######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shia_001039Vols
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: ابن رشد الحفيد
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 595
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: بداية المجتهد ونهاية المقتصد
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: مصادر فقهية مستقلة
#META# 022.BookVOLS	:: 2
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shia_001039Vols
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shiaonlinelibrary.com/الكتب/1039_بداية-المجتهد-ونهاية-المقتصد-ابن-رشد-الحفيد-ج-1
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: تنقيح وتصحيح : خالد العطار / إشراف : مكتبة البحوث والدراسات
#META# 041.EdNUMBER	:: جديدة منقحة ومصححة
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: NODATA
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: 1415 - 1995 م
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA



#####SUBJECT#BIBLIOGRAPHY#

#META#Header#End#

# بداية المجتهد ونهاية المقتصد PageV01P001
# بداية المجتهد ونهاية المقتصد للامام القاضي أبو الوليد محمد بن أحمد بن
~~محمد بن أحمد بن رشد القرطبي الأندلسي الشهير (بابن رشد الحفيد) المتوفى
~~سنة 595 ه‍ تنقيح وتصحيح خالد العطار الجزء الأول طبعة جديدة منقحة ومصححة
~~إشراف مكتب البحوث والدراسات دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع
~~PageV01P003
# جميع حقوق إعادة الطبع محفوظة للناشر 1415 ه‍ - 1995 م بيروت - لبنان دار
~~الفكر: حارة حريك - شارع عبد النور - برقيا: فكسيى - تلكس: 41392 فكر ص. ب:
~~7061 - 11 - تلفون: 643681 - 838053 - 837898 - دولي: 860962 فاكس:
~~00121241187875 PageV01P004
# (من يرد الله به خيرا يفقهه في الدين) " حديث شريف " بسم الله الرحمن
~~الرحيم أما بعد حمد الله بجميع محامده، والصلاة السلام على محمد رسوله وآله
~~وأصحابه، فإن غرضي في هذا الكتاب أن أثبت (1) فيه لنفسي على جهة التذكرة من
~~مسائل الاحكام المتفق عليها والمختلف فيها بأدلتها، والتنبيه على نكث
~~الخلاف فيها، ما يجري مجرى الأصول القواعد لما عسى أن يرد على المجتهد من
~~المسائل المسكوت عنها في الشرع، وهذه المسائل في الأكثر هي المسائل المنطوق
~~بها في الشرع أو تتعلق به تعلقا قريبا، وهي المسائل التي وقع الاتفاق
~~عليها، أو اشتهر الخلاف فيها بين الفقهاء الاسلاميين من لدن الصحابة رضي
~~الله عنهم إلى فشا التقليد.
# وقبل ذلك، فلنذكر كم أصناف الطرق التي تتلقى منها الأحكام الشرعية، وكم
~~أصناف الأحكام الشرعية، وكم أصناف الأسباب التي أوجبت الاختلاف بأوجز ما
~~يمكننا في ذلك. فنقول:
# إن الطرق التي منا تلقت الاحكام عن النبي عليه الصلاة والسلام بالجنس
~~ثلاثة:
# إما لفظ، وإما فعل، وإما إقرار. وأما ما سكت عنه الشارع من الاحكام، فقال
~~الجمهور:
# إن طريق الوقوف عليه هو القياس. وقال أهل الظاهر: القياس في الشرع باطل.
~~وما سكت عنه الشارع فلا حكم له ودليل العقد يشهد بثبوته، وذلك أن الوقائع
~~بين أشخاص الأناسي غير متناهية، والنصوص، والأفعال، والاقرارات متناهية،
~~ومحال أن يقابل ما لا يتناهى بما يتناهى. وأصناف الألفاظ التي تتلقى منها
~~الاحكام من السمع أربعة: ms0001 ثلاثة متفق عليها، ورابع مختلف فيه. أما الثلاثة
~~المتفق عليها فلفظ عام يحمل على عمومه، أو خاص يحمل على خصوصه، أو لفظ عام
~~يراد به الخصوص، أو لفظ خاص يراد به العموم، وفي هذا يدخل التنبيه بالأعلى
~~على الأدنى، وبالأدنى على الأعلى، وبالمساوي على المساوي،
# PageV01P005
# فمثال الأول قوله تعالى: (حرمت عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير) (1)،
~~فإن المسلمين اتفقوا على أن لفظ الخنزير متناول لجميع أصناف الخنازير ما لم
~~يكن مما يقال عليه الاسم بالاشتراك، مثل خنزير الماء، ومثال العام يراد به
~~الخاص، قوله تعالى: (خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها) (2). فإن
~~المسلمين اتفقوا على أن ليست الزكاة واجبة في جميع أنواع المال، ومثال
~~الخاص يراد به العام قوله تعالى: (فلا تقل لهما أف) (3)، وهو من باب
~~التنبيه بالأدنى على الأعلى، فإنه يفهم من هذا تحريم الضرب والشتم وما فوق
~~ذلك، وهذه إما أن يأتي المستدعي بها فعله بصيغة الامر، وإما أن يأتي بصيغة
~~الخبر، يراد به الامر، وكذلك المستدعي تركه، إما أن يأتي بصيغة النهي، وإما
~~أن يأتي بصيغة الخبر، يراد به النهي، وإذا أتت هذه الألفاظ بهذه الصيغ، فهل
~~يحمل استدعاء الفعل بها على الوجوب أو على الندب على ما سيقال في حد الواجب
~~والمندوب إليه، أو يتوقف حتى يدل الدليل على أحدهما؟ فيه بين العلماء خلاف
~~مذكور في كتب أصول الفقه، وكذلك الحل في صيغ النهي هل تدل على الكراهية أو
~~التحريم، أو لا تدل على واحد منهما؟ فيه الخلاف المذكور أيضا، والأعيان
~~التي يتعلق بها الحك إما أن يدل عليها بلفظ يدل على معنى واحد فقط، وهو
~~الذي يعرف في صناعة أصول الفقه بالنص، ولا خلاف في وجوب العمل به، وإما أن
~~يدل عليها بلفظ يدل على أكثر من معنى واحد، وهذا قسمان: إما أن تكون دلالته
~~على تلك المعاني بالسواء، وهو الذي يعرف في أصول الفقه بالمجمل، ولا خلاف
~~في أنه لا يوجب حكما، وإما أن تكون دلالته على بعض تلك المعاني أكثر من
~~بعض، ms0002 وهذا يسمى بالإضافة إلى المعاني التي دلالته عليها أكثر ظاهرا، ويسمى
~~بالإضافة إلى المعاني التي دلالته عليها أقل محتملا، وإذا ورد مطلقا حمل
~~على تلك المعاني التي هو أظهر فيها حتى يقوم الدليل على حمله على حمله على
~~المحتمل، فيعرض الخلاف للفقهاء في أقاويل الشارع، لكن ذلك من قبل ثلاث
~~معان: من قبل الاشتراك في لفظ العين الذي علق به الحكم، ومن قبل الاشتراك
~~في الألف والأم المقرونة بجنس تلك العين، هل أريد بها الكل أو البعض؟
# ومن قبل الاشتراك الذي في ألفاظ الأوامر والنواهي، واما الطريق الرابع
~~فهو ان يفهم من ايجاب الحكم لشئ ما نفى ذلك الحكم عما عدا ذلك الشئ أو من
~~نفى الحكم عن شئ ما ايجابه لما عدا ذلك الشئ الذي نفى عنه، وهو الذي يعرف
~~بدليل الخطاب، وهو أصل مختلف فيه مثل قوله عليه الصلاة والسلام: " في سائمة
~~الغنم الزكاة "، فان قوما فهموا منه أن لا زكاة في غير السائمة، واما
~~القياس الشرعي فهو الحاق الحكم الواجب لشئ ما بالشرع
# PageV01P006
# بالشئ المسكوت عنه لشبهه بالشئ الذي أوجب الشرع له ذلك الحكم أو لعلة
~~جامعة بينهما، ولذلك كان القياس الشرعي صنفين: قياس شبه، وقياس علة، والفرق
~~بين القياس الشرعي واللفظ الخاص يراد به العام: ان القياس يكون على الخاص
~~الذي أريد به الخاص فيلحق به غيره، أعني ان المسكوت عنه يلحق بالمنطوق به
~~من جهة الشبه الذي بينهما لا من جهة دلالة اللفظ، لان الحاق المسكوت عنه
~~بالمنطوق به من جهة تنبيه اللفظ ليس بقياس، وإنما هو من باب دلالة اللفظ،
~~وهذان الصنفان يتقاربان جدا لأنهما الحاق مسكوت عنه بمنطوق به، وهما
~~يلتبسان على الفقهاء كثيرا جدا. فمثال القياس الحاق شارب الخمر بالقاذف في
~~الحد، والصداق بالنصاب في القطع. واما الحاق الربويات بالمقتات أو بالمكيل
~~أو بالمطعوم من باب الخاص أريد به العام، فتأمل هذا فان فيه غموضا. والجنس
~~الأول هو الذي ينبغي للظاهرية ان تنازع فيه. واما الثاني فليس ينبغي لها ان
~~تنازع فيه ms0003 لأنه من باب السمع، والذي يرد ذلك يرد نوعا من خطاب العرب. واما
~~الفعل فإنه عند الأكثر من الطرق التي تتلقى منها الأحكام الشرعية، وقال
~~قوم: الأفعال ليست تفيد حكما إذ ليس لها صيغ، والذين قالوا إنها تتلقى منها
~~الاحكام اختلفوا في نوع الحكم الذي تدل عليه، فقال قوم: على الوجوب وقال
~~قوم: تدل على الندب، والمختار عند المحققين انها ان أتت بيانا لمجمل واجب
~~دلت على الوجوب، وان أتت بيانا لمجمل مندوب إليه دلت على الندب، وإن لم تأت
~~بيانا لمجمل، فان كانت من جنس القربة دلت على الندب، وان كانت من جنس
~~المباحات دلت على الإباحة، واما الاقرار فإنه يدل على الجواز، فهذه أصناف
~~الطرق التي تتلقى منها الاحكام أو تستنبط.
# واما الاجماع فهو مستند إلى أحد هذه الطرق الأربعة، الا انه إذا وقع في
~~واحد منها ولم يكن قطعيا نقل الحكم من غلبة الظن إلى القطع، وليس الاجماع
~~أصلا مستقلا بذاته من غير استناد إلى واحد من هذه الطرق، لأنه لو كان كذلك
~~لكان يقتضى اثبات شرع زائد بعد النبي صلى الله عليه وسلم، إذ كان لا يرجع
~~إلى أصل من الأصول المشروعة. واما المعاني المتداولة المتأدية من هذه الطرق
~~اللفظية للمكلفين، فهي بالجملة: اما امر بشئ واما نهى عنه، واما تخيير فيه.
~~والامر ان فهم منه الجزم وتعلق العقاب بتركه سمى واجبا، وان فهم منه الجزم
~~وتعلق العقاب بالفعل سمى محرما ومحظورا، وان فهم منه الحث على تركه من غير
~~تعلق عقاب بفعله سمى مكروها فتكون أصناف الأحكام الشرعية المتلقاة من هذا
~~الطرق خمسة:
# واجب، ومندوب ومحظور، ومكروه، ومخير فيه وهو المباح. واما أسباب الاختلاف
~~بالجنس فستة، أحدها: تردد الألفاظ بين هذه الطرق الأربع: أعني بين أن يكون
~~اللفظ عاما يراد به الخاص، أو خاصا يراد به العام، أو عاما يراد به العام،
~~أو خاصا يراد به الخاص، PageV01P007
# أو يكون له دليل خطاب، أو لا يكون له. والثاني: الاشتراك الذي في
~~الألفاظ، وذلك اما في اللفظ ms0004 المفرد، كلفظ القرء الذي ينطلق على الأطهار
~~وعلى الحيض، وكذلك لفظ الامر هل يحمل على الوجوب أو الندب، ولفظ النهى هل
~~يحمل على التحريم أو الكراهية؟ واما في اللفظ المركب مثل قوله تعالى: (إلا
~~الذين تابوا) (1)، فإنه يحتمل ان يعود على الفاسق فقط، ويحتمل ان يعود على
~~الفاسق والشاهد، فتكون التوبة رافعة للفسق ومجيزة شهادة القاذف. والثالث:
~~اختلاف الاعراب. والرابع: تردد اللفظ بين حمله على الحقيقة أو حمله على نوع
~~من أنواع المجاز، التي هي اما الحذف، واما الزيادة، واما التقديم، واما
~~التأخير، واما تردده على الحقيقة أو الاستعارة. والخامس: اطلاق اللفظ تارة
~~وتقييده تارة، مثل اطلاق الرقية في العتق تارة، وتقييدها بالايمان تارة.
~~والسادس: التعارض في الشيئين في جميع أصناف الألفاظ التي يتلقى منها الشرع
~~الاحكام بعضها مع بعض، وكذلك التعارض الذي يأتي في الأفعال أو في
~~الاقرارات، أو تعارض القياسات أنفسها، أو التعارض الذي يتركب من هذه
~~الأصناف الثلاثة، أعني: معارضة القول للفعل أو للاقرار أو للقياس، ومعارضة
~~الفعل للاقرار أو للقياس، ومعارضة الاقرار للقياس.
# قال القاضي رضي الله عنه: وإذ قد ذكرنا بالجملة هذه الأشياء، فلنشرع فيما
~~قصدناه مستعينين بالله، ولنبدأ من ذلك بكتاب الطهارة على عاداتهم.
# PageV01P008
# كتاب: الطهارة من الحدث فنقول: إنه اتفق المسلمون على أن الطهارة الشرعية
~~طهارتان: طهارة من الحدث، وطهارة من الخبث. واتفقوا على أن الطهارة من
~~الحدث ثلاثة أصناف: وضوء، وغسل، وبدل منهما وهو التيمم، وذلك لتضمن ذلك آية
~~الوضوء الواردة في ذلك، فلنبدأ من ذلك بالقول في الوضوء، فنقول:
~~PageV01P009
# كتاب الوضوء إن القول المحيط بأصول هذه العبادة ينحصر في خمسة أبواب:
~~الباب الأول في الدليل على وجوبها، وعلى من تجب، ومتى تجب؟ الثاني: في
~~معرفة أفعالها الثالث: في معرفة ما به تفعل وهو الماء. الرابع: في معرفة
~~نواقضها. الخام في معرفة الأشياء التي تفعل من أجلها.
# الباب الأول فأما الدليل على وجوبها فالكتاب والسنة، والاجماع. أما
~~الكتاب: فقوله تعالى:
# * (يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى ms0005
~~المرافق) * الآية.
# فإن اتفق المسلمون على أن امتثال هذا الخطاب واجب على كل من لزمته الصلاة
~~إذا دخل وقتها. وأما السنة: فقوله عليه الصلاة والسلام لا يقبل الله صلاة
~~بغير طهور، ولا صدقة من غلول وقوله عليه الصلاة والسلام: لا يقبل الله صلاة
~~من أحدث حتى يتوضأ، وهذان الحديثان ثابتان عند أئمة النقل. وأما الاجماع:
~~فإنه لم ينقل عن أحد من المسلمين في ذلك خلاف، ولو كان هناك خلاف لنقل، إذ
~~العادات تقتضي ذلك. وأما من تجب عليه فهو البالغ العاقل، وذلك أيضا ثابت
~~بالسنة والاجماع. أما السنة: فقوله عليه الصلاة والسلام: رفع القلم عن
~~ثلاث، فذكر، الصبي حتى يحتلم، والمجنون حتى يفيق. وأما الاجماع: فإنه لم
~~ينقل في ذلك خلاف. واختلف الفقهاء هل من شرط وجوبها الاسلام أم لا؟ وهي
~~مسألة قليلة الغناء في الفقه لأنها راجعة إلى الحكم الأخروي. وأما متى تجب؟
~~فإذا دخل وقت الصلاة، وأراد الانسان الفعل الذي الوضوء شرط فيه وإن لم يكن
~~ذلك متعلقا بوقت. أما وجوبه عند دخول وقت الصلاة على المحدث، فلا خلاف فيه
~~لقوله تعالى: * (يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة) * الآية.
# فأوجب الوضوء عند القيام إلى الصلاة، ومن شروط الصلاة دخول الوقت. وأما
~~دليل وجوبه عند إرادة الأفعال التي هو شرط فيها فسيأتي ذلك عند ذكر الأشياء
~~التي يفعل الوضوء من أجلها، واختلاف الناس في ذلك. PageV01P010
# الباب الثاني وأما معرفة فعل الوضوء، فالأصل فيه ما ورد من صفته في قوله
~~تعالى: * (يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم وأيديكم
~~إلى المرافق وامسحوا برؤوسكم وأرجلكم إلى الكعبين) * وما ورد من ذلك أيضا
~~في صفة وضوء النبي (ص) في الآثار الثابتة، ويتعلق بذلك مسائل: اثنتا عشرة
~~مشهورة تجري مجرى الأمهات، وهي راجعة إلى معرفة الشروط، والأركان، وصفة
~~الأفعال، وأعدادها، وتعيينها وتحديد محال أنواع أحكام جميع ذلك.
# المسألة الأولى من الشروط: اختلف علماء الأمصار هل النية شرط في صحة
~~الوضوء أم لا بعد اتفاقهم على اشتراط النية في ms0006 العبادات لقوله تعالى: *
~~(وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين) *. ولقوله (ص): إنما الأعمال
~~بالنيات - الحديث المشهور، فذهب فريق منهم إلى أنها شرط، وهو مذهب الشافعي،
~~ومالك، وأحمد، وأبي ثور، وداود وذهب فريق آخر إلى أنها ليست بشرط، وهو مذهب
~~أبي حنيفة، والثوري. وسبب اختلافهم: تردد الوضوء بين أن يكون عبادة محضة:
~~أعني غير معقولة المعنى، وإنما يقصد بها القربة له فقط كالصلاة، وغيرها،
~~وبين أن يكون عبادة معقولة المعنى كغسل النجاسة، فإنهم لا يختلفون أن
~~العبادة المحضة مفتقرة إلى النية، والعبادة المفهومة المعنى غير مفتقرة إلى
~~النية، والوضوء فيه شبه من العبادتين، ولذلك وقع الخلاف فيه وذلك أنه يجمع
~~عبادة ونظافة. والفقه أن ينظر بأيهما هو أقوى شبها، فيلحق به.
# المسألة الثانية من الاحكام: اختلف الفقهاء في غسل اليد قبل إدخالها في
~~إناء الوضوء، فذهب قوم إلى أنه من سنن الوضوء بإطلاق، وإن تيقن طهارة اليد،
~~وهو مشهور مذهب مالك، والشافعي. وقيل إنه مستحب للشاك في طهارة يده، وهو
~~أيضا مروي عن مالك.
# وقيل إن غسل اليد واجب على المنتبه من النوم، وبه قال داود وأصحابه. وفرق
~~قوم بين نوم الليل، ونوم النهار. فأوجبوا ذلك في نوم الليل، ولم يوجبوه في
~~نوم النهار، وبه قال أحمد. فتحصل في ذلك أربعة أقوال: 1 - قول إنه سنة
~~بإطلاق. 2 - وقول إنه استحباب للشاك.
# 3 - وقول إنه واجب على المنتبه من النوم. 4 - وقول إنه واجب على المنتبه
~~من نوم الليل دون نوم النهار. والسبب في اختلافهم في ذلك: اختلافهم في
~~مفهوم الثابت من حديث أبي هريرة أنه عليه الصلاة والسلام قال: إذا استيقظ
~~أحدكم من نومه، فليغسل يده قبل أن PageV01P011
# يدخلها الاناء، فإن أحدكم لا يدري أين باتت يده. وفي بعض رواياته:
~~فليغسلها ثلاثا.
# فمن لم ير بين الزيادة الواردة في هذا الحديث على ما في آية الوضوء
~~معارضة، وبين آية الوضوء، حمل لفظ الامر ها ههنا على ظاهره من الوجوب، وجعل
~~ذلك فرضا من فروض الوضوء، ومن فهم من ms0007 هؤلاء من لفظ البيات نوم الليل، أوجب
~~ذلك من نوم الليل فقط، ومن لم يفهم منه ذلك، وإنما فهم منه النوم فقط أوجب
~~ذلك على كل مستيقظ من النوم نهارا أو ليلا، ومن رأى أن بين هذه الزيادة
~~والآية تعارضا، إذ كان ظاهر الآية المقصود منه حصر فروض الوضوء، كان وجه
~~الجمع بينهما عنده أن يخرج لفظ الامر عن ظاهره الذي هو الوجوب إلى الندب،
~~ومن تأكد عنده هذا الندب لمثابرته عليه الصلاة والسلام على ذلك، قال: إنه
~~من جنس السنن، ومن لم يتأكد عنده هذا الندب، قال: إن ذلك من جنس المندوب
~~المستحب وهؤلاء غسل اليد عندهم بهذه الحال إذا تيقنت طهارتها: أعني من يقول
~~إن ذلك سنة من يقول إنه ندب. ومن لم يفهم من هؤلاء من هذا الحديث علة توجب
~~عنده أن يكون من باب الخاص أريد به العام، كان ذلك عنده مندوبا للمستيقظ من
~~النوم فقط، ومن فهم منه علة الشك، وجعله من باب الخاص أريد به العام، كان
~~ذلك عند للشاك، لأنه في معنى النائم. والظاهر من هذا الحديث أنه لم يقصد به
~~حكم البدء في الوضوء، وإنما قصد به حكم الماء الذي يتوضأ به إذا كان الماء
~~مشترطا فيه الطهارة، أما من نقل من غسله (ص) يديه قبل إدخالهما في الاناء
~~في أكثر أحيانه، فيحتمل أن يكون من حكم اليد على أن يكون غسلها في الابتداء
~~من أفعال الوضوء، ويحتمل أن يكون من حكم الماء، أعني أن لا ينجس أو يقع فيه
~~شك إن قلنا إن الشك مؤثر.
# المسألة الثالثة من الأركان: اختلفوا في المضمضة والاستنشاق في الوضوء
~~على ثلاثة أقوال: قول إنهما سنتان في الوضوء، وهو قول مالك، والشافعي، وأبي
~~حنيفة وقول إنهما فرض فيه، وبه قال ابن أبي ليلى وجماعة من أصحاب داود،
~~وقول إن الاستنشاق فرض، والمضمضة سنة، وبه قال أبو ثور، وأبو عبيدة وجماعة
~~من أهل الظاهر.
# وسبب اختلافهم في كونها فرضا، أو سنة اختلافهم في السنن الواردة في ذلك، ms0008
~~هل هي زيادة تقتضي معارضة آية الوضوء، أو لا تقتضي ذلك، فمن رأى أن هذه
~~الزيادة إن حملت على الوجوب، اقتضت معارضة الآية، إذ المقصود من الآية
~~تأصيل هذا الحكم، وتبيينه، أخرجها من باب الوجوب إلى باب الندب، ومن لم ير
~~أنها تقتضي معارضة، حملها على الظاهر من الوجوب، ومن استوت عنده هذه
~~الأقوال، والأفعال في حملها على الوجوب لم يفرق بين المضمضة، والاستنشاق،
~~ومن كان عنده القول محمولا على الوجوب، والفعل محمولا على الندب فرق بين
~~المضمضة والاستنشاق، وذلك أن المضمضة نقلت من فعله عليه الصلاة والسلام،
~~ولم تنقل من أمره، وأما الاستنشاق فمن أمره عليه الصلاة والسلام
~~PageV01P012
# وفعله وهو قوله عليه الصلاة والسلام: إذا توضأ أحدكم فليجعل في أنفه ماء
~~ثم لينثر، ومن استجمر، فليوتر خرجه مالك فموطئه، والبخاري في صحيحه من حديث
~~أبي هريرة.
# المسألة الرابعة من تحديد المحال: اتفق العلماء، على أن غسل الوجه
~~بالجملة من فرائض الوضوء لقوله تعالى: * (فاغسلوا وجوهكم) * واختلفوا منه
~~في ثلاثة مواضع:
# في غسل البياض الذي بين العذار والاذن، وفي غسل ما انسدل من اللحية، وفي
~~تخليل اللحية. فالمشهور من مذهب مالك أنه ليس البياض الذي بين العذار
~~والاذن من الوجه، وقد قيل في المذهب بين الأمرد والملتحي فيكون في المذهب
~~ثلاثة أقوال. وقال أبو حنيفة والشافعي هو من الوجه وأما ما انسدل من
~~اللحية، فذهب مالك إلى وجوب إمرار الماء عليه، ولم يوجبه أبو حنيفة، ولا
~~الشافعي في أحد قوليه. وسبب اختلافهم في هاتين المسألتين هو خفاء تناول اسم
~~الوجه لهذين الموضعين، أعني: هل يتناولهما، أو لا يتناولهما؟ وأما تخليل
~~اللحية، فمذهب مالك أنه ليس واجبا، وبه قال أبو حنيفة والشافعي في الوضوء
~~وأوجبه ابن عبد الحكم من أصحاب مالك. وسبب اختلافهم في ذلك اختلافهم في صحة
~~الآثار التي ورد فيها الامر بتخليل اللحية، والأكثر على أنها غير صحيحة مع
~~أن الآثار الصحاح التي ورد فيها صفة وضوئه عليه الصلاة والسلام ليس في شئ
~~منها التخليل.
# المسألة الخامسة من التحديد: ms0009 اتفق العلماء على أن غسل اليدين والذراعين
~~من فروض الوضوء لقوله تعالى: * (وأيديكم إلى المرافق) * واختلفوا في إدخال
~~المرافق فيها، فذهب الجمهور ومالك والشافعي وأبو حنيفة إلى وجوب إدخالها
~~وذهب بعض أهل الظاهر، وبعض متأخري أصحاب مالك، والطبري إلى أنه لا يجب
~~إدخالها في الغسل، والسبب في اختلافهم في ذلك الاشتراك الذي في حرف إلى،
~~وفي اسم اليد في كلام العرب وذلك أن حرف إلى مرة يدل في كلام العرب على
~~الغاية، ومرة يكون بمعنى مع، واليد أيضا في كلام العرب تطلق على ثلاثة
~~معان: على الكف فقط، وعلى الكف والذراع، وعلى الكف والذراع والعضد، فمن جعل
~~إلى بمعنى مع، أو فهم من اليد مجموع الثلاثة الأعضاء أوجب دخولها في الغسل،
~~ومن فهم من إلى الغاية، ومن اليد ما دون المرفق، ولم يكن الحد عنده داخلا
~~في المحدود، لم يدخلهما في الغسل، وخرج مسلم في صحيحه عن أبي هريرة أنه غسل
~~يده اليمنى حتى أشرع في العضد، ثم اليسرى PageV01P013
# كذلك ثم غسل رجله اليمنى حتى أشرع في الساق ثم غسل اليسرى كذلك، ثم قال:
# هكذا رأيت رسول الله (ص) يتوضأ. وهو حجة لقول من أوجب إدخالها في الغسل،
~~لأنه إذا تردد اللفظ بين المعنيين على السواء، وجب أن لا يصار إلى أحد
~~المعنيين إلا بدليل، وإن كانت إلى في كلام العرب أظهر في معنى الغاية منها
~~في معنى مع، وكذلك اسم اليد أظهر فيما دون العضد منه فيما فوق العضد، فقول
~~من لم يدخلها من جهة الدلالة اللفظية أرجح، وقول من أدخلها من جهة هذا
~~الأثر أبين، إلا أن يحمل هذا الأثر على الندب، والمسألة محتملة كما ترى.
~~وقد قال قوم: إن الغاية إذا كانت من جنس ذي الغاية دخلت فيه، وإن لم تكن من
~~جنسه لم تدخل فيه.
# المسألة السادسة من التحديد: اتفق العلماء على أن مسح الرأس من فروض
~~الوضوء، واختلفوا في القدر المجزئ منه. فذهب مالك إلى أن الواجب مسحه كله.
# وذهب الشافعي، وبعض أصحاب مالك، وأبو ms0010 حنيفة إلى أن مسح بعضه هو الفرض،
~~ومن أصحاب مالك من حد هذا البعض بالثلث، ومنهم من حده بالثلثين وأما أبو
~~حنيفة فحده بالربع وحد مع هذا القدر من اليد الذي يكون به المسح، فقال: إن
~~مسحه بأقل من ثلاثة أصابع لم يجزه. وأما الشافعي فلم يحد في الماسح، ولا في
~~الممسوح حدا. وأصل هذا الاختلاف: الاشتراك الذي في الباء في كلام العرب،
~~وذلك أنها مرة تكون زائدة مثل قوله تعالى: * (تنبت بالدهن) * على قراءة من
~~قرأ تنبت بضم التاء وكسر الباء من أنبت، ومرة تدل على التبعيض مثل قول
~~القائل: أخذت بثوبه، وبعضده، ولا معنى لانكار هذا في كلام العرب، أعني: كون
~~الباء مبعضة، وهو قول الكوفيين من النحويين. فمن رآها زائدة، أوجب مسح
~~الرأس كله، ومعنى الزائدة ها هنا كونها مؤكدة، ومن رآها مبعضة، أوجب مسح
~~بعضه. وقد احتج من رجح هذا المفهوم بحديث المغيرة: أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام توضأ، فمسح بناصيته، وعلى العمامة خرجه مسلم. وإن سلمنا أن الباء
~~زائدة بقي ها هنا أيضا احتمال آخر، وهو هل الواجب الاخذ بأوائل الأسماء، أو
~~بأواخرها.
# المسألة السابعة من الاعداد: اتفق العلماء على أن الواجب من طهارة
~~الأعضاء المغسولة هو مرة مرة إذا أسبغ، وأن الاثنين، والثلاث مندوب إليهما،
~~لما صح: أنه (ص) توضأ مرة مرة، وتوضأ مرتين مرتين وتوضأ ثلاثا ثلاثا ولان
~~الامر ليس يقتضي إلا الفعل مرة مرة أعني: الامر الوارد في الغسل في آية
~~الوضوء. واختلفوا في تكرير مسح الرأس هل هو فضيلة، أم ليس في تكريره فضيلة؟
~~فذهب الشافعي إلى أنه من توضأ ثلاثا ثلاثا يمسح رأسه أيضا ثلاثا، وأكثر
~~الفقهاء يرون أن المسح لا فضيلة في تكريره. وسبب PageV01P014
# اختلافهم في ذلك: اختلافهم في قبول الزيادة الواردة في الحديث الواحد إذا
~~أتت من طريق واحد ولم يرها الأكثر، وذلك أن أكثر الأحاديث التي روي فيها
~~أنه توضأ ثلاثا ثلاثا من حديث عثمان وغيره لم ينقل فيها ألا أنه مسح واحدة
~~وفي بعض الروايات عن ms0011 عثمان في صفة وضوئه أنه عليه الصلاة والسلام مسح برأسه
~~ثلاثا وعضد الشافعي وجوب قبول هذه الزيادة بظاهر عموم ما روي أنه عليه
~~الصلاة والسلام توضأ مرة مرة، ومرتين مرتين، وثلاثا ثلاثا، وذلك أن المفهوم
~~من عموم هذا اللفظ - وإن كان من لفظ الصحابي - هو حمله على سائر أعضاء
~~الوضوء، إلا أن هذه الزيادة ليست في الصحيحين، فإن صحت يجب المصير إليها،
~~لان من سكت عن شئ ليس هو بحجة على من ذكره.
# وأكثر العلماء أوجب تجديد الماء لمسح الرأس قياسا على سائر الأعضاء. وروي
~~عن ابن الماجشون أنه قال: إذا نفد الماء، مسح رأسه ببلل لحيته، وهو اختيار
~~ابن حبيب، ومالك، والشافعي.
# ويستحب في صفة المسح أن يبدأ بمقدم الرأس، فيمر يديه إلى قفاه، ثم يردهما
~~إلى حيث بدأ على ما في حديث عبد الله بن زيد الثابت. وبعض العلماء يختار أن
~~يبدأ من مؤخر الرأس، وذلك أيضا مروي من صفة وضوئه عليه الصلاة والسلام من
~~حديث الربيع بنت معوذ إلا أنه لم يثبت في الصحيحين.
# المسألة الثامنة من تعيين المحال: اختلف العلماء في المسح علة العمامة
~~فأجاز ذلك أحمد بن حنبل وأبو ثور والقاسم بن سلام وجماعة ومنع من ذلك جماعة
~~منهم مالك، والشافعي، وأبو حنيفة. وسبب اختلافهم في ذلك: اختلافهم في وجوب
~~العمل بالأثر الوارد في ذلك من حديث المغيرة، وغيره: أنه عليه الصلاة
~~والسلام مسح بناصيته، وعلى العمامة وقياسا على الخف، ولذلك اشترط أكثرهم
~~لبسها على طهارة. وهذا الحديث إنما رده من رده إما لأنه لم يصح عنده، وإما
~~لان ظاهر الكتاب عارضه عنده، أعني الامر فيه بمسح الرأس، وإما لأنه لم
~~يشتهر العمل به عند من يشترط اشتهار العمل فيما نقل من طريق الآحاد، وبخاصة
~~في المدينة على المعلوم من مذهب مالك أنه يرى اشتهار العمل، وهو حديث خرجه
~~مسلم وقال فيه أبو عمر بن عبد البر إنه حديث معلول، وفي بعض طرقه أنه مسح
~~على العمامة، ولم يذكر الناصية، ولذلك لم يشترط بعض العلماء ms0012 في المسح على
~~العمامة المسح على الناصية، إذ لا يجتمع الأصل والبدل في فعل واحد.
# المسألة التاسعة من الأركان: اختلفوا في مسح الاذنين هل هو سنة أو فريضة،
~~وهل يجدد لهما الماء أم لا؟ فذهب بعض الناس إلى أنه فريضة، وأنه يجدد لهما
~~الماء، وممن قال بهذا القول جماعة من أصحاب مالك، ويتأولون مع هذا أنه مذهب
~~مالك لقوله فيهما إنهما PageV01P015
# من الرأس. وقال أبو حنيفة، وأصحابه مسحهما فرض كذلك، إلا أنهما يمسحان مع
~~الرأس بماء واحد. وقال الشافعي: مسحهما سنة ويجدد لهما الماء، وقال بهذا
~~القول جماعة أيضا من أصحاب مالك، ويتأولون أيضا أنه قوله لما روي عنه أنه
~~قال حكم مسحهما حكم المضمضة. وأصل اختلافهم في كون مسحهما سنة، أو فرضا:
~~اختلافهم في الآثار الواردة بذلك أعني مسحه عليه الصلاة والسلام أذنيه هل
~~هي زيادة على ما في الكتاب من مسح الرأس، فيكون حكمهما أن يحمل على الندب
~~لمكان التعارض الذي يتخيل بينها وبين الآية، إن حملت على الوجوب، أم هي
~~مبينة للمجمل الذي في الكتاب فيكون حكمهما حكم الرأس في الوجوب؟ فمن
~~أوجبهما جعلها مبينة لمجمل الكتاب، ومن لم يوجبهما جعلها زائدة كالمضمضة.
~~والآثار الواردة بذلك كثيرة، وإن كانت لم تثبت في الصحيحين، فهي قد اشتهر
~~العمل بها. وأما اختلافهم في تجديد الماء لهما، فسببه تردد الاذنين بين أن
~~يكونا عضوا مفردا بذاته من أعضاء الوضوء، أو يكونا جزءا من الرأس، وقد شذ
~~قوم فذهبوا إلى أنهما يغسلان مع الوجه، وذهب آخرون إلى أنه يمسح باطنهما مع
~~الرأس، ويغسل ظاهرهما مع الوجه، وذلك لتردد هذا العضو بين أن يكون جزءا من
~~الوجه أو جزءا من الرأس، وهذا لا معنى له مع اشتهار الآثار في ذلك بالمسح،
~~واشتهار العمل به. والشافعي يستحب فيهما التكرار كما يستحبه في مسح الرأس.
# المسألة العاشرة من الصفات: اتفق العلماء على أن الرجلين من أعضاء
~~الوضوء، واختلفوا في نوع طهارتهما، فقال قوم: طهارتهما الغسل وهم الجمهور
~~وقال قوم: فرضهما المسح وقال قوم: بل ms0013 طهارتهما تجوز بالنوعين: الغسل
~~والمسح، وإن ذلك راجع إلى اختيار المكلف. وسبب اختلافهم: القراءتان
~~المشهورتان في آية الوضوء: أعني قراءة من قرأ وأرجلكم بالنصب عطفا على
~~المغسول وقراءة من قرأ وأرجلكم بالخفض عطفا على فض ظاهرة في المسح كظهور
~~تلك في الغسل، فمن ذهب إلى أن فرضهما واحد من هاتين الطهارتين على التعيين،
~~إما الغسل، وإما المسح: ذهب إلى ترجيح ظاهر إحدى القراءتين على القراءة
~~الثانية، وصرف بالتأويل ظاهر القراءة الثانية إلى معنى ظاهر القراءة التي
~~ترجحت عنده. ومن اعتقد أن دلالة كل واحدة من القراءتين على ظاهرها على
~~السواء، وأنه ليست إحداهما على ظاهرها أدل من الثانية على ظاهرها أيضا، جعل
~~ذلك من الواجب المخير ككفارة اليمين وغير ذلك. وبه قال الطبري وداود.
# وللجمهور تأويلات في قراءة الخفض، أجودها أن ذلك عطف على اللفظ لا على
~~المعنى، إذ كان ذلك موجودا في كلام العرب مثل قول الشاعر: PageV01P016
# لعب الزمان بها وغيرها بعدي سوا في المحور والقطر بالخفض، ولو عطف على
~~المعنى لرفع القطر.
# وأما الفريق الثاني: وهم الذين أوجبوا المسح، فإنهم تأولوا قراءة النصب
~~على أنها عطف على الموضع كما قال الشاعر: فلسنا بالجبال ولا الحديدا. وقد
~~رجح الجمهور قراءتهم هذه بالثابت عنه عليه الصلاة والسلام إذ قال في قوم لم
~~يستوفوا غسل أقدامهم في الوضوء: ويل للأعقاب من النار قالوا فهذا يدل على
~~أن الغسل هو الفرض لان الواجب هو الذي يتعلق بتركه العقاب. وهذا ليس فيه
~~حجة، لأنه إنما وقع الوعيد على أنهم تركوا أعقابهم دون غسل ولا شك أن من
~~شرع في الغسل ففرضه الغسل في جميع القدم، كما أن من شرع في المسح ففرضه
~~المسح عند من يخير بين الامرين، وقد يدل هذا على ما جاء في أثر آخر خرجه
~~أيضا مسلم أنه قال: فجعلنا نمسح على أرجلنا فنادى: ويل للأعقاب من النار.
~~وهذا الأثر وإن كانت العادة قد جرت بالاحتجاج به في منع المسح، فهو أدل على
~~جوازه منه على منعه، لان الوعيد إنما ms0014 تعلق فيه بترك التعميم لا بنوع
~~الطهارة، بل سكت لمسح أيضا مروي عن بعض الصحابة والتابعين، ولكن من طريق
~~المعنى، الغسل أشد مناسبة للقدمين من المسح كما أن المسح أشد مناسبة للرأس
~~من الغسل، إذ كانت القدمان لا ينقى دنسهما غالبا إلا بالغسل، وينقى دنس
~~الرأس بالمسح، وذلك أيضا غالب، والمصالح المعقولة لا يمتنع أن تكون أسبابا
~~للعبادات المفروضة حتى يكون الشرع لاحظ فيهما معنيين: معنى مصلحيا، ومعنى
~~عباديا، وأعني بالمصلحي ما رجع إلى الأمور المحسوسة، وبالعبادي ما رجع إلى
~~زكاة النفس. وكذلك اختلفوا في الكعبين هل يدخلان في المسح، أو في الغسل عند
~~من أجاز المسح؟ وأصل اختلافهم الاشتراك الذي في حرف] إلى أعني في قوله
~~تعالى: * (وأرجلكم إلى الكعبين) * وقد تقدم القول في اشتراك هذا الحرف في
~~قوله تعالى: * (إلى المرافق) * لكن الاشتراك وقع هنالك من جهتين من اشتراك
~~اسم اليد، ومن اشتراك حرف إلى وهنا من قبل اشتراك حرف إلى فقط. وقد اختلفوا
~~في الكعب ما هو: وذلك لاشتراك اسم الكعب، واختلاف أهل اللغة في دلالته.
~~فقيل: هما العظمان اللذان عند معقد الشراك، وقيل: هما العظمان الناتئان في
~~طرف الساق، ولا خلاف فيما أحسب في دخولهما في الغسل عند من يرى أنهما عند
~~معقد الشراك إذ كانا جزءا من القدم، لذلك قال قو: إنه إذا كان الحد من جنس
~~المحدود دخلت الغاية فيه: أعني الشئ الذي PageV01P017
# يدل علي حرف إلى وإذا لم يكن من جنس المحدود لم يدخل فيه مثل قوله تعالى:
~~* (ثم أتموا الصيام إلى الليل) *.
# المسألة الحادية عشرة من الشروط: اختلفوا في وجوب ترتيب أفعال الوضوء على
~~نسق الآية. فقال قوم: هو سنة. وهو الذي حكاه المتأخرون من أصحاب مالك عن
~~المذهب وبه قال أبو حنيفة والثوري. وداود وقال قوم: هو فريضة، وبه قال
~~الشافعي، وأحمد، وأبو عبيد، وهذا كله في ترتيب المفروض مع المفروض. وأما
~~ترتيب الأفعال المفروضة مع الأفعال المسنونة، فهو عند مالك مستحب وقال أبو
~~حنيفة: هو سنة. وسبب اختلافهم شيئان: أحدهما: ms0015 الاشتراك الذي في واو العطف،
~~وذلك أنه قد المرتبة وذلك ظاهر من استقراء كلام العرب، ولذلك انقسم
~~النحويون فيها قسمين، فقال نحاة البصرة: ليس تقتضي نسقا، ولا ترتيبا، وإنما
~~تقتضي الجمع فقط، وقال الكوفيون: بل تقتضي النسق، والترتيب. فمن رأى أن
~~الواو في آية الوضوء تقتضي الترتيب، قال بإيجاب الترتيب ومن رأى أنها لا
~~تقتضي الترتيب لم يقل بإيجابه. والسبب الثاني: اختلافهم في أفعاله عليه
~~الصلاة والسلام. هل هي محمولة على الوجوب أو على الندب، فمن حملها على
~~الوجوب قال بوجوب الترتيب، لأنه لم يرو عنه عليه الصلاة والسلام أنه توضأ
~~قط إلا مرتبا. ومن حملها على الندب، قال: إن الترتيب سنة، ومن فرق بين
~~المسنون، والمفروض من الأفعال قال: إن الترتيب الواجب إنما ينبغي أن يكون
~~في الأفعال الواجبة، ومن لم يفرق قال: إن الشروط الواجبة قد تكون في
~~الأفعال التي ليست واجبة.
# المسألة الثانية عشرة من الشروط: اختلفوا في الموالاة في أفعال الوضوء،
~~فذهب مالك إلى أن الموالاة فرض مع الذكر، ومع القدرة، ساقطة مع النسيان،
~~ومع الذكر عند العذر ما لم يتفاحش التفاوت، وذهب الشافعي وأبو حنيفة إلى أن
~~الموالاة ليست من واجبات الوضوء. والسبب في ذلك: الاشتراك الذي في الواو
~~أيضا، وذلك قد يعطف بها الأشياء المتتابعة المتلاحقة بعضها على بعض وقد
~~يعطف بها الأشياء المتراخية بعضها عن بعض، وقد احتج قوم لسقوط الموالاة بما
~~ثبت عنه عليه الصلاة والسلام أنه كان يتوضأ في أول طهوره، ويؤخر غسل رجليه
~~إلى آخر الطهر، وقد يدخل الخلاف في هذه المسألة أيضا في الاختلاف في حمل
~~الأفعال على الوجوب، أو على الندب، وإنما فرق مالك بين العمد، والنسيان،
~~لان الناسي الأصل فيه في الشرع أنه معفو عنه إلى أن يقوم الدليل على غير
~~ذلك، لقوله عليه الصلاة والسلام: رفع عن أمتي الخطأ والنسيان. وكذلك العذر
~~يظهر PageV01P018
# من أمر الشرع أن له تأثيرا في التخفيف. وقد ذهب قوم إلى أن التسمية من
~~فروض الوضوء واحتجوا لذلك بالحديث المرفوع، وهو قوله ms0016 عليه الصلاة والسلام:
~~لا وضوء لمن لم يسم الله وهذا الحديث لم يصح عند أهل النقل، وقد حمله بعضهم
~~على أن المراد به النية، وبعضهم حمله على الندب - فيما أحسب. فهذه مشهورات
~~المسائل التي تجري من هذا الباب مجرى الأصول، وهي كما قلنا متعلقة إما
~~بصفات أفعال هذه الطهارة، وإما بتحديد مواضعها، وإما بتعريف شروطها،
~~وأركانها وسائر ما ذكر. ومما يتعلق بهذا الباب مسح الخفين إذ كان من أفعال
~~الوضوء.
# والكلام المحيط بأصوله يتعلق بالنظر في سبع مسائل بالنظر في جوازه، وفي
~~تحديد محله، وفي تعيين محله، وفي صفته: أعني صفة المحل، وفي توقيته، وفي
~~شروطه وفي نواقضه:
# المسألة الأولى: فأما الجواز ففيه ثلاثة أقوال: القول المشهور: أنه جائز
~~على الاطلاق، وبه قال جمهور فقهاء الأمصار. والقول الثاني: جوازه في السفر
~~دون الحضر.
# والقول الثالث: منع جوازه بإطلاق، وهو أشدها، والأقاويل الثلاثة مروية عن
~~الصدر الأول، وعن مالك. والسبب في اختلافهم: ما يظن من معارضة آية الوضوء
~~الوارد فيها الامر بغسل الأرجل للآثار التي وردت في المسح مع تأخر آية
~~الوضوء. وهذا الخلاف كان بين الصحابة في الصدر الأول، فكان منهم من يرى أن
~~آية الوضوء ناسخة لتلك الآثار، وهو مذهب ابن عباس. واحتج القائلون بجوازه
~~بما رواه مسلم أنه كان يعجبهم حديث جرير، وذلك أنه روى: أنه رأى النبي عليه
~~الصلاة والسلام يمسح على الخفين فقيل له: إنما كان ذلك قبل نزول المائدة،
~~فقال: ما أسلمت إلا بعد نزول المائدة.
# وقال المتأخرون القائلون بجوازه: ليس بين الآية والآثار تعارض، لان الامر
~~بالغسل إنما هو متوجه إلى من لا خف له، والرخصة إنما هي للابس الخف. وقيل:
~~إن تأويل قراءة الأرجل بالخفض هو المسح على الخفين. وأما من فرق بين السفر
~~والحضر، فلان أكثر الآثار الصحاح الواردة في مسحه عليه الصلاة والسلام إنما
~~كانت في السفر، مع أن السفر مشعر بالرخصة والتخفيف، والمسح على الخفين هو
~~من باب التخفيف، فإن نزعه مما يشق على المسافر.
# المسألة الثانية: وأما تحديد المحل ms0017 فاختلف فيه أيضا فقهاء الأمصار. فقال
~~قوم: إن الواجب من ذلك مسح أعلى الخف، وأن مسح الباطن - أعني أسفل الخف -
~~مستحب، ومالك أحد من رأى هذا، والشافعي. ومنهم من أوجب مسح ظهورهما،
~~وبطونهما وهو مذهب ابن نافع من أصحاب مالك، ومنهم من أوجب مسح الظهور فقط،
~~ولم يستحب مسح البطون، وهو مذهب أبي حنيفة وداود وسفيان وجماعة، وشذ أشهب
~~فقال: إن PageV01P019
# الواجب مسح الباطن، أو الأعلى أيهما مسح. وسبب اختلافهم: تعارض الآثار
~~الواردة في ذلك، وتشبيه المسح بالغسل، وذلك أن في ذلك أثرين متعارضين:
~~أحدهما: حديث المغيرة بن شعبة، وفيه: أنه (ص) مسح أعلى الخف، وباطنه.
~~والاخر: حديث علي: لو كان الدين بالرأي لكان أسفل الخف أولى بالمسح من
~~أعلاه وقد رأيت رسول الله (ص) يمسح على ظاهر خفيه. فمن ذهب مذهب الجمع بين
~~الحديثين، حمل حديث المغيرة على الاستحباب، وحديث علي على الوجوب، وهي
~~طريقة حسنة. ومن ذهب مذهب الترجيح، أخذ إما بحديث علي، وإما بحديث المغيرة،
~~فمن رجح حديث المغيرة على حديث علي رجحه من قبل القياس، أعني قياس المسح
~~على الغسل، ومن رجح حديث علي رجحه من قبل مخالفته للقياس، أو من جهة السند
~~والأسد في هذه المسألة هو مالك. وأما من أجاز الاقتصار على المسح فقط فلا
~~أعلم له حجة، لأنه لا هذا الأثر اتبع، ولا هذا القياس استعمل - أعني قيا س
~~المسح على الغسل.
# المسألة الثالثة: وأما نوع محل المسح فإن الفقهاء القائلين بالمسح اتفقوا
~~على جواز المسح على الخفين، واختلفوا في المسح على الجوربين، فأجاز ذلك قوم
~~ومنعه قوم.
# وممن منع ذلك مالك والشافعي وأبو حنيفة، وممن أجاز ذلك أبو يوسف ومحمد
~~صاحبا أبي حنيفة وسفيان الثوري. وسبب اختلافهم في صحة الآثار الواردة عنه
~~عليه الصلاة والسلام أنه مسح على الجوربين، والنعلين. واختلافهم أيضا في هل
~~يقاس على الخف غيره، أم هي عبادة لا يقاس عليها، ولا يتعدى بها محلها؟ فمن
~~لم يصح عنده الحديث، أو لم يبلغه، ولم ير القياس على الخف، قصر ms0018 المسح عليه،
~~ومن صح عنده الأثر، أو جوز القياس على الخف أجاز المسح على الجوربين، وهذا
~~الأثر لم يخرجه الشيخان أعني البخاري ومسلم، وصححه الترمذي. ولتردد
~~الجوربين المجلدين بين الخف والجورب غير المجلد، عن مالك في المسح عليهما
~~روايتان: إحداهما بالمنع والأخرى بالجواز.
# المسألة الرابعة: وأما صفة الخف، فإنهم اتفقوا على جواز المسح على الخف
~~الصحيح واختلفوا في المخرق، فقال مالك وأصحابه: يمسح عليه إذا كان الخرق
~~يسيرا.
# أقل من ثلاثة أصابع. وقال قوم: بجواز المسح على الخف المنخرق ما دام يسمى
~~خفا، وإن تفاحش خرقه، وممن روي عنه ذلك الثوري. ومنع الشافعي أن يكون في
~~مقدم الخف خرق يظهر منه القدم، ولو كان يسيرا في أحد القولين عنه. وسبب
~~اختلافهم في ذلك: اختلافهم في انتقال الفرض من الغسل إلى المسح هل هو لموضع
~~الستر - أعني ستر خف القدمين - أم هو لموضع المشقة في نوع الخفين؟ فمن
~~PageV01P020
# رآه لموضع الستر لم يجز المسح على الخف المنخرق، لأنه إذا انكشف من القدم
~~شئ انتقل فرضها من المسح إلى الغسل، ومن رأى أن العلة في ذلك المشقة لم
~~يعتبر الخرق ما دام يسمى خفا. وأما التفريق بين الخرق الكثير واليسير،
~~فاستحسان ورفع للحرج. وقال الثوري:
# كانت خفاف المهاجرين والأنصار لا تسلم من الخروق كخفاف الناس، فلو كان في
~~ذلك حظر لورد، ونقل عنهم. هذه المسألة هي مسكوت عنها، فلو كان فيها حكم مع
~~عموم الابتلاء به، لبينه (ص) وقد قال تعالى: * (لتبين للناس ما نزل إليهم)
~~*.
# المسألة الخامسة: وأما التوقيت فإن الفقهاء أيضا اختلفوا فيه، فرأى مالك
~~أن ذلك غير مؤقت، وأن لابس الخفين يمسح عليهما ما لم ينزعهما، أو تصيبه
~~جنابة وذهب أبو حنيفة، والشافعي إلى أن ذلك مؤقت. والسبب في اختلافهم:
~~اختلاف الآثار في ذلك، وذلك أنه ورد في ذلك ثلاثة أحاديث: أحدها: حديث علي
~~عن النبي (ص) أنه قال: جعل رسول الله (ص) ثلاثة أيام، ولياليهن للمسافر،
~~ويوم وليلة للمقيم أخرجه مسلم. والثاني: حديث أبي بن عمارة: أنه قال: ms0019 يا
~~رسول الله أأمسح على الخف؟ قال:
# نعم. قال وثلاثة؟ قال: نعم، حتى بلغ سبعا، ثم قال: امسح ما بدا لك خرجه
~~أبو داود والطحاوي.
# الثالث: حديث صفوان بن عسال قال: كنا في سفر فأمرنا أن لا ننزع خفافنا
~~ثلاثة أيام، ولياليهن إلا من جنابة، ولكن من بول، أو نوم، أو غائط.: أما
~~حديث علي فصحيح خرجه مسلم. وأما حديث أبي بن عمارة، فقال فيه أبو عمر ابن
~~عبد البر: إنه حديث لا يثبت، وليس له إسناد قائم، ولذلك ليس ينبغي أن يعارض
~~به حديث علي. وأما حديث صفوان بن عسال، فهو وإن كان لم يخرجه البخاري، ولا
~~مسلم، فإنه قد صححه قوم من أهل العلم بالحديث: الترمذي، وأبو محمد بن حزم،
~~وهو بظاهره معارض بدليل الخطاب لحديث أبي كحديث علي، وقد يحتمل أن يجمع
~~بينهما بأن يقال: إن حديث صفوان، وحديث علي خرجا مخرج السؤال عن التوقيت،
~~وحديث أبي بن عمارة نص في ترك التوقيت، لكن حديث أبي لم يثبت بعد، فعلى هذا
~~يجب العمل بحديثي علي وصفوان، وهو الأظهر، إلا أن دليل الخطاب فيهما يعارضه
~~القياس، وهو كون التوقيت غير مؤثر في نقض الطهارة، لان النواقض هي الاحداث.
# المسألة السادسة: وأما شرط المسح على الخفين، فهو أن تكون الرجلان
~~طاهرتين بطهر الوضوء، وذلك شئ مجمع عليه إلا خلافا شاذا. وقد روي عن ابن
~~القاسم عن مالك، ذكره ابن لبابة في المنتخب، وإنما قال به الأكثر لثبوته في
~~حديث المغيرة، وغيره إذا PageV01P021
# أراد أن ينزع الخف عنه، فقال عليه الصلاة والسلام: دعهما فإني أدخلتهما
~~وهما طاهرتان. والمخالف حمل هذه الطهارة على الطهارة اللغوية، واختلف
~~الفقهاء من هذا الباب فيمن غسل. رجليه، ولبس خفيه ثم أتم وضوءه هل يمسح
~~عليهما؟ فمن لم ير أن الترتيب واجب، ورأي أن الطهارة تصح لكل عضو قبل أن
~~تكمل الطهارة لجميع الأعضاء قال بجواز ذلك، ومن رأى أن الترتيب واجب، وأنه
~~لا تصح طهارة العضو إلا بعد طهارة جميع أعضاء الطهارة لم يجز ذلك، ms0020 وبالقول
~~الأول قال أبو حنيفة وبالقول الثاني قال الشافعي، ومالك. إلا أن مالكا لم
~~يمنع ذلك من جهة الترتيب، وإنما منعه من جهة أنه يرى أن الطهارة لا توجد
~~للعضو إلا بعد كمال جميع الطهارة، وقد قال عليه الصلاة والسلام:
# وهما طاهرتان فأخبر عن الطهارة الشرعية، وفي بعض روايات المغيرة: إذا
~~أدخلت رجليك في الخف وهما طاهرتان فامسح عليهما. وعلى هذه الأصول يتفرع
~~الجواب فيمن لبس أحد خفيه بعد أن غسل إحدى رجليه وقبل أن يغسل الأخرى. فقال
~~مالك: لا يمسح على الخفين، لأنه لابس للخف قبل تمام الطهارة، وهو قول
~~الشافعي وأحمد وإسحق وقال أبو حنيفة، والثوري، والمزي، والطبري، وداود يجوز
~~له المسح، وبه قال جماعة من أصحاب مالك منهم مطرف، وغيره. وكلهم أجمعوا أنه
~~لو نزع الخف الأول بعد غسل الرجل الثانية، ثم لبسها، جاز له المسح، وهل من
~~شرط المسح على الخف أن لا يكون على خف آخر؟ عن مالك فيه قولان. وسبب
~~الخلاف: هل كما تنتقل طهارة القدم إلى الخف إذا ستره الخف، كذلك تنتقل
~~طهارة الخف الأسفل الواجبة إلى الخف الأعلى؟ فمن شبه النقلة الثانية
~~بالأولى، أجاز المسح على الخف الأعلى، ومن لم يشبهها بها، وظهر له الفرق،
~~لم يجز ذلك.
# المسألة السابعة: فأما نواقض هذه الطهارة، فإنهم أجمعوا على أنها نواقض
~~الوضوء بعينها، واختلفوا هل نزع الخف ناقض لهذه الطهارة أم لا؟ فقال قوم:
~~إن نزعه وغسل، ما، وصلى، أعاد الصلاة بعد غسل قدميه، وممن قال بذلك مالك،
~~وأصحابه، والشافعي وأبو حنيفة إلا أن مالك رأى أنه إن أخر ذلك، استأنف
~~الوضوء على رأيه في وجوب الموالاة، على الشرط الذي تقدم. وقال قوم: طهارته
~~باقية حتى يحدث حدثا ينقض الوضوء، وليس عليه غسل، وممن قال بهذا القول
~~داود، وابن أبي ليلى. قال الحسن بن حي: إذا نزع خفيه فقد بطلت طهارته. وبكل
~~واحد من هذه الأقوال الثلاثة، قالت طائفة من فقهاء التابعين، وهذه المسألة
~~هي مسكوت عنها. وسبب اختلافهم: هل المسح على الخفين هو ms0021 أصل بذاته في
~~الطهارة، أو بدل من غسل القدمين عند غيبوبتهما في الخفين؟ فإن قلنا هو أصل
~~بذاته، فالطهارة باقية وإن نزع الخفين، كمن قطعت رجلاه بعد غسلهما، وإن
~~قلنا إنه بدل، فيحتمل أن يقال إذا نزع الخف بطلت PageV01P022
# الطهارة، وإن كنا نشترط الفور، ويحتمل أن يقال إن غسلهما، أجزأت الطهارة،
~~إذا لم يشترط الفور. وأما اشتراط الفور من حين نزع الخف فضعيف، وإنما هو شئ
~~يتخيل. فهذا ما رأينا أن نثبته في هذا الباب.
# الباب الثالث: في المياه والأصل في وجوب الطهارة بالمياه قوله تعالى: *
~~(وينزل عليكم من السماء ماء ليطهركم به) * وقوله: * (فلم تجدوا ماء فتيمموا
~~صعيدا طيبا) *. وأجمع العلماء على أن جميع أنواع المياه طاهرة في نفسها
~~مطهرة لغيرها، إلا ماء البحر، فإن فيه خلافا في الصدر الأول شاذا. وهم
~~محجوجون بتناول الماء المطلق له، وبالأثر الذي خرجه مالك وهو قوله عليه
~~الصلاة والسلام في البحر: هو الطهور ماؤه الحل ميتته وهو وإن كان حديثا
~~مختلفا في صحته، فظاهر الشر يعضده وكذلك أجمعوا على أن كل ما يغير الماء
~~مما لا ينفك عنه غالبا أنه لا يسلب صفة الطهارة والتطهير إلا خلافا شاذا
~~روى في الماء الآجن عن ابن سيرين، وهو أيضا محجوج يتناول اسم الماء المطلق
~~له، واتفقوا على أن الماء الذي غيرت النجاسة، إما طعمه، أو لونه، أو ريحه
~~أو أكثر من واحدة من هذه الأوصاف أنه لا يجوز به الوضوء ولا الطهور واتفقوا
~~على أن الماء الكثير المستبحر لا تضره النجاسة التي لم تغير أحد أوصافه
~~وأنه طاهر، فهذا ما أجمعوا عليه من هذا الباب.
# واختلفوا من ذلك في ست مسائل تجري مجرى القواعد والأصول لهذا الباب.
# المسألة الأولى: اختلفوا في الماء إذا خالطته نجاسة، ولم تغير أحد
~~أوصافه. فقال قوم: هو طاهر سواء أكان كثيرا. أو قليلا، وهي إحدى الروايات
~~عن مالك، وبه قال أهل الظاهر. وقال قوم: بالفرق بين القليل والكثير،
~~فقالوا: إن كان قليلا كان نجسا، وإن كان كثيرا لم يكن ms0022 نجسا وهؤلاء اختلفوا
~~في الحد بين القليل، والكثير، فذهب أبو حنيفة، إلى أن الحد في هذا هو أن
~~يكون الماء من الكثرة بحيث إذا حركه آدمي من أحد طرفيه لم تسر الحركة إلى
~~الطرف الثاني منه وذهب الشافعي إلى أن الحد في ذلك هو قلتان من قلال هجر
~~وذلك نحو من خمسمائة رطل. ومنهم من لم يحد في ذلك حدا، ولكن قال: إن
~~النجاسة تفسد قليل الماء وإن لم تغير أحد أوصافه. وهذا أيضا مروي عن مالك
~~وقد روي أيضا أن هذا الماء مكروه، فيتحصل عن مالك في الماء اليسير تحله
~~النجاسة اليسيرة ثلاثة أقوال: قول إن النجاسة تفسده، وقول إنها لا تفسده
~~إلا أن يتغير أحد أوصافه، وقول إنه مكروه ويسبب اختلافهم. في ذلك: هو تعارض
~~ظواهر الأحاديث الواردة في ذلك، PageV01P023
# وذلك أن حديث أبي هريرة المتقدم وهو قوله عليه الصلاة والسلام: إذا
~~استيقظ أحدكم من نومه الحديث يفهم من ظاهره أن قليل النجاسة ينجس قليل
~~الماء. وكذلك أيضا حديث أبي هرير الثابت عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال:
~~لا يبولن أحدكم في الماء الدائم ثم يغتسل فيه فإنه يوهب ظاهره أيضا أن قليل
~~النجاسة ينجس قليل الماء. وكذلك ما ورد من النهي عن اغتسال الجنب في الماء
~~الدائم. وأما حديث أنس الثابت: أن أعرابيا قام إلى ناحية من المسجد فبال
~~فيها، فصاح به الناس، فقال رسول الله (ص): دعوه. فلما فرغ أمر رسول الله
~~(ص) بذنوب ماء فصب على بوله فظاهره أن قليل النجاسة لا يفسد قليل الماء. إذ
~~معلوم أن ذلك الموضع قد طهر من ذلك الذنوب. وحديث أبي سعيد الخدري كذلك
~~أيضا خرجه أبو داود قال: سمعت رسول الله (ص) يقال له: إنه يستقي من بئر
~~بضاعة، وهي بئر يلقى فيها لحوم الكلاب، والمحائض، وعذرة الناس، فقال النبي
~~عليه الصلاة والسلام: إن الماء لا ينجسه شئ. فرام العلماء الجمع بين هذه
~~الأحاديث، واختلفوا في طريق الجمع، فاختلفت لذلك مذاهبهم: فمن ذهب إلى
~~القول بظاهر حديث الاعرابي، ms0023 وحديث أبي سعيد قال: إن حديثي أبي هريرة غير
~~معقولي المعنى، وامتثال ما تضمناه عبادة، لا لان ذلك الماء بنجس، حتى أن
~~الظاهرية أفرطت في ذلك، فقالت: لو صب البول انسان في ذلك الماء من قدح، لما
~~كره الغسل به والوضوء. فجمع بينهما على هذا الوجه من قال هذا القول ومن كره
~~الماء القليل تحله النجاسة اليسيرة جمع بين الأحاديث، فإنه حمل حديثي أبي
~~هريرة على الكراهية، وحمل حديث الاعرابي وحديث أبي سعيد على ظاهرهما أعني
~~على الاجزاء. وأما الشافعي، وأبو حنيفة فجمعا بين حديثي أبي هريرة، وحديث
~~أبي سعيد الخدري بأن حملا حديثي أبي هريرة على الماء القليل، وحديث أبي
~~سعيد على الماء الكثير. وذهب الشافعي إلى أن الحد في ذلك الذي يجمع
~~الأحاديث هو ما ورد في حديث عبد الله ابن عمر عن أبيه وخرجه أبو داود
~~والترمذي، وصححه أبو محمد بن حزم قال: سئل رسول الله (ص) عن الماء، وما
~~ينوبه من السباع والدواب فقال: إن كان الماء قلتين لم يحمل خبثا. وأما أبو
~~حنيفة فذهب إلى أن الحد في ذلك من جهة القياس، وذلك أنه اعتبر سريان
~~النجاسة في جميع الماء بسريان الحركة، فإذا كان الماء بحيث يظن أن النجاسة
~~لا يمكن فيها أن تسري في جميعه، فالماء طاهر. لكن من ذهب هذين المذهبين
~~فحديث الاعرابي المشهور معارض له ولا بد، فلذلك لجأت الشافعية إلى أن فرقت
~~بين ورود الماء على النجاسة، وورودها على الماء، فقالوا: إن ورد عليها
~~الماء كما في حديث الاعرابي لم ينجس، وإن ورد ت النجاسة على الماء كما في
~~حديث أبي هريرة نجس. وقال جمهور الفقهاء: هذا تحكم، وله إذا تؤمل وجه من
~~النظر، وذلك أنهم إنما صاروا إلى الاجماع على أن النجاسة اليسيرة لا تؤثر
~~في الماء الكثير إذا PageV01P024
# كان الماء الكثير بحيث يتوهم أن النجاسة لا تسري في جميع أجزائه، وأنه
~~يستحيل عينها عن الماء الكثير، وإذا كان ذلك كذلك، فلا يبعد أن قدرا ما من
~~الماء لو حله ms0024 قدر ما من النجاسة، لسرت فيه، ولكان نجسا، فإذا ورد ذلك الماء
~~على النجاسة جزءا فجزءا فمعلوم أنه تفنى عين تلك النجاسة، وتذهب قبل فناء
~~ذلك الماء، وعلى هذا فيكون آخر جزء ورد من ذلك الماء قد طهر المحل، لان
~~نسبته إلى ما ورد عليه مما بقي من النجاسة نسبة الماء الكثير إلى القليل من
~~النجاسة، ولذلك كان العلم يقع في هذه الحال بذهاب عين النجاسة - أعني في
~~وقوع الجزء الأخير الطاهر على آخر جزء يبقى من عين النجاسة - ولهذا أجمعوا
~~على أن مقدار ما يتوضأ به يطهر قطرة البول الواقعة في الثوب، أو البدن،
~~واختلفوا إذا وقعت القطرة من البول في ذلك القدر من الماء. وأولى المذاهب
~~عندي، وأحسنها طريقة في الجمع، هو أن يحمل حديث أبي هريرة وما في معناه على
~~الكراهية. وحديث أبي سعيد، وأنس على الجواز، لان هذا التأويل يبقى مفهوم
~~الأحاديث على ظاهرها - أعني حديثي أبي هريرة - من أن المقصود بها تأثير
~~النجاسة في الماء. وحد الكراهية عندي هو ما تعافه النفس، وترى أنه ماء
~~خبيث، وذلك أن ما يعاف الانسان شربه يجب أن يجتنب استعماله في القربة إلى
~~الله تعالى، وأن يعاف وروده على ظاهر بدنه كما يعاف وروده على داخله.
# وأما من احتج بأنه لو كان قليل النجاسة ينجس قليل الماء، لما كان الماء
~~يطهر أحدا أبدا، إذ كان يجب على هذا أن يكون المنفصل من الماء عن الشئ
~~النجس المقصود تطهيره أبدا نجسا، فقول لا معنى له، لما بيناه من أن نسبة
~~آخر جزء يرد من الماء على آخر جزء يبقى من النجاسة في المحل نسبة الماء
~~الكثير إلى النجاسة القليلة، وإن كان يعجب به كثير من المتأخرين فإنا نعلم
~~قطعا أن الماء الكثير يحيل النجاسة ويقلب عينها إلى الطهارة ولذلك أجمع
~~العلماء على أن الماء الكثير لا تفسده النجاسة القليلة، فإذا تابع الغاسل
~~صب الماء على المكان النجس، أو العضو النجس، فيحيل الماء ضرورة عين النجاسة
~~بكثرته، ولا فرق بين الماء ms0025 الكثير أن يرد على النجاسة الواحدة بعينها دفعة،
~~أو يرد عليها جزءا بعد جزء، فإذن هؤلاء إنما احتجوا بموضع الاجماع على موضع
~~الخلاف من حيث لم يشعروا بذلك، والموضعان في غاية التباين. لمسألة من سبب
~~اختلاف الناس فيها، وترجيح أقوالهم فيها، ولوددنا لو أن سلكنا في كل مسألة
~~هذا المسلك، لكن رأينا أن هذا يقتضي طولا، وربما عاق الزمان عنه، وأن
~~الأحوط هو أن نؤم الغرض الأول الذي قصدناه، فإن يسر الله تعالى فيه، وكان
~~لنا انفساح من العمر، فسيتم هذا الغرض.
# المسألة الثانية: الماء الذي خالطه زعفران، أو غيره من الأشياء الطاهرة
~~التي تنفك منه غالبا متى غيرت أحد أوصافه، فإنه طاهر عند جميع العلماء غير
~~مطهر عند مالك والشافعي ومطهر عند أبي حنيفة ما لم يكن التغير عن طبخ. وسبب
~~اختلافهم: هو خفاء تناول اسم PageV01P025
# الماء المطلق للماء الذي خالطه أمثال هذه الأشياء، أعني هل يتناوله، أو
~~لا يتناوله؟ فمن رأى أنه لا يتناوله اسم الماء المطلق وإنما يضاف إلى الشئ
~~الذي خالطه، فيقال ماء كذا، لا ماء مطلق لم يجز الوضوء به، إذ كان الوضوء
~~إنما يكون بالماء المطلق، ومن رأى أنه يتناوله اسم الماء المطلق، أجاز به
~~الوضوء. ولظهور عدم تناول اسم الماء للماء المطبوخ مع شئ طاهر اتفقوا على
~~أنه لا يجوز الوضوء به، وكذلك في مياه النبات المستخرجة منه، إلا ما في
~~كتاب ابن شعبان من إجازة طهر الجمعة بماء الورد. والحق أن الاختلاط يختلف
~~بالكثرة، والقلة، فقد يبلغ من الكثرة إلى حد لا يتناوله اسم المطلق مثل ما
~~يقال ماء الغسل، وقد لا يبلغ إلى ذلك الحد، وبخاصة متى تغيرت منه الريح
~~فقط، ولذلك لم يعتبر الريح قوم ممن منعوا الماء المضاف، وقد قال عليه
~~الصلاة والسلام لام عطية عند أمره إياها بغسل ابنته: اغسلنها بماء وسدر
~~واجعلن في الأخيرة كافورا، أو شيئا من كافور. فهذا ماء مختلط، ولكنه لم
~~يبلغ من الاختلاط بحيث يسلب عنه اسم الماء المطلق وقد روي عن مالك ms0026 اعتبار
~~الكثرة في المخالطة والقلة والفرق بينهما، فأجازه مع القلة، وإن ظهرت
~~الأوصاف، ولم يجزه مع الكثرة.
# المسألة الثالثة: الماء المستعمل في الطهارة اختلفوا فيه على ثلاثة
~~أقوال: فقوم لم يجيزوا الطهارة به على كل حال، وهو مذهب الشافعي، وأبي
~~حنيفة وقوم كرهوه، ولم يجيزوا التيمم مع وجوده، وهو مذهب مالك وأصحابه وقوم
~~لم يروا بينه، وبين الماء المطلق فرقا، وبه قال أبو ثور، وداود وأصحابه وشذ
~~أبو يوسف فقال إنه نجس. وسبب الخلاف في هذا: أيضا ما يظن من أنه لا يتناوله
~~اسم الماء المطلق، حتى إن بعضهم غلا، فظن أن اسم الغسالة أحق به من اسم
~~الماء، وقد ثبت: أن النبي (ص) كان أصحابه يقتتلون على فضل وضوئه. ولابد أن
~~يقع من الماء المستعمل في الاناء الذي بقي فيه الفضل، وبالجملة، فهو ماء
~~مطلق، لأنه في الأغلب ليس ينتهي إلى أن يتغير أحد أوصافه بدنس الأعضاء التي
~~تغسل به، فإن انتهى إلى ذلك، فحكمه حكم الماء الذي تغير أحد أوصافه بشئ
~~طاهر، وإن كان هذا تعافه النفوس أكثر، وهذا لحظ من كرهه، وأما من زعم أنه
~~نجس فلا دليل معه.
# المسألة الرابعة: اتفق العلماء على طهارة أسئار المسلمين، وبهيمة الانعام
~~واختلفوا فيما عدا ذلك اختلافا كثيرا، فمنهم من زعم أن كل حيوان طاهر
~~السؤر، ومنهم من استثنى من ذلك الخنزير فقط، وهذان القولان مرويان عن مالك
~~ومنهم من استثنى من ذلك الخنزير والكلب، وهو مذهب الشافعي، ومنهم من استثنى
~~من ذلك السباع عامة وهو مذهب ابن القاسم، ومنهم من ذهب إلى أن الأسئار
~~تابعة للحوم، فإن كانت اللحوم محرمة، فالأسئار نجسة، وإن كانت مكروهة
~~فالأسئار مكروهة، وإن كانت مباحة PageV01P026
# فالأسئار طاهرة. وأما سؤر المشرك: فقيل إنه نجس، وقيل إنه مكروه إذا كان
~~يشرب الخمر، وهو مذهب ابن القاسم، وكذلك عنده جميع أسئار الحيوانات التي لا
~~تتوقى النجاسة غالبا مثل الدجاج المخلاة والإبل الجلالة والكلاب المخلاة.
~~وسبب اختلافهم في ذلك هو ثلاثة أشياء: أحدها: معارضة القياس لظاهر الكتاب.
~~والثاني: ms0027 معارضته لظاهر الآثار. والثالث:
# معارضة الآثار بعضها بعضا في ذلك. أما القياس فهو أنه لما كان الموت من
~~غير ذكاة هو سبب نجاسة عين الحيوان بالشرع وجب أن تكون الحياة هي سبب طهارة
~~عين الحيوان، وإذا كان ذلك كذلك، فكل حي طاهر العين، وكل طاهر العين فسؤره
~~طاهر. وأما ظاهر الكتاب، فإنه عارض هذا القياس في الخنزير والمشرك، وذلك أن
~~الله تعالى يقول في الخنزير: * (فإنه رجس) * وما هو رجس في عينه فهو نجس
~~لعينه، ولذلك استثنى قوم من الحيوان الحي الخنزير فقط، ومن لم يستثنه حمل
~~قوله * (رجس) * على جهة الذم له.
# وأما المشرك ففي قوله تعالى: * (إنما المشركون نجس) * فمن حمل هذا أيضا
~~على ظاهره، استثنى من مقتضى ذلك في القياس المشركين، ومن أخرجه مخرج الذم
~~لهم طرد قياسه. وأما الآثار فإنها عارضت هذا القياس في الكلب، والهر
~~والسباع: أما الكلب فحديث أبي هريرة المتفق على صحته، وهو قوله عليه الصلاة
~~والسلام: إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم، وليغسله سبع مرات وفي بعض طرقه
~~أولاهن بالتراب وفي بعضها: وعفروه الثامنة بالتراب. وأما الهر فما رواه قرة
~~عن ابن سيرين عن أبي هريرة قال: قال رسول الله (ص): طهور الاناء إذا ولغ في
~~الهر أن يغسل مرة أو مرتين وقرة ثقة عند أهل الحديث. وأما السباع فحديث ابن
~~عمر المتقدم عن أبيه قال: سئل رسول الله (ص) عن الماء، وما ينوبه من السباع
~~والدواب؟ فقال: إن كان الماء قلتين لم يحمل خبثا. وأما تعارض الآثار في هذا
~~الباب، فمنها أنه روي عنه: أنه سئل (ص) عن الحياض التي بين مكة، والمدينة
~~تردها الكلاب والسباع؟ فقال: لها ما حملت في بطونها، ولكم ما غير شرابا،
~~وطهورا. ونحو هذا حديث عمر الذي رواه مالك في موطئه، يا وهو قوله: يا صاحب
~~الحوض لا تخبرنا، فإنا نرد على السباع، وترد علينا. وحديث أبي قتادة أيضا
~~الذي خرجه مالك أن كبشة سكبت له وضوءا فجاءت هرة لتشرب منه، فأصغى لها
~~الاناء حتى شربت، ms0028 ثم قال إن رسول الله (ص) قال: إنها ليست بنجس إنما هي من
~~الطوافين عليكم، أو الطوافات. فاختلف العلماء في تأويل هذه الآثار، ووجه
~~جمعها مع القياس المذكور، فذهب مالك بالأمر بإراقة سؤر الكلب، وغسل الإناء
~~منه إلى أن ذلك عبادة غير معللة، وأن الماء الذي يلغ فيه ليس بنجس، ولم ير
~~إراقة ما عدا الماء من الأشياء التي يلغ فيها PageV01P027
# الكلب في المشهور عنه، وذلك كما قلنا لمعارضة ذلك القياس له، ولأنه ظن
~~أيضا أنه إن فهم منه أن الكلب نجس العين عارضه ظاهر الكتاب وهو قوله تعالى:
~~* (فكلوا مما أمسكن عليكم) * يريد أنه لو كان نجس العين لنجس الصيد
~~بمماسته، وأيد هذا التأويل بما جاء في غسله من العدد والنجاسات ليس يشترط
~~في غسلها العدد، فقال، إن هذا الغسل إنما هو عبادة، ولم يعرج على سائر تلك
~~الآثار لضعفها عنده. وأما الشافعي فاستثنى الكلب من الحيوان الحي ورأي أن
~~ظاهر هذا الحديث يوجب نجاسة سؤره، وأن لعابه هو النجس لا عينه فيما أحسب،
~~وأنه يجب أن يغسل الصيد منه وكذلك استثنى الخنزير لمكان الآية المذكورة
~~وأما أبو حنيفة فإنه زعم أن المفهوم من تلك الآثار الواردة بنجاسة سؤر
~~السباع، والهر، والكلب هو من قبل تحريم لحومها، وأن هذا من باب الخاص أريد
~~به العام، فقال: الأسئار تابعة للحوم الحيوان وأما بعض الناس فاستثنى من
~~ذلك الكلب والهر والسباع على ظاهر الأحاديث الواردة في ذلك. وأما بعضهم
~~فحكم بطهارة سؤر الكلب والهر، فاستثنى من ذلك السباع فقط، وأما سؤر الكلب
~~فللعدد المشترط في غسله، ولمعارضة ظاهر الكتاب له، ولمعارضة حديث أبي قتادة
~~له، إذ علل عدم نجاسة الهرة من قبل أنها من الطوافين والكلب طواف. وأما
~~الهرة فمصيرا إلى ترجيح حديث أبي قتادة على حديث قرة عن ابن سيرين وترجيح
~~حديث ابن عمر على حديث عمر، وما ورد في معناه لمعارضة حديث أبي قتادة له
~~بدليل الخطاب، وذلك أنه لما علل عدم النجاسة في الهرة بسبب الطواف، فهم منه ms0029
~~أن ما ليس بطواف، وهي السباع، فأسآرها محرمة، وممن ذهب هذا المذهب ابن
~~القاسم. وأما أبو حنيفة فقال كما قلنا بنجاسة سؤر الكلب، ولم ير العدد في
~~غسله شرطا في طهارة الاناء الذي ولغ فيه لأنه عارض ذلك عنده القياس في غسل
~~النجاسات، أعني أن المعتبر فيها إنما هو إزالة العين فقط، وهذا على عادته
~~في رد أخبار الآحاد لمكان معارضة الأصول لها. قال القاضي: فاستعمل من هذا
~~الحديث بعضا - ولم يستعمل بعضا، أعني أنه استعمل منه ما لم تعارضه عنده
~~الأصول، ولم يستعمل ما عارضته منه الأصول وعضد ذلك بأنه مذهب أبي هريرة
~~الذي روى الحديث. فهذه هي الأشياء التي حركت الفقهاء إلى هذا الاختلاف
~~الكثير في هذه المسألة، وقادتهم إلى الافتراق فيها. والمسألة اجتهادية محضة
~~يعسر أن يوجد فيها ترجيح، ولعل الأرجح أن يستثنى من طهارة أسئار الحيوان
~~الكلب، والخنزير والمشرك لصحة الآثار الواردة في الكلب، ولان ظاهر الكتاب
~~أولى أن يتبع في القول بنجاسة عين الخنزير، والمشرك من القياس، وكذلك ظاهر
~~الحديث، وعليه أكثر الفقهاء أعني على القول بنجاسة سؤر الكلب، فإن الامر
~~بإراقة ما PageV01P028
# ولغ فيه الكلب مخيل ومناسب في الشرع لنجاسة الماء الذي ولغ فيه، أعني أن
~~المفهوم بالعادة في الشرع من الامر بإراقة الشئ، وغسل الإناء منه هو لنجاسة
~~الشئ. وما اعترضوا به من أنه لو كان ذلك لنجاسة الاناء لما اشترط فيه
~~العدد، فغير نكير أن يكون الشرع يخص نجاسة دون نجاسة بحكم دون حكم تغليظا
~~لها. قال القاضي: وقد ذهب جدي - رحمة الله عليه - في كتاب المقدمات إلى أن
~~هذا الحديث معلل معقول المعنى ليس من سبب النجاسة، بل من سبب ما يتوقع أن
~~يكون الكلب الذي ولغ في الاناء كلبا، فيخاف منه السم قال: ولذلك جاء هذا
~~العدد الذي هو السبع في غسله، فإن هذا العدد قد استعمل في الشرع في مواضع
~~كثيرة في العلاج، والمداواة من الأمراض. وهذا الذي قاله - رحمه الله - هو
~~وجه حسن على طريقة المالكية، فإنه إذا ms0030 قلنا إن ذلك الماء غير نجس، فالأولى
~~أن يعطي علة في غسله من أن يقول إنه غير معلل وهذا طاهر بنفسه. وقد اعترض
~~عليه فيما بلغني بعض الناس بأن قال: إن الكلب الكلب لا يقرب الماء في حين
~~كلبه. وهذا الذي قالوه هو عند استحكام هذه العلة بالكلاب، لا في مباديها،
~~وفي أول حدوثها فلا معنى لاعتراضهم. وأيضا فإنه ليس في الحديث ذكر الماء.
~~وإنما فيه ذكر الاناء. ولعل في سؤره خاصية من هذا الوجه ضارة أعني قبل أن
~~يستحكم به الكلب، ولا يستنكر ورود مثل هذا في الشرع. فيكون هذا من باب ما
~~ورد في الذباب إذا وقع في الطعام أن يغمس.
# وتعليل ذلك أن في أحد جناحيه داء، وفي الاخر دواء. وأما ما قيل في المذهب
~~من أن هذا الكلب هو الكلب المنهي عن اتخاذه أو الكلب الحضري، فضعيف، وبعيد
~~من هذا التعليل، إلا أن يقول قائل: إن ذلك - أعني النهي - من باب التحريج
~~في اتخاذه.
# المسألة الخامسة: اختلف العلماء في أسئار الطهر على خمسة أقوال: فذهب قوم
~~إلى أن أسئار الطهر طاهرة بإطلاق، وهو مذهب مالك، والشافعي، وأبي حنيفة
~~وذهب آخرون إلا أنه يجوز للرجل أن يتطهر بسؤر المرأة، ويجوز للمرأة أن
~~تتطهر بسؤر الرجل وذهب آخرون إلى أنه يجوز للرجل أن يتطهر بسؤر المرأة ما
~~لم تكن المرأة جنبا، أو حائضا وذهب آخرون إلى أنه لا يجوز لواحد منهما أن
~~يتطهر بفضل صاحبه إلا أن يشرعا معا، وقال قوم: لا يجوز وإن شرعا معا، وهو
~~مذهب أحمد بن حنبل وسبب اختلافهم في هذا اختلاف الآثار، وذلك أن في ذلك
~~أربعة آثار: أحدها: أن النبي (ص) كان يغتسل من الجنابة هو وأزواجه من إناء
~~واحد. والثاني: حديث ميمونة أنه اغتسل من فضلها. والثالث: حديث الحكم
~~الغفاري أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى أن يتوضأ الرجل بفضل المرأة
~~أخرجه أبو داود والترمذي. والرابع: حديث عبد الله بن سرجس قال: نهى رسول
~~الله (ص) أن يغتسل الرجل بفضل المرأة، ms0031 والمرأة بفضل الرجل، ولكن يشرعان
~~معا. فذهب العلماء في تأويل هذه الأحاديث مذهبين: مذهب الترجيح، ومذهب
~~الجمع في بعض والترجيح في بعض.
# أما من رجح حديث اغتسال النبي (ص) مع أزواجه من إناء واحد على سائر
~~الأحاديث، لأنه PageV01P029
# مما اتفق الصحاح على تخريجه، ولم يكن عنده فرق بين أن يغتسلا، لان
~~المغتسلين معا كواحد منهما مغتسل بفضل صاحبه، وصحح حديث ميمونة مع هذا
~~الحديث، ورجحه على حديث الغفاري، فقال: بطهر الأسئار على الاطلاق. وأما من
~~رجح حديث الغفاري على حديث وحديث اغتسال النبي عليه الصلاة والسلام مع
~~أزواجه من إناء واحد بأن فرق بين الاغتسال معا، وبين أن يغتسل أحدهما بفضل
~~الاخر. وعمل على هذين الحديثين فقط، أجاز للرجل أن يتطهر مع المرأة من إناء
~~واحد، ولم يجز أن يتطهر هو من فضل طهرها، وأجاز أن تتطهر هي من فضل طهره.
~~وأما من ذهب مذهب الجمع بين الأحاديث كلها ما خلا حديث ميمونة، فإنه أخذ
~~بحديث عبد الله بن سرجس. لأنه يمكن أن يجتمع عليه حديث الغفاري، وحديث غسل
~~النبي (ص) مع أزواجه من إناء واحد، ويكون فيه زيادة، وهي ألا تتوضأ المرأة
~~أيضا بفضل الرجل. لكن يعارضه حديث ميمونة، وهو حديث خرجه مسلم، لكن قد علله
~~كما قلنا بعض الناس من أن بعض رواته قال فيه: أكثر ظني، وأكثر علمي أن أبا
~~الشعثاء حدثني. وأما من لم يجز لواحد منهما أن يتطهر بفضل صاحبه ولا يشرعان
~~معا، فلعله لم يبلغه من الأحاديث إلا حديث الحكم الغفاري، وقاس الرجل على
~~المرأة، وأما من نهى عن سؤر المرأة الجنب، والحائض فقط، فلست أعلم له حجة،
~~إلا أنه مروي عن بعض السلف أحسبه عن ابن عمر.
# المسألة السادسة: صار أبو حنيفة من بين معظم أصحابه، وفقهاء الأمصار إلى
~~إجازة الوضوء بنبيذ التمر في السفر لحديث ابن عباس: أن ابن مسعود خرج مع
~~رسول الله (ص) ليلة الجن فسأله رسول الله (ص) فقال: هل معك من ماء؟ فقال:
~~معي نبيذ في إداوتي، فقال ms0032 رسول الله (ص): اصبب، فتوضأ به وقال شراب وطهور
~~وحديث أبي رافع مولى ابن عمر عن عبد الله ابن مسعود بمثله، وفيه فقال رسول
~~الله (ص): ثمرة طيبة وماء طهور وزعموا أنه منسوب إلى الصحابة علي وابن
~~عباس، وأنه لا مخالف لهم من الصحابة فكان كالاجماع عندهم. ورد أهل الحديث
~~هذا الخبر ولم يقبلوه لضعف رواته، ولأنه قد روي من طرق أوثق من هذه الطرق
~~أن ابن مسعود لم يكن مع رسول الله (ص) ليلة الجن. واحتج الجمهور لرد هذا
~~الحديث بقوله تعالى: * (فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا) *. قال فلم يجعل
~~ها هنا وسطا بين الماء والصعيد، وبقوله عليه الصلاة والسلام:
# الصعيد الطيب وضوء المسلم وإن لم يجد الماء إلى عشر حجيج، فإذا وجد
~~الماء، PageV01P030
# فليمسه بشرته. ولهم أن يقولوا إن هذا قد أطلق عليه في الحديث اسم الماء،
~~والزيادة لا تقتضي نسخا، فيعارضها الكتاب، لكن هذا مخالف لقولهم إن الزيادة
~~نسخ.
# الباب الرابع: في نواقض الوضوء والأصل في هذا الباب قوله تعالى: * (أو
~~جاء أحد منكم من الغائط أو لامستم النساء) * وقوله عليه الصلاة والسلام: لا
~~يقبل الله صلاة من أحدث حتى يتوضأ واتفقوا في هذا الباب على انتقاض الوضوء
~~من البول والغائط، والريح، والمذي، والودي لصحة الآثار في ذلك، إذا كان
~~خروجها على وجه الصحة.
# ويتعلق بهذا الباب مما اختلفوا فيه سبع مسائل تجري منه مجرى القواعد لهذا
~~الباب.
# المسألة الأولى: اختلف علماء الأمصار في انتقاض الوضوء مما يخرج من الجسد
~~من النجس على ثلاثة مذاهب، فاعتبر قوم في ذلك الخارج وحده من أي موضع خرج
~~وعلى أي جهة خرج، وهو أبو حنيفة وأصحابه، والثوري وأحمد وجماعة ولهم من
~~الصحابة السلف، فقالوا: كل نجاسة تسيل من الجسد، وتخرج منه يجب منها الوضوء
~~كالدم، والرعاف الكثير والفصد، والحجامة والقئ إلا البلغم عند أبي حنيفة
~~وقال أبو يوسف من أصحاب أبي حنيفة: إنه إذا ملا الفم ففيه الوضوء، ولم
~~يعتبر أحد من هؤلاء اليسير من الدم إلا مجاهد، واعتبر ms0033 قوم آخرون المخرجين:
~~الذكر والدبر فقالوا: كل ما خرج من هذين السبيلين، فهو ناقض للوضوء من أي
~~شئ خرج من دم، أو حصا أو بلغم، وعلى أي وجه خرج، كان خروجه على سبيل الصحة،
~~أو على سبيل المرض، وممن قال بهذا القول الشافعي وأصحابه، ومحمد بن الحكم
~~من أصحاب مالك، واعتبر قوم آخرون الخارج، والمخرج، وصفة الخروج، فقالوا: كل
~~ما خرج من السبيلين مما هو معتاد خروجه، وهو البول والغائط، والمذي،
~~والودي، والريح إذا كان خروجه على وجه الصحة، فهو ينقض الوضوء، فلم يروا في
~~الدم، والحصاة، والبول وضوءا، ولا في السلس، وممن قال بهذا القول مالك، وجل
~~أصحابه. والسبب في اختلافهم: أنه لما أجمع المسلمون على انتقاض الوضوء مما
~~يخرج من السبيلين من غائط، وبول، وريح، ومذي لظاهر الكتاب، ولتظاهر الآثار
~~بذلك، تطرق إلى ذلك ثلاثة احتمالات: أحدها: أن يكون الحكم إنما علق بأعيان
~~هذه الأشياء فقط المتفق عليها على ما رآه مالك رحمه الله. الاحتمال الثاني:
~~أن يكون الحكم إنما علق بهذه من جهة أنها أنجاس خارجة من البدن، لكون
~~الوضوء طهارة والطهارة إنما يؤثر فيها PageV01P031
# النجس. والاحتمال الثالث: أن يكون الحكم أيضا إنما علق بها من جهة أنها
~~خارجة من هذين السبيلين، فيكون على هذين القولين الأخير ورود الامر بالوضوء
~~من تلك الاحداث المجمع عليها، إنما هو من باب الخاص أريد به العام، ويكون
~~عند مالك وأصحابه إنما هو من باب الخاص المحمول على خصوصه. فالشافعي، وأبو
~~حنيفة اتفقا على أن الامر بها هو من باب الخاص أريد به العام، واختلفا أي
~~عام هو الذي قصد به؟
# فمالك يرجح مذهبه بأن الأصل هو أن يحمل الخاص على خصوصه حتى يدل الدليل
~~على غير ذلك، والشافعي محتج بأن المراد به المخرج لا الخارج، باتفاقهم على
~~إيجاب الوضوء من الريح الذي يخرج من أسفل، وعدم إيجاب الوضوء منه إذا خرج
~~من فوق وكلاهما ذات واحدة والفرق بينهما اختلاف المخرجين. فكان هذا تنبيهما
~~على أن الحكم للمخرج وهو ضعيف لان ms0034 الريحين مختلفان في الصفة والرائحة. وأبو
~~حنيفة يحتج لان المقصود بذلك هو الخارج النجس لكون النجاسة مؤثرة في
~~الطهارة، وهذه الطهارة وإن كانت طهارة حكمية فإن فيها شبها من الطهارة
~~المعنوية، أعني طهارة النجس، وبحديث ثوبان: أن رسول الله (ص) قاء، فتوضأ
~~وبما روي عن عمر وابن عمر رضي الله عنهما من إيجابهما الوضوء من الرعاف،
~~وبما روي من: أمره (ص) المستحاضة بالوضوء لكل صلاة فكان المفهوم من هذا كله
~~عند أبي حنيفة الخارج النجس، وإنما اتفق الشافعي وأبو حنيفة على إيجاب
~~الوضوء من الاحداث المتفق عليها وإن خرجت على جهة المرض لامره (ص) بالوضوء
~~عند كل صلاة المستحاضة والاستحاضة مرض. وأما مالك: فرأى أن المرض له ها هنا
~~تأثير في الرخصة قياسا أيضا على ما روي من أن المستحاضة، لم تؤمر إلا
~~بالغسل فقط، وذلك أن حديث فاطمة بنت أبي حبيش هذا هو متفق على صحته ويختلف
~~في هذه الزيادة فيه، أعني الامر بالوضوء لكل صلاة ولكن صححها أبو عمر بن
~~عبد البر قياسا على من يغلبه الدم من جرح ولا ينقطع، مثل ما روي أن عمر رضي
~~الله عنه صلى وجرحه يثغب دما.
# المسألة الثانية: اختلف العلماء في النوم على ثلاثة مذاهب: 1 - فقوم رأوا
~~أنه حدث، فأوجبوا من قليله وكثيره الوضوء. 2 - وقوم رأوا أنه ليس بحدث، فلم
~~يوجبوا منه الوضوء إلا إذا تيقن بالحدث على مذهب من لا يعتبر الشك، وإذا شك
~~على مذهب من يعتبر الشك، حتى إن بعض السلف كان يوكل بنفسه إذا نام من يتفقد
~~حاله، أعني هل يكون منه حدث أم لا؟ 3 - وقوم فرقوا بين النوم القليل
~~الخفيف، والكثير المستثقل فأوجبوا في الكثير المستثقل الوضوء دون القليل،
~~وعلى هذا فقهاء الأمصار، والجمهور. ولما كانت بعض الهيئات يعرض فيها
~~الاستثقال من النوم أكثر من بعض وكذلك خروج الحدث، اختلف الفقهاء في ذلك
~~فقال مالك: من نام مضطجعا أو ساجدا، فعليه الوضوء، طويلا كان النوم، أو
~~قصيرا، ومن نام جالسا PageV01P032
# فلا وضوء عليه ms0035 إلا أن يطول ذلك به واختلف القول في مذهبه في الراكع فمرة
~~قال حكمه حكم القائم، ومرة قال حكمه حكم الساجد. وأما الشافعي فقال: على كل
~~نائم كيفما نام الوضوء إلا على من نام جالسا وقال أبو حنيفة وأصحابه: لا
~~وضوء إلا على من نام مضطجعا. وأصل اختلافهم في هذه المسألة: اختلاف الآثار
~~الواردة في ذلك، وذلك أن هاهنا أحاديث يوجب ظاهرها أنه ليس في النوم وضوء
~~أصلا، كحديث ابن عباس: أن النبي (ص) دخل على ميمونة، فنام عندها حتى سمعنا
~~غطيطه، ثم صلى، ولم يتوضأ وقوله عليه الصلاة والسلام: إذا نعس أحدكم في
~~الصلاة، فليرقد حتى يذهب عنه النوم، فإنه لعله يذهب أن يستغفر ربه، فيسب
~~نفسه وما روي أيضا: أن أصحاب النبي (ص) كانوا ينامون في المسجد حتى تخفق
~~رؤوسهم، ثم يصلون ولا يتوضأون وكلها آثار ثابتة، وها هنا أيضا أحاديث يوجب
~~ظاهرها أن النوم حدث، وأبينها في ذلك حديث صفوان بن عسال، وذلك أنه قال:
~~كنا في سفر مع النبي (ص) فأمرنا أن لا ننزع خفافنا من غائط، وبول، ونوم،
~~ولا ننزعها إلا من جنابة فسوى بين البول، والغائط والنوم، صححه الترمذي.
~~ومنها حديث أبي هريرة المتقدم وهو قوله عليه الصلاة والسلام: إذا استيقظ
~~أحدكم من نومه، فليغسل يده قبل أن يدخلها في وضوئه فإن ظاهره أن النوم يوجب
~~الوضوء قليله وكثيره، وكذلك يدل ظاهر آية الوضوء عند من كان عنده المعنى في
~~قوله تعالى: * (يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة) * أي إذا قمتم من
~~النوم على ما روي عن زيد بن أسلم، وغيره من السلف، فلما تعارضت ظواهر هذه
~~الآثار، ذهب العلماء فيها مذهبين: مذهب الترجيح، ومذهب الجمع. فمن ذهب مذهب
~~الترجيح، إما أسقط وجوب الوضوء من النوم أصلا على ظاهر الأحاديث التي
~~تسقطه، وإما أوجبه من قليله وكثيره على ظاهر الأحاديث التي تسقطه أيضا،
~~أعني على حسب ما ترجح عنده من الأحاديث الموجبة، أو من الأحاديث المسقطة.
~~ومن ذهب مذهب الجمع حمل الأحاديث ms0036 الموجبة للوضوء منه على الكثير، والمسقطة
~~للوضوء على القليل، وهو كما قلنا مذهب الجمهور، والجمع أولى من الترجيح ما
~~أمكن الجمع عند أكثر الأصوليين. وأما الشافعي، فإنما حملها على أن المستثنى
~~من هيئات النائم الجلوس فقط، لأنه قد صح ذلك عن الصحابة، أعني أنهم كانوا
~~ينامون جلوسا، ولا يتوضأون ويصلون، وإنما أوجبه أبو حنيفة في النوم في
~~الاضطجاع فقط لان ذلك، ورد في حديث مرفوع، وهو أنه عليه الصلاة والسلام
~~قال: إنما الوضوء على من نام مضطجعا والرواية بذلك ثابتة عن عمر. وأما مالك
~~فلما كان النوم عنده إنما ينقض الوضوء من حيث كان غالبا سببا للحدث، راعى
~~فيه ثلاثة أشياء: الاستثقال، أو الطول أو PageV01P033
# الهيئة، فلم يشترط في الهيئة التي يكون منها خروج الحدث غالبا لا الطول
~~ولا الاستثقال، واشترط ذلك في الهيئات التي لا يكون خروج الحدث منها غالبا.
# المسألة الثالثة: اختلف العلماء في إيجاب الوضوء من لمس النساء باليد، أو
~~بغير ذلك من الأعضاء الحساسة، فذهب قوم إلى: أن من لمس امرأة بيده مفضيا
~~إليها ليس بينها وبينه حجاب، ولا ستر، فعليه الوضوء، وكذلك من قبلها، لان
~~القبلة عندهم لمس ما، سواء التذ أو لم يلتذ، وبهذا القول قال الشافعي
~~وأصحابه إلا أنه مرة فرق بين اللامس والملموس، فأوجب الوضوء على اللامس دون
~~الملموس، ومرة سوى بينهما، ومرة فرق أيضا بين ذوات المحارم والزوجة فأوجب
~~الوضوء على من لمس الزوجة دون ذوات المحارم ومرة سوى بينهما. وذهب آخرون
~~إلى إيجاب الوضوء من اللمس إذا فارقته اللذة، أو قصد اللذة في تفصيل لهم في
~~ذلك، وقع بحائل أو بغير حائل بأي عضو اتفق ما عدا القبلة، فإنهم لم يشترطوا
~~لذة في ذلك وهو مذهب مالك وجمهور أصحابه ونفى قوم إيجاب الوضوء لمن لمس
~~النساء، وهو مذهب أبي حنيفة ولكل سلف من الصحابة إلا اشتراط اللذة، فإني لا
~~أذكر أحدا من الصحابة اشترطها. وسبب اختلافهم: في هذه المسألة اشتراك اسم
~~اللمس في كلام العرب. فإن العرب تطلقه مرة على ms0037 اللمس الذي هو باليد، ومرة
~~تكني به عن الجماع فذهب قوم إلى أن اللمس الموجب للطهارة في آية الوضوء هو
~~الجماع في قوله تعالى: * (أو لامستم النساء * وذهب آخرون إلى أنه اللمس
~~باليد. ومن هؤلاء من رآه من باب العام، أريد به الخاص، فاشترط فيه اللذة،
~~ومنهم من رآه من باب العام أريد به العام، فلم يشترط اللذة فيه ومن اشترط
~~اللذة فإنما دعاه إلى ذلك ما عارض عموم الآية من أن النبي (ص) كان يلمس
~~عائشة عند سجوده بيده، وربما لمسته، وخرج أهل الحديث حديث حبيب بن أبي ثابت
~~عن عروة، عن عائشة، عن النبي (ص): أنه قبل بعض نسائه، ثم خرج إلى الصلاة،
~~ولم يتوضأ، فقلت: من هي إلا أنت؟ فضحكت. قال أبو عمر هذا الحديث وهنه
~~الحجازيون، وصححه الكوفيون، وإلى تصحيحه مال أبو عمر بن عبد البر قال: وروي
~~هذا الحديث أيضا من طريق معبد بن نباتة، وقال الشافعي: إن ثبت حديث معبد بن
~~نباتة في القبلة لم أر فيها، ولا في اللمس وضوءا. وقد اجتمع من أوجب الوضوء
~~من اللمس باليد بأن اللمس ينطلق حقيقة على اللمس باليد. وينطلق مجازا على
~~الجماع وأنه إذا تردد اللفظ بين الحقيقة والمجاز، فالأولى أن يحمل على
~~الحقيقة حتى يدل الدليل على المجاز، ولأولئك أن يقولوا: إن المجاز إذا كثر
~~استعماله كان أدل على المجاز منه على الحقيقة كالحال في PageV01P034
# اسم الغائط الذي هو أدل على الحدث الذي هو فيه مجاز، منه على المطمئن من
~~الأرض الذي هو فيه حقيقة، والذي أعتقده أن اللمس وإن كانت دلالته على
~~المعنيين بالسواء، أو قريبا من السواء أنه أظهر عندي في الجماع، وإن كان
~~مجازا، لان الله تبارك وتعالى قد كنى بالمباشرة والمس عن الجماع، وهما في
~~معنى اللمس، وعلى هذا التأويل في الآية يحتج بها في إجازة التيمم للجنب دون
~~تقدير تقديم فيها، ولا تأخير على ما سيأتي بعد، وترتفع المعارضة التي بين
~~الآثار والآية على التأويل الاخر. وأما من فهم من ms0038 الآية اللمسين معا فضعيف،
~~فإن العرب إذا خاطبت بالاسم المشترك إنما تقصد به معنى واحدا من المعاني
~~التي يدل عليها الاسم، لا جميع المعاني التي يدل عليها، وهذا بين بنفسه في
~~كلامهم.
# المسألة الرابعة: مس الذكر: اختلف العلماء فيه على ثلاثة مذاهب: فمنهم من
~~رأى الوضوء فيه كيفما مسه، وهو مذهب الشافعي وأصحابه، وأحمد، وداود ومنهم
~~من لم ير فيه وضوءا أصلا، وهو أبو حنيفة وأصحابه ولكلا الفريقين سلف من
~~الصحابة والتابعين. وقوم فرقوا بين أن يمسه بحال، أو لا يمسه بتلك الحال،
~~وهؤلاء افترقوا فيه فرقا: فمنهم من فرق فيه بين أن يلتذ، أو لا يلتذ، ومنهم
~~من فرق بين أن يمسه بباطن الكف، أو لا يمسه، فأوجبوا الوضوء مع اللذة، ولم
~~يوجبوه مع عدمها، وكذلك أوجبه قوم مع المس بباطن الكف، ولم يوجبوه مع المس
~~بظاهرها، وهذان الاعتبار ان مرويان عن أصحاب مالك، وكأن اعتبار باطن الكف
~~راجع إلى اعتبار سبب اللذة. وفرق قوم في ذلك بين العمد، والنسيان، فأوجبوا
~~الوضوء منه مع العمد، ولم يوجبوه مع النسيان. وهو مروي عن مالك وهو قول
~~داود وأصحابه. ورأي قوم أن الوضوء من مسه سنة لا واجب. قال أبو عمر: وهذا
~~الذي استقر من مذهب مالك عند أهل المغرب من أصحابه والرواية عنه فيه
~~مضطربة. وسبب اختلافهم في ذلك: أن فيه حديثين متعارضين: أحدهما الحديث
~~الوارد عن طريق بسرة انها سمعت رسول الله (ص) يقول إذا مس أحدكم ذكره،
~~فليتوضأ وهو أشهر الأحاديث الواردة في إيجاب الوضوء من مس الذكر، خرجه مالك
~~في الموطأ، وصححه يحيى بن معين وأحمد بن حنبل، وضعفه أهل الكوفة، وقد روي
~~أيضا معناه من طريق أم حبيبة، وكان أحمد بن حنبل يصححه، وقد روي أيضا معناه
~~من طريق أبي هريرة، وكان ابن السكن أيضا يصححه، ولم يخرجه البخاري ولا
~~مسلم. والحديث الثاني المعارض له حديث طلق بن علي قال: قدمنا على رسول الله
~~(ص) وعنده رجل كأنه بدوي، فقال: يا رسول الله ما ترى في ms0039 مس الرجل ذكره بعد
~~أن يتوضأ؟ فقال: وهل هو إلا بضعة منك؟ خرجه أبو داود والترمذي وصححه كثير
~~من أهل العلم الكوفيون وغيرهم، فذهب العلماء في تأويل هذه الأحاديث
~~PageV01P035
# أحد مذهبين: إما مذهب الترجيح، أو النسخ، وإما مذهب الجمع، فمن رجح حديث
~~بسرة، أو رآه ناسخا لحديث طلق بن علي، قال: بإيجاب الوضوء من مس الذكر، ومن
~~رجح حديث طلق بن علي أسقط وجوب الوضوء من مسه، ومن رام أن يجمع بين
~~الحديثين أوجب الوضوء منه في حال، ولم يوجبه في حال، أو حمل حديث بسر على
~~الندب، وحديث طلق بن علي على نفي الوجوب، والاحتجاجات التي يحتج بها كل
~~واحد من الفريقين في ترجيح الحديث الذي رجحه كثيرة يطول ذكرها، وهي موجودة
~~في كتبهم، ولكن نكتة اختلافهم هو ما أشرنا إليه.
# المسألة الخامسة: اختلف الصدر الأول في إيجاب الوضوء من أكل ما مسته
~~النار، لاختلاف الآثار الواردة في ذلك عن رسول الله (ص). واتفق جمهور فقهاء
~~الأمصار بعد الصدر الأول على سقوطه، إذ صح عندهم أنه كان آخر الامرين من
~~رسول الله (ص) ترك الوضوء مما مست النار خرجه أبو داود. ولكن ذهب قوم من
~~أهل الحديث أحمد وإسحاق، وطائفة غيرهم أن الوضوء يجب فقط من أكل لحم الجزور
~~لثبوت الحديث الوارد بذلك عنه عليه الصلاة والسلام.
# المسألة السادسة: شذ أبو حنيفة، فأوجب الوضوء من الضحك في الصلاة لمرسل
~~أبي العالية، وهو أن قوما ضحكوا في الصلاة، فأمرهم النبي (ص) بإعادة
~~الوضوء، والصلاة ورد الجمهور هذا الحديث، لكونه مرسلا، ولمخالفته للأصول،
~~وهو أن يكون شئ ما ينقض الطهارة في الصلاة، ولا ينقضها في غير الصلاة، وهو
~~مرسل صحيح.
# المسألة السابعة: وقد شذ قوم فأوجبوا الوضوء من حمل الميت وفيه أثر ضعيف:
# من غسل ميتا، فليغتسل، ومن حمله فليتوضأ. وينبغي أن تعلم أن جمهور
~~العلماء أوجبوا الوضوء من زوال العقل بأي نوع كان من قبل إغماء، أو جنون،
~~أو سكر، وهؤلاء كلهم قاسوه على النوم، أعني أنهم رأوا أنه إذا ms0040 كان النوم
~~يوجب الوضوء في الحالة التي هي سبب للحدث غالبا، وهو الاستثقال، فأحرى أن
~~يكون ذهاب العقل سببا لذلك، فهذه هي مسائل الباب المجمع عليها، والمشهورات
~~من المختلف فيها، وينبغي أن نصير إلى الباب الخامس.
# الباب الخامس وهو معرفة الأفعال التي تشترط هذه الطهارة في فعلها والأصل
~~في هذا الباب قوله تعالى: * (يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة) *
~~الآية.
# وقوله عليه الصلاة والسلام: لا يقبل الله صلاة بغير طهور ولا صدقة من
~~غلول. PageV01P036
# فاتفق المسلمون على أن الطهارة شرط من شروط الصلاة لمكان هذا، وإن كانوا
~~اختلفوا هل هي شرط من شروط الصحة، أو من شروط الوجوب ولم يختلفوا أن ذلك
~~شرط في جميع الصلوات إلا في صلاة الجنازة وفي السجود، أعني سجود التلاوة،
~~فإن فيه خلافا شاذا. والسبب في ذلك: الاحتمال العارض في انطلاق اسم الصلاة
~~على الصلاة على الجنائز، وعلى السجود، فمن ذهب إلى أن اسم الصلاة ينطلق على
~~صلاة الجنائز، وعلى السجود نفسه، وهم الجمهور اشترط هذه الطهارة فيهما ومن
~~ذهب إلى أنه لا ينطلق عليهما إذ كانت صلاة الجنائز ليس فيها ركوع. ولا سجود
~~وكان السجود أيضا ليس فيه قيام. ولا ركوع لم يشترط هذه الطهارة فيهما.
~~ويتعلق بهذا الباب مع هذه المسألة أربع مسائل:
# المسألة الأولى: هل هذه الطهارة شرط في مس المصحف أم لا؟ فذهب مالك وأبو
~~حنيفة والشافعي إلى أنها شرط في مس المصحف وذهب أهل الظاهر إلى أنها ليست
~~بشرط في ذلك. والسبب في اختلافهم: تردد مفهوم قوله تعالى: * (لا يمسه إلا
~~المطهرون) * بين أن يكون المطهرون هم بني آدم، وبين أن يكونوا هم الملائكة،
~~وبين أن يكون هذا الخبر مفهومه النهي، وبين أن يكون خبرا لا نهيا، فمن فهم
~~من * (المطهرون) * بني آدم، وفهم من الخبر النهي قال: لا يجوز أن يمس
~~المصحف إلا طاهر ومن فهم منه الخبر فقط، وفهم من لفظ * (المطهرون) *
~~الملائكة قال: إنه ليس في الآية دليل على اشتراط هذه الطهارة في مس المصحف ms0041
~~وإذا لم يكن هنالك دليل لا من كتاب، ولا من سنة ثابتة بقي الامر على
~~البراءة الأصلية، وهي الإباحة. احتج الجمهور لمذهبهم بحديث عمرو بن حزم: أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام كتب: لا يمس القرآن إلا طاهر وأحاديث عمرو بن
~~حزم اختلف الناس في وجوب العمل بها، لأنها مصحفة، ورأيت ابن المفوز يصححها
~~إذا روتها الثقات، لأنها كتاب النبي عليه الصلاة والسلام، وكذلك أحاديث
~~عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده، وأهل الظاهر يردونها. ورخص مالك للصبيان في
~~مس المصحف على غير طهر، لأنهم غير مكلفين.
# المسألة الثانية: اختلف الناس في إيجاب الوضوء على الجنب في أحوال:
~~أحدها:
# إذا أراد أن ينام وهو جنب، فذهب الجمهور إلى استحبابه دون وجوبه وذهب أهل
~~الظاهر إلى وجوبه لثبوت ذلك عن النبي (ص) من حديث عمر أنه ذكر لرسول الله
~~(ص) أنه تصيبه جنابة من الليل، فقال له رسول الله (ص): توضأ واغسل ذكرك، ثم
~~نم وهو أيضا مروي عنه من طريق عائشة. وذهب الجمهور إلى حمل الامر بذلك على
~~الندب والعدول به عن ظاهره PageV01P037
# لمكان عدم مناسبته وجوب الطهارة لإرادة النوم، أعني المناسبة الشرعية،
~~وقد احتجوا أيضا لذلك بأحاديث أثبتها حديث ابن عباس: أن رسول الله (ص) خرج
~~من الخلاء، فأتي بطعام، فقالوا: ألا نأتيك بطهر؟ فقال: أأصلي فأتوضأ؟ وفي
~~بعض رواياته: فقيل له:
# ألا تتوضأ؟ فقال: ما أردت الصلاة، فأتوضأ. والاستدلال به ضعيف، فإنه من
~~باب مفهوم الخطاب من أضعف أنواعه، وقد احتجوا بحديث عائشة: أنه عليه الصلاة
~~والسلام كان ينام وهو جنب لا يمس الماء إلا أنه حديث ضعيف. وكذلك اختلفوا
~~في وجوب الوضوء على الجنب الذي يريد أن يأكل أو يشرب، وعلى الذي يريد أن
~~يعاود أهله، فقال الجمهور في هذا كله بإسقاط الوجوب لعدم مناسبة الطهارة
~~لهذه الأشياء، وذلك أن الطهارة إنما فرضت في الشرع لأحوال التعظيم كالصلاة.
~~وأيضا لمكان تعارض الآثار في ذلك، وذلك أنه روي عنه عليه الصلاة والسلام:
~~أنه أمر الجنب إذا أراد أن يعاود ms0042 أهله أن يتوضأ وروي عنه: أنه كان يجامع،
~~ثم يعاود، ولا يتوضأ وكذلك روي عنه منع الأكل، والشرب للجنب حتى يتوضأ.
~~وروي عنه إباحة ذلك.
# المسألة الثالثة: ذهب مالك والشافعي إلى اشتراط الوضوء في الطواف وذهب
~~أبو حنيفة إلى إسقاطه. وسبب اختلافهم: تردد الطواف بين أن يلحق حكمه بحكم
~~الصلاة، أو لا يلحق، وذلك أنه ثبت: أن رسول الله (ص) منع الحائض الطواف،
~~كما منعها الصلاة فأشبه الصلاة من هذه الجهة. وقد جاء في بعض الآثار تسمية
~~الطواف صلاة وحجة أبي حنيفة أنه ليس كل شئ منعه الحيض، فالطهارة شرط في
~~فعله إذا ارتفع الحيض كالصوم عند الجمهور.
# المسألة الرابعة: ذهب الجمهور إلى أنه يجوز لغير المتوضئ أن يقرأ القرآن
~~ويذكر الله وقال قوم: لا يجوز ذلك له إلا أن يتوضأ. وسبب الخلاف: حديثان
~~متعارضان ثابتان.
