موته ثبتت الأحكام المتعلقة به وهي ما ذكرناها كما في
~~الموت الحقيقي، ثم يعتبر كونه وارثا عند لحاقه في قول محمد؛ لأن اللحاق هو
~~السبب والقضاء PageV06P079
~~لتقرره بقطع الاحتمال، وقال أبو يوسف: وقت القضاء؛
~~لأنه يصير موتا بالقضاء، والمرتدة إذا لحقت بدار الحرب فهي ms0476 على هذا الخلاف.
# (وتقضى الديون التي لزمته في حال الإسلام مما اكتسبه في حال الإسلام، وما
~~لزمه في حال ردته من الديون يقضى مما اكتسبه في حال ردته) قال العبد الضعيف
~~عصمه الله: هذه رواية عن أبي حنيفة - رحمه الله - وعنه أنه يبدأ بكسب
~~الإسلام، وإن لم يف بذلك يقضى من كسب الردة وعنه على عكسه. وجه الأول أن
~~المستحق بالسببين مختلف. وحصول كل واحد من الكسبين باعتبار السبب الذي وجب
~~به الدين فيقضى كل دين من الكسب المكتسب في تلك الحالة ليكون الغرم بالغنم.
# وجه الثاني أن كسب الإسلام ملكه حتى يخلفه الوارث فيه، ومن شرط هذه
~~الخلافة الفراغ عن حق المورث PageV06P080
~~فيقدم بالدين عليه، أما كسب الردة فليس بمملوك له؛
~~لبطلان أهلية الملك بالردة عنده فلا يقضى دينه منه إلا إذا تعذر قضاؤه من
~~محل آخر فحينئذ يقضى منه، كالذمي إذا مات ولا وارث له يكون ماله لجماعة
~~المسلمين، ولو كان عليه دين يقضى منه كذلك هاهنا. وجه الثالث أن كسب
~~الإسلام حق الورثة وكسب الردة خالص حقه، فكان قضاء الدين منه أولى إلا إذا
~~تعذر بأن لم يف به فحينئذ يقضى من كسب الإسلام تقديما لحقه. PageV06P081
~~وقال أبو يوسف ومحمد: تقضى ديونه من الكسبين؛ لأنهما
~~جميعا ملكه حتى يجري الإرث فيهما، والله أعلم.
# قال: (وما باعه أو اشتراه أو أعتقه أو وهبه أو رهنه أو تصرف فيه من
~~أمواله في حال ردته فهو موقوف، فإن أسلم صحت عقوده، وإن مات أو قتل أو لحق
~~بدار الحرب بطلت) وهذا عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يجوز ما صنع في الوجهين. اعلم أن تصرفات المرتد على
~~أقسام: نافذ بالاتفاق كالاستيلاد والطلاق؛ لأنه لا يفتقر إلى حقيقة الملك
~~وتمام الولاية. وباطل بالاتفاق كالنكاح والذبيحة؛ لأنه يعتمد الملة ولا ملة
~~له. PageV06P082
~~وموقوف بالاتفاق كالمفاوضة؛ لأنها تعتمد المساواة ولا
~~مساواة بين المسلم والمرتد ما لم يسلم. ومختلف في توقفه وهو ما عددناه.
~~لهما أن الصحة تعتمد الأهلية والنفاذ يعتمد الملك، ولا ms0477 خفاء في وجود
~~الأهلية لكونه مخاطبا، وكذا الملك لقيامه قبل موته على ما قررناه من قبل،
~~ولهذا لو ولد له ولد بعد الردة لستة أشهر من امرأة مسلمة يرثه ولو مات ولده
~~بعد الردة قبل الموت لا يرثه فتصح تصرفاته.
# إلا أن عند أبي يوسف تصح كما تصح من الصحيح؛ لأن الظاهر عوده إلى
~~الإسلام، إذ الشبهة تزاح فلا يقتل وصار كالمرتدة. PageV06P083
~~وعند محمد تصح كما تصح من المريض؛ لأن من انتحل إلى
~~نحلة لا سيما معرضا عما نشأ عليه قلما يتركه فيفضي إلى القتل ظاهرا، بخلاف
~~المرتدة؛ لأنها لا تقتل. ولأبي حنيفة أنه حربي مقهور تحت أيدينا على ما
~~قررناه في توقف الملك وتوقف التصرفات بناء عليه، وصار كالحربي يدخل دارنا
~~بغير أمان فيؤخذ ويقهر وتتوقف تصرفاته ؛ لتوقف حاله، فكذا المرتد، واستحقاقه
~~القتل لبطلان سبب العصمة في الفصلين فأوجب خللا في الأهلية، بخلاف الزاني
~~وقاتل العمد؛ لأن الاستحقاق في ذلك جزاء على الجناية. PageV06P084
~~وبخلاف المرأة؛ لأنها ليست حربية؛ ولهذا لا تقتل.
# (فإن عاد المرتد بعد الحكم بلحاقه بدار الحرب إلى دار الإسلام مسلما فما
~~وجده في يد ورثته من ماله بعينه أخذه) ؛ لأن الوارث إنما يخلفه فيه
~~لاستغنائه، وإذا عاد مسلما احتاج إليه فيقدم عليه؛ بخلاف ما إذا أزاله
~~الوارث عن ملكه، وبخلاف أمهات أولاده ومدبريه؛ لأن القضاء قد صح بدليل مصحح
~~فلا ينقض، ولو جاء مسلما قبل أن يقضي القاضي بذلك فكأنه لم يزل مسلما لما
~~ذكرنا. PageV06P085
~~(وإذا وطئ المرتد جارية نصرانية كانت له في حالة
~~الإسلام فجاءت بولد لأكثر من ستة أشهر منذ ارتد فادعاه فهي أم ولد له
~~والولد حر وهو ابنه ولا يرثه، وإن كانت الجارية مسلمة ورثه الابن إن مات
~~على الردة أو لحق بدار الحرب) أما صحة الاستيلاد فلما قلنا، وأما الإرث
~~فلأن الأم إذا كانت نصرانية والولد تبع له لقربه إلى الإسلام للجبر عليه
~~فصار في حكم المرتد والمرتد لا يرث المرتد، أما إذا كانت مسلمة فالولد مسلم
~~تبعا لها؛ لأنها خيرهما ms0478 دينا والمسلم يرث المرتد. PageV06P086
~~(وإذا لحق المرتد بماله بدار الحرب ثم ظهر على ذلك
~~المال فهو فيء، فإن لحق ثم رجع وأخذ مالا وألحقه بدار الحرب فظهر على ذلك
~~المال فوجدته الورثة قبل القسمة رد عليهم) ؛ لأن الأول مال لم يجر فيه
~~الإرث، والثاني انتقل إلى الورثة بقضاء القاضي بلحاقه فكان الوارث مالكا
~~قديما.
# (وإذا لحق المرتد بدار الحرب وله عبد فقضي به لابنه وكاتبه الابن ثم جاء
~~المرتد مسلما فالكتابة جائزة، PageV06P087
~~والمكاتبة والولاء للمرتد الذي أسلم) ؛ لأنه لا وجه
~~إلى بطلان الكتابة لنفوذها بدليل منفذ، فجعلنا الوارث الذي هو خلفه كالوكيل
~~من جهته، وحقوق العقد فيه ترجع إلى الموكل، والولاء لمن يقع العتق عنه.
# (وإذا قتل المرتد رجلا خطأ ثم لحق بدار الحرب أو قتل على ردته فالدية في
~~مال اكتسبه في حال الإسلام خاصة عند أبي حنيفة. وقالا: الدية فيما اكتسبه
~~في حالة الإسلام والردة جميعا) ؛ لأن العواقل لا تعقل المرتد؛ لانعدام
~~النصرة فتكون في ماله. وعندهما الكسبان جميعا ماله؛ لنفوذ تصرفاته في
~~الحالين، ولهذا يجري الإرث فيهما عندهما. وعنده ماله المكتسب في الإسلام؛
~~لنفاذ تصرفه فيه دون المكسوب في الردة؛ لتوقف تصرفه، ولهذا كان الأول
~~ميراثا عنه، والثاني فيئا عنده.
# (وإذا قطعت يد المسلم عمدا فارتد والعياذ بالله ثم مات على ردته من ذلك
~~أو لحق بدار الحرب PageV06P088
~~ثم جاء مسلما فمات من ذلك فعلى القاطع نصف الدية في
~~ماله للورثة) أما الأول فلأن السراية حلت محلا غير معصوم فأهدرت، بخلاف ما
~~إذا قطعت يد المرتد ثم أسلم فمات من ذلك؛ لأن الإهدار لا يلحقه الاعتبار،
~~أما المعتبر قد يهدر بالإبراء فكذا بالردة.
# وأما الثاني وهو ما إذا لحق ومعناه إذا قضي بلحاقه فلأنه صار ميتا
~~تقديرا، والموت يقطع السراية، وإسلامه حياة حادثة في التقدير فلا يعود حكم
~~الجناية الأولى، فإذا لم يقض القاضي بلحاقه فهو على الخلاف الذي نبينه إن
~~شاء الله تعالى. قال (فإن لم يلحق وأسلم ثم مات فعليه الدية كاملة) وهذا
~~عند أبي ms0479 حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد وزفر: في جميع ذلك نصف الدية؛ لأن اعتراض الردة أهدر السراية
~~فلا ينقلب PageV06P089
~~بالإسلام إلى الضمان، كما إذا قطع يد مرتد فأسلم.
~~ولهما أن الجناية وردت على محل معصوم وتمت فيه فيجب ضمان النفس، كما إذا لم
~~تتخلل الردة، وهذا؛ لأنه لا معتبر بقيام العصمة في حال بقاء الجناية، وإنما
~~المعتبر قيامها في حال انعقاد السبب وفي حال ثبوت الحكم، وحالة البقاء
~~بمعزل من ذلك كله، وصار كقيام الملك في حال بقاء اليمين. PageV06P090
~~(واذا ارتد المكاتب ولحق بدار الحرب واكتسب مالا فأخذ
~~بماله وأبى أن يسلم فقتل فإنه يوفي مولاه مكاتبته وما بقي فلورثته) وهذا
~~ظاهر على أصلهما؛ لأن كسب الردة ملكه إذا كان حرا، فكذا إذا كان مكاتبا.
~~وأما عند أبي حنيفة فلأن المكاتب إنما يملك أكسابه بالكتابة، والكتابة لا
~~تتوقف بالردة فكذا أكسابه؛ ألا ترى أنه لا يتوقف تصرفه بالأقوى وهو الرق،
~~فكذا بالأدنى بالطريق الأولى. PageV06P091
~~(وإذا ارتد الرجل وامرأته والعياذ بالله ولحقا بدار
~~الحرب فحبلت المرأة في دار الحرب وولدت ولدا وولد لولدهما ولد فظهر عليهم
~~جميعا فالولدان فيء) ؛ لأن المرتدة تسترق فيتبعها ولدها، ويجبر الولد الأول
~~على الإسلام، ولا يجبر ولد الولد. PageV06P092
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يجبر تبعا للجد، وأصله
~~التبعية في الإسلام وهي رابعة أربع مسائل كلها على الروايتين. والثانية
~~صدقة الفطر. والثالثة جر الولاء. والأخرى الوصية للقرابة. PageV06P093
~~قال (وارتداد الصبي الذي يعقل ارتداد عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله، ويجبر على الإسلام ولا يقتل، وإسلامه إسلام لا يرث
~~أبويه إن كانا كافرين.
# وقال أبو يوسف: ارتداده ليس بارتداد وإسلامه إسلام) وقال زفر والشافعي:
~~إسلامه ليس بإسلام وارتداده ليس بارتداد. لهما في الإسلام أنه تبع لأبويه
~~فيه فلا يجعل أصلا. ولأنه يلزمه أحكاما تشوبها المضرة فلا يؤهل له. ولنا
~~فيه أن عليا - رضي الله عنه - أسلم في صباه، وصحح النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إسلامه، وافتخاره بذلك مشهور. PageV06P094
~~ولأنه أتى بحقيقة الإسلام وهي التصديق والإقرار معه؛
~~لأن الإقرار ms0480 عن طوع دليل على الاعتقاد على ما عرف والحقائق لا ترد، وما
~~يتعلق به سعادة أبدية ونجاة عقباوية، وهي من أجل المنافع وهو الحكم الأصلي،
~~ثم يبتنى عليه غيرها فلا يبالي بشوبه. PageV06P095
~~ولهم في الردة أنها مضرة محضة، بخلاف الإسلام على أصل
~~أبي يوسف؛ لأنه تعلق به أعلى المنافع على ما مر. ولأبي حنيفة ومحمد فيها
~~أنها موجودة حقيقة، ولا مرد للحقيقة PageV06P096
~~كما قلنا في الإسلام، إلا أنه يجبر على الإسلام لما
~~فيه من النفع له، ولا يقتل؛ لأنه عقوبة، والعقوبات موضوعة عن الصبيان مرحمة
~~عليهم. وهذا في الصبي الذي يعقل. PageV06P097
~~ومن لا يعقل من الصبيان لا يصح ارتداده؛ لأن إقراره
~~لا يدل على تغير العقيدة، وكذا المجنون والسكران الذي لا يعقل. PageV06P098
~~[باب البغاة] PageV06P099
~~(وإذا تغلب قوم من المسلمين على بلد وخرجوا من طاعة
~~الإمام دعاهم إلى العود إلى الجماعة وكشف عن شبهتهم) ؛ لأن عليا فعل كذلك
~~بأهل حروراء قبل قتالهم، ولأنه أهون الأمرين. ولعل الشر يندفع به فيبدأ به. PageV06P101
~~(ولا يبدأ بقتال حتى يبدءوه، فإن بدءوه قاتلهم حتى
~~يفرق جمعهم) قال العبد الضعيف: هكذا ذكره القدوري في مختصره. وذكر الإمام
~~المعروف بخواهر زاده أن عندنا يجوز أن يبدأ بقتالهم إذا تعسكروا واجتمعوا.
# وقال الشافعي: لا يجوز حتى يبدءوا بالقتال حقيقة؛ لأنه لا يجوز قتل
~~المسلم إلا دفعا وهم مسلمون، بخلاف الكافر؛ لأن نفس الكفر مبيح عنده. ولنا
~~أن الحكم يدار على الدليل وهو الاجتماع والامتناع، وهذا؛ لأنه لو انتظر
~~الإمام حقيقة قتالهم ربما لا يمكنه الدفع فيدار على الدليل ضرورة دفع شرهم، PageV06P102
~~وإذا بلغه أنهم يشترون السلاح ويتأهبون للقتال ينبغي
~~أن يأخذهم ويحبسهم حتى يقلعوا عن ذلك ويحدثوا توبة دفعا للشر بقدر الإمكان.
~~والمروي عن أبي حنيفة من لزوم البيت محمول على حال عدم الإمام، أما إعانة
~~الإمام الحق فمن الواجب عند الغناء والقدرة.
# (فإن كانت لهم فئة أجهز على جريحهم وأتبع موليهم) دفعا لشرهم كي لا
~~يلحقوا بهم (وإن لم يكن لهم فئة لم يجهز على جريحهم ولم ms0481 يتبع موليهم)
~~لاندفاع الشر دونه. وقال الشافعي: لا يجوز ذلك في الحالين؛ لأن القتال إذا
~~تركوه لم يبق قتلهم دفعا. PageV06P103
~~وجوابه ما ذكرناه أن المعتبر دليله لا حقيقته.
# (ولا يسبى لهم ذرية ولا يقسم لهم مال) لقول علي يوم الجمل: ولا يقتل أسير
~~ولا يكشف ستر ولا يؤخذ مال، وهو القدوة في هذا الباب. وقوله في الأسير
~~تأويله إذا لم يكن لهم فئة، فإن كانت يقتل الإمام الأسير، وإن شاء حبسه لما
~~ذكرنا، ولأنهم مسلمون والإسلام يعصم النفس والمال
# (ولا بأس بأن يقاتلوا بسلاحهم إن احتاج المسلمون إليه) وقال الشافعي: لا
~~يجوز، والكراع على هذا الخلاف. له أنه مال مسلم فلا يجوز الانتفاع به إلا
~~برضاه. ولنا أن عليا قسم السلاح فيما بين أصحابه بالبصرة PageV06P104
~~وكانت قسمته للحاجة لا للتمليك، ولأن للإمام أن يفعل
~~ذلك في مال العادل عند الحاجة، ففي مال الباغي أولى والمعنى فيه إلحاق
~~الضرر الأدنى لدفع الأعلى.
# (ويحبس الإمام أموالهم فلا يردها عليهم ولا يقسمها حتى يتوبوا فيردها
~~عليهم) أما عدم القسمة فلما بيناه. وأما الحبس فلدفع شرهم بكسر شوكتهم
~~ولهذا يحبسها عنهم، وإن كان لا يحتاج إليها، إلا أنه يبيع الكراع؛ لأن حبس
~~الثمن أنظر وأيسر، وأما الرد بعد التوبة فلاندفاع الضرورة ولا استغنام
~~فيها.
# قال: (وما جباه أهل البغي من البلاد التي غلبوا عليها من الخراج والعشر
~~لم يأخذه الإمام ثانيا) ؛ لأن ولاية الأخذ له باعتبار الحماية ولم يحمهم
~~(فإن كانوا صرفوه في حقه أجزأ من أخذ منه) لوصول الحق إلى مستحقه (وإن لم
~~يكونوا صرفوه في حقه فعلى أهله فيما بينهم وبين الله تعالى أن يعيدوا ذلك)
~~؛ لأنه لم يصل إلى مستحقه. قال العبد الضعيف: قالوا الإعادة عليهم في
~~الخراج؛ لأنهم مقاتلة فكانوا مصارف، وإن كانوا أغنياء، وفي العشر إن كانوا
~~فقراء، فكذلك؛ لأنه حق الفقراء وقد بيناه في الزكاة. وفي المستقبل يأخذه
~~الإمام؛ لأنه يحميهم فيه؛ لظهور ولايته.
# (ومن قتل رجلا وهما من عسكر أهل البغي ثم ظهر عليهم فليس عليهم شيء) ms0482 ؛
~~لأنه لا ولاية لإمام PageV06P105
~~العدل حين القتل فلم ينعقد موجبا كالقتل في دار
~~الحرب.
# (وإن غلبوا على مصر فقتل رجل من أهل المصر رجلا من أهل المصر عمدا ثم ظهر
~~على المصر فإنه يقتص منه) وتأويله إذا لم يجر على أهله أحكامهم وأزعجوا قبل
~~ذلك، وفي ذلك لم تنقطع ولاية الإمام فيجب القصاص.
# (وإذا قتل رجل من أهل العدل باغيا فإنه يرثه، فإن قتله الباغي وقال قد
~~كنت على حق وأنا الآن على حق ورثه، وإن قال قتلته وأنا أعلم أني على الباطل
~~لم يرثه، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله) وقال أبو يوسف: لا يرث
~~الباغي في الوجهين وهو قول الشافعي. وأصله أن العادل إذا أتلف نفس الباغي
~~أو ماله لا يضمن ولا يأثم؛ لأنه مأمور بقتالهم دفعا لشرهم، والباغي إذا قتل
~~العادل لا يجب الضمان عندنا ويأثم.
# وقال الشافعي - رحمه الله - في القديم: إنه يجب، وعلى هذا الخلاف إذا تاب
~~المرتد، وقد أتلف نفسا أو مالا. له أنه أتلف مالا معصوما أو قتل نفسا
~~معصومة فيجب الضمان اعتبارا بما قبل المنعة. ولنا إجماع الصحابة، رواه
~~الزهري. PageV06P106
~~ولأنه أتلف عن تأويل فاسد، والفاسد منه ملحق بالصحيح
~~إذا ضمت إليه المنعة في حق الدفع كما في منعة أهل الحرب وتأويلهم، وهذا؛
~~لأن الأحكام لا بد فيها من الإلزام أو الالتزام، ولا التزام لاعتقاد
~~الإباحة عن تأويل، ولا إلزام لعدم الولاية لوجود المنعة، والولاية باقية
~~قبل المنعة وعند عدم التأويل ثبت الالتزام اعتقادا، بخلاف الإثم؛ لأنه لا
~~منعة في حق الشارع، إذا ثبت هذا فنقول: قتل العادل الباغي قتل بحق فلا يمنع
~~الإرث. ولأبي يوسف - رحمه الله - في قتل الباغي العادل أن التأويل الفاسد
~~إنما يعتبر في حق الدفع والحاجة هاهنا إلى استحقاق الإرث فلا يكون التأويل
~~معتبرا في حق الإرث. ولهما فيه أن الحاجة إلى دفع الحرمان أيضا، إذ القرابة
~~سبب الإرث فيعتبر الفاسد فيه، إلا أن من شرطه بقاءه على ديانته، فإذا قال:
~~كنت على الباطل لم يوجد ms0483 الدافع فوجب الضمان.
# قال (ويكره بيع السلاح من أهل الفتنة وفي عساكرهم) ؛ لأنه إعانة على
~~المعصية (وليس ببيعه بالكوفة من أهل الكوفة ومن لم يعرفه من أهل الفتنة
~~بأس) ؛ لأن الغلبة في الأمصار لأهل الصلاح، وإنما يكره بيع نفس السلاح لا
~~بيع ما لا يقاتل به إلا بصنعة، PageV06P107
~~ألا ترى أنه يكره بيع المعازف ولا يكره بيع الخشب،
~~وعلى هذا الخمر مع العنب. PageV06P108
### | كتاب اللقيط
PageV06P109
# اللقيط سمي به باعتبار مآله لما أنه يلقط. والالتقاط
~~مندوب إليه لما فيه من إحيائه، وإن غلب على ظنه ضياعه فواجب. قال (اللقيط
~~حر) ؛ لأن الأصل في بني آدم إنما هو الحرية، وكذا الدار دار الأحرار؛ ولأن
~~الحكم للغالب
# (ونفقته في بيت المال) هو المروي عن عمر وعلي، PageV06P110
~~ولأنه مسلم عاجز عن التكسب، ولا مال له ولا قرابة
~~فأشبه المقعد الذي لا مال له ولا قرابة؛ ولأن ميراثه لبيت المال، والخراج
~~بالضمان ولهذا كانت جنايته فيه. والملتقط متبرع في الإنفاق عليه؛ لعدم
~~الولاية إلا أن يأمره القاضي به ليكون دينا عليه لعموم الولاية.
# قال (فإن التقطه رجل لم يكن لغيره أن يأخذه منه) ؛ لأنه ثبت حق الحفظ له
~~لسبق يده (فإن ادعى مدع أنه ابنه فالقول قوله) . PageV06P111
~~معناه: إذا لم يدع الملتقط نسبه وهذا استحسان.
~~والقياس أن لا يقبل قوله؛ لأنه يتضمن إبطال حق الملتقط.
# وجه الاستحسان أنه إقرار للصبي بما ينفعه؛ لأنه يتشرف بالنسب ويعير
~~بعدمه. ثم قيل يصح في حقه دون إبطال يد الملتقط. وقيل يبتنى عليه بطلان
~~يده، ولو ادعاه الملتقط قيل يصح قياسا واستحسانا، والأصح أنه على القياس
~~والاستحسان وقد عرف في الأصل.
# (وإن ادعاه اثنان ووصف أحدهما علامة في جسده PageV06P112
~~فهو أولى به) ؛ لأن الظاهر شاهد له لموافقة العلامة
~~كلامه، وإن لم يصف أحدهما علامة فهو ابنهما لاستوائهما في السبب. ولو سبقت
~~دعوة أحدهما فهو ابنه؛ لأنه ثبت في زمان لا منازع له فيه إلا إذا أقام
~~الآخر البينة؛ لأن البينة أقوى.
# (وإذا وجد في مصر من أمصار المسلمين أو ms0484 في قرية من قراهم فادعى ذمي أنه
~~ابنه ثبت نسبه PageV06P113
~~منه وكان مسلما) وهذا استحسان؛ لأن دعواه تضمن النسب
~~وهو نافع للصغير، وإبطال الإسلام الثابت بالدار وهو يضره فصحت دعوته فيما
~~ينفعه دون ما يضره.
# (وإن وجد في قرية من قرى أهل الذمة أو في بيعة أو كنيسة كان ذميا) وهذا
~~الجواب فيما إذا كان الواجد ذميا رواية واحدة، وإن كان الواجد مسلما في هذا
~~المكان أو ذميا في مكان المسلمين اختلفت الرواية فيه، ففي رواية كتاب
~~اللقيط اعتبر المكان لسبقه، وفي كتاب الدعوى في بعض النسخ اعتبر الواجد وهو
~~رواية ابن سماعة عن محمد لقوة اليد؛ ألا ترى أن تبعية الأبوين فوق تبعية
~~الدار حتى إذا سبي مع الصغير أحدهما يعتبر كافرا، وفي بعض نسخه اعتبر
~~الإسلام نظرا للصغير. PageV06P114
~~(ومن ادعى أن اللقيط عبده لم يقبل منه) ؛ لأنه حر
~~ظاهرا إلا أن يقيم البينة أنه عبده (فإن ادعى عبد أنه ابنه ثبت نسبه منه) ؛
~~لأنه ينفعه (وكان حرا) ؛ لأن المملوك قد تلد له الحرة فلا تبطل الحرية
~~الظاهرة بالشك (والحر في دعوته اللقيط أولى من العبد، والمسلم أولى من
~~الذمي) ترجيحا لما هو الأنظر في حقه. PageV06P115
~~(وإن وجد مع اللقيط مال مشدود عليه فهو له) اعتبارا
~~للظاهر. وكذا إذا كان مشدودا على دابة وهو عليها لما ذكرنا ثم يصرفه الواجد
~~إليه بأمر القاضي؛ لأنه مال ضائع وللقاضي ولاية صرف مثله إليه. وقيل يصرفه
~~بغير أمر القاضي؛ لأنه للقيط ظاهرا (وله ولاية الإنفاق وشراء ما لا بد له
~~منه) كالطعام والكسوة؛ لأنه من الإنفاق.
# (ولا يجوز تزويج الملتقط) لانعدام سبب الولاية من القرابة والملك
~~والسلطنة.
# قال (ولا تصرفه في مال الملتقط) اعتبارا بالأم، وهذا؛ لأن ولاية التصرف
~~لتثمير المال وذلك يتحقق بالرأي الكامل والشفقة الوافرة والموجود في كل
~~واحد منهما أحدهما. PageV06P116
~~قال: (ويجوز أن يقبض له الهبة) ؛ لأنه نفع محض ولهذا
~~يملكه الصغير بنفسه إذا كان عاقلا وتملكه الأم ووصيها.
# قال (ويسلمه في صناعة) ؛ لأنه من باب تثقيفه وحفظ حاله. ms0485 قال (ويؤاجره)
~~قال العبد الضعيف: وهذا رواية القدوري في مختصره، وفي الجامع الصغير: لا
~~يجوز أن يؤاجره، ذكره في الكراهية وهو الأصح. وجه الأول أنه يرجع إلى
~~تثقيفه. ووجه الثاني أنه لا يملك إتلاف منافعه فأشبه العم. بخلاف الأم؛
~~لأنها تملكه على ما نذكره في الكراهية إن شاء الله تعالى. PageV06P117
### | كتاب اللقطة
# قال (اللقطة أمانة إذا أشهد الملتقط أنه يأخذها ليحفظها ويردها على
~~صاحبها) PageV06P118
~~لأن الأخذ على هذا الوجه مأذون فيه شرعا بل هو الأفضل
~~عند عامة العلماء وهو الواجب إذا خاف الضياع على ما قالوا، وإذا كان كذلك
~~لا تكون مضمونة عليه، وكذلك إذا تصادقا أنه أخذها للمالك لأن تصادقهما حجة
~~في حقهما فصار كالبينة، ولو أقر أنه أخذها لنفسه يضمن بالإجماع لأنه أخذ
~~مال غيره بغير إذنه وبغير إذن الشرع، وإن لم يشهد الشهود عليه وقال الآخذ
~~أخذته للمالك وكذبه المالك يضمن عند أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف: لا يضمن والقول قوله لأن الظاهر شاهد له لاختياره الحسبة
~~دون المعصية، PageV06P119
~~ولهما أنه أقر بسبب الضمان وهو أخذ مال الغير وادعى
~~ما يبرئه وهو الأخذ لمالكه وفيه وقع الشك فلا يبرأ، وما ذكر من الظاهر
~~يعارضه مثله لأن الظاهر أن يكون المتصرف عاملا لنفسه ويكفيه في الإشهاد أن
~~يقول من سمعتموه ينشد لقطة فدلوه علي واحدة كانت اللقطة أو أكثر لأنه اسم
~~جنس. PageV06P120
~~قال (فإن كانت أقل من عشرة دراهم عرفها أياما، وإن
~~كانت عشرة فصاعدا عرفها حولا) قال العبد الضعيف: وهذه رواية عن أبي حنيفة.
# وقوله أياما معناه على حسب ما يرى. وقدره محمد في الأصل بالحول من غير
~~تفصيل بين القليل والكثير، وهو قول مالك والشافعي لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «من التقط شيئا فليعرفه سنة من غير فصل» .
# وجه الأول أن التقدير بالحول ورد في لقطة كانت مائة دينار تساوي ألف
~~درهم، والعشرة وما فوقها في معنى الألف في تعلق القطع به في السرقة وتعلق
~~استحلال الفرج به وليست في معناها في حق تعلق الزكاة، فأوجبنا ms0486 التعريف
~~بالحول احتياطا، وما دون العشرة ليس في معنى الألف بوجه ما ففوضنا إلى رأي
~~المبتلى به PageV06P121
~~وقيل الصحيح أن شيئا من هذه المقادير ليس بلازم،
~~ويفوض إلى رأي الملتقط يعرفها إلى أن يغلب على ظنه أن صاحبها لا يطلبها بعد
~~ذلك ثم يتصدق بها، وإن كانت اللقطة شيئا لا يبقى عرفه حتى إذا خاف أن يفسد
~~تصدق به، وينبغي أن يعرفها في الموضع الذي أصابها. وفي الجامع: فإن ذلك
~~أقرب إلى الوصول إلى صاحبها، وإن كانت اللقطة شيئا يعلم أن صاحبها لا
~~يطلبها كالنواة وقشور الرمان يكون إلقاؤه إباحة حتى جاز الانتفاع به من غير
~~تعريف ولكنه مبقى على ملك مالكه لأن التمليك من المجهول لا يصح. PageV06P122
~~قال (فإن جاء صاحبها وإلا تصدق بها) إيصالا للحق إلى
~~المستحق وهو واجب بقدر الإمكان، وذلك بإيصال عينها عند الظفر بصاحبها
~~وإيصال العوض وهو الثواب على اعتبار إجازة التصدق بها، وإن شاء أمسكها رجاء
~~الظفر بصاحبها قال (فإن) (جاء صاحبها) يعني بعدما تصدق بها (فهو بالخيار إن
~~شاء أمضى الصدقة) وله ثوابها لأن التصدق وإن حصل بإذن الشرع لم يحصل بإذنه
~~فيتوقف على إجازته، والملك يثبت للفقير قبل الإجازة فلا يتوقف على قيام
~~المحل، بخلاف بيع الفضولي لثبوته بعد الإجازة فيه PageV06P123
~~(وإن شاء ضمن الملتقط لأنه سلم ماله إلى غيره بغير
~~إذنه) إلا أنه بإباحة من جهة الشرع، وهذا لا ينافي الضمان حقا للعبد كما في
~~تناول مال الغير حالة المخمصة، وإن شاء ضمن المسكين إذا هلك في يده لأنه
~~قبض ماله بغير إذنه، وإن كان قائما أخذه لأنه وجد عين ماله.
# قال (ويجوز الالتقاط في الشاة والبقر والبعير) وقال مالك والشافعي: إذا
~~وجد البعير والبقر في الصحراء فالترك أفضل. PageV06P124
~~وعلى هذا الخلاف الفرس. لهما أن الأصل في أخذ مال
~~الغير الحرمة والإباحة مخافة الضياع، وإذا كان معها ما تدفع عن نفسها يقل
~~الضياع ولكنه يتوهم فيقضي بالكراهة والندب إلى الترك.
# ولنا أنها لقطة يتوهم ضياعها فيستحب أخذها وتعريفها صيانة لأموال الناس ms0487
~~كما في الشاة (فإن أنفق الملتقط عليها بغير إذن الحاكم فهو متبرع) لقصور
~~ولايته عن ذمة المالك، وإن أنفق بأمره كان ذلك دينا على صاحبها لأن للقاضي
~~ولاية في مال الغائب نظرا له وقد يكون النظر في الإنفاق على ما نبين PageV06P125
~~(وإذا رفع ذلك إلى الحاكم نظر فيه، فإن كان للبهيمة
~~منفعة آجرها وأنفق عليها من أجرتها) لأن فيه إبقاء العين على ملكه من غير
~~إلزام الدين عليه وكذلك يفعل بالعبد الآبق (وإن لم تكن لها منفعة وخاف أن
~~تستغرق النفقة قيمتها باعها وأمر بحفظ ثمنها) إبقاء له معنى عند تعذر
~~إبقائه صورة (وإن كان الأصلح الإنفاق عليها أذن في ذلك وجعل النفقة دينا
~~على مالكها) لأنه نصب ناظرا وفي هذا نظر من الجانبين، قالوا: إنما يأمر
~~بالإنفاق يومين أو ثلاثة أيام على قدر ما يرى رجاء أن يظهر مالكها، فإذا لم
~~يظهر يأمر ببيعها لأن دارة النفقة مستأصلة فلا نظر في الإنفاق مدة مديدة.
# قال - رضي الله عنه -: وفي الأصل شرط إقامة البينة وهو الصحيح لأنه يحتمل
~~أن يكون غصبا في يده فلا يأمر فيه بالإنفاق وإنما يأمر به في الوديعة فلا
~~بد من البينة لكشف الحال وليست البينة تقام للقضاء. PageV06P126
~~وإن قال لا بينة لي بقول القاضي له أنفق عليه إن كنت
~~صادقا فيما قلت حتى ترجع على المالك إن كان صادقا، ولا يرجع إن كان غاصبا.
# وقوله في الكتاب وجعل النفقة دينا على صاحبها إشارة إلى أنه إنما يرجع
~~على المالك بعد ما حضر ولم تبع اللقطة إذا شرط القاضي الرجوع على المالك،
~~وهذه رواية وهو الأصح. قال (وإذا حضر) يعني (المالك فللملتقط أن يمنعها منه
~~حتى يحضر النفقة) لأنه حي بنفقته فصار كأنه استفاد الملك من جهته فأشبه
~~المبيع؛ وأقرب من ذلك راد الآبق فإن له الحبس لاستيفاء الجعل لما ذكرنا، ثم
~~لا يسقط دين النفقة بهلاكه في يد الملتقط قبل الحبس، ويسقط إذا هلك بعد
~~الحبس لأنه يصير بالحبس شبيه الرهن. PageV06P127
~~قال (ولقطة الحل والحرم ms0488 سواء) وقال الشافعي: يجب
~~التعريف في لقطة الحرم إلى أن يجيء صاحبها لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~في الحرم «ولا يحل لقطتها إلا لمنشد» ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«اعرف عفاصها ووكاءها ثم عرفها سنة» من غير فصل ولأنها لقطة، وفي التصدق
~~بعد مدة التعريف إبقاء ملك المالك من وجه فيملكه كما في سائرها، وتأويل ما
~~روي أنه لا يحل الالتقاط إلا للتعريف، والتخصيص بالحرم لبيان أنه لا يسقط
~~التعريف فيه لمكان أنه للغرباء ظاهرا. PageV06P128
~~(وإذا حضر رجل فادعى اللقطة لم تدفع إليه حتى يقيم
~~البينة. فإن أعطى علامتها حل للملتقط أن يدفعها إليه ولا يجبر على ذلك في
~~القضاء) . وقال مالك والشافعي رحمهما الله تعالى: يجبر، والعلامة مثل أن
~~يسمي وزن الدراهم وعددها ووكاءها ووعاءها. لهما أن صاحب اليد ينازعه في
~~اليد ولا ينازعه في الملك، فيشترط الوصف لوجود المنازعة من وجه، ولا تشترط
~~إقامة البينة لعدم المنازعة من وجه.
# ولنا أن اليد حق مقصود كالملك فلا يستحق إلا بحجة وهو البينة اعتبارا
~~بالملك إلا أنه يحل له الدفع عند إصابة العلامة لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «فإن جاء صاحبها وعرف عفاصها وعددها فادفعها إليه» وهذا للإباحة
~~عملا بالمشهور وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «البينة على المدعي»
~~الحديث PageV06P129
~~ويأخذ منه كفيلا إذا كان يدفعه إليه استيثاقا، وهذا
~~بلا خلاف، لأنه يأخذ الكفيل لنفسه، بخلاف التكفيل لوارث غائب عنده. وإذا
~~صدق قيل لا يجبر على الدفع كالوكيل بقبض الوديعة إذا صدقه.
# وقيل يجبر لأن المالك هاهنا غير ظاهر والمودع مالك ظاهرا، PageV06P130
~~ولا يتصدق باللقطة على غني لأن المأمور به هو التصدق
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «فإن لم يأت» يعني صاحبها، «فليتصدق به»
~~والصدقة لا تكون على غني فأشبه الصدقة المفروضة (وإن كان الملتقط غنيا لم
~~يجز له أن ينتفع بها) وقال الشافعي: يجوز لقوله - عليه الصلاة والسلام - في
~~حديث أبي - رضي الله عنه - «فإن جاء صاحبها فادفعها إليه وإلا فانتفع بها»
~~وكان من المياسير، ولأنه إنما يباح للفقير حملا له على رفعها ms0489 صيانة لها
~~والغني يشاركه فيه.
# ولنا مال الغير فلا يباح الانتفاع به إلا برضاه لإطلاق النصوص والإباحة
~~للفقير لما رويناه، أو بالإجماع فيبقى ما وراءه على الأصل، والغني محمول
~~على الأخذ لاحتمال افتقاره في مدة التعريف، والفقير قد يتوانى لاحتمال
~~استغنائه فيها PageV06P131
~~وانتفاع أبي - رضي الله عنه - كان بإذن الإمام وهو
~~جائز بإذنه (وإن كان الملتقط فقيرا فلا بأس بأن ينتفع بها) لما فيه من
~~تحقيق النظر من الجانبين ولهذا جاز الدفع إلى فقير غيره (وكذا إذا كان
~~الفقير أباه أو ابنه أو زوجته وإن كان هو غنيا) لما ذكرنا، والله أعلم. PageV06P132
### | كتاب الإباق
# (الآبق أخذه أفضل في حق من يقوى عليه) PageV06P133
~~لما فيه من إحيائه، وأما الضال فقد قيل كذلك، وقد قيل
~~تركه أفضل لأنه لا يبرح مكانه فيجده المالك ولا كذلك الآبق ثم آخذ الآبق
~~يأتي به إلى السلطان لأنه لا يقدر على حفظه بنفسه، بخلاف اللقطة، ثم إذا
~~رفع الآبق إليه يحبسه، ولو رفع الضال لا يحبسه لأنه لا يؤمن على الآبق
~~الإباق ثانيا، بخلاف الضال
# قال (ومن رد الآبق على مولاه من مسيرة ثلاثة أيام فصاعدا فله عليه جعله
~~أربعون درهما، وإن رده لأقل من ذلك فبحسابه) وهذا استحسان.
# والقياس أن لا يكون له شيء إلا بالشرط وهو قول الشافعي - رحمه الله تعالى
~~- لأنه متبرع بمنافعه فأشبه العبد الضال. PageV06P134
~~ولنا أن الصحابة - رضوان الله عليهم - اتفقوا على
~~وجوب أصل الجعل، إلا أن منهم من أوجب أربعين ومنهم من أوجب ما دونها،
~~فأوجبنا الأربعين في مسيرة السفر وما دونها فيما دونه توفيقا وتلفيقا
~~بينهما، PageV06P135
~~ولأن إيجاب الجعل أصله حامل على الرد إذ الحسبة نادرة
~~فتحصل صيانة أموال الناس والتقدير بالسمع ولا سمع في الضال فامتنع، ولأن
~~الحاجة إلى صيانة الضال دونها إلى صيانة الآبق لأنه لا يتوارى والآبق
~~يختفي، ويقدر الرضخ في الرد عما دون السفر باصطلاحهما أو يفوض إلى رأي
~~القاضي وقيل تقسم الأربعون على الأيام الثلاثة إذ هي أقل مدة السفر.
# قال (وإن كانت قيمته ms0490 أقل من أربعين يقضى له بقيمته إلا درهما) قال - رضي
~~الله عنه -: وهذا قول محمد. وقال أبو يوسف رحمهما الله: له أربعون درهما،
~~لأن التقدير بها ثبت بالنص فلا ينقص عنها ولهذا PageV06P136
~~لا يجوز الصلح على الزيادة، بخلاف الصلح على الأقل
~~لأنه حط منه.
# ومحمد أن المقصود حمل الغير على الرد ليحيا مال المالك فينقص درهم ليسلم
~~له شيء تحقيقا للفائدة، وأم الولد والمدبر في هذا بمنزلة القن إذا كان الرد
~~في حياة المولى لما فيه من إحياء ملكه؛ ولو رد بعد مماته لا جعل فيهما
~~لأنهما يعتقان بالموت بخلاف القن، ولو كان الراد أبا المولى أو ابنه وهو في
~~عياله أو أحد الزوجين على الآخر فلا جعل لأن هؤلاء يتبرعون بالرد عادة ولا
~~يتناولهم إطلاق الكتاب. PageV06P137
~~قال (وإن أبق من الذي رده فلا شيء عليه) لأنه أمانة
~~في يده لكن هذا إذا أشهد وقد ذكرناه في اللقطة.
# قال - رضي الله عنه - وذكر في بعض النسخ أنه لا شيء له، وهو صحيح أيضا
~~لأنه في معنى البائع من المالك، ولهذا كان له أن يحبس الآبق حتى يستوفي
~~الجعل بمنزلة البائع بحبس المبيع لاستيفاء الثمن، وكذا إذا مات في يده لا
~~شيء عليه لما قلنا. قال (ولو أعتقه المولى كما لقيه صار قابضا بالإعتاق)
~~كما في العبد المشترى، وكان إذا باعه من الراد لسلامة البدل له، والراد وإن
~~كان له حكم البيع. PageV06P138
~~لكنه بيع من وجه فلا يدخل تحت النهي الوارد عن بيع ما
~~لم يقبض فجاز.
# قال (وينبغي إذا أخذه أن يشهد أنه يأخذه ليرده) فالإشهاد حتم فيه عليه
~~على قول أبي حنيفة ومحمد، حتى لو رده من لم يشهد وقت الأخذ لا جعل له
~~عندهما لأن ترك الإشهاد أمارة أنه أخذه لنفسه وصار كما إذا اشتراه من الآخذ
~~أو اتهبه أو ورثه فرده على مولاه لا جعل له لأنه رده لنفسه، إلا إذا أشهد
~~أنه اشتراه ليرده فيكون له الجعل وهو متبرع في أداء الثمن
# (وإن كان الآبق رهنا ms0491 فالجعل على المرتهن) لأنه أحيا ماليته بالرد وهي
~~حقه، إذ الاستيفاء منها والجعل بمقابلة إحياء المالية فيكون عليه، والرد في
~~حياة الراهن وبعده سواء، لأن الرهن لا يبطل بالموت، وهذا إذا كانت قيمته
~~مثل الدين أو أقل منه، فإن كانت أكثر فبقدر الدين عليه والباقي على الراهن
~~لأن حقه بالقدر المضمون فصار كثمن الدواء PageV06P139
~~وتخليصه عن الجناية بالفداء، وإن كان مديونا فعلى
~~المولى إن اختار قضاء الدين، وإن بيع بدئ بالجعل والباقي للغرماء لأنه مؤنة
~~الملك والملك فيه كالموقوف فتجب على من يستقر له، وإن كان جانيا فعلى
~~المولى إن اختار الفداء لعود المنفعة إليه، وعلى الأولياء إن اختار الدفع
~~لعودها إليهم، وإن كان موهوبا فعلى الموهوب له، وإن رجع الواهب في هبته بعد
~~الرد لأن المنفعة للواهب ما حصلت بالرد بل بترك الموهوب له التصرف فيه بعد
~~الرد، وإن كان لصبي فالجعل في ماله لأنه مؤنة ملكه، PageV06P140
~~وإن رده وصيه فلا جعل له لأنه هو الذي يتولى الرد
~~فيه.
### | كتاب المفقود
# (إذا غاب الرجل فلم يعرف له موضع ولا يعلم أحي هو أم ميت نصب القاضي من
~~يحفظ ماله ويقوم عليه ويستوفي حقه) لأن القاضي نصب ناظرا لكل عاجز عن النظر
~~لنفسه والمفقود بهذه الصفة وصار كالصبي والمجنون، وفي نصب الحافظ لماله
~~والقائم عليه نظر له. وقوله يستوفي حقه لإخفاء أنه يقبض غلاته والدين الذي
~~أقر به غريم من غرمائه لأنه من باب الحفظ، ويخاصم في دين وجب بعقده PageV06P141
~~لأنه أصيل في حقوقه، ولا يخاصم في الذي تولاه المفقود
~~ولا في نصيب له في عقار أو عروض في يد رجل لأنه ليس بمالك ولا نائب عنه
~~إنما هو وكيل بالقبض من جهة القاضي وأنه لا يملك الخصومة بلا خلاف، إنما
~~الخلاف في الوكيل بالقبض من جهة المالك في الدين، وإذا كان كذلك يتضمن
~~الحكم به قضاء على الغائب، وأنه لا يجوز إلا إذا رآه القاضي وقضى به لأنه
~~مجتهد فيه، ثم ما كان يخاف عليه الفساد يبيعه القاضي لأنه ms0492 تعذر عليه حفظ
~~صورته ومعناه فينظر له بحفظ المعنى (ولا يبيع ما لا يخاف عليه الفساد في
~~نفقة ولا غيرها) لأنه لا ولاية له على الغائب إلا في حفظ ماله فلا يسوغ له
~~ترك حفظ السورة وهو ممكن. PageV06P142
~~قال (وينفق على زوجته وأولاده من ماله) وليس هذا
~~الحكم مقصورا على الأولاد بل يعم جميع قرابة الولاد.
# والأصل أن كل من يستحق النفقة في ماله حال حضرته بغير قضاء القاضي ينفق
~~عليه من ماله عند غيبته لأن القضاء حينئذ يكون إعانة، وكل من لا يستحقها في
~~حضرته إلا بالقضاء لا ينفق عليه من ماله في غيبته لأن النفقة حينئذ تجب
~~بالقضاء والقضاء على الغائب ممتنع، فمن الأول الأولاد الصغار والإناث من
~~الكبار والزمني من الذكور الكبار، ومن الثاني الأخ والأخت والخال والخالة.
~~وقوله من ماله مراده الدراهم والدنانير لأن حقهم في المطعوم والملبوس فإذا
~~لم يكن ذلك في ماله يحتاج إلى القضاء بالقيمة وهي النقدان والتبر بمنزلتهما
~~في هذا الحكم لأنه يصلح قيمة كالمضروب، وهذا إذا كانت في يد القاضي، فإن
~~كانت وديعة أو دينا ينفق عليهم منهما إذا كان المودع PageV06P143
~~والمديون مقرين بالدين الوديعة والنكاح والنسب، وهذا
~~إذا لم يكونا ظاهرين عند القاضي، فإن كانا ظاهرين فلا حاجة إلى الإقرار،
~~وإن كان أحدهما ظاهر الوديعة والدين أو النكاح والنسب يشترط الإقرار بما
~~ليس بظاهر هذا هو الصحيح.
# فإن دفع المودع بنفسه أو من عليه الدين بغير أمر القاضي يضمن المودع ولا
~~يبرأ المديون لأنه ما أدى إلى صاحب الحق ولا إلى نائبه، بخلاف ما إذا دفع
~~بأمر القاضي لأن القاضي نائب عنه، PageV06P144
~~وإن كان المودع والمديون جاحدين أصلا أو كانا جاحدين
~~الزوجية والنسب لم ينتصب أحد من مستحقي النفقة خصما في ذلك لأن ما يدعيه
~~للغائب لم يتعين سببا لثبوت حقه وهو النفقة، لأنها كما تجب في هذا المال
~~تجب في مال آخر للمفقود.
# قال (ولا يفرق بينه وبين امرأته) وقال مالك: إذا مضى أربع سنين يفرق
~~القاضي بينه وبين ms0493 امرأته وتعتد عدة الوفاة ثم تتزوج من شاءت لأن عمر - رضي
~~الله عنه - هكذا قضى في الذي استهواه الجن بالمدينة وكفى PageV06P145
~~به إماما، ولأنه منع حقها بالغيبة فيفرق القاضي
~~بينهما بعد مضي مدة اعتبارا بالإيلاء والعنة، وبعد هذا الاعتبار أخذ
~~المقدار منهما الأربع من الإيلاء والسنين من العنة عملا بالشبهين. ولنا
~~قوله «- صلى الله عليه وسلم - في امرأة المفقود أنها امرأته حتى يأتيها
~~البيان» .
# وقول علي - رضي الله عنه - فيها: هي امرأة ابتليت فلتصبر حتى يستبين موت
~~أو طلاق PageV06P146
~~خرج بيانا للبيان المذكور في المرفوع، ولأن النكاح
~~عرف ثبوته والغيبة لا توجب الفرقة والموت في حيز الاحتمال فلا يزال النكاح
~~بالشك، وعمر - رضي الله عنه - رجع إلى قول علي - رضي الله عنه - ولا معتبر
~~بالإيلاء لأنه كان طلاقا معجلا فاعتبر في الشرع مؤجلا فكان موجبا للفرقة،
~~ولا بالعنة لأن الغيبة تعقب الأودة، والعنة قلما تنحل بعد استمرارها سنة.
# قال (وإذا تم له مائة وعشرون سنة من يوم ولد حكمنا بموته) قال - رضي الله
~~عنه -: وهذه رواية PageV06P147
~~الحسن عن أبي حنيفة: وفي ظاهر المذهب يقدر بموت
~~الأقران، وفي المروي عن أبي يوسف بمائة سنة، وقدره بعضهم بتسعين، والأقيس
~~أن لا يقدر بشيء. والأرفق أن يقدر بتسعين، وإذا حكم بموته اعتدت امرأته عدة
~~الوفاة من ذلك الوقت (ويقسم ماله بين ورثته الموجودين في ذلك الوقت) كأنه 
~~مات في ذلك الوقت معاينة إذ الحكمي معتبر بالحقيقي PageV06P148
~~(ومن مات قبل ذلك لم يرث منه) لأنه لم يحكم بموته
~~فيها فصار كما إذا كانت حياته معلومة (ولا يرث المفقود أحدا مات في حال
~~فقده) لأن بقاءه حيا في ذلك الوقت باستصحاب الحال وهو لا يصلح حجة في
~~الاستحقاق
# (وكذلك لو أوصى للمفقود ومات الموصي) ثم الأصل أنه لو كان مع المفقود
~~وارث لا يحجب به ولكنه ينتقص حقه به يعطى أقل النصيبين ويوقف الباقي PageV06P149
~~وإن كان معه وارث يحجب به لا يعطى أصلا. بيانه: رجل
~~مات عن ابنتين وابن مفقود وابن ابن وبنت ابن والمال ms0494 في يد الأجنبي وتصادقوا
~~على فقد الابن وطلبت الابنتان الميراث تعطيان النصف لأنه متيقن به ويوقف
~~النصف الآخر ولا يعطى ولد الابن لأنهم يحجبون بالمفقود، ولو كان حيا فلا
~~يستحقون الميراث بالشك (ولا ينزع من يد الأجنبي إلا إذا ظهرت منه خيانة) PageV06P150
~~ونظير هذا الحمل فإنه يوقف له ميراث ابن واحد على ما
~~عليه الفتوى، ولو كان معه وارث آخر إن كان لا يسقط بحال ولا يتغير بالحمل
~~يعطى كل نصيبه، وإن كان ممن يسقط بالحمل لا يعطى، وإن كان ممن يتغير به
~~يعطي الأقل للتيقن به كما في المفقود وقد شرحناه في كفاية المنتهى بأتم من
~~هذا، والله أعلم. . PageV06P151
### | كتاب الشركة
# (الشركة جائزة) «لأنه - صلى الله عليه وسلم - بعث والناس يتعاملون بها
~~فقررهم عليه» ، PageV06P152
~~قال (الشركة ضربان: شركة أملاك، وشركة عقود. فشركة
~~الأملاك: العين يرثها رجلان أو يشتريانها فلا يجوز لأحدهما أن يتصرف في
~~نصيب الآخر إلا بإذنه، وكل منهما في نصيب صاحبه كالأجنبي) وهذه الشركة
~~تتحقق في غير المذكور في الكتاب كما إذا اتهب رجلان عينا أو ملكاها
~~بالاستيلاء أو اختلط مالهما من غير صنع أحدهما PageV06P153
~~أو بخلطهما خلطا يمنع التمييز رأسا أو إلا بحرج،
~~ويجوز بيع أحدهما نصيبه من شريكه في جميع الصور ومن غير شريكه بغير إذنه
~~إلا في صورة الخلط والاختلاط فإنه لا يجوز إلا بإذنه، وقد بينا الفرق في
~~كفاية المنتهى
# (والضرب الثاني: شركة العقود، وركنها الإيجاب والقبول، وهو أن يقول
~~أحدهما شاركتك في كذا وكذا ويقول الآخر قبلت) PageV06P154
~~وشرطه أن يكون التصرف المعقود عليه عقد الشركة قابلا
~~للوكالة ليكون ما يستفاد بالتصرف مشتركا بينهما فيتحقق حكمه المطلوب منه
# (ثم هي أربعة أوجه: مفاوضة، وعنان، وشركة الصنائع، وشركة الوجوه. PageV06P155
~~فأما شركة المفاوضة فهي أن يشترك الرجلان فيتساويان
~~في مالهما وتصرفهما ودينهما) لأنها شركة عامة في جميع التجارات يفوض كل
~~واحد منهما أمر الشركة إلى صاحبه على الإطلاق إذ هي من المساواة، قال
~~قائلهم: لا يصلح الناس فوضى لا سراة لهم ولا سراة إذا جهالهم ms0495 سادوا أي
~~متساويين.
# فلا بد من تحقيق المساواة ابتداء وانتهاء PageV06P156
~~وذلك في المال، والمراد به ما تصح الشركة فيه، ولا
~~يعتبر التفاضل فيما لا يصح الشركة فيه، وكذا في التصرف، لأنه لو ملك أحدهما
~~تصرفا لا يملك الآخر لفات التساوي، وكذلك في الدين لما نبين إن شاء الله
~~تعالى، وهذه الشركة جائزة عندنا استحسانا. وفي القياس لا تجوز، وهو قول
~~الشافعي.
# وقال مالك: لا أعرف ما المفاوضة. وجه القياس أنها تضمنت الوكالة بمجهول
~~الجنس والكفالة بمجهول، وكل ذلك بانفراده فاسد. وجه الاستحسان قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «فاوضوا فإنه أعظم للبركة» PageV06P157
~~وكذا الناس يعاملونها من غير نكير وبه يترك القياس
~~والجهالة متحملة تبعا كما في المضاربة ولا تنعقد إلا بلفظة المفاوضة لبعد
~~شرائطها عن علم العوام، حتى لو بينا جميع ما تقتضيه تجوز لأن المعتبر هو
~~المعنى. قال (فتجوز بين الحرين الكبيرين مسلمين أو ذميين لتحقق التساوي، PageV06P158
~~وإن كان أحدهما كتابيا والآخر مجوسيا تجوز أيضا) لما
~~قلنا (ولا تجوز بين الحر والمملوك ولا بين الصبي والبالغ) لانعدام
~~المساواة، لأن الحر البالغ يملك التصرف والكفالة، والمملوك لا يملك واحدا
~~منهما إلا بإذن المولى، والصبي لا يملك الكفالة ولا يملك التصرف إلا بإذن
~~الولي.
# قال (ولا بين المسلم والكافر) وهذا قول أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف:
~~يجوز للتساوي بينهما في الوكالة والكفالة، ولا معتبر بزيادة تصرف يملكه
~~أحدهما كالمفاوضة بين الشفعوي والحنفي فإنها جائزة. ويتفاوتان في التصرف في
~~متروك التسمية، إلا أنه يكره لأن الذمي لا يهتدي إلى الجائز من العقود.
# ولهما أنه لا تساوي في التصرف، فإن الذمي لو اشترى برأس المال خمورا أو
~~خنازير صح، ولو اشتراها مسلم لا يصح
# (ولا يجوز بين العبدين PageV06P159
~~ولا بين الصبيين ولا بين المكاتبين) لانعدام صحة
~~الكفالة، وفي كل موضع لم تصح المفاوضة لفقد شرطها، ولا يشترط ذلك في العنان
~~كان عنانا لاستجماع شرائط العنان، إذ هو قد يكون خاصا وقد يكون عاما.
# قال (وتنعقد على الوكالة والكفالة) أما الوكالة فلتحقق المقصود وهو ms0496
~~الشركة في المال على ما بيناه، وأما الكفالة: فلتحقق المساواة فيما هو من
~~مواجب التجارات وهو توجه المطالبة نحوهما جميعا.
# قال (وما يشتريه كل واحد منهما يكون على الشركة إلا طعام أهله وكسوتهم)
~~وكذا كسوته، وكذا الإدام لأن مقتضى العقد المساواة، وكل واحد منهما PageV06P160
~~قائم مقام صاحبه في التصرف، وكان شراء أحدهما
~~كشرائهما، إلا ما استثناه في الكتاب، وهو استحسان لأنه مستثنى عن المفاوضة
~~للضرورة، فإن الحاجة الراتبة معلومة الوقوع، ولا يمكن إيجابه على صاحبه ولا
~~التصرف من ماله، ولا بد من الشراء فيختص به ضرورة. والقياس أن يكون على
~~الشركة لما بينا (وللبائع أن يأخذ بالثمن أيهما شاء) المشتري بالأصالة
~~وصاحبه بالكفالة، ويرجع الكفيل على المشتري بحصته مما أدى لأنه قضى دينا
~~عليه من مال مشترك بينهما.
# قال (وما يلزم كل واحد منهما من الديون بدلا عما يصح فيه الاشتراك فالآخر
~~ضامن له) تحقيقا للمساواة، فمما يصح الاشتراك فيه الشراء والبيع
~~والاستئجار، ومن القسم الآخر الجناية والنكاح والخلع والصلح عن دم العمد
~~وعن النفقة. PageV06P161
~~قال (ولو كفل أحدهما بمال عن أجنبي لزم صاحبه عند أبي
~~حنيفة، وقالا: لا يلزمه) لأنه تبرع، ولهذا لا يصح من الصبي والعبد المأذون
~~والمكاتب، ولو صدر من المريض يصح من الثلث وصار كالإقراض والكفالة بالنفس.
# ولأبي حنيفة أنه تبرع ابتداء ومعاوضة بقاء لأنه يستوجب الضمان بما يؤدي
~~على المكفول عنه إذا كانت الكفالة بأمره، فبالنظر إلى البقاء تتضمنه
~~المفاوضة، PageV06P162
~~وبالنظر إلى الابتداء لم تصح ممن ذكره وتصح من الثلث
~~من المريض، بخلاف الكفالة بالنفس لأنها تبرع ابتداء وانتهاء. وأما الإقراض
~~فعن أبي حنيفة أنه يلزم صاحبه، ولو سلم فهو إعارة فيكون لمثلها حكم عينها
~~لا حكم البدل حتى لا يصح فيه الأجل فلا يتحقق معاوضة، ولو كانت الكفالة
~~بغير أمره لم تلزم صاحبه في الصحيح لانعدام معنى المفاوضة.
# ومطلق الجواب في الكتاب محمول على المقيد، وضمان الغصب والاستهلاك بمنزلة
~~الكفالة عند أبي حنيفة لأنه معاوضة انتهاء. PageV06P163
~~قال (وإن ورث أحدهما ما لا يصح فيه ms0497 الشركة أو وهب له
~~ووصل إلى يده بطلت المفاوضة وصارت عنانا) لفوات المساواة فيما يصلح رأس
~~المال إذ هي شرط فيه ابتداء وبقاء، وهذا لأن الآخر لا يشاركه فيما أصابه
~~لانعدام السبب في حقه، إلا أنها تنقلب عنانا للإمكان، فإن المساواة ليست
~~بشرط فيه، ولدوامه حكم الابتداء لكونه غير لازم (وإن ورث أحدهما عرضا فهو
~~له ولا تفسد المفاوضة) وكذا العقار لأنه لا تصح فيه الشركة PageV06P164
~~فلا تشترط المساواة فيه. PageV06P165
~~(فصل) :
# (ولا تنعقد الشركة إلا بالدراهم والدنانير والفلوس النافقة) وقال مالك:
~~تجوز بالعروض والمكيل والموزون PageV06P167
~~أيضا إذا كان الجنس واحدا؛ لأنها عقدت على رأس مال
~~معلوم فأشبه النقود، بخلاف المضاربة لأن القياس يأباها لما فيها من ربح ما
~~لم يضمن. PageV06P168
~~فيقتصر على مورد الشرع. ولنا أنه يؤدي إلى ربح ما لم
~~يضمن؛ لأنه إذا باع كل واحد منهما رأس ماله وتفاضل الثمنان فما يستحقه
~~أحدهما من الزيادة في مال صاحبه ربح ما لم يملك وما لم يضمن، بخلاف الدراهم
~~والدنانير لأن ثمن ما يشتريه في ذمته إذ هي لا تتعين فكان ربح ما يضمن،
~~ولأن أول التصرف في العروض البيع وفي النقود الشراء، وبيع أحدهما ماله على
~~أن يكون الآخر شريكا في ثمنه لا يجوز، وشراء أحدهما شيئا بماله على أن يكون
~~المبيع بينه وبين غيره جائز.
# وأما الفلوس النافقة فلأنها تروج رواج الأثمان فالتحقت بها. PageV06P169
~~قالوا: هذا قول محمد لأنها ملحقة بالنقود عنده حتى لا
~~تتعين بالتعيين، ولا يجوز بيع اثنين بواحد بأعيانها على ما عرف، أما عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى لا تجوز الشركة والمضاربة بها لأن
~~ثمنيتها تتبدل ساعة فساعة وتصير سلعة. وروي عن أبي يوسف مثل قول محمد،
~~والأول أقيس وأظهر، وعن أبي حنيفة صحة المضاربة بها.
# قال (ولا تجوز الشركة بما سوى ذلك إلا أن يتعامل الناس بالتبر) والنقرة
~~فتصح الشركة بهما، هكذا ذكر في الكتاب (وفي الجامع الصغير: ولا تكون
~~المفاوضة بمثاقيل ذهب أو فضة) ومراده التبر، فعلى هذه الرواية التبر ms0498 سلعة
~~تتعين بالتعيين فلا تصلح رأس المال في المضاربات والشركات. وذكر في كتاب
~~الصرف أن النقرة لا تتعين بالتعيين حتى لا ينفسخ العقد بها بهلاكه قبل
~~التسليم، فعلى تلك الرواية تصلح رأس المال فيهما، وهذا لما عرف أنهما خلقا
~~ثمنين في الأصل، PageV06P170
~~إلا أن الأول أصح؛ لأنها وإن خلقت للتجارة في الأصل
~~لكن الثمنية تختص بالضرب المخصوص؛ لأن عند ذلك لا تصرف إلى شيء آخر ظاهرا
~~إلا أن يجري التعامل باستعمالهما ثمنا فنزل التعامل بمنزلة الضرب فيكون
~~ثمنا ويصلح رأس المال.
# ثم قوله ولا تجوز بما سوى ذلك يتناول المكيل والموزون والعددي المتقارب،
~~ولا خلاف فيه بيننا قبل الخلط، ولكل واحد منهما ربح متاعه وعليه وضيعته،
~~وإن خلطا ثم اشتركا فكذلك في قول أبي يوسف، والشركة شركة ملك لا شركة عقد.
~~وعند محمد تصح شركة العقد. وثمرة الاختلاف تظهر عند التساوي في المالين
~~واشتراط التفاضل في الربح، فظاهر الرواية ما قاله أبو يوسف - رحمه الله -
~~لأنه يتعين بالتعيين بعد الخلط كما تعين قبله. PageV06P171
~~ولمحمد أنها ثمن من وجه حتى جاز البيع بها دينا في
~~الذمة. ومبيع من حيث إنه يتعين بالتعيين، فعملنا بالشبهين بالإضافة إلى
~~الحالين، بخلاف العروض؛ لأنها ليست ثمنا بحال
# ولو اختلفا جنسا كالحنطة والشعير والزيت والسمن فخلطا لا تنعقد الشركة
~~بها بالاتفاق. والفرق لمحمد أن المخلوط من جنس واحد من ذوات الأمثال، ومن
~~جنسين من ذوات القيم فتتمكن الجهالة كما في العروض، وإذا لم تصح الشركة
~~فحكم الخلط قد بيناه في كتاب القضاء. PageV06P172
~~قال (وإذا أراد الشركة بالعروض باع كل واحد منهما نصف
~~ماله بنصف مال الآخر، ثم عقد الشركة) قال (وهذه الشركة ملك) لما بينا أن
~~العروض لا تصلح رأس مال الشركة، وتأويله إذا كان قيمة متاعهما على السواء، PageV06P174
~~ولو كان بينهما تفاوت يبيع صاحب الأقل بقدر ما تثبت
~~به الشركة. PageV06P175
~~قال (وأما شركة العنان فتنعقد على الوكالة دون
~~الكفالة، وهي أن يشترك اثنان في نوع بر أو طعام، أو يشتركان في عموم
~~التجارات ولا يذكران ms0499 الكفالة) ، وانعقاده على الوكالة لتحقق مقصوده كما
~~بيناه، ولا تنعقد على الكفالة؛ لأن اللفظ مشتق من الأعراض يقال عن له: أي
~~عرض، وهذا لا ينبئ عن الكفالة وحكم التصرف لا يثبت بخلاف مقتضى اللفظ.
# (ويصح التفاضل في المال) للحاجة إليه وليس من قضية اللفظ المساواة. PageV06P176
~~(ويصح أن يتساويا في المال ويتفاضلا في الربح) وقال
~~زفر والشافعي: لا تجوز لأن التفاضل فيه يؤدي إلى ربح ما لم يضمن، فإن المال
~~إذا كان نصفين والربح أثلاثا فصاحب الزيادة يستحقها بلا ضمان، إذ الضمان
~~بقدر رأس المال، ولأن الشركة عندهما في الربح للشركة في الأصل، ولهذا
~~يشترطان الخلط، فصار ربح المال بمنزلة نماء الأعيان فيستحق بقدر الملك في
~~الأصل. ولنا قوله - صلى الله عليه وآله وسلم - «الربح على ما شرطا،
~~والوضيعة على قدر المالين» ولم يفصل، ولأن الربح كما يستحق بالمال يستحق
~~بالعمل كما في المضاربة؛ وقد يكون أحدهما أحذق وأهدى وأكثر عملا وأقوى فلا
~~يرضى بالمساواة فمست الحاجة إلى التفاضل، بخلاف اشتراط جميع الربح لأحدهما
~~لأنه يخرج العقد به من الشركة ومن المضاربة أيضا إلى قرض باشتراطه للعامل
~~أو إلى بضاعة باشتراطه لرب المال، وهذا العقد يشبه المضاربة من حيث إنه
~~يعمل PageV06P177
~~في مال الشريك، ويشبه الشركة اسما وعملا فإنهما
~~يعملان فعملنا بشبه المضاربة.
# وقلنا: يصح اشتراط الربح من غير ضمان ويشبه الشركة حتى لا تبطل باشتراط
~~العمل عليها.
# قال (ويجوز أن يعقدها كل واحد منهما ببعض ماله دون البعض) لأن المساواة
~~في المال ليست بشرط فيه إذ اللفظ لا يقتضيه (ولا يصح إلا بما بينا) أن
~~المفاوضة تصح به للوجه الذي ذكرناه (ويجوز أن يشتركا ومن جهة أحدهما دنانير
~~ومن الآخر دراهم، وكذا من أحدهما دراهم بيض ومن الآخر سود) وقال زفر
~~والشافعي: لا يجوز، وهذا بناء على اشتراط الخلط وعدمه فإن عندهما شرط ولا
~~يتحقق ذلك في مختلفي الجنس، وسنبينه من بعد إن شاء الله تعالى. قال (وما
~~اشتراه كل واحد منهما للشركة طولب بثمنه دون الآخر لما بينا) أنه ms0500 يتضمن
~~الوكالة دون الكفالة، والوكيل هو الأصل في الحقوق.
# قال (ثم يرجع على شريكه بحصته منه) معناه إذا أدى من مال نفسه؛ لأنه وكيل
~~من جهته في حصته فإذا نقد من مال نفسه رجع عليه، فإن كان لا يعرف ذلك إلا
~~بقوله فعليه الحجة؛ لأنه يدعي وجوب المال في ذمة PageV06P178
~~الآخر وهو ينكر، والقول للمنكر مع يمينه
# قال (وإذا هلك مال الشركة أو أحد المالين قبل أن يشتريا شيئا بطلت
~~الشركة) لأن المعقود عليه في عقد الشركة المال، فإنه يتعين فيه كما في
~~الهبة والوصية، وبهلاك المعقود عليه يبطل العقد كما في البيع، بخلاف
~~المضاربة والوكالة المفردة؛ لأنه لا يتعين الثمنان فيهما بالتعيين، وإنما
~~يتعينان بالقبض على ما عرف، وهذا ظاهر فيما إذا هلك المالان، وكذا إذا هلك
~~أحدهما؛ لأنه ما رضي بشركة صاحبه في ماله إلا ليشركه في ماله، فإذا فات ذلك
~~لم يكن راضيا بشركته فيبطل PageV06P179
~~العقد لعدم فائدته، وأيهما هلك هلك من مال صاحبه؛ إن
~~هلك في يده فظاهر، وكذا إذا كان هلك في يد الآخر لأنه أمانة في يده، بخلاف
~~ما بعد الخلط حيث يهلك على الشركة؛ لأنه لا يتميز فيجعل الهالك من المالين.
# (وإن اشترى أحدهما بماله وهلك مال الآخر قبل الشراء فالمشترى بينهما على
~~ما شرطا) لأن الملك حين وقع وقع مشتركا بينهما لقيام الشركة وقت الشراء فلا
~~يتغير الحكم بهلاك مال الآخر بعد ذلك، ثم الشركة شركة عقد عند محمد خلافا
~~للحسن بن زياد، حتى إن أيهما باع جاز بيعه؛ لأن الشركة قد تمت في المشترى
~~فلا ينتقض بهلاك المال بعد تمامها. قال (ويرجع على شريكه بحصة من ثمنه)
~~لأنه اشترى نصفه بوكالته ونقد الثمن من مال نفسه وقد بيناه، هذا إذا اشترى
~~أحدهما بأحد المالين أولا ثم هلك مال الآخر. أما إذا هلك مال أحدهما ثم
~~اشترى الآخر بمال الآخر، إن صرحا بالوكالة في عقد الشركة فالمشترى مشترك
~~بينهما على ما شرطا؛ لأن الشركة إن بطلت فالوكالة المصرح بها قائمة فكان
~~مشتركا ms0501 بحكم الوكالة، ويكون شركة ملك ويرجع على شريكه بحصته من الثمن PageV06P180
~~لما بيناه، وإن ذكرا مجرد الشركة ولم ينصا على
~~الوكالة فيها كان المشترى للذي اشتراه خاصة؛ لأن الوقوع على الشركة حكم
~~الوكالة التي تضمنتها الشركة، فإذا بطلت يبطل ما في ضمنها، بخلاف ما إذا
~~صرح بالوكالة لأنها مقصودة.
# قال (وتجوز الشركة وإن لم يخلطا المال) وقال زفر والشافعي: لا تجوز لأن
~~الربح فرع المال، ولا يقع الفرع على الشركة إلا بعد الشركة في الأصل وأنه
~~بالخلط، وهذا لأن المحل هو المال ولهذا يضاف إليه، ويشترط تعيين رأس المال،
~~بخلاف المضاربة؛ لأنها ليست بشركة، وإنما هو يعمل لرب المال فيستحق الربح
~~عمالة على عمله، أما هنا بخلافه، وهذا أصل كبير لهما حتى يعتبر اتحاد
~~الجنس. PageV06P181
~~ويشترط الخلط ولا يجوز التفاضل في الربح مع التساوي
~~في المال.
# ولا تجوز شركة التقبل والأعمال لانعدام المال. ولنا أن الشركة في الربح
~~مستندة إلى العقد دون المال؛ لأن العقد يسمى شركة فلا بد من تحقق معنى هذا
~~الاسم فيه فلم يكن الخلط شرطا، ولأن الدراهم والدنانير لا يتعينان فلا
~~يستفاد الربح برأس المال، وإنما يستفاد بالتصرف لأنه في النصف أصيل وفي
~~النصف وكيل. وإذا تحققت الشركة في التصرف بدون الخلط تحققت في المستفاد به
~~وهو الربح بدونه، وصار كالمضاربة PageV06P182
~~فلا يشترط اتحاد الجنس والتساوي في الربح، وتصح شركة
~~التقبل.
# قال (ولا تجوز الشركة إذا شرط لأحدهما دراهم مسماة من الربح) لأنه شرط
~~يوجب انقطاع الشركة فعساه لا يخرج إلا قدر المسمى لأحدهما، ونظيره في
~~المزارعة.
# قال (ولكل واحد من المتفاوضين وشريكي العنان أن يبضع المال) لأنه معتاد
~~في عقد الشركة، ولأن له أن يستأجر على العمل، والتحصيل بغير عوض دونه
~~فيملكه، وكذا له أن يودعه لأنه معتاد ولا يجد التاجر منه بدا. قال (ويدفعه
~~مضاربة ) ؛ لأنها دون الشركة فتتضمنها. وعن أبي حنيفة أنه ليس له ذلك لأنه
~~نوع شركة، والأصح هو الأول، وهو رواية الأصل؛ لأن الشركة غير مقصودة، وإنما
~~المقصود تحصيل الربح PageV06P183
~~كما ms0502 إذا استأجره بأجر بل أولى؛ لأنه تحصيل بدون ضمان
~~في ذمته، بخلاف الشركة حيث لا يملكها لأن الشيء لا يستتبع مثله. قال (ويوكل
~~من يتصرف فيه) لأن التوكيل بالبيع والشراء من توابع التجارة والشركة انعقدت
~~للتجارة، بخلاف الوكيل بالشراء حيث لا يملك أن يوكل غيره لأنه عقد خاص طلب
~~منه تحصيل العين فلا يستتبع مثله PageV06P184
~~قال (ويده في المال يد أمانة) لأنه قبض المال بإذن
~~المالك لا على وجه البدل والوثيقة فصار كالوديعة. PageV06P185
~~قال (وأما شركة الصنائع) وتسمى شركة التقبل
~~(كالخياطين والصباغين يشتركان على أن يتقبلا الأعمال ويكون الكسب بينهما
~~فيجوز ذلك) وهذا عندنا. وقال زفر والشافعي: لا تجوز لأن هذه شركة لا تفيد
~~مقصودها وهو التثمير؛ لأنه لا بد من رأس المال، وهذا لأن الشركة في الربح
~~تبتنى على الشركة في المال على أصلهما على ما قررناه. ولنا أن المقصود منه
~~التحصيل وهو ممكن بالتوكيل، لأنه لما كان وكيلا في النصف أصيلا في النصف
~~تحققت الشركة في المال المستفاد
# ولا يشترط فيه PageV06P186
~~اتحاد العمل والمكان خلافا لمالك وزفر فيهما؛ لأن
~~المعنى المجوز للشركة وهو ما ذكرناه لا يتفاوت
# (ولو شرطا العمل نصفين والمال أثلاثا جاز) وفي القياس: لا يجوز؛ لأن
~~الضمان بقدر العمل، فالزيادة عليه ربح ما لم يضمن فلم يجز العقد لتأديته
~~إليه، وصار كشركة الوجوه، ولكنا نقول: ما يأخذه لا يأخذه ربحا لأن الربح
~~عند اتحاد الجنس، وقد اختلف لأن رأس المال عمل والربح مال فكان بدل العمل
~~والعمل يتقوم بالتقويم فيتقدر بقدر ما قوم به فلا يحرم، PageV06P187
~~بخلاف شركة الوجوه؛ لأن جنس المال متفق والربح يتحقق
~~في الجنس المتفق، وربح ما لم يضمن لا يجوز إلا في المضاربة.
# قال (وما يتقبله كل واحد منهما من العمل يلزمه ويلزم شريكه) حتى إن كل
~~واحد منهما يطالب بالعمل ويطالب بالأجر (ويبرأ الدافع بالدفع إليه) وهذا
~~ظاهر في المفاوضة وفي غيرها استحسان. والقياس خلاف ذلك لأن الشركة وقعت
~~مطلقة PageV06P188
~~والكفالة مقتضى المفاوضة.
# وجه الاستحسان أن هذه الشركة (مقتضية للضمان) ms0503 ؛ ألا ترى أن ما يتقبله كل
~~واحد منهما من العمل مضمون على الآخر، ولهذا يستحق الأجر بسبب نفاذ تقبله
~~عليه فجرى مجرى المفاوضة في ضمان العمل واقتضاء البدل.
# قال (وأما شركة الوجوه فالرجلان يشتركان ولا مال لهما على أن يشتريا
~~بوجوههما ويبيعا فتصح الشركة على هذا) سميت به لأنه لا يشتري بالنسيئة إلا
~~من كان له وجاهة عند الناس، وإنما تصح مفاوضة لأنه يمكن تحقيق الكفالة
~~والوكالة في الأبدال، وإذا أطلقت تكون عنانا لأن مطلقه ينصرف إليه وهي
~~جائزة عندنا خلافا للشافعي، والوجه من الجانبين ما قدمناه في شركة التقبل.
# قال (وكل واحد منهما وكيل الآخر فيما يشتريه) لأن التصرف على الغير لا
~~يجوز إلا بوكالة أو بولاية ولا ولاية فتتعين الوكالة (فإن شرطا أن المشترى
~~بينهما نصفان PageV06P189
~~والربح كذلك يجوز، ولا يجوز أن يتفاضلا فيه، وإن شرطا
~~أن يكون المشترى بينهما أثلاثا فالربح كذلك) ، وهذا لأن الربح لا يستحق إلا
~~بالمال أو العمل أو بالضمان فرب المال يستحقه بالمال، والمضارب يستحقه
~~بالعمل، والأستاذ الذي يلقي العمل على التلميذ بالنصف بالضمان، ولا يستحق
~~بما سواها؛ ألا ترى أن من قال لغيره تصرف في مالك على أن لي ربحه لم يحز
~~لعدم هذه المعاني. واستحقاق الربح في شركة الوجوه بالضمان على ما بينا
~~والضمان على قدر الملك في المشترى وكان الربح الزائد عليه ربح ما لم يضمن
~~فلا يصح اشتراطه إلا في المضاربة والوجوه ليست في معناها، بخلاف العنان؛
~~لأنه في معناها من حيث أن كل واحد منهما يعمل في مال صاحبه فيلحق بها،
~~والله أعلم. PageV06P190
~~(فصل في الشركة الفاسدة)
# (ولا تجوز الشركة في الاحتطاب والاصطياد، وما اصطاده كل واحد منهما أو
~~احتطبه فهو له دون صاحبه) ، وعلى هذا الاشتراك في أخذ كل شيء مباح؛ لأن
~~الشركة متضمنة معنى الوكالة، والتوكيل في أخذ المال المباح باطل PageV06P191
~~لأن أمر الموكل به غير صحيح، والوكيل يملكه بدون أمره
~~فلا يصلح نائبا عنه، وإنما يثبت الملك لهما بالأخذ وإحراز المباح، فإن
~~أخذاه معا فهو ms0504 بينهما نصفان لاستوائهما في سبب الاستحقاق، وإن أخذه أحدهما
~~ولم يعمل الآخر شيئا فهو للعامل، وإن عمل أحدهما وأعانه الآخر في عمله بأن
~~قلعه أحدهما وجمعه الآخر، أو قلعه وجمعه وحمله الآخر فللمعين أجر المثل
~~بالغا ما بلغ عند محمد.
# وعند أبي يوسف لا يجاوز به نصف ثمن ذلك، وقد عرف في موضعه. PageV06P192
~~قال (وإذا اشتركا ولأحدهما بغل وللآخر راوية يستقي
~~عليها الماء فالكسب بينهما لم تصح الشركة، والكسب كله للذي استقى، وعليه
~~أجر مثل الراوية إن كان العامل صاحب البغل، وإن كان صاحب الراوية فعليه أجر
~~مثل البغل) PageV06P193
~~أما فساد الشركة فلانعقادها على إحراز المباح وهو
~~الماء، وأما وجوب الأجر فلأن المباح إذا صار ملكا للمحرز وهو المستقي، وقد
~~استوفى منافع ملك الغير وهو البغل أو الراوية بعقد فاسد فيلزمه أجره
# (وكل شركة فاسدة فالربح فيهما على قدر المال، ويبطل شرط التفاضل) لأن
~~الربح فيه تابع للمال فيتقدر بقدره، كما أن الريع تابع للبذر في الزراعة،
~~والزيادة إنما تستحق بالتسمية، وقد فسدت فبقي الاستحقاق على قدر رأس المال
# (وإذا مات أحد الشريكين أو ارتد ولحق بدار الحرب بطلت الشركة) لأنها
~~تتضمن الوكالة، ولا بد منها لتتحقق الشركة على PageV06P194
~~ما مر، والوكالة تبطل بالموت، وكذا بالالتحاق مرتدا
~~إذا قضى القاضي بلحاقه؛ لأنه بمنزلة الموت على ما بيناه من قبل، ولا فرق
~~بين ما إذا علم الشريك بموت صاحبه أو لم يعلم؛ لأنه عزل حكمي، وإذا بطلت
~~الوكالة بطلت الشركة، بخلاف ما إذا فسخ أحد الشريكين الشركة ومال الشركة
~~دراهم ودنانير حيث يتوقف على علم الآخر لأنه عزل قصدي، والله أعلم. PageV06P195
~~(فصل)
# وليس لأحد الشريكين أن يؤدي زكاة مال الآخر إلا بإذنه، لأنه ليس من جنس
~~التجارة، فإن أذن كل واحد منهما لصاحبه أن يؤدي زكاته. فإن أدى كل واحد
~~منهما فالثاني ضامن علم بأداء الأول أو لم يعلم، وهذا عند أبي حنيفة.
~~وقالا: لا يضمن إذا لم يعلم وهذا إذا أديا على التعاقب، أما إذا أديا معا
~~ضمن كل واحد ms0505 منهما نصيب صاحبه. وعلى هذا الاختلاف المأمور بأداء الزكاة إذا
~~تصدق على الفقير بعدما أدى الآمر بنفسه. لهما أنه مأمور بالتمليك من
~~الفقير، وقد أتى به فلا يضمن للموكل، وهذا لأن في وسعه التمليك لا وقوعه
~~زكاة لتعلقه بنية الموكل، وإنما يطلب منه ما في وسعه وصار كالمأمور بذبح دم
~~الإحصار إذا ذبح بعدما زال الإحصار وحج الآمر لم يضمن PageV06P196
~~المأمور علم أو لا. ولأبي حنيفة أنه مأمور بأداء
~~الزكاة والمؤدى لم يقع زكاة فصار مخالفا، وهذا لأن المقصود من الأمر إخراج
~~نفسه عن عهدة الواجب؛ لأن الظاهر أنه لا يلتزم الضرر إلا لدفع الضرر، وهذا
~~المقصود حصل بأدائه وعرى أداء المأمور عنه فصار معزولا علم أو لم يعلم؛
~~لأنه عزل حكمي. وأما دم الإحصار فقد قيل هو على هذا الاختلاف، وقيل بينهما
~~فرق. ووجهه أن الدم ليس بواجب عليه فإنه يمكنه أن يصبر حتى يزول الإحصار.
~~وفي مسألتنا الأداء واجب فاعتبر الإسقاط مقصودا فيه دون دم الإحصار. PageV06P197
~~قال (وإذا أذن أحد المتفاوضين لصاحبه أن يشتري جارية
~~فيطأها ففعل فهي له بغير شيء عند أبي حنيفة، وقالا: يرجع عليه بنصف الثمن)
~~لأنه أدى دينا عليه خاصة من مال مشترك فيرجع عليه صاحبه بنصيبه كما في شراء
~~الطعام والكسوة (وهذا) لأن الملك واقع له خاصة والثمن بمقابلة الملك. وله
~~أن الجارية دخلت في الشركة على البتات جريا على مقتضى الشركة إذ هما لا
~~يملكان تغييره فأشبه حال عدم الإذن، غير أن الإذن يتضمن هبة نصيبه منه؛ لأن
~~الوطء لا يحل إلا بالملك، ولا وجه إلى إثباته بالبيع لما بينا أنه مخالف
~~مقتضى الشركة فأثبتناه بالهبة الثابتة PageV06P198
~~في ضمن الإذن، بخلاف الطعام والكسوة؛ لأن ذلك مستثنى
~~عنها للضرورة فيقع الملك له خاصة بنفس العقد فكان مؤديا دينا عليه من مال
~~الشركة. وفي مسألتنا قضى دينا عليهما لما بينا (وللبائع أن يأخذ بالثمن
~~أيهما شاء) بالاتفاق لأنه دين وجب بسبب التجارة، والمفاوضة تضمنت الكفالة
~~فصار كالطعام والكسوة.
### | كتاب الوقف:
PageV06P199
# قال أبو حنيفة: لا ms0506 يزول ملك الواقف عن الوقف إلا أن
~~يحكم به الحاكم أو يعلقه بموته فيقول إذا مت فقد وقفت داري على كذا. وقال
~~أبو يوسف (يزول ملكه بمجرد القول.
# وقال محمد: لا يزول حتى يجعل للوقف وليا ويسلمه إليه) قال - رضي الله عنه
~~-: الوقف لغة. هو الحبس تقول وقفت الدابة وأوقفتها بمعنى. وهو في الشرع عند
~~أبي حنيفة: حبس العين على ملك الواقف والتصدق بالمنفعة بمنزلة العارية. ثم
~~قيل المنفعة معدومة فالتصدق بالمعدوم لا يصح، فلا يجوز الوقف أصلا عنده،
~~وهو الملفوظ في الأصل. والأصح أنه جائز عنده إلا أنه غير لازم بمنزلة
~~العارية، وعندهما حبس العين على حكم ملك الله تعالى فيزول ملك الواقف عنه
~~إلى الله تعالى على وجه تعود PageV06P203
~~منفعته إلى العباد فيلزم ولا يباع ولا يوهب ولا يورث.
# واللفظ ينتظمهما والترجيح بالدليل. لهما «قول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- لعمر - رضي الله عنه - حين أراد أن يتصدق بأرض له تدعى ثمغا: تصدق بأصلها
~~لا يباع ولا PageV06P204
~~يورث ولا يوهب» ولأن الحاجة ماسة إلى أن يلزم الوقف
~~منه ليصل ثوابه إليه على الدوام، وقد أمكن دفع حاجته PageV06P205
~~بإسقاط الملك وجعله لله تعالى. إذ له نظير في الشرع
~~وهو المسجد فيجعل كذلك. ولأبي حنيفة قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا حبس
~~عن فرائض الله تعالى» وعن شريح: جاء محمد - عليه الصلاة والسلام - ببيع
~~الحبيس لأن الملك باق فيه بدليل أنه يجوز الانتفاع به زراعة وسكنى وغير ذلك
~~والملك فيه للواقف؛ ألا ترى أن له ولاية التصرف فيه بصرف غلاته إلى مصارفها
~~ونصب القوام فيها إلا أنه يتصدق بمنافعه فصار شبيه العارية، ولأنه يحتاج
~~إلى التصدق بالغلة دائما ولا تصدق عنه إلا بالبقاء على ملكه، ولأنه لا يمكن
~~أن يزال ملكه، لا إلى مالك لأنه غير مشروع مع بقائه كالسائبة. بخلاف
~~الإعتاق لأنه إتلاف، PageV06P206
~~وبخلاف المسجد لأنه جعل خالصا لله تعالى ولهذا لا
~~يجوز الانتفاع به، وهنا لم ينقطع حق العبد عنه فلم يصر خالصا لله تعالى.
~~قال - رضي الله عنه ms0507 -: قال في الكتاب: لا يزول ملك الواقف إلا أن يحكم به
~~الحاكم أو يعلقه بموته، وهذا في حكم الحاكم صحيح؛ لأنه قضاء في مجتهد فيه،
~~أما في تعليقه بالموت فالصحيح أنه لا يزول ملكه إلا أنه تصدق بمنافعه مؤبدا
~~فيصير بمنزلة الوصية بالمنافع مؤبدا فيلزم، والمراد بالحاكم المولى، فأما
~~المحكم ففيه اختلاف المشايخ. PageV06P207
~~ولو وقف في مرض موته قال الطحاوي: هو بمنزلة الوصية
~~بعد الموت. والصحيح أنه لا يلزمه عند أبي حنيفة، وعندهما يلزمه إلا أنه
~~يعتبر من الثلث والوقف في الصحة من جميع المال، وإذا كان الملك يزول عندهما
~~يزول بالقول عند أبي يوسف وهو قول الشافعي بمنزلة الإعتاق لأنه إسقاط
~~الملك. وعند محمد لا بد من التسليم إلى المتولي PageV06P208
~~لأنه حق الله تعالى، وإنما يثبت فيه في ضمن التسليم
~~إلى العبد لأن التمليك من الله تعالى وهو مالك الأشياء لا يتحقق مقصودا،
~~وقد يكون تبعا لغيره فيأخذ حكمه فينزل منزلة الزكاة والصدقة. PageV06P209
~~قال (وإذا صح الوقف على اختلافهم) وفي بعض النسخ:
~~وإذا استحق مكان قوله إذا صح (خرج من ملك الواقف ولم يدخل في ملك الموقوف
~~عليه) لأنه لو دخل في ملك الموقوف عليه لا يتوقف عليه بل ينفذ بيعه كسائر
~~أملاكه، ولأنه لو ملكه لما انتقل عنه بشرط المالك الأول كسائر أملاكه. قال
~~- رضي الله عنه -: قوله خرج عن ملك الواقف يجب أن يكون قولهما على الوجه
~~الذي سبق تقريره.
# قال (ووقف المشاع جائز عند أبي يوسف) PageV06P210
~~لأن القسمة من تمام القبض والقبض عنده ليس بشرط فكذا
~~تتمته. وقال محمد: لا يجوز لأن أصل القبض عنده شرط فكذا ما يتم به، وهذا
~~فيما يحتمل القسمة، وأما فيما لا يحتمل القسمة فيجوز مع الشيوع عند محمد
~~أيضا لأنه يعتبر بالهبة والصدقة المنفذة إلا في المسجد والمقبرة، فإنه لا
~~يتم مع الشيوع فيما لا يحتمل القسمة أيضا عند أبي يوسف، لأن بقاء الشركة
~~يمنع الخلوص لله تعالى، ولأن المهايأة فيهما في غاية القبح بأن يقبر فيه
~~الموتى سنة، ويزرع ms0508 سنة ويصلى فيه في وقت ويتخذ إصطبلا في وقت، بخلاف الوقف
~~لإمكان الاستغلال وقسمة الغلة. PageV06P211
~~ولو وقفه الكل ثم استحق جزء منه بطل في الباقي عند
~~محمد لأن الشيوع مقارن كما في الهبة، بخلاف ما إذا رجع الواهب في البعض أو
~~رجع الوارث في الثلثين بعد موت المريض وقد وهبه أو أوقفه في مرضه وفي المال
~~ضيق، لأن الشيوع في ذلك طارئ.
# ولو استحق جزء مميز بعينه لم يبطل في الباقي لعدم الشيوع ولهذا جاز في
~~الابتداء، وعلى هذا الهبة والصدقة المملوكة. PageV06P212
~~قال: ولا يتم الوقف عند أبي حنيفة ومحمد حتى يجعل
~~آخره بجهة لا تنقطع أبدا. وقال أبو يوسف: إذا سمى فيه جهة تنقطع جاز وصار
~~بعدها للفقراء وإن لم يسمهم. لهما أن موجب الوقف زوال الملك بدون التمليك
~~وأنه يتأبد كالعتق، فإذا كانت الجهة يتوهم انقطاعها لا يتوفر عليه مقتضاه،
~~فلهذا كان التوقيت مبطلا له كالتوقيت في البيع. ولأبي يوسف أن المقصود هو
~~التقرب إلى الله تعالى وهو موفر عليه، لأن التقرب تارة يكون في الصرف PageV06P213
~~إلى جهة تنقطع ومرة بالصرف إلى جهة تتأبد فيصح في
~~الوجهين وقيل إن التأبيد شرط بالإجماع، إلا أن عند أبي يوسف لا يشترط ذكر
~~التأبيد لأن لفظة الوقف والصدقة منبئة عنه لما بينا أنه إزالة الملك بدون
~~التمليك كالعتق، ولهذا قال في الكتاب في بيان قوله وصار بعدها للفقراء وإن
~~لم يسمهم، وهذا هو الصحيح، وعند محمد ذكر التأبيد شرط لأن هذا صدقة
~~بالمنفعة أو بالغلة، وذلك قد يكون مؤقتا وقد يكون مؤبدا فمطلقه لا ينصرف
~~إلى التأبيد فلا بد من التنصيص. PageV06P214
~~قال (ويجوز وقف العقار) لأن جماعة من الصحابة - رضوان
~~الله عليهم - وقفوه PageV06P215
~~(ولا يجوز وقف ما ينقل ويحول) قال - رضي الله عنه -:
~~وهذا على الإرسال قول أبي حنيفة (وقال أبو يوسف: إذا وقف ضيعة ببقرها
~~وأكرتها وهم عبيده جاز) وكذا سائر آلات الحراسة لأنه تبع للأرض في تحصيل ما
~~هو المقصود، وقد يثبت من الحكم تبعا ما لا يثبت مقصودا ms0509 كالشرب في البيع
~~والبناء في الوقف، ومحمد معه فيه، لأنه لما جاز إفراد بعض المنقول بالوقف
~~عنده فلأن يجوز الوقف فيه تبعا أولى.
# (وقال محمد: يجوز حبس الكراع والسلاح) ومعناه وقفه في سبيل الله، وأبو
~~يوسف معه فيه على ما قالوا، وهو استحسان. والقياس أن لا يجوز لما بيناه من
~~قبل.
# وجه الاستحسان الآثار المشهورة فيه: منها قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«وأما خالد فقد حبس PageV06P216
~~أدرعا وأفراسا له في سبيل الله تعالى وطلحة حبس دروعه
~~في سبيل الله تعالى» ويروى أكراعه. والكراع: الخيل. ويدخل في حكمه الإبل؛
~~لأن العرب يجاهدون عليها، وكذا السلاح يحمل عليها وعن محمد أنه يجوز وقف ما
~~فيه تعامل من المنقولات كالفأس والمر والقدوم والمنشار والجنازة وثيابها
~~والقدور والمراجل والمصاحف.
# وعند أبي يوسف لا يجوز؛ لأن القياس إنما يترك بالنص، والنص ورد في الكراع
~~والسلاح فيقتصر عليه. PageV06P217
~~ومحمد يقول: القياس قد يترك بالتعامل كما في
~~الاستصناع، وقد وجد التعامل في هذه الأشياء. وعن نصير بن يحيى أنه وقف كتبه
~~إلحاقا لها بالمصاحف، وهذا صحيح لأن كل واحد يمسك للدين تعليما وتعلما
~~وقراءة، وأكثر فقهاء الأمصار على قول محمد، وما لا تعامل فيه لا يجوز عندنا
~~وقفه. وقال الشافعي: كل ما يمكن الانتفاع به مع بقاء أصله ويجوز بيعه يجوز
~~وقفه؛ لأنه يمكن الانتفاع به، فأشبه العقار والكراع والسلاح. ولنا أن الوقف
~~فيه لا يتأبد، ولا بد منه على ما بيناه فصار كالدراهم والدنانير، بخلاف
~~العقار، ولا معارض من حيث السمع ولا من حيث التعامل فبقي على أصل القياس. PageV06P218
~~وهذا لأن العقار يتأبد، والجهاد سنام الدين، فكان
~~معنى القربة فيهما أقوى فلا يكون غيرهما في معناهما. PageV06P219
~~قال (وإذا صح الوقف لم يجز بيعه ولا تمليكه، إلا أن
~~يكون مشاعا عند أبي يوسف فيطلب الشريك القسمة فيصح مقاسمته) أما امتناع
~~التمليك فلما بينا.
# وأما جواز القسمة فلأنها تمييز وإفراز، غاية الأمر أن الغالب في غير
~~المكيل والموزون معنى المبادلة، إلا أن في الوقف جعلنا الغالب معنى الإفراز
~~نظرا ms0510 للوقف فلم تكن بيعا وتمليكا؛ ثم إن وقف نصيبه من عقار مشترك فهو الذي
~~يقاسم شريكه؛ لأن الولاية للواقف وبعد الموت إلى وصية، وإن وقف نصف عقار
~~خالص له فالذي يقاسمه القاضي أو يبيع نصيبه الباقي من رجل، ثم يقاسمه
~~المشتري ثم يشتري ذلك منه PageV06P220
~~لأن الواحد لا يجوز أن يكون مقاسما ومقاسما، ولو كان
~~في القسمة فضل دراهم إن أعطى الواقف لا يجوز لامتناع بيع الوقف، وإن أعطى
~~الواقف جاز ويكون بقدر الدراهم شراء
# قال (والواجب أن يبتدأ من ارتفاع الوقف بعمارته شرط ذلك الواقف أو لم
~~يشترط) لأن قصد الواقف صرف الغلة مؤبدا، ولا تبقى دائمة إلا بالعمارة فيثبت
~~شرط العمارة اقتضاء PageV06P221
~~ولأن الخراج بالضمان وصار كنفقة العبد الموصى بخدمته،
~~فإنها على الموصى له بها. ثم إن كان الوقف على الفقراء لا يظفر بهم، وأقرب
~~أموالهم هذه الغلة فتجب فيها. ولو كان الوقف على رجل بعينه وآخره للفقراء
~~فهو في ماله: أي مال شاء في حال حياته. ولا يؤخذ من الغلة؛ لأنه معين يمكن
~~مطالبته، وإنما يستحق العمارة عليه بقدر ما يبقى الموقوف على الصفة التي
~~وقفه، وإن خرب يبني على ذلك الوصف؛ لأنها بصفتها صارت غلتها مصروفة إلى
~~الموقوف عليه. فأما الزيادة على ذلك فليست بمستحقة عليه والغلة مستحقة فلا
~~يجوز صرفها إلى شيء آخر إلا برضاه، ولو كان الوقف على الفقراء فكذلك عند
~~البعض، وعند الآخرين يجوز ذلك، والأول أصح لأن الصرف إلى العمارة ضرورة
~~إبقاء الوقف ولا ضرورة في الزيادة. PageV06P222
~~قال (فإن وقف دارا على سكنى ولده فالعمارة على من له
~~سكنى) لأن الخراج بالضمان على ما مر فصار كنفقة العبد الموصى بخدمته (فإن
~~امتنع من ذلك، أو كان فقيرا آجرها الحاكم وعمرها بأجرتها، وإذا عمرها ردها
~~إلى من له السكنى) لأن في ذلك رعاية الحقين حق الواقف وحق صاحب السكنى،
~~لأنه لو لم يعمرها تفوت السكنى أصلا، والأول أولى، ولا يجبر الممتنع على
~~العمارة لما فيه من إتلاف ماله فأشبه امتناع صاحب البذر في ms0511 المزارعة فلا
~~يكون امتناعه رضا منه ببطلان حقه لأنه في حيز التردد، ولا تصح إجارة من له
~~السكنى لأنه غير مالك. PageV06P223
~~قال (وما انهدم من بناء الوقف وآلته) صرفه الحاكم في
~~عمارة الوقف إن احتاج إليه، وإن استغنى عنه أمسكه حتى يحتاج إلى عمارته
~~فيصرفه فيهما؛ لأنه لا بد من العمارة ليبقى على التأبيد فيحصل مقصود
~~الواقف. فإن مست الحاجة إليه في الحال صرفها فيها، وإلا أمسكها حتى لا
~~يتعذر عليه ذلك أوان الحاجة فيبطل المقصود، وإن تعذر إعادة عينه إلى موضعه
~~بيع وصرف ثمنه إلى المرمة صرفا للبدل إلى مصرف المبدل (ولا يجوز أن يقسمه)
~~يعني النقض (بين مستحقي الوقف) لأنه جزء من العين ولا حق للموقوف عليهم
~~فيه: وإنما حقهم في المنافع، والعين حق الله تعالى فلا يصرف إليهم غير
~~حقهم. PageV06P224
~~قال (وإذا جعل الواقف غلة الوقف لنفسه أو جعل الولاية
~~إليه جاز عند أبي يوسف) قال - رضي الله عنه -: ذكر فصلين شرط الغلة لنفسه
~~وجعل الولاية إليه. أما الأول فهو جائز عند أبي يوسف، ولا يجوز على قياس
~~قول محمد وهو قول هلال الرازي وبه قال الشافعي. وقيل إن الاختلاف بينهما
~~بناء على الاختلاف في اشتراط القبض والإفراز. وقيل هي مسألة مبتدأة،
~~والخلاف فيما إذا شرط البعض لنفسه في حياته وبعد موته للفقراء، وفيما إذا
~~شرط الكل لنفسه في حياته وبعد موته للفقراء سواء؛ ولو وقف وشرط البعض أو
~~الكل لأمهات أولاده ومدبريه ما داموا أحياء، فإذا ماتوا فهو للفقراء
~~والمساكين، فقد قيل يجوز بالاتفاق، وقد قيل هو على الخلاف أيضا وهو الصحيح
~~لأن اشتراطه لهم في حياته كاشتراطه لنفسه. PageV06P225
~~وجه قول محمد - رحمه الله - أن الوقف تبرع على وجه
~~التمليك بالطريق الذي قدمناه، فاشتراطه البعض أو الكل لنفسه يبطله؛ لأن
~~التمليك من نفسه لا يتحقق فصار كالصدقة المنفذة، وشرط بعض بقعة المسجد
~~لنفسه.
# ولأبي يوسف ما روي «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - كان يأكل من صدقته»
~~والمراد منها صدقته الموقوفة، ولا يحل الأكل منها إلا بالشرط، ms0512 فدل على
~~صحته، ولأن الوقف إزالة الملك إلى الله تعالى على وجه القربة على ما بيناه،
~~فإذا شرط البعض أو الكل لنفسه، فقد جعل ما صار مملوكا لله تعالى لنفسه لا
~~أنه يجعل ملك نفسه لنفسه، وهذا جائز، PageV06P226
~~كما إذا بنى خانا أو سقاية أو جعل أرضه مقبرة، وشرط
~~أن ينزله أو يشرب منه أو يدفن فيه، ولأن مقصوده القربة وفي الصرف إلى نفسه
~~ذلك، قال - عليه الصلاة والسلام - «نفقة الرجل على نفسه صدقة» .
# ولو شرط الواقف أن يستبدل به أرضا أخرى إذا شاء ذلك فهو جائز عند أبي
~~يوسف، وعند محمد الوقف جائز والشرط باطل. PageV06P227
~~ولو شرط الخيار لنفسه في الوقف ثلاثة أيام جاز الوقف
~~والشرط عند أبي يوسف وعند محمد الوقف باطل، وهذا بناء على ما ذكرنا. PageV06P229
~~وأما فصل الولاية فقد نص فيه على قول أبي يوسف، PageV06P230
~~وهو قول هلال أيضا وهو ظاهر المذهب. وذكر هلال في
~~وقفه وقال أقوام: إن شرط الواقف الولاية لنفسه كانت له ولاية، وإن لم يشترط
~~لم تكن له ولاية. قال مشايخنا: الأشبه أن يكون هذا قول محمد، لأن من أصله
~~أن التسليم إلى القيم شرط لصحة الوقف، فإذا سلم لم يبق له ولاية فيه. ولنا
~~أن المتولي إنما يستفيد الولاية من جهته بشرطه فيستحيل أن لا يكون له
~~الولاية وغيره يستفيد الولاية منه، ولأنه أقرب الناس إلى هذا الوقف فيكون
~~أولى بولايته، كمن اتخذ مسجدا يكون أولى بعمارته ونصب المؤذن فيه، وكمن
~~أعتق عبدا كان الولاء له PageV06P231
~~لأنه أقرب الناس إليه. ولو أن الواقف شرط ولايته
~~لنفسه وكان الواقف غير مأمون على الوقف فللقاضي أن ينزعها من يده نظرا
~~للفقراء، كما له أن يخرج الوصي نظرا للصغار، وكذا إذا شرط أن ليس للسلطان
~~ولا لقاض أن يخرجها من يده ويوليها غيره لأنه شرط مخالف لحكم الشرع فبطل
# (فصل) PageV06P232
~~(وإذا بنى مسجدا لم يزل ملكه عنه حتى يفرزه عن ملكه
~~بطريقه ويأذن للناس بالصلاة فيه، فإذا صلى فيه واحد زال عند أبي حنيفة ms0513 عن
~~ملكه) أما الإفراز فلأنه لا يخلص لله تعالى إلا به، وأما الصلاة فيه فلأنه
~~لا بد من التسليم عند أبي حنيفة ومحمد، ويشترط تسليم نوعه، وذلك في المسجد
~~بالصلاة فيه، أو لأنه لما تعذر القبض فقام تحقق المقصود مقامه ثم يكتفى
~~بصلاة الواحد فيه في رواية عن أبي حنيفة، وكذا عن محمد؛ لأن فعل الجنس
~~متعذر فيشترط أدناه.
# وعن محمد أنه يشترط الصلاة بالجماعة؛ لأن المسجد بني لذلك في الغالب
~~(وقال أبو يوسف: يزول ملكه بقوله جعلته مسجدا) لأن التسليم عنده ليس بشرط؛
~~لأنه إسقاط لملك العبد فيصير خالصا لله تعالى PageV06P233
~~بسقوط حق العبد وصار كالإعتاق، وقد بيناه من قبل.
# قال: ومن جعل مسجدا تحته سرداب أو فوقه بيت وجعل باب المسجد إلى الطريق،
~~وعزله عن ملكه فله أن يبيعه، وإن مات يورث عنه؛ لأنه لم يخلص لله تعالى
~~لبقاء حق العبد متعلقا به، ولو كان السرداب لمصالح المسجد جاز كما في مسجد
~~بيت المقدس. وروى الحسن عنه أنه قال: إذا جعل السفل مسجدا وعلى ظهره مسكن
~~فهو مسجد؛ لأن المسجد مما يتأبد، وذلك يتحقق في السفل دون العلو. وعن محمد
~~على عكس هذا؛ لأن المسجد معظم، وإذا كان فوقه مسكن أو مستغل يتعذر تعظيمه. PageV06P234
~~وعن أبي يوسف أنه جوز في الوجهين حين قدم بغداد ورأى
~~ضيق المنازل فكأنه اعتبر الضرورة.
# وعن محمد أنه حين دخل الري أجاز ذلك كله لما قلنا.
# قال (وكذلك إن اتخذ وسط داره مسجدا وأذن للناس بالدخول فيه) يعني له أن
~~يبيعه ويورث عنه؛ لأن المسجد ما لا يكون لأحد فيه حق المنع، وإذا كان ملكه
~~محيطا بجوانبه كان له حق المنع فلم يصر مسجدا، ولأنه أبقى الطريق لنفسه فلم
~~يخلص لله تعالى (وعن محمد أنه لا يباع ولا يورث ولا يوهب) اعتبره مسجدا،
~~وهكذا عن أبي يوسف أنه يصير مسجدا؛ لأنه لما رضي بكونه مسجدا ولا يصير
~~مسجدا إلا بالطريق دخل فيه الطريق وصار مستحقا كما يدخل في الإجارة من غير
~~ذكر.
# قال ms0514 (ومن اتخذ أرضه مسجدا لم يكن له أن يرجع فيه ولا يبيعه ولا يورث عنه)
~~لأنه تجرد عن حق العباد وصار خالصا لله، وهذا لأن الأشياء كلها لله تعالى،
~~وإذا أسقط العبد ما ثبت له من الحق رجع إلى أصله فانقطع تصرفه عنه كما في
~~الإعتاق. PageV06P235
~~ولو خرب ما حول المسجد واستغني عنه يبقى مسجدا عند
~~أبي يوسف لأنه إسقاط منه فلا يعود إلى ملكه، وعند محمد يعود إلى ملك
~~الباني، أو إلى وارثه بعد موته؛ لأنه عينه لنوع قربة، وقد انقطعت فصار
~~كحصير المسجد وحشيشه إذا استغني عنه، PageV06P236
~~إلا أن أبا يوسف يقول في الحصير والحشيش إنه ينقل إلى
~~مسجد آخر. PageV06P237
~~قال (ومن بنى سقاية للمسلمين أو خانا يسكنه بنو
~~السبيل أو رباطا أو جعل أرضه مقبرة لم يزل ملكه عن ذلك حتى يحكم به الحاكم
~~عند أبي حنيفة) ؛ لأنه لم ينقطع عن حق العبد؛ ألا ترى أن له أن ينتفع به
~~فيسكن في الخان وينزل في الرباط ويشرب من السقاية، ويدفن في المقبرة فيشترط
~~حكم الحاكم أو الإضافة إلى ما بعد الموت كما في الوقف على الفقراء، بخلاف
~~المسجد؛ لأنه لم يبق له حق الانتفاع به فخلص لله تعالى من غير حكم الحاكم
~~(وعند أبي يوسف يزول ملكه بالقول) كما هو أصله، إذ التسليم عنده ليس بشرط
~~والوقف لازم.
# وعند محمد إذا استقى الناس من السقاية وسكنوا الخان والرباط ودفنوا في
~~المقبرة زال الملك؛ لأن التسليم عنده شرط والشرط تسليم نوعه، وذلك بما
~~ذكرناه. ويكتفى بالواحد لتعذر فعل الجنس كله، وعلى هذا البئر الموقوفة
~~والحوض، PageV06P238
~~ولو سلم إلى المتولي صح التسليم في هذه الوجوه كلها؛
~~لأنه نائب عن الموقوف عليه، وفعل النائب كفعل المنوب عنه، وأما في المسجد
~~فقد قيل لا يكون تسليما؛ لأنه لا تدبير للمتولي فيه، وقيل يكون تسليما؛
~~لأنه يحتاج إلى من يكنسه ويغلق بابه، فإذا سلم إليه صح التسليم، والمقبرة
~~في هذا بمنزلة المسجد على ما قيل؛ لأنه لا متولي له عرفا. وقيل هي ms0515 بمنزلة
~~السقاية والخان فيصح التسليم إلى المتولي؛ لأنه لو نصب المتولي يصح، وإن
~~كان بخلاف العادة، ولو جعل دارا له بمكة سكنى لحاج بيت الله والمعتمرين، أو
~~جعل داره في غير مكة سكنى للمساكين، أو جعلها في ثغر من الثغور سكنى للغزاة
~~والمرابطين. أو جعل غلة أرضه للغزاة في سبيل الله تعالى ودفع ذلك إلى وال
~~يقوم عليه فهو جائز، ولا رجوع فيه لما بينا إلا أن في الغلة تحل للفقراء
~~دون الأغنياء، وفيما سواه من سكنى الخان والاستقاء من البئر والسقاية وغير
~~ذلك يستوي فيه الغني والفقير، PageV06P239
~~والفارق هو العرف في الفصلين. فإن أهل العرف يريدون
~~بذلك في الغلة الفقراء، وفي غيرها التسوية بينهم وبين الأغنياء، ولأن
~~الحاجة تشمل الغني والفقير في الشرب والنزول. والغني لا يحتاج إلى صرف هذا
~~الغلة لغناه، والله تعالى أعلم بالصواب. PageV06P240
### | كتاب البيوع
PageV06P246
# قال (البيع ينعقد بالإيجاب والقبول PageV06P248
~~إذا كانا بلفظي الماضي) مثل أن يقول أحدهما بعت
~~والآخر اشتريت؛ لأن البيع إنشاء تصرف، والإنشاء يعرف بالشرع والموضوع
~~للإخبار قد استعمل فيه فينعقد به. ولا ينعقد بلفظين أحدهما لفظ المستقبل
~~والآخر لفظ الماضي، PageV06P249
~~بخلاف النكاح، وقد مر الفرق هناك. PageV06P250
~~وقوله رضيت بكذا أو أعطيتك بكذا أو خذه بكذا في معنى
~~قوله بعت واشتريت؛ لأنه يؤدي معناه، والمعنى هو المعتبر في هذه العقود، PageV06P251
~~ولهذا ينعقد بالتعاطي في النفيس والخسيس هو الصحيح
~~لتحقق المراضاة. PageV06P252
~~قال (وإذا أوجب) أحد المتعاقدين البيع فالآخر بالخيار
~~إن شاء قبل في المجلس وإن شاء رد، وهذا خيار القبول؛ لأنه لو لم يثبت له
~~الخيار يلزمه حكم البيع من غير رضاه، وإذا لم يفسد لحكم بدون قبول الآخر
~~فللموجب أن يرجع عنه قبل قبوله لخلوه عن إبطال حق الغير، وإنما يمتد إلى
~~آخر المجلس؛ لأن المجلس جامع المتفرقات فاعتبرت ساعاته ساعة واحدة دفعا
~~للعسر وتحقيقا لليسر، PageV06P253
~~والكتاب كالخطاب، وكذا الإرسال حتى اعتبر مجلس بلوغ
~~الكتاب PageV06P254
~~وأداء الرسالة، وليس له أن يقبل في بعض المبيع ولا أن
~~يقبل المشتري ببعض الثمن لعدم رضا الآخر ms0516 بتفرق PageV06P255
~~الصفقة، إلا إذا بين كل واحد؛ لأنه صفقات معنى. قال
~~(وأيهما قام عن المجلس قبل القبول بطل الإيجاب؛ لأن القيام دليل الإعراض)
~~والرجوع، وله ذلك على ما ذكرناه. PageV06P256
~~وإذا حصل الإيجاب والقبول لزم البيع ولا خيار لواحد
~~منهما إلا من عيب أو عدم رؤية. وقال الشافعي - رحمه الله - يثبت لكل واحد
~~منهما خيار المجلس لقوله - عليه الصلاة والسلام - «المتبايعان بالخيار ما
~~لم يتفرقا» ولنا أن في الفسخ إبطال حق الآخر فلا يجوز. والحديث محمول على
~~خيار القبول. PageV06P257
~~وفيه إشارة إليه فإنهما متبايعان حالة المباشرة لا
~~بعدها أو يحتمله فيحمل عليه، PageV06P258
~~والتفرق فيه تفرق الأقوال.
# قال (والأعواض المشار إليها لا يحتاج إلى معرفة مقدارها في جواز البيع)
~~لأن بالإشارة كفاية في التعريف وجهالة الوصف فيه لا تفضي إلى المنازعة PageV06P259
~~(والأثمان المطلقة) لا تصح إلا أن تكون معروفة القدر
~~والصفة؛ لأن التسليم والتسلم واجب بالعقد، PageV06P260
~~وهذه الجهالة مفضية إلى المنازعة فيمتنع التسليم
~~والتسلم، وكل جهالة هذه صفتها تمنع الجواز، هذا هو الأصل
# قال (ويجوز البيع بثمن حال ومؤجل إذا كان الأجل معلوما) لإطلاق قوله
~~تعالى PageV06P261
~~{وأحل الله البيع} [البقرة: 275] وعنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «أنه اشترى من يهودي طعاما إلى أجل معلوم ورهنه درعه» . ولا بد
~~أن يكون الأجل معلوما؛ لأن الجهالة فيه مانعة من التسليم الواجب بالعقد،
~~فهذا يطالبه به في قريب المدة، وهذا يسلمه في بعيدها.
# قال (ومن أطلق الثمن في البيع كان على غالب نقد البلد) ؛ لأنه المتعارف،
~~وفيه التحري للجواز فيصرف إليه PageV06P262
~~(فإن كانت النقود مختلفة فالبيع فاسد إلا أن يبين
~~أحدهما) وهذا إذا كان الكل في الرواج سواء؛ لأن الجهالة مفضية إلى المنازعة
~~إلا أن ترتفع الجهالة بالبيان أو يكون أحدهما أغلب وأروج فحينئذ يصرف إليه
~~تحريا للجواز، وهذا إذا كانت مختلفة في المالية، فإن كانت سواء فيها
~~كالثنائي والثلاثي والنصرتي اليوم بسمرقند والاختلاف بين العدالى بفرغانة
~~جاز البيع إذا أطلق اسم الدرهم، كذا قالوا، وينصرف إلى ما قدر به من أي نوع
~~كان؛ لأنه لا منازعة ms0517 ولا اختلاف في المالية. PageV06P263
~~قال (ويجوز بيع الطعام والحبوب مكايلة ومجازفة) وهذا
~~إذا باعه بخلاف جنسه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا اختلف النوعان
~~فبيعوا كيف شئتم بعد أن يكون يدا بيد» بخلاف ما إذا باعه بجنسه مجازفة لما
~~فيه من احتمال الربا PageV06P264
~~ولأن الجهالة غير مانعة من التسليم والتسلم فشابه
~~جهالة القيمة.
# قال (ويجوز بإناء بعينه لا يعرف مقداره وبوزن حجر بعينه لا يعرف مقداره)
~~؛ لأن الجهالة لا تفضي إلى المنازعة لما أنه يتعجل فيه التسليم فيندر هلاكه
~~قبله بخلاف السلم؛ لأن التسليم فيه متأخر والهلاك ليس بنادر قبله فتتحقق
~~المنازعة. PageV06P265
~~وعن أبي حنيفة أنه لا يجوز في البيع أيضا، والأول أصح
~~وأظهر PageV06P266
~~(قال ومن باع صبرة طعام كل قفيز بدرهم جاز البيع في
~~قفيز واحد عند أبي حنيفة إلا أن يسمي جملة قفزانها وقالا يجوز في الوجهين)
~~له أنه تعذر الصرف إلى الكل لجهالة المبيع والثمن فيصرف إلى الأقل وهو
~~معلوم، وإلا أن تزول الجهالة بتسمية جميع القفزان أو بالكيل في المجلس،
~~وصار هذا كما لو أقر وقال لفلان علي كل درهم فعليه درهم واحد بالإجماع. PageV06P267
~~ولهما أن الجهالة بيدهما إزالتها ومثلها غير مانع،
~~وكما إذا باع عبدا من عبدين على أن المشتري بالخيار. ثم إذا جاز في قفيز
~~واحد عند أبي حنيفة فللمشتري الخيار لتفرق الصفقة عليه، PageV06P268
~~وكذا إذا كيل في المجلس أو سمى جملة قفزانها؛ لأنه
~~علم ذلك الآن فله الخيار، كما إذا رآه ولم يكن رآه وقت البيع PageV06P269
~~قال (ومن باع قطيع غنم كل شاة بدرهم فسد البيع في
~~جميعها عند أبي حنيفة، وكذلك من باع ثوبا مذارعة كل ذراع بدرهم ولم يسم
~~جملة الذراعان، وكان كل معدود متفاوت، وعندهما يجوز في الكل لما قلنا،
~~وعنده ينصرف إلى الواحد) لما بينا غير أن بيع شاة من قطيع غنم وذراع من ثوب
~~لا يجوز للتفاوت. PageV06P270
~~وبيع قفيز من صبرة يجوز لعدم التفاوت فلا تفضي
~~الجهالة إلى المنازعة فيه، وتقضي إليها في الأول فوضح الفرق 
# قال (ومن ابتاع ms0518 صبرة طعام على أنها مائة قفيز بمائة درهم فوجدها أقل كان
~~المشتري بالخيار إن شاء أخذ الموجود بحصته من الثمن، وإن شاء فسخ البيع)
~~لتفرق الصفقة عليه قبل التمام، فلم يتم رضاه بالموجود، وإن وجدها أكثر
~~فالزيادة للبائع؛ لأن البيع وقع على مقدار معين والقدر ليس بوصف
# (ومن اشترى ثوبا على أنه عشرة أذرع بعشرة دراهم PageV06P271
~~أو أرضا على أنها مائة ذراع بمائة درهم فوجدها أقل
~~فالمشتري بالخيار، إن شاء أخذها بجملة الثمن، وإن شاء ترك) ؛ لأن الذراع
~~وصف في الثوب؛ ألا يرى أنه عبارة عن الطول والعرض، والوصف لا يقابله شيء من
~~الثمن كأطراف الحيوان فلهذا يأخذه بكل الثمن، بخلاف الفصل الأول؛ لأن
~~المقدار يقابله الثمن فلهذا يأخذه بحصته، إلا أنه يتخير لفوات الوصف
~~المذكور لتغير المعقود عليه فيختل الرضا. قال (وإن وجدها أكثر من الذراع
~~الذي سماه فهو للمشتري PageV06P272
~~ولا خيار للبائع) ؛ لأنه صفة، فكان بمنزلة ما إذا
~~باعه معيبا، فإذا هو سليم
# (ولو قال بعتكها على أنها مائة ذراع بمائة درهم كل ذراع بدرهم فوجدها
~~ناقصة، فالمشتري بالخيار إن شاء أخذها بحصتها من الثمن، وإن شاء ترك) ؛ لأن
~~الوصف وإن كان تابعا لكنه صار أصلا بإفراده بذكر الثمن فينزل كل ذراع منزلة
~~ثوب؛ وهذا لأنه لو أخذه PageV06P273
~~بكل الثمن لم يكن آخذا لكل ذراع بدرهم (وإن وجدها
~~زائدة فهو بالخيار إن شاء أخذ الجميع كل ذراع بدرهم، وإن شاء فسخ البيع)
~~لأنه إن حصل له الزيادة في الذرع تلزمه زيادة الثمن فكان نفعا يشوبه ضرر
~~فيتخير، وإنما يلزمه الزيادة لما بينا أنه صار أصلا، ولو أخذه بالأقل لم
~~يكن آخذا بالمشروط. PageV06P274
~~قال (ومن اشترى عشرة أذرع من مائة ذراع من دار أو
~~حمام فالبيع فاسد عند أبي حنيفة، وقالا: هو جائز، وإن اشترى عشرة أسهم من
~~مائة سهم جاز في قولهم جميعا) لهما أن عشرة أذرع من مائة ذراع عشر الدار
~~فأشبه عشرة أسهم. وله أن الذراع اسم لما يذرع به، واستعير لما يحله الذراع
~~وهو المعين ms0519 دون المشاع، وذلك غير معلوم، بخلاف السهم. ولا فرق عند أبي
~~حنيفة بين ما إذا علم من جملة الذراعان أو لم يعلم هو الصحيح خلافا لما
~~يقوله الخصاف لبقاء الجهالة. PageV06P275
~~ولو اشترى عدلا على أنه عشرة أثواب فإذا هو تسعة أو
~~أحد عشر فسد البيع لجهالة المبيع أو الثمن (ولو بين لكل ثوب ثمنا جاز في
~~فصل النقصان بقدره وله الخيار، ولم يجز في الزيادة) لجهالة العشرة المبيعة. PageV06P276
~~وقيل عند أبي حنيفة لا يجوز في فصل النقصان أيضا وليس
~~بصحيح، بخلاف ما إذا اشترى ثوبين على أنهما هرويان فإذا أحدهما مروي حيث لا
~~يجوز فيهما، وإن بين ثمن كل واحد منهما؛ لأنه جعل القبول في المروي شرطا
~~لجواز العقد في الهروي، وهو شرط فاسد ولا قبول يشترط في المعدوم فافترقا. PageV06P277
~~(ولو اشترى ثوبا واحدا على أنه عشرة أذرع كل ذراع
~~بدرهم فإذا هو عشرة ونصف أو تسعة ونصف، قال أبو حنيفة - رحمه الله -: في
~~الوجه الأول يأخذه بعشرة من غير خيار، وفي الوجه الثاني يأخذه بتسعة إن شاء
~~وقال أبو يوسف - رحمه الله -: في الوجه الأول يأخذه بأحد عشر إن شاء، وفي
~~الثاني يأخذ بعشرة إن شاء.
# وقال محمد - رحمه الله -: يأخذ في الأول بعشرة ونصف إن شاء، وفي الثاني
~~بتسعة ونصف ويخير) ؛ لأن من ضرورة PageV06P278
~~مقابلة الذراع بالدرهم مقابلة نصفه بنصفه فيجري عليه
~~حكمها. ولأبي يوسف - رحمه الله - أنه لما أفرد كل ذراع ببدل نزل كل ذراع
~~منزلة ثوب على حدة وقد انتقض. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الذراع وصف في
~~الأصل، وإنما أخذ حكم المقدار بالشرط وهو مقيد بالذراع، فعند عدمه عاد
~~الحكم إلى الأصل. وقيل في الكرباس الذي لا يتفاوت جوانبه لا يطيب للمشتري
~~ما زاد على المشروط؛ لأنه بمنزلة الموزون حيث لا يضره الفصل، وعلى هذا لو
~~قالوا: يجوز بيع ذراع منه. PageV06P279
~~(فصل) .
# (ومن باع دارا دخل بناؤها في البيع وإن لم يسمه، لأن اسم الدار يتناول
~~العرصة والبناء في العرف) ولأنه متصل بها اتصال قرار ms0520 فيكون تبعا له. PageV06P280
~~(ومن باع أرضا دخل ما فيها من النخل والشجر وإن لم
~~يسمه) لأنه متصل بها للقرار فأشبه البناء (ولا يدخل الزرع في بيع الأرض إلا
~~بالتسمية) لأنه متصل بها للفصل فشابه المتاع الذي فيها. PageV06P282
~~(ومن باع نخلا أو شجرا فيه ثمر فثمرته للبائع إلا أن
~~يشترط المبتاع) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من اشترى أرضا فيها نخل
~~فالثمرة للبائع، إلا أن يشترط المبتاع» ولأن الاتصال وإن كان خلقة فهو
~~للقطع لا للبقاء فصار كالزرع. PageV06P283
~~(ويقال للبائع اقطعها وسلم المبيع) وكذا إذا كان فيها
~~زرع؛ لأن ملك المشتري مشغول بملك البائع فكان عليه تفريغه وتسليمه، كما إذا
~~كان فيه متاع. وقال الشافعي - رحمه الله -: يترك حتى يظهر صلاح الثمر
~~ويستحصد الزرع؛ لأن الواجب إنما هو التسليم المعتاد، والمعتاد أن لا يقطع
~~كذلك وصار كما إذا انقضت مدة الإجارة وفي الأرض زرع. قلنا: هناك التسليم
~~واجب أيضا حتى يترك بأجر، وتسليم العوض كتسليم المعوض،. PageV06P284
~~ولا فرق بين ما إذا كان الثمر بحال له قيمة أو لم يكن
~~في الصحيح ويكون في الحالين للبائع؛ لأن بيعه يجوز في أصح الروايتين على ما
~~تبين فلا يدخل في بيع الشجر من غير ذكر.
# وأما إذا بيعت الأرض وقد بذر فيها صاحبها ولم ينبت بعد لم يدخل فيه؛ لأنه
~~مودع فيها كالمتاع،. PageV06P285
~~ولو نبت ولم تصر له قيمة فقد قيل لا يدخل فيه، وقد
~~قيل يدخل فيه، وكأن هذا بناء على الاختلاف في جواز بيعه قبل أن تناله
~~المشافر والمناجل، ولا يدخل الزرع والثمر بذكر الحقوق والمرافق؛ لأنهما
~~ليسا منهما. ولو قال بكل قليل وكثير هو له فيها ومنها من حقوقها أو قال من
~~مرافقها لم يدخلا فيه لما قلنا، وإن لم يقل من حقوقها أو من مرافقها دخلا
~~فيه. وأما الثمر المجذوذ والزرع المحصود فهو بمنزلة المتاع لا يدخل إلا
~~بالتصريح به.
# قال (ومن باع ثمرة PageV06P286
~~لم يبد صلاحها أو قد بدا جاز البيع) ؛ لأنه مال
~~متقوم، إما لكونه منتفعا به في الحال ms0521 أو في الثاني، وقد قيل لا يجوز قبل أن
~~يبدو صلاحها والأول أصح (وعلى المشتري قطعها في الحال) تفريغا لملك البائع،
~~وهذا. PageV06P287
~~إذا اشتراها مطلقا أو بشرط القطع (وإن شرط تركها على
~~النخيل فسد البيع) ؛ لأنه شرط لا يقتضيه العقد وهو شغل ملك الغير أو هو
~~صفقة في صفقة وهو إعارة أو إجارة في بيع، وكذا بيع الزرع بشرط الترك لما
~~قلنا، وكذا إذا تناهى عظمها عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله لما قلنا،
~~واستحسنه محمد - رحمه الله - للعادة، بخلاف ما إذا لم يتناه عظمها؛ لأنه
~~شرط فيه الجزء المعدوم وهو الذي يزيد لمعنى من الأرض أو الشجر.
# ولو اشتراها مطلقا وتركها بإذن البائع طاب له الفضل، وإن تركها بغير إذنه
~~تصدق بما زاد في ذاته لحصوله بجهة محظورة، وإن تركها بعدما تناهى عظمها لم
~~يتصدق بشيء. PageV06P288
~~لأن هذا تغير حالة لا تحقق زيادة، وإن اشتراها مطلقا
~~وتركها على النخيل وقد استأجر النخيل إلى وقت الإدراك طاب له الفضل؛ لأن
~~الإجارة باطلة لعدم التعارف والحاجة فبقي الإذن معتبرا، بخلاف ما إذا اشترى
~~الزرع واستأجر الأرض إلى أن يدرك وتركه حيث لا يطيب له الفضل؛ لأن الإجارة
~~فاسدة للجهالة فأورثت خبثا. PageV06P289
~~ولو اشتراها مطلقا فأثمرت ثمرا آخر قبل القبض فسد
~~البيع ؛ لأنه لا يمكنه تسليم المبيع لتعذر التمييز. PageV06P290
~~ولو أثمرت بعد القبض يشتركان فيه للاختلاط، والقول
~~قول المشتري في مقداره؛ لأنه في يده، وكذا في الباذنجان والبطيخ، والمخلص
~~أن يشتري الأصول لتحصل الزيادة على ملكه.
# قال (ولا يجوز أن يبيع ثمرة ويستثني منها، أرطالا معلومة) خلافا لمالك -
~~رحمه الله -؛ لأن الباقي بعد الاستثناء مجهول،. PageV06P291
~~بخلاف ما إذا باع واستثنى نخلا معينا؛ لأن الباقي
~~معلوم بالمشاهدة. قال - رضي الله عنه -: قالوا هذه رواية الحسن وهو قول
~~الطحاوي؛ أما على ظاهر الرواية ينبغي أن يجوز؛ لأن الأصل أن ما يجوز إيراد
~~العقد عليه بانفراده يجوز استثناؤه من العقد، وبيع قفيز من صبرة جائز فكذا
~~استثناؤه، بخلاف استثناء الحمل وأطراف الحيوان؛ لأنه لا ms0522 يجوز بيعه، فكذا
~~استثناؤه. PageV06P292
~~(ويجوز بيع الحنطة في سنبلها والباقلاء في قشره) وكذا
~~الأرز والسمسم. وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يجوز بيع الباقلاء الأخضر،
~~وكذا الجوز واللوز والفستق في قشره الأول عنده. وله في بيع السنبلة قولان،
~~وعندنا يجوز ذلك كله. له أن المعقود عليه مستور بما لا منفعة له فيه فأشبه
~~تراب الصاغة إذا بيع بجنسه. PageV06P293
~~ولنا ما روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - «أنه
~~نهى عن بيع النخل حتى يزهو، وعن بيع السنبل حتى يبيض ويأمن العاهة» ؛ ولأنه
~~حب منتفع به فيجوز بيعه في سنبله كالشعير والجامع كونه مالا متقوما، بخلاف
~~تراب الصاغة؛ لأنه إنما لا يجوز بيعه بجنسه لاحتمال الربا، حتى لو باعه
~~بخلاف جنسه جاز، وفي مسألتنا لو باعه بجنسه لا يجوز أيضا لشبهة الربا؛ لأنه
~~لا يدري قدر ما في السنابل. PageV06P294
~~(ومن باع دارا دخل في البيع مفاتيح إغلاقها) ؛ لأنه
~~يدخل فيه الإغلاق؛ لأنها مركبة فيها للبقاء والمفتاح يدخل في بيع الغلق من
~~غير تسمية؛ لأنه بمنزلة بعض منه إذ لا ينتفع به بدونه.
# قال (وأجرة الكيال وناقد الثمن على البائع) أما الكيل فلا بد منه للتسليم
~~وهو على البائع ومعنى هذا إذا بيع مكايلة، وكذا أجرة الوزان والزراع
~~والعداد، وأما النقد فالمذكور رواية ابن رستم عن محمد؛ لأن النقد يكون بعد
~~التسليم؛ ألا ترى أنه يكون بعد الوزن والبائع هو المحتاج إليه ليميز ما
~~تعلق به حقه من غيره أو ليعرف المعيب ليرده.
# وفي رواية ابن سماعة عنه على المشتري؛ لأنه يحتاج إلى تسليم الجيد
~~المقدر، والجودة تعرف بالنقد كما يعرف القدر بالوزن فيكون عليه. قال (وأجرة
~~وزان الثمن على المشتري) لما بينا أنه هو المحتاج إلى تسليم الثمن وبالوزن
~~يتحقق التسليم. PageV06P295
~~قال (ومن باع سلعة بثمن قيل للمشتري ادفع الثمن أولا)
~~؛ لأن حق المشتري تعين في المبيع فيقدم دفع الثمن ليتعين حق البائع بالقبض
~~لما أنه لا يتعين بالتعيين تحقيقا للمساواة. PageV06P296
~~قال (ومن باع سلعة بسلعة أو ثمنا بثمن قيل لهما سلما
~~معا) ms0523 لاستوائهما في التعين فلا حاجة إلى تقديم أحدهما في الدفع. PageV06P297
~~(باب خيار الشرط)
# قال: (خيار الشرط جائز في البيع للبائع والمشتري PageV06P298
~~ولهما الخيار ثلاثة أيام فما دونها)
# والأصل فيه ما روي: «أن حبان بن منقذ بن عمرو الأنصاري - رضي الله عنه -
~~كان يغبن في البياعات، فقال له النبي - عليه الصلاة والسلام - إذا بايعت
~~فقل لا خلابة ولي الخيار ثلاثة أيام» . PageV06P299
~~(ولا يجوز أكثر منها عند أبي حنيفة) وهو قول زفر
~~والشافعي. وقالا (يجوز إذا سمى مدة معلومة لحديث ابن عمر - رضي الله عنهما
~~- " أنه أجاز الخيار إلى شهرين ") ؛ ولأن الخيار إنما شرع للحاجة إلى
~~التروي ليندفع الغبن، وقد تمس الحاجة إلى الأكثر فصار كالتأجيل في الثمن. PageV06P300
~~ولأبي حنيفة أن شرط الخيار يخالف مقتضى العقد وهو
~~اللزوم، وإنما جوزناه بخلاف القياس لما رويناه من النص، فيقتصر على المدة
~~المذكورة فيه وانتفت الزيادة. PageV06P301
~~(إلا أنه إذا أجاز في الثلاث) جاز عند أبي حنيفة
~~خلافا لزفر، هو يقول: إنه انعقد فاسدا فلا ينقلب جائزا. وله أنه أسقط
~~المفسد قبل تقرره فيعود جائزا كما إذا باع بالرقم وأعلمه في المجلس. PageV06P302
~~ولأن الفساد باعتبار اليوم الرابع، فإذا أجاز قبل ذلك
~~لم يتصل المفسد بالعقد، ولهذا قيل: إن العقد يفسد بمضي جزء من اليوم
~~الرابع، وقيل ينعقد فاسدا ثم يرتفع الفساد بحذف الشرط، وهذا على الوجه
~~الأول.
# (ولو اشترى على أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما جاز. PageV06P303
~~وإلى أربعة أيام لا يجوز عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
~~وقال محمد: يجوز إلى أربعة أيام أو أكثر، فإن نقد في الثلاث جاز في قولهم
~~جميعا)
# والأصل فيه أن هذا في معنى اشتراط الخيار إذ الحاجة مست إلى الانفساخ عند
~~عدم النقد تحرزا عن المماطلة في الفسخ فيكون ملحقا به.
# وقد مر أبو حنيفة على أصله في الملحق به، ونفى الزيادة على الثلاث وكذا
~~محمد في تجويز الزيادة. وأبو يوسف أخذ في الأصل بالأثر. PageV06P304
~~وفي هذا بالقياس، وفي هذه المسألة قياس آخر وإليه مال ms0524
~~زفر وهو أنه بيع شرط فيه إقالة فاسدة لتعلقها بالشرط، واشتراط الصحيح منها
~~فيه مفسد للعقد، فاشتراط الفاسد أولى ووجه الاستحسان ما بينا.
# قال (وخيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه) ؛ لأن تمام هذا السبب
~~بالمراضاة ولا يتم مع الخيار ولهذا ينفذ عتقه. PageV06P305
~~ولا يملك المشتري التصرف فيه وإن قبضه بإذن البائع
~~(ولو قبضه المشتري وهلك في يده في مدة الخيار ضمنه بالقيمة) ؛ لأن البيع
~~ينفسخ بالهلاك؛ لأنه كان موقوفا، ولا نفاذ بدون المحل فبقي مقبوضا في يده
~~على سوم الشراء وفيه القيمة، ولو هلك في يد البائع انفسخ البيع ولا شيء على
~~المشتري اعتبارا بالبيع الصحيح المطلق.
# قال (وخيار المشتري لا يمنع خروج المبيع عن ملك البائع) ؛ لأن البيع في
~~جانب الآخر لازم، وهذا؛ لأن الخيار إنما يمنع خروج البدل. PageV06P306
~~عن ملك من له الخيار؛ لأنه شرع نظرا له دون الآخر.
~~قال: إلا أن المشتري لا يملكه عند أبي حنيفة، وقالا: يملكه؛ لأنه لما خرج
~~عن ملك البائع فلو لم يدخل في ملك المشتري يكون زائلا لا إلى مالك ولا عهد
~~لنا به في الشرع. ولأبي حنيفة أنه لما لم يخرج الثمن عن ملكه فلو قلنا بأنه
~~يدخل المبيع في ملكه لاجتمع البدلان في ملك رجل واحد حكما للمعاوضة، ولا
~~أصل له في الشرع؛ لأن المعاوضة تقتضي المساواة؛ ولأن الخيار شرع نظرا
~~للمشتري ليتروى فيقف على المصلحة، ولو ثبت الملك ربما يعتق عليه من غير
~~اختياره بأن كان قريبه فيفوت النظر. PageV06P307
~~قال (فإن هلك في يده هلك بالثمن، وكذا إذا دخله عيب)
~~بخلاف ما إذا كان الخيار للبائع. ووجه الفرق أنه إذا دخله عيب يمتنع الرد،
~~والهلاك لا يعرى عن مقدمة عيب فيهلك ، والعقد قد انبرم فيلزمه الثمن، بخلاف
~~ما تقدم؛ لأن بدخول العيب لا يمتنع الرد حكما بخيار البائع فيهلك والعقد
~~موقوف.
# قال (ومن اشترى امرأته PageV06P308
~~على أنه بالخيار ثلاثة أيام لم يفسد النكاح) ؛ لأنه
~~لم يملكها لما له من الخيار (وإن وطئها له أن يردها) ؛ لأن الوطء ms0525 بحكم
~~النكاح (إلا إذا كانت بكرا) ؛ لأن الوطء ينقصها، وهذا عند أبي حنيفة
~~(وقالا: يفسد النكاح) ؛ لأنه ملكها (وإن وطئها لم يردها) ؛ لأن وطأها بملك
~~اليمين فيمتنع الرد وإن كانت ثيبا؛ ولهذه المسألة أخوات كلها تبتني على
~~وقوع الملك للمشتري بشرط الخيار وعدمه: منها عتق المشترى على المشتري إذا
~~كان قريبا له في مدة الخيار، ومنها: عتقه إذا كان المشتري حلف إن ملكت عبدا
~~فهو حر. PageV06P309
~~بخلاف ما إذا قال: إن اشتريت فهو حر؛ لأنه يصير
~~كالمنشئ للعتق بعد الشراء فيسقط الخيار، ومنها أن حيض المشتراة في المدة لا
~~يجتزأ به عن الاستبراء عنده، وعندهما يجتزأ؛ ولو ردت بحكم الخيار إلى
~~البائع لا يجب عليه الاستبراء عنده، وعندهما يجب إذا ردت بعد القبض. ومنها
~~إذا ولدت المشتراة في المدة بالنكاح لا تصير أم ولد له عنده خلافا لهما،. PageV06P310
~~ومنها إذا قبض المشتري المبيع بإذن البائع ثم أودعه
~~عند البائع فهلك في يده في المدة هلك من مال البائع لارتفاع القبض بالرد
~~لعدم الملك عنده، وعندهما من مال المشتري لصحة الإيداع باعتبار قيام الملك.
# ومنها لو كان المشتري عبدا مأذونا له فأبرأه البائع من الثمن في المدة
~~بقي على خياره عنده؛ لأن الرد امتناع عن التملك والمأذون له يليه ، وعندهما
~~بطل خياره؛ لأنه لما ملكه كان الرد منه تمليكا بغير عوض وهو ليس من أهله. PageV06P311
~~ومنها إذا اشترى ذمي من ذمي خمرا على أنه بالخيار ثم
~~أسلم بطل الخيار عندهما؛ لأنه ملكها فلا يملك ردها وهو مسلم. وعنده يبطل
~~البيع؛ لأنه لم يملكها فلا يتملكها بإسقاط الخيار بعده وهو مسلم.
# قال (ومن شرط له الخيار فله أن يفسخ في المدة وله أن يجيز، فإن أجازه
~~بغير حضرة صاحبها جاز. PageV06P312
~~وإن فسخ لم يجز إلا أن يكون الآخر حاضرا عند أبي
~~حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف: يجوز)
# وهو قول الشافعي والشرط هو العلم، وإنما كنى بالحضرة عنه. له أنه مسلط
~~على الفسخ من جهة صاحبه فلا يتوقف على علمه كالإجازة ولهذا لا ms0526 يشترط رضاه
~~وصار كالوكيل بالبيع.
# ولهما أنه تصرف في حق الغير وهو العقد بالرفع، ولا يعرى عن المضرة؛ لأنه. PageV06P314
~~عساه يعتمد تمام البيع السابق فيتصرف فيه فتلزمه
~~غرامة القيمة بالهلاك فيما إذا كان الخيار للبائع، أو لا يطلب لسلعته
~~مشتريا فيما إذا كان الخيار للمشتري، وهذا نوع ضرر فيتوقف على علمه وصار
~~كعزل الوكيل، بخلاف. PageV06P315
~~الإجازة لأنه لا إلزام فيه، ولا نقول إنه مسلط، وكيف
~~يقال ذلك وصاحبه لا يملك الفسخ ولا تسليط في غير. PageV06P316
~~ما يملكه المسلط، ولو كان فسخ في حال غيبة صاحبه
~~وبلغه في المدة تم الفسخ لحصول العلم به، ولو بلغه بعد مضي المدة تم العقد
~~بمضي المدة قبل الفسخ. PageV06P317
~~قال: (وإذا مات من له الخيار بطل خياره ولم ينتقل إلى
~~ورثته) وقال الشافعي: يورث عنه؛ لأنه حق لازم ثابت في البيع فيجري فيه
~~الإرث كخيار العيب والتعيين. ولنا أن الخيار ليس إلا مشيئة وإرادة ولا
~~يتصور انتقاله، والإرث فيما يقبل الانتقال. PageV06P318
~~بخلاف خيار العيب؛ لأن المورث استحق المبيع سليما
~~فكذا الوارث، فأما نفس الخيار لا يورث، وأما خيار التعيين يثبت للوارث
~~ابتداء لاختلاط ملكه بملك الغير لا أن يورث الخيار. PageV06P319
~~قال (ومن اشترى شيئا وشرط الخيار لغيره فأيهما أجاز
~~الخيار وأيهما نقض انتقض) وأصل هذا أن اشتراط الخيار لغيره جائز استحسانا،
~~وفي القياس لا يجوز وهو قول زفر؛ لأن الخيار من مواجب العقد وأحكامه، فلا
~~يجوز اشتراطه لغيره كاشتراط الثمن على غير المشتري. . PageV06P320
~~ولنا أن الخيار لغير العاقد لا يثبت إلا بطريق
~~النيابة عن العاقد فيقدر الخيار له اقتضاء ثم يجعل هو نائبا عنه تصحيحا
~~لتصرفه، وعند ذلك يكون لكل واحد منهما الخيار، فأيهما أجاز جاز، وأيهما نقض
~~انتقض (ولو أجاز أحدهما وفسخ الآخر يعتبر السابق) لوجوده في زمان لا يزاحمه
~~فيه غيره، ولو خرج الكلامان منهما معا يعتبر تصرف العاقد في رواية وتصرف
~~الفاسخ في أخرى. وجه الأول أن تصرف العاقد أقوى؛ لأن النائب يستفيد الولاية
~~منه. PageV06P321
~~وجه الثاني أن الفسخ أقوى؛ لأن المجاز ms0527 يلحقه الفسخ
~~والمفسوخ لا تلحقه الإجازة، ولما ملك كل واحد منهما التصرف رجحنا بحال
~~التصرف. وقيل الأول قول محمد والثاني قول أبي يوسف، واستخراج ذلك مما إذا
~~باع الوكيل من رجل والموكل من غيره معا؛ فمحمد يعتبر فيه تصرف الموكل، وأبو
~~يوسف يعتبرهما. PageV06P322
~~قال (ومن باع عبدين بألف درهم على أنه بالخيار في
~~أحدهما ثلاثة أيام فالبيع فاسد، وإن باع كل واحد منهما بخمسمائة على أنه
~~بالخيار في أحدهما بعينه جاز البيع) والمسألة على أربعة أوجه: أحدها أن لا
~~يفصل الثمن ولا يعين الذي فيه الخيار وهو الوجه الأول في الكتاب وفساده
~~لجهالة الثمن والمبيع؛ لأن الذي فيه الخيار كالخارج عن العقد، إذ العقد مع
~~الخيار لا ينعقد في حق الحكم فبقي الداخل فيه أحدهما وهو غير معلوم.
# والوجه الثاني أن يفصل الثمن ويعين الذي فيه الخيار وهو المذكور ثانيا في
~~الكتاب، وإنما جاز؛ لأن المبيع معلوم والثمن معلوم، PageV06P323
~~وقبول العقد في الذي فيه الخيار وإن كان شرطا لانعقاد
~~العقد في الآخر ولكن هذا غير مكسد للعقد لكونه محلا للبيع كما إذا جمع بين
~~قن ومدبر.
# والثالث أن يفصل ولا يعين. والرابع أن يعين ولا يفصل، فالعقد فاسد في
~~الوجهين: إما لجهالة المبيع أو لجهالة الثمن. PageV06P324
~~قال (ومن اشترى ثوبين على أن يأخذ أيهما شاء بعشرة
~~وهو بالخيار ثلاثة أيام فهو جائز، وكذا الثلاثة، فإن كانت أربعة أثواب
~~فالبيع فاسد) والقياس أن يفسد البيع في الكل لجهالة المبيع، وهو قول زفر
~~والشافعي.
# وجه الاستحسان أن شرع الخيار للحاجة إلى دفع الغبن ليختار ما هو الأرفق
~~والأوفق، والحاجة إلى هذا النوع من البيع متحققة؛ لأنه يحتاج إلى اختيار من
~~يثق به أو اختيار من يشتريه لأجله، PageV06P325
~~ولا يمكنه البائع من الحمل إليه إلا بالبيع فكان في
~~معنى ما ورد به الشرع، غير أن هذه الحاجة تندفع بالثلاث لوجود الجيد والوسط
~~والرديء فيها، والجهالة لا تفضي إلى المنازعة في الثلاثة لتعيين من له
~~الخيار، وكذا في الأربع، إلا أن الحاجة إليها غير ms0528 متحققة والرخصة ثبوتها
~~بالحاجة وكون الجهالة غير مفضية إلى المنازعة فلا تثبت بأحدهما. ثم قيل:
~~يشترط أن يكون في هذا العقد خيار الشرط مع خيار التعيين، وهو المذكور في
~~الجامع الصغير.
# (وقيل لا يشترط وهو المذكور في الجامع الكبير) ، فيكون ذكره على هذا
~~الاعتبار وفاقا لا شرطا؛ وإذا لم يذكر خيار الشرط لا بد من توقيت خيار
~~التعيين بالثلاث عنده وبمدة معلومة أيتها كانت عندهما. PageV06P326
~~ثم ذكر في بعض النسخ: اشترى ثوبين وفي بعضها اشترى
~~أحد الثوبين وهو الصحيح؛ لأن المبيع في الحقيقة أحدهما والآخر أمانة،
~~والأول تجوز واستعارة. PageV06P327
~~ولو هلك أحدهما أو تعيب لزمه البيع فيه بثمنه وتعين
~~الآخر للأمانة لامتناع الرد بالتعيب، ولو هلكا جميعا معا يلزمه نصف ثمن كل
~~واحد منهما لشيوع البيع والأمانة فيهما. PageV06P328
~~ولو كان فيه خيار الشرط له أن يردهما جميعا.
# ولو مات من له الخيار فلوارثه أن يرد أحدهما؛ لأن الباقي خيار التعيين
~~للاختلاط، ولهذا لا يتوقف في حق الوارث. وأما خيار الشرط لا يورث وقد
~~ذكرناه من قبل. PageV06P329
~~قال (ومن اشترى دارا على أنه بالخيار فبيعت دار أخرى
~~بجنبها فأخذها بالشفعة فهو رضا) ؛ لأن طلب الشفعة يدل على اختياره الملك
~~فيها؛ لأنه ما ثبت إلا لدفع ضرر الجوار وذلك بالاستدامة فيتضمن ذلك سقوط
~~الخيار سابقا عليه فيثبت الملك من وقت الشراء فيتبين أن الجوار كان ثابتا،
~~وهذا التقرير يحتاج إليه لمذهب أبي حنيفة خاصة. PageV06P330
~~قال (وإذا اشترى الرجلان عبدا على أنهما بالخيار فرضي
~~أحدهما فليس للآخر أن يرده) عند أبي حنيفة، وقالا: له أن يرده، وعلى هذا
~~الخلاف خيار العيب وخيار الرؤية، لهما أن إثبات الخيار لهما إثباته لكل
~~واحد منهما فلا يسقط بإسقاط صاحبه لما فيه من إبطال حقه. وله أن المبيع خرج
~~عن ملكه غير معيب بعيب الشركة، فلو رده أحدهما رده معيبا به وفيه إلزام ضرر
~~زائد، PageV06P331
~~وليس من ضرورة إثبات الخيار لهما الرضا برد أحدهما
~~لتصور اجتماعهما على الرد.
# قال (ومن باع عبدا على أنه خباز أو كاتب ms0529 وكان بخلافه فالمشتري بالخيار إن
~~شاء أخذه بجميع الثمن وإن شاء ترك) ؛ لأن هذا وصف مرغوب فيه PageV06P332
~~فيستحق في العقد بالشرط، ثم فواته يوجب التخيير؛ لأنه
~~ما رضي به دونه، وهذا يرجع إلى اختلاف النوع لقلة التفاوت في الأغراض، فلا
~~يفسد العقد بعدمه بمنزلة وصف الذكورة والأنوثة في الحيوانات وصار كفوات PageV06P333
~~وصف السلامة، وإذا أخذه أخذه بجميع الثمن؛ لأن
~~الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن لكونها تابعة في العقد على ما عرف. PageV06P334
~~(باب
### | خيار الرؤية) 
# قال (ومن اشترى شيئا لم يره فالبيع جائز، وله الخيار إذا رآه، إن شاء
~~أخذه) بجميع الثمن (وإن شاء رده) PageV06P335
~~وقال الشافعي: لا يصح العقد أصلا؛ لأن المبيع مجهول.
~~ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «من اشترى شيئا لم يره فله الخيار إذا
~~رآه» ؛ ولأن الجهالة بعدم الرؤية لا تفضي إلى المنازعة، لأنه لو لم يوافقه
~~يرده، PageV06P336
~~فصار كجهالة الوصف في المعاين المشار إليه.
# (وكذا إذا قال رضيت ثم رآه له أن يرده) لأن الخيار معلق بالرؤية لما
~~روينا فلا يثبت قبلها، وحق الفسخ قبل الرؤية بحكم أنه عقد غير لازم لا
~~بمقتضى الحديث، PageV06P337
~~ولأن الرضا بالشيء قبل العلم بأوصافه لا يتحقق فلا
~~يعتبر قوله رضيت قبل الرؤية بخلاف قوله رددت. PageV06P338
~~قال: (ومن باع ما لم يره فلا خيار له) وكان أبو حنيفة
~~يقول: أولا له الخيار اعتبارا بخيار العيب وخيار الشرط وهذا؛ لأن لزوم
~~العقد بتمام الرضا زوالا وثبوتا ولا يتحقق ذلك إلا بالعلم بأوصاف المبيع،
~~وذلك بالرؤية فلم يكن البائع راضيا بالزوال. ووجه القول المرجوع إليه أنه
~~معلق بالشراء لما روينا فلا يثبت دونه.
# وروي أن PageV06P339
~~عثمان بن عفان باع أرضا له بالبصرة من طلحة بن عبيد
~~الله فقيل لطلحة: إنك قد غبنت، فقال: لي الخيار؛ لأني اشتريت ما لم أره.
~~وقيل لعثمان: إنك قد غبنت، فقال: لي الخيار؛ لأني بعت ما لم أره. فحكما
~~بينهما جبير بن مطعم. فقضى بالخيار لطلحة، وكان ذلك بمحضر من الصحابة - رضي
~~الله عنهم -.
# ثم خيار الرؤية غير ms0530 مؤقت بل يبقى إلى أن يوجد ما يبطله، وما يبطل خيار
~~الشرط من تعيب أو تصرف يبطل خيار الرؤية، ثم إن كان تصرفا لا يمكن رفعه
~~كالإعتاق PageV06P340
~~والتدبير أو تصرفا يوجب حقا للغير كالبيع المطلق
~~والرهن والإجارة يبطله قبل الرؤية وبعدها؛ لأنه لما لزم تعذر الفسخ فبطل
~~الخيار وإن كان تصرفا لا يوجب حقا للغير كالبيع بشرط الخيار، والمساومة
~~والهبة من غير تسليم لا يبطله قبل الرؤية؛ لأنه لا يربو على صريح الرضا
~~ويبطله بعد الرؤية لوجود دلالة الرضا. PageV06P341
~~(قال: ومن نظر إلى وجه الصبرة، أو إلى ظاهر الثوب
~~مطويا أو إلى وجه الجارية أو إلى وجه الدابة وكفلها فلا خيار له) والأصل في
~~هذا أن رؤية جميع المبيع غير مشروط لتعذره فيكتفي برؤية ما يدل على العلم
~~بالمقصود. PageV06P342
~~ولو دخل في البيع أشياء، فإن كان لا تتفاوت آحادها
~~كالمكيل والموزون، وعلامته أن يعرض بالنموذج يكتفي برؤية واحد منها إلا إذا
~~كان الباقي أردأ مما رأى فحينئذ يكون له الخيار. وإن كان تتفاوت آحادها
~~كالثياب والدواب لا بد من رؤية كل واحد منها، والجوز والبيض من هذا القبيل
~~فيما ذكره الكرخي، وكان ينبغي أن يكون مثل الحنطة والشعير لكونها متقاربة.
~~إذا ثبت هذا فنقول: النظر إلى وجه الصبرة كاف؛ لأنه يعرف وصف البقية؛ لأنه
~~مكيل يعرض بالنموذج، وكذا النظر إلى ظاهر الثوب مما يعلم به البقية إلا إذا
~~كان في طيه ما يكون مقصودا كموضع العلم، والوجه هو المقصود في الآدمي، وهو
~~والكفل في الدواب فيعتبر رؤية المقصود ولا يعتبر رؤية غيره. وشرط بعضهم
~~رؤية القوائم.
# والأول هو المروي عن أبي يوسف - رحمه الله -. PageV06P343
~~وفي شاة اللحم لا بد من الجس لأن المقصود وهو اللحم
~~يعرف به. وفي شاة القنية لا بد من رؤية الضرع. وفيما يطعم لا بد من الذوق
~~لأن ذلك هو المعرف للمقصود.
# (قال وإن رأى صحن الدار فلا خيار له وإن لم يشاهد بيوتها) وكذلك إذا رأى
~~خارج الدار أو رأى أشجار البستان من خارج. وعند ms0531 زفر لا بد من دخول داخل
~~البيوت ، والأصح أن جواب الكتاب على وفاق عادتهم في الأبنية، فإن دورهم لم
~~تكن متفاوتة يومئذ، فأما اليوم فلا بد من الدخول في داخل الدار للتفاوت،
~~والنظر إلى الظاهر لا يوقع العلم بالداخل. PageV06P344
~~قال (ونظر الوكيل كنظر المشتري حتى لا يرده إلا من
~~عيب، ولا يكون نظر الرسول كنظر المشتري، PageV06P345
~~وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا: هما سواء،
~~وله أن يرده) قال معناه الوكيل بالقبض، فأما الوكيل بالشراء فرؤيته تسقط
~~الخيار بالإجماع، لهما أنه توكل بالقبض دون إسقاط الخيار فلا يملك ما لم
~~يتوكل به وصار كخيار العيب والشرط والإسقاط قصدا. وله أن القبض نوعان: تام 
~~وهو أن يقبضه وهو يراه. وناقص، وهو أن يقبضه مستورا وهذا؛ لأن تمامه بتمام
~~الصفقة ولا تتم مع بقاء خيار الرؤية والموكل ملكه بنوعيه، فكذا الوكيل.
~~ومتى قبض الموكل وهو يراه سقط الخيار فكذا الوكيل لإطلاق التوكيل. PageV06P346
~~وإذا قبضه مستورا انتهى التوكيل بالناقص منه فلا يملك
~~إسقاطه قصدا بعد ذلك، بخلاف خيار العيب؛ لأنه لا يمنع تمام الصفقة فيتم
~~القبض مع بقائه، PageV06P347
~~وخيار الشرط على هذا الخلاف. ولو سلم فالموكل لا يملك
~~التام منه فإنه لا يسقط بقبضه؛ لأن الاختيار وهو المقصود بالخيار يكون
~~بعده، فكذا لا يملكه وكيله، وبخلاف الرسول؛ لأنه لا يملك شيئا وإنما إليه
~~تبليغ الرسالة ولهذا لا يملك القبض، والتسليم إذا كان رسولا في البيع.
# قال (وبيع الأعمى وشراؤه جائز وله الخيار إذا اشترى) لأنه اشترى ما لم
~~يره وقد قررناه من قبل (ثم يسقط خياره بجسه المبيع إذا كان يعرف بالجس،
~~ويشمه إذا كان يعرف بالشم، ويذوقه إذا كان يعرف بالذوق) كما في البصير (ولا
~~يسقط خياره في العقار حتى يوصف له) PageV06P348
~~لأن الوصف يقام مقام الرؤية كما في السلم. وعن أبي
~~يوسف - رحمه الله - أنه إذا وقف في مكان لو كان بصيرا لرآه وقال : قد رضيت
~~سقط خياره، لأن التشبه يقام مقام الحقيقة في موضع العجز كتحريك الشفتين
~~يقام مقام القراءة ms0532 في حق الأخرس في الصلاة، وإجراء الموسى مقام الحلق في حق
~~من لا شعر له في الحج.
# وقال الحسن: يوكل وكيلا بقبضه وهو يراه وهذا أشبه بقول أبي حنيفة لأن
~~رؤية الوكيل كرؤية الموكل على ما مر آنفا. PageV06P349
~~قال (ومن رأى أحد الثوبين فاشتراهما ثم رأى الآخر جاز
~~له أن يردهما) لأن رؤية أحدهما لا تكون رؤية الآخر للتفاوت في الثياب فبقي
~~الخيار فيما لم يره، ثم لا يرده وحده بل يردهما كي لا يكون تفريقا للصفقة
~~قبل التمام، وهذا؛ لأن الصفقة لا تتم مع خيار الرؤية قبل القبض وبعده،
~~ولهذا يتمكن من الرد بغير قضاء ولا رضا ويكون فسخا من الأصل. PageV06P350
~~ومن مات وله خيار الرؤية بطل خياره) لأنه لا يجري فيه
~~الإرث عندنا، وقد ذكرناه في خيار الشرط (ومن رأى شيئا ثم اشتراه بعد مدة،
~~فإن كان على الصفة التي رآه فلا خيار له) لأن العلم بأوصافه حاصل له
~~بالرؤية السابقة، وبفواته يثبت الخيار PageV06P351
~~إلا إذا كان لا يعلمه مرئيه لعدم الرضا به (وإن وجده
~~متغيرا فله الخيار) لأن تلك الرؤية لم تقع معلمة بأوصافه فكأنه لم يره، وإن
~~اختلفا في التغير فالقول للبائع لأن التغير حادث وسبب اللزوم ظاهر، PageV06P352
~~إلا إذا بعدت المدة على ما قالوا لأن الظاهر شاهد
~~للمشتري، بخلاف ما إذا اختلفا في الرؤية لأنها أمر حادث والمشتري ينكره
~~فيكون القول قوله.
# قال (ومن اشترى عدل زطي ولم يره فباع منه ثوبا أو وهبه وسلمه لم يرد شيئا
~~منها إلا من عيب، وكذلك خيار الشرط) ؛ لأنه تعذر الرد فيما خرج عن ملكه،
~~وفي رد ما بقي تفريق الصفقة قبل التمام؛ لأن خيار الرؤية والشرط يمنعان
~~تمامها، بخلاف خيار العيب لأن الصفقة تتم مع خيار العيب بعد القبض وإن كانت
~~لا تتم قبله وفيه وضع المسألة. PageV06P353
~~فلو عاد إليه بسبب هو فسخ فهو على خيار الرؤية، كذا
~~ذكره شمس الأئمة السرخسي. وعن أبي يوسف أنه لا يعود بعد سقوطه كخيار الشرط،
~~وعليه اعتمد القدوري.
### || (باب خيار ms0533 العيب)
PageV06P354
# (وإذا اطلع المشتري على عيب في المبيع) فهو بالخيار،
~~إن شاء أخذه بجميع الثمن، وإن شاء رده لأن مطلق العقد يقتضي وصف السلامة،
~~فعند فوته يتخير PageV06P355
~~كي لا يتضرر بلزوم ما لا يرضى به، وليس له أن يمسكه
~~ويأخذ النقصان؛ لأن الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن في مجرد العقد؛ ولأنه
~~لم يرض بزواله عن ملكه بأقل من المسمى فيتضرر به، ودفع الضرر عن المشتري
~~ممكن بالرد بدون تضرره، والمراد عيب كان عند البائع ولم يره المشتري عند
~~البيع ولا عند القبض؛ لأن ذلك رضا به. PageV06P356
~~قال (وكل ما أوجب نقصان الثمن في عادة التجار فهو
~~عيب) ؛ لأن التضرر بنقصان المالية، وذلك بانتقاص القيمة والمرجع في معرفته
~~عرف أهله.
# (والإباق والبول في الفراش والسرقة في الصغير عيب ما لم يبلغ، فإذا بلغ
~~فليس ذلك بعيب حتى يعاوده بعد البلوغ) ومعناه: إذا ظهرت عند البائع في صغره
~~ثم حدثت عند المشتري في صغره فله أن يرده؛ لأنه عين ذلك، وإن حدثت بعد
~~بلوغه لم يرده؛ لأنه غيره، وهذا؛ لأن سبب هذه PageV06P357
~~الأشياء يختلف بالصغر والكبر، فالبول في الفراش في
~~الصغر لضعف المثانة، وبعد الكبر لداء في باطنه، والإباق في الصغر لحب اللعب
~~والسرقة لقلة المبالاة، وهما بعد الكبر لخبث في الباطن، والمراد من الصغير
~~من يعقل، فأما الذي لا يعقل فهو ضال لا آبق فلا يتحقق عيبا. PageV06P358
~~قال (والجنون في الصغر عيب أبدا) ومعناه: إذا جن في
~~الصغر في يد البائع ثم عاوده في يد المشتري فيه أو في الكبر يرده؛ لأنه عين
~~الأول، إذ السبب في الحالين متحد وهو فساد الباطن، وليس معناه أنه لا يشترط
~~المعاودة في يد المشتري؛ لأن الله تعالى قادر على إزالته وإن كان قلما يزول
~~فلا بد من المعاودة للرد. PageV06P359
~~(قال: والبخر والدفر عيب في الجارية) ؛ لأن المقصود
~~قد يكون الاستفراش وطلب الولد وهما يخلان به، وليس بعيب في الغلام؛ لأن
~~المقصود الاستخدام ولا يخلان به، إلا أن يكون من داء؛ لأن الداء عيب ms0534
~~(والزنا وولد الزنا عيب في الجارية دون الغلام) ؛ لأنه يخل بالمقصود في 
~~الجارية وهو الاستفراش وطلب الولد، ولا يخل بالمقصود في الغلام وهو
~~الاستخدام، PageV06P360
~~إلا أن يكون الزنا عادة له على ما قالوا؛ لأن اتباعهن
~~يخل بالخدمة.
# قال (والكفر عيب فيهما) ؛ لأن طبع المسلم ينفر عن صحبته؛ ولأنه يمتنع
~~صرفه في بعض الكفارات فتختل الرغبة، فلو اشتراه على أنه كافر فوجده مسلما
~~لا يرده؛ لأنه زوال العيب. وعند الشافعي يرده؛ لأن الكافر يستعمل فيما لا
~~يستعمل فيه المسلم، وفوات الشرط بمنزلة العيب. PageV06P361
~~(قال: فلو كانت الجارية بالغة لا تحيض أو هي مستحاضة
~~فهو عيب) ؛ لأن ارتفاع الدم واستمراره علامة الداء، ويعتبر في الارتفاع
~~أقصى غاية البلوغ وهو سبع عشرة سنة فيها عند أبي حنيفة - رحمه الله - ويعرف
~~ذلك بقول الأمة فترد إذا انضم إليه نكول البائع قبل القبض وبعده وهو
~~الصحيح. PageV06P362
~~(قال: وإذا حدث عند المشتري عيب فاطلع على عيب كان
~~عند البائع فله أن يرجع بالنقصان ولا يرد المبيع) ؛ لأن في الرد إضرارا
~~بالبائع؛ لأنه خرج عن ملكه سالما، ويعود معيبا فامتنع، ولا بد من دفع الضرر
~~عنه فتعين الرجوع بالنقصان إلا أن يرضى البائع أن يأخذه بعيبه؛ لأنه رضي
~~بالضرر. PageV06P365
~~قال (ومن اشترى ثوبا فقطعه فوجد به عيبا رجع بالعيب)
~~؛ لأنه امتنع الرد بالقطع فإنه عيب حادث (فإن قال البائع: أنا أقبله كذلك
~~كان له ذلك) ؛ لأن الامتناع PageV06P366
~~لحقه وقد رضي به (فإن باعه المشتري لم يرجع بشيء) ؛
~~لأن الرد غير ممتنع برضا البائع فيصير هو بالبيع حابسا للمبيع فلا يرجع
~~بالنقصان (فإن قطع الثوب وخاطه أو صبغه أحمر، أو لت السويق بسمن ثم اطلع
~~على عيب رجع بنقصانه) لامتناع الرد بسبب الزيادة؛ لأنه لا وجه إلى الفسخ في
~~الأصل بدونها؛ لأنها لا تنفك عنه، ولا وجه إليه معها؛ لأن الزيادة ليست
~~بمبيعة فامتنع أصلا (وليس للبائع أن يأخذه) ؛ لأن الامتناع لحق الشرع لا
~~لحقه (فإن باعه المشتري بعدما رأى العيب رجع بالنقصان) لأن الرد ممتنع أصلا
~~قبله ms0535 فلا يكون بالبيع حابسا للمبيع.
# وعن هذا PageV06P367
~~(قلنا: إن من اشترى ثوبا فقطعه لباسا لولده الصغير
~~وخاطه ثم اطلع على عيب لا يرجع بالنقصان، ولو كان الولد كبيرا يرجع؛ لأن
~~التمليك حصل في الأول قبل الخياطة، وفي الثاني بعدها بالتسليم إليه) . PageV06P368
~~قال (ومن اشترى عبدا فأعتقه أو مات عنده ثم اطلع على
~~عيب رجع بنقصانه) أما الموت؛ فلأن الملك ينتهي به والامتناع حكمي لا يفعله،
~~وأما الإعتاق فالقياس فيه أن لا يرجع؛ لأن الامتناع بفعله فصار كالقتل، وفي
~~الاستحسان: يرجع؛ لأن العتق إنهاء الملك؛ لأن الآدمي ما خلق في الأصل محلا
~~للملك، وإنما يثبت الملك فيه موقتا إلى الإعتاق فكان إنهاء فصارت كالموت،
~~وهذا؛ لأن الشيء PageV06P369
~~يتقرر بانتهائه فيجعل كأن الملك باق والرد متعذر.
~~والتدبير والاستيلاد بمنزلته؛ لأنه تعذر النقل مع بقاء المحل بالأمر الحكمي
~~(وإن أعتقه على مال لم يرجع بشيء) لأنه حبس بدله وحبس البدل كحبس المبدل.
~~وعن أبي حنيفة - رحمه الله -: أنه يرجع؛ لأنه إنهاء للملك وإن كان بعوض.
# (فإن قتل المشتري العبد أو كان طعاما فأكله لم يرجع بشيء عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - PageV06P370
~~أما القتل فالمذكور ظاهر الرواية وعن أبي يوسف - رحمه
~~الله - أنه يرجع) لأن قتل المولى عبده لا يتعلق به حكم دنياوي فصار كالموت
~~حتف أنفه فيكون إنهاء.
# ووجه الظاهر أن القتل لا يوجد إلا مضمونا، وإنما يسقط الضمان هاهنا
~~باعتبار الملك فيصير كالمستفيد به عوضا، بخلاف الإعتاق؛ لأنه لا يوجب
~~الضمان لا محالة كإعتاق المعسر عبدا مشتركا، وأما الأكل فعلى الخلاف،
~~فعندهما يرجع وعنده لا يرجع استحسانا، وعلى هذا الخلاف إذا لبس الثوب حتى
~~تخرق لهما أنه صنع في المبيع ما يقصد بشرائه ويعتاد فعله فيه فأشبه
~~الإعتاق. وله أنه تعذر الرد بفعل مضمون منه في المبيع فأشبه البيع والقتل،
~~ولا معتبر بكونه مقصودا؛ ألا يرى أن البيع مما يقصد بالشراء ثم هو يمنع
~~الرجوع، فإن أكل بعض الطعام ثم علم بالعيب فكذا الجواب عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله -؛ لأن الطعام كشيء ms0536 واحد فصار كبيع البعض، PageV06P371
~~وعندهما أنه يرجع بنقصان العيب في الكل، وعنهما أنه
~~يرد ما بقي؛ لأنه لا يضره التبعيض.
# (قال: ومن اشترى بيضا أو بطيخا أو قثاء أو خيارا أو جوزا فكسره فوجده
~~فاسدا فإن لم ينتفع به رجع بالثمن كله) ؛ لأنه ليس بمال فكان البيع باطلا،
~~ولا يعتبر في الجوز صلاح قشره على ما قيل PageV06P372
~~لأن ماليته باعتبار اللب (وإن كان ينتفع به مع فساده
~~لم يرده) ؛ لأن الكسر عيب حادث (و) لكنه (يرجع بنقصان العيب) دفعا للضرر
~~بقدر الإمكان.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: يرده؛ لأن الكسر بتسليطه. قلنا: التسليط على
~~الكسر في ملك المشتري لا في ملكه فصار كما إذا كان ثوبا فقطعه، ولو وجد
~~البعض فاسدا وهو قليل جاز البيع استحسانا؛ لأنه لا يخلو عن قليل فاسد.
~~والقليل ما لا يخلو عنه الجوز عادة كالواحد والاثنين في المائة، وإن كان
~~الفاسد كثيرا لا يجوز ويرجع بكل الثمن؛ لأنه جمع بين المال وغيره فصار
~~كالجمع بين الحر والعبد. PageV06P373
~~(قال: ومن باع عبدا فباعه المشتري ثم رد عليه بعيب
~~فإن قبل بقضاء القاضي بإقرار أو بينة أو بإباء يمين له أن يرده على بائعه)
~~؛ لأنه فسخ من الأصل فجعل البيع كأن لم يكن PageV06P374
~~غاية الأمر أنه أنكر قيام العيب لكنه صار مكذبا شرعا
~~بالقضاء، ومعنى القضاء بالإقرار أنه أنكر الإقرار فأثبت بالبينة، وهذا
~~بخلاف الوكيل بالبيع إذا رد عليه بعيب بالبينة حيث يكون ردا على الموكل؛
~~لأن البيع هناك واحد والموجود هاهنا بيعان، فيفسخ الثاني والأول لا ينفسخ PageV06P375
~~(وإن قبل بغير قضاء القاضي ليس له أن يرده) ؛ لأنه
~~بيع جديد في حق ثالث وإن كان فسخا في حقهما والأول ثالثهما PageV06P376
~~(وفي الجامع الصغير: وإن رد عليه بإقراره بغير قضاء
~~بعيب لا يحدث مثله لم يكن له أن يخاصم الذي باعه) وبهذا يتبين أن الجواب
~~فيما يحدث مثله وفيما لا يحدث سواء. وفي بعض روايات البيوع: إن كان فيما لا
~~يحدث مثله يرجع بالنقصان للتيقن بقيام العيب عند البائع ms0537 الأول. PageV06P377
~~(قال: ومن اشترى عبدا فقبضه فادعى عيبا لم يجبر على
~~دفع الثمن حتى يحلف البائع أو يقيم المشتري بينة) PageV06P378
~~لأنه أنكر وجوب دفع الثمن حيث أنكر تعين حقه بدعوى
~~العيب، ودفع الثمن أولا ليتعين حقه بإزاء تعين المبيع؛ ولأنه لو قضي بالدفع
~~فلعله يظهر العيب فينتقض القضاء فلا يقضي به صونا لقضائه (فإن قال المشتري
~~شهودي بالشام استحلف البائع ودفع الثمن) يعني إذا حلف ولا ينتظر حضور
~~الشهود؛ لأن في الانتظار ضررا بالبائع، وليس في الدفع كثير ضرر به؛ لأنه
~~على حجته، أما إذا نكل ألزم العيب؛ لأنه حجة فيه. PageV06P379
~~(قال: ومن اشترى عبدا فادعى إباقا لم يحلف البائع حتى
~~يقيم المشتري البينة أنه أبق عنده) والمراد التحليف على أنه لم يأبق عنده؛
~~لأن القول وإن كان قوله ولكن إنكاره إنما يعتبر بعد قيام العيب به في يد
~~المشتري PageV06P380
~~ومعرفته بالحجة (فإذا أقامها حلف بالله لقد باعه
~~وسلمه إليه وما أبق عنده قط) كذا قال في الكتاب، وإن شاء حلفه بالله ما له
~~حق الرد عليك من الوجه الذي يدعي أو بالله ما أبق عندك قط PageV06P381
~~أما لا يحلفه بالله لقد باعه وما به هذا العيب ولا
~~بالله لقد باعه وسلمه وما به هذا العيب؛ لأن فيه ترك النظر للمشتري؛ لأن
~~العيب قد يحدث بعد البيع قبل التسليم وهو موجب للرد، والأول ذهول عنه
~~والثاني يوهم تعلقه بالشرطين فيتأوله في اليمين عند قيامه وقت التسليم دون
~~البيع، ولو لم يجد المشتري بينة على قيام العيب عنده وأراد تحليف البائع ما
~~يعلم أنه أبق عنده يحلف على قولهما. واختلف المشايخ على قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله - لهما أن الدعوى معتبرة حتى يترتب عليها البينة فكذا يترتب
~~التحليف. PageV06P382
~~وله على ما قاله البعض أن الحلف يترتب على دعوى
~~صحيحة، وليست تصح إلا من خصم ولا يصير خصما فيه إلا بعد قيام العيب. وإذا
~~نكل عن اليمين عندهما يحلف ثانيا للرد على الوجه الذي قدمناه. PageV06P383
~~قال - رضي الله عنه -: إذا كانت الدعوى ms0538 في إباق
~~الكبير يحلف ما أبق منذ بلغ مبلغ الرجال؛ لأن الإباق في الصغر لا يوجب رده
~~بعد البلوغ. PageV06P384
~~(قال: ومن اشترى جارية وتقابضا فوجد بها عيبا فقال
~~البائع: بعتك هذه وأخرى معها وقال المشتري: بعتنيها وحدها فالقول قول
~~المشتري) ؛ لأن الاختلاف في مقدار المقبوض فيكون القول للقابض PageV06P385
~~كما في الغصب (وكذا إذا اتفقا على مقدار المبيع
~~واختلفا في المقبوض) لما بينا.
# قال (ومن اشترى عبدين صفقة واحدة فقبض أحدهما ووجد بالآخر عيبا فإنه
~~يأخذهما أو يدعهما) ؛ لأن الصفقة تتم بقبضهما فيكون تفريقها قبل التمام وقد
~~ذكرناه، وهذا؛ لأن القبض له شبه بالعقد فالتفريق فيه كالتفريق في العقد. PageV06P386
~~ولو وجد بالمقبوض عيبا اختلفوا فيه. ويروى عن أبي
~~يوسف - رحمه الله - أنه يرده خاصة، والأصح أنه يأخذهما أو يردهما؛ لأن تمام
~~الصفقة تعلق بقبض المبيع وهو اسم للكل فصار كحبس المبيع لما تعلق زواله
~~باستيفاء الثمن لا يزول دون قبض جميعه (ولو قبضهما ثم وجد) بأحدهما عيبا
~~يرده خاصة خلافا لزفر. هو يقول: فيه تفريق الصفقة ولا يعرى عن ضرر؛ لأن
~~العادة جرت بضم الجيد إلى الرديء فأشبه ما قبل القبض وخيار الرؤية والشرط.
~~ولنا أنه تفريق الصفقة بعد التمام؛ لأن بالقبض تتم الصفقة في خيار العيب
~~وفي خيار الرؤية والشرط لا تتم به على ما مر، PageV06P387
~~ولهذا لو استحق أحدهما ليس له أن يرد الآخر. .
# (قال: ومن اشترى شيئا مما يكال أو يوزن فوجد ببعضه عيبا رده كله أو أخذه
~~كله) ومراده بعد القبض؛ لأن المكيل إذا كان من جنس واحد فهو كشيء واحد؛ ألا
~~يرى أنه يسمى باسم واحد وهو الكر ونحوه. وقيل هذا إذا كان في وعاء واحد،
~~فإذا كان في وعاءين فهو بمنزلة عبدين حتى يرد الوعاء الذي وجد فيه العيب
~~دون الآخر. PageV06P388
~~(ولو استحق بعضه فلا خيار له في رد ما بقي) ؛ لأنه لا
~~يضره التبعيض، والاستحقاق PageV06P389
~~لا يمنع تمام الصفقة؛ لأن تمامها برضا العاقد لا برضا
~~المالك، وهذا إذا كان بعد القبض، أما لو كان ms0539 قبل القبض فله أن يرد ما بقي
~~لتفرق الصفقة قبل التمام. قال (وإن كان ثوبا فله الخيار) ؛ لأن التشقيص فيه
~~عيب وقد كان وقت البيع حيث ظهر الاستحقاق، بخلاف المكيل والموزون.
# (قال: ومن اشترى جارية فوجد بها قرحا فداواه أو كانت دابة فركبها في حاجة
~~فهو رضا) ؛ لأن ذلك دليل قصده الاستبقاء بخلاف خيار الشرط؛ لأن الخيار هناك
~~للاختبار وأنه بالاستعمال فلا يكون الركوب PageV06P390
# مسقطا (وإن ركبها ليردها على بائعها أو ليسقيها أو
~~ليشتري لها علفا فليس برضا) أما الركوب للرد؛ فلأنه سبب الرد والجواب في
~~السقي واشتراء العلف محمول على ما إذا كان لا يجد بدا منه، إما لصعوبتها أو
~~لعجزه أو لكون العلف في عدل واحد، وأما إذا كان يجد بدا منه لانعدام ما
~~ذكرناه يكون رضا. PageV06P391
~~قال (ومن اشترى عبدا قد سرق ولم يعلم به فقطع عند
~~المشتري له أن يرده ويأخذ الثمن عند أبي حنيفة - رحمه الله -. وقالا: يرجع
~~بما بين قيمته سارقا إلى غير سارق) وعلى هذا الخلاف إذا قتل بسبب وجد في يد
~~البائع. PageV06P392
~~والحاصل أنه بمنزلة الاستحقاق عنده وبمنزلة العيب
~~عندهما. لهما أن الموجود في يد البائع سبب القطع والقتل وأنه لا ينافي
~~المالية فنفذ العقد فيه لكنه متعيب فيرجع بنقصانه عند تعذر رده وصار كما
~~إذا اشترى جارية حاملا فماتت في يده بالولادة فإنه يرجع بفضل ما بين قيمتها
~~حاملا إلى غير حامل. وله أن سبب الوجوب في يد البائع والوجوب يفضي إلى
~~الوجود فيكون الوجود مضافا إلى السبب السابق، وصار كما إذا قتل المغصوب أو
~~قطع بعد الرد بجناية وجدت في يد الغاصب، PageV06P393
~~وما ذكر من المسألة ممنوع.
# ولو سرق في يد البائع ثم في يد المشتري فقطع بهما عندهما يرجع بالنقصان
~~كما ذكرنا. PageV06P394
~~وعنده لا يرده بدون رضا البائع للعيب الحادث ويرجع
~~بربع الثمن، وإن قبله البائع فبثلاثة الأرباع؛ لأن اليد من الآدمي نصفه وقد
~~تلفت بالجنايتين وفي إحداهما رجوع فيتنصف؛ ولو تداولته الأيدي ثم قطع في يد
~~الأخير رجع ms0540 الباعة بعضهم على بعض عنده كما في الاستحقاق، وعندهما يرجع
~~الأخير على بائعه ولا يرجع بائعه على بائعه؛ لأنه بمنزلة العيب. PageV06P395
~~وقوله (في الكتاب ولم يعلم المشتري) يفيد على
~~مذهبهما؛ لأن العلم بالعيب رضا به، ولا يفيد على قوله في الصحيح؛ لأن العلم
~~بالاستحقاق لا يمنع الرجوع.
# (قال: ومن باع عبدا وشرط البراءة من كل عيب فليس له أن يرده بعيب وإن لم
~~يسم العيوب بعددها) PageV06P396
~~وقال الشافعي: لا تصح البراءة بناء على مذهبه أن
~~الإبراء عن الحقوق المجهولة لا يصح. هو يقول: إن في الإبراء معنى التمليك
~~حتى يرتد بالرد، وتمليك المجهول لا يصح. ولنا أن الجهالة في الإسقاط PageV06P397
~~لا تفضي إلى المنازعة وإن كان في ضمنه التمليك لعدم
~~الحاجة إلى التسليم فلا تكون مفسدة، PageV06P398
~~ويدخل في هذه البراءة العيب الموجود والحادث قبل
~~القبض في قول أبي يوسف. وقال محمد - رحمه الله -: لا يدخل فيه الحادث وهو
~~قول زفر - رحمه الله -؛ لأن البراءة تتناول الثابت. ولأبي يوسف أن الغرض
~~إلزام العقد بإسقاط حقه عن صفة السلامة وذلك بالبراءة عن الموجود والحادث. PageV06P399
~~(باب البيع الفاسد) . PageV06P400
~~(وإذا كان أحد العوضين أو كلاهما محرما فالبيع فاسد
~~كالبيع بالميتة والدم والخنزير والخمر، وكذا إذا كان غير مملوك كالحر) PageV06P402
~~قال - رضي الله عنه -: هذه فصول جمعها، وفيها تفصيل
~~نبينه إن شاء الله تعالى فنقول: البيع بالميتة والدم باطل، وكذا بالحر
~~لانعدام ركن البيع وهو مبادلة المال بالمال، فإن هذه الأشياء لا تعد مالا
~~عند أحد والبيع بالخمر والخنزير فاسد لوجود حقيقة البيع وهو مبادلة المال
~~بالمال فإنه مال عند البعض PageV06P403
~~والباطل لا يفيد ملك التصرف.
# ولو هلك المبيع في يد المشتري فيه يكون أمانة عند بعض المشايخ لأن العقد
~~غير معتبر فبقي القبض بإذن المالك وعند البعض يكون مضمونا لأنه لا يكون
~~أدنى حالا من المقبوض على سوم الشراء. وقيل الأول قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - والثاني قولهما كما في بيع أم الولد والمدبر على ما نبينه إن شاء
~~الله تعالى، والفاسد يفيد الملك ms0541 عند اتصال القبض به ويكون المبيع مضمونا في
~~يد المشتري فيه. PageV06P404
~~وفيه خلاف الشافعي - رحمه الله - وسنبينه بعد هذا.
# وكذا بيع الميتة والدم والحر باطل لأنها ليست أموالا فلا تكون محلا
~~للبيع.
# وأما بيع الخمر والخنزير إن كان قوبل بالدين كالدراهم والدنانير فالبيع
~~باطل، وإن كان قوبل بعين فالبيع فاسد حتى يملك ما يقابله وإن كان لا يملك
~~عين الخمر والخنزير.
# ووجه الفرق أن الخمر مال وكذا الخنزير مال عند أهل الذمة إلا أنه غير
~~متقوم لما أن الشرع أمر بإهانته وترك إعزازه، وفي تملكه بالعقد مقصودا
~~إعزاز له، وهذا لأنه متى اشتراهما بالدراهم فالدراهم غير مقصودة؛ لكونها
~~وسيلة لما أنها تجب في الذمة، وإنما المقصود الخمر فسقط التقوم أصلا، بخلاف
~~ما إذا اشترى الثوب بالخمر لأن المشتري للثوب إنما يقصد تملك الثوب بالخمر.
~~وفيه إعزاز للثوب دون الخمر فبقي ذكر الخمر معتبرا في تملك الثوب لا في حق
~~نفس الخمر حتى فسدت التسمية ووجبت قيمة الثوب دون الخمر، وكذا إذا باع
~~الخمر بالثوب لأنه لا يعتبر شراء الثوب بالخمر لكونه مقايضة. PageV06P405
~~قال (وبيع أم الولد والمدبر والمكاتب فاسد) ومعناه
~~باطل لأن استحقاق العتق قد ثبت لأم الولد لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«أعتقها ولدها» وسبب الحرية انعقد في المدبر في الحال لبطلان الأهلية بعد
~~الموت، PageV06P406
~~والمكاتب استحق يدا على نفسه لازمة في حق المولى، ولو
~~ثبت الملك بالبيع لبطل ذلك كله فلا يجوز، ولو رضي المكاتب بالبيع ففيه
~~روايتان، والأظهر الجواز، والمراد المدبر المطلق دون المقيد، وفي المطلق
~~خلاف الشافعي - رحمه الله - وقد ذكرناه في العتاق. PageV06P407
~~قال (وإن ماتت أم الولد أو المدبر في يد المشتري فلا
~~ضمان عليه عند أبي حنيفة، وقالا: عليه قيمتهما) وهو رواية عنه لهما أنه
~~مقبوض بجهة البيع فيكون مضمونا عليه كسائر الأموال، وهذا لأن المدبر وأم
~~الولد يدخلان تحت البيع حتى يملك ما يضم إليهما في البيع، بخلاف المكاتب
~~لأنه في يد نفسه فلا يتحقق في حقه القبض وهذا الضمان به PageV06P408
~~وله أن جهة ms0542 البيع إنما تلحق بحقيقة في محل يقبل
~~الحقيقة وهما لا يقبلان حقيقة البيع فصارا كالمكاتب، وليس دخولهما في البيع
~~في حق أنفسهما، وإنما ذلك ليثبت حكم البيع فيما ضم إليهما فصار كمال
~~المشتري لا يدخل في حكم عقده بانفراده، وإنما يثبت حكم الدخول فيما ضمه
~~إليه، كذا هذا.
# قال (ولا يجوز بيع السمك قبل أن يصطاد) لأنه باع مالا يملكه (ولا في
~~حظيرة إذا كان لا يؤخذ إلا بصيد) ؛ لأنه غير مقدور التسليم، ومعناه إذا
~~أخذه ثم ألقاه فيها لو كان يؤخذ من غير حيلة جاز، إلا إذا اجتمعت فيها
~~بأنفسها ولم يسد عليها المدخل لعدم الملك PageV06P409
~~قال (ولا بيع الطير في الهواء) لأنه غير مملوك قبل
~~الأخذ، وكذا لو أرسله من يده لأنه غير مقدور التسليم PageV06P410
~~قال (ولا بيع الحمل ولا النتاج) «لنهي النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - عن بيع الحبل وحبل الحبلة» ولأن فيه غررا.
# (ولا اللبن في الضرع للغرر) فعساه انتفاخ، ولأنه ينازع في كيفية الحلب،
~~وربما يزداد فيختلط المبيع بغيره.
# قال (ولا الصوف على ظهر الغنم) لأنه من أوصاف الحيوان، ولأنه ينبت من
~~أسفل فيختلط المبيع بغيره، بخلاف القوائم؛ لأنها تزيد من أعلى، PageV06P411
~~وبخلاف القصيل لأنه يمكن قلعه، والقطع في الصوف متعين
~~فيقع التنازع في موضع القطع، وقد صح «أنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عن
~~بيع الصوف على ظهر الغنم، وعن لبن في ضرع، وعن سمن في لبن» وهو حجة على أبي
~~يوسف - رحمه الله - في هذا الصوف حيث جوز بيعه فيما يروى عنه. PageV06P412
~~قال (وجذع في سقف وذراع من ثوب ذكرا القطع أو لم
~~يذكراه) لأنه لا يمكن التسليم إلا بضرر، بخلاف ما إذا باع عشرة دراهم من
~~نقرة فضة لأنه لا ضرر في تبعيضه، ولو لم يكن معينا لا يجوز لما ذكرنا
~~وللجهالة أيضا، ولو قطع البائع الذراع أو قلع الجذع قبل أن يفسخ المشتري
~~يعود صحيحا لزوال المفسد، بخلاف ما إذا باع النوى في التمر أو البذر في
~~البطيخ حيث لا يكون صحيحا.
# وإن ms0543 شقهما وأخرج المبيع لأن في وجودهما احتمالا، PageV06P413
~~أما الجذع فعين موجود.
# قال (وضربة القانص) وهو ما يخرج من الصيد بضرب الشبكة مرة لأنه مجهول
~~ولأن فيه غررا. PageV06P414
~~قال (وبيع المزابنة، وهو بيع الثمر على النخيل بتمر
~~مجذوذ مثل كيله خرصا) «لأنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عن المزابنة
~~والمحاقلة» فالمزابنة ما ذكرنا، والمحاقلة بيع الحنطة في سنبلها بحنطة مثل
~~كيلها خرصا؛ ولأنه باع مكيلا بمكيل من جنسه فلا تجوز بطريق الخرص كما إذا
~~كانا موضوعين على الأرض، وكذا العنب بالزبيب على هذا.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: يجوز فيما دون خمسة أوسق «لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - نهى عن المزابنة ورخص في العرايا وهو أن يباع بخرصها تمرا
~~فيما دون خمسة أوسق» . قلنا: العرية: العطية لغة، وتأويله أن يبيع المعرى
~~له ما على PageV06P415
~~النخيل من المعري بتمر مجذوذ، وهو بيع مجازا لأنه لم
~~يملكه فيكون برا مبتدأ.
# قال (ولا يجوز البيع بإلقاء الحجر والملامسة والمنابزة) . PageV06P416
~~وهذه بيوع كانت في الجاهلية، وهو أن يتراوض الرجلان
~~على سلعة: أي يتساومان، فإذا لمسها المشتري أو نبذها إليه البائع أو وضع
~~المشتري عليها حصاة لزم البيع؛ فالأول بيع الملامسة والثاني المنابذة،
~~والثالث إلقاء الحجر، «وقد نهى - عليه الصلاة والسلام - عن بيع الملامسة
~~والمنابذة» ولأن فيه تعليقا بالخطر.
# قال (ولا يجوز بيع ثوب من ثوبين) لجهالة المبيع؛ ولو قال: على أنه
~~بالخيار في أن يأخذ أيهما شاء جاز البيع استحسانا، وقد ذكرناه بفروعه.
# قال (ولا يجوز بيع المراعي ولا إجارتها) المراد الكلأ، أما البيع فلأنه
~~ورد على ما لا يملكه لاشتراك الناس فيه بالحديث، PageV06P417
~~وأما الإجارة فلأنها عقدت على استهلاك عين مباح، ولو
~~عقد على استهلاك عين مملوك بأن استأجر بقرة ليشرب لبنها لا يجوز فهذا أولى.
### | [بيع المراعي]
# قال (ولا يجوز بيع النحل) وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وأبي يوسف -
~~رحمه الله - وقال محمد - رحمه الله -: يجوز إذا كان محرزا، وهو قول الشافعي
~~- رحمه الله - لأنه حيوان منتفع به حقيقة وشرعا فيجوز بيعه وإن كان لا ms0544 يؤكل
~~كالبغل والحمار.
# ولهما أنهما من الهوام فلا يجوز بيعه كالزنابير والانتفاع بما يخرج منه
~~لا بعينه فلا يكون منتفعا به قبل الخروج، حتى لو باع كوارة فيها عسل بما
~~فيها من النحل يجوز PageV06P419
~~تبعا له، كذا ذكره الكرخي - رحمه الله -.
# (ولا يجوز بيع دود القز عند أبي حنيفة) لأنه من الهوام، وعند أبي يوسف -
~~رحمه الله - يجوز إذا ظهر فيه القز تبعا له. وعند محمد - رحمه الله - يجوز
~~كيفما كان لكونه منتفعا به (ولا يجوز بيع بيضة عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وعندهما يجوز) لمكان الضرورة. وقيل أبو يوسف مع أبي حنيفة - رحمه الله -
~~كما في دود PageV06P420
~~القز والحمام إذا علم عددها وأمكن تسليمها جاز بيعها
~~لأنه مال مقدور التسليم.
# (ولا يجوز بيع الآبق) لنهي النبي - عليه الصلاة والسلام - عنه ولأنه لا
~~يقدر على تسليمه (إلا أن يبيعه من رجل زعم أنه عنده) لأن المنهي عنه بيع
~~آبق مطلق وهو أن يكون آبقا في حق المتعاقدين وهذا غير آبق في حق المشتري؛
~~ولأنه إذا كان عند المشتري انتفى العجز عن التسليم وهو المانع، ثم لا يصير
~~قابضا بمجرد العقد إذا كان في يده وكان أشهد عنده أخذه لأنه أمانة عنده
~~وقبض الأمانة لا ينوب عن قبض البيع، ولو كان لم يشهد يجب أن يصير قابضا
~~لأنه قبض غصب، لو قال هو PageV06P421
~~عند فلان فبعه مني فباعه لا يجوز لأنه آبق في حق
~~المتعاقدين ولأنه لا يقدر على تسليمه.
# ولو باع الآبق ثم عاد من الإباق لا يتم ذلك العقد؛ لأنه وقع باطلا
~~لانعدام المحلية كبيع الطير في الهواء. وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه
~~يتم العقد إذا لم يفسخ لأن العقد انعقد لقيام المالية والمانع قد ارتفع وهو
~~العجز عن التسليم، كما إذا أبق بعد البيع، وهكذا PageV06P422
~~يروى عن محمد - رحمه الله -.
# قال (ولا بيع لبن امرأة في قدح) وقال الشافعي - رحمه الله - يجوز بيعه
~~لأنه مشروب طاهر، ولنا أنه جزء الآدمي وهو بجميع أجزائه مكرم PageV06P423
~~مصون عن الابتذال ms0545 بالبيع، ولا فرق في ظاهر الرواية
~~بين لبن الحرة والأمة. وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يجوز بيع لبن الأمة
~~لأنه يجوز إيراد العقد على نفسها فكذا على جزئها.
# قلنا: الرق قد حل نفسها، فأما اللبن فلا رق فيه لأنه يختص بمحل يتحقق فيه
~~القوة التي هي ضده وهو الحي ولا حياة في اللبن. PageV06P424
~~قال (ولا يجوز بيع شعر الخنزير) لأنه نجس العين فلا
~~يجوز بيعه إهانة له، ويجوز الانتفاع به للخرز للضرورة فإن ذلك العمل لا
~~يتأتى بدونه، ويوجد مباح الأصل فلا ضرورة إلى البيع، ولو وقع في الماء
~~القليل أفسده عند أبي يوسف. وعند محمد - رحمه الله - لا يفسده لأن إطلاق
~~الانتفاع به دليل طهارته ولأبي يوسف - رحمه الله - أن الإطلاق للضرورة فلا
~~يظهر إلا في حالة الاستعمال وحالة الوقوع تغايرها.
# (ولا يجوز
### | بيع شعور الإنسان 
# ولا الانتفاع بها) لأن الآدمي مكرم لا مبتذل فلا يجوز PageV06P425
~~أن يكون شيء من أجزائه مهانا ومبتذلا وقد قال: - عليه
~~الصلاة والسلام - «لعن الله الواصلة والمستوصلة» الحديث، وإنما يرخص فيما
~~يتخذ من الوبر فيزيد في قرون النساء وذوائبهن.
### | [بيع شعور الإنسان]
# قال (ولا بيع جلود الميتة قبل أن تدبغ) PageV06P426
~~لأنه غير منتفع به، قال - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~تنتفعوا من الميتة بإهاب» وهو اسم لغير المدبوغ على ما عرف في كتاب الصلاة
~~(ولا بأس ببيعها والانتفاع بها بعد الدباغ) لأنها قد طهرت بالدباغ، وقد
~~ذكرناه في كتاب الصلاة (ولا بأس ببيع عظام الميتة وعصبها وصوفها وقرنها
~~وشعرها ووبرها والانتفاع بذلك كله) ؛ لأنها طاهرة لا يحلها الموت؛ لعدم
~~الحياة وقد قررناه من قبل. والفيل كالخنزير نجس العين عند محمد - رحمه الله
~~- وعندهما بمنزلة السباع حتى يباع عظمه وينتفع به.
# قال (وإذا كان السفل لرجل وعلوه لآخر فسقطا أو سقط العلو وحده فباع صاحب
~~العلو علوه لم يجز) PageV06P427
~~لأن حق التعلي ليس بمال لأن المال ما يمكن إحرازه
~~والمال هو المحل للبيع ، بخلاف الشرب حيث يجوز بيعه تبعا للأرض باتفاق
~~الروايات ومفردا في رواية، ms0546 وهو اختيار مشايخ بلخي - رحمهم الله - لأنه حظ
~~من الماء ولهذا يضمن بالإتلاف وله قسط من الثمن على ما نذكره في كتاب
~~الشرب. PageV06P428
~~قال (وبيع الطريق وهبته جائز وبيع مسيل الماء وهبته
~~باطل) والمسألة تحتمل وجهين: بيع رقبة الطريق والمسيل، وبيع حق المرور
~~والتسييل. فإن كان الأول فوجه الفرق بين المسألتين أن الطريق معلوم لأن له
~~طولا وعرضا معلوما، وأما المسيل فمجهول لأنه لا يدرى قدر ما يشغله من الماء
~~وإن كان الثاني ففي بيع حق المرور روايتان PageV06P429
~~ووجه الفرق على إحداهما بينه وبين حق التسييل أن حق
~~المرور معلوم لتعلقه بمحل معلوم وهو الطريق، أما المسيل على السطح فهو نظير
~~حق التعلي وعلى الأرض مجهول لجهالة محله.
# ووجه الفرق بين حق المرور وحق التعلي على إحدى الروايتين أن حق التعلي
~~يتعلق بعين لا تبقى وهو البناء فأشبه المنافع، أما حق المرور يتعلق بعين
~~تبقى وهو الأرض فأشبه الأعيان.
# قال (ومن باع جارية فإذا هو غلام) فلا بيع بينهما، بخلاف ما إذا باع كبشا
~~فإذا هو نعجة حيث ينعقد البيع ويتخير. PageV06P430
~~والفرق ينبني على الأصل الذي ذكرناه في النكاح لمحمد
~~- رحمه الله - وهو أن الإشارة مع التسمية إذا اجتمعتا ففي مختلفي الجنس
~~يتعلق العقد بالمسمى ويبطل لانعدامه، وفي متحدي الجنس يتعلق بالمشار إليه
~~وينعقد لوجوده ويتخير لفوات الوصف كمن اشترى عبدا على أنه خباز فإذا هو
~~كاتب، وفي مسألتنا الذكر والأنثى من بني آدم جنسان للتفاوت في الأغراض، وفي
~~الحيوانات جنس واحد للتقارب فيها وهو المعتبر في هذا دون الأصل كالخل
~~والدبس جنسان. PageV06P431
~~والوذاري والزندنيجي على ما قالوا جنسان مع اتحاد
~~أصلهما.
# قال (ومن اشترى جارية بألف درهم PageV06P432
~~حالة أو نسيئة فقبضها ثم باعها من البائع بخمسمائة
~~قبل أن ينقد الثمن الأول لا يجوز البيع الثاني) وقال الشافعي - رحمه الله
~~-: يجوز لأن الملك قد تم فيها بالقبض فصار البيع من البائع ومن غيره سواء
~~وصار كما لو باع بمثل الثمن الأول أو بالزيادة أو بالعرض. PageV06P433
~~ولنا قول عائشة - رضي الله ms0547 عنها -: لتلك المرأة وقد
~~باعت بستمائة بعدما اشترت بثمانمائة: بئسما شريت واشتريت، أبلغي زيد بن
~~أرقم أن الله تعالى أبطل حجه وجهاده مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إن لم يتب؛ ولأن الثمن لم يدخل في ضمانه فإذا وصل إليه المبيع ووقعت
~~المقاصة بقي له فضل خمسمائة وذلك بلا عوض، PageV06P434
~~بخلاف ما إذا باع بالعرض لأن الفضل إنما يظهر عند
~~المجانسة. . PageV06P435
~~قال (ومن اشترى جارية بخمسمائة ثم باعها وأخرى معها
~~من البائع قبل أن ينقد الثمن بخمسمائة فالبيع جائز في التي لم يشترها من
~~البائع ويبطل في الأخرى) لأنه لا بد أن يجعل بعض الثمن بمقابلة التي لم
~~يشترها منه فيكون مشتريا للأخرى بأقل مما باع وهو فاسد عندنا، ولم يوجد هذا
~~المعنى في صاحبتها ولا يشيع الفساد لأنه ضعيف فيها لكونه مجتهدا فيه PageV06P436
~~أو؛ لأنه باعتبار شبهة الربا، أو؛ لأنه طارئ؛ لأنه
~~يظهر بانقسام الثمن أو المقاصة فلا يسري إلى غيرها. . PageV06P437
~~قال (ومن اشترى زيتا على أن يزنه بظرفه فيطرح عنه
~~مكان كل ظرف خمسين رطلا فهو فاسد، ولو اشترى على أن يطرح عنه بوزن الظرف
~~جاز) ؛ لأن الشرط الأول لا يقتضيه العقد والثاني يقتضيه.
# قال (ومن اشترى سمنا في زق فرد الظرف وهو عشرة أرطال) فقال البائع الزق
~~غير هذا وهو خمسة أرطال فالقول قول المشتري، PageV06P438
~~لأنه إن اعتبر اختلافا في تعيين الزق المقبوض فالقول
~~قول القابض ضمينا كان أو أمينا، وإن اعتبر اختلافا في السمن فهو في الحقيقة
~~اختلاف في الثمن فيكون القول قول المشتري؛ لأنه ينكر الزيادة.
# قال: (وإذا أمر المسلم نصرانيا ببيع خمر أو شرائها ففعل جاز عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - وقالا لا يجوز: على المسلم) وعلى هذا الخلاف الخنزير،
~~وعلى هذا توكيل المحرم غيره ببيع صيده. PageV06P439
~~لهما أن الموكل لا يليه فلا يوليه غيره؛ ولأن ما يثبت
~~للوكيل ينتقل إلى الموكل فصار كأنه باشره بنفسه فلا يجوز. ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله - أن العاقد هو الوكيل بأهليته وولايته، وانتقال الملك إلى الآمر
~~أمر ms0548 حكمي فلا يمتنع بسبب الإسلام كما إذا ورثهما، ثم إن كان خمرا يخللها
~~وإن كان خنزيرا يسيبه. PageV06P440
~~قال (ومن باع عبدا على أن يعتقه المشتري أو يدبره أو
~~يكاتبه أو أمة على أن يستولدها فالبيع فاسد) ؛ لأن هذا بيع وشرط وقد نهى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع وشرط. PageV06P441
~~ثم جملة المذهب فيه أن يقال: كل شرط يقتضيه العقد
~~كشرط الملك للمشتري لا يفسد العقد لثبوته بدون الشرط، وكل شرط لا يقتضيه
~~العقد وفيه منفعة لأحد المتعاقدين أو للمعقود عليه وهو من أهل الاستحقاق
~~يفسده كشرط أن لا يبيع المشتري العبد المبيع؛ لأن فيه زيادة عارية عن العوض
~~فيؤدي إلى الربا، أو؛ لأنه يقع بسببه المنازعة فيعرى العقد عن مقصوده إلا
~~أن يكون متعارفا؛ لأن العرف قاض على القياس، ولو كان لا يقتضيه العقد ولا
~~منفعة فيه لأحد لا يفسده PageV06P442
~~وهو الظاهر من المذهب كشرط أن لا يبيع المشتري الدابة
~~المبيعة PageV06P443
~~لأنه انعدمت المطالبة فلا يؤدي إلى الربا، ولا إلى
~~المنازعة.
# إذا ثبت هذا فنقول: إن هذه الشروط لا يقتضيها العقد؛ لأن قضيته الإطلاق
~~في التصرف والتخيير لا الإلزام حتما، والشرط يقتضي ذلك وفيه منفعة للمعقود
~~عليه، والشافعي - رحمه الله - وإن كان يخالفنا في العتق ويقيسه على بيع
~~العبد نسمة فالحجة عليه ما ذكرناه، وتفسير المبيع نسمة أن يباع ممن يعلم
~~أنه يعتقه لا أن يشترط فيه، PageV06P444
~~فلو أعتقه المشتري بعدما اشتراه بشرط العتق صح البيع
~~حتى يجب عليه الثمن عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا: يبقى فاسدا حتى يجب
~~عليه القيمة؛ لأن البيع قد وقع فاسدا فلا ينقلب جائزا كما إذا تلف بوجه
~~آخر. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن شرط العتق من حيث ذاته لا يلائم العقد
~~على ما ذكرناه، ولكن من حيث حكمه يلائمه؛ لأنه منه للملك والشيء بانتهائه
~~يتقرر، ولهذا لا يمنع العتق الرجوع بنقصان العيب، فإذا تلف من وجه آخر لم
~~تتحقق الملاءمة فيتقرر الفساد، وإذا وجد العتق تحققت الملاءمة فيرجح جانب
~~الجواز فكان الحال ms0549 قبل ذلك موقوفا. PageV06P445
~~قال (وكذلك لو باع عبدا على أن يستخدمه البائع شهرا
~~أو دارا على أن يسكنها أو على أن يقرضه المشتري درهما أو على أن يهدي له
~~هدية) ؛ لأنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحد المتعاقدين؛ ولأنه -
~~عليه الصلاة والسلام - نهى عن بيع وسلف؛ ولأنه لو كان الخدمة والسكنى
~~يقابلهما شيء من الثمن يكون إجارة في بيع، ولو كان لا يقابلهما يكون إعارة
~~في بيع.
# «وقد نهى النبي - عليه الصلاة والسلام - عن صفقتين في صفقة» PageV06P446
~~قال (ومن باع عينا على أن لا يسلمه إلى رأس الشهر
~~فالبيع فاسد) ؛ لأن الأجل في المبيع العين باطل فيكون شرطا فاسدا، وهذا؛
~~لأن الأجل شرع ترفيها فيليق بالديون دون الأعيان.
# قال (ومن اشترى جارية إلا حملها فالبيع فاسد) والأصل أن ما لا يصح إفراده
~~بالعقد لا يصح استثناؤه من العقد، والحمل من هذا القبيل، وهذا؛ لأنه بمنزلة
~~أطراف الحيوان لاتصاله به خلقة PageV06P448
~~وبيع الأصل يتناولهما فالاستثناء يكون على خلاف
~~الموجب فلا يصح فيصير شرطا فاسدا، والبيع يبطل به والكتابة والإجارة والرهن
~~بمنزلة البيع؛ لأنها تبطل الشروط الفاسدة، غير أن المفسد في الكتابة ما
~~يتمكن في صلب العقد منها، والهبة والصدقة والنكاح والخلع والصلح عن دم
~~العمد لا تبطل باستثناء الحمل، بل يبطل الاستثناء؛ لأن هذه العقود لا تبطل
~~الشروط الفاسدة، وكذا الوصية لا تبطل به، لكن يصح الاستثناء PageV06P449
~~حتى يكون الحمل ميراثا والجارية وصية؛ لأن الوصية أخت
~~الميراث والميراث يجري فيما في البطن، بخلاف ما إذا استثنى خدمتها؛ لأن
~~الميراث لا يجري فيها. PageV06P450
~~قال (ومن اشترى ثوبا على أن يقطعه البائع ويخيطه
~~قميصا أو قباء فالبيع فاسد) ؛ لأنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحد
~~المتعاقدين؛ ولأنه يصير صفقة في صفقة على ما مر (ومن اشترى نعلا على أن
~~يحذوها البائع قال أو يشركها فالبيع فاسد) قال - رضي الله عنه -: ما ذكره
~~جواب القياس، ووجهه ما بينا، وفي الاستحسان: يجوز للتعامل فيه فصار كصبغ
~~الثوب، PageV06P451
~~وللتعامل جوزنا الاستصناع.
# قال (والبيع إلى ms0550 النيروز والمهرجان وصوم النصارى وفطر اليهود إذا لم يعرف
~~المتبايعان ذلك فاسد لجهالة الأجل) وهي مفضية إلى المنازعة في البيع
~~لابتنائها على المماكسة PageV06P452
~~إلا إذا كانا يعرفانه لكونه معلوما عندهما، أو كان
~~التأجيل إلى فطر النصارى بعدما شرعوا في صومهم؛ لأن مدة صومهم معلومة
~~بالأيام فلا جهالة فيه.
# قال (ولا يجوز البيع إلى قدوم الحاج) ، وكذلك إلى الحصاد والدياس والقطاف
~~والجزاز؛ لأنها تتقدم وتتأخر، ولو كفل إلى هذه الأوقات جاز؛ لأن الجهالة
~~اليسيرة متحملة في الكفالة وهذه الجهالة يسيرة مستدركة لاختلاف الصحابة -
~~رضي الله تعالى عنهم - فيها PageV06P453
~~ولأنه معلوم الأصل؛ ألا يرى أنها تحتمل الجهالة في
~~أصل الدين بأن تكفل بما ذاب على فلان ففي الوصف أولى، بخلاف البيع فإنه لا
~~يحتملها في أصل الثمن، فكذا في وصفه، بخلاف ما إذا باع مطلقا ثم أجل الثمن
~~إلى هذه الأوقات حيث جاز؛ لأن هذا تأجيل في الدين وهذه الجهالة فيه متحملة
~~بمنزلة الكفالة، ولا كذلك اشتراطه في أصل العقد؛ لأنه يبطل بالشرط الفاسد.
# (ولو باع إلى هذه PageV06P454
~~الآجال ثم تراضيا بإسقاط الأجل قبل أن يأخذ الناس في
~~الحصاد والدياس وقبل قدوم الحاج جاز البيع أيضا.
# وقال زفر - رحمه الله -: لا يجوز؛ لأنه وقع فاسدا فلا ينقلب جائزا وصار
~~كإسقاط الأجل في النكاح إلى أجل) ولنا أن الفساد للمنازعة وقد ارتفع قبل
~~تقرره وهذه الجهالة في شرط زائد لا في صلب العقد فيمكن إسقاطه، بخلاف ما
~~إذا باع الدرهم بالدرهمين ثم أسقطا الدرهم الزائد؛ لأن الفساد في صلب
~~العقد، PageV06P455
~~وبخلاف النكاح إلى أجل؛ لأنه متعة وهو عقد غير عقد
~~النكاح، وقوله في الكتاب ثم تراضيا خرج وفاقا؛ لأن من له الأجل يستبد
~~بإسقاطه؛ لأنه خالص حقه.
# قال (ومن جمع بين حر وعبد أو شاة ذكية وميتة بطل البيع فيهما) وهذا عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: إن سمى لكل واحد
~~منهما ثمنا جاز في العبد والشاة الذكية (وإن جمع بين عبد ومدبر أو بين عبده
~~وعبد غيره ms0551 صح البيع في العبد بحصته من الثمن) عند علمائنا الثلاثة، وقال
~~زفر - رحمه الله -: فسد فيهما، ومتروك التسمية عامدا كالميتة، والمكاتب وأم
~~الولد كالمدبر له الاعتبار بالفصل الأول، إذ محلية البيع منتفية بالإضافة
~~إلى الكل PageV06P456
~~ولهما أن الفساد بقدر المفسد فلا يتعدى إلى القن، كمن
~~جمع بين الأجنبية وأخته في النكاح، بخلاف ما إذا لم يسم ثمن كل واحد منهما؛
~~لأنه مجهول ولأبي حنيفة - رحمه الله - وهو الفرق بين الفصلين أن الحر لا
~~يدخل تحت العقد أصلا؛ لأنه ليس بمال والبيع صفقة واحدة فكان القبول في الحر
~~شرطا للبيع في العبد وهذا شرط فاسد، بخلاف النكاح؛ لأنه لا يبطل بالشروط
~~الفاسدة، وأما البيع في هؤلاء موقوف وقد دخلوا تحت العقد لقيام المالية
~~ولهذا ينفذ في عبد الغير بإجازته، وفي المكاتب برضاه في الأصح، وفي المدبر
~~بقضاء القاضي، وكذا في أم الولد عند PageV06P457
~~أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمه الله -، إلا أن المالك
~~باستحقاقه المبيع وهؤلاء باستحقاقهم أنفسهم ردوا البيع فكان هذا إشارة إلى
~~البقاء، كما إذا اشترى عبدين وهلك أحدهما قبل القبض، وهذا لا يكون شرط
~~القبول في غير المبيع ولا بيعا بالحصة ابتداء ولهذا لا يشترط بيان ثمن كل
~~واحد فيه PageV06P458
~~(فصل في أحكامه)
# (وإذا قبض المشتري المبيع في البيع الفاسد بأمر البائع وفي العقد عوضان
~~كل واحد منهما مال ملك المبيع ولزمته قيمته) PageV06P459
~~وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يملكه وإن قبضه؛ لأنه
~~محظور فلا ينال به نعمة الملك؛ ولأن النهي نسخ للمشروعية للتضاد، ولهذا لا
~~يفيده قبض القبض، وصار كما إذا باع بالميتة أو باع الخمر بالدراهم. ولنا أن
~~ركن البيع صدر من أهله. مضافا إلى محله فوجب القول بانعقاده، ولا خفاء في
~~الأهلية والمحلية.
# وركنه: مبادلة المال بالمال، وفيه الكلام PageV06P460
~~والنهي يقرر المشروعية عندنا لاقتضائه التصور فنفس
~~البيع مشروع، وبه تنال نعمة الملك وإنما المحظور ما يجاوره كما في البيع
~~وقت النداء، PageV06P461
~~وإنما لا يثبت الملك قبل القبض كي لا يؤدي إلى تقرير
~~الفساد المجاور إذ هو واجب ms0552 الرفع بالاسترداد فبالامتناع عن المطالبة أولى؛
~~ولأن السبب قد ضعف لمكان اقترانه بالقبيح فيشترط اعتضاده بالقبض في إفادة
~~الحكم بمنزلة PageV06P462
~~الهبة، والميتة ليست بمال فانعدم الركن، ولو كان
~~الخمر مثمنا فقد خرجناه وشيء آخر وهو أن في الخمر الواجب هو القيمة وهي
~~تصلح ثمنا لا مثمنا. ثم شرط أن يكون القبض بإذن البائع وهو الظاهر، إلا أنه
~~يكتفي به دلالة كما إذا قبضه في مجلس العقد استحسانا، وهو الصحيح؛ لأن
~~البيع تسليط منه على القبض، فإذا قبضه بحضرته قبل الافتراق ولم ينهه كان
~~بحكم التسليط السابق، وكذا القبض في الهبة PageV06P463
~~في مجلس العقد يصح استحسانا، وشرط أن يكون في العقد
~~عوضان كل واحد منهما مال ليتحقق ركن البيع وهو مبادلة المال فيخرج عليه
~~البيع بالميتة والدم والحر والريح والبيع مع نفي الثمن، وقوله لزمته قيمته،
~~في ذوات القيم، فأما في ذوات الأمثال فيلزمه PageV06P464
~~المثل؛ لأنه مضمون بنفسه بالقبض فشابه الغصب، وهذا؛
~~لأن المثل صورة ومعنى أعدل من المثل معنى.
# قال (ولكل واحد من المتعاقدين فسخه) رفعا للفساد، وهذا قبل القبض ظاهر؛
~~لأنه لم يفد حكمه فيكون الفسخ امتناعا منه، وكذا بعد القبض إذا كان الفساد
~~في صلب العقد لقوته، وإن كان الفساد بشرط زائد فلمن له الشرط ذلك دون من
~~عليه لقوة العقد، PageV06P465
~~إلا أنه لم تتحقق المراضاة في حق من له الشرط.
# قال (فإن باعه المشتري نفذ بيعه) ؛ لأنه ملكه فملك التصرف فيه وسقط حق
~~الاسترداد لتعلق حق العبد بالثاني ونقض الأول لحق الشرع وحق العبد مقدم
~~لحاجته PageV06P466
~~ولأن الأول مشروع بأصله دون وصفه، والثاني مشروع
~~بأصله ووصفه فلا يعارضه مجرد الوصف؛ ولأنه حصل بتسليط من جهة البائع، بخلاف
~~تصرف المشتري في الدار المشفوعة؛ لأن كل واحد منهما حق العبد ويستويان في
~~المشروعية وما حصل بتسليط من الشفيع. PageV06P467
~~قال (ومن اشترى عبدا بخمر أو خنزير فقبضه وأعتقه أو
~~باعه أو وهبه وسلمه فهو جائز وعليه القيمة) لما ذكرنا أنه ملكه بالقبض
~~فتنفذ تصرفاته، وبالإعتاق قد هلك فتلزمه القيمة، وبالبيع ms0553 والهبة انقطع
~~الاسترداد على ما مر، والكتابة والرهن نظير البيع؛ لأنهما لازمان. إلا أنه
~~يعود حق الاسترداد بعجز المكاتب وفك الرهن لزوال المانع. PageV06P468
~~وهذا بخلاف الإجارة؛ لأنها تفسخ بالأعذار، ورفع
~~الفساد عذر؛ ولأنها تنعقد شيئا فشيئا فيكون الرد امتناعا.
# قال (وليس للبائع في البيع الفاسد أن يأخذ المبيع حتى يرد الثمن) ؛ لأن
~~المبيع مقابل به فيصير محبوسا به كالرهن PageV06P469
~~(وإن مات البائع فالمشتري أحق به حتى يستوفي الثمن) ؛
~~لأنه يقدم عليه في حياته، فكذا على ورثته وغرمائه بعد وفاته كالراهن ثم إن
~~كانت دراهم الثمن قائمة يأخذها بعينها؛ لأنها تتعين في البيع الفاسد، وهو
~~الأصح؛ لأنه بمنزلة الغصب، وإن كانت مستهلكة أخذ مثلها لما بينا.
# قال (ومن باع دارا بيعا فاسدا فبناها المشتري فعليه قيمتها) عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - ورواه يعقوب عنه في الجامع الصغير ثم شك بعد ذلك في
~~الرواية. PageV06P470
~~(وقالا: ينقض البناء وترد الدار) والغرس على هذا
~~الاختلاف.
# لهما أن حق الشفيع أضعف من حق البائع حتى يحتاج فيه إلى القضاء ويبطل
~~بالتأخير، بخلاف حق البائع، ثم أضعف الحقين لا يبطل بالبناء فأقواهما أولى،
~~وله أن البناء والغرس مما يقصد به الدوام وقد حصل بتسليط من جهة البائع
~~فينقطع حق الاسترداد كالبيع، بخلاف حق الشفيع؛ لأنه لم يوجد منه التسليط
~~ولهذا لا يبطل بهبة المشتري وبيعه فكذا ببنائه PageV06P471
~~وشك يعقوب في حفظ الرواية عن أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وقد نص محمد على الاختلاف في كتاب الشفعة فإن حق الشفعة مبني على انقطاع حق
~~البائع بالبناء وثبوته على الاختلاف. PageV06P472
~~قال (ومن اشترى جارية بيعا فاسدا وتقابضا فباعها وربح
~~فيها تصدق بالربح ويطيب للبائع ما ربح في الثمن) والفرق أن الجارية مما
~~يتعين فيتعلق العقد بها فيتمكن الخبث في الربح، والدراهم والدنانير PageV06P473
~~لا يتعينان على العقود فلم يتعلق العقد الثاني بعينها
~~فلم يتمكن الخبث فلا يجب التصدق، وهذا في الخبث الذي سببه فساد الملك، أما
~~الخبث لعدم الملك فعند أبي حنيفة ومحمد يشمل النوعين لتعلق العقد فيما
~~يتعين حقيقة، ms0554 وفيما لا يتعين شبهة من حيث إنه يتعلق به سلامة المبيع أو
~~تقدير الثمن، وعند فساد الملك تنقلب الحقيقة شبهة والشبهة تنزل إلى شبهة
~~الشبهة، والشبهة هي المعتبرة دون النازل عنها. PageV06P474
~~قال (وكذلك إذا ادعى على آخر مالا فقضاه إياه، ثم
~~تصادقا أنه لم يكن عليه شيء وقد ربح المدعي في الدراهم يطيب له الربح) ؛
~~لأن الخبث لفساد الملك هاهنا؛ لأن الدين وجب بالتسمية ثم استحق بالتصادق،
~~وبدل المستحق مملوك فلا يعمل فيما لا يتعين. PageV06P475
~~(فصل فيما يكره)
# قال (ونهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن النجش) وهو أن يزيد في
~~الثمن ولا يريد الشراء ليرغب غيره وقال «لا تناجشوا» . PageV06P476
~~قال (وعن السوم على سوم غيره) قال - عليه الصلاة
~~والسلام -: «لا يستم الرجل على سوم أخيه ولا يخطب على خطبة أخيه» ؛ ولأن في
~~ذلك إيحاشا وإضرارا، وهذا إذا تراضى المتعاقدان على مبلغ ثمنا في المساومة،
~~فأما إذا لم يركن أحدهما إلى الآخر فهو بيع من يزيد ولا بأس به على ما
~~نذكره، وما ذكرناه محمل النهي في النكاح أيضا. قال (وعن تلقي الجلب) وهذا
~~إذا كان يضر بأهل البلد فإن كان لا يضر فلا بأس به، إلا إذا لبس السعر على
~~الواردين فحينئذ يكره لما فيه من الغرور والضرر. PageV06P477
~~قال (وعن بيع الحاضر للبادي) فقد قال - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا يبع الحاضر للبادي» وهذا إذا كان أهل البلد في قحط وعوز، وهو
~~أن يبيع من أهل البدو طمعا في الثمن الغالي لما فيه من الإضرار بهم أما إذا
~~لم يكن كذلك فلا بأس به لانعدام الضرر. قال: (والبيع عند أذان الجمعة) قال
~~الله تعالى {وذروا البيع} [الجمعة: 9] ثم فيه إخلال بواجب السعي على بعض
~~الوجوه، وقد ذكرنا الأذان المعتبر فيه في كتاب الصلاة. قال (وكل ذلك يكره)
~~لما ذكرنا، ولا يفسد به البيع؛ لأن الفساد في معنى خارج زائد لا في صلب
~~العقد ولا في شرائط الصحة. PageV06P478
~~قال (ولا بأس ببيع من يزيد) وتفسيره ما ذكرنا. وقد صح
~~«أن ms0555 النبي - عليه الصلاة والسلام - باع قدحا وحلسا ببيع من يزيد» ؛ ولأنه
~~بيع الفقراء والحاجة ماسة إلى نوع منه.
# قال (ومن ملك مملوكين صغيرين أحدهما ذو رحم محرم من الآخر لم يفرق
~~بينهما، وكذلك إن كان أحدهما كبيرا) والأصل فيه قوله - صلى الله عليه وسلم
~~- «من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة» . PageV06P479
~~«ووهب النبي - صلى الله عليه وسلم - لعلي - رضي الله
~~تعالى عنه - غلامين أخوين صغيرين ثم قال له: ما فعل الغلامان؟ فقال: بعت
~~أحدهما، فقال: أدرك أدرك، ويروى: رده رده» ؛ ولأن الصغير يستأنس بالصغير
~~وبالكبير والكبير يتعاهده فكان في بيع أحدهما قطع الاستئناس، والمنع من
~~التعاهد وفيه ترك المرحمة على الصغار، وقد أوعد عليه PageV06P480
~~ثم المنع معلول بالقرابة المحرمة للنكاح حتى لا يدخل
~~فيه محرم غير قريب ولا قريب غير محرم، ولا يدخل فيه الزوجان حتى جاز
~~التفريق بينهما؛ لأن النص ورد بخلاف القياس فيقتصر على مورده، ولا بد من
~~اجتماعهما في ملكه PageV06P481
~~لما ذكرنا، حتى لو كان أحد الصغيرين له والآخر لغيره
~~لا بأس ببيع واحد منهما، ولو كان التفريق بحق مستحق PageV06P482
~~لا بأس به كدفع أحدهما بالجناية وبيعه بالدين ورده
~~بالعيب؛ لأن المنظور إليه دفع الضرر عن غيره لا الإضرار به. قال (فإن فرق
~~كره له ذلك وجاز العقد) وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا يجوز في قرابة
~~الولاد ويجوز في غيرها. وعنه أنه لا يجوز في جميع ذلك لما روينا، فإن الأمر
~~بالإدراك والرد لا يكون إلا في البيع الفاسد. PageV06P483
~~ولهما أن ركن البيع صدر من أهله في محله، وإنما
~~الكراهة لمعنى مجاور فشابه كراهة الاستيام (وإن كانا كبيرين فلا بأس
~~بالتفريق بينهما) ؛ لأنه ليس في معنى ما ورد به النص، وقد صح «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - فرق بين مارية وسيرين PageV06P484
~~وكانتا أمتين أختين» . PageV06P485
~~(باب الإقالة)
# (الإقالة جائزة في البيع بمثل الثمن الأول) لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «من أقال نادما بيعته أقال الله عثرته يوم القيامة» ولأن العقد حقهما
~~فيملكان رفعه ms0556 دفعا لحاجتهما (فإن شرطا أكثر منه أو أقل فالشرط باطل PageV06P486
~~ويرد مثل الثمن الأول) .
# والأصل أن الإقالة فسخ في حق المتعاقدين بيع جديد في حق غيرهما إلا أن لا
~~يمكن جعله فسخا فتبطل، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعند أبي يوسف -
~~رحمه الله - هو بيع إلا أن لا يمكن جعله بيعا فيجعل فسخا إلا أن لا يمكن
~~فتبطل. وعند محمد - رحمه الله - هو فسخ إلا إذا تعذر جعله فسخا فيجعل بيعا
~~إلا أن لا يمكن فتبطل. PageV06P487
~~لمحمد - رحمه الله - أن اللفظ للفسخ والرفع. ومنه
~~يقال: أقلني عثراتي فتوفر عليه قضيته. وإذا تعذر يحمل على محتمله وهو
~~البيع؛ ألا ترى أنه بيع في حق الثالث: ولأبي يوسف - رحمه الله - أنه مبادلة
~~المال بالمال بالتراضي. وهذا هو حد البيع ولهذا يبطل بهلاك السلعة ويرد
~~بالعيب وتثبت به الشفعة وهذه أحكام البيع. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن
~~اللفظ ينبئ عن الرفع والفسخ كما قلنا، والأصل إعمال الألفاظ في مقتضياتها
~~الحقيقية، PageV06P488
~~ولا يحتمل ابتداء العقد ليحمل عليه عند تعذره؛ لأنه
~~ضده واللفظ لا يحتمل ضده فتعين البطلان، وكونه بيعا في حق الثالث أمر
~~ضروري؛ لأنه يثبت به مثل حكم البيع وهو الملك لا مقتضى الصيغة، إذ لا ولاية
~~لهما على غيرهما، إذا ثبت هذا نقول: إذا شرط الأكثر فالإقالة على الثمن
~~الأول PageV06P489
~~لتعذر الفسخ على الزيادة، إذ رفع ما لم يكن ثابتا
~~محال فيبطل الشرط؛ لأن الإقالة لا تبطل بالشروط الفاسدة، بخلاف البيع؛ لأن
~~الزيادة يمكن إثباتها في العقد فيتحقق الربا أو لا يمكن إثباتها في الرفع،
~~وكذا إذا شرط الأقل لما بيناه إلا أن يحدث في المبيع عيب فحينئذ جازت
~~الإقالة بالأقل؛ لأن الحط يجعل بإزاء ما فات بالعيب، وعندهما في شرط
~~الزيادة يكون بيعا؛ لأن الأصل هو البيع عند أبي يوسف - رحمه الله - وعند
~~محمد - رحمه الله - جعله بيعا ممكن فإذا زاد كان قاصدا بهذا ابتداء البيع،
~~وكذا في شرط الأقل عند أبي يوسف - رحمه الله -؛ لأنه هو الأصل عنده، وعند ms0557
~~محمد - رحمه الله - هو فسخ بالثمن الأول لا سكوت عن بعض الثمن الأول، ولو
~~سكت عن الكل وأقال يكون فسخا فهذا أولى، بخلاف ما إذا زاد، وإذا دخله عيب
~~فهو فسخ بالأقل لما بيناه. PageV06P490
~~ولو أقال بغير جنس الثمن الأول فهو فسخ بالثمن الأول
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - ويجعل التسمية لغوا عندهما بيع لما بينا، ولو
~~ولدت المبيعة ولدا ثم تقايلا فالإقالة باطلة عنده لأن الولد مانع من الفسخ،
~~وعندهما تكون بيعا والإقالة قبل القبض في المنقول، وغيره فسخ عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله - ومحمد - رحمه الله - كذا عند أبي يوسف - رحمه الله - في
~~المنقول لتعذر البيع، وفي العقار يكون بيعا عنده لإمكان البيع، فإن بيع
~~العقار قبل القبض جائز عنده. PageV06P491
~~(قال وهلاك الثمن لا يمنع صحة الإقالة وهلاك المبيع
~~يمنع منها) لأن رفع البيع يستدعي قيامه وهو قائم بالبيع دون الثمن PageV06P492
~~(فإن هلك بعض المبيع جازت الإقالة في الباقي) ؛ لقيام
~~البيع فيه، وإن تقايضا تجوز الإقالة بعد هلاك أحدهما ولا تبطل بهلاك أحدهما
~~لأن كل واحد منهما مبيع فكان المبيع باقيا، والله أعلم بالصواب PageV06P493
~~(باب المرابحة والتولية)
# قال (المرابحة نقل ما ملكه بالعقد الأول بالثمن الأول مع زيادة ربح، PageV06P494
~~والتولية نقل ما ملكه بالعقد الأول بالثمن الأول من
~~غير زيادة ربح) PageV06P495
~~والبيعان جائزان؛ PageV06P496
~~لاستجماع شرائط الجواز، والحاجة ماسة إلى هذا النوع
~~من البيع؛ لأن الغبي الذي لا يهتدي في التجارة يحتاج إلى أن يعتمد فعل
~~الذكي المهتدي وتطيب نفسه بمثل ما اشترى وبزيادة ربح فوجب القول بجوازهما،
~~ولهذا كان مبناهما على الأمانة والاحتراز عن الخيانة وعن شبهتها، وقد صح
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أراد الهجرة ابتاع أبو بكر - رضي
~~الله عنه - بعيرين فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: ولني أحدهما،
~~فقال: هو لك بغير شيء، فقال - عليه الصلاة والسلام -: أما بغير ثمن فلا» .