# أحدهما: حديث أبي جهم قال: أقبل رسول الله (ص) من نحو بئر جمل، فلقيه
~~رجل، فسلم عليه فلم يرد عليه حتى أقبل على الجدار، فمسح بوجهه ويديه، ثم
~~إنه رد عليه الصلاة والسلام السلام. والحديث الثاني: حديث علي: أن رسول
~~الله (ص) كان لا يحجبه عن قراءة القرآن شئ إلا الجنابة فصار الجمهور إلى أن
~~الحديث الثاني ناسخ للأول، وصار من أوجب الوضوء لذكر الله إلى ترجيح الحديث
~~الأول. PageV01P038
# كتاب الغسل والأصل في هذه الطهارة قوله تعالى: * (وإن كنتم جنبا فاطهروا)
~~* والكلام المحيط بقواعدها ينحصر - بعد المعرفة بوجوبها وعلى من تجب،
~~ومعرفة ما به تفعل، وهو الماء المطلق - في ثلاثة أبواب: الباب الأول: في
~~معرفة العمل في هذه الطهارة. والثاني:
# في معرفة نواقض هذه الطهارة. والباب الثالث: في معرفة أحكام نواقض هذه
~~الطهارة. فأما على من تجب؟ فعلى كل من لزمته الصلاة ولا خلاف في ذلك، وكذلك
~~لا خلاف في وجوبها، ودلائل ذلك هي دلائل الوضوء بعينها، وقد ذكرناها، وكذلك
~~أحكام المياه وقد تقدم القول فيها.
# الباب الأول: في معرفة العمل في هذه الطهارة وهذا الباب يتعلق به أربع
~~مسائل:
# المسألة الأولى: اختلف العلماء ms0043 هل من شرط هذه الطهارة إمرار اليد على
~~جميع الجسد كالحال في طهارة أعضاء الوضوء، أم يكفي فيها إفاضة الماء على
~~جميع الجسد، وإن لم يمر يديه على بدنه؟ فأكثر العلماء على أن إفاضة الماء
~~كافية في ذلك، وذهب مالك وجل أصحابه، والمزني من أصحاب الشافعي إلى أنه إن
~~فات المتطهر موضع واحد من جسده، لم يمر يده عليه، أن طهره لم يكمل بعد.
~~والسبب في اختلافهم: اشتراك اسم الغسل، ومعارضة ظاهر الأحاديث الواردة في،
~~وذلك أن الأحاديث الثابتة التي وردت في صفة غسله عليه الصلاة والسلام من
~~حديث عائشة وميمونة ليس فيها ذكر التدلك، وإنما فيها إفاضة الماء فقط. ففي
~~حديث عائشة قالت: كان رسول الله (ص) إذا اغتسل من الجنابة يبدأ، فيغسل
~~يديه، ثم يفرغ بيمينه على شماله، فيغسل فرجه، ثم يتوضأ وضوءه للصلاة، ثم
~~يأخذ الماء فيدخل أصابعه في أصول الشعر، ثم يصب على رأسه ثلاث غرفات، ثم
~~يفيض الماء على جلده كله. والصفة الواردة في حديث ميمونة قريبة من هذا، إلا
~~أنه أخر غسل رجليه من أعضاء الوضوء إلى PageV01P039
# آخر الطهر، وفي حديث أم سلمة أيضا، وقد سألته عليه الصلاة والسلام: هل
~~تنقض ضفر رأسها لغسل الجنابة؟ فقال عليه الصلاة والسلام: إنما يكفيك أن
~~تحثي على رأسك الماء ثلاث حثيات، ثم تفيضي عليك الماء فإذا أنت قد طهرت وهو
~~أقوى في اسقاط التدلك، من تلك الأحاديث الاخر، لأنه لا يمكن هنالك أن يكون
~~الواصف لطهره قد ترك التدلك وأما هاهنا فإنما حصر لها شروط الطهارة، ولذلك
~~أجمع العلماء على أن صفة الطهارة الواردة من حديث ميمونة وعائشة هي أكمل
~~صفاتها، وأن ما ورد في حديث أم سلمة من ذلك، فهو من أركانها الواجبة، وأن
~~الوضوء في أول الطهر ليس من شرط الطهر إلا خلافا شاذا، روي عن الشافعي،
~~وفيه قوة من جهة ظواهر الأحاديث، وفي قول الجمهور قوة من جهة النظر، لأن
~~الطهارة ظاهر من أمرها أنها شرط في صحة الوضوء، لا أن الوضوء شرط في ms0044 صحتها،
~~فهو من باب معارضة القياس الأحاديث على القياس، فذهب قوم كما قلنا إلى ظاهر
~~الأحاديث، وغلبوا ذلك على قياسها على الوضوء، فلم يوجبوا التدلك، وغلب
~~آخرون قياس هذه الطهارة على الوضوء على ظاهر هذه الأحاديث، فأوجبوا التدلك
~~كالحال في الوضوء. فمن رجح القياس صار إلى إيجاب التدلك، ومن رجح ظاهر
~~الأحاديث على القياس صار إلى اسقاط التدلك، وأعني بالقياس، قياس الطهر على
~~الوضوء. وأما الاحتجاج من طريق الاسم ففيه ضعف إذ كان اسم الطهر والغسل
~~ينطلق في كلام العرب على المعنيين جميعا على حد سواء.
# المسألة الثانية: اختلفوا هل من شروط هذه الطهارة النية أم لا؟ كاختلافهم
~~في الوضوء، فذهب مالك والشافعي، وأحمد، وأبو ثور وداود وأصحابه إلى أن
~~النية من شروطها وذهب أبو حنيفة وأصحابه والثوري إلى أنها تجزئ بغير نية
~~كالحال في الوضوء عندهم.
# وسبب اختلافهم: في الطهر هو بعينه سبب اختلافهم في الوضوء، وقد تقدم ذلك.
# المسألة الثالثة: اختلفوا في المضمضة والاستنشاق في هذه الطهارة أيضا
~~كاختلافهم فيهما في الوضوء، أعني هل هما واجبان فيها أم لا؟ فذهب قوم إلى
~~أنهما غير واجبين فيها، وذهب قوم إلى وجوبهما، وممن ذهب إلى عدم وجوبهما
~~مالك والشافعي وممن ذهب إلى وجوبهما أبو حنيفة وأصحابه. وسبب اختلافهم:
~~معارضة ظاهر حديث أم سلمة للأحاديث التي نقلت من صفة وضوئه عليه الصلاة
~~والسلام في طهره، وذلك أن الأحاديث التي نقلت من صفة وضوئه في الطهر فيها
~~المضمضة والاستنشاق وحديث أم سلمة ليس فيه أمر لا بمضمضة، ولا باستنشاق.
~~فمن جعل حديث عائشة وميمونة مفسرا لمجمل حديث أم سلمة، ولقوله تعالى: *
~~(وإن كنتم جنبا فاطهروا) * أوجب المضمضة PageV01P040
# والاستنشاق ومن جعله معارضا، جمع بينهما بأن حمل حديثي عائشة، وميمونة
~~على الندب، وحديث أم سلمة على الوجوب. ولهذا السبب بعينه اختلفوا في تخليل
~~الرأس هل هو واجب في هذه الطهارة أم لا؟ ومذهب مالك أنه مستحب، ومذهب غيره
~~أنه واجب وقد عضد مذهبه من أوجب التخليل بما روي عنه عليه الصلاة والسلام
~~أنه قال: ms0045 تحت كل شعرة جنابة، فأنقوا البشرة، وبلوا الشعر.
# المسألة الرابعة: اختلفوا هل من شرط هذه الطهارة الفور، والترتيب؟ أم
~~ليسا من شروطها كاختلافهم من ذلك في الوضوء. وسبب اختلافهم في ذلك: هل فعله
~~عليه الصلاة والسلام محمول على الوجوب أو على الندب؟ فإنه لم ينقل عنه عليه
~~الصلاة والسلام أنه ما توضأ قط إلا مرتبا متواليا، وقد ذهب قوم إلى أن
~~الترتيب في هذه الطهارة أبين منها في الوضوء، وذلك بين الرأس وسائر الجسد،
~~لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث أم سلمة: إنما يكفيك أن تحثي على رأسك
~~ثلاث حثيات، ثم تفيضي الماء على جسدك وحرف ثم يقتضي الترتيب بلا خلاف بين
~~أهل اللغة.
# الباب الثاني: في معرفة نواقض هذه الطهارة والأصل في هذا الباب قوله
~~تعالى: * (وإن كنتم جنبا فاطهروا) * وقوله:
# * (ويسألونك عن المحيض قل هو أذى) * الآية. واتفق العلماء على وجوب
~~الطهارة من حدثين: أحدهما: خروج المني على وجه الصحة في النوم، أو في
~~اليقظة من ذكر كان أو أنثى، إلا ما روي عن النخعي من أنه كان لا يرى على
~~المرأة غسلا من الاحتلام، وإنما اتفق الجمهور على مساواة المرأة في
~~الاحتلام للرجل لحديث أم سلمة الثابت أنها قالت: يا رسول الله المرأة ترى
~~في المنام مثل ما يرى الرجل هل عليها غسل؟ قال:
# نعم إذا رأت الماء وأما الحديث الثاني الذي اتفقوا أيضا عليه، فهو دم
~~الحيض، أعني إذا انقطع. وذلك أيضا لقوله تعالى: * (ويسألونك عن المحيض قل
~~هو أذى) * الآية، ولتعليمه الغسل من الحيض لعائشة وغيرها من النساء،
~~واختلفوا في هذا الباب مما يجري مجرى الأصول في مسألتين مشهورتين.
# المسألة الأولى: اختلف الصحابة رضي الله عنهم في سبب إيجاب الطهر من
~~الوطئ، فمنهم من رأى الطهر واجبا في التقاء الختانين أنزل أو لم ينزل،
~~وعليه أكثر فقهاء الأمصار: مالك وأصحابه و الشافعي وأصحابه وجماعة من أهل
~~الظاهر وذهب قوم من أهل الظاهر إلى إيجاب الطهر مع الانزال فقط. والسبب في
~~اختلافهم في ذلك: تعارض الأحاديث ms0046 في ذلك، لأنه ورد في ذلك حديثان ثابتان
~~اتفق أهل الصحيح على تخريجهما. PageV01P041
# قال القاضي رضي الله عنه: ومتى قلت ثابت، فإنما أعني به ما أخرجه البخاري
~~أو مسلم، أو ما اجتمعا عليه. أحدهما: حديث أبي هريرة عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال: إذا قعد بين شعبها الأربع، وألزق الختان بالختان، فقد وجب
~~الغسل. والحديث الثاني: حديث عثمان أنه سئل فقيل له: أرأيت الرجل إذا جامع
~~أهله ولم يمن؟ قال عثمان: يتوضأ كما يتوضأ للصلاة سمعته من رسول الله (ص).
~~فذهب العلماء في هذين الحديثين مذهبين: أحدهما: مذهب النسخ. والثاني: مذهب
~~الرجوع إلى ما عليه الاتفاق عند التعارض الذي لا يمكن الجمع فيه، ولا
~~الترجيح، فالجمهور رأوا أن حديث أبي هريرة ناسخ لحديث عثمان، ومن الحجة لهم
~~على ذلك ما روى عن أبي بن كعب أنه قال: إن رسول الله (ص) إنما جعل ذلك رخصة
~~في أول الاسلام، ثم أمر بالغسل خرجه أبو داود. وأما من رأى أن التعارض بين
~~هذين الحديثين هو مما لا يمكن الجمع فيه بينهما، ولا الترجيح، فوجب الرجوع
~~عنده إلى ما عليه الاتفاق، وهو وجوب الماء من الماء. وقد رجح الجمهور حديث
~~أبي هريرة من جهة القياس، قالوا: وذلك أنه لما وقع الاجماع على أن مجاورة
~~الختانين توجب الحد، وجب أن يكون هو الموجب للغسل، وحكوا أن هذا القياس
~~مأخوذ عن الخلفاء الأربعة ورجح الجمهور ذلك أيضا من حديث عائشة لاخبارها
~~ذلك عن رسول الله (ص)، خرجه مسلم.
# المسألة الثانية: اختلف العلماء في الصفة المعتبرة في كون خروج المني
~~موجبا للطهر فذهب مالك إلى اعتبار اللذة في ذلك وذهب الشافعي إلى أن نفس
~~خروجه هو الموجب للطهر سواء أخرج بلذة، أو بغير لذة. وسبب اختلافهم في ذلك:
~~هو شيئان:
# أحدهما: هل اسم الجنب ينطلق على الذي أجنب على الجهة الغير المعتادة أم
~~ليس ينطلق عليه؟ فمن رأى أنه إنما ينطلق على الذي أجنب على طريق العادة لم
~~يوجب الطهر في خروجه من غير لذة، ms0047 ومن رأى أنه ينطلق على خروج المني كيفما
~~خرج أوجب منه الطهر، وإن لم يخرج من لذة. والسبب الثاني: تشبيه خروجه بغير
~~لذة بدم الاستحاضة، واختلافهم في خروج الدم على جهة الاستحاضة هل يوجب
~~طهرا، أم ليس يوجبه؟ فسنذكره في باب الحيض وإن كان من هذا الباب، وفي
~~المذهب في هذا الباب فرع، وهو إذا انتقل من أصل مجاريه بلذة، ثم خرج في وقت
~~آخر بغير لذة، مثل أن يخرج من المجامع بعد أن يتطهر، هذا النوع من الخروج
~~صحبته اللذة في بعض نقلته، ولم تصحبه في بعض، فمن غلب حال اللذة قال: يجب
~~الطهر، ومن غلب حال عدم اللذة قال: لا يجب عليه الطهر.
# الباب الثالث: في أحكام هذين الحدثين أعني الجنابة والحيض أما أحكام
~~الحدث الذي هو الجنابة ففيه ثلاث مسائل: PageV01P042
# المسألة الأولى: اختلف العلماء في دخول المسجد للجنب على ثلاثة أقوال:
~~فقوم منعوا ذلك بإطلاق وهو مذهب مالك وأصحابه وقوم منعوا ذلك إلا لعابر فيه
~~لا مقيم، ومنهم الشافعي وقوم أباحوا ذلك للجميع، ومنهم داود وأصحابه فيما
~~أحسب. وسبب اختلاف الشافعي وأهل الظاهر هو تردد قوله تبارك وتعالى: * (يا
~~أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى) * الآية. بين أن يكون في
~~الآية مجاز حتى يكون هناك محذوف مقدر وهو موضع الصلاة: أي لا تقربوا موضع
~~الصلاة، ويكون عابر السبيل استثناء من النهي عن قرب موضع الصلاة، وبين ألا
~~يكون هنالك محذوف أصلا وتكون الآية على حقيقتها ويكون عابر السبيل هو
~~المسافر الذي عدم الماء وهو جنب. فمن رأى أن في الآية محذوفا أجاز المرور
~~للجنب في المسجد، ومن لم ير ذلك لم يكن عنده في الآية دليل على منع الجنب
~~الإقامة في المسجد، وأما من منع العبور في المسجد، فلا أعلم له دليلا إلا
~~ظاهر ما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال: ولا أحل المسجد لجنب ولا
~~حائض وهو حديث غير ثابت عند أهل الحديث، واختلافهم في الحائض في هذا المعنى
~~هو اختلافهم في الجنب. ms0048
# المسألة الثانية: مس الجنب المصحف: ذهب قوم إلى إجازته، وذهب الجمهور إلى
~~منعه وهم الذين منعوا أن يمسه غير متوضئ. وسبب اختلافهم: هو سبب اختلافهم
~~في منع غير المتوضئ أن يمسه أعني قوله تعالى: * (لا يمسه إلا المطهرون) *
~~وقد ذكرنا سبب الاختلاف في الآية فيما تقدم، وهو بعينه سبب اختلافهم في منع
~~الحائض مسه.
# المسألة الثالثة: قراءة القرآن للجنب. اختلف الناس في ذلك، فذهب الجمهور
~~إلى منع ذلك، وذهب قوم إلى إباحته. السبب في ذلك الاحتمال المتطرق إلى حديث
~~على أنه قال: كان عليه الصلاة والسلام لا يمنعه من قراءة القرآن شئ إلا
~~الجنابة وذلك أن قوما قالوا: إن هذا لا يوجب شيئا، لأنه ظن من الراوي، ومن
~~أين يعلم أحد أن ترك القراءة كان لموضع الجنابة إلا لو أخبره بذلك؟
~~والجمهور رأوا أنه لم يكن علي رضي الله عنه ليقول هذا عن توهم ولا ظن وإنما
~~قاله عن تحقق. وقوم جعلوا الحائض في هذا الاختلاف بمنزلة الجنب، وقوم فرقوا
~~بينهما، فأجازوا للحائض القراءة القليلة - استحسانا - لطول مقامها حائضا،
~~وهو مذهب مالك. فهذه هي أحكام الجنابة.
# وأما أحكام الدماء الخارجة من الرحم: فالكلام المحيط بأصولها ينحصر في
~~ثلاثة أبواب: الأول: معرفة أنواع الدماء الخارجة من الرحم. والثاني: معرفة
~~العلامات التي تدل PageV01P043
# على انتقال الطهر إلى الحيض، والحيض إلى الطهر، أو الاستحاضة، والاستحاضة
~~أيضا إلى الطهر.. والثالث: معرفة أحكام الحيض والاستحاضة أعني موانعهما
~~وموجباتهما.
# ونحن نذكر في كل باب من هذه الأبواب الثلاثة من المسائل ما يجري مجرى
~~القواعد، والأصول لجميع ما في هذا الباب على ما قصدنا إليه مما اتفقوا
~~عليه، واختلفوا فيه.
# الباب الأول اتفق المسلمون على أن الدماء التي تخرج من الرحم ثلاثة: دم
~~حيض وهو الخارج على جهة الصحة، ودم استحاضة، وهو الخارج على جهة المرض،
~~وأنه غير دم الحيض لقوله عليه الصلاة والسلام، إنما ذلك عرق وليس بالحيضة
~~ودم نفاس وهو الخارج مع الولد.
# الباب الثاني أما معرفة علامات انتقال هذه الدماء بعضها إلى بعض، وانتقال ms0049
~~وانتقال الطهر إلى الحيض، والحيض 5555 إلا لطهر، فإن معرفة ذلك في الأكثر
~~تنبني على معرفة أيام الدماء المعتادة وأيام الأطهار، ونحن نذكر منها ما
~~يجري مجرى الأصول وهي سبع مسائل.
# المسألة الأولى: اختلف العلماء في أكثر أيام الحيض وأقلها، وأقل أيام
~~الطهر فروي عن مالك أن أكثر أيام الحيض خمسة عشر يوما، وبه قال الشافعي
~~وقال أبو حنيفة: أكثره عشرة أيام، وروي عنه ثمانية أيام، وروي خمسة عشر
~~يوما، وإلى هذه الرواية مال البغداديون من أصحابه، وبها قال الشافعي وأبو
~~حنيفة وقيل سبعة عشر يوما وهو أقصى ما انعقد عليه الاجماع فيما أحسب. وأما
~~أكثر الطهر فليس له عندهم حد، وإذا كان هذا موضوعا من أقاويلهم فمن كان
~~لأقل الحيض عنده قدر معلوم وجب أن يكون ما كان أقل من ذلك القدر إذا ورد في
~~سن الحيض عنده استحاضة، ومن لم يكن لأقل الحيض عنده قدر محدود وجب أن تكون
~~الدفعة عنده حيضا، ومن كان أيضا عنده أكثره محدودا وجب أن يكون ما زاد على
~~ذلك القدر عنده استحاضة ومن لم يكن لأقل الحيض عنده قدر محدود وجب أن تكون
~~الدفعة عنده حيضا، ومن كان أيضا عنده أكثره محدودا أوجب أن تكون ما زاد على
~~ذلك القدر عنده استحاضة، ولكن محصل مذهب مالك في ذلك أن النساء على ضربين
~~مبتدأة، ومعتادة: فالمبتدأة تترك الصلاة برؤية أول دم تراه إلى تمام خمسة
~~عشر يوما، فإن لم ينقطع صلت وكانت مستحاضة، وبه قال الشافعي أن مالكا قال:
# تصلي من حين تتيقن الاستحاضة وعند الشافعي أنها تعيد صلاة ما سلف لها من
~~الأيام، إلا أقل الحيض عنده وهو يوم وليلة. وقيل عن مالك بل تعتد أيام
~~ولادتها، ثم تستظهر بثلاثة أيام، فإن لم ينقطع الدم، فهي مستحاضة. وأما
~~المعتادة ففيها روايتان عن مالك: إحداهما:
# بناؤها على عادتها وزيادة ثلاثة أيام ما لم تتجاوز أكثر مدة الحيض.
~~والثانية: جلوسا إلى انقضاء أكثر مدة الحيض، أو تعمل على التمييز إن كانت
~~من أهل التمييز. ms0050 وقال الشافعي: PageV01P044
# تعمل على أيام عادتها. وهذه الأقاويل كلها المختلف فيها عند الفقهاء في
~~أقل الحيض، وأكثره، وأقل الطهر لا مستند لها إلا التجربة والعادة، وكل إنما
~~قال من ذلك ما ظن أن التجربة أوقفته على ذلك، ولاختلاف ذلك في النساء عسر
~~أن يعرف بالتجربة حدود هذه الأشياء في أكثر النساء ووقع في ذلك هذا الخلاف
~~الذي ذكرنا. وإنما أجمعوا بالجملة على أن الدم إذا تمادى أكثر من مدة الحيض
~~أنه استحاضة لقول رسول الله (ص) الثابت لفاطمة بنت أبي حبيش: فإذا أقبلت
~~الحيضة، فاتركي الصلاة فإذا ذهب قدرها فاغسلي عنك الدم وصلي والمتجاوزة
~~لأمد أكثر أيام الحيض قد ذهب عنها قدرها ضرورة، وإنما صار الشافعي، ومالك
~~رحمه الله في المعتادة في إحدى الروايتين عنه إلى أنها تبني على عادتها
~~لحديث أم سلمة الذي رواه في الموطأ: أن امرأة كانت تهراق الدماء على عهد
~~رسول الله (ص)، فاستفتت لها أم سلمة رسول الله (ص) فقال: لتنظر إلى عدد
~~الليالي والأيام التي كانت تحيضهن من الشهر قبل أن يصيبها الذي أصابها،
~~فلتترك الصلاة قدر ذلك من الشهر فإذا خلفت ذلك، فلتغتسل، ثم لتستثفر بثوب،
~~ثم لتصلي فألحقوا حكم الحائض التي تشك في الاستحاضة بحكم المستحاضة التي
~~تشك في الحيض، وإنما رأى أيضا في المبتدأة أن يعتبر أيام ولادتها، لان أيام
~~ولادتها هو شئ انفرد به مالك وأصحابه رحمهم الله، وخالفهم في ذلك جميع
~~فقهاء الأمصار ما عدا الأوزاعي، إذ لم يكن لذلك ذكر في الأحاديث الثابتة
~~وقد روي في ذلك أثر ضعيف.
# المسألة الثانية: ذهب مالك وأصحابه في الحائض التي ينقطع حيضها - وذلك
~~بأن تحيض يوما أو يومين، وتطهر يوما، أو يومين - إلى أنها تجمع أيام الدم
~~بعضها إلى بعض، وتلغي أيام الطهر، وتغتسل في كل يوم ترى فيه الطهر أول ما
~~تراه وتصلي، فإنها لا تدري لعل ذلك طهر، فإذا اجتمع لها من أيام الدم خمسة
~~عشر يوما فهي مستحاضة وبهذا القول قال الشافعي وروي عن مالك أيضا أنها تلفق ms0051
~~أيام الدم وتعتبر بذلك أيام عادتها، فإن ساوتها استظهرت بثلاثة أيام فإن
~~انقطع الدم، وإلا فهي مستحاضة. وجعل الأيام التي لا ترى فيها الدم غير
~~معتبرة في العدد لا معنى له، فإنه لا تخلو تلك الأيام أن تكون أيام حيض، أو
~~أيام طهر، فإن كانت أيام حيض، فيجب أن تلفقها إلى أيام الدم، وإن كانت أيام
~~طهر فليس يجب أن تلفق أيام الدم إذ كان قد تخللها طهر، والذي يجئ على أصوله
~~أنها أيام حيض لا أيام طهر، إذ أقل الطهر عنده محدود، وهو أكثر من اليوم
~~واليومين فتدبر هذا فإنه بين إن شاء الله تعالى. والحق أن دم الحيض ودم
~~النفاس يجري ثم ينقطع يوما أو يومين، ثم يعود حتى تنقضي أيام الحيض، أو
~~النفاس كما تجري ساعة أو ساعتين من النهار ثم تنقطع.
# المسألة الثالثة: اختلفوا في أقل النفاس وأكثره، فذهب مالك إلى أنه لا حد
~~لأقله، PageV01P045
# وبه قال الشافعي وذهب أبو حنيفة وقوم إلى أنه محدود، فقال أبو حنيفة: هو
~~خمسة وعشرون يوما، وقال أبو يوسف صاحبه: أحد عشر يوما، وقال الحسن البصري:
~~عشرون يوما. وأما أكثره فقال مالك مرة: هو ستون يوما، ثم رجع عن ذلك، فقال:
~~يسأل عن ذلك النساء، وأصحابه ثابتون على القول الأول، وبه قال الشافعي.
~~وأكثر أهل العلم من الصحابة على أن أكثره أربعون يوما، وبه قال أبو حنيفة.
~~وقد قيل تعتبر المرأة في ذلك أيام أشباهها من النساء، فإذا جاوزتها فهي
~~مستحاضة، وفرق قوم بين ولادة الذكر وولادة الأنثى، فقالوا: للذكر ثلاثون
~~يوما، وللأنثى أربعون يوما. وسبب الخلاف: عسر الوقوف على ذلك بالتجربة
~~لاختلاف أحوال النساء في ذلك، ولأنه ليس هناك سنة يعمل عليها كالحال في
~~اختلافهم في أيام الحيض والطهر.
# المسألة الرابعة: اختلف الفقهاء قديما وحديثا هل الدم الذي ترى الحامل هو
~~حيض أم استحاضة؟ فذهب مالك والشافعي في أصح قوليه وغيرهما إلى أن الحامل
~~تحيض وذهب أبو حنيفة وأحمد والثوري وغيرهم إلى أن الحامل لا تحيض، وأن الدم
~~الظاهر ms0052 لها دم فساد، وعلة إلا أن يصيبها الطلق، فإنهم أجمعوا على أنه دم
~~نفاس، وأن حكمه حكم الحيض في منعه الصلاة وغير ذلك من أحكامه. ولمالك
~~وأصحابه في معرفة انتقال الحائض الحامل إذا تمادى بها الدم من حكم الحيض
~~إلى حكم الاستحاضة أقوال مضطربة. أحدها: أن حكمها حكم الحائض نفسها أعني
~~إما أن تقعد أكثر أيام الحيض ثم هي مستحاضة، وإما أن تستظهر على أيامها
~~المعتادة بثلاثة أيام ما لم يكن مجموع ذلك أكثر من خمسة عشر يوما. وقيل:
~~إنها تقعد حائضا ضعف أكثر أيام الحيض. وقيل: إنها تضعف أكثر أيام الحيض
~~بعدد الشهور التي مرت لها، ففي الشهر الثاني من حملها تضعف أيام أكثر الحيض
~~مرتين، وفي الثالث ثلاث مرات، وفي الرابع أربع مرات، وكذلك ما زادت الأشهر.
~~وسبب اختلافهم في ذلك: عسر الوقوف على ذلك بالتجربة واختلاط الامرين، فإنه
~~مرة يكون الدم الذي تراه الحامل دم حيض، وذلك إذا كانت قوة المرأة وافرة
~~والجنين صغيرا، وبذلك أمكن أن يكون حمل على حمل، على ما حكاه بقراط،
~~وجالينوس وسائر الأطباء، ومرة يكون الدم الذي تراه الحامل لضعف الجنين،
~~ومرضه التابع لضعفها ومرضها في الأكثر، فيكون دم علة ومرض، وهو في الأكثر
~~دم علة المسألة الخامسة: اختلف الفقهاء في الصفرة والكدرة هل هي حيض أم لا؟
~~فرات جماعة أنها حيض في أيام الحيض، وبه قال الشافعي وأبو حنيفة وروي مثل
~~ذلك عن مالك وفي المدونة عنه: أن الصفرة والكدرة حيض في أيام الحيض، وفي
~~غير أيام الحيض، رأت ذلك مع الدم، أو لم تره. وقال داود وأبو يوسف: إن
~~الصفرة والكدرة لا تكون PageV01P046
# حيضة إلا بأثر الدم. والسبب في اختلافهم: مخالفة ظاهر حديث أم عطية لحديث
~~عائشة.
# وذلك أنه روي عن أم عطية أنها قالت: كنا لا نعد الصفرة والكدرة بعد الغسل
~~شيئا، وروى عن عائشة: أن النساء كن يبعثن إليها بالدرجة فيها الكرسف فيه
~~الصفرة والكدرة من دم الحيض يسألنها عن الصلاة؟ فتقول: تجعلن حتى ترين
~~القصة البيضاء. فمن ms0053 رجح حديث عائشة جعل الصفرة والكدرة حيضا سواء طهرت في
~~أيام الحيض، أم في غير أيامه، مع الدم، أو بلا دم، فإن حكم الشئ الواحد في
~~نفسه ليس يختلف، ومن رام الجمع بين الحديثين قال: إن حديث أم عطية هو بعد
~~انقطاع الدم، وحديث عائشة في أثر انقطاعه، أو أن حديث عائشة هو في أيام
~~الحيض، وحديث أم عطية في أيام الحيض. وقد ذهب قوم إلى ظاهر حديث أم عطية،
~~ولم يروا الصفرة والكدرة شيئا، لا في أيام حيض، ولا في غيرها، ولا بأثر
~~الدم ولا بعد انقطاعه لقول رسول الله (ص): دم الحيض دم أسود يعرف ولان
~~الصفرة والكدرة ليست بدم، وإنما هي من سائر الرطوبات التي ترخيها الرحم،
~~وهو مذهب أبي محمد بن حزم.
# المسألة السادسة: اختلف الفقهاء في علامة الطهر، فرأى قوم أن علامة الطهر
~~رؤية القصة البيضاء، أو الجفوف، وبه قال ابن حبيب من أصحاب مالك وسواء كانت
~~المرأة ممن عادتها أن تطهر بالقصة البيضاء أو بالجفوف أي ذلك رأت طهرت به،
~~وفرق قوم فقالوا:
# إن كانت المرأة ممن ترى القصة البيضاء فلا تطهر حتى تراها، وإن كانت ممن
~~لا تراها فطهرها الجفوف، وذلك في المدونة عن مالك. وسبب اختلافهم: أن منهم
~~من راعى العادة، ومنهم من راعى انقطاع الدم فقط، وقد قيل إن التي عادتها
~~الجفوف تطهر بالقصة البيضاء ولا تطهر التي عادتها القصة البيضاء بالجفوف،
~~وقد قيل بعكس هذا، وكله لأصحاب مالك.
# المسألة السابعة: اختلف الفقهاء في المستحاضة إذا تمادى بها الدم متى
~~يكون حكمها حكم الحائض؟ كما اختلفوا في الحائض إذا تمادى بها الدم متى يكون
~~حكمها حكم المستحاضة؟ وقد تقدم ذلك، فقال مالك في المستحاضة أبدا: حكمها
~~حكم الطاهرة إلى أن يتغير الدم إلى صفة الحيض، وذلك إذا مضى لاستحاضتها من
~~الأيام ما هو أكثر من أقل أيام الطهر، فحينئذ تكون حائضا: أعني إذا اجتمع
~~لها هذان الشيئان: تغير الدم، وأن يمر لها في الاستحاضة من الأيام ما يمكن
~~أن يكون طهرا، ms0054 وإلا فهي مستحاضة أبدا وقال أبو حنيفة تقعد أيام عادتها إن
~~كانت لها عادة، وإن كانت مبتدأة قعدت أكثر الحيض وذلك عنده عشرة أيام وقال
~~الشافعي: تعمل على التمييز إن كانت من أهل التمييز، وإن كانت من أهل العادة
~~عملت على العادة، وإن كانت من أهلهما معا، فله في ذلك قولان: أحدهما:
# تعمل على التمييز. والثاني: على العادة. والسبب في اختلافهم: أن في ذلك
~~حديثين PageV01P047
# مختلفين أحدهما حديث عائشة عن فاطمة بنت أبي حبيش: أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أمرها - وكانت مستحاضة - أن تدع الصلاة قدر أيامها التي كانت تحيض
~~فيها قبل أن يصيبها الذي أصابها ثم تغتسل وتصلي. وفي معناه أيضا حديث أم
~~سلمة المتقدم الذي خرجه مالك، والحديث الثاني ما خرجه أبو داود من حديث
~~فاطمة بنت أبي حبيش أنها كانت استحيضت، فقال لها رسول الله (ص): إن دم
~~الحيضة أسود يعرف، فإذا كان ذلك فامكثي عن الصلاة وإذا كان الاخر فتوضئي
~~وصلي فإنما هو عرق وهذا الحديث صححه أبو محمد بن حزم. فمن هؤلاء من ذهب
~~مذهب الترجيح، ومنهم من ذهب مذهب الجمع، فمن ذهب مذهب ترجيح حديث أم سلمة
~~وما ورد في معناه قال باعتبار الأيام.
# ومالك رضي الله عنه اعتبر عدد الأيام فقط في الحائض التي تشك في الحيض،
~~أعني لا عددها، ولا موضعها من الشهر إذ كان عندها ذلك معلوما، والنص إنما
~~جاء في المستحاضة التي تشك في الحيض، فاعتبر الحكم في الفرع، ولم يعتبره في
~~الأصل، وهذا غريب فتأمله. ومن رجح حديث فاطمة بنت أبي حبيش قال باعتبار
~~اللون، ومن هؤلاء من راعى مع اعتبار لون الدم مضي ما يمكن أن يكون طهرا من
~~أيام الاستحاضة وهو قول مالك فيما حكاه عبد الوهاب، ومنهم من لم يراع ذلك.
~~ومن جمع بين الحديثين قال: الحديث الأول هو في التي تعرف عدد أيامها من
~~الشهر وموضعها، والثاني في التي لا تعرف عددها ولا موضعها، وتعرف لون الدم.
~~ومنهم من رأى أنها إن لم تكن من ms0055 أهل التمييز، ولا تعرف موضع أيامها من
~~الشهر، وتعرف عددها، أو لا تعرف عددها أنها تتحرى على حديث حمنة بنت جحش -
~~صححه الترمذي وفيه أن رسول الله (ص) قال لها: إنما هي ركضة من الشيطان
~~فتحيضي ستة أيام أو سبعة أيام في علم الله ثم اغتسلي. وسيأتي الحديث بكماله
~~عند حكم المستحاضة في الطهر. فهذه هي مشهورات المسائل التي في هذا الباب،
~~وهي بالجملة واقعة في أربعة مواضع أحدها: معرفة انتقال الطهر إلى الحيض.
~~والثاني: معرفة انتقال الحيض إلى الطهر. والثالث: معرفة انتقال الحيض إلى
~~الاستحاضة. والرابع: معرفة انتقال الاستحاضة إلى الحيض، وهو الذي وردت فيه
~~الأحاديث، وأما الثلاثة فمسكوت عنها: أعني عن تحديدها وكذلك الامر في
~~انتقال النفاس إلى الاستحاضة.
# الباب الثالث وهو معرفة أحكام الحيض والاستحاضة والأصل في هذا الباب قوله
~~تعالى: * (ويسألونك عن المحيض) * الآية والأحاديث الواردة في ذلك التي
~~سنذكرها. واتفق المسلمون على أن الحيض يمنع أربعة PageV01P048
# أشياء: أحدها: فعل الصلاة ووجوبها أعني أنه ليس يجب على الحائض قضاؤها
~~بخلاف الصوم. والثاني: أنه يمنع فعل الصوم لا قضاؤه وذلك لحديث عائشة
~~الثابت أنها قالت:
# كنا نؤمر بقضاء الصوم ولا نؤمر بقضاء الصلاة وإنما قال بوجوب القضاء
~~عليها طائفة من الخوارج. والثالث: فيما أحسب الطواف لحديث عائشة الثابت:
~~حين أمرها رسول الله (ص) أن تفعل كل ما يفعل الحاج غير الطواف بالبيت
~~والرابع الجماع في الفرج لقوله تعالى: * (فاعتزلوا النساء في المحيض) *
~~الآية. واختلفوا من أحكامها في مسائل، نذكر منها مشهوراتها وهي خمس:
# المسألة الأولى: اختلف الفقهاء في مباشرة الحائض وما يستباح منها، فقال
~~مالك والشافعي وأبو حنيفة: له منها ما فوق الإزار فقط وقال سفيان الثوري
~~وداود الظاهري:
# إنما يجب عليه أن يجتنب موضع الدم فقط. وسبب اختلافهم: ظواهر الأحاديث
~~الواردة في ذلك، والاحتمال الذي في مفهوم الصلاة والسلام: كان يأمر إذا
~~كانت إحداهن حائضا أن تشد عليها إزارها ثم يباشرها وورد أيضا من حديث ثابت
~~بن قيس عن النبي (ص) أنه قال: اصنعوا كل شئ ms0056 بالحائض إلا النكاح وذكر أبو
~~داود عن عائشة أن رسول الله (ص) قال لها وهي حائض: اكشفي عن فخذك قالت:
~~فكشفت، فوضع خده وصدره على فخذي، وحنيت عليه حتى دفئ، وكان قد أوجعه البرد.
~~وأما الاحتمال الذي في آية الحيض، فهو تردد قوله تعالى: * (قل هو أذى
~~فاعتزلوا النساء في المحيض) * بين أن يحمل على عمومه إلا ما خصصه الدليل،
~~أو أن يكون من باب العام أريد به الخاص، بدليل قوله تعالى فيه: * (قل هو
~~أذى) * والأذى إنما يكون في موضع الدم. فمن كان المفهوم منه عنده العموم
~~أعني أنه إذا كان الواجب عنده أن يحمل هذا القول على عمومه حتى يخصصه
~~الدليل، استثنى من ذلك ما فوق الإزار بالسنة، إذ المشهور جواز تخصيص الكتاب
~~بالسنة عند الأصوليين. ومن كان عنده من باب العام أريد به الخاص رجح هذه
~~الآية على الآثار المانعة مما تحت الإزار، وقوى ذلك عنده بالآثار المعارضة
~~للآثار المانعة مما تحت الإزار. الجمع بين هذه الآثار، وبين مفهوم الآية
~~على هذا المعنى الذي نبه عليه الخطاب الوارد فيها، وهو كونه أذى فحمل
~~أحاديث المنع لما تحت الإزار على الكراهية، وأحاديث الإباحة ومفهوم الآية
~~على الجواز، ورجحوا تأويلهم هذا بأنه قد دلت السنة أنه ليس من جسم الحائض
~~شئ نجس إلا موضع الدم، وذلك: أن رسول الله (ص) سأل عائشة أن تناوله
~~PageV01P049
# الخمرة وهي حائض، فقالت: إني حائض، فقال عليه الصلاة والسلام: إن حيضتك
~~ليست في يدك وما ثبت أيضا من ترجيلها رأسه عليه الصلاة والسلام وهي حائض
~~وقوله عليه الصلاة والسلام: إن المؤمن لا ينجس.
# المسألة الثانية: اختلفوا في وطئ الحائض في طهرها وقبل الاغتسال فذهب
~~مالك والشافعي والجمهور إلى أن ذلك لا يجوز حتى تغتسل. وذهب أبو حنيفة
~~وأصحابه إلى أن ذلك جائز إذا طهرت لأكثر أمد الحيض وهو حائض طهرت متى طهرت،
~~وبه قال أبو محمد بن حزم. وسبب اختلافهم: الاحتمال الذي في قوله تعالى: *
~~(فإذا تطهرن فأتوهن من حيث أمركم الله) * هل المراد ms0057 به الطهر الذي هو
~~انقطاع دم الحيض أم الطهر بالماء؟ ثم إن كان الطهر بالماء، فهل المراد به
~~طهر جميع الجسد أم طهر الفرج؟ فإن الطهر في كلام العرب، وعرف الشرع اسم
~~مشترك يقال على هذه الثلاثة المعاني. وقد رجح الجمهور مذهبهم بأن صيغة
~~التفعل إنما تنطلق على ما يكون من فعل المكلفين، لا على ما يكون من فعل
~~غيرهم، فيكون قوله تعالى: * (فإذا تطهرن) * أظهر في معنى الغسل بالماء منه
~~في الطهر الذي هو انقطاع الدم، والأظهر يجب المصير إليه حتى يدل الدليل على
~~خلافه، ورجح أبو حنيفة مذهبه بأن لفظ يفعلن في قوله تعالى: * (حتى يطهرن) *
~~هو أظهر في الطهر الذي هو انقطاع دم الحيض منه في التطهر بالماء. والمسألة
~~كما ترى محتملة. ويجب على من فهم من لفظ الطهر في قوله تعالى: * (حتى
~~يطهرن) * معنى واحدا من هذه المعاني الثلاثة أن يفهم ذلك المعنى بعينه من
~~قوله تعالى: * (فإذا تطهرن) * لأنه مما ليس يمكن، أو مما يعسر أن يجمع في
~~الآية بين معنيين من هذه المعاني مختلفين حتى يفهم من لفظة يطهرن النقاء
~~ويفهم من لفظ تطهرن الغسل بالماء على ما جرت به عادة المالكيين في الاحتجاج
~~لمالك، فإنه ليس من عادة العرب أن يقولوا لا تعط فلانا درهما حتى يدخل
~~الدار، فإذا دخل المسجد فأعطه درهما، بل إنما يقولون وإذا دخل الدار فأعطه
~~درهما، لان الجملة الثانية هي مؤكدة لمفهوم الجملة الأولى. ومن تأول قوله
~~تعالى:
# * (ولا تقربوهن حتى يطهرن) * على أنه النقاء، وقوله: * (فإذا تطهرن) *
~~على أنه الغسل بالماء، فهو بمنزلة من قال لا تعط فلانا درهما حتى يدخل
~~الدار فإذا دخل المسجد فأعطه درهما، وذلك غير مفهوم في كلام العرب، إلا أن
~~يكون هنالك ك محذوف، ويكون تقدير الكلام: ولا تقربوهن حتى يطهرن ويتطهرن
~~فإذا تطهرن فأتوهن من حيث أمركم الله، وفي تقدير هذا الحذف بعد أما ولا
~~دليل عليه إلا أن يقول قائل: ظهور لفظ التطهر في PageV01P050
# معنى الاغتسال هو الدليل عليه، لكن ms0058 هذا يعارضه ظهور عدم الحذف في الآية،
~~فإن الحذف مجاز، وحمل الكلام على الحقيقة أظهر من حمله على المجاز، وكذلك
~~فرض المجتهد هاهنا إذا انتهى بنظره إلى مثل هذا الموضع أن يوازن بين
~~الظاهرين، فما ترجح عنده منهما على صاحبه عمل عليه، وأعني بالظاهرين أن
~~يقايس بين ظهور لفظ فإذا تطهرن في الاغتسال بالماء وظهور عدم الحذف في
~~الآية إن أحب أن يحمل لفظ يطهرن على ظاهره من النقاء، فأي الظاهرين كان
~~عنده أرجح عمل عليه أعني: إما أن لا يقدر في الآية حذفا ويحمل لفظ فإذا
~~تطهرن على الغسل بالماء، أو يقايس بين ظهور لفظ فإذا تطهرن في الاغتسال،
~~وظهور لفظ يطهرن في النقاء. فأي كان عنده أظهر أيضا صرف تأويل اللفظ الثاني
~~له، وعمل على أنهما يدلان في الآية على معنى واحد أعني: إما على معنى
~~النقاء، وإما على معنى الاغتسال بالماء وليس في طباع النظر الفقهي أن ينتهي
~~في هذه الأشياء إلى أكثر من هذا، فتأمله. وفي مثل هذه الحال يسوغ أن يقال:
~~كل مجتهد مصيب. وأما اعتبار أبي حنيفة أكثر الحيض في هذه المسألة فضعيف.
# المسألة الثالثة: اختلف الفقهاء في الذي يأتي امرأته وهي حائض، فقال مالك
~~والشافعي وأبو حنيفة: يستغفر الله ولا شئ عليه. وقال أحمد بن حنبل: يتصدق
~~بدينار، أو بنصف دينار، وقالت فرقة من أهل الحديث: إن وطئ في الدم فعليه
~~دينار، وإن وطئ في انقطاع الدم فنصف دينا. وسبب اختلافهم في ذلك: اختلافهم
~~في صحة الأحاديث الواردة في ذلك، أو وهيها، وذلك أنه روي عن ابن عباس عن
~~النبي (ص) في الذي يأتي امرأته وهي حائض: أنه يتصدق بدينار وروي عنه: بنصف
~~دينار وكذلك روي أيضا في حديث ابن عباس هذا أنه إن وطئ في الدم فعليه
~~دينار، وإن وطئ في انقطاع الدم فنصف دينار. وروي في هذا الحديث يتصدق بخمسي
~~دينار وبه قال الأوزاعي، فمن صح عنده شئ من هذه الأحاديث صار إلى العمل
~~بها. ومن لم يصح عنده شئ منها ms0059 - وهم الجمهور - عمل على الأصل الذي هو سقوط
~~الحكم حتى يثبت بدليل.
# المسألة الرابعة: اختلف العلماء فالمستحاضة، فقوم أوجبوا عليها طهرا
~~واحدا فقط، وذلك عندما ترى أنه قد انقضت حيضتها بإحدى تلك العلامات التي
~~تقدمت على حسب مذهب هؤلاء في تلك العلامات وهؤلاء الذين أوجبوا عليها طهرا
~~واحدا انقسموا قسمين: فقوم أوجبوا عليها أن تتوضأ لكل صلاة، وقوم استحبوا
~~ذلك لها ولم يوجبوه عليها، والذين أوجبوا عليها طهرا واحدا فقط هم: مالك
~~والشافعي وأبو حنيفة وأصحابهم PageV01P051
# وأكثر فقهاء 1 الأمصار، وأكثر هؤلاء أوجبوا عليها أن تتوضأ لكل صلاة،
~~وبعضهم لم يوجب عليها إلا استحبابا وهو مذهب مالك وقوم آخرون غير هؤلاء
~~رأوا أن على المستحاضة أن تتطهر لكل صلاة، وقوم رأوا أن الواجب أن تؤخر
~~الظهر إلى أول العصر، ثم تتطهر وتجمع بين الصلاتين، وكذلك تؤخر المغرب إلى
~~آخر وقتها وأول وقت العشاء، وتتطهر طهرا ثانيا وتجمع بينهما، ثم تتطهر طهرا
~~ثالثا لصلاة الصبح، فأوجبوا عليها ثلاثة أطهار في اليوم والليلة. وقوم رأوا
~~أن عليها طهرا واحدا في اليوم والليلة. ومن هؤلاء من لم يحد له وقتا، وهو
~~مروي عن علي. ومنهم من رأى أن تتطهر من طهر إلى طهر، فيتحصل في المسألة
~~بالجملة أربعة أقوال: قول إنه ليس عليها إلا طهر واحد فقط عند انقطاع دم
~~الحيض، وقول: إن عليها الطهر لكل صلاة. وقول إن عليها ثلاثة أطهار في اليوم
~~والليلة، وقول إن عليها طهرا واحدا في اليوم والليلة. والسبب في اختلافهم
~~في هذه المسألة: هو اختلاف ظواهر الأحاديث الواردة في ذلك، وذلك أن الوارد
~~في ذلك من الأحاديث المشهورة أربعة أحاديث واحد منها متفق على صحته، وثلاثة
~~مختلف فيها. أما المتفق على صحته فحديث عائشة قالت: جاءت فاطمة ابنة أبي
~~حبيش إلى رسول الله (ص) فقالت: يا رسول الله إني امرأة أستحاض فلا أطهر،
~~أفأدع الصلاة؟ فقال لها عليه الصلاة والسلام: لا، إنما ذلك عرق وليس
~~بالحيضة فإذا أقبلت الحيضة فدعي الصلاة وإذا أدبرت فاغسلي عنك الدم وصلي ms0060
~~وفي بعض روايات هذا الحديث:
# وتوضئي لكل صلاة وهذه الزيادة لم يخرجها البخاري ولا مسلم، وخرجها أبو
~~داود وصححها قوم من أهل الحديث. والحديث الثاني: حديث عائشة عن أم حبيبة
~~بنت جحش امرأة عبد الرحمن بن عوف: أنها استحاضت فأمرها رسول الله (ص) أن
~~تغتسل لكل صلاة. أسنده إسحاق عن الزهري، وأما سائر أصحاب الزهري، فإنما
~~رووا عنه: أنها استحيضت فسألت رسول الله (ص) فقال لها: إنما هو عرق وليست
~~بالحيضة وأمرها أن تغتسل وتصلي، فكانت تغتسل لكل صلاة على أن ذلك هو الذي
~~فهمت منه، لا أن ذلك منقول عن لفظه عليه الصلاة والسلام، ومن هذا الطريق
~~خرجه البخاري. وأما الثالث: فحديث أسماء بنت عميس أنها قالت: يا رسول الله
~~إن فاطمة ابنة أبي حبيش استحيضت، فقال رسول الله (ص): لتغسل للظهر والعصر
~~غسلا واحدا وللمغرب والغشاء غسلا واحدا وتغتسل للفجر وتتوضأ فيما بين ذلك
~~خرجه أبو داود وصححه أبو محمد بن حزم. وأما الرابع: فحديث حمنة ابنة جحش
~~وفيه: أن رسول الله (ص) خيرها بين أن تصلي الصلوات بطهر واحد عندما ترى أنه
~~قد انقطع دم الحيض، وبين أن تغتسل في اليوم والليلة ثلاث مرات على حديث
~~أسماء بنت عميس، إلا أن هنالك ظاهره على الوجوب وهنا على التخيير، فلما
~~اختلفت ظواهر هذه الأحاديث، PageV01P052
# ذهب الفقهاء في تأويلها أربعة مذاهب: مذهب النسخ، ومذهب الترجيح، ومذهب
~~الجمع ومذهب البناء، والفرق بين الجمع والبناء أن الباني ليس يرى أن هنالك
~~تعارضا، فيجمع بين الحديثين، وأما الجامع فهو يرى أن هنالك تعارضا في
~~الظاهر، فتأمل هذا، فإنه فرق بين. أما من ذهب مذهب الترجيح فمن أخذ بحديث
~~فاطمة ابنة أبي حبيش لمكان الاتفاق على صحته عمل على ظاهره أعني: من أنه لم
~~يأمرها (ص) أن تغتسل لكل صلاة، ولا أن تجمع بين الصلوات بغسل واحد ولا بشئ
~~من تلك المذاهب، وإلى هذا ذهب مالك، وأبو حنيفة والشافعي وأصحاب هؤلاء وهم
~~الجمهور، ومن صحت عن / ه من هؤلاء الزيادة الواردة فيه، وهو ms0061 الامر بالوضوء
~~لكل صلاة أوجب ذلك عليها، ومن لم تصح عنده لم يوجب ذلك عليها، وأما من ذهب
~~مذهب البناء فقال: إنه ليس بين حديث فاطمة وحديث أم حبيبة الذي من رواته
~~ابن إسحاق تعارض أصلا، وأن الذي في حديث أم حبيبة من ذلك زيادة على ما في
~~حديث فاطمة، فإن حديث فاطمة إنما وقع الجواب فيه عن السؤال، هل ذلك الدم
~~حيض يمنع الصلاة أم لا؟ فأخبرها عليه الصلاة والسلام أنها ليست بحيضة تمنع
~~الصلاة، ولم يخبرها بوجوب الطهر أصلا لكل صلاة إلا عند انقطاع دم الحيض،
~~وفي حديث أم حبيبة أمرها بشئ واحد وهو التطهر لكل صلاة، لكن للجمهور أن
~~يقولوا إن تأخير البيان عن وقت الحاجة لا يجوز، فلو كان واجبا عليها الطهر
~~لكل صلاة لأخبرها بذلك، ويبعد أن يدعي مدع: أنها كانت تعرف ذلك مع أنها
~~كانت تجهل الفرق بين الاستحاضة والحيض. وأما تركه عليه الصلاة والسلام
~~إعلامها بالطهر الواجب عليها عند انقطاع دم الحيض، فمضمن في قوله: إنها
~~ليست بالحيضة لأنه كان معلوما من سنته عليه الصلاة والسلام أن انقطاع الحيض
~~يوجب الغسل، فإذا إنما لم يخبرها بذلك لأنها كانت عالمة به، وليس الامر
~~كذلك في وجوب الطهر لكل صلاة إلا أن يدعي مدع أن هذه الزيادة لم تكن قبل
~~ثابتة، وتثبت بعد فيتطرق إلى ذلك المسألة المشهورة؟ هل الزيادة نسخ أم لا؟
~~وقد روي في بعض طرق حديث فاطمة أمره عليه الصلاة والسلام لها بالغسل، فهذا
~~هو حال من ذهب مذهب الترجيح ومذهب البناء. وأما من ذهب مذهب النسخ فقال:
# إن حديث أسماء بنت عميس ناسخ لحديث أم حبيبة، واستدل على ذلك بما روي عن
~~عائشة: أن سهلة بنت سهيل استحيضت وأن رسول الله (ص) كان يأمرها بالغسل عند
~~كل صلاة، فلما جهدها ذلك أمرها أن تجمع بين الظهر والعصر في غسل واحد،
~~والمغرب والعشاء في غسل واحد، وتغتسل ثالثا للصبح. وأما الذين ذهبوا مذهب
~~الجمع، فقالوا:
# إن حديث فاطمة ابنة أبي حبيش محمول ms0062 على التي تعرف أيام الحيض من أيام
~~الاستحاضة، وحديث أم حبيبة محمول على التي لا تعرف ذلك، فأمرت بالطهر في كل
~~وقت احتياطا للصلاة، وذلك أن هذه إذا قامت إلى الصلاة يحتمل أن تكون طهرت،
~~فيجب عليها أن PageV01P053
# تغتسل لكل صلاة. وأما حديث أسماء ها أيام الحيض من أيام الاستحاضة، إلا
~~أنه قد ينقطع عنها في أوقات، فهذه إذا انقطع عنها الدم وجب عليها أن تغتسل،
~~وتصلي بذلك الغسل صلاتين، وهنا قوم ذهبوا مذهب التخيير بين حديثي أم حبيبة
~~وأسماء واحتجوا لذلك بحديث حمنة بنت جحش وفيه: أن رسول الله (ص) خيرها
~~وهؤلاء منهم من قال: إن المخيرة هي التي لا تعرف أيام حيضتها.
# ومنهم من قال: بل هي المستحاضة على الاطلاق عارفة كانت أو غير عارفة،
~~وهذا هو قول خامس في المسألة، إلا أن الذي في حديث حمنة ابنة جحش إنما هو
~~التخيير بين أن تصلي الصلوات كلها بطهر واحد، وبين أن تتطهر في اليوم
~~والليلة ثلاث مرات. وأما من ذهب إلى أن الواجب أن تطهر في كل يوم مرة
~~واحدة، فلعله إنما أوجب ذلك عليها لمكان الشك، ولست أعلم في ذلك أثرا.
# المسألة الخامسة: اختلف العلماء في جواز وطئ المستحاضة على ثلاثة أقوال.
~~فقال قوم: يجوز وطؤها، وهو الذي عليه فقهاء الأمصار، وهو مروي عن ابن عباس
~~وسعيد بن المسيب، وجماعة من التابعين وقال قوم: ليس يجوز وطؤها، وهو مروي
~~عن عائشة، وبه قال النخعي والحكم. وقال قوم: لا يأتيها زوجها إلا أن يطول
~~ذلك بها. وبهذا القول قال أحمد بن حنبل. وسبب اختلافهم: هل إباحة الصلاة
~~لها هي رخصة لمكان تأكيد وجوب الصلاة، أم إنما أبيحت لها الصلاة، لان حكمها
~~حكم الطاهر؟ فمن رأى أن ذلك رخصة لم يجز لزوجها أن يطأها، ومن رأى أن ذلك
~~لان حكمها حكم الطاهر، أباح لها ذلك، وهي بالجملة مسألة مسكوت عنها. وأما
~~التفريق بين الطول، ولا طول فاستحسان. PageV01P054
# كتاب التيمم والقول المحيط بأصول هذا الكتاب يشتمل بالجملة على سبعة
~~أبواب. ms0063 الباب الأول:
# في معرفة الطهارة التي هذه الطهارة بدل منها. الثاني: معرفة من تجوز له
~~هذه الطهارة.
# الثالث: في معرفة شروط جواز هذه الطهارة. الرابع: في صفة هذه الطهارة.
~~الخامس:
# فيما تصنع به هذه الطهارة. السادس: في نواقض هذه الطهارة. السابع: في
~~الأشياء التي هذه الطهارة شرط في صحتها، أو في استباحتها.
# الباب الأول: في معرفة الطهارة التي هذه الطهارة بدل منها اتفق العلماء
~~على أن هذه الطهارة هي بدل من هذه الطهارة الصغرى، واختلفوا في الكبرى،
~~فروي عن عمر وابن مسعود أنهما كانا لا يريانها بدلا من الكبرى، وكان علي
~~وغيره من الصحابة يرون أن التيمم يكون بدلا من الطهارة الكبرى، وبه قال
~~عامة الفقهاء.
# والسبب في اختلافهم: الاحتمال الوارد في آية التيمم، وأنه لم تصح عندهم
~~الآثار الواردة بالتيمم للجنب. أما الاحتمال الوارد في الآية، فلان قوله
~~تعالى: * (فلم تجدوا ماء فتيمموا) * يحتمل أن يعود الضمير الذي فيه على
~~المحدث حدثا أصغر فقط، ويحتمل أن يعود عليهما معا، لكن من كانت الملامسة
~~عنده في الآية الجماع، فالأظهر أنه عائد عليهما معا، ومن كانت الملامسة
~~عنده هي اللمس باليد، أعني في قوله تعالى: * (أو لامستم النساء) * فالأظهر
~~أنه إنما يعود الضمير عنده على المحدث حدثا أصغر فقط، إذ كانت الضمائر إنما
~~يحمل أبدا عودها على أقرب مذكور، إلا أن يقدر في الآية تقديما وتأخيرا حتى
~~يكون تقديرها هكذا: يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة، أو جاء أحد
~~منكم من الغائط، أو لامستم النساء فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق
~~وامسحوا نبأ فاطهروا وإن كنتم مرضى أو على سفر فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا
~~طيبا. ومثل هذا ليس ينبغي أن يصار إليه إلا بدليل فإن PageV01P055
# التقديم والتأخير مجاز، وحمل الكلام على الحقيقة أولى من حمله على
~~المجاز، وقد يظن أن في الآية شيئا يقتضي تقديما وتأخيرا، وهو أن حملها على
~~ترتيبها يوجب أن المرض والسفر حدثان، لكن هذا لا يحتاج إليه إذا قدرت أو
~~هاهنا بمعنى الواو، وذلك موجود ms0064 في كلام العرب في مثل قول الشاعر:
# وكان سيان أن لا يسرحوا نعما أو يسرحوه بها واغبرت السرح فإنه إنما يقال:
~~سيان زيد وعمرو، وهذا هو أحد الأسباب التي أوجبت الخلاف في هذه المسألة.
~~وأما ارتيابهم في الآثار التي ورد ت في هذا المعنى، فبين مما خرجه البخاري
~~ومسلم: أن رجلا أتى عمر رضي الله عنه فقال: أجنبت فلم أجد الماء، فقال: لا
~~تصل، فقال عمار: أما تذكر يا أمير المؤمنين إذ أنا وأنت في سرية فأجنبنا،
~~فلم نجد الماء، فأما أنت فلم تصل وأما أنا فتمعكت في التراب فصليت، فقال
~~النبي (ص):
# إنما كان يكفيك أن تضرب بيديك، ثم تنفخ فيهما، ثم تمسح بهما وجهك وكفيك؟
# فقال عمر: اتق الله يا عمار، فقال: إن شئت لم أحدث به. وفي بعض الروايات:
~~أنه قال له عمر: نوليك ما توليت. وخرج مسلم عن شقيق قال: كنت جالسا مع عبد
~~الله بن مسعود وأبي موسى فقال أبو موسى: يا أبا عبد الرحمن أرأيت لو أن
~~رجلا أجنب، فلم يجد الماء شهرا كيف يصنع بالصلاة؟ فقال عبد الله لأبي موسى:
~~لا يتيمم وإن لم يجد الماء شهرا، فقال أبو موسى فكيف بهذه الآية في سورة
~~المائدة: * (فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا) * فقال عبد الله: لو رخص
~~لهم في هذه الآية لأوشك إذا برد عليهم الماء أن يتيمموا بالصعيد، فقال أبو
~~موسى لعبد الله: ألم تسمع لقول عما؟ وذكر له الحديث المتقدم، فقال له عبد
~~الله: ألم تر عمر لم يقنع بقول عمار لكن الجمهور رأوا أن ذلك قد ثبت من
~~حديث عمار وعمران بن الحصين، خرجهما البخاري، وإن نسيان عمر ليس مؤثرا في
~~وجوب العمل بحديث عمار، وأيضا فإنهم استدلوا بجواز التيمم للجنب والحائض
~~بعموم قوله عليه الصلاة والسلام جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا. وأما حديث
~~عمران بن الحصين فهو: أن رسول الله (ص) رأى رجلا معتزلا لم يصل مع القوم
~~فقال: يا فلان أما يكفيك أن تصلي مع القوم؟
# فقال يا ms0065 رسول الله أصابتني جنابة ولا ماء، فقال عليه الصلاة والسلام:
~~عليك بالصعيد فإنه يكفيك ولموضع هذا الاحتمال اختلفوا هل لمن ليس عنده ماء
~~أن يطأ أهله أم لا يطؤها؟ أعني من يجوز للجنب التيمم. PageV01P056
# الباب الثاني: في معرفة من تجوز له هذه الطهارة وأما من تجوز له هذه
~~الطهارة، فأجمع العلماء أنها تجوز لاثنين: للمريض وللمسافر إذا عدما الماء،
~~واختلفوا في أربع: المريض يجد الماء ويخاف من استعماله، وفي الحاضر يعدم
~~الماء وفي الصحيح المسافر يجد الماء، فيمنعه من الوصول إليه خوف، وفي الذي
~~يخاف من استعماله من شدة البرد فأما المريض الذي يجد الماء ويخاف من
~~استعماله، فقال الجمهور: يجوز التيمم له، وكذلك الصحيح الذي يخاف الهلاك،
~~أو المرض الشديد من برد الماء، وكذلك الذي يخاف من الخروج إلى الماء، إلا
~~أن معظمهم أوجب عليه الإعادة إذا وجد الماء. وقال عطاء: لا يتيمم المريض
~~ولا غير المريض إذا وجد الماء، وأما الحاضر الصحيح الذي يعدم الماء، فذهب
~~مالك والشافعي إلى جواز التيمم له وقال أبو حنيفة:
# لا يجوز التيمم للحاضر الصحيح وإن عدم الماء. وسبب اختلافهم: في هذه
~~المسائل الأربع التي هي قواعد هذا الباب، أما في المريض الذي يخاف من
~~استعمال الماء، فهو اختلافهم هل في الآية محذوف مقدر في قوله تعالى: * (وإن
~~كنتم مرضى أو على سفر) * فمن رأى أن في الآية حذفا، وأن تقدير الكلام وإن
~~كنتم مرضى لا تقدرون على استعمال الماء، وأن الضمير في قوله تعالى: * (فلم
~~تجدوا ماء) * إنما يعود على المسافر فقط أجاز التيمم للمريض الذي يخاف من
~~استعمال الماء. ومن رأى أن الضمير في * (فلم تجدوا ماء) * يعود على المريض،
~~والمسافر معا وأنه ليس في الآية حذف لم يجز للمريض إذا وجد الماء التيمم.
~~وأما سبب اختلافهم في الحاضر الذي يعدم الماء فاحتمال الضمير الذي في قوله
~~تعالى: * (فلم تجدوا ماء) * أن يعود على أصناف المحدثين: أعني الحاضرين
~~والمسافرين أو على المسافرين فقط فمن رآه عائدا على جميع أصناف المحدثين
~~أجاز ms0066 التيمم للحاضرين ومن رآه عائدا على المسافرين فقط أو على المرضى
~~والمسافرين لم يجز التيمم للحاضر الذي عدم الماء. وأما سبب اختلافهم في
~~الخائف من الخروج إلى الماء فاختلافهم في قياسه على من عدم الماء. وكذلك
~~اختلافهم في الصحيح يخاف من برد الماء، السبب فيه اختلافهم في قياسه على
~~المريض الذي يخاف من استعمال الماء، وقد رجح مذهبهم القائلون بجواز التيمم
~~للمريض بحديث جابر في المجروح الذي اغتسل فمات، فأجاز عليه الصلاة والسلام
~~المسح له وقال: قتلوه قتلهم الله وكذلك رجحوا أيضا قياس الصحيح الذي يخاف
~~من برد الماء على المريض بما روى أيضا في ذلك عن عمرو ابن العاص أنه أجنب
~~في ليلة باردة، فتيمم، وتلا قول الله تعالى: * (ولا تقتلوا أنفسكم إن الله
~~كان بكم رحيما) * فذكر ذلك للنبي عليه الصلاة والسلام فلم يعنف.
~~PageV01P057
# الباب الثالث: في معرفة شروط جواز هذه الطهارة وأما معرفة شروط هذه
~~الطهارة، فيتعلم بها ثلاث مسائل قواعد إحداها: هل النية من شرط هذه الطهارة
~~أم لا؟ والثانية: هل الطلب شرط في جواز التيمم عند عدم الماء أم لا؟
~~والثالثة: هل دخول الوقت شرط في جواز التيمم أم لا؟
# أما المسألة الأولى: فالجمهور على أن النية فيها شرط لكونها عبادة غير
~~معقولة المعنى، وشذ زفر فقال: إن النية ليست بشرط فيها، وأنها لا تحتاج إلى
~~نية، وقد روي ذلك أيضا عن الأوزاعي والحسن بن حي، وهو ضعيف.
# وأما المسألة الثانية: فإن مالكا رضي الله عنه اشترط الطلب، وكذلك
~~الشافعي ولم يشترطه أبو حنيفة. وسبب اختلافهم في هذا هو: هل يسمى من لم يجد
~~الماء دون طلب غير واجد للماء، أم ليس يسمى غير واجد للماء إلا إذا طلب
~~الماء، فلم يجده؟ لكن الحق في هذا أن يعتقد أن المتيقن لعدم الماء، إما
~~بطلب متقدم، وإما بغير ذلك هو عادم للماء، وأما الظان فليس بعادم للماء،
~~ولذلك يضعف القول بتكرر الطلب الذي في المذهب في المكان الواحد بعينه،
~~ويقوى اشتراطه ابتداء إذا لم يكن هنالك ms0067 علم قطعي بعدم الماء. PageV01P058
# الباب الرابع: في صفة هذه الطهارة وأما صفة هذه الطهارة، فيتعلق بها ثلاث
~~مسائل هي قواعد هذا الباب:
# المسألة الأولى: اختلف الفقهاء في حد الأيدي التي أمر الله بمسحها في
~~التيمم في قوله وامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه) * على أربعة أقوال: القول
~~الأول: أن الحد الواجب في ذلك هو الحد الواجب بعينه في الوضوء وهو إلى
~~المرافق، وهو مشهور المذهب، وبه قال فقهاء الأمصار. والقول الثاني: أن
~~الفرض هو مسح الكف فقط، وبه قال أهل الظاهر وأهل الحديث. والقول الثالث:
~~الاستحباب إلى المرفقين، والفرض الكفان وهو مروي عن مالك. والقول الرابع:
~~أن الفرض إلى المناكب، وهو شاذ، روي عن الزهري ومحمد بن مسلمة. والسبب في
~~اختلافهم: اشتراك اسم اليد في لسان العرب: وذلك أن اليد في كلام العرب يقال
~~على ثلاثة معان: على الكف فقط، وهو أظهرها استعمالا، ويقال على الكف
~~والذراع، ويقال على الكف والساعد والعضد. والسبب الثاني: اختلاف الآثار في
~~ذلك، وذلك أن حديث عمار المشهور فيه من طرقه الثابتة:
# إنما يكفيك أن تضرب بيدك، ثم تنفخ فيها، ثم تمسح بها وجهك وكفيك. وورد في
~~بعض طرقه أنه قال له عليه الصلاة والسلام: وأن تمسح بيديك إلى المرفقين
~~وروي أيضا عن ابن عمر أن النبي (ص) قال: التيمم ضربتان: ضربة للوجه، وضربة
~~لليدين إلى المرفقين وروي أيضا من طريق ابن عباس، ومن طريق غيره، فذهب
~~الجمهور إلى ترجيح هذه الأحاديث على حديث عمار الثابت من جهة عضد القياس
~~لها: PageV01P059
# أعني من جهة قياس التيمم على الوضوء وهو بعينه حملهم على أن عدلوا بلفظ
~~اسم اليد عن الكف الذي هو فيه أظهر إلى الكف والساعد، ومن زعم أنه ينطلق
~~عليهما بالسواء وأنه ليس في أحدهما أظهر منه في الثاني فقد أخطأ، فإن اليد
~~وإن كانت اسما مشتركا، فهي في الكف حقيقة، وفيما فوق الكف مجاز، وليس كل
~~اسم مشترك هو مجمل، وإنما المشترك المجمل الذي وضع من أول أمره مشتركا. وفي
~~هذا قال الفقهاء: إنه لا ms0068 يصح الاستدلال به، ولذلك ما نقول: إن الصواب هو أن
~~يعتقد أن الفرض إنما هو الكفان فقط، وذلك أن اسم اليد لا يخلو أن يكون في
~~الكف أظهر منه في سائر الأجزاء، أو يكون دلالته على سائر أجزاء الذراع
~~والعضد بالسواء، فإن كان أظهر فيجب المصير إليه على ما يجب المصير إلى
~~الاخذ بالظاهر وإن لم يكن أظهر فيجب المصير إلى الاخذ بالأثر الثابت، فأما
~~أن يغلب القياس هاهنا على الأثر فلا معنى له، ولا أن ترجح به أيضا أحاديث
~~لم تثبت بعد، فالقول في هذه المسألة بين من الكتاب والسنة فتأمله. وأما من
~~ذهب إلى الآباط، فإنما ذهب إلى ذلك لأنه قد روي في بعض طرق حديث عمار أنه
~~قال:
# تيممنا مع رسول الله (ص) فمسحنا بوجوهنا وأيدينا إلى المناكب. ومن ذهب
~~إلى أن يحمل تلك الأحاديث على الندب وحديث عمار على الوجوب فهو مذهب حسن
~~إذا كان الجمع أولى من الترجيح عند أهل الكلام الفقهي، إلا أن هذا إنما
~~ينبغي أن يصار إليه إن صحت تلك الأحاديث.
# المسألة الثانية: اختلف العلماء في عدد الضربات على الصعيد للتيمم، فمنهم
~~من قال واحدة، ومنهم من قال اثنتين، والذين قالوا اثنتين منهم من قال: ضربة
~~للوجه وضربة لليدين، وهم الجمهور وإذا قلت الجمهور، فالفقهاء الثلاثة
~~معدودون فيهم: أعني مالكا والشافعي وأبا حنيفة. ومنهم من قال: ضربتان لكل
~~واحد منهما: أعني لليد ضربتان، وللوجه ضربتان. والسبب في اختلافهم: أن
~~الآية مجملة في ذلك، والأحاديث متعارضة، وقياس التيمم على الوضوء في جميع
~~أحواله غير متفق عليه، والذي في حديث عمار الثابت من ذلك إنما هو ضربة
~~واحدة للوجه والكفين معا، لكن ها هنا أحاديث فيها ضربتان، فرجح الجمهور هذه
~~الأحاديث لمكان قياس التيمم على الوضوء.
# المسألة الثالثة: اختلف الشافعي مع مالك وأبي حنيفة وغيرهما في وجوب
~~توصيل التراب إلى أعضاء التيمم فلم ير ذلك أبو حنيفة واجبا ولا مالك ورأي
~~ذلك الشافعي واجبا. وسبب اختلافهم الاشتراك الذي في حرف من في قوله تعالى: ms0069
~~* (فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه) * وذلك أن من ترد للتبعيض، وقد ترد لتمييز
~~الجنس، فمن ذهب إلى أنها هنا للتبعيض أوجب نقل التراب إلى أعضاء التيمم،
~~ومن رأى أنها لتمييز PageV01P060
# الجنس قال: ليس النقل واجبا. والشافعي إنما رجح حملها على التبعيض من جهة
~~قياس التيمم على الوضوء لكن يعارضه حديث عمار المتقدم، لان فيه: ثم تنفخ
~~فيها، وتيمم رسول الله (ص) على الحائط. وينبغي أن تعلم أن الاختلاف في وجوب
~~الترتيب في التيمم ووجوب الفور فيه، هو بعينه اختلافهم في ذلك في الوضوء،
~~وأسباب الخلاف هنالك هي أسبابه هنا، فلا معنى لإعادته.
# الباب الخامس: فيما تصنع به هذه الطهارة وفيه مسألة واحدة، وذلك أنهم
~~اتفقوا على جوازها بتراب الحرث الطيب واختلفوا في جواز فعلها بما عدا
~~التراب من أجزاء الأرض المتولدة عنها كالحجارة، فذهب الشافعي إلى أنه لا
~~يجوز التيمم إلا بالتراب الخالص وذهب مالك وأصحابه إلى أنه يجوز التيمم بكل
~~ما صعد على وجه الأرض من أجزائها في المشهور عنه: الحصا والرمل والتراب
~~وزاد أبو حنيفة فقال: وبكل ما يتولد من الأرض من الحجارة مثل النورة
~~والزرنيخ والجص والطين والرخام ومنهم من شرط أن يكون التراب على وجه الأرض،
~~وهم الجمهور وقال أحمد بن حنبل: يتيمم بغبار الثوب واللبد. والسبب في
~~اختلافهم شيئان: أحدهما:
# اشتراك اسم الصعيد في لسان العرب، فإنه مرة يطلق على التراب الخالص، ومرة
~~يطلق على جميع أجزاء الأرض الظاهرة، حتى أن مالكا وأصحابه حملهم دلالة
~~اشتقاق هذا الاسم - أعني الصعيد - أن يجيزوا في إحدى الروايات عنهم التيمم
~~على الحشيش وعلى الثلج قالوا: لأنه يسمى صعيدا في أصل التسمية، أعني من جهة
~~صعوده على الأرض، وهذا ضعيف. والسبب الثاني: إطلاق اسم الأرض في جواز
~~التيمم بها في بعض روايات الحديث المشهور، وتقييدها بالتراب في بعضها، وهو
~~قوله عليه الصلاة والسلام: جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا فإن في بعض رواياته.
~~جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا وفي بعضها جعلت لي الأرض مسجدا وجعلت لي تربتها
~~طهورا وقد اختلف أهل ms0070 الكلام الفقهي: هل يقضى بالمطلق على المقيد، أو
~~بالمقيد على المطلق؟ والمشهور عندهم أن يقضى بالمقيد على المطلق، وفيه نظر،
~~ومذهب أبي محمد بن حزم أن يقضى بالمطلق على المقيد، لأن المطلق فيه زيادة
~~معنى، فمن كان رأيه القضاء بالمقيد على المطلق، وحمل اسم الصعيد الطيب على
~~التراب لم يجز التيمم إلا بالتراب، ومن قضى بالمطلق على المقيد، وحمل اسم
~~الصعيد على كل ما على وجه الأرض من أجزائها، أجاز التيمم بالرمل والحصى.
~~وأما إجازة التيمم بما يتولد منها، فضعيف إذ كان لا يتناوله اسم الصعيد،
~~فإن أعم دلالة اسم الصعيد أن يدل على ما تدل عليه الأرض، لا أن يدل على
~~الزرنيخ والنورة، ولا على الثلج والحشيش. والله الموفق للصواب، والاشتراك
~~الذي في اسم الطيب أيضا من أحد دواعي الخلاف. PageV01P061
# الباب السادس: في نواقض هذه الطهارة وأما نواقض هذه الطهارة، فإنهم
~~اتفقوا على أنه ينقضها ما ينقض الأصل الذي هو الوضوء، أو الطهر، واختلفوا
~~من ذلك في مسألتين: إحداهما هل ينقضها إرادة صلاة أخرى مفروضة غير المفروضة
~~التي تيمم لها؟ والمسألة الثانية هل ينقضها وجود الماء أم لا؟
# أما المسألة الأولى: فذهب مالك فيها إلى أن إرادة الصلاة الثانية تنقض
~~طهارة الأولى ومذهب غيره خلاف ذلك وأصل هذا الخلاف يدور على شيئين: أحدهما:
~~هل في قوله تعالى: * (يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلا الصلاة) * محذوف
~~مقدر: أعني إذا قمتم من النوم، أو قمتم محدثين أم ليس هنالك محذوف أصلا؟
~~فمن رأى أن لا محذوف هنالك قال: ظاهر الآية وجوب الوضوء، أو التيمم عند
~~القيام لكل صلاة، لكن خصصت السنة من ذلك الوضوء، فبقي التيمم على أصله، لكن
~~لا ينبغي أن يحتج بهذا لمالك، فإن مالكا يرى أن في الآية محذوفا على ما
~~رواه عن زيد بن أسلم في موطأه. وأما السبب الثاني فهو تكرار الطلب عند دخول
~~وقت كل صلاة، وهذا هو ألزم لأصول مالك.
# أعني أن يحتج له بهذا، وقد تقدم القول في هذه المسألة، ومن لم ms0071 يتكرر عنده
~~الطلب وقدر في الآية محذوفا لم ير إرادة الصلاة الثانية مما ينقض التيمم.
# وأما المسألة الثانية: فإن الجمهور ذهبوا إلى أن وجود الماء ينقضها وذهب
~~قوم إلى أن الناقض لها هو الحدث وأصل هذا الخلاف: هل وجود الماء يرفع
~~استصحاب الطهارة التي كانت بالتراب، أو يرفع ابتداء الطهارة به؟ فمن رأى
~~أنه يرفع ابتداء الطهارة به، قال: لا ينقضها إلا الحدث، ومن رأى أنه يرفع
~~استصحاب الطهارة قال: إنه ينقضها، فإن حد الناقض هو الرافع للاستصحاب. وقد
~~احتج الجمهور لمذهبهم بالحديث الثابت وهو قوله عليه الصلاة والسلام: جعلت
~~لي الأرض مسجدا وطهورا ما لم يجد الماء والحديث محتمل، فإنه يمكن أن يقال:
~~إن قوله عليه الصلاة والسلام: ما لم يجد ا لماء يمكن أن يفهم منه: فإذا وجد
~~الماء انقطعت هذه الطهارة، وارتفعت، ويمكن أن يفهمنه: فإذا وجد الماء لم
~~تصح ابتداء هذه الطهارة، والأقوى في عضد الجمهور هو حديث أبي سعيد الخدري،
~~وفيه أنه عليه الصلاة والسلام قال: فإذا وجدت الماء فأمسه جلدك فإن الامر
~~محمول عند جمهور المتكلمين على الفور وإن كان أيضا قد يتطرق إليه الاحتمال
~~المتقدم فتأمل هذا. وقد حمل الشافعي تسليمه أن وجود الماء يرفع هذه الطهارة
~~أن قال:
# إن التيمم ليس رافعا للحدث: أي ليس مفيدا للمتيمم الطهارة الرافعة للحدث،
~~وإنما هو مبيح للصلاة فقط مع بقاء الحدث، وهذا لا معنى له، فإن الله قد
~~سماه طهارة، وقد ذهب PageV01P062
# قوم من أصحاب مالك هذا المذهب فقالوا: إن التيمم لا يرفع الحدث، لأنه لو
~~رفعه لم ينقضه إلا الحدث. والجواب أن هذه الطهارة وجود الماء في حقها هو
~~حدث خاص بها على القول بأن الماء ينقضهما، واتفق القائلون بأن وجود الماء
~~ينقضها على أنه ينقضها قبل الشروع في الصلاة وبعد الصلاة، واختلفوا هل
~~ينقضها طروه في الصلاة؟ فذهب مالك والشافعي وداود إلى أنه لا ينقض الطهارة
~~في الصلاة وذهب أبو حنيفة وأحمد وغيرهما إلى أنه ينقض الطهارة في الصلاة
~~وهم أحفظ للأصل، لأنه ms0072 أمر غير مناسب للشرع أن يوجد شئ واحد لا ينقض الطهارة
~~في الصلاة وينقضها في غير الصلاة، وبمثل هذا شنعوا على مذهب أبي حنيفة فيما
~~يراه من أن الضحك في الصلاة ينقض الوضوء، مع أنه مستند في ذلك إلى الأثر.
~~فتأمل هذه المسألة فإنها بينة، ولا حجة في الظواهر التي يرام الاحتجاج بها
~~لهذا المذهب من قوله تعالى: * (ولا تبطلوا أعمالكم) * فإن هذا لم يبطل
~~الصلاة بإرادته، وإنما أبطلها طرو الماء كما لو أحدث.
# الباب السابع: في الأشياء التي هذه الطهارة شرط في صحتها، أو في
~~استباحتها واتفق الجمهور على أن الأفعال التي هذه الطهارة شرط في صحتها هي
~~الأفعال التي الوضوء شرط في صحتها من الصلاة ومس المصحف وغير ذلك. واختلفوا
~~هل يستباح بها أكثر من صلاة واحدة فقط؟ فمشهور مذهب مالك أنه لا يستباح بها
~~صلاتان مفروضتان أبدا واختلف قوله في الصلاتين المقضيتين، والمشهور عنه أنه
~~إذا كانت إحدى الصلاتين فرضا والأخرى نفلا أنه إن قدم الفرض جمع بينهما،
~~وإن قدم النفل لم يجمع بينهما. وذهب أبو حنيفة إلى أنه يجوز الجمع بين
~~صلوات مفروضة بتيمم واحد وأصل هذا الخلاف: هو هل التيمم لكل صلاة أم لا؟
~~إما من قبل ظاهر الآية كما تقدم، وإما من قبل وجوب تكرار الطلب، وإما من
~~كليهما. PageV01P063
# كتاب الطهارة من النجس والقول المحيط بأصول هذه الطهارة وقواعدها ينحصر
~~في ستة أبواب: الباب الأول:
# في معرفة حكم هذه الطهارة: أعني في الوجوب، أو في الندب إما مطلقا، وإما
~~من جهة أنها مشترط في الصلاة. الباب الثاني: في معرفة أنواع النجاسات.
~~الباب الثالث: في معرفة المحال التي يجب إزالتها عنها. الباب الرابع: في
~~معرفة الشئ الذي به تزال. الباب الخامس: في صفة إزالتها في محل محل. الباب
~~السادس: في آداب الاحداث.
# الباب الأول: في معرفة حكم هذه الطهارة والأصل في هذا الباب أما من
~~الكتاب، فقوله تعالى: * (وثيابك فطهر) * وأما من السنة. فآثار كثيرة ثابتة:
~~منها قوله عليه الصلاة والسلام: من توضأ فليستنثر، ومن ms0073 استجمر فليوتر منها:
~~أمره (ص) بغسل دم الحيض من الثوب، وأمره بصب ذنوب من ماء على بول الاعرابي
~~وقوله عليه الصلاة والسلام في صاحبي القبر: إنهما ليعذبان وما يعذبان في
~~كبير أما أحدهما، فكان لا يستنزه من البول. واتفق العلماء لمكان هذه
~~المسموعات على أن إزالة النجاسة مأمور بها في الشرع، واختلفوا هل ذلك على
~~الوجوب، أو على الندب المذكور، وهو الذي يعبر عنه بالسنة؟ فقال قوم: إن
~~إزالة النجاسات واجبة، وبه قال أبو حنيفة والشافعي وقال قوم: إزالتها سنة
~~مؤكدة وليست بفرض. وقال قوم:
# هي فرض مع الذكر ساقطة مع النسيان، وكلا هذين القولين عن مالك وأصحابه.
~~وسبب اختلافهم في هذه المسألة: راجع إلى ثلاثة أشياء: أحدها: اختلافهم في
~~قوله تبارك وتعالى: * (وثيابك فطهر) * هل ذلك محمول على الحقيقة، أو محمول
~~على المجاز.
# والسبب الثاني: تعارض ظواهر الآثار في وجوب ذلك. والسبب الثالث: اختلافهم
~~في الأمر والنهي الوارد لعلة معقولة المعنى، هل تلك العلة المفهومة من ذلك
~~الامر، أو النهي قرينة تنقل الامر من الوجوب إلى الندب، والنهي من الحظر
~~إلى الكراهة؟ أم ليست قرينة؟
# وأنه لا فرق في ذلك بين العبادة المعقولة وغير المعقولة؟ وإنما صار من
~~صار إلى الفرق PageV01P064
# في ذلك، لان الاحكام المعقولة المعاني في الشرع أكثرها هي من باب محاسن
~~الأخلاق ، أو من باب المصالح وهذه في الأكثر هي مندوب إليها، فمن حمل قوله
~~تعالى وثيابك فطهر) * على الثياب المحسوسة قال: الطهارة من النجاسة واجبة،
~~ومن حملها على الكناية عن طهارة القلب لم ير فيها حجة، وأما الآثار
~~المتعارضة في ذلك، فمنها حديث صاحبي القبر المشهور، وقوله فيهما (ص): إنهما
~~ليعذبان وما يعذبان في كبير أما أحدهما فكان لا يستنزه من بوله فظاهر هذا
~~الحديث يقتضي الوجوب، لان العذاب لا يتعلق إلا بالواجب، وأما المعارض لذلك
~~فما ثبت عنه عليه الصلاة والسلام من: أنه رمي عليه، وهو في الصلاة سلا جزور
~~بالدم والفرث، فلم يقطع الصلاة وظاهر هذا أنه لو كانت إزالة النجاسة واجبة
~~كوجوب ms0074 الطهارة من الحدث، لقطع الصلاة، ومنها ما روي: أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام كان في صلاة من الصلوات يصلي في نعله. فطرح نعليه، فطرح الناس
~~لطرحه نعليه، فأنكر ذلك عليهم عليه الصلاة والسلام وقال: إنما خلعتها، لان
~~جبريل أخبرني أن فيها قذرا. فظاهر هذا أنه لو كانت واجبة لما بنى على ما
~~مضى من الصلاة. فمن ذهب في هذه الآثار مذهب ترجيح الظواهر، قال: إما
~~بالوجوب إن رجح ظاهر حديث الوجوب، أو بالندب إن رجح ظاهر حديثي الندب، أعني
~~الحديثين اللذين يقتضيان أن إزالتها من باب الندب المؤكد، ومن ذهب مذهب
~~الجمع، فمنهم من قال: هي فرض مع الذكر والقدرة ساقطة مع النسيان وعدم
~~القدرة. ومنهم من قال: هي فرض مطلقا، وليست من شروط صحة الصلاة، وهي قول
~~رابع في المسألة وهو ضعيف، لأن النجاسة إنما تزال في الصلاة وكذلك من فرق
~~بين العبادة المعقولة المعنى، وبين الغير معقولة أعني أنه جعل الغير معقولة
~~آكد في باب الوجوب فرق بين الامر الوارد في الطهارة من الحدث، وبين الامر
~~الوارد في الطهارة من النجس، لأن الطهارة من النجس معلوم أن المقصود بها
~~النظافة، وذلك من محاسن الأخلاق. وأما الطهارة من الحدث فغير معقولة المعنى
~~مع ما اقترن من صلاتهم في النعال مع أنها لا تنفعك من أن يوطأ بها النجاسات
~~غالبا، وما أجمعوا عليه من العفو عن اليسير في بعض النجاسات.
# الباب الثاني في معرفة أنواع النجاسات وأما أنواع النجاسات، فإن العلماء
~~اتفقوا من أعيانها على أربعة: ميتة الحيوان ذي الدم الذي ليس بمائي، وعلى
~~لحم الخنزير بأي سبب اتفق أن تذهب حياته، وعلى الدم نفسه من الحيوان الذي
~~ليس بمائي انفصل من الحي أو الميت إذا كان مسفوحا، أعني كثيرا، وعلى بول
~~ابن آدم ورجيعه، وأكثرهم على نجاسة الخمر، وفي ذلك خلاف عن PageV01P065
# بعض المحدثين، واختلفوا في غير ذلك، والقواعد من ذلك سبع مسائل:
# المسألة الأولى: اختلفوا في ميتة الحيوان الذي لا دم له، وفي ميتة
~~الحيوان البحري، فذهب قوم ms0075 إلى أن ميتة ما لا دم له طاهرة، وكذلك ميتة
~~البحر، وهو مذهب مالك وأصحابه وذهب قوم إلى التسوية بين ميتة ذوات الدم.
~~والتي لا دم لها في النجاسة، واستثنوا من ذلك ميتة البحر، وهو مذهب
~~الشافعي، إلا ما وقع الاتفاق على أنه ليس بميتة مثل دود الخل، وما يتولد في
~~المطعومات، وسوى قوم بين ميتة البر والبحر، واستثنوا ميتة ما لا دم له، وهو
~~مذهب أبي حنيفة. وسبب اختلافهم: اختلافهم في مفهوم قوله تعالى: * (حرمت
~~عليكم الميتة) * وذلك أنهم - فيما أحسب - اتفقوا أنه من باب العام أريد به
~~الخاص، واختلفوا أي خاص أريد به، فمنهم من استثنى من ذلك ميتة البحر. وما
~~لا دم له، ومنهم من استثنى من ذلك ميتة البحر فقط، ومنهم من استثنى من ذلك
~~ميتة ما لا دم له فقط. وسبب اختلافهم في هذه المستثنيات: هو سبب اختلافهم
~~في الدليل المخصوص. أما من استثنى من ذلك ما لا دم له، فحجته مفهوم الأثر
~~الثابت عنه عليه الصلاة والسلام من أمره بمقل الذباب إذا وقع في الطعام.
~~قالوا: فهذا يدل على طهارة الذباب، وليس لذلك علة إلا أنه غير ذي دم. وأما
~~الشافعي فعذره أن هذا خاص بالذباب لقوله عليه الصلاة والسلام: فإن في إحدى
~~جناحيه داء وفي الأخرى دواء ووهن الشافعي هذا المفهوم من الحديث بأن ظاهر
~~الكتاب يقتضي أن الميتة والدم نوعان من أنواع المحرمات: أحدهما تعمل فيه
~~التذكية، وهي الميتة، وذلك في الحيوان المباح الأكل باتفاق، والدم لا تعمل
~~فيه التذكية، فحكمهما مفترق فكيف يجوز أن يجمع بينهما حتى يقال: إن الدم هو
~~سبب تحريم الميتة؟ وهذا قوي كما ترى، فإنه لو كان الدم هو السبب في تحريم
~~الميتة، لما كانت ترتفع الحرمية عن الحيوان بالذكاة، وتبقى حرمية الدم الذي
~~لم ينفصل بعد عن المذكاة، وكانت الحلية إنما توجد بعد انفصال الدم عنه،
~~لأنه إذا ارتفع السبب ارتفع المسبب الذي يقتضيه ضرورة، لأنه إن وجد السبب
~~والمسبب غير موجود، فليس هو سببا، ومثال ms0076 ذلك أنه إذا ارتفع التحريم عن عصير
~~العنب، وجب ضرورة أن يرتفع الاسكار إن كنا نعتقد أن الاسكار هو سبب
~~التحريم. وأما من استثنى من ذلك ميتة البحر، فإنه ذهب إلى الأثر الثابت في
~~ذلك من حديث جابر وفيه: أنهم أكلوا من الحوت الذي رماه البحر أياما،
~~وتزودوا منه وأنهم أخبروا بذلك رسول الله (ص)، فاستحسن فعلهم وسألهم: هل
~~بقي منه شئ؟ وهو دليل على أنه لم يجوز لهم لمكان ضرورة خروج الزاد عنهم.
~~واحتجوا أيضا بقوله عليه الصلاة والسلام: هو PageV01P066
# الطهور ماؤه الحل ميتته. وأما أبو حنيفة فرجح عموم الآية على هذا الأثر،
~~إما لان الآية مقطوع بها، والأثر مظنون، وإما لأنه رأى أن ذلك رخصة لهم -
~~أعني حديث جابر أو لأنه احتمل عنده أن يكون الحوت مات بسبب، وهو رمي البحر
~~به إلى الساحل، لان الميتة هو ما مات من تلقاء نفسه من غير سبب خارج
~~ولاختلافهم في هذا أيضا سبب آخر، وهو احتمال عودة الضمير في قوله تعالى: *
~~(وطعامه متاعا لكم وللسيارة) * أعني أن يعود على البحر، أو على الصيد نفسه،
~~فمن أعاده على البحر، قال طعامه هو الطافي، ومن أعاده على الصيد، قال هو
~~الذي أحل فقط من صيد البحر، مع أن الكوفيين أيضا تمسكوا في ذلك بأثر ورد
~~فيه تحريم الطافي من السمك، وهو عندهم ضعيف.
# المسألة الثانية: وكما اختلفوا في أنواع الميتات كذلك اختلفوا في أجزاء
~~ما اتفقوا عليه أنه ميتة، وذلك أنهم اتفقوا على أن اللحم من أجزاء الميتة
~~ميتة. واختلفوا في العظام والشعر، فذهب الشافعي إلى أن العظم والشعر ميتة،
~~وذهب أبو حنيفة إلى أنهما ليسا بميتة، وذهب مالك للفرق بين الشعر والعظم
~~فقال: إن العظم ميتة وليس الشعر ميتة.
# وسبب اختلافهم: هو اختلافهم فيما ينطلق عليه اسم الحياة من أفعال
~~الأعضاء. فمن رأى أن النمو والتغذي هو من أفعال الحياة قال: إن الشعر
~~والعظام إذا فقدت النمو والتغذي فهي ميتة. ومن رأى أنه لا ينطلق اسم الحياة
~~إلا على الحس قال: ms0077 إن الشعر والعظام ليست بميتة، لأنها لا حس لها. ومن فرق
~~بينهما أوجب للعظام الحس، ولم يوجب للشعر. وفي حس العظام اختلاف، والامر
~~مختلف فيه بين الأطباء. ومما يدل على أن التغذي، والنمو ليسا هما الحياة
~~التي يطلق على عدمها اسم الميتة أن الجميع قد اتفقوا على أن ما قطع من
~~البهيمة وهي حية أنه ميتة لورود ذلك في الحديث وهو قوله عليه الصلاة
~~والسلام: ما قطع من البهيمة وهي حية فهو ميتة. واتفقوا على أن الشعر إذا
~~قطع من الحي أنه طاهر، ولو انطلق اسم الميتة على من فقد التغذي، والنمو
~~لقيل في النبات المقلوع إنه ميتة، وذلك أن النبات فيه التغذي الموت هو
~~التغذي الموجود في الحساس.
# المسألة الثالثة: اختلفوا في الانتفاع بجلود الميتة، فذهب قوم إلى
~~الانتفاع بجلودها مطلقا. دبغت أو لم تدبغ، وذهب قوم إلى خلاف هذا، وهو ألا
~~ينتفع به أصلا، وإن دبغت وذهب قوم إلى الفرق بين أن تدبغ، وألا تدبغ، ورأوا
~~أن الدباغ مطهر لها، وهو مذهب الشافعي وأبي حنيفة وعن مالك في ذلك روايتان:
~~إحداهما:
# مثل قول الشافعي. والثانية: أن الدباغ لا يطهرها. ولكن تستعمل في
~~اليابسات. PageV01P067
# والذين ذهبوا إلى أن الدباغ مطهر اتفقوا على أنه مطهر لما تعمل فيه
~~الذكاة من الحيوان: أعني المباح الأكل، واختلفوا فيما لا تعمل فيه الذكاة،
~~فذهب الشافعي إلى أنه مطهر لما تعمل فيه الذكاة فقط وأنه بدل منها في إفادة
~~الطهارة، وذهب أبو حنيفة إلى تأثير الدباغ في جميع ميتات الحيوان ما عدا
~~الخنزير وقال داود تطهر حتى جلد الخنزير. وسبب اختلافهم: تعارض الآثار في
~~ذلك، وذلك أنه ورد في حديث ميمونة إباحة الانتفاع بها مطلقا، وذلك أن فيه
~~أنه مر بميتة، فقال عليه الصلاة والسلام:
# هلا انتفعتم بجلدها؟ وفي حديث ابن عكيم منع الانتفاع بها مطلقا وذلك أن
~~فيه:
# أن رسول الله (ص) كتب ألا تنتفعوا من الميتة بإهاب، ولا عصب قال: وذلك
~~قبل موته بعام. بعد الدباغ، والمنع قبل الدباغ. والثابت في هذا ms0078 الباب هو
~~حديث ابن عباس أنه عليه الصلاة والسلام قال: إذا دبغ الإهاب فقد طهر.
~~فلمكان اختلاف هذه الآثار اختلف الناس في تأويلها، فذهب قوم مذهب الجمع على
~~حديث ابن عباس، أعني أنهم فرقوا في الانتفاع بها بين المدبوغ وغير المدبوغ.
~~وذهب قوم مذهب النسخ، فأخذوا بحديث ابن عكيم لقوله فيه: قبل موته بعام.
~~وذهب قوم مذهب الترجيح لحديث ميمونة، ورأوا أنه يتضمن زيادة على ما في حديث
~~ابن عباس، وأن تحريم الانتفاع ليس يخرج من حديث ابن عباس قبل الدباغ، لان
~~الانتفاع غير الطهارة، أعني كل طاهر ينتفع به، وليس يلزم عكس هذا المعنى:
# أعني أن كل ما ينتفع به هو طاهر.
# المسألة الرابعة: اتفق العلماء على أن دم الحيوان البري نجس، واختلفوا في
~~دم السمك وكذلك اختلفوا في الدم القليل من دم الحيوان غير البحري، فقال
~~قوم: دم السمك طاهر، وهو أحد قولي مالك، ومذهب الشافعي وقال قوم: هو نجس
~~على أصل الدماء، وهو قول مالك في المدونة وكذلك قال قوم: إن قليل الدماء
~~معفو عنه. وقال قوم: بل القليل منها والكثير حكمه واحد، والأول عليه
~~الجمهور. والسبب في اختلافهم:
# في دم السمك هو اختلافهم في ميتته، فمن جعل ميتته داخلة تحت عموم
~~التحريم، جعل دمه كذلك، ومن أخرج ميتته، أخرج دمه قياسا على الميتة. وفي
~~ذلك أثر ضعيف، وهو قوله عليه الصلاة والسلام: أحلت لنا ميتتان، ودمان:
~~الجراد، والحوت، والكبد والطحال.
# وأما اختلافهم في كثير الدم وقليله، فسببه اختلافهم في القضاء بالمقيد
~~على المطلق، أو بالمطلق على المقيد، وذلك أنه ورد تحريم الدم مطلقا في قوله
~~تعالى: * (حرمت عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير) * وورد مقيدا في قوله
~~تعالى: * (قل لا أجد فيما أوحي إلي PageV01P068
# محرما) * إلى قوله: * (أو دما مسفوحا أو لحم خنزير) *. فمن قضى بالمقيد
~~على المطلق، وهم الجمهور قال: المسفوح هو النجس المحرم فقط، ومن قضى
~~بالمطلق على المقيد، لان فيه زيادة قال: المسفوح وهو الكثير وغير المسفوح،
~~وهو القليل كل ذلك حرام، وأيد هذا ms0079 بأن كل ما هو نجس لعينه، فلا يتبعض.
# المسألة الخامسة: اتفق العلماء على نجاسة بول ابن آدم، ورجيعه إلا بول
~~الصبي الرضيع واختلفوا فيما سواه من الحيوان، فذهب الشافعي وأبو حنيفة إلى
~~أنها كلها نجسة وذهب قوم إلى طهارتها بإطلاق، أعني فضلتي سائر الحيوان
~~البول والرجيع وقال قوم: أبوالها، وأرواثها تابعة للحومها، فما كان منها
~~لحومها محرمة فأبوالها وأرواثها نجسة محرمة، وما كان منها لحومها مأكولة
~~فأبوالها وأرواثها طاهرة ما عدا التي تأكل النجاسة، وما كان منها مكروها،
~~فأبوالها وأرواثها مكروهة، وبهذا قال مالك كما قال أبو حنيفة بذلك في
~~الأسئار. وسبب اختلافهم شيئان: أحدهما: اختلافهم في مفهوم الإباحة الواردة
~~في الصلاة في مرابض الغنم، وإباحته عليه الصلاة والسلام للعرنيين شرب أبوال
~~الإبل وألبانها وفي مفهوم النهي عن الصلاة في أعطان الإبل. والسبب الثاني:
~~اختلافهم في قياس سائر الحيوان في ذلك على الانسان فمن قاس سائر الحيوان
~~على الانسان، ورأي أنه من باب قياس الأولى والأخرى، ولم يفهم من إباحة
~~الصلاة في مرابض الغنم طهارة أرواثها وأبوالها، جعل ذلك عبادة، ومن فهم من
~~للعرنيين أبوال الإبل لمكان المداواة على أصله في إجازة ذلك قال: كل رجيع
~~وبول فهو نجس، ومن فهم من حديث إباحة الصلاة في مرابض الغنم طهارة أرواثها،
~~وأبوالها وكذلك من حديث العرنيين، وجعل النهي عن الصلاة في أعطان الإبل
~~عبادة، أو لمعنى غير معنى النجاسة، وكان الفرق عنده بين الانسان وبهيمة
~~الانعام أن فضلتي الانسان مستقذرة بالطبع، وفضلتي بهيمة الأنعام ليست كذلك،
~~جعل الفضلات تابعة للحوم. والله أعلم. ومن قاس على بهيمة الأنعام غيرها جعل
~~الفضلات كلها ما عدا فضلتي الانسان غير نجسة، ولا محرمة، والمسألة محتملة.
~~ولولا أنه لا يجوز إحداث قول لم يتقدم إليه أحد في المشهور - وإن كانت
~~مسألة فيها خلاف - لقيل إن ما ينتن منها، ويستقذر بخلاف ما لا ينتن، ولا
~~يستقذر، وبخاصة ما كان منها رائحته حسنة لاتفاقهم على إباحة العنبر، وهو
~~عند أكثر الناس فضلة من فضلات حيوان البحر، وكذلك المسك، ms0080 وهو فضلة دم
~~الحيوان الذي يوجد المسك فيه فيما يذكر.
# المسألة السادسة: اختلف الناس في قليل النجاسات على ثلاثة أقوال: فقوم
~~رأوا قليلها وكثيرها سواء، وممن قال بهذا القول الشافعي. وقوم رأوا أن قليل
~~النجاسات معفو PageV01P069
# عنه، وحددوه بقدر الدرهم البغلي، وممن قال بهذا القول أبو حنيفة وشذ محمد
~~بن الحسن فقال: إن كانت النجاسة ربع الثوب فما دونه، جازت به الصلاة. وقال
~~فريق ثالث: قليل النجاسات وكثيرها سواء إلا الدم على ما تقدم، وهو مذهب
~~مالك وعنه في دم الحيض روايتان، والأشهر مساواته لسائر الدماء. وسبب
~~اختلافهم: اختلافهم في قياس النجاسة على الرخصة الواردة في الاستجمار،
~~للعلم بأن النجاسة هناك باقية، فمن أجاز القياس على ذلك استجاز قليل
~~النجاسة، ولذلك حدده بالدرهم قياسا على قدر المخرج، ومن رأى أن تلك رخصة،
~~والرخص لا يقاس عليها منع ذلك. وأما سبب استثناء مالك من ذلك الدماء فقد
~~تقدم. وتفصيل مذهب أبي حنيفة أن النجاسات عنده تنقسم إلى مغلظة، ومخففة،
~~وأن المغلظة هي التي يعفى منها عن قدر الدرهم، والمخففة هي التي يعفى منها
~~عن ربع الثوب والمخففة عندهم (هي) مثل أرواث الدواب، وما لا تنفك منه الطرق
~~غالبا. وتقسيمهم إياها إلى مغلظة، ومخففة حسن جدا المسألة السابعة: اختلفوا
~~في المني هل هو نجس أم لا؟، فذهبت طائفة منهم مالك وأبو حنيفة إلى أنه نجس
~~وذهبت طائفة إلى أنه طاهر، وبهذا قال الشافعي وأحمد وداود. وسبب اختلافهم
~~فيه شيئان: أحدهما: اضطراب الرواية في حديث عائشة وذلك أن في بعضها: كنت
~~أغسل ثوب رسول الله (ص) من المني فيخرج إلى الصلاة، وإن فيه لبقع الماء وفي
~~بعضها: كنت أفركه من ثوب رسول الله (ص) وفي بعضها فيصلي فيه خرج هذه
~~الزيادة مسلم. والسبب الثاني:
# تردد المني بين أن يشبه بالاحداث الخارجة من البدن، وبين أن يشبه بخروج
~~الفضلات الطاهرة كاللبن وغيره، فمن جمع الأحاديث كلها بأن حمل الغسل على
~~باب النظافة، واستدل من الفرك على الطهارة على أصله في أن الفرك لا يطهر ms0081
~~نجاسة، وقاسه على اللبن وغيره من الفضلات الشريفة، لم يره نجسا، ومن رجح
~~حديث الغسل على الفرك، وفهم منه النجاسة، وكان بالاحداث عنده أشبه منه مما
~~ليس بحدث قال: إنه نجس، وكذلك أيضا من اعتقد أن النجاسة تزول بالفرك، قال:
~~الفرك يدل على نجاسته، كما يدل الغسل، وهو مذهب أبي حنيفة. وعلى هذا، فلا
~~حجة لأولئك في قولها: فيصلي فيه، بل فيه حجة لأبي حنيفة في أن النجاسة تزال
~~بغير الماء، وهو خلاف قول المالكية.
# الباب الثالث: في معرفة المحال التي يجب إزالتها عنها وأما المحال التي
~~تزال عنها النجاسات فثلاثة، ولا خلاف في ذلك: أحدها: الأبدان، ثم الثياب،
~~ثم المساجد، ومواضع الصلاة، وإنما اتفق العلماء على هذه الثلاثة لأنها
~~منطوق بها في الكتاب والسنة. أما الثياب ففي قوله تعالى وثيابك فطهر على
~~مذهب من حملها PageV01P070
# على الحقيقة، وفي الثابت من أمره عليه الصلاة والسلام بغسل الثوب من دم
~~الحيض وصبه الماء على بول الصبي الذي بال عليه وأما المساجد، فلأمره عليه
~~الصلاة والسلام بصب ذنوب من ماء على بول الاعرابي الذي بال في المسجد وكذلك
~~ثبت عنه عليه الصلاة والسلام: أنه أمر بغسل المذي من البدن وغسل النجاسات
~~من المخرجين. واختلف الفقهاء:
# هل يغسل الذكر كله من المذي أم لا؟ لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث
~~علي المشهور، وقد سئل عن المذي، فقال: يغسل ذكره، ويتوضأ. وسبب الخلاف فيه:
~~هل هو الواجب هو الاخذ بأوائل الأسماء، أو بأواخرها؟ فمن رأى أنه بأواخرها:
~~أعني بأكثر ما ينطلق عليه الاسم، قال: بغسل الذكر كله، ومن رأى الاخذ بأقل
~~ما ينطلق عليه، قال: إنما يغسل موضع الأذى فقط. قياسا على البول، والمذي.
# الباب الرابع في الشئ الذي تزال به وأما الشئ الذي به تزال، فإن المسلمين
~~اتفقوا على أن الماء الطاهر المطهر يزيلها من هذه الثلاثة المحال، واتفقوا
~~أيضا على أن الحجارة تزيلها من المخرجين، واختلفوا فيما سوى ذلك من
~~المائعات والجامدات التي تزيلها فذهب قوم إلى أن ما كان طاهرا يزيل ms0082 عين
~~النجاسة مائعا كان، أو جامدا في أي موضع كانت، وبه قال أبو حنيفة، وأصحابه
~~وقال قوم: لا تزال النجاسة بما سوى الماء إلا في الاستجمار فقط المتفق
~~عليه، وبه قال مالك والشافعي واختلفوا أيضا في إزالتها في الاستجمار بالعظم
~~والروث فمنع ذلك قوم، أجازه بغير ذلك مما ينقي واستثنى مالك من ذلك ما هو
~~مطعوم ذو حرمة كالخبز وقد قيل ذلك فيما في استعماله سرف كالذهب والياقوت.
~~وقوم قصروا الانقاء على الأحجار فقط، وهو مذهب أهل الظاهر وقوم أجازوا
~~الاستنجاء بالعظم دون الروث، وإن كان مكروها عندهم. وشذ الطبري، فأجاز
~~الاستجمار بكل طاهر، ونجس. وسبب اختلافهم:
# في إزالة النجاسة بما عدا الماء فيما عدا المخرجين هو هل المقصود بإزالة
~~النجاسة بالماء هو إتلاف عينها فقط، فيستوي في ذلك مع الماء كل ما يتلف
~~عينها؟ أم للماء في ذلك مزيد خصوص ليس بغير الماء؟ فمن لم يظهر عنده للماء
~~مزيد خصوص، قال بإزالتها بسائر المائعات والجامدات الطاهرة، وأيد هذا
~~المفهوم بالاتفاق على إزالتها من المخرجين بغير الماء، وبما ورد من حديث أم
~~سلمة أنها قالت: إني امرأة أطيل ذيلي، وأمشي في المكان القذر، فقال لها
~~رسول الله (ص): يطهره ما بعده. وكذلك بالآثار التي خرجها أبو داود في هذا
~~مثل قوله عليه الصلاة والسلام: إذا وطئ أحدكم الأذى بنعليه، فإن التراب له
~~طهور إلى غير ذلك مما روي في هذا المعنى. ومن رأى أن الماء في ذلك مزيد
~~خصوص منع ذلك إلا في موضع الرخصة فقط، وهو المخرجان. ولما طالبت الحنفية
~~الشافعية بذلك الخصوص المزيد الذي للماء لجأوا في ذلك إلى أنها عبادة، إذ
~~لم يقدروا أن يعطوا في PageV01P071
# ذلك سببا معقولا، حتى أنهم سلموا أن الماء، لا يزيل النجاسة بمعنى معقول،
~~وإنما إزالته بمعنى شرعي حكمي، وطال الخطب، والجدل بينهم: هل إزالة النجاسة
~~بالماء عبادة، أو معنى معقول خلفا عن سلف؟ واضطرت الشافعية إلى أن تثبت أن
~~في الماء قوة شرعية في رفع أحكام النجاسات، ليست في غيره، وإن ms0083 استوى مع
~~سائر الأشياء في إزالة العين، وأن المقصود إنما هو إزالة ذلك الحكم الذي
~~اختص به الماء، لاذهاب عين النجاسة، بل قد يذهب العين ويبقى الحكم، فباعدوا
~~المقصد، وقد كانوا اتفقوا قبل مع الحنفيين أن طهارة النجاسة، ليست طهارة
~~حكمية أعني شرعية، ولذلك لم تحتج إلى نية، ولو راموا الانفصال عنهم بأنا
~~نرى أن للماء قوة إحالة للأنجاس والأدناس، وقلعها من الثياب، والأبدان ليست
~~لغيره، ولذلك اعتمده الناس في تنظيف الأبدان والثياب، لكان قولا جيدا،
~~وغيره بعيد بل لعله واجب أن يعتقد أن الشرع إنما اعتمد في كل موضع غسل
~~النجاسة بالماء لهذه الخاصية التي في الماء، ولو كانوا قالوا هذا لكانوا قد
~~قالوا في ذلك قولا هو أدخل في المذهب الفقه الجاري على المعاني، وإنما يلجأ
~~الفقيه إلى أن يقول عبادة إذا ضاق عليه المسلك مع الخصم، فتأمل ذلك، فإنه
~~بين من أمرهم في أكثر المواضع. وأما اختلافهم في الروث فسببه اختلافهم في
~~المفهوم من النهي الوارد في ذلك عنه عليه الصلاة والسلام، أعني أمره عليه
~~الصلاة والسلام: أن لا يستنجى بعظم، ولا روث فمن دل عنده النهي على الفساد،
~~لم يجز ذلك، ومن لم ير ذلك إذ كانت النجاسة معنى معقولا، حمل ذلك على
~~الكراهية، ولم يعده إلى إبطال الاستنجاء بذلك، ومن فرق بين العظام، والروث
~~فلان الروث نجس عنده.
# الباب الخامس: في صفة إزالتها وأما الصفة التي تزول فاتفق العلماء على
~~أنها غسل ومسح ونضح لورود ذلك في الشرع وثبوته في الآثار، واتفقوا على أت
~~الغسل عام لجميع أنواع النجاسات ولجميع محال النجاسات، وأن المسح بالأحجار
~~يجوز في المخرجين ويجوز في الخفين وفي النعلين من العشب اليابس، وكذلك ذيل
~~المرأة الطويل اتفقوا على أن طهارته هي على ظاهر حديث أم سلمة من العشب
~~اليابس وكذلك ذيل المرأة الطويل اتفقوا على أن طهارته هي على ظاهر حديث أم
~~سلمة من العشب اليابس، واختلفوا من ذلك في ثلاثة مواضع هي أصول هذا الباب:
~~أحدها: في النضح لأي نجاسة ms0084 هو. والثاني: في المسح لأي محل هو، ولأي نجاسة
~~هو، بعد أن اتفقوا على ما ذكرناه. والثالث: اشتراط العدد في الغسل والمسح.
~~أما النضح، فإن قوما قالوا:
# هذا خاص بإزالة بول الطفل الذي لم يأكل الطعام وقوم فرقوا بين بول الذكر
~~في ذلك والأنثى، فقالوا: ينضح بول الذكر ويغسل بول الأنثى وقوم قالوا:
~~الغسل طهارة ما يتيقن بنجاسته، والنضح طهارة ما شك فيه، وهو مذهب مالك بن
~~أنس رضي الله عنه. وسبب اختلافهم: تعارض ظواهر الأحاديث في ذلك أعني
~~اختلافهم في مفهومها وذلك أن هاهنا حديثين ثابتين في النضح: أحدهما: حديث
~~عائشة: أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يؤتى بالصبيان فيبرك عليهم
~~ويحنكهم، فأتي بصبي، فبال عليه، فدعا بماء، فأتبعه بوله، ولم يغسله
~~PageV01P072
# وفي بعض رواياته: فنضحه ولم يغسله خرجه البخاري، والاخر حديث أنس المشهور
~~حين وصف صلاة رسول الله (ص) في بيته قال: فقمت إلى حصير لنا قد اسود من طول
~~ما لبث، فنضحته بالماء. فمن الناس من صار إلى العمل بمقتضى حديث عائشة،
~~وقال: هذا خاص ببول الصبي، واستثناه من سائر البول. ومن الناس من رجح
~~الآثار الواردة في الغسل على هذا الحديث، وهو مذهب مالك، ولم ير النضح إلا
~~الذي في حديث أنس، وهو الثوب المشكوك فيه على ظاهر مفهومه. وأما الذي فرق
~~في ذلك بين بول الذكر والأنثى، فإنه اعتمد على ما رواه أبو داود عن أبي
~~السمح من قوله عليه الصلاة والسلام: يغسل بول الجارية ويرش بول الصبي وأما
~~من لم يفرق، فإنما اعتمد قياس الأنثى على الذكر الذي ورد فيه الحديث
~~الثابت. وأما المسح فإن قوما أجازوه في أي محل كانت النجاسة إذا ذهب عينها
~~على مذهب أبي حنيفة وكذلك الفرك على قياس من يرى أن كل ما أزال العين، فقد
~~طهر، وقوم لم يجيزوه إلا في المتفق عليه، وهو المخرج، وفي ذيل المرأة، وفي
~~الخف، وذلك من العشب اليابس، لا من الأذى غير اليابس، وهو مذهب مالك وهؤلاء
~~لم يعدوا المسح إلى غير ms0085 المواضع التي جاءت في الشرع، وأما الفريق الاخر،
~~فإنهم عدوه.
# والسبب في اختلافهم في ذلك: هل ما ورد من ذلك رخصة، أو حكم؟ فمن قال:
~~رخصة لم يعدها إلى غيرها: أعني لم يقس عليها، ومن قال: هو حكم من أحكام
~~إزالة النجاسة كحكم الغسل، عداه. فإن قوما اشترطوا الانقاء فقط في الغسل
~~والمسح، وقوم اشترطوا العدد في الاستجمار، وفي الغسل، والذين اشترطوه في
~~الغسل منهم من اقتصر على المحل الذي ورد فيه العدد في الغسل بطريق السمع،
~~ومنهم من عداه إلى سائر النجاسات، أما من لم يشترط العدد لا في غسل، ولا في
~~مسح، فمنهم مالك، وأبو حنيفة.
# وأما من اشترط في الاستجمار العدد: أعني ثلاثة أحجار، لا أقل من ذلك،
~~فمنهم الشافعي، وأهل الظاهر وأما من اشترط العدد في الغسل، واقتصر به على
~~محله الذي ورد فيه، وهو غسل الإناء سبعا من ولوغ الكلب، فالشافعي، ومن قال
~~بقوله. وأما من عداه، واشترط السبع في غسل النجاسات، ففي أغلب ظني أن أحمد
~~بن حنبل منهم. وأبو حنيفة يشترط الثلاثة في إزالة النجاسة الغير محسوسة
~~العين أعني الحكمية. وسبب اختلافهم في هذا: تعارض المفهوم من هذه العبادة
~~لظاهر اللفظ في الأحاديث التي ذكر فيها العدد، وذلك أن من كان المفهوم عنده
~~من الامر بإزالة النجاسة إزالة عينها، لم يشترط العدد أصلا، وجعل العدد
~~الوارد من ذلك في الاستجمار في حديث سلمان الثابت الذي فيه الامر أن لا
~~يستنجي بأقل من ثلاثة أحجار على سبيل الاستحباب، حتى يجمع بين المفهوم من
~~الشرع، والمسموع من هذه الأحاديث، وجعل العدد المشترط في غسل الإناء من
~~ولوغ الكلب عبادة، لا لنجاسة كما تقدم من مذهب مالك. وأما من صار إلى ظواهر
~~هذه الآثار، واستثناها من المفهوم، فاقتصر PageV01P073
# بالعدد على هذه المحال التي ورد العدد فيها. وأما من رجح الظاهر على
~~المفهوم، فإنه عدى ذلك إلى سائر النجاسات. وأما حجة أبي حنيفة في الثلاثة،
~~فقوله عليه الصلاة والسلام:
# إذا استيقظ أحدكم من نومه، فليغسل يده ثلاث ms0086 قبل أن يدخلها في إنائه الباب
~~السادس في آداب الاستنجاء وأما آداب الاستنجاء ودخول الخلاء، فأكثرها
~~محمولة عند الفقهاء على الندب، وهي معلومة من السنة، كالبعد في المذهب إذا
~~أراد الحاجة، وترك الكلام عليها، والنهي عن الاستنجاء باليمين، وألا يمس
~~ذكره بيمينه، وغير ذلك مما ورد في الآثار، وإنما اختلفوا من ذلك في مسألة
~~واحدة مشهورة، وهي استقبال القبلة للغائط والبول، واستدبارها ، فإن للعلماء
~~فيها ثلاثة أقوال: إنه لا يجوز أن تستقبل القبلة لغائط، ولا بول أصلا، ولا
~~في موضع من المواضع وقول: إن ذلك يجوز بإطلاق. وقول إنه يجوز في المباني،
~~والمدن، ولا يجوز ذلك في الصحراء، وفي غير المباني والمدن. والسبب في
~~اختلافهم هذا: حديثان متعارضان ثابتان: أحدهما: حديث أبي أيوب الأنصاري أنه
~~قال عليه الصلاة والسلام: إذا أتيتم الغائط فلا تستقبلوا القبلة، ولا
~~تستدبروها، ولكن شرقوا، أو غربوا. الحديث الثاني حديث عبد الله بن عمر أنه
~~قال ارتقيت على ظهر بيت أختي حفصة، فرأيت رسول الله (ص) قاعدا لحاجته على
~~لبنتين مستقبل الشام مستدبر القبلة. فذهب الناس في هذين الحديثين ثلاثة
~~مذاهب.
# أحدها: مذهب الجمع. والثاني: مذهب الترجيح. والثالث: مذهب الرجوع إلى
~~البراءة الأصلية إذا وقع التعارض، وأعني بالبراءة الأصلية عدم الحكم. فمن
~~ذهب مذهب الجمع حمل حديث أبي أيوب الأنصاري على الصحارى، وحيث لا سترة،
~~وحمل حديث ابن عمر على السترة، وهو مذهب مالك. ومن ذهب مذهب الترجيح، رجح
~~حديث أبي أيوب، لأنه إذا تعارض حديثان: أحدهما فيه شرع موضوع، والاخر موافق
~~للأصل الذي هو عدم الحكم، ولم يعلم المتقدم منهما من المتأخر، وجب أن يصار
~~إلى الحديث المثبت للشرع لأنه وقد وجب العمل بنقله من طريق العدول، وتركه
~~الذي ورد أيضا من طريق العدول، يمكن أن يكون ذلك قبل شرع ذلك الحكم، ويمكن
~~أن يكون بعده، فلم يجز أن نترك شرعا وجب العمل به بظن من لم نؤمر أن نوجب
~~النسخ به، إلا لو نقل أنه كان بعده فإن الظنون التي تستند إليها الاحكام
~~محدودة ms0087 بالشرع: أعني التي توجب رفعها، أو إيجابها، وليست هي أي ظن اتفق،
~~ولذلك يقولون إن العمل ما لم يجب بالظن، وإنما وجب بالأصل المقطوع به ،
~~يريدون بذلك الشرع المقطوع به الذي أوجب العمل بذلك النوع من الظن، وهذه
~~الطريقة التي قلنا ها هي طريقة أبي محمد بن حزم الأندلسي، وهي طريقة جيدة
~~مبنية على أصول أهل الكلام الفقهي، وهو راجع إلى أنه لا يرفع بالشك ما ثبت
~~بالدليل الشرعي. وأما من ذهب مذهب الرجوع إلى الأصل عند التعارض، فهو مبني
~~على أن الشك يسقط الحكم، PageV01P074
# ويرفعه، وأنه كلا حكم، وهو مذهب داود الظاهري، ولكن خالفه أبو محمد بن
~~حزم في هذا الأصل، مع أنه من أصحابه. قال القاضي: فهذا هو الذي رأينا أن
~~نثبته في هذا الكتاب من المسائل التي ظننا أنها تجري مجرى الأصول، وهي التي
~~نطق بها في الشرع أكثر ذلك، أعني أن أكثرها يتعلق بالمنطوق به، إما تعلقا
~~قريبا، أو قريبا من القريب، وإن تذكرنا لشئ من هذا الجنس أثبتناه في هذا
~~الباب، وأكثر ما عولت فيما نقلته من نسبة هذه المذاهب إلى أربابها هو كتاب
~~الاستذكار. وأنا قد أبحت لمن وقع من ذلك على وهم لي أن يصلحه.
# والله المعين والموفق. PageV01P075
# كتاب الصلاة (بسم الله الرحمن الرحيم) وصلى الله على سيدنا محمد واله
~~وصحبه وسلم تسليما.
# الصلاة تنقسم أولا وبالجملة إلى فرض، وندب: والقول المحيط بأصول هذه
~~العبادة ينحصر بالجملة في أربعة أجناس: أعني أر بجمل: الجملة الأولى: في
~~معرفة الوجوب وما يتعلق به. والجملة الثانية: في معرفة شروطها الثلاث: أعني
~~شروط الوجوب وشروط الصحة وشروط التمام والكمال. والجملة الثالثة: في معرفة
~~ما تشتمل عليه من أفعال وأقوال، وهي الأركان. والجملة الرابعة: في قضائها،
~~ومعرفة إصلاح ما يقع فيها من الخلل، وجبره، لأنه قضاء ما إذا كان استدراكا
~~لما فات.
# الجملة الأولى وهذه الجملة فيها أربع مسائل، هي في معنى أصول هذا الباب:
# المسألة الأولى: في بيان وجوبها. الثانية: في بيان عدد الواجبات منها.
~~الثالثة: في ms0088 بيان على من تجب. الرابعة: ما الواجب على من تركها متعمدا؟
# المسألة الأولى: أما وجوبها، فبين من الكتاب والسنة والاجماع، وشهرة ذلك
~~تغني عن تكلف القول فيه.
# المسألة الثانية: وأما عدد الواجب منها ففيه قولان: أحدهما قول مالك
~~والشافعي والأكثر، وهو أن الواجب هي الخمس صلوات فقط لا غير. والثاني: قول
~~أبي حنيفة وأصحابه، وهو أن الوتر واجب مع الخمس واختلافهم هل يسمى ما ثبت
~~بالسنة واجبا، أو فرضا لا معنى له. وسبب اختلافهم الأحاديث المتعارضة. أما
~~الأحاديث التي مفهومها وجوب الخمس فقط، بل هي نص في ذلك فمشهورة، وثابتة،
~~ومن أبينها في ذلك ما ورد في حديث الاسراء المشهور: أنه لما بلغ الفرض إلى
~~خمس. قال له موسى: ارجع إلى ربك.
# فإن أمتك لا تطيق ذلك، قال: فراجعته فقال تعالى: هي خمس، وهي خمسون لا
~~يبدل القول لدي وحديث الاعرابي المشهور الذي سأل النبي صلى الله عليه وسلم
~~عن الاسلام، فقال له: خمس صلوات في اليوم والليلة قال: هل علي غيرها؟ قال:
~~لا، إلا أن تطوع.
# وأما الأحاديث التي مفهومها وجوب الوتر، فمنها حديث عمرو بن شعيب عن أبيه
~~عن جده أن PageV01P076
# رسول الله (ص) قال: إن الله قد زادكم صلاة، وهي الوتر فحافظوا عليها
~~وحديث حارثة بن حذافة قال: خرج علينا رسول الله (ص)، فقال: إن الله أمركم
~~بصلاة هي خير لكم من حمر النعم، وهي الوتر، وجعلها لكم فيما بين صلاة
~~العشاء إلى طلوع الفجر وحديث بريدة الأسلمي أن رسول الله (ص) قال: الوتر
~~حق، فمن لم يؤثر فليس منا فمن رأى أن الزيادة هي نسخ ولم تقو عنده هذه
~~الأحاديث قوة تبلغ بها أن تكون ناسخة لتلك الأحاديث الثابتة المشهورة رجح
~~تلك الأحاديث، وأيضا فإنه ثبت من قوله تعالى في حديث الاسراء إنه لا يبدل
~~القول لدي وظاهره أنه لا يزاد فيها ولا ينقص منها وإن كان هو في النقصان
~~أظهر، والخبر ليس يدخله النسخ. ومن بلغت عنده قوة هذه الأخبار التي اقتضت
~~الزيادة على الخمس ms0089 إلى رتبة توجب العمل، أوجب المصير إلى هذه الزيادة، لا
~~سيما إن كان ممن يرى أن الزيادة لا توجب نسخا، لكن ليس هذا من رأي أبي
~~حنيفة.
# المسألة الثالثة: وأما على من تجب، فعلى المسلم البالغ، ولا خلاف في ذلك.
# المسألة الرابعة: وأما ما الواجب على من تركها عمدا، وأمر بها فأبى أن
~~يصليها، لا جحودا لفرضها، فإن قوما قالوا: يقتل، وقوما قالوا: يعزر، ويحبس،
~~والذين قالوا: يقتل منهم من أوجب قتله كفرا وهو مذهب أحمد وإسحاق وابن
~~المبارك، ومنهم من أوجبه حدا وهو مالك والشافعي، وأبو حنيفة وأصحابه وأهل
~~الظاهر ممن رأى حبسه وتعزيره حتى يصلي.
# والسبب في هذا الاختلاف: اختلاف الآثار. وذلك أنه ثبت عنه عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال: لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث: كفر بعد إيمان، أو
~~زنى بعد إحصان، أو قتل نفس بغير نفس. وروي عنه عليه الصلاة والسلام من حديث
~~بريدة أنه قال: العهد الذي بيننا وبينهم الصلاة، فمن تركها، فقد كفر وحديث
~~جابر عن النبي (ص) أنه قال: ليس بين العبد، وبين الكفر أو قال الشرك إلا
~~ترك الصلاة. فمن فهم من الكفر هاهنا الكفر الحقيقي جعل هذا الحديث كأنه
~~تفسير لقوله عليه الصلاة والسلام كفر بعد إيمان ومن فهم هاهنا التغليظ
~~والتوبيخ أي أن أفعاله أفعال كافر، وأنه في صورة كافر، كما قال: لا يزني
~~الزاني حين يزني، وهو مؤمن، ولا يسرق السارق حين يسرق وهو مؤمن لم ير قتله
~~كفرا.
# وأما من قال: يقتل حدا، فضعيف ولا مستند له، إلا قياس شبه ضعيف إن أمكن،
~~وهو تشبيه الصلاة بالقتل في كون الصلاة رأس المأمورات، والقتل رأس
~~المنهيات. وعلى الجملة، فاسم الكفر إنما يطلق بالحقيقة على التكذيب، وتارك
~~الصلاة معلوم أنه ليس بمكذب إلا أن يتركها معتقدا لتركها هكذا، فنحن إذن
~~بين أحد أمرين: إما إن أردنا أن نفهم من الحديث الكفر الحقيقي، فيجب علينا
~~أن نتأول أنه أراد عليه الصلاة والسلام من ترك الصلاة معتقدا لتركها، فقد
~~كفر. ms0090 وإما أن يحمل على أن اسم الكفر على غير موضوعه الأول، وذلك على أحد
~~معنيين: إما على أن حكمه حكم الكافر: أعني في القتل، وسائر أحكام الكفار،
~~وإن PageV01P077
# لم يكن مكذبا وإما على أن أفعاله أفعال كافر على جهة التغليظ، والردع له
~~أي أن فاعل هذا يشبه الكافر في الأفعال، إذ كان الكافر لا يصلي كما قال
~~عليه الصلاة والسلام: لا يزني الزاني حين يزني وهو مؤمن وحمله على أن حكمه
~~حكم الكافر في أحكامه، لا يجب المصير إليه إلا بدليل، لأنه حكم لم يثبت بعد
~~في الشرع من طريق يجب المصير إليه، فقد يجب إذا لم يدل عندنا على الكفر
~~الحقيقي الذي هو التكذيب أن يدل على المعنى المجازي، لا على معنى يوجب حكما
~~لم يثبت بعد في الشرع، بل يثبت ضده، الذين نص عليهم الشرع، فتأمل هذا، فإنه
~~بين والله أعلم:
# أعني أنه يجب علينا أحد أمرين: إما أن نقدر في الكلام محذوفا إن أردنا
~~حمله على المعنى الشرعي المفهوم من اسم الكفر، وإما أن نحمله على المعنى
~~المستعار، وأما حمله على أن حكمه حكم الكافر في جميع أحكامه مع أنه مؤمن،
~~فشئ مفارق للأصول، مع أن الحديث نص في حق من يجب قتله كفرا، أو حدا، ولذلك
~~صار هذا القول مضاهيا لقول من يكفر بالذنوب.
# الجملة الثانية: في الشروط وهذه الجملة فيها ثمانية أبواب: الباب الأول:
~~في معرفة الأوقات. الثاني: في معرفة الأذان والإقامة. الثالث: في معرفة
~~القبلة. الرابع: في ستر العورة واللباس في الصلاة. الخامس: في اشتراط
~~الطهارة من النجس في الصلاة.
# السادس: في تعيين المواضع التي يصلى فيها من المواضع التي لا يصلى فيها.
~~السابع:
# في معرفة الشروط التي هي شروط في صحة الصلاة. الثامن: في معرفة النية
~~وكيفية اشتراطها في الصلاة.
# الباب الأول: في معرفة الأوقات وهذا الباب ينقسم أولا إلى فصلين: الأول:
~~في معرفة الأوقات المأمور بها. الثاني:
# في معرفة الأوقات المنهي عنها.
# الفصل الأول: في معرفة الأوقات المأمور بها وهذا الفصل ينقسم ms0091 إلى قسمين
~~أيضا: القسم الأول: في الأوقات الموسعة والمختارة.
# والثاني: في أوقات أهل الضرورة.
# القسم الأول من الفصل الأول من الباب الأول من الجملة الثانية:
# والأصل في هذا الباب قوله تعالى: * (إن الصلاة كانت على المؤمنين كتابا
~~موقوتا) *. اتفق المسلمون على أن للصلوات الخمس أوقاتا خمسا، هي شرط في صحة
~~PageV01P078
# الصلاة، وأن منها أوقات فضيلة، وأوقات توسعة، واختلفوا في حدود أوقات
~~التوسعة، والفضيلة وفيه خمس مسائل:
# المسألة الأولى: اتفقوا على أن أول وقت الظهر الذي لا تجوز قبله هو
~~الزوال، إلا خلافا شاذا روي عن ابن عباس، وإلا ما روي من الخلاف في صلاة
~~الجمعة على ما سيأتي. واختلفوا منها في موضعين: في آخر وقتها الموسع، وفي
~~وقتها المرغب فيه، فأما آخر وقتها الموسع، فقال مالك والشافعي وأبو ثور
~~وداود، هو أن يكون ظل كل شئ مثله.
# وقال أبو حنيفة: آخر الوقت أن يكون ظل كل شئ مثليه في إحدى الروايتين
~~عنه، وهو عنده أول وقت العصر، وقد روي عنه أن آخر وقت الظهر هو المثل، وأول
~~وقت العصر المثلان، وأن ما بين المثل، والمثلين ليس يصلح لصلاة الظهر، وبه
~~قال صاحباه: أبو يوسف ومحمد. وسبب الخلاف في ذلك: اختلاف الأحاديث، وذلك
~~أنه ورد في إمامة جبريل: أنه صلى بالنبي (ص) الظهر في اليوم الأول حين زالت
~~الشمس، وفي اليوم الثاني حين كان ظل كل شئ مثله، ثم قال: الوقت ما بين هذين
~~وروي عنه (ص): إنما بقاؤكم فيما سلف قبلكم من الأمم، كما بين صلاة العصر
~~إلى غروب الشمس. أوتي أهل التوراة التوراة، فعملوا حتى إذا انتصف النهار،
~~ثم عجزوا، فأعطوا قيراطا قيراطا، ثم أوتي أهل الإنجيل، فعملوا إلى صلاة
~~العصر، ثم عجزوا، فأعطوا قيراطا، ثم أوتينا القرآن فعملنا إلى غروب الشمس،
~~فأعطينا قيراطين قيراطين، فقال أهل الكتاب: أي ربنا أعطيت ونحن كنا أكثر
~~عملا؟ قال الله تعالى: هل ظلمتكم من أجركم من شئ؟ قالوا لا. قال: فهو فضلي
~~أوتيه من أشاء. فذهب مالك والشافعي إلى حديث إمامة جبريل، ms0092 وذهب أبو حنيفة
~~إلى مفهوم ظاهر هذا. وهو أنه إذا كان من العصر إلى الغروب أقصر من أول
~~الظهر إلى العصر على مفهوم هذا الحديث، فواجب أن يكون أول العصر أكثر من
~~قامة، وأن يكون هذا، هو آخر وقت الظهر. قال أبو محمد بن حزم: وليس كما
~~ظنوا، وقد امتحنت الامر، فوجدت القامة تنتهي من النهار إلى تسع ساعات وكسر.
~~قال القاضي: أنا الشاك في الكسر. وأظنه قال: وثلث. وحجة من قال باتصال
~~الوقتين: أعني اتصالا، لا بفصل غير منقسم قوله عليه الصلاة والسلام: لا
~~يخرج وقت صلاة حتى يدخل وقت أخرى وهو حديث ثابت. وأما وقتها المرغب فيه،
~~والمختار، فذهب مالك إلى أنه للمنفرد أول الوقت ويستحب تأخيرها عن أول
~~الوقت قليلا في مساجد الجماعات وقال الشافعي: أول الوقت أفضل إلا في شدة
~~الحر وروي مثل ذلك عن مالك. وقالت طائفة: أول الوقت أفضل بإطلاق للمنفرد
~~والجماعة وفي الحر والبرد. وإنما اختلفوا في ذلك لاختلاف الأحاديث، وذلك أن
~~في ذلك حديثين ثابتين: أحدهما: قوله عليه الصلاة والسلام: إذا اشتد الحر،
~~فأبردوا عن الصلاة، فإن شدة الحر من فيح جهنم والثاني: PageV01P079
# أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يصلي الظهر بالهاجرة وفي حديث خباب
~~أنهم شكوا حر الرمضاء، فلم يشكهم، خرجه مسلم، قال زهير راوي الحديث قلت
~~لأبي إسحاق - شيخه - أفي الظهر؟ قال: نعم، قلت: أفي تعجيلها؟ قال نعم. فرجح
~~قوم حديث الابراد، إذ هو نص، وتأولوا هذه الأحاديث إذ ليست بنص، وقوم رجحوا
~~هذه الأحاديث لعموم ما روي من قوله عليه الصلاة والسلام: وقد سئل: أي
~~الأعمال أفضل؟ قال: الصلاة لأول ميقاتها والحديث متفق عليه، وهذه الزيادة
~~فيه، أعني لأول ميقاتها مختلف فيها.
# المسألة الثانية: اختلفوا من صلاة العصر في موضعين: أحدهما: في اشتراك
~~أول وقتها مع آخر وقت صلاة الظهر. والثاني: في آخر وقتها، فأما اختلافهم في
~~الاشتراك فإنه اتفق مالك والشافعي، وداود، وجماعة على أن أول وقت العصر هو
~~بعينه آخر وقت الظهر وذلك إذا صار ظل كل ms0093 شئ مثله، إلا أن مالكا يرى أن آخر
~~وقت الظهر، وأول وقت العصر، هو وقت ركعات. وأما الشافعي وأبو ثور وداود،
~~فآخر وقت الظهر عندهم، هو الآن الذي هو أول وقت العصر، وهو زمان غير منقسم.
# وقال أبو حنيفة - كما قلنا - أول وقت العصر أن يصير ظل كل شئ مثليه. وقد
~~تقدم سبب اختلاف أبي حنيفة معهم في ذلك. وأما سبب اختلاف مالك مع الشافعي،
~~ومن قال بقوله في هذه فمعارضة حديث جبريل في هذا المعنى لحديث عبد الله بن
~~عمر: وذلك أنه جاء في إمامة جبريل أنه صلى بالنبي عليه الصلاة والسلام
~~الظهر في اليوم الثاني في الوقت الذي صلى فيه العصر في اليوم الأول. وفي
~~حديث ابن عمر أنه قال عليه الصلاة والسلام:
# وقت الظهر ما لم يحضر وقت العصر خرجه مسلم. فمن رجح حديث جبريل، جعل
~~الوقت مشتركا، ومن رجح حديث عبد الله، لم يجعل بينهما اشتراكا، وحديث جبريل
~~أمكن أن يصرف إلى حديث عبد الله من حديث عبد الله إلى حديث جبريل، لأنه
~~يحتمل أن يكون الراوي تجوز في ذلك لقرب ما بين الوقتين. وحديث إمامة جبريل
~~صححه الترمذي وحديث ابن عمر خرجه مسلم. وأما اختلافهم في آخر وقت العصر،
~~فعن مالك في ذلك روايتان: إحداهما: أن آخر وقتها أن يصير ظل كل شئ مثليه،
~~وبه قال الشافعي. والثانية: أن آخر وقتها ما لم تصفر الشمس، وهذا قول أحمد
~~بن حنبل وقال أهل الظاهر: آخر وقتها قبل غروب الشمس بركعة. والسبب في
~~اختلافهم: أن في ذلك ثلاثة أحاديث متعارضة الظاهر. أحدها: حديث عبد الله بن
~~عمر خرجه مسلم وفيه: فإذا صليتم العصر، فإنه وقت إلى أن تصفر الشمس وفي بعض
~~رواياته: وقت العصر ما لم تصفر الشمس. والثاني: حديث ابن عباس في إمامة
~~جبريل وفيه: أنه صلى به العصر في اليوم الثاني حين كان ظل كل شئ مثليه.
~~والثالث حديث أبي هريرة المشهور من أدرك ركعة العصر قبل أن تغرب لا شمس،
~~فقد أدرك العصر، ومن ms0094 أدرك ركعة من الصبح قبل أن تطلع الشمس فقد أدرك
~~PageV01P080
# الصبح فمن صار إلى ترجيح حديث إمامة جبريل جعل اخر وقتها المختار
~~المثلين، ومن صار إلى ترجيح حديث ابن عمر جعل آخر وقتها المختار اصفرار
~~الشمس، ومن صار إلى ترجيح حديث أبي هريرة قال: وقت العصر إلى أن يبقى منها
~~ركعة قبل غروب الشمس، وهم أهل الظاهر كما قلنا. وأما الجمهور فسلكوا في
~~حديث أبي هريرة وحديث ابن عمر مع حديث ابن عباس - إذ كان معارضا لهما كل
~~التعارض - مسلك الجمع، لان حديثي ابن عباس وابن عمر تتقارب الحدود المذكورة
~~فيهما ولذلك قال مالك مرة بهذا ومرة بذلك. وأما الذي في حديث أبي هريرة
~~فبعيد منهما ومتفاوت، فقالوا: حديث أبي هريرة إنما خرج مخرج أهل الاعذار.
# المسألة الثالثة: اختلفوا في المغرب هل لها وقت موسع كسائر الصلوات أم
~~لا؟
# فذهب قوم إلى أن وقتها واحد غير موسع، وهذا هو أشهر الروايات عن مالك وعن
~~الشافعي. وذهب قوم إلى أن وقتها موسع، وهو ما بين غروب الشمس إلى غروب
~~الشفق وبه قال أبو حنيفة وأحمد وأبو ثور، وداود، وقد روي هذا القول عن مالك
~~والشافعي. وسبب اختلافهم في ذلك: معارضة حديث إمامة جبريل في ذلك لحديث عبد
~~الله بن عمر، وذلك أن في حديث إمامة جبريل: أنه صلى المغرب في اليومين في
~~وقت واحد وفي حديث عبد الله ووقت صلاة المغرب ما لم يغب الشفق فمن رجح حديث
~~إمامة جبريل جعل لها وقتا واحدا. ومن رجح حديث عبد الله جعل لها وقتا
~~موسعا، وحديث عبد الله خرجه مسلم. ولم يخرج الشيخان حديث إمامة جبريل أعني:
~~حديث ابن عباس الذي فيه: أنه صلى بالنبي عليه الصلاة والسلام عشر صلوات
~~مفسرة الأوقات، ثم قال له: الوقت ما بين هذين، والذي في حديث عبد الله من
~~ذلك هو موجود أيضا في حديث بريدة الأسلمي، خرجه مسلم، وهو أصل في هذا
~~الباب. قالوا: وحديث بريدة أولى لأنه كان بالمدينة عند سؤال السائل له عن
~~أوقات ms0095 الصلوات، وحديث جبريل كان في أول الفرض بمكة.
# المسألة الرابعة: اختلفوا من وقت العشاء الآخرة في موضعين: أحدهما في
~~أوله، والثاني في آخره. أما أوله، فذهب مالك والشافعي وجماعة إلى أنه مغيب
~~الحمرة وذهب أبو حنيفة إلى أنه مغيب البياض الذي يكون بعد الحمرة. وسبب
~~اختلافهم في هذه المسألة:
# اشتراك اسم الشفق في لسان العرب فإنه كما أن الفجر في لسانهم فجران، كذلك
~~الشفق شفقان: أحمر وأبيض، ومغيب الشفق الأبيض يلزم أن يكون بعده من أول
~~الليل، إما بعد الفجر المستدق من آخر الليل: أعني الفجر الكاذب، وإما بعد
~~الفجر الأبيض المستطير، PageV01P081
# وتكون الحمرة نظير الحمرة، فالطوالع إذن أربعة: الفجر الكاذب والفجر
~~الصادق، والأحمر، والشمس، وكذلك يجب أن تكون الغوار ب ولذلك ما ذكر عن
~~الخليل من أنه رصد الشفق الأبيض، فوجده يبقى إلى ثلث الليل كذب بالقياس
~~والتجربة، وذلك أنه لا خلاف بينهم أنه قد ثبت في حديث بريدة وحديث إمامة
~~جبريل أنه صلى العشاء في اليوم الأول حين غاب الشفق، وقد رجح الجمهور
~~مذهبهم بما ثبت: أن رسول الله (ص) كان يصلي العشاء عند مغيب القمر في
~~الليلة الثالثة، ورجح أبو حنيفة مذهبه بما ورد في تأخير العشاء واستحباب
~~تأخيره الصلاة إلى نصف الليل. وأما آخر وقتها فاختلفوا فيه على ثلاثة
~~أقوال: قول إنه ثلث الليل، وقول إنه نصف الليل، وقول إنه إلى طلوع الفجر،
~~وبالأول: أعني ثلث الليل قال الشافعي، وأبو حنيفة، وهو المشهور من مذهب
~~مالك وروي عن مالك القول الثاني: أعني نصف الليل، وأما الثالث فقول داود.
# وسبب الخلاف في ذلك: تعارض الآثار، ففي حديث إمامة جبريل: أنه صلاها
~~بالنبي عليه الصلاة والسلام في اليوم الثاني ثلث الليل وفي حديث أنس أنه
~~قال: أخر النبي (ص) صلاة العشاء إلى نصف الليل خرجه البخاري. وروي أيضا من
~~حديث أبي سعيد الخدري وأبي هريرة عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال:
~~لولا أن أشق على أمتي لأخرت العشاء إلى نصف الليل وفي حديث أبي قتادة: ليس
~~التفريط ms0096 في النوم إنما التفريط أن تؤخر الصلاة حتى يدخل وقت الأخرى. فمن
~~ذهب مذهب الترجيح لحديث إمامة جبريل قال:
# ثلث الليل، ومن ذهب مذهب الترجيح لحديث أنس قال: شطر الليل. وأما أهل
~~الظاهر، فاعتمدوا حديث أبي قتادة، وقالوا: هو عام، وهو متأخر عن حديث إمامة
~~جبريل، فهو ناسخ، ولو لم يكن ناسخا، لكان تعارض الآثار يسقط حكمها، فيجب أن
~~يصار إلى استصحاب حال الاجماع وقد اتفقوا على أن الوقت يخرج لما بعد طلوع
~~الفجر، واختلفوا فيما قبل فإنا روينا عن ابن عباس أن الوقت عنده إلى طلوع
~~الفجر، فوجب أن يستصحب حكم الوقت، إلا حيث وقع الاتفاق على خروجه، وأحسب أن
~~به، قال أبو حنيفة المسألة الخامسة: واتفقوا على أن أول وقت الصبح طلوع
~~الفجر الصادق، وآخره طلوع الشمس إلا ما روي عن ابن القاسم، وعن بعض أصحاب
~~الشافعي من أن آخر وقتها الاسفار. واختلفوا في وقتها المختار، فذهب
~~الكوفيون، وأبو حنيفة وأصحابه و الثوري وأكثر العراقيين إلى أن الاسفار بها
~~أفضل وذهب مالك والشافعي وأصحابه وأحمد بن حنبل وأبو ثور وداود إلى أن
~~التغليس بها أفضل. وسبب اختلافهم: اختلافهم في طريقة جمع الأحاديث المختلفة
~~الظواهر في ذلك. وذلك أنه ورد عنه عليه الصلاة والسلام من طريق رافع بن
~~PageV01P082
# خديج أنه قال: أسفروا بالصبح، فكلما أسفرتم فهو أعظم للأجر وروي عنه عليه
~~الصلاة والسلام: أنه قال - وقد سئل أي الأعمال أفضل؟ قال: الصلاة لأول
~~ميقاتها وثبت عنه عليه الصلاة والسلام: أنه كان يصلي الصبح، فتنصرف النساء
~~متلفعات بمروطهن ما يعرفن من الغلس. وظاهر الحديث أنه كان عمله في الأغلب،
~~فمن قال: إن حديث رافع خاص وقوله: الصلاة لأول ميقاتها عام. والمشهور أن
~~الخاص يقضي عن العام إذا هو استثنى من هذا العموم صلاة الصبح، وجعل حديث
~~عائشة محمولا على الجواز، وأنه إنما تضمن الاخبار بوقوع ذلك منه، لا بأنه
~~كان ذلك غالب أحواله (ص) قال: الاسفار أفضل من التغليس، ومن رجح حديث
~~العموم لموافقة حديث عائشة له، ولأنه نص في ms0097 ذلك، أو ظاهر، وحديث رافع بن
~~خديج محتمل لأنه يمكن أن يريد بذلك تبين الفجر، وتحققه، فلا تكون بينه وبين
~~حديث عائشة، ولا العموم الوارد في ذلك تعارض قال: أفضل الوقت أوله.
# وأما من ذهب إلى أن آخر وقتها الاسفار، فإنه تأول الحديث في ذلك أنه لأهل
~~الضرورات:
# أعني قوله عليه الصلاة والسلام: من أدرك ركعة من الصبح قبل أن تطلع
~~الشمس، فقد أدرك الصبح وهذا شبيه بما فعله الجمهور في العصر، والعجب أنهم
~~عدلوا عن ذلك في هذا، ووافقوا أهل الظاهر. ولذلك لأهل الظاهر أن يطالبوهم
~~بالفرق بين ذلك.
# القسم الثاني من الفصل الأول من الباب الأول فأما أوقات الضرورة والعذر
~~فأثبتها كما قلنا فقهاء الأمصار، ونفاها أهل الظاهر، وقد تقدم سبب اختلافهم
~~في ذلك. اختلف هؤلاء الذين أثبتوها في ثلاثة مواضع: أحدها: لأي الصلوات
~~توجد هذه الأوقات ولأيها لا؟ والثاني: في حدود هذه الأوقات. والثالث: في من
~~هم أهل العذر الذين رخص لهم في هذه الأوقات، وفي أحكامهم في ذلك: أعني من
~~وجوب الصلاة، ومن سقوطها.
# المسألة الأولى: اتفق مالك والشافعي على أن هذا الوقت هو لأربع صلوات:
~~للظهر والعصر مشتركا بينهما، والمغرب والعشاء كذلك. وإنما اختلفوا في جهة
~~اشتراكهما على ما سيأتي بعد. وخالفهم أبو حنيفة، فقال: إن هذا الوقت إنما
~~هو للعصر فقط، وإنه ليس هاهنا وقت مشترك. وسبب اختلافهم في ذلك: هو
~~اختلافهم في جواز الجمع بين الصلاتين في السفر في وقت إحداهما على ما سيأتي
~~بعد، فمن تمسك بالنص الوارد في صلاة العصر، أعني الثابت من قوله عليه
~~الصلاة والسلام من أدرك ركعة من صلاة العصر قبل مغيب الشمس، فقد أدرك العصر
~~وفهم من هذا الرخصة، ولم يجز الاشتراك في الجمع لقوله عليه الصلاة والسلام:
~~لا يفوت وقت صلاة حتى يدخل وقت الأخرى ولما سنذكره بعد في باب الجمع من حجج
~~الفريقين قال: إنه لا يكون هذا الوقت إلا لصلاة العصر فقط. ومن أجاز
~~الاشتراك في الجمع في السفر، قاس عليه أهل الضرورات، لان ms0098 المسافر أيضا صاحب
~~PageV01P083
# ضرورة وعذر، فجعل هذا الوقت مشتركا للظهر والعصر، والمغرب والعشاء.
# المسألة الثانية: اختلف مالك والشافعي في آخر الوقت المشترك لهما، فقال
~~مالك:
# هو للظهر والعصر من بعد الزوال بمقدار أربع ركعات للظهر للحاضر، وركعتين
~~للمسافر إلى أن يبقى للنهار مقدار أربع ركعات للحاضر أو ركعتين للمسافر،
~~وجعل الوقت الخاص للظهر إنما هو، مقدار أربع ركعات للحاضر بعد الزوال، وإما
~~ركعتان للمسافر، وجعل الوقت الخاص بالعصر إما أربع ركعات قبل المغيب
~~للحاضر، وإما ثنتان للمسافر: أعني أنه من أدرك الوقت الخاص فقط لم تلزمه
~~إلا الصلاة الخاصة بذلك الوقت إن كان ممن لم تلزمه الصلاة قبل ذلك الوقت،
~~ومن أدرك أكثر من ذلك أدرك الصلاتين معا، أو حكم ذلك الوقت وجعل آخر الوقت
~~الخاص لصلاة العصر مقدار ركعة قبل الغروب، وكذلك فعل في اشتراك المغرب
~~والعشاء، إلا أن الوقت الخاص مرة جعله للمغرب فقال: هو مقدار ثلاث ركعات
~~قبل أن يطلع الفجر، ومرة جعله للصلاة الأخيرة كما فعل في العصر، فقال هو
~~مقدار أربع ركعات - وهو القياس - وجعل آخر هذا الوقت مقدار ركعة قبل طلوع
~~الفجر. وأما الشافعي فجعل حدود أواخر هذه الأوقات المشتركة حدا واحدا، وهو
~~إدراك ركعة قبل غروب الشمس، وذلك للظهر والعصر معا، ومقدار ركعة أيضا قبل
~~انصداع الفجر، وذلك للمغرب والعشاء معا. وقد قيل عنه بمقدار تكبيرة: أعني
~~أنه من أدرك تكبيرة قبل غروب الشمس، فقد لزمته صلاة الظهر، والعصر معا.
~~وأما أبو حنيفة فوافق مالكا في أن آخر وقت العصر مقدار ركعة لأهل الضرورات
~~عنده قبل الغروب، ولم يوافق في الاشتراك والاختصاص.
# وسبب اختلافهم: أعني مالكا والشافعي هل القول باشتراك الوقت للصلاتين معا
~~يقتضي أن لهما وقتين: وقت خاص بهما ووقت مشترك، أم إنما يقتضي أن لهما وقتا
~~مشتركا فقط؟
# وحجة الشافعي أن الجمع إنما دل على الاشتراك فقط، لا على وقت خاص. وأما
~~مالك فقاس الاشتراك عنده في وقت الضرورة على الاشتراك عنده في وقت التوسعة:
~~أعني أنه لما كان لوقت الظهر ms0099 والعصر الموسع وقتان، وقت مشترك، ووقت خاص،
~~وجب أن يكون الامر كذلك في أوقات الضرورة، والشافعي لا يوافق على اشتراك
~~الظهر والعصر في وقت التوسعة، فخلافهما في هذه المسألة إنما ينبني - والله
~~أعلم - على اختلافهم في تلك الأولى.
# فتأمله، فإنه بين. والله أعلم.
# المسألة الثالثة: وأما هذه الأوقات أعني أوقات الضرورة، فاتفقوا على أنها
~~لأربع:
# للحائض تطهر في هذه الأوقات، أو تحيض في هذه الأوقات وهي لم تصل،
~~والمسافر يذكر الصلاة في هذه الأوقات، وهو حاضر، أو الحاضر يذكرها فيها وهو
~~مسافر، والصبي يبلغ فيها والكافر يسلم. واختلفوا في المغمى عليه: فقال مالك
~~والشافعي: هو كالحائض من أهل هذه الأوقات لأنه لا يقضي عندهم الصلاة التي
~~ذهب وقتها وعند أبي حنيفة أنه يقضي PageV01P084
# الصلاة فيما دون الخمس، فإذا أفاق عنده من إغمائه متى ما أفاق قضى الصلاة
~~وعند الاخر أنه إذا أفاق في أوقات الضرورة لزمته الصلاة التي أفاق في
~~وقتها، وإذا لم يفق فيها لم تلزمه الصلاة، وستأتي مسألة المغمى عليه فيما
~~بعد. واتفقوا على أن المرأة إذا طهرت في هذه الأوقات: إنما تجب عليها
~~الصلاة التي طهرت في وقتها، فإن طهرت عند مالك وقد بقي من النهار أربع
~~ركعات لغروب الشمس إلى ركعة، فالعصر فقط لازمة لها، وإن بقي خمس ركعات
~~فالصلاتان معا. وعند الشافعي إن بقي ركعة للغروب فالصلاتان معا كما قلنا،
~~أو تكبيرة على القول الثاني له، وكذلك الامر عند مالك في المسافر الناسي
~~يحضر في هذه الأوقات، أو الحاضر يسافر، وكذلك الكافر يسلم في هذه الأوقات:
~~أعني أنه تلزمهم الصلاة وكذلك الصبي يبلغ. والسبب في أن جعل مالك الركعة
~~جزءا لاخر الوقت، وجعل الشافعي جزء الركعة حدا مثل التكبيرة منها أن قوله
~~عليه الصلاة والسلام: من أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدرك
~~العصر. وهو عند مالك من باب التنبيه بالأقل على الأكثر، وعند الشافعي من
~~باب التنبيه بالأكثر على الأقل وأيد هذا بما روي: من أدرك سجدة من العصر
~~قبل أن ms0100 تغرب الشمس، فقد أدرك العصر فإنه فهم من السجدة هاهنا جزء من
~~الركعة، وذلك على قوله الذي قال فيه: من أدرك منهم تكبيرة قبل الغروب أو
~~الطلوع فقد أدرك الوقت. ومالك يرى أن الحائض إنما تعتد بهذا الوقت بعد
~~الفراغ من طهرها، وكذلك الصبي يبلغ. وأما الكافر يسلم، فيعتد له بوقت
~~الاسلام دون الفراغ من الطهر، وفيه خلاف، والمغمى عليه عند مالك كالحائض،
~~وعند عبد الملك كالكافر يسلم. ومالك يرى أن الحائض إذا حاضت في هذه
~~الأوقات، وهي لم تصل بعد أن القضاء ساقط عنها والشافعي يرى أن القضاء واجب
~~عليها. وهو لازم لمن يرى أن الصلاة تجب بدخول أول الوقت، لأنها إذا حاضت
~~وقد مضى من الوقت ما يمكن أن تقع فيه الصلاة، فقد وجبت عليها الصلاة إلا أن
~~يقال: إن الصلاة إنما تجب بآخر الوقت وهو مذهب أبي حنيفة، لا مذهب مالك،
~~فهذا كما ترى لازم لقول أبي حنيفة أعني جاريا على أصوله لا على أصول قول
~~مالك.
# الفصل الثاني من الباب الأول: في الأوقات المنهي عن الصلاة فيها وهذه
~~الأوقات اختلف العلماء فيها في موضعين: أحدهما: في عددها. والثاني: في
~~الصلوات التي يتعلق النهي عن فعلها فيها.
# المسألة الأولى: اتفق العلماء على أن ثلاثة من الأوقات منهي عن الصلاة
~~فيها وهي:
# وقت طلوع الشمس، ووقت غروبها، ومن لدن تصلي صلاة الصبح حتى تطلع الشمس.
# واختلفوا في وقتين: في وقت الزوال، وفي الصلاة بعد العصر، فذهب مالك
~~وأصحابه إلى أن الأوقات المنهي عنها هي أربعة: الطلوع والغروب، وبعد الصبح
~~وبعد العصر، وأجاز PageV01P085
# الصلاة عند الزوال. أن هذه الأوقات الخمسة كلها منهي عنها إلا وقت الزوال
~~يوم الجمعة، فإنه أجاز فيه الصلاة. واستثنى قوم من ذلك الصلاة بعد العصر.
~~وسبب الخلاف في ذلك أحد شيئين: إما معارضة أثر لاثر، وإما معارضة الأثر
~~للعمل عند من راعى العمل:
# أعني عمل أهل المدينة، وهو مالك بن أنس، فحيث ورد النهي ولم يكن هناك
~~معارض لا من قول، ولا من عمل، اتفقوا ms0101 عليه، وحيث ورد المعارض اختلفوا. أما
~~اختلافهم في وقت الزوال، فلمعارضة العمل فيه للأثر وذلك أنه ثبت من حديث
~~عقبة بن عامر الجهني أنه قال: ثلاث ساعات كان رسول الله (ص) ينهانا أن نصلي
~~فيها وأن نقبر فيها موتانا: حين تطلع الشمس بازغة حتى ترتفع، وحين يقوم
~~قائم الظهيرة حتى تميل، وحين تضيف الشمس للغروب خرجه مسلم وحديث أبي عبد
~~الله الصنابحي في معناه، ولكنه منقطع خرجه مالك في موطئه. فمن الناس من ذهب
~~إلى منع الصلاة في هذه الأوقات الثلاثة كلها ومن الناس من استثنى من ذلك
~~وقت الزوال، إما بإطلاق، وهو مالك، وإما في يوم الجمعة فقط، وهو الشافعي.
~~أما مالك، فلان العمل عنده بالمدينة لما وجده على الوقتين فقط، ولم يجده
~~على الوقت الثالث: أعني الزوال، أباح الصلاة فيه، واعتقد أن ذلك النهي
~~منسوخ بالعمل. وأما من لم ير للعمل تأثيرا، فبقي على أصله في المنع. وقد
~~تكلمنا في العمل وقوته في كتابنا في الكلام الفقهي، وهو الذي يدعى بأصول
~~الفقه. وأما الشافعي، فلما صح عنده ما روى ابن شهاب عن ثعلبة بن أبي مالك
~~القرظي:
# أنهم كانوا في زمن عمر بن الخطاب يصلون يوم الجمعة حتى يخرج عمر ومعلوم
~~أن خروج عمر كان بعد زوال على ما صح ذلك من حديث الطنفسة التي كانت تطرح
~~إلى جدار المسجد الغربي، فإذا غشي الطنفسة كلها ظل الجدار خرج عمر بن
~~الخطاب، مع ما رواه أيضا عن أبي هريرة أن رسول الله (ص) نهى عن الصلاة نصف
~~النهار حتى تزول الشمس إلا يوم الجمعة استثنى من ذلك النهي يوم الجمعة،
~~وقوى هذا الأثر عنده العمل في أيام عمر بذلك، وإن كان الأثر عنده ضعيفا.
~~وأما من رجح الأثر الثابت في ذلك. فبقي على أصله في النهي. وأما اختلافهم
~~في الصلاة بعد صلاة العصر، فسببه تعارض الآثار الثابتة في ذلك، وذلك أن في
~~ذلك حديثين متعارضين. أحدهما: حديث أبي هريرة المتفق على صحته: أن رسول
~~الله (ص) نهى عن الصلاة ms0102 بعد العصر حتى تغرب الشمس، وعن الصلاة بعد الصبح
~~حتى تطلع الشمس. والثاني: حديث عائشة قالت: ما ترك رسول الله (ص) صلاتين في
~~بيتي قط سرا، ولا علانية: ركعتين قبل الفجر، وركعتين بعد العصر. فمن رجح
~~حديث أبي هريرة قال بالمنع، ومن رجح حديث عائشة، أو رآه ناسخا، لأنه العمل
~~الذي مات عليه (ص) قال بالجواز. وحديث أم سلمة يعارض حديث عائشة، وفيه:
~~أنها رأت رسول الله (ص) يصلي إنه أتاني ناس من عبد القيس فشغلوني عن
~~الركعتين اللتين بعد الظهر، وهما هاتان.
# المسألة الثانية: اختلف العلماء في الصلاة التي لا تجوز في هذه الأوقات،
~~فذهب أبو PageV01P086
# حنيفة وأصحابه إلى أنها لا تجوز في هذه الأوقات صلاة بإطلاق، لا فريضة
~~مقضية، ولا سنة، ولا نافلة إلا صر يومه، قالوا: فإنه يجوز أن يقضيه عند
~~غروب الشمس إذا نسيه. واتفق مالك والشافعي أنه يقضي الصلوات المفروضة في
~~هذه الأوقات. وذهب الشافعي إلى أن الصلوات التي لا تجوز في هذه الأوقات، هي
~~النوافل فقط التي تفعل لغير سبب، وأن السنن مثل صلاة الجنازة تجوز في هذه
~~الأوقات، ووافقه مالك فذلك بعد العصر، وبعد الصبح:
# أعني في السنن، وخالفه في التي تفعل لسبب مثل ركعتي المسجد، فإن الشافعي
~~يجيز هاتين الركعتين بعد العصر، وبعد الصبح، ولا يجيز ذلك مالك، واختلف قول
~~مالك في جواز السنن عند الطلوع، والغروب. وقال الثوري في الصلوات التي لا
~~تجوز في هذه الأوقات هي ما عدا الفرض، ولم يفرق سنة من نفل، فيتحصل في ذلك
~~ثلاثة أقوال: قول هي الصلوات بإطلاق. وقول إنها ما عدا الفروض، سواء كانت
~~سنة، أو نفلا. وقول: إنها النفل دون السنن. وعلى الرواية التي منع مالك
~~فيها صلاة الجنائز عند الغروب قول رابع، وهو أنها النفل فقط بعد الصبح
~~والعصر، والنفل، والسنن معا عند الطلوع والغروب. وسبب الخلاف في ذلك:
~~اختلافهم في الجمع بين العمومات المتعارضة في ذلك: أعني الواردة في السنة،
~~وأي يخص بأي؟ وذلك أن عموم قوله عليه الصلاة والسلام: إذا ms0103 نسي أحدكم
~~الصلاة، فليصلها إذا ذكرها يقتضي استغراق جميع الأوقات وقوله في أحاديث
~~النهي في هذه الأوقات: نهى رسول الله (ص) عن الصلاة فيها يقتضي أيضا عموم
~~أجناس الصلوات المفروضات والسنن، والنوافل، فمتى حملنا الحديثين على العموم
~~في ذلك، وقع بينهما تعارض، هو من جنس التعارض الذي يقع بين العام، والخاص،
~~إما في الزمان، وإما في اسم الصلاة. فمن ذهب إلى الاستثناء في الزمان: أعني
~~استثناء الخاص من العام، منع الصلوات بإطلاق في تلك الساعات، ومن ذهب إلى
~~استثناء الصلاة المفروضة المنصوص عليها بالقضاء من عموم اسم الصلاة المنهي
~~عنها، منع ما عدا الفرض في تلك الأوقات. وقد رجح مالك مذهبه من استثناء
~~الصلوات المفروضة من عموم لفظ الصلاة بما ورد من قوله عليه الصلاة والسلام:
~~من أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس، فقد أدرك العصر ولذلك استثنى
~~الكوفيون عصر اليوم من الصلوات المفروضة، لكن قد كان يجب عليهم أن يستثنوا
~~من ذلك صلاة الصبح أيضا للنص الوارد فيها ولا يردوا ذلك برأيهم من أن
~~المدرك لركعة قبل الطلوع يخرج للوقت المحظور، والمدرك لركعة قبل الغروب
~~يخرج للوقت المباح. وأما الكوفيون فلهم أن يقولوا: إن هذا الحديث ليس يدل
~~على استثناء الصلوات المفروضة من عموم اسم الصلاة التي تعلق النهي بها في
~~تلك الأيام، لان عصر اليوم ليس في معنى سائر الصلوات المفروضة، وكذلك كان
~~لهم أن يقولوا في الصبح - لو سلموا أنه يقضي في الوقت المنهي عنه، فإذا
~~الخلاف بينهم آيل إلى أن المستثنى الذي ورد به اللفظ PageV01P087
# هل هو من باب الخاص، أريد به الخاص؟ أو من باب الخاص، أريد به العام؟
~~وذلك أن من رأى أن المفهوم من ذلك هي صلاة العصر، والصبح فقط المنصوص
~~عليهما، فهو عنده من باب الخاص أريد به الخاص، ومن رأى أن المفهوم من ذلك
~~ليس هو صلاة العصر فقط، ولا الصبح، بل جميع الصلاة المفروض، فهو عنده من
~~باب الخاص أريد به العام، وإذا كان ذلك كذلك، فليس هاهنا ms0104 دليل قاطع على أن
~~الصلوات المفروضة هي المستثناة من اسم الصلاة الفائتة، كما أنه ليس هاهنا
~~دليل أصلا، لا قاطع، ولا غير قاطع على استثناء الزمان الخاص الوارد في
~~أحاديث النهي من الزمان العام الوارد في أحاديث الامر دون استثناء الصلاة
~~الخاصة المنطوق بها في أحاديث الامر من الصلاة العامة المنطوق بها في
~~أحاديث النهي. وهذا بين، فإنه إذا تعارض حديثان في كل واحد منهما عام وخاص
~~لم يجب أن يصار إلى تغليب أحدهما إلا بدليل: أعني استثناء خاص هذا من عام
~~ذاك، أو خاص ذاك من عام هذا، وذلك بين، والله أعلم.
# الباب الثاني: في معرفة الأذان والإقامة هذا الباب ينقسم أيضا إلى فصلين:
~~الأول: في الأذان. والثاني: في الإقامة.
# الفصل الأول هذا الفصل ينحصر الكلام فيه في خمسة أقسام. الأول: في صفته.
~~الثاني: في حكمه.
# الثالث: في وقته. الرابع: في شروطه. الخامس: فيما يقوله السامع له.
# القسم الأول من الفصل الأول من الباب الثاني: في صفة الأذان اختلف
~~العلماء في الأذان على أربع صفات مشهورة: إحداها: تثنية التكبير فيه،
~~وتربيع الشهادتين، وباقيه مثنى، وهو مذهب أهل المدينة مالك وغيره، واختار
~~المتأخرين من أصحاب مالك الترجيع وهو أن يثني الشهادتين أولا خفيا، ثم
~~يثنيهما مرة ثانية مرفوع الصوت. والصفة الثانية: أذان المكيين، وبه قال
~~الشافعي، وهو تربيع التكبير الأول والشهادتين وتثنية باقي الأذان. والصفة
~~الثالثة: أذان الكوفيين، وهو تربيع التكبير الأول، وتثنية باقي الأذان. وبه
~~قال أبو حنيفة. والصفة الرابعة: أذان البصريين، وهو تربيع التكبير الأول،
~~وتثليث الشهادتين وحي على الصلاة، وحي على الفلاح، يبدأ بأشهد أن لا إله
~~إلا الله حتى يصل إلى حي على الفلاح، ثم يعيد كذلك مرة ثانية: أعني الأربع
~~كلمات تبعا، ثم يعيدهن ثالثة، وبه قال الحسن البصري، وابن سيرين. السبب في
~~اختلاف كل واحد من هؤلاء الأربع: فرق اختلاف الآثار في ذلك، واختلاف اتصال
~~العمل عند كل واحد منهم، وذلك أن المدنيين يحتجون لمذهبهم بالعمل المتصل
~~بذلك في المدينة، والمكيون كذلك أيضا يحتجون ms0105 بالعمل المتصل عندهم بذاك،
~~وكذلك الكوفيون والبصريون، ولكل واحد منهم آثار تشهد لقوله. أما تثنية
~~التكبير في أوله على مذهب أهل الحجاز، فروي من طرق PageV01P088
# صحاح عن أبي محذورة، وعبد الله بن زيد الأنصاري، وتربيعه أيضا عن أبي
~~محذورة من طرق أخر، وعن عبد البن زيد. قال الشافعي: وهي زيادات يجب قبولها
~~مع اتصال العمل بذلك بمكة، وأما الترجيع الذي اختاره المتأخرون من أصحاب
~~مالك، فروي من طريق أبي قدامة. قال أبو عمر: وأبو قدامة عندهم ضعيف. وأما
~~الكوفيون فبحديث أبي ليلى، وفيه: أن عبد الله بن زيد رأى في المنام رجلا
~~قام على خرم حائط، وعليه بردان أخضران، فأذن مثنى، وأقام مثنى، وأنه أخبر
~~بذلك رسول الله (ص) فقام بلال، فأذن مثنى، وأقام مثنى والذي خرجه البخاري
~~في هذا الباب إنما هو من حديث أنس فقط وهو: أن بلالا أمر أن يشفع الأذان،
~~ويوتر الإقامة، إلا قد قامت الصلاة، فإنه يثنيها وخرج مسلم عن أبي محذورة
~~على صفة أذان الحجازيين. ولمكان هذا التعارض الذي ورد في الأذان، رأى أحمد
~~بن حنبل وداود أن هذه لا على إيجاب واحدة منها، وأن الانسان مخير فيها.
~~واختلفوا في قول المؤذن في صلاة الصبح: الصلاة خير من النوم هل يقال فيها
~~أم لا؟ فذهب الجمهور إلى أنه يقال ذلك فيها وقال آخرون: إنه لا يقال لأنه
~~ليس من الأذان المسنون، وبه قال الشافعي. وسبب اختلافهم:
# اختلافهم هل قيل ذلك في زمان النبي (ص)؟ أو إنما قيل في زمان عمر؟
# القسم الثاني من الفصل الأول من الباب الثاني اختلف العلماء في حكم
~~الأذان هل واجب، أو سنة مؤكدة؟ وإن كان واجبا فهل هو من فروض الأعيان، أو
~~من فروض الكفاية؟ فقيل عن مالك: إن الأذان هو فرض على مساجد الجماعات، وقيل
~~سنة مؤكدة، ولم يره على المنفرد، لا فرضا، ولا سنة وقال بعض أهل الظاهر
~~واجب على وقال بعضهم: على الجماعة، كانت في سفر، أو في حضر، وقال بعضهم: في
~~الأعيان السفر. واتفق الشافعي، ms0106 وأبو حنيفة على أنه سنة للمنفرد، والجماعة،
~~إلا أنه آكد في حق الجماعة. قال أبو عمر: واتفق الكل على أنه سنة مؤكدة، أو
~~فرض على المصري، لما ثبت: أن رسول الله (ص) كان إذا سمع النداء لم يغر وإذا
~~لم يسمعه أغار. والسبب في اختلافهم معارضة المفهوم من ذلك لظواهر الآثار،
~~وذلك أنه ثبت أن رسول الله (ص) قال لمالك بن الحويرث، ولصاحبه: إذا كنتما
~~في سفر، فأذنا، وأقيما، وليؤمكما أكبركما. وكذلك ما روى من اتصال عمله به
~~(ص) في الجماعة. فمن فهم من هذا الوجوب مطلقا، قال: إنه فرض على الأعيان،
~~أو على الجماعة، وهو الذي حكاه ابن المفلس عن داود، ومن فهم منه الدعاء إلى
~~الاجتماع للصلاة، قال: إنه سنة في المساجد، أو فرض في المواضع التي يجتمع
~~إليها الجماعة. فسبب الخلاف: هو تردده بين أن يكون قولا من أقاويل الصلاة
~~المختصة بها، أو يكون المقصود به هو الاجتماع. PageV01P089
# القسم الثالث من الفصل الأول: في وقته وأما وقت الأذان، فاتفق الجميع على
~~أنه لا يؤذن للصلاة قبل وقتها، ما عدا الصبح، فإنهم اختلفوا فيها، فذهب
~~مالك، والشافعي إلى أنه يجوز أن يؤذن لها قبل الفجر ومنع ذلك أبو حنيفة
~~وقال قوم: لا بد للصبح إذا أذن لها قبل الفجر من أذان بعد الفجر، لان
~~الواجب عندهم هو الأذان بعد الفجر. وقال أبو محمد بن حزم: لا بد لها من
~~أذان بعد الوقت، وإن أذن قبل الوقت جاز إذا كان بينهما زمان يسير قدر ما
~~يهبط الأول، ويصعد الثاني. والسبب في اختلافهم: أنه ورد في ذلك حديثان
~~متعارضان: أحدهما: الحديث المشهور الثابت، وهو قوله عليه الصلاة والسلام:
~~إن بلالا ينادي بليل فكلوا، واشربوا حتى ينادي ابن أم مكتوم وكان ابن أم
~~مكتوم رجلا أعمى لا ينادي حتى يقال له: أصبحت أصبحت.
# والثاني: ما روي عن ابن عمر رضي الله عنهما: أن بلالا أذن قبل طلوع
~~الفجر، فأمره النبي (ص) أن يرجع، فينادي: ألا إن العبد قد نام وحديث
~~الحجازيين ms0107 أثبت، وحديث الكوفيين أيضا خرجه أبو داود، وصححه كثير من أهل
~~العلم. فذهب الناس في هذين الحديثين، إما مذهب الجمع، وإما مذهب الترجيح.
~~الترجيح، فالحجازيون، فإنهم قالوا: حديث بلال أثبت، والمصير إليه أوجب.
~~وأما من ذهب مذهب الجمع، فالكوفيون، وذلك أنهم قالوا:
# يحتمل أن يكون نداء بلال في وقت يشك فيه في طلوع الفجر، لأنه كان في بصره
~~ضعف، ويكون نداء ابن أم مكتوم في وقت يتيقن فيه طلوع الفجر، ويدل على ذلك
~~ما روي عن عائشة أنها قالت: لم يكن بين أذانيهما إلا بقدر ما يهبط هذا،
~~ويصعد هذا وأما من قال إنه يجمع بينهما: أعني أن يؤذن قبل الفجر، وبعده،
~~فعلى ظاهر ما روي من ذلك في صلاة الصبح خاصة، أعني أنه كان يؤذن لها في عهد
~~رسول الله (ص) مؤذنا: بلال، وابن أم مكتوم.
# القسم الرابع من الفصل الأول: في الشروط وفي هذا القسم مسائل ثمانية:
~~إحداها: هل من شروط من أذن أن يكون هو الذي يقيم أم لا؟ والثانية: هل من
~~شروط الأذان ألا يتكلم في أثنائه أم لا؟ والثالثة: هل من شرطه أن يكون على
~~طهارة أم لا؟ والرابعة: هل من شرطه أن يكون متوجها إلى القبلة أم لا؟
# والخامسة: هل من شرطه أن يكون قائما أم لا؟ والسادسة: هل يكره أذان
~~الراكب أم ليس يكره؟ والسابعة: هل من شرطه البلوغ أم لا؟ والثامنة: هل من
~~شرطه ألا يأخذ على الأذان أجرا أم يجوز له أن يأخذه؟ فأما اختلافهم في
~~الرجلين يؤذن أحدهما ويقيم ا خر، فأكثر فقهاء الأمصار على إجازة ذلك، وذهب
~~بعضهم إلى أن ذلك لا يجوز. والسبب في ذلك أنه ورد في هذا حديثان متعارضان:
~~أحدهما حديث الصدائي قال أتيت رسول الله (ص) فلما كان أوان الصبح أمرني،
~~فأذنت، ثم قام إلى الصلاة، فجاء بلال ليقيم، فقال رسول الله (ص):
# إن أخا صداء أذن، ومن أذن، فهو يقيم. والحديث الثاني: ما روي أن عبد الله
~~بن زيد حين PageV01P090
# أري الأذان، أمر رسول ms0108 الله (ص) بلالا، فأذن، ثم أمر عبد الله، فأقام. فمن
~~ذهب مذهب النسخ، قال: حديث عبد الله بن زيد متقدم، وحديث الصدائي متأخر،
~~ومن ذهب مذهب الترجيح، قال: حديث عبد الله بن زيد، أثبت لان حديث الصدائي
~~انفرد به عبد الرحمن بن زياد الإفريقي، وليس بحجة عندهم. وأما اختلافهم في
~~الأجرة على الأذان: فلمكان اختلافهم في تصحيح الخبر الوارد في ذلك: أعني
~~حديث عثمان بن أبي العاص أنه قال: إن من آخر ما عهد إلي رسول الله (ص) أن
~~أتخذ مؤذنا، لا يأخذ على أذانه أجرا. ومن منعه، قاس الأذان في ذلك على
~~الصلاة. وأما سائر الشروط الأخر، فسبب الخلاف فيها، هو قياسها على الصلاة،
~~فمن قاسها على الصلاة، أوجب تلك الشروط الموجودة في الصلاة، ومن لم يقسها،
~~لم يوجب ذلك. قال أبو عمر بن عبد البر: قد روينا عن أبي وائل بن حجر، قال:
# حق، وسنة مسنونة أن لا يؤذن إلا وهو قائم، ولا يؤذن إلا على طهر، قال:
~~وأبو وائل هو من الصحابة، وقوله سنة يدخل في المسند، وهو أولى من القياس.
~~قال القاضي: وقد خرج الترمذي عن أبي هريرة أنه عليه الصلاة والسلام قال: لا
~~يؤذن إلا متوضئ.
# القسم الخامس اختلف العلماء فيما يقوله السامع للمؤذن، فذهب قوم إلى أنه
~~يقول ما يقول المؤذن كلمة بكلمة إلى اخر النداء، وذهب آخرون إلى أنه يقول
~~مثل ما يقول المؤذن، إلا إذا قال حي على الصلاة حي علة الفلاح، فإنه يقول
~~لا حول ولا قوة إلا بالله. والسبب فالاختلاف في ذلك: تعارض الآثار، وذلك
~~أنه قد روي من حديث أبي سعيد الخدري أنه عليه الصلاة والسلام قال: إذا
~~سمعتم المؤذن، فقولوا مثل ما يقول وجاء من طريق عمر بن الخطاب، وحديث
~~معاوية: أن السامع يقول عند حي على الصلاة حي على الفلاح: لا حول ولا قوة
~~إلا بالله.
# فمن ذهب مذهب الترجيح، أخذ بعموم حديث أبي سعيد الخدري، ومن بنى العام في
~~ذلك على الخاص، جمع بين الحديثين، وهو ms0109 مذهب مالك بن أنس.
# الفصل الثاني من الباب الثاني من الجملة الثانية: في الإقامة اختلفوا في
~~الإقامة في موضعين: في حكمها، وفي صفتها. أما حكمها، فإنها عند فقهاء
~~الأمصار في حق الأعيان، والجماعات سنة مؤكدة أكثر من الأذان، وهي عند أهل
~~الظاهر فرض ولا أدري هل هي فرض عندهم على الاطلاق أو فرض من فروض الصلاة؟
~~والفرق بينهما أن على القول الأول لا تبطل الصلاة بتركها وعلى الثاني تبطل.
~~وقال ابن كنانة من أصحاب مالك: من تركها عامدا بطلت صلاته. وسبب هذا
~~الاختلاف: اختلافهم هل هي من الأفعال التي وردت بيانا لمجمل الامر بالصلاة،
~~فيحمل على الوجوب لقوله عليه الصلاة والسلام: صلوا كما رأيتموني أصلي أم هي
~~من الأفعال التي تحمل على الندب؟ وظاهر PageV01P091
# حديث مالك بن الحويرث يوجب كونها فرضا، إما في الجماعة، وإما على
~~المنفرد. وأما صفة الإقامة، فإنها عند مالك، والشافعي: أما التكبير الذي في
~~أولها فمثنى. وأما بعد ذلك، فمرة واحدة إلا قوله: قد قامت الصلاة، فإنها
~~عند مالك مرة واحدة وعند الشافعي مرتين. وأما الحنفية، فإن الإقامة عندهم
~~مثنى مثنى وخير أحمد بن حنبل بين الافراد، والتثنية على رأيه في التخيير في
~~النداء. وسبب الاختلاف: تعارض حديث أنس في هذا المعنى، وحديث أبي ليلى
~~المتقدم، وذلك أن في حديث أنس الثابت: أمر بلال أن يشفع الأذان، ويفرد
~~الإقامة إلا قد قامت الصلاة، وفي حديث أبي ليلى: أنه (ص) أمر بلالا، فأذن
~~مثنى، وأقام مثنى. والجمهور أنه ليس على النساء أذان، ولا إقامة. وقال
~~مالك: إن أقمن، فحسن، وقال الشافعي: إن أذن وأقمن، فحسن، وقال إسحاق: إن
~~عليهن الأذان والإقامة. وروي عن عائشة أنها كانت تؤذن، وتقيم - فيما ذكره
~~ابن المنذر: والخلاف آيل إلى هل تؤم المرأة، أو لا تؤم؟ وقيل الأصل أنها في
~~معنى الرجل في كل عبادة، إلا أن يقوم الدليل على تخصيصها، أم في بعضها، هي
~~كذلك، وفي بعضها يطلب الدليل.
# الباب الثالث من الجملة الثانية: في القبلة اتفق المسلمون على أن التوجه ms0110
~~نحو البيت شرط من شروط صحة الصلاة لقوله تعالى: * (ومن حيث خرجت فول وجهك
~~شطر المسجد الحرام) * أما إذا أبصر البيت، فالفرض عندهم هو التوجه إلى عين
~~البيت، ولا خلاف في ذلك. أما إذا غابت الكعبة عن الابصار، فاختلفوا من ذلك
~~في موضعين. أحدهما: هل الفرض هو العين، أو الجهة؟ والثاني: هل فرضه الإصابة
~~أو الاجتهاد: أعني إصابة الجهة، أو العين عند من أوجب العين، فذهب قوم إلى
~~أن الفرض هو العين. وذهب آخرون إلى أنه الجهة. والسبب في اختلافهم: هل في
~~قوله تعالى:
# * (فول وجهك شطر المسجد الحرام) * محذوف، حتى يكون تقديره: ومن حيث خرجت
~~فول وجهك شطر المسجد الحرام، أم ليس هاهنا محذوف أصلا، وأن الكلام على
~~حقيقته؟ فمن قدر هنالك محذوفا، قال: الفرض الجهة، ومن لم يقدر هنالك محذوفا
~~قال: الفرض العين.
# والواجب حمل الكلام على الحقيقة حتى يدل الدليل على حمله على المجاز. وقد
~~يقال: إن الدليل على تقدير هذا المحذوف قوله عليه الصلاة والسلام: ما بين
~~المشرق، والمغرب قبلة، إذا توجه نحو البيت. قالوا: واتفاق المسلمين على
~~الصف الطويل خارج الكعبة، يدل على أن الفرض ليس هو العين، أعني إذا لم تكن
~~الكعبة مبصرة، والذي أقوله: إنه لو كان واجبا قصد العين، لكان حرجا، وقد
~~قال تعالى: * (وما جعل عليكم في الدين من حرج) * فإن إصابة العين
~~PageV01P092
# شئ لا يدرك إلا بتقريب وتسامح بطريق الهندسة، واستعمال الارصاد في ذلك،
~~فكيف بغير ذلك من طرق الاجتهاد، ونحن لم نكلف الاجتهاد فيه بطريق الهندسة
~~المبني على الارصاد المستنبط منها طول البلاد، وعرضها.
# وأما المسألة الثانية: فهي هل فرض المجتهد في القبلة الإصابة، أو
~~الاجتهاد فقط حتى يكون؟ إذا قلنا إن فرضه الإصابة، متى تبين له أنه أخطأ،
~~أعاد الصلاة، ومتى قلنا: إن فرضه الاجتهاد، لم يجب أن يعيد، إذا تبين له
~~الخطأ، وقد كان صلى قبل اجتهاده. أما الشافعي:
# فزعم أن فرضه الإصابة، وأنه إذا تبين له أنه أخطأ، أعاد أبدا وقال قوم:
~~لا يعيد، وقد مضت ms0111 صلاته ما لم يتعمد أو صلى بغير اجتهاد، وبه قال مالك وأبو
~~حنيفة، إلا أن مالكا استحب له الإعادة في الوقت. وسبب الخلاف في ذلك:
~~معارضة الأثر للقياس مع الاختلاف أيضا في تصحيح أما القياس: فهو تشبيه
~~الجهة بالوقت: أعني بوقت الصلاة، وذلك أنهم أجمعوا على أن الفرض فيه، هو
~~الإصابة، وأنه إن انكشف للمكلف أنه صلى قبل الوقت، أعاد أبدا إلا خلافا
~~شاذا في ذلك عن ابن عباس وعن الشعبي، وما روي عن مالك من أن المسافر إذا
~~جهل، فصلى العشاء قبل غيبوبة الشفق، ثم انكشف له أنه صلاها قبل غيبوبة
~~الشفق أنه قد مضت صلاته، ووجه الشبه بينهما أن هذا ميقات وقت، وهذا ميقات
~~جهة. وأما الأثر فحديث عامر بن ربيعة قال: كنا مع رسول الله (ص) في ليلة
~~ظلماء في سفر، فخفيت علينا القبلة، فصلى كل واحد منا إلى مراجعة وعلمنا،
~~فلما أصبحنا، فإذا نحن قد صلينا إلى غير القبلة، فسألنا رسول الله (ص)،
~~فقال: مضت صلاتكم ونزلت: * (ولله المشرق والمغرب فأينما تولوا فثم وجه
~~الله) * وعلى هذا، فتكون هذه الآية محكمة، وتكون فيمن صلى، فانكشف له أنه
~~صلى لغير القبلة والجمهور على أنها منسوخة بقوله تعالى: * (ومن حيث خرجت
~~فول وجهك شطر المسجد الحرام) * فمن لم يصح عنده هذا الأثر قاس ميقات الجهة
~~على ميقات الزمان، ومن ذهب مذهب الأثر، لم تبطل صلاته.
# وفي هذا الباب مسألة مشهورة، وهي جواز الصلاة في داخل الكعبة. وقد
~~اختلفوا في ذلك، فمنهم من منعه على الاطلاق، ومنهم من أجازه على الاطلاق،
~~ومنهم من فرق بين النفل في ذلك والفرض. وسبب اختلافهم: تعارض الآثار في
~~ذلك، والاحتمال المتطرق لمن استقبل أحد حيطانها من داخل، هل يسمى مستقبلا
~~للبيت، كما يسمى من استقبله من خارج أم لا؟ أما الأثر: فإنه ورد في ذلك
~~حديثان متعارضان كلاهما ثابت. أحدهما: حديث ابن عباس قال: لما دخل رسول
~~الله (ص) البيت دعا في نواحيه كلها، ولم يصل حتى خرج، فلما خرج ركع ركعتين
~~في ms0112 قبل الكعبة، وقال: هذه القبلة. والثاني حديث عبد الله بن عمر.
~~PageV01P093
# أن رسول الله (ص) دخل الكعبة هو وأسامة بن زيد وعثمان بن طلحة، وبلال بن
~~رباح، فأغلقها عليه، ومكث فيها، فسألت بلالا حين خرج ماذا صنع رسول الله
~~(ص)؟ فقال: جعل عمودا عن يساره وعمودا عن يمينه وثلاثة أعمدة وراءه ثم صلى.
~~فمن ذهب مذهب الترجيح، أو النسخ قال: إما بمنع الصلاة مطلقا إن رجح حديث
~~ابن عباس، وإما بإجازتها مطلقا، إن رجح حديث ابن عمر، ومن ذهب مذهب الجمع
~~بينهما، حمل حديث ابن عباس على الفرض، وحديث ابن عمر على النفل، والجمع
~~بينهما فيه عسر، فإن الركعتين اللتين صلاهما عليه الصلاة والسلام خارج
~~الكعبة، وقال: هذه قبلة هي نفل. ومن ذهب مذهب سقوط الأثر عند التعارض، فإن
~~كان ممن يقول باستصحاب حكم الاجماع، والاتفاق، لم يجز الصلاة داخل البيت
~~أصلا، وإن كان ممن لا يرى استصحاب حكم الاجماع، عاد النظر في انطلاق اسم
~~المستقبل للبيت على من صلى داخل الكعبة، فمن جوزه، أجاز الصلاة، ومن لم
~~يجوزه، وهو الأظهر، لم يجز الصلاة في البيت. واتفق العلماء بأجمعهم على
~~استحباب السترة بين المصلي، والقبلة، إذا صلى منفردا كان أو إماما، وذلك
~~لقوله عليه الصلاة والسلام: إذا وضع أحدكم بين يديه مثل مؤخرة الرحل، فليصل
~~واختلفوا في الخط، إذا لم يجد سترة، فقال الجمهور: ليس عليه أن يخط. وقال
~~أحمد بن حنبل: يخط خطا بين يديه.
# وسبب اختلافهم: اختلافهم في تصحيح الأثر الوارد في الخط، والأثر رواه أبو
~~هريرة: أنه عليه الصلاة والسلام قال: إذا صلى أحدكم، فليجعل تلقاء وجهه
~~شيئا، فإن لم يكن، فلينصب عصا، فإن لم تكن معه عصا فليخط خطا، ولا يضره من
~~مر بين يديه خرجه أبو داود. وكان أحمد بن حنبل يصححه، والشافعي لا يصححه،
~~وقد روي: أنه (ص) صلى لغير سترة والحديث الثابت أنه كان يخرج له العنزة.
~~فهذه جملة قواعد هذا الباب، وهي أربع مسائل . الباب الرابع من الجملة
~~الثانية وهذا الباب ينقسم ms0113 إلى فصلين: أحدهما: في ستر العورة. والثاني: فيما
~~يجزئ من اللباس في الصلاة.
# الفصل الأول اتفق العلماء على أن ستر العورة فرض بإطلاق، واختلفوا هل هو
~~شرط من شروط صحة الصلاة أم لا؟ وكذلك اختلفوا في حد العورة من الرجل
~~والمرأة، وظاهر مذهب مالك أنها من سنن الصلاة وذهب أبو حنيفة، والشافعي إلى
~~أنها من فروض الصلاة.
# في ذلك: تعارض الآثار، واختلافهم في مفهوم قوله تعالى: * (يا بني آدم
~~خذوا زينتكم عند كل مسجد) * هل الامر بذلك على الوجوب، أو على الندب؟ فمن
~~حمله على PageV01P094
# الوجوب قال: المراد به ستر العورة. واحتج لذلك بأن سبب نزول هذه الآية
~~كان أن المرأة كانت تطوف بالبيت عريانة وتقول:
# اليوم يبدو بعضه أو كله * وما بدا منه، فلا أحله فنزلت هذه الآية، وأمر
~~رسول الله (ص): ألا يحج بعد العام مشرك، ولا يطوف بالبيت عريان. ومن حمله
~~على الندب قال: المراد بذلك الزينة الظاهرة من الرداء وغير ذلك من الملابس
~~التي هي زينة، واحتج لذلك بما جاء في الحديث من: أنه كان رجال يصلون مع
~~النبي (ص) عاقدي أزرهم على أعناقهم كهيئة الصبيان، ويقال للنساء: لا ترفعن
~~رؤوسكن حتى يستوي الرجال جلوسا قالوا: ولذلك من لم يجد ما به يستر عورته،
~~لم يختلف في أنه يصلي، واختلف فيمن عدم الطهارة هل يصلي أم لا يصلي؟
# وأما المسألة الثانية: وهو حد العورة من الرجل، فذهب مالك والشافعي إلى
~~أن حد العورة منه ما بين السرة إلى الركبة، وكذلك قال أبو حنيفة وقال قوم:
~~العورة هما السوأتان فقط من الرجل. وسبب الخلاف في ذلك: أثران متعارضان،
~~كلاهما ثابت: أحدهما: حديث جرهد أن النبي (ص) قال: الفخذ عورة. والثاني
~~حديث أنس: أن النبي (ص) حسر عن فخذه، وهو جالس مع أصحابه. قال البخاري:
~~وحديث أنس أسند، وحديث جرهد أحوط وقد قال بعضهم: العورة: الدبر، والفرج،
~~والفخذ.
# وأما المسألة الثالثة: وهي حد العورة من المرأة، فأكثر العلماء على أن
~~بدنها كله عورة، ما خلا الوجه، والكفين. وذهب ms0114 أبو حنيفة إلى أن قدمها ليست
~~بعورة. وذهب أبو بكر بن عبد الرحمن، وأحمد إلى أن المرأة كلها عورة. وسبب
~~الخلاف في ذلك: احتمال قوله تعالى:
# * (ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها) * هل هذا المستثنى المقصود منه
~~أعضاء محدودة، أم إنما المقصود بما لا يملك ظهوره؟ فمن ذهب إلى أن المقصود
~~من ذلك ما لا يملك ظهوره عند الحركة قال: بدنها كله عورة حتى ظهرها واحتج
~~لذلك بعموم قوله تعالى:
# * (يا أيها النبي قل لأزواجك وبناتك ونساء المؤمنين) * الآية. ومن رأى أن
~~المقصود من ذلك ما جرت به العادة بأنه لا يستر وهو الوجه، والكفان، ذهب إلى
~~أنهما ليسا بعورة، واحتج لذلك بأن المرأة ليست تستر وجهها في الحج.
# الفصل الثاني من الباب الرابع: فيما يجزئ في اللباس في الصلاة أما اللباس
~~فالأصل فيه قوله تعالى: * (خذوا زينتكم عند كل مسجد) * والنهي الوارد عن
~~هيئات بعض الملابس في الصلاة، وذلك أنهم اتفقوا فيما أحسب على أن
~~PageV01P095
# الهيئات من اللباس التي لهن على الصلاة فيها مثل: اشتمال الصماء، وهو أن
~~يحتبي الرجل في ثوب واحد، ليس على عاتقه منه شئ، وأن يحتبي الرجل في ثوب
~~واحد ليس على فرجه منه شئ. وسائر ما ورد من ذلك أن ذلك كله سد ذريعة ألا
~~تنكشف عورته، ولا أعلم أن أحدا قال: لا تجوز صلاة على إحدى هذه الهيئات إن
~~لم تنكشف عورته، وقد كان على أصول أهل الظاهر يجب ذلك. واتفقوا على أنه
~~يجزئ الرجل من اللباس في الصلاة الثوب الواحد، لقول النبي (ص): وقد سئل:
~~أيصلي الرجل في الثوب الواحد؟ فقال: أو لكلكم ثوبان؟. واختلفوا في الرجل هل
~~يصلي مكشوف الظهر والبطن، فالجمهور على جواز صلاته، لكون الظهر، والبطن من
~~الرجل ليسا بعورة، وشذ قوم، فقالوا: لا تجوز صلاته لنهيه (ص): أن يصلي
~~الرجل في الثوب الواحد ليس على عاتقه منه شئ وتمسك بوجوب قوله تعالى:
# * (خذوا زينتكم عند كل مسجد) *. واتفق الجمهور على أن اللباس المجزئ
~~للمرأة في الصلاة، هو ms0115 درع وخمار، لما روي عن أم سلمة: أنها سألت رسول الله
~~(ص) ماذا تصلي فيه المرأة؟ فقال: في الخمار والدرع السابغ، إذا غيبت ظهور
~~قدميها ولما روي أيضا عن عائشة عن النبي (ص) أنه قال لا يقبل الله صلاة
~~حائض إلا بخمار وهو مروي عن عائشة، وميمونة، وأم سلمة أنهم كانوا يفتون
~~بذلك، وكل هؤلاء يقولون: إنها إن صلت مكشوفة أعادت في الوقت وبعده، إلا
~~مالكا، فإنه قال: إنها تعيد في الوقت فقط.
# والجمهور على أن الخادم لها أن تصلي مكشوفة الرأس، والقدمين وكان الحسن
~~البصري يوجب عليها الخمار، واستحبه عطاء. وسبب الخلاف: الخطاب المتوجه إلى
~~الجنس الواحد هل يتناول الأحرار والعبيد معا، أم الأحرار فقط دون العبيد؟
~~واختلفوا في صلاة الرجل في الثوب الحرير، فقال قوم: تجوز صلاته فيه. وقال
~~قوم: لا تجوز وقوم استحبوا له الإعادة في الوقت. وسبب اختلافهم في ذلك: هل
~~الشئ المنهي عنه مطلقا اجتنابه شرط في صحة الصلاة أم لا؟ فمن ذهب إلى أنه
~~شرط، قال: إن الصلاة لا تجوز به، ومن ذهب إلى أنه يكون بلباسه مأثوما،
~~والصلاة جائزة، قال: ليس شرطا في صحة الصلاة، كالطهارة التي هي شرط. وهذه
~~المسألة هي من نوع الصلاة في الدار المغصوبة، والخلاف فيها مشهور.
# الباب الخامس وأما الطهارة من النجس، فمن قال: إنها سنة مؤكدة، فيبعد أن
~~يقول: إنها فرض في الصلاة، أي من شروط صحته. وأما من قال: إنها فرض بإطلاق،
~~فيجوز أن يقول: إنها فرض في الصلاة ويجوز ألا يقول ذلك. وحكى عبد الوهاب عن
~~المذهب في ذلك قولين: أحدهما: أن إزالة النجاسة شرط في صحة الصلاة في حال
~~القدرة والذكر. والقول الاخر: إنها ليست شرطا PageV01P096
# والذي حكاه من أنها شرط لا يتخرج على مشهور المذهب من أن غسل النجاسة سنة
~~مؤكدة، وإنما يتخرج على القول بأنها فرض مع كتاب الطهارة، وعرف هناك أسباب
~~الخلاف فيها، وإنما الذي يتعلق به هاهنا الكلام من ذلك هل ما هو فرض مطلق
~~مما يقع في الصلاة، يجب ms0116 أن يكون فرضا في الصلاة أم لا؟
# والحق أن الشئ المأمور به على الاطلاق، لا يجب أن يكون شرطا في صحة شئ ما
~~(آخر مأمور به - وإن وقع فيه - إلا بأمر آخر، وكذلك الامر في الشئ المنهي
~~عنه على الاطلاق، لا يجب أن يكون شرطا في صحة شئ ما) إلا بأمر آخر.
# الباب السادس وأما المواضع التي يصلي فيها: فإن من الناس، من أجاز الصلاة
~~في كل موضع لا تكون فيه نجاسة ومنهم من استثنى من ذلك سبعة مواضع: المزبلة،
~~والمجزرة، والمقبرة، وقارعة الطريق، والحمام، ومعاطن الإبل، وفوق ظهر بيت
~~الله ومنهم من استثنى من ذلك المقبرة فقط ومنهم من استثنى المقبرة والحمام
~~ومنهم من كره الصلاة في هذه المواضع المنهي عنها، ولم يبطلها وهو أحد ما
~~روي عن مالك، وقد روي عنه الجواز، وهذه رواية ابن القاسم. وسبب اختلافهم:
~~تعارض ظواهر الآثار في هذا الباب، وذلك أن هاهنا حديثين متفق على صحتهما،
~~وحديثين مختلف فيهما، فأما المتفق عليهما فقوله عليه الصلاة والسلام: أعطيت
~~خمسا لم يعطهن أحد قبلي، وذكر فيها: وجعلت لي الأرض مسجدا، وطهورا، فأينما
~~أدركتني الصلاة صليت. وقوله عليه الصلاة والسلام: اجعلوا من صلاتكم في
~~بيوتكم، ولا تتخذوها قبورا وأما غير المتفق عليهما: روي: أنه عليه الصلاة
~~والسلام نهى أن يصلى في سبعة مواطن: في المزبلة، والمجزرة، والمقبرة،
~~وقارعة الطريق، وفي الحمام، وفي معاطن الإبل، وفوق ظهر بيت الله خرجه
~~الترمذي.
# والثاني: ما روي أنه قال عليه الصلاة والسلام: صلوا في مرابض الغنم، ولا
~~تصلوا في أعطان الإبل. فذهب الناس في هذه الأحاديث ثلاثة مذاهب: أحدها:
~~مذهب الترجيح، والنسخ.
# والثاني: مذهب البناء: أعني بناء الخاص على العام، والثالث: مذهب الجمع.
~~فأما من ذهب مذهب الترجيح والنسخ، فأخذ بالحديث المشهور، وهو قوله عليه
~~الصلاة والسلام: جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا وقال: هذا ناسخ لغيره، لأن هذه
~~هي فضائل له عليه الصلاة والسلام، وذلك مما لا يجوز نسخه. وأما من ذهب مذهب
~~بناء الخاص على العام: فقال:
# حديث الإباحة ms0117 عام وحديث النهي خاص، فيجب أن يبنى الخاص على العام، فمن
~~هؤلاء PageV01P097
# من استثنى السبعة مواضع. ومنهم من استثنى الحمام، والمقبرة، وقال: هذا هو
~~الثابت عنه عليه الصلاة والسلام، لأنه قد روي أيضا النهي عنهما مفردين.
~~ومنهم من استثنى المقبرة فقط للحديث المتقدم. وأما من ذهب مذهب الجمع، ولم
~~يستثن خاصا من عام، فقال:
# أحاديث النهي محمولة على الكراهة، والأول علة الجواز. واختلفوا في الصلاة
~~في البيع والكنائس، فكرهها قوم، وأجازها قوم، بين أن يكون فيها صور أو لا
~~يكون ، وهو مذهب ابن عباس لقول عمر: لا تدخل كنائسهم من أجل التماثيل،
~~والعلة فيمن كرهها لا من أجل التصاوير، حملها على النجاسة واتفقوا على
~~الصلاة على الأرض، واختلفوا في الصلاة على الطنافس وغير ذلك مما يقعد عليه
~~على الأرض، والجمهور على إباحة السجود علة الحصير وما يشبهه مما تنبته
~~الأرض، والكراهية بعد ذلك، وهو مذهب مالك بن أنس في معرفة الشروط التي هي
~~شروط في صحة الصلاة وأما التروك المشترطة في الصلاة: فاتفق المسلمون على أن
~~منها قولا، ومنها فعلا، فأما الأفعال: فجميع الأفعال المباحة التي ليست من
~~أفعال الصلاة إلا قتل العقرب، والحية في الصلاة، فإنهم اختلفوا في ذلك
~~لمعارضة الأثر في ذلك للقياس واتفقوا فيما أحسب على جواز الفعل الخفيف.
~~وأما الأقوال: فهي أيضا الأقوال التي ليست من أقاويل الصلاة، وهذه أيضا لم
~~يختلفوا أنها تفسد الصلاة عمدا لقوله تعالى: * (وقوموا لله قانتين) * ولما
~~ورد من قوله عليه الصلاة والسلام: إن الله يحدث من أمره ما يشاء، ومما أحدث
~~أن لا تكلموا في الصلاة، وهو حديث ابن مسعود، وحديث زيد بن أرقم أنه قال:
~~كنا نتكلم في الصلاة حتى نزلت * (وقوموا لله قانتين) * فأمرنا بالسكوت،
~~ونهينا عن الكلام إلا أنهم اختلفوا من ذلك في موضعين: أحدهما: إذا تكلم
~~ساهيا. والاخر: إذا تكلم عامدا لاصلاح الصلاة، وشذ الأوزاعي فقال: من تكلم
~~في الصلاة لاحياء نفس، أو لأمر كبير، فإنه يبني. والمشهور من مذهب مالك أن
~~التكلم عمدا على جهة ms0118 الاصلاح لا يفسدها، وقال الشافعي: يفسدها التكلم كيف
~~كان إلا مع النسيان. وقال أبو حنيفة يفسدها التكلم كيف كان. والسبب في
~~اختلافهم: تعارض ظواهر الأحاديث في ذلك، وذلك أن الأحاديث المتقدمة تقتضي
~~تحريم الكلام على العموم، وحديث أبي هريرة المشهور: أن رسول الله (ص) انصرف
~~من اثنتين ، فقال له ذو اليدين: أقصرت الصلاة أم نسيت يا رسول الله؟ فقال
~~رسول الله (ص): أصدق PageV01P098
# ذو اليدين؟ فقالوا: نعم، فقام رسول الله (ص)، فصلى ركعتين أخريين، ثم
~~سلم. ظاهره أن النبي (ص) تكلم، والناس معه، وأنهم بنوا بعد التكلم، ولم
~~يقطع ذلك التكلم صلاتهم.
# فمن أخذ بهذا الظاهر، ورأي أن هذا شئ يخص الكلام لاصلاح الصلاة، استثنى
~~هذا من ذلك العموم، وهو مذهب مالك بن أنس. ومن ذهب إلى أنه ليس في الحديث
~~دليل على أنهم تكلموا عمدا في الصلاة، وإنما يظهر منهم أنهم تكلموا، وهم
~~يظنون أن الصلاة قد قصرت، وتكلم النبي عليه الصلاة والسلام، وهو يظن أن
~~الصلاة قد تمت، ولم يصح عنده أن الناس قد تكلموا بعد قول رسول الله (ص): ما
~~قصرت الصلاة، وما نسيت قال: إن المفهوم من الحديث، إنما هو إجازة الكلام
~~لغير العامد. فإذن السبب في اختلاف مالك، والشافعي في المستثنى من ذلك
~~العموم هو اختلافهم في مفهوم هذا الحديث، مع أن الشافعي اعتمد أيضا في ذلك
~~أصلا عاما، وهو قوله عليه الصلاة والسلام: رفع عن أمتي الخطأ والنسيان.
~~وأما أبو حنيفة، فحمل أحاديث النهي على عمومها، ورأي أنها ناسخة لحديث ذي
~~اليدين، وأنه متقدم عليها.
# الباب الثامن: في معرفة النية، وكيفية اشتراطها في الصلاة وأما النية:
~~فاتفق العلماء على كونها شرطا في صحة الصلاة، لكون الصلاة هي رأس العبادات
~~التي وردت في الشرع لغير مصلحة معقولة: أعني من المصالح المحسوسة.
# واختلفوا هل من شرط نية المأموم أن توافق نية الامام في تعيين الصلاة وفي
~~الوجوب حتى لا يجوز أن يصلي المأموم ظهرا بإمام يصلي عصرا؟ ولا يجوز أن
~~يصلي الامام ظهرا يكون في حقه ms0119 نفلا، وفي حق المأموم فرضا؟ فذهب مالك وأبو
~~حنيفة: إلى أنه يجب أن توافق نية المأموم نية الامام. وذهب الشافعي إلى أنه
~~ليس يجب. والسبب في اختلافهم:
# معارضة مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام: إنما جعل الامام ليؤتم به لما
~~جاء في حديث معاذ من: أنه كان يصلي مع النبي (ص) ثم يصلي بقومه. فمن رأى
~~ذلك خاصا لمعاذ وأن عموم قوله عليه الصلاة والسلام: إنما جعل الامام ليؤتم
~~به يتناول النية، اشترط موافقة نية الامام للمأموم. ومن رأى أن الإباحة
~~لمعاذ في ذلك، هي إباحة لغيره من سائر المكلفين - وهو الأصل - قال: لا يخلو
~~الامر في ذلك الحديث الثاني من أحد أمرين: إما أن يكون ذلك العموم الذي فيه
~~لا يتناول النية لان ظاهره إنما هو في الأفعال، فلا يكون بهذا الوجه معارضا
~~لحديث معاذ، وإما أن يكون يتناولها، فيكون حديث معاذ قد خصص في ذلك العموم.
~~وفي النية مسائل ليس لها تعلق بالمنطوق به من الشرع رأينا تركها، إذ كان
~~غرضنا على القصد الأول إنما هو الكلام في المسائل التي تتعلق بالمنطوق به
~~من الشرع. PageV01P099
# الجملة الثالثة: من كتاب الصلاة وهي معرفة ما تشتمل عليه من الأقوال،
~~والأفعال، وهي الأركان. والصلوات المفروضة تختلف في هذين بالزيادة،
~~والنقصان، إما من قبل الانفراد والجماعة وإما من قبل الزمان، مثل مخالفة
~~ظهر الجمعة لظهر سائر الأيام، وإما من قبل الحضر والسفر، وإما من قبل الامن
~~والخوف، وإما من قبل الصحة والمرض. فإذا أريد أن يكون القول في هذه صناعيا،
~~وجاريا على نظام، فيجب أن يقال أولا: فيما تشترك فيه هذه كلها، ثم يقال:
~~فيما يخص واحدة واحدة منها، أو يقال في واحدة واحدة منها، وهو الأسهل، وإن
~~كان هذا النوع من التعليم يعرض منه تكرار ما، وهو الذي سلكه الفقهاء، ونحن
~~نتبعهم في ذلك فنجعل هذا الجملة مقسمة إلى ستة أبواب. الباب الأول: في صلاة
~~المنفرد الآمن الصحيح. الباب الثاني: في صلاة الجماعة، أعني في أحكام
~~الامام، والمأموم في الصلاة. الباب الثالث: ms0120 في صلاة الجمعة. الباب الرابع:
~~في صلاة السفر. الباب الخامس: في صلاة الخوف. الباب السادس: في صلاة
~~المريض.
# الباب الأول: في صلاة المنفرد الحاضر الامن الصحيح وهذا الباب فيه فصلان:
~~الفصل الأول: في أقوال الصلاة. والفصل الثاني: في أفعال الصلاة.
# الفصل الأول: في أقوال الصلاة وفي هذا الفصل من قواعد المسائل تسع مسائل:
# المسألة الأولى: اختلف العلماء في التكبير على ثلاثة مذاهب، فقوم قالوا:
~~إن التكبير كله واجب في الصلاة وقوم قالوا: إنه كله ليس بواجب، وهو شاذ.
~~وقوم أوجبوا تكبيرة الاحرام فقط، وهم الجمهور. وسبب اختلاف من أوجبه كله،
~~ومن أوجب منه تكبيرة الاحرام فقط: معارضة ما نقل من قوله لما نقل من فعله
~~عليه الصلاة والسلام. فأما ما نقل من قوله فحديث أبي هريرة المشهور أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام قال للرجل الذي علمه الصلاة: إذا أردت الصلاة،
~~فأسبغ الوضوء، ثم استقبل القبلة، ثم كبر ثم اقرأ. فمفهوم هذا هو أن
~~التكبيرة الأولى، هي الفرض فقط، ولو كان ما عدا ذلك من التكبير فرضا لذكره
~~له، كما ذكر سائر فروض الصلاة. وأما ما نقل من فعله فمنهما حديث أبي هريرة:
~~أنه كان يصلي، فيكبر كلما خفض، ورفع، ثم يقول: إني لأشبهكم صلاة بصلاة رسول
~~الله (ص) ومنها حديث مطرف بن عبد الله بن الشخير قال: صليت أنا وعمران بن
~~الحصين خلف علي بن أبي طالب رضي الله عنه، فكان إذا سجد كبر، وإذا رفع رأسه
~~من الركوع كبر، فلما قضى صلاته، وانصرفنا، أخذ عمران بيده، فقال: أذكرني
~~هذا صلاة محمد (ص). فالقائلون بإيجابه، تمسكوا بهذا العمل المنقول في هذه
~~الأحاديث وقالوا: الأصل أن تكون كل أفعاله التي PageV01P100
# أتت بيانا لواجب محمولة على الوجوب، كما قال (ص): صلوا كما رأيتموني أصلي
~~وخذوا عني مناسككم. وقالت الفرقة الأولى: ما في هذه الآثار يدل على أن
~~العمل عند الصحابة، إنما كان على إتمام التكبير، ولذلك كان أبو هريرة يقول:
~~إني لأشبهكم صلاة بصلاة رسول الله (ص). وقال عمران: أذكرني هذا بصلاته ms0121 صلاة
~~محمد (ص). وأما من جعل التكبير كله نفلا، فضعيف، ولعله قاسه على سائر
~~الأذكار التي في حرام على سائر التكبيرات. قال أبو عمر بن عبد البر: ومما
~~يؤيد مذهب الجمهور ما رواه شعبة بن الحجاج عن الحسن بن عمران عن عبد الله
~~بن عبد الرحمن بن أبزى عن أبيه قال: صليت مع النبي (ص) فلم يتم التكبير
~~وصليت مع عمر بن عبد العزيز، فلم يتم التكبير. وما رواه أحمد بن حنبل عن
~~عمر رضي الله عنه: أنه كان لا يكبر إذا صلى وحده وكأن هؤلاء رأوا أن
~~التكبير إنما هو لمكان إشعار الامام للمأمومين بقيامه، وقعوده ويشبه أن
~~يكون إلى هذا ذهب من رآه كله نفلا.
# المسألة الثانية: قال مالك: لا يجزئ من لفظ التكبير إلا الله أكبر وقال
~~الشافعي:
# الله أكبر، والله الأكبر، اللفظان كلاهما يجزئ وقال أبو حنيفة: يجزئ من
~~لفظ التكبير كل لفظ في معناه مثل الله الأعظم والله الاجل. وسبب اختلافهم:
~~هل اللفظ هو المتعبد به في الافتتاح، أو المعنى؟ وقد استدل المالكيون،
~~والشافعيون بقوله عليه الصلاة والسلام: مفتاح الصلاة الطهور، وتحريمها
~~التكبير، وتحليلها التسليم قالوا: والألف واللام هاهنا للحصر، والحصر يدل
~~على أن الحكم خاص بالمنطوق به وأنه لا يجوز بغيره، وليس يوافقهم أبو حنيفة
~~على هذا الأصل، فإن هذا المفهوم هو عنده من باب دليل الخطاب، وهو أن يحكم
~~للمسكوت عنه بضد حكم المنطوق به، ودليل الخطاب، عند أبي حنيفة غير معمول
~~به.
# المسألة الثالثة: ذهب قوم إلى أن التوجيه في الصلاة واجب، وهو أن يقول
~~بعد التكبير: إما (وجهت وجهي للذي فطر السماوات والأرض) وهو مذهب الشافعي
~~وإما أن يسبح، وهو مذهب أبي حنيفة وإما أن يجمع بينهما وهو مذهب أبي يوسف
~~صاحبه. وقال مالك: ليس التوجيه بواجب في الصلاة، ولا بسنة. وسبب الاختلاف:
~~معارضة الآثار الواردة بالتوجيه للعمل عند مالك، أو الاختلاف في صحة الآثار
~~الواردة بذلك. قال القاضي: قد ثبت في الصحيحين عن أبي هريرة: أن رسول الله
~~(ص) كان ms0122 يسكت بين التكبير، والقراءة إسكاتة، قال: فقلت: يا رسول الله بأبي
~~أنت وأمي اسكاتك بين بين خطاياي، كما باعدت بين المشرق والمغرب، اللهم نقني
~~من الخطايا كما ينقى الثوب الأبيض من الدنس، اللهم اغسل خطاياي بالماء
~~والثلج، والبرد. وقد ذهب قوم إلى استحسان سكتات كثيرة في الصلاة، منها حين
~~يكبر، ومنها حين يفرغ من قراءة أم القرآن، وإذا فرغ من القراءة قبل الركوع،
~~وممن قال بهذا القول الشافعي، وأبو ثور، والأوزاعي. PageV01P101
# وأنكر ذلك مالك وأصحابه، وأبو حنيفة، وأصحابه. وسبب اختلافهم: اختلافهم
~~في تصحيح حديث أبي هريرة أنه قال: كانت له عليه الصلاة والسلام سكتات في
~~صلاته حين يكبر ويفتتح الصلاة، وحين يقرأ فاتحة الكتاب، وإذا فرغ من
~~القراءة قبل الركوع.
# المسألة الرابعة: اختلفوا في قراءة بسم الله الرحمن الرحيم في افتتاح
~~القراءة في الصلاة، فمنع ذلك مالك في الصلاة المكتوبة جهرا كانت أو سرا، لا
~~في استفتاح أم القرآن، ولا في غيرها من السور، وأجاز ذلك في النافلة وقال
~~أبو حنيفة، والثوري، وأحمد يقرؤها مع أم القرآن في كل ركعة سرا وقال
~~الشافعي: يقرؤها، ولا بد في الجهر جهرا، وفي السر سرا، وهي عنده آية من
~~فاتحة الكتاب وبه قال أحمد وأبو ثور، وأبو عبيد. واختلف قول الشافعي هل هي
~~آية من كل سورة؟ أم إنما هي من سورة النمل فقط، ومن فاتحة الكتاب؟ فروي عنه
~~القولان جميعا. وسبب الخلاف في هذا: آيل إلى شيئين: أحدهما:
# اختلاف الآثار في هذا الباب. والثاني: اختلافهم هل بسم الله الرحمن
~~الرحيم آية من فاتحة الكتاب أم لا؟ فأما الآثار: التي احتج بها من أسقط
~~ذلك، فمنها حديث ابن مغفل قال:
# سمعني أبي، وأنا أقرأ بسم الله الرحمن الرحيم. فقال: يا بني: إياك
~~والحدث، فإني صليت مع سمع رجلا منهم يقرؤها قال أبو عمر بن عبد البر: ابن
~~مغفل رجل مجهول. ومنها ما رواه مالك من حديث أنس أنه قال: قمت وراء أبي
~~بكر، وعمر وعثمان رضي الله عنهم، فكلهم كان لا يقرأ بسم ms0123 الله إذا افتتحوا
~~الصلاة. قال أبو عمر: وفي بعض الروايات أنه: قام خلف النبي (ص) فكان لا
~~يقرأ بسم الله الرحمن الرحيم. قال أبو عمر: إلا أن أهل الحديث قالوا في
~~حديث أنس هذا: إن النقل فيه مضطرب اضطرابا لا تقوم به حجة، وذلك أن مرة روي
~~عنه مرفوعا إلى النبي (ص)، ومرة لم يرفع، ومنهم من يذكر عثمان، ومن لا
~~يذكره، ومنهم من يقول: فكانوا يقرأون بسم الله الرحمن الرحيم، ومنهم من
~~يقول: فكانوا لا يقرأون بسم الله الرحمن الرحيم، ومنهم من يقول: فكانوا لا
~~يجهرون ببسم الله الرحمن الرحيم. وأما الأحاديث المعارضة لهذا، فمنها حديث
~~نعيم بن عبد الله المجمر قال: صليت خلف أبي هريرة، فقرأ بسم الله الرحمن
~~الرحيم قبل أم القرآن، وقبل السورة، وكبر في الخفض، والرفع، وقال:
# أنا أشبهكم بصلاة رسول الله (ص). ومنها حديث ابن عباس: أن النبي (ص) كان
~~يجهر ببسم الله الرحمن الرحيم ومنها حديث أم سلمة أنها قالت كان رسول الله
~~(ص) يقرأ ببسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين. فاختلاف هذه
~~الآثار أحد ما أوجب اختلافهم في قراءة بسم الله الرحمن الرحيم في الصلاة.
~~والسبب الثاني: كما قلنا هو هل بسم الله الرحمن الرحيم آية من أم الكتاب
~~وحدها أو من كل سورة، أم ليست آية لا من أم الكتاب، ولا من كل سورة؟ فمن
~~رأى أنها آية من أم الكتاب، أوجب قراءتها بوجوب قراءة PageV01P102
# أم الكتاب عنده في الصلاة، ومن رأى أنها آية من أول كل سورة، وجب عنده أن
~~يقرأها مع السورة. وهذه المسألة قد كثر الاختلاف فيها والمسألة محتملة،
~~ولكن من أعجب ما وقع في هذه المسألة أنهم يقولون: ربما اختلف فيه هل بسم
~~الله الرحمن الرحيم آية من القرآن في غير سورة النمل؟ أم إنما هي آية من
~~القرآن في سورة النمل فقط؟ ويحكون على جهة الرد على الشافعي أنها لو كانت
~~من القرآن في غير سورة النمل، لبينه رسول الله (ص)، لان القرآن نقل ms0124 تواترا،
~~وهذا الذي قاله القاضي في الرد على الشافعي، وظن أنه قاطع. وأما أبو حامد
~~فانتصر لهذا بأن قال: إنه أيضا لو كانت من غير القرآن، لوجب على رسول الله
~~(ص) أن يبين ذلك، وهذا كله تخبط وشئ غير مفهوم، فإنه كيف يجوز في الآية
~~الواحدة بعينها أن يقال فيها: إنها من القرآن في موضع، وإنها ليست من
~~القرآن في موضع آخر، بل يقال: إن بسم الله الرحمن الرحيم قد ثبت أنها من
~~القرآن حيثما ذكرت وأنها آية من سورة النمل، وهل هي آية من سورة أم القرآن،
~~ومن كل سورة يستفتح بها؟ مختلف فيه، والمسألة محتملة، وذلك أنها في سائر
~~السور فاتحة، وهي جزء من سورة النمل فتأمل هذا، فإنه بين، والله أعلم.
# المسألة الخامسة: اتفق العلماء على أنه لا تجوز صلاة بغير قراءة، لا
~~عمدا، ولا سهوا إلا شيئا روي عن عمر رضي الله عنه أنه صلى، فنسي القراءة،
~~فقيل له في ذلك، فقال: كيف كان الركوع، والسجود؟ فقيل حسن. فقال: لا بأس
~~إذا، وهو حديث غريب عندهم أدخله مالك في موطئه في بعض الروايات، وإلا شيئا
~~روي عن ابن عباس أنه لا يقرأ في صلاة السر، وأنه قال: قرأ رسول الله (ص) في
~~صلوات، وسكت في أخرى، في الظهر، والعصر قراءة؟ فقال: لا. وأخذ الجمهور
~~بحديث خباب: أنه (ص) كان يقرأ في الظهر والعصر قيل فبأي شئ كنتم تعرفون
~~ذلك، قال: باضطراب لحيته. وتعلق الكوفيون بحديث ابن عباس في ترك وجوب
~~القراءة في الركعتين الأخيرتين من الصلاة لاستواء صلاة الجهر، والسر في
~~سكوت النبي (ص) في هاتين الركعتين. واختلفوا في القراءة الواجبة في الصلاة،
~~فرأى بعضهم أن الواجب من ذلك أم القرآن لمن حفظها، وأن ما عداها ليس فيه
~~توقيت، ومن هؤلاء من أوجبها في كل ركعة، ومنهم من أوجبها في أكثر الصلاة،
~~ومنهم من أوجبها في نصف الصلاة، ومنهم من أوجبها في ركعة من الصلاة،
~~وبالأول قال الشافعي وهي أشهر الروايات عن مالك وقد روي عنه ms0125 أنه إن قرأها
~~في ركعتين من الرباعية، أجزأته. وأما من رأى أنها تجزئ في ركعة، فمنهم
~~الحسن البصري، وكثير من فقهاء البصرة وأما أبو حنيفة فالواجب عنده إنما هو
~~قراءة القرآن، أي آية اتفقت أن تقرأ، وحد أصحابه في ذلك ثلاث آيات قصار، أو
~~آية طويلة مثل آية الدين، وهذا في الركعتين الأوليين. وأما في الأخيرتين،
~~فيستحب عنده التسبيح فيهما دون القراءة وبه قال الكوفيون. والجمهور يستحبون
~~القراءة فيها كلها. والسبب في PageV01P103
# هذا الاختلاف: تعارض الآثار في هذا الباب، ومعارضة ظاهر الكتاب للأثر:
~~أما الآثار المتعارضة في ذلك، فأحدها: حديث أبي هريرة الثابت: أن رجلا دخل
~~المسجد، فصلى ثم جاء فسلم على النبي (ص)، فرد عليه النبي (ص) السلام وقال:
~~ارجع فصل، فإنك لم تصل، فصلى ثم، جاء فسلم فأمره بالرجوع، فعل ذلك ثلاث
~~مرات، فقال: والذي بعثك بالحق ما أحسن غيره، فقال عليه الصلاة والسلام: إذا
~~قمت إلى الصلاة، فأسبغ الوضوء، ثم استقبل القبلة، فكبر، ثم اقرأ ما تيسر
~~معك من القرآن، ثم اركع حتى تطمئن راكعا، ثم ارفع حتى تعتدل قائما، ثم اسجد
~~حتى تطمئن ساجدا ثم ارفع حتى تستوي قائما، ثم افعل ذلك في صلاتك كلها. وأما
~~المعارض لهذا، فحديثان ثابتان متفق عليهما: أحدهما حديث عبادة بن الصامت
~~أنه عليه الصلاة والسلام قال: لا صلاة لمن لم يقرأ بفاتحة الكتاب وحديث أبي
~~هريرة أيضا أن رسول الله (ص) قال: من صلى صلاة لم يقرأ فيها بأم القرآن،
~~فهي خداج، فهي خداج فهي خداج ثلاثا. وحديث أبي هريرة المتقدم ظاهره أنه
~~يجزئ من القراءة في الصلاة ما تيسر من القرآن، وحديث عبادة، وحديث أبي
~~هريرة الثاني يقتضيان أن أم القرآن شرط في الصلاة، وظاهر قوله تعالى: *
~~(فاقرؤوا ما تيسر منه) * يعضد حديث أبي هريرة المتقدم. والعلماء المختلفون
~~في هذه المسألة، إما أن يكونوا ذهبوا في تأويل هذه الأحاديث مذهب الجمع،
~~وإما أن يكونوا ذهبوا مذهب الترجيح، وعلى كلا القولين يتصور هذا المعنى.
~~وذلك أنه من ذهب مذهب من ms0126 أوجب قراءة ما تيسر من القرآن له أن يقول: هذا
~~أرجح، لان ظاهر الكتاب يوافقه، وله أن يقول على طريق الجمع إنه يمكن أن
~~يكون حديث عبادة المقصود به نفي الكمال، لا نفي الاجزاء، وحديث أبي هريرة
~~المقصود منه الاعلام بالمجزئ من القراءة، إذا كان المقصود منه تعليم فرائض
~~الصلاة، ولأولئك أيضا أن يذهبوا هذين المذهبين بأن يقولوا: هذه الأحاديث
~~أوضح، لأنها أكثر، وأيضا، فإن حديث أبي هريرة المشهور يعضده:
# وهو الحديث الذي فيه يقول الله تعالى: قسمت الصلاة بيني وبين عبدي نصفين:
~~نصفها لي، ونصفها لعبدي، ولعبدي ما سأل، يقول العبد: الحمد لله رب
~~العالمين، يقول الله:
# حمدني عبدي... الحديث. ولهم أن يقولوا أيضا إن قوله عليه الصلاة والسلام:
~~ثم اقرأ ما تيسر معك من القرآن مبهم، والأحاديث الاخر معينة، والمعين يقضي
~~على المبهم، وهذا فيه عسر، فإن معنى حرف ما هاهنا إنما هو معنى أي شئ تيسر،
~~وإنما يسوغ هذا إن دلت ما في كلام العرب على ما تدل عليه لام العهد، فكان
~~يكون تقدير الكلام: اقرأ الذي تيسر معك من القرآن، ويكون المفهوم منه أم
~~الكتاب، إذا كانت الألف واللام في PageV01P104
# الذي في الظاهر تدل على العهد، فينبغي أن يتأمل هذا في كلام العرب، فإن
~~وجدت العرب تفعل هذا، أعني تتجوز في موطن ما، فتدل بما على شئ معين، فليسغ
~~هذا التأويل، وإلا فلا وجه له، فالمسألة كما ترى محتملة، وإنما كان يرتفع
~~الاحتمال لو ثبت النسخ. وأما اختلاف من أوجب أم الكتاب في الصلاة في كل
~~ركعة أو في بعض الصلاة، فسببه احتمال عودة الضمير الذي في قوله عليه الصلاة
~~والسلام: لم يقرأ فيها بأم القرآن على كل أجزاء الصلاة أو على بعضها، وذلك
~~أن من قرأ في الكل منها، أو في الجزء: أعني في ركعة، أو ركعتين لم يدخل تحت
~~قوله عليه الصلاة والسلام: لم يقرأ فيها وهذا الاحتمال بعينه هو الذي أصار
~~أبا حنيفة إلى أن يترك القراءة أيضا في بعض الصلاة: أعني في ms0127 الركعتين
~~الأخيرتين. واختار مالك أن يقرأ في الركعتين الأوليين من الرباعية بالحمد،
~~وسورة، وفي الأخيرتين بالحمد فقط، فاختار الشافعي أن يقرأ في الأربع من
~~الظهر بالحمد، وسورة، إلا أن السورة التي تقرأ في الأوليين تكون أطول فذهب
~~مالك إلى حديث أبي قتادة الثابت: أنه عليه الصلاة والسلام كان يقرأ في
~~الأوليين من الظهر والعصر بفاتحة الكتاب وسورة، وفي الأخريين منها بفاتحة
~~الكتاب فقط وذهب الشافعي إلى ظاهر حديث أبي سعيد الثابت أيضا: أنه كان يقرأ
~~في الركعتين الأوليين من الظهر قدر ثلاثين آية، وفي الأخريين قدر خمس عشرة
~~آية. ولم يختلفوا في العصر لاتفاق الحديثين فيها، وذلك أن في حديث أبي سعيد
~~هذا: أنه كان يقرأ في الأوليين من العصر قدر خمس عشرة آية، وفي الأخريين
~~قدر النصف من ذلك.