# قال (ولا تصح المرابحة والتولية حتى يكون العوض مما له مثل) ؛ لأنه إذا
~~لم يكن له مثل لو ملكه ملكه بالقيمة ms0558 وهي مجهولة (ولو كان المشتري باعه
~~مرابحة ممن يملك ذلك البدل وقد باعه بربح درهم أو بشيء من المكيل موصوف
~~جاز) لأنه يقدر على الوفاء بما التزم (وإن باعه بربح الإل يازده لا يجوز)
~~لأنه باعه برأس المال وببعض قيمته؛ لأنه ليس من ذوات الأمثال، PageV06P497
~~(ويجوز أن يضيف إلى رأس المال أجرة القصار والطراز
~~والصبغ والقتل وأجرة حمل الطعام) لأن العرف جار بإلحاق هذه الأشياء برأس
~~المال في عادة التجار؛ ولأن كل ما يزيد في المبيع أو في قيمته يلحق به هذا
~~هو الأصل، وما عددناه بهذه الصفة؛ لأن الصبغ وأخواته يزيد في العين والحمل
~~يزيد في القيمة إذ القيمة تختلف باختلاف المكان (ويقول قام علي بكذا ولم
~~يقل اشتريته بكذا) كي لا يكون كاذبا وسوق الغنم بمنزلة الحمل، بخلاف أجرة
~~الراعي وكراء بيت الحفظ؛ لأنه لا يزيد في العين والمعنى، وبخلاف أجرة
~~التعليم لأن ثبوت الزيادة لمعنى فيه وهو حذاقته. PageV06P498
~~(فإن اطلع المشتري على خيانة في المرابحة فهو بالخيار
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - إن شاء أخذه بجميع الثمن وإن شاء تركه وإن
~~اطلع على خيانة في التولية أسقطها من الثمن، وقال أبو يوسف - رحمه الله -:
~~يحط فيهما، وقال محمد - رحمه الله -: يخير فيهما) لمحمد - رحمه الله - أن
~~الاعتبار للتسمية؛ لكونه معلوما، والتولية والمرابحة ترويج وترغيب فيكون
~~وصفا مرغوبا فيه كوصف السلامة فيتخير بفواته، ولأبي يوسف - رحمه الله - أن
~~الأصل فيه كونه تولية ومرابحة ولهذا ينعقد بقوله وليتك بالثمن الأول أو
~~بعتك مرابحة على الثمن الأول إذا كان ذلك معلوما فلا بد من البناء على
~~الأول وذلك بالحط، غير أنه يحط في التولية قدر الخيانة من رأس المال وفي
~~المرابحة منه ومن الربح، ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنه لو لم يحط في
~~التولية لا تبقى تولية؛ لأنه يزيد على الثمن الأول فيتغير التصرف فتعين
~~الحط PageV06P500
~~وفي المرابحة لو لم يحط تبقى مرابحة وإن كان يتفاوت
~~الربح فلا يتغير التصرف فأمكن القول بالتخيير، فلو هلك قبل أن يرده أو حدث ms0559
~~فيه ما يمنع الفسخ يلزمه جميع الثمن في الروايات الظاهرة؛ لأنه مجرد خيار
~~لا يقابله شيء من الثمن كخيار الرؤية والشرط، بخلاف خيار العيب؛ لأنه
~~المطالبة بتسليم الفائت فيسقط ما يقابله عند عجزه.
# قال (ومن اشترى ثوبا فباعه بربح ثم اشتراه، فإن باعه مرابحة طرح عنه كل
~~ربح كان قبل ذلك، فإن كان استغرق الثمن لم يبعه مرابحة، وهذا عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله - وقالا: يبيعه مرابحة على الثمن الأخير) .
# صورته: إذا اشترى ثوبا بعشرة وباعه بخمسة عشر ثم اشتراه بعشرة فإنه يبيعه
~~مرابحة بخمسة ويقول قام علي بخمسة، ولو اشتراه بعشرة وباعه بعشرين مرابحة
~~ثم اشتراه بعشرة لا يبيعه مرابحة أصلا، وعندهما يبيعه مرابحة على العشرة في
~~الفصلين، لهما أن العقد الثاني عقد متجدد منقطع PageV06P501
~~الأحكام عن الأول فيجوز بناء المرابحة عليه، كما إذا
~~تخلل ثالث، ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن شبهة حصول الربح بالعقد الثاني
~~ثابتة؛ لأنه يتأكد به بعدما كان على شرف السقوط بالظهور على عيب الشبهة
~~كالحقيقة في بيع المرابحة احتياطا ولهذا لم تجز المرابحة فيما أخذ بالصلح
~~لشبهة الحطيطة فيصير كأنه اشترى خمسة وثوبا بعشرة فيطرح عنه خمسة، PageV06P502
~~بخلاف ما إذا تخلل ثالث؛ لأن التأكيد حصل بغيره.
# قال (وإذا اشترى العبد المأذون له في التجارة ثوبا بعشرة وعليه دين يحيط
~~برقبته فباعه من المولى بخمسة عشر فإنه يبيعه مرابحة على عشرة، وكذلك إن
~~كان المولى اشتراه فباعه من العبد) لأن في هذا العقد شبهة العدم بجوازه مع
~~المنافي فاعتبر عدما في حكم المرابحة وبقي الاعتبار للأول فيصير كأن العبد
~~اشتراه للمولى بعشرة في الفصل الأول، وكأنه يبيعه للمولى في الفصل الثاني
~~فيعتبر الثمن الأول. PageV06P503
~~قال (وإذا كان مع المضارب عشرة دراهم بالنصف فاشترى
~~ثوبا بعشرة وباعه من رب المال بخمسة عشر فإنه يبيعه مرابحة باثني عشر ونصف)
~~لأن هذا البيع وإن قضي بجوازه عندنا عند عدم الربح خلافا لزفر - رحمه الله
~~- مع أنه اشترى ماله بماله لما فيه من استفادة ولاية التصرف وهو مقصود
~~والانعقاد ms0560 يتبع الفائدة ففيه شبهة العدم؛ ألا ترى أنه وكيل عنه في البيع
~~الأول من وجه PageV06P504
~~فاعتبر البيع الثاني عدما في حق نصف الربح.
# قال (ومن اشترى جارية فاعورت أو وطئها وهي ثيب يبيعها مرابحة ولا يبين)
~~لأنه لم يحتبس عنده شيئا يقابله الثمن؛ لأن الأوصاف تابعة لا يقابلها
~~الثمن، ولهذا لو فاتت قبل التسليم لا يسقط شيء من الثمن، وكذا منافع البضع
~~لا يقابلها الثمن، والمسألة فيما إذا لم ينقصها الوطء، وعن أبي يوسف - رحمه
~~الله - في الفصل الأول PageV06P505
~~أنه لا يبيع من غير بيان، كما إذا احتبس بفعله وهو
~~قول الشافعي - رحمه الله - (فأما إذا فقأ عينها بنفسه أو فقأها أجنبي فأخذ
~~أرشها لم يبعها مرابحة حتى يبين) لأنه صار مقصودا بالإتلاف فيقابلها شيء من
~~الثمن، وكذا إذا وطئها وهي بكر لأن العذرة جزء من العين يقابلها الثمن وقد
~~حبسها.
# (ولو اشترى ثوبا فأصابه قرض فأر أو حرق نار يبيعه مرابحة من غير بيان،
~~ولو تكسر بنشره وطيه لا يبيعه مرابحة حتى يبين) والمعنى ما بيناه. PageV06P506
~~قال (ومن اشترى غلاما بألف درهم نسيئة فباعه بربح
~~مائة ولم يبين فعلم المشتري، فإن شاء رده، وإن شاء قبل) ؛ لأن للأجل شبها
~~بالمبيع؛ ألا يرى أنه يزاد في الثمن لأجل الأجل، والشبهة في هذا ملحقة
~~بالحقيقة فصار كأنه اشترى شيئين وباع أحدهما مرابحة بثمنهما، والإقدام على
~~المرابحة يوجب السلامة عن مثل هذه الخيانة، PageV06P507
~~فإذا ظهرت يخير كما في العيب (وإن استهلكه ثم علم
~~لزمه بألف ومائة) ؛ لأن الأجل لا يقابله شيء من الثمن، قال: (فإن كان ولاه
~~إياه ولم يبين رده إن) شاء؛ لأن الخيانة في التولية مثلها في المرابحة؛
~~لأنه بناء على الثمن الأول (وإن كان استهلكه ثم علم لزمه بألف حالة) لما
~~ذكرناه، وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يرد القيمة ويسترد كل الثمن، وهو
~~نظير ما إذا استوفى الزيوف مكان الجياد وعلم بعد الاتفاق، وسيأتيك من بعد
~~إن شاء الله تعالى، وقيل يقوم بثمن حال وبثمن مؤجل PageV06P508
~~فيرجع بفضل ms0561 ما بينهما، ولو لم يكن الأجل مشروطا في
~~العقد ولكنه منجم معتاد قيل لا بد من بيانه؛ لأن المعروف كالمشروط، وقيل
~~يبيعه ولا يبينه؛ لأن الثمن حال.
# قال (ومن ولى رجلا شيئا بما قام عليه ولم يعلم المشتري بكم قام عليه
~~فالبيع فاسد) لجهالة الثمن (فإن أعلمه البائع، يعني في المجلس فهو بالخيار،
~~إن شاء أخذه وإن شاء تركه) لأن الفساد لم يتقرر، فإذا حصل العلم في المجلس
~~جعل كابتداء العقد وصار كتأخير القبول إلى آخر المجلس وبعد الافتراق قد
~~تقرر فلا يقبل الإصلاح، ونظيره بيع الشيء برقمه إذا علم في المجلس، وإنما
~~يتخير؛ لأن الرضا لم يتم قبله لعدم العلم فيتخير كما في خيار الرؤية PageV06P509
~~(فصل) :
# ومن اشترى شيئا مما ينقل ويحول لم يجز له بيعه حتى يقبضه، PageV06P510
~~لأنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عن بيع ما لم يقبض PageV06P511
~~ولأن فيه غرر انفساخ العقد على اعتبار الهلاك. PageV06P512
~~(ويجوز بيع العقار قبل القبض عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~- رحمه الله -. وقال محمد - رحمه الله -: لا يجوز)
# رجوعا إلى إطلاق الحديث واعتبارا بالمنقول وصار كالإجارة، ولهما أن ركن
~~البيع صدر من أهله في محله، ولا غرر فيه؛ لأن الهلاك في العقار نادر، بخلاف
~~المنقول، والغرر المنهي عنه غرر انفساخ العقد، والحديث PageV06P513
~~معلول به عملا بدلائل الجواز والإجارة، قيل على هذا
~~الخلاف؛ ولو سلم فالمعقود عليه في الإجارة المنافع وهلاكها غير نادر. PageV06P514
~~قال (ومن اشترى مكيلا مكايلة أو موزونا موازنة
~~فاكتاله أو اتزنه ثم باعه مكايلة أو موازنة لم يجز للمشترى منه أن يبيعه
~~ولا أن يأكله حتى يعيد الكيل والوزن) «لأن النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~نهى عن بيع الطعام حتى يجري فيه صاعان: صاع البائع، وصاع المشتري» ؛ ولأنه
~~يحتمل أن يزيد على المشروط وذلك للبائع والتصرف PageV06P515
~~في مال الغير حرام فيجب التحرز عنه، بخلاف ما إذا
~~باعه مجازفة؛ لأن الزيادة له، وبخلاف ما إذا باع الثوب PageV06P516
~~مذارعة ؛ لأن الزيادة له إذ الذرع وصف في الثوب، بخلاف
~~القدر، ولا معتبر بكيل البائع قبل ms0562 البيع وإن كان بحضرة المشتري؛ لأنه ليس
~~صاع البائع والمشتري وهو الشرط، ولا بكيله بعد البيع بغيبة المشتري؛ لأن
~~الكيل من باب التسليم؛ لأن به يصير المبيع معلوما ولا تسليم إلا بحضرته،
~~ولو كاله البائع بعد البيع بحضرة المشتري فقد قيل لا يكتفى به لظاهر
~~الحديث، فإنه اعتبر صاعين والصحيح أنه يكتفى به؛ لأن المبيع صار معلوما
~~بكيل واحد وتحقق معنى التسليم، ومحمل الحديث اجتماع الصفقتين على ما نبين
~~في باب السلم إن شاء الله تعالى، ولو اشترى المعدود عدا فهو كالمذروع فيما
~~يروى عنهما لأنه ليس بمال الربا، وكالموزون فيما يروى عن أبي حنيفة - رحمه
~~الله - PageV06P517
~~لأنه لا تحل له الزيادة على المشروط.
# قال (والتصرف في الثمن قبل القبض جائز) لقيام المطلق وهو الملك وليس فيه PageV06P518
~~غرر الانفساخ بالهلاك لعدم تعينها بالتعيين، بخلاف
~~المبيع، قال (ويجوز للمشتري أن يزيد للبائع في الثمن ويجوز للبائع أن يزيد
~~للمشتري في المبيع، ويجوز أن يحط من الثمن ويتعلق الاستحقاق بجميع ذلك)
~~فالزيادة والحط يلتحقان بأصل العقد عندنا، وعند زفر والشافعي - رحمه الله -
~~لا يصحان على اعتبار الالتحاق، بل على اعتبار ابتداء الصلة، لهما أنه لا
~~يمكن تصحيح الزيادة ثمنا؛ لأنه يصير ملكه عوض ملكه فلا يلتحق بأصل العقد،
~~وكذا الحط؛ لأن كل الثمن صار مقابلا بكل المبيع فلا يمكن إخراجه فصار برا
~~مبتدأ، ولنا أنهما بالحط والزيادة يغيران العقد من PageV06P519
~~وصف مشروع إلى وصف مشروع وهو كونه رابحا أو خاسرا أو
~~عدلا، ولهما ولاية الرفع فأولى أن يكون لهما ولاية التغير، وصار كما إذا
~~أسقطا الخيار أو شرطاه بعد العقد، ثم إذا صح يلتحق بأصل العقد؛ لأن وصف
~~الشيء يقوم به لا بنفسه، بخلاف حط الكل؛ لأنه تبديل لأصله لا تغيير لوصفه
~~فلا يلتحق به، وعلى اعتبار الالتحاق PageV06P520
~~لا تكون الزيادة عوضا عن ملكه، ويظهر حكم الالتحاق في
~~التولية والمرابحة حتى يجوز على الكل في الزيادة ويباشر على الباقي في الحط
~~وفي الشفعة حتى يأخذ بما بقي في الحط، وإنما كان للشفيع ms0563 أن يأخذ بدون
~~الزيادة لما في الزيادة PageV06P521
~~من إبطال حقه الثابت فلا يملكانه، ثم الزيادة لا تصح
~~بعد هلاك المبيع على ظاهر الرواية؛ لأن المبيع لم يبق على حالة يصح
~~الاعتياض عنه والشيء يثبت ثم يستند، بخلاف الحط لأنه بحال يمكن إخراج البدل
~~عما يقابله فيلتحق بأصل العقد استنادا.
# قال (ومن باع بثمن حال ثم أجله أجلا معلوما صار مؤجلا) ؛ لأن الثمن حقه
~~فله أن يؤخره تيسيرا على من عليه، PageV06P522
~~ألا ترى أنه يملك إبراءه مطلقا فكذا مؤقتا، ولو أجله
~~إلى أجل مجهول إن كانت الجهالة متفاحشة كهبوب الريح لا يجوز، وإن كانت
~~متقاربة كالحصاد والدياس يجوز؛ لأنه بمنزلة الكفالة وقد ذكرناه من قبل.
# قال (وكل دين حال إذا أجله صاحبه صار مؤجلا) ؛ لما ذكرنا (إلا القرض) فإن
~~تأجيله لا يصح؛ لأنه إعارة وصلة في الابتداء حتى يصح بلفظة الإعارة، ولا
~~يملكه من لا يملك التبرع كالوصي والصبي ومعاوضة في الانتهاء، فعلى اعتبار
~~الابتداء لا يلزم التأجيل فيه كما في الإعارة، إذ لا جبر في التبرع، PageV06P523
# وعلى اعتبار الانتهاء لا يصح؛ لأنه يصير بيع الدراهم
~~بالدراهم نسيئة وهو ربا، وهذا بخلاف ما إذا أوصى أن يقرض من ماله ألف درهم
~~فلانا إلى سنة حيث يلزم الورثة من ثلثه أن يقرضوه ولا يطالبوه قبل المدة؛
~~لأنه وصية بالتبرع بمنزلة الوصية بالخدمة والسكنى فيلزم حقا للموصي، والله
~~تعالى أعلم PageV06P524
~~«من يرد الله به خيرا يفقهه في الدين»
# (حديث شريف)
# بسم الله الرحمن الرحيم (باب الربا)
# قال الربا محرم في كل مكيل أو موزون إذا بيع بجنسه متفاضلا PageV07P003
~~فالعلة عندنا الكيل مع الجنس والوزن مع الجنس.
# قال - رضي الله عنه -: ويقال القدر مع الجنس وهو أشمل.
# والأصل فيه الحديث المشهور وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «الحنطة
~~بالحنطة مثلا بمثل يدا بيد، والفضل ربا» وعد الأشياء الستة: الحنطة والشعير
~~والتمر والملح والذهب والفضة على هذا المثال.
# ويروى بروايتين بالرفع مثل وبالنصب مثلا.
# ومعنى الأول بيع التمر، ومعنى الثاني بيعوا التمر، PageV07P004
~~والحكم معلوم بإجماع القائسين ms0564 لكن العلة عندنا ما
~~ذكرناه.
# وعند الشافعي - رحمه الله -: الطعم في المطعومات والثمنية في الأثمان،
~~والجنسية شرط، والمساواة مخلص.
# والأصل هو الحرمة عنده لأنه نص على شرطين التقابض والمماثلة PageV07P005
~~وكل ذلك يشعر بالعزة والخطر كاشتراط الشهادة في
~~النكاح، فيعلل بعلة تناسب إظهار الخطر والعزة وهو الطعم لبقاء الإنسان به
~~والثمنية لبقاء الأموال التي هي مناط المصالح بها، ولا أثر للجنسية في ذلك
~~فجعلناه شرطا والحكم قد يدور مع الشرط.
# ولنا أنه أوجب المماثلة شرطا في البيع وهو المقصود بسوقه تحقيقا لمعنى
~~البيع، إذ هو ينبئ عن التقابل وذلك بالتماثل، PageV07P006
~~أو صيانة لأموال الناس عن التوى، أو تتميما للفائدة
~~باتصال التسليم به، ثم يلزم عند فوته حرمة الربا والمماثلة بين الشيئين
~~باعتبار الصورة والمعنى، والمعيار يسوى الذات، والجنسية تسوى المعنى PageV07P007
~~فيظهر الفضل على ذلك فيتحقق الربا، لأن الربا هو
~~الفضل المستحق لأحد المتعاقدين في المعاوضة الخالي عن عوض شرط فيه، ولا
~~يعتبر الوصف لأنه لا يعد تفاوتا عرفا، أو لأن في اعتباره سد باب البياعات،
~~أو لقوله - عليه الصلاة والسلام - «جيدها ورديئها سواء» والطعم والثمنية من
~~أعظم وجوه المنافع، والسبيل في مثلها الإطلاق بأبلغ الوجوه لشدة الاحتياج
~~إليها دون التضييق فيه فلا معتبر بما ذكره. PageV07P008
~~إذا ثبت هذا نقول إذا: بيع المكيل أو الموزون بجنسه
~~مثلا بمثل جاز البيع فيه لوجوب شرط الجواز، وهو المماثلة في المعيار؛ ألا
~~ترى إلى ما يروى مكان قوله، مثلا بمثل كيلا بكيل، وفي الذهب بالذهب وزنا
~~بوزن (وإن تفاضلا لم يجز) لتحقق الربا ولا يجوز (بيع الجيد بالرديء مما فيه
~~الربا إلا مثلا بمثل) لإهدار التفاوت في الوصف (ويجوز بيع الحفنة بالحفنتين
~~والتفاحة بالتفاحتين) لأن المساواة بالمعيار ولم يوجد فلم يتحقق الفضل، PageV07P009
~~ولهذا كان مضمونا بالقيمة عند الإتلاف.
# وعند الشافعي - رحمه الله - العلة هي الطعم ولا مخلص وهو المساواة فيحرم،
~~وما دون نصف الصاع فهو في حكم الحفنة لأنه لا تقدير في الشرع بما دونه، ولو
~~تبايعا مكيلا أو موزونا غير مطعوم بجنسه متفاضلا كالجص ms0565 والحديد لا يجوز
~~عندنا لوجود القدر والجنس.
# وعنده يجوز لعدم الطعم والثمنية.
# قال (وإذا عدم الوصفان الجنس والمعنى المضموم إليه حل التفاضل والنساء)
~~لعدم العلة المحرمة والأصل فيه الإباحة.
# وإذا وجدا. PageV07P010
~~حرم التفاضل والنساء لوجود العلة.
# وإذا وجد أحدهما وعدم الآخر حل التفاضل وحرم النساء مثل أن يسلم هرويا في
~~هروي أو حنطة في شعير، فحرمة ربا الفضل بالوصفين وحرمة النساء بأحدهما.
# وقال الشافعي: الجنس بانفراده لا يحرم النساء لأن بالنقدية وعدمها لا
~~يثبت إلا شبهة الفضل، وحقيقة الفضل غير مانع فيه حتى يجوز بيع الواحد
~~بالاثنين فالشبهة أولى. PageV07P011
~~ولنا أنه مال الربا من وجه نظرا إلى القدر أو الجنس
~~والنقدية أوجبت فضلا في المالية فتتحقق شبهة الربا وهي مانعة كالحقيقة، إلا
~~أنه إذا أسلم النقود في الزعفران ونحوه يجوز، وإن جمعهما الوزن لأنهما لا
~~يتفقان PageV07P012
~~في صفة الوزن، فإن الزعفران يوزن بالأمناء وهو مثمن
~~يتعين بالتعيين، والنقود توزن بالسنجات وهو ثمن لا يتعين بالتعيين.
# ولو باع بالنقود موازنة وقبضها صح التصرف فيها قبل الوزن، وفي الزعفران
~~وأشباهه لا يجوز، فإذا اختلفا فيه صورة ومعنى وحكما لم يجمعهما القدر من كل 
~~وجه فتنزل الشبهة فيه إلى شبهة الشبهة وهي غير معتبرة. PageV07P013
~~قال (وكل شيء نص رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~على تحريم التفاضل فيه كيلا فهو مكيل PageV07P014
~~أبدا، وإن ترك الناس الكيل فيه مثل الحنطة والشعير
~~والتمر والملح وكل ما نص على تحريم التفاضل فيه وزنا فهو موزون أبدا، وإن
~~ترك الناس الوزن فيه مثل الذهب والفضة) لأن النص أقوى من العرف والأقوى لا
~~يترك بالأدنى (وما لم ينص عليه فهو محمول على عادات الناس) لأنها دلالة.
# وعن أبي يوسف أنه يعتبر العرف على خلاف المنصوص عليه أيضا لأن النص على
~~ذلك لمكان العادة فكانت هي المنظور إليها وقد تبدلت، فعلى هذا لو باع
~~الحنطة بجنسها PageV07P015
~~متساويا وزنا، أو الذهب بجنسه متماثلا كيلا لا يجوز
~~عندهما، وإن تعارفوا ذلك لتوهم الفضل على ما هو المعيار فيه، كما إذا باع ms0566
~~مجازفة إلا أنه يجوز الإسلام في الحنطة ونحوها وزنا لوجود الإسلام في
~~معلوم.
# قال (وكل ما ينسب إلى الرطل فهو وزني) معناه ما يباع بالأواقي لأنها قدرت
~~بطريق الوزن حتى يحتسب ما يباع بها وزنا، بخلاف سائر المكاييل، وإذا كان
~~موزونا فلو بيع بمكيال لا يعرف وزنه بمكيال مثله لا يجوز لتوهم الفضل في
~~الوزن بمنزلة المجازفة. PageV07P016
~~قال (وعقد الصرف ما وقع على جنس الأثمان يعتبر فيه
~~قبض عوضيه في المجلس) PageV07P017
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «والفضة بالفضة هاء
~~وهاء» معناه يدا بيد، وسنبين الفقه في الصرف إن شاء الله تعالى.
# قال (وما سواه مما فيه الربا يعتبر فيه التعيين ولا يعتبر فيه التقابض
~~خلافا للشافعي في بيع الطعام) .
# له قوله - عليه الصلاة والسلام - في الحديث المعروف «يدا بيد» ولأنه إذا
~~لم يقبض في المجلس فيتعاقب القبض وللنقد مزية PageV07P018
~~فتثبت شبهة الربا.
# ولنا أنه مبيع متعين فلا يشترط فيه القبض كالثوب، وهذا لأن الفائدة
~~المطلوبة إنما هو التمكن من التصرف ويترتب ذلك على التعيين، بخلاف الصرف
~~لأن القبض فيه ليتعين به؛ ومعنى قوله - عليه الصلاة والسلام - «يدا بيد»
~~عينا بعين، وكذا رواه عبادة بن الصامت - رضي الله عنه - وتعاقب القبض لا
~~يعتبر تفاوتا في المال عرفا، بخلاف النقد والمؤجل. PageV07P019
~~قال (ويجوز بيع البيضة بالبيضتين والتمرة بالتمرتين
~~والجوزة بالجوزتين) لانعدام المعيار فلا يتحقق الربا.
# والشافعي يخالفنا فيه لوجود الطعم على ما مر.
# قال (ويجوز بيع الفلس بالفلسين بأعيانهما) عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال
~~محمد: لا يجوز لأن الثمنية تثبت باصطلاح الكل فلا تبطل باصطلاحهما، وإذا
~~بقيت أثمانا لا تتعين فصار كما إذا كانا بغير أعيانهما وكبيع الدرهم
~~بالدرهمين. PageV07P020
~~ولهما أن الثمنية في حقهما تثبت باصطلاحهما إذ لا
~~ولاية للغير عليهما فتبطل باصطلاحهما وإذا بطلت الثمنية تتعين بالتعيين ولا
~~يعود وزنيا لبقاء الاصطلاح على العد إذ في نقضه في حق العد فساد العقد فصار
~~كالجوزة بالجوزتين PageV07P021
~~بخلاف النقود لأنها للثمنية خلقة، وبخلاف ما إذا كانا
~~بغير أعيانهما لأنه كالئ بالكالئ وقد نهي ms0567 عنه، وبخلاف ما إذا كان أحدهما
~~بغير عينه لأن الجنس بانفراده يحرم النساء. PageV07P022
~~قال (ولا يجوز بيع الحنطة بالدقيق ولا بالسويق) لأن
~~المجانسة باقية من وجه لأنهما من أجزاء الحنطة والمعيار فيهما الكيل، لكن
~~الكيل غير مسو بينهما وبين الحنطة لاكتنازهما فيه وتخلخل حبات الحنطة فلا
~~يجوز وإن كان كيلا بكيل
# (ويجوز بيع الدقيق بالدقيق متساويا كيلا) لتحقق الشرط PageV07P023
~~(وبيع الدقيق بالسويق لا يجوز عند أبي حنيفة متفاضلا،
~~ولا متساويا) لأنه لا يجوز بيع الدقيق بالمقلية ولا بيع السويق بالحنطة،
~~فكذا بيع أجزائهما لقيام المجانسة من وجه.
# وعندهما يجوز لأنهما جنسان مختلفان لاختلاف المقصود. PageV07P024
~~قلنا: معظم المقصود وهو التغذي يشملهما فلا يبالى
~~بفوات البعض كالمقلية مع غير المقلية والعلكة بالمسوسة.
# قال (ويجوز بيع اللحم بالحيوان) عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد: إذا باعه بلحم من جنسه لا يجوز PageV07P025
~~إلا إذا كان اللحم المفرز أكثر ليكون اللحم بمقابلة
~~ما فيه من اللحم والباقي بمقابلة السقط، إذ لو لم يكن كذلك يتحقق الربا من
~~حيث زيادة السقط أو من حيث زيادة اللحم فصار كالخل بالسمسم.
# ولهما أنه باع الموزون بما ليس بموزون، PageV07P026
~~لأن الحيوان لا يوزن عادة ولا يمكن معرفة ثقله بالوزن
~~لأنه يخفف نفسه مرة بصلابته ويثقل أخرى، بخلاف تلك المسألة لأن الوزن في
~~الحال يعرف قدر الدهن إذا ميز بينه وبين الثجير، ويوزن الثجير.
# قال (ويجوز بيع الرطب بالتمر مثلا بمثل عند أبي حنيفة) وقالا: لا يجوز
~~«لقوله - عليه الصلاة والسلام - حين سئل عنه أو ينقص إذا جف؟ فقيل نعم،
~~فقال - عليه الصلاة والسلام -: لا إذا» PageV07P027
~~وله أن الرطب تمر «لقوله - عليه الصلاة والسلام - حين
~~أهدى إليه رطب أوكل تمر خيبر هكذا» سماه تمرا.
# وبيع التمر بمثله جائز لما روينا، ولأنه لو كان تمرا جاز البيع بأول
~~الحديث، وإن كان غير تمر فبآخره، وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - PageV07P028
~~إذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم ومدار ما روياه
~~على زيد بن عياش وهو ضعيف عند النقلة. PageV07P029
~~قال (وكذا العنب بالزبيب) ms0568 يعني على الخلاف والوجه ما
~~بيناه.
# وقيل لا يجوز بالاتفاق اعتبارا بالحنطة المقلية بغير المقلية، والرطب
~~بالرطب يجوز متماثلا كيلا عندنا لأنه بيع التمر بالتمر، وكذا بيع الحنطة
~~الرطبة أو المبلولة بمثلها أو باليابسة، أو التمر أو الزبيب المنقع بالمنقع
~~منهما متماثلا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله.
# وقال محمد - رحمه الله - لا يجوز جميع ذلك لأنه يعتبر المساواة في أعدل
~~الأحوال وهو المال، وأبو حنيفة - رحمه الله - يعتبره في الحال، PageV07P030
~~وكذا أبو يوسف - رحمه الله - عملا بإطلاق الحديث إلا
~~أنه ترك هذا الأصل في بيع الرطب بالتمر لما رويناه لهما.
# ووجه الفرق لمحمد - رحمه الله - بين هذه الفصول وبين الرطب بالرطب أن
~~التفاوت فيما يظهر مع بقاء البدلين على الاسم الذي عقد عليه العقد، وفي
~~الرطب بالتمر مع بقاء أحدهما على ذلك فيكون تفاوتا في عين المعقود عليه،
~~وفي الرطب بالرطب PageV07P031
~~التفاوت بعد زوال ذلك الاسم فلم يكن تفاوتا في
~~المعقود عليه فلا يعتبر.
# ولو باع البسر بالتمر متفاضلا لا يجوز لأن البسر تمر، بخلاف الكفرى حيث
~~يجوز بيعه بما شاء من التمر اثنان بواحد لأنه ليس بتمر، فإن هذا الاسم له
~~من أول ما تنعقد صورته لا قبله، والكفرى عددي متفاوت، حتى لو باع التمر به
~~نسيئة لا يجوز للجهالة.
# قال (ولا يجوز بيع الزيتون بالزيت والسمسم بالشيرج حتى يكون الزيت
~~والشيرج أكثر مما في الزيتون والسمسم فيكون الدهن بمثله والزيادة بالثجير)
~~لأن عند ذلك يعرى عن الربا إذ ما فيه من الدهن موزون، وهذا لأن ما فيه لو
~~كان PageV07P032
~~أكثر أو مساويا له، فالثجير وبعض الدهن أو الثجير
~~وحده فضل، ولو لم يعلم مقدار ما فيه لا يجوز لاحتمال الربا، والشبهة فيه
~~كالحقيقة، والجوز بدهنه واللبن بسمنه والعنب بعصيره والتمر بدبسه على هذا
~~الاعتبار.
# واختلفوا في القطن بغزله، والكرباس بالقطن يجوز كيفما كان بالإجماع PageV07P033
~~قال (ويجوز بيع اللحمان المختلفة بعضها ببعض متفاضلا)
~~ومراده لحم الإبل والبقر والغنم؛ فأما البقر والجواميس جنس واحد، وكذا
~~المعز مع الضأن ms0569 وكذا العراب مع البخاتي.
# قال (وكذلك ألبان البقر والغنم) وعن الشافعي - رحمه الله - لا يجوز لأنها
~~جنس واحد لاتحاد المقصود.
# ولنا أن الأصول مختلفة حتى لا يكمل نصاب أحدهما بالآخر في الزكاة، PageV07P034
~~فكذا أجزاؤها إذا لم تتبدل بالصنعة.
# قال (وكذا خل الدقل بخل العنب) للاختلاف بين أصليهما، فكذا بين ماءيهما
~~ولهذا كان عصيراهما جنسين.
# وشعر المعز وصوف الغنم جنسان لاختلاف المقاصد. PageV07P035
~~قال (وكذا شحم البطن بالألية أو باللحم) لأنها أجناس
~~مختلفة لاختلاف الصور والمعاني والمنافع اختلافا فاحشا.
# قال (ويجوز بيع الخبز بالحنطة والدقيق متفاضلا) لأن الخبز صار عدديا أو
~~موزونا فخرج من أن يكون مكيلا من كل وجه والحنطة مكيلة.
# وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه لا خير فيه، PageV07P036
~~والفتوى على الأول، وهذا إذا كانا نقدين؛ فإن كانت
~~الحنطة نسيئة جاز أيضا، وإن كان الخبز نسيئة يجوز عند أبي يوسف - رحمه الله
~~- وعليه الفتوى، وكذا السلم في الخبز جائز في الصحيح، ولا خير في استقراضه
~~عددا أو وزنا عند أبي حنيفة - رحمه الله - لأنه يتفاوت بالخبز والخباز
~~والتنور والتقدم والتأخر.
# وعند محمد - رحمه الله - يجوز بهما للتعامل، وعند أبي يوسف - رحمه الله -
~~يجوز وزنا ولا يجوز عددا للتفاوت في آحاده. PageV07P037
~~قال (ولا ربا بين المولى وعبده) لأن العبد وما في يده
~~ملك لمولاه فلا يتحقق الربا، وهذا إذا كان مأذونا له ولم يكن عليه دين، فإن
~~كان عليه دين لا يجوز لأن ما في يده ليس ملك المولى عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وعندهما تعلق به حق الغرماء فصار كالأجنبي فيتحقق الربا كما يتحقق
~~بينه وبين مكاتبه.
# قال (ولا بين المسلم والحربي في دار الحرب) خلافا لأبي يوسف والشافعي
~~رحمهما الله.
# لهما الاعتبار بالمستأمن منهم في دارنا.
# ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا ربا بين المسلم والحربي في دار
~~الحرب» PageV07P038
~~ولأن مالهم مباح في دارهم فبأي طريق أخذه المسلم أخذ
~~مالا مباحا إذا لم يكن فيه غدر، بخلاف المستأمن منهم لأن ماله صار محظورا
~~بعقد الأمان. PageV07P039
~~(باب الحقوق) (ومن اشترى ms0570 منزلا فوقه منزل فليس له
~~الأعلى إلا أن يشتريه بكل حق هو له أو بمرافقه أو بكل قليل وكثير هو فيه أو
~~منه. ومن اشترى بيتا فوقه بيت بكل حق لم يكن له الأعلى، ومن اشترى دارا
~~بحدودها فله العلو والكنيف) جمع بين المنزل والبيت والدار، فاسم الدار
~~ينتظم العلو لأنه اسم لما أدير عليه الحدود، والعلو من توابع الأصل وأجزائه
~~فيدخل فيه. والبيت اسم لما يبات فيه، والعلو مثله، والشيء لا يكون تبعا
~~لمثله فلا يدخل فيه إلا بالتنصيص عليه، والمنزل بين الدار والبيت لأنه
~~يتأتى فيه مرافق السكنى مع ضرب قصور إذ لا يكون فيه منزل الدواب، فلشبهه
~~بالدار يدخل العلو فيه تبعا عند ذكر التوابع، ولشبهه بالبيت لا يدخل فيه
~~بدونه. PageV07P040
~~وقيل في عرفنا يدخل العلو في جميع ذلك لأن كل مسكن
~~يسمى بالفارسية خانه ولا يخلو عن علو، وكما يدخل العلو في اسم الدار يدخل
~~الكنيف لأنه من توابعه، ولا تدخل الظلة إلا بذكر ما ذكرنا عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - PageV07P041
~~لأنه مبني على هواء الطريق فأخذ حكمه. وعندهما إن كان
~~مفتحه في الدار يدخل من غير ذكر شيء مما ذكرنا لأنه من توابعه فشابه
~~الكنيف.
# قال: ومن اشترى بيتا في دار أو منزلا أو مسكنا لم يكن له الطريق إلا أن
~~يشتريه بكل حق هو له أو بمرافقه أو بكل قليل وكثير، (وكذا الشرب والمسيل)
~~لأنه خارج الحدود إلا أنه من التوابع فيدخل بذكر التوابع، بخلاف الإجارة
~~لأنها تعقد للانتفاع فلا يتحقق إلا به، إذ المستأجر لا يشتري الطريق عادة
~~ولا يستأجره فيدخل تحصيلا للفائدة المطلوبة منه، أما الانتفاع بالمبيع ممكن
~~بدونه لأن المشتري عادة يشتريه، وقد يتجر فيه فيبيعه من غيره فحصلت
~~الفائدة، والله تعالى أعلم. PageV07P042
~~(باب الاستحقاق) PageV07P043
~~(ومن اشترى جارية فولدت عنده فاستحقها رجل ببينة فإنه
~~يأخذها وولدها، وإن أقر بها لرجل لم يتبعها ولدها) ووجه الفرق أن البينة
~~حجة مطلقة فإنها كاسمها مبينة فيظهر بها ملكه من الأصل والولد كان متصلا
~~بها ms0571 فيكون له، أما الإقرار حجة قاصرة يثبت الملك في المخبر به ضرورة صحة
~~الإخبار، وقد اندفعت بإثباته بعد الانفصال فلا يكون الولد له.
# ثم قيل: يدخل الولد في القضاء بالأم تبعا، وقيل يشترط القضاء بالولد
~~وإليه تشير المسائل، فإن القاضي إذا لم يعلم بالزوائد. قال محمد - رحمه
~~الله -: لا تدخل الزوائد في الحكم، فكذا الولد إذا كان PageV07P044
~~في يد غيره لا يدخل تحت الحكم بالأم تبعا. PageV07P045
~~قال (ومن اشترى عبدا فإذا هو حر وقد قال العبد
~~للمشتري اشترني فإني عبد له) ، فإن كان البائع حاضرا أو غائبا غيبة معروفة
~~لم يكن على العبد شيء، وإن كان البائع لا يدرى أين هو رجع المشتري على
~~العبد ورجع هو على البائع
# وإن ارتهن عبدا مقرا بالعبودية فوجده حرا لم يرجع عليه على كل حال. PageV07P046
~~وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا يرجع فيهما لأن
~~الرجوع بالمعاوضة أو بالكفالة والموجود ليس إلا الإخبار كاذبا فصار كما إذا
~~قال الأجنبي ذلك أو قال العبد ارتهني فإني عبد وهي المسألة الثانية. ولهما
~~أن المشتري شرع في الشراء معتمدا على ما أمره وإقراره أني عبد، إذ القول له
~~في الحرية فيجعل العبد بالأمر بالشراء ضامنا للثمن له عند تعذر رجوعه على
~~البائع دفعا للغرور والضرر، ولا تعذر إلا فيما لا يعرف مكانه، والبيع عقد
~~معاوضة فأمكن أن يجعل الآمر به ضامنا للسلامة كما هو موجبه، بخلاف الرهن
~~لأنه ليس بمعاوضة بل هو وثيقة لاستيفاء عين حقه حتى يجوز الرهن ببدل الصرف
~~والمسلم فيه مع حرمة الاستبدال فلا يجعل الأمر به ضمانا للسلامة، PageV07P047
~~وبخلاف الأجنبي لأنه لا يعبأ بقوله فلا يتحقق الغرور.
# ونظير مسألتنا قول المولى بايعوا عبدي هذا فإني قد أذنت له ثم ظهر
~~الاستحقاق فإنهم يرجعون عليه بقيمته، ثم في وضع المسألة ضرب إشكال على قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - لأن الدعوى شرط في حرية العبد عنده، والتناقض يفسد
~~الدعوى. وقيل إذا كان الوضع في حرية الأصل فالدعوى فيها ليس بشرط عنده
~~لتضمنه تحريم فرج ms0572 الأم. وقيل هو شرط لكن التناقض غير مانع لخفاء العلوق وإن
~~كان الوضع في الإعتاق فالتناقض لا يمنع لاستبداد المولى به PageV07P048
~~فصار كالمختلعة تقيم البينة على الطلقات الثلاث قبل
~~الخلع والمكاتب يقيمها على الإعتاق قبل الكتابة.
# قال (ومن ادعى حقا في دار) معناه حقا مجهولا (فصالحه الذي في يده على
~~مائة درهم فاستحقت الدار إلا ذراعا منها لم يرجع بشيء) لأن للمدعي أن يقول
~~دعواي في هذا الباقي.
# قال (وإن ادعاها كلها فصالحه على مائة درهم فاستحق منها شيء رجع بحسابه)
~~لأن التوفيق غير ممكن فوجب الرجوع ببدله عند فوات سلامة المبدل، ودلت
~~المسألة على أن الصلح عن المجهول على معلوم جائز لأن الجهالة فيما يسقط لا
~~تفضي إلى المنازعة. والله تعالى أعلم بالصواب. PageV07P049
~~(فصل في بيع الفضولي) قال (ومن باع ملك غيره بغير
~~أمره فالمالك بالخيار، إن شاء أجاز البيع؛ وإن شاء فسخ) وقال الشافعي -
~~رحمه الله -: لا ينعقد لأنه لم يصدر عن ولاية شرعية لأنها بالملك أو بإذن
~~المالك وقد فقدا، ولا انعقاد إلا بالقدرة الشرعية. PageV07P051
~~ولنا أنه تصرف تمليك وقد صدر من أهله في محله فوجب
~~القول بانعقاده، إذ لا ضرر فيه للمالك مع تخييره، بل فيه نفعه حيث يكفي
~~مؤنة طلب المشتري وقرار الثمن وغيره، وفيه نفع العاقد لصون كلامه عن
~~الإلغاء، وفيه نفع المشتري فثبت للقدرة الشرعية تحصيلا لهذه الوجوه، كيف
~~وإن الإذن ثابت دلالة لأن العاقل يأذن في التصرف النافع، PageV07P053
~~قال (وله الإجازة إذا كان المعقود عليه باقيا
~~والمتعاقدان بحالهما) لأن الإجازة تصرف في العقد فلا بد من قيامه وذلك
~~بقيام العاقدين والمعقود عليه. PageV07P054
~~وإذا أجاز المالك كان الثمن مملوكا له أمانة في يده
~~بمنزلة الوكيل، لأن الإجازة اللاحقة بمنزلة الوكالة السابقة، وللفضولي أن
~~يفسخ قبل الإجازة دفعا للحقوق عن نفسه، بخلاف الفضولي في النكاح لأنه معبر
~~محض، هذا إذا كان الثمن دينا، فإن كان عرضا معينا إنما تصح الإجازة إذا كان
~~العرض باقيا أيضا. ثم الإجازة إجازة نقد لا إجازة عقد حتى يكون ms0573 العرض الثمن
~~مملوكا للفضولي، وعليه مثل المبيع إن كان مثليا أو قيمته إن لم يكن مثليا،
~~لأنه شراء من وجه والشراء لا يتوقف على الإجازة. PageV07P055
~~(ولو هلك المالك) لا ينفذ بإجازة الوارث في الفصلين
~~لأنه توقف على إجازة المورث لنفسه فلا يجوز بإجازة غيره. ولو أجاز المالك
~~في حياته ولا يعلم حال المبيع جاز البيع في قول أبي يوسف - رحمه الله -
~~أولا، وهو قول محمد - رحمه الله - لأن الأصل بقاؤه، ثم رجع أبو يوسف - رحمه
~~الله - وقال: لا يصح حتى يعلم قيامه عند الإجازة لأن الشك وقع في شرط
~~الإجازة فلا يثبت مع الشك. PageV07P056
~~قال (ومن غصب عبدا فباعه وأعتقه المشتري ثم أجاز
~~المولى البيع فالعتق جائز) استحسانا، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد - رحمهم الله -: لا يجوز لأنه لا عتق بدون الملك، قال - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا عتق فيما لا يملك ابن آدم» والموقوف لا يفيد الملك،
~~ولو ثبت في الآخرة يثبت مستندا وهو ثابت من وجه دون وجه، والمصحح للإعتاق
~~الملك الكامل لما روينا، ولهذا لا يصح أن يعتق الغاصب ثم يؤدي الضمان، ولا
~~أن يعتق المشتري والخيار للبائع ثم يجيز البائع ذلك، PageV07P057
~~وكذا لا يصح بيع المشتري من الغاصب فيما نحن فيه مع
~~أنه أسرع نفاذا حتى نفذ من الغاصب إذا أدى الضمان، وكذا لا يصح إعتاق
~~المشتري من الغاصب إذا أدى الغاصب الضمان. ولهما أن الملك ثبت موقوفا بتصرف
~~مطلق موضوع لإفادة الملك، ولا ضرر فيه على ما مر فتوقف الإعتاق مرتبا عليه
~~وينفذ بنفاذه فصار كإعتاق المشتري من الراهن وكإعتاق الوارث عبدا من التركة
~~وهي مستغرقة بالديون يصح، وينفذ إذا قضى الديون بعد ذلك، PageV07P058
~~بخلاف إعتاق الغاصب بنفسه لأن الغصب غير موضوع لإفادة
~~الملك، وبخلاف ما إذا كان في البيع خيار البائع لأنه ليس بمطلق، وقران
~~الشرط به يمنع انعقاده في حق الحكم أصلا، وبخلاف بيع المشتري من الغاصب إذا
~~باع لأن بالإجازة يثبت للبائع ملك بات، فإذا طرأ على ملك موقوف لغيره ms0574
~~أبطله، وأما إذا أدى الغاصب الضمان ينفذ إعتاق المشتري منه كذا ذكره هلال -
~~رحمه الله - وهو الأصح. PageV07P059
~~قال (فإن قطعت يد العبد فأخذ أرشها ثم أجاز المولى
~~البيع فالأرش للمشتري) لأن الملك قد تم له من وقت الشراء، فتبين أن القطع
~~حصل على ملكه وهذه حجة على محمد، والعذر له أن الملك من وجه يكفي لاستحقاق
~~الأرش كالمكاتب إذا قطعت يده وأخذ الأرش ثم رد في الرق يكون الأرش للمولى،
~~فكذا إذا قطعت يد المشترى في يد المشتري والخيار للبائع ثم أجيز البيع
~~فالأرش للمشتري، بخلاف الإعتاق PageV07P060
~~على ما مر. PageV07P061
~~(ويتصدق بما زاد على نصف الثمن) لأنه لم يدخل في
~~ضمانه أو فيه شبهة عدم الملك. قال: فإن باعه المشتري من آخر ثم أجاز المولى
~~البيع الأول PageV07P062
~~لم يجز البيع الثاني لما ذكرنا، ولأن فيه غرر
~~الانفساخ على اعتبار عدم الإجازة في البيع الأول والبيع يفسد به، بخلاف
~~الإعتاق عندهما لأنه لا يؤثر فيه الغرر.
# قال (فإن لم يبعه المشتري فمات في يده أو قتل ثم أجاز البيع لم يجز) لما
~~ذكرنا أن الإجازة من شروطها قيام المعقود عليه وقد فات بالموت وكذا بالقتل، PageV07P063
~~إذ لا يمكن إيجاب البدل للمشتري بالقتل حتى يعد باقيا
~~ببقاء البدل لأنه لا ملك للمشتري عند القتل ملكا يقابل بالبدل فتحقق 
~~الفوات، بخلاف البيع الصحيح لأن ملك المشتري ثابت فأمكن إيجاب البدل له
~~فيكون المبيع قائما بقيام خلفه.
# قال (ومن باع عبد غيره بغير أمره وأقام المشتري البينة على إقرار البائع
~~أو رب العبد أنه لم يأمره بالبيع وأراد رد المبيع لم تقبل بينته) للتناقض
~~في الدعوى، إذ الإقدام على الشراء إقرار منه بصحته، والبينة مبنية على صحة
~~الدعوى (وإن أقر البائع بذلك عند القاضي) PageV07P064
~~بطل البيع إن طلب المشتري ذلك، لأن التناقض لا يمنع
~~صحة الإقرار، وللمشتري أن يساعده على ذلك فيتحقق الاتفاق بينهما، فلهذا شرط
~~طلب المشتري. قال - رحمه الله -: وذكر في الزيادات أن المشتري إذا صدق
~~مدعيه ثم أقام البينة على إقرار ms0575 البائع أنه للمستحق تقبل. وفرقوا أن العبد
~~في هذه المسألة في يد المشتري. وفي تلك المسألة PageV07P065
~~في يد غيره وهو المستحق، وشرط الرجوع بالثمن أن لا
~~يكون العين سالما للمشتري. PageV07P066
~~قال (ومن باع دارا لرجل وأدخلها المشتري في بنائه لم
~~يضمن البائع) عند أبي حنيفة - رحمه الله - وهو قول أبي يوسف - رحمه الله -
~~آخرا، وكان يقول أولا: يضمن البائع، وهو قول محمد - رحمه الله - وهي مسألة
~~غصب العقار وسنبينه إن شاء الله تعالى، والله تعالى أعلم بالصواب. PageV07P068
~~(باب السلم) PageV07P069
~~السلم عقد مشروع بالكتاب وهو آية المداينة، فقد قال
~~ابن عباس - رضي الله عنهما -: أشهد أن الله تعالى أحل السلف المضمون وأنزل
~~فيها أطول آية في كتابه، وتلا قوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم
~~بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه} [البقرة: 282] الآية. PageV07P070
~~وبالسنة وهو ما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - نهى
~~عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم» والقياس وإن كان يأباه ولكنا
~~تركناه بما رويناه. ووجه القياس أنه بيع المعدوم إذ المبيع هو المسلم فيه.
# قال (وهو جائز في المكيلات والموزونات) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«من أسلم منكم فليسلم في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم» PageV07P071
~~والمراد بالموزونات غير الدراهم والدنانير لأنهما
~~أثمان، والمسلم فيه لا بد أن يكون مثمنا فلا يصح السلم فيهما ثم قيل يكون
~~باطلا، وقيل ينعقد بيعا بثمن مؤجل تحصيلا لمقصود المتعاقدين بحسب الإمكان،
~~والعبرة في العقود للمعاني والأول أصح لأن التصحيح إنما يجب في محل أوجبا
~~العقد فيه ولا يمكن ذلك. PageV07P072
~~قال (وكذا في المذروعات) لأنه يمكن ضبطها بذكر الذرع
~~والصفة والصنعة، ولا بد منها لترتفع الجهالة فيتحقق شرط صحة السلم، PageV07P073
~~وكذا في المعدودات التي لا تتفاوت كالجوز والبيض، لأن
~~العددي المتقارب معلوم القدر مضبوط الوصف مقدور التسليم فيجوز السلم فيه،
~~والصغير والكبير فيه سواء لاصطلاح الناس على إهدار التفاوت، بخلاف البطيخ PageV07P074
~~والرمان لأنه يتفاوت آحاده تفاوتا فاحشا، وبتفاوت
~~الآحاد في المالية يعرف العددي المتقارب.
# وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه ms0576 لا يجوز في بيض النعامة لأنه يتفاوت
~~آحاده في المالية، ثم كما يجوز السلم فيها عددا يجوز كيلا. وقال زفر - رحمه
~~الله -: لا يجوز كيلا لأنه عددي وليس بمكيل. وعنه أنه لا يجوز عددا أيضا
~~للتفاوت. ولنا أن المقدار مرة يعرف بالعدد وتارة بالكيل، وإنما صار معدودا
~~بالاصطلاح فيصير مكيلا باصطلاحهما وكذا في الفلوس عددا. وقيل هذا عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف - رحمه الله -.
# وعند محمد - رحمه الله - لا يجوز لأنها أثمان. ولهما أن الثمنية في حقهما
~~باصطلاحهما فتبطل باصطلاحهما ولا تعود وزنيا وقد ذكرناه من قبل PageV07P075
~~(ولا يجوز السلم في الحيوان) وقال الشافعي - رحمه
~~الله -: يجوز لأنه يصير معلوما ببيان الجنس والسن والنوع والصفة، والتفاوت
~~بعد ذلك يسير فأشبه الثياب. ولنا أنه بعد ذكر ما ذكر يبقى فيه تفاوت فاحش
~~في المالية باعتبار المعاني الباطنة فيفضي إلى المنازعة، PageV07P076
~~بخلاف الثياب لأنه مصنوع العباد فقلما يتفاوت الثوبان
~~إذا نسجا على منوال واحد. PageV07P077
~~وقد صح «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - نهى عن
~~السلم في الحيوان» ويدخل فيه جميع أجناسه حتى العصافير. PageV07P078
~~قال (ولا في أطرافه كالرءوس والأكارع) للتفاوت فيها
~~إذ هو عددي متفاوت لا مقدر لها. PageV07P079
~~قال (ولا في الجلود عددا ولا في الحطب حزما ولا في
~~الرطبة جرزا) للتفاوت فيها، إلا إذا عرف ذلك بأن بين له طول ما يشد به
~~الحزمة أنه شبر أو ذراع فحينئذ يجوز إذا كان على وجه لا يتفاوت.
# قال (ولا يجوز السلم حتى يكون المسلم فيه PageV07P080
~~موجودا من حين العقد إلى حين المحل، حتى لو كان
~~منقطعا عند العقد موجودا عند المحل أو على العكس أو منقطعا فيما بين ذلك لا
~~يجوز) وقال الشافعي - رحمه الله -: يجوز إذا كان موجودا وقت المحل لوجود
~~القدرة على التسليم حال وجوبه. ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~تسلفوا في الثمار حتى يبدو صلاحها» ولأن القدرة على التسليم بالتحصيل فلا
~~بد من استمرار الوجود في مدة الأجل ليتمكن من التحصيل. PageV07P081
~~(ولو انقطع بعد المحل فرب السلم بالخيار، إن ms0577 شاء فسخ
~~السلم، وإن شاء انتظر وجوده) لأن السلم قد صح والعجز الطارئ على شرف الزوال
~~فصار كإباق المبيع قبل القبض. PageV07P082
~~قال (ويجوز السلم في السمك المالح وزنا معلوما وضربا
~~معلوما) لأنه معلوم القدر مضبوط الوصف مقدور التسليم إذ هو غير منقطع (ولا
~~يجوز السلم فيه عددا) للتفاوت. قال (ولا خير في السلم في السمك الطري إلا
~~في حينه وزنا معلوما وضربا معلوما) لأنه ينقطع في زمان الشتاء، حتى لو كان
~~في بلد لا ينقطع يجوز مطلقا، وإنما يجوز وزنا لا عددا لما ذكرنا.
# وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه لا يجوز في لحم الكبار منها وهي التي
~~تقطع اعتبارا ب
### | السلم في اللحم 
# عند أبي حنيفة. PageV07P083
~~قال (ولا خير في السلم في اللحم عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -. وقالا: إذا وصف من اللحم موضعا معلوما بصفة معلومة جاز) لأنه موزون
~~مضبوط الوصف ولهذا يضمن بالمثل. ويجوز استقراضه وزنا ويجري فيه ربا الفضل،
~~بخلاف لحم الطيور لأنه لا يمكن وصف موضع منه. وله أنه مجهول للتفاوت في قلة
~~العظم وكثرته أو في سمنه وهزاله على اختلاف فصول السنة، وهذه الجهالة مفضية
~~إلى المنازعة. وفي مخلوع العظم لا يجوز على PageV07P084
~~الوجه الثاني وهو الأصح، والتضمين بالمثل ممنوع.
# وكذا الاستقراض، وبعد التسليم فالمثل أعدل من القيمة، ولأن القبض يعاين
~~فيعرف مثل المقبوض به في وقته، أما الوصف فلا يكتفى به. PageV07P085
~~قال (ولا يجوز السلم إلا مؤجلا) وقال الشافعي - رحمه
~~الله -: يجوز حالا لإطلاق الحديث ورخص في السلم. ولنا قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إلى أجل معلوم» فيما روينا، ولأنه شرع رخصة
# دفعا لحاجة المفاليس
# فلا بد من الأجل ليقدر على التحصيل فيه فيسلم، PageV07P086
~~ولو كان قادرا على التسليم لم يوجد المرخص فبقي على
~~النافي.
# قال (ولا يجوز إلا بأجل معلوم) لما روينا، ولأن الجهالة فيه مفضية إلى
~~المنازعة كما في البيع، والأجل أدناه شهر PageV07P087
~~وقيل ثلاثة أيام، وقيل أكثر من نصف يوم. والأول أصح
# (ولا يجوز السلم بمكيال رجل بعينه ولا بذراع رجل ms0578 بعينه) معناه إذا لم
~~يعرف مقداره لأنه تأخر فيه التسليم فربما يضيع فيؤدي إلى المنازعة وقد مر
~~من قبل، ولا بد أن يكون المكيال مما لا ينقبض ولا ينبسط كالقصاع مثلا، فإن
~~كان مما ينكبس بالكبس كالزنبيل والجراب لا يجوز للمنازعة إلا في قرب الماء
~~للتعامل فيه، كذا روي عن أبي يوسف - رحمه الله -. قال (ولا في طعام قرية
~~بعينها) أو ثمرة نخلة بعينها لأنه قد يعتريه آفة فلا يقدر على التسليم
~~وإليه أشار PageV07P088
~~- عليه الصلاة والسلام - حيث قال «أرأيت لو أذهب الله
~~تعالى الثمر بم يستحل أحدكم مال أخيه؟» ولو كانت النسبة إلى قرية لبيان
~~الصفة لا بأس به على ما قالوا كالخشمراني ببخارى والبساخي بفرغانة. PageV07P089
~~قال (ولا يصح السلم عند أبي حنيفة - رحمه الله - إلا
~~بسبع شرائط: جنس معلوم) كقولنا حنطة أو شعير (ونوع معلوم) كقولنا سقية أو
~~بخسية (وصفة معلومة) كقولنا جيد أو رديء (ومقدار معلوم) كقولنا كذا كيلا
~~بمكيال معروف وكذا وزنا (وأجل معلوم) والأصل فيه ما روينا والفقه فيه ما
~~بينا (ومعرفة مقدار رأس المال إذا كان يتعلق العقد على مقداره) كالمكيل
~~والموزون والمعدود PageV07P090
~~(وتسمية المكان الذي يوفيه فيه إذا كان له حمل ومؤنة)
~~وقالا: لا يحتاج إلى تسمية رأس المال إذا كان معينا ولا إلى مكان التسليم
~~ويسلمه في موضع العقد، فهاتان مسألتان. ولهما في الأولى أن المقصود يحصل
~~بالإشارة فأشبه الثمن والأجرة وصار كالثوب. ولأبي حنيفة أنه ربما يوجد
~~بعضها زيوفا ولا يستبدل في المجلس، فلو لم يعلم قدره لا يدري في كم بقي أو
~~ربما لا يقدر على تحصيل المسلم فيه فيحتاج إلى رد رأس المال، والموهوم في
~~هذا العقد كالمتحقق PageV07P091
~~لشرعه مع المنافي، بخلاف ما إذا كان رأس المال ثوبا
~~لأن الذرع وصف فيه لا يتعلق العقد على مقداره. PageV07P092
~~ومن فروعه إذا أسلم في جنسين ولم يبين رأس مال كل
~~واحد منهما، أو أسلم جنسين ولم يبين مقدار أحدهما. ولهما في الثانية أن
~~مكان العقد يتعين لوجود العقد الموجب للتسليم، ولأنه ms0579 لا يزاحمه مكان آخر
~~فيه فيصير نظير أول أوقات الإمكان في الأوامر فصار كالقرض والغصب. PageV07P093
~~ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن التسليم غير واجب في
~~الحال فلا يتعين، بخلاف القرض والغصب، وإذا لم يتعين فالجهالة فيه تفضي إلى
~~المنازعة، لأن قيم الأشياء تختلف باختلاف المكان فلا بد من البيان، وصار
~~كجهالة الصفة، PageV07P094
~~وعن هذا قال من قال من المشايخ - رحمهم الله - إن
~~الاختلاف فيه عنده يوجب التخالف كما في الصفة. وقيل على عكسه لأن تعين
~~المكان قضية العقد عندهما، وعلى هذا الخلاف الثمن والأجرة والقسمة، وصورتها
~~إذا اقتسما دارا وجعلا مع نصيب أحدهما شيئا له حمل ومؤنة.
# وقيل لا يشترط ذلك في الثمن. والصحيح أنه يشترط إذا كان مؤجلا، وهو
~~اختيار شمس الأئمة السرخسي - رحمه الله -. وعندهما يتعين مكان الدار ومكان
~~تسليم الدابة للإيفاء. قال (وما لم يكن له حمل ومؤنة لا يحتاج فيه إلى بيان
~~مكان الإيفاء بالإجماع) PageV07P095
~~لأنه لا تختلف قيمته (ويوفيه في المكان الذي أسلم
~~فيه) قال - رضي الله عنه -: وهذه رواية الجامع الصغير والبيوع.
# وذكر في الإجارات أنه يوفيه في أي مكان شاء، وهو الأصح لأن الأماكن كلها
~~سواء، ولا وجوب في الحال. ولو عينا مكانا، قيل لا يتعين لأنه لا يفيد، وقيل
~~يتعين لأنه يفيد سقوط خطر الطريق، ولو عين المصر فيما له حمل ومؤنة يكتفى
~~به لأنه مع تباين أطرافه كبقعة واحدة فيما ذكرنا. PageV07P096
~~قال (ولا يصح السلم حتى يقبض رأس المال قبل أن يفارقه
~~فيه) أما إذا كان من النقود فلأنه افتراق عن دين بدين، وقد «نهى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - عن الكالئ بالكالئ وإن كان عينا» ، فلأن السلم أخذ
~~عاجل بآجل، إذ الإسلام والإسلاف ينبئان عن التعجيل فلا بد من قبض أحد
~~العوضين ليتحقق معنى الاسم، ولأنه لا بد من تسليم رأس المال ليتقلب المسلم
~~إليه فيه فيقدر على التسليم، ولهذا قلنا: لا يصح السلم إذا كان فيه خيار PageV07P097
~~الشرط لهما أو لأحدهما لأنه يمنع تمام القبض لكونه
~~مانعا من الانعقاد في ms0580 حق الحكم، وكذا لا يثبت فيه خيار الرؤية لأنه غير
~~مفيد، بخلاف خيار العيب لأنه لا يمنع تمام القبض PageV07P098
~~ولو أسقط خيار الشرط قبل الافتراق ورأس المال قائم
~~جاز خلافا لزفر، وقد مر نظيره
# (وجملة الشروط جمعوها في قولهم إعلام رأس المال وتعجيله وإعلام المسلم
~~فيه وتأجيله وبيان مكان الإيفاء والقدرة على تحصيله، فإن أسلم مائتي درهم
~~في كر حنطة مائة منها دين على المسلم إليه ومائة نقد فالسلم في حصة الدين
~~باطل لفوات القبض ويجوز في حصة النقد) لاستجماع شرائطه ولا يشيع الفساد لأن
~~الفساد طارئ، إذ السلم وقع صحيحا، ولهذا لو نقد رأس PageV07P099
~~المال قبل الافتراق صح إلا أنه يبطل بالافتراق لما
~~بينا، وهذا لأن الدين لا يتعين في البيع، ألا ترى أنهما لو تبايعا عينا
~~بدين ثم تصادقا أن لا دين لا يبطل البيع فينعقد صحيحا. PageV07P100
~~قال (ولا يجوز التصرف في رأس مال السلم والمسلم فيه
~~قبل القبض) أما الأول فلما فيه من تفويت القبض المستحق بالعقد. وأما الثاني
~~فلأن المسلم فيه مبيع والتصرف في المبيع قبل القبض لا يجوز
# (ولا تجوز الشركة والتولية في المسلم فيه) لأنه تصرف فيه
# (فإن تقايلا السلم لم يكن له أن يشتري من المسلم إليه برأس المال شيئا
~~حتى يقبضه كله) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تأخذ إلا سلمك أو رأس
~~مالك» أي عند الفسخ، PageV07P101
~~ولأنه أخذ شبها بالمبيع فلا يحل التصرف فيه قبل قبضه،
~~وهذا لأن الإقالة بيع جديد في حق ثالث، ولا يمكن جعل المسلم فيه مبيعا
~~لسقوطه فجعل رأس المال مبيعا لأنه دين مثله، إلا أنه لا يجب قبضه في المجلس
~~لأنه ليس في حكم الابتداء من كل وجه، PageV07P102
~~وفيه خلاف زفر - رحمه الله -، والحجة عليه ما ذكرناه.
# قال (ومن أسلم في كر حنطة فلما حل الأجل اشترى المسلم إليه من رجل كرا
~~وأمر رب السلم بقبضه قضاء لم يكن قضاء، وإن أمره أن يقبضه له ثم يقبضه
~~لنفسه فاكتاله له ثم اكتاله لنفسه جاز) لأنه اجتمعت الصفقتان ms0581 بشرط الكيل
~~فلا بد من الكيل مرتين لنهي النبي - عليه الصلاة والسلام - عن بيع الطعام
~~حتى يجري فيه صاعان، وهذا هو محمل الحديث على ما مر PageV07P103
~~والسلم وإن كان سابقا لكن قبض المسلم فيه لاحق وأنه
~~بمنزلة ابتداء البيع لأن العين غير الدين حقيقة.
# وإن جعل عينه في حق حكم خاص وهو حرمة الاستبدال فيتحقق البيع بعد الشراء،
~~وإن لم يكن سلما وكان قرضا فأمره بقبض الكر جاز لأن القرض إعارة ولهذا
~~ينعقد بلفظ الإعارة فكان المردود عين المأخوذ مطلقا حكما فلا تجتمع
~~الصفقتان. PageV07P104
~~قال (ومن أسلم في كر فأمر رب السلم أن يكيله المسلم
~~إليه في غرائر رب السلم ففعل وهو غائب لم يكن قضاء) لأن الأمر بالكيل لم
~~يصح لأنه لم يصادف ملك الآمر، [لأن] حقه في الدين دون العين فصار المسلم
~~إليه مستعيرا للغرائر منه وقد جعل ملك نفسه فيها فصار كما لو كان عليه
~~دراهم دين فدفع إليه كيسا ليزنها المديون فيه لم يصر قابضا.
# ولو كانت الحنطة مشتراة والمسألة بحالها صار قابضا لأن الأمر قد صح حيث
~~صادف ملكه لأنه ملك العين بالبيع، ألا ترى أنه لو أمره بالطحن كان الطحين
~~في السلم للمسلم إليه وفي الشراء للمشتري لصحة الأمر، وكذا إذا أمره أن
~~يصبه في البحر في السلم يهلك من مال المسلم إليه وفي الشراء من مال
~~المشتري، PageV07P105
~~ويتقرر الثمن عليه لما قلنا، ولهذا يكتفى بذلك الكيل
~~في الشراء في الصحيح لأنه نائب عنه في الكيل والقبض بالوقوع في غرائر
~~المشتري، ولو أمره في الشراء أن يكيله في غرائر البائع ففعل لم يصر قابضا
~~لأنه استعار غرائره ولم يقبضها فلا تصير الغرائر في يده، فكذا ما يقع فيها،
~~وصار كما لو أمره أن يكيله ويعزله في ناحية من بيت البائع لأن البيت
~~بنواحيه في يده فلم يصر المشتري قابضا.
# ولو اجتمع الدين والعين والغرائر للمشتري، إن بدأ بالعين صار قابضا، أما
~~العين فلصحة الأمر فيه، وأما الدين فلاتصاله بملكه وبمثله يصير قابضا، كمن
~~استقرض ms0582 حنطة وأمره أن يزرعها في أرضه، وكمن دفع إلى صائغ خاتما وأمره أن
~~يزيده من عنده نصف دينار، PageV07P106
~~وإن بدأ بالدين لم يصر قابضا، أما الدين فلعدم صحة
~~الأمر، وأما العين فلأنه خلطه بملكه قبل التسليم فصار مستهلكا عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - فينتقض البيع، وهذا الخلط غير مرضي به من جهته لجواز
~~أن يكون مراده البداءة بالعين وعندهما هو بالخيار إن شاء نقض البيع وإن شاء
~~شاركه في المخلوط لأن الخلط ليس باستهلاك عندهما.
# قال (ومن أسلم جارية في كر حنطة وقبضها المسلم إليه ثم تقايلا فماتت في
~~يد المشتري فعليه قيمتها يوم قبضها، ولو تقايلا بعد PageV07P107
~~هلاك الجارية جاز) لأن صحة الإقالة تعتمد بقاء العقد
~~وذلك بقيام المعقود عليه، وفي السلم المعقود عليه إنما هو المسلم فيه فصحت
~~الإقالة حال بقائه، وإذا جاز ابتداء فأولى أن يبقى انتهاء، لأن البقاء
~~أسهل، وإذا انفسخ العقد في المسلم فيه انفسخ في الجارية تبعا فيجب عليه
~~ردها وقد عجز فيجب عليه رد قيمتها (ولو اشترى جارية بألف درهم ثم تقايلا
~~فماتت في يد المشتري بطلت الإقالة، ولو تقايلا بعد موتها فالإقالة باطلة)
~~لأن المعقود عليه في البيع إنما هو الجارية فلا يبقى العقد بعد هلاكها فلا
~~تصح الإقالة ابتداء ولا تبقى انتهاء لانعدام محله، وهذا بخلاف بيع المقايضة
~~حيث تصح الإقالة وتبقى بعد هلاك أحد العوضين لأن كل واحد منهما مبيع فيه.
# قال (ومن أسلم إلى رجل دراهم في كر حنطة فقال المسلم إليه شرطت رديئا
~~وقال رب السلم لم تشترط شيئا فالقول قول المسلم إليه) لأن رب السلم متعنت
~~في إنكاره الصحة لأن المسلم فيه يربو على رأس المال في العادة، PageV07P108
~~وفي عكسه قالوا: يجب أن يكون القول لرب السلم عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - لأنه يدعي الصحة وإن كان صاحبه منكرا.
# وعندهما القول للمسلم إليه لأنه منكر وإن أنكر الصحة، وسنقرره من بعد إن
~~شاء الله تعالى
# (ولو قال المسلم إليه لم يكن له أجل وقال رب السلم بل ms0583 كان له أجل فالقول
~~قول رب السلم) لأن المسلم إليه متعنت في إنكاره حقا له وهو الأجل ، والفساد
~~لعدم الأجل غير متيقن لمكان الاجتهاد PageV07P109
~~فلا يعتبر النفع في رد رأس المال، بخلاف عدم الوصف،
~~وفي عكسه القول لرب السلم عندهما لأنه ينكر حقا له عليه فيكون القول قوله
~~وإن أنكر الصحة كرب المال إذا قال للمضارب شرطت لك نصف الربح إلا عشرة وقال
~~المضارب لا بل شرطت لي نصف الربح فالقول لرب المال لأنه ينكر استحقاق الربح
~~وإن أنكر الصحة.
# وعند أبي حنيفة - رحمه الله - القول للمسلم إليه لأنه يدعي الصحة وقد
~~اتفقا على عقد واحد فكانا متفقين على الصحة ظاهرا، بخلاف مسألة المضاربة
~~لأنه ليس بلازم فلا يعتبر الاختلاف فيه فيبقى مجرد دعوى استحقاق الربح، أما
~~السلم فلازم فصار الأصل أن من خرج كلامه تعنتا فالقول لصاحبه بالاتفاق، وإن
~~خرج خصومة PageV07P110
~~ووقع الاتفاق على عقد واحد فالقول لمدعي الصحة عنده،
~~وعندهما للمنكر وإن أنكر الصحة. PageV07P111
~~قال (ويجوز السلم في الثياب إذا بين طولا وعرضا
~~ورقعة) لأنه أسلم في معلوم مقدور التسليم على ما ذكرنا، وإن كان ثوب حرير
~~لا بد من بيان وزنه أيضا لأنه مقصود فيه. PageV07P112
~~(ولا يجوز السلم في الجواهر ولا في الخرز) لأن آحادها
~~متفاوتة تفاوتا فاحشا وفي صغار اللؤلؤ التي تباع وزنا يجوز السلم لأنه مما
~~يعلم بالوزن
# (ولا بأس بالسلم في اللبن والآجر إذا سمى ملبنا معلوما) لأنه عددي متقارب
~~لا سيما إذا سمي الملبن.
# قال (وكل ما أمكن ضبط صفته ومعرفة مقداره جاز السلم فيه) لأنه لا يفضي
~~إلى المنازعة (وما لا يضبط صفته ولا يعرف مقداره لا يجوز السلم فيه) لأنه
~~دين، وبدون الوصف يبقى مجهولا جهالة تفضي إلى المنازعة PageV07P113
~~(ولا بأس بالسلم في طست أو قمقمة أو خفين أو نحو ذلك
~~إذا كان يعرف) لاستجماع شرائط السلم (وإن كان لا يعرف فلا خير فيه) لأنه
~~دين مجهول. قال (وإن استصنع شيئا من ذلك بغير أجل جاز استحسانا) للإجماع
~~الثابت بالتعامل.
# وفي ms0584 القياس لا يجوز لأنه بيع المعدوم، والصحيح أنه يجوز بيعا لا عدة، PageV07P114
~~والمعدوم قد يعتبر موجودا حكما، والمعقود عليه العين
~~دون العمل، حتى لو جاء به مفروغا لا من صنعته أو من صنعته قبل العقد فأخذه
~~جاز، PageV07P115
~~ولا يتعين إلا بالاختيار، حتى لو باعه الصانع قبل أن
~~يراه المستصنع جاز، وهذا كله هو الصحيح.
# قال (وهو بالخيار إذا رآه، إن شاء أخذه، وإن شاء تركه) لأنه اشترى شيئا
~~لم يره ولا خيار للصانع ، كذا ذكره في المبسوط وهو الأصح، لأنه باع ما لم
~~يره. وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أن له الخيار أيضا لأنه لا يمكنه تسليم
~~المعقود عليه إلا بضرر وهو قطع الصرم وغيره. وعن أبي يوسف أنه لا خيار
~~لهما. أما الصانع فلما ذكرنا.
# وأما المستصنع فلأن في إثبات الخيار له إضرارا بالصانع لأنه ربما لا
~~يشتريه غيره بمثله ولا يجوز فيما لا تعامل فيه للناس كالثياب لعدم المجوز
~~وفيما فيه تعامل إنما يجوز إذا أمكن إعلامه بالوصف ليمكن التسليم، وإنما
~~قال بغير أجل لأنه لو ضرب الأجل فيما فيه تعامل يصير سلما عند أبي حنيفة
~~خلافا لهما، ولو ضربه فيما لا تعامل فيه يصير سلما بالاتفاق. لهما أن اللفظ
~~حقيقة للاستصناع فيحافظ على قضيته ويحمل الأجل على التعجيل، PageV07P116
~~بخلاف ما لا تعامل فيه لأنه استصناع فاسد فيحمل على
~~السلم الصحيح. ولأبي حنيفة أنه دين يحتمل السلم، وجواز السلم بإجماع لا
~~شبهة فيه وفي تعاملهم الاستصناع نوع شبهة فكان الحمل على السلم أولى، والله
~~أعلم. PageV07P117
~~(مسائل منثورة) قال (ويجوز بيع الكلب والفهد والسباع،
~~المعلم وغير المعلم في ذلك سواء) وعن أبي يوسف أنه لا يجوز بيع الكلب
~~العقور لأنه غير منتفع به.
# وقال الشافعي: لا يجوز بيع الكلب، لقوله PageV07P118
~~- عليه الصلاة والسلام - «إن من السحت مهر البغي وثمن
~~الكلب» ولأنه نجس العين والنجاسة تشعر بهوان المحل وجواز البيع يشعر
~~بإعزازه فكان منتفيا. ولنا «أنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عن بيع الكلب
~~إلا كلب صيد أو ماشية» PageV07P119
~~ولأنه منتفع ms0585 به حراسة واصطيادا فكان ما لا يجوز بيعه،
~~بخلاف الهوام المؤذية؛ لأنه لا ينتفع بها، والحديث محمول على الابتداء قلعا
~~لهم عن الاقتناء PageV07P120
~~ولا نسلم نجاسة العين، ولو سلم فيحرم التناول دون
~~البيع. وقال (ولا يجوز بيع الخمر والخنزير) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~إن الذي حرم شربها حرم بيعها وأكل ثمنها ولأنه ليس بمال في حقنا، PageV07P121
~~وقد ذكرناه. .
# قال (وأهل الذمة في البياعات كالمسلمين) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~في ذلك الحديث «فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين» ولأنهم
~~مكلفون محتاجون كالمسلمين. قال (إلا في الخمر والخنزير خاصة) فإن عقدهم على
~~الخمر كعقد المسلم على العصير، وعقدهم على الخنزير كعقد المسلم على الشاة؛
~~لأنها أموال في اعتقادهم، ونحن أمرنا بأن نتركهم وما يعتقدون. دل عليه قول
~~عمر: ولوهم بيعها وخذوا العشر من أثمانها.
# قال (ومن قال لغيره بع عبدك من فلان بألف درهم على أني ضامن لك خمسمائة
~~من الثمن سوى الألف PageV07P122
~~ففعل فهو جائز ويأخذ الألف من المشتري والخمسمائة من
~~الضامن، وإن كان لم يقل من الثمن جاز البيع بألف ولا شيء على الضمين)
# وأصله أن الزيادة في الثمن والمثمن جائز عندنا، وتلتحق بأصل العقد خلافا
~~لزفر والشافعي لأنه تغيير للعقد من وصف مشروع إلى وصف مشروع وهو كونه عدلا
~~أو خاسرا أو رابحا، ثم قد لا يستفيد المشتري بها شيئا بأن زاد في الثمن وهو
~~يساوي المبيع بدونها فيصح اشتراطها على الأجنبي كبدل الخلع لكن من شرطها
~~المقابلة تسمية وصورة، فإذا قال من الثمن وجد شرطها فيصح، وإذا لم يقل لم
~~يوجد فلم يصح. PageV07P123
~~قال (ومن اشترى جارية ولم يقبضها حتى زوجها فوطئها
~~الزوج فالنكاح جائز) لوجود سبب الولاية، PageV07P124
~~وهو الملك في الرقبة على الكمال وعليه المهر. (وهذا
~~قبض) لأن وطء الزوج حصل بتسليط من جهته فصار فعله كفعله (إن لم يطأها فليس
~~بقبض) والقياس أن يصير قابضا؛ لأنه تعييب حكمي فيعتبر بالتعييب الحقيقي.
# وجه الاستحسان أن في الحقيقي استيلاء على المحل وبه يصير قابضا ولا ms0586 كذلك
~~الحكمي فافترقا. PageV07P125
~~قال (ومن اشترى عبدا فغاب فأقام البائع البينة أنه 
~~باعها إياه، فإن كانت غيبته معروفة لم يبع في دين البائع) لأنه يمكن إيصال
~~البائع إلى حقه بدون البيع، وفيه إبطال حق المشتري (وإن لم يدر أين هو بيع
~~العبد وأوفى الثمن) لأن ملك المشتري ظهر بإقراره فيظهر على الوجه الذي أقر
~~به مشغولا بحقه، PageV07P126
~~وإذا تعذر استيفاؤه من المشتري يبيعه القاضي فيه
~~كالراهن إذا مات والمشتري إذا مات مفلسا والمبيع لم يقبض، بخلاف ما بعد
~~القبض؛ لأن حقه لم يبق متعلقا به، ثم إن فضل شيء يمسك للمشتري؛ لأنه بدل
~~حقه وإن نقص يتبع هو أيضا. قال (فإن كان المشتري اثنين فغاب أحدهما فللحاضر
~~أن يدفع الثمن كله ويقبضه، وإذا حضر الآخر لم يأخذ نصيبه حتى ينقد شريكه
~~الثمن كله وهو قول أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف: إذا دفع الحاضر الثمن
~~كله لم يقبض إلا نصيبه وكان متطوعا بما أدى عن صاحبه)
# لأنه قضى دين غيره بغير أمره فلا يرجع عليه وهو أجنبي عن نصيب صاحبه فلا
~~يقبضه. PageV07P127
~~ولهما أنه مضطر فيه لأنه لا يمكنه الانتفاع بنصيبه
~~إلا بأداء جميع الثمن؛ لأن البيع صفقة واحدة، وله حق الحبس ما بقي شيء منه،
~~والمضطر يرجع كمعير الرهن، وإذا كان له أن يرجع عليه كان له حق الحبس عنه
~~إلى أن يستوفي حقه كالوكيل بالشراء إذا قضى الثمن من مال نفسه.
# قال (ومن اشترى جارية بألف مثقال ذهب وفضة فهما نصفان) لأنه أضاف المثقال
~~إليهما على السواء فيجب من كل واحد منهما خمسمائة مثقال لعدم الأولوية،
~~وبمثله لو اشترى جارية بألف من الذهب والفضة يجب من الذهب مثاقيل ومن الفضة
~~دراهم وزن سبعة PageV07P128
~~لأنه أضاف الألف إليهما فينصرف إلى الوزن المعهود في
~~كل واحد منهما.
# قال (ومن له على آخر عشرة دراهم جياد فقضاه زيوفا وهو لا يعلم فأنفقها أو
~~هلكت فهو قضاء عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله.
# وقال أبو يوسف: PageV07P129
~~يرد مثل زيوفه ويرجع بدراهمه) لأن ms0587 حقه في الوصف مرعي
~~كهو في الأصل، ولا يمكن رعايته بإيجاب ضمان الوصف لأنه لا قيمة له عند
~~المقابلة بجنسه فوجب المصير إلى ما قلنا. ولهما أنه من جنس حقه. حتى لو
~~تجوز به فيما لا يجوز الاستبدال جاز فيقع به الاستيفاء ولا يبقى حقه إلا في
~~الجودة، ولا يمكن تداركها بإيجاب ضمانها لما ذكرنا، وكذا بإيجاب ضمان الأصل
~~لأنه إيجاب له عليه ولا نظير له. PageV07P130
~~قال (وإذا أفرخ طير في أرض رجل فهو لمن أخذه) وكذا
~~إذا باض فيها (وكذا إذا تكنس فيها ظبي) لأنه مباح سبقت يده إليه ولأنه صيد
~~وإن كان يؤخذ بغير حيلة والصيد لمن أخذه، وكذا البيض؛ لأنه أصل الصيد ولهذا
~~يجب الجزاء على المحرم بكسره أو شيه، وصاحب الأرض لم يعد أرضه فصار كنصب
~~شبكة للجفاف PageV07P131
~~وكذا إذا دخل الصيد داره أو وقع ما نثر من السكر
~~والدراهم في ثيابه ما لم يكفه أو كان مستعدا له، بخلاف ما إذا عسل النحل في
~~أرضه لأنه عد من أنزاله فيملكه تبعا لأرضه كالشجر النابت فيها والتراب
~~المجتمع في أرضه بجريان الماء، والله أعلم.
# (كتاب الصرف) PageV07P132
~~قال (الصرف هو البيع إذا كان كل واحد من عوضيه من جنس
~~الأثمان) سمي به للحاجة إلى النقل في بدليه من يد إلى يد. والصرف هو النقل
~~والرد لغة، أو لأنه لا يطلب منه إلا الزيادة إذ لا ينتفع بعينه، والصرف هو
~~الزيادة لغة كذا قاله الخليل ومنه سميت العبادة النافلة صرفا. PageV07P133
~~قال (فإن باع فضة بفضة أو ذهبا بذهب لا يجوز إلا مثلا
~~بمثل وإن اختلفا في الجودة والصياغة) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الذهب
~~بالذهب مثلا بمثل وزنا بوزن يدا بيد والفضل ربا» الحديث. وقال - عليه
~~الصلاة والسلام - «جيدها ورديئها سواء» وقد ذكرناه في البيوع. . PageV07P134
~~قال (ولا بد من قبض العوضين قبل الافتراق) لما روينا،
~~ولقول عمر - رضي الله عنه -: وإن استنظرك أن يدخل بيته فلا تنظره، ولأنه لا
~~بد من قبض أحدهما ليخرج العقد عن الكالئ بالكالئ ثم ms0588 لا بد من قبض الآخر
~~تحقيقا للمساواة فلا يتحقق الربا، ولأن أحدهما ليس بأولى من الآخر فوجب
~~قبضهما سواء PageV07P135
~~كانا يتعينان كالمصوغ أو لا يتعينان كالمضروب أو
~~يتعين أحدهما ولا يتعين الآخر لإطلاق ما روينا، ولأنه إن كان يتعين ففيه
~~شبهة عدم التعيين لكونه ثمنا خلقة فيشترط قبضه اعتبارا للشبهة في الربا،
~~والمراد منه الافتراق بالأبدان، حتى لو ذهبا عن المجلس يمشيان معا في جهة
~~واحدة أو ناما في المجلس أو أغمي عليهما لا يبطل الصرف لقول ابن عمر - رضي
~~الله عنه - PageV07P136
~~وإن وثب من سطح فثب معه، وكذا المعتبر ما ذكرناه في
~~قبض رأس مال السلم، بخلاف خيار المخيرة لأنه يبطل بالإعراض فيه.
# (وإن باع الذهب بالفضة جاز التفاضل) لعدم المجانسة (ووجب التقابض) PageV07P137
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الذهب بالورق ربا إلا
~~هاء وهاء» (فإن افترقا في الصرف قبل قبض العوضين أو أحدهما بطل العقد)
~~لفوات الشرط وهو القبض ولهذا لا يصح شرط الخيار فيه ولا الأجل لأن بأحدهما
~~لا يبقى القبض مستحقا وبالثاني يفوت القبض المستحق، إلا إذا أسقط الخيار في
~~المجلس فيعود إلى الجواز لارتفاعه قبل تقرره وفيه خلاف زفر - رحمه الله -. PageV07P138
~~قال (ولا يجوز التصرف في ثمن الصرف قبل قبضه، حتى لو
~~باع دينارا بعشرة دراهم ولم يقبض العشرة حتى اشترى بها ثوبا فالبيع في
~~الثوب فاسد) لأن القبض مستحق بالعقد حقا لله تعالى، وفي تجويزه فواته، وكان
~~ينبغي أن يجوز العقد في الثوب كما نقل عن زفر، لأن الدراهم لا تتعين فينصرف
~~العقد إلى مطلقها، PageV07P139
~~ولكنا نقول: الثمن في باب الصرف مبيع لأن البيع لا بد
~~له منه ولا شيء سوى الثمنين فيجعل كل واحد منهما مبيعا لعدم الأولوية وبيع
~~المبيع قبل القبض لا يجوز، وليس من ضرورة كونه مبيعا أن يكون متعينا كما في
~~المسلم فيه.
# . قال (ويجوز بيع الذهب بالفضة مجازفة) PageV07P140
~~لأن المساواة غير مشروطة فيه ولكن يشترط القبض في
~~المجلس لما ذكرنا، بخلاف بيعه بجنسه مجازفة لما فيه من احتمال الربا.
# قال (ومن ms0589 باع جارية قيمتها ألف مثقال فضة وفي عنقها طوق فضة قيمته ألف
~~مثقال بألفي مثقال فضة ونقد من الثمن ألف مثقال ثم افترقا فالذي نقد ثمن
~~الفضة) لأن قبض حصة الطوق واجب في المجلس لكونه بدل الصرف، والظاهر منه
~~الإتيان بالواجب (وكذا لو اشتراها بألفي مثقال ألف نسيئة وألف نقدا فالنقد
~~ثمن الطوق) لأن الأجل باطل في الصرف جائز في بيع الجارية، والمباشرة على
~~وجه الجواز وهو الظاهر منهما (وكذلك إن باع سيفا محلى بمائة درهم وحليته
~~خمسون فدفع من الثمن خمسين جاز البيع وكان المقبوض حصة الفضة وإن لم يبين
~~ذلك لما بينا، وكذلك إن قال: خذ هذه الخمسين من ثمنهما) لأن الاثنين قد
~~يراد بذكرهما الواحد، قال الله تعالى {يخرج منهما اللؤلؤ والمرجان}
~~[الرحمن: 22] والمراد أحدهما فيحمل عليه لظاهر حاله PageV07P141
~~(فإن لم يتقابضا حتى افترقا بطل العقد في الحلية)
~~لأنه صرف فيها (وكذا في السيف إن كان لا يتخلص إلا بضرر) لأنه لا يمكن
~~تسليمه بدون الضرر ولهذا لا يجوز إفراده بالبيع كالجذع في السقف (وإن كان
~~يتخلص بغير ضرر جاز البيع في السيف وبطل في الحلية) لأنه أمكن إفراده
~~بالبيع فصار كالطوق والجارية، وهذا إذا كانت الفضة المفردة أزيد مما فيه،
~~فإن كانت مثله أو أقل منه أو لا يدري لا يجوز البيع للربا أو لاحتماله،
~~وجهة الصحة من وجه وجهة الفساد من وجهين فترجحت. PageV07P142
~~قال (ومن باع إناء فضة ثم افترقا وقد قبض بعض ثمنه
~~بطل البيع فيما لم يقبض وصح فيما قبض وكان الإناء مشتركا بينهما) لأنه صرف
~~كله فصح فيما وجد شرطه وبطل فيما لم يوجد والفساد طارئ لأنه يصح ثم يبطل
~~بالافتراق فلا يشيع. قال (ولو استحق بعض الإناء فالمشتري بالخيار إن شاء
~~أخذ الباقي بحصته وإن شاء رده) لأن الشركة عيب في الإناء. PageV07P143
~~(ومن باع قطعة نقرة ثم استحق بعضها أخذ ما بقي بحصتها
~~ولا خيار له) لأنه لا يضره التبعيض.
# قال (ومن باع درهمين ودينارا بدرهم ودينارين جاز البيع وجعل كل ms0590 جنس
~~بخلافه) وقال زفر والشافعي رحمهما الله: لا يجوز وعلى هذا الخلاف إذا باع
~~كر شعير وكر حنطة بكري شعير وكري حنطة: ولهما أن في الصرف إلى خلاف الجنس
~~تغيير تصرفه لأنه قابل الجملة بالجملة، ومن قضيته الانقسام على الشيوع لا
~~على التعيين، والتغيير لا يجوز وإن كان فيه تصحيح التصرف، كما إذا اشترى
~~قلبا بعشرة وثوبا بعشرة ثم باعهما مرابحة لا يجوز وإن أمكن صرف الربح إلى
~~الثوب، وكذا إذا اشترى عبدا بألف درهم ثم باعه قبل نقد الثمن من البائع مع
~~عبد آخر بألف وخمسمائة لا يجوز في المشترى بألف وإن أمكن تصحيحه بصرف الألف
~~إليه. وكذا إذا جمع بين عبده وعبد غيره وقال بعتك أحدهما لا يجوز وإن أمكن
~~تصحيحه بصرفه إلى عبده. وكذا إذا باع درهما وثوبا بدرهم وثوب وافترقا من
~~غير قبض فسد العقد في الدرهمين ولا يصرف الدرهم إلى الثوب لما ذكرنا.
# ولنا أن المقابلة المطلقة تحتمل PageV07P144
~~مقابلة الفرد بالفرد كما في مقابلة الجنس بالجنس،
~~وأنه طريق متعين لتصحيحه فيحمل عليه تصحيحا لتصرفه، وفيه تغيير وصفه لا
~~أصله لأنه يبقى موجبه الأصلي وهو ثبوت الملك في الكل بمقابلة الكل، وصار
~~هذا كما إذا باع نصف عبد مشترك بينه وبين غيره ينصرف إلى نصيبه تصحيحا
~~لتصرفه بخلاف ما عد من المسائل.
# أما مسألة المرابحة فلأنه يصير تولية في القلب بصرف الربح كله إلى الثوب.
~~والطريق في المسألة الثانية غير متعين لأنه يمكن PageV07P145
~~صرف الزيادة على الألف إلى المشتري. وفي الثالثة أضيف
~~البيع إلى المنكر وهو ليس بمحل للبيع والمعين ضده. PageV07P146
~~وفي الأخيرة العقد انعقد صحيحا والفساد في حالة
~~البقاء وكلامنا في الابتداء. PageV07P147
~~قال (ومن باع أحد عشر درهما بعشرة دراهم ودينار جاز
~~البيع وتكون العشرة بمثلها والدينار بدرهم) لأن شرط البيع في الدراهم
~~التماثل على ما روينا، فالظاهر أنه أراد به ذلك فبقي الدرهم بالدينار وهما
~~جنسان ولا يعتبر التساوي فيهما.
# (ولو تبايعا فضة بفضة أو ذهبا بذهب وأحدهما أقل ومع أقلهما شيء آخر تبلغ ms0591
~~قيمته باقي الفضة جاز البيع من غير كراهية، وإن لم تبلغ فمع الكراهة، وإن
~~لم يكن له قيمة كالتراب لا يجوز البيع) لتحقق الربا إذ الزيادة لا يقابلها
~~عوض فيكون ربا. PageV07P148
~~قال (ومن كان له على آخر عشرة دراهم فباعه الذي عليه
~~العشرة دينارا بعشرة دراهم ودفع الدينار وتقاصا العشرة بالعشرة فهو جائز)
~~ومعنى المسألة إذا باع بعشرة مطلقة. ووجهه أنه يجب بهذا العقد ثمن يجب عليه
~~تعيينه بالقبض لما ذكرنا، والدين ليس بهذه الصفة فلا تقع المقاصة بنفس
~~المبيع لعدم المجانسة، فإذا تقاصا يتضمن ذلك فسخ PageV07P149
~~الأول والإضافة إلى الدين، إذ لولا ذلك يكون استبدالا
~~ببدل الصرف، وفي الإضافة إلى الدين تقع المقاصة بنفس العقد على ما نبينه،
~~والفسخ قد يثبت بطريق الاقتضاء كما إذا تبايعا بألف ثم بألف وخمسمائة، وزفر
~~يخالفنا فيه لأنه لا يقول بالاقتضاء، PageV07P150
~~وهذا إذا كان الدين سابقا. فإن كان لاحقا فكذلك في
~~أصح الروايتين لتضمنه انفساخ الأول والإضافة إلى دين قائم وقت تحويل العقد
~~فكفى ذلك للجواز.
# قال (ويجوز بيع درهم صحيح ودرهمي غلة بدرهمين صحيحين ودرهم غلة) والغلة
~~ما يرده بيت المال ويأخذه التجار. ووجهه تحقق المساواة في الوزن وما عرف من
~~سقوط اعتبار الجودة.
# قال (وإذا كان الغالب على الدراهم الفضة فهي فضة، وإذا كان الغالب على
~~الدنانير الذهب PageV07P151
~~فهي ذهب، ويعتبر فيهما من تحريم التفاضل ما يعتبر في
~~الجياد حتى لا يجوز بيع الخالصة بها ولا بيع بعضها ببعض إلا متساويا في
~~الوزن. وكذا لا يجوز الاستقراض بها إلا وزنا) لأن النقود لا تخلو عن قليل
~~غش عادة لأنها لا تنطبع إلا مع الغش، وقد يكون الغش خلقيا كما في الرديء
~~منه فيلحق القليل بالرداءة، والجيد والرديء سواء (وإن كان الغالب عليهما
~~الغش فليسا في حكم الدراهم والدنانير) اعتبارا للغالب، فإن اشترى بها فضة
~~خالصة فهو على الوجوه التي ذكرناها في حلية السيف.
# (وإن بيعت بجنسها متفاضلا جاز صرفا للجنس إلى خلاف الجنس) فهي في حكم
~~شيئين فضة وصفر ولكنه صرف ms0592 حتى يشترط القبض في المجلس لوجود الفضة من
~~الجانبين، فإذا شرط القبض في الفضة يشترط في الصفر لأنه لا يتميز عنه إلا
~~بضرر.
# قال - رضي الله عنه -: PageV07P152
~~ومشايخنا - رحمهم الله - لم يفتوا بجواز ذلك في
~~العدالى والغطارفة لأنها أعز الأموال في ديارنا، فلو أبيح التفاضل فيه
~~ينفتح باب الربا، ثم إن كانت تروج بالوزن فالتبايع والاستقراض فيها بالوزن،
~~وإن كانت تروج بالعد فبالعد، وإن كانت تروج بهما فبكل واحد منهما لأن
~~المعتبر هو المعتاد فيهما إذا لم يكن فيهما نص، ثم هي ما دامت تروج تكون
~~أثمانا لا تتعين بالتعيين، وإذا كانت لا تروج فهي سلعة تتعين بالتعيين،
~~وإذا كانت يتقبلها البعض دون البعض فهي كالزيوف لا يتعلق العقد PageV07P153
~~بعينها بل بجنسها زيوفا إن كان البائع يعلم بحالها
~~لتحقق الرضا منه، وبجنسها من الجياد إن كان لا يعلم لعدم الرضا منه.
# (وإذا اشترى بها سلعة فكسدت وترك الناس المعاملة بها بطل البيع عند أبي
~~حنيفة. وقال أبو يوسف رحمهما الله: عليه قيمتها يوم البيع. وقال محمد -
~~رحمه الله -: قيمتها آخر ما تعامل الناس بها) لهما أن العقد قد صح إلا أنه
~~تعذر التسليم بالكساد وأنه لا يوجب الفساد، كما إذا اشترى بالرطب فانقطع
~~أوانه.
# وإذا بقي العقد وجبت القيمة، لكن عند أبي يوسف - رحمه الله - وقت البيع
~~لأنه مضمون به، وعند محمد - رحمه الله - يوم الانقطاع لأنه أوان الانتقال
~~إلى القيمة. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الثمن يهلك PageV07P154
~~بالكساد؛ لأن الثمنية بالاصطلاح وما بقي فيبقى بيعا
~~بلا ثمن فيبطل، وإذا بطل البيع يجب رد المبيع إن كان قائما وقيمته إن كان
~~هالكا كما في البيع الفاسد. PageV07P155
~~قال (ويجوز البيع بالفلوس) لأنها مال معلوم، فإن كانت
~~نافقة جاز البيع بها وإن لم تتعين لأنها أثمان بالاصطلاح، وإن كانت كاسدة
~~لم يجز البيع بها حتى يعينها لأنها سلع فلا بد من تعيينها (وإذا باع
~~بالفلوس النافقة ثم كسدت بطل البيع عند أبي حنيفة - رحمه الله - خلافا
~~لهما) وهو نظير الاختلاف الذي بيناه. ms0593 PageV07P156
~~(ولو استقرض فلوسا نافقة فكسدت عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - يجب عليه مثلها) لأنه إعارة، وموجبه رد العين PageV07P157
~~معنى والثمنية فضل فيه إذ القرض لا يختص به. وعندهما
~~تجب قيمتها لأنه لما بطل وصف الثمنية تعذر ردها كما قبض فيجب رد قيمتها،
~~كما إذا استقرض مثليا فانقطع، لكن عند أبي يوسف - رحمه الله - يوم القبض،
~~وعند محمد - رحمه الله - يوم الكساد على ما مر من قبل، وأصل الاختلاف فيمن
~~غصب مثليا فانقطع، وقول محمد - رحمه الله - أنظر PageV07P158
~~للجانبين، وقول أبي يوسف أيسر.
# قال (ومن اشترى شيئا بنصف درهم فلوس جاز وعليه ما يباع بنصف درهم من
~~الفلوس) وكذا إذا قال بدانق فلوس أو بقيراط فلوس جاز.
# وقال زفر: لا يجوز في جميع ذلك لأنه اشترى بالفلوس وأنها تقدر بالعدد لا
~~بالدانق والدرهم فلا بد من بيان عددها، ونحن نقول: ما يباع بالدانق ونصف
~~الدرهم من الفلوس معلوم عند الناس والكلام فيه فأغنى عن بيان العدد. ولو
~~قال بدرهم فلوس أو بدرهمي فلوس فكذا عند أبي يوسف - رحمه الله - لأن ما
~~يباع بالدرهم من الفلوس معلوم وهو المراد لا وزن الدرهم من الفلوس.
# وعن محمد - رحمه الله - أنه لا يجوز بالدرهم ويجوز فيما دون الدرهم، لأن
~~في العادة المبايعة بالفلوس فيما دون الدرهم فصار معلوما بحكم العادة، ولا
~~كذلك الدرهم قالوا: وقول أبي يوسف - رحمه الله - أصح لا سيما في ديارنا. PageV07P159
~~قال (ومن أعطى صيرفيا درهما وقال أعطني بنصفه فلوسا
~~وبنصفه نصفا إلا حبة جاز البيع في الفلوس وبطل فيما بقي عندهما) لأن بيع
~~نصف درهم بالفلوس جائز وبيع النصف بنصف إلا حبة ربا فلا يجوز (وعلى قياس
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - بطل في الكل) لأن الصفقة متحدة والفساد قوي
~~فيشيع وقد مر نظيره، ولو كرر لفظ الإعطاء كان جوابه كجوابهما هو الصحيح
~~لأنهما بيعان PageV07P160
~~(ولو قال أعطني نصف درهم فلوسا ونصفا إلا حبة جاز)
~~لأنه قابل الدرهم بما يباع من الفلوس بنصف درهم وبنصف درهم إلا حبة فيكون
~~نصف ms0594 درهم إلا حبة بمثله وما وراءه بإزاء الفلوس. قال - رضي الله عنه -: وفي
~~أكثر نسخ المختصر ذكر المسألة الثانية، والله تعالى أعلم بالصواب. PageV07P161
~~(كتاب الكفالة) PageV07P162
~~الكفالة: هي الضم لغة، قال الله تعالى {وكفلها زكريا}
~~[آل عمران: 37] ثم قيل: هي ضم الذمة إلى الذمة في المطالبة، وقيل في الدين،
~~والأول أصح. PageV07P163
~~قال (الكفالة ضربان: كفالة بالنفس، وكفالة بالمال.
~~فالكفالة بالنفس جائزة والمضمون بها إحضار المكفول به) PageV07P164
~~وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يجوز لأنه كفل بما لا
~~يقدر على تسليمه، إذ لا قدرة له على نفس المكفول به، بخلاف الكفالة بالمال
~~لأن له ولاية على مال نفسه. ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «الزعيم
~~غارم» وهذا يفيد مشروعية الكفالة بنوعيه، ولأنه يقدر على تسليمه بطريقه بأن
~~يعلم الطالب مكانه فيخلي بينه وبينه أو يستعين بأعوان القاضي في ذلك
~~والحاجة ماسة إليه، وقد أمكن تحقق معنى الكفالة وهو الضم في المطالبة فيه. PageV07P165
~~قال (وتنعقد إذا قال تكفلت بنفس فلان أو برقبته أو
~~بروحه أو بجسده أو برأسه وكذا ببدنه وبوجهه) لأن هذه الألفاظ يعبر بها عن
~~البدن إما حقيقة أو عرفا على ما مر في الطلاق، كذا إذا قال PageV07P166
~~بنصفه أو بثلثه أو بجزء منه لأن النفس الواحدة في حق
~~الكفالة لا تتجزأ فكان ذكر بعضها شائعا كذكر كلها، بخلاف ما إذا قال تكفلت
~~بيد فلان أو برجله لأنه لا يعبر بهما عن البدن حتى لا تصح إضافة الطلاق
~~إليهما وفيما تقدم تصح (وكذا إذا قال ضمنته) لأنه تصريح بموجبه (أو قال) هو
~~(علي) لأنه صيغة الالتزام (أو قال إلي) لأنه في معنى علي في هذا المقام.
~~قال - عليه الصلاة والسلام - «ومن ترك مالا فلورثته، ومن ترك كلا أو عيالا
~~فإلي» ) (وكذا إذا قال أنا زعيم به أو قبيل به) لأن الزعامة هي الكفالة وقد
~~روينا فيه. والقبيل هو الكفيل، ولهذا سمي الصك قبالة، بخلاف ما إذا قال أنا
~~ضامن لمعرفته لأنه التزم المعرفة دون المطالبة.
# قال (فإن شرط في الكفالة بالنفس تسليم المكفول ms0595 به في وقت بعينه لزمه
~~إحضاره إذا طالبه في ذلك الوقت) وفاء بما التزمه، فإن أحضره وإلا حبسه
~~الحاكم لامتناعه عن إيفاء حق مستحق عليه، ولكن لا يحبسه أول مرة لعله ما
~~درى لماذا يدعي. PageV07P167
~~ولو غاب المكفول بنفسه أمهله الحاكم مدة ذهابه
~~ومجيئه، فإن مضت ولم يحضره يحبسه لتحقق امتناعه عن إيفاء الحق. قال (وكذا
~~إذا ارتد والعياذ بالله ولحق بدار الحرب) وهذا لأنه عاجز في المدة فينظر
~~كالذي أعسر، ولو سلمه قبل ذلك برئ لأن الأجل حقه فيملك إسقاطه كما في الدين
~~المؤجل.
# قال (وإذا أحضره وسلمه في مكان يقدر المكفول له PageV07P168
~~أن يخاصمه فيه مثل أن يكون في مصر برئ الكفيل من
~~الكفالة) لأنه أتى بما التزمه وحصل المقصود به، وهذا لأنه ما التزم التسليم
~~إلا مرة. قال (وإذا كفل على أن يسلمه في مجلس القاضي فسلمه في السوق برئ)
~~لحصول المقصود، وقيل في زماننا: لا يبرأ لأن الظاهر المعاونة على الامتناع
~~لا على الإحضار فكان التقييد مفيدا (وإن سلمه في برية لم يبرأ) لأنه لا
~~يقدر على المخاصمة فيها فلم يحصل المقصود، وكذا إذا سلمه في سواد لعدم قاض
~~يفصل الحكم فيه، ولو سلم في مصر آخر غير المصر الذي كفل فيه برئ عند أبي
~~حنيفة للقدرة على المخاصمة فيه. وعندهما لا يبرأ لأنه قد تكون شهوده فيما
~~عينه. PageV07P169
~~ولو سلمه في السجن وقد حبسه غير الطالب لا يبرأ لأنه
~~لا يقدر على المخاصمة فيه.
# قال (وإذا مات المكفول به برئ الكفيل بالنفس من الكفالة) لأنه عجز عن
~~إحضاره، ولأنه سقط الحضور عن الأصيل فيسقط الإحضار عن الكفيل، وكذا إذا مات
~~الكفيل لأنه لم يبق قادرا على تسليم المكفول بنفسه وماله لا يصلح لإيفاء
~~هذا الواجب بخلاف الكفيل بالمال.
# ولو مات المكفول له فللوصي أن يطالب الكفيل، فإن لم يكن فلوارثه لقيامه
~~مقام PageV07P170
~~الميت.
# قال (ومن كفل بنفس آخر ولم يقل إذا دفعت إليك فأنا بريء فدفعه إليه فهو
~~بريء) لأنه موجب التصرف فيثبت بدون التنصيص ms0596 عليه، ولا يشترط قبول الطالب
~~التسليم كما في قضاء الدين، ولو سلم المكفول به نفسه من كفالته صح لأنه
~~مطالب بالخصومة فكان له ولاية الدفع، PageV07P171
~~وكذا إذا سلمه إليه وكيل الكفيل أو رسوله لقيامهما
~~مقامه.
# قال (فإن تكفل بنفسه على أنه إن لم يواف به إلى وقت كذا فهو ضامن لما
~~عليه وهو ألف فلم يحضره إلى ذلك الوقت لزمه ضمان المال) لأن الكفالة بالمال
~~معلقة بشرط عدم الموافاة، وهذا التعليق صحيح، فإذا وجد الشرط لزمه المال
~~(ولا يبرأ عن الكفالة بالنفس) لأن وجوب المال عليه بالكفالة لا ينافي
~~الكفالة بنفسه إذ كل واحد منهما للتوثق. وقال الشافعي: لا تصح هذه الكفالة
~~لأنه تعليق سبب وجوب المال بالخطر فأشبه البيع. PageV07P172
~~ولنا أنه يشبه البيع ويشبه النذر من حيث إنه التزام.
~~فقلنا: لا يصح تعليقه بمطلق الشرط كهبوب الريح ونحوه. ويصح بشرط متعارف
~~عملا بالشبهين والتعليق بعدم الموافاة متعارف. PageV07P173
~~قال (ومن كفل بنفس رجل وقال إن لم يواف به غدا فعليه
~~المال، فإن مات المكفول عنه ضمن المال) لتحقق الشرط وهو عدم الموافاة. PageV07P174
~~قال (ومن ادعى على آخر مائة دينار بينها أو لم يبينها
~~حتى تكفل بنفسه رجل على أنه إن لم يواف به غدا فعليه المائة فلم يواف به
~~غدا فعليه المائة عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله، وقال محمد - رحمه
~~الله -: إن لم يبينها حتى تكفل به رجل ثم ادعى بعد ذلك لم يلتفت إلى دعواه)
~~لأنه علق مالا مطلقا بخطر؛ ألا يرى أنه لم ينسبه إلى ما عليه، PageV07P175
~~ولا تصح الكفالة على هذا الوجه وإن بينها ولأنه لم
~~تصح الدعوى من غير بيان فلا يجب إحضار النفس، وإذا لم يجب لا تصح الكفالة
~~بالنفس فلا تصح بالمال لأنه بناء عليه، بخلاف ما إذا بين. ولهما أن المال
~~ذكر معرفا فينصرف إلى ما عليه، والعادة جرت بالإجمال في الدعاوى فتصح
~~الدعوى على اعتبار البيان، فإذا بين التحق البيان بأصل الدعوى فتبين صحة
~~الكفالة الأولى فيترتب عليها الثانية. PageV07P176
~~قال ms0597 (ولا تجوز الكفالة بالنفس في الحدود والقصاص عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله -) معناه: لا يجبر عليها عنده، وقالا: يجبر في حد
~~القذف لأن فيه حق العبد وفي القصاص لأنه خالص حق العبد فيليق بهما
~~الاستيثاق كما في التعزير، بخلاف الحدود الخالصة لله تعالى. PageV07P177
~~ولأبي حنيفة - رحمه الله - قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا كفالة في حد من غير فصل» ولأن مبنى الكل على الدرء فلا يجب
~~فيها الاستيثاق، بخلاف سائر الحقوق لأنها لا تندرئ بالشبهات فيليق بها
~~الاستيثاق كما في التعزير (ولو سمحت نفسه به يصح بالإجماع) لأنه أمكن ترتيب
~~موجبه عليه لأن تسليم النفس فيها واجب فيطالب به الكفيل فيتحقق الضم. قال
~~(ولا يحبس فيها حتى يشهد شاهدان مستوران أو شاهد عدل يعرفه القاضي) PageV07P178
~~لأن الحبس للتهمة هاهنا، والتهمة تثبت بأحد شطري
~~الشهادة: إما العدد أو العدالة، بخلاف الحبس في باب الأموال لأنه أقصى
~~عقوبة فيه فلا يثبت إلا بحجة كاملة. وذكر في كتاب أدب القاضي أن على قولهما
~~لا يحبس في الحدود والقصاص بشهادة الواحد لحصول الاستيثاق بالكفالة. PageV07P179
~~قال (والرهن والكفالة جائزان في الخراج) لأنه دين
~~مطالب به ممكن الاستيفاء فيمكن ترتيب موجب العقد عليه فيهما.
# قال (ومن أخذ من رجل كفيلا بنفسه ثم ذهب فأخذ منه كفيلا آخر فهما كفيلان)
~~لأن موجبه التزام PageV07P180
~~المطالبة وهي متعددة والمقصود التوثق، وبالثانية
~~يزداد التوثق فلا يتنافيان
# (وأما الكفالة بالمال فجائزة معلوما كان المكفول به أو مجهولا إذا كان
~~دينا صحيحا مثل أن يقول تكفلت عنه بألف أو بما لك عليه أو بما يدركك في هذا
~~البيع) لأن مبنى الكفالة على التوسع فيتحمل فيها الجهالة، وعلى الكفالة
~~بالدرك إجماع وكفى به حجة، PageV07P181
~~وصار كما إذا كفل لشجة صحت الكفالة وإن احتملت
~~السراية والاقتصار، وشرط أن يكون دينا صحيحا ومراده أن لا يكون بدل
~~الكتابة، وسيأتيك في موضعه إن شاء الله تعالى
# قال (والمكفول له بالخيار إن شاء طالب الذي عليه الأصل وإن شاء طالب
~~كفيله) لأن الكفالة ضم الذمة إلى الذمة في ms0598 المطالبة وذلك يقتضي قيام الأول
~~لا البراءة عنه، إلا إذا شرط فيه البراءة فحينئذ تنعقد حوالة اعتبارا
~~للمعنى، كما أن الحوالة بشرط أن لا يبرأ بها المحيل تكون كفالة (ولو طالب
~~أحدهما له أن يطالب الآخر وله أن يطالبهما) لأن مقتضاه الضم، بخلاف المالك
~~إذا اختار تضمين PageV07P182
~~أحد الغاصبين لأن اختياره أحدهما يتضمن التمليك منه
~~فلا يمكنه التمليك من الثاني، أما المطالبة بالكفالة لا تتضمن التمليك فوضح
~~الفرق
# قال (ويجوز تعليق الكفالة بالشروط) مثل أن يقول ما بايعت فلانا فعلي أو
~~ما ذاب لك عليه فعلي أو ما غصبك فعلي. والأصل فيه قوله تعالى {ولمن جاء به
~~حمل بعير وأنا به زعيم} [يوسف: 72] والإجماع منعقد على صحة PageV07P183
~~ضمان الدرك، ثم الأصل أنه يصح تعليقها بشرط ملائم لها
~~مثل أن يكون شرطا لوجوب الحق كقوله إذا استحق المبيع، أو لإمكان الاستيفاء
~~مثل قوله إذا قدم زيد وهو مكفول عنه، PageV07P184
~~أو لتعذر الاستيفاء مثل قوله إذا غاب عن البلدة، وما
~~ذكر من الشروط في معنى ما ذكرناه، فأما لا يصح التعليق بمجرد الشرط كقوله
~~إن هبت الريح أو جاء المطر وكذا إذا جعل واحد منهما أجلا، إلا أنه تصح
~~الكفالة ويجب المال حالا لأن الكفالة لما صح تعليقها بالشرط لا تبطل
~~بالشروط الفاسدة كالطلاق والعتاق. PageV07P185
~~(فإن قال تكفلت بما لك عليه فقامت البينة بألف عليه
~~ضمنه الكفيل) لأن الثابت بالبينة كالثابت معاينة فيتحقق ما عليه فيصح
~~الضمان به (وإن لم تقم البينة PageV07P186
~~فالقول قول الكفيل مع يمينه في مقدار ما يعترف به)
~~لأنه منكر للزيادة (فإن اعترف المكفول عنه بأكثر من ذلك لم يصدق على كفيله)
~~لأنه إقرار على الغير ولا ولاية له عليه (ويصدق في حق نفسه) لولايته عليها. PageV07P187
~~قال (وتجوز الكفالة بأمر المكفول عنه وبغير أمره)
~~لإطلاق ما روينا ولأنه التزام المطالبة وهو تصرف في حق نفسه وفيه نفع
~~للطالب ولا ضرر فيه على المطلوب بثبوت الرجوع إذ هو عند أمره وقد رضي به
~~(فإن كفل بأمره رجع بما أدى ms0599 عليه) لأنه قضى دينه بأمره PageV07P188
~~(وإن كفل بغير أمره لم يرجع بما يؤديه) لأنه متبرع
~~بأدائه، وقوله رجع بما أدى معناه إذا أدى ما ضمنه، أما إذا أدى خلافه رجع
~~بما ضمن PageV07P189
~~لأنه ملك الدين بالأداء فنزل منزلة الطالب، كما إذا
~~ملكه بالهبة أو بالإرث، وكما إذا ملكه المحتال عليه PageV07P190
~~بما ذكرنا في الحوالة، بخلاف المأمور بقضاء الدين حيث
~~يرجع بما أدى؛ لأنه لم يجب عليه شيء حتى يملك الدين بالأداء، وبخلاف ما إذا
~~صالح الكفيل الطالب عن الألف على خمسمائة لأنه إسقاط فصار كما إذا أبرأ
~~الكفيل.
# قال (وليس للكفيل أن يطالب المكفول عنه بالمال قبل أن يؤدي عنه) لأنه لا
~~يملكه قبل الأداء، بخلاف الوكيل بالشراء حيث يرجع قبل الأداء لأنه انعقد
~~بينهما مبادلة حكمية. PageV07P191
~~قال (فإن لوزم بالمال كان له أن يلازم المكفول عنه
~~حتى يخلصه) وكذا إذا حبس كان له أن يحبسه لأنه لحقه ما لحقه من جهته
~~فيعامله بمثله
# (وإذا أبرأ الطالب المكفول عنه أو استوفى منه برئ الكفيل) لأن براءة
~~الأصيل توجب براءة الكفيل لأن الدين عليه في الصحيح PageV07P192
~~(وإن أبرأ الكفيل لم يبرأ الأصيل عنه) لأنه تبع، ولأن
~~عليه المطالبة وبقاء الدين على الأصيل بدونه جائز (وكذا إذا أخر الطالب عن
~~الأصيل فهو تأخير عن الكفيل، ولو أخر عن الكفيل لم يكن تأخيرا عن الذي عليه
~~الأصل) لأن التأخير إبراء موقت فيعتبر بالإبراء المؤبد، بخلاف ما إذا كفل
~~بالمال الحال مؤجلا إلى شهر فإنه يتأجل عن الأصيل لأنه لا حق له إلا الدين 
~~حال وجود الكفالة فصار الأجل داخلا فيه، أما هاهنا فبخلافه. PageV07P193
~~قال (فإن صالح الكفيل رب المال عن الألف على خمسمائة
~~فقد برئ الكفيل والذي عليه الأصل ) لأنه أضاف الصلح إلى الألف الدين وهي على
~~الأصيل فبرئ عن خمسمائة لأنه إسقاط وبراءته توجب براءة الكفيل، ثم برئا
~~جميعا عن خمسمائة بأداء الكفيل، ويرجع الكفيل على الأصيل بخمسمائة إن كانت
~~الكفالة بأمره، بخلاف ما إذا صالح على جنس آخر لأنه مبادلة حكمية ms0600 فملكه
~~فيرجع بجميع الألف، ولو كان صالحه عما استوجب بالكفالة لا يبرأ الأصيل؛ لأن
~~هذا إبراء الكفيل عن المطالبة. PageV07P194
~~قال (ومن قال لكفيل ضمن له مالا قد برئت إلي من المال
~~رجع الكفيل على المكفول عنه) معناه بما ضمن له بأمره لأن البراءة التي
~~ابتداؤها من المطلوب وانتهاؤها إلى الطالب لا تكون إلا بالإيفاء، فيكون هذا
~~إقرارا بالأداء فيرجع (وإن قال أبرأتك لم يرجع الكفيل على المكفول عنه)
~~لأنه براءة لا تنتهي إلى غيره وذلك بالإسقاط فلم يكن إقرارا بالإيفاء.
# ولو قال برئت قال محمد - رحمه الله - هو مثل الثاني لأنه يحتمل البراءة
~~بالأداء إليه والإبراء فيثبت الأدنى إذ لا يرجع الكفيل بالشك. وقال أبو
~~يوسف - رحمه الله -: هو مثل الأول لأنه أقر ببراءة ابتداؤها من المطلوب
~~وإليه PageV07P195
~~الإيفاء دون الإبراء. وقيل في جميع ما ذكرنا إذا كان
~~الطالب حاضرا يرجع في البيان إليه لأنه هو المجمل. PageV07P196
~~قال (ولا يجوز تعليق البراءة من الكفالة بالشرط) لما
~~فيه من معنى التمليك كما في سائر البراءات. ويروى أنه يصح لأن عليه
~~المطالبة دون الدين في الصحيح فكان إسقاطا محضا كالطلاق، ولهذا لا يرتد
~~الإبراء عن الكفيل بالرد بخلاف إبراء الأصيل.
# قال (وكل حق لا يمكن استيفاؤه من الكفيل لا تصح الكفالة به كالحدود
~~والقصاص) معناه بنفس الحد لا بنفس من عليه الحد لأنه يتعذر إيجابه عليه،
~~وهذا لأن العقوبة لا تجري فيها النيابة. PageV07P197
~~قال (وإذا تكفل عن المشتري بالثمن جاز) لأنه دين
~~كسائر الديون (وإن تكفل عن البائع بالمبيع لم تصح) لأنه عين مضمون بغيره
~~وهو الثمن والكفالة بالأعيان المضمونة وإن كانت تصح عندنا خلافا للشافعي -
~~رحمه الله -، لكن بالأعيان المضمونة بنفسها كالمبيع بيعا فاسدا والمقبوض
~~على سوم الشراء والمغصوب، لا بما كان مضمونا بغيره PageV07P198
~~كالمبيع والمرهون، ولا بما كان أمانة كالوديعة
~~والمستعار والمستأجر ومال المضاربة والشركة. ولو كفل بتسليم المبيع قبل
~~القبض أو بتسليم الرهن بعد القبض إلى الراهن أو بتسليم المستأجر إلى
~~المستأجر جاز PageV07P199
~~لأنه التزم فعلا واجبا.
# قال (ومن ms0601 استأجر دابة للحمل عليها، فإن كانت بعينها لا تصح الكفالة
~~بالحمل) لأنه عاجز عنه (وإن كانت بغير عينها جازت الكفالة) لأنه يمكنه
~~الحمل على دابة نفسه والحمل هو المستحق (وكذا من استأجر عبدا للخدمة فكفل
~~له رجل بخدمته فهو باطل) لما بينا. PageV07P200
~~قال (ولا تصح الكفالة إلا بقبول المكفول له في
~~المجلس) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله - آخرا: يجوز إذا بلغه أجاز، ولم يشترط في بعض
~~النسخ الإجازة، والخلاف في الكفالة بالنفس والمال جميعا. له أنه تصرف
~~التزام فيستبد به الملتزم، وهذا وجه هذه الرواية عنه. ووجه التوقف ما
~~ذكرناه في الفضولي PageV07P201
~~في النكاح. ولهما أن فيه معنى التمليك وهو تمليك
~~المطالبة منه فيقوم بهما جميعا والموجود شطره فلا يتوقف على ما وراء المجلس
~~(إلا في مسألة واحدة وهي أن يقول المريض لوارثه تكفل عني بما علي من الدين
~~فكفل به مع غيبة الغرماء جاز) لأن ذلك وصية في الحقيقة ولهذا تصح وإن لم
~~يسم المكفول لهم، ولهذا قالوا: إنما تصح إذا كان له مال أو يقال إنه قائم
~~مقام الطالب لحاجته إليه تفريغا لذمته وفيه نفع الطالب فصار كما إذا حضر
~~بنفسه، PageV07P202
~~وإنما يصح بهذا اللفظ، ولا يشترط القبول لأنه يراد به
~~التحقيق دون المساومة ظاهرا في هذه الحالة فصار كالأمر بالنكاح، ولو قال
~~المريض ذلك لأجنبي اختلف المشايخ فيه. PageV07P203
~~قال (وإذا مات الرجل وعليه ديون ولم يترك شيئا فتكفل
~~عنه رجل للغرماء لم تصح عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا: تصح) لأنه كفل
~~بدين ثابت لأنه وجب لحق الطالب، ولم يوجد المسقط ولهذا يبقى في حق أحكام
~~الآخرة، ولو تبرع به إنسان يصح، وكذا يبقى إذا كان به كفيل أو مال. وله أنه
~~كفل بدين ساقط PageV07P204
~~لأن الدين هو الفعل حقيقة ولهذا يوصف بالوجوب. لكنه
~~في الحكم مال لأنه يئول إليه في المآل وقد عجز بنفسه وبخلفه ففات عاقبة
~~الاستيفاء فيسقط ضرورة، والتبرع لا يعتمد قيام الدين، PageV07P205
~~وإذا كان به كفيل ms0602 أو له مال فخلفه أو الإفضاء إلى
~~الأداء باق. PageV07P206
~~قال (ومن كفل عن رجل بألف عليه بأمره فقضاه الألف قبل
~~أن يعطيه صاحب المال فليس له أن يرجع فيها) لأنه تعلق به حق القابض على
~~احتمال قضائه الدين فلا يجوز المطالبة ما بقي هذا الاحتمال، كمن عجل زكاته
~~ودفعها إلى الساعي، PageV07P207
~~ولأنه ملكه بالقبض على ما نذكر، بخلاف ما إذا كان
~~الدفع على وجه الرسالة لأنه تمحض أمانة في يده (وإن ربح الكفيل فيه فهو لا
~~يتصدق به) لأنه ملكه حين قبضه، أما إذا قضى الدين فظاهر، وكذا إذا قضى
~~المطلوب بنفسه وثبت له حق الاسترداد لأنه وجب له على المكفول عنه مثل ما
~~وجب للطالب عليه، إلا أنه أخرت المطالبة إلى وقت الأداء فنزل منزلة الدين
~~المؤجل، ولهذا لو أبرأ الكفيل المطلوب قبل أدائه يصح، PageV07P208
~~فكذا إذا قبضه يملكه إلا أن فيه نوع خبث نبينه فلا
~~يعمل مع الملك فيما لا يتعين وقد قررناه في البيوع
# (ولو كانت الكفالة بكر حنطة فقبضها الكفيل فباعها وربح فيها فالربح له في
~~الحكم) لما بينا أنه ملكه (قال: وأحب إلي أن يرده على الذي قضاه الكر ولا
~~يجب عليه في الحكم) وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - في رواية الجامع
~~الصغير، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: هو له ولا يرده على الذي قضاه
~~وهو رواية عنه، وعنه أنه يتصدق به. PageV07P209
~~لهما أنه ربح في ملكه على الوجه الذي بيناه فيسلم له.
~~وله أنه تمكن الخبث مع الملك ، إما لأنه بسبيل من الاسترداد بأن يقضيه
~~بنفسه، أو لأنه رضي به على اعتبار قضاء الكفيل، فإذا قضاه بنفسه لم يكن
~~راضيا به وهذا الخبث يعمل فيما يتعين فيكون سبيله التصدق في رواية، ويرده
~~عليه في رواية لأن الخبث لحقه، وهذا أصح لكنه استحباب لا جبر لأن الحق له. PageV07P210
~~قال (ومن كفل عن رجل بألف عليه بأمره فأمره الأصيل أن
~~يتعين عليه حريرا ففعل فالشراء للكفيل والربح الذي ربحه البائع فهو عليه)
~~ومعناه الأمر ms0603 ببيع العينة مثل أن يستقرض من تاجر عشرة فيتأبى عليه ويبيع
~~منه ثوبا يساوي عشرة بخمسة عشر مثلا رغبة في نيل الزيادة ليبيعه المستقرض
~~بعشرة ويتحمل عليه خمسة؛ سمي به لما فيه من الإعراض عن الدين إلى العين،
~~وهو مكروه لما فيه من الإعراض عن مبرة الإقراض مطاوعة لمذموم البخل. ثم
~~قيل: PageV07P211
~~هذا ضمان لما يخسر المشتري نظرا إلى قوله علي وهو
~~فاسد وليس بتوكيل وقيل هو توكيل فاسد؛ لأن الحرير غير متعين، وكذا الثمن
~~غير متعين لجهالة ما زاد على الدين، وكيفما كان فالشراء للمشتري وهو الكفيل
~~والربح: أي الزيادة عليه لأنه العاقد. PageV07P212
~~قال (ومن كفل عن رجل بما ذاب له عليه أو بما قضى له
~~عليه فغاب المكفول عنه فأقام المدعي البينة على الكفيل بأن له على المكفول
~~عنه ألف درهم لم تقبل بينته) لأن المكفول به مال مقضي به وهذا في لفظة
~~القضاء ظاهر، وكذا في الأخرى لأن معنى ذاب تقرر وهو بالقضاء أو مال يقضى به
~~وهذا ماض أريد به المستأنف كقوله: أطال الله بقاءك فالدعوى مطلق عن ذلك فلا
~~تصح. PageV07P213
~~(ومن أقام البينة أن له على فلان كذا وأن هذا كفيل
~~عنه بأمره فإنه يقضى به على الكفيل وعلى المكفول عنه، وإن كانت الكفالة
~~بغير أمره يقضى على الكفيل خاصة) PageV07P214
~~وإنما تقبل لأن المكفول به مال مطلق، بخلاف ما تقدم،
~~وإنما يختلف بالأمر وعدمه لأنهما يتغايران، لأن الكفالة بأمر تبرع ابتداء
~~ومعاوضة انتهاء، وبغير أمر تبرع ابتداء وانتهاء، فبدعواه أحدهما لا يقضى له
~~بالآخر، وإذا قضي بها بالأمر ثبت أمره، وهو يتضمن PageV07P215
~~الإقرار بالمال فيصير مقضيا عليه، والكفالة بغير أمره
~~لا تمس جانبه لأنه تعتمد صحتها قيام الدين في زعم الكفيل فلا يتعدى إليه،
~~وفي الكفالة بأمره يرجع الكفيل بما أدى على الآمر. وقال زفر - رحمه الله -:
~~لا يرجع؛ لأنه لما أنكر فقد ظلم في زعمه فلا يظلم غيره ونحن نقول صار مكذبا
~~شرعا فبطل ما زعمه. PageV07P216
~~قال (ومن باع دارا وكفل رجل عنه بالدرك ms0604 فهو تسليم)
~~لأن الكفالة لو كانت مشروطة في البيع فتمامه بقبوله، ثم بالدعوى يسعى في
~~نقض ما تم من جهته، وإن لم تكن مشروطة فيه فالمراد بها أحكام البيع وترغيب
~~المشتري فيه إذ لا يرغب فيه دون الكفالة فنزل منزلة الإقرار بملك البائع. PageV07P217
~~قال (ولو شهد وختم ولم يكفل لم يكن تسليما وهو على
~~دعواه) لأن الشهادة لا تكون مشروطة في البيع ولا هي بإقرار بالملك لأن
~~البيع مرة يوجد من المالك وتارة من غيره، ولعله كتب الشهادة ليحفظ الحادثة
~~بخلاف ما تقدم، قالوا: إذا كتب في الصك باع وهو يملكه أو بيعا باتا نافذا
~~وهو كتب شهد بذلك فهو تسليم، إلا إذا كتب الشهادة على إقرار المتعاقدين.
### ||| (فصل في الضمان) :
# قال (ومن باع لرجل ثوبا وضمن له الثمن أو مضارب ضمن ثمن متاع رب المال
~~فالضمان باطل) لأن الكفالة التزام المطالبة وهي إليهما فيصير كل واحد منهما
~~ضامنا لنفسه، PageV07P218
~~ولأن المال أمانة في أيديهما والضمان تغيير لحكم
~~الشرع فيرد عليه كاشتراطه على المودع والمستعير (وكذا رجلان باعا عبدا صفقة
~~واحدة وضمن أحدهما لصاحبه حصته من الثمن) لأنه لو صح الضمان مع الشركة يصير
~~ضامنا لنفسه، ولو صح في نصيب صاحبه خاصة يؤدي إلى قسمة الدين قبل قبضه ولا
~~يجوز ذلك، PageV07P219
~~بخلاف ما إذا باعا بصفقتين لأنه لا شركة؛ ألا ترى أن
~~للمشتري أن يقبل نصيب أحدهما ويقبض إذا نقد ثمن حصته وإن قبل الكل. PageV07P220
~~قال (ومن ضمن عن آخر خراجه ونوائبه وقسمته فهو جائز.
~~أما الخراج فقد ذكرناه وهو) يخالف الزكاة، لأنها مجرد فعل ولهذا لا تؤدى
~~بعد موته من تركته إلا بوصية. PageV07P221
~~وأما النوائب، فإن أريد بها ما يكون بحق ككري النهر
~~المشترك وأجر الحارس والموظف لتجهيز الجيش وفداء الأسارى وغيرها جازت
~~الكفالة بها على الاتفاق، وإن أريد بها ما ليس بحق كالجبايات في زماننا
~~ففيه اختلاف المشايخ - رحمهم الله -، وممن يميل إلى الصحة الإمام علي
~~البزدوي، وأما القسمة فقد قيل: هي النوائب بعينها أو حصة منها والرواية ms0605
~~بأو، وقيل هي النائبة الموظفة الراتبة، والمراد بالنوائب ما ينوبه غير راتب
~~والحكم ما بيناه. PageV07P222
~~(ومن قال لآخر لك علي مائة إلى شهر وقال المقر له هي
~~حالة) ، فالقول قول المدعي، ومن قال ضمنت لك عن فلان مائة إلى شهر وقال
~~المقر له هي حالة فالقول قول الضامن. ووجه الفرق أن المقر أقر بالدين. PageV07P223
~~ثم ادعى حقا لنفسه وهو تأخير المطالبة إلى أجل وفي
~~الكفالة ما أقر بالدين لأنه لا دين عليه في الصحيح، وإنما أقر بمجرد
~~المطالبة بعد الشهر، ولأن الأجل في الديون عارض حتى لا يثبت إلا بشرط فكان
~~القول قول من أنكر الشرط كما في الخيار، أما الأجل في الكفالة فنوع منها
~~حتى يثبت من غير شرط بأن كان مؤجلا على الأصيل، والشافعي - رحمه الله -
~~ألحق الثاني بالأول، وأبو يوسف - رحمه الله - فيما يروى عنه ألحق الأول
~~بالثاني والفرق قد أوضحناه. PageV07P224
~~قال (ومن اشترى جارية فكفل له رجل بالدرك فاستحقت لم
~~يأخذ الكفيل حتى يقضى له بالثمن على البائع) لأن بمجرد الاستحقاق لا ينتقض
~~البيع على ظاهر الرواية ما لم يقض له بالثمن على البائع فلم يجب له على
~~الأصيل رد الثمن فلا يجب على الكفيل، بخلاف القضاء بالحرية لأن البيع يبطل
~~بها لعدم المحلية فيرجع على البائع والكفيل. وعن أبي يوسف أنه يبطل البيع
~~بالاستحقاق، فعلى قياس قوله يرجع بمجرد الاستحقاق وموضعه أوائل الزيادات في
~~ترتيب الأصل. PageV07P225
~~(ومن اشترى عبدا فضمن له رجل بالعهدة فالضمان باطل)
~~لأن هذه اللفظة مشتبهة قد تقع على الصك القديم وهو ملك البائع فلا يصح
~~ضمانه، وقد تقع على العقد وعلى حقوقه وعلى الدرك وعلى الخيار، ولكل ذلك وجه
~~فتعذر العمل بها، بخلاف الدرك لأنه استعمل في ضمان الاستحقاق عرفا، ولو ضمن
~~الخلاص لا يصح عند أبي حنيفة - رحمه الله - لأنه عبارة عن تخليص المبيع
~~وتسليمه لا محالة وهو غير قادر عليه، وعندهما هو بمنزلة الدرك وهو تسليم
~~البيع أو قيمته فصح. PageV07P226
~~(باب كفالة الرجلين) (وإذا كان الدين على اثنين وكل ms0606
~~واحد منهما كفيل عن صاحبه كما إذا اشتريا عبدا بألف درهم وكفل كل PageV07P227
~~واحد منهما عن صاحبه فما أدى أحدهما لم يرجع على
~~شريكه حتى يزيد ما يؤديه على النصف فيرجع بالزيادة) لأن كل واحد منهما في
~~النصف أصيل وفي النصف الآخر كفيل، ولا معارضة بين ما عليه بحق الأصالة وبحق
~~الكفالة، لأن الأول دين والثاني مطالبة، ثم هو تابع للأول فيقع عن الأول،
~~وفي الزيادة لا معارضة فيقع عن الكفالة، ولأنه لو وقع في النصف عن صاحبه
~~فيرجع عليه فلصاحبه أن يرجع لأن أداء نائبه كأدائه PageV07P228
~~فيؤدي إلى الدور
# (وإذا كفل رجلان عن رجل بمال على أن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه فكل شيء
~~أداه أحدهما رجع على شريكه بنصفه قليلا كان أو كثيرا) ومعنى المسألة في
~~الصحيح أن تكون الكفالة بالكل عن الأصيل وبالكل عن الشريك والمطالبة متعددة
~~فتجتمع الكفالتان على ما مر وموجبها التزام المطالبة فتصح الكفالة عن
~~الكفيل PageV07P229
~~كما تصح الكفالة عن الأصيل وكما تصح الحوالة من
~~المحتال عليه.
# وإذا عرف هذا فما أداه أحدهما وقع شائعا عنهما إذ الكل كفالة فلا ترجيح
~~للبعض على البعض بخلاف ما تقدم فيرجع على شريكه بنصفه ولا يؤدي إلى الدور
~~لأن قضيته الاستواء، وقد حصل برجوع أحدهما بنصف ما أدى فلا ينتقض برجوع
~~الآخر عليه، بخلاف ما تقدم، ثم يرجعان على الأصيل لأنهما أديا عنه أحدهما
~~بنفسه والآخر بنائبه (وإن شاء رجع بالجميع على المكفول عنه) لأنه كفل بجميع
~~المال عنه بأمره. قال (وإذا أبرأ رب المال أحدهما أخذ الآخر بالجميع لأن
~~إبراء الكفيل لا يوجب) براءة الأصيل فبقي المال كله على الأصيل والآخر كفيل
~~عنه بكله على ما بيناه ولهذا يأخذه به.
# قال (وإذا افترق PageV07P230
~~المتفاوضان فلأصحاب الديون أن يأخذوا أيهما شاءوا
~~بجميع الدين) لأن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه على ما عرف في الشركة (ولا
~~يرجع أحدهما على صاحبه حتى يؤدي أكثر من النصف) لما مر من الوجهين في كفالة
~~الرجلين.
# قال (وإذا كوتب العبدان ms0607 كتابة واحدة وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه فكل
~~شيء أداه أحدهما رجع على صاحبه بنصفه) ووجهه أن هذا العقد جائز استحسانا،
~~وطريقه أن يجعل كل واحد منهما أصيلا في حق وجوب الألف عليه فيكون عتقهما
~~معلقا بأدائه ويجعل كفيلا بالألف في حق صاحبه، وسنذكره في المكاتب إن شاء
~~الله تعالى، وإذا عرف ذلك فما أداه أحدهما رجع بنصفه على صاحبه لاستوائهما،
~~ولو رجع بالكل لا تتحقق المساواة. PageV07P231
~~قال (ولو لم يؤديا شيئا حتى أعتق المولى أحدهما جاز
~~العتق) لمصادفته ملكه وبرئ عن النصف لأنه ما رضي بالتزام المال إلا ليكون
~~المال وسيلة إلى العتق وما بقي وسيلة فيسقط ويبقى النصف على الآخر؛ لأن
~~المال في الحقيقة مقابل برقبتهما. وإنما جعل على كل واحد منهما احتيالا
~~لتصحيح الضمان، وإذا جاء العتق استغنى عنه فاعتبر مقابلا برقبتهما فلهذا
~~يتنصف، وللمولى أن يأخذ بحصة الذي لم يعتق أيهما شاء المعتق بالكفالة
~~وصاحبه بالأصالة، وإن أخذ الذي أعتق رجع على صاحبه بما يؤدي لأنه مؤد عنه
~~بأمره، وإن أخذ الآخر لم يرجع على المعتق بشيء لأنه أدى عن نفسه والله
~~أعلم. PageV07P232
~~(باب كفالة العبد وعنه)
# (ومن ضمن عن عبد مالا لا يجب عليه حتى يعتق ولم يسم حالا ولا غيره فهو
~~حال) لأن المال حال عليه لوجود السبب وقبول الذمة، إلا أنه لا يطالب
~~لعسرته، إذ جميع ما في يده ملك المولى ولم يرض بتعلقه به والكفيل غير معسر،
~~فصار كما إذا كفل عن غائب أو مفلس، PageV07P233
~~بخلاف الدين المؤجل لأنه متأخر بمؤخر، ثم إذا أدى رجع
~~على العبد بعد العتق لأن الطالب لا يرجع عليه إلا بعد العتق، فكذا الكفيل
~~لقيامه مقامه.
# (ومن ادعى على عبد مالا وكفل له رجل بنفسه فمات العبد برئ الكفيل) لبراءة
~~الأصيل كما إذا كان المكفول عنه بنفسه حرا.
# قال (فإن ادعى رقبة العبد فكفل به رجل فمات العبد فأقام المدعي البينة
~~أنه كان له ضمن الكفيل قيمته) لأن على المولى ردها PageV07P234
~~على وجه يخلفها قيمتها، وقد ms0608 التزم الكفيل ذلك وبعد
~~الموت تبقى القيمة واجبة على الأصيل فكذا على الكفيل، بخلاف الأول.
# قال (وإذا كفل العبد عن مولاه بأمره فعتق فأداه أو كان المولى كفل عنه
~~فأداه بعد العتق لم يرجع واحد منهما على صاحبه) وقال زفر: يرجع، ومعنى
~~الوجه الأول أن لا يكون على العبد دين حتى تصح كفالته بالمال عن المولى إذا
~~كان بأمره، أما كفالته عن العبد فتصح على كل حال. له أنه تحقق الموجب
~~للرجوع وهو الكفالة بأمره والمانع وهو الرق قد زال. ولنا أنها وقعت غير
~~موجبة للرجوع لأن المولى لا يستوجب على عبده دينا وكذا العبد على مولاه، PageV07P235
~~فلا تنقلب موجبة أبدا كمن كفل عن غيره بغير أمره
~~فأجازه.
# (ولا تجوز الكفالة بمال الكتابة حر تكفل به أو عبد) لأنه دين ثبت مع
~~المنافي PageV07P236
~~فلا يظهر في حق صحة الكفالة، ولأنه لو عجز نفسه سقط،
~~ولا يمكن إثباته على هذا الوجه في ذمة الكفيل، وإثباته مطلقا ينافي معنى
~~الضم لأن من شرطه الاتحاد، وبدل السعاية كمال الكتابة في قول أبي حنيفة
~~لأنه كالمكاتب عنده. PageV07P237
~~(كتاب الحوالة) . PageV07P238
~~قال (وهي جائزة بالديون) قال - عليه الصلاة والسلام -
~~«من أحيل على مليء فليتبع» ولأنه التزم ما يقدر على تسليمه فتصح كالكفالة،
~~وإنما اختصت بالديون لأنها تنبئ عن النقل والتحويل، والتحويل في الدين لا
~~في العين.
# قال (وتصح الحوالة برضا المحيل والمحتال والمحتال عليه) أما المحتال فلأن
~~الدين حقه وهو الذي ينتقل بها والذمم متفاوتة PageV07P239
~~فلا بد من رضاه، وأما المحتال عليه فلأنه يلزمه الدين
~~ولا لزوم بدون التزامه، وأما المحيل فالحوالة تصح بدون رضاه ذكره في
~~الزيادات لأن التزام الدين من المحتال عليه تصرف في حق نفسه وهو لا يتضرر
~~به بل فيه نفعه لأنه لا يرجع عليه إذا لم يكن بأمره. PageV07P240
~~قال (وإذا تمت الحوالة برئ المحيل من الدين بالقبول)
~~وقال زفر: لا يبرأ اعتبارا بالكفالة، PageV07P241
~~إذ كل واحد منهما عقد توثق، ولنا أن الحوالة للنقل
~~لغة، ومنه حوالة الغراس والدين متى انتقل عن ms0609 الذمة لا يبقى فيها.
# أما الكفالة فللضم والأحكام الشرعية على وفاق المعاني اللغوية والتوثق
~~باختيار الأملإ والأحسن في القضاء، PageV07P242
~~وإنما يجبر على القبول إذا نقد المحيل لأنه يحتمل عود
~~المطالبة إليه بالتوى فلم يكن متبرعا.
# قال (ولا يرجع المحتال على المحيل إلا أن يتوى حقه) وقال الشافعي - رحمه
~~الله -: لا يرجع وإن توي لأن البراءة PageV07P243
~~حصلت مطلقة فلا تعود إلا بسبب جديد. ولنا أنها مقيدة
~~بسلامة حقه له إذ هو المقصود، أو تنفسخ الحوالة لفواته لأنه قابل للفسخ PageV07P244
~~فصار كوصف السلامة في المبيع. قال (والتوى عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - أحد الأمرين: PageV07P245
~~إما أن يجحد الحوالة ويحلف ولا بينة له عليه، أو يموت
~~مفلسا) لأن العجز عن الوصول يتحقق بكل واحد منهما وهو التوى في الحقيقة
~~(وقالا هذان الوجهان. ووجه ثالث وهو أن يحكم الحاكم بإفلاسه حال حياته)
# وهذا بناء على أن الإفلاس لا يتحقق بحكم القاضي عنده خلافا لهما، لأن مال
~~الله غاد ورائح.
# قال (وإذا طالب المحتال عليه المحيل بمثل مال الحوالة فقال المحيل أحلت
~~بدين لي عليك لك يقبل قوله وكان عليه مثل الدين) لأن سبب الرجوع قد تحقق
~~وهو قضاء دينه بأمره إلا أن المحيل يدعي عليه دينا وهو ينكر والقول للمنكر،
~~ولا تكون الحوالة إقرارا منه بالدين عليه لأنها قد تكون بدونه. PageV07P246
~~قال (وإذا طالب المحيل المحتال بما أحاله به فقال
~~إنما أحلتك لتقبضه لي وقال المحتال لا بل أحلتني بدين كان لي عليك فالقول
~~قول المحيل) لأن المحتال يدعي عليه الدين وهو ينكر ولفظة الحوالة مستعملة
~~في الوكالة فيكون القول قوله مع يمينه.
# قال (ومن أودع رجلا ألف درهم وأحال بها عليه آخر فهو جائز لأنه أقدر على
~~القضاء، فإن هلكت برئ) لتقيدها بها، فإنه ما التزم الأداء إلا منها، بخلاف
~~ما إذا كانت مقيدة بالمغصوب PageV07P247
~~لأن الفوات إلى خلف كلا فوات، وقد تكون الحوالة مقيدة
~~بالدين أيضا، وحكم المقيدة في هذه الجملة أن لا يملك المحيل مطالبة المحتال
~~عليه PageV07P248
~~لأنه تعلق به حق ms0610 المحتال على مثال الرهن وإن كان أسوة
~~للغرماء بعد موت المحيل ، وهذا لأنه لو بقي له مطالبته فيأخذه منه لبطلت
~~الحوالة وهي حق المحتال. PageV07P249
~~بخلاف المطلقة لأنه لا تعلق لحقه به بل بذمته فلا
~~تبطل الحوالة بأخذ ما عليه أو عنده.
# قال (ويكره السفاتج وهي قرض استفاد به المقرض سقوط خطر الطريق) وهذا نوع
~~نفع استفيد به وقد «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن قرض جر نفعا»
~~. PageV07P250
~~(كتاب أدب القاضي:) PageV07P251
~~قال (ولا تصح ولاية القاضي حتى يجتمع في المولى شرائط
~~الشهادة ويكون من أهل الاجتهاد) أما الأول فلأن حكم القضاء يستقى من حكم
~~الشهادة PageV07P252
~~لأن كل واحد منهما من باب الولاية، فكل من كان أهلا
~~للشهادة يكون أهلا للقضاء وما يشترط لأهلية الشهادة يشترط لأهلية القضاء.
# والفاسق أهل للقضاء حتى لو قلد يصح، إلا أنه لا ينبغي أن يقلد كما في حكم
~~الشهادة فإنه لا ينبغي أن يقبل القاضي شهادته، PageV07P253
~~ولو قبل جاز عندنا.
# ولو كان القاضي عدلا ففسق بأخذ الرشوة أو غيره لا ينعزل ويستحق العزل،
~~وهذا هو ظاهر المذهب وعليه مشايخنا - رحمهم الله -. PageV07P254
~~وقال الشافعي - رحمه الله -: الفاسق لا يجوز قضاؤه
~~كما لا تقبل شهادته عنده، وعن علمائنا الثلاثة - رحمهم الله - في النوادر
~~أنه لا يجوز قضاؤه. وقال بعض المشايخ - رحمهم الله -: إذا قلد الفاسق
~~ابتداء يصح، ولو قلد وهو عدل ينعزل بالفسق لأن المقلد اعتمد عدالته فلم يكن
~~راضيا بتقليده دونها.
# وهل يصلح الفاسق مفتيا؟ قيل لا لأنه من أمور الدين PageV07P255
~~وخبره غير مقبول في الديانات، وقيل يصلح لأنه يجتهد
~~كل الجهد في إصابة الحق حذار النسبة إلى الخطإ، وأما الثاني فالصحيح أن
~~أهلية الاجتهاد شرط الأولوية. PageV07P256
~~فأما تقليد الجاهل فصحيح عندنا خلافا للشافعي - رحمه
~~الله -، وهو يقول: إن الأمر بالقضاء يستدعي القدرة عليه ولا قدرة دون
~~العلم. ولنا أنه يمكنه أن يقضي بفتوى غيره، ومقصود القضاء يحصل به وهو
~~إيصال الحق إلى مستحقه. PageV07P257
~~وينبغي للمقلد أن يختار من هو الأقدر والأولى لقوله -
~~عليه الصلاة ms0611 والسلام - «من قلد إنسانا عملا وفي رعيته من هو أولى منه فقد
~~خان الله ورسوله وجماعة المسلمين» . PageV07P258
~~وفي حد الاجتهاد كلام عرف في أصول الفقه. وحاصله أن
~~يكون صاحب حديث له معرفة بالفقه ليعرف معاني الآثار أو صاحب فقه له معرفة
~~بالحديث لئلا يشتغل بالقياس في المنصوص عليه وقيل أن يكون مع ذلك صاحب
~~قريحة PageV07P259
~~يعرف بها عادات الناس لأن من الأحكام ما يبتني عليها.
# قال (ولا بأس بالدخول في القضاء لمن يثق بنفسه أن يؤدي فرضه) لأن الصحابة
~~- رضي الله عنهم - تقلدوه وكفى بهم قدوة، ولأنه فرض كفاية لكونه أمرا
~~بالمعروف. PageV07P260
~~قال (ويكره الدخول فيه لمن يخاف العجز عنه ولا بأس
~~على نفسه الحيف فيه) كي لا يصير شرطا لمباشرته القبيح، وكره بعضهم الدخول
~~فيه مختارا لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من جعل على القضاء فكأنما ذبح
~~بغير سكين» PageV07P261
~~والصحيح أن الدخول فيه رخصة طمعا في إقامة العدل
~~والترك عزيمة فلعله يخطئ ظنه ولا يوفق له أو لا يعينه عليه غيره، ولا بد من
~~الإعانة إلا إذا كان هو أهلا للقضاء دون غيره فحينئذ يفترض عليه التقلد
~~صيانة لحقوق العباد وإخلاء للعالم عن الفساد.
# قال (وينبغي أن لا يطلب الولاية ولا يسألها) لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «من طلب القضاء وكل إلى نفسه ومن أجبر عليه نزل عليه ملك يسدده» ولأن من
~~طلبه يعتمد على نفسه فيحرم، ومن أجبر عليه يتوكل على ربه فيلهم. PageV07P262
~~(ثم يجوز التقلد من السلطان الجائر كما يجوز من
~~العادل) لأن الصحابة - رضي الله عنهم - تقلدوه من معاوية - رضي الله عنه -
~~والحق كان بيد علي - رضي الله عنه - في نوبته، والتابعين تقلدوه من الحجاج
~~وكان جائزا إلا إذا كان لا يمكنه من القضاء بحق PageV07P263
~~لأن المقصود لا يحصل بالتقلد، بخلاف ما إذا كان
~~يمكنه.
# قال (ومن قلد القضاء يسلم إليه ديوان القاضي الذي كان قبله) وهو الخرائط
~~التي فيها السجلات وغيرها، لأنها وضعت فيها لتكون حجة عند الحاجة فتجعل في
~~يد من له ولاية القضاء.
# ثم إن ms0612 كان البياض من بيت المال فظاهر، وكذا إذا كان من مال الخصوم في
~~الصحيح PageV07P264
~~لأنهم وضعوها في يده لعمله وقد انتقل إلى المولى،
~~وكذا إذا كان من مال القاضي هو الصحيح لأنه اتخذه تدينا لا تمولا، ويبعث
~~أمينين ليقبضاها بحضرة المعزول أو أمينه ويسألانه شيئا فشيئا، ويجعلان كل
~~نوع منها في خريطة كي لا يشتبه على المولى، وهذا السؤال لكشف الحال لا
~~للإلزام. PageV07P265
~~قال (وينظر في حال المحبوسين) لأنه نصب ناظرا (فمن
~~اعترف بحق ألزمه إياه) لأن الإقرار ملزم (ومن أنكر لم يقبل قول المعزول
~~عليه إلا ببينة) لأنه بالعزل التحق بالرعايا، وشهادة الفرد ليست بحجة لا
~~سيما إذا كانت على فعل نفسه (فإن لم تقم بينة لم يعجل بتخليته حتى ينادى
~~عليه وينظر في أمره) لأن فعل القاضي المعزول حق ظاهر فلا يعجل كي لا يؤدي
~~إلى إبطال حق الغير. PageV07P266
~~(وينظر في الودائع وارتفاع الوقوف فيعمل فيه على ما
~~تقوم به البينة أو يعترف به من هو في يده) لأن كل ذلك حجة.
# (ولا يقبل قول المعزول) لما بينا (إلا أن يعترف الذي هو في يده أن
~~المعزول سلمها إليه فيقبل قوله فيها) لأنه ثبت بإقراره أن اليد كانت للقاضي
~~فيصح إقرار القاضي كأنه في يده في الحال، إلا إذا بدأ بالإقرار لغيره ثم
~~أقر بتسليم القاضي فيسلم ما في يده إلى المقر له الأول لسبق حقه ويضمن
~~قيمته للقاضي بإقراره الثاني ويسلم إلى المقر له من جهة القاضي. PageV07P267
~~قال (ويجلس للحكم جلوسا ظاهرا في المسجد) كي لا يشتبه
~~مكانه على الغرباء وبعض المقيمين، والمسجد الجامع أولى لأنه أشهر.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: يكره الجلوس في المسجد للقضاء لأنه يحضره
~~المشرك وهو نجس بالنص والحائض وهي ممنوعة عن دخوله. ولنا قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إنما بنيت المساجد لذكر الله تعالى والحكم» . «وكان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يفصل الخصومة في معتكفه» وكذا الخلفاء
~~الراشدون كانوا يجلسون في المساجد لفصل الخصومات، ولأن القضاء عبادة فيجوز
~~إقامتها في المسجد كالصلاة. ms0613 PageV07P269
~~ونجاسة المشرك في اعتقاده لا في ظاهره فلا يمنع من
~~دخوله، والحائض تخبر بحالها فيخرج القاضي إليها أو إلى باب المسجد أو يبعث
~~من يفصل بينها وبين خصمها كما إذا كانت الخصومة في الدابة. ولو جلس في داره
~~لا بأس به ويأذن للناس بالدخول فيها، PageV07P270
~~ويجلس معه من كان يجلس قبل ذلك لأن في جلوسه وحده
~~تهمة.
# قال (ولا يقبل هدية إلا من ذي رحم محرم أو ممن جرت عادته قبل القضاء
~~بمهاداته) لأن الأول صلة الرحم والثاني ليس للقضاء بل جرى على العادة،
~~وفيما وراء ذلك يصير آكلا بقضائه، حتى لو كانت للقريب خصومة لا يقبل هديته،
~~وكذا إذا زاد المهدي على المعتاد أو كانت له خصومة لأنه لأجل القضاء
~~فيتحاماه. PageV07P271
~~ولا يحضر دعوة إلا أن تكون عامة لأن الخاصة لأجل
~~القضاء فيتهم بالإجابة، بخلاف العامة، ويدخل في هذا الجواب قريبه وهو
~~قولهما. وعن محمد - رحمه الله - أنه يجيبه وإن كانت خاصة كالهدية، والخاصة
~~ما لو علم المضيف أن القاضي لا يحضرها لا يتخذها.
# قال (ويشهد الجنازة ويعود المريض) لأن ذلك من حقوق المسلمين، قال PageV07P273
~~- عليه الصلاة والسلام - «للمسلم على المسلم ستة
~~حقوق» وعد منها هذين.
# (ولا يضيف أحد الخصمين دون خصمه) لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن ذلك، ولأن فيه تهمة. قال (وإذا حضرا سوى بينهما في الجلوس والإقبال) PageV07P274
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا ابتلي أحدكم
~~بالقضاء فليسو بينهم في المجلس والإشارة والنظر» (ولا يسار أحدهما ولا يشير
~~إليه ولا يلقنه حجة) للتهمة ولأن فيه مكسرة لقلب الآخر فيترك حقه (ولا يضحك
~~في وجه أحدهما) لأنه يجترئ على خصمه (ولا يمازحهم ولا واحدا منهم) لأنه
~~يذهب بمهابة القضاء. PageV07P275
~~قال (ويكره تلقين الشاهد) ومعناه أن يقول له أتشهد
~~بكذا وكذا، وهذا لأنه إعانة لأحد الخصمين فيكره كتلقين الخصم. واستحسنه أبو
~~يوسف - رحمه الله - في غير موضع التهمة لأن الشاهد قد يحصر لمهابة المجلس
~~فكان تلقينه إحياء للحق بمنزلة الإشخاص والتكفيل.. PageV07P276
~~(فصل في الحبس) PageV07P277
~~قال (وإذا ثبت الحق ms0614 عند القاضي وطلب صاحب الحق حبس
~~غريمه لم يعجل بحبسه وأمره بدفع ما عليه) لأن الحبس جزاء المماطلة فلا بد
~~من ظهورها، وهذا إذا ثبت الحق بإقراره لأنه لم يعرف كونه مماطلا في أول
~~الوهلة فلعله طمع في الإمهال فلم يستصحب المال، فإذا امتنع بعد ذلك حبسه
~~لظهور مطله، أما إذا ثبت بالبينة حبسه كما ثبت لظهور المطل بإنكاره. . PageV07P278
~~قال (فإن امتنع حبسه في كل دين لزمه بدلا عن مال حصل
~~في يده كثمن المبيع أو التزمه بعقد كالمهر والكفالة) لأنه إذا حصل المال في
~~يده ثبت غناه به، وإقدامه على التزامه باختياره دليل يساره إذ هو لا يلتزم
~~إلا ما يقدر على أدائه، والمراد بالمهر معجله دون مؤجله.
# قال (ولا يحبسه فيما سوى ذلك إذا قال إني فقير إلا أن يثبت غريمه أن له
~~مالا فيحبسه) لأنه لم توجد دلالة اليسار فيكون القول قول من عليه الدين،
~~وعلى المدعي إثبات غناه، PageV07P279
~~ويروى أن القول لمن عليه الدين في جميع ذلك لأن الأصل
~~هو العسرة. ويروى أن القول له إلا فيما بدله مال. وفي النفقة القول قول
~~الزوج إنه معسر، وفي إعتاق العبد المشترك القول للمعتق، PageV07P280
~~والمسألتان تؤديان القولين الأخيرين، والتخريج على ما
~~قال في الكتاب أنه ليس بدين مطلق بل هو صلة حتى تسقط النفقة بالموت على
~~الاتفاق، وكذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - ضمان الإعتاق، ثم فيما كان
~~القول PageV07P281
~~قول المدعي إن له مالا، أو ثبت ذلك بالبينة فيما كان
~~القول قول من عليه يحبسه شهرين أو ثلاثة ثم يسأل عنه فالحبس لظهور ظلمه في
~~الحال، وإنما يحبسه مدة ليظهر ماله لو كان يخفيه فلا بد من أن تمتد المدة
~~ليفيد هذه الفائدة فقدره بما ذكره، ويروى غير ذلك من التقدير بشهر أو أربعة
~~إلى ستة أشهر. والصحيح أن التقدير مفوض إلى رأي القاضي لاختلاف أحوال
~~الأشخاص فيه. قال (فإن لم يظهر له مال خلي سبيله) يعني بعد مضي المدة لأنه
~~استحق النظرة إلى الميسرة فيكون حبسه بعد ms0615 ذلك ظلما؛. PageV07P282
~~ولو قامت البينة على إفلاسه قبل المدة تقبل في رواية،
~~ولا تقبل في رواية، وعلى الثانية عامة المشايخ - رحمهم الله -. قال في
~~الكتاب خلي سبيله ولا يحول بينه وبين غرمائه، وهذا كلام في الملازمة
~~وسنذكره في كتاب الحجر PageV07P283
~~إن شاء الله تعالى.
# وفي الجامع الصغير: رجل أقر عند القاضي بدين فإنه يحبسه ثم يسأل عنه، فإن
~~كان موسرا أبد حبسه، وإن كان معسرا خلى سبيله، ومراده إذا أقر عند غير
~~القاضي أو عنده مرة وظهرت مماطلته والحبس أولا ومدته قد بيناه فلا نعيده.
# قال (ويحبس الرجل في نفقة زوجته) لأنه ظالم بالامتناع (ولا يحبس والد في
~~دين ولده) لأنه نوع عقوبة فلا يستحقه الولد على الوالد كالحدود والقصاص PageV07P284
~~(إلا إذا امتنع من الإنفاق عليه) لأن فيه إحياء
~~لولده، ولأنه لا يتدارك لسقوطها بمضي الزمان، والله أعلم.
### || (باب كتاب القاضي إلى القاضي)
PageV07P285
# قال (ويقبل كتاب القاضي إلى القاضي في الحقوق إذا شهد
~~به عنده) للحاجة على ما نبين (فإن شهدوا على خصم حاضر حكم بالشهادة) لوجود
~~الحجة (وكتب بحكمه) وهو المدعو سجلا (وإن شهدوا به بغير حضرة الخصم لم
~~يحكم) لأن القضاء على الغائب لا يجوز (وكتب بالشهادة) ليحكم المكتوب إليه
~~بها وهذا هو الكتاب الحكمي، PageV07P286
~~وهو نقل الشهادة في الحقيقة، ويختص بشرائط نذكرها إن
~~شاء الله تعالى، وجوازه لمساس الحاجة لأن المدعي قد يتعذر عليه الجمع بين
~~شهوده وخصمه فأشبه الشهادة على الشهادة. وقوله في الحقوق يندرج تحته الدين
~~والنكاح والنسب والمغصوب والأمانة المجحودة والمضاربة المجحودة لأن كل ذلك
~~بمنزلة الدين، وهو يعرف بالوصف لا يحتاج فيه إلى الإشارة، ويقبل في العقار
~~أيضا لأن التعريف فيه بالتحديد. PageV07P287
~~ولا يقبل في الأعيان المنقولة للحاجة إلى الإشارة.
~~وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يقبل في العبد دون الأمة لغلبة الإباق فيه
~~دونها. وعنه أنه يقبل فيهما بشرائط تعرف في موضعها. وعن محمد - رحمه الله -
~~أنه يقبل في جميع ما ينقل ويحول وعليه المتأخرون. PageV07P288
~~قال (ولا يقبل الكتاب إلا بشهادة رجلين ms0616 أو رجل
~~وامرأتين) لأن الكتاب يشبه الكتاب فلا يثبت إلا بحجة تامة وهذا لأنه ملزم
~~فلا بد من الحجة، بخلاف كتاب الاستئمان من أهل الحرب لأنه ليس بملزم ،
~~وبخلاف رسول PageV07P290
~~القاضي إلى المزكى ورسوله إلى القاضي لأن الإلزام
~~بالشهادة لا بالتزكية. PageV07P291
~~قال (ويجب أن يقرأ الكتاب عليهم ليعرفوا ما فيه أو
~~يعلمهم به) لأنه لا شهادة بدون العلم (ثم يختمه بحضرتهم ويسلمه إليهم) كي
~~لا يتوهم التغيير، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد، لأن علم ما في الكتاب والختم
~~بحضرتهم شرط، وكذا حفظ ما في الكتاب عندهما ولهذا يدفع إليهم كتاب آخر غير
~~مختوم ليكون معهم معاونة على حفظهم.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله - آخرا: شيء من ذلك ليس بشرط، والشرط أن
~~يشهدهم أن هذا كتابه وختمه وعن أبي يوسف أن الختم ليس بشرط أيضا فسهل في
~~ذلك لما ابتلي بالقضاء وليس الخبر كالمعاينة. واختار شمس الأئمة السرخسي -
~~رحمه الله - قول أبي يوسف - رحمه الله -. PageV07P292
~~قال (وإذا وصل إلى القاضي لم يقبله إلا بحضرة الخصم)
~~لأنه بمنزلة أداء الشهادة فلا بد من حضوره، بخلاف سماع القاضي الكاتب لأنه
~~للنقل لا للحكم. PageV07P293
~~قال (فإذا سلمه الشهود إليه نظر إلى ختمه، فإذا شهدوا
~~أنه كتاب فلان القاضي سلمه إلينا في مجلس حكمه وقرأه علينا وختمه فتحه
~~القاضي وقرأه على الخصم وألزمه ما فيه) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله -: إذا شهدوا أنه كتابه وخاتمه قبله على ما
~~مر، ولم يشترط في الكتاب ظهور العدالة للفتح، والصحيح أنه يفض الكتاب بعد
~~ثبوت العدالة، كذا ذكره الخصاف - رحمه الله - لأنه ربما يحتاج إلى زيادة
~~الشهود وإنما يمكنهم أداء الشهادة بعد قيام الختم، PageV07P294
~~وإنما يقبله المكتوب إليه إذا كان الكاتب على القضاء،
~~حتى لو مات أو عزل أو لم يبق أهلا للقضاء قبل وصول الكتاب لا يقبله لأنه
~~التحق بواحد من الرعايا، ولهذا لا يقبل إخباره قاضيا آخر في غير عمله أو في
~~غير عملهما، وكذا لو مات المكتوب إليه ms0617 إلا إذا كتب إلى فلان بن فلان قاضي
~~بلدة كذا وإلى كل من يصل إليه من قضاة المسلمين لأن غيره صار تبعا له وهو
~~معرف، PageV07P295
~~بخلاف ما إذا كتب ابتداء إلى كل من يصل إليه على ما
~~عليه مشايخنا - رحمهم الله - لأنه غير معرف، ولو كان مات الخصم ينفذ الكتاب
~~على وارثه لقيامه مقامه.
# (ولا يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في الحدود والقصاص) لأن فيه شبهة
~~البدلية فصار كالشهادة على الشهادة، ولأن مبناهما على الإسقاط وفي قبوله
~~سعي في إثباتهما. PageV07P296
~~(فصل آخر)
# (ويجوز قضاء المرأة في كل شيء إلا في الحدود والقصاص) اعتبارا بشهادتها. PageV07P297
~~وقد مر الوجه.
# (وليس للقاضي أن يستخلف على القضاء إلا أن يفوض إليه ذلك) لأنه قلد
~~القضاء دون التقليد به فصار كتوكيل الوكيل، بخلاف المأمور بإقامة الجمعة
~~حيث يستخلف لأنه على شرف الفوات لتوقته فكان الأمر به إذنا بالاستخلاف
~~دلالة PageV07P298
~~ولا كذلك القضاء. ولو قضى الثاني بمحضر من الأول أو
~~قضى الثاني فأجاز الأول جاز كما في الوكالة، وهذا لأنه حضره رأي الأول وهو
~~الشرط، وإذا فوض إليه يملكه فيصير الثاني نائبا عن الأصيل حتى لا يملك
~~الأول عزله إلا إذا فوض إليه العزل هو الصحيح. PageV07P299
~~قال (وإذا رفع إلى القاضي حكم حاكم أمضاه إلا أن
~~يخالف الكتاب أو السنة أو الإجماع بأن يكون قولا لا دليل عليه. وفي الجامع
~~الصغير: وما اختلف فيه الفقهاء فقضى به القاضي ثم جاء قاض آخر يرى غير ذلك
~~أمضاه) PageV07P300
~~والأصل أن القضاء متى لاقى فصلا مجتهدا فيه PageV07P303
~~ينفذه ولا يرده غيره، لأن اجتهاد الثاني كاجتهاد
~~الأول، وقد يرجح الأول باتصال القضاء به فلا ينقض بما هو دونه.
# (ولو قضى في المجتهد فيه مخالفا لرأيه ناسيا لمذهبه نفذ عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله -، وإن كان عامدا ففيه روايتان) ووجه النفاذ PageV07P304
~~أنه ليس بخطأ بيقين، وعندهما لا ينفذ في الوجهين لأنه
~~قضى بما هو خطأ عنده وعليه الفتوى، ثم المجتهد فيه أن لا يكون مخالفا لما
~~ذكرنا. والمراد بالسنة المشهورة منها ms0618 وفيما اجتمع عليه الجمهور لا يعتبر
~~مخالفة البعض وذلك خلاف وليس باختلاف والمعتبر الاختلاف في الصدر الأول. PageV07P305
~~قال (وكل شيء قضى به القاضي في الظاهر بتحريم فهو في
~~الباطن كذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله -) وكذا إذا قضى بإحلال، وهذا PageV07P306
~~إذا كانت الدعوى بسبب معين وهي مسألة قضاء القاضي في
~~العقود والفسوخ بشهادة الزور وقد مرت في النكاح. PageV07P307
~~قال (ولا يقضي القاضي على غائب إلا أن يحضر من يقوم
~~مقامه) وقال الشافعي - رحمه الله -: يجوز لوجود الحجة وهي البينة فظهر
~~الحق. ولنا أن العمل بالشهادة لقطع المنازعة، ولا منازعة دون الإنكار ولم
~~يوجد، PageV07P308
~~ولأنه يحتمل الإقرار والإنكار من الخصم فيشتبه وجه
~~القضاء لأن أحكامهما مختلفة، ولو أنكر ثم غاب فكذلك لأن الشرط قيام الإنكار
~~وقت القضاء، وفيه خلاف أبي يوسف - رحمه الله -، ومن يقوم مقامه قد يكون
~~نائبا بإنابته كالوكيل PageV07P309
~~أو بإنابة الشرع كالوصي من جهة القاضي، وقد يكون حكما
~~بأن كان ما يدعي على الغائب سببا لما يدعيه على الحاضر PageV07P310
~~وهذا في غير صورة في الكتب، أما إذا كان شرطا لحقه
~~فلا معتبر به في جعله خصما PageV07P311
~~عن الغائب وقد عرف تمامه في الجامع. PageV07P312
~~قال (ويقرض القاضي أموال اليتامى ويكتب ذكر الحق) PageV07P313
~~لأن في الإقراض مصلحتهم لبقاء الأموال محفوظة مضمونة،
~~والقاضي يقدر على الاستخراج والكتابة ليحفظه (وإن أقرض الوصي ضمن) لأنه لا
~~يقدر على الاستخراج، والأب بمنزلة الوصي في أصح الروايتين لعجزه عن
~~الاستخراج. PageV07P314
~~(باب التحكيم) PageV07P315
~~(وإذا حكم رجلان رجلا فحكم بينهما ورضيا بحكمه جاز)
~~لأن لهما ولاية على أنفسهما فصح تحكيمهما وينفذ حكمه عليهما، وهذا إذا كان
~~المحكم بصفة الحاكم لأنه بمنزلة القاضي فيما بينهما فيشترط أهلية القضاء،
~~ولا يجوز تحكيم الكافر والعبد والذمي والمحدود في القذف والفاسق والصبي
~~لانعدام أهلية القضاء اعتبارا بأهلية الشهادة والفاسق إذا حكم يجب أن يجوز
~~عندنا كما مر في المولى PageV07P316
~~(ولكل واحد من المحكمين أن يرجع ما لم يحكم عليهما)
~~لأنه مقلد من جهتهما فلا يحكم إلا برضاهما جميعا (وإذا حكم لزمهما) ms0619 لصدور 
~~حكمه عن ولاية عليهما (وإذا رفع حكمه إلى القاضي فوافق مذهبه أمضاه) لأنه
~~لا فائدة في نقضه ثم في إبرامه على ذلك الوجه (وإن خالفه أبطله) لأن حكمه
~~لا يلزمه لعدم التحكيم منه. PageV07P317
~~(ولا يجوز التحكيم في الحدود والقصاص) لأنه لا ولاية
~~لهما على دمهما ولهذا لا يملكان الإباحة فلا يستباح برضاهما قالوا: وتخصيص
~~الحدود والقصاص يدل على جواز التحكيم في سائر المجتهدات كالطلاق والنكاح
~~وغيرهما، وهو صحيح إلا أنه لا يفتى به، ويقال يحتاج إلى حكم المولى دفعا
~~لتجاسر العوام PageV07P318
~~وإن حكماه في دم خطإ فقضى بالدية على العاقلة لم ينفذ
~~حكمه لأنه لا ولاية له عليهم إذ لا تحكيم من جهتهم. ولو حكم على القاتل
~~بالدية في ماله رده القاضي ويقضي بالدية على العاقلة لأنه مخالف لرأيه
~~ومخالف للنص أيضا إلا إذا ثبت القتل بإقراره لأن العاقلة لا تعقله (ويجوز
~~أن يسمع البينة ويقضي بالنكول وكذا بالإقرار) لأنه حكم موافق للشرع، ولو
~~أخبر بإقرار أحد الخصمين أو بعدالة الشهود PageV07P319
~~وهما على تحكيمهما يقبل قوله لأن الولاية قائمة ولو
~~أخبر بالحكم لا يقبل قوله لانقضاء الولاية كقول المولى بعد العزل.
# (وحكم الحاكم لأبويه وزوجته وولده باطل والمولى والمحكم فيه سواء) وهذا
~~لأنه لا تقبل شهادته لهؤلاء لمكان التهمة فكذلك لا يصح القضاء لهم، بخلاف
~~ما إذا حكم عليهم لأنه تقبل شهادته عليهم لانتفاء التهمة فكذا القضاء، ولو
~~حكما رجلين لا بد من اجتماعهما لأنه أمر يحتاج فيه إلى الرأي، والله أعلم
~~بالصواب. PageV07P320
~~(مسائل شتى من كتاب القضاء) قال (وإذا كان علو لرجل
~~وسفل لآخر فليس لصاحب السفل أن يتد فيه وتدا ولا ينقب فيه كوة عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله -) معناه بغير رضا صاحب العلو (وقالا: يصنع ما لا يضر
~~بالعلو) وعلى هذا الخلاف إذا أراد صاحب العلو أن يبني على علوه. قيل ما حكي
~~عنهما تفسير لقول أبي حنيفة - رحمه الله - فلا خلاف. وقيل PageV07P321
~~الأصل عندهما الإباحة لأنه تصرف في ملكه والملك يقتضي
~~الإطلاق والحرمة بعارض الضرر ms0620 فإذا أشكل لم يجز المنع والأصل عنده الحظر
~~لأنه تصرف في محل تعلق به حق محترم للغير كحق المرتهن والمستأجر والإطلاق
~~بعارض فإذا أشكل لا يزول المنع على أنه لا يعرى عن نوع ضرر بالعلو من توهين
~~بناء أو نقضه فيمنع عنه. PageV07P322
~~قال (وإذا كانت زائغة مستطيلة تنشعب منها زائعة
~~مستطيلة وهي غير نافذة فليس لأهل الزائغة الأولى أن يفتحوا بابا في الزائغة
~~القصوى) لأن فتحه للمرور ولا حق لهم في المرور إذ هو لأهلها خصوصا حتى لا
~~يكون لأهل الأولى فيما بيع فيها حق الشفعة، PageV07P323
~~بخلاف النافذة لأن المرور فيها حق العامة. قيل المنع
~~من المرور لا من فتح الباب لأنه رفع بعض جداره.
# والأصح أن المنع من الفتح لأن بعد الفتح لا يمكنه المنع من المرور في كل
~~ساعة. ولأنه عساه يدعي الحق في القصوى بتركيب الباب PageV07P324
~~(وإن كانت مستديرة قد لزق طرفاها فلهم أن يفتحوا)
~~بابا لأن لكل واحد منهم حق المرور في كلها إذ هي ساحة مشتركة ولهذا يشتركون
~~في الشفعة إذا بيعت دار منها. PageV07P325
~~قال (ومن ادعى في دار دعوى وأنكرها الذي هي في يده ثم
~~صالحه منها فهو جائز وهي مسألة الصلح على الإنكار) وسنذكرها في الصلح إن
~~شاء الله تعالى، PageV07P327
~~والمدعي وإن كان مجهولا فالصلح على معلوم عن مجهول
~~جائز عندنا لأنه جهالة في الساقط فلا تفضي إلى المنازعة على ما مر.
# قال (ومن ادعى دارا في يد رجل أنه وهبها له في وقت كذا فسئل البينة فقال
~~جحدني الهبة فاشتريتها منه وأقام المدعي البينة على الشراء قبل الوقت الذي
~~يدعي فيه الهبة لا تقبل بينته) لظهور التناقض إذ هو يدعي الشراء بعد الهبة
~~وهم يشهدون به قبلها، ولو شهدوا به بعدها تقبل لوضوح التوفيق، ولو كان ادعى
~~الهبة ثم أقام البينة على الشراء قبلها ولم يقل جحدني الهبة فاشتريتها لم
~~تقبل أيضا ذكره في بعض النسخ لأن دعوى الهبة إقرار منه بالملك للواهب
~~عندها، ودعوى الشراء رجوع عنه فعد مناقضا، بخلاف ما ms0621 إذا ادعى الشراء بعد
~~الهبة PageV07P328
~~لأنه تقرر ملكه عندها.
# (ومن قال لآخر اشتريت مني هذه الجارية فأنكر الآخر إن أجمع البائع على
~~ترك الخصومة وسعه أن يطأها) لأن المشتري لما جحده كان فسخا من جهته، إذ
~~الفسخ يثبت به كما إذا تجاحدا فإذا عزم البائع على ترك الخصومة ثم الفسخ،
~~وبمجرد العزم إن كان لا يثبت الفسخ فقد اقترن بالفعل وهو إمساك الجارية
~~ونقلها وما يضاهيه، ولأنه لما تعذر استيفاء الثمن من المشتري فات رضا
~~البائع فيستبد بفسخه. PageV07P329
~~قال.
# (ومن أقر أنه قبض من فلان عشرة دراهم ثم ادعى أنها زيوف صدق) وفي بعض
~~النسخ اقتضى، وهو عبارة عن القبض أيضا. ووجهه أن الزيوف من جنس الدراهم إلا
~~أنها معيبة، ولهذا لو تجوز به في الصرف PageV07P330
~~والسلم جاز، والقبض لا يختص بالجياد فيصدق لأنه أنكر
~~قبض حقه، بخلاف ما إذا أقر أنه قبض الجياد أو حقه أو الثمن أو استوفى
~~لإقراره بقبض الجياد صريحا أو دلالة فلا يصدق والنبهرجة كالزيوف وفي
~~الستوقة لا يصدق PageV07P331
~~لأنه ليس من جنس الدراهم، حتى لو تجوز به فيما ذكرنا
~~لا يجوز.
# والزيف ما زيفه بيت المال، والنبهرجة ما يرده التجار، والستوقة ما يغلب
~~عليه الغش PageV07P332
~~قال (ومن قال لآخر لك علي ألف درهم فقال ليس لي عليك
~~شيء ثم قال في مكانه بل لي عليك ألف درهم فليس عليه شيء) لأن إقراره هو
~~الأول وقد ارتد برد المقر له، والثاني دعوى فلا بد من الحجة أو تصديق خصمه، PageV07P333
~~بخلاف ما إذا قال لغيره اشتريت وأنكر الآخر له أن
~~يصدقه، لأن أحد المتعاقدين لا يتفرد بالفسخ كما لا يتفرد بالعقد، والمعنى
~~أنه حقهما فبقي العقد فعمل التصديق، أما المقر له يتفرد برد الإقرار
~~فافترقا.
# قال (ومن ادعى على آخر مالا PageV07P334
~~فقال ما كان لك علي شيء قط فأقام المدعي البينة على
~~ألف وأقام هو البينة على القضاء قبلت بينته) وكذلك على الإبراء. وقال زفر -
~~رحمه الله -: لا تقبل لأن القضاء يتلو الوجوب وقد أنكره فيكون ms0622 مناقضا.
# ولنا أن التوفيق ممكن لأن غير الحق قد يقضى ويبرأ منه دفعا للخصومة
~~والشغب؛ ألا ترى أنه يقال قضى بباطل وقد يصالح على شيء فيثبت ثم يقضى، وكذا 
~~إذا قال ليس لك علي شيء قط لأن التوفيق أظهر (ولو قال ما كان لك علي شيء قط
~~ولا أعرفك لم تقبل بينته على القضاء) وكذا على الإبراء لتعذر التوفيق لأنه
~~لا يكون بين اثنين، أخذ وإعطاء وقضاء واقتضاء ومعاملة بدون المعرفة. وذكر
~~القدوري - رحمه الله - أنه تقبل أيضا لأن المحتجب أو المخدرة قد يؤذى
~~بالشغب على بابه PageV07P335
~~فيأمر بعض وكلائه بإرضائه ولا يعرفه ثم يعرفه بعد ذلك
~~فأمكن التوفيق.
# قال (ومن ادعى على آخر أنه باعه جاريته فقال لم أبعها منك قط فأقام
~~المشتري البينة على الشراء فوجد بها أصبعا زائدة فأقام البائع البينة أنه
~~برئ إليه من كل عيب لم تقبل بينة البائع) وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنها
~~تقبل اعتبارا بما ذكرنا. PageV07P336
~~ووجه الظاهر أن شرط البراءة تغيير للعقد من اقتضاء
~~وصف السلامة إلى غيره فيستدعي وجود البيع وقد أنكره فكان مناقضا، بخلاف
~~الدين لأنه قد يقضى وإن كان باطلا على ما مر.
# قال (ذكر حق كتب في أسفله ومن قام بهذا الذكر الحق فهو ولي ما فيه إن شاء
~~الله تعالى، أو كتب في شراء فعلى فلان خلاص ذلك وتسليمه إن شاء الله تعالى
~~بطل الذكر كله، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -. وقالا: إن شاء الله
~~تعالى هو على الخلاص وعلى من قام بذكر الحق، وقولهما استحسان ذكره في
~~الإقرار) لأن الاستثناء ينصرف إلى ما يليه لأن الذكر للاستيثاق، وكذا الأصل
~~في الكلام الاستبداد PageV07P337
~~وله أن الكل كشيء واحد بحكم العطف فيصرف إلى الكل كما
~~في الكلمات المعطوفة مثل قوله عبده حر وامرأته طالق وعليه المشي إلى بيت
~~الله تعالى إن شاء الله تعالى؛ ولو ترك فرجة قالوا: لا يلتحق به ويصير
~~كفاصل السكوت، والله أعلم بالصواب. PageV07P338
~~(فصل في القضاء بالمواريث) قال (وإذا مات نصراني
~~فجاءت ms0623 امرأته مسلمة وقالت أسلمت بعد موته وقالت الورثة أسلمت قبل موته
~~فالقول قول الورثة) وقال زفر - رحمه الله -: القول قولها لأن الإسلام حادث
~~فيضاف إلى أقرب الأوقات. ولنا أن سبب الحرمان ثابت في الحال فيثبت فيما مضى
~~تحكيما للحال كما في جريان ماء PageV07P339
~~الطاحونة؛ وهذا ظاهر نعتبره للدفع؛ وما ذكره يعتبره
~~للاستحقاق؛ ولو مات المسلم وله امرأة نصرانية فجاءت مسلمة بعد موته وقالت
~~أسلمت قبل موته وقالت الورثة أسلمت بعد موته فالقول قولهم أيضا، ولا يحكم
~~الحال لأن الظاهر لا يصلح حجة للاستحقاق وهي محتاجة إليه، أما الورثة فهم
~~الدافعون PageV07P340
~~ويشهد لهم ظاهر الحدوث أيضا. PageV07P341
~~قال (ومن مات وله في يد رجل أربعة آلاف درهم وديعة
~~فقال المستودع هذا ابن الميت لا وارث له غيره فإنه يدفع المال إليه) لأنه
~~أقر أن ما في يده حق الوارث خلافة فصار كما إذا أقر أنه حق المورث وهو حي
~~أصالة، بخلاف ما إذا أقر لرجل أنه وكيل المودع بالقبض أو أنه اشتراه منه
~~حيث لا يؤمر بالدفع إليه لأنه أقر بقيام حق المودع إذ هو حي فيكون إقرارا
~~على مال الغير، ولا كذلك بعد موته، بخلاف المديون إذا أقر بتوكيل غيره
~~بالقبض لأن الديون تقضى بأمثالها فيكون إقرارا على نفسه فيؤمر بالدفع إليه
~~(فلو قال المودع لآخر هذا ابنه أيضا وقال الأول ليس له ابن غيري قضى بالمال
~~للأول) لأنه لما صح إقراره للأول انقطع يده عن المال فيكون هذا إقرارا على
~~الأول فلا يصح إقراره للثاني، كما إذا كان الأول ابنا معروفا، ولأنه حين
~~أقر للأول لا مكذب له فصح، وحين أقر للثاني له مكذب PageV07P342
~~فلم يصح. PageV07P343
~~قال (وإذا قسم الميراث بين الغرماء والورثة فإنه لا
~~يؤخذ منهم كفيل ولا من وارث وهذا شيء احتاط به بعض القضاة وهو ظلم) وهذا
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا: يؤخذ الكفيل، والمسألة فيما إذا ثبت
~~الدين والإرث بالشهادة ولم يقل الشهود لا نعلم له وارثا غيره. PageV07P344
~~لهما أن القاضي ناظر للغيب، والظاهر أن ms0624 في التركة
~~وارثا غائبا أو غريما غائبا، لأن الموت قد يقع بغتة فيحتاط بالكفالة. كما
~~إذا دفع الآبق واللقطة إلى PageV07P345
~~صاحبه وأعطى امرأة الغائب النفقة من ماله. ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن حق الحاضر ثابت قطعا، أو ظاهرا فلا يؤخر لحق موهوم
~~إلى زمان التكفيل كمن أثبت الشراء ممن في يده أو أثبت الدين على العبد حتى
~~بيع في دينه لا يكفل، ولأن المكفول له مجهول فصار كما إذا كفل لأحد الغرماء PageV07P346
~~بخلاف النفقة لأن حق الزوج ثابت وهو معلوم.
# وأما الآبق واللقطة ففيه روايتان، والأصح أنه على الخلاف. وقيل إن دفع
~~بعلامة اللقطة أو إقرار العبد يكفل بالإجماع لأن الحق غير ثابت، ولهذا كان
~~له أن يمنع. وقوله ظلم: أي ميل عن سواء السبيل، وهذا يكشف عن مذهبه - رحمه
~~الله - أن المجتهد يخطئ ويصيب لا كما ظنه البعض.
# قال (وإذا كانت الدار في يد رجل وأقام الآخر البينة أن أبوه مات وتركها
~~ميراثا بينه وبين أخوه فلان الغائب قضي له بالنصف وترك النصف الآخر في يد
~~الذي هي في يده ولا يستوثق منه بكفيل، وهذا عند أبي حنيفة. وقالا: إن كان
~~الذي هي في يده جاحدا أخذ منه وجعل في يد أمين، وإن لم يجحد ترك في يده)
# لهما أن الجاحد خائن فلا يترك المال في يده، بخلاف المقر لأنه أمين. وله
~~أن القضاء وقع للميت مقصودا PageV07P347
~~واحتمال كونه مختار الميت ثابت فلا تنقض يده كما إذا
~~كان مقرا وجحوده قد ارتفع بقضاء القاضي، والظاهر عدم الجحود في المستقبل
~~لصيرورة الحادثة معلومة له وللقاضي، ولو كانت الدعوى في منقول فقد قيل يؤخذ
~~منه بالاتفاق لأنه يحتاج فيه إلى الحفظ والنزع أبلغ فيه، PageV07P348
~~بخلاف العقار لأنها محصنة بنفسها ولهذا يملك الوصي
~~بيع المنقول على الكبير الغائب دون العقار، وكذا حكم وصي الأم والأخ والعم
~~على الصغير.
# وقيل المنقول على الخلاف أيضا، وقول أبي حنيفة - رحمه الله - فيه أظهر
~~لحاجته إلى الحفظ، وإنما لا يؤخذ الكفيل لأنه إنشاء خصومة والقاضي إنما ms0625 نصب
~~لقطعها لا لإنشائها، وإذا حضر الغائب لا يحتاج إلى إعادة البينة ويسلم
~~النصف إليه بذلك القضاء لأن أحد الورثة PageV07P349
~~ينتصب خصما عن الباقين فيما يستحق له وعليه دينا كان
~~أو عينا لأن المقضي له وعليه إنما هو الميت في الحقيقة وواحد من الورثة
~~يصلح خليفة عنه في ذلك، بخلاف الاستيفاء لنفسه لأنه عامل فيه لنفسه فلا
~~يصلح نائبا عن غيره، ولهذا لا يستوفي إلا نصيبه وصار كما إذا قامت البينة
~~بدين الميت، إلا أنه إنما يثبت استحقاق، الكل على أحد الورثة إذا كان الكل
~~في يده.
# ذكره في الجامع لأنه لا يكون خصما بدون اليد فيقتصر القضاء على ما في
~~يده. PageV07P350
~~قال (ومن قال مالي في المساكين صدقة فهو على ما فيه
~~الزكاة، وإن أوصى بثلث ماله فهو على كل شيء) والقياس أن يلزمه التصدق
~~بالكل، وبه قال زفر - رحمه الله - لعموم اسم المال كما في الوصية. PageV07P351
~~وجه الاستحسان أن إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله
~~تعالى فينصرف إيجابه إلى ما أوجب الشارع فيه الصدقة من المال.
# أما الوصية فأخت الميراث لأنها خلافة كهي فلا يختص بمال دون مال، ولأن
~~الظاهر التزام الصدقة من فاضل ماله وهو مال الزكاة، أما الوصية تقع في حال
~~الاستغناء فينصرف إلى الكل وتدخل فيه الأرض العشرية عند أبي يوسف - رحمه
~~الله - لأنها سبب الصدقة، إذ جهة الصدقة في العشرية راجحة عنده، وعند محمد
~~- رحمه الله - لا تدخل لأنها سبب PageV07P352
~~المؤنة، إذ جهة المؤنة راجحة عنده، ولا تدخل أرض
~~الخراج بالإجماع لأنه يتمحض مؤنة.
# ولو قال ما أملكه صدقة في المساكين فقد قيل يتناول كل مال لأنه أعم من
~~لفظ المال. والمقيد إيجاب الشرع وهو مختص بلفظ المال فلا مخصص في لفظ الملك
~~فبقي على العموم، والصحيح أنهما سواء لأن الملتزم باللفظين الفاضل عن
~~الحاجة على ما مر، PageV07P353
~~(ثم إذا لم يكن له مال سوى ما دخل تحت الإيجاب يمسك
~~من ذلك قوته، ثم إذا أصاب شيئا تصدق بمثل ما أمسك) لأن حاجته هذه مقدمة ms0626 ولم
~~يقدر محمد بشيء لاختلاف أحوال الناس فيه.
# وقيل المحترف يمسك قوته ليوم وصاحب الغلة لشهر وصاحب الضياع لسنة على حسب
~~التفاوت في مدة وصولهم إلى المال، وعلى هذا صاحب التجارة يمسك بقدر ما يرجع
~~إليه ماله.
# قال (ومن أوصى إليه ولم يعلم الوصية حتى باع شيئا من التركة) فهو وصي
~~والبيع جائز، ولا يجوز بيع الوكيل حتى يعلم.
# وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا يجوز في الفصل الأول أيضا لأن الوصاية
~~إنابة بعد الموت فتعتبر بالإنابة قبله وهي الوكالة. ووجه الفرق على الظاهر
~~أن الوصاية خلافة لإضافتها PageV07P354
~~إلى زمان بطلان الإنابة فلا يتوقف على العلم كما في
~~تصرف الوارث.
# أما الوكالة فإنابة لقيام ولاية المنوب عنه فيتوقف على العلم، وهذا لأنه
~~لو توقف لا يفوت النظر لقدرة الموكل، وفي الأول يفوت لعجز الموصي (ومن
~~أعلمه من الناس بالوكالة يجوز تصرفه) لأنه إثبات حق لا إلزام أمر.
# قل (ولا يكون النهي عن الوكالة حتى يشهد عنده شاهدان أو رجل عدل) وهذا
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا: هو والأول سواء لأنه من المعاملات
~~وبالواحد فيها كفاية. PageV07P355
~~وله أنه خبر ملزم فيكون شهادة من وجه فيشترط أحد
~~شطريها وهو العدد أو العدالة، بخلاف الأول، وبخلاف رسول الموكل لأن عبارته
~~كعبارة المرسل للحاجة إلى الإرسال، وعلى هذا الخلاف إذا أخبر المولى بجناية
~~عبده PageV07P356
~~والشفيع والبكر والمسلم الذي لم يهاجر إلينا.
# قال (وإذا باع القاضي أو أمينه عبدا للغرماء وأخذ المال فضاع واستحق
~~العبد لم يضمن) لأن أمين القاضي قائم مقام القاضي والقاضي مقام الإمام وكل
~~واحد منهم لا يلحقه ضمان كي لا يتقاعد عن قبول هذه الأمانة فيضيع الحقوق
~~ويرجع المشتري على الغرماء، لأن البيع واقع لهم فيرجع عليهم عند تعذر
~~الرجوع على العاقد، كما إذا كان العاقد محجورا عليه ولهذا يباع بطلبهم PageV07P357
~~(وإن أمر القاضي الوصي ببيعه للغرماء ثم استحق أو مات
~~قبل القبض وضاع المال رجع المشتري على الوصي) لأنه عاقد نيابة عن الميت وإن
~~كان بإقامة القاضي عنه ms0627 فصار كما إذا باعه بنفسه.
# قال (ورجع الوصي على الغرماء) لأنه عامل لهم، وإن ظهر للميت مال يرجع
~~الغريم فيه بدينه. قالوا: ويجوز أن يقال يرجع بالمائة التي غرمها أيضا لأنه
~~لحقه في أمر الميت، والوارث إذا بيع له بمنزلة الغريم لأنه إذا لم يكن في
~~التركة دين كان العاقد عاملا له.
# فصل آخر. PageV07P358
~~(وإذا قال القاضي قد قضيت على هذا بالرجم فارجمه أو
~~بالقطع فاقطعه أو بالضرب فاضربه وسعك أن تفعل) وعن محمد - رحمه الله - أنه
~~رجع عن هذا وقال: لا تأخذ بقوله حتى تعاين الحجة، لأن قوله يحتمل الغلط
~~والخطأ والتدارك غير ممكن، وعلى هذه الرواية لا يقبل كتابه. واستحسن
~~المشايخ هذه الرواية لفساد حال أكثر القضاة في زماننا إلا في كتاب القاضي
~~للحاجة إليه.
# وجه ظاهر الرواية أنه أخبر عن أمر يملك إنشاءه فيقبل لخلوه عن التهمة،
~~ولأن طاعة أولي الأمر واجبة، وفي تصديقه طاعة. وقال الإمام أبو منصور -
~~رحمه الله -: إن كان عدلا عالما يقبل قوله لانعدام تهمة الخطإ والخيانة،
~~وإن كان عدلا جاهلا يستفسر، فإن أحسن التفسير وجب تصديقه وإلا فلا، وإن كان
~~جاهلا فاسقا أو عالما فاسقا لا يقبل إلا أن يعاين سبب الحكم لتهمة الخطإ
~~والخيانة. PageV07P359
~~
### | [قول القاضي بانفراده قبل العزل وبعده]
# قال (وإذا عزل القاضي فقال لرجل أخذت منك ألفا ودفعتها إلى فلان قضيت بما
~~عليك فقال الرجل أخذتها ظلما فالقول قول القاضي، وكذا لو قال قضيت بقطع يدك
~~في حق، هذا إذا كان الذي قطعت يده والذي أخذ منه المال مقرين أنه فعل ذلك
~~وهو قاض) ووجهه أنهما لما توافقا أنه فعل ذلك في قضائه كان الظاهر شاهدا
~~له. PageV07P360
~~إذ القاضي لا يقضي بالجور ظاهرا (ولا يمين عليه) لأنه
~~ثبت فعله في قضائه بالتصادق ولا يمين على القاضي.
# (ولو أقر القاطع والآخذ بما أقر به القاضي لا يضمن أيضا) لأنه فعله في
~~حال القضاء ودفع القاضي صحيح كما إذا كان معاينا (ولو زعم المقطوع يده أو
~~المأخوذ ماله أنه فعل قبل ms0628 التقليد PageV07P361
~~أو بعد العزل فالقول للقاضي أيضا) هو الصحيح لأنه
~~أسند فعله إلى حالة معهودة منافية للضمان فصار كما إذا قال طلقت أو أعتقت
~~وأنا مجنون والجنون منه كان معهودا PageV07P362
~~(ولو أقر القاطع أو الآخذ في هذا الفصل بما أقر به
~~القاضي بضمان) لأنهما أقرا بسبب الضمان، وقول القاضي مقبول في دفع الضمان
~~عن نفسه لا في إبطال سبب الضمان على غيره، بخلاف الأول لأنه ثبت فعله في
~~قضائه بالتصادق (ولو كان المال في يد الآخذ قائما وقد أقر بما أقر به
~~القاضي والمأخوذ منه المال صدق القاضي في أنه فعله في قضائه أو ادعى أنه
~~فعله في غير قضائه يؤخذ منه) لأنه أقر أن اليد كانت له فلا يصدق في دعوى
~~تملكه إلا بحجة، وقول المعزول فيه ليس بحجة. PageV07P363
~~(كتاب الشهادات) PageV07P364
~~(قال: الشهادة فرض تلزم الشهود ولا يسعهم كتمانها إذا
~~طالبهم المدعي) لقوله تعالى {ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا} [البقرة: 282]
~~{ولا تكتموا الشهادة ومن يكتمها فإنه آثم قلبه} [البقرة: 283] PageV07P365
~~وإنما يشترط طلب المدعي لأنها حقه فيتوقف على طلبه
~~كسائر الحقوق. . PageV07P366
~~(والشهادة في الحدود يخير فيها الشاهد بين الستر
~~والإظهار) لأنه بين حسبتين إقامة الحد والتوقي عن الهتك (والستر أفضل)
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - للذي شهد عنده «لو سترته بثوبك لكان خيرا لك»
~~وقال - عليه الصلاة والسلام - «من ستر على مسلم ستر الله عليه في الدنيا
~~والآخرة» وفيما نقل من تلقين الدرء عن النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~وأصحابه - رضي الله عنهم - دلالة ظاهرة على أفضلية الستر PageV07P367
~~(إلا أنه يجب أن يشهد بالمال في السرقة فيقول: أخذ)
~~إحياء لحق المسروق منه (ولا يقول سرق) محافظة على الستر، ولأنه لو ظهرت
~~السرقة لوجب القطع والضمان لا يجامع القطع فلا يحصل إحياء حقه. PageV07P368
~~(والشهادة على مراتب: منها الشهادة في الزنا يعتبر
~~فيها أربعة من الرجال) لقوله تعالى {واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم
~~فاستشهدوا عليهن أربعة منكم} [النساء: 15] ولقوله تعالى {ثم لم يأتوا
~~بأربعة شهداء} [النور: 4] (ولا تقبل فيها شهادة النساء) لحديث ms0629 الزهري - رضي
~~الله عنه -: مضت السنة من لدن رسول الله - عليه الصلاة والسلام -
~~والخليفتين من بعده أن لا شهادة للنساء في الحدود والقصاص، ولأن فيها شبهة
~~البدلية لقيامها مقام شهادة الرجال فلا تقبل فيما يندرئ بالشبهات
# (ومنها الشهادة ببقية الحدود والقصاص تقبل فيها شهادة رجلين) لقوله تعالى
~~{واستشهدوا شهيدين من رجالكم} [البقرة: 282] PageV07P369
~~(ولا تقبل فيها شهادة النساء) لما ذكرنا.
# (قال: وما سوى ذلك من الحقوق يقبل فيها شهادة رجلين أو رجل وامرأتين سواء
~~كان الحق مالا أو غير مال مثل النكاح) والطلاق والعتاق والعدة والحوالة
~~والوقف والصلح (والوكالة والوصية) والهبة والإقرار والإبراء والولد والولاد
~~والنسب ونحو ذلك. وقال الشافعي - رحمه الله -: لا تقبل شهادة النساء مع
~~الرجال إلا في الأموال وتوابعها لأن الأصل فيها عدم القبول لنقصان العقل
~~واختلال الضبط وقصور الولاية فإنها لا تصلح للإمارة ولهذا لا تقبل في
~~الحدود، ولا تقبل شهادة الأربع منهن وحدهن إلا أنها قبلت في الأموال ضرورة،
~~والنكاح أعظم خطرا وأقل وقوعا فلا يلحق بما هو أدنى خطرا وأكثر وجودا. PageV07P370
~~ولنا أن الأصل فيها القبول لوجود ما يبتنى عليه أهلية
~~الشهادة وهو المشاهدة والضبط والأداء، إذ بالأول يحصل العلم للشاهد،
~~وبالثاني يبقى، وبالثالث يحصل العلم للقاضي ولهذا يقبل إخبارها في الأخبار،
~~ونقصان الضبط بزيادة النسيان انجبر بضم الأخرى إليها فلم يبق بعد ذلك إلا
~~الشبهة فلهذا لا تقبل فيما يندرئ بالشبهات، وهذه الحقوق تثبت مع الشبهات PageV07P371
~~وعدم قبول الأربع على خلاف القياس كي لا يكثر خروجهن.
# قال (وتقبل في الولادة والبكارة والعيوب بالنساء في موضع لا يطلع عليه
~~الرجال شهادة امرأة واحدة) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «شهادة النساء
~~جائزة فيما لا يستطيع الرجال النظر إليه» والجمع المحلى بالألف واللام يراد
~~به الجنس فيتناول الأقل.
# وهو حجة على الشافعي - رحمه الله - في اشتراط الأربع، ولأنه إنما سقطت
~~الذكورة ليخف النظر لأن نظر الجنس إلى الجنس أخف فكذا يسقط اعتبار العدد
~~إلا أن المثنى والثلاث أحوط لما فيه من معنى الإلزام PageV07P372
~~(ثم حكمها في الولادة شرحناه ms0630 في الطلاق) وأما حكم
~~البكارة فإن شهدن أنها بكر يؤجل في العنين سنة ويفرق بعدها PageV07P373
~~لأنها تأيدت بمؤيد إذ البكارة أصل، وكذا في رد
~~المبيعة إذا اشتراها بشرط البكارة، فإن قلن إنها ثيب يحلف البائع لينضم
~~نكوله إلى قولهن والعيب يثبت بقولهن فيحلف البائع، وأما شهادتهن على
~~استهلال الصبي لا تقبل عند أبي حنيفة - رحمه الله - في حق الإرث لأنه مما
~~يطلع عليه الرجال إلا في حق الصلاة لأنها من أمور الدين. وعندهما تقبل في
~~حق الإرث أيضا لأنه صوت عند الولادة ولا يحضرها الرجال عادة فصار كشهادتهن
~~على نفس الولادة PageV07P374
~~قال (ولا بد في ذلك كله من العدالة ولفظة الشهادة،
~~فإن لم يذكر الشاهد لفظة الشهادة وقال أعلم أو أتيقن لم تقبل شهادته) أما
~~العدالة فلقوله تعالى {ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] ولقوله تعالى
~~{وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] ولأن العدالة هي المعينة للصدق، لأن من
~~يتعاطى غير الكذب قد يتعاطاه.
# وعن أبي يوسف - رحمه الله - أن الفاسق إذا كان وجيها في الناس ذا مروءة
~~تقبل شهادته لأنه لا يستأجر لوجاهته ويمتنع عن الكذب لمروءته، والأول أصح، PageV07P375
~~إلا أن القاضي لو قضى بشهادة الفاسق يصح عندنا. وقال
~~الشافعي - رحمه الله -: لا يصح، والمسألة معروفة. وأما لفظة الشهادة فلأن
~~النصوص نطقت باشتراطها إذ الأمر فيها بهذه اللفظة، ولأن فيها زيادة توحيد،
~~فإن قوله أشهد من ألفاظ اليمين كقوله أشهد بالله فكان الامتناع عن الكذب
~~بهذه اللفظة أشد.
# وقوله في ذلك كله إشارة إلى جميع ما تقدم حتى يشترط العدالة، ولفظة
~~الشهادة في شهادة النساء في الولادة وغيرها هو الصحيح لأنها PageV07P376
~~شهادة لما فيه من معنى الإلزام حتى اختص بمجلس القضاء
~~ولهذا يشترط فيه الحرية والإسلام (قال أبو حنيفة - رحمه الله -: يقتصر
~~الحاكم على ظاهر العدالة في المسلم ولا يسأل عن حال الشهود حتى يطعن الخصم)
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «المسلمون عدول بعضهم على بعض، إلا محدودا
~~في قذف» ومثل ذلك مروي عن عمر - رضي الله عنه -، ولأن الظاهر هو الانزجار ms0631
~~عما هو محرم دينه، وبالظاهر كفاية إذ لا وصول إلى القطع.
# (إلا في الحدود والقصاص فإنه يسأل عن الشهود) لأنه يحتال لإسقاطها فيشترط
~~الاستقصاء فيها، ولأن الشبهة فيها دارئة، وإن طعن الخصم فيهم PageV07P377
~~سأل عنهم لأنه تقابل الظاهران فيسأل طلبا للترجيح
~~(وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: لا بد أن يسأل عنهم في السر والعلانية
~~في سائر الحقوق) لأن القضاء مبناه على الحجة وهي شهادة العدول فيتعرف عن
~~العدالة، وفيه صون قضائه عن البطلان.
# وقيل هذا اختلاف عصر وزمان PageV07P378
~~والفتوى على قولهما في هذا الزمان.
# قال (ثم التزكية في السر أن يبعث المستورة إلى المعدل فيها النسب والحلي
~~والمصلى ويردها المعدل) كل ذلك في السر كي لا يظهر فيخدع أو يقصد (وفي
~~العلانية لا بد أن يجمع بين المعدل والشاهد) لتنتفي شبهة تعديل غيره، وقد
~~كانت العلانية وحدها في الصدر الأول، ووقع الاكتفاء بالسر في زماننا تحرزا
~~عن الفتنة. PageV07P379
~~ويروى عن محمد - رحمه الله -: تزكية العلانية بلاء
~~وفتنة. ثم قيل: لا بد أن يقول المعدل هو عدل جائز الشهادة لأن العبد قد
~~يعدل، وقيل يكتفي بقوله هو عدل لأن الحرية ثابتة بالدار وهذا أصح.
# قال (وفي قول من رأى أن يسأل عن الشهود لم يقبل قول الخصم إنه عدل) معناه
~~قول المدعى عليه وعن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله أنه يجوز تزكيته، لكن عند
~~محمد يضم تزكية الآخر إلى تزكيته لأن العدد عنده شرط. ووجه الظاهر أن في
~~زعم المدعي وشهوده أن الخصم كاذب في إنكاره مبطل في إصراره فلا يصلح معدلا،
~~وموضوع المسألة إذا قال هم عدول إلا أنهم أخطئوا أو نسوا، أما إذا قال
~~صدقوا أو هم عدول صدقة فقد اعترف بالحق. PageV07P380
~~(وإذا كان رسول القاضي الذي يسأل عن الشهود واحدا جاز
~~والاثنان أفضل) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد - رحمه الله -: لا يجوز إلا اثنان، والمراد منه المزكي، وعلى
~~هذا الخلاف رسول القاضي إلى المزكي والمترجم عن الشاهد له أن التزكية في
~~معنى الشهادة لأن ms0632 ولاية القضاء تنبني على ظهور العدالة وهو بالتزكية فيشترط
~~فيه العدد كما تشترط العدالة فيه، وتشترط الذكورة في المزكي والحدود
~~والقصاص.
# ولهما أنه ليس في معنى الشهادة ولهذا لا يشترط فيه لفظة الشهادة ومجلس
~~القضاء، واشتراط العدد أمر حكمي في الشهادة فلا يتعداها PageV07P381
~~(ولا يشترط أهلية الشهادة في المزكي في تزكية السر)
~~حتى صلح العبد مزكيا، فأما في تزكية العلانية فهو شرط، وكذا العدد بالإجماع
~~على ما قاله الخصاف - رحمه الله - لاختصاصها بمجلس القضاء. قالوا: يشترط
~~الأربعة في تزكية شهود الزنا عند محمد - رحمه الله -.
# (فصل) PageV07P382
~~وما يتحمله الشاهد على ضربين: أحدهما ما يثبت حكمه
~~بنفسه مثل البيع والإقرار والغصب والقتل وحكم الحاكم، فإذا سمع ذلك الشاهد
~~أو رآه وسعه أن يشهد به وإن لم يشهد عليه (لأنه علم ما هو الموجب بنفسه)
~~وهو الركن في إطلاق الأداء.
# قال الله تعالى {إلا من شهد بالحق وهم يعلمون} [الزخرف: 86] وقال النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - «إذا علمت مثل الشمس فاشهد وإلا فدع» قال (ويقول
~~أشهد أنه باع ولا يقول أشهدني) لأنه كذب، ولو سمع من وراء الحجاب لا يجوز
~~له أن يشهد، ولو فسر للقاضي لا يقبله لأن النغمة تشبه النغمة فلم يحصل
~~العلم إلا PageV07P383
~~إذا كان دخل البيت وعلم أنه ليس فيه أحد سواه ثم جلس
~~على الباب وليس في البيت مسلك غيره فسمع إقرار الداخل ولا يراه له أن يشهد
~~لأنه حصل العلم في هذه الصورة.
# (ومنه ما لا يثبت الحكم فيه بنفسه مثل الشهادة على الشهادة، فإذا سمع
~~شاهدا يشهد بشيء لم يجز له أن يشهد على شهادته PageV07P384
~~إلا أن يشهد عليها) لأن الشهادة غير موجبة بنفسها،
~~وإنما تصير موجبة بالنقل إلى مجلس القضاء فلا بد من الإنابة والتحميل ولم
~~يوجد (وكذا لو سمعه يشهد الشاهد على شهادته لم يسع للسامع أن يشهد) لأنه ما
~~حمله وإنما PageV07P385
~~حمل غيره.
# ولا يحل للشاهد إذا رأى خطه أن يشهد إلا أن يتذكر الشهادة لأن الخط يشبه
~~الخط فلم يحصل العلم. قيل ms0633 هذا على قول أبي حنيفة - رحمه الله -. PageV07P386
~~وعندهما يحل له أن يشهد. وقيل هذا بالاتفاق، وإنما
~~الخلاف فيما إذا وجد القاضي شهادته في ديوانه أو قضيته، لأن ما يكون في
~~قمطره فهو تحت ختمه يؤمن عليه من الزيادة والنقصان فحصل له العلم بذلك ولا
~~كذلك الشهادة في الصك لأنه في يد غيره، وعلى هذا إذا تذكر المجلس الذي كان
~~فيه الشهادة أو أخبره قوم ممن يثق به أنا شهدنا نحن وأنت. PageV07P387
~~قال (ولا يجوز للشاهد أن يشهد بشيء لم يعاينه إلا
~~النسب والموت والنكاح والدخول وولاية القاضي فإنه يسعه أن يشهد بهذه
~~الأشياء إذا أخبره بها من يثق به) وهذا استحسان. والقياس أن لا تجوز لأن
~~الشهادة PageV07P388
~~مشتقة من المشاهدة وذلك بالعلم ولم يحصل فصار كالبيع.
# وجه الاستحسان أن هذه أمور تختص بمعاينة أسبابها خواص من الناس، ويتعلق
~~بها أحكام تبقى على انقضاء القرون، PageV07P389
~~فلو لم تقبل فيها الشهادة بالتسامع أدى إلى الحرج
~~وتعطيل الأحكام، بخلاف البيع لأنه يسمعه كل أحد، وإنما يجوز للشاهد أن يشهد
~~بالاشتهار وذلك بالتواتر أو بإخبار من يثق به كما قال في الكتاب.
# ويشترط أن يخبره رجلان عدلان أو رجل وامرأتان ليحصل له نوع علم. وقيل في
~~الموت يكتفي بإخبار واحد أو واحدة لأنه قلما يشاهد غير الواحد إذ الإنسان
~~يهابه ويكرهه فيكون في اشتراط العدد بعض الحرج، ولا كذلك النسب والنكاح،
~~وينبغي أن يطلق أداء الشهادة. PageV07P390
~~أما إذا فسر للقاضي أنه يشهد بالتسامع لم تقبل شهادته
~~كما أن معاينة اليد في الأملاك تطلق الشهادة، ثم إذا فسر لا تقبل كذا هذا.
# ولو رأى إنسانا جلس مجلس القضاء يدخل عليه الخصوم حل له أن يشهد على كونه
~~قاضيا وكذا إذا رأى رجلا وامرأة يسكنان بيتا وينبسط كل واحد منهما إلى
~~الآخر انبساط الأزواج كما إذا رأى عينا في يد غيره. ومن شهد أنه شهد دفن
~~فلان أو صلى على جنازته فهو معاينة، حتى لو فسر للقاضي قبله ثم قصر
~~الاستثناء في الكتاب على هذه الأشياء ms0634 الخمسة ينفي اعتبار التسامع في الولاء
~~والوقف.
# وعن أبي يوسف - رحمه الله - آخرا أنه يجوز في الولاء لأنه بمنزلة النسب
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الولاء لحمة كلحمة النسب» . PageV07P391
~~وعن محمد - رحمه الله - أنه يجوز في الوقف لأنه يبقى
~~على مر الأعصار، إلا أنا نقول الولاء يبتنى على زوال الملك ولا بد فيه من
~~المعاينة فكذا فيما يبتنى عليه.
# وأما الوقف فالصحيح أنه تقبل الشهادة بالتسامع في أصله دون شرائطه، لأن
~~أصله هو الذي يشتهر. PageV07P392
~~قال (ومن كان في يده شيء سوى العبد والأمة وسعك أن
~~تشهد أنه له) لأن اليد أقصى ما يستدل به على الملك إذ هي مرجع الدلالة في
~~الأسباب كلها فيكتفي بها. وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يشترط مع ذلك أن
~~يقع في قلبه أنه له. PageV07P393
~~قالوا: ويحتمل أن يكون هذا تفسيرا لإطلاق محمد - رحمه
~~الله - في الرواية فيكون شرطا على الاتفاق. وقال الشافعي - رحمه الله -:
~~دليل الملك اليد مع التصرف، وبه قال بعض مشايخنا - رحمهم الله - لأن اليد
~~متنوعة إلى إنابة وملك.
# قلنا: والتصرف يتنوع أيضا إلى نيابة وأصالة. ثم المسألة على وجوه: إن
~~عاين المالك الملك حل له أن يشهد، وكذا PageV07P394
~~إذا عاين الملك بحدوده دون المالك استحسانا لأن النسب
~~يثبت بالتسامع فيحصل معرفته، وإن لم يعاينها أو عاين المالك دون الملك لا
~~يحل له. PageV07P395
~~وأما العبد والأمة، فإن كان يعرف أنهما رقيقان فكذلك
~~لأن الرقيق لا يكون في يد نفسه، وإن كان لا يعرف أنهما رقيقان إلا أنهما
~~صغيران لا يعبران عن أنفسهما فكذلك لأنه لا يد لهما، وإن كانا كبيرين فذلك
~~مصرف الاستثناء لأن لهما يدا على أنفسهما فيدفع يد الغير عنهما فانعدم دليل
~~الملك. وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه يحل له أن يشهد فيهما أيضا اعتبارا
~~بالثياب، والفرق ما بيناه، والله أعلم. PageV07P396
~~(باب من تقبل شهادته ومن لا تقبل) قال: ولا تقبل
~~شهادة الأعمى. وقال زفر - رحمه الله - وهو رواية عن أبي حنيفة - رحمه الله
~~-: تقبل فيما يجري فيه التسامع ms0635 لأن الحاجة فيه إلى السماع ولا خلل فيه.
# وقال أبو يوسف والشافعي رحمهما الله: يجوز إذا كان بصيرا وقت التحمل
~~لحصول العلم بالمعاينة، والأداء يختص بالقول ولسانه غير موف والتعريف يحصل
~~بالنسبة كما في الشهادة على الميت. PageV07P397
~~ولنا أن الأداء يفتقر إلى التمييز بالإشارة بين
~~المشهود له والمشهود عليه، ولا يميز الأعمى إلا بالنغمة، وفيه شبهة يمكن
~~التحرز عنها بجنس الشهود والنسبة لتعريف الغائب دون الحاضر فصار كالحدود
~~والقصاص.
# ولو عمي بعد الأداء يمتنع القضاء عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، لأن
~~قيام أهلية الشهادة شرط وقت القضاء PageV07P398
~~لصيرورتها حجة عنده وقد بطلت وصار كما إذا خرس أو جن
~~أو فسق، بخلاف ما إذا ماتوا أو غابوا، لأن الأهلية بالموت قد انتهت
~~وبالغيبة ما بطلت.
# (قال ولا المملوك) لأن الشهادة من باب الولاية وهو لا يلي نفسه فأولى أن
~~لا تثبت له الولاية على غيره PageV07P399
~~(ولا المحدود في قذف وإن تاب) لقوله تعالى {ولا
~~تقبلوا لهم شهادة أبدا} [النور: 4] ولأنه من تمام الحد لكونه مانعا فيبقى
~~بعد التوبة كأصله، بخلاف المحدود في غير القذف لأن الرد للفسق وقد ارتفع
~~بالتوبة. وقال الشافعي - رحمه الله - PageV07P400
~~تقبل إذا تاب لقوله تعالى {إلا الذين تابوا} [النور:
~~5] استثنى التائب. قلنا: الاستثناء ينصرف إلى ما يليه وهو قوله تعالى
~~{وأولئك هم الفاسقون} [النور: 4] PageV07P401
~~أو هو استثناء منقطع بمعنى لكن.
# (ولو حد الكافر في قذف ثم أسلم تقبل شهادته) لأن للكافر شهادة فكان ردها
~~من تمام الحد، وبالإسلام حدثت له شهادة أخرى، بخلاف العبد إذا حد ثم أعتق
~~لأنه لا شهادة للعبد أصلا فتمام حده يرد شهادته بعد العتق. PageV07P402
~~(قال ولا شهادة الوالد لولده وولد ولده، ولا شهادة
~~الولد لأبويه وأجداده) والأصل فيه قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تقبل
~~شهادة الولد لوالده ولا الوالد لولده ولا المرأة لزوجها ولا الزوج لامرأته
~~ولا العبد لسيده ولا المولى لعبده ولا الأجير لمن استأجره» ولأن المنافع
~~بين الأولاد والآباء متصلة ولهذا لا يجوز أداء الزكاة إليهم فتكون شهادة PageV07P403
~~لنفسه ms0636 من وجه أو تتمكن فيه التهمة. قال العبد الضعيف:
~~والمراد بالأجير على ما قالوا التلميذ الخاص الذي يعد ضرر أستاذه ضرر نفسه
~~ونفعه نفع نفسه، وهو معنى قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا شهادة للقانع
~~بأهل البيت» وقيل المراد الأجير مسانهة أو مشاهرة أو مياومة فيستوجب الأجر
~~بمنافعه عند أداء الشهادة فيصير كالمستأجر عليها. PageV07P404
~~قال (ولا تقبل شهادة أحد الزوجين للآخر) وقال الشافعي
~~- رحمه الله -: تقبل لأن الأملاك بينهما متميزة والأيدي متحيزة ولهذا يجري
~~القصاص والحبس بالدين بينهما، ولا معتبر بما فيه من النفع لثبوته ضمنا كما
~~في الغريم إذا شهد لمديونه المفلس. PageV07P405
~~ولنا ما روينا، ولأن الانتفاع متصل عادة وهو المقصود
~~فيصير شاهدا لنفسه من وجه أو يصير متهما، بخلاف شهادة الغريم لأنه لا ولاية
~~على المشهود به. PageV07P406
~~(ولا شهادة المولى لعبده) لأنه شهادة لنفسه من كل جهة
~~إذا لم يكن على العبد دين أو من وجه إن كان عليه دين لأن الحال موقوف مراعى
~~(ولا لمكاتبه) لما قلنا.
# (ولا شهادة الشريك لشريكه فيما هو من شركتهما) لأنه شهادة لنفسه من وجه
~~لاشتراكهما، ولو شهد بما ليس من شركتهما تقبل لانتفاء التهمة.
# (وتقبل شهادة الأخ لأخيه وعمه) لانعدام التهمة لأن الأملاك ومنافعها
~~متباينة ولا بسوطة لبعضهم في مال البعض. PageV07P407
~~قال (ولا تقبل شهادة المخنث) ومراده المخنث في الرديء
~~من الأفعال لأنه فاسق، فأما الذي في كلامه لين وفي أعضائه تكسر فهو مقبول
~~الشهادة.
# (ولا نائحة ولا مغنية) لأنهما يرتكبان محرما فإنه - عليه الصلاة والسلام
~~- «نهى عن الصوتين الأحمقين النائحة والمغنية» (ولا مدمن الشرب على اللهو)
~~لأنه ارتكب محرم دينه. PageV07P408
~~(ولا من يلعب بالطيور) لأنه يورث غفلة ولأنه قد يقف
~~على عورات النساء بصعوده على سطحه ليطير طيره وفي بعض النسخ: ولا من يلعب
~~بالطنبور وهو المغني (ولا من يغني للناس) لأنه يجمع الناس على ارتكاب
~~كبيرة. PageV07P409
~~(ولا من يأتي بابا من الكبائر التي يتعلق بها الحد)
~~للفسق.
# قال (ولا من يدخل الحمام من غير مئزر) لأن كشف العورة حرام.
# (أو ms0637 يأكل الربا أو يقامر بالنرد والشطرنج) . لأن كل ذلك من الكبائر،
~~وكذلك من تفوته الصلاة للاشتغال بهما، فأما مجرد اللعب بالشطرنج فليس بفسق
~~مانع من الشهادة، PageV07P412
~~لأن للاجتهاد فيه مساغا. وشرط في الأصل أن يكون آكل
~~الربا مشهورا به لأن الإنسان قلما ينجو عن مباشرة العقود الفاسدة وكل ذلك
~~ربا. PageV07P413
~~قال (ولا من يفعل الأفعال المستحقرة كالبول على
~~الطريق والأكل على الطريق) لأنه تارك للمروءة، وإذا كان لا يستحي عن مثل
~~ذلك لا يمتنع عن الكذب فيتهم. PageV07P414
~~(ولا تقبل شهادة من يظهر سب السلف) لظهور فسقه بخلاف
~~من يكتمه.
# (وتقبل شهادة أهل الأهواء إلا الخطابية) PageV07P415
~~وقال الشافعي - رحمه الله -: لا تقبل لأنه أغلظ وجوه
~~الفسق. ولنا أنه فسق من حيث الاعتقاد وما أوقعه فيه إلا تدينه به وصار كمن
~~يشرب المثلث أو يأكل متروك التسمية عامدا مستبيحا لذلك، بخلاف الفسق من حيث
~~التعاطي.
# أما الخطابية فهم من غلاة الروافض يعتقدون الشهادة لكل من حلف عندهم.
~~وقيل يرون الشهادة لشيعتهم واجبة فتمكنت التهمة في شهادتهم.
# قال (وتقبل شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض) وإن اختلفت مللهم. PageV07P416
~~(وقال مالك والشافعي رحمهما الله: لا تقبل لأنه فاسق،
~~قال الله تعالى {والكافرون هم الظالمون} [البقرة: 254] فيجب التوقف في
~~خبره، ولهذا لا تقبل شهادته على المسلم فصار كالمرتد. ولنا ما روي أن النبي
~~- عليه الصلاة والسلام - أجاز شهادة النصارى بعضهم على بعض، ولأنه من أهل
~~الولاية على نفسه وأولاده الصغار فيكون من أهل الشهادة على جنسه، PageV07P417
~~والفسق من حيث الاعتقاد غير مانع لأنه يجتنب ما
~~يعتقده محرم دينه، والكذب محظور الأديان، بخلاف المرتد لأنه لا ولاية له،
~~وبخلاف شهادة الذمي على المسلم لأنه لا ولاية له بالإضافة إليه، ولأنه
~~يتقول عليه لأنه يغيظه قهره إياه، وملل الكفر وإن اختلفت فلا قهر فلا
~~يحملهم الغيظ على التقول. PageV07P418
~~قال (ولا تقبل شهادة الحربي على الذمي) أراد به والله
~~أعلم المستأمن لأنه لا ولاية له عليه لأن الذمي من أهل دارنا PageV07P419
~~وهو أعلى حالا منه، وتقبل شهادة الذمي ms0638 عليه كشهادة
~~المسلم عليه وعلى الذمي (وتقبل شهادة المستأمنين بعضهم على بعض إذا كانوا
~~من أهل دار واحدة، فإن كانوا من دارين كالروم والترك لا تقبل) لأن اختلاف
~~الدارين يقطع الولاية ولهذا يمنع التوارث، بخلاف الذمي لأنه من أهل دارنا،
~~ولا كذلك المستأمن.
# (وإن كانت الحسنات أغلب من السيئات والرجل ممن يجتنب الكبائر قبلت شهادته
~~وإن ألم بمعصية) هذا هو الصحيح في حد العدالة المعتبرة، إذ لا بد من توقي
~~الكبائر كلها وبعد ذلك يعتبر الغالب كما ذكرنا، PageV07P420
~~فأما الإلمام بمعصية لا تنقدح به العدالة المشروطة
~~فلا ترد به الشهادة المشروعة لأن في اعتبار اجتنابه الكل سد بابه وهو مفتوح
~~إحياء للحقوق.
# قال (وتقبل شهادة الأقلف) لأنه لا يخل بالعدالة إلا إذا تركه استخفافا
~~بالدين لأنه لم يبق بهذا الصنيع عدلا PageV07P421
~~(والخصي) لأن عمر - رضي الله عنه - قبل شهادة علقمة
~~الخصي، ولأنه قطع عضو منه ظلما فصار كما إذا قطعت يده.
# (وولد الزنا) لأن فسق الأبوين لا يوجب فسق الولد ككفرهما وهو مسلم. وقال
~~مالك - رحمه الله -: لا تقبل في الزنا لأنه يجب أن يكون غيره كمثله فيتهم.
~~قلنا: العدل لا يختار ذلك ولا يستحبه، والكلام في العدل.
### | [شهادة ولد الزنا]
# قال (وشهادة الخنثى جائزة) لأنه رجل أو امرأة وشهادة الجنسين مقبولة
~~بالنص.
# (وشهادة العمال جائزة) والمراد عمال السلطان عند عامة المشايخ، لأن نفس
~~العمل ليس بفسق إلا إذا كانوا أعوانا على الظلم. PageV07P422
~~وقيل العامل إذا كان وجيها في الناس ذا مروءة لا
~~يجازف في كلامه تقبل شهادته كما مر عن أبي يوسف - رحمه الله - في الفاسق،
~~لأنه لوجاهته لا يقدم على الكذب حفظا للمروءة ولمهابته لا يستأجر على
~~الشهادة الكاذبة.
# قال (وإذا شهد الرجلان أن أباهما أوصى إلى فلان والوصي يدعي ذلك فهو جائز
~~استحسانا، وإن أنكر الوصي لم يجز) وفي PageV07P423
~~القياس: لا يجوز إن ادعى، وعلى هذا إذا شهد الموصي
~~لهما بذلك أو غريمان لهما على الميت دين أو للميت عليهما دين أو شهد
~~الوصيان أنه أوصى إلى ms0639 هذا الرجل معهما. وجه القياس أنها شهادة للشاهد لعود
~~المنفعة إليه. وجه الاستحسان أن للقاضي ولاية نصب الوصي إذا كان طالبا
~~والموت معروف، فيكفي القاضي بهذه الشهادة مؤنة التعيين لا أن يثبت بها شيء
~~فصار كالقرعة والوصيان إذا أقرا أن معهما ثالثا يملك القاضي نصب ثالث معهما
~~لعجزهما عن التصرف باعترافهما، بخلاف ما إذا أنكرا ولم يعرف الموت لأنه ليس
~~له ولاية نصب الوصي فتكون الشهادة هي الموجبة، وفي الغريمين للميت عليهما
~~دين تقبل الشهادة وإن لم يكن الموت معروفا لأنهما يقران على أنفسهما فيثبت
~~الموت باعترافهما في حقهما PageV07P424
~~(وإن شهدا أن أباهما الغائب وكله بقبض ديونه بالكوفة
~~فادعى الوكيل أو أنكره لا تقبل شهادتهما) لأن القاضي لا يملك نصب الوكيل عن
~~الغائب، فلو ثبت إنما يثبت بشهادتهما وهي غير موجبة لمكان التهمة. PageV07P425
~~قال (ولا يسمع القاضي الشهادة على جرح ولا يحكم بذلك)
~~لأن الفسق مما لا يدخل تحت الحكم لأن له الدفع بالتوبة فلا يتحقق الإلزام،
~~ولأنه هتك السر والستر واجب والإشاعة حرام، وإنما يرخص ضرورة إحياء الحقوق PageV07P426
~~وذلك فيما يدخل تحت الحكم (إلا إذا شهدوا على إقرار
~~المدعي بذلك تقبل) لأن الإقرار مما يدخل تحت الحكم.