# المسألة السادسة: اتفق الجمهور على منع قراءة القرآن في الركوع والسجود
~~لحديث علي في ذلك قال: نهاني جبريل (ص) أن أقرأ القرآن راكعا وساجدا. قال
~~الطبري: وهو حديث صحيح، وبه أخذ فقهاء الأمصار. وصار قوم من التابعين إلى
~~جواز ذلك، وهو مذهب البخاري، لأنه لم يصح الحديث عنده. والله أعلم.
~~واختلفوا هل الركوع، والسجود قول محدود يقوله المصلي، أم لا؟ فقال مالك:
~~ليس في ذلك قول محدود، وذهب الشافعي، وأبو حنيفة وأحمد، وجماعة غيرهم إلى
~~أن المصلي يقول في ركوعه سبحان ربي العظيم ثلاثا. وفي السجود سبحان ربي
~~الأعلى ثلاثا على ما جاء في حديث عقبة بن عامر، وقال الثوري: أحب إلي أن
~~يقولها الامام خمسا في صلاته حتى يدرك الذي خلفه ثلاث تسبيحات. والسبب في
~~هذا الاختلاف: معارضة حديث ابن عباس في هذا الباب لحديث عقبة بن عامر: وذلك
~~أن في حديث ابن عباس أنه عليه الصلاة والسلام قال: ألا وإني نهيت أن أقرأ
~~القرآن راكعا، أو ساجدا، فأما الركوع فعظموا فيه الرب، وأما السجود
~~فاجتهدوا فيه في الدعاء، فقمن أن يستجاب لكم وفي حديث عقبة بن عامر أنه
~~قال: لما نزلت * (فسبح باسم ربك العظيم) * قال لنا رسول ms0128 الله (ص): اجعلوها
~~في ركوعكم، ولما PageV01P105
# نزلت * (سبح اسم ربك الأعلى) * قال: اجعلوها في سجودكم. وكذلك اختلفوا في
~~الدعاء في الركوع بعد اتفاقهم على جواز الثناء على الله فكره ذلك مالك
~~لحديث علي أنه قال عليه الصلاة والسلام: أما الركوع فعظموا فيه الرب، وأما
~~السجود، فاجتهدوا فيه في الدعاء. وقالت طائفة يجوز الدعاء في الركوع،
~~واحتجوا بأحاديث جاء فيها: أنه عليه الصلاة والسلام دعا في الركوع وهو مذهب
~~البخاري، واحتج بحديث عائشة قالت: كان النبي عليه الصلاة والسلام يقول في
~~ركوعه، وسجوده: سبحانك اللهم ربنا، وبحمدك، اللهم اغفر لي. وأبو حنيفة لا
~~يجيز الدعاء في الصلاة بغير ألفاظ القرآن، ومالك والشافعي يجيزان ذلك.
~~والسبب في ذلك: اختلافهم فيه، هل هو كلام أم لا؟
# المسألة السابعة: اختلفوا في وجوب التشهد، وفي المختار منه، فذهب مالك،
~~وأبو حنيفة وجماعة إلى أن التشهد ليس بواجب وذهبت طائفة إلى وجوبه، وبه قال
~~الشافعي، وأحمد، وداود. وسبب اختلافهم معارضة القياس لظاهر الآثار، وذلك أن
~~القياس يقتضي إلحاقه بسائر الأركان التي ليست بواجبة في الصلاة، لاتفاقهم
~~على وجوب القرآن، وأن التشهد ليس بقرآن، فيجب. وحديث ابن عباس أنه قال: كان
~~رسول الله (ص) يعلمنا التشهد كما يعلمنا السورة من القرآن يقتضي وجوبه مع
~~أن الأصل عند هؤلاء أن أفعاله، وأقواله في الصلاة يجب أن تكون محمولة على
~~الوجوب حتى يدل الدليل على خلاف ذلك. والأصل عند غيرهم على خلاف هذا، وهو
~~أن ما ثبت وجوبه في الصلاة مما اتفق عليه، أو صرح بوجوبه، فلا يجب أن يلحق
~~به إلا ما صرح به، ونص عليه، فهما - كما ترى - أصلا متعارضان. وأما المختار
~~من التشهد، فإن مالكا رحمه الله اختار تشهد عمر رضي الله عنه الذي كان
~~يعلمه الناس على المنبر، وهو: التحيات لله، الزاكيات لله الطيبات الصلوات
~~لله، السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته، السلام علينا، وعلى عباد
~~الله الصالحين، أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا
~~عبده ورسوله.
# واختار ms0129 أهل الكوفة: أبو حنيفة، وغيره تشهد عبد الله بن مسعود، قال أبو
~~عمر: وبه قال أحمد، وأكثر أهل الحديث، لثبوت نقله عن رسول الله (ص) وهو:
~~التحيات لله والصلوات والطيبات، السلام عليك أيها النبي ورحمة الله
~~وبركاته. السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين. أشهد ألا إله إلا الله.
~~وأشهد أن محمدا عبده ورسوله واختار الشافعي ذي رواه عن النبي (ص) قال: كان
~~رسول الله (ص) يعلمنا التشهد كما يعلمنا السورة من القرآن. فكان: التحيات
~~المباركات الصلوات الطيبات لله، سلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته،
~~سلام علينا وعلى عباد الله PageV01P106
# الصالحين أشهد أن لا إله إلا الله، وأن محمدا رسول الله. وسبب اختلافهم:
~~اختلاف ظنونهم في الأرجح منها، فمن غلب على ظنه رجحان حديث ما من هذه
~~الأحاديث الثلاثة مال إليه. وقد ذهب كثير من الفقهاء إلا أن هذا كله على
~~التخيير كالأذان، والتكبير على الجنائز، وفي العيدين، وفي غير ذلك مما
~~تواتر نقله. وهو الصواب. والله أعلم. وقد اشترط الشافعي الصلاة على النبي
~~(ص) في التشهد وقال: إنها فرض لقوله تعالى: * (يا أيها الذين آمنوا صلوا
~~عليه وسلموا تسليما) * ذهب إلى أن هذا التسليم هو التسليم من الصلاة. وذهب
~~الجمهور إلى أنه التسليم الذي يؤتى به عقب الصلاة عليه. وذهب قوم من أهل
~~الظاهر إلى أنه واجب أن يتعوذ المتشهد من الأربع التي جاءت في الحديث من
~~عذاب القبر، ومن عذاب جهنم ومن فتنة المسيح الدجال، ومن فتنة المحيا
~~والممات، لأنه ثبت: أن رسول الله (ص) كان يتعوذ منها في آخر تشهده، وفي بعض
~~طرقه: إذا فرغ أحدكم من التشهد الأخير، فليتعوذ من أربع الحديث خرجه مسلم.
# المسألة الثامنة: اختلفوا في التسليم من الصلاة، فقال الجمهور بوجوبه
~~وقال أبو حنيفة وأصحابه: ليس بواجب، والذين أوجبوه منهم من قال: الواجب على
~~المنفرد والامام تسليمة واحدة ومنهم من قال: اثنتان، فذهب الجمهور مذهب
~~ظاهر حديث علي، وهو قوله عليه الصلاة والسلام فيه: وتحليلها التسليم ومن
~~ذهب إلى أن الواجب من ذلك ms0130 تسليمتان، فلما ثبت من أنه عليه الصلاة والسلام
~~كان يسلم تسليمتين وذلك عند من حمل فعله على الوجوب. واختار مالك للمأموم
~~تسليمتين، وللامام واحدة، وقد قيل عنه إن المأموم يسلم ثلاثا الواحدة
~~للتحليل، والثانية للامام، والثالثة لمن هو عن يساره وأما أبو حنيفة فذهب
~~إلى ما رواه عبد الرحمن بن زياد الإفريقي أن عبد الرحمن بن رافع، وبكر بن
~~سوادة حدثاه عن عبد الله بن عمروا بن العاص قال: قال رسول الله (ص): إذا
~~جلس الرجل في آخر صلاته فأحدث قبل أن يسلم، فقد تمت صلاته قال أبو عمر بن
~~عبد البر:
# وحديث علي المتقدم أثبت عند أهل النقل، لان حديث عبد الله بن عمرو بن
~~العاص انفرد به الإفريقي، وهو عند أهل النقل ضعيف. قال القاضي: إن كان أثبت
~~من طريق النقل، فإنه محتمل من طريق اللفظ، وذلك أنه ليس يدل على أن الخروج
~~من الصلاة لا يكون بغير التسليم إلا بضرب من دليل الخطاب وهو مفهوم ضعيف
~~عند الأكثر، ولكن للجمهور أن يقولوا: إن الألف واللام التي للحصر أقوى من
~~دليل الخطاب في كون حكم المسكوت عنه بضد حكم المنطوق به.
# المسألة التاسعة: اختلفوا في القنوت، فذهب مالك إلى أن القنوت في صلاة
~~الصبح PageV01P107
# مستحب، وذهب الشافعي إلى أنه سنة وذهب أبو حنيفة إلى أنه لا يجوز القنوت
~~في صلاة الصبح، وأن القنوت إنما موضعه الوتر وقال قوم: بل يقنت في كل صلاة،
~~وقال قوم: لا قنوت إلا في رمضان، وقال قوم: بل في النصف الأخير منه وقال
~~قوم: بل في النصف الأول منه. والسبب في ذلك: اختلاف الآثار المنقولة في ذلك
~~عن النبي (ص)، وقياس بعض الصلوات في ذلك على بعض: أعني التي قنت فيها على
~~التي لم يقنت فيها قال أبو عمر بن عبد البر: والقنوت بلعن الكفرة في رمضان
~~مستفيض في الصدر الأول اقتداء برسول الله (ص) في دعائه على رعل وذكوان،
~~والنفر الذين قتلوا أصحاب بئر معونة وقال الليث بن سعد: ما قنت منذ ms0131 أربعين
~~عاما، أو خمسة وأربعين عاما، إلا وراء إمام يقنت. قال الليث: وأخذت في ذلك
~~بالحديث الذي جاء عن النبي (ص): أنه قنت شهرا، أو أربعين يدعو لقوم، ويدعو
~~على آخرين حتى أنزل الله تبارك وتعالى عليه معاتبا * (ليس لك من الامر شئ
~~أو يتوب عليهم أو يعذبهم فإنهم ظالمون) * فترك رسول الله (ص) القنوت فما
~~قنت بعدها حتى لقي الله قال: فمنذ حملت هذا الحديث لم أقنت، وهو مذهب يحيى
~~بن يحيى. قال القاضي: ولقد حدثني الأشياخ أنه كان العمل عليه بمسجده عندنا
~~بقرطبة، وأنه استمر إلى زماننا، أو قريب من زماننا. وخرج مسلم عن أبي
~~هريرة: أن النبي (ص) قنت في صلاة الصبح، ثم بلغنا أنه ترك ذلك لما نزلت *
~~(ليس لك من الامر شئ أو يتوب عليهم) * وخرج عن أبي هريرة: أنه قنت في
~~الظهر، والعشاء الأخيرة وصلاة الصبح وخرج عنه عليه الصلاة والسلام: أنه قنت
~~شهرا في صلاة الصبح يدعو على بني عصية. واختلفوا فيما يقنت به، فاستحب مالك
~~القنوت ب‍ اللهم إنا نستعينك، ونستغفرك ونستهديك، ونؤمن بك، ونخنع لك
~~ونخلع، ونترك من يكفرك، اللهم إياك نعبد، ولك نصلي ونسجد وإليك نسعى ونحفد
~~نرجو رحمتك ونخاف عذابك، إن عذابك بالكفار ملحق ويسميها أهل العراق
~~السورتين، ويروى أنها في مصحف أبي بن كعب. وقال الشافعي، وإسحاق: بل يقنت
~~به اللهم اهدنا فيمن هديت وعافنا فيمن عافيت، وقنا شر ما قضيت، إنك تقضي
~~ولا يقضى عليك، تباركت ربنا وتعاليت وهذا يرويه الحسن بن علي من طرق ثابتة
~~أن النبي عليه الصلاة والسلام علمه هذا الدعاء يقنت به في الصلاة. وقال عبد
~~الله بن داود: من لم يقنت بالسورتين، فلا يصلى خلفه، وقال قوم: ليس في
~~القنوت شئ موقوت.
# الفصل الثاني: في الأفعال التي هي أركان وفي هذا الفصل من قواعد المسائل
~~ثمان مسائل:
# المسألة الأولى: اختلف العلماء في رفع اليدين في الصلاة في ثلاثة مواضع:
~~PageV01P108
# أحدها: في حكمه، والثاني: في المواضع التي ترفع فيها من الصلاة. والثالث:
~~إلى ms0132 أين ينتهي برفعها. فأما الحكم، فذهب الجمهور إلا أنه سنة في الصلاة
~~وذهب داود، وجماعة من أصحابه إلى أن ذلك فرض وهؤلاء انقسموا أقساما فمنهم
~~من أوجب ذلك في تكبيرة الاحرام فقط ومنهم من أوجب ذلك في الاستفتاح، وعند
~~الركوع، أعني عند الانحطاط فيه، وعند الارتفاع منه ومنهم من أوجب ذلك في
~~هذين الموضعين، وعند السجود، وذلك بحسب اختلافهم في المواضع التي يرفع
~~فيها. وسبب اختلافهم: معارضة ظاهر حديث أبي هريرة الذي فيه تعليم فرائض
~~الصلاة لفعله عليه الصلاة والسلام، وذلك أن حديث أبي هريرة إنما فيه أنه
~~قال له: وكبر ولم يأمره برفع يديه وثبت عنه عليه الصلاة والسلام من حديث
~~ابن عمر وغيره: أنه كان يرفع يديه إذا افتتح الصلاة. وأما اختلافهم في
~~المواضع التي ترفع فيها: فذهب أهل الكوفة: أبو حنيفة وسفيان الثوري، وسائر
~~فقهائهم إلى أنه لا يرفع المصلي يديه إلا عند تكبيرة الاحرام فقط، وهي
~~رواية ابن القاسم عن مالك.
# وذهب الشافعي، وأحمد، وأبو عبيد، وأبو ثور وجمهور أهل الحديث، وأهل
~~الظاهر إلى الرفع عند تكبيرة الاحرام، وعند الركوع، وعند الرفع من الركوع
~~وهو مروي عن مالك، إلا أنه عند بعض أولئك فرض، وعند مالك سنة، وذهب بعض أهل
~~الحديث إلى رفعها عند السجود، وعند الرفع منه. والسبب في هذا الاختلاف كله:
~~اختلاف الآثار الواردة في ذلك، ومخالفة العمل بالمدينة لبعضها، وذلك أن في
~~ذلك أحاديث: أحدها: حديث عبد الله بن مسعود وحديث البراء بن عازب: أنه كان
~~عليه الصلاة والسلام يرفع يديه عند الاحرام مرة واحدة لا يزيد عليها.
~~والحديث الثاني: حديث سالم بن عبد الله ابن عمر عن أبيه: أن رسول الله (ص)
~~كان إذا افتتح الصلاة رفع يديه حذو منكبيه، وإذا رفع رأسه من الركوع رفعهما
~~أيضا كذلك، وقال: سمع الله لمن حمده ربنا ولك الحمد. وكان لا يفعل ذلك في
~~السجود، وهو حديث متفق على صحته، وزعموا أنه روى ذلك عن النبي (ص) ثلاثة
~~عشر رجلا من أصحابه. حديث وائل بن ms0133 حجر وفيه زيادة على ما في حديث عبد الله
~~بن عمر: أنه كان يرفع يديه عند السجود. فمن حمل الرفع هاهنا على أنه ندب،
~~أو فريضة فمنهم من اقتصر به على الاحرام فقط ترجيحا لحديث عبد الله بن
~~مسعود وحديث البراء بن عازب وهو مذهب مالك لموافقة العمل به، ومنهم من رجح
~~حديث عبد الله بن عمر، فرأى الرفع في الموضعين: أعني في الركوع، وفي
~~الافتتاح لشهرته، واتفق الجميع عليه، ومن كان رأيه من هؤلاء أن الرفع
~~فريضة، حمل ذلك على الفريضة، ومن كان رأيه أنه ندب، حمل ذلك على الندب.
~~ومنهم من ذهب مذهب الجمع، وقال: إنه يجب أن تجمع هذه الزيادات بعضها إلى
~~بعض على ما في حديث وائل بن حجر، فإذن العلماء ذهبوا في هذه الآثار مذهبين:
~~إما مذهب الترجيح، وإما مذهب الجمع. والسبب في اختلافهم: في حمل رفع اليدين
~~في الصلاة هل هو على الندب، أو على الفرض، هو السبب الذي قلناه PageV01P109
# قبل من أن بعض الناس يرى أن الأصل في أفعاله (ص) أن تحمل على الوجوب حتى
~~يدل الدليل على غير ذلك، ومنهم من يرى أن الأصل أن لا يزاد فيما صح بدليل
~~واضح من قول ثابت، أو إجماع أنه من فرائض الصلاة إلا بدليل واضح. وقد تقدم
~~هذا من قولنا، ولا معنى لتكرير الشئ الواحد مرات كثيرة. وأما الحد الذي
~~ترفع إليه اليدان فذهب بعضهم إلى أنه المنكبان وبه قال مالك والشافعي
~~وجماعة، وذهب بعضهم إلى رفعها إلى الاذنين وبه قال أبو حنيفة وذهب بعضهم
~~إلى رفعها إلى الصدر. وكل ذلك مروي عن النبي (ص)، إلا أن أثبت ما في ذلك.
~~أنه كان يرفعهما حذو منكبيه وعليه الجمهور والرفع إلى الاذنين أثبت من
~~الرفع إلى الصدر، وأشهر.
# المسألة الثانية: ذهب أبو حنيفة إلى أن الاعتدال من الركوع، وفي الركوع،
~~غير واجب وقال الشافعي: هو واجب واختلف أصحاب مالك هل ظاهر مذهبه يقتضي أن
~~في ذلك. والسبب في اختلافهم: هل الواجب الاخذ ببعض ما ينطلق ms0134 عليه الاسم أم
~~بكل ذلك الشئ الذي ينطلق عليه الاسم، فمن كان الواجب عنده الاخذ ببعض ما
~~ينطلق عليه الاسم: لم يشترط الاعتدال في الركوع، ومن كان الواجب عنده الاخذ
~~بالكل، اشترط الاعتدال. وقد صح عن النبي (ص) أنه قال في الحديث المتقدم
~~للرجل الذي علمه فروض الصلاة: اركع حتى تطمئن راكعا، وارفع حتى تطمئن رافعا
~~فالواجب اعتقاد كونه فرضا، وعلى هذا الحديث عول كل من رأى أن الأصل لا تحمل
~~أفعاله عليه الصلاة والسلام في سائر أفعال الصلاة، مما لم ينص عليها في هذا
~~الحديث على الوجوب حتى يدل الدليل على ذلك، ومن قبل هذا لم يروا رفع اليدين
~~فرضا ولا ما عدا تكبيرة الاحرام والقراءة من الأقاويل التي في الصلاة فتأمل
~~هذا، فإنه أصل مناقض للأصل الأول، وهو سبب الخلاف في أكثر هذه المسائل.
# المسألة الثالثة: اختلف الفقهاء في هيئة الجلوس فقال مالك وأصحابه ويفضي
~~بأليتيه إلى الأرض، وينصب رجله اليمنى ويثني اليسرى، وجلوس المرأة عنده
~~كجلوس الرجل وقال أبو حنيفة وأصحابه: ينصب الرجل اليمنى، ويقعد على اليسرى
~~وفرق الشافعي بين الجلسة الوسطى، والأخيرة، فقال في الوسطى بمثل قول أبي
~~حنيفة وفي الأخيرة بمثل قول مالك. وسبب اختلافهم في ذلك: تعارض الآثار،
~~وذلك أن في ذلك ثلاثة آثار: أحدها: وهو ثابت باتفاق حديث أبي حميد الساعدي
~~الوارد في وصف صلاته عليه الصلاة والسلام. وفيه: وإذا جلس في الركعتين، جلس
~~على رجله اليسرى، ونصب اليمنى، وإذا جلس في الركعة الأخيرة قدم رجله
~~اليسرى، ونصب اليمنى، وقعد على مقعدته. والثاني: حديث وائل بن حجر، وفيه
~~أنه كان إذا قعد في الصلاة نصب اليمنى، , أنه قال: إنما سنة الصلاة أن تنصب
~~رجلك اليمنى وتثني اليسرى وهو يدخل في المسند لقوله فيه: إنما سنة
~~PageV01P110
# الصلاة. وفي روايته عن القاسم بن محمد أنه أراهم الجلوس في التشهد، فنصب
~~رجله اليمنى، وثنى اليسرى، وجلس على وركه الأيسر، ولم يجلس على قدمه، ثم
~~قال: أراني هذا عبد الله بن عبد الله بن عمر، وحدثني أن ms0135 أباه كان يفعل ذلك.
~~فذهب مالك مذهب الترجيح لهذا الحديث. وذهب أبو حنيفة مذهب الترجيح لحديث
~~وائل. وذهب الشافعي مذهب الجمع على حديث أبي حميد. وذهب الطبري مذهب
~~التخيير. وقال: هذه الهيئات كلها جائزة وحسن فعلها لثبوتها عن رسول الله
~~(ص). وهو قول حسن فإن الأفعال المختلفة أولى أن تحمل على التخيير منها على
~~التعارض، وإنما يتصور ذلك التعارض أكثر في الفعل مع القول، أو في القول مع
~~القول.
# المسألة الرابعة: اختلف العلماء في الجلسة الوسطى، والأخيرة، فذهب الأكثر
~~في الوسطى إلى أنها سنة، وليست بفرض وشذ قوم، وقالوا: إنها فرض وكذلك ذهب
~~الجمهور في الجلسة الأخيرة إلى أنها فرض وشذ قوم فقالوا: إنها ليست بفرض.
# والسبب في اختلافهم: هو تعارض مفهوم الأحاديث، وقياس إحدى الجلستين على
~~الثانية، وذلك أن في حديث أبي هريرة المتقدم: اجلس حتى تطمئن جالسا فوجب
~~الجلوس على ظاهر هذا الحديث في الصلاة كلها، فمن أخذ بهذا، قال: إن الجلوس
~~كله فرض، ولما جاء في حديث ابن بحينة الثابت: أنه عليه الصلاة والسلام أسقط
~~الجلسة الوسطى، ولم يجبرها، وسجد لها وثبت عنه أنه أسقط ركعتين، فجبرها،
~~وكذلك ركعة. فهم الفقهاء من هذا الفرق بين حكم الجلسة الوسطى، وحكم الركعة،
~~وكانت عندهم الركعة فرضا بإجماع، فوجب أن لا تكون الجلسة الوسطى فرضا. فهذا
~~هو الذي أوجب أن فرق الفقهاء بين الجلستين، ورأوا أن سجود السهو إنما يكون
~~للسنن دون الفروض، ومن رأى أنها فرض، قال: السجود للجلسة الوسطى شئ يخصها
~~دون سائر الفرائض، وليس في ذلك دليل على أنها ليست بفرض. وأما من ذهب إلى
~~أنهما كليهما سنة، فقاس الجلسة الأخيرة على الوسطى بعد أن اعتقد في الوسطى
~~بالدليل الذي اعتقد به الجمهور أنها سنة. فإذن السبب في اختلافهم هو في
~~الحقيقة آيل إلى معارضة الاستدلال لظاهر القول، أو ظاهر الفعل، فإن من
~~الناس أيضا من اعتقد أن الجلستين كليهما فرض من جهة أن أفعاله عليه الصلاة
~~والسلام عنده الأصل فيها أن تكون في الصلاة محمولة على ms0136 الوجوب حتى يدل
~~الدليل على غير ذلك على ما تقدم، فإذن الأصلان جميعا يقتضيان هاهنا أن
~~الجلوس الأخير فرض، ولذلك عليه أكثر الجمهور من غير أن يكون لمعارض إلا
~~القياس، وأعني بالأصلين: القول والعمل، لذلك أضعف الأقاويل من رأى أن
~~الجلستين سنة. والله أعلم. وثبت عنه عليه الصلاة والسلام: أنه كان يضع كف
~~اليمنى على ركبته اليمنى، وكفه PageV01P111
# اليسرى على ركبته اليسرى، ويشير بأصبعه. واتفق العلماء على أن هذه الهيئة
~~من هيئات الجلوس المستحسنة في الصلاة، أنه كان يشير فقط.
# المسألة الخامسة: اختلف العلماء في وضع اليدين إحداهما على الأخرى في
~~الصلاة، فكره ذلك مالك في الفرض، وأجازه في النفل ورأي قوم أن هذا الفعل من
~~سنن الصلاة، وهم الجمهور. والسبب في اختلافهم: أنه قد جاءت آثار ثابتة نقلت
~~فيها صفة صلاته عليه الصلاة والسلام، ولم ينقل فيها أنه كان يضع يده اليمنى
~~على اليسرى، وثبت أيضا أن الناس كانوا يؤمرون بذلك. وورد ذلك أيضا من صفة
~~صلاته عليه الصلاة والسلام في حديث أبي حميد فرأى قوم أن الآثار التي أثبتت
~~ذلك، اقتضت زيادة على الآثار التي لم تنقل فيها هذه الزيادة، وأن الزيادة
~~يجب أن يصار إليها. ورأي قوم أن الأوجب المصير إلى الآثار التي ليست فيها
~~هذه الزيادة، لأنها أكثر، ولكون هذه ليست مناسبة لأفعال الصلاة، وإنما هي
~~من باب الاستعانة، ولذلك أجازها مالك في النفل، ولم يجزها في الفرض، وقد
~~يظهر من أمرها أنها هيئة تقتضي الخضوع، وهو الأولى بها.
# المسألة السادسة: اختار قوم إذا كان الرجل في وتر من صلاته أن لا ينهض
~~حتى يستوي قاعدا، واختار آخرون أن ينهض من سجود نفسه، وبالأول قال الشافعي،
~~وجماعة وبالثاني قال مالك، وجماعة. وسبب الخلاف: أن في ذلك حديثين مختلفين:
~~أحدهما حديث مالك بن الحويرث الثابت: أنه رأى رسول الله (ص) يصلي فإذا كان
~~في وتر من صلاته لم ينهض حتى يستوي قاعدا. وفي حديث أبي حميد في صفة صلاته
~~عليه الصلاة والسلام:
# أنه لما رفع رأسه من ms0137 السجدة الثانية من الركعة الأولى، قام، ولم يتورك.
~~فأخذ بالحديث الأول الشافعي، وأخذ بالثاني مالك وكذلك اختلفوا إذا سجد هل
~~يضع يديه قبل ركبتيه، أو ركبتيه قبل يديه؟ ومذهب مالك وضع الركبتين قبل
~~اليدين. وسبب اختلافهم: أن في حديث ابن حجر قال: رأيت رسول الله (ص) إذا
~~سجد، وضع ركبتيه قبل يديه، وإذا نهض رفع يديه قبل ركبتيه وعن أبي هريرة أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام قال: إذا سجد أحدكم فلا يبرك كما يبرك البعير،
~~وليضع يديه قبل ركبتيه. وكان عبد الله بن عمر يضع يديه قبل ركبتيه. وقال
~~بعض أهل الحديث حديث وائل بن حجر أثبت من حديث أبي هريرة.
# المسألة السابعة: اتفق العلماء على أن السجود يكون على سبعة أعضاء:
~~الوجه، واليدين، والركبتين، وأطراف القدمين لقوله عليه الصلاة والسلام:
~~أمرت أن أسجد على سبعة أعضاء واختلفوا فيمن سجد على وجهه، ونقصه السجود على
~~عضو من تلك الأعضاء هل تبطل صلاته أم لا؟ فقال قوم: لا تبطل صلاته لان اسم
~~السجود إنما PageV01P112
# يتناول ضاء للحديث الثابت ولم يختلفوا أن من سجد على جبهته وأنفه فقد سجد
~~على وجهه، واختلفوا فيمن سجد على أحدهما، فقال مالك: إن سجد على جبهته دون
~~أنفه جاز، وإن سجد على أنفه دون جبهته لم يجز، وقال أبو حنيفة: بل يجوز
~~ذلك: وقال الشافعي: لا يجوز إلا أن يسجد عليهما جميعا. وسبب اختلافهم: هل
~~الواجب هو امتثال بعض ما ينطلق عليه الاسم أم كله؟ وذلك أن في حديث النبي
~~عليه الصلاة والسلام الثابت عن ابن عباس قال أمرت أن أسجد على سبعة أعضاء
~~فذكر منها الوجه، فمن رأى أن الواجب هو بعض ما ينطلق عليه الاسم قال: إن
~~سجد على الجبهة، أو الانف أجزأه، ومن رأى أن اسم السجود يتناول من سجد على
~~الجبهة، ولا يتناول من سجد على الانف أجاز السجود على الجبهة دون الانف.
# وهذا كأنه تحديد البعض الذي هو امتثاله هو الواجب مما ينطلق عليه الاسم،
~~وكان هذا على مذهب من يفرق ms0138 بين أبعاض الشئ، فرأى أن بعضها يقوم في امتثاله
~~مقام الوجوب، وبعضها لا يقوم مقامه، فتأمل هذا، فإنه أصل في هذا الباب،
~~وإلا جاز لقائل أن يقول: إنه إن مس من أنفه الأرض مثقال خردلة تم سجوده.
~~وأما من رأى أن الواجب هو امتثال كل ما ينطلق عليه الاسم، فالواجب عنده أن
~~يسجد على الجبهة، والأنف، والشافعي يقول: إن هذا الاحتمال الذي من قبل
~~اللفظ قد أزاله فعله عليه الصلاة والسلام، وبينه فإنه كان يسجد على الانف،
~~والجبهة لما جاء من: أنه انصرف من صلاة من الصلوات وعلى جبهته وأنفه أثر
~~الطين، والماء فوجب أن يكون فعله مفسرا للحديث المجمل. قال أبو عمر بن عبد
~~البر وقد ذكر جماعة من الحفاظ حديث ابن عباس، فذكروا فيه الانف والجبهة.
~~قال القاضي أبو الوليد: وذكر بعضهم الجبهة فقط، وكلا الروايتين في كتاب
~~مسلم، وذلك حجة لمالك، واختلفوا أيضا هل من شرط السجود أن تكون يد الساجد
~~بارزة، وموضوعة على الذي يوضع عليه الوجه، أم ليس ذلك من شرطه؟ شرط السجود.
~~أحسبه شرط تمامه. وقالت جماعة، ليس ذلك من شرط السجود. ومن هذا الباب
~~اختلافهم في السجود على طاقات العمامة. وللناس فيه ثلاثة مذاهب: قول بالمنع
~~وقول بالجواز وقول بالفرق بين أن يسجد على طاقات يسيرة من العمامة، أو
~~كثيرة، وقول بالفرق بين أن يمس من جبهته الأرض شئ، أو لا يمس منها شئ، وهذا
~~الاختلاف كله موجود في المذهب وعند فقهاء الأمصار، وفي البخاري: كانوا
~~يسجدون على القلانس والعمائم. واحتج من لم ير إبراز اليدين في السجود بقول
~~ابن عباس: أمر النبي ص) أن نسجد على سبعة أعضاء، ولا نكفت ثوبا، ولا شعرا
~~وقياسا على الركبتين، وعلى الصلاة في الخفين، ويمكن أن يحتج بهذا العموم في
~~السجود على العمامة.
# المسألة الثامنة: اتفق العلماء على كراهية الاقعاء في الصلاة لما جاء في
~~الحديث من PageV01P113
# النهي: أن يقعي الرجل في صلاته، كما يقعي الكلب إلا أنهم اختلفوا فيما
~~يدل عليه الاسم، فبعضهم رأى أن ms0139 الاقعاء المنهي عنه هو جلوس الرجل على
~~أليتيه في الصلاة ناصبا فخذيه مثل إقعاء الكلب، والسبع، ولا خلاف بينهم أن
~~هذه الهيئة ليست من هيئات الصلاة.
# وقوم رأوا أن معنى الاقعاء الذي نهي عنه هو أن يجعل أليتيه على عقبيه بين
~~السجدتين، وهو أن يجلس على صدور قدميه، وهو مذهب مالك، لما روي عن ابن عمر
~~أنه ذكر أنه إنما كان يفعل ذلك، لأنه كان يشتكي قدميه، وأما ابن عباس فكان
~~يقول: الاقعاء على القدمين في السجود على هذه الصفة هو سنة نبيكم سبب
~~اختلافهم: هو تردد اسم الاقعاء المنهي عنه في الصلاة بين أن يدل على المعنى
~~اللغوي، أو يدل على معنى شرعي: أعني على هيئة خصها الشرع بهذا الاسم، فمن
~~رأى أنه يدل على المعنى اللغوي قال: هو إقعاء الكلب. ومن رأى أنه يدل على
~~معنى شرعي قال: إنما أريد بذلك إحدى هيئات الصلاة المنهي عنها، ولما ثبت عن
~~ابن عمر أن قعود الرجل على صدور قدميه ليس من سنة الصلاة سبق إلى اعتقاده
~~أن هذه الهيئة هي التي أريد بالاقعاء المنهي عنه، وهذا ضعيف، فإن الأسماء
~~التي لم تثبت لها معان شرعية يجب أن تحمل على المعنى اللغوي، حتى يثبت لها
~~معنى شرعي، بخلاف الامر في الأسماء التي تثبت لها معان شرعية: أعني أنه يجب
~~أن يحمل على المعاني الشرعية حتى يدل الدليل على المعنى اللغوي مع أنه قد
~~عارض حديث ابن عمر في ذلك حديث ابن عباس.
# الباب الثاني من الجملة الثالثة وهذا الباب الكلام المحيط بقواعده فيه
~~فصول سبعة: أحدها: في معرفة حكم صلاة الجماعة. والثاني: في معرفة شروط
~~الإمامة، ومن أولى بالتقديم، وأحكام الامام الخاصة به. الثالث: في مقام
~~المأموم من الامام، والاحكام الخاصة بالمأمومين. الرابع: في معرفة ما يتبع
~~فيه المأموم الامام مما ليس يتبعه. الخامس: في صفة الاتباع. السادس: فيما
~~يحمله الامام عن المأمومين. السابع: في الأشياء التي إذا فسدت لها صلاة
~~الامام يتعدى الفساد إلى المأمومين.
# الفصل الأول: في معرفة حكم ms0140 صلاة الجماعة في هذا الفصل مسألتان: إحداهما:
~~هل صلاة الجماعة واجبة على من سمع النداء أم ليست بواجبة؟ المسألة الثانية:
~~إذا دخل الرجل المسجد، وقد صلي هل يجب عليه أن يصلى مع الجماعة الصلاة التي
~~قد صلاها، أم لا؟:
# أما المسألة الأولى: فإن العلماء اختلفوا فيها، فذهب الجمهور إلى أنها
~~سنة أو فرض على الكفاية وذهبت الظاهرية إلى أن صلاة الجماعة فرض متعين على
~~كل مكلف. PageV01P114
# والسبب في اختلافهم: تعارض مفهومات الآثار في ذلك، وذلك أن ظاهر قوله
~~عليه الصلاة والسلام: صلاة الجماعة تفضل صلاة الفذ بخمس وعشرين درجة، أو
~~بسبع وعشرين درجة يعني أن الصلاة في جماعات من جنس المندوب إليه، وكأنها
~~كمال زائد على الصلاة الواجبة، فكأنه قال عليه الصلاة والسلام: صلاة
~~الجماعة أكمل من صلاة المنفرد.
# والكمال إنما هو شئ زائد على الاجزاء، وحديث الأعمى المشهور حين استأذنه
~~في التخلف عن صلاة الجماعة، لأنه لا قائد له، فرخص له في ذلك، ثم قال له
~~عليه الصلاة والسلام: أتسمع النداء؟ قال: نعم، قال: لا أجد لك رخصة هو
~~كالنص في وجوبها مع عدم العذر. خرجه مسلم. ومما يقوي هذا حديث أبي هريرة
~~المتفق على صحته، وهو أن رسول الله (ص) قال: والذي نفسي بيده لقد هممت أن
~~آمر بحطب، فيحطب ثم آمر بالصلاة، فيؤذن لها، ثم آمر رجلا فيؤم الناس، ثم
~~أخالف إلى رجال فأحرق عليهم بيوتهم، والذي نفسي بيده لو يعلم أحدهم أنه يجد
~~عظما سمينا، أو مرماتين حسنتين لشهد العشاء وحديث ابن مسعود وقال فيه إن
~~رسول الله (ص) علمنا سنن الهدى، وإن من سنن الهدى الصلاة في المسجد الذي
~~يؤذن فيه وفي بعض رواياته: ولو تركتم سنة نبيكم لضللتم. فسلك كل واحد من
~~هذين الفريقين مسلك الجمع بتأويل حديث مخالفه. وصرفه إلى ظاهر الحديث الذي
~~تمسك به. فأما أهل الظاهر، فإنهم قالوا: إن المفاضلة لا يمنع أن تقع في
~~الواجبات أنفسها: أي أن صلاة الجماعة في حق من فرضه صلاة الجماعة، تفضل
~~صلاة المنفرد في ms0141 حق من سقط عنه وجوب صلاة الجماعة، لكان العذر بتلك الدرجات
~~المذكورة. قالوا: وعلى هذا فلا تعارض بين الحديثين، واحتجوا لذلك بقوله
~~عليه الصلاة والسلام: صلاة القاعد على النصف من صلاة القائم. وأما أولئك،
~~فزعموا أنه يمكن أن يحمل حديث الأعمى على نداء يوم الجمعة، إذ ذلك هو
~~النداء الذي يجب على من سمعه الاتيان إليه باتفاق، وهذا فيه بعد. والله
~~أعلم، لان نص الحديث هو أن أبا هريرة قال: أتى النبي (ص) رجل أعمى. فقال:
~~يا رسول الله إنه ليس لي قائد يقودني إلى المسجد، فسأل رسول الله (ص) أن
~~يرخص له، فيصلي في بيته، فرخص له، فلما ولى دعاه ، فقال: هل تسمع النداء
~~بالصلاة؟ فقال: نعم، قال: فأجب. وظاهر هذا يبعد أن يفهم منه نداء الجمعة،
~~مع أن الاتيان إلى صلاة الجمعة واجب على كل من كان في المصر، وإن لم يسمع
~~النداء، ولا أعرف في ذلك خلافا. وعارض هذا الحديث أيضا حديث عتبان بن مالك
~~المذكور في الموطأ، وفيه أن عتبان بن مالك كان يأم وهو أعمى، وأنه قال
~~لرسول الله (ص) إنه تكون الظلمة والمطر والسيل وأنل رجل ضرير البصر فصل يا
~~رسول الله في بيتي مكانا، أتخذه مصلى فجاءه رسول الله (ص)، فقال: أين تحب
~~أن أصلي، فأشار له إلى مكان من البيت فصلى فيه رسول الله (ص). PageV01P115
# وأما المسألة الثانية: فإن الذي دخل المسجد، وقد صلى لا يخلو من أحد
~~وجهين: إما أن يكون صلى منفردا، وإما أن يكون صلى في جماعة. فإن كان صلى
~~منفردا، فقال قوم:
# يعيد معهم كل الصلوات إلا المغرب فقط وممن قال بهذا القول: مالك وأصحابه،
~~وقال أبو حنيفة: يعيد الصلوات كلها إلا المغرب والعصر، وقال الأوزاعي: إلا
~~المغرب والصبح، وقال أبو ثور: إلا العصر والفجر، وقال الشافعي: يعيد
~~الصلوات كلها. وإنما اتفقوا على إيجاب إعادة الصلاة عليه بالجملة لحديث بشر
~~بن محمد عن أبيه: أن رسول الله (ص) قال له حين دخل المسجد، ولم يصل معه: ما
~~لك ms0142 لم تصل مع الناس، ألست برجل مسلم؟ فقال: بلى يا رسول الله، ولكني صليت
~~في أهلي، فقال عليه الصلاة والسلام إذا جئت فصل مع الناس وإن كنت قد صليت.
~~فاختلف الناس لاحتمال تخصيص هذا العموم بالقياس أو بالدليل، فمن حمله على
~~عمومه، أوجب عليه إعادة الصلوات كلها، وهو مذهب الشافعي وأما من استثنى من
~~ذلك صلاة المغرب فقط، فإنه خصص العموم بقياس الشبه، وهو مالك رحمه الله،
~~وذلك أنه زعم أن صلاة المغرب هي وتر، فلو أعيدت، لأشبهت صلاة الشفع التي
~~ليست بوتر، لأنها كانت تكون بمجموع ذلك ست ركعات، فكأنها كانت تنتقل من
~~جنسها إلى جنس صلاة أخرى، وذلك مبطل لها، وهذا القياس فيه ضعف، لان السلام
~~قد فصل بين الأوتار والتمسك بالعموم أقوى من الاستثناء بهذا النوع من
~~القياس. وأقوى من هذا ما قاله الكوفيون من أنه إذا أعادها يكون قد أوتر
~~مرتين، وقد جاء في الأثر:: " لا وتران في ليلة " وأما أبو حنيفة فإنه قال:
~~إن الصلاة الثانية تكون له نفلا، فإن أعاد العصر يكون قد تنفل بعد العصر.
~~وقد جاء النهي عن ذلك، فخصص العصر بهذا القياس، والمغرب بأنها وتر والوتر
~~لا يعاد، وهذا قياس جيد إن سلم لهم الشافعية أن الصلاة الأخيرة له نفل.
~~وأما من فرق بين العصر، والصبح في ذلك، فلانه لم تختلف الآثار في النهي عن
~~الصلاة بعد الصبح، واختلف في الصلاة بعد العصر كما تقدم، وهو قول الأوزاعي.
~~وأما إذا صلى في جماعة، فهل يعيد في جماعة أخرى؟ فأكثر الفقهاء على أنه لا
~~يعيد، منهم مالك، وأبو حنيفة. وقال بعضهم: بل يعيد، وممن قال بهذا القول
~~أحمد، وداود، وأهل الظاهر. والسبب في اختلافهم: تعارض مفهوم الآثار في ذلك.
# وذلك أنه ورد عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال: لا تصلى صلاة في يوم
~~مرتين وروي عنه: أنه أمر الذين صلوا في جماعة أن يعيدوا مع الجماعة الثانية
~~وأيضا فإن ظاهر حديث بسر يوجب الإعادة على كل مصل إذا جاء المسجد، فإن قوته ms0143
~~قوة العموم، والأكثر على أنه إذا ورد العام على سبب خاص لا يقتصر به على
~~سببه، وصلاة معاذ مع النبي عليه الصلاة والسلام، ثم كان يؤم قومه في تلك
~~الصلاة فيه دليل على جواز إعادة الصلاة في الجماعة.
# فذهب الناس في هذه الآثار مذهب الجمع، ومذهب الترجيح، أما من ذهب مذهب
~~PageV01P116
# الترجيح، فإنه أخذ بعموم قوله عليه الصلاة والسلام: لا تصلى صلاة واحدة
~~في يوم مرتين ولم يستثن من ذلك إلا صلاة المنفرد فقط لوقوع الاتفاق عليها
~~وأما من ذهب لصلاة والسلام: لا تصلى صلاة واحدة في يوم مرتين إنما ذلك أن
~~لا يصلي الرجل الصلاة الواحدة بعينها مرتين، يعتقد في كل واحدة منهما أنها
~~فرض بل يعتقد في الثانية أنها زائدة على الفرض، ولكنه مأمور بها، وقال قوم:
~~بل معنى هذا الحديث إنما هو للمنفرد أعني ألا يصلي الرجل المنفرد صلاة
~~واحدة بعينها مرتين.
# الفصل الثاني في معرفة شروط الإمامة، ومن أولى بالتقديم، وأحكام الامام
~~الخاصة به وفي هذا الفصل مسائل أربع:
# المسألة الأولى: اختلفوا فيمن أولى بالإمامة، فقال مالك: يؤم القوم
~~أفقههم، لا أقرؤهم وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة والثوري وأحمد يؤم القوم
~~أقرؤهم. والسبب في هذا الاختلاف: اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة
~~والسلام: يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله، فإن كانوا في القراءة سواء، فأعلمهم
~~بالسنة، فإن كانوا في السنة سواء فأقدمهم هجرة، فإن كانوا في الهجرة سواء،
~~فأقدمهم إسلاما، ولا يؤم الرجل الرجل في سلطانه ولا يقعد في بيته على
~~تكرمته إلا بإذنه. وهو حديث متفق على صحته، لكن اختلف العلماء في مفهومه،
~~فمنهم من حمله على ظاهره، وهو أبو حنيفة، ومنهم من فهم من الأقرأ هاهنا
~~الأفقه ، لأنه زعم أن الحاجة إلى الفقه في الإمامة أمس من الحاجة إلى
~~القراءة، وأيضا فإن الأقرأ من الصحابة كان هو الأفقه ضرورة، وذلك بخلاف ما
~~عليه الناس اليوم.
# المسألة الثانية: اختلف الناس في إمامة الصبي الذي لم يبلغ الحلم إذا كان
~~قارئا، فأجاز ذلك قوم لعموم هذا ms0144 الأثر، ولحديث عمرو بن سلمة أنه كان يؤم
~~قومه، وهو صبي، ومنع ذلك قوم مطلقا، وأجازه قوم في النفل. ولم يجيزوه في
~~الفريضة، وهو مروي عن مالك. وسبب الخلاف في ذلك هل يؤم أحد في صلاة غير
~~واجبة عليه من وجبت عليه، وذلك لاختلاف نية الامام، والمأموم.
# المسألة الثالثة: اختلفوا في إمامة الفاسق، فردها قوم بإطلاق، وأجازها
~~قوم بإطلاق، وفرق قوم بين أن يكون فسقه مقطوعا به، أو غير مقطوع به،
~~فقالوا: إن كان فسقه مقطوعا به، أعاد الصلاة المصلي وراءه أبدا، وإن كان
~~مظنونا استحبت له الإعادة في الوقت، وهذا PageV01P117
# الذي اختاره الأبهري تأولا على المذهب. ومنهم من فرق بين أن يكون فسقه
~~بتأويل، أو يكون بغير تأويل مثل الذي يشرب النبيذ، ويتأول أقوال أهل
~~العراق، فأجازوا الصلاة وراء المتأول، ولم يجيزوها وراء غير المتأول. وسبب
~~اختلافهم في هذا: أنه شئ مسكوت عنه في الشرع، والقياس فيه متعارض، فمن رأى
~~أن الفسق لما كان لا يبطل صحة الصلاة، ولم يكن يحتاج المأموم من إمامه إلا
~~صحة صلاته فقط على قول من يرى أن الامام يحمل عن المأموم، أجاز إمامة
~~الفاسق، ومن قاس الإمامة على الشهادة، واتهم الفاسق أن يكون يصلي صلاة
~~فاسدة كما يتهم في الشهادة أن يكذب، لم يجز إمامته، ولذلك فرق قوم بين أن
~~يكون فسقه بتأويل أو بغير تأويل، وإلى قريب من هذا يرجع من فرق بين أن يكون
~~فسقه مقطوعا به، أو غير مقطوع به، لأنه إذا كان مقطوعا به، فكأنه غير معذور
~~في تأويله. وقد رام أهل الظاهر أن يجيزوا إمامة الفاسق بعموم قوله عليه
~~الصلاة والسلام: يؤم القوم أقرؤهم قالوا: فلم يستثن من ذلك فاسقا من غير
~~فاسق، والاحتجاج بالعموم في غير المقصود ضعيف. ومنهم من فرق بين أن يكون
~~فسقه في شروط صحة الصلاة، أو في أمور خارجة عن الصلاة بناء على أن الامام،
~~إنما يشترط فيه وقوع صلاته صحيحة.
# المسألة الرابعة: اختلفوا في إمامة المرأة، فالجمهور على أنه لا يجوز أن ms0145
~~تؤم الرجال، واختلفوا في إمامتها النساء، فأجاز ذلك الشافعي ومنع ذلك مالك
~~وشذ أبو ثور والطبري، فأجازا إمامتها على الاطلاق، وإنما اتفق الجمهور على
~~منعها أن تؤم الرجال، لأنه لو كان جائزا لنقل ذلك عن الصدر الأول، ولأنه
~~أيضا لما كانت سنتهن في الصلاة التأخير عن الرجال علم أنه ليس يجوز لهن
~~التقدم عليهم لقوله عليه الصلاة والسلام:
# أخروهن حيث أخرهن الله ولذلك أجاز بعضهم إمامتها النساء إذ كن متساويات
~~في المرتبة في الصلاة، مع أنه أيضا نقل ذلك عن بعض الصدر الأول. ومن أجاز
~~إمامتها، فإنما ذهب إلى ما رواه أبو داود من حديث أم ورقة: أن رسول الله
~~(ص) كان يزورها في بيتها، وجعل لها مؤذنا يؤذن لها، وأمرها أن تؤم أهل
~~دارها. وفي هذا الباب مسائل كثيرة:
# أعني من اختلافهم في الصفات المشترطة في الامام تركنا ذكرها، لكونها
~~مسكوتا عنها في الشرع. قال القاضي: وقصدنا في هذا الكتاب إنما هو ذكر
~~المسائل المسموعة، أو ما له تعلق قريب بالمسموع.
# وأما أحكام الامام الخاصة به فإن في ذلك أربع مسائل متعلقة بالسمع:
~~إحداها:
# هل يؤمن الامام إذا فرغ من قراءة أم القرآن؟ أم المأموم هو الذي يؤمن
~~فقط؟ والثانية: متى يكبر تكبيرة الاحرام؟. والثالثة: إذا ارتج عليه هل يفتح
~~عليه أم لا؟ والرابعة: هل يجوز أن يكون موضعه أرفع من موضع المأمومين؟ فأما
~~هل يؤمن الامام إذا فرغ من قراءة أم الكتاب؟ فإن مالكا ذهب في رواية ابن
~~القاسم عنه والمصريين أنه لا يؤمن. وذهب جمهور PageV01P118
# الفقهاء إلى أنه يؤمن كالمأموم سواء وهي رواية المدنيين عن مالك. وسبب
~~اختلافهم: أن في ذلك حديثين متعارضي الظاهر: أحدهما: حديث أبي هريرة المتفق
~~عليه في الصحيح أنه قال: قال رسول الله (ص): إذا أمن الامام فأمنوا والحديث
~~الثاني ما خرجه مالك عن أبي هريرة أيضا أنه قال عليه الصلاة والسلام: إذا
~~قال الامام غير المغضوب عليهم ولا الضالين فقولوا آمين. فأما الحديث الأول،
~~فهو نص في تأمين الامام. وأما الحديث الثاني، ms0146 فيستدل منه على أن الامام لا
~~يؤمن، وذلك أنه لو كان يؤمن لما أمر المأموم بالتأمين عند الفراغ من أم
~~الكتاب قبل أن يؤمن الامام، لان الامام كما قال عليه الصلاة والسلام: إنما
~~جعل الامام ليؤتم به إلا أن يخص هذا من أقوال الامام: أعني أن يكون للمأموم
~~أن يؤمن معه، أو قبله، فلا يكون فيه دليل على حكم الامام في التأمين، ويكون
~~إنما تضمن حكم المأموم فقط، ولكن الذي يظهر أن مالكا ذهب مذهب الترجيح
~~للحديث الذي رواه لكون السامع هو المؤمن لا الداعي، وذهب الجمهور لترجيح
~~الحديث الأول، لكونه نصا، ولأنه ليس فيه شئ من حكم الامام، وإنما الخلاف
~~بينه، وبين الحديث الاخر في موضع تأمين المأموم فقط، لا في هل يؤمن الامام،
~~أو لا يؤمن فتأمل هذا. ويمكن أيضا أن يتأول الحديث الأول بأن يقال: إن معنى
~~قوله فإذا أمن الامام فأمنوا أي فإذا بلغ موضع التأمين. وقد قيل: إن
~~التأمين هو الدعاء، وهذا عدول عن الظاهر لشئ غير مفهوم من الحديث إلا
~~بقياس: أعني أن يفهم من قوله: فإذا قال: غير المغضوب عليهم ولا الضالين
~~فأمنوا، أنه لا يؤمن الامام. وأما متى يكبر الامام، فإن قوما قالوا: لا
~~يكبر إلا بعد تمام الإقامة واستواء الصفوف، وهو مذهب مالك والشافعي وجماعة
~~وقوم قالوا: إن موضع التكبير هو قبل أن يتم الإقامة، واستحسنوا تكبيره عند
~~قول المؤذن قد قامت الصلاة، وهو مذهب أبي حنيفة والثوري، وزفر. وسبب الخلاف
~~في ذلك: تعارض ظاهر حديث أنس وحديث بلال: أما حديث أنس، فقال: أقبل علينا
~~رسول الله (ص) قبل أن يكبر في الصلاة فقال: أقيموا صفوفكم، وتراصوا، فإني
~~أراكم من وراء ظهري وظاهر هذا أن الكلام منه كان بعد الفراغ من تمت
~~الإقامة، واستوت الصفوف حينئذ يكبر. وأما حديث بلال، فإنه روى: أنه كان
~~يقيم للنبي (ص)، فكان يقول له: يا رسول الله لا تسبقني بآمين خرجه الطحاوي
~~قالوا فهذا يدل على أن رسول الله (ص) كان يكبر، والإقامة لم تتم. ms0147 وأما
~~اختلافهم في الفتح على الامام إذا ارتج عليه، فإن مالكا والشافعي وأكثر
~~العلماء أجازوا الفتح عليه ومنع ذلك الكوفيون. وسبب الخلاف في ذلك: اختلاف
~~الآثار، وذلك أنه روي: أن رسول الله (ص) تردد في آية، فلما انصرف قال: أين
~~أبي ألم يكن في القوم؟ أي يريد الفتح عليه، وروي عنه عليه الصلاة والسلام
~~أنه قال: لا يفتح على الامام. والخلاف في ذلك في الصدر الأول، والمنع
~~PageV01P119
# مشهور عن علي، والجواز عن ابن عمر مشهور. وأما موضع الامام، فإن قوما
~~أجازوا أن يكون أرفع من موضع المأمومين، وقوم منعوا ذلك، وقوم استحبوا من
~~ذلك اليسير، وهو مذهب مالك. وسبب الخلاف في ذلك: حديثان متعارضان: أحدهما:
~~الحديث الثابت: أنه عليه الصلاة والسلام أم الناس على المنبر ليعلمهم
~~الصلاة، وأنه كان إذا أراد أن يسجد نزل من على المنبر. والثاني: ما رواه
~~أبو داود أن حذيفة أم الناس على دكان، فأخذ ابن مسعود بقميصه فجذبه، فلما
~~فرغ من صلاته قال: ألم تعلم أنهم كانوا ينهون عن ذلك أو ينهى عن ذلك. وقد
~~اختلفوا هل يجب على الامام أن ينوي الإمامة أم لا؟ فذهب قوم إلى أنه ليس
~~ذلك بواجب عليه لحديث ابن عباس: أنه قام إلى جنب رسول الله (ص) بعد دخوله
~~في الصلاة. ورأي قوم أن هذا محتمل، وأنه لا بد من ذلك إذا كان يحمل بعض
~~أفعال الصلاة عن المأمومين، وهذا على مذهب من يرى أن الامام يحمل فرضا، أو
~~نفلا عن المأمومين.
# الفصل الثالث: في مقام المأموم من الامام والاحكام الخاصة بالمأمومين وفي
~~هذا الفصل خمس مسائل:
# المسألة الأولى: اتفق جمهور العلماء على أن سنة الواحد المنفرد أن يقوم
~~عن يمين الامام لثبوت ذلك من حديث ابن عباس، وغيره، وأنهم إن كانوا ثلاثة
~~سوى الامام قاموا وراءه، واختلفوا إذا كانا اثنين سوى الامام، فذهب مالك
~~والشافعي إلى أنهما يقومان خلف الامام وقال أبو حنيفة وأصحابه والكوفيون:
~~بل يقوم الامام بينهما. والسبب في اختلافهم: أن في ذلك حديثين متعارضين:
~~أحدهما: ms0148 حديث جابر بن عبد الله قال: قمت عن يسار رسول الله (ص)، فأخذ بيدي،
~~فأدارني حتى أقامني عن يمينه، ثم جاء جبار بن صخر فتوضأ، ثم جاء فقام عن
~~يسار رسول الله (ص)، فأخذ بأيدينا خلفه. والحديث الثاني: حديث ابن مسعود:
~~أنه صلى بعلقمة والأسود، فقام وسطهما وأسنده إلى النبي (ص). قال أبو عمر:
~~واختلف رواة هذا الحديث، فبعضهم أوقفه، وبعضهم أسنده والصحيح أنه موقوف،
~~وأما أن سنة المرأة أن تقف خلف الرجل أو الرجال إن كان هنالك رجل سوى
~~الامام، أو خلف الامام إن كانت وحدها، فلا أعلم في ذلك خلافا لثبوت ذلك من
~~حديث أنس الذي خرجه البخاري: أن النبي (ص) صلى به، وبأمه، أو خالته، قال:
~~فأقامني عن يمينه، وأقام المرأة خلفنا والذي خرجه عنه أيضا مالك أنه قال:
# فصففت أنا واليتيم وراءه عليه الصلاة والسلام، والعجوز من ورائنا. وسنة
~~الواحد عند الجمهور أن يقف عن يمين الامام لحديث ابن عباس حين بات عند
~~ميمونة. وقال قوم:
# بل عن يساره، ولا خلاف في أن المرأة الواحدة تصلي خلف الامام، وأنها إن
~~كانت مع الرجل صلى إلى جانب الامام، والمرأة خلفه. PageV01P120
# المسألة الثانية: أجمع العلماء على أن الصف ف الأول مرغب فيه، وكذلك تراص
~~الصفوف وتسويتها لثبوت الامر بذلك عن رسول الله (ص)، واختلفوا إذا صلى
~~انسان خلف الصف وحده، فالجمهور على أن صلاته تجزئ وقال أحمد، وأبو ثور
~~وجماعة: صلاته فاسدة. يقول: ليس في ذلك حجة، لان سنة النساء هي القيام خلف
~~الرجال. وكان أحمد كما قلنا يصحح حديث وابصة. وقال غيره: هو من مضطرب
~~الاسناد لا تقوم به حجة. واحتج الجمهور بحديث أبي بكرة أنه ركع دون الصف
~~فلم يأمره رسول الله (ص) بالإعادة، وقال له: زادك الله حرصا، ولا تعد ولو
~~حمل هذا على الندب، لم يكن تعارض: أعني بين حديث وابصة، وحديث أبي بكرة.
# المسألة الثالثة: اختلف الصدر الأول في الرجل يريد الصلاة، فيسمع الإقامة
~~هل يسرع المشي إلى المسجد أم لا، مخافة أن ms0149 يفوته جزء من الصلاة؟ فروي عن
~~عمر وابن عمر وابن مسعود أنهم كانوا يسرعون المشي إذا سمعوا الإقامة. وروي
~~عن زيد بن ثابت وأبي ذر وغيرهم من الصحابة أنهم كانوا لا يرون السعي، بل أن
~~تؤتى الصلاة بوقار وسكينة، وبهذا القول قال فقهاء الأمصار لحديث أبي هريرة
~~الثابت: إذا ثوب بالصلاة فلا تأتوها، وأنتم تسعون، وأتوها وعليكم السكينة.
~~الخلاف في ذلك أنه لم يبلغهم هذا الحديث، أو رأوا أن الكتاب يعارضه لقوله
~~تعالى: * (فاستبقوا الخيرات) * وقوله:
# * (والسابقون السابقون أولئك المقربون) * وقوله: * (وسارعوا إلى مغفرة من
~~ربكم) * وبالجملة فأصول الشرع تشهد بالمبادرة إلى الخير، ولكن إذا صح
~~الحديث، وجب أن تستثنى الصلاة من بين سائر أعمال القرب.
# المسألة الرابعة: متى يستحب أن يقام إلى الصلاة، فبعض استحسن البدء في
~~أول الإقامة على الأصل في الترغيب في المسارعة، وبعض عند قوله: قد قامت
~~الصلاة، وبعضهم عند حي على الفلاح، وبعضهم قال: حتى يروا الامام، وبعضهم لم
~~يحد في ذلك حدا كمالك رضي الله عنه، فإنه وكل ذلك إلى قدر طاقة الناس، وليس
~~في هذا شرع مسموع إلا حديث أبي قتادة أنه قال عليه الصلاة والسلام: إذا
~~أقيمت الصلاة، فلا تقوموا PageV01P121
# حتى تروني فإن صح هذا وجب العمل به، وإلا فالمسألة باقية على أصلها
~~المعفو عنه:
# أعني أنه ليس فيها شرع، وأنه متى قام كل فحسن.
# المسألة الخامسة: ذهب مالك وكثير من العلماء إلى أن الداخل وراء الامام
~~إذا خاف فوات الركعة بأن يرفع الامام رأسه منها إن تمادى حتى يصل إلى الصف
~~الأول أن له أن يركع دون الصف الأول، ثم يدب راكعا. وكره ذلك الشافعي وفرق
~~أبو حنيفة بين الجماعة والواحد فكرهه للواحد، وأجازه للجماعة وما ذهب إليه
~~مالك مروي عن زيد بن ثابت وابن مسعود. وسبب اختلافهم: اختلافهم في تصحيح
~~حديث أبي بكرة، وهو: أنه دخل هم ركوع، فركع ثم سعى إلى الصف، فلما انصر ف
~~رسول الله (ص) قال: من الساعي؟ قال أبو بكرة: أنا قال: زادك الله حرصا، ms0150 ولا
~~تعد.
# الفصل الرابع: في معرفة ما يجب على المأموم أن يتبع فيه الامام وأجمع
~~العلماء على أنه يجب على المأموم أن يتبع الامام في جميع أقواله وأفعاله
~~إلا في قوله سمع الله لمن حمده، وفي جلوسه إذا صلى جالسا لمرض عند من أجاز
~~إمامة الجالس. وأما اختلافهم في قوله سمع الله لمن حمده، فإن طائفة ذهبت
~~إلى أن الامام يقول إذا رفع رأسه من الركوع سمع الله لمن حمده فقط، ويقول
~~المأموم: ربنا ولك الحمد فقط، وممن قال بهذا القول مالك، وأبو حنيفة،
~~وغيرهما وذهبت طائفة أخرى إلى أن الامام، والمأموم يقولان جميعا سمع الله
~~لمن حمده ربنا ولك الحمد، وأن المأموم يتبع فيهما معا الامام كسائر التكبير
~~سواء وقد روي عن أبي حنيفة أن المنفرد، والامام يقول إنهما جميعا، ولا خلاف
~~في المنفرد: أعني أنه يقولهما جميعا. وسبب الاختلاف في ذلك:
# حديثان متعارضان: أحدهما: حديث أنس أن النبي (ص) قال: إنما جعل الامام
~~ليؤتم به، فإذا ركع فاركعوا وإذا رفع، فارفعوا، وإذا قال: سمع الله لمن
~~حمده، فقولوا ربنا ولك الحمد والحديث الثاني: حديث ابن عمر: أنه (ص) كان
~~إذا افتتح الصلاة رفع يديه حذو منكبيه، وإذا رفع رأسه من الركوع رفعهما
~~كذلك أيضا، وقال: سمع الله لمن حمده ربنا ولك الحمد. فمن رجح مفهوم حديث
~~أنس قال: لا يقول المأموم سمع الله لمن حمده ، ولا الامام ربنا ولك الحمد،
~~وهو من باب دليل الخطاب، لأنه جعل حكم المسكوت عنه خلاف حكم المنطوق به.
~~ومن رجح حديث ابن عمر قال: يقول الامام ربنا ولك الحمد، ويجب على المأموم
~~أن يتبع الامام في قوله سمع الله لمن حمده لعموم قوله : إنما جعل الامام
~~ليؤتم به ومن جمع بين الحديثين فرق في ذلك بين الإمام والمأموم . والحق في
~~ذلك أن حديث أنس يقتضي بدليل الخطاب أن الامام لا يقول ربنا ولك الحمد، وأن
~~المأموم لا يقول سمع الله لمن حمده وحديث ابن عمر يقتضي نصا أن PageV01P122
# الامام يقول ربنا ولك ms0151 الحمد، فلا يجب أن يترك النص بدليل الخطاب، فإن
~~النص أقوى من دليل الخطاب، وحديث أنس يقتضي بعمومه أن المأموم يقول: سمع
~~الله لمن حمده بعموم قوله: إنما جعل الامام ليؤتم به وبدليل خطابه ألا
~~يقولها، فوج أن يرجح بين العموم، ودليل الخطاب، ولا خلاف أن العموم أقوى من
~~دليل الخطاب، لكن العموم يختلف أيضا في القوة، والضعف، ولذلك ليس يبعد أن
~~يكون بعض أدلة الخطاب أقوم من بعض أدلة العموم، فالمسألة لعمري اجتهادية:
~~أعني في المأموم.
# وأما المسألة الثانية: وهي صلاة القائم خلف القاعد، فإن حاصل القول فيها
~~أن العلماء اتفقوا على أنه ليس للصحيح أن يصلي فرضا قاعدا إذا كان منفردا،
~~أو إماما لقوله تعالى: * (وقوموا لله قانتين) * واختلفوا إذا كان المأموم
~~صحيحا فصلى خلف إمام مريض يصلي قاعدا على ثلاثة أقوال: أحدها: أن المأموم
~~يصلي خلفه قاعدا، وممن قال بهذا القول أحمد، وإسحاق. والقول الثاني: أنهم
~~يصلون خلفه قياما. قال أبو عمر بن عبد البر: وعلى هذا جماعة فقهاء الأمصار:
~~الشافعي، وأصحابه، وأبو حنيفة وأصحابه وأهل الظاهر، وأبو ثور، وغيرهم، وزاد
~~هؤلاء، فقالوا: يصلون وراءه قياما، وإن كان لا يقوى على الركوع، والسجود،
~~بل يومئ إيماء. وروى ابن القاسم أنه لا تجوز إمامة القاعد، وأنه إن صلوا
~~خلفه قياما أو قعودا بطلت صلاتهم. وقد روي عن مالك أنهم يعيدون الصلاة في
~~الوقت، وهذا إنما بني على الكراهة، لا على المنع، والأول هو المشهور عنه.
~~وسبب الاختلاف: تعارض الآثار في ذلك، ومعارضة العمل للآثار: أعني عمل أهل
~~المدينة عند مالك، وذلك أن في ذلك حديثين متعارضين: أحدهما: حديث أنس، وهو
~~قوله عليه الصلاة والسلام: وإذا صلى قاعدا فصلوا قعودا وحديث عائشة في في
~~معناه، وهو أنه (ص) وهو شاك جالسا وصل وراءه قوم قياما، فأشار إليهم أن
~~اجلسوا، فلما انصرف قال:
# إنما جعل الامام ليؤتم به، فإذا ركع، فاركعوا، وإذا رفع فارفعوا، وإذا
~~صلى جالسا، فصلوا جلوسا. والحديث الثاني: حديث عائشة: أن رسول الله (ص) خرج
~~في مرضه ms0152 الذي توفي منه، فأتى المسجد، فوجد أبا بكر، وهو قائم يصلي بالناس،
~~فاستأخر أبو بكر، فأشار إليه رسول الله (ص) أن كما أنت فجلس رسول الله (ص)
~~إلى جنب أبي بكر، فكان أبو بكر يصلي بصلاة رسول الله (ص) وكان الناس يصلون
~~بصلاة أبي بكر. فذهب الناس في هذين الحديثين مذهبين: مذهب النسخ، ومذهب
~~الترجيح. فأما من ذهب مذهب النسخ، فإنهم قالوا: إن ظاهر حديث عائشة، وهو:
~~أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يؤم الناس، وأن أبا بكر كان مسمعا لأنه
~~لا يجوز أن يكون إمامان في صلاة واحدة، وإن الناس كانوا PageV01P123
# قياما وإن النبي عليه الصلاة والسلام كان جالسا، فوجب أن يكون هذا من
~~فعله عليه الصلاة والسلام، إذ كان آخر فعله ناسخا لقوله وفعله المتقدم.
~~وأما من ذهب مذهب الترجيح، فإنهم رجحوا حديث أنس بأن قالوا: إن هذا الحديث
~~قد اضطربت الرواية عن عائشة فيه فيمن كان الامام هل رسول الله (ص) أو أبو
~~بكر؟ وأما مالك فليس له مستند من السماع، لان كلا الحديثين اتفقا على جواز
~~إمامة القاعد، وإنما اختلفا في قيام المأموم أو قعوده حتى إنه لقد قال أبو
~~محمد بن حزم إنه ليس في حديث عائشة أن الناس صلوا، لا قياما، ولا قعودا،
~~وليس يجب أن يترك المنصوص عليه لشئ لم ينص عليه. قال أبو عمر: وقد ذكر أبو
~~المصعب في مختصره عن مالك أنه قال: لا يؤم الناس أحد قاعدا، فإن أمهم قاعدا
~~فسدت صلاتهم وصلاته، لان النبي (ص) قال: لا يؤمن بعدي قاعدا. قال أبو عمر:
~~وهذا حديث لا يصح عند أهل العلم بالحديث لأنه يرويه جابر الجعفي مرسلا،
~~وليس بحجة فيما أسند، فكيف فيما أرسل؟ وقد روى ابن القاسم عن مالك أنه كان
~~يحتج بما رواه ربيعة بن أبي عبد الرحمن: أن رسول الله (ص) خرج وهو مريض،
~~فكان أبو بكر هو الامام، وكان رسول الله (ص) يصلي بصلاة أبي بكر، وقال: ما
~~مات نبي حتى يؤمه رجل من أمته. وهذا ms0153 ليس فيه حجة إلا أن يتوهم أنه ائتم
~~بأبي بكر لأنه لا تجوز صلاة الامام القاعد، وهذا ظن لا يجب أن يترك له النص
~~مع ضعف هذا الحديث.
# الفصل الخامس: في صفة الاتباع وفيه مسألتان: إحداهما: في وقت تكبيرة
~~الاحرام للمأموم، والثانية: في حكم من رفع رأسه قبل الامام. أما اختلافهم
~~في وقت تكبيرة المأموم، فإن مالكا استحسن أن يكبر بعد فراغ الامام من
~~تكبيرة الاحرام، قال: وإن كبر معه، أجزأه، وقد قيل إنه لا يجزئه، وأما إن
~~كبر قبله، فلا يجزئه. وقال أبو حنيفة وغيره: يكبر مع تكبيرة الامام، فإن
~~فرغ قبله، لم يجزه. وأما الشافعي فعنه في ذلك روايتان: إحداهما مثل قول
~~مالك، وهو الأشهر، والثانية أن المأموم إن كبر قبل الامام أجزأه. وسبب
~~الخلاف: أن في ذلك حديثين متعارضين: أحدهما: قوله عليه الصلاة والسلام:
~~فإذا كبر، فكبروا، والثاني: ما روي: أنه عليه الصلاة والسلام كبر في صلاة
~~من الصلوات، ثم أشار إليهم أن امكثوا، فذهب ثم رجع، وعلى رأسه أثر الماء
~~فظاهر هذا أن تكبيره وقع بعد تكبيرهم، لأنه لم يكن له تكبير أولا لمكان عدم
~~الطهارة، وهو أيضا مبني على أصله في أن صلاة المأموم غير مرتبطة بصلاة
~~الامام، نفوه، فليس ينبغي أن يحمل على أحدهما إلا بتوقيف والأصل هو
~~الاتباع، وذلك لا يكون إلا بعد أن يتقدم الامام، إما بالتكبير وإما
~~بافتتاحه. وأما من رفع رأسه قبل الامام، فإن الجمهور يرون أنه أساء، ولكن
~~صلاته جائزة، وأنه يجب عليه أن يرجع، فيتبع الامام PageV01P124
# وذهب قوم إلى أن صلاته تبطل للوعيد الذي جاء في ذلك، وهو قوله عليه
~~الصلاة والسلام أما يخاف الذي يرفع رأسه قبل الامام أن يحول الله رأسه رأس
~~حمار؟.
# الفصل السادس: فيما حمله الامام عن المأمومين واتفقوا على أنه لا يحمل
~~الامام عن المأموم شيئا من فرائض الصلاة ما عدا القراءة، فإنهم اختلفوا في
~~ذلك على ثلاثة أقوال: أحدها: أن المأموم يقرأ مع الامام فيما أسر فيه، ولا
~~يقرأ معه فيما جهر ms0154 به. والثاني: أنه لا يقرأ معه أصلا. والثالث: أنه يقرأ
~~فيما أسر أم الكتاب وغيرها، وفيما جهر أم الكتاب فقط. وبعضهم فرق في الجهر
~~بين أن يسمع قراءة الإمام ، أو لا يسمع، فأوجب عليه القراءة إذا لم يسمع
~~ونهاه عنها إذا سمع، وبالأول قال مالك، إلا أنه يستحسن له القراءة فيما أسر
~~فيه الامام وبالثاني قال أبو حنيفة وبالثالث قال الشافعي والتفرقة بين أن
~~يسمع، أو لا يسمع هو قول أحمد بن حنبل. والسبب في اختلافهم: اختلاف
~~الأحاديث في هذا الباب، وبناء بعضها على بعض. وذلك أن في ذلك أربعة أحاديث:
~~أحدها: قوله عليه الصلاة والسلام: لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب وما ورد من
~~الأحاديث في هذا المعنى مما قد ذكرناه في باب وجوب القراءة. والثاني ما روى
~~مالك عن أبي هريرة: أن رسول الله (ص) انصرف من صلاة جهر فيها بالقراءة،
~~فقال: هل قرأ معي منكم أحد آنفا؟ فقال رجل: نعم أنا يا رسول الله، فقال
~~رسول الله: إني أقول ما لي أنازع القرآن فانتهى الناس عن القراءة فيما جهر
~~فيه رسول الله (ص). والثالث حديث عبادة بن الصامت قال: صلى بنا رسول الله
~~(ص) صلاة الغداة، فثقلت عليه القراءة، فلما انصرف قال: إني لأراكم تقرأون
~~وراء الامام، قلنا: نعم، قال: فلا تفعلوا إلا بأم القرآن قال أبو عمر،
~~وحديث عبادة بن الصامت هنا من رواية مكحول، وغيره متصل السند صحيح. الحديث
~~الرابع: حديث جابر عن النبي عليه الصلاة والسلام قال: من كان له إمام
~~فقراءته له قراءة. وفي هذا حديث خامس صححه أحمد بن حنبل، وهو ما روي أنه
~~قال عليه الصلاة والسلام: إذا قرأ الامام فأنصتوا. فاختلف الناس في وجه جمع
~~هذه الأحاديث، فمن الناس من استثنى من النهي عن القراءة فيما جهر فيه
~~الامام قراءة أم القرآن فقط على حديث عبادة بن الصامت. ومنهم من استثنى من
~~عموم قوله عليه الصلاة والسلام: لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب المأموم فقط في
~~صلاة الجهر لمكان النهي الوارد عن ms0155 القراءة فيما جهر فيه الامام في حديث أبي
~~هريرة وأكد ذلك بظاهر قوله تعالى: * (وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا
~~لعلكم ترحمون) *. قالوا: وهذا إنما ورد في الصلاة. ومنهم من استثنى القراءة
~~الواجبة على المصلى للمأموم فقط سرا كانت الصلاة أو جهرا، وجعل PageV01P125
# الوجوب الوارد في القراءة في حق الامام والمنفرد فقط مصيرا إلى حديث
~~جابر، وهو مذهب أبي حنيفة، فصار عنده حديث جابر مخصصا لقوله عليه الصلاة
~~والسلام: واقرأ ما تيسر معك فقط لأنه لا يرى وجوب قراءة أم القرآن في
~~الصلاة، وإنما يرى وجوب القراءة مطلقا على ما تقدم. وحديث جابر لم يروه
~~مرفوعا إلا جابر الجعفي، ولا حجة في شئ مما ينفرد به. قال أبو عمر: وهو
~~حديث لا يصح إلا مرفوعا عن جابر.
# الفصل السابع:
# في الأشياء التي إذا فسدت لها صلاة الامام يتعدى الفساد إلى المأمومين
~~واتفقوا على أنه إذا طرأ عليه الحدث في الصلاة، فقطع، أن صلاة المأمومين
~~ليست تفسد، واختلفوا إذا صلى بهم وهو جنب وعلموا بذلك بعد الصلاة، فقال
~~قوم: صلاتهم صحيحة، وقال قوم: صلاتهم فاسدة، وفرق قوم بين أن يكون الامام
~~عالما بجنابته، أو ناسيا لها، فقالوا إن كان عالما فسدت صلاتهم، وإن كان
~~ناسيا لم تفسد صلاتهم، وبالأول قال الشافعي وبالثاني قال أبو حنيفة
~~وبالثالث قاما لك. وسبب اختلافهم: هل صحة انعقاد صلاة المأموم مرتبطة بصحة
~~صلاة الامام أم ليست مرتبطة؟ فمن لم يرها مرتبطة قال: صلاتهم جائزة، ومن
~~رآها مرتبطة قال: صلاتهم فاسدة، ومن فرق بين السهو، والعمد قصد إلى ظاهر
~~الأثر المتقدم وهو: أنه عليه الصلاة والسلام كبر في صلاة من الصلوات ثم
~~أشار إليهم أن امكثوا، فذهب ثم رجع وعلى جسمه أثر الماء. فإن ظاهر هذا أنهم
~~بنوا على صلاتهم، والشافعي يرى أنه لو كانت الصلاة مرتبطة للزم أن يبدؤوا
~~بالصلاة مرة ثانية.
# الباب الثالث من الجملة الثالثة والكلام المحيط بقواعد هذا الباب منحصر
~~في أربعة فصول. الفصل الأول: في وجوب الجمعة، وعلى من تجب. الثاني: في ms0156 شروط
~~الجمعة. الثالث: في أركان الجمعة. الرابع: في أحكام الجمعة.
# الفصل الأول: في وجوب الجمعة ومن تجب عليه أما وجوب صلاة الجمعة على
~~الأعيان، فهو الذي عليه الجمهور، لكونها بدلا من واجب، وهو الظهر، ولظاهر
~~قوله تعالى: * (يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة، فاسعوا
~~إلى ذكر الله وذروا البيع) *. والامر على الوجوب، ولقوله عليه الصلاة
~~والسلام: لينتهين أقوام عن ودعهم الجمعات، أو ليختمن الله على قلوبهم وذهب
~~قوم إلى أنها من فروض الكفاية وعن مالك رواية شاذة أنها سنة. والسبب في هذا
~~PageV01P126
# الاختلاف: تشبيهها بصلاة العيد لقوله عليه الصلاة والسلام: إن هذا يوم
~~جعله الله عيدا وأما على من تجب فعلى من وجدت فيه شروط وجوب الصلاة
~~المتقدمة، ووجد فيها زائدا عليها أربعة شروط اثنان باتفاق واثنان مختلف
~~فيهما. أما المتفق عليهما فالذكورة والصحة، فلا تجب على امرأة ولا على مريض
~~باتفاق، ولكن إن حضروا كانوا من أهل الجمعة. وأما المختلف فيهما فهما
~~المسافر، والعبد، فالجمهور على أنه لا تجب عليهما الجمعة، وداود وأصحابه
~~على أنه تجب عليهما الجمعة. وسبب اختلافهم: اختلافهم في صحة الأثر الوارد
~~في ذلك، وهو قوله عليه الصلاة والسلام الجمعة حق واجب على كل مسلم في جماعة
~~إلا أربعة: عبد مملوك، أو امرأة، أو صبي، أو مريض وفي أخرى إلا خمسة وفيه
~~أو مسافر والحديث لم يصح عند أكثر العلماء.
# الفصل الثاني: في شروط الجمعة وأما شروط الجمعة، فاتفقوا على أنها شروط
~~الصلاة المفروضة بعينها: أعني الثمانية المتقدمة، ما عدا الوقت والأذان،
~~فإنهم اختلفوا فيهما، وكذلك اختلفوا في شروطها المختصة بها. أما الوقت فإن
~~الجمهور على أن وقتها وقت الظهر بعينه: أعني وقت الزوال، وأنها لا تجوز قبل
~~الزوال، وذهب قوم إلى أنه يجوز أن تصلى قبل الزوال، وهو قول أحمد بن حنبل.
~~والسبب في هذا الاختلاف: الاختلاف في مفهوم الآثار الواردة في تعجيل الجمعة
~~مثل ما خرجه البخاري عن سهل بن سعد أنه قال: ما كنا نتغدى على عهد رسول
~~الله ms0157 (ص)، ولا نقيل إلا بعد الجمعة. ومثل ما روى أنهم كانوا يصلون،
~~وينصرفون وما للجدران أظلال. فمن فهم من هذه الآثار الصلاة قبل الزوال أجاز
~~ذلك، ومن لم يفهم منها إلا التبكير فقط لم يجز ذلك، لئلا تتعارض الأصول في
~~هذا الباب وذلك أنه قد ثبت من حديث أنس بن مالك: أن النبي (ص) كان يصلي
~~الجمعة حين تميل الشمس وأيضا فإنها لما كانت بدلا من الظهر، وجب أن يكون
~~وقتها وقت الظهر، فوجب من طريق الجمع بين هذه الآثار أن تحمل تلك على
~~التبكير، إذ ليست نصا في الصلاة قبل الزوال، وهو الذي عليه الجمهور. وأما
~~الأذان فإن جمهور الفقهاء اتفقوا على أن وقته هو إذا جلس الامام على
~~المنبر، واختلفوا هل يؤذن بين يدي الامام مؤذن واحد فقط أو أكثر من واحد؟
# فذهب بعضهم إلى أنه إنما يؤذن بين يدي الامام مؤذن واحد فقط، وهو الذي
~~يحرم به البيع والشراء. وقال آخرون: بل يؤذن اثنان فقط. وقال قوم: بل إنما
~~يؤذن ثلاثة. والسبب في اختلافهم: اختلاف الآثار في ذلك، وذلك أنه روى
~~البخاري عن السائب بن يزيد أنه قال:
# كان النداء يوم الجمعة إذا جلس الامام على المنبر على عهد، وكثر الناس
~~زاد النداء الثالث على الزوراء وروي أيضا عن PageV01P127
# السائب بن يزيد أنه قال: لم يكن يوم الجمعة لرسول الله (ص) إلا مؤذن واحد
~~وروي أيضا عن سعيد بن المسيب أنه قال: كان الأذان يوم الجمعة على عهد رسول
~~الله (ص) وأبي بكر وعمر أذانا واحدا حين يخرج الامام، فلما كان زمان عثمان،
~~وكثر الناس، فزاد الأذان الأول ليتهيأ الناس للجمعة وروى ابن حبيب: أن
~~المؤذنين كانوا يوم الجمعة على عهد رسول الله (ص) ثلاثة. فذهب قوم إلى ظاهر
~~ما رواه البخاري، وقالوا: يؤذن يوم الجمعة مؤذنان وذهب آخرون إلى أن المؤذن
~~واحد، فقالوا: إن معنى قوله: فلما كان زمان عثمان، وكثر الناس، زاد النداء
~~الثالث أن النداء الثاني هو الإقامة، وأخذ آخرون بما رواه ابن حبيب، ms0158
~~وأحاديث ابن حبيب عند أهل الحديث ضعيفة ولا سيما فيما انفرد به. وأما شروط
~~الوجوب والصحة المختصة بيوم الجمعة، فاتفق الكل على أن من شرطها الجماعة،
~~واختلفوا في مقدار الجماعة، فمنهم من قال: واحد مع الامام، وهو الطبري،
~~ومنهم من قال: اثنان سوى الامام. ومنهم من قال: ثلاثة دون الامام، وهو قول
~~أبي حنيفة، ومنهم من اشترط أربعين: وهو قول الشافعي، وأحمد وقال قوم
~~ثلاثين. ومنهم من لم يشترط عددا، ولكن رأى أنه يجوز بما دون الأربعين ولا
~~يجوز بالثلاثة، والأربعة، وهو مذهب مالك، وحدهم بأنهم الذين يمكن أن تتقرى
~~بهم قرية. وسبب اختلافهم في هذا: اختلافهم في أقل ما ينطلق عليه اسم الجمع
~~هل ذلك ثلاثة، أو أربعة، أو اثنان، وهل الامام داخل فيهم أليس بداخل فيهم؟
~~وهل الجمع المشترط في هذه الصلاة هو أقل ما ينطلق عليه اسم الجمع في غالب
~~الأحوال؟ وذلك هو أكثر من الثلاثة والأربعة. فمن ذهب إلى أن الشرط في ذلك
~~هو أقل ما ينطلق عليه اسم الجمع، وكان عنده أن أقل ما ينطلق عليه اسم الجمع
~~اثنان، فإن كان ممن يعد الامام في الجمع المشترط في ذلك، قال تقوم الجمعة
~~باثنين: الامام، وواحد ثان، وإن كان ممن لا يرى أن يعد الامام في جملتهم،
~~قال: بثلاثة سوى الامام، وإن كان ممن يعد الامام في جملتهم وافق قول من
~~قال: أقل الجمع اثنان، ولم يعد الامام في جملتهم. وأما من راعى ما ينطلق
~~عليه في الأكثر، والعرف المستعمل اسم الجمع، قال: لا تنعقد بالاثنين، ولا
~~بالأربعة، ولم يحد في ذلك حدا. ولما كان من شرط الجمعة الاستيطان عنده حد
~~هذا الجمع بالقدر من الناس الذين يمكنهم أن يسكنوا على حدة من الناس، وهو
~~مالك رحمه الله. وأما من اشترط الأربعين، فمصيرا إلى ما روي أن هذا العدد
~~كان في أول جمعة صليت بالناس، فهذا هو أحد شروط صلاة الجمعة: أعني شروط
~~الوجوب وشروط الصحة، فإن من الشروط ما هي شروط وجوب فقط، ومنها ما ms0159 يجمع
~~الامرين جميعا: أعني أنها شروط وجوب، وشروط صحة. وأما الشرط الثاني، وهو
~~الاستيطان، فإن فقهاء الأمصار اتفقوا عليه، لاتفاقهم على أن الجمعة لا تجب
~~على المسافر وخالف في ذلك أهل الظاهر لايجابهم الجمعة على المسافر، واشترط
~~أبو حنيفة المصر PageV01P128
# والسلطان مع هذا، ولم يشترط العدد. وسبب اختلافهم في هذا الباب: هو
~~الاحتمال المتطرق إلى الأحوال الراتبة التي اقترنت بهذه الصلاة عند فعله
~~إياها (ص) هل هي شرط في صحتها، أو وجوبها، أليست بشرط؟ وذلك أنه لم يصلها
~~(ص) إلا في جماعة، ومصر، ومسجد جامع، فمن رأى أن اقتران هذه الأشياء بصلاته
~~مما يوجب كونها شرطا في صلاة الجمعة، اشترطها، ومن رأى بعضها دون بعض،
~~اشترط ذلك البعض دون غيره كاشتراط مالك المسجد وتركه اشتراط المصر
~~والسلطان. ومن هذا الموضوع اختلفوا في مسائل كثيرة من هذا الباب مثل
~~اختلافهم هل تقام جمعتان في مصر واحد، أو لا تقام؟ والسبب في اختلافهم في
~~اشتراط الأحوال والأفعال المقترنة بها: هو كون بعض تلك الأحوال أشد مناسبة
~~لأفعال الصلاة من بعض، ولذلك اتفقوا على اشتراط الجماعة، إذ كان معلوما من
~~الشرع أنها حال من الأحوال الموجودة في الصلاة، ولم ير مالك المصر ولا
~~السلطان شرطا في ذلك لكونه غير مناسب لأحوال الصلاة، ورأي المسجد شرطا
~~لكونه أقرب مناسبة حتى لقد اختلف المتأخرون من أصحابه هل من شرط المسجد
~~السقف أم لا؟ وهل من شرطه أن تكون الجمعة راتبة فيه أم لا؟ وهذا كله لعله
~~تعمق في هذا الباب ودين الله يسر، ولقائل أن يقول: إن هذه لو كانت شروطا في
~~صحة الصلاة، لما جاز أن يسكت عنها عليه الصلاة والسلام، ولا أن يترك بيانها
~~لقوله تعالى: * (لتبين للناس ما نزل إليهم) * ولقوله تعالى: * (لتبين لهم
~~الذي اختلفوا فيه) *. والله المرشد للصواب.
# الفصل الثالث: في الأركان اتفق المسلمون على أنها خطبة، وركعتان بعد
~~الخطبة، واختلفوا من ذلك في خمس مسائل هي قواعد هذا الباب المسألة الأولى:
~~في الخطبة، هل هي شرط في صحة الصلاة، ms0160 وركن من أركانها أم لا؟
# فذهب الجمهور إلى أنها شرط، وركن وقال أقوام: إنها ليست بفرض، وجمهور
~~أصحاب مالك على أنها فرض إلا ابن الماجشون. وسبب اختلافهم: هو هل الأصل
~~المتقدم من احتمال كل ما اقترن بهذه الصلاة أن يكون من شروطها، أو لا يكون؟
~~فمن رأى أن الخطبة حال من الأحوال المختصة بهذه الصلاة، وبخاصة إذا توهم
~~أنها عوض من الركعتين اللتين نقصتا من هذه الصلاة قال: إنها ركن من أركان
~~هذه الصلاة وشرط في صحتها، ومن رأى أن المقصود منها هو الموعظة المقصودة من
~~سائر الخطب، رأى أنها ليست شرطا من شروط الصلاة، وإنما وقع الخلاف في هذه
~~الخطبة هل هي فرض أم لا؟ لكونها راتبة من سائر الخطب، وقد PageV01P129
# احتج قوم لوجوبها بقوله تعالى: * (فاسعوا إلى ذكر الله) * وقالوا: هو
~~الخطبة.
# المسألة الثانية: واختلف الذين قالوا بوجوبها في القدر المجزئ منها، فقال
~~ابن القاسم: هو أقل ما ينطلق عليه اسم خطبة في كلام العرب من الكلام المؤلف
~~المبدوء بحمد الله. وقال الشافعي: أقل ما يجزئ من ذلك خطبتان اثنتان يكون
~~في كل واحدة منهما قائما يفصل إحداهما من الاخر بجلسة خفيفة يحمد الله في
~~كل واحدة منهما في أولها، ويصلي على النبي (ص) ويوصي بتقوى الله ويقرأ شيئا
~~من القرآن في الأولى، ويدعو في الآخرة. والسبب في اختلافهم: هو هل يجزئ من
~~ذلك أقل ما ينطلق عليه الاسم اللغوي، أو الاسم الشرعي فمن رأى أن المجزئ
~~أقل ما ينطلق عليه الاسم اللغوي لم يشترط فيها شيئا من الأقوال التي نقلت
~~عنه (ص) فيها. ومن رأى أن المجزئ من ذلك أقل ما ينطلق عليه الاسم الشرعي
~~اشترط فيها أصول الأقوال التي نقلت من خطبه (ص): أعني الأقوال الراتبة غير
~~المتبدلة. والسبب في هذا الاختلاف: أن الخطبة التي نقلت عنه فيها أقوال
~~راتبة وغير راتبة، فمن اعتبر الأقوال الغير راتبة، وغلب حكمها، قال: يكفي
~~من ذلك أقل ما ينطلق عليه الاسم اللغوي، أعني اسم خطبة عند العرب. ومن
~~اعتبر ms0161 الأقوال الراتبة، وغلب حكمها قال: لا يجزئ من ذلك إلا أقل ما ينطلق
~~عليه اسم الخطبة في عرف الشرع واستعماله. وليس من شرط الخطبة عند مالك
~~الجلوس، وهو شرط كما قلنا عند الشافعي، وذلك أنه من اعتبر المعنى المعقول
~~منه من كونه استراحة للخطيب، لم يجعله شرطا، ومن جعل ذلك عبادة، جعله شرطا.
# المسألة الثالثة: اختلفوا في الانصات يوم الجمعة والامام يخطب على ثلاثة
~~أقوال:
# منهم من رأى أن الانصات واجب على كل حال، وأنه حكم لازم من أحكام الخطبة،
~~وهم الجمهور ومالك، والشافعي، وأبو حنيفة، وأحمد بن حنبل، وجميع فقهاء
~~الأمصار. وهؤلاء انقسموا ثلاثة أقسام: فبعضهم أجاز التشميت، ورد السلام في
~~وقت الخطبة، وبه قال الثوري، والأوزاعي، وغيرهم، وبعضهم لم يجز رد السلام،
~~ولا التشميت، وبعضهم فرق بين السلام، والتشميت، فقالوا: يرد السلام ولا
~~يشمت، والقول الثاني: مقابل القول الأول، وهو أن الكلام في حال الخطبة جائز
~~إلا في حين قراءة القرآن فيها، وهو مروي عن الشعبي، وسعيد بن جبير،
~~وإبراهيم النخعي. والقول الثالث: الفرق بين أن يسمع الخطبة، أو لا يسمعها،
~~فإن سمعها أنصت، وإن لم يسمع جاز له أن يسبح، أو يتكلم في مسألة من العلم،
~~وبه قال أحمد وعطاء، وجماعة، والجمهور على أنه إن تكلم لم تفسد صلاته، وروي
~~عن ابن وهب أنه قال: من لغا، فصلاته ظهر أربع. وإنما صار الجمهور لوجوب
~~الانصات PageV01P130
# لحديث أبي هريرة أن النبي عليه الصلاة والسلام قال: إذا قلت لصاحبك أنصت
~~يوم الجمعة والامام يخط ب فقد لغوت. وأما من لم يوجبه، فلا أعلم لهم شبهة
~~إلا أن يكونوا يرون أن هذا الأمة قد عارضه دليل الخطاب في قوله تعالى: *
~~(وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم ترحمون) * أي أن ما عدا
~~القرآن، فليس يجب له الانصات، وهذا فيه ضعف والله أعلم. والأشبه أن يكون
~~هذا الحديث لم يصلهم. وأما اختلافهم في رد السلام وتشميت العاطس: فالسبب
~~فيه تعارض عموم الامر بذلك لعموم الامر بالانصات، واحتمال أن يكون كل واحد ms0162
~~منهما مستثنى من صاحبه، فمن استثنى من عموم الامر بالصمت يوم الجمعة الامر
~~بالسلام وتشميت العاطس أجازهما، ومن استثنى من عموم الامر برد السلام
~~والتشميت الامر بالصمت في حين الخطبة لم يجز ذلك، ومن فرق، فإنه استثنى رد
~~السلام من النهي عن التكلم في الخطبة، واستثنى من عموم الامر التشميت وقت
~~الخطبة، وإنما ذهب واحد واحد من هؤلاء إلى واحد واحد من هذه المستثنيات لما
~~غلب على ظنه من قوة العموم في أحدها، وضعفه في الاخر، وذلك أن الامر بالصمت
~~هو عام في الكلام خاص في الوقت، والامر برد السلام، والتشميت هو عام في
~~الوقت خاص في الكلام، فمن استثنى الزمن الخاص من الكلام العام لم يجز رد
~~السلام، ولا التشميت في وقت الخطبة، ومن استثنى الكلام الخاص من النهي عن
~~الكلام العام، أجاز ذلك.
# والصواب ألا يصار لاستثناء أحد العمومين بأحد الخصوصين إلا بدليل، فإن
~~عسر ذلك فبالنظر في ترجيح العمومات والخصوصات، وترجيح تأكيد الأوامر بها،
~~والقول از أنه إن كانت الأوامر قوتها واحدة، والعمومات والخصوصات قوتها
~~واحدة ولم يكن هناك دليل على أي يستثنى من أي وقع التمانع ضرورة، وهذا يقل
~~وجوده، وإن لم يكن فوجه الترجيح في العمومات والخصوصات الواقعة في أمثال
~~هذه المواضع هو النظر إلى جميع أقسام النسب الواقعة بين الخصوصين
~~والعمومين، وهي أربع: عمومان في مرتبة واحدة من القوة، وخصوصان في مرتبة
~~واحدة من القوة، فهذا لا يصار لاستثناء أحدهما إلا بدليل. الثاني: مقابل
~~هذا، وهو خصوص في نهاية القوة، وعموم في نهاية الضعف فهذا يجب أن يصار
~~إليه، ولا بد، أعني أن يستثنى من العموم الخصوص. الثالث: خصوصان في مرتبة
~~واحدة، وأحد العمومين أضعف من الثاني، فهذا ينبغي أن يخصص فيه العموم
~~الضعيف. الرابع: عمومان في مرتبة واحدة، وأحد الخصوصين أقوى من الثاني،
~~فهذا يجب أن يكون الحكم فيه للخصوص القوي، وهذا كله إذا تساوت الأوامر فيها
~~في مفهوم التأكيد، فإن اختلفت، حدثت من ذلك تراكيب مختلفة PageV01P131
# ووجبت المقايسة أيضا بين قوة الألفاظ، ms0163 وقوة الأوامر، ولعسر انضباط هذه
~~الأشياء قيل:
# إن كل مجتهد مصيب، أو أقل ذلك غير مأثوم.
# المسألة الرابعة: اختلفوا فيمن جاء يوم الجمعة والامام على المنبر هل
~~يركع أم لا؟
# فذهب بعض إلى أنه لا يركع، وهو مذهب مالك وذهب بعضهم إلى أنه يركع.
~~والسبب في اختلافهم: معارضة القياس لعموم الأثر، وذلك أن عموم قوله عليه
~~الصلاة والسلام:
# إذا جاء أحدك المسجد، فليركع ركعتين يوجب أن يركع الداخل في المسجد يوم
~~الجمعة وإن كان الامام يخطب، والامر بالانصات إلى الخطيب يوجب دليله أن لا
~~يشتغل بشئ مما يشغل عن الانصات وإن كان عبادة. ويؤيد عموم هذا الأثر ما ثبت
~~من قوله عليه الصلاة والسلام: إذا جاء أحدكم المسجد والامام يخطب، فليركع
~~ركعتين خفيفتين خرجه مسلم، وفي بعض رواياته، وأكثر رواياته: أن النبي عليه
~~الصلاة والسلام أمر الرجل الداخل أن يركع ولم يقل: إذا جاء أحدكم الحديث.
~~فيتطرق إلى هذا الخلاف في: هل تقبل زيادة الراوي الواحد إذا خالفه أصحابه
~~عن الشيخ الأول الذي اجتمعوا في الرواية عنه أم لا؟ فإن صحت الزيادة وجب
~~العمل بها، فإنها نص في موضوع الخلاف، والنص لا يجب أن يعارض بالقياس لكن
~~يشبه أن يكون الذي راعاه مالك في هذا هو العمل.
# المسألة الخامسة: أكثر الفقهاء على أن من سنة القراءة في صلاة الجمعة
~~قراءة سورة الجمعة في الركعة الأولى لما تكرر ذلك من فعله عليه الصلاة
~~والسلام، وذلك أنه خرج مسلم عن أبي هريرة: أن رسول الله (ص) كان يقرأ في
~~الركعة الأولى بالجمعة، وفي الثانية بإذا جاءك المنافقون وروى مالك: أن
~~الضحاك بن قيس سأل النعمان بن بشير ماذا كان يقرأ به رسول الله (ص) يوم
~~الجمعة على أثر سورة الجمعة؟ قال: كان يقرأ ب‍ * (هل أتاك حديث الغاشية) *.
~~واستحب مالك العمل على هذا الحديث وإن قرأ عنده بسبح اسم ربك الأعلى كان
~~حسنا، لأنه مروي عن عمر بن عبد العزيز، وأما أبو حنيفة فلم يقف فيها شيئا.
~~والسبب في اختلافهم: معارضة حال ms0164 الفعل للقياس، وذلك أن القياس يوجب أن لا
~~يكون لها سورة راتبة كالحال في سائر الصلوات، ودليل الفعل يقتضي أن يكون
~~لها النعمان بن بشير: أن رسول الله (ص) كان يقرأ في العيدين وفي الجمعة
~~بسبح اسم ربك الأعلى، وهل أتاك حديث الغاشية. قال: فإذا اجتمع العيد،
~~والجمعة فيوم واحد قرأ بهما في الصلاتين، وهذا يدل على أنه ليس هناك سورة
~~راتبة، وأن الجمعة ليس كان يقرأ بها دائما. PageV01P132
# الفصل الرابع: في أحكام الجمعة وفي هذا الباب أربع مسائل الأولى: في حكم
~~طهر الجمعة. الثانية: على من تجب ممن خارج المصر. الثالثة: في وقت الرواح
~~المرغب فيه إلى الجمعة. الرابعة: في جواز البيع يوم الجمعة بعد النداء.
# المسألة الأولى: اختلفوا في طهر الجمعة، فذهب الجمهور إلى أنه سنة وذهب
~~أهل الظاهر إلى أنه فرض، ولا خلاف فيما أعلم أنه ليس شرطا في صحة الصلاة.
# والسبب في اختلافهم: تعارض الآثار، وذلك أن في هذا لباب حديث أبي سعيد
~~الخدري، وهو قوله عليه الصلاة والسلام: طهر يوم الجمعة واجب على كل محتلم
~~كطهر الجنابة وفيه حديث عائشة قالت: كان الناس عمال أنفسهم، فيروحون إلى
~~الجمعة بهيئتهم، فقيل لو اغتسلتم؟ والأول صحيح باتفاق، والثاني خرجه أبو
~~داود، ومسلم.
# وظاهر حديث أبي سعيد يقتضي وجوب الغسل، وظاهر حديث عائشة أن ذلك كان
~~لموضع النظافة، وأنه ليس عبادة، وقد روي: من توضأ يوم الجمعة فبها ونعمت،
~~ومن اغتسل، فالغسل أفضل وهو نص في سقوط فرضيته إلا أنه حديث ضعيف. المسألة
~~الثانية: وأما وجوب الجمعة على من هو خارج المصر، فإن قوما قالوا: لا تجب
~~على من خارج المصر، وقوم قالوا:
# بل تجب، وهؤلاء اختلفوا اختلافا كثيرا فمنهم من قال: من كان بينه، وبين
~~الجمعة مسيرة يوم وجب عليه الاتيان إليها، وهو شاذ، ومنهم من قال: يجب عليه
~~الاتيان إليها على ثلاثة أميال، ومنهم من قال: يجب عليه الاتيان من حيث
~~يسمع النداء، في الأغلب، وذلك من ثلاثة أميال من موضع النداء، وهذان
~~القولان عن مالك. ms0165 وهذه المسألة ثبتت في شروط الوجوب. وسبب اختلافهم في هذا
~~الباب: اختلاف الآثار، وذلك أنه ورد أن الناس كانوا يأتون الجمعة من
~~العوالي في زمان النبي (ص)، وذلك ثلاثة أميال من المدينة. وروى أبو داود أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام قال: الجمعة على من سمع النداء وروي:
# الجمعة على من آواه الليل إلى أهله وهو أثر ضعيف. المسألة الثالثة: وأما
~~اختلافهم في الساعات التي وردت في فضل الرواح، وهو قوله عليه الصلاة
~~والسلام: من راح في الساعة الأولى، فكأنما قرب بدنة، ومن راح في الساعة
~~الثانية، فكأنما قرب بقرة، ومن راح في الساعة الثالثة، فكأنما قرب كبشا،
~~ومن راح في الساعة الرابعة، فكأنما قرب دجاجة، ومن راح في الساعة الخامسة
~~فكأنما قرب بيضة. فإن الشافعي وجماعة من العلماء اعتقدوا أن هذه الساعات هي
~~ساعات النهار فندبوا إلى الرواح من أول النهار، وذهب مالك إلى أنها أجزاء
~~ساعة واحدة قبل الزوال، وبعده. وقال قوم: هي أجزاء ساعة قبل الزوال، وهو
~~الأظهر لوجوب السعي بعد الزوال إلا على مذهب من يرى أن الواجب يدخله
~~الفضيلة. المسألة الرابعة: وأما اختلافهم في البيع والشراء وقت النداء، فإن
~~قوما قالوا: يفسخ البيع إذا وقع النداء، وقوم قالوا: لا يفسخ. PageV01P133
# وسبب اختلافهم: هل النهي عن الشئ الذي أصله مباح إذا تقيد النهي بصفة،
~~يعود بفساد المنهي عنه أم لا؟ وآداب الجمعة ثلاثة: الطيب، والسواك، واللباس
~~الحسن، ولا خلاف فيه لورود الآثار بذلك.
# الباب الرابع: في صلاة السفر وهذا الباب فيه فصلان: الفصل الأول: في
~~القصر، الفصل الثاني: في الجمع.
# الفصل الأول: في القصر والسفر له تأثير في القصر باتفاق، وفي الجمع
~~باختلاف. أما القصر، فإنه اتفق العلماء على جواز قصر الصلاة للمسافر إلا
~~قول شاذ وهو قول عائشة، وهو أن القصر لا يجوز إلا للخائف لقوله تعالى: *
~~(إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا) *. وقالوا: إن النبي عليه الصلاة والسلام
~~إنما قصر لأنه كان خائفا. واختلفوا من ذلك في خمسة مواضع:
# أحدها: في حكم القصر، والثاني: في ms0166 المسافة التي يجب فيها القصر، والثالث:
~~في السفر الذي يجب فيه القصر، والرابع في الموضع الذي يبدأ منه المسافر
~~بالتقصير والخامس في مقدار الزمان الذي يجوز للمسافر فيه إذا أقام في موضع
~~أن يقصر الصلاة. فأما حكم القصر، فإنهم اختلفوا فيه على أربعة أقوال: فمنهم
~~من رأى أن القصر هو فرض المسافر المتعين عليه، ومنهم من رأى أن القصر
~~والاتمام، كلاهما فرض مخير له كالخيار في واجب الكفارة، ومنهم من رأى أن
~~القصر سنة، ومنهم من رأى أنه رخصة، وأن الاتمام أفضل.
# وبالقول الأول قال أبو حنيفة، وأصحابه والكوفيون بأسرهم: أعني أنه فرض
~~متعين وبالثاني قال بعض أصحاب الشافعي وبالثالث - أعني أنه سنة - قال مالك
~~في أشهر الروايات عنه، وبالرابع أعني أنه رخصة قال الشافعي في أشهر
~~الروايات عنه، وهو المنصور عند أصحابه. والسبب في اختلافهم: معارضة المعنى
~~المعقول لصيغة اللفظ المنقول.
# ومعارضة دليل الفعل أيضا للمعنى المعقول، ولصيغة اللفظ المنقول. وذلك أن
~~المفهوم من قصر الصلاة للمسافر إنما هو الرخصة لموضع المشقة، كما رخص له في
~~الفطر، وفي أشياء كثيرة، ويؤيد هذا حديث يعلى بن أمية قال: قلت لعمر: إنما
~~قال الله: * (إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا) * يريد في قصر الصلاة في
~~السفر، فقال عمر: عجبت مما عجبت منه، فسألت رسول الله (ص) عما سألتني عنه،
~~فقال: صدقة تصدق الله بها عليكم، فاقبلوا صدقته فمفهوم هذا الرخصة. وحديث
~~أبي قلابة عن رجل من بني عامر أنه أتى النبي (ص)، فقال له النبي (ص): إن
~~الله وضع عن المسافر الصوم وشطر الصلاة وهما في PageV01P134
# الصحيح. التخفيف والرخصة، ورفع الحرج، لا أن القصر هو الواجب، ولا أنه
~~سنة. وأما الأثر الذي يعارض بصيغته المعنى المعقول ومفهوم هذه الآثار،
~~فحديث عائشة الثابت باتفاق قالت: فرضت الصلاة ركعتين ركعتين، فأقرت صلاة
~~السفر، وزيد في صلاة الحضر. وأما دليل الفعل الذي يعارض المعنى المعقول،
~~ومفهوم الأثر المنقول فإنه ما نقل عنه عليه الصلاة والسلام من قصر الصلاة
~~في كل أسفاره، وأنه لم يصح ms0167 عنه عليه الصلاة والسلام أنه أتم الصلاة قط. فمن
~~ذهب إلى أنه سنة، أو واجب مخير، فإنما حمله على ذلك أنه لم يصح عنده أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام، أتم الصلاة، وما هذا شأنه فقد يجب أن يكون أحد
~~الوجهين: أعني إما واجبا مخيرا، وإما أن يكون سنة، وإما أن يكون فرضا
~~معينا، لكن كونه فرضا معينا يعارضه المعنى المعقول، وكونه رخصة يعارضه
~~اللفظ المنقول، فوجب أن يكون واجبا مخيرا، أو سنة وكان هذا نوعا من طريق
~~الجمع، وقد اعتلوا لحديث عائشة بالمشهور عنها من أنها كانت تتم، وروى عطاء
~~عنها: أن النبي (ص) كان يتم الصلاة في السفر، ويقصر، ويصوم ويفطر، ويؤخر
~~الظهر، ويعجل العصر، ويؤخر المغرب، ويعجل العشاء. ومما يعارضه أيضا حديث
~~أنس، وأبي نجيح المكي قال: اصطحبت أصحاب محمد (ص)، فكان بعضهم يتم، وبعضهم
~~يقصر، وبعضهم يصوم، وبعضهم يفطر، فلا يعيب هؤلاء على هؤلاء، ولا هؤلاء على
~~هؤلاء. ولم يختلف في إتمام الصلاة عن عثمان وعائشة، فهذا هو اختلافهم في
~~الموضع الأول. أما اختلافهم في الموضع الثاني: وهي المسافة التي يجوز فيها
~~القصر، فإن العلماء اختلفوا في ذلك أيضا اختلافا كثيرا فذهب مالك والشافعي
~~وأحمد وجماعة كثيرة إلى أن الصلاة تقصر في أربعة برد وذلك مسيرة يوم بالسير
~~الوسط، وقال أبو حنيفة، وأصحابه، والكوفيون: أقل ما تقصر فيه الصلاة ثلاثة
~~أيام، وإن القصر إنما هو لمن سار من أفق إلى أفق، وقال أهل الظاهر:
# القصر في كل سفر قريبا أو بعيدا. والسبب في اختلافهم: معارضة المعنى
~~المعقول من ذلك اللفظ. وذلك أن المعقول من تأثير السفر في القصر أنه لمكان
~~المشقة الموجودة فيه مثل تأثيره في الصوم، وإذا كان الامر على ذلك، فيجب
~~القصر حيث المشقة. وأما من لا يراعي في ذلك إلا اللفظ فقط فقال قد قال
~~النبي عليه الصلاة والسلام: إن الله وضع عن المسافر الصوم، وشطر الصلاة فكل
~~من انطلق عليه اسم مسافر جاز له القصر، والفطر، وأيدوا ذلك بما رواه مسلم
~~عن عمر ms0168 بن الخطاب: أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يقصر في نحو السبعة
~~عشر ميلا وذهب قوم إلى خامس كما قلنا، وهو أن القصر لا يجوز إلا للخائف،
~~لقوله تعالى: * (إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا) * وقد قيل إنه مذهب
~~PageV01P135
# عائشة، وقالوا: إن النبي (ص) إنما قصر لأنه كان خائفا. الذين اعتبروا
~~المشقة فسببه اختلاف الصحابة في ذلك، وذلك أن مذهب الأربعة برد روي عن ابن
~~عمر، وابن عباس ورواه مالك، ومذهب الثلاثة أيام مروي أيضا عن ابن مسعود،
~~وعثمان وغيرهما. وأما الموضع الثالث، وهو اختلافهم في نوع السفر الذي تقصر
~~فيه الصلاة، فرأى بعضهم أن ذلك مقصور على السفر المتقرب به كالحج والعمرة
~~والجهاد، وممن قال بهذا القول أحمد ومنهم من أجازه في السفر المباح دون سفر
~~المعصية، وبهذا القول قال مالك والشافعي ومنهم من أجازه في كل سفر قربة كان
~~أو مباحا، أو معصية، وبه قال أبو حنيفة، وأصحابه والثوري وأبو ثور. والسبب
~~في اختلافهم: معارضة المعنى المعقول، أو ظاهر اللفظ لدليل الفعل وذلك أن من
~~اعتبر المشقة، أو ظاهر لفظ السفر لم يفرق بين سفر، وسفر. وأما من اعتبر
~~دليل الفعل قال: إنه لا يجوز إلا في السفر المتقرب به، لان النبي عليه
~~الصلاة والسلام لم يقصر قط إلا فسفر متقرب به. وأما من فرق بين المباح،
~~والمعصية فعلى جهة التغليظ، والأصل فيه هل تجوز الرخصة للعصاة أم لا؟ وهذه
~~مسألة عارض فيها اللفظ المعنى، فاختلف الناس فيها لذلك. وأما الموضع الرابع
~~وهو اختلافهم في الموضع الذي منه يبدأ المسافر بقصر الصلاة فإن مالكا قال
~~في الموطأ:
# لا يقصر الصلاة الذي يريد السفر حتى يخرج من بيوت القرية ولا يتم حتى
~~يدخل أول بيوتها وقد روي عنه أنه لا يقصر إذا كانت قرية جامعة حتى يكون
~~منها بنحو ثلاثة أميال، وذلك عنده أقصى ما تجب في الجمعة على من كان خارج
~~المصر في إحدى الروايتين عنه. وبالقول الأول قال الجمهور. والسبب في هذا
~~الاختلاف: معارضة مفهوم الاسم لدليل ms0169 الفعل، وذلك أنه إذا شرع في السفر، فقد
~~انطلق عليه اسم مسافر، فمن راعى مفهوم الاسم قال: إذا خرج من بيوت القرية
~~قصر. ومن راعى دليل الفعل: أعني فعله عليه الصلاة والسلام قال: لا يقصر إلا
~~إذا خرج من بيوت القرية بثلاثة أميال، لما صح من حديث أنس قال: كان النبي
~~(ص) إذا خرج مسيرة ثلاثة أميال، أو ثلاثة فراسخ - شعبة الشاك - صلى ركعتين.
~~الذي يجوز للمسافر إذا أقام فيه في بلد أن يقصر فاختلاف كثير حكى فيه أبو
~~عمر نحوا من أحد عشر قولا. إلا أن الأشهر منها هو ما عليه فقهاء الأمصار،
~~ولهم في ذلك ثلاثة أقوال: أحدها: مذهب مالك والشافعي أنه إذا أزمع المسافر
~~على إقامة أربعة أيام أتم، والثاني: مذهب أبي حنيفة وسفيان الثوري أنه إذا
~~أزمع على إقامة خمسة عشر يوما أتم، والثالث: مذهب أحمد وداود أنه إذا أزمع
~~على أكثر من أربعة أيام أتم. وسبب الخلاف: أنه أمر مسكوت عنه في الشرع،
~~والقياس على التحديد ضعيف عند الجميع، ولذلك رام هؤلاء كلهم أن يستدلوا
~~لمذهبهم من الأحوال PageV01P136
# التي نقلت عنه عليه الصلاة والسلام أنه أقام فيها مقصرا، أو أنه جعل لها
~~حكم المسافر.
# فالفريق الأول احتجوا بمذهبهم بما روي: أنه عليه الصلاة والسلام أقام
~~بمكة ثلاثا يقصر في عمرته وهذا ليس فيه حجة على أنه النهاية للتقصير، وإنما
~~فيه حجة على أنه يقصر في الثلاثة فما دونها. والفريق الثاني احتجوا لمذهبهم
~~بما روي: أنه أقام بمكة عام الفتح مقصرا، وذلك نحوا من خمسة عشر يوما في
~~بعض الروايات، وقد روي سبعة عشر يوما وثمانية عشر يوما، وتسعة عشر يوما.
~~رواه البخاري عن ابن عباس وبكل قال فريق.
# والفريق الثالث احتجوا بمقامه في حجه بمكة مقصرا أربعة أيام وقد احتجت
~~المالكية لمذهبها: أن رسول الله (ص) جعل للمهاجر مقام (ثلاثة أيام بمكة
~~مقاما) بعد قضاء نسكه فدل هذا عندهم على أن إقامة ثلاثة أيام ليست تسلب عن
~~المقيم فيها اسم السفر، وهي النكتة التي ذهب ms0170 الجميع إليها، وراموا
~~استنباطها من فعله عليه الصلاة والسلام: أعني متى يرتفع عنه بقصد الإقامة
~~اسم السفر، ولذلك اتفقوا على أنه إن كانت الإقامة مدة لا يرتفع فيها عنه
~~اسم السفر بحسب رأي واحد منهم في تلك المدة، وعاقه عائق عن السفر أنه يقصر
~~أبدا، وإن أقام ما شاء الله. ومن راعى الزمان الأقل من مقامه تأول مقامه في
~~الزمان الأكثر مما ادعاه خصمه على هذه الجهة، فقالت المالكية مثلا: إن
~~الخمسة عشر يوما التي أقامها عليه الصلاة والسلام عام الفتح إنما أقامها،
~~وهو أبدا ينوي أنه لا يقيم أربعة أيام، وهذا بعينه يلزمهم في الزمان الذي
~~حدوه. والأشبه في المجتهد في هذا أن يسلك أحد أمرين: إما أن يجعل الحكم
~~لأكثر الزمان الذي روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه أقام فيه مقصرا، ويجعل
~~ذلك حدا من جهة أن الأصل هو الاتمام فوجب ألا يزاد على هذا الزمان إلا
~~بدليل، أو يقول: إن الأصل في هذا هو أقل الزمان الذي وقع عليه الاجماع، وما
~~ورد من أنه عليه الصلاة والسلام أقام مقصرا أكثر من ذلك الزمان، فيحتمل أن
~~يكون أقامه لأنه جائز للمسافر، ويحتمل أن يكون أقامه بنية الزمان الذي تجوز
~~إقامته فيه مقصرا باتفاق، فعرض له أن أقام أكثر من ذلك، وإذا كان الاحتمال،
~~وجب التمسك بالأصل، وأقل ما قيل في ذلك يوم وليلة، وهو قول ربيعة بن أبي
~~عبد الرحمن، وروي عن الحسن البصري أن المسافر يقصر أبدا إلا أن يقدم مصرا
~~من الأمصار، وهذا بناء على أن اسم السفر واقع عليه حتى يقدم مصرا من
~~الأمصار، فهذه أمهات المسائل التي تتعلق بالقصر.
# الفصل الثاني: في الجمع وأما الجمع، فإنه يتعلق به ثلاث مسائل: إحداها:
~~جوازه. والثانية: في صفة الجمع.
# والثالثة في مبيحات الجمع.
# المسألة الأولى: أما جوازه فإنهم أجمعوا على أن الجمع بين الظهر والعصر
~~في وقت الظهر بعرفة سنة، وبين المغرب والعشاء بالمزدلفة أيضا في وقت العشاء
~~سنة أيضا. PageV01P137
# واختلفوا في الجمع في غير هذين المكانين، ms0171 فأجازه الجمهور على اختلاف
~~بينهم في المواضع التي يجوز فيها من التي لا يجوز، ومنع أبو حنيفة، وأصحابه
~~بإطلاق. وسبب اختلافهم: أولا: اختلافهم في تأويل الآثار التي رويت في الجمع
~~والاستدلال منها على جواز الجمع لأنها كلها أفعال، وليست أقوالا، والأفعال
~~يتطرق إليها الاحتمال كثيرا أكثر من تطرقه إلى اللفظ، وثانيا: اختلافهم
~~أيضا في تصحيح بعضها، وثالثا: اختلافهم أيضا في إجازة القياس في ذلك فهي
~~ثلاثة أسباب كما ترى. أما الآثار التي اختلفوا في تأويلها، فمنها حديث أنس
~~الثابت باتفاق أخرجه البخاري ومسلم قال: كان رسول الله (ص) إذا ارتحل قبل
~~أن تزيغ الشمس أخر الظهر إلى وقت العصر، ثم نزل، فجمع بينهما، فإن زاغت
~~الشمس قبل أن يرتحل صلى الظهر ثم ركب ومنها حديث ابن عمر أخرجه الشيخان
~~أيضا قال: رأيت رسول الله (ص) إذا عجل به السير في السفر يؤخر المغرب حتى
~~يجمع بينها وبين العشاء والحديث الثالث حديث ابن عباس خرجه مالك ومسلم قال:
~~صلى رسول الله (ص) الظهر والعصر جميعا، والمغرب والعشاء جميعا في غير خوف،
~~ولا سفر فذهب القائلون بجواز الجمع في تأويل هذه الأحاديث إلى أنه أخر
~~الظهر إلى وقت العصر المختص بها، وجمع بينهما، وذهب الكوفيون إلى أنه إنما
~~أوقع صلاة الظهر في آخر وقتها، وصلاة العصر في أول وقتها على ما جاء في
~~حديث إمامة جبريل. قالوا:
# وعلى هذا يصح حمل حديث ابن عباس، لأنه قد انعقد الاجماع أنه لا يجوز هذا
~~في الحضر لغير عذر أعني: أن تصلى الصلاتان معا في وقت إحداهما، واحتجوا
~~لتأويلهم أيضا بحديث ابن مسعود قال: والذي لا إله غيره ما صلى رسول الله
~~(ص) صلاة قط إلا في وقتها إلا صلاتين جمع بين الظهر والعصر بعرفة، وبين
~~المغرب والعشاء بجمع قالوا:
# وأيضا فهذه الآثار محتملة أن تكون على ما تأولناه نحن، أو تأولتموه أنتم،
~~وقد صح توقيت الصلاة وتبيانها في الأوقات، فلا يجوز أن تنتقل عن أصل ثابت
~~بأمر محتمل. أما الأثر الذي اختلفوا في تصحيحه، ms0172 فما رواه مالك من حديث معاذ
~~بن جبل: أنهم خرجوا مع رسول الله (ص) عام تبوك، فكان رسول الله (ص) يجمع
~~بين الظهر والعصر، والمغرب والعشاء، قال: فأخر الصلاة يوما ثم خرج فصلى
~~الظهر والعصر جميعا، ثم دخل، ثم خرج فصلى المغرب والعشاء جميعا. وهذا
~~الحديث لو صح، لكان أظهر من تلك الأحاديث في إجازة الجمع لان ظاهره أنه قدم
~~العشاء إلى وقت المغرب، وإن كان لهم أن يقولوا: إنه أخر المغرب إلى آخر
~~وقتها، وصلى العشاء في أول وقتها، لأنه ليس في الحديث أمر مقطوع به على
~~ذلك، بل لفظ الراوي محتمل. وأما اختلافهم في إجازة القياس في ذلك:
# فهو أن يلحق سائر الصلوات في السفر بصلاة عرفة، والمزدلفة، أعني أن يجاز
~~الجمع قياسا على تلك، فيقال مثلا: صلاة وجبت في سفر، فجاز أن تجمع، أصله
~~جمع الناس بعرفة، PageV01P138
# والمزدلفة، وهو مذهب سالم بن عبد الله: أعني جواز هذا القياس، لكن القياس
~~في العبادات يضعف. فهذه هي أسباب الخلاف الواقع في جواز الجمع.
# وأما المسألة الثانية: وهي صورة الجمع، فاختلف فيه أيضا القائلون بالجمع
~~أعني في السفر. فمنهم من رأى أن الاختيار أن تؤخر الصلاة الأولى وتصلى مع
~~الثانية، وإن جمعتا معا في أول وقت الأولى جاز، وهي إحدى الروايتين عن
~~مالك، ومنهم من سوى بين الامرين: أعني أن يقدم الآخرة إلى وقت الأولى، أو
~~يعكس الامر، وهو مذهب الشافعي وهي رواية أهل المدينة عن مالك، والأولى
~~رواية ابن القاسم عنه، وإنما كان الاختيار عند مالك هذا النوع من الجمع،
~~لأنه الثابت من حديث أنس، ومن سوى بينهما فمصيرا إلى أنه لا يرجح بالعدالة:
~~أعني أنه لا تفضل عدالة عدالة في وجوب العمل بها، ومعنى هذا أنه إذا صح
~~حديث معاذ، وجب العمل به كما وجب بحديث أنس إذ كان رواة الحديثين عدولا،
~~وإن كان رواة أحد الحديثين أعدل.
# وأما المسألة الثالثة: وهي الأسباب المبيحة للجمع، فاتفق القائلون بجواز
~~الجمع على أن السفر منها، واختلفوا في الجمع في الحضر، ms0173 وفي شروط السفر
~~المبيح له، وذلك أن السفر منهم من جعله سببا مبيحا للجمع أي سفر كان، وبأي
~~صفة كان ومنهم من اشترط فيه ضربا من السير ونوعا من أنواع السفر. فأما الذي
~~اشترط فيه ضربا من السير، فهو مالك في رواية ابن القاسم عنه، وذلك أنه قال:
~~لا يجمع المسافر إلا أن يجد به السير ومنهم من لم يشترط ذلك، وهو الشافعي
~~وهي إحدى الروايتين عن مالك. ومن ذهب هذا المذهب، فإنما راعى قول ابن عمر:
~~كان رسول الله (ص) إذا عجل به السير راعى ظاهر حديث أنس وغيره. وكذلك
~~اختلفوا كما قلنا في نوع السفر الذي يجوز فيه الجمع. فمنهم من قال: هو سفر
~~القربة كالحج والغزو، وهو ظاهر رواية ابن القاسم. ومنهم من قال: هو السفر
~~المباح دون سفر المعصية، وهو قول الشافعي وظاهر رواية المدنيين عن مالك.
~~والسبب في اختلافهم في هذا: هو السبب في اختلافهم في السفر الذي تقصر فيه
~~الصلاة، وإن كان هنالك التعميم، لان القصر نقل قولا وفعلا، والجمع إنما نقل
~~فعلا فقط، فمن اقتصر به على نوع السفر الذي جمع فيه رسول الله (ص) لم يجزه
~~في غيره، ومن فهم منه الرخصة للمسافر عداه إلى غيره من الاسفار. وأما الجمع
~~في الحضر لغير عذر، فإن مالكا، وأكثر الفقهاء لا يجيزونه وأجاز ذلك جماعة
~~من أهل الظاهر، وأشهب من أصحاب مالك. وسبب اختلافهم: اختلافهم في مفهوم
~~حديث ابن عباس، فمنهم من تأوله على أنه كان في مطر كما قال مالك. ومنهم من
~~أخذ بعمومه مطلقا. وقد خرج مسلم زيادة في حديثه، وهو قوله عليه الصلاة
~~والسلام في غير خوف، ولا سفر، ولا مطر وبهذا تمسك أهل الظاهر. وأما الجمع
~~في الحضر PageV01P139
# لعذر المطر، فأجازه الشافعي ليلا كان أو نهارا ومنعه مالك في النهار،
~~وأجازه في الليل وأجازه أيضا في الطين دون المطر في الليل وقد عدل الشافعي
~~مالكا في تفريقه من صلاة النهار في ذلك، وصلاة الليل لأنه روى الحديث،
~~وتأوله: أعني خصص ms0174 عمومه من جهة القياس، وذلك أنه قال في قول ابن عباس جمع
~~رسول الله (ص) بين الظهر والعصر، والمغرب والعشاء في غير خوف ولا سفر أرى
~~ذلك كان في مطر، قال: فلم يأخذ بعموم الحديث، ولا بتأويله: أعني تخصيصه، بل
~~رد بعضه، وتأول بعضه، وذلك شئ لا يجوز بإجماع، وذلك أنه لم يأخذ بقوله فيه
~~جمع بين الظهر والعصر، وأخذ بقوله، والمغرب والعشاء، وتأوله، وأحسب أن
~~مالكا رحمه الله إنما رد بعض هذا الحديث، لأنه عارضه العمل، فأخذ منه
~~بالبعض الذي لم يعارضه العمل، وهو الجمع في الحضر بين المغرب والعشاء على
~~ما روي أن ابن عمر كان إذا جمع الأمراء بين المغرب والعشاء جمع معهم لكن
~~النظر في هذا الأصل لذي هو العمل كيف يكون دليلا شرعيا؟ فيه نظر، فإن
~~متقدمي شيوخ المالكية كانوا يقولون: إنه من باب الاجماع، وذلك لا وجه له
~~فإن إجماع البعض لا يحتج به، وكان متأخروهم يقولون: إنه من باب نقل
~~التواتر، ويحتجون في ذلك بالصاع، وغيره مما نقله أهل المدينة خلفا عن سلف،
~~والعمل إنما هو فعل والفعل لا يفيد التواتر إلا أن يقترن بالقول، فإن
~~التواتر طريقه الخبر، لا العمل وبأن جعل الأفعال تفيد التواتر عسير، بل
~~لعله ممنوع، والأشبه عندي أن يكون من باب عموم البلوى الذي يذهب إليه أبو
~~حنيفة، وذلك أنه لا يجوز أن يكون أمثال هذه السنن مع تكررها، وتكرر وقوعها
~~أسبابها غير منسوخة، ويذهب العمل بها على أهل المدينة الذين تلقوا العمل
~~بالسنن خلفا عن سلف، وهو أقوى من عموم البلوى الذي يذهب إليه أبو حنيفة،
~~لان أهل المدينة أحرى أن لا يذهب عليهم ذلك من غيرهم من الناس الذين
~~يعتبرهم أبو حنيفة في طريق النقل، وبالجملة العمل لا يشك أنه قرينة إذا
~~اقترنت بالشئ المنقول إن وافقته، أفادت به غلبة الظن، وإن خالفته أفادت به
~~ضعف الظن. فأما هل تبلغ هذه القرينة مبلغا ترد به أخبار الآحاد الثابتة؟
~~ففيه نظر. وعسى أنها تبلغ في بعض، ولا ms0175 تبلغ في بعض لتفاضل الأشياء في شدة
~~عموم البلوى بها، وذلك أنه كلما كانت السنة الحاجة إليها أمس، وهي كثيرة
~~التكرار على المكلفين كان نقلها من طريق الآحاد من غير أن ينتشر قولا، أو
~~عملا فيه ضعف، وذلك أنه يوجب ذلك أحد أمرين: إما أنها منسوخة، وإما أن
~~النقل فيه اختلال، وقد بين ذلك المتكلمون كأبي المعالي وغيره. وأما الجمع
~~في الحضر للمريض، فإن مالكا أباحه له إذا خاف أن يغمى عليه، أو كان به بطن
~~ومنع ذلك الشافعي. والسبب في اختلافهم: هو اختلافهم في تعدي علة الجمع في
~~السفر أعني المشقة، فمن طرد العلة رأى أن هذا من باب الأولى، والأحرى، وذلك
~~أن المشقة على المريض في إفراد الصلوات أشد منها على المسافر، ولم يعد هذه
~~PageV01P140
# العلو جعلها كما يقولون - قاصرة: أي خاصة بذلك الحكم دون غيره، لم يجز
~~ذلك . الباب الخامس من الجملة ثالثة: وهو القول في صلاة الخوف اختلف
~~العلماء في جواز صلاة الخوف بعد النبي عليه الصلاة والسلام، وفي صفتها
~~فأكثر العلماء على أن صلاة الخوف جائزة لعموم قوله تعالى: * (وإذا ضربتم في
~~الأرض فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة) * الآية. ولما ثبت ذلك من فعله
~~عليه الصلاة والسلام، وعمل الأئمة والخلفاء بعده بذلك. وشذ أبو يوسف من
~~أصحاب أبي حنيفة فقال: لا تصلى صلاة الخوف بعد النبي (ص) بإمام واحد، وإنما
~~تصلى بعده بإمامين، يصلي واحد منهما بطائفة ركعتين، ثم يصلي الاخر بطائفة
~~أخرى، وهي الحارسة ركعتين أيضا، وتحرس التي قد صلت. والسبب في اختلافهم: هل
~~صلاة النبي (ص) بأصحابه صلاة الخوف هي عبادة، أو هي لمكان فضل النبي (ص)؟
~~فمن رأى أنها عبادة لم ير أنها خاصة بالنبي عليه الصلاة والسلام، ومن رآها
~~لمكان فضل النبي عليه الصلاة والسلام رآها خاصة بالنبي عليه الصلاة
~~والسلام، وإلا فقد كان يمكننا أن ينقسم الناس على إمامين، وإنما كان ضرورة
~~اجتماعهم على إمام واحد خاصة من خواص النبي عليه الصلاة والسلام، وتأيد
~~عنده هذا التأويل بدليل ms0176 الخطاب المفهوم من قوله تعالى: * (وإذا كنت فيهم
~~فأقمت لهم الصلاة) * الآية ومفهوم الخطاب أنه إذا لم يكن فيهم، فالحكم غير
~~هذا الحكم. وقد ذهبت طائفة من فقهاء الشام إلى أن صلاة الخوف تؤخر عن وقت
~~الخوف إلى وقت الامن، كما فعل رسول الله (ص) يوم الخندق، والجمهور على أن
~~ذلك الفعل يوم الخندق كان قبل نزول صلاة الخوف، وأنه منسوخ بها. وأما صفة
~~صلاة الخوف، فإن العلماء اختلفوا فيها اختلافا كثيرا، لاختلاف الآثار في
~~هذا الباب: أعني المنقولة من فعله (ص) في صلاة الخوف، والمشهور من ذلك سبع
~~صفات، فمن ذلك ما أخرجه مالك ومسلم من حديث صالح بن خوات عمن صلى مع رسول
~~الله (ص) يوم ذات الرقاع صلاة الخوف: أن طائفة صفت معه، وصفت طائفة وجاه
~~العدو، فصلى بالتي معه ركعة، ثم ثبت قائما، وأتموا لأنفسهم، ثم انصرفوا
~~وجاه العدو، وجاءت الطائفة الأخرى، فصلى بهم الركعة التي بقيت من صلاتهم،
~~ثم ثبت هم، وبهذا الحديث قال الشافعي. وروى مالك هذا الحديث بعينه عن
~~القاسم بن محمد عن صالح بن خوات موقوفا كمثل حديث يزيد بن رومان أنه لما
~~قضى الركعة بالطائفة الثانية سلم، ولم ينتظرهم حتى يفرغوا من الصلاة،
~~واختار مالك هذه الصفة. فالشافعي آثر المسند على الموقوف، ومالك آثر
~~الموقوف، لأنه أشبه بالأصول: PageV01P141
# أعني أن لا يجلس الامام حتى تفرغ الطائفة الثانية من صلاتها، لان الامام
~~متبوع، لا متبع وغير مختلف عليه. والصفة الثالثة: ما ورد في حديث أبي عبيدة
~~بن عبد الله بن مسعود عن أبيه رواه الثوري، وجماعة، وخرجه أبو داود قال:
~~صلى رسول الله (ص) صلاة الخوف بطائفة، وطائفة مستقبلو العدو، فصلى بالذين
~~معه ركعة، وسجد سجدتين، وانصرفوا، ولم يسلموا، فوقفوا بإزاء العدو ثم جاء
~~الآخرون، فقاموا معه فصلى بهم ركعة، ثم سلم، فقام هؤلاء فصلوا لأنفسهم
~~ركعة، ثم سلموا وذهبوا فقاموا مقام أولئك مستقبلي العدو، ورجع أولئك إلى
~~مراتبهم فصلوا لأنفسهم ركعة ثم سلموا وبهذه الصفة قال أبو حنيفة، وأصحابه
~~ما خلا ms0177 أبا يوسف على ما تقدم. والصفة الرابعة: الواردة في حديث أبي عياش
~~الزرقي قال: كنا مع رسول الله (ص) بعسفان وعلى المشركين خالد بن الوليد،
~~فصلينا الظهر، فقال المشركون:
# لقد أصبنا غفلة لو كنا حملنا عليهم، وهم في الصلاة، فأنزل الله آية القصر
~~بين الظهر والعصر، فلما حضرت العصر، قام رسول الله (ص) مستقبل القبلة
~~والمشركون أمامه، فصلى خلف رسول الله (ص) صف واحد، وصف بعد ذلك صف آخر،
~~فركع رسول الله (ص)، وركعوا جميعا، ثم سجدوا سجد الصف الذي يليه، وقام
~~الاخر يحرسونهم، فلما صلى هؤلاء سجدتين، وقاموا سجد الآخرون الذين كانوا
~~خلفه، ثم تأخر الصف الذي يليه إلى مقام الآخرين، وتقدم الصف الآخر إلى مقام
~~الصف الأول ثم ركع رسول الله (ص)، وركعوا جميعا، ثم سجد، وسجد الصف الذي
~~يليه، وقام الآخرون يحرسونهم، فلما جلس رسول الله (ص) والصف الذي يليه سجد
~~الآخرون، ثم جلسوا جميعا، فسلم بهم جميعا وهذه الصلاة صلاها بعسفان، وصلاها
~~يوم بني سليم. قال أبو داود: وروي هذا عن جابر، وعن ابن عباس، وعن مجاهد،
~~وعن أبي موسى، وعن هشام بن عروة عن أبيه عن النبي (ص). قال: وهو قول
~~الثوري، وهو أحوطها يريد أنه ليس في هذه الصفة كبير عمل مخالف لأفعال
~~الصلاة المعروفة، وقال بهذه الصفة جملة من أصحاب مالك، وأصحاب الشافعي،
~~وخرجها مسلم عن جابر، وقال جابر: كما يصنع حرسكم هؤلاء بأمرائكم. والصفة
~~الخامسة: الواردة في حديث حذيفة قال ثعلبة بن زهدم: كنا مع سعيد بن العاصي
~~بطبرستان فقام فقال:
# أيكم صلى مع رسول الله (ص) صلاة الخوف قال حذيفة: أنا، فصلى بهؤلاء ركعة،
~~وبهؤلاء ركعة ولم يقضوا شيئا وهذا مخالف للأصل مخالفة كثيرة. وخرج أيضا عن
~~ابن عباس في معناه أنه قال: الصلاة على لسان نبيكم في الحضر أربع، وفي
~~السفر ركعتان، وفي الخوف ركعة واحدة وأجاز هذه الصفة الثوري. والصفة
~~السادسة: الواردة في حديث أبي بكرة وحديث جابر عن النبي (ص): أنه صلى بكل
~~طائفة من الطائفتين ركعتين ركعتين، ms0178 وبه PageV01P142
# كان يفتي الحسن وفيه دليل على اختلاف نية الإمام والمأموم لكونه متما وهم
~~مقصرون. خرجه مسلم عن جابر. والصفة السابعة: الواردة في حديث ابن عمر عن
~~النبي عليه الصلاة والسلام: أنه كان إذا سئل عن صلاة الخوف قال: يتقدم
~~الامام وطائفة من الناس، فيصلي بهم ركعة، وتكون طائفة منهم بينه وبين العدو
~~لم يصلوا، فإذا صلى الذين معه ركعة استأخروا مكان الذين لم يصلوا معه، ولا
~~يسلمون، ويتقدم الذين لم يصلوا ، فيصلون معه ركعة، ثم ينصرف الامام وقد صلى
~~ركعتين تتقدم كل واحدة من الطائفتين فيصلون لأنفسهم ركعة ركعة بعد أن ينصرف
~~الامام، فتكون كل واحدة من الطائفتين قد صلت ركعتين فإن كان خوف أشد من ذلك
~~صلوا رجالا قياما على أقدامهم، أو ركبانا مستقبلي القبلة، أو غير
~~مستقبليها. وممن قال بهذه الصفة أشهب عن مالك وجماعة. وقال أبو عمر: الحجة
~~لمن قال بحديث ابن عمر هذا أنه ورد بنقل الأئمة أهل المدينة، وهم الحجة في
~~النقل على من خالفهم، وهي أيضا مع هذا أشبه بالأصول، لان الطائفة الأولى
~~والثانية لم يقضوا الركعة إلا بعد خروج رسول الله (ص) من الصلاة وهو
~~المعروف من سنة القضاء المجتمع عليها في سائر الصلوات، وأكثر العلماء على
~~ما جاء في هذا الحديث من أنه إذا اشتد الخوف جاز أن يصلوا مستقبلي القبلة
~~وغير مستقبليها، وإيماء من غير ركوع، ولا سجود. وخالف في ذلك أبو حنيفة
~~قال: لا يصلي الخائف إلا إلى القبلة، ولا يصلي أحد في حال المسايفة. وسبب
~~الخلاف في ذلك: مخالفة هذا الفعل للأصول، وقد رأى قوم أن هذه الصفات كلها
~~جائزة، وأن للمكلف أن يصلي أيتها أحب، وقد قيل إن هذا الاختلاف إنما كان
~~بحسب اختلاف المواطن.
# الباب السادس من الجملة الثالثة في صلاة المريض وأجمع العلماء على أن
~~المريض مخاطب بأداء الصلاة، وأنه يسقط عنه فرض القيام إذا لم يستطعه، ويصلي
~~جالسا، وكذلك يسقط عنه فرض الركوع والسجود إذا لم يستطعهما أو أحدهما،
~~ويومئ مكانهما. واختلفوا فيمن له ms0179 أن يصلي جالسا، وفي هيئة الجلوس، وفي هيئة
~~الذي لا يقدر على الجلوس، ولا على القيام، فأما من له أن يصلي جالسا، فإن
~~قوما قالوا:
# هذا الذي لا يستطيع القيام أصلا، وقوم قالوا: هو الذي يشق عليه القيام من
~~المرض، وهو مذهب مالك. وسبب اختلافهم: هو هل يسقط فرض القيا مع المشقة، أو
~~مع عدم القدرة؟ وليس في ذلك نص. وأما صفة الجلوس فإن قوما قالوا: يجلس
~~متربعا: أعني الجلوس الذي هو بدل من القيام، وكره ابن مسعود الجلوس متربعا،
~~فمن ذهب إلى التربيع فلا فرق بينه وبين جلوس التشهد، ومن كرهه فلانه ليس من
~~جلوس الصلاة. وأما صفة صلاة الذي لا يقدر على القيام، ولا على الجلوس، فإن
~~قوما قالوا: يصلي مضطجعا، وقوم قالوا: يصلي كيفما تيسر له وقوم قالوا: يصلي
~~مستقبلا رجلاه إلى الكعبة، وقوم PageV01P143
# قالوا: إن لم يستطع الجلوس صلى على جنبه، فإن لم يستطع على جنبه صلى
~~مستلقيا ورجلاه إلى القبلة على قدر طاقته، وهو الذي اختاره ابن المنذر.
# الجملة الرابعة وهذه الجملة تشتمل من أفعال الصلاة على التي ليست أداء،
~~وهذه هي إما إعادة، وإما قضاء، وإما جبر لما زاد، أو نقص بالسجود، ففي هذه
~~الجملة إذا ثلاثة أبواب. الباب الأول: في الإعادة. الباب الثاني: في
~~القضاء. الباب الثالث: في الجبران الذي يكون بالسجود.
# الباب الأول: في الإعادة وهذا الباب الكلام فيه في الأسباب التي تقتضي
~~الإعادة، وهي مفسدات الصلاة.
# واتفقوا على أن من صلى بغير طهارة أنه يجب عليه الإعادة عمدا كان أو
~~نسيانا، وكذلك من صلى لغير القبلة عمدا كان ذلك أو نسيانا. وبالجملة فكل من
~~أخل بشرط من شروط صحة الصلاة وجبت عليه الإعادة وإنما يختلفون من أجل
~~اختلافهم في الشروط المصححة.
# وهاهنا مسائل تتعلق بهذا الباب خارجة عما ذكر من فروض الصلاة اختلفوا
~~فيها فمنها أنهم اتفقوا على أن الحدث يقطع الصلاة، واختلفوا هل يقتضي
~~الإعادة من أولها إذا كان قد ذهب منها ركعة أو ركعتان قبل طرو الحدث، أم
~~يبنى ms0180 على ما قد مضى من الصلاة؟ فذهب الجمهور إلى أنه لا يبنى لا في حدث،
~~ولا في غيره، مما يقطع الصلاة إلا في الرعاف فقط ومنهم من رأى أنه لا يبنى
~~لا في الحدث ولا في الرعاف، وهو الشافعي وذهب الكوفيون إلى أنه يبنى في
~~الاحداث كلها. وسبب اختلافهم: أنه لم يرد في جواز ذلك أثر عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام، وإنما صح عن ابن عمر أنه رعف في الصلاة، فبنى ولم يتوضأ،
~~فمن رأى أن هذا الفعل من الصحابي يجري مجرى التوقيف إذ ليس يمكن أن يفعل
~~مثل هذا بقياس أجاز هذا الفعل، ومن كان عنده من هؤلاء أن الرعاف ليس بحدث
~~أجاز البناء في الرعاف فقط، ولم يعده لغيره، وهو مذهب مالك. ومن كان عنده
~~أنه حدث أجاز البناء في سائر الاحداث قياسا على الرعاف، ومن رأى أن مثل هذا
~~لا يجب أن يصار إليه إلا بتوقيف من النبي عليه الصلاة والسلام، إذ قد انعقد
~~الاجماع على أن المصلي إذا انصرف إلى غير القبلة أنه قد خرج من الصلاة،
~~وكذلك إذا فعل فيها فعلا كثيرا لم يجز البناء لا في الحدث ولا في الرعاف.
# المسألة الثانية: اختلف العلماء هل يقطع الصلاة مرور شئ بين يدي المصلي
~~إذا صلى لغير سترة، أو مر بينه وبين السترة؟ فذهب الجمهور إلى أنه لا يقطع
~~الصلاة شئ وأنه ليس عليه إعادة، وذهبت طائفة إلى أنه يقطع الصلاة المرأة
~~والحمار، والكلب الأسود.
# وسبب هذا الخلاف: معارضة القول للفعل، وذلك أنه خرج مسلم عن أبي ذر أنه
~~عليه الصلاة والسلام قال: يقطع الصلاة المرأة والحمار، والكلب الأسود وخرج
~~مسلم PageV01P144
# والبخاري عن عائشة أنها قالت: لقد رأيتني بين يدي رسول الله (ص) معترضة
~~كاعتراض الجنازة وهو يصلي وروي مثل قول الجمهور عن علي، وعن أبي. ولا خلاف
~~بينهم في كراهية المرور بين يدي المنفرد، والامام إذا صلى لغير سترة، أو مر
~~بينه وبين السترة، ولم يروا بأسا أن يمر خلف السترة، وكذلك لم يروا بأسا ms0181 أن
~~يمر بين يدي المأموم لثبوت حديث ابن عباس وغيره قال: أقبلت راكبا على أتان
~~وأنا يومئذ قد ناهزت الاحتلام ورسول الله (ص) يصلي بالناس، فمررت بين يدي
~~بعض الصفوف، فنزلت، وأرسلت الأتان ترتع، ودخلت في الصف، فلم ينكر ذلك علي
~~أحد وهذا عندهم يجري مجرى المسند، وفيه نظر، وإنما اتفق الجمهور على كراهية
~~المرور بين يدي المصلي لما جاء فيه من الوعيد في ذلك، ولقوله عليه الصلاة
~~والسلام فيه: فليقاتله، فإنما هو شيطان.
# المسألة الثالثة: اختلفوا في النفخ في الصلاة على ثلاثة أقوال: فقوم
~~كرهوه، ولم يروا الإعادة على من فعله وقوم أوجبوا الإعادة على من نفخ وقوم
~~فرقوا بين أن يسمع أو لا يسمع. وسبب اختلافهم: تردد النفخ بين أن يكون
~~كلاما، أو لا يكون كلاما.
# المسألة الرابعة: اتفقوا على أن الضحك يقطع الصلاة، واختلفوا في التبسم.
~~وسبب اختلافهم: تردد التبسم بين أن يلحق بالضحك، أو لا يلحق به.
# المسألة الخامسة: اختلفوا في صلاة الحاقن، فأكثر العلماء يكرهون أن يصلي
~~الرجل وهو حاقن لما روي من حديث زيد بن أرقم قال: سمعت رسول الله (ص) يقول:
~~إذا أراد أحدكم الغائط، فليبدأ به قبل الصلاة ولما روي عن عائشة عن النبي
~~عليه الصلاة والسلام أنه قال: لا يصلي أحدكم بحضرة الطعام، ولا هو يدافعه
~~الأخبثان يعني الغائط والبول. ولما ورد من النهي عن ذلك عن عمر أيضا، وذهب
~~قوم إلى أن صلاته فاسدة، وأنه يعيد، وروى ابن القاسم عن مالك ما يدل على أن
~~صلاته فاسدة، وأنه يعيد، وروى ابن القاسم عن مالك ما يدل على أن صلاة
~~الحاقن فاسدة، وذلك أنه روى عنه أنه أمره بالإعادة في الوقت وبعد الوقت.
~~والسبب في اختلافهم: اختلافهم في النهي هل يدل على فساد المنهي عنه أم ليس
~~يدل على فساده وإنما يدل على تأثيم من فعله فقط إذا كان أصل الفعل الذي
~~تعلق النهي به واجبا أو جائزا؟ وقد تمسك القائلون بفساد صلاته بحديث رواه
~~الشاميون منهم من يجعله عن ثوبان، ms0182 ومنهم من يجعله عن أبي هريرة عن النبي
~~(ص) قال: لا يحل لمؤمن أن يصلي وهو حاقن جدا قال أبو عمر بن عبد البر: هو
~~حديث ضعيف السند لا حجة فيه.
# المسألة السادسة: اختلفوا في رد سلام المصلي على من سلم عليه، فرخصت فيه
~~طائفة منهم سعيد بن المسيب والحسن بن أبي الحسن البصري وقتادة ومنع ذلك قوم
~~بالقول، وأجازوا الرد بالإشارة، وهو مذهب مالك والشافعي ومنع آخرون رده
~~بالقول PageV01P145
# والإشارة وهو مذهب النعمان، وأجاز قوم الرد في نفسه، وقوم قالوا يرد إذا
~~فرغ من الصلاة. والسبب في اختلافهم: هل رد السلام من نوع التكلم في الصلاة
~~المنهي عنه أم لا؟ فمن رأى أنه من نوع الكلام المنهي عنه، وخصص الامر برد
~~السلام في قوله تعالى:
# * (وإذا حييتم بتحية فحيوا بأحسن منها) * الآية بأحاديث النهي عن الكلام
~~في الصلاة قال: لا يجوز الرد في الصلاة، ومن رأى أنه ليس داخلا في الكلام
~~المنهي عنه، أو خصص أحاديث النهي بالأمر برد السلام أجازه في الصلاة. قال
~~أبو بكر بن المنذر: ومن قال: لا يرد ولا يشير، فقد خالف السنة فإنه قد أخبر
~~خبيب: أن النبي عليه الصلاة والسلام رد على الذين سلموا عليه وهو في الصلاة
~~بإشارة.
# الباب الثاني: في القضاء والكلام في هذا الباب على من يجب القضاء، وفي
~~صفة أنواع القضاء، وفي شروطه.
# فأما على من يجب القضاء، فاتفق المسلمون على أنه يجب على الناسي والنائم،
~~واختلفوا في العامد، والمغمى عليه. وإنما اتفق المسلمون على وجوب القضاء
~~على الناسي والنائم لثبوت قوله عليه الصلاة والسلام وفعله: وأعني بقوله
~~عليه الصلاة والسلام رفع القلم عن ثلاث فذكر النائم، وقوله: إذا نام أحدكم
~~عن الصلاة، أو نسيها، فليصلها إذا ذكرها وما روي: أنه نام عن الصلاة حتى
~~خرج وقتها فقضاها. وأما تاركها عمدا حتى يخرج الوقت، فإن الجمهور على أنه
~~آثم وأن القضاء عليه واجب وذهب بعض أهل الظاهر إلى أنه لا يقضي وأنه آثم،
~~وأحد من ذهب إلى ذلك أبو ms0183 محمد بن حزم. وسبب اختلافهم:
# اختلافهم في شيئين: أحدهما: في جواز القياس في الشرع. والثاني: في قياس
~~العامد على الناسي إذا سلم جواز القياس، فمن رأى أنه إذا وجب القضاء على
~~الناسي الذي قد عذره الشرع في أشياء كثيرة فالمتعمد أحرى أن يجب عليه، لأنه
~~غير معذور، أوجب القضاء عليه، ومن رأى أن الناسي والعامد ضدان، والأضداد لا
~~يقاس بعضها على بعض، إذ أحكامها مختلفة، وإنما تقاس الأشباه، لم يجز قيا س
~~العامد على الناسي. والحق في هذا أنه إذا جعل الوجوب من باب التغليظ كان
~~القياس سائغا. وأما إن جعل من باب الرفق بالناسي والعذر له، وأن لا يفوته
~~ذلك الخير، فالعامد في هذا ضد الناسي، والقياس غير سائغ لان الناسي معذور،
~~والعامد غير معذور. والأصل أن القضاء لا يجب بأمر الأداء، وإنما يجب بأمر
~~محدد على ما قال المتكلمون، لان القاضي قد فاته، وهو الوقت إذ كان شرطا من
~~شروط الصحة، والتأخير عن الوقت في قياس التقديم عليه، لكن قد ورد الأثر
~~بالناسي والنائم، وتردد العامد بين أن يكون شبيها، أو غير PageV01P146
# شبيه، والله الموفق للحق. وأما المغمى عليه، فإن قوما أسقطوا عنه القضاء
~~فيما ذهب وقته، وقوم أوجبوا عليه القضاء. ومن هؤلاء من اشترط القضاء في عدد
~~معلوم، وقالوا يقضي في الخمس فما دونها. والسبب في اختلافهم: تردده بين
~~النائم والمجنون، فمن شبهه بالنائم أوجب عليه القضاء، ومن شبهه بالمجنون
~~أسقط عنه الوجوب. وأما صفة القضاء: فإن القضاء نوعان: قضاء لجملة الصلاة،
~~وقضاء لبعضها: أما قضاء الجملة، فالنظر فيه في صفة القضاء وشروطه ووقته.
~~فأما صفة القضاء، فهي بعينها صفة الأداء إذا كانت الصلاتان في صفة واحدة من
~~الفرضية، وأما إذا كانت في أحوال مختلفة مثل أن يذكر صلاة حضرية في سفر، أو
~~صلاة سفرية في حضر، فاختلفوا في ذلك على ثلاثة أقوال : فقوم قالوا: إنما
~~يقضي مثل الذي عليه ولم يراعوا الوقت الحاضر، وهو مذهب مالك، وأصحابه وقوم
~~قالوا: إنما يقضي أبدا أربعا، سفرية كانت المنسية ms0184 أو حضرية، فعلى رأي هؤلاء
~~إن ذكر في السفر حضرية صلاها حضرية، وإن ذكر في الحضر سفرية صلاها حضرية،
~~وهو مذهب الشافعي وقال قوم: إنما يقضي أبدا فرض الحال التي هو فيها فيقضي
~~الحضرية في السفر سفرية، والسفرية في الحضر حضرية فمن شبه القضاء بالأداء
~~راعى الحال الحاضرة، وجعل الحكم لها قياسا على المريض يتذكر صلاة نسيها في
~~الصحة، أو الصحيح يتذكر صلاة نسيها في المرض: أعني أن فرضه هو فر ض الصلاة
~~في الحال الحاضرة، ومن شبه القضاء بالديون أوجب للمقضية صفة المنسية. وأما
~~من أوجب أن يقضي أبدا حضرية فراعى الصفة في إحداهما، والحال في الأخرى،
~~أعني أنه إذا ذكر الحضرية في السفر راعى صفة المقضية، وإذا ذكر السفرية في
~~الحضر راعى الحال، وذلك اضطراب جار على غير قياس إلا أن يذهب مذهب
~~الاحتياط، وذلك يتصور فيمن يرى القصر رخصة.
# وأما شروط القضاء ووقته: فإن من شروطه الذي اختلفوا فيه الترتيب وذلك
~~أنهم اختلفوا في وجوب الترتيب في قضاء المنسيات: أعني بوجوب ترتيب المنسيات
~~مع الصلاة الحاضرة الوقت، وترتيب المنسيات بعضها مع بعض إذا كانت أكثر من
~~صلاة واحدة، فذهب مالك إلى أن الترتيب واجب فيها في الخمس الصلوات فما
~~دونها، وأنه يبدأ أنه قال: إن ذكر المنسية وهو في الحاضرة فسدت الحاضرة
~~عليه، وبمثل ذلك قال أبو حنيفة والثوري إلا أنهم رأوا الترتيب واجبا مع
~~اتساع وقت الحاضرة. واتفق هؤلاء على سقوط وجو ب الترتيب مع النسيان. وقال
~~الشافعي:
# لا يجب الترتيب، وإن فعل ذلك - إذا كافي الوقت متسع - فحسن يعني في وقت
~~الحاضرة. والسبب في اختلافهم: اختلاف الآثار في هذا الباب واختلافهم في
~~تشبيه القضاء بالأداء، فأما الآثار فإنه ورد في ذلك حديثان متعارضان:
~~أحدهما: ما روي عنه PageV01P147
# عليه الصلاة والسلام أنه قال: من نسي صلاة وهو مع الامام في أخرى فليصل
~~مع الامام فإذا فرغ من صلاته فليعد الصلاة التي نسي، ثم ليعد الصلاة التي
~~صلى مع الامام وأصحاب الشافعي يضعفون هذا الحديث، ويصححون حديث ms0185 ابن عباس أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام قال: إذا نسي أحدكم صلاة فذكرها، وهو في صلاة
~~مكتوبة، فليتم التي هو فيها، فإذا فرغ منها قضى التي نسي. والحديث الصحيح
~~في هذا الباب هو ما تقدم من قوله عليه الصلاة والسلام: إذا نام أحدكم عن
~~الصلاة أو نسيها الحديث. وأما اختلافهم في جهة تشبيه القضاء بالأداء فإن من
~~رأى أن الترتيب في الأداء إنما لزم من أجل أن أوقاتها المختصة بصلاة منها
~~هي مرتبة في نفسها إذ كان الزمان لا يعقل إلا مرتبا لم يلحق بها القضاء،
~~لأنه ليس للقضاء وقت مخصوص، ومن رأى أن الترتيب في الصلوات المؤداة هو في
~~الفعل، وإن كان الزمان واحدا مثل الجمع بين الصلاتين في وقت إحداهما شبه
~~القضاء بالأداء. وقد رأت المالكية أن توجب الترتيب للمقضية من جهة الوقت،
~~لا من جهة الفعل لقوله عليه الصلاة والسلام: فليصلها إذا ذكرها قالوا: فوقت
~~المنسية هو وقت الذكر ولذلك وجب أن تفسد عليه الصلاة التي هو فيها في ذلك
~~الوقت، وهذا لا معنى له، لأنه إن كان وقت الذكر وقتا للمنسية، فهو بعينه
~~أيضا وقت للحاضرة، أو وقت للمنسيات إذا كانت أكثر من صلاة واحدة، وإذا كان
~~الوقت واحدا، من قبل الترتيب بينها كالترتيب الذي يوجد في أجزاء الصلاة
~~الواحدة، فإنه ليس إحدى الصلاتين أحق بالوقت من صاحبتها إذ كان وقتا
~~لكليهما إلا أن يقوم دليل الترتيب، وليس هاهنا عندي شئ يمكن أن يجعل أصلا
~~في هذا الباب لترتيب المنسيات إلا الجمع عند من سلمه، فإن الصلوات المؤداة
~~أوقاتها مختلفة والترتيب في القضاء إنما يتصور في الوقت الواحد بعينه
~~للصلاتين معا، فافهم هذا فإن فيه غموضا. وأظن مالكا رحمه الله إنما قاس ذلك
~~على الجمع. وإنما صار الجميع إلى استحسان الترتيب في المنسيات إذا لم يخف
~~فوات الحاضرة لصلاته عليه الصلاة والسلام الصلوات الخمس يوم الخندق مرتبة.
# وقد احتج بهذا من أوجب القضاء على العامد، ولا معنى لهذا، فإن هذا منسوخ،
~~وأيضا فإنه كان تركا لعذر. ms0186 وأما التحديد في الخمس فما دونها، فليس له وجه
~~إلا أن يقال: إنه إجماع، فهذا حكم القضاء الذي يكون في فوات جملة الصلاة.
~~وأما القضاء الذي يكون في فوات بعض الصلوات فمنه ما يكون سببه النسيان،
~~ومنه ما يكون سببه سبق الامام للمأموم:
# أعني أن يفوت المأموم بعض صلاة الامام، فأما إذا فات المأموم بعض الصلاة
~~فإن فيه مسائل ثلاثا: إحداها: متى تفوت الركعة؟ والثانية: هل إتيانه بما
~~فاته بعد صلاة الامام أداء، أو قضاء؟ والثالث: متى يلزمه حكم صلاة الامام
~~ومتى لا يلزمه ذلك؟ أما متى تفوته الركعة، فإن في ذلك مسألتين: إحداهما:
~~إذا دخل والامام قد أهوى إلى PageV01P148
# الركوع، والثانية: إذا كان مع الامام في الصلاة، فسها أن يتبعه في
~~الركوع، أو منعه ذلك ما وقع من زحام أو غيره.
# أما المسألة الأولى: فإن فيها ثلاثة أقوال: أحدها: وهو الذي عليه الجمهور
~~أنه إذا أدرك الامام قبل أن يرفع رأسه من الركوع، وركع معه فهو مدرك
~~للركعة، وليس عليه قضاؤها وهؤلاء اختلفوا هل من شرط هذا الداخل أن يكبر
~~تكبيرتين تكبيرة للاحرام، وتكبيرة للركوع، أو يجزيه تكبيرة الركوع؟ وإن
~~كانت تجزيه فهل من شرطها أن ينوي بها تكبيرة الاحرام، أم ليس ذلك من شرطها؟
~~فقال بعضهم: بل تكبيرة واحدة تجزئه إذا نوى بها تكبيرة الافتتاح، وهو مذهب
~~مالك والشافعي، والاختيار عندهم تكبيرتان وقال قوم:
# لا بد من تكبيرتين وقال قوم: تجزئ واحدة وإن لم ينو بها تكبيرة الافتتاح.
~~والقول الثاني: أنه إذا ركع الامام فقد فاتته الركعة، وأنه لا يدركها ما لم
~~يدركه قائما، وهو منسوب إلى أبي هريرة الثالث: أنه إذا انتهى إلى الصف
~~الاخر وقد رفع الامام رأسه، ولم يرفع بعضهم فأدرك ذلك أنه يجزيه، لان بعضهم
~~أئمة لبعض وبه قال الشعبي وسبب هذا الاختلاف: تردد اسم الركعة بين أن يدل
~~على الفعل نفسه الذي هو الانحناء فقط. أو على الانحناء والوقوف معا، وذلك
~~أنه قال عليه الصلاة والسلام: من أدرك من الصلاة ركعة فقد أدرك ms0187 الصلاة قال
~~ابن المنذر: ثبت ذلك عن رسول الله (ص). فمن كان اسم الركعة ينطلق عنده على
~~القيام والانحناء معا قال: إذا فاته قيام الامام فقد فاتته الركعة، ومن كان
~~اسم الركعة ينطلق عنده على الانحناء نفسه جعل إدراك الانحناء إدراكا
~~للركعة. والاشتراك الذي عرض لهذا الاسم إنما هو من قبل تردده بين المعنى
~~اللغوي، والمعنى الشرعي، وذلك أن اسم الركعة ينطلق لغة على الانحناء،
~~وينطلق شرعا على القيام والركوع والسجود، فمن رأى أن اسم الركعة ينطلق في
~~قوله عليه الصلاة والسلام: من أدرك ركعة على الركعة الشرعية ولم يذهب مذهب
~~الاخذ ببعض ما تدل عليه الأسماء قال: لا بد أن يدرك مع الامام الثلاثة
~~الأحوال أعني القيام والانحناء والسجود. ويحتمل أن يكون من ذهب إلى اعتبار
~~الانحناء فقط أن يكون اعتبر أكثر ما يدل عليه الاسم هاهنا، لان من أدرك
~~الانحناء فقد أدرك منها جزأين، ومن فاته الانحناء إنما أدرك منها جزءا
~~واحدا فقط، فعلى هذا يكون الخلاف آيلا إلى اختلافهم في الاخذ ببعض دلالة
~~الأسماء، أو بكلها، فالخلاف يتصور فيها من الوجهين جميعا. وأما من اعتبر
~~ركوع من في الصف من المأمومين، فلان الركعة من الصلاة قد تضاف إلى الامام
~~فقط، وقد تضاف إلى الامام والمأمومين. فسبب الاختلاف: هو الاحتمال في هذه
~~الإضافة: أعني قوله عليه الصلاة والسلام: من أدرك ركعة من الصلاة وما عليه
~~الجمهور أظهر. وأما اختلافهم في هل تجزيه تكبيرة واحدة أو تكبيرتان:
# أعني المأموم إذا دخل في الصلاة والامام راكع، فسببه هل من شرط تكبيرة
~~الاحرام أن PageV01P149
# يأتي بها واقفا أم لا؟ فمن رأى أن من شرطها الموضع الذي تفعل فيه تعلقا
~~بالفعل أعني بفعله عليه الصلاة والسلام، وكان يرى أن التكبير كله فرض، قال:
~~لا بد من تكبيرتين. ومن رأى أنه ليس الصلاة والسلام:
# وتحريمها التكبير وكان عنده أن تكبيرة الاحرام هي فقط الفرض قال: يجزيه
~~أن يأتي بها وحدها، وأما من أجاز أن يأتي بتكبيرة واحدة، ولم ينو بها
~~تكبيرة الاحرام، فقيل ms0188 يبنى على مذهب من يرى أن تكبيرة الاحرام ليست بفرض،
~~وقيل: إنما يبنى على مذهب من يجوز تأخير نية الصلاة عن تكبيرة الاحرام،
~~لأنه ليس معنى أن ينوي تكبيرة الاحرام إلا مقارنة النية للدخول في الصلاة،
~~لان تكبيرة الاحرام لها وصفان: النية المقارنة والأولية أعني: وقوعها في
~~أول الصلاة، فمن اشترط الوصفين قال: لا بد من النية المقارنة ومن اكتفى
~~بالصفة الواحدة اكتفى بتكبيرة واحدة، ولم تقارنها النية.
# وأما المسألة الثانية: وهي إذا سها عن اتباع الامام في الركوع حتى سجد
~~الإمام، فإن قوما قالوا: إذا فاته إدراك الركوع معه، فقد فاتته الركعة ووجب
~~عليه قضاؤها، وقوم قالوا: يعتد بالركعة إذا أمكنه أن يتم من الركوع قبل أن
~~يقوم الامام إلى الركعة الثانية، وقوم قالوا: يتبعه ويعتد بالركعة ما لم
~~يرفع الامام رأسه من الانحناء في الركعة الثانية، وهذا الاختلاف موجود
~~لأصحاب مالك، وفيه تفصيل واختلاف بينهم بين أن يكون عن نسيان، أو أن يكون
~~عن زحام، وبين أن يكون في جمعة، أو في غير جمعة، وبين اعتبار أن يكون
~~المأموم عرض له هذا في الركعة الأولى، أو في الركعة الثانية وليس قصدنا
~~تفصيل المذهب، ولا تخريجه، وإنما الغرض الإشارة إلى قواعد المسائل وأصولها،
~~فنقول: إن سبب الاختلاف في هذه المسألة: هو هل من شرط فعل المأموم أن يقارن
~~فعل الامام أو ليس من شرطه ذلك؟ وهل هذا الشرط هو في جميع أجزاء الركعة
~~الثلاثة؟ أعني القيام والانحناء والسجود، أم إنما هو شرط في بعضها؟ ومتى
~~يكون إذا لم يقارن فعله فعل الامام اختلافا عليه، أعني أن يفعل هو فعلا
~~والامام فعلا ثانيا؟ فمن رأى أنه شرط في كل جزء من أجزاء الركعة الواحدة
~~أعني: أن يقارن فعل المأموم فعل الامام، وإلا كان اختلافا عليه، وقد قال
~~عليه الصلاة والسلام: فلا تختلفوا عليه قال: متى لم لم يعتد بالركعة، ومن
~~اعتبره في بعضها قال: هو مدرك للركعة إذا أدرك فعل الركعة قبل أن يقوم إلى
~~الركعة الثانية، وليس ذلك اختلافا ms0189 عليه، فإذا قام إلى الركعة الثانية فإن
~~اتبعه فقد اختلف عليه في الركعة الأولى. وأما من قال إنه يتبعه ما لم ينحن
~~في الركعة الثانية، فإنه رأى أنه ليس من شرط فعل المأموم أن يقارن بعضه،
~~بعض فعل الامام، ولا كله، وإنما من شرطه أن يكون بعده فقط، وإنما اتفقوا
~~على أنه إذا قام من الانحناء في الركعة الثانية أنه لا يعتد بتلك الركعة إن
~~اتبعه فيها، لأنه يكون في حكم الأولى، والامام في حكم الثانية، وذلك غاية
~~الاختلاف عليه. PageV01P150
# وأما المسألة الثانية: من المسائل الثلاث الأول التي هي أصول هذا الباب
~~وهي هل إتيان المأموم بما فاته من الصلاة مع الامام أداء، أو قضاء، فإن في
~~ذلك ثلاثة مذاهب:
# قوم قالوا: إن ما يأتي به بعد سلام الامام هو قضاء وإن ما أدرك ليس هو
~~أول صلاته وقوم قالوا: إن الذي يأتي به بعد سلام الامام هو أداء، وإن ما
~~أدرك هو أول صلاته وقوم فرقوا بين الأقوال والأفعال، فقالوا: يقضي في
~~الأقوال يعنون في القراءة، ويبني في الأفعال يعنون الأداء، فمن أدرك ركعة
~~من صلاة المغرب - على المذهب الأول: أعني مذهب القضاء - قام إذا سلم الامام
~~إلى ركعتين يقرأ فيهما بأم القرآن وسورة من غير أن يجلس بينهما. وعلى
~~المذهب الثاني: أعني على البناء قام إلى ركعة واحدة يقرأ فيها بأم القرآن
~~وسورة ويجلس، ثم يقوم إلى ركعة يقرأ فيها بأم القرآن فقط. وعلى المذهب
~~الثالث يقوم إلى ركعة، فيقرأ فيها بأم القرآن وسورة ثم يجلس ثم يقوم إلى
~~ركعة ثانية يقرأ فيها أيضا بأم القرآن وسورة. وقد نسبت الأقاويل الثلاثة
~~إلى المذهب، والصحيح عن مالك أنه يقضى في الأقوال، ويبنى في الأفعال، لأنه
~~لم يختلف قوله في المغرب أنه إذا أدرك منها ركعة أن يقوم إلى الركعة
~~الثانية ثم يجلس، ولا اختلاف في قوله إنه يقضي بأم القرآن وسورة. وسبب
~~اختلافهم: أنه ورد في بعض روايات الحديث المشهور: فما أدركتم فصلوا وما
~~فاتكم فأتموا والاتمام يقتضي أن ms0190 يكون ما أدرك هو أول صلاته، وفي بعض فاقضوا
~~والقضاء يوجب أن ما أدرك هو آخر صلاته، فمن ذهب مذهب الاتمام قال: ما أدرك
~~هو أول صلاته، ومن ذهب مذهب القضاء قال: ما أدرك هو آخر صلاته، ومن ذهب
~~مذهب الجمع جعل القضاء في الأقوال ، والأداء في الأفعال، وهو ضعيف: أعني أن
~~يكون بعض الصلاة أداء وبعضها قضاء.
# واتفاقهم على وجوب الترتيب في أجزاء الصلاة، وعلى أن موضع تكبيرة الاحرام
~~هو افتتاح الصلاة، ففيه دليل واضح على أن ما أدرك هو أول صلاته، لكن تختلف
~~نية المأموم والامام في الترتيب، فتأمل هذا. ويشبه أن يكون هذا هو أحد ما
~~راعاه من قال: ما أدرك فهو آخر صلاته.
# وأما المسألة الثالثة: من المسائل الأول، وهي متى يلزم المأموم حكم صلاة
~~الامام في الاتباع، فإن فيها مسائل. إحداها: متى يكون مدركا لصلاة الجمعة.
~~والثانية: متى يكون مدركا معه لحكم سجود السهو: أعني سهو الامام. والثالثة:
~~متى يلزم المسافر الداخل وراء إمام يتم الاتمام إذا أدرك من صلاة الامام
~~بعضها؟
# فأما المسألة الأولى: فإن قوما قالوا: إذا أدرك ركعة من الجمعة، فقد أدرك
~~الجمعة ويقضي ركعة ثانية، وهو مذهب مالك والشافعي فإن أدرك أقل صلى ظهرا
~~أربعا. وقوم قالوا: بل يقضي ركعتين أدرك منها ما أدرك، وهو مذهب أبي حنيفة.
~~وسبب الخلاف في PageV01P151
# هذا: هو ما يظن من التعارض بين عموم قوله عليه الصلاة والسلام: ما أدركتم
~~فصلوا، وما فاتكم فأتموا وبين مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام: من أدرك
~~ركعة من الصلاة، فقد أدرك الصلاة فإنه من صار إلى عموم قوله عليه الصلاة
~~والسلام: وما فاتكم فأتموا أوجب أن يقضي ركعتين، وإن أدرك منها أقل من
~~ركعتين، ومن كان المحذوف عنده في قوله عليه الصلاة والسلام: فقد أدرك
~~الصلاة أي فقد أدرك حكم الصلاة، وقال: دليل الخطاب يقتضي أن من أدرك أقل من
~~ركعة، فلم يدرك حكم الصلاة. والمحذوف في هذا القول محتمل فإنه يمكن أن يراد
~~به فضل الصلاة، ويمكن أن يراد ms0191 به وقت الصلاة، ويمكن أن يراد به حكم الصلاة،
~~ولعله ليس هذا المجاز في أحدهما أظهر منه في الثاني، فإن كان الامر كذلك
~~كان من باب المجمل الذي لا يقتضي حكما، وكان الاخر بالعموم أولى، وإن سلمنا
~~أنه أظهر في أحد هذه يرى ذلك، لم يكن هذا الظاهر معارضا للعموم، إلا من باب
~~دليل الخطاب والعموم أقوى من دليل الخطاب عند الجميع، ولا سيما الدليل
~~المبني على المحتمل أو الظاهر. وأما من يرى أن قوله عليه الصلاة والسلام:
~~فقد أدرك الصلاة أنه يتضمن جميع هذه المحذوفات فضعيف، وغير معلوم من لغة
~~العرب، إلا أن يتقرر أن هناك اصطلاحا عرفيا أو شرعيا.
# وأما مسألة اتباع المأموم للامام في السجود: أعني في سجود السهو، فإن
~~قوما اعتبروا في ذلك الركعة: أعني أن يدرك من الصلاة معه ركعة وقوم لم
~~يعتبروا في ذلك فمن لم يعتبر ذلك فمصيرا إلى عموم قوله عليه الصلاة
~~والسلام: إنما جعل الامام ليؤتم به. ومن اعتبر ذلك فمصيرا إلى مفهوم قوله
~~عليه الصلاة والسلام: فقد أدرك الصلاة ولذلك اختلفوا في المسألة الثالثة،
~~فقال قوم: إن المسافر إذا أدرك من صلاة الامام الحاضر أقل من ركعة لم يتم
~~وإذا أدرك ركعة لزمه الاتمام. فهذا حكم القضاء الذي يكون لبعض الصلاة من
~~قبل سبق الامام له. وأما حكم القضاء لبعض الصلاة الذي يكون للامام،
~~والمنفرد من قبل النسيان، فإنهم اتفقوا على أن ما كان منها ركنا فهو يقضى:
~~أعني فريضة، وأنه ليس يجزي منه إلا الاتيان به، وفيه مسائل اختلفوا فيها،
~~بعضهم أوجب فيها القضاء، وبعضهم أوجب فيها الإعادة مثل من نسي أربع سجدات
~~من أربع ركعات: سجدة من كل ركعة، فإن قوما قالوا: يصلح الرابعة بأن يسجد
~~لها ويبطل ما قبلها من الركعات، ثم يأتي بها، وهو قول مالك وقوم قالوا:
~~تبطل الصلاة بأسرها، ويلزمه الإعادة، وهي إحدى الروايتين عن أحمد بن حنبل،
~~وقوم قالوا: يأتي بأربع سجدات متوالية وتكمل بها صلاته وبه قال أبو حنيفة،
~~والثوري، والأوزاعي، وقوم ms0192 قالوا: يصلح الرابعة، ويعتد بسجدتين، وهو مذهب
~~الشافعي. وسبب الخلاف في هذا: مراعاة الترتيب، فمن راعاه في الركعات
~~والسجدات أبطل الصلاة، ومن راعاه في السجدات أبطل الركعات ما عدا الأخيرة
~~قياسا PageV01P152
# على قضاء ما الترتيب أجاز سجودها معا في ركعة واحدة لا سيما إذا اعتقد أن
~~الترتيب ليس هو واجبا في الفعل المكرر في كل ركعة: أعني السجود، وذلك أن كل
~~ركعة تشتمل على قيام وانحناء وسجود، والسجود مكرر: فزعم أصحاب أبي حنيفة أن
~~السجود لما كان مكررا لم يجب أن يراعى فيه التكرير في الترتيب.
# ومن هذا الجنس اختلاف أصحاب مالك فيمن نسي قراءة أم القرآن من الركعة
~~الأولى، فقيل لا يعتد بالركعة ويقضيها، وقيل يعيد الصلاة، وقيل يسجد للسهو
~~وصلاته تامة. وفروع هذا الباب كثيرة، وكلها غير منطوق به، وليس قصدنا هاهنا
~~إلا ما يجري مجرى الأصول.
# الباب الثالث من الجملة الرابعة في سجود السهو والسجود المنقول في
~~الشريعة في أحد موضعين: إما عند الزيادة أو النقصان اللذين يقعان في أفعال
~~الصلاة، وأقوالها من قبل النسيان، من قبل العمد، وإما عند الشك في أفعال
~~الصلاة. فأما السجود الذي يكون من قبل النسيان لا من قبل الشك، فالكلام فيه
~~ينحصر في ستة فصول: الفصل الأول: في معرفة حكم السجود. الثاني: في معرفة
~~مواضعه من الصلاة، الثالث: في معرفة الجنس من الأفعال، والأفعال التي يسجد
~~لها.
# الرابع: في صفة سجود السهو. الخامس: في معرفة من يجب عليه سجود السهو.
# السادس: بماذا ينبه المأموم الامام الساهي على سهوه.
# الفصل الأول اختلفوا في سجود السهو هل هو فرض، أو سنة؟ فذهب الشافعي إلى
~~أنه سنة وذهب أبو حنيفة إلى أنه فرض، لكن من شروط صحة الصلاة، وفرق مالك
~~بين السجود للسهو في الأفعال، وبين السجود للسهو في الأقوال، وبين الزيادة
~~والنقصان، فقال: سجود السهو الذي يكون للأفعال الناقصة واجب، وهو عنده من
~~شروط صحة الصلاة هذا في المشهور، وعنه أن سجود السهو للنقصان واجب، وسجود
~~الزيادة مندوب. والسبب في اختلافهم: اختلافهم في ms0193 حمل أفعاله عليه الصلاة
~~والسلام في ذلك على الوجوب أو على الندب فأما أبو حنيفة فحمل أفعاله عليه
~~الصلاة والسلام في السجود على الوجوب إذا كان هو الأصل عندهم، إذ جاء بيانا
~~لواجب كما قال عليه الصلاة والسلام: صلوا كما رأيتموني أصلي وأما الشافعي
~~فحمل أفعاله في ذلك على الندب وأخرجها عن الأصل بالقياس: وذلك أنه لما كان
~~السجود عند الجمهور ليس ينوب عن فرض، وإنما ينوب عن ندب رأى أن البدل عما
~~ليس بواجب ليس هو بواجب، وأما مالك فتأكدت عنده الأفعال أكثر من الأقوال
~~لكونها من صلب الصلاة أكثر من الأقوال: أعني أن الفروض التي هي أفعال هي
~~أكثر من فروض الأقوال، فكأنه رأى أن الأفعال آكد من الأقوال، وإن كان ليس
~~PageV01P153
# ينوب سجود السهو إلا عما كان منها ليس بفرض، وتفريقه أيضا بين سجود
~~النقصان، والزيادة على الرواية الثانية، ليكون سجود النقصان شرع بدلا مما
~~سقط من أجزاء الصلاة وسجود الزيادة كأنه استغفار لا بدل.
# الفصل الثاني اختلفوا في مواضع سجود السهو على خمسة أقوال: فذهبت
~~الشافعية إلى أن سجود السهو موضعه أبدا قبل السلام وذهبت الحنفية إلى أن
~~موضعه أبدا بعد السلام وفرقت المالكية، فقالت: إن كان السجود لنقصان كان
~~قبل السلام، وإن كان لزيادة كان بعد السلام وقال أحمد بن حنبل: يسجد قبل
~~السلام في المواضع التي سجد فيها رسول الله (ص) قبل السلام. ويسجد بعد
~~السلام في المواضع التي سجد فيها رسول الله (ص) بعد السلام فما كان من سجود
~~في غير تلك المواضع يسجد له أبدا قبل السلام وقال أهل الظاهر: لا يسجد
~~للسهو إلا في المواضع الخمسة التي سجد فيها رسول الله (ص) فقط، وغير ذلك إن
~~كان فرضا أتى به وإن كان ندبا فليس عليه شئ. والسبب في اختلافهم:
# أنه عليه الصلاة والسلام ثبت عنه أنه سجد قبل السلام، وسجد بعد السلام
~~وذلك أنه ثبت من حديث ابن بحينة أنه قال: صلى لنا رسول الله (ص) ركعتين، ثم
~~قام فلم يجلس، ms0194 فقام الناس معه فلما قضى صلاته سجد سجدتين وهو جالس. وثبت
~~أيضا أنه سجد بعد السلام في حديث ذي اليدين المتقدم. إذ سلم من اثنتين،
~~فذهب الذين جوزوا القياس في سجود السهو أعني الذين رأوا تعدية الحكم في
~~المواضع التي سجد فيها عليه الصلاة والسلام إلى أشباهها في هذه الآثار
~~الصحيحة ثلاثة مذاهب: أحدها مذهب الترجيح، والثاني مذهب الجمع، والثالث
~~مذهب الجمع والترجيح: فمن رجح حديث ابن بحينة قال: السجود قبل السلام،
~~واحتج لذلك بحديث أبي سعيد الخدري الثابت أنه عليه الصلاة والسلام قال: إذا
~~شك أحدكم في صلاته، فلم يدر كم صلى أثلاثا، أم أربعا، فليصل ركعة، وليسجد
~~سجدتين وهو جالس قبل التسليم، فإن كانت الركعة التي صلاها خامسة شفعها
~~بهاتين السجدتين وإن كانت رابعة فالسجدتان ترغيم للشيطان. قالوا: ففيه
~~السجود للزيادة قبل السلام، لأنها ممكنة الوقوع خامسة واحتجوا لذلك أيضا
~~بما روي عن ابن شهاب أنه قال: كان آخر الامرين من رسول الله (ص) السجود قبل
~~السلام. وأما من رجح حديث ذي اليدين فقال السجود بعد السلام. واحتجوا
~~لترجيح هذا الحديث بأن حديث ابن بحينة قد عارضه حديث المغيرة بن شعبة: أنه
~~عليه الصلاة والسلام قام من اثنتين، ولم يجلس، ثم سجد بعد السلام قال أبو
~~عمر: ليس مثله في النقل، فيعارض به، واحتجوا أيضا لذلك بحديث ابن مسعود
~~الثابت: أن رسول الله (ص) صلى خمسا ساهيا، وسجد لسهوه بعد السلام. وأما من
~~ذهب مذهب الجمع، فإنهم قالوا: إن هذه الأحاديث PageV01P154
# لا تتناقض، وذلك أن السجود فيها بعد السلام إنما هو في الزيادة، والسجود
~~قبل السلام في النقصان، فوجب أن يكون حكم السجود في سائر المواضع، كما هو
~~في هذا الموضع، قالوا: وهو أولى من حمل الأحاديث على الجمع، والترجيح،
~~فقال: يسجد في المواضع التي سجد فيها رسول الله (التعارض ص) على النحو الذي
~~سجد فيها رسول الله (ص)، فإن ذلك هو حكم تلك المواضع، وأما المواضع التي لم
~~يسجد فيها رسول الله (ص)، فالحكم فيها السجود قبل ms0195 السلام، فكأنه قاس على
~~المواضع التي سجد فيها عليه الصلاة والسلام قبل السلام، ولم يقس على
~~المواضع التي سجد فيها بعد السلام، وأبقى سجود المواضع التي سجد فيها على
~~ما سجد فيها، فمن جهة أنه أبقى حكم هذه المواضع على ما وردت عليه وجعلها
~~متغايرة الاحكام هو ضرب من الجمع، ورفع للتعارض بين مفهومها، ومن جهة أنه
~~عدى مفهوم بعضها دون بعض، وألحق به المسكوت عنه، فذلك ضرب من الترجيح: أعني
~~أنه قاس على السجود الذي قبل السلام، ولم يقس على الذي بعده، وأما من لم
~~يفهم من هذه الأفعال حكما خارجا عنها، وقصر حكمها على أنفسها، وهم أهل
~~الظاهر، فاقتصروا بالسجود على هذه المواضع فقط. وأما أحمد بن حنبل فجاء
~~نظره مختلطا من نظر أهل الظاهر، ونظر أهل القياس، وذلك أنه اقتصر بالسجود
~~كما قلنا بعد السلام على المواضع التي ورد فيها الأثر ولم يعده، وعدي
~~السجود الذي ورد في المواضع التي قبل السلام، ولكل واحد من هؤلاء أدلة يرجح
~~بها مذهبه من جهة القياس: أعني لأصحاب القياس. وليس قصدنا في هذا الكتاب في
~~الأكثر ذكر الخلاف الذي يوجبه القياس، كما ليس قصدنا ذكر المسائل المسكوت
~~عنها في الشرع إلا في الأقل، وذلك إما من حيث هي مشهورة، وأصل لغيرها، وإما
~~من حيث هي كثيرة الوقوع. والمواضع الخمسة التي سها فيها رسول الله (ص):
~~أحدها: أنه قام من اثنتين على ما جاء في حديث ابن بحينة، والثاني: أنه سلم
~~من اثنتين على ما جاء في حديث ذي اليدين، والثالث: أنه صلى خمسا على ما في
~~حديث ابن عمر خرجه مسلم والبخاري.
# والرابع: أنه سلم من ثلاث على ما في حديث عمران بن الحصين، والخامس
~~السجود عن الشك على ما جاء في حديث أبي سعيد الخدري. وسيأتي بعد، واختلفوا
~~لماذا يجب سجود السهو؟ فقيل يجب للزيادة والنقصان، وهو الأشهر وقيل للسهو
~~نفسه، وبه قال أهل الظاهر والشافعي.
# الفصل الثالث وأما الأقوال والأفعال التي يسجد لها، فإن القائلين بسجود
~~السهو لكل ms0196 نقصان، أو زيادة وقعت في الصلاة على طريق السهو اتفقوا على أن
~~السجود يكون عن سنن الصلاة دون الفرائض، ودون الرغائب فالرغائب لا شئ عندهم
~~فيها: أعني إذا سها عنها في الصلاة ما لم يكن أكثر من رغيبة واحدة، مثل ما
~~يرى مالك أنه لا يجب سجود من نسيان PageV01P155
# تكبيرة واحدة، ويجب من أكثر من واحدة. وأما الفرائض فلا يجزئ عنها إلا
~~الاتيان بها وجبرها إذا كان السهو عنها مما لا يوجب إعادة الصلاة بأسرها
~~على ما تقدم فيما يوجب الإعادة وما يوجب القضاء أعني على من ترك بعض أركان
~~الصلاة. وأما سجود السهو للزيادة، فإنه يقع عند الزيادة في الفرائض والسنن
~~جميعا فهذه الجملة لا اختلاف بينهم فيها، وإنما يختلفون من قبل اختلافهم
~~فيما هو منها فرض، أو ليس بفرض، وفيما هو منها سنة، أو ليس بسنة، وفيما هو
~~منها سنة، أو رغيبة: مثال ذلك أن عند مالك ليس يسجد لترك القنوت لأنه عنده
~~مستحب ويسجد له عند الشافعي، لأنه عنده سنة، وليس يخفى عليك هذا مما تقدم
~~القول فيه من اختلافهم بين ما هو سنة، أو فريضة، أو رغيبة، وعند مالك
~~وأصحابه سجود السهو للزيادة اليسيرة في الصلاة، وإن كانت من غير جنس
~~الصلاة، وينبغي أن تعلم أن السنة والرغيبة هي عندهم من باب الندب، وإنما
~~تختلفان عندهم بالأقل والأكثر: أعني في تأكيد الامر بها، وذلك راجع إلى
~~قرائن أحوال تلك العبادة، ولذلك يكثر اختلافهم في هذا الجنس كثيرا حتى إن
~~بعضهم يرى أن في بعض السنن ما إذا تركت عمدا إن كانت فعلا، أو فعلت عمدا إن
~~كانت تركا أن حكمها حكم الواجب أعني في تعلق الاثم بها، وهذا موجود كثيرا
~~لأصحاب مالك، وكذلك تجدهم قد اتفقوا ما خلا أهل الظاهر على أن تارك السنن
~~المتكررة بالجملة آثم، مثل ما لو ترك انسان الوتر، أو ركعتي الفجر دائما
~~لكان مفسقا آثما. فكأن العبادات بحسب هذا النظر منها ما هي فرض بعينها
~~وجنسها مثل الصلوات الخمس، ومنها ما ms0197 هي سنة بعينها فرض بجنسها مثل الوتر،
~~وركعتي الفجر وما أشبه ذلك من السنن، وكذلك قد تكون عند بعضهم الرغائب
~~رغائب بعينها سنن بجنسها مثل ما حكيناه عن مالك من إيجاب السجود لأكثر من
~~تكبيرة واحدة: أعني للسهو عنها، ولا تكون فيما أحسب عند هؤلاء سنة بعينها
~~وجنسها. وأما أهل الظاهر فالسنن عندهم هي سنن بعينها لقوله عليه الصلاة
~~والسلام للأعرابي الذي سأله عن فروض الاسلام: أفلح إن صدق، دخل الجنة إن
~~صدق وذلك بعد أن قال له: والله لا أزيد على هذا ولا أنقص منه: يعني
~~الفرائض، وقد تقدم هذا الحديث. واتفقوا من هذا الباب على سجود السهو لترك
~~الجلسة الوسطى، واختلفوا فيها هل هي فرض، أو سنة وكذلك اختلفوا هل يرجع
~~الإمام إذا سبح به إليها، أو ليس يرجع؟ وإن رجع فمتى يرجع؟ قال الجمهور:
~~يرجع ما لم يستو قائما، وقال قوم: يرجع ما لم يعقد الركعة الثالثة، وقال
~~قوم : لا يرجع إن فارق الأرض قيد شبر، وإذا رجع عند الذين لا يرون رجوعه،
~~فالجمهور على أن صلاته جائزة، وقال قوم: تبطل صلاته. PageV01P156
# الفصل الرابع وأما صفة سجود السهو، فإنهم اختلفوا في ذلك، فرأى مالك أن
~~حكم سجدتي السهو إذا كانت بعد السلام أن يتشهد فيها ويسلم منها، وبه قال
~~أبو حنيفة، لان السجود كله عنده بعد السلام وإذا كانت قبل السلام أن يتشهد
~~لها فقط، وأن السلام من الصلاة هو سلام منها، وبه قال الشافعي إذ كان
~~السجود كله عنده قبل السلام، وقد روي عن مالك أنه لا يتشهد للتي قبل
~~السلام، وبه قال جماعة. قال أبو عمر: أما السلام من التي بعد السلام، فثابت
~~عن النبي (ص). وأما التشهد فلا أحفظه من وجه ثابت. وسبب هذا الاختلاف: هو
~~اختلافهم في تصحيح ما ورد من ذلك في حديث ابن مسعود أعني من أنه عليه
~~الصلاة والسلام: تشهد ثم سلم وتشبيه سجدتي السهو بالسجدتين الأخيرتين من
~~الصلاة، فمن شبهها بها، لم يوجب لها التشهد، وبخاصة إذا كانت في ms0198 نفس
~~الصلاة، وقال أبو بكر بن المنذر: اختلف العلماء في هذه المسألة على ستة
~~أقوال: فقالت طائفة: لا تشهد فيها ولا تسليم، وبه قال أنس بن مالك، والحسن،
~~وعطاء، وقال قوم: مقابل هذا، وهو أن فيها تشهدا وتسليما، وقال قوم: فيها
~~تشهد فقط بدون تسليم، وبه قال الحكم وحماد والنخعي، وقال قوم مقابل هذا وهو
~~أن فيها تسليما، وليس فيها تشهد، وهو قول ابن سيرين، والقول الخامس: إن شاء
~~تشهد وسلم، وإن شاء لم يفعل، وروي ذلك عن عطاء، والسادس:
# قول أحمد بن حنبل أنه إن سجد بعد السلام تشهد، وإن سجد قبل السلام لم
~~يتشهد، وهو الذي حكيناه نحن عن مالك، قال أبو بكر: قد ثبت أنه (ص) كبر فيها
~~أربع تكبيرات وأنه سلم، وفي ثبوت تشهده فيها نظر.
# الفصل الخامس اتفقوا على أن سجود السهو من سنة المنفرد والامام، واختلفوا
~~في المأموم يسهو وراء الامام هل عليه سجود، أم لا؟ فذهب الجمهور إلى أن
~~الامام يحمل عنه السهو وشذ مكحول، فألزمه السجود في خاصة نفسه. وسبب
~~اختلافهم: اختلافهم فيما يحمل الامام من الأركان عن المأموم، وما لا يحمله.
~~واتفقوا على أن الامام إذا سها أن المأموم يتبعه في سجود السهو، وإن لم
~~يتبعه في سهوه واختلفوا متى يسجد المأموم إذا فاته مع الامام بعض الصلاة،
~~وعلى الامام سجود سهو، فقال قوم: يسجد مع الامام ثم يقوم لقضاء ما عليه،
~~وسواء أكان سجوده قبل السلام، أم بعده، وبه قال عطاء، والحسن، والنخعي،
~~والشعبي، وأحمد، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. وقال قوم: يقضي ثم يسجد، وبه قال
~~ابن سيرين وإسحاق. وقال قوم: إذا سجد قبل التسليم سجدهما معه، وإن سجد بعد
~~التسليم سجدهما بعد أن يقضي، وبه قال مالك والليث والأوزاعي. وقال قوم:
~~يسجدهما مع الامام، ثم يسجدهما ثانية بعد القضاء، وبه قال الشافعي. وسبب
~~اختلافهم: اختلافهم أي أولى، وأخلق PageV01P157
# أن يتبعه في السجود مصاحبا له، أو باع واجب لقوله عليه الصلاة والسلام:
~~إنما جعل الامام ليؤتم به. واختلفوا هل موضعها ms0199 للمأموم هو موضع السجود أعني
~~في آخر الصلاة؟ أو موضعها هو وقت سجود الامام؟ فمن آثر مقارنة فعله لفعل
~~الامام على موضع السجود، ورأي ذلك شرطا في الاتباع، أعني أن يكون فعلهما
~~واحدا حقا، قال: يسجد مع الامام، وإن لم يأت بها في موضع السجود، ومن آثر
~~موضع السجود، قال: يؤخرها إلى آخر الصلاة. ومن أوجب عليه الامرين، أوجب
~~عليه السجود مرتين، وهو ضعيف.
# الفصل السادس واتفقوا على أن السنة لمن سها في صلاته أن يسبح له، وذلك
~~للرجل لما ثبت عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال: ما لي أراكم أكثرتم من
~~التصفيق، من نابه شئ في صلاته، فليسبح، فإنه إذا سبح التفت إليه، وإنما
~~التصفيق للنساء. فقال مالك وجماعة: إن التسبيح للرجال والنساء وقال الشافعي
~~وجماعة: للرجال التسبيح، وللنساء التصفيق. والسبب في اختلافهم: اختلافهم في
~~مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام: وإنما التصفيق للنساء فمن ذهب إلى أن معنى
~~ذلك أن التصفيق هو حكم النساء يصفقن، ولا يسبحن، ومن فهم من ذلك الذم
~~للتصفيق، قال: الرجال والنساء، في التسبيح سواء، وفيه ضعف، لأنه خروج عن
~~الظاهر بغير دليل، إلا أن تقاس المرأة في ذلك على الرجل، والمرأة كثيرا ما
~~يخالف حكمها في الصلاة حكم الرجل، ولذلك يضعف القياس.
# وأما سجود السهو الذي هو لموضع الشك، فإن الفقهاء اختلفوا فيمن شك في
~~صلاته، فلم يدر كم صلى واحدة، أو اثنتين، أو ثلاثا، أو أربعا على ثلاثة
~~مذاهب؟ فقال قوم:
# يبني على اليقين، وهو الأقل، ولا يجزيه التحري، ويسجد سجدتي السهو وهو
~~قول مالك، والشافعي، وداود وقال أبو حنيفة: إن كان أول أمره، فسدت صلاته،
~~وإن تكرر ذلك منه، تحرى وعمل على غلبة الظن، ثم يسجد سجدتين بعد السلام.
~~وقالت طائفة: إنه ليس عليه إذا شك لا رجوع إلى يقين ولا تحر، وإنما عليه
~~السجود فقط إذا شك. والسبب في اختلافهم: تعارض ظواهر الآثار الواردة في هذا
~~الباب وذلك أن في هذا الباب ثلاثة آثار:
# أحدها: حديث بالبناء على اليقين، وهو حديث ms0200 أبي سعيد الخدري قال: قال رسول
~~الله (ص): إذا شك أحدكم في صلاته، فلم يدر كم صلى أثلاثا أم أربعا، فليطرح
~~الشك، وليبن على ما استيقن، ثم يسجد سجدتين قبل أن يسلم، فإن كان صلى خمسا
~~شفعن له صلاته، وإن كان صلى إتماما لأربع كانتا ترغيما للشيطان خرجه مسلم.
~~والثاني: حديث ابن مسعود أن النبي عليه الصلاة والسلام قال: إذا سها أحدكم
~~في صلاته، فليتحر، PageV01P158
# وليسجد سجدتين وفي رواية أخرى عنه: فلينظر أحرى ذلك إلى الصواب ثم ليسلم
~~ثم ليسجد سجدتي السهو، ويتشهد ويسلم. والثالث: حديث أبي هريرة خرجه مالك،
~~والبخاري أن رسول الله (ص) قال: إن أحدكم إذا قام يصلي جاءه الشيطان، فلبس
~~عليه حتى لا يدري كم صلى، فإذا وجد ذلك أحدكم، فليسجد سجدتين، وهو جالس وفي
~~هذا المعنى أيضا حديث عبد الله بن جعفر خرجه أبو داود أن رسول الله (ص)
~~قال: من شك في صلاته، فليسجد سجدتين بعدها ويسلم. الأحاديث مذهب الجمع،
~~ومذهب الترجيح، والذين ذهبوا مذهب الترجيح منهم من لم يلتفت إلى المعارض
~~ومنهم من رام تأويل المعارض، وصرفه إلى الذي رجح، ومنهم من جمع الامرين
~~أعني جمع بعضها ورجح بعضها وأول غير المرجح إلى معنى المرجح ومن من جمع بين
~~بعضها، وأسقط حكم البعض. فأما من ذهب مذهب الجمع في بعض، والترجيح في بعض
~~مع تأويل غير المرجح، وصرفه إلى المرجح، فمالك بن أنس، فإنه حمل حديث أبي
~~سعيد الخدري على الذي لم يستنكحه الشك، وحمل حديث أبي هريرة على الذي يغلب
~~عليه الشك، ويستنكحه، وذلك من باب الجمع، وتأول حديث ابن مسعود على أن
~~المراد بالتحري هنالك هو الرجوع إلى اليقين، فأثبت على مذهبه الأحاديث
~~كلها. وأما من ذهب مذهب الجمع بين بعضها، وإسقاط البعض، وهو الترجيح من غير
~~تأويل المرجح عليه، فأبو حنيفة، فإنه قال:
# إن حديث أبي سعيد إنما هو حكم من لم يكن عنده ظن غالب يعمل عليه، وحديث
~~ابن مسعود على الذي عنده ظن غالب، وأسقط حكم حديث أبي ms0201 هريرة وذلك أنه قال
~~ما في حديث أبي سعيد وابن مسعود زيادة، والزيادة يجب قبولها، والاخذ بها،
~~وهذا أيضا كأنه ضرب من الجمع. وأما الذي رجح بعضها، وأسقط حكم البعض،
~~فالذين قالوا: إنما عليه السجود فقط، وذلك أن هؤلاء رجحوا حديث أبي هريرة
~~وأسقطوا حديث أبي سعيد، وابن مسعود، ولذلك كان أضعف الأقوال. فهذا ما رأينا
~~أن نثبته في هذا القسم من قسمي كتاب الصلاة، وهو القول في الصلاة المفروضة،
~~فلنصر بعد إلى القول في القسم الثاني من الصلاة الشرعية، وهي الصلوات التي
~~ليست فروض عين. PageV01P159
# كتاب الصلاة الثاني ولان الصلاة التي ليست بمفروضة على الأعيان، منها ما
~~هي سنة، ومنهما هي نفل، ومنها ما هي فرض على الكفاية، وكانت هذه الأحكام
~~منها ما هو مق عليه، ومنها ما هو مختلف فيه، رأينا أن نفرد القول في واحدة،
~~واحدة من هذه الصلوات، وهي بالجملة عشر:
# ركعتا الفجر، والوتر، والنفل، وركعتا دخول المسجد، والقيام في رمضان،
~~والكسوف، والاستسقاء، والعيدان، وسجود القرآن، فإنه صلاة، فيشتمل هذا
~~الكتاب على عشرة أبواب. والصلاة على الميت نذكرها على حدة في باب أحكام
~~الميت على ما جرت به عادة الفقهاء وهو الذي يترجمونه بكتا ب الجنائز.
# الباب الأول: القول في الوتر واختلفوا في الوتر في خمسة مواضع: منها في
~~حكمه، ومنها في صفته، ومنها في وقته، ومنها في القنوت فيه، ومنها في صلاته
~~على الراحلة. أما حكمه: فقد تقدم القول فيه عند بيان عدد الصلوات المفروضة.
~~وأما صفته: فإن مالكا رحمه الله استحب أن يوتر بثلاث يفصل بينها بسلام وقال
~~أبو حنيفة: الوتر ثلاث ركعات من غير أن يفصل بينها بسلام وقال الشافعي:
~~الوتر ركعة واحدة ولكل قول من هذه الأقوال سلف من الصحابة والتابعين.
~~والسبب في اختلافهم: اختلاف الآثار في هذا الباب، وذلك أنه ثبت عنه عليه
~~الصلاة والسلام من حديث عائشة: أنه كان يصلي من الليل إحدى عشرة ركعة يوتر
~~منها بواحدة وثبت عن ابن عمر أن رسول الله (ص) قال: صلاة الليل مثنى ms0202 مثنى،
~~فإذا رأيت أن الصبح يدركك، فأوتر بواحدة وخرج مسلم عن عائشة: أنه عليه
~~الصلاة والسلام كان يصلي ثلاث عشرة ركعة، ويوتر من ذلك بخمس لا يجلس في شئ
~~إلا في آخرها وخرج أبو داود عن أبي أيوب الأنصاري أنه عليه الصلاة والسلام
~~قال: الوتر حق على كل مسلم، فمن أحب أن يوتر بخمس، فليفعل، ومن أحب أن يوتر
~~بثلاث، فليفعل، ومن أحب أن يوتر بواحدة، فليفعل وخرج أبو داود: أنه كان
~~يوتر بسبع، وتسع، وخمس وخرج عن عبد الله بن قيس قال: قلت لعائشة بكم كان
~~رسول الله (ص) يوتر؟ قالت:
# كان يوتر بأربع وثلاث، وست وثلاث، وثمان وثلاث، وعشر وثلاث، ولم يكن يوتر
~~بأنقص PageV01P160
# من سبع، ولا بأكثر من ثلاث عشرة وحديث ابن عمر عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال: المغرب وتر صلاة النهار. فذهب العلماء في هذه الأحاديث
~~مذهب الترجيح:
# فمن ذهب إلى أن الوتر ركعة واحدة، فمصيرا إلى قوله عليه الصلاة والسلام:
~~فإذا خشيت الصبح، فأوتر بواحدة وإلى حديث عائشة: أنه كان يوتر بواحدة. ومن
~~ذهب إلى أن الوتر ثلاث من غير أن يفصل بينها، وقصر حكم الوتر على الثلاث
~~فقط، فليس يصح له أن يحتج بشئ مما في هذا الباب، لأنها كلها تقتضي التخيير
~~ما عدا حديث ابن عمر أنه قال عليه الصلاة والسلام: المغرب وتر صلاة النهار
~~فإن لأبي حنيفة أن يقول: إنه إذا شبه شئ بشئ، وجعل حكمهما واحدا، كان
~~المشبه به أحرى أن يكون بتلك الصفة، ولما شبهت المغرب بوتر صلاة النهار
~~وكانت ثلاثا، وجب أن يكون وتر صلاة الليل ثلاثا، وأما مالك، فإنه تمسك في
~~هذا الباب بأنه عليه الصلاة والسلام لم يوتر قط إلا في أثر شفع، فرأى أن
~~ذلك من سنة الوتر، وأن أقل ذلك ركعتان فالوتر عنده على الحقيقة، إما إن
~~يكون ركعة واحدة ولكن من شرطها أن يتقدمها شفع، وإما أن يرى أن الوتر
~~المأمور به، هو يشتمل على شفع، ووتر، فإنه إذا زيد على الشفع ms0203 وتر صار الكل
~~وترا.
# ويشهد لهذا المذهب حديث عبد الله بن قيس المتقدم، فإنه سمى الوتر فيه
~~العدد المركب من شفع، ووتر، ويشهد لاعتقاده أن الوتر هو الركعة الواحدة أنه
~~كان يقول: كيف يوتر بواحدة ليس قبلها شئ، وأي شئ يوتر له؟ وقد قال رسول
~~الله (ص): توتر له ما قد صلى فإن ظاهر هذا القول أنه كان يرى أن الوتر
~~الشرعي هو عدد الوتر بنفسه:
# أعني الغير مركب من الشفع والوتر، ذلك أن هذا هو وتر لغيره وهذا التأويل
~~عليه أولى. والحق في هذا أن ظاهر هذه الأحاديث يقتضي التخيير في صفة الوتر
~~من الواحدة إلى التسع على ما روي ذلك من فعل رسول الله (ص). والنظر إنما هو
~~في هل من شرط الوتر أن يتقدمه شفع منفصل، أم ليس ذلك من شرطه، فيشبه أن
~~يقال ذلك من شرطه؟
# لأنه هكذا كان وتر رسول الله (ص)، ويشبه أن يقال ليس ذلك من شرطه لان
~~مسلما قد خرج: أنه عليه الصلاة والسلام، كان إذا انتهى إلى الوتر، أيقظ
~~عائشة فأوترت وظاهره أنها كانت توتر دون أن تقدم على وترها شفعا، وأيضا،
~~فإنه خرج من طريق عائشة: أن رسول الله (ص) كان يوتر بتسع ركعات يجلس في
~~الثامنة، والتاسعة، ولا يسلم إلا في التاسعة، ثم يصلي ركعتين، وهو جالس
~~فتلك إحدى عشرة ركعة، فلما أسن، وأخذ اللحم، أوتر بسبع ركعات، لم يجلس إلا
~~في السادسة، والسابعة، ولم يسلم إلا في السابعة، ثم يصلي ركعتين وهو جالس،
~~فتلك تسع ركعات، وهذا الحديث الوتر فيه متقدم على الشفع ففيه حجة على أنه
~~ليس من شرط الوتر أن يتقدمه شفع، وأن الوتر ينطلق على الثلاث، ومن الحجة في
~~ذلك ما روى أبو داود عن أبي بن كعب قال: كان PageV01P161
# رسول الله (ص) يوتر ب‍ * (سبح اسم ربك الأعلى) * و * (قل يا أيها
~~الكافرون) * و * (قل هو الله أحد) * وعن عائشة مثله، وقالت في الثالثة ب‍ *
~~(قل هو الله أحد) *، والمعوذتين. وأما وقته: فإن العلماء ms0204 اتفقوا على أن
~~وقته من بعد صلاة العشاء إلى طلوع الفجر لورود ذلك من طرق شتى عنه عليه
~~الصلاة والسلام، ومن أثبت ما في ذلك ما خرج مسلم عن أبي نضرة العوفي أن أبا
~~سعيد أخبرهم أنهم سألوا النبي (ص) عن الوتر، فقال: الوتر قبل الصبح.
~~واختلفوا في جواز صلاته بعد الفجر، فقوم منعوا ذلك، وقوم أجازوه ما لم يصلي
~~الصبح، وبالقول الأول قال أبو يوسف ومحمد بن الحسن صاحبا أبي حنيفة، وسفيان
~~الثوري، وبالثاني قال الشافعي ومالك وأحمد. وسبب اختلافهم: معارضة عمل
~~الصحابة في ذلك بالآثار، وذلك أن ظاهر الآثار الواردة في ذلك أن لا يجوز أن
~~يصلى بعد الصبح كحديث أبي نضرة المتقدم، وحديث أبي حذيفة العدوي في هذا
~~خرجه أبو داود وفيه: وجعلها لكم ما بين صلاة العشاء إلى أن يطلع الفجر ولا
~~خلاف بين أهل الأصول أن ما بعد إلى بخلاف ما قبلها إذا كانت غاية، وأن هذا،
~~وإن كان من باب دليل الخطاب، فهو من أنواعه المتفق عليها، مثل قوله: * (ثم
~~أتموا الصيام إلى الليل) * وقوله: * (إلى المرافق) * لا خلاف بين العلماء
~~أن ما بعد الغاية بخلاف ما قبل الغاية. وأما العمل المخالف في ذلك للأثر،
~~فإنه روي عن ابن مسعود، وابن عباس، وعباده بن الصامت، وحذيفة، وأبي الدرداء
~~وعائشة أنهم كانوا يوترون بعد الفجر، وقبل صلاة الصبح، ولم يرو عن غيرهم من
~~الصحابة خلاف هذا وقد رأى قوم أن مثل هذا هو داخل في باب الاجماع ولا معنى
~~لهذا، فإنه ليس ينسب إلى ساكت قول قائل: أعني أنه ليس ينسب إلى الاجماع من
~~لم يعرف له قول في المسألة. وأما هذه المسألة فكيف يصح أن يقال إنه لم يرو
~~في ذلك خلاف عن الصحابة، وأي خلاف أعظم من خلاف الصحابة الذين رووا هذه
~~الأحاديث، أعني خلافهم لهؤلاء الذين أجازوا صلاة الوتر بعد الفجر؟ والذي
~~عندي في هذا أن هذا من فعلهم ليس مخالفا الآثار الواردة في ذلك، أعني في
~~إجازتهم الوتر بعد الفجر بل ms0205 إجازتهم ذلك هو من باب القضاء، لا من باب
~~الأداء، وإنما يكون قولهم خلاف الآثار لو جعلوا صلاته بعد الفجر من باب
~~الأداء، فتأمل هذا، وإنما يتطرق الخلاف لهذه المسألة من باب اختلافهم في هل
~~القضاء في العبادة المؤقتة يحتاج إلى أمر جديد أم لا؟ أعني غير أمر الأداء،
~~وهذا التأويل بهم أليق، فإن أكثر ما الوتر قبل الصلاة، وبعد الفجر، وإن كان
~~PageV01P162
# الذي نقل عن ابن مسعود في ذلك قول. أعني أنه كان يقول: إن وقت الوتر من
~~بعد العشاء الآخرة إلى صلاة الصبح، فليس يجب لمكان هذا أن يظن بجميع من
~~ذكرناه من الصحابة، أنه يذهب هذا المذهب من قبل أنه أبصر يصلي الوتر بعد
~~الفجر، فينبغي أن تتأمل صفة النقل في ذلك عنهم. وقد حكى ابن المنذر في وقت
~~الوتر عن الناس خمسة أقوال: منها القولان المشهوران اللذان ذكرتهما، والقول
~~الثالث أنه يصلي الوتر وإن صلى الصبح، وهو قول طاووس. والرابع أنه يصليها
~~وإن طلعت الشمس، وبه قال أبو ثور والأوزاعي، والخامس أنه يوتر من الليلة
~~القابلة، وهو قول سعيد بن جبير. وهذا الاختلاف إنما سببه اختلافهم في
~~تأكيده، وقربه من درجة الفرض، فمن رآه أقرب أوجب القضاء في زمان أبعد من
~~الزمان المختص به، ومن رآه أبعد أوجب القضاء في زمان أقرب، ومن رآه سنة
~~كسائر السنن ضعف عنده القضاء، إذ القضاء إنما يجب في الواجبات، وعلى هذا
~~يجئ اختلافهم في قضاء صلاة العيد لمن فاتته، وينبغي أن لا يفرق في هذا بين
~~الندب، والواجب: أعني أن من رأى أن القضاء في الواجب يكون بأمر متجدد أن
~~يعتقد مثل ذلك في الندب، ومن رأى أنه يجب بالأمر الأول أن يعتقد مثل ذلك في
~~الندب. وأما اختلافهم في القنوت فيه، فذهب أبو حنيفة، وأصحابه إلى أنه يقنت
~~فيه، ومنعه مالك وأجازه الشافعي في أحد قوليه في النصف الآخر من رمضان
~~وأجازه قوم في النصف الأول من رمضان، وقوم في رمضان كله. والسبب في
~~اختلافهم في ذلك:
# اختلاف ms0206 الآثار، وذلك أنه روي عنه (ص) القنوت مطلقا، وروي عنه القنوت
~~شهرا، وروي عنه أنه آخر أمره لم يكن يقنت في شئ من الصلاة، وأنه نهى عن
~~ذلك. وقد تقدمت هذه المسألة. وأما صلاة الوتر على الراحلة حيث توجهت به،
~~فإن الجمهور على جواز ذلك لثبوت ذلك من فعله عليه الصلاة والسلام أعني أنه
~~كان يوتر على الراحلة، وهو ما يعتمدونه في الحجة على أنها ليست بفرض، إذ
~~كان قد صح عنه عليه الصلاة والسلام: أنه كان يتنفل على الراحلة ولم يصح عنه
~~أنه صلى قط مفروضة على الراحلة، وأما الحنفية فلمكان اتفاقهم معهم على هذه
~~المقدمة، وهو أن كل صلاة مفروضة لا تصلى على الراحلة واعتقادهم أن الوتر
~~فرض، وجب عندهم من ذلك أن لا تصلى على الراحلة وردوا الخبر بالقياس. وذلك
~~ضعيف. وذهب أكثر العلماء إلى أن المرء إذا أوتر، ثم نام، فقام يتنفل أنه لا
~~يوتر ثانية، لقوله عليه الصلاة والسلام: لا وتران في ليلة خرج ذلك أبو
~~داود. وذهب بعضهم إلى أنه يشفع الوتر الأول بأن يضيف إليه ركعة ثانية ويوتر
~~أخرى بعد التنفل شفعا وهي المسألة التي يعرفونها بنقض الوتر، وفيه ضعف من
~~وجهين: أحدهما: أن الوتر ليس ينقلب إلى النفل بتشفيعه، والثاني: أن التنفل
~~بواحدة غير معروف من الشرع. وتجويز هذا، ولا تجويزه، هو سبب الخلاف في ذلك،
~~PageV01P163
# فمن راعى من الوتر المعنى المعقول، وهو ضد الشفع، قال: ينقلب شفعا إذا
~~أضيف إليه ركعة ثانية، ومن راعى منه المعنى الشرعي، قال: ليس ينقلب شفعا،
~~لان الشفع نفل، والوتر سنة مؤكدة، أو واجبة.
# الباب الثاني: في ركعتي الفجر واتفقوا على أن ركعتي الفجر سنة لمعاهدته
~~عليه الصلاة، والسلام على فعلها أكثر منه على سائر النوافل، ولترغيبه فيها،
~~ولأنه قضاها بعد طلوع الشمس حين نام عن الصلاة. واختلفوا من ذلك في مسائل:
~~إحداها: في المستحب من القراءة فيهما، فعند مالك المستحب أن يقرأ فيهما بأم
~~القرآن فقط، وقال الشافعي: لا بأس أن يقرأ فيهما بأم القرآن ms0207 مع سورة قصيرة،
~~وقال أبو حنيفة لا توقيف فيهما في القراءة يستحب، وأنه يجوز أن يقرأ فيهما
~~المرء حزبه من الليل. والسبب في اختلافهم: اختلاف قراءته عليه الصلاة
~~والسلام في هذه الصلاة، واختلافهم في تعيين القراءة في الصلاة، وذلك أنه
~~روي عنه عليه الصلاة والسلام: أنه كان يخفف ركعتي الفجر على ما روته عائشة
~~قالت: حتى أني أقول أقرأ فيهما بأم القرآن أم لا؟. فظاهر هذا أنه كان يقرأ
~~فيهما بأم القرآن فقط. وروي عنه من طريق أبي هريرة خرجه أبو داود: أنه كان
~~يقرأ فيهما ب‍ * (قل هو الله أحد) *، و * (قل يا أيها الكافرون) * فمن ذهب
~~مذهب حديث عائشة، اختار قراءة أم القرآن فقط، ومن ذهب مذهب الحديث الثاني
~~اختار أم القرآن وسورة قصيرة، ومن كان على أصله في أنه لا تتعين القراءة في
~~الصلاة لقوله تعالى: * (فاقرءوا ما تيسر منه) * قال يقرأ فيهما ما أحب.
# والثانية: في صفة القراءة المستحبة فيهما، فذهب مالك، والشافعي، وأكثر
~~العلماء إلى أن المستحب فيهما هو الاسرار وذهب قوم إلى أن المستحب فيهما هو
~~الجهر وخير قوم في ذلك بين الاسرار والجهر. والسبب في ذلك: تعارض مفهوم
~~الآثار، وذلك أن حديث عائشة المتقدم المفهوم من ظاهره: أنه عليه الصلاة
~~والسلام كان يقرأ فيهما سرا ولولا ذلك لم تشك عائشة هل قرأ فيهما بأم
~~القرآن، أم لا؟ وظاهر ما روى أبو هريرة: أنه كان يقرأ فيهما ب‍ * (قل يا
~~أيها الكافرون) *، و * (قل هو الله أحد) * أن قراءته عليه الصلاة والسلام
~~فيهما كانت جهرا، ولولا ذلك ما علم أبو هريرة ما كان يقرأ فيهما. فمن ذهب
~~مذهب الترجيح بين هذين الأثرين، قال: إما باختيار الجهر إن رجح حديث أبي
~~هريرة، وإما باختيار الاسرار إن رجح حديث عائشة، ومن ذهب مذهب ي الفجر،
~~وأدرك الامام في الصلاة، أو دخل المسجد ليصليهما، PageV01P164
# فأقيمت الصلاة، فقال مالك: إذا كان قد دخل المسجد فأقيمت الصلاة، فليدخل
~~مع الامام في الصلاة، ولا يركعهما في المسجد والامام يصلي الفرض، ms0208 وإن كان
~~لم يدخل المسجد، فإن لم يخف أن يفوته الامام بركعة، فليركعهما خارج المسجد،
~~وإن خاف فوات الركعة، فليدخل مع الامام، ثم يصليهما إذا طلعت الشمس. ووافق
~~أبو حنيفة مالكا في الفرق بين أن يدخل المسجد، أو لا يدخله، وخالفه في الحد
~~في ذلك، فقال: يركعهما خارج المسجد ما ظن أنه يدرك ركعة من الصبح مع الامام
~~وقال الشافعي: إذا أقيمت الصلاة المكتوبة، فلا يركعهما أصلا، لا داخل
~~المسجد ولا خارجه، وحكى ابن المنذر أن قوما جوزوا ركوعهما في المسجد،
~~والامام يصلي، وهو شاذ. والسبب في اختلافهم: اختلافهم في مفهوم قوله عليه
~~الصلاة والسلام: إذا أقيمت الصلاة، فلا صلاة إلا المكتوبة فمن حمل هذا على
~~عمومه، لم يجز صلاة ركعتي الفجر إذا أقيمت الصلاة المكتوبة لا خارج المسجد،
~~ولا داخله، ومن قصره على المسجد، فقد أجاز ذلك خارج المسجد، ما لم تفته
~~الفريضة، أو لم يفته منها جزء، ومن ذهب مذهب العموم، فالعلة عنده في النهي،
~~إنما هو الاشتغال بالنفل عن الفريضة، ومقصر ذلك على المسجد، فالعلة عنده
~~إنما هو أن تكون صلاتان معا في موضع واحد لمكان الاختلاف على الامام. كما
~~روي عن أبي سلمة بن عبد الرحمن أنه قال: سمع قوم الإقامة، فقاموا يصلون
~~فخرج عليهم رسول الله (ص)، فقال: أصلاتان معا أصلاتان معا قال: وذلك في
~~صلاة الصبح، والركعتين اللتين قبل الصبح. وإنما اختلف مالك وأبو حنيفة في
~~القدر الذي يراعى من فوات صلاة الفريضة من لجماعة للمشتغل بركعتي الفجر،
~~إذا كان فضل صلاة الجماعة عندهم أفضل من ركعتي الفجر فمن رأى أنه بفوات
~~ركعة منها يفوته فضل صلاة الجماعة قال يتشاغل بها ما لم تفته ركعة من
~~الصلاة المفروضة، ومن رأى أنه يدرك الفضل إذا أدرك ركعة من الصلاة لقوله
~~عليه الصلاة والسلام: من أدرك ركعة من الصلاة، فقد أدرك الصلاة أي قد أدرك
~~فضلها وحمل ذلك على عمومه في تارك ذلك قصدا، أو بغير اختيار، قال: يتشاغل
~~بها ما ظن أنه يدرك ركعة منها. ms0209 ومالك إنما يحمل هذا الحديث والله أعلم على
~~من فاتته الصلاة دون قصد منه لفواتها، ولذلك رأى أنه إذا فاتته منها ركعة،
~~فقد فاته فضلها. وأما من أجاز ركعتي الفجر في المسجد، والصلاة تقام، فالسبب
~~في ذلك أحد أمرين: إما أنه لم يصح عنده هذا الأثر، أو لم يبلغه. قال أبو
~~بكر بن المنذر: هو أثر ثابت: أعني قوله عليه الصلاة والسلام: إذا أقيمت
~~الصلاة، فلا صلاة إلا المكتوبة وكذلك صححه أبو عمر بن عبد البر، وإجازة ذلك
~~تروى عن ابن مسعود. والرابعة في وقت قضائها إذا فاتت حتى صلى الصبح، فإن
~~طائفة قالت يقضيه بعد صلاة الصبح. وبه قال عطاء وابن جريج، وقال قوم:
~~يقضيها بعد طلوع الشمس، ومن هؤلاء من جعل لها PageV01P165
# هذا الوقت غير المتسع، ومنهم من جعله لها متسعا، فقال: يقضيها من لدن
~~طلوع الشمس إلى وقت الزوال، ولا يقضيها بعد الزوال وهؤلاء الذين قالوا
~~بالقضاء، ومنهم من استحب ذلك، ومنهم من خير فيه. والأصل في قضائها صلاته
~~لها عليه الصلاة والسلام بعد طلوع الشمس حين نام عن الصلاة.
# الباب الثالث: في النوافل واختلفوا في النوافل هل تثنى، أو تربع، أو
~~تثلث؟ فقال مالك، والشافعي: صلاة ركعتين وقال أبو حنيفة: إن شاء ثنى، أو
~~ثلث، أو ربع، أو سد س، أو ثمن دون أن يفصل بينها بسلام وفرق قوم بين صلاة
~~الليل، وصلاة النهار، فقالوا: صلاة الليل مثنى مثنى، وصلاة النهار أربع.
~~والسبب في اختلافهم:
# اختلاف الآثار الواردة في هذا الباب، وذلك أنه ورد في هذا الباب من حديث
~~ابن عمر أن رجلا سأل النبي عليه الصلاة والسلام عن صلاة الليل، فقال: صلاة
~~الليل مثنى مثنى فإذا خشي أحدكم الصبح صلى ركعة واحدة توتر له ما قد صلى
~~وثبت عنه عليه الصلاة والسلام: أنه كان يصلي قبل الظهر ركعتين وبعدها
~~ركعتين، وبعد المغرب ركعتين، وبعد الجمعة ركعتين، وقبل العصر ركعتين. فمن
~~أخذ بهذين الحديثين قال: صلاة الليل، والنهار مثنى مثنى. وثبت أيضا من حديث
~~عائشة أنها ms0210 قالت، وقد وصفت صلاة رسول الله (ص): كان يصلي أربعا، فلا تسأل
~~عن حسنهن، وطولهن، ثم يصلي أربعا، فلا تسأل عن حسنهن، وطولهن، ثم يصلي
~~ثلاثا، قالت: فقلت يا رسول الله: أتنام قبل أن توتر؟
# قال: يا عائشة إن عيني تنامان، ولا ينام قلبي. وثبت عنه أيضا من طريق أبي
~~هريرة أنه قال عليه الصلاة والسلام: من كان يصلي بعد الجمعة، فليصل أربعا
~~وروى الأسود عن عائشة: أن رسول الله (ص) كان يصلي من الليل تسع ركعات فلما
~~أسن صلى سبع ركعات فمن أخد أيضا بظاهر هذه الأحاديث جوز التنفل بالأربع
~~والثلاث دون أن يفصل بينها بسلام، والجمهور على أنه لا يتنفل بواحدة، وأحسب
~~أن فيه خلافا شاذا.
# الباب الرابع في ركعتي دخول المسجد جمهور على أن ركعتي دخول المسجد مندوب
~~إليها من غير إيجاب، وذهب أهل الظاهر إلى وجوبها. وسبب الخلاف في ذلك: هل
~~الامر في قوله عليه الصلاة والسلام:
# إذا جاء أحدكم المسجد، فليركع ركعتين محمول على الندب أو على الوجوب؟ فإن
~~الحديث متفق على صحته، فمن تمسك في ذلك بما اتفق عليه الجمهور من أن الأصل
~~هو حمل الأوامر المطلقة على الوجوب حتى يدل الدليل على الندب، ولم ينقدح
~~عنده دليل ينقل الحكم من الوجوب إلى الندب. قال: الركعتان واجبتان، ومن
~~انقدح عنده دليل على PageV01P166
# حمل الأوامر هاهنا على الندب، أو كان الأصل عنده في الأوامر أن تحمل على
~~الندب حتى يدل الدليل على الوجوب، فإن هذا قد قال به قوم، قال: الركعتان
~~غير واجبتين، لكن الجمهور إنما ذهبوا إلى حمل الامر هاهنا على الندب لمكان
~~التعارض الذي بينه، وبين الأحاديث التي تقتضي بظاهرها أو بنصها أن لا صلاة
~~مفروضة إلا الصلوات الخمس التي غيره، وذلك أنه إن حمل الامر هاهنا على
~~الوجوب، لزم أن تكون المفروضات أكثر من خمس، ولمن أوجبها أن الوجوب هاهنا،
~~إنما هو متعلق بدخول المسجد، لا مطلقا كالأمر بالصلوات المفروضة، وللفقهاء
~~أن تقييد وجوبها بالمكان شبيه بتقييد وجوبها بالزمان، ولأهل الظاهر أن ms0211
~~المكان المخصوص ليس من شرط صحة الصلاة، والزمان من شرط صحة الصلاة
~~المفروضة. واختلف العلماء من هذا الباب فيمن جاء المسجد، وقد ركع ركعتي
~~الفجر في بيته هل يركع عند دخول المسجد، أم لا؟ فقال الشافعي: يركع، وهي
~~رواية أشهب عن مالك، وقال أبو حنيفة:
# لا يركع، وهي رواية ابن القاسم عن مالك. وسبب اختلافهم: معارضة عموم قوله
~~عليه الصلاة والسلام: إذا جاء أحدكم المسجد، فليركع ركعتين وقوله عليه
~~الصلاة والسلام:
# لا صلاة بعد الفجر إلا ركعتي الصبح. فها هنا عمومان، وخصوصان: أحدهما في
~~الزمان، والاخر في الصلاة، وذلك أن حديث الامر بالصلاة عند دخول المسجد عام
~~في الزمان خاص في الصلاة، والنهي عن الصلاة بعد الفجر إلا ركعتي الصبح خاص
~~في الزمان عام في الصلاة، فمن استثنى خاص الصلاة من عامها رأى الركوع بعد
~~ركعتي الفجر، ومن استثنى خاص الزمان من عامه لم يوجب ذلك، وقد قلنا إن مثل
~~هذا التعارض إذا وقع، فليس يجب أن يصار إلى أحد التخصيصين إلا بدليل، وحديث
~~النهي لا يعارض به حديث الامر الثابت، والله أعلم. فإن ثبت الحديث، وجب طلب
~~الدليل من موضع آخر.
# الباب الخامس: في قيام رمضان وأجمعوا على أن قيام شهر رمضان مرغب فيه
~~أكثر من سائر الأشهر لقوله عليه الصلاة والسلام: من قام رمضان، إيمانا،
~~واحتسابا غفر له ما تقدم من ذنبه وأن التراويح التي جمع عليها عمر بن
~~الخطاب الناس ورغب فيها، وإن كانوا اختلفوا أي أفضل؟ أهي، أو الصلاة آخر
~~الليل؟ أعني التي كانت صلاة رسول الله (ص)، لكن الجمهور على أن الصلاة آخر
~~الليل أفضل لقوله عليه الصلاة والسلام: أفضل الصلاة صلاتكم في بيوتكم إلا
~~المكتوبة ولقول عمر فيها: والتي تنامون عنها أفضل. واختلفوا في المختار من
~~عدد الركعات التي يقوم بها الناس في رمضان، فاختار مالك في أحد قوليه، وأبو
~~حنيفة، والشافعي، وأحمد، وداود، القيام بعشرين ركعة سوى الوتر. وذكر ابن
~~القاسم عن مالك أنه كان يستحسن ستا وثلاثين ركعة، والوتر ثلاث. وسبب
~~اختلافهم: ms0212 اختلاف النقل في ذلك، وذلك PageV01P167
# أن مالكا روى عن يزيد بن رومان قال: كان الناس يقومون في زمان عمر بن
~~الخطاب بثلاث وعشرين ركعة وخرج ابن أبي شيبة عن داود ابن قيس قال: أدركت
~~الناس بالمدينة في زمان عمر بن عبد العزيز، وأبان بن عثمان يصلون ستا
~~وثلاثين ركعة، ويوترون بثلاث وذكر ابن القاسم عن مالك أنه الامر القديم:
~~يعني القيام بست وثلاثين ركعة.
# الباب السادس: في صلاة الكسوف اتفقوا على أن صلاة كسوف الشمس سنة، وأنها
~~في جماعة، واختلفوا في صفتها، وفي صفة القراءة فيه، وفي الأوقات التي تجوز
~~فيها، وهل من شروطها الخطبة أم لا؟ وهل كسوف القمر ككسوف الشمس؟ ففي ذلك
~~خمس مسائل أصول في هذا الباب.
# المسألة الأولى: ذهب مالك والشافعي، وجمهور أهل الحجاز، وأحمد أن صلاة
~~الكسوف ركعتان في كل ركعة ركوعان وذهب أبو حنيفة والكوفيون إلى أن صلاة
~~الكسوف ركعتان على هيئة صلاة العيد والجمعة. والسبب في اختلافهم: اختلاف
~~الآثار الواردة في هذا الباب، ومخالفة القياس لبعضها، وذلك أنه ثبت من حديث
~~عائشة أنها قالت: خسفت الشمس في عهد رسول الله (ص)، فصلى بالناس فقام،
~~فأطال القيام، ثم ركع، فأطال الركوع، ثم قام، فأطال القيام، وهو دون القيام
~~الأول، ثم ركع، فأطال الركوع وهو دون الركوع الأول ثم رفع فسجد، ثم رفع
~~فسجد، ثم فعل في الركعة الآخرة مثل ذلك ثم انصرف، وقد تجلت الشمس. ولما ثبت
~~أيضا من هذه الصفة في حديث ابن عباس أعني: من ركوعين في ركعة. قال أبو عمر:
~~هذان الحديثان من أصح ما روي في هذا الباب، فمن أخذ بهذين قبل النقل قال:
~~صلاة الكسوف ركعتان في ركعة.