# قال (ولو أقام المدعى عليه البينة أن المدعي استأجر الشهود لم تقبل) لأنه
~~شهادة على جرح مجرد، والاستئجار وإن كان أمرا زائدا عليه فلا خصم في إثباته
~~لأن المدعى عليه في ذلك أجنبي عنه، حتى لو أقام المدعى عليه البينة أن
~~المدعي استأجر الشهود بعشرة دراهم ليؤدوا الشهادة وأعطاهم العشرة من مالي
~~الذي كان في يده تقبل لأنه خصم في ذلك PageV07P427
~~ثم يثبت الجرح بناء عليه، وكذا إذا أقامها على أني
~~صالحت الشهود على كذا من المال. ودفعته إليهم على أن لا يشهدوا علي بهذا
~~الباطل وقد شهدوا وطالبهم برد ذلك المال، ولهذا قلنا إنه لو أقام البينة أن
~~الشاهد عبد أو محدود في قذف أو شارب خمر أو قاذف أو شريك المدعي تقبل. PageV07P428
~~قال (ومن شهد ولم يبرح حتى قال أوهمت ms0640 بعض شهادتي، فإن
~~كان عدلا جازت شهادته) ومعنى قوله أوهمت أي أخطأت بنسيان ما كان يحق علي
~~ذكره أو بزيادة كانت باطلة. ووجهه أن الشاهد قد يبتلى بمثله لمهابة PageV07P429
~~مجلس القضاء فكان العذر واضحا فتقبل إذا تداركه في
~~أوانه وهو عدل، بخلاف ما إذا قام عن المجلس ثم عاد وقال أوهمت، لأنه يوهم
~~الزيادة من المدعي بتلبيس وخيانة فوجب الاحتياط، ولأن المجلس إذا اتحد لحق
~~الملحق بأصل الشهادة فصار ككلام واحد، ولا كذلك إذا اختلف. وعلى هذا إذا
~~وقع الغلط في بعض الحدود أو في بعض النسب وهذا إذا كان موضع شبهة، فأما إذا
~~لم يكن فلا بأس بإعادة الكلام أصلا مثل أن يدع لفظة الشهادة وما يجري مجرى
~~ذلك وإن قام عن المجلس بعد أن يكون عدلا. PageV07P430
~~وعن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أنه يقبل قوله
~~في غير المجلس إذا كان عدلا، والظاهر ما ذكرناه والله أعلم. PageV07P431
~~(باب الاختلاف في الشهادة) قال (الشهادة إذا وافقت
~~الدعوى قبلت، PageV07P432
~~وإن خالفتها لم تقبل) لأن تقدم الدعوى في حقوق العباد
~~شرط قبول الشهادة، وقد وجدت فيما يوافقها وانعدمت فيما يخالفها. PageV07P433
~~قال (ويعتبر اتفاق الشاهدين في اللفظ والمعنى عند أبي
~~حنيفة، فإن شهد أحدهما بألف والآخر بألفين لم تقبل الشهادة عنده وعندهما
~~تقبل على الألف إذا كان المدعي يدعي الألفين) .
# وعلى هذا المائة والمائتان والطلقة والطلقتان والطلقة والثلاث. PageV07P436
~~لهما أنهما اتفقا على الألف أو الطلقة وتفرد أحدهما
~~بالزيادة فيثبت ما اجتمعا عليه دون ما تفرد به أحدهما فصار كالألف والألف 
~~والخمسمائة.
# ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنهما اختلفا لفظا، وذلك يدل على اختلاف
~~المعنى لأنه يستفاد باللفظ، وهذا لأن الألف لا يعبر به عن الألفين بل هما
~~جملتان متباينتان فحصل على كل واحد منهما شاهد واحد فصار كما إذا اختلف جنس
~~المال. PageV07P437
~~قال (وإذا شهد أحدهما بالألف والآخر بألف وخمسمائة
~~والمدعي يدعي ألفا وخمسمائة قبلت الشهادة على الألف) لاتفاق الشاهدين عليها
~~لفظا ومعنى، لأن الألف والخمسمائة جملتان عطف إحداهما على الأخرى والعطف
~~يقرر ms0641 الأول ونظيره الطلقة والطلقة والنصف والمائة والمائة والخمسون، بخلاف
~~العشرة والخمسة عشر لأنه ليس بينهما حرف العطف فهو نظير الألف والألفين
~~(وإن قال المدعي لم يكن لي عليه إلا الألف فشهادة الذي شهد بالألف وخمسمائة
~~باطلة) لأنه كذبه المدعي في المشهود به، وكذا إذا سكت إلا عن دعوى الألف
~~لأن التكذيب ظاهر فلا بد من التوفيق، ولو قال كان أصل حقي ألف وخمسمائة
~~ولكني استوفيت خمسمائة أو أبرأته عنها قبلت PageV07P440
~~لتوفيقه.
# قال (وإذا شهدا بألف وقال أحدهما قضاه منها خمسمائة قبلت شهادتهما
~~بالألف) لاتفاقهما عليه (ولم يسمع قوله إنه قضاه) لأنه شهادة فرد (إلا أن
~~يشهد معه آخر) وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يقضي بخمسمائة، لأن شاهد
~~القضاء مضمون شهادته أن لا دين إلا خمسمائة. وجوابه ما قلنا.
# قال (وينبغي للشاهد) إذا علم بذلك (أن لا يشهد بألف حتى يقر المدعي أنه
~~قبض خمسمائة) كي لا يصير معينا على الظلم. PageV07P441
~~(وفي الجامع الصغير: رجلان شهدا على رجل بقرض ألف
~~درهم فشهد أحدهما أنه قد قضاها، فالشهادة جائزة على القرض) لاتفاقهما عليه،
~~وتفرد أحدهما بالقضاء على ما بينا. وذكر الطحاوي عن أصحابنا أنه لا تقبل،
~~وهو قول زفر - رحمه الله - لأن المدعي أكذب شاهد القضاء. قلنا: هذا إكذاب
~~في غير المشهود به الأول وهو القرض ومثله لا يمنع القبول. PageV07P442
~~قال (وإذا شهد شاهدان أنه قتل زيدا يوم النحر بمكة
~~وشهد آخران أنه قتله يوم النحر بالكوفة واجتمعوا عند الحاكم لم يقبل
~~الشهادتين) لأن إحداهما كاذبة بيقين وليست إحداهما بأولى من الأخرى (فإن
~~سبقت إحداهما وقضى بها ثم حضرت الأخرى لم تقبل) لأن الأولى ترجحت باتصال
~~القضاء بها فلا تنتقض بالثانية. PageV07P443
~~(وإذا شهدا على رجل أنه سرق بقرة واختلفا في لونها
~~قطع، وإن قال أحدهما بقرة وقال الآخر ثورا لم يقطع) وهذا عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - (وقالا: لا يقطع في الوجهين) جميعا، وقيل الاختلاف في لونين
~~يتشابهان كالسواد والحمرة لا في السواد والبياض، وقيل هو في جميع الألوان.
~~لهما أن ms0642 السرقة في السوداء غيرها في البيضاء فلم يتم على كل فعل نصاب
~~الشهادة وصار كالغصب بل أولى، لأن أمر الحد أهم وصار كالذكورة والأنوثة.
~~وله أن التوفيق ممكن لأن التحمل في الليالي من بعيد واللونان يتشابهان أو
~~يجتمعان في واحد فيكون السواد من جانب وهذا يبصره والبياض من جانب آخر وهذا
~~الآخر يشاهده، PageV07P444
~~بخلاف الغصب لأن التحمل فيه بالنهار على قرب منه،
~~والذكورة والأنوثة لا يجتمعان في واحدة، وكذا الوقوف على ذلك بالقرب منه
~~فلا يشتبه. PageV07P445
~~قال (ومن شهد لرجل أنه اشترى عبدا من فلان بألف وشهد
~~آخر أنه اشتراه بألف وخمسمائة فالشهادة باطلة) لأن المقصود إثبات السبب وهو
~~العقد ويختلف باختلاف الثمن فاختلف المشهود به ولم يتم العدد على كل واحد، PageV07P446
~~ولأن المدعي يكذب أحد شاهديه وكذلك إذا كان المدعي هو
~~البائع ولا فرق بين أن يدعي المدعي أقل المالين أو أكثرهما لما بينا
# (وكذلك الكتابة) لأن المقصود هو العقد إن كان المدعي هو العبد فظاهر،
~~وكذا إذا كان هو المولى لأن العتق لا يثبت قبل الأداء فكان المقصود إثبات
~~السبب PageV07P447
~~(وكذا الخلع والإعتاق على مال والصلح عن دم العمد إذا
~~كان المدعي هو المرأة أو العبد أو القاتل) لأن المقصود إثبات العقد والحاجة
~~ماسة إليه، وإن كانت الدعوى من جانب آخر فهو بمنزلة دعوى الدين فيما ذكرنا
~~من الوجوه لأنه ثبت العفو والعتق والطلاق باعتراف صاحب الحق فبقي الدعوى في
~~الدين وفي الرهن، إن كان المدعى هو الرهن لا يقبل لأنه لا حظ له في الرهن
~~فعريت الشهادة عن الدعوى، وإن كان المرتهن فهو بمنزلة دعوى الدين. PageV07P448
~~وفي الإجارة إن كان ذلك في أول المدة فهو نظير البيع،
~~وإن كان بعد مضي المدة والمدعي هو الآجر فهو دعوى الدين. PageV07P449
~~قال (فأما النكاح فإنه يجوز بألف استحسانا، وقالا:
~~هذا باطل في النكاح أيضا) وذكر في الأمالي قول أبي يوسف مع قول أبي حنيفة
~~رحمهما الله. لهما أن هذا اختلاف في العقد، لأن المقصود من الجانبين السبب
~~فأشبه البيع. PageV07P450
~~ولأبي ms0643 حنيفة - رحمه الله - أن المال في النكاح تابع،
~~والأصل فيه الحل والازدواج والملك PageV07P451
~~ولا اختلاف في ما هو الأصل فيثبت، ثم إذا وقع
~~الاختلاف في التبع يقضي بالأقل لاتفاقهما عليه، PageV07P452
~~ويستوي دعوى أقل المالين أو أكثرهما في الصحيح. ثم
~~قيل: لاختلاف فيما إذا كانت المرأة هي المدعية وفيما إذا كان المدعي هو
~~الزوج إجماع على أنه لا تقبل، لأن مقصودها قد يكون المال ومقصوده ليس إلا
~~العقد. وقيل الاختلاف في الفصلين وهذا أصح والوجه ما ذكرنا، والله أعلم. PageV07P453
~~(فصل في الشهادة على الإرث) (ومن أقام بينة على دار
~~أنها كانت لأبيه أعارها أو أودعها الذي هي في يده فإنه يأخذها ولا يكلف
~~البينة PageV07P456
~~أنه مات وتركها ميراثا له ) وأصله أنه متى ثبت ملك
~~المورث لا يقضي به للوارث حتى يشهد الشهود أنه مات وتركها ميراثا له عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، خلافا لأبي يوسف - رحمه الله -. هو يقول: إن
~~ملك الوارث ملك المورث فصارت الشهادة بالملك للمورث شهادة به للوارث، وهما
~~يقولان: إن ملك الوارث متجدد في حق العين حتى يجب عليه الاستبراء في
~~الجارية الموروثة، ويحل للوارث الغني ما كان صدقة على المورث الفقير فلا بد
~~من النقل، إلا أنه يكتفي بالشهادة على قيام ملك المورث وقت الموت لثبوت
~~الانتقال ضرورة، وكذا على قيام يده على ما نذكره، وقد وجدت الشهادة على
~~اليد في مسألة الكتاب لأن يد المستعير والمودع والمستأجر قائمة مقام يده
~~فأغنى ذلك عن PageV07P457
~~الجر والنقل (وإن شهدوا أنها كانت في يد فلان مات وهي
~~في يده جازت الشهادة) لأن الأيدي عند الموت تنقلب يد ملك بواسطة الضمان
~~والأمانة تصير مضمونة بالتجهيل فصار بمنزلة الشهادة على قيام ملكه وقت
~~الموت. PageV07P458
~~(وإن قالوا لرجل حي نشهد أنها كانت في يد المدعي منذ
~~شهر لم تقبل) وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنها تقبل لأن اليد مقصودة
~~كالملك؛ ولو شهدوا أنها كانت ملكه تقبل فكذا هذا صار كما إذا شهدوا بالأخذ
~~من المدعي. وجه الظاهر وهو قولهما أن ms0644 الشهادة قامت بمجهول لأن اليد منقضية
~~وهي متنوعة إلى ملك وأمانة وضمان فتعذر القضاء بإعادة المجهول، بخلاف الملك
~~لأنه معلوم غير مختلف، وبخلاف الآخذ لأنه معلوم وحكمه معلوم وهو وجوب الرد،
~~ولأن يد ذي اليد معاين ويد المدعي مشهود به، وليس الخبر كالمعاينة. PageV07P459
~~(وإن أقر بذلك المدعى عليه دفعت إلى المدعي) لأن
~~الجهالة في المقر به لا تمنع صحة الإقرار (وإن شهد شاهدان PageV07P460
~~أنه أقر أنها كانت في يد المدعي دفعت إليه) لأن
~~المشهود به هاهنا الإقرار وهو معلوم.
# (باب الشهادة على الشهادة) :
# قال (الشهادة على الشهادة PageV07P461
~~جائزة في كل حق لا يسقط بالشبهة) وهذا استحسان لشدة
~~الحاجة إليها، إذ شاهد الأصل قد يعجز عن أداء الشهادة لبعض العوارض، فلو لم
~~تجز الشهادة على الشهادة أدى إلى إتواء الحقوق، ولهذا جوزنا الشهادة على
~~الشهادة وإن كثرت، إلا أن فيها شبهة من حيث البدلية أو من حيث إن فيها
~~زيادة احتمال، وقد أمكن الاحتراز عنه بجنس الشهود فلا تقبل فيما تندرئ
~~بالشبهات كالحدود والقصاص. PageV07P462
~~(وتجوز شهادة شاهدين على شهادة شاهدين) . وقال
~~الشافعي - رحمه الله -: لا يجوز إلا الأربع على كل أصل اثنان لأن كل شاهدين
~~قائمان مقام شاهد واحد فصارا كالمرأتين، PageV07P463
~~ولنا قول علي - رضي الله عنه -: لا يجوز على شهادة
~~رجل إلا شهادة رجلين، ولأن نقل شهادة الأصل من الحقوق فهما شهدا بحق ثم
~~شهدا بحق آخر فتقبل.
# (ولا تقبل شهادة واحد على شهادة واحد) لما روينا، وهو حجة على مالك -
~~رحمه الله -، ولأنه حق من الحقوق فلا بد من نصاب الشهادة.
# (وصفة الإشهاد أن يقول شاهد الأصل PageV07P464
~~لشاهد الفرع: اشهد على شهادتي أني أشهد أن فلان بن
~~فلان أقر عندي بكذا وأشهدني على نفسه) لأن الفرع كالنائب عنه فلا بد من 
~~التحميل والتوكيل على ما مر، ولا بد أن يشهد كما يشهد عند القاضي لينقله
~~إلى مجلس القضاء (وإن لم يقل أشهدني على نفسه جاز) لأن من سمع إقرار غيره
~~حل له الشهادة وإن لم يقل له اشهد (ويقول ms0645 شاهد الفرع عند الأداء أشهد أن
~~فلانا أشهدني على شهادته أن فلانا أقر عنده بكذا وقال لي اشهد على شهادتي
~~بذلك) لأنه لا بد من شهادته، وذكر شهادة الأصل وذكر التحميل، ولها لفظ أطول
~~من هذا وأقصر منه، PageV07P465
~~وخير الأمور أوسطها.
# (ومن قال أشهدني: فلان على نفسه لم يشهد السامع على شهادته حتى يقول له
~~اشهد على شهادتي) لأنه لا بد من التحميل، وهذا ظاهر عند محمد - رحمه الله -
~~لأن القضاء عنده بشهادة الفروع والأصول جميعا حتى اشتركوا في الضمان عند
~~الرجوع، وكذا عندهما PageV07P466
~~لأنه لا بد من نقل شهادة الأصول ليصير حجة فيظهر
~~تحميل ما هو حجة. PageV07P467
~~قال (ولا تقبل شهادة شهود الفرع إلا أن يموت شهود
~~الأصل أو يغيبوا مسيرة ثلاثة أيام فصاعدا أو يمرضوا مرضا لا يستطيعون معه
~~حضور مجلس الحاكم) لأن جوازها للحاجة، وإنما تمس عند عجز الأصل وبهذه
~~الأشياء يتحقق العجز. وإنما اعتبرنا السفر لأن المعجز بعد المسافة ومدة
~~السفر بعيدة حكما حتى أدير عليها عدة من الأحكام فكذا سبيل هذا الحكم. وعن
~~أبي يوسف - رحمه الله - أنه إن كان في مكان لو غدا لأداء الشهادة لا يستطيع
~~أن يبيت في أهله صح الإشهاد إحياء لحقوق الناس، قالوا: الأول أحسن PageV07P468
~~والثاني أرفق وبه أخذ الفقيه أبو الليث.
# قال (فإن عدل شهود الأصل شهود الفرع جاز) لأنهم من أهل التزكية (وكذا إذا
~~شهد شاهدان فعدل أحدهما الآخر صح) PageV07P469
~~لما قلنا، غاية الأمر أن فيه منفعة من حيث القضاء
~~بشهادته لكن العدل لا يتهم بمثله كما لا يتهم في شهادة نفسه، كيف وأن قوله
~~في حق نفسه وإن ردت شهادة صاحبه فلا تهمة.
# قال (وإن سكتوا عن تعديلهم جاز ونظر القاضي في حالهم) وهذا عند أبي يوسف
~~- رحمه الله -. وقال محمد - رحمه الله -: لا تقبل لأنه لا شهادة إلا
~~بالعدالة، فإذا لم يعرفوها لم ينقلوا الشهادة فلا يقبل. ولأبي يوسف - رحمه
~~الله - أن المأخوذ عليهم النقل دون التعديل، لأنه قد يخفى عليهم، وإذا
~~نقلوا يتعرف القاضي العدالة ms0646 كما إذا حضروا بأنفسهم وشهدوا. PageV07P470
~~قال (وإن أنكر شهود الأصل الشهادة لم تقبل شهادة
~~الشهود الفرع) لأن التحميل لم يثبت للتعارض بين الخبرين وهو شرط.
# (وإذا شهد رجلان على شهادة رجلين على فلانة بنت فلان الفلانية بألف درهم،
~~وقالا أخبرانا أنهما يعرفانها فجاء بامرأة وقالا: PageV07P471
~~لا ندري أهي هذه أم لا فإنه يقال للمدعي هات شاهدين
~~يشهدان أنها فلانة) لأن الشهادة على المعرفة بالنسبة قد تحققت والمدعي يدعي
~~الحق على الحاضرة ولعلها غيرها فلا بد من تعريفها بتلك النسبة، ونظير هذا
~~إذا تحملوا الشهادة ببيع محدودة بذكر حدودها وشهدوا على المشتري لا بد من
~~آخرين يشهدان على أن المحدود بها في يد المدعى عليه، وكذا إذا أنكر المدعى
~~عليه أن الحدود المذكورة في الشهادة حدود ما في يده.
# قال (وكذا) (كتاب القاضي إلى القاضي) PageV07P472
~~لأنه في معنى الشهادة على الشهادة إلا أن القاضي
~~لكمال ديانته ووفور ولايته ينفرد بالنقل (ولو قالوا في هذين البابين
~~التميمية لم يجز حتى ينسبوها إلى فخذها) وهي القبيلة الخاصة، وهذا لأن
~~التعريف لا بد منه في هذا، ولا يحصل بالنسبة إلى العامة وهي عامة إلى بني
~~تميم لأنهم قوم لا يحصون، PageV07P473
~~ويحصل بالنسبة إلى الفخذ لأنها خاصة. وقيل الفرغانية
~~نسبة عامة والأوزجندية خاصة، (وقيل السمرقندية والبخارية عامة) وقيل إلى
~~السكة الصغيرة خاصة، وإلى المحلة الكبيرة والمصر عامة.
# ثم التعريف وإن كان يتم بذكر الجد عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله خلافا
~~لأبي يوسف - رحمه الله - على ظاهر الروايات، فذكر الفخذ يقوم مقام الجد
~~لأنه اسم الجد الأعلى فنزل منزلة الجد الأدنى، والله أعلم.
# (فصل) PageV07P474
~~(قال أبو حنيفة - رحمه الله -: شاهد الزور أشهره في
~~السوق ولا أعزره. وقالا: نوجعه ضربا ونحبسه) وهو قول الشافعي - رحمه الله
~~-. لهما ما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه ضرب شاهد الزور أربعين سوطا
~~وسخم وجهه، PageV07P475
~~ولأن هذه كبيرة يتعدى ضررها إلى العباد وليس فيها حد
~~مقدر فيعزر. وله أن شريحا كان يشهر ولا يضرب، ولأن الانزجار يحصل بالتشهير
~~فيكتفي ms0647 به، والضرب وإن كان مبالغة في الزجر ولكنه يقع مانعا عن الرجوع فوجب
~~التخفيف نظرا إلى هذا الوجه.
# وحديث عمر - رضي الله عنه - محمول على السياسة بدلالة التبليغ إلى
~~الأربعين والتسخيم PageV07P476
~~ثم تفسير التشهير منقول عن شريح - رحمه الله - فإنه
~~كان يبعثه إلى سوقه إن كان سوقيا، وإلى قومه إن كان غير سوقي بعد العصر
~~أجمع ما كانوا، ويقول: إن شريحا يقرئكم السلام ويقول: إنا وجدنا هذا شاهد
~~زور فاحذروه وحذروا الناس منه. وذكر شمس الأئمة السرخسي - رحمه الله - أنه
~~يشهر عندهما أيضا.
# والتعزير والحبس على قدر ما يراه القاضي عندهما، وكيفية التعزير ذكرناه
~~في الحدود (وفي الجامع الصغير: شاهدان أقرا أنهما شهدا بزور لم يضربا وقالا
~~يعزران) وفائدته أن شاهد الزور في حق ما ذكرنا من الحكم هو المقر على نفسه
~~بذلك، فأما لا طريق إلى إثبات ذلك بالبينة لأنه نفي للشهادة والبينات
~~للإثبات، والله أعلم. PageV07P477
~~(كتاب الرجوع عن الشهادة) (قال: إذا رجع الشهود عن
~~شهادتهم قبل الحكم بها سقطت) لأن الحق إنما يثبت بالقضاء والقاضي لا يقضي PageV07P478
~~بكلام متناقض ولا ضمان عليهما لأنهما ما أتلفا شيئا
~~لا على المدعي ولا على المشهود عليه (فإن حكم بشهادتهم ثم رجعوا لم يفسخ
~~الحكم) لأن آخر كلامهم يناقض أوله فلا ينقض الحكم بالتناقض ولأنه في
~~الدلالة على الصدق مثل الأول، وقد ترجح الأول باتصال القضاء به (وعليهم
~~ضمان ما أتلفوه بشهادتهم) لإقرارهم على أنفسهم بسبب الضمان، والتناقض لا
~~يمنع صحة الإقرار، وسنقرره من بعد إن شاء الله تعالى (ولا يصح الرجوع إلا
~~بحضرة الحاكم) PageV07P479
~~لأنه فسخ للشهادة فيختص بما تختص به الشهادة من
~~المجلس وهو مجلس القاضي أي قاض كان، ولأن الرجوع توبة والتوبة على حسب
~~الجناية، فالسر بالسر والإعلان بالإعلان.
# وإذا لم يصح الرجوع في غير مجلس القاضي، فلو ادعى المشهود عليه رجوعهما
~~وأراد يمينهما لا يحلفان، وكذا لا تقبل بينته عليهما لأنه ادعى رجوعا
~~باطلا، حتى لو أقام البينة أنه رجع عند قاضي كذا وضمنه المال تقبل لأن
~~السبب ms0648 صحيح. PageV07P480
~~(وإذا شهد شاهدان بمال فحكم الحاكم به ثم رجعا ضمنا
~~المال المشهود عليه) لأن التسبيب على وجه التعدي PageV07P481
~~سبب الضمان كحافر البئر وقد سببا للإتلاف تعديا.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يضمنان لأنه لا عبرة للتسبيب عند وجود
~~المباشرة. قلنا: تعذر إيجاب الضمان على المباشر وهو القاضي لأنه كالملجإ
~~إلى القضاء، وفي إيجابه صرف الناس عن تقلده وتعذر استيفائه من المدعي لأن
~~الحكم ماض فاعتبر التسبيب، وإنما يضمنان PageV07P482
~~إذا قبض المدعي المال دينا كان أو عينا، لأن الإتلاف
~~به يتحقق، ولأنه لا مماثلة بين أخذ العين وإلزام الدين. قال (فإن رجع
~~أحدهما ضمن النصف) PageV07P483
~~والأصل أن المعتبر في هذا بقاء من بقي لا رجوع من رجع
~~وقد بقي من يبقى بشهادته نصف الحق
# (وإن شهدا بالمال ثلاثة فرجع أحدهم فلا ضمان عليه) لأنه بقي من بقي
~~بشهادته كل الحق، وهذا لأن الاستحقاق باق بالحجة، والمتلف متى استحق (سقط
~~الضمان فأولى أن يمتنع) فإن رجع الآخر PageV07P484
~~ضمن (الراجعان نصف المال) لأن ببقاء أحدهم يبقى نصف
~~الحق
# (وإن شهد رجل وامرأتان فرجعت امرأة ضمنت ربع الحق) لبقاء ثلاثة الأرباع
~~ببقاء من بقي (وإن رجعتا ضمنتا نصف الحق) لأن بشهادة الرجل بقي نصف الحق
~~(وإن شهد رجل وعشرة نسوة ثم رجع ثمان فلا ضمان عليهن) لأنه بقي من يبقى
~~بشهادته كل الحق (فإن رجعت أخرى كان عليهن ربع الحق) لأنه بقي النصف بشهادة
~~الرجل والربع بشهادة الباقية فبقي ثلاثة الأرباع
# (وإن رجع الرجل والنساء فعلى الرجل سدس الحق وعلى النسوة خمسة PageV07P485
~~أسداسه عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما على
~~الرجل النصف وعلى النسوة النصف)
# لأنهن وإن كثرن يقمن مقام رجل واحد ولهذا لا تقبل شهادتهن إلا بانضمام
~~رجل واحد. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن كل امرأتين قامتا مقام رجل واحد،
~~«قال - عليه الصلاة والسلام - في نقصان عقلهن عدلت شهادة اثنتين منهن
~~بشهادة رجل واحد» فصار كما إذا شهد بذلك ستة رجال ثم رجعوا (وإن رجع النسوة
~~العشرة دون الرجل كان عليهن نصف ms0649 الحق على القولين) لما قلنا
# (ولو شهد رجلان وامرأة بمال ثم رجعوا فالضمان عليهما دون المرأة) لأن
~~الواحدة ليست بشاهدة بل هي PageV07P486
~~بعض الشاهد فلا يضاف إليه الحكم.
# قال (وإن شهد شاهدان على امرأة بالنكاح بمقدار مهر مثلها ثم رجعا فلا
~~ضمان عليهما، وكذلك إذا شهدا بأقل من مهر مثلها) لأن منافع البضع غير
~~متقومة عند الإتلاف لأن التضمين يستدعي المماثلة على ما عرف، وإنما تضمن
~~وتتقوم بالتملك لأنها تصير متقومة ضرورة الملك إبانة لخطر المحل PageV07P487
~~(وكذا إذا شهدا على رجل يتزوج امرأة بمقدار مهر
~~مثلها) لأنه إتلاف بعوض لما أن البضع متقوم حال الدخول في الملك والإتلاف
~~بعوض كلا إتلاف، وهذا لأن مبنى الضمان على المماثلة ولا مماثلة بين الإتلاف
~~بعوض وبينه بغير عوض (وإن شهدا بأكثر من مهر المثل ثم رجعا ضمنا الزيادة)
~~لأنهما أتلفاها من غير عوض.
# قال (وإن شهدا ببيع شيء بمثل القيمة أو أكثر ثم رجعا لم يضمنا) لأنه ليس
~~بإتلاف معنى. PageV07P488
~~نظرا إلى العوض (وإن كان بأقل من القيمة ضمنا
~~النقصان) لأنهما أتلفا هذا الجزء بلا عوض. ولا فرق بين أن يكون البيع باتا
~~أو فيه خيار البائع، لأن السبب هو البيع السابق فيضاف الحكم عند سقوط
~~الخيار إليه فيضاف التلف إليهم PageV07P489
~~(وإن شهدا على رجل أنه طلق امرأته قبل الدخول بها ثم
~~رجعا ضمنا نصف المهر) لأنهما أكدا ضمانا على شرف السقوط، ألا ترى أنها لو
~~طاوعت ابن الزوج أو ارتدت سقط المهر أصلا ولأن الفرقة قبل الدخول في معنى
~~الفسخ فيوجب سقوط جميع المهر كما مر في النكاح، PageV07P490
~~ثم يجب نصف المهر ابتداء بطريق المتعة فكان واجبا
~~بشهادتهما
# قال (وإن شهدا أنه أعتق عبده ثم رجعا ضمنا قيمته) لأنهما أتلفا مالية
~~العبد عليه من غير عوض والولاء للمعتق لأن العتق لا يتحول إليهما بهذا
~~الضمان فلا يتحول الولاء PageV07P491
~~(وإن شهدوا بقصاص ثم رجعوا بعد القتل ضمنوا الدية ولا
~~يقتص منهم) وقال الشافعي - رحمه الله -: يقتص منهم لوجود القتل منهم تسبيبا
~~فأشبه المكره ms0650 بل أولى، لأن الولي يعان والمكره يمنع. ولنا أن القتل مباشرة
~~لم يوجد، وكذا تسبيبا PageV07P492
~~لأن التسبيب ما يفضي إليه غالبا، وهاهنا لا يفضي لأن
~~العفو مندوب، بخلاف المكره لأنه يؤثر حياته ظاهرا، ولأن الفعل الاختياري
~~مما يقطع النسبة، ثم لا أقل من الشبهة وهي دارئة للقصاص، PageV07P493
~~بخلاف المال لأنه يثبت مع الشبهات والباقي يعرف في
~~المختلف.
# قال (وإذا رجع شهود الفرع ضمنوا) لأن الشهادة في مجلس القضاء صدرت منهم
~~فكان التلف مضافا إليهم (ولو رجع شهود الأصل وقالوا لم نشهد شهود الفرع على
~~شهادتنا فلا ضمان عليهم) PageV07P494
~~لأنهم أنكروا السبب وهو الإشهاد فلا يبطل القضاء لأنه
~~خبر محتمل فصار كرجوع الشاهد، بخلاف ما قبل القضاء (وإن قالوا أشهدناهم
~~وغلطنا ضمنوا وهذا عند محمد - رحمه الله -. وعند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله لا ضمان عليهم) لأن القضاء وقع بشهادة الفروع لأن القاضي يقضي
~~بما يعاين من الحجة وهي شهادتهم. وله أن الفروع نقلوا شهادة الأصول فصار
~~كأنهم حضروا PageV07P495
~~(ولو رجع الأصول والفروع جميعا يجب الضمان عندهما على
~~الفروع لا غير) لأن القضاء وقع بشهادتهم: وعند محمد - رحمه الله - المشهود
~~عليه بالخيار، إن شاء ضمن الأصول وإن شاء ضمن الفروع، لأن القضاء وقع
~~بشهادة الفروع من الوجه الذي ذكرا وبشهادة الأصول من الوجه الذي ذكر فيتخير
~~بينهما، والجهتان متغايرتان فلا يجمع بينهما في التضمين (وإن قال شهود
~~الفرع كذب شهود الأصل أو غلطوا في شهادتهم لم يلتفت إلى ذلك) لأن ما أمضي
~~من القضاء لا ينتقض بقولهم، ولا يجب الضمان عليهم لأنهم ما رجعوا عن
~~شهادتهم إنما شهدوا على غيرهم بالرجوع. PageV07P496
~~قال (وإن رجع المزكون عن التزكية) (ضمنوا) وهذا عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله -.
# وقالا: لا يضمنون لأنهم أثنوا على الشهود خيرا فصاروا كشهود الإحصان. وله
~~أن التزكية إعمال للشهادة، إذ القاضي لا يعمل بها إلا بالتزكية فصارت بمعنى
~~علة العلة، بخلاف شهود الإحصان لأنه شرط محض
# (وإذا شهد شاهدان باليمين وشاهدان بوجود الشرط PageV07P497
~~ثم رجعوا فالضمان على شهود اليمين ms0651 خاصة) لأنه هو
~~السبب، والتلف يضاف إلى مثبتي السبب دون الشرط المحض: ألا ترى أن القاضي
~~يقضي بشهادة اليمين دون شهود الشرط، ولو رجع شهود الشرط وحدهم اختلف
~~المشايخ فيه. ومعنى المسألة يمين العتاق والطلاق قبل الدخول. PageV07P498
~~(كتاب الوكالة) : PageV07P499
~~قال (كل عقد جاز أن يعقده الإنسان بنفسه جاز أن يوكل
~~به غيره) لأن الإنسان قد يعجز عن المباشرة بنفسه على اعتبار بعض الأحوال
~~فيحتاج إلى أن يوكل غيره فيكون بسبيل منه دفعا للحاجة. PageV07P501
~~وقد صح «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وكل بالشراء
~~حكيم بن حزام وبالتزويج عمر بن أم سلمة - رضي الله عنهما -» . PageV07P502
~~قال (وتجوز الوكالة بالخصومة في سائر الحقوق) لما
~~قدمنا من الحاجة إذ ليس كل أحد يهتدي إلى وجوه الخصومات. وقد صح أن عليا -
~~رضي الله عنه - وكل عقيلا، وبعدما أسن وكل عبد الله بن جعفر - رضي الله عنه
~~- (وكذا بإيفائها واستيفائها إلا في الحدود والقصاص فإن الوكالة لا تصح
~~باستيفائها مع غيبة الموكل عن المجلس) لأنها تندرئ بالشبهات وشبهة العفو
~~ثابتة حال غيبة الموكل، بل هو الظاهر للندب الشرعي، بخلاف غيبة الشاهد لأن
~~الظاهر عدم الرجوع، وبخلاف حالة الحضرة لانتفاء هذه الشبهة، وليس كل أحد
~~يحسن الاستيفاء.
# فلو منع عنه PageV07P504
~~ينسد باب الاستيفاء أصلا، وهذا الذي ذكرناه قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - (وقال أبو يوسف - رحمه الله -: لا تجوز الوكالة بإثبات
~~الحدود والقصاص بإقامة الشهود أيضا) ومحمد مع أبي حنيفة، وقيل مع أبي يوسف
~~- رحمهم الله -، وقيل هذا الاختلاف في غيبته PageV07P505
~~دون حضرته لأن كلام الوكيل ينتقل إلى الموكل عند
~~حضوره فصار كأنه متكلم بنفسه. له أن التوكيل إنابة وشبهة النيابة يتحرز
~~عنها في هذا الباب (كما في الشهادة على الشهادة وكما في الاستيفاء) ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن الخصومة شرط محض لأن الوجوب مضاف إلى الجناية
~~والظهور إلى الشهادة فيجري فيه التوكيل كما في سائر الحقوق، وعلى هذا
~~الخلاف التوكيل بالجواب من جانب من عليه الحد والقصاص.
# وكلام أبي حنيفة - رحمه الله - فيه أظهر لأن ms0652 الشبهة لا تمنع الدفع، غير
~~أن إقرار الوكيل غير مقبول عليه لما فيه من شبهة عدم الأمر به. PageV07P506
~~(وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: لا يجوز التوكيل
~~بالخصومة إلا برضا الخصم إلا أن يكون الموكل مريضا أو غائبا مسيرة ثلاثة
~~أيام فصاعدا. وقالا: يجوز التوكيل بغير رضا الخصم) وهو قول الشافعي - رحمه
~~الله -. ولا خلاف في الجواز إنما الخلاف في اللزوم. PageV07P507
~~لهما أن التوكيل تصرف في خالص حقه فلا يتوقف على رضا
~~غيره كالتوكيل بتقاضي الديون.
# وله أن الجواب مستحق على الخصم ولهذا يستحضره، والناس متفاوتون في
~~الخصومة، فلو قلنا بلزومه يتضرر به فيتوقف على رضاه كالعبد المشترك إذا
~~كاتبه أحدهما يتخير الآخر، بخلاف المريض والمسافر لأن الجواب غير مستحق
~~عليهما هنالك، PageV07P508
~~ثم كما يلزم التوكيل عنده من المسافر يلزم إذا أراد
~~السفر لتحقق الضرورة، ولو كانت المرأة مخدرة لم تجر عادتها بالبروز وحضور
~~مجلس الحكم قال الرازي - رحمه الله -: يلزم التوكيل لأنها لو حضرت لا
~~يمكنها أن تنطق بحقها لحيائها فيلزم توكيلها. قال: وهذا شيء استحسنه
~~المتأخرون. PageV07P509
~~(قال: ومن شرط الوكالة أن يكون الموكل ممن يملك
~~التصرف وتلزمه الأحكام) PageV07P510
~~لأن الوكيل يملك التصرف من جهة الموكل فلا بد أن يكون
~~الموكل مالكا ليملكه من غيره. PageV07P511
~~(و) يشترط أن يكون (الوكيل ممن يعقل العقد ويقصده)
~~لأنه يقوم مقام الموكل في العبارة فيشترط أن يكون من أهل العبارة حتى لو
~~كان صبيا لا يعقل أو مجنونا كان التوكيل باطلا. PageV07P512
~~(وإذا وكل الحر العاقل البالغ أو المأذون مثلهما جاز)
~~لأن الموكل مالك للتصرف والوكيل من أهل العبارة (وإن وكلا صبيا محجورا يعقل
~~البيع والشراء أو عبدا محجورا جاز، ولا يتعلق بهما الحقوق ويتعلق بموكلهما)
~~لأن الصبي PageV07P513
~~من أهل العبارة؛ ألا ترى أنه ينفذ تصرفه بإذن وليه،
~~والعبد من أهل التصرف على نفسه مالك له وإنما لا يملكه في حق المولى،
~~والتوكيل ليس تصرفا في حقه إلا أنه لا يصح منهما التزام العهدة. أما الصبي
~~لقصور أهليته والعبد لحق سيده فتلزم الموكل.
# وعن أبي ms0653 يوسف - رحمه الله - أن المشتري إذا لم يعلم بحال البائع ثم علم
~~أنه صبي أو مجنون له خيار الفسخ لأنه دخل في العقد على أن حقوقه تتعلق
~~بالعاقد، فإذا ظهر خلافه يتخير كما إذا عثر على عيب. PageV07P514
~~قال (والعقد الذي يعقده الوكلاء على ضربين) : كل عقد
~~يضيفه الوكيل إلى نفسه كالبيع والإجارة فحقوقه تتعلق بالوكيل دون الموكل.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: تتعلق بالموكل؛ لأن الحقوق تابعة لحكم
~~التصرف، والحكم وهو الملك يتعلق بالموكل، فكذا توابعه وصار كالرسول والوكيل
~~بالنكاح. PageV08P015
~~ولنا أن الوكيل هو العاقد حقيقة؛ لأن العقد يقوم
~~بالكلام، وصحة عبارته لكونه آدميا وكذا حكما؛ لأنه يستغني عن إضافة العقد
~~إلى الموكل، ولو كان سفيرا عنه لما استغنى عن ذلك كالرسول، وإذا كان كذلك
~~كان أصيلا في الحقوق فتتعلق به ولهذا قال في الكتاب (يسلم المبيع ويقبض
~~الثمن ويطالب بالثمن إذا اشترى، ويقبض المبيع ويخاصم في العيب ويخاصم فيه)
~~؛ لأن كل ذلك من الحقوق والملك يثبت للموكل خلافة عنه، PageV08P016
~~اعتبارا للتوكيل السابق كالعبد يتهب ويصطاد هو
~~الصحيح. PageV08P017
~~قال العبد الضعيف: وفي مسألة العيب تفصيل نذكره إن
~~شاء الله تعالى.
# قال (وكل عقد يضيفه إلى موكله كالنكاح والخلع والصلح عن دم العمد فإن
~~حقوقه تتعلق بالموكل دون الوكيل فلا يطالب وكيل الزوج بالمهر ولا يلزم وكيل
~~المرأة تسليمها) ؛ لأن الوكيل فيها سفير محض؛ ألا يرى أنه لا يستغنى عن
~~إضافة العقد إلى الموكل، ولو أضافه إلى نفسه كان النكاح له فصار كالرسول، PageV08P018
~~وهذا؛ لأن الحكم فيها لا يقبل الفصل عن السبب؛ لأنه
~~إسقاط فيتلاشى فلا يتصور صدوره من شخص وثبوت حكمه لغيره فكان سفيرا.
# والضرب الثاني من أخواته العتق على مال PageV08P019
~~والكتابة والصلح على الإنكار. فأما الصلح الذي هو جار
~~مجرى البيع فهو من الضرب الأول، والوكيل بالهبة والتصدق والإعارة والإيداع
~~والرهن والإقراض سفير أيضا؛ لأن الحكم فيما يثبت بالقبض، PageV08P020
~~وأنه يلاقي محلا مملوكا للغير فلا يجعل أصيلا، وكذا
~~إذا كان الوكيل من جانب الملتمس، وكذا الشركة والمضاربة، إلا أن التوكيل ms0654
~~بالاستقراض باطل حتى لا يثبت الملك للموكل PageV08P021
~~بخلاف الرسالة فيه.
# قال (وإذا طالب الموكل المشتري بالثمن) (فله أن يمنعه إياه) ؛ لأنه أجنبي
~~عن العقد وحقوقه لما أن الحقوق إلى العاقد (فإن دفعه إليه جاز ولم يكن
~~للوكيل أن يطالبه به ثانيا) ؛ لأن نفس الثمن المقبوض حقه وقد وصل إليه، PageV08P024
~~ولا فائدة في الأخذ منه ثم الدفع إليه، ولهذا لو كان
~~للمشتري على الموكل دين يقع المقاصة، ولو كان له عليهما دين يقع المقاصة
~~بدين الموكل أيضا دون دين الوكيل وبدين الوكيل إذا كان وحده إن كان يقع
~~المقاصة عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لما أنه يملك الإبراء عنه عندهما
~~ولكنه يضمنه للموكل في الفصلين. PageV08P025
~~(باب الوكالة في البيع والشراء) :
# (فصل في الشراء) : PageV08P026
~~(قال: ومن وكل رجلا بشراء شيء فلا بد من تسمية جنسه
~~وصفته PageV08P027
~~أو جنسه ومبلغ ثمنه) ليصير الفعل الموكل به معلوما
~~فيمكنه الائتمار، PageV08P028
~~(إلا أن يوكله وكالة عامة فيقول : ابتع لي ما رأيت) ؛
~~لأنه فوض الأمر إلى رأيه، فأي شيء يشتريه يكون ممتثلا. والأصل فيه أن
~~الجهالة اليسيرة تتحمل في الوكالة كجهالة الوصف استحسانا، PageV08P029
~~لأن مبنى التوكيل على التوسعة؛ لأنه استعانة. وفي
~~اعتبار هذا الشرط بعض الحرج وهو مدفوع
# (ثم إن كان اللفظ يجمع أجناسا أو ما هو في معنى الأجناس لا يصح التوكيل
~~وإن بين الثمن) ؛ لأن بذلك الثمن يوجد من كل جنس فلا يدرى مراد الآمر
~~لتفاحش الجهالة (وإن كان جنسا يجمع أنواعا لا يصح إلا ببيان الثمن أو
~~النوع) ؛ لأنه بتقدير الثمن يصير النوع معلوما، وبذكر النوع تقل الجهالة
~~فلا تمنع الامتثال. مثاله: إذا وكله بشراء عبد أو جارية لا يصح؛ لأنه يشمل
~~أنواعا فإن بين النوع كالتركي والحبشي أو الهندي أو السندي أو المولد جاز،
~~وكذا إذا بين الثمن لما ذكرناه، ولو بين النوع أو الثمن ولم يبين الصفة
~~والجودة والرداءة والسطة جاز؛ لأنه جهالة مستدركة، ومراده من الصفة
~~المذكورة في الكتاب النوع
# (وفي الجامع الصغير: ومن قال لآخر اشتر لي ثوبا أو ms0655 دابة أو دارا فالوكالة
~~باطلة) للجهالة الفاحشة، فإن الدابة في حقيقة اللغة اسم لما يدب على وجه
~~الأرض. وفي العرف يطلق على الخيل PageV08P030
~~والحمار والبغل فقد جمع أجناسا، وكذا الثوب؛ لأنه
~~يتناول الملبوس من الأطلس إلى الكساء ولهذا لا يصح تسميته مهرا وكذا الدار
~~تشمل ما هو في معنى الأجناس؛ لأنها تختلف اختلافا فاحشا باختلاف الأغراض
~~والجيران والمرافق والمحال والبلدان فيتعذر الامتثال (قال: وإن سمى ثمن
~~الدار ووصف جنس الدار والثوب جاز) معناه نوعه، وكذا إذا سمى نوع الدابة بأن
~~قال حمارا أو نحوه. PageV08P031
~~(قال: ومن دفع إلى آخر دراهم وقال اشتر لي بها طعاما 
~~فهو على الحنطة ودقيقها) استحسانا. والقياس أن يكون على كل مطعوم اعتبارا
~~للحقيقة كما في اليمين على الأكل إذ الطعام اسم لما يطعم.
# وجه الاستحسان أن العرف أملك وهو على ما ذكرناه إذا ذكر مقرونا بالبيع
~~والشراء PageV08P032
~~ولا عرف في الأكل فبقي على الوضع، وقيل إن كثرت
~~الدراهم فعلى الحنطة، وإن قلت فعلى الخبز، وإن كان فيما بين ذلك فعلى
~~الدقيق. PageV08P033
~~قال (وإذا اشترى الوكيل وقبض ثم اطلع على عيب فله أن
~~يرده بالعيب ما دام المبيع في يده) ؛ لأنه من حقوق العقد وهي كلها إليه
~~(فإن سلمه إلى الموكل لم يرده إلا بإذنه) ؛ لأنه انتهى حكم الوكالة، ولأن
~~فيه إبطال يده الحقيقية فلا يتمكن منه إلا بإذنه، ولهذا كان خصما لمن يدعي
~~في المشتري دعوى كالشفيع وغيره قبل التسليم إلى الموكل لا بعده.
# قال (ويجوز التوكيل بعقد الصرف والسلم) ؛ لأنه عقد يملكه بنفسه فيملك
~~التوكيل به على ما مر، PageV08P034
~~ومراده التوكيل بالإسلام دون قبول السلم؛ لأن ذلك لا
~~يجوز، فإن الوكيل يبيع طعاما في ذمته على أن يكون الثمن لغيره، وهذا لا
~~يجوز. PageV08P035
~~(فإن فارق الوكيل صاحبه قبل القبض بطل العقد) لوجود
~~الافتراق من غير قبض (ولا يعتبر مفارقة الموكل) ؛ لأنه ليس بعاقد والمستحق
~~بالعقد قبض العاقد وهو الوكيل فيصح قبضه وإن كان لا يتعلق به الحقوق كالصبي
~~والعبد المحجور عليه، PageV08P036
~~بخلاف الرسول؛ لأن ms0656 الرسالة في العقد لا في القبض،
~~وينتقل كلامه إلى المرسل فصار قبض الرسول قبض غير العاقد فلم يصح. PageV08P037
~~(قال: وإذا دفع الوكيل بالشراء الثمن من ماله وقبض
~~المبيع فله أن يرجع به على الموكل) ؛ لأنه انعقدت بينهما مبادلة حكمية
~~ولهذا إذا اختلفا في الثمن يتحالفان ويرد الموكل بالعيب على الوكيل وقد سلم
~~المشتري للموكل من جهة الوكيل فيرجع عليه ولأن الحقوق لما كانت راجعة إليه
~~وقد علمه الموكل يكون راضيا بدفعه من ماله (فإن هلك المبيع في يده قبل حبسه
~~هلك من مال الموكل ولم يسقط الثمن) ؛ لأن يده كيد الموكل، فإذا لم يحبسه
~~يصير الموكل قابضا بيده PageV08P038
~~(وله أن يحبسه حتى يستوفي الثمن) لما بينا أنه بمنزلة
~~البائع من الموكل.
# وقال زفر: ليس له ذلك؛ لأن الموكل صار قابضا بيده فكأنه سلمه إليه فيسقط
~~حق الحبس. قلنا: هذا لا يمكن التحرز عنه PageV08P039
~~فلا يكون راضيا بسقوط حقه في الحبس، على أن قبضه
~~موقوف فيقع للموكل إن لم يحبسه ولنفسه عند حبسه (فإن حبسه فهلك كان مضمونا
~~ضمان الرهن عند أبي يوسف وضمان المبيع عند محمد) وهو قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وضمان الغصب عند زفر - رحمه الله -؛ لأنه منع بغير حق، لهما أنه
~~بمنزلة البائع منه فكان حبسه لاستيفاء الثمن فيسقط بهلاكه PageV08P040
~~ولأبي يوسف أنه مضمون بالحبس للاستيفاء بعد أن لم يكن
~~وهو الرهن بعينه بخلاف المبيع؛ لأن البيع ينفسخ بهلاكه وها هنا لا ينفسخ
~~أصل العقد. قلنا: ينفسخ في حق الموكل والوكيل، كما إذا رده الموكل بعيب
~~ورضي الوكيل به.
# (قال: وإذا وكله بشراء عشرة أرطال لحم بدرهم فاشترى عشرين رطلا بدرهم من
~~لحم يباع منه عشرة أرطال بدرهم PageV08P041
~~لزم الموكل منه عشرة بنصف درهم عند أبي حنيفة، وقالا:
~~يلزمه العشرون بدرهم) وذكر في بعض النسخ قول محمد مع قول أبي حنيفة ومحمد
~~لم يذكر الخلاف في الأصل. لأبي يوسف أنه أمره بصرف الدرهم في اللحم وظن أن
~~سعره عشرة أرطال، فإذا اشترى به عشرين فقد زاده خيرا ms0657 وصار كما إذا وكله
~~ببيع عبده بألف فباعه بألفين. ولأبي حنيفة أنه أمره بشراء عشرة أرطال ولم
~~يأمره بشراء الزيادة فينفذ شراؤها عليه وشراء العشرة على الموكل PageV08P042
~~بخلاف ما استشهد به؛ لأن الزيادة هناك بدل ملك الموكل
~~فيكون له، بخلاف ما إذا اشترى ما يساوي عشرين رطلا بدرهم حيث يصير مشتريا
~~لنفسه بالإجماع؛ لأن الآمر يتناول السمين وهذا مهزول فلم يحصل مقصود الآمر.
# قال (ولو وكله بشراء شيء بعينه فليس له أن يشتريه لنفسه) PageV08P044
~~لأنه يؤدي إلى تغرير الآمر حيث اعتمد عليه ولأن فيه
~~عزل نفسه ولا يملكه على ما قيل إلا بمحضر من الموكل، PageV08P045
~~فلو كان الثمن مسمى فاشترى بخلاف جنسه أو لم يكن مسمى
~~فاشترى بغير النقود أو وكل وكيلا بشرائه فاشترى الثاني وهو غائب يثبت الملك
~~للوكيل الأول في هذه الوجوه؛ لأنه خالف أمر الآمر فينفذ عليه. ولو اشترى
~~الثاني بحضرة الوكيل الأول نفذ على الموكل الأول؛ لأنه حضره رأيه فلم يكن
~~مخالفا. PageV08P046
~~قال (وإن وكله بشراء عبد بغير عينه: فاشترى عبدا فهو
~~للوكيل إلا أن يقول نويت الشراء للموكل أو يشتريه بمال الموكل) قال: هذه
~~المسألة على وجوه: إن أضاف العقد إلى دراهم الآمر كان للآمر وهو المراد
~~عندي بقوله أو يشتريه بمال الموكل دون النقد من ماله؛ لأن فيه تفصيلا
~~وخلافا، وهذا بالإجماع وهو مطلق. PageV08P047
~~وإن أضافه إلى دراهم نفسه كان لنفسه حملا لحاله على
~~ما يحل له شرعا أو يفعله عادة PageV08P048
~~إذ الشراء لنفسه بإضافة العقد إلى دراهم غيره مستنكر
~~شرعا وعرفا. وإن أضافه إلى دراهم مطلقة، فإن نواها للآمر فهو للآمر، وإن
~~نواها لنفسه فلنفسه؛ لأن له أن يعمل لنفسه ويعمل للآمر في هذا التوكيل، وإن
~~تكاذبا في النية يحكم النقد بالإجماع؛ لأنه دلالة ظاهرة على ما ذكرنا، وإن
~~توافقا على أنه لم تحضره النية قال محمد - رحمه الله -: هو للعاقد؛ لأن
~~الأصل أن كل أحد يعمل لنفسه إلا إذا ثبت جعله لغيره ولم يثبت. وعند أبي
~~يوسف - رحمه الله -: يحكم النقد؛ لأن ms0658 ما أوقعه مطلقا يحتمل الوجهين PageV08P049
~~فيبقى موقوفا، فمن أي المالين نقد فقد فعل ذلك
~~المحتمل لصاحبه ولأن مع تصادقهما يحتمل النية للآمر، وفيما قلنا حمل حاله
~~على الصلاح كما في حالة التكاذب. PageV08P050
~~والتوكيل بالإسلام في الطعام على هذه الوجوه
# قال (ومن أمر رجلا بشراء عبد بألف فقال قد فعلت ومات عندي وقال الآمر
~~اشتريته لنفسك فالقول قول الآمر، فإن كان دفع إليه الألف فالقول قول
~~المأمور) ؛ لأن في الوجه الأول أخبر عما لا يملك استئنافه وهو الرجوع
~~بالثمن على الآمر وهو ينكر والقول للمنكر. PageV08P051
~~وفي الوجه الثاني هو أمين يريد الخروج عن عهدة
~~الأمانة فيقبل قوله.
# ولو كان العبد حيا حين اختلفا، إن كان الثمن منقودا فالقول للمأمور؛ لأنه
~~أمين، وإن لم يكن منقودا فكذلك عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله؛ لأنه يملك
~~استئناف الشراء فلا يتهم في الإخبار عنه. وعن أبي حنيفة - رحمه الله -:
~~القول للأمر؛ لأنه موضع تهمة بأن اشتراه لنفسه، فإذا رأى الصفقة خاسرة
~~ألزمها الآمر، بخلاف ما إذا كان الثمن منقودا؛ لأنه أمين فيه فيقبل قوله
~~تبعا لذلك ولا ثمن في يده هاهنا، PageV08P052
~~وإن كان أمره بشراء عبد بعينه ثم اختلفا والعبد حي
~~فالقول للمأمور سواء كان الثمن منقودا أو غير منقود، وهذا بالإجماع؛ لأنه
~~أخبر عما يملك استئنافه، ولا تهمة فيه؛ لأن الوكيل بشراء شيء بعينه لا يملك
~~شراءه لنفسه بمثل ذلك الثمن في حال غيبته على ما مر، بخلاف غير المعين على
~~ما ذكرناه لأبي حنيفة - رحمه الله -. PageV08P053
~~(ومن قال لآخر بعني هذا العبد لفلان فباعه ثم أنكر أن
~~يكون فلان أمره ثم جاء فلان وقال أنا أمرته بذلك فإن فلانا يأخذه) ؛ لأن
~~قوله السابق إقرار منه بالوكالة عنه فلا ينفعه الإنكار اللاحق. PageV08P054
~~(فإن قال فلان لم آمره لم يكن له) ؛ لأن الإقرار يرتد
~~برده (إلا أن يسلمه المشترى له فيكون بيعا عنه وعليه العهدة) ؛ لأنه صار
~~مشتريا بالتعاطي، كمن اشترى لغيره بغير أمره حتى لزمه ثم سلمه المشترى له،
~~ودلت المسألة على أن ms0659 التسليم على وجه البيع يكفي للتعاطي وإن لم يوجد نقد
~~الثمن، وهو يتحقق في النفيس والخسيس لاستتمام التراضي وهو المعتبر في
~~الباب. PageV08P055
~~قال (ومن أمر رجلا أن يشتري له عبدين بأعيانهما ولم
~~يسم له ثمنا فاشترى له أحدهما جاز) ؛ لأن التوكيل مطلق، وقد لا يتفق الجمع
~~بينهما في البيع (إلا فيما لا يتغابن الناس فيه) ؛ لأنه توكيل بالشراء،
~~وهذا كله بالإجماع (ولو أمره بأن يشتريهما بألف وقيمتهما سواء، فعند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - إن اشترى أحدهما بخمسمائة أو أقل جاز، وإن اشترى بأكثر
~~لم يلزم الآمر) ؛ لأنه قابل الألف بهما وقيمتهما سواء فيقسم بينهما نصفين
~~دلالة، PageV08P056
~~فكان آمرا بشراء كل واحد منهما بخمسمائة ثم الشراء
~~بها موافقة وبأقل منها مخالفة إلى خير والزيادة إلى شر قلت الزيادة أو كثرت
~~فلا يجوز (إلا أن يشتري الباقي ببقية الألف قبل أن يختصما استحسانا) ؛ لأن
~~شراء الأول قائم وقد حصل غرضه المصرح به وهو تحصيل العبدين بالألف وما ثبت
~~الانقسام إلا دلالة والصريح يفوقها (وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: إن
~~اشترى أحدهما بأكثر من نصف الألف بما يتغابن الناس فيه وقد بقي من الألف ما
~~يشترى بمثله الباقي جاز) ؛ لأن التوكيل مطلق لكنه يتقيد بالمتعارف وهو فيما
~~قلنا، ولكن لا بد أن يبقى من الألف باقية يشترى بمثلها الباقي ليمكنه تحصيل
~~غرض الآمر. PageV08P057
~~قال (ومن له على آخر ألف درهم فأمره أن يشتري بها هذا
~~العبد فاشتراه جاز) ؛ لأن في تعيين المبيع تعيين البائع؛ ولو عين البائع
~~يجوز على ما نذكره إن شاء الله تعالى.
# قال (وإن أمره أن يشتري بها عبدا بغير عينه فاشتراه فمات في يده قبل أن
~~يقبضه الآمر مات من مال المشتري، وإن قبضه الآمر فهو له) وهذا عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - (وقالا: هو لازم للآمر إذا قبضه المأمور) وعلى هذا إذا
~~أمره أن يسلم ما عليه أو يصرف ما عليه. لهما أن الدراهم والدنانير لا
~~يتعينان في المعاوضات دينا كانت أو عينا، ألا يرى أنه لو ms0660 تبايعا عينا بدين
~~ثم تصادقا أن لا دين لا يبطل العقد فصار الإطلاق والتقييد فيه سواء فيصح
~~التوكيل ويلزم الآمر؛ لأن يد الوكيل كيده. PageV08P058
~~ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنها تتعين في الوكالات؛
~~ألا ترى أنه لو قيد الوكالة بالعين منها أو بالدين منها ثم استهلك العين أو
~~أسقط الدين بطلت الوكالة، PageV08P059
~~وإذا تعينت كان هذا تمليك الدين من غير من عليه الدين
~~من دون أن يوكله بقبضه وذلك لا يجوز، كما إذا اشترى بدين على غير المشتري
~~أو يكون أمرا بصرف ما لا يملكه إلا بالقبض قبله وذلك باطل كما إذا قال أعط
~~مالي عليك PageV08P061
~~من شئت، بخلاف ما إذا عين البائع؛ لأنه يصير وكيلا
~~عنه في القبض ثم يتملكه، وبخلاف ما إذا أمره بالتصدق؛ لأنه جعل المال لله
~~وهو معلوم. PageV08P062
~~وإذا لم يصح التوكيل نفذ الشراء على المأمور فيهلك من
~~ماله إلا إذا قبضه الآمر منه لانعقاد البيع تعاطيا.
# قال (ومن دفع إلى آخر ألفا وأمره أن يشتري بها جارية فاشتراها فقال الآمر
~~اشتريتها بخمسمائة . وقال المأمور اشتريتها بألف فالقول قول المأمور) ومراده
~~إذا كانت تساوي ألفا؛ لأنه أمين فيه وقد ادعى الخروج عن عهدة الأمانة
~~والآمر يدعي عليه PageV08P063
~~ضمان خمسمائة وهو ينكر، فإن كانت تساوي خمسمائة
~~فالقول قول الآمر؛ لأنه خالف حيث اشترى جارية تساوي خمسمائة والأمر تناول
~~ما يساوي ألفا فيضمن.
# قال (وإن لم يكن دفع إليه الألف فالقول قول الآمر) أما إذا كانت قيمتها
~~خمسمائة فللمخالفة وإن كانت قيمتها ألفا فمعناه أنهما يتحالفان؛ لأن الموكل
~~والوكيل في هذا ينزلان منزلة البائع والمشتري وقد وقع الاختلاف في الثمن
~~وموجبه التحالف. ثم يفسخ العقد الذي جرى بينهما فتلزم الجارية المأمور.
# قال (ولو أمره أن يشتري له هذا العبد ولم يسم له ثمنا فاشتراه فقال الآمر
~~اشتريته بخمسمائة وقال المأمور بألف وصدق البائع المأمور فالقول قول
~~المأمور مع يمينه) قيل لا تحالف هاهنا؛ لأنه ارتفع الخلاف بتصديق البائع، PageV08P064
~~إذ هو حاضر وفي المسألة الأولى هو غائب، فاعتبر
~~الاختلاف، وقيل ms0661 يتحالفان كما ذكرنا، وقد ذكر معظم يمين التحالف وهو يمين
~~البائع والبائع بعد استيفاء الثمن أجنبي عنهما وقبله أجنبي عن الموكل إذ لم
~~يجر بينهما بيع فلا يصدق عليه فيبقى الخلاف، وهذا قول الإمام أبي منصور -
~~رحمه الله - وهو أظهر. PageV08P065
~~(فصل في التوكيل بشراء نفس العبد) : PageV08P066
~~قال (وإذا قال العبد لرجل: اشتر لي نفسي من المولى
~~بألف ودفعها إليه، فإن قال الرجل للمولى: اشتريته لنفسه فباعه على هذا فهو
~~حر والولاء للمولى) ؛ لأن بيع نفس العبد منه إعتاق وشراء العبد نفسه قبول
~~الإعتاق ببدل والمأمور سفير عنه إذ لا يرجع عليه الحقوق فصار كأنه اشترى
~~بنفسه، وإذا كان إعتاقا أعقب الولاء (وإن لم يعين للمولى فهو عبد للمشتري) PageV08P067
~~لأن اللفظ حقيقة للمعاوضة وأمكن العمل بها إذا لم
~~يعين فيحافظ عليها. بخلاف شراء العبد نفسه؛ لأن المجاز فيه متعين، وإذا كان
~~معاوضة يثبت الملك له (والألف للمولى) ؛ لأنه كسب عبده (وعلى المشتري ألف
~~مثله) ثمنا للعبد فإنه في ذمته حيث لم يصح الأداء، بخلاف الوكيل بشراء
~~العبد من غيره حيث لا يشترط بيانه؛ لأن العقدين هناك على نمط واحد، وفي
~~الحالين المطالبة تتوجه نحو العاقد، أما هاهنا فأحدهما إعتاق معقب للولاء
~~ولا مطالبة على الوكيل والمولى عساه لا يرضاه ويرغب في المعارضة المحضة فلا
~~بد من البيان PageV08P068
~~(ومن قال لعبد اشتر لي نفسك من مولاك فقال لمولاه
~~بعني نفسي لفلان بكذا ففعل فهو للآمر) ؛ لأن العبد يصلح وكيلا عن غيره في
~~شراء نفسه؛ لأنه أجنبي عن ماليته، والبيع يرد عليه من حيث إنه مال إلا أن
~~ماليته في يده حتى لا يملك البائع الحبس بعد البيع PageV08P069
~~فإذا أضافه إلى الآمر صلح فعله امتثالا فيقع. العقد
~~للآمر. PageV08P071
~~(وإن عقد لنفسه فهو حر) ؛ لأنه إعتاق وقد رضي به
~~المولى دون المعاوضة، والعبد وإن كان وكيلا بشراء شيء معين ولكنه أتى بجنس
~~تصرف آخر وفي مثله ينفذ على الوكيل (وكذا لو قال بعني نفسي ولم يقل لفلان
~~فهو حر) ؛ لأن المطلق يحتمل الوجهين فلا ms0662 يقع امتثالا بالشك فيبقى التصرف
~~واقعا لنفسه. PageV08P072
~~(فصل في البيع) قال (والوكيل بالبيع والشراء لا يجوز
~~له PageV08P073
~~أن يعقد مع أبيه وجده ومن لا تقبل شهادته له عند أبي
~~حنيفة. وقالا: يجوز بيعه منهم بمثل القيمة إلا من عبده أو مكاتبه) PageV08P074
~~لأن التوكيل مطلق ولا تهمة إذ الأملاك متباينة
~~والمنافع منقطعة، بخلاف العبد؛ لأنه بيع من نفسه؛ لأن ما في يد العبد
~~للمولى PageV08P075
~~وكذا للمولى حق في كسب المكاتب وينقلب حقيقة بالعجز.
~~وله أن مواضع التهمة مستثناة عن الوكالات، وهذا موضع التهمة بدليل عدم قبول
~~الشهادة ولأن المنافع بينهم متصلة فصار بيعا من نفسه من وجه، والإجارة
~~والصرف على هذا الخلاف. PageV08P076
~~قال (والوكيل بالبيع يجوز بيعه بالقليل والكثير
~~والعرض عند أبي حنيفة - رحمه الله -. وقالا: لا يجوز بيعه بنقصان لا يتغابن
~~الناس فيه، ولا يجوز إلا بالدراهم والدنانير) ؛ لأن مطلق الأمر يتقيد
~~بالمتعارف؛ لأن التصرفات لدفع الحاجات فتتقيد بمواقعها، والمتعارف البيع
~~بثمن المثل وبالنقود ولهذا يتقيد التوكيل بشراء الفحم والجمد والأضحية
~~بزمان الحاجة، ولأن البيع بغبن فاحش بيع من وجه هبة من وجه، وكذا المقايضة
~~بيع من وجه شراء من وجه فلا يتناوله مطلق اسم البيع ولهذا لا يملكه الأب
~~والوصي. وله أن التوكيل بالبيع مطلق فيجري على إطلاقه في غير موضع التهمة، PageV08P077
~~والبيع بالغبن أو بالعين متعارف عند شدة الحاجة إلى
~~الثمن والتبرم من العين، والمسائل ممنوعة على قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~على ما هو المروي عنه PageV08P078
~~وأنه بيع من كل وجه، حتى أن من حلف لا يبيع يحنث به،
~~غير أن الأب والوصي لا يملكانه مع أنه بيع؛ لأن ولايتهما نظرية ولا نظر
~~فيه، والمقايضة شراء من كل وجه وبيع من كل وجه لوجود حد كل واحد منهما. PageV08P079
~~قال (والوكيل بالشراء يجوز عقده بمثل القيمة وزيادة
~~يتغابن الناس في مثلها، ولا يجوز بما لا يتغابن الناس في مثله) PageV08P082
~~لأن التهمة فيه متحققة فلعله اشتراه لنفسه، فإذا لم
~~يوافقه ألحقه بغيره على ما مر، حتى لو كان وكيلا ms0663 بشراء شيء بعينه قالوا
~~ينفذ على الآمر؛ لأنه لا يملك شراءه لنفسه، وكذا الوكيل بالنكاح إذا زوجه
~~امرأة بأكثر من مهر مثلها جاز عنده؛ لأنه لا بد من الإضافة إلى الموكل في
~~العقد فلا تتمكن هذه التهمة، ولا كذلك الوكيل بالشراء؛ لأنه يطلق العقد. PageV08P083
~~قال (والذي لا يتغابن الناس فيه ما لا يدخل تحت تقويم
~~المقومين، وقيل في العروض " الإل نيم " وفي الحيوانات " الإل يازده " وفي
~~العقارات " الإل دوازده ") PageV08P084
~~لأن التصرف يكثر وجوده في الأول ويقل في الأخير
~~ويتوسط في الأوسط وكثرة الغبن لقلة التصرف.
# قال (وإذا وكله ببيع عبد فباع نصفه جاز عند أبي حنيفة - رحمه الله -) ؛
~~لأن اللفظ مطلق عن قيد الافتراق والاجتماع؛ ألا ترى أنه لو باع الكل بثمن
~~النصف يجوز عنده فإذا باع النصف به أولى (وقالا: لا يجوز) ؛ لأنه غير
~~متعارف لما فيه من ضرر الشركة (إلا أن يبيع النصف الآخر قبل أن يختصما) ؛
~~لأن بيع النصف قد يقع وسيلة إلى الامتثال بأن لا يجد من يشتريه جملة فيحتاج
~~إلى أن يفرق، فإذا باع الباقي قبل نقض البيع الأول تبين أنه وقع وسيلة،
~~وإذا لم يبع ظهر أنه لم يقع وسيلة فلا يجوز، وهذا استحسان عندهما. PageV08P085
~~(وإن وكله بشراء عبد فاشترى نصفه فالشراء موقوف، فإن
~~اشترى باقيه لزم الموكل) ؛ لأن شراء البعض قد يقع وسيلة إلى الامتثال بأن
~~كان موروثا بين جماعة فيحتاج إلى شرائه شقصا شقصا، فإذا اشترى الباقي قبل
~~رد الآمر البيع تبين أنه وقع وسيلة فينفذ على الآمر، وهذا بالاتفاق. والفرق
~~لأبي حنيفة أن في الشراء تتحقق التهمة على ما مر. وآخر أن الأمر بالبيع
~~يصادف ملكه فيصح فيعتبر فيه إطلاقه والأمر بالشراء صادف ملك الغير فلم يصح
~~فلا يعتبر فيه التقييد والإطلاق. PageV08P086
~~قال (ومن أمر رجلا ببيع عبده فباعه وقبض الثمن أو لم
~~يقبض فرده المشتري عليه بعيب لا يحدث مثله بقضاء القاضي ببينة أو بإباء
~~يمين أو بإقرار فإنه يرده على الآمر) PageV08P087
~~لأن القاضي تيقن بحدوث العيب في يد البائع ms0664 فلم يكن
~~قضاؤه مستندا إلى هذه الحجج. وتأويل اشتراطها في الكتاب أن القاضي يعلم أنه
~~لا يحدث مثله في مدة شهر مثلا لكنه اشتبه عليه تاريخ البيع فيحتاج إلى هذه
~~الحجج لظهور التاريخ، أو كان عيبا لا يعرفه إلا النساء أو الأطباء، PageV08P088
~~وقولهن وقول الطبيب حجة في توجه الخصومة لا في الرد
~~فيفتقر إليها في الرد، حتى لو كان القاضي عاين البيع والعيب ظاهر لا يحتاج
~~إلى شيء منها وهو رد على الموكل فلا يحتاج الوكيل إلى رد وخصومة.
# قال (وكذلك إن رده عليه بعيب يحدث مثله ببينة أو بإباء يمين) ؛ لأن
~~البينة حجة مطلقة، والوكيل مضطر في النكول PageV08P089
~~لبعد العيب عن علمه باعتبار عدم ممارسته المبيع فلزم
~~الآمر.
# قال (فإن كان ذلك بإقراره لزم المأمور) ؛ لأن الإقرار حجة قاصرة وهو غير
~~مضطر إليه لإمكانه السكوت والنكول، إلا أن له أن يخاصم الموكل فيلزمه ببينة
~~أو بنكوله، بخلاف ما إذا كان الرد بغير قضاء والعيب يحدث مثله حيث لا يكون
~~له أن يخاصم بائعه؛ لأنه بيع جديد في حق ثالث والبائع ثالثهما، والرد
~~بالقضاء فسخ PageV08P090
~~لعموم ولاية القاضي، غير أن الحجة قاصرة وهي الإقرار،
~~فمن حيث الفسخ كان له أن يخاصمه، ومن حيث القصور لا يلزم الموكل إلا بحجة،
~~ولو كان العيب لا يحدث مثله والرد بغير قضاء بإقراره يلزم الموكل من غير
~~خصومة في رواية؛ لأن الرد متعين PageV08P091
~~وفي عامة الروايات ليس له أن يخاصمه لما ذكرنا والحق
~~في وصف السلامة ثم ينتقل إلى الرد ثم إلى الرجوع بالنقصان فلم يتعين الرد،
~~وقد بيناه في الكفاية بأطول من هذا.
# قال (ومن قال لآخر أمرتك ببيع عبدي بنقد فبعته بنسيئة وقال المأمور
~~أمرتني ببيعه ولم تقل شيئا فالقول قول الآمر) ؛ لأن الآمر يستفاد من جهته
~~ولا دلالة على الإطلاق. قال (وإن اختلف في ذلك المضارب ورب المال فالقول
~~قول المضارب) PageV08P092
~~لأن الأصل في المضاربة العموم، ألا ترى أنه يملك
~~التصرف بذكر لفظ المضاربة فقامت دلالة الإطلاق، بخلاف ما إذا ادعى ms0665 رب المال
~~المضاربة في نوع والمضارب في نوع آخر حيث يكون القول لرب المال؛ لأنه سقط
~~الإطلاق بتصادقهما فنزل إلى الوكالة المحضة ثم مطلق الأمر بالبيع ينتظمه
~~نقدا ونسيئة إلى أي أجل كان عند أبي حنيفة، وعندهما يتقيد بأجل متعارف
~~والوجه قد تقدم.
# قال (ومن أمر رجلا ببيع عبده فباعه وأخذ بالثمن رهنا فضاع في يده أو أخذ
~~به كفيلا فتوي المال عليه فلا ضمان عليه) PageV08P093
~~لأن الوكيل أصيل في الحقوق وقبض الثمن منها والكفالة
~~توثق به، والارتهان وثيقة لجانب الاستيفاء فيملكهما بخلاف الوكيل بقبض
~~الدين؛ لأنه يفعل نيابة وقد أنابه في قبض الدين دون الكفالة وأخذ الرهن
~~والوكيل بالبيع يقبض أصالة ولهذا لا يملك الموكل حجره عنه. PageV08P094
~~(فصل)
# قال (وإذا وكل وكيلين فليس لأحدهما أن يتصرف فيما وكلا به دون الآخر)
~~وهذا في تصرف يحتاج فيه إلى الرأي كالبيع والخلع وغير ذلك، PageV08P095
~~لأن الموكل رضي برأيهما لا برأي أحدهما، والبدل وإن
~~كان مقدرا ولكن التقدير لا يمنع استعمال الرأي في الزيادة واختيار المشتري.
~~قال (إلا أن يوكلهما بالخصومة) لأن الاجتماع فيها متعذر للإفضاء إلى الشغب
~~في مجلس القضاء والرأي يحتاج إليه سابقا لتقويم الخصومة PageV08P096
~~(قال: أو بطلاق زوجته بغير عوض) (أو بعتق عبده بغير
~~عوض أو برد وديعة عنده أو قضاء دين عليه) لأن هذه الأشياء لا يحتاج فيها
~~إلى الرأي بل هو تعبير محض، وعبارة المثنى والواحد سواء. وهذا PageV08P097
~~بخلاف ما إذا قال لهما طلقاها إن شئتما أو قال أمرها
~~بأيديكما لأنه تفويض إلى رأيهما؛ ألا ترى أنه تمليك مقتصر على المجلس،
~~ولأنه علق الطلاق بفعلهما فاعتبره بدخولهما. PageV08P098
~~قال (وليس للوكيل أن يوكل فيما وكل به) لأنه فوض إليه
~~التصرف دون التوكيل به، وهذا لأنه رضي برأيه والناس متفاوتون في الآراء. PageV08P099
~~قال (إلا أن يأذن له الموكل) لوجود الرضا (أو يقول له
~~اعمل برأيك) لإطلاق التفويض إلى رأيه، وإذا جاز في هذا الوجه يكون الثاني
~~وكيلا عن الموكل حتى لا يملك الأول عزله ولا ينعزل بموته وينعزلان بموت ms0666
~~الأول، وقد مر نظيره في أدب القاضي. PageV08P100
~~قال (فإن وكل بغير إذن موكله فعقد وكيله بحضرته جاز)
~~لأن المقصود حضور رأي الأول وقد حضر، PageV08P101
~~وتكلموا في حقوقه. PageV08P102
~~(وإن عقد في حال غيبته لم يجز) لأنه فات رأيه إلا أن
~~يبلغه فيجيزه (وكذا لو باع غير الوكيل فبلغه فأجازه) لأنه حضر رأيه (ولو
~~قدر الأول الثمن للثاني فعقد بغيبته يجوز) لأن الرأي فيه يحتاج إليه لتقدير
~~الثمن ظاهرا وقد حصل، وهذا بخلاف ما إذا وكل وكيلين وقدر الثمن، لأنه لما
~~فوض إليهما مع تقدير الثمن ظهر أن غرضه اجتماع رأيهما في الزيادة واختيار
~~المشتري على ما بيناه، أما إذا لم يقدر الثمن وفوض إلى الأول كان غرضه رأيه
~~في معظم الأمر وهو التقدير في الثمن. PageV08P103
~~قال (وإذا زوج المكاتب أو العبد أو الذمي ابنته وهي
~~صغيرة حرة مسلمة أو باع أو اشترى لها لم يجز) معناه التصرف في مالها لأن
~~الرق والكفر يقطعان الولاية؛ ألا يرى أن المرقوق لا يملك إنكاح نفسه فكيف
~~يملك إنكاح غيره، وكذا الكافر لا ولاية له على المسلم حتى لا تقبل شهادته
~~عليه، ولأن هذه ولاية نظرية فلا بد من التفويض إلى القادر المشفق ليتحقق
~~معنى النظر، والرق يزيل القدرة والكفر يقطع الشفقة على المسلم فلا تفوض
~~إليهما PageV08P104
~~(قال أبو يوسف ومحمد: والمرتد إذا قتل على ردته
~~والحربي كذلك) لأن الحربي أبعد من الذمي فأولى بسلب الولاية، وأما المرتد
~~فتصرفه في ماله وإن كان نافذا عندهما لكنه موقوف على ولده ومال ولده
~~بالإجماع لأنها ولاية نظرية وذلك باتفاق الملة وهي مترددة، ثم تستقر جهة
~~الانقطاع إذا قتل على الردة فيبطل وبالإسلام يجعل كأنه لم يزل مسلما فيصح. PageV08P105
~~(باب الوكالة بالخصومة والقبض) قال (الوكيل بالخصومة
~~وكيل بالقبض) عندنا خلافا لزفر. هو يقول رضي بخصومته والقبض غير الخصومة
~~ولم يرض به. PageV08P106
~~ولنا أن من ملك شيئا ملك إتمامه وإتمام الخصومة
~~وانتهاؤها بالقبض، والفتوى اليوم على قول زفر - رحمه الله - لظهور الخيانة
~~في الوكلاء، وقد يؤتمن على الخصومة من ms0667 لا يؤتمن على المال، ونظيره الوكيل
~~بالتقاضي يملك القبض على أصل الرواية لأنه في معناه وضعا، PageV08P107
~~إلا أن العرف بخلافه وهو قاض على الوضع والفتوى على
~~أن لا يملك. PageV08P108
~~قال (فإن كانا وكيلين بالخصومة لا يقبضان إلا معا)
~~لأنه رضي بأمانتهما لا بأمانة أحدهما، واجتماعهما ممكن بخلاف الخصومة على
~~ما مر. قال (والوكيل بقبض الدين يكون وكيلا بالخصومة عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -) حتى لو أقيمت عليه البينة على استيفاء الموكل أو إبرائه تقبل عنده،
~~وقالا: لا يكون خصما وهو، PageV08P109
~~رواية الحسن عن أبي حنيفة لأن القبض غير الخصومة،
~~وليس كل من يؤتمن على المال يهتدي في الخصومات فلم يكن الرضا بالقبض رضا
~~بها. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنه وكله بالتملك لأن الديون تقضى
~~بأمثالها، إذ قبض الدين نفسه لا يتصور إلا أنه جعل استيفاء العين حقه من
~~وجه، PageV08P110
~~فأشبه الوكيل بأخذ الشفعة والرجوع في الهبة والوكيل
~~بالشراء والقسمة والرد بالعيب، وهذه أشبه بأخذ الشفعة حتى يكون خصما قبل
~~القبض كما يكون خصما قبل الأخذ هنالك. والوكيل بالشراء لا يكون خصما قبل
~~مباشرة الشراء، PageV08P111
~~وهذا لأن المبادلة تقتضي حقوقا وهو أصيل فيها فيكون
~~خصما فيها
# قال (والوكيل بقبض العين لا يكون وكيلا بالخصومة) بالاتفاق لأنه أمين
~~محض، والقبض ليس بمبادلة فأشبه الرسول (حتى أن من وكل وكيلا بقبض عبد له
~~فأقام الذي هو في يده البينة أن الموكل باعه إياه وقف الأمر حتى يحضر
~~الغائب) وهذا استحسان، والقياس أن يدفع إلى الوكيل لأن البينة قامت لأعلى
~~خصم فلم تعتبر. وجه الاستحسان أنه خصم في قصر يده لقيامه مقام الموكل في
~~القبض فتقصر يده حتى لو حضر البائع تعاد البينة على البيع، PageV08P112
~~فصار كما إذا أقام البينة على أن الموكل عزله عن ذلك
~~فإنها تقبل في قصر يده كذا هذا
# . قال (وكذلك العتاق والطلاق وغير ذلك) ومعناه إذا أقامت المرأة البينة
~~على الطلاق والعبد والأمة على العتاق على الوكيل بنقلهم تقبل في قصر يده
~~حتى يحضر الغائب استحسانا دون العتق والطلاق. ms0668
# قال (وإذا أقر الوكيل بالخصومة على موكله عند القاضي جاز إقراره عليه، PageV08P113
~~ولا يجوز عند غير القاضي) عند أبي حنيفة ومحمد
~~استحسانا إلا أنه يخرج عن الوكالة وقال أبو يوسف: يجوز إقراره عليه وإن أقر
~~في غير مجلس القضاء.
# وقال زفر والشافعي رحمهما الله: لا يجوز في الوجهين وهو قول أبي يوسف -
~~رحمه الله - أولا، وهو القياس لأنه مأمور بالخصومة وهي منازعة والإقرار
~~يضاده لأنه مسالمة، والأمر بالشيء لا يتناول ضده ولهذا لا يملك الصلح
~~والإبراء ويصح إذا استثنى الإقرار، PageV08P114
~~وكذا لو وكله بالجواب مطلقا يتقيد بجواب هو خصومة
~~لجريان العادة بذلك ولهذا يختار فيها الأهدى فالأهدى. PageV08P116
~~وجه الاستحسان أن التوكيل صحيح قطعا وصحته بتناوله ما
~~يملكه قطعا وذلك مطلق الجواب دون أحدهما عينا. PageV08P117
~~وطريق المجاز موجود على ما نبينه إن شاء الله تعالى
~~فيصرف إليه تحريا للصحة قطعا؛ ولو استثنى الإقرار، فعن أبي يوسف - رحمه
~~الله - أنه لا يصح لأنه لا يملكه. وعن محمد - رحمه الله - أنه يصح PageV08P118
~~لأن للتنصيص زيادة دلالة على ملكه إياه؛ وعند الإطلاق
~~يحمل على الأولى. وعنه أنه فصل بين الطالب والمطلوب ولم يصححه في الثاني
~~لكونه مجبورا عليه ويخير الطالب فيه؛ PageV08P119
~~فبعد ذلك يقول أبو يوسف - رحمه الله -: إن الوكيل
~~قائم مقام الموكل، وإقراره لا يختص بمجلس القضاء فكذا إقرار نائبه. وهما
~~يقولان: إن التوكيل يتناول جواب يسمى خصومة حقيقة أو مجازا، والإقرار في
~~مجلس القضاء خصومة مجازا، إما لأنه خرج في مقابلة الخصومة، PageV08P120
~~أو لأنه سبب له لأن الظاهر إتيانه بالمستحق وهو
~~الجواب في مجلس القضاء فيختص به، PageV08P121
~~لكن إذا أقيمت البينة على إقراره في غير مجلس القضاء
~~يخرج من الوكالة حتى لا يؤمر بدفع المال إليه لأنه صار مناقضا وصار كالأب
~~أو الوصي إذا أقر في مجلس القضاء لا يصح ولا يدفع المال إليهما. PageV08P122
~~قال (ومن كفل بمال عن رجل فوكله صاحب المال بقبضه عن
~~الغريم لم يكن وكيلا في ذلك أبدا) لأن الوكيل من يعمل لغيره، ولو صححناها
~~صار عاملا لنفسه ms0669 في إبراء ذمته فانعدم الركن، PageV08P123
~~ولأن قبول قوله ملازم للوكالة لكونه أمينا، ولو
~~صححناها لا يقبل لكونه مبرئا نفسه فينعدم بانعدام لازمه، وهو نظير عبد
~~مديون أعتقه مولاه حتى ضمن قيمته للغرماء ويطالب العبد بجميع الدين، فلو
~~وكله الطالب بقبض المال عن العبد كان باطلا لما بيناه
# . قال (ومن ادعى أنه وكيل الغائب في قبض دينه فصدقه الغريم أمر بتسليم
~~الدين إليه) لأنه إقرار على نفسه لأن ما يقضيه خالص ماله (فإن حضر الغائب PageV08P125
~~فصدقه وإلا دفع إليه الغريم الدين ثانيا) لأنه لم
~~يثبت الاستيفاء حيث أنكر الوكالة، والقول في ذلك قوله مع يمينه فيفسد
~~الأداء (ويرجع به على الوكيل إن كان باقيا في يده) لأن غرضه من الدفع براءة
~~ذمته ولم تحصل فله أن ينقض قبضه (وإن كان) ضاع (في يده لم يرجع عليه) لأنه
~~بتصديقه اعترف أنه محق في القبض وهو مظلوم في هذا الأخذ، والمظلوم لا يظلم
~~غيره. PageV08P126
~~قال (إلا أن يكون ضمنه عند الدفع) لأن المأخوذ ثانيا
~~مضمون عليه في زعمهما، وهذه كفالة أضيفت إلى حالة القبض فتصح بمنزلة
~~الكفالة بما ذاب له على فلان، ولو كان الغريم لم يصدقه على الوكالة ودفعه
~~إليه على ادعائه، فإن رجع صاحب المال على الغريم رجع الغريم على الوكيل
~~لأنه لم يصدقه على الوكالة، وإنما دفعه إليه على رجاء الإجازة، فإذا انقطع
~~رجاؤه رجع عليه، وكذا إذا دفعه إليه PageV08P127
~~على تكذيبه إياه في الوكالة. وهذا أظهر لما قلنا، وفي
~~الوجوه كلها ليس له أن يسترد المدفوع حتى يحضر الغائب لأن المؤدى صار حقا
~~للغائب، إما ظاهرا أو محتملا فصار كما إذا دفعه إلى فضولي على رجاء الإجازة
~~لم يملك الاسترداد لاحتمال الإجازة، ولأن من باشر التصرف لغرض ليس له أن
~~ينقضه ما لم يقع اليأس عن غرضه. PageV08P128
~~(ومن قال إني وكيل بقبض الوديعة فصدقه المودع) لم
~~يؤمر بالتسليم إليه لأنه أقر له بمال الغير، بخلاف الدين. ولو ادعى أنه مات
~~أبوه وترك الوديعة ميراثا له ولا وارث له PageV08P129
~~غيره، ms0670 وصدقه المودع أمر بالدفع إليه لأنه لا يبقى
~~ماله بعد موته، PageV08P130
~~فقد اتفقا على أنه مال الوارث
# . ولو ادعى أنه اشترى الوديعة من صاحبها فصدقه المودع لم يؤمر بالدفع
~~إليه لأنه ما دام حيا كان إقرارا بملك الغير لأنه من أهله فلا يصدقان في
~~دعوى البيع عليه.
# قال (فإن وكل وكيلا يقبض ماله فادعى الغريم أن صاحب المال قد استوفاه
~~فإنه PageV08P131
~~يدفع المال إليه) لأن الوكالة قد ثبتت والاستيفاء لم
~~يثبت بمجرد دعواه فلا يؤخر الحق. قال (ويتبع رب المال فيستحلفه) PageV08P132
~~رعاية لجانبه، ولا يستحلف الوكيل لأنه نائب
# . قال (وإن وكله بعيب في جارية فادعى البائع رضا المشتري لم يرد عليه حتى
~~يحلف المشتري) بخلاف مسألة الدين لأن التدارك ممكن هنالك باسترداد ما قبضه
~~الوكيل إذا ظهر الخطأ عند نكوله، وهاهنا غير ممكن لأن القضاء بالفسخ ماض
~~على الصحة وإن ظهر الخطأ عند أبي حنيفة - رحمه الله - كما هو مذهبه، ولا
~~يستحلف المشتري عنده بعد ذلك لأنه لا يفيد، PageV08P133
~~وأما عندهما قالوا: يجب أن يتحد الجواب على هذا في
~~الفصلين ولا يؤخر، لأن التدارك ممكن عندهما لبطلان القضاء. PageV08P134
~~وقيل الأصح عند أبي يوسف - رحمه الله - أن يؤخر في
~~الفصلين لأنه يعتبر النظر حتى يستحلف المشتري لو كان حاضرا من غير دعوى
~~البائع فينتظر للنظر.
# قال (ومن دفع إلى رجل عشرة دراهم ينفقها على أهله فأنفق عليهم عشرة من
~~عنده فالعشرة بالعشرة) لأن الوكيل بالإنفاق وكيل بالشراء والحكم فيه ما
~~ذكرناه وقد قررناه فهذا كذلك. PageV08P135
~~وقيل هذا استحسان وفي القياس ليس له ذلك ويصير
~~متبرعا. وقيل القياس والاستحسان في قضاء الدين لأنه ليس بشراء، فأما
~~الإنفاق يتضمن الشراء فلا يدخلانه، والله أعلم بالصواب. PageV08P136
~~(باب عزل الوكيل) :
# قال (وللموكل أن يعزل الوكيل عن الوكالة) لأن الوكالة حقه فله أن يبطله،
~~إلا إذا تعلق به حق الغير بأن كان وكيلا بالخصومة يطلب من جهة الطالب لما
~~فيه من إبطال حق الغير، PageV08P137
~~وصار كالوكالة التي تضمنها عقد الرهن. PageV08P138
~~قال (فإن لم يبلغه العزل فهو ms0671 على وكالته وتصرفه جائز
~~حتى يعلم) لأن في العزل إضرارا به من حيث إبطال ولايته أو من حيث رجوع
~~الحقوق إليه فينقد من مال الموكل ويسلم المبيع PageV08P139
~~فيضمنه فيتضرر به، ويستوي الوكيل بالنكاح وغيره للوجه
~~الأول، وقد ذكرنا اشتراط العدد أو العدالة في المخبر فلا نعيده
# . قال (وتبطل الوكالة بموت الموكل وجنونه جنونا مطبقا ولحاقه بدار الحرب
~~مرتدا) PageV08P140
~~لأن التوكيل تصرف غير لازم فيكون لدوامه حكم ابتدائه
~~فلا بد من قيام الأمر وقد بطل بهذه العوارض، وشرط أن يكون الجنون مطبقا لأن
~~قليله PageV08P141
~~بمنزلة الإغماء، وحد المطبق شهر عند أبي يوسف اعتبارا
~~بما يسقط به الصوم . وعنه أكثر من يوم وليلة لأنه تسقط به الصلوات الخمس
~~فصار كالميت. وقال محمد: حول كامل لأنه يسقط به جميع العبادات فقدر به
~~احتياطا. قالوا: الحكم المذكور في اللحاق قول أبي حنيفة لأن تصرفات المرتد
~~موقوفة عنده فكذا وكالته، PageV08P142
~~فإن أسلم نفذ، وإن قتل أو لحق بدار الحرب بطلت
~~الوكالة، فأما عندهما تصرفاته نافذة فلا تبطل وكالته إلا أن يموت أو يقتل
~~على ردته أو يحكم بلحاقه وقد مر في السير
# وإن كان الموكل امرأة فارتدت فالوكيل على وكالته حتى تموت أو تلحق بدار
~~الحرب لأن ردتها لا تؤثر في عقودها على ما عرف. PageV08P143
~~قال (وإذا وكل المكاتب ثم عجز أو المأذون له ثم حجر
~~عليه أو الشريكان فافترقا، فهذه الوجوه تبطل الوكالة على الوكيل، علم أو لم
~~يعلم) لما ذكرنا أن بقاء الوكالة يعتمد قيام الأمر وقد بطل بالحجر والعجز
~~والافتراق، PageV08P144
~~ولا فرق بين العلم وعدمه لأن هذا عزل حكمي فلا يتوقف
~~على العلم PageV08P145
~~كالوكيل بالبيع إذا باعه الموكل.
# قال (وإذا مات الوكيل أو جن جنونا مطبقا بطلت الوكالة) لأنه لا يصح أمره
~~بعد جنونه وموته
# (وإن لحق بدار الحرب مرتدا) لم يجز له التصرف إلا أن يعود مسلما قال:
~~وهذا عند محمد، فأما عند أبي يوسف لا تعود الوكالة. لمحمد أن الوكالة إطلاق
~~لأنه PageV08P146
~~رفع المانع. أما الوكيل يتصرف بمعان قائمة به ms0672 وإنما
~~عجز بعارض اللحاق لتباين الدارين، فإذا زال العجز والإطلاق باق عاد وكيلا.
~~ولأبي يوسف أنه إثبات ولاية التنفيذ، لأن ولاية أصل التصرف بأهليته وولاية
~~التنفيذ بالملك وباللحاق لحق بالأموات وبطلت الولاية فلا تعود كملكه في أم
~~الولد والمدبر. PageV08P147
~~ولو عاد الموكل مسلما وقد لحق بدار الحرب مرتدا لا
~~تعود الوكالة في الظاهر. وعن محمد أنها تعود كما قال في الوكيل. والفرق له
~~على الظاهر أن مبنى الوكالة في حق الموكل على الملك وقد زال وفي حق الوكيل
~~على معنى قائم به ولم يزل باللحاق. PageV08P148
~~قال (ومن وكل آخر بشيء ثم تصرف بنفسه فيما وكل به
~~بطلت الوكالة) وهذا اللفظ ينتظم وجوها: مثل أن يوكله بإعتاق عبده أو
~~بكتابته فأعتقه أو كاتبه الموكل بنفسه أو يوكله بتزويج امرأة أو بشراء شيء
~~ففعله بنفسه أو يوكله بطلاق امرأته فطلقها الزوج ثلاثا أو واحدة وانقضت
~~عدتها أو بالخلع فخالعها، بنفسه لأنه لما PageV08P149
~~تصرف بنفسه تعذر على الوكيل التصرف فبطلت الوكالة،
~~حتى لو تزوجها بنفسه وأبانها لم يكن للوكيل أن يزوجها منه لأن الحاجة قد
~~انقضت، بخلاف ما إذا تزوجها الوكيل وأبانها له أن يزوج الموكل لبقاء
~~الحاجة، وكذا لو وكله ببيع عبده فباعه بنفسه، فلو رد عليه بعيب بقضاء قاض؛
~~فعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه ليس للوكيل أن يبيعه مرة أخرى لأن بيعه
~~بنفسه منع له من التصرف فصار كالعزل.
# وقال محمد - رحمه الله -: له أن يبيعه مرة أخرى لأن الوكالة باقية لأنه
~~إطلاق والعجز قد زال، PageV08P150
~~بخلاف ما إذا وكله بالهبة فوهب بنفسه ثم رجع لم يكن
~~للوكيل أن يهب لأنه مختار في الرجوع فكان ذلك دليل عدم الحاجة. أما الرد
~~بقضاء بغير اختياره فلم يكن دليل زوال الحاجة، فإذا عاد إليه قديم ملكه كان
~~له أن يبيعه، والله أعلم. PageV08P151
~~(كتاب الدعوى) : PageV08P152
~~قال (المدعي من لا يجبر على الخصومة إذا تركها
~~والمدعى عليه من يجبر على الخصومة) PageV08P153
~~ومعرفة الفرق بينهما من أهم ما يبتنى عليه مسائل
~~الدعوى، وقد اختلفت عبارات ms0673 المشايخ - رحمهم الله - فيه، فمنها ما قال في
~~الكتاب وهو حد عام صحيح. وقيل المدعي من لا يستحق إلا بحجة كالخارج،
~~والمدعى عليه من يكون مستحقا بقوله من غير حجة كذي اليد، PageV08P154
~~وقيل المدعي من يتمسك بغير الظاهر والمدعى عليه من
~~يتمسك بالظاهر. PageV08P155
~~وقال محمد - رحمه الله - في الأصل: المدعى عليه هو
~~المنكر، وهذا صحيح لكن الشأن في معرفته والترجيح بالفقه عند الحذاق من
~~أصحابنا - رحمهم الله - لأن الاعتبار للمعاني دون الصور، فإن المودع إذا
~~قال رددت الوديعة فالقول له مع اليمين وإن كان مدعيا للرد صورة لأنه ينكر
~~الضمان. PageV08P156
~~قال (ولا تقبل الدعوى حتى يذكر شيئا معلوما في جنسه
~~وقدره) PageV08P157
~~لأن فائدة الدعوى الإلزام بواسطة إقامة الحجة،
~~والإلزام في المجهول لا يتحقق (فإن كان عينا في يد المدعى) عليه كلف
~~إحضارها ليشير إليها بالدعوى، وكذا في الشهادة والاستحلاف، لأن الإعلام
~~بأقصى ما يمكن شرط وذلك بالإشارة في المنقول لأن النقل ممكن والإشارة أبلغ
~~في التعريف، ويتعلق بالدعوى وجوب الحضور، وعلى هذا القضاة من آخرهم في كل
~~عصر، PageV08P158
~~ووجوب الجواب إذا حضر ليفيد حضوره ولزوم إحضار العين
~~المدعاة لما قلنا واليمين إذا أنكره، وسنذكره إن شاء الله تعالى
# قال (وإن لم تكن حاضرة ذكر قيمتها ليصير المدعى معلوما) لأن العين لا
~~تعرف بالوصف، والقيمة تعرف به وقد تعذر مشاهدة العين. PageV08P159
~~وقال الفقيه أبو الليث: يشترط مع بيان القيمة ذكر
~~الذكورة والأنوثة. PageV08P160
~~قال (وإن ادعى عقارا حدده وذكر أنه في يد المدعى عليه
~~وأنه يطالبه به) PageV08P161
~~لأنه تعذر التعريف بالإشارة لتعذر النقل فيصار إلى
~~التجديد فإن العقار يعرف به، ويذكر الحدود الأربعة، ويذكر أسماء أصحاب
~~الحدود وأنسابهم، ولا بد من ذكر الجد لأن تمام التعريف به عند أبي حنيفة
~~على ما عرف هو الصحيح، ولو كان الرجل مشهورا يكتفي بذكره، فإن ذكر ثلاثة من
~~الحدود يكتفى بها عندنا خلافا لزفر لوجود الأكثر، بخلاف ما إذا غلط في
~~الرابعة لأنه يختلف به المدعى ولا كذلك بتركها، وكما يشترط التحديد في
~~الدعوى يشترط ms0674 في الشهادة.
# وقوله في الكتاب وذكر أنه في يد المدعى عليه لا بد منه لأنه إنما ينتصب
~~خصما إذا كان في يده، وفي العقار لا يكتفى بذكر المدعي وتصديق المدعى عليه
~~أنه في يده بل لا تثبت اليد فيه إلا بالبينة، PageV08P162
~~أو علم القاضي هو الصحيح نفيا لتهمة المواضعة إذ
~~العقار عساه في يد غيرهما، PageV08P163
~~بخلاف المنقول لأن اليد فيه مشاهدة.
# وقوله وأنه يطالبه به لأن المطالبة حقه فلا بد من طلبه، ولأنه يحتمل أن
~~يكون مرهونا في يده أو محبوسا بالثمن في يده، وبالمطالبة يزول هذا
~~الاحتمال، وعن هذا قالوا في المنقول يجب أن يقول في يده بغير حق. PageV08P164
~~قال (وإن كان حقا في الذمة ذكر أنه يطالبه به) لما
~~قلنا، وهذا لأن صاحب الذمة قد حضر فلم يبق إلا المطالبة لكن لا بد من
~~تعريفه بالوصف لأنه يعرف به
# قال (وإذا صحت الدعوى سأل المدعى عليه عنها) لينكشف له وجه الحكم (فإن
~~اعترف قضي عليه بها) PageV08P167
~~لأن الإقرار موجب بنفسه فيأمره بالخروج عنه (وإن أنكر
~~سأل المدعي البينة) لقوله - عليه الصلاة والسلام - " ألك بينة؟ فقال لا،
~~فقال: لك يمينه " سأل ورتب اليمين على فقد البينة فلا بد من السؤال ليمكنه
~~الاستحلاف
# . قال (فإن أحضرها قضي بها) لانتفاء التهمة عنها (وإن عجز عن ذلك وطلب
~~يمين خصمه) استحلفه (عليها) لما روينا، ولا بد من طلبه لأن اليمين حقه؛ ألا
~~يرى أنه كيف أضيف إليه بحرف اللام فلا بد من طلبه. PageV08P168
~~(باب اليمين) (وإذا قال المدعي لي بينة حاضرة وطلب
~~اليمين لم يستحلف) عند أبي حنيفة - رحمه الله -، معناه حاضرة في المصر PageV08P170
~~وقال أبو يوسف: يستحلف لأن اليمين حقه بالحديث
~~المعروف، فإذا طالبه به يجيبه. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن ثبوت الحق في
~~العين مرتب على العجز عن إقامة البينة لما روينا فلا يكون حقه دونه، كما
~~إذا كانت البينة حاضرة في المجلس. PageV08P171
~~ومحمد مع أبي يوسف رحمهما الله فيما ذكره الخصاف، ومع
~~أبي حنيفة فيما ذكره الطحاوي. قال (ولا ms0675 ترد اليمين على المدعي) لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «البينة على المدعي، واليمين على من أنكر» قسم
~~والقسمة تنافي الشركة، وجعل جنس الأيمان على المنكرين PageV08P172
~~وليس وراء الجنس شيء، وفيه خلاف الشافعي - رحمه الله
~~-
# قال (ولا تقبل بينة صاحب اليد في الملك المطلق، PageV08P173
~~وبينة الخارج أولى) . PageV08P174
~~وقال الشافعي: يقضى ببينة ذي اليد لاعتضادها باليد
~~فيتقوى الظهور وصار كالنتاج والنكاح ودعوى الملك مع الإعتاق والاستيلاد
~~والتدبير. ولنا أن بينة الخارج أكثر إثباتا أو إظهارا لأن قدر ما أثبته
~~اليد لا يثبته بينة ذي اليد، إذ اليد دليل مطلق الملك، PageV08P175
~~بخلاف النتاج لأن اليد لا تدل عليه، وكذا على الإعتاق
~~وأختيه وعلى الولاء الثابت بها
# . قال (وإذا نكل المدعى عليه عن اليمين قضي عليه بالنكول وألزمه ما ادعى
~~عليه) وقال الشافعي: لا يقضى به بل يرد اليمين على المدعي، فإذا حلف يقضي
~~به لأن النكول يحتمل التورع عن اليمين الكاذبة والترفع عن الصادقة واشتباه
~~الحال فلا ينتصب حجة مع الاحتمال، ويمين المدعي دليل الظهور فيصار إليه.
~~ولنا أن النكول دل على كونه باذلا أو مقرا، إذ لولا ذلك لأقدم على اليمين
~~إقامة للواجب ودفعا PageV08P176
~~للضرر عن نفسه فترجح هذا الجانب، PageV08P177
~~ولا وجه لرد اليمين PageV08P178
~~على المدعي لما قدمناه.
# قال (وينبغي للقاضي أن يقول له إني أعرض عليك اليمين ثلاثا، فإن حلفت
~~وإلا قضيت عليك بما ادعاه) وهذا الإنذار لإعلامه بالحكم إذ هو موضع الخفاء
# . قال (فإذا كرر العرض عليه ثلاث مرات قضي عليه بالنكول) وهذا التكرار
~~ذكره الخصاف - رحمه الله - لزيادة الاحتياط والمبالغة في إبلاء العذر، فأما
~~المذهب أنه لو قضي بالنكول بعد العرض مرة جاز لما قدمناه هو الصحيح والأول
~~أولى، PageV08P179
~~ثم النكول قد يكون حقيقيا كقوله لا أحلف، وقد يكون
~~حكميا بأن يسكت، وحكمه حكم الأول إذا علم أنه لا آفة به من طرش أو خرس هو
~~الصحيح. PageV08P180
~~قال (وإن كانت الدعوى نكاحا لم يستحلف المنكر) عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله -، ولا يستحلف عنده في النكاح والرجعة والفيء في
~~الإيلاء والرق ms0676 والاستيلاد والنسب والولاء والحدود واللعان. وقالا: يستحلف
~~في ذلك كله إلا في الحدود واللعان. PageV08P181
~~وصورة الاستيلاد أن تقول الجارية أنا أم ولد لمولاي
~~وهذا ابني منه وأنكر المولى، لأنه لو ادعى المولى ثبت الاستيلاد بإقراره
~~ولا يلتفت إلى إنكارها. لهما أن النكول إقرار لأنه يدل على كونه كاذبا في
~~الإنكار على ما قدمناه، إذ لولا ذلك لأقدم على اليمين الصادقة إقامة للواجب
~~فكان إقرارا أو بدلا عنه، والإقرار يجري في هذه الأشياء لكنه إقرار فيه
~~شبهة، والحدود تندرئ بالشبهات، واللعان في معنى الحد. PageV08P182
~~ولأبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه بذل لأن معه لا
~~تبقى اليمين واجبة لحصول المقصود وإنزاله باذلا أولى كي لا يصير كاذبا في
~~الإنكار، PageV08P184
~~والبذل لا يجري في هذه الأشياء. وفائدة الاستحلاف
~~القضاء بالنكول فلا يستحلف، إلا أن هذا بذل لدفع الخصومة فيملكه المكاتب
~~والعبد المأذون بمنزلة الضيافة اليسيرة، PageV08P185
~~وصحته في الدين بناء على زعم المدعي وهو ما يقبضه حقا
~~لنفسه، والبذل معناه هاهنا ترك المنع وأمر المال هين
# قال (ويستحلف السارق، PageV08P186
~~فإن نكل ضمن ولم يقطع) لأن المنوط بفعله شيئان:
~~الضمان ويعمل فيه النكول. والقطع ولا يثبت به فصار كما إذا شهد عليها رجل
~~وامرأتان
# . قال (وإذا ادعت المرأة طلاقا قبل الدخول استحلف الزوج، فإن نكل ضمن نصف
~~المهر في قولهم جميعا) لأن الاستحلاف يجري في الطلاق عندهم لا سيما إذا كان
~~المقصود هو المال، PageV08P187
~~وكذا في النكاح إذا ادعت هي الصداق لأن ذلك دعوى
~~المال، ثم يثبت المال بنكوله ولا يثبت النكاح، وكذا في النسب إذا ادعى حقا
~~كالإرث والحجر في اللقيط، PageV08P188
~~والنفقة وامتناع الرجوع في الهبة، لأن المقصود هذه
~~الحقوق، PageV08P189
~~وإنما يستحلف في النسب المجرد عندهما إذا كان يثبت
~~بإقراره كالأب والابن في حق الرجل والأب في حق المرأة، لأن في دعواها الابن
~~تحميل النسب على الغير والمولى والزوج في حقهما.
# قال (ومن ادعى قصاصا على غيره فجحده استحلف) بالإجماع (ثم إن نكل عن
~~اليمين فيما دون النفس يلزمه القصاص، وإن نكل في النفس ms0677 حبس حتى يحلف أو
~~يقر) وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا: لزمه الأرش فيهما لأن
~~النكول إقرار فيه شبهة عندهما فلا يثبت به القصاص ويجب به المال، خصوصا إذا
~~كان امتناع القصاص لمعنى من جهة من عليه، PageV08P190
~~كما إذا أقر بالخطأ والولي يدعي العمد. ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله - أن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال فيجري فيها البذل، بخلاف
~~الأنفس فإنه لو قال اقطع يدي فقطعها لا يجب الضمان، وهذا إعمال للبذل إلا
~~أنه لا يباح لعدم الفائدة، وهذا البذل مفيد لاندفاع الخصومة به فصار كقطع
~~اليد للآكلة وقلع السن للوجع، PageV08P191
~~وإذا امتنع القصاص في النفس واليمين حق مستحق يحبس به
~~كما في القسامة
# . قال (وإذا قال المدعي لي بينة حاضرة قيل، PageV08P192
~~لخصمه أعطه كفيلا بنفسك ثلاثة أيام) كي لا يغيب نفسه
~~فيضيع حقه والكفالة بالنفس جائزة عندنا وقد مر من قبل، وأخذ الكفيل بمجرد
~~الدعوى استحسان عندنا لأن فيه نظرا للمدعي وليس فيه كثير ضرر بالمدعى عليه
~~وهذا لأن الحضور مستحق عليه بمجرد الدعوى حتى يعدى عليه ويحال بينه وبين
~~أشغاله فصح التكفيل بإحضاره والتقدير بثلاثة أيام مروي عن أبي حنيفة - رحمه
~~الله -، وهو الصحيح، ولا فرق في الظاهر بين الخامل والوجيه PageV08P193
~~والحقير من المال والخطير، ثم لا بد من قوله لي بينة
~~حاضرة للتكفيل ومعناه في المصر، حتى لو قال المدعي لا بينة لي أو شهودي غيب
~~لا يكفل لعدم الفائدة. قال (فإن فعل وإلا أمر بملازمته) كي لا يذهب حقه
~~(إلا أن يكون غريبا فيلازم مقدار مجلس القاضي) وكذا لا يكفل إلا إلى آخر
~~المجلس، فالاستثناء منصرف إليهما لأن في أخذ الكفيل والملازمة زيادة على
~~ذلك إضرارا به بمنعه عن السفر ولا ضرر في هذا المقدار ظاهرا، وكيفية
~~الملازمة نذكرها في كتاب الحجر إن شاء الله تعالى. PageV08P194
~~(فصل في كيفية اليمين والاستحلاف)
# قال (واليمين بالله عز وجل دون غيره) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من
~~كان منكم حالفا فليحلف بالله أو ليذر» وقال - عليه الصلاة والسلام - «من
~~حلف ms0678 بغير الله فقد أشرك» (وقد تؤكد بذكر أوصافه) وهو التغليظ، وذلك مثل
~~قوله: قل والله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم،
~~الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية، ما لفلان هذا عليك ولا قبلك هذا
~~المال الذي ادعاه وهو كذا وكذا ولا شيء منه. وله أن يزيد في التغليظ على
~~هذا وله أن ينقص منه، إلا أنه يحتاط فيه كي لا يتكرر عليه اليمين، PageV08P195
~~لأن المستحق يمين واحدة، والقاضي بالخيار إن شاء غلظ
~~وإن شاء لم يغلظ فيقول: قل بالله أو والله، وقيل: لا يغلظ على المعروف
~~بالصلاح ويغلظ على غيره، وقيل: يغلظ في الخطير من المال دون الحقير.
# قال (ولا يستحلف بالطلاق ولا بالعتاق) لما روينا، وقيل في زماننا إذا ألح
~~الخصم ساغ للقاضي أن يحلف بذلك لقلة المبالاة باليمين بالله وكثرة الامتناع
~~بسبب الحلف بالطلاق.. PageV08P196
~~قال (ويستحلف اليهودي بالله الذي أنزل التوراة على
~~موسى - عليه السلام -، والنصراني بالله الذي أنزل الإنجيل على عيسى - عليه
~~السلام -) «لقوله - عليه الصلاة والسلام - لابن صوريا الأعور أنشدك بالله
~~الذي أنزل التوراة على موسى أن حكم الزنا في كتابكم هذا» ولأن اليهودي
~~يعتقد نبوة موسى والنصراني نبوة عيسى - عليهما السلام - فيغلظ على كل واحد
~~منهما بذكر المنزل على نبيه (و) يستحلف (المجوسي بالله الذي خلق النار)
~~وهكذا ذكر محمد - رحمه الله - في الأصل. يروى عن أبي حنيفة - رحمه الله -
~~في النوادر أنه لا يستحلف أحدا إلا بالله خالصا. وذكر الخصاف - رحمه الله -
~~أنه لا يستحلف غير اليهودي والنصراني إلا بالله، وهو اختيار بعض مشايخنا
~~لأن في ذكر النار مع اسم الله تعالى تعظيما وما ينبغي أن تعظم، بخلاف
~~الكتابين لأن كتب الله معظمة (والوثني لا يحلف إلا بالله) لأن الكفرة
~~بأسرهم يعتقدون الله تعالى، قال الله تعالى {ولئن سألتهم من خلق السماوات
~~والأرض ليقولن الله} [لقمان: 25] قال (ولا يحلفون في بيوت عبادتهم) لأن
~~القاضي لا يحضرها PageV08P197
~~بل هو ممنوع عن ذلك.
# قال (ولا يجب تغليظ اليمين على المسلم ms0679 بزمان ولا مكان) لأن المقصود تعظيم
~~المقسم به وهو حاصل بدون ذلك، وفي إيجاب ذلك حرج على القاضي حيث يكلف
~~حضورها وهو مدفوع.
# قال (ومن ادعى أنه ابتاع من هذا عبده بألف فجحد استحلف بالله ما بينكما
~~بيع قائم فيه ولا يستحلف بالله ما بعت) لأنه قد يباع العين ثم يقال فيه
# (ويستحلف في الغصب بالله ما يستحق عليك رده ولا يحلف بالله ما غصبت) لأنه
~~قد يغصب ثم يفسخ بالهبة والبيع (وفي النكاح بالله ما بينكما نكاح قائم في
~~الحال) PageV08P198
~~لأنه قد يطرأ عليه الخلع (وفي دعوى الطلاق بالله ما
~~هي بائن منك الساعة بما ذكرت ولا يستحلف بالله ما طلقها) لأن النكاح قد
~~يجدد بعد الإبانة فيحلف على الحاصل في هذه الوجوه، لأنه لو حلف على السبب
~~يتضرر المدعى عليه، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله. أما على قول أبي
~~يوسف - رحمه الله - يحلف في جميع ذلك PageV08P199
~~على السبب إلا إذا عرض بما ذكرنا فحينئذ يحلف على
~~الحاصل. وقيل: ينظر إلى إنكار المدعى عليه إن أنكر السبب يحلف عليه، وإن
~~أنكر الحكم يحلف على الحاصل. فالحاصل هو الأصل عندهما إذا كان سببا يرتفع
~~إلا إذا كان فيه ترك النظر في جانب المدعي فحينئذ يحلف على السبب بالإجماع،
~~وذلك أن تدعي مبتوتة نفقة العدة والزوج ممن لا يراها، أو ادعى شفعة بالجوار
~~والمشتري لا يراها، لأنه لو حلف على الحاصل يصدق في يمينه في معتقده فيفوت
~~النظر في حق المدعي، وإن كان سببا لا يرتفع برافع فالتحليف على السبب
~~بالإجماع (كالعبد المسلم إذا ادعى العتق على مولاه، PageV08P200
~~بخلاف الأمة والعبد الكافر) لأنه يكرر الرق عليها
~~بالردة واللحاق وعليه بنقض العهد واللحاق، ولا يكرر على العبد المسلم.
# قال: (ومن ورث عبدا وادعاه آخر يستحلف على علمه) لأنه لا علم له بما صنع
~~المورث فلا يحلف على البتات (وإن وهب له أو اشتراه يحلف على البتات) لوجود
~~المطلق لليمين إذ الشراء سبب لثبوت الملك وضعا وكذا الهبة. PageV08P201
~~قال (ومن ادعى ms0680 على آخر مالا فافتدى يمينه أو صالحه
~~منها على عشرة فهو جائز) وهو مأثور عن عثمان - رضي الله عنه -. PageV08P203
~~(وليس له أن يستحلفه على تلك اليمين أبدا) لأنه أسقط
~~حقه، والله أعلم. PageV08P204
~~(باب التحالف) :
# قال: (وإذا اختلف المتبايعان في البيع فادعى أحدهما ثمنا وادعى البائع
~~أكثر منه أو اعترف البائع بقدر من المبيع وادعى المشتري أكثر منه فأقام
~~أحدهما البينة قضى له بها) لأن في الجانب الآخر مجرد الدعوى والبينة أقوى
~~منها (وإن أقام كل واحد منهما بينة كانت البينة المثبتة للزيادة أولى) لأن
~~البينات للإثبات ولا تعارض في الزيادة (ولو كان الاختلاف في الثمن والمبيع
~~جميعا فبينة البائع أولى في الثمن وبينة المشتري أولى في المبيع) نظرا إلى
~~زيادة الإثبات. PageV08P205
~~(وإن لم يكن لكل واحد منهما بينة قيل للمشتري إما أن
~~ترضى بالثمن الذي ادعاه البائع وإلا فسخنا البيع، وقيل للبائع إما أن تسلم
~~ما ادعاه المشتري من المبيع وإلا فسخنا البيع) لأن المقصود قطع المنازعة،
~~وهذه جهة فيه لأنه ربما لا يرضيان بالفسخ فإذا علما به يتراضيان به (فإن لم
~~يتراضيا استحلف الحاكم كل واحد منهما على دعوى الآخر) PageV08P206
~~وهذا التحالف قبل القبض على وفاق القياس، لأن البائع
~~يدعي زيادة الثمن والمشتري ينكره، والمشتري يدعي وجوب تسليم المبيع بما نقد
~~والبائع ينكره، فكل واحد منهما منكر فيحلف؛ فأما بعد القبض فمخالف للقياس
~~لأن المشتري لا يدعي شيئا لأن المبيع سالم له فبقي دعوى البائع في زيادة
~~الثمن والمشتري ينكرها فيكتفى بحلفه، PageV08P207
~~لكنا عرفناه بالنص وهو قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«إذا اختلف المتبايعان والسلعة قائمة بعينها تحالفا وترادا» .
# (ويبتدئ بيمين المشتري) وهذا قول محمد وأبي يوسف آخرا، وهو رواية عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله - وهو الصحيح لأن المشتري أشدهما إنكارا لأنه يطالب أولا
~~بالثمن PageV08P208
~~ولأنه يتعجل فائدة النكول وهو إلزام الثمن، ولو بدئ
~~بيمين البائع تتأخر المطالبة بتسليم المبيع إلى زمان استيفاء الثمن. وكان
~~أبو يوسف - رحمه الله - يقول أولا: يبدأ بيمين البائع لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إذا اختلف ms0681 المتبايعان فالقول ما قاله البائع» خصه بالذكر، وأقل
~~فائدته التقديم. PageV08P209
~~(وإن كان بيع عين بعين أو ثمن بثمن بدأ القاضي بيمين
~~أيهما شاء) لاستوائهما
# (وصفة اليمين أن يحلف البائع بالله ما باعه بألف ويحلف المشتري بالله ما
~~اشتراه بألفين) وقال في الزيادات: يحلف بالله ما باعه بألف ولقد باعه
~~بألفين، يحلف المشتري بالله ما اشتراه بألفين ولقد اشتراه بألف يضمن
~~الإثبات إلى النفي تأكيدا، والأصح الاقتصار على النفي لأن الأيمان على ذلك
~~وضعت، دل عليه حديث القسامة «بالله ما قتلتم ولا علمتم له قاتلا» . قال
~~(فإن حلفا فسخ القاضي البيع بينهما) وهذا يدل على أنه لا ينفسخ بنفس
~~التحالف لأنه لم يثبت ما ادعاه كل واحد منهما فيبقى بيع مجهول فيفسخه
~~القاضي قطعا للمنازعة. أو يقال إذا لم يثبت البدل يبقى بيعا بلا بدل وهو
~~فاسد ولا بد من الفسخ في البيع الفاسد. قال: (وإن نكل أحدهما عن اليمين
~~لزمه دعوى الآخر) لأنه جعل باذلا فلم يبق دعواه معارضا لدعوى الآخر فلزم
~~القول بثبوته. PageV08P210
~~قال (وإن اختلفا في الأجل أو في شرط الخيار أو في
~~استيفاء بعض الثمن فلا تحالف بينهما) لأن هذا اختلاف في غير المعقود عليه
~~والمعقود به، PageV08P211
~~فأشبه الاختلاف في الحط والإبراء، وهذا لأن بانعدامه
~~لا يختل ما به قوام العقد، بخلاف الاختلاف في وصف الثمن وجنسه حيث يكون
~~بمنزلة الاختلاف في القدر في جريان التحالف لأن ذلك يرجع إلى نفس الثمن فإن
~~الثمن دين وهو يعرف بالوصف، ولا كذلك الأجل لأنه ليس بوصف؛ ألا ترى أن
~~الثمن موجود بعد مضيه (والقول قول من ينكر الخيار والأجل مع يمينه) لأنهما
~~يثبتان بعارض الشرط والقول لمنكر العوارض. PageV08P212
~~قال: (فإن هلك المبيع ثم اختلفا لم يتحالفا عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله والقول قول المشتري.
# وقال محمد - رحمه الله -: يتحالفان ويفسخ البيع على قيمة الهالك) وهو قول
~~الشافعي - رحمه الله -، وعلى هذا إذا خرج المبيع عن ملكه أو صار بحال لا
~~يقدر على رده بالعيب. لهما أن كل ms0682 واحد منهما يدعي غير العقد الذي يدعيه
~~صاحبه والآخر ينكره وأنه يفيد دفع زيادة الثمن PageV08P213
~~فيتحالفان؛ كما إذا اختلفا في جنس الثمن بعد هلاك
~~السلعة، ولأبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أن التحالف بعد القبض على خلاف
~~القياس لأنه سلم للمشتري ما يدعيه وقد ورد الشرع به في حال قيام السلعة، PageV08P215
~~والتحالف فيه يفضي إلى الفسخ، ولا كذلك بعد هلاكها
~~لارتفاع العقد فلم يكن في معناه ولأنه لا يبالي بالاختلاف في السبب بعد
~~حصول المقصود، وإنما يراعى من الفائدة ما يوجبه العقد، وفائدة دفع زيادة
~~الثمن ليست من موجباته PageV08P216
~~وهذا إذا كان الثمن دينا، فإن كان عينا يتحالفان لأن
~~المبيع في أحد الجانبين قائم فتوفر فائدة الفسخ ثم يرد مثل الهالك إن كان
~~له مثل أو قيمته إن لم يكن له مثل.
# قال (وإن هلك أحد PageV08P217
~~العبدين ثم اختلفا في الثمن لم يتحالفا عند أبي حنيفة
~~إلا أن يرضى البائع أن يترك حصة الهالك من الثمن. وفي الجامع الصغير : القول
~~قول المشتري مع يمينه عند أبي حنيفة إلا أن يشاء البائع أن يأخذ العبد الحي
~~ولا شيء له. وقال أبو يوسف: يتحالفان في الحي ويفسخ العقد في الحي، والقول
~~قول المشتري PageV08P218
~~في قيمة الهالك. وقال محمد: يتحالفان عليهما ويرد
~~الحي وقيمة الهالك) لأن هلاك كل السلعة لا يمنع التحالف عنده فهلاك البعض
~~أولى. ولأبي يوسف أن امتناع التحالف للهلاك فيتقدر بقدره.
# ولأبي حنيفة أن التحالف على خلاف القياس في حال قيام السلعة وهي اسم
~~لجميع أجزائها فلا تبقى السلعة بفوات بعضها، ولأنه لا يمكن التحالف في
~~القائم إلا على اعتبار حصته من الثمن فلا بد من القسمة وهي تعرف بالحذر
~~والظن فيؤدي إلى التحالف مع الجهل وذلك لا يجوز PageV08P219
~~إلا أن يرضى البائع أن يترك حصة الهالك أصلا لأنه
~~حينئذ يكون الثمن كله بمقابلة القائم ويخرج الهالك عن العقد فيتحالفان. هذا
~~تخريج بعض المشايخ ويصرف الاستثناء عندهم إلى التحالف كما ذكرنا وقالوا: إن
~~المراد من قوله في الجامع الصغير يأخذ ms0683 الحي ولا شيء له، معناه: لا يأخذ من
~~ثمن الهالك شيئا أصلا. وقال بعض المشايخ: يأخذ من ثمن الهالك بقدر ما أقر
~~به المشتري، وإنما لا يأخذ الزيادة.
# وعلى قول هؤلاء ينصرف الاستثناء إلى يمين المشتري لا إلى التحالف، لأنه
~~لما أخذ البائع بقول المشتري فقد صدقه فلا يحلف المشتري، PageV08P220
~~ثم تفسير التحالف على قول محمد ما بيناه في القائم.
~~وإذا حلفا ولم يتفقا على شيء فادعى أحدهما الفسخ أو كلاهما يفسخ العقد
~~بينهما ويأمر القاضي المشتري برد الباقي وقيمة الهالك.
# واختلفوا في تفسيره على قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، والصحيح أنه
~~يحلف المشتري بالله ما اشتريتهما بما يدعيه البائع، PageV08P221
~~فإن نكل لزمه دعوى البائع، وإن حلف يحلف البائع بالله
~~ما بعتهما بالثمن الذي يدعيه المشتري، فإن نكل لزمه دعوى المشتري، وإن حلف
~~يفسخان العقد في القائم وتسقط حصته من الثمن ويلزم المشتري حصة الهالك
~~ويعتبر قيمتهما في الانقسام يوم القبض (وإن اختلفا في قيمة الهالك يوم
~~القبض فالقول قول البائع، PageV08P222
~~وأيهما أقام البينة تقبل بينته. وإن أقاماها فبينة
~~البائع أولى)
# وهو قياس ما ذكر في بيوع الأصل (اشترى عبدين وقبضهما ثم رد أحدهما بالعيب
~~وهلك الآخر عنده يجب عليه ثمن ما هلك عنده ويسقط عنه ثمن ما رده وينقسم
~~الثمن على قيمتهما. فإن اختلفا في قيمة الهالك فالقول قول البائع) لأن
~~الثمن قد وجب باتفاقهما ثم المشتري يدعي زيادة السقوط بنقصان قيمة الهالك
~~والبائع ينكره والقول للمنكر (وإن أقاما البينة فبينة البائع أولى) لأنها
~~أكثر إثباتا ظاهرا لإثباتها الزيادة في قيمة الهالك وهذا لفقه. وهو أن في
~~الأيمان تعتبر الحقيقة لأنها تتوجه على أحد العاقدين وهما يعرفان حقيقة
~~الحال فبني الأمر عليها والبائع منكر حقيقة فلذا كان القول قوله، PageV08P224
~~وفي البينات يعتبر الظاهر لأن الشاهدين لا يعلمان
~~حقيقة الحال فاعتبر الظاهر في حقهما والبائع مدع ظاهرا فلهذا تقبل بينته
~~أيضا وتترجح بالزيادة الظاهرة على ما مر، وهذا يبين لك معنى ما ذكرناه من
~~قول أبي يوسف.
# قال (ومن ms0684 اشترى جارية وقبضها ثم تقايلا ثم اختلفا في الثمن فإنهما
~~يتحالفان ويعود البيع الأول) ونحن ما أثبتنا التحالف فيه بالنص لأنه ورد في
~~البيع المطلق والإقالة فسخ في حق المتعاقدين، PageV08P225
~~وإنما أثبتناه بالقياس لأن المسألة مفروضة قبل القبض
~~والقياس يوافقه على ما مر ولهذا نقيس الإجارة على البيع قبل القبض والوارث
~~على العاقد والقيمة على العين فيما إذا استهلكه في يد البائع غير المشتري.
# قال (ولو قبض البائع المبيع بعد الإقالة فلا تحالف عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف خلافا لمحمد) لأنه يرى النص معلولا بعد القبض أيضا. PageV08P226
~~قال (ومن أسلم عشرة دراهم في كر حنطة ثم تقايلا ثم
~~اختلفا في الثمن فالقول قول المسلم إليه ولا يعود السلم) لأن الإقالة في
~~باب السلم لا تحتمل النقض لأنه إسقاط فلا يعود السلم، بخلاف الإقالة في
~~البيع؛ ألا ترى أن رأس مال السلم لو كان عرضا فرده بالعيب وهلك قبل التسليم
~~إلى رب السلم لا يعود السلم ولو كان ذلك في بيع العين يعود البيع دل على
~~الفرق بينهما.
# قال (وإذا اختلف الزوجان في المهر فادعى الزوج أنه تزوجها بألف وقالت
~~تزوجني بألفين فأيهما أقام البينة تقبل بينته) لأنه نور دعواه بالحجة. PageV08P227
~~(وإن أقاما البينة فالبينة بينة المرأة) لأنها تثبت
~~الزيادة، معناه إذا كان مهر مثلها أقل مما ادعته (وإن لم يكن لهما بينة
~~تحالفا عند أبي حنيفة ولا يفسخ النكاح) لأن أثر التحالف في انعدام التسمية،
~~وأنه لا يخل بصحة النكاح لأن المهر تابع فيه، بخلاف البيع لأن عدم التسمية
~~يفسده على ما مر فيفسخ، PageV08P228
~~(ولكن يحكم مهر المثل، فإن كان مثل ما اعترف به الزوج
~~أو أقل قضى بما قال الزوج) لأن الظاهر شاهد له (وإن كان مثل ما ادعته
~~المرأة PageV08P229
~~أو أكثر قضى بما ادعته المرأة، وإن كان مهر المثل
~~أكثر مما اعترف به الزوج وأقل مما ادعته المرأة قضى لها بمهر المثل) لأنهما
~~لما تحالفا لم تثبت الزيادة على مهر المثل ولا الحط عنه.
# قال - رحمه الله -: ذكر ms0685 التحالف أولا ثم التحكيم، وهذا قول الكرخي - رحمه
~~الله - لأن مهر المثل لا اعتبار له مع وجود التسمية وسقوط اعتبارها
~~بالتحالف ولهذا يقدم في الوجوه كلها، ويبدأ بيمين الزوج عند أبي حنيفة
~~ومحمد تعجيلا لفائدة النكول كما في المشتري، وتخريج الرازي بخلافه PageV08P230
~~وقد استقصيناه في النكاح وذكرنا خلاف أبي يوسف فلا
~~نعيده
# (ولو ادعى الزوج النكاح على هذا العبد والمرأة تدعيه على هذه الجارية فهو
~~كالمسألة المتقدمة، إلا أن قيمة الجارية إذا كانت مثل مهر المثل يكون لها
~~قيمتها دون عينها) لأن تملكها لا يكون PageV08P231
~~إلا بالتراضي ولم يوجد فوجبت القيمة
# (وإن اختلفا في الإجارة قبل استيفاء المعقود عليه تحالفا وترادا) معناه
~~اختلفا في البدل أو في المبدل لأن التحالف في البيع قبل القبض على وفاق
~~القياس على ما مر، والإجارة قبل القبض المنفعة نظير البيع قبل قبض المبيع
~~وكلامنا قبل استيفاء المنفعة (فإن وقع الاختلاف في الأجرة يبدأ بيمين
~~المستأجر) لأنه منكر لوجوب الأجرة PageV08P232
~~(وإن وقع في المنفعة يبدأ بيمين المؤجر، وأيهما نكل
~~لزمه دعوى صاحبه، وأيهما أقام البينة قبلت، ولو أقاماها فبينة المؤجر أولى
~~إن كان الاختلاف في الأجرة، وإن كان في المنافع فبينة المستأجر أولى، وإن
~~كان فيهما قبلت بينة كل واحد منهما فيما يدعيه من الفضل) نحو أن يدعي هذا
~~شهرا بعشرة والمستأجر شهرين بخمسة يقضي بشهرين بعشرة.
# قال (وإن اختلفا بعد الاستيفاء لم يتحالفا PageV08P233
~~وكان القول قول المستأجر) وهذا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف ظاهر، لأن هلاك المعقود عليه يمنع التحالف عندهما، وكذا على أصل محمد
~~لأن الهلاك إنما لا يمنع عنده في المبيع لما أن له قيمة تقوم مقامه
~~فيتحالفان عليها، ولو جرى التحالف هاهنا وفسخ العقد فلا قيمة لأن المنافع
~~لا تتقوم بنفسها بل بالعقد وتبين أنه لا عقد. وإذا امتنع فالقول للمستأجر
~~مع يمينه لأنه هو المستحق عليه (وإن اختلفا بعد استيفاء بعض المعقود عليه
~~تحالفا وفسخ العقد فيما بقي وكان القول في الماضي قول المستأجر) لأن العقد
~~ينعقد ساعة فساعة فيصير ms0686 في كل جزء من المنفعة كأن ابتداء العقد عليها،
~~بخلاف البيع لأن العقد فيه دفعة واحدة، فإذا تعذر في البعض تعذر في الكل.
# قال (وإذا اختلف المولى والمكاتب في مال الكتابة لم يتحالفا عند أبي
~~حنيفة. وقالا: يتحالفان وتفسخ الكتابة) وهو قول الشافعي لأنه عقد معاوضة
~~يقبل الفسخ فأشبه البيع، والجامع أن المولى يدعي بدلا زائدا ينكره العبد
~~والعبد يدعي استحقاق العتق عليه PageV08P234
~~عند أداء القدر الذي يدعيه والمولى ينكره فيتحالفان
~~كما إذا اختلفا في الثمن. ولأبي حنيفة أن البدل مقابل بفك الحجر في حق اليد
~~والتصرف للحال وهو سالم للعبد وإنما ينقلب مقابلا بالعتق عند الأداء فقبله
~~لا مقابلة فبقي اختلافا في قدر البدل لا غير فلا يتحالفان.
# قال (وإذا اختلف الزوجان في متاع البيت فما يصلح للرجال فهو للرجل
~~كالعمامة) لأن الظاهر شاهد له (وما يصلح PageV08P235
~~للنساء فهو للمرأة كالوقاية) لشهادة الظاهر لها (وما
~~يصلح لهما كالآنية فهو للرجل) لأن المرأة وما في يدها في يد الزوج والقول
~~في الدعاوى لصاحب اليد، بخلاف ما يختص بها لأنه يعارضه ظاهر أقوى منه، ولا
~~فرق بين ما إذا كان الاختلاف في حال قيام النكاح أو بعدما وقعت الفرقة.
# (فإن مات أحدهما واختلفت ورثته مع الآخر فما يصلح للرجال والنساء فهو
~~للباقي منهما) لأن اليد للحي دون الميت، وهذا الذي ذكرناه قول أبي حنيفة. PageV08P236
~~وقال أبو يوسف: يدفع إلى المرأة ما يجهز به مثلها،
~~والباقي للزوج مع يمينه لأن الظاهر أن المرأة تأتي بالجهاز وهذا أقوى فيبطل
~~به ظاهر يد الزوج، ثم في الباقي لا معارض لظاهر فيعتبر (والطلاق والموت
~~سواء) لقيام الورثة مقام مورثهم (وقال محمد: وما كان للرجال فهو للرجل، وما
~~كان للنساء فهو للمرأة، وما يكون لهما فهو للرجل أو لورثته) لما قلنا لأبي
~~حنيفة (والطلاق والموت سواء) لقيام الوارث مقام المورث (وإن كان أحدهما
~~مملوكا فالمتاع للحر في حالة الحياة) لأن يد الحر أقوى (وللحي بعد الممات) PageV08P237
~~لأنه لا يد للميت فخلت يد الحي عن المعارض (وهذا ms0687 عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا: العبد المأذون له في التجارة والمكاتب
~~بمنزلة الحر) لأن لهما يدا معتبرة في الخصومات.
### ||| (فصل فيمن لا يكون خصما) .
# (وإن قال المدعى عليه هذا الشيء أودعنيه فلان الغائب أو رهنه عندي أو
~~غصبته منه وأقام بينة على ذلك فلا خصومة بينه وبين المدعي) PageV08P238
~~وكذا إذا قال: آجرنيه وأقام البينة لأنه أثبت ببينته
~~أن يده ليست بيد خصومة.
# وقال ابن شبرمة: لا تندفع الخصومة لأنه تعذر إثبات الملك للغائب لعدم
~~الخصم عنه ودفع الخصومة بناء عليه. قلنا: مقتضى البينة شيئان ثبوت الملك
~~للغائب ولا خصم فيه فلم يثبت، ودفع خصومة المدعي وهو خصم فيه فيثبت وهو
~~كالوكيل بنقل المرأة وإقامتها البينة على الطلاق PageV08P239
~~كما بيناه من قبل، ولا تندفع بدون إقامة البينة كما
~~قاله ابن أبي ليلى لأنه صار خصما بظاهر يده، فهو بإقراره يريد أن يحول حقا
~~مستحقا على نفسه فلا يصدق إلا بالحجة، كما إذا ادعى تحول الدين من ذمته إلى
~~ذمة غيره.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله -: إن كان الرجل صالحا فالجواب كما قلناه، وإن
~~كان معروفا بالحيل لا تندفع عنه الخصومة لأن المحتال من الناس قد يدفع ماله
~~إلى مسافر يودعه إياه ويشهد عليه الشهود فيحتال لإبطال حق غيره، فإذا اتهمه
~~القاضي به لا يقبله. PageV08P240
~~(ولو قال الشهود: أودعه رجل لا نعرفه لا تندفع عنه
~~الخصومة) لاحتمال أن يكون المودع هو هذا المدعي، ولأنه ما أحاله إلى معين
~~يمكن للمدعي اتباعه، فلو اندفعت لتضرر به المدعي، PageV08P241
~~ولو قالوا نعرفه بوجهه ولا نعرفه باسمه ونسبه فكذلك
~~الجواب عند محمد للوجه الثاني، وعند أبي حنيفة تندفع لأنه أثبت ببينته أن
~~العين وصل إليه من جهة غيره حيث عرفه الشهود بوجهه، بخلاف الفصل الأول فلم
~~تكن يده يد خصومة وهو المقصود، والمدعي هو الذي أضر بنفسه حيث نسي خصمه أو
~~أضره شهوده، وهذه المسألة مخمسة كتاب الدعوى وقد ذكرنا الأقوال الخمسة.
# (وإن قال: ابتعته من الغائب فهو خصم) PageV08P242
~~لأنه لما زعم أن يده يد ms0688 ملك اعترف بكونه خصما (وإن
~~قال المدعي: غصبته مني أو سرقته مني لا تندفع الخصومة وإن أقام ذو اليد
~~البينة على الوديعة) لأنه إنما صار خصما بدعوى الفعل عليه لا بيده، بخلاف
~~دعوى الملك المطلق لأنه خصم فيه باعتبار يده حتى لا يصح دعواه على غير ذي
~~اليد ويصح دعوى الفعل.
# (وإن قال المدعي: سرق مني وقال صاحب اليد: أودعنيه فلان وأقام البينة لم
~~تندفع الخصومة) وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف وهو استحسان، وقال محمد:
~~تندفع لأنه لم يدع الفعل عليه فصار كما إذا قال: غصب مني على ما لم يسم
~~فاعله. ولهما أن ذكر الفعل يستدعي الفاعل لا محالة، والظاهر أنه هو الذي في
~~يده إلا أنه لم يعينه درءا للحد شفقة عليه وإقامة لحسبة السر PageV08P243
~~فصار كما إذا قال: سرقت، بخلاف الغصب لأنه لا حد فيه
~~فلا يحترز عن كشفه
# (وإن قال المدعي: ابتعته من فلان وقال صاحب اليد: أودعنيه فلان ذلك أسقطت
~~الخصومة بغير بينة) لأنهما توافقا على أن أصل الملك فيه لغيره فيكون وصولها
~~إلى يد ذي اليد من جهته فلم تكن يده يد خصومة إلا أن يقيم البينة أن فلانا
~~وكله بقبضه لأنه أثبت ببينته كونه أحق بإمساكها، والله أعلم. PageV08P244
~~باب ما يدعيه الرجلان) :
# قال (وإذا ادعى اثنان عينا في يد آخر كل واحد منهما يزعم أنها له وأقاما
~~البينة بها بينهما) وقال الشافعي في قول: تهاترتا، وفي قول يقرع بينهما؛
~~لأن إحدى البينتين كاذبة بيقين لاستحالة اجتماع الملكين في الكل في حالة
~~واحدة وقد تعذر التمييز فيتهاتران أو يصار إلى القرعة «لأن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - أقرع فيه وقال: اللهم أنت الحكم بينهما» ولنا حديث تميم
~~بن طرفة PageV08P245
~~«أن رجلين اختصما إلى رسول الله - عليه الصلاة
~~والسلام - في ناقة وأقام كل واحد منهما البينة فقضى بها بينهما نصفين» .
# وحديث القرعة كان في الابتداء ثم نسخ، ولأن المطلق للشهادة في حق كل واحد
~~منهما محتمل الوجود بل يعتمد أحدهما سبب الملك والآخر اليد فصحت ms0689 الشهادتان
~~فيجب العمل بهما ما أمكن، وقد أمكن بالتنصيف إذ المحل يقبله، وإنما ينصف
~~لاستوائهما في سبب الاستحقاق. PageV08P246
~~قال (فإن ادعى كل واحد منهما نكاح امرأة وأقاما بينة
~~لم يقض بواحدة من البينتين) لتعذر العمل بهما؛ لأن المحل لا يقبل الاشتراك.
~~قال (ويرجع إلى تصديق المرأة لأحدهما) لأن النكاح مما يحكم به بتصادق
~~الزوجين، وهذا إذا لم تؤقت البينتان، فأما إذا وقتا فصاحب الوقت الأول أولى PageV08P247
~~وإن أقرت لأحدهما قبل إقامة البينة فهي امرأته)
~~لتصادقهما (وإن أقام الآخر البينة قضي بها) لأن البينة أقوى من الإقرار PageV08P248
~~ولو تفرد أحدهما بالدعوى والمرأة تجحد فأقام البينة
~~وقضى بها القاضي له ثم ادعى الآخر وأقام البينة على مثل ذلك لا يحكم بها)
~~لأن القضاء الأول قد صح فلا ينقض بما هو مثله بل هو دونه (إلا أن يؤقت شهود
~~الثاني سابقا) لأنه ظهر الخطأ في الأول بيقين. وكذا إذا كانت المرأة في يد
~~الزوج ونكاحه ظاهر لا تقبل بينة الخارج إلا على وجه السبق.
# قال (ولو ادعى اثنان كل واحد منهما أنه اشترى منه هذا العبد) معناه من
~~صاحب اليد وأقاما بينة PageV08P249
~~فكل واحد منهما بالخيار إن شاء أخذ نصف العبد بنصف
~~الثمن وإن شاء ترك) لأن القاضي يقضي بينهما نصفين لاستوائهما في السبب فصار
~~كالفضوليين إذا باع كل واحد منهما من رجل وأجاز المالك البيعين يخير كل
~~واحد منهما لأنه تغير عليه شرط عقده، فلعل رغبته في تملك الكل فيرده ويأخذ
~~كل الثمن. PageV08P250
~~فإن قضى القاضي به بينهما فقال أحدهما: لا أختار لم
~~يكن للآخر أن يأخذ جميعه) لأنه صار مقضيا عليه في النصف فانفسخ البيع فيه،
~~وهذا لأنه خصم فيه لظهور استحقاقه بالبينة لولا بينة صاحبه بخلاف ما لو قال
~~ذلك قبل تخيير القاضي حيث يكون له أن يأخذ الجميع لأنه يدعي الكل ولم يفسخ
~~سببه، والعود إلى النصف للمزاحمة ولم توجد، ونظيره تسليم أحد الشفيعين قبل
~~القضاء، ونظير الأول تسليمه بعد القضاء PageV08P251
~~ولو ذكر كل واحد منهما تاريخا فهو للأول ms0690 منهما) لأنه
~~أثبت الشراء في زمان لا ينازعه فيه أحد فاندفع الآخر به (ولو وقتت إحداهما
~~ولم تؤقت الأخرى فهو لصاحب الوقت) لثبوت ملكه في ذلك الوقت واحتمل الآخر أن
~~يكون قبله أو بعده فلا يقضي له بالشك (وإن لم يذكرا تاريخا ومع أحدهما قبض
~~فهو أولى) ومعناه أنه في يده لأن تمكنه من قبضه يدل على سبق شرائه، PageV08P252
~~ولأنهما استويا في الإثبات فلا تنقض اليد الثابتة
~~بالشك، وكذا لو ذكر الآخر وقتا لما بينا. PageV08P253
~~إلا أن يشهدوا أن شراءه كان قبل شراء صاحب اليد لأن
~~الصريح يفوق الدلالة.
# . قال: (وإن ادعى أحدهما شراء والآخر هبة وقبضا) معناه من واحد (وأقاما
~~بينة ولا تاريخ معهما فالشراء أولى) لأن الشراء أقوى لكونه معاوضة من
~~الجانبين، ولأنه يثبت الملك بنفسه والملك في الهبة يتوقف على القبض، PageV08P254
~~وكذا الشراء والصدقة مع القبض لما بينا (والهبة
~~والقبض والصدقة مع القبض سواء حتى يقضي بينهما) لاستوائهما في وجه التبرع،
~~ولا ترجيح باللزوم لأنه يرجع إلى المآل والترجيح بمعنى قائم في الحال، وهذا
~~فيما لا يحتمل القسمة صحيح، وكذا فيما يحتملها عند البعض لأن الشيوع طارئ.
~~وعند البعض لا يصح لأنه تنفيذ الهبة في الشائع وصار كإقامة البينتين على
~~الارتهان وهذا أصح. PageV08P255
~~قال (وإذا ادعى أحدهما الشراء وادعت امرأته أنه
~~تزوجها عليه فهما سواء) لاستوائهما في القوة فإن كل واحد منهما عقد معاوضة
~~يثبت الملك بنفسه وهذا عند أبي يوسف. وقال محمد: الشراء أولى ولها على
~~الزوج القيمة لأنه أمكن العمل بالبينتين بتقديم الشراء، إذ التزوج على عين
~~مملوكة للغير صحيح وتجب قيمته عند تعذر تسليمه PageV08P256
~~وإذا ادعى أحدهما رهنا وقبضا والآخر هبة وقبضا وأقاما
~~بينة فالرهن أولى) وهذا استحسان، وفي القياس الهبة أولى لأنها تثبت الملك
~~والرهن لا يثبته.
# وجه الاستحسان أن المقبوض بحكم الرهن مضمون وبحكم الهبة غير مضمون وعقد
~~الضمان أقوى. بخلاف الهبة بشرط العوض لأنه بيع انتهاء والبيع أولى من الرهن
~~لأنه عقد ضمان يثبت الملك صورة ومعنى، والرهن لا يثبته إلا ms0691 عند الهلاك معنى
~~لا صورة فكذا الهبة بشرط العوض
# (وإن أقام الخارجان البينة على الملك والتاريخ فصاحب التاريخ الأقدم
~~أولى) لأنه أثبت أنه أول المالكين فلا يتلقى الملك إلا من جهته PageV08P257
~~ولم يتلق الآخر منه.
# قال: (ولو ادعيا الشراء من واحد) معناه من غير صاحب اليد PageV08P258
~~وأقاما البينة على تاريخين فالأول أولى) لما بينا أنه
~~أثبته في وقت لا منازع له فيه (وإن أقام كل واحد منهما البينة على الشراء
~~من آخر وذكرا تاريخا) فهما سواء PageV08P259
~~لأنهما يثبتان الملك لبائعيهما فيصير كأنهما حضرا ثم
~~يخير كل واحد منهما كما ذكرنا من قبل (ولو وقتت إحدى البينتين وقتا ولم
~~تؤقت الأخرى قضى بينهما نصفين) لأن توقيت إحداهما لا يدل على تقدم الملك PageV08P260
~~لجواز أن يكون الآخر أقدم، بخلاف ما إذا كان البائع
~~واحدا لأنهما اتفقا على أن الملك لا يتلقى إلا من جهته، فإذا أثبت أحدهما
~~تاريخا يحكم به حتى يتبين أنه تقدم شراء غيره. PageV08P261
~~ولو ادعى أحدهما الشراء من رجل والآخر الهبة والقبض
~~من غيره والثالث الميراث من أبيه والرابع الصدقة والقبض من آخر قضى بينهم
~~أرباعا) لأنهم يتلقون الملك من باعتهم فيجعل كأنهم حضروا وأقاموا البينة
~~على الملك المطلق.
# قال: (وإن أقام الخارج البينة على ملك مؤرخ وصاحب اليد بينة على ملك أقدم
~~تاريخا كان أولى) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف وهو رواية عن محمد. وعنه
~~أنه لا تقبل بينة ذي اليد رجع إليه لأن البينتين قامتا على مطلق الملك ولم
~~يتعرضا لجهة الملك فكان التقدم والتأخر سواء. PageV08P262
~~ولهما أن البينة مع التاريخ متضمنة معنى الدفع، فإن
~~الملك إذا ثبت لشخص في وقت فثبوته لغيره بعده لا يكون إلا بالتلقي من جهته
~~وبينة ذي اليد على الدفع مقبولة، وعلى هذا الخلاف لو كانت الدار في أيديهما
~~والمعنى ما بينا، ولو أقام الخارج وذو اليد البينة على ملك مطلق ووقتت
~~إحداهما دون الأخرى فعلى قول أبي حنيفة ومحمد الخارج أولى.
# وقال أبو يوسف وهو رواية عن أبي حنيفة: صاحب ms0692 الوقت أولى لأنه أقدم وصار
~~كما في دعوى الشراء إذا أرخت إحداهما كان صاحب التاريخ أولى. ولهما أن بينة
~~ذي اليد إنما تقبل PageV08P263
~~لتضمنها معنى الدفع، ولا دفع هاهنا حيث وقع الشك في
~~التلقي من جهته، وعلى هذا إذا كانت الدار في أيديهما ولو كانت في يد ثالث، PageV08P264
~~المسألة بحالها فهما سواء عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف: الذي وقت أولى. وقال محمد: الذي أطلق أولى لأنه ادعى
~~أولية الملك بدليل استحقاق الزوائد ورجوع الباعة بعضهم على البعض. ولأبي
~~يوسف أن التاريخ يوجب الملك في ذلك الوقت بيقين. والإطلاق يحتمل غير
~~الأولية، والترجيح بالتيقن؛ كما لو ادعيا الشراء. ولأبي حنيفة أن التاريخ
~~يضامه احتمال عدم التقدم فسقط اعتباره فصار كما لو أقاما البينة على ملك
~~مطلق، بخلاف الشراء لأنه أمر حادث فيضاف إلى أقرب الأوقات فيترجح جانب صاحب
~~التاريخ.
# قال (وإن أقام الخارج وصاحب اليد كل واحد منهما بينة على النتاج فصاحب
~~اليد أولى) PageV08P265
~~لأن البينة قامت على ما لا تدل عليه فاستويا، وترجحت
~~بينة ذي اليد باليد فيقضي له PageV08P266
~~وهذا هو الصحيح خلافا لما يقوله عيسى بن أبان إنه
~~تتهاتر البينتان ويترك في يده لا على طريق القضاء، PageV08P267
~~ولو تلقى كل واحد منهما الملك من رجل أقام البينة على
~~النتاج عنده فهو بمنزلة إقامتها على النتاج في يد نفسه (ولو أقام أحدهما
~~البينة على الملك والآخر على النتاج فصاحب النتاج أولى أيهما كان) لأن
~~بينته قامت على أولية الملك فلا يثبت للآخر إلا بالتلقي من جهته، وكذلك إذا
~~كانت الدعوى بين خارجين فبينة النتاج أولى لما ذكرنا (ولو قضى بالنتاج
~~لصاحب اليد ثم أقام ثالث البينة على النتاج يقضي له إلا أن يعيدها ذو اليد)
~~لأن الثالث لم يصر مقضيا عليه بتلك القضية، PageV08P268
~~وكذا المقضي عليه بالملك المطلق إذا أقام البينة على
~~النتاج تقبل وينقض القضاء لأنه بمنزلة النص.
# قال (وكذلك النسج في الثياب التي لا تنسج إلا مرة) كغزل القطن PageV08P269
~~(وكذلك كل سبب في الملك لا يتكرر) لأنه ms0693 في معنى
~~النتاج كحلب اللبن واتخاذ الجبن واللبد والمرعزى وجز الصوف، وإن كان يتكرر
~~قضي به للخارج بمنزلة الملك المطلق PageV08P270
~~وهو مثل الخز والبناء والغرس وزراعة الحنطة والحبوب،
~~فإن أشكل يرجع إلى أهل الخبرة لأنهم أعرف به، فإن أشكل عليهم قضي به للخارج
~~لأن القضاء ببينته هو الأصل والعدول عنه بخبر النتاج، PageV08P271
~~فإذا لم يعلم يرجع إلى الأصل.
# قال (وإن أقام الخارج البينة على الملك المطلق وصاحب اليد البينة على
~~الشراء منه كان صاحب اليد أولى) لأن الأول إن كان يدعي أولية الملك فهذا
~~تلقى منه، وفي هذا لا تنافي فصار كما إذا أقر بالملك له ثم ادعى الشراء
~~منه.
# قال (وإن أقام كل واحد منهما البينة على الشراء من الآخر ولا تاريخ معهما
~~تهاترت البينتان وتترك الدار في يد ذي اليد) قال: وهذا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف. وعلى قول محمد يقضي بالبينتين ويكون للخارج لأن العمل بهما ممكن
~~فيجعل كأنه اشترى ذو اليد من الآخر وقبض ثم باع الدار لأن القبض دلالة
~~السبق على ما مر، PageV08P272
~~ولا يعكس الأمر لأن البيع قبل القبض لا يجوز وإن كان
~~في العقار عنده. ولهما أن الإقدام على الشراء إقرار منه بالملك للبائع فصار
~~كأنهما قامتا على الإقرارين وفيه التهاتر بالإجماع، كذا هاهنا، ولأن السبب
~~يراد لحكمه وهو الملك ولا يمكن القضاء لذي اليد إلا بملك مستحق فبقي القضاء
~~له بمجرد السبب وأنه لا يفيده.
# ثم لو شهدت البينتان على نقد الثمن فالألف بالألف قصاص عندهما إذا استويا
~~لوجود قبض مضمون من كل جانب، وإن لم يشهدوا على نقد الثمن فالقصاص مذهب
~~محمد للوجوب عنده. ولو شهد الفريقان بالبيع والقبض تهاترتا بالإجماع، PageV08P273
~~لأن الجمع غير ممكن عند محمد لجواز كل واحد من
~~البيعين بخلاف الأول.
# وإن وقتت البينتان في العقار ولم تثبتا قبضا ووقت الخارج أسبق يقضى لصاحب
~~اليد عندهما فيجعل كأن الخارج اشترى أولا ثم باع قبل القبض من صاحب اليد،
~~وهو جائز في العقار عندهما.
# وعند محمد يقضي للخارج لأنه ms0694 لا يصح له بيعه قبل القبض فبقي على ملكه، وإن
~~أثبتا قبضا PageV08P274
~~يقضي لصاحب اليد لأن البيعين جائزان على القولين، وإن
~~كان وقت صاحب اليد أسبق يقضى للخارج في الوجهين فيجعل كأنه اشتراها ذو اليد
~~وقبض ثم باع ولم يسلم أو سلم ثم وصل إليه بسبب آخر.
# قال: (وإن أقام أحد المدعيين شاهدين والآخر أربعة فهما سواء) لأن شهادة
~~كل الشاهدين علة تامة كما في حالة الانفراد، والترجيح لا يقع بكثرة العلل
~~بل بقوة فيها على ما عرف.
# قال (وإذا كانت دار في يد رجل ادعاها اثنان أحدهما جميعها والآخر نصفها
~~وأقاما البينة فلصاحب الجميع ثلاثة أرباعها ولصاحب النصف ربعها عند أبي
~~حنيفة) اعتبارا بطريق المنازعة، فإن صاحب النصف لا ينازع الآخر في النصف
~~فسلم له بلا منازع واستوت منازعتهما PageV08P275
~~في النصف الآخر فينصف بينهما (وقالا: هي بينهما
~~أثلاثا) فاعتبرا طريق العول والمضاربة، فصاحب الجميع يضرب بكل حقه سهمين
~~وصاحب النصف بسهم واحد فتقسم أثلاثا، PageV08P276
~~ولهذه المسألة نظائر وأضداد لا يحتملها هذا المختصر
~~وقد ذكرنا في الزيادات. قال (ولو كانت في أيديهما سلم لصاحب الجميع نصفها
~~على وجه القضاء ونصفها لا على وجه القضاء) لأنه خارج في النصف فيقضي
~~ببينته، والنصف الذي في يديه صاحبه لا يدعيه لأن مدعاه النصف وهو في يده
~~سالم له، ولو لم ينصرف إليه دعواه كان ظالما بإمساكه ولا قضاء بدون الدعوى
~~فيترك في يده. PageV08P277
~~قال (وإذا تنازعا في دابة وأقام كل واحد منهما بينة
~~أنها نتجت عنده، وذكرا تاريخا وسن الدابة يوافق أحد التاريخين فهو أولى)
~~لأن الحال يشهد له فيترجح (وإن أشكل ذلك كانت بينهما) لأنه سقط التوقيت
~~فصار كأنهما لم يذكرا تاريخا. PageV08P278
~~وإن خالف سن الدابة الوقتين بطلت البينتان، كذا ذكره
~~الحاكم - رحمه الله - لأنه ظهر كذب الفريقين فيترك في يد من كانت في يده. PageV08P279
~~قال (وإذا كان عبد في يد رجل أقام رجلان عليه البينة
~~أحدهما بغصب والآخر بوديعة فهو بينهما) لاستوائهما في الاستحقاق.
### ||| (فصل في التنازع بالأيدي)
# قال (وإذا تنازعا ms0695 في دابة أحدهما راكبها والآخر متعلق بلجامها فالراكب
~~أولى) لأن تصرفه أظهر فإنه يختص بالملك (وكذلك إذا كان أحدهما راكبا في
~~السرج والآخر رديفه فالراكب أولى) PageV08P280
~~بخلاف ما إذا كانا راكبين حيث تكون بينهما لاستوائهما
~~في التصرف (وكذا إذا تنازعا في بعير وعليه حمل لأحدهما فصاحب الحمل أولى)
~~لأنه هو المتصرف (وكذا إذا تنازعا في قميص أحدهما لابسه والآخر متعلق بكمه
~~فاللابس أولى) لأنه أظهرهما تصرفا (ولو تنازعا في بساط أحدهما جالس عليه
~~والآخر متعلق به فهو بينهما) معناه لا على طريق القضاء لأن القعود ليس بيد
~~عليه فاستويا. PageV08P281
~~قال: (وإذا كان ثوب في يد رجل وطرف منه في يد آخر فهو
~~بينهما نصفان) لأن الزيادة من جنس الحجة فلا توجب زيادة في الاستحقاق. PageV08P282
~~قال: (وإذا كان صبي في يد رجل وهو يعبر عن نفسه فقال:
~~أنا حر فالقول قوله) لأنه في يد نفسه (ولو قال أنا عبد لفلان فهو عبد للذي
~~هو في يده) لأنه أقر بأنه لا يد له حيث أقر بالرق (وإن كان لا يعبر عن نفسه
~~فهو عبد للذي هو في يده) لأنه لا يد له على نفسه لما كان لا يعبر عنها وهو
~~بمنزلة المتاع، بخلاف ما إذا كان يعبر، PageV08P283
~~فلو كبر وادعى الحرية لا يكون القول قوله لأنه ظهر
~~الرق عليه في حال صغره.
# قال: (وإذا كان الحائط لرجل عليه جذوع أو متصل ببنائه ولآخر عليه هرادي
~~فهو لصاحب الجذوع والاتصال، والهرادي ليست بشيء) لأن صاحب الجذوع صاحب
~~استعمال والآخر صاحب تعلق فصار كدابة تنازعا فيها ولأحدهما حمل عليها
~~وللآخر كوز معلق بها، والمراد بالاتصال مداخلة لبن جداره فيه ولبن هذا في
~~جداره وقد يسمى اتصال تربيع، PageV08P284
~~وهذا شاهد ظاهر لصاحبه لأن بعض بنائه على بعض بناء
~~هذا الحائط. PageV08P285
~~وقوله الهرادي ليست بشيء يدل على أنه لا اعتبار
~~للهرادي أصلا، وكذا البواري لأن الحائط لا تبنى لها أصلا حتى لو تنازعا في
~~حائط ولأحدهما عليه هرادي وليس للآخر عليه شيء فهو بينهما
# (ولو كان ms0696 لكل واحد منهما عليه جذوع ثلاثة فهو بينهما) لاستوائهما ولا
~~معتبر بالأكثر منها بعد الثلاثة PageV08P286
~~وإن كان جذوع أحدهما أقل من ثلاثة فهو لصاحب الثلاثة
~~وللآخر موضع جذعه) في رواية، وفي رواية لكل واحد منهما ما تحت خشبته، ثم
~~قيل ما بين الخشب بينهما، وقيل على قدر خشبهما، والقياس أن يكون بينهما
~~نصفين لأنه لا معتبر بالكثرة في نفس الحجة.
# وجه الثاني PageV08P287
~~أن الاستعمال من كل واحد بقدر خشبته. ووجه الأول أن
~~الحائط يبنى لوضع كثير الجذوع دون الواحد والمثنى فكان الظاهر شاهدا لصاحب
~~الكثير، إلا أنه يبقى له حق الوضع لأن الظاهر ليس بحجة في استحقاق يده
# (ولو كان لأحدهما جذوع وللآخر اتصال فالأول أولى) ويروى الثاني أولى. وجه
~~الأول أن لصاحب الجذوع التصرف ولصاحب الاتصال اليد والتصرف أقوى. PageV08P288
~~وجه الثاني أن الحائطين بالاتصال يصيران كبناء واحد
~~من ضرورة القضاء له ببعضه القضاء بكله ثم يبقى للآخر حق وضع جذوعه لما
~~قلنا، وهذه رواية الطحاوي وصححها الجرجاني.
# قال: (وإذا كانت دار منها في يد رجل عشرة أبيات وفي يد آخر بيت فالساحة
~~بينهما نصفان) لاستوائهما في استعمالها PageV08P289
~~وهو المرور فيها.
# قال: (وإذا ادعى رجلان أرضا) يعني يدعي كل واحد منهما (أنها في يده لم
~~يقض أنها في يد واحد منهما حتى يقيما البينة أنها في أيديهما) لأن اليد
~~فيها غير مشاهدة لتعذر إحضارها وما غاب عن علم القاضي فالبينة تثبته PageV08P290
~~وإن أقام أحدهما البينة جعلت في يده) لقيام الحجة لأن
~~اليد حق مقصود (وإن أقاما البينة جعلت في أيديهما) لما بينا فلا يستحق
~~لأحدهما من غير حجة (وإن كان أحدهما قد لبن في الأرض أو بني أو حفر فهي في
~~يده) لوجود التصرف والاستعمال فيها. PageV08P291
~~(باب دعوى النسب) :
# (وإذا باع جارية فجاءت بولد فادعاه البائع) PageV08P292
~~فإن جاءت به لأقل من ستة أشهر من يوم باع فهو ابن
~~البائع وأمه أم ولد له (وفي القياس هو قول زفر والشافعي رحمهما الله دعوته
~~باطلة) لأن البيع اعتراف منه بأنه عبد فكان ms0697 في دعواه مناقضا ولا نسب بدون
~~الدعوى.
# وجه الاستحسان أن اتصال العلوق بملكه شهادة ظاهرة على كونه منه لأن
~~الظاهر عدم الزنا. ومبنى النسب على الخفاء فيعفى فيه التناقض، وإذا صحت
~~الدعوى استندت إلى وقت العلوق فتبين أنه باع أم ولده فيفسخ البيع لأن بيع
~~أم الولد لا يجوز (ويرد الثمن) لأنه قبضه بغير حق PageV08P293
~~(وإن ادعاه المشتري مع دعوة البائع أو بعده فدعوة
~~البائع أولى) لأنها أسبق لاستنادها إلى وقت العلوق وهذه دعوة استيلاد (وإن
~~جاءت به لأكثر من سنتين من وقت البيع لم تصح دعوة البائع) لأنه لم يوجد
~~اتصال العلوق بملكه تيقنا وهو الشاهد والحجة (إلا إذا صدقه المشتري) فيثبت
~~النسب ويحمل على الاستيلاد بالنكاح، ولا يبطل البيع لأنا تيقنا أن العلوق
~~لم يكن في ملكه فلا يثبت حقيقة العتق ولا حقه، وهذه دعوة تحرير وغير المالك
~~ليس من أهله. PageV08P294
~~(وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر من وقت البيع ولأقل
~~من سنتين لم تقبل دعوة البائع فيه إلا أن يصدقه المشتري) لأنه احتمل أن لا
~~يكون العلوق في ملكه فلم توجد الحجة فلا بد من تصديقه، وإذا صدقه يثبت
~~النسب ويبطل البيع والولد حر والأم أم ولد له كما في المسألة الأولى
~~لتصادقهما واحتمال العلوق في الملك PageV08P295
~~(فإن مات الولد فادعاه البائع وقد جاءت به لأقل من
~~ستة أشهر لم يثبت الاستيلاد في الأم) لأنها تابعة للولد ولم يثبت نسبه بعد
~~الموت لعدم حاجته إلى ذلك فلا يتبعه استيلاد الأم (وإن ماتت الأم فادعاه
~~البائع وقد جاءت به لأقل من ستة أشهر يثبت النسب في الولد وأخذه البائع) ؛
~~لأن الولد هو الأصل في النسب فلا يضره فوات التبع، وإنما كان الولد أصلا
~~لأنها تضاف إليه يقال أم الولد، وتستفيد الحرية من جهته لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «أعتقها ولدها» والثابت لها حق الحرية وله حقيقتها،
~~والأدنى يتبع الأعلى (ويرد الثمن كله في قول أبي حنيفة. وقالا: يرد حصة
~~الولد ولا يرد حصة الأم) لأنه تبين أنه باع ms0698 أم ولده، PageV08P296
~~وماليتها غير متقومة عنده في العقد والغصب فلا يضمنها
~~المشتري، وعندهما متقومة فيضمنها.
# وفي الجامع الصغير: وإذا حملت الجارية في ملك رجل فباعها فولدت في يد
~~المشتري فادعى البائع الولد وقد أعتق المشتري الأم فهو ابنه يرد عليه بحصته
~~من الثمن. ولو كان المشتري إنما أعتق الولد فدعواه باطلة.
# ووجه الفرق أن الأصل في هذا الباب الولد، والأم تابعة له على ما مر. وفي
~~الفصل الأول قام المانع من الدعوة والاستيلاد وهو العتق في التبع وهو الأم
~~فلا يمتنع ثبوته في الأصل وهو الولد، PageV08P297
~~وليس من ضروراته. كما في ولد المغرور فإنه حر وأمه
~~أمة لمولاها، وكما في المستولدة بالنكاح. وفي الفصل الثاني قام المانع
~~بالأصل وهو الولد فيمتنع ثبوته فيه وفي التبع، وإنما كان الإعتاق مانعا PageV08P298
~~لأنه لا يحتمل النقض كحق استلحاق النسب وحق الاستيلاد
~~فاستويا من هذا الوجه، PageV08P299
~~ثم الثابت من المشتري حقيقة الإعتاق والثابت في الأم
~~حق الحرية، وفي الولد للبائع حق الدعوة والحق لا يعارض الحقيقة، PageV08P300
~~والتدبير بمنزلة الإعتاق لأنه لا يحتمل النقض وقد ثبت
~~به بعض آثار الحرية. وقوله في الفصل الأول يرد عليه بحصته من الثمن قولهما
~~وعنده يرد بكل الثمن هو الصحيح كما ذكرنا في فصل الموت.
# قال: (ومن باع عبدا ولد عنده وباعه المشتري من آخر ثم ادعاه البائع الأول
~~فهو ابنه ويبطل البيع) لأن البيع يحتمل النقض، وما له من حق PageV08P301
~~الدعوة لا يحتمله فينقض البيع لأجله، وكذا إذا كاتب
~~الولد أو رهنه أو أجره أو كاتب الأم أو رهنها أو زوجها ثم كانت الدعوة لأن
~~هذه العوارض تحتمل النقض فينقض ذلك كله وتصح الدعوة، بخلاف الإعتاق
~~والتدبير على ما مر، وبخلاف ما إذا ادعاه المشتري أولا ثم ادعاه البائع حيث
~~لا يثبت النسب من البائع لأن النسب الثابت من المشتري لا يحتمل النقض فصار
~~كإعتاقه. PageV08P302
~~قال (ومن ادعى نسب أحد التوأمين ثبت نسبهما منه)
~~لأنهما من ماء واحد، فمن ضرورة ثبوت نسب أحدهما ثبوت نسب الآخر، وهذا لأن ms0699
~~التوأمين ولدان بين ولادتهما أقل من ستة أشهر فلا يتصور علوق الثاني حادثا
~~لأنه لا حبل لأقل من ستة أشهر. وفي الجامع الصغير: إذا كان في يده غلامان
~~توأمان ولدا عنده فباع أحدهما وأعتقه المشتري ثم ادعى البائع الذي في يده
~~فهما ابناه وبطل عتق المشتري؛ لأنه لما ثبت نسب الولد الذي عنده لمصادفة
~~العلوق والدعوة ملكه إذ المسألة مفروضة فيه ثبت به حرية الأصل فيه فيثبت
~~نسب الآخر، وحرية الأصل فيه ضرورة لأنهما توأمان، فتبين أن عتق المشتري
~~وشراءه لاقى حرية الأصل فبطل، PageV08P303
~~بخلاف ما إذا كان الولد واحدا لأن هناك يبطل العتق
~~فيه مقصودا لحق دعوة البائع وهنا ثبت تبعا لحريته فيه حرية الأصل فافترقا
~~(ولو لم يكن أصل العلوق في ملكه ثبت نسب الولد الذي PageV08P304
~~عنده، ولا ينقض البيع فيما باع) لأن هذه دعوة تحرير
~~لانعدام شاهد الاتصال فيقتصر على محل ولايته.
# قال (وإذا كان الصبي في يد رجل فقال: هو ابن عبدي PageV08P305
~~فلان الغائب ثم قال: هو ابني لم يكن ابنه أبدا وإن
~~جحد العبد أن يكون ابنه) وهذا عند أبي حنيفة (وقالا: إذا جحد العبد فهو ابن
~~المولى) وعلى هذا الخلاف إذا قال: هو ابن فلان ولد على فراشه ثم ادعاه
~~لنفسه. لهما أن الإقرار ارتد برد العبد فصار كأن لم يكن الإقرار، والإقرار
~~بالنسب يرتد بالرد وإن كان لا يحتمل النقض؛ ألا يرى أنه يعمل فيه الإكراه
~~والهزل PageV08P306
~~فصار كما إذا أقر المشتري على البائع بإعتاق المشترى
~~فكذبه البائع ثم قال أنا أعتقته يتحول الولاء إليه، بخلاف ما إذا صدقه لأنه
~~يدعي بعد ذلك نسبا ثابتا من الغير، وبخلاف ما إذا لم يصدقه ولم يكذبه لأنه
~~تعلق به حق المقر له على اعتبار تصديقه فيصير كولد الملاعنة فإنه لا يثبت
~~نسبه من غير الملاعن؛ لأن له أن يكذب نفسه.
# ولأبي حنيفة أن النسب مما لا يحتمل النقض بعد ثبوته والإقرار بمثله لا
~~يرتد بالرد فبقي فتمتنع دعوته، كمن شهد على رجل بنسب صغير فردت ms0700 شهادته
~~لتهمة ثم ادعاه لنفسه، وهذا لأنه تعلق به حق المقر له على اعتبار تصديقه،
~~حتى لو صدقه بعد التكذيب يثبت النسب منه، PageV08P307
~~وكذا تعلق به حق الولد فلا يرتد برد المقر له. ومسألة
~~الولاء على هذا الخلاف، ولو سلم فالولاء قد يبطل باعتراض الأقوى كجر الولاء
~~من جانب الأم إلى قوم الأب.
# وقد اعترض على الولاء الموقوف ما هو أقوى وهو دعوى المشتري فيبطل به،
~~بخلاف النسب على ما مر. PageV08P308
~~وهذا يصلح مخرجا على أصله فيمن يبيع الولد ويخاف عليه
~~الدعوة بعد ذلك فيقطع دعواه إقراره بالنسب لغيره.
# قال: (وإذا كان الصبي في يد مسلم ونصراني فقال النصراني: هو ابني وقال
~~المسلم هو عبدي فهو ابن النصراني وهو حر) لأن الإسلام مرجح فيستدعي تعارضا،
~~ولا تعارض لأن نظر الصبي في هذا أوفر لأنه ينال شرف الحرية حالا وشرف
~~الإسلام مآلا، إذ دلائل الوحدانية ظاهرة، وفي عكسه الحكم بالإسلام تبعا
~~وحرمانه عن الحرية لأنه ليس في وسعه اكتسابها PageV08P309
~~(ولو كانت دعوتهما دعوة البنوة فالمسلم أولى) ترجيحا
~~للإسلام وهو أوفر النظرين.
# قال (وإذا ادعت امرأة صبيا أنه ابنها لم تجز دعواها حتى تشهد امرأة على
~~الولادة) ومعنى المسألة أن تكون المرأة ذات زوج لأنها تدعي تحميل النسب على
~~الغير فلا تصدق إلا بحجة، PageV08P311
~~بخلاف الرجل لأنه يحمل نفسه النسب، ثم شهادة القابلة
~~كافية فيها لأن الحاجة إلى تعيين الولد.
# أما النسب فيثبت بالفراش القائم، وقد صح «أن النبي - عليه الصلاة والسلام
~~- قبل شهادة القابلة على الولادة» (ولو كانت معتدة فلا بد من حجة تامة) عند
~~أبي حنيفة وقد مر في الطلاق، وإن لم تكن منكوحة ولا معتدة قالوا: يثبت
~~النسب منها بقولها لأن فيه إلزاما على نفسها دون غيرها. PageV08P312
~~(وإن كان لها زوج وزعمت أنه ابنهما منه وصدقها فهو
~~ابنهما وإن لم تشهد امرأة) لأنه التزم نسبه فأغنى ذلك عن الحجة.
# (وإن كان الصبي في أيديهما وزعم الزوج أنه ابنه من غيرها وزعمت أنه ابنها
~~من غيره فهو ابنهما) لأن الظاهر ms0701 أن الولد منهما لقيام أيديهما أو لقيام
~~الفراش بينهما، ثم كل واحد منهما يريد إبطال حق صاحبه فلا يصدق عليه، وهو
~~نظير ثوب في يد رجلين يقول كل واحد منهما هو بيني وبين رجل آخر غير صاحبه
~~يكون الثوب بينهما إلا أن هناك يدخل المقر له في نصيب المقر لأن المحل
~~يحتمل الشركة، وهاهنا لا يدخل لأن النسب لا يحتملها. PageV08P313
~~قال (ومن اشترى جارية فولدت ولدا عنده فاستحقها رجل
~~غرم الأب قيمة الولد يوم يخاصم) لأنه ولد المغرور فإن المغرور من يطأ امرأة
~~معتمدا على ملك يمين أو نكاح فتلد منه ثم تستحق، وولد المغرور حر بالقيمة
~~بإجماع الصحابة - رضي الله عنهم -، PageV08P314
~~ولأن النظر من الجانبين واجب فيجعل الولد حر الأصل في
~~حق أبيه رقيقا في حق مدعيه نظرا لهما، ثم الولد حاصل في يده من غير صنعه
~~فلا يضمنه إلا بالمنع كما في ولد المغصوبة، فلهذا تعتبر قيمة الولد يوم
~~الخصومة لأنه يوم المنع (ولو مات الولد لا شيء على الأب) لانعدام المنع،
~~وكذا لو ترك مالا لأن الإرث ليس ببدل عنه، والمال لأبيه لأنه حر الأصل في
~~حقه فيرثه (ولو قتله الأب يغرم قيمته) لوجود المنع وكذا لو قتله غيره فأخذ
~~ديته، PageV08P315
~~لأن سلامة بدله له كسلامته، ومنع بدله كمنعه فيغرم
~~قيمته كما إذا كان حيا (ويرجع بقيمة الولد على بائعه) لأنه ضمن له سلامته
~~كما يرجع بثمنه، بخلاف العقر لأنه لزمه لاستيفاء منافعها فلا يرجع به على
~~البائع، والله أعلم بالصواب. PageV08P316
~~(كتاب الإقرار) : PageV08P317
~~قال (وإذا أقر الحر البالغ العاقل بحق لزمه إقراره PageV08P320
~~مجهولا كان ما أقر به أو معلوما) اعلم أن الإقرار
~~إخبار عن ثبوت الحق، وأنه ملزم لوقوعه دلالة؛ ألا ترى كيف ألزم رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ماعزا - رضي الله عنه - الرجم بإقراره وتلك المرأة
~~باعترافها. وهو حجة قاصرة لقصور ولاية المقر عن غيره فيقتصر عليه.
# وشرط الحرية ليصح إقراره مطلقا، فإن العبد المأذون له وإن كان ملحقا
~~بالحر في حق الإقرار، PageV08P321
~~لكن المحجور ms0702 عليه لا يصح إقراره بالمال ويصح بالحدود
~~والقصاص PageV08P322
~~لأن إقراره عهد موجبا لتعلق الدين برقبته وهي مال
~~المولى فلا يصدق عليه، بخلاف المأذون لأنه مسلط عليه من جهته، وبخلاف الحد
~~والدم لأنه مبقى على أصل الحرية في ذلك، حتى لا يصح إقرار المولى على العبد
~~فيه، PageV08P323
~~ولا بد من البلوغ والعقل لأن إقرار الصبي والمجنون
~~غير لازم لانعدام أهلية الالتزام، إلا إذا كان الصبي مأذونا له لأنه ملحق
~~بالبالغ بحكم الإذن، وجهالة المقر به لا تمنع صحة الإقرار؛ لأن الحق قد
~~يلزم مجهولا بأن أتلف مالا لا يدري قيمته أو يجرح جراحة لا يعلم أرشها أو
~~تبقى عليه باقية حساب لا يحيط به علمه، والإقرار إخبار عن ثبوت الحق فيصح
~~به، بخلاف الجهالة في المقر له لأن المجهول لا يصلح مستحقا، PageV08P324
~~(ويقال له: بين المجهول) لأن التجهيل من جهته فصار
~~كما إذا أعتق أحد عبديه (فإن لم يبين أجبره القاضي على البيان) لأنه لزمه
~~الخروج عما لزمه بصحيح إقراره وذلك بالبيان.
# (فإن قال: لفلان علي شيء لزمه أن يبين ما له قيمة لأنه أخبر عن الوجوب في
~~ذمته، وما لا قيمة له لا يجب فيها) ، فإذا بين غير ذلك يكون رجوعا. قال
~~(والقول قوله مع يمينه إن ادعى المقر له أكثر من ذلك) PageV08P325
~~لأنه هو المنكر فيه (وكذا إذا قال لفلان علي حق) لما
~~بينا، وكذا لو قال: غصبت منه شيئا ويجب أن يبين ما هو مال يجري فيه التمانع
~~تعويلا على العادة. PageV08P326
~~(ولو قال: لفلان علي مال فالمرجع إليه في بيانه لأنه
~~المجمل ويقبل قوله في القليل والكثير) لأن كل ذلك مال فإنه اسم لما يتمول
~~به (إلا أنه لا يصدق في أقل من درهم) PageV08P327
~~لأنه لا يعد مالا عرفا (ولو قال: مال عظيم لم يصدق في
~~أقل من مائتي درهم) لأنه أقر بمال موصوف فلا يجوز إلغاء الوصف والنصاب عظيم
~~حتى اعتبر صاحبه غنيا به، والغني عظيم عند الناس.
# وعن أبي حنيفة أنه لا يصدق في أقل من ms0703 عشرة دراهم وهي نصاب السرقة لأنه
~~عظيم حيث تقطع به اليد المحترمة، وعنه مثل جواب الكتاب، PageV08P328
~~وهذا إذا قال من الدراهم، أما إذا قال من الدنانير
~~فالتقدير فيها بالعشرين، وفي الإبل بخمس وعشرين لأنه أدنى نصاب يجب فيه من
~~جنسه وفي غير مال الزكاة بقيمة النصاب (ولو قال: أموال عظام فالتقدير
~~بثلاثة نصب من أي فن سماه) اعتبارا لأدنى الجمع (ولو قال: دراهم كثيرة لم
~~يصدق في أقل من عشرة ) وهذا عند أبي حنيفة (وعندهما لم يصدق في أقل من
~~مائتين) PageV08P329
~~لأن صاحب النصاب مكثر حتى وجب عليه مواساة غيره،
~~بخلاف ما دونه. PageV08P330
~~وله أن العشرة أقصى ما ينتهي إليه اسم الجمع، يقال
~~عشرة دراهم ثم يقال أحد عشر درهما فيكون هو الأكثر من حيث اللفظ فينصرف
~~إليه (ولو قال دراهم فهي ثلاثة) لأنها أقل الجمع الصحيح PageV08P331
~~(إلا أن يبين أكثر منها) لأن اللفظ يحتمله وينصرف إلى
~~الوزن المعتاد (ولو قال: كذا كذا درهما لم يصدق في أقل من أحد عشر درهما)
~~لأنه ذكر عددين مبهمين ليس بينهما حرف العطف وأقل ذلك من المفسر أحد عشر
~~(ولو قال: كذا وكذا درهما لم يصدق في أقل من أحد وعشرين) لأنه ذكر عددين
~~مبهمين بينهما حرف العطف، وأقل ذلك من المفسر أحد وعشرون فيحمل كل وجه على
~~نظيره PageV08P332
~~(ولو قال كذا درهما فهو درهم) لأنه تفسير للمبهم PageV08P333
~~(ولو ثلث كذا بغير واو فأحد عشر) لأنه لا نظير له
~~سواه (وإن ثلث بالواو فمائة وأحد وعشرون، وإن ربع يزاد عليها ألف) لأن ذلك
~~نظيره.
# قال: (وإن قال: له علي أو قبلي فقد أقر بالدين) لأن " علي " صيغة إيجاب، PageV08P334
~~وقبلي ينبئ عن الضمان على ما مر في الكفالة.
# (ولو قال المقر هو وديعة ووصل صدق) لأن اللفظ يحتمله مجازا حيث يكون
~~المضمون عليه حفظه والمال محله فيصدق موصولا لا مفصولا. قال - رحمه الله -:
~~وفي نسخ المختصر في قوله قبلي إنه إقرار بالأمانة لأن اللفظ ينتظمهما حتى
~~صار قوله: لا حق لي قبل فلان إبراء ms0704 عن الدين والأمانة جميعا، والأمانة
~~أقلهما والأول أصح. PageV08P335
~~(ولو قال عندي أو معي أو في بيتي أو في كيسي أو في
~~صندوقي فهو إقرار بأمانة في يده) لأن كل ذلك إقرار بكون الشيء في يده وذلك
~~يتنوع إلى مضمون وأمانة فيثبت وأقلها وهو الأمانة.
# (ولو قال له رجل: لي عليك ألف فقال اتزنها أو انتقدها أو أجلني بها أو قد
~~قضيتكها فهو إقرار) PageV08P336
~~لأن الهاء في الأول والثاني كناية عن المذكور في
~~الدعوى، فكأنه قال: اتزن الألف التي لك علي، حتى لو لم يذكر حرف الكناية لا
~~يكون إقرارا لعدم انصرافه إلى المذكور، والتأجيل إنما يكون في حق واجب،
~~والقضاء يتلو الوجوب ودعوى الإبراء كالقضاء لما بينا، وكذا دعوى الصدقة 
~~والهبة لأن التمليك يقتضي سابقة الوجوب، وكذا لو قال أحلتك بها على فلان PageV08P337
~~لأنه تحويل الدين.
# قال (ومن أقر بدين مؤجل فصدقه المقر له في الدين وكذبه في التأجيل لزمه
~~الدين حالا) لأنه أقر على نفسه بمال وادعى حقا لنفسه فيه فصار كما إذا أقر
~~بعبد في يده وادعى الإجارة، بخلاف الإقرار بالدراهم السود لأنه صفة فيه وقد
~~مرت المسألة في الكفالة. قال (ويستحلف المقر له على الأجل) لأنه منكر حقا
~~عليه واليمين على المنكر.
# (وإن قال: له علي مائة ودرهم لزمه كلها دراهم. PageV08P338
~~ولو قال: مائة وثوب لزمه ثوب واحد، والمرجع في تفسير
~~المائة إليه) وهو القياس في الأول، وبه قال الشافعي لأن المائة مبهمة
~~والدرهم معطوف عليها بالواو العاطفة لا تفسيرا لها فبقيت المائة على
~~إبهامها كما في الفصل الثاني. وجه الاستحسان وهو الفرق أنهم استثقلوا تكرار
~~الدرهم في كل عدد واكتفوا بذكره عقيب العددين.
# وهذا فيما يكثر استعماله وذلك عند كثرة الوجوب بكثرة أسبابه وذلك في
~~الدراهم والدنانير والمكيل والموزون، أما الثياب وما لا يكال ولا يوزن فلا
~~يكثر وجوبها فبقي على الحقيقة. PageV08P339
~~(وكذا إذا قال: مائة وثوبان) لما بينا (بخلاف ما إذا
~~قال: مائة وثلاثة أثواب) لأنه ذكر عددين مبهمين وأعقبها تفسيرا إذ الأثواب
~~لم تذكر ms0705 بحرف العطف فانصرف إليهما لاستوائهما في الحاجة إلى التفسير فكانت
~~كلها ثيابا.
# قال (ومن أقر بتمر في قوصرة لزمه التمر والقوصرة) وفسره في الأصل بقوله:
~~غصبت تمرا في قوصرة. ووجهه أن القوصرة وعاء له وظرف له، وغصب الشيء وهو
~~مظروف لا يتحقق بدون الظرف فيلزمانه وكذا الطعام في السفينة والحنطة في
~~الجوالق، PageV08P340
~~بخلاف ما إذا قال: غصبت تمرا من قوصرة لأن كلمة من
~~للانتزاع فيكون الإقرار بغصب المنزوع.
# قال: (ومن أقر بدابة في إصطبل لزمه الدابة خاصة) لأن الإصطبل غير مضمون
~~بالغصب عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعلى قياس قول محمد يضمنهما PageV08P341
~~ومثله الطعام في البيت.
# قال: (ومن أقر لغيره بخاتم لزمه الحلقة والفص) لأن اسم الخاتم يشمل الكل.
~~(ومن أقر له بسيف فله النصل والجفن والحمائل) لأن الاسم ينطوي على الكل.
~~(ومن أقر بحجلة فله العيدان والكسوة) لانطلاق الاسم على الكل عرفا.
# (وإن قال غصبت ثوبا في منديل لزماه جميعا) لأنه ظرف لأن الثوب يلف فيه.
~~(وكذا لو قال علي ثوب في ثوب) لأنه ظرف. بخلاف قوله: درهم في درهم حيث
~~يلزمه واحد لأنه ضرب لا ظرف (وإن قال: ثوب في عشرة أثواب لم يلزمه إلا ثوب
~~واحد عند أبي يوسف. وقال محمد: لزمه أحد عشر ثوبا) PageV08P342
~~لأن النفيس من الثياب قد يلف في عشرة أثواب فأمكن
~~حمله على الظرف. ولأبي يوسف أن حرف " في " يستعمل في البين والوسط أيضا،
~~قال الله تعالى {فادخلي في عبادي} [الفجر: 29] أي بين عبادي، فوقع الشك
~~والأصل براءة الذمم، على أن كل ثوب موعى وليس بوعاء فتعذر حمله على الظرف
~~فتعين الأول محملا. PageV08P343
~~(ولو قال: لفلان علي خمسة في خمسة يريد الضرب والحساب
~~لزمه خمسة) لأن الضرب لا يكثر المال. وقال الحسن: يلزمه خمسة وعشرون وقد
~~ذكرناه في الطلاق (ولو قال أردت خمسة مع خمسة لزمه عشرة) لأن اللفظ يحتمله.
# (ولو قال له علي من درهم إلى عشرة أو قال ما بين درهم إلى عشرة لزمه تسعة
~~عند أبي حنيفة فيلزمه الابتداء وما ms0706 بعده وتسقط الغاية، وقالا: يلزمه العشرة
~~كلها) فتدخل الغايتان. وقال زفر: يلزمه ثمانية ولا تدخل الغايتان. PageV08P344
~~(ولو قال له من داري ما بين هذا الحائط إلى هذا
~~الحائط فله ما بينهما وليس له من الحائطين شيء) وقد مرت الدلائل في الطلاق.
### ||| [فصل ومن قال لحمل فلانة علي ألف درهم]
# (فصل)
# (ومن قال: لحمل فلانة علي ألف درهم، فإن قال أوصى له فلان أو مات أبوه
~~فورثه فالإقرار صحيح) لأنه أقر بسبب صالح لثبوت الملك له (ثم إذا جاءت به
~~في مدة يعلم أنه كان قائما وقت الإقرار لزمه، PageV08P345
~~فإن جاءت به ميتا فالمال للموصي والمورث حتى يقسم بين
~~ورثته) لأنه إقرار في الحقيقة لهما، وإنما ينتقل إلى الجنين بعد الولادة
~~ولم ينتقل (ولو جاءت بولدين حيين فالمال بينهما، ولو قال المقر باعني أو
~~أقرضني لم يلزمه شيء) لأنه بين مستحيلا. PageV08P347
~~قال (وإن أبهم الإقرار لم يصح عند أبي يوسف، وقال
~~محمد: يصح) لأن الإقرار من الحجج فيجب إعماله وقد أمكن بالحمل على السبب
~~الصالح. ولأبي يوسف أن الإقرار مطلقه ينصرف إلى الإقرار بسبب التجارة،
~~ولهذا حمل إقرار العبد المأذون له وأحد المتفاوضين عليه فيصير كما إذا صرح
~~به. PageV08P348
~~قال (ومن أقر بحمل جارية أو حمل شاة لرجل صح إقراره
~~ولزمه) لأن له وجها صحيحا وهو الوصية به من جهة غيره فحمل عليه. PageV08P349
~~قال (ومن أقر بشرط الخيار بطل الشرط) لأن الخيار
~~للفسخ والإخبار لا يحتمله (ولزمه المال) لوجود الصيغة الملزمة ولم تنعدم
~~بهذا الشرط الباطل، والله أعلم. PageV08P350
~~قال (ومن استثنى متصلا بإقراره صح الاستثناء ولزمه
~~الباقي) لأن الاستثناء مع الجملة عبارة عن الباقي ولكن لا بد من الاتصال، PageV08P351
~~(وسواء استثنى الأقل أو الأكثر، فإن استثنى الجميع
~~لزمه الإقرار وبطل الاستثناء) لأنه تكلم بالحاصل بعد الثنيا ولا حاصل بعده
~~فيكون رجوعا، PageV08P352
~~وقد مر الوجه في الطلاق. PageV08P353
~~(ولو قال: له علي مائة درهم إلا دينارا أو إلا قفيز
~~حنطة لزمه مائة درهم إلا قيمة الدينار أو القفيز) وهذا عند أبي حنيفة وأبي ms0707
~~يوسف (ولو قال له علي مائة درهم إلا ثوبا لم يصح الاستثناء وقال محمد: لا
~~يصح فيهما)
# وقال الشافعي: يصح فيهما. ولمحمد أن الاستثناء ما لولاه لدخل تحت اللفظ،
~~وهذا لا يتحقق في خلاف الجنس. وللشافعي أنهما اتحدا جنسا من حيث المالية. PageV08P354
~~ولهما أن المجانسة في الأول ثابتة من حيث الثمنية، PageV08P355
~~وهذا في الدينار ظاهر. والمكيل والموزون أوصافها
~~أثمان؛ أما الثوب فليس بثمن أصلا ولهذا لا يجب بمطلق عقد المعاوضة وما يكون
~~ثمنا صلح مقدرا بالدراهم فصار مستثنى من الدراهم، وما لا يكون ثمنا لا يصلح
~~مقدرا فبقي المستثنى من الدراهم مجهولا فلا يصح. PageV08P356
~~قال (ومن أقر بحق وقال إن شاء الله متصلا) بإقراره
~~(لم يلزمه الإقرار) لأن الاستثناء بمشيئة الله إما إبطال أو تعليق؛ فإن كان
~~الأول فقد بطل، وإن كان الثاني فكذلك، إما لأن الإقرار لا يحتمل التعليق
~~بالشرط، أو لأنه شرط لا يوقف عليه كما ذكرنا في الطلاق، PageV08P357
~~بخلاف ما إذا قال لفلان علي مائة درهم إذا مت أو إذا
~~جاء رأس الشهر أو إذا أفطر الناس لأنه في معنى بيان المدة فيكون تأجيلا لا
~~تعليقا، حتى لو كذبه المقر له في الأجل يكون المال حالا.
# قال (ومن أقر بدار واستثنى بناءها لنفسه فللمقر له الدار والبناء) لأن
~~البناء داخل في هذا الإقرار معنى لا لفظا، والاستثناء تصرف في الملفوظ، PageV08P358
~~والفص في الخاتم والنخلة في البستان نظير البناء في
~~الدار لأنه يدخل فيه تبعا لا لفظا، PageV08P359
~~بخلاف ما إذا قال إلا ثلثها أو إلا بيتا منها لأنه
~~داخل فيه لفظا (ولو قال بناء هذا الدار لي والعرصة لفلان فهو كما قال) لأن
~~العرصة عبارة عن البقعة دون البناء، فكأنه قال بياض هذه الأرض دون البناء
~~لفلان، بخلاف ما إذا قال مكان العرصة أرضا حيث يكون البناء للمقر له لأن
~~الإقرار بالأرض إقرار بالبناء كالإقرار بالدار. PageV08P360
~~(ولو قال له علي ألف درهم من ثمن عبد اشتريته منه ولم
~~أقبضه، فإن ذكر عبدا بعينه قيل للمقر له إن شئت ms0708 فسلم العبد وخذ الألف وإلا
~~فلا شيء لك) قال: وهذا على وجوه: أحدها هذا وهو أن يصدقه ويسلم العبد،
~~وجوابه ما ذكر، PageV08P361
~~لأن الثابت بتصادقهما كالثابت معاينة.
# والثاني أن يقول المقر له: العبد عبدك ما بعتكه وإنما بعتك عبدا غير هذا
~~وفيه المال لازم على المقر لإقراره به عند سلامة العبد له وقد سلم فلا
~~يبالى باختلاف السبب بعد حصول المقصود. والثالث أن يقول العبد عبدي PageV08P362
~~ما بعتك. وحكمه أن لا يلزم المقر شيء لأنه ما أقر
~~بالمال إلا عوضا عن العبد فلا يلزمه دونه، ولو قال مع ذلك إنما بعتك غيره
~~يتحالفان لأن المقر يدعي تسليم من عينه والآخر ينكر والمقر له يدعي عليه
~~الألف ببيع غيره والآخر ينكره، وإذا تحالفا بطل المال، هذا إذا ذكر عبدا
~~بعينه (وإن قال من ثمن عبد اشتريته ولم يعينه لزمه الألف ولا يصدق في قوله
~~ما قبضت عند أبي حنيفة وصل أم فصل) لأنه رجوع فإنه أقر بوجوب المال رجوعا
~~إلى كلمة علي، وإنكاره القبض في غير المعين ينافي الوجوب أصلا لأن الجهالة
~~مقارنة كانت أو طارئة بأن اشترى عبدا ثم نسياه عند الاختلاط بأمثاله توجب
~~هلاك المبيع PageV08P363
~~فيمتنع وجوب نقد الثمن، وإذا كان كذلك كان رجوعا فلا
~~يصح وإن كان موصولا .
# وقال أبو يوسف ومحمد: إن وصل صدق ولم يلزمه شيء، وإن فصل لم يصدق إذا
~~أنكر المقر له أن يكون ذلك من ثمن عبد، وإن أقر أنه باعه متاعا فالقول قول
~~المقر. ووجه ذلك أنه أقر بوجوب المال عليه وبين سببا وهو البيع، فإن وافقه
~~الطالب في السبب وبه لا يتأكد الوجوب إلا بالقبض، PageV08P364
~~والمقر ينكره فيكون القول له، وإن كذبه في السبب كان
~~هذا من المقر بيانا مغيرا لأن صدر كلامه للوجوب مطلقا وآخره يحتمل انتفاءه
~~على اعتبار عدم القبض والمغير يصح موصولا لا مفصولا.
# (ولو قال ابتعت منه بيعا إلا أني لم أقبضه فالقول قوله) بالإجماع لأنه
~~ليس من ضرورة البيع القبض، بخلاف الإقرار بوجوب الثمن. PageV08P365
~~قال (وكذا ms0709 لو قال من ثمن خمر أو خنزير) ومعنى المسألة
~~إذا قال لفلان علي ألف من ثمن خمر أو خنزير (لزمه الألف ولم يقبل تفسيره
~~عند أبي حنيفة وصل أم فصل) لأنه رجوع لأن ثمن الخمر والخنزير لا يكون واجبا
~~وأول كلامه للوجوب (وقالا: إذا وصل لا يلزمه شيء) لأنه بين بآخر كلامه أنه
~~ما أراد به الإيجاب وصار كما إذا قال في آخره إن شاء الله.
# قلنا: ذاك تعليق وهذا إبطال. PageV08P366
~~(ولو قال له علي ألف من ثمن متاع أو قال أقرضني ألف
~~درهم ثم قال هي زيوف أو نبهرجة وقال المقر له جياد لزمه الجياد في قول أبي
~~حنيفة وقالا: إن قال موصولا يصدق، وإن قال مفصولا لا يصدق)
# وعلى هذا الخلاف إذا قال هي ستوقة أو رصاص، PageV08P367
~~وعلى هذا إذا قال إلا إنها زيوف، وعلى هذا إذا قال:
~~لفلان علي ألف درهم زيوف من ثمن متاع. لهما أنه بيان مغير فيصح بشرط الوصل
~~كالشرط والاستثناء. وهذا لأن اسم الدراهم يحتمل الزيوف بحقيقته والستوقة
~~بمجازه، إلا أن مطلقه ينصرف إلى الجياد فكان بيانا مغيرا من هذا الوجه وصار
~~كما إذا قال إلا أنها وزن خمسة.
# ولأبي حنيفة أن هذا رجوع لأن مطلق العقد يقتضي وصف السلامة عن العيب،
~~والزيافة عيب ودعوى العيب رجوع عن بعض موجبه وصار كما إذا قال بعتكه معيبا
~~وقال المشتري بعتنيه سليما فالقول للمشتري لما بينا، PageV08P368
~~والستوقة ليست من الأثمان والبيع يرد على الثمن فكان
~~رجوعا. وقوله إلا أنها وزن خمسة يصح استثناء لأنه مقدار بخلاف الجودة لأن
~~استثناء الوصف لا يجوز كاستثناء البناء في الدار، PageV08P369
~~بخلاف ما إذا قال علي كر حنطة من ثمن عبد إلا أنها
~~رديئة لأن الرداءة نوع لا عيب، فمطلق العقد لا يقتضي السلامة عنها. PageV08P370
~~وعن أبي حنيفة في غير رواية الأصول في القرض أنه يصدق
~~في الزيوف إذا وصل لأن القرض يوجب رد مثل المقبوض، وقد يكون زيفا كما في
~~الغصب.
# ووجه الظاهر أن التعامل بالجياد فانصرف مطلقه إليها ms0710 . (ولو قال لفلان علي
~~ألف درهم زيوف ولم يذكر البيع والقرض قيل يصدق) بالإجماع لأن اسم الدراهم
~~يتناولها (وقيل لا يصدق) لأن مطلق الإقرار ينصرف إلى العقود لتعينها مشروعة
~~لا إلى الاستهلاك المحرم. PageV08P371
~~(ولو قال اغتصبت منه ألفا أو قال أودعني ثم قال هي
~~زيوف أو نبهرجة صدق وصل أم فصل) لأن الإنسان يغصب ما يجد ويودع ما يملك فلا
~~مقتضى له في الجياد ولا تعامل فيكون بيان النوع فيصح وإن فصل، PageV08P372
~~ولهذا لو جاء راد المغصوب الوديعة بالمعيب كان القول
~~قوله.
# وعن أبي يوسف أنه لا يصدق فيه مفصولا اعتبارا بالقرض إذ القبض فيهما هو
~~الموجب للضمان. ولو قال هي ستوقة أو رصاص بعدما أقر بالغصب الوديعة ووصل
~~صدق، وإن فصل لم يصدق لأن الستوقة ليست من جنس الدراهم لكن الاسم يتناولها
~~مجازا فكان بيانا مغيرا فلا بد من الوصل (وإن قال في هذا كله ألفا ثم قال
~~إلا أنه ينقص كذا لم يصدق وإن وصل صدق) PageV08P373
~~لأن هذا استثناء المقدار والاستثناء يصح موصولا،
~~بخلاف الزيافة لأنها وصف واستثناء الأوصاف لا يصح، واللفظ يتناول المقدار
~~دون الوصف وهو تصرف لفظي كما بينا، ولو كان الفصل ضرورة انقطاع الكلام فهو
~~واصل لعدم إمكان الاحتراز عنه.
# (ومن أقر بغصب ثوب ثم جاء بثوب معيب فالقول له) لأن الغصب لا يختص
~~بالسليم.
# (ومن قال لآخر: أخذت منك ألف درهم وديعة فهلكت فقال لا بل أخذتها غصبا
~~فهو ضامن، وإن قال أعطيتنيها وديعة فقال لا بل غصبتنيها لم يضمن) والفرق أن
~~في الفصل الأول أقر بسبب الضمان وهو الأخذ ثم ادعى ما يبرئه وهو الإذن
~~والآخر PageV08P374
~~ينكره فيكون القول له مع اليمين. وفي الثاني أضاف
~~الفعل إلى غيره وذاك يدعي عليه سبب الضمان وهو الغصب فكان القول لمنكره مع
~~اليمين والقبض في هذا كالأخذ والدفع كالإعطاء، فإن قال قائل: إعطاؤه والدفع
~~إليه لا يكون إلا بقبضه، فنقول: قد يكون بالتخلية والوضع بين يديه، ولو
~~اقتضى ذلك فالمقتضى ثابت ضرورة فلا يظهر في انعقاده ms0711 سبب الضمان، وهذا بخلاف
~~ما إذا قال: أخذتها منك وديعة وقال الآخر لا بل قرضا حيث يكون القول للمقر
~~وإن أقر بالأخذ لأنهما توافقا هنالك على أن الأخذ كان بالإذن إلا أن المقر
~~له يدعي سبب الضمان وهو القرض والآخر ينكر PageV08P375
~~فافترقا.
# (وإن قال هذه الألف كانت وديعة لي عند فلان فأخذتها فقال فلان هي لي فإنه
~~يأخذها) لأنه أقر باليد له وادعى استحقاقها عليه وهو ينكر والقول للمنكر.
# (ولو قال: آجرت دابتي هذه فلانا فركبها وردها، أو قال: آجرت ثوبي هذا
~~فلانا فلبسه ورده وقال فلان كذبت وهما لي فالقول قوله) وهذا عند أبي حنيفة
~~(وقال أبو يوسف ومحمد: القول قول الذي أخذ منه الدابة والثوب) وهو القياس
~~وعلى هذا الخلاف الإعارة والإسكان.
# (ولو قال خاط فلان ثوبي هذا بنصف درهم ثم قبضته وقال فلان الثوب ثوبي فهو
~~على هذا الخلاف في الصحيح) وجه القياس ما بيناه في الوديعة. PageV08P376
~~وجه الاستحسان وهو الفرق أن اليد في الإجارة والإعارة
~~ضرورية تثبت ضرورة استيفاء المعقود عليه وهو المنافع فيكون عدما فيما وراء
~~الضرورة فلا يكون إقرارا له باليد مطلقا، بخلاف الوديعة لأن اليد فيها
~~مقصودة والإيداع إثبات اليد قصدا فيكون الإقرار به اعترافا باليد للمودع.
# ووجه آخر أن في الإجارة والإعارة والإسكان أقر بيد ثابتة من جهته فيكون
~~القول قوله في كيفيته. ولا كذلك في مسألة الوديعة لأنه قال فيها كانت
~~وديعة، وقد تكون من غير صنعه، حتى لو قال أودعتها PageV08P377
~~كان على هذا الخلاف، وليس مدار الفرق على ذكر الأخذ
~~في طرف الوديعة وعدمه في الطرف الآخر وهو الإجارة وأختاه؛ لأنه ذكر الأخذ
~~في وضع الطرف الآخر في كتاب الإقرار أيضا، وهذا بخلاف ما إذا قال اقتضيت من
~~فلان ألف درهم كانت لي عليه أو أقرضته ألفا ثم أخذتها منه وأنكر المقر له
~~حيث يكون القول قوله لأن الديون تقضى بأمثالها، وذلك إنما PageV08P378
~~يكون بقبض مضمون، فإذا أقر بالاقتضاء فقد أقر بسبب
~~الضمان ثم ادعى تملكه عليه بما يدعيه من ms0712 الدين مقاصة والآخر ينكره، أما
~~هاهنا المقبوض عين ما ادعى فيه الإجارة وما أشبهها فافترقا، لو أقر أن
~~فلانا زرع هذه الأرض أو بنى هذه الدار أو غرس هذا الكرم وذلك كله في يد
~~المقر فادعاها فلان وقال المقر لا بل ذلك كله لي استعنت بك ففعلت أو فعلته
~~بأجر فالقول للمقر لأنه ما أقر له باليد وإنما أقر بمجرد فعل منه، وقد يكون
~~ذلك في ملك في يد المقر وصار كما إذا قال خاط لي الخياط قميصي هذا بنصف
~~درهم ولم يقل قبضته منه لم يكن إقرارا باليد ويكون القول للمقر لما أنه أقر
~~بفعل منه وقد يخيط ثوبا في يد المقر كذا هذا. PageV08P379
~~قال: (وإذا أقر الرجل في مرض موته بديون وعليه ديون
~~في صحته وديون لزمته في مرضه بأسباب معلومة فدين الصحة والدين المعروف
~~الأسباب مقدم) وقال الشافعي - رحمه الله -: دين المرض ودين الصحة يستويان
~~لاستواء سببهما وهو الإقرار الصادر عن عقل ودين، PageV08P380
~~ومحل الوجوب الذمة القابلة للحقوق فصار كإنشاء التصرف
~~مبايعة ومناكحة. ولنا أن الإقرار لا يعتبر دليلا إذا كان فيه إبطال حق
~~الغير، وفي إقرار المريض ذلك لأن حق غرماء الصحة تعلق بهذا المال استيفاء،
~~ولهذا منع من التبرع والمحاباة إلا بقدر الثلث. PageV08P381
~~بخلاف النكاح لأنه من الحوائج الأصلية PageV08P382
~~وهو بمهر المثل، وبخلاف المبايعة بمثل القيمة لأن حق
~~الغرماء تعلق بالمالية لا بالصورة، وفي حالة الصحة لم يتعلق بالمال لقدرته
~~على الاكتساب فيتحقق التثمير، وهذه حالة العجز وحالتا المرض حالة واحدة
~~لأنه حالة الحجر، بخلاف حالتي الصحة PageV08P383
~~والمرض؛ لأن الأولى حالة إطلاق وهذه حالة عجز
~~فافترقا، وإنما تقدم الديون المعروفة الأسباب لأنه لا تهمة في ثبوتها إذ
~~المعاين لا مرد له، وذلك مثل بدل مال ملكه أو استهلكه وعلم وجوبه بغير
~~إقراره أو تزوج امرأة بمهر مثلها، وهذا الدين مثل دين الصحة لا يقدم أحدهما
~~على الآخر لما بينا، PageV08P384
~~ولو أقر بعين في يده لآخر لم يصح في حق غرماء الصحة
~~لتعلق حقهم به، ولا ms0713 يجوز للمريض أن يقضي دين بعض الغرماء دون البعض؛ لأن في
~~إيثار البعض إبطال حق الباقين، وغرماء الصحة والمرض في ذلك سواء، إلا إذا
~~قضى ما استقرض في مرضه أو نقد ثمن ما اشترى في مرضه وقد علم بالبينة. PageV08P385
~~قال (فإذا قضيت) يعني الديون المقدمة (وفضل شيء (يصرف
~~إلى ما أقر به في حالة المرض) لأن الإقرار في ذاته صحيح، وإنما رد في حق
~~غرماء الصحة فإذا لم يبق حقهم ظهرت صحته. قال (وإن لم يكن عليه ديون في
~~صحته جاز إقراره) لأنه لم يتضمن إبطال حق الغير وكان المقر له أولى من
~~الورثة لقول عمر - رضي الله عنه -: إذا أقر المريض بدين جاز ذلك عليه في
~~جميع تركته PageV08P386
~~ولأن قضاء الدين من الحوائج الأصلية وحق الورثة يتعلق
~~بالتركة بشرط الفراغ ولهذا تقدم حاجته في التكفين.
# قال (ولو أقر المريض لوارثه لا يصح إلا أن يصدقه فيه بقية الورثة) وقال
~~الشافعي في أحد قوليه: يصح لأنه إظهار حق ثابت لترجح جانب الصدق فيه، وصار
~~كالإقرار لأجنبي وبوارث آخر وبوديعة مستهلكة للوارث. PageV08P387
~~ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا وصية لوارث
~~ولا إقرار له بالدين» PageV08P388
~~ولأنه تعلق حق الورثة بماله في مرضه ولهذا يمنع من
~~التبرع على الوارث أصلا، ففي تخصيص البعض به إبطال حق الباقين، ولأن حالة
~~المرض حالة الاستغناء والقرابة سبب التعلق، PageV08P389
~~إلا أن هذا التعلق لم يظهر في حق الأجنبي لحاجته إلى
~~المعاملة في الصحة؛ لأنه لو انحجر عن الإقرار بالمرض يمتنع الناس عن
~~المعاملة معه، وقلما تقع المعاملة مع الوارث ولم يظهر في حق الإقرار بوارث
~~آخر لحاجته أيضا، ثم هذا التعلق حق بقية الورثة، فإذا صدقوه فقد أبطلوه
~~فيصح إقراره قال (وإذا أقر لأجنبي جاز وإن أحاط بماله) لما بينا، والقياس
~~أن لا يجوز إلا في الثلث PageV08P390
~~لأن الشرع قصر تصرفه عليه.
# إلا أنا نقول: لما صح إقراره في الثلث كان له التصرف في ثلث الباقي لأنه
~~الثلث بعد الدين ثم وثم حتى يأتي على الكل.
# قال ms0714 (ومن أقر لأجنبي ثم قال: هو ابني ثبت نسبه منه وبطل إقراره، فإن أقر
~~لأجنبية ثم تزوجها لم يبطل إقراره لها) ووجه الفرق أن دعوة النسب تستند إلى
~~وقت العلوق فتبين أنه أقر لابنه فلا يصح ولا كذلك الزوجية لأنها تقتصر على
~~زمان التزوج فبقي إقراره لأجنبية. PageV08P391
~~قال (ومن طلق زوجته في مرضه ثلاثا ثم أقر لها بدين
~~فلها الأقل من الدين ومن ميراثها منه) PageV08P392
~~لأنهما متهمان فيه لقيام العدة، وباب الإقرار مسدود
~~للوارث فلعله أقدم على هذا الطلاق ليصح إقراره لها زيادة على ميراثها ولا
~~تهمة في أقل الأمرين فيثبت.
### ||| [فصل الإقرار بالنسب]
# (ومن أقر بغلام يولد مثله لمثله وليس له نسب معروف أنه ابنه وصدقه الغلام
~~ثبت نسبه منه وإن كان مريضا) لأن النسب مما يلزمه خاصة فيصح إقراره به وشرط
~~أن يولد مثله لمثله كي لا يكون مكذبا في الظاهر، وشرط أن لا يكون له نسب
~~معروف لأنه يمنع ثبوته من غيره، وإنما شرط تصديقه لأنه في يد نفسه إذ
~~المسألة في غلام يعبر عن نفسه، PageV08P393
~~بخلاف الصغير على ما مر من قبل، ولا يمتنع بالمرض لأن
~~النسب من الحوائج الأصلية (ويشارك الورثة في الميراث) لأنه لما ثبت نسبه
~~منه صار كالوارث المعروف فيشارك ورثته.
# قال (ويجوز إقرار الرجل بالوالدين والولد والزوجة والمولى) لأنه أقر بما
~~يلزمه وليس فيه تحميل النسب على الغير. PageV08P394
~~(ويقبل إقرار المرأة بالوالدين والزوج والمولى) لما
~~بينا (ولا يقبل بالولد) لأن فيه تحميل النسب PageV08P395
~~على الغير وهو الزوج لأن النسب منه (إلا أن يصدقها
~~الزوج) لأن الحق له (أو تشهد بولادته قابلة) لأن قول القابلة في هذا مقبول
~~وقد مر في الطلاق، وقد ذكرنا في إقرار المرأة تفصيلا في كتاب الدعوى، ولا
~~بد من PageV08P396
~~تصديق هؤلاء، ويصح التصديق في النسب بعد موت المقر
~~لأن النسب يبقى بعد الموت، وكذا تصديق الزوجة لأن حكم النكاح باق، وكذا
~~تصديق الزوج بعد موتها لأن الإرث من أحكامه. وعند أبي حنيفة لا يصح لأن
~~النكاح انقطع بالموت ms0715 ولهذا لا يحل له غسلها عندنا، ولا يصح التصديق على
~~اعتبار الإرث لأنه معدوم حالة الإقرار، وإنما يثبت بعد الموت والتصديق
~~يستند إلى أول الإقرار. PageV08P397
~~قال (ومن أقر بنسب من غير الوالدين والولد نحو الأخ
~~والعم لا يقبل إقراره في النسب) لأن فيه حمل النسب على الغير (فإن كان له
~~وارث معروف قريب أو بعيد فهو أولى بالميراث من المقر له) لأنه لما لم يثبت
~~نسبه منه لا يزاحم الوارث المعروف (وإن لم يكن له وارث استحق المقر له
~~ميراثه) لأن له ولاية التصرف في مال نفسه عند عدم الوارث؛ ألا يرى أن له أن 
~~يوصي بجميعه فيستحق جميع المال وإن لم يثبت نسبه منه لما فيه من حمل النسب
~~على الغير، وليست هذه وصية حقيقة حتى أن من أقر بأخ ثم أوصى لآخر بجميع
~~ماله كان للموصى له ثلث جميع المال خاصة ولو كان الأول وصية لاشتركا نصفين
~~لكنه بمنزلته، حتى لو أقر في مرضه بأخ وصدقه المقر له ثم أنكر المقر وراثته
~~ثم أوصى بماله كله لإنسان كان ماله للموصى له؛ ولو لم يوص لأحد كان لبيت
~~المال، لأن رجوعه PageV08P399
~~صحيح لأن النسب لم يثبت فبطل إقراره.
# قال (ومن مات أبوه فأقر بأخ لم يثبت نسب أخيه) لما بينا (ويشاركه في
~~الإرث) لأن إقراره تضمن شيئين: حمل النسب على الغير ولا ولاية له عليه،
~~والاشتراك في المال وله فيه ولاية فيثبت كالمشتري وإذا أقر على البائع
~~بالعتق لم يقبل إقراره حتى لا يرجع عليه بالثمن ولكنه يقبل في حق العتق PageV08P400
~~قال (ومن مات وترك ابنين وله على آخر مائة درهم فأقر
~~أحدهما أن أبوه قبض منها خمسين لا شيء للمقر وللآخر خمسون) لأن هذا إقرار
~~بالدين على الميت لأن الاستيفاء إنما يكون بقبض مضمون، فإذا كذبه أخوه
~~استغرق الدين نصيبه كما هو المذهب عندنا، غاية الأمر أنهما تصادقا على كون
~~المقبوض مشتركا بينهما، PageV08P401
~~لكن المقر لو رجع على القابض بشيء لرجع القابض على
~~الغريم ورجع الغريم على المقر ms0716 فيؤدي إلى الدور. PageV08P402
~~قال (الصلح على ثلاثة أضرب: صلح مع إقرار، وصلح مع
~~سكوت، وهو أن لا يقر المدعى عليه ولا ينكر وصلح مع إنكار وكل ذلك جائز)
~~لإطلاق قوله تعالى {والصلح خير} [النساء: 128] ولقوله - عليه الصلاة
~~والسلام -: PageV08P405
~~«كل صلح جائز فيما بين المسلمين إلا صلحا أحل حراما
~~أو حرم حلالا» PageV08P406
~~وقال الشافعي: لا يجوز مع إنكار أو سكوت لما روينا،
~~وهذا بهذه الصفة لأن البدل كان حلالا على الدافع حراما على الآخذ فينقلب
~~الأمر، ولأن المدعى عليه يدفع المال لقطع الخصومة وهذا رشوة. ولنا ما تلونا
~~وأول ما روينا وتأويل آخره أحل حراما لعينه كالخمر أو حرم حلالا لعينه
~~كالصلح على أن لا يطأ الضرة PageV08P407
~~ولأن هذا صلح بعد دعوى صحيحة فيقضى بجوازه لأن المدعي
~~يأخذه عوضا عن حقه في زعمه وهذا مشروع، والمدعى عليه يدفعه لدفع الخصومة عن
~~نفسه وهذا مشروع أيضا إذ المال وقاية الأنفس ودفع الرشوة لدفع الظلم أمر
~~جائز. PageV08P408
~~قال (فإن وقع الصلح عن إقرار اعتبر فيه ما يعتبر في
~~البياعات إن وقع عن مال بمال) لوجود معنى البيع وهو مبادلة المال بالمال في
~~حق المتعاقدين بتراضيهما (فنجري فيه الشفعة إذا كان عقارا، ويرد بالعيب،
~~ويثبت فيه خيار الرؤية والشرط، ويفسده جهالة البدل) لأنها هي المفضية إلى
~~المنازعة دون جهالة المصالح عنه لأنه يسقط ويشترط القدرة على تسليم البدل
~~(وإن وقع عن مال بمنافع يعتبر بالإجارات) لوجود معنى الإجارة وهو تمليك
~~المنافع بمال والاعتبار في العقود لمعانيها PageV08P409
~~فيشترط التوقيت فيها ويبطل، الصلح بموت أحدهما في
~~المدة لأنه إجارة (والصلح عن السكوت والإنكار في حق المدعى عليه لافتداء
~~اليمين وقطع الخصومة وفي حق المدعى بمعنى المعاوضة) لما بينا (ويجوز أن
~~يختلف حكم العقد في حقهما كما يختلف حكم الإقالة في حق المتعاقدين وغيرهما)
~~وهذا في الإنكار ظاهر، وكذا في السكوت لأنه يحتمل الإقرار والجحود فلا يثبت
~~كونه عوضا في حقه بالشك.
# قال (وإذا صالح عن دار لم يجب فيها الشفعة) معناه إذا كان عن إنكار أو ms0717
~~سكوت لأنه يأخذها على أصل حقه ويدفع المال دفعا لخصومة المدعي وزعم المدعي
~~لا يلزمه، بخلاف ما إذا صالح على دار حيث يجب فيها الشفعة لأن المدعي
~~يأخذها عوضا عن المال فكان معاوضة في حقه فتلزمه الشفعة بإقراره وإن كان
~~المدعى عليه يكذبه.
# قال (وإذا كان الصلح عن إقرار واستحق بعض المصالح عنه رجع المدعى عليه
~~بحصة ذلك من العوض) لأنه معاوضة مطلقة كالبيع وحكم الاستحقاق في البيع هذا
# (وإن وقع الصلح عن سكوت أو إنكار فاستحق المتنازع فيه رجع المدعي
~~بالخصومة ورد العوض) لأن المدعى عليه ما بذل العوض إلا ليدفع خصومته عن
~~نفسه، فإذا ظهر الاستحقاق تبين أن لا خصومة له فيبقى العوض في يده غير
~~مشتمل على غرضه فيسترده، PageV08P410
~~وإن استحق بعض ذلك رد حصته ورجع بالخصومة فيه لأنه
~~خلا العوض في هذا القدر عن الغرض. ولو استحق المصالح عليه عن إقرار رجع بكل
~~المصالح عنه لأنه مبادلة، وإن استحق بعضه رجع بحصته. وإن كان الصلح عن
~~إنكار أو سكوت رجع إلى الدعوى في كله أو بقدر المستحق إذا استحق بعضه لأن
~~المبدل فيه هو الدعوى، وهذا بخلاف ما إذا باع منه على الإنكار شيئا حيث
~~يرجع بالمدعى لأن الإقدام على البيع إقرار منه بالحق له، ولا كذلك الصلح
~~لأنه قد يقع لدفع الخصومة، ولو هلك بدل الصلح قبل التسليم فالجواب فيه
~~كالجواب في الاستحقاق في الفصلين.
# قال (وإن ادعى حقا في دار ولم يبينه فصولح من ذلك ثم استحق بعض الدار لم
~~يرد شيئا من العوض لأن دعواه يجوز أن يكون فيما بقي) بخلاف ما إذا استحق
~~كله لأنه يعرى العوض عند ذلك عن شيء يقابله فيرجع بكله على ما قدمناه في
~~البيوع. ولو ادعى دارا فصالحه على PageV08P411
~~قطعة منها لم يصح الصلح لأن ما قبضه من عين حقه وهو
~~على دعواه في الباقي. والوجه فيه أحد أمرين: إما أن يزيد درهما في بدل
~~الصلح فيصير ذلك عوضا عن حقه فيما بقي، أو يلحق به ذكر ms0718 البراءة عن دعوى
~~الباقي. PageV08P412
~~(والصلح جائز عن دعوى الأموال) لأنه في معنى البيع
~~على ما مر. قال (والمنافع لأنها تملك بعقد الإجارة فكذا بالصلح) PageV08P413
~~والأصل فيه أن الصلح يجب حمله على أقرب العقود إليه
~~وأشبهها به احتيالا لتصحيح تصرف العاقد ما أمكن
# قال (ويصح عن جناية العمد والخطأ) أما الأول فلقوله تعالى {فمن عفي له من
~~أخيه شيء فاتباع} [البقرة: 178] الآية قال ابن عباس - رضي الله عنهما -:
~~إنها نزلت في الصلح عن دم العمد وهو بمنزلة النكاح، حتى أن ما صلح مسمى فيه
~~صلح هاهنا إذ كل واحد منهما مبادلة المال بغير المال إلا أن عند فساد
~~التسمية هنا يصار إلى الدية لأنها موجب الدم. ولو صالح على خمر لا يجب شيء
~~لأنه لا يجب بمطلق العفو. PageV08P415
~~وفي النكاح يجب مهر المثل في الفصلين لأنه الموجب
~~الأصلي، ويجب مع السكوت عنه حكما، ويدخل في إطلاق جواب الكتاب الجناية في
~~النفس وما دونها، وهذا بخلاف الصلح عن حق الشفعة على مال حيث لا يصح لأنه
~~حق التملك، ولا حق في المحل قبل التملك.
# وأما القصاص فملك المحل في حق الفعل فيصح الاعتياض عنه وإذا لم يصح الصلح
~~تبطل الشفعة لأنها تبطل بالإعراض والسكوت، والكفالة بالنفس بمنزلة حق
~~الشفعة حتى لا يجب المال بالصلح عنه، غير أن في بطلان الكفالة روايتين على
~~ما عرف في موضعه. PageV08P416
~~وأما الثاني وهو جناية الخطأ فلأن موجبها المال فيصير
~~بمنزلة البيع، إلا أنه لا تصح الزيادة على قدر الدية لأنه مقدر شرعا فلا
~~يجوز إبطاله فترد الزيادة، بخلاف الصلح عن القصاص حيث تجوز الزيادة على قدر
~~الدية لأن القصاص ليس بمال وإنما يتقوم بالعقد، وهذا إذا صالح على أحد
~~مقادير الدية، أما إذا صالح على غير ذلك جاز لأنه مبادلة بها، إلا أنه
~~يشترط القبض في المجلس كي لا يكون افتراقا عن دين بدين. ولو قضى القاضي
~~بأحد مقاديرها فصالح على جنس آخر منها بالزيادة جاز لأنه تعين الحق بالقضاء
~~فكان مبادلة بخلاف الصلح ابتداء لأن ms0719 تراضيهما على بعض المقادير بمنزلة
~~القضاء في حق التعيين فلا تجوز الزيادة على ما تعين. PageV08P417
~~قال (ولا يجوز عن دعوى حد) لأنه حق الله تعالى لا
~~حقه، ولا يجوز الاعتياض عن حق غيره، ولهذا لا يجوز الاعتياض إذا ادعت
~~المرأة نسب ولدها لأنه حق الولد لا حقها، وكذا لا يجوز الصلح عما أشرعه إلى
~~طريق العامة لأنه حق العامة فلا يجوز أن يصالح واحد على الانفراد عنه؛
~~ويدخل في إطلاق الجواب حد القذف لأن المغلب فيه حق الشرع.
# قال (وإذا ادعى رجل على امرأة نكاحا وهي تجحد فصالحته على مال بذلته حتى
~~يترك الدعوى جاز وكان في معنى الخلع) لأنه أمكن تصحيحه خلعا في جانبه بناء
~~على زعمه وفي جانبها بدلا للمال لدفع الخصومة. قالوا: ولا يحل له أن يأخذ
~~فيما بينه وبين الله تعالى إذا كان مبطلا في دعواه.
# قال (وإذا ادعت امرأة على رجل نكاحا فصالحها على مال بذله لها جاز) قال -
~~رضي الله عنه -: هكذا ذكر في بعض نسخ المختصر، وفي بعضها قال: لم يجز. وجه
~~الأول أن يجعل زيادة في مهرها. وجه الثاني أنه بذل لها المال لتترك الدعوى PageV08P418
~~فإن جعل ترك الدعوى منها فرقة فالزوج لا يعطي العوض
~~في الفرقة، وإن لم يجعل فالحال على ما كان عليه قبل الدعوى فلا شيء يقابله
~~العوض فلم يصح.
# قال (وإن ادعى على رجل أنه عبده فصالحه على مال أعطاه جاز وكان في حق
~~المدعي بمنزلة الإعتاق على مال) لأنه أمكن تصحيحه على هذا الوجه في حقه
~~لزعمه ولهذا يصح على حيوان في الذمة إلى أجل وفي حق المدعى عليه يكون لدفع
~~الخصومة؛ لأنه يزعم أنه حر فجاز إلا أنه لا ولاء له لإنكار العبد إلا أن
~~يقيم البينة فتقبل ويثبت الولاء.
# قال (وإذا قتل العبد المأذون له رجلا عمدا لم يجز له أن يصالح عن نفسه،
~~وإن قتل عبد له رجلا عمدا فصالحه جاز) ووجه الفرق أن رقبته ليست من تجارته
~~ولهذا لا يملك التصرف فيه بيعا ms0720 فكذا استخلاصا بمال المولى وصار كالأجنبي، PageV08P419
~~أما عبده فمن تجارته وتصرفه فيه نافذ بيعا فكذا
~~استخلاصا، وهذا لأن المستحق كالزائل عن ملكه وهذا شراؤه فيملكه
# قال (ومن غصب ثوبا يهوديا قيمته دون المائة فاستهلكه فصالحه منها على
~~مائة درهم جاز عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يبطل الفضل على قيمته بما لا يتغابن الناس فيه) لأن
~~الواجب هي القيمة وهي مقدرة فالزيادة عليها تكون ربا، بخلاف ما إذا صالح
~~على عرض لأن الزيادة لا تظهر عند اختلاف الجنس، وبخلاف ما يتغابن الناس فيه
~~لأنه يدخل تحت تقويم المقومين فلا تظهر الزيادة. ولأبي حنيفة أن حقه في
~~الهالك باق حتى لو كان عبدا وترك أخذ القيمة يكون الكفن عليه أو حقه في
~~مثله صورة ومعنى، لأن ضمان العدوان بالمثل، وإنما ينتقل إلى القيمة بالقضاء
~~فقبله إذا تراضيا على الأكثر كان اعتياضا فلا يكون ربا، بخلاف الصلح بعد
~~القضاء لأن الحق قد انتقل إلى القيمة. PageV08P420
~~قال (وإذا كان العبد بين رجلين أعتقه أحدهما وهو موسر
~~فصالحه الآخر على أكثر من نصف قيمته فالفضل باطل) وهذا بالاتفاق، وأما
~~عندهما فلما بينا. والفرق لأبي حنيفة - رحمه الله - أن القيمة في العتق
~~منصوص عليها PageV08P421
~~وتقدير الشرع لا يكون دون تقدير القاضي فلا يجوز
~~الزيادة عليه، وبخلاف ما تقدم لأنها غير منصوص عليها (وإن صالحه على عروض
~~جاز) لما بينا أنه لا يظهر الفضل، والله أعلم بالصواب.
# (ومن وكل رجلا بالصلح عنه فصالح لم يلزم الوكيل ما صالح عنه إلا أن
~~يضمنه، PageV08P422
~~والمال لازم للموكل) وتأويل هذه المسألة إذا كان
~~الصلح عن دم العمد أو كان الصلح عن بعض ما يدعيه من الدين لأنه إسقاط محض
~~فكان الوكيل فيه سفيرا ومعبرا فلا ضمان عليه كالوكيل بالنكاح إلا أن يضمنه
~~لأنه حينئذ هو مؤاخذ بعقد الضمان لا بعقد الصلح، أما إذا كان الصلح عن مال
~~بمال فهو بمنزلة البيع فترجع الحقوق إلى الوكيل فيكون المطالب بالمال هو
~~الوكيل دون الموكل. PageV08P423
~~قال (وإن صالح رجل عنه بغير ms0721 أمره فهو على أربعة أوجه:
~~إن صالح بمال وضمنه تم الصلح) لأن الحاصل للمدعى عليه ليس إلا البراءة وفي
~~حقها هو والأجنبي سواء فصلح أصيلا فيه إذا ضمنه، كالفضولي بالخلع إذا ضمن
~~البدل ويكون متبرعا على المدعى عليه كما لو تبرع بقضاء الدين بخلاف ما إذا
~~كان بأمره ولا يكون لهذا المصالح شيء من المدعى، وإنما ذلك للذي في يده لأن
~~تصحيحه بطريق الإسقاط، ولا فرق في هذا بين ما إذا كان مقرا أو منكرا (وكذلك
~~إن قال صالحتك على ألفي هذه أو على عبدي هذا صح الصلح ولزمه تسليمها) لأنه
~~لما أضافه إلى مال نفسه فقد التزم تسليمه فصح الصلح (وكذلك لو قال علي ألف
~~وسلمها) لأن التسليم إليه يوجب سلامة العوض له فيتم العقد لحصول مقصوده
~~(ولو قال صالحتك على ألف فالعقد موقوف، فإن أجازه المدعى عليه جاز ولزمه
~~الألف، وإن لم يجزه بطل) لأن الأصل في العقد إنما هو المدعى عليه لأن دفع
~~الخصومة حاصل له، إلا أن الفضولي يصير أصيلا بواسطة إضافة الضمان إلى نفسه،
~~فإذا لم يضفه بقي عاقدا من جهة المطلوب فيتوقف على إجازته. قال العبد
~~الضعيف عصمه الله: ووجه آخر وهو أن يقول صالحتك على هذه الألف أو على هذا
~~العبد ولم ينسبه إلى نفسه لأنه لما عينه للتسليم صار شارطا سلامته له فيتم
~~بقوله. ولو استحق العبد أو وجد به عيبا فرده فلا سبيل له على المصالح لأنه
~~التزم الإيفاء من محل بعينه ولم يلتزم شيئا سواه، فإن سلم المحل له تم
~~الصلح، وإن لم يسلم له لم يرجع عليه بشيء. بخلاف ما إذا صالح على دراهم
~~مسماة وضمنها ودفعها ثم استحقت أو وجدها زيوفا حيث يرجع عليه لأنه جعل نفسه
~~أصيلا في حق الضمان ولهذا يجبر على التسليم، فإذا لم يسلم له ما سلمه يرجع
~~عليه ببدله، والله أعلم بالصواب. PageV08P424
~~(وكل شيء وقع عليه الصلح وهو مستحق بعقد المداينة لم
~~يحمل على المعاوضة، وإنما يحمل على أنه استوفى بعض حقه وأسقط ms0722 باقيه، PageV08P425
~~كمن له على آخر ألف درهم فصالحه على خمسمائة، وكمن له
~~على آخر ألف جياد فصالحه على خمسمائة زيوف جاز وكأنه أبرأه عن بعض حقه)
~~وهذا لأن تصرف العاقل يتحرى تصحيحه ما أمكن، ولا وجه لتصحيحه معاوضة
~~لإفضائه إلى الربا فجعل إسقاطا للبعض في المسألة الأولى وللبعض والصفة في
~~الثانية (ولو صالح على ألف مؤجلة جاز وكأنه أجل نفس الحق) لأنه لا يمكن
~~جعله معاوضة لأن بيع الدراهم بمثلها نسيئة لا يجوز فحملناه على التأخير
~~(ولو صالحه على دنانير إلى شهر لم يجز) لأن الدنانير غير مستحقة بعقد
~~المداينة فلا يمكن حمله على التأخير، ولا وجه له سوى المعاوضة، وبيع
~~الدراهم بالدنانير نسيئة لا يجوز فلم يصح الصلح (ولو كانت له ألف مؤجلة
~~فصالحه على خمسمائة حالة لم يجز) لأن المعجل خير من المؤجل وهو غير مستحق
~~بالعقد فيكون بإزاء ما حطه عنه، PageV08P426
~~وذلك اعتياض عن الأجل وهو حرام (وإن كان له ألف سود
~~فصالحه على خمسمائة بيض لم يجز) لأن البيض غير مستحقة بعقد المداينة وهي
~~زائدة وصفا فيكون معاوضة الألف بخمسمائة وزيادة وصف وهو ربا، بخلاف ما إذا
~~صالح عن الألف البيض على خمسمائة سود حيث يجوز لأنه إسقاط كله قدرا ووصفا،
~~وبخلاف ما إذا صالح على قدر الدين وهو أجود لأنه معاوضة المثل بالمثل، ولا
~~معتبر بالصفة إلا أنه يشترط القبض في المجلس، ولو كان عليه ألف درهم ومائة
~~دينار فصالحه على مائة درهم حالة أو إلى شهر صح الصلح لأنه أمكن أن يجعل
~~إسقاطا للدنانير كلها والدراهم إلا مائة وتأجيلا للباقي فلا يجعل معاوضة
~~تصحيحا للعقد أو لأن معنى الإسقاط فيه ألزم
# قال (ومن له على آخر ألف درهم فقال أد إلي غدا منها خمسمائة على أنك بريء
~~من الفضل ففعل فهو بريء، فإن لم يدفع إليه الخمسمائة غدا عاد عليه الألف
~~وهو قول أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف: لا يعود عليه) لأنه إبراء مطلق؛
~~ألا ترى أنه جعل أداء الخمسمائة عوضا حيث ذكره ms0723 بكلمة على وهي للمعاوضة، PageV08P427
~~والأداء لا يصح عوضا لكونه مستحقا عليه فجرى وجوده
~~مجرى عدمه فبقي الإبراء مطلقا فلا يعود كما إذا بدأ بالإبراء.
# ولهما أن هذا إبراء مقيد بالشرط فيفوت بفواته لأنه بدأ بأداء الخمسمائة
~~في الغد وأنه يصلح غرضا حذار إفلاسه وتوسلا إلى تجارة أربح منه، وكلمة على
~~إن كانت للمعاوضة فهي محتملة للشرط لوجود معنى المقابلة فيه فيحمل عليه عند
~~تعذر الحمل على المعاوضة تصحيحا لتصرفه أو لأنه متعارف، PageV08P428
~~والإبراء مما يتقيد بالشرط وإن كان لا يتعلق به كما
~~في الحوالة، وستخرج البداءة بالإبراء إن شاء الله تعالى. PageV08P429
~~قال العبد الضعيف: وهذه المسألة على وجوه: أحدها ما
~~ذكرناه. والثاني إذا قال صالحتك من الألف على خمسمائة تدفعها إلي غدا وأنت
~~بريء من الفضل على أنك إن لم تدفعها إلي غدا فالألف عليك على حاله.
# وجوابه أن الأمر على ما قال لأنه أتى بصريح التقييد فيعمل به. والثالث
~~إذا قال أبرأتك من خمسمائة من الألف على أن تعطيني الخمسمائة غدا والإبراء
~~فيه واقع أعطى الخمسمائة أو لم يعط لأنه أطلق الإبراء أولا، وأداء
~~الخمسمائة لا يصلح عوضا مطلقا ولكنه يصلح شرطا فوقع الشك في تقييده بالشرط
~~فلا يتقيد به، PageV08P430
~~بخلاف ما إذا بدأ بأداء خمسمائة لأن الإبراء حصل
~~مقرونا به، فمن حيث إنه لا يصلح عوضا يقع مطلقا، ومن حيث إنه يصلح شرطا لا
~~يقع مطلقا فلا يثبت الإطلاق بالشك فافترقا. والرابع إذا قال أد إلي خمسمائة
~~على أنك بريء من الفضل ولم يؤقت للأداء وقتا. وجوابه أنه يصح الإبراء ولا
~~يعود الدين لأن هذا إبراء مطلق، لأنه لما لم يؤقت للأداء وقتا لا يكون
~~الأداء غرضا صحيحا لأنه واجب عليه في مطلق الأزمان فلم يتقيد بل يحمل على
~~المعاوضة ولا يصلح عوضا، بخلاف ما تقدم لأن الأداء في الغد غرض صحيح.
~~والخامس إذا قال إن أديت إلي خمسمائة أو قال إذا أديت أو متى أديت.
# فالجواب فيه أنه لا يصح الإبراء لأنه علقه بالشرط صريحا، وتعليق البراءات ms0724
~~بالشروط باطل لما فيها من معنى التمليك حتى يرتد بالرد، بخلاف ما تقدم لأنه
~~ما أتى بصريح الشرط فحمل على التقييد به.
# قال (ومن قال لآخر لا أقر لك بمالك حتى تؤخره عني أو تحط عني ففعل جاز
~~عليه) لأنه ليس بمكره، ومعنى المسألة إذا قال ذلك سرا، أما إذا قال علانية
~~يؤخذ به. PageV08P431
~~قال (وإذا كان الدين بين شريكين فصالح أحدهما من
~~نصيبه على ثوب فشريكه بالخيار، إن شاء اتبع الذي عليه الدين بصفة، وإن شاء
~~أخذ نصف الثوب إلا أن يضمن له شريكه ربع الدين) وأصل هذا أن الدين المشترك
~~بين اثنين إذا قبض أحدهما شيئا منه فلصاحبه أن يشاركه في المقبوض لأنه
~~ازداد بالقبض، إذ مالية الدين باعتبار عاقبة القبض، وهذه الزيادة راجعة إلى
~~أصل الحق فتصير كزيادة الولد والثمرة وله حق المشاركة، ولكنه قبل المشاركة
~~باق على مالك القابض، PageV08P432
~~لأن العين غير الدين حقيقة وقد قبضه بدلا عن حقه
~~فيملكه حتى ينفذ تصرفه فيه ويضمن لشريكه حصته، والدين المشترك يكون واجبا
~~بسبب متحد كثمن المبيع إذا كان صفقة واحدة وثمن المال المشترك والموروث
~~بينهما وقيمة المستهلك المشترك. إذا عرفنا هذا فنقول في مسألة الكتاب: له
~~أن يتبع الذي عليه الأصل لأن نصيبه باق في ذمته لأن القابض قبض نصيبه لكن
~~له حق المشاركة، وإن شاء أخذ نصف الثوب لأن له حق المشاركة إلا أن يضمن له
~~شريكه ربع الدين لأن حقه في ذلك. قال (ولو استوفى نصف نصيبه من الدين كان
~~لشريكه أن يشاركه فيما قبض) لما قلنا (ثم يرجعان على الغريم بالباقي)
~~لأنهما لما اشتركا في المقبوض لا بد أن يبقى الباقي على الشركة.
# قال (ولو اشترى أحدهما بنصيبه من الدين سلعة كان لشريكه أن يضمنه ربع
~~الدين) لأنه صار قابضا حقه بالمقاصة كاملا، لأن مبنى البيع على المماكسة
~~بخلاف الصلح لأن مبناه على الإغماض والحطيطة، فلو ألزمناه دفع ربع الدين
~~يتضرر به فيتخير القابض كما ذكرنا، ولا سبيل للشريك على الثوب PageV08P433
~~في البيع لأنه ms0725 ملكه بعقده والاستيفاء بالمقاصة بين
~~ثمنه وبين الدين. PageV08P434
~~وللشريك أن يتبع الغريم في جميع ما ذكرنا لأن حقه في
~~ذمته باق لأن القابض استوفى نصيبه حقيقة لكن له حق المشاركة فله أن لا
~~يشاركه، فلو سلم له ما قبض ثم توى ما على الغريم له أن يشارك القابض لأنه
~~رضي بالتسليم ليسلم له ما في ذمة الغريم ولم يسلم، ولو وقعت المقاصة بدين
~~كان عليه من قبل لم يرجع عليه الشريك لأنه قاض بنصيبه لا مقتض، ولو أبرأه
~~عن نصيبه فكذلك لأنه إتلاف وليس بقبض، ولو أبرأه عن البعض كانت قسمة الباقي
~~على ما بقي من السهام، ولو أخر أحدهما عن نصيبه صح عند أبي يوسف اعتبارا
~~بالإبراء المطلق، PageV08P435
~~ولا يصح عندهما لأنه يؤدي إلى قسمة الدين قبل القبض،
~~ولو غصب أحدهما عينا منه أو اشتراها شراء فاسدا وهلك في يده فهو قبض
~~والاستئجار بنصيبه قبض، PageV08P436
~~وكذا الإحراق عند محمد - رحمه الله - خلافا لأبي يوسف
~~- رحمه الله - والتزوج به إتلاف في ظاهر الرواية، وكذا الصلح عليه من جناية
~~العمد.
# قال (وإذا كان السلم بين شريكين فصالح أحدهما من نصيبه على رأس المال لم
~~يجز عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله - يجوز الصلح) اعتبارا بسائر الديون، PageV08P437
~~وبما إذا اشتريا عبدا فأقال أحدهما في نصيبه. ولهما
~~أنه لو جاز في نصيبه خاصة يكون قسمة الدين في الذمة، ولو جاز في نصيبهما لا
~~بد من إجازة الآخر بخلاف شراء العين، وهذا لأن المسلم فيه صار واجبا بالعقد
~~والعقد قام بهما فلا ينفرد أحدهما برفعه، ولأنه لو جاز لشاركه في المقبوض،
~~فإذا شاركه فيه رجع المصالح على من عليه بذلك فيؤدي إلى عود السلم بعد
~~سقوطه. قالوا: هذا إذا خلطا رأس المال، فإن لم يكونا قد خلطاه فعلى الوجه
~~الأول هو على الخلاف، وعلى الوجه الثاني هو على الاتفاق. PageV08P438
~~(وإذا كانت الشركة بين ورثة فأخرجوا أحدهم منها بمال
~~أعطوه إياه والتركة عقار أو عروض جاز قليلا كان ما أعطوه ms0726 إياه أو كثيرا)
~~لأنه أمكن تصحيحه بيعا. وفيه أثر عثمان، فإنه صالح تماضر الأشجعية امرأة
~~عبد الرحمن بن عوف - رضي الله عنه - عن ربع ثمنها على ثمانين ألف دينار. PageV08P439
~~قال (وإن كانت التركة فضة فأعطوه ذهبا أو كان ذهبا
~~فأعطوه فضة فهو كذلك) لأنه بيع الجنس بخلاف الجنس فلا يعتبر التساوي ويعتبر
~~التقابض في المجلس لأنه صرف غير أن الذي في يده بقية التركة إن كان جاحدا
~~يكتفي بذلك القبض لأنه قبض ضمان فينوب عن قبض الصلح وإن كان مقرا لا بد من
~~تجديد القبض لأنه قبض أمانة فلا ينوب عن قبض الصلح (وإن كانت التركة ذهبا
~~وفضة وغير ذلك فصالحوه على ذهب أو فضة فلا بد أن يكون ما أعطوه أكثر من
~~نصيبه من ذلك الجنس حتى يكون نصيبه بمثله والزيادة بحقه من بقية التركة)
~~احترازا عن الربا، PageV08P440
~~ولا بد من التقابض فيما يقابل نصيبه من الذهب والفضة
~~لأنه صرف في هذا القدر، ولو كان بدل الصلح عرضا جاز مطلقا لعدم الربا، ولو
~~كان في التركة دراهم ودنانير وبدل الصلح دراهم ودنانير أيضا جاز الصلح
~~كيفما كان صرفا للجنس إلى خلاف الجنس كما في البيع لكن يشترط التقابض
~~للصرف.
# قال (وإذا كان في التركة دين على الناس فأدخلوه في الصلح على أن يخرجوا
~~المصالح عنه ويكون الدين له فالصلح باطل) لأن فيه تمليك الدين من غير من
~~عليه وهو حصة المصالح (وإن شرطوا أن يبرأ الغرماء منه ولا يرجع عليهم بنصيب
~~المصالح فالصلح جائز) لأنه إسقاط وهو تمليك الدين ممن عليه الدين وهو جائز،
~~وهذه حيلة الجواز، PageV08P441
~~وأخرى أن يعجلوا قضاء نصيبه متبرعين، وفي الوجهين ضرر
~~ببقية الورثة. والأوجه أن يقرضوا المصالح مقدار نصيبه ويصالحوا عما وراء
~~الدين. PageV08P442
~~ويجيلهم على استيفاء نصيبه من الغرماء، ولو لم يكن في
~~التركة دين وأعيانها غير معلومة والصلح على المكيل والموزون، قيل لا يجوز
~~لاحتمال الربا، وقيل يجوز لأنه شبهة الشبهة، PageV08P443
~~ولو كانت التركة غير المكيل والموزون لكنها أعيان غير
~~معلومة قيل لا ms0727 يجوز لكونه بيعا إذ المصالح عنه عين والأصح أنه يجوز لأنها
~~لا تفضي إلى المنازعة لقيام المصالح عنه في يد البقية من الورثة، وإن كان
~~على الميت دين مستغرق لا يجوز الصلح ولا القسمة لأن التركة لم يتملكها
~~الوارث، وإن لم يكن مستغرقا لا ينبغي أن يصالحوا ما لم يقضوا دينه فتقدم
~~حاجة الميت، ولو فعلوا قالوا يجوز. وذكر الكرخي - رحمه الله - في القسمة
~~أنها لا تجوز استحسانا وتجوز قياسا. PageV08P444
~~المضاربة مشتقة من الضرب في الأرض؛ سمي بها PageV08P445
~~لأن المضارب يستحق الربح بسعيه وعمله، وهي مشروعة
~~للحاجة إليها، فإن الناس بين غني بالمال غبي عن التصرف فيه، وبين مهتد في
~~التصرف صفر اليد عنه، فمست الحاجة إلى شرع هذا النوع من التصرف لينتظم
~~مصلحة الغبي والذكي والفقير والغني. وبعث النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~والناس يباشرونه فقررهم عليه وتعاملت به الصحابة، ثم المدفوع إلى المضارب
~~أمانة في يده لأنه قبضه بأمر مالكه لا على وجه البدل والوثيقة، وهو وكيل
~~فيه لأنه يتصرف فيه بأمر مالكه، وإذا ربح فهو شريك فيه لتملكه جزءا من
~~المال بعمله، فإذا فسدت ظهرت الإجارة حتى استوجب العامل أجر مثله، وإذا
~~خالف كان غاصبا لوجود التعدي منه على مال غيره. PageV08P446
~~قال (المضاربة عقد على الشركة بمال من أحد الجانبين)
~~ومراده الشركة في الربح وهو يستحق بالمال من أحد الجانبين (والعمل من
~~الجانب الآخر) ولا مضاربة بدونها؛ ألا ترى أن الربح لو شرط كله لرب المال
~~كان بضاعة، ولو شرط جميعه للمضارب كان قرضا. قال (ولا تصح إلا بالمال الذي
~~تصح به الشركة) وقد تقدم بيانه من قبل، ولو دفع إليه عرضا وقال بعه واعمل
~~مضاربة في ثمنه جاز له لأنه يقبل الإضافة من حيث إنه توكيل وإجارة فلا مانع
~~من الصحة، وكذا إذا قال له اقبض ما لي على فلان واعمل به مضاربة جاز لما
~~قلنا، بخلاف ما إذا قال له اعمل بالدين الذي في ذمتك حيث لا تصح المضاربة، PageV08P447
~~لأن عند أبي حنيفة - رحمه الله ms0728 - لا يصح هذا التوكيل
~~على ما مر في البيوع. وعندهما يصح لكن يقع الملك في المشترى للآمر فيصير
~~مضاربة بالعرض.
# قال (ومن شرطها أن يكون الربح بينهما مشاعا لا يستحق أحدهما دراهم مسماة)
~~من الربح لأن شرط ذلك يقطع الشركة بينهما ولا بد منها كما في عقد الشركة.
~~قال (فإن شرط زيادة عشرة فله أجر مثله) لفساده فلعله PageV08P448
~~لا يربح إلا هذا القدر فتنقطع الشركة في الربح، وهذا
~~لأنه ابتغى عن منافعه عوضا ولم ينل لفساده، والربح لرب المال لأنه نماء
~~ملكه، وهذا هو الحكم في كل موضع لم تصح المضاربة ولا تجاوز بالأجر القدر
~~المشروط عند أبي يوسف خلافا لمحمد كما بينا في الشركة، ويجب الأجر وإن لم
~~يربح في رواية الأصل لأن أجر الأجير يجب بتسليم المنافع أو العمل وقد وجد.
~~وعن أبي يوسف أنه لا يجب اعتبارا بالمضاربة الصحيحة مع أنها فوقها، والمال
~~في المضاربة الفاسدة غير مضمون بالهلاك اعتبارا بالصحيحة، PageV08P449
~~ولأنه عين مستأجرة في يده، PageV08P450
~~وكل شرط يوجب جهالة في الربح يفسده لاختلال مقصوده،
~~وغير ذلك من الشروط الفاسدة لا يفسدها، ويبطل الشرط كاشتراط الوضيعة على
~~المضارب. PageV08P451
~~قال (ولا بد أن يكون المال مسلما إلى المضارب ولا يد
~~لرب المال فيه) لأن المال أمانة في يده فلا بد من التسليم إليه، وهذا بخلاف
~~الشركة لأن المال في المضاربة من أحد الجانبين والعمل من الجانب الآخر، فلا
~~بد من أن يخلص المال للعامل ليتمكن من التصرف فيه. أما العمل في الشركة من
~~الجانبين فلو شرط خلوص اليد لأحدهما لم تنعقد الشركة، وشرط العمل على رب
~~المال مفسد للعقد لأنه يمنع خلوص يد المضارب فلا يتمكن من التصرف فلا يتحقق
~~المقصود سواء كان المالك عاقدا أو غير عاقد كالصغير لأن يد المالك ثابتة
~~له، وبقاء يده يمنع التسليم إلى المضارب، وكذا أحد المتفاوضين وأحد شريكي
~~العنان إذا دفع المال مضاربة وشرط عمل صاحبه لقيام الملك له وإن لم يكن
~~عاقدا، واشتراط العمل على العاقد مع المضارب وهو غير ms0729 مالك يفسده إن لم يكن
~~من أهل المضاربة فيه كالمأذون، بخلاف الأب والوصي لأنهما من أهل أن يأخذا
~~مال الصغير مضاربة بأنفسهما فكذا اشتراطه عليهما بجزء من المال. PageV08P452
~~قال (وإذا صحت المضاربة مطلقة جاز للمضارب أن يبيع
~~ويشتري ويوكل ويسافر ويبضع ويودع) لإطلاق العقد والمقصود منه الاسترباح ولا
~~يتحصل إلا بالتجارة، فينتظم العقد صنوف التجارة وما هو من صنيع التجار،
~~والتوكيل من صنيعهم، وكذا الإبضاع والإيداع والمسافرة؛ ألا ترى أن المودع
~~له أن يسافر فالمضارب أولى، كيف وأن اللفظ دليل عليه لأنها مشتقة من الضرب
~~في الأرض وهو السير. وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه ليس له أن يسافر. وعنه
~~وعن أبي حنيفة رحمهما الله أنه إن دفع في بلده ليس له أن يسافر لأنه تعريض
~~على الهلاك من غير ضرورة وإن دفع في غير بلده له أن يسافر إلى بلده لأنه هو
~~المراد في الغالب، والظاهر ما ذكر في الكتاب قال (ولا يضارب إلا أن يأذن له
~~رب المال أو يقول له اعمل برأيك) لأن الشيء لا يتضمن مثله لتساويهما في
~~القوة فلا بد من التنصيص عليه أو التفويض المطلق إليه وكان كالتوكيل، فإن
~~الوكيل لا يملك أن يوكل غيره إلا إذا قيل له اعمل برأيك، PageV08P453
~~بخلاف الإيداع والإبضاع لأنه دونه فيتضمنه، وبخلاف
~~الإقراض حيث لا يملكه. وإن قيل له اعمل برأيك لأن المراد منه التعميم فيما
~~هو من صنيع التجار وليس الإقرار منه وهو تبرع كالهبة والصدقة فلا يحصل به
~~الغرض وهو الربح لأنه لا تجوز الزيادة عليه، أما الدفع مضاربة فمن صنيعهم،
~~وكذا الشركة والخلط بمال نفسه فيدخل تحت هذا القول.
# قال (وإن خص له رب المال التصرف في بلد بعينه أو في سلعة بعينها لم يجز
~~له أن يتجاوزها) لأنه توكيل. وفي التخصيص فائدة فيتخصص، وكذا ليس له أن
~~يدفعه بضاعة إلى من يخرجها من تلك البلدة لأنه لا يملك الإخراج بنفسه فلا
~~يملك تفويضه إلى غيره.
# قال (فإن خرج إلى غير ذلك البلد فاشترى ضمن) ms0730 وكان ذلك له، وله ربحه لأنه
~~تصرف بغير أمره وإن لم يشتر حتى رده إلى الكوفة وهي التي عينها برئ من
~~الضمان كالمودع إذا خالف في الوديعة ثم ترك ورجع المال مضاربة على حاله
~~لبقائه في يده بالعقد السابق، PageV08P454
~~وكذا إذا رد بعضه واشترى ببعضه في المصر كان المردود
~~والمشترى في المصر على المضاربة لما قلنا، ثم شرط الشراء بها هاهنا وهو
~~رواية الجامع الصغير، وفي كتاب المضاربة ضمنه بنفس الإخراج.
# والصحيح أن بالشراء يتقرر الضمان لزوال احتمال الرد إلى المصر الذي عينه،
~~أما الضمان فوجوبه بنفس الإخراج، وإنما شرط الشراء للتقرر لا لأصل الوجوب،
~~وهذا بخلاف ما إذا قال على أن يشتري في سوق الكوفة حيث لا يصح التقييد لأن
~~المصر مع تباين أطرافه كبقعة واحدة فلا يفيد التقييد، إلا إذا صرح بالنهي
~~بأن قال اعمل في السوق ولا تعمل في غير السوق لأنه صرح بالحجر والولاية
~~إليه PageV08P455
~~ومعنى التخصيص أن يقول له على أن تعمل كذا أو في مكان
~~كذا، وكذا إذا قال خذ هذا المال تعمل به في الكوفة لأنه تفسير له، أو قال
~~فاعمل به في الكوفة لأن الفاء للوصل أو قال خذه بالنصف بالكوفة لأن الباء
~~للإلصاق، أما إذا قال خذ هذا المال واعمل به بالكوفة فله أن يعمل فيها وفي
~~غيرها لأن الواو للعطف فيصير بمنزلة المشورة، PageV08P456
~~ولو قال على أن تشتري من فلان وتبيع منه صح التقييد
~~لأنه مفيد لزيادة الثقة به في المعاملة، بخلاف ما إذا قال على أن تشتري بها
~~من أهل الكوفة، أو دفع في الصرف على أن يشتري به من الصيارفة ويبيع منهم
~~فباع بالكوفة من غير أهلها أو من غير الصيارفة جاز؛ لأن فائدة الأول
~~التقييد بالمكان، وفائدة الثاني التقييد بالنوع، وهذا هو المراد عرفا لا
~~فيما وراء ذلك.
# قال (وكذلك إن وقت للمضاربة وقتا بعينه يبطل العقد بمضيه) لأنه توكيل
~~فيتوقت بما وقته والتوقيت مفيد وأنه تقييد بالزمان فصار كالتقييد بالنوع
~~والمكان.
# قال (وليس للمضارب أن يشتري ms0731 من يعتق على رب المال لقرابة أو غيرها) لأن
~~العقد وضع لتحصيل الربح وذلك بالتصرف مرة بعد أخرى، ولا يتحقق فيه لعتقه
~~ولهذا لا يدخل في المضاربة شراء ما لا يملك بالقبض كشراء الخمر والشراء
~~بالميتة. بخلاف البيع الفاسد لأنه يمكنه بيعه بعد قبضه فيتحقق المقصود.
# قال (ولو فعل صار مشتريا لنفسه دون المضاربة) لأن الشراء متى وجد نفاذا
~~على المشتري نفذ عليه كالوكيل بالشراء إذا خالف. قال (فإن كان في المال ربح
~~لم يجز له أن يشتري من يعتق عليه) لأنه يعتق عليه نصيبه ويفسد نصيب رب
~~المال أو يعتق على الاختلاف المعروف فيمتنع التصرف فلا يحصل المقصود (وإن
~~اشتراهم ضمن مال المضاربة) لأنه يصير مشتريا العبد لنفسه فيضمن بالنقد من
~~مال المضاربة PageV08P457
~~وإن لم يكن في المال ربح جاز أن يشتريهم لأنه لا مانع
~~من التصرف، إذ لا شركة له فيه ليعتق عليه (فإن زادت قيمتهم بعد الشراء عتق
~~نصيبه منهم) لملكه بعض قريبه (ولم يضمن لرب المال شيئا) لأنه لا صنع من
~~جهته في زيادة القيمة ولا في ملكه الزيادة، لأن هذا شيء يثبت من طريق الحكم
~~فصار كما إذا ورثه مع غيره (ويسعى العبد في قيمة نصيبه منه) لأنه احتسبت
~~ماليته عنده فيسعى فيه كما في الورثة.
# قال (فإن كان مع المضارب ألف بالنصف فاشترى بها جارية قيمتها ألف فوطئها
~~فجاءت بولد يساوي ألفا فادعاه ثم بلغت قيمة الغلام ألفا وخمسمائة PageV08P458
~~والمدعي موسر، فإن شاء رب المال استسعى الغلام في ألف
~~ومائتين وخمسين، وإن شاء أعتق) ووجه ذلك أن الدعوة صحيحة في الظاهر حملا
~~على فراش النكاح، لكنه لم ينفذ لفقد شرطه وهو الملك لعدم ظهور الربح لأن كل
~~واحد منهما: أعني الأم والولد مستحق برأس المال، كمال المضاربة إذا صار
~~أعيانا كل عين منها يساوي رأس المال لا يظهر الربح كذا هذا، فإذا زادت قيمة
~~الغلام الآن ظهر الربح فنفذت الدعوة السابقة، بخلاف ما إذا أعتق الولد ثم
~~ازدادت القيمة.
# لأن ذلك إنشاء العتق، فإذا ms0732 بطل لعدم الملك لا ينفذ بعد ذلك بحدوث الملك،
~~أما هذا فإخبار فجاز أن ينفذ عند حدوث الملك كما إذا أقر بحرية عبد غيره ثم
~~اشتراه، وإذا صحت الدعوة وثبت النسب عتق الولد لقيام ملكه في بعضه، ولا
~~يضمن لرب المال شيئا من قيمة الولد لأن عتقه ثبت بالنسب والملك والملك
~~آخرهما فيضاف إليه ولا صنع له فيه، وهذا ضمان إعتاق فلا بد من التعدي ولم
~~يوجد (وله أن يستسعي الغلام) لأنه احتبست ماليته عنده، وله أن يعتق لأن
~~المستسعى كالمكاتب عند أبي حنيفة، PageV08P459
~~ويستسعيه في ألف ومائتين وخمسين، لأن الألف مستحق
~~برأس المال والخمسمائة ربح والربح بينهما فلهذا يسعى له في هذا المقدار.
# ثم إذا قبض رب المال الألف له أن يضمن المدعي نصف قيمة الأم لأن الألف
~~المأخوذ لما استحق برأس المال لكونه مقدما في الاستيفاء ظهر أن الجارية
~~كلها ربح فيكون بينهما، وقد تقدمت دعوة صحيحة لاحتمال الفراش الثابت
~~بالنكاح وتوقف نفاذها لفقد الملك، فإذا ظهر الملك نفذت تلك الدعوة وصارت
~~الجارية أم ولد له ويضمن نصيب رب المال لأن هذا ضمان تملك وضمان التملك لا
~~يستدعي صنعا كما إذا استولد جارية بالنكاح ثم ملكها هو وغيره وراثة يضمن
~~نصيب شريكه كذا هذا؛ بخلاف ضمان الولد على ما مر. PageV08P460
~~قال (وإذا دفع المضارب المال إلى غيره مضاربة ولم
~~يأذن له رب المال لم يضمن بالدفع ولا يتصرف المضارب الثاني حتى يربح، فإذا
~~ربح ضمن الأول لرب المال ) وهذا رواية الحسن عن أبي حنيفة. وقال أبو يوسف
~~ومحمد: إذا عمل به ضمن ربح أو لم يربح، وهذا ظاهر الرواية. وقال زفر - رحمه
~~الله -: يضمن بالدفع عمل أو لم يعمل، وهو رواية عن أبي يوسف - رحمه الله -
~~لأن المملوك له الدفع على وجه الإيداع، وهذا الدفع على وجه المضاربة.
# ولهما أن الدفع إيداع حقيقة، وإنما يتقرر كونه للمضاربة بالعمل فكان
~~الحال مراعى قبله. ولأبي حنيفة PageV08P461
~~أن الدفع قبل العمل إيداع وبعده إبضاع، والفعلان
~~يملكهما المضارب فلا يضمن بهما، إلا ms0733 أنه إذا ربح فقد أثبت له شركة في المال
~~فيضمن كما لو خلطه بغيره، وهذا إذا كانت المضاربة صحيحة، فإن كانت فاسدة لا
~~يضمنه الأول، وإن عمل الثاني لأنه أجير فيه وله أجر مثله فلا تثبت الشركة
~~به.
# ثم ذكر في الكتاب يضمن الأول ولم يذكر الثاني. وقيل ينبغي أن لا يضمن
~~الثاني عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما يضمن بناء على اختلافهم في
~~مودع المودع. وقيل رب المال بالخيار إن شاء ضمن الأول وإن شاء ضمن الثاني
~~بالإجماع PageV08P462
~~وهو المشهور، وهذا عندهما ظاهر وكذا عنده، ووجه الفرق
~~له بين هذه وبين مودع المودع أن المودع الثاني يقبضه لمنفعة الأول فلا يكون
~~ضامنا، أما المضارب الثاني يعمل فيه لنفع نفسه فجاز أن يكون ضامنا. ثم إن
~~ضمن الأول صحت المضاربة بين الأول وبين الثاني وكان الربح بينهما على ما
~~شرطا لأنه ظهر أنه ملكه بالضمان من حين خالف بالدفع إلى غيره لا على الوجه
~~الذي رضي به فصار كما إذا دفع مال نفسه، وإن ضمن الثاني رجع على الأول
~~بالعقد لأنه عامل له كما في المودع ولأنه مغرور من جهته في ضمن العقد.
# وتصح المضاربة والربح بينهما على ما شرطا لأن قرار الضمان على الأول
~~فكأنه ضمنه ابتداء، ويطيب الربح للثاني ولا يطيب للأعلى لأن الأسفل يستحقه
~~بعمله ولا خبث في العمل، والأعلى يستحقه بملكه المستند بأداء الضمان ولا
~~يعرى عن نوع خبث.
# قال (فإذا دفع رب المال مضاربة بالنصف وأذن له بأن يدفعه إلى غيره فدفعه
~~بالثلث وقد تصرف الثاني وربح، فإن كان رب المال قال له على أن ما رزق الله
~~فهو بيننا نصفان فلرب المال النصف وللمضارب الثاني الثلث وللمضارب الأول
~~السدس) لأن الدفع إلى الثاني مضاربة قد صح لوجود الأمر به من جهة المالك
~~ورب المال شرط لنفسه نصف جميع ما رزق الله تعالى فلم يبق للأول إلا النصف
~~فيتصرف تصرفه إلى نصيبه وقد جعل من ذلك بقدر ثلث الجميع للثاني فيكون له
~~فلم يبق إلا ms0734 السدس، ويطيب لهما ذلك لأن فعل الثاني واقع للأول كمن استؤجر
~~على خياطة ثوب بدرهم واستأجر غيره عليه بنصف PageV08P463
~~درهم (وإن كان قال له على أن ما رزقك الله فهو بيننا
~~نصفان فللمضارب الثاني الثلث والباقي بين المضارب الأول ورب المال نصفان)
~~لأنه فوض إليه التصرف وجعل لنفسه نصف ما رزق الأول وقد رزق الثلثين فيكون
~~بينهما، بخلاف الأول لأنه جعل لنفسه نصف جميع الربح فافترقا (ولو كان قال
~~له فما ربحت من شيء فبيني وبينك نصفان وقد دفع إلى غيره بالنصف فللثاني
~~النصف والباقي بين الأول ورب المال) لأن الأول شرط للثاني نصف الربح وذلك
~~مفوض إليه من جهة رب المال فيستحقه.
# وقد جعل رب المال لنفسه نصف ما ربح الأول ولم يربح إلا النصف فيكون
~~بينهما (ولو كان قال له على أن ما رزق الله تعالى فلي نصفه أو قال فما كان
~~من فضل فبيني وبينك نصفان وقد دفع إلى آخر مضاربة بالنصف فلرب المال النصف
~~وللمضارب الثاني النصف ولا شيء للمضارب الأول)
# لأنه جعل لنفسه نصف مطلق الفضل فينصرف شرط الأول النصف للثاني إلى جميع
~~نصيبه فيكون للثاني بالشرط ويخرج الأول بغير شيء، كمن استؤجر ليخيط ثوبا
~~بدرهم فاستأجر غيره ليخيطه بمثله (وإن شرط للمضارب الثاني ثلثي الربح فلرب
~~المال النصف وللمضارب الثاني النصف ويضمن المضارب الأول للثاني سدس الربح
~~في ماله) لأنه شرط للثاني شيئا هو مستحق لرب المال فلم ينفذ في حقه لما فيه
~~من الإبطال، لكن التسمية في نفسها صحيحة لكون المسمى معلوما في عقد يملكه
~~وقد ضمن له السلامة فيلزمه الوفاء به، ولأنه غره في ضمن العقد وهو سبب
~~الرجوع فلهذا يرجع عليه، وهو نظير من استؤجر لخياطة ثوب بدرهم فدفعه إلى من
~~يخيطه بدرهم ونصف.
# (وإذا شرط المضارب لرب المال ثلث الربح ولعبد رب المال ثلث الربح على أن
~~يعمل معه ولنفسه ثلث الربح فهو جائز) PageV08P464
~~لأن للعبد يدا معتبرة خصوصا إذا كان مأذونا له
~~واشتراط العمل إذن له، ولهذا لا يكون ms0735 للمولى ولاية أخذ ما أودعه العبد وإن
~~كان محجورا عليه، ولهذا يجوز بيع المولى من عبده المأذون له، وإذا كان كذلك
~~لم يكن مانعا من التسليم والتخلية بين المال والمضارب، بخلاف اشتراط العمل
~~على رب المال لأنه مانع من التسليم على ما مر، وإذا صحت المضاربة يكون
~~الثلث للمضارب بالشرط والثلثان للمولى، لأن كسب العبد للمولى إذا لم يكن
~~عليه دين، وإن كان عليه دين فهو للغرماء. هذا إذا كان العاقد هو المولى،
~~ولو عقد العبد المأذون عقد المضاربة مع أجنبي وشرط العمل على المولى لا يصح
~~إن لم يكن عليه دين لأن هذا اشتراط العمل على المالك، وإن كان على العبد
~~دين صح عند أبي حنيفة لأن المولى بمنزلة الأجنبي عنده على ما عرف، والله
~~أعلم. PageV08P465
~~قال (وإذا مات رب المال أو المضارب بطلت المضاربة)
~~لأنه توكيل على ما تقدم، وموت الموكل يبطل الوكالة، وكذا موت الوكيل ولا
~~تورث الوكالة وقد مر من قبل. PageV08P466
~~(وإن ارتد رب المال عن الإسلام) والعياذ بالله (ولحق
~~بدار الحرب) (بطلت المضاربة) لأن اللحوق بمنزلة الموت؛ ألا ترى أنه يقسم
~~ماله بين ورثته وقبل لحوقه يتوقف تصرف مضاربه عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~لأنه يتصرف له فصار كتصرفه بنفسه PageV08P467
~~(ولو كان المضارب هو المرتد فالمضاربة على حالها) لأن
~~له عبارة صحيحة، ولا توقف في ملك رب المال فبقيت المضاربة.
# قال (فإن عزل رب المال المضارب ولم يعلم بعزله حتى اشترى وباع فتصرفه
~~جائز) لأنه وكيل من جهته وعزل الوكيل قصدا يتوقف على علمه (وإن علم بعزله
~~والمال عروض فله أن يبيعها ولا يمنعه العزل من ذلك) لأن حقه قد ثبت في
~~الربح، وإنما يظهر بالقسمة وهي تبتنى على رأس المال، وإنما ينقض بالبيع.
~~قال (ثم لا يجوز أن يشتري بثمنها شيئا آخر) لأن العزل إنما لم يعمل ضرورة
~~معرفة رأس المال وقد اندفعت حيث صار نقدا فيعمل العزل (فإن عزله ورأس المال
~~دراهم أو دنانير وقد نضت لم يجز له أن يتصرف فيها) لأنه ms0736 ليس في إعمال عزله 
~~إبطال حقه في الربح فلا ضرورة. قال: وهذا الذي ذكره إذا كان من جنس رأس
~~المال، فإن لم يكن PageV08P468
~~بأن كان دراهم ورأس المال دنانير أو على القلب له أن
~~يبيعها بجنس رأس المال استحسانا لأن الربح لا يظهر إلا به وصار كالعروض، PageV08P469
~~وعلى هذا موت رب المال ولحوقه بعد الردة في بيع
~~العروض ونحوها. قال (وإذا افترقا وفي المال ديون وقد ربح المضارب فيه أجبره
~~الحاكم على اقتضاء الديون) لأنه بمنزلة الأجير والربح كالأجر له (وإن لم
~~يكن له ربح لم يلزمه الاقتضاء) لأنه وكيل محض والمتبرع لا يجبر على إيفاء
~~ما تبرع به، PageV08P470
~~(ويقال له وكل رب المال في الاقتضاء) لأن حقوق العقد
~~ترجع إلى العاقد، فلا بد من توكيله وتوكله كي لا يضيع حقه. وقال في الجامع
~~الصغير: يقال له أجل مكان قوله وكل، والمراد منه الوكالة وعلى هذا سائر
~~الوكالات والبياع والسمسار يجبران على التقاضي لأنهما يعملان بأجر عادة.
# قال (وما هلك من مال المضاربة فهو من الربح دون رأس المال) لأن الربح
~~تابع وصرف الهلاك إلى ما هو التبع أولى كما يصرف الهلاك إلى العفو في
~~الزكاة (فإن زاد الهالك على الربح فلا ضمان على المضارب) لأنه أمين (وإن
~~كانا يقتسمان الربح والمضاربة بحالها ثم هلك المال بعضه أو كله ترادا الربح
~~حتى يستوفي رب المال رأس المال) لأن قسمة الربح لا تصح قبل استيفاء رأس
~~المال لأنه هو الأصل وهذا بناء عليه وتبع له، فإذا هلك ما في يد المضارب
~~أمانة تبين أن ما استوفياه من رأس المال، فيضمن المضارب ما استوفاه لأنه
~~أخذه لنفسه وما أخذه رب المال محسوب من رأس ماله (وإذا استوفى رأس المال،
~~فإن فضل شيء كان بينهما لأنه ربح وإن نقص فلا ضمان على المضارب) لما بينا
# (ولو اقتسما الربح وفسخا المضاربة ثم عقداها فهلك المال لم يترادا الربح
~~الأول) لأن المضاربة الأولى قد انتهت والثانية عقد جديد، وهلاك المال في
~~الثاني لا يوجب انتقاض ms0737 الأول كما إذا دفع إليه مالا آخر. PageV08P471
~~
### ||| [فصل فيما يفعله المضارب]
# قال (ويجوز للمضارب أن يبيع بالنقد والنسيئة) لأن كل ذلك من صنيع التجار
~~فينتظمه إطلاق العقد إلا إذا باع إلى أجل لا يبيع التجار إليه لأن له الأمر
~~العام المعروف بين الناس، ولهذا كان له أن يشتري دابة للركوب، وليس له أن
~~يشتري سفينة للركوب، وله أن يستكريها اعتبارا لعادة التجار، وله أن يأذن
~~لعبد المضاربة في التجارة في الرواية المشهورة لأنه من صنيع التجار.
# ولو باع بالنقد ثم أخر الثمن جاز بالإجماع، أما عندهما فلأن الوكيل يملك
~~ذلك فالمضارب أولى، إلا أن المضارب لا يضمن لأن له أن يقايل ثم يبيع نسيئة،
~~ولا كذلك الوكيل لأنه لا يملك ذلك.
# وأما عند أبي يوسف فلأنه يملك الإقالة ثم البيع بالنساء. بخلاف الوكيل
~~لأنه لا يملك الإقالة. ولو احتال بالثمن على الأيسر أو الأعسر جاز لأن
~~الحوالة من عادة التجار، بخلاف الوصي يحتال بمال اليتيم حيث يعتبر فيه
~~الأنظر، لأن تصرفه مقيد بشرط النظر، والأصل أن ما يفعله المضارب ثلاثة
~~أنواع: نوع يملكه بمطلق المضاربة وهو ما يكون من باب المضاربة وتوابعها وهو
~~ما ذكرنا، ومن جملته التوكيل بالبيع والشراء للحاجة إليه والرهن والارتهان
~~لأنه إيفاء واستيفاء والإجارة والاستئجار والإيداع والإبضاع والمسافرة على
~~ما ذكرناه من قبل.
# ونوع لا يملكه بمطلق العقد ويملكه إذا قيل له اعمل برأيك، وهو ما يحتمل
~~أن يلحق به فيلحق عند وجود الدلالة، وذلك مثل دفع المال مضاربة أو شركة إلى
~~غيره وخلط مال PageV08P472
~~المضاربة بماله أو بمال غيره لأن رب المال رضي بشركته
~~لا بشركة غيره، وهو أمر عارض لا يتوقف عليه التجارة فلا يدخل تحت مطلق
~~العقد ولكنه جهة في التثمير، فمن هذا الوجه يوافقه فيدخل فيه عند وجود
~~الدلالة وقوله اعمل برأيك دلالة على ذلك.
# ونوع لا يملكه بمطلق العقد ولا بقوله اعمل برأيك إلا أن ينص عليه رب
~~المال وهو الاستدانة، وهو أن يشتري بالدراهم والدنانير بعدما اشترى برأس
~~المال السلعة ms0738 وما أشبه ذلك لأنه يصير المال زائدا على ما انعقد عليه
~~المضاربة ولا يرضى به ولا يشغل ذمته بالدين، ولو أذن له رب المال
~~بالاستدانة صار المشترى بينهما نصفين بمنزلة شركة الوجوه وأخذ السفاتج لأنه
~~نوع من الاستدانة، وكذا إعطاؤها لأنه إقراض والعتق بمال وبغير مال والكتابة
~~لأنه ليس بتجارة والإقراض والهبة والصدقة لأنه تبرع محض.
# قال (ولا يزوج عبدا ولا أمة من مال المضاربة) وعن أبي يوسف أنه يزوج
~~الأمة لأنه من باب الاكتساب؛ ألا ترى أنه يستفيد به المهر وسقوط النفقة.
~~ولهما أنه ليس بتجارة والعقد لا يتضمن إلا التوكيل بالتجارة وصار كالكتابة
~~والإعتاق على مال فإنه اكتساب، ولكن لما لم يكن تجارة لا يدخل تحت المضاربة
~~فكذا هذا.
# قال (فإن دفع شيئا من مال المضاربة إلى رب المال بضاعة فاشترى رب المال
~~وباع فهو على المضاربة) PageV08P473
~~وقال زفر: تفسد المضاربة لأن رب المال متصرف في مال
~~نفسه فلا يصلح وكيلا فيه فيصير مستردا ولهذا لا تصح إذا شرط العمل عليه
~~ابتداء. ولنا أن التخلية فيه قد تمت وصار التصرف حقا للمضارب فيصلح رب
~~المال وكيلا عنه في التصرف والإبضاع توكيل منه فلا يكون استردادا، بخلاف
~~شرط العمل عليه في الابتداء لأنه يمنع التخلية، وبخلاف ما إذا دفع المال
~~إلى رب المال مضاربة حيث لا يصح لأن المضاربة تنعقد شركة على مال رب المال
~~وعمل المضارب ولا مال هاهنا، فلو جوزناه يؤدي إلى قلب الموضوع، وإذا لم تصح
~~بقي عمل رب المال بأمر المضارب فلا تبطل به المضاربة الأولى.
# قال (وإذا عمل المضارب في المصر PageV08P474
~~فليست نفقته في المال، وإن سافر فطعامه وشرابه وكسوته
~~وركوبه) ومعناه شراء وكراء في المال .
# ووجه الفرق أن النفقة تجب بإزاء الاحتباس كنفقة القاضي ونفقة المرأة،
~~والمضارب في المصر ساكن بالسكنى الأصلي، وإذا سافر صار محبوسا بالمضاربة
~~فيستحق النفقة فيه، وهذا بخلاف الأجير لأنه يستحق البدل لا محالة فلا يتضرر
~~بالإنفاق من ماله، أما المضارب فليس له إلا الربح وهو في حيز التردد، ms0739 فلو
~~أنفق من ماله يتضرر به، وبخلاف المضاربة الفاسدة لأنه أجير، وبخلاف البضاعة
~~لأنه متبرع.
# قال (فإن بقي شيء في يده بعدما قدم مصره رده في المضاربة) لانتهاء
~~الاستحقاق، ولو كان خروجه دون السفر فإن كان بحيث يغدو ثم يروح فيبيت بأهله
~~فهو بمنزلة السوقي في المصر، وإن كان بحيث لا يبيت بأهله فنفقته في مال
~~المضاربة لأن خروجه للمضاربة، والنفقة هي ما يصرف إلى الحاجة الراتبة وهو
~~ما ذكرنا، ومن ذلك غسل ثيابه وأجرة أجير يخدمه وعلف دابة يركبها والدهن في
~~موضع يحتاج إليه عادة كالحجاز، وإنما يطلق في جميع ذلك بالمعروف حتى يضمن
~~الفضل إن جاوزه اعتبارا للمتعارف بين التجار. قال (وأما الدواء ففي ماله)
~~في ظاهر الرواية.
# وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه يدخل في النفقة لأنه لإصلاح بدنه ولا
~~يتمكن من التجارة إلا به فصار كالنفقة، وجه الظاهر أن الحاجة إلى النفقة
~~معلومة الوقوع وإلى الدواء بعارض المرض، ولهذا كانت نفقة المرأة على PageV08P475
~~الزوج ودواؤها في مالها. قال (وإذا ربح أخذ رب المال
~~ما أنفق من رأس المال، فإن باع المتاع مرابحة حسب ما أنفق على المتاع من
~~الحملان ونحوه، ولا يحتسب ما أنفق على نفسه) لأن العرف جار بإلحاق الأول
~~دون الثاني، ولأن الأول يوجب زيادة في المالية بزيادة القيمة والثاني لا
~~يوجبها.
# قال (فإن كان معه ألف فاشترى بها ثيابا فقصرها أو حملها بمائة من عنده
~~وقد قيل له اعمل برأيك فهو متطوع) لأنه استدانة على رب المال فلا ينتظمه
~~هذا المقال على ما مر (وإن صبغها أحمر فهو شريك بما زاد الصبغ فيه ولا
~~يضمن) لأنه عين مال قائم به حتى إذا بيع كان له حصة الصبغ وحصة الثوب
~~الأبيض على المضاربة بخلاف القصارة والحمل لأنه ليس بعين مال قائم به،
~~ولهذا إذا فعله الغاصب ضاع ولا يضيع إذا صبغ المغصوب، وإذا صار شريكا
~~بالصبغ انتظمه قوله اعمل برأيك انتظامه الخلطة فلا يضمنه. PageV08P476
~~قال (فإن كان معه ألف بالنصف فاشترى بها بزا فباعه ms0740
~~بألفين ثم اشترى بالألفين عبدا فلم ينقدهما حتى PageV08P477
~~ضاعا يغرم رب المال ألفا وخمسمائة والمضارب خمسمائة
~~ويكون ربع العبد للمضارب وثلاثة أرباعه على المضاربة) قال: هذا الذي ذكره
~~حاصل الجواب، لأن الثمن كله على المضارب إذ هو العاقد، إلا أن له حق الرجوع
~~على رب المال بألف وخمسمائة على ما نبين فيكون عليه في الأجرة.
# ووجهه أنه لما نض المال ظهر الربح وله منه وهو خمسمائة، فإذا اشترى
~~بالألفين عبدا صار مشتريا ربعه لنفسه وثلاثة أرباعه للمضاربة على حسب
~~انقسام الألفين، وإذا ضاعت الألفان وجب عليه الثمن لما بيناه، وله الرجوع
~~بثلاثة أرباع الثمن على رب المال لأنه وكيل من جهته فيه ويخرج نصيب المضارب
~~وهو الربع من المضاربة لأنه مضمون عليه ومال المضاربة أمانة وبينهما منافاة
~~ويبقى ثلاثة أرباع العبد على المضاربة لأنه ليس فيه ما ينافي المضاربة
~~(ويكون رأس المال ألفين وخمسمائة) لأنه دفع مرة ألفا ومرة ألفا وخمسمائة
~~(ولا يبيعه مرابحة إلا على ألفين) لأنه اشتراه بألفين، ويظهر ذلك فيما إذا
~~بيع العبد بأربعة آلاف فحصة المضاربة ثلاثة آلاف يرفع رأس المال ويبقى
~~خمسمائة ربح بينهما.
# قال (وإن كان معه ألف فاشترى رب المال عبدا بخمسمائة وباعه إياه بألف
~~فإنه يبيعه مرابحة على خمسمائة) لأن هذا البيع مقضي بجوازه لتغاير المقاصد
~~دفعا للحاجة وإن كان بيع ملكه بملكه إلا أن فيه شبهة العدم، ومبنى المرابحة
~~على الأمانة والاحتراز عن شبهة الخيانة فاعتبر أقل الثمنين، ولو اشترى
~~المضارب عبدا بألف وباعه من رب المال بألف ومائتين باعه مرابحة بألف ومائة
~~لأنه اعتبر عدما في حق نصف الربح وهو نصيب رب المال وقد مر في البيوع.
# قال (فإن كان معه ألف بالنصف فاشترى بها عبدا قيمته ألفان فقتل العبد
~~رجلا خطأ فثلاثة أرباع الفداء على رب المال وربعه على المضارب) لأن الفداء
~~مؤنة الملك فيتقدر بقدر الملك وقد كان الملك بينهما أرباعا، لأنه لما صار
~~المال عينا PageV08P478
~~واحدا ظهر الربح وهو ألف بينهما وألف لرب المال برأس
~~ماله لأن ms0741 قيمته ألفان، وإذا فديا خرج العبد عن المضاربة، أما نصيب المضارب
~~فلما بيناه، وأما نصيب رب المال فلقضاء القاضي بانقسام الفداء عليهما لما
~~أنه يتضمن قسمة العبد بينهما والمضاربة تنتهي بالقسمة، بخلاف ما تقدم لأن
~~جميع الثمن فيه على المضارب وإن كان له حق الرجوع فلا حاجة إلى القسمة،
~~ولأن العبد كالزائل عن ملكهما بالجناية، ودفع الفداء كابتداء الشراء فيكون
~~العبد بينهما أرباعا لا على المضاربة يخدم المضارب يوما ورب المال ثلاثة
~~أيام، بخلاف ما تقدم.
# قال (فإن كان معه ألف فاشترى بها عبدا فلم ينقدها حتى هلكت يدفع رب المال
~~ذلك الثمن ورأس المال جميع ما يدفع إليه رب المال) لأن المال أمانة في يده
~~ولا يصير مستوفيا، والاستيفاء إنما يكون بقبض مضمون وحكم الأمانة ينافيه
~~فيرجع مرة بعد أخرى، بخلاف الوكيل إذا كان الثمن مدفوعا إليه قبل الشراء
~~وهلك بعد الشراء حيث لا يرجع إلا مرة لأنه أمكن جعله مستوفيا، لأن الوكالة
~~تجامع الضمان كالغاصب إذا توكل ببيع المغصوب، PageV08P479
~~ثم في الوكالة في هذه الصورة يرجع مرة، وفيما إذا
~~اشترى ثم دفع الموكل إليه المال فهلك لا يرجع لأنه ثبت له حق الرجوع بنفس
~~الشراء فجعل مستوفيا بالقبض بعده، أما المدفوع إليه قبل الشراء أمانة في
~~يده وهو قائم على الأمانة بعده فلم يصر مستوفيا، فإذا هلك رجع عليه مرة ثم
~~لا يرجع لوقوع الاستيفاء على ما مر. PageV08P480
~~قال (وإن كان مع المضارب ألفان فقال دفعت إلي ألفا
~~وربحت ألفا وقال رب المال لا بل دفعت إليك ألفين فالقول قول المضارب) وكان
~~أبو حنيفة يقول أولا القول قول رب المال وهو قول زفر، لأن المضارب يدعي
~~عليه الشركة في الربح وهو ينكر والقول قول المنكر، ثم رجع إلى ما ذكر في
~~الكتاب لأن الاختلاف في الحقيقة في مقدار المقبوض وفي مثله القول قول
~~القابض ضمينا كان أو أمينا لأنه أعرف بمقدار المقبوض، ولو اختلفا مع ذلك في
~~مقدار الربح فالقول فيه لرب المال لأن الربح يستحق بالشرط وهو ms0742 يستفاد من
~~جهته، وأيهما أقام البينة على ما ادعى من فضل قبلت لأن البينات للإثبات
~~(ومن كان معه ألف درهم فقال هي مضاربة لفلان بالنصف وقد ربح ألفا وقال فلان
~~هي بضاعة فالقول قول رب المال) لأن المضارب يدعي عليه تقويم عمله أو شرطا
~~من جهته أو يدعي الشركة وهو ينكر، ولو قال المضارب أقرضتني وقال رب المال
~~هو بضاعة أو وديعة فالقول لرب المال والبينة بينة المضارب، PageV08P481
~~لأن المضارب يدعي عليه التملك وهو ينكر. ولو ادعى رب
~~المال المضاربة في نوع وقال الآخر ما سميت لي تجارة بعينها فالقول للمضارب
~~لأن الأصل فيه العموم والإطلاق، والتخصيص يعارض الشرط، بخلاف الوكالة لأن
~~الأصل فيه الخصوص. ولو ادعى كل واحد منهما نوعا فالقول لرب المال لأنهما
~~اتفقا على التخصيص، والإذن PageV08P482
~~يستفاد من جهته، والبينة بينة المضارب لحاجته إلى نفي
~~الضمان وعدم حاجة الآخر إلى البينة، ولو وقتت البينتان وقتا فصاحب الوقت
~~الأخير أولى لأن آخر الشرطين ينقض الأول. PageV08P483
~~قال (الوديعة أمانة في يد المودع إذا هلكت لم يضمنها)
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس على المستعير غير المغل ضمان ولا على
~~المستودع غير المغل ضمان» ولأن بالناس حاجة إلى الاستيداع، فلو ضمناه يمتنع
~~الناس عن قبول الودائع فتتعطل مصالحهم.
# قال (وللمودع أن يحفظها بنفسه وبمن في عياله) لأن الظاهر أنه يلتزم حفظ
~~مال غيره على الوجه الذي يحفظ مال نفسه، PageV08P485
~~ولأنه لا يجد بدا من الدفع إلى عياله لأنه لا يمكنه
~~ملازمة بيته ولا استصحاب الوديعة في خروجه فكان المالك راضيا به (فإن حفظها
~~بغيرهم أو أودعها غيرهم ضمن) لأن المالك رضي بيده لا بيد غيره، والأيدي
~~تختلف في الأمانة، ولأن الشيء لا يتضمن مثله كالوكيل لا يوكل غيره، والوضع
~~في حرز غيره إيداع، إلا إذا استأجر الحرز فيكون حافظا بحرز نفسه. قال (إلا
~~أن يقع في داره حريق فيسلمها إلى جاره أو يكون في سفينة فخاف الغرق فيلقيها
~~إلى سفينة أخرى) لأنه تعين طريقا للحفظ في هذه الحالة فيرتضيه المالك، ولا ms0743
~~يصدق على ذلك إلا ببينة لأنه يدعي ضرورة مسقطة للضمان بعد تحقق السبب فصار
~~كما إذا ادعى الإذن في الإيداع.
# قال (فإن طلبها صاحبها فحبسها وهو يقدر على تسليمها ضمنها) لأنه متعد
~~بالمنع، وهذا لأنه لما طالبه لم يكن راضيا بإمساكه PageV08P487
~~بعده فيضمنه بحبسه عنه.
# قال (وإن خلطها المودع بماله حتى لا تتميز ضمنها ثم لا سبيل للمودع عليها
~~عند أبي حنيفة وقالا: إذا خلطها بجنسها شركه إن شاء) مثل أن يخلط الدراهم
~~البيض بالبيض والسود بالسود والحنطة بالحنطة والشعير بالشعير. لهما أنه لا
~~يمكنه الوصول إلى عين حقه صورة وأمكنه معنى بالقسمة فكان استهلاكا من وجه
~~دون وجه فيميل إلى أيهما شاء. وله أنه استهلاك من كل وجه لأنه فعل يتعذر
~~معه الوصول إلى عين حقه، ولا معتبر بالقسمة لأنها من موجبات الشركة فلا
~~تصلح موجبة لها، ولو أبرأ الخالط لا سبيل له على المخلوط عند أبي حنيفة
~~لأنه لا حق له إلا في الدين وقد سقط، وعندهما بالإبراء تسقط خيرة الضمان
~~فيتعين الشركة في المخلوط، وخلط الخل بالزيت وكل مائع بغير جنسه يوجب
~~انقطاع حق المالك إلى الضمان، وهذا بالإجماع لأنه استهلاك صورة وكذا معنى
~~لتعذر القسمة باعتبار اختلاف الجنس، ومن هذا القبيل خلط الحنطة بالشعير في
~~الصحيح لأن أحدهما لا يخلو عن حبات الآخر فتعذر التمييز والقسمة. ولو خلط
~~المائع بجنسه فعند أبي حنيفة ينقطع حق المالك إلى ضمان لما ذكرنا، وعند أبي
~~يوسف يجعل الأقل تابعا للأكثر اعتبارا للغالب أجزاء، وعند محمد شركه بكل
~~حال لأن الجنس لا يغلب الجنس عنده على ما مر في الرضاع، PageV08P488
~~ونظيره خلط الدراهم بمثلها إذابة لأنه يصير مائعا
~~بالإذابة.
# قال (وإن اختلطت بماله من غير فعله فهو شريك لصاحبها) كما إذا انشق
~~الكيسان فاختلطا لأنه لا يضمنها لعدم الصنع منه فيشتركان وهذا بالاتفاق.
~~قال (فإن أنفق المودع بعضها ثم رد مثله فخلطها بالباقي ضمن الجميع) لأنه
~~خلط مال غيره بماله فيكون استهلاكا على الوجه الذي تقدم.
# قال (وإذا تعدى المودع ms0744 في الوديعة بأن كانت دابة فركبها أو ثوبا فلبسه أو
~~عبدا فاستخدمه أو أودعها غيره ثم أزال التعدي فردها إلى يده زال الضمان)
~~وقال الشافعي: لا يبرأ عن الضمان لأن عقد الوديعة ارتفع حين صار ضامنا
~~للمنافاة فلا يبرأ إلا بالرد على المالك ولنا أن الأمر باق لإطلاقه،
~~وارتفاع حكم العقد ضرورة ثبوت نقيضه، فإذا ارتفع عاد حكم العقد، كما إذا
~~استأجره للحفظ شهرا فترك الحفظ في بعضه ثم حفظ في الباقي PageV08P489
~~فحصل الرد إلى نائب المالك. قال (فإن طلبها صاحبها
~~فجحدها ضمنها) لأنه لما طالبه بالرد فقد عزله عن الحفظ فبعد ذلك هو
~~بالإمساك غاصب مانع فيضمنها، فإن عاد إلى الاعتراف لم يبرأ عن الضمان
~~لارتفاع العقد، إذ المطالبة بالرد رفع من جهته والجحود فسخ من جهة المودع
~~كجحود الوكيل الوكالة وجحود أحد المتعاقدين البيع فتم الرفع، أو لأن المودع
~~ينفرد بعزل نفسه بمحضر من المستودع كالوكيل يملك عزل نفسه بحضرة الموكل،
~~وإذا ارتفع لا يعود إلا بالتجديد فلم يوجد الرد إلى نائب المالك، بخلاف
~~الخلاف ثم العود إلى الوفاق، ولو جحدها عند غير صاحبها لا يضمنها عند أبي
~~يوسف خلافا لزفر لأن الجحود عند غيره من باب الحفظ لأن فيه قطع طمع
~~الطامعين، ولأنه لا يملك عزل نفسه بغير محضر منه أو طلبه فبقي الأمر بخلاف
~~ما إذا كان بحضرته.
# قال (وللمودع أن يسافر الوديعة وإن كان لها حمل ومؤنة عند أبي حنيفة
~~وقالا: ليس له ذلك إذا كان لها حمل ومؤنة) وقال الشافعي: ليس له ذلك PageV08P490
~~في الوجهين، لأبي حنيفة - رحمه الله - إطلاق الأمر،
~~والمفازة محل للحفظ إذا كان الطريق آمنا ولهذا يملك الأب والوصي في مال
~~الصبي. ولهما أنه تلزمه مؤنة الرد فيما له حمل ومؤنة، والظاهر أنه لا يرضى
~~به فيتقيد، والشافعي يقيده بالحفظ المتعارف وهو الحفظ في الأمصار وصار
~~كالاستحفاظ بأجر. قلنا: مؤنة الرد تلزمه في ملكه ضرورة امتثال أمره فلا
~~يبالي به والمعتاد كونهم في المصر لا حفظهم، ومن يكون في المفازة يحفظ ms0745 ماله
~~فيها، بخلاف الاستحفاظ بأجر لأنه عقد معاوضة فيقتضي التسليم في مكان العقد
~~(وإذا نهاه المودع أن يخرج الوديعة فخرج بها ضمن) لأن التقييد مفيد إذ
~~الحفظ في المصر أبلغ فكان صحيحا.
# قال (وإذا أودع رجلان عند رجل وديعة فحضر أحدهما وطلب نصيبه منها لم يدفع
~~إليه حتى يحضر الآخر عند أبي حنيفة، وقالا: يدفع إليه نصيبه) PageV08P491
~~وفي الجامع الصغير: ثلاثة استودعوا رجلا ألفا فغاب
~~اثنان فليس للحاضر أن يأخذ نصيبه عنده، وقالا: له ذلك، والخلاف في المكيل
~~والموزون، وهو المراد بالمذكور في المختصر. لهما أنه طالبه بدفع نصيبه
~~فيؤمر بالدفع إليه كما في الدين المشترك، وهذا لأنه يطالبه بتسليم ما سلم
~~إليه وهو النصف، وهذا كان له أن يأخذه فكذا يؤمر هو بالدفع إليه. ولأبي
~~حنيفة أنه طالبه بدفع نصيب الغائب لأنه يطالبه بالمفرز وحقه في المشاع،
~~والمفرز المعين يشتمل على الحقين، ولا يتميز حقه إلا بالقسمة، وليس للمودع
~~ولاية القسمة ولهذا لا يقع دفعه قسمة بالإجماع، PageV08P492
~~بخلاف الدين المشترك لأنه يطالبه بتسليم حقه لأن
~~الديون تقضى بأمثالها. قوله له أن يأخذه. PageV08P493
~~قلنا: ليس من ضرورته أن يجبر المودع على الدفع كما
~~إذا كان له ألف درهم وديعة عند إنسان وعليه ألف لغيره فلغريمه أن يأخذه إذا
~~ظفر به، وليس للمودع أن يدفعه إليه.
# قال (وإن أودع رجل عند رجلين شيئا مما يقسم لم يجز أن يدفعه أحدهما إلى
~~الآخر ولكنهما يقتسمانه فيحفظ كل واحد منهما نصفه، وإن كان مما لا يقسم جاز
~~أن يحفظ أحدهما بإذن الآخر) وهذا عند أبي حنيفة، وكذلك الجواب عنده في
~~المرتهنين والوكيلين بالشراء إذا سلم أحدهما إلى الآخر. وقالا: لأحدهما أن
~~يحفظ بإذن الآخر في الوجهين. لهما أنه رضي بأمانتهما فكان لكل واحد منهما
~~أن يسلم إلى الآخر ولا يضمنه كما فيما لا يقسم. وله أنه رضي بحفظهما ولم
~~يرض بحفظ أحدهما كله لأن الفعل متى أضيف إلى ما يقبل الوصف بالتجزي تناول
~~البعض دون الكل فوقع التسليم إلى الآخر من غير رضا ms0746 المالك فيضمن الدافع ولا
~~يضمن القابض لأن مودع المودع عنده لا يضمن، وهذا بخلاف ما لا يقسم لأنه لما
~~أودعهما ولا يمكنهما الاجتماع عليه آناء الليل والنهار وأمكنهما المهايأة
~~كان المالك راضيا بدفع الكل إلى أحدهما في بعض الأحوال.
# قال (وإذا قال صاحب الوديعة للمودع لا تسلمه إلى زوجتك فسلمها إليها لا
~~يضمن. وفي الجامع الصغير: إذا نهاه أن يدفعها إلى أحد من عياله فدفعها إلى
~~من لا بد له منه لا يضمن) كما إذا كانت الوديعة دابة فنهاه عن الدفع إلى
~~غلامه، وكما إذا كانت شيئا يحفظ في يد النساء فنهاه عن الدفع إلى امرأته
~~وهو محمل الأول لأنه لا يمكن إقامة العمل مع مراعاة هذا الشرط، وإن كان
~~مفيدا فيلغو (وإن كان له منه بد ضمن) لأن الشرط مفيد لأن من العيال من لا
~~يؤتمن على المال وقد أمكن العمل به مع مراعاة هذا الشرط فاعتبر (وإن قال
~~احفظها في هذا البيت فحفظها في بيت آخر من الدار لم يضمن) لأن الشرط غير
~~مفيد، فإن البيتين في دار واحدة لا يتفاوتان في الحرز (وإن حفظها في دار
~~أخرى ضمن) لأن الدارين يتفاوتان في الحرز فكان مفيدا فيصح التقييد، ولو كان
~~التفاوت بين البيتين ظاهرا بأن كانت الدار التي فيها البيتان عظيمة والبيت
~~الذي نهاه عن الحفظ فيه عورة ظاهرة صح الشرط. PageV08P494
~~قال (ومن أودع رجلا وديعة فأودعها آخر فهلكت فله أن
~~يضمن الأول وليس له أن يضمن الثاني، وهذا عند أبي حنيفة، وقالا: له أن يضمن
~~أيهما شاء، فإن ضمن الآخر رجع على الأول) لهما أنه قبض المال من يد ضمين
~~فيضمنه كمودع الغاصب، وهذا لأن المالك لم يرض بأمانة غيره، فيكون الأول
~~متعديا بالتسليم والثاني بالقبض فيخير بينهما، غير أنه إن ضمن الأول لم
~~يرجع على الثاني لأنه ملكه بالضمان فظهر أنه أودع ملك نفسه، وإن ضمن الثاني
~~رجع على الأول لأنه عامل له فيرجع عليه بما لحقه من العهدة، وله أنه قبض
~~المال من يد أمين ms0747 لأنه بالدفع لا يضمن ما لم يفارقه لحضور رأيه فلا تعدي
~~منهما فإذا فارقه فقد ترك الحفظ الملتزم فيضمنه بذلك، وأما الثاني فمستمر
~~على الحالة الأولى ولم يوجد منه صنع فلا يضمنه كالريح إذا ألقت في حجره ثوب
~~غيره.
# قال (ومن كان في يده ألف فادعاه رجلان كل واحد منهما أنها له أودعها إياه
~~وأبى أن يحلف لهما فالألف بينهما PageV08P495
~~وعليه ألف أخرى بينهما) وشرح ذلك أن دعوى كل واحد
~~صحيحة لاحتمالها الصدق فيستحق الحلف على المنكر بالحديث ويحلف لكل واحد
~~منهما على الانفراد لتغاير الحقين، وبأيهما بدأ القاضي جاز لتعذر الجمع
~~بينهما وعدم الأولوية.
# ولو تشاحا أقرع بينهما تطييبا لقلبهما ونفيا لتهمة الميل، ثم إن حلف
~~لأحدهما يحلف للثاني، فإن حلف فلا شيء لهما لعدم الحجة، وإن نكل أعني
~~للثاني يقضي له لوجود الحجة، وإن نكل للأول يحلف للثاني ولا يقضي بالنكول،
~~بخلاف ما إذا أقر لأحدهما لأن الإقرار حجة موجبة بنفسه فيقضي به، أما
~~النكول إنما يصير حجة عند القضاء فجاز أن يؤخره ليحلف للثاني PageV08P496
~~فينكشف وجه القضاء، ولو نكل للثاني أيضا يقضي بها
~~بينهما نصفين على ما ذكر في الكتاب لاستوائهما في الحجة كما إذا أقاما
~~البينة ويغرم ألفا أخرى بينهما لأنه أوجب الحق لكل واحد منهما ببذله أو
~~بإقراره وذلك حجة في حقه، وبالصرف إليهما صار قاضيا نصف حق كل واحد بنصف حق
~~الآخر فيغرمه، فلو قضى القاضي للأول حين نكل ذكر الإمام علي البزدوي في شرح
~~الجامع الصغير أنه يحلف للثاني وإذا نكل يقضي بها بينهما لأن القضاء للأول
~~لا يبطل حق الثاني لأنه يقدمه إما بنفسه أو بالقرعة وكل ذلك لا يبطل حق
~~الثاني.
# وذكر الخصاف أنه ينفذ قضاؤه للأول، ووضع المسألة في العبد وإنما نفذ
~~لمصادفته محل الاجتهاد لأن من العلماء من قال يقضي للأول ولا ينتظر لكونه
~~إقرار دلالة ثم لا يحلف للثاني ما هذا العبد لي لأن نكوله لا يفيد بعدما
~~صار للأول، وهل يحلفه بالله ما لهذا عليك هذا العبد ms0748 ولا قيمته وهو كذا وكذا
~~ولا أقل منه.
# قال: ينبغي أن يحلفه عند محمد - رحمه الله - خلافا لأبي يوسف بناء على أن
~~المودع إذا أقر الوديعة ودفع بالقضاء إلى غيره يضمنه عند محمد خلافا له
~~وهذه فريعة تلك المسألة وقد وقع فيه بعض الإطناب والله أعلم. PageV08P497
~~بسم الله الرحمن الرحيم قال: (العارية جائزة) ؛ لأنها
~~نوع إحسان " وقد «استعار النبي - عليه الصلاة والسلام - دروعا من صفوان»
~~(وهي تمليك المنافع بغير عوض) وكان الكرخي - رحمه الله - يقول: هو إباحة
~~الانتفاع بملك الغير، PageV09P003
~~لأنها تنعقد بلفظة الإباحة، ولا يشترط فيها ضرب
~~المدة، ومع الجهالة لا يصح التمليك ولذلك يعمل فيها النهي، ولا يملك
~~الإجارة من غيره، ونحن نقول: إنه ينبئ عن التمليك، فإن العارية من العرية
~~وهي العطية ولهذا تنعقد بلفظ التمليك، والمنافع قابلة للملك كالأعيان.
~~والتمليك نوعان: بعوض، وبغير عوض. ثم الأعيان تقبل النوعين، فكذا PageV09P004
~~المنافع، والجامع دفع الحاجة، ولفظة الإباحة استعيرت
~~للتمليك، كما في الإجارة، فإنها تنعقد بلفظة الإباحة، وهي تمليك. PageV09P005
~~والجهالة لا تفضي إلى المنازعة؛ لعدم اللزوم فلا تكون
~~ضائرة. ولأن الملك يثبت بالقبض وهو الانتفاع. وعند ذلك لا جهالة، والنهي
~~منع عن التحصيل فلا يتحصل المنافع على ملكه. ولا يملك الإجارة لدفع زيادة
~~الضرر على ما نذكره إن شاء الله تعالى. قال (وتصح بقوله أعرتك) ؛ لأنه صريح
~~فيه (وأطعمتك هذه الأرض) ؛ لأنه مستعمل فيه PageV09P006
~~(ومنحتك هذا الثوب وحملتك على هذه الدابة إذا لم يرد
~~به الهبة) ؛ لأنهما لتمليك العين، وعند عدم إرادته الهبة تحمل على تمليك
~~المنافع تجوزا. قال (وأخدمتك هذا العبد) ؛ لأنه أذن له في استخدامه (وداري
~~لك سكنى) ؛ لأن معناه سكناها لك (وداري لك عمرى سكنى) ؛ لأنه جعل سكناها له
~~مدة عمره. وجعل قوله سكنى تفسيرا لقوله لك؛ لأنه يحتمل تمليك المنافع فحمل
~~عليه بدلالة آخره.
# قال: (وللمعير أن يرجع في العارية متى شاء) لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «المنحة مردودة والعارية مؤداة» ولأن المنافع تملك شيئا فشيئا على حسب
~~حدوثها فالتمليك فيما لم يوجد لم يتصل به ms0749 القبض فيصح الرجوع عنه.
# قال: (والعارية أمانة إن هلكت من غير تعد لم يضمن) وقال الشافعي: يضمن؛
~~لأنه قبض مال غيره لنفسه لا عن استحقاق فيضمنه، والإذن PageV09P007
~~ثبت ضرورة الانتفاع فلا يظهر فيما وراءه، ولهذا كان
~~واجب الرد وصار كالمقبوض على سوم الشراء. ولنا أن اللفظ لا ينبئ عن التزام
~~الضمان؛ لأنه لتمليك المنافع بغير عوض أو لإباحتها، والقبض لم يقع تعديا
~~لكونه مأذونا فيه، PageV09P008
~~والإذن وإن ثبت لأجل الانتفاع فهو ما قبضه إلا
~~للانتفاع فلم يقع تعديا، وإنما وجب الرد مؤنة كنفقة المستعار فإنها على
~~المستعير لا لنقض القبض.
# والمقبوض على سوم الشراء مضمون بالعقد؛ لأن الأخذ في العقد له حكم العقد
~~على ما عرف في موضعه. قال (وليس للمستعير أن يؤاجر ما استعاره؛ فإن آجره
~~فعطب ضمن) ؛ لأن الإعارة دون الإجارة والشيء لا يتضمن ما هو فوقه، ولأنا لو
~~صححناه لا يصح إلا لازما؛ لأنه حينئذ يكون بتسليط من المعير، وفي وقوعه
~~لازما زيادة ضرر بالمعير لسد باب الاسترداد إلى انقضاء مدة PageV09P009
~~الإجارة فأبطلناه، وضمنه حين سلمه؛ لأنه إذا لم
~~تتناوله العارية كان غصبا، وإن شاء المعير ضمن المستأجر؛ لأنه قبضه بغير
~~إذن المالك لنفسه، ثم إن ضمن المستعير لا يرجع على المستأجر؛ لأنه ظهر أنه
~~آجر ملك نفسه، وإن ضمن المستأجر يرجع على المؤاجر إذا لم يعلم أنه كان
~~عارية في يده دفعا لضرر الغرور، بخلاف ما إذا علم.
# قال (وله أن يعيره إذا كان مما لا يختلف باختلاف المستعمل) وقال الشافعي:
~~ليس له أن يعيره؛ لأنه إباحة المنافع على ما بينا من قبل، والمباح له لا
~~يملك الإباحة، وهذا؛ لأن المنافع غير قابلة للملك لكونها معدومة، وإنما
~~جعلناها موجودة في الإجارة للضرورة. وقد اندفعت بالإباحة هاهنا.
# ونحن نقول: هو تمليك المنافع على PageV09P010
~~ما ذكرنا فيملك الإعارة كالموصى له بالخدمة، والمنافع
~~اعتبرت قابلة للملك في الإجارة فتجعل كذلك في الإعارة دفعا للحاجة، PageV09P011
~~وإنما لا تجوز فيما يختلف باختلاف المستعمل دفعا
~~لمزيد الضرر عن المعير؛ لأنه رضي باستعماله ms0750 لا باستعمال غيره. قال العبد
~~الضعيف: وهذا إذا صدرت الإعارة مطلقة. وهي على أربعة أوجه: أحدها أن تكون
~~مطلقة في الوقت والانتفاع وللمستعير فيه أن ينتفع به أي نوع شاء في أي وقت
~~شاء عملا بالإطلاق.
# والثاني أن تكون مقيدة فيهما وليس له أن يجاوز فيه ما سماه عملا بالتقييد
~~إلا إذا كان خلافا إلى مثل ذلك أو إلى خير منه والحنطة PageV09P012
~~مثل الحنطة، والشعير خير من الحنطة إذا كان كيلا.
~~والثالث أن تكون مقيدة في حق الوقت مطلقة في حق الانتفاع. والرابع عكسه
~~وليس له أن يتعدى ما سماه، فلو استعار دابة ولم يسم شيئا له أن يحمل ويعير
~~غيره للحمل؛ لأن الحمل لا يتفاوت.
# وله أن يركب ويركب غيره وإن كان الركوب مختلفا؛ لأنه لما أطلق فيه فله أن
~~يعين، حتى لو ركب بنفسه ليس له أن يركب غيره؛ لأنه تعين ركوبه، ولو أركب
~~غيره ليس له أن يركبه حتى لو فعله ضمنه؛ لأنه تعين الإركاب.
# قال: (وعارية الدراهم والدنانير والمكيل والموزون والمعدود قرض) ؛ لأن
~~الإعارة تمليك المنافع، ولا يمكن الانتفاع بها إلا باستهلاك عينها فاقتضى
~~تمليك العين ضرورة وذلك بالهبة أو بالقرض والقرض أدناهما فيثبت. أو؛ لأن من
~~قضية الإعارة الانتفاع ورد العين فأقيم رد المثل مقامه. قالوا: هذا إذا
~~أطلق الإعارة. PageV09P013
~~وأما إذا عين الجهة بأن استعار دراهم ليعاير بها
~~ميزانا أو يزين بها دكانا لم يكن قرضا ولم يكن له إلا المنفعة المسماة،
~~وصار كما إذا استعار آنية يتجمل بها أو سيفا محلى يتقلده.
# قال (وإذا استعار أرضا ليبني فيها أو ليغرس فيها جاز وللمعير أن يرجع
~~فيها ويكلفه قلع البناء والغرس) أما الرجوع فلما بينا، وأما الجواز فلأنها
~~منفعة معلومة تملك بالإجارة فكذا بالإعارة. وإذا صح الرجوع بقي المستعير
~~شاغلا أرض المعير فيكلف تفريغها، ثم إن لم يكن وقت العارية فلا ضمان عليه؛
~~لأن المستعير مغتر غير مغرور حيث اعتمد إطلاق العقد من غير أن يسبق منه
~~الوعد وإن كان وقت العارية ورجع قبل ms0751 الوقت صح رجوعه لما ذكرناه ولكنه يكره
~~لما فيه من خلف الوعد PageV09P014
~~(وضمن المعير ما نقص البناء والغرس بالقلع) ؛ لأنه
~~مغرور من جهته حيث وقت له، والظاهر هو الوفاء بالعهد ويرجع عليه دفعا للضرر
~~عن نفسه. كذا ذكره القدوري في المختصر. وذكر الحاكم الشهيد أنه يضمن رب
~~الأرض للمستعير قيمة غرسه وبنائه ويكونان له، إلا أن يشاء المستعير أن
~~يرفعهما ولا يضمنه قيمتهما فيكون له ذلك؛ لأنه ملكه.
# قالوا: إذا كان في القلع ضرر بالأرض فالخيار إلى رب الأرض؛ لأنه صاحب أصل
~~والمستعير صاحب تبع والترجيح بالأصل، ولو استعارها ليزرعها لم تؤخذ منه حتى
~~يحصد الزرع وقت أو لم يوقت؛ لأن له نهاية معلومة، وفي الترك مراعاة الحقين، PageV09P015
~~بخلاف الغرس؛ لأنه ليس له نهاية معلومة فيقلع دفعا
~~للضرر عن المالك.
# قال (وأجرة رد العارية على المستعير) ؛ لأن الرد واجب عليه لما أنه قبضه
~~لمنفعة نفسه والأجرة مؤنة الرد فتكون عليه (وأجرة رد العين المستأجرة على
~~المؤجر) PageV09P016
~~لأن الواجب على المستأجر التمكين والتخلية دون الرد،
~~فإن منفعة قبضه سالمة للمؤجر معنى فلا يكون عليه مؤنة رده (وأجرة رد العين
~~المغصوبة على الغاصب) ؛ لأن الواجب عليه الرد والإعادة إلى يد المالك دفعا 
~~للضرر عنه فتكون مؤنته عليه.
# قال: (وإذا استعار دابة فردها إلى إصطبل مالكها فهلكت لم يضمن) وهذا
~~استحسان، وفي القياس يضمن؛ لأنه ما ردها إلى مالكها بل ضيعها. وجه
~~الاستحسان أنه أتي بالتسليم المتعارف؛ لأن رد العواري إلى دار الملاك معتاد
~~كآلة البيت، ولو ردها إلى المالك فالمالك يردها إلى المربط.
# (وإن استعار عبدا فرده إلى دار المالك ولم يسلمه إليه لم يضمن) لما بينا
~~(ولو رد المغصوب أو الوديعة إلى دار المالك ولم يسلمه إليه ضمن) ؛ لأن
~~الواجب على الغاصب فسخ فعله، وذلك بالرد إلى المالك دون غيره، الوديعة لا
~~يرضى المالك بردها إلى الدار ولا إلى يد من في العيال؛ لأنه لو ارتضاه لما
~~أودعها إياه، بخلاف العواري؛ لأن فيها عرفا، حتى لو كانت العارية عقد جوهر
~~لم ms0752 يردها إلا إلى المعير؛ لعدم ما ذكرناه من العرف فيه.
# قال: (ومن استعار دابة فردها مع عبده أو أجيره لم يضمن) والمراد بالأجير
~~أن يكون مسانهة أو مشاهرة؛ لأنها أمانة، وله أن يحفظها بيد من في عياله كما
~~في الوديعة، بخلاف الأجير مياومة؛ لأنه ليس في عياله. (وكذا إذا ردها مع
~~عبد رب الدابة أو أجيره) ؛ لأن المالك يرضى به؛ ألا ترى أنه لو رده إليه
~~فهو يرده إلى عبده، وقيل هذا في العبد الذي يقوم على الدواب، وقيل فيه وفي
~~غيره وهو الأصح؛ لأنه إن كان لا يدفع إليه دائما يدفع إليه أحيانا (وإن
~~ردها مع أجنبي ضمن) ودلت المسألة على أن المستعير لا يملك PageV09P017
~~الإيداع قصدا كما قاله بعض المشايخ، وقال بعضهم :
~~يملكه لأنه دون الإعارة، وأولوا هذه المسألة بإنهاء الإعارة لانقضاء المدة.
# قال: (ومن أعار أرضا بيضاء للزراعة يكتب إنك أطعمتني عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وقالا: يكتب إنك أعرتني) ؛ لأن لفظة الإعارة موضوعة له
~~والكتابة بالموضوع له أولى كما في إعارة الدار. وله أن لفظة الإطعام أدل
~~على المراد؛ لأنها تخص الزراعة والإعارة تنتظمها وغيرها كالبناء ونحوه
~~فكانت الكتابة بها أولى، بخلاف الدار؛ لأنها لا تعار إلا للسكنى، والله
~~أعلم بالصواب. PageV09P018
~~
### | [كتاب الهبة]
# الهبة عقد مشروع لقوله - عليه الصلاة والسلام - «تهادوا تحابوا» وعلى ذلك
~~انعقد الإجماع (وتصح بالإيجاب والقبول والقبض) أما الإيجاب والقبول فلأنه
~~عقد، والعقد ينعقد بالإيجاب ، والقبول، والقبض لا بد منه لثبوت الملك.
# وقال مالك: يثبت الملك فيه قبل القبض اعتبارا PageV09P019
~~بالبيع، وعلى هذا الخلاف الصدقة. ولنا قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا تجوز الهبة إلا مقبوضة» والمراد نفي الملك، PageV09P020
~~لأن الجواز بدونه ثابت، ولأنه عقد تبرع، وفي إثبات
~~الملك قبل القبض إلزام المتبرع شيئا لم يتبرع به، وهو التسليم فلا يصح،
~~بخلاف الوصية؛ لأن أوان ثبوت الملك فيها بعد الموت ولا إلزام على المتبرع؛
~~لعدم أهلية اللزوم، وحق الوارث متأخر عن الوصية فلم يملكها.
# قال: (فإن قبضها الموهوب له في المجلس بغير أمر الواهب ms0753 جاز) استحسانا
~~(وإن قبض بعد الافتراق لم يجز إلا أن يأذن له الواهب في القبض) والقياس أن
~~لا يجوز في الوجهين وهو قول الشافعي؛ لأن القبض تصرف في ملك الواهب، إذ
~~ملكه قبل القبض باق فلا يصح PageV09P021
~~بدون إذنه، ولنا أن القبض بمنزلة القبول في الهبة من
~~حيث إنه يتوقف عليه ثبوت حكمه وهو الملك، PageV09P022
~~والمقصود منه إثبات الملك فيكون الإيجاب منه تسليطا
~~على القبض، بخلاف ما إذا قبض بعد الافتراق؛ لأنا إنما أثبتنا التسليط فيه
~~إلحاقا له بالقبول، والقبول يتقيد بالمجلس، فكذا ما يلحق به، بخلاف ما إذا
~~نهاه عن القبض في المجلس؛ لأن الدلالة لا تعمل في مقابلة الصريح. PageV09P023
~~قال: (وتنعقد الهبة بقوله وهبت ونحلت وأعطيت) ؛ لأن
~~الأول صريح فيه والثاني مستعمل فيه. قال - عليه الصلاة والسلام - «أكل
~~أولادك نحلت مثل هذا؟» وكذلك الثالث، يقال: أعطاك الله ووهبك الله بمعنى
~~واحد (وكذا تنعقد بقوله أطعمتك هذا الطعام وجعلت هذا الثوب لك وأعمرتك هذا
~~الشيء وحملتك على هذه الدابة إذا نوى بالحملان الهبة) أما الأول فلأن
~~الإطعام إذا أضيف إلى ما يطعم عينه يراد به تمليك العين، PageV09P024
~~بخلاف ما إذا قال: أطعمتك هذه الأرض حيث تكون عارية؛
~~لأن عينها لا تطعم فيكون المراد أكل غلتها. وأما الثاني فلأن حرف اللام
~~للتمليك. وأما الثالث فلقوله - عليه الصلاة والسلام - «فمن أعمر عمرى فهي
~~للمعمر له ولورثته من بعده» وكذا إذا قال جعلت هذه الدار لك عمرى لما قلنا. PageV09P025
~~وأما الرابع فلأن الحمل هو الإركاب حقيقة فيكون عارية
~~لكنه يحتمل الهبة، يقال حمل الأمير فلانا على فرس ويراد به التمليك فيحمل
~~عليه عند نيته.
# (ولو قال كسوتك هذا الثوب يكون هبة) ؛ لأنه يراد به التمليك، قال الله
~~تعالى {أو كسوتهم} [المائدة: 89] ويقال كسا الأمير فلانا ثوبا: أي ملكه منه
~~(ولو قال منحتك هذه الجارية كانت عارية) لما روينا من قبل. PageV09P026
~~(ولو قال داري لك هبة سكنى أو سكنى هبة فهي عارية) ؛
~~لأن العارية محكم في تمليك المنفعة والهبة تحتملها وتحتمل تمليك العين ms0754
~~فيحمل المحتمل على المحكم، وكذا إذا قال عمرى سكنى أو نحلي سكنى أو سكنى
~~صدقة أو صدقة عارية أو عارية هبة لما قدمناه. (ولو قال هبة تسكنها فهي هبة)
~~؛ لأن قوله تسكنها مشورة وليس بتفسير له وهو تنبيه على المقصود، بخلاف قوله
~~هبة سكنى؛ لأنه تفسير له.
# قال: (ولا تجوز الهبة فيما يقسم إلا محوزة مقسومة، وهبة المشاع فيما لا
~~يقسم جائزة) وقال الشافعي: تجوز في الوجهين؛ لأنه عقد تمليك فيصح في المشاع
~~وغيره كالبيع بأنواعه، PageV09P027
~~وهذا؛ لأن المشاع قابل لحكمه، وهو الملك فيكون محلا
~~له، وكونه تبرعا لا يبطله الشيوع كالقرض والوصية. ولنا أن القبض منصوص عليه
~~في الهبة فيشترط كماله والمشاع لا يقبله إلا بضم غيره إليه، وذلك غير
~~موهوب، PageV09P028
~~ولأن في تجويزه إلزامه شيئا لم يلتزمه وهو مؤنة
~~القسمة، ولهذا امتنع جوازه قبل القبض لئلا يلزمه التسليم، بخلاف ما لا
~~يقسم؛ لأن القبض القاصر هو الممكن فيكتفى به؛ ولأنه لا تلزمه مؤنة القسمة. PageV09P029
~~والمهايأة تلزمه فيما لم يتبرع به وهو المنفعة،
~~والهبة لاقت العين، والوصية ليس من شرطها القبض، وكذا البيع الصحيح، وأما
~~البيع الفاسد والصرف والسلم فالقبض فيها غير منصوص عليه، ولأنها عقود ضمان
~~فتناسب لزوم مؤنة القسمة، والقرض تبرع من وجه وعقد ضمان من وجه، فشرطنا
~~القبض القاصر فيه دون القسمة عملا بالشبهين، على أن القبض غير منصوص عليه
~~فيه. PageV09P030
~~ولو وهب من شريكه لا يجوز؛ لأن الحكم يدار على نفس
~~الشيوع.
# قال (ومن وهب شقصا مشاعا فالهبة فاسدة) لما ذكرنا (فإن قسمه وسلمه جاز) ؛
~~لأن تمامه بالقبض وعنده لا شيوع. قال: (ولو وهب دقيقا في حنطة أو دهنا في
~~سمسم فالهبة فاسدة، فإن طحن وسلم لم يجز) وكذا السمن في اللبن؛ لأن الموهوب
~~معدوم، ولهذا لو استخرجه الغاصب بملكه، والمعدوم ليس بمحل للملك فوقع العقد
~~باطلا، فلا ينعقد إلا بالتجديد، بخلاف ما تقدم؛ لأن المشاع محل للتمليك، PageV09P031
~~وهبة اللبن في الضرع والصوف على ظهر الغنم والزرع
~~والنخل في الأرض والتمر في النخيل بمنزلة المشاع؛ ms0755 لأن امتناع الجواز
~~للاتصال وذلك يمنع القبض كالشائع.
# قال: (وإذا كانت العين في يد الموهوب له ملكها بالهبة وإن لم يجدد فيها
~~قبضا) ؛ لأن العين في قبضه والقبض هو الشرط، بخلاف ما إذا باعه منه؛ لأن
~~القبض في البيع مضمون فلا ينوب عنه قبض الأمانة، أما قبض الهبة فغير مضمون
~~فينوب عنه. PageV09P032
~~قال: (وإذا وهب الأب لابنه الصغير هبة ملكها الابن
~~بالعقد) ؛ لأنه في قبض الأب فينوب عن قبض الهبة، ولا فرق بين ما إذا كان في
~~يده أو في يد مودعه؛ لأن يده كيده، بخلاف ما إذا كان مرهونا أو مغصوبا أو
~~مبيعا بيعا فاسدا؛ لأنه في يد غيره أو في ملك غيره، والصدقة في هذا مثل
~~الهبة، وكذا إذا وهبت له أمه وهو في عيالها والأب ميت ولا وصي له، وكذلك كل
~~من يعوله. PageV09P033
~~(وإن وهب له أجنبي هبة تمت بقبض الأب) ؛ لأنه يملك
~~عليه الدائر بين النافع والضائر فأولى أن يملك المنافع.
# قال (وإذا وهب لليتيم هبة فقبضها له وليه وهو وصي الأب أو جد اليتيم أو
~~وصيه جاز) ؛ لأن لهؤلاء ولاية عليه لقيامهم مقام الأب (وإن كان في حجر أمه
~~فقبضها له جائز) ؛ لأن لها الولاية فيما يرجع إلى حفظه وحفظ ماله. وهذا من
~~بابه؛ لأنه لا يبقى إلا بالمال فلا بد من ولاية التحصيل (وكذا إذا كان في
~~حجر أجنبي يربيه) ؛ لأن له عليه يدا معتبرة. ألا ترى أنه لا يتمكن أجنبي
~~آخر أن ينزعه من يده فيملك ما يتمحض نفعا في حقه (وإن قبض الصبي الهبة
~~بنفسه جاز) معناه إذا كان عاقلا؛ لأنه نافع في حقه وهو من أهله. وفيما وهب
~~للصغيرة يجوز PageV09P034
~~قبض زوجها لها بعد الزفاف لتفويض الأب أمورها إليه
~~دلالة، بخلاف ما قبل الزفاف ويملكه مع حضرة الأب، بخلاف الأم وكل من يعولها
~~غيرها حيث لا يملكونه إلا بعد موت الأب أو غيبته غيبة منقطعة في الصحيح؛
~~لأن تصرف هؤلاء للضرورة لا بتفويض الأب، ومع حضوره لا ضرورة.
# قال: (وإذا وهب ms0756 اثنان من واحد دارا جاز) ؛ لأنهما سلماها جملة وهو قد
~~قبضها جملة فلا شيوع (وإن وهبها واحد من اثنين لا يجوز عند أبي حنيفة،
~~وقالا يصح) ؛ لأن هذه هبة الجملة منهما، إذ التمليك واحد فلا يتحقق الشيوع
~~كما إذا رهن من رجلين. وله أن هذه هبة النصف من كل واحد منهما، ولهذا لو
~~كانت فيما لا يقسم فقبل أحدهما PageV09P035
~~صح، ولأن الملك يثبت لكل واحد منهما في النصف فيكون
~~التمليك كذلك؛ لأنه حكمه، وعلى هذا الاعتبار يتحقق الشيوع، بخلاف الرهن؛
~~لأن حكمه الحبس، ويثبت لكل واحد منهما كاملا، إذ لا تضايف فيه فلا شيوع
~~ولهذا لو قضى دين أحدهما لا يسترد شيئا من الرهن (وفي الجامع الصغير: إذا
~~تصدق على محتاجين بعشرة دراهم أو وهبها لهما جاز، ولو تصدق بها على غنيين
~~أو وهبها لهما لم يجز، وقالا: يجوز للغنيين أيضا) جعل كل واحد منهما مجازا
~~عن الآخر، والصلاحية ثابتة؛ لأن كل واحد منهما تمليك بغير بدل، وفرق بين
~~الصدقة والهبة في الحكم.
# وفي الأصل سوى بينهما فقال: وكذلك الصدقة؛ لأن الشيوع مانع في الفصلين
~~لتوقفهما على القبض. ووجه الفرق على هذه الرواية أن الصدقة يراد بها وجه
~~الله تعالى وهو واحد، والهبة يراد بها وجه الغني وهما اثنان. وقيل هذا هو
~~الصحيح، والمراد بالمذكور في الأصل الصدقة على غنيين. PageV09P036
~~ولو وهب لرجلين دارا لأحدهما ثلثاها وللآخر ثلثها لم
~~يجز عند أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد: يجوز. ولو قال لأحدهما نصفها
~~وللآخر نصفها عن أبي يوسف فيه روايتان، فأبو حنيفة مر على أصله، وكذا محمد. PageV09P037
~~والفرق لأبي يوسف أن بالتنصيص على الأبعاض يظهر أن
~~قصده ثبوت الملك في البعض فيتحقق الشيوع، ولهذا لا يجوز إذا رهن من رجلين
~~ونص على الأبعاض. PageV09P038
~~قال: (وإذا وهب هبة لأجنبي فله الرجوع فيها) وقال
~~الشافعي: لا رجوع فيها لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يرجع الواهب في
~~هبته إلا الوالد فيما يهب لولده» ولأن الرجوع يضاد التمليك، والعقد لا
~~يقتضي ما يضاده، بخلاف هبة ms0757 الوالد لولده على أصله؛ لأنه لم يتم التمليك؛
~~لكونه جزءا له. ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «الواهب أحق بهبته ما لم
~~يثب منها» أي ما لم يعوض؛ PageV09P039
~~ولأن المقصود بالعقد هو التعويض للعادة، PageV09P040
~~فتثبت له ولاية الفسخ عند فواته، إذ العقد يقبله،
~~والمراد بما روي نفي استبداد والرجوع وإثباته للوالد؛ لأنه يتملكه للحاجة
~~وذلك يسمى رجوعا. وقوله في الكتاب فله الرجوع لبيان الحكم، أما الكراهة
~~فلازمة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «العائد في هبته كالعائد في قيئه»
~~وهذا لاستقباحه. PageV09P041
~~ثم للرجوع موانع ذكر بعضها فقال (إلا أن يعوضه عنها)
~~لحصول المقصود (أو تزيد زيادة متصلة) ؛ لأنه لا وجه إلى الرجوع فيها دون
~~الزيادة؛ لعدم الإمكان ولا مع الزيادة؛ لعدم دخولها تحت العقد. PageV09P042
~~قال: (أو يموت أحد المتعاقدين) ؛ لأن بموت الموهوب له
~~ينتقل الملك إلى الورثة فصار كما إذا انتقل في حال حياته، وإذا مات الواهب
~~فوارثه أجنبي عن العقد إذ هو ما أوجبه. قال (أو تخرج الهبة عن ملك الموهوب
~~له) ؛ لأنه حصل بتسليطه فلا ينقضه، ولأنه تجدد الملك بتجدد سببه.
# قال: (فإن وهب لآخر أرضا بيضاء فأنبت في ناحية منها نخلا أو بنى بيتا أو
~~دكانا أو آريا وكان ذلك زيادة فيها فليس له أن يرجع في شيء منها) ؛ لأن هذه
~~زيادة متصلة. وقوله وكان ذلك زيادة فيها؛ لأن الدكان قد يكون صغيرا حقيرا
~~لا يعد زيادة أصلا، وقد تكون PageV09P043
~~الأرض عظيمة يعد ذلك زيادة في قطعة منها فلا يمتنع
~~الرجوع في غيرها. قال: (فإن باع نصفها غير مقسوم رجع في الباقي) ؛ لأن
~~الامتناع بقدر المانع (وإن لم يبع شيئا منها له أن يرجع في نصفها) ؛ لأن له
~~أن يرجع في كلها فكذا في نصفها بالطريق الأولى. قال (وإن وهب هبة لذي رحم
~~محرم منه فلا رجوع فيها) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا كانت الهبة
~~لذي رحم محرم منه لم يرجع فيها» ؛ ولأن المقصود فيها صلة الرحم وقد حصل
~~(وكذلك ما وهب أحد الزوجين للآخر) ؛ لأن المقصود فيها الصلة كما ms0758 في
~~القرابة، وإنما ينظر إلى هذا المقصود وقت العقد، حتى لو تزوجها بعدما وهب
~~لها فله الرجوع، ولو أبانها بعدما وهب فلا رجوع.
# قال: (وإذا قال الموهوب له للواهب خذ هذا عوضا عن هبتك أو بدلا عنها أو
~~في مقابلتها فقبضه الواهب سقط الرجوع) لحصول المقصود، وهذه العبارات تؤدي
~~معنى واحدا (وإن عوضه أجنبي عن الموهوب له متبرعا فقبض الواهب العوض بطل
~~الرجوع) ؛ لأن العوض لإسقاط الحق فيصح من الأجنبي كبدل الخلع والصلح: PageV09P044
~~قال: (وإذا استحق نصف الهبة رجع بنصف العوض) ؛ لأنه
~~لم يسلم له ما يقابل نصفه (وإن استحق نصف العوض لم يرجع في الهبة إلا أن
~~يرد ما بقي ثم يرجع) وقال زفر: يرجع بالنصف اعتبارا بالعوض الآخر. ولنا أنه
~~يصلح عوضا للكل من الابتداء، وبالاستحقاق ظهر أنه لا عوض إلا هو، إلا أنه
~~يتخير؛ لأنه ما أسقط حقه في الرجوع إلا ليسلم له كل العوض ولم يسلم فله أن
~~يرده.
# قال (وإن وهب دارا فعوضه من نصفها) رجع الواهب في النصف الذي لم يعوض؛
~~لأن المانع خص النصف.
# قال (ولا يصح الرجوع إلا بتراضيهما أو بحكم الحاكم) ؛ لأنه مختلف بين
~~العلماء، PageV09P045
~~وفي أصله وهاء وفي حصول المقصود وعدمه خفاء، فلا بد
~~من الفصل بالرضا أو بالقضاء، حتى لو كانت الهبة عبدا فأعتقه قبل القضاء
~~نفذ، ولو منعه فهلك لم يضمن؛ لقيام ملكه فيه، وكذا إذا هلك في يده بعد
~~القضاء؛ لأن أول القبض غير مضمون، وهذا دوام عليه إلا أن يمنعه بعد طلبه؛
~~لأنه تعدى، وإذا رجع بالقضاء أو بالتراضي يكون فسخا من الأصل حتى لا يشترط
~~قبض الواهب ويصح في الشائع؛ لأن العقد وقع جائزا موجبا حق الفسخ، PageV09P046
~~فكان بالفسخ مستوفيا حقا ثابتا له فيظهر على الإطلاق، PageV09P047
~~بخلاف الرد بالعيب بعد القبض؛ لأن الحق هناك في وصف
~~السلامة لا في الفسخ فافترقا.
# قال: (وإذا تلفت العين الموهوبة واستحقها مستحق وضمن الموهوب له لم يرجع
~~على الواهب بشيء) ؛ لأنه عقد تبرع فلا يستحق فيه السلامة، وهو غير ms0759 عامل له،
~~والغرور في ضمن عقد المعاوضة سبب الرجوع لا في غيره.
# قال: (وإذا وهب بشرط العوض اعتبر التقابض في العوضين، وتبطل بالشيوع) ؛
~~لأنه هبة ابتداء (فإن تقابضا صح العقد وصار في حكم البيع يرد بالعيب وخيار
~~الرؤية وتستحق فيه الشفعة) ؛ لأنه بيع انتهاء. وقال زفر والشافعي رحمهما
~~الله: هو بيع ابتداء وانتهاء؛ لأن فيه معنى البيع وهو التمليك بعوض،
~~والعبرة في العقود للمعاني، ولهذا كان بيع العبد من نفسه إعتاقا. PageV09P048
~~ولنا أنه اشتمل على جهتين فيجمع بينهما ما أمكن عملا
~~بالشبهين، وقد أمكن؛ لأن الهبة من حكمها تأخر الملك إلى القبض، وقد يتراخى
~~عن البيع الفاسد والبيع من حكمه اللزوم، وقد تنقلب الهبة لازمة بالتعويض
~~فجمعنا بينهما، بخلاف بيع نفس العبد من نفسه؛ لأنه لا يمكن اعتبار البيع
~~فيه، إذ هو لا يصلح مالكا لنفسه. PageV09P049
~~قال: (ومن وهب جارية إلا حملها صحت الهبة وبطل
~~الاستثناء) ؛ لأن الاستثناء لا يعمل إلا في محل يعمل فيه العقد، والهبة لا
~~تعمل في الحمل لكونه وصفا على ما بيناه في البيوع فانقلب شرطا فاسدا،
~~والهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة، وهذا هو الحكم في النكاح والخلع والصلح عن
~~دم العمد؛ لأنها لا تبطل بالشروط الفاسدة، بخلاف البيع والإجارة والرهن؛
~~لأنها تبطل بها. PageV09P050
~~ولو أعتق ما في بطنها ثم وهبها جاز؛ لأنه لم يبق
~~الجنين على ملكه فأشبه الاستثناء، ولو دبر ما في بطنها ثم وهبها لم يجز؛
~~لأن الحمل بقي على ملكه فلم يكن شبيه الاستثناء، PageV09P051
~~ولا يمكن تنفيذ الهبة فيه لمكان التدبير فبقي هبة
~~المشاع أو هبة شيء هو مشغول بملك المالك. قال: (فإن وهبها له على أن يردها
~~عليه أو على أن يعتقها أو أن يتخذها أم ولد أو وهب دارا أو تصدق عليه بدار
~~على أن يرد عليه شيئا منها أو يعوضه شيئا منها فالهبة جائزة والشرط باطل) .
# لأن هذه الشروط تخالف مقتضى العقد فكانت فاسدة، والهبة لا تبطل بها، ألا
~~ترى «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - أجاز العمرى وأبطل شرط ms0760 المعمر»
~~بخلاف PageV09P052
~~البيع «؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عن بيع
~~وشرط» ولأن الشرط الفاسد في معنى الربا، وهو يعمل في المعاوضات دون
~~التبرعات.
# قال: (ومن له على آخر ألف درهم فقال إذا جاء الغد فهي لك أو أنت منها
~~بريء. أو قال: إذا أديت إلي النصف فلك نصفه أو أنت بريء من النصف الباقي
~~فهو باطل) ؛ لأن الإبراء تمليك من وجه إسقاط من وجه، وهبة الدين ممن عليه
~~إبراء، وهذا؛ لأن الدين مال من وجه ومن هذا الوجه كان تمليكا، PageV09P053
~~ووصف من وجه ومن هذا الوجه كان إسقاطا، ولهذا قلنا:
~~إنه يرتد بالرد، ولا يتوقف على القبول. PageV09P054
~~والتعليق بالشروط يختص بالإسقاطات المحضة التي يحلف
~~بها كالطلاق والعتاق فلا يتعداها.
# قال: (والعمرى جائزة للمعمر له حال حياته ولورثته من بعده) لما روينا.
~~ومعناه أن يجعل داره له عمره. وإذا مات ترد عليه فيصح التمليك، ويبطل الشرط
~~لما روينا وقد بينا أن الهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة (والرقبى باطلة عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله. وقال أبو يوسف: جائزة) ؛ لأن قوله داري لك
~~تمليك. وقوله رقبى شرط فاسد كالعمرى. ولهما «أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~أجاز العمرى ورد الرقبى» ولأن معنى الرقبى عندهما إن مت قبلك فهو لك،
~~واللفظ من المراقبة كأنه يراقب موته، وهذا تعليق التمليك بالخطر فبطل. وإذا
~~لم تصح تكون عارية عندهما؛ لأنه يتضمن إطلاق الانتفاع به. PageV09P055
~~قال: (والصدقة كالهبة لا تصح إلا بالقبض) ؛ لأنه تبرع
~~كالهبة (فلا تجوز في مشاع يحتمل القسمة) لما بينا في الهبة (ولا رجوع في
~~الصدقة) ؛ لأن المقصود هو الثواب وقد حصل. وكذا إذا تصدق على غني استحسانا؛
~~لأنه قد يقصد بالصدقة على الغني الثواب. وكذا إذا وهب الفقير؛ لأن المقصود
~~الثواب وقد حصل. PageV09P056
~~(ومن نذر أن يتصدق بماله يتصدق بجنس ما يجب فيه
~~الزكاة، ومن نذر أن يتصدق بملكه لزمه أن يتصدق بالجميع) ويروى أنه والأول
~~سواء، وقد ذكرنا الفرق. ووجه الروايتين في مسائل القضاء (ويقال له أمسك ما
~~تنفقه على نفسك وعيالك إلى ms0761 أن تكتسب، فإذا اكتسب مالا يتصدق بمثل ما أنفق)
~~وقد ذكرناه من قبل. PageV09P057
~~(الإجارة: عقد على المنافع بعوض) PageV09P058
~~لأن الإجارة في اللغة بيع المنافع، PageV09P059
~~والقياس يأبى جوازه؛ لأن المعقود عليه المنفعة وهي
~~معدومة، وإضافة التمليك إلى ما سيوجد لا يصح إلا أنا جوزناه لحاجة الناس
~~إليه، وقد شهدت بصحتها الآثار وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «أعطوا
~~الأجير أجره قبل أن يجف عرقه» وقوله - عليه الصلاة والسلام - «من استأجر
~~أجيرا فليعلمه أجره» وتنعقد ساعة فساعة على حسب حدوث المنفعة، والدار أقيمت
~~مقام المنفعة في حق إضافة العقد إليها ليرتبط الإيجاب بالقبول، PageV09P060
~~ثم عمله يظهر في حق المنفعة ملكا واستحقاقا حال وجود
~~المنفعة.
# (ولا تصح حتى تكون المنافع معلومة، والأجرة معلومة) لما روينا، ولأن
~~الجهالة في المعقود عليه وبدله تفضي إلى المنازعة كجهالة الثمن والمثمن في
~~البيع (وما جاز أن يكون ثمنا في البيع جاز أن يكون أجرة في الإجارة) ؛ لأن
~~الأجرة ثمن المنفعة، فتعتبر بثمن المبيع. PageV09P061
~~وما لا يصلح ثمنا يصلح أجرة أيضا كالأعيان. PageV09P062
~~فهذا اللفظ لا ينفي صلاحية غيره؛ ل أنه عوض مالي
~~(والمنافع تارة تصير معلومة بالمدة كاستئجار الدور، للسكنى والأرضين
~~للزراعة فيصح العقد على مدة معلومة أي مدة كانت) ؛ لأن المدة إذا كانت
~~معلومة كان قدر المنفعة فيها معلوما إذا كانت المنفعة لا تتفاوت. وقوله أي
~~مدة كانت إشارة إلى أنه يجوز طالت المدة أو قصرت لكونها معلومة ولتحقق
~~الحاجة إليها عسى، PageV09P063
~~إلا أن في الأوقاف لا تجوز الإجارة الطويلة كي لا
~~يدعي المستأجر ملكها وهي ما زاد على ثلاث سنين هو المختار. قال: (وتارة
~~تصير معلومة بنفسه كمن استأجر رجلا على صبغ ثوبه أو خياطته أو استأجر دابة؛
~~ليحمل عليها مقدارا معلوما أو يركبها مسافة سماها) ؛ لأنه إذا بين الثوب
~~ولون الصبغ وقدره وجنس الخياطة والقدر المحمول وجنسه والمسافة صارت المنفعة
~~معلومة فيصح العقد، PageV09P064
~~وربما يقال: الإجارة قد تكون عقدا على العمل كاستئجار
~~القصار والخياط، ولا بد أن يكون العمل معلوما وذلك في الأجير المشترك، وقد
~~تكون ms0762 عقدا على المنفعة كما في أجير الوحد، ولا بد من بيان الوقت. قال:
~~(وتارة تصير المنفعة معلومة بالتعيين والإشارة كمن استأجر رجلا، لينقل له
~~هذا الطعام إلى موضع معلوم) ؛ لأنه إذا آراه ما ينقله والموضع الذي يحمل
~~إليه كانت المنفعة معلومة فيصح العقد. PageV09P065
~~قال: (الأجرة لا تجب بالعقد وتستحق بأحد معان ثلاثة:
~~إما بشرط التعجيل، أو بالتعجيل من غير شرط، PageV09P066
~~أو باستيفاء المعقود عليه) وقال الشافعي: تملك بنفس
~~العقد؛ لأن المنافع المعدومة صارت موجودة حكما ضرورة تصحيح العقد فيثبت
~~الحكم فيما يقابله من البدل. ولنا أن العقد ينعقد شيئا فشيئا على حسب حدوث
~~المنافع على ما بينا، والعقد معاوضة، ومن قضيتها المساواة، فمن ضرورة
~~التراخي في جانب المنفعة التراخي PageV09P067
~~في البدل الآخر. وإذا استوفى المنفعة يثبت الملك في
~~الأجر لتحقق التسوية. وكذا إذا شرط التعجيل أو عجل؛ لأن المساواة تثبت حقا
~~له وقد أبطله. PageV09P068
~~(وإذا قبض المستأجر الدار فعليه الأجر وإن لم يسكنها)
~~؛ لأن تسليم عين المنفعة لا يتصور فأقمنا تسليم المحل مقامه PageV09P071
~~إذ التمكن من الانتفاع يثبت به. قال: (فإن غصبها غاصب
~~من يده سقطت الأجرة) ؛ لأن تسليم المحل إنما أقيم مقام تسليم المنفعة
~~للتمكن من الانتفاع، فإذا فات التمكن فات التسليم، وانفسخ العقد فسقط
~~الأجر، وإن وجد الغصب في بعض المدة سقط الأجر بقدره. إذ الانفساخ في بعضها.
~~قال: (ومن استأجر دارا فللمؤجر أن يطالبه بأجرة كل يوم) ؛ لأنه استوفى
~~منفعة مقصودة (إلا أن يبين وقت الاستحقاق بالعقد) ؛ لأنه بمنزلة التأجيل
~~(وكذلك إجارة الأراضي) لما بينا. PageV09P072
~~(ومن استأجر بعيرا إلى مكة فللجمال أن يطالبه بأجرة
~~كل مرحلة) ؛ لأن سير كل مرحلة مقصود. وكان أبو حنيفة يقول أولا: لا يجب
~~الأجر إلا بعد انقضاء المدة وانتهاء السفر وهو قول زفر؛ لأن المعقود عليه
~~جملة المنافع في المدة فلا يتوزع الأجر على أجزائها، كما إذا كان المعقود
~~عليه العمل. ووجه القول المرجوع إليه أن القياس يقتضي استحقاق الأجر ساعة
~~فساعة لتحقق المساواة، إلا أن المطالبة في كل ساعة تفضي إلى ms0763 أن لا يتفرغ
~~لغيره فيتضرر به، PageV09P073
~~فقدرنا بما ذكرنا.
# قال: (وليس للقصار والخياط أن يطالب بأجره حتى يفرغ من العمل) ؛ لأن
~~العمل في البعض غير منتفع به فلا يستوجب به الأجر، وكذا إذا عمل في بيت
~~المستأجر لا يستوجب الأجر قبل الفراغ لما بينا. قال: (إلا أن يشترط
~~التعجيل) لما مر أن الشرط فيه لازم. PageV09P074
~~قال: (ومن استأجر خبازا ليخبز له في بيته قفيزا من
~~دقيق بدرهم لم يستحق الأجر حتى يخرج الخبز من التنور) ؛ لأن تمام العمل
~~بالإخراج. فلو احترق أو سقط من يده قبل الإخراج فلا أجر له للهلاك قبل
~~التسليم، (فإن أخرجه ثم احترق من غير فعله فله الأجر) ؛ لأنه صار مسلما
~~إليه بالوضع في بيته، ولا ضمان عليه؛ لأنه لم توجد منه الجناية. قال: وهذا
~~عند أبي حنيفة؛ لأنه أمانة في يده، وعندهما يضمن مثل دقيقه ولا أجر له؛
~~لأنه مضمون عليه فلا يبرأ إلا بعد حقيقة التسليم، وإن شاء ضمنه الخبز،
~~وأعطاه الأجر. PageV09P076
~~قال: (ومن استأجر طباخا ليطبخ له طعاما للوليمة
~~فالعرف عليه) اعتبارا للعرف. قال: (ومن استأجر إنسانا ليضرب له لبنا استحق
~~الأجر إذا أقامها عند أبي حنيفة، وقالا: لا يستحقها حتى يشرجها) ؛ لأن
~~التشريج من تمام عمله، إذ لا يؤمن من الفساد قبله فصار كإخراج الخبز من
~~التنور؛ ولأن الأجير هو الذي يتولاه عرفا وهو المعتبر فيما لم ينص عليه.
~~ولأبي حنيفة أن العمل قد تم بالإقامة، والتشريج عمل زائد كالنقل، ألا ترى
~~أنه ينتفع به قبل التشريج بالنقل إلى موضع العمل، بخلاف ما قبل الإقامة؛
~~لأنه طين منتشر، وبخلاف الخبز؛ لأنه غير منتفع به قبل الإخراج.
# قال: (وكل صانع لعمله أثر في العين كالقصار والصباغ فله أن يحبس العين
~~حتى يستوفي الأجر) ؛ لأن المعقود عليه وصف قائم في الثوب فله حق الحبس؛
~~لاستيفاء البدل كما في المبيع، ولو حبسه فضاع لا ضمان عليه عند أبي حنيفة؛
~~لأنه غير متعد في الحبس فبقي أمانة كما كان عنده، ولا أجر له لهلاك المعقود
~~عليه ms0764 قبل التسليم. وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله: العين كانت مضمونة قبل
~~الحبس فكذا بعده، لكنه بالخيار إن شاء ضمنه قيمته غير معمول ولا أجر له،
~~وإن شاء ضمنه معمولا وله الأجر، وسيبين من بعد إن شاء الله تعالى. PageV09P077
~~قال: (وكل صانع ليس لعمله أثر في العين فليس له أن
~~يحبس العين للأجر كالحمال والملاح) ؛ لأن المعقود عليه نفس العمل وهو غير
~~قائم في العين فلا يتصور حبسه فليس له ولاية الحبس وغسل الثوب نظير الحمل،
~~وهذا بخلاف الآبق حيث يكون للراد حق حبسه لاستيفاء الجعل، ولا أثر لعمله؛
~~لأنه كان على شرف الهلاك وقد أحياه فكأنه باعه منه فله حق الحبس، وهذا الذي
~~ذكرنا مذهب علمائنا الثلاثة. وقال زفر: ليس له حق الحبس في الوجهين؛ لأنه
~~وقع التسليم باتصال المبيع بملكه فيسقط حق الحبس. ولنا أن الاتصال بالمحل
~~ضرورة إقامة تسليم العمل فلم يكن هو راضيا به من حيث أنه تسليم فلا يسقط حق
~~الحبس كما إذا قبض المشتري بغير رضا البائع.
# قال: (وإذا شرط على الصانع أن يعمل بنفسه ليس له أن يستعمل غيره) ؛ لأن
~~المعقود عليه العمل في محل بعينه فيستحق عينه كالمنفعة في محل بعينه (وإن
~~أطلق له العمل فله أن يستأجر من يعمله) ؛ لأن المستحق عمل في ذمته، ويمكن
~~إيفاؤه بنفسه وبالاستعانة بغيره بمنزلة إيفاء الدين. PageV09P078
~~(ومن استأجر رجلا ليذهب إلى البصرة فيجيء بعياله فذهب
~~فوجد بعضهم قد مات فجاء بمن بقي فله الأجر بحسابه) ؛ لأنه أوفى بعض المعقود
~~عليه فيستحق العوض بقدره، ومراده إذا كانوا معلومين (وإن استأجره ليذهب
~~بكتابه إلى فلان بالبصرة ويجيء بجوابه فذهب فوجد فلانا ميتا فرده فلا أجر
~~له) هذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد: له الأجر في الذهاب؛ لأنه أوفى بعض المعقود عليه، وهو قطع
~~المسافة، وهذا لأن الأجر مقابل به لما فيه من المشقة دون حمل الكتاب لخفة
~~مؤنته. ولهما أن المعقود عليه نقل الكتاب؛ لأنه هو المقصود أو وسيلة إليه
~~وهو العلم بما في الكتاب ms0765 ولكن الحكم معلق به وقد نقضه فيسقط الأجر كما في
~~الطعام وهي المسألة التي تلي هذه المسألة (وإن ترك الكتاب في ذلك المكان
~~وعاد يستحق الأجر بالذهاب بالإجماع) ؛ لأن الحمل لم ينتقض.
# (وإن استأجره ليذهب بطعام إلى فلان بالبصرة فذهب فوجد فلانا ميتا فرده
~~فلا أجر له في قولهم جميعا) ؛ لأنه نقض تسليم المعقود عليه، وهو حمل
~~الطعام، بخلاف مسألة الكتاب على قول محمد؛ لأن المعقود عليه هناك قطع
~~المسافة على ما مر. PageV09P079
~~قال: (ويجوز استئجار الدور والحوانيت للسكنى وإن لم
~~يبين ما يعمل فيها) ؛ لأن العمل المتعارف فيها السكنى فينصرف إليه، PageV09P080
~~وأنه لا يتفاوت فصح العقد (وله أن يعمل كل شيء)
~~للإطلاق (إلا أنه لا يسكن حدادا ولا قصارا ولا طحانا؛ لأن فيه ضررا ظاهرا)
~~؛ لأنه يوهن البناء فيتقيد العقد بما وراءها دلالة. PageV09P081
~~قال: (ويجوز استئجار الأراضي للزراعة) ؛ لأنها منفعة
~~مقصودة معهودة فيها (وللمستأجر الشرب والطريق، وإن لم يشترط) لأن الإجارة
~~تعقد للانتفاع، ولا انتفاع في الحال إلا بهما فيدخلان في مطلق العقد، بخلاف
~~البيع؛ لأن المقصود منه ملك الرقبة لا الانتفاع في الحال، حتى يجوز بيع
~~الجحش والأرض السبخة دون الإجارة فلا يدخلان فيه من غير ذكر الحقوق وقد مر
~~في البيوع (ولا يصح العقد حتى يسمي ما يزرع فيها) ؛ لأنها قد تستأجر
~~للزراعة ولغيرها وما يزرع فيها متفاوت فلا بد من التعيين كي لا تقع
~~المنازعة (أو يقول على أن يزرع فيها ما شاء) ؛ لأنه لما فوض الخيرة إليه
~~ارتفعت الجهالة المفضية إلى المنازعة.
# قال: (ويجوز أن يستأجر الساحة؛ ليبني فيها أو؛ ليغرس فيها نخلا أو شجرا)
~~؛ لأنها منفعة تقصد بالأراضي (ثم إذا انقضت مدة الإجارة لزمه أن يقلع
~~البناء والغرس ويسلمها إليه فارغة) ؛ لأنه لا نهاية لهما وفي إبقائهما
~~إضرارا بصاحب الأرض، PageV09P082
~~بخلاف ما إذا انقضت المدة والزرع بقل حيث يترك بأجر
~~المثل إلى زمان الإدراك؛ لأن له نهاية معلومة فأمكن رعاية الجانبين. قال:
~~(إلا أن يختار صاحب الأرض أن يغرم له قيمة ذلك مقلوعا ويتملكه ms0766 فله ذلك)
~~وهذا برضا صاحب الغرس والشجر، إلا أن تنقص الأرض بقلعهما فحينئذ يتملكهما
~~بغير رضاه. قال: (أو يرضى بتركه على حاله فيكون البناء لهذا والأرض لهذا) ؛
~~لأن الحق له فله أن لا يستوفيه. قال: (وفي الجامع الصغير: إذا انقضت مدة
~~الإجارة، وفي الأرض رطبة فإنها تقلع) ؛ لأن الرطاب لا نهاية لها فأشبه
~~الشجر.
# قال: (ويجوز استئجار الدواب للركوب والحمل) ؛ لأنه منفعة معلومة معهودة
~~(فإن أطلق الركوب جاز له أن يركب من شاء) عملا بالإطلاق. ولكن إذا ركب
~~بنفسه أو أركب واحدا ليس له أن يركب غيره؛ لأنه تعين مرادا من الأصل،
~~والناس يتفاوتون في الركوب فصار كأنه نص على ركوبه (وكذلك إذا استأجر ثوبا
~~للبس وأطلق جاز فيما ذكرنا) لإطلاق اللفظ وتفاوت PageV09P083
~~الناس في اللبس (وإن قال: على أن يركبها فلان أو يلبس
~~الثوب فلان فأركبها غيره أو ألبسه غيره فعطب كان ضامنا) ؛ لأن الناس
~~يتفاوتون في الركوب واللبس فصح التعيين، وليس له أن يتعداه، وكذلك كل ما
~~يختلف باختلاف المستعمل لما ذكرنا. فأما العقار وما لا يختلف باختلاف
~~المستعمل إذا شرط سكنى واحد فله أن يسكن غيره؛ لأن التقييد غير مفيد لعدم
~~التفاوت الذي يضر بالبناء، والذي يضر بالبناء خارج على ما ذكرنا. قال: (وإن
~~سمى نوعا وقدرا معلوما يحمله على الدابة مثل أن يقول خمسة أقفزة حنطة فله
~~أن يحمل ما هو مثل الحنطة في الضرر أو أقل كالشعير والسمسم) ؛ لأنه دخل تحت
~~الإذن لعدم التفاوت، أو لكونه خيرا من الأول (وليس له أن يحمل ما هو أضر من
~~الحنطة كالملح والحديد) PageV09P084
~~لانعدام الرضا فيه (وإن استأجرها ليحمل عليها قطنا
~~سماه فليس له أن يحمل عليها مثل وزنه حديدا) ؛ لأنه ربما يكون أضر بالدابة
~~فإن الحديد يجتمع في موضع من ظهرها والقطن ينبسط على ظهرها.
# قال: (وإن استأجرها ليركبها فأردف معه رجلا فعطبت ضمن نصف قيمتها ولا
~~معتبر بالثقل) ؛ لأن الدابة قد يعقرها جهل الراكب الخفيف ويخف عليها ركوب
~~الثقيل لعلمه بالفروسية، ولأن الآدمي غير موزون فلا ms0767 يمكن معرفة الوزن
~~فاعتبر عدد الراكب كعدد الجناة في الجنايات.
# قال: (وإن استأجرها ليحمل عليها مقدارا من الحنطة فحمل عليها أكثر منه
~~فعطبت PageV09P085
~~ضمن ما زاد الثقل) ؛ لأنها عطبت بما هو مأذون فيه وما
~~هو غير مأذون فيه والسبب الثقل فانقسم عليهما (إلا إذا كان حملا لا يطيقه
~~مثل تلك الدابة فحينئذ يضمن كل قيمتها) لعدم الإذن فيها أصلا لخروجه عن
~~العادة.
# قال: (وإن كبح الدابة بلجامها أو ضربها فعطبت ضمن عند أبي حنيفة. وقالا:
~~لا يضمن إذا فعل فعلا متعارفا) ؛ لأن المتعارف مما يدخل تحت مطلق العقد
~~فكان حاصلا بإذنه فلا يضمنه. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الإذن مقيد بشرط PageV09P086
~~السلامة إذ يتحقق السوق بدونه، وإنما هما للمبالغة
~~فيتقيد بوصف السلامة كالمرور في الطريق.
# قال: (وإن استأجرها إلى الحيرة فجاوز بها إلى القادسية ثم ردها إلى
~~الحيرة ثم نفقت فهو ضامن، وكذلك العارية) وقيل تأويل هذه المسألة إذا
~~استأجرها ذاهبا لا جائيا؛ لينتهي العقد بالوصول إلى الحيرة فلا يصير بالعود
~~مردودا إلى يد المالك معنى.
# وأما إذا استأجرها ذاهبا وجائيا فيكون بمنزلة المودع إذا خالف ثم عاد إلى
~~الوفاق. وقيل لا، بل الجواب مجرى على الإطلاق.
# والفرق أن المودع بأمور بالحفظ مقصودا فبقي الأمر بالحفظ بعد العود إلى
~~الوفاق فحصل PageV09P087
~~الرد إلى يد نائب المالك، وفي الإجارة والعارية يصير
~~الحفظ مأمورا به تبعا للاستعمال لا مقصودا، فإذا انقطع الاستعمال لم يبق هو
~~نائبا فلا يبرأ بالعود وهذا أصح. قال: (ومن اكترى حمارا بسرج فنزع السرج
~~وأسرجه بسرج يسرج بمثله الحمر فلا ضمان عليه) ؛ لأنه إذا كان يماثل الأول
~~تناوله إذن المالك، إذ لا فائدة في التقييد بغيره إلا إذا كان زائدا عليه
~~في الوزن فحينئذ يضمن الزيادة (وإن كان لا يسرج بمثله الحمر ضمن) ؛ لأنه PageV09P088
~~لم يتناوله الإذن من جهته فصار مخالفا (وإن أوكفه
~~بإكاف لا يوكف بمثله الحمر يضمن) لما قلنا في السرج، وهذا أولى (وإن أوكفه
~~بإكاف يوكف بمثله الحمر يضمن عند أبي حنيفة، وقالا: يضمن بحسابه) ms0768 ؛ لأنه
~~إذا كان يوكف بمثله الحمر كان هو والسرج سواء فيكون المالك راضيا به، إلا
~~إذا كان زائدا على السرج في الوزن فيضمن الزيادة؛ لأنه لم يرض بالزيادة
~~فصار كالزيادة في الحمل المسمى إذا كان من جنسه. ولأبي حنيفة - رحمه الله -
~~أن الإكاف ليس من جنس السرج؛ لأنه للحمل، والسرج للركوب، وكذا ينبسط أحدهما
~~على ظهر الدابة ما لا ينبسط عليه الآخر PageV09P089
~~فكان مخالفا كما إذا حمل الحديد وقد شرط له الحنطة.
# قال: (وإن استأجر حمالا ليحمل له طعاما في طريق كذا فأخذ في طريق غيره
~~يسلكه الناس فهلك المتاع فلا ضمان عليه، وإن بلغ فله الأجر) وهذا إذا لم
~~يكن بين الطريقين تفاوت؛ لأن عند ذلك التقييد غير مفيد، أما إذا كان تفاوت
~~يضمن لصحة التقييد فإن التقييد مفيد إلا أن الظاهر عدم التفاوت إذا كان
~~طريقا يسلكه الناس فلم يفصل (وإن كان طريقا لا يسلكه الناس فهلك ضمن) ؛
~~لأنه صح التقييد فصار مخالفا (وإن بلغ فله الأجر) ؛ لأنه ارتفع الخلاف
~~معنى، وإن بقي صورة. قال: (وإن حمله في البحر فيما يحمله الناس في البر
~~ضمن) لفحش التفاوت بين البر والبحر (وإن بلغ فله الأجر) لحصول المقصود
~~وارتفاع الخلاف معنى.
# قال: (ومن استأجر أرضا؛ ليزرعها حنطة فزرعها رطبة ضمن ما نقصها) PageV09P090
~~لأن الرطاب أضر بالأرض من الحنطة لانتشار عروقها فيها
~~وكثرة الحاجة إلى سقيها فكان خلافا إلى شر فيضمن ما نقصها (ولا أجر له) ؛
~~لأنه غاصب للأرض على ما قررناه.
# قال: (ومن دفع إلى خياط ثوبا ليخيطه قميصا بدرهم فخاطه قباء، فإن شاء
~~ضمنه قيمة الثوب، وإن شاء أخذ القباء وأعطاه أجر مثله لا يجاوز به درهما)
~~قيل: معناه القرطف الذي هو ذو طاق واحد؛ لأنه يستعمل استعمال القميص، وقيل
~~هو مجرى على إطلاقه؛ لأنهما يتقاربان في المنفعة. وعن أبي حنيفة أنه يضمنه
~~من غير خيار؛ لأن القباء خلاف جنس القميص.
# ووجه الظاهر أنه قميص من وجه؛ لأنه يشد وسطه، فمن هذا الوجه يكون مخالفا؛
~~لأن القميص لا يشد ms0769 وينتفع به انتفاع القميص فجاءت الموافقة والمخالفة فيميل
~~إلى أي الجهتين شاء، إلا أنه يجب أجر المثل لقصور جهة الموافقة، ولا يجاوز
~~به الدرهم المسمى كما هو الحكم في سائر الإجارات الفاسدة على ما نبينه في
~~بابه إن شاء الله تعالى.
# ولو خاطه سراويل وقد أمر بالقباء قيل يضمن من غير خيار للتفاوت في
~~المنفعة، والأصح أنه يخير للاتحاد في أصل المنفعة، وصار كما إذا أمر بضرب
~~طست من شبة فضرب منه كوزا، فإنه يخير كذا هذا، والله أعلم.
# قال: (الإجارة تفسدها الشروط كما تفسد البيع) ؛ لأنه بمنزلته، ألا ترى
~~أنه عقد يقال ويفسخ (والواجب في الإجارة الفاسدة أجر المثل لا يجاوز به
~~المسمى) وقال زفر والشافعي: يجب بالغا ما بلغ اعتبارا ببيع الأعيان. PageV09P091
~~ولنا أن المنافع لا تتقوم بنفسها بل بالعقد لحاجة
~~الناس فيكتفى بالضرورة في الصحيح منها، إلا أن الفاسد تبع له، ويعتبر ما
~~يجعل بدلا في الصحيح عادة، لكنهما إذا اتفقا على مقدار في الفاسد فقد أسقطا
~~الزيادة، وإذا نقص أجر المثل لم يجب زيادة المسمى لفساد التسمية، بخلاف
~~البيع؛ لأن العين متقومة في نفسها وهي الموجب الأصلي ، فإن PageV09P092
~~صحت التسمية انتقل عنه وإلا فلا.
# قال: (ومن استأجر دارا كل شهر بدرهم فالعقد صحيح في شهر واحد فاسد في
~~بقية الشهور، إلا أن يسمي جملة شهور معلومة) ؛ لأن الأصل أن كلمة كل إذا
~~دخلت فيما لا نهاية له تنصرف إلى الواحد لتعذر العمل بالعموم فكان الشهر
~~الواحد معلوما PageV09P093
~~فصح العقد فيه، وإذا تم كان لكل واحد منهما أن ينقض
~~الإجارة لانتهاء العقد الصحيح (ولو سمى جملة شهور معلومة جاز) ؛ لأن المدة
~~صارت معلومة. قال (وإن سكن ساعة من الشهر الثاني صح العقد فيه ولم يكن
~~للمؤجر أن يخرجه إلى أن ينقضي، وكذلك كل شهر سكن في أوله ساعة) ؛ لأنه تم
~~العقد بتراضيهما بالسكنى في الشهر الثاني، إلا أن الذي ذكره في الكتاب هو
~~القياس، وقد مال إليه بعض المشايخ، وظاهر الرواية أن يبقى الخيار لكل واحد
~~منهما ms0770 في الليلة الأولى من الشهر الثاني ويومها؛ لأن في اعتبار الأول بعض
~~الحرج.
# قال: (وإن استأجر دارا سنة بعشرة دراهم جاز وإن لم يبين قسط كل شهر من
~~الأجرة) ؛ لأن المدة معلومة بدون التقسيم فصار كإجارة شهر واحد فإنه جائز
~~وإن لم يبين قسط كل يوم، ثم يعتبر ابتداء المدة مما سمى PageV09P094
~~وإن لم يسم شيئا فهو من الوقت الذي استأجره؛ لأن
~~الأوقات كلها في حق الإجارة على السواء فأشبه اليمين، بخلاف الصوم؛ لأن
~~الليالي ليست بمحل له (ثم إن كان العقد حين يهل الهلال فشهور السنة كلها
~~بالأهلة) ؛ لأنها هي الأصل (وإن كان في أثناء الشهر فالكل بالأيام) عند أبي
~~حنيفة وهو رواية عن أبي يوسف. وعند محمد وهو رواية عن أبي يوسف الأول
~~بالأيام والباقي بالأهلة؛ لأن الأيام يصار إليها ضرورة، والضرورة في الأول
~~منها. وله أنه متى تم الأول بالأيام ابتدأ الثاني بالأيام ضرورة وهكذا إلى
~~آخر السنة، ونظيره العدة وقد مر في الطلاق.
# قال: (ويجوز أخذ أجرة الحمام والحجام) أما الحمام فلتعارف الناس ولم
~~تعتبر الجهالة لإجماع المسلمين. قال: - عليه الصلاة والسلام - «ما رآه
~~المسلمون حسنا فهو عند الله حسن» وأما الحجام فلما روي «أنه - صلى الله
~~عليه وسلم - احتجم وأعطى الحجام الأجرة» ولأنه استئجار على عمل معلوم بأجر
~~معلوم فيقع جائزا. PageV09P096
~~قال: (ولا يجوز أخذ أجرة عسب التيس) وهو أن يؤجر فحلا
~~لينزو على الإناث لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إن من السحت عسب التيس»
~~والمراد أخذ الأجرة عليه.
# قال: (ولا الاستئجار على الأذان والحج، وكذا الإمامة وتعليم القرآن 
~~والفقه) والأصل أن كل طاعة يختص بها المسلم لا يجوز الاستئجار عليه عندنا.
~~وعند الشافعي - رحمه الله - يصح في كل ما لا يتعين على الأجير؛ لأنه
~~استئجار على عمل معلوم غير متعين عليه فيجوز. ولنا قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - PageV09P097
~~«اقرءوا القرآن ولا تأكلوا به» وفي آخر ما عهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - إلى عثمان بن أبي العاص «وإن اتخذت مؤذنا فلا
~~تأخذ على الأذان أجرا» ms0771 ولأن القربة متى حصلت وقعت عن العامل ولهذا تعتبر
~~أهليته فلا يجوز له أخذ الأجر من غيره كما في الصوم والصلاة، ولأن التعليم
~~مما لا يقدر المعلم عليه إلا بمعنى من قبل المتعلم فيكون ملتزما ما لا يقدر
~~على تسليمه فلا يصح. وبعض مشايخنا استحسنوا الاستئجار على تعليم القرآن
~~اليوم؛ لأنه ظهر التواني في الأمور الدينية. ففي الامتناع تضييع حفظ القرآن
~~وعليه الفتوى.
# قال: (ولا يجوز الاستئجار على الغناء والنوح، وكذا سائر الملاهي) ؛ لأنه
~~استئجار على المعصية والمعصية لا تستحق بالعقد.
# قال: (ولا يجوز إجارة المشاع عند أبي حنيفة إلا من الشريك، وقالا: إجارة
~~المشاع جائزة) وصورته أن يؤاجر نصيبا من داره أو نصيبه من PageV09P098
~~دار مشتركة من غير الشريك. لهما أن للمشاع منفعة
~~ولهذا يجب أجر المثل، والتسليم ممكن بالتخلية أو بالتهايؤ فصار كما إذا آجر
~~من شريكه أو من رجلين وصار كالبيع. ولأبي حنيفة أنه آجر ما لا يقدر على
~~تسليمه فلا يجوز، وهذا؛ لأن تسليم المشاع وحده لا يتصور، والتخلية اعتبرت
~~تسليما لوقوعه تمكينا وهو الفعل الذي يحصل به التمكن ولا تمكن في المشاع،
~~بخلاف البيع لحصول التمكن فيه، وأما التهايؤ فإنما يستحق حكما للعقد بواسطة
~~الملك، وحكم العقد يعقبه والقدرة على التسليم شرط العقد وشرط الشيء يسبقه،
~~ولا يعتبر المتراخي سابقا، PageV09P099
~~وبخلاف ما إذا آجر من شريكه فالكل يحدث على ملكه فلا
~~شيوع، والاختلاف في النسبة لا يضره، على أنه لا يصح في رواية الحسن عنه،
~~وبخلاف الشيوع الطارئ؛ لأن القدرة على التسليم ليست بشرط للبقاء، وبخلاف ما
~~إذا آجر من رجلين؛ لأن التسليم يقع جملة ثم الشيوع بتفرق الملك فيما بينهما
~~طارئ. PageV09P100
~~قال: (ويجوز استئجار الظئر بأجرة معلومة) PageV09P101
~~لقوله تعالى: {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق:
~~6] ولأن التعامل به كان جاريا على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وقبله وأقرهم عليه. ثم قيل: إن العقد يقع على المنافع وهي خدمتها للصبي
~~والقيام به واللبن يستحق على طريق التبع بمنزلة الصبغ في الثوب. وقيل إن ms0772
~~العقد يقع على اللبن، والخدمة تابعة، ولهذا لو أرضعته بلبن شاة لا تستحق
~~الأجر. PageV09P102
~~والأول أقرب إلى الفقه؛ لأن عقد الإجارة لا ينعقد على
~~إتلاف الأعيان مقصودا، كما إذا استأجر بقرة؛ ليشرب لبنها. وسنبين العذر عن
~~الإرضاع بلبن الشاة إن شاء الله تعالى. PageV09P103
~~وإذا ثبت ما ذكرنا يصح إذا كانت الأجرة معلومة
~~اعتبارا بالاستئجار على الخدمة.
# قال: (ويجوز بطعامها وكسوتها استحسانا عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وقالا: لا يجوز) ؛ لأن الأجرة مجهولة فصار كما إذا استأجرها للخبز والطبخ.
~~وله أن الجهالة لا تفضي إلى المنازعة؛ لأن في العادة التوسعة على الأظآر
~~شفقة على الأولاد فصار كبيع قفيز من صبرة، بخلاف الخبز والطبخ؛ لأن الجهالة
~~فيه تفضي إلى المنازعة (وفي الجامع الصغير: فإن سمى الطعام دراهم ووصف جنس
~~الكسوة وأجلها وذرعها فهو جائز) يعني بالإجماع. PageV09P104
~~ومعنى تسمية الطعام دراهم أن يجعل الأجرة دراهم ثم
~~يدفع الطعام مكانه، وهذا لا جهالة فيه (ولو سمى الطعام وبين قدره جاز أيضا)
~~لما قلنا، PageV09P105
~~ولا يشترط تأجيله؛ لأن أوصافها أثمان. (ويشترط بيان
~~مكان الإيفاء) عند أبي حنيفة خلافا لهما، وقد ذكرناه في البيوع (وفي الكسوة
~~يشترط بيان الأجل أيضا مع بيان القدر والجنس) ؛ لأنه إنما يصير دينا في
~~الذمة إذا صار مبيعا، وإنما يصير مبيعا عند الأجل كما في السلم.
# قال (وليس للمستأجر أن يمنع زوجها من وطئها) ؛ لأن الوطء حق الزوج فلا
~~يتمكن من إبطال حقه؛ ألا ترى أن له أن يفسخ الإجارة إذا لم يعلم به صيانة
~~لحقه، إلا أن المستأجر يمنعه عن غشيانها في منزله؛ لأن المنزل حقه (فإن
~~حبلت كان لهم أن يفسخوا الإجارة إذا خافوا على الصبي من لبنها) ؛ لأن لبن
~~الحامل يفسد الصبي ولهذا كان لهم الفسخ إذا مرضت أيضا (وعليها أن تصلح طعام
~~الصبي) ؛ لأن العمل عليها. والحاصل أنه يعتبر فيما لا نص عليه العرف في مثل
~~هذا الباب، فما جرى به العرف من غسل ثياب الصبي وإصلاح الطعام وغير ذلك فهو
~~على الظئر أما الطعام فعلى والد ms0773 الولد، وما ذكر محمد أن الدهن والريحان على
~~الظئر فذلك من عادة أهل الكوفة.
# (وإن أرضعته في المدة بلبن شاة فلا أجر لها) ؛ لأنها لم تأت بعمل مستحق
~~عليها، وهو الإرضاع، فإن هذا إيجار وليس بإرضاع، وإنما لم يجب الأجر لهذا
~~المعنى أنه اختلف العمل. PageV09P106
~~قال: (ومن دفع إلى حائك غزلا لينسجه بالنصف فله أجر
~~مثله. وكذا إذا استأجر حمارا يحمل طعاما بقفيز منه فالإجارة فاسدة) ؛ لأنه
~~جعل الأجر بعض ما يخرج من عمله فيصير في معنى قفيز الطحان، وقد نهى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - عنه، وهو أن يستأجر ثورا ليطحن له حنطة بقفيز من
~~دقيقه. PageV09P107
~~وهذا أصل كبير يعرف به فساد كثير من الإجارات، لا
~~سيما في ديارنا، والمعنى فيه أن المستأجر عاجز عن تسليم الأجر وهو بعض
~~المنسوج أو المحمول. إذ حصوله بفعل الأجير فلا يعد هو قادرا بقدرة غيره، PageV09P108
~~وهذا بخلاف ما إذا استأجره ليحمل نصف طعامه بالنصف
~~الآخر حيث لا يجب له الأجر؛ لأن المستأجر ملك الأجير في الحال بالتعجيل
~~فصار مشتركا بينهما.
# ومن استأجر رجلا لحمل طعام مشترك بينهما لا يجب الأجر PageV09P109
~~لأن ما من جزء يحمله إلا وهو عامل لنفسه فيه فلا
~~يتحقق تسليم المعقود عليه. قال (ولا يجاوز بالأجر قفيزا) ؛ لأنه لما فسدت
~~الإجارة فالواجب الأقل ما سمى ومن أجر المثل؛ لأنه رضي بحط الزيادة، وهذا
~~بخلاف ما إذا اشتركا في الاحتطاب حيث يجب الأجر بالغا ما بلغ عند محمد؛ لأن
~~المسمى هناك غير معلوم فلم يصح الحط.
# قال: (ومن استأجر رجلا ليخبز له هذه العشرة المخاتيم من الدقيق اليوم
~~بدرهم فهو فاسد، وهذا عند أبي حنيفة. وقال أبو يوسف ومحمد في الإجارات: هو
~~جائز) ؛ لأنه يجعل المعقود عليه عملا ويجعل ذكر الوقت للاستعجال تصحيحا
~~للعقد فترتفع الجهالة. وله أن المعقود عليه مجهول PageV09P110
~~لأن ذكر الوقت يوجب كون المنفعة معقودا عليها وذكر
~~العمل يوجب كونه معقودا عليه ولا ترجيح، ونفع المستأجر في الثاني ونفع
~~الأجير في الأول فيفضي إلى المنازعة. وعن أبي ms0774 حنيفة أنه يصح الإجارة إذا
~~قال: في اليوم، وقد سمى عملا؛ لأنه للظرف فكان المعقود عليه العمل، بخلاف
~~قوله اليوم وقد مر مثله في الطلاق.
# قال: PageV09P111
~~(ومن استأجر أرضا على أن يكربها ويزرعها أو يسقيها
~~ويزرعها فهو جائز) ؛ لأن الزراعة مستحقة بالعقد، ولا تتأتى الزراعة إلا
~~بالسقي والكراب. فكان كل واحد منهما مستحقا. وكل شرط هذه صفته يكون من
~~مقتضيات العقد فذكره لا يوجب الفساد (فإن اشترط أن يثنيها أو يكري أنهارها
~~أو يسرقنها فهو فاسد) ؛ لأنه يبقى أثره بعد انقضاء المدة، وأنه ليس من
~~مقتضيات العقد، وفيه منفعة لأحد المتعاقدين. وما هذا حاله يوجب الفساد؛ لأن
~~مؤجر الأرض يصير مستأجرا منافع الأجير على وجه يبقى بعد المدة فيصير صفقتان
~~في صفقة واحدة وهي منهي عنه. ثم قيل: المراد بالتثنية أن يردها مكروبة ولا
~~شبهة في فساده. وقيل أن يكريها مرتين، وهذا في موضع تخرج الأرض الريع
~~بالكراب مرة واحدة والمدة سنة واحدة، وإن كانت ثلاث سنين لا تبقى منفعته،
~~وليس المراد بكري الأنهار الجداول بل المراد منها الأنهار العظام هو
~~الصحيح؛ لأنه تبقى منفعته في العام القابل. قال: (وإن استأجرها ليزرعها
~~بزراعة أرض أخرى فلا خير فيه) وقال الشافعي: هو جائز، وعلى هذا إجارة
~~السكنى بالسكنى واللبس باللبس والركوب بالركوب. PageV09P112
~~أن المنافع بمنزلة الأعيان حتى جازت الإجارة بأجرة
~~دين ولا يصير دينا بدين، ولنا أن الجنس بانفراده يحرم النساء عندنا فصار
~~كبيع القوهي بالقوهي نسيئة وإلى هذا أشار محمد، PageV09P113
~~ولأن الإجارة جوزت بخلاف القياس للحاجة ولا حاجة عند
~~اتحاد الجنس، بخلاف ما إذا اختلف جنس المنفعة.
# قال: (وإذا كان الطعام بين رجلين فاستأجر أحدهما صاحبه أو حمار صاحبه على
~~أن يحمل نصيبه فحمل الطعام كله فلا أجر له) وقال الشافعي: له المسمى؛ لأن
~~المنفعة عين عنده وبيع العين شائعا جائز، وصار كما إذا استأجر دارا مشتركة
~~بينه وبين غيره ليضع فيها الطعام أو عبدا مشتركا ليخيط له الثياب PageV09P115
~~ولنا أنه استأجره لعمل لا وجود له؛ لأن الحمل فعل حسي ms0775
~~لا يتصور في الشائع، بخلاف البيع؛ لأنه تصرف حكمي، وإذا لم يتصور تسليم
~~المعقود عليه لا يجب الأجر، PageV09P116
~~ولأن ما من جزء يحمله إلا وهو شريك فيه فيكون عاملا
~~لنفسه فلا يتحقق التسليم، بخلاف الدار المشتركة؛ لأن المعقود عليه هنالك
~~المنافع ويتحقق تسليمها بدون وضع الطعام، وبخلاف العبد؛ لأن المعقود عليه
~~إنما هو ملك نصيب صاحبه وأنه أمر حكمي يمكن إيقاعه في الشائع. PageV09P117
~~(ومن استأجر أرضا ولم يذكر أنه يزرعها أو أي شيء
~~يزرعها فالإجارة فاسدة) ؛ لأن الأرض تستأجر للزراعة ولغيرها، وكذا ما يزرع
~~فيها مختلف، فمنه ما يضر بالأرض ما لا يضر بها غيره، فلم يكن المعقود عليه
~~معلوما. PageV09P118
~~(فإن زرعها ومضى الأجل فله المسمى) وهذا استحسان. وفي
~~القياس: لا يجوز وهو قول زفر؛ لأنه وقع فاسدا فلا ينقلب جائزا. وجه
~~الاستحسان أن الجهالة ارتفعت قبل تمام العقد فينقلب جائزا، كما إذا ارتفعت
~~في حالة العقد، وصار كما إذا أسقط الأجل المجهول قبل مضيه والخيار الزائد
~~في المدة.
# (ومن استأجر حمارا إلى بغداد بدرهم ولم يسم ما يحمل عليه فحمل ما يحمل
~~الناس فنفق في نصف الطريق فلا ضمان عليه) ؛ لأن العين المستأجرة أمانة في
~~يد المستأجر، وإن كانت الأجرة فاسدة (فإن بلغ بغداد فله الأجر المسمى
~~استحسانا) على ما ذكرنا في المسألة الأولى (وإن اختصما قبل أن يحمل عليه)
~~وفي المسألة الأولى قبل أن يزرع (نقضت الإجارة) دفعا للفساد إذ الفساد قائم
~~بعد. PageV09P119
~~قال: (الأجراء على ضربين: أجير مشترك، وأجير خاص. PageV09P120
~~فالمشترك من لا يستحق الأجرة حتى يعمل كالصباغ
~~والقصار) ؛ لأن المعقود عليه إذا كان هو العمل أو أثره كان له أن يعمل
~~للعامة؛ لأن منافعه لم تصر مستحقة لواحد، PageV09P121
~~فمن هذا الوجه يسمى مشتركا.
# قال (والمتاع أمانة في يده إن هلك لم يضمن شيئا عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وهو قول زفر، ويضمنه عندهما إلا من شيء غالب كالحريق الغالب والعدو
~~المكابر) لهما ما روي عن عمر وعلي - رضي الله عنهما - أنهما كانا يضمنان
~~الأجير المشترك؛ ولأن ms0776 الحفظ مستحق عليه إذ لا يمكنه العمل إلا به، فإذا هلك
~~بسبب يمكن الاحتراز عنه كالغصب والسرقة كان التقصير من جهته فيضمنه
~~كالوديعة إذا كانت بأجر، بخلاف ما لا يمكن الاحتراز عنه كالموت حتف أنفه
~~والحريق الغالب وغيره؛ لأنه لا تقصير من جهته. ولأبي حنيفة - رحمه الله -
~~أن العين أمانة في يده؛ لأن القبض حصل بإذنه، ولهذا لو هلك بسبب لا يمكن
~~التحرز عنه لم يضمنه، ولو كان مضمونا لضمنه كما في المغصوب، والحفظ مستحق
~~عليه تبعا لا مقصودا ولهذا لا يقابله الأجر، بخلاف المودع بأجر؛ لأن الحفظ
~~مستحق عليه مقصودا حتى يقابله الأجر.
# قال: (وما تلف بعمله، فتخريق الثوب من دقه وزلق الحمال وانقطاع الحبل
~~الذي يشد به المكاري الحمل PageV09P122
~~وغرق السفينة من مده مضمون عليه) .
# وقال زفر والشافعي رحمهما الله: لا ضمان عليه؛ لأنه أمره بالفعل مطلقا
~~فينتظمه بنوعيه المعيب والسليم وصار كأجير الوحد ومعين القصار. PageV09P123
~~ولنا أن الداخل تحت الإذن ما هو الداخل تحت العقد وهو
~~العمل المصلح؛ لأنه هو الوسيلة إلى الأثر وهو المعقود عليه حقيقة، حتى لو
~~حصل بفعل الغير يجب الأجر فلم يكن المفسد مأذونا فيه، PageV09P125
~~بخلاف المعين؛ لأنه متبرع فلا يمكن تقييده بالمصلح؛
~~لأنه يمتنع عن التبرع، وفيما نحن فيه يعمل بالأجر فأمكن تقييده.
# وبخلاف أجير الوحد على ما نذكره إن شاء الله تعالى وانقطاع الحبل من قلة
~~اهتمامه فكان من صنيعه قال: (إلا أنه لا يضمن به بني آدم ممن غرق في
~~السفينة أو سقط من الدابة وإن كان بسوقه وقوده) ؛ لأن الواجب ضمان الآدمي.
~~وأنه لا يجب بالعقد. وإنما يجب بالجناية ولهذا يجب على العاقلة، وضمان
~~العقود PageV09P126
~~لا تتحمله العاقلة. قال: (وإذا استأجر من يحمل له دنا
~~من الفرات فوقع في بعض الطريق فانكسر، فإن شاء ضمنه قيمته في المكان الذي
~~حمله ولا أجر له، وإن شاء ضمنه قيمته في الموضع الذي انكسر وأعطاه الأجر
~~بحسابه) أما الضمان فلما قلنا، والسقوط بالعثار أو بانقطاع الحبل وكل ذلك
~~من صنيعه، وأما الخيار ms0777 فلأنه إذا انكسر في الطريق، والحمل شيء واحد تبين
~~أنه وقع تعديا من الابتداء من هذا الوجه.
# وله وجه آخر وهو أن ابتداء الحمل حصل بإذنه فلم يكن تعديا، وإنما صار
~~تعديا عند الكسر فيميل إلى أي الوجهين شاء، وفي الوجه الثاني له الأجر بقدر
~~ما استوفى، وفي الوجه الأول لا أجر له؛ لأنه ما استوفى أصلا.
# قال: (وإذا فصد الفصاد أو بزغ البزاغ ولم يتجاوز الموضع المعتاد فلا ضمان
~~عليه فيما عطب من ذلك. وفي الجامع الصغير: بيطار بزغ دابة بدانق فنفقت أو
~~حجام حجم عبدا بأمر مولاه فمات فلا ضمان عليه) وفي كل واحد من العبارتين
~~نوع بيان. ووجهه أنه لا يمكنه التحرز عن السراية PageV09P127
~~لأنه يبتنى على قوة الطباع وضعفها في تحمل الألم فلا
~~يمكن التقييد بالمصلح من العمل، ولا كذلك دق الثوب ونحوه مما قدمناه؛ لأن
~~قوة الثوب ورقته تعرف بالاجتهاد فأمكن القول بالتقييد.
# قال: (والأجير الخاص الذي يستحق الأجرة بتسليم نفسه في المدة وإن لم يعمل
~~كمن استؤجر شهرا للخدمة أو لرعي الغنم) وإنما سمي PageV09P128
~~أجير وحد؛ لأنه لا يمكنه أن يعمل لغيره؛ لأن منافعه
~~في المدة صارت مستحقة له والأجر مقابل بالمنافع، ولهذا يبقى الأجر مستحقا،
~~وإن نقض العمل.
# قال: (ولا ضمان على الأجير الخاص فيما تلف في يده ولا ما تلف من عمله)
~~أما الأول فلأن العين أمانة في يده؛ لأنه قبض بإذنه، وهذا ظاهر عند أبي
~~حنيفة، وكذا عندهما؛ لأن تضمين الأجير المشترك نوع استحسان عندهما لصيانة
~~أموال الناس، والأجير الوحد لا يتقبل الأعمال فتكون السلامة غالبة فيؤخذ
~~فيه القياس، وأما الثاني فلأن المنافع متى صارت مملوكة للمستأجر فإذا أمره
~~بالتصرف في ملكه صح ويصير نائبا منابه فيصير فعله منقولا إليه كأنه فعل
~~بنفسه فلهذا لا يضمنه، والله أعلم بالصواب. PageV09P129
~~(وإذا قال للخياط إن خطت هذا الثوب فارسيا فبدرهم،
~~وإن خطته روميا فبدرهمين جاز، وأي عمل من هذين العملين عمل استحق الأجر به)
~~وكذا إذا قال للصباغ إن صبغته بعصفر فبدرهم، وإن ms0778 صبغته بزعفران فبدرهمين،
~~وكذا إذا خيره بين شيئين بأن قال: آجرتك هذه الدار شهرا بخمسة أو هذه الدار
~~الأخرى بعشرة، وكذا إذا خيره بين مسافتين مختلفتين بأن قال: آجرتك هذه
~~الدابة إلى الكوفة بكذا أو إلى واسط بكذا، وكذا إذا خيره بين ثلاثة أشياء،
~~وإن خيره بين أربعة أشياء لم يجز، والمعتبر في جميع ذلك البيع والجامع دفع
~~الحاجة، غير أنه لا بد من اشتراط الخيار في البيع، وفي الإجارة لا يشترط
~~ذلك؛ لأن الأجر إنما يجب بالعمل، وعند ذلك يصير المعقود عليه معلوما، وفي
~~البيع يجب الثمن بنفس العقد فتتحقق الجهالة على وجه لا ترتفع المنازعة إلا
~~بإثبات الخيار (ولو قال: إن خطته اليوم فبدرهم، وإن خطته غدا فبنصف درهم، PageV09P130
~~فإن خاطه اليوم فله درهم، وإن خاطه غدا فله أجر مثله
~~عند أبي حنيفة لا يجاوز به نصف درهم. وفي الجامع الصغير: لا ينقص من نصف
~~درهم ولا يزاد على درهم. وقال أبو يوسف ومحمد: الشرطان جائزان) قال: زفر:
~~الشرطان فاسدان؛ لأن الخياطة شيء واحد، وقد ذكر بمقابلته بدلان على البدل
~~فيكون مجهولا، وهذا؛ لأن ذكر اليوم للتعجيل، وذكر الغد للترفيه فيجتمع في
~~كل يوم تسميتان. PageV09P131
~~ولهما أن ذكر اليوم للتأقيت.
# وذكر الغد للتعليق فلا يجتمع في كل يوم تسميتان؛ ولأن التعجيل والتأخير
~~مقصود فنزل منزلة اختلاف النوعين. ولأبي حنيفة أن ذكر الغد للتعليق حقيقة. PageV09P132
~~ولا يمكن حمل اليوم على التأقيت؛ لأن فيه فساد العقد
~~لاجتماع الوقت والعمل، وإذا كان كذلك PageV09P133
~~يجتمع في الغد تسميتان دون اليوم، فيصح اليوم الأول
~~ويجب المسمى، ويفسد الثاني ويجب أجر المثل لا يجاوز به نصف درهم؛ لأنه هو
~~المسمى في اليوم الثاني. وفي الجامع الصغير لا يزاد على درهم ولا ينقص من
~~نصف درهم؛ لأن التسمية الأولى لا تنعدم PageV09P134
~~في اليوم الثاني فتعتبر لمنع الزيادة وتعتبر التسمية
~~الثانية لمنع النقصان، فإن خاطه في اليوم الثالث لا يجاوز به نصف درهم عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - هو الصحيح؛ لأنه إذا لم يرض بالتأخير إلى ms0779 الغد
~~فبالزيادة عليه إلى ما بعد الغد أولى (ولو قال: إن سكنت في هذا الدكان
~~عطارا فبدرهم في الشهر، وإن سكنته حدادا فبدرهمين جاز، وأي الأمرين فعل
~~استحق الأجر المسمى فيه عند أبي حنيفة. وقالا: الإجارة فاسدة، وكذا إذا
~~استأجر بيتا على أنه إن سكن فيه عطارا فبدرهم، وإن سكن فيه حدادا فبدرهمين
~~فهو جائز عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا: لا يجوز) .
# (ومن استأجر دابة إلى الحيرة بدرهم وإن جاوز بها إلى القادسية فبدرهمين
~~فهو جائز، ويحتمل الخلاف وإن استأجرها إلى الحيرة على أنه إن حمل عليها كر
~~شعير فبنصف درهم، وإن حمل عليها كر حنطة فبدرهم فهو جائز في قول أبي حنيفة
~~- رحمه الله -. وقالا: لا يجوز) وجه قولهما أن المعقود عليه مجهول، وكذا
~~الأجر أحد الشيئين، وهو مجهول والجهالة توجب الفساد، بخلاف الخياطة الرومية
~~والفارسية؛ لأن الأجر يجب بالعمل وعنده ترتفع الجهالة.
# أما في هذه المسائل يجب الأجر بالتخلية والتسليم فتبقى الجهالة، وهذا
~~الحرف هو الأصل عندهما. ولأبي حنيفة أنه خيره بين عقدين صحيحين مختلفين
~~فيصح كما في مسألة الرومية والفارسية، وهذا؛ لأن سكناه بنفسه يخالف إسكانه
~~الحداد؛ ألا ترى أنه لا يدخل ذلك في مطلق العقد وكذا في أخواتها، PageV09P135
~~والإجارة تعقد للانتفاع وعنده ترتفع الجهالة، ولو
~~احتيج إلى الإيجاب بمجرد التسليم يجب أقل الأجرين للتيقن به. PageV09P136
~~قال: (ومن استأجر عبدا للخدمة فليس له أن يسافر به
~~إلا أن يشترط ذلك) ؛ لأن خدمة السفر اشتملت على زيادة مشقة فلا ينتظمها
~~الإطلاق، PageV09P137
~~ولهذا جعل السفر عذرا PageV09P138
~~فلا بد من اشتراطه كإسكان الحداد والقصار في الدار،
~~ولأن التفاوت بين الخدمتين ظاهر، فإذا تعين الخدمة في الحضر لا يبقى غيره
~~داخلا كما في الركوب
# (ومن استأجر عبدا محجورا عليه شهرا وأعطاه الأجر فليس للمستأجر أن يأخذ
~~منه الأجر) وأصله أن الإجارة صحيحة استحسانا إذا فرغ من العمل. والقياس أن
~~لا يجوز لانعدام إذن المولى وقيام الحجر فصار كما إذا هلك العبد. وجه
~~الاستحسان أن التصرف نافع على اعتبار الفراغ سالما ms0780 ضار على اعتبار هلاك
~~العبد، والنافع مأذون فيه كقبول الهبة، وإذا جاز ذلك لم يكن للمستأجر أن
~~يأخذ منه.
# (ومن غصب عبدا فآجر العبد نفسه فأخذ الغاصب الأجر فأكله فلا ضمان عليه
~~عند أبي حنيفة، وقالا: هو ضامن) ؛ لأنه أكل مال المالك بغير إذنه، إذ
~~الإجارة قد صحت على ما مر. وله أن الضمان إنما يجب بإتلاف مال محرز؛ لأن
~~التقوم به، وهذا غير محرز في حق الغاصب؛ لأن العبد لا يحرز نفسه عنه فكيف
~~يحرز ما في يده. PageV09P139
~~(وإن وجد المولى الأجر قائما بعينه أخذه) ؛ لأنه وجد
~~عين ماله (ويجوز قبض العبد الأجر في قولهم جميعا) ؛ لأنه مأذون له في
~~التصرف على اعتبار الفراغ على ما مر.
# (ومن استأجر عبدا هذين الشهرين شهرا بأربعة وشهرا بخمسة فهو جائز، والأول
~~منهما بأربعة) ؛ لأن الشهر المذكور أولا ينصرف إلى ما يلي العقد تحريا
~~للجواز أو نظرا إلى تنجز الحاجة فينصرف الثاني إلى ما يلي الأول ضرورة. PageV09P140
~~(ومن استأجر عبدا شهرا بدرهم فقبضه في أول الشهر ثم
~~جاء آخر الشهر، وهو آبق أو مريض فقال المستأجر أبق أو مرض حين أخذته وقال
~~المولى لم يكن ذلك إلا قبل أن تأتيني بساعة فالقول قول المستأجر، PageV09P141
~~وإن جاء به، وهو صحيح فالقول قول المؤجر) ؛ لأنهما
~~اختلفا في أمر محتمل فيترجح بحكم الحال، إذ هو دليل على قيامه من قبل وهو
~~يصلح مرجحا إن لم يصلح حجة في نفسه. أصله الاختلاف في جريان ماء الطاحونة
~~وانقطاعه.
# قال: (وإذا اختلف الخياط ورب الثوب فقال رب الثوب أمرتك أن تعمله قباء
~~وقال الخياط بل قميصا أو قال: صاحب الثوب للصباغ أمرتك أن تصبغه أحمر
~~فصبغته أصفر وقال الصباغ لا بل أمرتني أصفر فالقول لصاحب الثوب) ؛ لأن
~~الإذن يستفاد من جهته؛ ألا ترى أنه لو أنكر أصل الإذن كان القول قوله فكذا
~~إذا أنكر صفته، لكن يحلف؛ لأنه أنكر شيئا لو أقر به لزمه. قال: (وإذا حلف
~~فالخياط ضامن) ومعناه ما مر من قبل أنه بالخيار إن شاء ms0781 ضمنه، وإن شاء أخذه،
~~وأعطاه أجر مثله، وكذا يخير في مسألة الصبغ إذا حلف إن شاء PageV09P142
~~ضمنه قيمة الثوب أبيض، وإن شاء أخذ الثوب وأعطاه أجر
~~مثله لا يجاوز به المسمى. وذكر في بعض النسخ: يضمنه ما زاد الصبغ فيه؛ لأنه
~~بمنزلة الغصب.
# (وإن قال: صاحب الثوب عملته لي بغير أجر وقال الصانع بأجر فالقول قول
~~صاحب الثوب) عند أبي حنيفة؛ لأنه ينكر تقوم عمله إذ هو يتقوم بالعقد وينكر
~~الضمان والصانع يدعيه والقول قول المنكر (وقال أبو يوسف: إن كان الرجل
~~حريفا له) أي خليطا له (فله الأجر وإلا فلا) ؛ لأن سبق ما بينهما يعين جهة
~~الطلب بأجر جريا على معتادهما (وقال محمد: إن كان الصانع معروفا بهذه
~~الصنعة بالأجر فالقول قوله) ؛ لأنه لما فتح الحانوت لأجله جرى ذلك مجرى
~~التنصيص على الأجر اعتبارا للظاهر، والقياس ما قاله أبو حنيفة؛ لأنه منكر.
~~والجواب عن استحسانهما أن الظاهر للدفع، والحاجة هاهنا إلى الاستحقاق والله
~~أعلم. PageV09P143
~~قال: (ومن استأجر دارا فوجد بها عيبا يضر بالسكنى فله
~~الفسخ) ؛ لأن المعقود عليه المنافع، وأنها توجد شيئا فشيئا فكان هذا عيبا
~~حادثا قبل القبض فيوجب الخيار كما في البيع، ثم المستأجر إذا استوفى
~~المنفعة فقد رضي بالعيب فيلزمه جميع البدل كما في البيع، وإن فعل المؤجر ما
~~أزال به العيب فلا خيار للمستأجر لزوال سببه.
# قال: (وإذا خربت الدار أو انقطع شرب الضيعة أو انقطع الماء عن الرحى
~~انفسخت الإجارة) ؛ لأن المعقود عليه قد فات، وهي المنافع المخصوصة قبل
~~القبض فشابه فوت المبيع قبل القبض وموت العبد المستأجر. ومن أصحابنا من
~~قال: إن العقد لا ينفسخ؛ لأن المنافع قد فاتت على وجه يتصور عودها فأشبه
~~الإباق في البيع قبل القبض. وعن محمد أن الآجر لو بناها ليس للمستأجر أن
~~يمتنع ولا للآجر، وهذا تنصيص منه على أنه لم ينفسخ لكنه يفسخ.
# (ولو انقطع ماء الرحى، والبيت مما ينتفع به PageV09P144
~~لغير الطحن فعليه عن الأجر بحصته) ؛ لأنه جزء من
~~المعقود عليه.
# قال: (وإذا مات أحد ms0782 المتعاقدين وقد عقد الإجارة لنفسه انفسخت) ؛ لأنه لو
~~بقي العقد تصير المنفعة المملوكة به أو الأجرة المملوكة لغير العاقد مستحقة
~~بالعقد؛ لأنه ينتقل بالموت إلى الوارث وذلك لا يجوز (وإن عقدها لغيره لم
~~تنفسخ) مثل الوكيل والوصي والمتولي في الوقف لانعدام ما أشرنا إليه من
~~المعنى. PageV09P145
~~قال: (ويصح شرط الخيار في الإجارة) وقال الشافعي -
~~رحمه الله -: لا يصح؛ لأن المستأجر لا يمكنه رد المعقود عليه بكماله لو كان
~~الخيار له لفوات بعضه، ولو كان للمؤجر فلا يمكنه التسليم أيضا على الكمال،
~~وكل ذلك يمنع الخيار. ولنا أنه عقد معاملة لا يستحق القبض فيه في المجلس
~~فجاز اشتراط الخيار فيه كالبيع والجامع بينهما دفع الحاجة، وفوات بعض
~~المعقود عليه في الإجارة لا يمنع الرد بخيار العيب، فكذا بخيار الشرط،
~~بخلاف البيع، وهذا؛ لأن رد الكل ممكن في البيع دون الإجارة فيشترط فيه
~~دونها ولهذا يجبر المستأجر على القبض إذا سلم المؤجر بعد مضي بعض المدة. PageV09P146
~~قال: (وتفسخ الإجارة بالأعذار) عندنا. وقال الشافعي -
~~رحمه الله -: لا تفسخ إلا بالعيب؛ لأن المنافع عنده بمنزلة الأعيان حتى
~~يجوز العقد عليها فأشبه البيع. ولنا أن المنافع غير مقبوضة وهي المعقود
~~عليها فصار العذر في الإجارة كالعيب قبل القبض في البيع فتنفسخ به، إذ
~~المعنى يجمعهما وهو عجز العاقد عن المضي في موجبه إلا بتحمل ضرر زائد لم
~~يستحق به، وهذا هو معنى العذر عندنا (وهو كمن استأجر حدادا ليقلع ضرسه لوجع
~~به فسكن الوجع أو استأجر طباخا ليطبخ له طعام الوليمة فاختلعت منه تفسخ
~~الإجارة) ؛ لأن في المضي عليه إلزام ضرر زائد لم يستحق بالعقد (وكذا من
~~استأجر دكانا في السوق ليتجر فيه فذهب ماله، وكذا من أجر دكانا أو دارا ثم
~~أفلس، ولزمته ديون لا يقدر على قضائها إلا بثمن ما أجر فسخ القاضي العقد
~~وباعها في الديون) ؛ لأن في الجري على موجب العقد إلزام ضرر زائد لم يستحق
~~بالعقد وهو الحبس؛ لأنه قد لا يصدق على عدم مال آخر.
# ثم قوله فسخ القاضي ms0783 العقد إشارة إلى أنه يفتقر إلى قضاء القاضي PageV09P147
~~في النقض، وهكذا ذكر في الزيادات في عذر الدين، وقال
~~في الجامع الصغير: وكل ما ذكرنا أنه عذر فإن الإجارة فيه تنتقض، وهذا يدل
~~على أنه لا يحتاج فيه إلى قضاء القاضي.
# ووجهه أن هذا بمنزلة العيب قبل القبض في المبيع على ما مر فينفرد العاقد
~~بالفسخ. ووجه الأول أنه فصل مجتهد فيه فلا بد من إلزام القاضي، ومنهم من
~~وفق فقال: إذا كان العذر ظاهرا لا يحتاج إلى القضاء لظهور العذر، وإن كان
~~غير ظاهر كالدين يحتاج إلى القضاء لظهور العذر (ومن استأجر دابة ليسافر
~~عليها ثم بدا له من السفر فهو عذر) ؛ لأنه لو مضى على موجب العقد يلزمه ضرر
~~زائد؛ لأنه ربما يذهب للحج فذهب وقته أو لطلب غريمه فحضر أو للتجارة فافتقر
~~(وإن بدا للمكاري فليس ذلك بعذر) ؛ لأنه يمكنه أن يقعد ويبعث الدواب على يد
~~تلميذه أو أجيره (ولو مرض المؤاجر فقعد فكذا الجواب) على رواية الأصل.
# وروى الكرخي عن أبي حنيفة أنه عذر؛ لأنه لا يعرى عن ضرر فيدفع عنه عند
~~الضرورة دون الاختيار (ومن آجر عبده ثم باعه فليس بعذر) ؛ لأنه لا يلزمه
~~الضرر بالمضي على موجب عقد، وإنما يفوته الاسترباح وأنه أمر زائد (وإذا
~~استأجر الخياط غلاما فأفلس وترك العمل فهو العذر) ؛ لأنه يلزمه الضرر
~~بالمضي على موجب العقد لفوات مقصوده وهو رأس ماله، وتأويل المسألة خياط
~~يعمل لنفسه، أما الذي يخيط بأجر فرأس ماله الخيط والمخيط والمقراض فلا
~~يتحقق الإفلاس فيه.
# (وإن أراد ترك الخياطة، وأن يعمل في الصرف فليس بعذر) ؛ لأنه يمكنه أن
~~يقعد الغلام للخياطة في ناحية، وهو يعمل في الصرف في ناحية، وهذا بخلاف ما
~~إذا استأجر دكانا للخياطة فأراد أن يتركها ويشتغل بعمل آخر حيث جعله عذرا
~~ذكره في الأصل؛ لأن الواحد لا يمكنه الجمع بين العملين، أما هاهنا العامل
~~شخصان فأمكنهما (ومن استأجر غلاما يخدمه في المصر ثم سافر فهو عذر) ؛ لأنه
~~لا يعرى عن إلزام ضرر زائد؛ ms0784 لأن خدمة السفر أشق، PageV09P148
~~وفي المنع من السفر ضرر، وكل ذلك لم يستحق بالعقد
~~فيكون عذرا (وكذا إذا أطلق) لما مر أنه يتقيد بالحضر، بخلاف ما إذا آجر
~~عقارا ثم سافر؛ لأنه لا ضرر إذ المستأجر يمكنه استيفاء المنفعة من المعقود
~~عليه بعد غيبته، حتى لو أراد المستأجر السفر فهو عذر لما فيه من المنع من
~~السفر أو إلزام الأجر بدون السكنى وذلك ضرر.
# قال: (ومن استأجر أرضا أو استعارها فأحرق الحصائد فاحترق شيء من أرض أخرى
~~فلا ضمان عليه) ؛ لأنه غير متعد في هذا التسبيب فأشبه حافر البئر في دار
~~نفسه. وقيل هذا إذا كانت الرياح هادئة ثم تغيرت، أما إذا كانت مضطربة يضمن؛
~~لأن موقد النار يعلم أنها لا تستقر في أرضه.
# قال: (وإذا أقعد الخياط أو الصباغ في حانوته من يطرح عليه العمل بالنصف
~~فهو جائز) PageV09P149
~~لأن هذه شركة الوجوه في الحقيقة، فهذا بوجاهته يقبل
~~وهذا بحذاقته يعمل فينتظم بذلك المصلحة فلا تضره الجهالة فيما يحصل.
# قال: (ومن استأجر جملا ليحمل عليه محملا وراكبين إلى مكة جاز وله المحمل
~~المعتاد) PageV09P150
~~وفي القياس لا يجوز؛ وهو قول الشافعي للجهالة وقد
~~يفضي ذلك إلى المنازعة.
# وجه الاستحسان أن المقصود هو الراكب وهو معلوم والمحمل تابع، وما فيه من
~~الجهالة يرتفع بالصرف إلى المتعارف فلا يفضي ذلك إلى المنازعة وكذا إذا لم
~~ير الوطاء والدثر. قال: (وإن شاهد الجمال الحمل فهو أجود) ؛ لأنه أنفى
~~للجهالة وأقرب إلى تحقق الرضا. قال: (وإن استأجر بعيرا ليحمل عليه مقدارا
~~من الزاد فأكل منه في الطريق جاز له أن يرد عوض ما أكل) ؛ لأنه استحق عليه
~~حملا مسمى في جميع الطريق فله أن يستوفيه (وكذا غير الزاد من المكيل
~~والموزون) ورد الزاد معتاد عند البعض كرد الماء فلا مانع من العمل
~~بالإطلاق. PageV09P151
~~قال (وإذا كاتب المولى عبده أو أمته على مال شرطه
~~عليه وقبل العبد ذلك صار مكاتبا) أما الجواز فلقوله تعالى PageV09P152
~~{فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا} [النور: 33] PageV09P153
~~وهذا ليس أمر إيجاب بإجماع بين ms0785 الفقهاء، PageV09P155
~~وإنما هو أمر ندب هو الصحيح. وفي الحمل على الإباحة
~~إلغاء الشرط إذ هو مباح بدونه، أما الندبية معلقة به، والمراد بالخير
~~المذكور على ما قيل أن لا يضر بالمسلمين بعد العتق، فإن كان يضر بهم
~~فالأفضل أن لا يكاتبه وإن كان يصح لو فعله.
# وأما اشتراط قبول العبد فلأنه مال يلزمه فلا بد من التزامه ولا يعتق إلا
~~بأداء كل البدل لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أيما عبد كوتب على مائة
~~دينار فأداها إلا عشرة دنانير فهو عبد» وقال - عليه الصلاة والسلام -
~~«المكاتب عبد ما بقي عليه درهم» وفيه اختلاف الصحابة - رضي الله عنهم -،
~~وما اخترناه قول زيد بن ثابت - رضي الله عنه - PageV09P156
~~ويعتق بأدائه وإن لم يقل المولى إذا أديتها فأنت حر
~~لأن موجب العقد يثبت من غير التصريح به كما في البيع، ولا يجب حط شيء من
~~البدل اعتبارا بالبيع. PageV09P157
~~قال (ويجوز أن يشترط المال حالا ويجوز مؤجلا ومنجما)
~~وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يجوز حالا ولا بد من نجمين، لأنه عاجز عن
~~التسليم في زمان قليل لعدم الأهلية قبله للرق، بخلاف السلم على أصله لأنه
~~أهل للملك فكان احتمال القدرة ثابتا، وقد دل الإقدام على العقد عليها
~~فيثبت. ولنا ظاهر ما تلونا من غير شرط التنجيم، ولأنه عقد معاوضة والبدل
~~معقود به فأشبه الثمن في البيع في عدم اشتراط القدرة عليه، بخلاف السلم على
~~أصلنا لأن المسلم فيه معقود عليه فلا بد من القدرة عليه، ولأن مبنى الكتابة
~~على المساهلة فيمهله المولى ظاهرا، بخلاف السلم لأن مبناه على المضايقة وفي
~~الحال كما امتنع من الأداء يرد إلى الرق. PageV09P158
~~قال (وتجوز كتابة العبد الصغير إذا كان يعقل الشراء
~~والبيع) لتحقق الإيجاب والقبول، إذ العاقل من أهل القبول والتصرف نافع في
~~حقه. والشافعي يخالفنا فيه وهو بناء على مسألة إذن الصبي في التجارة، وهذا
~~بخلاف ما إذا كان لا يعقل البيع والشراء لأن القبول لا يتحقق منه فلا ينعقد
~~العقد، حتى لو أدى عنه غيره لا يعتق ويسترد ms0786 ما دفع.
# قال (ومن قال لعبده: جعلت عليك ألفا تؤديها إلي نجوما أول النجم كذا
~~وآخره كذا فإذا أديتها فأنت حر وإن عجزت فأنت رقيق فإن هذه مكاتبة) لأنه
~~أتى بتفسير الكتابة، ولو قال: إذا أديت إلي ألفا كل شهر مائة فأنت حر فهذه
~~مكاتبة في رواية أبي سليمان. لأن التنجيم يدل على الوجوب وذلك بالكتابة.
# وفي نسخ أبي حفص لا تكون مكاتبة اعتبارا بالتعليق بالأداء مرة.
# قال (وإذا صحت الكتابة خرج المكاتب عن يد المولى ولم يخرج عن ملكه) PageV09P159
~~أما الخروج من يده فلتحقيق معنى الكتابة وهو الضم
~~فيضم مالكية يده إلى مالكية نفسه أو لتحقيق مقصود الكتابة وهو أداء البدل
~~فيملك البيع والشراء والخروج إلى السفر وإن نهاه المولى، وأما عدم الخروج
~~عن ملكه فلما روينا، ولأنه عقد معاوضة ومبناه على المساواة، وينعدم ذلك
~~بتنجز العتق ويتحقق بتأخره لأنه يثبت له نوع مالكية ويثبت له في الذمة حق
~~من وجه (فإن أعتقه عتق بعتقه) لأنه مالك لرقبته (وسقط عنه بدل الكتابة)
~~لأنه ما التزمه إلا مقابلا بحصول العتق به وقد حصل دونه.
# قال (وإذا وطئ المولى مكاتبته لزمه العقر) لأنها صارت أخص بأجزائها توسلا
~~إلى المقصود بالكتابة وهو الوصول إلى البدل من جانبه وإلى الحرية من جانبها
~~بناء عليه، ومنافع البضع ملحقة بالأجزاء والأعيان (وإن جنى عليها أو على
~~ولدها لزمته الجناية) لما بينا (وإن أتلف مالا لها غرم) لأن المولى
~~كالأجنبي في حق أكسابها ونفسها، إذ لو لم يجعل كذلك لأتلفه المولى فيمتنع
~~حصول الغرض المبتغى بالعقد، والله أعلم بالصواب. PageV09P160
~~(فصل في الكتابة الفاسدة) :
# قال (وإذا كاتب المسلم عبده على خمر أو خنزير أو على قيمة نفسه فالكتابة
~~فاسدة) أما الأول فلأن الخمر والخنزير لا يستحقه المسلم لأنه ليس بمال في
~~حقه فلا يصلح بدلا فيفسد العقد.
# وأما الثاني فلأن القيمة مجهولة قدرا وجنسا ووصفا فتفاحشت الجهالة وصار
~~كما إذا كاتب على ثوب أو دابة، ولأنه تنصيص على ما هو موجب العقد الفاسد
~~لأنه موجب للقيمة. قال ms0787 (فإن أدى الخمر عتق) وقال زفر: لا يعتق إلا بأداء
~~قيمة نفسه، PageV09P161
~~لأن البدل هو القيمة. وعن أبي يوسف - رحمه الله -:
~~أنه يعتق بأداء الخمر لأنه بدل صورة، ويعتق بأداء القيمة أيضا لأنه هو
~~البدل معنى.
# وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه إنما يعتق بأداء عين الخمر إذا قال إن
~~أديتها فأنت حر لأنه حينئذ يكون العتق بالشرط لا بعقد الكتابة، وصار كما
~~إذا كاتب على ميتة أو دم ولا فصل في ظاهر الرواية. ووجه الفرق بينهما وبين
~~الميتة أن الخمر والخنزير مال في الجملة فأمكن اعتبار معنى العقد فيه،
~~وموجبه العتق عند أداء العوض المشروط.
# وأما الميتة فليست بمال أصلا فلا يمكن اعتبار معنى العقد فيه فاعتبر فيه
~~معنى الشرط وذلك بالتنصيص عليه (وإذا عتق بأداء عين الخمر لزمه أن يسعى في
~~قيمته) لأنه وجب عليه رد رقبته لفساد العقد PageV09P162
~~وقد تعذر بالعتق فيجب رد قيمته كما في البيع الفاسد
~~إذا تلف المبيع. قال (ولا ينقص عن المسمى ويزاد عليه) لأنه عقد فاسد فتجب
~~القيمة عند هلاك المبدل بالغة ما بلغت كما في البيع الفاسد، وهذا لأن
~~المولى ما رضي بالنقصان والعبد رضي بالزيادة كي لا يبطل حقه في العتق أصلا
~~فتجب قيمته بالغة ما بلغت، PageV09P163
~~وفيما إذا كاتبه على قيمته يعتق بأداء القيمة لأنه هو
~~البدل.
# وأمكن اعتبار معنى العقد فيه وأثر الجهالة في الفساد، PageV09P164
~~بخلاف ما إذا كاتبه على ثوب حيث لا يعتق بأداء ثوب
~~لأنه لا يوقف فيه على مراد العاقد لاختلاف أجناس الثوب فلا يثبت العتق بدون
~~إرادته.
# قال (وكذلك إن كاتبه على شيء بعينه لغيره لم يجز) لأنه لا يقدر على
~~تسليمه. PageV09P165
~~ومراده شيء يتعين بالتعيين، حتى لو قال كاتبتك على
~~هذه الألف الدراهم وهي لغيره جاز لأنها لا تتعين في المعاوضات فيتعلق
~~بدراهم دين في الذمة فيجوز.
# وعن أبي حنيفة - رضي الله عنه - في رواية الحسن أنه يجوز، حتى إذا ملكه
~~وسلمه يعتق، وإن عجز يرد في الرق لأن المسمى مال والقدرة على ms0788 التسليم موهوم
~~فأشبه الصداق. قلنا: إن العين في المعاوضات معقود عليه والقدرة على المعقود
~~عليه شرط للصحة إذا كان العقد يحتمل الفسخ كما في البيع، بخلاف الصداق في
~~النكاح لأن القدرة على ما هو المقصود بالنكاح ليس بشرط، فعلى ما هو تابع
~~فيه أولى.
# فلو أجاز صاحب العين ذلك فعن محمد أنه يجوز لأنه يجوز البيع عند الإجازة
~~فالكتابة أولى. وعن أبي حنيفة أنه لا يجوز اعتبارا بحال عدم الإجازة على ما
~~قال في الكتاب، والجامع أنه لا يفيد ملك المكاسب وهو المقصود لأنها تثبت
~~للحاجة إلى الأداء منها
# ولا حاجة فيما إذا كان البدل عينا معينا، والمسألة فيه PageV09P166
~~على ما بيناه. وعن أبي يوسف أنه يجوز أجاز ذلك أو لم
~~يجز، غير أنه عند الإجازة يجب تسليم عينه، وعند عدمها يجب تسليم قيمته كما
~~في النكاح، والجامع بينهما صحة التسمية لكونه مالا، ولو ملك المكاتب ذلك
~~العين، فعن أبي حنيفة رواه أبو يوسف أنه إذا أداه لا يعتق، وعلى هذه
~~الرواية لم ينعقد العقد إلا إذا قال له إذا أديت إلي فأنت حر فحينئذ يعتق
~~بحكم الشرط، وهكذا عن أبي يوسف - رحمه الله -.
# وعنه أنه يعتق قال ذلك أو لم يقل، لأن العقد ينعقد مع الفساد لكون المسمى
~~مالا فيعتق بأداء المشروط.
# ولو كاتبه على عين في يد المكاتب ففيه روايتان، وهي مسألة الكتابة على
~~الأعيان، وقد عرف ذلك في الأصل، وقد ذكرنا وجه الروايتين في كفاية المنتهى.
# قال (وإذا كاتبه على مائة دينار على أن يرد المولى عليه عبدا بغير عينه)
~~فالكتابة فاسدة عند أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف: هي جائزة، ويقسم
~~المائة الدينار على قيمة المكاتب وعلى قيمة عبد وسط فيبطل منها حصة العبد
~~فيكون مكاتبا بما بقي لأن العبد المطلق يصلح بدل الكتابة وينصرف إلى الوسط،
~~فكذا يصلح مستثنى منه وهو الأصل في أبدال العقود.
# ولهما أنه لا يستثنى العبد من الدنانير، وإنما تستثنى قيمته والقيمة لا
~~تصلح بدلا فكذلك مستثنى. PageV09P167
~~قال (وإذا كاتبه على ms0789 حيوان غير موصوف فالكتابة جائزة)
~~معناه أن يبين الجنس ولا يبين النوع والصفة (وينصرف إلى الوسط ويجبر على
~~قبول القيمة) وقد مر في النكاح، أما إذا لم يبين الجنس مثل أن يقول دابة لا
~~يجوز لأنه يشمل أجناسا مختلفة فتتفاحش الجهالة، وإذا بين الجنس كالعبد
~~والوصيف فالجهالة يسيرة ومثلها يتحمل في الكتابة فتعتبر جهالة البدل بجهالة
~~الأجل فيه. PageV09P168
~~وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يجوز، وهو القياس
~~لأنه معاوضة فأشبه البيع.
# ولنا أنه معاوضة مال بغير مال أو بمال لكن على وجه يسقط الملك فيه فأشبه
~~النكاح، والجامع أنه يبتنى على المسامحة، بخلاف البيع لأنه مبني على
~~المماكسة.
# قال (وإذا كاتب النصراني عبده على خمر فهو جائز) معناه إذا كان مقدارا
~~معلوما والعبد كافرا لأنها مال في حقهم بمنزلة الخل في حقنا (وأيهما أسلم
~~فللمولى قيمة الخمر) لأن المسلم ممنوع عن تمليك الخمر وتملكها، وفي التسليم
~~ذلك إذ الخمر غير معين فيعجز عن تسليم البدل فيجب عليه قيمتها، وهذا بخلاف
~~ما إذا تبايع الذميان خمرا ثم أسلم أحدهما حيث يفسد البيع على ما قاله
~~البعض، لأن القيمة تصلح بدلا في الكتابة في الجملة، فإنه لو كاتب على وصيف
~~وأتى بالقيمة يجبر على القبول فجاز أن يبقى العقد على القيمة، فأما البيع
~~فلا ينعقد PageV09P169
~~صحيحا على القيمة فافترقا.
# قال (وإذا قبضها عتق) لأن في الكتابة معنى المعاوضة.
# فإذا وصل أحد العوضين إلى المولى سلم العوض الآخر للعبد وذلك بالعتق،
~~بخلاف ما إذا كان العبد مسلما حيث لم تجز الكتابة لأن المسلم ليس من أهل
~~التزام الخمر، ولو أداها عتق وقد بيناه من قبل. والله أعلم. PageV09P170
~~(باب ما يجوز للمكاتب أن يفعله) :
# قال (ويجوز للمكاتب البيع والشراء والسفر ) لأن موجب الكتابة أن يصير حرا
~~يدا، وذلك بمالكية التصرف مستبدا به تصرفا يوصله إلى مقصوده وهو نيل الحرية
~~بأداء البدل، والبيع والشراء من هذا القبيل، وكذا السفر لأن التجارة ربما
~~لا تتفق في الحضر فتحتاج إلى المسافرة، ويملك البيع بالمحاباة لأنه من صنيع
~~التجار، ms0790 فإن التاجر PageV09P171
~~قد يحابي في صفقة ليربح في أخرى.
# قال (فإن شرط عليه أن لا يخرج من الكوفة فله أن يخرج استحسانا) لأن هذا
~~الشرط مخالف لمقتضى العقد وهو مالكية اليد من جهة الاستبداد وثبوت الاختصاص
~~فبطل الشرط وصح العقد لأنه شرط لم يتمكن في صلب العقد، وبمثله لا تفسد
~~الكتابة، وهذا PageV09P172
~~لأن الكتابة تشبه البيع وتشبه النكاح فألحقناه بالبيع
~~في شرط تمكن في صلب العقد، كما إذا شرط خدمة مجهولة لأنه في البدل وبالنكاح
~~في شرط لم يتمكن في صلبه هذا هو الأصل. أو نقول: إن الكتابة في جانب العبد
~~إعتاق لأنه إسقاط الملك، وهذا الشرط يخص العبد فاعتبر إعتاقا في حق هذا
~~الشرط، والإعتاق لا يبطل بالشروط الفاسدة.
# قال (ولا يتزوج إلا بإذن المولى) PageV09P173
~~لأن الكتابة فك الحجر مع قيام الملك ضرورة التوسل إلى
~~المقصود، والتزوج ليس وسيلة إليه، ويجوز بإذن المولى لأن الملك له (ولا يهب
~~ولا يتصدق إلا بالشيء اليسير) لأن الهبة والصدقة تبرع وهو غير مالك ليملكه،
~~إلا أن الشيء اليسير من ضرورات التجارة لأنه لا يجد بدا من ضيافة وإعارة
~~ليجتمع عليه المجاهزون.
# ومن ملك شيئا يملك ما هو من ضروراته وتوابعه (ولا يتكفل) لأنه تبرع محض،
~~فليس من ضرورات التجارة والاكتساب ولا يملكه بنوعيه نفسا ومالا لأن كل ذلك
~~تبرع (ولا يقرض) لأنه تبرع ليس من توابع الاكتساب (فإن وهب PageV09P174
~~على عوض لم يصح) لأنه تبرع ابتداء (وإن زوج أمته جاز)
~~لأنه اكتساب للمال فإنه يتملك به المهر فدخل تحت العقد.
# قال (وكذلك إن كاتب عبده) والقياس أن لا يجوز وهو قول زفر والشافعي، لأن
~~مآله العتق والمكاتب ليس من أهله كالإعتاق على مال.
# وجه الاستحسان أنه عقد اكتساب للمال فيملكه كتزويج الأمة وكالبيع وقد
~~يكون هو أنفع له من البيع لأنه لا يزيل الملك إلا بعد وصول البدل إليه
~~والبيع يزيله قبله ولهذا يملكه الأب والوصي ثم هو يوجب للمملوك مثل ما هو
~~ثابت له. بخلاف الإعتاق على مال لأنه يوجب فوق ms0791 ما هو ثابت له. قال: فإن أدى
~~الثاني قبل أن يعتق الأول فولاؤه للمولى، لأن له فيه نوع ملك. وتصح إضافة
~~الإعتاق إليه في الجملة، فإذا تعذر إضافته إلى مباشر العقد لعدم الأهلية
~~أضيف إليه كما في العبد إذا اشترى شيئا (فلو أدى الأول بعد ذلك وعتق لا
~~ينتقل الولاء إليه) لأن المولى جعل معتقا والولاء لا ينتقل عن المعتق (وإن
~~أدى الثاني بعد عتق الأول فولاؤه له) لأن العاقد من أهل ثبوت الولاء وهو
~~الأصل فيثبت له.
# قال (وإن أعتق عبده على مال أو باعه من نفسه أو زوج عبده لم يجز) لأن هذه
~~الأشياء ليست من الكسب ولا من توابعه. أما الأول فلأنه إسقاط الملك عن
~~رقبته PageV09P175
~~وإثبات الدين في ذمه المفلس فأشبه الزوال بغير عوض،
~~وكذا الثاني لأنه إعتاق على مال في الحقيقة. وأما الثالث فلأنه تنقيص للعبد
~~وتعييب له وشغل رقبته بالمهر والنفقة، بخلاف تزويج الأمة لأنه اكتساب
~~لاستفادته المهر على ما مر.
# قال (وكذلك) (الأب والوصي في رقيق الصغير بمنزلة المكاتب) لأنهما يملكان
~~الاكتساب كالمكاتب، ولأن في تزويج الأمة والكتابة نظرا له، ولا نظر فيما
~~سواهما والولاية نظرية. قال (فأما المأذون له فلا يجوز له شيء من ذلك عند
~~أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف: له أن يزوج أمته) PageV09P176
~~وعلى هذا الخلاف المضارب والمفاوض والشريك شركة عنان
~~هو قاسه على المكاتب واعتبره بالإجارة. PageV09P177
~~ولهما أن المأذون له يملك التجارة وهذا ليس بتجارة،
~~فأما المكاتب يتملك الاكتساب وهذا اكتساب، PageV09P178
~~ولأنه مبادلة المال بغير المال فيعتبر بالكتابة دون
~~الإجارة، إذ هي مبادلة المال بالمال ولهذا لا يملك هؤلاء كلهم تزويج العبد،
~~والله أعلم. PageV09P179
~~(فصل) :
# قال (وإذا اشترى المكاتب أباه أو ابنه دخل في كتابته) لأنه من أهل أن
~~يكاتب وإن لم يكن من أهل الإعتاق فيجعل مكاتبا تحقيقا للصلة بقدر الإمكان،
~~ألا ترى أن الحر متى كان يملك الإعتاق يعتق عليه (وإن اشترى ذا رحم محرم
~~منه لأولاد له لم يدخل في كتابته عند أبي حنيفة. وقالا: ms0792 يدخل)
# اعتبارا بقرابة الولاد إذ وجوب الصلة ينتظمهما ولهذا لا يفترقان في الحر
~~في حق الحرية. وله أن للمكاتب كسبا لا ملكا، غير أن الكسب يكفي الصلة في
~~الولاد حتى أن القادر على الكسب يخاطب بنفقة الوالد والولد ولا يكفي في
~~غيرهما حتى لا تجب نفقة الأخ إلا على الموسر، ولأن هذه قرابة توسطت بين بني
~~الأعمام وقرابة الولاد فألحقناها بالثاني في العتق، PageV09P180
~~وبالأول في الكتابة وهذا أولى لأن العتق أسرع نفوذا
~~من الكتابة، حتى أن أحد الشريكين إذا كاتب كان للآخر فسخه، وإذا أعتق لا
~~يكون له فسخه.
# قال (وإذا اشترى أم ولده دخل ولدها في الكتابة ولم يجز بيعها) ومعناه إذا
~~كان معها ولدها، أما دخول الولد في الكتابة فلما ذكرناه. وأما امتناع بيعها
~~فلأنها تبع للولد في هذا الحكم، قال - عليه الصلاة والسلام - «أعتقها
~~ولدها» وإن لم يكن معها ولدها فكذلك الجواب في قول أبي يوسف ومحمد لأنها أم
~~ولد خلافا لأبي حنيفة. PageV09P181
~~وله أن القياس أن يجوز بيعها وإن كان معها ولد لأن
~~كسب المكاتب موقوف فلا يتعلق به ما لا يحتمل الفسخ، إلا أنه يثبت به هذا
~~الحق فيما إذا كان معها ولد تبعا لثبوته في الولد بناء عليه، وبدون الولد
~~لو ثبت ثبت ابتداء والقياس ينفيه (وإن ولد له ولد من أمة له دخل في كتابته)
~~لما بينا في المشترى (وكان حكمه كحكمه وكسبه له) لأن كسب الولد كسب كسبه
~~ويكون كذلك قبل الدعوة فلا ينقطع بالدعوة اختصاصه، وكذلك إن ولدت المكاتبة
~~ولدا لأن حق امتناع البيع ثابت فيها مؤكدا فيسري إلى الولد كالتدبير
~~والاستيلاد. PageV09P182
~~قال (ومن زوج أمته من عبده ثم كاتبهما فولدت منه ولدا
~~دخل في كتابتها وكان كسبه لها) لأن تبعية الأم أرجح ولهذا يتبعها في الرق
~~والحرية. قال (وإن تزوج المكاتب بإذن مولاه امرأة زعمت أنها حرة فولدت منه
~~ثم استحقت فأولادها عبيد ولا يأخذهم بالقيمة، وكذلك العبد يأذن له المولى
~~بالتزويج، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد: ms0793 أولادها أحرار
~~بالقيمة)
# لأنه شارك الحر في سبب ثبوت هذا الحق وهو الغرور، وهذا لأنه ما رغب في
~~نكاحها إلا لينال حرية الأولاد، ولهما أنه مولود بين رقيقين فيكون رقيقا،
~~وهذا لأن الأصل أن الولد يتبع الأم في الرق والحرية، وخالفنا هذا الأصل في
~~الحر بإجماع الصحابة - رضي الله عنهم -، وهذا ليس في معناه لأن حق المولى
~~هناك مجبور بقيمة ناجزة وهاهنا بقيمة متأخرة إلى ما بعد العتق PageV09P183
~~فيبقى على الأصل ولا يلحق به.
# قال (وإن وطئ المكاتب أمة على وجه الملك بغير إذن المولى ثم استحقها رجل
~~فعليه العقر يؤخذ به في الكتابة، وإن وطئها على وجه النكاح لم يؤخذ به حتى
~~يعتق وكذلك المأذون له) ووجه الفرق أن في الفصل الأول ظهر الدين في حق
~~المولى لأن التجارة وتوابعها داخلة تحت الكتابة، وهذا العقر من توابعها،
~~لأنه لولا الشراء لما سقط الحد وما لم يسقط الحد لا يجب العقر. أما لم يظهر
~~في الفصل الثاني لأن النكاح ليس من الاكتساب في شيء فلا تنتظمه الكتابة
~~كالكفالة.
# قال (وإذا اشترى المكاتب جارية شراء فاسدا ثم وطئها فردها أخذ بالعقر في
~~المكاتبة، وكذلك العبد المأذون له) لأنه من باب التجارة، فإن التصرف تارة
~~يقع صحيحا ومرة يقع فاسدا، والكتابة والإذن ينتظمانه بنوعيه كالتوكيل فكان
~~ظاهرا في حق المولى.
### ||| [فصل إذا ولدت المكاتبة من المولى]
# (فصل) :
# قال (وإذا ولدت المكاتبة من المولى PageV09P184
~~فهي بالخيار إن شاءت مضت على الكتابة، وإن شاءت عجزت
~~نفسها، وصارت أم ولد له) لأنها تلقتها جهتا حرية عاجلة ببدل وآجلة بغير بدل
~~فتخير بينهما، ونسب ولدها ثابت من المولى وهو حر لأن المولى يملك الإعتاق
~~في ولدها وما له من الملك يكفي لصحة الاستيلاد بالدعوة. وإذا مضت على
~~الكتابة أخذت العقر من مولاها لاختصاصها بنفسها وبمنافعها على ما قدمنا.
# ثم إن مات المولى عتقت بالاستيلاد وسقط عنها بدل الكتابة، وإن ماتت هي
~~وتركت مالا تؤدى منه مكاتبتها وما بقي ميراث لابنها جريا على موجب الكتابة،
~~وإن لم ms0794 تترك مالا فلا سعاية PageV09P185
~~على الولد لأنه حر، ولو ولدت ولدا آخر لم يلزم المولى
~~إلا أن يدعي لحرمة وطئها عليه، فلو لم يدع وماتت من غير وفاء سعى هذا الولد
~~لأنه مكاتب تبعا لها، فلو مات المولى بعد ذلك عتق وبطل عنه السعاية لأنه
~~بمنزلة أم الولد إذ هو ولدها فيتبعها.
# قال (وإذا كاتب المولى أم ولده جاز) لحاجتها إلى استفادة الحرية قبل موت
~~المولى وذلك بالكتابة، ولا تنافي بينهما لأنه تلقتها جهتا حرية (فإن مات
~~المولى عتقت بالاستيلاد) لتعلق عتقها بموت السيد (وسقط عنها بدل الكتابة)
~~لأن الغرض من إيجاب البدل العتق عند الأداء، فإذا عتقت قبله لم يمكن توفير
~~الغرض عليه فسقط وبطلت الكتابة لامتناع إبقائها بغير فائدة، PageV09P186
~~غير أنه تسلم لها الأكساب والأولاد لأن الكتابة
~~انفسخت في حق البدل وبقيت في حق الأكساب والأولاد، لأن الفسخ لنظرها والنظر
~~فيما ذكرناه.
# ولو أدت المكاتبة قبل موت المولى عتقت بالكتابة لأنها باقية.
# قال (وإن كاتب مدبرته جاز) لما ذكرنا من الحاجة ولا تنافي، إذ الحرية غير
~~ثابتة، وإنما الثابت مجرد الاستحقاق (وإن مات المولى PageV09P187
~~ولا مال له غيرها فهي بالخيار بين أن تسعى في ثلثي
~~قيمتها أو جميع مال الكتابة) وهذا عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف: تسعى في أقل منهما. وقال محمد: تسعى في الأقل من ثلثي
~~قيمتها وثلثي بدل الكتابة، فالخلاف في الخيار والمقدار، فأبو يوسف مع أبي
~~حنيفة في المقدار، ومع محمد في نفي الخيار. أما الخيار ففرع تجزؤ الإعتاق
~~عنده لما تجزأ بقي الثلثان رقيقا وقد تلقاها جهتا حرية ببدلين معجل
~~بالتدبير ومؤجل بالكتابة فتخير. وعندهما لما عتق كلها بعتق بعضها فهي حرة
~~وجب عليها أحد المالين فتختار الأقل لا محالة فلا معنى للتخيير.
# وأما المقدار فلمحمد - رحمه الله - أنه قابل البدل بالكل وقد سلم لها
~~الثلث بالتدبير فمن المحال أن يجب البدل بمقابلته، ألا ترى أنه لو سلم لها
~~الكل بأن خرجت من الثلث يسقط كل بدل الكتابة فهنا يسقط الثلث وصار كما ms0795 إذا
~~تأخر التدبير عن الكتابة. ولهما أن جميع البدل مقابل بثلثي رقبتها فلا يسقط
~~منه شيء، وهذا لأن البدل وإن قوبل بالكل صورة وصيغة لكنه مقيد بما ذكرنا
~~معنى وإرادة لأنها استحقت حرية الثلث ظاهرا، PageV09P189
~~والظاهر أن الإنسان لا يلتزم المال بمقابلة ما يستحق
~~حريته وصار كما إذا طلق امرأته ثنتين ثم طلقها ثلاثا على ألف كان جميع
~~الألف بمقابلة الواحدة الباقية لدلالة الإرادة، كذا هاهنا، بخلاف ما إذا
~~تقدمت الكتابة وهي المسألة التي تليه لأن البدل مقابل بالكل إذ لا استحقاق
~~عنده في شيء فافترقا قال (وإن دبر مكاتبته صح التدبير) لما بينا.
# (ولها الخيار، إن شاءت مضت على الكتابة، وإن شاءت عجزت نفسها وصارت
~~مدبرة) لأن الكتابة ليست بلازمة في جانب المملوك، فإن مضت على كتابتها فمات
~~المولى ولا مال له غيرها فهي بالخيار إن شاءت سعت في ثلثي مال الكتابة أو
~~ثلثي قيمتها عند أبي حنيفة. وقالا: تسعى في الأقل منهما، فالخلاف في هذا
~~الفصل في الخيار بناء على ما ذكرنا. أما المقدار فمتفق عليه، ووجهه ما
~~بينا.
# قال (وإذا أعتق المولى مكاتبه عتق بإعتاقه) لقيام ملكه فيه (وسقط بدل
~~الكتابة) لأنه ما التزمه إلا مقابلا بالعتق وقد حصل له دونه فلا يلزمه، PageV09P190
~~والكتابة وإن كانت لازمة في جانب المولى ولكنه يفسخ
~~برضا العبد والظاهر رضاه توسلا إلى عتقه بغير بدل مع سلامة الأكساب له لأنا
~~نبقي الكتابة في حقه.
# قال (وإن كاتبه على ألف درهم إلى سنة فصالحه على خمسمائة معجلة فهو جائز)
~~استحسانا. وفي القياس لا يجوز لأنه اعتياض عن الأجل وهو ليس بمال والدين
~~مال فكان ربا، ولهذا لا يجوز مثله في الحر PageV09P191
~~ومكاتب الغير.
# وجه الاستحسان أن الأجل في حق المكاتب مال من وجه لأنه لا يقدر على
~~الأداء إلا به فأعطي له حكم المال، وبدل الكتابة مال من وجه حتى لا تصح
~~الكفالة به فاعتدلا فلا يكون ربا، ولأن عقد الكتابة عقد من وجه PageV09P192
~~دون وجه والأجل ربا من وجه فيكون شبهة ms0796 الشبهة، بخلاف
~~العقد بين الحرين لأنه عقد من كل وجه فكان ربا والأجل فيه شبهة.
# قال (وإذا كاتب المريض عبده على ألفي درهم إلى سنة وقيمته ألف ثم مات ولا
~~مال له غيره ولم تجز الورثة فإنه يؤدي ثلثي الألفين حالا والباقي إلى أجله
~~أو يرد رقيقا عند أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد: يؤدي ثلثي الألف حالا
~~والباقي إلى أجله)
# لأن له أن يترك الزيادة بأن يكاتبه على قيمته فله أن يؤخرها وصار كما إذا
~~خالع المريض امرأته على ألف إلى سنة جاز، لأن له أن يطلقها بغير بدل، ولهما
~~أن جميع المسمى بدل الرقبة حتى أجري عليها أحكام الأبدال وحق الورثة متعلق
~~بالمبدل فكذا بالبدل، والتأجيل إسقاط معنى فيعتبر من ثلث الجميع، بخلاف
~~الخلع لأن البدل فيه لا يقابل المال فلم يتعلق حق الورثة بالمبدل فلا يتعلق
~~بالبدل، ونظير هذا إذا باع المريض داره بثلاثة آلاف إلى سنة وقيمتها ألف ثم
~~مات ولم تجز الورثة فعندهما يقال للمشتري أد ثلثي جميع الثمن حالا والثلث
~~إلى أجله وإلا فانقض البيع، وعنده يعتبر الثلث بقدر القيمة لا فيما زاد
~~عليه لما بينا من المعنى، قال (وإن كاتبه على ألف إلى سنة وقيمته ألفان ولم
~~تجز الورثة يقال له أد ثلثي القيمة حالا أو ترد رقيقا في قولهم جميعا) لأن
~~المحاباة هاهنا في القدر والتأخير فاعتبر الثلث فيهما. PageV09P193
~~قال (وإذا كاتب الحر عن عبد بألف درهم، فإن أدى عنه
~~عتق، وإن بلغ العبد فقبل فهو مكاتب) وصورة المسألة أن يقول الحر لمولى
~~العبد كاتب عبدك على ألف درهم على أني إن أديت إليك ألفا فهو حر فكاتبه
~~المولى على هذا يعتق بأدائه بحكم الشرط، وإذا قبل العبد صار مكاتبا، لأن
~~الكتابة كانت موقوفة على إجارته وقبوله إجازة، ولو لم يقل على أني إن أديت
~~إليك ألفا فهو حر فأدى لا يعتق قياسا لأنه لا شرط والعقد موقوف على إجازة
~~العبد.
# وفي الاستحسان يعتق لأنه لا ضرر للعبد الغائب في تعليق العتق ms0797 بأداء
~~القائل فيصح في حق هذا الحكم ويتوقف في حق لزوم الألف على العبد. وقيل هذه
~~هي صورة مسألة الكتاب (ولو أدى الحر البدل PageV09P194
~~لا يرجع على العبد) لأنه متبرع.
# قال (وإذا كاتب العبد عن نفسه وعن عبد آخر لمولاه وهو غائب، فإن أدى
~~الشاهد أو الغائب عتقا) ومعنى المسألة أن يقول العبد كاتبني بألف درهم على
~~نفسي وعلى فلان الغائب، وهذه كتابة جائزة استحسانا.
# وفي القياس: يصح على نفسه لولايته عليها ويتوقف في حق الغائب لعدم
~~الولاية عليه. وجه الاستحسان أن الحاضر بإضافة العقد إلى نفسه ابتداء جعل
~~نفسه فيه أصلا والغائب تبعا، والكتابة على هذا الوجه مشروعة كالأمة إذا
~~كوتبت دخل أولادها في كتابتها تبعا حتى عتقوا بأدائها وليس عليهم من البدل
~~شيء وإذا أمكن تصحيحه على هذا الوجه ينفرد به الحاضر فله أن يأخذه بكل
~~البدل لأن البدل عليه لكونه أصلا فيه، ولا يكون على الغائب من البدل شيء
~~لأنه تبع فيه.
# قال (وأيهما أدى عتقا ويجبر المولى على القبول) أما الحاضر فلأن البدل
~~عليه. وأما الغائب فلأنه ينال به شرف الحرية، وإن لم يكن البدل عليه وصار
~~كمعير الرهن إذا أدى الدين يجبر المرتهن على القبول لحاجته إلى استخلاص
~~عينه وإن لم يكن الدين عليه. قال (وأيهما أدى لا يرجع على صاحبه) لأن
~~الحاضر قضى دينا عليه والغائب متبرع به غير مضطر إليه. PageV09P195
~~قال (وليس للمولى أن يأخذ الغائب بشيء) لما بينا (فإن
~~قبل العبد الغائب أو لم يقبل فليس ذلك منه بشيء، والكتابة لازمة للشاهد)
~~لأن الكتابة نافذة عليه من غير قبول الغائب فلا تتغير بقبوله، كمن كفل عن
~~غيره بغير أمره فبلغه فأجازه لا يتغير حكمه، حتى لو أدى لا يرجع عليه، كذا
~~هذا.
# قال (وإذا كاتبت الأمة عن نفسها وعن ابنين لها صغيرين فهو جائز، وأيهم
~~أدى لم يرجع على صاحبه ويجبر المولى على القبول ويعتقون) لأنها جعلت نفسها
~~أصلا في الكتابة وأولادها تبعا على ما بينا في المسألة الأولى وهي أولى
~~بذلك ms0798 من الأجنبي. PageV09P196
~~قال (وإذا كان العبد بين رجلين أذن أحدهما لصاحبه أن
~~يكاتب نصيبه بألف درهم ويقبض بدل الكتابة فكاتب وقبض بعض الألف ثم عجز
~~فالمال للذي قبض عند أبي حنيفة، وقالا: هو مكاتب بينهما وما أدى PageV09P197
~~فهو بينهما) وأصله أن الكتابة تتجزأ عنده خلافا لهما
~~بمنزلة الإعتاق، لأنها تفيد الحرية من وجه فتقتصر على نصيبه عنده للتجزؤ،
~~وفائدة الإذن أن لا يكون له حق الفسخ كما يكون له إذا لم يأذن، وإذنه له
~~بقبض البدل إذن للعبد بالأداء فيكون متبرعا بنصيبه عليه فلهذا كان كل
~~المقبوض له. وعندهما الإذن بكتابة نصيبه إذن بكتابة الكل لعدم التجزؤ، فهو
~~أصيل في النصف وكيل في النصف فهو بينهما والمقبوض مشترك بينهما فيبقى كذلك
~~بعد العجز. PageV09P198
~~قال (وإذا كانت جارية بين رجلين كاتباها فوطئها
~~أحدهما فجاءت بولد فادعاه ثم وطئها الآخر فجاءت بولد فادعاه ثم عجزت فهي أم
~~ولد للأول) لأنه لما ادعى أحدهما الولد صحت دعوته لقيام الملك له فيها وصار
~~نصيبه أم ولد له، لأن المكاتبة لا تقبل النقل من ملك إلى ملك فتقتصر أمومية
~~الولد على نصيبه كما في المدبرة المشتركة، وإذا ادعى الثاني ولدها الأخير
~~صحت دعوته لقيام ملكه ظاهرا، ثم إذا عجزت بعد ذلك جعلت الكتابة كأن لم تكن
~~وتبين أن الجارية كلها أم ولد للأول لأنه زال المانع من الانتقال ووطؤه
~~سابق (ويضمن نصف قيمتها) لأنه تملك نصيبه لما استكمل الاستيلاد (ونصف
~~عقرها) لوطئه جارية مشتركة (ويضمن شريكه كمال عقرها وقيمة الولد ويكون
~~ابنه) لأنه بمنزلة المغرور، لأنه حين وطئها كان ملكه قائما ظاهرا. PageV09P199
~~وولد المغرور ثابت النسب منه حر بالقيمة على ما عرف
~~لكنه وطئ أم ولد الغير حقيقة فيلزمه كمال العقر (وأيهما دفع العقر إلى
~~المكاتبة جاز) لأن الكتابة ما دامت باقية فحق القبض لها لاختصاصها بمنافعها
~~وأبدالها، وإذا عجزت ترد العقر إلى المولى لظهور اختصاصه (وهذا) الذي ذكرنا
~~(كله قول أبي حنيفة. وقال أبو يوسف ومحمد: هي أم ولد للأول ولا يجوز وطء
~~الآخر) ms0799
# لأنه لما ادعى الأول الولد صارت كلها أم ولد له لأن أمومية الولد يجب
~~تكميلها بالإجماع ما أمكن، وقد أمكن بفسخ الكتابة لأنها قابلة للفسخ فتفسخ
~~فيما لا تتضرر به المكاتبة وتبقى الكتابة فيما وراءه، بخلاف التدبير لأنه
~~لا يقبل الفسخ، وبخلاف بيع المكاتب لأن في تجويزه إبطال الكتابة إذ المشتري PageV09P200
~~لا يرضى ببقائه مكاتبا.
# وإذا صارت كلها أم ولد له فالثاني وطئ أم ولد الغير (فلا يثبت نسب الولد
~~منه ولا يكون حرا عليه بالقيمة ) غير أنه لا يجب الحد عليه للشبهة (ويلزمه
~~جميع العقر) لأن الوطء لا يعرى عن إحدى الغرامتين، وإذا بقيت الكتابة وصارت
~~كلها مكاتبة له، قيل يجب عليها نصف بدل الكتابة لأن الكتابة انفسخت فيما لا
~~تتضرر به المكاتبة ولا تتضرر بسقوط نصف البدل.
# وقيل يجب كل البدل لأن الكتابة لم تنفسخ إلا في حق التملك ضرورة فلا يظهر
~~في حق سقوط نصف البدل وفي إبقائه في حقه نظر للمولى وإن كان لا تتضرر
~~المكاتبة بسقوطه، والمكاتبة هي التي تعطي العقر لاختصاصها بأبدال منافعها.
# ولو عجزت وردت في الرق ترد إلى المولى لظهور اختصاصه على ما بينا. PageV09P201
~~قال (ويضمن الأول لشريكه في قياس قول أبي يوسف - رحمه
~~الله - نصف قيمتها مكاتبة) لأنه تملك نصيب شريكه وهي مكاتبة فيضمنه موسرا
~~كان أو معسرا لأنه ضمان التملك (وفي قول محمد: يضمن الأقل من نصف قيمتها
~~ومن نصف ما بقي من بدل الكتابة) لأن حق شريكه في نصف الرقبة على اعتبار
~~العجز، وفي نصف البدل على اعتبار الأداء فلتردد بينهما يجب أقلهما.
# قال (وإذا كان الثاني لم يطأها ولكن دبرها ثم عجزت بطل التدبير) لأنه لم
~~يصادف الملك. أما عندهما فظاهر لأن المستولد تملكها قبل العجز. وأما عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - فلأنه بالعجز تبين أنه تملك نصيبه من وقت الوطء
~~فتبين أنه مصادف ملك غيره والتدبير يعتمد الملك، بخلاف النسب لأنه يعتمد
~~الغرور على ما مر.
# قال (وهي أم ولد للأول) PageV09P202
~~لأنه تملك نصيب شريكه وكمل الاستيلاد ms0800 على ما بينا
~~(ويضمن لشريكه نصف عقرها) لوطئه جارية مشتركة (ونصف قيمتها) لأنه تملك
~~نصفها بالاستيلاد وهو تملك بالقيمة (والولد ولد الأول) لأنه صحت دعوته
~~لقيام المصحح، وهذا قولهم جميعا. ووجهه ما بينا.
# قال (وإن كانا كاتباها ثم أعتقها أحدهما وهو موسر ثم عجزت يضمن المعتق
~~لشريكه نصف قيمتها ويرجع بذلك عليها عند أبي حنيفة، وقالا: لا يرجع عليها)
~~لأنها لما عجزت وردت في الرق تصير كأنها لم تزل قنة، PageV09P203
~~والجواب فيه على الخلاف في الرجوع وفي الخيارات
~~وغيرها كما هو مسألة تجزؤ الإعتاق وقد قررناه في الإعتاق، فأما قبل العجز
~~ليس له أن يضمن المعتق عند أبي حنيفة لأن الإعتاق لما كان يتجزأ عنده كان
~~أثره أن يجعل نصيب غير المعتق كالمكاتب فلا يتغير به نصيب صاحبه لأنها
~~مكاتبة قبل ذلك وعندهما لما كان لا يتجزأ بعتق الكل فله أن يضمنه قيمة
~~نصيبه مكاتبا إن كان موسرا، ويستسعى العبد إن كان معسرا لأنه ضمان إعتاق
~~فيختلف باليسار والإعسار.
# قال (وإذا كان العبد بين رجلين دبره أحدهما ثم أعتقه الآخر وهو موسر، فإن
~~شاء الذي دبره ضمن المعتق نصف قيمته مدبرا، وإن شاء استسعى العبد، وإن شاء
~~أعتق، وإن أعتقه أحدهما ثم دبره الآخر لم يكن له أن يضمن المعتق ويستسعى أو
~~يعتق، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -) ووجهه أن التدبير يتجزأ عنده
~~فتدبير أحدهما يقتصر على نصيبه لكن يفسد به نصيب الآخر فيثبت له خيرة
~~الإعتاق والتضمين والاستسعاء كما هو مذهبه، فإذا أعتق لم يبق له خيار
~~التضمين والاستسعاء، وإعتاقه يقتصر على نصيبه لأنه يتجزأ عنده، ولكن يفسد
~~به نصيب شريكه فله أن يضمنه قيمة نصيبه، وله خيار العتق والاستسعاء أيضا
~~كما هو مذهبه ويضمنه قيمة نصيبه مدبرا لأن الإعتاق صادف المدبر.
# ثم قيل: قيمة المدبر تعرف بتقويم المقومين، وقيل يجب ثلثا قيمته  PageV09P204
~~زهو قن لأن المنافع أنواع ثلاثة: البيع وأشباهه،
~~والاستخدام وأمثاله، والإعتاق وتوابعه، والفائت البيع فيسقط الثلث. وإذا
~~ضمنه لا يتملكه بالضمان لأنه لا يقبل الانتقال ms0801 من ملك إلى ملك، كما إذا غصب
~~مدبرا فأبق. وإن أعتقه أحدهما أولا كان للآخر الخيارات الثلاث عنده، فإذا
~~دبره لم يبق له خيار التضمين وبقي خيار الإعتاق والاستسعاء لأن المدبر يعتق
~~ويستسعى (وقال أبو يوسف ومحمد: إذا دبره أحدهما فعتق الآخر باطل) لأنه لا
~~يتجزأ عندهما فيتملك نصيب صاحبه بالتدبير (ويضمن نصف قيمته موسرا كان أو
~~معسرا) لأنه ضمان تملك فلا يختلف باليسار والإعسار، ويضمن نصف قيمته قنا
~~لأنه صادفه التدبير وهو قن (وإن أعتقه أحدهما فتدبير الآخر باطل) لأن
~~الإعتاق لا يتجزأ فعتق كله فلم يصادف التدبير الملك وهو يعتمده (ويضمن نصف
~~قيمته إن كان موسرا) ويسعى العبد في ذلك إن كان معسرا لأن هذا ضمان الإعتاق
~~فيختلف ذلك باليسار والإعسار عندهما، والله أعلم. PageV09P205
~~قال (وإذا عجز المكاتب عن نجم نظر الحاكم في حاله،
~~فإن كان له دين يقبضه أو مال يقدم عليه لم يعجل بتعجيزه وانتظر عليه
~~اليومين أو الثلاثة) نظرا للجانبين، والثلاث هي المدة التي ضربت لإبلاء
~~الأعذار كإمهال الخصم للدفع والمديون للقضاء فلا يزاد عليه (فإن لم يكن له
~~وجه وطلب المولى تعجيزه عجزه وفسخ الكتابة، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد. وقال
~~أبو يوسف: لا يعجزه حتى يتوالى عليه نجمان)
# لقول علي - رضي الله عنه -: إذا توالى على المكاتب نجمان رد في الرق علقه
~~بهذا الشرط، ولأنه عقد إرفاق حتى كان أحسنه مؤجله وحالة الوجوب بعد حلول
~~نجم فلا بد من إمهال مدة استيسارا، وأولى المدد ما توافق عليه العاقدان. PageV09P206
~~ولهما أن سبب الفسخ قد تحقق وهو العجز، لأن من عجز عن
~~أداء نجم واحد يكون أعجز عن أداء نجمين، وهذا لأن مقصود المولى الوصول إلى
~~المال عند حلول نجم وقد فات فيفسخ إذا لم يكن راضيا بدونه، بخلاف اليومين
~~والثلاثة لأنه لا بد منها لإمكان الأداء فلم يكن تأخيرا، والآثار متعارضة،
~~فإن المروي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أن مكاتبة له عجزت عن أداء نجم
~~واحد فردها فسقط الاحتجاج بها.
# قال (فإن أخل ms0802 بنجم عند غير السلطان فعجز فرده مولاه برضاه فهو جائز) لأن
~~الكتابة تفسخ بالتراضي من غير عذر فبالعذر أولى (ولو لم يرض به العبد لا بد
~~من القضاء بالفسخ) لأنه عقد لازم تام فلا بد من القضاء أو الرضا كالرد
~~بالعيب بعد القبض. PageV09P207
~~قال (وإذا عجز المكاتب عاد إلى أحكام الرق) لانفساخ
~~الكتابة (وما كان في يده من الأكساب فهو لمولاه) لأنه ظهر أنه كسب عبده،
~~وهذا لأنه كان موقوفا عليه أو على مولاه وقد زال التوقف.
# قال (فإن مات المكاتب وله مال لم تنفسخ الكتابة وقضى ما عليه من ماله
~~وحكم بعتقه في آخر جزء من أجزاء حياته وما بقي فهو ميراث لورثته ويعتق
~~أولاده) وهذا قول علي وابن مسعود - رضي الله عنهما -، وبه أخذ علماؤنا -
~~رحمهم الله -.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: تبطل الكتابة ويموت عبدا وما تركه لمولاه،
~~وإمامه في ذلك زيد بن ثابت - رضي الله عنه - ولأن المقصود من الكتابة عتقه
~~وقد تعذر إثباته فتبطل، وهذا لأنه لا يخلو إما أن يثبت بعد الممات مقصودا
~~أو يثبت PageV09P208
~~قبله أو بعده مستندا، لا وجه إلى الأول لعدم المحلية،
~~ولا إلى الثاني لفقد الشرط وهو الأداء، ولا إلى الثالث لتعذر الثبوت في
~~الحال والشيء يثبت ثم يستند.
# ولنا أنه عقد معاوضة، ولا يبطل بموت أحد المتعاقدين وهو المولى فكذا بموت
~~الآخر، والجامع بينهما الحاجة إلى إبقاء العقد لإحياء الحق، بل أولى لأن
~~حقه آكد من حق المولى حتى لزم العقد في جانبه، والموت أنفى للمالكية منه
~~للمملوكية PageV09P209
~~فينزل حيا تقديرا، أو تستند الحرية باستناد سبب
~~الأداء إلى ما قبل الموت ويكون أداء خلفه كأدائه، وكل ذلك ممكن على ما عرف
~~تمامه في الخلافيات.
# قال (وإن لم يترك وفاء PageV09P210
~~وترك ولدا مولودا في الكتابة سعى في كتابة أبيه على
~~نجومه فإذا أدى حكمنا بعتق أبيه قبل موته وعتق الولد) لأن الولد داخل في
~~كتابته وكسبه ككسبه فيخلفه في الأداء وصار كما إذا ترك وفاء
# (وإن ترك ولدا مشترى في الكتابة ms0803 قيل له إما أن تؤدي الكتابة حالة أو ترد
~~رقيقا) وهذا عند أبي حنيفة. وأما عندهما يؤديه إلى أجله اعتبارا بالولد
~~المولود في الكتابة، والجامع أنه يكاتب عليه تبعا له ولهذا يملك المولى
~~إعتاقه بخلاف سائر أكسابه. ولأبي حنيفة وهو الفرق بين الفصلين أن الأجل
~~يثبت شرطا في العقد فيثبت في حق من دخل تحت العقد والمشترى لم يدخل لأنه لم
~~يضف إليه العقد ولا يسري حكمه إليه لانفصاله، بخلاف المولود في الكتابة
~~لأنه متصل وقت الكتابة فيسري الحكم إليه وحيث دخل في حكمه سعى في نجومه
# (فإن اشترى ابنه ثم مات وترك وفاء ورثه ابنه) لأنه لما حكم بحريته في آخر
~~جزء من أجزاء حياته يحكم بحرية ابنه في ذلك الوقت لأنه تبع لأبيه في
~~الكتابة فيكون هذا حرا يرث عن حر (وكذلك إن كان هو وابنه مكاتبين كتابة
~~واحدة) لأن الولد إن كان صغيرا فهو تبع لأبيه، وإن كان كبيرا جعلا كشخص
~~واحد، فإذا حكم بحرية الأب يحكم بحريته في تلك الحالة على ما مر. PageV09P211
~~قال (وإن مات المكاتب وله ولد من حرة وترك دينا وفاء
~~بمكاتبته فجنى الولد فقضي به على عاقلة الأم لم يكن ذلك قضاء بعجز المكاتب)
~~لأن هذا القضاء يقرر حكم الكتابة، لأن من قضيتها إلحاق الولد بموالي الأم
~~وإيجاب العقل عليهم، لكن على وجه يحتمل أن يعتق فينجر الولاء إلى موالي
~~الأب، والقضاء بما يقرر حكمه لا يكون تعجيزا (وإن اختصم موالي الأم وموالي
~~الأب في ولائه فقضى به لموالي الأم فهو قضاء بالعجز) لأن هذا اختلاف في
~~الولاء مقصودا، وذلك يبتني على بقاء الكتابة وانتقاضها، فإنها إذا فسخت مات
~~عبدا واستقر PageV09P212
~~الولاء على موالي الأم، وإذا بقيت واتصل بها الأداء
~~مات حرا وانتقل الولاء إلى موالي الأب، وهذا فصل مجتهد فيه فينفذ ما يلاقيه
~~من القضاء فلهذا كان تعجيزا.