# وورد أيضا من حديث أبي بكرة، وسمرة بن جندب، وعبد الله بن عمر، والنعمان
~~بن بشير أنه صلى في الكسوف ركعتين كصلاة العيد. قال أبو عمر بن عبد البر،
~~وهي كلها آثار مشهورة صحاح، ومن أحسنها حديث أبي قلابة عن النعمان بن بشير
~~قال: صلى بنا رسول الله (ص) في الكسوف ms0213 نحو صلاتكم يركع، ويسجد ركعتين
~~ركعتين، ويسأل الله حتى تجلت الشمس. فمن رجح هذه الآثار لكثرتها، وموافقتها
~~للقياس: أعني موافقتها لسائر الصلوات، قال: صلاة الكسوف ركعتان. قال
~~القاضي: خرج مسلم حديث سمرة. قال أبو عمر: وبالجملة فإنما صار كل فريق منهم
~~إلى ما ورد عن سلفه، ولذلك رأى بعض أهل العلم أن هذا كله على التخيير، وممن
~~قال بذلك الطبري. قال القاضي: وهو الأولى، فإن الجمع أولى من الترجيح. قال
~~أبو عمر: وقد روي في صلاة الكسوف عشر ركعات في ركعتين وثمان ركعات في
~~ركعتين، وست ركعات في ركعتين، وأربع ركعات في ركعتين، لكن من طرق ضعيفة قال
~~أبو بكر بن المنذر، وقال إسحاق بن راهويه: كل ما ورد من PageV01P168
# ذلك، فمؤتلف غير مختلف لأن الاعتبار في ذلك، لتجلي الكسوف، فالزيادة في
~~الركوع إنما تقع بحسب اختلاف التجلي في الكسوفات التي صلى فيها. وروي عن
~~العلاء بن زياد أنه كان يرى أن المصلي ينظر إلى الشمس إذا رفع رأسه من
~~الركوع، فإن كانت قد تجلت:
# سجد، وأضاف إليها ركعة ثانية، وإن كانت لم تنجل، ركع في الركعة الواحدة
~~ركعة ثانية: ثم نظر إلى الشمس، فإن كانت تجلت، سجد، وأضاف إليها ثانية، وإن
~~كانت لم تنجل، ركع ثالثة في الركعة الأولى، وهكذا حتى تنجلي وكان إسحاق بن
~~راهويه يقول: لا يتعدى بذلك أربع ركعات في كل ركعة، لأنه لم يثبت عن النبي
~~(ص) أكثر من ذلك.
# وقال أبو بكر بن المنذر: وكان بعض أصحابنا يقول: الاختيار في صلاة الكسوف
~~ثابت عين، وإن شاء ثلاثة وإن شاء أربعة، ولم يصح عنده ذلك، قال: وهذا يدل
~~على أن النبي عليه الصلاة والسلام صلى في كسوفات كثيرة. قال القاضي: هذا
~~الذي ذكره هو الذي خرجه مسلم، ولا أدري كيف قال أبو عمر فيها إنها وردت من
~~طرق ضعيفة، وأما عشر ركعا ت في ركعتين، فإنما أخرجه أبو داود فقط.
# المسألة الثانية: واختلفوا في القراءة فيها، فذهب مالك والشافعي إلى أن
~~القراءة فيها سر وقال ms0214 أبو يوسف ومحمد بن الحسن، وأحمد، وإسحاق بن راهويه
~~يجهر بالقراءة فيها.
# والسبب في اختلافهم: اختلاف الآثار في ذلك بمفهومها، وبصيغها، وذلك أن
~~مفهوم حديث ابن عباس الثابت أنه قرأ سرا لقوله فيه عنه عليه الصلاة
~~والسلام: فقام قياما نحوا من سورة البقرة وقد روي هذا المعنى نصا عنه أنه
~~قال: قمت إلى جنب رسول الله (ص)، فما سمعت منه حرفا. وقد روي أيضا من طريق
~~ابن إسحاق عن عائشة في صلاة الكسوف أنها قالت: تحريت قراءته فحزرت أنه قرأ
~~سورة البقرة. فمن رجح هذه الأحاديث قال: القراءة فيها سر. ولمكان ما جاء في
~~هذه الآثار، استحب مالك والشافعي أن يقرأ في الأولى البقرة، وفي الثانية آل
~~عمران، وفي الثالثة بقدر مائة وخمسين آية من البقرة، وفي الرابعة بقدر
~~خمسين آية من البقرة، وفي كل واحدة أم القرآن، ورجحوا أيضا مذهبهم هذا بما
~~روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال: صلاة النهار عجماء. ووردت هاهنا أيضا
~~أحاديث مخالفة لهذه، فمنها أنه روي: أنه عليه الصلاة والسلام، قرأ في إحدى
~~الركعتين من صلاة الكسوف بالنجم مفهوم هدا أنه جهر وكان. أحمد، وإسحاق
~~يحتجان لهذا المذهب بحديث سفيان بن الحسن عن الزهري عن عروة عن عائشة: أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام جهر بالقراءة في كسوف الشمس. قال أبو عمر: سفيان
~~بن الحسن ليس بالقوي، وقال: وقد تابعه على ذلك عن الزهري عن عبد الرحمن بن
~~سليمان بن كثير، وكلهم ليس في حديث الزهري، مع أن حديث ابن إسحاق المتقدم
~~عن عائشة يعارضه. PageV01P169
# واحتج هؤلاء أيضا لمذهبهم بالقياس الشبهي، فقالوا: صلاة سنة تفعل في
~~جماعة نهارا، فوجب أن يجهر فيها أصله العيدان، والاستسقاء، وخير في ذلك كله
~~الطبري، وهي طريقة الجمع، وقد قلنا إنها أولى من طريقة الترجيح إذا أمكنت،
~~ولا خلاف في هذا أعلمه بين الأصوليين.
# المسألة الثالثة: واختلفوا في الوقت الذي تصلى فيه. فقال الشافعي تصلى في
~~جميع الأوقات المنهي عن الصلاة فيها، وغير المنهي. وقال أبو حنيفة: لا تصلى
~~في ms0215 الأوقات المنهي عن الصلاة فيها. وأما مالك فروى عنه ابن وهب أنه قال: لا
~~يصلى لكسوف الشمس إلا في الوقت الذي تجوز فيه النافلة، وروى ابن القاسم أن
~~سنتها أن تصلى ضحى إلى الزوال. وسبب اختلافهم في هذه المسألة: اختلافهم في
~~جنس الصلاة التي لا تصلى في الأوقات المنهي عنها. فمن رأى أن تلك الأوقات
~~تختص بجميع أجناس الصلاة لم يجز فيها صلاة كسوف، ولا غيرها، ومن رأى أن تلك
~~الأحاديث تختص بالنوافل، وكانت الصلاة عنده في الكسوف سنة، أجاز ذلك، ومن
~~رأى أيضا أنها من النفل لم يجزها في أوقات النهي. وأما رواية ابن القاسم عن
~~مالك، فليس لها وجه إلا تشبيهها بصلاة العيد.
# المسألة الرابعة: واختلفوا أيضا هل من شروطها الخطبة بعد الصلاة؟ فذهب
~~الشافعي إلى أن ذلك من شرطها وذهب مالك وأبو حنيفة إلى أنه لا خطبة في صلاة
~~الكسوف.
# والسبب في اختلافهم: اختلاف العلة التي من أجلها خطب رسول الله (ص) الناس
~~لما انصرف من صلاة الكسوف على ما في حديث عائشة، وذلك أنها روت: أنه لما
~~انصرف من الصلاة، وقد تجلت الشمس، حمد الله وأثنى عليه. ثم قال: إن الشمس
~~والقمر آيتان من آيات الله لا يخسفان لموت أحد ولا لحياته الحديث. فزعم
~~الشافعي أنه إنما خطب، لان من سنة هذه الصلاة الخطبة، كالحال في صلاة
~~العيدين، والاستسقاء. وزعم بعض من قال بقول أولئك أن خطبة النبي عليه
~~الصلاة والسلام إنما كانت يومئذ، لان الناس زعموا أن الشمس إنما كسفت لموت
~~إبراهيم ابنه عليه السلام.
# المسألة الخامسة: واختلفوا في كسوف القمر، فذهب الشافعي إلى أنه يصلى له
~~في جماعة، وعلى نحو ما يصلى في كسوف الشمس، وبه قال أحمد وداود وجماعة وذهب
~~مالك، وأبو حنيفة إلى أنه لا يصلى له في جماعة واستحبوا أن يصلي الناس له
~~أفذاذا ركعتين كسائر الصلوات النافلة. وسبب اختلافهم: اختلافهم في مفهوم
~~قوله عليه الصلاة والسلام:
# إن الشمس والقمر آيتان من آيات الله لا يخسفان لموت أحد، ولا لحياته،
~~فإذا ms0216 رأيتموهما، فادعوا الله، وصلوا حتى يكشف ما بكم، وتصدقوا خرجه البخاري
~~ومسلم. فمن فهم هاهنا من الامر بالصلاة فيهما معنى واحدا، وهي الصفة التي
~~فعلها في كسوف الشمس، رأى الصلاة فيها في جماعة. ومن فهم من ذلك معنى
~~مختلفا، لأنه لم يرو عنه عليه الصلاة والسلام أنه PageV01P170
# صلى في كسوف القمر مع كثرة دورانه، قال: المفهوم من ذلك ك أقل ما ينطلق
~~عليه اسم صلاة في الشرع، وهي النافلة فذا، وكأن قائل هذا القول، يرى أن
~~الأصل هو أن يحمل اسم الصلاة في الشرع، إذا ورد الامر بها على أقل ما ينطلق
~~عليه هذا الاسم في الشرع، إلا أن يدل الدليل على غير ذلك، فلما دل فعله
~~عليه الصلاة والسلام في كسوف الشمس على غير ذلك، بقي المفهوم في كسوف القمر
~~على أصله، والشافعي يحمل فعله في كسوف الشمس بيانا لمجمل ما أمر به من
~~الصلاة فيهما، فوجب الوقوف عند ذلك. وزعم أبو عمر بن عبد البر أنه روي عن
~~ابن عباس، وعثمان أنهما صليا في القمر في جماعة ركعتين، في كل ركعة ركوعان
~~مثل قول الشافعي. وقد استحب قوم الصلاة للزلزلة، والريح، والظلمة، وغير ذلك
~~من الآيات قياسا على كسوف القمر، والشمس لنصه عليه الصلاة والسلام على
~~العلة في ذلك، وهو كونها آية، وهو من أقوى أجناس القياس عندهم، لأنه قياس
~~العلة التي نص عليها لكن لم ير هذا مالك، ولا الشافعي، ولا جماعة من أهل
~~العلم. وقال أبو حنيفة: إن صلى للزلزلة، فقد أحسن، وإلا فلا حرج، وروي عن
~~ابن عباس أنه صلى لها مثل صلاة الكسوف.
# الباب السابع: في صلاة الاستسقاء أجمع العلماء على أن الخروج إلى
~~الاستسقاء، والبروز عن المصر، والدعاء إلى الله تعالى، والتضرع إليه في
~~نزول المطر سنة سنها رسول الله (ص)، واختلفوا في الصلاة في الاستسقاء،
~~فالجمهور على أن ذلك من سنة الخروج إلى الاستسقاء إلا أبا حنيفة، فإنه قال:
~~ليس من سنة الصلاة. وسبب الخلاف: أنه ورد في بعض الآثار أنه استسقى، ms0217 وصلى،
~~وفي بعضها لم يذكر فيها صلاة، ومن أشهر ما ورد في أنه صلى، وبه أخذ الجمهور
~~حديث عباد بن تميم عن عمه: أن رسول الله (ص) خرج بالناس يستسقي، فصلى بهم
~~ركعتين، جهر فيهما بالقراءة، ورفع يديه حذو منكبيه، وحول رداءه، واستقبل
~~القبلة، واستسقى خرجه البخاري ومسلم. وأما الأحاديث التي ذكر فيها
~~الاستسقاء، وليس فيها ذكر للصلاة، فمنها حديث أنس بن مالك خرجه مسلم أنه
~~قال: جاء رجل إلى رسول الله (ص)، فقال: يا رسول الله هلكت المواشي، وانقطعت
~~السبل فادع الله، فدعا رسول الله (ص)، فمطرنا من الجمعة إلى الجمعة ومنها
~~حديث عبد الله بن زيد المازني وفيه أنه قال: خرج رسول الله (ص)، فاستسقى،
~~وحول رداءه حين استقبل القبلة ولم يذكر فيه صلاة، وزعم القائلون بظاهر هذا
~~الأثر أن ذلك مروي عن عمر بن الخطاب، أعني أنه خرج إلى المصلى، فاستسقى،
~~ولم يصل. والحجة للجمهور أنه من لم يذكر شيئا، فليس هو بحجة على من ذكره.
~~والذي يدل عليه اختلاف الآثار في ذلك ليس عندي فيه شئ أكثر من أن الصلاة
~~ليست من شرط صحة الاستسقاء، إذ قد ثبت أنه عليه الصلاة والسلام قد
~~PageV01P171
# استسقى على المنبر لا أنها ليست من سننه، كما ذهب إليه أبو حنيفة. وأجمع
~~القائلون بأن الصلاة من سننه على الخطبة أيضا من سننه، لورود ذلك في الأثر.
~~قال ابن المنذر:
# ثبت أن رسول الله (ص) صلى صلاة الاستسقاء وخطب. واختلفوا هل هي قبل
~~الصلاة، أو بعدها؟ لاختلاف الآثار في ذلك فرأى قوم أنها بعد الصلاة قياسا
~~على صلاة العيدين، وبه قال الشافعي، ومالك. وقال الليث بن سعد: الخطبة قبل
~~الصلاة. قال ابن المنذر: قد روي عن النبي (ص): أنه استسقى فخطب قبل الصلاة
~~وروي عن عمر بن الخطاب مثل ذلك، وبه نأخذ. قال القاضي: وقد خرج ذلك أبو
~~داود من طرق. ومن ذكر الخطبة، فإنما ذكرها - في علمي - قبل الصلاة. واتفقوا
~~على أن القراءة فيها جهرا. واختلفوا هل يكبر فيها كما يكبر ms0218 في العيدين؟
~~فذهب مالك إلى أنه يكبر فيها كما يكبر في سائر الصلوات. وذهب الشافعي إلى
~~أنه يكبر فيها كما يكبر في العيدين. وسبب الخلاف: اختلافهم في قياسها على
~~صلاة العيدين. وقد احتج الشافعي لمذهبه في ذلك بما روي عن ابن عباس: أن
~~رسول الله (ص) صلى فيها ركعتين، كما يصلى في العيدين. واتفقوا على أن من
~~سنتها أن يستقبل الامام القبلة واقفا، ويدعو ويحول رداءه رافعا يديه على ما
~~جاء في الآثار، واختلفوا في كيفية ذلك، ومتى يفعل ذلك. فأما كيفية ذلك،
~~فالجمهور على أنه يجعل أعلاه أسفله وما على يمينه على شماله، وما على شماله
~~على يمينه. وقال الشافعي: بل يجعل أعلاه أسفله، وما على يمينه منه على
~~يساره، وما على يساره على يمينه. وسبب الاختلاف: اختلاف الآثار في ذلك،
~~وذلك أنه جاء في حديث عبد الله بن زيد: أنه (ص) خرج إلى المصلى يستسقي
~~فاستقبل القبلة وقلب رداءه، وصلى ركعتين وفي بعض رواياته: قلت: أجعل الشمال
~~على اليمين، واليمين على الشمال، أم أجعل أعلاه أسفله؟ أنه قال: بل اجعل
~~الشمال على اليمين، واليمين على الشمال وجاء أيضا في حديث عبد الله هذا أنه
~~قال: استسقى رسول الله (ص)، وعليه خميصة له سوداء، فأراد أن يأخذ بأسفلها،
~~فيجعله أعلاها، فلما ثقلت عليه قلبها على عاتقه. وأما متى يفعل الامام ذلك،
~~فإن مالكا والشافعي قالا: يفعل ذلك عند الفراغ من الخطبة وقال أبو يوسف:
~~يحول رداءه إذا مضى صدر من الخطبة وروي ذلك أيضا عن مالك. وكلهم يقول: إنه
~~إذا حول الامام رداءه قائما حول الناس أرديتهم جلوسا، لقوله عليه الصلاة
~~والسلام: إنما جعل الامام ليؤتم به إلا محمد بن الحسن والليث بن سعد وبعض
~~أصحاب مالك، فإن الناس عندهم لا يحولون أرديتهم بتحويل الامام، لأنه لم
~~ينقل ذلك في صلاته عليه الصلاة والسلام بهم، وجماعة [من] العلماء على أن
~~الخروج لها وقت الخروج إلى صلاة العيدين إلا أبا بكر بن محمد ابن عمرو بن
~~حزم فإنه قال: إن ms0219 الخروج إليها عند الزوال. وروى أبو داود عن عائشة أن رسول
~~الله (ص) خرج إلى الاستسقاء حين بدا حاجب الشمس. PageV01P172
# الباب الثامن في صلاة العيدين أجمع العلماء على استحسان الغسل لصلاة
~~العيدين وأنهما بلا أذان ولا إقامة لثبوت ذلك عن رسول الله (ص) إلا من أحدث
~~من ذلك معاوية في أصح الأقاويل قاله أبو عمر وكذلك أجمعوا على أن السنة
~~فيها تقديم الصلاة على الخطبة لثبوت ذلك أيضا عن رسول الله (ص) إما روي عن
~~عثمان بن عفان أنه أخر الصلاة، وقدم الخطبة لئلا يفترق الناس قبل الخطبة.
~~وأجمعوا أيضا على أنه لا توقيت في القراءة في العيدين، وأكثرهم استحب أن
~~يقرأ في الأولى بسبح، وفي الثانية بالغاشية لتواتر ذلك عن رسول الله (ص)،
~~واستحب الشافعي القراءة فيهما ب‍ * (ق والقرآن المجيد) *، و * (اقتربت
~~الساعة) * لثبوت ذلك عنه عليه الصلاة والسلام. واختلفوا من ذلك في مسائل
~~أشهرها اختلافهم في التكبير، وذلك أنه حكى في ذلك أبو بكر بن المنذر نحوا
~~من اثني عشر قولا، إلا أنا نذكر من ذلك المشهور الذي يستند إلى صحابي، أو
~~سماع، فنقول: ذهب مالك إلى أن التكبير في الأولى من ركعتي العيدين سبع مع
~~تكبيرة الاحرام قبل القراءة، وفي الثانية ست مع تكبيرة القيام من السجود
~~وقال الشافعي في الأولى ثمان، وفي الثانية ست مع تكبيرة القيام من السجود.
~~وقال أبو حنيفة: يكبر في الأولى ثلاثا بعد تكبيرة الاحرام يرفع يديه فيها
~~ثم يقرأ أم القرآن، وسورة، ثم يكبر راكعا، ولا يرفع يديه، فإذا قام إلى
~~الثانية كبر ولم يرفع يديه، وقرأ فاتحة الكتاب وسورة، ثم كبر ثلاث تكبيرات
~~يرفع فيها يديه، ثم يكبر للركوع، ولا يرفع فيها يديه. وقال قوم: فيها تسع
~~في كل ركعة، وهو مروي عن ابن عباس، والمغيرة بن شعبة وأنس ابن مالك، وسعيد
~~بن المسيب، وبه قال النخعي. وسبب اختلافهم: اختلاف الآثار المنقولة في ذلك
~~عن الصحابة، فذهب مالك رحمه الله إلى ما رواه عن ابن عمر أنه قال: شهدت ms0220
~~الأضحى والفطر مع أبي هريرة، فكبر في الأولى سبع تكبيرات قبل القراءة، وفي
~~الآخرة خمسا قبل القراءة لان العمل عنده بالمدينة كان على هذا، وبهذا الأثر
~~بعينه أخذ الشافعي، إلا أنه تأول في السبع أنه ليس فيها تكبيرة الاحرام،
~~كما ليس في الخمس تكبيرة القيام، ويشبه أن يكون مالك إنما أصاره إلى أن يعد
~~تكبيرة الاحرام في السبع، ويعد تكبيرة القيام زائدا على الخمس المروية أن
~~العمل ألفاه على ذلك، فكأنه عنده وجه من الجمع بين الأثر، والعمل، وقد
~~عائشة، وعن عمرو بن العاص وروي: أنه سئل أبو موسى الأشعري، وحذيفة بن
~~اليمان كيف كان PageV01P173
# رسول الله (ص) يكبر في الأضحى، والفطر؟ فقال أبو موسى كان يكبر أربعا على
~~الجنائز.
# فقال حذيفة: صدق، فقال أبو موسى: كذلك كنت أكبر في البصرة حين كنت عليهم.
# وقال قوم بهذا. وأما أبو حنيفة وسائر الكوفيين، فإنهم اعتمدوا في ذلك على
~~ابن مسعود وذلك أنه ثبت عنه أنه كان يعلمهم صلاة العيدين على الصفة
~~المتقدمة وإنما صار الجميع إلى الاخذ بأقاويل الصحابة في هذه المسألة، لأنه
~~لم يثبت فيها عن النبي عليه الصلاة والسلام شئ، ومعلوم أن فعل الصحابة في
~~ذلك هو توقيف، إذ لا مدخل للقياس في ذلك. وكذلك اختلفوا في رفع اليدين عند
~~كل تكبيرة، فمنهم من رأى ذلك وهو مذهب الشافعي ومنهم من لم ير الرفع إلا في
~~الاستفتاح فقط ومنهم من خير. واختلفوا فيمن تجب عليه صلاة العيد: أعني وجوب
~~السنة، فقالت طائفة يصليها الحاضر، والمسافر، وبه قال الشافعي، والحسن
~~البصري، وكذلك قال الشافعي إنه يصليها أهل البوادي، ومن لا يجمع حتى المرأة
~~في بيتها. وقال أبو حنيفة، وأصحابه: إنما تجب صلاة الجمعة والعيدين على أهل
~~الأمصار، والمدائن وروي عن علي أنه قال: لا جمعة، ولا تشريق إلا في مصر
~~جامع، وروي عن الزهري أنه قال: لا صلاة فطر، ولا أضحى على مسافر. والسبب في
~~هذا الاختلاف: اختلافهم في قياسها على الجمعة فمن قاسها على الجمعة، كان
~~مذهبه فيها على ms0221 مذهبه في الجمعة، ومن لم يقسها رأى أن الأصل، هو أن كل مكلف
~~مخاطب بها حتى يثبت استثناؤه من الخطاب. قال القاضي: قد فرقت السنة بين
~~الحكم للنساء في العيدين والجمعة، وذلك أنه ثبت: أنه عليه الصلاة والسلام،
~~أمر النساء بالخروج للعيدين، ولم يأمر بذلك في الجمعة وكذلك اختلفوا في
~~الموضع الذي يجب منه المجئ إليهما كاختلافهم في صلاة الجمعة من الثلاثة
~~الأميال إلى مسيرة اليوم التام. واتفقوا على أن وقتها من شروق الشمس إلى
~~الزوال، واختلفوا فيمن لم يأتهم علم بأنه العيد إلا بعد الزوال، فقالت
~~طائفة: ليس عليهم أن يصلوا يومهم، ولا من الغد، وبه قال مالك، والشافعي،
~~وأبو ثور. وقال آخرون: يخرجون إلى الصلاة في غداة ثاني العيد، وبه قال
~~الأوزاعي، وأحمد، وإسحاق. قال أبو بكر بن المنذر: وبه نقول لحديث رويناه عن
~~النبي عليه الصلاة والسلام:
# أنه أمرهم أن يفطروا فإذا أصبحوا أن يعودوا إلى مصلاهم قال القاضي: خرجه
~~أبو داود، إلا أنه عن صحابي مجهول، ولكن الأصل فيهم رضي الله عنهم حملهم
~~على العدالة. واختلفوا إذا اجتمع في يوم واحد عيد، وجمعة، هل يجزئ العيد عن
~~الجمعة؟ فقال قوم: يجزئ العيد عن الجمعة، وليس عليه في ذلك اليوم إلا العصر
~~فقط، وبه قال عطاء، وروي ذلك عن ابن الزبير، وعلي. وقال قوم: هذه رخصة لأهل
~~البوادي الذين يردون الأمصار للعيد والجمعة خاصة. كما روي عن عثمان أنه خطب
~~في يوم عيد وجمعة فقال:
# من أحب من أهل العالية أن ينتظر الجمعة، فلينتظر، ومن أحب أن يرجع،
~~فليرجع رواه PageV01P174
# مالك في الموطأ وروي نحوه عن عمر بن عبد العزيز، وبه قال الشافعي. وقال
~~مالك وأبو حنيفة: إذا اجتمع عيد، وجمعة، فالمكلف مخاطب بهما جميعا العيد
~~على أنه سنة، والجمعة على أنها فرض، ولا ينوب أحدهما عن الاخر وهذا هو
~~الأصل إلا أن يثبت في ذلك شرع يجب المصير إليه. ومن تمسك بقول عثمان، فلانه
~~رأي أن مثل ذلك ليس هو بالرأي وإنما هو توفيق وليس هو ms0222 بخارج عن الأصول كل
~~الخروج. وأما اسقاط فرض الظهر والجمعة التي هي بدله لمكان صلاة العيد فخارج
~~عن الأصول جدا، إلا أن يثبت في ذلك شرع يجب المصير إليه. واختلفوا فيمن
~~تفوته صلاة العيد مع الامام، فقال قوم يصلي أربعا، وبه قال أحمد والثوري
~~وهو مروي عن ابن مسعود. وقال قوم: بل يقضيها على صفة صلاة الامام ركعتين
~~يكبر فيهما نحو تكبيره، ويجهر كجهره، وبه قال الشافعي، وأبو ثور وقال قوم:
~~بل ركعتين فقط لا يجهر فيهما ولا يكبر تكبير العيد وقال قوم: إن صلى الامام
~~في المصلى صلى ركعتين، وإن صلى في غير المصلى صلى أربع ركعات وقال قوم: لا
~~قضاء عليه أصلا، وهو قول مالك وأصحابه وحكى ابن المنذر عنه مثل قول
~~الشافعي. فمن قال: أربعا شبهها بصلاة الجمعة، وهو تشبيه ضعيف، ومن قال:
~~ركعتين، كما صلاهما الامام، فمصيرا إلى أن الأصل هو أن القضاء يجب أن يكون
~~على صفة الأداء، ومن منع القضاء، فلانه رأى أنها صلاة من شرطها الجماعة
~~والامام - كالجمعة - فلم يجب قضاؤها ركعتين، ولا أربعا إذ ليست هي بدلا من
~~شئ، وهذان القولان، هما اللذان يتردد فيهما النظر: أعني قول الشافعي، وقول
~~مالك. وأما سائر الأقاويل في ذلك فضعيف لا معنى له، لان صلاة الجمعة بدل من
~~الظهر، وهذه ليست بدلا من شئ، فكيف يجب أن تقاس إحداهما على الأخرى في
~~القضاء؟
# وعلى الحقيقة، فليس من فاتته الجمعة، فصلاته الظهر قضاء، بل هي أداء،
~~لأنه إذا فاته البدل، وجبت هي، والله الموفق للصواب. واختلفوا في التنفل
~~قبل صلاة العيد وبعدها، فالجمهور على أنه لا يتنفل لا قبلها ولا بعدها، وهو
~~مروي عن علي بن أبي طالب، وابن مسعود، وحذيفة وجابر، وبه قال أحمد، وقيل:
~~يتنفل قبلها وبعدها. وهو مذهب أنس وعروة، وبه قال الشافعي، وفيه قول ثالث،
~~وهو أن يتنفل بعدها ولا يتنفل قبلها، وقال به الثوري ، والأوزاعي، وأبو
~~حنيفة، وهو مروي أيضا عن ابن مسعود، وفرق قوم بين أن تكون الصلاة في
~~المصلى، ms0223 أو في المسجد وهو مشهور مذهب مالك. وسبب اختلافهم: أنه ثبت: أن
~~رسول الله (ص) خرج يوم أضحى، فصلى ركعتين لم يصل قبلهما ولا بعدهما وقال
~~عليه الصلاة والسلام: إذا جاء أحدكم المسجد، فليركع ركعتين وترددها أيضا من
~~حيث هي مشروعة بين أن يكون حكمها في استحباب التنفل قبلها، وبعدها حكم
~~المكتوبة أو لا يكون ذلك حكمها؟ فمن رأى أن تركه الصلاة قبلها، وبعدها هو
~~من باب ترك الصلاة قبل السنن، وبعدها، ولم ينطلق اسم المسجد عنده على
~~المصلى لم يستحب تنفلا قبلها، ولا PageV01P175
# بعدها، ولذلك تردد المذهب في الصلاة قبلها إذا صليت في المسجد، لكون دليل
~~الفعل معارضا في ذلك القول: أعني أنه من حيث هو داخل في مسجد، يستحب له
~~الركوع، ومن حيث هو مصل صلاة العيد، يستحب له أن لا يركع تشبها بفعله عليه
~~الصلاة والسلام.
# ومن رأى أن ذلك من باب الرخصة، ورأي أن اسم المسجد ينطلق على المصلى، ندب
~~إلى التنفل قبلها، ومن شبهها بالصلاة المفروضة استحب التنفل قبلها وبعدها
~~كما قلنا. ورأي قوم أن التنفل قبلها وبعدها من باب المباح الجائز، لا من
~~باب المندوب ولا من باب المكروه، وهو أقل اشتباها، إن لم يتناول اسم المسجد
~~المصلى. واختلفوا في وقت التكبير في عيد الفطر بعد أن أجمع على استحبابه
~~الجمهور لقوله تعالى: * (ولتكملوا العدة ولتكبروا الله على ما هداكم) *
~~فقال جمهور العلماء: يكبر عند الغدو إلى الصلاة، وهو مذهب ابن عمر، وجماعة
~~من الصحابة والتابعين، وبه قال مالك، وأحمد، وإسحاق، وأبو ثور . وقال قوم
~~يكبر من ليلة الفطر، إذا رأوا الهلال حتى يغدو إلى المصلى، وحتى يخرج
~~الامام، وكذلك في ليلة الأضحى عندهم، إن لم يكن حاجا وروي عن ابن عباس
~~إنكار التكبير جملة، إلا إذا كبر الامام. واتفقوا أيضا على التكبير في
~~أدبار الصلوات أيام الحج، واختلفوا في توقيت ذلك اختلافا كثيرا فقال قوم:
~~يكبر من صلاة الصبح يوم عرفة إلى العصر من آخر أيام التشريق، وبه قال
~~سفيان، وأحمد وأبو ثور. ms0224 وقيل يكبر من صلاة الظهر من يوم النحر إلى صلاة
~~الصبح من آخر أيام التشريق، وهو قول مالك والشافعي، وقال الزهري:
# مضت السنة أن يكبر الامام في الأمصار دبر صلاة الظهر من يوم النحر إلى
~~العصر من آخر أيام التشريق.
# وبالجملة، فالخلاف في ذلك كثير، حكى ابن المنذر فيها عشرة أقوال. وسبب
~~اختلافهم في ذلك: هو أنه نقلت بالعمل، ولم ينقل في ذلك قول محدود. فلما
~~اختلفت الصحابة في ذلك، اختلف من بعدهم. والأصل في هذا الباب قوله تعالى: *
~~(واذكروا الله في أيام معدودات) * فهذا الخطاب وإن كان المقصود به أولا أهل
~~الحج، فإن الجمهور رأوا أنه يعم أهل الحج وغيرهم، وتلقي ذلك بالعمل وإن
~~كانوا اختلفوا في التوقيت في ذلك، ولعل التوقيت في ذلك على التخيير، لأنهم
~~كلهم أجمعوا على التوقيت، واختلفوا فيه. وقال قوم: التكبير دبر الصلاة في
~~هذه الأيام، إنما هو لمن صلى في جماعة. وكذلك اختلفوا في صفة التكبير في
~~هذه الأيام، فقال مالك والشافعي يكبر ثلاثا: الله أكبر، الله أكبر، الله
~~أكبر، وقيل يزيد بعد هذا لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك وله
~~الحمد، وهو على كل شئ قدير. وروي عن ابن عباس أنه يقول: الله أكبر كبيرا
~~ثلاث مرات، ثم PageV01P176
# يقول الرابعة ولله الحمد. وقال جماعة ليس فيه شئ مؤقت. والسبب في هذا
~~الاختلاف: عدم التحديد في ذلك في الشرع مع فهمهم من الشرع في ذلك التوقيت
~~أعني فهم الأكثر. وهذا هو السبب في اختلافهم في توقيت زمان التكبير، أعني
~~فهم التوقيت مع عدم النص في ذلك. وأجمعوا على أنه يستحب أن يفطر في عيد
~~الفطر قبل الغدو إلى المصلى، وأن لا يفطر يوم الأضحى، إلا بعد الانصراف من
~~الصلاة، وأنه يستحب أن يرجع من غير الطريق التي مشى عليها لثبوت ذلك من
~~فعله عليه الصلاة والسلام.
# مالك والشافعي: هو مسنون، وليس بواجب. وسبب الخلاف:
# اختلافهم في مفهوم الأوامر بالسجود، والاخبار التي معناها معنى الأوامر
~~بالسجود مثل قوله تعالى: * (إذا ms0225 تتلى عليهم آيات الرحمن خروا سجدا وبكيا) *
~~هل هي محمولة على الوجوب، أو على الندب؟ فأبو حنيفة حملها على ظاهرها من
~~الوجوب، ومالك والشافعي اتبعا في مفهومهما الصحابة، إذ كانوا هم أقعد بفهم
~~الأوامر الشرعية، وذلك أنه لما ثبت أن عمر بن الخطاب قرأ السجدة يوم
~~الجمعة، فنزل، وسجد، وسجد الناس معه، فلما كان في الجمعة الثانية، وقرأها
~~تهيأ الناس للسجود، فقال: على رسلكم إن الله لم يكتبها علينا، إلا أن نشاء.
~~قالوا وهذا بمحضر الصحابة، فلم ينقل عن أحد منهم خلاف، وهم أفهم بمغزى
~~الشرع، وهذا إنما يحتج به من يرى قول الصحابي - إذا لم يكن له مخالف - حجة.
~~وقد احتج أصحاب الشافعي في ذلك بحديث زيد بن ثابت أنه قال: كنت أقرأ القرآن
~~على رسول الله (ص)، فقرأت سورة الحج، فلم يسجد ولم نسجد. بما روي عنه عليه
~~الصلاة والسلام أنه: لم يسجد في المفصل وبما روي أنه سجد فيها، لان وجه
~~الجمع بين ذلك يقتضي أن لا يكون السجود واجبا، وذلك بأن يكون كل واحد منهم
~~حدث بما رأى: من قال: إنه سجد، ومن قال: إنه لم يسجد. وأما أبو حنيفة،
~~فتمسك في ذلك بأن الأصل، هو حمل الأوامر على الوجوب أو الاخبار التي تنزل
~~منزلة الأوامر. وقد قال أبو المعالي: إن احتجاج أبي حنيفة بالأوامر الواردة
~~بالسجود في ذلك لا معنى له، فإن PageV01P177
# إيجاب السجود مطلقا ليس يقتضي وجوبه مقيدا، وهو عند القراءة: أعني قراءة
~~آية السجود، قال: ولو كان الامر كما زعم أبو حنيفة، لكانت الصلاة تجب عند
~~قراءة الآية التي فيها الامر بالصلاة، وإذا لم يجب ذلك، فليس يجب السجود
~~عند قراءة الآية التي فيها الامر بالسجود من الامر بالسجود. ولأبي حنيفة أن
~~يقول: قد أجمع المسلمون على أن الأخبار الواردة في السجود عند تلاوة
~~القرآن، هي بمعنى الامر، وذلك في أكثر المواضع، وإذا كان ذلك كذلك، فقد ورد
~~الامر بالسجود مقيدا بالتلاوة أعني عن التلاوة، وورد الامر به مطلقا، فوجب
~~حمل المطلق على ms0226 المقيد، وليس الامر في ذلك بالسجود كالأمر بالصلاة، فإن
~~الصلاة قيد وجوبها بقيود أخر، وأيضا فإن النبي عليه الصلاة والسلام قد سجد
~~فيها، فبين لنا بذلك معنى الامر بالسجود الوارد فيها: أعني أنه عند
~~التلاوة، فوجب أن يحمل مقتضى الامر في الوجوب عليه. وأما عدد عزائم سجود
~~القرآن، فإن مالكا قال في الموطأ: الامر عندنا أن عزائم سجود القرآن إحدى
~~عشرة سجدة ليس في المفصل منها شئ وقال أصحابه: أولها:
# خاتمة الأعراف. وثانيها: في الرعد عند قوله تعالى: * (بالغدو والآصال) *
~~وثالثها: في النحل عند قوله تعالى: * (ويفعلون ما يؤمرون) * ورابعها: في
~~بني إسرائيل عند قوله تعالى: * (ويزيدهم خشوعا) * وخامسها: في مريم عند
~~قوله تعالى: * (خروا سجدا عند قوله تعالى: * (إن الله يفعل ما يشاء) *
~~وسابعها: في الفرقان عند قوله تعالى: * (وزادهم نفورا) * وثامنها: في النمل
~~عند قوله تعالى:
# * (ر ب العرش العظيم) * وتاسعها: في آلم تنزيل عند قوله تعالى: * (وهم لا
~~يستكبرون) * وعاشرها: في ص عند قوله تعالى: * (وخر راكعا وأناب) * والحادية
~~عشر: في حم تنزيل عند قوله تعالى: * (إن كنتم إياه تعبدون) * وقيل عند قوله
~~تعالى: * (وهم لا يسأمون) * وقال الشافعي: أربع عشرة سجدة ثلاث منها في
~~المفصل: في الانشقاق، وفي النجم، وفي * (اقرأ باسم ربك) *، ولم ير في ص
~~سجدة، لأنها عنده من باب الشكر. وقال أحمد: هي خمس عشرة سجدة أثبت فيها
~~الثانية من الحج، وسجدة ص.
# وقال أبو حنيفة: هي اثنتا عشرة سجدة قال الطحاوي: وهي كل سجدة جاءت بلفظ
~~الخبر. والسبب في اختلافهم: اختلافهم في المذاهب التي اعتمدوها في تصحيح
~~عددها، PageV01P178
# وذلك أن منهم من اعتمد عمل أهل المدينة، ومنهم من اعتمد القيا س، ومنهم
~~من اعتمد السماع. أما الذين اعتمدوا العمل، فمالك وأصحابه، وأما الذين
~~اعتمدوا القياس، فأبو حنيفة وأصحابه، وذلك أنهم قالوا: وجدنا السجدات التي
~~أجمع عليها، جاءت بصيغة الخبر، وهي سجدة الأعراف، والنحل، والرعد،
~~والاسراء، ومريم، وأول الحج، والفرقان، والنمل، و * (آلم تنزيل) * فوجب أن
~~يلحق بها سائر السجدات التي جاءت بصيغة ms0227 الخبر، وهي التي في ص والانشقاق،
~~ويسقط ثلاث جاءت بلفظ الامر، وهي التي في * (والنجم) * وفي الثانية من
~~الحج. وفي * (أقرأ باسم ربك) *. وأما الذين اعتمدوا السماع، فإنهم صاروا
~~إلى ما ثبت عنه عليه الصلاة والسلام من سجوده في الانشقاق، وفي * (اقرأ
~~باسم ربك) * وفي * (والنجم) * خرج ذلك الحج من سجدة؟ قال:
# سجدتان. وصحيح حديث عقبة بن عامر عن النبي (ص) أنه قال: في الحج سجدتان
~~وهو قول عمر، وعلي. قال القاضي: خرجه أبو داود. وأما الشافعي، فإنه إنما
~~صار إلى اسقاط سجدة ص لما رواه أبو داود عن أبي سعيد الخدري: أن النبي عليه
~~الصلاة والسلام قرأ، وهو على المنبر آية السجود من سورة ص فنزل، وسجد، فلما
~~كان يوم آخر، قرأها، فتهيأ الناس للسجود، فقال:
# إنما هي توبة نبي، ولكن رأيتكم تشيرون للسجود، فنزلت فسجدت. وفي هذا ضرب
~~من الحجة لأبي حنيفة في قوله بوجوب السجود لأنه علل ترك السجود في هذه
~~السجدة بعلة انتفت في غيرها من السجدات، فوجب أن يكون حكم التي انتفت عنها
~~العلة بخلاف التي ثبتت لها العلة، وهو نوع من الاستدلال، وفيه اختلاف، لأنه
~~من باب تجويز دليل الخطاب. وقد احتج بعض من لم ير السجود في المفصل بحديث
~~عكرمة عن ابن عباس خرجه أبو داود: أن رسول الله (ص)، لم يسجد في شئ من
~~المفصل منذ هاجر إلى المدينة قال أبو عمر: وهو منكر، لان أبا هريرة الذي
~~روى سجوده في المفصل لم يصحبه عليه الصلاة والسلام إلا بالمدينة. وقد روى
~~الثقات عنه: أنه سجد عليه الصلاة والسلام في والنجم وأما وقت السجود فإنهم
~~اختلفوا فيه، فمنع قوم السجود في الأوقات المنهي عن الصلاة فيها، وهو مذهب
~~أبي حنيفة على أصله في منع الصلوات المفروضة في هذه الأوقات ومنع مالك أيضا
~~ذلك في الموطأ لأنها عنده من النفل، والنفل ممنوع في هذه الأوقات عنده،
~~وروى ابن القاسم عنه أنه يسجد فيها بعد العصر ما لم تصفر الشمس، أو تتغير،
~~وكذلك بعد الصبح، ms0228 وبه قال الشافعي وهذا بناء على أنها سنة، وأن السنن تصلى
~~في هذه الأوقات ما لم تدن الشمس من الغروب أو الطلوع. وأما على من يتوجه
~~حكمها، فأجمعوا على أنه يتوجه على القارئ في صلاة كان، أو في غير صلاة،
~~PageV01P179
# واختلفوا في السامع هل عليه سجود أم لا؟ فقال أبو حنيفة: عليه السجود،
~~ولم يفرق بين الرجل والمرأة وقال مالك يسجد السامع بشرطين: أحدهما: إذا كان
~~قعد ليسمع القرآن، والاخر: أن يكون القارئ يسجد وهو مع هذا ممن يصح أن يكون
~~إماما للسامع وروى ابن القاسم عن مالك أنه يسجد السامع، وإن كان القارئ ممن
~~لا يصلح للإمامة إذا جلس إليه. وأما صفة السجود، فإن جمهور الفقهاء قالوا:
~~إذا سجد القارئ، كبر إذا خفض وإذا رفع، واختلف قول مالك في ذلك إذا كان في
~~غير صلاة، وأما إذا كان في الصلاة، فإنه يكبر قولا واحدا. PageV01P180
# بسم الله الرحمن الرحيم وصل الله على سيدنا محمد واله.
# كتاب أحكام الميت والكلام في هذا الكتاب - وهي حقوق الأموات على الاحياء
~~- ينقسم إلى ست جمل:
# الجملة الأولى: فيما يستحب أن يفعل به عند الاحتضار، وبعده. الثانية: في
~~غسله.
# الثالثة: في تكفينه. الرابعة: في حمله واتباعه. الخامسة: في الصلاة عليه.
~~السادسة: في دفنه.
# الباب الأول فيما يستحب أن يفعل به عند الاحتضار وبعده.
# ويستحب أن يلقن الميت عند الموت شهادة أن لا إله إلا الله، لقوله عليه
~~الصلاة والسلام: لقنوا موتاكم شهادة أن لا إله إلا الله وقوله: من كان آخر
~~قوله لا إله إلا الله، دخل الجنة. واختلفوا في استحبا ب توجيهه إلى القبلة،
~~فرأى ذلك قوم، ولم يره الآخرون.
# وروي عن مالك أنه قال فالتوجيه: ما هو من الامر القديم، وروي عن سعيد بن
~~المسيب أنه أنكر ذلك، ولم يرو ذلك عن أحد من الصحابة، ولا من التابعين:
~~أعني الامر بالتوجيه، فإذا قضى الميت غمض عينيه، ويستحب تعجيل دفنه لورود
~~الآثار فنه مخافة أن يكون الماء قد غمره، فلم تتبين حياته، قال القاضي: ms0229
~~وإذا قيل هذا في الغريق، فهو أولى في كثير من المرضى مثل الذين يصيبهم
~~انطباق العروق وغير ذلك مما هو معروف عند الأطباء. حتى لقد قال الأطباء: إن
~~المسكوتين لا ينبغي أن يدفنوا إلا بعد ثلاث.
# الباب الثاني: في غسل الميت ويتعلق بهذا الباب فصول أربعة: منها في حكم
~~الغسل، ومنها فيمن يجب غسله من الموتى، ومن يجوز أن يغسل، وما حكم الغاسل،
~~ومنها في صفة الغسل.
# الفصل الأول: في حكم الغسل فأما حكم الغسل، فإنه قيل فيه إنه فرض على
~~الكفاية، وقيل سنة على الكفاية والقولان كلاهما في المذهب. والسبب في ذلك
~~أنه نقل بالعمل، لا بالقول. والعمل ليس PageV01P181
# له صيغة تفهم الوجوب، أو لا تفهمه، وقد احتج عبد الوهاب لوجوبه بقوله
~~عليه الصلاة والسلام في ابنته: اغسلنها ثلاثا، أو خمسا. وبقوله في المحرم:
~~اغسلوه. فمن رأى أن هذا القول خرج مخرج تعليم لصفة أنه يتضمن الامر والصفة
~~قال: بوجوبه.
# الفصل الثاني: فيمن يجب غسله من الموتى وأما الأموات الذين يجب غسلهم،
~~فإنهم اتفقوا من ذلك على غسل الميت المسلم الذي لم يقتل في معترك حرب
~~الكفار. واختلفوا في غسل الشهيد وفى الصلاة عليه، وفي غسل المشرك. فأما
~~الشهيد: أعني الذي قتله في المعترك المشركون، فإن الجمهور على ترك غسله،
~~لما روي: أن رسول الله (ص) أمر بقتلى أحد، فدفنوا بثيابهم، ولم يصل عليهم
~~وكان الحسن، وسعيد بن المسيب يقولان: يغسل كل مسلم، فإن كل ميت يجنب.
~~ولعلهم كانوا يرون أن ما فعل بقتلى أحد، كان لموضع الضرورة: أعني المشقة في
~~غسلهم، وقال بقولهم من فقهاء الأمصار عبيد الله بن الحسن العنبري. وسئل أبو
~~عمر فيما حكى ابن المنذر عن غسل الشهيد، فقال: قد غسل عمر، وكفن، وحنط،
~~وصلي عليه، وكان شهيدا يرحمه الله. واختلف الذين اتفقوا على أن الشهيد في
~~حرب المشركين لا يغسل - في الشهداء من قتل اللصوص، أو غير أهل الشرك، فقال
~~الأوزاعي، وأحمد، وجماعة حكمهم حكم من قتله أهل الشرك، وقال مالك والشافعي:
~~يغسل. وسبب ms0230 اختلافهم: هو هل الموجب لرفع حكم الغسل، هي الشهادة مطلقا أو
~~الشهادة على أيدي الكفار؟ فمن رأى أن سبب ذلك، هي الشهادة مطلقا، قال: لا
~~يغسل كل من نص عليه النبي (ص) أنه شهيد ممن قتل. ومن رأى أن سبب ذلك، هي
~~الشهادة من الكفار، قصر ذلك عليهم. وأمل غسل المسلم الكافر فكان مالك يقول:
~~لا يغسل المسلم والده الكافر ولا يقبره، إلا أن يخاف ضياعه، فيواريه وقال
~~الشافعي: لا بأس بغسل المسلم قرابته من المشركين، ودفنهم وبه قال أبو ثور
~~وأبو حنيفة وأصحابه. قال أبو بكر بن المنذر: ليس في غسل الميت المشرك سنة
~~تتبع، وقد روى: أن النبي عليه الصلاة والسلام أمر بغسل عمه لما مات. وسبب
~~الخلاف: هل الغسل من باب العبادة، أو من باب النظافة؟ فإن كانت عبادة لم
~~يجز غسل الكافر، وإن كانت نظافة جاز غسله.
# الفصل الثالث: فيمن يجوز أن يغسل الميت وأما من يجوز أن يغسل الميت،
~~فإنهم اتفقوا على أن الرجال يغسلون الرجال والنساء يغسلن النساء، واختلفوا
~~في المرأة تموت مع الرجال، أو الرجل يموت مع النساء، ما لم يكونا زوجين على
~~ثلاثة أقوال: فقال قوم: يغسل كل واحد منهما صاحبه من PageV01P182
# فوق الثياب، وقال قوم: ييمم كل واحد منهما صاحبه وبه قال الشافعي، وأبو
~~حنيفة، وجمهور العلماء. وقال قوم: لا يغسل واحد منهما صاحبه، ولا ييممه،
~~وبه قال الليث بن سعد، بل يدفن من غير غسل. وسبب اختلافهم: هو الترجيح بين
~~تغليب النهي على الامر، أو الامر على النهي، وذلك أن الغسل مأمور به، ونظر
~~الرجل إلى بدن المرأة، والمرأة إلى بدن الرجل منهي عنه فمن غلب النهي
~~تغليبا مطلقا، أعني لم يقس الميت على الحي في كون الطهارة التراب له بدلا
~~من طهارة الماء عند تعذرها، قال: لا يغسل كل واحد منهما صاحبه، ولا ييممه.
~~ومن غلب الامر على النهي قال: يغسل كل واحد منهما صاحبه:
# أعني غلب الامر على النهي تغليبا مطلقا، ومن ذهب إلى التيمم، فلانه رأى
~~أنه ms0231 لا يلحق الامر، والنهي في ذلك تعارض، وذلك أن النظر إلى مواضع التيمم
~~يجوز لكلا الصنفين، ولذلك رأى مالك أن ييمم الرجل المرأة في يديها ووجهها
~~فقط، لكون ذلك منها ليسا بعورة، وأن تيمم المرأة الرجل إلى المرفقين، لأنه
~~ليس من الرجل عورة إلا من السرة إلى المسألة فمرة قال: ييمم كل واحد منهما
~~صاحبه قولا مطلقا، ومرة فرق في ذلك بين ذوي المحارم وغيرهم، ومرة فرق في
~~ذوي المحارم بين الرجال والنساء، فيتحصل عن أن له في ذوي المحارم ثلاثة
~~أقوال: أشهرها أنه يغسل كل واحد منهما صاحبه على الثياب، والثاني أنه لا
~~يغسل أحدهما صاحبه، ولكن ييممه مثل قول الجمهور في غير ذوي المحارم.
# والثالث الفرق بين الرجال والنساء: أعني تغسل المرأة الرجل، ولا يغسل
~~الرجل المرأة.
# فسبب المنع أن كل واحد منهما لا يحل له أن ينظر إلى موضع الغسل من صاحبه
~~كالأجانب سواء، وسبب الإباحة أنه موضع ضرورة، وهم أعذر في ذلك من الأجنبي.
# وسبب الفرق أن نظر الرجال إلى النساء أغلظ من نظر النساء إلى الرجال
~~بدليل أن النساء حجبن عن نظر الرجال إليهن، ولم يحجب الرجال عن النساء.
~~وأجمعوا من هذا الباب على جواز غسل المرأة زوجها، واختلفوا في جواز غسله
~~إياها، فالجمهور على جواز ذلك وقال أبو حنيفة: لا يجوز غسل الرجل زوجته.
~~وسبب اختلافهم: هو تشبيه الموت بالطلاق، فمن شبهه بالطلاق قال: لا يحل أن
~~ينظر إليها بعد الموت، ومن لم يشبهه بالطلاق، وهم الجمهور قال: إن ما يحل
~~له من النظر إليها قبل الموت. يحل له بعد الموت.
# وإنما دعا أبا حنيفة أن يشبه الموت بالطلاق، لأنه رأى أنه إذا ماتت إحدى
~~الأختين، حل له نكاح الأخرى كالحال فيها إذ طلقت. وهذا فيه بعد، فإن علة
~~منع الجمع مرتفعة بين الحي والميت، لذلك حلت، إلا أن يقال إن علة منع الجمع
~~غير معقولة، وأن منع الجمع PageV01P183
# بين الأختين عبادة محضة غير معقولة المعنى، فيقوى حينئذ مذهب أبي حنيفة.
~~وكذلك أجمعوا على ms0232 أن المطلقة المبتوتة لا تغسل زوجها، واختلفوا في الرجعية.
~~فروي عن مالك أنها تغسله، وبه قال أبو حنيفة، وأصحابه. وقال ابن القاسم: لا
~~تغسله، وإن كان الطلاق رجعيا. وهو قياس قول مالك، لأنه ليس يجوز عنده أن
~~يراها، وبه قال الشافعي. وسبب اختلافهم هو هل يحل للزوج أن ين ر إلى
~~الرجعية أو لا ينظر إليها؟ وأما حكم الغاسل فإنهم اختلفوا فيما يجب عليه،
~~فقال قوم: من غسل ميتا وجب عليه الغسل، وقال قوم لا غسل عليه. وسبب
~~اختلافهم: معارضة حديث أبي هريرة لحديث أسماء، وذلك أن أبا هريرة روى عن
~~النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال: من غسل ميتا، فليغتسل ومن حمله،
~~فليتوضأ خرجه أبو داود. وأما حديث أسماء، فإنه، لما غسلت أبا بكر رضي الله
~~عنه خرجت، فسألت من حضرها من المهاجرين والأنصار، وقالت: إني صائمة، وإن
~~هذا يوم شديد البرد، فهل علي من غسل؟ قالوا: لا. وحديث أسماء في هذا صحيح،
~~وأما حديث أبي هريرة، فهو عند أكثر أهل العلم فيما حكى أبو عمر غير صحيح،
~~لكن حديث أسماء ليس فيه في الحقيقة معارضة له، فإن من أنكر الشئ يحتمل أن
~~يكون ذلك، لأنه لم تبلغه السنة في ذلك الشئ، وسؤال أسماء - والله أعلم -
~~يدل على الخلاف في ذلك في الصدر الأول ولهذا كله قال الشافعي رضي الله عنه
~~- على عادته في الاحتياط، والالتفات إلى الأثر -: لا غسل على من غسل الميت
~~إلا أن يثبت حديث أبي هريرة.
# الفصل الرابع: في صفة الغسل وفي هذا الفصل مسائل:
# إحداها: هل ينزع عن الميت قميصه إذا غسل؟ أم يغسل في قميصه؟ اختلفوا في
~~ذلك، فقال مالك: إذا غسل الميت تنزع ثيابه، وتستر عورته وبه قال أبو حنيفة،
~~وقال الشافعي يغسل في قميصه. وسبب اختلافهم: تردد غسله عليه الصلاة والسلام
~~في قميصه بين أن يكون خاصا يحرم من النظر إلى الميت إلا ما يحرم منه، وهو
~~حي قال: يغسل عريانا، إلا عورته فقط التي يحرم النظر إليها في حال الحياة. ms0233
~~ومن رأى أن ذلك سنة يستند إلى باب الاجماع، أو إلى الامر الإلهي، لأنه روي
~~في الحديث أنهم سمعوا صوتا يقول لهم: لا تنزعوا القميص، وقد ألقي عليهم
~~النوم، قال: الأفضل أن يغسل الميت في قميصه.
# المسألة الثانية: قال أبو حنيفة: لا يوضأ الميت. وقال الشافعي يوضأ وقال
~~مالك: إن وضئ فحسن. وسبب الخلاف في ذلك: معارضة القياس للأثر، وذلك أن
~~القياس يقتضي ألا وضوء على الميت، لان الوضوء طهارة مفروضة لموضع العبادة،
~~وإذا PageV01P184
# أسقطت العبادة عن الميت، سقط شرطها الذي هو الوضوء، ولولا أن الغسل ورد
~~في الآثار، لما وجب غسله. وظاهر حديث أم عطية الثابت أن الوضوء شرط في غسل
~~الميت، لان فيه أن رسول الله (ص) قال في غسل ابنته: ابدأن بميامنها، ومواضع
~~الوضوء منها وهذه الزيادة ثابتة خرجها البخاري ومسلم. ولذلك يجب أن تعارض
~~بالروايات التي فيها الغسل مطلقا لان المقيد يقضي على المطلق، إذ فيه زيادة
~~على ما يراه كثير من الناس، ويشبه أيضا أن يكون من أسباب الخلاف في ذلك
~~معارضة المطلق للمقيد، وذلك أنه وردت آثار كثيرة فيها الامر بالغسل مطلقا
~~من غير ذكر وضوء فيها، فهؤلاء رجحوا الاطلاق على التقييد لمعارضة القياس له
~~في هذا الموضع، والشافعي جرى على الأصل من حمل المطلق على المقيد.
# المسألة الثالثة: اختلفوا في التوقيت في الغسل، فمنهم من أوجبه ومنهم من
~~استحسنه، واستحبه. والذين أوجبوا التوقيت منهم من أوجب الوتر، أي وتر كان،
~~وبه قال ابن سيرين ومنهم من أوجب الثلاثة فقط، وهو أبو حنيفة ومنهم من حد
~~أقل الوتر في ذلك فقال لا ينقص عن الثلاثة، ولم يحد الأكثر، وهو الشافعي،
~~ومنهم من حد الأكثر في ذلك، فقال: لا يتجاوز به السبعة، وهو أحمد بن حنبل،
~~وممن قال باستحباب الوتر ولم يحد فيه حدا: مالك بن أنس وأصحابه. وسبب
~~الخلاف: بين من شرط التوقيت، ومن لم يشترطه، بل استحبه معارضة القيا س
~~للأثر، وذلك أن ظاهر حديث أم عطية يقتضي التوقيت، لان فيه: اغسلنها ثلاثا ms0234
~~أو خمسا أو أكثر من ذلك إن رأيتن وفي بعض ر وآياته: أو سبعا. وأما قياس
~~الميت على الحي في الطهارة، فيقتضي أن لا توقيت فيها، كما ليس في طهارة
~~الحي توقيت. فمن رجح الأثر على النظر، قال بالتوقيت. ومن رأى الجمع بين
~~الأثر والنظر حمل التوقيت على الاستحباب. وأما الذين اختلفوا في التوقيت،
~~فسبب اختلافهم اختلاف ألفاظ الروايات في ذلك عن أم عطية. فأما الشافعي،
~~فإنه رأى أن لا ينقص عن ثلاثة، لأنه أقل وتر نطق به في حديث أم عطية، ورأي
~~أن ما فوق ذلك مباح، لقوله عليه الصلاة والسلام: أو أكثر من ذلك إن رأيتن
~~وأما أحمد فأخذ بأكثر وتر نطق به في بعض روايات الحديث، وهو قوله عليه
~~الصلاة والسلام أو سبعا. وأما أبو حنيفة، فصار في قصره الوتر على الثلاث،
~~لما روي أن محمد بن سيرين كان يأخذ الغسل عن أم عطية ثلاثا يغسل بالسدر
~~مرتين، والثالثة بالماء والكافور، وأيضا، فإن الوتر الشرعي عنده إنما ينطلق
~~على الثلاث فقط. وكان مالك يستحب أن يغسل في الأولى بالماء القراح، وفي
~~الثانية بالسدر وفي الثالثة بالماء والكافور. واختلفوا إذا خرج من بطنه
~~حدث، هل يعاد غسله أم لا؟ فقيل: لا يعاد، وبه قال مالك، وقيل: يعاد والذين
~~رأوا أنه يعاد اختلفوا في العدد الذي تجب به الإعادة إن تكرر خروج الحدث.
~~فقيل: يعاد الغسل عليه واحدة، وبه قال PageV01P185
# الشافعي، وقيل: يعاد ثلاثا، وقيل: يعاد سبعا. وأجمعوا على أنه لا يزاد
~~على السبع شئ.
# واختلفوا في تقليم أظفار الميت، والاخذ من شعره، فقال قوم: تقلم أظفاره
~~ويؤخذ منه، وقال قوم: لا تقلم أظفاره ولا يؤخذ من شعره وليس فيه أثر وأما
~~سبب الخلاف في ذلك: فالخلاف الواقع في ذلك في الصدر الأول. ويشبه أن يكون
~~سبب الخلاف في ذلك قياس الميت على الحي، فمن قاسه أوجب تقليم الأظفار، وحلق
~~العانة لأنها من سنة الحي باتفاق. وكذلك اختلفوا في عصر بطنه قبل أيغسل،
~~فمنهم من رأى ذلك ومنهم من ms0235 لم يره. فمن رآه، رأى أن فيه ضربا من الاستنقاء
~~من الحدث عند ابتداء الطهارة، وهو مطلوب من الميت كما مطلوب من الحي ومن لم
~~ير ذلك رأى أنه من باب تكليف ما لم يشرع، وأن الحي في ذلك بخلاف الميت.
# الباب الثالث: في الأكفان والأصل في هذا الباب: أن رسول الله (ص) كفن في
~~ثلاثة أثواب بيض سحولية، ليس فيها قميص، ولا عمامة وخرج أبو داود عن ليلى
~~بنت قائف الثقفية، قالت: كنت فيمن غسل أم كلثوم بنت رسول الله (ص)، فكان
~~أول ما أعطاني رسول الله (ص) الحقو، ثم الدرع، ثم الخمار، ثم الملحفة، ثم
~~أدرجت بعد في الثوب الاخر، قالت: ورسول الله (ص) جالس عند الباب معه
~~أكفانها، يناولناها ثوبا ثوبا. فمن العلماء من أخذ بظاهر هذين الأثرين،
~~فقال: يكفن الرجل في ثلاثة أثواب والمرأة في خمسة أثواب، وبه قال الشافعي،
~~وأحمد، وجماعة وقال أبو حنيفة: أقل ما تكفن فيه المرأة ثلاثة أثواب، والسنة
~~خمسة أثواب، وأقل ما يكفن فيه الرجل ثوبان، والسنة فيه ثلاثة أثواب، ورأي
~~مالك أنه لا حد في ذلك وأنه يجزئ ثوب واحد فيهما ، إلا أنه يستحب الوتر.
~~وسبب اختلافهم في التوقيت:
# اختلافهم في مفهوم هذين الأثرين، فمن فهم منهما الإباحة لم يقل بتوقيت
~~إلا أنه استحب الوتر، لاتفاقهما في الوتر ولم يفرق في ذلك بين المرأة
~~والرجل، وكأنه فهم منهما الإباحة إلا في التوقيت، فإنه فهم منه شرعا
~~لمناسبته للشرع. ومن فهم من العدو أنه شرع لا إباحة قال بالتوقيت، إما على
~~جهة الوجوب، وإما على جهة الاستحباب، وكله واسع إن شاء الله، وليس فيه شرع
~~محدود، ولعله تكلف شرع فيما ليس فيه شرع، وقد كفن مصعب بن عمير يوم أحد
~~بنمرة، فكانوا إذا غطوا بها رأسه خرجت رجلاه وإذا غطوا بها رجليه خرج رأسه
~~فقال رسول الله (ص): غطوا بها رأسه، واجعلوا على رجليه من الإذخر. واتفقوا
~~على أن الميت يغطى رأسه، ويطيب، إلا المحرم إذا مات في إحرامه، فإنهم
~~اختلفوا ms0236 فيه، فقال مالك وأبو حنيفة: المحرم بمنزلة غير المحرم، وقال
~~الشافعي: لا يغطى رأس المحرم إذا مات، ولا يمس طيبا. وسبب اختلافهم: معارضة
~~العموم للخصوص. فأما الخصوص فهو حديث ابن عباس قال: أتي النبي (ص) برجل
~~وقصته راحلته، فمات وهو محرم، فقال: كفنوه في ثوبين، واغسلوه بماء وسدر ولا
~~تخمروا رأسه، ولا تقربوه طيبا، PageV01P186
# فإنه يبعث يوم القيامة يلبي. وأما العموم، فهو ما ورد من الامر بالغسل
~~مطلقا، فمن خص من الأموات المحرم بهذا الحديث كتخصيص الشهداء بقتلى أحد،
~~جعل الحكم منه عليه الصلاة والسلام على الواحد حكما على الجميع، وقال: لا
~~يغطى رأس المحرم، ولا يمس طيبا، ومن ذهب مذهب الجمع، لا مذهب الاستثناء
~~والتخصيص قال: حديث الاعرابي خاص به، لا يعدى إلى غيره.
# الباب الرابع في صفة المشي مع الجنازة واختلفوا في سنة المشي مع الجنازة،
~~فذهب أهل المدينة إلى أن من سننها المشي أمامها وقال الكوفيون، وأبو حنيفة،
~~وسائرهم: إن المشي خلفها أفضل. وسبب اختلافهم:
# اختلاف الآثار التي روى كل واحد من الفريقين عن سلفه، وعمل به، فروى مالك
~~عن النبي (ص) مرسلا المشي أمام الجنازة وعن أبي بكر، وعمر، وبه قال
~~الشافعي.
# وأخذ أهل الكوفة بما رووا عن علي ابن أبي طالب من طريق عبد الرحمن بن
~~أبزى، قال:
# كنت أمشي مع علي في جنازة وهو آخذ بيدي، وهو يمشي خلفها، و أبو بكر، وعمر
~~يمشيان أمامها، فقلت له فذلك، فقال: إن فضل الماشي خلفها على الماشي أمامها
~~كفضل صلاة المكتوبة على صلاة النافلة، وإنهما ليعلمان ذلك، ولكنهما سهلان
~~يسهلان على الناس.
# وروي عنه رضي الله عنه أنه قال: قدمها بين يديك، واجعلها نصب عينيك فإنما
~~هي موعظة، وتذكرة، وعبرة، وبما روي أيضا عن ابن مسعود أنه كان يقول: سألنا
~~رسول الله (ص) عن السير مع الجنازة، فقال: الجنازة متبوعة، وليست بتابعة،
~~وليس معها من يقدمها وحديث المغيرة بن شعبة عن النبي (ص) قال: الراكب يمشي
~~أمام الجنازة والماشي خلفها، وأمامها، وعن يمينها، أو عن يسارها ms0237 قريبا منها
~~وحديث أبي هريرة أيضا في هذا المعنى قال:
# امشوا خلف الجنازة وهذه الأحاديث صار إليها الكوفيون وهي أحاديث يصححونها
~~ويضعفها غيرهم الجنازة. وأكثر العلماء على أن القيام إلى الجنازة منسوخ بما
~~روى مالك من حديث علي بن أبي طالب: أن رسول الله (ص) كان يقوم في الجنائز
~~ثم جلس. وذهب قوم إلى وجوب القيام، وتمسكوا في ذلك بما روي من أمره (ص)
~~بالقيام لها، كحديث عامر بن ربيعة قال: قال رسول الله (ص): إذا رأيتم
~~الجنائز، فقوموا إليها حتى تخلفكم، أو توضع. واختلف الذين رأوا أن القيام
~~منسوخ في القيام على القبر في وقت الدفن، فبعضهم رأى أنه لم يدخل تحت
~~النهي، وبعضهم رأى أنه داخل تحت النهي على ظاهر اللفظ ومن أخرجه من ذلك
~~احتج بفعل علي في ذلك، وذلك أنه روى النسخ، وقام على قبر ابن المكلف، فقيل
~~له: ألا تجلس يا أمير المؤمنين؟ فقال: قليل لأخينا قيامنا على قبره.
~~PageV01P187
# الباب الخامس: في الصلاة على الجنازة وهذه الجملة يتعلق بها بعد معرفة
~~وجوبها فصول: أحدها: في صفة صلاة الجنازة.
# والثاني: على من يصلى ومن أولى بالصلاة. والثالث: في وقت هذه الصلاة.
~~والرابع:
# في موضع هذه الصلاة. والخامس: في شروط هذه الصلاة.
# الفصل الأول في صفة صلاة الجنازة فأما صفة الصلاة، فإنها يتعلق بها
~~مسائل:
# المسألة الأولى: اختلفوا في عدد التكبير في الصدر الأول اختلافا كثيرا من
~~ثلاث إلى سبع: أعني الصحابة رضي الله عنهم، ولكن فقهاء الأمصار على أن
~~التكبير في الجنازة أربع إلا ابن أبي ليلى، وجابر بن زيد، فإنهما كانا
~~يقولان: إنها خمس. وسبب الاختلاف: اختلاف الآثار في ذلك، وذلك أنه روي من
~~حديث أبي هريرة: أن رسول الله (ص) نعى النجاشي في اليوم الذي مات فيه، وخرج
~~بهم إلى المصلى، فصف بهم، وكبر أربع تكبيرات. وهو حديث متفق على صحته،
~~ولذلك أخذ به جمهور فقهاء الأمصار.
# وجاء في هذا المعنى أيضا من: أنه عليه الصلاة والسلام صلى على قبر
~~مسكينة، فكبر عليها أربعا. ms0238 وروى مسلم أيضا عن عبد الرحمن بن أبي ليلى قال:
~~كان زيد بن أرقم يكبر على الجنائز أربعا، وأنه كبر على جنازة خمسا،
~~فسألناه، فقال: كان رسول الله (ص) يكبرها كان النبي (ص) يكبر على الجنائز
~~أربعا، وخمسا، وستا، وسبعا، وثمانيا حتى مات النجاشي، فصف الناس وراءه،
~~وكبر أربعا، ثم ثبت (ص) على أربع حتى توفاه الله وهذا فيه حجة لائحة
~~للجمهور. وأجمع العلماء على رفع اليدين في أول التكبير على الجنازة،
~~واختلفوا في سائر التكبير، فقال قوم: يرفع، وقال قوم: لا يرفع، وروى
~~الترمذي عن أبي هريرة: أن رسول الله (ص) كبر في جنازة، فرفع يديه في أول
~~التكبير، ووضع يده اليمنى على اليسرى فمن ذهب إلى ظاهر هذا الأثر، وكان
~~مذهبه في الصلاة أنه لا يرفع إلا في أول التكبير، قال: الرفع في أول
~~التكبير ومن قال:
# يرفع في كل تكبير، شبه التكبير الثاني بالأول، لأنه كله يفعل في حال
~~القيام والاستواء.
# المسألة الثانية: اختلف الناس في القراءة في صلاة الجنازة، فقال مالك
~~وأبو حنيفة:
# ليس فيها قراءة، إنما هو الدعاء وقال مالك: قراءة فاتحة الكتاب فيها ليس
~~بمعمول به في بلدنا بحال، قال: وإنما يحمد الله، ويثنى عليه بعد التكبيرة
~~الأولى، ثم يكبر الثانية، فيصلي على النبي (ص)، ثم يكبر الثالثة، فيشفع
~~للميت، ثم يكبر الرابعة، ويسلم. وقال الشافعي: يقرأ بعد التكبيرة الأولى
~~بفاتحة الكتاب، ثم يفعل في سائر التكبيرات مثل ذلك وبه قال أحمد، وداود.
~~وسبب اختلافهم: معارضة العمل للأثر، وهل يتناول أيضا اسم الصلاة صلاة
~~PageV01P188
# الجنازة، أم لا؟ أما العمل فهو الذي حكاه مالك عن بلده. وأما الأثر فما
~~رواه البخاري عن طلحة بن عبد الله ابن عوف، قال: صليت خلف ابن عباس على
~~جنازة، فقرأ بفاتحة الكتاب، فقال: لتعلموا أنها السنة. فمن ذهب إلى ترجيح
~~هذا الأثر على العمل وكان اسم الصلاة يتناول عنده صلاة الجنازة، وقد قال
~~(ص): لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب رأى قراءة فاتحة الكتاب فيها. ويمكن أن
~~يحتج لمذهب مالك ms0239 بظواهر الآثار التي نقل فيها دعاؤه عليه الصلاة والسلام في
~~الصلاة على الجنائز، ولم ينقل فيها أنه قرأ. وعلى هذا، فتكون تلك الآثار
~~كأنها معارضة لحديث ابن عباس، ومخصصة لقوله. لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب
~~وذكر الطحاوي عن ابن شهاب عن أبي أمامة بن سهل بن حنيف قال - وكان من كبراء
~~الصحابة وعلمائهم، وأبناء الذين شهدوا بدرا -: إن رجلا من أصحاب النبي عليه
~~الصلاة والسلام أخبره أن السنة في الصلاة على الجنائز أن يكبر الامام، ثم
~~يقرأ فاتحة الكتاب سرا في نفسه، ثم يخلص الدعاء في التكبيرات الثلاث، قال
~~ابن شهاب: فذكرت الذي أخبر به أبو أمامة من ذلك لمحمد بن سويد الفهري،
~~فقال: وأنا سمعت الضحاك بن قيس يحدث عن حبيب بن مسلمة في الصلاة على
~~الجنائز بمثل ما حدثك به أبو أمامة.
# المسألة الثالثة: واختلفوا في التسليم من الجنازة هل هو واحد، أو اثنان؟
~~فالجمهور على أنه واحد وقالت طائفة، وأبو حنيفة: يسلم تسليمتين، واختاره
~~المزني من أصحاب الشافعي، وهو أحد قولي الشافعي. وسبب اختلافهم: اختلافهم
~~في التسليم من الصلاة، وقياس صلاة الجنائز على الصلاة المفروضة، فمن كانت
~~عنده التسليمة واحدة في الصلاة المكتوبة، وقاس صلاة الجنازة عليها، قال:
~~بواحدة، ومن كانت عنده تسليمتين في الصلاة المفروضة قال هناك بتسليمتين، إن
~~كانت عنده تلك سنة، فهذه سنة، وإن كانت فرضا، فهذه فرض، وكذلك اختلف المذهب
~~هل يجهر فيها، أو لا يجهر بالسلام؟
# المسألة الرابعة: واختلفوا أين يقوم الامام من الجنازة، فقال جملة من
~~العلماء: يقوم في وسطها، ذكرا كان أو أنثى وقال قوم آخرون: يقوم من الأنثى
~~وسطها، ومن الذكر عند رأسه ومنهم من قال: يقوم من الذكر والأنثى عند
~~صدرهما، وهو قول ابن القاسم وقول أبي حنيفة وليس عند مالك، والشافعي في ذلك
~~حد وقال قوم: يقوم منهما أين شاء.
# والسبب في اختلافهم: اختلاف الآثار في هذا الباب، وذلك أنه خرج البخاري،
~~ومسلم من حديث سمرة بن جندب قال: صليت خلف رسول الله (ص) على أم كعب ms0240 ماتت،
~~وهي نفساء، فقام رسول الله (ص) للصلاة على وسطها وخرج أبو داود من حديث
~~همام بن غالب قال: صليت مع أنس بن مالك على جنازة رجل، فقام حيال رأسه ثم
~~جاءوا بجنازة امرأة، فقالوا: يا أبا حمزة صل عليها، فقام حيال وسط السرير،
~~فقال العلاء بن زياد: هكذا رأيت رسول الله (ص) يصلي على الجنائز، كبر
~~أربعا، وقام على جنازة المرأة مقامك منها، PageV01P189
# ومن الرجل مقامك منه؟ قال: نعم. فاختلف الناس في المفهوم من هذه الأفعال
~~فمنهم من رأى أن قيامه عليه الصلاة والسلام في هذه المواضع المختلفة يدل
~~على الإباحة، وعلى عدم التحديد، ومنهم من رأى أن قيامه على أحد هذه الأوضاع
~~أنه شرع، وأنه يدل على التحديد، وهؤلاء انقسموا قسمين: فمنهم من أخذ بحديث
~~سمرة بن جندب للاتفاق على صحته، فقال: المرأة والرجل سواء، لان الأصل أن
~~حكمهما واحد، إلا أن يثبت في ذلك فارق شرعي ومنهم من صحح حديث ابن غالب
~~وقال فيه زيادة على حديث سمرة بن جندب، فيجب المصير إليها، وليس بينهما
~~تعارض أصلا. وأما مذهب ابن القاسم وأبي حنيفة، فلا أعلم له من جهة السمع في
~~ذلك مسندا إلا ما روي عن ابن مسعود من ذلك.
# المسألة الخامسة: واختلفوا في ترتيب جنائز الرجال والنساء إذا اجتمعوا
~~عند الصلاة. فقال الأكثر: يجعل الرجال مما يلي الامام والنساء مما يلي
~~القبلة، وقال قوم:
# بخلاف هذا: أي النساء مما يلي الامام والرجال مما يلي القبلة، وفيه قول
~~ثالث: إنه يصلي على كل على حدة: الرجال مفردون، والنساء مفردات. وسبب
~~الخلاف: ما يغلب على الظن باعتبار أحوال الشرع من أنه يجب أن يكون في ذلك
~~شرع محدود، مع أنه لم يرد في ذلك شرع يجب الوقوف عنده، ولذلك رأى كثير من
~~الناس أنه ليس في أمثال هذه المواضع شرع أصلا وأنه لو كان فيها شرع لبين
~~للناس، وإنما ذهب الأكثر لما قلناه من تقديم الرجال على النساء لما رواه
~~مالك في الموطأ من أن عثمان بن عفان، ms0241 وعبد الله بن عمر، وأبا هريرة كانوا
~~يصلون على الجنائز بالمدينة: الرجال والنساء معا، فيجعلون الرجال مما يلي
~~الامام، ويجعلون النساء مما يلي القبلة. وذكر عبد الرزاق عن ابن جريج عن
~~نافع عن ابن عمر: أنه صلى كذلك على جنازة، فيها ابن عباس، وأبو هريرة، وأبو
~~سعيد الخدري، وأبو قتادة، والامام يومئذ سعيد بن العاص، فسألهم عن ذلك، أو
~~أمر من سألهم، فقالوا: هي السنة وهذا يدخل في المسند عندهم. ويشبه أن يكون
~~من قال بتقديم الرجال شبههم أمام الامام بحالهم خلف الامام في الصلاة،
~~ولقوله عليه الصلاة والسلام: أخروهن من حيث أخرهن الله. وأما من قال بتقديم
~~النساء على الرجال، فيشبه أن يكون اعتقد أن الأول هو المتقدم، ولم يجعل
~~التقديم بالقرب من الامام. وأما من فرق، فاحتياطا من أن لا يجوز ممنوعا،
~~لأنه لم ترد سنة بجواز الجمع فيحتمل أن يكون على أصل الإباحة، ويحتمل أن
~~يكون ممنوعا بالشرع، وإذا وجد الاحتمال، وجب التوقف، إذا وجد إليه سبيلا.
# المسألة السادسة: اختلفوا في الذي يفوته بعض التكبير على الجنازة في
~~مواضع:
# منها هل يدخل بتكبير أم لا؟ ومنها هل يقضي ما فاته أم لا؟، وإن قضى فهل
~~يدعو بين التكبير أم لا؟ فروى أشهب عن مالك أنه يكبر أول دخوله، وهو أحد
~~قولي الشافعي PageV01P190
# وقال أبو حنيفة: ينتظر حتى يكبر الامام، وحينئذ يكبر وهي رواية ابن
~~القاسم عن مالك والقياس التكبير قياسا على من دخل في المفروضة، واتفق مالك،
~~وأبو حنيفة، والشافعي على أنه يقضي ما فاته من التكبير، إلا أن أبا حنيفة
~~يرى أن يدعو بين التكبير المقضي، ومالك والشافعي يريان أن يقضيه نسقا،
~~وإنما اتفقوا على القضاء لعموم قوله عليه الصلاة والسلام: ما أدركتم،
~~فصلوا، وما فاتكم، فأتموا فمن رأى أن هذا العموم يتناول التكبير، والدعاء،
~~قال: يقضي التكبير، وما فاته من الدعاء، ومن أخرج الدعاء من ذلك، إذا كان
~~غير مؤقت قال: يقضي التكبير فقط، إذا كان هو المؤقت، فكان تخصيص الدعاء من
~~ذلك العموم، هو ms0242 من باب تخصيص العام بالقياس، فأبو حنيفة أخذ بالعموم،
~~وهؤلاء بالخصوص.
# المسألة السابعة: واختلفوا في الصلاة على القبر لمن فاتته الصلاة على
~~الجنازة، فقال مالك: لا يصلي على القبر وقال أبو حنيفة: لا يصلي على القبر
~~إلا الولي فقط، إذا فاتته الصلاة على الجنازة، وكان الذي صلى عليها غير
~~وليها وقال الشافعي، وأحمد، وداود، وجماعة: يصلي على القبر من فاتته الصلاة
~~على الجنازة واتفق القائلون بإجازة الصلاة على القبر أن من شرط ذلك حدوث
~~الدفن، وهؤلاء اختلفوا في هذه المدة وأكثرها شهر.
# وسبب اختلافهم: معارضة العمل للأثر. أما مخالفة العمل، فإن ابن القاسم
~~قال: قلت لمالك: فالحديث الذي جاء عن النبي (ص): أنه صلى على قبر امرأة؟
~~قال: قد جاء هذا الحديث، وليس عليه العمل، والصلاة على القبر ثابتة باتفاق
~~من أصحاب الحديث. قال أحمد بن حنبل: رويت الصلاة على القبر عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام من طرق ستة كلها حسان. وزاد بعض المحدثين ثلاثة طرق، فذلك
~~تسع. وأما البخاري، ومسلم فرويا ذلك من طريق أبي هريرة وأما مالك فخرجه
~~مرسلا عن أبي أمامة بن سهل وقد روى ابن وهب عن مالك مثل قول الشافعي. وأما
~~أبو حنيفة فإنه جرى في ذلك على عادته فيما أحسب، أعني من رد أخبار الآحاد
~~التي تعم بها البلوى، إذا لم تنتشر ولا انتشر العمل بها، وذلك أن عدم
~~الانتشار إذا كان خبرا شأنه الانتشار قرينة توهن الخبر، وتخرجه عن غلبة
~~الظن بصدقه إلى الشك فيه، أو إلى غلبة الظن بكذبه أو نسخه. قال القاضي: وقد
~~تكلمنا فيما سلف من كتابنا هذا في وجه الاستدلال بالعمل، وفي هذا النوع من
~~الاستدلال الذي يسميه الحنفية عموم البلوى، وقلنا إنها من جنس واحد.
# الفصل الثاني: فيمن يصلى عليه، ومن أولى بالتقديم وأجمع أكثر أهل العلم
~~على إجازة الصلاة على كل من قال: لا إله إلا الله وفي ذلك أثر أنه قال عليه
~~الصلاة والسلام: صلوا على من قال لا إله إلا الله وسواء كان من أهل ms0243
~~الكبائر، أو من أهل البدع، إلا أن مالكا كره لأهل الفضل الصلاة على أهل
~~البدع، ولم ير PageV01P191
# أن يصلي الامام على من قتل حدا. واختلفوا فيمن قتل نفسه، فرأى قوم أنه لا
~~يصلى عليه وأجاز آخرون الصلاة عليه ومن العلماء من لم يجز الصلاة على أهل
~~الكبائر، ولا على أهل البغي والبدع. والسبب في اختلافهم في الصلاة: أما في
~~أهل البدع، فلاختلافهم في تكفيرهم ببدعهم فمن كفرهم بالتأويل البعيد، لم
~~يجز الصلاة عليهم، ومن لم يكفرهم، إذ كان الكفر عنده إنما هو تكذيب الرسول،
~~لا تأويل أقواله عليه الصلاة والسلام، قال:
# الصلاة عليهم جائزة، وإنما أجمع العلماء على ترك الصلاة على المنافقين مع
~~تلفظهم بالشهادة لقوله تعالى: * (ولا تصل على أحد منهم مات أبدا ولا تقم
~~على قبره) * الآية.
# وأما اختلافهم في أهل الكبائر، فليس يمكن أن يكون له سبب إلا من جهة
~~اختلافهم في القول بالتكفير بالذنوب، لكن ليس هذا مذهب أهل السنة فلذلك ليس
~~ينبغي أن يمنع الفقهاء الصلاة على أهل الكبائر. وأما كراهية مالك الصلاة
~~على أهل البدع، فذلك لمكان الزجر، والعقوبة لهم وإنما لم ير مالك صلاة
~~الامام على من قتله حدا: لان رسول الله (ص) لم يصل على ماعز ولم ينه عن
~~الصلاة عليه خرجه أبو داود. وإنما اختلفوا في الصلاة على من قتل نفسه،
~~لحديث جابر بن سمرة: أن رسول الله (ص) أبى أن يصلي على رجل قتل نفسه فمن
~~صحح هذا الأثر قال: لا يصلى على قاتل نفسه، ومن لم يصححه، رأى أن حكمه حكم
~~المسلمين، وإن كان من أهل النار كما ورد به الأثر، لكن ليس هو من المخلدين،
~~لكونه من أهل الايمان، وقد قال عليه الصلاة والسلام حكاية عن ربه: أخرجوا
~~من النار من في قلبه مثقال حبة من الايمان واختلفوا أيضا في الصلاة على
~~الشهداء المقتولين في المعركة، فقال مالك والشافعي لا يصلى على الشهيد
~~المقتول في المعركة، ولا يغسل وقال أبو حنيفة: يصلى عليه، ولا يغسل. وسبب
~~اختلافهم: اختلاف ms0244 الآثار الواردة في ذلك، وذلك أنه خرج أبو داود من طريق
~~جابر: أنه صلى الله عليه وسلم أمر بشهداء أحد، فدفنوا بثيابهم، ولم يصل
~~عليهم، ولم يغسلوا وروى من طريق ابن عباس مسندا: أنه عليه الصلاة والسلام
~~صلى على قتلى أحد، وعلى حمزة، ولم يغسل ولم يتيمم وروى ذلك أيضا مرسلا من
~~حديث أبي مالك الغفاري، وكذلك روي أيضا أن أعرابيا جاءه سهم، فوقع في حلقه،
~~فمات، فصلى عليه النبي (ص)، وقال: إن هذا عبدك خرج مجاهدا في سبيلك، فقتل
~~شهيدا وأنا شهيد عليه. وكلا الفريقين يرجع الأحاديث التي أخذ بها وكانت
~~الشافعية تعتل بحديث ابن عباس هذا، وتقول: يرويه ابن أبي الزناد، وكان قد
~~اختل آخر عمره، وقد كان شعبة يطعن فيه. وأما المراسيل، فليست عندهم بحجة.
~~واختلفوا متى يصلى على الطفل، فقال مالك: لا يصلى على الطفل حتى يستهل
~~صارخا. وبه قال الشافعي وقال PageV01P192
# أبو حنيفة: يصلى عليه إذا نفخ فيه الروح، وذلك أنه إذا كان له في بطن أمه
~~أربعة أشهر فأكثر، وبه قال ابن أبي ليلى. وسبب اختلافهم في ذلك: معارضة
~~المطلق للمقيد، وذلك أنه روى الترمذي عن جابر بن عبد الله عن النبي (ص) أنه
~~قال: الطفل لا يصلى عليه، ولا يرث، ولا يورث حتى يستهل صارخا وروي عن النبي
~~عليه الصلاة والسلام من حديث المغيرة بن شعبة أنه قال: الطفل يصلى عليه.
~~فمن ذهب مذهب حديث جابر قال: ذلك عام، وهذا مفسر، فالواجب أن يحمل ذلك
~~العموم على هذا التفسير فيكون معنى حديث المغيرة أن الطفل يصلى عليه إذا
~~استهل صارخا، ومن ذهب مذهب حديث المغيرة قال: معلوم أن المعتبر في الصلاة،
~~هو حكم الاسلام والحياة، والطفل إذا تحرك، فهو حي، وحكمه حكم المسلمين، وكل
~~مسلم حي إذا مات صلي عليه، فرجحوا هذا العموم على ذلك الخصوص لموضع موافقة
~~القياس له. ومن الناس من قال:
# لا يصلى على الأطفال أصلا وروى أبو داود: أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~لم يصل على ابنه إبراهيم، وهو ms0245 ابن ثمانية أشهر وروى فيه: أنه صلى عليه، وهو
~~ابن سبعين ليلة.
# واختلفوا في الصلاة على الأطفال المسبيين، فذهب مالك في رواية البصريين
~~عنه عقل الاسلام، سواء سبي مع والديه، أو لم يسب معهما وأن حكمه حكم أبويه
~~إلا أن يسلم الأب، فهو عنده تابع له دون الأم. ووافقه الشافعي على هذا إلا
~~أنه إن أسلم أحد أبويه فهو عنده تابع لمن أسلم منهما، لا للأب وحده على ما
~~ذهب إليه مالك. وقال أبو حنيفة: يصلى على الأطفال المسبيين، وحكمهم حكم من
~~سباهم وقال الأوزاعي: إذا ملكهم المسلمون صلي عليهم: يعني إذ بيعوا في
~~السبي.
# قال: وبهذا جرى العمل في الثغر، وبه الفتيا فيه. وأجمعوا على أنه إذا
~~كانوا مع آبائهم، ولم يملكهم مسلم، ولا أسلم أحد أبويهم أن حكمهم حكم
~~آبائهم. والسبب في اختلافهم:
# اختلافهم في أطفال المشركين، هل هم من أهل الجنة، أو من أهل النار؟ وذلك
~~أنه جاء في بعض الآثار أنهم من آبائهم أي أن حكمهم حكم آبائهم، ودليل قوله
~~عليه الصلاة والسلام: كل مولود يولد على الفطرة أن حكمهم حكم المؤمنين.
~~وأما من أولى بالتقديم للصلاة على الجنازة؟ فقيل: الولي، وقيل الوالي: فمن
~~قال الوالي شبهه بصلاة الجمعة من حيث هي صلاة جماعة، ومن قال: الولي، شبهها
~~بسائر الحقوق التي الولي أحق بها، مثل مواراته، ودفنه، وأكثر أهل العلم على
~~أن الوالي بها أحق، قال أبو بكر بن المنذر: وقدم الحسين بن علي سعيد بن
~~العاص وهو والي المدينة، ليصلي على الحسن بن علي، وقال: لولا أنها سنة ما
~~تقدمت، قال أبو بكر: وبه أقول. وأكثر العلماء على أنه لا يصلى إلا على
~~الحاضر وقال بعضهم: يصلى على الغائب، لحديث النجاشي والجمهور على أن ذلك
~~خاص بالنجاشي وحده. واختلفوا هل يصلى على بعض الجسد؟ والجمهور PageV01P193
# على أنه يصلى على أكثره، لتناول اسم الميت له، ومن قال: إنه يصلى على
~~أقله، قال: لان حرمة البعض كحرمة الكل، لا سيما إن كان ذلك البعض محل
~~الحياة، وكان ms0246 ممن يجيز الصلاة على الغائب.
# الفصل الثالث في وقت الصلاة على الجنازة واختلفوا في الوقت الذي تجوز فيه
~~الصلاة على الجنازة، فقال قوم: لا يصلى عليها في الأوقات الثلاثة التي ورد
~~النهي عن الصلاة فيها، وهي وقت الغروب والطلوع وزوال الشمس على ظاهر حديث
~~عقبة بن عامر ثلاث ساعات كان رسول الله (ص) ينهانا أن نصلي فيها، وأن نقبر
~~موتانا الحديث، وقال قوم: لا يصلى في الغروب والطلوع فقط، ويصلى بعد العصر
~~ما لم تصفر الشمس، وبعد الصبح ما لم يكن الاسفار. وقال قوم: لا يصلى على
~~الجنازة في الأوقات الخمسة التي ورد النهي عن الصلاة فيها وبه قال عطاء،
~~والنخعي، وغيرهم، وهو قياس قول أبي حنيفة. وقال الشافعي: يصلى على الجنازة
~~في كل وقت، لان النهي عنده إنما هو خارج على النوافل، لا على السنن على ما
~~تقدم.
# الفصل الرابع: في مواضع الصلاة واختلفوا في الصلاة على الجنازة في
~~المسجد، فأجازها العلماء وكرهها بعضهم منهم أبو حنيفة وبعض أصحاب مالك، وقد
~~روي كراهية ذلك عن مالك وتحقيقه إذا كانت الجنازة خارج المسجد، والناس في
~~المسجد. وسبب الخلاف في ذلك: حديث عائشة، وحديث أبي هريرة. أما حديث عائشة
~~فما رواه مالك من أنها أمرت أن يمر عليها بسعد بن أبي وقاص في المسجد حين
~~مات، لتدعو له، فأنكر الناس عليها ذلك، فقالت عائشة: ما أسرع ما نسي الناس.
~~ما صلى رسول الله (ص) على سهل بن بيضاء إلا في المسجد. وأما حديث أبي
~~هريرة، فهو أن رسول الله (ص) قال: من صلى على جنازة في المسجد فلا شئ له
~~وحديث عائشة ثابت وحديث أبي هريرة غير ثابت أو غير متفق على ثبوته، ولكن
~~انكار الصحابة على عائشة يدل على اشتهار العمل بخلاف ذلك عندهم، ويشهد لذلك
~~بروزه (ص) للمصلى لصلاته على النجاشي. وقد زعم بعضهم أن سبب المنع في ذلك
~~هو أن ميت بني آدم ميتة، وفيه ضعف، لان حكم الميتة شرعي ولا يثبت لابن آدم
~~حكم الميتة إلا بدليل. ms0247 وكره بعضهم الصلاة على الجنائز في المقابر، للنهي
~~الوارد عن الصلاة فيها وأجازها الأكثر لعموم قوله عليه الصلاة والسلام:
~~جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا.
# الفصل الخامس: في شروط الصلاة على الجنازة واتفق الأكثر على أن من شرطها
~~الطهارة كما اتفق جميعهم على أن من شرطها PageV01P194
# القبلة، واختلفوا في جواز التيمم لها إذا خيف فواتها، فقال قوم: يتيمم
~~ويصلي لها، إذا خاف الفوات، وبه قال أبو حنيفة وسفيان والأوزاعي وجماعة.
~~وقال مالك والشافعي وأحمد:
# لا يصلي عليها بتيمم. وسبب اختلافهم قياسها في ذلك على الصلاة المفروضة
~~فمن شبهها بها أجاز التيمم، أعني من شبه ذهاب الوقت بفوات الصلاة على
~~الجنازة، ومن لم يشبهها بها لم يجز التيمم لأنها عتده من فروض الكفاية أمن
~~سنن الكفاية على اختلافهم في ذلك، وشذ قوم فقالوا: يجوز أن يصلى على
~~الجنازة بغير طهارة، وهو قول الشعبي، وهؤلاء ظنوا أن اسم الصلاة لا يتناول
~~صلاة الجنازة، وإنما يتناولها اسم الدعاء، إذ كان ليس فيها ركوع ولا سجود.
# الباب السادس: في الدفن وأجمعوا على وجوب الدفن، والأصل فيه قوله تعالى:
~~* (ألم نجعل الأرض كفاتا أحياء وأمواتا) * وقوله: * (فبعث الله غرابا يبحث
~~في الأرض) * وكره مالك والشافعي تجصيص القبور وأجاز ذلك أبو حنيفة، وكذلك
~~كره قوم القعود عليها وقوم أجازوا ذلك وتأولوا النهي عن ذلك أنه القعود
~~عليها لحاجة الانسان. والآثار الواردة في النهي عن ذلك منها حديث جابر بن
~~عبد الله قال: نهى رسول الله (ص) عن تجصيص القبور، والكتابة عليها، والجلوس
~~عليها، والبناء عليها ومنها حديث عمرو بن حزم قال: رآني رسول الله (ص) على
~~قبر، فقال: انزل عن القبر، لا تؤذي صاحب القبر، ولا يؤذيك. واحتج من أجاز
~~القعود على القبر بما روي عن زيد بن ثابت أنه قال: إنما نهى رسول الله (ص)
~~عن الجلوس على القبر لحدث أو غائط، أو بول قالوا: ويؤيد ذلك ما روي عن أبي
~~هريرة قال: قال رسول الله (ص): من جلس على قبر يبول. أو يتغوط، فكأنما جلس ms0248
~~على جمرة من نار. وإلى ذلك ذهب مالك، وأبو حنيفة، والشافعي. PageV01P195
# كتاب الزكاة والكلام المحيط بهذه العبادة بعد معرفة وجوبها ينحصر في خمس
~~جمل: الجملة الأولى: في معرفة من تجب عليه. الثانية: في معرفة ما تجب فيه
~~من الأموال. الثالثة: في معرفة كم تجب، ومن كم تجب. الرابعة: في معرفة متى
~~تجب، ومتى ولا تجب. الخامسة:
# معرفة لمن تجب، وكم يجب له.
# فأما معرفة وجوبها فمعلوم من الكتاب والسنة، والاجماع، ولا خلاف في ذلك.
# الجملة الأولى وأما على من تجب، فإنهم اتفقوا على كل مسلم حر بالغ عاقل
~~مالك للنصاب ملكا تاما. واختلفوا فوجوبها على اليتيم، والمجنون، والعبيد،
~~وأهل الذمة، والناقص الملك، مثل الذي عليه دين، أو له دين، ومثال المال
~~المحبس الأصل. فأما الصغار، فإن قوما قالوا: تجب الزكاة في أموالهم، وبه
~~قال علي وابن عمر، وجابر، وعائشة من الصحابة، ومالك، والشافعي، والثوري،
~~وأحمد، وإسحق، وأبو ثور، وغيرهم من فقهاء الأمصار. وقال قوم: ليس في مال
~~اليتيم صدقة أصلا، وبه قال النخعي، والحسن وسعيد بن جبير من التابعين. وفرق
~~قوم بين ما تخرج الأرض، وبين ما لا تخرجه فقالوا: عليه الزكاة فيما تخرجه
~~الأرض، وليس عليه زكاة فيما عدا ذلك من الماشية، والناض، والعروض وغير ذلك،
~~وهو أبو حنيفة، وأصحابه وفرق آخرون بين الناض، وغيره، فقالوا: عليه الزكاة
~~إلا في الناض. وسبب اختلافهم في إيجاب الزكاة، أو لا إيجابها: هو اختلافهم
~~في مفهوم الزكاة الشرعية. هل هي عبادة، كالصلاة والصيام؟ أم هي حق واجب
~~للفقراء على الأغنياء؟ فمن قال: إنها عبادة، اشترط فيها البلوغ، ومن قال:
~~إنها حق واجب للفقراء والمساكين في أموال الأغنياء، لم يعتبر ذلك بلوغا من
~~غيره. وأما من فرق بين ما تخرجه الأرض، أو لا تخرجه: وبين الخفي، والظاهر،
~~فلا أعلم له مستندا في هذا الوقت، PageV01P196
# وأما أهل الذمة، فإن الأكثر على ألا زكاة على جميعهم، إلا ما روت طائفة
~~من تضعيف الزكاة على نصارى بني تغلب، أعني أن يؤخذ منهم مثلا ما يؤخذ من ms0249
~~المسلمين في كل شئ، وممن قال بهذا القول: الشافعي وأبو حنيفة، وأحمد،
~~والثوري وليس عن مالك في ذلك قول. وإنما صار هؤلاء لهذا لأنه أثبت أنه فعل
~~عمر بن الخطاب بهم وكأنه رأوا أن مثل هذا، هو توقيف ولكن الأصول تعارضه.
~~وأما العبيد، فإن الناس فيهم على ثلاثة مذاهب: فقوم قالوا: لا زكاة في
~~أموالهم أصلا، وهو قول ابن عمر، وجابر من الصحابة، ومالك، وأحمد، وأبي عبيد
~~من الفقهاء.
# وقال آخرون: بل زكاة مال العبد على سيده، وبه قال الشافعي فيما حكاه ابن
~~المنذر، والثوري، وأبو حنيفة، وأصحابه وأوجبت طائفة أخرى على العبد في ماله
~~الزكاة، وهو مروي عن ابن عمر من الصحابة، وبه قال عطاء من التابعين وأبو
~~ثور من الفقهاء، وأهل الظاهر وبعضهم. وجمهور من قال: لا زكاة في مال العبد
~~هم على ألا زكاة في مال المكاتب حتى يعتق وقال أبو ثور: في مال المكاتب
~~زكاة. وسبب اختلافهم في زكاة مال العبد: اختلافهم في هل يملك العبد ملكا
~~تاما، أو غير تام؟ فمن رأى أنه لا يملك ملكا تاما، وأن السيد هو المالك،
~~إذا كان لا يخلو مال من مالك، قال: الزكاة على السيد، ومن رأى أنه لواحد
~~منهما يملكه ملكا تاما، لا السيد، إذا كانت يد العبد، هي التي عليه لا يد
~~السيد، ولا العبد أيضا، لان للسيد انتزاعه منه، قال: لا زكاة في ماله أصلا.
# ومن رأى أن اليد على المال توجب الزكاة فيه لمكان تصرفها فيه تشبيها
~~بتصرف يد الحر، قال:
# الزكاة عليه، لا سيما من كان عنده أن الخطاب العام يتناول الأحرار
~~والعبيد، وأن الزكاة عبادة تتعلق بالمكلف لتصرف اليد في المال. وأما
~~المالكون الذين عليهم الديون التي تستغرق أموالهم أو تستغرق ما تجب فيه
~~الزكاة من أموالهم، وبأيديهم أموال تجب فيها الزكاة، فإنهم اختلفوا في ذلك
~~فقال قوم: لا زكاة في مال، حبا كان، أو غيره حتى تخرج منه الديون. فإن بقي
~~ما تجب فيه الزكاة، زكي، وإلا فلا، وبه قال الثوري، ms0250 وأبو ثور، وابن المبارك
~~وجماعة، وقال أبو حنيفة، وأصحابه: الدين لا يمنع زكاة الحبوب، ويمنع ما
~~سواها، وقال مالك: الدين يمنع زكاة الناض فقط، ألا أن يكون له عروض فيها
~~وفاء من دينه، فإنه لا يمنع وقال قوم: بمقابل القول الأول وهو أن الدين لا
~~يمنع زكاة أصلا. والسبب في اختلافهم: اختلافهم هل الزكاة عبادة؟
# أو حق مرتب في المال للمساكين؟ فمن رأى أنها حق لهم قال: لا زكاة في مال
~~من عليه الدين لان حق صاحب الدين متقدم بالزمان على حق المساكين، وهو في
~~الحقيقة مال صاحب الدين لا الذي المال بيده. ومن قال هي عبادة قال: تجب على
~~من بيده مال لان ذلك هو شرط التكليف، وعلامته المقتضية الوجوب على المكلف
~~سواء كان عليه دين، أو لم يكن، وأيضا، فإنه قد تعارض هنالك حقان: حق لله،
~~وحق للآدمي، وحق الله أحق أن يقضى، والأشبه بغرض الشرع اسقاط الزكاة عن
~~المديان لقوله عليه الصلاة والسلام: فيها صدقة تؤخذ من أغنيائهم، وترد على
~~فقرائهم والمدين ليس بغني. وأما من فرق بين الحبوب، وغير PageV01P197
# الحبوب: وبين الناض، وغير الناض، فلا أعلم له شبهة بينة، وقد كان أبو
~~عبيد يقول: إنه إن كان لا يعلم أن عليه دينا، إلا بقوله لم يصدق وإن علم أن
~~عليه دينا لم يؤخذ منه وهذا ليس خلافا لمن يقول بإسقاط الدين الزكاة، وإنما
~~هو خلاف لمن يقول: يصدق في الدين، كما يصدق في المال. وأما المال الذي هو
~~في الذمة، أعني ذمة الغير، وليس هو بيد المالك، وهو الدين، فإنهم اختلفوا
~~فيه أيضا: فقوم قالوا: لا زكاة فيه، وإن قبض حتى يستكمل شرط الزكاة عند
~~القابض له، وهو الحول، وهو أحد قولي الشافعي وبه قال الليث، أو هو قياس
~~قوله، وقوم قالوا: إذا قبضه زكاه لما مضى من السنين وقال مالك: يزكيه لحول
~~واحد، وإن قام عند المديان سنين، إذا كان أصله عن عوض. وأما إذا كان عن غير
~~عوض مثل الميراث، فإنه يستقبل به الحول، ms0251 وفي المذهب تفصيل في ذلك. ومن هذا
~~الباب اختلافهم في زكاة الثمار المحبسة الأصول، وفي زكاة الأرض المستأجرة:
~~على من تجب زكاة ما يخرج منها، هل على صاحب الأرض أو صاحب الزرع؟ ومن ذلك
~~اختلافهم في أرض الخراج، إذا انتقلت من أهل الخراج إلى المسلمين، وهم أهل
~~العشر. وفي الأرض العشر، وهي أرض المسلمين، إذا انتقلت إلى الخراج، أعني
~~أهل الذمة، وذلك أنه يشبه أن يكون سبب الخلاف في هذا كله أنها أملاك ناقصة.
# أما المسألة الأولى: وهي زكاة الثمار المحبسة الأصول، فإن مالكا،
~~والشافعي كانا يوجبان فيها الزكاة وكان مكحول، وطاووس يقولان: لا زكاة فيها
~~وفرق قوم بين أن تكون محبسة على المساكين، وبين أن تكون على قوم بأعيانهم،
~~فأوجبوا فيها الصدقة إذا كانت على قوم بأعيانهم، ولم يوجبوا فيها الصدقة،
~~إذا كانت على المساكين. ولا معنى لمن أوجبها على المساكين، لأنه يجتمع في
~~ذلك شيئان اثنان: أحدهما: أنها ملك ناقص.
# والثانية: أنها على قوم غير معينين من الصنف الذين تصرف إليهم الصدقة لا
~~من الذين تجب عليهم.
# وأما المسألة الثانية: وهي الأرض المستأجرة على من تجب زكاة ما تخرجه،
~~فإن قوما قالوا: الزكاة على صاحب الزرع. وبه قال مالك، والشافعي، والثوري،
~~وابن المبارك وأبو ثور، وجماعة وقال أبو حنيفة، وأصحابه: الزكاة على رب
~~الأرض، وليس على المستأجر منه شئ. والسبب في اختلافهم: هل العشر حق الأرض،
~~أو حق الزرع، أو حق مجموعهما؟
# إلا أنه لم يقل أحد إنه حق لمجموعهما، وهو في الحقيقة حق مجموعهما، فلما
~~كان عندهم أنه حق لاحد الامرين، اختلفوا في أيهما هو أولى أن ينسب إلى
~~الموضع الذي فيه الاتفاق، وهو كون الزرع، والأرض لمالك واحد، فذهب الجمهور
~~إلى أنه للشئ الذي تجب فيه الزكاة، وهو الحب، وذهب أبو حنيفة إلى أنه للشئ
~~الذي هو أصل الوجوب، وهو الأرض. وأما اختلافهم في أرض الخراج، إذا انتقلت
~~إلى المسلمين هل فيها عشر مع الخراج أم ليس فيها عشر؟ فإن الجمهور على أن
~~فيها العشر: أعني ms0252 الزكاة وقال أبو PageV01P198
# حنيفة وأصحابه: ليس فيها عشر. وسبب اختلافهم: كما قلنا هل الزكاة حق
~~الأرض، أو حق الحب؟ فإن قلنا: إنه حق الأرض، لم يجتمع فيها حقان: وهما
~~العشر، والخراج وإن قلنا: الزكاة حق الحب، كان الخراج حق الأرض، والزكاة حق
~~الحب، وإنما يجئ هذا الخلاف فيها، لأنها ملك ناقص كما قلنا، ولذلك اختلف
~~العلماء في جواز بيع أرض الخراج. وأما إذا انتقلت أرض العشر إلى الذمي
~~يزرعها، فإن الجمهور على أنه ليس فيها شئ. وقال النعمان: إذا اشترى الذمي
~~أرض عشر تحولت أرض خراج فكأنه رأى أن العشر هو حق أرض المسلمين، والخراج هو
~~حق أرض الذميين، لكن كان يجب على هذا الأصل، إذا انتقلت أرض الخراج إلى
~~المسلمين أن تعود أرض عشر، كما أن عنده إذا انتقلت أرض العشر إلى الذمي،
~~عادت أرض خراج. ويتعلق بالمالك مسائل أليق المواضع بذكرها هو هذا الباب:
~~أحدها: إذا أخرج المرء الزكاة، فضاعت. والثانية: إذا أمكن اخراجها، فهلك
~~بعض المال قبل الاخراج. والثالثة: إذا مات، وعليه زكاة. والرابعة: إذا باع
~~الزرع، أو الثمر، وقد وجبت فيه الزكاة على من الزكاة؟ وكذلك إذا وهبه.
# فأما المسألة الأولى: وهي إذا أخرج الزكاة، فضاعت، فإن قوما قالوا: تجزئ
~~عنه، وقوم قالوا: هو لها ضامن حتى يضعها موضعها، وقوم فرقوا بين أن يخرجها
~~بعد أن أمكنه اخراجها، وبين أن يخرجها أول زمان الوجوب والامكان فقال
~~بعضهم: إن أخرجها بعد أيام من الامكان والوجوب، ضمن، وإن أخرجها في أول
~~الوجوب، ولم يقع منه تفريط، لم يضمن، وهو مشهور مذهب مالك وقول قالوا: إن
~~فرط ضمن، وإن لم يفرط زكى ما بقي، وبه قال أبو ثور والشافعي وقال قوم: بل
~~يعد الذاهب من الجميع، ويبقى المساكين ورب المال شريكين في الباقي بقدر
~~حظهما من حظ رب المال مثل الشريكين يذهب بعض المال المشترك بينهما، ويبقيان
~~شريكين على تلك النسبة في الباقي. فيتحصل في المسألة خمسة أقوال: 1 - قول:
~~إنه لا يضمن بإطلاق. 2 - وقول: إنه يضمن بإطلاق. ms0253 3 - وقول: إن فرط، ضمن،
~~وإن لم يفرط، لم يضمن. 4 - وقول: إن فرط، ضمن وإن لم يفرط زكى ما بقي.
~~والقول الخامس: يكونان شريكين في الباقي . وأما المسألة الثانية: إذا ذهب
~~بعض المال بعد الوجوب، وقبل تمكن اخراج الزكاة فقوم قالوا، يزكى ما بقي
~~وقوم قالوا: حال المساكين، وحال رب المال، حال الشريكين، يضيع بعض مالهما.
~~والسبب في اختلافهم: تشبيه الزكاة بالديون، أعني أن يتعلق الحق فيها بالذمة
~~لا بعين المال، أو تشبيهها بالحقوق التي تتعلق بعين المال، لا بذمة الذي
~~يده على المال، كالامناء، وغيرهم، فمن شبه مالكي الزكاة بالامناء قال: إذا
~~أخرج. فهلك المخرج، فلا شئ عليه، ومن شبههم بالغرماء قال: يضمنون ومن فرق
~~بين التفريط، واللا تفريط، ألحقهم بالامناء من جميع الوجوه، إذ كان الأمين
~~يضمن إذا فرط. وأما من قال: PageV01P199
# إذا لم يفرط زكى ما بقي، فإنه شبه من هلك بعض ماله بعد الاخراج بمن ذهب
~~بعض ماله قبل وجود الزكاة فيه، كما أنه إذا وجبت الزكاة عليه، فإنما يزكي
~~الموجود فقط، كذلك هذا إنما يزكي الموجود من ماله فقط. وسبب الاختلاف: هو
~~تردد شبه المالك بين الغريم، والأمين، والشريك، ومن هلك بعض ماله قبل
~~الوجوب. وأما إذا وجبت الزكاة، وتمكن من الاخراج فلم يخرج حتى ذهب بعض
~~المال، فإنهم متفقون فيما أحسب أنه ضامن إلا في الماشية عند من رأى أن
~~وجوبها، إنما يتم بشرط خروج الساعي مع الحول وهو مذهب مالك.
# وأما المسألة الثالثة: وهي إذا مات بعد وجو ب الزكاة عليه، فإن قوما
~~قالوا: يخرج من رأس ماله، وبه قال الشافعي، وأحمد، وإسحق، وأبو ثور. وقوم
~~قالوا: إن أوصى بها أخرجت عنه من الثلث، وإلا فلا شئ عليه ومن هؤلاء من
~~قال: يبدأ بها إن ضاق الثلث، ومنهم من قال لا يبدأ بها، وعن مالك القولان
~~جميعا، ولكن المشهور أنها بمنزلة الوصية. وأما اختلافهم في المال يباع بعد
~~وجود الصدقة فيه، فإن قوما قالوا: يأخذ المصدق الزكاة من المال نفسه ويرجع
~~المشتري ms0254 بقيمته على البائع، وبه قال أبو ثور. وقال قوم: البيع مفسوخ، وبه
~~قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: المشتري بالخيار بين إنفاذ البيع، ورده،
~~والعشر مأخوذ من الثمرة، أو من الحب الذي وجبت فيه الزكاة. وقال مالك:
~~الزكاة على البائع. وسبب اختلافهم: تشبيه بيع مال الزكاة بتفويته، وإتلاف
~~عينه، فمن شبهه بذلك قال:
# الزكاة مترتبة في ذمة المتلف والمفوت، ومن قال: البيع ليس بإتلاف لعين
~~المال، ولا تفويت له، وإنما هو بمنزلة من باع ما ليس له، قال: الزكاة في
~~عين المال، ثم هل البيع مفسوخ، أو غير مفسوخ نظر آخر يذكر في باب البيوع إن
~~شاء الله تعالى. ومن هذا النوع اختلافهم في زكاة المال الموهوب، وفي بعض
~~هذه المسائل التي ذكرنا تفصيل في المذهب لم نر أن نتعرض له إذ كان غير
~~موافق لغرضنا مع أنه يسر فيها إعطاء أسباب تلك الفروق لأنها أكثرها
~~استحسانية مثل تفصيلهم الديون التي تزكى من التي لا تزكى، والديون المسقطة
~~للزكاة من التي لا تسقطها. فهذا ما رأينا أن نذكره في هذه الجملة، وهي
~~معرفة من تجب عليه الزكاة، وشروط الملك التي تجب به، وأحكام من تجب عليه.
~~وقد بقي من أحكامه حكم مشهور، وهو ماذا حكم من منع الزكاة، ولم يجحد
~~وجوبها؟ فذهب أبو بكر رضي الله عنه إلى أن حكمه حكم المرتد، وبذلك حكم في
~~مانع الزكاة من العرب، وذلك أنه قاتلهم، وسبى ذريتهم، وخالفه في ذلك عمر
~~رضي الله عنه وأطلق من كان استرق منهم، وبقول عمر قال الجمهور. وذهبت طائفة
~~إلى تكفير من منع فريضة من الفرائض، وإن لم يجحد وجوبها. وسبب اختلافهم: هل
~~اسم الايمان الذي هو ضد الكفر ينطلق على الاعتقاد دون العمل فقط، أو من
~~شرطه وجود العمل معه؟ فمنهم من رأى أن PageV01P200
# من شرطه وجود العمل معه، ومنهم من لم يشترط ذلك حتى لو لم يلفظ بالشهادة،
~~إذا صدق بها، فحكمه حكم المؤمن عند الله. والجمهور، وهم أهل السنة على أنه
~~ليس يشترط فيه، أعني ms0255 في اعتقاد الايمان الذي ضده الكفر من الأعمال إلا
~~التلفظ بالشهادة فقط، لقوله (ص) أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا
~~الله، ويؤمنوا بي. فاشترط مع العلم القول، وهو عمل من الأعمال، فمن شبه
~~سائر الأفعال الواجبة بالقول، قال: جميع الأعمال المفروضة شرط في العلم
~~الذي هو الايمان، ومن شبه القول بسائر الأعمال التي اتفق الجمهور على أنها
~~ليست شرطا في العلم الذي هو الايمان قال: التصديق فقط هو شرط الايمان، وبه
~~يكون حكمه عند الله تعالى حكم المؤمن. والقولان شاذان، واستثناء التلفظ
~~بالشهادتين من سائر الأعمال، هو الذي عليه الجمهور.