# قال (وما أدى المكاتب من الصدقات إلى مولاه ثم عجز فهو طيب للمولى لتبدل
~~الملك) فإن العبد يتملكه صدقة والمولى عوضا عن العتق، ms0804 وإليه وقعت الإشارة
~~النبوية في حديث بريرة - رضي الله تعالى عنها - «هي لها صدقة ولنا هدية»
~~وهذا بخلاف ما إذا أباح للغني والهاشمي، لأن المباح له يتناوله على ملك
~~المبيح، ونظيره المشتري شراء فاسدا إذا أباح لغيره لا يطيب له ولو ملكه
~~يطيب، ولو عجز قبل الأداء إلى المولى فكذلك الجواب، وهذا عند محمد ظاهر لأن
~~بالعجز يتبدل الملك عنده، وكذا عند أبي يوسف، وإن كان بالعجز يتقرر ملك
~~المولى عنده PageV09P213
~~لأنه لا خبث في نفس الصدقة، وإنما الخبث في فعل الآخذ
~~لكونه إذلالا به.
# ولا يجوز ذلك للغني من غير حاجة وللهاشمي لزيادة حرمته والأخذ لم يوجد من
~~المولى فصار كابن السبيل إذا وصل إلى وطنه والفقير إذا استغنى وقد بقي في
~~أيديهما ما أخذا من الصدقة فإنه يطيب لهما، وعلى هذا إذا أعتق المكاتب
~~واستغنى يطيب له ما بقي من PageV09P214
~~الصدقة في يده.
# قال (وإذا جنى العبد فكاتبه مولاه ولم يعلم بالجناية ثم عجز فإنه يدفع أو
~~يفدي) لأن هذا موجب جناية العبد في الأصل ولم يكن عالما بالجناية عند
~~الكتابة حتى يصير مختارا للفداء إلا أن الكتابة مانعة من الدفع، فإذا زال
~~عاد الحكم الأصلي (وكذلك إذا جنى المكاتب ولم يقض به حتى عجز) لما بينا من
~~زوال المانع (وإن قضى به عليه في كتابته ثم عجز فهو دين يباع فيه) لانتقال
~~الحق من الرقبة إلى قيمته بالقضاء، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد، وقد رجع أبو
~~يوسف إليه، وكان يقول أولا يباع فيه وإن عجز قبل القضاء، وهو قول زفر لأن
~~المانع من الدفع وهو الكتابة قائم وقت الجناية، فكما وقعت انعقدت موجبة
~~للقيمة كما في جناية PageV09P215
~~المدبر وأم الولد.
# ولنا أن المانع قابل للزوال للتردد ولم يثبت الانتقال في الحال فيتوقف
~~على القضاء أو الرضا وصار كالعبد المبيع إذا أبق قبل القبض يتوقف الفسخ على
~~القضاء لتردده واحتمال عوده، كذا هذا، بخلاف التدبير والاستيلاد لأنهما لا
~~يقبلان الزوال بحال.
# قال (وإذا مات المولى المكاتب لم تنفسخ ms0805 الكتابة) كي لا يؤدي إلى إبطال حق
~~المكاتب، إذ الكتابة سبب الحرية وسبب حق المرء حقه (وقيل له أد المال إلى
~~ورثة المولى على نجومه) لأنه استحقاق الحرية على هذا الوجه والسبب انعقد
~~كذلك فيبقى بهذه الصفة ولا يتغير، إلا أن الورثة يخلفونه PageV09P216
~~في الاستيفاء (فإن أعتقه أحد الورثة لم ينفذ عتقه)
~~لأنه لم يملكه، وهذا لأن المكاتب لا يملك بسائر أسباب الملك فكذا بسبب
~~الوراثة.
# وإن أعتقوه جميعا عتق وسقط عنه بدل الكتابة لأنه يصير إبراء عن بدل
~~الكتابة فإنه حقهم وقد جرى فيه الإرث، وإذا برئ المكاتب عن بدل الكتابة
~~يعتق كما إذا أبرأه المولى، إلا أنه إذا أعتقه أحد الورثة لا يصير إبراء عن
~~نصيبه، لأنا نجعله إبراء اقتضاء تصحيحا لعتقه. والعتق لا يثبت بإبراء البعض
~~أو أدائه في المكاتب لا في بعضه ولا في كله، ولا وجه إلى إبراء الكل لحق
~~بقية الورثة، والله أعلم. PageV09P217
~~الولاء نوعان: ولاء عتاقة ويسمى ولاء نعمة
# وسببه العتق على ملكه في الصحيح، حتى لو عتق قريبه عليه بالوراثة كان
~~الولاء له. وولاء موالاة، وسببه العقد ولهذا يقال ولاء العتاقة وولاء
~~الموالاة، والحكم يضاف إلى PageV09P218
~~سببه ، والمعنى فيهما التناصر، وكانت العرب تتناصر
~~بأشياء، وقرر النبي - صلى الله عليه وسلم - تناصرهم بالولاء بنوعيه فقال:
~~«إن مولى القوم منهم وحليفهم منهم» والمراد بالحليف مولى الموالاة لأنهم
~~كانوا يؤكدون الموالاة بالحلف.
# قال (وإذا أعتق المولى مملوكه فولاؤه له) لقول - عليه الصلاة والسلام -
~~«الولاء لمن أعتق» ، PageV09P219
~~ولأن التناصر به فيعقله وقد أحياه معنى بإزالة الرق
~~عنه فيرثه ويصير الولاء كالولاد، ولأن الغنم بالغرم، وكذا المرأة تعتق لما
~~روينا، PageV09P220
~~«ومات معتق لابنة حمزة - رضي الله عنهما - عنها وعن
~~بنت فجعل النبي - عليه الصلاة والسلام - المال بينهما نصفين» . ويستوى فيه
~~الإعتاق بمال وبغيره لإطلاق ما ذكرناه.
# قال (فإن شرط أنه سائبة فالشرط باطل والولاء لمن أعتق) لأن الشرط مخالف
~~للنص فلا يصح.
# قال (وإذا أدى المكاتب عتق وولاؤه للمولى وإن عتق بعد موت المولى) لأنه
~~عتق عليه ms0806 بما باشر من السبب وهو الكتابة وقد قررناه في المكاتب (وكذا العبد
~~الموصى بعتقه أو بشرائه وعتقه بعد موته) لأن فعل الوصي بعد موته كفعله
~~والتركة على حكم ملكه
# (وإن مات المولى عتق مدبروه وأمهات أولاده) لما بينا في العتاق (وولاؤهم
~~له) لأنه أعتقهم بالتدبير والاستيلاد
# (ومن ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه) لما بينا في العتاق (وولاؤه له)
~~لوجود السبب وهو العتق عليه
# (وإذا تزوج عبد رجل أمة لآخر فأعتق مولى الأمة الأمة وهي حامل من العبد
~~عتقت وعتق حملها، وولاء الحمل لمولى الأم لا ينتقل عنه أبدا) لأنه عتق على
~~معتق الأم مقصودا إذ هو جزء منها يقبل الإعتاق مقصودا فلا ينتقل ولاؤه عنه
~~عملا بما روينا (وكذلك إذا ولدت ولدا لأقل من ستة أشهر) للتيقن بقيام الحمل
~~وقت الإعتاق (أو ولدت ولدين أحدهما لأقل من ستة أشهر) لأنهما توأمان
~~يتعلقان معا. وهذا بخلاف ما إذا والت رجلا وهي حبلى والزوج والى غيره حيث
~~يكون ولاء الولد لمولى الأب لأن الجنين غير قابل لهذا الولاء مقصودا، لأن
~~تمامه بالإيجاب والقبول وهو ليس بمحل له. PageV09P221
~~قال (فإن ولدت بعد عتقها لأكثر من ستة أشهر ولدا
~~فولاؤه لموالي الأم) لأنه عتق تبعا للأم لاتصاله بها بعد عتقها فيتبعها في
~~الولاء ولم يتيقن بقيامه وقت الإعتاق حتى يعتق مقصودا (فإن أعتق الأب جر
~~ولاء ابنه وانتقل عن موالي الأم إلى موالي الأب) لأن العتق هاهنا في الولد
~~يثبت تبعا للأم، بخلاف الأول، وهذا لأن الولاء بمنزلة النسب قال - عليه
~~الصلاة والسلام - «الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب ولا يورث» ثم
~~النسب إلى الآباء فكذلك الولاء والنسبة إلى موالي الأم كانت لعدم أهلية
~~الأب ضرورة، فإذا صار أهلا عاد الولاء إليه؛ كولد الملاعنة ينسب إلى قوم
~~الأم ضرورة، فإذا أكذب الملاعن نفسه ينسب إليه، بخلاف ما إذا أعتقت المعتدة
~~عن موت أو طلاق فجاءت بولد لأقل من سنتين من وقت الموت أو الطلاق حيث يكون
~~الولد مولى لموالي الأم ms0807 وإن أعتق الأب لتعذر إضافة العلوق إلى ما بعد الموت
~~والطلاق البائن لحرمة الوطء وبعد الطلاق الرجعي لما أنه يصير مراجعا بالشك
~~فأسند إلى حالة النكاح فكان الولد موجودا عند الإعتاق فعتق مقصودا
# (وفي الجامع الصغير PageV09P222
~~وإذا تزوجت معتقة بعبد فولدت أولادا فجنى الأولاد
~~فعقلهم على موالي الأم) لأنهم عتقوا تبعا لأمهم ولا عاقلة لأبيهم ولا مولى،
~~فألحقوا بموالي الأم ضرورة كما في ولد الملاعنة على ما ذكرنا (فإن أعتق
~~الأب جر ولاء الأولاد إلى نفسه) لما بينا (ولا يرجعون على عاقلة الأب بما
~~عقلوا) لأنهم حين عقلوه كان الولاء ثابتا لهم، وإنما يثبت للأب مقصودا لأن
~~سببه مقصود وهو العتق، بخلاف ولد الملاعنة إذا عقل عنه قوم الأم ثم أكذب
~~الملاعن نفسه حيث يرجعون عليه، لأن النسب هنالك يثبت مستندا إلى وقت العلوق
~~وكانوا مجبورين على PageV09P223
~~ذلك فيرجعون.
# قال (ومن تزوج من العجم بمعتقة من العرب فولدت له أولادا) فولاء أولادها
~~لمواليها عند أبي حنيفة - رحمه الله - وهو قول محمد - رحمه الله -.
# وقال أبو يوسف: حكمه حكم أبيه، لأن النسب إلى الأب كما إذا كان الأب
~~عربيا، بخلاف ما إذا كان الأب عبدا لأنه هالك معنى. PageV09P224
~~ولهما أن ولاء العتاقة قوي معتبر في حق الأحكام حتى
~~اعتبرت الكفاءة فيه، والنسب في حق العجم ضعيف فإنهم ضيعوا أنسابهم ولهذا لم
~~تعتبر الكفاءة فيما بينهم بالنسب، والقوي لا يعارضه الضعيف، بخلاف ما إذا
~~كان الأب عريبا لأن أنساب العرب قوية معتبرة في حكم الكفاءة والعقل، كما أن
~~تناصرهم بها فأغنت عن الولاء.
# قال - رضي الله عنه -: الخلاف في مطلق المعتقة والوضع في معتقة العرب وقع
~~اتفاقا
# (وفي الجامع الصغير: نبطي كافر تزوج بمعتقة كافرة ثم أسلم النبطي ووالى
~~رجلا ثم ولدت أولادا. قال أبو حنيفة ومحمد: مواليهم موالي أمهم.
# وقال أبو يوسف: مواليهم موالي أبيهم) لأن الولاء وإن كان أضعف فهو من
~~جانب الأب فصار كالمولود بين واحد من الموالي وبين العربية. ولهما أن ولاء
~~الموالاة أضعف حتى يقبل الفسخ، وولاء ms0808 العتاقة لا يقبله، والضعيف لا يظهر في
~~مقابلة القوي، وإن كان الأبوان معتقين فالنسبة إلى قوم الأب لأنهما استويا،
~~والترجيح لجانبه لشبهه بالنسب أو لأن النصرة به أكثر.
# قال (وولاء العتاقة تعصيب وهو أحق بالميراث من العمة والخالة) «لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - للذي اشترى عبدا فأعتقه هو أخوك ومولاك، إن شكرك فهو
~~خير له وشر لك، وإن كفرك فهو خير لك وشر له، ولو مات ولم يترك وارثا كنت
~~أنت عصبته» PageV09P225
~~«وورث ابنة حمزة - رضي الله عنهما - على سبيل العصوبة
~~مع قيام وارث» وإذ كان عصبة تقدم على ذوي الأرحام وهو المروي عن علي - رضي
~~الله عنه - (فإن كان للمعتق عصبة من النسب فهو أولى من المعتق) ، لأن
~~المعتق آخر العصبات، وهذا لأن قوله - عليه الصلاة والسلام - «ولم يترك
~~وارثا» قالوا: المراد منه وارث هو عصبة بدليل الحديث الثاني فتأخر عن
~~العصبة دون ذوي الأرحام.
# قال (فإن كان للمعتق عصبة من النسب فهو أولى) لما ذكرنا (وإن لم يكن له
~~عصبة من النسب فميراثه للمعتق) تأويله إذا لم يكن هناك صاحب فرض ذو حال،
~~أما إذا كان فله الباقي بعد فرض لأنه عصبة على ما روينا، وهذا لأن العصبة
~~من يكون التناصر به لبيت النسبة وبالموالي الانتصار على ما مر والعصبة تأخذ
~~ما بقي
# (فإن مات المولى ثم مات المعتق فميراثه لبني المولى دون بناته) ، وليس
~~للنساء من الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن أو كاتبن أو كاتب من كاتبن
~~بهذا اللفظ ورد الحديث عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وفي آخره «أو جر
~~ولاء معتقهن» وصورة الجر قدمناها، ولأن ثبوت المالكية والقوة في العتق من
~~جهتها فينسب بالولاء إليها وينسب إليها من ينسب إلى مولاها، بخلاف النسب
~~لأن سبب النسبة فيه PageV09P226
~~الفراش، وصاحب الفراش إنما هو الزوج، والمرأة مملوكة
~~لا مالكة، وليس حكم ميراث المعتق مقصورا على بني المولى بل هو لعصبته
~~الأقرب فالأقرب، لأن الولاء لا يورث ويخلفه فيه من تكون النصرة به، حتى لو
~~ترك ms0809 المولى أبا وابنا فالولاء للابن عند أبي حنيفة ومحمد لأنه أقربهما
~~عصوبة، وكذلك الولاء للجد دون الأخ عند أبي حنيفة لأنه أقرب في العصوبة
~~عنده.
# وكذا الولاء لابن المعتقة حتى يرثه دون أخيها لما ذكرنا، إلا أن عقل
~~جناية المعتق على أخيها لأنه من قوم أبيها وجنايته كجنايتها
# (ولو ترك المولى ابنا وأولاد ابن آخر) معناه بني ابن آخر (فميراث المعتق
~~للابن دون بني الابن لأن الولاء للكبر) هو المروي عن عدة من الصحابة - رضي
~~الله عنهم - منهم عمر وعلي وابن مسعود وغيرهم - رضي الله عنهم - أجمعين،
~~ومعناه القرب على ما قالوا، والصلبي أقرب. PageV09P227
~~قال (وإذا أسلم رجل على يد رجل ووالاه على أن يرثه
~~ويعقل عنه أو أسلم على يد غيره ووالاه فالولاء صحيح وعقله على مولاه، فإن
~~مات ولا وارث له غيره فميراثه للمولى) وقال الشافعي - رحمه الله -:
~~الموالاة ليس بشيء لأن فيه إبطال حق بيت المال ولهذا لا يصح في حق وارث آخر
~~ولهذا لا يصح عنده الوصية بجميع المال وإن لم يكن للموصي وارث لحق بيت
~~المال وإنما يصح في الثلث.
# ولنا قوله تعالى {والذين عقدت أيمانكم فآتوهم نصيبهم} [النساء: 33]
~~والآية في الموالاة. «وسئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن رجل أسلم
~~على يد رجل آخر ووالاه فقال: هو أحق الناس به محياه ومماته» وهذا يشير إلى
~~العقل والإرث في الحالتين هاتين، ولأن ماله حقه فيصرفه إلى PageV09P228
~~حيث شاء، والصرف إلى بيت المال ضرورة عدم المستحق لا
~~أنه مستحق.
# قال (وإن كان له وارث فهو أولى منه، وإن كانت عمة أو خالة أو غيرهما من
~~ذوي الأرحام) لأن الموالاة عقدهما فلا يلزم غيرهما، وذو الرحم وارث، ولا بد
~~من شرط الإرث والعقل كما ذكر في الكتاب لأنه بالالتزام وهو بالشرط، ومن
~~شرطه أن لا يكون المولى من العرب لأن تناصرهم بالقبائل فأغنى عن الموالاة.
~~قال (وللمولى أن ينتقل عنه بولائه إلى غيره PageV09P229
~~ما لم يعقل عنه) لأنه عقد غير لازم بمنزلة الوصية،
~~وكذا للأعلى أن ms0810 يتبرأ عن ولائه لعدم اللزوم، إلا أنه يشترط في هذا أن يكون
~~بمحضر من الآخر كما في عزل الوكيل قصدا، بخلاف ما إذا عقد الأسفل مع غيره
~~بغير محضر PageV09P230
~~من الأول لأنه فسخ حكمي بمنزلة العزل الحكمي في
~~الوكالة. قال (وإذا عقل عنه لم يكن له أن يتحول بولائه إلى غيره) لأنه تعلق
~~به حق الغير، ولأنه قضى به القاضي، ولأنه بمنزلة عوض ناله كالعوض في الهبة،
~~وكذا لا يتحول ولده، وكذا إذا عقل عن ولده لم يكن لكل واحد منهما أن يتحول
~~لأنهم في حق الولاء كشخص واحد.
# قال (وليس لمولى العتاقة أن يوالي أحدا) لأنه لازم، ومع بقائه لا يظهر
~~الأدنى. PageV09P231
~~[كتاب الإكراه]
# قال (الإكراه يثبت حكمه إذا حصل ممن يقدر على إيقاع ما توعد به سلطانا
~~كان أو لصا) PageV09P232
~~لأن الإكراه اسم لفعل يفعله المرء بغيره فينتفي به
~~رضاه أو يفسد به اختياره مع بقاء أهليته، وهذا إنما يتحقق إذا خاف المكره
~~تحقيق ما توعد به، وذلك إنما يكون من القادر والسلطان وغيره سيان عند تحقق
~~القدرة، والذي قاله أبو حنيفة إن الإكراه لا يتحقق إلا من السلطان لما أن
~~المنعة له والقدرة لا تتحقق بدون المنعة.
# فقد قالوا هذا اختلاف عصر وزمان لا اختلاف حجة وبرهان، ولم تكن القدرة في
~~زمنه إلا للسلطان، ثم بعد ذلك تغير الزمان وأهله، ثم كما تشترط قدرة المكره
~~لتحقق الإكراه يشترط خوف المكره وقوع ما يهدد به، وذلك بأن يغلب على ظنه
~~أنه يفعله ليصير به محمولا على ما دعي إليه من الفعل.
# قال (وإذا أكره الرجل على بيع ما له أو على شراء سلعة أو على أن يقر لرجل
~~بألف أو يؤاجر داره فأكره على ذلك بالقتل أو بالضرب الشديد أو بالحبس فباع
~~أو اشترى فهو بالخيار إن شاء أمضى البيع وإن شاء فسخه ورجع بالمبيع) لأن من
~~شرط صحة هذه PageV09P233
~~العقود التراضي، قال الله تعالى {إلا أن تكون تجارة
~~عن تراض منكم} [النساء: 29] PageV09P234
~~والإكراه بهذه الأشياء يعدم الرضا ms0811 فيفسد، بخلاف ما
~~إذا أكره بضرب سوط أو حبس يوم أو قيد يوم لأنه لا يبالي به بالنظر إلى
~~العادة فلا يتحقق به الإكراه إلا إذا كان الرجل صاحب منصب يعلم أنه يستضر
~~به لفوات الرضا، وكذا الإقرار حجة لترجح جنبة الصدق فيه على جنبة الكذب،
~~وعند الإكراه يحتمل أنه يكذب لدفع المضرة، ثم إذا باع مكرها وسلم مكرها
~~يثبت به الملك عندنا، وعند زفر لا يثبت لأنه بيع موقوف على الإجازة؛ ألا
~~ترى أنه لو أجاز جاز والموقوف قبل الإجازة لا يفيد الملك، ولنا أن ركن
~~البيع صدر من أهله مضافا إلى محله PageV09P235
~~والفساد لفقد شرطه وهو التراضي فصار كسائر الشروط
~~المفسدة فيثبت الملك عند القبض، حتى لو قبضه وأعتقه أو تصرف فيه تصرفا لا
~~يمكن نقضه جاز، ويلزمه القيمة كما في سائر البياعات الفاسدة وبإجازة المالك
~~يرتفع المفسد وهو الإكراه وعدم الرضا فيجوز إلا أنه لا ينقطع به حق استرداد
~~البائع وإن تداولته الأيدي ولم يرض البائع بذلك بخلاف سائر البياعات
~~الفاسدة لأن الفساد فيها لحق الشرع وقد تعلق بالبيع الثاني حق العبد وحقه
~~مقدم لحاجته، أما هاهنا الرد لحق العبد وهما سواء فلا يبطل حق الأول لحق
~~الثاني.
# قال - رضي الله تعالى عنه -: ومن جعل البيع الجائز المعتاد بيعا فاسدا
~~يجعله كبيع المكره حتى ينقض بيع المشتري من غيره، لأن الفساد لفوات الرضا،
~~ومنهم من جعله رهنا لقصد المتعاقدين، ومنهم من جعله باطلا اعتبارا بالهازل
~~ومشايخ سمرقند - رحمهم الله - جعلوه بيعا جائزا مفيدا بعض الأحكام PageV09P236
~~على ما هو المعتاد للحاجة إليه
# قال (فإن كان قبض الثمن طوعا فقد أجاز البيع) لأنه دليل الإجازة كما في
~~البيع الموقوف وكذا إذا سلم طائعا، بأن كان الإكراه على البيع لا على الدفع
~~لأنه دليل الإجازة، بخلاف ما إذا أكرهه على الهبة ولم يذكر الدفع فوهب ودفع
~~حيث يكون باطلا، لأن مقصود المكره الاستحقاق لا مجرد اللفظ، وذلك في الهبة
~~بالدفع وفي البيع بالعقد على ما هو الأصل، فدخل الدفع في ms0812 الإكراه على الهبة
~~دون البيع. قال (وإن قبضه مكرها فليس ذلك بإجازة وعليه رده إن كان قائما في
~~يده) لفساد العقد.
# قال (وإن هلك المبيع في يد المشتري وهو غير مكره ضمن قيمته للبائع) معناه
~~والبائع مكره لأنه مضمون عليه بحكم عقد فاسد PageV09P237
~~(وللمكره أن يضمن المكره إن شاء) لأنه آلة له فيما
~~يرجع إلى الإتلاف، فكأنه دفع مال البائع إلى المشتري فيضمن أيهما شاء
~~كالغاصب وغاصب الغاصب، فلو ضمن المكره رجع على المشتري بالقيمة لقيامه مقام
~~البائع، وإن ضمن المشتري نفذ كل شراء كان بعد شرائه لو تناسخته العقود لأنه
~~ملكه بالضمان فظهر أنه باع ملكه، ولا ينفذ ما كان له قبله لأن الاستناد إلى
~~وقت قبضه، بخلاف ما إذا أجاز المالك المكره عقدا منها حيث يجوز ما قبله وما
~~بعده لأنه أسقط حقه وهو المانع فعاد الكل إلى الجواز، والله أعلم PageV09P238
~~(وإن أكره على أن يأكل الميتة أو يشرب الخمر، إن أكره
~~على ذلك بحبس أو ضرب أو قيد لم يحل له إلا أن يكره بما يخاف منه على نفسه
~~أو على عضو من أعضائه، فإذا خاف على ذلك وسعه أن يقدم على ما أكره عليه)
~~وكذا على هذا الدم ولحم الخنزير، لأن تناول هذه المحرمات إنما يباح عند
~~الضرورة كما في المخمصة لقيام المحرم فيما وراءها، ولا ضرورة إلا إذا خاف
~~على النفس أو على العضو، حتى لو خيف على ذلك بالضرب وغلب على ظنه يباح له
~~ذلك (ولا يسعه أن يصبر على ما توعد به، فإن صبر حتى أوقعوا به ولم يأكل فهو
~~آثم) PageV09P239
~~لأنه لما أبيح كان بالامتناع عنه معاونا لغيره على
~~هلاك نفسه فيأثم كما في حالة المخمصة. وعن أبي يوسف أنه لا يأثم لأنه رخصة
~~إذ الحرمة قائمة فكان آخذا بالعزيمة. قلنا: حالة الاضطرار مستثناة بالنص
~~وهو تكلم بالحاصل بعد الثنيا فلا محرم فكان إباحة لا رخصة إلا أنه إنما
~~يأثم إذا علم بالإباحة في هذه الحالة، لأن في انكشاف الحرمة خفاء فيعذر ms0813
~~بالجهل فيه كالجهل بالخطاب في أول الإسلام أو في دار الحرب. .
# قال (وإن أكره على الكفر بالله تعالى والعياذ بالله أو سب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بقيد أو حبس أو ضرب لم يكن ذلك إكراها حتى يكره بأمر PageV09P240
~~يخاف منه على نفسه أو على عضو من أعضائه) لأن الإكراه
~~بهذه الأشياء ليس بإكراه في شرب الخمر لما مر، ففي الكفر وحرمته أشد أولى
~~وأحرى. قال (وإذا خاف على ذلك وسعه أن يظهر ما أمروه به ويوري، فإن أظهر
~~ذلك وقلبه مطمئن بالإيمان فلا إثم عليه) لحديث عمار بن ياسر - رضي الله عنه
~~- حيث ابتلي به، وقد قال له النبي - عليه الصلاة والسلام - «كيف وجدت قلبك؟
~~قال مطمئنا بالإيمان، فقال - عليه الصلاة والسلام -: فإن عادوا فعد، وفيه
~~نزل قوله تعالى {إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان} [النحل: 106] » الآية
~~". PageV09P241
~~ولأن بهذا الإظهار لا يفوت الإيمان حقيقة لقيام
~~التصديق، وفي الامتناع فوت النفس حقيقة فيسعه الميل إليه. قال (فإن صبر حتى
~~قتل ولم يظهر الكفر كان مأجورا) لأن «خبيبا - رضي الله عنه - صبر على ذلك
~~حتى صلب وسماه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سيد الشهداء، وقال في مثله
~~هو رفيقي في الجنة» ولأن الحرمة باقية، والامتناع لإعزاز الدين عزيمة،
~~بخلاف ما تقدم للاستثناء. PageV09P242
~~قال (وإن أكره على إتلاف مال مسلم بأمر يخاف على نفسه
~~أو على عضو من أعضائه وسعه أن يفعل ذلك) لأن مال الغير يستباح للضرورة كما
~~في حالة المخمصة وقد تحققت (ولصاحب المال أن يضمن المكره) لأن المكره آلة
~~للمكره فيما يصلح PageV09P243
~~آلة له والإتلاف من هذا القبيل (وإن أكرهه بقتله على
~~قتل غيره لم يسعه أن يقدم عليه ويصبر حتى يقتل، فإن قتله كان آثما) لأن قتل
~~المسلم مما لا يستباح لضرورة ما فكذا بهذه الضرورة.
# قال (والقصاص على المكره إن كان القتل عمدا) قال - رضي الله عنه -: وهذا
~~عند أبي حنيفة ومحمد، وقال زفر: يجب على المكره. وقال أبو يوسف: لا يجب
~~عليهما. وقال الشافعي: ms0814 يجب عليهما. لزفر أن الفعل من المكره حقيقة وحسا،
~~وقرر الشرع حكمه عليه وهو الإثم، بخلاف الإكراه على إتلاف مال الغير لأنه
~~سقط حكمه وهو الإثم فأضيف إلى غيره، وبهذا يتمسك الشافعي في جانب المكره،
~~ويوجبه على المكره أيضا لوجود التسبيب إلى القتل منه، وللتسبيب في هذا حكم
~~المباشرة عنده كما في شهود القصاص، ولأبي يوسف أن القتل بقي مقصورا على
~~المكره من وجه نظرا إلى التأثيم، وأضيف إلى المكره من وجه نظرا إلى الحمل
~~فدخلت الشبهة في كل جانب. ولهما أنه محمول على القتل بطبعه إيثارا لحياته
~~فيصير آلة للمكره فيما يصلح آلة له وهو القتل بأن يلقيه عليه ولا يصلح آلة
~~له في الجناية على دينه فيبقى الفعل مقصورا عليه في حق الإثم كما نقول في
~~الإكراه على الإعتاق، PageV09P244
~~وفي إكراه المجوسي على ذبح شاة الغير ينتقل الفعل إلى
~~المكره في الإتلاف دون الذكاة حتى يحرم كذا هذا.
# قال (وإن أكرهه على طلاق امرأته أو عتق عبده ففعل وقع ما أكره عليه
~~عندنا) خلافا للشافعي وقد مر في الطلاق. قال (ويرجع على الذي أكرهه بقيمة
~~العبد) لأنه صلح آلة له فيه من حيث الإتلاف فيضاف إليه، PageV09P245
~~فله أن يضمنه موسرا كان أو معسرا، ولا سعاية على
~~العبد لأن السعاية إنما تجب للتخريج إلى الحرية أو لتعلق حق الغير ولم يوجد
~~واحد منهما، PageV09P246
~~ولا يرجع المكره على العبد بالضمان لأنه مؤاخذ
~~بإتلافه. قال (ويرجع بنصف مهر المرأة إن كان قبل الدخول، وإن لم يكن في
~~العقد مسمى يرجع على المكره بما لزمه من المتعة) لأن ما عليه كان على شرف
~~السقوط بأن جاءت الفرقة من قبلها، وإنما يتأكد بالطلاق فكان إتلافا للمال
~~من هذا الوجه فيضاف إلى المكره من حيث إنه إتلاف. بخلاف ما إذا دخل بها لأن
~~المهر قد تقرر بالدخول لا بالطلاق.
# (ولو أكره على التوكيل بالطلاق والعتاق ففعل الوكيل جاز استحسانا) لأن
~~الإكراه مؤثر في فساد العقد، والوكالة لا تبطل PageV09P247
~~بالشروط الفاسدة، ويرجع على المكره استحسانا ms0815 لأن
~~مقصود المكره زوال ملكه إذا باشر الوكيل، والنذر لا يعمل فيه الإكراه لأنه
~~لا يحتمل الفسخ، ولا رجوع على المكره بما لزمه لأنه لا مطالب له في الدنيا
~~فلا يطالب به فيها، وكذا اليمين، والظهار لا يعمل فيهما الإكراه لعدم
~~احتمالهما الفسخ، وكذا الرجعة والإيلاء والفيء فيه باللسان لأنها تصح مع
~~الهزل، والخلع من جانبه طلاق أو يمين لا يعمل فيه الإكراه، فلو كان هو
~~مكرها على الخلع دونها لزمها البدل لرضاها بالالتزام. PageV09P248
~~قال (وإن أكرهه على الزنا وجب عليه الحد عند أبي
~~حنيفة، إلا أن يكرهه السلطان، وقال أبو يوسف ومحمد لا يلزمه الحد) وقد
~~ذكرناه في الحدود. PageV09P249
~~قال (وإذا أكرهه على الردة لم تبن امرأته منه) لأن
~~الردة تتعلق بالاعتقاد، ألا ترى أنه لو كان قلبه مطمئنا بالإيمان لا يكفر
~~وفي اعتقاده الكفر شك فلا تثبت البينونة بالشك، فإن قالت المرأة قد بنت منك
~~وقال هو قد أظهرت ذلك وقلبي مطمئن بالإيمان PageV09P250
~~فالقول قوله استحسانا، لأن اللفظ غير موضوع للفرقة
~~وهي بتبدل الاعتقاد ومع الإكراه لا يدل على التبدل فكان القول قوله، بخلاف
~~الإكراه على الإسلام حيث يصير به مسلما، لأنه لما احتمل واحتمل رجحنا
~~الإسلام في الحالين لأنه يعلو ولا يعلى، PageV09P251
~~وهذا بيان الحكم، أما فيما بينه وبين الله تعالى إذا
~~لم يعتقده فليس بمسلم، ولو أكره على الإسلام حتى حكم بإسلامه ثم رجع لم
~~يقتل لتمكن الشبهة وهي دارئة للقتل. ولو قال الذي أكره على إجراء كلمة
~~الكفر أخبرت عن أمر ماض ولم أكن فعلت بانت منه حكما لا ديانة. لأنه أقر أنه
~~طائع بإتيان ما لم يكره عليه، وحكم هذا الطائع ما ذكرناه. ولو قال أردت ما
~~طلب مني وقد خطر ببالي الخبر عما مضى بانت ديانة وقضاء، لأنه أقر أنه مبتدئ
~~بالكفر هازل به حيث علم لنفسه مخلصا غيره.
# وعلى هذا إذا أكره على الصلاة للصليب وسب محمد النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - ففعل وقال نويت به الصلاة لله تعالى ومحمدا آخر غير النبي ms0816 - عليه
~~الصلاة والسلام - بانت منه قضاء لا ديانة، ولو صلى للصليب وسب محمدا النبي
~~- عليه الصلاة والسلام - وقد خطر بباله الصلاة لله تعالى وسب غير PageV09P252
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - بانت منه ديانة وقضاء
~~لما مر، وقد قررناه زيادة على هذا في كفاية المنتهى، والله أعلم. PageV09P253
~~قال (الأسباب الموجبة للحجر ثلاثة: الصغر، والرق،
~~والجنون، فلا يجوز تصرف الصغير إلا بإذن وليه، ولا تصرف العبد إلا بإذن
~~سيده، ولا تصرف المجنون المغلوب بحال) . أما الصغير فلنقصان عقله، غير أن
~~إذن الولي آية أهليته، والرق لرعاية حق المولى كي لا يتعطل منافع عبده. ولا
~~يملك رقبته بتعلق الدين به، غير أن المولى بالإذن رضي بفوات حقه، والجنون
~~لا تجامعه الأهلية فلا يجوز تصرفه بحال، أما العبد فأهل في نفسه والصبي
~~ترتقب أهليته فلهذا وقع الفرق. قال (ومن باع من هؤلاء شيئا وهو يعقل البيع
~~ويقصده فالولي بالخيار، إن شاء أجازه إذا كان فيه مصلحة، وإن شاء فسخه) لأن
~~التوقف في العبد لحق المولى فيتخير فيه، وفي الصبي والمجنون نظرا لهما
~~فيتحرى مصلحتهما فيه، ولا بد أن يعقلا البيع ليوجد ركن العقد فينعقد موقوفا
~~على الإجازة، والمجنون قد يعقل البيع ويقصده وإن كان لا يرجح المصلحة على
~~المفسدة وهو المعتوه الذي يصلح وكيلا عن غيره كما بينا في الوكالة. فإن
~~قيل: التوقف عندكم في البيع. أما الشراء فالأصل فيه النفاذ على المباشر. PageV09P254
~~قلنا: نعم إذا وجد نفاذا عليه كما في شراء الفضولي،
~~وهاهنا لم نجد نفاذا لعدم الأهلية أو لضرر المولى فوقفناه. قال (وهذه
~~المعاني الثلاثة توجب الحجر في الأقوال دون الأفعال) لأنه لا مرد لها
~~لوجودها حسا ومشاهدة، PageV09P255
~~بخلاف الأقوال، لأن اعتبارها موجودة بالشرع والقصد من
~~شرطه (إلا إذا كان فعلا يتعلق به حكم يندرئ PageV09P256
~~بالشبهات كالحدود والقصاص) فيجعل عدم القصد في ذلك
~~شبهة في حق الصبي والمجنون.
# قال (والصبي والمجنون لا تصح عقودهما ولا إقرارهما) لما بينا (ولا يقع
~~طلاقهما ولا عتاقهما) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «كل طلاق واقع إلا
~~طلاق الصبي ms0817 والمعتوه» والإعتاق يتمحض مضرة، ولا وقوف للصبي على المصلحة في
~~الطلاق بحال لعدم الشهوة، ولا وقوف للولي على عدم التوافق على اعتبار بلوغه
~~حد الشهوة، فلهذا PageV09P257
~~لا يتوقفان على إجازته ولا ينفذان بمباشرته، بخلاف
~~سائر العقود. قال (وإن أتلفا شيئا لزمهما ضمانه) إحياء لحق المتلف عليه،
~~وهذا لأن كون الإتلاف موجبا لا يتوقف على القصد كالذي يتلف بانقلاب النائم
~~عليه والحائط المائل بعد الإشهاد، بخلاف القول على ما بيناه.
# قال (فأما العبد فإقراره نافذ في حق نفسه) لقيام أهليته (غير نافذ في حق
~~مولاه) (رعاية لجانبه) ، لأن نفاذه لا يعرى عن تعلق الدين برقبته أو كسبه،
~~وكل ذلك إتلاف ماله.
# قال (فإن أقر بمال لزمه بعد الحرية) لوجود الأهلية وزوال المانع ولم
~~يلزمه في الحال لقيام المانع (وإن أقر بحد أو قصاص لزمه في الحال) لأنه
~~مبقى على أصل الحرية في حق الدم حتى لا يصح إقرار المولى عليه بذلك (وينفذ
~~طلاقه) لما روينا، ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يملك العبد والمكاتب
~~شيئا إلا الطلاق» ولأنه عارف بوجه المصلحة فيه فكان أهلا، وليس فيه إبطال
~~ملك المولى ولا تفويت منافعه فينفذ، والله أعلم بالصواب. PageV09P258
~~(قال أبو حنيفة - رحمه الله -: لا يحجر على الحر
~~البالغ العاقل السفيه، وتصرفه في ماله جائز وإن كان مبذرا مفسدا يتلف ماله
~~فيما لا غرض له فيه ولا مصلحة.
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله وهو قول الشافعي - رحمه الله -: يحجر
~~على السفيه ويمنع من التصرف في ماله) PageV09P259
~~لأنه مبذر ماله بصرفه لا على الوجه الذي يقتضيه العقل
~~فيحجر عليه نظرا له اعتبارا بالصبي بل أولى، لأن الثابت في حق الصبي احتمال
~~التبذير وفي حقه حقيقته ولهذا منع عنه المال، ثم هو لا يفيد بدون الحجر
~~لأنه يتلف بلسانه ما منع من يده. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنه مخاطب عاقل
~~فلا يحجر عليه اعتبارا بالرشيد، PageV09P260
~~وهذا لأن في سلب ولايته إهدار آدميته وإلحاقه
~~بالبهائم وهو أشد ضررا من التبذير فلا يتحمل الأعلى لدفع الأدنى، حتى لو ms0818
~~كان في الحجر دفع ضرر عام كالحجر على المتطبب الجاهل والمفتي الماجن
~~والمكاري المفلس جاز فيما يروى عنه، إذ هو دفع ضرر الأعلى بالأدنى، ولا يصح
~~القياس على منع المال لأن الحجر أبلغ منه في العقوبة، ولا على الصبي لأنه
~~عاجز عن النظر لنفسه، وهذا قادر عليه نظر له الشرع مرة بإعطاء آلة القدرة
~~والجري على خلافه لسوء اختياره، ومنع المال مفيد لأن غالب السفه في الهبات
~~والصدقات وذلك يقف على اليد.
# قال (وإذا حجر القاضي عليه ثم رفع إلى قاض آخر فأبطل حجره وأطلق عنه جاز)
~~لأن الحجر منه فتوى وليس بقضاء؛ ألا يرى أنه لم يوجد المقضي له والمقضي
~~عليه، ولو كان قضاء فنفس القضاء مختلف فيه فلا بد من الإمضاء، حتى لو رفع
~~تصرفه بعد الحجر إلى القاضي الحاجر أو إلى غيره فقضى ببطلان تصرفه ثم رفع
~~إلى قاض آخر نفذ إبطاله لاتصال الإمضاء به فلا يقبل النقض بعد ذلك
# (ثم عند أبي حنيفة إذا بلغ الغلام غير رشيد لم يسلم إليه ماله حتى يبلغ
~~خمسا وعشرين سنة، فإن تصرف فيه قبل ذلك نفذ PageV09P261
~~تصرفه، فإذا بلغ خمسا وعشرين سنة يسلم إليه ماله وإن
~~لم يؤنس منه الرشد. وقالا: لا يدفع إليه ماله أبدا حتى يؤنس منه رشده، ولا
~~يجوز تصرفه فيه) لأن علة المنع السفه فيبقى ما بقي العلة وصار كالصبا.
~~ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن منع المال عنه بطريق التأديب، ولا يتأدب بعد
~~هذا ظاهرا وغالبا؛ ألا يرى أنه قد يصير جدا في هذا السن فلا فائدة في المنع
~~فلزم الدفع، ولأن المنع PageV09P262
~~باعتبار أثر الصبا وهو في أوائل البلوغ ويتقطع بتطاول
~~الزمان فلا يبقى المنع، ولهذا قال أبو حنيفة: لو بلغ رشيدا ثم صار سفيها لا
~~يمنع المال عنه لأنه ليس بأثر الصبا، ثم لا يتأتى التفريع على قوله وإنما
~~التفريع على قول من يرى الحجر. فعندهما لما صح الحجر لا ينفذ بيعه إذا باع
~~توفيرا لفائدة الحجر عليه، وإن كان فيه مصلحة أجازه ms0819 الحاكم لأن ركن التصرف
~~قد وجد والتوقف للنظر له وقد نصب الحاكم ناظرا له فيتحرى المصلحة فيه، كما
~~في الصبي الذي يعقل البيع والشراء ويقصده. PageV09P263
~~ولو باع قبل حجر القاضي جاز عند أبي يوسف لأنه لا بد
~~من حجر القاضي عنده، لأن الحجر دائر بين الضرر والنظر والحجر لنظره فلا بد
~~من فعل القاضي. وعند محمد لا يجوز لأنه يبلغ محجورا عنده، إذ العلة هي
~~السفه بمنزلة الصبا، وعلى هذا الخلاف إذا بلغ رشيدا ثم صار سفيها
# (وإن أعتق عبدا نفذ عتقه عندهما) . وعند الشافعي لا ينفذ. والأصل عندهما
~~أن كل تصرف يؤثر فيه الهزل يؤثر فيه إلخ وما لا فلا، لأن السفيه في معنى
~~الهازل من حيث إن الهازل يخرج كلامه لا على نهج كلام العقلاء لاتباع الهوى
~~ومكابرة العقل لا لنقصان في عقله، فكذلك السفيه والعتق مما لا يؤثر فيه
~~الهزل فيصح منه. PageV09P264
~~والأصل عنده أن الحجر بسبب السفه بمنزلة الحجر بسبب
~~الرق حتى لا ينفذ بعده شيء من تصرفاته إلا الطلاق كالمرقوق، والإعتاق لا
~~يصح من الرقيق فكذا من السفيه (و) إذا صح عندهما (كان على العبد أن يسعى في
~~قيمته) لأن الحجر لمعنى النظر وذلك في رد العتق إلا أنه متعذر فيجب رده برد
~~القيمة كما في الحجر على المريض. وعن محمد أنه لا تجب السعاية لأنها لو
~~وجبت إنما تجب حقا لمعتقه والسعاية ما عهد وجوبها في الشرع إلا لحق غير
~~المعتق (ولو دبر عبده جاز) لأنه يوجب حق العتق فيعتبر بحقيقته إلا أنه لا
~~تجب السعاية ما دام المولى حيا لأنه باق على ملكه PageV09P265
~~وإذا مات ولم يؤنس منه الرشد سعى في قيمته مدبرا لأنه
~~عتق بموته وهو مدبر، فصار كما إذا أعتقه بعد التدبير
# (ولو جاءت جاريته بولد فادعاه يثبت نسبه منه وكان الولد حرا والجارية أم
~~ولد له) لأنه محتاج إلى ذلك لإبقاء نسله فألحق بالمصلح في حقه (وإن لم يكن
~~معها ولد وقال هذه أم ولدي كانت بمنزلة أم الولد لا ms0820 يقدر على بيعها، وإن
~~مات سعت في جميع قيمتها) لأنه كالإقرار بالحرية إذ ليس له شهادة الولد،
~~بخلاف الفصل الأول لأن الولد شاهد لها. ونظيره المريض إذا ادعى ولد جاريته
~~فهو على هذا التفصيل.
# قال (وإن تزوج امرأة جاز نكاحها) لأنه لا يؤثر فيه الهزل، ولأنه من
~~حوائجه الأصلية (وإن سمى لها مهرا جاز منه مقدار مهر مثلها) لأنه من ضرورات
~~النكاح (وبطل الفضل) لأنه لا ضرورة فيه، وهذا التزام بالتسمية ولا نظر له
~~فيه فلم تصح الزيادة وصار كالمريض مرض الموت (ولو طلقها قبل الدخول بها وجب
~~لها النصف في ماله) لأن التسمية صحيحة إلى مقدار مهر المثل (وكذا إذا تزوج
~~بأربع نسوة أو كل يوم واحدة) لما بينا. PageV09P266
~~قال (وتخرج الزكاة من مال السفيه) لأنها واجبة عليه
~~(وينفق على أولاده وزوجته ومن تجب نفقته من ذوي أرحامه) لأن إحياء ولده
~~وزوجته من حوائجه، والإنفاق على ذي الرحم واجب عليه لقرابته، والسفه لا
~~يبطل حقوق الناس، إلا أن القاضي يدفع الزكاة إليه ليصرفها إلى مصرفها، لأنه
~~لا بد من نيته لكونها عبادة، لكن يبعث أمينا معه كي لا يصرفه في غير وجهه.
~~وفي النفقة يدفع إلى أمينه ليصرفه لأنه ليس بعبادة فلا يحتاج إلى نيته،
~~وهذا بخلاف ما إذا حلف أو نذر أو ظاهر حيث لا يلزمه المال بل يكفر يمينه
~~وظهاره بالصوم لأنه مما يجب بفعله، فلو فتحنا هذا الباب يبذر أمواله بهذا
~~الطريق، ولا كذلك ما يجب ابتداء بغير فعله.
# قال (فإن أراد حجة الإسلام لم يمنع منها) لأنها واجبة عليه بإيجاب الله
~~تعالى من غير صنعة (ولا يسلم القاضي النفقة إليه ويسلمها إلى ثقة من الحاج
~~ينفقها عليه في طريق الحج) كي لا يتلفها في غير هذا الوجه (ولو أراد عمرة
~~واحدة لم يمنع منها) استحسانا لاختلاف العلماء في وجوبها، بخلاف ما زاد على
~~مرة واحدة من الحج (ولا يمنع من القران) لأنه لا يمنع من إفراد السفر لكل
~~واحد منهما فلا يمنع من الجمع بينهما ms0821 (ولا يمنع من أن يسوق بدنة) تحرزا عن
~~موضع الخلاف، إذ عند عبد الله بن عمر - رضي الله عنه - لا يجزئه غيرها وهي
~~جزور أو بقرة.
# قال (فإن مرض وأوصى بوصايا في القرب وأبواب الخير جاز ذلك في ثلثه) لأن
~~نظره فيه إذ هي حالة PageV09P267
~~انقطاعه عن أمواله والوصية تخلف ثناء أو ثوابا، وقد
~~ذكرنا من التفريعات أكثر من هذا في كفاية المنتهى.
# قال (ولا يحجر على الفاسق إذا كان مصلحا لماله عندنا والفسق الأصلي
~~والطارئ سواء) وقال الشافعي: يحجر عليه زجرا له وعقوبة عليه كما في السفيه
~~ولهذا لم يجعل أهلا للولاية والشهادة عنده. ولنا قوله تعالى {فإن آنستم
~~منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم} [النساء: 6] الآية. وقد أونس منه نوع رشد
~~فتتناوله النكرة المطلقة، ولأن الفاسق من أهل الولاية عندنا لإسلامه فيكون
~~واليا للتصرف، وقد قررناه فيما تقدم، PageV09P268
~~ويحجر القاضي عندهما أيضا وهو قول الشافعي بسبب
~~الغفلة وهو أن يغبن في التجارات ولا يصبر عنها لسلامة قلبه لما في الحجر من
~~النظر له.
### ||| (فصل في حد البلوغ)
PageV09P269
# قال (بلوغ الغلام بالاحتلام والإحبال والإنزال إذا
~~وطئ، فإن لم يوجد ذلك فحتى يتم له ثماني عشرة سنة، وبلوغ الجارية بالحيض
~~والاحتلام والحبل، فإن لم يوجد ذلك فحتى يتم لها سبع عشرة سنة) ، وهذا عند
~~أبي حنيفة وقالا: إذا تم الغلام والجارية خمس عشرة سنة فقد بلغا، وهو رواية
~~عن أبي حنيفة، وهو قول الشافعي، وعنه في الغلام تسع عشرة سنة. وقيل المراد
~~أن يطعن في التاسع عشرة سنة ويتم له ثماني عشرة سنة فلا اختلاف. وقيل فيه
~~اختلاف الرواية لأنه ذكر في بعض النسخ حتى يستكمل تسع عشرة سنة، أما
~~العلامة فلأن البلوغ بالإنزال حقيقة والحبل والإحبال لا يكون إلا مع
~~الإنزال، وكذا الحيض في أوان الحبل، فجعل كل ذلك علامة البلوغ، وأدنى المدة
~~لذلك في حق الغلام اثنتا عشرة سنة، وفي حق الجارية تسع سنين. وأما السن
~~فلهم العادة الفاشية أن البلوغ لا يتأخر فيهما عن هذه المدة. وله قوله ms0822
~~تعالى {حتى يبلغ أشده} [الإسراء: 34] وأشد الصبي ثماني عشرة سنة، هكذا قاله
~~ابن عباس وتابعه القتبي، وهذا أقل ما قيل فيه فيبنى الحكم عليه للتيقن به،
~~غير أن الإناث نشوءهن وإدراكهن أسرع فنقصنا في حقهن سنة لاشتمالها على
~~الفصول الأربعة التي يوافق واحد منها المزاج لا محالة.
# قال (وإذا راهق الغلام أو الجارية الحلم وأشكل أمره في البلوغ فقال قد
~~بلغت، فالقول قوله وأحكامه أحكام البالغين) لأنه معنى لا يعرف إلا من
~~جهتهما ظاهرا، فإذا أخبرا به ولم يكذبهما الظاهر قبل قولهما فيه، كما يقبل
~~قول المرأة في الحيض. PageV09P270
~~(قال أبو حنيفة: لا أحجر في الدين، وإذا وجبت ديون
~~على رجل وطلب غرماؤه حبسه والحجر عليه لم أحجر عليه) لأن في الحجر إهدار
~~أهليته فلا يجوز لدفع ضرر خاص. PageV09P271
~~(فإن كان له مال لم يتصرف فيه الحاكم) لأنه نوع حجر،
~~ولأنه تجارة لا عن تراض فيكون باطلا بالنص PageV09P272
~~(ولكن يحبسه أبدا حتى يبيعه في دينه) إيفاء لحق
~~الغرماء ودفعا لظلمه (وقالا: إذا طلب غرماء المفلس الحجر عليه حجر القاضي
~~عليه، PageV09P274
~~ومنعه من البيع والتصرف والإقرار حتى لا يضر
~~بالغرماء) لأن الحجر على السفيه إنما جوزاه نظرا له، وفي هذا الحجر نظر
~~للغرماء لأنه عساه يلجئ ماله فيفوت حقهم، ومعنى قولهما ومنعه من البيع أن 
~~يكون بأقل من ثمن المثل، أما البيع بثمن المثل لا يبطل حق الغرماء والمنع
~~لحقهم فلا يمنع منه. قال (وباع ماله إن امتنع المفلس من بيعه وقسمه بين
~~غرمائه بالحصص عندهما) لأن البيع مستحق عليه لإيفاء دينه حتى يحبس لأجله،
~~فإذا امتنع ناب القاضي منابه كما في الجب والعنة. قلنا: التلجئة موهومة،
~~والمستحق قضاء الدين، والبيع ليس بطريق متعين لذلك، بخلاف الجب والعنة
~~والحبس لقضاء الدين بما يختاره من الطريق، كيف ولو صح البيع كان الحبس
~~إضرارا بهما بتأخير حق الدائن وتعذيب المديون فلا يكون مشروعا. قال (وإن
~~كان دينه دراهم وله دراهم قضى القاضي بغير أمره) وهذا بالإجماع، لأن للدائن
~~حق الأخذ من غير رضاه ms0823 فللقاضي أن يعينه (وإن كان دينه دراهم وله دنانير أو
~~على ضد ذلك باعها القاضي في دينه) PageV09P275
~~وهذا عند أبي حنيفة استحسان. والقياس أن لا يبيعه كما
~~في العروض، ولهذا لم يكن لصاحب الدين أن يأخذه جبرا. وجه الاستحسان أنهما
~~متحدان في الثمنية والمالية مختلفان في الصورة، فبالنظر إلى الاتحاد يثبت
~~للقاضي ولاية التصرف، وبالنظر إلى الاختلاف يسلب عن الدائن ولاية الأخذ
~~عملا بالشبهين، بخلاف العروض لأن الغرض يتعلق بصورها وأعيانها، أما النقوذ
~~فوسائل فافترقا
# (ويباع في الدين النقود ثم العروض ثم العقار يبدأ بالأيسر فالأيسر) لما
~~فيه من المسارعة إلى قضاء الدين مع مراعاة جانب المديون (ويترك عليه دست من
~~ثياب بدنه ويباع الباقي) لأن به كفاية وقيل دستان وهو اختيار شمس الأئمة
~~الحلواني، لأنه إذا غسل ثيابه لا بد له من ملبس.
# قال (فإن أقر في حال الحجر بإقرار لزمه ذلك بعد قضاء الديون) ، لأنه تعلق
~~بهذا المال حق الأولين فلا يتمكن من إبطال حقهم بالإقرار لغيرهم، بخلاف
~~الاستهلاك لأنه مشاهد لا مرد له (ولو استفاد مالا آخر بعد الحجر نفذ إقراره
~~فيه) لأن حقهم لم يتعلق به لعدمه وقت الحجر.
# قال (وينفق على المفلس من ماله وعلى زوجته وولده الصغار وذوي أرحامه ممن
~~يجب نفقته عليه) لأن حاجته الأصلية مقدمة على حق الغرماء، ولأنه حق ثابت
~~لغيره فلا PageV09P276
~~يبطله الحجر، ولهذا لو تزوج امرأة كانت في مقدار مهر
~~مثلها أسوة للغرماء.
# قال (فإن لم يعرف للمفلس مال وطلب غرماؤه حبسه وهو يقول لا مال لي حبسه
~~الحاكم في كل دين التزمه بعقد كالمهر والكفالة) وقد ذكرنا هذا الفصل بوجوهه
~~في كتاب أدب القاضي من هذا الكتاب فلا نعيدها،
# إلى أن قال: وكذلك إن أقام البينة أنه لا مال له: يعني خلى سبيله لوجوب
~~النظرة إلى الميسرة، ولو مرض في الحبس يبقى فيه إن كان له خادم يقوم
~~بمعالجته، وإن لم يكن أخرجه تحرزا عن هلاكه، والمحترف فيه لا يمكن من
~~الاشتغال بعمله هو الصحيح ليضجر قلبه فينبعث ms0824 على قضاء دينه، بخلاف ما إذا
~~كانت له جارية وفيه موضع يمكنه فيه وطؤها لا يمنع عنه لأنه قضاء إحدى
~~الشهوتين فيعتبر بقضاء الأخرى. قال (ولا يحول بينه وبين غرمائه بعد خروجه
~~من الحبس يلازمونه ولا يمنعونه من التصرف والسفر) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لصاحب الحق يد ولسان» أراد باليد الملازمة وباللسان التقاضي.
~~قال (ويأخذون فضل كسبه يقسم بينهم بالحصص) لاستواء حقوقهم في القوة (وقالا:
~~إذا فلسه PageV09P277
~~الحاكم حال بين الغرماء وبينه إلا أن يقيموا البينة
~~أن له مالا) لأن القضاء بالإفلاس عندهما يصح فتثبت العسرة ويستحق النظرة
~~إلى الميسرة. وعند أبي حنيفة - رحمه الله -: لا يتحقق القضاء بالإفلاس، لأن
~~مال الله تعالى غاد ورائح، ولأن وقوف الشهود على عدم المال لا يتحقق إلا
~~ظاهرا فيصلح للدفع لا لإبطال حق الملازمة. وقوله إلا أن يقيموا البينة
~~إشارة إلى أن بينة اليسار تترجح على بينة الإعسار لأنها أكثر إثباتا، إذ
~~الأصل هو العسرة. وقوله في الملازمة لا يمنعونه من التصرف والسفر دليل على
~~أنه يدور معه أينما دار ولا يجلسه في موضع لأنه حبس (ولو دخل داره لحاجته
~~لا يتبعه بل يجلس على باب داره إلى أن يخرج) لأن الإنسان لا بد أن يكون له
~~موضع خلوة، ولو اختار المطلوب الحبس والطالب الملازمة فالخيار إلى الطالب
~~لأنه أبلغ في حصول المقصود لاختياره الأضيق عليه، إلا إذا علم القاضي أن
~~يدخل عليه بالملازمة ضرر بين بأن لا يمكنه من دخوله داره فحينئذ يحبسه دفعا
~~للضرر عنه
# (ولو كان الدين للرجل على المرأة لا يلازمها) لما فيها من الخلوة
~~بالأجنبية ولكن يبعث امرأة أمينة تلازمها.
# قال (ومن أفلس وعنده متاع لرجل بعينه ابتاعه منه فصاحب المتاع أسوة
~~للغرماء فيه) وقال الشافعي - رحمه الله -: يحجر القاضي على المشتري بطلبه. PageV09P278
~~ثم للبائع خيار الفسخ لأنه عجز المشتري عن إيفاء
~~الثمن فيوجب ذلك حق الفسخ كعجز البائع عن تسليم المبيع وهذا لأنه عقد
~~معاوضة، ومن قضيته المساواة وصار كالسلم. ولنا أن الإفلاس يوجب العجز عن
~~تسليم ms0825 العين وهو غير مستحق بالعقد فلا يثبت حق الفسخ باعتباره وإنما
~~المستحق وصف في الذمة: أعني الدين، وبقبض العين تتحقق بينهما مبادلة، هذا
~~هو الحقيقة فيجب اعتبارها، إلا في موضع التعذر كالسلم لأن الاستبدال ممتنع
~~فأعطى للعين حكم الدين، والله أعلم. PageV09P279
~~الإذن: الإعلام لغة، PageV09P280
~~وفي الشرع: فك الحجر وإسقاط الحق عندنا، PageV09P281
~~والعبد بعد ذلك يتصرف لنفسه بأهليته؛ لأنه بعد الرق
~~بقي أهلا للتصرف بلسانه الناطق وعقله المميز وانحجاره عن التصرف لحق
~~المولى؛ لأنه ما عهد تصرفه إلا موجبا تعلق الدين برقبته وبكسبه، وذلك مال
~~المولى فلا بد من إذنه كي لا يبطل حقه من غير رضاه، ولهذا لا يرجع بما لحقه
~~من العهدة على المولى، PageV09P282
~~ولهذا لا يقبل التأقيت، حتى لو أذن لعبده يوما أو
~~شهرا كان مأذونا أبدا حتى يحجر عليه؛ لأن الإسقاطات لا تتوقت
# ثم الإذن كما يثبت بالصريح يثبت بالدلالة، كما إذا رأى عبده يبيع PageV09P283
~~ويشتري فسكت يصير مأذونا عندنا خلافا لزفر والشافعي
~~رحمهما الله. PageV09P284
~~ولا فرق بين أن يبيع عينا مملوكا أو لأجنبي بإذنه أو
~~بغير إذنه بيعا صحيحا أو فاسدا؛ لأن كل من رآه يظنه مأذونا له فيها فيعاقده
~~فيتضرر به لو لم يكن مأذونا له، ولو لم يكن المولى راضيا به لمنعه دفعا
~~للضرر عنهم.
# قال (وإذا أذن المولى لعبده في التجارة إذنا عاما جاز تصرفه في سائر
~~التجارات) ومعنى هذه المسألة أن يقول له أذنت لك في التجارة ولا يقيده.
~~ووجهه أن التجارة اسم عام يتناول الجنس فيبيع ويشتري ما بدا له من أنواع
~~الأعيان؛ لأنه أصل التجارة.
# (ولو باع أو اشترى بالغبن اليسير فهو جائز) لتعذر الاحتراز عنه (وكذا
~~بالفاحش عند أبي حنيفة - رحمه الله - خلافا لهما) هما يقولان إن البيع
~~بالفاحش منه بمنزلة التبرع، حتى اعتبر من المريض من ثلث ماله فلا ينتظمه
~~الإذن كالهبة. PageV09P285
~~وله أنه تجارة والعبد متصرف بأهلية نفسه فصار كالحر،
~~وعلى هذا الخلاف الصبي المأذون.
# (ولو حابى في مرض موته يعتبر من جميع ماله إذا لم يكن ms0826 عليه دين وإن كان
~~فمن جميع ما بقي) ؛ لأن الاقتصار في الحر على الثلث لحق الورثة ولا وارث
~~للعبد، وإن كان الدين محيطا بما في يده يقال للمشتري أد جميع المحاباة وإلا
~~فاردد البيع كما في الحر.
# (وله أن يسلم ويقبل السلم) ؛ لأنه تجارة.
# (وله أن يوكل بالبيع والشراء) ؛ لأنه قد لا يتفرغ بنفسه
# . قال (ويرهن ويرتهن) ؛ لأنهما من توابع التجارة فإنه إيفاء واستيفاء.
# (ويملك أن يتقبل الأرض ويستأجر الأجراء والبيوت) ؛ لأن كل ذلك من صنيع
~~التجار
# (ويأخذ الأرض مزارعة) ؛ لأن فيه تحصيل الربح
# (ويشتري طعاما فيزرعه في أرضه) ؛ لأنه يقصد به الربح قال - عليه الصلاة
~~والسلام - «الزارع يتاجر ربه» .
# (وله أن يشارك شركة عنان ويدفع المال مضاربة ويأخذها) ؛ لأنه من عادة
~~التجار
# (وله أن يؤاجر نفسه عندنا) خلافا للشافعي وهو يقول: لا يملك العقد على
~~نفسه فكذا على منافعها؛ لأنها تابعة لها. ولنا أن نفسه رأس ماله فيملك
~~التصرف فيه، PageV09P286
~~إلا إذا كان يتضمن إبطال الإذن كالبيع؛ لأنه ينحجر
~~به، والرهن؛ لأنه يحبس به فلا يحصل مقصود المولى. أما الإجارة فلا ينحجر به
~~ويحصل به المقصود وهو الربح فيملكه.
# قال (فإن أذن له في نوع منها دون غيره فهو PageV09P287
~~مأذون في جميعها) وقال زفر والشافعي: لا يكون مأذونا
~~إلا في ذلك النوع، وعلى هذا الخلاف إذا نهاه عن التصرف في نوع آخر. لهما أن
~~الإذن توكيل وإنابة من المولى؛ لأنه يستفيد الولاية من جهته ويثبت الحكم
~~وهو الملك له دون العبد، ولهذا يملك حجره فيتخصص بما خصه به كالمضارب. ولنا
~~أنه إسقاط الحق وفك الحجر على ما بيناه، وعند ذلك تظهر مالكية العبد فلا
~~يتخصص بنوع دون نوع، بخلاف الوكيل؛ لأنه يتصرف في مال غيره فيثبت له
~~الولاية من جهته، وحكم التصرف وهو الملك واقع للعبد حتى كان له أن يصرفه
~~إلى قضاء الدين PageV09P288
~~والنفقة، وما استغنى عنه يخلفه المالك فيه.
# قال (وإن أذن له في شيء بعينه فليس بمأذون) ؛ لأنه استخدام، ومعناه أن
~~يأمره بشراء ثوب معين للكسوة ms0827 أو طعام رزقا لأهله، وهذا؛ لأنه لو صار مأذونا
~~ينسد عليه باب الاستخدام، بخلاف ما إذا قال: أد إلي الغلة كل شهر كذا، أو
~~قال أد إلي ألفا وأنت حر؛ لأنه طلب منه المال ولا يحصل إلا بالكسب، أو قال
~~له اقعد صباغا أو قصارا؛ لأنه أذن بشراء ما لا بد له منه وهو نوع فيصير
~~مأذونا في الأنواع.
# قال (وإقرار المأذون بالديون والغصوب جائز وكذا بالودائع) ؛ لأن الإقرار 
~~من توابع التجارة، PageV09P289
~~إذ لو لم يصح لاجتنب الناس مبايعته ومعاملته، ولا فرق
~~بين ما إذا كان عليه دين أو لم يكن إذا كان الإقرار في صحته، فإن كان في
~~مرضه يقدم دين الصحة كما في الحر، بخلاف الإقرار بما يجب من المال لا بسبب
~~التجارة؛ لأنه كالمحجور في حقه.
# . قال (وليس له أن يتزوج) ؛ لأنه ليس بتجارة.
# قال (ولا يزوج مماليكه) وقال أبو يوسف: يزوج الأمة؛ لأنه تحصيل المال
~~بمنافعها فأشبه إجارتها. ولهما أن الإذن يتضمن التجارة وهذا ليس بتجارة،
~~ولهذا لا يملك تزويج العبد، وعلى هذا الخلاف الصبي المأذون والمضارب
~~والشريك شركة عنان والأب والوصي.
# قال (ولا يكاتب) ؛ لأنه ليس بتجارة، إذ هي مبادلة المال بالمال، والبدل
~~فيه مقابل بفك الحجر فلم يكن تجارة (إلا أن يجيزه المولى ولا دين عليه) ؛
~~لأن المولى قد ملكه PageV09P290
~~ويصير العبد نائبا عنه وترجع الحقوق إلى المولى؛ لأن
~~الوكيل في الكتابة سفير.
# قال (ولا يعتق على مال) ؛ لأنه لا يملك الكتابة فالإعتاق أولى
# (ولا يقرض) ؛ لأنه تبرع محض كالهبة.
# (ولا يهب بعوض ولا بغير عوض، وكذا لا يتصدق) ؛ لأن كل ذلك تبرع بصريحه
~~ابتداء وانتهاء أو ابتداء فلا يدخل تحت الإذن بالتجارة. قال (إلا أن يهدي
~~اليسير من الطعام أو يضيف من يطعمه) ؛ لأنه من ضرورات التجارة استجلابا
~~لقلوب المجاهزين، بخلاف المحجور عليه؛ لأنه لا إذن له أصلا فكيف يثبت ما هو
~~من ضروراته. وعن أبي يوسف أن المحجور عليه إذا أعطاه المولى قوت يومه فدعا
~~بعض رفقائه على ذلك الطعام فلا بأس ms0828 به، بخلاف ما إذا أعطاه قوت شهر؛ لأنهم
~~لو أكلوه قبل الشهر يتضرر به PageV09P291
~~المولى. قالوا: ولا بأس للمرأة أن تتصدق من منزل
~~زوجها بالشيء اليسير كالرغيف ونحوه؛ لأن ذلك غير ممنوع عنه في العادة.
# قال (وله أن يحط من الثمن بالعيب مثل ما يحط التجار) ؛ لأنه من صنيعهم،
~~وربما يكون الحط أنظر له من قبول المعيب ابتداء، بخلاف ما إذا حط من غير
~~عيب؛ لأنه تبرع محض بعد تمام العقد فليس من صنيع التجار، ولا كذلك المحاباة
~~في الابتداء؛ لأنه قد يحتاج إليها على ما بيناه
# (وله أن يؤجل في دين وجب له) ؛ لأنه من عادة التجارة.
# قال (وديونه متعلقة برقبته يباع للغرماء إلا أن يفديه المولى) وقال زفر
~~والشافعي: لا يباع ويباع كسبه في دينه بالإجماع. لهما أن غرض المولى من
~~الإذن تحصيل مال لم يكن لا تفويت مال قد كان له، PageV09P292
~~وذلك في تعليق الدين بكسبه، حتى إذا فضل شيء منه عن
~~الدين يحصل له لا بالرقبة، بخلاف دين الاستهلاك؛ لأنه نوع جناية، واستهلاك
~~الرقبة بالجناية لا يتعلق بالإذن. ولنا أن الواجب في ذمة العبد ظهر وجوبه
~~في حق المولى فيتعلق برقبته استيفاء كدين الاستهلاك، والجامع دفع الضرر عن
~~الناس، وهذا؛ لأن سببه التجارة وهي داخلة تحت الإذن، وتعلق الدين برقبته
~~استيفاء حامل على المعاملة، فمن هذا الوجه صلح غرضا للمولى، وينعدم الضرر
~~في حقه بدخول المبيع في ملكه، PageV09P293
~~وتعلقه بالكسب لا ينافي تعلقه بالرقبة فيتعلق بهما،
~~غير أنه يبدأ بالكسب في الاستيفاء لحق الغرماء وإبقاء لمقصود المولى، وعند
~~انعدامه يستوفى من الرقبة. وقوله في الكتاب ديونه المراد منه دين وجب
~~بالتجارة أو بما هو في معناها كالبيع والشراء والإجارة والاستئجار وضمان
~~الغصوب والودائع والأمانات إذا جحدها، وما يجب من العقر بوطء المشتراة بعد
~~الاستحقاق لاستناده إلى الشراء فيلحق به PageV09P294
~~قال (ويقسم ثمنه بينهم بالحصص) لتعلق حقهم بالرقبة
~~فصار كتعلقها بالتركة (فإن فضل شيء من ديونه طولب به بعد الحرية) لتقرر
~~الدين في ذمته وعدم وفاء الرقبة ms0829 به (ولا يباع ثانيا) كي لا يمتنع البيع أو
~~دفعا للضرر عن المشتري (ويتعلق دينه بكسبه سواء حصل قبل لحوق الدين أو بعده
~~ويتعلق بما يقبل من الهبة) ؛ لأن المولى إنما يخلفه في الملك بعد فراغه عن
~~حاجة العبد ولم يفرغ (ولا يتعلق بما انتزعه المولى من يده قبل الدين) لوجود
~~شرط الخلوص له (وله أن يأخذ غلة مثله بعد الدين) ؛ لأنه لو لم يكن منه يحجر
~~عليه فلا يحصل الكسب، والزيادة على PageV09P295
~~غلة المثل يردها على الغرماء لعدم الضرورة فيها وتقدم
~~حقهم.
# قال (فإن حجر عليه لم ينحجر حتى يظهر حجره بين أهل سوقه) ؛ لأنه لو انحجر
~~لتضرر الناس به لتأخر حقهم إلى ما بعد العتق لما لم يتعلق برقبته وكسبه وقد
~~بايعوه على رجاء ذلك، ويشترط علم أكثر أهل سوقه، حتى لو حجر عليه في السوق
~~وليس فيه إلا رجل أو رجلان لم ينحجر، ولو بايعوه جاز، وإن بايعه الذي علم
~~بحجره ولو حجر عليه في بيته بمحضر من أكثر أهل سوقه ينحجر، والمعتبر شيوع
~~الحجر واشتهاره فيقام ذلك مقام الظهور عند الكل كما في تبليغ الرسالة من
~~الرسل - عليهم السلام -، ويبقى العبد مأذونا إلى أن يعلم بالحجر كالوكيل
~~إلى أن يعلم بالعزل، وهذا؛ لأنه يتضرر به حيث يلزمه قضاء الدين من خالص
~~ماله بعد العتق وما رضي به، وإنما يشترط الشيوع في الحجر إذا كان الإذن
~~شائعا. أما إذا لم يعلم به إلا العبد ثم حجر عليه بعلم منه ينحجر؛ لأنه لا
~~ضرر فيه.
# قال (ولو مات المولى أو جن أو لحق بدار الحرب مرتدا صار المأذون محجورا
~~عليه) ؛ لأن الإذن غير لازم، وما لا يكون لازما من التصرف يعطى لدوامه حكم
~~الابتداء، هذا هو الأصل فلا بد من قيام أهلية الإذن في حالة البقاء وهي
~~تنعدم بالموت والجنون، وكذا باللحوق PageV09P296
~~لأنه موت حكما حتى يقسم ماله بين ورثته.
# قال (وإذا أبق العبد صار محجورا عليه) وقال الشافعي: يبقى مأذونا؛ لأن
~~الإباق لا ينافي ابتداء الإذن، فكذا ms0830 لا ينافي البقاء وصار كالغصب. ولنا أن
~~الإباق حجر دلالة؛ لأنه إنما يرضى بكونه مأذونا على وجه يتمكن من تقضية
~~دينه بكسبه، بخلاف ابتداء الإذن؛ لأن الدلالة لا معتبر بها عند وجود
~~التصريح بخلافها، وبخلاف الغصب؛ لأن الانتزاع من يد الغاصب متيسر.
# قال (وإذا ولدت المأذون لها من مولاها) فذلك حجر عليها خلافا لزفر، وهو
~~يعتبر حالة البقاء بالابتداء. ولنا أن الظاهر أنه يحصنها بعد الولادة فيكون
~~دلالة الحجر عادة، بخلاف الابتداء؛ لأن الصريح قاض على الدلالة.
# (ويضمن المولى قيمتها إن ركبتها ديون) لإتلافه محلا تعلق به حق الغرماء،
~~إذ به يمتنع البيع وبه يقضى حقهم.
# قال (وإذا استدانت الأمة المأذون لها أكثر من قيمتها فدبرها المولى فهي
~~مأذون لها على حالها) لانعدام دلالة الحجر، إذ العادة ما جرت بتحصين
~~المدبرة، ولا منافاة بين حكميها أيضا، والمولى ضامن لقيمتها لما قررناه في
~~أم الولد.
# قال (وإذا حجر على المأذون له فإقراره جائز فيما في يده من المال عند أبي
~~حنيفة) PageV09P297
~~ومعناه أن يقر بما في يده أنه أمانة لغيره أو غصب منه
~~أو يقر بدين عليه فيقضى مما في يده.
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: لا يجوز إقراره. لهما أن المصحح
~~لإقراره إن كان الإذن فقد زال بالحجر، وإن كان اليد فالحجر أبطلها؛ لأن يد
~~المحجور غير معتبرة وصار كما إذا أخذ المولى كسبه من يده قبل إقراره أو ثبت
~~حجره بالبيع من غيره، ولهذا لا يصح إقراره في حق الرقبة بعد الحجر، وله أن
~~المصحح هو اليد، ولهذا لا يصح إقرار المأذون فيما أخذه المولى من يده واليد
~~باقية حقيقة، وشرط بطلانها بالحجر حكما فراغها عن حاجته، وإقراره دليل
~~تحققها، بخلاف ما إذا انتزعه المولى من يده قبل الإقرار؛ لأن يد المولى
~~ثابتة حقيقة وحكما فلا تبطل بإقراره، وكذا ملكه ثابت في رقبته فلا يبطل
~~بإقراره من غير رضاه، وهذا بخلاف ما إذا باعه؛ لأن العبد قد تبدل بتبدل
~~الملك PageV09P298
~~على ما عرف فلا يبقى ما ثبت بحكم ms0831 الملك، ولهذا لم يكن
~~خصما فيما باشره قبل البيع.
# قال (وإذا لزمته ديون تحيط بماله ورقبته لم يملك المولى ما في يده. PageV09P299
~~ولو أعتق من كسبه عبدا لم يعتق عند أبي حنيفة. وقالا:
~~يملك ما في يده ويعتق وعليه قيمته) ؛ لأنه وجد سبب الملك في كسبه وهو ملك
~~رقبته ولهذا يملك إعتاقها، ووطء الجارية المأذون لها، وهذا آية كماله،
~~بخلاف الوارث؛ لأنه يثبت الملك له نظرا للمورث والنظر في ضده عند إحاطة
~~الدين بتركته. أما ملك المولى فما ثبت نظرا للعبد. وله أن ملك المولى إنما
~~يثبت خلافه عن العبد عند فراغه عن حاجته كملك الوارث على ما قررناه والمحيط
~~به الدين مشغول بها فلا يخلفه فيه، وإذا عرف ثبوت الملك وعدمه فالعتق
~~فريعته، وإذا نفذ عندهما يضمن قيمته للغرماء لتعلق حقهم به. قال (وإن لم
~~يكن الدين محيطا بماله جاز عتقه في قولهم جميعا) أما عندهما فظاهر، وكذا
~~عنده؛ لأنه لا يعرى عن قليله، فلو جعل مانعا PageV09P300
~~لانسد باب الانتفاع بكسبه فيختل ما هو المقصود من
~~الإذن ولهذا لا يمنع ملك الوارث والمستغرق يمنعه.
# قال (وإذا باع من المولى شيئا بمثل قيمته جاز) ؛ لأنه كالأجنبي عن كسبه
~~إذا كان عليه دين يحيط بكسبه (وإن باعه بنقصان لم يجز مطلقا) ؛ لأنه متهم
~~في حقه، بخلاف ما إذا حابى الأجنبي عند أبي حنيفة؛ لأنه لا تهمة فيه،
~~وبخلاف ما إذا باع المريض من الوارث بمثل قيمته حيث لا يجوز عنده PageV09P301
~~لأن حق بقية الورثة تعلق بعينه حتى كان لأحدهم
~~الاستخلاص بأداء قيمته. أما حق الغرماء تعلق بالمالية لا غير فافترقا. وقال
~~أبو يوسف ومحمد: إن باعه بنقصان يجوز البيع، ويخير المولى إن شاء أزال
~~المحاباة، وإن شاء نقض البيع، وعلى المذهبين اليسير من المحاباة والفاحش
~~سواء.
# ووجه ذلك أن الامتناع لدفع الضرر عن الغرماء وبهذا يندفع الضرر عنهم،
~~وهذا PageV09P302
~~بخلاف البيع من الأجنبي بالمحاباة اليسيرة حيث يجوز
~~ولا يؤمر بإزالة المحاباة، والمولى يؤمر به؛ لأن البيع باليسير منهما متردد
~~بين التبرع ms0832 والبيع لدخوله تحت تقويم المقومين فاعتبرناه تبرعا في البيع مع
~~المولى للتهمة غير تبرع في حق الأجنبي لانعدامها، وبخلاف ما إذا باع من
~~الأجنبي بالكثير من المحاباة حيث لا يجوز أصلا عندهما، ومن المولى يجوز
~~ويؤمر بإزالة المحاباة؛ لأن المحاباة لا تجوز من العبد المأذون على أصلهما
~~إلا بإذن المولى، ولا إذن في البيع مع الأجنبي وهو إذن بمباشرته بنفسه، غير
~~أن إزالة المحاباة لحق الغرماء، وهذان الفرقان على أصلهما.
# قال (وإن باعه المولى شيئا بمثل القيمة أو أقل جاز البيع) ؛ لأن المولى
~~أجنبي عن كسبه إذا كان عليه دين على ما بيناه ولا تهمة في هذا البيع؛ ولأنه
~~مفيد فإنه يدخل في كسب العبد ما لم يكن فيه ويتمكن المولى من أخذ الثمن بعد
~~أن لم يكن له هذا التمكن وصحة التصرف تتبع الفائدة (فإن سلم المبيع إليه
~~قبل قبض الثمن بطل الثمن) ؛ لأن حق المولى في العين من حيث الحبس، فلو بقي
~~بعد سقوطه يبقى في الدين ولا يستوجبه المولى على عبده، بخلاف ما إذا كان
~~الثمن عرضا؛ لأنه يتعين وجاز أن يبقى حقه متعلقا بالعين. قال (وإن أمسكه في
~~يده حتى يستوفي الثمن جاز) ؛ لأن البائع له حق الحبس في المبيع ولهذا كان
~~أخص به من الغرماء، وجاز أن يكون للمولى حق في الدين إذا PageV09P303
~~كان يتعلق بالعين (ولو باعه بأكثر من قيمته يؤمر
~~بإزالة المحاباة أو بنقض البيع) كما بينا في جانب العبد؛ لأن الزيادة تعلق
~~بها حق الغرماء.
# قال (وإذا أعتق المولى المأذون وعليه ديون فعتقه جائز) ؛ لأن ملكه فيه
~~باق والمولى ضامن لقيمته للغرماء؛ لأنه أتلف ما تعلق به حقهم بيعا واستيفاء
~~من ثمنه (وما بقي من الديون يطالب به بعد العتق) ؛ لأن الدين في ذمته وما
~~لزم المولى إلا بقدر ما أتلف ضمانا فبقي الباقي عليه كما كان (فإن كان أقل
~~من قيمته ضمن الدين لا غير) ؛ لأن حقهم بقدره بخلاف ما إذا أعتق المدبر وأم
~~الولد المأذون لهما وقد ركبتهما ديون PageV09P304
~~لأن ms0833 حق الغرماء لم يتعلق برقبتهما استيفاء بالبيع فلم
~~يكن المولى متلفا حقهم فلم يتضمن شيئا PageV09P305
~~قال (وإن باعه المولى وعليه دين يحيط برقبته وقبضه
~~المشتري وغيبه، فإن شاء الغرماء ضمنوا البائع قيمته، وإن شاءوا ضمنوا
~~المشتري) ؛ لأن العبد تعلق به حقهم حتى كان لهم أن يبيعوه، إلا أن يقضي
~~المولى دينهم والبائع متلف حقهم بالبيع والتسليم والمشتري بالقبض والتغييب
~~فيخيرون في التضمين (وإن شاءوا أجازوا البيع وأخذوا الثمن) ؛ لأن الحق لهم
~~والإجازة اللاحقة كالإذن السابق كما في المرهون (فإن ضمنوا البائع قيمته ثم
~~رد على المولى بعيب للمولى أن يرجع بالقيمة ويكون حق الغرماء في العبد) ؛
~~لأن سبب الضمان قد زال وهو البيع والتسليم، وصار كالغاصب إذا باع وسلم وضمن
~~القيمة ثم رد عليه بالعيب كان له أن يرد على المالك ويسترد القيمة كذا هذا. PageV09P306
~~قال (ولو كان المولى باعه من رجل وأعلمه بالدين
~~فللغرماء أن يردوا البيع) لتعلق حقهم وهو حق الاستسعاء والاستيفاء من
~~رقبته، وفي كل واحد منهما فائدة، فالأول تام مؤخر والثاني ناقص معجل،
~~وبالبيع تفوت هذه الخيرة فلهذا كان لهم أن يردوه. قالوا: تأويله إذا لم يصل
~~إليهم الثمن، فإن وصل ولا محاباة في البيع ليس لهم أن يردوه لوصول حقهم
~~إليهم. PageV09P307
~~قال (فإن كان البائع غائبا فلا خصومة بينهم وبين
~~المشتري) معناه إذا أنكر الدين وهذا (عند أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف:
~~المشتري خصمهم ويقضي لهم بدينهم) وعلى هذا الخلاف إذا اشترى دارا ووهبها
~~وسلمها وغاب ثم حضر الشفيع فالموهوب له ليس بخصم عندهما خلافا له. وعنهما
~~مثل قوله في مسألة الشفعة. لأبي يوسف أنه يدعي الملك لنفسه فيكون خصما لكل
~~من ينازعه. ولهما أن الدعوى تتضمن فسخ العقد وقد قام بهما فيكون الفسخ قضاء
~~على الغائب. PageV09P308
~~قال (ومن قدم مصرا وقال أنا عبد لفلان فاشترى وباع
~~لزمه كل شيء من التجارة) ؛ لأنه إن أخبر بالإذن فالإخبار دليل عليه، وإن لم
~~يخبر فتصرفه دليل عليه، إذ الظاهر أن المحجور يجري على موجب حجره والعمل ms0834
~~بالظاهر هو الأصل في المعاملات كي لا يضيق الأمر على الناس، PageV09P309
~~(إلا أنه لا يباع حتى يحضر مولاه) ؛ لأنه لا يقبل 
~~قوله في الرقبة؛ لأنها خالص حق المولى، بخلاف الكسب؛ لأنه حق العبد على ما
~~بينا (فإن حضر فقال هو مأذون بيع في الدين) ؛ لأنه ظهر الدين في حق المولى
~~(وإن قال هو محجور فالقول قوله) ؛ لأنه متمسك بالأصل.
# (فصل) :
# (وإذا أذن ولي الصبي للصبي في التجارة فهو في البيع والشراء كالعبد
~~المأذون إذا كان يعقل البيع والشراء حتى ينفذ تصرفه) وقال الشافعي: لا
~~ينفذ؛ لأن حجره لصباه فيبقى ببقائه، ولأنه مولى عليه حتى يملك الولي PageV09P310
~~التصرف عليه ويملك حجره فلا يكون واليا للمنافاة وصار
~~كالطلاق والعتاق، بخلاف الصوم والصلاة؛ لأنه لا يقام بالولي، وكذا الوصية
~~على أصله فتحققت الضرورة إلى تنفيذه منه.
# أما بالبيع والشراء فيتولاه الولي فلا ضرورة هاهنا. ولنا أن التصرف
~~المشروع صدر من أهله في محله عن ولاية شرعية فوجب تنفيذه على ما عرف تقريره 
~~في الخلافيات. والصبا سبب الحجر لعدم الهداية لا لذاته، وقد ثبتت نظرا إلى
~~إذن الولي، PageV09P311
~~وبقاء ولايته لنظر الصبي لاستيفاء المصلحة بطريقين
~~واحتمال تبدل الحال، بخلاف الطلاق والعتاق؛ لأنه ضار محض فلم يؤهل له.
~~والنافع المحض كقبول الهبة والصدقة يؤهل له قبل الإذن، والبيع والشراء دائر
~~بين النفع والضرر فيجعل أهلا له بعد الإذن لا قبله، لكن قبل الإذن يكون
~~موقوفا منه على إجازة الولي لاحتمال وقوعه نظرا، وصحة التصرف في نفسه، وذكر
~~الولي في الكتاب ينتظم الأب والجد عند عدمه والوصي والقاضي والوالي، بخلاف
~~صاحب الشرط؛ لأنه ليس إليه تقليد القضاة، PageV09P312
~~والشرط أن يعقل كون البيع سالبا للملك جالبا للربح،
~~والتشبيه بالعبد المأذون له يفيد أن ما يثبت في العبد من الأحكام يثبت في
~~حقه؛ لأن الإذن فك الحجر والمأذون يتصرف بأهلية نفسه عبدا كان أو صبيا، فلا
~~يتقيد تصرفه بنوع دون نوع.
# ويصير مأذونا بالسكوت كما في العبد. PageV09P313
~~ويصح إقراره بما في يده من كسبه وكذا بموروثه في ظاهر ms0835
~~الرواية، كما يصح إقرار العبد
# ولا يملك تزويج عبده ولا كتابته كما في العبد والمعتوه الذي يعقل البيع
~~والشراء بمنزلة الصبي يصير مأذونا بإذن الأب والجد والوصي دون غيرهم على ما
~~بيناه، وحكمه حكم الصبي، والله أعلم. PageV09P314
~~(كتاب الغصب) :
# الغصب في اللغة: أخذ الشيء من الغير على سبيل التغلب للاستعمال فيه. PageV09P315
~~وفي الشريعة: أخذ مال متقوم محترم بغير إذن المالك 
~~على وجه يزيل يده. PageV09P316
~~حتى كان استخدام العبد وحمل الدابة غصبا دون الجلوس
~~على البساط، ثم إن كان مع العلم فحكمه المأثم والمغرم، وإن كان بدونه
~~فالضمان؛ لأنه حق العبد فلا يتوقف على قصده ولا إثم؛ لأن الخطأ موضوع.
# . قال (ومن غصب شيئا له مثل كالمكيل والموزون فهلك في يده فعليه مثله)
~~وفي بعض النسخ: فعليه ضمان مثله، ولا تفاوت بينهما، وهذا لأن الواجب هو
~~المثل لقوله تعالى {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم}
~~[البقرة: 194] PageV09P318
~~ولأن المثل أعدل لما فيه من مراعاة الجنس والمالية
~~فكان أدفع للضرر. قال (فإن لم يقدر على مثله فعليه قيمته يوم يختصمون) وهذا
~~(عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف: يوم الغصب. وقال محمد: يوم الانقطاع) لأبي يوسف أنه لما
~~انقطع التحق بما لا مثل له فتعتبر قيمته يوم انعقاد السبب إذ هو الموجب.
~~ولمحمد أن الواجب المثل في الذمة. PageV09P319
~~وإنما ينتقل إلى القيمة بالانقطاع فتعتبر قيمته يوم
~~الانقطاع. ولأبي حنيفة أن النقل لا يثبت بمجرد الانقطاع، ولهذا لو صبر إلى
~~أن يوجد جنسه له ذلك، وإنما ينتقل بقضاء القاضي فتعتبر قيمته يوم الخصومة
~~والقضاء بخلاف ما لا مثل له؛ لأنه مطالب بالقيمة بأصل السبب كما وجد فتعتبر
~~قيمته عند ذلك.
# قال (وما لا مثل له فعليه قيمته يوم غصبه) معناه العدديات المتفاوتة، PageV09P320
~~لأنه لما تعذر مراعاة الحق في الجنس فيراعى في
~~المالية وحدها دفعا للضرر بقدر الإمكان. أما العددي المتقارب فهو كالمكيل
~~حتى يجب مثله لقلة التفاوت. وفي البر المخلوط بالشعير القيمة؛ لأنه لا مثل
~~له.
# قال (وعلى الغاصب رد العين المغصوبة) ms0836 معناه ما دام PageV09P321
~~قائما لقوله - عليه الصلاة والسلام - «على اليد ما
~~أخذت حتى ترد» وقال - عليه الصلاة والسلام - «لا يحل لأحد أن يأخذ متاع
~~أخيه لاعبا ولا جادا، فإن أخذه فليرده عليه» ولأن اليد حق مقصود وقد فوتها
~~عليه فيجب إعادتها بالرد إليه، وهو الموجب الأصلي على ما قالوا، ورد القيمة
~~مخلص خلفا؛ لأنه قاصر، إذ الكمال في رد العين والمالية.
# وقيل الموجب الأصلي القيمة ورد العين مخلص، ويظهر ذلك في بعض الأحكام، PageV09P322
~~(والواجب الرد في المكان الذي غصبه) لتفاوت القيم
~~بتفاوت الأماكن (فإن ادعى هلاكها حبسه الحاكم حتى يعلم أنها لو كانت باقية
~~لأظهرها ثم قضى عليه ببدلها) ؛ لأن الواجب رد العين والهلاك بعارض، فهو
~~يدعي أمرا عارضا خلاف الظاهر فلا يقبل قوله كما إذا ادعى الإفلاس وعليه ثمن
~~متاع فيحبس إلى أن يعلم ما يدعيه، فإذا علم الهلاك سقط عنه رده فيلزمه رد
~~بدله وهو القيمة.
# قال (والغصب فيما ينقل ويحول) ؛ لأن الغصب بحقيقته يتحقق فيه دون غيره؛
~~لأن إزالة اليد بالنقل.
# (وإذا غصب عقارا فهلك في يده لم يضمنه) وهذا PageV09P323
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد: يضمنه، وهو قول أبي يوسف الأول، وبه قال الشافعي لتحقق إثبات
~~اليد، ومن ضرورته زوال يد المالك لاستحالة اجتماع اليدين على محل واحد في
~~حالة واحدة فيتحقق الوصفان وهو الغصب على ما بيناه فصار كالمنقول وجحود
~~الوديعة. PageV09P324
~~ولهما أن الغصب إثبات اليد بإزالة يد المالك بفعل في
~~العين، وهذا لا يتصور في العقار؛ لأن يد المالك لا تزول إلا بإخراجه عنها،
~~وهو فعل فيه لا في العقار فصار كما إذا بعد المالك عن المواشي. وفي
~~المنقول: النقل فعل فيه وهو الغصب. ومسألة الجحود ممنوعة، ولو سلم فالضمان
~~هناك بترك الحفظ الملتزم وبالجحود تارك لذلك. قال (وما نقصه منه بفعله أو
~~سكناه ضمنه في قولهم جميعا) ؛ لأنه إتلاف والعقار يضمن به كما إذا نقل
~~ترابه؛ لأنه فعل في العين ويدخل فيما قاله إذا انهدمت الدار بسكناه وعمله،
~~فلو غصب دارا وباعها ms0837 وسلمها وأقر بذلك والمشتري ينكر غصب البائع ولا بينة
~~لصاحب الدار فهو على الاختلاف في الغصب PageV09P325
~~هو الصحيح قال (وإذا انتقص بالزراعة يغرم النقصان) ؛
~~لأنه أتلف البعض فيأخذ رأس ماله ويتصدق بالفضل. قال (وهذا عند أبي حنيفة
~~ومحمد. وقال أبو يوسف: لا يتصدق بالفضل) وسنذكر الوجه من الجانبين.
# قال (وإذا هلك النقلي في يد الغاصب بفعله أو بغير فعله ضمنه) PageV09P326
~~وفي أكثر نسخ المختصر: وإذا هلك الغصب والمنقول هو
~~المراد لما سبق أن الغصب فيما ينقل، وهذا؛ لأن العين دخل في ضمانه بالغصب
~~السابق إذ هو السبب. وعند العجز عن رده يجب القيمة أو يتقرر بذلك السبب
~~ولهذا تعتبر قيمته يوم الغصب.
# (وإن نقص في يده ضمن النقصان) ؛ لأنه يدخل جميع أجزائه في ضمانه بالغصب،
~~فما تعذر رد عينه يجب رد قيمته، PageV09P327
~~بخلاف تراجع السعر إذا رد في مكان الغصب؛ لأنه عبارة
~~عن فتور الرغبات دون فوت الجزء، وبخلاف المبيع؛ لأنه ضمان عقد. أما الغصب
~~فقبض والأوصاف تضمن بالفعل لا بالعقد على ما عرف. قال - رضي الله عنه -:
~~ومراده غير الربوي، أما في الربويات لا يمكنه تضمين النقصان مع استرداد
~~الأصل؛ لأنه يؤدي إلى الربا.
# قال (ومن غصب عبدا فاستغله فنقصته الغلة فعليه النقصان) ؛ لما بينا
~~(ويتصدق بالغلة) قال - رضي الله عنه - وهذا عندهما أيضا. PageV09P328
~~وعنده لا يتصدق بالغلة، وعلى هذا الخلاف إذا أجر
~~المستعير المستعار. لأبي يوسف أنه حصل في ضمانه وملكه. أما الضمان فظاهر،
~~وكذا الملك؛ لأن المضمونات تملك بأداء الضمان مستندا عندنا. ولهما أنه حصل
~~بسبب خبيث وهو التصرف في ملك الغير، وما هذا حاله فسبيله التصدق، إذ الفرع
~~يحصل على وصف الأصل والملك المستند ناقص فلا ينعدم به الخبث.
# (فلو هلك العبد في يد الغاصب حتى ضمنه له أن يستعين بالغلة في أداء
~~الضمان) ؛ لأن الخبث لأجل المالك، ولهذا لو أدى إليه يباح له التناول فيزول
~~الخبث بالأداء إليه، بخلاف ما إذا باعه فهلك في يد المشتري ثم استحق وغرمه PageV09P329
~~ليس له أن يستعين بالغلة في ms0838 أداء الثمن إليه؛ لأن
~~الخبث ما كان لحق المشتري إلا إذا كان لا يجد غيره؛ لأنه محتاج إليه، وله
~~أن يصرفه إلى حاجة نفسه، فلو أصاب مالا تصدق بمثله إن كان غنيا وقت
~~الاستعمال، وإن كان فقيرا فلا شيء عليه لما ذكرنا.
# قال (ومن غصب ألفا فاشترى بها جارية فباعها بألفين ثم اشترى بالألفين
~~جارية فباعها بثلاثة آلاف درهم فإنه يتصدق بجميع الربح، وهذا عندهما) وأصله
~~أن الغاصب أو المودع إذا تصرف في المغصوب أو الوديعة وربح لا يطيب له الربح
~~عندهما، خلافا لأبي يوسف، وقد مرت الدلائل وجوابهما في الوديعة أظهر؛ لأنه
~~لا يستند الملك إلى ما قبل التصرف لانعدام سبب الضمان فلم يكن التصرف في
~~ملكه ثم هذا ظاهر فيما يتعين بالإشارة، أما فيما لا يتعين كالثمنين PageV09P330
~~فقوله في الكتاب اشترى بها إشارة إلى أن التصدق إنما
~~يجب إذا اشترى بها ونقد منها الثمن. أما إذا أشار إليها ونقد من غيرها أو
~~نقد منها وأشار إلى غيرها أو أطلق إطلاقا ونقد منها يطيب له، وهكذا قال
~~الكرخي؛ لأن الإشارة إذا كانت لا تفيد التعيين لا بد أن يتأكد بالنقد
~~ليتحقق الخبث. وقال مشايخنا: لا يطيب له قبل أن يضمن، وكذا بعد الضمان بكل
~~حال، وهو المختار لإطلاق الجواب في الجامعين والمضاربة.
# قال (وإن اشترى بالألف جارية تساوي ألفين فوهبها أو طعاما فأكله لم يتصدق
~~بشيء) ، وهذا قولهم جميعا؛ لأن الربح إنما يتبين عند اتحاد الجنس. PageV09P331
~~(فصل) :
# قال (وإذا تغيرت العين المغصوبة بفعل الغاصب حتى زال اسمها وعظم منافعها
~~زال ملك المغصوب منه عنها وملكها الغاصب وضمنها، ولا يحل له الانتفاع بها
~~حتى يؤدي بدلها، كمن غصب شاة وذبحها وشواها أو طبخها PageV09P332
~~أو حنطة فطحنها أو حديدا فاتخذه سيفا أو صفرا فعمله
~~آنية) وهذا كله عندنا.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: لا ينقطع حق المالك وهو رواية عن أبي يوسف -
~~رحمه الله -، غير أنه إذا اختار أخذ الدقيق لا يضمنه النقصان عنده؛ لأنه
~~يؤدي إلى الربا، وعند الشافعي يضمنه، وعن ms0839 أبي يوسف أنه يزول ملكه عنه لكنه
~~يباع في دينه وهو أحق به من الغرماء بعد موته. للشافعي أن العين باق فيبقى
~~على ملكه PageV09P333
~~وتتبعه الصنعة كما إذا هبت الريح في الحنطة وألقتها
~~في طاحونة فطحنت. ولا معتبر بفعله؛ لأنه محظور فلا يصلح سببا للملك على ما
~~عرف، فصار كما إذا انعدم الفعل أصلا وصار كما إذا ذبح الشاة المغصوبة
~~وسلخها وأربها.
# ولنا أنه أحدث صنعة متقومة صير حق المالك هالكا من وجه، ألا ترى أنه تبدل
~~الاسم وفات معظم المقاصد وحقه في الصنعة قائم من كل وجه فيترجح على الأصل
~~الذي هو فائت من وجه، ولا نجعله سببا للملك من حيث إنه محظور، بل من حيث
~~إنه إحداث الصنعة، PageV09P334
~~بخلاف الشاة؛ لأن اسمها باق بعد الذبح والسلخ، وهذا
~~الوجه يشمل الفصول المذكورة ويتفرع عليه غيرها فاحفظه. وقوله ولا يحل له
~~الانتفاع بها حتى يؤدي بدلها استحسان والقياس أن يكون له ذلك وهو قول الحسن
~~وزفر، وهكذا عن أبي حنيفة - رحمه الله - رواه الفقيه أبو الليث. ووجهه ثبوت
~~الملك المطلق للتصرف؛ ألا ترى أنه لو وهبه أو باعه جاز. وجه الاستحسان قوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «في الشاة المذبوحة المصلية بغير رضاء صاحبها
~~أطعموها الأسارى» أفاد الأمر بالتصدق زوال ملك المالك وحرمة الانتفاع
~~للغاصب قبل الإرضاء، PageV09P335
~~ولأن في إباحة الانتفاع فتح باب الغصب فيحرم قبل
~~الإرضاء حسما لمادة الفساد ونفاذ بيعه وهبته مع الحرمة لقيام الملك كما في
~~الملك الفاسد. وإذا أدى البدل يباح له؛ لأن حق المالك صار موفى بالبدل
~~فحصلت مبادلة بالتراضي، وكذلك إذا أبرأه لسقوط حقه به، وكذا إذا أدى
~~بالقضاء أو ضمنه الحاكم أو ضمنه المالك لوجود الرضا منه؛ لأنه لا يقضي إلا
~~بطلبه، وعلى هذا الخلاف إذا غصب حنطة فزرعها أو نواة فغرسها غير أنه عند
~~أبي يوسف يباح الانتفاع فيهما قبل أداء الضمان لوجود الاستهلاك من كل وجه،
~~بخلاف ما تقدم لقيام العين فيه من وجه. وفي الحنطة يزرعها لا يتصدق بالفضل
~~عنده خلافا لهما، ms0840 وأصله ما تقدم. PageV09P336
~~قال (وإن غصب فضة أو ذهبا فضربها دراهم أو دنانير أو
~~آنية لم يزل ملك مالكها عنها عند أبي حنيفة فيأخذها ولا شيء للغاصب، وقالا:
~~يملكها الغاصب وعليه مثلها) ؛ لأنه أحدث صنعة معتبرة صير حق المالك هالكا
~~من وجه؛ ألا ترى أنه كسره وفات بعض المقاصد والتبر لا يصلح رأس المال في
~~المضاربات والشركات والمضروب يصلح لذلك. وله أن العين باق من كل وجه؛ ألا
~~ترى أن الاسم باق ومعناه الأصلي الثمنية وكونه موزونا وأنه باق حتى يجري
~~فيه الربا باعتباره وصلاحيته لرأس المال من أحكام الصنعة دون العين، وكذا
~~الصنعة فيها غير متقومة مطلقا؛ لأنه لا قيمة لها عند المقابلة بجنسها.
# قال (ومن غصب ساجة فبنى عليها زال ملك مالكها عنها ولزم الغاصب قيمتها)
~~وقال الشافعي: للمالك أخذها، والوجه من الجانبين قدمناه. PageV09P337
~~ووجه آخر لنا فيه أن فيما ذهب إليه إضرارا بالغاصب
~~بنقض بنائه الحاصل من غير خلف، وضرر المالك فيما ذهبنا إليه مجبور بالقيمة
~~فصار كما إذا خاط بالخيط المغصوب بطن جاريته أو عبده أو أدخل اللوح المغصوب
~~في سفينته. ثم قال الكرخي والفقيه أبو جعفر: إنما لا ينقض إذا بنى في حوالي
~~الساجة، PageV09P338
~~ما إذا بنى على نفس الساجة ينقض؛ لأنه متعد فيه.
~~وجواب الكتاب يرد ذلك وهو الأصح.
# قال (ومن ذبح شاة غيره فمالكها بالخيار، إن شاء ضمنه قيمتها وسلمها إليه،
~~وإن شاء ضمنه نقصانها، وكذا الجزور، وكذا إذا قطع يدهما) هذا هو ظاهر
~~الرواية. وجهه أنه إتلاف من وجه باعتبار PageV09P339
~~فوت بعض الأغراض من الحمل والدر والنسل وبقاء بعضها
~~وهو اللحم فصار كالخرق الفاحش في الثوب، PageV09P340
~~ولو كانت الدابة غير مأكول اللحم فقطع الغاصب طرفها
~~للمالك أن يضمنه جميع قيمتها لوجود الاستهلاك من كل وجه، بخلاف قطع طرف
~~العبد المملوك حيث يأخذه مع أرش المقطوع؛ لأن الآدمي يبقى منتفعا به بعد
~~قطع الطرف.
# قال (ومن خرق ثوب غيره خرقا يسيرا ضمن نقصانه والثوب لمالكه) ؛ لأن العين
~~قائم من كل وجه، وإنما دخله ms0841 عيب فيضمنه (وإن خرق خرقا كبيرا يبطل عامة
~~منافعه فلمالكه أن يضمنه جميع قيمته) ؛ لأنه استهلاك من هذا الوجه فكأنه
~~أحرقه. قال - رضي الله عنه -: معناه يترك الثوب عليه: وإن شاء أخذ الثوب
~~وضمنه النقصان؛ لأنه تعييب من وجه من حيث إن العين باق، وكذا بعض المنافع
~~قائم، ثم إشارة الكتاب إلى PageV09P341
~~أن الفاحش ما يبطل به عامة المنافع، والصحيح أن
~~الفاحش ما يفوت به بعض العين وجنس المنفعة ويبقى بعض العين وبعض المنفعة،
~~واليسير ما لا يفوت به شيء من المنفعة، وإنما يدخل فيه النقصان؛ لأن محمدا
~~جعل في الأصل قطع الثوب نقصانا فاحشا والفائت به بعض المنافع.
# قال (ومن غصب أرضا فغرس فيها أو بنى قيل له PageV09P342
~~اقلع البناء والغرس وردها) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «ليس لعرق ظالم حق» ولأن ملك صاحب الأرض باق، فإن الأرض لم تصر
~~مستهلكة والغصب لا يتحقق فيها، ولا بد للملك من سبب فيؤمر الشاغل بتفريغها،
~~كما إذا شغل ظرف غيره بطعامه (فإن كانت الأرض تنقص بقلع ذلك فللمالك أن
~~يضمن له قيمة البناء والغرس مقلوعا ويكونان له) ؛ لأن فيه نظرا لهما ودفع
~~الضرر عنهما. وقوله قيمته مقلوعا معناه قيمة بناء أو شجر يؤمر بقلعه؛ لأن
~~حقه فيه، إذ لا قرار له فيه فتقوم الأرض بدون الشجر والبناء وتقوم وبها شجر
~~أو بناء، لصاحب الأرض أن يأمره بقلعه فيضمن فضل ما بينهما.
# قال (ومن غصب ثوبا فصبغه أحمر أو سويقا فلته بسمن فصاحبه بالخيار، إن شاء
~~ضمنه قيمة ثوب أبيض ومثل السويق وسلمه للغاصب، وإن شاء أخذهما وغرم ما زاد
~~الصبغ والسمن فيهما) وقال الشافعي في الثوب: لصاحبه أن يمسكه ويأمر الغاصب
~~بقلع الصبغ بالقدر الممكن اعتبارا بفصل الساحة PageV09P343
~~بنى فيها؛ لأن التمييز ممكن، بخلاف السمن في السويق؛
~~لأن التمييز متعذر. ولنا ما بينا أن فيه رعاية الجانبين والخيرة لصاحب
~~الثوب لكونه صاحب الأصل، بخلاف الساحة بنى فيها؛ لأن النقض له بعد النقض؛
~~أما الصبغ فيتلاشى، وبخلاف ما إذا انصبغ بهبوب الريح؛ لأنه ms0842 لا جناية من
~~صاحب الصبغ ليضمن الثوب فيتملك صاحب الأصل الصبغ. قال أبو عصمة في أصل
~~المسألة: وإن شاء رب الثوب باعه ويضرب بقيمته أبيض وصاحب الصبغ بما زاد
~~الصبغ فيه؛ لأن له أن لا يتملك الصبغ بالقيمة، وعند امتناعه تعين رعاية
~~الجانبين في البيع ويتأتى، هذا فيما إذا انصبغ الثوب بنفسه، وقد ظهر بما
~~ذكرنا لوجه في السويق، غير أن السويق من ذوات الأمثال فيضمن مثله والثوب من
~~ذوات القيم فيضمن قيمته. وقال في الأصل: يضمن قيمة السويق؛ لأن السويق
~~يتفاوت بالقلي فلم يبق مثليا. وقيل المراد منه المثل سماه به لقيامه مقامه،
~~والصفرة كالحمرة. ولو صبغه أسود فهو نقصان عند أبي حنيفة، وعندهما زيادة.
~~وقيل هذا اختلاف عصر وزمان. وقيل إن كان ثوبا ينقصه السواد فهو نقصان، وإن
~~كان ثوبا يزيد فيه السواد فهو كالحمرة وقد عرف في غير هذا الموضع. ولو كان
~~ثوبا تنقصه الحمرة بأن كانت قيمته ثلاثين درهما فتراجعت بالصبغ إلى عشرين،
~~فعن محمد أنه ينظر إلى ثوب تزيد فيه الحمرة، فإن كانت الزيادة خمسة يأخذ
~~ثوبه وخمسة دراهم؛ لأن إحدى الخمستين جبرت بالصبغ. PageV09P344
~~ومن غصب عينا فغيبها فضمنه المالك قيمتها ملكها وهذا
~~عندنا. وقال الشافعي: لا يملكها لأن الغصب عدوان محض فلا يصلح سببا للملك
~~كما في المدبر. ولنا أنه ملك البدل بكماله، والمبدل قابل للنقل من ملك إلى
~~ملك فيملكه دفعا للضرر عنه، بخلاف المدبر لأنه غير قابل للنقل لحق المدبر، PageV09P345
~~نعم قد يفسخ التدبير بالقضاء لكن البيع بعده يصادف
~~القن.
# قال (والقول في القيمة قول الغاصب مع يمينه) لأن المالك يدعي الزيادة وهو
~~ينكر، والقول قول المنكر مع يمينه (إلا أن يقيم المالك البينة بأكثر من
~~ذلك) لأنه أثبته بالحجة الملزمة. PageV09P346
~~قال (فإن ظهرت العين وقيمتها أكثر مما ضمن وقد ضمنها 
~~بقول المالك أو ببينة أقامها أو بنكول الغاصب عن اليمين فلا خيار للمالك
~~وهو الغاصب) ؛ لأنه تم له الملك بسبب اتصل به رضا المالك حيث ادعى هذا
~~المقدار. قال (فإن كان ms0843 ضمنه بقول الغاصب مع يمينه فهو بالخيار، إن شاء أمضى
~~الضمان، وإن شاء أخذ العين ورد العوض) لأنه لم يتم رضاه بهذا المقدار حيث
~~يدعي الزيادة وأخذه دونها لعدم الحجة. ولو ظهرت العين وقيمتها مثل ما ضمنه
~~أو دونه في هذا الفصل الأخير فكذلك الجواب في ظاهر الرواية وهو الأصح خلافا
~~لما قاله الكرخي - رحمه الله - أنه لا خيار له؛ لأنه لم يتم رضاه حيث لم
~~يعط له ما يدعيه والخيار لفوات الرضا.
# قال (ومن غصب عبدا فباعه فضمنه المالك قيمته فقد جاز بيعه، وإن أعتقه ثم
~~ضمن القيمة لم يجز عتقه) لأن ملكه الثابت فيه ناقص لثبوته مستندا أو ضرورة،
~~ولهذا يظهر في حق الأكساب دون الأولاد، والناقص يكفي لنقود البيع دون PageV09P347
~~العتق كملك المكاتب.
# قال (وولد المغصوبة ونماؤها، وثمرة البستان المغصوب أمانة في يد الغاصب
~~إن هلك فلا ضمان عليه، إلا أن يتعدى فيها أو يطلبها مالكها فيمنعها إياه) .
# وقال الشافعي: زوائد المغصوب مضمونة متصلة كانت أو منفصلة لوجود الغصب،
~~وهو إثبات اليد على مال الغير بغير رضاه، كما في الظبية المخرجة من الحرم
~~إذا ولدت في يده يكون مضمونا عليه. ولنا أن الغصب إثبات اليد على مال الغير
~~على وجه يزيل يد المالك على ما ذكرنا، ويد المالك ما كانت ثابتة على هذه
~~الزيادة حتى يزيلها الغاصب، PageV09P348
~~ولو اعتبرت ثابتة على الولد لا يزيلها، إذ الظاهر عدم
~~المنع، حتى لو منع الولد بعد طلبه يضمنه، وكذا إذا تعدى فيه كما قال في
~~الكتاب: وذلك بأن أتلفه أو ذبحه وأكله أو باعه وسلمه، وفي الظبية المخرجة
~~لا يضمن ولدها إذا هلك قبل التمكن من الإرسال لعدم المنع، وإنما يضمنه إذا
~~هلك بعده لوجود المنع بعد طلب صاحب الحق وهو الشرع، على هذا أكثر مشايخنا.
# ولو أطلق الجواب فهو ضمان جناية، PageV09P349
~~ولهذا يتكرر بتكررها، ويجب بالإعانة والإشارة، فلأن
~~يجب بما هو فوقها وهو إثبات اليد على مستحق الأمن أولى وأحرى.
# قال (وما نقصت الجارية بالولادة في ضمان الغاصب، فإن ms0844 كان في قيمة الولد
~~وفاء به انجبر PageV09P350
~~النقصان بالولد وسقط ضمانه عن الغاصب) .
# وقال زفر والشافعي: لا ينجبر النقصان بالولد؛ لأن الولد ملكه فلا يصلح
~~جابرا لملكه كما في ولد الظبية، وكما إذا هلك الولد قبل الرد أو ماتت الأم
~~وبالولد وفاء، وصار كما إذا جز صوف شاة غيره أو قطع قوائم شجر غيره أو خصى
~~عبد غيره أو علمه الحرفة فأضناه التعليم.
# ولنا أن سبب الزيادة والنقصان واحد، وهو الولادة أو العلوق على ما عرف، PageV09P351
~~وعند ذلك لا يعد نقصانا فلا يوجب ضمانا، وصار كما إذا
~~غصب جارية سمينة فهزلت ثم سمنت أو سقطت ثنيتها ثم نبتت أو قطعت يد المغصوب
~~في يده وأخذ أرشها وأداه مع العبد يحتسب عن نقصان القطع، وولد الظبية
~~ممنوع، وكذا إذا ماتت الأم. وتخريج الثانية أن الولادة ليست بسبب لموت
~~الأم، إذ الولادة لا تفضي إليه غالبا، وبخلاف ما إذا مات الولد قبل الرد؛
~~لأنه لا بد من رد أصله للبراءة، فكذا لا بد من رد خلفه، والخصاء لا يعد
~~زيادة؛ لأنه غرض بعض الفسقة، ولا اتحاد في السبب فيما وراء ذلك من المسائل؛
~~لأن سبب النقصان القطع PageV09P352
~~والجز، وسبب الزيادة النمو، وسبب النقصان التعليم،
~~والزيادة سببها الفهم.
# قال (ومن غصب جارية فزنى بها فحبلت ثم ردها وماتت في نفاسها يضمن قيمتها
~~يوم علقت، ولا ضمان عليه في الحرة، وهذا عند أبي حنيفة، وقالا: لا يضمن في
~~الأمة أيضا) لهما أن الرد قد صح، والهلاك بعده بسبب حدث في يد المالك وهو
~~الولادة PageV09P353
~~فلا يضمن الغاصب. كما إذا حمت في يد الغاصب ثم ردها
~~فهلكت. أو زنت في يده ثم ردها فجلدت فهلكت منه، وكمن اشترى جارية قد حبلت
~~عند البائع فولدت عند المشتري وماتت في نفاسها لا يرجع على البائع بالثمن.
~~وله أنه غصبها وما انعقد فيها سبب التلف وردت وفيها ذلك فلم يوجد الرد على
~~الوجه الذي أخذ فلم يصح الرد، وصار كما إذا جنت في يد الغاصب جناية فقتلت
~~بها ms0845 في يد المالك، أو دفعت بها بأن كانت الجناية خطأ يرجع على الغاصب بكل
~~القيمة. كذا هذا. بخلاف الحرة؛ لأنها لا تضمن بالغصب ليبقى ضمان الغصب بعد
~~فساد الرد. وفي فصل الشراء الواجب ابتداء التسليم. ما ذكرنا شرط صحة الرد
~~والزنا سبب لجلد مؤلم لا جارح ولا متلف فلم يوجد السبب في يد الغاصب.
# قال (ولا يضمن الغاصب منافع ما غصبه إلا أن ينقص باستعماله فيغرم
~~النقصان) PageV09P354
~~وقال الشافعي: يضمنها، فيجب أجر المثل، ولا فرق في
~~المذهبين بين ما إذا عطلها أو سكنها. وقال مالك: إن سكنها يجب أجر المثل،
~~وإن عطلها لا شيء عليه. له أن المنافع أموال متقومة حتى تضمن بالعقود فكذا
~~بالغصوب. ولنا أنها حصلت على ملك الغاصب لحدوثها في إمكانه إذ هي لم تكن
~~حادثة في يد المالك؛ لأنها أعراض لا تبقى فيملكها دفعا لحاجته، والإنسان لا
~~يضمن ملكه، كيف وأنه لا يتحقق PageV09P355
~~غصبها وإتلافها؛ لأنه لا بقاء لها، ولأنها لا تماثل
~~الأعيان لسرعة فنائها وبقاء الأعيان، PageV09P356
~~وقد عرفت هذه المآخذ في المختلف، ولا نسلم أنها
~~متقومة في ذاتها، بل تقوم ضرورة عند ورود العقد ولم يوجد العقد، إلا أن ما
~~انتقص باستعماله مضمون عليه لاستهلاكه بعض أجزاء العين. PageV09P357
~~(فصل في غصب ما لا يتقوم) :
# قال (وإذا أتلف المسلم خمر الذمي أو خنزيره ضمن قيمتهما، فإن أتلفهما
~~لمسلم لم يضمن) وقال الشافعي: لا يضمنها للذمي أيضا وعلى هذا الخلاف إذا
~~أتلفهما ذمي على ذمي أو باعهما الذمي من الذمي. له أنه سقط تقومهما في حق
~~المسلم فكذا في حق الذمي؛ لأنهم أتباع لنا في الأحكام فلا يجب بإتلافهما
~~مال متقوم وهو الضمان. ولنا أن التقويم باق في حقهم، إذ الخمر لهم كالخل
~~لنا والخنزير لهم كالشاة لنا. PageV09P358
~~ونحن أمرنا بأن نتركهم وما يدينون والسيف موضوع
~~فيتعذر الإلزام، وإذا بقي التقوم فقد وجد إتلاف مال مملوك متقوم فيضمنه.
~~بخلاف الميتة والدم؛ لأن أحدا من أهل الأديان لا يدين تمولهما، إلا أنه تجب
~~قيمة الخمر وإن كان من ms0846 ذوات الأمثال؛ لأن المسلم ممنوع عن تمليكه لكونه
~~إعزازا له، بخلاف ما إذا جرت المبايعة بين الذميين؛ لأن الذمي غير ممنوع عن
~~تمليك الخمر وتملكها. PageV09P360
~~وهذا بخلاف الربا؛ لأنه مستثنى عن عقودهم، وبخلاف
~~العبد المرتد يكون للذمي؛ لأنا ما ضمنا لهم ترك التعرض له لما فيه من
~~الاستخفاف بالدين، وبخلاف متروك التسمية عامدا إذا كان لمن يبيحه؛ لأن
~~ولاية المحاجة ثابتة. PageV09P361
~~قال (فإن غصب من مسلم خمرا فخللها أو جلد ميتة فدبغه
~~فلصاحب الخمر أن يأخذ الخل بغير شيء ويأخذ جلد الميتة ويرد عليه ما زاد
~~الدباغ فيه) ، والمراد بالفصل الأول إذا خللها بالنقل من الشمس إلى الظل
~~ومنه إلى الشمس، وبالفصل الثاني إذا دبغه بما له قيمة كالقرظ والعفص ونحو
~~ذلك. والفرق أن هذا التخليل تطهير له بمنزلة غسل الثوب النجس فيبقى على
~~ملكه إذ لا تثبت المالية به وبهذا الدباغ اتصل بالجلد مال متقوم للغاصب
~~كالصبغ في الثوب فكان بمنزلته فلهذا يأخذ الخل بغير شيء ويأخذ الجلد ويعطي
~~ما زاد الدباغ فيه. وبيانه أنه ينظر إلى قيمته ذكيا غير مدبوغ، وإلى قيمته
~~مدبوغا فيضمن فضل ما بينهما، وللغاصب أن يحبسه حتى يستوفي حقه كحق الحبس في
~~البيع. قال (وإن استهلكهما ضمن الخل ولم يضمن الجلد عند أبي حنيفة، وقالا:
~~يضمن الجلد مدبوغا ويعطي ما زاد الدباغ فيه) PageV09P362
~~ولو هلك في يده لا يضمنه بالإجماع.
# أما الخل؛ فلأنه لما بقي على ملك مالكه وهو مال متقوم ضمنه بالإتلاف، يجب
~~مثله؛ لأن الخل من ذوات الأمثال. وأما الجلد فلهما أنه باق على ملك المالك
~~حتى كان له أن يأخذه وهو مال متقوم فيضمنه مدبوغا بالاستهلاك ويعطيه المالك
~~ما زاد الدباغ فيه كما إذا غصب ثوبا فصبغه ثم استهلكه ويضمنه ويعطيه المالك
~~ما زاد الصبغ فيه، ولأنه واجب الرد، فإذا فوته عليه خلفه قيمته كما في
~~المستعار. وبهذا PageV09P363
~~فارق الهلاك بنفسه.
# وقولهما يعطي ما زاد الدباغ فيه محمول على اختلاف الجنس. أما عند اتحاده
~~فيطرح عنه ذلك القدر ويؤخذ منه الباقي ms0847 لعدم الفائدة في الأخذ منه ثم في
~~الرد عليه.
# وله أن التقوم حصل بصنع الغاصب وصنعته متقومة لاستعماله مالا متقوما فيه،
~~ولهذا كان له أن يحبسه حتى يستوفي ما زاد الدباغ فيه فكان حقا له والجلد
~~تبع له في حق التقوم، ثم الأصل وهو الصنعة غير مضمون عليه فكذا التابع، كما
~~إذا هلك من غير صنعة، بخلاف وجوب الرد حال قيامه؛ لأنه يتبع الملك، والجلد
~~غير تابع للصنعة في حق الملك لثبوته قبلها وإن لم يكن متقوما، بخلاف الذكي
~~والثوب؛ لأن التقوم فيهما كان ثابتا قبل الدبغ والصبغ فلم يكن تابعا
~~للصنعة، PageV09P364
~~ولو كان قائما فأراد المالك أن يتركه على الغاصب في
~~هذا الوجه ويضمنه قيمته قيل: ليس له ذلك؛ لأن الجلد لا قيمة له، بخلاف صبغ
~~الثوب؛ لأن له قيمة.
# وقيل ليس له ذلك عند أبي حنيفة، وعندهما له ذلك؛ لأنه إذا تركه عليه
~~وضمنه عجز الغاصب عن رده فصار كالاستهلاك، وهو على هذا الخلاف على ما
~~بيناه. PageV09P365
~~ثم قيل: يضمنه قيمة جلد مدبوغ ويعطيه ما زاد الدباغ
~~فيه كما في الاستهلاك. وقيل يضمنه قيمة جلد ذكي غير مدبوغ، ولو دبغه بما لا
~~قيمة له كالتراب والشمس فهو لمالكه بلا شيء؛ لأنه بمنزلة غسل الثوب. ولو
~~استهلكه الغاصب يضمن قيمته مدبوغا.
# وقيل طاهرا غير مدبوغ؛ لأن وصف الدباغة هو الذي حصله فلا يضمنه. وجه
~~الأول وعليه الأكثرون أن صفة الدباغة تابعة للجلد فلا تفرد عنه، وإذا صار
~~الأصل مضمونا عليه فكذا صفته، ولو خلل الخمر بإلقاء الملح فيه قالوا عند
~~أبي حنيفة: صار ملكا للغاصب ولا شيء له عليه.
# وعندهما أخذه المالك وأعطى ما زاد الملح فيه بمنزلة دبغ الجلد، ومعناه
~~هاهنا أن يعطي مثل وزن الملح من الخل، وإن أراد المالك تركه عليه وتضمينه
~~فهو على ما قيل. وقيل في دبغ الجلد ولو استهلكها لا يضمنها عند أبي حنيفة
~~خلافا لهما كما في دبغ الجلد، ولو خللها بإلقاء الخل فيهما، فعن محمد أنه
~~إن صار خلا من ساعته ms0848 يصير ملكا للغاصب ولا شيء عليه؛ لأنه استهلاك له وهو
~~غير متقوم، وإن لم تصر خلا إلا بعد زمان بأن كان الملقى فيه خلا قليلا فهو
~~بينهما على قدر كليهما؛ لأن خلط الخل بالخل في التقدير وهو على أصله ليس
~~باستهلاك PageV09P366
~~وعند أبي حنيفة هو للغاصب في الوجهين، ولا شيء عليه؛
~~لأن نفس الخلط استهلاك عنده، ولا ضمان في الاستهلاك؛ لأنه أتلف ملك نفسه.
~~وعند محمد لا يضمن بالاستهلاك في الوجه الأول لما بينا. ويضمن في الوجه
~~الثاني؛ لأنه أتلف ملك غيره. وبعض المشايخ أجروا جواب الكتاب على إطلاقه أن
~~للمالك أن يأخذ الخل في الوجوه كلها بغير شيء؛ لأن الملقى فيه يصير مستهلكا
~~في الخمر فلم يبق متقوما. وقد كثرت فيه أقوال المشايخ وقد أثبتناها في
~~كفاية المنتهى.
# قال (ومن كسر لمسلم بربطا أو طبلا أو مزمارا أو دفا أو أراق له سكرا أو
~~منصفا فهو ضامن، وبيع هذه الأشياء جائز) وهذا عند أبي حنيفة. وقال أبو يوسف
~~ومحمد: لا يضمن ولا يجوز بيعها. وقيل الاختلاف في الدف والطبل الذي يضرب
~~للهو. فأما طبل الغزاة والدف الذي يباح ضربه في العرس يضمن بالإتلاف من غير
~~خلاف. وقيل الفتوى في الضمان على قولهما. والسكر اسم للنيء من ماء الرطب
~~إذا اشتد.
# والمنصف ما ذهب نصفه بالطبخ. وفي المطبوخ أدنى طبخة وهو الباذق عن أبي
~~حنيفة روايتان في التضمين والبيع. لهما أن هذه الأشياء أعدت للمعصية فبطل
~~تقومها كالخمر، ولأنه فعل ما فعل آمرا بالمعروف وهو بأمر الشرع فلا يضمنه
~~كما إذا فعل بإذن الإمام. ولأبي حنيفة أنها أموال لصلاحيتها لما يحل من
~~وجوه الانتفاع وإن صلحت لما لا يحل فصار كالأمة المغنية. وهذا؛ لأن الفساد
~~بفعل فاعل مختار فلا يوجب سقوط التقوم، وجواز البيع والتضمين مرتبان على
~~المالية والتقوم والأمر بالمعروف باليد إلى الأمراء لقدرتهم وباللسان إلى
~~غيرهم، وتجب قيمتها غير صالحة للهو كما في الجارية المغنية والكبش النطوح
~~والحمامة الطيارة والديك المقاتل والعبد الخصي تجب القيمة غير صالحة لهذه ms0849
~~الأمور، كذا هذا، وفي السكر والمنصف تجب قيمتهما، ولا يجب المثل؛ لأن
~~المسلم ممنوع عن تملك عينه وإن كان لو فعل جاز، وهذا بخلاف ما إذا أتلف على
~~نصراني صليبا حيث PageV09P367
~~يضمن قيمته صليبا؛ لأنه مقر على ذلك.
# قال (ومن غصب أم ولد أو مدبرة فماتت في يده ضمن قيمة المدبرة ولا يضمن
~~قيمة أم الولد) عند أبي حنيفة، وقالا: يضمن قيمتهما؛ لأن مالية المدبرة
~~متقومة بالاتفاق، ومالية أم الولد غير متقومة عنده، وعندهما متقومة،
~~والدلائل ذكرناها في كتاب العتاق من هذا الكتاب. PageV09P368
~~
### | [كتاب الشفعة]
# الشفعة مشتقة من الشفع وهو الضم، سميت بها لما فيها من ضم المشتراة إلى
~~عقار الشفيع.
# قال (الشفعة واجبة للخليط في نفس المبيع ثم للخليط في حق المبيع كالشرب
~~والطريق ثم للجار) أفاد هذا اللفظ ثبوت حق الشفعة لكل PageV09P369
~~واحد من هؤلاء وأفاد الترتيب، أما الثبوت فلقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «الشفعة لشريك لم يقاسم» ولقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - PageV09P370
~~«جار الدار أحق بالدار والأرض، ينتظر له وإن كان
~~غائبا إذا كان طريقهما واحدا» ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «الجار أحق
~~بسقبه، قيل يا رسول الله ما سقبه؟ قال شفعته» ويروى «الجار أحق بشفعته» .
# وقال الشافعي لا شفعة بالجوار لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الشفعة
~~فيما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود وصرفت الطريق فلا شفعة» PageV09P371
~~ولأن حق الشفعة معدول به عن سنن القياس لما فيه من
~~تملك المال على الغير من غير رضاه، وقد ورد الشرع به فيما لم يقسم، وهذا
~~ليس في معناه؛ لأن مؤنة القسمة تلزمه في الأصل دون الفرع، ولنا ما روينا، PageV09P372
~~ولأن ملكه متصل بملك الدخيل اتصال تأبيد وقرار فيثبت
~~له حق الشفعة عند وجود المعاوضة بالمال اعتبارا بمورد الشرع، وهذا لأن
~~الاتصال على هذه الصفة إنما انتصب سببا فيه لدفع ضرر الجوار، إذ هو مادة
~~المضار على ما عرف، وقطع هذه المادة بتملك الأصل أولى؛ لأن الضرر في حقه
~~بإزعاجه عن خطة آبائه أقوى، PageV09P373
~~وضرر القسمة مشروع لا يصلح علة لتحقيق ضرر غيره. PageV09P374
~~وأما ms0850 الترتيب فلقوله - عليه الصلاة والسلام - «الشريك
~~أحق من الخليط، والخليط أحق من الشفيع» فالشريك في نفس المبيع والخليط في
~~حقوق المبيع والشفيع هو الجار. PageV09P375
~~ولأن الاتصال بالشركة في المبيع أقوى؛ لأنه في كل
~~جزء، وبعده الاتصال في الحقوق؛ لأنه شركة في مرافق الملك، والترجيح يتحقق
~~بقوة السبب، ولأن ضرر القسمة إن لم يصلح علة صلح مرجحا.
# قال (وليس للشريك في الطريق والشرب والجار شفعة مع الخليط في الرقبة) لما
~~ذكرنا أنه مقدم. قال (فإن سلم فالشفعة للشريك في الطريق، فإن سلم أخذها
~~الجار) لما بينا من الترتيب، والمراد بهذا الجار الملاصق، وهو الذي على ظهر
~~الدار المشفوعة وبابه في سكة أخرى. عن أبي يوسف أن مع وجود الشريك في
~~الرقبة لا شفعة لغيره سلم أو استوفى؛ لأنهم محجوبون به.
# ووجه الظاهر أن السبب تقرر في حق الكل، إلا أن للشريك حق التقدم، فإذا
~~سلم كان لمن يليه PageV09P376
~~بمنزلة دين الصحة مع دين المرض، والشريك في المبيع قد
~~يكون في بعض منها كما في منزل معين من الدار أو جدار معين منها وهو مقدم
~~على الجار في منزل، وكذا على الجار في بقية الدار في أصح الروايتين عن أبي
~~يوسف؛ لأن اتصاله أقوى والبقعة واحدة.
# ثم لا بد أن يكون الطريق أو الشرب خاصا حتى تستحق الشفعة بالشركة فيه
~~فالطريق الخاص أن لا يكون نافذا، والشرب الخاص أن يكون نهرا لا تجري فيه
~~السفن وما تجري فيه فهو عام. وهذا عند أبي حنيفة ومحمد. وعن أبي يوسف أن
~~الخاص أن يكون نهرا يسقى منه قراحان أو ثلاثة، وما زاد على ذلك فهو عام،
~~وإن كانت سكة غير نافذة يتشعب منها سكة غير نافذة وهي مستطيلة فبيعت دار في
~~السفلى فلأهلها الشفعة خاصة دون أهل العليا، وإن بيعت للعليا فلأهل
~~السكتين، والمعنى ما ذكرنا في كتاب أدب القاضي. ولو كان نهر صغير يأخذ منه
~~نهر أصغر منه فهو على قياس الطريق فيما بيناه.
# قال (ولا يكون الرجل بالجذوع على الحائط شفيع شركة ms0851 ولكنه شفيع جوار) ؛
~~لأن العلة هي الشركة في العقار وبوضع الجذوع لا يصير شريكا في الدار إلا
~~أنه جار ملازق. قال (والشريك في الخشبة تكون على حائط الدار جار) لما بينا.
# قال (وإذا اجتمع الشفعاء فالشفعة بينهم على عدد رءوسهم ولا يعتبر اختلاف
~~الأملاك) وقال الشافعي: هي على PageV09P377
~~مقادير الأنصباء؛ لأن الشفعة من مرافق الملك؛ ألا يرى
~~أنها لتكميل منفعته فأشبه الربح والغلة والولد والثمرة. ولنا أنهم استووا
~~في سبب الاستحقاق وهو الاتصال فيستوون في الاستحقاق؛ ألا يرى أنه لو انفرد
~~واحد منهم استحق كل الشفعة. وهذا آية كمال السبب وكثرة الاتصال تؤذن بكثرة
~~العلة، والترجيح بقوة الدليل لا بكثرته، ولا قوة هاهنا لظهور الأخرى
~~بمقابلته وتملك ملك غيره لا يجعل ثمرة من ثمرات ملكه، بخلاف الثمرة
~~وأشباهها، ولو أسقط بعضهم حقه فهي للباقين في الكل على عددهم؛ لأن الانتقاص
~~للمزاحمة مع كمال السبب في حق كل واحد منهم وقد انقطعت. ولو كان البعض غيبا
~~يقضي بها بين الحضور على عددهم؛ لأن الغائب لعله لا يطلب، وإن قضى لحاضر
~~بالجميع ثم حضر آخر يقضي له بالنصف، ولو حضر ثالث فبثلث ما في يد كل واحد
~~تحقيقا للتسوية، فلو سلم الحاضر بعدما قضى له بالجميع لا يأخذ القادم إلا
~~النصف؛ لأن قضاء القاضي بالكل للحاضر PageV09P378
~~يقطع حق الغائب عن النصف بخلاف ما قبل القضاء.
# قال (والشفعة تجب بعقد البيع) ومعناه بعده لا أنه هو السبب؛ لأن سببها
~~الاتصال على ما بيناه، PageV09P379
~~والوجه فيه أن الشفعة إنما تجب إذا رغب البائع عن ملك
~~الدار، والبيع يعرفها ولهذا يكتفى بثبوت البيع في حقه حتى يأخذها الشفيع
~~إذا أقر البائع بالبيع وإن كان المشتري يكذبه.
# قال (وتستقر بالإشهاد، ولا بد من طلب المواثبة) لأنه حق ضعيف يبطل
~~بالإعراض، فلا بد من الإشهاد والطلب ليعلم بذلك رغبته فيه دون إعراضه عنه، PageV09P380
~~ولأنه يحتاج إلى إثبات طلبه عند القاضي ولا يمكنه إلا
~~بالإشهاد.
# قال (وتملك بالأخذ إذا سلمها المشتري أو حكم بها الحاكم) ؛ لأن الملك
~~للمشتري ms0852 قد تم فلا ينتقل إلى الشفيع إلا بالتراضي أو قضاء القاضي كما في
~~الرجوع والهبة. وتظهر فائدة هذا فيما إذا مات الشفيع بعد الطلبين وباع داره
~~المستحق بها الشفعة أو بيعت دار بجنب الدار المشفوعة قبل حكم الحاكم أو
~~تسليم المخاصم لا تورث عنه في الصورة الأولى وتبطل شفعته في الثانية ولا
~~يستحقها في الثالثة لانعدام الملك له. ثم قوله تجب بعقد البيع بيان أنه لا
~~يجب إلا عند معارضة المال بالمال على ما نبينه إن شاء الله تعالى. والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب. PageV09P381
~~(باب طلب الشفعة والخصومة فيها) قال (وإذا علم الشفيع
~~بالبيع أشهد في مجلسه ذلك على المطالبة) اعلم أن الطلب على ثلاثة أوجه: طلب
~~المواثبة وهو أن يطلبها كما علم، حتى لو بلغ الشفيع البيع ولم يطلب شفعة
~~بطلت الشفعة لما ذكرنا، ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «الشفعة لمن
~~واثبها» ولو أخبر بكتاب والشفعة في أوله أو في وسطه فقرأ الكتاب إلى آخره
~~بطلت شفعته وعلى هذا عامة المشايخ، وهو رواية عن محمد.
# وعنه أن له مجلس العلم، والروايتان في النوادر. وبالثانية أخذ الكرخي؛
~~لأنه لما ثبت له خيار التملك لا بد له من زمان التأمل كما في المخيرة، ولو
~~قال بعدما بلغه PageV09P382
~~البيع الحمد لله أو " لا حول ولا قوة إلا بالله " أو
~~قال " سبحان الله " لا تبطل شفعته؛ لأن الأول حمد على الخلاص من جواره
~~والثاني تعجب منه لقصد إضراره، والثالث لافتتاح كلامه فلا يدل شيء منه على
~~الإعراض، وكذا إذا قال من ابتاعها وبكم بيعت؛ لأنه يرغب فيها بثمن دون ثمن
~~ويرغب عن مجاورة بعض دون بعض، والمراد بقوله في الكتاب أشهد في مجلسه ذلك
~~على المطالبة طلب المواثبة، والإشهاد فيه ليس بلازم، إنما هو لنفي التجاحد
~~والتقييد بالمجلس إشارة إلى ما اختاره الكرخي.
# ويصح الطلب بكل لفظ يفهم منه طلب الشفعة كما لو قال: طلبت الشفعة أو
~~أطلبها أو أنا طالبها؛ لأن الاعتبار للمعنى، وإذا بلغ الشفيع بيع الدار لم
~~يجب عليه الإشهاد حتى ms0853 PageV09P383
~~يخبره رجلان أو رجل وامرأتان أو واحد عدل عند أبي
~~حنيفة، وقالا: يجب عليه أن يشهد إذا أخبره واحد حرا كان أو عبدا صبيا كان
~~أو امرأة إذا كان الخبر حقا.
# وأصل الاختلاف في عزل الوكيل وقد ذكرناه بدلائله وأخواته فيما تقدم، وهذا
~~بخلاف المخيرة إذا أخبرت عنده؛ لأنه ليس فيه إلزام حكم، وبخلاف ما إذا
~~أخبره المشتري؛ لأنه خصم فيه والعدالة غير معتبرة في الخصوم. والثاني طلب
~~التقرير والإشهاد؛ لأنه محتاج إليه لإثباته عند القاضي على ما ذكرنا، ولا
~~يمكنه الإشهاد ظاهرا على طلب المواثبة؛ لأنه على فور العلم بالشراء فيحتاج
~~بعد ذلك إلى طلب الإشهاد والتقرير وبيانه ما قال في الكتاب (ثم ينهض منه)
~~يعني من المجلس (ويشهد على البائع إن كان المبيع في يده) معناه لم يسلم إلى
~~المشتري (أو على المبتاع أو عند العقار، فإذا فعل ذلك استقرت شفعته) وهذا
~~لأن كل واحد منهما خصم فيه؛ لأن للأول اليد وللثاني الملك، وكذا يصح
~~الإشهاد عند المبيع؛ لأن الحق متعلق به، فإن سلم البائع المبيع لم يصح
~~الإشهاد عليه لخروجه من أن يكون خصما، إذ لا يد له ولا ملك PageV09P384
~~فصار كالأجنبي. وصورة هذا الطلب أن يقول: إن فلانا
~~اشترى هذه الدار وأنا شفيعها وقد كنت طلبت الشفعة وأطلبها الآن فاشهدوا على
~~ذلك. وعن أبي يوسف أنه يشترط تسمية المبيع وتحديده؛ لأن المطالبة لا تصح
~~إلا في معلوم. والثالث طلب الخصومة والتملك، وسنذكر كيفيته من بعد إن شاء
~~الله تعالى.
# قال (ولا تسقط الشفعة بتأخير هذا الطلب عند أبي حنيفة وهو رواية عن أبي
~~يوسف.
# وقال محمد: إن تركها شهرا بعد الإشهاد بطلت) وهو قول زفر، معناه: إذا
~~تركها من غير عذر. وعن أبي يوسف أنه إذا ترك المخاصمة في مجلس من مجالس
~~القاضي تبطل شفعته؛ لأنه إذا مضى مجلس من مجالسه ولم يخاصم فيه اختيارا دل
~~ذلك على إعراضه وتسليمه. وجه قول محمد أنه لو لم يسقط بتأخير الخصومة منه
~~أبدا يتضرر به المشتري؛ لأنه لا ms0854 يمكنه التصرف حذار نقضه من جهة الشفيع
~~فقدرناه بشهر؛ لأنه آجل وما دونه عاجل على ما مر في الأيمان. ووجه قول أبي
~~حنيفة وهو ظاهر المذهب وعليه الفتوى أن الحق متى ثبت واستقر لا يسقط إلا
~~بإسقاطه وهو التصريح بلسانه كما في سائر الحقوق، وما ذكر من الضرر يشكل بما
~~إذا كان غائبا، ولا فرق في حق المشتري بين الحضر والسفر، ولو علم أنه لم
~~يكن في البلد قاض لا تبطل شفعته بالتأخير بالاتفاق؛ لأنه لا يتمكن من
~~الخصومة إلا عند القاضي فكان عذرا.
# . قال (وإذا تقدم الشفيع إلى القاضي فادعى الشراء وطلب الشفعة سأل القاضي
~~المدعى عليه، فإن اعترف بملكه الذي يشفع به وإلا كلفه بإقامة البينة) لأن 
~~اليد ظاهر محتمل فلا تكفي لإثبات الاستحقاق. قال - رحمه الله -: يسأل
~~القاضي المدعي قبل أن يقبل على المدعى عليه عن موضع الدار وحدودها؛ لأنه
~~ادعى حقا فيها فصار PageV09P385
~~كما إذا ادعى رقبتها، وإذا بين ذلك يسأله عن سبب
~~شفعته لاختلاف أسبابها، فإن قال: أنا شفيعها بدار لي تلاصقها الآن تم دعواه
~~على ما قاله الخصاف. وذكر في الفتاوى تحديد هذه الدار التي يشفع بها أيضا،
~~وقد بيناه في الكتاب الموسوم بالتجنيس والمزيد. قال (فإن عجز عن البينة
~~استحلف المشتري بالله ما يعلم أنه مالك للذي ذكره مما يشفع به) معناه بطلب
~~الشفيع؛ لأنه ادعى عليه معنى لو أقر به لزمه، ثم هو استحلاف على ما في يده
~~فيحلف على العلم (فإن نكل أو قامت للشفيع بينة ثبت ملكه في الدار التي يشفع
~~بها وثبت الجوار فبعد ذلك سأله القاضي) يعني المدعى عليه (هل ابتاع أم لا،
~~فإن أنكر الابتياع قيل للشفيع أقم البينة) ؛ لأن الشفعة لا تجب إلا بعد
~~ثبوت البيع وثبوته بالحجة. قال (فإن عجز عنها استحلف المشتري بالله ما
~~ابتاع أو بالله ما استحق عليه في هذه الدار شفعة من الوجه الذي ذكره) فهذا
~~على الحاصل، والأول على السبب وقد استوفينا الكلام فيه PageV09P386
~~في الدعوى، وذكرنا الاختلاف بتوفيق الله، ms0855 وإنما يحلفه
~~على البتات؛ لأنه استحلاف فعل نفسه وعلى ما في يده أصالة، وفي مثله يحلف
~~على البتات.
# قال (وتجوز المنازعة في الشفعة وإن لم يحضر الشفيع الثمن إلى مجلس
~~القاضي، فإذا قضى القاضي بالشفعة لزمه إحضار الثمن) وهذا ظاهر رواية الأصل.
~~وعن محمد أنه لا يقضي حتى يحضر الشفيع الثمن، وهو رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة؛ لأن الشفيع عساه يكون مفلسا فيتوقف القضاء على إحضاره حتى لا يتوي
~~مال المشتري. وجه الظاهر أنه لا ثمن له عليه قبل القضاء ولهذا لا يشترط
~~تسليمه، فكذا لا يشترط إحضاره (وإذا قضى له بالدار فللمشتري أن يحبسه حتى
~~يستوفي الثمن) وينفذ القضاء عند محمد أيضا؛ لأنه فصل مجتهد فيه ووجب عليه
~~الثمن فيحبس فيه، فلو أخر أداء الثمن بعدما قال له ادفع الثمن إليه لا تبطل
~~شفعته؛ لأنها تأكدت بالخصومة عند القاضي.
# قال (وإن أحضر الشفيع البائع، والمبيع في يده فله أن يخاصمه في الشفعة؛
~~لأن اليد له وهي يد مستحقة) ولا يسمع القاضي البينة حتى يحضر المشتري فيفسخ
~~البيع بمشهد منه ويقضي بالشفعة PageV09P387
~~على البائع ويجعل العهدة عليه؛ لأن الملك للمشتري
~~واليد للبائع، والقاضي يقضي بهما للشفيع فلا بد من حضورهما، بخلاف ما إذا
~~كانت الدار قد قبضت حيث لا يعتبر حضور البائع؛ لأنه صار أجنبيا إذ لا يبقى
~~له يد ولا ملك. وقوله فيفسخ البيع بمشهد منه إشارة إلى علة أخرى وهي أن
~~البيع في حق المشتري إذا كان ينفسخ لا بد من حضوره ليقضي بالفسخ عليه، ثم
~~وجه هذا الفسخ المذكور أن ينفسخ في حق الإضافة لامتناع قبض المشتري بالأخذ
~~بالشفعة وهو يوجب الفسخ، إلا أنه يبقى أصل البيع لتعذر انفساخه؛ لأن الشفعة
~~بناء عليه، ولكنه تتحول الصفقة إليه ويصير كأنه هو المشتري منه فلهذا يرجع
~~بالعهدة على البائع، بخلاف ما إذا قبضه المشتري فأخذه من يده PageV09P388
~~حيث تكون العهدة عليه؛ لأنه ملكه بالقبض. وفي الوجه
~~الأول امتنع قبض المشتري وأنه يوجب الفسخ، وقد طولنا الكلام فيه في كفاية ms0856
~~المنتهى بتوفيق الله تعالى.
# قال (ومن اشترى دارا لغيره فهو الخصم للشفيع) ؛ لأنه هو العاقد، والأخذ
~~بالشفعة من حقوق العقد فيتوجه عليه. قال (إلا أن يسلمها إلى الموكل) لأنه
~~لم يبق له يد ولا ملك فيكون الخصم هو الموكل، وهذا؛ لأن الوكيل كالبائع من
~~الموكل على ما عرف فتسليمه إليه كتسليم البائع إلى المشتري فتصير الخصومة
~~معه، إلا أنه مع ذلك قائم مقام الموكل فيكتفي بحضوره في الخصومة قبل
~~التسليم، وكذا إذا كان البائع وكيل الغائب فللشفيع أن يأخذها منه إذا كانت
~~في يده؛ لأنه عاقد وكذا إذا كان البائع وصيا لميت فيما يجوز بيعه لما
~~ذكرنا.
# قال (وإذا قضى القاضي للشفيع بالدار ولم يكن رآها فله خيار الرؤية، وإن
~~وجد بها عيبا فله أن يردها وإن كان المشتري شرط البراءة منه) لأن الأخذ
~~بالشفعة بمنزلة الشراء؛ ألا يرى أنه مبادلة المال بالمال فيثبت فيه
~~الخياران كما في الشراء، ولا يسقط بشرط البراءة من المشتري ولا برؤيته؛
~~لأنه ليس بنائب عنه فلا يملك إسقاطه. PageV09P389
~~(فصل في مسائل الاختلاف) :
# قال (وإن اختلف الشفيع والمشتري في الثمن فالقول قول المشتري) ؛ لأن
~~الشفيع يدعي استحقاق الدار عليه عند نقد الأقل وهو ينكر والقول قول المنكر
~~مع يمينه، ولا يتحالفان؛ لأن الشفيع إن كان يدعي عليه استحقاق الدار
~~فالمشتري لا يدعي عليه شيئا لتخيره بين الترك والأخذ ولا نص هاهنا، فلا
~~يتحالفان. PageV09P390
~~قال (ولو أقاما البينة فالبينة للشفيع عند أبي حنيفة
~~ومحمد.
# وقال أبو يوسف: البينة بينة المشتري؛ لأنها أكثر إثباتا) فصار كبينة
~~البائع والوكيل والمشتري من العدو. ولهما أنه لا تنافي بينهما فيجعل كأن
~~الموجود بيعان، وللشفيع أن يأخذ بأيهما شاء وهذا بخلاف البائع مع المشتري؛
~~لأنه لا يتوالى بينهما عقدان إلا بانفساخ الأول وهاهنا الفسخ لا يظهر في حق
~~الشفيع وهو التخريج لبينة الوكيل؛ لأنه كالبائع والموكل كالمشتري منه، كيف
~~وأنها ممنوعة على ما روي عن محمد، PageV09P391
~~وأما المشتري من العدو فقلنا ذكر في السير الكبير أن
~~البينة بينة المالك القديم. فلنا ms0857 أن نمنع (وبعد التسليم نقول: لا يصح
~~الثاني هنالك إلا بفسخ الأول، أما هاهنا فبخلافه) ، ولأن بينة الشفيع ملزمة
~~وبينة المشتري غير ملزمة والبينات للإلزام.
# قال (وإذا ادعى المشتري ثمنا وادعى البائع أقل منه ولم يقبض الثمن أخذها
~~الشفيع بما قاله البائع وكان ذلك حطا عن المشتري) ؛ وهذا لأن الأمر إن كان
~~على ما قال البائع فقد وجبت الشفعة به، وإن كان على ما قال المشتري فقد حط
~~البائع بعض الثمن، وهذا الحط يظهر في حق الشفيع على ما نبين إن شاء الله
~~تعالى، ولأن التملك على البائع بإيجابه فكان القول قوله في مقدار الثمن ما
~~بقيت مطالبته فيأخذ الشفيع بقوله. قال (ولو ادعى البائع الأكثر يتحالفان
~~ويترادان، وأيهما نكل ظهر أن الثمن ما يقوله الآخر فيأخذها الشفيع بذلك،
~~وإن حلفا يفسخ القاضي البيع على ما عرف ويأخذها الشفيع بقول البائع) ؛ لأن
~~فسخ البيع لا يوجب بطلان حق الشفيع. قال (وإن كان قبض الثمن أخذ بما قال
~~المشتري إن شاء ولم يلتفت إلى قول البائع) ؛ لأنه لما PageV09P392
~~استوفى الثمن انتهى حكم العقد، وخرج هو من البين وصار
~~هو كالأجنبي وبقي الاختلاف بين المشتري والشفيع، وقد بيناه. ولو كان نقد
~~الثمن غير ظاهر فقال البائع بعت الدار بألف وقبضت الثمن يأخذها الشفيع
~~بألف؛ لأنه لما بدأ بالإقرار بالبيع تعلقت الشفعة به، فبقوله بعد ذلك قبضت
~~الثمن يريد إسقاط حق الشفيع فيرد عليه . ولو قال قبضت الثمن وهو ألف لم
~~يلتفت إلى قوله؛ لأن بالأول وهو الإقرار بقبض الثمن خرج من البين وسقط
~~اعتبار قوله في مقدار الثمن
### ||| (فصل فيما يؤخذ به المشفوع) :
# قال (وإذا حط البائع عن المشتري بعض الثمن يسقط ذلك عن الشفيع، وإن حط
~~جميع الثمن لم يسقط عن الشفيع) PageV09P393
~~لأن حط البعض يلتحق بأصل العقد فيظهر في حق الشفيع؛
~~لأن الثمن ما بقي، وكذا إذا حط بعدما أخذها الشفيع بالثمن يحط عن الشفيع
~~حتى يرجع عليه بذلك القدر، بخلاف حط الكل؛ لأنه لا يلتحق بأصل العقد بحال
~~وقد ms0858 بيناه في البيوع.
# (وإن زاد المشتري للبائع لم تلزم الزيادة في حق الشفيع) ؛ لأن في اعتبار
~~الزيادة ضررا بالشفيع لاستحقاقه الأخذ بما دونها. بخلاف الحط؛ لأن فيه
~~منفعة له، ونظير الزيادة إذا جدد العقد بأكثر من الثمن الأول لم يلزم
~~الشفيع حتى كان له أن يأخذها بالثمن الأول لما بينا كذا هذا.
# قال (ومن اشترى دارا بعرض أخذها الشفيع بقيمته) ؛ لأنه من ذوات القيم
~~(وإن اشتراها بمكيل أو موزون أخذها بمثله) ؛ لأنهما من ذوات الأمثال. وهذا
~~لأن الشرع أثبت للشفيع ولاية التملك على المشتري بمثل ما تملكه فيراعى
~~بالقدر الممكن كما في الإتلاف والعددي المتقارب من ذوات الأمثال.
# (وإن باع عقارا بعقار أخذ الشفيع كل واحد منهما بقيمة الآخر) ؛ لأنه بدله
~~وهو ذوات القيم فيأخذه بقيمته. قال (وإذا باع بثمن مؤجل فللشفيع الخيار، إن
~~شاء أخذها بثمن حال، وإن شاء صبر حتى ينقضي الأجل ثم يأخذها، PageV09P394
~~وليس له أن يأخذها في الحال بثمن مؤجل) وقال زفر: له
~~ذلك، وهو قول الشافعي في القديم؛ لأن كونه مؤجلا وصف في الثمن كالزيافة
~~والأخذ بالشفعة به فيأخذ بأصله ووصفه كما في الزيوف. ولنا أن الأجل إنما
~~يثبت بالشرط، ولا شرط فيما بين الشفيع والبائع أو المبتاع، وليس الرضا به
~~في حق المشتري رضا به في حق الشفيع لتفاوت الناس في الملاءة، وليس الأجل
~~وصف الثمن؛ لأنه حق المشتري؛ ولو كان وصفا له لتبعه فيكون حقا للبائع
~~كالثمن وصار كما إذا اشترى شيئا بثمن مؤجل ثم ولاه غيره لا يثبت الأجل إلا
~~بالذكر كذا هذا، ثم إن أخذها بثمن حال من البائع سقط الثمن عن المشتري لما
~~بينا من قبل، وإن أخذها من المشتري رجع البائع على المشتري بثمن مؤجل كما
~~كان؛ لأن الشرط الذي جرى بينهما لم يبطل بأخذ الشفيع فبقي موجبه فصار PageV09P395
~~كما إذا باعه بثمن حال وقد اشتراه مؤجلا، وإن اختار
~~الانتظار له ذلك؛ لأن له أن لا يلتزم زيادة الضرر من حيث النقدية. وقوله في
~~الكتاب وإن شاء صبر حتى ms0859 ينقضي الأجل مراده الصبر عن الأخذ، أما الطلب عليه
~~في الحال حتى لو سكت عنه بطلت شفعته عند أبي حنيفة ومحمد خلافا لقول أبي
~~يوسف الآخر؛ لأن حق الشفعة إنما يثبت بالبيع، والأخذ يتراخى عن الطلب، وهو
~~متمكن من الأخذ في الحال بأن يؤدي الثمن حالا فيشترط الطلب عند العلم
~~بالبيع. PageV09P396
~~قال (وإن اشترى ذمي بخمر أو خنزير دارا وشفيعها ذمي
~~أخذها بمثل الخمر وقيمة الخنزير) لأن هذا البيع مقضي بالصحة فيما بينهم،
~~وحق الشفعة يعم المسلم والذمي، والخمر لهم كالخل لنا والخنزير كالشاة،
~~فيأخذ في الأول بالمثل والثاني بالقيمة. قال (وإن كان شفيعها مسلما أخذها
~~بقيمة الخمر والخنزير) أما الخنزير فظاهر، وكذا الخمر لامتناع التسلم
~~والتسليم في حق المسلم فالتحق بغير المثلي، وإن كان شفيعها مسلما وذميا أخذ
~~المسلم نصفها بنصف قيمة الخمر والذمي نصفها بنصف مثل الخمر اعتبارا للبعض
~~بالكل، فلو أسلم الذمي أخذها بنصف PageV09P397
~~قيمة الخمر لعجزه عن تمليك الخمر وبالإسلام يتأكد حقه
~~لا أن يبطل، فصار كما إذا اشتراها بكر من رطب فحضر الشفيع بعد انقطاعه يأخذ
~~بقيمة الرطب كذا هذا.
# قال (وإذا بنى المشتري فيها أو غرس ثم قضي للشفيع بالشفعة فهو بالخيار،
~~إن شاء أخذها بالثمن وقيمة البناء والغرس، وإن شاء كلف المشتري قلعه) وعن
~~أبي يوسف أنه لا يكلف القلع ويخير بين أن يأخذ بالثمن وقيمة البناء والغرس
~~وبين أن يترك، وبه قال الشافعي، إلا أن عنده له أن يقلع ويعطي قيمة البناء
~~لأبي يوسف أنه محق في البناء لأنه بناه على أن الدار ملكه، والتكليف بالقلع
~~من أحكام العدوان وصار كالموهوب له والمشتري شراء فاسدا، وكما إذا زرع
~~المشتري فإنه لا يكلف القلع، وهذا لأن في إيجاب الأخذ بالقيمة دفع أعلى
~~الضررين بتحمل الأدنى فيصار إليه.
# ووجه ظاهر الرواية أنه بنى في محل تعلق به حق متأكد للغير PageV09P398
~~من غير تسليط من جهة من له الحق فينقض كالراهن إذا
~~بنى في المرهون، وهذا لأن حقه أقوى من حق المشتري لأنه يتقدم عليه ms0860 وهذا
~~ينقض بيعه وهبته وغيره من تصرفاته، بخلاف الهبة والشراء الفاسد عند أبي
~~حنيفة، لأنه PageV09P399
~~حصل بتسليط من جهة من له الحق، ولأن حق الاسترداد
~~فيهما ضعيف ولهذا لا يبقى بعد البناء، وهذا الحق يبقى فلا معنى لإيجاب
~~القيمة كما في الاستحقاق، والزرع يقلع قياسا. PageV09P400
~~وإنما لا يقلع استحسانا لأن له نهاية معلومة ويبقى
~~بالأجر وليس فيه كثير ضرر ، وإن أخذ بالقيمة يعتبر قيمته مقلوعا كما بيناه
~~في الغصب (ولو أخذها الشفيع فبنى فيها أو غرس ثم استحقت رجع بالثمن) لأنه
~~تبين أنه أخذه بغير حق ولا يرجع بقيمة البناء والغرس، لا على البائع إن
~~أخذها منه، ولا على المشتري إن أخذها منه وعن أبي يوسف أنه يرجع لأنه متملك
~~عليه فنزلا منزلة البائع والمشتري، والفرق على ما هو المشهور أن المشتري
~~مغرور من جهة البائع ومسلط عليه من جهته، ولا غرور ولا تسليط في حق الشفيع
~~من المشتري لأنه مجبور عليه PageV09P401
~~قال (وإذا انهدمت الدار أو احترق بناؤها أو جف شجر
~~البستان بغير فعل أحد فالشفيع بالخيار، إن شاء أخذها بجميع الثمن) لأن
~~البناء والغرس تابع حتى دخلا في البيع من غير ذكر فلا يقابلهما شيء من
~~الثمن ما لم يصر مقصودا ولهذا جاز بيعها مرابحة بكل الثمن في هذه الصورة،
~~بخلاف ما إذا غرق نصف الأرض حيث يأخذ الباقي بحصته لأن الفائت بعض الأصل
~~قال.
# (وإن شاء ترك) لأن له أن يمتنع عن تملك الدار بماله قال (وإن نقض المشتري
~~البناء قيل للشفيع إن شئت فخذ العرصة بحصتها، وإن شئت فدع) لأنه صار مقصودا
~~بالإتلاف فيقابله شيء من الثمن، بخلاف الأول لأن الهلاك بآفة سماوية (وليس
~~للشفيع أن يأخذ النقض) لأنه صار مفصولا فلم يبق تبعا قال (ومن ابتاع أرضا
~~وعلى نخلها ثمر أخذها الشفيع بثمرها) ومعناه إذا ذكر الثمر في البيع لأنه
~~لا يدخل من غير ذكر، وهذا الذي ذكره استحسان وفي القياس لا يأخذه لأنه ليس
~~بتبع؛ ألا يرى أنه لا يدخل في البيع من غير ms0861 ذكر فأشبه المتاع في الدار. وجه
~~الاستحسان أنه باعتبار الاتصال صار تبعا للعقار كالبناء في الدار، وما كان
~~مركبا فيه فيأخذه الشفيع قال (وكذلك إن ابتاعها وليس في النخيل ثمر فأثمر
~~في يد المشتري) يعني يأخذه الشفيع لأنه مبيع تبعا لأن البيع سرى إليه على
~~ما عرف في ولد المبيع قال (فإن جده المشتري ثم جاء الشفيع لا يأخذ الثمر في
~~الفصلين جميعا) لأنه لم يبق تبعا للعقار وقت الأخذ حيث صار مفصولا عنه فلا
~~يأخذه PageV09P402
~~قال في الكتاب (وإن جده المشتري سقط عن الشفيع حصته)
~~قال - رضي الله عنه - (وهذا جواب الفصل الأول) لأنه دخل في البيع مقصودا
~~فيقابله شيء من الثمن (أما في الفصل الثاني يأخذ ما سوى الثمر بجميع الثمن)
~~لأن الثمر لم يكن موجودا عند العقد فلا يكون مبيعا إلا تبعا فلا يقابله شيء
~~من الثمن والله أعلم
# (باب ما تجب فيه الشفعة وما لا تجب) قال (الشفعة واجبة في العقار وإن كان
~~مما لا يقسم) وقال الشافعي: لا شفعة فيما لا يقسم، لأن الشفعة إنما وجبت
~~دفعا لمؤنة القسمة، وهذا لا يتحقق فيما لا يقسم ولنا قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «الشفعة في كل شيء عقار أو ربع» إلى غير ذلك من العمومات، ولأن
~~الشفعة سببها الاتصال في الملك والحكمة دفع ضرر سوء الجوار على PageV09P403
~~ما مر، وأنه ينتظم القسمين ما يقسم وما لا يقسم وهو
~~الحمام والرحى والبئر والطريق.
# قال (ولا شفعة في العروض والسفن) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا شفعة
~~إلا في ربع أو حائط» وهو حجة على مالك في إيجابها في السفن، ولأن الشفعة
~~إنما وجبت لدفع ضرر سوء الجوار على الدوام، والملك في المنقول لا يدوم حسب
~~دوامه في العقار فلا يلحق به وفي بعض نسخ المختصر ولا شفعة في البناء
~~والنخل إذا بيعت دون العرصة وهو صحيح مذكور في الأصل، لأنه لا قرار له فكان
~~نقليا، وهذا بخلاف العلو حيث يستحق بالشفعة ويستحق به الشفعة في السفل إذا
~~لم يكن طريق ms0862 العلو فيه، لأنه بما له من حق القرار التحق بالعقار قال
~~(والمسلم والذمي في الشفعة سواء) للعمومات ولأنهما يستويان في السبب
~~والحكمة فيستويان في الاستحقاق، ولهذا يستوي فيه الذكر والأنثى والصغير
~~والكبير والباغي والعادل والحر والعبد إذا كان مأذونا أو مكاتبا PageV09P404
~~قال (وإذا ملك العقار بعوض هو مال وجبت فيه الشفعة)
~~لأنه أمكن مراعاة شرط الشرع فيه وهو التملك بمثل ما تملك به المشتري صورة
~~أو قيمة على ما مر قال (ولا شفعة في الدار التي يتزوج الرجل عليها أو يخالع
~~المرأة بها أو يستأجر بها دارا أو غيرها أو يصالح بها عن دم عمد أو يعتق
~~عليها عبدا) لأن الشفعة عندنا إنما تجب في مبادلة المال بالمال لما بينا،
~~وهذه الأعواض ليست بأموال، فإيجاب الشفعة فيها خلاف المشروع وقلب الموضوع
~~وعند الشافعي تجب فيها الشفعة لأن هذه الأعواض متقومة عنده فأمكن الأخذ
~~بقيمتها إن تعذر بمثلها كما في البيع بالعرض، بخلاف الهبة لأنه لا عوض فيها
~~رأسا PageV09P405
~~وقوله يتأتى فيما إذا جعل شقصا من دار مهرا أو ما
~~يضاهيه لأنه لا شفعة عنده إلا فيه ونحن نقول: إن تقوم منافع البضع في
~~النكاح وغيرها بعقد الإجارة ضروري فلا يظهر في حق الشفعة، وكذا الدم والعتق
~~غير متقوم لأن القيمة ما يقوم مقام غيره في المعنى الخاص المطلوب ولا يتحقق
~~فيهما، وعلى هذا إذا تزوجها بغير مهر ثم فرض لها الدار مهرا لأنه بمنزلة
~~المفروض في العقد في كونه مقابلا بالبضع، بخلاف ما إذا باعها بمهر المثل أو
~~بالمسمى لأنه مبادلة مال بمال، ولو تزوجها على دار على أن ترد عليه ألفا
~~فلا شفعة في جميع الدار عند أبي حنيفة وقالا: تجب في حصة الألف لأنه مبادلة
~~مالية في حقه.
# وهو يقول معنى البيع فيه تابع ولهذا ينعقد بلفظ النكاح ولا يفسد بشرط
~~النكاح فيه، ولا شفعة في الأصل فكذا في التبع، ولأن الشفعة شرعت في
~~المبادلة المالية المقصودة PageV09P406
~~حتى أن المضارب إذا باع دارا وفيها ربح لا يستحق رب ms0863
~~المال الشفعة في حصة الربح لكونه تابعا فيه قال (أو يصالح عليها بإنكار،
~~فإن صالح عليها بإقرار وجبت الشفعة) قال - رضي الله عنه -: هكذا ذكر في
~~أكثر نسخ المختصر، والصحيح أو يصالح عنها بإنكار مكان قوله أو يصالح عليها،
~~لأنه إذا صالح عنها بإنكار بقي الدار في يده فهو يزعم أنها لم تزل عن ملكه،
~~وكذا إذا صالح عنها بسكوت لأنه يحتمل أنه بذل المال افتداء ليمينه وقطعا 
~~لشغب خصمه، كما إذا أنكر صريحا، بخلاف ما إذا صالح عنها بإقرار لأنه معترف
~~بالملك للمدعي، وإنما استفاده بالصلح فكان مبادلة مالية.
# أما إذا صالح عليها بإقرار أو سكوت أو إنكار وجبت الشفعة في جميع ذلك
~~لأنه أخذها عوضا عن حقه في زعمه إذا لم يكن من جنسه فيعامل بزعمه قال (ولا
~~شفعة في هبة لما ذكرنا، إلا أن تكون بعوض مشروط) لأنه بيع انتهاء، ولا بد
~~من القبض وأن لا يكون الموهوب ولا عوضه شائعا لأنه هبة ابتداء وقد قررناه
~~في كتاب الهبة، بخلاف ما إذا لم يكن العوض مشروطا في العقد لأن كل واحد
~~منهما هبة مطلقة، إلا أنه أثيب منها فامتنع الرجوع قال (ومن باع بشرط
~~الخيار فلا شفعة للشفيع) لأنه يمنع زوال الملك عن البائع (فإن أسقط الخيار
~~وجبت الشفعة) لأنه زال المانع عن الزوال ويشترط الطلب عند سقوط الخيار في
~~الصحيح لأن البيع يصير سببا لزوال الملك عند ذلك.
# (وإن اشترى بشرط الخيار وجب الشفعة) لأنه لا يمنع زوال الملك عن البائع
~~بالاتفاق، والشفعة تبتنى عليه على ما مر، وإذا أخذها في الثلث وجب البيع
~~لعجز المشتري عن الرد، ولا خيار للشفيع لأنه يثبت بالشرط، PageV09P407
~~وهو للمشتري دون الشفيع، وإن بيعت دار إلى جنبها
~~والخيار لأحدهما فله الأخذ بالشفعة أما للبائع فظاهر لبقاء ملكه في التي
~~يشفع بها، وكذا إذا كان للمشتري وفيه إشكال أوضحناه في البيوع فلا نعيده ،
~~وإذا أخذها كان إجازة منه للبيع، بخلاف ما إذا اشتراها ولم يرها حيث لا
~~يبطل خياره بأخذ ما ms0864 بيع بجنبها بالشفعة، لأن خيار الرؤية لا يبطل بصريح
~~الإبطال فكيف بدلالته، ثم إذا حضر شفيع الدار الأولى له أن يأخذها دون
~~الثانية لانعدام ملكه في الأولى حين بيعت الثانية
# قال (ومن ابتاع دارا شراء فاسدا فلا شفعة فيها) أما قبل القبض فلعدم زوال
~~ملك البائع، وبعد القبض لاحتمال الفسخ، PageV09P408
~~وحق الفسخ ثابت بالشرع لدفع الفساد، وفي إثبات حق
~~الشفعة تقرير الفساد فلا يجوز، بخلاف ما إذا كان الخيار للمشتري في البيع
~~الصحيح لأنه صار أخص به تصرفا وفي البيع الفاسد ممنوع عنه قال (فإن سقط حق
~~الفسخ PageV09P409
~~وجبت الشفعة لزوال المانع، وإن بيعت دار بجنبها وهي
~~في يد البائع بعد فله الشفعة لبقاء ملكه، وإن سلمها إلى المشتري فهو شفيعها
~~لأن الملك له) ثم إن سلم البائع قبل الحكم بالشفعة له بطلت شفعته كما إذا
~~باع، بخلاف ما إذا سلم بعده لأن بقاء ملكه في الدار التي يشفع بها بعد
~~الحكم بالشفعة ليس بشرط فبقيت المأخوذة بالشفعة على ملكه، وإن استردها
~~البائع من المشتري قبل الحكم بالشفعة له بطلت لانقطاع ملكه عن التي يشفع
~~بها قبل الحكم بالشفعة، وإن استردها بعد الحكم بقيت الثانية على ملكه لما
~~بينا PageV09P410
~~قال (وإذا اقتسم الشركاء العقار فلا شفعة لجارهم
~~بالقسمة) لأن القسمة فيها معنى الإفراز ولهذا يجري فيها الجبر؛ والشفعة ما
~~شرعت إلا في المبادلة المطلقة قال (وإذا اشترى دارا فسلم الشفيع الشفعة ثم
~~ردها المشتري بخيار رؤية أو شرط أو بعيب بقضاء قاض فلا شفعة للشفيع) لأنه
~~فسخ من كل وجه فعاد إلى قديم ملكه والشفعة في إنشاء العقد، ولا فرق في هذا
~~بين القبض وعدمه (وإن ردها بعيب بغير قضاء أو تقايلا البيع فللشفيع الشفعة)
~~لأنه فسخ في حقهما لولايتهما على أنفسهما وقد قصدا الفسخ وهو بيع جديد في
~~حق ثالث لوجود حد البيع وهو مبادلة المال بالمال بالتراضي والشفيع ثالث،
~~ومراده الرد بالعيب بعد القبض لأن قبله فسخ من الأصل وإن PageV09P411
~~كان بغير قضاء على ما عرف؛ وفي الجامع ms0865 الصغير: ولا
~~شفعة في قسمة ولا خيار رؤية، وهو بكسر الراء، ومعناه: لا شفعة بسبب الرد
~~بخيار الرؤية لما بيناه، ولا تصح الرواية بالفتح عطفا على الشفعة لأن
~~الرواية محفوظة في كتاب القسمة أنه يثبت في القسمة خيار الرؤية وخيار الشرط
~~لأنهما يثبتان لخلل في الرضا فيما يتعلق لزومه بالرضا، وهذا المعنى موجود
~~في القسمة، والله سبحانه أعلم PageV09P412
~~(باب ما يبطل به الشفعة) قال (وإذا ترك الشفيع
~~الإشهاد حين علم بالبيع وهو يقدر على ذلك بطلت شفعته) لإعراضه عن الطلب
~~وهذا لأن الإعراض إنما يتحقق حالة الاختيار وهي عند القدرة (وكذلك إن أشهد
~~في المجلس ولم يشهد على أحد PageV09P413
~~المتبايعين ولا عند العقار) وقد أوضحناه فيما تقدم
~~قال (وإن صالح من شفعته على عوض بطلت شفعته ورد العوض) لأن حق الشفعة ليس
~~بحق متقرر في المحل، بل هو مجرد حق التملك فلا يصح الاعتياض عنه، ولا يتعلق
~~إسقاطه بالجائز من الشرط فبالفاسد أولى فيبطل الشرط ويصح الإسقاط PageV09P414
~~وكذا لو باع شفعته بمال لما بينا، بخلاف القصاص لأنه
~~حق متقرر، وبخلاف الطلاق والعتاق لأنه اعتياض عن ملك في المحل ونظيره إذا
~~قال للمخيرة اختاريني بألف أو قال العنين لامرأته اختاري ترك الفسخ بألف
~~فاختارت سقط الخيار ولا يثبت العوض، والكفالة بالنفس في هذا بمنزلة الشفعة
~~في رواية، وفي أخرى: لا تبطل الكفالة ولا يجب المال وقيل هذه رواية في
~~الشفعة، وقيل هي في الكفالة خاصة وقد عرف في موضعه قال (وإذا مات الشفيع
~~بطلت شفعته) وقال الشافعي: تورث عنه.
# قال - رضي الله عنه -: معناه إذا مات بعد البيع قبل القضاء بالشفعة، أما
~~إذا مات PageV09P416
~~بعد قضاء القاضي قبل نقد الثمن وقبضه فالبيع لازم
~~لورثته، وهذا نظير الاختلاف في خيار الشرط وقد مر في البيوع، ولأنه بالموت
~~يزول ملكه عن داره ويثبت الملك للوارث بعد البيع وقيامه وقت البيع وبقاؤه
~~للشفيع إلى وقت القضاء شرطا فلا يستوجب الشفعة بدونه (وإن مات المشتري لم
~~تبطل) لأن المستحق باق ولم يتغير سبب حقه، ولا ms0866 يباع في دين المشتري ووصيته،
~~ولو باعه القاضي أو الوصي أو أوصى المشتري فيها بوصية فللشفيع أن يبطله
~~ويأخذ الدار لتقدم حقه ولهذا ينقض تصرفه في حياته قال (وإذا باع الشفيع ما
~~يشفع به قبل أن يقضى له بالشفعة بطلت شفعته) لزوال سبب الاستحقاق قبل
~~التملك وهو الاتصال بملكه ولهذا يزول به وإن لم يعلم بشراء المشفوعة كما
~~إذا سلم صريحا أو إبراء عن الدين وهو لا يعلم به، وهذا بخلاف ما إذا باع
~~الشفيع داره بشرط الخيار له لأنه يمنع الزوال فبقي الاتصال قال (ووكيل
~~البائع إذا باع وهو الشفيع فلا شفعة له، ووكيل المشتري إذا ابتاع فله PageV09P417
# الشفعة) والأصل أن من باع أو بيع لا شفعة له، ومن
~~اشترى أو ابتيع له فله الشفعة، لأن الأول بأخذ المشفوعة يسعى في نقض ما تم
~~من جهته وهو البيع، والمشتري لا ينقض شراؤه بالأخذ بالشفعة لأنه مثل الشراء
~~(وكذلك لو ضمن الدرك عن البائع وهو الشفيع فلا شفعة له) وكذلك إذا باع وشرط
~~الخيار لغيره فأمضى المشروط له الخيار البيع وهو الشفيع فلا شفعة له، لأن
~~البيع تم بإمضائه، بخلاف جانب المشروط له الخيار من جانب المشتري
# قال (وإذا بلغ الشفيع أنها بيعت بألف درهم فسلم ثم علم أنها بيعت بأقل أو
~~بحنطة أو شعير قيمتها ألف أو أكثر فتسليمه باطل وله الشفعة) لأنه إنما سلم
~~لاستكثار الثمن في الأول ولتعذر الجنس الذي بلغه وتيسر ما بيع به في الثاني
~~إذ الجنس مختلف، وكذا كل مكيل أو موزون أو عددي متقارب، بخلاف ما إذا علم
~~أنها بيعت بعرض، قيمته ألف أو أكثر، لأن الواجب فيه القيمة وهي دراهم أو
~~دنانير، وإن بان أنها بيعت بدنانير قيمتها ألف فلا شفعة له، وكذا إذا كانت
~~أكثر.
# وقال زفر: له الشفعة لاختلاف الجنس ولنا أن الجنس متحد في حق الثمنية PageV09P418
~~قال (وإذا قيل له إن المشتري فلان فسلم الشفعة ثم علم
~~أنه غيره فله الشفعة) لتفاوت الجوار (ولو علم أن المشتري هو مع ms0867 غيره فله أن
~~يأخذ نصيب غيره) لأن التسليم لم يوجد في حقه (ولو بلغه شراء النصف فسلم ثم
~~ظهر شراء الجميع فله الشفعة) لأن التسليم لضرر الشركة ولا شركة، وفي عكسه
~~لا شفعة في ظاهر الرواية لأن التسليم في الكل تسليم في أبعاضه PageV09P419
~~(فصل) :
# قال (وإذا باع دارا إلا مقدار ذراع منها في طول الحد الذي يلي الشفيع فلا
~~شفعة له) لانقطاع الجوار، وهذه حيلة، وكذا إذا وهب منه هذا المقدار وسلمه
~~إليه لما بينا، قال (وإذا ابتاع منها سهما بثمن ثم ابتاع بقيتها فالشفعة
~~للجار في السهم الأول دون الثاني) لأن الشفيع جار فيهما، إلا أن المشتري في
~~الثاني شريك فيتقدم عليه، PageV09P420
~~فإن أراد الحيلة ابتاع السهم بالثمن إلا درهما مثلا
~~والباقي بالباقي، وإن ابتاعها بثمن ثم دفع إليه ثوبا عوضا عنه فالشفعة
~~بالثمن دون الثوب لأنه عقد آخر، والثمن هو العوض عن الدار قال - رضي الله
~~عنه -: وهذه حيلة أخرى تعم الجوار والشركة فيباع بأضعاف قيمته ويعطى بها
~~ثوب بقدر قيمته، إلا أنه لو استحقت المشفوعة يبقى كل الثمن على مشتري الثوب
~~لقيام البيع الثاني فيتضرر به والأوجه أن يباع بالدراهم الثمن دينار حتى
~~إذا استحق المشفوع يبطل الصرف فيجب رد الدينار لا غير
# قال (ولا تكره الحيلة PageV09P421
~~في إسقاط الشفعة عند أبي يوسف وتكره عند محمد) لأن
~~الشفعة إنما وجبت لدفع الضرر، ولو أبحنا الحيلة ما دفعناه ولأبي يوسف أنه
~~منع عن إثبات الحق فلا يعد ضررا، وعلى هذا الخلاف الحيلة في إسقاط الزكاة
# (مسائل متفرقة) قال (وإذا اشترى خمسة نفر دارا من رجل فللشفيع أن يأخذ
~~نصيب أحدهم، وإن اشتراها رجل من خمسة أخذها كلها أو تركها) والفرق أن في
~~الوجه الثاني بأخذ البعض تتفرق الصفقة على المشتري فيتضرر به زيادة الضرر،
~~وفي الوجه الأول يقوم الشفيع مقام أحدهم فلا تتفرق الصفقة، ولا فرق في هذا
~~بين ما إذا كان قبل القبض أو بعده هو الصحيح، إلا أن قبل القبض لا يمكنه
~~أخذ نصيب أحدهم إذا ms0868 نقد ما عليه ما لم ينقد الآخر حصته كي لا يؤدي إلى
~~تفريق اليد على البائع بمنزلة أحد المشتريين، بخلاف ما بعد القبض لأنه سقطت
~~يد البائع، وسواء سمى لكل بعض ثمنا أو كان الثمن جملة، لأن العبرة في هذا
~~لتفريق الصفقة لا للثمن، وهاهنا تفريعات ذكرناها PageV09P422
~~في كفاية المنتهى
# قال (ومن اشترى نصف دار غير مقسوم فقاسمه البائع أخذ الشفيع النصف الذي
~~صار للمشتري أو يدع) لأن القسمة من تمام القبض لما فيه من تكميل الانتفاع
~~ولهذا يتم القبض بالقسمة في الهبة، والشفيع لا ينقض القبض وإن كان له نفع
~~فيه بعود العهدة على البائع، فكذا لا ينقض ما هو من تمامه، بخلاف ما إذا
~~باع أحد الشريكين نصيبه من الدار المشتركة وقاسم المشتري الذي لم يبع حيث
~~يكون للشفيع نقضه، لأن العقد ما وقع مع الذي قاسم فلم تكن القسمة من تمام
~~القبض الذي هو حكم العقد بل هو تصرف بحكم الملك فينقضه الشفيع كما ينقض
~~بيعه وهبته، ثم إطلاق الجواب في الكتاب يدل على أن الشفيع يأخذ النصف الذي
~~صار للمشتري في أي جانب كان وهو المروي عن أبي يوسف، لأن المشتري لا يملك
~~إبطال حقه بالقسمة وعن أبي حنيفة أنه إنما يأخذه إذا وقع في جانب الدار
~~التي يشفع بها لأنه لا يبقى جارا فيما يقع في الجانب الآخر.
# قال (ومن باع دارا وله عبد مأذون عليه دين فله الشفعة، وكذا إذا كان
~~العبد هو البائع فلمولاه الشفعة) لأن الأخذ بالشفعة تملك بالثمن فينزل
~~منزلة الشراء، وهذا لأنه مفيد لأنه يتصرف للغرماء، بخلاف ما إذا لم يكن
~~عليه دين لأنه يبيعه لمولاه، ولا شفعة لمن يبيع له
# قال (وتسليم الأب والوصي الشفعة على الصغير جائز PageV09P423
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد وزفر رحمهما الله:
~~هو على شفعته إذا بلغ) قالوا: وعلى هذا الخلاف إذا بلغهما شراء دار بجوار
~~دار الصبي فلم يطلبا الشفعة، وعلى هذا الخلاف تسليم الوكيل بطلب الشفعة في
~~رواية كتاب الوكالة وهو ms0869 الصحيح لمحمد وزفر أنه حق ثابت للصغير فلا يملكان
~~إبطاله كديته وقوده، ولأنه شرع لدفع الضرر فكان إبطاله إضرارا به ولهما أنه
~~في معنى التجارة فيملكان تركه؛ ألا ترى أن من أوجب بيعا للصبي صح رده من
~~الأب والوصي، ولأنه دائر بين النفع والضرر، وقد يكون النظر في تركه ليبقى
~~الثمن على ملكه والولاية نظرية فيملكانه وسكوتهما كإبطالهما لكونه دليل
~~الإعراض، وهذا إذا بيعت بمثل قيمتها، فإن بيعت بأكثر من قيمتها بما لا
~~يتغابن الناس فيه قيل جاز التسليم بالإجماع لأنه تمحض نظرا وقيل لا يصح
~~بالاتفاق لأنه لا يملك الأخذ فلا يملك التسليم كالأجنبي، وإن بيعت بأقل من
~~قيمتها محاباة كثيرة، فعن أبي حنيفة أنه لا يصح التسليم منهما أيضا ولا
~~رواية عن أبي يوسف، والله أعلم. PageV09P424
~~(كتاب القسمة) :
# القسمة في الأعيان المشتركة مشروعة، لأن النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~باشرها في المغانم والمواريث، وجرى PageV09P425
~~التوارث بها من غير نكير، ثم هي لا تعرى عن معنى
~~المبادلة، لأن ما يجتمع لأحدهما بعضه كان له وبعضه كان لصاحبه فهو يأخذه
~~عوضا عما بقي من حقه في نصيب صاحبه فكان مبادلة وإفرازا، والإفراز هو
~~الظاهر في المكيلات والموزونات لعدم التفاوت، حتى كان لأحدهما أن يأخذ
~~نصيبه حال غيبة صاحبه، ولو اشترياه فاقتسماه يبيع أحدهما نصيبه مرابحة بنصف
~~الثمن، ومعنى المبادلة هو الظاهر في الحيوانات والعروض للتفاوت حتى لا يكون
~~لأحدهما أخذ نصيبه عند غيبة الآخر. ولو اشترياه فاقتسماه لا يبيع أحدهما
~~نصيبه مرابحة بعد القسمة، PageV09P426
~~إلا أنها إذا كانت من جنس واحد أجبر القاضي على
~~القسمة عند طلب أحد الشركاء لأن فيه معنى الإفراز لتقارب المقاصد والمبادلة
~~مما يجري فيه الجبر كما في قضاء الدين، وهذا لأن أحدهم بطلب القسمة يسأل
~~القاضي أن يخصه بالانتفاع بنصيبه ويمنع الغير عن الانتفاع بملكه، فيجب على
~~القاضي إجابته وإن كانت أجناسا مختلفة لا يجبر القاضي على قسمتها لتعذر
~~المعادلة باعتبار فحش التفاوت في المقاصد، ولو تراضوا عليها جاز لأن الحق
~~لهم قال (وينبغي للقاضي أن ms0870 ينصب قاسما يرزقه من بيت المال ليقسم بين الناس
~~بغير أجر) لأن القسمة من جنس عمل القضاء من حيث إنه يتم به قطع المنازعة
~~فأشبه رزق القاضي، ولأن منفعة نصب القاسم تعم العامة PageV09P428
~~فتكون كفايته في مالهم غرما بالغنم قال (فإن لم يفعل
~~نصب قاسما يقسم بالأجر) معناه بأجر على المتقاسمين، لأن النفع لهم على
~~الخصوص، وبقدر أجر مثله كي لا يتحكم بالزيادة، والأفضل أن يرزقه من بيت
~~المال لأنه أرفق بالناس وأبعد عن التهمة.
# (ويجب أن يكون عدلا مأمونا عالما بالقسمة) لأنه من جنس عمل القضاء، ولأنه
~~لا بد من القدرة وهي بالعلم، ومن الاعتماد على قوله وهو بالأمانة (ولا يجبر
~~القاضي الناس على قاسم واحد) معناه لا يجبرهم على أن يستأجروه لأنه لا جبر
~~على العقود، ولأنه لو تعين لتحكم بالزيادة على أجر مثله (ولو اصطلحوا
~~فاقتسموا جاز، إلا إذا كان فيهم صغير فيحتاج إلى أمر القاضي) لأنه لا ولاية
~~لهم عليه (ولا يترك القسام يشتركون) كي لا تصير الأجرة غالية بتواكلهم،
~~وعند عدم الشركة يتبادر كل منهم إليه خيفة الفوت فيرخص الأجر قال (وأجرة
~~القسمة على عدد الرءوس عند أبي حنيفة، وقالا على قدر الأنصباء) لأنه مؤنة
~~الملك فيتقدر بقدره كأجرة الكيال والوزان وحفر البئر المشتركة ونفقة
~~المملوك المشترك ولأبي حنيفة أن الأجر مقابل بالتمييز، وأنه لا يتفاوت،
~~وربما يصعب الحساب بالنظر إلى القليل، وقد ينعكس الأمر فيتعذر اعتباره
~~فيتعلق الحكم PageV09P429
~~بأصل التمييز، بخلاف حفر البئر لأن الأجر مقابل بنقل
~~التراب وهو يتفاوت، والكيل والوزن إن كان للقسمة قيل هو على الخلاف، وإن لم
~~يكن للقسمة فالأجر مقابل بعمل الكيل والوزن وهو يتفاوت وهو العذر لو أطلق
~~ولا يفصل وعنه أنه على الطالب دون الممتنع لنفعه ومضرة الممتنع قال.
# (وإذا حضر الشركاء عند القاضي وفي أيديهم دار أو ضيعة وادعوا أنهم ورثوها
~~عن فلان لم يقسمها القاضي عند أبي حنيفة حتى يقيموا البينة على موته وعدد
~~ورثته وقال صاحباه: يقسمها باعترافهم، ويذكر في كتاب القسمة أنه قسمها ms0871
~~بقولهم وإن كان المال المشترك ما سوى العقار وادعوا أنه ميراث قسمه في
~~قولهم جميعا، ولو ادعوا في العقار أنهم اشتروه قسمه بينهم) لهما أن اليد
~~دليل الملك والإقرار أمارة الصدق ولا منازع لهم فيقسمه بينهم كما في
~~المنقول الموروث والعقار المشترى، وهذا لأنه لا منكر ولا بينة إلا على
~~المنكر فلا يفيد، إلا أنه يذكر في كتاب القسمة أنه قسمها بإقرارهم ليقتصر
~~عليهم ولا يتعداهم وله أن يقسم قضاء على الميت إذ التركة مبقاة على ملكه
~~قبل القسمة، حتى لو حدثت PageV09P430
~~الزيادة قبلها تنفذ وصاياه فيها وتقضى ديونه منها،
~~بخلاف ما بعد القسمة، وإذا كانت قضاء على الميت فالإقرار ليس بحجة عليه فلا
~~بد من البينة وهو مفيد، لأن بعض الورثة ينتصب خصما عن المورث.
# ولا يمتنع ذلك بإقراره كما في الوارث أو الوصي المقر بالدين فإنه يقبل
~~البينة عليه مع إقراره، بخلاف المنقول لأن في القسمة نظرا للحاجة إلى الحفظ
~~أما العقار فمحصن بنفسه، ولأن المنقول مضمون على من وقع في يده، ولا كذلك
~~العقار عنده، PageV09P431
~~وبخلاف المشترى لأن المبيع لا يبقى على ملك البائع
~~وإن لم يقسم فلم تكن القسمة قضاء على الغير قال (وإن ادعوا الملك ولم
~~يذكروا كيف انتقل إليهم قسمه بينهم) لأنه ليس في القسمة قضاء على الغير،
~~فإنهم ما أقروا بالملك لغيرهم قال - رضي الله عنه -: هذه رواية كتاب
~~القسمة.
# (وفي الجامع الصغير: أرض ادعاها رجلان وأقاما البينة أنها في أيديهما
~~وأرادا القسمة لم يقسمها حتى يقيما البينة أنها لهما) لاحتمال أن يكون
~~لغيرهما ثم قيل هو قول أبي حنيفة PageV09P432
~~وقيل قول الكل، وهو الأصح لأن قسمة الحفظ في العقار
~~غير محتاج إليه، وقسمة الملك تفتقر إلى قيامه ولا ملك فامتنع الجواز قال
~~(وإذا حضر وارثان وأقاما البينة على الوفاة وعدد الورثة والدار في أيديهم
~~ومعهم وارث غائب قسمها القاضي بطلب الحاضرين وينصب وكيلا يقبض نصيب الغائب،
~~وكذا لو كان مكان الغائب صبي يقسم وينصب وصيا يقبض نصيبه) لأن فيه نظرا
~~للغائب والصغير، ms0872 ولا بد من إقامة البينة في هذه الصورة عنده أيضا خلافا
~~لهما كما ذكرنا من قبل (ولو كانوا مشترين لم يقسم مع غيبة أحدهم) والفرق أن
~~ملك الوارث ملك خلافة حتى يرد بالعيب ويرد عليه بالعيب فيما اشتراه المورث
~~أو باع ويصير مغرورا بشراء المورث فانتصب أحدهما خصما عن الميت فيما في يده
~~والآخر عن نفسه فصارت القسمة قضاء بحضرة المتخاصمين.
# أما الملك الثابت بالشراء ملك مبتدأ ولهذا لا يرد بالعيب على بائع بائعه PageV09P433
~~فلا يصلح الحاضر خصما عن الغائب فوضح الفرق (وإن كان
~~العقار في يد الوارث الغائب أو شيء منه لم يقسم، وكذا إذا كان في يد مودعه،
~~وكذا إذا كان في يد الصغير) لأن القسمة قضاء على الغائب والصغير باستحقاق
~~يدهما من غير خصم حاضر عنهما، وأمين الخصم ليس بخصم عنه فيما يستحق عليه،
~~والقضاء من غير الخصم لا يجوز.
# ولا فرق في هذا الفصل بين إقامة البينة وعدمها هو الصحيح كما أطلق في
~~الكتاب قال (وإن حضر وارث واحد لم يقسم وإن أقام البينة) لأنه لا بد من
~~حضور خصمين، لأن الواحد لا يصلح مخاصما ومخاصما، وكذا مقاسما ومقاسما،
~~بخلاف ما إذا كان الحاضر اثنين على ما بينا (ولو كان الحاضر كبيرا وصغيرا
~~نصب القاضي عن الصغير وصيا وقسم إذا أقيمت البينة، وكذا إذا حضر وارث كبير
~~وموصى له بالثلث فيها وطلبا القسمة وأقاما البينة على الميراث والوصية
~~يقسمه) لاجتماع الخصمين الكبير عن الميت والموصى له عن نفسه، وكذا الوصي عن
~~الصبي كأنه حضر بنفسه بعد البلوغ لقيامه مقامه PageV09P434
~~(فصل فيما يقسم وما لا يقسم) :
# قال (وإذا كان كل واحد من الشركاء ينتفع بنصيبه قسم بطلب أحدهم) لأن
~~القسمة حق لازم فيما يحتملها عند طلب أحدهم على ما بيناه من قبل (وإن كان
~~ينتفع أحدهم ويستضر به الآخر لقلة نصيبه، فإن طلب صاحب الكثير قسم، وإن طلب
~~صاحب القليل لم يقسم) لأن الأول ينتفع به فيعتبر طلبه، والثاني متعنت في
~~طلبه فلم يعتبر وذكر الجصاص على ms0873 قلب هذا لأن صاحب الكثير يريد الإضرار
~~بغيره والآخر يرضى بضرر نفسه وذكر الحاكم الشهيد في مختصره أن أيهما طلب
~~القسمة يقسم القاضي، والوجه اندرج فيما ذكرناه والأصح المذكور في الكتاب
~~وهو الأول (وإن كان كل واحد منهما يستضر لصغره PageV09P435
~~لم يقسمها إلا بتراضيهما) لأن الجبر على القسمة
~~لتكميل المنفعة، وفي هذا تفويتها، وتجوز بتراضيهما لأن الحق لهما وهما أعرف
~~بشأنهما.
# أما القاضي فيعتمد الظاهر قال (ويقسم العروض إذا كانت من صنف واحد) لأن
~~عند اتحاد الجنس يتحد المقصود فيحصل التعديل في القسمة والتكميل في المنفعة
~~(ولا يقسم الجنسين بعضهما في بعض) لأنه لا اختلاط بين الجنسين فلا تقع
~~القسمة تمييزا بل تقع معاوضة، وسبيلها التراضي دون جبر القاضي (ويقسم كل
~~مكيل وموزون كثير أو قليل والمعدود المتقارب وتبر الذهب والفضة والحديد
~~والنحاس والإبل بانفرادها والبقر والغنم ولا يقسم شاة وبعيرا وبرذونا
~~وحمارا ولا يقسم الأواني) لأنها باختلاف الصنعة التحقت بالأجناس المختلفة
~~(ويقسم الثياب الهروية) لاتحاد الصنف (ولا يقسم ثوبا واحدا) لاشتمال القسمة
~~على الضرر إذ هي لا تتحقق إلا بالقطع (ولا ثوبين إذا اختلفت قيمتهما) لما
~~بينا، بخلاف ثلاثة أثواب إذا جعل ثوب بثوبين أو ثوب وربع ثوب بثوب وثلاثة
~~أرباع ثوب لأنه قسمة البعض دون البعض وذلك جائز.
# (وقال أبو حنيفة لا يقسم الرقيق والجواهر) لتفاوتهما (وقالا: يقسم
~~الرقيق) لاتحاد الجنس كما في الإبل والغنم ورقيق المغنم وله أن التفاوت في
~~الآدمي فاحش لتفاوت المعاني الباطنة فصار كالجنس المختلف بخلاف الحيوانات
~~لأن التفاوت فيها يقل عند اتحاد الجنس؛ ألا ترى أن الذكر والأنثى من بني
~~آدم جنسان ومن الحيوانات جنس PageV09P436
~~واحد، بخلاف المغانم لأن حق الغانمين في المالية حتى
~~كان للإمام بيعها وقسمة ثمنها وهنا يتعلق بالعين والمالية جميعا فافترقا
~~وأما الجواهر فقد قيل إذا اختلف الجنس لا يقسم كاللآلئ واليواقيت وقيل لا 
~~يقسم الكبار منها لكثرة التفاوت، ويقسم الصغار لقلة التفاوت.
# وقيل يجري الجواب على إطلاقه لأن جهالة الجواهر أفحش من جهالة الرقيق؛
~~ألا ترى أنه لو ms0874 تزوج على لؤلؤة أو ياقوتة أو خالع عليها لا تصح التسمية،
~~ويصح ذلك على عبد فأولى أن لا يجبر على القسمة.
# قال (ولا يقسم حمام ولا بئر، ولا رحى إلا بتراضي الشركاء، وكذا الحائط
~~بين الدارين) لأنها تشتمل على الضرر في الطرفين، إذ لا يبقى كل نصيب منتفعا
~~به انتفاعا مقصودا فلا يقسم القاضي بخلاف التراضي لما بينا PageV09P437
~~قال (وإذا كانت دور مشتركة في مصر واحد قسم كل دار
~~على حدتها في قول أبي حنيفة وقالا: إن كان الأصلح لهم قسمة بعضها في بعض
~~قسمها) وعلى هذا الخلاف الأقرحة المتفرقة المشتركة لهما أنها جنس واحد اسما
~~وصورة، ونظرا إلى أصل السكنى أجناس معنى نظرا إلى اختلاف المقاصد، ووجوه
~~السكنى فيفوض الترجيح إلى القاضي وله أن الاعتبار للمعنى وهو المقصود،
~~ويختلف ذلك باختلاف البلدان والمحال والجيران والقرب إلى المسجد والماء
~~اختلافا فاحشا فلا يمكن التعديل في القسمة ولهذا لا يجوز التوكيل بشراء
~~دار، وكذا لو تزوج على دار لا تصح التسمية كما هو الحكم فيهما في الثوب
~~بخلاف الدار الواحدة إذا اختلفت بيوتها، لأن في قسمة كل بيت على حدة ضررا
~~فقسمت الدار قسمة واحدة قال - رضي الله عنه -: تقييد الوضع في الكتاب إشارة
~~إلى أن الدارين إذا كانتا في مصرين لا تجتمعان في القسمة عندهما، وهو رواية
~~هلال عنهما وعن محمد أنه يقسم إحداهما في الأخرى والبيوت في محلة أو محال
~~تقسم قسمة واحدة لأن التفاوت فيما بينها يسير، والمنازل المتلازقة كالبيوت
~~والمتباينة كالدور لأنه بين الدار والبيت على ما مر من قبل فأخذ شبيها من
~~كل واحد.
# قال (وإن كانت دار وضيعة أو دار وحانوت قسم كل واحد منهما على حدة)
~~لاختلاف الجنس. قال - رضي الله عنه -: جعل الدار والحانوت جنسين، وكذا ذكر
~~الخصاف وقال في إجارات الأصل: إن إجارة منافع الدار بالحانوت لا تجوز، وهذا
~~يدل على أنهما جنس واحد، فيجعل في المسألة روايتان أو تبنى حرمة الربا
~~هنالك على شبهة المجانسة PageV09P438
~~(فصل في كيفية القسمة) :
# قال (وينبغي ms0875 للقاسم أن يصور ما يقسمه) ليمكنه حفظه (ويعدله) يعني يسويه
~~على سهام القسمة ويروى يعزله: أي يقطعه بالقسمة عن غيره (ويذرعه) ليعرف
~~قدره (ويقوم البناء) لحاجته إليه في الآخرة (ويفرز كل نصيب عن الباقي
~~بطريقه وشربه حتى لا يكون لنصيب بعضهم بنصيب الآخر تعلق) فتنقطع المنازعة
~~ويتحقق معنى القسمة على التمام (ثم يلقب نصيبا بالأول، والذي يليه بالثاني
~~والثالث على هذا ثم يخرج القرعة، فمن خرج اسمه أولا فله السهم الأول، ومن
~~خرج ثانيا فله السهم الثاني) والأصل أن ينظر في ذلك إلى أقل الأنصباء، حتى
~~إذا كان الأقل ثلثا جعلها أثلاثا، وإن كان سدسا جعلها أسداسا لتمكن القسمة،
~~وقد شرحناه مشبعا في كفاية المنتهى بتوفيق الله تعالى وقوله في الكتاب:
~~ويفرز كل نصيب بطريقه وشربه بيان الأفضل، فإن لم يفعل أو لم يمكن جاز على
~~ما نذكره بتفصيله إن شاء الله تعالى.
# والقرعة لتطييب القلوب وإزاحة تهمة الميل، PageV09P440
~~حتى لو عين لكل منهم نصيبا من غير إقراع جاز لأنه في
~~معنى القضاء فيملك الإلزام. قال (ولا يدخل في القسمة الدراهم والدنانير إلا
~~بتراضيهم لأنه لا شركة في الدراهم والقسمة من حقوق الاشتراك) ، ولأنه يفوت
~~به التعديل في القسمة لأن أحدهما يصل إلى عين العقار ودراهم الآخر في ذمته
~~ولعلها لا تسلم له (وإذا كان أرض وبناء؛ فعن أبي يوسف أنه يقسم كل ذلك على
~~اعتبار القيمة) لأنه لا يمكن اعتبار المعادلة إلا بالتقويم وعن أبي حنيفة
~~أنه يقسم الأرض بالمساحة لأنه هو الأصل في الممسوحات، ثم يرد من وقع البناء
~~في نصيبه أو من كان نصيبه أجود دراهم على الآخر حتى يساويه فتدخل الدراهم
~~في القسمة ضرورة كالأخ لا ولاية له في المال، ثم يملك تسمية الصداق ضرورة
~~التزويج وعن محمد أنه يرد على شريكه بمقابلة البناء ما يساويه من العرصة،
~~وإذا بقي فضل ولم يمكن تحقيق التسوية بأن كان لا تفي العرصة بقيمة البناء
~~فحينئذ يرد للفضل دراهم، لأن الضرورة في هذا القدر فلا يترك الأصل إلا بها. ms0876
# وهذا يوافق رواية الأصل قال (فإن قسم بينهم ولأحدهم مسيل في نصيب الآخر
~~أو طريق لم يشترط في القسمة) ، فإن أمكن صرف الطريق والمسيل عنه ليس له أن
~~يستطرق في نصيب الآخر لأنه أمكن تحقيق معنى القسمة من غير ضرر PageV09P441
~~(وإن لم يمكن فسخت القسمة) لأن القسمة مختلة لبقاء
~~الاختلاط فتستأنف بخلاف البيع حيث لا يفسد في هذه الصورة، لأن المقصود منه
~~تملك العين، وأنه يجامع تعذر الانتفاع في الحال، أما القسمة لتكميل المنفعة
~~ولا يتم ذلك إلا بالطريق، ولو ذكر الحقوق في الوجه الأول كذلك الجواب، لأن
~~معنى القسمة الإفراز والتمييز، وتمام ذلك بأن لا يبقى لكل واحد تعلق بنصيب
~~الآخر وقد أمكن تحقيقه بصرف الطريق والمسيل إلى غيره من غير ضرر فيصار
~~إليه، بخلاف البيع إذا ذكر فيه الحقوق حيث يدخل فيه ما كان له من الطريق
~~والمسيل، لأنه أمكن تحقيق معنى البيع وهو التمليك مع بقاء هذا التعلق بملك
~~غيره وفي الوجه الثاني يدخل فيها لأن القسمة لتكميل المنفعة وذلك بالطريق
~~والمسيل فيدخل عند التنصيص باعتباره، وفيها معنى الإفراز وذلك بانقطاع
~~التعلق على ما ذكرنا، فباعتباره لا يدخل من غير تنصيص ، بخلاف الإجارة حيث
~~يدخل فيها بدون التنصيص، لأن كل المقصود الانتفاع وذلك لا يحصل إلا بإدخال
~~الشرب والطريق فيدخل من غير ذكر (ولو اختلفوا في رفع الطريق بينهم في
~~القسمة، إن كان يستقيم لكل واحد طريق يفتحه في نصيبه قسم الحاكم من غير
~~طريق يرفع لجماعتهم) لتحقق الإفراز بالكلية دونه.
# (وإن كان لا يستقيم ذلك رفع طريقا بين جماعتهم) ليتحقق تكميل المنفعة
~~فيما وراء الطريق (ولو اختلفوا في مقداره جعل على عرض باب الدار وطوله) لأن
~~الحاجة تندفع به (والطريق على سهامهم كما كان قبل القسمة) لأن القسمة فيما
~~وراء الطريق لا فيه (ولو شرطوا أن يكون الطريق PageV09P442
~~بينهما أثلاثا جاز وإن كان أصل الدار نصفين) لأن
~~القسمة على التفاضل جائزة بالتراضي.
# قال (وإذا كان سفل لا علو عليه وعلو لا سفل له وسفل له علو ms0877 قوم كل واحد
~~على حدته وقسم بالقيمة ولا معتبر بغير ذلك) قال PageV09P443
~~- رضي الله عنه -: هذا عند محمد - رحمه الله -: وقال
~~أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله: يقسم بالذرع؛ لمحمد أن السفل يصلح لما لا
~~يصلح له العلو من اتخاذه بئر ماء أو سردابا أو إصطبلا أو غير ذلك فلا يتحقق
~~التعديل إلا بالقيمة، وهما يقولان إن القسمة بالذرع هي الأصل، لأن الشركة
~~في المذروع لا في القيمة فيصار إليه ما أمكن، والمراعى التسوية في السكنى
~~لا في المرافق ثم اختلفا فيما بينهما في كيفية القسمة بالذرع فقال أبو
~~حنيفة - رحمه الله -: ذراع من سفل بذراعين من علو وقال أبو يوسف - رحمه
~~الله -: ذراع بذراع قيل أجاب كل واحد منهم على عادة أهل عصره أو أهل بلده
~~في تفضيل السفل على العلو واستوائهما وتفضيل السفل مرة والعلو أخرى.
# وقيل هو اختلاف معنى ووجه قول أبي حنيفة - رحمه الله - أن منفعة السفل
~~تربو على منفعة العلو بضعفه لأنها تبقى بعد فوات PageV09P444
~~العلو، ومنفعة العلو لا تبقى بعد فناء السفل، وكذا
~~السفل فيه منفعة البناء والسكنى، وفي العلو السكنى لا غير إذ PageV09P445
~~لا يمكنه البناء على علوه إلا برضا صاحب السفل،
~~فيعتبر ذراعان منه بذراع من السفل ولأبي يوسف أن المقصود أصل السكنى وهما
~~يتساويان فيه، والمنفعتان متماثلتان لأن لكل واحد منهما أن يفعل ما لا يضر
~~بالآخر على أصله ولمحمد أن المنفعة تختلف باختلاف الحر والبرد بالإضافة
~~إليهما فلا يمكن التعديل إلا بالقيمة، والفتوى اليوم على قول محمد - رحمه
~~الله - وقوله لا يفتقر إلى التفسير، وتفسير قول أبي حنيفة - رحمه الله - في
~~مسألة الكتاب أن يجعل بمقابلة مائة ذراع من العلو المجرد ثلاثة وثلاثون
~~وثلث ذراع من البيت الكامل لأن العلو مثل نصف السفل فثلاثة وثلاثون وثلث من
~~السفل ستة وستون وثلثان من العلو المجرد ومعه ثلاثة وثلاثون وثلث ذراع من
~~العلو فبلغت مائة ذراع تساوي مائة من العلو المجرد، ويجعل بمقابلة مائة
~~ذراع من السفل المجرد من البيت الكامل ستة ms0878 وستون وثلثا ذراع، لأن علوه مثل
~~نصف سفله فبلغت مائة ذراع كما ذكرنا، والسفل المجرد ستة وستون وثلثان لأنه
~~ضعف العلو فيجعل بمقابلة مثله وتفسير قول أبي يوسف أن يجعل بإزاء خمسين
~~ذراعا من البيت الكامل مائة ذراع من السفل المجرد، ومائة ذراع من العلو
~~المجرد، لأن السفل والعلو عنده سواء، فخمسون ذراعا من البيت الكامل بمنزلة
~~مائة ذراع خمسون منها سفل وخمسون منها علو قال (وإذا اختلف المتقاسمون وشهد
~~القاسمان قبلت شهادتهما) قال - رضي الله عنه -: هذا الذي ذكره قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف وقال محمد: لا تقبل، وهو قول أبي يوسف أولا، وبه قال
~~الشافعي.
# وذكر الخصاف قول محمد مع قولهما وقاسما القاضي وغيرهما سواء، لمحمد أنهما
~~شهدا على فعل أنفسهما فلا تقبل، كمن علق عتق عبده بفعل غيره فشهد ذلك الغير
~~على فعله ولهما أنهما شهدا على فعل غيرهما وهو الاستيفاء والقبض لا على فعل
~~أنفسهما، لأن فعلهما التمييز ولا حاجة إلى الشهادة عليه، أو لأنه لا يصلح
~~مشهودا به لما أنه غير لازم، وإنما يلزمه بالقبض والاستيفاء وهو فعل الغير
~~فتقبل الشهادة عليه وقال الطحاوي: إذا قسما بأجر لا تقبل الشهادة بالإجماع،
~~وإليه مال بعض المشايخ لأنهما يدعيان إيفاء عمل استؤجرا عليه فكانت شهادة
~~صورة ودعوى معنى فلا تقبل إلا أنا نقول: هما لا يجران بهذه الشهادة إلى
~~أنفسهما مغنما PageV09P446
~~لاتفاق الخصوم على إيفائهما العمل المستأجر عليه وهو
~~التمييز، وإنما الاختلاف في الاستيفاء فانتفت التهمة (ولو شهد قاسم واحد لا
~~تقبل) لأن شهادة الفرد غير مقبولة على الغير، ولو أمر القاضي أمينه بدفع
~~المال إلى آخر يقبل قول الأمين في دفع الضمان عن نفسه ولا يقبل في إلزام
~~الآخر إذا كان منكرا، والله أعلم
# (باب دعوى الغلط في القسمة والاستحقاق فيها) قال (وإذا ادعى أحدهم الغلط
~~وزعم أن مما أصابه شيئا في يد صاحبه وقد أشهد على نفسه بالاستيفاء لم يصدق
~~على ذلك إلا ببينة) لأنه يدعي فسخ القسمة بعد وقوعها فلا يصدق إلا بحجة
~~(فإن ms0879 لم يكن له بينة استحلف الشركاء فمن نكل منهم جمع بين نصيب الناكل
~~والمدعي فيقسم بينهما على قدر أنصبائهما) ، لأن النكول حجة في حقه خاصة PageV09P447
~~فيعاملان على زعمهما قال - رضي الله عنه -: ينبغي أن
~~لا تقبل دعواه أصلا لتناقضه، وإليه أشار من بعد (وإن قال قد استوفيت حقي
~~وأخذت بعضه فالقول قول خصمه مع يمينه) لأنه يدعي عليه الغصب وهو منكر (وإن
~~قال أصابني إلى موضع كذا فلم يسلمه إلي ولم يشهد على نفسه بالاستيفاء وكذبه
~~شريكه تحالفا وفسخت القسمة) PageV09P448
~~لأن الاختلاف في مقدار ما حصل له بالقسمة فصار نظير
~~الاختلاف في مقدار المبيع على ما ذكرنا من أحكام التحالف فيما تقدم (ولو
~~اختلفا في التقويم لم يلتفت إليه) لأنه دعوى الغبن ولا معتبر به في البيع
~~فكذا في القسمة لوجود التراضي، إلا إذا كانت القسمة بقضاء القاضي والغبن
~~فاحش (لأن تصرفه مقيد بالعدل) PageV09P449
~~(ولو اقتسما دارا وأصاب كل واحد طائفة فادعى أحدهم
~~بيتا في يد الآخر أنه مما أصابه بالقسمة وأنكر الآخر فعليه إقامة البينة)
~~لما قلنا (وإن أقاما البينة يؤخذ ببينة المدعي) لأنه خارج، وبينة الخارج
~~تترجح على بينة ذي اليد (وإن كان قبل الإشهاد على القبض تحالفا وترادا،
~~وكذا إذا اختلفا في الحدود وأقاما البينة يقضى لكل واحد بالجزء الذي هو في
~~يد صاحبه) لما بينا (وإن قامت لأحدهما بينة قضي له، وإن لم تقم لواحد منهما
~~تحالفا) كما في البيع.
# قال (وإذا استحق بعض نصيب أحدهما بعينه لم تفسخ القسمة عند أبي حنيفة
~~ورجع بحصة ذلك في نصيب PageV09P450
~~صاحبه. وقال أبو يوسف: تفسخ القسمة) قال - رضي الله
~~عنه -: ذكر الاختلاف في استحقاق بعض بعينه، وهكذا ذكر في الأسرار.
# والصحيح أن الاختلاف في استحقاق بعض شائع من نصيب أحدهما، فأما في
~~استحقاق بعض معين لا تفسخ القسمة بالإجماع، ولو استحق بعض شائع في الكل
~~تفسخ بالاتفاق، فهذه ثلاثة أوجه. ولم يذكر قول محمد، وذكره أبو سليمان مع
~~أبي يوسف وأبو حفص مع أبي حنيفة وهو الأصح. PageV09P451
~~لأبي ms0880 يوسف أن باستحقاق بعض شائع ظهر شريك ثالث لهما،
~~والقسمة بدون رضاه باطلة، كما إذا استحق بعض شائع في النصيبين، وهذا لأن
~~باستحقاق جزء شائع ينعدم معنى القسمة وهو الإفراز لأنه يوجب الرجوع بحصته
~~في نصيب الآخر شائعا، بخلاف المعين.
# ولهما أن معنى الإفراز لا ينعدم باستحقاق جزء شائع في نصيب أحدهما ولهذا
~~جازت القسمة على هذا الوجه في الابتداء بأن كان النصف المقدم مشتركا بينهما
~~وبين ثالث والنصف المؤخر بينهما لا شركة لغيرهما فيه فاقتسما على أن
~~لأحدهما ما لهما من المقدم وربع المؤخر يجوز فكذا في الانتهاء وصار
~~كاستحقاق شيء معين، بخلاف الشائع في النصيبين لأنه لو بقيت القسمة لتضرر
~~الثالث بتفرق نصيبه PageV09P452
~~في النصيبين، أما هاهنا لا ضرر بالمستحق فافترقا،
~~وصور المسألة: إذا أخذ أحدهما الثلث المقدم من الدار والآخر الثلثين من
~~المؤخر وقيمتهما سواء ثم استحق نصف المقدم، فعندهما إن شاء نقض القسمة دفعا
~~لعيب التشقيص، وإن شاء رجع على صاحبه بربع ما في يده من المؤخر، لأنه لو
~~استحق كل المقدم رجع بنصف ما في يده، فإذا استحق النصف رجع بنصف النصف وهو
~~الربع اعتبارا للجزء بالكل، ولو باع صاحب المقدم نصفه ثم استحق النصف
~~الباقي شائعا رجع بربع ما في يد الآخر عندهما لما ذكرنا وسقط خياره ببيع
~~البعض وعند أبي يوسف: ما في يد صاحبه بينهما نصفان ويضمن قيمة نصف ما باع
~~لصاحبه لأن القسمة تنقلب فاسدة عنده، والمقبوض بالعقد الفاسد مملوك فنفذ
~~البيع فيه وهو مضمون بالقيمة فيضمن نصف نصيب صاحبه. PageV09P453
~~قال (ولو وقعت القسمة ثم ظهر في التركة دين محيط ردت
~~القسمة) لأنه يمنع وقوع الملك للوارث، وكذا إذا كان غير محيط لتعلق حق
~~الغرماء بالتركة، إلا إذا بقي من التركة ما يفي بالدين وراء ما قسم لأنه لا
~~حاجة إلى نقض القسمة في إيفاء حقهم، ولو أبرأه الغرماء بعد القسمة أو أداه
~~الورثة من مالهم والدين محيط أو غير محيط جازت القسمة لأن المانع قد زال.
~~ولو ادعى أحد المتقاسمين ms0881 دينا في التركة صح دعواه لأنه لا تناقض، إذ الدين
~~يتعلق بالمعنى والقسمة تصادف الصورة، ولو ادعى عينا بأي سبب كان لم يسمع
~~للتناقض، إذ الإقدام على القسمة اعتراف بكون المقسوم مشتركا. PageV09P454
~~(فصل في المهايأة) :
# المهايأة جائزة استحسانا للحاجة إليه، إذ قد يتعذر الاجتماع على الانتفاع
~~فأشبه القسمة. ولهذا يجري فيه PageV09P455
~~جبر القاضي كما يجري في القسمة، إلا أن القسمة أقوى
~~منه في استكمال المنفعة لأنه جمع المنافع في زمان واحد، والتهايؤ جمع على
~~التعاقب، ولهذا لو طلب أحد الشريكين القسمة والآخر المهايأة يقسم القاضي
~~لأنه أبلغ في التكميل. ولو وقعت فيما يحتمل القسمة ثم طلب أحدهما القسمة
~~يقسم وتبطل المهايأة لأنه أبلغ، ولا يبطل التهايؤ بموت أحدهما ولا بموتهما
~~لأنه لو انتقض لاستأنفه الحاكم فلا فائدة في النقض ثم الاستئناف (ولو تهايأ
~~في دار واحدة على أن يسكن هذا طائفة وهذا طائفة أو هذا علوها وهذا سفلها
~~جاز) لأن القسمة على هذا الوجه جائزة فكذا المهايأة، والتهايؤ في هذا الوجه
~~إفراز لجميع الأنصباء لا مبادلة ولهذه لا يشترط فيه التأقيت (ولكل واحد أن
~~يستغل ما أصابه PageV09P456
~~بالمهايأة شرط ذلك في العقد أو لم يشترط) لحدوث
~~المنافع على ملكه (ولو تهايئا في عبد واحد على أن يخدم هذا يوما وهذا يوما
~~جاز) ، وكذا هذا في البيت الصغير (لأن المهايأة قد تكون في الزمان، PageV09P457
~~وقد تكون من حيث المكان) والأول متعين هاهنا (ولو
~~اختلفا في التهايؤ من حيث الزمان والمكان في محل يحتملهما يأمرهما القاضي
~~بأن يتفقا) لأن التهايؤ في المكان أعدل وفي الزمان أكمل، فلما اختلفت الجهة
~~لا بد من الاتفاق (فإن اختاراه من حيث الزمان يقرع في البداية) نفيا للتهمة
~~(ولو تهايئا في العبدين على أن يخدم هذا هذا العبد والآخر الآخر جاز
~~عندهما) لأن القسمة على هذا الوجه جائزة عندهما جبرا من القاضي وبالتراضي
~~فكذا المهايأة. وقيل عند أبي حنيفة لا يقسم القاضي. وهكذا روي عنه لأنه لا
~~يجري فيه الجبر عنده. PageV09P458
~~والأصح أنه يقسم القاضي عنده أيضا، ms0882 لأن المنافع من
~~حيث الخدمة قلما تتفاوت، بخلاف أعيان الرقيق لأنها تتفاوت تفاوتا فاحشا على
~~ما تقدم (ولو تهايئا فيهما على أن نفقة كل عبد على من يأخذه جاز) استحسانا
~~للمسامحة في إطعام المماليك بخلاف شرط الكسوة لا يسامح فيها (ولو تهايئا في
~~دارين على أن يسكن كل واحد منهما دارا جاز ويجبر القاضي عليه) وهذا عندهما
~~ظاهر، لأن الدارين عندهما كدار واحدة.
# وقد قيل لا يجبر عنده اعتبارا بالقسمة. وعن أبي حنيفة أنه لا يجوز
~~التهايؤ فيهما أصلا بالجبر لما قلنا، وبالتراضي لأنه بيع السكنى بالسكنى،
~~بخلاف قسمة رقبتهما لأن بيع بعض أحدهما ببعض الآخر جائز. وجه الظاهر أن
~~التفاوت يقل في المنافع فيجوز بالتراضي ويجري فيه جبر القاضي ويعتبر إفرازا
~~أما يكثر التفاوت في أعيانهما فاعتبر مبادلة (وفي الدابتين لا يجوز التهايؤ
~~على الركوب عند أبي حنيفة وعندهما يجوز) اعتبارا بقسمة الأعيان.
# وله أن الاستعمال يتفاوت بتفاوت الراكبين فإنهم بين حاذق وأخرق. والتهايؤ
~~في الركوب في دابة واحدة على هذا الخلاف لما قلنا، بخلاف العبد لأنه يخدم
~~باختياره فلا يتحمل زيادة على طاقته والدابة تحملها. وأما التهايؤ في
~~الاستغلال يجوز في الدار الواحدة في ظاهر الرواية PageV09P459
~~وفي العبد الواحد والدابة الواحدة لا يجوز.
# ووجه الفرق هو أن النصيبين، يتعاقبان في الاستيفاء، والاعتدال ثابت في
~~الحال. والظاهر بقاؤه في العقار وتغيره في الحيوان لتوالي أسباب التغير
~~عليه فتفوت المعادلة. ولو زادت الغلة في نوبة أحدهما عليها في نوبة الآخر
~~يشتركان في الزيادة ليتحقق التعديل، بخلاف ما إذا كان التهايؤ على المنافع
~~فاستغل أحدهما في نوبته زيادة، لأن التعديل فيما وقع عليه التهايؤ حاصل وهو
~~المنافع فلا تضره زيادة الاستغلال من بعد (والتهايؤ على الاستغلال في
~~الدارين جائز) أيضا في ظاهر الرواية لما بينا، ولو فضل غلة أحدهما لا
~~يشتركان فيه بخلاف الدار الواحدة. والفرق أن في الدارين معنى التمييز،
~~والإفراز راجح لاتحاد زمان الاستيفاء، وفي الدار الواحدة يتعاقب الوصول
~~فاعتبر قرضا وجعل كل واحد في نوبته كالوكيل عن صاحبه ms0883 فلهذا يرد عليه حصته
~~من الفضل، وكذا يجوز في العبدين عندهما اعتبارا بالتهايؤ في المنافع، ولا
~~يجوز عنده لأن التفاوت في أعيان الرقيق أكثر منه من حيث الزمان في العبد
~~الواحد فأولى أن يمتنع الجواز، PageV09P460
~~والتهايؤ في الخدمة جوز ضرورة، ولا ضرورة في الغلة
~~لإمكان قسمتها لكونها عينا، ولأن الظاهر هو التسامح في الخدمة والاستقصاء
~~في الاستغلال فلا ينقسمان (ولا يجوز في الدابتين عنده خلافا لهما) والوجه
~~ما بيناه في الركوب (ولو كان نخل أو شجر أو غنم بين اثنين فتهايئا على أن
~~يأخذ كل واحد منهما طائفة يستثمرها أو يرعاها ويشرب ألبانها لا يجوز) لأن
~~المهايأة في المنافع ضرورة أنها لا تبقى فيتعذر قسمتها، وهذه أعيان باقية
~~ترد عليها القسمة عند حصولها. والحيلة أن يبيع حصته من الآخر ثم يشتري كلها
~~بعد مضي نوبته أو ينتفع باللبن بمقدار معلوم استقراضا لنصيب صاحبه، إذ قرض
~~المشاع جائز. PageV09P461
~~(كتاب المزارعة) :
# (قال أبو حنيفة - رحمه الله -: المزارعة بالثلث والربع باطلة) اعلم أن
~~المزارعة لغة: مفاعلة من الزرع. وفي الشريعة: هي عقد على الزرع ببعض
~~الخارج. وهي فاسدة عند أبي حنيفة، وقال: هي جائزة لما روي أن «أن النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - عامل أهل خيبر على نصف ما يخرج من ثمر أو زرع» PageV09P462
~~ولأنه عقد شركة بين المال والعمل فيجوز اعتبارا
~~بالمضاربة والجامع دفع الحاجة، فإن ذا المال قد لا يهتدي إلى العمل والقوي
~~عليه لا يجد المال، فمست الحاجة إلى انعقاد هذا العقد بينهما بخلاف دفع
~~الغنم والدجاج ودود القز معاملة بنصف الزوائد لأنه لا أثر هناك للعمل في
~~تحصيلها فلم تتحقق شركة. وله ما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عن
~~المخابرة وهي المزارعة» ولأنه استئجار ببعض ما يخرج من عمله فيكون في معنى
~~قفيز الطحان، ولأن الأجر مجهول أو معدوم وكل ذلك مفسد، ومعاملة النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - أهل خيبر كان خراج مقاسمة بطريق المن والصلح وهو
~~جائز (وإذا فسدت عنده فإن سقى الأرض وكربها ولم يخرج شيء منه فله ms0884 أجر مثله)
~~لأنه في معنى إجارة فاسدة، وهذا إذا كان البذر من قبل صاحب الأرض.
# وإذا كان البذر من قبله فعليه PageV09P463
~~أجر مثل الأرض والخارج في الوجهين لصاحب البذر لأنه
~~نماء ملكه وللآخر الأجر كما فصلنا، إلا أن الفتوى على قولهما لحاجة الناس
~~إليها ولظهور تعامل الأمة بها. والقياس يترك بالتعامل كما في الاستصناع
# (ثم المزارعة لصحتها على قول من يجيزها شروط: أحدها كون الأرض صالحة
~~للزراعة) لأن المقصود لا يحصل بدونه (والثاني أن يكون رب الأرض والمزارع من
~~أهل العقد وهو لا يختص به) لأنه عقد ما لا يصح إلا من الأهل (والثالث بيان
~~المدة) لأنه عقد على منافع الأرض أو منافع العامل والمدة هي المعيار لها
~~ليعلم بها (والرابع بيان من عليه البذر) قطعا للمنازعة وإعلاما للمعقود
~~عليه وهو منافع الأرض أو منافع العامل. PageV09P464
~~(والخامس بيان نصيب من لا بذر من قبله) لأنه يستحقه
~~عوضا بالشرط فلا بد أن يكون معلوما، وما لا يعلم لا يستحق شرطا بالعقد.
~~(والسادس أن يخلي رب الأرض بينها وبين العامل، حتى لو شرط عمل رب الأرض
~~يفسد العقد) لفوات التخلية (والسابع الشركة في الخارج بعد حصوله) لأنه
~~ينعقد شركة في الانتهاء، فما يقطع هذه الشركة كان مفسدا للعقد (والثامن
~~بيان جنس البذر) ليصير الأجر معلوما.
# قال (وهي عندهما على أربعة أوجه: إن كانت الأرض والبذر لواحد والبقر
~~والعمل لواحد جازت المزارعة) لأن البقر آلة العمل فصار كما إذا استأجر
~~خياطا ليخيط بإبرة الخياط، PageV09P465
~~(وإن كان الأرض لواحد والعمل والبقر والبذر لواحد
~~جازت) لأنه استئجار الأرض ببعض معلوم من الخارج فيجوز كما إذا استأجرها
~~بدراهم معلومة (وإن كانت الأرض والبذر والبقر لواحد والعمل من آخر جازت)
~~لأنه استأجره للعمل بآلة المستأجر فصار كما إذا استأجر خياطا ليخيط ثوبه
~~بإبرته أو طيانا ليطين بمره (وإن كانت الأرض والبقر لواحد والبذر والعمل
~~لآخر فهي باطلة) وهذا الذي ذكره ظاهر الرواية. PageV09P466
~~وعن أبي يوسف أنه يجوز أيضا، لأنه لو شرط البذر
~~والبقر عليه يجوز فكذا إذا ms0885 شرط وحده وصار كجانب العامل. وجه الظاهر أن
~~منفعة البقر ليست من جنس منفعة الأرض. لأن منفعة الأرض قوة في طبعها يحصل
~~بها النماء، PageV09P467
~~ومنفعة البقر صلاحية يقام بها العمل كل ذلك بخلق الله
~~تعالى فلم يتجانسا فتعذر أن تجعل تابعة لها، بخلاف جانب العامل لأنه تجانست
~~المنفعتان فجعلت تابعة لمنفعة العامل. وهاهنا وجهان آخران لم يذكرهما:
~~أحدهما أن يكون البذر لأحدهما والأرض والبقر والعمل لآخر فإنه لا يجوز لأنه
~~يتم شركة بين البذر والعمل ولم يرد به الشرع. والثاني أن يجمع بين البذر
~~والبقر.
# وأنه لا يجوز أيضا لأنه لا يجوز عند الانفراد فكذا عند الاجتماع، والخارج
~~في الوجهين لصاحب البذر في رواية اعتبارا بسائر المزارعات الفاسدة، وفي
~~رواية لصاحب الأرض ويصير مستقرضا للبذر PageV09P468
~~قابضا له لاتصاله بأرضه.
# قال (ولا تصح المزارعة إلا على مدة معلومة) لما بينا (وأن يكون الخارج
~~شائعا بينهما) تحقيقا لمعنى الشركة (فإن شرطا لأحدهما قفزانا مسماة فهي
~~باطلة) لأن به تنقطع الشركة لأن الأرض عساها لا تخرج إلا هذا القدر، فصار
~~كاشتراط دراهم معدودة لأحدهما في المضاربة، وكذا إذا شرطا أن يرفع صاحب
~~البذر بذره ويكون الباقي بينهما نصفين، لأنه يؤدي إلى قطع الشركة في بعض
~~معين أو في جميعه بأن لم يخرج إلا قدر البذر فصار كما إذا شرطا رفع الخراج،
~~والأرض خراجية وأن يكون الباقي بينهما لأنه معين، بخلاف ما إذا شرط صاحب
~~البذر عشر الخارج لنفسه أو للآخر والباقي بينهما لأنه معين مشاع فلا يؤدي
~~إلى قطع الشركة، كما إذا شرطا رفع العشر، وقسمة الباقي بينهما والأرض
~~عشرية.
# قال (وكذا إذا شرطا ما على الماذيانات والسواقي) معناه لأحدهما، لأنه إذا
~~شرط لأحدهما زرع موضع معين أفضى ذلك إلى قطع الشركة، لأنه لعله لا يخرج إلا PageV09P469
~~من ذلك الموضع، وعلى هذا إذا شرط لأحدهما ما يخرج من
~~ناحية معينة ولآخر ما يخرج من ناحية أخرى (وكذا إذا شرط لأحدهما التبن
~~وللآخر الحب) لأنه عسى أن يصيبه آفة فلا ينعقد الحب ولا يخرج ms0886 إلا التبن
~~(وكذا إذا شرطا التبن نصفين والحب لأحدهما بعينه) لأنه يؤدي إلى قطع الشركة
~~فيما هو المقصود وهو الحب (ولو شرط الحب نصفين ولم يتعرضا للتبن صحت)
~~لاشتراطهما الشركة فيما هو المقصود، (ثم التبن يكون لصاحب البذر) لأنه نماء
~~بذره وفي حقه لا يحتاج إلى الشرط.
# والمفسد هو الشرط، وهذا سكوت عنه. وقال مشايخ بلخي - رحمهم الله -: التبن
~~بينهما أيضا اعتبارا للعرف فيما لم ينص عليه المتعاقدان، ولأنه تبع للحب
~~والتبع يقوم بشرط الأصل. (ولو شرطا الحب نصفين والتبن لصاحب البذر صحت)
~~لأنه حكم العقد (وإن شرطا التبن للآخر فسدت) لأنه شرط يؤدي إلى قطع الشركة
~~بأن لا يخرج إلا التبن واستحقاق غير صاحب البذر بالشرط. قال (وإذا صحت
~~المزارعة فالخارج على الشرط) لصحة الالتزام (وإن لم تخرج الأرض شيئا فلا
~~شيء للعامل) لأنه يستحقه شركة، ولا PageV09P470
~~شركة في غير الخارج، وإن كانت إجارة فالأجر مسمى فلا
~~يستحق غيره، بخلاف ما إذا فسدت لأن أجر المثل في الذمة ولا تفوت الذمة بعدم
~~الخارج قال (وإذا فسدت فالخارج لصاحب البذر) لأنه نماء ملكه، واستحقاق
~~الأجر بالتسمية وقد فسدت فبقي النماء كله لصاحب البذر.
# قال (ولو كان البذر من قبل رب الأرض فللعامل أجر مثله لا يزاد على مقدار
~~ما شرط له من الخارج) لأنه رضي بسقوط الزيادة، وهذا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله (وقال محمد: له أجر مثله بالغا ما بلغ، لأنه استوفى
~~منافعه بعقد فاسد فتجب عليه قيمتها إذ لا مثل لها) وقد مر في الإجارات (وإن
~~كان البذر من قبل العامل فلصاحب الأرض أجر مثل أرضه) لأنه استوفى منافع
~~الأرض بعقد فاسد فيجب ردها وقد تعذر. ولا مثل لها فيجب رد قيمتها. وهل يزاد
~~على ما شرط له من الخارج؟ فهو على الخلاف الذي ذكرناه (ولو جمع بين الأرض
~~والبقر حتى فسدت المزارعة فعلى العامل أجر PageV09P471
~~مثل الأرض والبقر) هو الصحيح، لأن له مدخلا في
~~الإجارة وهي إجارة معنى (وإذا استحق رب الأرض الخارج لبذره في ms0887 المزارعة
~~الفاسدة طاب له جميعه) لأن النماء حصل في أرض مملوكة له (وإن استحقه العامل
~~أخذ قدر بذره وقدر أجر الأرض وتصدق بالفضل) لأن النماء يحصل من البذر ويخرج
~~من الأرض، وفساد الملك في منافع الأرض أوجب خبثا فيه.
# فما سلم له بعوض طاب له وما لا عوض له تصدق به
# قال (وإذا عقدت المزارعة فامتنع صاحب البذر من العمل لم يجبر عليه) لأنه
~~لا يمكنه المضي في العقد إلا بضرر يلزمه. فصار كما PageV09P472
~~إذا استأجر أجيرا ليهدم داره (وإن امتنع الذي ليس من
~~قبله البذر أجبره الحاكم على العمل) لأنه لا يلحقه بالوفاء بالعقد ضرر
~~والعقد لازم بمنزلة الإجارة، إلا إذا كان عذر يفسخ به الإجارة فيفسخ به
~~المزارعة. قال (ولو امتنع رب الأرض والبذر من قبله وقد كرب المزارع الأرض
~~فلا شيء له في عمل الكراب) قيل هذا في الحكم، فأما فيما بينه وبين الله
~~تعالى يلزمه استرضاء العامل لأنه غره في ذلك.
# قال (وإذا مات أحد المتعاقدين بطلت المزارعة) اعتبارا بالإجارة، وقد مر
~~الوجه في الإجارات، فلو كان دفعها في ثلاث سنين فلما نبت الزرع في السنة
~~الأولى ولم يستحصد الزرع حتى مات رب الأرض ترك الأرض في يد المزارع حتى
~~يستحصد الزرع ويقسم على الشرط، وتنتقض المزارعة فيما بقي من السنتين لأن في
~~إبقاء العقد في السنة الأولى مراعاة للحقين، PageV09P473
~~بخلاف السنة الثانية والثالثة لأنه ليس فيه ضرر
~~بالعامل فيحافظ فيهما على القياس (ولو مات رب الأرض قبل الزراعة بعد ما كرب
~~الأرض وحفر الأنهار انتقضت المزارعة) لأنه ليس فيه إبطال مال على المزارع
~~(ولا شيء للعامل بمقابلة ما عمل) لما نبينه إن شاء الله تعالى.
# (وإذا فسخت المزارعة بدين فادح لحق صاحب الأرض فاحتاج إلى بيعها جاز) كما
~~في الإجارة (وليس للعامل أن يطالبه بما كرب الأرض وحفر الأنهار بشيء) PageV09P474
~~لأن المنافع إنما تتقوم بالعقد وهو إنما قوم بالخارج
~~فإذا انعدم الخارج لم يجب شيء (ولو نبت الزرع ولم يستحصد لم تبع الأرض في
~~الدين ms0888 حتى يستحصد الزرع) لأن في البيع إبطال حق المزارع، والتأخير أهون من
~~الإبطال (ويخرجه القاضي من الحبس إن كان حبسه بالدين لأنه لما امتنع بيع
~~الأرض لم يكن هو ظالما والحبس جزاء الظلم) . PageV09P475
~~قال (وإذا انقضت مدة المزارعة والزرع لم يدرك كان على
~~المزارع أجر مثل نصيبه من الأرض إلى أن يستحصد والنفقة على الزرع عليهما
~~على مقدار حقوقهما) معناه حتى يستحصد، لأن في تبقية الزرع بأجر المثل تعديل
~~النظر من الجانبين فيصار إليه، وإنما كان العمل عليهما لأن العقد قد انتهى
~~بانتهاء المدة وهذا عمل في المال المشترك، وهذا بخلاف ما إذا مات رب الأرض
~~والزرع بقل حيث يكون العمل فيه على العامل، لأن هناك أبقينا العقد في مدته
~~والعقد يستدعي العمل على العامل، أما هاهنا العقد قد انتهى فلم يكن هذا
~~إبقاء ذلك العقد فلم يختص العامل بوجوب العمل عليه (فإن أنفق أحدهما بغير
~~إذن صاحبه وأمر القاضي فهو متطوع) لأنه لا ولاية له عليه (ولو أراد رب
~~الأرض أن يأخذ الزرع بقلا لم يكن له ذلك) لأن فيه إضرارا بالمزارع، (ولو
~~أراد المزارع) أن يأخذه بقلا قيل لصاحب الأرض اقلع الزرع فيكون بينكما أو
~~أعطه قيمة نصيبه أو أنفق أنت على الزرع وارجع بما تنفقه في حصته، لأن
~~المزارع لما امتنع من العمل لا يجبر عليه، لأن إبقاء العقد بعد وجود المنهي
~~نظر له وقد ترك النظر لنفسه.
# ورب الأرض مخير بين هذه الخيارات PageV09P476
~~لأن بكل ذلك يستدفع الضرر (ولو مات المزارع بعد نبات
~~الزرع فقالت ورثته نحن نعمل إلى أن يستحصد الزرع وأبى رب الأرض فلهم ذلك)
~~لأنه لا ضرر على رب الأرض (ولا أجر لهم بما عملوا) لأنا أبقينا العقد نظرا
~~لهم، فإن أرادوا قلع الزرع لم يجبروا على العمل لما بينا، والمالك على
~~الخيارات الثلاث لما بينا. قال (وكذلك أجرة الحصاد والرفاع والدياس
~~والتذرية عليهما بالحصص. فإن شرطاه في المزارعة على العامل فسدت) وهذا
~~الحكم ليس بمختص بما ذكر من الصورة وهو انقضاء المدة ms0889 والزرع لم يدرك بل هو
~~عام في جميع المزارعات. ووجه ذلك أن العقد يتناهى بتناهي الزرع لحصول
~~المقصود فيبقى مال مشترك بينهما ولا عقد فيجب مؤنته عليهما. وإذا شرط في
~~العقد ذلك ولا يقتضيه وفيه منفعة لأحدهما يفسد العقد كشرط الحمل أو الضمن
~~على العامل.
# وعن أبي يوسف أنه يجوز إذا شرط ذلك على العامل للتعامل اعتبارا
~~بالاستصناع وهو اختيار مشايخ بلخي. قال شمس الأئمة السرخسي: هذا هو الأصح
~~في ديارنا. فالحاصل أن ما كان من عمل قبل الإدراك كالسقي والحفظ فهو على
~~العامل، وما كان منه بعد الإدراك قبل القسمة فهو عليهما في ظاهر الرواية
~~كالحصاد والدياس وأشباههما على ما بيناه، وما كان PageV09P477
~~بعد القسمة فهو عليهما. والمعاملة على قياس هذا ما
~~كان قبل إدراك الثمر من السقي والتلقيح والحفظ فهو على العامل، وما كان بعد
~~الإدراك كالجداد والحفظ فهو عليهما؛ ولو شرط الجداد على العامل لا يجوز
~~بالاتفاق لأنه لا عرف فيه.
# وما كان بعد القسمة فهو عليهما لأنه مال مشترك ولا عقد، ولو شرط الحصاد
~~في الزرع على رب الأرض لا يجوز بالإجماع لعدم العرف فيه، ولو أرادا فصل
~~القصيل أو جد التمر بسرا أو التقاط الرطب فذلك عليهما لأنهما أنهيا العقد
~~لما عزما على الفصل والجداد بسرا فصار كما بعد الإدراك، والله أعلم.
### | (كتاب المساقاة) :
# (قال أبو حنيفة: المساقاة بجزء من الثمر باطلة، وقالا: جائزة إذا ذكر مدة
~~معلومة وسمى جزءا من الثمر مشاعا) PageV09P478
~~والمساقاة: هي المعاملة والكلام فيها كالكلام في
~~المزارعة. وقال الشافعي - رحمه الله -: المعاملة جائزة، ولا تجوز المزارعة
~~إلا تبعا للمعاملة لأن الأصل في هذا المضاربة، والمعاملة أشبه بها لأن فيه
~~شركة في الزيادة دون الأصل. وفي المزارعة لو شرطا الشركة في الربح دون
~~البذر بأن شرطا رفعه من رأس الخارج تفسد، فجعلنا المعاملة أصلا، وجوزنا
~~المزارعة تبعا لها كالشرب في بيع الأرض والمنقول في وقف العقار، وشرط المدة
~~قياس فيها لأنها إجارة معنى كما في المزارعة.
# وفي الاستحسان: إذا لم يبين المدة ms0890 يجوز ويقع على أول ثمر يخرج، لأن الثمر
~~لإدراكها وقت معلوم وقلما يتفاوت ويدخل فيما ما هو المتيقن، وإدراك البذر
~~في أصول الرطبة في هذا بمنزلة إدراك الثمار، لأن له نهاية معلومة فلا يشترط
~~بيان المدة، بخلاف الزرع لأن ابتداءه يختلف كثيرا خريفا PageV09P479
~~وصيفا وربيعا، والانتهاء بناء عليه فتدخله الجهالة،
~~وبخلاف ما إذا دفع إليه غرسا قد علق ولم يبلغ الثمر معاملة حيث لا يجوز إلا
~~ببيان المدة لأنه يتفاوت بقوة الأراضي وضعفها تفاوتا فاحشا، وبخلاف ما إذا
~~دفع نخيلا أو أصول رطبة على أن يقوم عليها أو أطلق في الرطبة تفسد
~~المعاملة، لأنه ليس لذلك نهاية معلومة، لأنها تنمو ما تركت في الأرض فجهلت
~~المدة (ويشترط تسمية الجزء مشاعا) لما بينا في المزارعة إذ شرط جزء معين
~~يقطع الشركة (فإن سميا في المعاملة وقتا يعلم أنه لا يخرج الثمر فيها فسدت
~~المعاملة) لفوات المقصود وهو الشركة في الخارج (ولو سميا مدة قد يبلغ الثمر
~~فيها وقد يتأخر عنها جازت) لأنا لا نتيقن بفوات المقصود، ثم لو خرج في
~~الوقت المسمى فهو على الشركة لصحة العقد، وإن تأخر فللعامل أجر المثل لفساد
~~العقد لأنه تبين الخطأ في المدة المسماة فصار كما إذا علم ذلك في الابتداء،
~~بخلاف ما إذا لم يخرج أصلا لأن الذهاب بآفة فلا يتبين فساد المدة فيبقى
~~العقد صحيحا، ولا شيء لكل واحد منهما على صاحبه.
# قال (وتجوز المساقاة في النخل والشجر والكرم والرطاب وأصول الباذنجان)
~~وقال الشافعي في الجديد: لا تجوز إلا في الكرم والنخل، لأن جوازها بالأثر
~~وقد خصهما وهو حديث خيبر. ولنا أن الجواز للحاجة وقد عمت، وأثر خيبر لا
~~يخصهما لأن أهلها كانوا يعملون في الأشجار PageV09P480
~~والرطاب أيضا، ولو كان كما زعم فالأصل في النصوص أن
~~تكون معلولة سيما على أصله (وليس لصاحب الكرم أن يخرج العامل من غير عذر)
~~لأنه لا ضرر عليه في الوفاء بالعقد (وكذا ليس للعامل أن يترك العمل بغير
~~عذر) بخلاف المزارعة بالإضافة إلى صاحب البذر على ما ms0891 قدمناه. قال (فإن دفع
~~نخلا فيه تمر مساقاة والتمر يزيد بالعمل جاز وإن كانت قد انتهت لم يجز)
~~وكذا على هذا إذا دفع الزرع وهو بقل جاز، ولو استحصد وأدرك لم يجز، لأن
~~العامل إنما يستحق بالعمل، ولا أثر للعمل بعد التناهي والإدراك، فلو جوزناه
~~لكان استحقاقا بغير عمل ولم يرد به الشرع، بخلاف ما قبل ذلك لتحقق الحاجة
~~إلى العمل.
# قال (وإذا فسدت المساقاة فللعامل أجر مثله) لأنه في معنى الإجارة
~~الفاسدة، وصار كالمزارعة إذا فسدت.
# قال (وتبطل المساقاة بالموت) لأنها في معنى الإجارة وقد بيناه فيها، فإن
~~مات رب الأرض والخارج بسر فللعامل أن يقوم عليه كما كان يقوم قبل ذلك إلى
~~أن يدرك الثمر، وإن كره ذلك ورثة رب الأرض استحسانا فيبقى العقد دفعا للضرر
~~عنه، ولا ضرر فيه على الآخر (ولو التزم العامل الضرر يتخير ورثة الآخر بين
~~أن يقسموا البسر على الشرط وبين أن يعطوه قيمة نصيبه من البسر وبين أن
~~ينفقوا على البسر حتى يبلغ فيرجعوا بذلك في حصة العامل من الثمر لأنه ليس
~~له إلحاق الضرر بهم) ، وقد بينا نظيره في المزارعة (ولو مات العامل فلورثته
~~أن يقوموا عليه وإن كره رب الأرض) لأن فيه النظر من الجانبين (فإن أرادوا
~~أن يصرموه بسرا كان صاحب الأرض بين الخيارات الثلاثة) التي بيناها. PageV09P481
~~(وإن ماتا جميعا فالخيار لورثة العامل) لقيامهم
~~مقامه، وهذا خلافة في حق مالي وهو ترك الثمار على الأشجار إلى وقت الإدراك
~~لا أن يكون وارثه في الخيار (فإن أبى ورثة العامل أن يقوموا عليه كان
~~الخيار في ذلك لورثة رب الأرض) على ما وصفنا. قال (وإذا انقضت مدة المعاملة
~~والخارج بسر أخضر فهذا والأول سواء، وللعامل أن يقوم عليها إلى أن يدرك لكن
~~بغير أجر) لأن الشجر لا يجوز استئجاره، بخلاف المزارعة في هذا لأن الأرض
~~يجوز استئجارها، وكذلك العمل كله على العامل هاهنا وفي المزارعة في هذا
~~عليهما، لأنه لما وجب أجر مثل الأرض بعد انتهاء المدة على العامل لا يستحق ms0892
~~عليه العمل وهاهنا لا أجر فجاز أن يستحق العمل كما يستحق قبل انتهائها.
# قال (وتفسخ بالأعذار) لما بينا في الإجارات، وقد بينا وجوه العذر فيها.
# ومن جملتها أن يكون العامل سارقا يخاف عليه سرقة السعف والثمر قبل
~~الإدراك لأنه يلزم صاحب الأرض ضررا لم يلتزمه فتفسخ به. ومنها مرض العامل
~~إذا كان يضعفه عن العمل، لأن في إلزامه استئجار الأجراء زيادة ضرر عليه ولم
~~يلتزمه فيجعل ذلك عذرا، ولو أراد العامل ترك ذلك العمل هل يكون عذرا؟ فيه
~~روايتان. PageV09P482
~~وتأويل إحداهما أن يشترط العمل بيده فيكون عذرا من
~~جهته (ومن دفع أرضا بيضاء إلى رجل سنين معلومة يغرس فيها شجرا على أن تكون
~~الأرض والشجر بين رب الأرض والغارس نصفين لم يجز ذلك) لاشتراط الشركة فيما
~~كان حاصلا قبل الشركة لا بعمله (وجميع الثمر والغرس لرب الأرض وللغارس قيمة
~~غرسه وأجر مثله فيما عمل) لأنه في معنى قفيز الطحان: إذ هو استئجار ببعض ما
~~يخرج من عمله وهو نصف البستان فيفسد وتعذر رد الغراس لاتصالها بالأرض فيجب
~~قيمتها وأجر مثله لأنه لا يدخل في قيمة الغراس لتقومها بنفسها PageV09P483
~~وفي تخريجها طريق آخر بيناه في كفاية المنتهى، وهذا
~~أصحهما، والله أعلم.
### | (كتاب الذبائح) :
PageV09P484
# قال (الذكاة شرط حل الذبيحة) لقوله تعالى {إلا ما
~~ذكيتم} [المائدة: 3] ولأن بها يتميز الدم النجس من اللحم الطاهر. وكما يثبت
~~به الحل يثبت به الطهارة في المأكول وغيره، فإنها تنبئ عنها. ومنها قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «ذكاة الأرض يبسها» وهي اختيارية كالجرح فيما بين
~~اللبة واللحيين، واضطرارية وهي الجرح في أي موضع كان من البدن. والثاني
~~كالبدل عن الأول لأنه لا يصار إليه إلا عند العجز عن الأول.
# وهذا آية البدلية، وهذا لأن الأول أعمل في إخراج الدم والثاني أقصر فيه،
~~فاكتفى به عند العجز عن الأول، إذ التكليف بحسب الوسع. ومن شرطه أن يكون
~~الذابح صاحب ملة التوحيد إما اعتقادا كالمسلم أو دعوى كالكتابي، وأن يكون
~~حلالا PageV09P486
~~خارج الحرم على ما نبينه إن شاء الله تعالى. ms0893
# قال (وذبيحة المسلم والكتابي حلال) لما تلونا. ولقوله تعالى {وطعام الذين
~~أوتوا الكتاب حل لكم} [المائدة: 5] ويحل إذا كان يعقل التسمية والذبيحة
~~ويضبط وإن كان صبيا أو مجنونا أو امرأة، أما إذا كان لا يضبط ولا يعقل
~~التسمية والذبيحة لا تحل لأن التسمية على الذبيحة شرط بالنص وذلك PageV09P487
~~بالقصد.
# وصحة القصد بما ذكرنا. والأقلف والمختون سواء لما ذكرنا، وإطلاق الكتابي
~~ينتظم الكتابي والذمي والحربي والعربي والتغلبي، لأن الشرط قيام الملة على
~~ما مر. قال (ولا تؤكل ذبيحة المجوسي) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «سنوا
~~بهم سنة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم ولا آكلي ذبائحهم» ولأنه لا يدعي
~~التوحيد فانعدمت الملة اعتقادا ودعوى. قال (والمرتد) لأنه لا ملة له. فإنه
~~لا يقر على ما انتقل إليه، بخلاف الكتابي إذا تحول إلى غير دينه لأنه يقر
~~عليه عندنا فيعتبر ما هو عليه عند الذبح لا ما قبله. قال (والوثني) لأنه لا
~~يعتقد الملة. PageV09P488
~~قال (والمحرم) يعني من الصيد (وكذا لا يؤكل ما ذبح في
~~الحرم من الصيد) والإطلاق في المحرم ينتظم الحل والحرم، والذبح في الحرم
~~يستوي فيه الحلال والمحرم، وهذا لأن الذكاة فعل مشروع وهذا الصنيع محرم فلم
~~تكن ذكاة، بخلاف ما إذا ذبح المحرم غير الصيد أو ذبح في الحرم غير الصيد صح
~~لأنه فعل مشروع، إذ الحرم لا يؤمن الشاة، وكذا لا يحرم ذبحه على المحرم.
# قال (وإن ترك الذابح التسمية عمدا فالذبيحة ميتة لا تؤكل وإن تركها ناسيا
~~أكل) وقال الشافعي: أكل في الوجهين. وقال مالك: لا يؤكل في الوجهين والمسلم
~~والكتابي في ترك التسمية سواء، وعلى هذا الخلاف إذا ترك التسمية عند إرسال
~~البازي والكلب، وعند الرمي، وهذا القول من الشافعي مخالف للإجماع فإنه لا
~~خلاف فيمن كان قبله في حرمة متروك التسمية عامدا، وإنما الخلاف بينهم في
~~متروك التسمية ناسيا.
# فمن مذهب ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه يحرم، ومن مذهب علي وابن عباس -
~~رضي الله عنهم - أنه يحل، بخلاف متروك التسمية عامدا، ولهذا قال أبو يوسف ms0894
~~والمشايخ - رحمهم الله -: إن متروك التسمية PageV09P489
~~عامدا لا يسع فيه الاجتهاد، ولو قضى القاضي بجواز
~~بيعه لا ينفذ لكونه مخالفا للإجماع، له قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«المسلم يذبح على اسم الله تعالى سمى أو لم يسم» ولأن التسمية لو كانت شرطا
~~للحل لما سقطت بعذر النسيان كالطاهرة في باب الصلاة، ولو كانت شرطا فالملة
~~أقيمت مقامها كما في الناسي، ولنا الكتاب وهو قوله تعالى {ولا تأكلوا مما
~~لم يذكر اسم الله عليه} [الأنعام: 121] الآية، نهي وهو للتحريم. PageV09P490
~~والإجماع وهو ما بينا. والسنة وهو حديث عدي بن حاتم
~~الطائي - رضي الله عنه - فإنه - عليه الصلاة والسلام - قال في آخره «فإنك
~~إنما سميت على كلبك ولم تسم على كلب غيرك» علل الحرمة بترك التسمية.
# ومالك يحتج بظاهر ما ذكرنا، إذ لا فصل فيه ولكنا نقول: في اعتبار ذلك من
~~الحرج ما لا يخفى، لأن الإنسان كثير النسيان والحرج مدفوع والسمع غير مجرى
~~على ظاهره، إذ لو أريد به لجرت المحاجة وظهر الانقياد وارتفع الخلاف في
~~الصدر الأول. والإقامة في حق الناسي وهو معذور لا يدل عليها في حق العامد
~~ولا عذر، وما رواه محمول على حالة النسيان ثم التسمية في ذكاة الاختيار
~~تشترط عند الذبح وهي على المذبوح. وفي الصيد تشترط عند الإرسال والرمي وهي
~~على الآلة، لأن المقدور له في الأول الذبح وفي الثاني الرمي والإرسال دون
~~الإصابة فتشترط عند فعل يقدر PageV09P491
~~عليه، حتى إذا أضجع شاة وسمى فذبح غيرها بتلك التسمية
~~لا يجوز. ولو رمى إلى صيد وسمى وأصاب غيره حل، وكذا في الإرسال، ولو أضجع
~~شاة وسمى ثم رمى بالشفرة وذبح بالأخرى أكل، ولو سمى على سهم ثم رمى بغيره
~~صيدا لا يؤكل.
# قال (ويكره أن يذكر مع اسم الله تعالى شيئا غيره. وأن يقول عند الذبح:
~~اللهم تقبل من فلان) وهذه ثلاث مسائل: إحداها أن يذكر موصولا لا معطوفا
~~فيكره ولا تحرم الذبيحة. وهو المراد بما قال. ونظيره أن يقول: باسم الله
~~محمد رسول الله. لأن الشركة لم ms0895 توجد فلم يكن الذبح واقعا له. إلا أنه يكره
~~لوجود القرآن صورة فيتصور بصورة المحرم. والثانية أن يذكر موصولا على وجه
~~العطف والشركة بأن يقول: باسم الله واسم فلان، أو يقول: باسم الله وفلان.
~~أو باسم الله ومحمد رسول الله بكسر الدال فتحرم الذبيحة لأنه أهل به لغير
~~الله.
# والثالثة أن يقول مفصولا عنه صورة ومعنى بأن يقول قبل التسمية وقبل أن
~~يضجع الذبيحة أو بعده، وهذا لا بأس به لما روي عن «النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال بعد الذبح اللهم تقبل هذه عن أمة محمد ممن شهد لك
~~بالوحدانية ولي بالبلاغ» والشرط هو الذكر الخالص المجرد على ما قال ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - جردوا التسمية حتى لو قال عند الذبح اللهم اغفر لي
~~لا يحل لأنه دعاء وسؤال، ولو قال الحمد لله أو سبحان الله يريد التسمية حل،
~~ولو عطس عند الذبح فقال الحمد لله لا يحل في أصح الروايتين. لأنه يريد به
~~الحمد على نعمه دون التسمية. وما تداولته الألسن عند الذبح وهو قوله باسم
~~الله والله أكبر منقول عن ابن عباس - رضي الله عنهما - في قوله تعالى
~~{فاذكروا اسم الله عليها صواف} [الحج: 36]
# قال (والذبح بين الحلق واللبة) وفي الجامع الصغير: لا بأس بالذبح في 
~~الحلق كله وسطه وأعلاه وأسفله، والأصل فيه قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«الذكاة ما بين اللبة PageV09P492
~~واللحيين» ، ولأنه مجمع المجرى والعروق فيحصل بالفعل
~~فيه إنهار الدم على أبلغ الوجوه فكان حكم الكل سواء.
# قال (والعروق التي تقطع في الذكاة أربعة: الحلقوم، والمريء، والودجان)
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أفر الأوداج بما شئت» . PageV09P493
~~وهي اسم جمع وأقله الثلاث فيتناول المريء والودجين،
~~وهو حجة على الشافعي في الاكتفاء بالحلقوم والمريء، إلا أنه لا يمكن قطع
~~هذه الثلاثة إلا بقطع الحلقوم فيثبت قطع الحلقوم باقتضائه، وبظاهر ما ذكرنا
~~يحتج مالك ولا يجوز الأكثر منها بل يشترط قطع جميعها (وعندنا إن قطعها حل
~~الأكل، وإن قطع أكثرها فكذلك عند أبي حنيفة) وقالا: لا بد من ms0896 قطع الحلقوم
~~والمريء وأحد الودجين. قال - رضي الله عنه -: هكذا ذكر القدوري الاختلاف في
~~مختصره. والمشهور في كتب مشايخنا - رحمهم الله - أن هذا قول أبي يوسف وحده.
~~وقال في الجامع الصغير: إن قطع نصف الحلقوم ونصف الأوداج لم يؤكل. وإن قطع
~~أكثر الأوداج والحلقوم قبل أن يموت أكل.
# ولم يحك خلافا فاختلفت الرواية فيه. والحاصل أن عند أبي حنيفة إذا قطع PageV09P494
~~الثلاث: أي ثلاث كان يحل، وبه كان يقول أبو يوسف أولا
~~ثم رجع إلى ما ذكرنا. وعن محمد أنه يعتبر أكثر كل فرد وهو رواية عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله -، لأن كل فرد منها أصل بنفسه لانفصاله عن غيره ولورود
~~الأمر بفريه فيعتبر أكثر كل فرد منها. ولأبي يوسف أن المقصود من قطع
~~الودجين إنهار الدم فينوب أحدهما عن الآخر، إذ كل واحد منهما مجرى الدم.
~~أما الحلقوم فيخالف المريء فإنه مجرى العلف والماء، والمريء مجرى النفس فلا
~~بد من قطعهما. ولأبي حنيفة أن الأكثر يقوم مقام الكل في كثير من الأحكام،
~~وأي ثلاث قطعها فقد قطع الأكثر منها وما هو المقصود يحصل بها هو إنهار الدم
~~المسفوح والتوحية في إخراج الروح، لأنه لا يحيا بعد قطع مجرى النفس أو
~~الطعام، ويخرج الدم بقطع أحد الودجين فيكتفى به تحرزا عن زيادة التعذيب،
~~بخلاف ما إذا قطع النصف لأن الأكثر باق فكأنه لم يقطع شيئا احتياطا لجانب
~~الحرمة.
# قال (ويجوز الذبح بالظفر والسن والقرن إذا كان منزوعا حتى لا يكون بأكله
~~بأس، إلا أنه يكره هذا الذبح) PageV09P495
~~وقال الشافعي: المذبوح ميتة لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «كل ما أنهر الدم وأفرى الأوداج ما خلا الظفر والسن فإنهما مدى
~~الحبشة» ولأنه فعل غير مشروع فلا يكون ذكاة كما إذا ذبح بغير المنزوع، ولنا
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «أنهر الدم بما شئت» ويروى «أفر الأوداج بما
~~شئت» وما رواه محمول على غير المنزوع فإن الحبشة كانوا يفعلون ذلك، ولأنه
~~آلة جارحة فيحصل به ما هو المقصود وهو إخراج الدم وصار كالحجر والحديد،
~~بخلاف ms0897 غير المنزوع لأنه يقتل بالثقل فيكون في معنى المنخنقة، وإنما يكره
~~لأن فيه استعمال جزء الآدمي ولأن فيه إعسارا على الحيوان وقد أمرنا فيه
~~بالإحسان.
# قال (ويجوز الذبح بالليطة والمروة وكل شيء أنهر الدم إلا السن القائم
~~والظفر القائم) فإن المذبوح بهما ميتة لما بينا، ونص محمد في الجامع الصغير
~~على أنها ميتة لأنه وجد فيه نصا. وما لم يجد فيه نصا يحتاط في ذلك، فيقول
~~في الحل لا بأس به وفي الحرمة يقول يكره أو لم يؤكل. قال (ويستحب أن يحد
~~الذابح شفرته) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إن الله تعالى كتب الإحسان
~~على كل شيء، فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة، وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة، وليحد
~~أحدكم شفرته وليرح ذبيحته» ويكره أن يضجعها ثم يحد الشفرة لما روي عن النبي
~~- عليه الصلاة والسلام - «أنه رأى رجلا أضجع شاة وهو يحد شفرته فقال: لقد
~~أردت أن تميتها موتات، هلا حددتها قبل أن تضجعها» قال (ومن بلغ بالسكين
~~النخاع أو قطع الرأس كره له ذلك  PageV09P496
~~وتؤكل ذبيحته) وفي بعض النسخ: قطع مكان بلغ. والنخاع
~~عرق أبيض في عظم الرقبة، أما الكراهة فلما روي عن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - «أنه نهى أن تنخع الشاة إذا ذبحت» وتفسيره ما ذكرناه، وقيل
~~معناه: أن يمد رأسه حتى يظهر مذبحه، وقيل أن يكسر عنقه قبل أن يسكن من
~~الاضطراب، وكل ذلك مكروه، وهذا لأن في جميع ذلك وفي قطع الرأس زيادة تعذيب
~~الحيوان بلا فائدة وهو منهي عنه. والحاصل أن ما فيه زيادة إيلام لا يحتاج
~~إليه في الذكاة مكروه.
# ويكره أن يجر ما يريد ذبحه برجله إلى المذبح، وأن تنخع الشاة قبل أن
~~تبرد: يعني تسكن من الاضطراب، وبعده لا ألم فلا يكره النخع والسلخ، إلا أن
~~الكراهة لمعنى زائد وهو زيادة الألم قبل الذبح أو بعده فلا يوجب التحريم
~~فلهذا قال: تؤكل ذبيحته. قال (فإن ذبح الشاة من قفاها فبقيت حية حتى قطع
~~العروق حل) لتحقق الموت بما هو ذكاة، ويكره لأن فيه زيادة الألم ms0898 من غير
~~حاجة فصار كما إذا جرحها ثم قطع الأوداج (وإن ماتت قبل قطع العروق لم تؤكل)
~~لوجود الموت بما ليس بذكاة فيها. قال (وما استأنس من الصيد فذكاته الذبح،
~~وما توحش من النعم فذكاته العقر والجرح) لأن ذكاة الاضطرار إنما يصار إليه
~~عند العجز عن ذكاة الاختيار على ما مر، والعجز متحقق في الوجه الثاني دون
~~الأول (وكذا ما تردى من النعم في بئر ووقع العجز عن ذكاة الاختيار) لما
~~بينا. وقال مالك: لا يحل بذكاة الاضطرار في الوجهين لأن ذلك نادر.
# ونحن نقول: المعتبر حقيقة العجز وقد تحقق فيصار إلى البدل، كيف وإنا لا
~~نسلم الندرة بل هو PageV09P497
~~غالب. وفي الكتاب أطلق فيما توحش من النعم. وعن محمد
~~أن الشاة إذا ندت في الصحراء فذكاتها العقر، وإن ندت في المصر لا تحل
~~بالعقر لأنها لا تدفع عن نفسها فيمكن أخذها في المصر فلا عجز، والمصر وغيره
~~سواء في البقر والبعير لأنهما يدفعان عن أنفسهما فلا يقدر على أخذهما، وإن
~~ندا في المصر فيتحقق العجز، والصيال كالند إذا كان لا يقدر على أخذه، حتى
~~لو قتله المصول عليه وهو يريد الذكاة حل أكله. قال (والمستحب في الإبل
~~النحر ، فإن ذبحها جاز ويكره. والمستحب في البقر والغنم الذبح فإن نحرهما
~~جاز ويكره) أما الاستحباب فلموافقة السنة المتوارثة ولاجتماع العروق فيها
~~في المنحر وفيهما في المذبح، والكراهة لمخالفة السنة وهي لمعنى في غيره فلا
~~تمنع الجواز والحل خلافا لما يقوله مالك إنه لا يحل.
# قال (ومن نحر ناقة أو ذبح بقرة فوجد في بطنها جنينا ميتا لم يؤكل أشعر أو
~~لم يشعر) وهذا عند أبي حنيفة. وهو قول زفر والحسن بن زياد رحمهما الله.
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: إذا تم خلقه أكل وهو قول الشافعي لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «ذكاة الجنين ذكاة أمه» ولأنه جزء من الأم حقيقة
~~لأنه متصل بها حتى يفصل بالمقراض ويتغذى بغذائها ويتنفس بتنفسها، وكذا حكما
~~حتى يدخل في البيع الوارد على الأم ويعتق بإعتاقها. ms0899 وإذا كان جزءا منها
~~فالجرح في الأم ذكاة له عند العجز عن ذكاته كما في الصيد. وله أنه أصل في
~~الحياة حتى تتصور حياته بعد موتها وعند ذلك يفرد بالذكاة، ولهذا يفرد
~~بإيجاب الغرة ويعتق بإعتاق مضاف إليه، وتصح الوصية له وبه، وهو حيوان دموي،
~~وما هو المقصود من الذكاة وهو الميز بين الدم واللحم لا يتحصل بجرح الأم،
~~إذ هو ليس بسبب لخروج الدم عنه فلا يجعل تبعا في حقه، بخلاف الجرح في الصيد
~~لأنه سبب لخروجه ناقصا فيقام مقام الكامل فيه عند التعذر.
# وإنما يدخل في البيع تحريا لجوازه كي لا يفسد باستثنائه، ويعتق بإعتاقها
~~كي لا ينفصل من الحرة ولد رقيق. PageV09P498
~~قال (ولا يجوز أكل ذي ناب من السباع ولا ذي مخلب من
~~الطيور) لأن «النبي - عليه الصلاة والسلام - نهى عن أكل كل ذي مخلب من
~~الطيور وكل ذي ناب من السباع» . وقوله من السباع ذكر عقيب النوعين فينصرف
~~إليهما فيتناول سباع الطيور والبهائم لأكل ما له مخلب أو ناب. والسبع كل
~~مختطف منتهب جارح قاتل عاد عادة. ومعنى التحريم والله أعلم كرامة بني آدم
~~كي لا يعدو شيء من هذه الأوصاف الذميمة إليهم بالأكل، ويدخل فيه الضبع
~~والثعلب، فيكون الحديث حجة على الشافعي - رحمه الله - في إباحتهما، والفيل
~~ذو ناب فيكره، واليربوع PageV09P499
~~وابن عرس من السباع الهوام
# وكرهوا أكل الرخم والبغاث لأنهما يأكلان الجيف قال (ولا بأس بغراب الزرع)
~~لأنه يأكل الحب ولا يأكل الجيف وليس من سباع الطير.
# قال (ولا يؤكل الأبقع الذي يأكل الجيف، وكذا الغداف)
# (وقال أبو حنيفة: لا بأس بأكل العقعق) لأنه يخلط فأشبه الدجاجة. وعن أبي
~~يوسف أنه يكره لأن غالب أكله الجيف
# قال (ويكره أكل الضبع والضب والسلحفاة والزنبور والحشرات كلها) أما الضبع
~~فلما ذكرنا، وأما الضب فلأن النبي - عليه الصلاة والسلام - نهى عائشة - رضي
~~الله عنها - حين سألته عن أكله. وهي حجة على الشافعي في إباحته، والزنبور
~~من المؤذيات. والسلحفاة من خبائث الحشرات ولهذا لا يجب على المحرم بقتله ms0900
~~شيء، وإنما تكره الحشرات كلها استدلالا بالضب لأنه منها.
# قال (ولا يجوز أكل الحمر الأهلية والبغال) PageV09P500
~~لما روى خالد بن الوليد - رضي الله عنه - «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - نهى عن لحوم الخيل والبغال والحمير» وعن علي - رضي
~~الله عنه - «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - أهدر المتعة وحرم لحوم الحمر
~~الأهلية يوم خيبر»
# قال (ويكره لحم الفرس عند أبي حنيفة) وهو قول مالك.
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي - رحمهم الله -: لا بأس بأكله لحديث جابر -
~~رضي الله عنه - أنه قال «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن لحوم
~~الحمر الأهلية، وأذن في لحوم الخيل يوم خيبر» ولأبي حنيفة قوله تعالى
~~{والخيل والبغال والحمير لتركبوها وزينة} [النحل: 8] خرج مخرج الامتنان
~~والأكل من أعلى منافعها، والحكم لا يترك الامتنان بأعلى النعم ويمتن
~~بأدناها، ولأنه آلة إرهاب العدو فيكره أكله احتراما له ولهذا يضرب له بسهم
~~في الغنيمة، ولأن في إباحته تقليل آلة الجهاد، وحديث.
# جابر PageV09P501
~~معارض بحديث خالد - رضي الله عنه -، والترجيح للمحرم.
~~ثم قيل: الكراهة عنده كراهة تحريم. وقيل كراهة تنزيه. والأول أصح. وأما
~~لبنه فقد قيل: لا بأس به لأنه ليس في شربه تقليل آلة الجهاد
# قال (ولا بأس بأكل الأرنب) لأن «النبي - عليه الصلاة والسلام - أكل منه
~~حين أهدي إليه مشويا وأمر أصحابه - رضي الله عنهم - بالأكل منه» ، ولأنه
~~ليس من السباع ولا من أكلة الجيف فأشبه الظبي
# قال (وإذا ذبح ما لا يؤكل لحمه طهر جلده ولحمه إلا الآدمي والخنزير) فإن
~~الذكاة لا تعمل فيهما، أما الآدمي فلحرمته وكرامته والخنزير لنجاسته كما في
~~الدباغ.
# وقال الشافعي: الذكاة لا تؤثر في جميع ذلك لأنه لا يؤثر في إباحة اللحم
~~أصلا. وفي طهارته وطهارة الجلد تبعا ولا تبع بدون الأصل وصار كذبح المجوسي.
~~ولنا أن الذكاة مؤثرة في إزالة الرطوبات والدماء السيالة وهي النجسة دون
~~ذات الجلد واللحم، فإذا زالت طهر كما في الدباغ. وهذا الحكم مقصود في الجلد
~~كالتناول في اللحم وفعل المجوسي إماتة في الشرع فلا ms0901 بد من الدباغ، وكما
~~يطهر لحمه يطهر شحمه، حتى لو وقع في الماء القليل لا يفسده خلافا له. وهل
~~يجوز الانتفاع به في غير الأكل؟ قيل: لا يجوز اعتبارا بالأكل. وقيل يجوز
~~كالزيت إذا خالطه ودك الميتة. والزيت غالب لا يؤكل وينتفع به في غير الأكل
# قال (ولا يؤكل من حيوان الماء إلا السمك) وقال مالك وجماعة من أهل العلم
~~بإطلاق جميع ما في البحر. واستثنى بعضهم الخنزير والكلب والإنسان.
# وعن الشافعي أنه أطلق ذاك كله، والخلاف في الأكل والبيع واحد لهم قوله
~~تعالى {أحل لكم صيد البحر} [المائدة: 96] PageV09P502
~~من غير فصل، وقوله - عليه الصلاة والسلام - في البحر
~~«هو الطهور ماؤه والحل ميتته» ولأنه لا دم في هذه الأشياء إذ الدموي لا
~~يسكن الماء والمحرم هو الدم فأشبه السمك. قلنا: قوله تعالى {ويحرم عليهم
~~الخبائث} [الأعراف: 157] وما سوى السمك خبيث. «ونهى رسول الله - عليه
~~الصلاة والسلام - عن دواء يتخذ فيه الضفدع» ، ونهى عن بيع السرطان والصيد
~~المذكور فيما تلا محمول على الاصطياد وهو مباح فيما لا يحل، والميتة
~~المذكورة فيما روى محمولة على السمك وهو حلال مستثنى من ذلك لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «أحلت لنا ميتتان ودمان، أما الميتتان فالسمك والجراد
~~وأما الدمان فالكبد والطحال» قال (ويكره أكل الطافي منه) وقال مالك
~~والشافعي رحمهما الله لا بأس به لإطلاق ما روينا، ولأن ميتة البحر موصوفة
~~بالحل بالحديث. ولنا ما روى جابر - رضي الله عنه - عن. النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - أنه قال «ما نضب عنه الماء فكلوا، وما لفظه الماء فكلوا، وما طفا
~~فلا تأكلوا» وعن جماعة من الصحابة مثل مذهبنا، وميتة البحر ما لفظه البحر
~~ليكون موته مضافا إلى البحر لا ما مات فيه من غير آفة.
# قال (ولا بأس بأكل الجريث والمارماهي وأنواع السمك والجراد بلا ذكاة)
~~وقال مالك: لا يحل الجراد إلا أن يقطع الآخذ رأسه أو يشويه لأنه صيد البر،
~~ولهذا يجب على المحرم بقتله جزاء يليق به فلا يحل إلا بالقتل كما في سائره.
~~والحجة عليه ms0902 ما روينا. وسئل علي - رضي الله عنه - عن الجراد يأخذه الرجل من
~~الأرض وفيها الميت وغيره فقال: كله كله. وهذا عد من فصاحته، ودل على إباحته
~~وإن مات حتف أنفه، بخلاف السمك إذا مات من غير آفة لأنا خصصناه بالنص
~~الوارد في الطافي، ثم الأصل في السمك عندنا أنه إذا مات بآفة يحل كالمأخوذ،
~~وإذا مات حتف أنفه من غير آفة لا يحل كالطافي، وتنسحب عليه فروع كثيرة
~~بيناها في كفاية المنتهى. وعند التأمل يقف المبرز عليها: منها إذا قطع
~~بعضها فمات يحل أكل ما أبين وما بقي. لأن موته بآفة وما أبين من الحي وإن
~~كان ميتا فميتته حلال. وفي الموت بالحر والبرد روايتان. والله أعلم PageV09P503
### | كتاب الأضحية
PageV09P504
# قال (الأضحية واجبة على كل حر مسلم مقيم موسر في يوم
~~الأضحى عن نفسه وعن ولده الصغار) أما الوجوب فقول أبي حنيفة ومحمد وزفر
~~والحسن وإحدى الروايتين عن أبي يوسف - رحمهم الله -. وعنه أنها سنة، ذكره
~~في الجوامع وهو قول الشافعي. وذكر الطحاوي أن على قول أبي حنيفة واجبة،
~~وعلى قول أبي يوسف ومحمد سنة مؤكدة، وهكذا ذكر بعض المشايخ الاختلاف. PageV09P506
~~وجه السنة قوله - عليه الصلاة والسلام - «من أراد أن
~~يضحي منكم فلا يأخذ من شعره وأظفاره شيئا» والتعليق بالإرادة ينافي الوجوب،
~~ولأنها لو كانت واجبة PageV09P507
~~على المقيم لوجبت على المسافر لأنهما لا يختلفان في
~~الوظائف المالية كالزكاة وصار كالعتيرة.
# ووجه الوجوب قوله - عليه الصلاة والسلام - «من وجد سعة ولم يضح فلا يقربن
~~مصلانا» ومثل هذا الوعيد لا يلحق بترك غير الواجب، ولأنها قربة يضاف إليها
~~وقتها. يقال يوم الأضحى، وذلك يؤذن بالوجوب لأن الإضافة للاختصاص وهو
~~بالوجود، والوجوب هو المفضي إلى الوجود ظاهرا بالنظر إلى الجنس، غير أن
~~الأداء يختص بأسباب يشق على المسافر استحضارها ويفوت بمضي الوقت فلا تجب
~~عليه بمنزلة الجمعة، والمراد بالإرادة فيما روي والله أعلم PageV09P508
~~ما هو ضد السهو لا التخيير. والعتيرة منسوخة، وهي شاة
~~تقام في رجب على ما قيل، وإنما اختص الوجوب بالحرية لأنها ms0903 وظيفة مالية لا
~~تتأدى إلا بالملك، والمالك هو الحر؛ وبالإسلام لكونها قربة، وبالإقامة لما
~~بينا، واليسار لما روينا من اشتراط السعة؛ ومقداره ما يجب به صدقة الفطر
~~وقد مر في الصوم، PageV09P509
~~وبالوقت وهو يوم الأضحى لأنها مختصة به، وسنبين
~~مقداره إن شاء الله تعالى. وتجب عن نفسه لأنه أصل في الوجوب عليه على ما
~~بيناه، وعن ولده الصغير لأنه في معنى نفسه فيلحق به كما في صدقة الفطر.
~~وهذه رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله.
# وروي عنه أنه لا تجب عن ولده وهو ظاهر الرواية، بخلاف صدقة الفطر لأن
~~السبب هناك رأس يمونه ويلي عليه وهما موجودان في الصغير وهذه قربة محضة.
~~والأصل في القرب أن لا تجب على الغير بسبب الغير ولهذا لا تجب عن عبده وإن
~~كان يجب عنه صدقة فطره، وإن كان للصغير مال يضحي عنه أبوه أو وصيه من ماله
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله.
# وقال محمد وزفر والشافعي - رحمهم الله -: يضحي من مال نفسه لا من مال
~~الصغير، فالخلاف في هذا كالخلاف في صدقة الفطر. وقيل لا تجوز التضحية من
~~مال الصغير، في قولهم جميعا، لأن هذه القربة تتأدى بالإراقة والصدقة بعدها
~~تطوع، ولا يجوز ذلك من مال الصغير، ولا يمكنه أن يأكل كله. والأصح أن يضحي
~~من ماله ويأكل منه ما أمكنه ويبتاع بما بقي ما ينتفع بعينه
# قال (ويذبح عن كل واحد منهم شاة أو يذبح بقرة أو بدنة عن سبعة) والقياس
~~أن لا تجوز إلا عن واحد، لأن الإراقة واحدة وهي القربة، إلا أنا تركناه
~~بالأثر وهو ما روي عن جابر - رضي الله عنه - أنه قال «نحرنا مع رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - البقرة عن سبعة والبدنة عن سبعة» . ولا نص في الشاة،
~~فبقي على أصل القياس. وتجوز عن PageV09P510
~~ستة أو خمسة أو ثلاثة، ذكره محمد - رحمه الله - في
~~الأصل، لأنه لما جاز عن السبعة فعمن دونهم أولى، ولا تجوز عن ثمانية أخذا
~~بالقياس فيما لا نص فيه ms0904 وكذا إذا كان نصيب أحدهم أقل من السبع، ولا تجوز عن
~~الكل لانعدام وصف القربة في البعض، وسنبينه إن شاء الله تعالى.
# وقال مالك: تجوز عن أهل بيت واحد وإن كانوا أكثر من سبعة، ولا تجوز عن
~~أهل بيتين وإن كانوا أقل منها لقوله - عليه الصلاة والسلام - «على كل أهل
~~بيت في كل عام أضحاة وعتيرة» قلنا: المراد منه والله أعلم قيم أهل البيت
~~لأن اليسار له يؤيده ما يروى «على كل مسلم في كل عام أضحاة وعتيرة» ولو
~~كانت البدنة بين اثنين نصفين تجوز في الأصح، لأنه لما جاز ثلاثة الأسباع
~~جاز نصف السبع تبعا، وإذا جاز على الشركة فقسمة اللحم بالوزن لأنه موزون،
~~ولو اقتسموا جزافا لا يجوز إلا إذا كان معه شيء من الأكارع والجلد اعتبارا
~~بالبيع
# قال (ولو اشترى بقرة يريد أن يضحي بها عن نفسه ثم اشترك فيها ستة معه جاز
~~استحسانا) وفي القياس لا يجوز، وهو قول زفر لأنه أعدها للقربة فيمنع عن
~~بيعها تمولا والاشتراك هذه صفته.
# وجه الاستحسان أنه قد يجد بقرة سمينة يشتريها ولا يظفر بالشركاء وقت
~~البيع، وإنما يطلبهم بعده فكانت الحاجة إليه ماسة فجوزناه دفعا للحرج، وقد
~~أمكن لأن بالشراء للتضحية لا يمتنع البيع، والأحسن أن يفعل ذلك قبل الشراء
~~ليكون أبعد عن الخلاف، وعن صورة الرجوع في القربة. وعن أبي حنيفة أنه يكره
~~الاشتراك بعد الشراء لما بينا
# قال (وليس على الفقير والمسافر أضحية) لما بينا. وأبو بكر وعمر كانا لا
~~يضحيان إذا كانا مسافرين، وعن علي: وليس على المسافر جمعة ولا أضحية
# قال (ووقت الأضحية يدخل بطلوع الفجر من يوم النحر) ، إلا أنه لا يجوز
~~لأهل الأمصار الذبح حتى يصلي الإمام العيد، فأما أهل السواد فيذبحون بعد
~~الفجر.
# والأصل فيه قوله - عليه الصلاة والسلام - PageV09P511
~~«من ذبح شاة قبل الصلاة فليعد ذبيحته، ومن ذبح بعد
~~الصلاة فقد تم نسكه وأصاب سنة المسلمين» وقال - عليه الصلاة والسلام - «إن
~~أول نسكنا في هذا اليوم الصلاة ثم الأضحية» غير أن هذا ms0905 الشرط في حق من عليه
~~الصلاة وهو المصري دون أهل السواد، لأن التأخير لاحتمال التشاغل به عن
~~الصلاة، ولا معنى للتأخير في حق القروي ولا صلاة عليه، وما رويناه حجة على
~~مالك والشافعي رحمهما الله في نفيهما الجواز بعد الصلاة قبل نحر الإمام، ثم
~~المعتبر في ذلك مكان الأضحية، حتى لو كانت في السواد والمضحي في المصر يجوز
~~كما انشق الفجر، ولو كان على العكس لا يجوز إلا بعد الصلاة. وحيلة المصري
~~إذا أراد التعجيل أن يبعث بها إلى خارج المصر فيضحي بها كما طلع الفجر،
~~لأنها تشبه الزكاة من حيث أنها تسقط بهلاك المال قبل مضي أيام النحر
~~كالزكاة بهلاك النصاب فيعتبر في الصرف مكان المحل لا مكان الفاعل اعتبارا
~~بها، بخلاف صدقة الفطر لأنها لا تسقط بهلاك المال بعدما طلع الفجر من يوم
~~الفطر
# ولو ضحى بعدما صلى أهل المسجد ولم يصل أهل الجبانة أجزأه استحسانا لأنها
~~صلاة معتبرة، حتى لو اكتفوا بها أجزأتهم وكذا على عكسه.
# وقيل هو جائز قياسا واستحسانا PageV09P512
~~قال (وهي جائزة في ثلاثة أيام: يوم النحر ويومان
~~بعده) وقال الشافعي: ثلاثة أيام بعده لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أيام
~~التشريق كلها أيام ذبح» ولنا ما روي عن عمر وعلي وابن عباس - رضي الله عنهم
~~- أنهم قالوا: أيام النحر ثلاثة أفضلها أولها وقد قالوه سماعا لأن الرأي لا
~~يهتدي إلى المقادير، وفي الأخبار تعارض فأخذنا بالمتيقن وهو الأقل، وأفضلها
~~أولها كما قالوا ولأن فيه مسارعة إلى أداء القربة وهو الأصل إلا لمعارض.
~~ويجوز الذبح في لياليها إلا أنه يكره لاحتمال الغلط في ظلمة الليل، وأيام
~~النحر ثلاثة، وأيام التشريق ثلاثة، والكل يمضي بأربعة أولها نحر لا غير
~~وآخرها تشريق لا غير، والمتوسطان نحر وتشريق، والتضحية فيها أفضل من التصدق
~~بثمن الأضحية لأنها تقع واجبة أو سنة، والتصدق تطوع محض فتفضل عليه، لأنها
~~تفوت بفوات وقتها، والصدقة يؤتى بها في الأوقات كلها فنزلت منزلة الطواف
~~والصلاة في حق الآفاقي
# (ولو لم يضح حتى مضت أيام النحر إن ms0906 كان أوجب على نفسه أو كان فقيرا وقد
~~اشترى الأضحية تصدق بها حية وإن كان غنيا تصدق بقيمة PageV09P513
~~شاة اشترى أو لم يشتر) لأنها واجبة على الغني.
# وتجب على الفقير بالشراء بنية التضحية عندنا، فإذا فات الوقت وجب عليه
~~التصدق إخراجا له عن العهدة، كالجمعة تقضى بعد فواتها ظهرا، والصوم بعد
~~العجز فدية
# قال: (ولا يضحي بالعمياء والعوراء والعرجاء التي لا تمشي إلى المنسك ولا
~~العجفاء) لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «لا تجزئ في الضحايا أربعة:
~~العوراء البين عورها والعرجاء البين عرجها والمريضة البين مرضها، والعجفاء
~~التي لا تنقي» قال (ولا تجزئ مقطوعة الأذن والذنب) . أما الأذن فلقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «استشرفوا العين والأذن» أي اطلبوا سلامتهما. وأما
~~الذنب فلأنه عضو كامل مقصود فصار كالأذن. قال (ولا التي ذهب أكثر أذنها
~~وذنبها، وإن بقي أكثر الأذن والذنب جاز) لأن للأكثر حكم الكل بقاء وذهابا
~~ولأن العيب اليسير لا يمكن التحرز عنه فجعل PageV09P514
~~عفوا، واختلفت الرواية عن أبي حنيفة في مقدار الأكثر.
~~ففي الجامع الصغير عنه: وإن قطع من الذنب أو الأذن أو العين أو الألية
~~الثلث أو أقل أجزأه، وإن كان أكثر لم يجزه لأن الثلث تنفذ فيه الوصية من
~~غير رضا الورثة فاعتبر قليلا، وفيما زاد لا تنفذ إلا برضاهم فاعتبر كثيرا،
~~ويروى عنه الربع لأنه يحكي حكاية الكمال على ما مر في الصلاة، ويروى الثلث
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - في حديث الوصية «الثلث والثلث كثير» وقال
~~أبو يوسف ومحمد: إذا بقي الأكثر من النصف أجزأه اعتبارا للحقيقة على ما
~~تقدم في الصلاة وهو اختيار الفقيه أبي الليث.
# وقال أبو يوسف: أخبرت بقولي أبا حنيفة، فقال قولي هو قولك. قيل هو رجوع
~~منه إلى قول أبي يوسف، وقيل معناه قولي قريب من قولك. وفي كون النصف مانعا
~~روايتان عنهما كما في انكشاف العضو عن أبي يوسف، ثم معرفة المقدار في غير
~~العين متيسر، وفي العين قالوا: تشد العين المعيبة بعد أن لا تعتلف الشاة
~~يوما أو يومين ثم يقرب العلف ms0907 إليها قليلا قليلا، فإذا رأته من موضع أعلم
~~على ذلك المكان ثم تشد عينها الصحيحة وقرب إليها العلف قليلا قليلا حتى إذا
~~رأته من مكان أعلم عليه. ثم ينظر إلى تفاوت ما بينهما، فإن كان ثلثا
~~فالذاهب الثلث، وإن كان نصفا فالنصف
# قال (ويجوز أن يضحي بالجماء) وهي التي لا قرن لها لأن القرن لا يتعلق به
~~مقصود، وكذا مكسورة القرن لما قلنا (والخصي) لأن لحمها أطيب وقد صح «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ضحى بكبشين أملحين موجوءين» (والثولاء) وهي
~~المجنونة، وقيل هذا إذا كانت تعتلف لأنه لا يخل بالمقصود، أما إذا كانت لا
~~تعتلف فلا تجزئه.
# والجرباء إن كانت سمينة جاز لأن الجرب في الجلد ولا نقصان في اللحم، وإن
~~كانت مهزولة لا يجوز لأن الجرب في اللحم فانتقص. وأما الهتماء وهي التي لا
~~أسنان لها؛ فعن أبي يوسف أنه يعتبر في الأسنان الكثرة والقلة، وعنه إن بقي
~~ما يمكنه الاعتلاف به أجزأه لحصول المقصود. والسكاء وهي التي لا أذن لها
~~خلقة PageV09P515
~~لا تجوز، لأن مقطوع أكثر الأذن إذا كان لا يجوز فعديم
~~الأذن أولى
# (وهذا) الذي ذكرنا (إذا كانت هذه العيوب قائمة وقت الشراء، ولو اشتراها
~~سليمة ثم تعيبت بعيب مانع إن كان غنيا عليه غيرها، وإن فقيرا تجزئه هذه)
~~لأن الوجوب على الغني بالشرع ابتداء لا بالشراء فلم تتعين به، وعلى الفقير 
~~بشرائه بنية الأضحية فتعينت، ولا يجب عليه ضمان نقصانه كما في نصاب الزكاة،
~~وعن هذا الأصل قالوا: إذا ماتت المشتراة للتضحية؛ على الموسر مكانها أخرى
~~ولا شيء على الفقير، ولو ضلت أو سرقت فاشترى أخرى ثم ظهرت الأولى في أيام
~~النحر على الموسر ذبح إحداهما وعلى الفقير ذبحهما (ولو أضجعها فاضطربت
~~فانكسرت رجلها فذبحها أجزأه استحسانا) عندنا خلافا لزفر والشافعي رحمهما
~~الله، لأن حالة الذبح ومقدماته ملحقة بالذبح فكأنه حصل به اعتبارا وحكما
~~(وكذا لو تعيبت في هذه الحالة فانفلتت ثم أخذت من فوره، وكذا بعد فوره عند
~~محمد خلافا لأبي يوسف) لأنه حصل ms0908 بمقدمات الذبح.
# قال (والأضحية من الإبل والبقر والغنم) PageV09P516
~~لأنها عرفت شرعا ولم تنقل التضحية بغيرها من النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - ولا من الصحابة - رضي الله عنهم -. قال (ويجزئ من
~~ذلك كله الثني فصاعدا. إلا الضأن فإن الجذع منه يجزئ) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «ضحوا بالثنايا إلا أن يعسر على أحدكم فليذبح الجذع من الضأن»
~~وقال - عليه الصلاة والسلام - «نعمت الأضحية الجذع من الضأن» قالوا: وهذا
~~إذا كانت عظيمة بحيث لو خلطت بالثنيان يشتبه على الناظر من بعيد. والجذع من
~~الضأن ما تمت له ستة أشهر في مذهب الفقهاء، وذكر الزعفراني أنه ابن سبعة
~~أشهر. والثني منها ومن المعز سنة، ومن البقر ابن سنتين، ومن الإبل ابن خمس
~~سنين، ويدخل في البقر الجاموس لأنه من جنسه، والمولود بين الأهلي والوحشي
~~يتبع الأم لأنها هي الأصل في التبعية، حتى إذا نزا الذئب على الشاة يضحى
~~بالولد.
# قال (وإذا اشترى سبعة بقرة ليضحوا بها فمات أحدهم قبل النحر وقالت الورثة
~~اذبحوها عنه وعنكم أجزأهم، وإن كان شريك الستة نصرانيا أو رجلا يريد اللحم
~~لم يجز عن واحد منهم) ووجهه أن البقرة تجوز عن سبعة، ولكن من شرطه أن يكون
~~قصد الكل القربة وإن اختلفت جهاتها كالأضحية والقران والمتعة عندنا لاتحاد
~~المقصود وهو القربة، وقد وجد هذا الشرط في الوجه الأول لأن الضحية عن الغير
~~عرفت قربة؛ ألا ترى أن النبي - عليه الصلاة والسلام - ضحى عن أمته على ما
~~روينا من قبل، ولم يوجد في الوجه الثاني لأن النصراني ليس من أهلها، وكذا
~~قصد اللحم ينافيها. وإذا لم يقع البعض قربة والإراقة لا تتجزأ في حق القربة
~~لم يقع الكل أيضا فامتنع الجواز، وهذا الذي ذكره استحسان. والقياس أن لا
~~يجوز وهو رواية عن أبي يوسف، لأنه تبرع بالإتلاف فلا يجوز عن غيره كالإعتاق
~~عن الميت، لكنا نقول: القربة قد تقع عن الميت كالتصدق، بخلاف الإعتاق لأن
~~فيه إلزام الولاء على الميت (فلو ذبحوها عن صغير في الورثة أو أم ولد جاز)
~~لما بينا ms0909 أنه قربة (ولو مات واحد منهم فذبحها الباقون بغير إذن الورثة لا
~~تجزيهم) لأنه لم يقع بعضها قربة، وفيما تقدم وجد الإذن من الورثة فكان
~~قربة.
# قال (ويأكل من لحم الأضحية ويطعم الأغنياء والفقراء ويدخر) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «كنت نهيتكم عن أكل لحوم الأضاحي فكلوا PageV09P517
~~منها وادخروا» ومتى جاز أكله وهو غني جاز أن يؤكله
~~غنيا
# قال (ويستحب أن لا ينقص الصدقة عن الثلث) لأن الجهات ثلاثة: الأكل
~~والادخار لما روينا، والإطعام لقوله تعالى " {وأطعموا القانع والمعتر}
~~[الحج: 36] فانقسم عليهم أثلاثا
# قال (ويتصدق بجلدها) لأنه جزء منها (أو يعمل منه آلة تستعمل في البيت)
~~كالنطع والجراب والغربال ونحوها، لأن الانتفاع به غير محرم (ولا بأس بأن
~~يشتري به ما ينتفع بعينه في البيت مع بقائه) استحسانا، وذلك مثل ما ذكرنا
~~لأن للبدل حكم المبدل، (ولا يشتري به ما لا ينتفع به إلا بعد استهلاكه
~~كالخل والأبازير) اعتبارا بالبيع بالدراهم.
# والمعنى فيه أنه تصرف على قصد التمول، واللحم بمنزلة الجلد في الصحيح،
~~فلو باع الجلد أو اللحم بالدراهم أو بما لا ينتفع به إلا بعد استهلاكه تصدق
~~بثمنه، لأن القربة انتقلت إلى بدله، وقوله - عليه الصلاة والسلام - «من باع
~~جلد أضحيته فلا أضحية له» يفيد كراهة البيع، البيع جائز لقيام الملك
~~والقدرة على التسليم
# قال (ولا يعطي أجرة الجزار من الأضحية) «لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~لعلي - رضي الله عنه - تصدق بجلالها وخطامها ولا تعط أجر الجزار منها شيئا»
~~والنهي عنه نهي عن البيع أيضا لأنه في معنى البيع
# قال (ويكره أن يجز صوف أضحيته وينتفع به قبل أن يذبحها) لأنه التزم إقامة
~~القربة بجميع أجزائها، بخلاف ما بعد الذبح لأنه أقيمت القربة بها كما في
~~الهدي، ويكره أن يحلب لبنها فينتفع به كما في الصوف.
# قال (والأفضل أن يذبح أضحيته بيده إن كان يحسن الذبح) وإن كان لا يحسنه
~~فالأفضل أن يستعين بغيره، وإذا استعان بغيره ينبغي أن يشهدها بنفسه «لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - لفاطمة - رضي الله عنها - قومي فاشهدي ms0910 أضحيتك،
~~فإنه يغفر لك بأول قطرة من دمها كل ذنب»
# قال (ويكره أن PageV09P518
~~يذبحها الكتابي) لأنه عمل هو قربة وهو ليس من أهلها،
~~فلو أمره فذبح جاز لأنه من أهل الذكاة، والقربة أقيمت بإنابته ونيته، بخلاف
~~ما إذا أمر المجوسي لأنه ليس من أهل الذكاة فكان إفسادا.
# قال (وإذا غلط رجلان فذبح كل واحد منهما أضحية الآخر أجزأ عنهما ولا ضمان
~~عليهما) وهذا استحسان، وأصل هذا أن من ذبح أضحية غيره بغير إذنه لا يحل له
~~ذلك وهو ضامن لقيمتها، ولا يجزئه عن الأضحية في القياس وهو قول زفر وفي
~~الاستحسان يجوز ولا ضمان على الذابح، وهو قولنا.
# وجه القياس أنه ذبح شاة غيره بغير أمره فيضمن، كما إذا ذبح شاة اشتراها
~~القصاب. وجه الاستحسان أنها تعينت للذبح لتعينها للأضحية حتى وجب عليه أن
~~يضحي بها بعينها في أيام النحر. ويكره أن يبدل بها غيرها فصار المال
~~مستعينا بكل من يكون أهلا للذبح آذنا له دلالة لأنها تفوت بمضي هذه الأيام،
~~وعساه يعجز عن إقامتها بعوارض فصار كما إذا ذبح شاة شد القصاب رجلها، فإن
~~قيل: يفوته أمر مستحب وهو أن يذبحها بنفسه أو يشهد الذبح فلا يرضى به.
~~قلنا: يحصل له به مستحبان آخران، صيرورته مضحيا لما عينه، وكونه معجلا به
~~فيرتضيه، ولعلمائنا - رحمهم الله - من هذا الجنس مسائل استحسانية، وهي أن
~~من طبخ لحم غيره أو طحن حنطته أو رفع جرته فانكسرت أو حمل على دابته فعطبت
~~كل ذلك بغير أمر المالك يكون ضامنا، ولو وضع المالك اللحم في القدر والقدر
~~على الكانون والحطب تحته، أو جعل الحنطة في الدورق وربط الدابة عليه، أو
~~رفع الجرة وأمالها إلى نفسه أو حمل على دابته فسقط في الطريق، فأوقد هو
~~النار فيه وطبخه، أو ساق الدابة فطحنها، أو أعانه على رفع الجرة فانكسرت
~~فيما بينهما، أو حمل على دابته ما سقط فعطبت لا يكون ضامنا في هذه الصور
~~كلها استحسانا لوجود الإذن دلالة.
# إذا ثبت هذا فنقول في مسألة الكتاب: ms0911 ذبح كل واحد منهما أضحية غيره بغير
~~إذنه صريحا فهي خلافية زفر بعينها ويتأتى فيها القياس والاستحسان كما
~~ذكرنا، فيأخذ كل واحد منهما مسلوخة PageV09P519
~~من صاحبه، ولا يضمنه لأنه وكيله فيما فعل دلالة، فإذا
~~كانا قد أكلا ثم علما فليحلل كل واحد منهما صاحبه ويجزيهما، لأنه لو أطعمه
~~في الابتداء يجوز، وإن كان غنيا فكذا له أن يحلله في الانتهاء وإن، تشاحا
~~فلكل واحد منهما أن يضمن صاحبه قيمة لحمه ثم يتصدق بتلك القيمة لأنها بدل
~~عن اللحم فصار كما لو باع أضحيته، وهذا لأن التضحية لما وقعت عن صاحبه كان
~~اللحم له
# ومن أتلف لحم أضحية غيره كان الحكم ما ذكرناه
# (ومن غصب شاة فضحى بها ضمن قيمتها وجاز عن أضحيته) لأنه ملكها بسابق
~~الغصب، PageV09P520
~~بخلاف ما لو أودع شاة فضحى بها لأنه يضمنه بالذبح فلم
~~يثبت الملك له إلا بعد الذبح، والله أعلم PageV09P521
### | كتاب الكراهية) :
# قال - رضي الله عنه -: تكلموا في معنى المكروه. والمروي عن محمد نصا أن
~~كل مكروه حرام، إلا أنه لما لم يجد فيه نصا قاطعا لم يطلق عليه لفظ الحرام.
~~وعن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه إلى الحرام أقرب، وهو يشتمل على فصول منها
~~(فصل في الأكل والشرب) :
# (قال أبو حنيفة - رحمه الله -: يكره لحوم الأتن وألبانها وأبوال الإبل.
~~وقال أبو يوسف ومحمد: لا بأس بأبوال الإبل) PageV10P004
~~وتأويل قول أبي يوسف أنه لا بأس بها للتداوي، وقد
~~بينا هذه الجملة فيما تقدم في الصلاة والذبائح فلا نعيدها، واللبن متولد من
~~اللحم فأخذ حكمه
# قال (ولا يجوز الأكل والشرب والادهان والتطيب في آنية الذهب والفضة
~~للرجال والنساء) لقوله - عليه الصلاة والسلام - في الذي يشرب في إناء الذهب
~~والفضة «إنما يجرجر في بطنه نار جهنم» «وأتي أبو هريرة - رضي الله عنه -
~~بشراب في إناء فضة فلم يقبله وقال: PageV10P005
~~نهانا عنه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» ، وإذا
~~ثبت هذا في الشرب فكذا في الادهان ونحوه؛ لأنه في معناه ولأنه تشبه بزي
~~المشركين وتنعم بنعم المترفين والمسرفين، ms0912 وقال في الجامع الصغير: يكره
~~ومراده التحريم ويستوي فيه الرجال والنساء لعموم النهي، وكذلك الأكل بملعقة
~~الذهب والفضة والاكتحال بميل الذهب والفضة وكذا ما أشبه ذلك كالمكحلة
~~والمرآة وغيرهما لما ذكرنا.
# قال (ولا بأس باستعمال آنية الرصاص والزجاج PageV10P006
~~والبلور والعقيق) وقال الشافعي: يكره لأنه في معنى
~~الذهب والفضة في التفاخر به. قلنا: ليس كذلك؛ لأنه ما كان من عادتهم
~~التفاخر بغير الذهب والفضة.
# قال (ويجوز الشرب في الإناء المفضض عند أبي حنيفة والركوب على السرج
~~المفضض والجلوس على الكرسي المفضض والسرير المفضض إذا كان يتقي موضع الفضة)
~~ومعناه: يتقي موضع الفم، وقيل هذا وموضع اليد في الأخذ وفي السرير والسرج
~~موضع الجلوس. وقال أبو يوسف: يكره ذلك، وقول محمد يروى مع أبي حنيفة ويروى
~~مع أبي يوسف، وعلى هذا الخلاف الإناء المضبب بالذهب والفضة والكرسي المضبب
~~بهما، وكذا إذا جعل ذلك في السيف والمشحذ وحلقة المرأة، أو جعل المصحف
~~مذهبا أو مفضضا، وكذا الاختلاف في اللجام والركاب والثفر إذا كان مفضضا،
~~وكذا الثوب فيه كتابة بذهب أو فضة على هذا، وهذا الاختلاف فيما يخلص، فأما
~~التمويه الذي PageV10P007
~~لا يخلص فلا بأس به بالإجماع. لهما أن مستعمل جزء من
~~الإناء مستعمل جميع الأجزاء فيكره، كما إذا استعمل موضع الذهب والفضة.
~~ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن ذلك تابع ولا معتبر بالتوابع فلا يكره.
~~كالجبة المكفوفة بالحرير والعلم في الثوب ومسمار الذهب في الفص.
# قال (ومن أرسل أجيرا له مجوسيا أو خادما فاشترى لحما فقال اشتريته من
~~يهودي أو نصراني أو مسلم وسعه أكله) ؛ لأن قول الكافر مقبول في المعاملات؛
~~لأنه خبر صحيح لصدوره عن عقل ودين يعتقد فيه حرمة الكذب
# والحاجة ماسة إلى قبوله لكثرة وقوع المعاملات
# (وإن كان PageV10P008
~~غير ذلك لم يسعه أن يأكل منه) معناه: إذا كان ذبيحة
~~غير الكتابي والمسلم؛ لأنه لما قبل قوله في الحل أولى أن يقبل في الحرمة.
# قال (ويجوز أن يقبل في الهدية والإذن قول العبد والجارية والصبي) ؛ لأن
~~الهدايا تبعث عادة على أيدي هؤلاء، ms0913 وكذا لا يمكنهم استصحاب الشهود على
~~الإذن عند الضرب في الأرض والمبايعة في السوق، فلو لم يقبل قولهم يؤدي إلى
~~الحرج. وفي الجامع الصغير: إذا قالت جارية لرجل بعثني مولاي إليك هدية وسعه
~~أن يأخذها؛ لأنه لا فرق بين ما إذا أخبرت بإهداء المولى غيرها أو نفسه لما
~~قلنا (قال ويقبل في المعاملات قول الفاسق، ولا يقبل في الديانات إلا قول
~~العدل) .
# ووجه الفرق أن المعاملات يكثر وجودها فيما بين أجناس الناس،
# فلو شرطنا شرطا زائدا يؤدي إلى الحرج
# فيقبل قول الواحد فيها عدلا كان أو فاسقا PageV10P009
~~كافرا أو مسلما عبدا أو حرا ذكرا أو أنثى دفعا للحرج.
~~أما الديانات فلا يكثر وقوعها حسب وقوع المعاملات فجاز أن يشترط فيها زيادة
~~شرط، فلا يقبل فيها إلا قول المسلم العدل؛ لأن الفاسق متهم والكافر لا
~~يلتزم الحكم فليس له أن يلزم المسلم، بخلاف المعاملات؛ لأن الكافر لا يمكنه
~~المقام في ديارنا إلا بالمعاملة. ولا يتهيأ له المعاملة إلا بعد قبول قوله
~~فيها فكان فيه ضرورة، ولا يقبل فيها قول المستور في ظاهر الرواية.
# وعن أبي حنيفة أنه يقبل قوله فيها جريا على مذهبه أنه يجوز القضاء به،
~~وفي ظاهر الرواية هو والفاسق فيه سواء حتى يعتبر فيهما أكبر الرأي. PageV10P010
~~قال (ويقبل فيها قول العبد والحر والأمة إذا كانوا
~~عدولا) ؛ لأن عند العدالة الصدق راجح والقبول لرجحانه. فمن المعاملات ما
~~ذكرناه، ومنها التوكيل. ومن الديانات الإخبار بنجاسة الماء حتى إذا أخبره
~~مسلم مرضي لم يتوضأ به ويتيمم، ولو كان المخبر فاسقا أو مستورا تحرى، فإن
~~كان أكبر رأيه أنه صادق يتيمم ولا يتوضأ به، وإن أراق الماء ثم تيمم كان
~~أحوط، ومع العدالة يسقط احتمال الكذب فلا معنى للاحتياط بالإراقة، أما
~~التحري فمجرد ظن.
# ولو كان أكبر رأيه أنه كاذب يتوضأ به ولا يتيمم لترجح جانب الكذب
~~بالتحري، وهذا جواب الحكم. فأما في الاحتياط فيتيمم بعد الوضوء لما قلنا.
~~ومنها الحل والحرمة إذا لم يكن فيه زوال الملك، وفيها تفاصيل وتفريعات
~~ذكرناها ms0914 في كفاية المنتهى. PageV10P011
~~قال (ومن دعي إلى وليمة أو طعام فوجد ثمة لعبا أو
~~غناء فلا بأس بأن يقعد ويأكل) قال أبو حنيفة - رحمه الله -: ابتليت بهذا
~~مرة فصبرت. وهذا لأن إجابة الدعوة سنة. قال - عليه الصلاة والسلام - «من لم
~~يجب الدعوة فقد عصى أبا القاسم» فلا يتركها لما اقترن بها من البدعة من
~~غيره، كصلاة الجنازة واجبة الإقامة وإن حضرتها نياحة، فإن قدر على المنع
~~منعهم، وإن لم يقدر يصبر، وهذا إذا لم يكن مقتدى به، فإن كان مقتدى ولم
~~يقدر على منعهم يخرج ولا يقعد؛ لأن في ذلك شين الدين وفتح باب المعصية على
~~المسلمين، والمحكي عن أبي حنيفة - رحمه الله - في الكتاب كان قبل أن يصير
~~مقتدى به، ولو كان ذلك على المائدة لا ينبغي أن يقعد، PageV10P012
~~وإن لم يكن مقتدى لقوله تعالى {فلا تقعد بعد الذكرى
~~مع القوم الظالمين} [الأنعام: 68] وهذا كله بعد الحضور، ولو علم قبل الحضور
~~لا يحضر؛ لأنه لم يلزمه حق الدعوة، بخلاف ما إذا هجم عليه؛ لأنه قد لزمه،
~~ودلت المسألة على أن الملاهي كلها حرام حتى التغني بضرب القضيب. PageV10P014
~~وكذا قول أبي حنيفة - رحمه الله - ابتليت، لأن
~~الابتلاء بالمحرم يكون. PageV10P016
~~(فصل في اللبس) :
# قال (لا يحل للرجال لبس الحرير ويحل للنساء) ؛ لأن «النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - نهى عن لبس الحرير والديباج وقال: إنما يلبسه من لا خلاق له في
~~الآخرة» وإنما حل للنساء بحديث آخر، وهو ما رواه عدة من الصحابة - رضي الله
~~عنهم - منهم علي - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج
~~وبإحدى يديه حرير وبالأخرى ذهب وقال: هذان محرمان على ذكور أمتي حلال
~~لإناثهم» ويروى «حل لإناثهم» PageV10P017
~~(إلا أن القليل عفو وهو مقدار ثلاثة أصابع أو أربعة
~~كالأعلام والمكفوف بالحرير) لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عن
~~لبس الحرير إلا موضع إصبعين أو ثلاثة أو أربعة» أراد الأعلام.
# وعنه - عليه الصلاة والسلام - «أنه كان يلبس جبة مكفوفة بالحرير»
# . قال (ولا بأس بتوسده والنوم عليه عند ms0915 أبي حنيفة، وقالا: يكره) وفي
~~الجامع الصغير ذكر قول محمد وحده، ولم يذكر قول أبي يوسف، وإنما ذكره
~~القدوري وغيره من المشايخ، PageV10P018
~~وكذا الاختلاف في ستر الحرير وتعليقه على الأبواب.
~~لهما العمومات، ولأنه من زي الأكاسرة والجبابرة والتشبه بهم حرام. وقال عمر
~~- رضي الله عنه -: إياكم وزي الأعاجم.
# وله ما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - جلس على مرفقة حرير» ، وقد كان
~~على بساط عبد الله بن عباس - رضي الله عنهما - مرفقة حرير، ولأن القليل من
~~الملبوس مباح كالأعلام فكذا القليل من اللبس والاستعمال، والجامع كونه
~~نموذجا على ما عرف.
# قال (ولا بأس بلبس الحرير والديباج في الحرب عندهما ) لما روى الشعبي «أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - رخص في لبس الحرير والديباج في الحرب» ولأن فيه
~~ضرورة فإن الخالص منه أدفع لمعرة السلاح وأهيب في عين العدو لبريقه (ويكره
~~عند أبي حنيفة) ؛ لأنه لا فصل فيما رويناه، والضرورة اندفعت بالمخلوط وهو
~~الذي لحمته حرير وسداه غير ذلك، والمحظور لا يستباح إلا لضرورة. PageV10P019
~~وما رواه محمول على المخلوط قال (ولا بأس بلبس ما
~~سداه حرير ولحمته غير حرير كالقطن والخز في الحرب وغيره) لأن الصحابة - رضي
~~الله عنهم - كانوا يلبسون الخز، والخز مسدى بالحرير، ولأن الثوب إنما يصير
~~ثوبا بالنسج والنسج باللحمة فكانت هي المعتبرة دون السدى. وقال أبو يوسف:
~~أكره ثوب القز يكون بين الفرو والظهارة، ولا أرى بحشو القز بأسا؛ لأن الثوب
~~ملبوس والحشو غير ملبوس. قال (وما كان لحمته حريرا وسداه غير حرير لا بأس
~~به في الحرب)
# للضرورة
# (ويكره في غيره) لانعدامها، والاعتبار للحمة على ما بينا. PageV10P020
~~قال (ولا يجوز للرجال التحلي بالذهب) لما روينا (ولا
~~بالفضة) لأنها في معناه (إلا بالخاتم والمنطقة وحلية السيف من الفضة)
~~تحقيقا لمعنى النموذج، والفضة أغنت عن الذهب إذ هما من جنس واحد، كيف PageV10P021
~~وقد جاء في إباحة ذلك آثار. وفي الجامع الصغير: ولا
~~يتختم إلا بالفضة، وهذا نص على أن التختم بالحجر والحديد والصفر حرام.
~~«ورأى رسول الله - عليه الصلاة والسلام - على ms0916 رجل خاتم صفر فقال: مالي أجد
~~منك رائحة الأصنام. ورأى على آخر خاتم حديد فقال: مالي أرى عليك حلية أهل
~~النار» ومن الناس من أطلق الحجر الذي يقال له يشب؛ لأنه ليس بحجر، إذ ليس
~~له ثقل الحجر، وإطلاق الجواب في الكتاب يدل على تحريمه (والتختم بالذهب على
~~الرجال حرام) لما روينا. وعن علي - رضي الله عنه - «أن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - نهى عن التختم بالذهب» ولأن الأصل فيه التحريم، والإباحة ضرورة
~~الختم أو النموذج، وقد اندفعت بالأدنى وهو الفضة، والحلقة هي المعتبرة؛ لأن
~~قوام الخاتم بها، ولا معتبر بالفص حتى يجوز أن يكون من PageV10P022
~~حجر ويجعل الفص إلى باطن كفه بخلاف النسوان؛ لأنه
~~تزين في حقهن، وإنما يتختم القاضي
# والسلطان لحاجته
# إلى الختم، وأما غيرهما فالأفضل أن يتركه لعدم الحاجة إليه
# . قال (ولا بأس بمسمار الذهب يجعل في حجر الفص) أي في ثقبه؛ لأنه تابع
~~كالعلم في الثوب فلا يعد لابسا له. قال (ولا تشد الأسنان بالذهب وتشد
~~بالفضة) وهذا عند أبي حنيفة. وقال محمد: لا بأس بالذهب أيضا. وعن أبي يوسف
~~مثل قول كل منهما. لهما «أن عرفجة بن أسعد الكناني أصيب أنفه يوم الكلاب
~~فاتخذ أنفا من فضة فأنتن. فأمره النبي - عليه الصلاة والسلام - بأن يتخذ
~~أنفا من ذهب» ولأبي حنيفة أن الأصل فيه التحريم والإباحة
# للضرورة
# ، وقد اندفعت بالفضة وهي الأدنى فبقي الذهب على التحريم.
# والضرورة فيما روي لم تندفع في الأنف دونه حيث أنتن. قال (ويكره أن يلبس
~~الذكور من الصبيان الذهب والحرير) ؛ لأن التحريم لما ثبت في حق الذكور وحرم
~~اللبس حرم الإلباس كالخمر لما حرم شربها حرم سقيها. قال (وتكره الخرقة التي
~~تحمل فيمسح بها العرق) ؛ لأنه نوع تجبر وتكبر (وكذا التي يمسح بها الوضوء
~~أو يمتخط بها) وقيل إذا كان عن حاجة لا يكره وهو الصحيح، وإنما يكره إذا
~~كان عن تكبر وتجبر وصار كالتربع في الجلوس (ولا بأس بأن يربط الرجل في
~~أصبعه أو خاتمه الخيط للحاجة) ويسمى ذلك الرتم والرتيمة. ms0917 وكان ذلك من عادة
~~العرب. قال قائلهم: لا ينفعنك اليوم إن همت بهم كثرة ما توصي وتعقاد الرتم PageV10P023
~~وقد روي أن النبي - عليه الصلاة والسلام - أمر بعض
~~أصحابه بذلك، ولأنه ليس بعبث لما فيه من الغرض الصحيح وهو التذكر عند
~~النسيان.
### ||| (فصل في الوطء والنظر واللمس) :
# قال (ولا يجوز أن ينظر الرجل إلى الأجنبية إلا وجهها وكفيها) لقوله تعالى
~~{ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها} [النور: 31] قال علي وابن عباس - رضي
~~الله عنهما -؛ ما ظهر منها الكحل والخاتم، والمراد موضعهما وهو الوجه
~~والكف، كما أن المراد بالزينة المذكورة موضعها، ولأن في إبداء الوجه والكف
~~ضرورة لحاجتها إلى المعاملة مع الرجال أخذا وإعطاء وغير ذلك، وهذا تنصيص
~~على أنه لا يباح النظر إلى قدمها. وعن أبي حنيفة أنه PageV10P024
~~يباح؛ لأن فيه بعض الضرورة. وعن أبي يوسف أنه يباح
~~النظر إلى ذراعها أيضا؛ لأنه قد يبدو منها عادة قال (فإن كان لا يأمن
~~الشهوة لا ينظر إلى وجهها إلا لحاجة) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من
~~نظر إلى محاسن امرأة أجنبية عن شهوة صب في عينيه الآنك يوم القيامة» فإذا
~~خاف الشهوة لم ينظر من غير حاجة تحرزا عن المحرم. وقوله لا يأمن يدل على
~~أنه لا يباح إذا شك في الاشتهاء كما إذا علم أو كان أكبر رأيه ذلك
# (ولا يحل له أن يمس وجهها ولا كفيها وإن كان يأمن الشهوة) لقيام المحرم
~~وانعدام الضرورة والبلوى، بخلاف النظر لأن فيه بلوى. والمحرم قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من مس كف امرأة ليس منها بسبيل وضع على كفه جمرة يوم
~~القيامة» وهذا إذا كانت شابة تشتهى، أما إذا كانت عجوزا لا تشتهى فلا بأس
~~بمصافحتها ومس يدها لانعدام خوف الفتنة. وقد روي أن أبا بكر - رضي الله عنه
~~- كان يدخل بعض القبائل التي كان مسترضعا فيهم وكان يصافح العجائز، وعبد
~~الله بن الزبير - رضي الله عنه - استأجر عجوزا لتمرضه، وكانت تغمز رجليه PageV10P025
~~وتفلي رأسه، وكذا إذا كان شيخا يأمن على نفسه وعليها
~~لما ms0918 قلنا، فإن كان لا يأمن عليها لا تحل مصافحتها لما فيه من التعريض
~~للفتنة. والصغيرة إذا كانت لا تشتهى يباح مسها والنظر إليها لعدم خوف
~~الفتنة.
# قال (ويجوز للقاضي إذا أراد أن يحكم عليها وللشاهد إذا أراد أداء الشهادة
~~عليها النظر إلى وجهها وإن خاف أن يشتهي) للحاجة إلى إحياء حقوق الناس
~~بواسطة القضاء وأداء الشهادة، ولكن ينبغي أن يقصد به أداء الشهادة أو الحكم
~~عليها لا قضاء الشهوة تحرزا عما يمكنه التحرز عنه وهو قصد القبيح. وأما
~~النظر لتحمل الشهادة إذا اشتهى قيل يباح. والأصح أنه لا يباح؛ لأنه يوجد من
~~لا يشتهي فلا ضرورة، بخلاف حالة الأداء.
# (ومن أراد أن يتزوج امرأة فلا بأس بأن ينظر إليها وإن علم أنه يشتهيها)
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - فيه «أبصرها فإنه أحرى أن يؤدم بينكما» ولأن
~~مقصوده إقامة السنة لا قضاء الشهوة.
# (ويجوز للطبيب أن ينظر إلى موضع المرض منها) للضرورة (وينبغي أن يعلم
~~امرأة مداواتها) لأن نظر الجنس إلى الجنس أسهل (فإن لم يقدروا يستر كل عضو
~~منها سوى موضع المرض) ثم ينظر ويغض بصره ما استطاع؛ لأن ما ثبت بالضرورة
~~يتقدر بقدرها وصار كنظر الخافضة والختان.
# (وكذا يجوز للرجل النظر إلى موضع الاحتقان من الرجل) PageV10P026
~~لأنه مداواة ويجوز للمرض وكذا للهزال الفاحش على ما
~~روي عن أبي يوسف؛ لأنه أمارة المرض. قال (وينظر الرجل من الرجل إلى جميع
~~بدنه إلا ما بين سرته إلى ركبته) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «عورة
~~الرجل ما بين سرته إلى ركبته» ويروى «ما دون سرته حتى يجاوز ركبتيه» وبهذا
~~ثبت أن السرة ليست بعورة خلافا لما يقوله أبو عصمة والشافعي، والركبة عورة
~~خلافا لما قاله الشافعي، والفخذ عورة خلافا لأصحاب الظواهر، وما دون السرة
~~إلى منبت الشعر عورة خلافا لما يقوله الإمام أبو بكر محمد بن الفضل الكماري PageV10P027
~~معتمدا فيه العادة؛ لأنه لا معتبر بها مع النص
~~بخلافه، وقد روى أبو هريرة - رضي الله عنه - عن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - أنه قال «الركبة من ms0919 العورة» وأبدى الحسن بن علي - رضي الله عنه -
~~سرته فقبلها أبو هريرة - رضي الله عنه - PageV10P028
~~وقال لجرهد: «وار فخذك، أما علمت أن الفخذ عورة؟»
~~ولأن الركبة ملتقى عظم الفخذ والساق فاجتمع المحرم والمبيح وفي مثله يغلب
~~المحرم، وحكم العورة في الركبة أخف منه في الفخذ، وفي الفخذ أخف منه في
~~السوأة، حتى أن كاشف الركبة ينكر عليه برفق وكاشف الفخذ يعنف عليه وكاشف
~~السوءة يؤدب إن لج
# (وما يباح النظر إليه للرجل من الرجل يباح المس) لأنهما فيما ليس بعورة
~~سواء. قال (ويجوز للمرأة أن تنظر من الرجل إلى ما ينظر الرجل إليه منه إذا
~~أمنت الشهوة) لاستواء الرجل والمرأة في النظر إلى ما ليس بعورة كالثياب
~~والدواب. وفي كتاب الخنثى من الأصل: أن نظر المرأة إلى الرجل الأجنبي
~~بمنزلة نظر الرجل إلى محارمه؛ لأن النظر إلى خلاف الجنس أغلظ، فإن كان في
~~قلبها شهوة أو أكبر رأيها أنها تشتهي أو شكت في ذلك يستحب لها أن تغض
~~بصرها، ولو كان الناظر هو الرجل إليها وهو بهذه الصفة لم ينظر، وهذا إشارة
~~إلى التحريم.
# ووجه الفرق أن الشهوة عليهن غالبة وهو كالمتحقق اعتبارا، فإذا اشتهى
~~الرجل كانت الشهوة موجودة في الجانبين، ولا كذلك إذا اشتهت المرأة؛ لأن
~~الشهوة غير موجودة في جانبه حقيقة واعتبارا فكانت من جانب واحد، والمتحقق
~~من الجانبين في الإفضاء إلى المحرم أقوى من المتحقق في جانب PageV10P029
~~واحد.
# قال (وتنظر المرأة من المرأة إلى ما يجوز للرجل أن ينظر إليه من الرجل)
~~لوجود المجانسة، وانعدام الشهوة غالبا كما في نظر الرجل إلى الرجل، وكذا
~~الضرورة قد تحققت إلى الانكشاف فيما بينهن. وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أن
~~نظر المرأة إلى المرأة كنظر الرجل إلى محارمه، بخلاف نظرها إلى الرجل؛ لأن
~~الرجال PageV10P030
~~يحتاجون إلى زيادة الانكشاف للاشتغال بالأعمال.
~~والأول أصح.
# قال (وينظر الرجل من أمته التي تحل له وزوجته إلى فرجها) وهذا إطلاق في
~~النظر إلى سائر بدنها عن شهوة وغير شهوة. والأصل فيه قوله - عليه الصلاة
~~والسلام ms0920 - «غض بصرك إلا عن أمتك وامرأتك» ولأن ما فوق ذلك من المس والغشيان
~~مباح فالنظر أولى، إلا أن الأولى أن لا ينظر كل واحد منهما إلى عورة صاحبه
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا أتى أحدكم أهله فليستتر ما استطاع ولا
~~يتجردان تجرد العير» ولأن ذلك يورث النسيان لورود الأثر. وكان ابن عمر -
~~رضي الله عنهما - يقول: الأولى أن ينظر ليكون أبلغ في تحصيل معنى اللذة.
# قال (وينظر الرجل من ذوات محارمه إلى الوجه والرأس والصدر والساقين
~~والعضدين. ولا ينظر إلى ظهرها وبطنها وفخذها) . PageV10P031
~~والأصل فيه قوله تعالى {ولا يبدين زينتهن إلا
~~لبعولتهن} [النور: 31] الآية، والمراد والله أعلم مواضع الزينة وهي ما ذكر
~~في الكتاب، ويدخل في ذلك الساعد والأذن والعنق والقدم؛ لأن كل ذلك موضع
~~الزينة، بخلاف الظهر والبطن والفخذ؛ لأنها ليست من مواضع الزينة، ولأن
~~البعض يدخل على البعض من غير استئذان واحتشام والمرأة في بيتها في ثياب
~~مهنتها عادة، فلو حرم النظر إلى هذه المواضع أدى إلى الحرج، وكذا الرغبة PageV10P033
~~تقل للحرمة المؤبدة فقلما تشتهى، بخلاف ما وراءها،
~~لأنها لا تنكشف عادة. والمحرم من لا تجوز المناكحة بينه وبينها على التأبيد
~~بنسب كان أو بسبب كالرضاع والمصاهرة لوجود المعنيين فيه، وسواء كانت
~~المصاهرة بنكاح أو سفاح في الأصح لما بينا. قال (ولا بأس بأن يمس ما جاز أن
~~ينظر إليه منها) لتحقق الحاجة إلى ذلك في المسافرة وقلة الشهوة للمحرمية،
~~بخلاف وجه الأجنبية وكفيها حيث لا يباح المس وإن أبيح النظر؛ لأن الشهوة 
~~متكاملة (إلا إذا كان يخاف عليها أو على نفسه الشهوة) فحينئذ لا ينظر ولا
~~يمس لقوله - عليه الصلاة والسلام - «العينان تزنيان وزناهما النظر، واليدان
~~تزنيان وزناهما البطش» ، وحرمة الزنا بذوات المحارم أغلظ فيجتنب.
# (ولا بأس بالخلوة والمسافرة بهن) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~تسافر المرأة فوق ثلاثة أيام ولياليها إلا ومعها زوجها أو ذو رحم محرم
~~منها» PageV10P034
~~وقوله - عليه الصلاة والسلام - «ألا لا يخلون رجل
~~بامرأة ليس منها بسبيل فإن ثالثهما الشيطان» والمراد إذا لم ms0921 يكن محرما، فإن
~~احتاج إلى الإركاب والإنزال فلا بأس بأن يمسها من وراء ثيابها ويأخذ ظهرها
~~وبطنها دون ما تحتهما إذا أمنا الشهوة، فإن خافها على نفسه أو عليها تيقنا
~~أو ظنا أو شكا فليجتنب ذلك بجهده، ثم إن أمكنها الركوب بنفسها يمتنع عن ذلك
~~أصلا، وإن لم يمكنها يتكلف بالثياب كي لا تصيبه حرارة عضوها، وإن لم يجد
~~الثياب يدفع الشهوة عن قلبه بقدر الإمكان.
# قال (وينظر الرجل من مملوكة غيره إلى ما يجوز أن ينظر إليه من ذوات
~~محارمه) لأنها تخرج لحوائج مولاها وتخدم أضيافه وهي في ثياب مهنتها، فصار
~~حالها خارج البيت في حق الأجانب كحال المرأة داخله في حق محارمه الأقارب.
~~وكان عمر - رضي الله عنه - إذا رأى جارية متقنعة علاها بالدرة وقال: ألقي
~~عنك الخمار يا دفار أتتشبهين بالحرائر
# ولا يحل النظر إلى بطنها وظهرها خلافا لما يقوله محمد بن مقاتل أنه يباح
~~إلا إلى ما دون السرة إلى الركبة؛ لأنه لا ضرورة كما في المحارم، بل أولى
~~لقلة الشهوة فيهن وكمالها في الإماء. ولفظة المملوكة تنتظم المدبرة
~~والمكاتبة وأم الولد لتحقق الحاجة، والمستسعاة كالمكاتبة عند أبي حنيفة على
~~ما عرف، وأما الخلوة بها والمسافرة معها PageV10P035
~~فقد قيل يباح كما في المحارم، وقد قيل لا يباح لعدم
~~الضرورة فيهن، وفي الإركاب والإنزال اعتبر محمد في الأصل الضرورة فيهن وفي
~~ذوات المحارم مجرد الحاجة. قال (ولا بأس بأن يمس ذلك إذا أراد الشراء، وإن
~~خاف أن يشتهي) كذا ذكره في المختصر، وأطلق أيضا في الجامع الصغير ولم يفصل.
~~قال مشايخنا - رحمهم الله -: يباح النظر في هذه الحالة وإن اشتهى للضرورة،
~~ولا يباح المس إذا اشتهى أو كان أكبر رأيه ذلك؛ لأنه نوع استمتاع، وفي غير
~~حالة الشراء يباح النظر والمس بشرط عدم الشهوة.
# قال (وإذا حاضت الأمة لم تعرض في إزار واحد) ومعناه بلغت، وهذا موافق لما
~~بينا أن الظهر والبطن منها عورة. وعن محمد أنها إذا كانت تشتهى ويجامع
~~مثلها فهي كالبالغة لا تعرض في ms0922 إزار واحد لوجود الاشتهاء.
# قال (والخصي في النظر إلى الأجنبية كالفحل) لقول عائشة - رضي الله عنها
~~-: الخصاء مثله فلا يبيح ما كان حراما قبله ولأنه فحل يجامع. وكذا المجبوب؛
~~لأنه يسحق وينزل، PageV10P036
~~وكذا المخنث في الرديء من الأفعال؛ لأنه فحل فاسق.
~~والحاصل أنه يؤخذ فيه بمحكم كتاب الله المنزل فيه، والطفل الصغير مستثنى
~~بالنص.
# قال (ولا يجوز للمملوك أن ينظر من سيدته إلا ما يجوز للأجنبي النظر إليه
~~منها) . وقال مالك: هو كالمحرم، وهو أحد قولي الشافعي لقوله تعالى {أو ما
~~ملكت أيمانهن} [النور: 31] ولأن الحاجة متحققة لدخوله عليها من غير
~~استئذان. ولنا أنه فحل غير محرم ولا زوج، والشهوة متحققة لجواز النكاح في
~~الجملة والحاجة قاصرة ؛ لأنه يعمل خارج البيت. PageV10P037
~~والمراد بالنص الإماء، قال سعيد والحسن وغيرهما: لا
~~تغرنكم سورة النور فإنها في الإناث دون الذكور
# قال (ويعزل عن أمته بغير إذنها ولا يعزل عن زوجته إلا بإذنها) «لأنه -
~~عليه الصلاة والسلام - نهى عن PageV10P038
~~العزل عن الحرة إلا بإذنها، وقال لمولى أمة: اعزل
~~عنها إن شئت» ، ولأن الوطء حق الحرة قضاء للشهوة وتحصيلا للولد ولهذا تخير
~~في الجب والعنة، ولا حق للأمة في الوطء فلهذا لا ينقص حق الحرة بغير إذنها
~~ويستبد به المولى ولو كان تحته أمة غيره فقد ذكرناه في النكاح. PageV10P039
~~[فصل في الاستبراء وغيره]
# قال (ومن اشترى جارية فإنه لا يقربها ولا يلمسها ولا يقبلها ولا ينظر إلى
~~فرجها بشهوة حتى يستبرئها) والأصل فيه قوله - عليه الصلاة والسلام - في
~~سبايا أوطاس «ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن حملهن، ولا الحيالى PageV10P040
~~حتى يستبرأن بحيضة» أفاد وجوب الاستبراء على المولى،
~~ودل على السبب في المسبية وهو استحداث الملك واليد؛ لأنه هو الموجود في
~~مورد النص، وهذا لأن الحكمة فيه التعرف عن براءة الرحم صيانة للمياه
~~المحترمة عن الاختلاط والأنساب عن الاشتباه، PageV10P041
~~وذلك عند حقيقة الشغل أو توهم الشغل بماء محترم، وهو
~~أن يكون الولد ثابت النسب، ويجب على المشتري لا على البائع؛ لأن العلة
~~الحقيقية إرادة الوطء، والمشتري ms0923 هو الذي يريده دون البائع فيجب عليه، PageV10P042
~~غير أن الإرادة أمر مبطن فيدار الحكم على دليلها، وهو
~~التمكن من الوطء والتمكن إنما يثبت بالملك واليد فانتصب سببا وأدير الحكم
~~عليه تيسيرا، فكان السبب استحداث ملك الرقبة المؤكد باليد وتعدي الحكم إلى PageV10P043
~~سائر أسباب الملك كالشراء والهبة والوصية والميراث
~~والخلع والكتابة وغير ذلك
# وكذا يجب على المشتري من مال الصبي ومن المرأة والمملوك وممن لا يحل له
~~وطؤها، وكذا إذا كانت المشتراة بكرا لم توطأ لتحقق السبب وإدارة الأحكام
~~على الأسباب دون الحكم لبطونها فيعتبر تحقق السبب عند توهم الشغل. وكذا لا
~~يجتزأ بالحيضة التي اشتراها في أثنائها ولا بالحيضة التي حاضتها بعد الشراء
~~أو غيره من أسباب الملك قبل القبض، ولا بالولادة الحاصلة بعدها قبل القبض
~~خلافا لأبي يوسف - رحمه الله -؛ لأن السبب استحداث الملك واليد، والحكم لا
~~يسبق السبب، وكذا لا يجتزأ بالحاصل قبل الإجازة في بيع الفضولي وإن كانت في
~~يد المشتري، ولا بالحاصل بعد القبض في الشراء الفاسد قبل أن يشتريها شراء
~~صحيحا لما قلنا.
# (ويجب في جارية للمشتري فيها شقص فاشترى الباقي) ؛ لأن السبب قد تم الآن،
~~والحكم يضاف إلى تمام العلة، ويجتزأ بالحيضة التي حاضتها بعد القبض وهي
~~مجوسية أو مكاتبة بأن كاتبها بعد الشراء ثم أسلمت المجوسية أو عجزت
~~المكاتبة لوجودها بعد السبب وهو استحداث الملك واليد إذ هو مقتض للحل
~~والحرمة لمانع كما في حالة الحيض
# (ولا يجب الاستبراء إذا رجعت الآبقة أو ردت المغصوبة أو المؤاجرة) أو فكت
~~المرهونة لانعدام السبب وهو استحداث الملك واليد وهو سبب متعين فأدير الحكم
~~عليه وجودا وعدما، ولها نظائر كثيرة كتبناها في كفاية المنتهى. وإذا ثبت
~~وجوب الاستبراء وحرمة الوطء حرم الدواعي لإفضائها إليه. أو لاحتمال وقوعها
~~في غير الملك على اعتبار ظهور الحبل ودعوة البائع. بخلاف الحائض حيث لا
~~تحرم الدواعي فيها لأنه لا يحتمل الوقوع PageV10P044
~~في غير الملك، ولأنه زمان نفرة فالإطلاق في الدواعي
~~لا يفضي إلى الوطء والرغبة في المشتراة قبل الدخول أصدق ms0924 الرغبات فتفضي
~~إليه، ولم يذكر الدواعي في المسبية. وعن محمد أنها لا تحرم؛ لأنها لا يحتمل
~~وقوعها في غير الملك PageV10P045
~~لأنه لو ظهر بها حبل لا تصح دعوة الحربي، بخلاف
~~المشتراة على ما بينا.
# (والاستبراء في الحامل بوضع الحمل) لما روينا (وفي ذوات الأشهر بالشهر) ؛
~~لأنه أقيم في حقهن مقام الحيض كما في المعتدة، وإذا حاضت في أثنائه بطل
~~الاستبراء بالأيام للقدرة على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل كما في
~~المعتدة. فإن ارتفع حيضها تركها، حتى إذا تبين أن ليست بحامل وقع عليها
~~وليس فيه تقدير في ظاهر الرواية. وقيل يتبين بشهرين PageV10P046
~~أو ثلاثة.
# وعن محمد أربعة أشهر وعشرة أيام، وعنه شهران وخمسة أيام اعتبارا بعدة
~~الحرة والأمة في الوفاة. وعن زفر سنتان وهو رواية عن أبي حنيفة.
# قال (ولا بأس بالاحتيال لإسقاط الاستبراء عند أبي يوسف خلافا لمحمد) وقد
~~ذكرنا الوجهين في الشفعة. والمأخوذ قول أبي يوسف فيما إذا علم أن البائع لم
~~يقربها في طهرها ذلك، وقول محمد فيما إذا قربها. والحيلة إذا لم يكن تحت
~~المشتري حرة أن يتزوجها قبل الشراء ثم يشتريها. ولو كانت فالحيلة أن يزوجها
~~البائع قبل الشراء أو المشتري قبل القبض ممن يوثق به ثم يشتريها ويقبضها ثم
~~يطلق الزوج؛ لأن عند وجود السبب وهو استحداث الملك المؤكد بالقبض إذا لم
~~يكن فرجها حلالا له لا يجب الاستبراء. وإن حل بعد ذلك؛ لأن المعتبر أوان
~~وجود السبب كما إذا كانت معتدة الغير.
# قال (ولا يقرب المظاهر ولا يلمس ولا يقبل ولا ينظر إلى فرجها بشهوة حتى
~~يكفر) ؛ لأنه لما حرم الوطء إلى أن يكفر حرم الدواعي للإفضاء إليه. لأن
~~الأصل أن سبب الحرام حرام كما في الاعتكاف والإحرام وفي PageV10P047
~~المنكوحة إذا وطئت بشبهة، بخلاف حالة الحيض والصوم؛
~~لأن الحيض يمتد شطر عمرها والصوم يمتد شهرا فرضا وأكثر العمر نفلا، ففي
~~المنع عنها بعض الحرج، ولا كذلك ما عددناها لقصور مددها. وقد صح «أن النبي
~~- عليه الصلاة والسلام - كان يقبل وهو صائم ويضاجع نساءه ms0925 وهن حيض»
# قال (ومن له أمتان أختان فقبلهما بشهوة فإنه لا يجامع واحدة منهما ولا
~~يقبلها ولا يمسها بشهوة ولا ينظر إلى فرجها بشهوة حتى يملك PageV10P048
~~فرج الأخرى غيره بملك أو نكاح أو يعتقها) ، وأصل هذا
~~أن الجمع بين الأختين المملوكتين لا يجوز وطئا لإطلاق قوله تعالى {وأن
~~تجمعوا بين الأختين} [النساء: 23] ولا يعارض بقوله تعالى {أو ما ملكت
~~أيمانكم} [النساء: 3] ؛ لأن الترجيح للمحرم، وكذا لا يجوز الجمع بينهما في
~~الدواعي لإطلاق النص، ولأن الدواعي إلى الوطء بمنزلة الوطء في التحريم على
~~ما مهدناه من قبل، فإذا قبلهما فكأنه وطئهما، ولو وطئهما فليس له أن يجامع
~~إحداهما ولا أن يأتي بالدواعي فيهما، فكذا إذا قبلهما وكذا إذا مسهما بشهوة
~~أو نظر إلى فرجهما بشهوة لما بينا إلا أن يملك PageV10P049
~~فرج الأخرى غيره بملك أو نكاح أو يعتقها؛ لأنه لما
~~حرم عليه فرجها لم يبق جامعا.
# وقوله بملك أراد به ملك يمين فينتظم التمليك بسائر أسبابه بيعا أو غيره،
~~وتمليك الشقص فيه كتمليك الكل؛ لأن الوطء يحرم به، وكذا إعتاق البعض من
~~إحداهما كإعتاق كلها، وكذا الكتابة كالإعتاق في هذا لثبوت حرمة الوطء بذلك
~~كله، PageV10P050
~~وبرهن إحداهما وإجارتها وتدبيرها لا تحل الأخرى؛ ألا
~~يرى أنها لا تخرج بها عن ملكه، وقوله أو نكاح أراد به النكاح الصحيح. أما
~~إذا زوج إحداهما نكاحا فاسدا لا يباح له وطء الأخرى إلا أن يدخل الزوج بها
~~فيه؛ لأنه يجب العدة عليها، والعدة كالنكاح الصحيح في التحريم. ولو وطئ
~~إحداهما حل له وطء الموطوءة دون الأخرى؛ لأنه يصير جامعا بوطء الأخرى لا 
~~بوطء الموطوءة. وكل امرأتين لا يجوز الجمع بينهما نكاحا فيما ذكرناه بمنزلة
~~الأختين.
# قال (ويكره أن يقبل الرجل فم الرجل أو يده أو شيئا منه أو يعانقه) وذكر
~~الطحاوي أن هذا قول أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف: لا بأس بالتقبيل
~~والمعانقة لما روي «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - عانق جعفرا - رضي
~~الله عنه - حين قدم من الحبشة وقبل بين عينيه» ولهما ما ms0926 روي PageV10P051
~~«أن النبي - عليه الصلاة والسلام - نهى عن المكامعة
~~وهي المعانقة، وعن المكاعمة وهي التقبيل» . وما رواه محمول على ما قبل
~~التحريم. قالوا: الخلاف في المعانقة في إزار واحد، أما إذا كان عليه قميص
~~أو جبة فلا بأس بها بالإجماع وهو الصحيح. قال (ولا بأس بالمصافحة) ؛ لأنه
~~هو المتوارث. وقال - عليه الصلاة والسلام - «من صافح أخاه المسلم وحرك يده
~~تناثرت ذنوبه» . PageV10P052
~~قال (ولا بأس ببيع السرقين، ويكره بيع العذرة) وقال
~~الشافعي: لا يجوز بيع السرقين أيضا؛ لأنه نجس العين فشابه العذرة وجلد
~~الميتة قبل الدباغ. ولنا أنه منتفع به؛ لأنه يلقى في الأراضي لاستكثار
~~الريع فكان مالا، والمال محل للبيع. بخلاف العذرة؛ لأنه لا ينتفع بها إلا
~~مخلوطا. ويجوز بيع المخلوط هو المروي عن محمد وهو الصحيح. وكذا يجوز
~~الانتفاع بالمخلوط لا بغير المخلوط في الصحيح، والمخلوط بمنزلة زيت خالطته
~~النجاسة.
# قال (ومن علم بجارية أنها لرجل فرأى آخر يبيعها وقال وكلني صاحبها ببيعها
~~فإنه يسعه أنه يبتاعها ويطؤها) ؛ لأنه أخبر بخبر صحيح لا منازع له، وقول
~~الواحد في المعاملات مقبول على أي وصف كان لما مر من قبل. وكذا إذا قال
~~اشتريتها منه أو وهبها لي أو تصدق بها علي لما قلنا. وهذا إذا كان ثقة. PageV10P053
~~وكذا إذا كان غير ثقة، وأكبر رأيه أنه صادق؛ لأن
~~عدالة المخبر في المعاملات غير لازمة للحاجة على ما مر، PageV10P055
~~وإن كان أكبر رأيه أنه كاذب لم يسع له أن يتعرض لشيء
~~من ذلك؛ لأن أكبر الرأي يقام مقام اليقين، وكذا إذا لم يعلم أنها لفلان،
~~ولكن أخبره صاحب اليد أنها لفلان، وأنه وكله ببيعها أو اشتراها منه،
~~والمخبر ثقة قبل قوله، وإن لم يكن ثقة يعتبر أكبر رأيه؛ لأن إخباره حجة في
~~حقه، وإن لم يخبره صاحب اليد بشيء.
# فإن كان عرفها للأول لم يشترها حتى يعلم انتقالها إلى ملك الثاني؛ لأن يد
~~الأول دليل ملكه، وإن كان لا يعرف ذلك له أن يشتريها وإن كان ذو اليد
~~فاسقا؛ لأن يد الفاسق ms0927 دليل الملك في حق الفاسق والعدل ولم يعارضه معارض،
~~ولا معتبر بأكبر الرأي عند وجود الدليل الظاهر إلا أن يكون مثله لا يملك
~~مثل ذلك، فحينئذ يستحب له أن يتنزه، ومع ذلك لو اشتراها يرجى أن يكون في
~~سعة من ذلك لاعتماده الدليل الشرعي.
# وإن كان الذي أتاه بها عبدا أو أمة لم يقبلها ولم يشترها حتى يسأل؛ لأن
~~المملوك لا ملك له فيعلم أن الملك فيها لغيره، فإن أخبره أن مولاه PageV10P056
~~أذن له وهو ثقة قبل، وإن لم يكن ثقة يعتبر أكبر
~~الرأي، وإن لم يكن له رأي لم يشترها لقيام الحاجر فلا بد من دليل.
# قال (ولو أن امرأة أخبرها ثقة أن زوجها الغائب مات عنها، أو طلقها ثلاثا
~~أو كان غير ثقة وأتاها بكتاب من زوجها بالطلاق، ولا تدري أنه كتابه أم لا.
~~إلا أن أكبر رأيها أنه حق) يعني بعد التحري (فلا بأس بأن تعتد ثم تتزوج) ؛
~~لأن القاطع طارئ ولا منازع، وكذا لو قالت لرجل طلقني زوجي وانقضت عدتي فلا
~~بأس أن يتزوجها. وكذا إذا قالت المطلقة الثلاث انقضت عدتي وتزوجت بزوج آخر،
~~ودخل بي ثم طلقني وانقضت عدتي فلا بأس بأن يتزوجها الزوج الأول، وكذا لو
~~قالت جارية كنت أمة فلان فأعتقني؛ لأن القاطع طارئ. ولو أخبرها مخبر أن أصل
~~النكاح كان فاسدا أو كان الزوج حين تزوجها مرتدا أو أخاها من الرضاعة لم
~~يقبل قوله حتى يشهد بذلك رجلان أو رجل وامرأتان.
# وكذا إذا أخبره مخبر أنك تزوجتها وهي مرتدة أو أختك من الرضاعة لم يتزوج
~~بأختها أو أربع سواها حتى يشهد بذلك عدلان؛ لأنه أخبر بفساد مقارن،
~~والإقدام على العقد يدل على صحته وإنكار فساده فثبت المنازع بالظاهر، بخلاف
~~ما إذا كانت المنكوحة صغيرة فأخبر الزوج أنها ارتضعت من أمه أو أخته حيث
~~يقبل قول الواحد فيه؛ لأن القاطع طارئ، والإقدام الأول لا يدل على انعدامه
~~فلم يثبت المنازع فافترقا، وعلى هذا الحرف يدور الفرق. ولو كانت جارية
~~صغيرة لا تعبر عن ms0928 نفسها في يد رجل يدعي أنها له فلما كبرت لقيها رجل في بلد
~~آخر فقالت أنا حرة الأصل لم يسعه أن يتزوجها لتحقق المنازع وهو ذو اليد
~~بخلاف ما تقدم.
# قال (وإذا باع المسلم خمرا وأخذ ثمنها وعليه دين فإنه يكره لصاحب الدين
~~أن يأخذ منه، وإن كان البائع نصرانيا فلا بأس به) والفرق أن البيع في الوجه
~~الأول قد بطل؛ لأن الخمر ليس بمال متقوم في حق المسلم فبقي الثمن على ملك
~~المشتري فلا يحل أخذه من البائع. PageV10P057
~~وفي الوجه الثاني صح البيع؛ لأنه مال متقوم في حق
~~الذمي فملكه البائع فيحل الأخذ منه.
# قال (ويكره الاحتكار في أقوات الآدميين والبهائم إذا كان ذلك في بلد يضر
~~الاحتكار بأهله وكذلك التلقي. فأما إذا كان لا يضر فلا بأس به) والأصل فيه
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «الجالب مرزوق والمحتكر ملعون» ولأنه تعلق به
~~حق العامة، وفي الامتناع عن البيع إبطال حقهم وتضييق الأمر عليهم فيكره إذا
~~كان يضر بهم ذلك بأن كانت البلدة صغيرة، بخلاف ما إذا لم يضر بأن كان المصر
~~كبيرا؛ لأنه حابس ملكه من غير إضرار بغيره، وكذلك التلقي على هذا التفصيل
~~لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - «؛ نهى عن تلقي الجلب وعن تلقي الركبان»
~~. قالوا هذا إذا لم يلبس المتلقي على التجار سعر البلدة. فإن لبس فهو مكروه
~~في الوجهين؛ لأنه غادر بهم.
# وتخصيص الاحتكار بالأقوات كالحنطة والشعير والتبن والقت قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله -، وقال أبو يوسف - رحمه الله - كل ما أضر بالعامة حبسه فهو
~~احتكار وإن كان ذهبا أو فضة أو ثوبا. وعن محمد - رحمه الله - أنه قال: لا
~~احتكار في الثياب؛ فأبو يوسف اعتبر حقيقة الضرر إذ هو المؤثر في الكراهة،
~~وأبو حنيفة اعتبر الضرر المعهود المتعارف. ثم المدة إذا قصرت لا يكون
~~احتكارا لعدم الضرر، وإذا طالت يكون احتكارا مكروها لتحقق الضرر. ثم قيل:
~~هي مقدرة بأربعين يوما لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من احتكر طعاما
~~أربعين ليلة فقد برئ من الله وبرئ الله ms0929 منه» وقيل بالشهر؛ لأن ما دونه قليل
~~عاجل، والشهر وما فوقه كثير آجل، وقد مر في غير موضع، ويقع التفاوت في
~~المأثم بين أن يتربص العزة وبين أن يتربص القحط والعياذ بالله، وقيل المدة
~~للمعاقبة في الدنيا إما يأثم وإن قلت المدة. والحاصل أن التجارة في الطعام
~~غير محمودة.
# قال (ومن احتكر غلة ضيعته أو ما جلبه من بلد آخر فليس بمحتكر) أما الأول
~~فلأنه خالص حقه لم يتعلق به حق العامة؛ ألا ترى أن له أن لا يزرع فكذلك له
~~أن لا يبيع. وأما الثاني فالمذكور قول أبي حنيفة؛ لأن حق العامة إنما يتعلق
~~بما جمع في المصر وجلب إلى فنائها. وقال أبو يوسف: يكره لإطلاق ما روينا.
~~وقال محمد: كل PageV10P058
~~ما يجلب منه إلى المصر في الغالب فهو بمنزلة فناء
~~المصر يحرم الاحتكار فيه لتعلق حق العامة به، بخلاف ما إذا كان البلد بعيدا
~~لم تجر العادة بالحمل منه إلى المصر؛ لأنه لم يتعلق به حق العامة.
# قال (ولا ينبغي للسلطان أن يسعر على الناس) لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «لا تسعروا فإن الله هو المسعر القابض الباسط الرازق» ولأن الثمن حق
~~العاقد فإليه تقديره، فلا ينبغي للإمام أن يتعرض لحقه إلا إذا تعلق به دفع
~~ضرر العامة على ما نبين. وإذا رفع إلى القاضي هذا الأمر يأمر المحتكر ببيع
~~ما فضل عن قوته وقوت أهله على اعتبار السعة في ذلك وينهاه عن الاحتكار، فإن
~~رفع إليه مرة أخرى حبسه وعزره على ما يرى زجرا له ودفعا للضرر عن الناس،
~~فإن كان أرباب الطعام يتحكمون ويتعدون عن القيمة تعديا فاحشا، وعجز القاضي
~~عن صيانة حقوق المسلمين إلا بالتسعير فحينئذ لا بأس به بمشورة من أهل الرأي
~~والبصيرة، فإذا فعل ذلك وتعدى رجل عن ذلك وباع بأكثر منه أجازه القاضي،
~~وهذا ظاهر عند أبي حنيفة؛ لأنه لا يرى الحجر على الحر وكذا عندهما، إلا أن
~~يكون الحجر على قوم بأعيانهم. ومن باع منهم بما قدره الإمام صح؛ لأنه غير
~~مكره ms0930 على البيع، هل يبيع القاضي على المحتكر طعامه من غير رضاه. قيل هو على
~~الاختلاف الذي عرف في بيع مال المديون، وقيل يبيع بالاتفاق؛ لأن أبا حنيفة
~~يرى الحجر لدفع ضرر عام، وهذا كذلك.
# قال (ويكره بيع السلاح في أيام الفتنة) معناه ممن يعرف أنه من أهل
~~الفتنة؛ لأنه تسبيب إلى المعصية وقد بيناه في السير، وإن كان لا يعرف أنه
~~من أهل الفتنة لا بأس بذلك؛ لأنه يحتمل أن لا يستعمله في الفتنة فلا يكره
~~بالشك.
# قال (ولا بأس ببيع العصير ممن يعلم أنه يتخذه خمرا) ؛ لأن المعصية لا
~~تقام بعينه بل بعد تغييره، بخلاف بيع السلاح في أيام الفتنة لأن المعصية
~~تقوم بعينه.
# قال (ومن أجر بيتا ليتخذ فيه بيت نار أو كنيسة أو بيعة أو يباع فيه الخمر
~~بالسواد فلا بأس به) وهذا عند أبي حنيفة، وقالا: لا ينبغي أن يكريه لشيء من
~~ذلك؛ لأنه إعانة على المعصية. وله أن الإجارة ترد على منفعة البيت، ولهذا
~~تجب الأجرة بمجرد التسليم، ولا معصية فيه، وإنما المعصية بفعل المستأجر،
~~وهو مختار فيه فقطع نسبته عنه، وإنما قيده بالسواد لأنهم لا يمكنون من
~~اتخاذ البيع والكنائس وإظهار بيع الخمور والخنازير PageV10P059
~~في الأمصار لظهور شعائر الإسلام فيها. بخلاف السواد.
~~قالوا: هذا كان في سواد الكوفة، لأن غالب أهلها أهل الذمة.
# فأما في سوادنا فأعلام الإسلام فيها ظاهرة فلا يمكنون فيها أيضا، وهو
~~الأصح.
# قال (ومن حمل لذمي خمرا فإنه يطيب له الأجر عند أبي حنيفة. وقال أبو يوسف
~~ومحمد: يكره له ذلك) ؛ لأنه إعانة على المعصية، وقد صح " أن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - لعن في الخمر عشرا حاملها والمحمول إليه " له أن المعصية
~~في شربها وهو فعل فاعل مختار، وليس الشرب من ضرورات الحمل ولا يقصد به،
~~والحديث محمول على الحمل المقرون بقصد المعصية.
# قال (ولا بأس ببيع بناء بيوت مكة، ويكره بيع أرضها) وهذا عند PageV10P060
~~أبي حنيفة. وقالا: لا بأس ببيع أرضها أيضا. وهذا
~~رواية عن أبي حنيفة؛ لأنها مملوكة ms0931 لهم لظهور الاختصاص الشرعي بها فصار
~~كالبناء. ولأبي حنيفة قوله - عليه الصلاة والسلام - «ألا إن مكة حرام لا
~~تباع رباعها ولا تورث» ولأنها حرة محترمة لأنها فناء الكعبة. وقد ظهر آية
~~أثر التعظيم فيها حتى لا ينفر صيدها ولا يختلى خلاها ولا يعضد شوكها، فكذا
~~في حق البيع، بخلاف البناء؛ لأنه خالص ملك الباني. ويكره إجارتها أيضا
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من آجر أرض مكة فكأنما أكل الربا» ولأن
~~أراضي مكة تسمى السوائب على عهد رسول الله - عليه الصلاة والسلام - من
~~احتاج إليها سكنها ومن استغنى عنها أسكن غيره
# (ومن وضع درهما عند بقال يأخذ منه ما شاء يكره له ذلك) ؛ لأنه ملكه قرضا
~~جر به نفعا، وهو أن يأخذ منه ما شاء حالا فحالا. «ونهى رسول الله - عليه
~~الصلاة والسلام - عن قرض جر نفعا» ، وينبغي أن يستودعه ثم يأخذ منه ما شاء
~~جزءا فجزءا؛ لأنه وديعة وليس بقرض، حتى لو هلك لا شيء على الآخذ، والله
~~أعلم. PageV10P061
~~قال (ويكره التعشير والنقط في المصحف) لقول ابن مسعود
~~- رضي الله عنه -: جردوا القرآن. ويروى: جردوا المصاحف. وفي التعشير والنقط
~~ترك التجريد. ولأن التعشير يخل بحفظ الآي والنقط بحفظ الإعراب اتكالا عليه
~~فيكره. قالوا: في زماننا لا بد للعجم من دلالة. فترك ذلك إخلال بالحفظ
~~وهجران للقرآن فيكون حسنا
# قال (ولا بأس بتحلية المصحف) لما فيه من تعظيمه. وصار كنقش المسجد
~~وتزيينه بماء الذهب وقد ذكرناه من قبل.
# قال (ولا بأس بأن يدخل أهل الذمة المسجد الحرام) وقال الشافعي: يكره ذلك:
~~وقال PageV10P062
~~مالك: يكره في كل مسجد. للشافعي قوله تعالى {إنما
~~المشركون نجس فلا يقربوا المسجد الحرام بعد عامهم هذا} [التوبة: 28] ولأن
~~الكافر لا يخلو عن جنابة؛ لأنه لا يغتسل اغتسالا يخرجه عنها، والجنب يجنب
~~المسجد، وبهذا يحتج مالك، والتعليل بالنجاسة عام فينتظم المساجد كلها. ولنا
~~ما روي «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنزل وفد ثقيف في مسجده وهم
~~كفار» ولأن الخبث في اعتقادهم فلا يؤدي إلى تلويث المسجد. والآية محمولة
~~على ms0932 الحضور استيلاء واستعلاء أو طائفين عراة كما كانت عادتهم في الجاهلية.
# قال (ويكره استخدام الخصيان) ؛ لأن الرغبة في استخدامهم حث الناس على هذا
~~الصنيع وهو مثلة محرمة
# قال (ولا بأس بخصاء البهائم وإنزاء الحمير على الخيل) ؛ لأن في الأول
~~منفعة للبهيمة والناس. وقد صح «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - ركب
~~البغلة» فلو كان هذا الفعل حراما لما ركبها لما فيه من فتح بابه.
# قال (ولا بأس بعيادة اليهودي والنصراني) ؛ لأنه نوع بر PageV10P063
~~في حقهم، وما نهينا عن ذلك، وقد صح «أن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - عاد يهوديا مرض بجواره» .
# قال (ويكره أن يقول الرجل في دعائه: أسألك بمعقد العز من عرشك) وللمسألة
~~عبارتان: هذه، ومقعد العز، ولا ريب في كراهة الثانية؛ لأنه من القعود، وكذا
~~الأولى؛ لأنه يوهم تعلق عزه بالعرش وهو محدث والله تعالى بجميع صفاته قديم.
~~وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا بأس به. وبه أخذ الفقيه أبو الليث -
~~رحمه الله - لأنه مأثور عن النبي - عليه الصلاة والسلام -. روي أنه كان من
~~دعائه «اللهم إني أسألك بمعقد العز من عرشك؛ ومنتهى الرحمة من كتابك،
~~وباسمك الأعظم وجدك الأعلى وكلماتك التامة» ولكنا نقول: هذا خبر واحد فكان
~~الاحتياط في الامتناع (ويكره أن يقول الرجل في دعائه بحق فلان أو بحق
~~أنبياؤك ورسلك) ؛ لأنه لا حق للمخلوق على الخالق.
# قال (ويكره اللعب بالشطرنج والنرد والأربعة عشر وكل لهو) ؛ لأنه إن قامر
~~بها فالميسر حرام بالنص وهو اسم لكل قمار، وإن لم يقامر فهو عبث ولهو.
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «لهو المؤمن باطل إلا الثلاث: تأديبه
~~لفرسه، ومناضلته عن قوسه، وملاعبته مع أهله» وقال بعض الناس: يباح اللعب
~~بالشطرنج PageV10P064
~~لما فيه من تشحيذ الخواطر وتذكية الأفهام، وهو محكي
~~عن الشافعي - رحمه الله -. لنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «من لعب
~~بالشطرنج والنردشير فكأنما غمس يده في دم الخنزير» ولأنه نوع لعب يصد عن
~~ذكر الله وعن الجمع والجماعات فيكون حراما لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«ما ألهاك عن ذكر الله فهو ميسر» ms0933 ثم إن قامر به تسقط عدالته، وإن لم يقامر
~~لا تسقط؛ لأنه متأول فيه. وكره أبو يوسف ومحمد التسليم عليهم تحذيرا لهم،
~~ولم ير أبو حنيفة - رحمه الله - به بأسا ليشغلهم عما هم فيه.
# قال (ولا بأس بقبول هدية العبد التاجر وإجابة دعوته واستعارة دابته.
~~وتكره كسوته الثوب وهديته الدراهم والدنانير) وهذا استحسان. وفي القياس: كل
~~ذلك باطل؛ لأنه تبرع والعبد ليس من أهله. وجه الاستحسان «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قبل هدية سلمان - رضي الله عنه - حين كان عبدا، وقبل هدية بريرة
~~- رضي الله عنها - وكانت مكاتبة» وأجاب رهط من الصحابة - رضي الله عنهم -
~~دعوة مولى أبي أسيد وكان عبدا، ولأن في هذه الأشياء ضرورة لا يجد التاجر
~~بدا منها، ومن ملك شيئا يملك ما هو من ضروراته، ولا ضرورة في الكسوة وإهداء
~~الدراهم فبقي على أصل القياس.
# قال (ومن كان في يده لقيط لا أب له فإنه يجوز قبضه الهبة والصدقة له)
~~وأصل هذا أن التصرف على الصغار أنواع ثلاثة: نوع هو من باب الولاية لا
~~يملكه إلا من هو ولي كالإنكاح والشراء والبيع لأموال القنية؛ لأن الولي هو
~~الذي قام مقامه بإنابة الشرع، ونوع آخر ما كان من ضرورة حال الصغار وهو
~~شراء ما لا بد للصغير منه وبيعه وإجارة الأظآر. وذلك جائز ممن يعوله وينفق
~~عليه كالأخ والعم والأم والملتقط إذا كان في حجرهم. وإذا ملك هؤلاء هذا
~~النوع فالولي أولى به، إلا أنه لا يشترط في حق الولي أن يكون الصبي في
~~حجره، ونوع ثالث ما هو نفع محض كقبول الهبة والصدقة والقبض، فهذا يملكه
~~الملتقط والأخ PageV10P065
~~والعم والصبي بنفسه إذا كان يعقل، لأن اللائق بالحكمة
~~فتح باب مثله نظرا للصبي فيملك بالعقل والولاية والحجر وصار بمنزلة
~~الإنفاق.
# قال (ولا يجوز للملتقط أن يؤاجره، ويجوز للأم أن تؤاجر ابنها إذا كان في
~~حجرها ولا يجوز للعم) ؛ لأن الأم تملك إتلاف منافعه باستخدام، ولا كذلك
~~الملتقط والعم (ولو أجر الصبي نفسه لا يجوز) ؛ لأنه مشوب بالضرر (إلا ms0934 إذا
~~فرغ من العمل) ؛ لأن عند ذلك تمحض نفعا فيجب المسمى وهو نظير العبد المحجور
~~يؤاجر نفسه وقد ذكرناه.
# قال (ويكره أن يجعل الرجل في عنق عبده الراية) ويروون الداية، وهو طوق
~~الحديد الذي يمنعه من أن يحرك رأسه، وهو معتاد بين الظلمة؛ لأنه عقوبة أهل
~~النار فيكره كالإحراق بالنار (ولا يكره أن يقيده) لأنه سنة المسلمين في
~~السفهاء وأهل الدعارة فلا يكره في العبد تحرزا عن إباقه وصيانة لماله.
# قال (ولا بأس بالحقنة يريد به التداوي) لأن التداوي مباح بالإجماع، وقد
~~ورد PageV10P066
~~بإباحته الحديث. ولا فرق بين الرجال والنساء إلا أنه
~~لا ينبغي أن يستعمل المحرم كالخمر ونحوها؛ لأن الاستشفاء بالمحرم حرام.
# قال (ولا بأس برزق القاضي) «؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - بعث عتاب بن
~~أسيد إلى مكة وفرض له، وبعث عليا إلى اليمن وفرض له» ولأنه محبوس لحق
~~المسلمين فتكون نفقته في مالهم وهو مال بيت المال، وهذا لأن الحبس من أسباب
~~النفقة كما في الوصي والمضارب إذا سافر بمال المضاربة، وهذا فيما يكون
~~كفاية، فإن كان شرطا فهو حرام؛ لأنه استئجار على الطاعة، إذ القضاء طاعة بل
~~هو أفضلها، ثم القاضي إذا كان فقيرا: فالأفضل بل الواجب الأخذ؛ لأنه لا
~~يمكنه إقامة فرض القضاء إلا به، إذ الاشتغال بالكسب يقعده عن إقامته، وإن
~~كان غنيا فالأفضل الامتناع على ما قيل رفقا ببيت المال. وقيل الأخذ وهو
~~الأصح صيانة للقضاء عن الهوان ونظرا لمن يولى بعده من المحتاجين؛ لأنه إذا
~~انقطع زمانا يتعذر إعادته ثم تسميته رزقا يدل على أنه بقدر الكفاية، وقد
~~جرى الرسم بإعطائه في أول السنة؛ لأن الخراج يؤخذ في أول السنة وهو يعطى
~~منه، وفي زماننا الخراج يؤخذ في آخر السنة والمأخوذ من الخراج خراج السنة
~~الماضية هو الصحيح، ولو استوفى رزق سنة وعزل قبل استكمالها، قيل هو على
~~اختلاف معروف في نفقة المرأة إذا PageV10P067
~~ماتت في السنة بعد استعجال نفقة السنة، والأصح أنه
~~يجب الرد.
# قال (ولا بأس بأن تسافر الأمة وأم الولد بغير ms0935 محرم) ؛ لأن الأجانب في حق
~~الإماء فيما يرجع إلى النظر والمس بمنزلة المحارم على ما ذكرنا من قبل، وأم
~~الولد أمة لقيام الملك فيها وإن امتنع بيعها. PageV10P068
~~قال (الموات ما لا ينتفع به من الأراضي لانقطاع الماء
~~عنه أو لغلبة الماء عليه أو ما أشبه ذلك مما يمنع الزراعة) سمي بذلك لبطلان
~~الانتفاع به. قال (فما كان منها عاديا لا مالك له أو كان مملوكا في الإسلام
~~لا يعرف له مالك بعينه وهو بعيد من القرية بحيث إذا وقف إنسان من أقصى
~~العامر فصاح لا يسمع الصوت فيه فهو موات) قال - رضي الله عنه -: هكذا ذكره
~~القدوري، ومعنى العادي ما قدم خرابه. والمروي عن محمد - رحمه الله - أنه
~~يشترط أن لا يكون مملوكا لمسلم أو ذمي مع انقطاع الارتفاق بها ليكون ميتة
~~مطلقا، فأما التي هي مملوكة لمسلم أو ذمي لا تكون مواتا، وإذا لم يعرف
~~مالكه تكون لجماعة المسلمين، ولو ظهر له مالك يرد عليه، ويضمن الزارع
~~نقصانها، والبعد عن القرية على ما قال شرطه أبو يوسف؛ لأن الظاهر أن ما
~~يكون قريبا من القرية لا ينقطع ارتفاق أهلها عنه فيدار الحكم عليه. ومحمد -
~~رحمه الله - اعتبر انقطاع ارتفاق أهل القرية عنها حقيقة، وإن كان قريبا من
~~القرية، كذا ذكره الإمام المعروف بخواهر زاده - رحمه الله -، وشمس الأئمة
~~السرخسي PageV10P069
~~- رحمه الله - اعتمد على ما اختاره أبو يوسف - رحمه
~~الله - (ثم من أحياه بإذن الإمام ملكه، وإن أحياه بغير إذنه لم يملكه عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا: يملكه) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من
~~أحيا أرضا ميتة فهي له» ولأنه مال مباح سبقت يده إليه فيملكه كما في الحطب
~~والصيد. ولأبي حنيفة - رحمه الله - قوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس
~~للمرء إلا ما طابت نفس إمامه به» وما روياه يحتمل أنه إذن لقوم لا نصب
~~لشرع، ولأنه مغنوم لوصوله إلى يد المسلمين بإيجاف الخيل والركاب فليس لأحد
~~أن يختص به بدون إذن الإمام كما في سائر PageV10P070
~~الغنائم. ويجب فيه العشر؛ لأن ms0936 ابتداء توظيف الخراج
~~على المسلم لا يجوز إلا إذا سقاه بماء الخراج؛ لأنه حينئذ يكون إبقاء
~~الخراج على اعتبار الماء. فلو أحياها، ثم تركها فزرعها غيره فقد قيل الثاني
~~أحق بها؛ لأن الأول ملك استغلالها لا رقبتها، فإذا تركها كان الثاني أحق
~~بها. والأصح أن الأول ينزعها من الثاني؛ لأنه ملكها بالإحياء على ما نطق به
~~الحديث، إذ الإضافة فيه فاللام التمليك وملكه لا يزول بالترك. ومن أحيا
~~أرضا ميتة ثم أحاط الإحياء بجوانبها الأربعة من أربعة نفر على التعاقب؛ فعن
~~محمد أن طريق الأول في الأرض الرابعة لتعينها لتطرقه وقصد الرابع إبطال
~~حقه.
# قال (ويملك الذمي بالإحياء كما يملكه المسلم) ؛ لأن الإحياء سبب الملك،
~~إلا أن عند أبي حنيفة - رحمه الله - إذن الإمام من شرطه فيستويان فيه كما
~~في سائر أسباب الملك حتى الاستيلاء على أصلنا PageV10P071
~~قال (ومن حجر أرضا ولم يعمرها ثلاث سنين أخذها الإمام
~~ودفعها إلى غيره) لأن الدفع إلى الأول كان ليعمرها فتحصل المنفعة للمسلمين
~~من حيث العشر أو الخراج. فإذا لم تحصل يدفع إلى غيره تحصيلا للمقصود، ولأن
~~التحجير ليس بإحياء ليملكه به؛ لأن الإحياء إنما هو العمارة والتحجير
~~الإعلام، سمي به لأنهم كانوا يعلمونه بوضع الأحجار حوله أو يعلمونه لحجر
~~غيرهم عن إحيائه فبقي غير مملوك كما كان هو الصحيح. وإنما شرط ترك ثلاث
~~سنين لقول عمر - رضي الله عنه -: ليس لمتحجر بعد ثلاث سنين حق. ولأنه إذا
~~أعلمه لا بد من زمان يرجع فيه إلى وطنه وزمان يهيئ أموره فيه، ثم زمان يرجع
~~فيه إلى ما يحجره فقدرناه بثلاث سنين؛ لأن ما دونها من الساعات والأيام
~~والشهور لا يفي بذلك، وإذا لم يحضر بعد انقضائها فالظاهر أنه تركها. قالوا:
~~هذا كله ديانة، فأما إذا أحياها غيره قبل مضي هذه المدة ملكها لتحقق
~~الإحياء منه دون الأول وصار كالاستيام فإنه يكره، ولو فعل يجوز العقد. ثم
~~التحجير قد يكون بغير الحجر بأن غرز حولها أغصانا يابسة أو نقى الأرض وأحرق
~~ما فيها من الشوك ms0937 أو خضد ما فيها من الحشيش أو الشوك، وجعلها حولها PageV10P072
~~وجعل التراب عليها من غير أن يتم المسناة ليمنع الناس
~~من الدخول، أو حفر من بئر ذراعا أو ذراعين، وفي الأخير ورد الخبر. ولو
~~كربها وسقاها فعن محمد أنه إحياء، ولو فعل أحدهما يكون تحجيرا، ولو حفر
~~أنهارها ولم يسقها يكون تحجيرا، وإن سقاها مع حفر الأنهار كان إحياء لوجود
~~الفعلين، ولو حوطها أو سنمها بحيث يعصم الماء يكون إحياء؛ لأنه من جملة
~~البناء، وكذا إذا بذرها
# قال (ولا يجوز إحياء ما قرب من العامر ويترك مرعى لأهل القرية ومطرحا
~~لحصائدهم) لتحقق حاجتهم إليها حقيقة أو دلالة على ما بيناه، فلا يكون مواتا
~~لتعلق حقهم بها بمنزلة الطريق والنهر. على هذا قالوا: لا يجوز للإمام أن
~~يقطع ما لا غنى بالمسلمين عنه كالملح والآبار التي يستقي الناس منها لما
~~ذكرنا.
# قال (ومن حفر بئرا في برية فله حريمها) ومعناه إذا حفر في أرض موات بإذن
~~الإمام عنده أو بإذنه وبغير إذنه عندهما؛ لأن حفر البئر إحياء. قال (فإن
~~كانت للعطن فحريمها أربعون ذراعا) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من حفر
~~بئرا فله مما حولها أربعون ذراعا عطنا لماشيته» ثم قيل: الأربعون من كل
~~الجوانب. والصحيح أنه من كل جانب؛ لأن في الأراضي رخوة ويتحول الماء PageV10P073
~~إلى ما حفر دونها (وإن كانت للناضح فحريمها ستون
~~ذراعا، وهذا عندهما. وعند أبي حنيفة أربعون ذراعا) لهما قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «حريم العين خمسمائة ذراع. وحريم بئر العطن أربعون ذراعا، وحريم
~~بئر الناضح ستون ذراعا» ولأنه قد يحتاج فيه إلى أن يسير دابته للاستقاء،
~~وقد يطول الرشاء وبئر العطن للاستقاء منه بيده فقلت الحاجة فلا بد من
~~التفاوت. وله ما روينا من غير فصل، والعام المتفق على قبوله والعمل به PageV10P074
~~أولى عنده من الخاص المختلف في قبوله والعمل به، ولأن
~~القياس يأبى استحقاق الحريم؛ لأن عمله في موضع الحفر، والاستحقاق به، ففيما
~~اتفق عليه الحديثان تركناه وفيما تعارضا فيه حفظناه؛ ولأنه قد يستقى من
~~العطن ms0938 بالناضح ومن بئر الناضح باليد فاستوت الحاجة فيهما، ويمكنه أن يدبر
~~البعير حول البئر فلا يحتاج فيه إلى زيادة مسافة: قال (وإن كانت عينا
~~فحريمها خمسمائة ذراع) لما روينا، ولأن الحاجة فيه إلى زيادة مسافة؛ لأن
~~العين تستخرج للزراعة فلا بد من موضع يجري فيه الماء ومن حوض يجتمع فيه
~~الماء.
# ومن موضع يجرى فيه إلى المزرعة فلهذا يقدر بالزيادة، والتقدير بخمسمائة
~~بالتوقيف. والأصح أنه خمسمائة ذراع من كل جانب كما ذكرنا في العطن، والذراع
~~هي المكسرة وقد بيناه من قبل. PageV10P075
~~وقيل إن التقدير في العين والبئر بما ذكرناه في
~~أراضيهم لصلابة بها وفي أراضينا رخاوة فيزاد كي لا يتحول الماء إلى الثاني
~~فيتعطل الأول. قال (فمن أراد أن يحفر في حريمها منع منه) كي لا يؤدي إلى
~~تفويت حقه والإخلال به، وهذا لأنه بالحفر ملك الحريم ضرورة تمكنه من
~~الانتفاع به فليس لغيره أن يتصرف في ملكه؛ فإن احتفر آخر بئرا في حريم
~~الأول للأول أن يصلحه ويكبسه تبرعا، ولو أراد أخذ الثاني فيه قيل: له أن
~~يأخذه ويكبسه؛ لأن إزالة جناية حفره به كما في الكناسة يلقيها في دار غيره
~~فإنه يؤخذ برفعها، وقيل يضمنه النقصان ثم يكبسه بنفسه كما إذا هدم جدار
~~غيره، وهذا هو الصحيح ذكره في أدب القاضي للخصاف.
# وذكر طريق معرفة النقصان، وما عطب في الأول فلا ضمان فيه؛ لأنه غير متعد،
~~إن كان بإذن الإمام فظاهر، وكذا إن كان بغير إذنه عندهما. والعذر لأبي
~~حنيفة أنه جعل في الحفر تحجيرا وهو بسبيل منه بغير إذن الإمام، وإن كان لا
~~يملكه بدونه، وما عطب في الثانية ففيه الضمان؛ لأنه متعد فيه حيث حفر في
~~ملك غيره، وإن حفر الثاني بئرا وراء حريم الأول فذهب ماء البئر الأول فلا
~~شيء عليه؛ لأنه غير متعد في حفرها، وللثاني الحريم من الجوانب الثلاثة دون
~~الجانب الأول لسبق ملك الحافر الأول فيه
# (والقناة لها حريم بقدر ما يصلحها) وعن محمد أنه بمنزلة البئر في استحقاق
~~الحريم. وقيل هو ms0939 عندهما. وعنده لا حريم لها ما لم يظهر الماء على الأرض؛
~~لأنه نهر في التحقيق فيعتبر بالنهر الظاهر. قالوا: وعند ظهور الماء على
~~الأرض هو بمنزلة عين فوارة فيقدر حريمه بخمسمائة ذراع (والشجرة تغرس في أرض
~~موات لها حريم أيضا حتى لم يكن لغيره أن يغرس شجرا في حريمها) ؛ لأنه يحتاج
~~إلى حريم له يجد فيه ثمره ويضعه فيه وهو مقدر بخمسة أذرع من كل جانب، به
~~ورد الحديث.
# قال (وما ترك الفرات أو الدجلة وعدل عنه الماء ويجوز عوده إليه لم يجز
~~إحياؤه) لحاجة العامة إلى كونه نهرا (وإن كان لا يجوز أن يعود إليه فهو
~~كالموات إذا لم يكن حريما لعامر) ؛ لأنه ليس في ملك أحد، لأن قهر PageV10P076
~~الماء يدفع قهر غيره وهو اليوم في يد الإمام.
# قال (ومن كان له نهر في أرض غيره فليس له حريم عند أبي حنيفة إلا أن يقيم
~~بينة على ذلك، وقالا: له مسناة النهر يمشي عليها ويلقي عليها طينه) قيل هذه
~~المسألة بناء على أن من حفر نهرا في أرض موات بإذن الإمام لا يستحق الحريم
~~عنده. وعندهما يستحقه؛ لأن النهر لا ينتفع به إلا بالحريم لحاجته إلى المشي
~~لتسييل الماء، ولا يمكنه المشي عادة في بطن النهر وإلى إلقاء الطين، ولا
~~يمكنه النقل إلى مكان بعيد إلا بحرج فيكون له الحريم اعتبارا بالبئر. وله
~~أن القياس يأباه على ما ذكرناه، وفي البئر عرفناه بالأثر، والحاجة إلى
~~الحريم فيه فوقها إليه في النهر؛ لأن الانتفاع بالماء في النهر ممكن بدون
~~الحريم، ولا يمكن في البئر إلا بالاستقاء ولا استقاء إلا بالحريم فتعذر
~~الإلحاق.
# ووجه البناء أن باستحقاق الحريم تثبت اليد عليه اعتبارا تبعا للنهر،
~~والقول لصاحب اليد، وبعدم استحقاقه تنعدم اليد، والظاهر يشهد لصاحب الأرض
~~على ما نذكره إن شاء الله تعالى، وإن كانت مسألة مبتدأة فلهما أن الحريم في
~~يد صاحب النهر باستمساكه الماء به، ولهذا لا يملك صاحب الأرض نقضه.
# وله أنه أشبه بالأرض صورة ومعنى، أما صورة فلاستوائهما، ms0940 ومعنى من حيث
~~صلاحيته للغرس والزراعة، والظاهر شاهد لمن في يده ما هو أشبه به. PageV10P077
~~كاثنين تنازعا في مصراع باب ليس في يدهما، والمصراع
~~الآخر معلق على باب أحدهما يقضى للذي في يده ما هو أشبه بالمتنازع فيه،
~~والقضاء في موضع الخلاف قضاء ترك، ولا نزاع فيما به استمساك الماء إنما
~~النزاع فيما وراءه مما يصلح للغرس، على أنه إن كان مستمسكا به ماء نهره
~~فالآخر دافع به الماء عن أرضه، والمانع من نقضه تعلق حق صاحب النهر لا
~~ملكه. كالحائط لرجل ولآخر عليه جذوع لا يتمكن من نقضه وإن كان ملكه (وفي
~~الجامع الصغير نهر لرجل إلى جنبه مسناة ولآخر خلف المسناة أرض تلزقها،
~~وليست المسناة في يد أحدهما فهي لصاحب الأرض عند أبي حنيفة) . وقالا: هي
~~لصاحب النهر حريما لملقى طينه وغير ذلك. وقوله وليست المسناة في يد أحدهما
~~معناه: ليس لأحدهما عليه غرس ولا طين ملقى فينكشف بهذا اللفظ موضع الخلاف،
~~أما إذا كان لأحدهما عليه ذلك فصاحب الشغل أولى، لأنه صاحب يد. ولو كان
~~عليه غرس لا يدرى من غرسه فهو من مواضع الخلاف أيضا.
# وثمرة الاختلاف أن ولاية الغرس لصاحب الأرض عنده وعندهما لصاحب النهر.
~~وأما إلقاء الطين فقد قيل إنه على الخلاف، وقيل إن لصاحب النهر ذلك ما لم
~~يفحش. وأما المرور فقد قيل يمنع صاحب النهر عنده، وقيل لا يمنع للضرورة.
~~قال الفقيه أبو جعفر: آخذ بقوله في الغرس وبقولهما في إلقاء الطين. ثم عن
~~أبي يوسف أن حريمه مقدار نصف النهر من كل جانب، وعن محمد مقدار بطن النهر
~~من كل جانب. وهذا أرفق بالناس. PageV10P078
~~(وإذا كان لرجل نهر أو بئر أو قناة فليس له أن يمنع
~~شيئا من الشفة، والشفة الشرب لبني آدم والبهائم) اعلم أن المياه أنواع:
~~منها ماء البحار، ولكل واحد من الناس فيها حق الشفة وسقي الأراضي، حتى إن
~~من أراد أن يكري نهرا منها إلى أرضه لم يمنع من ذلك، والانتفاع بماء البحر
~~كالانتفاع بالشمس والقمر والهواء ms0941 فلا يمنع من الانتفاع به على أي وجه شاء،
~~والثاني ماء الأودية العظام كجيحون وسيحون ودجلة والفرات للناس فيه حق
~~الشفة على الإطلاق وحق سقي الأراضي، فإن أحيا واحد أرضا ميتة وكرى منه نهرا
~~ليسقيها.
# إن كان لا يضر بالعامة ولا يكون النهر في ملك أحد له ذلك؛ لأنها مباحة في
~~الأصل إذ قهر الماء يدفع قهر غيره، وإن كان يضر بالعامة فليس له ذلك؛ لأن
~~دفع الضرر عنهم واجب، وذلك في أن يميل الماء إلى هذا الجانب إذا انكسرت
~~ضفته فيغرق القرى والأراضي، وعلى هذا نصب الرحى عليه؛ لأن شق النهر للرحى PageV10P079
~~كشقه للسقي به. والثالث إذا دخل الماء في المقاسم فحق
~~الشفة ثابت.
# والأصل فيه قوله - عليه الصلاة والسلام - «الناس شركاء في ثلاث: الماء،
~~والكلإ، والنار» وأنه ينتظم الشرب، والشرب خص منه الأول وبقي الثاني وهو
~~الشفة، ولأن البئر ونحوها ما وضع للإحراز. ولا يملك المباح بدونه كالظبي
~~إذا تكنس في أرضه، ولأن في إبقاء الشفة ضرورة؛ لأن الإنسان لا يمكنه
~~استصحاب الماء إلى كل مكان وهو محتاج إليه لنفسه وظهره؛ فلو منع عنه أفضى
~~إلى حرج عظيم، وإن أراد رجل أن يسقي بذلك أرضا أحياها كان لأهل النهر أن
~~يمنعوه عنه أضر بهم أو لم يضر؛ لأنه حق خاص لهم ولا ضرورة. ولأنا لو أبحنا
~~ذلك لانقطعت منفعة الشرب.
# والرابع: الماء المحرز في الأواني وأنه صار مملوكا له بالإحراز، وانقطع
~~حق غيره عنه كما في الصيد المأخوذ، إلا أنه بقيت فيه شبهة الشركة نظرا إلى
~~الدليل وهو ما روينا، حتى لو سرقه إنسان في موضع يعز وجوده وهو يساوي نصابا
~~لم تقطع يده.
# ولو كان البئر أو العين أو الحوض أو النهر في ملك رجل له أن يمنع من يريد
~~الشفة من الدخول في ملكه إذا كان يجد ماء آخر يقرب من هذا الماء في غير ملك
~~أحد، وإن كان لا يجد يقال لصاحب النهر: إما أن تعطيه الشفة أو تتركه يأخذ
~~بنفسه بشرط أن لا يكسر ms0942 ضفته، وهذا مروي عن الطحاوي، وقيل ما قاله صحيح فيما
~~إذا احتفر في أرض مملوكة له. أما إذا احتفرها في أرض موات فليس له أن
~~يمنعه؛ لأن الموات كان مشتركا والحفر لإحياء حق مشترك فلا يقطع الشركة في
~~الشفة، ولو منعه عن ذلك، وهو يخاف على نفسه أو ظهره العطش له أن يقاتله
~~بالسلاح لأنه قصد إتلافه بمنع حقه وهو الشفة، والماء في البئر مباح غير
~~مملوك، بخلاف الماء المحرز في الإناء حيث يقاتله بغير السلاح؛ لأنه قد
~~ملكه، وكذا الطعام عند إصابة المخمصة، وقيل في البئر ونحوها الأولى أن
~~يقاتله بغير السلاح بعصا؛ لأنه ارتكب معصية فقام ذلك مقام التعزير له؛ PageV10P080
~~والشفة إذا كان يأتي على الماء كله بأن كان جدولا
~~صغيرا. وفيما يرد من الإبل والمواشي كثرة ينقطع الماء بشربها قيل لا يمنع
~~منه؛ لأن الإبل لا ترده في كل وقت وصار كالمياومة وهو سبيل في قسمة الشرب.
~~وقيل له أن يمنع اعتبارا: بسقي المزارع والمشاجر والجامع تفويت حقه، ولهم
~~أن يأخذوا الماء منه للوضوء وغسل الثياب في الصحيح،؛ لأن الأمر بالوضوء
~~والغسل فيه كما قيل يؤدي إلى الحرج وهو مدفوع، وإن أراد أن يسقي شجرا أو
~~خضرا في داره حملا بجراره له ذلك في الأصح؛ لأن الناس يتوسعون فيه ويعدون
~~المنع من الدناءة، وليس له أن يسقي أرضه ونخله وشجره من نهر هذا الرجل
~~وبئره وقناته إلا بإذنه نصا، وله أن يمنعه من ذلك؛ لأن الماء متى دخل في
~~المقاسم انقطعت شركة الشرب بواحدة؛ لأن في إبقائه قطع شرب صاحبه، ولأن
~~المسيل حق صاحب النهر، والضفة تعلق بها حقه فلا يمكنه التسييل فيه ولا شق
~~الضفة، فإن أذن له صاحبه في ذلك أو أعاره فلا بأس به؛ لأنه حقه فتجرى فيه
~~الإباحة كالماء المحرز في إنائه.
# قال - رضي الله عنه -: الأنهار ثلاثة: نهر غير مملوك لأحد ولم يدخل ماؤه
~~في المقاسم بعد كالفرات ونحوه، PageV10P081
~~ونهر مملوك دخل ماؤه في القسمة إلا أنه عام. ونهر
~~مملوك دخل ماؤه ms0943 في القسمة وهو خاص. والفاصل بينهما استحقاق الشفة به وعدمه.
~~فالأول كريه على السلطان من بيت مال المسلمين؛ لأن منفعة الكري لهم فتكون
~~مؤنته عليهم، ويصرف إليه من مؤنة الخراج والجزية دون العشور والصدقات؛ لأن
~~الثاني للفقراء والأول للنوائب، فإن لم يكن في بيت المال شيء فالإمام يجبر
~~الناس على كريه إحياء
# لمصلحة العامة
# إذ هم لا يقيمونها بأنفسهم، وفي مثله قال عمر - رضي الله عنه -: لو تركتم
~~لبعتم أولادكم، إلا أنه يخرج له من كان يطيقه ويجعل مؤنته على المياسير
~~الذين لا يطيقونه بأنفسهم.
# وأما الثاني فكريه على أهله على بيت المال؛ لأن الحق لهم والمنفعة تعود
~~إليهم على الخصوص والخلوص، ومن أبى منهم يجبر على كريه دفعا للضرر العام
~~وهو ضرر بقية الشركاء وضرر الآبي خاص ويقابله عوض فلا يعارض به؛ ولو أرادوا
~~أن يحصنوه خيفة الانبثاق وفيه ضرر عام كغرق الأراضي وفساد الطرق يجبر
~~الآبي، وإلا فلا لأنه موهوم بخلاف الكري؛ لأنه معلوم. وأما الثالث وهو
~~الخاص من كل وجه فكريه على أهله لما بينا ثم قيل يجبر الآبي كما في الثاني.
~~وقيل لا يجبر؛ لأن كل واحد من الضررين خاص. ويمكن دفعه عنهم بالرجوع على
~~الآبي بما أنفقوا فيه إذا كان بأمر القاضي فاستوت الجهتان، بخلاف ما تقدم،
~~ولا يجبر لحق PageV10P082
~~الشفة كما إذا امتنعوا جميعا ومؤنة كري النهر المشترك
~~عليهم من أعلاه، فإذا جاوز أرض رجل رفع عنه وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~-. وقالا: هي عليهم جميعا من أوله إلى آخره بحصص الشرب والأرضين؛ لأن لصاحب
~~الأعلى حقا في الأسفل لاحتياجه إلى تسييل ما فضل من الماء فيه. وله أن
~~المقصد من الكري الانتفاع بالسقي، وقد حصل لصاحب الأعلى فلا يلزمه إنفاع
~~غيره، وليس على صاحب السيل عمارته كما إذا كان له مسيل على سطح غيره، كيف
~~وأنه يمكنه دفع الماء عن أرضه بسده من أعلاه، ثم إنما يرفع عنه إذا جاوز
~~أرضه كما ذكرناه، وقيل إذا جاوز فوهة نهره، وهو مروي عن محمد ms0944 - رحمه الله
~~-.
# والأول أصح؛ لأن له رأيا في اتخاذ الفوهة من أعلاه وأسفله، فإذا جاوز
~~الكري أرضه حتى سقطت عنه مؤنته قيل له أن يفتح الماء ليسقي أرضه لانتهاء
~~الكري في حقه، وقيل ليس له ذلك ما لم يفرغ شركاؤه نفيا لاختصاصه، وليس على
~~أهل الشفة من الكري شيء؛ لأنهم لا يحصون ولأنهم أتباع. PageV10P083
~~قال (وتصح دعوى الشرب بغير أرض استحسانا) ؛ لأنه قد
~~يملك بدون الأرض إرثا، وقد يبيع الأرض ويبقى الشرب له وهو مرغوب فيه فيصح
~~فيه الدعوى (وإذا كان نهر لرجل يجري في أرض غيره فأراد صاحب الأرض أن لا
~~يجرى النهر في أرضه ترك على حاله) ؛ لأنه مستعمل له بإجراء مائه. فعند
~~الاختلاف يكون القول PageV10P084
~~قوله، فإن لم يكن في يده، ولم يكن جاريا فعليه البينة
~~أن هذا النهر له، أو أنه قد كان مجراه له في هذا النهر يسوقه إلى أرضه
~~ليسقيها فيقضي له لإثباته بالحجة ملكا له أو حقا مستحقا فيه، وعلى هذا
~~المصب في نهر أو على سطح أو الميزاب أو الممشى في دار غيره، فحكم الاختلاف
~~فيها نظيره في الشرب
# (وإذا كان نهر بين قوم واختصموا في الشرب كان الشرب بينهم على قدر
~~أراضيهم) ؛ لأن المقصود الانتفاع بسقيها فيتقدر بقدره، بخلاف الطريق؛ لأن
~~المقصود التطرق وهو في الدار الواسعة والضيقة على نمط واحد، فإن كان الأعلى
~~منهم لا يشرب حتى يسكر النهر لم يكن له ذلك لما فيه من إبطال حق الباقين،
~~ولكنه يشرب بحصته، فإن تراضوا على أن يسكر الأعلى النهر حتى يشرب بحصته أو
~~اصطلحوا على أن يسكر كل رجل منهم في نوبته جاز؛ لأن الحق له، إلا أنه إذا
~~تمكن من ذلك بلوح لا يسكر بما ينكبس به النهر من غير تراض لكونه إضرارا
~~بهم، وليس لأحدهم أن يكري منه نهرا أو ينصب عليه رحى ماء إلا برضا أصحابه؛
~~لأن فيه كسر ضفة النهر وشغل موضع مشترك بالبناء، إلا أن يكون رحى لا يضر
~~بالنهر ولا بالماء، ويكون موضعها في ms0945 أرض صاحبها؛ لأنه تصرف في ملك نفسه ولا
~~ضرر في حق غيره. PageV10P085
~~ومعنى الضرر بالنهر ما بيناه من كسر ضفته، وبالماء أن
~~يتغير عن سننه الذي كان يجري عليه، والدالية والسانية نظير الرحى، ولا يتخذ
~~عليه جسرا ولا قنطرة بمنزلة طريق خاص بين قوم، بخلاف ما إذا كان لواحد نهر
~~خاص يأخذ من نهر خاص بين قوم فأراد أن يقنطر عليه ويستوثق منه له ذلك، أو
~~كان مقنطرا مستوثقا فأراد أن ينقض ذلك ولا يزيد ذلك في أخذ الماء حيث يكون
~~له ذلك {لأنه يتصرف في خالص ملكه وضعا ورفعا. ولا ضرر بالشركاء بأخذ زيادة
~~الماء، ويمنع من أن يوسع فم النهر؛ لأنه يكسر ضفة النهر، ويزيد على مقدار
~~حقه في أخذ الماء، وكذا إذا كانت القسمة بالكوى، وكذا إذا أراد أن يؤخرها
~~عن فم النهر فيجعلها في أربعة أذرع منه لاحتباس الماء فيه فيزداد دخول
~~الماء فيه.
# بخلاف ما إذا أراد أن يسفل كواه أو يرفعها حيث يكون له ذلك في الصحيح؛
~~لأن قسمة الماء في الأصل باعتبار سعة الكوة وضيقها من غير اعتبار التسفل
~~والترفع وهو العادة فلم يكن فيه تغيير موضع القسمة، ولو كانت القسمة وقعت
~~بالكوى فأراد أحدهم أن يقسم بالأيام ليس له ذلك؛ لأن القديم يترك على قدمه
~~لظهور الحق فيه. ولو كان لكل منهم كوى مسماة في نهر خاص ليس لواحد أن يزيد
~~كوة وإن كان لا يضر بأهله؛ لأن الشركة خاصة، بخلاف ما إذا كانت الكوى في
~~النهر الأعظم؛ لأن لكل منهم أن يشق نهرا منه ابتداء فكان له أن يزيد في
~~الكوى بالطريق الأولى
# (وليس لأحد الشركاء في النهر أن يسوق شربه إلى أرض له أخرى ليس لها في
~~ذلك شرب) ؛ لأنه إذا تقادم العهد يستدل به على أنه حقه (وكذا إذا أراد أن
~~يسوق شربه PageV10P086
~~في أرضه الأولى حتى ينتهي إلى هذه الأرض الأخرى) ؛
~~لأنه يستوفي زيادة على حقه، إذ الأرض الأولى تنشف بعض الماء قبل أن تسقى
~~الأرض الأخرى، وهو ms0946 نظير طريق مشترك أراد أحدهم أن يفتح فيه بابا إلى دار
~~أخرى ساكنها غير ساكن هذه الدار التي يفتحها في هذا الطريق، ولو أراد
~~الأعلى من الشريكين في النهر الخاص وفيه كوى بينهما أن يسد بعضها دفعا لفيض
~~الماء عن أرضه كي لا تنز ليس له ذلك لما فيه من الضرر بالآخر، وكذا إذا
~~أراد أن يقسم الشرب مناصفة بينهما؛ لأن القسمة بالكوى تقدمت إلا أن
~~يتراضيا؛ لأن الحق لهما، وبعض التراضي لصاحب الأسفل أن ينقض ذلك. وكذا
~~لورثته من بعده؛ لأنه إعارة الشرب، فإن مبادلة الشرب بالشرب باطلة، والشرب
~~مما يورث ويوصى بالانتفاع بعينه، بخلاف البيع والهبة والصدقة والوصية بذلك
~~حيث لا تجوز العقود إما للجهالة أو للغرر، أو لأنه ليس بمال متقوم حتى لا
~~يضمن إذا سقى من شرب غيره، وإذا بطلت العقود فالوصية بالباطل باطلة، وكذا
~~لا يصلح مسمى في النكاح حتى يجب مهر المثل، ولا في الخلع حتى يجب رد PageV10P087
~~ما قبضت من الصداق لتفاحش الجهالة. ولا يصلح بدل
~~الصلح عن الدعوى؛ لأنه لا يملك بشيء من العقود. ولا يباع الشرب في دين
~~صاحبه بعد موته بدون أرض كما في حال حياته، وكيف يصنع الإمام؟ الأصح أن
~~يضمه إلى أرض لا شرب لها فيبيعها بإذن صاحبها، ثم ينظر إلى قيمة الأرض مع
~~الشرب وبدونه فيصرف التفاوت إلى قضاء الدين، وإن لم يجد ذلك اشترى على تركة
~~الميت أرضا بغير شرب، ثم ضم الشرب إليها وباعهما فيصرف من الثمن إلى ثمن
~~الأرض ويصرف الفاضل إلى قضاء الدين
# (وإذا سقى الرجل أرضه أو مخرها ماء) أي ملأها (فسال من مائها في أرض رجل
~~فغرقها أو نزت أرض جاره من هذا الماء لم يكن عليه ضمانها) ؛ لأنه غير متعد
~~فيه PageV10P088
~~(كتاب الأشربة) سمي بها وهي جمع شراب لما فيه من بيان
~~حكمها
# قال (الأشربة المحرمة أربعة: الخمر وهي عصير العنب إذا غلى واشتد وقذف
~~بالزبد، والعصير إذا طبخ حتى يذهب أقل من ثلثيه) وهو الطلاء المذكور في
~~الجامع الصغير ms0947 (ونقيع التمر وهو السكر، ونقيع الزبيب إذا اشتد وغلى)
# أما الخمر فالكلام فيها في عشرة مواضع: PageV10P089
~~أحدها في بيان مائيتها وهي النيء من ماء العنب إذا
~~صار مسكرا وهذا عندنا وهو المعروف عند أهل اللغة وأهل العلم
# وقال بعض الناس: هو اسم لكل مسكر لقوله - عليه الصلاة والسلام - «كل مسكر
~~خمر» : وقوله - عليه الصلاة والسلام - «الخمر من هاتين الشجرتين» وأشار إلى
~~الكرمة والنخلة، ولأنه مشتق من مخامرة العقل وهو موجود في كل مسكر
# ولنا أنه اسم خاص بإطباق أهل اللغة فيما ذكرناه ولهذا اشتهر استعماله فيه
~~وفي غيره غيره، PageV10P090
~~ولأن حرمة الخمر قطعية وهي في غيرها ظنية، PageV10P091
~~وإنما سمي خمرا لتخمره لا لمخامرته العقل، على أن ما
~~ذكرتم لا ينافي كون الاسم خاصا فيه PageV10P092
~~فإن النجم مشتق من النجوم وهو الظهور، ثم هو اسم خاص
~~للنجم المعروف لا لكل ما ظهر وهذا كثير النظير
# والحديث الأول طعن فيه يحيى بن معين - رحمه الله -، والثاني أريد به بيان
~~الحكم؛ إذ هو اللائق بمنصب الرسالة
# والثاني في حق ثبوت هذا الاسم وهذا الذي ذكره في الكتاب قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وعندهما إذا اشتد صار خمرا، ولا يشترط القذف بالزبد ؛ لأن الاسم
~~يثبت به، وكذا المعنى المحرم وهو المؤثر في الفساد PageV10P093
~~بالاشتداد
# ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الغليان بداية الشدة، وكمالها بقذف بالزبد
~~وسكونه؛ إذ به يتميز الصافي من الكدر، وأحكام الشرع قطعية فتناط بالنهاية
~~كالحد وإكفار المستحل وحرمة البيع
# وقيل يؤخذ في حرمة الشرب بمجرد الاشتداد احتياطا
# والثالث أن عينها حرام غير معلول بالسكر ولا موقوف عليه: ومن الناس من
~~أنكر حرمة عينها، وقال: إن السكر منها حرام؛ لأن به يحصل الفساد وهو الصد
~~عن ذكر الله، وهذا كفر؛ لأنه جحود الكتاب فإنه تعالى سماه رجسا والرجس ما
~~هو محرم العين، وقد جاءت السنة متواترة " أن النبي - عليه الصلاة والسلام - PageV10P094
~~حرم الخمر؛ وعليه انعقد الإجماع، ولأن قليله يدعو إلى
~~كثيره وهذا من خواص الخمر، ولهذا تزداد لشاربه اللذة بالاستكثار منه، بخلاف ms0948
~~سائر المطعومات
# ثم هو غير معلول عندنا حتى لا يتعدى حكمه إلى سائر المسكرات، والشافعي -
~~رحمه الله - يعديه إليها، وهذا بعيد؛ لأنه خلاف السنة المشهورة وتعليله
~~لتعدية الاسم، والتعليل في الأحكام لا في الأسماء
# والرابع أنها نجسة نجاسة غليظة كالبول لثبوتها بالدلائل القطعية على ما
~~بينا
# والخامس أنه يكفر مستحلها لإنكاره الدليل القطعي.
# والسادس سقوط تقومها في حق المسلم حتى لا يضمن متلفها وغاصبها ولا يجوز
~~بيعها؛ لأن الله تعالى لما نجسها فقد أهانها والتقوم يشعر بعزتها
# وقال - عليه الصلاة والسلام - PageV10P095
~~«إن الذي حرم شربها حرم بيعها وأكل ثمنها» واختلفوا
~~في سقوط ماليتها
# والأصح أنه مال؛ لأن الطباع تميل إليها وتضن بها
# ومن كان له على مسلم دين فأوفاه ثمن خمر لا يحل له أن يأخذه، ولا للمديون
~~أن يؤديه؛ لأنه ثمن بيع باطل وهو غصب في يده أو أمانة على حسب ما اختلفوا
~~فيه كما في بيع الميتة
# ولو كان الدين على ذمي فإنه يؤديه من ثمن الخمر، والمسلم الطالب يستوفيه؛
~~لأن بيعها فيما بينهم جائز.
# والسابع حرمة الانتفاع بها؛ لأن الانتفاع بالنجس حرام، ولأنه واجب
~~الاجتناب وفي الانتفاع به اقتراب .
# والثامن أن يحد شاربها وإن لم يسكر منها لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«من شرب الخمر فاجلدوه، فإن عاد فاجلدوه، فإن عاد فاجلدوه، فإن عاد
~~فاقتلوه» إلا أن حكم القتل قد انتسخ فبقي الجلد مشروعا، وعليه انعقد إجماع
~~الصحابة - رضي الله عنهم -، وتقديره ذكرناه في الحدود.
# والتاسع أن الطبخ لا يؤثر فيها؛ لأنه للمنع من ثبوت الحرمة لا لرفعها بعد
~~ثبوتها، إلا أنه لا يحد فيه ما لم يسكر منه على ما قالوا؛ لأن الحد بالقليل
~~في النيء خاصة، لما ذكرنا وهذا قد طبخ.
# والعاشر جواز تخليلها وفيه خلاف الشافعي وسنذكره من بعد إن شاء الله
~~تعالى، هذا هو الكلام في الخمر.
# وأما العصير إذا طبخ حتى يذهب أقل من ثلثيه وهو المطبوخ أدنى طبخة ويسمى
~~الباذق والمنصف وهو ما ذهب نصفه بالطبخ
# فكل ذلك حرام عندنا إذا غلى ms0949 واشتد وقذف بالزبد
# أو إذا اشتد على الاختلاف PageV10P096
~~وقال الأوزاعي: إنه مباح، وهو قول بعض المعتزلة؛ لأنه
~~مشروب طيب وليس بخمر
# ولنا أنه رقيق ملذ مطرب ولهذا يجتمع عليه الفساق فيحرم شربه دفعا للفساد
~~المتعلق به، وأما نقيع التمر وهو السكر وهو النيء من ماء التمر: أي الرطب PageV10P097
~~فهو حرام مكروه
# وقال شريك بن عبد الله: إنه مباح لقوله تعالى {تتخذون منه سكرا ورزقا
~~حسنا} [النحل: 67] امتن علينا به، وهو بالمحرم لا يتحقق
# ولنا إجماع الصحابة - رضي الله عنهم -، ويدل عليه ما روينا من قبل،
~~والآية محمولة على الابتداء إذ كانت الأشربة مباحة كلها، وقيل أراد به
~~التوبيخ، معناه والله أعلم: تتخذون منه سكرا وتدعون رزقا حسنا
# وأما نقيع الزبيب وهو النيء من ماء الزبيب فهو حرام إذا اشتد وغلى ويتأتى
~~فيه خلاف الأوزاعي، وقد بينا المعنى من قبل، إلى أن حرمة هذه الأشربة دون
~~حرمة الخمر حتى لا يكفر مستحلها، ويكفر مستحل الخمر؛ لأن حرمتها اجتهادية،
~~وحرمة الخمر قطعية، PageV10P098
~~ولا يجب الحد بشربها حتى يسكر، ويجب بشرب قطرة من
~~الخمر، ونجاستها خفيفة في رواية وغليظة في أخرى، ونجاسة الخمر غليظة رواية
~~واحدة، ويجوز بيعها، ويضمن متلفها عند أبي حنيفة خلافا لهما فيهما؛ لأنه
~~مال متقوم، وما شهدت دلالة قطعية بسقوط تقومها، بخلاف الخمر، غير أن عنده
~~يجب قيمتها لا مثلها على ما عرف، ولا ينتفع بها بوجه من الوجوه؛ لأنها
~~محرمة
# وعن أبي يوسف أنه يجوز بيعها إذا كان الذاهب بالطبخ أكثر من النصف دون
~~الثلثين (وقال في الجامع الصغير: وما سوى ذلك من الأشربة فلا بأس به)
~~قالوا: هذا الجواب على هذا العموم والبيان لا يوجد في غيره، وهو نص على أن
~~ما يتخذ من الحنطة والشعير والعسل والذرة حلال عند أبي حنيفة، ولا يحد
~~شاربه عنده وإن سكر منه، ولا يقع طلاق السكران منه بمنزلة النائم ومن ذهب
~~عقله بالبنج ولبن الرماك
# وعن محمد أنه حرام ويحد شاربه ويقع طلاقه إذا سكر منه كما في سائر
~~الأشربة ms0950 المحرمة PageV10P099
~~(وقال فيه أيضا: وكان أبو يوسف يقول: ما كان من
~~الأشربة يبقى بعد ما يبلغ عشرة أيام ولا يفسد فإني أكرهه، ثم رجع إلى قول
~~أبي حنيفة) وقوله الأول مثل قول محمد إن كل مسكر حرام، إلا أنه تفرد بهذا
~~الشرط، ومعنى قوله: يبلغ: يغلي ويشتد، ومعنى قوله ولا يفسد: لا يحمض ووجهه
~~أن بقاءه هذه المدة من غير أن يحمض دلالة قوته وشدته فكان آية حرمته، ومثل
~~ذلك يروى عن ابن عباس - رضي الله عنهما -، وأبو حنيفة يعتبر حقيقة الشدة
~~على الحد الذي ذكرناه فيما يحرم أصل شربه وفيما يحرم السكر منه على ما
~~نذكره إن شاء الله تعالى
# وأبو يوسف رجع إلى قول أبي حنيفة فلم يحرم كل مسكر، ورجع عن هذا الشرط
~~أيضا (وقال في المختصر: ونبيذ التمر والزبيب إذا طبخ كل واحد منهما أدنى
~~طبخة حلال وإن اشتد إذا شرب منه ما يغلب على ظنه أنه لا يسكره من غير لهو
~~ولا طرب) ، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف
# وعند محمد والشافعي حرام، والكلام فيه كالكلام في المثلث العنبي
# ونذكره إن شاء الله تعالى
# قال (ولا بأس بالخليطين) لما روي عن ابن زياد أنه قال: سقاني ابن عمر -
~~رضي الله عنه - شربة ما كدت أهتدي إلى منزلي فغدوت إليه من الغد فأخبرته
~~بذلك فقال: ما زدناك على عجوة وزبيب وهذا نوع من الخليطين وكان مطبوخا؛ لأن
~~المروي عنه حرمة نقيع الزبيب وهو النيء منه، وما روي «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - نهى عن الجمع بين التمر والزبيب، والزبيب والرطب، والرطب والبسر»
~~محمول على حالة الشدة، وكان ذلك في الابتداء.
# قال (ونبيذ العسل والتين ونبيذ الحنطة والذرة والشعير حلال وإن لم يطبخ)
~~وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله إذا كان من غير لهو وطرب لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «الخمر من هاتين الشجرتين، وأشار إلى الكرمة
~~والنخلة» خص التحريم بهما
# والمراد بيان الحكم، ثم قيل يشترط الطبخ فيه لإباحته، وقيل لا يشترط وهو
~~المذكور PageV10P100
~~في الكتاب؛ ms0951 لأن قليله لا يدعو إلى كثيره كيفما كان
# وهل يحد في المتخذ من الحبوب إذا سكر منه؟ قيل لا يحد
# وقد ذكرنا الوجه من قبل
# قالوا: والأصح أنه يحد، فإنه روي عن محمد فيمن سكر من الأشربة أنه يحد من
~~غير تفصيل، وهذا؛ لأن الفساق يجتمعون عليه في زماننا اجتماعهم على سائر
~~الأشربة، بل فوق ذلك، وكذلك المتخذ من الألبان إذا اشتد فهو على هذا
# وقيل: إن المتخذ من لبن الرماك لا يحل عند أبي حنيفة اعتبارا بلحمه؛ إذ
~~هو متولد منه
# قالوا: والأصح أنه يحل؛ لأن كراهة لحمه لما في إباحته من قطع مادة الجهاد
~~أو لاحترامه فلا يتعدى إلى لبنه
# قال (وعصير العنب إذا طبخ حتى ذهب ثلثاه وبقي ثلثه حلال PageV10P101
~~وإن اشتد) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف
# وقال محمد ومالك والشافعي: حرام، وهذا الخلاف فيما إذا قصد به التقوي،
~~أما إذا قصد به التلهي لا يحل بالاتفاق
# وعن محمد مثل قولهما، وعنه أنه كره ذلك، وعنه أنه توقف فيه
# لهم في إثبات الحرمة قوله - عليه الصلاة والسلام - «كل مسكر خمر» وقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «ما أسكر كثيره فقليله حرام» ويروى عنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «ما أسكر الجرة منه فالجرعة منه حرام» ولأن المسكر يفسد
~~العقل فيكون حراما قليله وكثيره كالخمر
# ولهما قوله - عليه الصلاة والسلام - «حرمت الخمر لعينها» PageV10P102
~~ويروى «بعينها قليلها وكثيرها، والسكر من كل شراب» خص
~~السكر بالتحريم في غير الخمر؛ إذ العطف للمغايرة، ولأن المفسد هو القدح
~~المسكر وهو حرام عندنا PageV10P103
~~وإنما يحرم القليل منه؛ لأنه يدعو لرقته ولطافته إلى
~~الكثير فأعطي حكمه، والمثلث لغلظه لا يدعو وهو في نفسه غذاء فبقي على
~~الإباحة: والحديث الأول غير ثابت على ما بيناه، ثم هو محمول على القدح
~~الأخير إذ هو PageV10P104
~~المسكر حقيقة
# والذي يصب عليه الماء بعد ما ذهب ثلثاه بالطبخ حتى يرق ثم يطبخ طبخة حكمه
~~حكم المثلث؛ لأن صب الماء لا يزيده إلا ضعفا، بخلاف ما إذا صب الماء على
~~العصير ثم يطبخ ms0952 حتى يذهب ثلثا الكل؛ لأن الماء يذهب أولا للطافته، أو يذهب
~~منهما فلا يكون الذاهب ثلثي ماء العنب
# ولو طبخ العنب كما هو ثم يعصر يكتفى بأدنى طبخة في رواية عن أبي حنيفة،
~~وفي رواية عنه لا يحل ما لم يذهب ثلثاه بالطبخ، وهو الأصح؛ لأن العصير قائم
~~فيه من غير تغير فصار كما بعد العصر،
# ولو جمع في الطبخ بين العنب والتمر أو بين التمر والزبيب لا يحل حتى يذهب
~~ثلثاه PageV10P105
~~لأن التمر إن كان يكتفى فيه بأدنى طبخة فعصير العنب
~~لا بد أن يذهب ثلثاه فيعتبر جانب العنب احتياطا، وكذا إذا جمع بين عصير
~~العنب ونقيع التمر لما قلنا.
# ولو طبخ نقيع التمر والزبيب أدنى طبخة ثم أنقع فيه تمر أو زبيب، إن كان
~~ما أنقع فيه شيئا يسيرا لا يتخذ النبيذ من مثله لا بأس به، وإن كان يتخذ
~~النبيذ من مثله لم يحل كما إذا صب في المطبوخ قدح من النقيع
# والمعنى تغليب جهة الحرمة، ولا حد في شربه؛ لأن التحريم للاحتياط وهو
~~للحد في درئه.
# ولو طبخ الخمر أو غيره بعد الاشتداد حتى يذهب ثلثاه لم يحل؛ لأن الحرمة
~~قد تقررت فلا ترتفع بالطبخ.
# قال (ولا بأس بالانتباذ في الدباء والحنتم والمزفت والنقير) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - في حديث فيه طول بعد ذكر هذه الأوعية «فاشربوا في كل ظرف،
~~فإن الظرف لا يحل شيئا ولا يحرمه ولا تشربوا المسكر» وقال ذلك بعد ما أخبر
~~عن النهي عنه فكان ناسخا له، وإنما ينتبذ فيه بعد تطهيره، فإن كان الوعاء
~~عتيقا يغسل ثلاثا فيطهر، وإن كان جديدا لا يطهر عند محمد لتشرب الخمر فيه
~~بخلاف العتيق
# وعند أبي يوسف يغسل ثلاثا ويجفف في كل مرة وهي مسألة ما لا ينعصر بالعصر،
~~وقيل عن أبي يوسف: يملأ ماء مرة بعد أخرى، حتى إذا خرج الماء صافيا غير
~~متغير يحكم بطهارته.
# قال (وإذا تخللت الخمر حلت سواء صارت PageV10P106
~~خلا بنفسها أو بشيء يطرح فيها، ولا يكره تخليلها)
~~وقال الشافعي: ms0953 يكره التخليل ولا يحل الخل الحاصل به إن كان التخليل بإلقاء
~~شيء فيه قولا واحدا، وإن كان بغير إلقاء شيء فيه فله في الخل الحاصل به
~~قولان
# له أن في التخليل اقترابا من الخمر على وجه التمول، والأمر بالاجتناب
~~ينافيه
# ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «نعم الإدام الخل» من غير فصل، وقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «خير خلكم خل خمركم» ولأن بالتخليل يزول الوصف
~~المفسد وتثبت صفة الصلاح من حيث تسكين الصفراء وكسر الشهوة، والتغذي به
~~والإصلاح مباح، وكذا الصالح للمصالح اعتبارا بالمتخلل بنفسه وبالدباغ
~~والاقتراب لإعدام الفساد فأشبه الإراقة، والتخليل أولى لما فيه من إحراز
~~مال يصير حلالا في الثاني فيختاره من ابتلي به، وإذا صار الخمر خلا يطهر ما
~~يوازيها من الإناء، فأما أعلاه وهو الذي نقص منه الخمر قيل يطهر تبعا
# وقيل لا يطهر؛ لأنه خمر يابس إلا إذا غسل بالخل فيتخلل من ساعته فيطهر،
~~وكذا إذا صب فيه الخمر ثم ملئ خلا يطهر في الحال على ما قالوا.
# قال (ويكره شرب دردي الخمر والامتشاط به) ؛ لأن فيه أجزاء الخمر،
~~والانتفاع بالمحرم حرام، ولهذا لا يجوز أن يداوي به جرحا أو دبرة دابة ولا
~~أن يسقي ذميا ولا أن يسقي صبيا للتداوي، والوبال على من سقاه، وكذا لا
~~يسقيها الدواب
# وقيل: لا تحمل الخمر إليها، أما إذا قيدت إلى الخمر فلا بأس به كما في
~~الكلب والميتة
# ولو ألقي PageV10P107
~~الدردي في الخل لا بأس به؛ لأنه يصير خلا لكن يباح
~~حمل الخل إليه لا عكسه لما قلنا.
# قال (ولا يحد شاربه) أي شارب الدردي (إن لم يسكر)
# وقال الشافعي: يحد؛ لأنه شرب جزءا من الخمر
# ولنا أن قليله لا يدعو إلى كثيره لما في الطباع من النبوة عنه فكان ناقصا
~~فأشبه غير الخمر من الأشربة ولا حد فيها إلا بالسكر، ولأن الغالب عليه
~~الثفل فصار كما إذا غلب عليه الماء بالامتزاج
# (ويكره الاحتقان بالخمر وإقطارها في الإحليل) ؛ لأنه انتفاع بالمحرم
# ولا يجب الحد لعدم الشرب وهو السبب، ولو ms0954 جعل الخمر في مرقة لا تؤكل
~~لتنجسها بها ولا حد ما لم يسكر منه؛ لأنه أصابه الطبخ
# ويكره أكل خبز عجن عجينه بالخمر لقيام أجزاء الخمر فيه.
### ||| [فصل في طبخ العصير]
# والأصل أن ما ذهب بغليانه بالنار وقذفه بالزبد يجعل كأن لم يكن ويعتبر
~~ذهاب ثلثي ما بقي ليحل الثلث الباقي، بيانه عشرة دوارق من عصير طبخ فذهب
~~دورق بالزبد يطبخ الباقي حتى يذهب ستة دوارق ويبقى الثلث فيحل؛ لأن الذي
~~يذهب زبدا هو العصير أو ما يمازجه، وأيا ما كان جعل كأن العصير تسعة دوارق
~~فيكون ثلثها ثلاثة
# وأصل آخر أن العصير إذا صب عليه ماء قبل الطبخ ثم طبخ بمائه، إن كان
~~الماء أسرع ذهابا لرقته ولطافته يطبخ الباقي بعد ما ذهب مقدار ما صب فيه من
~~الماء حتى يذهب ثلثاه؛ لأن الذاهب الأول هو الماء والثاني العصير، فلا بد
~~من ذهاب ثلثي العصير، وإن كانا يذهبان معا تغلى الجملة حتى يذهب ثلثاه
~~ويبقى ثلثه فيحل؛ لأنه ذهب الثلثان ماء وعصيرا والثلث الباقي ماء وعصير
~~فصار كما إذا صب الماء فيه بعد ما ذهب من العصير بالغلي ثلثاه
# بيانه عشرة دوارق من عصير وعشرون دورقا من ماء
# ففي الوجه الأول PageV10P108
~~يطبخ حتى يبقى تسع الجملة؛ لأنه ثلث العصير؛ وفي
~~الوجه الثاني حتى يذهب ثلثا الجملة لما قلنا، والغلي بدفعة أو دفعات سواء
~~إذا حصل قبل أن يصير محرما
# ولو قطع عنه النار فغلى حتى ذهب الثلثان يحل؛ لأنه أثر النار
# وأصل آخر أن العصير إذا طبخ فذهب بعضه ثم أهريق بعضه كم تطبخ البقية حتى
~~يذهب الثلثان فالسبيل فيه أن تأخذ ثلث الجميع فتضربه في الباقي بعد المنصب
~~ثم تقسمه على ما بقي بعد ذهاب ما ذهب بالطبخ قبل أن ينصب منه شيء فما يخرج
~~بالقسمة فهو حلال
# بيانه عشرة أرطال عصير طبخ حتى ذهب رطل ثم أهريق منه ثلاثة أرطال تأخذ
~~ثلث العصير كله وهو ثلاثة وثلث وتضربه فيما بقي بعد المنصب هو ستة فيكون
~~عشرين ثم ms0955 تقسم العشرين على ما بقي بعد ما ذهب بالطبخ منه قبل أن ينصب منه
~~شيء وذلك تسعة، فيخرج لكل جزء من ذلك اثنان وتسعان، فعرفت أن الحلال فيما
~~بقي منه رطلان وتسعان، وعلى هذا تخرج المسائل ولها طريق آخر، PageV10P109
~~وفيما اكتفينا به كفاية وهداية إلى تخريج غيرها من
~~المسائل
### | (كتاب الصيد) :
# قال: الصيد الاصطياد، ويطلق على ما يصاد، والفعل مباح لغير المحرم في غير
~~الحرم PageV10P110
~~لقوله تعالى {وإذا حللتم فاصطادوا} [المائدة: 2] PageV10P111
~~وقوله عز وجل {وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما}
~~[المائدة: 96] ولقوله - عليه الصلاة والسلام - لعدي بن حاتم الطائي - رضي
~~الله عنه - «إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله عليه فكل، وإن أكل منه
~~فلا تأكل؛ لأنه إنما أمسك على نفسه، وإن شارك كلبك كلب آخر فلا تأكل فإنك
~~إنما سميت على كلبك ولم تسم على كلب غيرك» وعلى إباحته انعقد الإجماع
# ولأنه نوع اكتساب وانتفاع بما هو مخلوق لذلك، وفيه استبقاء المكلف
~~وتمكينه من إقامة التكاليف فكان مباحا بمنزلة الاحتطاب
# ثم جملة ما يحويه الكتاب فصلان: أحدهما في الصيد بالجوارح والثاني في
~~الاصطياد بالرمي. PageV10P112
~~(فصل في الجوارح) :
# قال (ويجوز الاصطياد بالكلب المعلم والفهد والبازي وسائر الجوارح المعلمة
~~وفي الجامع الصغير: وكل شيء علمته من ذي ناب من السباع وذي مخلب من الطير
~~فلا بأس بصيده، ولا خير فيما سوى ذلك إلا أن تدرك ذكاته) PageV10P113
~~والأصل فيه قوله تعالى {وما علمتم من الجوارح مكلبين}
~~[المائدة: 4] PageV10P114
~~والجوارح: الكواسب
# قال في تأويل المكلبين: المسلطين ، فيتناول الكل بعمومه، دل عليه ما روينا
~~من حديث عدي - رضي الله عنه -
# واسم الكلب في اللغة يقع على كل سبع حتى الأسد
# وعن أبي يوسف أنه استثني من ذلك الأسد والدب؛ لأنهما لا يعملان لغيرهما
# الأسد لعلو همته والدب لخساسته، وألحق بهما بعضهم الحدأة لخساستها،
~~والخنزير مستثنى؛ لأنه نجس العين فلا يجوز الانتفاع به ثم لا بد من
~~التعليم؛ لأن ما تلونا من النص ينطق باشتراط التعليم والحديث به وبالإرسال،
~~ولأنه إنما يصير آلة بالتعليم ليكون ms0956 عاملا له فيترسل بإرساله ويمسكه عليه.
# قال (تعليم الكلب أن يترك الأكل ثلاث مرات، وتعليم البازي أن يرجع ويجيب
~~إذا دعوته) وهو مأثور عن ابن عباس - رضي الله عنهما -، ولأن بدن البازي لا
~~يحتمل الضرب، وبدن الكلب يحتمله فيضرب ليتركه، ولأن آية التعليم ترك ما هو
~~ألوف عادة، والبازي متوحش متنفر فكانت الإجابة آية تعليمه
# وأما الكلب فهو مألوف يعتاد الانتهاب PageV10P115
~~فكان آية تعليمه ترك مألوفه وهو الأكل والاستلاب
# ثم شرط ترك الأكل ثلاثا وهذا عندهما وهو رواية عن أبي حنيفة - رحمه الله
~~-؛ لأن فيما دونه مزيد الاحتمال فلعله تركه مرة أو مرتين شبعا، فإذا تركه
~~ثلاثا دل على أنه صار عادة له، وهذا؛ لأن الثلاث مدة ضربت للاختبار وإبلاء
~~الأعذار كما في مدة الخيار
# وفي بعض قصص الأخيار: ولأن الكثير هو الذي يقع أمارة على العلم دون
~~القليل، والجمع هو الكثير وأدناه الثلاث فقدر بها
# وعند أبي حنيفة على ما ذكر في الأصل: لا يثبت التعليم ما لم يغلب على ظن
~~الصائد أنه معلم، ولا يقدر بالثلاث ؛ لأن المقادير لا تعرف اجتهادا بل نصا
~~وسماعا ولا سمع فيفوض إلى رأي المبتلى به كما هو أصله في جنسها
# وعلى الرواية الأولى عنده يحل ما اصطاده ثالثا
# وعندهما لا يحل؛ لأنه إنما يصير معلما
# بعد تمام الثلاث وقبل التعليم غير معلم، فكان الثالث صيد كلب جاهل وصار
~~كالتصرف المباشر في سكوت المولى
# وله أنه آية تعليمه عنده فكان هذا صيد جارحة معلمة، بخلاف تلك المسألة؛
~~لأن الإذن إعلام ولا يتحقق دون علم العبد وذلك بعد المباشرة.
# قال (وإذا أرسل كلبه المعلم أو بازيه وذكر اسم الله تعالى عند إرساله
~~فأخذ PageV10P116
~~الصيد وجرحه فمات حل أكله) لما روينا من حديث عدي -
~~رضي الله عنه -، ولأن الكلب أو البازي آلة، والذبح لا يحصل بمجرد الآلة إلا
~~بالاستعمال وذلك فيهما بالإرسال فنزل منزلة الرمي وإمرار السكين فلا بد من
~~التسمية عنده
# ولو تركه ناسيا حل أيضا على ما بيناه، وحرمة متروك التسمية عامدا في ms0957
~~الذبائح
# ولا بد من الجرح في ظاهر الرواية ليتحقق الذكاة الاضطراري وهو الجرح في
~~أي موضع كان من البدن بانتساب ما وجد من الآلة إليه بالاستعمال
# وفي ظاهر قوله تعالى {وما علمتم من الجوارح} [المائدة: 4] ما يشير إلى
~~اشتراط الجرح؛ إذ هو من الجرح بمعنى الجراحة في تأويل فيحمل على الجارح
~~الكاسب بنابه ومخلبه ولا تنافي، وفيه أخذ باليقين PageV10P117
~~وعن أبي يوسف أنه لا يشترط رجوعا إلى التأويل الأول
# وجوابه ما قلنا.
# قال (فإن أكل منه الكلب أو الفهد لم يؤكل وإن أكل منه البازي أكل) والفرق
~~ما بيناه في دلالة التعليم وهو مؤيد بما روينا من حديث عدي - رضي الله عنه
~~- وهو حجة على مالك والشافعي في قوله القديم في إباحة ما أكل الكلب منه
~~(ولو أنه صاد صيودا ولم يأكل منها PageV10P118
~~ثم أكل من صيد لا يؤكل هذا الصيد) ؛ لأنه علامة
~~الجهل، ولا ما يصيده بعده حتى يصير معلما على اختلاف الروايات كما بيناها
~~في الابتداء
# وأما الصيود التي أخذها من قبل فما أكل منها لا تظهر الحرمة فيه لانعدام
~~المحلية وما ليس بمحرز بأن كان في المفازة بأن لم يظفر صاحبه بعد تثبت
~~الحرمة فيه بالاتفاق، وما هو محرز في بيته يحرم عنده خلافا لهما
# هما يقولان: إن الأكل ليس يدل على الجهل فيما تقدم؛ لأن الحرفة PageV10P119
~~قد تنسى، ولأن فيما أحرزه قد أمضى الحكم فيه الاجتهاد
~~فلا ينقض باجتهاد مثله؛ لأن المقصود قد حصل بالأول، بخلاف غير المحرز؛ لأنه
~~ما حصل المقصود من كل وجه لبقائه صيدا من وجه لعدم الإحراز فحرمناه احتياطا
# وله أنه آية جهله من الابتداء؛ لأن الحرفة لا ينسى أصلها، فإذا أكل تبين
~~أنه كان ترك الأكل للشبع لا للعلم، وتبدل الاجتهاد قبل حصول المقصود؛ لأنه
~~بالأكل فصار كتبدل اجتهاد القاضي قبل القضاء
# (ولو أن صقرا فر من صاحبه فمكث حينا ثم صاد لا يؤكل صيده) ؛ لأنه ترك ما
~~صار به عالما فيحكم بجهله كالكلب إذا أكل من الصيد
# (ولو شرب الكلب ms0958 من دم الصيد ولم يأكل منه أكل) ؛ لأنه ممسك للصيد عليه،
~~وهذا من غاية علمه حيث شرب ما لا يصلح لصاحبه وأمسك عليه ما يصلح له
# (ولو أخذ الصيد من المعلم ثم قطع منه قطعة وألقاها إليه فأكلها يؤكل ما
~~بقي) ؛ لأنه لم يبق صيدا فصار كما إذا ألقى إليه طعاما غيره، وكذا إذا وثب
~~الكلب فأخذه منه وأكل منه؛ لأنه ما أكل من الصيد، والشرط ترك الأكل من
~~الصيد فصار كما إذا افترس شاته، بخلاف ما إذا فعل ذلك قبل أن يحرزه المالك؛
~~لأنه بقيت فيه جهة الصيدية
# (ولو نهس الصيد فقطع منه بضعة فأكلها ثم أدرك الصيد فقتله ولم يأكل منه
~~لم يؤكل) ؛ لأنه صيد كلب جاهل حيث أكل من الصيد
# (ولو ألقى ما نهسه واتبع الصيد فقتله ولم يأكل منه وأخذه صاحبه ثم مر
~~بتلك البضعة فأكلها يؤكل الصيد) ؛ لأنه لو أكل من نفس الصيد في هذه الحالة
~~لم يضره، فإذا أكل ما بان منه وهو لا يحل لصاحبه أولى، بخلاف الوجه الأول؛
~~لأنه أكل في حالة الاصطياد فكان جاهلا ممسكا لنفسه، ولأن نهس البضعة قد
~~يكون ليأكلها وقد يكون حيلة في الاصطياد ليضعف بقطع القطعة منه فيدركه،
~~فالأكل قبل الأخذ يدل على الوجه الأول، وبعده على الوجه الثاني فلا يدل على
~~جهله. PageV10P120
~~قال (وإن أدرك المرسل الصيد حيا وجب عليه أن يذكيه،
~~وإن ترك تذكيته حتى مات لم يؤكل، وكذا البازي والسهم) ؛ لأنه قدر على الأصل
~~قبل حصول المقصود بالبدل، إذ المقصود هو الإباحة ولم تثبت قبل موته فبطل
~~حكم البدل، وهذا إذا تمكن من ذبحه
# أما إذا وقع في يده ولم يتمكن من ذبحه وفيه من الحياة فوق ما يكون في
~~المذبوح لم يؤكل في ظاهر الرواية
# وعن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه يحل وهو قول الشافعي؛ لأنه لم يقدر على
~~الأصل فصار كما إذا رأى الماء ولم يقدر على الاستعمال
# ووجه الظاهر أنه قدر اعتبارا؛ لأنه ثبت يده على حسب تفاوتهم في الكياسة
~~والهداية ms0959 في أمر الذبح فأدير الحكم على ما ذكرنا، بخلاف ما إذا بقي فيه من
~~الحياة مثل ما يبقى في المذبوح؛ لأنه ميت حكما، ألا ترى أنه لو وقع في
~~الماء وهو بهذه الحالة لم يحرم كما إذا وقع وهو ميت والميت ليس بمذبح
# وفصل بعضهم فيها تفصيلا وهو أنه إن لم يتمكن لفقد الآلة لم يؤكل، وإن لم
~~يتمكن بضيق الوقت لم يؤكل عندنا خلافا للشافعي؛ لأنه إذا وقع في يده لم يبق
~~صيدا فبطل حكم ذكاة الاضطرار، PageV10P121
~~وهذا إذا كان يتوهم بقاؤه، أما إذا شق بطنه وأخرج ما
~~فيه ثم وقع في يد صاحبه حل؛ لأن ما بقي اضطراب المذبوح فلا يعتبر كما إذا
~~وقعت شاة في الماء بعدما ذبحت
# وقيل هذا قولهما، أما عند أبي حنيفة فلا يؤكل أيضا؛ لأنه وقع في يده حيا
~~فلا يحل إلا بذكاة الاختيار رد إلى المتردية على ما نذكره إن شاء الله
~~تعالى هذا الذي ذكرنا إذا ترك التذكية، فلو أنه ذكاه حل أكله عند أبي
~~حنيفة، وكذا المتردية والنطيحة والموقوذة، والذي يبقر الذئب بطنه وفيه حياة
~~خفية أو بينة، وعليه الفتوى لقوله تعالى {إلا ما ذكيتم} [المائدة: 3]
~~استثناه مطلقا من غير فصل
# وعند أبي يوسف إذا كان بحال لا يعيش مثله لا يحل؛ لأنه لم يكن موته
~~بالذبح
# وقال محمد: إن كان يعيش فوق ما يعيش المذبوح يحل وإلا فلا؛ لأنه لا معتبر
~~بهذه الحياة على ما قررناه PageV10P122
~~(ولو أدركه ولم يأخذه، فإن كان في وقت لو أخذه أمكنه
~~ذبحه لم يؤكل) ؛ لأنه صار في حكم المقدور عليه (وإن كان لا يمكنه ذبحه أكل)
~~؛ لأن اليد لم تثبت به، والتمكن من الذبح لم يوجد (وإن أدركه فذكاه حل له)
~~؛ لأنه إن كان فيه حياة مستقرة فالذكاة وقعت موقعها بالإجماع، وإن لم يكن
~~فيه حياة مستقرة؛ فعند أبي حنيفة - رحمه الله - ذكاته الذبح على ما ذكرناه
~~وقد وجد، وعندهما لا يحتاج إلى الذبح
# (وإذا أرسل كلبه المعلم على صيد وأخذ غيره حل) ms0960 وقال مالك: لا يحل؛ لأنه
~~أخذه بغير إرسال؛ إذ الإرسال مختص بالمشار إليه
# ولنا أنه شرط غير مفيد؛ لأن مقصوده حصول الصيد إذ لا يقدر على الوفاء به؛
~~إذ لا يمكنه تعليمه على وجه يأخذ ما عينه فسقط اعتباره
# (ولو أرسله على صيد كثير وسمى مرة واحدة حالة الإرسال، فلو قتل الكل يحل
~~بهذه التسمية الواحدة) ؛ لأن الذبح يقع بالإرسال على ما بيناه، ولهذا تشترط
~~التسمية عنده والفعل واحد فيكفيه تسمية واحدة، بخلاف ذبح الشاتين بتسمية
~~واحدة؛ لأن الثانية تصير مذبوحة بفعل غير الأول فلا بد من تسمية أخرى، حتى
~~لو أضجع إحداهما فوق الأخرى، وذبحهما بمرة واحدة تحلان بتسمية واحدة
# (ومن أرسل فهدا فكمن حتى يستمكن ثم أخذ الصيد فقتله يؤكل) ؛ لأن مكثه ذلك
~~حيلة منه للصيد لا استراحة فلا يقطع الإرسال (وكذا الكلب إذا اعتاد عادته)
# (ولو أخذ الكلب صيدا فقتله ثم أخذ آخر فقتله وقد أرسله صاحبه أكلا جميعا)
~~؛ لأن الإرسال قائم لم ينقطع، وهو بمنزلة ما لو رمى سهما إلى صيد فأصابه
~~وأصاب آخر (ولو قتل الأول فجثم عليه طويلا من النهار ثم مر به صيد آخر
~~فقتله لا يؤكل الثاني) لانقطاع الإرسال بمكثه
# إذ لم يكن ذلك حيلة منه للأخذ وإنما كان استراحة، بخلاف ما تقدم
# (ولو أرسل بازيه المعلم على صيد فوقع على شيء ثم اتبع الصيد فأخذه وقتله
~~فإنه يؤكل) وهذا إذا لم يمكث زمانا طويلا للاستراحة، وإنما مكث ساعة
~~للتمكين لما بيناه في الكلب
# (ولو أن بازيا معلما أخذ صيدا فقتله ولا يدرى أرسله إنسان أم لا لا يؤكل)
~~لوقوع الشك في الإرسال، ولا تثبت الإباحة بدونه.
# قال (وإن خنقه الكلب ولم يجرحه لم يؤكل) ؛ لأن الجرح شرط على ظاهر
~~الرواية على ما ذكرناه، وهذا يدلك على أنه لا يحل بالكسر
# وعن أبي حنيفة أنه إذا كسر عضوا فقتله لا بأس بأكله؛ لأنه جراحة باطنة
~~فهي كالجراحة الظاهرة
# وجه الأول أن المعتبر جرح ينتهض سببا لإنهار الدم ولا يحصل ذلك بالكسر
~~فأشبه ms0961 التخنيق
# قال (وإن شاركه كلب غير معلم أو كلب مجوسي أو كلب لم يذكر اسم الله عليه
~~يريد به عمدا لم يؤكل) لما روينا في حديث عدي - رضي الله عنه -، ولأنه
~~اجتمع المبيح والمحرم فيغلب جهة الحرمة نصا أو احتياطا (ولو رده عليه الكلب PageV10P123
~~الثاني ولم يجرحه معه ومات بجرح الأول يكره أكله)
~~لوجود المشاركة في الأخذ وفقدها في الجرح، وهذا بخلاف ما إذا رده المجوسي
~~بنفسه حيث لا يكره؛ لأن فعل المجوسي ليس من جنس فعل الكلب فلا تتحقق
~~المشاركة وتتحقق بين فعلي الكلبين لوجود المجانسة (ولو لم يرده الكلب
~~الثاني على الأول لكنه أشد على الأول حتى اشتد على الصيد فأخذه وقتله لا
~~بأس بأكله) ؛ لأن فعل الثاني أثر في الكلب المرسل دون الصيد حيث ازداد به
~~طلبا فكان تبعا لفعله؛ لأنه بناء عليه فلا يضاف الأخذ إلى التبع، بخلاف ما
~~إذا كان رده عليه؛ لأنه لم يصر تبعا فيضاف إليهما.
# قال (وإذا أرسل المسلم كلبه فزجره مجوسي فانزجر بزجره فلا بأس بصيده)
~~والمراد بالزجر الإغراء بالصياح عليه، وبالانزجار إظهار زيادة الطلب
# ووجهه أن الفعل يرفع بما هو فوقه أو مثله كما في نسخ الآي، والزجر دون
~~الإرسال لكونه بناء عليه
# قال (ولو أرسله مجوسي فزجره مسلم فانزجر بزجره لم يؤكل) ؛ لأن الزجر دون
~~الإرسال ولهذا لم تثبت به شبهة الحرمة فأولى أن لا يثبت به الحل، وكل من لا
~~تجوز PageV10P124
~~ذكاته كالمرتد والمحرم وتارك التسمية عامدا في هذا
~~بمنزلة المجوسي (وإن لم يرسله أحد فزجره مسلم فانزجر فأخذ الصيد فلا بأس
~~بأكله) ؛ لأن الزجر مثل الانفلات؛ لأنه إن كان دونه من حيث إنه بناء عليه
~~فهو فوقه من حيث إنه فعل المكلف فاستويا فصلح ناسخا (ولو أرسل المسلم كلبه
~~على صيد وسمى فأدركه فضربه ووقذه ثم ضربه فقتله أكل، وكذا إذا أرسل كلبين
~~فوقذه أحدهما ثم قتله الآخر أكل) ؛ لأن الامتناع عن الجرح بعد الجرح لا
~~يدخل تحت التعليم فجعل عفوا (ولو أرسل رجلان كل واحد منهما ms0962 كلبا فوقذه
~~أحدهما وقتله الآخر أكل) لما بينا (والملك للأول) ؛ لأن الأول أخرجه عن حد
~~الصيدية إلا أن الإرسال من الثاني بعد الخروج عن الصيدية بجرح الكلب الأول.
### ||| (فصل في الرمي) :
# (ومن سمع حسا ظنه حس صيد فرماه أو أرسل كلبا أو بازيا عليه فأصاب صيدا، PageV10P125
~~ثم تبين أنه حس صيد حل المصاب) أي صيد كان؛ لأنه قصد
~~الاصطياد
# وعن أبي يوسف أنه خص من ذلك الخنزير لتغليظ التحريم؛ ألا ترى أنه لا تثبت
~~الإباحة في شيء منه بخلاف السباع؛ لأنه يؤثر في جلدها
# وزفر خص منها ما لا يؤكل لحمه؛ لأن الإرسال فيه ليس للإباحة
# ووجه الظاهر أن اسم الاصطياد لا يختص بالمأكول فوقع الفعل اصطيادا وهو
~~فعل مباح في نفسه، وإباحة التناول ترجع إلى المحل فتثبت بقدر ما يقبله لحما
~~وجلدا، وقد لا تثبت إذا لم يقبله، وإذا وقع اصطيادا صار كأنه رمى إلى صيد
~~فأصاب غيره (وإن تبين أنه حس آدمي أو حيوان أهلي لا يحل المصاب) ؛ لأن
~~الفعل ليس باصطياد (والطير الداجن الذي يأوي البيوت أهلي والظبي الموثق
~~بمنزلته) لما بينا (ولو رمى إلى طائر فأصاب صيدا ومر الطائر ولا يدري وحشي
~~هو أو غير وحشي حل الصيد) ؛ لأن الظاهر فيه التوحش (ولو رمى إلى بعير فأصاب
~~صيدا ولا يدري ناد هو أم لا لا يحل الصيد) ؛ لأن الأصل فيه الاستئناس (ولو
~~رمى إلى سمكة أو جرادة فأصاب صيدا يحل في رواية عن أبي يوسف) ؛ لأنه صيد،
~~وفي أخرى عنه لا يحل؛ لأنه لا ذكاة فيهما (ولو رمى فأصاب المسموع حسه وقد
~~ظنه آدميا فإذا هو صيد يحل) ؛ لأنه لا معتبر بظنه مع تعينه (فإذا سمى الرجل
~~عند الرمي أكل ما أصاب إذا جرح السهم فمات) ؛ لأنه ذابح بالرمي لكون PageV10P126
~~السهم آلة له فتشترط التسمية عنده، وجميع البدن محل
~~لهذا النوع من الذكاة، ولا بد من الجرح ليتحقق معنى الذكاة على ما بيناه
# قال (وإذا أدركه حيا ذكاه) وقد بيناها بوجوهها، والاختلاف فيها في الفصل
~~الأول ms0963 فلا نعيده
# قال (وإذا وقع السهم بالصيد فتحامل حتى غاب عنه ولم يزل في طلبه حتى
~~أصابه ميتا أكل، وإن قعد عن طلبه) ثم أصابه ميتا لم يؤكل، لما روي عن النبي
~~- عليه الصلاة والسلام - «أنه كره أكل الصيد إذا غاب عن الرامي وقال: لعل
~~هوام الأرض قتلته» ولأن احتمال الموت بسبب آخر قائم فما ينبغي أن يحل أكله؛
~~لأن الموهوم في هذا كالمتحقق لما روينا، إلا أنا أسقطنا اعتباره ما دام في
~~طلبه ضرورة أن لا يعرى الاصطياد PageV10P127
~~عنه، ولا ضرورة فيما إذا قعد عن طلبه لإمكان التحرز
~~عن توار يكون بسبب عمله، والذي رويناه حجة على مالك في قوله إن ما توارى
~~عنه إذا لم يبت يحل فإذا بات ليلة لم يحل (ولو وجد به جراحة سوى جراحة سهمه
~~لا يحل) ؛ لأنه موهوم يمكن الاحتراز عنه فاعتبر محرما، بخلاف وهم الهوام
# والجواب في إرسال الكلب في هذا PageV10P128
~~كالجواب في الرمي في جميع ما ذكرناه.
# قال (وإذا رمى صيدا فوقع في الماء أو وقع على سطح أو جبل ثم تردى منه إلى
~~الأرض لم يؤكل) ؛ لأنه المتردية وهي حرام بالنص، ولأنه احتمل الموت بغير
~~الرمي؛ إذ الماء مهلك
# وكذا السقوط من عال، يؤيد ذلك قوله - عليه الصلاة والسلام - لعدي - رضي
~~الله عنه - «وإن وقعت رميتك في الماء فلا تأكل، فإنك لا تدري أن الماء قتله
~~أو سهمك» (وإن وقع على الأرض ابتداء أكل) ؛ لأنه لا يمكن الاحتراز عنه، وفي
~~اعتباره سد باب الاصطياد بخلاف ما تقدم؛ لأنه يمكن التحرز عنه، فصار الأصل
~~أن سبب الحرمة والحل إذا اجتمعا وأمكن التحرز عما هو سبب الحرمة ترجح جهة
~~الحرمة احتياطا، وإن كان مما لا يمكن التحرز عنه جرى وجوده مجرى عدمه؛ لأن
~~التكليف بحسب الوسع، فمما يمكن التحرز عنه إذا وقع على شجر أو حائط أو آجرة
~~ثم وقع على الأرض أو رماه، وهو على جبل فتردى من موضع إلى موضع حتى تردى
~~إلى الأرض، أو رماه فوقع على رمح منصوب ms0964 أو على قصبة قائمة أو على حرف آجرة
~~لاحتمال أن حد هذه الأشياء قتله، ومما لا يمكن الاحتراز عنه إذا وقع على
~~الأرض كما ذكرناه، أو على ما هو معناه كجبل أو ظهر بيت أو لبنة موضوعة أو
~~صخرة فاستقر عليها؛ لأن وقوعه عليه وعلى الأرض سواء
# وذكر في المنتفى: لو وقع على صخرة فانشق بطنه لم يؤكل لاحتمال الموت بسبب
~~آخر
# وصححه الحاكم الشهيد وحمل مطلق المروي في الأصل على غير حالة الانشقاق،
~~وحمله شمس الأئمة السرخسي - رحمه الله - على ما أصابه حد الصخرة فانشق بطنه
~~بذلك، وحمل المروي في الأصل على أنه لم يصبه من الآجرة إلا ما يصيبه من
~~الأرض لو وقع عليها وذلك PageV10P129
~~عفو وهذا أصح
# وإن كان الطير مائيا، فإن كانت الجراحة لا تنغمس في الماء أكل، وإن
~~انغمست لا يؤكل كما إذا وقع في الماء
# قال (وما أصابه المعراض بعرضه لم يؤكل، وإن جرحه يؤكل) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - فيه «ما أصاب بحده فكل، وما أصاب بعرضه فلا تأكل» ولأنه
~~لا بد من الجرح ليتحقق معنى الذكاة على ما قدمناه.
# قال (ولا يؤكل ما أصابته البندقة فمات بها) ؛ لأنها تدق وتكسر ولا تجرح
~~فصار كالمعراض إذا لم يخزق، وكذلك إن رماه بحجر، وكذا إن جرحه
# قالوا: تأويله إذا كان ثقيلا وبه حدة لاحتمال أنه قتله بثقله، وإن كان
~~الحجر خفيفا وبه حدة يحل لتعين الموت بالجرح، ولو كان الحجر خفيفا، وجعله
~~طويلا كالسهم وبه حدة فإنه يحل؛ لأنه يقتله بجرحه، ولو رماه بمروة حديدة
~~ولم تبضع بضعا لا يحل؛ لأنه قتله دقا، وكذا إذا رماه بها فأبان رأسه أو قطع
~~أوداجه؛ لأن العروق تنقطع بثقل الحجر كما تنقطع بالقطع فوق الشك أو لعله
~~مات قبل قطع الأوداج، ولو رماه بعصا أو بعود حتى قتله لا يحل؛ لأنه يقتله
~~ثقلا لا جرحا، اللهم إلا إذا كان له حدة يبضع بضعا فحينئذ لا بأس به؛ لأنه
~~بمنزلة السيف والرمح
# والأصل في هذه المسائل أن الموت إذا ms0965 كان مضافا إلى الجرح بيقين كان الصيد
~~حلالا، وإذا كان مضافا إلى الثقل بيقين كان حراما، وإن وقع الشك ولا يدري
~~مات بالجرح أو بالثقل كان حراما احتياطا، وإن رماه بسيف أو بسكين فأصابه
~~بحده فجرحه حل، وإن أصابه بقفا السكين أو بمقبض السيف لا يحل؛ لأنه قتله
~~دقا، والحديد وغيره فيه سواء
# ولو رماه فجرحه ومات بالجرح، إن كان الجرح مدميا يحل بالاتفاق، وإن لم
~~يكن مدميا فكذلك عند بعض المتأخرين سواء كانت الجراحة صغيرة أو كبيرة؛ لأن
~~الدم قد يحتبس بضيق المنفذ أو غلظ الدم
# وعند بعضهم يشترط الإدماء لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ما أنهر الدم
~~وأفرى الأوداج فكل» شرط الإنهار، وعند بعضهم إن كانت كبيرة PageV10P130
~~حل بدون الإدماء، ولو ذبح شاة ولم يسل منه الدم قيل
~~لا تحل وقيل تحل
# ووجه القولين دخل فيما ذكرناه
# وإذا أصاب السهم ظلف الصيد أو قرنه، فإن أدماه حل وإلا فلا، وهذا يؤيد
~~بعض ما ذكرناه
# قال (وإذا رمى صيدا فقطع عضوا منه أكل الصيد) لما بيناه (ولا يؤكل العضو)
~~وقال الشافعي - رحمه الله -: أكلا إن مات الصيد منه؛ لأنه مبان بذكاة
~~الاضطرار فيحل المبان والمبان منه كما إذا أبين الرأس بذكاة الاختيار بخلاف
~~ما إذا لم يمت؛ لأنه ما أبين بالذكاة
# ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «ما أبين من الحي فهو ميت» ذكر الحي
~~مطلقا فينصرف إلى الحي حقيقة وحكما، والعضو المبان بهذه الصفة؛ لأن المبان
~~منه حي حقيقة لقيام الحياة فيه، وكذا حكما؛ لأنه تتوهم سلامته بعد هذه
~~الجراحة ولهذا اعتبره الشرع حيا، حتى لو وقع في الماء وفيه حياة بهذه الصفة
~~يحرم
# وقوله أبين بالذكاة قلنا حال وقوعه لم يقع ذكاة لبقاء الروح في الباقي،
~~وعند زواله لا يظهر في المبان لعدم الحياة فيه، ولا تبعية لزوالها
~~بالانفصال فصار هذا الحرف هو الأصل؛ لأن المبان من الحي حقيقة وحكما لا
~~يحل، والمبان من الحي صورة لا حكما يحل وذلك بأن يبقى في المبان منه حياة
~~بقدر ما يكون ms0966 PageV10P131
~~في المذبوح فإنه حياة صورة لا حكما، ولهذا لو وقع في
~~الماء وبه هذا القدر من الحياة أو تردى من جبل أو سطح لا يحرم فتخرج عليه
~~المسائل، فنقول: إذا قطع يدا أو رجلا أو فخذا أو ثلثه مما يلي القوائم أو
~~أقل من نصف الرأس يحرم المبان ويحل المبان منه؛ لأنه يتوهم بقاء الحياة في
~~الباقي (ولو قده بنصفين أو قطعه أثلاثا والأكثر مما يلي العجز أو قطع نصف
~~رأسه أو أكثر منه يحل المبان والمبان منه) ؛ لأن المبان منه حي صورة لا
~~حكما؛ إذ لا يتوهم بقاء الحياة بعد هذا الجرح، والحديث وإن تناول السمك وما
~~أبين منه فهو ميت، إلا أن ميتته حلال بالحديث الذي رويناه
# (ولو ضرب عنق شاة فأبان رأسها يحل لقطع الأوداج) ويكره هذا الصنيع
~~لإبلاغه النخاع، وإن ضربه من قبل القفا، إن مات قبل قطع الأوداج لا يحل،
~~وإن لم يمت حتى قطع الأوداج حل
# (ولو ضرب صيدا فقطع يدا أو رجلا ولم يبنه؛ إن كان يتوهم الالتئام
~~والاندمال فإذا مات حل أكله) ؛ لأنه بمنزلة سائر أجزائه، وإن كان لا يتوهم
~~بأن بقي متعلقا بجلده حل ما سواه لوجود الإبانة معنى والعبرة للمعاني.
# قال (ولا يؤكل صيد المجوسي والمرتد والوثني) ؛ لأنهم ليسوا من أهل الذكاة
~~على ما بيناه في الذبائح، ولا بد منها في إباحة الصيد بخلاف النصراني
~~واليهودي؛ لأنهما من أهل الذكاة اختيارا فكذا اضطرارا.
# قال (ومن رمى صيدا فأصابه ولم يثخنه ولم يخرجه عن حيز الامتناع فرماه آخر
~~فقتله فهو للثاني ويؤكل) ؛ لأنه هو الآخذ، وقد قال - عليه الصلاة والسلام -
~~«الصيد لمن أخذ» (وإن كان الأول أثخنه فرماه الثاني فقتله فهو للأول ولم
~~يؤكل) PageV10P132
~~لاحتمال الموت بالثاني، وهو ليس بذكاة للقدرة على
~~ذكاة الاختيار، بخلاف الوجه الأول، وهذا إذا كان الرمي الأول بحال ينجو منه
~~الصيد؛ لأنه حينئذ يكون الموت مضافا إلى الرمي الثاني
# وأما إذا كان الأول بحال لا يسلم منه الصيد بأن لا يبقى فيه من الحياة
~~إلا بقدر ms0967 ما يبقى في المذبوح، كما إذا أبان رأسه يحل؛ لأن الموت لا يضاف
~~إلى الرمي الثاني؛ لأن وجوده وعدمه بمنزلة، وإن كان الرمي الأول بحال لا
~~يعيش منه الصيد إلا أنه بقي فيه من الحياة أكثر مما يكون بعد الذبح بأن كان
~~يعيش يوما أو دونه؛ فعلى قول أبي يوسف لا يحرم بالرمي الثاني؛ لأن هذا
~~القدر من الحياة لا عبرة بها عنده
# وعند محمد يحرم؛ لأن هذا القدر من الحياة معتبر عنده على ما عرف من مذهبه
# فصار الجواب فيه والجواب فيما إذا كان الأول بحال لا يسلم منه الصيد سواء
~~فلا يحل
# قال (والثاني ضامن لقيمته للأول غير ما نقصته جراحته) ؛ لأنه بالرمي أتلف
~~صيدا مملوكا له؛ لأنه ملكه بالرمي المثخن وهو منقوص بجراحته، وقيمة المتلف
~~تعتبر يوم الإتلاف
# قال - رضي الله عنه -: تأويله إذا علم أن القتل حصل بالثاني بأن كان
~~الأول بحال يجوز أن يسلم الصيد منه والثاني بحال لا يسلم الصيد منه ليكون
~~القتل كله مضافا إلى الثاني وقد قتل حيوانا مملوكا للأول منقوصا بالجراحة
~~فلا يضمنه كملا، كما إذا قتل عبدا مريضا PageV10P133
~~إن علم أن الموت يحصل من الجراحتين أو لا يدري
# قال في الزيادات: يضمن الثاني ما نقصته جراحته ثم يضمنه نصف قيمته مجروحا
~~بجراحتين ثم يضمن نصف قيمة لحمه
# أما الأول فلأنه جرح حيوانا مملوكا للغير وقد نقصه فيضمن ما نقصه أولا
# وأما الثاني فلأن الموت حصل بالجراحتين فيكون هو متلفا نصفه وهو مملوك
~~لغيره فيضمن نصف قيمته مجروحا بالجراحتين؛ لأن الأولى ما كانت بصنعه،
~~والثانية ضمنها مرة فلا يضمنها ثانيا
# وأما الثالث فلأن بالرمي الأول صار بحال يحل بذكاة الاختيار لولا رمي
~~الثاني، فهذا بالرمي الثاني أفسد عليه نصف اللحم فيضمنه، ولا يضمن النصف
~~الآخر؛ لأنه ضمنه مرة فدخل ضمان اللحم فيه، وإن كان رماه الأول ثانيا
~~فالجواب في حكم الإباحة كالجواب فيما إذا كان الرامي غيره، ويصير كما إذا
~~رمى صيدا على قمة جبل فأثخنه ثم رماه ثانيا فأنزله لا ms0968 يحل؛ لأن الثاني
~~محرم، كذا هذا.
# قال (ويجوز اصطياد ما يؤكل لحمه من الحيوان وما لا يؤكل) لإطلاق ما تلونا
# والصيد لا يختص بمأكول اللحم
# قال قائلهم :
# صيد الملوك أرانب وثعالب ... وإذا ركبت فصيدي الأبطال
# ولأن صيده سبب للانتفاع بجلده أو شعره أو ريشة أو لاستدفاع شره وكل ذلك
~~مشروع. PageV10P134
~~[كتاب الرهن]
### | (كتاب الرهن) 
# الرهن لغة: حبس الشيء بأي سبب كان وفي الشريعة: جعل الشيء محبوسا بحق
~~يمكن استيفاؤه من الرهن كالديون، وهو مشروع بقوله تعالى {فرهان مقبوضة}
~~[البقرة: 283] وبما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - اشترى من يهودي طعاما
~~ورهنه به درعه» وقد انعقد على ذلك الإجماع، ولأنه عقد وثيقة لجانب
~~الاستيفاء فيعتبر PageV10P135
~~بالوثيقة في طرف الوجوب وهي الكفالة
# قال (الرهن ينعقد بالإيجاب والقبول ويتم بالقبض) قالوا: الركن الإيجاب
~~بمجرده؛ لأنه عقد تبرع فيتم بالمتبرع كالهبة والصدقة PageV10P136
~~والقبض شرط اللزوم على ما نبينه إن شاء الله تعالى
# وقال مالك: يلزم بنفس العقد؛ لأنه يختص بالمال من الجانبين فصار كالبيع،
~~ولأنه عقد وثيقة فأشبه الكفالة
# ولنا ما تلونا، والمصدر المقرون بحرف الفاء في محل الجزاء يراد به الأمر، PageV10P137
~~ولأنه عقد تبرع لما أن الراهن لا يستوجب بمقابلته على
~~المرتهن شيئا ولهذا لا يجبر عليه فلا بد من إمضائه كما PageV10P138
~~في الوصية وذلك بالقبض، ثم يكتفي فيه بالتخلية في
~~ظاهر الرواية؛ لأنه قبض بحكم عقد مشروع فأشبه قبض المبيع PageV10P139
~~وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا يثبت في المنقول
~~إلا بالنقل؛ لأنه قبض موجب للضمان ابتداء بمنزلة الغصب، بخلاف الشراء؛ لأنه
~~ناقل للضمان من البائع إلى المشتري وليس بموجب ابتداء والأول أصح.
# قال (وإذا قبضه المرتهن محوزا مفرغا متميزا تم العقد فيه) لوجود القبض
~~بكماله فلزم العقد (وما لم يقبضه فالراهن بالخيار إن شاء سلمه وإن شاء رجع
~~عن الرهن) لما ذكرنا أن اللزوم بالقبض إذ المقصود لا يحصل قبله.
# قال (وإذا سلمه إليه فقبضه دخل في ضمانه) PageV10P140
~~وقال الشافعي - رحمه الله -: هو أمانة في يده، ولا
~~يسقط شيء من الدين بهلاكه ms0969 لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يغلق الرهن،
~~قالها ثلاثة، لصاحبه غنمه وعليه غرمه»
# قال: ومعناه لا يصير مضمونا بالدين، ولأن الرهن وثيقة بالدين فبهلاكه لا
~~يسقط الدين اعتبارا بهلاك الصك، وهذا؛ لأن بعد الوثيقة يزداد معنى الصيانة،
~~والسقوط بالهلاك يضاد ما اقتضاه العقد إذا لحق به يصير بعرض الهلاك وهو ضد
~~الصيانة
# ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - للمرتهن بعد ما نفق فرس الرهن عنده
~~«ذهب حقك» وقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا غمى الرهن فهو بما فيه»
~~معناه: على ما قالوا إذا اشتبهت قيمة الرهن بعد ما هلك
# وإجماع الصحابة والتابعين - رضي الله عنهم - على أن الراهن مضمون مع
~~اختلافهم في كيفيته، والقول بالأمانة خرق له، والمراد بقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا يغلق الرهن» على ما قالوا الاحتباس الكلي والتمكن بأن يصير
~~مملوكا له
# كذا ذكر الكرخي عن السلف PageV10P141
~~ولأن الثابت للمرتهن يد الاستيفاء وهو ملك اليد
~~والحبس؛ لأن الرهن ينبئ عن الحبس الدائم، قال الله تعالى {كل نفس بما كسبت
~~رهينة} [المدثر: 38] وقال قائلهم:
# وفارقتك برهن لا فكاك له ... يوم الوداع فأمسى الرهن قد غلقا
# والأحكام الشرعية تنعطف على الألفاظ على وفق الأنباء، ولأن الرهن وثيقة
~~لجانب الاستيفاء وهو أن تكون موصلة إليه وذلك ثابت له بملك اليد والحبس
~~ليقع الأمن من الجحود مخافة جحود المرتهن الرهن، وليكون PageV10P142
~~عاجزا عن الانتفاع به فيتسارع إلى قضاء الدين لحاجته
~~أو لضجره، وإذا كان كذلك يثبت الاستيفاء من وجه وقد تقرر بالهلاك، فلو
~~استوفاه ثانيا يؤدي إلى الربا، بخلاف حالة القيام؛ لأنه ينقض هذا الاستيفاء
~~بالرد على الراهن فلا يتكرر، ولا وجه إلى استيفاء الباقي بدونه؛ لأنه لا
~~يتصور، والاستيفاء يقع بالمالية
# أما العين فأمانة حتى كانت نفقة المرهون على الراهن في حياته وكفنه بعد
~~مماته، وكذا قبض الرهن لا ينوب عن قبض الشراء إذا اشتراه المرتهن؛ لأن
~~العين أمانة فلا تنوب عن قبض ضمان، وموجب العقد ثبوت يد الاستيفاء وهذا
~~يحقق PageV10P143
~~الصيانة، وإن كان فراغ الذمة من ضروراته كما في
~~الحوالة
# فالحاصل ms0970 أن عندنا حكم الرهن صيرورة الرهن محتبسا بدينه بإثبات يد
~~الاستيفاء عليه وعنده تعلق الدين بالعين استيفاء منه عينا بالبيع، فيخرج
~~على هذين الأصلين عدة من المسائل المختلف فيها بيننا وبينه عددناها في
~~كفاية المنتهى جملة: منها أن الراهن ممنوع عن الاسترداد للانتفاع؛ لأنه
~~يفوت موجبه وهو الاحتباس على الدوام، وعنده لا يمنع منه؛ لأنه لا ينافي
~~موجبه وهو تعينه للبيع وسيأتيك البواقي في أثناء المسائل إن شاء الله
~~تعالى.