# الجملة الثانية وأما ما تجب فيه الزكاة من الأموال، فإنهم اتفقوا منها
~~على أشياء، واختلفوا في أشياء. أما ما اتفقوا عليه، فصنفان من المعدن:
~~الذهب، والفضة اللتين ليستا بحلي، وثلاثة أصناف من الحيوان الإبل، والبقر،
~~والغنم. وصنفان من الحبوب: الحنطة، والشعير، وصنفان من الثمر: التمر
~~والزبيب، وفي الزيت خلاف شاذ. والذي اختلفوا فيه من الذهب، هو الحلي فقط:
~~وذلك أنه ذهب فقهاء الحجاز: مالك، والليث، والشافعي إلى أنه لا زكاة فيه،
~~إذا أريد للزينة واللباس وقال أبو حنيفة وأصحابه فيه الزكاة. والسبب في
~~اختلافهم: تردد شبه بين العروض، وبين التبر، والفضة اللتين المقصود منهما
~~المعاملة في جميع الأشياء، شبهه بالتبر والفضة، فمن شبهه بالعروض التي
~~المقصود منها المنافع أولا، قال: ليس فيه زكاة، ومن شبهه بالتبر، والفضة
~~التي المقصود فيها المعاملة بها أولا، قال: فيه الزكاة.
# ولاختلافهم أيضا سبب آخر: وهو اختلاف الآثار في ذلك، وذلك أنه روى جابر
~~عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال: ليس في الحلي زكاة وروى عمرو بن
~~شعيب عن أبيه عن جده أن امرأة أتت إلى رسول الله (ص)، ومعها ابنة لها، وفي
~~يد ابنتها مسك من ذهب فقال لها: أتؤدين زكاة هذا؟ قالت: لا، قال: أيسرك أن
~~يسورك الله بهما يوم القيامة سوارين من نار؟ فخلعتهما، وألقتهما إلى النبي
~~(ص)، وقالت: هما لله ولرسوله والأثران ضعيفان، وبخاصة حديث جابر، ولكون ms0256
~~السبب الا ملك، لاختلافهم تردد الحلي المتخذ للباس بين التبر، والفضة
~~اللذين المقصود منهما أولا المعاملة، لا الانتفاع وبين العروض المقصود منها
~~التي بالوضع الأول خلاف المقصود من التبر والفضة، أعني الانتفاع بها، لا
~~المعاملة، وأعني بالمعاملة كونها ثمنا. واختلف قول مالك في الحلي المتخذ
~~للكراء، فمرة شبهه بالحلي المتخذ من اللباس، ومرة شبهه بالتبر المتخذ
~~للمعاملة.
# وأما ما اختلفوا فيه من الحيوان: فمنه ما اختلفوا في نوعه، ومنه ما
~~اختلفوا في صنفه. أما ما اختلفوا في نوعه: فالخيل، وذلك أن الجمهور على أن
~~لا زكاة في الخيل، فذهب أبو حنيفة PageV01P201
# إلى أنها إذا كانت سائمة، وقصد بها النسل أن فيها الزكاة، أعني إذا كانت
~~ذكرانا، وإناثا. والسبب في اختلافهم: معارضة القياس للفظ، وما يظن من
~~معارضة اللفظ للفظ فيها. أما اللفظ الذي يقتضي أن لا زكاة فيها، فقوله عليه
~~الصلاة والسلام ليس على المسلم في عبده، ولا في فرسه صدقة وأما القياس الذي
~~عارض هذا العموم، فهو أن الخيل السائمة حيوان مقصود به النماء، والنسل،
~~فأشبه الإبل، والبقر. وأما اللفظ الذي يظن أنه معارض لذلك العموم، فهو قوله
~~عليه الصلاة والسلام وقد ذكر الخيل ولم ينس حق الله في رقابها، ولا ظهورها
~~فذهب أبو حنيفة إلى أن حق الله هو الزكاة، وذلك في السائمة منها. قال
~~القاضي: وأن يكون هذا اللفظ مجملا أحرى منه أن يكون عاما، فيحتج به في
~~الزكاة. وخالف أبا حنيفة في هذه المسألة صاحباه أبو يوسف، ومحمد. وصح عن
~~عمر رضي الله عنه أنه كان يأخذ منها الصدقة فقيل إنه كان باختيار منهم.
~~وأما ما اختلفوا في صنفه، فهي السائمة من الإبل، والبقر، والغنم من غير
~~السائمة منها، فإن قوما أوجبوا الزكاة في هذه الأصناف الثلاثة سائمة كانت،
~~أو غير سائمة، وبه قال الليث، ومالك. وقال سائر فقهاء الأمصار: لا زكاة في
~~غير السائمة من هذه الأنواع الثلاثة. وسبب اختلافهم: معارضة المطلق للمقيد،
~~ومعارضة القياس لعموم اللفظ أما المطلق، فقوله عليه الصلاة والسلام: في
~~أربعين ms0257 شاة شاة وأما المقيد، فقوله عليه الصلاة والسلام في سائمة الغنم
~~الزكاة. فمن غلب المطلق على المقيد، قال: الزكاة في السائمة، وغير السائمة،
~~ومن غلب المقيد، قال: الزكاة في السائمة منها فقط، ويشبه أن يقال: إن من
~~سبب الخلاف في ذلك أيضا معارضة دليل الخطاب للعموم، وذلك أن دليل الخطاب في
~~قوله عليه الصلاة والسلام في سائمة الغنم الزكاة يقتضي أن لا زكاة في غير
~~السائمة، وعموم قوله عليه الصلاة والسلام في كل أربعين شاة شاة يقتضي أن
~~السائمة في هذا بمنزلة غير السائمة، لكن العموم أقوى من دليل الخطاب، كما
~~أن تغليب المقيد على المطلق أشهر من تغليب المطلق على المقيد. وذهب أبو
~~محمد بن حزم إلى أن المطلق يقضي على المقيد، وأن في الغنم سائمة، وغير
~~سائمة الزكاة، وكذلك في الإبل لقوله عليه الصلاة والسلام ليس فيما دون خمس
~~ذود من الإبل صدقة وأن البقر لما لم يثبت فيها أثر، وجب أن يتمسك فيها
~~بالاجماع، وهو أن الزكاة في السائمة منها فقط فتكون التفرقة بين البقر،
~~وغيرها قولا ثالثا. وأما القياس المعارض لعموم قوله عليه الصلاة والسلام
~~فيها: في أربعين شاة شاة فهو أن السائمة هي التي المقصود منها النماء
~~والربح، وهو الموجود فيها أكثر ذلك، والزكاة إنما هي فضلات الأموال،
~~والفضلات إنما توجد أكثر ذلك في الأموال السائمة، ولذلك اشترط فيها الحول.
~~فمن خصص بهذا القياس ذلك العموم لم يوجب الزكاة في غير السائمة، ومن لم
~~يخصص ذلك، ورأي أن العموم أقوى، أوجب ذلك في الصنفين جميعا. فهذا هو ما
~~اختلفوا فيه من الحيوان التي تجب فيه الزكاة.
# وأجمعوا: على أنه ليس فيما يخرج من الحيوان زكاة إلا العسل، فإنهم
~~اختلفوا فيه، فالجمهور PageV01P202
# على أنه لا زكاة فيه. وقال قوم: فيه الزكاة. وسبب اختلافهم: اختلافهم في
~~تصحيح الأثر الوارد في ذلك، وهو قوله عليه الصلاة والسلام في كل عشرة أزق
~~زق خرجه الترمذي وغيره.
# وأما ما اختلفوا فيه من النبات بعد اتفاقهم على الأصناف الأربعة التي
~~ذكرناها ms0258 فهو: جنس النبات الذي تجب فيه الزكاة، فمنهم من لم ير الزكاة إلا
~~في تلك الأربع فقط، وبه قال ابن أبي ليلى، وسفيان الثوري، وابن المبارك
~~ومنهم من قال الزكاة في جميع المدخر المقتات من النبات، وهو قول مالك
~~والشافعي ومنهم من قال: الزكاة في كل ما تخرجه الأرض ما عدا الحشيش،
~~والحطب، والقصب، وهو أبو حنيفة. وسبب الخلاف: إما بين من قصر الزكاة على
~~الأصناف المجمع عليها وبين من عداها إلى المدخر المقتات، فهو اختلافهم في
~~تعلق الزكاة بهذه الأصناف الأربعة، هل هو لعينها، أو لعلة فيها، وهي
~~الاقتيات فمن قال: لعينها، قصر الوجوب عليها، ومن قال: لعلة الاقتيات عدى
~~الوجوب لجميع المقتات. وسبب الخلاف: بين من قصر الوجوب على المقتات، وبين
~~من عداه إلى جميع ما تخرجه الأرض - إلا ما وقع عليه الاجماع من الحشيش،
~~والحطب والقصب - هو معارضة القياس لعموم اللفظ. أما اللفظ الذي يقتضي
~~العموم، فهو قوله عليه الصلاة والسلام فيما سقت السماء العشر، وفيما سقي
~~بالنضح نصف العشر وما بمعنى الذي والذي من ألفاظ القوم وقوله تعالى: * (وهو
~~الذي أنشأ جنات معروشات) * الآية إلى وأما القياس: فهو أن الزكاة إنما
~~المقصود منها قوله: * (وآتوا حقه يوم حصاده) * سد الخلة، وذلك لا يكون
~~غالبا إلا فيما هو قوت. فمن خصص العموم بهذا القياس، أسقط الزكاة مما عدا
~~المقتات، ومن غلب العموم، أوجبها فيما عدا ذلك، إلا ما أخرجه الاجماع،
~~والذين اتفقوا على المقتات، اختلفوا في أشياء من قبل اختلافهم فيها هل هي
~~مقتاتة، أم ليست بمقتاتة؟ وهل يقاس على ما اتفق عليه، أو ليس يقاس؟ مثل
~~اختلاف مالك، والشافعي في الزيتون، فإن مالكا ذهب إلى وجوب الزكاة فيه،
~~ومنع ذلك الشافعي في قوله الأخير بمصر. وسبب اختلافهم: هل هو قوت، أم ليس
~~بقوت؟. ومن هذا الباب اختلاف أصحاب مالك في إيجاب الزكاة في التين، أو لا
~~إيجابها. وذهب بعضهم: إلى أن الزكاة تجب في الثمار دون الخضر، وهو قول ابن
~~حبيب لقوله سبحانه: * (وهو الذي أنشأ ms0259 جنات معروشات وغير معروشات) * الآية
~~ومن فرق في الآية بين الثمار والزيتون. فلا وجه لقوله، إلا وجه ضعيف.
# واتفقوا على ألا زكاة في العروض التي لم يقصد بها التجارة، واختلفوا في
~~إيجاب الزكاة فيما اتخذ منها للتجارة، فذهب فقهاء الأمصار إلى وجوب ذلك
~~ومنع ذلك أهل الظاهر. و لسبب في اختلافهم: اختلافهم في وجوب الزكاة
~~بالقياس، واختلافهم في تصحيح حديث سمرة بن PageV01P203
# جندب أنه قال: كان رسول الله (ص) يأمرنا أن نخرج الزكاة مما نعده للبيع
~~وفيما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال: أد زكاة البر. وأما القياس
~~الذي اعتمده الجمهور، فهو أن العروض المتخذة للتجارة مال مقصود به التنمية،
~~فأشبه الأجناس الثلاثة التي فيها الزكاة باتفاق، أعني الحرث، والماشية،
~~والذهب، والفضة. وزعم الطحاوي أن زكاة العروض ثابتة عن عمر، وابن عمر، ولا
~~مخالف لهما من الصحابة. وبعضهم يرى أن مثل هذا هو إجماع من الصحابة، أعني
~~إذا نقل عن واحد منهم قول، ولم ينقل عن غيره خلافه، وفيه ضعف.
# الجملة الثالثة وأما معرفة النصاب في واحد واحد من هذه الأموال المزكاة،
~~وهو المقدار الذي فيه تجب الزكاة فيما له منها نصاب، ومعرفة الواجب من ذلك
~~أعني في عينه، وقدره، فإنا نذكر من ذلك ما اتفقوا عليه، واختلفوا فيه في
~~جنس جنس من هذه الأجناس المتفق عليها، والمختلف فيها عند الذين اتفقوا
~~عليه، ولنجعل هذا الكلام في ذلك في فصول: الفصل الأول: في الذهب، والفضة.
~~الثاني: في الإبل. الثالث: في الغنم. الرابع:
# في البقر. الخامس: في النبات. السادس: في العروض.
# الفصل الأول: في الذهب والفضة أما المقدار الذي تجب فيه الزكاة من الفضة،
~~فإنهم اتفقوا على أنه خمس أواق لقوله عليه الصلاة والسلام الثابت ليس فيما
~~دون خمس أواق من الورق صدقة ما عدا المعدن من الفضة، فإنهم اختلفوا في
~~اشتراط النصاب منه، وفي المقدار الواجب فيه، فإنهم اتفقوا على أن الواجب في
~~ذلك هو ربع العشر: أعني في الفضة، والذهب معا ما لم يكونا خرجا من معدن.
~~واختلفوا ms0260 من هذا الباب في مواضع خمسة: أحدها: في نصاب الذهب. والثاني: هل
~~فيهما أوقاص أم لا؟
# أعني هل فوق النصاب قدر لا تزيد الزكاة بزيادته؟ والثالث: هل يضم بعضها
~~إلى بعض في الزكاة، فيعدان كصنف واحد؟ أعني عند إقامة النصاب، أم هما صنفان
~~مختلفان؟ والرابع: هل من شرط النصاب أن يكون المالك واحدا لا اثنين؟
# الخامس: في اعتبار نصاب المعدن، وحوله، وقدر الواجب فيه.
# أما المسألة الأولى: وهي اختلافهم في نصاب الذهب، فإن أكثر العلماء على
~~أن الزكاة تجب في عشرين دينارا وزنا، كما تجب في مائتي درهم، هذا مذهب
~~مالك، والشافعي، وأبي حنيفة، وأصحابهم، وأحمد، وجماعة فقها الأمصار. وقالت
~~طائفة منهم الحسن بن أبي الحسن البصري، وأكثر أصحاب داود بعلي: ليس في
~~الذهب شئ حتى يبلغ أربعين دينارا، ففيها ربع عشرها دينار واحد. وقالت طائفة
~~ثالثة: ليس في الذهب زكاة حتى يبلغ صرفها مائتي درهم، أو قيمتها فإذا بلغت،
~~ففيها ربع عشرها، كان وزن ذلك من الذهب عشرين دينارا، أو أقل، أو أكثر، هذا
~~فيما كان منها دون الأربعين دينارا، فإذا بلغت أربعين دينارا كان
~~PageV01P204
# الاعتبار بها نفسه، لا بالدراهم، لا صرفا ولا قيمة. وسبب اختلافهم في
~~نصاب الذهب: أنه لم يثبت في ذلك شئ عن النبي (ص)، كما ثبت ذلك في نصاب
~~الفضة. وما روي عن الحسن بن عمارة من حديث علي أنه عليه الصلاة والسلام
~~قال: هاتوا زكاة الذهب من كل عشرين دينارا نصف دينار فليس عند الأكثر مما
~~يجب العمل به لانفراد الحسن بن عمارة به. فمن لم يصح عنده هذا الحديث اعتمد
~~في ذلك على الاجماع، وهو اتفاقهم على وجوبها في الأربعين. وأما مالك،
~~فاعتمد في ذلك على العمل، ولذلك قال في الموطأ:
# السنة التي لا اختلاف فيها عندنا أن الزكاة تجب في عشرين دينارا، كما تجب
~~في مائتي درهم. وأما الذين جعلوا الزكاة فيما دون الأربعين تبعا للدراهم
~~فإنه لما كان عندهم من جنس واحد، جعلوا الفضة هي الأصل، إذ كان النص قد ثبت ms0261
~~فيها، وجعلوا الذهب تابعا لها في القيمة، لا في الوزن وذلك فيما دون موضع
~~الاجماع، ولما قيل أيضا إن الرقة اسم يتناول الذهب والفضة، وجاء في بعض
~~الآثار: ليس فيما دون خمس أواق من الرقة صدقة.
# المسألة الثانية: وأما اختلافهم فيما زاد على النصاب فيها، فإن الجمهور
~~قالوا: إن ما زاد على مائتي درهم من الوزن، ففيه بحساب ذلك، أعني ربع
~~العشر، وممن قال بهذا القول: مالك، والشافعي، وأبو يوسف، ومحمد صاحبا أبي
~~حنيفة، وأحمد بن حنبل، وجماعة.
# وقالت طائفة من أهل العلم أكثرهم أهل العراق: لا شئ فيما زاد على المائتي
~~درهم حتى تبلغ الزيادة أربعين درهما، فإذا بلغتها كان فيها ربع عشرها وذلك
~~درهم، وبهذا القول قال أبو حنيفة، وزفر، وطائفة من أصحابهما. وسبب
~~اختلافهم: اختلافهم في تصحيح حديث الحسن بن عمارة، ومعارضة دليل الخطاب له،
~~وترددهما بين أصلين في هذا الباب مختلفين في هذا الحكم. وهي الماشية،
~~والحبوب. أما حديث الحسن بن عمارة، فإنه رواه عن أبي إسحاق عن عاصم بن ضمرة
~~عن علي عن النبي (ص) قال: قد عفوت عن صدقة الخيل والرقيق، فهاتوا من الرقة
~~ربع العشر من كل مائتي درهم خمسة دراهم، ومن كل عشرين دينارا نصف دينار،
~~وليس في مائتي درهم شئ حتى يحول عليها الحول، ففيها خمسة دراهم، فما زاد
~~ففي كل أربعين درهما درهم، وفي كل أربعة دنانير تزيد على العشرين دينارا
~~درهم حتى تبلغ أربعين دينارا، ففي كل أربعين دينار، وفي كل أربعة وعشرين
~~نصف دينار، ودرهم. وأما دليل الخطاب المعارض له: فقوله عليه الصلاة
~~والسلام: ليس فيما دون خمس أواق من الورق صدقة ومفهومه أن فيما زاد على ذلك
~~الصدقة، قل، أو كثر.
# وأما ترددهما بين الأصلين اللذين هما الماشية، والحبوب، فإن النص على
~~الأوقاص ورد في الماشية. وأجمعوا على أنه لا أوقاص في الحبوب، فمن شبه
~~الفضة والذهب بالماشية، قال فيهما الأوقاص، ومن شبههما بالحبوب، قال: لا
~~وقص. PageV01P205
# وأما المسألة الثالثة: وهي ضم الذهب إلى الفضة في الزكاة، ms0262 فإن عند مالك،
~~وأبي حنيفة، وجماعة أنها تضم الدراهم إلى الدنانير، فإذا كمل من مجموعهما
~~نصاب وجبت فيه الزكاة. وقال الشافعي وأبو ثور وداود: لا يضم ذهب إلى فضة،
~~ولا فضة إلى ذهب.
# وسبب اختلافهم: هل كل واحد منهما يجب فيها الزكاة لعينه، أم لسبب يعمهما،
~~وهو كونهما كما يقول الفقهاء رؤوس الأموال، وقيم المتلفات؟ فمن رأى أن
~~المعتبر في كل واحد منهما، هو عينه، ولذلك اختلف النصاب فيهما، قال: هما
~~جنسان لا يضم أحدهما إلى الثاني كالحال في البقر والغنم. ومن رأى أن
~~المعتبر فيهما هو ذلك الامر الجامع الذي قلناه، أوجب ضم بعضهما إلى بعض.
~~ويشبه أن يكون الأظهر اختلاف الاحكام حيث تختلف الأسماء، وتختلف الموجودات
~~أنفسها، وإن كان قد يوهم اتحادهما اتفاق المنافع، وهو الذي اعتمده مالك
~~رحمه الله في هذا الباب، وفي باب الربا. والذين أجازوا ضمهم اختلفوا في صفة
~~الضم، فرأى مالك ضمهما بصرف محدود، وذلك بأن ينزل الدينار بعشرة دراهم على
~~ما كانت عليه قديما، فمن كانت عنده عشرة دنانير ومائة درهم: وجبت عليه
~~فيهما الزكاة عنده، وجاز أن يخرج من الواحد عن الآخر. وقال من هؤلاء آخرون:
~~تضم بالقيمة في وقت الزكاة، فمن كانت عنده مثلا مائة درهم وتسعة مثاقيل
~~قيمتها مائة درهم، وجبت عليه فيهما الزكاة، ومن كانت عنده مائة درهم تساوي
~~أحد عشر مثقالا، وتسعة مثاقيل، وجبت عليه أيضا فيهما الزكاة، وممن قال بهذا
~~القول أبو حنيفة وبمثل هذا القول قال الثوري، إلا أنه يراعي الأحوط
~~للمساكين في الضم: أعني القيمة، أو الصرف المحدود.
# ومنهم من قال: يضم الأقل منها إلى الأكثر، ولا يضم الأكثر إلى الأقل.
~~وقال آخرون:
# تضم الدنانير بقيمتها أبدا، كانت الدنانير أقل من الدراهم، أو أكثر، ولا
~~تضم الدراهم إلى الدنانير، لان الدراهم أصل والدنانير فرع: إذ كان لم يثبت
~~في الدنانير حديث، ولا إجماع حتى تبلغ أربعين. وقال بعضهم: إذا كان عنده
~~نصاب من أحدهما ضم إليه قليل الآخر، وكثيره ولم ير الضم في تكميل النصاب، ms0263
~~إذا لم يكن في واحد منهما نصاب، بل في مجموعهما. وسبب هذا الارتباك: ما
~~راموه من أن يجعلوا من شيئين نصابهما مختلف في الوزن نصابا واحدا. وهذا كله
~~لا معنى له، ولعل من رام ضم أحدهما إلى الآخر، فقد أحدث حكما في الشرع حيث
~~لا حكم، لأنه قد قال: بنصاب ليس هو بنصاب ذهب ب، ولا فضة، ويستحيل في عادة
~~التكليف، والامر بالبيان أن يكون في أمثال هذه الأشياء المحتملة حكم مخصوص
~~فيسكت عنه الشارع حتى يكون سكوته سببا لان يعرض فيه من الاختلاف ما مقداره
~~هذا المقدار، والشارع إنما بعث (ص) لرفع الاختلاف.
# وأما المسألة الرابعة: فإن عند مالك، وأبي حنيفة أن الشريكين ليس يجب على
~~أحدهما زكاة حتى يكون لكل واحد منهما نصاب وعند الشافعي أن المال المشترك
~~حكمه حكم PageV01P206
# مال رجل واحد. وسبب اختلافهم: الاجماع الذي في قوله عليه الصلاة والسلام
~~ليس فيما دون خمس أواق من الورق صدقة فإن هذا القدر يمكن أن يفهم منه أنه
~~إنما يخصه هذا الحكم، إذا كان لمالك واحد فقط، ويمكن أن يفهم منه أنه يخصه
~~هذا الحكم كان لمالك واحد أو أكثر من مالك واحد، إلا أنه لما كان مفهوم
~~اشتراط النصاب إنما هو الرفق، فواجب أن يكون النصاب من شرطه أن يكون لمالك
~~واحد، وهو الأظهر. والله أعلم.
# والشافعي كأنه شبه الشركة بالخلطة، ولكن تأثير الخلطة في الزكاة غير متفق
~~عليه على ما سيأتي بعد.
# وأما المسألة الخامسة: وهي اختلافهم في اعتبار النصاب في المعدن، وقدر
~~الواجب فيه، فإن مالكا، والشافعي راعيا النصاب في المعدن، وإنما الخلاف
~~بينهما أن مالكا لم يشترط الحول، واشترطه الشافعي على ما سنقول بعد في
~~الجملة الرابعة. وكذلك لم يختلف قولهما إن الواجب فيما يخرج منه هو ربع
~~العشر وأما أبو حنيفة فلم ير فيه نصابا، ولا حولا، وقال: الواجب هو الخمس.
~~وسبب الخلاف في ذلك: هل اسم الركاز يتناول المعدن، أم لا يتناوله؟ لأنه قال
~~عليه الصلاة والسلام وفي الركاز الخمس. وروى أشهب ms0264 عن مالك أن المعدن الذي
~~يوجد بغير عمل أنه ركاز، وفيه الخمس. فسبب اختلافهم في هذا هو اختلافهم في
~~دلالة اللفظ، وهو أحد أسباب الاختلافات العامة التي ذكرناها.
# الفصل الثاني: في نصاب الإبل والواجب فيه وأجمع المسلمون على أن في كل
~~خمس من الإبل شاة إلى أربع وعشرين، فإذا كانت خمسا وعشرين، ففيها ابنة مخاض
~~إلى خمس وثلاثين، فإن لم تكن ابنة مخاض، فابن لبون ذكر، فإذا كانت ستا
~~وثلاثين، ففيها بنت لبون إلى خمس وأربعين، فإذا كانت ستا وأربعين، ففيها
~~حقة إلى ستين فإذا كانت واحدا وستين ففيها جذعة إلى خمس وسبعين فإذا كانت
~~ستا وسبعين ففيها ابنتا لبون إلى تسعين، فإذا كانت واحدا وتسعين، ففيها
~~حقتان إلى عشرين ومائة لثبوت هذا كله في كتاب الصدقة الذي أمر به رسول الله
~~(ص)، وعمل به بعده أبو بكر، وعمر.
# واختلفوا منها في مواضع: منها فيما زاد على العشرين والمائة، ومنها إذا
~~عدم السن الواجبة عليه، وعنده السن الذي فوقه، أو الذي تحته ما حكمه؟ ومنها
~~هل تجب الزكاة في صغار الإبل؟ وإن وجبت فما الواجب؟.
# فأما المسألة الأولى: وهي اختلافهم فيما زاد على المائة وعشرين، فإن
~~مالكا قال:
# إذا زادت على عشرين ومائة واحدة، فالمصدق بالخيار إن شاء أخذ ثلاث بنات
~~لبون، وإن شاء أخذ حقتين إلى أن تبلغ ثلاثين ومائة، فيكون فيها حقة، وابنتا
~~لبون. وقال ابن القاسم PageV01P207
# من أصحابه: بل يأخذ ثلاث بنات لبون من غير خيار إلى أن تبلغ ثمانين ومائة
~~فتكون فيها حقة، وابنتا لبون، وبهذا القول قال الشافعي. وقال عبد الملك بن
~~الماجشون من أصحاب مالك: بل يأخذ الساعي حقتين فقط من غير خيار إلى أن تبلغ
~~مائة وثلاثين. وقال الكوفيون أبو حنيفة، وأصحابه والثوري: إذا زادت على
~~عشرين ومائة عادت الفريضة على أولها ومعنى عودها أن يكون عندهم في كل خمس
~~ذود شاة، فإذا كانت الإبل مائة وخمسة وعشرين كان فيها حقتان وشاة: الحقتان
~~للمائة والعشرين، والشاة للخمس، فإذا بلغت ثلاثين ومائة. ففيها حقتان، ms0265
~~وشاتان فإذا كانت خمسا وثلاثين ففيها حقتان وثلاث شياه إلى أربعين ومائة،
~~فإذا بلغتها ففيها حقتان وأربع شياه إلى خمس وأربعين ومائة، فإذا بلغتها
~~ففيها حقتان وابنة مخاض، الحقتان للمائة والعشرين، وابنة المخاض للخمس
~~وعشرين كما كانت في الفرض الأول إلى خمسين ومائة، فإذا بلغتها، ففيها ثلاث
~~حقاق، فإذا زادت على الخمسين ومائة، استقبل بها الفريضة الأولى إلى أن تبلغ
~~مائتين، فيكون فيها أربع حقاق، ثم يستقبل بها الفريضة. وأما عدا الكوفيين
~~من الفقهاء: فإنهم اتفقوا على أن ما زاد على المائة والثلاثين، ففي كل
~~أربعين بنت لبون، وفي كل خمسين حقة. وسبب اختلافهم في عودة الفرض: أو لا
~~عودته اختلاف الآثار في هذا الباب، وذلك أنه ثبت في كتاب الصدقة أنه قال
~~عليه الصلاة والسلام: فما زاد على العشرين، ومائة، ففي كل أربعين بنت لبون
~~وفي كل خمسين حقة وروي من طريق أبي بكر بن عمرو بن حزم عن أبيه عن جده عن
~~النبي عليه الصلاة والسلام أنه كتب كتاب الصدقة، وفيه إذا زادت الإبل على
~~مائة وعشرين، استؤنفت الفريضة. فذهب الجمهور إلى ترجيح الحديث الأول إذ هو
~~أثبت. وذهب الكوفيون إلى ترجيح حديث عمرو بن حزم، لأنه ثبت عندهم هذا من
~~قول علي، وابن مسعود قالوا: ولا يصح أن يكون مثل هذا إلا توقيفا إذ كان مثل
~~هذا لا يقال بالقياس. وأما سبب اختلاف مالك وأصحابه والشافعي فيما زاد على
~~المائة وعشرين إلى الثلاثين: فلانه لم يستقم لهم حساب الأربعينات، ولا
~~الخمسينات. فمن رأى أن ما بين المائة وعشرين إلى أن يستقيم الحساب وقص قال:
~~ليس فيما زاد على ظاهر الحديث الثابت شئ ظاهر حتى يبلغ مائة وثلاثين، وهو
~~ظاهر الحديث. وأما الشافعي، وابن القاسم، فإنما ذهبا إلى أن فيها ثلاث بنات
~~لبون، لأنه قد روي عن ابن شهاب في كتاب الصدقة أنها إذا بلغت إحدى وعشرين
~~ومائة، ففيها ثلاث بنات لبون، فإذا بلغت ثلاثين ومائة، ففيها بنتا لبون
~~وحقة. فسبب اختلاف ابن الماجشون، وابن القاسم هو معارضة ms0266 ظاهر الأثر الثابت
~~للتفسير الذي في هذا الحديث، فابن الماجشون رجح ظاهر الأثر للاتفاق على
~~ثبوته، وابن القاسم، والشافعي حملا المجمل على المفصل المفسر. وأما تخيير
~~مالك الساعي، فكأنه جمع بين الأثرين. والله أعلم.
# وأما المسألة الثانية: وهو إذا عدم السن الواجب من الإبل الواجبة وعنده
~~السن الذي PageV01P208
# فوق هذا السن، أو تحته، فإن مالكا قال: يكلف شراء ذلك السن وقال قوم: بل
~~يعطي السن الذي عنده، وزيادة عشرين درهما، كان السن الذي عنده أحط، أو
~~شاتين، وإن كان أعلى دفع إليه المصدق عشرين درهما، أو شاتين وهذا ثابت في
~~كتاب الصدقة، فلا معنى للمنازعة فيه ولعل مالكا ليبلغه هذا الحديث. وبهذا
~~الحديث قال الشافعي، وأبو ثور. وقال أبو حنيفة: الواجب عليه القيمة، على
~~أصله في اخراج القيم في الزكاة وقال قوم: بل يعطي السن الذي عنده، وما
~~بينهما من القيمة.
# وأما المسألة الثالثة: وهي هل تجب في صغار الإبل، وإن وجبت فماذا يكلف؟
~~فإن قوما قالوا: تجب فيها الزكاة وقوم قالوا: لا تجب. وسبب اختلافهم: هل
~~يتناول اسم الجنس الصغار، أو لا يتناوله؟ والذين قالوا: لا تجب فيها زكاة
~~هو أبو حنيفة، وجماعة من أهل الكوفة وقد احتجوا بحديث سويد بن غفلة أنه
~~قال: أتانا مصدق النبي عليه الصلاة والسلام، فأتيته، فجلست إليه، فسمعته
~~يقول: إن في عهدي أن لا آخذ من راضع لبن، ولا أجمع بين متفرق، ولا نفرق بين
~~مجتمع. قال: وأتاه رجل بناقة كوماء، فأبى أن يأخذها.
# والذين أوجبوا الزكاة فيها منهم من قال: يكلف شراء السن الواجبة عليهم،
~~ومنهم من قال:
# يأخذ منها، وهو الأقيس. وبنحو هذا الاختلاف اختلفوا في صغار البقر، وسخال
~~الغنم.
# الفصل الثالث: في نصاب البقر، وقدر الواجب في ذلك جمهور العلماء على أن
~~في ثلاثين من البقر تبيعا، وفي أربعين مسنة وقالت طائفة في كل عشر من البقر
~~شاة إلى ثلاثين، ففيها تبيع. وقيل إذا بلغت خمسا وعشرين، ففيها بقرة إلى
~~خمس وسبعين، ففيها بقرتان، إذا جاوزت ذلك، فإذا بلغت مائة ms0267 وعشرين، ففي كل
~~أربعين بقرة، وهذا عن سعيد بن المسيب. واختلف فقهاء الأمصار فيما بين
~~الأربعين والستين:
# فذهب مالك والشافعي وأحمد، والثوري، وجماعة أن لا شئ فيما زاد على
~~الأربعين حتى تبلغ الستين فإذا بلغت ستين، ففيها تبيعان إلى سبعين، ففيها
~~مسنة وتبيع إلى ثمانين ففيها مسنتان إلى تسعين، ففيها ثلاثة أتبعة إلى
~~مائة، ففيها تبيعان ومسنة، ثم هكذا ما زاد، ففي كل ثلاثين تبيع، وفي كل
~~أربعين مسنة وسبب اختلافهم في النصاب: أن حديث معاذ غير متفق على صحته
~~ولذلك لم يخرجه الشيخان. وسبب اختلاف فقهاء الأمصار في الوقص في البقر أنه
~~جاء في حديث معاذ هذا أنه توقف في الأوقاص، وقال: حتى أسأل فيها النبي عليه
~~الصلاة والسلام، فلما قدم عليه، وجده قد توفي (ص). فلما لم يرد في ذلك نص
~~طلب حكمه من طريق القياس، فمن قاسها على الإبل والغنم لم ير في الأوقاص
~~شيئا، ومن قال: إن الأصل في الأوقاص الزكاة إلا ما استثناه الدليل من ذلك،
~~وجب أن لا يكون عنده في البقر وقص، إذ لا دليل هنالك من إجماع، ولا غيره.
~~PageV01P209
# الفصل الرابع: في نصاب الغنم وقدر الواجب من ذلك وأجمعوا من هذا الباب
~~على أن في سائمة الغنم إذا بلغت أربعين شاة شاة إلى عشرين ومائة، فإذا زادت
~~على العشرين ومائة، ففيها شاتان إلى مائتين، فإذا زادت على المائتين، فثلاث
~~شياه إلى ثلاثمائة، فإذا زادت على الثلاثمائة، ففي كل مائة شاة، وذلك عند
~~الجمهور إلا الحسن بن صالح فإنه قال: إذا كانت الغنم ثلاثمائة شاة وشاة
~~واحدة أن فيها أربع شياه، وإذا كانت أربعمائة شاة وشاة، ففيها خمس شياه،
~~وروى قوله هذا عن منصور عن إبراهيم، والآثار الثابتة المرفوعة في كتاب
~~الصدقة على ما قال الجمهور. واتفقوا على أن المعز تضم مع الغنم. واختلفوا
~~من أي صنف منها يأخذ المصدق فقال مالك: يأخذ من الأكثر عددا، فإن استوت خير
~~الساعي وقال أبو حنيفة بل الساعي يخير إذا اختلفت الأصناف. وقال الشافعي:
~~يأخذ الوسط ms0268 من الأصناف المختلفة لقول عمر رضي الله عنه: تعد عليهم السخلة
~~يحملها الراعي، ولا نأخذها ولا نأخذ الأكولة، ولا الربي ولا الماخض، ولا
~~فحل الغنم.
# ونأخذ الجذعة، والثنية، وذلك عدل بين خيار المال ووسطه. وكذلك اتفق جماعة
~~فقهاء الأمصار على أنه لا يؤخذ في الصدقة تيس، ولا هرمة، ولا ذات عوار،
~~لثبوت ذلك في كتاب الصدقة إلا أن يرى المصدق أن ذلك خير للمساكين. واختلفوا
~~في العمياء، وذات العلة هل تعد على صاحب المال، أم لا؟ فرأى مالك، والشافعي
~~أن تعد وروي عن أبي حنيفة أنها لا تعد. وسبب اختلافهم: هل مطلق الاسم
~~يتناول الأصحاء، والمرضى أم لا يتناولهما؟
# واختلفوا من هذا الباب في نسل الأمهات هل تعد مع الأمهات، فيكمل النصاب
~~بها، إذا لم تبلغ نصابا؟ فقال مالك يعتد بها وقال الشافعي وأبو حنيفة، وأبو
~~ثور: لا يعتد بالسخال، إلا أن تكون الأمهات نصابا. وسبب اختلافهم: احتمال
~~قول عمر رضي الله عنه إذ أمر أن تعد عليهم بالسخال، ولا يؤخذ منها شئ، فإن
~~قوما فهموا من هذا إذا كانت الأمهات نصابا، وقوم فهموا هذا مطلقا. وأحسب أن
~~أهل الظاهر لا يوجبون في السخال شيئا، ولا يعدون بها لو كانت الأمهات
~~نصابا، ولو لم تكن، لان اسم الجنس لا ينطلق عليها عندهم. وأكثر الفقهاء على
~~أن للخلطة تأثيرا في قدر الواجب من الزكاة، واختلف القائلون بذلك، هل لها
~~تأثير في قدر النصاب، أم لا؟. وأما أبو حنيفة وأصحابه فلم يروا للخلطة
~~تأثيرا، لا في قدر الواجب، ولا فقدر النصاب وتفسير ذلك أن مالكا، والشافعي،
~~وأكثر فقهاء الأمصار اتفقوا على أن الخلطاء يزكون زكاة المالك الواحد.
~~واختلفوا من ذلك في موضعين: أحدهما: في نصاب الخلطاء هل يعد نصاب مالك
~~واحد، سواء أكان لكل واحد منهم نصاب، أولم يكن؟ أم إنما يزكون زكاة الرجل
~~الواحد، إذا كان لكل واحد منهم نصاب؟ الثاني: في صفة الخلطة التي لها تأثير
~~في ذلك. وأما اختلافهم أولا في هل للخلطة تأثير في النصاب، وفي الواجب، أو ms0269
~~ليس لها تأثير؟ فسبب اختلافهم: اختلافهم في مفهوم ما ثبت في كتاب الصدقة من
~~قوله عليه الصلاة والسلام: لا يجمع بين مفترق، ولا يفرق بين مجتمع خشية
~~الصدقة، وما كان PageV01P210
# من خليطين، فإنهما يتراجعان بالسوية فإن كل واحد من الفريقين أنزل مفهوم
~~هذا الحديث على اعتقاده، وذلك أن الذين رأوا للخلطة تأثيرا ما في النصاب
~~والقدر الواجب، أو في القدر الواجب فقط، قالوا: إن قوله عليه الصلاة
~~والسلام وما كان من خليطين، فإنهما يتراجعان بالسوية وقوله لا يجمع بين
~~مفترق، ولا يفرق بين مجتمع يدل دلالة واضحة أن ملك الخليطين كملك رجل واحد،
~~فإن هذا الأثر مخصص لقوله عليه الصلاة والسلام: ليس فيما دون خمس ذود من
~~الإبل صدقة إما في الزكاة عند مالك وأصحابه: أعني في قدر الواجب وإما في
~~الزكاة، والنصاب معا عند الشافعي، وأصحابه. وأما الذين لم يقولوا بالخلطة،
~~فقالوا:
# إن الشريكين قد يقال لهما خليطان ويحتمل أن يكون قوله عليه الصلاة
~~والسلام: لا يجمع بين مفترق، ولا يفرق بين مجتمع إنما هو نهي للسعاة أن
~~يقسم ملك الرجل الواحد قسمة توجب عليه كثرة الصدقة: مثل رجل يكون له مائة
~~وعشرون شاة، فيقسم عليه إلى أربعين ثلاث شياة، أو يجمع ملك رجل واحد إلى
~~ملك رجل آخر حيث يوجب الجمع كثرة الصدقة، قالوا: وإذا كان هذا الاحتمال في
~~هذا الحديث، وجب أن لا تخصص به الأصول الثابتة المجمع عليها، أعني أن
~~النصاب، والحق الواجب في الزكاة يعتبر بملك الرجل الواحد. وأما الذين قالوا
~~بالخلطة، فقالوا: إن لفظ الخلطة، هو أظهر في الخلطة نفسها منه في الشركة،
~~وإذا كان ذلك كذلك، فقوله عليه الصلاة والسلام فيهما: أنهما يتراجعان
~~بالسوية مما يدل على أن الحق الواجب عليهما حكمه حكم رجل واحد، وأن قوله
~~عليه الصلاة والسلام: أنهما يتراجعان بالسوية يدل على أن الخليطين ليسا
~~بشريكين، لان الشريكين ليس يتصور بينهما تراجع، إذ المأخوذ هو من مال
~~الشركة. فمن اقتصر على هذا المفهوم، ولم يقس عليه النصاب، قال: الخليطان
~~إنما ms0270 يزكيان زكاة الرجل الواحد، إذا كان لكل واحد منهما نصاب، ومن جعل حكم
~~النصاب تابعا لحكم الحق الواجب، قال:
# نصابهما نصاب الرجل الواحد، كما أن زكاتهما زكاة رجل واحد، وكل واحد من
~~هؤلاء أنزل قوله عليه الصلاة والسلام لا يجمع بين مفترق، ولا يفرق بين
~~مجتمع على ما ذهب إليه. فأما مالك رحمه الله تعالى، فإنه قال: معنى قوله لا
~~يفرق بين مجتمع أن الخليطين يكون لكل واحد منهما مائة شاة، وشاة، فتكون
~~عليهما فيهما ثلاث شياه، فإذا افترقا، كان على كل واحد منهما شاة، ومعنى
~~قوله لا يجمع بين مفترق أن يكون النفر الثلاث لكل واحد منهم أربعون شاة
~~فإذا جمعوها، كان عليهم شاة واحدة، فعلى مذهبه النهي، إنما هو متوجه نحو
~~الخلطاء الذين لكل واحد منهم نصاب. وأما الشافعي، فقال: معنى قوله: ولا
~~يفرق بين مجتمع أن يكون رجلان لهما أربعون شاة، فإذا فرقا غنمهما، لم يجب
~~عليهما فيها زكاة، إذ كان نصاب الخلطاء عنده نصاب ملك رجل واحد في الحكم.
~~وأما القائلون بالخلطة، فإنهم اختلفوا فيما هي الخلطة المؤثرة في الزكاة،
~~فأما الشافعي، قال: إن من شرط الخلطة أن PageV01P211
# تختلط ماشيتهما، وتراحا لواحد وتحلبا لواحد، وتسرحا لواحد، وتسقيا معا،
~~وتكون فحولهما مختلطة، ولا فرق عنده بالجملة بين الخلطة، والشركة ولذلك
~~يعتبر كمال النصاب لكل واحد من الشريكين كما تقدم. وأما مالك، فالخليطان
~~عنده ما اشتركا في الدلو، والحوض، والمراح والراعي، والفحل واختلف أصحابه
~~في مراعاة بعض هذه الأوصاف، أو جميعها. وسبب اختلافهم: اشتراك اسم الخلطة
~~ولذلك لم ير قوم تأثير الخلطة في الزكاة وهو مذهب أبي محمد بن حزم
~~الأندلسي.
# الفصل الخامس: في نصاب الحبوب، والثمار، والقدر الواجب في ذلك وأجمعوا
~~على أن الواجب في الحبوب أما ما سقي بالسماء، فالعشر، وأما ما سقي بالنضح،
~~فنصف العشر، لثبوت ذلك عنه (ص). وأما النصاب، فإنهم اختلفوا في وجوبه في
~~هذا الجنس من مال الزكاة. فصار الجمهور إلى إيجاب النصاب فيه، وهو خمسة
~~أوسق، والوسق ستون صاعا بإجماع، والصاع ms0271 أربعة أمداد بمد النبي عليه الصلاة
~~والسلام. والجمهور على أن مده رطل وثلث وزيادة يسيرة بالبغدادي، وإليه رجع
~~أبو يوسف حين ناظره مالك على مذهب أهل العراق، لشهادة أهل المدينة بذلك،
~~وكان أبو حنيفة يقول في المد إنه رطلان، وفي الصاع إنه ثمانية أرطال، وقال
~~أبو حنيفة: ليس في الحبوب والثمار نصاب. وسبب اختلافهم: معارضة العموم
~~للخصوص. أما العموم، فقوله عليه الصلاة والسلام: فيما سقت السماء العشر،
~~وفيما سقي بالنضح نصف العشر أما الخصوص، فقوله عليه الصلاة والسلام ليس
~~فيما دون خمسة أوسق صدقة. والحديثان ثابتان، فمن رأى أن الخصوص يبنى على
~~العموم قال: لا بد من النصاب وهو المشهور ومن رأى أن العموم، والخصوص
~~متعارضان، إذا جهل المتقدم فيهما والمتأخر، إذ كان قد ينسخ الخصوص بالعموم
~~عنده، وينسخ العموم بالخصوص، إذ كل ما وجب العمل به جاز نسخه، والنسخ قد
~~يكون للبعض وقد يكون للكل، ومن رجح العموم، قال: لا نصاب، ولكن حمل الجمهور
~~عندي الخصوص على العموم، هو من باب ترجيح الخصوص على العموم في الجزء الذي
~~تعارضا فيه، فإن العموم فيه ظاهر، والخصوص فيه نص، فتأمل هذا فإنه السبب
~~الذي صير الجمهور إلى أن يقولوا بني العام على الخاص وعلى الحقيقة ليس
~~بنيانا فإن التعارض بينهما موجود إلا أن يكون الخصوص متصلا بالعموم فيكون
~~استثناء. واحتجاج أبي حنيفة في النصاب بهذا العموم فيه ضعف فإن الحديث إنما
~~خرج مخرج تبيين القدر الواجب منه. واختلفوا من هذا الباب في النصاب في ثلاث
~~مسائل: المسألة الأولى: في ضم الحبوب بعضها إلى بعض في النصاب. الثانية: في
~~جواز تقدير النصاب في العنب، والتمر بالخرص. الثالثة: هل يحسب على الرجل ما
~~يأكله من ثمره، وزرعه قبل الحصاد، والجذاذ في النصاب، أم لا؟ PageV01P212
# أما المسألة الأولى: فإنهم أجمعوا على أن الصنف الواحد من الحبوب والثمر
~~يجمع جيده إلى رديئه، وتؤخذ الزكاة عن جميعه بحسب قدر كل واحد منهما: أعني
~~من الجيد والردئ، فإن كان الثمر أصنافا أخذ من وسطه. واختلفوا في ضم ms0272
~~القطاني بعضها إلى بعض، وفي ضم الحنطة، والشعير والسلت فقال مالك: القطنية
~~كلها صنف واحد: الحنطة، والشعير والسلت أيضا. وقال الشافعي وأبو حنيفة،
~~وأحمد وجماعة: القطاني كلها أصناف كثيرة بحسب أسمائها، ولا يضم منها شئ إلى
~~غيره في حساب النصاب. وكذلك الشعير، والسلت، والحنطة عندهم أصناف ثلاثة، لا
~~يضم واحد منها إلى الآخر لتكميل النصاب.
# وسبب الخلاف: هل المراعاة في الصنف الواحد، هو اتفاق المنافع أو اتفاق
~~الأسماء؟
# فمن قال اتفاق الأسماء، قال: كلما اختلفت ت أسماؤها: فهي أصناف كثيرة،
~~ومن قال اتفاق المنافع، قال: كلما اتفقت منافعها، فهي صنف واحد، وإن اختلفت
~~أسماؤها. فكل واحد منهما يروم أن يقرر قاعدته باستقراء الشرع، أعني أن
~~أحدهما يحتج لمذهبه بالأشياء التي اعتبر فيها الشرع الأسماء، والآخر
~~بالأشياء التي اعتبر الشرع فيها المنافع، ويشبه أن يكون شهادة الشرع
~~للأسماء في الزكاة أكثر من شهادته للمنافع، وإن كان كلا الاعتبارين موجودا
~~في الشرع. والله أعلم.
# وأما المسألة الثانية: وهي تقدير النصاب بالخرص، واعتباره به دون الكيل
~~فإن جمهور العلماء على إجازة الخرص في النخيل والأعناب حين يبدو صلاحها
~~للضرورة أن يخلي بينها، وبين أهلها يأكلونها رطبا وقال داود: لا خرص إلا في
~~النخيل فقط. وقال أبو حنيفة، وصاحباه: الخرص باطل، وعلى رب المال أن يؤدي
~~عشر ما تحصل بيده، زاد على الخرص، أو نقص منه. والسبب في اختلافهم في جواز
~~الخرص: معارضة الأصول للأثر الوارد في ذلك: أما الأثر الوارد في ذلك، وهو
~~الذي تمسك به الجمهور، فهو ما روي أن رسول الله (ص كان يرسل عبد الله بن
~~رواحة، وغيره إلى خيبر، فيخرص عليهم النخل. وأما الأصول التي تعارضه، فلانه
~~من باب المزابنة المنهي عنها، وهو بيع الثمر في رؤوس النخل بالثمر كيلا،
~~ولأنه أيضا من باب بيع الرطب بالتمر نسيئة، فيدخله المنع من التفاضل، ومن
~~النسيئة، وكلاهما من أصول الربا، فلما رأى الكوفيون هذا مع أن الخرص الذي
~~كان يخرص على أهل خيبر، لم يكن للزكاة، إذ كانوا ليسوا بأهل زكا، ms0273 قالوا:
~~يحتمل أن يكون تخمينا، ليعلم ما بأيدي كل قوم من الثمار. قال القاضي: أما
~~بحسب خبر مالك، فالظاهر أنه كان في القسمة، لما روي أن عبد الله بن رواحة،
~~كان إذ فرغ من الخرص، قال: إن شئتم، فلكم، وإن شئتم، فلي، أعني في قسمة
~~الثمار، لا في قسمة الحب. وأما بحسب حديث عائشة الذي رواه أبو داود، فإنما
~~الخرص لموضع النصيب الواجب عليهم في ذلك، والحديث هو أنها قالت، وهي تذكر
~~شأن خيبر كان النبي (ص) يبعث عبد الله بن رواحة إلى يهود خيبر، PageV01P213
# فيخرص عليهم النخل حين يطيب قبل أن يؤكل منه. وخرص الثمار لم يخرجه
~~الشيخان، وكيفما كان، فالخرص مستثنى من تلك الأصول هذا إن ثبت أنه كان منه
~~عليه الصلاة والسلام حكما منه على المسلمين، فإن الحكم لو ثبت على أهل
~~الذمة، ليس يجب أن يكون حكما عاما على المسلمين إلا بدليل، والله أعلم. ولو
~~صح حديث عتاب بن أسيد لكان جواز الخرص بينا، والله أعلم. وحديث عتاب بن
~~أسيد هو أنه قال: أمرني رسول الله (ص) أن أخرص العنب، وآخذ زكاته زبيبا،
~~كما تؤخذ زكاة النخل تمرا وحديث عتاب بن أسيد طعن فيه، لان راويه عنه هو
~~سعيد بن المسيب، وهو لم يسمع منه، ولذلك لم يجز داود خرص العنب. واختلف من
~~أوجب الزكاة في الزيتون في جواز خرصه. والسبب في اختلافهم:
# اختلافهم في قياسه في ذلك على النخل، والعنب والمخرج عند الجميع من النخل
~~في الزكاة، هو التمر، لا الرطب، وكذلك الزبيب من العنب، لا العنب نفسه،
~~وكذلك عند القائلين بوجوب الزكاة في الزيتون، هو الزيت، لا الحب قياسا على
~~التمر، والزبيب. وقال مالك في العنب الذي لا يتزبب، والزيتون الذي لا ينعصر
~~أرى أن يؤخذ منه حبا.
# وأما المسألة الثالثة: فإن مالكا، وأبا حنيفة قالا: يحسب على الرجل ما
~~أكل من ثمره، وزرعه قبل الحصاد في النصاب وقال الشافعي: لا يحسب عليه،
~~ويترك الخارص لرب المال ما يأكل هو، وأهله. والسبب في اختلافهم: ms0274 ما يعار ض
~~الآثار في ذلك من الكتاب والقياس: أما السنة في ذلك، فما رواه سهل بن أبي
~~حثمة أن النبي (ص) بعث أبا حثمة خارصا، فجاء رجل، فقال: يا رسول الله إن
~~أبا حثمة قد زاد علي، فقال رسول الله (ص):
# إن ابن عمك يزعم أنك زدت عليه فقال: يا رسول الله لقد تركت له قدر عرية
~~أهله، وما يطعمه المساكين، وما تسقطه الريح، فقال: قد زادك ابن عمك،
~~وأنصفك. وروي أن رسول الله (ص) قال: إذا خرصتم، فدعوا الثلث، فإن لم تدعوا
~~الثلث، فدعوا الربع. وروي عن جابر أن رسول الله (ص) قال: خففوا في الخرص،
~~فإن في المال العرية، والآكلة، والوصية والعامل، والنوائب، وما وجب في
~~التمر من الحق. وأما الكتاب المعارض لهذه الآثار، والقياس فقوله تعالى: *
~~(كلوا من ثمره إذا أثمر وآتوا حقه يوم حصاده) *. وأما القياس، فلانه مال،
~~فوجبت فيه الزكاة أصله سائر الأموال فهذه هي المسائل المشهورة التي تتعلق
~~بقدر الواجب في الزكاة. والواجب منه في هذه الأجناس الثلاثة التي الزكاة
~~مخرجة من أعيانها لم يختلفوا أنها إذا خرجت من الأعيان أنفسها أنها مجزئة.
~~واختلفوا هل يجوز فيها أن يخرج بدل العين القيمة، أو لا يجوز؟ فقال مالك
~~والشافعي: لا يجوز اخراج القيم في الزكوات بدل المنصوص عليه في الزكوات
~~وقال أبو حنيفة: يجوز، سواء قدر على PageV01P214
# المنصوص عليه أو لم يقدر. وسبب اختلافهم: هل الزكاة عبادة، أو حق واجب
~~للمساكين؟ فمن قال: إنها عبادة، قال: إن أخرج من غير تلك الأعيان، لم يجز
~~لأنه، إذا أتى بالعبادة على غير الجهة المأمور بها، فهي فاسدة، ومن قال: هي
~~حق للمساكين فلا فرق بين القيمة والعين عنده. وقد قالت الشافعية: لنا أن
~~نقول: - وإن سلمنا أنها حق للمساكين - إن الشارع إنما علق الحق بالعين،
~~قصدا منه لتشريك الفقراء مع الأغنياء في أعيان الأموال.
# والحنفية تقول: إنما خصت بالذكر أعيان الأموال تسهيلا على أرباب الأموال،
~~لان كل ذي مال إنما يسهل عليه الاخراج من نوع المال ms0275 الذي بين يديه، ولذلك
~~جاء في بعض الأثر أنه جعل في الدية على أهل الحلل حللا على ما يأتي في كتاب
~~الحدود.
# الفصل السادس: في نصاب العروض والنصاب في العروض على مذهب القائلين بذلك
~~إنما هو فيما اتخذ منها للبيع خاصة على ما يقدر قبل، والنصاب فيها على
~~مذهبهم هو النصاب في العين، إذا كانت هذه هي قيم المتلفات، ورؤوس الأموال،
~~وكذلك الحول في العروض عند الذين أوجبوا الزكاة في العروض، فإن مالكا قال:
~~إذا باع العروض، زكاه لسنة واحدة كالحال في الدين وذلك عنده في التاجر الذي
~~تضبط له أوقات شراء عروضه. وأما الذين لا ينضبط لهم وقت ما يبيعونه، ولا
~~يشترونه، وهم الذين يخصون باسم المدير، فحكم هؤلاء عند مالك، إذا حال عليهم
~~الحول من يوم ابتداء تجارتهم أن يقوم ما بيده من العروض، ثم يضم إلى ذلك ما
~~بيده من العين وماله من الدين الذي يرتجى قبضه، إن لم يكن عليه دين مثله:
~~وذلك بخلاف قوله في دين غير المدير، فإذا بلغ ما اجتمع عنده من ذلك نصابا
~~أدى زكاته، وسواء نض له في عامه شئ من العين، أو لم ينض، بلغ نصابا، أو لم
~~يبلغ نصابا، وهذه رواية ابن الماجشون عن مالك. وروى ابن القاسم عنه: إذا لم
~~يكن له ناض، وكان يتجر بالعروض، لم يكن عليه في العروض فمنهم من لم يشترط
~~وجود الناض عنده ومنهم من شرطه والذي شرطه منهم: فمنهم من اعتبر فيه
~~النصاب، ومنهم من لم يعتبر ذلك. وقال المزني: زكاة العروض تكون من أعيانها،
~~لا من أثمانها وقال الجمهور: الشافعي، وأبو حنيفة، وأحمد، والثوري،
~~والأوزاعي، وغيرهم: المدير، وغير المدير حكمه واحد، وأنه من اشترى عرضا
~~للتجارة، فحال عليه الحول قومه وزكاه. وقال قوم: بل يزكي ثمنه الذي ابتاعه
~~به، لا قيمته وإنما لم يوجب الجمهور على المدير شيئا، لان الحول إنما يشترط
~~في عين المال، لا في نوعه وأما مالك، فشبه النوع ههنا بالعين، لئلا تسقط
~~الزكاة رأسا عن المدير وهذا ms0276 هو بأن يكون شرعا زائدا أشبه منه بأن يكون شرعا
~~مستنبطا من شرع ثابت، ومثل هذا، هو الذي يعرفونه بالقياس المرسل، وهو الذي
~~لا يستند إلى أصل منصوص عليه في الشرع، إلا ما يعقل من المصلحة الشرعية
~~فيه. ومالك رحمه الله يعتبر المصالح، وإن لم يستند إلى أصول منصوص عليها.
~~PageV01P215
# الجملة الرابعة: في وقت الزكاة وأما وقت الزكاة فإن جمهور الفقهاء
~~يشترطون في وجوب الزكاة في الذهب، والفضة، والماشية الحول، لثبوت ذلك عن
~~الخلفاء الأربعة، ولانتشاره في الصحابة رضي الله عنهم، ولانتشار العمل به،
~~ولاعتقادهم أن مثل هذا الانتشار من غير خلاف ولا يجوز أن يكون إلا عن
~~توقيف. وقد روي مرفوعا من حديث ابن عمر عن النبي (ص) أنه قال لا زكاة في
~~مال حتى يحول عليه الحول وهذا مجمع عليه عند فقهاء الأمصار، وليس فيه في
~~الصدر الأول خلاف إلا ما روي عن ابن عباس، ومعاوية. وسبب الاختلاف: أنه
~~ليرد في ذلك حديث ثابت. واختلفوا من هذا الباب في مسائل ثمانية مشهورة:
~~إحداها: هل يشترط الحول في المعدن إذا قلنا إن الواجب فيه ربع العشر؟
~~الثانية: في اعتبار حول ربح المال. الثالثة: حول الفوائد الواردة على مال
~~تجب فيه الزكاة. الرابعة: في اعتبار حول الدين، إذا قلنا إن فيه الزكاة.
~~الخامسة: في اعتبار حول العروض، إذا قلنا إن فيها الزكاة. السادسة: في حول
~~فائدة الماشية. السابعة: في حول نسل الغنم إذا قلنا إنها تضم إلى الأمهات،
~~إما على رأي من يشترط أن تكون الأمهات نصابا، وهو الشافعي، وأبو حنيفة،
~~وإما على مذهب من لا يشترط ذلك، وهو مذهب مالك.
# والثامنة: في جواز اخراج الزكاة قبل الحول.
# أما المسألة الأولى: وهي المعدن، فإن الشافعي راعى فيه الحول مع النصاب
~~وأما مالك، فراعى فيه النصاب دون الحول. وسبب اختلافهم: تردد شبهه بين ما
~~تخرجه الأرض مما تجب فيه الزكاة، وبين التبر، والفضة المقتنيين، فمن شبهه
~~بما تخرجه الأرض، لم يعتبر الحول فيه، ومن شبهه بالتبر، والفضة المقتنيين،
~~أوجب الحول، وتشبيهه ms0277 بالتبر، والفضة أبين.
# والله أعلم.
# المسألة الثانية: وأما اعتبار حول ربح المال، فإنهم اختلفوا فيه على
~~ثلاثة أقوال: فرأى الشافعي أن حوله يعتبر من يوم استفيد سواء كان الأصل
~~نصابا، أو لم يكن وهو مروي عن عمر بن عبد العزيز أنه كتب أن لا يعرض لأرباح
~~التجارة حتى يحول عليها الحول. وقال مالك: حول الربح، هو حول الأصل: أي إذا
~~كمل للأصول حول، زكى الربح معه، سواء كان الأصل نصابا، أو أقل من نصاب إذا
~~بلغ الأصل مع ربحه نصابا. قال أبو عبيد: ولم يتابعه عليه أحد من الفقهاء
~~إلا أصحابه. وفرق قوم بين أن يكون رأس المال الحائل عليه الحول نصابا، أو
~~لا يكون فقالوا: إن كان نصابا، زكى الربح مع رأس ماله، وإن لم يك نصابا، لم
~~يزك، وممن قال بهذا القول الأوزاعي، وأبو ثور، وأبو حنيفة. وسبب اختلافهم:
~~تردد الربح بين أن يكون حكمه حكم المال المستفاد، أو حكم الأصل، فمن شبهه
~~بالمال المستفاد ابتداء، قال: يستقبل به الحول، ومن شبهه بالأصل وهو رأس
~~المال، قال: حكمه حكم رأس المال، إلا أن من شروط هذا التشبيه أن يكون رأس
~~المال، قد وجبت فيه الزكاة، وذلك لا يكون إلا إذا كان نصابا، PageV01P216
# ولذلك يضعف قياس الربح على الأصل في مذهب مالك ويشبه أن يكون الذي اعتمده
~~مالك رضي الله عنه في ذلك، هو تشبيه ربح المال بنسل الغنم، لكن نسل الغنم
~~مختلف أيضا فيه، وقد روي عن مالك مثل قول الجمهور.
# وأما المسألة الثالثة: وهي حول الفوائد، فإنهم أجمعوا على أن المال، إذا
~~كان أقل من نصاب، واستفيد إليه مال من غير ربحه يكمل من مجموعهما نصاب، أنه
~~يستقبل به الحول من يوم كمل. واختلفوا إذا استفاد مالا، وعنده نصاب مال آخر
~~قد حال عليه الحول فقال مالك: يزكي المستفاد، إن كان نصابا لحوله، ولا يضم
~~إلى المال الذي وجبت فيه الزكاة، وبهذا القول في الفوائد قال الشافعي وقال
~~أبو حنيفة، وأصحابه، والثوري: الفوائد كلها تزكى بحول الأصل ms0278 إذا كان الأصل
~~نصابا، وكذلك الربح عندهم. وسبب اختلافهم: هل حكمه حكم المال الوارد عليه،
~~أم حكمه حكم مال لم يرد على مال آخر؟ فمن قال: حكمه حكم مال لم يرد على مال
~~آخر: أعني مالا فيه زكاة، قال: لا زكاة في الفائدة، ومن جعل حكمه حكم
~~الوارد عليه وأنه مال واحد، قال: إذ كان في الوارد عليه الزكاة بكونه
~~نصابا، اعتبر حوله بحول المال الوارد عليه. وعموم قوله عليه الصلاة
~~والسلام: لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول يقتضي أن لا يضاف مال إلى
~~مال، إلا بدليل. وكأن أبا حنيفة اعتمد في هذا قياس الناض على الماشية، ومن
~~أصله الذي يعتمده في هذا الباب أنه ليس من شرط الحول أن يوجد المال نصابا
~~في جميع أجزائه، بل أن يوجد نصابا في طرفيه فقط، وبعضا منه في كله. فعنده
~~أنه إذا كان مال في أول الحول نصابا، ثم هلك بعضه، فصار أقل من نصا ب، ثم
~~استفاد مالا في آخر الحول، صار به نصابا، أنه تجب فيه الزكاة، وهذا عنده
~~موجود في هذا المال، لأنه لم يستكمل الحول، وهو في جميع أجزائه مال واحد
~~بعينه، بل زاد، ولكن ألفي في طرفي الحول نصابا، والظاهر أن الحول الذي
~~اشترط في المال إنما هو في مال معين، لا يزيد، ولا ينقص، لا بربح، ولا
~~بفائدة، ولا بغير ذلك، إذ كان المقصود بالحول، هو كون المال فضلة مستغنى
~~عنه، وذلك أن ما بقي حولا عند المالك لم يتغير عنده، فليس به حاجة إليه،
~~فجعل فيه الزكاة، فإن الزكاة، إنما هي فضول الأموال. وأما من رأى أن اشتراط
~~الحول في المال إنما سببه النماء، فواجب عليه أن يقول: تضم الفوائد فضلا عن
~~الأرباح إلى الأصول، وأن يعتبر النصاب في طرفي الحول فتأمل هذا فإنه بين
~~والله أعلم ولذلك رأى مالك أن من كان عنده في أول الحول ماشية تجب فيها
~~الزكاة، ثم باعها، وأبدلها في آخر الحول بماشية من نوعها، أنها تجب فيها ms0279
~~الزكاة.
# فكأنه اعتبر أيضا طرفي الحول على مذهب أبي حنيفة، وأخذ أيضا ما اعتمده
~~أبو حنيفة في فائدة الناض القياس على فائدة الماشية على ما قلناه.
# وأما المسألة الرابعة: هي اعتبار حول الدين، إذا قلنا إن فيه الزكاة فإن
~~قوما قالوا:
# يعتبر ذلك فيه من أول ما كان دينا يزكيه لعدة ذلك، إن كان حولا، فحول،
~~وإن كان أحوالا PageV01P217
# فأحوال، أعني أنه إن كان حولا تجب فيه زكاة واحدة، وإن أحوالا وجبت فيه
~~الزكاة لعدة تلك الأحوال. وقوم قالوا: يزكيه لعام واحد، وإن أقام الدين
~~أحوالا عند الذي عنده الدين وقوم قالوا: يستقبل به الحول وأما من قال
~~يستقبل بالدين الحول من يوم قبض فلم يقل بإيجاب الزكاة في الدين. ومن قال
~~فيه الزكاة بعدد الأحوال التي أقام، فمصيرا إلى تشبيه الدين بالمال الحاضر.
~~وأما من قال: الزكاة فيه لحول واحد، وإن أقام أحوالا فلا أعرف له مستندا في
~~وقتي هذا، لأنه لا يخلو ما دام دينا أن يقول إن فيه زكاة، أو لا يقول ذلك،
~~فإن لم يكن فيه زكاة، فلا كلام، بل يستأنف به، وإن كان فيه زكاة، فلا يخلو
~~أن يشترط فيها الحول، أو لا يشترط ذلك. فإن اشترطنا، وجب أن يعتبر عدد
~~الأحوال، إلا أن يقول كلما انقضى حول، فلم يتمكن من أدائه سقط عنه ذلك الحق
~~اللازم في ذلك الحول، فإن الزكاة وجبت بشرطين: حضور عين المال، وحلول
~~الحول، فلم يبق إلا حق العام الأخير. وهذا يشبهه مالك بالعروض التي
~~للتجارة، فإنها لا تجب عنده فيها زكاة إلا إذا باعها، وإن أقامت عنده
~~أحوالا كثيرة، وفيه ما شبه بالماشية التي لا يأتي الساعي أعواما إليها، ثم
~~يأتي، فيجدها قد انقضت، فإنه يزكي على مذهب مالك الذي وجد فقط، لأنه لما أن
~~حال عليها الحول فيما تقدم، ولم يتمكن من اخراج الزكاة، إذ كان مجئ الساعي
~~شرطا عنده في اخراجها مع حلول الحول، سقط عنه حق ذلك الحول الحاضر، وحوسب
~~به في الأعوام السالفة كان الواجب ms0280 فيها أقل، أو أكثر إذا كانت مما تجب فيه
~~الزكاة، وهو شئ يجري على غير قياس، وإنما اعتبر مالك فيه العمل. وأما
~~الشافعي، فيراه ضامنا، لأنه ليس مجئ الساعي شرطا عنده في الوجوب. وعلى هذا
~~كل من رأى أنه لا يجوز أن يخرج زكاة ماله إلا بأن يدفعها إلى الامام فعدم
~~الامام، أو عدم الإمام العادل إن كان ممن شرط العدالة في ذلك أنه إن هلكت
~~بعد انقضاء الحول، وقبل التمكن من دفعها إلى الامام، فلا شئ عليه. ومالك
~~تنقسم عنده زكاة الديون لهذه الأحوال الثلاثة، أعني أن من الديون عنده ما
~~يزكى لعام واحد فقط مثل ديون التجارة، ومنها ما يستقبل بها الحول مثل ديون
~~المواريث، والثالث دين المدير. وتحصيل قوله في الديون ليس بغرضنا.
# المسألة الخامسة: وهي حول العروض، وقد تقدم القول فيها عند القول في نصاب
~~العروض.
# وأما المسألة السادسة: وهي فوائد الماشية، فإن مذهب مالك فيها بخلاف
~~مذهبه في فوائد الناض، وذلك أنه يبني الفائدة على الأصل إذا كان الأصل
~~نصابا، كما يفعل أبو حنيفة في فائدة الدراهم، وفي فائدة الماشية. فأبو
~~حنيفة مذهبه في الفوائد حكم واحد: أعني أنها تبنى على الأصل، إذا كانت
~~نصابا، كانت فائدة غنم، أو فائدة ناض، والأرباح عنده والنسل كالفوائد وأما
~~مالك، فالربح، والنسل عنده حكمهما واحد، ويفرق بين فوائد الناض،
~~PageV01P218
# وفوائد الماشية. وأما الشافعي، فالأرباح، والفوائد عنده حكمهما واحد
~~باعتبار حولهما بأنفسهما وفوائد الماشية ونسلها واحد باعتبار حولهما
~~بالأصل، إذا كان نصابا فهذا هو تحصيل مذاهب هؤلاء الفقهاء الثلاثة، وكأنه
~~إنما فرق مالك بين الماشية، والناض اتباعا لعمر، وإلا فالقياس فيهما واحد،
~~أعني أن الربح شبيه بالنسل، والفائدة بالفائدة، وحديث عمر هذا، هو أنه أمر
~~أن يعد عليهم بالسخال، ولا يأخذ منها شيئا، وقد تقدم الحديث في باب النصاب.
# المسألة السابعة: وهي اعتبار حول نسل الغنم، فإن مالكا قال: حول النسل هو
~~حول الأمهات كانت الأمهات نصابا، أو لم تكن، كما قال في ربح الناض. وقال
~~الشافعي، وأبو حنيفة، ms0281 وأبو ثور: لا يكون حول النسل حول الأمهات إلا أن تكون
~~الأمهات نصابا. وسبب اختلافهم: هو بعينه سبب اختلافهم في ربح المال.
# وأما المسألة الثامنة: وهي جواز اخراج الزكاة قبل الحول، فإن مالكا منع
~~ذلك وجوزه أبو حنيفة، والشافعي. وسبب الخلاف: هل هي عبادة، أو حق واجب
~~للمساكين، فمن قال: عبادة، وشبهها بالصلاة، لم يجز اخراجها قبل الوقت، ومن
~~شبهها بالحقوق الواجبة المؤجلة، أجاز اخراجها قبل الاجل على جهة التطوع.
~~وقد احتج الشافعي لرأيه بحديث علي: أن النبي عليه الصلاة والسلام استسلف
~~صدقة العباس قبل محلها.
# الجملة الخامسة] فيمن تجب له الصدقة. والكلام في هذا الباب في ثلاثة
~~فصول:
# الأول: في عدد الأصناف الذين تجب لهم. الثاني: في صفتهم التي تقتضي ذلك.
~~الثالث:
# كم يجب لهم؟
# الفصل الأول: في عدد الأصناف الذين تجب لهم الزكاة فأما عددهم، فهم
~~الثمانية الذين نص الله عليهم في قوله تعالى: * (إنما الصدقات للفقراء
~~والمساكين) * الآية. واختلفوا من العدد في مسألتين. إحداهما: هل يجوز أن
~~تصرف جميع الصدقة إلى صنف واحد من هؤلاء الأصناف؟ أم هم شركاء في الصدقة لا
~~يجوز أن يخص منهم صنف دون صنف؟. فذهب مالك، وأبو حنيفة إلى أنه يجوز للامام
~~أن يصرفها في صنف واحد، أو أكثر من صنف واحد، إذا رأى ذلك بحسب الحاجة وقال
~~الشافعي: لا يجوز ذلك، بل يقسم على الأصناف الثمانية، كما سمى الله تعالى.
~~وسبب اختلافهم: معارضة اللفظ للمعنى، فإن اللفظ يقتضي القسمة بين جميعهم،
~~والمعنى يقتضي أن يؤثر بها أهل الحاجة، إذ كان المقصود به سد الخلة فكأن
~~تعديدهم في الآية عند هؤلاء، PageV01P219
# إنما ورد لتمييز الجنس، أعني أهل الصدقات لا تشريكهم في الصدقة، فالأول
~~أظهر من جهة اللفظ، وهذا أظهر من جهة المعنى. ومن الحجة للشافعي ما رواه
~~أبو داود عن الصدائي أن رجلا سأل النبي (ص) أن يعطيه من الصدقة، فقال له
~~رسول الله (ص): إن الله لم يرض بحكم نبي، ولا غيره في الصدقات حتى حكم
~~فيها، فجزأها ثمانية أجزاء فإن ms0282 كنت من تلك الأجزاء أعطيتك حقك.
# وأما المسألة الثانية: فهل المؤلفة قلوبهم حقهم باق إلى اليوم، أم لا؟
~~فقال مالك:
# لا مؤلفة اليوم وقال الشافعي وأبو حنيفة: بل حق المؤلفة باق إلى اليوم،
~~إذا رأى الامام ذلك، وهم الذين يتألفهم الامام على الاسلام. وسبب اختلافهم:
~~هل ذلك خاص بالنبي (ص)، أو عام له، ولسائر الأمة؟ والأظهر أنه عام، وهل
~~يجوز ذلك للامام في كل أحواله، أو في حال دون حال؟ أعني في حال الضعف، لا
~~في حال القوة، ولذلك قال مالك:
# لا حاجة إلى المؤلفة الآن لقوة الاسلام، وهذا كما قلنا التفات منه إلى
~~المصالح.
# الفصل الثاني: في الصفة التي تقتضي صرفها إليهم وأما صفاتهم التي
~~يستوجبون بها الصدقة، ويمنعون منها بأضدادها: فأحدها الفقر الذي هو ضد
~~الغنى لقوله تعالى: * (إنما الصدقات للفقراء والمساكين..) *. واختلفوا في
~~الغني الذي تجوز له الصدقة من الذي لا تجوز، وما مقدار الغنى المحرم
~~للصدقة. فأما الغني الذي لا تجوز له الصدقة فإن الجمهور على أنه لا تجوز
~~الصدقة للأغنياء بأجمعهم إلا للخمس الذين نص عليهم النبي عليه الصلاة
~~والسلام في قوله: لا تحل الصدقة لغني إلا لخمسة: لغاز في سبيل الله، أو
~~لعامل عليها، أو لغارم، أو لرجل له جار مسكين، فتصدق على المسكين، فأهدى
~~المسكين للغني. وروي عن ابن القاسم أنه لا يجوز أخذ الصدقة لغني أصلا
~~مجاهدا كان أو عاملا. والذين أجازوها للعامل، وإن كان غنيا، أجازوها للقضاة
~~ومن في معناهم ممن المنفعة بهم عامة للمسلمين ومن لم يجز ذلك فقياس ذلك
~~عنده هو أن لا تجوز لغني أصلا. وسبب اختلافهم: هو هل العلة في إيجاب الصدقة
~~للأصناف المذكورين هو الحاجة فقط، أو الحاجة، والمنفعة العامة؟ فمن اعتبر
~~ذلك بأهل الحاجة المنصوص عليهم في الآية قال: الحاجة فقط، ومن قال: الحاجة،
~~والمنفعة العامة توجب أخذ الصدقة اعتبر المنفعة للعامل، والحاجة بسائر
~~الأصناف المنصوص عليهم. وأما حد الغني الذي يمنع من الصدقة، فذهب الشافعي
~~إلى أن المانع من الصدقة، هو أقل ما ينطلق ms0283 عليه الاسم. وذهب أبو حنيفة إلى
~~أن الغني هو مالك النصاب، لأنهم الذين سماهم النبي PageV01P220
# عليه الصلاة والسلام أغنياء لقوله في حديث معاذ له فأخبرهم أن الله فرض
~~عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم، وترد على فقرائهم وإذا كان الأغنياء هم
~~الذين، هم أهل النصاب وجب أن يكون الفقراء، وقال مالك: ليس في ذلك حد، إنما
~~هو راجع إلى الاجتهاد. وسبب ضدهم اختلافهم: هل الغنى المانع هو معنى شرعي،
~~أم معنى لغوي؟ فمن قال:
# معنى شرعي قال وجود النصاب هو الغنى، ومن قال: معني لغوي اعتبر في ذلك
~~أقل ما ينطلق عليه الاسم، فمن رأى أن أقل ما ينطلق عليه الاسم هو محدود في
~~كل وقت، وفي كل شخص جعل حده هذا، ومن رأى أنه غير محدود، وأن ذلك يختلف
~~باختلاف الحالات، والحاجات، والاشخاص، والأمكنة، والأزمنة، وغير ذلك، قال:
~~هو غير محدود، وأن ذلك راجع إلى الاجتهاد. وقد روى أبو داود في حديث الغنى
~~الذي يمنع الصدقة عن النبي (ص) أنه ملك خمسين درهما. وفي أثر آخر أنه ملك
~~أوقية، وهي أربعون درهما وأحسب أن قوما قالوا بهذه الآثار في حد الغنى.
~~واختلفوا من هذا الباب في صفة الفقير، والمسكين، والفصل الذي بينهما فقال
~~قوم: الفقير أحسن حالا من المسكين، وبه قال البغداديون من أصحاب مالك وقال
~~آخرون: المسكين أحسن حالا من الفقير، وبه قال أبو حنيفة وأصحابه والشافعي
~~في أحد قوليه وفي قوله الثاني أنهما اسمان دالان على معنى واحد وإلى هذا
~~ذهب ابن القاسم، وهذا النظر هو لغوي إن لم يكن له دلالة شرعية، والأشبه عند
~~استقراء اللغة أن يكونا اسمين دالين على معنى واحد، يختلف بالأقل، والأكثر
~~في كل واحد منهما، لا أن هذا راتب من أحدهما على قدر غير القدر الذي الآخر
~~راتب عليه. واختلفوا في قوله تعالى: * (وفي الرقاب) * فقال مالك: هم العبيد
~~يعتقهم الامام ويكون ولاؤهم للمسلمين وقال الشافعي، وأبو حنيفة: هم
~~المكاتبون. وابن السبيل هو عندهم المسافر في طاعة ينفذ زاده، فلا يجد ما ms0284
~~ينفقه، وبعضهم يشترط فيه أن يكون ابن السبيل جار الصدقة.
# وأما في سبيل الله فقال مالك: سبيل الله مواضع الجهاد، والرباط، وبه قال
~~أبو حنيفة وقال غيره: الحجاج والعمار وقال الشافعي: هو الغازي جار الصدقة،
~~وإنما اشترط جار الصدقة لان عند أكثرهم أنه لا يجوز تنقيل الصدقة من بلد
~~إلى بلد إلا من ضرورة.
# الفصل الثالث: كم يجب لهم؟
# وأما قدر ما يعطى من ذلك، أما الغارم، فبقدر ما عليه إذا كان دينه في
~~طاعة وفي غير سرف، بل في أمر ضروري، وكذلك ابن السبيل يعطى ما يحمله إلى
~~بلده، ويشبه أن يكون ما يحمله إلى مغزاه عند من جعل ابن السبيل الغازي.
~~واختلفوا في مقدار ما يعطى PageV01P221
# المسكين الواحد من الصدقة، فلم يحد مالك في ذلك حدا، وصرفه إلى الاجتهاد
~~وبه قال الشافعي قال: وسواء كان ما يعطى من ذلك نصابا، أو أقل من نصاب.
~~وكره أبو حنيفة أن يعطى أحد من المساكين مقدار نصاب من الصدقة وقال الثوري:
~~لا يعطى أحد أكثر من خمسين درهما. وقال الليث: يعطى ما يبتاع به خادما إذا
~~كان ذا عيال، وكانت الزكاة كثيرة.
# وكأن أكثرهم مجمعون على أنه لا يجب أن يعطى عطية يصبر بها من الغنى في
~~مرتبة من لا تجوز له الصدقة، لان ما حصل له من ذلك المال فوق القدر الذي هو
~~به من أهل الصدقة صار في أول مراتب الغنى، فهو حرام عليه وإنما اختلفوا في
~~ذلك لاختلافهم في هذا القدر فهذه المسألة كأنها تبنى على معرفة أول مراتب
~~الغنى. وأما العامل عليها، فلا خلاف عند الفقهاء أنه إنما يأخذ بقدر عمله.
~~فهذا ما رأينا أن نثبته في هذا الكتاب، وإن تذكرنا شيئا مما يشاكل غرضنا،
~~ألحقناه به إن شاء الله تعالى. PageV01P222
# كتاب زكاة الفطر والكلام في هذا الكتاب يتعلق بفصول: الأول: معرفة حكمها.
~~والثاني: في معرفة من تجب عليه. والثالث: كم تجب عليه، ومماذا تجب عليه؟
~~والرابع: متى تجب عليه؟ والخامس: من تجوز له؟
# الفصل الأول: في ms0285 معرفة حكمها فأما زكاة الفطر، فإن الجمهور على أنها فرض
~~وذهب بعض المتأخرين من أصحاب مالك إلى أنها سنة وبه قال أهل العراق. وقال
~~قوم: هي منسوخة بالزكاة وسبب اختلافهم: تعارض الآثار في ذلك، وذلك بأنه ثبت
~~من حديث عبد الله بن عمر أنه قال:
# فرض رسول الله (ص) زكاة الفطر على الناس من رمضان صاعا من تمر أو صاعا من
~~شعير على كل حر، أو عبد، ذكر، أو أنثى من المسلمين. وظاهر هذا يقتضي الوجوب
~~على مذهب من يقلد الصاحب في فهم الوجوب أو الندب من أمره عليه الصلاة
~~والسلام إذا لم يحد لنا لفظه. وثبت أن رسول الله (ص) قال في حديث الاعرابي
~~المشهور، وذكر رسول الله (ص) الزكاة قال: هل علي غيرها؟ قال: لا إلا أن
~~تطوع، فذهب الجمهور إلى أن هذه الزكاة داخلة تحت الزكاة المفروضة، وذهب
~~الغير إلى أنها غير داخلة، واحتجوا في ذلك بما روي عن قيس بن سعد بن عبادة
~~أنه قال: كان رسول الله (ص) يأمرنا بها قبل نزول الزكاة، فلما نزلت آية
~~الزكاة لم نؤمر بها، ولم ننه عنها، ونحن نفعله.
# الفصل الثاني: فيمن تجب عليه، وعمن تجب؟
# وأجمعوا على أن المسلمين مخاطبون بها ذكرانا كانوا، أو إناثا، صغارا، أو
~~كبارا، عبيدا أو أحرارا لحديث ابن عمر المتقدم إلا ما شذ فيه الليث، فقال:
~~ليس على أهل العمود زكاة الفطر، وإنما هي على أهل القرى، ولا حجة له وما شذ
~~أيضا من قول من لم يوجبها على اليتيم. وأما عمن تجب؟ فإنهم اتفقوا على أنها
~~تجب على المرء في نفسه، وأنها زكاة بدن، لا زكاة مال، وأنها تجب في ولده
~~الصغار عليه، إذا لم يكن لهم مال وكذلك في عبيده، إذا لم يكن لهم مال،
~~واختلفوا فيما سوى ذلك. PageV01P223
# وتلخيص مذهب مالك في ذلك: أنها تلزم الرجال عمن ألزمه الشرع النفقة عليه،
~~ووافقه في ذلك الشافعي، وإنما يختلفا من قبل اختلافهم فيمن تلزم المرء
~~نفقته، إذا كان معسرا، ومن ليس تلزمه ms0286 وخالفه أبو حنيفة في الزوجة، وقال
~~تؤدي عن نفسها وخالفهم أبو ثور في العبد إذا كان له مال، فقال: إذا كان له
~~مال زكى عن نفسه، ولم يزك عنه سيده وبه قال أهل الظاهر.
# والجمهور على أنه لا تجب على المرء في أولاده الصغار، إذا كان لهم مال
~~زكاة فطر، وبه قال الشافعي، وأبو حنيفة، ومالك وقال الحسن هي على الأب، وإن
~~أعطاها من مال الابن، فهو ضامن وليس من شرط هذه الزكاة الغنى عند أكثرهم،
~~ولا نصاب، بل أن تكون فضلا عن قوته وقوت عياله. وقال أبو حنيفة، وأصحابه:
~~لا تجب على من تجوز له الصدقة، لأنه لا يجتمع أن تجوز له، وأن تجب عليه
~~وذلك بين. والله أعلم. وإنما اتفق على أن هذه الزكاة ليست بلازمة لمكلف
~~مكلف في ذاته فقط، كالحال في سائر العبادات، بل ومن قبل غيره لايجابها على
~~الصغير، والعبيد. فمن فهم من هذا أن علة الحكم الولاية، قال: الولي يلزمه
~~اخراج الصدقة عن كل من يليه، ومن فهم من هذه النفقة، قال: المنفق يجب أن
~~يخرج الزكاة عن كل من ينفق عليه بالشرع. وإنما عرض هذا الاختلاف لأنه اتفق
~~في الصغير، والعبد، وهما اللذان نبها على أن هذه الزكاة ليست معلقة بذات
~~المكلف فقط، بل ومن قبل غيره إن وجدت الولاية فيها ووجوب النفقة، فذهب مالك
~~إلى أن العلة في ذلك وجوب النفقة، وذهب أبو حنيفة إلى أن العلة في ذلك
~~الولاية. ولذلك اختلفوا في الزوجة وقد روي مرفوعا أدوا زكاة الفطر عن كل من
~~تمونون ولكنه غير مشهور. واختلفوا من العبيد في مسائل: إحداها: كما قلنا
~~وجوب زكاته على السيد، إذا كان له مال، وذلك مبني على أنه يملك، أو لا
~~يملك. والثانية: في العبد الكافر هل يؤدى عنه زكاته أم لا؟ فقال مالك
~~والشافعي، وأحمد: ليس على السيد في العبد الكافر زكاة وقال الكوفيون: عليه
~~الزكاة فيه. والسبب في اختلافهم: اختلافهم في الزيادة الواردة في ذلك في
~~حديث ابن عمر، وهو قوله ms0287 من المسلمين، فإنه قد خولف فيها نافع بكون ابن عمر
~~أيضا الذي هو راوي الحديث من مذهبه اخراج الزكاة عن العبيد الكفار وللخلاف
~~أيضا سبب آخر، وهو كون الزكاة الواجبة على السيد في العبد هل هي لمكان أن
~~العبد مكلف، أو أنه مال؟ فمن قال: لمكان أنه مكلف اشترط الاسلام ومن قال:
~~لمكان أنه مال لم يشترطه، قالوا:
# ويدل على ذلك إجماع العلماء على أن العبد، إذا أعتق، ولم يخرج عنه مولاه
~~زكاة الفطر أنه لا يلزمه اخراجها عن نفسه بخلاف الكفارات. والثالثة في
~~المكاتب: فإن مالكا وأبا ثور قالا:
# يؤدي عنه سيده زكاة الفطر وقال الشافعي، وأبو حنيفة، وأحمد: لا زكاة عليه
~~فيه. والسبب في اختلافهم: تردد المكاتب بين الحر، والعبد. والرابعة في عبيد
~~التجارة: ذهب مالك والشافعي، وأحمد إلى أن على السيد فيهم زكاة الفطر وقال
~~أبو حنيفة، وغيره: ليس في عبيد التجارة صدقة. وسبب الخلاف: معارضة القياس
~~للعموم، وذلك أن عموم اسم العبد يقتضي PageV01P224
# وجوب الزكاة في عبيد التجارة وغيرهم، وعند أبي حنيفة أن هذا العموم مخصص
~~بالقياس، وذلك هو اجتماع زكاتين في مال واحد، وكذلك اختلفوا في عبيد
~~العبيد، وفروع هذا الباب كبيرة.
# الفصل الثالث: مماذا تجب؟
# وأما مماذا تجب؟ فإن قوما ذهبوا إلى أنها تجب إما من البر، أو التمر، أو
~~الشعير أو الزبيب، أو الأقط، وأن ذلك على التخيير للذي تجب عليه وقوم ذهبوا
~~إلى أن الواجب عليه هو غالب قوت البلد، أو قوت المكلف، إذا لم يقدر على قوت
~~البلد، وهو الذي حكاه عبد الوهاب عن المذهب. والسبب في اختلافهم: اختلافهم
~~في مفهوم حديث أبي سعيد الخدري أنه قال: كنا نخرج زكاة الفطر في عهد رسول
~~الله (ص) صاعا من الطعام، أو صاعا من شعير، أو صاعا من أقط، أو صاعا من
~~تمر. فمن فهم من هذا الحديث التخيير، قال: أي أخر من هذا، أجزأ عنه، ومن
~~فهم منه أن اختلاف المخرج ليس سببه الإباحة، وإنما سببه اعتبار قوت المخرج،
~~أو قوت غالب ms0288 البلد قال بالقول الثاني. وأما كم يجب؟ فإن العلماء اتفقوا على
~~أنه لا يؤدى في زكاة الفطر من التمر والشعير أقل من صاع لثبوت ذلك في حديث
~~ابن عمر. واختلفوا في قدر ما يؤدى من القمح. فقال مالك، والشافعي: لا يجزئ
~~منه أقل من صاع وقال أبو حنيفة، وأصحابه: يجزئ من البر نصف صاع. والسبب في
~~اختلافهم: تعارض الآثار، وذلك أنه جاء في حديث أبي سعيد الخدري أنه قال:
~~كنا نخرج زكاة الفطر في عهد رسول الله (ص) صاعا مطعام، أو صاعا من شعير، أو
~~صاعا من أقط، أو صاعا من تمر أو صاعا من زبيب وظاهره أنه أراد بالطعام
~~القمح.
# وروى الزهري أيضا عن أبي سعيد عن أبيه أن رسول الله (ص) قال: في صدقة
~~الفطر صاعا من بر بين اثنين، أو صاعا من شعير أو تمر عن كل واحد خرجه أبو
~~داود. وروي عن ابن المسيب أنه قال: كانت صدقة الفطر على عهد رسول الله (ص)
~~نصف صاع من حنطة، أو صاعا شعير، أو صاعا من تمر. فمن أخذ بهذه الأحاديث
~~قال: نصف صاع من البر، ومن أخذ بظاهر حديث أبي سعيد، وقاس البر في ذلك على
~~الشعير سوى بينهما في الوجوب.
# الفصل الرابع: متى تجب زكاة الفطر؟
# وأما متى يجب اخراج زكاة الفطر؟ فإنهم اتفقوا على أنها تجب فآخر رمضان
~~لحديث ابن عمر فرض رسول الله (ص) زكاة الفطر من رمضان واختلفوا في تحديد
~~الوقت، فقال مالك في رواية ابن القاسم عنه تجب بطلوع الفجر من يوم الفطر،
~~وروى عنه أشهب أنها تجب بغروب الشمس من آخر يوم رمضان وبالأول قال أبو
~~حنيفة PageV01P225
# وبالثاني قال الشافعي. وسبب اختلافهم: هل هي عبادة متعلقة بيوم العيد؟ أو
~~بخروج شهر رمضان؟ لان ليلة العيد ليست من شهر رمضان. وفائدة هذا الاختلاف
~~في المولود يولد قبل الفجر من يوم العيد، وبعد مغيب الشمس هل تجب عليه أم
~~لا تجب؟
# الفصل الخامس: في مصرفها وأما لمن تصرف، فأجمعوا على أنها تصرف لفقراء ms0289
~~المسلمين لقوله عليه الصلاة والسلام: أغنوهم عن السؤال في هذا اليوم.
~~واختلفوا هل تجوز لفقراء الذمة؟
# والجمهور على أنها لا تجوز لهم وقال أبو حنيفة: تجوز لهم. وسبب اختلافهم:
~~هل سبب جوازها هو الفقر فقط، أو الفقر مع الاسلام معا؟ فمن قال: الفقر،
~~والإسلام لم يجزها للذميين، ومن قال: الفقر فقط، أجازها لهم. واشترط قوم في
~~أهل الذمة الذين تجوز لهم أن يكونوا رهبانا وأجمع المسلمون على أن زكاة
~~الأموال لا تجوز لأهل الذمة لقوله عليه الصلاة والسلام صدقة تؤخذ من
~~أغنيائهم، وترد إلى فقرائهم.
# بسم الله الرحمن الرحيم ... وصلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم
~~تسليما. PageV01P226
# كتاب الصيام وهذا الكتاب ينقسم أولا قسمين: أحدهما: في الصوم الواجب.
~~والآخر: في المندوب إليه. والنظر في الصوم الواجب ينقسم إلى قسمين: أحدهما:
~~في الصوم. والآخر: في الفطر. أما القسم الأول: وهو الصيام، فإنه ينقسم أولا
~~إلى جملتين: إحداهما: معرفة أنواع الصيام الواجب. والأخرى: معرفة أركانه.
~~وأما القسم الذي يتضمن النظر في الفطر، فإنه ينقسم إلى معرفة المفطرات وإلى
~~معرفة المفطرين، وأحكامهم. فلنبدأ بالقسم الأول من هذا الكتاب. وبالجملة
~~الأولى منه، وهي: معرفة أنواع الصيام. فنقول: إن الصوم الشرعي منه واجب،
~~ومنه مندوب إليه، والواجب ثلاثة أقسام: منه ما يجب للزمان نفسه، وهو صوم
~~شهر رمضان بعينه. ومنه ما يجب لعلة، وهو صيام الكفارات ومنه ما يجب بإيجاب
~~الانسان ذلك على نفسه، وهو صيام النذر والذي يتضمن هذا الكتاب القول فيه من
~~أنواع هذه الواجبات، هو صوم شهر رمضان فقط. وأما صوم الكفارات، فيذكر عند
~~ذكر المواضع التي تجب منها الكفارة، وكذلك صوم النذر، ويذكر في كتاب النذر.
# فأما صوم شهر رمضان: فهو واجب بالكتاب والسنة، والاجماع. فأما الكتاب
~~فقوله تعالى: * (كتب عليكم الصيام كما كتب على الذين من قبلكم لعلكم تتقون)
~~*. وأما السنة: ففي قوله عليه الصلاة والسلام بني الاسلام على خمس، وذكر
~~فيها الصوم وقوله للأعرابي وصيام شهر رمضان، قال: هل علي غيرها؟ قال: لا
~~إلا أن تطوع.
# وكان فرض ms0290 الصوم لشهر رمضان في السنة الثانية من الهجرة. وأما الاجماع:
~~فإنه لم ينقل إلينا خلاف عن أحد من الأئمة في ذلك. وأما على من يجب وجوبا
~~غير مخير، فهو البالغ العاقل الحاضر الصحيح إذا لم تكن فيه الصفة المانعة
~~من الصوم.
# وهي الحيض للنساء. هذا لا خلا ف فيه لقوله تعالى: * (فمن شهد منكم الشهر،
~~فليصمه) *. PageV01P227
# الجملة الثانية في الأركان والأركان ثلاثة: اثنان متفق عليهما، وهما
~~الزمان والامساك عن المفطرات والثالث مختلف فيه، وهو النية. فأما الركن
~~الأول الذي هو الزمان: فإنه ينقسم إلى قسمين: أحدهما: زمان الوجوب، وهو شهر
~~رمضان، والآخر زمان الامساك عن المفطرات وهو أيام هذا الشهر دون الليالي،
~~ويتعلق بكل واحد من هذين الزمانين مسائل وقواعد، اختلفوا فيها، فلنبدأ بما
~~يتعلق من ذلك بزمان الوجوب وأول ذلك في تحديد طرفي هذا الزمان. وثانيا في
~~معرفة الطريق التي بها يتوصل إلى معرفة العلامة المحددة في حق شخص شخص،
~~وأفق أفق. فأما طرفا هذا الزمان، فإن العلماء أجمعوا على أن الشهر العربي
~~يكون تسعا وعشرين، ويكون ثلاثين، وعلى أن الاعتبار في تحديد شهر رمضان،
~~إنما هو الرؤية، لقوله عليه الصلاة والسلام صوموا لرؤيته، وأفطروا لرؤيته
~~وعنى بالرؤية أول ظهور القمر بعد السؤال. واختلفوا في الحكم، إذا غم الشهر،
~~ولم تمكن الرؤية، وفي وقت الرؤية المعتبر، فأما اختلافهم، إذا غم الهلال،
~~فإن الجمهور يرون أن الحكم في ذلك أن تكمل العدة ثلاثين، فإن كان الذي غم
~~هلال أول الشهر عن الشهر الذي قبله ثلاثين يوما، وكان أول رمضان الحادي
~~والثلاثين وإن كان الذي غم هلال آخر الشهر، صام الناس ثلاثين يوما وذهب ابن
~~عمر إلى أنه، إن كان المغمى عليه هلال أول الشهر، صيم اليوم الثاني، وهو
~~الذي يعرف بيوم الشك. وروي عن بعض السلف أنه إذا أغمي الهلال، رجع إلى
~~الحساب بمسير القمر، والشمس، وهو مذهب مطرف بن الشخير، وهو من كبار
~~التابعين وحكى ابن سريج عن الشافعي أنه قال: من كان مذهبه الاستدلال
~~بالنجوم ومنازل القمر، ثم ms0291 تبين له من جهة الاستدلال أن الهلال مرئي، وقد
~~غم، فإن له أن يعقد الصوم، ويجزيه. وسبب اختلافهم: الاجمال الذي في قوله
~~(ص) صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته، فإن غم عليكم، فاقدروا له. فذهب الجمهور
~~إلى أن تأويله أكملوا العدة ثلاثين.
# ومنهم من رأى أن معنى التقدير له، هو عده بالحساب، ومنهم من رأى أن معنى
~~ذلك أن يصبح المرء صائما، وهو مذهب ابن عمر كما ذكرنا، وفيه بعد في اللفظ،
~~وإنما صار الجمهور إلى هذا التأويل لحديث ابن عبا س الثابت أنه قال عليه
~~الصلاة والسلام فإن غم عليكم، فأكملوا العدة ثلاثين وذلك مجمل، وهذا مفسر،
~~فوجب أن يحمل المجمل على المفسر. وهي طريقة لا خلاف فيها بين الأصوليين،
~~فإنهم ليس عندهم بين المجمل، والمفسر تعارض أصلا، فمذهب الجمهور في هذا
~~لائح، والله أعلم. وأما اختلافهم في اعتبار وقت الرؤية، فإنهم اتفقوا على
~~أنه، إذا رئي من العشي أن الشهر من اليوم الثاني، واختلفوا إذا رئي في سائر
~~أوقات النهار، أعني أول ما رئي، فمذهب الجمهور أن القمر في أول وقت ت رئي
~~من النهار، أنه لليوم المستقبل كحلم رؤيته بالعشي، وبهذا القول قال مالك،
~~والشافعي، وأبو حنيفة، وجمهور أصحابهم. وقال أبو يوسف من أصحاب أبي حنيفة
~~PageV01P228
# والثوري، وابن حبيب من أصحاب مالك: إذا رؤي الهلال قبل الزوال، فهو لليلة
~~الماضية وإن رؤي بعد الزوال، فهو للآتية. وسبب اختلافهم: ترك اعتبار
~~التجربة فيما سبيله التجربة، والرجوع إلى الاخبار في ذلك، وليس في ذلك أثر
~~عن النبي عليه الصلاة والسلام يرجع إليه، لكن روي عن عمر رضي الله عنه
~~أثران: أحدهما عام، والآخر مفسر، فذهب قوم إلى العام، وذهب قوم إلى المفسر:
~~فأما العام فما رواه الأعمش عن أبي وائل شقيق بن سلمة قال: أتانا كتاب عمر
~~ونحن بخانقين أن الأهلة بعضها أكبر من بعض، فإذا رأيتم الهلال نهارا فلا
~~تفطروا حتى يشهد رجلان أنهما رأياه بالأمس. وأما الخاص فما روى الثوري عنه
~~أنه بلغ عمر بن الخطاب أن قوما رأوا ms0292 الهلال بعد الزوال فأفطروا، فكتب إليهم
~~يلومهم، وقال: إذا رأيتم الهلال نهارا قبل الزوال فأفطروا، وإذا رأيتموه
~~بعد الزوال، فلا تفطروا. قال القاضي: الذي يقتضي القياس، والتجربة أن القمر
~~لا يرى والشمس بعد لم تغب إلا وهو بعيد منها، لأنه حينئذ يكون أكبر من قوس
~~الرؤية، وإن كان يختلف في الكبر، والصغر، فبعيد - والله أعلم - أن يبلغ من
~~الكبر أن يرى، والشمس بعد لم تغب ب، ولكن المعتمد في ذلك التجربة كما قلنا،
~~ولا فرق في ذلك قبل الزوال، ولا بعد.
# وإنما المعتبر في ذلك مغيب الشمس، أو لا مغيبها. وأما اختلافهم في حصول
~~العلم بالرؤية، فإن له طريقين: أحدهما: الحس والآخر: الخبر، فأما طريق
~~الحس، فإن العلماء أجمعوا على أن من أبصر هلال الصوم وحده أن عليه أن يصوم
~~إلا عطاء بن أبي رباح، فإنه قال: لا يصوم إلا برؤية غيره معه. واختلفوا هل
~~يفطر برؤيته وحده؟ فذهب مالك، وأبو حنيفة، وأحمد إلى أنه لا يفطر وقال
~~الشافعي: يفطر، وبه قال أبو ثور وهذا لا معنى له، فإن النبي عليه الصلاة
~~والسلام قد أوجب الصوم والفطر للرؤية والرؤية إنما تكون بالحس، ولولا
~~الاجماع على الصيام بالخبر عن الرؤية لبعد وجوب الصيام بالخبر لظاهر هذا
~~الحديث، وإنما فرق من فرق بين هلال الصوم، والفطر لمكان سد الذريعة أن لا
~~يدعي الفساق أنهم رأوا الهلال فيفطرون، وهم بعد لم يروه، ولذلك قال
~~الشافعي: إن خاف التهمة، أمسك عن الأكل والشرب، واعتقد الفطر. وشذ مالك
~~فقال: من أفطر، وقد رأى الهلال وحده، فعليه القضاء والكفارة وقال أبو
~~حنيفة: عليه القضاء فقط. وأما طريق الخبر:
# فإنهم اختلفوا في عدد المخبرين الذين يجب قبول خبرهم عن الرؤية في صفتهم،
~~فأما مالك، فقال: إنه لا يجوز أن يصام، ولا يفطر بأقل من شهادة رجلين عدلين
~~وقال الشافعي في رواية المزني: إنه يصام بشهادة رجل واحد على الرؤية، ولا
~~يفطر بأقل من شهادة رجلين وقال أبو حنيفة: إن كانت السماء مغيمة قبل واحد،
~~وإن كانت صاحية ms0293 بمصر كبير، لم يقبل إلا شهادة الجم الغفير، وروي عنه أنه
~~تقبل شهادة عدلين، إذا كانت السماء مصحية. وقد روي عن مالك أنه لا تقبل
~~شهادة الشاهدين إلا إذا كانت السماء مغيمة.
# وأجمعوا على أنه لا تقبل في الفطر إلا اثنان إلا أبا ثور، فإنه لم يفرق
~~في ذلك بين الصوم، PageV01P229
# والفطر كما فرق الشافعي. وسبب اختلافهم: اختلاف الآثار في هذا الباب،
~~وتردد الخبر في ذلك بين أن يكون من باب الشهادة، أو من باب العمل بالأحاديث
~~التي لا يشترط فيها العدد. أما الآثار، فمن ذلك ما أخرجه أبو داود عن عبد
~~الرحمن بن زيد بن الخطاب أنه خطب الناس في اليوم الذي يشك فيه فقال: إني
~~جالست أصحاب رسول الله (ص)، وسألتهم. وكلهم حدثوني أن رسول الله (ص) قال:
~~صوموا لرؤيته، وأفطروا لرؤيته، فإن غم عليكم، فأتموا ثلاثين، فإن شهد
~~شاهدان فصوموا، وأفطروا. ومنها حديث ابن عباس أنه قال: جاء أعرابي إلى
~~النبي (ص)، فقال: أبصرت الهلال الليلة، فقال: أتشهد أن لا إله إلا الله،
~~وأن محمدا عبده ورسوله؟ قال: نعم. قال: يا بلال أذن في الناس، فليصوموا غدا
~~خرجه الترمذي قال: وفي إسناده خلاف، لأنه رواه جماعة مرسلا ومنها حديث ربعي
~~بن خراش خرجه أبو داود عن ربعي بن خراش عن رجل من أصحاب رسول الله (ص) قال:
# كان الناس في آخر يوم من رمضان، فقام أعرابيان، فشهدا عند النبي (ص) لأهل
~~الهلال أمس عشية، فأمر رسول الله (ص) الناس أن يفطروا، وأن يعودوا إلى
~~المصلى. فذهب الناس في هذه الآثار مذهب الترجيح، ومذهب الجمع: فالشافعي:
~~جمع بين حديث ابن عباس، وحديث ربعي بن خراش على ظاهرهما، فأوجب الصوم
~~بشهادة واحد، والفطر باثنين، ومالك رجح حديث عبد الرحمن بن زيد لمكان
~~القياس: أعني تشبيه ذلك بالشهادة في الحقوق، ويشبه أن يكون أبو ثور لم ير
~~تعارضا بين حديث ابن عباس وحديث ربعي بن خراش، وذلك أن الذي في حديث ربعي
~~ابن خراش أنه قضى بشهادة اثنين، وفي حديث ms0294 ابن عباس أنه قضى بشهادة واحد،
~~وذلك مما يدل على جواز الامرين جميعا، لا أن ذلك تعارض ولا أن الفضاء الأول
~~مختص بالصوم، والثاني بالفطر، فإن القول بهذا إنما ينبني على توهم التعارض،
~~وكذلك يشبه أن لا يكون تعارض بين حديث عبد الرحمن بن زيد، وبين حديث ابن
~~عباس إلا بدليل الخطاب وهو ضعيف، إذا عارضه النص، فقد نرى أن قول أبي ثور
~~على شذوذه هو أبين، مع أن تشبيه الرائي بالراوي، هو أمثل من تشبيهه
~~بالشاهد، لان الشهادة، إما أن يقول إن اشتراط العدد فيها عبادة غير معللة،
~~فلا يجوز أن يقاس عليها، وإما أن يقول: إن اشتراط العدد فيها لموضع التنازع
~~الذي في الحقوق، والشبهة التي تعرض من قبل قول أحد الخصمين، فاشترط فيها
~~العدد، وليكون الظن أغلب والميل إلى حجة أحد الشخصين أقوى، ولم يتعد بذلك
~~الاثنين لئلا يعسر قيام الشهادة، فتبطل الحقوق، وليس في رؤية القمر شبهة من
~~مخالف توجب الاستظهار بالعدد، ويشبه أن يكون الشافعي إنما فرق بين هلال
~~الفطر، وهلال الصوم للتهمة التي تعرض للناس في هلال الفطر، ولا تعرض في
~~هلال الصوم، ومذهب أبي بكر بن المنذر، هو مذهب أبي ثور وأحسبه هو مذهب أهل
~~الظاهر وقد احتج أبو بكر بن المنذر لهذا الحديث بانعقاد الاجماع على وجوب
~~الفطر، PageV01P230
# والامساك عن الأكل بقول واحد، فوجب أن يكون الامر كذلك في دخول الشهر،
~~وخروجه، إذ كلاهما علامة تفصل زمان الفطر من زمان الصوم، وإذا قلنا إن
~~الرؤية تثبت بالخبر في حق من لم يره، فهل يتعدى ذلك من بلد إلى بلد؟ أعني
~~هل يجب على أهل بلد ما إذا لم يروه أن يأخذوا في ذلك برؤية بلد آخر، أم لكل
~~بلد رؤية؟ فيه خلاف، فأما مالك، فإن ابن القاسم، والمصريين رووا عنه أنه
~~إذا ثبت عند أهل بلد أن أهل بلد آخر رأوا الهلال أن عليهم قضاء ذلك اليوم
~~الذي أفطروه، وصامه غيرهم، وبه قال الشافعي، وأحمد. وروى المدنيون عن مالك
~~أن الرؤية لا ms0295 تلزم بالخبر عند غير أهل البلد الذي وقعت فيه الرؤية، إلا أن
~~يكون الامام يحمل الناس على ذلك، وبه قال ابن الماجشون، والمغيرة من أصحاب
~~مالك. وأجمعوا أنه لا يراعى ذلك في البلدان النائية كالأندلس، والحجاز.
~~والسبب في هذا الخلاف:
# تعارض الأثر، والنظر، أما النظر، فهو أن البلاد إذا لم تختلف مطالعها كل
~~الاختلاف، فيجب أن يحمل بعضها على بعض لأنها في قياس الأفق الواحد. وأما
~~إذا اختلفت اختلافا كثيرا فليس يجب أن يحمل بعضها على بعض. وأما الأثر: فما
~~رواه مسلم عن كريب أن أم الفضل بنت الحارث بعثته إلى معاوية بالشام فقال
~~قدمت الشام، فقضيت حاجتها، واستهل علي رمضان، وأنا بالشام، فرأيت الهلال
~~ليلة الجمعة، ثم قدمت المدينة في آخر الشهر، فسألني عبد الله بن عباس، ثم
~~ذكر الهلال، فقال: متى رأيتم الهلال؟ فقلت رأيته ليلة الجمعة، فقال: أنت
~~رأيته؟ فقلت: نعم، ورآه الناس، وصاموا، وصام معاوية، قال: لكنا رأيناه ليلة
~~السبت، فلا نزال نصوم حتى نكمل ثلاثين يوما، أو نراه، فقلت: ألا تكتفي
~~برؤية معاوية؟
# فقال: لا. هكذا أمرنا النبي عليه الصلاة والسلام. فظاهر هذا الأثر يقتضي
~~أن لكل بلد رؤيته قرب أو بعد، والنظر يعطي الفرق بين البلاد النائية،
~~والقريبة، وبخاصة ما كان نأيه في الطول، والعرض كثيرا، وإذا بلغ الخبر مبلغ
~~التواتر، لم يحتج فيه إلى شهادة. فهذه هي المسائل التي تتعلق بزمان الوجوب.
~~وأما التي تتعلق بزمان الامساك: فإنهم اتفقوا على أن آخره غيبوبة الشمس
~~لقوله تعالى: * (ثم أتموا الصيام إلى الليل) * واختلفوا في أوله فقال
~~الجمهور: هو طلوع الفجر الثاني المستطير الأبيض لثبوت ذلك عن رسول الله
~~(ص)، أعني حده بالمستطير، ولظاهر قوله تعالى: * (حتى يتبين لكم الخيط
~~الأبيض) * الآية وشذت فرقة، فقالوا: هو الفجر الأحمر الذي يكون بعد الأبيض
~~وهو نظير الشفق الأحمر وهو مروي عن حذيفة، وابن مسعود. وسبب هذا الخلاف: هو
~~اختلاف الآثار في ذلك، واشتراك اسم الفجر، أعني أنه يقال: على الأبيض،
~~والأحمر. وأما الآثار التي احتجوا بها، فمنها: ms0296 حديث زر عن حذيقة قال تسحرت
~~مع النبي (ص)، ولو أشاء أن أقول: هو النهار إلا PageV01P231
# أن الشمس لم تطلع وخرج أبو داود عن قيس بن طلق عن أبيه أنه عليه الصلاة
~~والسلام قال: كلوا واشربوا، ولا يهيدنكم الساطع المصعد، فكلوا واشربوا حتى
~~يعترض لكم الأحمر. قال أبو داود: هذا ما تفرد به أهل اليمامة وهذا شذوذ فإن
~~قوله تعالى: * (حتى يتبين لكم الخيط الأبيض) * نص في ذلك، أو كالنص، والذين
~~رأوا أنه الفجر الأبيض المستطير، وهم الجمهور والمعتمد اختلفوا في الحد
~~المحرم للأكل فقال قوم: هو طلوع الفجر نفسه وقال قوم: هو تبينه عند الناظر
~~إليه ومن لم يتبينه، فالاكل مباح له حتى يتبينه، وإن كان قد طلع، وفائدة
~~الفرق أنه إذا انكشف أن ما ظن من أنه لم يطلع، كان قد طلع فمن كان الحد
~~عنده، هو الطلوع نفسه، أوجب عليه القضاء، ومن قال: هو العلم الحاصل به لم
~~يوجب عليه القضاء. وسبب الاختلاف في ذلك: الاحتمال الذي في قوله تعالى: *
~~(وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر) * هل
~~على الامساك بالتبين نفسه، أو بالشئ المتبين؟ لان العرب تتجوز، فتستعمل
~~لاحق الشئ بدل الشئ على وجه الاستعارة، فكأنه قال تعالى: * (وكلوا واشربوا
~~حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود) * لأنه إذا تبين في نفسه،
~~تبين لنا. فإذا إضافة التبين لنا هي التي أوقعت الخلاف لأنه قد يتبين في
~~نفسه، ويتميز، ولا يتبين لنا، وظاهر اللفظ يوجب تعلق الامساك بالعلم،
~~والقياس يوجب تعلقه بالطلوع نفسه أعني قياسا على الغروب، وعلى سائر حدود
~~الأوقات الشرعية كالزوال، وغيره، فإن الاعتبار في جميعها في الشرع، هو
~~بالأمر نفسه لا بالعلم المتعلق به. والمشهور عمالك، وعليه الجمهور أن الأكل
~~يجوز أن يتصل بالطلوع وقيل: بل يجب الامساك قبل الطلوع والحجة للقول الأول
~~ما في كتاب البخاري أظنه في بعض رواياته قال النبي (ص) وكلوا واشربوا حتى
~~ينادي ابن أم مكتوم، فإنه لا ينادي حتى يطلع الفجر وهو ms0297 نص في موضع الخلاف،
~~أو كالنص، والموافق لظاهر قوله تعالى: * (وكلوا واشربوا) * الآية. ومن ذهب
~~إلى أنه يجب الامساك قبل الفجر، فجريا على الاحتياط، وسدا للذريعة، وهو
~~أورع القولين والأول أقيس، والله أعلم.