# قال (ولا يصح الرهن إلا بدين مضمون) ؛ لأن حكمه ثبوت يد الاستيفاء،
~~والاستيفاء يتلو الوجوب
# قال - رضي الله عنه -: ويدخل على هذا اللفظ الرهن بالأعيان المضمونة
~~بأنفسها، فإنه يصح الرهن بها ولا دين
# ويمكن أن يقال: إن الواجب الأصلي فيها هو القيمة ورد PageV10P144
~~العين مخلص على ما عليه أكثر المشايخ وهو دين ولهذا
~~تصح الكفالة بها، ولئن كان لا يجب إلا بعد الهلاك ولكنه يجب عند الهلاك
~~بالقبض السابق، ولهذا تعتبر قيمته يوم القبض فيكون رهنا بعد وجود سبب وجوبه
~~فيصح كما في الكفالة، ولهذا لا تبطل الحوالة المقيدة به بهلاكه، بخلاف
~~الوديعة، قال (وهو مضمون بالأقل من قيمته ومن الدين، فإذا هلك في يد
~~المرتهن، وقيمته والدين سواء صار المرتهن مستوفيا لدينه، وإن كانت PageV10P145
~~قيمة الرهن أكثر فالفضل أمانة في يده) ؛ لأن المضمون
~~بقدر ما يقع به الاستيفاء وذاك بقدر الدين (وإن كانت أقل سقط من الدين
~~بقدره ورجع المرتهن بالفضل) ؛ لأن الاستيفاء بقدر المالية
# وقال زفر: الرهن مضمون بالقيمة، حتى لو هلك الرهن، وقيمته يوم الرهن ألف
~~وخمسمائة والدين ألف رجع الراهن على المرتهن بخمسمائة
# له حديث علي - رضي الله عنه - قال " يترادان الفضل في الرهن " ولأن
~~الزيادة على الدين مرهونة لكونها محبوسة به فتكون مضمونة اعتبارا بقدر
~~الدين
# ومذهبنا مروي عن عمر وعبد الله ابن مسعود - رضي الله عنهم -، ولأن يد
~~المرتهن يد الاستيفاء فلا توجب الضمان إلا بالقدر المستوفي كما في حقيقة
~~الاستيفاء، والزيادة مرهونة به ضرورة امتناع حبس الأصل بدونها ولا ضرورة في
~~حق الضمان ms0971
# والمراد بالتراد فيما يروى حالة البيع، فإنه روي عنه أنه قال : المرتهن
~~أمين في الفضل.
# قال (وللمرتهن أن يطالب الراهن بدينه ويحبسه به) ؛ لأن حقه باق بعد الرهن
~~والرهن PageV10P146
~~لزيادة الصيانة فلا تمتنع به المطالبة، والحبس جزاء
~~الظلم، فإذا ظهر مطله عند القاضي يحبسه كما بيناه على التفصيل فيما تقدم
~~(وإذا طلب المرتهن دينه يؤمر بإحضار الرهن) ؛ لأن قبض الرهن قبض استيفاء
~~فلا يجوز أن يقبض ماله مع قيام يد الاستيفاء؛ لأنه يتكرر الاستيفاء على
~~اعتبار الهلاك في يد المرتهن وهو محتمل (وإذا أحضر أمر الراهن بتسليم الدين
~~إليه أولا) ليتعين حقه كما تعين حق الراهن تحقيقا للتسوية كما في تسليم
~~المبيع والثمن يحضر المبيع ثم يسلم الثمن أولا (وإن طالبه بالدين في غير
~~البلد الذي وقع العقد فيه، إن كان الرهن مما لا حمل له ولا مؤنة، فكذلك
~~الجواب) ؛ لأن الأماكن كلها في حق التسليم كمكان واحد فيما ليس له حمل
~~ومؤنة؛ ولهذا لا يشترط بيان مكان الإيفاء فيه في باب السلم بالإجماع (وإن
~~كان له حمل ومؤنة يستوفي دينه ولا يكلف إحضار الرهن) ؛ لأن هذا نقل،
~~والواجب عليه التسليم بمعنى التخلية، لا النقل من مكان إلى مكان؛ لأنه
~~يتضرر به زيادة الضرر ولم يلتزمه.
# (ولو سلط الراهن العدل على بيع المرهون فباعه بنقد أو نسيئة جاز) لإطلاق
~~الأمر (فلو طالب المرتهن بالدين لا يكلف المرتهن إحضار الرهن) ؛ لأنه لا
~~قدرة له على الإحضار (وكذا إذا أمر المرتهن ببيعه فباعه ولم يقبض الثمن) ؛
~~لأنه صار دينا بالبيع بأمر الراهن، فصار كأن الراهن رهنه وهو دين (ولو قبضه
~~يكلف إحضاره لقيام البدل مقام المبدل) ؛ لأن الذي يتولى قبض الثمن هو
~~المرتهن؛ لأنه هو العاقد فترجع الحقوق إليه، PageV10P147
~~وكما يكلف إحضار الرهن لاستيفاء كل الدين يكلف
~~لاستيفاء نجم قد حل لاحتمال الهلاك، ثم إذا قبض الثمن يؤمر بإحضاره
~~لاستيفاء الدين لقيامه مقام العين، وهذا بخلاف ما إذا قتل رجل العبد الرهن
~~خطأ حتى قضى به بالقيمة على عاقلته في ثلاث سنين ms0972 لم يجبر الراهن على قضاء
~~الدين حتى يحضر كل القيمة؛ لأن القيمة خلف عن الرهن فلا بد من إحضار كلها
~~كما لا بد من إحضار كل عين الرهن وما صارت قيمة بفعله، وفيما تقدم صار دينا
~~بفعل الراهن فلهذا افترقا (ولو وضع الرهن على يد العدل وأمر أن يودعه غيره
~~ففعل ثم جاء المرتهن يطلب دينه لا يكلف إحضار الرهن) ؛ لأنه لم يؤتمن عليه
~~حيث وضع على يد غيره فلم يكن تسليمه في قدرته (ولو وضعه العدل في يد من في
~~عياله وغاب وطلب المرتهن دينه والذي في يده يقول أودعني فلان ولا أدري لمن
~~هو يجبر الراهن على قضاء الدين) ؛ لأن إحضار الرهن ليس على المرتهن؛ لأنه
~~لم يقبض شيئا.
# (وكذلك إذا غاب العدل PageV10P148
~~بالرهن ولا يدرى أين هو) لما قلنا (ولو أن الذي أودعه
~~العدل جحد الرهن وقال هو مالي لم يرجع المرتهن على الراهن بشيء حتى يثبت
~~كونه رهنا) ؛ لأنه لما جحد الرهن فقد توى المال والتوى على المرتهن فيتحقق
~~استيفاء الدين ولا يملك المطالبة به
# قال (وإن كان الرهن في يده ليس عليه أن يمكنه من البيع حتى يقضيه الدين)
~~؛ لأن حكمه الحبس الدائم إلى أن يقضي الدين على ما بيناه (ولو قضاه البعض
~~فله أن يحبس كل الرهن حتى يستوفي البقية) اعتبارا بحبس المبيع (فإذا قضاه
~~الدين قيل له سلم الرهن إليه) ؛ لأنه زال المانع من التسليم لوصول الحق إلى
~~مستحقه (فلو هلك قبل التسليم استرد الراهن ما قضاه) ؛ لأنه صار مستوفيا عند
~~الهلاك بالقبض السابق، فكان الثاني استيفاء بعد استيفاء فيجب رده (وكذلك لو
~~تفاسخا الرهن له حبسه ما لم يقبض الدين أو يبرئه، ولا يبطل  PageV10P149
~~الرهن إلا بالرد على الراهن على وجه الفسخ) ؛ لأنه
~~يبقى مضمونا ما بقي القبض والدين (ولو هلك في يده سقط الدين إذا كان به
~~وفاء بالدين) لبقاء الرهن (وليس للمرتهن أن ينتفع بالرهن لا باستخدام، ولا
~~بسكنى ولا لبس، إلا أن يأذن له المالك) ؛ لأن له حق الحبس ms0973 دون الانتفاع
~~(وليس له أن يبيع إلا بتسليط من الراهن، وليس له أن يؤاجر ويعير) ؛ لأنه
~~ليس له ولاية الانتفاع بنفسه فلا يملك تسليط غيره عليه، فإن فعل كان
~~متعديا، ولا يبطل عقد الرهن بالتعدي.
# قال (وللمرتهن أن يحفظ الرهن بنفسه وزوجته وولده وخادمه الذي في عياله)
~~قال - رضي الله عنه -: معناه أن يكون الولد في عياله أيضا، وهذا؛ لأن عينه
~~أمانة في يده فصار كالوديعة (وإن حفظه بغير من في عياله أو أودعه ضمن) هل
~~يضمن الثاني فهو على الخلاف، وقد بينا جميع ذلك بدلائله في الوديعة (وإذا
~~تعدى المرتهن في الرهن ضمنه ضمان الغصب بجميع قيمته) ؛ لأن الزيادة على
~~مقدار الدين أمانة، والأمانات تضمن بالتعدي (ولو رهنه خاتما فجعله في خنصره
~~فهو ضامن) ؛ لأنه متعد بالاستعمال؛ لأنه غير مأذون فيه، وإنما الإذن بالحفظ
~~واليمنى واليسرى في ذلك سواء؛ لأن العادة فيه مختلفة (ولو جعله في بقية
~~الأصابع كان رهنا بما فيه) ؛ لأنه لا يلبس كذلك عادة فكان من باب الحفظ،
~~وكذا الطيلسان إن لبسه لبسا معتادا ضمن، PageV10P150
~~وإن وضعه على عاتقه لم يضمن (ولو رهنه سيفين أو ثلاثة
~~فتقلدها لم يضمن في الثلاثة وضمن في السيفين) ؛ لأن العادة جرت بين الشجعان
~~بتقلد السيفين في الحرب ولم تجر بتقلد الثلاثة، وإن لبس خاتما فوق خاتم، إن
~~كان هو ممن يتجمل بلبس خاتمين ضمن، وإن كان لا يتجمل بذلك فهو حافظ فلا
~~يضمن
# قال (وأجرة البيت الذي يحفظ فيه الرهن على المرتهن وكذلك أجرة الحافظ
~~وأجرة الراعي ونفقة الرهن على الراهن) والأصل أن ما يحتاج إليه لمصلحة
~~الرهن وتبقيته فهو على الراهن سواء كان في الرهن فضل أو لم يكن؛ لأن العين
~~باق على ملكه، وكذلك منافعه مملوكة له فيكون إصلاحه وتبقيته عليه لما أنه
~~مؤنة ملكه كما في الوديعة، وذلك مثل النفقة في مأكله ومشربه، وأجرة الراعي
~~في معناه؛ لأنه علف الحيوان، ومن هذا الجنس كسوة الرقيق وأجرة ظئر ولد
~~الرهن، وسقي البستان، وكري النهر وتلقيح نخيله وجذاذه، والقيام ms0974 بمصالحه،
~~وكل ما كان لحفظه أو لرده إلى يد المرتهن أو لرد جزء منه فهو على المرتهن
~~مثل أجرة الحافظ؛ لأن الإمساك حق له والحفظ واجب عليه فيكون بدله عليه،
~~وكذلك أجرة البيت الذي يحفظ الرهن فيه، وهذا في ظاهر الرواية
# وعن أبي يوسف أن كراء المأوى على الراهن بمنزلة النفقة؛ لأنه سعى في
~~تبقيته، ومن هذا القسم جعل الآبق فإنه على المرتهن؛ لأنه محتاج إلى إعادة
~~الاستيفاء التي كانت له ليرده فكانت مؤنة الرد فيلزمه، وهذا إذا كانت قيمة
~~الرهن والدين سواء، وإن كانت قيمة الرهن أكثر فعليه بقدر المضمون وعلى
~~الراهن بقدر الزيادة عليه؛ لأنه أمانة في يده والرد لإعادة اليد، ويده في
~~الزيادة يد المالك إذ هو كالمودع فيها فلهذا يكون على المالك، وهذا بخلاف
~~أجرة البيت الذي ذكرناه فإن كلها تجب على المرتهن، وإن كان في قيمة الرهن
~~فضل؛ لأن وجوب ذلك بسبب الحبس، وحق الحبس في الكل ثابت له
# فأما الجعل إنما يلزمه لأجل الضمان فيتقدر بقدر المضمون ومداواة الجراحة
~~والقروح ومعالجة الأمراض والفداء من الجناية تنقسم على المضمون والأمانة،
~~والخراج على الراهن خاصة؛ لأنه من مؤن الملك، والعشر فيما يخرج مقدم على حق
~~المرتهن لتعلقه بالعين PageV10P151
~~ولا يبطل الرهن في الباقي؛ لأن وجوبه لا ينافي ملكه،
~~بخلاف الاستحقاق، وما أداه أحدهما مما وجب على صاحبه فهو متطوع، وما أنفق
~~أحدهما مما يجب على الآخر بأمر القاضي رجع عليه كأن صاحبه أمره به؛ لأن
~~ولاية القاضي عامة
# وعن أبي حنيفة أنه لا يرجع إذا كان صاحبه حاضرا وإن كان بأمر القاضي
# وقال أبو يوسف إنه يرجع في الوجهين، وهي فرع مسألة الحجر، والله أعلم.
# (باب ما يجوز ارتهانه والارتهان به وما لا يجوز) قال (ولا يجوز رهن
~~المشاع) PageV10P152
~~وقال الشافعي: يجوز، ولنا فيه وجهان: أحدهما يبتني
~~على حكم الرهن، فإنه عندنا ثبوت يد الاستيفاء، وهذا لا يتصور فيما يتناوله
~~العقد وهو المشاع
# وعنده المشاع يقبل ما هو الحكم عنده وهو تعينه للبيع PageV10P153
~~والثاني أن موجب ms0975 الرهن هو الحبس الدائم؛ لأنه لم يشرع
~~إلا مقبوضا بالنص، أو بالنظر إلى المقصود منه وهو الاستيثاق من الوجه الذي
~~بيناه، وكل ذلك يتعلق بالدوام، ولا يفضي إليه إلا استحقاق الحبس، ولو
~~جوزناه في المشاع يفوت الدوام؛ لأنه لا بد من المهايأة فيصير كما إذا قال
~~رهنتك يوما ويوما لا، ولهذا لا يجوز فيما يحتمل القسمة وما لا يحتملها،
~~بخلاف الهبة حيث يجوز فيما لا يحتمل القسمة؛ لأن المانع في الهبة غرامة
~~القسمة وهو فيما يقسم، أما حكم الهبة الملك والمشاع يقبله، وها هنا الحكم
~~ثبوت يد الاستيفاء والمشاع لا يقبله وإن كان لا يحتمل القسمة، ولا يجوز من
~~شريكه؛ لأنه لا يقبل حكمه على الوجه الأول
# وعلى الوجه الثاني يسكن يوما بحكم الملك ويوما بحكم الرهن فيصير كأنه رهن
~~يوما ويوما لا
# والشيوع الطارئ يمنع بقاء الرهن في رواية الأصل، وعن أبي يوسف أنه لا
~~يمنع؛ لأن حكم البقاء أسهل من حكم الابتداء فأشبه الهبة
# وجه الأول أن الامتناع لعدم المحلية وما يرجع إليه، فالابتداء والبقاء
~~سواء كالمحرمية في باب النكاح، بخلاف الهبة؛ لأن المشاع يقبل حكمها وهو
~~الملك، واعتبار القبض في الابتداء لنفي الغرامة على ما بيناه، ولا حاجة إلى
~~اعتباره PageV10P154
~~في حالة البقاء ولهذا يصح الرجوع في بعض الهبة، ولا
~~يجوز فسخ العقد في بعض الرهن
# قال (ولا رهن ثمرة على رءوس النخيل، ولا زرع الأرض دون الأرض، ولا رهن
~~النخيل في الأرض دونها) ؛ لأن المرهون متصل بما ليس بمرهون خلقة فكان في
~~معنى الشائع (وكذا إذا رهن الأرض دون النخيل أو دون الزرع أو النخيل دون
~~الثمر) ؛ لأن الاتصال يقوم بالطرفين، فصار الأصل أن المرهون إذا كان متصلا
~~بما ليس بمرهون لم يجز؛ لأنه لا يمكن قبض المرهون وحده
# وعن أبي حنيفة أن رهن الأرض بدون الشجر جائز؛ لأن الشجر اسم للنابت فيكون
~~استثناء الأشجار بمواضعها، بخلاف ما إذا رهن الدار دون البناء؛ لأن البناء
~~اسم للمبنى فيصير راهنا جميع الأرض وهي مشغولة بملك الراهن (ولو ms0976 رهن النخيل
~~بمواضعها جاز) ؛ لأن هذه مجاورة وهي لا تمنع الصحة (ولو كان فيه ثمر يدخل
~~في الرهن) ؛ لأنه تابع لاتصاله به فيدخل تبعا تصحيحا للعقد، بخلاف البيع؛
~~لأن بيع النخيل بدون الثمر جائز، ولا ضرورة إلى إدخاله من غير ذكر، وبخلاف
~~المتاع في الدار حيث لا يدخل في رهن الدار من غير ذكره؛ لأنه ليس بتابع
~~بوجه ما، وكذا يدخل الزرع والرطبة في رهن الأرض ولا يدخل في البيع لما
~~ذكرنا في الثمرة (ويدخل البناء والغرس في رهن الأرض والدار والقرية) لما
~~ذكرنا (ولو رهن الدار بما فيها جاز ولو استحق بعضه، إن كان الباقي يجوز
~~ابتداء الرهن عليه وحده بقي رهنا بحصته وإلا بطل كله) ؛ لأن الرهن جعل كأنه
~~ما ورد إلا على الباقي، ويمنع التسليم كون الراهن أو متاعه في الدار
~~المرهونة، وكذا متاعه في الوعاء المرهون، ويمنع تسليم الدابة المرهونة
~~الحمل عليها فلا يتم حتى يلقي الحمل؛ لأنه شاغل لها، بخلاف ما إذا رهن
~~الحمل دونها حيث يكون رهنا تاما إذا دفعها إليه؛ لأن الدابة مشغولة به فصار
~~كما إذا رهن متاعا في دار أو في وعاء دون الدار والوعاء، بخلاف ما إذا رهن
~~سرجا على دابة أو لجاما في رأسها ودفع الدابة مع السرج واللجام حيث لا يكون
~~رهنا حتى ينزعه منها ثم يسلمه إليه؛ لأنه من توابع الدابة بمنزلة الثمرة
~~للنخيل حتى قالوا يدخل فيه من غير ذكر.
# قال (ولا يصح الرهن بالأمانات) كالودائع والعواري والمضاربات PageV10P155
~~(ومال الشركة) ؛ لأن القبض في باب الرهن قبض مضمون
~~فلا بد من ضمان ثابت ليقع القبض مضمونا ويتحقق استيفاء الدين منه (وكذلك لا
~~يصح بالأعيان المضمونة بغيرها كالمبيع في يد البائع) ؛ لأن الضمان ليس
~~بواجب، فإنه إذا هلك العين لم يضمن البائع شيئا لكنه يسقط الثمن وهو حق
~~البائع فلا يصح الرهن
# فأما الأعيان المضمونة بعينها وهو أن يكون مضمونا بالمثل أو بالقيمة عند
~~هلاكه مثل المغصوب وبدل الخلع والمهر وبدل الصلح عن دم العمد يصح الرهن
~~بها؛ ms0977 لأن الضمان متقرر، فإنه إن كان قائما وجب تسليمه، وإن كان هالكا تجب
~~قيمته فكان رهنا بما هو مضمون فيصح.
# قال (والرهن بالدرك باطل والكفالة بالدرك جائزة) والفرق أن الرهن
~~للاستيفاء ولا استيفاء قبل الوجوب، وإضافة التمليك إلى زمان في المستقبل لا
~~تجوز
# أما الكفالة فلالتزام المطالبة، والتزام الأفعال يصح مضافا إلى المآل كما
~~في الصوم والصلاة، ولهذا تصح الكفالة بما ذاب له على فلان ولا يصح الرهن،
~~فلو قبضه قبل الوجوب فهلك عنده يهلك أمانة؛ لأنه لا عقد حيث وقع باطلا،
~~بخلاف الرهن بالدين الموعود وهو أن يقول رهنتك هذا لتقرضني ألف درهم وهلك
~~في يد المرتهن حيث يهلك بما سمى من المال بمقابلته؛ لأن الموعود جعل
~~كالموجود باعتبار الحاجة، PageV10P156
~~ولأنه مقبوض بجهة الرهن الذي يصح على اعتبار وجوده
~~فيعطى له حكمه كالمقبوض على سوم الشراء فيضمنه.
# قال (ويصح الرهن برأس مال السلم وبثمن الصرف والمسلم فيه) وقال زفر: لا
~~يجوز؛ لأن حكمه الاستيفاء، وهذا استبدال لعدم المجانسة، وباب الاستبدال
~~فيها مسدود
# ولنا أن المجانسة ثابتة في المالية فيتحقق الاستيفاء من حيث المال وهو
~~المضمون على ما مر
# قال (والرهن بالمبيع باطل) لما بينا أنه غير مضمون بنفسه (فإن هلك ذهب
~~بغير شيء) ؛ لأنه لا اعتبار للباطل فبقي قبضا بإذنه (وإن هلك الرهن بثمن
~~الصرف ورأس مال السلم في مجلس العقد تم الصرف والسلم وصار المرتهن مستوفيا
~~لدينه حكما) لتحقق القبض حكما (وإن افترقا قبل هلاك الرهن بطلا) لفوات
~~القبض حقيقة وحكما (وإن هلك الرهن بالمسلم فيه بطل السلم بهلاكه) ومعناه:
~~أنه يصير مستوفيا للمسلم فيه فلم يبق السلم (ولو تفاسخا السلم وبالمسلم فيه
~~رهن يكون ذلك رهنا برأس المال حتى يحبسه) ؛ لأنه بدله PageV10P157
~~فصار كالمغصوب إذا هلك وبه رهن يكون رهنا بقيمته (ولو
~~هلك الرهن بعد التفاسخ يهلك بالطعام المسلم فيه) ؛ لأنه رهنه به ، وإن كان
~~محبوسا بغيره كمن باع عبدا وسلم المبيع وأخذ بالثمن رهنا ثم تقايلا البيع
~~له أن يحبسه لأخذ المبيع؛ لأن الثمن بدله، ولو ms0978 هلك المرهون يهلك بالثمن لما
~~بينا؛ وكذا لو اشترى عبدا شراء فاسدا وأدى ثمنه له أن يحبسه ليستوفي الثمن،
~~ثم لو هلك المشترى في يد المشتري يهلك بقيمته فكذا هذا
# قال (ولا يجوز رهن الحر والمدبر والمكاتب وأم الولد) ؛ لأن حكم الرهن
~~ثبوت يد الاستيفاء، ولا يتحقق الاستيفاء من هؤلاء لعدم المالية في الحر
~~وقيام المانع في الباقين، (ولا يجوز الرهن بالكفالة بالنفس، وكذا بالقصاص
~~في النفس وما دونها) لتعذر الاستيفاء، بخلاف ما إذا كانت الجناية خطأ PageV10P158
~~لأن استيفاء الأرش من الرهن ممكن
# (ولا يجوز الرهن بالشفعة) ؛ لأن المبيع غير مضمون على المشتري (ولا
~~بالعبد الجاني والعبد المأذون والمديون) ؛ لأنه غير مضمون على المولى، فإنه
~~لو هلك لا يجب عليه شيء (ولا بأجرة النائحة والمغنية، حتى لو ضاع لم يكن
~~مضمونا) ؛ لأنه لا يقابله شيء مضمون
# (ولا يجوز للمسلم أن يرهن خمرا أو يرتهنه من مسلم أو ذمي) لتعذر الإيفاء 
~~والاستيفاء في حق المسلم، ثم الراهن إذا كان ذميا فالخمر مضمون عليه للذمي
~~كما إذا غصبه، وإن كان المرتهن ذميا لم يضمنها للمسلم كما لا يضمنها بالغصب
~~منه، بخلاف ما إذا جرى ذلك فيما بينهم؛ لأنها مال في حقهم، أما الميتة
~~فليست بمال عندهم فلا يجوز رهنها وارتهانها فيما بينهم، كما لا يجوز فيما
~~بين المسلمين بحال (ولو اشترى عبدا ورهن بثمنه عبدا أو خلا أو شاة مذبوحة
~~ثم ظهر العبد حرا أو الخل خمرا أو الشاة ميتة فالرهن مضمون) ؛ لأنه رهنه
~~بدين واجب ظاهرا (وكذا إذا قتل عبدا ورهن بقيمته رهنا ثم ظهر أنه حر) وهذا
~~كله على ظاهر الرواية (وكذا إذا صالح على إنكار ورهن بما صالح عليه رهنا ثم
~~تصادقا أن لا دين فالرهن مضمون) وعن أبي يوسف خلافه، وكذا قياسه فيما تقدم
~~من جنسه.
# قال (ويجوز للأب أن يرهن بدين عليه عبدا لابنه الصغير) ؛ لأنه يملك
~~الإيداع، وهذا أنظر في حق الصبي منه؛ لأن قيام المرتهن بحفظه أبلغ خيفة
~~الغرامة (ولو هلك يهلك مضمونا، الوديعة تهلك ms0979 أمانة والوصي بمنزلة الأب) في
~~هذا PageV10P159
~~الباب لما بينا
# وعن أبي يوسف وزفر أنه لا يجوز ذلك منهما، وهو القياس اعتبارا بحقيقة
~~الإيفاء، ووجه الفرق على الظاهر وهو الاستحسان أن في حقيقة الإيفاء إزالة
~~ملك الصغير من غير عوض يقابله في الحال، وفي هذا نصب حافظ لماله ناجزا مع
~~بقاء ملكه فوضح الفرق (وإذا جاز الرهن يصير المرتهن مستوفيا دينه لو هلك في
~~يده ويصير الأب) أو الوصي (موفيا له ويضمنه للصبي) ؛ لأنه قضى دينه بماله،
~~وكذا لو سلطا المرتهن على بيعه؛ لأنه توكيل بالبيع وهما يملكانه
# قالوا: أصل هذه المسألة البيع، فإن الأب أو الوصي إذا باع مال الصبي من
~~غريم نفسه جاز وتقع المقاصة ويضمنه للصبي عندهما، وعند أبي يوسف لا تقع
~~المقاصة، وكذا وكيل البائع بالبيع، والرهن نظير البيع نظرا إلى عاقبته من
~~حيث وجوب الضمان (وإذا رهن الأب متاع الصغير من نفسه أو من ابن له صغير أو
~~عبد له تاجر لا دين عليه جاز) ؛ لأن الأب لوفور شفقته أنزل منزلة شخصين
~~وأقيمت عبارته مقام عبارتين في هذا العقد كما في بيعه مال الصغير من نفسه
~~فتولى طرفي العقد (ولو ارتهنه الوصي من نفسه أو من هذين أو رهنا عينا له من
~~اليتيم بحق لليتيم عليه لم يجز) ؛ لأنه وكيل محض، والواحد لا يتولى طرفي
~~العقد في الرهن كما لا يتولاهما في البيع، وهو قاصر الشفقة فلا يعدل عن
~~الحقيقة في حقه إلحاقا له بالأب، والرهن من ابنه الصغير PageV10P160
~~وعبده التاجر الذي ليس عليه دين بمنزلة الرهن من
~~نفسه، بخلاف ابنه الكبير وأبيه وعبده الذي عليه دين؛ لأنه لا ولاية له
~~عليهم، بخلاف الوكيل بالبيع إذا باع من هؤلاء؛ لأنه متهم فيه ولا تهمة في
~~الرهن؛ لأن له حكما واحدا.
# (وإن استدان الوصي لليتيم في كسوته وطعامه فرهن به متاعا لليتيم جاز) ؛
~~لأن الاستدانة جائزة للحاجة والرهن يقع إيفاء للحق فيجوز (وكذلك لو اتجر
~~لليتيم فارتهن أو رهن) ؛ لأن الأولى له التجارة تثميرا لمال اليتيم فلا ms0980 يجد
~~بدا من الارتهان والرهن؛ لأنه إيفاء واستيفاء (وإذا رهن الأب متاع الصغير
~~فأدرك الابن ومات الأب ليس للابن أن يرده حتى يقضي الدين) لوقوعه لازما من
~~جانبه؛ إذ تصرف الأب بمنزلة تصرفه بنفسه بعد البلوغ لقيامه مقامه (ولو كان
~~الأب رهنه لنفسه فقضاه الابن رجع به في مال الأب) ؛ لأنه مضطر فيه لحاجته
~~إلى إحياء ملكه فأشبه معير الرهن (وكذا إذا هلك قبل أن يفتكه) ؛ لأن الأب
~~يصير قاضيا دينه بماله فله أن يرجع عليه (ولو رهنه بدين على نفسه وبدين على
~~الصغير جاز) لاشتماله على أمرين جائزين (فإن هلك ضمن الأب حصته من ذلك
~~للولد) لإيفائه دينه من ماله بهذا المقدار، وكذلك الوصي، وكذلك الجد أب
~~الأب إذا لم يكن الأب أو وصي الأب (ولو رهن الوصي متاعا لليتيم في دين
~~استدانه عليه وقبض المرتهن ثم استعاره الوصي لحاجة اليتيم فضاع في يد الوصي
~~فإنه خرج من الرهن وهلك من مال اليتيم) ؛ لأن فعل الوصي PageV10P161
~~كفعله بنفسه بعد البلوغ؛ لأنه استعاره لحاجة الصبي
# والحكم فيه هذا على ما نبينه إن شاء الله تعالى (والمال دين على الوصي)
~~معناه هو المطالب به (ثم يرجع بذلك على الصبي) ؛ لأنه غير متعد في هذه
~~الاستعارة؛ إذ هي لحاجة الصبي (ولو استعاره لحاجة نفسه ضمنه للصبي) ؛ لأنه
~~متعد؛ إذ ليس له ولاية الاستعمال في حاجة نفسه (ولو غصبه الوصي بعد ما رهنه
~~فاستعمله لحاجة نفسه حتى هلك عنده فالوصي ضامن لقيمته) ؛ لأنه متعد في حق
~~المرتهن بالغصب والاستعمال، وفي حق الصبي بالاستعمال في حاجة نفسه، فيقضى
~~به الدين إن كان قد حل (فإن كان قيمته مثل الدين أداه إلى المرتهن ولا يرجع
~~على اليتيم) ؛ لأنه وجب لليتيم عليه مثل ما وجب له على اليتيم فالتقيا
~~قصاصا (وإن كانت قيمته أقل) من الدين (أدى قدر القيمة إلى المرتهن وأدى
~~الزيادة من مال اليتيم) ؛ لأن المضمون عليه قدر القيمة لا غير (وإن كانت
~~قيمة الرهن أكثر من الدين أدى قدر الدين من القيمة إلى ms0981 المرتهن، والفضل
~~لليتيم، وإن كان لم يحل الدين فالقيمة رهن) ؛ لأنه ضامن للمرتهن بتفويت حقه
~~المحترم فتكون رهنا عنده، ثم إذا حل الأجل كان الجواب على التفصيل الذي
~~فصلناه (ولو أنه غصبه واستعمله لحاجة الصغير حتى هلك في يده يضمنه لحق
~~المرتهن، ولا يضمنه لحق الصغير) ؛ لأن استعماله لحاجة الصغير ليس بتعد،
~~وكذا الأخذ؛ لأن له ولاية أخذ مال اليتيم، ولهذا قال في كتاب الإقرار: إذا
~~أقر الأب أو الوصي بغصب مال الصغير لا يلزمه شيء؛ لأنه لا يتصور غصبه لما
~~أن له ولاية الأخذ، فإذا هلك في يده يضمنه للمرتهن PageV10P162
~~يأخذه بدينه إن كان قد حل، ويرجع الوصي على الصغير؛
~~لأنه ليس بمتعد بل هو عامل له، وإن كان لم يحل يكون رهنا عند المرتهن، ثم
~~إذا حل الدين يأخذ دينه منه ويرجع الوصي على الصبي بذلك لما ذكرنا
# قال (ويجوز رهن الدراهم والدنانير والمكيل والموزون) ؛ لأنه يتحقق
~~الاستيفاء منه فكان محلا للرهن (فإن رهنت بجنسها فهلكت هلكت بمثلها من
~~الدين وإن اختلفا في الجودة) ؛ لأنه لا معتبر بالجودة عند المقابلة بجنسها،
~~وهذا عند أبي حنيفة؛ لأن عنده يصير مستوفيا باعتبار الوزن دون القيمة،
~~وعندهما يضمن القيمة من خلاف جنسه ويكون رهنا مكانه (وفي الجامع الصغير:
~~فإن رهن إبريق فضة وزنه عشرة بعشرة فضاع فهو بما فيه) قال - رضي الله عنه
~~-: معناه أن تكون قيمته مثل وزنه أو أكثر
# هذا الجواب في الوجهين بالاتفاق؛ لأن الاستيفاء عنده باعتبار الوزن
~~وعندهما باعتبار القيمة، وهي مثل الدين في الأول وزيادة عليه في الثاني
~~فيصير بقدر الدين مستوفيا (فإن كان قيمته أقل من الدين فهو على الخلاف)
~~المذكور
# لهما أنه لا وجه إلى الاستيفاء بالوزن لما فيه من الضرر بالمرتهن، ولا
~~إلى اعتبار القيمة؛ لأنه يؤدي إلى الربا فصرنا إلى التضمين، بخلاف الجنس
~~لينتقض القبض ويجعل مكانه ثم يتملكه
# وله أن الجودة ساقطة العبرة في الأموال الربوية عند المقابلة بجنسها،
~~واستيفاء الجيد بالرديء جائز كما إذا تجوز به وقد حصل الاستيفاء بالإجماع ms0982
~~ولهذا يحتاج إلى نقضه، ولا يمكن نقضه بإيجاب PageV10P163
~~الضمان؛ لأنه لا يد له من مطالب ومطالب، وكذا الإنسان
~~لا يضمن ملك نفسه وبتعذر التضمين يتعذر النقض، وقيل: هذه فريعة ما إذا
~~استوفى الزيوف مكان الجياد فهلكت ثم علم بالزيافة يمنع الاستيفاء وهو
~~معروف، غير أن البناء لا يصح ما هو المشهور؛ لأن محمدا فيها مع أبي حنيفة
~~وفي هذا مع أبي يوسف
# والفرق لمحمد أنه قبض الزيوف ليستوفي من عينها، والزيافة لا تمنع
~~الاستيفاء، وقد تم بالهلاك وقبض الرهن ليستوفي من محل آخر فلا بد من نقض
~~القبض، وقد أمكن عنده بالتضمين، ولو انكسر الإبريق ففي الوجه الأول وهو ما
~~إذا كانت PageV10P164
~~قيمته مثل وزنه عند أبي حنيفة وأبي يوسف لا يجبر على
~~الفكاك؛ لأنه لا وجه إلى أن يذهب شيء من الدين؛ لأنه يصير قاضيا دينه
~~بالجودة على الانفراد، ولا إلى أن يفتكه مع النقصان لما فيه من الضرر
~~فخيرناه، إن شاء افتكه بما فيه وإن شاء ضمنه قيمته من جنسه أو خلاف جنسه،
~~وتكون رهنا عند المرتهن، والمكسور للمرتهن بالضمان
# وعند محمد إن شاء افتكه ناقصا، وإن شاء جعله بالدين اعتبارا لحالة
~~الانكسار بحالة الهلاك، وهذا؛ لأنه لما تعذر الفكاك مجانا صار بمنزلة
~~الهلاك، وفي الهلاك الحقيقي مضمون بالدين بالإجماع فكذا فيما هو في معناه
# قلنا: الاستيفاء عند الهلاك بالمالية، وطريقه أن يكون مضمونا بالقيمة ثم
~~تقع المقاصة، وفي جعله بالدين إغلاق الرهن وهو حكم جاهلي فكان التضمين
~~بالقيمة أولى
# وفي الوجه الثالث وهو ما إذا كانت قيمته أقل من وزنه ثمانية يضمن قيمته
~~جيدا من خلاف جنسه أو رديئا من جنسه وتكون رهنا عنده، وهذا بالاتفاق PageV10P165
~~أما عندهما فظاهر
# وكذلك عند محمد؛ لأنه يعتبر حالة الانكسار بحالة الهلاك، والهلاك عنده
~~بالقيمة
# وفي الوجه الثاني وهو ما إذا كانت قيمته أكثر من وزنه اثني عشر عند أبي
~~حنيفة يضمن جميع قيمته وتكون رهنا عنده؛ لأن العبرة للوزن عنده لا للجودة
~~والرداءة
# فإن كان باعتبار الوزن كله مضمونا يجعل ms0983 كله مضمونا، وإن كان بعضه فبعضه،
~~وهذا لأن الجودة تابعة للذات، ومتى صار الأصل مضمونا استحال أن يكون التابع
~~أمانة
# وعند أبي يوسف يضمن خمسة أسداس قيمته، ويكون خمسة أسداس الإبريق له
~~بالضمان وسدسه يفرز حتى لا يبقى الرهن شائعا، ويكون مع قيمته خمسة أسداس
~~المكسور رهنا؛ فعنده تعتبر الجودة والرداءة، وتجعل زيادة القيمة كزيادة
~~الوزن كأن وزنه اثنا عشر، وهذا لأن الجودة متقومة في ذاتها حتى تعتبر عند
~~المقابلة، بخلاف جنسها، وفي تصرف المريض، وإن كانت لا تعتبر عند المقابلة
~~بجنسها سمعا فأمكن اعتبارها، وفي بيان PageV10P166
~~قول محمد نوع طول يعرف في موضعه من المبسوط والزيادات
~~مع جميع شعبها
# قال (ومن باع عبدا على أن يرهنه المشتري شيئا بعينه جاز استحسانا)
~~والقياس أن لا يجوز، وعلى هذا القياس والاستحسان إذا باع شيئا على أن يعطيه
~~كفيلا معينا حاضرا في المجلس فقبل
# وجه القياس أنه صفقة في صفقة وهو منهي عنه، ولأنه شرط لا يقتضيه العقد
~~وفيه منفعة لأحدهما، ومثله يفسد البيع
# وجه الاستحسان أنه شرط ملائم للعقد؛ لأن الكفالة والرهن للاستيثاق وأنه
~~يلائم الوجوب، فإذا كان الكفيل حاضرا في المجلس والرهن معينا اعتبرنا فيه
~~المعنى وهو ملائم فصح العقد، وإذا لم يكن الرهن ولا الكفيل معينا أو كان
~~الكفيل غائبا حتى افترقا لم يبق معنى الكفالة والرهن للجهالة فبقي الاعتبار
~~لعينه فيفسد، ولو كان غائبا فحضر في المجلس وقبل صح (ولو امتنع المشتري عن
~~تسليم الرهن لم يجبر عليه) وقال زفر: يجبر؛ لأن الرهن إذا شرط في البيع صار
~~حقا من حقوقه كالوكالة المشروطة في الرهن فيلزمه بلزومه
# ونحن نقول: الرهن عقد تبرع من جانب الراهن على ما بيناه ولا جبر على
~~التبرعات (ولكن البائع بالخيار إن شاء رضي بترك الرهن وإن شاء فسخ البيع) ؛
~~لأنه وصف مرغوب فيه وما رضي إلا به فيتخير بفواته (إلا أن يدفع المشتري
~~الثمن حالا) لحصول المقصود (أو يدفع قيمة الرهن رهنا) ؛ لأن يد الاستيفاء PageV10P167
~~تثبت على المعنى وهو القيمة.
# قال (ومن اشترى ms0984 ثوبا بدراهم فقال للبائع أمسك هذا الثوب حتى أعطيك الثمن
~~فالثوب رهن) ؛ لأنه أتى بما ينبئ عن معنى الرهن وهو الحبس إلى وقت الإعطاء،
~~والعبرة في العقود للمعاني حتى كانت الكفالة بشرط براءة الأصيل حوالة،
~~والحوالة في ضد ذلك كفالة
# وقال زفر: لا يكون رهنا، ومثله عن أبي يوسف؛ لأن قوله: أمسك يحتمل الرهن
~~ويحتمل الإيداع، والثاني أقلهما فيقضي بثبوته بخلاف ما إذا قال: أمسكه
~~بدينك أو بمالك؛ لأنه لما قابله بالدين فقد عين جهة الرهن
# قلنا: لما مده إلى الإعطاء علم أن مراده الرهن.
# (ومن رهن عبدين بألف فقضى حصة أحدهما لم يكن له أن يقبضه حتى يؤدي باقي
~~الدين) وحصة كل واحد منهما ما يخصه إذا قسم الدين على قيمتهما، وهذا؛ لأن
~~الرهن محبوس بكل الدين فيكون محبوسا بكل جزء من أجزائه مبالغة في حمله على
~~قضاء الدين وصار كالمبيع في يد البائع، فإن سمى لكل واحد من أعيان الرهن
~~شيئا من PageV10P168
~~المال الذي رهنه به، فكذا الجواب في رواية الأصل: وفي
~~الزيادات: له أن يقبضه إذا أدى ما سمى له
# وجه الأول أن العقد متحد لا يتفرق بتفرق التسمية كما في المبيع
# وجه الثاني أنه لا حاجة إلى الاتحاد؛ لأن أحد العقدين لا يصير مشروطا في
~~الآخر؛ ألا يرى أنه لو قبل الرهن في أحدهما جاز. PageV10P169
~~قال (فإن رهن عينا واحدة عند رجلين بدين لكل واحد
~~منهما عليه جاز، وجميعها رهن عند كل واحد منهما) ؛ لأن الرهن أضيف إلى جميع
~~العين في صفقة واحدة ولا شيوع فيه، وموجبه صيرورته محتبسا بالدين، وهذا مما
~~لا يقبل الوصف بالتجزي فصار محبوسا بكل واحد منها، وهذا بخلاف الهبة من
~~رجلين حيث لا تجوز PageV10P170
~~عند أبي حنيفة (فإن تهايآ فكل واحد منهما في نوبته
~~كالعدل في حق الآخر) قال (والمضمون على كل واحد منهما حصته من الدين) ؛ لأن
~~عند الهلاك يصير كل واحد منهما مستوفيا حصته؛ إذ الاستيفاء مما يتجزأ
# قال (فإن أعطى أحدهما دينه كان كله رهنا في يد الآخر) ms0985 ؛ لأن جميع العين
~~رهن في يد كل واحد منهما من غير تفرق PageV10P171
~~وعلى هذا حبس المبيع إذا أدى أحد المشتريين حصته من
~~الثمن.
# قال (وإن رهن رجلان بدين عليهما رجلا رهنا واحدا فهو جائز والرهن رهن بكل
~~الدين، وللمرتهن أن يمسكه حتى يستوفي جميع الدين) ؛ لأن قبض الرهن يحصل في
~~الكل من غير شيوع (فإن أقام الرجلان كل واحد منهما البينة على رجل أنه رهنه
~~عبده الذي في يده وقبضه فهو باطل) ؛ لأن كل واحد منهما أثبت ببينته أنه
~~رهنه كل العبد، ولا وجه إلى القضاء لكل واحد منهما بالكل؛ لأن العبد الواحد
~~يستحيل أن يكون كله رهنا لهذا وكله رهنا لذلك في حالة واحدة، ولا إلى
~~القضاء بكله لواحد بعينه لعدم الأولوية، ولا إلى القضاء لكل واحد منهما
~~بالنصف؛ لأنه يؤدي إلى الشيوع فتعذر العمل بهما وتعين التهاتر
# ولا يقال: إنه يكون رهنا لهما كأنهما ارتهناه معا إذا جهل التاريخ
~~بينهما، وجعل في كتاب الشهادات هذا وجه الاستحسان لأنا نقول: هذا عمل على
~~خلاف ما اقتضته الحجة؛ لأن كلا منهما أثبت ببينته حبسا يكون وسيلة إلى مثله
~~في الاستيفاء، وبهذا القضاء يثبت حبس يكون وسيلة إلى شطره PageV10P172
~~في الاستيفاء، وليس هذا عملا على وفق الحجة، وما
~~ذكرناه وإن كان قياسا لكن محمدا أخذ به لقوته، وإذا وقع باطلا فلو هلك يهلك
~~أمانة؛ لأن الباطل لا حكم له
# قال (ولو مات الراهن والعبد في أيديهما فأقام كل واحد منهما البينة على
~~ما وصفناه كان في يد كل واحد منهما نصفه رهنا يبيعه بحقه استحسانا) وهو قول
~~أبي حنيفة ومحمد، وفي القياس: هذا باطل، وهو قول أبي يوسف؛ لأن الحبس
~~للاستيفاء حكم أصلي لعقد الرهن فيكون القضاء به قضاء بعقد الرهن وأنه باطل
~~للشيوع كما في حالة الحياة
# وجه الاستحسان أن العقد لا يراد لذاته، وإنما يراد لحكمه، وحكمه في حالة
~~الحياة الحبس والشيوع يضره، وبعد الممات الاستيفاء بالبيع في الدين والشيوع
~~لا يضره، وصار كإذا ادعى الرجلان نكاح امرأة أو ms0986 ادعت أختان النكاح على رجل
~~وأقاموا البينة تهاترت في حالة الحياة ويقضى بالميراث بينهم بعد الممات؛
~~لأنه يقبل الانقسام، والله أعلم.
# (قال وإذا اتفقا على وضع الرهن على يد العدل جاز وقال مالك: لا يجوز) ذكر
~~قوله في بعض النسخ؛ لأن PageV10P173
~~يد العدل يد المالك ولهذا يرجع العدل عليه عند
~~الاستحقاق فانعدم القبض
# ولنا أن يده على الصورة يد المالك في الحفظ؛ إذ العين أمانة، وفي حق
~~المالية يد المرتهن؛ لأن يده يد ضمان والمضمون هو المالية فنزل منزلة
~~الشخصين تحقيقا لما قصداه من الرهن، وإنما يرجع العدل على المالك في
~~الاستحقاق؛ لأنه نائب عنه في حفظ العين كالمودع
# قال (وليس للمرتهن ولا للراهن أن يأخذه منه) لتعلق حق الراهن في الحفظ
~~بيده وأمانته وتعلق حق المرتهن به استيفاء فلا يملك أحدهما إبطال حق الآخر
~~(فلو هلك في يده هلك في ضمان المرتهن) ؛ لأن يده في حق المالية يد المرتهن
~~وهي المضمونة (ولو دفع العدل إلى الراهن أو المرتهن ضمن) ؛ لأنه مودع
~~الراهن في حق العين ومودع المرتهن في حق المالية وأحدهما أجنبي عن الآخر،
~~والمودع يضمن بالدفع إلى الأجنبي (وإذا ضمن العدل قيمة الرهن بعد ما دفع
~~إلى أحدهما وقد استهلكه المدفوع عليه أو هلك في يده لا يقدر أن يجعل القيمة
~~رهنا في يده) ؛ لأنه يصير قاضيا ومقتضيا وبينهما تناف، لكن يتفقان على أن
~~يأخذاها منه ويجعلاها رهنا عنده PageV10P174
~~أو عند غيره ولو تعذر اجتماعهما يرفع أحدهما إلى
~~القاضي ليفعل كذلك، ولو فعل ذلك ثم قضى الراهن الدين وقد ضمن العدل القيمة
~~بالدفع إلى الراهن فالقيمة سالمة له لوصول المرهون إلى الراهن ووصول الدين
~~إلى المرتهن ولا يجتمع البدل والمبدل في ملك واحد (وإن كان ضمنها بالدفع
~~إلى المرتهن فالراهن يأخذ القيمة منه) ؛ لأن العين لو كانت قائمة في يده
~~يأخذها إذا أدى الدين، فكذلك يأخذ ما قام مقامها، ولا جمع فيه بين البدل
~~والمبدل
# قال (وإذا وكل الراهن المرتهن أو العدل أو غيرهما ببيع الرهن عند حلول ms0987
~~الدين فالوكالة جائزة) ؛ لأنه توكيل ببيع ماله (وإن شرطت في عقد الرهن فليس
~~للراهن أن يعزل الوكيل، وإن عزله لم ينعزل) ؛ لأنها لما شرطت في ضمن عقد
~~الرهن صار وصفا من أوصافه وحقا من حقوقه؛ ألا ترى أنه لزيادة الوثيقة فيلزم
~~بلزوم أصله، ولأنه تعلق به حق المرتهن وفي العزل إتواء حقه وصار كالوكيل
~~بالخصومة بطلب المدعي (ولو وكله بالبيع مطلقا حتى ملك البيع بالنقد
~~والنسيئة ثم نهاه عن البيع نسيئة لم يعمل نهيه) ؛ لأنه لازم بأصله، فكذا
~~بوصفه لما ذكرنا، وكذا إذا عزله المرتهن لا ينعزل؛ لأنه لم يوكله وإنما
~~وكله غيره (وإن مات الراهن لم ينعزل) ؛ لأن الرهن لا يبطل بموته ولأنه لو
~~بطل إنما يبطل لحق الورثة وحق المرتهن مقدم
# قال (وللوكيل أن يبيعه بغير محضر من الورثة كما يبيعه في حال حياته بغير
~~محضر منه، وإن مات المرتهن فالوكيل على وكالته) ؛ لأن العقد لا يبطل PageV10P175
~~بموتهما ولا بموت أحدهما فيبقى بحقوقه وأوصافه (وإن
~~مات الوكيل انتقضت الوكالة ولا يقوم وارثه ولا وصيه مقامه) ؛ لأن الوكالة
~~لا يجري فيها الإرث، ولأن الموكل رضي برأيه لا برأي غيره
# وعن أبي يوسف إن وصي الوكيل يملك بيعه؛ لأن الوكالة لازمة فيملكه الوصي،
~~كالمضارب إذا مات بعدما صار رأس المال أعيانا يملك وصي المضارب بيعها لما
~~أنه لازم بعد ما صار أعيانا
# قلنا: التوكيل حق لازم لكن عليه، والإرث يجري فيما له بخلاف المضاربة؛
~~لأنها حق المضارب (وليس للمرتهن أن يبيعه إلا برضا الراهن) ؛ لأنه ملكه وما
~~رضي ببيعه (وليس للراهن أن يبيعه إلا برضا المرتهن) ؛ لأن المرتهن أحق
~~بماليته من الراهن فلا يقدر الراهن على تسليمه بالبيع
# قال (فإن حل الأجل وأبى الوكيل الذي في يده الرهن أن يبيعه والراهن غائب
~~أجبر على بيعه) لما ذكرنا من الوجهين في لزومه (وكذلك الرجل يوكل غيره
~~بالخصومة وغاب الموكل فأبى أن يخاصم أجبر على الخصومة) للوجه الثاني وهو أن
~~فيه إتواء الحق، بخلاف الوكيل بالبيع؛ لأن الموكل يبيع بنفسه فلا يتوي ms0988 حقه،
~~أما المدعي لا يقدر على الدعوى والمرتهن لا يملك بيعه بنفسه، فلو لم يكن
~~التوكيل مشروطا في عقد الرهن وإنما شرط بعده قيل لا يجبر اعتبارا بالوجه 
~~الأول، وقيل يجبر رجوعا إلى الوجه الثاني، وهذا أصح
# وعن أبي يوسف - رحمه الله - أن الجواب في الفصلين واحد، ويؤيده إطلاق
~~الجواب في الجامع الصغير وفي الأصل
# (وإذا باع العدل الرهن فقد خرج من الرهن، والثمن قائم مقامه فكان رهنا،
~~وإن لم يقبض بعد) لقيامه مقام ما كان مقبوضا، وإذا توى كان مال المرتهن
~~لبقاء عقد الرهن في الثمن لقيامه مقام المبيع المرهون، وكذلك إذا قتل العبد
~~الرهن وغرم القاتل قيمته؛ لأن المالك لا يستحقه من حيث المالية، وإن كان
~~بدل الدم فأخذ حكم ضمان المال في حق المستحق فبقي عقد الرهن، وكذلك لو قتله
~~عبد فدفع به؛ لأنه قائم مقام الأول لحما ودما
# قال (وإن باع العدل الرهن فأوفى PageV10P176
~~المرتهن الثمن ثم استحق الرهن فضمنه العدل كان
~~بالخيار، إن شاء ضمن الراهن قيمته، وإن شاء ضمن المرتهن الثمن الذي أعطاه،
~~وليس له أن يضمنه غيره) وكشف هذا أن المرهون المبيع إذا استحق إما أن يكون
~~هالكا أو قائما
# ففي الوجه الأول المستحق بالخيار إن شاء ضمن الراهن قيمته؛ لأنه غاصب في
~~حقه، وإن شاء ضمن العدل؛ لأنه متعد في حقه بالبيع والتسليم
# فإن ضمن الراهن نفذ البيع وصح الاقتضاء؛ لأنه ملكه بأداء الضمان فتبين
~~أنه أمره ببيع ملك نفسه، وإن ضمن البائع ينفذ البيع أيضا؛ لأنه ملكه بأداء
~~الضمان فتبين أنه باع ملك نفسه
# وإذا ضمن العدل فالعدل بالخيار، إن شاء رجع على الراهن بالقيمة؛ لأنه
~~وكيل من جهته عامل له فيرجع عليه بما لحقه من العهدة ونفذ البيع وصح
~~الاقتضاء فلا يرجع المرتهن عليه بشيء من دينه، وإن شاء رجع على المرتهن
~~بالثمن؛ لأنه تبين أنه أخذ الثمن بغير حق؛ لأنه ملك العبد بأداء الضمان
~~ونفذ بيعه عليه فصار الثمن له، وإنما أداه إليه على حسبان أنه ملك الراهن،
~~فإذا ms0989 تبين أنه ملكه لم يكن راضيا به فله أن يرجع به عليه، وإذا رجع بطل
~~الاقتضاء فيرجع المرتهن على الراهن بدينه
# وفي الوجه الثاني وهو أن يكون قائما في يد المشتري فللمستحق أن يأخذه من
~~يده؛ لأنه وجد عين ماله
# ثم للمشتري أن يرجع على العدل بالثمن؛ لأنه العاقد فتتعلق به حقوق العقد،
~~وهذا من حقوقه حيث وجب بالبيع، وإنما أداه ليسلم له المبيع ولم يسلم
# ثم العدل بالخيار إن شاء رجع على الراهن بالقيمة؛ لأنه هو الذي أدخله في
~~هذه العهدة فيجب عليه تخليصه
# وإذا رجع عليه صح قبض المرتهن؛ لأن المقبوض سلم له، وإن شاء رجع على
~~المرتهن؛ لأنه إذا انتقض العقد بطل الثمن وقد قبضه ثمنا فيجب نقض قبضه
~~ضرورة، وإذا رجع عليه وانتقض قبضه عاد حقه في الدين كما كان فيرجع به على
~~الراهن
# ولو أن المشتري سلم الثمن إلى المرتهن لم يرجع على العدل؛ لأنه في البيع
~~عامل للراهن، وإنما يرجع عليه إذا قبض ولم يقبض فبقي الضمان على الموكل،
~~ولو كان التوكيل بعد عقد الرهن غير مشروط في العقد فما لحق العدل من العهدة
~~يرجع به على الراهن قبض الثمن المرتهن أم لا؛ لأنه لم يتعلق بهذا التوكيل
~~حق المرتهن فلا رجوع، كما في الوكالة المفردة عن الرهن إذا باع الوكيل ودفع
~~الثمن إلى من أمره الموكل ثم لحقه عهدة لا يرجع به على المقتضى، بخلاف
~~الوكالة المشروطة في العقد؛ لأنه تعلق به حق المرتهن فيكون البيع لحقه
# قال - رضي الله عنه -: هكذا ذكر الكرخي، وهذا PageV10P177
~~يؤيد قول من لا يرى جبر هذا الوكيل على البيع
# قال (وإن مات العبد المرهون في يد المرتهن ثم استحقه رجل فله الخيار، إن
~~شاء ضمن الراهن، وإن شاء ضمن المرتهن) ؛ لأن كل واحد منهما متعد في حقه
~~بالتسليم أو بالقبض (فإن ضمن الراهن فقد مات بالدين) ؛ لأنه ملكه بأداء
~~الضمان فصح الإيفاء (وإن ضمن المرتهن يرجع على الراهن بما ضمن من القيمة
~~وبدينه) أما بالقيمة فلأنه مغرور ms0990 من جهة الراهن، وأما بالدين فلأنه انتقض
~~اقتضاؤه فيعود حقه كما كان
# فإن قيل: لما كان قرار الضمان على الراهن برجوع المرتهن عليه، والملك في
~~المضمون يثبت لمن عليه قرار الضمان فتبين أنه رهن ملك نفسه فصار كما إذا
~~ضمن المستحق الراهن ابتداء
# قلنا: هذا طعن أبي خازم القاضي
# والجواب عنه أنه يرجع عليه بسبب الغرور والغرور بالتسليم كما ذكرناه، أو
~~بالانتقال من المرتهن إليه كأنه وكيل عنه، والملك بكل ذلك متأخر عن عقد
~~الرهن، بخلاف الوجه الأول؛ لأن المستحق يضمنه باعتبار القبض السابق على
~~الرهن فيستند الملك إليه فتبين أنه رهن ملك نفسه
# وقد طولنا الكلام في كفاية المنتهى PageV10P178
~~قال (وإذا باع الراهن الرهن بغير إذن المرتهن فالبيع
~~موقوف) لتعلق حق الغير به وهو المرتهن فيتوقف على إجازته، وإن كان الراهن
~~يتصرف في ملكه كمن أوصى بجميع ماله تقف على إجازة الورثة فيما زاد على
~~الثلث لتعلق حقهم به (فإن أجاز المرتهن جاز) ؛ لأن التوقف لحقه وقد رضي
~~بسقوطه (وإن قضاه الراهن دينه جاز أيضا) ؛ لأنه زال المانع من النفوذ
~~والمقتضي موجود وهو التصرف الصادر من الأهل في المحل (وإذا نفذ البيع
~~بإجازة المرتهن ينتقل حقه إلى بدله هو الصحيح) ؛ لأن حقه تعلق بالمالية،
~~والبدل له حكم المبدل فصار كالعبد المديون المأذون إذا بيع برضا الغرماء
~~ينتقل حقهم إلى البدل؛ لأنهم رضوا بالانتقال دون السقوط رأسا فكذا هذا PageV10P179
~~(وإن لم يجز المرتهن البيع وفسخه انفسخ في رواية، حتى
~~لو افتك الراهن الرهن لا سبيل للمشتري عليه) ؛ لأن الحق الثابت للمرتهن
~~بمنزلة الملك فصار كالمالك له أن يجيز وله أن يفسخ (وفي أصح الروايتين لا
~~ينفسخ بفسخه) ؛ لأنه لو ثبت حق الفسخ له إنما يثبت ضرورة صيانة حقه، وحقه
~~في الحبس لا يبطل بانعقاد هذا العقد فبقي موقوفا، فإن شاء المشتري صبر حتى
~~يفتك الراهن الرهن؛ إذ العجز على شرف الزوال، وإن شاء رفع الأمر إلى
~~القاضي، وللقاضي أن يفسخ لفوات القدرة على التسليم، وولاية الفسخ إلى
~~القاضي لا إليه، ms0991 وصار كما إذا أبق العبد المشترى قبل القبض فإنه يتخير
~~المشتري لما ذكرنا كذلك هذا (ولو باعه الراهن من رجل ثم باعه بيعا ثانيا من
~~غيره قبل أن يجيزه المرتهن فالثاني موقوف أيضا على إجازته) ؛ لأن الأول لم
~~ينفذ والموقوف لا يمنع توقف الثاني، فلو أجاز المرتهن البيع الثاني جاز
~~الثاني
# (ولو باع الراهن ثم أجر أو وهب أو رهن من غيره، وأجاز المرتهن هذه العقود
~~جاز البيع الأول) والفرق أن المرتهن ذو حظ من البيع الثاني؛ لأنه يتعلق حقه
~~ببدله فيصح تعيينه لتعلق فائدته به، أما لا حق له في هذه العقود؛ لأنه لا
~~بدل في الهبة والرهن، والذي في الإجارة بدل المنفعة لا بدل العين، وحقه في
~~مالية العين لا في المنفعة فكانت إجازته إسقاطا لحقه فزال المانع فنفذ
~~البيع الأول فوضح الفرق
# قال (ولو أعتق الراهن عبد الرهن نفذ عتقه) وفي بعض أقوال الشافعي لا ينفذ
~~إذا كان المعتق معسرا؛ لأن في تنفيذه إبطال حق المرتهن فأشبه البيع، بخلاف
~~ما إذا كان موسرا حيث ينفذ على بعض أقواله؛ لأنه لا يبطل حقه معنى
~~بالتضمين ، وبخلاف إعتاق المستأجر؛ لأن الإجارة تبقى مدتها؛ إذ الحر يقبلها،
~~أما ما لا يقبل PageV10P180
~~الرهن فلا يبقى
# ولنا أنه مخاطب أعتق ملك نفسه فلا يلغو بصرفه بعدم إذن المرتهن كما إذا
~~أعتق العبد المشترى قبل القبض أو أعتق الآبق أو المغصوب، ولا خفاء في قيام
~~ملك الرقبة لقيام المقتضي، وعارض الرهن لا ينبئ عن زواله
# ثم إذا زال ملكه في الرقبة بإعتاقه يزول ملك المرتهن في اليد بناء عليه
~~كإعتاق العبد المشترك، بل أولى؛ لأن ملك الرقبة أقوى من ملك اليد، فلما لم
~~يمنع الأعلى لا يمنع الأدنى بالطريق الأولى، وامتناع النفاذ في البيع
~~والهبة لانعدام القدرة على التسليم، وإعتاق الوارث العبد الموصى برقبته لا
~~يلغو بل يؤخر إلى أداء السعاية عند أبي حنيفة، وإذا نفذ الإعتاق بطل الرهن
~~لفوات محله (ثم) بعد ذلك (إن كان الراهن موسرا، والدين حالا طولب بأداء
~~الدين) ms0992 ؛ لأنه لو طولب بأداء القيمة تقع المقاصة بقدر الدين فلا فائدة فيه
~~(وإن كان الدين مؤجلا أخذت منه قيمة العبد وجعلت رهنا مكانه حتى يحل الدين)
~~؛ لأن سبب الضمان متحقق، وفي التضمين فائدة فإذا حل الدين اقتضاه بحقه إذا
~~كان من جنس حقه ورد الفضل (وإن كان معسرا سعى العبد في قيمته وقضى به الدين
~~إلا إذا كان بخلاف جنس حقه) ؛ لأنه لما تعذر الوصول إلى عين حقه من جهة
~~المعتق يرجع إلى من ينتفع بعتقه وهو العبد؛ لأن الخراج بالضمان
# قال - رضي الله عنه -: وتأويله إذا كانت القيمة أقل من الدين، أما إذا
~~كان الدين أقل نذكره إن شاء الله تعالى (ثم يرجع بما سعى على مولاه إذا
~~أيسر) ؛ لأنه قضى دينه وهو مضطر PageV10P181
~~فيه بحكم الشرع فيرجع عليه بما تحمل عنه، بخلاف
~~المستسعى في الإعتاق؛ لأنه يؤدي ضمانا عليه؛ لأنه إنما يسعى لتحصيل العتق
~~عنده وعندهما لتكميله، وهنا يسعى في ضمان على غيره بعد تمام إعتاقه فصار
~~كمعير الرهن
# ثم أبو حنيفة أوجب السعاية في المستسعى المشترك في حالتي اليسار
~~والإعسار، وفي العبد المرهون شرط الإعسار؛ لأن الثابت للمرتهن حق الملك
~~وأنه أدنى من حقيقته الثابتة للشريك الساكت فوجب السعاية هنا في حالة واحدة
~~إظهار النقصان رتبته بخلاف المشترى قبل القبض إذا أعتقه المشتري حيث لا
~~يسعى للبائع إلا رواية عن أبي يوسف والمرهون يسعى؛ لأن حق البائع في الحبس
~~أضعف؛ لأن البائع لا يملكه في الآخرة ولا يستوفى من عينه، وكذلك يبطل حقه
~~في الحبس بالإعارة من المشتري، والمرتهن ينقلب حقه ملكا، ولا يبطل حقه
~~بالإعارة من الراهن حتى يمكنه الاسترداد، فلو أوجبنا السعاية فيهما لسوينا
~~بين الحقين وذلك لا يجوز
# (ولو أقر المولى برهن عبده) بأن قال (له رهنتك عند فلان وكذبه العبد ثم
~~أعتقه تجب السعاية) عندنا خلافا لزفر، وهو يعتبر، بإقراره بعد العتق
# ونحن نقول أقر بتعلق الحق في حال يملك التعليق فيه لقيام ملكه فيصح،
~~بخلاف ما بعد العتق؛ لأنه حال انقطاع الولاية ms0993
# قال (ولو دبره الراهن صح تدبيره بالاتفاق) أما عندنا فظاهر، وكذا عنده؛
~~لأن التدبير لا يمنع البيع على أصله (ولو كانت أمة فاستولدها الراهن صح
~~الاستيلاد بالاتفاق) ؛ لأنه يصح بأدنى الحقين وهو ما للأب في جارية الابن
~~فيصح بالأعلى (وإذا صحا خرجا من الرهن) لبطلان المحلية؛ إذ لا يصح استيفاء
~~الدين منهما (فإن كان الراهن موسرا ضمن قيمتهما) على التفصيل الذي ذكرناه
~~في الإعتاق (وإن كان معسرا استسعى المرتهن المدبر وأم الولد في جميع الدين)
~~؛ لأن كسبهما مال المولى، بخلاف المعتق حيث يسعى في الأقل من الدين ومن
~~القيمة؛ لأن كسبه حقه، والمحتبس عنده ليس إلا قدر القيمة فلا يزاد عليه،
~~وحق المرتهن بقدر الدين فلا تلزمه الزيادة ولا يرجعان بما يؤديان على
~~المولى بعد يساره؛ لأنهما أدياه من مال المولى، والمعتق يرجع؛ لأنه أدى
~~ملكه عنه وهو مضطر على ما مر
# وقيل الدين إذا كان مؤجلا يسعى المدبر في قيمته قنا؛ لأنه عوض الرهن حتى
~~تحبس مكانه فيتقدر بقدر العوض، بخلاف ما إذا كان حالا؛ لأنه يقضي به الدين،
~~ولو أعتق الراهن المدبر وقد قضى عليه بالسعاية أو لم يقض لم يسع إلا بقدر
~~القيمة؛ لأن كسبه بعد العتق ملكه، وما أداه قبل العتق لا يرجع به على مولاه PageV10P182
~~لأنه أداه من مال المولى
# قال (وكذلك لو استهلك الراهن الرهن) ؛ لأنه حق محترم مضمون عليه
~~بالإتلاف، والضمان رهن في يد المرتهن لقيامه مقام العين (فإن استهلكه أجنبي
~~فالمرتهن هو الخصم في تضمينه فيأخذ القيمة وتكون رهنا في يده) ؛ لأنه أحق
~~بعين الرهن حال قيامه فكذا في استرداد ما قام مقامه، والواجب على هذا
~~المستهلك قيمته يوم هلك، فإن كانت قيمته يوم استهلكه خمسمائة ويوم رهن ألفا
~~غرم خمسمائة وكانت رهنا وسقط من الدين خمسمائة فصار الحكم في الخمسمائة
~~الزيادة كأنها هلكت بآفة سماوية، والمعتبر في ضمان الرهن القيمة يوم القبض
~~لا يوم الفكاك؛ لأن القبض السابق مضمون عليه؛ لأنه قبض استيفاء، إلا أنه
~~يتقرر عند الهلاك (ولو استهلكه المرتهن ms0994 والدين مؤجل غرم القيمة) ؛ لأنه
~~أتلف ملك الغير (وكانت رهنا في يده حتى يحل الدين) ؛ لأن الضمان بدل العين
~~فأخذ حكمه (وإذا حل الدين وهو على صفة القيمة استوفى المرتهن منها قدر حقه)
~~؛ لأنه جنس حقه (ثم إن كان فيه فضل يرده على الراهن) ؛ لأنه بدل ملكه وقد
~~فرغ عن حق المرتهن (وإن نقصت عن الدين بتراجع السعر إلى خمسمائة وقد كانت
~~قيمته يوم الرهن ألفا وجب بالاستهلاك خمسمائة وسقط من الدين خمسمائة) ؛ لأن
~~ما انتقص كالهالك PageV10P183
~~وسقط الدين بقدره، وتعتبر قيمته يوم القبض فهو مضمون
~~بالقبض السابق لا بتراجع السعر، ووجب عليه الباقي بالإتلاف وهو قيمته يوم
~~أتلف
# قال (وإذا أعار المرتهن الرهن للراهن ليخدمه أو ليعمل له عملا فقبضه خرج
~~من ضمان المرتهن) لمنافاة بين يد العارية ويد الرهن (فإن هلك في يد الراهن
~~هلك بغير شيء) لفوات القبض المضمون (وللمرتهن أن يسترجعه إلى يده) ؛ لأن
~~عقد الرهن باق إلا في حكم الضمان في الحال؛ ألا ترى أنه لو هلك الراهن قبل
~~أن يرده على المرتهن كان المرتهن أحق به من سائر الغرماء، وهذا؛ لأن يد
~~العارية ليست بلازمة والضمان ليس من لوازم الرهن على كل حال؛ ألا ترى أن
~~حكم الرهن ثابت في ولد الرهن وإن لم يكن مضمونا بالهلاك، وإذا بقي عقد
~~الرهن فإذا أخذه عاد الضمان؛ لأنه عاد القبض في عقد الرهن فيعود بصفته
~~(وكذلك لو أعاره أحدهما أجنبيا بإذن الآخر سقط حكم الضمان) لما قلنا (ولكل
~~واحد منهما أن يرده رهنا كما كان) ؛ لأن لكل واحد منهما حقا محترما فيه PageV10P184
~~وهذا بخلاف الإجارة والبيع والهبة من أجنبي إذا
~~باشرها أحدهما بإذن الآخر حيث يخرج عن الرهن فلا يعود إلا بعقد مبتدإ
# (ولو مات الراهن قبل الرد إلى المرتهن يكون المرتهن أسوة للغرماء) ؛ لأنه
~~تعلق بالرهن حق لازم بهذه التصرفات فيبطل به حكم الرهن، أما بالعارية لم
~~يتعلق به حق لازم فافترقا
# (وإذا استعار المرتهن الرهن من الراهن ليعمل به فهلك قبل أن يأخذ في ms0995
~~العمل هلك على ضمان الرهن) لبقاء يد الرهن (وكذا إذا هلك بعد الفراغ من
~~العمل) لارتفاع يد العارية (ولو هلك في حالة العمل هلك بغير ضمان) لثبوت يد
~~العارية بالاستعمال، وهي مخالفة ليد الراهن فانتفى الضمان (وكذا إذا أذن
~~الراهن للمرتهن بالاستعمال) لما بيناه
# (ومن استعار من غيره ثوبا ليرهنه فما رهنه به من قليل أو كثير فهو جائز)
~~؛ لأنه متبرع بإثبات ملك اليد فيعتبر بالتبرع بإثبات ملك العين واليد وهو
~~قضاء الدين، ويجوز أن ينفصل ملك اليد عن ملك العين ثبوتا للمرتهن كما ينفصل
~~زوالا في حق البائع، والإطلاق واجب الاعتبار خصوصا في الإعارة؛ لأن الجهالة
~~فيها لا تفضي إلى المنازعة (ولو عين قدرا PageV10P185
~~لا يجوز للمستعير أن يرهنه بأكثر منه، ولا بأقل منه)
~~؛ لأن التقييد مفيد، وهو ينفي الزيادة؛ لأن غرضه الاحتباس بما تيسر أداؤه،
~~وينفي النقصان أيضا؛ لأن غرضه أن يصير مستوفيا للأكثر بمقابلته عند الهلاك
~~ليرجع به عليه (وكذلك التقييد بالجنس وبالمرتهن وبالبلد) ؛ لأن كل ذلك مفيد
~~لتيسر البعض بالإضافة إلى البعض وتفاوت الأشخاص في الأمانة والحفظ (فإذا
~~خالف كان ضامنا، ثم إن شاء المعير ضمن المستعير ويتم عقد الرهن فيما بينه
~~وبين المرتهن) ؛ لأنه ملكه بأداء الضمان فتبين أنه رهن ملك نفسه (وإن شاء
~~ضمن المرتهن، ويرجع المرتهن بما ضمن وبالدين على الراهن) وقد بيناه في
~~الاستحقاق (وإن وافق) بأن رهنه بمقدار ما أمره به (إن كانت قيمته مثل الدين
~~أو أكثر فهلك عند المرتهن يبطل المال عن الراهن) لتمام الاستيفاء بالهلاك
~~(ووجب مثله لرب الثوب على الراهن) ؛ لأنه صار قاضيا دينه بماله بهذا القدر
~~وهو الموجب للرجوع دون القبض بذاته؛ لأنه برضاه، وكذلك إن أصابه عيب ذهب من
~~الدين بحسابه ووجب مثله لرب الثوب على الراهن على ما بيناه.
# (وإن كانت قيمته أقل من الدين ذهب بقدر القيمة وعلى الراهن بقية دينه
~~للمرتهن) ؛ لأنه لم يقع الاستيفاء بالزيادة على قيمته وعلى الراهن لصاحب
~~الثوب ما صار به موفيا لما بيناه (ولو كانت قيمته مثل ms0996 الدين فأراد المعير
~~أن يفتكه جبرا عن الراهن لم يكن للمرتهن إذا قضى دينه أن يمتنع) ؛ لأنه غير
~~متبرع حيث يخلص ملكه PageV10P186
~~ولهذا يرجع على الراهن بما أدى المعير فأجبر المرتهن
~~على الدفع (بخلاف الأجنبي إذا قضى الدين) ؛ لأنه متبرع؛ إذ هو لا يسعى في
~~تخليص ملكه ولا في تفريغ ذمته فكان للطالب أن لا يقبله (ولو هلك الثوب
~~العارية عند الراهن قبل أن يرهنه أو بعد ما افتكه فلا ضمان عليه) ؛ لأنه لا
~~يصير قاضيا بهذا، وهو الموجب على ما بينا (ولو اختلفا في ذلك فالقول
~~للراهن) لأنه ينكر الإيفاء بدعواه الهلاك في هاتين الحالتين.
# (كما لو اختلفا في مقدار ما أمره بالرهن به فالقول للمعير) ؛ لأن القول
~~قوله PageV10P187
~~في إنكار أصله فكذا في إنكار وصفه (ولو رهنه المستعير
~~بدين موعود وهو أن يرهنه به ليقرضه كذا فهلك في يد المرتهن قبل الإقراض
~~والمسمى والقيمة سواء يضمن قدر الموعود المسمى) لما بينا أنه كالموجود
~~ويرجع المعير على الراهن بمثله؛ لأن سلامة مالية الرهن باستيفائه من
~~المرتهن كسلامته ببراءة ذمته عنه
# (ولو كانت العارية عبدا فأعتقه المعير جاز) لقيام ملك الرقبة (ثم المرتهن
~~بالخيار إن شاء رجع بالدين على الراهن) ؛ لأنه لم يستوفه (وإن شاء ضمن
~~المعير قيمته) ؛ لأن الحق قد تعلق برقبته برضاه وقد أتلفه بالإعتاق (وتكون
~~رهنا عنده إلى أن يقبض دينه فيردها إلى المعير) ؛ لأن استرداد القيمة
~~كاسترداد العين
# (ولو استعار عبدا أو دابة ليرهنه فاستخدم العبد أو ركب الدابة قبل أن
~~يرهنهما ثم رهنهما بمال مثل قيمتهما ثم قضى المال فلم يقبضهما حتى هلكا عند
~~المرتهن فلا ضمان على الراهن) ؛ لأنه قد برئ من الضمان حين رهنهما، فإنه
~~كان أمينا خالف ثم عاد إلى الوفاق (وكذا إذا افتك الرهن PageV10P188
~~ثم ركب الدابة أو استخدم العبد فلم يعطب ثم عطب بعد
~~ذلك من غير صنعه لا يضمن) ؛ لأنه بعد الفكاك بمنزلة المودع لا بمنزلة
~~المستعير لانتهاء حكم الاستعارة بالفكاك وقد عاد إلى الوفاق فيبرأ عن
~~الضمان، وهذا ms0997 بخلاف المستعير؛ لأن يده يد نفسه فلا بد من الوصول إلى يد
~~المالك، أما المستعير في الرهن فيحصل مقصود الآمر وهو الرجوع عليه عند
~~الهلاك وتحقق الاستيفاء
# قال (وجناية الراهن على الرهن مضمونة) ؛ لأنه تفويت حق لازم محترم، وتعلق
~~مثله بالمال يجعل المالك كالأجنبي في حق الضمان كتعلق حق الورثة بمال
~~المريض مرض الموت يمنع نفاذ تبرعه فيما وراء الثلث، والعبد الموصى بخدمته
~~إذا أتلفه الورثة ضمنوا قيمته ليشترى بها عبد يقوم مقامه
# قال (وجناية المرتهن عليه تسقط من دينه بقدرها) ومعناه أن يكون الضمان
~~على صفة الدين، وهذا؛ لأن العين ملك المالك، وقد تعدى عليه المرتهن فيضمنه
~~لمالكه
# قال (وجناية الرهن على الراهن والمرتهن وعلى مالهما هدر) وهذا عند أبي
~~حنيفة
# وقالا: جنايته على المرتهن معتبرة، والمراد بالجناية على النفس ما يوجب
~~المال، أما الوفاقية فلأنها جناية المملوك على المالك؛ ألا ترى أنه لو مات
~~كان الكفن عليه، بخلاف جناية المغصوب على المغصوب منه؛ لأن الملك عند أداء
~~الضمان يثبت للغاصب مستندا حتى يكون الكفن عليه، فكانت جناية على غير
~~المالك فاعتبرت PageV10P189
~~ولهما في الخلافية أن الجناية حصلت على غير مالكه 
# وفي الاعتبار فائدة وهو دفع العبد إليه بالجناية فتعتبر
# ثم إن شاء الراهن والمرتهن أبطلا الرهن ودفعاه بالجناية إلى المرتهن، وإن
~~قال المرتهن لا أطلب الجناية فهو رهن على حاله
# وله أن هذه الجناية لو اعتبرنا للمرتهن كان عليه التطهير من الجناية؛
~~لأنها حصلت في ضمانه فلا يفيد وجوب الضمان له مع وجوب التخليص عليه،
~~وجنايته على مال المرتهن لا تعتبر بالاتفاق إذا كانت قيمته والدين سواء؛
~~لأنه لا فائدة في اعتبارها؛ لأنه لا يتملك العبد وهو الفائدة، وإن كانت
~~القيمة أكثر من الدين؛ فعن أبي حنيفة أنه يعتبر بقدر الأمانة؛ لأن الفضل
~~ليس في ضمانه فأشبه جناية العبد الوديعة على المستودع
# وعنه أنها لا تعتبر؛ لأن حكم الرهن وهو الحبس فيه ثابت فصار كالمضمون،
~~وهذا بخلاف جناية الرهن على ابن الراهن أو ابن المرتهن؛ لأن الأملاك حقيقة ms0998
~~متباينة فصار كالجناية على الأجنبي
# قال (ومن رهن عبدا يساوي ألفا بألف إلى أجل فنقص في السعر فرجعت قيمته
~~إلى مائة ثم قتله رجل وغرم قيمته مائة ثم حل الأجل فإن المرتهن يقبض المائة
~~قضاء عن حقه ولا يرجع على الراهن بشيء)
# وأصله أن النقصان من حيث السعر لا يوجب سقوط الدين عندنا خلافا لزفر، وهو
~~يقول: إن المالية قد انتقصت فأشبه انتقاص العين
# ولنا أن نقصان السعر عبارة عن فتور رغبات الناس
# وذلك لا يعتبر في البيع حتى لا يثبت به الخيار
# ولا في الغصب حتى لا يجب الضمان، بخلاف نقصان العين؛ لأن بفوات جزء منه
~~يتقرر الاستيفاء فيه؛ إذ اليد يد الاستيفاء، وإذا PageV10P190
~~لم يسقط شيء من الدين بنقصان السعر بقي مرهونا بكل
~~الدين، فإذا قتله حر غرم قيمته مائة؛ لأنه تعتبر قيمته يوم الإتلاف في ضمان
~~الإتلاف؛ لأن الجابر بقدر الفائت، وأخذه المرتهن؛ لأنه بدل المالية في حق
~~المستحق وإن كان مقابلا بالدم على أصلنا حتى لا يزاد على دية الحر؛ لأن
~~المولى استحقه بسبب المالية وحق المرتهن متعلق بالمالية فكذا فيما قام
~~مقامه، ثم لا يرجع على الراهن بشيء؛ لأن يد الرهن يد الاستيفاء من الابتداء
~~وبالهلاك يتقرر، وقيمته كانت في الابتداء ألفا فيصير مستوفيا للكل من
~~الابتداء
# أو نقول: لا يمكن أن يجعل مستوفيا الألف بمائة؛ لأنه يؤدي إلى الربا
~~فيصير مستوفيا المائة وبقي تسعمائة في العين، فإذا هلك يصير مستوفيا
~~تسعمائة بالهلاك، بخلاف ما إذا مات من غير قتل أحد؛ لأنه يصير مستوفيا الكل
~~بالعبد؛ لأنه لا يؤدي إلى الربا
# قال (وإن كان أمره الراهن أن يبيعه فباعه بمائة وقبض المائة قضاء من حقه
~~فيرجع بتسعمائة) ؛ لأنه لما باعه بإذن الراهن صار كأن الراهن استرده وباعه
~~بنفسه، ولو كان كذلك يبطل الرهن ويبقى الدين إلا بقدر ما استوفى، وكذا هذا
# قال (وإن قتله عبد قيمته مائة فدفع مكانه افتكه بجميع الدين) وهذا عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف
# وقال محمد: هو بالخيار إن شاء افتكه ms0999 بجميع الدين، وإن شاء سلم العبد
~~المدفوع إلى المرتهن بماله
# وقال زفر: يصير رهنا بمائة
# له أن يد الرهن يد استيفاء وقد تقرر بالهلاك، إلا أنه أخلف بدلا بقدر
~~العشر فيبقى الدين بقدره
# ولأصحابنا على زفر أن العبد الثاني قائم مقام الأول لحما ودما، ولو كان
~~الأول قائما وانتقض السعر لا يسقط شيء من الدين عندنا لما ذكرنا، فكذلك إذا
~~قام المدفوع مكانه
# ولمحمد في الخيار أن المرهون تغير PageV10P191
~~في ضمان المرتهن فيخير الراهن كالمبيع إذا قتل قبل
~~القبض والمغصوب إذا قتل في يد الغاصب يخير المشتري، والمغصوب منه كذا هذا
# ولهما أن التغير لم يظهر في نفس العبد لقيام الثاني مقام الأول لحما ودما
~~كما ذكرناه مع زفر، وعين الرهن أمانة عندنا فلا يجوز تمليكه منه بغير رضاه،
~~ولأن جعل الرهن بالدين حكم جاهلي، وأنه منسوخ، بخلاف البيع؛ لأن الخيار فيه
~~حكمه الفسخ وهو مشروع
# وبخلاف الغصب؛ لأن تملكه بأداء الضمان مشروع، ولو كان العبد تراجع سعره
~~حتى صار يساوي مائة ثم قتله عبد يساوي مائة فدفع به فهو على هذا الخلاف
# (وإذا قتل العبد الرهن قتيلا خطأ فضمان الجناية على المرتهن وليس له أن
~~يدفع) ؛ لأنه لا يملك التمليك (ولو فدي طهر المحل فبقي الدين على حاله ولا
~~يرجع على الراهن بشيء من الفداء) ؛ لأن الجناية حصلت في ضمانه فكان عليه
~~إصلاحها (ولو أبى المرتهن أن يفدي قيل للراهن ادفع العبد أو افده بالدية) ؛
~~لأن الملك في الرقبة قائم له، وإنما إلى المرتهن الفداء لقيام حقه (فإذا
~~امتنع عن الفداء يطالب الراهن بحكم الجناية ومن حكمها التخيير) بين الدفع
~~والفداء (فإن اختار الدفع سقط الدين) ؛ لأنه استحق لمعنى في ضمان المرتهن
~~فصار كالهلاك PageV10P192
~~(وكذلك إن فدى) ؛ لأن العبد كالحاصل له بعوض كان على
~~المرتهن، وهو الفداء، بخلاف ولد الرهن إذا قتل إنسانا أو استهلك مالا حيث
~~يخاطب الراهن بالدفع أو الفداء في الابتداء؛ لأنه غير مضمون على المرتهن،
~~فإن دفع خرج من الرهن ولم يسقط شيء من الدين ms1000 كما لو هلك في الابتداء، وإن
~~فدى فهو رهن مع أمه على حالهما
# (ولو استهلك العبد المرهون مالا يستغرق رقبته، فإن أدى المرتهن الدين
~~الذي لزم العبد فدينه على حاله كما في الفداء، وإن أبى قيل للراهن بعه في
~~الدين إلا أن يختار أن يؤدي عنه، فإن أدى بطل دين المرتهن) كما ذكرنا في
~~الفداء (وإن لم يؤد وبيع العبد فيه يأخذ صاحب دين العبد دينه) ؛ لأن دين
~~العبد مقدم على دين المرتهن وحق ولي الجناية لتقدمه على حق المولى، PageV10P193
~~(فإن فضل شيء ودين غريم العبد مثل دين المرتهن أو
~~أكثر فالفضل للراهن وبطل دين المرتهن) ؛ لأن الرقبة استحقت لمعنى هو في
~~ضمان المرتهن فأشبه الهلاك (وإن كان دين العبد أقل سقط من دين المرتهن بقدر
~~دين العبد وما فضل من دين العبد يبقى رهنا كما كان، ثم إن كان دين المرتهن
~~قد حل أخذه به) ؛ لأنه من جنس حقه (وإن كان لم يحل أمسكه حتى يحل، وإن كان
~~ثمن العبد لا يفي بدين الغريم أخذ الثمن ولم يرجع بما بقي على أحد حتى يعتق
~~العبد) ؛ لأن الحق في دين الاستهلاك يتعلق برقبته وقد استوفيت فيتأخر إلى
~~ما بعد العتق (ثم إذا أدى بعده لا يرجع على أحد) ؛ لأنه وجب عليه بفعله
# (وإن كانت قيمة العبد ألفين وهو رهن بألف وقد جنى العبد يقال لهما
~~افدياه) ؛ لأن النصف منه مضمون، والنصف أمانة، والفداء في المضمون على
~~المرتهن، وفي الأمانة على الراهن، فإن أجمعا على الدفع دفعاه وبطل دين
~~المرتهن، والدفع لا يجوز في الحقيقة من المرتهن لما بينا، وإنما منه الرضا
~~به (فإن تشاحا فالقول لمن قال أنا أفدي راهنا كان أو مرتهنا) أما المرتهن
~~فلأنه ليس في الفداء إبطال حق الراهن، وفي الدفع الذي يختاره الراهن إبطال
~~المرتهن، وكذا في جناية الرهن إذا قال المرتهن أنا أفدي له PageV10P194
~~ذلك وإن كان المالك يختار الدفع؛ لأنه إن لم يكن
~~مضمونا فهو محبوس بدينه
# وله في الفداء غرض صحيح، ولا ضرر ms1001 على الراهن، فكان له أن يفدي، وأما
~~الراهن فلأنه ليس للمرتهن ولاية الدفع لما بينا فكيف يختاره (ويكون المرتهن
~~في الفداء متطوعا في حصة الأمانة حتى لا يرجع على الراهن) ؛ لأنه يمكنه أن
~~لا يختاره فيخاطب الراهن، فلما التزمه، والحالة هذه كان متبرعا، وهذا على
~~ما روي عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه لا يرجع مع الحضور، وسنبين القولين
~~إن شاء الله تعالى (ولو أبى المرتهن أن يفدي وفداه الراهن فإنه يحتسب على
~~المرتهن نصف الفداء من دينه) ؛ لأن سقوط الدين أمر لازم فدى أو دفع فلم
~~يجعل الراهن في الفداء متطوعا، ثم ينظر إن كان نصف الفداء مثل الدين أو
~~أكثر بطل الدين، وإن كان أقل سقط من الدين بقدر نصف الفداء، وكان العبد
~~رهنا بما بقي؛ لأن الفداء في نصف كان عليه، فإذا أداه الراهن، وهو ليس
~~بمتطوع كان له الرجوع عليه فيصير قصاصا بدينه كأنه أوفى نصفه فيبقى العبد
~~رهنا بما بقي (ولو كان المرتهن فدى، والراهن حاضر فهو متطوع، وإن كان غائبا
~~لم يكن متطوعا) وهذا قول أبي حنيفة - رحمه الله -
# وقال أبو يوسف ومحمد والحسن وزفر - رحمهم الله -: المرتهن متطوع في
~~الوجهين؛ لأنه فدى ملك غيره بغير أمره فأشبه الأجنبي
# وله أنه إذا كان الراهن حاضرا أمكنه مخاطبته، فإذا فداه المرتهن فقد تبرع
~~كالأجنبي، فأما إذا كان الراهن غائبا تعذر مخاطبته، والمرتهن يحتاج إلى
~~إصلاح المضمون، ولا يمكنه ذلك إلا بإصلاح الأمانة فلا يكون متبرعا
# قال (وإذا مات الراهن باع وصيه الرهن وقضى الدين) ؛ لأن الوصي قائم
~~مقامه، ولو تولى الموصى حيا بنفسه كان له ولاية البيع بإذن المرتهن فكذا
~~لوصيه (وإن لم يكن له وصي نصب القاضي له وصيا وأمره ببيعه) ؛ لأن القاضي
~~نصب ناظرا لحقوق المسلمين إذا عجزوا عن النظر لأنفسهم، والنظر في نصب الوصي
~~ليؤدي ما عليه لغيره ويستوفي ماله من غيره (وإن كان على الميت دين فرهن
~~الوصي بعض التركة عند غريم من غرمائه لم يجز وللآخرين أن يردوه) ؛ لأنه آثر ms1002
~~بعض PageV10P195
~~الغرماء بالإيفاء الحكمي فأشبه الإيثار بالإيفاء
~~الحقيقي (فإن قضى دينهم قبل أن يردوه جاز) لزوال المانع بوصول حقهم إليهم
~~(ولو لم يكن للميت غريم آخر جاز الرهن) اعتبارا بالإيفاء الحقيقي (وبيع في
~~دينه) ؛ لأنه يباع فيه قبل الرهن فكذا بعده (وإذا ارتهن الوصي بدين للميت
~~على رجل جاز) ؛ لأنه استيفاء وهو يملكه
# قال - رضي الله عنه -: وفي رهن الوصي تفصيلات نذكرها في كتاب الوصايا إن
~~شاء الله تعالى
### ||| [فصل ومن رهن عصيرا بعشرة قيمته عشرة فتخمر]
# قال (ومن رهن عصيرا بعشرة قيمته عشرة فتخمر ثم صار خلا يساوي عشرة فهو
~~رهن بعشرة) ؛ لأن ما يكون محلا للبيع يكون محلا للرهن، إذ المحلية بالمالية
~~فيهما، والخمر وإن لم يكن محلا للبيع ابتداء فهو محل له بقاء حتى إن من
~~اشترى عصيرا فتخمر قبل القبض يبقى العقد إلا أنه يتخير في البيع لتغير وصف
~~المبيع بمنزلة ما إذا PageV10P196
~~تعيبا
# (ولو رهن شاة قيمتها عشرة بعشرة فماتت فدبغ جلدها فصار يساوي درهما فهو
~~رهن بدرهم) ؛ لأن الرهن يتقرر بالهلاك، فإذا حيي بعض المحل يعود حكمه
~~بقدره، بخلاف ما إذا ماتت الشاة المبيعة قبل القبض فدبغ جلدها حيث لا يعود
~~البيع؛ لأن البيع ينتقض بالهلاك قبل القبض والمنتقض لا يعود، أما الرهن
~~يتقرر بالهلاك على ما بيناه
# ومن مشايخنا من يمنع مسألة البيع ويقول: يعود البيع
# قال (ونماء الرهن للراهن وهو مثل الولد والثمر واللبن والصوف) ؛ لأنه
~~متولد من ملكه ويكون رهنا مع الأصل؛ لأنه تبع له، والرهن حق لازم فيسري
~~إليه (فإن هلك يهلك بغير شيء) ؛ لأن الأتباع لا قسط لها مما يقابل بالأصل؛
~~لأنها لم تدخل تحت العقد مقصودا؛ إذ اللفظ لا يتناولها (وإن هلك الأصل وبقي
~~النماء افتكه الراهن بحصته يقسم الدين على قيمة الرهن يوم القبض وقيمة
~~النماء يوم الفكاك) ؛ لأن الرهن يصير مضمونا بالقبض، والزيادة تصير مقصودة
~~بالفكاك إذا بقي إلى وقته، والتبع يقابله شيء إذا صار مقصودا كولد المبيع،
~~فما أصاب الأصل يسقط من الدين؛ لأنه يقابله ms1003 الأصل مقصودا، PageV10P197
~~وما أصاب النماء افتكه الراهن لما ذكرنا
# وصور المسائل على هذا الأصل تخرج، وقد ذكرنا بعضها في كفاية المنتهى،
~~وتمامه في الجامع والزيادات
# (ولو رهن شاة بعشرة وقيمتها عشرة وقال الراهن للمرتهن: احلب الشاة فما
~~حلبت فهو لك حلال فحلب وشرب فلا ضمان عليه في شيء من ذلك) أما الإباحة فيصح
~~تعليقها بالشرط والخطر؛ لأنها إطلاق وليس بتمليك فتصح مع الخطر (ولا يسقط
~~شيء من الدين) ؛ لأنه أتلفه بإذن المالك (فإن لم يفتك الشاة حتى ماتت في يد
~~المرتهن قسم الدين على قيمة اللبن الذي شرب وعلى قيمة الشاة، فما أصاب
~~الشاة سقط، وما أصاب اللبن أخذه المرتهن من الراهن) ؛ لأن اللبن تلف على
~~ملك الراهن بفعل المرتهن والفعل حصل بتسليط من قبله فصار كأن الراهن أخذه
~~وأتلفه فكان مضمونا عليه فيكون له حصته من الدين فبقي بحصته، وكذلك ولد PageV10P198
~~الشاة إذا أذن له الراهن في أكله، وكذلك جميع النماء
~~الذي يحدث على هذا القياس
# قال (وتجوز الزيادة في الرهن ولا تجوز في الدين) عند أبي حنيفة ومحمد ولا
~~يصير الرهن رهنا بها
# وقال أبو يوسف: تجوز الزيادة في الدين أيضا
# وقال زفر والشافعي: لا تجوز فيهما، والخلاف معهما في الرهن، والثمن
~~والمثمن والمهر والمنكوحة سواء، وقد ذكرناه في البيوع
# ولأبي يوسف في الخلافية الأخرى أن الدين في باب الرهن كالثمن في البيع،
~~والرهن كالمثمن فتجوز الزيادة فيهما كما في البيع ، والجامع بينهما الالتحاق
~~بأصل العقد للحاجة والإمكان
# ولهما وهو القياس أن الزيادة في الدين توجب الشيوع في الرهن، وهو غير
~~مشروع عندنا، والزيادة في الرهن توجب الشيوع في الدين، وهو غير مانع من صحة
~~الرهن؛ ألا ترى أنه لو رهن عبدا بخمسمائة من الدين جاز، وإن كان PageV10P199
~~الدين ألفا وهذا شيوع في الدين، والالتحاق بأصل العقد
~~غير ممكن في طرف الدين؛ لأنه غير معقود عليه ولا معقود به بل وجوبه سابق
~~على الرهن، وكذا يبقى بعد انفساخه، والالتحاق بأصل العقد في بدلي العقد،
~~بخلاف البيع؛ لأن الثمن ms1004 بدل يجب بالعقد، ثم إذا صحت الزيادة في الرهن وتسمى
~~هذه زيادة قصدية يقسم الدين على قيمة الأول يوم القبض، وعلى قيمة الزيادة
~~يوم قبضت، حتى لو كانت قيمة الزيادة يوم قبضها خمسمائة، وقيمة الأول يوم
~~القبض ألفا والدين ألفا يقسم الدين أثلاثا، في الزيادة ثلث الدين، وفي
~~الأصل ثلثا الدين اعتبارا بقيمتهما في وقتي الاعتبار، وهذا؛ لأن الضمان في 
~~كل واحد منهما يثبت بالقبض فتعتبر قيمة كل واحد منهما وقت القبض
# (وإذا ولدت المرهونة ولدا ثم إن الراهن زاد مع الولد عبدا، وقيمة كل واحد
~~ألف فالعبد رهن مع الولد خاصة يقسم ما في الولد عليه وعلى العبد الزيادة) ؛
~~لأنه جعله زيادة مع الولد دون الأم (ولو كانت الزيادة مع الأم يقسم الدين
~~على قيمة الأم يوم العقد وعلى قيمة الزيادة يوم القبض، فما أصاب الأم قسم
~~عليها وعلى ولدها) ؛ لأن الزيادة دخلت على الأم
# قال (فإن رهن عبدا يساوي ألفا بألف ثم أعطاه عبدا آخر قيمته ألف رهنا PageV10P200
~~مكان الأول، فالأول رهن حتى يرده إلى الراهن،
~~والمرتهن في الآخر أمين حتى يجعله مكان الأول) ؛ لأن الأول إنما دخل في
~~ضمانه بالقبض والدين وهما باقيان فلا يخرج عن الضمان إلا بنقض القبض ما دام
~~الدين باقيا، وإذا بقي الأول في ضمانه لا يدخل الثاني في ضمانه؛ لأنهما
~~رضيا بدخول أحدهما فيه لا بدخولهما
# فإذا رد الأول دخل الثاني في ضمانه
# ثم قيل: يشترط تجديد القبض؛ لأن يد المرتهن على الثاني يد أمانة ويد
~~الرهن بعد استيفاء وضمان فلا ينوب عنه، كمن له على آخر جياد فاستوفى زيوفا
~~ظنها جيادا ثم علم بالزيافة وطالبه بالجياد وأخذها فإن الجياد أمانة في يده
~~ما لم يرد الزيوف ويجدد القبض
# وقيل لا يشترط؛ لأن الرهن تبرع كالهبة على ما بيناه من قبل وقبض الأمانة
~~ينوب عن قبض الهبة، ولأن الرهن عينه أمانة، والقبض يرد على العين فينوب قبض
~~الأمانة عن قبض العين
# (ولو أبرأ المرتهن الراهن عن الدين أو وهبه منه ثم هلك ms1005 الرهن في يد
~~المرتهن يهلك بغير شيء استحسانا) خلافا لزفر،؛ لأن الرهن مضمون بالدين أو
~~بجهته عند توهم الوجود كما في الدين الموعود ولم يبق الدين بالإبراء أو
~~الهبة ولا جهته لسقوطه، إلا إذا أحدث منعا؛ لأنه يصير به غاصبا إذا لم تبق
~~له ولاية المنع
# (وكذا إذا ارتهنت المرأة رهنا بالصداق فأبرأته أو وهبته أو ارتدت والعياذ
~~بالله قبل الدخول أو اختلعت منه على صداقها ثم هلك الرهن في يدها يهلك بغير
~~شيء في هذا كله ولم تضمن شيئا لسقوط الدين كما في الإبراء، ولو استوفى
~~المرتهن الدين بإيفاء الراهن أو بإيفاء متطوع ثم هلك الرهن في يده يهلك
~~بالدين ويجب عليه رد ما استوفى إلى ما استوفى منه وهو من عليه أو المتطوع
~~بخلاف الإبراء) ووجه الفرق أن بالإبراء يسقط الدين أصلا كما ذكرنا،
~~وبالاستيفاء لا يسقط لقيام الموجب، إلا أنه يتعذر الاستيفاء لعدم الفائدة؛
~~لأنه يعقب مطالبة مثله، فأما هو في نفسه فقائم، فإذا هلك يتقرر الاستيفاء
~~الأول فانتقض الاستيفاء الثاني. PageV10P201
~~(وكذا إذا اشترى بالدين عينا أو صالح عنه على عين) ؛
~~لأنه استيفاء (وكذلك إذا أحال الراهن المرتهن بالدين على غيره ثم هلك الرهن
~~بطلت الحوالة ويهلك بالدين) ؛ لأنه في معنى البراءة بطريق الأداء؛ لأنه
~~يزول به عن ملك المحيل مثل ما كان له على المحتال عليه، أو ما يرجع عليه به
~~إن لم يكن للمحيل على المحتال عليه دين؛ لأنه بمنزلة الوكيل (وكذا لو
~~تصادقا على أن لا دين ثم هلك الرهن يهلك بالدين) لتوهم وجوب الدين بالتصادق
~~على قيامه فتكون الجهة باقية بخلاف الإبراء،
# والله أعلم PageV10P202
~~قال (القتل على خمسة أوجه: عمد، وشبه عمد، وخطأ، وما
~~أجري مجرى الخطأ، والقتل بسبب) PageV10P203
~~والمراد بيان قتل تتعلق به الأحكام PageV10P204
~~قال (فالعمد ما تعمد ضربه بسلاح أو ما أجري مجرى
~~السلاح كالمحدد من الخشب وليطة القصب والمروة المحددة والنار) ؛ لأن العمد
~~هو القصد، ولا يوقف عليه إلا بدليله وهو استعمال الآلة القاتلة فكان متعمدا
~~فيه عند ذلك
# (وموجب ms1006 ذلك المأثم) لقوله تعالى {ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم}
~~[النساء: 93] الآية، وقد نطق به غير واحد من السنة، وعليه انعقد إجماع
~~الأمة PageV10P205
~~قال (والقود) لقوله تعالى {كتب عليكم القصاص في
~~القتلى} [البقرة: 178] إلا أنه تقيد بوصف العمدية لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «العمد قود» أي موجبه، ولأن الجناية بها تتكامل وحكمة الزجر
~~عليها تتوفر، والعقوبة المتناهية لا شرع لها دون ذلك PageV10P206
~~قال (إلا أن يعفو الأولياء أو يصالحوا) ؛ لأن الحق
~~لهم ثم هو واجب عينا، وليس للولي أخذ الدية إلا برضا القاتل وهو أحد قولي
~~الشافعي، إلا أن له حق العدول إلى المال من غير مرضاة القاتل؛ لأنه تعين
~~مدفعا للهلاك فيجوز بدون رضاه، وفي قول الواجب أحدهما لا بعينه ويتعين
~~باختياره؛ لأن حق العبد شرع جابرا وفي كل واحد نوع جبر فيتخير
# ولنا ما تلونا من الكتاب وروينا من السنة، ولأن المال لا يصلح موجبا لعدم
~~المماثلة، والقصاص يصلح للتماثل، وفيه مصلحة الأحياء زجرا وجبرا فيتعين،
~~وفي الخطإ وجوب المال ضرورة صون الدم عن الإهدار، PageV10P207
~~ولا يتيقن بعدم قصد الولي بعد أخذ المال فلا يتعين
~~مدفعا للهلاك، PageV10P208
~~ولا كفارة فيه عندنا: وعند الشافعي - رحمه الله -
~~تجب؛ لأن الحاجة إلى التكفير في العمد أمس منها إليه في الخطأ فكان أدعى
~~إلى إيجابها
# ولنا أنه كبيرة محضة، وفي الكفارة معنى العبادة فلا تناط بمثلها، ولأن
~~الكفارة من المقادير، PageV10P209
~~وتعينها في الشرع لدفع الأدنى لا يعينها لدفع الأعلى
# ومن حكمه حرمان الميراث لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا ميراث لقاتل»
# قال (وشبه العمد عند أبي حنيفة أن يتعمد الضرب بما ليس بسلاح ولا ما أجري
~~مجرى السلاح) وقال أبو يوسف ومحمد وهو قول الشافعي: إذا ضربه بحجر عظيم أو
~~بخشبة عظيمة فهو عمد
# وشبه العمد أن يتعمد ضربه بما لا يقتل به غالبا؛ لأنه يتقاصر معنى
~~العمدية باستعمال آلة صغيرة لا يقتل بها غالبا لما أنه يقصد بها غيره
~~كالتأديب ونحوه فكان شبه العمد، ولا يتقاصر باستعمال آلة لا تلبث؛ لأنه لا
~~يقصد ms1007 به إلا القتل كالسيف فكان عمدا موجبا للقود PageV10P210
~~وله قوله - عليه الصلاة والسلام - «ألا إن قتيل خطأ
~~العمد قتيل السوط والعصا، وفيه مائة من الإبل» ولأن الآلة غير موضوعة للقتل
~~ولا مستعملة فيه؛ إذ لا يمكن استعمالها على غرة من المقصود قتله، وبه يحصل
~~القتل غالبا فقصرت العمدية نظرا إلى الآلة، فكان شبه العمد كالقتل بالسوط
~~والعصا الصغيرة PageV10P211
~~قال (وموجب ذلك على القولين الإثم) ؛ لأنه قتل وهو
~~قاصد في الضرب (والكفارة) لشبهه بالخطأ (والدية مغلظة على العاقلة) والأصل
~~أن كل دية وجبت بالقتل ابتداء لا بمعنى يحدث من بعد فهي على العاقلة
~~اعتبارا بالخطأ، وتجب في ثلاث سنين لقضية عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -،
~~وتجب مغلظة، وسنبين صفة التغليظ من بعد إن شاء الله تعالى (ويتعلق به حرمان
~~الميراث) ؛ لأنه جزاء القتل، والشبهة تؤثر في سقوط القصاص دون حرمان
~~الميراث PageV10P212
~~ومالك وإن أنكر معرفة شبه العمد فالحجة عليه ما
~~أسلفناه
# قال (والخطأ على نوعين: خطأ في القصد ، وهو أن يرمي شخصا يظنه صيدا، فإذا
~~هو آدمي، أو يظنه حربيا فإذا هو مسلم وخطأ في الفعل، وهو أن يرمي غرضا
~~فيصيب آدميا، وموجب ذلك الكفارة، والدية على العاقلة) لقوله تعالى {فتحرير
~~رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] الآية، وهي على عاقلته في
~~ثلاث سنين، PageV10P213
~~لما بيناه (ولا إثم فيه) يعني في الوجهين
# قالوا: المراد إثم القتل، فأما في نفسه فلا يعرى عن الإثم من حيث ترك
~~العزيمة والمبالغة في التثبت في حال الرمي، إذ شرع الكفارة يؤذن باعتبار
~~هذا المعنى (ويحرم عن الميراث) ؛ لأن فيه إثما فيصح تعليق الحرمان به،
~~بخلاف ما إذا تعمد الضرب موضعا من جسده فأخطأ فأصاب موضعا آخر فمات حيث يجب
~~القصاص؛ لأن القتل قد وجد بالقصد إلى بعض بدنه، وجميع البدن كالمحل الواحد
# قال (وما أجري مجرى الخطأ مثل النائم ينقلب على رجل فيقتله فحكمه حكم
~~الخطأ في الشرع، وأما القتل بسبب كحافر البئر وواضع الحجر في غير ملكه،
~~وموجبه إذا تلف فيه آدمي ms1008 الدية على العاقلة) ؛ لأنه سبب التلف وهو متعد فيه
~~فأنزل موقعا دافعا فوجبت الدية (ولا كفارة فيه ولا يتعلق به حرمان الميراث)
~~وقال الشافعي: يلحق بالخطإ في أحكامه؛ لأن الشرع أنزله قاتلا
# ولنا أن القتل معدوم منه حقيقة فألحق به في حق الضمان فبقي في حق غيره
~~على الأصل، وهو إن كان يأثم بالحفر في غير ملكه لا يأثم بالموت على ما
~~قالوا، وهذه كفارة ذنب القتل وكذا الحرمان بسببه (وما يكون شبه عمد في
~~النفس فهو عمد فيما سواها) ؛ لأن إتلاف النفس يختلف باختلاف الآلة، وما
~~دونها لا يختص إتلافه بآلة دون آلة PageV10P214
~~قال (القصاص واجب بقتل كل محقون الدم على التأبيد إذا
~~قتل عمدا) أما العمدية فلما بيناه، وأما حقن الدم على التأبيد فلتنتفي شبهة
~~الإباحة وتتحقق المساواة
# قال (ويقتل الحر بالحر والحر بالعبد) للعمومات
# وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يقتل الحر بالعبد لقوله تعالى {الحر
~~بالحر والعبد بالعبد} [البقرة: 178] ومن ضرورة هذه المقابلة أن لا يقتل حر
~~بعبد، ولأن مبنى القصاص على المساواة وهي منتفية بين المالك والمملوك ولهذا
~~لا يقطع طرف PageV10P215
~~الحر بطرفه، بخلاف العبد بالعبد؛ لأنهما يستويان،
~~وبخلاف العبد حيث يقتل بالحر؛ لأنه تفاوت إلى نقصان
# ولنا أن القصاص يعتمد المساواة في العصمة وهي بالدين وبالدار ويستويان
~~فيهما، وجريان القصاص بين العبدين يؤذن بانتفاء شبهة الإباحة، والنص تخصيص
~~بالذكر فلا ينفي ما عداه PageV10P216
~~قال (والمسلم بالذمي) خلافا للشافعي
# له قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يقتل مؤمن بكافر» ولأنه لا مساواة
~~بينهما وقت الجناية، وكذا الكفر مبيح فيورث الشبهة
# ولنا ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قتل مسلما بذمي» ولأن
~~المساواة في العصمة ثابتة نظرا إلى التكليف والدار والمبيح كفر المحارب دون
~~المسالم، والقتل بمثله يؤذن بانتفاء PageV10P217
~~الشبهة، والمراد بما روى الحربي لسياقه «ولا ذو عهد
~~في عهده» والعطف للمغايرة PageV10P218
~~قال (ولا يقتل بالمستأمن) ؛ لأنه غير محقون الدم على
~~التأبيد، وكذلك كفره باعث على الحراب؛ PageV10P219
~~لأنه على قصد الرجوع
# (ولا يقتل الذمي بالمستأمن) لما ms1009 بينا
# (ويقتل المستأمن بالمستأمن) قياسا للمساواة، ولا يقتل استحسانا لقيام
~~المبيح
# (ويقتل الرجل بالمرأة، والكبير بالصغير، والصحيح بالأعمى والزمن وبناقص
~~الأطراف وبالمجنون) للعمومات، ولأن في اعتبار التفاوت فيما وراء العصمة
~~امتناع القصاص وظهور التقاتل والتفاني
# قال (ولا يقتل الرجل بابنه) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يقاد
~~الوالد بولده» وهو بإطلاقه PageV10P220
~~حجة على مالك - رحمه الله - في قوله يقاد إذا ذبحه
~~ذبحا، ولأنه سبب لإحيائه، فمن المحال أن يستحق له إفناؤه ولهذا لا يجوز له
~~قتله، وإن وجده في صف الأعداء مقاتلا أو زانيا وهو محصن، والقصاص يستحقه
~~المقتول ثم يخلفه وارثه، والجد من قبل الرجال أو النساء، وإن علا في هذا
~~بمنزلة الأب، وكذا الوالدة والجدة من قبل الأب أو الأم قربت أو بعدت لما
~~بينا، ويقتل الولد بالوالد لعدم المسقط
# قال (ولا يقتل الرجل بعبده ولا مدبره ولا مكاتبه ولا بعبد ولده) ؛ لأنه
~~لا يستوجب لنفسه على نفسه القصاص ولا ولده عليه، وكذا لا يقتل بعبد ملك
~~بعضه؛ لأن القصاص لا يتجزأ PageV10P221
~~قال (ومن ورث قصاصا على أبيه سقط) لحرمة الأبوة
# قال (ولا يستوفى القصاص إلا بالسيف) وقال الشافعي: يفعل به مثل ما فعل إن
~~كان فعلا مشروعا، فإن مات وإلا تحز رقبته؛ لأن مبنى القصاص على المساواة
# ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا قود إلا بالسيف» والمراد به
~~السلاح، ولأن فيما ذهب إليه استيفاء الزيادة لو لم يحصل المقصود بمثل ما
~~فعل فيحز فيجب التحرز عنه كما في كسر العظم
# قال (وإذا قتل المكاتب عمدا وليس له وارث إلا المولى وترك وفاء فله
~~القصاص عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد: لا أرى في هذا قصاصا) ؛ لأنه
~~اشتبه سبب الاستيفاء فإنه الولاء إن مات حرا والملك إن مات عبدا، وصار كمن
~~قال لغيره بعني هذه الجارية بكذا، وقال المولى زوجتها منك لا يحل له وطؤها
~~لاختلاف السبب كذا هذا
# ولهما أن حق الاستيفاء للمولى بيقين على التقديرين وهو معلوم والحكم
~~متحد، واختلاف السبب لا يفضي إلى المنازعة ولا ms1010 إلى اختلاف حكم فلا يبالى
~~به، بخلاف تلك المسألة؛ لأن حكم ملك اليمين يغاير حكم النكاح PageV10P222
~~(ولو ترك وفاء وله وارث غير المولى فلا قصاص، وإن
~~اجتمعوا مع المولى) ؛ لأنه اشتبه من له الحق؛ لأنه المولى إن مات عبدا،
~~والوارث إن مات حرا إذ ظهر الاختلاف بين الصحابة - رضي الله عنهم - في موته
~~على نعت الحرية أو الرق، بخلاف الأولى؛ لأن المولى متعين فيها PageV10P223
~~(وإن لم يترك وفاء وله ورثة أحرار وجب القصاص للمولى
~~في قولهم جميعا) ؛ لأنه مات عبدا بلا ريب لانفساخ الكتابة، بخلاف معتق
~~البعض إذا مات ولم يترك وفاء؛ لأن العتق في البعض لا ينفسخ بالعجز
# (وإذا قتل عبد الرهن في يد المرتهن لم يجب القصاص حتى يجتمع الراهن
~~والمرتهن) ؛ لأن المرتهن لا ملك له فلا يليه، والراهن لو تولاه لبطل حق PageV10P224
~~المرتهن في الدين فيشترط اجتماعهما ليسقط حق المرتهن
~~برضاه
# قال (وإذا قتل ولي المعتوه فلأبيه أن يقتل) ؛ لأنه من الولاية على النفس
~~شرع لأمر راجع إليها وهو تشفي الصدر فيليه كالإنكاح PageV10P225
~~(وله أن يصالح) ؛ لأنه أنظر في حق المعتوه، وليس له
~~أن يعفو؛ لأن فيه إبطال حقه (وكذلك إن قطعت يد المعتوه عمدا) لما ذكرنا
~~(والوصي بمنزلة الأب في جميع ذلك إلا أنه لا يقتل) ؛ لأنه ليس له ولاية على
~~نفسه وهذا من قبيله، ويندرج تحت هذا الإطلاق الصلح عن النفس واستيفاء
~~القصاص في الطرف فإنه لم يستثن إلا القتل
# وفي كتاب الصلح أن الوصي لا يملك الصلح؛ لأنه تصرف في النفس بالاعتياض
~~عنه فينزل منزلة الاستيفاء
# ووجه المذكور هاهنا PageV10P226
~~أن المقصود من الصلح المال وأنه يجب بعقده كما يجب
~~بعقد الأب بخلاف القصاص؛ لأن المقصود التشفي وهو مختص بالأب ولا يملك
~~العفو؛ لأن الأب لا يملكه لما فيه من الإبطال فهو أولى
# وقالوا القياس ألا يملك الوصي الاستيفاء في الطرف كما لا يملكه في النفس؛
~~لأن المقصود متحد وهو التشفي
# وفي الاستحسان يملكه؛ لأن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال فإنها خلقت
~~وقاية للأنفس كالمال ms1011 على ما عرف فكان استيفاؤه بمنزلة التصرف في المال،
~~والصبي بمنزلة المعتوه في هذا، والقاضي بمنزلة الأب في الصحيح؛ ألا ترى أن
~~من قتل ولا ولي له يستوفيه السلطان، والقاضي بمنزلته فيه
# قال (ومن قتل وله أولياء صغار وكبار فللكبار أن يقتلوا القاتل عند أبي
~~حنيفة وقالا ليس لهم ذلك حتى يدرك الصغار) ؛ لأن القصاص مشترك بينهم ولا
~~يمكن استيفاء PageV10P227
~~البعض لعدم التجزي، وفي استيفائهم الكل إبطال حق
~~الصغار فيؤخر إلى إدراكهم كما إذا كان بين الكبيرين وأحدهما غائب أو كان
~~بين الموليين
# وله أنه حق لا يتجزأ لثبوته بسبب لا يتجزأ وهو القرابة، واحتمال العفو من
~~الصغير منقطع فيثبت لكل واحد منهما كملا كما في ولاية الإنكاح، بخلاف
~~الكبيرين؛ لأن احتمال العفو من الغائب ثابت ومسألة الموليين ممنوعة
# قال (ومن ضرب رجلا بمر فقتله، فإن أصابه بالحديد قتل به وإن أصابه PageV10P228
~~بالعود فعليه الدية) قال - رضي الله عنه -: وهذا إذا
~~أصابه بحد الحديد لوجود الجرح فكمل السبب، وإن أصابه بظهر الحديد فعندهما 
~~يجب، وهو رواية عن أبي حنيفة اعتبارا منه للآلة، وهو الحديد
# وعنه إنما يجب إذا جرح، وهو الأصح على ما نبينه إن شاء الله تعالى، وعلى
~~هذا الضرب بسنجات الميزان؛ وأما إذا ضربه بالعود فإنما تجب الدية لوجود قتل
~~النفس المعصومة وامتناع القصاص حتى لا يهدر الدم، ثم قيل: هو بمنزلة العصا
~~الكبيرة فيكون قتلا بالمثقل، وفيه خلاف أبي حنيفة على ما نبين، وقيل هو
~~بمنزلة السوط، وفيه خلاف الشافعي وهي مسألة الموالاة
# له أن الموالاة في الضربات إلى أن مات دليل العمدية فيتحقق الموجب
# ولنا ما روينا «ألا إن قتيل خطإ العمد» ويروى " شبه العمد " الحديث ولأن
~~فيه شبهة عدم العمدية؛ لأن الموالاة قد تستعمل للتأديب أو لعله اعتراه
~~القصد في خلال الضربات فيعرى أول الفعل عنه وعساه أصاب المقتل، والشبهة
~~دارئة للقود فوجب الدية
# قال (ومن غرق صبيا أو بالغا في البحر فلا قصاص) عند أبي حنيفة، وقال:
~~يقتص منه وهو قول الشافعي، غير أن ms1012 عندهما يستوفى حزا وعنده يغرق كما بيناه
~~من قبل
# لهم قوله - عليه الصلاة والسلام - «من غرق غرقناه» ولأن الآلة قاتلة
~~فاستعمالها أمارة العمدية، PageV10P229
~~ولا مراء في العصمة
# وله قوله - عليه الصلاة والسلام - «ألا إن قتيل خطإ العمد قتيل السوط
~~والعصا» وفيه «وفي كل خطإ أرش» ؛ لأن الآلة غير معدة للقتل، ولا مستعملة
~~فيه لتعذر استعماله فتمكنت شبهة عدم العمدية ولأن القصاص ينبئ عن المماثلة،
~~ومنه يقال: اقتص أثره، ومنه القصة للجلمين، ولا تماثل بين الجرح والدق
~~لقصور الثاني عن تخريب الظاهر، وكذا لا يتماثلان في حكمة الزجر؛ لأن القتل
~~بالسلاح غالب وبالمثقل نادر، PageV10P230
~~وما رواه غير مرفوع أو هو محمول على السياسة، وقد
~~أومت إليه إضافته إلى نفسه فيه
# وإذا امتنع القصاص وجبت الدية، وهي على العاقلة، وقد ذكرناه واختلاف
~~الروايتين في الكفارة.
# قال (ومن جرح رجلا عمدا فلم يزل صاحب فراش حتى مات فعليه القصاص) لوجود
~~السبب وعدم ما يبطل حكمه في الظاهر فأضيف إليه
# قال (وإذا التقى الصفان من المسلمين والمشركين فقتل مسلم مسلما ظن أنه
~~مشرك فلا قود عليه وعليه الكفارة) ؛ لأن هذا أحد نوعي الخطإ على ما بيناه،
~~والخطأ بنوعيه لا يوجب القود ويوجب الكفارة، وكذا الدية على ما نطق به نص
~~الكتاب «ولما اختلفت سيوف المسلمين على اليمان أبي حذيفة قضى رسول الله -
~~عليه الصلاة والسلام - بالدية» قالوا: إنما تجب الدية إذا كانوا مختلطين،
~~فإن كان في صف المشركين لا تجب لسقوط عصمته بتكثير سوادهم قال - عليه
~~الصلاة والسلام - «من كثر سواد قوم فهو منهم»
# قال (ومن شج نفسه وشجه رجل وعقره أسد وأصابته حية فمات من ذلك كله فعلى
~~الأجنبي ثلث الدية) ؛ لأن فعل الأسد والحية جنس واحد لكونه هدرا في الدنيا
~~والآخرة، وفعله بنفسه هدر في الدنيا معتبر في الآخرة حتى يأثم عليه
# وفي النوادر أن عند أبي حنيفة ومحمد يغسل ويصلى عليه
# وعند أبي يوسف يغسل ولا يصلى عليه
# وفي شرح السير الكبير ذكر في الصلاة عليه اختلاف المشايخ على ما كتبناه ms1013
~~في كتاب التجنيس والمزيد فلم يكن هدرا مطلقا وكان جنسا آخر، وفعل الأجنبي
~~معتبر في الدنيا والآخرة فصارت ثلاثة أجناس فكأن النفس تلفت بثلاثة أفعال
~~فيكون التالف بفعل كل واحد ثلثه فيجب عليه ثلث الدية، والله أعلم PageV10P231
~~قال (ومن شهر على المسلمين سيفا فعليهم أن يقتلوه)
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من شهر على المسلمين سيفا فقد أطل دمه»
~~ولأنه باغ فتسقط عصمته ببغيه، ولأنه تعين طريقا لدفع القتل عن نفسه فله
~~قتله
# وقوله فعليهم وقول محمد في الجامع الصغير فحق على المسلمين أن يقتلوه
~~إشارة إلى الوجوب، والمعنى وجوب دفع الضرر
# وفي سرقة الجامع الصغير: ومن شهر على رجل سلاحا ليلا أو نهارا أو شهر
~~عليه عصا ليلا في مصر أو نهارا في طريق في غير مصر فقتله المشهور عليه عمدا
~~فلا شيء عليه لما بينا، وهذا؛ لأن السلاح لا يلبث فيحتاج إلى دفعه بالقتل
~~والعصا الصغيرة ، وإن كانت تلبث ولكن في الليل لا يلحقه الغوث فيضطر إلى
~~دفعه بالقتل، وكذا في النهار في غير المصر في الطريق لا يلحقه الغوث فإذا
~~قتله كان دمه هدرا
# قالوا: فإن كان عصا لا تلبث يحتمل أن تكون مثل السلاح عندهما
# قال (وإن شهر المجنون على غيره سلاحا فقتله المشهور عليه عمدا فعليه
~~الدية في ماله) وقال الشافعي: لا شيء عليه، وعلى هذا الخلاف الصبي والدابة
# وعن أبي يوسف أنه يجب الضمان في الدابة ولا يجب في الصبي والمجنون
# للشافعي أنه قتله دافعا عن نفسه فيعتبر بالبالغ الشاهر، ولأنه يصير
~~محمولا على قتله بفعله فأشبه المكره
# ولأبي يوسف أن فعل الدابة غير معتبر أصلا حتى لو تحقق لا يوجب الضمان PageV10P232
~~أما فعلهما معتبر في الجملة حتى لو حققناه يجب عليهما
~~الضمان، وكذا عصمتهما لحقهما وعصمة الدابة لحق مالكها فكان فعلهما مسقطا
~~للعصمة دون فعل الدابة، ولنا أنه قتل شخصا معصوما أو أتلف مالا معصوما حقا
~~للمالك وفعل الدابة لا يصلح مسقطا وكذا فعلهما، وإن كانت عصمتهما حقهما
~~لعدم اختيار صحيح ولهذا لا يجب ms1014 القصاص بتحقق الفعل منهما، بخلاف العاقل
~~البالغ؛ لأن له اختيارا صحيحا، وإنما لا يجب القصاص لوجود المبيح وهو دفع
~~الشر فتجب الدية
# قال (ومن شهر على غيره سلاحا في المصر فضربه ثم قتله الآخر فعلى القاتل
~~القصاص) معناه: إذا ضربه فانصرف؛ لأنه خرج من أن يكون محاربا بالانصراف
~~فعادت عصمته
# قال (ومن دخل عليه غيره ليلا وأخرج السرقة فاتبعه وقتله فلا شيء عليه)
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «قاتل دون مالك» ولأنه يباح له القتل دفعا
~~في الابتداء فكذا استردادا في الانتهاء، وتأويل المسألة إذا كان لا يتمكن
~~من الاسترداد إلا بالقتل، والله أعلم.
# قال: (ومن قطع يد غيره عمدا من المفصل قطعت يده وإن كانت يده أكبر من
~~اليد المقطوعة) لقوله تعالى {والجروح قصاص} [المائدة: 45] وهو ينبئ عن
~~المماثلة، فكل ما أمكن رعايتها فيه يجب فيه القصاص وما لا فلا، وقد أمكن في
~~القطع من المفصل فاعتبر، ولا معتبر بكبر اليد وصغرها لأن منفعة اليد لا
~~تختلف بذلك، وكذلك PageV10P233
~~الرجل ومارن الأنف والأذن لإمكان رعاية المماثلة.
# قال: (ومن ضرب عين رجل فقلعها لا قصاص عليه) لامتناع المماثلة في القلع،
~~وإن كانت قائمة فذهب ضوءها فعليه القصاص لإمكان المماثلة على ما قال في
~~الكتاب: تحمى له المرآة ويجعل على وجهه قطن رطب وتقابل عينه بالمرآة فيذهب
~~ضوءها، وهو مأثور عن جماعة من الصحابة - رضي الله عنهم -
# قال: (وفي السن القصاص) لقوله تعالى {والسن بالسن} [المائدة: 45] (وإن
~~كان سن من يقتص منه أكبر من سن الآخر) لأن منفعة السن لا تتفاوت بالصغر
~~والكبر. قال: (وفي كل شجة تتحقق فيها المماثلة القصاص) لما تلونا. قال (ولا
~~قصاص في عظم إلا في السن) وهذا اللفظ مروي عن عمر وابن مسعود - رضي الله
~~عنهما -، وقال - عليه الصلاة والسلام - «لا قصاص في العظم» والمراد غير
~~السن، ولأن اعتبار المماثلة في غير السن متعذر لاحتمال الزيادة والنقصان،
~~بخلاف السن لأنه يبرد بالمبرد، ولو قلع من أصله يقلع الثاني فيتماثلان. PageV10P234
~~قال: (وليس فيما دون النفس شبه عمد إنما ms1015 هو عمد أو
~~خطأ) لأن شبه العمد يعود إلى الآلة، والقتل هو الذي يختلف باختلافها دون ما
~~دون النفس لأنه لا يختلف إتلافه باختلاف الآلة فلم يبق إلا العمد والخطأ.
# (ولا قصاص بين الرجل والمرأة فيما دون النفس، ولا بين الحر والعبد، ولا
~~بين العبدين) خلافا للشافعي في جميع ذلك إلا في الحر يقطع طرف العبد.
~~ويعتبر الأطراف بالأنفس لكونها تابعة لها. PageV10P235
~~ولنا أن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال فينعدم
~~التماثل بالتفاوت في القيمة، وهو معلوم قطعا بتقويم الشرع فأمكن اعتباره.
~~بخلاف التفاوت في البطش لأنه لا ضابط له فاعتبر أصله، وبخلاف الأنفس لأن
~~المتلف إزهاق الروح ولا تفاوت فيه.
# (ويجب القصاص في الأطراف بين المسلم والكافر) للتساوي بينهما في الأرش. PageV10P236
~~قال: (ومن قطع يد رجل من نصف الساعد أو جرحه جائفة
~~فبرأ منها فلا قصاص عليه) لأنه لا يمكن اعتبار المماثلة فيه، إذ الأول كسر
~~العظم ولا ضابط فيه، وكذا البرء نادر فيفضي الثاني إلى الهلاك ظاهرا. قال:
~~(وإذا كانت يد المقطوع صحيحة ويد القاطع شلاء أو ناقصة الأصابع فالمقطوع
~~بالخيار إن شاء قطع اليد المعيبة ولا شيء له غيرها وإن شاء أخذ الأرش
~~كاملا) لأن استيفاء الحق كاملا متعذر فله أن يتجوز بدون حقه وله أن يعدل
~~إلى العوض كالمثلي إذا انصرم عن أيدي الناس بعد الإتلاف ثم إذا استوفاها
~~ناقصا فقد رضي به فيسقط حقه كما إذا رضي بالرديء مكان الجيد (ولو سقطت
~~المؤنة قبل اختيار المجني عليه أو قطعت ظلما فلا شيء له) عندنا لأن حقه
~~متعين في القصاص، وإنما ينتقل إلى المال باختياره فيسقط بفواته، بخلاف ما
~~إذا قطعت بحق عليه من قصاص أو PageV10P237
~~سرقة حيث يجب عليه الأرش لأنه أوفى به حقا مستحقا
~~فصارت سالمة له معنى.
# قال: (ومن شج رجلا فاستوعبت الشجة ما بين قرنيه وهي لا تستوعب ما بين
~~قرني الشاج فالمشجوج بالخيار، إن شاء اقتص بمقدار شجته يبتدئ من أي
~~الجانبين شاء، وإن شاء أخذ الأرش) لأن الشجة موجبة لكونها مشينة ms1016 فقط فيزداد
~~الشين بزيادتها، وفي استيفائه ما بين قرني الشاج زيادة على ما فعل، ولا
~~يلحقه من الشين باستيفائه قدر حقه ما يلحق المشجوج فينتقص فيخير كما في
~~الشلاء والصحيحة، وفي عكسه يخير أيضا لأنه يتعذر الاستيفاء كاملا للتعدي
~~إلى غير. PageV10P238
~~حقه، وكذا إذا كانت الشجة في طول الرأس وهي تأخذ من
~~جبهته إلى قفاه ولا تبلغ إلى قفا الشاج فهو بالخيار لأن المعنى لا يختلف.
# قال: (ولا قصاص في اللسان ولا في الذكر) وعن أبي يوسف أنه إذا قطع من
~~أصله يجب لأنه يمكن اعتبار المساواة. ولنا أنه ينقبض وينبسط فلا يمكن
~~اعتبار المساواة (إلا أن تقطع الحشفة) لأن موضع القطع معلوم كالمفصل، ولو
~~قطع بعض الحشفة أو بعض الذكر فلا قصاص فيه لأن البعض لا يعلم مقداره، بخلاف
~~الأذن إذا قطع كله أو بعضه لأنه لا ينقبض ولا ينبسط وله حد يعرف فيمكن
~~اعتبار المساواة، والشفة إذا استقصاها بالقطع يجب القصاص لإمكان اعتبار
~~المساواة ، بخلاف ما إذا قطع بعضها لأنه يتعذر اعتبارها.
### ||| [فصل وإذا اصطلح القاتل وأولياء القتيل على مال]
# قال: (وإذا اصطلح القاتل وأولياء القتيل على مال سقط القصاص ووجب المال
~~قليلا كان أو كثيرا) لقوله تعالى {فمن عفي له من أخيه شيء} [البقرة: 178]
~~الآية على ما قيل نزلت الآية في الصلح. وقوله - عليه الصلاة والسلام -: PageV10P239
~~«من قتل له قتيل» الحديث، والمراد والله أعلم الأخذ
~~بالرضا على ما بيناه وهو الصلح بعينه، ولأنه حق ثابت للورثة يجري فيه
~~الإسقاط عفوا فكذا تعويضا لاشتماله على إحسان الأولياء وإحياء القاتل فيجوز
~~بالتراضي. والقليل والكثير فيه سواء لأنه ليس فيه نص مقدر فيفوض إلى
~~اصطلاحهما كالخلع وغيره، وإن لم يذكروا حالا ولا مؤجلا فهو حال لأنه مال
~~واجب بالعقد، والأصل في أمثاله الحلول نحو المهر والثمن، بخلاف الدية لأنها
~~ما وجبت بالعقد.
# قال: (وإن كان القاتل حرا وعبدا فأمر الحر ومولى العبد رجلا بأن يصالح عن
~~دمهما على ألف درهم ففعل فالألف على الحر والمولى نصفان) لأن عقد الصلح
~~أضيف ms1017 إليهما.
# (وإذا عفا أحد الشركاء من الدم أو صالح من نصيبه على عوض سقط حق الباقين
~~عن القصاص وكان لهم نصيبهم من الدية) . PageV10P240
~~وأصل هذا أن القصاص حق جميع الورثة، وكذا الدية خلافا
~~لمالك والشافعي في الزوجين. لهما أن الوراثة خلافة وهي بالنسب دون السبب
~~لانقطاعه بالموت، ولنا «أنه - عليه الصلاة والسلام - أمر بتوريث امرأة أشيم
~~الضبابي من عقل زوجها أشيم» ، PageV10P241
~~ولأنه حق يجري فيه الإرث، حتى أن من قتل وله ابنان
~~فمات أحدهما عن ابن كان القصاص بين الصلبي وابن الابن فيثبت لسائر الورثة،
~~والزوجية تبقى بعد الموت حكما في حق الإرث أو يثبت بعد الموت مستندا إلى
~~سببه وهو الجرح، وإذا ثبت للجميع فكل منهم يتمكن من الاستيفاء والإسقاط
~~عفوا وصلحا ومن ضرورة سقوط حق البعض في القصاص سقوط حق الباقين فيه، لأنه
~~لا يتجزأ، بخلاف ما إذا قتل رجلين وعفا أحد الوليين لأن الواجب هناك قصاصان
~~من غير شبهة لاختلاف القتل والمقتول وهاهنا واحد لاتحادهما، وإذا سقط
~~القصاص ينقلب نصيب الباقين مالا لأنه امتنع لمعنى راجع إلى القاتل، وليس
~~للعافي شيء من المال لأنه أسقط حقه بفعله ورضاه، ثم يجب ما يجب من المال في
~~ثلاث سنين وقال زفر: يجب في سنتين فيما إذا كان بين الشريكين وعفا أحدهما،
~~لأن الواجب نصف الدية فيعتبر بما إذا قطعت يده خطأ. PageV10P242
~~ولنا أن هذا بعض بدل الدم وكله مؤجل إلى ثلاث سنين
~~فكذلك بعضه، والواجب في اليد كل بدل الطرف وهو في سنتين في الشرع ويجب في
~~ماله لأنه عمد.
# قال: (وإذا قتل جماعة واحدا عمدا اقتص من جميعهم) لقول عمر - رضي الله
~~عنه - فيه: لو تمالأ عليه أهل صنعاء لقتلتهم، PageV10P243
~~ولأن القتل بطريق التغالب غالب، والقصاص مزجرة
~~للسفهاء فيجب تحقيقا لحكمة الإحياء.
# (وإذا قتل واحد جماعة فحضر أولياء المقتولين قتل لجماعتهم ولا شيء لهم
~~غير ذلك، فإن حضر واحد منهم قتل له وسقط حق الباقين) وقال الشافعي: يقتل
~~بالأول منهم ويجب للباقين المال، وإن اجتمعوا ولم يعرف الأول ms1018 قتل لهم وقسمت
~~الديات بينهم، وقيل يقرع بينهم فيقتل لمن خرجت قرعته. له أن الموجود من
~~الواحد قتلات والذي تحقق في حقه قتل واحد فلا تماثل، وهو القياس في الفصل
~~الأول، إلا أنه عرف بالشرع. ولنا أن كل واحد منهم قاتل بوصف الكمال فجاء
~~التماثل أصله الفصل الأول، إذ لو لم يكن كذلك لما وجب القصاص، PageV10P244
~~ولأنه وجد من كل واحد منهم جرح صالح للإزهاق فيضاف
~~إلى كل منهم إذ هو لا يتجزأ، PageV10P245
~~ولأن القصاص شرع مع المنافي لتحقيق الإحياء وقد حصل
~~بقتله فاكتفى به.
# قال: (ومن وجب عليه القصاص إذا مات سقط القصاص) لفوات محل الاستيفاء
~~فأشبه موت العبد الجاني، ويتأتى فيه خلاف الشافعي إذ الواجب أحدهما عنده.
# قال (وإذا قطع رجلان يد رجل واحد فلا قصاص على واحد منهما وعليهما نصف
~~الدية) وقال الشافعي: تقطع يداهما، والمفرض إذا أخذ سكينا وأمره على يده
~~حتى انقطعت له الاعتبار بالأنفس، والأيدي تابعة لها فأخذت حكمها، أو يجمع
~~بينهما بجامع الزجر. ولنا أن كل واحد منهما قاطع بعض اليد، لأن الانقطاع
~~حصل باعتماديهما والمحل متجزئ فيضاف إلى كل واحد منهما البعض فلا مماثلة،
~~بخلاف النفس لأن الانزهاق لا يتجزأ، ولأن القتل بطريق الاجتماع غالب حذار
~~الغوث، والاجتماع على قطع اليد من المفصل في حيز الندرة لافتقاره إلى
~~مقدمات بطيئة فيلحقه الغوث. قال (وعليهما نصف الدية) لأنه دية اليد الواحدة
~~وهما قطعاها.
# (وإن قطع واحد يميني رجلين فحضرا فلهما أن يقطعا يده ويأخذا منه نصف
~~الدية يقسمانه نصفين سواء قطعهما معا أو على التعاقب) وقال الشافعي: في
~~التعاقب يقطع بالأول، وفي القران يقرع لأن اليد استحقها الأول فلا يثبت
~~الاستحقاق فيها للثاني كالرهن بعد الرهن، وفي القران اليد الواحدة لا تفي
~~بالحقين فترجح بالقرعة. ولنا أنهما استويا في سبب الاستحقاق فيستويان في
~~حكمه كالغريمين في التركة، والقصاص ملك الفعل يثبت مع المنافي فلا يظهر إلا
~~في حق الاستيفاء. PageV10P246
~~أما المحل فخلو عنه فلا يمنع ثبوت الثاني، بخلاف
~~الرهن لأن الحق ثابت في ms1019 المحل. فصار كما إذا قطع العبد يمينيهما على
~~التعاقب فتستحق رقبته لهما، وإن حضر واحد منهما فقطع يده فللآخر عليه نصف
~~الدية، لأن للحاضر أن يستوفي لثبوت حقه وتردد حق الغائب، وإذا استوفى لم
~~يبق محل الاستيفاء فيتعين حق الآخر في الدية لأنه أوفى به حقا مستحقا.
# قال: (وإذا أقر العبد بقتل العمد لزمه القود) وقال زفر: لا يصح إقراره
~~لأنه يلاقي حق المولى بالإبطال فصار كما إذا أقر بالمال. ولنا أنه غير متهم
~~فيه لأنه مضر به فيقبل، ولأن العبد مبقى على أصل الحرية في حق الدم عملا
~~بالآدمية حتى لا يصح إقرار المولى عليه بالحد والقصاص، وبطلان حق المولى
~~بطريق الضمن فلا يبالى به.
# (ومن رمى رجلا عمدا فنفذ السهم منه إلى آخر فماتا فعليه القصاص للأول
~~والدية للثاني على عاقلته) لأن الأول عمد والثاني أحد نوعي الخطأ، كأنه رمى
~~إلى صيد فأصاب آدميا والفعل يتعدد بتعدد الأثر. PageV10P247
~~قال: (ومن قطع يد رجل خطأ ثم قتله عمدا قبل أن تبرأ
~~يده أو قطع يده عمدا ثم قتله خطأ أو قطع يده خطأ PageV10P248
~~فبرئت يده ثم قتله خطأ أو قطع يده عمدا فبرأت ثم قتله
~~عمدا فإنه يؤخذ بالأمرين جميعا) والأصل فيه أن الجمع بين الجراحات واجب ما
~~أمكن تتميما للأول، لأن القتل في الأعم يقع بضربات متعاقبة، وفي اعتبار كل
~~ضربة بنفسها بعض الحرج، إلا أن لا يمكن الجمع فيعطى كل واحد حكم نفسه، وقد
~~تعذر الجمع في هذه الفصول في الأولين لاختلاف حكم الفعلين، وفي الآخرين
~~لتخلل البرء وهو قاطع للسراية، حتى لو لم يتخلل وقد تجانسا بأن كانا خطأين
~~يجمع بالإجماع لإمكان الجمع واكتفى بدية واحدة (وإن كان قطع يده عمدا ثم
~~قتله عمدا قبل أن تبرأ يده، فإن شاء الإمام قال: اقطعوه ثم اقتلوه، وإن شاء
~~قال: اقتلوه) وهذا عند أبي حنيفة، وقالا: يقتل ولا تقطع يده لأن الجمع ممكن
~~لتجانس الفعلين وعدم تخلل البرء فيجمع بينهما. وله أن الجمع متعذر، إما
~~للاختلاف بين الفعلين ms1020 هذين لأن الموجب القود وهو يعتمد المساواة في الفعل
~~وذلك بأن يكون القتل بالقتل والقطع بالقطع وهو متعذر، أو لأن الحز يقطع
~~إضافة السراية إلى القطع، حتى لو صدر من شخصين يجب PageV10P249
~~القود على الحاز فصار كتخلل البرء، بخلاف ما إذا قطع
~~وسرى لأن الفعل واحد، وبخلاف ما إذا كانا خطأين لأن الموجب الدية وهي بدل
~~النفس من غير اعتبار المساواة، ولأن أرش اليد إنما يجب عند استحكام أثر
~~الفعل وذلك بالحز القاطع للسراية فيجتمع ضمان الكل وضمان الجزء في حالة
~~واحدة ولا يجتمعان. أما القطع والقتل قصاصا يجتمعان.
# قال (ومن ضرب رجلا مائة سوط فبرأ من تسعين ومات من عشرة ففيه دية واحدة)
~~لأنه لما برأ منها لا تبقى معتبرة في حق الأرش وإن بقيت معتبرة في حق
~~التعزير فبقي الاعتبار للعشرة، وكذلك كل PageV10P250
~~جراحة اندملت ولم يبق لها أثر على أصل أبي حنيفة. وعن
~~أبي يوسف في مثله حكومة عدل. وعن محمد أنه تجب أجرة الطبيب (وإن ضرب رجلا
~~مائة سوط وجرحته وبقي له أثر تجب حكومة العدل) لبقاء الأثر والأرش إنما يجب
~~باعتبار الأثر في النفس.
# قال: (ومن قطع يد رجل فعفا المقطوعة يده عن القطع ثم مات من ذلك فعلى
~~القاطع الدية في ماله، وإن عفا عن القطع وما يحدث منه ثم مات من ذلك فهو
~~عفو عن النفس، ثم إن كان خطأ فهو من الثلث، وإن كان عمدا فهو من جميع
~~المال) وهذا عند أبي حنيفة، وقالا: إذا عفا عن القطع فهو عفو عن النفس
~~أيضا، وعلى هذا الخلاف إذا عفا عن الشجة ثم سرى إلى النفس ومات، لهما أن
~~العفو عن القطع عفو عن موجبه، وموجبه القطع لو اقتصر أو القتل إذا سرى،
~~فكان العفو عنه عفوا عن أحد موجبيه أيهما كان، ولأن اسم القطع يتناول
~~الساري والمقتصر فيكون العفو عن قطع عفوا عن نوعيه وصار كما إذا عفا عن
~~الجناية فإنه يتناول الجناية السارية والمقتصرة. كذا هذا. وله أن سبب
~~الضمان قد تحقق ms1021 وهو قتل نفس معصومة متقومة والعفو لم يتناوله بصريحه لأنه
~~عفا عن القطع وهو غير القتل، وبالسراية تبين أن الواقع قتل وحقه فيه ونحن
~~نوجب ضمانه. وكان ينبغي أن يجب القصاص وهو القياس لأنه هو الموجب للعمد،
~~إلا أن PageV10P251
~~في الاستحسان تجب الدية، لأن صورة العفو أورثت شبهة
~~وهي دارئة للقود. ولا نسلم أن الساري نوع من القطع، وأن السراية صفة له، بل
~~الساري قتل من الابتداء، وكذا لا موجب له من حيث كونه قطعا فلا يتناوله
~~العفو، بخلاف العفو عن الجناية لأنه اسم جنس، وبخلاف العفو عن الشجة وما
~~يحدث منها لأنه صريح في العفو عن السراية والقتل، ولو كان القطع خطأ فقد
~~أجراه مجرى العمد في هذه الوجوه وفاقا وخلافا، PageV10P252
~~آذن بذلك إطلاقه، إلا أنه إن كان خطأ فهو من الثلث،
~~وإن كان عمدا فهو من جميع المال، لأن موجب العمد القود ولم يتعلق به حق
~~الورثة لما أنه ليس بمال فصار كما إذا أوصى بإعارة أرضه. PageV10P253
~~أما الخطأ فموجبه المال، وحق الورثة يتعلق به فيعتبر
~~من الثلث.
# قال: (وإذا قطعت المرأة يد رجل فتزوجها على يده ثم مات فلها مهر مثلها،
~~وعلى عاقلتها الدية إن كان خطأ، وإن كان عمدا ففي مالها) وهذا عند أبي
~~حنيفة، لأن العفو عن اليد إذا لم يكن عفوا عما يحدث منه عنده فالتزوج على
~~اليد لا يكون تزوجا على ما يحدث منه. ثم القطع إذا كان عمدا يكون هذا تزوجا
~~على القصاص في الطرف وهو ليس بمال فلا يصلح مهرا، PageV10P254
~~لا سيما على تقدير السقوط فيجب مهر المثل، وعليها
~~الدية في مالها لأن التزوج وإن كان يتضمن العفو على ما نبين إن شاء الله
~~تعالى لكن عن القصاص في الطرف في هذه الصورة، PageV10P255
~~وإذا سرى تبين أنه قتل النفس ولم يتناوله العفو فتجب
~~الدية وتجب في مالها لأنه عمد. والقياس أن يجب القصاص على ما بيناه. وإذا
~~وجب لها مهر المثل وعليها الدية تقع المقاصة إن كانا على السواء، وإن كان ms1022
~~في الدية فضل ترده على الورثة، وإن كان في المهر فضل يرده الورثة عليها،
~~وإذا كان القطع خطأ يكون هذا تزوجا على أرش اليد، وإذا سرى إلى النفس تبين
~~أنه لا أرش لليد وأن المسمى معدوم فيجب مهر المثل، كما إذا تزوجها على ما
~~في اليد ولا شيء فيها. ولا يتقاصان لأن الدية تجب على العاقلة في الخطأ
~~والمهر لها.
# قال: (ولو تزوجها على اليد وما يحدث منها أو على الجناية ثم مات من ذلك
~~والقطع عمد فلها مهر مثلها) لأن هذا تزوج على القصاص وهو لا يصلح مهرا فيجب
~~مهر المثل على ما بيناه، وصار كما إذا تزوجها على خمر أو خنزير ولا شيء له
~~عليها، لأنه لما جعل القصاص مهرا فقد رضي بسقوطه بجهة المهر فيسقط أصلا كما
~~إذا أسقط القصاص بشرط أن يصير مالا فإنه يسقط أصلا (وإن كان خطأ يرفع عن
~~العاقلة مهر مثلها، ولهم PageV10P256
~~ثلث ما ترك وصية) لأن هذا تزوج على الدية وهي تصلح
~~مهرا إلا أنه يعتبر بقدر مهر المثل من جميع المال لأنه مريض مرض الموت
~~والتزوج من الحوائج الأصلية ولا يصح في حق الزيادة على مهر المثل لأنه
~~محاباة فيكون وصية فيرفع عن العاقلة لأنهم يتحملون عنها، فمن المحال أن
~~ترجع عليهم بموجب جنايتها، وهذه الزيادة وصية لهم لأنهم من أهل الوصية لما
~~أنهم ليسوا بقتلة، فإن كانت تخرج من الثلث تسقط، وإن لم تخرج يسقط ثلثه.
~~وقال أبو يوسف ومحمد: كذلك الجواب فيما إذا تزوجها على اليد، لأن العفو عن
~~اليد عفو عما يحدث منه عندهما فاتفق جوابهما في الفصلين. PageV10P257
~~قال: (ومن قطعت يده فاقتص له من اليد ثم مات فإنه
~~يقتل المقتص منه) لأنه تبين أن الجناية كانت قتل عمد وحق المقتص له القود،
~~واستيفاء القطع لا يوجب سقوط القود كمن كان له القود إذا استوفى طرف من
~~عليه القود. وعن أبي يوسف أنه يسقط حقه في القصاص، لأنه لما أقدم على القطع
~~فقد أبرأه عما وراءه. ونحن نقول: ms1023 إنما أقدم على القطع ظنا منه أن حقه فيه
~~وبعد السراية تبين أنه في القود فلم يكن مبرئا عنه بدون العلم به.
# قال: (ومن قتل وليه عمدا فقطع يد قاتله ثم عفا وقد قضي له بالقصاص أو لم
~~يقض فعلى قاطع اليد دية اليد عند أبي حنيفة، وقالا: لا شيء عليه) لأنه
~~استوفى حقه فلا يضمنه، وهذا لأنه استحق إتلاف النفس بجميع أجزائها، ولهذا
~~لو لم يعف لا يضمنه، وكذا إذا سرى وما برأ أو ما عفا وما سرى ، أو قطع ثم حز
~~رقبته قبل البرء أو بعده وصار كما إذا كان له قصاص في الطرف فقطع أصابعه ثم
~~عفا لا يضمن الأصابع. وله أنه استوفى غير حقه، لأن حقه في القتل. وهذا قطع
~~وإبانة، وكان القياس أن يجب القصاص إلا أنه سقط للشبهة فإن له أن يتلفه
~~تبعا، وإذا سقط وجب المال، PageV10P258
~~وإنما لا يجب في الحال لأنه يحتمل أن يصير قتلا
~~بالسراية فيكون مستوفيا حقه، وملك القصاص في النفس ضروري لا يظهر إلا عند
~~الاستيفاء أو العفو أو الاعتياض لما أنه تصرف فيه، فأما قبل ذلك لم يظهر
~~لعدم الضرورة بخلاف ما إذا سرى لأنه استيفاء. وأما إذا لم يعف وما سرى،
~~قلنا: إنما يتبين كونه قطعا بغير حق بالبرء حتى لو قطع وما عفا وبرأ الصحيح
~~أنه على هذا الخلاف، وإذا قطع ثم حز رقبته قبل البرء فهو استيفاء ولو حز
~~بعد البرء فهو على هذا الخلاف هو الصحيح، والأصابع وإن كانت تابعة قياما
~~بالكف فالكف تابعة لها غرضا، بخلاف الطرف لأنها تابعة للنفس من كل وجه.
# قال: (ومن له القصاص في الطرف إذا استوفاه ثم سرى إلى النفس ومات يضمن
~~دية النفس عند أبي حنيفة وقالا: لا يضمن) لأنه استوفى حقه وهو القطع، ولا
~~يمكن التقييد بوصف السلامة لما فيه من سد باب القصاص، إذ الاحتراز عن
~~السراية ليس في وسعه فصار كالإمام والبزاغ والحجام والمأمور بقطع اليد. وله
~~أنه قتل بغير حق لأن حقه في ms1024 القطع وهذا وقع قتلا ولهذا لو وقع ظلما كان
~~قتلا. ولأنه جرح أفضى إلى فوات الحياة في مجرى العادة وهو مسمى القتل، إلا
~~أن القصاص سقط للشبهة فوجب المال بخلاف ما استشهدا به من المسائل إلا أنه
~~مكلف فيها بالفعل، إما تقلدا كالإمام أو عقدا كما في غيره منها. PageV10P259
~~والواجبات لا تتقيد بوصف السلامة كالرمي إلى الحربي،
~~وفيما نحن فيه لا التزام ولا وجوب، إذ هو مندوب إلى العفو فيكون من باب
~~الإطلاق فأشبه الاصطياد.
# (باب الشهادة في القتل) قال: (ومن قتل وله ابنان حاضر وغائب فأقام الحاضر
~~البينة على القتل ثم قدم الغائب فإنه يعيد البينة) عند أبي حنيفة، PageV10P260
~~وقالا: لا يعيد (وإن كان خطأ لم يعدها بالإجماع)
~~وكذلك الدين يكون لأبيهما على آخر. لهما في الخلافية أن القصاص طريقه طريق
~~الوراثة كالدين، وهذا لأنه عوض عن نفسه فيكون الملك فيه لمن له الملك في
~~المعوض كما في الدية، ولهذا لو انقلب مالا يكون للميت، ولهذا يسقط بعفوه
~~بعد الجرح قبل الموت فينتصب أحد الورثة خصما عن الباقين. وله أن القصاص
~~طريقه الخلافة دون الوراثة؛ ألا ترى أن ملك PageV10P261
~~القصاص يثبت بعد الموت والميت ليس من أهله، بخلاف
~~الدين والدية لأنه من أهل الملك في الأموال، كما إذا نصب شبكة فتعلق بها
~~صيد بعد موته فإنه يملكه، وإذا كان طريقه الإثبات ابتداء لا ينتصب أحدهم
~~خصما عن الباقين فيعيد البينة بعد حضوره (فإن كان أقام القاتل البينة أن
~~الغائب قد عفا فالشاهد خصم ويسقط القصاص) لأنه ادعى على الحاضر سقوط حقه في
~~القصاص إلى مال، ولا يمكنه إثباته إلا بإثبات العفو من الغائب فينتصب
~~الحاضر خصما عن الغائب (وكذلك عبد بين رجلين قتل عمدا وأحد الرجلين غائب
~~فهو على هذا) لما بيناه.
# قال: (فإن كان الأولياء ثلاثة فشهد أثنان منهم على الآخر أنه قد عفا
~~فشهادتهما باطلة وهو عفو منهما) لأنهما يجران بشهادتهما إلى أنفسهما مغنما
~~وهو انقلاب القود مالا (فإن صدقهما القاتل فالدية بينهم أثلاثا) معناه: إذا
~~صدقهما ms1025 وحده، لأنه لما صدقهما فقد أقر بثلثي الدية لهما فصح إقراره، إلا
~~أنه يدعي سقوط حق المشهود عليه وهو ينكر فلا يصدق ويغرم نصيبه (وإن كذبهما
~~فلا شيء لهما وللآخر ثلث الدية) ومعناه: إذا كذبهما القاتل أيضا، وهذا
~~لأنهما أقرا على أنفسهما بسقوط القصاص فقبل وادعيا انقلاب نصيبهما مالا فلا
~~يقبل إلا بحجة، وينقلب نصيب المشهود عليه مالا لأن دعواهما العفو عليه وهو
~~ينكر بمنزلة ابتداء العفو منهما في حق PageV10P262
~~المشهود عليه، لأن سقوط القود مضاف إليهما، وإن
~~صدقهما المشهود عليه وحده غرم القاتل ثلث الدية للمشهود عليه لإقراره له
~~بذلك.
# قال: (وإذا شهد الشهود أنه ضربه فلم يزل صاحب فراش حتى مات فعليه القود
~~إذا كان عمدا) لأن الثابت بالشهادة كالثابت معاينة، وفي ذلك القصاص على ما
~~بيناه، والشهادة على قتل العمد تتحقق على هذا الوجه، لأن الموت بسبب الضرب
~~إنما يعرف إذا صار بالضرب صاحب فراش حتى مات، وتأويله إذا شهدوا أنه ضربه
~~بشيء جارح. PageV10P263
~~قال: (وإذا اختلف شاهدا القتل في الأيام أو في البلد
~~أو في الذي كان به القتل فهو باطل) لأن القتل لا يعاد ولا يكرر، والقتل في
~~زمان أو في مكان غير القتل في زمان أو مكان آخر، والقتل بالعصا غير القتل
~~بالسلاح لأن الثاني عمد والأول شبه العمد، ويختلف أحكامهما فكان على كل قتل
~~شهادة فرد (وكذا إذا قال أحدهما: قتله بعصا وقال الآخر لا أدري بأي شيء
~~قتله فهو باطل) لأن المطلق يغاير المقيد.
# قال: (وإن شهدا أنه قتله وقالا: لا ندري بأي شيء قتله ففيه الدية
~~استحسانا) والقياس أن لا تقبل هذه الشهادة لأن القتل يختلف باختلاف الآلة
~~فجهل المشهود به. وجه الاستحسان أنهم شهدوا بقتل مطلق والمطلق ليس بمجمل
~~فيجب أقل موجبيه وهو الدية ولأنه يحمل إجمالهم في الشهادة على إجمالهم
~~بالمشهود عليه سترا عليه. PageV10P264
~~وأولوا كذبهم في نفي العلم بظاهر ما ورد بإطلاقه في
~~إصلاح ذات البين وهذا في معناه، PageV10P265
~~فلا يثبت الاختلاف بالشك، وتجب الدية في ماله لأن ms1026
~~الأصل في الفعل العمد فلا يلزم العاقلة.
# قال: (وإذا أقر رجلان كل واحد منهما أنه قتل فلانا فقال الولي: قتلتماه
~~جميعا فله أن يقتلهما، وإن شهدوا على رجل أنه قتل فلانا وشهد آخرون على آخر
~~بقتله وقال الولي: قتلتماه جميعا بطل ذلك كله) والفرق أن الإقرار والشهادة
~~يتناول كل واحد منهما وجود كل القتل ووجوب القصاص، وقد حصل التكذيب في
~~الأولى من المقر له وفي الثانية من المشهود له، غير أن تكذيب المقر له
~~المقر في بعض ما أقر به لا يبطل إقراره في الباقي، وتكذيب المشهود له
~~الشاهد في بعض ما شهد به يبطل شهادته أصلا، لأن التكذيب تفسيق وفسق الشاهد
~~يمنع القبول، أما فسق المقر لا يمنع صحة الإقرار. PageV10P266
~~قال: (ومن رمى مسلما فارتد المرمي إليه والعياذ بالله
~~ثم وقع به السهم فعلى الرامي الدية عند أبي حنيفة. وقالا: لا شيء عليه)
~~لأنه بالارتداد أسقط تقوم نفسه فيكون مبرئا للرامي عن موجبه كما إذا أبرأه
~~بعد الجرح قبل الموت. وله أن الضمان يجب بفعله وهو الرمي إذ لا فعل منه بعد
~~فتعتبر حالة الرمي والمرمي إليه فيها متقوم. ولهذا تعتبر حالة الرمي في حق
~~الحل حتى لا يحرم بردة الرامي بعد الرمي، وكذا في حق التكفير حتى جاز بعد PageV10P267
~~الجرح قبل الموت. والفعل وإن كان عمدا فالقود سقط
~~للشبهة ووجبت الدية.
# (ولو رمى إليه وهو مرتد فأسلم ثم وقع به السهم فلا شيء عليه في قولهم
~~جميعا، وكذا إذا رمى حربيا فأسلم) لأن الرمي ما انعقد موجبا للضمان لعدم
~~تقوم المحل فلا ينقلب موجبا لصيرورته متقوما بعد ذلك.
# قال: (وإن رمى عبدا فأعتقه مولاه ثم وقع السهم به فعليه قيمته للمولى)
~~عند أبي حنيفة.
# وقال محمد: عليه فضل ما بين قيمته مرميا إلى غير مرمي، وقول أبي يوسف مع
~~قول أبي حنيفة. له أن العتق قاطع للسراية، وإذا انقطعت بقي مجرد الرمي وهو
~~جناية ينتقص بها قيمة المرمي PageV10P268
~~إليه بالإضافة إلى ما قبل الرمي فيجب ذلك. ولهما أنه ms1027
~~يصير قاتلا من وقت الرمي لأن فعله الرمي وهو مملوك في تلك الحالة فتجب
~~قيمته، بخلاف القطع والجرح لأنه إتلاف بعض المحل، وأنه يوجب الضمان للمولى،
~~وبعد السراية لو وجب شيء لوجب للعبد فتصير النهاية مخالفة للبداية.
# أما الرمي قبل الإصابة ليس بإتلاف شيء منه لأنه لا أثر له في المحل.
~~وإنما قلت الرغبات فيه فلا يجب به ضمان فلا تتخالف النهاية والبداية فتجب
~~قيمته للمولى. PageV10P269
~~وزفر وإن كان يخالفنا في وجوب القيمة نظرا إلى حالة
~~الإصابة فالحجة عليه ما حققناه.
# قال: (ومن قضي عليه بالرجم فرماه رجل ثم رجع أحد الشهود ثم وقع به الحجر
~~فلا شيء على الرامي) لأن المعتبر حالة الرمي وهو مباح الدم فيها.
# (وإذا رمى المجوسي صيدا ثم أسلم ثم وقعت الرمية بالصيد لم يؤكل، وإن رماه
~~وهو مسلم ثم تمجس والعياذ بالله أكل) لأن المعتبر حال الرمي في حق الحل
~~والحرمة إذ الرمي هو الذكاة فتعتبر الأهلية وانسلابها عنده.
# (ولو رمى المحرم صيدا ثم حل فوقعت الرمية بالصيد فعليه الجزاء، وإن رمى
~~حلال صيدا ثم أحرم فلا شيء عليه) لأن الضمان إنما يجب بالتعدي وهو رميه في
~~حالة الإحرام، وفي الأول هو محرم وقت الرمي وفي الثاني حلال فلهذا افترقا.
### | [كتاب الديات]
# قال (وفي شبه العمد دية مغلظة على العاقلة وكفارة على القاتل) وقد بيناه
~~في أول الجنايات. PageV10P270
~~قال: (وكفارته عتق رقبة مؤمنة) لقوله تعالى {فتحرير
~~رقبة مؤمنة} [النساء: 92] الآية (فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين) بهذا
~~النص (ولا يجزئ فيه الإطعام) لأنه لم يرد به نص والمقادير تعرف بالتوقيف، PageV10P271
~~ولأنه جعل المذكور كل الواجب بحرف الفاء، أو لكونه كل
~~المذكور على ما عرف (ويجزئه رضيع أحد أبويه مسلم) لأنه مسلم به والظاهر
~~بسلامة أطرافه (ولا يجزئ ما في البطن) لأنه لا تعرف حياته ولا سلامته.
# قال (وهو الكفارة في الخطأ) لما تلوناه (وديته عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~مائة من الإبل أرباعا: خمس وعشرون بنت مخاض، وخمس وعشرون بنت لبون، وخمس
~~وعشرون حقة، ms1028 وخمس وعشرون جذعة) وقال محمد والشافعي أثلاثا: ثلاثون جذعة
~~وثلاثون حقة، وأربعون ثنية، كلها خلفات في بطونها أولادها، PageV10P272
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ألا إن قتيل خطإ
~~العمد قتيل السوط والعصا، وفيه مائة من الإبل أربعون منها في بطونها
~~أولادها» وعن عمر - رضي الله عنه -: ثلاثون حقة وثلاثون جذعة، ولأن دية شبه
~~العمد أغلظ وذلك فيما قلنا. ولهما قوله - عليه الصلاة والسلام - «في نفس
~~المؤمن مائة من الإبل» وما روياه غير ثابت لاختلاف الصحابة - رضي الله عنهم
~~- في صفة التغليظ، وابن مسعود - رضي الله عنه - قال بالتغليظ أرباعا كما
~~ذكرنا وهو كالمرفوع فيعارض به. قال (ولا يثبت التغليظ إلا في الإبل خاصة)
~~لأن التوقيف فيه، فإن قضى بالدية في غير الإبل PageV10P273
~~لم تتغلظ لما قلنا.
# قال (وقتل الخطأ تجب به الدية على العاقلة والكفارة على القاتل) لما بينا
~~من قبل. قال: (والدية في الخطأ مائة من الإبل أخماسا عشرون بنت مخاض وعشرون
~~بنت لبون وعشرون ابن مخاض وعشرون حقة وعشرون جذعة) وهذا قول ابن مسعود -
~~رضي الله عنه -، وأخذنا نحن والشافعي به لروايته «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قضى في قتيل قتل خطأ أخماسا» على نحو ما قال، ولأن ما قلناه أخف
~~فكان أليق بحالة الخطإ لأن الخاطئ معذور، غير أن عند الشافعي يقضي بعشرين
~~ابن لبون مكان ابن مخاض والحجة عليه ما رويناه. PageV10P274
~~قال (ومن العين ألف دينار ومن الورق عشرة آلاف درهم)
~~وقال الشافعي: من الورق اثنا عشر ألفا لما روى ابن عباس - رضي الله عنهما -
~~أن النبي - عليه الصلاة والسلام - قضى بذلك. ولنا ما روي عن عمر - رضي الله
~~عنه - «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - قضى بالدية في قتيل بعشرة آلاف
~~درهم» . وتأويل ما روي أنه قضى من دراهم كان وزنها وزن ستة وقد كانت كذلك.
~~قال (ولا تثبت الدية إلا من هذه الأنواع الثلاثة عند أبي حنيفة، وقالا منها
~~ومن البقر مائتا بقرة، ومن الغنم ألفا شاة، ومن الحلل مائتا حلة كل حلة
~~ثوبان) . PageV10P275
~~لأن عمر ms1029 - رضي الله عنه - هكذا جعل على أهل كل مال
~~منها. وله أن التقدير إنما يستقيم بشيء معلوم المالية، وهذه الأشياء مجهولة
~~المالية ولهذا لا يقدر بها ضمان، والتقدير بالإبل عرف بالآثار المشهورة
~~وعدمناها في غيرها. وذكر في المعاقل أنه لو صالح على الزيادة على مائتي حلة
~~أو مائتي بقرة لا يجوز، وهذا آية التقدير بذلك. ثم قيل: هو قول الكل فيرتفع
~~الخلاف، وقيل هو قولهما. PageV10P276
~~قال: (ودية المرأة على النصف من دية الرجل) وقد ورد
~~هذا اللفظ موقوفا على علي - رضي الله عنه - ومرفوعا إلى النبي - عليه
~~الصلاة والسلام -. وقال الشافعي: ما دون الثلث لا يتنصف، وإمامه فيه زيد بن
~~ثابت - رضي الله عنه -، والحجة عليه ما رويناه بعمومه، ولأن حالها أنقص من
~~حال الرجل ومنفعتها أقل، وقد ظهر أثر النقصان بالتنصيف في النفس فكذا في
~~أطرافها وأجزائها اعتبارا بها وبالثلث وما فوقه. PageV10P277
~~قال: (ودية المسلم والذمي سواء) وقال الشافعي: دية
~~اليهودي والنصراني أربعة آلاف درهم، ودية المجوسي ثمانمائة درهم.
# وقال مالك: دية اليهودي والنصراني ستة آلاف درهم لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «عقل الكافر نصف عقل المسلم» والكل عنده اثنا عشر ألفا. وللشافعي
~~ما روي «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - جعل دية اليهودي والنصراني أربعة
~~آلاف درهم، ودية المجوسي ثمانمائة درهم» . ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «دية كل ذي عهد في عهده ألف دينار» وكذلك قضى أبو بكر وعمر - رضي الله
~~عنهما -، وما رواه الشافعي - رحمه الله - لم يعرف راويه ولم يذكر في كتب
~~الحديث، وما رويناه أشهر مما رواه مالك فإنه ظهر به عمل الصحابة - رضي الله
~~عنهم - PageV10P278
~~(فصل فيما دون النفس) قال: (وفي النفس الدية) وقد
~~ذكرناه. قال (وفي المارن الدية، وفي اللسان الدية، وفي الذكر الدية) والأصل
~~فيه ما روى سعيد بن المسيب - رضي الله عنه - أن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - قال «في النفس الدية، وفي اللسان الدية، وفي المارن الدية» وهكذا
~~هو في الكتاب الذي كتبه رسول الله - عليه الصلاة والسلام - لعمرو بن حزم -
~~رضي الله ms1030 عنه -. والأصل في الأطراف أنه إذا فوت جنس منفعة على الكمال أو
~~أزال جمالا مقصودا في الآدمي على الكمال يجب كل الدية لإتلافه النفس من وجه
~~وهو ملحق بالإتلاف من كل وجه تعظيما للآدمي. أصله قضاء رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بالدية كلها في اللسان والأنف ، وعلى هذا تنسحب فروع كثيرة
~~فنقول: في الأنف الدية لأنه أزال الجمال على الكمال وهو مقصود، وكذا إذا
~~قطع المارن أو الأرنبة لما ذكرنا، ولو قطع المارن مع القصبة لا يزاد على
~~دية واحدة لأنه عضو واحد، وكذا اللسان لفوات منفعة مقصودة وهو PageV10P279
~~النطق، وكذا في قطع بعضه إذا منع الكلام لتفويت منفعة
~~مقصودة وإن كانت الآلة قائمة، ولو قدر على التكلم ببعض الحروف قيل: تقسم
~~على عدد الحروف، وقيل: على عدد حروف تتعلق باللسان؛ فبقدر ما لا يقدر تجب،
~~وقيل: إن قدر على أداء أكثرها تجب حكومة عدل لحصول الإفهام مع الاختلال،
~~وإن عجز عن أداء الأكثر يجب كل الدية لأن الظاهر أنه لا تحصل منفعة الكلام،
~~وكذا الذكر لأنه يفوت به منفعة الوطء والإيلاد واستمساك البول والرمي به
~~ودفق الماء والإيلاج الذي هو طريق الإعلاق عادة، وكذا في الحشفة الدية
~~كاملة، لأن الحشفة أصل في منفعة الإيلاج والدفق والقصبة كالتابع له.
# قال: (وفي العقل إذا ذهب بالضرب الدية) لفوات منفعة الإدراك إذ به ينتفع
~~بنفسه في معاشه ومعاده (وكذا إذا ذهب سمعه أو بصره أو شمه أو ذوقه) PageV10P280
~~لأن كل واحد منها منفعة مقصودة، وقد روي: أن عمر -
~~رضي الله عنه - قضى بأربع ديات في ضربة واحدة ذهب بها العقل والكلام والسمع
~~والبصر.
# قال: (وفي اللحية إذا حلقت فلم تنبت الدية) لأنه يفوت به منفعة الجمال.
~~قال (وفي شعر الرأس الدية) لما قلنا.
# وقال مالك: وهو قول الشافعي تجب فيهما حكومة عدل، لأن ذلك زيادة في
~~الآدمي، ولهذا يحلق شعر الرأس كله، واللحية بعضها في بعض البلاد وصار كشعر
~~الصدر والساق ولهذا يجب في شعر العبد نقصان القيمة. ولنا أن اللحية ms1031 في
~~وقتها جمال وفي حلقها تفويته على الكمال فتجب الدية كما في الأذنين
~~الشاخصتين، وكذا شعر الرأس جمال؛ ألا ترى أن من عدمه خلقة يتكلف في ستره،
~~بخلاف شعر الصدر والساق لأنه لا يتعلق به جمال. وأما لحية العبد فعن أبي
~~حنيفة أنه يجب فيها كمال القيمة، والتخريج على الظاهر أن المقصود بالعبد
~~المنفعة بالاستعمال دون الجمال بخلاف الحر.
# قال: (وفي الشارب حكومة عدل هو الأصح) لأنه تابع للحية فصار كبعض
~~أطرافها.
# (ولحية الكوسج إن كان على ذقنه شعرات معدودة فلا شيء في حلقه) لأن وجوده
~~يشينه ولا يزينه (وإن كان أكثر من ذلك وكان على الخد والذقن جميعا لكنه غير
~~متصل ففيه حكومة عدل) لأن فيه بعض الجمال (وإن كان متصلا ففيه كمال الدية)
~~لأنه ليس بكوسج وفيه معنى الجمال، وهذا كله إذا فسد المنبت، فإن نبتت حتى
~~استوى كما كان لا يجب شيء لأنه لم يبق أثر الجناية ويؤدب على ارتكابه ما لا
~~يحل، وإن نبتت بيضاء فعن أبي حنيفة أنه لا يجب شيء في الحر لأنه يزيد
~~جمالا، وفي العبد تجب حكومة عدل لأنه ينقص قيمته، وعندهما تجب حكومة عدل
~~لأنه في غير أوانه يشينه ولا يزينه، PageV10P281
~~ويستوي العمد والخطأ على هذا الجمهور.
# (وفي الحاجبين الدية وفي إحداهما نصف الدية) وعند مالك والشافعي رحمهما
~~الله تجب حكومة عدل، وقد مر الكلام فيه في اللحية. .
# قال (وفي العينين الدية، وفي اليدين الدية، وفي الرجلين الدية، وفي
~~الشفتين الدية، وفي الأذنين الدية، وفي الأنثيين الدية) كذا روي في حديث
~~سعيد بن المسيب - رضي الله عنه - عن النبي - عليه الصلاة والسلام -. قال:
~~(وفي كل واحد من هذه الأشياء نصف الدية) وفيما كتبه النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - لعمرو بن حزم «وفي العينين الدية، وفي إحداهما نصف الدية» ولأن
~~في تفويت الاثنين من هذه الأشياء تفويت جنس المنفعة أو كمال الجمال فيجب كل
~~الدية، وفي تفويت إحداهما تفويت النصف فيجب نصف الدية.
# قال: (وفي ثديي المرأة الدية) لما فيه من تفويت جنس ms1032 المنفعة (وفي إحداهما
~~نصف دية المرأة) لما بينا، بخلاف ثديي الرجل حيث تجب حكومة عدل لأنه ليس
~~فيه تفويت جنس المنفعة والجمال.
# (وفي حلمتي المرأة الدية كاملة) لفوات جنس منفعة الإرضاع وإمساك اللبن
~~(وفي إحداهما نصفها) لما بيناه.
# قال (وفي أشفار العينين الدية وفي إحداها ربع الدية) قال - رضي الله عنه
~~-: يحتمل أن مراده الأهداب مجازا كما ذكره محمد في الأصل للمجاورة كالراوية
~~للقربة وهي حقيقة في البعير، وهذا لأنه يفوت الجمال على الكمال وجنس
~~المنفعة وهي منفعة دفع الأذى والقذى عن العين إذ هو يندفع بالهدب، وإذا كان
~~الواجب في الكل كل الدية وهي أربعة كان في أحدها ربع الدية وفي ثلاثة منها
~~ثلاثة أرباعها، ويحتمل أن يكون مراده منبت الشعر والحكم فيه هكذا.
# (ولو قطع الجفون بأهدابها ففيه دية واحدة) لأن الكل كشيء واحد وصار
~~كالمارن مع القصبة.
# قال (وفي كل أصبع من أصابع اليدين والرجلين عشر الدية) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «في كل أصبع عشر من الإبل» ولأن في قطع الكل تفويت جنس
~~المنفعة وفيه دية كاملة وهي عشر فتنقسم الدية عليها. قال (والأصابع كلها
~~سواء) لإطلاق الحديث، ولأنها سواء في أصل المنفعة فلا تعتبر الزيادة فيه
~~كاليمين مع الشمال، وكذا أصابع الرجلين لأنه يفوت بقطع كلها منفعة المشي
~~فتجب الدية كاملة، ثم فيهما عشر أصابع فتنقسم الدية عليها أعشارا.
# قال (وفي كل أصبع فيها ثلاثة مفاصل؛ ففي أحدها. PageV10P282
~~ثلث دية الأصبع وما فيها مفصلان ففي أحدهما نصف دية
~~الأصبع) وهو نظير انقسام دية اليد على الأصابع.
# قال: (وفي كل سن خمس من الإبل) لقوله - عليه الصلاة والسلام - في حديث
~~أبي موسى الأشعري - رضي الله عنه - «وفي كل سن خمس من الإبل» والأسنان
~~والأضراس كلها سواء لإطلاق ما روينا، ولما روي في بعض الروايات: والأسنان
~~كلها سواء، ولأن كلها في أصل المنفعة سواء فلا يعتبر التفاضل كالأيدي
~~والأصابع، وهذا إذا كان خطأ، فإن كان عمدا ففيه القصاص وقد مر في الجنايات.
# قال: (ومن ضرب عضوا فأذهب منفعته ms1033 ففيه دية كاملة كاليد إذا شلت والعين
~~إذا ذهب ضوءها) لأن المتعلق تفويت جنس المنفعة لا فوات الصورة.
# (ومن ضرب صلب غيره فانقطع ماؤه تجب الدية) لتفويت جنس المنفعة (وكذا لو
~~أحدبه) لأنه فوت جمالا على الكمال وهو استواء القامة (فلو زالت الحدوبة لا
~~شيء عليه) لزوالها لا عن أثر.. PageV10P283
~~(فصل في الشجاج) قال (الشجاج عشرة: الحارصة) وهي التي
~~تحرص الجلد: أي تخدشه ولا تخرج الدم (والدامعة) وهي التي تظهر الدم PageV10P284
~~ولا تسيله كالدمع من العين (والدامية) وهي التي تسيل
~~الدم (والباضعة) وهي التي تبضع الجلد أي تقطعه (والمتلاحمة) وهي التي تأخذ
~~في اللحم (والسمحاق) وهي التي تصل إلى السمحاق وهي جلدة رقيقة بين اللحم
~~وعظم الرأس (والموضحة) وهي التي توضح العظم أي تبينه (والهاشمة) وهي التي
~~تهشم العظم: أي تكسره (والمنقلة) وهي التي تنقل العظم بعد الكسر: أي تحوله
~~(والآمة) وهي التي تصل إلى أم الرأس وهو الذي فيه الدماغ. قال: (ففي
~~الموضحة القصاص إن كانت عمدا) لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - قضى
~~بالقصاص في الموضحة» ولأنه يمكن أن ينتهي السكين إلى العظم فيتساويان
~~فيتحقق القصاص. قال: (ولا قصاص في بقية الشجاج) لأنه لا يمكن اعتبار
~~المساواة فيها لأنه لا حد ينتهي السكين إليه، ولأن فيما فوق الموضحة كسر
~~العظم ولا قصاص فيه، وهذا رواية عن أبي حنيفة.
# وقال محمد في الأصل وهو ظاهر الرواية: يجب القصاص فيما قبل الموضحة لأنه
~~يمكن اعتبار المساواة فيه، إذ ليس فيه كسر العظم ولا خوف هلاك غالب فيسبر
~~غورها بمسبار ثم تتخذ حديدة بقدر ذلك فيقطع بها مقدار ما قطع فيتحقق
~~استيفاء القصاص. قال (وفيما دون الموضحة حكومة عدل) لأنه ليس فيها أرش مقدر
~~ولا يمكن إهداره فوجب اعتباره بحكم العدل، PageV10P285
~~وهو مأثور عن النخعي وعمر بن عبد العزيز. قال (وفي
~~الموضحة إن كانت خطأ نصف عشر الدية، وفي الهاشمة عشر الدية، وفي المنقلة
~~عشر الدية ونصف عشر الدية، وفي الآمة ثلث الدية، وفي الجائفة ثلث الدية،
~~فإن نفذت فهما جائفتان ms1034 ففيهما ثلثا الدية) لما روي في كتاب عمرو بن حزم -
~~رضي الله عنه - أن النبي - عليه الصلاة والسلام - قال «وفي الموضحة خمس من
~~الإبل، وفي الهاشمة عشر، وفي المنقلة خمسة عشر، وفي الآمة» ويروى «المأمومة
~~ثلث الدية» وقال - عليه الصلاة والسلام - «في الجائفة ثلث الدية» وعن أبي
~~بكر - رضي الله عنه - أنه حكم في جائفة نفذت إلى الجانب الآخر بثلثي الدية،
~~ولأنها إذا نفذت نزلت منزلة جائفتين إحداهما من جانب البطن والأخرى من جانب
~~الظهر وفي كل جائفة ثلث الدية فلهذا وجب في النافذة ثلثا الدية.
# وعن محمد أنه جعل المتلاحمة قبل الباضعة وقال: هي التي يتلاحم فيها الدم
~~ويسود. وما ذكرناه بدءا مروي عن أبي يوسف وهذا اختلاف عبارة لا يعود إلى
~~معنى وحكم. .
# وبعد هذا شجة أخرى تسمى الدامغة وهي التي تصل إلى الدماغ، PageV10P286
~~وإنما لم يذكرها لأنها تقع قتلا في الغالب لا جناية
~~مقتصرة منفردة بحكم على حدة، ثم هذه الشجاج تختص بالوجه والرأس لغة، وما
~~كان في غير الوجه والرأس يسمى جراحة، والحكم مرتب على الحقيقة في الصحيح،
~~حتى لو تحققت في غيرهما نحو الساق واليد لا يكون لها أرش مقدر، وإنما تجب
~~حكومة العدل لأن التقدير بالتوقيف وهو إنما ورد فيما يختص بهما، ولأنه إنما
~~ورد الحكم فيها لمعنى الشين الذي يلحقه ببقاء أثر الجراحة، والشين يختص بما
~~يظهر منها في الغالب وهو العضوان هذان لا سواهما. وأما اللحيان فقد قيل
~~ليسا من الوجه وهو قول مالك، حتى لو وجد فيهما ما فيه أرش مقدر لا يجب
~~المقدر. وهذا لأن الوجه مشتق من المواجهة، ولا مواجهة للناظر فيهما إلا أن
~~عندنا هما من الوجه لاتصالهما به من غير فاصلة، وقد يتحقق فيه معنى
~~المواجهة أيضا. PageV10P287
~~وقالوا: الجائفة تختص بالجوف: جوف الرأس أو جوف
~~البطن، وتفسير حكومة العدل على ما قاله الطحاوي أن يقوم مملوكا بدون هذا
~~الأثر ويقوم وبه هذا الأثر، ثم ينظر إلى تفاوت ما بين القيمتين، فإن كان
~~نصف عشر القيمة يجب نصف ms1035 عشر الدية، وإن كان ربع عشر فربع عشر. وقال الكرخي:
~~ينظر كم مقدار هذه الشجة من الموضحة فيجب بقدر ذلك من نصف عشر الدية، لأن
~~ما لا نص فيه يرد إلى المنصوص عليه.
# فصل. قال (وفي أصابع اليد نصف الدية) لأن في كل أصبع عشر الدية على ما
~~روينا، فكان في الخمس نصف الدية PageV10P288
~~ولأن في قطع الأصابع تفويت جنس منفعة البطش وهو
~~الموجب على ما مر (فإن قطعها مع الكف ففيه أيضا نصف الدية) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - وفي اليدين الدية وفي إحداهما نصف الدية ولأن الكف تبع
~~للأصابع لأن البطش بها (وإن قطعها مع نصف الساعد ففي الأصابع والكف نصف
~~الدية، وفي الزيادة حكومة عدل) وهو رواية عن أبي يوسف، وعنه أن ما زاد على
~~أصابع اليد والرجل فهو تبع للأصابع إلى المنكب وإلى الفخذ لأن الشرع أوجب
~~في اليد الواحدة نصف الدية، واليد اسم لهذه الجارحة إلى المنكب فلا يزاد
~~على تقدير الشرع ولهما أن اليد آلة باطشة والبطش يتعلق بالكف، والأصابع دون
~~الذراع فلم يجعل الذراع تبعا في حق التضمين ولأنه لا وجه إلى أن يكون تبعا
~~للأصابع لأن بينهما عضوا كاملا ولا إلى أن PageV10P289
~~يكون تبعا للكف لأنه تابع ولا تبع للتبع. قال: (وإن
~~قطع الكف من المفصل وفيها أصبع واحدة ففيه عشر الدية، وإن كان أصبعين
~~فالخمس، ولا شيء في الكف) وهذا عند أبي حنيفة، وقالا: ينظر إلى أرش الكف
~~والأصبع فيكون عليه الأكثر، ويدخل القليل في الكثير لأنه لا وجه إلى الجمع
~~بين الأرشين لأن الكل شيء واحد، ولا إلى إهدار أحدهم لأن كل واحد منهما أصل
~~من وجه فرجحنا بالكثرة. وله أن الأصابع أصل والكف تابع حقيقة وشرعا، لأن
~~البطش يقوم بها، وأوجب الشرع في أصبع واحدة عشرا من الإبل، والترجيح من حيث
~~الذات والحكم أولى من الترجيح من حيث مقدار الواجب (ولو كان في الكف ثلاثة
~~أصابع يجب أرش الأصابع ولا شيء في الكف بالإجماع) لأن الأصابع أصول في
~~التقويم، وللأكثر ms1036 حكم الكل فاستتبعت الكف، كما إذا كانت الأصابع قائمة
~~بأسرها. قال (وفي الأصبع الزائدة حكومة عدل) تشريفا للآدمي لأنه جزء من
~~يده، ولكن لا منفعة فيه ولا زينة (وكذلك السن الشاغية) لما قلنا.
# (وفي عين الصبي وذكره ولسانه إذا لم تعلم صحته حكومة عدل) PageV10P290
~~وقال الشافعي: تجب فيه دية كاملة، لأن الغالب فيه
~~الصحة فأشبه قطع المارن والأذن. ولنا أن المقصود من هذه الأعضاء المنفعة،
~~فإن لم يعلم صحتها لا يجب الأرش الكامل بالشك، والظاهر لا يصلح حجة للإلزام
~~بخلاف المارن والأذن الشاخصة، لأن المقصود هو الجمال وقد فوته على الكمال
~~(وكذا لو استهل الصبي) لأنه ليس بكلام وإنما هو مجرد صوت ومعرفة الصحة فيه
~~بالكلام وفي الذكر بالحركة وفي العين بما يستدل به على النظر فيكون حكمه
~~بعد ذلك حكم البالغ في العمد والخطإ.
# قال: (ومن شج رجلا فذهب عقله أو شعر رأسه دخل أرش الموضحة في الدية) لأن
~~بفوات العقل تبطل منفعة جميع الأعضاء فصار كما إذا أوضحه فمات، وأرش
~~الموضحة يجب بفوات جزء من الشعر، حتى لو نبت يسقط، والدية بفوات كل الشعر
~~وقد تعلقا بسبب واحد فدخل الجزء في الجملة كما إذا قطع أصبع رجل فشلت يده. PageV10P291
~~وقال زفر: لا يدخل لأن كل واحد منهما جناية فيما دون
~~النفس فلا يتداخلان كسائر الجنايات. وجوابه ما ذكرناه. قال (وإن ذهب سمعه
~~أو بصره أو كلامه فعليه أرش الموضحة مع الدية) قالوا: هذا قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف. وعن أبي يوسف أن الشجة تدخل في دية السمع والكلام ولا تدخل في
~~دية البصر. وجه الأول أن كلا منهما جناية فيما دون النفس والمنفعة مختصة به
~~فأشبه الأعضاء المختلفة، بخلاف العقل لأن منفعته عائدة إلى جميع الأعضاء
~~على ما بينا. PageV10P292
~~ووجه الثاني أن السمع والكلام مبطن فيعتبر بالعقل،
~~والبصر ظاهر فلا يلحق به. قال (وفي الجامع الصغير: ومن شج رجلا موضحة فذهبت
~~عيناه فلا قصاص في ذلك) عند أبي حنيفة. قالوا: وينبغي أن تجب الدية فيهما
~~(وقالا: في الموضحة ms1037 القصاص) قالوا: وينبغي أن تجب الدية في العينين.
# قال (وإن قطع أصبع رجل من المفصل الأعلى فشل ما بقي من الأصبع أو اليد
~~كلها لا قصاص عليه في شيء من ذلك) وينبغي أن تجب الدية في المفصل الأعلى
~~وفيما بقي حكومة عدل (وكذلك لو كسر سن رجل فاسود ما بقي) ولم يحك خلافا
~~وينبغي أن تجب الدية في السن كله (ولو قال: اقطع المفصل واترك ما يبس أو
~~اكسر القدر المكسور واترك الباقي لم يكن له ذلك) لأن الفعل في نفسه ما وقع
~~موجبا للقود فصار كما لو شجه منقلة فقال: أشجه موضحة أترك الزيادة. لهما في
~~الخلافية أن الفعل في محلين فيكون جنايتين مبتدأتين فالشبهة في إحداهما لا
~~تتعدى إلى الأخرى، كمن رمى إلى رجل عمدا فأصابه ونفذ منه إلى غيره فقتله
~~يجب القود في الأول والدية في الثاني. وله أن الجراحة الأولى سارية والجزاء
~~بالمثل، وليس في وسعه الساري فيجب المال، ولأن الفعل واحد حقيقة وهو الحركة
~~القائمة، وكذا المحل متحد من وجه لاتصال أحدهما بالآخر فأورثت نهايته شبهة
~~الخطأ في البداية، بخلاف النفسين لأن أحدهما ليس من سراية صاحبه، وبخلاف ما 
~~إذا وقع السكين على الأصبع PageV10P293
~~لأنه ليس فعلا مقصودا.
# قال: (وإن قطع أصبعا فشلت إلى جنبها أخرى فلا قصاص في شيء من ذلك) عند
~~أبي حنيفة. وقالا هما وزفر والحسن: يقتص من الأولى وفي الثانية أرشها.
~~والوجه من الجانبين قد ذكرناه. وروى ابن سماعة عن محمد في المسألة الأولى
~~وهو ما إذا شج موضحة فذهب بصره أنه يجب القصاص فيهما لأن الحاصل بالسراية
~~مباشرة كما في النفس والبصر يجري فيه القصاص، بخلاف الخلافية الأخيرة لأن 
~~الشلل لا قصاص فيه، فصار الأصل عند محمد على هذه الرواية أن سراية ما يجب
~~فيه القصاص إلى ما يمكن فيه القصاص يوجب الاقتصاص كما لو آلت إلى النفس وقد
~~وقع الأول ظلما. ووجه المشهور أن ذهاب البصر بطريق التسبيب؛ ألا يرى أن
~~الشجة بقيت موجبة في نفسها ولا قود في ms1038 التسبيب، بخلاف السراية إلى النفس
~~لأنه لا تبقى الأولى فانقلبت الثانية مباشرة.
# قال: (ولو كسر بعض السن فسقطت فلا قصاص) إلا على رواية ابن سماعة (ولو
~~أوضحه موضحتين فتآكلتا فهو على الروايتين هاتين) .
# قال: (ولو قلع سن رجل فنبتت مكانها أخرى سقط الأرش في قول أبي حنيفة،
~~وقال: عليه الأرش كاملا) لأن الجناية قد تحققت والحادث نعمة مبتدأة من الله
~~تعالى. وله أن الجناية انعدمت معنى فصار كما إذا قلع سن صبي فنبتت لا يجب
~~الأرش بالإجماع لأنه لم يفت عليه منفعة ولا زينة (وعن أبي يوسف أنه تجب
~~حكومة عدل) لمكان الألم الحاصل (ولو قلع سن غيره فردها صاحبها في مكانها
~~ونبت عليه اللحم فعلى القالع الأرش بكماله) لأن هذا مما لا يعتد به إذ
~~العروق لا تعود (وكذا إذا قطع أذنه فألصقها فالتحمت) لأنها لا تعود إلى ما
~~كانت عليه.
# (ومن نزع سن رجل فانتزع المنزوعة سنه سن النازع فنبتت سن الأول فعلى
~~الأول لصاحبه خمسمائة درهم) لأنه تبين أنه استوفى بغير حق PageV10P294
~~لأن الموجب فساد المنبت ولم يفسد حيث نبت مكانها أخرى
~~فانعدمت الجناية، ولهذا يستأنى حولا بالإجماع، وكان ينبغي أن ينتظر اليأس
~~في ذلك للقصاص، إلا أن في اعتبار ذلك تضييع الحقوق فاكتفينا بالحول لأنه
~~تنبت فيه ظاهرا، فإذا مضى الحول ولم تنبت قضينا بالقصاص، وإذا نبتت تبين
~~أنا أخطأنا فيه والاستيفاء كان بغير حق، إلا أنه لا يجب القصاص للشبهة فيجب
~~المال. قال: (ولو ضرب إنسان سن إنسان فتحركت يستأنى حولا) ليظهر أثر فعله
~~(فلو أجله القاضي سنة ثم جاء المضروب وقد سقطت سنه فاختلفا قبل السنة فيما
~~سقط بضربه فالقول للمضروب) ليكون التأجيل مفيدا، وهذا بخلاف ما إذا شجه
~~موضحة فجاء وقد صارت منقلة فاختلفا حيث يكون القول قول الضارب لأن الموضحة
~~لا تورث المنقلة، أما التحريك فيؤثر في السقوط فافترقا PageV10P295
~~(وإن اختلفا في ذلك بعد السنة فالقول للضارب) لأنه
~~ينكر أثر فعله وقد مضى الأجل الذي وقته القاضي لظهور الأثر فكان القول
~~للمنكر ms1039 (ولو لم تسقط لا شيء على الضارب) وعن أبي يوسف أنه تجب حكومة الألم،
~~وسنبين الوجهين بعد هذا إن شاء الله تعالى (ولو لم تسقط ولكنها اسودت يجب
~~الأرش في الخطإ على العاقلة وفي العمد في ماله، ولا يجب القصاص) لأنه لا
~~يمكنه أن يضربه ضربا تسود منه (وكذا إذا كسر بعضه واسود الباقي) لا قصاص
~~لما ذكرنا (وكذا لو احمر أو اخضر) ولو اصفر فيه روايتان.
# قال: (ومن شج رجلا فالتحمت ولم يبق لها أثر ونبت الشعر سقط الأرش) عند
~~أبي حنيفة لزوال الشين الموجب.
# وقال أبو يوسف: يجب عليه أرش الألم وهو حكومة عدل، لأن الشين إن زال
~~فالألم الحاصل ما زال فيجب تقويمه. وقال محمد: عليه أجرة الطبيب، لأنه إنما
~~لزمه الطبيب وثمن الدواء بفعله فصار كأنه أخذ ذلك من ماله، إلا أن أبا
~~حنيفة يقول: إن المنافع على أصلنا لا تتقوم إلا بعقد أو بشبهة، ولم يوجد في
~~حق الجاني فلا يغرم شيئا. PageV10P296
~~قال: (ومن ضرب رجلا مائة سوط فجرحه فبرئ منها فعليه
~~أرش الضرب) معناه: إذا بقي أثر الضرب، فأما إذا لم يبق أثره فهو على اختلاف
~~قد مضى في الشجة الملتحمة.
# قال (ومن قطع يد رجل خطأ ثم قتله خطأ قبل البرء فعليه الدية وسقط عنه أرش
~~اليد) لأن الجناية من جنس واحد والموجب واحد وهو الدية وإنها بدل النفس
~~بجميع أجزائها فدخل الطرف في النفس كأنه قتله ابتداء.
# قال: (ومن جرح رجلا جراحة لم يقتص منه حتى يبرأ) وقال الشافعي - رحمه
~~الله -: يقتص منه في الحال اعتبارا بالقصاص في النفس، وهذا لأن الموجب قد
~~قد تحقق فلا يعطل. ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «يستأنى في الجراحات
~~سنة» ولأن الجراحات يعتبر فيها مآلها لا حالها لأن حكمها في الحال غير
~~معلوم فلعلها تسري إلى النفس فيظهر أنه قتل وإنما يستقر الأمر بالبرء.
# قال: (وكل عمد سقط القصاص فيه بشبهة فالدية في مال القاتل، وكل أرش وجب
~~بالصلح فهو في مال القاتل) لقوله - عليه الصلاة ms1040 والسلام - «لا تعقل العواقل
~~عمدا» الحديث. وهذا عمد، PageV10P297
~~غير أن الأول يجب في ثلاث سنين لأنه مال وجب بالقتل
~~ابتداء فأشبه شبه العمد. والثاني يجب حالا لأنه مال وجب بالعقد فأشبه الثمن
~~في البيع. قال: (وإن قتل الأب ابنه عمدا فالدية في ماله في ثلاث سنين) وقال
~~الشافعي - رحمه الله -: تجب حالة لأن الأصل أن ما يجب بالإتلاف يجب حالا،
~~والتأجيل للتخفيف في الخاطئ وهذا عامد فلا يستحقه، ولأن المال وجب جبرا
~~لحقه، وحقه في نفسه حال فلا ينجبر بالمؤجل. ولنا أنه مال واجب بالقتل فيكون
~~مؤجلا كدية الخطإ وشبه العمد، وهذا لأن القياس يأبى تقوم الآدمي بالمال
~~لعدم التماثل، والتقويم ثبت بالشرع وقد ورد به مؤجلا لا معجلا فلا يعدل عنه
~~لا سيما إلى زيادة، ولما لم يجز التغليط باعتبار العمدية قدرا لا يجوز وصفا
~~(وكل جناية اعترف بها الجاني فهي في ماله ولا يصدق على عاقلته) لما روينا،
~~ولأن الإقرار لا يتعدى المقر لقصور ولايته عن غيره فلا يظهر في حق العاقلة.
# قال: (وعمد الصبي والمجنون خطأ وفيه الدية) على العاقلة، PageV10P298
~~وكذلك كل جناية موجبها خمسمائة فصاعدا والمعتوه
~~كالمجنون (وقال الشافعي - رحمه الله -: عمده عمد حتى تجب الدية في ماله
~~حالة) لأنه عمد حقيقة، إذ العمد هو القصد غير أنه تخلف عنه أحد حكميه وهو
~~القصاص فينسحب عليه حكمه الآخر وهو الوجوب في ماله، ولهذا تجب الكفارة به،
~~ويحرم عن الميراث على أصله لأنهما يتعلقان بالقتل. ولنا ما روي عن علي -
~~رضي الله عنه - أنه جعل عقل المجنون على عاقلته، وقال: عمده وخطؤه سواء،
~~ولأن الصبي مظنة المرحمة، والعاقل الخاطئ لما استحق التخفيف حتى وجبت الدية
~~على العاقلة فالصبي وهو أعذر أولى بهذا التخفيف. ولا نسلم تحقق العمدية
~~فإنها تترتب على العلم والعلم بالعقل، والمجنون عديم العقل والصبي قاصر
~~العقل فأنى يتحقق منهما القصد وصار كالنائم. وحرمان الميراث عقوبة، وهما
~~ليسا من أهل العقوبة والكفارة كاسمها ستارة: ولا ذنب تستره لأنهما مرفوعا
~~القلم.
# قال: (وإذا ضرب بطن امرأة ms1041 فألقت جنينا ميتا ففيه غرة وهي نصف عشر الدية)
~~قال - رضي الله عنه -: PageV10P299
~~معناه دية الرجل، وهذا في الذكر، وفي الأنثى عشر دية
~~المرأة وكل منهما خمسمائة درهم. والقياس أن لا يجب شيء لأنه لم يتيقن
~~بحياته، والظاهر لا يصلح حجة للاستحقاق. وجه الاستحسان ما روي أن النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - قال «في الجنين غرة عبد أو أمة قيمته خمسمائة» ويروى
~~" أو خمسمائة " فتركنا القياس بالأثر، وهو PageV10P300
~~حجة على من قدرها بستمائة نحو مالك والشافعي (وهي على
~~العاقلة) عندنا إذا كانت خمسمائة درهم. PageV10P301
~~وقال مالك: في ماله لأنه بدل الجزء. ولنا أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «قضى بالغرة على العاقلة» ، ولأنه بدل النفس ولهذا سماه -
~~عليه الصلاة والسلام - دية حيث قال " دوه " وقالوا: «أندي من لا صاح ولا
~~استهل» الحديث، إلا أن العواقل لا تعقل ما دون خمسمائة.
# (وتجب في سنة) وقال الشافعي - رحمه الله -: في ثلاث سنين لأنه بدل النفس
~~ولهذا يكون موروثا بين ورثته. ولنا ما روي عن محمد بن الحسن - رحمه الله -
~~أنه قال: " بلغنا أن رسول الله - عليه الصلاة والسلام - جعله على العاقلة
~~في سنة " PageV10P302
~~ولأنه إن كان بدل النفس من حيث إنه نفس على حدة فهو
~~بدل العضو من حيث الاتصال بالأم فعملنا بالشبه الأول في حق التوريث،
~~وبالثاني في حق التأجيل إلى سنة، لأن بدل العضو إذا كان ثلث الدية أو أقل
~~أكثر من نصف العشر يجب في سنة، بخلاف أجزاء الدية لأن كل جزء منها على من
~~وجب يجب في ثلاث سنين PageV10P303
~~(ويستوي فيه الذكر والأنثى) لإطلاق ما روينا، ولأن في
~~الحيين إنما ظهر التفاوت لتفاوت معاني الآدمية ولا تفاوت في الجنين فيقدر
~~بمقدار واحد وهو خمسمائة.
# (فإن ألقته حيا ثم مات ففيه دية كاملة) لأنه أتلف حيا بالضرب السابق (وإن
~~ألقته ميتا ثم ماتت الأم فعليه دية بقتل الأم وغرة بإلقائها) وقد صح «أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - قضى في هذا بالدية والغرة» (وإن ماتت الأم من الضربة
~~ثم خرج الجنين بعد ذلك حيا ms1042 ثم مات فعليه دية في الأم ودية في الجنين) لأنه
~~قاتل شخصين (وإن ماتت ثم ألقت ميتا فعليه دية في الأم ولا شيء في الجنين)
~~وقال الشافعي: تجب الغرة في الجنين لأن الظاهر موته بالضرب فصار كما إذا
~~ألقته ميتا وهي حية. ولنا أن موت الأم أحد سببي موته لأنه يختنق بموتها إذ
~~تنفسه بتنفسها فلا يجب الضمان بالشك. قال (وما يجب PageV10P304
~~في الجنين موروث عنه) لأنه بدل نفسه فيرثه ورثته (ولا
~~يرثه الضارب، حتى لو ضرب بطن امرأته فألقت ابنه ميتا فعلى عاقلة الأب غرة
~~ولا يرث منها) لأنه قاتل بغير حق مباشرة ولا ميراث للقاتل.
# قال: (وفي جنين الأمة إذا كان ذكرا نصف عشر قيمته لو كان حيا وعشر قيمته
~~لو كان أنثى) وقال الشافعي: فيه عشر قيمة الأم، لأنه جزء من وجه، وضمان
~~الأجزاء يؤخذ مقدارها من الأصل. ولنا أنه بدل نفسه لأن ضمان الطرف لا يجب
~~إلا عند ظهور النقصان، ولا معتبر في ضمان الجنين فكان بدل نفسه فيقدر بها.
# وقال أبو يوسف: يجب ضمان النقصان لو انتقصت الأم اعتبارا بجنين البهائم،
~~وهذا لأن الضمان في قتل الرقيق ضمان مال عنده على ما نذكر إن شاء الله
~~تعالى، فصح الاعتبار على أصله. قال (فإن ضربت فأعتق المولى ما في بطنها ثم
~~ألقته حيا ثم مات ففيه قيمته حيا ولا تجب الدية وإن مات بعد العتق) لأنه
~~قتله بالضرب السابق وقد كان في حالة الرق فلهذا تجب القيمة دون الدية، وتجب
~~قيمته حيا لأنه بالضرب صار قاتلا إياه وهو حي فنظرنا إلى حالتي السبب
~~والتلف. PageV10P305
~~وقيل: هذا عندهما، وعند محمد تجب قيمته ما بين كونه
~~مضروبا إلى كونه غير مضروب، لأن الإعتاق قاطع للسراية على ما يأتيك بعد إن
~~شاء الله تعالى. قال: (ولا كفارة في الجنين) وعند الشافعي تجب لأنه نفس من
~~وجه فتجب الكفارة احتياطا. ولنا أن الكفارة فيها معنى العقوبة وقد عرفت في
~~النفوس المطلقة فلا تتعداها ولهذا لم يجب كل البدل. قالوا: إلا ms1043 أن يشاء ذلك
~~لأنه ارتكب محظورا، فإذا تقرب إلى الله تعالى كان أفضل له ويستغفر مما صنع
~~(والجنين الذي قد استبان بعض خلقه بمنزلة الجنين التام في جميع هذه
~~الأحكام) لإطلاق ما روينا، ولأنه ولد في حق أمومية الولد وانقضاء العدة
~~والنفاس وغير ذلك، فكذا في حق هذا الحكم، ولأن بهذا القدر يتميز من العلقة
~~والدم فكان نفسها، والله أعلم.
# . (باب ما يحدث الرجل في الطريق) قال (ومن أخرج إلى الطريق الأعظم كنيفا
~~أو ميزابا أو جرصنا أو بنى دكانا فلرجل من عرض الناس أن PageV10P306
~~ينزعه) لأن كل واحد صاحب حق بالمرور بنفسه وبدوابه
~~فكان له حق النقض، كما في الملك المشترك فإن لكل واحد حق النقض لو أحدث
~~غيرهم فيه شيئا فكذا في الحق المشترك. قال: (ويسع للذي عمله أن ينتفع به ما
~~لم يضر بالمسلمين) لأن له حق المرور ولا ضرر فيه فليلحق ما في معناه به، إذ
~~المانع متعنت، فإذا أضر بالمسلمين كره له ذلك لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «لا ضرر ولا ضرار في الإسلام» قال: (وليس لأحد من أهل الدرب الذي ليس
~~بنافذ أن يشرع كنيفا أو ميزابا إلا بإذنهم) لأنها مملوكة لهم ولهذا وجبت
~~الشفعة لهم على كل حال ، فلا يجوز التصرف أضر بهم أو لم يضر إلا بإذنهم. وفي
~~الطريق النافذ له التصرف إلا إذا أضر لأنه يتعذر الوصول إلى إذن الكل، فجعل
~~في حق كل واحد كأنه هو المالك وحده حكما كي لا يتعطل عليه طريق الانتفاع،
~~ولا كذلك غير النافذ لأن الوصول إلى إرضائهم ممكن فبقي على الشركة حقيقة
~~وحكما.
# قال: (وإذا أشرع في الطريق روشنا أو ميزابا أو نحوه فسقط على إنسان فعطب
~~فالدية على عاقلته) لأنه سبب لتلفه PageV10P307
~~متعد بشغله هواء الطريق، وهذا من أسباب الضمان وهو
~~الأصل، وكذلك إذا سقط شيء مما ذكرنا في أول الباب (وكذا إذا تعثر بنقضه
~~إنسان أو عطبت به دابة، وإن عثر بذلك رجل فوقع على آخر فماتا فالضمان على
~~الذي أحدثه فيهما) لأنه ms1044 يصير كالدافع إياه عليه (وإن سقط الميزاب بطرفان
~~أصاب ما كان منه في الحائط رجلا فقتله فلا ضمان عليه) لأنه غير متعد فيه
~~لما أنه وضعه في ملكه (وإن أصابه ما كان خارجا من الحائط فالضمان على الذي
~~وضعه فيه) لكونه متعديا فيه، ولا ضرورة لأنه يمكنه أن يركبه في الحائط ولا
~~كفارة عليه، ولا يحرم عن الميراث لأنه ليس بقاتل حقيقة (ولو أصابه الطرفان
~~جميعا وعلم ذلك وجب نصف الدية وهدر النصف كما إذا جرحه سبع وإنسان، ولو لم
~~يعلم أي طرف أصابه يضمن النصف) اعتبارا للأحوال (ولو أشرع جناحا إلى الطريق
~~ثم باع الدار فأصاب الجناح رجلا فقتله أو وضع خشبة في الطريق PageV10P308
~~ثم باع الخشبة وبرئ إليه منها فتركها المشتري حتى عطب
~~بها إنسان فالضمان على البائع) لأن فعله وهو الوضع لم ينفسخ بزوال ملكه وهو
~~الموجب (ولو وضع في الطريق جمرا فأحرق شيئا يضمنه) لأنه متعد فيه (ولو
~~حركته الريح إلى موضع آخر ثم أحرق شيئا لا يضمنه) لنسخ الريح فعله، وقيل
~~إذا كان اليوم ريحا يضمنه لأنه فعله مع علمه بعاقبته وقد أفضى إليها فجعل
~~كمباشرته.
# (ولو استأجر رب الدار الفعلة لإخراج الجناح أو الظلة فوقع فقتل إنسانا
~~قبل أن يفرغوا من العمل فالضمان عليهم) لأن التلف بفعلهم (وما لم يفرغوا لم
~~يكن العمل مسلما إلى رب الدار) وهذا لأنه انقلب فعلهم قتلا حتى وجبت عليهم
~~الكفارة، والقتل غير داخل في عقده فلم يتسلم فعلهم إليه فاقتصر عليهم (وإن
~~سقط بعد فراغهم فالضمان على رب الدار استحسانا) PageV10P309
~~لأنه صح الاستئجار حتى استحقوا الأجر ووقع فعلهم
~~عمارة وإصلاحا فانتقل فعلهم إليه فكأنه فعل بنفسه فلهذا يضمنه (وكذا إذا صب
~~الماء في الطريق فعطب به إنسان أو دابة، وكذا إذا رش الماء أو توضأ) لأنه
~~متعد فيه بإلحاق الضرر بالمارة (بخلاف ما إذا فعل ذلك في سكة غير نافذة وهو
~~من أهلها أو قعد أو وضع متاعه) لأن لكل واحد أن يفعل ذلك فيها لكونه من
~~ضرورات ms1045 السكنى كما في الدار المشتركة. قالوا: هذا إذا رش ماء كثيرا بحيث
~~يزلق به عادة، أما إذا رش ماء قليلا كما هو المعتاد والظاهر أنه لا يزلق به PageV10P310
~~عادة لا يضمن (ولو تعمد المرور في موضع صب الماء فسقط
~~لا يضمن الراش) لأنه صاحب علة. وقيل: هذا إذا رش بعض الطريق لأنه يجد موضعا
~~للمرور لا أثر للماء فيه، فإذا تعمد المرور على موضع صب الماء مع علمه بذلك
~~لم يكن على الراش شيء، وإن رش جميع الطريق يضمن لأنه مضطر في المرور؛ وكذلك
~~الحكم في الخشبة الموضوعة في الطريق في أخذها جميعه أو بعضه (ولو رش فناء
~~حانوت بإذن صاحبه فضمان PageV10P311
~~ما عطب على الآمر استحسانا. وإذا استأجر أجيرا ليبني
~~له في فناء حانوته فتعقل به إنسان بعد فراغه فمات يجب الضمان على الآمر
~~استحسانا، ولو كان أمره بالبناء في وسط الطريق فالضمان على الأجير) لفساد
~~الأمر.
# قال: (ومن حفر بئرا في طريق المسلمين أو وضع حجرا فتلف بذلك إنسان فديته
~~على عاقلته، وإن تلفت به بهيمة فضمانها في ماله) لأنه متعد فيه فيضمن ما
~~يتولد منه، غير أن العاقلة تتحمل النفس دون المال فكان ضمان البهيمة في
~~ماله وإلقاء التراب واتخاذ الطين في الطريق بمنزلة إلقاء الحجر والخشبة لما
~~ذكرنا، بخلاف ما إذا كنس الطريق فعطب بموضع كنسه إنسان حيث لم يضمن لأنه
~~ليس بمتعد فإنه ما أحدث شيئا فيه إنما قصد دفع الأذى عن الطريق، حتى لو جمع
~~الكناسة في الطريق وتعقل بها إنسان كان ضامنا لتعديه بشغله (ولو وضع حجرا
~~فنحاه غيره عن موضعه فعطب به إنسان فالضمان على الذي نحاه) لأن حكم فعله قد
~~انتسخ لفراغ ما شغله، وإنما اشتغل بالفعل الثاني موضع آخر (وفي الجامع
~~الصغير في البالوعة يحفرها الرجل في الطريق، فإن أمره السلطان بذلك أو
~~أجبره عليه لم يضمن) لأنه غير متعد حيث فعل ما فعل بأمر من له الولاية في
~~حقوق العامة (وإن كان بغير أمره فهو متعد) إما بالتصرف في ms1046 حق غيره أو
~~بالافتيات على رأي الإمام أو هو مباح PageV10P312
~~مقيد بشرط السلامة، وكذا الجواب على هذا التفصيل في
~~جميع ما فعل في طريق العامة مما ذكرناه وغيره لأن المعنى لا يختلف (وكذا إن
~~حفره في ملكه لا يضمن) لأنه غير متعد PageV10P313
~~(وكذا إذا حفره في فناء داره) لأن له ذلك لمصلحة داره
~~والفناء في تصرفه. وقيل هذا إذا كان الفناء مملوكا له أو كان له حق الحفر
~~فيه لأنه غير متعد، أما إذا كان لجماعة المسلمين أو مشتركا بأن كان في سكة
~~غير نافذة فإنه يضمنه لأنه مسبب متعد وهذا صحيح.
# (ولو حفر في الطريق ومات الواقع فيه جوعا أو غما لا ضمان على الحافر) عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - لأنه مات لمعنى في نفسه فلا يضاف إلى الحفر،
~~والضمان إنما يجب إذا مات من الوقوع. وقال أبو يوسف - رحمه الله -: إن مات
~~جوعا فكذلك، وإن مات غما فالحافر ضامن له لأنه لا سبب للغم سوى الوقوع، أما
~~الجوع فلا يختص بالبئر. وقال محمد: هو ضامن في الوجوه كلها، لأنه إنما حدث
~~بسبب الوقوع، إذ لولاه لكان الطعام قريبا منه.
# قال: (وإن استأجر أجراء فحفروها له في غير فنائه فذلك على المستأجر ولا
~~شيء على الأجراء إن لم يعلموا أنها في غير فنائه) لأن الإجارة صحت ظاهرا
~~إذا لم يعلموا فنقل فعلهم إليه لأنهم كانوا مغرورين، فصار كما إذا أمر آخر
~~بذبح هذه الشاة فذبحها ثم ظهر أن الشاة لغيره، إلا أن PageV10P314
~~هناك يضمن المأمور ويرجع على الآمر لأن الذابح مباشر
~~والآمر مسبب والترجيح للمباشرة فيضمن المأمور ويرجع المغرور، وهنا يجب
~~الضمان على المستأجر ابتداء لأن كل واحد منهما مسبب والأجير غير متعد
~~والمستأجر متعد فيرجح جانبه (وإن علموا ذلك فالضمان على الأجراء) لأنه لم
~~يصح أمره بما ليس بمملوك له ولا غرور فبقي الفعل مضافا إليهم (وإن قال لهم:
~~هذا فنائي) وليس لي فيه حق الحفر فحفروا ومات فيه إنسان فالضمان PageV10P315
~~على الأجراء قياسا (لأنهم علموا بفساد الأمر ms1047 فما
~~غرهم) وفي الاستحسان الضمان على المستأجر (لأن كونه فناء له بمنزلة كونه
~~مملوكا له لانطلاق يده في التصرف فيه من إلقاء الطين والحطب وربط الدابة
~~والركوب وبناء الدكان فكان الأمر بالحفر في ملكه ظاهرا بالنظر إلى ما ذكرنا
~~فكفى ذلك لنقل الفعل إليه. قال) : ومن جعل قنطرة بغير إذن الإمام فتعمد رجل
~~المرور عليها فعطب فلا ضمان على الذي عمل القنطرة، وكذلك (إذا وضع خشبة في
~~الطريق فتعمد رجل المرور عليها) لأن الأول تعد هو تسبيب، والثاني تعد هو
~~مباشرة فكانت الإضافة إلى المباشر أولى، ولأن تخلل فعل فاعل مختار يقطع
~~النسبة كما في الحافر مع الملقي.
# قال (ومن حمل شيئا في الطريق فسقط على إنسان فعطب به إنسان فهو ضامن،
~~وكذا إذا سقط فتعثر به إنسان وإن كان رداء قد لبسه فسقط عنه فعطب PageV10P316
~~به إنسان لم يضمن) وهذا اللفظ يشمل الوجهين، والفرق
~~أن حامل الشيء قاصد حفظه فلا حرج في التقييد بوصف السلامة، واللابس لا يقصد
~~حفظ ما يلبسه فيخرج بالتقييد بما ذكرنا فجعلناه مباحا مطلقا. وعن محمد أنه
~~إذا لبس ما لا يلبسه عادة فهو كالحامل لأن الحاجة لا تدعو إلى لبسه.
# قال: (وإذا كان المسجد PageV10P317
~~للعشيرة فعلق رجل منهم فيه قنديلا أو جعل فيه بواري
~~أو حصاة فعطب به رجل لم يضمن، وإن كان الذي فعل ذلك من غير العشيرة ضمن)
~~قالوا: هذا عند أبي حنيفة، وقالا: لا يضمن في الوجهين جميعا، لأن هذه من
~~القرب وكل أحد مأذون في إقامتها فلا يتقيد بشرط السلامة، كما إذا فعله بإذن
~~واحد من أهل المسجد. ولأبي حنيفة وهو الفرق أن التدبير فيما يتعلق بالمسجد
~~لأهله دون غيرهم كنصب الإمام واختيار المتولي وفتح بابه وإغلاقه وتكرار
~~الجماعة إذا سبقهم بها غير أهله فكان فعلهم مباحا مطلقا غير مقيد بشرط
~~السلامة وفعل غيرهم تعديا أو مباحا مقيدا بشرط السلامة، وقصد القربة لا
~~ينافي الغرامة إذا أخطأ الطريق كما إذا تفرد بالشهادة على الزنا والطريق
~~فيما نحن فيه الاستئذان من ms1048 أهله. قال: (وإن جلس فيه رجل منهم فعطب به رجل
~~لم يضمن إن كان في الصلاة، وإن كان في غير الصلاة ضمن) وهذا عند أبي حنيفة،
~~وقالا: لا يضمن على كل حال. PageV10P318
~~ولو كان جالسا لقراءة القرآن أو للتعليم أو للصلاة أو
~~نام فيه في أثناء الصلاة أو في غير الصلاة أو مر فيه مارا أو قعد فيه لحديث
~~فهو على هذا الاختلاف، وأما المعتكف فقد قيل على هذا الاختلاف، وقيل لا
~~يضمن PageV10P319
~~بالاتفاق. لهما أن المسجد إنما بني للصلاة والذكر ولا
~~يمكنه أداء الصلاة بالجماعة إلا بانتظارها فكان الجلوس فيه مباحا لأنه من
~~ضرورات الصلاة، أو لأن المنتظر للصلاة في الصلاة حكما بالحديث فلا يضمن كما
~~إذا كان في الصلاة.
# وله أن المسجد إنما بني للصلاة، وهذه الأشياء ملحقة بها فلا بد من إظهار
~~التفاوت فجعلنا الجلوس للأصل مباحا مطلقا والجلوس لما يلحق به مباحا مقيدا
~~بشرط السلامة ولا غرو أن يكون الفعل مباحا أو مندوبا إليه وهو مقيد بشرط
~~السلامة كالرمي إلى الكافر أو إلى الصيد والمشي في الطريق والمشي في المسجد
~~إذا وطئ غيره والنوم فيه إذا انقلب على غيره (وإن جلس رجل من غير العشيرة
~~فيه للصلاة فتعقل به إنسان ينبغي أن لا يضمن) لأن المسجد بني للصلاة وأمر
~~الصلاة بالجماعة إن كان مفوضا إلى أهل المسجد فلكل واحد من المسلمين أن
~~يصلي فيه وحده. PageV10P320
~~(فصل في الحائط المائل)
# قال: (وإذا مال الحائط إلى طريق المسلمين فطولب صاحبه بنقضه وأشهد عليه
~~فلم ينقضه في مدة يقدر على نقضه حتى سقط ضمن ما تلف به من نفس أو مال)
~~والقياس أن لا يضمن لأنه لا صنع منه مباشرة، والمباشرة شرط هو متعد فيه،
~~لأن أصل البناء كان في ملكه، والميلان وشغل الهواء ليس من فعله فصار كما
~~قبل الإشهاد. وجه الاستحسان أن الحائط لما مال إلى الطريق فقد اشتمل هواء
~~طريق المسلمين بملكه ورفعه في يده، فإذا تقدم إليه وطولب بتفريغه يجب عليه
~~فإذا امتنع صار متعديا ms1049 بمنزلة ما لو وقع ثوب إنسان في حجره يصير متعديا
~~بالامتناع عن التسليم إذا طولب به كذا هذا، بخلاف ما قبل الإشهاد لأنه
~~بمنزلة هلاك الثوب قبل الطلب، ولأنا لو لم نوجب عليه الضمان يمتنع عن
~~التفريغ فينقطع المارة حذرا على أنفسهم فيتضررون به، ودفع الضرر العام من
~~الواجب وله تعلق بالحائط فيتعين لدفع هذا الضرر، وكم من ضرر خاص يتحمل لدفع
~~العام منه، ثم فيما تلف به من النفوس تجب الدية وتتحملها العاقلة، لأنه في
~~كونه جناية دون الخطأ فيستحق فيه التخفيف بالطريق الأولى كي لا يؤدي إلى
~~استئصاله والإجحاف به، وما تلف به من الأموال كالدواب والعروض يجب ضمانها
~~في ماله، لأن العواقل لا تعقل المال والشرط التقدم إليه وطلب النقض منه دون
~~الإشهاد، وإنما ذكر الإشهاد ليتمكن من إثباته عند إنكاره فكان من باب
~~الاحتياط. وصورة الإشهاد أن يقول الرجل: PageV10P321
~~اشهدوا أني قد تقدمت إلى هذا الرجل في هدم حائطه هذا،
~~ولا يصح الإشهاد قبل أن يهي الحائط لانعدام التعدي.
# قال: (ولو بنى الحائط مائلا في الابتداء قالوا: يضمن ما تلف بسقوطه من
~~غير إشهاد) لأن البناء تعد ابتداء كما في إشراع الجناح. قال: (وتقبل شهادة
~~رجلين أو رجل وامرأتين على التقدم) لأن هذه ليست بشهادة على القتل، وشرط
~~الترك في مدة يقدر على نقضه فيها لأنه لا بد من إمكان النقض ليصير بتركه
~~جانيا، ويستوي أن يطالبه بنقضه مسلم أو ذمي، لأن الناس كلهم شركاء في
~~المرور فيصح التقدم إليه من كل واحد منهم رجلا كان أو امرأة حرا كان أو
~~مكاتبا، ويصح التقدم إليه عند السلطان وغيره لأنه مطالبة بالتفريغ فيتفرد
~~كل صاحب حق به.
# قال: (وإن مال إلى دار رجل فالمطالبة إلى مالك الدار خاصة) لأن الحق له
~~على الخصوص، وإن كان فيها سكان لهم أن يطالبوه لأن لهم المطالبة بإزالة ما
~~شغل الدار فكذا بإزالة ما شغل هواءها، ولو أجله صاحب الدار أو أبرأه منها
~~أو فعل ذلك ساكنوها فذلك جائز، ولا ضمان ms1050 عليه فيما تلف بالحائط لأن الحق
~~لهم، بخلاف ما إذا مال إلى الطريق فأجله القاضي أو من أشهد عليه حيث لا
~~يصح، لأن الحق لجماعة المسلمين وليس إليهما إبطال حقهم.
# ولو باع الدار بعدما أشهد عليه وقبضها المشتري برئ من ضمانه لأن الجناية
~~بترك الهدم مع تمكنه وقد زال تمكنه بالبيع، بخلاف إشراع الجناح لأنه كان
~~جانيا بالوضع ولم ينفسخ بالبيع فلا يبرأ على ما ذكرنا، ولا ضمان على
~~المشتري لأنه لم يشهد عليه، ولو أشهد عليه بعد شرائه فهو ضامن لتركه
~~التفريغ مع تمكنه بعدما طولب به، والأصل أنه يصح التقدم إلى كل من يتمكن من
~~نقض الحائط وتفريغ الهواء، ومن لا يتمكن منه لا يصح التقدم إليه كالمرتهن
~~والمستأجر والمودع وساكن الدار، ويصح التقدم إلى الراهن لقدرته على ذلك
~~بواسطة الفكاك وإلى الوصي وإلى أبي اليتيم أو أمه في حائط الصبي لقيام
~~الولاية، وذكر الأم في الزيادات والضمان في مال اليتيم لأن فعل هؤلاء
~~كفعله، وإلى المكاتب لأن الولاية له، وإلى العبد التاجر سواء كان عليه PageV10P322
~~دين أو لم يكن لأن ولاية النقض له، ثم التلف بالسقوط
~~إن كان ما لا فهو في عتق العبد، وإن كان نفسا فهو على عاقلة المولى لأن
~~الإشهاد من وجه على المولى وضمان المال أليق بالعبد وضمان النفس بالمولى،
~~ويصح التقدم إلى أحد الورثة في نصيبه وإن كان لا يتمكن من نقض الحائط وحده
~~لتمكنه من إصلاح نصيبه بطريقه وهو المرافعة إلى القاضي.
# (ولو سقط الحائط المائل على إنسان بعد الإشهاد فقتله فتعثر بالقتيل غيره
~~فعطب لا يضمنه) لأن التفريغ عنه إلى الأولياء لا إليه (وإن عطب بالنقض
~~ضمنه) لأن التفريغ إليه إذ النقض ملكه والإشهاد على الحائط إشهاد على النقض
~~لأن المقصود امتناع الشغل (ولو عطب بجرة كانت على الحائط فسقطت بسقوطه وهي
~~ملكه ضمنه) لأن التفريغ إليه (وإن كان ملك غيره لا يضمنه) لأن التفريغ إلى
~~مالكها قال PageV10P323
~~(وإن كان الحائط بين خمسة رجال أشهد على أحدهم فقتل
~~إنسانا ضمن ms1051 خمس الدية ويكون ذلك على عاقلته، وإن كانت دار بين ثلاثة نفر
~~فحفر أحدهم فيها بئرا والحفر كان بغير رضا الشريكين الآخرين أو بنى حائطا
~~فعطب به إنسان فعليه ثلثا الدية على عاقلته، وهذا عند أبي حنيفة، وقالا:
~~عليه نصف الدية على عاقلته في الفصلين) لهما أن التلف بنصيب من أشهد عليه
~~معتبر، وبنصيب من لم يشهد عليه هدر، فكانا قسمين فانقسم نصفين كما مر في
~~عقر الأسد ونهش الحية وجرح الرجل. وله أن الموت حصل بعلة واحدة وهو الثقل
~~المقدر والعمق المقدر، لأن أصل ذلك ليس بعلة وهو القليل حتى يعتبر كل جزء
~~علة فتجتمع العلل، وإذا كان كذلك يضاف إلى العلة الواحدة ثم تقسم على
~~أربابها بقدر الملك، بخلاف الجراحات فإن كل جراحة علة للتلف بنفسها صغرت أو
~~كبرت على ما عرف، إلا أن عند المزاحمة أضيف إلى الكل لعدم الأولوية، والله
~~أعلم. PageV10P324
~~(باب جناية البهيمة والجناية عليها)
# قال (الراكب ضامن لما أوطأت الدابة ما أصابت بيدها أو رجلها أو رأسها أو
~~كدمت أو خبطت، وكذا PageV10P325
~~إذا صدمت ولا يضمن ما نفحت برجلها أو ذنبها) والأصل
~~أن المرور في طريق المسلمين مباح مقيد بشرط السلامة لأنه يتصرف في حقه من
~~وجه وفي حق غيره من وجه لكونه مشتركا بين كل الناس فقلنا بالإباحة مقيدا
~~بما ذكرنا ليعتدل النظر من الجانبين، ثم إنما يتقيد بشرط السلامة فيما يمكن
~~الاحتراز عنه ولا يتقيد بها فيما لا يمكن التحرز عنه لما فيه من المنع عن
~~التصرف وسد بابه وهو مفتوح، والاحتراز عن الإيطاء وما يضاهيه ممكن، فإنه
~~ليس من ضرورات التيسير فقيدناه بشرط السلامة عنه ، والنفحة بالرجل والذنب
~~ليس يمكنه الاحتراز عنه مع السير على الدابة فلم يتقيد به (فإن أوقفها في
~~الطريق ضمن النفحة أيضا) لأنه يمكنه التحرز عن الإيقاف وإن لم يمكنه عن
~~النفحة فصار متعديا في الإيقاف وشغل الطريق به فيضمنه.
# قال (وإن أصابت بيدها أو برجلها حصاة أو نواة أو أثارت غبارا أو حجرا
~~صغيرا ففقأ عين ms1052 إنسان أو أفسد ثوبه لم يضمن، وإن كان حجرا كبيرا ضمن) لأنه
~~في الوجه الأول لا يمكن التحرز عنه، إذ سير الدواب لا يعرى عنه، وفي الثاني
~~ممكن لأنه ينفك عن السير عادة، وإنما ذلك بتعنيف الراكب، والمرتدف فيما
~~ذكرنا كالراكب لأن المعنى PageV10P326
~~لا يختلف. قال (فإن راثت أو بالت في الطريق وهي تسير
~~فعطب به إنسان لم يضمن) لأنه من ضرورات السير فلا يمكنه الاحتراز عنه (وكذا
~~إذا أوقفها لذلك) لأن من الدواب ما لا يفعل ذلك إلا بالإيقاف، وإن أوقفها
~~لغير ذلك فعطب إنسان بروثها أو بولها ضمن لأنه متعد في هذا الإيقاف لأنه
~~ليس من ضرورات السير، ثم هو أكثر ضررا بالمارة من السير لما أنه أدوم منه
~~فلا يلحق به (والسائق ضامن لما أصابت بيدها أو رجلها والقائد ضامن لما
~~أصابت بيدها دون رجلها) والمراد النفحة. قال - رضي الله عنه -: هكذا ذكره
~~القدوري في مختصره، وإليه مال بعض المشايخ.
# ووجهه أن النفحة بمرأى عين السائق فيمكنه الاحتراز عنه وغائب عن بصر
~~القائد فلا يمكنه التحرز عنه. وقال أكثر المشايخ: إن السائق لا يضمن النفحة
~~أيضا وإن كان يراها، إذ ليس على رجلها ما يمنعها به فلا يمكنه التحرز عنه، PageV10P327
~~بخلاف الكدم لإمكانه كبحها بلجامها. وبهذا ينطق أكثر
~~النسخ وهو الأصح. وقال الشافعي: يضمنون النفحة كلهم لأن فعلها مضاف إليهم،
~~والحجة عليه ما ذكرناه، وقوله - عليه الصلاة والسلام - «الرجل جبار» ومعناه
~~النفحة بالرجل، وانتقال الفعل بتخويف القتل كما في المكره وهذا تخويف
~~بالضرب. قال (وفي الجامع الصغير وكل شيء ضمنه الراكب ضمنه السائق والقائد)
~~لأنهما مسببان بمباشرتهما شرط التلف وهو تقريب الدابة إلى مكان الجناية
~~فيتقيد بشرط السلامة فيما يمكن الاحتراز عنه كالراكب (إلا أن على الراكب
~~الكفارة) فيما أوطأته الدابة بيدها أو برجلها (ولا كفارة عليها) ولا على
~~الراكب فيما وراء الإبطاء، لأن الراكب مباشر فيه لأن التلف بثقله وثقل
~~الدابة تبع له، لأن سير الدابة مضاف إليه وهي آلة له وهما مسببان لأنه لا
~~يتصل ms1053 منهما إلى المحل شيء، وكذا الراكب في غير الإيطاء، والكفارة حكم
~~المباشرة لا حكم التسبب، وكذا يتعلق بالإيطاء في حق الراكب حرمان الميراث
~~والوصية دون السائق والقائد لأنه يختص بالمباشرة (ولو كان راكب وسائق قيل:
~~لا يضمن السائق ما أوطأت الدابة) لأن الراكب مباشر فيه لما ذكرناه والسائق
~~مسبب، والإضافة إلى المباشر أولى. وقيل: الضمان عليهما لأن كل ذلك سبب
~~الضمان. PageV10P328
~~قال (وإذا اصطدم فارسان فماتا فعلى عاقلة كل واحد
~~منهما دية الآخر) وقال زفر والشافعي: يجب على عاقلة كل واحد منهما نصف دية
~~الآخر لما روي ذلك عن علي - رضي الله عنه -، ولأن كل واحد منهما مات بفعله
~~وفعل صاحبه، لأنه بصدمته آلم نفسه وصاحبه فيهدر نصفه ويعتبر نصفه، كما إذا
~~كان الاصطدام عمدا، أو جرح كل واحد منهما نفسه وصاحبه جراحة أو حفرا على
~~قارعة الطريق بئرا فانهار عليهما يجب على كل واحد منهما النصف فكذا هذا.
~~ولنا أن الموت يضاف إلى فعل صاحبه لأن فعله في نفسه مباح وهو المشي في
~~الطريق فلا يصلح مستندا للإضافة في حق الضمان، كالماشي إذا لم يعلم بالبئر
~~ووقع فيها لا يهدر شيء من دمه، وفعل صاحبه وإن كان مباحا، لكن الفعل المباح
~~في غيره سبب للضمان كالنائم إذا انقلب على غيره. وروي عن علي - رضي الله
~~عنه - أنه أوجب على كل واحد منهما كل الدية فتعارضت روايتاه فرجحنا بما
~~ذكرنا، وفيما ذكر من المسائل PageV10P329
~~الفعلان محظوران فوضح الفرق. هذا الذي ذكرنا إذا كانا
~~حرين في العمد والخطإ، ولو كانا عبدين يهدر الدم في الخطإ لأن الجناية
~~تعلقت برقبته دفعا وفداء، وقد فاتت لا إلى خلف من غير فعل المولى فهدر
~~ضرورة، وكذا في العمد لأن كل واحد منهما هلك بعدما جنى ولم يخلف بدلا، ولو
~~كان أحدهما حرا والآخر عبدا ففي الخطإ تجب على عاقلة الحر المقتول قيمة
~~العبد فيأخذها ورثة المقتول الحر، ويبطل حق الحر المقتول في الدية فيما زاد
~~على القيمة؛ لأن أصل أبي حنيفة ومحمد تجب القيمة ms1054 على العاقلة لأنه ضمان
~~الآدمي فقد أخلف بدلا بهذا القدر فيأخذه ورثة الحر المقتول ويبطل ما زاد
~~عليه لعدم الخلف، وفي العمد يجب على عاقلة الحر نصف قيمة العبد لأن المضمون
~~هو النصف في العمد، وهذا القدر يأخذه ولي المقتول، وما على العبد في رقبته
~~وهو نصف دية الحر يسقط بموته إلا قدر ما أخلف من البدل وهو نصف القيمة.
# قال (ومن ساق دابة فوقع السرج على رجل فقتله ضمن، وكذا على هذا سائر
~~أدواته كاللجام ونحوه، وكذا ما يحمل عليها) لأنه متعد في هذا التسبيب، لأن
~~الوقوع بتقصير منه وهو ترك الشد أو الإحكام فيه، بخلاف الرداء لأنه لا يشد
~~في العادة، ولأنه قاصد لحفظ هذه الأشياء كما في المحمول على عاتقه دون
~~اللباس على ما مر من قبل فيقيد بشرط السلامة.
# قال (ومن قاد قطارا فهو ضامن لما أوطأ) ، فإن وطئ بعير إنسانا ضمن به
~~القائد والدية على العاقلة لأن القائد عليه حفظ القطار كالسائق وقد أمكنه
~~ذلك وقد صار متعديا بالتقصير فيه، والتسبب بوصف التعدي سبب للضمان، إلا أن
~~ضمان النفس على العاقلة فيه وضمان المال في ماله (وإن كان معه سائق فالضمان
~~عليهما) PageV10P330
~~لأن قائد الواحد قائد للكل، وكذا سائقه لاتصال
~~الأزمة، وهذا إذا كان السائق في جانب من الإبل، أما إذا كان توسطها وأخذ
~~بزمام واحد يضمن ما عطب بما هو خلفه، ويضمنان ما تلف بما بين يديه لأن
~~القائد لا يقود ما خلف السائق لانفصام الزمام، والسائق يسوق ما يكون قدامه.
# قال (وإن ربط رجل بعيرا إلى القطار والقائد لا يعلم فوطئ المربوط إنسانا
~~فقتله فعلى عاقلة القائد الدية) لأنه يمكنه صيانة القطار عن ربط غيره، فإذا
~~ترك الصيانة صار متعديا، وفي التسبيب الدية على العاقلة كما في القتل الخطإ
~~(ثم يرجعون بها على عاقلة الرابط) لأنه هو الذي أوقعهم في هذه العهدة،
~~وإنما لا يجب الضمان عليهما في الابتداء وكل منهما مسبب لأن الربط من القود
~~بمنزلة التسيب من المباشرة لاتصال التلف بالقود ms1055 دون الربط. قالوا: هذا إذا
~~ربط والقطار يسير لأنه أمر بالقود دلالة، فإذا لم يعلم به لا يمكنه التحفظ
~~من ذلك فيكون قرار الضمان على الرابط، أما إذا ربط والإبل قيام ثم قادها
~~ضمنها القائد لأنه قاد بعير غيره بغير إذنه لا صريحا ولا دلالة فلا يرجع
~~بما لحقه عليه.
# قال (ومن أرسل بهيمة وكان لها سائقا فأصابت في فورها يضمنه) لأن الفعل
~~انتقل إليه بواسطة السوق. قال (ولو أرسل طيرا وساقه فأصاب في فوره لم يضمن)
~~والفرق أن بدن البهيمة يحتمل السوق فاعتبر سوقه والطير لا يحتمل السوق فصار
~~وجود السوق وعدمه بمنزلة، وكذا لو أرسل كلبا ولم يكن له سائقا لم يضمن، ولو PageV10P331
~~أرسله إلى صيد ولم يكن له سائقا فأخذ الصيد وقتله حل.
~~ووجه الفرق أن البهيمة مختارة في فعلها ولا تصلح نائبة عن المرسل فلا يضاف
~~فعلها إلى غيرها، هذا هو الحقيقة، إلا أن الحاجة مست في الاصطياد فأضيف إلى
~~المرسل لأن الاصطياد مشروع ولا طريق له سواه ولا حاجة في حق ضمان العدوان.
~~وروي عن أبي يوسف أنه أوجب الضمان في هذا كله احتياطا صيانة لأموال الناس.
~~قال - رضي الله عنه -: وذكر في المبسوط إذا أرسل دابة في طريق المسلمين
~~فأصابت في فورها فالمرسل ضامن؛ لأن سيرها مضاف إليه ما دامت تسير على
~~سننها، ولو انعطفت يمنة أو يسرة انقطع حكم الإرسال إلا إذا لم يكن له طريق
~~آخر سواه وكذا إذا وقفت ثم سارت بخلاف ما إذا وقفت بعد الإرسال في الاصطياد
~~ثم سارت فأخذت الصيد، لأن تلك الوقفة تحقق مقصود المرسل لأنه لتمكنه من
~~الصيد، وهذه تنافي مقصود المرسل وهو السير فينقطع حكم الإرسال، وبخلاف ما
~~إذا أرسله إلى صيد فأصاب نفسا أو مالا في فوره لا يضمنه من أرسله، وفي
~~الإرسال في الطريق يضمنه لأن شغل الطريق تعد فيضمن ما تولد منه، أما
~~الإرسال للاصطياد فمباح ولا تسبيب إلا بوصف التعدي.
# قال (ولو أرسل بهيمة فأفسدت زرعا على فوره ضمن المرسل، وإن ms1056 مالت يمينا أو
~~شمالا) وله طريق آخر لا يضمن لما مر، ولو انفلتت الدابة فأصابت مالا أو
~~آدميا ليلا أو نهارا (لا ضمان على صاحبها) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«جرح العجماء جبار» وقال محمد - رحمه الله -: هي المنفلتة، ولأن الفعل غير
~~مضاف إليه لعدم ما يوجب النسبة إليه PageV10P332
~~من الإرسال وأخواته.
# قال (شاة لقصاب فقئت عينها ففيها ما نقصها) لأن المقصود منها هو اللحم
~~فلا يعتبر إلا النقصان (وفي عين بقرة الجزار وجزوره ربع القيمة، وكذا في
~~عين الحمار والبغل والفرس) وقال الشافعي: فيه النقصان أيضا اعتبارا بالشاة.
~~ولنا ما روي «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - قضى في عين الدابة بربع
~~القيمة» وهكذا قضى عمر - رضي الله عنه -، ولأن فيها مقاصد سوى اللحم كالحمل PageV10P333
~~والركوب والزينة والجمال والعمل، فمن هذا الوجه تشبه
~~الآدمي وقد تمسك للأكل، فمن هذا الوجه تشبه المأكولات فعملنا بالشبهين بشبه
~~الآدمي في إيجاب الربع وبالشبه الآخر في نفي النصف، ولأنه إنما يمكن إقامة
~~العمل بها بأربعة أعين عيناها وعينا المستعمل فكأنها ذات أعين أربعة فيجب
~~الربع بفوات إحداها.
# قال (ومن سار على دابة في الطريق فضربها رجل أو نخسها فنفحت رجلا أو
~~ضربته بيدها أو نفرت فصدمته فقتلته كان ذلك على الناخس دون الراكب) هو
~~المروي عن عمر وابن مسعود - رضي الله عنهما -، ولأن الراكب والمركب مدفوعان
~~بدفع الناخس فأضيف فعل الدابة إليه كأنه فعله بيده، ولأن الناخس متعد في
~~تسبيبه والراكب في فعله غير متعد فيترجح جانبه في التغريم للتعدي، حتى لو
~~كان واقفا دابته على الطريق يكون الضمان على الراكب PageV10P334
~~والناخس نصفين لأنه متعد في الإيقاف أيضا. قال (وإن
~~نفحت الناخس كان دمه هدرا) لأنه بمنزلة الجاني على نفسه (وإن ألقت الراكب
~~فقتلته كان ديته على عاقلة الناخس) لأنه متعد في تسبيبه وفيه الدية على
~~العاقلة. قال (ولو وثبت بنخسه على رجل أو وطئته فقتلته كان ذلك على الناخس
~~دون الراكب) لما بيناه، والواقف في ملكه والذي يسير في ذلك سواء. وعن أبي
~~يوسف ms1057 أنه يجب الضمان على الناخس والراكب نصفين، لأن التلف حصل بثقل الراكب
~~ووطء الدابة، والثاني مضاف إلى الناخس فيجب الضمان عليهما، وإن نخسها بإذن
~~الراكب كان ذلك بمنزلة فعل الراكب لو نخسها، ولا ضمان عليه في نفحتها لأنه
~~أمره بما يملكه، إذ النخس في معنى السوق فصح أمره به، وانتقل إليه لمعنى
~~الأمر.
# قال (ولو وطئت رجلا في سيرها وقد نخسها الناخس بإذن الراكب فالدية عليهما
~~نصفين جميعا PageV10P335
~~إذا كانت في فورها الذي نخسها) لأن سيرها في تلك
~~الحالة مضاف إليهما، والإذن يتناول فعله من حيث السوق ولا يتناوله من حيث
~~إنه إتلاف، فمن هذا الوجه يقتصر عليه، والركوب وإن كان علة للوطء فالنخس
~~ليس بشرط لهذه العلة بل هو شرط أو علة للسير والسير علة للوطء وبهذا لا
~~يترجح صاحب العلة، كمن جرح إنسانا فوقع في بئر حفرها غيره على قارعة الطريق
~~ومات فالدية عليهما لما أن الحفر شرط علة أخرى دون علة الجرح كذا هذا. ثم
~~قيل: يرجع الناخس على الراكب بما ضمن في الإيطاء لأنه فعله بأمره. وقيل: لا
~~يرجع وهو الأصح فيما أراه، لأنه لم يأمره بالإيطاء والنخس ينفصل عنه، وصار
~~كما إذا أمر صبيا يستمسك على الدابة بتسييرها فوطئت إنسانا ومات حتى ضمن
~~عاقلة الصبي فإنهم لا يرجعون على الآمر لأنه أمره بالتسيير والإيطاء ينفصل
~~عنه، وكذا إذا ناوله سلاحا فقتل به آخر حتى ضمن لا يرجع على الآمر، ثم
~~الناخس إنما يضمن إذا كان الإيطاء في فور النخس حتى يكون السوق مضافا إليه،
~~وإذا لم يكن في فور ذلك فالضمان على الراكب لانقطاع أثر النخس فبقي السوق
~~مضافا إلى الراكب على الكمال .
# (ومن قاد دابة فنخسها رجل فانفلتت من يد القائد فأصابت في فورها فهو على
~~الناخس وكذا إذا كان لها سائق فنخسها غيره لأنه مضاف إليه، والناخس إذا كان
~~عبدا فالضمان في رقبته، وإن كان صبيا ففي ماله لأنهما مؤاخذان بأفعالهما)
~~ولو نخسها شيء منصوب في الطريق PageV10P336
~~فنفحت إنسانا فقتلته فالضمان على من ms1058 نصب ذلك الشيء
~~لأنه متعد بشغل الطريق فأضيف إليه كأنه نخسها بفعله، والله أعلم.
# (باب جناية المملوك والجناية عليه) قال (وإذا جنى العبد جناية خطإ PageV10P337
~~قيل لمولاه: إما أن تدفعه بها أو تفديه) وقال
~~الشافعي: جنايته في رقبته يباع فيها إلا أن يقضي المولى الأرش، وفائدة
~~الاختلاف في اتباع الجاني بعد العتق. والمسألة مختلفة بين الصحابة - رضوان
~~الله عليهم -. له أن الأصل في موجب الجناية أن يجب على المتلف لأنه هو
~~الجاني، إلا أن العاقلة تتحمل عنه، ولا عاقلة للعبد لأن العقل عندي
~~بالقرابة ولا قرابة بين العبد ومولاه فتجب في ذمته كما في الدين. ويتعلق
~~برقبته يباع فيه كما في الجناية PageV10P338
~~على المال.
# ولنا أن الأصل في الجناية على الآدمي حالة الخطإ أن تتباعد عن الجاني
~~تحرزا عن استئصاله والإجحاف به، إذ هو معذور فيه حيث لم يتعمد الجناية،
~~وتجب على عاقلة الجاني إذا كان له عاقلة، PageV10P339
~~والمولى عاقلته لأن العبد يستنصر به، والأصل في
~~العاقلة عندنا النصرة حتى تجب على أهل الديوان. بخلاف الذمي لأنهم لا
~~يتعاقلون فيما بينهم فلا عاقلة فتجب في ذمته صيانة للدم عن الهدر، وبخلاف
~~الجناية على المال؛ لأن العواقل لا تعقل المال، إلا أنه يخير بين الدفع
~~والفداء لأنه واحد، وفي إثبات الخيرة نوع تخفيف في حقه كي لا يستأصل، غير
~~أن الواجب الأصلي هو الدفع في الصحيح، ولهذا يسقط الموجب بموت العبد لفوات
~~محل الواجب وإن كان له حق النقل إلى الفداء كما في مال الزكاة، بخلاف موت
~~الجاني الحر لأن الواجب لا يتعلق بالحر استيفاء فصار كالعبد في صدقة الفطر.
~~قال (فإن دفعه ملكه ولي الجناية وإن فداه فداه بأرشها وكل ذلك يلزم حالا)
~~أما الدفع فلأن التأجيل في الأعيان باطل وعند اختياره الواجب عين. PageV10P340
~~وأما الفداء فلأنه جعل بدلا عن العبد في الشرع وإن
~~كان مقدرا بالمتلف ولهذا سمي فداء فيقوم مقامه ويأخذ حكمه فلهذا وجب حالا
~~كالمبدل (وأيهما اختاره وفعله لا شيء لولي الجناية غيره) أما الدفع فلأن
~~حقه ms1059 متعلق به، فإذا خلى بينه وبين الرقبة سقط. وأما الفداء فلأنه لا حق له
~~إلا الأرش، فإذا أوفاه حقه سلم العبد له، PageV10P341
~~فإن لم يختر شيئا حتى مات العبد بطل حق المجني عليه
~~لفوات محل حقه على ما بيناه، وإن مات بعدما اختار الفداء لم يبرأ لتحول
~~الحق من رقبة العبد إلى ذمة المولى.
# قال (فإن عاد فجنى كان حكم الجناية الثانية كحكم الجناية الأولى) معناه
~~بعد الفداء لأنه لما طهر عن الجناية بالفداء جعل كأن لم تكن، وهذا ابتداء
~~جناية. قال (وإن جنى جنايتين قيل للمولى إما أن تدفعه إلى ولي الجنايتين
~~يقتسمانه على قدر حقيهما وإما أن تفديه بأرش كل واحد واحد منهما) لأن تعلق
~~الأول برقبته لا يمنع تعلق الثانية بها كالديون المتلاحقة؛ ألا ترى أن ملك
~~المولى لم يمنع تعلق الجناية فحق المجني عليه الأول أولى أن لا يمنع، ومعنى
~~قوله على قدر حقيهما على قدر أرش جنايتهما (وإن كانوا جماعة يقتسمون العبد
~~المدفوع على قدر حصصهم وإن فداه فداه بجميع أروشهم) لما ذكرنا (ولو قتل
~~واحدا وفقأ عين آخر) يقتسمانه أثلاثا (لأن أرش العين على النصف من أرش
~~النفس) ، وعلى هذا حكم الشجات (وللمولى أن يفدي من بعضهم ويدفع إلى بعضهم
~~مقدار ما تعلق به حقه من العبد) لأن الحقوق مختلفة باختلاف أسبابها وهي
~~الجنايات المختلفة، بخلاف مقتول العبد إذا كان له وليان لم يكن له أن يفدي
~~من أحدهما ويدفع إلى الآخر لأن الحق متحد لاتحاد سببه وهي الجناية المتحدة،
~~والحق يجب للمقتول ثم للوارث خلافة عنه فلا PageV10P342
~~يملك التفريق في موجبها.
# قال (فإن أعتقه المولى وهو لا يعلم بالجناية ضمن الأقل من قيمته ومن
~~أرشها، وإن أعتقه بعد العلم بالجناية وجب عليه الأرش) لأن في الأول فوت حقه
~~فيضمنه وحقه في أقلهما، ولا يصير مختارا للفداء لأنه لا اختيار بدون العلم،
~~وفي الثاني صار مختارا لأن الإعتاق يمنعه من الدفع فالإقدام عليه اختيار
~~منه للآخر، وعلى هذين الوجهين البيع والهبة والتدبير والاستيلاد، لأن ms1060 كل
~~ذلك مما يمنع الدفع لزوال الملك به، بخلاف الإقرار على رواية الأصل لأنه لا
~~يسقط به حق ولي الجناية، فإنه المقر له يخاطب بالدفع إليه.
# وليس فيه نقل الملك لجواز أن يكون الأمر كما قاله المقر وألحقه الكرخي
~~بالبيع وأخواته لأنه ملكه في الظاهر فيستحقه المقر له بإقراره فأشبه البيع.
# وإطلاق الجواب في الكتاب ينتظم النفس وما دونها، وكذا المعنى لا يختلف
~~وإطلاق البيع ينتظم البيع بشرط الخيار للمشتري لأنه يزيل الملك، بخلاف ما
~~إذا كان الخيار للبائع ونقضه، وبخلاف العرض على البيع لأن الملك ما زال،
~~ولو باعه بيعا فاسدا لم يصر مختارا حتى يسلمه لأن الزوال به، بخلاف الكتابة
~~الفاسدة لأن موجبه يثبت قبل قبض البدل فيصير بنفسه مختارا، ولو باعه مولاه
~~من المجني عليه فهو مختار، بخلاف ما إذا وهبه منه؛ لأن المستحق له أخذه
~~بغير عوض وهو متحقق في الهبة دون البيع، وإعتاق PageV10P343
~~المجني عليه بأمر المولى بمنزلة إعتاق المولى فيما
~~ذكرناه، لأن فعل المأمور مضاف إليه، ولو ضربه فنقصه فهو مختار إذا كان
~~عالما بالجناية لأنه حبس جزءا منه وكذا إذا كانت بكرا فوطئها وإن لم يكن
~~معلقا لما قلنا بخلاف التزويج لأنه عيب من حيث الحكم، وبخلاف وطء الثيب على
~~ظاهر الرواية لأنه لا ينقص من غير إعلاق، وبخلاف الاستخدام لأنه لا يختص
~~بالملك، ولهذا لا يسقط به خيار الشرط ولا يصير مختارا بالإجارة والرهن في
~~الأظهر من الروايات، وكذا بالإذن في التجارة وإن ركبه دين، لأن الإذن لا
~~يفوت الدفع ولا ينقص الرقبة، إلا أن لولي الجناية أن يمتنع من قبوله لأن
~~الدين لحقه من جهة المولى فلزم المولى قيمته.
# قال (ومن قال PageV10P344
~~لعبده إن قتلت فلانا أو رميته أو شججته فأنت حر) فهو
~~مختار للفداء إن فعل ذلك (وقال زفر: لا يصير مختارا للفداء لأن وقت تكلمه
~~لا جناية ولا علم له بوجوده، وبعد الجناية لم يوجد منه فعل يصير به مختارا)
~~؛ ألا ترى أنه لو علق الطلاق أو العتاق بالشرط ms1061 ثم حلف أن لا يطلق أو لا
~~يعتق وجد الشرط وثبت العتق والطلاق لا يحنث في يمينه تلك، كذا هذا.
# ولنا أنه علق الإعتاق بالجناية والمعلق بالشرط ينزل عند وجود الشرط
~~كالمنجز فصار كما إذا أعتقه بعد الجناية؛ ألا يرى أن من قال لامرأته إن
~~دخلت الدار فوالله لا أقربك يصير ابتداء الإيلاء من وقت الدخول، وكذا إذا
~~قال لها إذا مرضت فأنت طالق ثلاثا فمرض حتى طلقت ومات من ذلك المرض يصير
~~فارا لأنه يصير مطلقا بعد وجود المرض، بخلاف ما أورد لأن غرضه طلاق أو عتق
~~يمكنه الامتناع عنه، إذ اليمين للمنع فلا يدخل تحته ما لا يمكنه الامتناع
~~عنه، ولأنه حرضه على مباشرة الشرط بتعليق أقوى الدواعي إليه والظاهر أنه
~~يفعله، فهذا دلالة الاختيار.
# قال (وإذا قطع العبد يد رجل عمدا فدفع إليه بقضاء أو بغير قضاء فأعتقه ثم
~~مات من قطع اليد فالعبد صلح بالجناية، وإن لم يعتقه رد على المولى وقيل
~~للأولياء اقتلوه أو اعفوا عنه) ووجه ذلك وهو أنه إذا لم يعتقه وسرى تبين أن
~~الصلح وقع باطلا لأن الصلح كان PageV10P345
~~عن المال؛ لأن أطراف العبد لا يجري القصاص بينها وبين
~~أطراف الحر فإذا سرى تبين أن المال غير واجب، وإنما الواجب هو القود فكان
~~الصلح واقعا بغير بدل فبطل والباطل لا يورث الشبهة، كما إذا وطئ المطلقة
~~الثلاث في عدتها مع العلم بحرمتها عليه فوجب القصاص، بخلاف ما إذا أعتقه
~~لأن إقدامه على الإعتاق يدل على قصده تصحيح الصلح لأن الظاهر أن من أقدم
~~على تصرف يقصد تصحيحه ولا صحة له إلا وأن يجعل صلحا عن الجناية وما يحدث
~~منها ولهذا لو نص عليه ورضي المولى به يصح وقد رضي المولى به لأنه لما رضي
~~بكون العبد عوضا عن القليل يكون أرضى بكونه عوضا عن الكثير فإذا أعتق يصح
~~الصلح في ضمن الإعتاق ابتداء وإذا لم يعتق لم يوجد الصلح ابتداء والصلح
~~الأول وقع باطلا فيرد العبد إلى المولى والأولياء على خيرتهم في ms1062 العفو
~~والقتل.
# وذكر في بعض النسخ: رجل قطع يد رجل عمدا فصالح القاطع المقطوعة يده على
~~عبد ودفعه إليه PageV10P346
# فأعتقه المقطوعة يده ثم مات من ذلك فالعبد صلح
~~بالجناية إلى آخر ما ذكرنا من الرواية. وهذا الوضع يرد إشكالا فيما إذا عفا
~~عن اليد ثم سرى إلى النفس ومات حيث لا يجب القصاص هنالك، وهاهنا قال يجب.
~~قيل ما ذكر هاهنا جواب القياس فيكون الوضعان جميعا على القياس والاستحسان.
~~وقيل بينهما فرق، ووجهه أن العفو عن اليد صح ظاهرا لأن الحق كان له في اليد
~~من حيث الظاهر فيصح العفو ظاهرا، فبعد ذلك وإن بطل حكما يبقى موجودا حقيقة
~~فكفى ذلك لمنع وجوب القصاص.
# أما هاهنا الصلح لا يبطل الجناية بل يقررها حيث صالح عنها على مال، فإذا
~~لم يبطل الجناية لم تمتنع العقوبة، هذا إذا لم يعتقه، أما إذا أعتقه
~~فالتخريج ما ذكرناه من قبل.
# قال (وإذا جنى العبد المأذون له جناية وعليه ألف درهم فأعتقه المولى ولم
~~يعلم بالجناية فعليه قيمتان: قيمة لصاحب الدين، وقيمة لأولياء الجناية)
~~لأنه أتلف حقين كل واحد منهما مضمون بكل القيمة على الانفراد: الدفع
~~للأولياء، والبيع للغرماء، فكذا عند الاجتماع. ويمكن الجمع بين الحقين
~~إيفاء من الرقبة الواحدة بأن PageV10P347
~~يدفع إلى ولي الجناية ثم يباع للغرماء فيضمنها
~~بالإتلاف بخلاف ما إذا أتلفه أجنبي حيث تجب قيمة واحدة للمولى ويدفعها
~~المولى إلى الغرماء، لأن الأجنبي إنما يضمن للمولى بحكم الملك فلا يظهر في
~~مقابلته الحق لأنه دونه، وهاهنا يجب لكل واحد منهما بإتلاف الحق فلا ترجيح
~~فيظهران فيضمنهما.
# قال (وإذا استدانت الأمة المأذون لها أكثر من قيمتها ثم ولدت فإنه يباع
~~الولد معها في الدين، وإن جنت جناية لم يدفع الولد معها) والفرق أن الدين
~~وصف حكمي فيها واجب في ذمتها متعلق برقبتها استيفاء فيسري إلى الولد كولد
~~المرهونة، بخلاف الجناية لأن وجوب الدفع في ذمة المولى لا في ذمتها، وإنما
~~يلاقيها أثر الفعل الحقيقي وهو الدفع والسراية في الأوصاف الشرعية دون
~~الأوصاف الحقيقية. ms1063 PageV10P348
~~قال (وإذا كان العبد لرجل زعم رجل آخر أن مولاه أعتقه
~~فقتل العبد وليا لذلك الرجل الزاعم خطأ فلا شيء له) لأنه لما زعم أن مولاه
~~أعتقه فقد ادعى الدية على العاقلة وأبرأ العبد والمولى إلا أنه لا يصدق على
~~العاقلة من غير حجة.
# قال (وإذا أعتق العبد فقال لرجل قتلت أخاك خطأ وأنا عبد وقال الآخر قتلته
~~وأنت حر فالقول قول العبد) لأنه منكر للضمان لما أنه أسنده إلى حالة معهودة
~~منافية للضمان، إذ الكلام فيما إذا عرف رقه، والوجوب في جناية العبد على
~~المولى دفعا أو فداء، وصار كما إذا قال البالغ العاقل طلقت امرأتي وأنا صبي
~~أو بعت داري وأنا صبي، أو قال طلقت امرأتي وأنا مجنون أو بعت داري وأنا
~~مجنون وقد كان جنونه معروفا كان القول قوله لما ذكرنا.
# قال (ومن أعتق جارية ثم قال لها قطعت يدك وأنت أمتي وقالت قطعتها وأنا
~~حرة فالقول قولها، وكذلك كل ما أخذ منها إلا الجماع والغلة استحسانا، PageV10P349
~~وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله.
# وقال محمد: لا يضمن إلا شيئا قائما بعينه يؤمر برده عليها) لأنه منكر
~~وجوب الضمان لإسناده الفعل إلى حالة معهودة منافية له كما في المسألة
~~الأولى وكما في الوطء والغلة. وفي الشيء القائم أقر بيدها حيث اعترف بالأخذ
~~منها ثم ادعى التملك عليها وهي منكرة والقول قول المنكر فلهذا يؤمر بالرد
~~إليها، ولهما أنه أقر بسبب الضمان ثم ادعى ما يبرئه فلا يكون القول قوله
~~كما إذا قال لغيره فقأت عينك اليمنى وعيني اليمنى صحيحة ثم فقئت وقال المقر
~~له: لا بل فقأتها وعينك اليمنى مفقوءة فإن القول قول المقر له، وهذا لأنه
~~ما أسنده إلى حالة منافية للضمان لأنه يضمن يدها لو قطعها وهي مديونة، وكذا
~~يضمن مال الحربي إذا أخذه وهو مستأمن، بخلاف الوطء والغلة لأن وطء المولى
~~أمته المديونة لا يوجب العقر، وكذا أخذه من PageV10P350
~~غلتها، وإن كانت مديونة لا يوجب الضمان عليه فحصل
~~الإسناد إلى حالة معهودة منافية ms1064 للضمان.
# قال (وإذا أمر العبد المحجور عليه صبيا حرا بقتل رجل فقتله فعلى عاقلة
~~الصبي الدية) لأنه هو القاتل حقيقة، وعمده وخطؤه سواء على ما بينا من قبل
~~(ولا شيء على الآمر) وكذا إذا كان الآمر صبيا لأنهما لا يؤاخذان بأقوالهما؛
~~لأن المؤاخذة فيها باعتبار الشرع وما اعتبر قولهما، ولا رجوع لعاقلة الصبي
~~على الصبي الآمر أبدا، ويرجعون على العبد الآمر بعد الإعتاق لأن عدم
~~الاعتبار لحق المولى وقد زال لا لنقصان أهلية العبد، بخلاف الصبي لأنه قاصر
~~الأهلية. قال (وكذلك إن أمر عبدا) معناه أن يكون الآمر عبدا والمأمور عبدا
~~محجورا عليهما (يخاطب مولى القاتل بالدفع أو الفداء) ولا رجوع له على الأول
~~في الحال، ويجب أن يرجع بعد العتق بأقل من الفداء وقيمة العبد لأنه غير
~~مضطر في دفع الزيادة، وهذا إذا كان القتل خطأ، وكذا إذا كان عمدا والعبد
~~القاتل صغيرا لأن عمده خطأ، أما إذا كان كبيرا يجب القصاص لجريانه بين الحر
~~والعبد.
# قال (وإذا قتل العبد رجلين عمدا ولكل واحد منهما وليان فعفا أحد وليي كل
~~واحد منهما فإن المولى يدفع نصفه إلى الآخرين أو يفديه بعشرة آلاف درهم)
~~لأنه لما عفا أحد ولي كل واحد منهما سقط القصاص وانقلب مالا فصار كما لو
~~وجب المال من الابتداء، وهذا لأن حقهم في الرقبة أو في عشرين ألفا وقد سقط
~~نصيب العافيين وهو النصف وبقي النصف (فإن كان قتل أحدهما عمدا والآخر خطأ
~~فعفا أحد وليي العمد فإن فداه المولى فداه بخمسة عشر ألفا خمسة آلاف للذي
~~لم يعف من وليي العمد وعشرة آلاف لوليي الخطأ) لأنه لما انقلب العمد مالا
~~كان حق وليي الخطإ في كل الدية عشرة آلاف، وحق أحد وليي العمد في نصفها
~~خمسة آلاف، ولا تضايق في الفداء فيجب خمسة عشر ألفا (وإن دفعه دفعه إليهم
~~أثلاثا: ثلثاه لوليي الخطإ، وثلثه لغير العافي من وليي العمد عند أبي حنيفة
~~وقالا: يدفعه أرباعا: ثلاثة أرباعه لوليي الخطإ، وربعه لولي العمد) فالقسمة
~~عندهما بطريق ms1065 المنازعة، PageV10P351
~~فيسلم النصف لوليي الخطإ بلا منازعة، واستوت منازعة
~~الفريقين في النصف الآخر فيتنصف، فلهذا يقسم أرباعا. وعنده يقسم بطريق
~~العول والمضاربة أثلاثا، لأن الحق تعلق بالرقبة أصله التركة المستغرقة
~~بالديون فيضرب هذا بالكل وذلك بالنصف، ولهذه المسألة نظائر وأضداد ذكرناها
~~في الزيادات.
# قال (وإذا كان عبد بين رجلين فقتل مولى لهما) أي قريبا لهما (فعفا أحدهما
~~بطل الجميع عند أبي حنيفة، وقالا: يدفع الذي عفا نصف نصيبه إلى الآخر أو
~~يفديه بربع الدية) وذكر في بعض النسخ قتل وليا لهما، والمراد القريب أيضا،
~~وذكر في بعض النسخ قول محمد مع أبي حنيفة، وذكر في الزيادات: عبد قتل مولاه
~~وله ابنان فعفا أحد الابنين بطل ذلك كله عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي
~~يوسف الجواب فيه كالجواب في مسألة الكتاب. PageV10P352
~~ولم يذكر اختلاف الرواية. لأبي يوسف - رحمه الله - أن
~~حق القصاص ثبت في العبد على سبيل الشيوع، لأن ملك المولى لا يمنع استحقاق
~~القصاص له فإذا عفا أحدهما انقلب نصيب الآخر وهو النصف مالا، غير أنه شائع
~~في الكل فيكون نصفه في نصيبه والنصف في نصيب صاحبه، فما يكون في نصيبه سقط
~~ضرورة أن المولى لا يستوجب على عبده مالا، وما كان في نصيب صاحبه بقي ونصف
~~النصف هو الربع فلهذا يقال: ادفع نصف نصيبك أو افتداه بربع الدية. ولهما أن
~~ما يجب من المال يكون حق المقتول لأنه بدل دمه، ولهذا تقضى منه ديونه وتنفذ
~~به وصاياه، ثم الورثة يخلفونه فيه عند الفراغ من حاجته والمولى لا يستوجب
~~على عبده دينا فلا تخلفه الورثة فيه. PageV10P353
~~(فصل قتل عبدا خطأ) (ومن قتل عبدا خطأ فعليه قيمته لا
~~تزاد على عشرة آلاف درهم، فإن كانت قيمته عشرة آلاف درهم أو أكثر قضى له
~~بعشرة آلاف إلا عشرة، وفي الأمة إذا زادت قيمتها على الدية خمسة آلاف إلا
~~عشرة) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف والشافعي: تجب قيمته بالغة ما بلغت، ولو غصب عبدا قيمته
~~عشرون ألفا فهلك في يده ms1066 تجب قيمته بالغة ما بلغت بالإجماع. لهما أن الضمان
~~بدل المالية ولهذا يجب للمولى وهو لا يملك العبد إلا من حيث المالية، ولو
~~قتل العبد المبيع قبل القبض يبقى العقد وبقاؤه ببقاء المالية أصلا أو بدله
~~وصار كقليل القيمة وكالغصب. PageV10P354
~~ولأبي حنيفة ومحمد قوله تعالى {ودية مسلمة إلى أهله}
~~[النساء: 92] أوجبها مطلقا، وهي اسم للواجب بمقابلة الآدمية، ولأن فيه معنى
~~الآدمية حتى كان مكلفا، وفيه معنى المالية، والآدمية أعلاهما فيجب اعتبارها
~~بإهدار الأدنى عند تعذر الجمع بينهما وضمان الغصب بمقابلة المالية، إذ
~~الغصب لا يرد إلا على المال، وبقاء العقد يتبع الفائدة حتى يبقى بعد قتله
~~عمدا وإن لم يكن القصاص بدلا عن المالية فكذلك أمر الدية، وفي قليل القيمة
~~الواجب بمقابلة الآدمية إلا أنه لا سمع فيه فقدرناه بقيمته رأيا، بخلاف
~~كثير القيمة لأن قيمة الحر PageV10P355
~~مقدرة بعشرة آلاف درهم ونقصنا منها في العبد إظهارا
~~لانحطاط رتبته، وتعيين العشرة بأثر عبد الله بن عباس - رضي الله عنهما -.
~~قال (وفي يد العبد نصف قيمته لا يزاد على خمسة آلاف إلا خمسة) لأن اليد من
~~الآدمي نصفه فتعتبر بكله، وينقص هذا المقدار إظهارا لانحطاط رتبته، وكل ما
~~يقدر من دية الحر فهو مقدر من قيمة العبد لأن القيمة في العبد كالدية في
~~الحر إذ هو بدل الدم على ما قررناه، وإن غصب أمة قيمتها عشرون ألفا فماتت
~~في يده فعليه تمام قيمتها لما بينا أن ضمان الغصب ضمان المالية.
# قال (ومن قطع يد عبد فأعتقه المولى ثم مات من ذلك، فإن كان له ورثة غير
~~المولى فلا قصاص فيه وإلا اقتص منه، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد: لا قصاص في ذلك، وعلى القاطع أرش اليد، وما نقصه ذلك إلى أن
~~يعتقه ويبطل الفضل) وإنما لم يجب القصاص في الوجه الأول لاشتباه من له
~~الحق، PageV10P356
~~لأن القصاص يجب عند الموت مستندا إلى وقت الجرح، فعلى
~~اعتبار حالة الجرح يكون الحق للمولى، وعلى اعتبار الحالة الثانية يكون
~~للورثة فتحقق الاشتباه ms1067 وتعذر الاستيفاء فلا يجب على وجه يستوفى وفيه
~~الكلام، واجتماعهما لا يزيل الاشتباه لأن الملكين في الحالين، بخلاف العبد
~~الموصى بخدمته لرجل وبرقبته لآخر إذا قتل، لأن ما لكل منهما من الحق ثابت
~~من وقت الجرح إلى وقت الموت، فإذا اجتمعا زال الاشتباه.
# ولمحمد في الخلافية وهو ما إذا لم يكن للعبد ورثة سوى المولى أن سبب
~~الولاية قد اختلف لأنه الملك على اعتبار إحدى الحالتين والوراثة بالولاء
~~على اعتبار الأخرى، فنزل منزلة اختلاف المستحق فيما يحتاط فيه PageV10P357
~~كما إذا قال لآخر بعتني هذه الجارية بكذا فقال المولى
~~زوجتها منك لا يحل له وطؤها ولأن الإعتاق قاطع للسراية، وبانقطاعها يبقى
~~الجرح بلا سراية، والسراية بلا قطع فيمتنع القصاص. ولهما أنا تيقنا بثبوت
~~الولاية للمولى فيستوفيا PageV10P358
~~وهذا لأن المقضي له معلوم والحكم متحد فوجب القول
~~بالاستيفاء، بخلاف الفصل الأول، لأن المقضي له مجهول، ولا معتبر باختلاف
~~السبب هاهنا لأن الحكم لا يختلف، بخلاف تلك المسألة لأن ملك اليمين يغاير
~~ملك النكاح حكما، والإعتاق لا يقطع السراية لذاته بل لاشتباه من له الحق،
~~وذلك في الخطإ دون العمد لأن العبد لا يصلح مالكا للمال، فعلى اعتبار حالة
~~الجرح يكون الحق للمولى، وعلى اعتبار حالة الموت يكون للميت لحريته فيقضى
~~منه ديونه وينفذ وصاياه فجاء الاشتباه.
# أما العمد فموجبه القصاص والعبد مبقى على أصل الحرية فيه، وعلى اعتبار أن
~~يكون الحق له فالمولى هو الذي يتولاه إذ لا وارث له سواه فلا اشتباه فيمن
~~له الحق، وإذا امتنع القصاص في الفصلين عند محمد يجب أرش اليد، وما نقصه من
~~وقت الجرح إلى وقت الإعتاق كما ذكرنا لأنه حصل على ملكه ويبطل الفضل،
~~وعندهما الجواب في الفصل الأول PageV10P359
~~كالجواب عند محمد في الثاني.
# قال (ومن قال لعبديه أحدكما حر ثم شجا فأوقع العتق على أحدهما فأرشهما
~~للمولى) لأن العتق غير نازل في المعين والشجة تصادف المعين فبقيا مملوكين
~~في حق الشجة (ولو قتلهما رجل تجب دية حر وقيمة عبد) والفرق أن البيان إنشاء
~~من ms1068 وجه وإظهار من وجه على ما عرف، وبعد الشجة بقي محلا للبيان فاعتبر إنشاء
~~في حقهما، وبعد الموت لم يبق محلا للبيان فاعتبرناه إظهارا محضا، وأحدهما
~~حر بيقين فتجب قيمة عبد ودية حر، بخلاف ما إذا قتل كل واحد منهما رجل حيث
~~قيمة المملوكين، لأنا لم نتيقن بقتل PageV10P360
~~كل واحد منهما حرا وكل منهما ينكر ذلك، ولأن القياس
~~يأبى ثبوت العتق في المجهول لأنه لا يفيد فائدة، وإنما صححناه ضرورة صحة
~~التصرف وأثبتنا له ولاية النقل من المجهول إلى المعلوم فيتقدر بقدر الضرورة
~~وهي في النفس دون الأطراف فبقي مملوكا في حقها.
# قال (ومن فقأ عيني عبد، فإن شاء المولى دفع عبده وأخذ قيمته وإن شاء
~~أمسكه، ولا شيء له من النقصان عند أبي حنيفة، وقالا: إن شاء أمسك العبد
~~وأخذ ما نقصه، وإن شاء دفع العبد وأخذ قيمته) وقال الشافعي: يضمنه كل
~~القيمة ويمسك الجثة لأنه يجعل الضمان مقابلا بالفائت فبقي الباقي على ملكه،
~~كما إذا قطع إحدى يديه أو فقأ إحدى عينيه. ونحن نقول: إن المالية قائمة في
~~الذات وهي معتبرة في حق الأطراف لسقوط اعتبارها في حق الذات قصرا عليه.
~~وإذا كانت معتبرة PageV10P361
~~وقد وجد إتلاف النفس من وجه بتفويت جنس المنفعة
~~والضمان يتقدر بقيمة الكل فوجب أن يتملك الجثة دفعا للضرر ورعاية للمماثلة،
~~بخلاف ما إذا فقأ عيني حر لأنه ليس فيه معنى المالية، وبخلاف عيني المدبر
~~لأنه لا يقبل الانتقال من الملك إلى ملك، وفي قطع إحدى اليدين وفقء إحدى
~~العينين لم يوجد تفويت جنس المنفعة. ولهما أن معنى المالية لما كان معتبرا
~~وجب أن يتخير المولى على الوجه الذي قلناه كما في سائر الأموال فإن من خرق
~~ثوب غيره خرقا فاحشا إن شاء المالك دفع الثوب إليه وضمنه قيمته، وإن شاء
~~أمسك الثوب وضمنه النقصان. وله أن المالية وإن كانت معتبرة في الذات
~~فالآدمية غير مهدرة فيه وفي الأطراف أيضا، ألا ترى أن عبدا لو قطع يد عبد
~~آخر يؤمر المولى بالدفع أو الفداء ms1069 وهذا من أحكام الآدمية، لأن موجب الجناية
~~على المال أن تباع رقبته فيها ثم من أحكام الأولى أن لا ينقسم على الأجزاء، PageV10P362
~~ولا يتملك الجثة، ومن أحكام الثانية أن ينقسم ويتملك
~~الجثة فوفرنا على الشبهين حظهما من الحكم. .
# (فصل في جناية المدبر وأم الولد) قال (وإذا جنى المدبر أو أم الولد جناية
~~ضمن) المولى الأقل من قيمته ومن أرشها (لما روي عن أبي عبيدة - رضي الله
~~عنه - أنه قضى بجناية المدبر على مولاه) ، ولأنه صار مانعا عن تسليمه في
~~الجناية بالتدبير أو الاستيلاد من PageV10P363
~~غير اختياره الفداء فصار كما إذا فعل ذلك بعد الجناية
~~وهو لا يعلم. وإنما يجب الأقل من قيمته ومن الأرش؛ لأنه لا حق لولي الجناية
~~في أكثر من الأرش، ولا منع من المولى في أكثر من القيمة، ولا تخيير بين
~~الأقل والأكثر لأنه لا يفيد في جنس واحد لاختياره الأقل لا محالة، بخلاف
~~القن لأن الرغبات صادقة في الأعيان فيفيد التخيير بين الدفع والفداء
~~(وجنايات المدبر وإن توالت لا توجب إلا قيمة واحدة) لأنه لا منع منه إلا في
~~رقبة واحدة، ولأن دفع القيمة كدفع العبد وذلك لا يتكرر فهذا كذلك،
~~ويتضاربون بالحصص فيها، وتعتبر قيمته لكل واحد في حال الجناية عليه لأن
~~المنع في هذا الوقت يتحقق.
# قال (فإن جنى جناية أخرى وقد دفع المولى القيمة إلى ولي الأولى بقضاء فلا
~~شيء عليه) لأنه مجبور على الدفع. قال (وإن كان المولى دفع القيمة بغير قضاء
~~فالولي بالخيار، إن شاء اتبع المولى وإن شاء اتبع ولي الجناية، وهذا عند
~~أبي حنيفة، وقالا: لا شيء على المولى) لأنه حين دفع لم تكن الجناية الثانية
~~موجودة فقد دفع كل الحق إلى مستحقة وصار كما إذا دفع القضاء. ولأبي حنيفة
~~أن المولى جان بدفع حق ولي الجناية الثانية طوعا، وولي الأولى ضامن بقبض
~~حقه PageV10P364
~~ظلما فيتخير، وهذا لأن الثانية مقارنة حكما من وجه
~~ولهذا يشارك ولي الجناية الأولى، ومتأخرة حكما من حيث إنه تعتبر قيمته يوم
~~الجناية الثانية في ms1070 حقها فجعلت كالمقارنة في حق التضمين لإبطاله ما تعلق به
~~من حق ولي الثانية عملا بالشبهين. (وإذا أعتق المولى المدبر وقد جنى جنايات
~~لم تلزمه إلا قيمة واحدة) لأن الضمان إنما وجب عليه بالمنع فصار وجود
~~الإعتاق من بعد وعدمه بمنزلة (وأم الولد بمنزلة المدبر في جميع ما وصفنا)
~~لأن الاستيلاد مانع من الدفع كالتدبير (وإذا أقر المدبر بجناية الخطإ لم
~~يجز إقراره ولا يلزمه به شيء عتق أو لم يعتق) لأن موجب جناية الخطإ على
~~سيده وإقراره به لا ينفذ على السيد، والله أعلم. PageV10P365
~~(باب غصب العبد والمدبر والصبي والجناية في ذلك) قال
~~(ومن قطع يد عبده ثم غصبه رجل ومات في يده من القطع فعليه قيمته أقطع، وإن
~~كان المولى قطع يده في يد الغاصب فمات من ذلك في يد الغاصب لا شيء عليه)
~~والفرق أن الغصب قاطع للسراية لأنه سبب الملك كالبيع فيصير كأنه هلك بآفة
~~سماوية فتجب قيمته أقطع، ولم يوجد القاطع في الفصل الثاني فكانت PageV10P366
~~السراية مضافة إلى البداية فصار المولى متلفا فيصير
~~مستردا، كيف وأنه استولى عليه وهو استرداد فيبرأ الغاصب عن الضمان.
# قال (وإذا غصب العبد المحجور عليه عبدا محجورا عليه فمات في يده فهو
~~ضامن) لأن المحجور عليه مؤاخذ بأفعاله.
# قال (ومن غصب مدبرا فجنى عنده جناية ثم رده على المولى فجنى عنده جناية
~~أخرى فعلى المولى قيمته بينهما نصفان) لأن المولى بالتدبير السابق أعجز
~~نفسه عن الدفع من غير أن يصير مختارا للفداء فيصير مبطلا حق أولياء الجناية
~~إذ حقهم فيه ولم يمنع إلا رقبة واحدة فلا يزاد على قيمتها، ويكون بين ولي
~~الجنايتين نصفين لاستوائهما في الموجب. قال (ويرجع المولى بنصف قيمته على
~~الغاصب) لأنه استحق نصف البدل بسبب كان في يد الغاصب فصار كما إذا استحق
~~نصف العبد بهذا السبب. PageV10P367
~~قال (ويدفعه إلى ولي الجناية الأولى ثم يرجع بذلك على
~~الغاصب، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله. وقال محمد - رحمه الله
~~-: يرجع بنصف قيمته فيسلم له) لأن ms1071 الذي يرجع به المولى على الغاصب عوض ما
~~سلم لولي الجناية الأولى فلا يدفعه إليه كي لا يؤدي إلى اجتماع البدل
~~والمبدل في ملك رجل واحد، وكيلا يتكرر الاستحقاق.
# ولهما أن حق الأول في جميع القيمة لأنه حين جنى في حقه لا يزاحمه أحد،
~~وإنما انتقص باعتبار مزاحمة الثاني فإذا وجد شيئا من بدل العبد في يد
~~المالك فارغا يأخذه ليتم حقه فإذا أخذه منه يرجع المولى بما أخذه PageV10P368
~~على الغاصب لأنه استحق من يده بسبب كان في يد الغاصب.
# قال (وإن كان جنى عند المولى فغصبه رجل فجنى عنده جناية أخرى فعلى المولى
~~قيمته بينهما نصفان ويرجع بنصف القيمة على الغاصب) لما بينا في الفصل
~~الأول، غير أن استحقاق النصف حصل بالجناية الثانية إذ كانت هي في يد الغاصب
~~فيدفعه إلى ولي الجناية الأولى ولا يرجع به على الغاصب وهذا بالإجماع. ثم
~~وضع المسألة في العبد فقال (ومن غصب عبدا فجنى في يده ثم رده فجنى جناية
~~أخرى فإن المولى يدفعه إلى ولي الجنايتين ثم يرجع على الغاصب بنصف القيمة
~~فيدفعه إلى الأول ويرجع به على الغاصب، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله. وقال محمد - رحمه الله -: يرجع بنصف القيمة فيسلم له) ، وإن
~~جنى عند المولى ثم غصبه فجنى في يده دفعه المولى نصفين ويرجع بنصف قيمته
~~فيدفعه إلى الأول ولا يرجع به (والجواب في العبد كالجواب في المدبر) في
~~جميع ما ذكرنا، إلا أن في هذا الفصل يدفع المولى العبد وفي الأول يدفع
~~القيمة.
# قال (ومن غصب مدبرا فجنى عنده جناية ثم رده على المولى ثم غصبه ثم جنى
~~عنده جناية فعلى المولى قيمته بينهما نصفان) لأنه منع رقبة واحدة بالتدبير
~~فيجب عليه قيمة واحدة (ثم يرجع بقيمته على الغاصب) لأن الجنايتين كانتا في
~~يد الغاصب (فيدفع نصفها إلى الأول) لأنه استحق كل القيمة، لأن عند وجود
~~الجناية عليه لا حق لغيره، وإنما انتقص بحكم المزاحمة من بعد. قال (ويرجع
~~به على الغاصب) لأن الاستحقاق بسبب ms1072 كان في يده ويسلم له، ولا يدفعه إلى ولي
~~الجناية الأولى، ولا إلى ولي الجناية الثانية لأنه لا حق له إلا في النصف
~~لسبق حق الأول وقد وصل ذلك إليه. ثم قيل: هذه المسألة على الاختلاف
~~كالأولى، وقيل على PageV10P369
~~الاتفاق. والفرق لمحمد أن في الأولى الذي يرجع به عوض
~~عما سلم لولي الجناية الأولى لأن الجناية الثانية كانت في يد المالك، فلو
~~دفع إليه ثانيا يتكرر الاستحقاق، فأما في هذه المسألة فيمكن أن يجعل عوضا
~~عن الجناية الثانية لحصولها في يد الغاصب فلا يؤدي إلى ما ذكرناه.
# قال (ومن غصب صبيا حرا فمات في يده فجأة أو بحمى فليس عليه شيء، وإن مات
~~من صاعقة أو نهسة حية فعلى عاقلة الغاصب الدية) وهذا استحسان. والقياس أن
~~لا يضمن في الوجهين وهو قول زفر والشافعي، لأن الغصب في الحر لا يتحقق؛ ألا
~~يرى أنه لو كان مكاتبا صغيرا لا يضمن مع أنه حر يدا، فإذا كان الصغير حرا
~~رقبة ويدا أولى. وجه الاستحسان أنه لا يضمن بالغصب ولكن يضمن بالإتلاف،
~~وهذا إتلاف تسببيا لأنه نقله إلى أرض مسبعة أو إلى مكان الصواعق، وهذا لأن
~~الصواعق والحيات والسباع لا تكون في كل مكان، فإذا نقله إليه فهو متعد فيه
~~وقد PageV10P370
~~أزال حفظ الولي فيضاف إليه، لأن شرط العلة ينزل منزلة
~~العلة إذا كان تعديا كالحفر في الطريق، بخلاف الموت فجأة أو بحمى، لأن ذلك
~~لا يختلف باختلاف الأماكن، حتى لو نقله إلى موضع يغلب فيه الحمى والأمراض
~~نقول بأنه يضمن فتجب الدية على العاقلة لكونه قتلا تسبيبا.
# قال (وإذا أودع صبي عبدا فقتله فعلى عاقلته الدية، وإن أودع طعاما فأكله
~~لم يضمن) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف والشافعي: يضمن في
~~الوجهين جميعا، وعلى هذا إذا أودع العبد المحجور عليه مالا فاستهلكه لا
~~يؤاخذ بالضمان في الحال عند أبي حنيفة ومحمد، ويؤاخذ به بعد العتق. وعند
~~أبي يوسف والشافعي يؤاخذ به في الحال. وعلى هذا الخلاف الإقراض والإعارة في
~~العبد ms1073 والصبي.
# وقال محمد في أصل الجامع الصغير: صبي قد عقل، وفي الجامع الكبير وضع
~~المسألة في صبي ابن اثنتي عشرة سنة، وهذا يدل على أن غير العاقل يضمن
~~بالاتفاق لأن التسليط غير معتبر وفعله معتبر لهما أنه أتلف مالا متقوما
~~معصوما حقا لمالكه فيجب عليه الضمان كما إذا كانت الوديعة عبدا وكما إذا
~~أتلفه غير الصبي في يد الصبي المودع، ولأبي حنيفة ومحمد أنه أتلف مالا غير
~~معصوم فلا يجب الضمان كما إذا أتلفه بإذنه ورضاه، وهذا لأن العصمة تثبت حقا
~~له وقد فوتها على نفسه حيث وضع المال PageV10P371
~~في يد مانعة فلا يبقى مستحقا للنظر إلا إذا أقام غيره
~~مقام نفسه في الحفظ، ولا إقامة هاهنا لأنه لا ولاية له على الاستقلال على
~~الصبي ولا للصبي على نفسه، بخلاف البالغ والمأذون له لأن لهما ولاية على
~~أنفسهما وبخلاف ما إذا كانت الوديعة عبدا لأن عصمته لحقه إذ هو مبقى على
~~أصل الحرية في حق الدم، وبخلاف ما إذا أتلفه غير الصبي في يد الصبي لأنه
~~سقطت العصمة بالإضافة إلى الصبي الذي وضع في يده المال دون غيره. قال (وإن
~~استهلك مالا ضمن) يريد به من غير إيداع؛ لأن الصبي يؤاخذ بأفعاله، وصحة
~~القصد لا معتبر بها في حقوق العباد، والله أعلم بالصواب.
# (باب القسامة) قال (وإذا وجد القتيل في محلة ولا يعلم من قتله استحلف
~~خمسون رجلا منهم. PageV10P372
~~يتخيرهم الولي بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا)
~~وقال الشافعي: إذا كان هناك لوث استحلف الأولياء خمسين يمينا ويقضي لهم
~~بالدية على المدعى عليه عمدا كانت الدعوى أو خطأ.
# وقال مالك: يقضي بالقود إذا كانت الدعوى في القتل العمد وهو أحد قولي
~~الشافعي، والموت عندهما أن يكون هناك علامة القتل على واحد بعينه أو ظاهر
~~يشهد للمدعي من عداوة ظاهرة أو شهادة عدل أو جماعة غير عدول أن أهل المحلة
~~قتلوه، PageV10P373
~~وإن لم يكن الظاهر شاهدا له فمذهبه مثل مذهبنا، غير
~~أنه لا يكرر اليمين بل يردها على الولي، فإن ms1074 حلفوا لا دية عليهم للشافعي في
~~البداء بيمين الولي قوله - عليه الصلاة والسلام - للأولياء «فيقسم منكم
~~خمسون أنهم قتلوه» ولأن اليمين تجب على من يشهد له الظاهر ولهذا تجب على
~~صاحب اليد، فإذا كان الظاهر شاهدا للولي يبدأ بيمينه ورد اليمين على المدعي
~~أصل له كما في النكول، غير أن هذه دلالة فيها نوع شبهة والقصاص لا يجامعها
~~والمال يجب معها فلهذا وجبت الدية. ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«البينة على المدعي واليمين على من أنكر» وفي رواية «على المدعى عليه» وروى
~~سعيد بن المسيب «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - بدأ باليهود بالقسامة
~~وجعل PageV10P374
~~الدية عليهم لوجود القتيل بين أظهرهم» ولأن اليمين
~~حجة للدفع دون الاستحقاق وحاجة الولي إلى الاستحقاق ولهذا لا يستحق بيمينه
~~المال المبتذل فأولى أن لا يستحق به النفس المحترمة. وقوله يتخيرهم الولي
~~إشارة إلى أن خيار تعيين الخمسين إلى الولي لأن اليمين حقه، والظاهر أنه
~~يختار من يتهمه بالقتل أو يختار صالحي أهل المحلة لما أن تحرزهم عن اليمين
~~الكاذبة أبلغ التحرز فيظهر القاتل، وفائدة اليمين النكول، فإن كانوا لا
~~يباشرون ويعلمون يفيد يمين الصالح على العلم بأبلغ مما يفيد يمين الطالح،
~~ولو اختاروا أعمى أو محدودا في قذف جاز لأنه يمين وليس بشهادة.
# قال (وإذا حلفوا قضى على أهل المحلة بالدية ولا يستحلف الولي) وقال
~~الشافعي لا تجب الدية لقوله - عليه الصلاة والسلام - في حديث عبد الله بن
~~سهل - رضي الله عنه - «تبرئكم اليهود بأيمانها» ولأن PageV10P375
~~اليمين عهد في الشرع مبرئا للمدعى عليه لا ملزما كما
~~في سائر الدعاوى. ولنا أن النبي - عليه الصلاة والسلام - جمع بين الدية
~~والقسامة في حديث ابن سهل وفي حديث زياد بن أبي مريم، وكذا جمع عمر - رضي
~~الله عنه - بينهما على وادعة. وقوله - عليه الصلاة والسلام - «تبرئكم
~~اليهود» محمول على الإبراء عن القصاص والحبس، PageV10P376
~~وكذا اليمين مبرئة عما وجب له اليمين والقسامة ما
~~شرعت لتجب الدية إذا نكلوا، بل شرعت ليظهر القصاص بتحرزهم عن اليمين
~~الكاذبة فيقروا بالقتل، فإذا ms1075 حلفوا حصلت البراءة عن القصاص.
# ثم الدية تجب بالقتل الموجود منهم ظاهرا لوجود القتيل بين أظهرهم لا
~~بنكولهم، أو وجبت بتقصيرهم في المحافظة كما في القتل الخطإ (ومن أبى منهم
~~اليمين حبس حتى يحلف) لأن اليمين فيه مستحقة لذاتها تعظيما لأمر الدم ولهذا
~~يجمع بينه وبين الدية، PageV10P377
~~بخلاف النكول في الأموال لأن اليمين بدل عن أصل حقه
~~ولهذا يسقط ببذل المدعي وفيما نحن فيه لا يسقط ببذل الدية، هذا الذي ذكرنا
~~إذا ادعى الولي القتل على جميع أهل المحلة، وكذا إذا ادعى على البعض لا
~~بأعيانهم والدعوى في العمد أو الخطإ لأنهم لا يتميزون عن الباقي، ولو ادعى
~~على البعض بأعيانهم أنه قتل وليه عمدا أو خطأ فكذلك الجواب، يدل عليه إطلاق
~~الجواب في الكتاب، وهكذا الجواب في المبسوط. وعن أبي يوسف في غير رواية
~~الأصل أن في القياس تسقط القسامة والدية عن الباقين من أهل المحلة، ويقال
~~للولي ألك بينة؟ فإن قال لا يستحلف المدعى عليه يمينا واحدة.
# ووجهه أن القياس يأباه لاحتمال وجود القتل من غيرهم، وإنما عرف بالنص
~~فيما إذا كان في مكان ينسب إلى المدعى عليهم والمدعي يدعي القتل عليهم،
~~وفيما وراءه بقي على أصل القياس وصار كما إذا ادعى القتل على واحد من
~~غيرهم. PageV10P378
~~وفي الاستحسان تجب القسامة والدية على أهل المحلة
~~لأنه لا فصل في إطلاق النصوص بين دعوى ودعوى فنوجبه بالنص لا بالقياس،
~~بخلاف ما إذا ادعى على واحد من غيرهم لأنه ليس فيه نص، فلو أوجبناهما
~~لأوجبناهما بالقياس وهو ممتنع، ثم حكم ذلك أن يثبت ما ادعاه إذا كان له
~~بينة، وإن لم تكن استحلفه يمينا واحدة لأنه ليس بقسامة لانعدام النص
~~وامتناع القياس.
# ثم إن حلف برئ وإن نكل والدعوى في المال ثبت به، وإن كان في القصاص فهو
~~على اختلاف مضى في كتاب الدعوى. قال (وإن لم يكمل أهل المحلة كررت الأيمان
~~عليهم حتى تتم خمسين) لما روي أن عمر - رضي الله عنه - لما قضى في القسامة
~~وافى إليه تسعة ms1076 وأربعون رجلا فكرر اليمين على رجل منهم حتى تمت خمسين ثم
~~قضى بالدية.
# وعن شريح والنخعي رحمهما الله مثل ذلك، ولأن الخمسين واجب بالسنة فيجب
~~إتمامها ما أمكن، ولا يطلب فيه الوقوف على الفائدة لثبوتها بالسنة، ثم فيه
~~استعظام أمر الدم، فإن كان العدد كاملا فأراد الولي أن يكرر على أحدهم فليس
~~له ذلك، لأن المصير إلى التكرار ضرورة الإكمال. قال (ولا قسامة على صبي ولا
~~مجنون) لأنهما ليسا من أهل القول الصحيح واليمين قول صحيح. قال (ولا امرأة
~~ولا عبد) لأنهما ليسا من أهل النصرة واليمين على أهلها.
# قال (وإن وجد ميتا لا أثر به فلا قسامة ولا دية) لأنه ليس بقتيل، إذ
~~القتيل في العرف من فاتت حياته بسبب يباشره حي وهذا ميت حتف أنفه، والغرامة
~~تتبع فعل العبد والقسامة تتبع احتمال القتل ثم يجب عليهم القسم فلا بد من
~~أن يكون به أثر يستدل به على كونه قتيلا، وذلك بأن يكون به جراحة أو أثر
~~ضرب أو خنق، وكذا إذا كان خرج الدم من عينه أو أذنه لأنه لا يخرج منها إلا
~~بفعل من جهة الحي عادة، بخلاف ما إذا خرج من فيه أو دبره أو ذكره لأن الدم
~~يخرج من هذه المخارج عادة بغير فعل أحد، وقد ذكرناه في الشهيد.
# (ولو وجد بدن القتيل أو أكثر من نصف البدن أو النصف ومعه الرأس في محلة
~~فعلى أهلها القسامة والدية، وإن وجد نصفه مشقوقا PageV10P379
~~بالطول أو وجد أقل من النصف ومعه الرأس أو وجد يده أو
~~رجله أو رأسه فلا شيء عليهم) لأن هذا حكم عرفناه بالنص وقد ورد به في
~~البدن، إلا أن للأكثر حكم الكل تعظيما للآدمي، بخلاف الأقل لأنه ليس ببدن
~~ولا ملحق به فلا تجري فيه القسامة ، ولأنا لو اعتبرناه تتكرر القسامتان
~~والديتان بمقابلة نفس واحدة ولا تتواليان، PageV10P380
~~والأصل فيه أن الموجود الأول إن كان بحال لو وجد
~~الباقي تجري فيه القسامة لا تجب فيه، وإن كان بحال لو وجد الباقي لا تجري ms1077
~~فيه القسامة تجب، والمعنى ما أشرنا إليه، وصلاة الجنازة في هذا تنسحب على
~~هذا الأصل لأنها لا تتكرر.
# (ولو وجد فيهم جنين أو سقط ليس به أثر الضرب فلا شيء على أهل المحلة)
~~لأنه لا يفوق الكبير حالا (وإن كان به أثر الضرب وهو تام الخلق وجبت
~~القسامة والدية عليهم) لأن الظاهر أن تام الخلق ينفصل حيا (وإن كان ناقص
~~الخلق فلا شيء عليهم) لأنه ينفصل ميتا لا حيا. PageV10P381
~~قال (وإذا وجد القتيل على دابة يسوقها رجل فالدية على
~~عاقلته دون أهل المحلة) لأنه في يده فصار كما إذا كان في داره، وكذا إذا
~~كان قائدها أو راكبها (فإن اجتمعوا فعليهم) لأن القتيل في أيديهم فصار كما
~~إذا وجد في دارهم.
# قال (وإن مرت دابة بين القريتين وعليها قتيل فهو على أقربهما) لما روي
~~«أن النبي - عليه الصلاة والسلام - أتي بقتيل وجد بين قريتين فأمر أن يذرع»
~~. وعن عمر - رضي الله عنه - أنه لما كتب إليه في القتيل الذي وجد بين وداعة
~~وأرحب كتب بأن يقيس بين قريتين، فوجد القتيل إلى وادعة أقرب فقضى عليهم
~~بالقسامة. قيل هذا محمول على ما إذا كان بحيث يبلغ أهله الصوت، لأنه إذا
~~كان بهذه الصفة يلحقه الغوث فتمكنهم النصرة وقد قصروا. .
# قال (وإذا وجد القتيل في دار إنسان فالقسامة عليه) لأن الدار في يده
~~(والدية على عاقلته) لأن نصرته منهم وقوته بهم. PageV10P382
~~قال (ولا تدخل السكان في القسامة مع الملاك عند أبي
~~حنيفة) وهو قول محمد (وقال أبو يوسف هو عليهم جميعا) لأن ولاية التدبير كما
~~تكون بالملك تكون بالسكنى ألا ترى «أنه - عليه الصلاة والسلام - جعل
~~القسامة والدية على اليهود وإن كانوا سكانا بخيبر» . ولهما أن المالك هو
~~المختص بنصرة البقعة دون السكان لأن سكنى الملاك ألزم وقرارهم أدوم فكانت
~~ولاية التدبير إليهم فيتحقق التقصير منهم. وأما أهل خيبر فالنبي - عليه
~~الصلاة والسلام - أقرهم على أملاكهم فكان يأخذ منهم على وجه الخراج. قال
~~(وهي على أهل الخطة دون المشترين) وهذا قول أبي ms1078 حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف: الكل مشتركون لأن الضمان إنما يجب بترك الحفظ ممن له
~~ولاية الحفظ وبهذا الطريق يجعل جانبا مقصرا، والولاية باعتبار الملك وقد
~~استووا فيه. ولهما أن صاحب الخطة هو المختص بنصرة البقعة هو المتعارف،
~~ولأنه أصيل والمشتري دخيل وولاية التدبير إلى الأصيل، وقيل: أبو حنيفة بنى
~~ذلك على ما شاهد بالكوفة. قال (وإن بقي واحد منهم فكذلك) يعني من أهل الخطة
~~لما بينا (وإن لم يبق واحد منهم بأن باعوا كلهم فهو على المشترين) لأن
~~الولاية انتقلت إليهم أو خلصت لهم PageV10P383
~~لزوال من يتقدمهم أو يزاحمهم.
# (وإذا وجد قتيل في دار فالقسامة على رب الدار وعلى قومه وتدخل العاقلة في
~~القسامة إن كانوا حضورا، وإن كانوا غيبا فالقسامة على رب الدار يكرر عليه
~~الأيمان) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف: لا قسامة على العاقلة؛
~~لأن رب الدار أخص به من غيره فلا يشاركه غيره فيها كأهل المحلة لا يشاركهم
~~فيها عواقلهم. ولهما أن الحضور لزمتهم نصرة البقعة كما تلزم صاحب الدار
~~فيشاركونه في القسامة.
# قال (وإن وجد القتيل في دار مشتركة نصفها لرجل وعشرها لرجل ولآخر ما بقي
~~فهو على رءوس الرجال) لأن صاحب القليل يزاحم صاحب الكثير في التدبير فكانوا
~~سواء في الحفظ والتقصير فيكون على عدد الرءوس بمنزلة الشفعة.
# قال (ومن اشترى دارا ولم يقبضها حتى وجد فيها قتيل فهو على عاقلة البائع
~~وإن كان في البيع خيار لأحدهما فهو على عاقلة الذي في يده) وهذا عند أبي
~~حنيفة وقالا: إن لم يكن فيه خيار فهو على عاقلة المشتري PageV10P384
~~وإن كان فيه خيار فهو على عاقلة الذي تصير له، لأنه
~~إنما أنزل قاتلا باعتبار التقصير في الحفظ ولا يجب إلا على من له ولاية
~~الحفظ، والولاية تستفاد بالملك ولهذا كانت الدية على عاقلة صاحب الدار دون
~~المودع، والملك للمشتري قبل القبض في البيع البات، وفي المشروط فيه الخيار
~~يعتبر قرار الملك كما في صدقة الفطر. وله أن القدرة على الحفظ باليد لا ms1079
~~بالملك؛ ألا يرى أنه يقتدر على الحفظ باليد دون الملك ولا يقتدر بالملك دون
~~اليد، وفي البات اليد للبائع قبل القبض، وكذا فيما فيه الخيار لأحدهما قبل
~~القبض؛ لأنه دون البات، ولو كان المبيع في يد المشتري والخيار له فهو أخص
~~الناس به تصرفا، ولو كان الخيار للبائع فهو في يده مضمون عليه بالقيمة
~~كالمغصوب فتعتبر يده إذ بها يقدر على الحفظ. PageV10P385
~~قال (ومن كان في يده دار فوجد فيها قتيل لم تعقله
~~العاقلة حتى تشهد الشهود أنها للذي في يده) لأنه لا بد من الملك لصاحب اليد
~~حتى تعقل العواقل عنه، واليد وإن كانت دليلا على الملك لكنها محتملة فلا
~~تكفي لإيجاب الدية على العاقلة كما لا تكفي لاستحقاق الشفعة به في الدار
~~المشفوعة فلا بد من إقامة البينة.
# قال (وإن وجد قتيل في سفينة فالقسامة على من فيها من الركاب والملاحين)
~~لأنها في أيديهم واللفظ يشمل أربابها حتى تجب على الأرباب الذين فيها وعلى
~~السكان، وكذا على من يمدها والمالك في ذلك وغير المالك سواء، وكذا العجلة،
~~وهذا على ما روي عن أبي يوسف ظاهر. والفرق لهما أن السفينة تنقل وتحول
~~فيعتبر فيها اليد دون الملك كما في الدابة، بخلاف المحلة والدار لأنها لا
~~تنقل.
# قال (وإن وجد في مسجد محلة فالقسامة على أهلها) لأن التدبير فيه إليهم
~~(وإن وجد في المسجد الجامع أو الشارع الأعظم فلا قسامة فيه والدية على بيت
~~المال) لأنه للعامة لا يختص به واحد منهم، وكذلك PageV10P386
~~الجسور العامة ومال بيت المال مال عامة المسلمين.
# (ولو وجد في السوق إن كان مملوكا) فعند أبي يوسف تجب على السكان وعندهما
~~على المالك، (وإن لم يكن مملوكا كالشوارع العامة التي بنيت فيها فعلى بيت
~~المال) لأنه لجماعة المسلمين (ولو وجد في السجن فالدية على بيت المال، وعلى
~~قول أبي يوسف الدية والقسامة على أهل السجن) لأنهم سكان وولاية التدبير
~~إليهم، والظاهر أن القتل حصل منهم، وهما يقولان: إن أهل السجن مقهورون فلا
~~يتناصرون فلا يتعلق بهم ms1080 ما يجب لأجل النصرة، ولأنه بني لاستيفاء حقوق
~~المسلمين، فإذا كان غنمه يعود إليهم فغرمه يرجع عليهم. قالوا: وهذه فريعة
~~المالك والساكن وهي مختلف فيها بين أبي حنيفة وأبي يوسف.
# قال (وإن وجد في برية ليس بقربها عمارة فهو هدر) وتفسير القرب ما ذكرنا
~~من استماع الصوت لأنه إذا كان بهذه الحالة لا يلحقه الغوث من غيره فلا يوصف
~~أحد بالتقصير، وهذا إذا لم تكن مملوكة لأحد. أما إذا كانت فالدية والقسامة
~~على عاقلته (وإن وجد بين قريتين كان على أقربهما) وقد بيناه.
# (وإن وجد في وسط الفرات يمر به الماء فهو هدر) لأنه ليس في يد أحد ولا في
~~ملكه (وإن كان محتبسا بالشاطئ فهو على أقرب القرى من ذلك المكان ) على
~~التفسير الذي تقدم لأنه اختص بنصرة هذا الموضع فهو كالموضوع على الشط والشط
~~في يد من هو أقرب منه؛ ألا ترى أنهم يستقون منه الماء ويوردون بهائمهم
~~فيها، بخلاف النهر الذي يستحق به الشفعة لاختصاص أهلها به لقيام يدهم عليه
~~فتكون القسامة والدية عليهم.
# قال (وإن ادعى الولي على واحد من أهل المحلة بعينه لم تسقط القسامة عنهم)
~~وقد ذكرناه وذكرنا فيه القياس والاستحسان. قال (وإن ادعى على واحد من غيرهم
~~سقطت عنهم) وقد بيناه من قبل ووجه الفرق هو أن وجوب القسامة عليهم دليل على
~~أن القاتل منهم فتعيينه واحدا منهم لا ينافي ابتداء الأمر لأنه منهم بخلاف
~~ما إذا عين من غيرهم لأن ذلك بيان أن القاتل PageV10P387
~~ليس منهم، وهم إنما يغرمون إذا كان القاتل منهم
~~لكونهم قتلة تقديرا حيث لم يأخذوا على يد الظالم، ولأن أهل المحلة لا
~~يقومون بمجرد ظهور القتيل بين أظهرهم إلا بدعوى الولي، فإذا ادعى القتل على
~~غيرهم امتنع دعواه عليهم وسقط لفقد شرطه.
# قال (وإذا التقى قوم بالسيوف فأجلوا عن قتيل فهو على أهل المحلة) لأن
~~القتيل بين أظهرهم والحفظ عليهم (إلا أن يدعي الأولياء على أولئك أو على
~~رجل منهم بعينه فلم يكن على أهل المحلة شيء) لأن ms1081 هذه الدعوى تضمنت براءة
~~أهل المحلة عن القسامة. قال (ولا على أولئك حتى يقيموا البينة) لأن بمجرد
~~الدعوى لا يثبت الحق للحديث الذي رويناه، أما يسقط به الحق عن أهل المحلة
~~لأن قوله حجة على نفسه. PageV10P388
~~(ولو وجد قتيل في معسكر أقاموه بفلاة من الأرض لا ملك
~~لأحد فيها، فإن وجد في خباء أو فسطاط فعلى من يسكنها الدية والقسامة، وإن
~~كان خارجا من الفسطاط فعلى أقرب الأخبية ) اعتبارا لليد عند انعدام الملك
~~(وإن كان القوم لقوا قتالا ووجد قتيل بين أظهرهم فلا قسامة ولا دية) لأن
~~الظاهر أن العدو قتله فكان هدرا، وإن لم يلقوا عدوا فعلى ما بيناه (وإن كان
~~للأرض مالك فالعسكر كالسكان فيجب على المالك عند أبي حنيفة) خلافا لأبي
~~يوسف وقد ذكرناه.
# قال (وإذا قال المستحلف قتله فلان استحلف بالله ما قتلت ولا عرفت له
~~قاتلا PageV10P389
~~غير فلان) لأنه يريد إسقاط الخصومة عن نفسه بقوله فلا
~~يقبل فيحلف على ما ذكرنا، لأنه لما أقر بالقتل على واحد صار مستثنى عن
~~اليمين فبقي حكم من سواه فيحلف عليه.
# قال (وإذا شهد اثنان من أهل المحلة على رجل من غيرهم أنه قتل لم تقبل
~~شهادتهما) وهكذا عند أبي حنيفة، وقالا: تقبل لأنهم كانوا بعرضية أن يصيروا
~~خصماء وقد بطلت العرضية بدعوى الولي القتل على غيرهم فتقبل شهادتهم كالوكيل
~~بالخصومة إذا عزل قبل الخصومة. وله أنهم خصماء بإنزالهم قاتلين للتقصير
~~الصادر منهم فلا تقبل شهادتهم وإن خرجوا من جملة الخصوم كالوصي إذا خرج من
~~الوصاية بعدما قبلها ثم شهد. قال - رضي الله عنه -: وعلى هذين الأصلين
~~يتخرج كثير من المسائل من هذا الجنس، قال (ولو ادعى على واحد من أهل المحلة
~~بعينه فشهد شاهدان من أهلها عليه لم تقبل الشهادة) لأن الخصومة قائمة مع
~~الكل على ما بيناه والشاهد يقطعها عن نفسه فكان متهما. وعن أبي يوسف أن
~~الشهود PageV10P390
~~يحلفون بالله ما قتلناه ولا يزدادون على ذلك لأنهم
~~أخبروا أنهم عرفوا القاتل.
# قال (ومن جرح في قبيلة فنقل ms1082 إلى أهله فمات من تلك الجراحة، فإن كان صاحب
~~فراش حتى مات فالقسامة والدية على القبيلة، وهذا قول أبي حنيفة. وقال أبو
~~يوسف: لا قسامة ولا دية) لأن الذي حصل في القبيلة والمحلة ما دون النفس ولا
~~قسامة فيه، فصار كما إذا لم يكن صاحب فراش. وله أن الجرح إذا اتصل به الموت
~~صار قتلا ولهذا وجب القصاص، فإن كان صاحب فراش أضيف إليه، وإن لم يكن احتمل
~~أن يكون الموت من غير الجرح فلا يلزم بالشك.
# (ولو أن رجلا معه جريح به رمق حمله إنسان إلى أهله فمكث يوما أو يومين ثم
~~مات لم يضمن الذي حمله إلى أهله في قول أبي يوسف وفي قياس قول أبي حنيفة
~~يضمن) لأن يده بمنزلة المحلة فوجوده جريحا في يده كوجوده فيها، وقد ذكرنا
~~وجهي القولين فيما قبله من مسألة القبيلة.
# (ولو وجد رجل قتيلا في دار نفسه فديته على عاقلته لورثته عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد وزفر لا شيء فيه) لأن الدار في يده حين وجد الجريح PageV10P391
~~فيجعل كأنه قتل نفسه فيكون هدرا. وله أن القسامة إنما
~~تجب بناء على ظهور القتل، ولهذا لا يدخل في الدية من مات قبل ذلك، وحال
~~ظهور القتل الدار للورثة فتجب على عاقلتهم، بخلاف المكاتب إذا وجد قتيلا PageV10P392
~~في دار نفسه لأن حال ظهور قتله بقيت الدار على حكم
~~ملكه فيصير كأنه قتل نفسه فيهدر دمه.
# (ولو أن رجلين كانا في بيت وليس معهما ثالث فوجد أحدهما مذبوحا، قال أبو
~~يوسف: يضمن الآخر الدية، وقال محمد: لا يضمنه) لأنه يحتمل أنه قتل نفسه
~~فكان التوهم. ويحتمل أنه قتله الآخر فلا يضمنه بالشك. ولأبي يوسف أن الظاهر
~~أن الإنسان لا يقتل نفسه فكان التوهم ساقطا كما إذا وجد قتيل في محلة.
# (ولو وجد قتيل في قرية لامرأة فعند أبي حنيفة ومحمد عليها القسامة تكرر
~~عليها الأيمان، والدية على عاقلتها أقرب القبائل إليها في النسب. وقال أبو
~~يوسف: على العاقلة أيضا) لأن القسامة إنما تجب ms1083 على من كان من أهل النصرة
~~والمرأة ليست من أهلها فأشبهت الصبي. ولهما أن القسامة لنفي التهمة وتهمة
~~القتل من المرأة متحققة. قال المتأخرون: إن المرأة تدخل مع العاقلة في
~~التحمل في هذه المسألة لأنا أنزلناها قاتلة والقاتل يشارك العاقلة.
# (ولو وجد رجل قتيلا في أرض رجل إلى جانب قرية ليس صاحب الأرض من أهلها،
~~قال: هو على صاحب الأرض) لأنه أحق بنصرة أرضه من أهل القرية. PageV10P393
~~(كتاب المعاقل) المعاقل جمع معقلة، وهي الدية، وتسمى
~~الدية عقلا لأنها تعقل الدماء من أن تسفك: أي تمسك. قال (والدية في شبه
~~العمد والخطإ، وكل دية تجب بنفس القتل على العاقلة، والعاقلة الذين يعقلون)
~~يعني يؤدون PageV10P394
~~العقل وهو الدية، وقد ذكرناه في الديات. والأصل في
~~وجوبها على العاقلة قوله - عليه الصلاة والسلام - في حديث حمل بن مالك -
~~رضي الله عنه - للأولياء «قوموا فدوه» ولأن النفس محترمة لا وجه إلى
~~الإهدار والخاطئ معذور، وكذا الذي تولى شبه العمد نظرا إلى الآلة فلا وجه
~~إلى إيجاب العقوبة عليه، وفي إيجاب مال عظيم إجحافه واستئصاله فيصير عقوبة
~~فضم إليه العاقلة تحقيقا للتخفيف. وإنما خصوا بالضم لأنه إنما قصر لقوة فيه
~~وتلك بأنصاره وهم العاقلة فكانوا هم المقصرين في تركهم مراقبته فخصوا به.
# قال (والعاقلة أهل الديوان إن كان القاتل من أهل الديوان يؤخذ من عطاياهم
~~في ثلاث سنين) وأهل الديوان أهل الرايات وهم الجيش الذين كتبت أساميهم في
~~الديوان وهذا عندنا.
# وقال الشافعي: الدية على أهل العشيرة لأنه كان كذلك على عهد رسول الله -
~~عليه الصلاة والسلام - ولا نسخ بعده ولأنه صلة والأولى بها الأقارب. ولنا
~~قضية عمر - رضي الله عنه - فإنه لما دون الدواوين جعل العقل على أهل
~~الديوان، وكان ذلك بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم - من غير نكير منهم،
~~وليس ذلك بنسخ بل هو تقرير معنى لأن العقل كان على أهل النصرة وقد كانت
~~بأنواع: بالقرابة والحلف والولاء والعد.
# وفي عهد عمر - رضي الله عنه - قد صارت بالديوان فجعلها على أهله اتباعا
~~للمعنى ms1084 ولهذا قالوا: لو كان اليوم قوم تناصرهم بالحرف فعاقلتهم أهل الحرفة،
~~وإن كان بالحلف فأهله والدية صلة كما قال، لكن إيجابها فيما هو صلة وهو
~~العطاء أولى منه في أصول أموالهم، والتقدير بثلاث سنين مروي عن النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - PageV10P395
~~ومحكي عن عمر - رضي الله عنه -، ولأن الأخذ من العطاء
~~للتخفيف والعطاء يخرج في كل سنة مرة (فإن خرجت العطايا في أكثر من ثلاث
~~سنين أو أقل أخذ منها) لحصول المقصود وتأويله إذا كانت العطايا للسنين
~~المستقبلة بعد القضاء، حتى لو اجتمعت في السنين الماضية قبل القضاء ثم خرجت
~~بعد القضاء لا يؤخذ منها لأن الوجوب بالقضاء على ما نبين إن شاء الله
~~تعالى. ولو خرج للقاتل ثلاث عطايا في سنة واحدة معناه في المستقبل يؤخذ
~~منها كل الدية لما ذكرنا، وإذا كان جميع الدية في ثلاث سنين فكل ثلث منها
~~في سنة، PageV10P396
~~وإن كان الواجب بالعقل ثلث دية النفس أو أقل كان في
~~سنة واحدة وما زاد على الثلث إلى تمام الثلثين في السنة الثانية ، وما زاد
~~على ذلك إلى تمام الدية في السنة الثالثة.
# وما وجب على العاقلة من الدية أو على القاتل بأن قتل الأب ابنه عمدا فهو
~~في ماله في ثلاث سنين.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: وما وجب على القاتل في ماله فهو حال، لأن
~~التأجيل للتخفيف لتحمل العاقلة فلا يلحق به العمد المحض.
# ولنا أن القياس يأباه والشرع ورد به مؤجلا فلا يتعداه.. PageV10P397
~~ولو قتل عشرة رجلا خطأ فعلى كل واحد عشر الدية في
~~ثلاث سنين اعتبارا للجزء بالكل إذ هو بدل النفس، وإنما يعتبر مدة ثلاث سنين
~~من وقت القضاء بالدية لأن الواجب الأصلي المثل والتحول إلى القيمة بالقضاء
~~فيعتبر ابتداؤها من وقته كما في ولد المغرور.
# قال (ومن لم يكن من أهل الديوان فعاقلته قبيلته) لأن نصرته بهم وهي
~~المعتبرة في التعاقل. قال (وتقسم عليهم في ثلاث سنين لا يزاد الواحد على
~~أربعة دراهم في كل سنة وينقص منها) قال - رضي الله عنه ms1085 -: كذا ذكره القدوري
~~- رحمه الله - في مختصره، وهذا إشارة إلى أنه يزاد على أربعة من جميع
~~الدية، وقد نص محمد - رحمه الله - على أنه لا يزاد على كل واحد من جميع
~~الدية في ثلاث سنين على ثلاثة أو أربعة فلا يؤخذ من كل واحد في كل سنة إلا
~~درهم أو درهم وثلث درهم وهو الأصح.
# قال (وإن لم يكن تتسع القبيلة لذلك ضم إليهم أقرب القبائل) معناه: نسبا
~~كل ذلك لمعنى التخفيف ويضم الأقرب PageV10P398
~~فالأقرب على ترتيب العصبات: الإخوة ثم بنوهم، ثم
~~الأعمام ثم بنوهم. وأما الآباء والأبناء فقيل يدخلون لقربهم، وقيل لا
~~يدخلون لأن الضم لنفي الحرج حتى لا يصيب كل واحد أكثر من ثلاثة أو أربعة،
~~وهذا المعنى إنما يتحقق عند الكثرة والآباء والأبناء لا يكثرون، وعلى هذا
~~حكم الرايات إذا لم يتسع لذلك أهل راية ضم إليهم أقرب الرايات: يعني أقربهم
~~نصرة إذا حزبهم أمر الأقرب فالأقرب، ويفوض ذلك إلى الإمام لأنه هو العالم
~~به، ثم هذا كله عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله - يجب على كل واحد نصف
~~دينار فيسوى بين الكل لأنه صلة فيعتبر بالزكاة وأدناها ذلك إذ خمسة دراهم
~~عندهم نصف دينار، ولكنا نقول: هي أحط رتبة منها؛ ألا ترى أنها لا تؤخذ من
~~أصل المال فينتقص منها تحقيقا لزيادة التخفيف.
# (ولو كانت عاقلة الرجل أصحاب الرزق يقضى بالدية في أرزاقهم في ثلاث سنين
~~في كل سنة الثلث) لأن الرزق في حقهم بمنزلة العطاء قائم مقامه إذ كل منهما
~~صلة من بيت المال، ثم ينظر إن كانت أرزاقهم تخرج في كل سنة، فكما يخرج رزق
~~يؤخذ منه الثلث بمنزلة العطاء، وإن كان يخرج في كل ستة أشهر وخرج بعد
~~القضاء يؤخذ منه سدس الدية وإن كان يخرج في كل شهر يؤخذ من كل رزق بحصته من
~~الشهر حتى يكون المستوفي في كل سنة مقدار PageV10P399
~~الثلث، وإن خرج بعد القضاء بيوم أو أكثر أخذ من رزق
~~ذلك الشهر بحصة الشهر، وإن كانت لهم أرزاق في كل ms1086 شهر وأعطية في كل سنة فرضت
~~الدية في الأعطية دون الأرزاق لأنه أيسر، إما لأن الأعطية أكثر، أو لأن
~~الرزق لكفاية الوقت فيتعسر الأداء منه والأعطيات ليكونوا في الديوان قائمين
~~بالنصرة فيتيسر عليهم.
# قال (وأدخل القاتل مع العاقلة فيكون فيما يؤدي كأحدهم) لأنه هو الفاعل
~~فلا معنى لإخراجه ومؤاخذة غيره.
# وقال الشافعي: لا يجب على القاتل شيء من الدية اعتبارا للجزء بالكل في
~~النفي عنه والجامع كونه معذورا. PageV10P400
~~قلنا: إيجاب الكل إجحاف به ولا كذلك إيجاب الجزء، ولو
~~كان الخاطئ معذورا فالبريء منه أولى، قال الله تعالى {ولا تزر وازرة وزر
~~أخرى} [الأنعام: 164] .
# (وليس على النساء والذرية ممن كان له حظ في الديوان عقل) لقول عمر - رضي
~~الله عنه -: لا يعقل مع العاقلة صبي ولا امرأة، ولأن العقل إنما يجب على
~~أهل النصرة لتركهم مراقبته، والناس لا يتناصرون بالصبيان والنساء ولهذا لا
~~يوضع عليهم ما هو خلف عن النصرة وهو الجزية، وعلى هذا لو كان القاتل صبيا
~~أو امرأة لا شيء عليهما من الدية بخلاف الرجل، لأن وجوب جزء من الدية على
~~القاتل باعتبار أنه أحد العواقل لأنه ينصر نفسه وهذا لا يوجد فيهما، والفرض
~~لهما من العطاء للمعونة لا للنصرة كفرض أزواج النبي - عليه الصلاة والسلام
~~- ورضي الله عنهن.
# (ولا يعقل أهل مصر عن مصر آخر) يريد به أنه إذا كان PageV10P401
~~لأهل كل مصر ديوان على حدة لأن التناصر بالديوان عند
~~وجوده، ولو كان باعتبار القرب في السكنى فأهل مصره أقرب إليه من أهل مصر
~~آخر (ويعقل أهل كل مصر من أهل سوادهم) لأنهم أتباع لأهل المصر، فإنهم إذا
~~حزبهم أمر استنصروا بهم فيعقلهم أهل المصر باعتبار معنى القرب في النصرة
~~(ومن كان منزله بالبصرة وديوانه بالكوفة عقل عنه أهل الكوفة) لأنه يستنصر
~~بأهل ديوانه لا بجيرانه.
# والحاصل أن الاستنصار بالديوان أظهر فلا يظهر معه حكم النصرة بالقرابة
~~والنسب والولاء وقرب السكنى وغيره وبعد الديوان النصرة بالنسب على ما
~~بيناه، وعلى هذا يخرج كثير من صور مسائل المعاقل (ومن ms1087 جنى جناية من أهل
~~المصر وليس له في الديوان عطاء وأهل البادية أقرب إليه ومسكنه المصر عقل
~~عنه أهل الديوان من ذلك المصر) ولم يشترط أن يكون بينه وبين أهل الديوان
~~قرابة، قيل هو صحيح لأن الذين يذبون عن أهل المصر ويقومون بنصرتهم ويدفعون
~~عنهم أهل الديوان من أهل المصر ولا يخصون به أهل العطاء.
# وقيل تأويله إذا كان قريبا لهم، وفي الكتاب إشارة إليه حيث قال: وأهل
~~البادية أقرب إليه من أهل مصر، وهذا لأن الوجوب عليهم بحكم القرابة وأهل
~~المصر أقرب منهم مكانا فكانت القدرة على النصرة لهم وصار نظير مسألة الغيبة
~~المنقطعة (ولو كان البدوي نازلا في المصر لا مسكن له فيه لا يعقله أهل
~~المصر) لأن أهل العطاء لا ينصرون من لا مسكن له فيه، كما أن أهل البادية لا
~~تعقل عن أهل المصر النازل فيهم لأنه لا يستنصر بهم (وإن كان لأهل الذمة
~~عواقل معروفة يتعاقلون PageV10P402
~~بها فقتل أحدهم قتيلا فديته على عاقلته بمنزلة
~~المسلم) لأنهم التزموا أحكام الإسلام في المعاملات لا سيما في المعاني
~~العاصمة عن الإصرار، ومعنى التناصر موجود في حقهم (وإن لم تكن لهم عاقلة
~~معروفة فالدية في ماله في ثلاث سنين من يوم يقضى بها عليه) كما في حق
~~المسلم لما بينا أن الوجوب على القاتل وإنما يتحول عنه إلى العاقلة أن لو
~~وجدت، فإذا لم توجد بقيت عليه بمنزلة تاجرين مسلمين في دار الحرب قتل
~~أحدهما صاحبه يقضى بالدية عليه في ماله لأن أهل دار الإسلام لا يعقلون عنه،
~~وتمكنه من هذا القتل ليس بنصرتهم.
# (ولا يعقل كافر عن مسلم ولا مسلم عن كافر) لعدم التناصر PageV10P403
~~والكفار يتعاقلون فيما بينهم وإن اختلفت مللهم لأن
~~الكفر كله ملة واحدة. قالوا: هذا إذا لم تكن المعاداة فيما بينهم ظاهرة،
~~أما إذا كانت ظاهرة كاليهود والنصارى ينبغي أن لا يتعاقلون بعضهم عن بعض،
~~وهكذا عن أبي يوسف لانقطاع التناصر.
# ولو كان القاتل من أهل الكوفة وله بها عطاء فحول ديوانه إلى البصرة ثم ms1088
~~رفع إلى القاضي فإنه يقضى بالدية على عاقلته من أهل البصرة.
# وقال زفر: يقضى على عاقلته من أهل الكوفة وهو رواية عن أبي يوسف، لأن
~~الموجب هو الجناية وقد تحقق وعاقلته أهل الكوفة، وصار كما إذا حول بعد
~~القضاء.
# ولنا أن المال إنما يجب عند القضاء لما ذكرنا أن الواجب هو المثل
~~وبالقضاء ينتقل إلى المال، وكذا الوجوب على القاتل وتتحمل عنه عاقلته، وإذا
~~كان كذلك يتحمل عنه من يكون عاقلته عند القضاء، بخلاف ما بعد القضاء لأن
~~الواجب قد تقرر بالقضاء فلا ينتقل بعد ذلك، لكن حصة القاتل تؤخذ من عطائه
~~بالبصرة لأنها تؤخذ من العطاء وعطاؤه بالبصرة، PageV10P404
~~بخلاف ما إذا قلت العاقلة بعد القضاء عليهم حيث يضم
~~إليهم أقرب القبائل في النسب، لأن في النقل إبطال حكم الأول فلا يجوز بحال،
~~وفي الضم تكثير المتحملين لما قضي به عليهم فكان فيه تقرير الحكم الأول لا
~~إبطاله، وعلى هذا لو كان القاتل مسكنه بالكوفة وليس له عطاء فلم يقض عليه
~~حتى استوطن البصرة قضي بالدية على أهل البصرة، ولو كان قضى بها على أهل
~~الكوفة لم ينتقل عنهم، وكذا البدوي إذا ألحق بالديوان بعد القتل قبل القضاء
~~يقضى بالدية على أهل الديوان، وبعد القضاء على عاقلته بالبادية لا يتحول
~~عنهم، وهذا بخلاف ما إذا كان قوم من أهل البادية قضي بالدية عليهم في
~~أموالهم في ثلاث سنين ثم جعلهم الإمام في العطاء حيث تصير الدية في
~~أعطياتهم وإن كان قضى بها أول مرة في أموالهم لأنه ليس فيه نقض القضاء
~~الأول لأنه قضى بها في أموالهم وأعطياتهم أموالهم، غير أن الدية تقضى من
~~أيسر الأموال أداء، والأداء من العطاء أيسر إذا صاروا من أهل العطاء إلا
~~إذا لم يكن مال العطاء من جنس ما قضي به عليه بأن كان القضاء بالإبل
~~والعطاء دراهم فحينئذ لا تتحول إلى الدراهم أبدا لما فيه من إبطال القضاء
~~الأول، لكن يقضى ذلك من مال العطاء لأنه أيسر.
# قال (وعاقلة المعتق قبيلة مولاه) لأن ms1089 النصرة بهم يؤيد ذلك قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «مولى القوم منهم» .
# قال (ومولى الموالاة يعقل عنه مولاه وقبيلته) لأنه ولاء يتناصر به فأشبه
~~ولاء العتاقة، وفيه خلاف الشافعي وقد مر في كتاب الولاء.
# قال (ولا تعقل العاقلة أقل من نصف عشر الدية وتتحمل PageV10P405
~~نصف العشر فصاعدا) والأصل فيه حديث ابن عباس - رضي
~~الله عنهما - موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله - عليه الصلاة والسلام -
~~«لا تعقل العواقل عمدا ولا عبدا ولا صلحا ولا اعترافا ولا ما دون أرش
~~الموضحة» وأرش الموضحة نصف عشر بدل النفس، ولأن التحمل للتحرز عن الإجحاف
~~ولا إجحاف في القليل وإنما هو في الكثير، والتقدير الفاصل عرف بالسمع.
# قال (وما نقص من ذلك يكون في مال الجاني) والقياس فيه التسوية بين القليل
~~والكثير فيجب الكل على العاقلة كما ذهب إليه الشافعي، أو التسوية في أن لا
~~يجب على العاقلة شيء، إلا أنا تركناه بما روينا، وبما روي «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - أوجب أرش الجنين على العاقلة» وهو نصف عشر بدل الرجل على
~~ما مر في الديات، فما دونه يسلك به مسلك الأموال لأنه يجب بالتحكيم كما يجب
~~ضمان المال بالتقويم فلهذا كان في مال الجاني أخذا بالقياس. PageV10P406
~~قال (ولا تعقل العاقلة جناية العبد ولا ما لزم بالصلح
~~أو باعتراف الجاني) لما روينا، ولأنه لا تناصر بالعبد والإقرار والصلح لا
~~يلزمان العاقلة لقصور الولاية عنهم. قال (إلا أن يصدقوه) لأنه ثبت بتصادقهم
~~والامتناع كان لحقهم ولهم ولاية على أنفسهم.
# (ومن أقر بقتل خطإ ولم يرفعوا إلى القاضي إلا بعد سنين قضي عليه بالدية
~~في ماله في ثلاث سنين من يوم يقضى) لأن التأجيل من وقت القضاء في الثابت
~~بالبينة ففي الثابت بالإقرار أولى (ولو تصادق القاتل وولي الجناية على أن
~~قاضي بلد كذا قضى بالدية على عاقلته بالكوفة بالبينة وكذبهما العاقلة فلا
~~شيء على العاقلة) لأن تصادقهما ليس بحجة عليهم (ولم يكن عليه شيء في ماله)
~~لأن الدية بتصادقهما تقررت PageV10P407
~~على العاقلة بالقضاء وتصادقهما حجة في حقهما، بخلاف ms1090
~~الأول (إلا أن يكون له عطاء معهم فحينئذ يلزمه بقدر حصته) لأنه في حق حصته
~~مقر على نفسه وفي حق العاقلة مقر عليهم.
# قال (وإذا جنى الحر على العبد فقتله خطأ كان على عاقلته قيمته) لأنه بدل
~~النفس على ما عرف من أصلنا. وفي أحد قولي الشافعي تجب في ماله لأنه بدل
~~المال عنده ولهذا يوجب قيمته بالغة ما بلغت، وما دون النفس من العبد لا
~~تتحمله العاقلة لأنه يسلك به مسلك الأموال عندنا على ما عرف، PageV10P408
~~وفي أحد قوليه العاقلة تتحمله كما في الحر وقد مر من
~~قبل.
# قال أصحابنا: إن القاتل إذا لم يكن له عاقلة فالدية في بيت المال لأن
~~جماعة المسلمين هم أهل نصرته وليس بعضهم أخص من بعض بذلك، ولهذا لو مات كان
~~ميراثه لبيت المال فكذا ما يلزمه من الغرامة يلزم بيت المال.
# وعن أبي حنيفة رواية شاذة أن الدية في ماله، ووجهه أن الأصل أن تجب الدية
~~على القاتل لأنه بدل متلف والإتلاف منه، إلا أن العاقلة تتحملها تحقيقا
~~للتخفيف على ما مر. وإذا لم يكن له عاقلة عاد الحكم إلى الأصل.
# (وابن الملاعنة تعقله عاقلة أمه) لأن نسبه ثابت منها دون الأب (فإن عقلوا
~~عنه ثم ادعاه الأب رجعت عاقلة الأم بما أدت على عاقلة الأب في ثلاث سنين من
~~يوم يقضي القاضي لعاقلة الأم على عاقلة الأب) لأنه تبين أن الدية واجبة
~~عليهم، لأن عند الإكذاب ظهر أن النسب لم يزل كان ثابتا من الأب حيث بطل
~~اللعان بالإكذاب، ومتى ظهر من الأصل فقوم الأم تحملوا ما كان واجبا على قوم
~~الأب فيرجعون عليهم لأنهم مضطرون في ذلك، وكذلك إن مات المكاتب عن وفاء وله
~~ولد حر فلم يؤد كتابته حتى جنى ابنه وعقل عنه قوم أمه ثم أديت الكتابة لأنه
~~عند الأداء يتحول ولاؤه إلى قوم أبيه من وقت حرية الأب وهو آخر جزء من
~~أجزاء حياته فيتبين أن قوم الأم عقلوا عنهم فيرجعون عليهم، وكذلك رجل أمر
~~صبيا بقتل ms1091 رجل فقتله فضمنت عاقلة الصبي الدية رجعت بها على عاقلة الآمر إن
~~كان الأمر ثبت بالبينة، وفي مال الآمر إن كان ثبت بإقراره في ثلاث سنين من
~~يوم يقضي بها القاضي على الآمر، أو على عاقلته لأن الديات تجب مؤجلة بطريق
~~التيسير.
# قال - رضي الله عنه -: هاهنا عدة مسائل ذكرها محمد متفرقة، والأصل الذي
~~يخرج عليه أن يقال: حال القاتل إذا تبدل حكما فانتقل ولاؤه إلى ولاء بسبب
~~أمر حادث لم تنتقل جنايته عن الأول قضى بها أو لم يقض، وإن ظهرت حالة خفية
~~مثل PageV10P409
~~دعوة ولد الملاعنة حولت الجناية إلى الأخرى وقع
~~القضاء بها أو لم يقع، ولو لم يختلف حال الجاني ولكن العاقلة تبدلت كان
~~الاعتبار في ذلك لوقت القضاء، فإن كان قضى بها على الأولى لم تنتقل إلى
~~الثانية، وإن لم يكن قضى بها على الأولى فإنه يقضي بها على الثانية، وإن
~~كانت العاقلة واحدة فلحقها زيادة أو نقصان اشتركوا في حكم الجناية قبل
~~القضاء وبعده إلا فيما سبق أداؤه فمن أحكم هذا الأصل متأملا يمكنه التخريج
~~فيما ورد عليه من النظائر والأضداد.
# (كتاب الوصايا) باب في صفة الوصية ما يجوز من ذلك وما يستحب منه وما يكون
~~رجوعا عنه PageV10P410
~~قال (الوصية غير واجبة وهي مستحبة) والقياس يأبى
~~جوازها لأنه تمليك مضاف إلى حال زوال مالكيته، ولو أضيف إلى حال قيامها بأن
~~قيل ملكتك غدا كان باطلا فهذا أولى، إلا أنا استحسناه
# لحاجة الناس
# إليها، فإن الإنسان مغرور بأمله مقصر في عمله، فإذا عرض له المرض وخاف
~~البيان يحتاج إلى تلافي بعض ما فرط منه من التفريط بماله على وجه لو مضى
~~فيه يتحقق مقصده المآلي، ولو أنهضه البرء يصرفه إلى مطلبه الحالي، PageV10P413
~~وفي شرع الوصية ذلك فشرعناه، ومثله في الإجارة بيناه،
~~وقد تبقى المالكية بعد الموت باعتبار الحاجة كما في قدر التجهيز والدين،
~~وقد نطق به الكتاب وهو قوله تعالى {من بعد وصية يوصى بها أو دين} [النساء:
~~12] والسنة وهو قول النبي - عليه الصلاة والسلام - «إن ms1092 الله تعالى تصدق
~~عليكم بثلث أموالكم في آخر أعماركم زيادة لكم في أعمالكم PageV10P414
~~تضعونها حيث شئتم» أو قال «حيث أحببتم» وعليه إجماع
~~الأمة. ثم تصح للأجنبي في الثلث من غير إجازة الورثة لما روينا، وسنبين ما
~~هو الأفضل فيه إن شاء الله تعالى.
# قال (ولا تجوز بما زاد على الثلث) لقول النبي - عليه الصلاة والسلام - في
~~حديث سعد بن أبي وقاص - رضي الله عنه - «الثلث والثلث كثير» بعد ما نفى
~~وصيته PageV10P415
~~بالكل والنصف، ولأنه حق الورثة، وهذا لأنه انعقد سبب
~~الزوال إليهم وهو استغناؤه عن المال فأوجب تعلق حقهم به، إلا أن الشرع لم
~~يظهره في حق الأجانب بقدر الثلث ليتدارك مصيره على ما بيناه، وأظهره في حق
~~الورثة لأن الظاهر أنه لا يتصدق به عليهم تحرزا عما يتفق من الإيثار على ما
~~نبينه، وقد جاء في الحديث PageV10P416
~~«الحيف في الوصية من أكبر الكبائر» وفسروه بالزيادة
~~على الثلث وبالوصية للوارث.
# قال (إلا أن يجيزه الورثة بعد موته وهم كبار) لأن الامتناع لحقهم وهم
~~أسقطوه (ولا معتبر بإجازتهم في حال حياته) لأنها قبل ثبوت الحق إذ الحق
~~يثبت عند الموت فكان لهم أن يردوه بعد وفاته، بخلاف ما بعد الموت لأنه بعد
~~ثبوت الحق فليس لهم أن يرجعوا عنه، لأن الساقط متلاش. PageV10P417
~~غاية الأمر أنه يستند عند الإجازة، لكن الاستناد يظهر
~~في حق القائم وهذا قد مضى وتلاشى، ولأن الحقيقة تثبت عند الموت وقبله يثبت
~~مجرد الحق، PageV10P418
~~فلو استند من كل وجه ينقلب حقيقة قبله، والرضا ببطلان
~~الحق لا يكون رضا ببطلان الحقيقة وكذا إن كانت الوصية للوارث وأجازه البقية
~~فحكمه ما ذكرناه. PageV10P419
~~وكل ما جاز بإجازة الوارث يتملكه المجاز له من قبل
~~الموصي) عندنا، وعند الشافعي من قبل الوارث، والصحيح قولنا لأن السبب صدر
~~من الموصي، والإجازة رفع المانع وليس من شرطه القبض فصار كالمرتهن إذا أجاز
~~بيع الراهن. PageV10P420
~~قال (ولا يجوز للقاتل عامدا كان أو خاطئا بعد أن كان
~~مباشرا) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا وصية للقاتل» ولأنه استعجل ms1093 ما
~~أخره الله تعالى فيحرم الوصية كما يحرم الميراث.
# وقال الشافعي: PageV10P421
~~تجوز للقاتل وعلى هذا الخلاف إذا أوصى لرجل ثم إنه
~~قتل الموصي تبطل الوصية عندنا، وعنده لا تبطل، والحجة عليه في الفصلين ما
~~بيناه (ولو أجازتها الورثة جاز عند أبي حنيفة ومحمد، PageV10P422
~~وقال أبو يوسف: لا تجوز) لأن جنايته باقية والامتناع
~~لأجلها.
# ولهما أن الامتناع لحق الورثة لأن نفع بطلانها يعود إليهم كنفع بطلان
~~الميراث، ولأنهم لا يرضونها للقاتل كما لا يرضونها لأحدهم. قال (ولا تجوز
~~لوارثه) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إن الله تعالى أعطى كل ذي حق حقه،
~~ألا لا وصية لوارث» ولأنه يتأذى البعض بإيثار البعض ففي تجويزه قطيعة الرحم
~~ولأنه حيف بالحديث الذي رويناه، ويعتبر كونه وارثا أو غير وارث وقت الموت
~~لا وقت الوصية لأنه تمليك مضاف إلى ما بعد الموت، وحكمه يثبت بعد الموت. PageV10P423
~~والهبة من المريض للوارث في هذا نظير الوصية) لأنها
~~وصية حكما حتى تنفذ من الثلث، وإقرار المريض للوارث على عكسه لأنه تصرف في
~~الحال فيعتبر ذلك وقت الإقرار. PageV10P424
~~قال (إلا أن تجيزها الورثة) ويروى هذا الاستثناء فيما
~~رويناه، ولأن الامتناع لحقهم فتجوز بإجازتهم؛ PageV10P425
~~ولو أجاز بعض ورد بعض تجوز على المجيز بقدر حصته
~~لولايته عليه وبطل في حق الراد.
# قال (ويجوز أن يوصي المسلم للكافر والكافر للمسلم) فالأولى لقوله تعالى
~~{لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين} [الممتحنة: 8] الآية.
~~والثاني لأنهم بعقد الذمة ساووا المسلمين في المعاملات ولهذا جاز التبرع من
~~الجانبين في حالة الحياة فكذا بعد الممات (وفي الجامع الصغير الوصية لأهل
~~الحرب باطلة) لقوله تعالى {إنما ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم في الدين}
~~[الممتحنة: 9] الآية. PageV10P426
~~قال (وقبول الوصية بعد الموت فإن قبلها الموصى له حال
~~الحياة أو ردها فذلك باطل) لأن أوان ثبوت حكمه بعد الموت لتعلقه به فلا
~~يعتبر قبله كما لا يعتبر قبل العقد.
# قال (ويستحب أن يوصي الإنسان بدون الثلث) سواء كانت الورثة أغنياء أو
~~فقراء، لأن في التنقيص صلة القريب بترك ما ms1094 له عليهم، بخلاف استكمال الثلث، PageV10P427
~~لأنه استيفاء تمام حقه فلا صلة ولا منة، ثم الوصية
~~بأقل من الثلث أولى أم تركها؟ قالوا: إن كانت الورثة فقراء ولا يستغنون بما
~~يرثون فالترك أولى لما فيه من الصدقة على القريب.
# وقد قال - عليه الصلاة والسلام - «أفضل الصدقة على ذي الرحم الكاشح» ولأن
~~فيه رعاية حق الفقراء والقرابة جميعا، PageV10P428
~~وإن كانوا أغنياء أو يستغنون بنصيبهم فالوصية أولى
~~لأنه يكون صدقة على الأجنبي، والترك هبة من القريب والأولى أولى لأنه يبتغي
~~بها وجه الله تعالى. وقيل في هذا الوجه يخير لاشتمال كل منهما على فضيلة
~~وهو الصدقة والصلة فيخير بين الخيرين. قال (والموصى به يملك بالقبول) خلافا
~~لزفر، وهو أحد قولي الشافعي. هو يقول: الوصية أخت الميراث، إذ كل منهما
~~خلافة لما أنه انتقال، ثم الإرث يثبت من غير قبول فكذلك الوصية.
# ولنا أن الوصية إثبات ملك جديد، ولهذا لا يرد الموصى له بالعيب، ولا يرد
~~عليه بالعيب، ولا يملك أحد إثبات الملك لغيره إلا بقبوله، أما الوراثة
~~فخلافة حتى يثبت فيها هذه الأحكام فيثبت جبرا من الشرع من غير قبول.
# قال (إلا في مسألة واحدة وهي أن يموت الموصي ثم يموت الموصى له قبل
~~القبول فيدخل الموصى به في ملك ورثته) استحسانا والقياس أن تبطل الوصية لما
~~بينا أن الملك موقوف على القبول فصار كموت المشتري قبل قبوله بعد إيجاب
~~البائع.
# وجه الاستحسان أن الوصية من جانب الموصي قد تمت بموته تماما لا يلحقه
~~الفسخ من جهته، وإنما توقفت لحق الموصى له، فإذا مات دخل في ملكه كما في
~~البيع المشروط فيه الخيار إذا مات قبل الإجازة. PageV10P429
~~قال (ومن أوصى وعليه دين يحيط بماله لم تجز الوصية)
~~لأن الدين يقدم على الوصية لأنه أهم الحاجتين فإنه فرض والوصية تبرع، وأبدا
~~يبدأ بالأهم فالأهم. (إلا أن يبرئه الغرماء) لأنه لم يبق الدين فتنفذ
~~الوصية على الحد المشروع لحاجته إليها.
# قال (ولا تصح وصية الصبي) وقال الشافعي: تصح إذا كان في وجوه الخير لأن
~~عمر ms1095 - رضي الله عنه - أجاز وصية يفاع أو يافاع وهو الذي راهق الحلم، ولأنه
~~نظر له بصرفه إلى نفسه في نيل الزلفى، ولو لم تنفذ يبقى على غيره.
# ولنا أنه تبرع والصبي ليس من أهله، ولأن قوله غير ملزوم وفي تصحيح وصيته
~~قول بإلزام قوله والأثر محمول على أنه كان قريب العهد بالحلم مجازا أو كانت
~~وصيته في تجهيزه وأمر دفنه، وذلك جائز عندنا، PageV10P430
~~وهو يحرز الثواب بالترك على ورثته كما بيناه،
~~والمعتبر في النفع والضرر النظر إلى أوضاع التصرفات لا إلى ما يتفق بحكم
~~الحال اعتبره بالطلاق فإنه لا يملكه ولا وصيه وإن كان يتفق نافعا في بعض
~~الأحوال، وكذا إذا أوصى ثم مات بعد الإدراك لعدم الأهلية وقت المباشرة وكذا
~~إذا قال إذا أدركت فثلث مالي لفلان وصية لقصور أهليته فلا يملكه تنجيزا
~~وتعليقا كما في الطلاق والعتاق، PageV10P431
~~بخلاف العبد والمكاتب لأن أهليتهما مستتمة والمانع حق
~~المولى فتصح إضافته إلى حال سقوطه.
# قال (ولا تصح وصية المكاتب وإن ترك وفاء) لأن ماله لا يقبل التبرع، وقيل
~~على قول أبي حنيفة لا تصح، وعندهما تصح ردا لها إلى مكاتب يقول كل مملوك
~~أملكه فيما أستقبل فهو حر ثم عتق فملك، والخلاف فيها معروف عرف في موضعه.
# قال (وتجوز الوصية للحمل وبالحمل إذا وضع لأقل من ستة أشهر من وقت
~~الوصية) أما الأول فلأن الوصية استخلاف من وجه لأنه يجعله خليفة في بعض
~~ماله والجنين صلح خليفة في الإرث فكذا في الوصية إذ هي أخته، PageV10P432
~~إلا أن يرتد بالرد لما فيه من معنى التمليك، بخلاف
~~الهبة، لأنها تمليك محض ولا ولاية لأحد عليه ليملكه شيئا. PageV10P433
~~وأما الثاني فلأنه بعرض الوجود، إذ الكلام فيما إذا
~~علم وجوده وقت الوصية، PageV10P434
~~وبابها أوسع لحاجة الميت وعجزه، ولهذا تصح في غير
~~الموجود كالثمرة فلأن تصح في الموجود أولى.
# قال (ومن أوصى بجارية إلا حملها صحت الوصية والاستثناء) لأن اسم الجارية
~~لا يتناول الحمل لفظا ولكنه يستحق PageV10P435
~~بالإطلاق تبعا، فإذا أفرد الأم بالوصية صح إفرادها،
~~ولأنه ms1096 يصح إفراد الحمل بالوصية فجاز استثناؤه، وهذا هو الأصل أن ما يصح
~~إفراده بالعقد يصح استثناؤه منه، إذ لا فرق بينهما، وما لا يصح إفراده
~~بالعقد لا يصح استثناؤه منه، وقد مر في البيوع.
# قال (ويجوز للموصي الرجوع عن الوصية) لأنه تبرع لم يتم فجاز الرجوع عنه
~~كالهبة وقد حققناه في كتاب الهبة، ولأن القبول يتوقف على الموت والإيجاب
~~يصح إبطاله قبل القبول كما في البيع.
# قال (وإذا صرح بالرجوع أو فعل ما يدل على الرجوع كان رجوعا) أما الصريح
~~فظاهر، وكذا الدلالة لأنها تعمل عمل الصريح فقام مقام قوله قد أبطلت، وصار
~~كالبيع بشرط الخيار فإنه يبطل الخيار فيه بالدلالة، ثم كل فعل لو فعله
~~الإنسان في ملك الغير ينقطع به حق المالك، فإذا فعله الموصي كان رجوعا، وقد
~~عددنا هذه الأفاعيل في كتاب الغصب.
# وكل فعل يوجب زيادة في الموصى به ولا يمكن تسليم العين إلا بها فهو رجوع
~~إذا فعله، مثل السويق يلته بالسمن والدار يبني فيه الموصي والقطن يحشو به
~~والبطانة يبطن بها والظهارة يظهر بها، لأنه لا يمكنه تسليمه بدون الزيادة،
~~ولا يمكن نقضها لأنه حصل في ملك الموصي من جهته، بخلاف تخصيص الدار الموصى
~~بها وهدم بنائها لأنه تصرف في التابع، وكل تصرف أوجب زوال ملك الموصي فهو
~~رجوع، كما إذا باع العين الموصى به ثم اشتراه أو وهبه تم رجع فيه لأن
~~الوصية لا تنفذ إلا في ملكه، فإذا أزاله كان رجوعا.
# وذبح الشاة الموصى بها رجوع لأنه للصرف إلى حاجته عادة، فصار هذا المعنى
~~أصلا أيضا، وغسل الثوب الموصى به لا يكون رجوعا لأن من أراد أن يعطي ثوبه
~~غيره يغسله عادة فكان تقريرا.
# قال (وإن جحد الوصية لم يكن رجوعا) كذا ذكره محمد. PageV10P436
~~وقال أبو يوسف: يكون رجوعا، لأن الرجوع نفي في الحال
~~والجحود نفي في الماضي والحال، فأولى أن يكون رجوعا، ولمحمد أن الجحود نفي
~~في الماضي والانتفاء في الحال ضرورة ذلك، وإذا كان ثابتا في الحال كان
~~الجحود لغوا، ms1097 PageV10P438
~~أو لأن الرجوع إثبات في الماضي ونفي في الحال والجحود
~~نفي في الماضي والحال فلا يكون رجوعا حقيقة ولهذا لا يكون جحود النكاح فرقة PageV10P439
~~ولو قال كل وصية أوصيت بها لفلان فهو حرام وربا لا
~~يكون رجوعا) لأن الوصف يستدعي بقاء الأصل (بخلاف ما إذا قال فهي باطلة)
~~لأنه الذاهب المتلاشي (ولو قال أخرتها لا يكون رجوعا) لأن التأخير ليس
~~للسقوط كتأخير الدين (بخلاف ما إذا قال تركت) لأنه إسقاط (ولو قال العبد
~~الذي أوصيت به لفلان فهو لفلان كان رجوعا) لأن اللفظ يدل على قطع الشركة
~~(بخلاف ما إذا أوصى به لرجل ثم أوصى به لآخر) لأن المحل يحتمل الشركة
~~واللفظ صالح لها (وكذا إذا قال فهو لفلان وارثي يكون رجوعا عن الأول) لما
~~بينا ويكون وصية للوارث.
# وقد ذكرنا حكمه (ولو كان فلان الآخر ميتا حين أوصى فالوصية الأولى على
~~حالها) لأن الوصية الأولى إنما تبطل ضرورة كونها للثاني ولم يتحقق فبقي
~~للأول (ولو كان فلان حين قال ذلك حيا ثم مات قبل موت الموصي فهي للورثة)
~~لبطلان الوصيتين الأولى بالرجوع والثانية بالموت.
# (باب الوصية بثلث المال) قال (ومن أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بثلث ماله
~~ولم تجز الورثة فالثلث بينهما) لأنه يضيق الثلث عن حقهما إذ لا يزاد عليه
~~عند عدم الإجازة على ما تقدم وقد تساويا في سبب الاستحقاق فيستويان في
~~الاستحقاق، والمحل يقبل الشركة فيكون بينهما (وإن أوصى لأحدهما بالثلث
~~وللآخر بالسدس فالثلث بينهما أثلاثا) لأن كل واحد منها يدلي بسبب صحيح وضاق
~~الثلث عن حقيهما فيقتسمانه على قدر حقيهما كما في أصحاب الديون فيجعل الأقل
~~سهما والأكثر سهمين فصار ثلاثة أسهم: سهم لصاحب الأقل وسهمان لصاحب الأكثر
~~(وإن أوصى لأحدهما بجميع ماله وللآخر بثلث ماله ولم تجز الورثة، فالثلث
~~بينهما على أربعة أسهم عندهما. وقال أبو حنيفة: الثلث بينهما نصفان، ولا
~~يضرب أبو حنيفة للموصى له بما زاد على الثلث إلا في المحاباة والسعاية PageV10P440
~~والدراهم المرسلة)
# لهما في الخلافية أن الموصي قصد شيئين الاستحقاق ms1098 والتفضيل، وامتنع
~~الاستحقاق لحق الورثة ولا مانع من التفضيل فيثبت كما في المحاباة وأختيها.
# وله أن الوصية وقعت بغير المشروع عند عدم الإجازة من الورثة، إذ لا نفاذ
~~لها بحال فيبطل أصلا، والتفضيل يثبت في ضمن الاستحقاق فبطل ببطلانه
~~كالمحاباة الثابتة في ضمن البيع، بخلاف مواضع الإجماع لأن لها نفاذا في
~~الجملة بدون إجازة الورثة بأن كان في المال سعة فتعتبر في التفاضل لكونه
~~مشروعا في الجملة، بخلاف ما نحن فيه.
# وهذا بخلاف ما إذا أوصى بعين من تركته وقيمته تزيد على الثلث فإنه يضرب
~~بالثلث وإن احتمل أن يزيد المال فيخرج من الثلث، PageV10P441
~~لأن هناك الحق تعلق بعين التركة، بدليل أنه لو هلك
~~واستفاد مالا آخر تبطل الوصية، وفي الألف المرسلة لو هلكت التركة تنفذ فيما
~~يستفاد فلم يكن متعلقا بعين ما تعلق به حق الورثة. قال (وإذا أوصى بنصيب
~~ابنه فالوصية باطلة. ولو أوصى بمثل نصيب ابنه جاز) لأن الأول وصية بمال
~~الغير، لأن نصيب الابن ما يصيبه بعد الموت والثاني وصية بمثل نصيب الابن
~~ومثل الشيء غيره وإن كان يتقدر به فيجوز، وقال زفر: يجوز في الأول أيضا
~~فينظر إلى الحال والكل ماله فيه وجوابه ما قلنا.
# قال (ومن أوصى بسهم من ماله فله أخس سهام الورثة إلا أن ينقص عن السدس
~~فيتم له السدس ولا يزاد عليه، وهذا عند أبي حنيفة، PageV10P442
~~وقالا: له مثل نصيب أحد الورثة ولا يزاد على الثلث
~~إلا أن يجيز الورثة) لأن السهم يراد به أحد سهام الورثة عرفا لا سيما في
~~الوصية، والأقل متيقن به فيصرف إليه، إلا إذا زاد على الثلث فيرد عليه لأنه
~~لا مزيد عليه عند عدم إجازة الورثة.
# وله أن السهم هو السدس هو المروي عن ابن مسعود - رضي الله عنه -، وقد
~~رفعه إلى النبي - عليه الصلاة والسلام - فيما يروى، PageV10P443
~~ولأنه يذكر ويراد به السدس، فإن إياسا قال: السهم في
~~اللغة عبارة عن السدس، ويذكر ويراد به سهم من سهام الورثة فيعطى ما ذكرنا، PageV10P444
~~قالوا: هذا كان ms1099 في عرفهم، وفي عرفنا السهم كالجزء.
# قال (ولو أوصى بجزء من ماله قيل للورثة أعطوه ما شئتم) لأنه مجهول يتناول
~~القليل والكثير، غير أن الجهالة لا تمنع صحة الوصية والورثة قائمون مقام
~~الموصي فإليهم البيان. PageV10P445
~~قال (ومن قال سدس مالي لفلان ثم قال في ذلك المجلس أو
~~في مجلس آخر له ثلث مالي وأجازت الورثة فله ثلث المال ويدخل السدس فيه، ومن
~~قال سدس مالي لفلان ثم قال في ذلك المجلس أو في غيره سدس مالي لفلان فله
~~سدس واحد) لأن السدس ذكر معرفا بالإضافة إلى المال، والمعرفة إذا أعيدت
~~يراد بالثاني عين الأول هو المعهود في اللغة.
# قال (ومن أوصى بثلث دراهمه أو بثلث غنمه فهلك ثلثا ذلك وبقي ثلثه وهو
~~يخرج من ثلث ما بقي من ماله فله جميع ما بقي) وقال زفر: له ثلث ما بقي، لأن
~~كل واحد منهما مشترك بينهم والمال المشترك يتوى ما توي منه على الشركة
~~ويبقى ما بقي عليها وصار كما إذا كانت التركة أجناسا مختلفة. ولنا أن في
~~الجنس الواحد يمكن جميع حق أحدهم في الواحد ولهذا يجري فيه الجبر على
~~القسمة وفيه جمع والوصية PageV10P446
~~مقدمة فجمعناها في الواحد الباقي وصارت الدراهم
~~كالدرهم، بخلاف الأجناس المختلفة لأنه لا يمكن الجمع فيها جبرا فكذا
~~تقديما.
# قال (ولو أوصى بثلث ثيابه فهلك ثلثاها وبقي ثلثها وهو يخرج من ثلث ما بقي
~~من ماله لم يستحق إلا ثلث ما بقي من الثياب، قالوا: هذا) إذا كانت الثياب
~~من أجناس مختلفة، ولو كانت من جنس واحد فهو بمنزلة الدراهم، وكذلك المكيل
~~والموزون بمنزلتها لأنه يجري فيه الجمع جبرا بالقسمة (ولو أوصى بثلث ثلاثة
~~من رقيقه فمات اثنان لم يكن له إلا ثلث الباقي، وكذا الدور المختلفة) وقيل
~~هذا على قول أبي حنيفة وحده لأنه لا يرى الجبر على القسمة فيها. وقيل هو
~~قول الكل لأن عندهما القاضي أن يجتهد ويجمع وبدون ذلك يتعذر الجمع، والأول
~~أشبه للفقه المذكور. PageV10P447
~~قال (ومن أوصى لرجل بألف درهم وله ms1100 مال عين ودين، فإن
~~خرج الألف من ثلث العين دفع إلى الموصى له) لأنه أمكن إيفاء كل ذي حق حقه
~~من غير بخس فيصار إليه، وإن لم يخرج دفع إليه ثلث العين، وكلما خرج شيء من
~~الدين أخذ ثلثه حتى يستوفي الألف لأن الموصى له شريك الوارث، وفي تخصيصه
~~بالعين بخس في حق الورثة لأن للعين فضلا عن الدين، ولأن الدين ليس بمال في
~~مطلق الحال وإنما يصير مالا عند الاستيفاء فإنما يعتدل النظر بما ذكرناه.
# قال (ومن أوصى لزيد وعمرو بثلث ماله فإذا عمرو ميت فالثلث كله لزيد) لأن
~~الميت ليس بأهل للوصية فلا يزاحم الحي الذي هو من أهلها، كما إذا أوصى لزيد
~~وجدار. وعن أبي يوسف - رحمه الله - PageV10P448
~~أنه إذا لم يعلم بموته فله نصف الثلث، لأن الوصية
~~عنده صحيحة لعمرو فلم يرض للحي إلا نصف الثلث بخلاف ما إذا علم بموته لأن
~~الوصية للميت لغو فكان راضيا بكل الثلث للحي، وإن قال ثلث مالي بين زيد
~~وعمرو وزيد ميت كان لعمرو نصف الثلث، لأن قضية هذا اللفظ أن يكون لكل واحد
~~منهما نصف الثلث بخلاف ما تقدم، ألا ترى أن من قال ثلث مالي لزيد وسكت كان
~~له كل الثلث، ولو قال ثلث مالي بين فلان وسكت لم يستحق الثلث.
# قال (ومن أوصى بثلث ماله ولا مال له واكتسب مالا استحق الموصى له ثلث ما
~~يملكه عند الموت) لأن الوصية عقد استخلاف مضاف إلى ما بعد الموت ويثبت حكمه
~~بعد فيشترط وجود المال عند الموت لا قبله، وكذلك إذا كان له مال فهلك ثم
~~اكتسب مالا لما بينا.
# ولو أوصى له بثلث غنمه فهلك الغنم قبل موته أو لم يكن له غنم في الأصل
~~فالوصية باطلة لما ذكرنا أنه إيجاب بعد الموت فيعتبر قيامه حينئذ، وهذه
~~الوصية تعلقت بالعين فتبطل بفواته عند الموت، وإن لم يكن له غنم فاستفاد ثم
~~مات فالصحيح أن الوصية تصح، لأنها لو كانت بلفظ المال تصح، فكذا إذا كانت
~~باسم نوعه، ms1101 وهذا لأن وجوده قبل PageV10P449
~~الموت فضل والمعتبر قيامه عند الموت؛ ولو قال له شاة
~~من مالي وليس له غنم يعطي قيمة شاة لأنه لما أضافه إلى المال علمنا أن
~~مراده الوصية بمالية الشاة إذ ماليتها توجد في مطلق المال، ولو أوصى بشاة
~~ولم يضفه إلى ماله ولا غنم قيل لا يصح لأن المصحح إضافته إلى المال وبدونها
~~تعتبر صورة الشاة ومعناها، وقيل تصح لأنه لما ذكر الشاة وليس في ملكه شاة
~~علم أن مراده المالية؛ ولو قال شاة من غنمي ولا غنم له فالوصية باطلة، لأنه
~~لما أضافه إلى الغنم علمنا أن مراده عين الشاة حيث جعلها جزءا من الغنم،
~~بخلاف ما إذا أضافه إلى المال وعلى هذا يخرج كثير من المسائل.
# قال (ومن أوصى بثلث ماله لأمهات أولاده وهن ثلاث وللفقراء والمساكين فلهن
~~ثلاثة أسهم من خمسة أسهم) قال - رضي الله عنه -: وهذا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله. PageV10P450
~~وعن محمد - رحمه الله - أنه يقسم على سبعة أسهم لهن
~~ثلاثة ولكل فريق سهمان، وأصله أن الوصية لأمهات الأولاد جائزة والفقراء
~~والمساكين جنسان، وفسرناهما في الزكاة لمحمد - رحمه الله - أن المذكور لفظ
~~الجمع وأدناه في الميراث اثنان نجد ذلك في القرآن فكان من كل فريق اثنان
~~وأمهات الأولاد ثلاث فلهذا يقسم على سبعة.
# ولهما أن الجمع PageV10P451
~~المحلى بالألف واللام يراد به الجنس، وأنه بتناول
~~الأدنى مع احتمال الكل، لا سيما عند تعذر صرفه إلى الكل فيعتبر من كل فريق
~~واحد فبلغ الحساب خمسة والثلاثة للثلاث.
# قال (ولو أوصى بثلثه لفلان وللمساكين فنصفه لفلان ونصفه للمساكين عندهما)
~~وعند محمد ثلثه لفلان وثلثاه للمساكين، ولو أوصى للمساكين له صرفه إلى
~~مسكين واحد عندهما، وعنده لا يصرف إلا إلى مسكينين بناء على ما بيناه.
# قال (ومن أوصى لرجل بمائة درهم ولآخر بمائة ثم قال لآخر قد أشركتك معهما
~~فله ثلث كل مائة) لأن الشركة للمساواة لغة، وقد أمكن إثباته PageV10P452
~~بين الكل بما قلناه لاتحاد المال لأنه يصيب كل واحد
~~منهم ثلثا مائة، ms1102 بخلاف ما إذا أوصى لرجل بأربعمائة ولآخر بمائتين ثم كان
~~الإشراك لأنه لا يمكن تحقيق المساواة بين الكل لتفاوت المالين فحملناه على
~~مساواته كل واحد بتنصيف نصيبه عملا باللفظ بقدر الإمكان.
# قال (ومن قال لفلان علي دين فصدقوه) معناه قال ذلك لورثته (فإنه يصدق إلى
~~الثلث) وهذا استحسان. وفي القياس لا يصدق لأن الإقرار بالمجهول وإن كان
~~صحيحا لكنه لا يحكم به إلا بالبيان وقوله فصدقوه صدر مخالفا للشرع لأن
~~المدعي لا يصدق إلا بحجة فتعذر إثباته إقرارا مطلقا فلا يعتبر، وجه
~~الاستحسان أنا نعلم أن من قصده تقديمه على الورثة وقد أمكن تنفيذ قصده
~~بطريق الوصية وقد يحتاج إليه من يعلم بأصل الحق عليه دون مقداره سعيا منه
~~في تفريغ ذمته فبجعلها وصية جعل التقدير فيها إلى الموصى له كأنه قال إذا
~~جاءكم فلان وادعى شيئا فأعطوه من مالي ما شاء، وهذه معتبرة من الثلث فلهذا
~~يصدق على الثلث دون الزيادة. قال (وإن أوصى بوصايا غير ذلك يعزل الثلث
~~لأصحاب الوصايا والثلثان للورثة) لأن ميراثهم معلوم. وكذا الوصايا معلومة
~~وهذا مجهول فلا يزاحم المعلوم فيقدم عزل المعلوم، وفي الإفراز فائدة أخرى
~~وهو أن أحد الفريقين قد يكون أعلم بمقدار هذا الحق وأبصر به، والآخر ألد PageV10P453
~~خصاما، وعساهم يختلفون في الفضل إذا ادعاه الخصم وبعد
~~الإفراز يصح إقرار كل واحد فيما في يده من غير منازعة (وإذا عزل يقال
~~لأصحاب الوصايا صدقوه فيما شئتم ويقال للورثة صدقوه فيما شئتم) لأن هذا دين
~~في حق المستحق وصية في حق التنفيذ، فإذا أقر كل فريق بشيء ظهر أن في التركة
~~دينا شائعا في النصيبين (فيؤخذ أصحاب الثلث بثلث ما أقروا والورثة بثلثي ما
~~أقروا) تنفيذا لإقرار كل فريق في قدر حقه PageV10P454
~~وعلى كل فريق منهما اليمين على العلم إن ادعى المقر
~~له زيادة على ذلك لأنه يحلف على ما جرى بينه وبين غيره.
# قال (ومن أوصى لأجنبي ولوارثه فللأجنبي نصف الوصية وتبطل وصية الوارث)
~~لأنه أوصى بما يملك الإيصاء به وبما لا ms1103 يملك فصح في الأول وبطل في الثاني،
~~بخلاف ما إذا أوصى لحي وميت لأن الميت ليس بأهل للوصية فلا يصلح مزاحما
~~فيكون الكل للحي والوارث من أهلها ولهذا تصح بإجازة الورثة فافترقا، وعلى
~~هذا إذا أوصى للقاتل وللأجنبي، وهذا بخلاف ما إذا أقر بعين أو دين لوارثه
~~وللأجنبي حيث لا يصح في حق الأجنبي أيضا ، لأن الوصية إنشاء تصرف والشركة
~~تثبت حكما له فتصح في حق من يستحقه منهما وأما الإقرار فإخبار عن كائن، وقد
~~أخبر بوصف الشركة في الماضي، ولا وجه إلى إثباته بدون هذا الوصف لأنه خلاف
~~ما أخبر به، ولها إلى إثبات الوصف لأنه يصير الوارث فيه شريكا ولأنه لو قبض
~~الأجنبي شيئا كان للوارث أن يشاركه فيبطل في ذلك القدر ثم لا يزال يقبض
~~ويشاركه الوارث حتى يبطل الكل فلا يكون مفيدا وفي الإنشاء PageV10P455
~~حصة أحدهما ممتازة عن حصة الآخر بقاء وبطلانا.
# قال (ومن كان له ثلاثة أثواب جيد ووسط ورديء فأوصى بكل واحد لرجل فضاع
~~ثوب ولا يدري أيها هو والورثة تجحد ذلك فالوصية باطلة) ومعنى جحودهم أن
~~يقول الوارث لكل واحد منهم بعينه الثوب الذي هو حقك قد هلك فكان المستحق
~~مجهولا وجهالته تمنع صحة القضاء وتحصيل المقصود فبطل.
# قال (إلا أن يسلم الورثة الثوبين الباقيين، فإن سلموا زال المانع وهو
~~الجحود فيكون لصاحب الجيد ثلثا الثوب الأجود، ولصاحب الأوسط ثلث الجيد وثلث
~~الأدون فثبت الأدون، ولصاحب الأدون ثلثا الثوب الأدون) لأن صاحب الجيد لا
~~حق له في الرديء بيقين، لأنه إما أن يكون وسطا أو رديئا ولا حق له فيهما،
~~وصاحب الرديء لا حق له في الجيد الباقي بيقين، لأنه إما أن يكون جيدا أو
~~وسطا ولا حق له فيهما، ويحتمل أن يكون الرديء هو الرديء الأصلي فيعطى من
~~محل الاحتمال، وإذا ذهب ثلثا الجيد وثلثا الأدون لم يبق إلا ثلث الجيد وثلث
~~الرديء فيتعين حق صاحب الوسط فيه بعينه ضرورة.
# قال (وإذا كانت الدار بين رجلين فأوصى أحدهما ببيت بعينه لرجل فإنها ms1104
~~تقسم، فإن وقع البيت في نصيب الموصي فهو PageV10P456
~~للموصى له) عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وعند
~~محمد نصفه للموصى له، وإن وقع في نصيب الآخر فللوصي له مثل درع البيت، وهذا
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد: مثل ذرع نصف البيت له أنه أوصى بملكه وبملك غيره، لأن الدار
~~بجميع أجزائها مشتركة فينفذ الأول ويوقف الثاني، وهو أن ملكه بعد ذلك
~~بالقسمة التي هي مبادلة لا تنفذ الوصية السالفة، كما إذا أوصى بملك الغير
~~ثم اشتراه، ثم إذا اقتسموها ووقع البيت في نصيب الموصي تنفذ الوصية في عين
~~الموصى به وهو نصف البيت، وإن وقع في نصيب صاحبه له مثل ذرع نصف البيت
~~تنفيذا للوصية في بدل الموصى به عند فواته كالجارية الموصى بها إذا قتلت
~~خطأ تنفذ الوصية في بدلها، بخلاف ما إذا بيع العبد الموصى به حيث لا تتعلق
~~الوصية بثمنه، لأن الوصية تبطل بالإقدام على البيع على ما بيناه ولا تبطل
~~بالقسمة.
# ولهما أنه أوصى بما يستقر ملكه فيه بالقسمة، لأن الظاهر أنه بقصد الإيصاء
~~بملك منتفع به من كل وجه وذلك يكون بالقسمة، لأن الانتفاع بالمشاع قاصر وقد
~~استقر ملكه في جميع البيت إذا وقع في نصيبه فتنفذ الوصية فيه، ومعنى
~~المبادلة في هذه القسمة تابع، وإنما المقصود الإفراز تكميلا للمنفعة ولهذا
~~يجبر على القسمة فيه، وعلى اعتبار الإفراز يصير كأن البيت ملكه من
~~الابتداء. PageV10P457
~~وإن وقع في نصيب الآخر تنفذ في قدر ذرعان جميعه مما
~~وقع في نصيبه، إما لأنه عوضه كما ذكرناه، أو لأن مراد الموصي من ذكر البيت
~~التقدير به تحصيلا لمقصوده ما أمكن، إلا أنه يتعين البيت إذا وقع في نصيبه
~~جمعا بين الجهتين التقدير والتمليك، وإن وقع في نصيب الآخر عملنا بالتقدير،
~~أو لأنه أراد التقدير على اعتبار أحد الوجهين والتمليك بعينه على اعتبار
~~الوجه الآخر، كما إذا علق عتق الولد وطلاق المرأة بأول ولد تلده أمته،
~~فالمراد في جزاء الطلاق مطلق الولد وفي العتق ولد حي ثم ms1105 إذا وقع البيت في
~~نصيب غير الموصي والدار مائة ذراع والبيت عشرة أذرع يقسم نصيبه بين الموصى
~~له وبين الورثة على عشرة أسهم: تسعة منها للورثة وسهم للموصى له، وهذا عند
~~محمد فيضرب الموصى له بخمسة أذرع نصف البيت وهم بنصف الدار سوى البيت وهو
~~خمسة وأربعون PageV10P458
~~فيجعل كل خمسة سهما فيصير عشرة، وعندهما يقسم على أحد
~~عشر سهما لأن الموصى له يضرب بالعشرة وهم بخمسة وأربعين فتصير السهام أحد
~~عشر للموصى له سهمان ولهم تسعة، ولو كان مكان الوصية إقرار قيل هو على
~~الخلاف، وقيل لا خلاف فيه لمحمد.
# والفرق له أن الإقرار بملك الغير صحيح، حتى إن من أقر بملك الغير لغيره
~~ثم ملكه يؤمر بالتسليم إلى المقر له، والوصية بملك الغير لا تصح، حتى لو
~~ملكه بوجه من الوجوه ثم مات لا تصح وصيته ولا تنفذ.
# قال (ومن أوصى من مال رجل لآخر بألف بعينه فأجاز صاحب المال بعد موت
~~الموصي فإن دفعه فهو جائز وله أن يمنع) لأن هذا تبرع بمال الغير فيتوقف على
~~إجازته، وإذا أجاز يكون تبرعا منه أيضا فله أن يمتنع من التسليم، بخلاف ما
~~إذا أوصى بالزيادة على الثلث وأجازت الورثة لأن الوصية في مخرجها صحيحة
~~لمصادفتها ملك نفسه والامتناع لحق الورثة، فإذا أجازوها سقط حقهم فنفذ من
~~جهة الموصي.
# قال (وإذا اقتسم الابنان تركة الأب ألفا ثم أقر أحدهما لرجل أن الأب أوصى
~~له بثلث ماله فإن المقر يعطيه ثلث ما في يده) وهذا استحسان والقياس أن
~~يعطيه نصف ما في يده وهو قول زفر - رحمه الله -، لأن إقراره بالثلث له تضمن
~~إقراره بمساواته إياه، والتسوية في إعطاء النصف ليبقى له النصف. وجه
~~الاستحسان أنه أقر له بثلث شائع في التركة وهي في أيديهما فيكون مقرا بثلث
~~ما في يده، بخلاف ما إذا أقر أحدهما بدين PageV10P459
~~لغيره لأن الدين مقدم على الميراث فيكون مقرا بتقديمه
~~فيقدم عليه، أما الموصى له بالثلث شريك الوارث فلا يسلم له شيء إلا أن يسلم
~~للورثة ms1106 مثلاه، ولأنه لو أخذ منه نصف ما في يده فربما يقر الابن الآخر به
~~أيضا فيأخذ نصف ما في يده فيصير نصف التركة فيزاد على الثلث.
# قال (ومن أوصى لرجل بجارية فولدت بعد موت الموصي ولدا وكلاهما يخرجان من
~~الثلث فهما للموصى له) لأن الأم دخلت في الوصية أصالة والولد تبعا حين كان
~~متصلا بالأم، فإذا ولدت قبل القسمة والتركة قبلها مبقاة على ملك الميت حتى
~~يقضى بها ديونه دخل في الوصية فيكونان للموصي له (وإن لم يخرجا من الثلث
~~ضرب بالثلث وأخذ ما يخصه منهما جميعا في قول أبي يوسف ومحمد.
# وقال أبو حنيفة: يأخذ ذلك من الأم، فإن فضل شيء أخذه من الولد) . وفي
~~الجامع الصغير عين صورة وقال: رجل له ستمائة درهم وأمة تساوي ثلاثمائة درهم
~~فأوصى بالجارية لرجل ثم مات فولدت ولدا يساوي ثلاثمائة درهم قبل القسمة
~~فللموصى له الأم وثلث الولد عنده. وعندهما له ثلثا كل واحد منهما. لهما ما
~~ذكرنا أن الولد دخل في الوصية تبعا حالة الاتصال فلا يخرج عنها بالانفصال
~~كما في البيع والعتق فتنفذ الوصية فيهما على السواء من غير تقديم الأم. وله
~~أن الأم أصل والولد تبع والتبع لا يزاحم الأصل، فلو نفذنا الوصية PageV10P460
~~فيهما جميعا تنتقض الوصية في بعض الأصل وذلك لا يجوز
~~بخلاف البيع لأن تنفيذ البيع في التبع لا يؤدي إلى نقضه في الأصل بل يبقى
~~تاما صحيحا فيه، إلا أنه لا يقابله بعض الثمن ضرورة مقابلته بالولد إذا
~~اتصل به القبض ولكن الثمن تابع في البيع حتى ينعقد البيع بدون ذكره وإن كان
~~فاسدا (هذا إذا ولدت قبل القسمة، فإن ولدت بعد القسمة فهو للموصى له) لأنه
~~نماء خالص ملكه لتقرر ملكه فيه بعد القسمة.
# (فصل في اعتبار حالة الوصية) قال (وإذا أقر المريض لامرأة بدين أو أوصى
~~لها بشيء أو وهب لها ثم تزوجها ثم مات جاز الإقرار وبطلت الوصية والهبة)
~~لأن الإقرار ملزم بنفسه وهي أجنبية عند صدوره، ولهذا يعتبر من جميع المال،
~~ولا ms1107 يبطل بالدين إذا كان في حالة الصحة أو في حالة المرض، إلا أن الثاني
~~يؤخر عنه، PageV10P461
~~بخلاف الوصية لأنها إيجاب عند الموت وهي وارثة عند
~~ذلك، ولا وصية للوارث، والهبة وإن كانت منجزة صورة فهي كالمضاف إلى ما بعد
~~الموت حكما لأن حكمها يتقرر عند الموت؛ ألا ترى أنها تبطل بالدين المستغرق 
~~وعند عدم الدين تعتبر من الثلث.
# قال (وإذا أقر المريض لابنه بدين وابنه نصراني أو وهب له أو أوصى له
~~فأسلم الابن قبل موته بطل ذلك كله) . أما الهبة والوصية فلما قلنا إنه وارث
~~عند الموت وهما إيجابان عنده أو بعده، والإقرار وإن كان ملزما بنفسه ولكن
~~سبب الإرث وهو البنوة قائم وقت الإقرار فيعتبر في إيراث تهمة الإيثار،
~~بخلاف ما تقدم لأن سبب الإرث الزوجية وهي طارئة حتى لو كانت الزوجية قائمة
~~وقت الإقرار وهي نصرانية ثم أسلمت قبل موته لا يصح الإقرار لقيام السبب حال
~~صدوره، وكذا لو كان الابن عبدا أو مكاتبا فأعتق لما ذكرنا وذكر في كتاب
~~الإقرار إن لم يكن عليه دين يصح لأنه أقر لمولاه وهو أجنبي، وإن كان عليه
~~دين لا يصح لأنه إقرار له وهو ابنه، والوصية باطلة لما ذكرنا أن المعتبر
~~فيها وقت الموت.
# وأما الهبة فيروى أنها تصح لأنها تمليك في الحال وهو رقيق، وفي عامة
~~الروايات هي في مرض الموت بمنزلة الوصية فلا تصح. قال (والمقعد والمفلوج PageV10P462
~~والأشل والمسلول إذا تطاول ذلك ولم يخف منه الموت
~~فهبته من جميع المال) لأنه إذا تقادم العهد صار طبعا من طباعه ولهذا لا
~~يشتغل بالتداوي، ولو صار صاحب فراش بعد ذلك فهو كمرض حادث (وإن وهب عند ما
~~أصابه ذلك ومات من أيامه فهو من الثلث إذا صار صاحب فراش) لأنه يخاف منه 
~~الموت ولهذا يتداوى فيكون مرض الموت، والله أعلم.
# (باب العتق في مرض الموت) قال: ومن أعتق في مرضه عبدا أو باع وحابى أو
~~وهب فذلك كله جائز وهو معتبر من الثلث، ويضرب به مع أصحاب الوصايا. PageV10P463
~~وفي ms1108 بعض النسخ فهو وصية مكان قوله جائز، والمراد
~~الاعتبار من الثلث والضرب مع أصحاب الوصايا لا حقيقة الوصية لأنها إيجاب
~~بعد الموت وهذا منجز غير مضاف، واعتباره من الثلث لتعلق حق الورثة، وكذلك
~~ما ابتدأ المريض إيجابه على نفسه كالضمان والكفالة في حكم الوصية لأنه يتهم
~~فيه كما في الهبة، وكل ما أوجبه بعد الموت فهو من الثلث، وإن أوجبه في حال
~~صحته اعتبارا بحالة الإضافة دون حالة العقد، وما نفذه من التصرف فالمعتبر
~~فيه حالة العقد، فإن كان صحيحا فهو من جميع المال وإن كان مريضا فمن الثلث،
~~وكل مرض صح منه فهو كحال الصحة لأن بالبرء تبين أنه لا حق في ماله.
# قال (وإن حابى ثم أعتق وضاق الثلث عنهما) فالمحاباة أولى عند أبي حنيفة،
~~وإن أعتق ثم حابى فهما سواء، (وقالا: العتق أولى في المسألتين) والأصل فيه
~~أن الوصايا إذا لم يكن فيها ما جاوز الثلث فكل من أصحابها يضرب بجميع وصيته
~~في الثلث لا يقدم البعض على البعض إلا الموقع في المرض، والعتق المعلق بموت
~~الموصي كالتدبير الصحيح والمحاباة في البيع إذا وقعت في المرض لأن الوصايا
~~قد تساوت، والتساوي في سبب الاستحقاق يوجب التساوي في نفس الاستحقاق، وإنما
~~قدم العتق الذي ذكرناه PageV10P464
~~آنفا لأنه أقوى فإنه لا يلحقه الفسخ من جهة الموصي،
~~وغيره يلحقه. وكذلك المحاباة لا يلحقها الفسخ من جهة الموصي، وإذا تقدم ذلك
~~فما بقي من الثلث بعد ذلك يستوي فيه من سواهما من أهل الوصايا، ولا يقدم
~~البعض على البعض. لهما في الخلافية أن العتق أقوى لأنه لا يلحقه الفسخ
~~والمحاباة يلحقها، ولا معتبر بالتقديم الذكر لأنه لا يوجب التقدم في
~~الثبوت. وله أن المحاباة أقوى، PageV10P465
~~لأنها تثبت في ضمن عقد المعاوضة فكان تبرعا بمعناه لا
~~بصيغته، والإعتاق تبرع صيغة ومعنى، فإذا وجدت المحاباة أولا دفع الأضعف،
~~وإذا وجد العتق أولا وثبت وهو لا يحتمل الدفع كان من ضرورته المزاحمة، وعلى
~~هذا قال أبو حنيفة - رحمه الله -: إذا حابى ثم أعتق ثم ms1109 حابى قسم الثلث بين
~~المحاباتين نصفين لتساويهما، ثم ما أصاب المحاباة الأخيرة قسم بينها وبين
~~العتق لأن العتق مقدم عليها فيستويان، ولو أعتق ثم حابى ثم أعتق قسم الثلث
~~بين العتق الأول والمحاباة نصفين، وما أصاب العتق قسم بينه وبين العتق
~~الثاني، وعندهما العتق أولى بكل حال. PageV10P466
~~قال (ومن أوصى بأن يعتق عنه بهذه المائة عبد فهلك
~~منها درهم لم يعتق عنه بما بقي عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وإن كانت
~~وصيته بحجة يحج عنه بما بقي من حيث يبلغ، وإن لم يهلك منها وبقي شيء من
~~الحجة يرد على الورثة.
# وقالا: يعتق عنه بما بقي) لأنه وصية بنوع قربة فيجب تنفيذها ما أمكن
~~اعتبارا بالوصية بالحج. وله أنه وصية بالعتق لعبد يشتري بمائة وتنفيذها
~~فيمن يشتري بأقل منه تنفيذ لغير الموصى له، وذلك لا يجوز، بخلاف الوصية
~~بالحج لأنها قربة محضة وهي حق الله تعالى والمستحق لم يتبدل فصار كما إذا
~~أوصى لرجل بمائة فهلك بعضها يدفع الباقي إليه، وقيل هذه المسألة بناء على
~~أصل آخر مختلف فيه وهو أن العتق حق الله تعالى عندهما حتى تقبل الشهادة
~~عليه من غير دعوى فلم يتبدل المستحق، وعنده حق العبد حتى لا تقبل البينة
~~عليه من غير دعوى، فاختلف المستحق وهذا أشبه.
# قال (ومن ترك ابنين ومائة درهم وعبدا قيمته مائة درهم وقد كان أعتقه في
~~مرضه فأجاز الوارثان ذلك لم يسع في شيء) لأن العتق في مرض الموت وإن كان في
~~حكم الوصية وقد PageV10P467
~~وقعت بأكثر من الثلث إلا أنها تجوز بإجازة الورثة،
~~لأن الامتناع لحقهم وقد أسقطوه.
# قال (ومن أوصى بعتق عبده ثم مات فجنى جناية ودفع بها بطلت الوصية) لأن
~~الدفع قد صح لما أن حق ولي الجناية مقدم على حق الموصي، فكذلك على حق
~~الموصى له لأنه يتلقى الملك من جهته إلا أن ملكه فيه باق، وإنما يزول
~~بالدفع فإذا خرج به عن ملكه بطلت الوصية كما إذا باعه الموصي أو وارثه بعد
~~موته، فإن فداه الورثة ms1110 كان الفداء في مالهم لأنهم هم الذين التزموه، وجازت
~~الوصية لأن العبد طهر عن الجناية بالفداء كأنه لم يجن فتنفذ الوصية.
# قال (ومن أوصى بثلث ماله لآخر فأقر الموصى له والوارث أن الميت أعتق هذا
~~العبد فقال الموصى له أعتقه في الصحة وقال الوارث أعتقه في المرض فالقول
~~قول الوارث، ولا شيء للموصى له إلا أن يفضل من الثلث شيء أو تقوم له البينة
~~أن العتق في الصحة) لأن الموصى له يدعي استحقاق ثلث ما بقي من التركة بعد
~~العتق لأن العتق في الصحة ليس بوصية ولهذا ينفذ من جميع المال، والوارث
~~ينكر لأن مدعاه العتق في المرض وهو وصية، والعتق في المرض مقدم على الوصية
~~بثلث المال فكان منكرا، والقول قول المنكر مع اليمين؛ ولأن العتق حادث
~~والحوادث تضاف إلى أقرب الأوقات للتيقن بها فكان الظاهر شاهدا للوارث فيكون
~~القول قوله مع اليمين، إلا أن يفضل شيء من الثلث على قيمة العبد لأنه لا
~~مزاحم له فيه أو تقوم له البينة أن العتق في الصحة لأن الثابت بالبينة
~~كالثابت معاينة وهو خصم في إقامتها لإثبات حقه.
# قال (ومن ترك عبدا فقال للوارث أعتقني أبوك في الصحة وقال رجل لي على
~~أبيك ألف درهم فقال صدقتما فإن العبد يسعى في قيمته عند أبي حنيفة) ،
~~وقالا: يعتق ولا يسعى في شيء لأن الدين والعتق في الصحة ظهرا معا بتصديق
~~الوارث في كلام واحد فصارا كأنهما كانا معا، والعتق في الصحة لا يوجب
~~السعاية وإن كان على المعتق دين. PageV10P468
~~وله أن الإقرار بالدين أقوى لأنه يعتبر من جميع
~~المال، والإقرار بالعتق في المرض يعتبر من الثلث، والأقوى يدفع الأدنى،
~~فقضيته أن يبطل العتق أصلا إلا أنه بعد وقوعه لا يحتمل البطلان فيدفع من
~~حيث المعنى بإيجاب السعاية، ولأن الدين أسبق لأنه لا مانع له من الاستناد
~~فيستند إلى حالة الصحة، ولا يمكن إسناد العتق إلى تلك الحالة لأن الدين
~~يمنع العتق في حالة المرض مجانا فتجب السعاية، وعلى هذا الخلاف إذا مات ms1111
~~الرجل وترك ألف درهم فقال رجل لي على الميت ألف درهم دين وقال الآخر كان لي
~~عنده ألف درهم وديعة فعنده الوديعة أقوى وعندهما سواء. PageV10P469
~~(فصل أوصى بوصايا من حقوق الله تعالى) قال (ومن أوصى
~~بوصايا من حقوق الله تعالى قدمت الفرائض منها قدمها الموصي أو أخرها مثل
~~الحج والزكاة والكفارات) لأن الفريضة أهم من النافلة، والظاهر منه البداءة
~~بما هو الأهم (فإن تساوت في القوة بدئ بما قدمه الموصي إذا ضاق عنها الثلث)
~~لأن الظاهر أنه يبتدئ بالأهم. وذكر الطحاوي أنه يبتدئ بالزكاة ويقدمها على
~~الحج وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف، وفي رواية عنه أنه يقدم الحج وهو قول
~~محمد. PageV10P470
~~وجه الأولى أنهما وإن استويا في الفريضة فالزكاة تعلق
~~بها حق العباد فكان أولى. وجه الأخرى أن الحج يقام بالمال والنفس والزكاة
~~بالمال قصرا عليه فكان الحج أقوى، ثم تقدم الزكاة والحج على الكفارات
~~لمزيتهما عليها في القوة، إذ قد جاء فيهما من الوعيد ما لم يأت في
~~الكفارات، والكفارة في القتل والظهار واليمين مقدمة على PageV10P471
~~صدقة الفطر لأنه عرف وجوبها دون صدقة الفطر، وصدقة
~~الفطر مقدمة على الأضحية للاتفاق على وجوبها بالقرآن والاختلاف في الأضحية،
~~وعلى هذا القياس يقدم بعض الواجبات على البعض.
# قال (وما ليس بواجب قدم منه ما قدمه الموصي) لما بينا وصار كما إذا صرح
~~بذلك. قالوا: إن الثلث يقسم على جميع الوصايا ما كان لله تعالى وما كان
~~للعبد، فما أصاب القرب صرف إليها على الترتيب الذي ذكرناه ويقسم على عدد
~~القرب ولا يجعل الجميع كوصية واحدة، لأنه إن كان المقصود بجميعها رضا لله
~~تعالى فكل واحدة في نفسها مقصود فتنفرد كما تنفرد وصايا الآدميين. قال (ومن
~~أوصى بحجة الإسلام أحجوا عنه رجلا من بلده يحج راكبا) لأن الواجب لله تعالى
~~الحج من بلده ولهذا يعتبر فيه من المال ما يكفيه من بلده والوصية لأداء ما
~~هو الواجب عليه وإنما قال راكبا لأنه لا يلزمه أن يحج ماشيا فانصرف إليه
~~على الوجه الذي ms1112 وجب عليه. قال (فإن لم تبلغ الوصية النفقة أحجوا عنه من حيث
~~تبلغ) وفي القياس لا يحج عنه، لأنه أمر بالحجة على صفة عدمناها فيه، غير
~~أنا جوزناه لأنا نعلم أن الموصي قصد تنفيذ الوصية فيجب تنفيذها ما أمكن
~~والممكن فيه ما ذكرناه، وهو أولى من إبطالها رأسا، وقد فرقنا بين هذا وبين
~~الوصية بالعتق من قبل.
# قال (ومن خرج من بلده حاجا فمات PageV10P472
~~في الطريق وأوصى أن يحج عنه يحج عنه من بلده) عند أبي
~~حنيفة وهو قول زفر.
# وقال أبو يوسف ومحمد. يحج عنه من حيث بلغ استحسانا، وعلى هذا الخلاف إذا
~~مات الحاج عن غيره في الطريق. لهما أن السفر بنية الحج وقع قربة وسقط فرض
~~قطع المسافة بقدره وقد وقع أجره على الله فيبتدئ من ذلك المكان كأنه من
~~أهله، بخلاف سفر التجارة لأنه لم يقع قربة فيحج عنه من بلده. وله أن الوصية
~~تنصرف إلى الحج من بلده على ما قررناه أداء للواجب على الوجه الذي وجب،
~~والله أعلم. PageV10P473
~~(باب الوصية للأقارب وغيرهم) قال (ومن أوصى لجيرانه
~~فهم الملاصقون عند أبي حنيفة، وقالا: هم الملاصقون وغيرهم ممن يسكن محلة
~~الموصي ويجمعهم مسجد المحلة) وهذا استحسان. وقوله قياس لأن الجار من
~~المجاورة وهي الملاصقة حقيقة PageV10P474
~~ولهذا يستحق الشفعة بهذا الجوار، ولأنه لما صرفه إلى
~~الجميع يصرف إلى أخص الخصوص وهو الملاصق. وجه الاستحسان أن هؤلاء كلهم
~~يسمون جيرانا عرفا، وقد تأيد بقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا صلاة لجار
~~المسجد إلا في المسجد» وفسره بكل من سمع النداء، ولأن المقصد بر الجيران
~~واستحبابه ينتظم الملاصق وغيره، إلا أنه لا بد من الاختلاط وذلك عند اتحاد
~~المسجد، وما قاله الشافعي - رحمه الله -: الجوار إلى أربعين دارا بعيد، وما
~~يروى فيه ضعيف. قالوا: ويستوي فيه الساكن والمالك والذكر والأنثى والمسلم
~~الذمي لأن اسم الجار يتناولهم PageV10P475
~~ويدخل فيه العبد الساكن عنده لإطلاقه، ولا يدخل
~~عندهما لأن الوصية له وصية لمولاه وهو غير ساكن.
# قال (ومن أوصى لأصهاره فالوصية لكل ms1113 ذي رحم محرم من امرأته) لما روي «أن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - لما تزوج صفية أعتق كل من ملك من ذي رحم
~~محرم منها إكراما لها» وكانوا يسمون أصهار النبي - عليه الصلاة والسلام -.
~~وهذا التفسير اختيار محمد وأبي عبيدة، وكذا يدخل فيه كل ذي رحم محرم من
~~زوجة أبيه وزوجة ابنه وزوجة كل ذي رحم محرم منه لأن الكل أصهار. ولو مات
~~الموصي والمرأة في نكاحه PageV10P476
~~أو في عدته من طلاق رجعي فالصهر يستحق الوصية وإن
~~كانت في عدة من طلاق بائن لا يستحقها لأن بقاء الصهرية ببقاء النكاح وهو
~~شرط عند الموت.
# قال (ومن أوصى لأختانه فالوصية لزوج كل ذات رحم محرم منه وكذا محارم
~~الأزواج) لأن الكل يسمى ختنا. قيل هذا في عرفهم. وفي عرفنا لا يتناول
~~الأزواج المحارم، ويستوي فيه الحر والعبد والأقرب والأبعد. لأن اللفظ
~~يتناول الكل.
# قال (ومن أوصى لأقاربه فهي للأقرب فالأقرب من كل ذي رحم محرم منه، ولا
~~يدخل فيه الوالدان والولد ويكون ذلك للاثنين فصاعدا، وهذا عند أبي حنيفة،
~~وقال صاحباه: الوصية لكل من ينسب إلى أقصى أب له في الإسلام) وهو أول أب
~~أسلم أو أول أب أدرك الإسلام وإن لم يسلم على حسب ما اختلف فيه المشايخ.
~~وفائدة الاختلاف تظهر في أولاد أبي طالب فإنه أدرك الإسلام ولم يسلم. لهما
~~أن القريب مشتق من القرابة فيكون اسما لمن قامت به فينتظم بحقيقة مواضع
~~الخلاف. وله أن الوصية أخت الميراث، وفي الميراث يعتبر الأقرب فالأقرب،
~~والمراد بالجمع المذكور فيه اثنان فكذا في الوصية، والمقصد من هذه الوصية
~~تلاقي ما فرط في إقامة واجب الصلة وهو يختص بذي الرحم المحرم منه، ولا يدخل
~~فيه قرابة الولاد فإنهم لا يسمون أقرباء، ومن سمى والده قريبا كان منه
~~عقوقا، وهذا لأن القريب في عرف اللسان من يتقرب إلى غيره بوسيلة غيره،
~~وتقرب الوالد والولد بنفسه PageV10P477
~~لا بغيره، ولا معتبر بظاهر اللفظ بعد انعقاد الإجماع
~~على تركه، فعنده يقيد بما ذكرناه، وعندهما بأقصى الأب في ms1114 الإسلام، وعند
~~الشافعي بالأب الأدنى. .
# قال (وإذا أوصى لأقاربه وله عمان وخالان فالوصية لعميه) عنده اعتبار
~~للأقرب كما في الإرث، وعندهما بينهم أرباعا إذ هما لا يعتبران الأقرب (ولو
~~ترك عما وخالين فللعم نصف الوصية والنصف للخالين) لأنه لا بد من اعتبار
~~معنى الجميع وهو الاثنان في الوصية كما في الميراث بخلاف ما إذا أوصى لذي
~~قرابته حيث يكون للعم كل الوصية، لأن اللفظ للفرد فيحرز الواحد كلها إذ هو
~~الأقرب، ولو كان له عم واحد فله الثلث لما بيناه، ولو ترك عما وعمة وخالا
~~وخالة فالوصية للعم والعمة بينهما بالسوية لاستواء قرابتهما وهي أقوى،
~~والعمة وإن لم تكن وارثة فهي مستحقة للوصية كما لو كان PageV10P478
~~القريب رقيقا أو كافرا، وكذا إذا أوصى لذوي قرابته أو
~~لأقربائه أو لأنسبائه في جميع ما ذكرنا، لأن كل ذلك لفظ جمع، ولو انعدم
~~المحرم بطلت الوصية لأنها مقيدة بهذا الوصف. قال: ومن أوصى لأهل فلان فهي
~~على زوجته عند أبي حنيفة، وقال: يتناول كل من يعولهم وتضمهم نفقته اعتبارا
~~للعرف وهو مؤيد بالنص، قال الله تعالى {وأتوني بأهلكم أجمعين} [يوسف: 93]
~~وله أن اسم الأهل حقيقة في الزوجة يشهد بذلك قوله تعالى {وسار بأهله}
~~[القصص: 29] ومنه قولهم تأهل ببلدة كذا، والمطلق ينصرف إلى الحقيقة. قال:
~~ولو أوصى لآل فلان فهو لأهل بيته لأن الآل القبيلة التي ينسب إليها، ولو
~~أوصى لأهل بيت فلان يدخل فيه أبوه وجده لأن الأب أصل البيت، ولو أوصى لأهل
~~نسبه أو لجنسه فالنسب عبارة عمن ينسب إليه، والنسب يكون من جهة الآباء،
~~وجنسه أهل بيت أبيه دون أمه لأن الإنسان يتجنس بأبيه، بخلاف قرابته حيث
~~تكون من جانب الأم والأب، ولو أوصى لأيتام بني فلان أو لعميانهم أو لزمناهم
~~أو لأراملهم إن كانوا قوما يحصون دخل في الوصية فقراؤهم وأغنياؤهم PageV10P479
~~ذكورهم وإناثهم، لأنه أمكن تحقيق التمليك في حقهم
~~والوصية تمليك. وإن كانوا لا يحصون فالوصية في الفقراء منهم، لأن المقصود
~~من الوصية القربة وهي في سد الخلة ورد الجوعة. ms1115
# وهذه الأسامي تشعر بتحقق الحاجة فجاز حمله على الفقراء، بخلاف ما إذا
~~أوصى لشبان بني فلان وهم لا يحصون أو لأيامى بني فلان وهم لا يحصون حيث
~~تبطل الوصية، لأنه ليس في اللفظ ما ينبئ عن الحاجة فلا يمكن صرفه إلى
~~الفقراء، ولا يمكن تصحيحه تمليكا في حق الكل للجهالة المتفاحشة وتعذر الصرف
~~إليهم، وفي الوصية للفقراء والمساكين يجب الصرف إلى اثنين منهم اعتبارا
~~لمعنى الجمع، وأقله اثنان في الوصايا على ما مر. PageV10P480
~~ولو أوصى لبني فلان يدخل فيهم الإناث في قول أبي
~~حنيفة أول قوليه وهو قولهما لأن جمع الذكور يتناول الإناث، ثم رجع وقال:
~~يتناول الذكور خاصة لأن حقيقة الاسم للذكور وانتظامه للإناث تجوز والكلام
~~لحقيقته، بخلاف ما إذا كان بنو فلان اسم قبيلة أو فخذ حيث يتناول الذكور
~~والإناث لأنه ليس يراد بها أعيانهم إذ هو مجرد الانتساب كبني آدم ولهذا
~~يدخل فيه مولى العتاقة والموالاة وحلفاؤهم.
# قال (ومن أوصى لولد فلان فالوصية بينهم والذكر والأنثى فيه سواء) لأن اسم
~~الولد ينتظم الكل انتظاما واحدا. PageV10P481
~~(ومن أوصى لورثة فلان فالوصية بينهم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين) لأنه لما نص على لفظ الورثة آذن ذلك بأن قصده التفضيل كما في
~~الميراث. ومن أوصى لمواليه وله موال أعتقهم وموال أعتقوه فالوصية باطلة.
# وقال الشافعي في بعض كتبه: إن الوصية لهم جميعا، وذكر في موضع آخر أنه
~~يوقف حتى يصالحوا. له أن الاسم يتناولهم لأن كلا منهم يسمى مولى فصار
~~كالإخوة. ولنا أن الجهة مختلفة لأن أحدهما يسمى مولى النعمة والآخر منعم
~~عليه فصار مشتركا فلا ينتظمهما لفظ واحد في موضع الإثبات، بخلاف ما إذا حلف
~~لا يكلم موالي فلان حيث يتناول الأعلى والأسفل لأنه مقام النفي ولا تنافي
~~فيه، ويدخل في هذه الوصية من أعتقه في الصحة والمرض، ولا يدخل مدبروه
~~وأمهات أولاده لأن عتق هؤلاء يثبت بعد الموت والوصية تضاف إلى حالة الموت
~~فلا بد من تحقق الاسم قبله. PageV10P482
~~وعن أبي يوسف أنهم يدخلون لأن سبب الاستحقاق لازم،
~~ويدخل ms1116 فيه عبد قال له مولاه إن لم أضربك فأنت حر لأن العتق يثبت قبيل الموت
~~عند تحقق عجزه، ولو كان له موال وأولاده موال وموالي موالاة يدخل فيها
~~معتقوه وأولادهم دون موالي الموالاة وعن أبي يوسف أنهم يدخلون أيضا والكل
~~شركاء لأن الاسم يتناولهم على السواء. ومحمد يقول: الجهة مختلفة، في المعتق
~~الإنعام، وفي الموالي عقد الالتزام والإعتاق لازم فكان الاسم له أحق، ولا
~~يدخل فيهم موالي الموالي لأنهم موالي غيره حقيقة، بخلاف مواليه وأولادهم
~~لأنهم ينسبون إليه بإعتاق وجد PageV10P483
~~منه، وبخلاف ما إذا لم يكن له موال ولا أولاد الموالي
~~لأن اللفظ لهم مجاز فيصرف إليه عند تعذر اعتبار الحقيقة . ولو كان له معتق
~~واحد وموالي الموالي فالنصف لمعتق والباقي للورثة لتعذر الجمع بين الحقيقة
~~والمجاز، ولا يدخل فيه موال أعتقهم ابنه أو أبوه لأنهم ليسوا بمواليه لا
~~حقيقة ولا مجازا، وإنما يحرز ميراثهم بالعصوبة، PageV10P484
~~بخلاف معتق البعض لأنه ينسب إليه بالولاء، والله أعلم
~~بالصواب.
# باب الوصية بالسكنى والخدمة والثمرة قال (وتجوز الوصية بخدمة عبده وسكنى
~~داره سنين معلومة وتجوز بذلك أبدا) لأن المنافع يصح تمليكها في حالة الحياة
~~ببدل وغير بدل، فكذا بعد الممات لحاجته كما في الأعيان، ويكون محبوسا على
~~ملكه في حق المنفعة حتى يتملكها الموصى له على ملكه كما يستوفي الموقوف
~~عليه منافع الوقف على حكم ملك الواقف، وتجوز مؤقتا ومؤبدا كما في العارية
~~فإنها تمليك على أصلنا، بخلاف الميراث لأنه خلافه فيما يتملكه المورث وذلك PageV10P485
~~في عين تبقى والمنفعة عرض لا يبقى، وكذا الوصية بغلة
~~العبد والدار لأنه بدل المنفعة فأخذ حكمها والمعنى يشملهما.
# قال (فإن خرجت رقبة العبد من الثلث يسلم إليه ليخدمه) لأن حق الموصى له
~~في الثلث لا يزاحمه الورثة (وإن كان لا مال له غيره خدم الورثة يومين
~~والموصى له يوما) لأن حقه في الثلث وحقهم في الثلثين كما في الوصية في
~~العين ولا تمكن قسمة العبد أجزاء لأنه لا يتجزأ فصرنا إلى المهايأة إيفاء
~~للحقين، بخلاف الوصية بسكنى الدار ms1117 إذا كانت لا تخرج من الثلث حيث تقسم عين
~~الدار ثلاثا للانتفاع لأنه يمكن القسمة بالأجزاء وهو أعدل للتسوية بينهما
~~زمانا وذاتا، وفي المهايأة تقديم أحدهما زمانا. ولو اقتسموا الدار مهايأة
~~من حيث الزمان تجوز أيضا لأن الحق لهم، إلا أن الأول وهو الأعدل أولى، وليس
~~للورثة أن يبيعوا ما في أيديهم من ثلثي الدار. وعن أبي يوسف - رحمه الله -
~~أن لهم ذلك لأنه خالص ملكهم. وجه الظاهر أن حق الموصى له ثابت في سكنى جميع
~~الدار بأن ظهر للميت مال آخر وتخرج الدار من الثلث، وكذا له حق المزاحمة
~~فيما في أيديهم إذا خرب ما في يده. PageV10P486
~~والبيع يتضمن إبطال ذلك فمنعوا عنه. قال (فإن كان مات
~~الموصى له عاد إلى الورثة) لأن الموصي أوجب الحق للموصى له ليستوفي المنافع
~~على حكم ملكه، فلو انتقل إلى وارث الموصى له استحقها ابتداء من ملك الموصي
~~من غير مرضاته وذلك لا يجوز.
# (ولو مات الموصى له في حياة الموصي بطلت) لأن إيجابها تعلق بالموت على ما
~~بيناه من قبل. ولو أوصى بغلة عبده أو داره فاستخدمه بنفسه أو سكنها بنفسه
~~قيل يجوز ذلك لأن قيمة المنافع كعينها في تحصيل المقصود. والأصح أنه لا
~~يجوز لأن الغلة دراهم أو دنانير وقد وجبت الوصية بها، وهذا استيفاء المنافع
~~وهما متغايران ومتفاوتان في حق الورثة، فإنه لو ظهر دين يمكنهم أداؤه من
~~الغلة بالاسترداد منه بعد استغلالها ولا يمكنهم من المنافع بعد استيفائها
~~بعينها، وليس للموصى له بالخدمة والسكنى أن يؤاجر العبد أو الدار. وقال
~~الشافعي: له ذلك لأنه بالوصية ملك المنفعة فيملك تمليكها من غيره ببدل أو
~~غير بدل لأنها كالأعيان عنده، بخلاف العارية لأنها إباحة على أصله وليس
~~بتمليك ولنا أن الوصية تمليك بغير بدل مضاف إلى ما بعد الموت فلا يملك
~~تمليكه ببدل اعتبارا بالإعارة فإنها تمليك بغير بدل في حالة الحياة على
~~أصلنا، ولا يملك المستعير الإجارة لأنها تمليك ببدل، كذا هذا.
# وتحقيقه أن التمليك ببدل لازم وبغير بدل غير ms1118 لازم، ولا يملك الأقوى
~~بالأضعف والأكثر بالأقل، والوصية تبرع غير لازم إلا أن الرجوع للمتبرع لا
~~لغيره والمتبرع بعد الموت لا يمكنه الرجوع فلهذا انقطع، أما هو في وضعه
~~فغير لازم، ولأن المنفعة ليست بمال على أصلنا وفي تمليكها بالمال إحداث صفة
~~المالية فيها تحقيقا للمساواة في عقد المعاوضة، PageV10P487
~~فإنما تثبت هذه الولاية لمن يملكها تبعا لملك الرقبة،
~~أو لمن يملكها بعقد المعاوضة حتى يكون مملكا لها بالصفة التي تملكها، أما
~~إذا تملكها مقصودة بغير عوض ثم ملكها بعوض كان مملكا أكثر مما تملكه معنى
~~وهذا لا يجوز، وليس للموصى له أن يخرج العبد من الكوفة إلا أن يكون الموصى
~~له وأهله في غير الكوفة فيخرجه إلى أهله للخدمة هنالك إذا كان يخرج من
~~الثلث، لأن الوصية إنما تنفذ على ما يعرف من مقصود الموصي، فإذا كانوا في
~~مصره فمقصوده أن يمكنه من خدمته فيه بدون أن يلزمه مشقة السفر، وإذا كانوا
~~في غيره فمقصوده أن يحمل العبد إلى أهله ليخدمهم.
# ولو أوصى بغلة عبده أو بغلة داره يجوز أيضا لأنه بدل المنفعة فأخذ حكم
~~المنفعة في جواز الوصية به، كيف وأنه عين حقيقة لأنه دراهم أو دنانير فكان
~~بالجواز أولى، ولو لم يكن له مال غيره كان له ثلث غلة تلك السنة لأنه عين
~~مال يحتمل القسمة بالأجزاء، فلو أراد الموصى له قسمة الدار بينه وبين
~~الورثة ليكون هو الذي يستغل ثلثها لم يكن له ذلك إلا في رواية عن أبي يوسف
~~فإنه يقول: الموصى له شريك الوارث وللشريك ذلك، فكذلك للموصى له، إلا أنا
~~نقول: المطالبة بالقسمة تبتنى على ثبوت الحق للموصى له فيما يلاقيه القسمة
~~إذ هو المطالب، ولا حق له في عين الدار، وإنما حقه في الغلة فلا يملك
~~المطالبة بقسمة الدار، ولو أوصى له بخدمة عبده ولآخر برقبته وهو يخرج من
~~الثلث فالرقبة لصاحب الرقبة والخدمة عليها لصاحب الخدمة، لأنه أوجب لكل
~~واحد منهما شيئا معلوما عطفا منه لأحدهما على الآخر فتعتبر هذه الحالة
~~بحالة ms1119 الانفراد. PageV10P488
~~ثم لما صحت الوصية لصاحب الخدمة، فلو لم يوص في
~~الرقبة ميراثا للورثة مع كون الخدمة للموصى له، فكذا إذا أوصى بالرقبة
~~لإنسان آخر، إذ الوصية أخت الميراث من حيث إن الملك يثبت فيهما بعد الموت.
~~ولها نظائر، وهو ما إذا أوصى بأمة لرجل وبما في بطنها لآخر وهي تخرج من
~~الثلث، أو أوصى لرجل بخاتم ولآخر بفصه، أو قال هذه القوصرة لفلان وما فيها
~~من التمر لفلان كان كما أوصى، ولا شيء لصاحب الظرف في المظروف في هذه
~~المسائل كلها، أما إذا فصل أحد الإيجابين عن الآخر فيها فكذلك الجواب عند
~~أبي يوسف.
# وعلى قول محمد الأمة للموصى له بها والولد بينهما نصفان، وكذلك في
~~أخواتها. لأبي يوسف أن بإيجابه في الكلام الثاني تبين أن مراده من الكلام
~~الأول إيجاب الأمة للموصى له بها دون الولد، وهذا البيان منه صحيح وإن كان
~~مفصولا لأن الوصية لا تلزم شيئا في حال حياة الموصي فكان البيان المفصول
~~فيه والموصول سواء PageV10P489
~~كما في وصية الرقبة والخدمة. ولمحمد أن اسم الخاتم
~~يتناول الحلقة والفص. وكذلك اسم الجارية يتناولها وما في بطنها. واسم
~~القوصرة كذلك، ومن أصلنا أن العام الذي موجبه ثبوت الحكم على سبيل الإحاطة
~~بمنزلة الخاص فقد اجتمع في الفص وصيتان وكل منهما وصية بإيجاب على حدة
~~فيجعل الفص بينهما نصفين، ولا يكون إيجاب الوصية فيه للثاني رجوعا عن
~~الأول، كما إذا أوصى للثاني بالخاتم، بخلاف الخدمة مع الرقبة لأن اسم
~~الرقبة لا يتناول الخدمة وإنما يستخدمه الموصى له بحكم أن المنفعة حصلت على
~~ملكه، فإذا أوجب الخدمة لغيره لا يبقى للموصى له فيه حق، بخلاف ما إذا كان
~~الكلام موصولا لأن ذلك دليل التخصيص والاستثناء، فتبين أنه أوجب لصاحب
~~الخاتم الحلقة خاصة دون الفص.
# قال (ومن أوصى لآخر بثمرة بستانه ثم مات وفيه ثمرة فله هذه الثمرة وحدها،
~~وإن قال له ثمرة بستاني أبدا فله هذه الثمرة وثمرته فيما يستقبل ما عاش،
~~وإن أوصى PageV10P490
~~له بغلة بستانه فله الغلة القائمة ms1120 وغلته فيما يستقبل)
~~والفرق أن الثمرة اسم للموجود عرفا فلا يتناول المعدوم إلا بدلالة زائدة،
~~مثل التنصيص على الأبد لأنه لا يتأبد إلا بتناول المعدوم والمعدوم مذكور
~~وإن لم يكن شيئا، أما الغلة فتنتظم الموجود وما يكون بعرض الوجود مرة بعد
~~أخرى عرفا، يقال فلان يأكل من غلة بستانه ومن غلة أرضه وداره، فإذا أطلقت
~~يتناولهما عرفا غير موقوف على دلالة أخرى. أما الثمرة إذا أطلقت لا يراد
~~بها إلا الموجود فلهذا يفتقر الانصراف إلى دليل زائد.
# قال (ومن أوصى لرجل بصوف غنمه أبدا أو بأولادها أو بلبنها ثم مات فله ما
~~في بطونها من الولد وما في ضروعها من اللبن وما على ظهورها من الصوف يوم
~~يموت الموصي سواء قال أبدا أو لم يقل) لأنه إيجاب عند الموت فيعتبر قيام
~~هذه الأشياء يومئذ، وهذا بخلاف ما تقدم. والفرق أن القياس يأبى تمليك
~~المعدوم لأنه لا يقبل الملك، إلا أن في الثمرة والغلة المعدومة جاء الشرع
~~بورود العقد عليها كالمعاملة والإجارة، فاقتضى ذلك جوازه في الوصية بالطريق
~~الأولى لأن بابها أوسع. أما الولد المعدوم وأختاه فلا يجوز إيراد العقد
~~عليها أصلا، ولا تستحق بعقد ما، فكذلك لا يدخل تحت الوصية، بخلاف الموجود
~~منها لأنه يجوز استحقاقها بعقد البيع تبعا وبعقد الخلع مقصودا، فكذا
~~بالوصية، والله أعلم بالصواب. PageV10P491
~~(باب وصية الذمي) قال (وإذا صنع يهودي أو نصراني بيعة
~~أو كنيسة في صحته ثم مات فهو ميراث) لأن هذا بمنزلة الوقف عند أبي حنيفة،
~~والوقف عنده يورث ولا يلزم فكذا هذا. وأما عندهما فلأن هذه معصية فلا تصح
~~عندهما. قال (ولو أوصى بذلك لقوم مسمين فهو الثلث) معناه إذا أوصى أن تبنى
~~داره بيعة أو كنيسة فهو جائز من الثلث PageV10P492
~~لأن الوصية فيها معنى الاستخلاف ومعنى التمليك، وله
~~ولاية ذلك فأمكن تصحيحه على اعتبار المعنيين.
# قال (وإن أوصى بداره كنيسة لقوم غير مسمين جازت الوصية عند أبي حنيفة،
~~وقالا: الوصية باطلة) لأن هذه معصية حقيقة وإن كان في معتقدهم قربة،
~~والوصية بالمعصية ms1121 باطلة لما في تنفيذها من تقرير المعصية. ولأبي حنيفة أن
~~هذه قربة في معتقدهم ونحن أمرنا بأن نتركهم وما يدينون فتجوز بناء على
~~اعتقادهم؛ ألا يرى أنه لو أوصى بما هو قربة حقيقة معصية في معتقدهم لا تجوز
~~الوصية اعتبارا لاعتقادهم فكذا عكسه. PageV10P493
~~ثم الفرق لأبي حنيفة بين بناء البيعة والكنيسة وبين
~~الوصية به أن البناء نفسه ليس بسبب لزوال ملك الباني. وإنما يزول ملكه بأن
~~يصير محررا خالصا لله تعالى كما في مساجد المسلمين، والكنيسة لم تصر محررة
~~لله تعالى حقيقة فتبقى ملكا للباني فتورث عنه، ولأنهم يبنون فيها الحجرات
~~ويسكنونها فلم يتحرر لتعلق حق العباد به، وفي هذه الصورة يورث المسجد أيضا
~~لعدم تحرره، بخلاف الوصية لأنه وضع لإزالة الملك إلا أنه امتنع ثبوت مقتضاه
~~في غير ما هو قربة عندهم فبقي فيما هو قربة على مقتضاه فيزول ملكه فلا
~~يورث.
# ثم الحاصل أن وصايا الذمي على أربعة أقسام: منها أن تكون قربة في معتقدهم
~~ولا تكون قربة في حقنا وهو ما ذكرناه، وما إذا أوصى الذمي بأن تذبح خنازيره
~~وتطعم المشركين، وهذه على الخلاف إذا كان لقوم غير مسمين كما ذكرناه والوجه
~~ما بيناه. ومنها إذا أوصى بما يكون قربة في حقنا ولا يكون قربة في معتقدهم،
~~كما إذا أوصى بالحج أو بأن يبنى مسجد للمسلمين أو بأن يسرج في مساجد
~~المسلمين، فهذه الوصية باطلة بالإجماع اعتبارا لاعتقادهم، إلا إذا كان لقوم
~~بأعيانهم لوقوعه تمليكا لأنهم معلومون والجهة مشورة.
# ومنها إذا أوصى بما يكون قربة في حقنا وفي حقهم، كما إذا أوصى بأن يسرج
~~في بيت المقدس أو يغزى الترك وهو من الروم، وهذا جائز سواء كانت لقوم
~~بأعيانهم أو بغير أعيانهم لأنه وصية بما هو قربة حقيقة وفي معتقدهم أيضا.
~~ومنها إذا أوصى بما لا يكون قربة لا في حقنا ولا في حقهم، كما إذا أوصى
~~للمغنيات والنائحات، فإن هذا غير جائز لأنه معصية في حقنا وفي حقهم، إلا أن
~~يكون لقوم بأعيانهم فيصح تمليكا واستخلافا، ms1122 وصاحب الهوى إن كان لا يكفر فهو
~~في حق الوصية بمنزلة المسلم لأنا أمرنا ببناء الأحكام على الظاهر، وإن كان
~~يكفر فهو بمنزلة المرتد فيكون PageV10P494
~~على الخلاف المعروف في تصرفاته بين أبي حنيفة
~~وصاحبيه.
# وفي المرتدة الأصح أنه تصح وصاياها لأنها تبقى على الردة، بخلاف المرتد
~~لأنه يقتل أو يسلم. قال (وإذا دخل الحربي دارنا بأمان فأوصى لمسلم أو ذمي
~~بماله كله جاز) لأن امتناع الوصية بما زاد على الثلث لحق الورثة ولهذا تنفذ
~~بإجازتهم، وليس لورثته حق مرعي لكونهم في دار الحرب إذ هم أموات في حقنا،
~~ولأن حرمة ماله باعتبار الأمان، والأمان كان لحقه لا لحق ورثته، ولو كان
~~أوصى بأقل من ذلك أخذت الوصية ويرد الباقي على ورثته وذلك من حق المستأمن
~~أيضا. ولو أعتق عبده عند الموت أو دبر عبده في دار الإسلام فذلك صحيح منه
~~من غير اعتبار الثلث لما بينا، وكذلك لو أوصى له مسلم أو ذمي بوصية جاز 
~~لأنه ما دام في دار الإسلام فهو في المعاملات بمنزلة الذمي، ولهذا تصح عقود
~~التمليكات منه في حال حياته، ويصح تبرعه في حياته فكذا بعد مماته. وعن أبي
~~حنيفة وأبي يوسف أنه لا يجوز لأنه مستأمن من أهل الحرب إذ هو على قصد
~~الرجوع ويمكن منه، ولا يمكن من زيادة المقام على السنة إلا بالجزية. ولو
~~أوصى الذمي بأكثر من الثلث أو لبعض ورثته لا يجوز اعتبارا بالمسلمين لأنهم
~~التزموا أحكام الإسلام فيما يرجع إلى المعاملات.
# ولو أوصى لخلاف ملته جاز اعتبارا بالإرث إذ الكفر كله ملة PageV10P495
~~واحدة، ولو أوصى لحربي. في دار الإسلام لا يجوز لأن
~~الإرث ممتنع لتباين الدارين والوصية أخته، والله أعلم بالصواب.
# (باب الوصي وما يملكه) قال (ومن أوصى إلى رجل فقبل الوصي في وجه الموصي
~~وردها في غير وجهه فليس برد) لأن الميت مضى PageV10P496
~~معتمدا عليه، فلو صح رده في غير وجهه في حياته أو بعد
~~مماته صار مغرورا من جهته فرد رده، بخلاف الوكيل بشراء عبد بغير عينه أو ms1123
~~ببيع ماله حيث يصح رده في غير وجهه لأنه لا ضرر هناك لأنه حي قادر على 
~~التصرف بنفسه (فإن ردها في وجهه فهو رد) لأنه ليس للموصي ولاية إلزامه
~~التصرف، ولا غرور فيه PageV10P497
~~لأنه يمكنه أن ينيب غيره (وإن لم يقبل ولم يرد حتى
~~مات الموصي فهو بالخيار إن شاء قبل وإن شاء لم يقبل) لأن الموصي ليس له
~~ولاية الإلزام فبقي مخيرا، فلو أنه باع شيئا من تركته فقد لزمته، لأن ذلك
~~دلالة الالتزام والقبول وهو معتبر بعد الموت، وينفذ البيع لصدوره من الوصي،
~~وسواء علم بالوصاية أو لم يعلم، بخلاف الوكيل إذا لم يعلم بالتوكيل فباع
~~حيث لا ينفذ لأن الوصاية خلافة لأنه يختص بحال انقطاع ولاية الميت فتنتقل
~~الولاية إليه، وإذا كانت خلافة لا تتوقف على العلم كالوراثة.
# أما التوكيل إنابة لثبوته في حال قيام ولاية المنيب فلا يصح من غير علمه
~~كإثبات الملك بالبيع والشراء وقد بينا طريق العلم وشرط الإخبار فيما تقدم
~~من الكتب. PageV10P498
~~(وإن لم يقبل حتى مات الموصي فقال لا أقبل ثم قال
~~أقبل فله ذلك إن لم يكن القاضي أخرجه من الوصية حين قال لا أقبل) لأن بمجرد
~~قوله لا أقبل لا يبطل الإيصاء، لأن في إبطاله ضررا بالميت وضرر الوصي في
~~الإبقاء مجبور بالثواب، ودفع الأول وهو أعلى أولى، إلا أن القاضي إذا أخرجه
~~عن الوصاية يصح ذلك لأنه مجتهد فيه، إذ للقاضي ولاية دفع الضرر، وربما يعجز
~~عن ذلك فيتضرر ببقاء الوصاية فيدفع القاضي الضرر عنه وينصب حافظا لمال
~~الميت متصرفا فيه فيندفع الضرر من الجانبين فلهذا ينفذ إخراجه، فلو قال بعد
~~إخراج القاضي إياه أقبل لم يلتفت إليه لأنه قبل بعد بطلان الوصاية بإبطال
~~القاضي.
# قال (ومن أوصى إلى عبد أو كافر أو فاسق أخرجهم القاضي عن الوصاية ونصب
~~غيرهم) وهذا اللفظ يشير إلى صحة الوصية، لأن الإخراج يكون بعدها. وذكر محمد
~~في الأصل أن الوصية باطلة. قيل معناه في جميع هذه الصور أن الوصية PageV10P499
~~ستبطل، وقيل معناه في ms1124 العبد باطل حقيقة لعدم ولايته
~~واستبداده، وفي غيره معناه ستبطل، وقيل في الكافر باطل أيضا لعدم ولايته
~~على المسلم. ووجه الصحة ثم الإخراج أن الأصل النظر ثابت لقدرة العبد حقيقة،
~~وولاية الفاسق على أصلنا وولاية الكافر في الجملة، إلا أنه لم يتم النظر
~~لتوقف ولاية العبد على إجازة المولى وتمكنه من الحجر بعدها والمعاداة
~~الدينية الباعثة للكافر على ترك النظر في حق المسلم واتهام الفاسق بالخيانة
~~فيخرجه القاضي من الوصاية ويقيم غيره مقامه إتماما للنظر. وشرط في الأصل أن
~~يكون الفاسق مخوفا عليه في المال، وهذا يصلح عذرا في إخراجه وتبديله بغيره.
# قال (ومن أوصى إلى عبد نفسه وفي الورثة كبار لم تصح الوصية) لأن للكبير
~~أن يمنعه أو يبيع نصيبه فيمنعه المشتري فيعجز عن الوفاء بحق الوصاية فلا
~~يفيد فائدته وإن كانوا صغارا كلهم فالوصية إليه جائزة عند أبي حنيفة، ولا
~~تجوز عندهما وهو القياس. وقيل قول محمد مضطرب، يروي مرة مع أبي حنيفة،
~~وتارة مع أبي يوسف. وجه القياس أن الولاية منعدمة لما أن PageV10P500
~~الرق ينافيها، ولأن فيه إثبات الولاية للمملوك على
~~المالك، وهذا قلب المشروع، ولأن الولاية الصادرة من الأب لا تتجزأ، وفي
~~اعتبار هذه تجزئتها لأنه لا يملك بيع رقبته وهذا نقض الموضوع. وله أنه
~~مخاطب مستبد بالتصرف فيكون أهلا للوصاية، وليس لأحد عليه ولاية، فإن الصغار
~~وإن كانوا ملاكا ليس لهم ولاية المنع فلا منافاة، وإيصاء المولى إليه يؤذن
~~بكونه ناظرا لهم وصار كالمكاتب، والوصاية قد تتجزأ على ما هو المروي عن أبي
~~حنيفة، أو نقول: يصار إليه كي لا يؤدي إلى إبطال أصله، وتغيير الوصف لتصحيح
~~الأصل أولى.
# قال (ومن يعجز عن القيام بالوصية ضم إليه القاضي غيره) رعاية لحق الموصي
~~والورثة، وهذا لأن تكميل النظر يحصل بضم الآخر إليه لصيانته ونقص كفايته
~~فيتم النظر بإعانة غيره، ولو شكا إليه الوصي ذلك لا يجيبه حتى يعرف ذلك
~~حقيقة، لأن الشاكي قد يكون كاذبا تخفيفا على نفسه، وإذا ظهر عند القاضي
~~عجزه أصلا PageV10P501
~~استبدل به ms1125 رعاية للنظر من الجانبين؛ ولو كان قادرا
~~على التصرف أمينا فيه ليس للقاضي أن يخرجه، لأنه لو اختار غيره كان دونه
~~لما أنه كان مختار الميت ومرضيه فإبقاؤه أولى ولهذا قدم على أبي الميت مع
~~وفور شفقته فأولى أن يقدم على غيره، وكذا إذا شكا الورثة أو بعضهم الوصي
~~إلى القاضي فإنه لا ينبغي له أن يعزله حتى يبدو له منه خيانة لأنه استفاد
~~الولاية من الميت، غير أنه إذا ظهرت الخيانة فالميت إنما نصبه وصيا لأمانته
~~وقد فاتت، ولو كان في الأحياء لأخرجه منها، فعند عجزه ينوب القاضي منابه
~~كأنه لا وصي له.
# قال (ومن أوصى إلى اثنين لم يكن لأحدهما أن يتصرف عند أبي حنيفة ومحمد
~~دون صاحبه) إلا في أشياء معدودة نبينها إن شاء الله تعالى.
# وقال أبو يوسف: ينفرد كل واحد منهما بالتصرف في جميع الأشياء لأن الوصاية
~~سبيلها الولاية وهي وصف شرعي لا تتجزأ فيثبت لكل منهما كملا كولاية الإنكاح
~~للأخوين، وهذا لأن الوصاية خلافة، وإنما تتحقق إذا انتقلت الولاية إليه على
~~الوجه الذي كان ثابتا للموصي وقد كان بوصف الكمال، ولأن اختيار الأب إياهما
~~يؤذن باختصاص كل واحد منهما بالشفقة فينزل ذلك منزلة قرابة كل واحد منهما.
~~ولهما أن الولاية تثبت بالتفويض فيراعى وصف التفويض وهو وصف الاجتماع إذ هو
~~شرط مقيد، وما رضي PageV10P502
~~الموصي إلا بالمثنى وليس الواحد كالمثنى، بخلاف
~~الأخوين في الإنكاح لأن السبب هنالك القرابة وقد قامت بكل منهما كملا، ولأن
~~الإنكاح حق مستحق لها على الولي، حتى لو طالبته بإنكاحها من كفؤ يخطبها يجب
~~عليه وهاهنا حق التصرف للوصي، ولهذا يبقى مخيرا في التصرف، ففي الأول أوفى
~~حقا على صاحبه فصح، وفي الثاني استوفى حقا لصاحبه فلا يصح أصله الدين الذي
~~عليهما ولهما، بخلاف الأشياء المعدودة لأنها من باب الضرورة لا من باب
~~الولاية، ومواضع الضرورة مستثناة أبدا، وهي ما استثناه في الكتاب وأخواتها.
# فقال (إلا في شراء كفن الميت وتجهيزه) لأن في التأخير فساد الميت ولهذا
~~يملكه الجيران عند ms1126 ذلك (وطعام الصغار وكسوتهم) لأنه يخاف موتهم جوعا وعريا
~~(ورد الوديعة بعينها ورد المغصوب والمشترى شراء فاسدا وحفظ الأموال وقضاء
~~الديون) لأنها ليست من باب الولاية فإنه يملكه المالك، وصاحب الدين إذا ظفر
~~بجنس حقه PageV10P503
~~وحفظ المال يملكه من يقع في يده فكان من باب الإعانة.
~~ولأنه لا يحتاج فيه إلى الرأي (وتنفيذ وصية بعينها وعتق عبد بعينه) لأنه لا
~~يحتاج فيه إلى الرأي (والخصومة في حق الميت) لأن الاجتماع فيها متعذر ولهذا
~~ينفرد بها أحد الوكيلين (وقبول الهبة) لأن في التأخير خيفة الفوات، ولأنه
~~يملكه الأم والذي في حجره فلم يكن من باب الولاية (وبيع ما يخشى عليه التوى
~~والتلف) لأن فيه ضرورة لا تخفى (وجمع الأموال الضائعة) لأن في التأخير خشية
~~الفوات، ولأنه يملكه كل من وقع في يده فلم يكن من باب الولاية.
# وفي الجامع الصغير: وليس لأحد الوصيين أن يبيع ويتقاضى، والمراد بالتقاضي
~~الاقتضاء، كذا كان المراد منه في عرفهم، وهذا لأنه رضي بأمانتهما جميعا في
~~القبض، ولأنه في معنى المبادلة لا سيما عند اختلاف الجنس على ما عرف فكان
~~من باب الولاية ولو أوصى إلى كل واحد على الانفراد قيل ينفرد كل واحد منهما
~~بالتصرف بمنزلة الوكيلين إذا وكل كل واحد على الانفراد، وهذا لأنه لما أفرد
~~فقد رضي برأي الواحد. وقيل الخلاف في الفصلين واحد، وهو PageV10P504
~~وهو الأصح لأن وجوب الوصية عند الموت بخلاف الوكيلين،
~~لأن الوكالة تتعاقب، فإن مات أحدهما جعل القاضي مكانه وصيا آخر، أما عندهما
~~فلأن الباقي عاجز عن التفرد بالتصرف فيضم القاضي إليه وصيا آخر نظرا للميت
~~عند عجزه. وعند أبي يوسف الحي منهما وإن كان يقدر على التصرف فالموصي قصد
~~أن يخلفه متصرفا في حقوقه، وذلك ممكن التحقق بنصب وصي آخر مكان الميت.
# ولو أن الميت منهما أوصى إلى الحي فللحي أن يتصرف وحده في ظاهر الرواية
~~بمنزلة ما إذا أوصى إلى شخص آخر. ولا يحتاج القاضي إلى نصب وصي آخر لأن رأي
~~الميت باق حكما برأي من يخلفه. ms1127 وعن أبي حنيفة أنه لا ينفرد بالتصرف لأن
~~الموصي ما رضي بتصرفه وحده، بخلاف ما إذا أوصى إلى غيره لأنه ينفذ تصرفه
~~برأي المثنى كما رضيه المتوفى.
# وإذا مات الوصي وأوصى إلى آخر فهو وصيه في تركته وتركة الميت الأول
~~عندنا.
# وقال الشافعي: لا يكون وصيا في تركة الميت الأول اعتبارا بالتوكيل في
~~حالة الحياة، الجامع بينهما أنه رضي برأيه لا برأي غيره. ولنا أن الوصي
~~يتصرف بولاية منتقلة إليه فيملك الإيصاء إلى غيره كالجد؛ ألا يرى أن
~~الولاية التي كانت ثابتة للموصي تنتقل إلى الوصي في المال وإلى الجد في
~~النفس، ثم الجد قائم مقام الأب فيما انتقل إليه فكذا الوصي، وهذا لأن
~~الإيصاء إقامة غيره مقامه فيما له ولايته، وعند الموت كانت له ولاية في
~~التركتين فينزل الثاني منزلته فيهما. ولأنه لما استعان به في ذلك مع علمه
~~أنه قد تعتريه المنية قبل تتميم مقصوده بنفسه وهو تلافي ما فرط منه صار
~~راضيا بإيصائه إلى غيره، بخلاف الوكيل لأن الموكل حي يمكنه أن يحصل مقصوده
~~بنفسه فلا يرضى بتوكيل غيره والإيصاء إليه.
# قال (ومقاسمة الوصي الموصى له عن الورثة جائزة ومقاسمته الورثة عن الموصى
~~له باطلة) PageV10P505
~~لأن الوارث خليفة الميت حتى يرد بالعيب ويرد عليه به
~~ويصير مغرورا بشراء المورث والوصي خليفة الميت أيضا فيكون خصما عن الوارث
~~إذا كان غائبا فصحت قسمته عليه، حتى لو حضر وقد هلك ما في يد الوصي ليس له
~~أن يشارك الموصى له، أما الموصى له فليس بخليفة عن الميت من كل وجه لأنه
~~ملكه بسبب جديد، ولهذا لا يرد بالعيب ولا يرد عليه، ولا يصير مغرورا بشراء
~~الموصي فلا يكون الوصي خليفة عنه عند غيبته، حتى لو هلك ما أفرز له عند
~~الوصي كان له ثلث ما بقي لأن القسمة لم تنفذ عليه، غير أن الوصي لا يضمن
~~لأنه أمين فيه، وله ولاية الحفظ في التركة فصار كما إذا هلك بعض التركة قبل
~~القسمة فيكون له ثلث الباقي لأن الموصى له ms1128 شريك الوارث فيتوى ما توي من
~~المال المشترك على الشركة ويبقى ما بقي على الشركة. قال (فإن قاسم الورثة
~~وأخذ نصيب الموصى له فضاع رجع الموصى له بثلث ما بقي) لما بينا.
# قال (وإن كان الميت أوصى بحجة فقاسم في الورثة فهلك ما في يده حج عن
~~الميت من ثلث ما بقي، وكذلك إن دفعه إلى رجل ليحج PageV10P506
~~عنه فضاع في يده) وقال أبو يوسف: إن كان مستغرقا
~~للثلث لم يرجع بشيء، وإلا يرجع بتمام الثلث.
# وقال محمد: لا يرجع بشيء لأن القسمة حق الموصي، ولو أفرز الموصي بنفسه
~~مالا ليحج عنه فهلك لا يلزمه شيء وبطلت الوصية، فكذا إذا أفرزه وصيه الذي
~~قام مقامه. ولأبي يوسف أن محل الوصية الثلث فيجب تنفيذها ما بقي محلها،
~~وإذا لم يبق بطلت لفوات محلها. ولأبي حنيفة أن القسمة لا تراد لذاتها بل
~~لمقصودها وهو تأدية الحج فلم تعتبر دونه وصار كما إذا هلك قبل القسمة فيحج
~~بثلث ما بقي، ولأن تمامها بالتسليم إلى الجهة المسماة، إذ لا قابض لها،
~~فإذا لم يصرف إلى ذلك الوجه لم يتم فصار كهلاكه قبلها. .
# قال (ومن أوصى بثلث ألف درهم فدفعها الورثة إلى القاضي فقسمها والموصى له
~~غائب فقسمته جائزة) لأن الوصية صحيحة، ولهذا لو مات الموصى له قبل القبول
~~تصير الوصية ميراثا لورثته والقاضي نصب ناظرا لا سيما في حق الموتى والغيب،
~~ومن النظر إفراز نصيب الغائب وقبضه فنفذ ذلك وصح، حتى لو حضر الغائب وقد
~~هلك المقبوض لم يكن له على الورثة سبيل.
# قال (وإذا باع الوصي عبدا من التركة بغير محضر من الغرماء فهو جائز) لأن
~~الوصي قائم مقام PageV10P507
~~الموصي، ولو تولى حيا بنفسه يجوز بيعه بغير محضر من
~~الغرماء وإن كان في مرض موته فكذا إذا تولاه من قام مقامه، وهذا لأن حق
~~الغرماء متعلق بالمالية لا بالصورة والبيع لا يبطل المالية لفواتها إلى خلف
~~وهو الثمن. بخلاف العبد المديون لأن للغرماء حق الاستسعاء وأما هاهنا
~~فبخلافه.
# قال (ومن أوصى بأن يباع ms1129 عبده ويتصدق بثمنه على المساكين فباعه الوصي وقبض
~~الثمن فضاع في يده فاستحق العبد ضمن الوصي) لأنه هو العاقد فتكون العهدة
~~عليه، وهذه عهدة لأن المشتري منه ما رضي ببذل الثمن إلا ليسلم له المبيع
~~ولم يسلم فقد أخذ الوصي البائع مال الغير بغير رضاه فيجب عليه رده. قال
~~(ويرجع فيما ترك الميت) لأنه عامل له فيرجع عليه كالوكيل. وكان أبو حنيفة
~~يقول أولا: لا يرجع لأنه ضمن بقبضه، ثم رجع إلى ما ذكرنا ويرجع في جميع
~~التركة. وعن محمد أنه يرجع في الثلث لأن الرجوع بحكم الوصية فأخذ حكمها،
~~ومحل الوصية الثلث. وجه الظاهر أنه يرجع عليه بحكم الغرور وذلك دين عليه
~~والدين يقضى من جميع التركة، بخلاف القاضي أو أمينه إذا تولى البيع حيث لا
~~عهدة عليه، لأن في إلزامها القاضي تعطيل القضاء، إذ يتحامى عن تقلد هذه
~~الأمانة حذرا عن لزوم الغرامة فتتعطل مصلحة العامة وأمينه سفير عنه
~~كالرسول، ولا كذلك الوصي لأنه بمنزلة الوكيل وقد مر في كتاب القضاء، فإن
~~كانت التركة قد هلكت أو لم يكن بها وفاء لم يرجع بشيء كما إذا كان على
~~الميت دين آخر.
# قال (وإن قسم الوصي الميراث فأصاب صغيرا من الورثة عبد فباعه وقبض الثمن
~~فهلك واستحق العبد رجع في مال الصغير) لأنه عامل له، ويرجع الصغير على
~~الورثة بحصته لانتقاض القسمة باستحقاق ما أصابه.
# قال (وإذا احتال الوصي بمال اليتيم فإن كان خيرا لليتيم جاز) وهو أن يكون
~~أملأ، PageV10P508
~~إذ الولاية نظرية، وإن كان الأول أملأ لا يجوز لأن
~~فيه تضييع مال اليتيم على بعض الوجوه.
# قال (ولا يجوز بيع الوصي ولا شراؤه إلا بما يتغابن الناس في مثله) لأنه
~~لا نظر في الغبن الفاحش، بخلاف اليسير لأنه لا يمكن التحرز عنه، ففي
~~اعتباره انسداد بابه. والصبي المأذون والعبد المأذون والمكاتب يجوز بيعهم
~~وشراؤهم بالغبن الفاحش عند أبي حنيفة لأنهم يتصرفون بحكم المالكية، والإذن
~~فك الحجر، بخلاف الوصي لأنه يتصرف بحكم النيابة الشرعية نظرا فيتقيد بموضع
~~النظر. وعندهما ms1130 لا يملكونه لأن التصرف بالفاحش منه تبرع لا ضرورة فيه وهم
~~ليسوا من أهله (وإذا كتب كتاب الشراء على وصي كتب كتاب الوصية على حدة
~~وكتاب الشراء على حدة) لأن ذلك أحوط، ولو كتب جملة عسى أن يكتب الشاهد
~~شهادته في آخره من غير تفصيل فيصير ذلك حملا له على الكذب. ثم قيل: يكتب
~~اشترى من فلان بن فلان ولا يكتب من فلان وصي فلان لما بينا. وقيل لا بأس
~~بذلك لأن الوصاية تعلم ظاهرا.
# قال (وبيع الوصي على الكبير الغائب جائز في كل شيء إلا في العقار) PageV10P509
~~لأن الأب يلي ما سواه ولا يليه، فكذا وصيه فيه. وكان
~~القياس أن لا يملك الوصي غير العقار أيضا لأنه لا يملكه الأب على الكبير،
~~إلا أنا استحسناه لما أنه حفظ لتسارع الفساد إليه، وحفظ الثمن أيسر وهو
~~يملك الحفظ، أما العقار فمحصن بنفسه. قال (ولا يتجر في المال) لأن المفوض
~~إليه الحفظ دون التجارة. وقال أبو يوسف ومحمد: وصي الأخ في الصغير والكبير
~~الغائب بمنزلة وصي الأب في الكبير الغائب، وكذا وصي الأم ووصي العم. وهذا
~~الجواب في تركة هؤلاء لأن وصيهم قائم مقامهم وهم يملكون ما يكون من باب
~~الحفظ فكذا وصيهم. PageV10P510
~~قال (والوصي أحق بمال الصغير من الجد) وقال الشافعي:
~~الجد أحق لأن الشرع أقامه مقام الأب حال عدمه حتى أحرز الميراث فيقدم على
~~وصيه. ولنا أن بالإيصاء تنتقل ولاية الأب إليه فكانت ولايته قائمة معنى
~~فيقدم عليه كالأب نفسه، وهذا لأن اختياره الوصي مع علمه بقيام الجد يدل على
~~أن تصرفه أنظر لبنيه من تصرف أبيه (فإن لم يوص الأب فالجد بمنزلة الأب)
~~لأنه أقرب الناس إليه وأشفقهم عليه حتى يملك الإنكاح دون وصي، غير أنه يقدم
~~عليه وصي الأب في التصرف لما بيناه.
# (فصل في الشهادة) قال (وإذا شهد الوصيان أن الميت أوصى إلى فلان معهما
~~فالشهادة باطلة) لأنهما متهمان فيها لإثباتهما PageV10P511
~~معينا لأنفسهما. قال (إلا أن يدعيها المشهود له) وهذا
~~استحسان، وهو في القياس كالأول لما ms1131 بينا من التهمة. وجه الاستحسان أن
~~للقاضي ولاية نصب الوصي ابتداء أو ضم آخر إليهما برضاه بدون شهادتهما فيسقط
~~بشهادتهما مؤنة التعيين عنه، أما الوصاية تثبت بنصب القاضي. PageV10P512
~~قال (وكذلك الابنان) معناه إذا شهدا أن الميت أوصى
~~إلى رجل وهو ينكر لأنهما يجران إلى أنفسهما نفعا بنصب حافظ للتركة.
# (ولو شهدا) يعني الوصيين (لوارث صغير بشيء من مال الميت أو غيره
~~فشهادتهما باطلة) لأنهما يظهران ولاية التصرف لأنفسهما في المشهود به.
# قال (وإن شهد لوارث كبير في مال الميت لم يجز، وإن كان في غير مال الميت
~~جاز) وهذا عند أبي حنيفة، وقالا: إن شهدا لوارث كبير تجوز في الوجهين، لأنه
~~لا يثبت لهما ولاية التصرف في التركة إذا كانت الورثة كبارا فعريت عن
~~التهمة. وله أنه يثبت لهما ولاية الحفظ وولاية بيع المنقول عند غيبة الوارث
~~فتحققت التهمة بخلاف شهادتها في غير التركة لانقطاع ولاية وصي الأب عنه،
~~لأن الميت أقامه مقام نفسه في تركته لا في غيرها.
# قال (وإذا شهد رجلان لرجلين على ميت بدين PageV10P513
~~ألف درهم وشهد الآخران للأولين بمثل ذلك جازت
~~شهادتهما، فإن كانت شهادة كل فريق للآخر بوصية ألف درهم لم تجز) وهذا قول
~~أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف: لا تقبل في الدين أيضا. وأبو حنيفة فيما
~~ذكر الخصاف مع أبي يوسف. وعن أبي يوسف مثل قول محمد. وجه القبول أن الدين
~~يجب في الذمة وهي قابلة لحقوق شتى فلا شركة، ولهذا لو تبرع أجنبي بقضاء دين
~~أحدهما ليس للآخر حق المشاركة. وجه الرد أن الدين بالموت يتعلق بالتركة إذ
~~الذمة خربت بالموت، ولهذا لو استوفى أحدهما حقه من التركة يشاركه الآخر فيه
~~فكانت الشهادة مثبتة حق الشركة فتحققت التهمة، بخلاف حال حياة المديون لأنه
~~في الذمة لبقائها لا في المال فلا تتحقق الشركة.
# قال (ولو شهدا أنه أوصى لهذين الرجلين بجاريته وشهد المشهود لهما أن
~~الميت أوصى للشاهدين بعبده جازت الشهادة بالاتفاق) لأنه لا شركة فلا تهمة.
# (ولو شهدا أنه أوصى لهذين الرجلين ms1132 بثلث ماله وشهد المشهود لهما أنه أوصى
~~للشاهدين بثلث ماله فالشهادة باطلة، وكذا إذا شهد الأولان أن الميت أوصى
~~لهذين الرجلين بعبد وشهد المشهود لهما أنه أوصى للأولين بثلث ماله فهي
~~باطلة) لأن الشهادة في هذه الصورة مثبتة للشركة. .
### | [كتاب الخنثى]
### ||| [فصل في بيان الخنثى] .
PageV10P514
# (كتاب الخنثى) PageV10P515
~~(فصل في بيانه) قال (وإذا كان للمولود فرج وذكر فهو
~~خنثى، فإن كان يبول من الذكر فهو غلام، وإن كان يبول من الفرج فهو أنثى)
~~«لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - سئل عنه كيف يورث؟ فقال من حيث يبول»
~~وعن علي - رضي الله عنه - مثله. ولأن البول من أي عضو كان فهو دلالة على
~~أنه هو العضو الأصلي الصحيح والآخر بمنزلة العيب (وإن بال منهما فالحكم
~~للأسبق) لأن ذلك دلالة أخرى على أنه هو العضو الأصلي (وإن كانا في السبق
~~على السواء فلا معتبر بالكثرة عند أبي حنيفة. وقالا: ينسب إلى أكثرهما
~~بولا) لأنه علامة قوة PageV10P516
~~ذلك العضو وكونه عضوا أصليا، ولأن للأكثر حكم الكل في
~~أصول الشرع فيترجح بالكثرة. وله أن كثرة الخروج ليس يدل على القوة، لأنه قد
~~يكون لاتساع في أحدهما وضيق في الآخر، وإن كان يخرج منهما على السواء فهو
~~مشكل بالاتفاق لأنه لا مرجح.
# قال (وإذا بلغ الخنثى وخرجت له اللحية أو وصل إلى النساء فهو رجل) وكذا
~~إذا احتلم كما يحتلم الرجل أو كان له ثدي مستو، لأن هذه من علامات الذكران
~~(ولو ظهر له ثدي كثدي المرأة أو نزل له لبن في ثديه أو حاض أو حبل أو أمكن
~~الوصول إليه من الفرج فهو امرأة) لأن هذه من علامات النساء (وإن لم يظهر
~~إحدى هذه العلامات فهو خنثى مشكل) وكذا إذا تعارضت هذه المعالم.
# (فصل في أحكامه) قال
# - رضي الله عنه -: الأصل في الخنثى المشكل أن يؤخذ فيه بالأحوط والأوثق
~~في أمور الدين، وأن لا يحكم بثبوت حكم وقع الشك في ثبوته. قال (وإذا وقف
~~خلف الإمام قام بين صف الرجال والنساء) لاحتمال أنه امرأة فلا يتخلل ms1133 الرجال
~~كي لا يفسد صلاتهم ولا النساء لاحتمال أنه رجل فتفسد صلاته.
# (فإن قام في صف النساء فأحب إلي أن يعيد صلاته) لاحتمال أنه رجل (وإن قام
~~في صف الرجال فصلاته تامة ويعيد الذي عن PageV10P517
~~يمينه وعن يساره والذي خلفه بحذائه صلاتهم احتياطا)
~~لاحتمال أنه امرأة.
# قال (وأحب إلينا أن يصلي بقناع) لأنه يحتمل أنه امرأة (ويجلس في صلاته
~~جلوس المرأة) لأنه إن كان رجلا فقد ترك سنة وهو جائز في الجملة، وإن كان
~~امرأة فقد ارتكب مكروها لأن الستر على النساء واجب ما أمكن (وإن صلى بغير
~~قناع أمرته أن يعيد) لاحتمال أنه امرأة وهو على الاستحباب وإن لم يعد أجزأه
~~(وتبتاع له أمة تختنه إن كان له مال) لأنه يباح لمملوكته النظر إليه رجلا
~~كان أو امرأة. ويكره أن يختنه رجل لأنه عساه أنثى أو تختنه امرأة لأنه لعله
~~رجل فكان الاحتياط فيما قلنا (وإن لم يكن له مال ابتاع له الإمام أمة من
~~بيت المال) لأنه أعد لنوائب المسلمين PageV10P518
~~(فإذا ختنته باعها ورد ثمنها في بيت المال) لوقوع
~~الاستغناء عنها.
# (ويكره له في حياته لبس الحلي والحرير، وأن يتكشف قدام الرجال أو قدام
~~النساء. PageV10P519
~~وأن يخلو به غير محرم من رجل أو امرأة، وأن يسافر من
~~غير محرم من الرجال) توقيا عن احتمال المحرم (وإن أحرم وقد راهق قال أبو
~~يوسف: لا علم لي في لباسه) لأنه إن كان ذكرا يكره له لبس المخيط، وإن كان
~~أنثى يكره له تركه (وقال محمد: يلبس لباس المرأة) لأن ترك لبس المخيط وهو
~~امرأة أفحش من لبسه وهو رجل، ولا شيء عليه لأنه لم يبلغ.
# (ومن حلف بطلاق أو عتاق إن كان أول ولد تلدينه غلاما فولدت خنثى لم يقع
~~حتى يستبين أمر الخنثى) لأن الخنث لا يثبت بالشك (ولو قال كل عبد لي حر أو
~~قال كل أمة لي حرة وله مملوك خنثى لم يعتق حتى يستبين أمره) لما قلنا (وإن
~~قال القولين جميعا عتق) للتيقن بأحد الوصفين لأنه ms1134 ليس بمهمل (وإن قال
~~الخنثى أنا رجل أو أنا امرأة لم يقبل قوله إذا كان مشكلا) لأنه دعوى يخالف
~~قضية الدليل (وإن لم يكن مشكلا ينبغي أن يقبل قوله) لأنه أعلم بحاله من
~~غيره (وإن مات قبل أن يستبين أمره لم يغسله رجل ولا امرأة) لأن حل الغسل
~~غير ثابت بين الرجال والنساء (فيتوقى لاحتمال الحرمة وييمم بالصعيد) لتعذر
~~الغسل (ولا يحضر إن كان مراهقا غسل رجل ولا امرأة) لاحتمال أنه ذكر أو أنثى
~~(وإن سجى قبره فهو أحب) لأنه إن كان أنثى يقيم واجبا، وإن كان ذكرا
~~فالتسجية لا تضره. PageV10P520
~~(وإذا مات فصلي عليه وعلى رجل وامرأة وضع الرجل مما
~~يلي الإمام والخنثى خلفه والمرأة خلف الخنثى فيؤخر عن الرجل) لاحتمال أنه
~~امرأة (ويقدم على المرأة) لاحتمال أنه رجل.
# (ولو دفن مع رجل في قبر واحد من عذر جعل الخنثى خلف الرجل) لاحتمال أنه
~~امرأة (ويجعل بينهما حاجز من صعيد، وإن كان مع امرأة قدم الخنثى) لاحتمال
~~أنه رجل (وإن جعل على السرير نعش المرأة فهو أحب إلي) لاحتمال أنه عورة،
~~(ويكفن كما تكفن الجارية وهو أحب إلي) يعني يكفن في خمس أثواب لأنه إذا كان
~~أنثى فقد أقيمت سنة، وإن كان ذكرا فقد زادوا على الثلاث ولا بأس بذلك.
# (ولو مات أبوه وخلف ابنا فالمال بينهما عند أبي حنيفة أثلاثا للابن
~~سهمان، وللخنثى سهم وهو أنثى عنده في الميراث إلا أن يتبين غير ذلك) وقالا:
~~للخنثى نصف ميراث ذكر ونصف ميراث أنثى وهو قول الشعبي. واختلفا في قياس
~~قوله قال محمد: المال بينهما على اثني عشر سهما للابن سبعة PageV10P521
~~وللخنثى خمسة.
# وقال أبو يوسف: المال بينهما على سبعة للابن أربعة وللخنثى ثلاثة، لأن
~~الابن يستحق كل الميراث عند الانفراد والخنثى ثلاثة الأرباع، فعند الاجتماع
~~يقسم بينهما على قدر حقيهما هذا يضرب بثلاثة وذلك يضرب بأربعة فيكون سبعة.
~~ولمحمد أن الخنثى لو كان ذكرا يكون المال بينهما نصفين، وإن كان أنثى يكون
~~المال بينهما أثلاثا احتجنا إلى حساب له ms1135 نصف وثلث، وأقل ذلك ستة، ففي حال
~~يكون المال بينهما نصفين لكل واحد ثلاثة، وفي حال يكون أثلاثا للخنثى سهمان
~~وللابن أربعة، فسهمان للخنثى ثابتان بيقين. ووقع الشك في السهم الزائد
~~فيتنصف فيكون له سهمان ونصف فانكسر فيضعف ليزول الكسر فصار الحساب من اثني
~~عشر للخنثى خمسة وللابن سبعة. ولأبي حنيفة أن الحاجة هاهنا إلى إثبات المال
~~ابتداء، والأقل وهو ميراث الأنثى متيقن به، وفيما زاد عليه شك، فأثبتنا
~~المتيقن قصرا عليه لأن المال لا يجب بالشك وصار كما PageV10P522
~~إذا كان الشك في وجوب المال بسبب آخر فإنه يؤخذ فيه
~~بالمتيقن، كذا هذا، إلا أن يكون نصيبه الأقل لو قدرناه ذكرا فحينئذ يعطى
~~نصيب الابن في تلك الصورة لكونه متيقنا به وهو أن تكون الورثة زوجا، وأما
~~وأختا لأب وأم هي خنثى أو امرأة وأخوين لأم وأختا لأب وأم هي خنثى . فعندنا
~~في الأولى للزوج النصف وللأم الثلث والباقي للخنثى، وفي الثانية للمرأة
~~الربع وللأخوين لأم الثلث والباقي للخنثى لأنه أقل النصيبين فيهما. PageV10P523
~~(مسائل شتى)
# قال (وإذا قرئ على الأخرس كتاب وصيته فقيل له أنشهد عليك بما في هذا
~~الكتاب فأومأ برأسه: أي نعم أو كتب، فإذا جاء من ذلك ما يعرف أنه إقرار فهو
~~جائز، ولا يجوز ذلك في الذي يعتقل لسانه) وقال الشافعي: يجوز في الوجهين
~~لأن المجوز إنما هو العجز وقد شمل الفصلين، ولا فرق بين الأصلي والعارضي
~~كالوحشي والمتوحش من الأهلي في حق الذكاة، والفرق لأصحابنا - رحمهم الله -
~~أن الإشارة إنما تعتبر إذا صارت معهودة معلومة وذلك في الأخرس دون المعتقل
~~لسانه. حتى لو امتد ذلك وصارت له إشارات معلومة قالوا هو بمنزلة الأخرس،
~~ولأن التفريط جاء من قبله حيث أخر الوصية إلى هذا الوقت، أما الأخرس فلا
~~تفريط منه، ولأن العارضي على شرف الزوال دون الأصلي فلا ينقاسان، وفي
~~الآبدة عرفناه بالنص. PageV10P524
~~قال (وإذا كان الأخرس يكتب كتابا أو يومئ إيماء يعرف
~~به فإنه يجوز نكاحه وطلاقه وعتاقه وبيعه وشراؤه ويقتص له ومنه، ولا يحد ms1136 ولا
~~يحد له) أما الكتابة فلأنها ممن نأى بمنزلة الخطاب ممن دنا؛ ألا ترى أن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - أدى واجب التبليغ مرة بالعبارة وتارة
~~بالكتابة إلى الغيب، والمجوز في حق الغائب العجز وهو في حق الأخرس أظهر
~~وألزم.
# ثم الكتاب على ثلاث مراتب: مستبين مرسوم وهو بمنزلة النطق في الغائب
~~والحاضر على ما قالوا. ومستبين غير مرسوم كالكتابة على الجدار وأوراق
~~الأشجار، وينوي فيه لأنه بمنزلة صريح الكتابة فلا بد من النية. وغير مستبين
~~كالكتابة على الهواء والماء، وهو بمنزلة كلام غير مسموع فلا يثبت به الحكم.
~~وأما الإشارة فجعلت حجة في حق الأخرس في حق هذه الأحكام للحاجة إلى ذلك
~~لأنها من حقوق العباد ولا تختص بلفظ دون لفظ، وقد تثبت بدون اللفظ. والقصاص
~~حق العبد أيضا، ولا حاجة إلى الحدود لأنها حق الله تعالى، ولأنها تندرئ
~~بالشبهات، ولعله كان مصدقا للقاذف فلا يحد للشبهة، PageV10P525
~~ولا يحد أيضا بالإشارة في القذف لانعدام القذف صريحا
~~وهو الشرط. ثم الفرق بين الحدود والقصاص أن الحد لا يثبت ببيان فيه شبهة؛
~~ألا ترى أنهم لو شهدوا بالوطء الحرام أو أقر بالوطء الحرام لا يجب الحد،
~~ولو شهدوا بالقتل المطلق أو أقر بمطلق القتل يجب القصاص وإن لم يوجد لفظ
~~التعمد، وهذا لأن القصاص فيه معنى العوضية لأنه شرع جابرا فجاز أن يثبت مع
~~الشبهة كسائر المعاوضات التي هي حق العبد.
# أما الحدود الخالصة لله تعالى فشرعت زواجر وليس فيها معنى العوضية فلا
~~تثبت مع الشبهة لعدم الحاجة.
# وذكر في كتاب الإقرار أن الكتاب من الغائب ليس بحجة في قصاص يجب عليه،
~~ويحتمل أن يكون الجواب هنا كذلك فيكون فيهما روايتان، ويحتمل أن يكون
~~مفارقا لذلك لأنه يمكن الوصول إلى نطق الغائب في الجملة لقيام أهلية النطق،
~~ولا كذلك الأخرس لتعذر الوصول إلى النطق للآفة المانعة، ودلت المسألة على
~~أن الإشارة معتبرة وإن كان قادرا على الكتابة، بخلاف ما توهمه بعض أصحابنا
~~- رحمهم الله - أنه لا تعتبر الإشارة مع القدرة على الكتابة. ms1137 PageV10P526
~~لأنه حجة ضرورية، ولا ضرورة لأنه جمع هاهنا بينهما
~~فقال: أشار أو كتب، وإنما استويا لأن كل واحد منهما حجة ضرورية، وفي
~~الكتابة زيادة بيان لم يوجد في الإشارة، وفي الإشارة زيادة أثر لم يوجد في
~~الكتاب لما أنه أقرب إلى النطق من آثار الأقلام فاستويا (وكذلك الذي صمت
~~يوما أو يومين لعارض) لما بينا في المعتقل لسانه أن آلة النطق قائمة، وقيل
~~هذا تفسير لمعتقل اللسان.
# قال (وإذا كانت الغنم مذبوحة وفيها ميتة فإن كانت المذبوحة أكثر تحرى
~~فيها وأكل، وإن كانت الميتة أكثر أو كانا نصفين لم يأكل) وهذا إذا كانت
~~الحالة حالة الاختيار. أما في حالة الضرورة يحل له التناول في جميع ذلك.
~~لأن الميتة المتيقنة تحل له في حالة الضرورة، فالتي تحتمل أن تكون ذكية
~~أولى، غير أنه يتحرى لأنه طريق يوصله إلى الذكية في الجملة فلا PageV10P527
~~يتركه من غير ضرورة.
# وقال الشافعي: لا يجوز الأكل في حالة الاختيار وإن كانت المذبوحة أكثر
~~لأن التحري دليل ضروري فلا يصار إليه من غير ضرورة، ولا ضرورة لأن الحالة
~~حالة الاختيار. ولنا أن الغلبة تنزل منزلة الضرورة في إفادة الإباحة؛ ألا
~~ترى أن أسواق المسلمين لا تخلو عن المحرم المسروق والمغصوب ومع ذلك يباح
~~التناول اعتمادا على الغالب، وهذا لأن القليل لا يمكن الاحتراز عنه ولا
~~يستطاع الامتناع منه فسقط اعتباره دفعا للحرج كقليل النجاسة وقليل
~~الانكشاف، بخلاف ما إذا كانا نصفين أو كانت الميتة أغلب لأنه لا ضرورة فيه،
~~والله أعلم بالصواب، وإليه المرجع والمآب. PageV10P528 ms1138