# الركن الثاني: وهو الامساك وأجمعوا على أنه يجب على الصائم الامساك زمان
~~الصوم عن المطعوم والمشروب، والجماع لقوله تعالى: * (فالآن باشروهن وابتغوا
~~ما كتب الله لكم وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود
~~من الفجر) *. واختلفوا من ذلك في مسائل:
# منها مسكوت عنها، ومنها منطوق بها. أما المسكوت عنها: إحداها: فيما يرد
~~الجوف مما PageV01P232
# ليس بمغذ، وفيما يرد الجوف من غير منفذ الطعام، والشراب مثل الحقنة،
~~وفيما يرد باطن سائر الأعضاء، ولا يرد الجوف مثل أن يرد الدماغ، ولا يرد
~~المعدة. وسبب اختلافهم في هذه:
# هو قيا س المغذي على غير المغذي، وذلك أن المنطوق به إنما هو المغذي، فمن
~~رأى أن المقصود بالصوم معنى معقول، لم يلحق المغذي بغير المغذي، ومن رأى
~~أنها عبادة غير معقولة، وأن المقصود منها، إنما هو الامساك فقط عما يرد
~~الجوف سوى بين المغذي، وغير المغذي. وتحصيل مذهب مالك أنه يجب الامساك عما
~~يصل إلى الحلق من أي المنافذ وصل مغذيا كان، أو غير مغذ. وأما ما عدا
~~المأكول، والمشروب من المفطرات، فكلهم يقولون: إن من قبل، فأمنى، فقد أفطر،
~~وإن أمذى فلم يفطر إلا مالك. واختلفوا في القبلة للصائم، فمنهم من أجازها،
~~ومنهم من كرهها للشاب، وأجازها للشيخ، ومنهم من كرهها على الاطلاق فمن رخص
~~فيها، فلما روي من حديث عائشة، وأم سلمة أن النبي عليه الصلاة والسلام كان
~~يقبل، وهو صائم. ومن كرهها، فلما يدعو إليه من الوقاع وشذ قوم، فقالوا:
~~القبلة تفطر. واحتجوا لذلك بما روي عن ميمونة بنت سعد، قالت: سئل رسول الله
~~(ص) عن القبلة للصائم، فقال: أفطرا جميعا خرج هذا الأثر الطحاوي، ولكن
~~ضعفه. وأما ما يقع من هذه من قبل الغلبة، ومن قبل النسيان، فالكلام فيه عند
~~الكلام في المفطرات، وأحكامها. ms0298 وأما ما اختلفوا فيه مما هو منطوق به،
~~فالحجامة، والقئ. أما الحجامة، فإن فيها ثلاثة مذاهب، قوم قالوا: إنها
~~تفطر، وأن الامساك عنها واجب، وبه قال أحمد، وداود، والأوزاعي، وإسحق بن
~~راهويه وقوم قالوا: إنها مكروهة للصائم، وليست تفطر وبه قال مالك،
~~والشافعي، والثوري وقوم قالوا: إنها غير مكروهة، ولا مفطرة، وبه قال أبو
~~حنيفة، وأصحابه. وسبب اختلافهم: تعارض الآثار الواردة في ذلك، وذلك أنه ورد
~~في ذلك حديثان: أحدهما: ما روي من طريق ثوبان، ومن طريق رافع بن خديج أنه
~~عليه الصلاة والسلام قال: أفطر الحاجم، والمحجوم وحديث ثوبان هذا كان يصححه
~~أحمد.
# والحديث الثاني: حديث عكرمة عن ابن عباس أن رسول الله (ص) احتجم، وهو
~~صائم وحديث ابن عباس هذا صحيح. فذهب العلماء في هذين الحديثين ثلاثة مذاهب:
~~أحدهما:
# مذهب الترجيح. والثاني: مذهب الجمع. والثالث: مذهب الاسقاط عند التعارض،
~~والرجوع إلى البراءة الأصلية، إذا لم يعلم الناسخ من المنسوخ، فمن ذهب مذهب
~~الترجيح قال بحديث ثوبان وذلك أن هذا موجب حكما، وحديث ابن عباس رافعه،
~~والموجب مرجح عند كثير من العلماء على الرافع، لان الحكم إذا ثبت بطريق
~~يوجب العمل، لم يرتفع إلا بطريق يوجب العمل برفعه، وحديث ثوبان قد وجب
~~العمل به، وحديث ابن عباس يحتمل أن يكون ناسخا، ويحتمل أن يكون منسوخا،
~~وذلك شك، والشك لا يوجب عملا، ولا يرفع العلم الموجب للعمل، وهذا على طريقة
~~من لا يرى الشك مؤثرا في العلم، ومن رام PageV01P233
# الجمع بينهما، حمل حديث النهي على الكراهة، وحديث الاحتجام على رفع
~~الحظر، ومن أسقطهما للتعارض، قال بإباحة الاحتجام للصائم. وأما القئ، فإن
~~جمهور الفقهاء على أن من ذرعه القئ، فليس بمفطر إلا ربيعة، فإنه قال إنه
~~مفطر. وجمهورهم أيضا على أن من استقاء، فقاء، فإنه مفطر إلا طاووس. وسبب
~~اختلافهم: ما يتوهم من التعارض بين الأحاديث الواردة في هذه المسألة،
~~واختلافهم أيضا في تصحيحها، وذلك أنه ورد في هذا الباب حديثان: أحدهما حديث
~~أبي الدرداء أن رسول الله (ص) قاء، فأفطر ms0299 قال معدان: فلقيت ثوبان في مسجد
~~دمشق، فقلت له: إن أبا الدرداء حدثني أن رسول الله (ص) قاء، فأفطر، قال:
~~صدق أنا صببت له وضوءه وحديث ثوبان هذا صححه الترمذي والآخر حديث أبي هريرة
~~أخرجه الترمذي، وأبو داود أيضا أن النبي عليه الصلاة والسلام قال من ذرعه
~~القئ، وهو صائم فليس عليه القضاء وإن استقاء فعليه القضاء وروي موقوفا عن
~~ابن عمر. فمن لم يصح عنده الأثران كلاهما، قال: ليس فيه فطر أصلا، ومن أخذ
~~بظاهر حديث ثوبان، ورجحه على حديث أبي هريرة، أوجب الفطر من القئ بإطلاق،
~~ولم يفرق بين أن يستقئ، أو لا يستقئ، ومن جمع بين الحديثين، وقال حديث
~~ثوبان مجمل، وحديث أبي هريرة مفسر، والواجب حمل المجمل على المفسر، فرق بين
~~القئ، والاستقاء، وهو الذي عليه الجمهور.
# الركن الثالث: وهو النية والنظر في النية في مواضع: منها هل هي شرط في
~~صحة هذه العبادة أم ليست بشرط؟ وإن كانت شرطا، فما الذي يجزي من تعيينها؟
~~وهل يجب تجديدها في كل يوم من أيام رمضان، أم يكفي في ذلك النية الواقعة في
~~اليوم الأول؟ وإذا أوقعها المكلف، فأي وقت إذا وقعت فيه صح الصوم؟ وإذا لم
~~تقع فيه بطل الصوم؟ وهل رفض النية يوجب الفطر، وإن لم يفطر؟ وكل هذه
~~المطالب قد اختلف العلماء فيها. أما كون النية شرطا في صحة الصيام، فإنه
~~قول الجمهور وشذ زفر، فقال: لا يحتاج رمضان إلى نية، ألا أن يكون الذي
~~يدركه صيام شهر رمضان مريضا، أو مسافرا، فيريد الصوم. والسبب في اختلافهم:
# الاحتمال المتطرق إلى الصوم هل هو عبادة معقولة المعنى، أو غير معقولة
~~المعنى؟ فمن رأى أنها غير معقولة المعنى، أوجب النية، ومن رأى أنها معقولة
~~المعنى قال: قد حصل المعنى، إذا صام، وإن لم ينو، لكن تخصيص زفر رمضان بذلك
~~من بين أنواع الصوم فيه ضعف، وكأنه لما رأى أن أيام رمضان لا يجوز فيها
~~الفطر، رأى أن كل صوم يقع فيها ينقلب صوما شرعيا وأن هذا شئ ms0300 يخص هذه
~~الأيام. وأما اختلافهم في تعيين النية المجزية في ذلك: فإن مالكا قال: لا
~~بد في ذلك من تعيين صوم رمضان ولا يكفيه اعتقاد الصوم مطلقا، ولا اعتقاد
~~صوم معين غير صوم رمضان وقال أبو حنيفة: إن اعتقد PageV01P234
# مطلق الصوم، أجزأه، وكذلك إن نوى فيه صيام غير رمضان أجزاه، وانقلب إلى
~~صيام رمضان، إلا أن يكون مسافرا، فإنه إذا نوى المسافر عنده في رمضان، صيام
~~غير رمضان، كان ما نوى، لأنه لم يجب عليه صوم رمضان وجوبا معينا، ولم يفرق
~~صاحباه بين المسافر، والحاضر وقالا: كل صوم نوي في رمضان، انقلب إلى رمضان.
~~وسبب اختلافهم: هل الكافي في تعيين النية في هذه العبادة، هو تعيين جنس
~~العبادة، أو تعيين شخصها، وذلك أن كلا الأمرين موجود في الشرع، مثال ذلك أن
~~النية في الوضوء يكفي منها اعتقاد الحد ث، لأي شئ كان من العبادة التي
~~الوضوء شرط في صحتها، وليس يختص عبادة عبادة بوضوء، وضوء.
# وأما الصلاة، فلا بد فيها من تعيين شخص العبادة، فلا بد من تعيين الصلاة،
~~إن عصرا، فعصرا، وإن ظهرا، فظهرا. وهذا كله على المشهور عند العلماء، فتردد
~~الصوم عند هؤلاء بين هذين الجنسين فمن ألحقه بالجنس الواحد قال: يكفي في
~~ذلك اعتقاد الصوم فقط ومن ألحقه بالجنس الثاني، اشترط تعيين الصوم.
~~واختلافهم أيضا في إذا نوى في أيام رمضان صوما آخر هل ينقلب، أو لا ينقلب؟
~~سببه أيضا أن من العبادة عندهم من ينقلب من قبل أن الوقت الذي توقع فيه
~~مختص بالعبادة التي تنقلب إليه، ومنها ما ليس ينقلب أما التي لا تنقلب،
~~فأكثرها، وأما التي تنقلب باتفاق، فالحج. وذلك أنهم قالوا: إذا ابتدأ الحج
~~تطوعا من وجب عليه الحج، انقلب التطوع إلى الفرض، ولم يقولوا ذلك في
~~الصلاة، ولا في غيرها.
# فمن شبه الصوم بالحج، قال ينقلب، ومن شبهه بغيره من العبادات قال: لا
~~ينقلب. وأما اختلافهم في وقت النية، فإن مالكا رأى أنه لا يجزئ الصيام إلا
~~بنية قبل الفجر، وذلك في ms0301 جميع أنواع الصوم. وقال الشافعي: تجزئ النية بعد
~~الفجر في النافلة، ولا تجزئ في الفروض. وقال أبو حنيفة: تجزئ النية بعد
~~الفجر في الصيام المتعلق وجوبه بوقت معين مثل رمضان، ونذر أيام محدودة،
~~وكذلك في النافلة ولا يجزئ في الواجب في الذمة.
# والسبب في اختلافهم: تعارض الآثار في ذلك. أما الآثار المتعارضة في ذلك،
~~فأحدها: ما خرجه البخاري عن حفصة أنه قال عليه الصلاة والسلام من لم يبيت
~~الليل من الصيام، فلا صيام له ورواه مالك موقوفا قال أبو عمر: حديث حفصة في
~~إسناده اضطراب. والثاني:
# ما رواه مسلم عن عائشة قالت: قال لي رسول الله (ص) ذات يوم يا عائشة هل
~~عندكم شئ؟ قالت: قلت: يا رسول الله ما عندنا شئ، قال: فإني صائم ولحديث
~~معاوية أنه قال على المنبر: يا أهل المدينة أين علماؤكم سمعت رسول الله (ص)
~~يقول اليوم:
# هذا يوم عاشوراء، ولم يكتب علينا صيامه، وأنا صائم، فمن شاء منكم، فليصم،
~~وما شاء، فليفطر فمن ذهب مذهب الترجيح، أخذ بحديث حفصة، ومن ذهب مذهب
~~الجمع، فرق بين النفل، والفرض، أعني حمل حديث حفصة على الفرض وحديث عائشة،
~~ومعاوية على النفل، وإنما فرق أبو حنيفة بين الواجب المعين، والواجب في
~~الذمة، لان الواجب المعين له وقت مخصوص PageV01P235
# يقوم مقام النية في التعيين، والذي في الذمة ليس له وقت مخصوص فأوجب إذن
~~التعيين بالنية. وجمهور الفقهاء على أنه ليست الطهارة من الجنابة شرطا في
~~صحة الصوم، لما ثبت من حديث عائشة، وأم سلمة زوجي النبي (ص) أنهما قالتا
~~كان رسول الله (ص) يصبح جنبا من جماع غير احتلام في رمضان، ثم يصوم ومن
~~الحجة لهما الاجماع على أن الاحتلام بالنهار لا يفسد الصوم، وروي عن
~~إبراهيم النخعي وعروة بن الزبير، وطاووس أنه إن تعمد ذلك أفسد صومه. وسبب
~~اختلافهم: ما روي عن أبي هريرة أنه كان يقول: من أصبح جنبا في رمضان، أفطر
~~وروي عنه أنه قال: ما أنا قلته محمد (ص) قاله، ورب الكعبة. وذهب ابن
~~الماجشون ms0302 من أصحاب مالك أن الحائض، إذا ظهرت قبل الفجر، فأخرت الغسل أن
~~يومها يوم فطر، وأقاويل هؤلاء شاذة، ومردودة بالسنن المشهورة الثابتة.
# القسم الثاني: من الصوم المفروض وهو الكلام في الفطر، وأحكامه، والمفطرون
~~في الشرع على ثلاثة أقسام: وصنف يجوز له الفطر، والصوم بإجماع، وصنف يجب
~~عليه الفطر على اختلاف في ذلك بين المسلمين. وصنف لا يجوز له الفطر، وكل
~~واحد من هؤلاء تتعلق به أحكام. أما الذين يجوز لهم الأمران: فالمريض
~~باتفاق، والمسافر باختلاف والحامل، والمرضع، والشيخ الكبير، وهذا التقسيم
~~كله مجمع عليه. فأما المسافر، فالنظر فيه في مواضع منها: هل إن صام، أجزأه
~~صومه، أم ليس يجزيه؟ وهل إن كان يجزي المسافر صومه الأفضل له الصوم أو
~~الفطر، أو هو مخير بينهما؟ وهل الفطر الجائز له هو في سفر محدود، أم في كل
~~ما ينطلق عليه اسم السفر في وضع اللغة؟ ومتى يفطر ومتى يمسك؟ وهل إذا مرض
~~بعض الشهر له أن ينشئ السفر أم لا؟ ثم إذا أفطر ما حكمه؟ وأما المريض
~~فالنظر فيه أيضا في تحديد المرض الذي يجوز له فيه الفطر، وفي حكم الفطر.
# أما المسألة الأولى: وهي إن صام المريض، والمسافر هل يجزيه صومه عن فرضه،
~~أم لا؟ فإنهم اختلفوا في ذلك، فذهب الجمهور إلى أنه، إن صام، وقع صيامه،
~~وأجزأه وذهب أهل الظاهر إلى أنه لا يجزيه، وأن فرضه هو أيام أخر. والسبب في
~~اختلافهم: تردد قوله تعالى: * (ومن كان مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر)
~~* بين أن يحمل على الحقيقة، فلا يكون هنالك محذوف أصلا، أو يحمل على
~~المجاز، فيكون التقدير فأفطر، فعدة من أيام أخر، وهذا الحذف في الكلام هو
~~الذي يعرفه أهل صناعة الكلام بلحن الخطاب . فمن حمل الآية على الحقيقة، ولم
~~يحملها على المجاز، قال: إن فرض المسافر عدة من أيام أخر لقوله تعالى: *
~~(فعدة من أيام أخر) * ومن قدر فأفطر قال: إنما فرضه عدة من PageV01P236
# أيام أخر، إذا أفطر، وكلا الفريقين يرجح تأويله بالآثار الشاهدة لكلا ms0303
~~المفهومين، وإن كان الأصل، هو أن يحمل الشئ على الحقيقة حتى يدل الدليل على
~~حمله على المجاز. أما الجمهور: فيحتجون لمذهبهم بما ثبت من حديث أنس قال:
~~سافرنا مع رسول الله (ص) في رمضان، فلم يعب الصائم على المفطر ولا المفطر
~~على الصائم وبما ثبت عنه أيضا أنه قال: كان أصحاب رسول الله (ص) يسافرون،
~~فيصوم بعضهم، ويفطر بعضهم وأهل الظاهر يحتجون لمذهبهم بما ثبت عن ابن عباس
~~أن رسول الله (ص) خرج إلى مكة عام الفتح في رمضان، فصام حتى بلغ الكديد، ثم
~~أفطر، فأفطر الناس، وكانوا يأخذون بالأحدث، فالأحدث من أمر رسول الله (ص)
~~قالوا: وهذا يدل على نسخ الصوم، قال أبو عمر: والحجة على أهل الظاهر
~~إجماعهم على أن المريض إذا صام، أجزأه صومه.
# وأما المسألة الثانية: وهي هل الصوم أفضل، أو الفطر؟ إذا قلنا: إنه من
~~أهل الفطر على مذهب الجمهور، فإنهم اختلفوا في ذلك على ثلاثة مذاهب: فبعضهم
~~رأى أن الصوم أفضل، وممن قال بهذا القول مالك وأبو حنيفة وبعضهم رأى أن
~~الفطر أفضل، وممن قال بهذا القول أحمد، وجماعة، وبعضهم رأى أن ذلك على
~~التخيير، وأنه ليس أحدهما أفضل.
# والسبب في اختلافهم: معارضة المفهوم من ذلك لظاهر بعض المنقول، ومعارضة
~~المنقول بعضه لبعض، وذلك أن المعنى المعقول من إجازة الفطر للصائم إنما هو
~~الرخصة له، لمكان رفع المشقة عنه، وما كان رخصة، فالأفضل ترك الرخصة ويشهد
~~لهذا حديث حمزة عن عمرو الأسلمي خرجه مسلم أنه قال يا رسول الله أجد في قوة
~~على الصيام في السفر، فهل علي من جناح؟ فقال رسول الله (ص): هي رخصة من
~~الله فمن أخذ بها، فحسن ومن أحب أن يصوم، فلا جناح عليه. وأما ما ورد من
~~قوله عليه الصلاة والسلام ليس من البر أن تصوم في السفر ومن أن آخر فعله
~~عليه الصلاة والسلام كان الفطر. فيوهم أن الفطر أفضل، لكن الفطر، لما كان
~~ليس حكما، وإنما هو من فعل المباح، عسر على الجمهور أن يضعوا المباح ms0304 أفضل
~~من الحكم. وأما من خير في ذلك، فلمكان حديث عائشة قالت:
# سأل حمزة بن عمرو الأسلمي رسول الله (ص) عن الصيام في السفر فقال إن شئت،
~~فصم، وإن شئت، فأفطر خرجه مسلم.
# وأما المسألة الثالثة: وهي هل الفطر الجائز للمسافر هو في سفر محدود، أو
~~في سفر غير محدود؟ فإن العلماء اختلفوا فيها، فذهب الجمهور إلى أنه إنما
~~يفطر في السفر الذي تقصر فيه الصلاة وذلك على حسب اختلافهم في هذه المسألة،
~~وذهب قوم إلى أنه يفطر في كل ما ينطلق عليه اسم السفر، وهم أهل الظاهر.
~~والسبب في اختلافهم: معارضة ظاهر اللفظ للمعنى، وذلك أن ظاهر اللفظ أن كل
~~من ينطلق عليه اسم مسافر، فله أن يفطر لقوله تعالى: * (ومن كان مريضا أو
~~على سفر فعدة PageV01P237
# من أيام أخر) * وأما المعنى المعقول من إجازة الفطر في السفر، فهو
~~المشقة، ولما كان الصحابة كأنهم مجمعون على الحد في ذلك وجب أن يقاس في ذلك
~~على الحد في تقصير الصلاة. وأما المرض الذي يجوز فيه الفطر، فإنهم اختلفوا
~~فيه أيضا، فذهب قوم إلى أنه المرض الذي يلحق من الصوم فيه مشقة وضرورة، وبه
~~قال مالك وذهب قوم إلى أنه المرض الغالب وبه قال أحمد. وقال قوم: إذا انطلق
~~عليه اسم المريض، أفطر وسبب اختلافهم: هو بعينه سبب اختلافهم في حد السفر.
# وأما المسألة الخامسة: وهي متى يفطر المسافر، ومتى يمسك، فإن قوما قالوا:
~~يفطر يومه الذي خرج فيه مسافرا، وبه قال الشعبي والحسن، وأحمد. وقالت
~~طائفة: لا يفطر يومه ذلك، وبه قال فقهاء الأمصار واستحبت جماعة العلماء لمن
~~علم أنه يدخل المدينة أول يومه ذلك أن يدخل صائما وبعضهم في ذلك أكثر
~~تشديدا من بعض، وكلهم لم يوجبوا علمن دخل مفطرا كفارة. واختلفوا فيمن دخل:
~~وقد ذهب بعض النهار، فذهب مالك الشافعي إلى أنه يتمادى على فطره وقال أبو
~~حنيفة وأصحابه: يكف عن الأكل، وكذلك الحائض عنده تطهر، تكف عن الأكل.
~~والسبب في اختلافهم في الوقت الذي يفطر فيه المسافر: ms0305 هو معارضة الأثر
~~للنظر. أما الأثر، فإنه ثبت من حديث ابن عباس أن رسول الله (ص) صام حتى بلغ
~~الكديد، ثم أفطر، وأفطر الناس معه وظاهر هذا أنه أفطر بعد أن بيت الصوم.
~~وأما الناس، فلا شك أنهم أفطروا بعد تبييتهم الصوم وفي هذا المعنى أيضا
~~حديث جابر بن عبد الله أن رسول الله (ص) خرج عام الفتح إلى مكة، فسار حتى
~~بلغ كراع الغميم وصام الناس، ثم دعا بقدح من ماء، فرفعه حتى نظر الناس
~~إليه، ثم شرب، فقيل له بعد ذلك: إن بعض الناس قد صام فقال: أولئك العصاة،
~~أولئك العصاة. وخرج أبو داود عن أبي نضرة الغفاري أنه لما تجاوز البيوت دعا
~~بالسفرة، قال جعفر راوي الحديث، فقال: ألست تؤم البيوت؟ فقال: أترغب عن سنة
~~رسول الله (ص)؟ قال جعفر:
# فأكل. وأما النظر، فلما كان المسافر لا يجوز له إلا أن يبيت الصوم ليلة
~~سفره، لم يجز له أن يبطل صومه، وقد بيته لقوله تعالى: * (ولا تبطلوا
~~أعمالكم) *. وأما اختلافهم في إمساك الداخل في أثناء النهار عن الأكل، أو
~~لا إمساكه: فالسبب فيه اختلافهم في تشبيه من يطرأ عليه في يوم شك أفطر فيه
~~الثبوت أنه من رمضان، فمن شبهه به، قال: يمسك عن الأكل، ومن لم يشبهه به،
~~قال: لا يمسك عن الأكل، لان الأول، أكل موضع الجهل، وهذا أكل لسبب مبيح، أو
~~موجب للأكل، والحنفية تقول: كلاهما سببان موجبان للامساك عن الأكل بعد
~~إباحة الأكل. PageV01P238
# وأما المسألة السادسة: وهي هل يجوز للصائم في رمضان أن ينشئ سفرا، ثم لا
~~يصوم فيه، فإن الجمهور على أنه يجوز ذلك له. وروي عن بعضهم، وهو عبيدة
~~السلماني، وسويد بن غفلة وابن مجلز أنه إن سافر فيه صام، ولم يجيزوا له
~~الفطر. والسبب في اختلافهم: اختلافهم في مفهوم قوله تعالى: * (فمن شهد منكم
~~الشهر فليصمه) * وذلك أنه يحتمل أن يفهم منه أن من شهد بعض الشهر، فالواجب
~~عليه أن يصومه كله، ويحتمل أن يفهم منه أن من شهد أن ms0306 الواجب أن يصوم ذلك
~~البعض الذي شهده، وذلك أنه لما كان المفهوم باتفاق أن من شهده كله، فهو
~~يصومه كله، كان من شهد بعضه، فهو يصوم بعضه ويؤيد تأويل الجمهور إنشاء رسول
~~الله (ص) السفر في رمضان. وأما حكم المسافر إذا أفطر، فهو القضاء باتفاق،
~~وكذلك المريض لقوله تعالى: * (فعدة من أيام أخر) * ما عدا المريض بإغماء أو
~~جنون، فإنهم اختلفوا في وجوب القضاء عليه، وفقهاء الأمصار على وجوبه على
~~المغمى عليه. واختلفوا في المجنون ومذهب مالك وجوب القضاء عليه وفيه ضعف
~~لقوله عليه الصلاة والسلام... وعن المجنون حتى يفيق والذين أوجبوا عليهما
~~القضاء اختلفوا في كون الاغماء، والجنون مفسدا للصوم، فقوم قالوا: إن مفسد،
~~وقوم قالوا: ليس بمفسد، وقوم فرقوا بين أن يكون أغمي عليه بعد الفجر، أو
~~قبل الفجر، وقوم قالوا: إن أغمي عليه بعد مضي أكثر النهار أجزأه وإن أغمي
~~عليه في أول النهار قضى، وهو مذهب مالك، وهذا كله فيه ضعف فإن الاغماء،
~~والجنون يرتفع بها التكليف وبخاصة الجنون، وإذا ارتفع التكليف لم يوصف
~~بمفطر، ولا صائم، فكيف يقال في الصفة التي ترفع التكليف إنها مبطلة للصوم،
~~إلا كما يقال في الميت، أو فيمن لا يصح منه العمل إنه قد بطل صومه، وعمله؟!
~~ويتعلق بقضاء المسافر، والمريض مسائل:
# منها هل يقضيان ما عليهما متتابعا، أم لا؟ ومنها ماذا عليهما، إذا أخرا
~~القضاء بغير عذر إلى أن يدخل رمضان آخر، ومنها إذا ماتا، ولم يقضيا هل يصوم
~~عنهما وليهما، أو لا يصوم؟
# أما المسألة الأولى: فإن بعضهم أوجب أن يكون القضاء متتابعا على صفة
~~الأداء، وبعضهم لم يوجب ذلك، وهؤلاء منهم من خير، ومنهم من استحب التتابع،
~~والجماعة على ترك إيجاب التتابع. وسبب اختلافهم: تعارض ظواهر اللفظ
~~والقياس، وذلك أن القياس يقتضي أن يكون الأداء على صفة القضاء أصل ذلك
~~الصلاة والحج، أما ظاهر قوله تعالى: * (فعدة من أيام أخر) * فإنما يقتضي
~~إيجاب العدد فقط. لا إيجاب التتابع. وروي عن عائشة أنها قالت: نزلت * (فعدة
~~من أيام ms0307 أخر) * متتابعات فسقطت متتابعات. وأما إذا أخر القضاء حتى دخل
~~رمضان آخر، فقال قوم: يجب عليه بعد صيام رمضان الداخل القضاء، والكفارة،
~~وبه قال مالك، والشافعي PageV01P239
# وأحمد وقال قوم: لا كفارة عليه، وبه قال الحسن البصري، وإبراهيم النخعي.
~~وسبب اختلافهم: هل تقاس الكفارات بعضها على بعض أم لا؟ فمن لم يجز القياس
~~في الكفارات قال: إنما عليه القضاء فقط، ومن أجاز القياس في الكفارات قال:
~~عليه الكفارة قياسا على من أفطر متعمدا، لان كليهما مستهين بحرمة الصوم:
~~أما هذا، فبترك القضاء زمان القضاء، وأما ذلك، فبالأكل في يوم لا يجوز فيه
~~الأكل، وإنما كان يكون القياس مستندا لو ثبت أن للقضاء زمانا محدودا بنص من
~~الشارع، لان أزمنة الأداء، هي محدودة في الشرع. وقد شذ قوم، فقالوا: إذا
~~اتصل مرض المريض حتى يدخل رمضان آخر أنه لا قضاء عليه، وهذا مخالف للنص.
~~وأما إذا مات، وعليه صوم، فإن قوما قالوا: لا يصوم أحد عن أحد. وقوم قالوا:
~~يصوم عنه وليه، والذين لم يوجبوا الصوم قالوا: يطعم عنه وليه، وبه قال
~~الشافعي. وقال بعضهم: لا صيام، ولا إطعام، إلا أن يوصي به، وهو قول مالك.
~~وقال أبو حنيفة: يصوم، فإن لم يستطع أطعم وفرق قوم بين النذر، والصيام
~~المفروض، فقالوا: يصوم عنه وليه في النذر، ولا يصوم عنه في الصيام المفروض.
# والسبب في اختلافهم: معارضة القياس للأثر، وذلك أنه ثبت عنه من حديث
~~عائشة أنه قال عليه الصلاة والسلام من مات وعليه صيام، صام عنه وليه خرجه
~~مسلم، وثبت عنه أيضا من حديث ابن عباس أنه قال: جاء رجل إلى النبي (ص)،
~~فقال: يا رسول الله إن أمي ماتت وعليها صوم شهر، أفأقضيه عنها؟ فقال: لو
~~كان على أمك دين أكنت قاضيته عنها؟ قال:
# نعم، قال: فدين الله أحق بالقضاء فمن رأى أن الأصول تعارضه، وذلك أنه كما
~~لا يصلي أحد عن أحد، ولا يتوضأ أحد عن أحد، كذلك لا يصوم أحد عن أحد، قال:
~~لا صيام على الولي. ومن أخذ ms0308 بالنص في ذلك وقال بإيجاب الصيام عليه، ومن لم
~~يأخذ بالنص في ذلك، قصر الوجوب على النذر، ومن قاس رمضان عليه، قال: يصوم
~~عنه في رمضان. وأما من أوجب الاطعام، فمصيرا إلى قراءة من قرأ * (وعلى
~~الذين يطيقونه فدية) * الآية ومن خير في ذلك، فجمعا بين الآية، والأثر فهذه
~~هي أحكام المسافر، والمريض من الصنف الذين يجوز لهم الفطر، والصوم فهذه هي
~~أحكام المسافر والمريض من الصنف الذين يجوز لهم الفطر والصوم. وأما باقي
~~هذا الصنف، وهو المرضع، والحامل، والشيخ الكبير، فإن فيه مسألتين مشهورتين:
~~إحداهما: الحامل، والمرضع إذا أفطرتا ماذا عليهما؟ وهذه المسألة للعلماء
~~فيها أربعة مذاهب: أحدها: أنهما يطعمان، ولا قضاء عليهما، وهو مروي عن ابن
~~عمر وابن عباس.
# والقول الثاني: أنهما يقضيان فقط، ولا إطعام عليهما، وهو مقابل الأول.
~~وبه قال أبو حنيفة، وأصحابه وأبو عبيد، وأبو ثور. والثالث: أنهما يقضيان،
~~ويطعمان، وبه قال الشافعي.
# والقول الرابع: أن الحامل تقضي، ولا تطعم، والمرضع تقضي وتطعم. وسبب
~~اختلافهم:
# تردد شبههما بين الذي يجهده الصوم، وبين المريض فمن شبههما بالمريض قال:
~~PageV01P240
# عليهما القضاء فقط، ومن شبههما بالذي يجهده الصوم قال: عليهما الاطعام
~~فقط، بدليل قراءة من قرأ * (وعلى الذين يطيقونه فدية طعام مساكين) * الآية.
~~وأما من جمع عليهما الامرين، فيشبه أن يكون رأى فيهما من كل واحد شبها،
~~فقال: عليهما القضاء من جهة ما فيهما من من شبه المريض وعليهما الفدية من
~~جهة ما فيهما من شبه الذين يجهدهم الصيام ويشبه أن يكون شبههما بالمفطر
~~الصحيح، لكن يضعف هذا، فإن الصحيح لا يباح له الفطر. ومن فرق بين الحامل،
~~والمرضع، ألحق الحامل بالمريض، وأبقى حكم المرضع مجموعا من حكم المريض،
~~وحكم الذي يجهده الصوم، أو شبهها بالصحيح. ومن أفرد لهما أحد الحكمين أولى
~~- والله أعلم - ممن جمع كما أن من أفردهما بالقضاء أولى ممن أفردهما
~~بالاطعام فقط، لكون القراءة غير متواترة فتأمل هذا، فإنه بين. وأما الشيخ
~~الكبير، والعجوز اللذان لا يقدران على الصيام، فإنهم أجمعوا على أن لهما ms0309 أن
~~يفطرا، واختلفوا فيما عليهما، إذا أفطرا، فقال قوم: عليهما الاطعام، وقال
~~قوم: ليس عليهما إطعام، وبالأول قال الشافعي وأبو حنيفة وبالثاني قال مالك
~~ألا أنه استحبه وأكثر من رأى الاطعام عليهما، يقول مد عن كل يوم، وقيل إن
~~حفن حفنات كما كان أنس يصنع أجزأه. وسبب اختلافهم: اختلافهم في القراءة
~~التي ذكرنا، أعني قراءة من قرأ * (وعلى الذين يطوقونه) * فمن أوجب العمل
~~بالقراءة التي لم تثبت في المصحف إذا وردت من طريق الآحاد العدول، قال:
~~الشيخ منهم، ومن لم يوجب بها عملا، جعل حكمه حكم المريض الذي يتمادى به
~~المرض حتى يموت، فهذه هي أحكام الصنف من الناس الذين يجوز لهم الفطر، أعني
~~أحكامهم المشهورة التي أكثرها منطوق به، أو لها تعلق بالمنطوق به في الصنف
~~الذي يجوز له الفطر. وأما النظر في أحكام الصنف الذي لا يجوز له الفطر، إذا
~~أفطر، فإن النظر في ذلك يتوجه إلى من يفطر بجماع، وإلى من يفطر بغير جماع،
~~وإلى من يفطر بأمر متفق عليه، وإلى من يفطر بأمر مختلف فيه، أعني بشبهة أو
~~بغير شبهة، وكل واحد من هذين: إما أن يكون على طريق السهو أو طريق العمد،
~~أو طريق الاختيار، أو طريق الاكراه. أما من أفطر بجماع متعمدا في رمضان:
~~فإن الجمهور على أن الواجب عليه القضاء، والكفارة لما ثبت من حديث أبي
~~هريرة أنه قال: جاء رجل إلى رسول الله (ص)، فقال: هلكت يا رسول الله: قال:
~~وما أهلكك؟ قال: وقعت على امرأتي في رمضان، قال: هل تجد ما تعتق به رقبة؟
~~قال: لا، قال: فهل تستطيع أن تصوم الشهرين متتابعين؟ قال: لا. قال: فهل تجد
~~ما تطعم به ستين مسكينا؟ قال: لا، ثم جلس، فأتي النبي (ص) بفرق فيه تمر،
~~فقال: تصدق بهذا، فقال: أعلى أفقر مني؟ فما PageV01P241
# بين لابتيها أهل بيت أحوج إليه منه قال: فضحك النبي (ص) حتى بدت أنيابه،
~~ثم قال:
# اذهب فأطعمه أهلك. واختلفوا من ذلك فمواضع: منها هل الافطار متعمدا
~~بالأكل، والشرب حكمه ms0310 حكم الافطار بالجماع في القضاء، والكفارة، أم لا؟،
~~ومنها إذا جامع ساهيا ماذا عليه؟ ومنها ماذا على المرأة، إذا لم تكن مكرهة؟
~~ومنها هل الكفارة واجبة فيه مترتبة، أو على التخيير؟ ومنها كم المقدار الذي
~~يجب أن يعطى كل مسكين، إذا كفر بالاطعام؟ ومنها هل الكفارة متكررة بتكرر
~~الجماع، أم لا؟ ومنها إذا لزمه الاطعام. وكان معسرا هل يلزمه الاطعام، إذا
~~أثرى أم لا؟. وشذ قوم: فلم يوجبوا على المفطر عمدا بالجماع إلا القضاء فقط،
~~إما لأنه لم يبلغهم هذا الحديث، وإما لأنه لم يكن الامر عزمة في هذا
~~الحديث، لأنه لو كان عزمة، لوجب إذا لم يستطع الاعتاق، أو الاطعام أن يصوم
~~ولا بد، إذا كان صحيحا على ظاهر الحديث، وأيضا لو كان عزمة، لأعلمه عليه
~~الصلاة والسلام أنه إذا صح أنه يجب عليه الصيام أن لو كان مريضا. وكذلك شذ
~~قوم أيضا، فقالوا: ليس عليه الكفارة فقط، إذ ليس في الحديث ذكر القضاء،
~~والقضاء الواجب بالكتاب إنما هو لمن أفطر ممن يجوز له الفطر، أو ممن لا
~~يجوز له الصوم على الاختلاف الذي قررناه قبل في ذلك، فأما من أفطر متعمدا،
~~فليس في إيجاب القضاء عليه نص، فيلحق في قضاء المتعمد الخلاف الذي لحق في
~~قضاء تارك الصلاة عمدا حتى خرج وقتها، إلا أن الخلاف في هاتين المسألتين
~~شاذ. وأما الخلاف المشهور، فهو في المسائل التي عددناها قبل.
# وأما المسألة الأولى: وهي هل تجب الكفارة بالافطار بالأكل، والشرب
~~متعمدا، فإن مالكا، وأصحابه وأبا حنيفة، وأصحابه، والثوري، وجماعة ذهبوا
~~إلى أن من أفطر متعمدا بأكل، أو شر ب أن عليه القضاء، والكفارة المذكورة في
~~هذا الحديث. وذهب الشافعي وأحمد، وأهل الظاهر إلى أن الكفارة، إنما تلزم في
~~الافطار من الجماع فقط. والسبب في اختلافهم: اختلافهم في جواز قياس المفطر
~~بالأكل والشرب، وعلى المفطر بالجماع، فمن رأى أن شبههما فيه واحد، وهو
~~انتهاك حرمة الصوم، جعل حكمهما واحدا. ومن رأى أنه، وإن كانت الكفارة عقابا
~~لانتهاك الحرمة فإنها أشد مناسبة ms0311 للجماع منها لغيره، وذلك أن العقاب
~~المقصود به الردع، والعقاب الأكبر قد يوضع لما إليه النفس أميل، وهو لها
~~أغلب من الجنايات وإن كانت الجناية متقاربة، إذ كان المقصود من ذلك التزام
~~الناس الشرائع وأن يكونوا أخيارا عدولا، كما قال تعالى: * (كتب عليكم
~~الصيام كما كتب على الذين من قبلكم لعلكم تتقون) * قال: هذه الكفارة
~~المغلظة خاصة بالجماع، وهذا إذا كان PageV01P242
# ممن يرى القياس. وأما من لا يرى القياس فأمره بين، أنه ليس يعدي حكم
~~الجماع إلى الأكل والشرب. وأما ما روى مالك في الموطأ أن رجلا أفطر في
~~رمضان، فأمره النبي (ص) بالكفارة المذكورة فليس بحجة، لان قول الراوي،
~~فأفطر هو مجمل، والمجمل ليس له عموم، فيؤخذ به، لكن هذا قول على أن الراوي
~~كان يرى أن الكفارة كانت لموضع الافطار، ولولا ذلك، لما عبر بهذا اللفظ،
~~ولذكر النوع من الفطر الذي أفطر به.
# وأما المسألة الثانية: وهو إذا جامع ناسيا لصومه، فإن الشافعي، وأبا
~~حنيفة يقولان: لا قضاء عليه، ولا كفارة. وقال مالك: عليه القضاء دون
~~الكفاءة. وقال أحمد، وأهل الظاهر: عليه القضاء، والكفارة. وسبب اختلافهم في
~~قضاء الناسي: معارضة ظاهر الأثر في ذلك القياس.
# وأما القياس، فهو تشبيه ناسي الصوم بناسي الصلاة فمن شبهه بناسي الصلاة،
~~أوجب عليه القضاء كوجوبه بالنص على ناسي الصلاة. وأما الأثر المعارض بظاهره
~~لهذا القياس، فهو ما أخرجه البخاري ومسلم عن أبي هريرة، قال: قال رسول الله
~~(ص) من نسي - وهو صائم - فأكل، أو شرب، فليتم صومه، فإنما أطعمه الله وسقاه
~~وهذا الأثر يشهد به عموم قوله عليه الصلاة والسلام رفع عن أمتي الخطأ
~~والنسيان، وما استكرهوا عليه. ومن هذا الباب اختلافهم فيمن ظن أن الشمس قد
~~غربت، فأفطر، ثم ظهرت الشمس بعد ذلك هل عليه قضاء أم لا؟
# وذلك أن هذا مخطئ والمخطئ، والناسي حكمهما واحد، فكيفما قلنا، فتأثير
~~النسيان في اسقاط القضاء بين. والله أعلم. وذلك أنا إن قلنا: إن الأصل هو
~~أن لا يلزم الناس قضاء حتى يدل الدليل ms0312 على ذلك، وجب أن يكون النسيان لا
~~يوجب القضاء في الصوم، إذ لا دليل ههنا على ذلك بخلاف الامر في الصلاة، وإن
~~قلنا إن الأصل، هو إيجاب القضاء حتى يدل الدليل على رفعه عن الناسي، فقد دل
~~الدليل في حديث أبي هريرة على رفعه عن الناسي، اللهم إلا أن يقول قائل: إن
~~الدليل الذي استثنى ناسي الصوم من الناسي سائر العبادات والكفارة على
~~المجامع ناسيا، فضعيف، فإن تأثير النسيان في اسقاط العقوبات بين في الشرع،
~~والكفارة من أنواع العقوبات، وإنما أصارهم إلى ذلك أخذهم بمجمل الصفة
~~المنقولة في الحديث أعني من أنه لم يذكر فيه أنه فعل ذلك عمدا، ولا نسيانا،
~~لكن من أوجب الكفارة على قاتل الصيد نسيانا، لم يحفظ أصله في هذا، مع أن
~~النص إنما جاء في المتعمد، وقد كان يجب على أهل الظاهر أن يأخذوا بالمتفق
~~عليه، وهو إيجاب الكفارة على العامد إلى أن يدل الدليل على إيجابها على
~~الناسي، أو يأخذوا بعموم قوله عليه الصلاة والسلام رفع عن أمتي الخطأ،
~~والنسيان حتى يدل الدليل على التخصيص، ولكن كلا الفريقين، لم يلزم أصله،
~~وليس في مجمل ما نقل من حديث الاعرابي حجة، ومن قال من أهل الأصول إن ترك
~~التفصيل في اختلاف الأحوال من الشارع بمنزلة العموم في الأقوال، فضعيف، فإن
~~الشارع لم يحكم قط إلا على مفصل، وإنما الاجمال في حقنا. PageV01P243
# وأما المسألة الثالثة: وهو اختلافهم في وجوب الكفارة على المرأة، إذا
~~طاوعته على الجماع، فإن أبا حنيفة، وأصحابه، ومالكا، وأصحابه، أوجبوا عليها
~~الكفارة وقال الشافعي، وداود: لا كفارة عليها. وسبب اختلافهم: معارضة ظاهر
~~الأثر للقياس، وذلك أنه عليه الصلاة والسلام لم يأمر المرأة في الحديث
~~بكفارة، والقياس أنها مثل الرجل، إذ كان كلاهما مكلفا.
# وأما المسألة الرابعة: وهي هل هذه الكفارة متربة ككفارة الظهار، أو على
~~التخيير؟
# وأعني بالترتيب أن لا ينتقى المكلف إلى واحد من الواجبات المخيرة، إلا
~~بعد العجز عن الذي قبله، وبالتخيير أن يفعل منها ما شاء ابتداء من غير عجز ms0313
~~عن الآخر، فإنهم أيضا اختلفوا في ذلك، فقال الشافعي، وأبو حنيفة، والثوري،
~~وسائر الكوفيين: هي غير مرتبة فالعتق أولا، فإن لم يجد، فالصيام، فإن لم
~~يستطع، فالاطعام وقال مالك: هي على التخيير. وروى عنه ابن القاسم مع ذلك
~~أنه يستحب الاطعام أكثر من العتق، ومن الصيام.
# وسبب اختلافهم في وجوب الترتيب: تعارض ظواهر الآثار في ذلك والأقيسة،
~~وذلك أن ظاهر حديث الاعرابي المتقدم يوجب أنها على الترتيب إذ سأله النبي
~~عليه الصلاة والسلام عن الاستطاعة عليها مرتبا، وظاهر ما رواه مالك من أن
~~رجلا أفطر في رمضان، فأمره رسول الله (ص) أن يعتق رقبة، أو يصوم شهرين
~~متتابعين، أو يطعم ستين مسكينا أنها على التخيير، إذ (أو) إنما تقتضي في
~~لسان العرب التخيير، وإن كان ذلك من لفظ الراوي الصاحب، إذ كانوا هم أقعد
~~بمفهوم الأحوال، ودلالات الأقوال. وأما الأقيسة المعارضة في ذلك، فتشبيهها
~~تارة بكفارة الظهار، وتارة بكفارة اليمين، لكنها أشبه بكفارة الظهار منها
~~بكفارة اليمين، وأخذ الترتيب من حكاية لفظ الراوي. وأما استحباب الابتداء
~~بالاطعام، فمخالف لظواهر الآثار، وإنما ذهب إلى هذا من طريق القياس، لأنه
~~رأى الصيام قد وقع بدله الاطعام في مواضع شتى من الشرع، وأنه مناسب له أكثر
~~من غيره بدليل قراءة من قرأ * (وعلى الذين يطيقونه فدية طعام مساكين) *
~~ولذلك استحب هو وجماعة من العلماء لمن مات، وعليه صوم أن يكفر بالاطعام
~~عنه، وهذا كأنه من باب ترجيح القياس الذي تشهد له الأصول على الأثر الذي لا
~~تشهد له الأصول.
# وأما المسألة الخامسة: وهو اختلافهم في مقدار الاطعام، فإن مالكا،
~~والشافعي وأصحابهما قالوا: يطعم لكل مسكين مدا بمد النبي (ص) وقال أبو
~~حنيفة: لا يجزئ أقل من مدين بمد النبي (ص)، وذلك صاع لكل مسكين. وسبب
~~اختلافهم:
# معارضة القياس للأثر: أما القياس، فتشبيه هذه الفدية بفدية الأذى المنصوص
~~عليها. وأما الأثر، فما روي في بعض طرق حديث الكفارة أن الفرق كان فيه خمسة
~~عشر صاعا، لكن PageV01P244
# ليس يدل كونه فيه خمسة عشر صاعا على ms0314 الواجب من ذلك لكل مسكين إلا دلالة
~~ضعيفة، وإنما يدل على أن بدل الصيام في هذه الكفارة، هو هذا القدر.
# وأما المسألة السادسة: وهي تكرر الكفارة بتكرر الافطار، فإنهم أجمعوا على
~~أن من وطئ في يوم رمضان، ثم كفر، ثم وطئ في يوم آخر أن عليه كفارة أخرى.
~~وأجمعوا على أنه من وطئ مرارا في يوم واحد أنه ليس عليه إلا كفارة واحدة
~~واختلفوا فيمن وطئ في يوم من رمضان، ولم يكفر حتى وطئ في يوم ثان، فقال
~~مالك، والشافعي، وجماعة: عليه لكل يوم كفارة وقال أبو حنيفة، وأصحابه: عليه
~~كفارة واحدة ما لم يكفر عن الجماع الأول. والسبب في اختلافهم: تشبيه
~~الكفارات بالحدود، فمن شبهها بالحدود قال: كفارة واحدة تجزئ في ذلك عن
~~أفعال كثيرة، كما يلزم الزاني جلد واحد، وإن زنى ألف مرة، إذا لم يحد لواحد
~~منها، ومن لم يشبهها بالحدود، جعل لكل واحد من الأيام حكما منفردا بنفسه في
~~هتك الصوم فيه، أوجب في كل يوم كفارة. قالوا: والفرق بينهما أن الكفارة
~~فيها نوع من القربة، والحدود زجر محض.
# وأما المسألة السابعة: وهي هل يجب عليه الاطعام إذا أيسر، وكان معسرا في
~~وقت الوجوب؟ فإن الأوزاعي قال: لا شئ عليه إن كان معسرا وأما الشافعي،
~~فتردد في ذلك.
# والسبب في اختلافهم في ذلك: أنه حكم المسكوت عنه، فيحتمل أن يشبه
~~بالديون، فيعود الوجوب عليه في وقت الاثراء ويحتمل أن يقال: لو كان ذلك
~~واجبا عليه، لبينه له عليه الصلاة والسلام. فهذه أحكام من أفطر متعمدا في
~~رمضان مما أجمع على أنه مفطر. وأما من أفطر مما هو مختلف فيه، فإن بعض من
~~أوجب فيه، أوجب فيه القضاء، والكفارة، وبعضهم أوجب فيه القضاء فقط مثل من
~~رأى الفطر من الحجامة، ومن الاستقاء، ومن بلع الحصاة، ومثل المسافر يفطر
~~أول يوم يخرج عند من يرى أنه ليس له أن يفطر في ذلك اليوم، فإن مالكا أوجب
~~فيه القضاء، والكفارة، وخالفه في ذلك سائر فقهاء الأمصار، وجمهور أصحابه.
~~وأما ms0315 من أوجب القضاء، والكفارة على من استقاء، فأبو ثور، والأوزاعي وسائر
~~من يرى أن الاستقاء مفطر، لا يوجبون إلا القضاء فقط والذي أوجب القضاء،
~~والكفارة في الاحتجام من القائلين بأن الحجامة تفطر، هو عطاء وحده. وسبب
~~هذا الخلاف: أن المفطر بشئ فيه اختلاف فيه شبه من غير المفطر، ومن المفطر،
~~فمن غلب أحد الشبهين، أوجب له ذلك الحكم، وهذان الشبهان الموجودان فيه، هما
~~اللذان أوجبا فيه الخلاف، أعني هل هو مفطر، أو غير مفطر؟ ولكون الافطار
~~شبهة لا يوجب الكفارة عند الجمهور، وإنما يوجب القضاء فقط. نزع أبو حنيفة
~~إلى أنه من أفطر متعمدا الفطر، ثم طرأ عليه في ذلك اليوم سبب مبيح للفطر
~~أنه لا كفارة عليه كالمرأة تفطر عمدا، ثم تحيض باقي النهار، والصحيح يفطر
~~عمدا، ثم يمرض، والحاضر يفطر، ثم يسافر، فمن اعتبر الامر في نفسه، أعني أنه
~~مفطر في يوم جاز PageV01P245
# له الافطار فيه، لم يوجب عليهم كفارة، وذلك أن كل واحد من هؤلاء قد كشف
~~الغيب أنه أفطر في يوم جاز له الافطار فيه، ومن اعتبر الاستهانة بالشرع
~~أوجب عليه الكفارة، لأنه حين أفطر، لم يكن عنده علم بالإباحة، وهو مذهب
~~مالك، والشافعي. ومن هذا الباب إيجاب مالك القضاء فقط على من أكل، وهو شاك
~~في الفجر، وإيجابه القضاء، والكفارة على من أكل، وهو شاك في الغروب على ما
~~تقدم من الفرق بينهما. واتفق الجمهور: على أنه ليس في الفطر عمدا في قضاء
~~رمضان كفارة لأنه ليس له حرمة زمان الأداء: أعني رمضان، إلا قتادة، فإنه
~~أوجب عليه القضاء، والكفارة. وروي عن ابن القاسم، وابن وهب أن عليه يومين
~~قياسا على الحج الفاسد. وأجمعوا: على أن من سنن الصوم تأخير السحور، وتعجيل
~~الفطر لقوله عليه الصلاة والسلام لا يزال الناس بخير ما عجلوا الفطر،
~~وأخروا السحور وقال:
# تسحروا فإن في السحور بركة وقال عليه الصلاة والسلام: فصل ما بين صيامنا،
~~وصيام أهل الكتاب أكلة السحر. وكذلك جمهورهم على أن من سنن الصوم، ومرغباته
~~كف اللسان ms0316 عن الرفث والخنا لقوله عليه الصلاة والسلام إنما الصوم جنة، فإذا
~~أصبح أحدكم صائما، فلا يرفث، ولا يجهل، فإن امرؤ شاتمه، فليقل إني صائم
~~وذهب أهل الظاهر إلى أن الرفث يفطر، وهو شاذ. فهذه مشهورات ما يتعلق بالصوم
~~المفروض من المسائل، وبقي القول في الصوم المندوب إليه، وهو القسم الثاني
~~من هذا الكتاب. PageV01P246
# كتاب الصيام الثاني وهو المندوب إليه والنظر في الصيام المندوب إليه، هو
~~في تلك الأركان الثلاثة، وفي حكم الافطار فيه. فأما الأيام التي يقع فيها
~~الصوم المندوب إليه، وهو الركن الأول، فإنها على ثلاثة أقسام:
# 1 - أيام مرغب فيها. 2 - وأيام منهي عنها. 3 - وأيام مسكوت عنها. ومن هذه
~~ما هو مختلف فيه، ومنها ما هو متفق عليه. أما المرغب فيه المتفق عليه،
~~فصيام يوم عاشوراء. وأما المختلف فيه، فصيام يوم عرفة وست من شوال، والغرر
~~من كل شهر، وهي الثالث عشر، والرابع عشر، والخامس عشر. أما صيام يوم
~~عاشوراء فلانه ثبت أن رسول الله (ص) صامه، وأمر بصيامه وقال فيه من كان
~~أصبح صائما فليتم صومه، ومن كان أصبح مفطرا، فليتم بقية يومه. واختلفوا فيه
~~هل هو التاسع، أو العاشر. والسبب في ذلك: اختلاف الآثار خرج مسلم عن ابن
~~عباس قال: إذا رأيت هلال المحرم، فاعدد، وأصبح يوم التاسع صائما، قلت: هكذا
~~كان محمد رسول الله (ص) يصومه؟ قال: نعم وروي أنه حين صام رسول الله (ص)
~~يوم عاشوراء وأمر بصيامه، قالوا: يا رسول الله إنه يوم يعظمه اليهود،
~~والنصارى فقال رسول الله (ص): فإذا كان العام المقبل إن شاء الله صمنا
~~اليوم التاسع قال: فلم يأت العام المقبل حتى توفي رسول الله (ص). وأما
~~اختلافهم في يوم عرفة، فلان النبي عليه الصلاة والسلام أفطر يوم عرفة وقال
~~فيه صيام يوم عرفة يكفر السنة الماضية والآتية ولذلك اختلف الناس في ذلك،
~~واختار الشافعي الفطر فيه للحاج وصيامه لغير الحاج جمعا بين الأثرين. وخرج
~~أبو داود أن رسول الله (ص) نهى عن صيام يوم عرفة بعرفة. وأما ms0317 الست من شوال،
~~فإنه ثبت أن رسول الله (ص) قال: من صام رمضان، ثم أتبعه ستا من شوال، كان
~~كصيام الدهر إلا أن مالكا كره ذلك إما مخافة أن يلحق الناس برمضان ما ليس
~~في رمضان، وإما لأنه لعله لم يبلغه الحديث، أو لم يصح عنده، وهو الأظهر،
~~وكذلك كره مالك تحري صيام الغرر، مع ما جاء فيها من الأثر مخافة أن يظن
~~الجهال بها أنها واجبة وثبت أن رسول الله (ص) كان يصوم من كل شهر ثلاثة
~~أيام غير PageV01P247
# معينة وأنه قال لعبد الله بن عمرو بن العاص لما أكثر الصيام: أما يكفيك
~~من كل شهر ثلاثة أيام؟ قال: فقلت: يا رسول الله إني أطيق أكثر من ذلك، قال:
~~خمسا قلت:
# يا رسول الله إني أطيق أكثر من ذلك قال: سبعا قلت: يا رسول الله إني أطيق
~~أكثر من ذلك، قال تسعا، قلت: يا رسول الله إني أطيق أكثر من ذلك قال أحد
~~عشر قلت يا رسول الله إني أطيق أكثر من ذلك، فقال عليه الصلاة والسلام: لا
~~صوم فوق صيام داود، شطر الدهر صيام يوم وإفطار يوم. وخرج أبو داود أنه كان
~~يصوم يوم الاثنين، ويوم الخميس وثبت أنه لم يستتم قط شهرا بالصيام غير
~~رمضان، وأن أكثر صيامه كان في شعبان. وأما الأيام المنهي عنها: فمنها أيضا
~~متفق عليها، ومنها مختلف فيها، أما المتفق عليها، فيوم الفطر، ويوم الأضحى
~~لثبوت النهي عن صيامهما. وأما المختلف فيها فأيام التشريق ويوم الشك ويوم
~~الجمعة ويوم السبت والنصف الآخر من شعبان وصيام الدهر، أما أيام التشريق،
~~فإن أهل الظاهر، لم يجيزوا الصوم فيها وقوم أجازوا ذلك فيها، وقوم كرهوه،
~~وبه قال مالك إلا أنه أجاز صيامها لمن وجب عليه الصوم في الحج، وهو المتمتع
~~وهذه الأيام هي الثلاثة الأيام التي بعد يوم النحر. والسبب في اختلافهم:
~~تردد قوله عليه الصلاة والسلام في أنها أيام أكل وشرب بين أن يحمل على
~~الوجوب، أو على الندب، فمن حمله على الوجوب قال: الصوم ms0318 يحرم، ومن حمله على
~~الندب قال: الصوم مكروه، ويشبه أن يكون من حمله على الندب، إنما صار إلى
~~ذلك، وغلبه على الأصل الذي هو حمله على الوجوب، لأنه رأى أنه إن حمله على
~~الوجوب عارضه حديث أبي سعيد الخدري الثابت بدليل الخطاب، وهو أنه قال: سمعت
~~رسول الله (ص) يقول: لا يصح الصيام في يومين: يوم الفطر من رمضان، ويوم
~~النحر.
# فدليل الخطاب يقتضي أن ما عدا هذين اليومين يصح الصيام فيه، وإلا كان
~~تخصيصهما عبثا، لا فائدة فيه. وأما يوم الجمعة: فإن قوما لم يكرهوا صيامه،
~~ومن هؤلاء مالك وأصحابه، وجماعة، وقوم كرهوا صيامه إلا أن يصام قبله، أو
~~بعده. والسبب في اختلافهم: اختلاف الآثار في ذلك، فمنها حديث ابن مسعود أن
~~النبي (ص) كان يصوم ثلاثة أيام من كل شهر، قال: وما رأيته يفطر يوم الجمعة
~~وهو حديث صحيح. ومنها حديث جابر أن سائلا سأل جابرا: أسمعت رسول الله (ص)
~~نهى أن يفرد يوم الجمعة بصوم؟ قال: نعم ورب هذا البيت خرجه مسلم. ومنها
~~حديث أبي هريرة قال: قال رسول الله (ص) لا يصوم أحدكم يوم الجمعة إلا أن
~~يصوم قبله، أو يصوم بعده خرجه أيضا مسلم فمن أخذ بظاهر حديث ابن مسعود،
~~أجاز صيام يوم الجمعة مطلقا، ومن أخذ بظاهر حديث جابر، كرهه مطلقا، ومن أخذ
~~بحديث أبي هريرة، جمع بين الحديثين، أعني حديث جابر، وحديث ابن مسعود. وأما
~~يوم الشك: فإن جمهور العلماء على النهي عن صيام يوم الشك على أنه من رمضان،
~~لظواهر الأحاديث التي يوجب مفهومها تعلق الصوم بالرؤية، أو بإكمال العد إلا
~~PageV01P248
# ما حكيناه عن ابن عمر. واختلفوا في تحري صيامه تطوعا، فمنهم من كرهه على
~~ظاهر حديث عمار من صام يوم الشك، فقد عصى أبا القاسم ومن أجازه، فلانه قد
~~روي أنه عليه الصلاة والسلام صام شعبان كله ولما قد روي أنه عليه الصلاة
~~والسلام قال:
# لا تتقدموا رمضان بيوم، ولا بيومين إلا أن يوافق ذلك صوما كان يصومه
~~أحدكم فليصمه.
# كان ms0319 الليث بن سعد يقول: إنه إن صامه على أنه من رمضان، ثم جاءه الثبت أنه
~~من رمضان، أجزأه، وهذا دليل على أن النية تقع بعد الفجر في التحول من نية
~~التطوع إلى نية الفرض.
# وأما يوم السبت، فالسبب في اختلافهم فيه: اختلافهم في تصحيح ما روي عنه
~~أنه عليه الصلاة والسلام قال: لا تصوموا يوم السبت إلا فيما افترض عليكم
~~خرجه أبو داود قالوا: والحديث منسوخ نسخه حديث جويرية بنت الحارث أن النبي
~~عليه الصلاة والسلام دخل عليها يوم الجمعة، وهي صائمة، فقال: صمت أمس؟
~~فقالت: لا، فقال: تريدين أن تصومي غدا؟ قالت: لا، قال: فأفطري. وأما صيام
~~الدهر، فإنه قد ثبت النهي عن ذلك، لكن مالكا لم ير بذلك بأسا، وعسى رأي
~~النهي في ذلك، إنما هو من باب خوف الضعف، والمرض. وأما صيام النصف الآخر من
~~شعبان: فإن قوما كرهوه، وقوما أجازوه، فمن كرهوه، فلما روي من أنه عليه
~~الصلاة والسلام قال: لا صوم بعد النصف من شعبان حتى رمضان. ومن أجازه، فلما
~~روي عن أم سلمة قالت ما رأيت رسول الله (ص) صام شهرين متتابعين إلا شعبان،
~~ورمضان ولما روي عن ابن عمر قال: كان رسول الله (ص) يقرن شعبان برمضان وهذه
~~الآثار خرجها الطحاوي. وأما الركن الثاني: وهو النية، فلا أعلم أن أحدا لم
~~يشترط النية في صوم التطوع، وإنما اختلفوا في وقت النية على ما تقدم.
# وأما الركن الثالث: وهو الامساك عن المفطرات، فهو بعينه الامساك الواجب
~~في الصوم المفروض، والاختلاف الذي هنالك لاحق هنا. وأما حكم الافطار في
~~التطوع، فإنهم أجمعوا على أنه ليس على من دخل في صيام تطوع، فقطعه لعذر
~~قضاء. واختلفوا إذا قطعه لغير عذر عامدا، فأوجب مالك، وأبو حنيفة عليه
~~القضاء، وقال الشافعي، وجماعة: ليس عليه قضاء. والسبب في اختلافهم: اختلاف
~~الآثار في ذلك، وذلك أن مالكا روى أن حفصة وعائشة زوجي النبي عليه الصلاة
~~والسلام أصبحتا صائمتين متطوعتين، فأهدي لهما طعام ، فأفطرتا عليه، فقال
~~رسول الله (ص): اقضيا يوما ms0320 مكانه. وعارض هذا حديث أم هانئ قالت: لما كان
~~يوم الفتح فتح مكة جاءت فاطمة، فجلست عن يسار رسول الله (ص) وأم هانئ عن
~~يمينه، قالت: فجاءت الوليدة بإناء فيه شراب فناولته، فشرب منه، ثم ناول أم
~~هانئ: فشربت منه، قالت: يا رسول الله لقد أفطرت، وكنت صائمة، فقال لها عليه
~~الصلاة والسلام: أكنت تقضين شيئا؟ قالت: لا. قال: فلا يضرك إن كان تطوعا.
~~واحتج الشافعي في هذا المعنى بحديث عائشة أنها قالت: دخل علي رسول الله
~~(ص)، فقلت: أنا PageV01P249
# خبأت لك خبئا، فقال: أما إني كنت أريد الصيام، ولكن قربيه وحديث عائشة،
~~وحفصة غير مسند ولاختلافهم أيضا في هذه المسألة سبب آخر، وهو تردد الصوم
~~للتطوع بين قياسه على صلاة التطوع، أو على حج التطوع، وذلك أنهم أجمعوا على
~~أن من دخل في الحج، والعمرة متطوعا، يخرج منهما، أن عليه القضاء. وأجمعوا:
~~على أن من خرج من صلاة التطوع، فليس عليه قضاء فيما علمت، وزعم من قاس
~~الصوم على الصلاة، أنه أشبه بالصلاة منه بالحج، لان الحج له حكم خاص في هذا
~~المعنى، وهو أنه يلزم المفسد له المسير فيه إلى آخره. وإذا أفطر في التطوع
~~ناسيا، فالجمهور على أن لا قضاء عليه، وقال ابن علية عليه القضاء قياسا على
~~الحج. ولعل مالكا حمل حديث أم هانئ على النسيان وحديث أم هانئ خرجه أبو
~~داود، وكذلك خرج حديث عائشة بقريب من اللفظ الذي ذكرناه، وخرج حديث عائشة،
~~وحفصة بعينه. PageV01P250
# بسم الله الرحمن الرحيم كتاب الاعتكاف والاعتكاف مندوب إليه بالشرع، واجب
~~بالنذر، ولا خلاف في ذلك، إلا ما روي عن مالك أنه كره الدخول فيه مخافة أن
~~لا يوفي شرطه، وهو في رمضان أكثر منه في غيره، وبخاصة في العشر الأواخر
~~منه، إذ كان ذلك، هو آخر اعتكافه (ص). وهو بالجملة يشتمل على عمل مخصوص في
~~موضع مخصوص، وفي زمان مخصوص بشروط مخصوصة، وتروك مخصوصة. فأما العمل الذي
~~يخصه، ففيه قولان: قيل إنه الصلاة، وذكر الله وقراءة القرآن، لا غير ms0321 ذلك من
~~أعمال البر، والقرب، وهو مذهب ابن القاسم. وقيل: جميع أعمال القرب، والبر
~~المختصة بالآخرة، وهو مذهب ابن وهب فعلى هذا المذهب يشهد الجنائز، ويعود
~~المرضى، ويدرس العلم، وعلى المذهب الأول لا. وهذا هو مذهب الثوري، والأول
~~هو مذهب الشافعي، وأبي حنيفة. وسبب اختلافهم: أن ذلك شئ مسكوت عنه، أعني
~~أنه ليس فيه حد مشروع بالقول، فمن فهم من الاعتكاف حبس النفس على الأفعال
~~المختصة بالمساجد قال: لا يجوز للمعتكف إلا الصلاة، والقراءة. ومن فهم منه
~~حبس النفس على القرب الأخروية كلها، أجاز له غير ذلك مما ذكرناه. وروي عن
~~علي رضي الله عنه أنه قال: من اعتكف لا يرفث، ولا يساب وليشهد الجمعة،
~~والجنازة، ويوصي أهله إذا كانت له حاجة وهو قائم ولا يجلس، ذكره عبد الرزاق
~~وروي عن عائشة خلاف هذا، وهو أن السنة للمعتكف أن لا يشهد جنازة، ولا يعود
~~مريضا وهذا أيضا أحد ما أوجب الاختلاف فهذا المعنى. وأما المواضع التي فيها
~~يكون الاعتكاف، فإنهم اختلفوا فيها، فقال قوم: لا اعتكاف إلا في المساجد
~~الثلاثة: بيت الله الحرام، وبيت المقدس، ومسجد النبي عليه الصلاة والسلام،
~~وبه قال حذيفة وسعيد بن المسيب. وقال آخرون: الاعتكاف عام في كل مسجد، وبه
~~قال الشافعي، وأبو حنيفة، والثوري، وهو مشهور مذهب مالك. وقال آخرون:
# لا اعتكاف إلا في مسجد فيه جمعة، وهي رواية ابن عبد الحكم عن مالك. وأجمع
~~الكل على أن من شرط الاعتكاف المسجد، إلا ما ذهب إليه ابن لبابة من أنه يصح
~~في غير PageV01P251
# المسجد، وأن مباشرة النساء إنما حرمت على المعتكف، إذا اعتكف في المسجد
~~وإلا ما ذهب إليه أبو حنيفة من أن المرأة إنما تعتكف في مسجد بيتها. وسبب
~~اختلافهم في اشتراط المسجد، أو ترك اشتراطه: هو الاحتمال الذي في قوله
~~تعالى: * (ولا تباشر وهن وأنتم عاكفون في المساجد) * بين أن يكون له دليل
~~خطاب. أم لا يكون له؟ فمن قال له دليل خطاب، قال: لا اعتكاف إلا في مسجد،
~~وإن من شرط الاعتكاف ms0322 ترك المباشرة، ومن قال: ليس له دليل خطاب، قال:
~~المفهوم منه أن الاعتكاف جائز في غير المسجد، وأنه لا يمنع المباشرة، لان
~~قائلا، لو قال: لا تعط فلانا شيئا، إذا كان داخلا في الدار، لكن مفهوم دليل
~~الخطاب يوجب أن تعطيه، إذا كان خارج الدار، ولكن هو قول شاذ. والجمهور:
# على أن العكوف إنما أضيف إلى المساجد، لأنها من شرطه. وأما سبب اختلافهم
~~في تخصيص بعض المساجد، أو تعميمها، فمعارضة العموم للقياس المخصص له، فمن
~~رجح العموم قال: في كل مسجد على ظاهر الآية، ومن انقدح له تخصيص بعض
~~المساجد من ذلك العموم بقياس، اشترط أن يكون مسجدا فيه جمعة لئلا ينقطع عمل
~~المعتكف بالخروج إلى الجمعة، أو مسجدا تشد إليه المطي، مثل مسجد النبي (ص)
~~الذي وقع فيه اعتكافه، ولم يقس سائر المساجد عليه، إذ كانت غير مساوية له
~~في الحرمة. وأما سبب اختلافهم في اعتكاف المرأة: فمعارضة القياس أيضا
~~للأثر، وذلك أنه ثبت أن حفصة، وعائشة، وزينب أزواج النبي (ص)، استأذن رسول
~~الله (ص) في الاعتكاف في المسجد، فأذن لهن حين ضربن أخبيتهن فيه فكان هذا
~~الأثر دليلا على جواز اعتكاف المرأة في المسجد. وأما القياس المعارض لهذا،
~~فهو قياس الاعتكاف على الصلاة، وذلك أنه لما كانت صلاة المرأة في بيتها
~~أفضل منها في المسجد على ما جاء في الخبر، وجب أن يكون الاعتكاف في بيتها
~~أفضل، قالوا: وإنما يجوز للمرأة أن تعتكف في المسجد مع زوجها فقط. على نحو
~~ما جاء في الأثر من اعتكاف أزواجه عليه الصلاة والسلام معه، كما تسافر معه،
~~ولا تسافر مفردة، وكأنه نحو من الجمع بين القياس، والأثر. وأما زمان
~~الاعتكاف، فليس لأكثره عندهم حد واجب، وإن كان كلهم يختار العشر الأواخر من
~~رمضان، بل يجوز الدهر كله: إما مطلقا عند من لا يرى الصوم من شروطه، وإما
~~ما عدا الأيام التي لا يجوز صومها عند من يرى الصوم من شروطه. وأما أقله،
~~فإنهم اختلفوا فيه: وكذلك اختلفوا في الوقت الذي يدخل ms0323 فيه المعتكف
~~لاعتكافه، وفي الوقت الذي يخرج فيه منه، أما أقل زمان الاعتكاف، فعند
~~الشافعي، وأبي حنيفة، وأكثر الفقهاء أنه لاحد له. واختلف عن مالك في ذلك،
~~فقيل ثلاثة أيام، وقيل: يوم، وليلة. وقال ابن القاسم عنه: أقله عشرة أيام.
~~وعند البغدادين من أصحابه أن PageV01P252
# العشرة استحباب، وأن أقله يوم، وليلة. والسبب في اختلافهم: معارضة القياس
~~للأثر. أما القياس، فإنه من اعتقد أن من شرطه الصوم، قال: لا يجوز اعتكاف
~~ليلة، وإذا لم يجز اعتكافه ليلة، فلا أقل من يوم، وليلة، إذ انعقاد صوم
~~النهار، إنما يكون بالليل. وأما الأثر المعارض، فما خرجه البخاري من أن عمر
~~رضي الله عنه نذر أن يعتكف ليلة، فأمره رسول الله (ص) أن يفي بنذره. ولا
~~معنى للنظر مع الثابت من هذا الأثر. وأما اختلافهم في الوقت الذي يدخل فيه
~~المعتكف إلى اعتكافه، إذا نذر أياما معدودة، أو يوما واحدا، فإن مالكا،
~~والشافعي، وأبا حنيفة اتفقوا على أنه من نذر اعتكاف شهر أنه يدخل المسجد
~~قبل غروب الشمس. وأما من نذر أن يعتكف يوما: فإن الشافعي قال: من أراد أن
~~يعتكف يوما واحدا دخل قبل طلوع الفجر، وخرج بعد غروبها. وأما مالك فقوله في
~~اليوم والشهر واحد بعينه. وقال زفر، والليث: يدخل قبل طلوع الفجر، واليوم،
~~والشهر عندهما سواء. وفرق أبو ثور بين نذر الليالي، والأيام، فقال: إذا نذر
~~أن يعتكف عشرة أيام، دخل قبل طلوع الفجر، وإذا نذر عشر ليال، دخل قبل
~~غروبها. وقال الأوزاعي: يدخل في اعتكافه بعد صلاة الصبح. والسبب في
~~اختلافهم: معارضة الأقيسة بعضها بعضا، ومعارضة الأثر لجميعها، وذلك أنه من
~~رأى أن أول الشهر ليله واعتبر الليالي قال: يدخل قبل مغيب الشمس، ومن لم
~~يعتبر الليال، قال: يدخل قبل الفجر، ومن رأى أن اسم اليوم يقع على الليل
~~والنهار معا أوجب إن نذر يوما أن يدخل قبل غروب الشمس، ومن رأى أنه إنما
~~ينطبق على النهار، أوجب الدخول قبل طلوع الفجر، ومن رأى أن اسم اليوم خاص
~~بالنهار واسم ms0324 الليل بالليل فرق بين أن ينذر أياما أو ليالي. والحق أن اسم
~~اليوم في كلام العرب قد يقال على النهار مفردا وقد يقال على الليل، والنهار
~~معا، لكن يشبه أن يكون دلالته الأولى إنما هي على النهار، ودلالته على
~~الليل بطريق اللزوم. وأما الأثر المخالف لهذه الأقيسة كلها: فهو ما خرجه
~~البخاري، وغيره من أهل الصحيح عن عائشة قالت: كان رسول الله (ص) يعتكف في
~~رمضان، وإذا صلى الغداة، دخل مكانه الذي كان يعتكف فيه. وأما وقت خروجه:
~~فإن مالكا رأى أن يخرج المعتكف العشر الأواخر من رمضان من المسجد إلى صلاة
~~العيد على جهة الاستحباب، وأنه إن خرج بعد غروب الشمس، أجزأ. وقال الشافعي،
~~وأبو حنيفة: بل يخرج بعد غروب الشمس وقال سحنون، وابن الماجشون: إن رجع إلى
~~بيته قبل صلاة العيد، فسد اعتكافه. وسبب الاختلاف: هل الليلة الباقية، هي
~~من حكم العشر، أم لا؟ وأما شروطه فثلاثة: 1 - النية، 2 - والصيام، 3 - وترك
~~مباشرة النساء. أما النية، فلا أعلم فيها اختلافا، وأما الصيام، فإنهم
~~اختلفوا فيه فذهب مالك، وأبو حنيفة، وجماعة إلى أنه لا اعتكاف إلا بالصوم
~~وقال الشافعي: الاعتكاف جائز بغير صوم. وبقول مالك قال من الصحابة ابن عمر،
~~وابن عباس على خلاف عنه في ذلك. وبقول الشافعي قال علي، وابن مسعود. والسبب
~~في اختلافهم: PageV01P253
# أن اعتكاف رسول الله (ص) إنما وقع في رمضان فمن رأى أن الصوم المقترن
~~باعتكافه، هو شرط في الاعتكاف، وإن لم يكن الصوم للاعتكاف نفسه قالا: لا بد
~~من الصوم مع الاعتكاف، ومن رأى أنه إنما اتفق ذلك اتفاقا، لا على أن ذلك
~~كان مقصودا له عليه الصلاة والسلام في الاعتكاف قال: ليس الصوم من شرطه،
~~ولذلك أيضا سبب آخر، وهو اقترانه مع الصوم في آية واحدة وقد احتج الشافعي
~~بحديث عمر المتقدم، وهو أنه أمره عليه الصلاة والسلام أن يعتكف ليلة،
~~والليل ليس بمحل للصيام. واحتجت المالكية بما روى عبد الرحمن بن إسحاق عن
~~عروة عن عائشة أنها قالت: السنة للمعتكف ms0325 أن لا يعود مريضا، ولا يشهد جنازة
~~ولا يمس امرأة، ولا يباشرها، ولا يخرج إلا ما لا بد له منه، ولا اعتكاف إلا
~~بصوم، ولا اعتكاف إلا في مسجد جامع. قال أبو عمر بن عبد البر: لم يقل أحد
~~في حديث عائشة هذا السنة إلا عبد الرحمن بن إسحاق، ولا يصح هذا الكلام
~~عندهم إلا من قول الزهري وإن كان الامر هكذا، بطل أن يجري مجرى المسند.
~~وأما الشرط الثالث، وهي المباشرة، فإنهم أجمعوا: على أن المعتكف إذا جامع
~~عامدا بطل اعتكافه، إلا ما روي عن ابن لبابة في غير المسجد واختلفوا فيه
~~إذا جامع ناسيا. واختلفوا أيضا: في فساد الاعتكاف بما دون الجماع من
~~القبلة، واللمس، فرأى مالك أن جميع ذلك يفسد الاعتكاف وقال أبو حنيفة: وليس
~~في المباشرة فساد إلا أن ينزل وللشافعي قولا: أحدهما: مثل قول مالك،
~~والثاني: مثل قول أبي حنيفة. وسبب اختلافهم: هل الاسم المتردد بين الحقيقة،
~~والمجاز، له عموم، وخصوص؟ وهو أحد أنواع الاسم المشترك، فمن ذهب إلى أن له
~~عموما قال: إن المباشرة في قوله تعالى: * (ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في
~~المساجد) * ينطلق على الجماع، وما دون الجماع، ومن لم ير عموما، وهو الأشهر
~~الأكثر قال: يدل إما على الجماع، وإما على ما دون الجماع، فإذا قلنا: إنه
~~يدل على الجماع بإجماع بطل أن يدل على غير الجماع، لان الاسم الواحد لا يدل
~~على الحقيقة، والمجاز معا، ومن أجرى الانزال بمنزلة الوقاع فلانه في معناه،
~~ومن خالف، فلانه لا ينطلق عليه الاسم حقيقة. واختلفوا فيما يجب على
~~المجامع، فقال الجمهور: لا شئ عليه وقال قوم: عليه كفارة، فبعضهم قال:
# كفارة المجامع في رمضان وبه قال الحسن وقال قوم: يتصدق بدينارين، وبه قال
~~مجاهد وقال قوم يعتق رقبة، فإن لم يجد، أهدى بدنة، فإن لم يجد، تصدق بعشرين
~~صاعا من تمر. وأصل الخلاف هل يجوز القياس في الكفارة، أم لا؟ والأظهر أنه
~~لا يجوز.
# واختلفوا في مطلق النذر بالاعتكاف: هل من شرطه التتابع أم ms0326 لا؟ فقال مالك،
~~وأبو حنيفة ذلك من شرطه وقال الشافعي: ليس من شرطه ذلك. والسبب في
~~اختلافهم: قياسه على PageV01P254
# نذر الصوم المطلق. وأما موانع الاعتكاف، فاتفقوا على أنها ما عدا الأفعال
~~التي هي أعمال المعتكف، وأنه لا يجوز للمعتكف الخروج من المسجد إلا لحاجة
~~الانسان، أو ما هو في معناها مما تدعو إليه الضرورة لما ثبت من حديث عائشة
~~أنها قالت: كان رسول الله (ص) إذا اعتكف يدني إلي رأسه، وهو في المسجد
~~فأرجله، وكان لا يدخل البيت إلا لحاجة الانسان. واختلفوا إذا خرج لغير حاجة
~~متى ينقطع اعتكافه؟: فقال الشافعي: ينتقض اعتكافه عند أول خروجه، وبعضهم
~~رخص في الساعة، وبعضهم في اليوم. واختلفوا هل له أن يدخل بيتا غير بيت
~~مسجده؟ فرخص فيه بعضهم وهو الأكثر: مالك والشافعي، وأبو حنيفة ورأي بعضهم
~~أن ذلك يبطل اعتكافه. وأجاز مالك له البيع، والشراء، وأن يلي عقد النكاح
~~وخالفه غيره في ذلك. وسبب اختلافهم: أنه ليس في ذلك حد منصوص عليه إلا
~~الاجتهاد وتشبيه ما لم يتفقوا عليه بما اتفقوا عليه. واختلفوا أيضا هل
~~للمعتكف أن يشترط فعل شئ مما يمنعه الاعتكاف فينفعه شرطه في الإباحة أم ليس
~~ينفعه ذلك مثل أن يشترط شهود جنازة، أو غير ذلك؟ فأكثر الفقهاء على أن شرطه
~~لا ينفعه، وأنه إن فعل، بطل اعتكافه وقال الشافعي: ينفعه شرطه. والسبب في
~~اختلافهم: تشبيههم الاعتكاف بالحج في أن كليهما عبادة مانعة لكثير من
~~المباحات، والاشتراط في الحج، إنما صار إليه من رآه، لحديث ضباعة أن رسول
~~الله (ص) قال لها: أهلي بالحج، واشترطي أن تحلي حيث حبستني لكن هذا الأصل
~~مختلف فيه في الحج، فالقياس فيه ضعيف عند الخصم المخالف له. واختلفوا إذا
~~اشترط التتابع في النذر: أو كان التتابع لازما، فمطلق في النذر عند من يرى
~~ذلك ما هي الأشياء التي إذا قطعت الاعتكاف، أوجبت الاستئناف، أو البناء مثل
~~المرض، فإن منهم من قال: إذا قطع المرض الاعتكاف، بنى المعتكف، وهو قول
~~مالك، وأبي حنيفة، والشافعي ومنهم ms0327 من قال: يستأنف الاعتكاف، وهو قول
~~الثوري. ولا خلاف فيما أحسب عندهم أن الحائض تبني واختلفوا هل يخرج من
~~المسجد، أم ليس يخرج وكذلك اختلفوا إذا جن المعتكف، أو أغمي عليه، هل يبني،
~~أو ليس يبني، بل يستقبل. والسبب في اختلافهم في هذا الباب: أنه ليس في هذه
~~الأشياء شئ محدود من قبل السمع، فيقع التنازع من قبل تشبيههم ما اتفقوا
~~عليه بما اختلفوا فيه، أعني بما اتفقوا عليه في هذه العبادة، أو في
~~العبادات التي من شرطها التتابع، مثل صوم الطهارة، وغيره. والجمهور: على أن
~~اعتكاف المتطوع، إذا قطع لغير عذر أنه يجب فيه القضاء لما ثبت أن رسول الله
~~(ص) أراد أن يعتكف العشر الأواخر من رمضان، فلم يعتكف، فاعتكف عشرا من
~~شوال. وأما الواجب بالنذر، فلا خلاف في قضائه فيما أحسب. والجمهور: على أن
~~من أتى كبيرة انقطع اعتكافه. فهذه جملة ما رأينا أن نثبته في أصول هذا
~~الباب، وقواعده. والله الموفق، والمعين، وصلى الله على سيدنا محمد، وآله،
~~وصحبه وسلم تسليما. PageV01P255
# بسم الله الرحمن الرحيم على محمد واله وسلم تسليما كتاب الحج والنظر في
~~هذا الكتاب في ثلاثة أجناس: الجنس الأول: يشتمل على الأشياء التي تجري من
~~هذه العبادة مجرى المقدمات التي تجب معرفتها لعمل هذه العبادة. الجنس
~~الثاني: في الأشياء التي تجري مجرى الأركان، وهي الأمور المعمولة أنفسها،
~~والأشياء المتروكة. الجنس الثالث: في الأشياء التي تجري منها مجرى الأمور
~~اللاحقة، وهي أحكام الأفعال، وذلك أن كل عبادة فإنها توجد مشتملة على هذه
~~الثلاثة الأجناس.
# الجنس الأول وهذا الجنس يشتمل على شيئين: على معرفة الوجوب، وشروطه، وعلى
~~من يجب، ومتى يجب؟ فأما وجوبه فلا خلاف فيه لقوله سبحانه: * (ولله على
~~الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا) *. وأما شروط الوجوب: فإن الشروط
~~قسمان: شروط صحة، وشروط وجو ب. فأما شروط الصحة: فلا خلاف بينهم أن من
~~شروطه الاسلام، إذ لا يصح حج من ليس بمسلم، واختلفوا في صحة وقوعه من
~~الصبي، فذهب مالك والشافعي إلى جواز ms0328 ذلك، ومنه منع أبو حنيفة. وسبب الخلاف:
~~معارضة الأثر في ذلك للأصول، وذلك أن من أجاز ذلك، أخذ فيه بحديث ابن عباس
~~المشهور، وخرجه البخاري، ومسلم، وفيه أن امرأة رفعت إليه عليه الصلاة
~~والسلام صبيا، فقالت: ألهذا حج يا رسول الله؟ قال: نعم، ولك أجر. ومن منع
~~ذلك تمسك بأن الأصل هو أن العبادة لا تصح من غير عاقل، وكذلك اختلف أصحاب
~~مالك في صحة وقوعها من الطفل الرضيع، وينبغي أن لا يختلف في صحة وقوعه ممن
~~يصح وقوع الصلاة منه. وهو كما قال عليه الصلاة والسلام من السبع إلى العشر.
~~وأما شروط الوجوب: فيشترط فيها الاسلام على القول بأن الكفار مخاطبون
~~بشرائع الاسلام، ولا خلاف في اشتراط الاستطاعة في ذلك لقوله تعالى: * (من
~~استطاع إليه سبيلا) * وإن كان في تفصيل ذلك اختلاف، وهي بالجملة تتصور على
~~PageV01P256
# نوعين: 1 - مباشرة، 2 - ونيابة. فأما المباشرة: فلا خلاف عنهم أن من
~~شروطها الاستطاعة بالبدن، والمال مع الامن. واختلفوا في تفصيل الاستطاعة
~~بالبدن والمال، فقال الشافعي، وأبو حنيفة وأحمد، وهو قول ابن عباس، وعمر بن
~~الخطاب: أن من شرط ذلك الزاد، والراحلة. وقال مالك: من استطاع المشي، فليس
~~وجود الراحلة من شرط الوجوب في حقه، بل يجب عليه الحج، وكذلك ليس الزاد
~~عنده من شرط الاستطاعة، إذا كان ممن يمكنه الاكتساب في طريقه، ولو بالسؤال.
~~والسبب فهذا الخلاف: معارضة الأثر الوارد في تفسير الاستطاعة لعموم لفظها،
~~وذلك أنه ورد أثر عنه عليه الصلاة والسلام أنه سئل: ما الاستطاعة؟
# فقال: الزاد، والراحلة. فحمل أبو حنيفة، والشافعي ذلك على كل مكلف، وحمله
~~مالك على من لا يستطيع المشي، ولا له قوة على الاكتساب في طريقه وإنما
~~اعتقد الشافعي هذا الرأي، لان من مذهبه إذا ورد الكتاب مجملا، فوردت السنة
~~بتفسير ذلك المجمل أنه ليس ينبغي العدول عن ذلك التفسير. وأما وجوبه
~~باستطاعة النيابة مع العجز عن المباشرة، فعند مالك وأبي حنيفة أنه لا تلزمه
~~النيابة، إذا استطيعت مع العجز عن المباشرة. وعند الشافعي أنها تلزم، ms0329 فليزم
~~على مذهبه الذي عنده مال بقدر أن يحج به عنه غيره، إذا لم يقدر هو ببدنه أن
~~يحج عنه غيره بماله، وإن وجد من يحج عنه بماله، وبدنه من أخ، أو قريب سقط
~~عنه ذلك وهي المسألة التي يعرفونها بالمعضوب، وهو الذي لا يثبت على الراحلة
~~وكذلك عنده الذي يأتيه الموت، ولم يحج يلزم ورثته عنده أن يخرجوا من ماله
~~مما يحج به عنه. وسبب الخلاف في هذا: معارضة القياس للأثر، وذلك أن القياس
~~يقتضي أن العبادات لا ينوب فيها أحد عن أحد، فإنه لا يصلي أحد عن أحد
~~باتفاق، ولا يزكي أحد عن أحد، وأما الأثر المعارض لهذا، فحديث ابن عباس
~~المشهور خرجه الشيخان، وفيه أن امرأة من خثعم قالت لرسول الله (ص): يا رسول
~~الله فريضة الله في الحج على عباده، أدركت أبي شيخا كبيرا، لا يستطيع أن
~~يثبت على الراحلة، أفأحج عنه؟ قال: نعم. وذلك في حجة الودع ... فهذا في
~~الحي. وأما في الميت فحديث ابن عباس أيضا خرجه البخاري قال: جاءت امرأة من
~~جهينة إلى النبي (ص)، فقالت: يا رسول الله: إن أمي نذرت الحج، فماتت، أفأحج
~~عنها؟ قال: حجي عنها أرأيت لو كان عليها دين، أكنت قاضيته؟ دين الله أحق
~~بالقضاء ولا خلاف بين المسلمين أنه يقع عن الغير تطوعا، وإنما الخلاف في
~~وقوعه فرضا.
# واختلفوا من هذا الباب في الذي يحج عن غيره سواء كان حيا، أو ميتا هل من
~~شرطه أن يكون قد حج عن نفسه أم لا؟ فذهب بعضهم إلى أن ذلك ليس من شرطه، وإن
~~كان قد أدى الفرض عنه نفسه، فذلك أفضل، وبه قال مالك فيمن يحج عن الميت،
~~لان الحج عنده عن الحي لا يقع، وذهب آخرون إلى أن من شرطه أن يكون قد قضى
~~فريضة نفسه، وبه قال الشافعي وغيره، أنه إن حج عن غيره من لم يقض فرض نفسه،
~~انقلب إلى فرض نفسه. PageV01P257
# وعمدة هؤلاء حديث ابن عباس أن النبي (ص) سمع رجلا يقول: لبيك عن ms0330 شبرمة،
~~قال:
# ومن شبرمة؟ فقال: أخ لي، أو قال: قريب لي، قال: أفحججت عن نفسك؟ قال: لا،
~~قال:
# فحج عن نفسك، ثم حج عن شبرمة. والطائفة الأولى عللت هذا الحديث بأنه قد
~~روي موقوفا على ابن عباس. واختلفوا من هذا الباب في الرجل يؤاجر نفسه في
~~الحج، فكر ذلك مالك، والشافعي، وقالا: إن وقع ذلك جاز ولم يجز ذلك أبو
~~حنيفة وعمدته أنه قربة إلى الله عز وجل، فلا تجوز الإجارة عليه، وعمدة
~~الطائف الأولى إجماعهم على جواز الإجارة في كتب المصاحف، وبناء المساجد،
~~وهي قربة. والإجارة في الحج عند مالك نوعان: أحدهما: الذي يسميه أصحابه على
~~البلاغ، وهو الذي يؤاجر نفسه على ما يبلغه من الزاد، والراحلة فإن نقص ما
~~أخذه عن البلاغ، وفاه ما يبلغه، وإن فضل عن ذلك شئ، رده. والثاني: على سنة
~~الإجارة، وإن نقص شئ، وفاه من عنده، وإن فضل شئ، فله.
# والجمهور على أن العبد لا يلزمه الحج حتى يعتق، وأوجبه عليه بعض أهل
~~الظاهر. فهذه معرفة على من تجب هذه الفريضة، وممن تقع. وأما متى تجب، فإنهم
~~اختلفوا هل هي على الفور، أو على التراخي؟ والقولان متأولان على مالك،
~~وأصحابه، والظاهر عند المتأخرين من أصحابه أنها على التراخي، وبالقول إنها
~~على الفور قال البغداديون من أصحابه واختلف في ذلك قول أبي حنيفة وأصحابه،
~~والمختار عندهم أنه على الفور.
# وقال الشافعي: هو على التوسعة وعمدة من قال هو على التوسعة أن الحج فرض
~~قبل حج النبي (ص) بسنين. فلو كان على الفور لما أخره النبي (ص)، ولو أخره
~~لعذر، لبينه. وحجة الفريق الثاني: أنه لما كان مختصا بوقت، كان الأصل تأثيم
~~تاركه حتى يذهب الوقت، أصله وقت الصلاة، والفرق عند الفريق الثاني بينه،
~~وبين الامر بالصلاة أنه لا يتكرر وجوبه بتكرار الوقت، والصلاة بتكرر وجوبها
~~بتكرار الوقت. وبالجملة فمن شبه أول وقت من أوقات الحج الطارئة على المكلف
~~المستطيع بأول الوقت من الصلاة قال: هو على التراخي، ومن شبهه بآخر الوقت
~~من الصلاة قال: ms0331 هو على الفور، ووجه شبهه بآخر الوقت أنه ينقضي بدخول وقت لا
~~يجوز فيه فعله، كما ينقضي وقت الصلاة بدخول وقت ليس يكون فيه المصلي مؤديا،
~~ويحتج هؤلاء بالضرر الذي يلحق المكلف بتأخيره إلى عام آخر بما يغلب على
~~الظن من إمكان وقوع الموت في مدة من عام. ويرون أنه بخلاف تأخير الصلاة من
~~أول الوقت إلى آخره، لان الغالب أنه لا يموت أحد في مقدار ذلك الزمان إلا
~~نادرا، وربما قالوا: إن التأخير في الصلاة يكون مع مصاحبة الوقت الذي يؤدي
~~فيه الصلاة والتأخير ههنا يكون مع دخول وقت لا تصح فيه العبادة، فهو ليس
~~يشبهه في هذا الامر المطلق، وذلك أن الامر المطلق عند من يقول: إنه على
~~التراخي ليس يؤدي التراخي فيه إلى دخول وقت لا يصح فيه وقوع المأمور فيه
~~كما يؤدي التراخي في الحج، إذا دخل PageV01P258
# وقته، فأخره المكلف إلى قابل، فليس الاختلاف في هذه المسألة من باب
~~اختلافهم في مطلق الامر هل على الفور، أو على التراخي كما قد يظن. واختلفوا
~~من هذا الباب هل من شرط وجوب الحج على المرأة أن يكون معها زوج: أو ذو محرم
~~منها يطاوعها على الخروج معها إلى السفر للحج؟ فقال مالك والشافعي: ليس من
~~شرط الوجوب ذلك.
# وتخرج المرأة إلى الحج إذا وجدت رفقة مأمونة. وقال أبو حنيفة، وأحمد،
~~وجماعة: وجود ذي المحرم، ومطاوعته لها شرط في الوجوب. وسبب الخلاف: معارضة
~~الامر بالحج، والسفر إليه للنهي عن سفر المرأة ثلاثا إلا مع ذي محرم، وذلك
~~أنه ثبت عنه عليه الصلاة والسلام من حديث أبي سعيد الخدري، وأبي هريرة وابن
~~عباس، وابن عمر أنه قال عليه الصلاة والسلام: لا يحل لامرأة تؤمن بالله،
~~واليوم الآخر أن تسافر إلا مع ذي محرم فمن غلب عموم الامر قال: تسافر للحج،
~~وإن لم يكن معها ذو محرم ومن خصص العموم بهذا الحديث، أو رأى أنه من باب
~~تفسير الاستطاعة قال: لا تسافر للحج إلا مع ذي محرم.
# فقد قلنا في وجوب ms0332 هذا النسك الذي هو الحج، وبأي شئ يجب، وعلى من يجب،
~~ومتى يجب؟. وقد بقي من هذا الباب القول في حكم النسك الذي هو العمرة، فإن
~~قوما قالوا: إنه واجب، وبه قال الشافعي وأحمد، وأبو ثور، وأبو عبيد،
~~والثوري، والأوزاعي وهو قول ابن عباس من الصحابة، وابن عمر، وجماعة من
~~التابعين. وقال مالك، وجماعة هي سنة، وقال أبو حنيفة: هي تطوع، وبه قال أبو
~~ثور، وداود. فمن أوجبها احتج بقوله تعالى: * (وأتموا الحج والعمرة لله) *
~~وبآثار مروية منها ما روي عن ابن عمر عن أبيه قال دخل أعرابي حسن الوجه
~~أبيض الثياب على رسول الله (ص)، فقال ما الاسلام يا رسول الله؟ فقال: أن
~~تشهد ألا إله إلا الله، وأن محمدا رسول الله، وتقيم الصلاة، وتؤتي الزكاة،
~~وتصوم شهر رمضان، وتحج، وتعتمر، وتغتسل من الجنابة وذكر عبد الرزاق قال:
~~أخبرنا معمر عن قتادة أنه كان يحدث أنه لما نزلت * (ولله على الناس حج
~~البيت من استطاع إليه سبيلا) * قال رسول الله (ص): باثنتين حجة، وعمرة، فمن
~~قضاهما، فقد قضى الفريضة وروي عن زيد بن ثابت عنه عليه الصلاة والسلام أنه
~~قال: الحج والعمرة فريضتان، لا يضرك بأيهما بدأت وروي عن ابن عباس العمرة
~~واجبة. وبعضهم يرفعه إلى النبي (ص).
# وأما حجة الفريق الثاني: وهم الذين يرون أنها ليست واجبة، فالأحاديث
~~المشهورة الثابتة الواردة في تعديد فرائض الاسلام من غير أن يذكر معها
~~العمرة مثل حديث ابن عمر بني الاسلام على خمس ذكر الحج مفردا، ومثل حديث
~~السائل عن الاسلام، فإن في بعض طرقه وأن يحج البيت وربما قالوا: إن الامر
~~بالاتمام ليس يقتضي الوجوب، لان هذا يخص السنن، والفرائض، أعني: إذا شرع
~~فيها أن تتم، ولا تقطع. واحتج هؤلاء أيضا أعني: من PageV01P259
# قال: إنها سنة بآثار: منها حديث الحجاج بن أرطاة عن محمد بن المنكدر عن
~~جابر بن عبد الله قال: سأل رجل النبي (ص) عن العمرة، أواجبة هي؟ قال: لا،
~~ولان تعتمر خير لك قال أبو عمر بن عبد ms0333 البر: وليس هو حجة فيما انفرد به،
~~وربما احتج من قال: إنها تطوع بما روي عن أبي صالح الحنفي قال: قال رسول
~~الله (ص) الحج واجب، والعمرة تطوع وهو حديث منقطع. فسبب الخلاف في هذا:
~~تعارض الآثار في هذا الباب، وتردد الامر بالتمام بين أن يقتضي الوجوب، أم
~~لا يقتضيه.
# القول الأول في الجنس الثاني وهو تعريف أفعال هذه العبادة في نوع منها،
~~والتروك المشترطة فيها وهذه العبادة كما قلنا صنفان: حج، وعمرة. والحج
~~ثلاثة أصناف: إفراد، وتمتع، وقران، وهي كلها تشتمل على أفعال محدودة في
~~أمكنة محدودة، وأوقات محدودة، ومنها فرض، ومنها غير فرض، وعلى تروك تشترط
~~في تلك الأفعال، ولكل من هذه أحكام محدودة إما عند الاحلال بها، وإما عند
~~الطوارئ المانعة منها، فهذا الجنس ينقسم أولا إلى القول في الأفعال، وإلى
~~القول في التروك. وأما الجنس الثالث فهو الذي يتضمن القول في الاحكام،
~~فلنبدأ بالأفعال، وهذه منها ما تشترك فيه هذه الأربعة الأنواع من النسك
~~أعني أصناف الحج الثلاث، والعمرة، ومنها ما يختص بواحد واحد منها فلنبدأ من
~~القول فيها بالمشترك، ثم نصير إلى ما يخص واحدا واحدا منها فنقول: إن الحج،
~~والعمرة أول أفعالهما الفعل الذي يسمى الاحرام.
# القول في شروط الاحرام والاحرام شروطه الأول: المكان، والزمان. أما
~~المكان، فهو الذي يسمى مواقيت الحج، فلنبدأ بهذا، فنقول: إن العلماء
~~بالجملة مجمعون على أن المواقيت التي منها يكون الاحرام، أما لأهل المدينة
~~فذو الحليفة، وأما لأهل الشام فالجحفة، ولأهل نجد قرن.
# وأهل اليمن يلملم لثبوت ذلك عن رسول الله (ص) من حديث ابن عمر، وغيره.
~~واختلفوا في ميقات أهل العراق: فقال جمهور فقها الأمصار ميقاتهم من ذات عرق
~~وقال الشافعي، والثوري: إن أهلوا من العقيق كان أحب. واختلفوا فيمن أقته
~~لهم، فقالت طائفة: عمر بن الخطاب، وقالت طائف: بل رسول الله (ص) هو الذي
~~أقت لأهل العراق ذات عرق، والعقيق، وروي ذلك من حديث جابر، وابن عباس
~~وعائشة. وجمهور العلماء على أن من يخطئ هذه، وقصده الاحرام، ms0334 فلم يحرم إلا
~~بعدها أن عليه دما، وهؤلاء منهم من قال: إن رجع إلى الميقات فأحرم منه، سقط
~~عنه الدم، ومنهم الشافعي ومنهم من قال: لا يسقط عنه الدم، وإن رجع، وبه قال
~~مالك وقال قوم: ليس عليه دم وقال آخرون إن لم يرجع إلى الميقات،
~~PageV01P260
# فسد حجه، وأنه يرجع إلى الميقات، فيهل منه بعمرة. وهذا يذكر في الاحكام.
~~وجمهور العلماء على أن من كان منزله دونهن، فميقات إحرامه من منزله.
~~واختلفوا هل الأفضل إحرام الحاج منهن، أو من منزله، إذا كان منزله خارجا
~~منهن؟ فقال قوم: الأفضل له من منزله، والاحرام منها رخصة، وبه قال الشافعي،
~~وأبو حنيفة، والثوري، وجماعة. وقال مالك، وإسحق، وأحمد: إحرامه من المواقيت
~~أفضل. وعمدة هؤلاء الأحاديث المتقدمة، وأنها السنة التي سنها رسول الله
~~(ص)، فهي أفضل، وعمدة الطائفة الأخرى أن الصحابة قد أحرمت من قبل الميقات -
~~ابن عباس، وابن عمر، وابن مسعود وغيرهم - قالوا: وهم أعرف بالسنة. وأصول
~~أهل الظاهر تقتضي أن لا يجوز الاحرام إلا من الميقات إلا أن يصح إجماع على
~~خلافه.
# واختلفوا فيمن ترك الاحرام من ميقاته، وأحرم من ميقات آخر غير ميقاته،
~~مثل أن يترك أهل المدينة الاحرام من ذي الحليفة ويحرموا من الجحفة، فقال
~~قوم: عليه دم، وممن قال به مالك وبعض أصحابه وقال أبو حنيفة: ليس عليه شئ.
~~وسبب الخلاف: هل هو من النسك الذي يجب في تركه الدم، أم لا؟ ولا خلاف أنه
~~يلزم الاحرام من مر بهذه المواقيت ممن أراد الحج، أو العمرة، وأما من لم
~~يردهما، ومر بهما، فقال قوم: كل من مر بهما، يلزمه الاحرام، إلا من يكثر
~~ترداده مثل الحطابين، وشبههم، وبه قال مالك وقال قوم:
# لا يلزم الاحرام بها إلا لمريد الحج أو العمرة وهذا كله لمن ليس من أهل
~~مكة. وأما أهل مكة فإنهم يحرمون بالحج منها، أو بالعمرة يخرجون إلى الحل،
~~ولابد. وأما متى يحرم بالحج أهل مكة فقيل: إذا رأوا الهلال، وقيل: إذا خرج
~~الناس إلى منى، فهذا هو ms0335 ميقات المكان المشترط لأنواع هذه العبادة.
# القول في ميقات الزمان وأما ميقات الزمان، فهو محدود أيضا في أنواع الحج
~~الثلاث، وهو شوال، وذو القعدة، وتسع من ذي الحجة باتفاق، وقال مالك: الثلاث
~~الأشهر كلها محل للحج وقال الشافعي: الشهران، وتسع من ذي الحجة وقال أبو
~~حنيفة: عشر فقط. ودليل قول مالك عموم قوله سبحانه وتعالى: * (الحج أشهر
~~معلومات) * فوجب أن يطلق على جميع أيام ذي الحجة أصله انطلاقه على جميع
~~أيام شوال، وذي القعدة. ودليل الفريق الثاني انقضاء الاحرام قبل تمام الشهر
~~الثالث بانقضاء أفعاله الواجبة. وفائدة الخلاف تأخر طواف الإفاضة إلى آخر
~~الشهر، وإن أحرم بالحج قبل أشهر الحج، كرهه مالك، ولكن صح إحرامه عنده وقال
~~غيره: لا يصح إحرامه وقال الشافعي: ينعقد إحرامه إحرام عمرة. فمن شبهه بوقت
~~الصلاة قال: لا يقع قبل الوقت، ومن اعتمد عموم قوله تعالى: * (وأتموا الحج
~~والعمرة PageV01P261
# لله) * قال متى أحرم، انعقد إحرامه، لأنه مأمور بالاتمام وربما شبهوا
~~الحج في هذا المعنى بالعمرة، وشبهوا ميقات الزمان بميقات العمرة. فأما مذهب
~~الشافعي، فهو مبني على أن من التزم عبادة في وقت نظيرتها انقلبت إلى
~~النظير، مثل أن يصوم نذرا في أيام رمضان، وهذا الأصل فيه اختلاف في المذهب.
~~وأما العمرة، فإن العلماء اتفقوا على جوازها في كل أوقات السنة، لأنها كانت
~~في الجاهلية لا تصنع في أيام الحج، وهو معنى قوله عليه الصلاة والسلام:
~~دخلت العمرة في الحج إلى يوم القيامة. وقال أبو حنيفة: تجوز في كل السنة
~~إلا يوم عرفة، ويوم النحر، وأيام التشريق فإنها تكره. واختلفوا في تكريرها
~~في السنة الواحدة مرارا، فكان مالك يستحب عمرة في كل سنة، ويكره وقوع
~~عمرتين عنده، وثلاثا في السنة الواحدة وقال الشافعي، وأبو حنيفة: لا كراهية
~~في ذلك. فهذا هو القول في شروط الاحرام الزمانية، والمكانية. وينبغي بعد
~~ذلك أن نصير إلى القول في الاحرام.
# وقبل ذلك ينبغي أن نقول في تروكه، ثم نقول بعد ذلك في الأفعال الخاصة
~~بالمحرم إلى حين إحلاله وهي أفعال ms0336 الحج كلها، وتروكه، ثم نقول في أحكام
~~الاخلال بالتروك والأفعال، ولنبدأ بالتروك.
# القول في التروك وهو ما يمنع الاحرام من الأمور المباحة للحلال والأصل في
~~هذا الباب ما ثبت من حديث مالك عن نافع عن عبد الله بن عمر أن رجلا سأل
~~رسول الله (ص) ما يلبس المحرم من الثياب؟ فقال رسول الله (ص): لا تلبسوا
~~القمص، ولا العمائم ولا السراويلات، ولا البرانس، ولا الخفاف إلا أحد لا
~~يجد نعلين فليلبس خفين، وليقطعهما أسفل من الكعبين، ولا تلبسوا من الثياب
~~شيئا مسه الزعفران، ولا الورس. فاتفق العلماء على بعض الأحكام الواردة في
~~هذا الحديث، واختلفوا في بعضها، فمما اتفقوا عليه أنه لا يلبس المحرم
~~قميصا، ولا شيئا مما ذكر في هذا الحديث، ولا ما كان في معناه من مخيط
~~الثياب، وأن هذا مخصوص بالرجال، أعني تحريم لبس المخيط، وأنه لا بأس للمرأة
~~بلبس القميص، والدرع، والسراويل، والخفاف، والخمر. واختلفوا فيمن لم يجد
~~غير السراويل هل له لباسها؟ فقال مالك، وأبو حنيفة: لا يجوز له لباس
~~السراويل، وإن لبسها، افتدى. وقال الشافعي، والثوري، وأحمد، وأبو ثور،
~~وداود: لا شئ عليه إذا لم يجد إزارا. وعمدة مذهب مالك ظاهر لحديث ابن عمر
~~المتقدم قال: ولو كان في ذلك رخصة لاستثناها رسول الله (ص)، كما استثنى في
~~لبس الخفين. وعمدة الطائفة الثانية حديث عمرو بن دينار عن جابر، وابن عباس
~~قال: سمعت رسول الله (ص) يقول: السراويل لمن PageV01P262
# لم يجد الإزار، والخف لمن لم يجد النعلين. وجمهور العلماء على إجازة لباس
~~الخفين مقطوعين لمن لم يجد النعلين، وقال أحمد: جائز لمن لم يجد النعلين أن
~~يلبس الخفين غير مقطوعين أخذا بمطلق حديث ابن عباس. وقال عطاء: في قطعهما
~~فساد، والله لا يحب الفساد. واختلفوا فيمن لبسهما مقطوعين مع وجود النعلين،
~~فقال مالك: عليه الفدية، وبه قال أبو ثور وقال أبو حنيفة: لا فدية عليه.
~~والقولان عن الشافعي وسنذكر هذا في الاحكام.
# وأجمع العلماء على أن المحرم لا يلبس الثوب المصبوغ بالورس، والزعفران
~~لقوله ms0337 عليه الصلاة والسلام في حديث ابن عمر لا تلبسوا من الثياب شيئا مسه
~~الزعفران، ولا الورس واختلفوا في المعصفر، فقال مالك ليس به بأس، فإنه ليس
~~بطيب، وقال أبو حنيفة، والثوري: هو طيب، وفيه الفدية. وحجة أبي حنيفة ما
~~خرجه مالك عن علي أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن لبس القسي، وعن لبس
~~المعصفر. وأجمعوا على أن إحرام المرأة في وجهها، وأن لها أن تغطي رأسها
~~وتستر شعرها، وأن لها أن تسدل ثوبها على وجهها من فوق رأسها سدلا خفيفا،
~~تستر به عن نظر الرجال إليها، كنحو ما روي عن عائشة أنها قالت: كنا مع رسول
~~الله (ص)، ونحن محرمون، فإذا مر بنا ركب، سدلنا على وجوهنا الثوب من قبل
~~رؤوسنا، وإذا جاوز الركب، رفعناه. ولم يأت تغطية وجوههن إلا ما رواه مالك
~~عن فاطمة بنت المنذر أنها قالت: كنا نخمر وجوهنا، ونحن محرمات مع أسماء بنت
~~أبي بكر الصديق. واختلفوا في تخمير المحرم وجهه بعد إجماعهم على أنه لا
~~يخمر رأسه، فروى مالك عن ابن عمر أن ما فوق الذقن من الرأس لا يخمره المحرم
~~وإليه ذهب مالك وروي عنه أنه إن فعل ذلك، ولم ينزعه من مكانه، افتدى. وقال
~~الشافعي والثوري، وأحمد، وأبو داود، وأبو ثور. يخمر المحرم وجهه إلى
~~الحاجبين وروي من الصحابة عن عثمان، وزيد بن ثابت وجابر، وابن عبا س، وسعد
~~بن أبي وقاص. واختلفوا في لبس القفازين للمرأة، فقال مالك: إن لبست المرأة
~~القفازين افتدت، ورخص فيه الثوري، وهو مروي عن عائشة.
# والحجة لمالك ما خرجه أبو داود عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه نهى عن
~~النقاب، والقفازين وبعض الرواة يرويه موقوفا عن ابن عمر، وصححه بعض رواة
~~الحديث، أعني رفعه إلى النبي عليه الصلاة والسلام. فهذا هو مشهور اختلافهم،
~~واتفاقهم في اللباس.
# وأصل الخلاف في هذا كله: اختلافهم في قياس بعض المسكوت عنه على المنطوق
~~به، واحتمال اللفظ المنطوق به، وثبوته، أو لا ثبوته. وأما الشئ الثاني من
~~المتروكات، فهو الطيب، وذلك ms0338 أن العلماء أجمعوا على أن الطيب كله يحرم على
~~المحرم بالحج، والعمرة في حال إحرامه. واختلفوا في جوازه للمحرم عند
~~الاحرام قبل أن يحرم لما يبقى من أثره عليه بعد الاحرام، فكرهه قوم وأجازه
~~آخرون، وممن كرهه مالك، ورواه عن عمر بن الخطاب وهو قول عثمان، وابن عمر،
~~وجماعة من التابعين، وممن أجازه أبو حنيفة والشافعي، والثوري، وأحمد،
~~وداود. والحجة لمالك رحمه الله من جهة الأثر حديث صفوان بن يعلى ثبت في
~~PageV01P263
# الصحيحين، وفيه أن رجلا جاء إلى النبي (ص) بجبة مضمخة بطيب، فقال: يا
~~رسول الله كيف ترى في رجل أحرم بعمرة في جبة بعدما تضمخ بطيب؟ فأنزل الوحي
~~على رسول الله (ص) فلما أفاق قال: أين السائل عن العمرة آنفا؟ فالتمس
~~الرجل، فأتي به، فقال عليه الصلاة والسلام: أما الطيب الذي بك فاغسله عنك
~~ثلاث مرات، وأما الجبة، فانزعها، ثم اصنع ما شئت في عمرتك كما تصنع في حجتك
~~اختصرت الحديث، وفقهه هو الذي ذكرت. وعمدة الفريق الثاني ما رواه مالك عن
~~عائشة أنها قالت: كنت أطيب رأس رسول الله (ص) لاحرامه قبل أن يحرم، ولحله
~~قبل أن يطوف بالبيت. واعتل الفريق الأول بما روي عن عائشة أنها قالت: وقد
~~بلغها إنكار ابن عمر تطيب المحرم قبل إحرامه يرحم الله أبا عبد الرحمن طيبت
~~رسول الله (ص)، فطاف على نسائه، ثم أصبح محرما قالوا:
# وإذا طاف على نسائه، اغتسل، فإنما يبقى عليه أثر ريح الطيب لا جرمه نفسه،
~~قالوا: ولما كان الاجماع قد انعقد على أن كل ما لا يجوز للمحرم ابتداؤه،
~~وهو محرم، مثل لبس الثياب، وقتل الصيد لا يجوز له استصحابه وهو محرم، فوجب
~~أن يكون الطيب كذلك. فسبب الخلاف: تعارض الآثار في هذا الحكم. وأما المتروك
~~الثالث، فهو مجامعة النساء، وذلك أنه أجمع المسلمون على أن وطئ النساء على
~~الحاج حرام من حين يحرم لقوله تعالى:
# * (فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج) *. وأما الممنوع الرابع، فهو
~~إلقاء التفث، وإزالة الشعر، وقتل القمل ولكن ms0339 اتفقوا على أنه يجوز له غسل
~~رأسه من الجنابة، واختلفوا في كراهية غسله من غير الجنابة، فقال الجمهور:
~~لا بأس بغسله رأسه وقال مالك:
# بكراهية ذلك وعمدته أن عبد الله بن عمر كان لا يغسل رأسه، وهو محرم إلا
~~من الاحتلام.
# وعمدة الجمهور ما رواه مالك عن عبد الله بن جبير أن ابن عبا س والمسور بن
~~مخرمة اختلفا بالأبواء فقال عبد الله: يغسل المحرم رأسه، وقال المسور بن
~~مخرمة: لا يغسل المحرم رأسه، قال: فأرسلني عبد الله بن عباس إلى أبي أيوب
~~الأنصاري قال: فوجدته يغتسل بين القرنين: وهو مستتر بثوب، فسلمت عليه،
~~فقال: من هذا؟ فقلت: عبد الله بن جبير، أرسلني إليك عبد الله بن عباس أسألك
~~كيف كان رسول الله (ص) يغسل رأسه، وهو محرم، فوضع أبو أيوب يده على الثوب،
~~فتطأطأ حتى بدا لي رأسه، ثم قال لإنسان يصب عليه، اصبب فصب على رأسه، ثم
~~حرك رأسه بيديه، فأقبل بهما وأدبر، ثم قال: هكذا رأيت رسول الله (ص) يفعل.
~~وكان عمر يغسل رأسه، وهو محرم، ويقول: ما يزيده الماء إلا شعثا رواه مالك
~~في الموطأ، وحمل مالك حديث أبي أيوب على غسل الجنابة، والحجة له إجماعهم
~~على أن المحرم ممنوع من قتل القمل، ونتف الشعر، وإلقاء التفث، وهو الوسخ،
~~PageV01P264
# والغاسل رأسه، هو إما أن يفعل هذه كلها، أو بعضها. واتفقوا على منع غسله
~~رأسه بالخطمي وقال مالك، وأبو حنيفة: إن فعل ذلك افتدى. وقال أبو ثور
~~وغيره: لا شئ عليه. واختلفوا في الحمام، فكان مالك يكره ذلك، ويرى أن على
~~من دخله الفدية وقال أبو حنيفة، والشافعي، والثوري، وداود: لا بأس بذلك.
~~وروي عن ابن عباس دخول الحمام.
# وهو محرم من طريقين. والأحسن أن يكره دخوله، لان المحرم منهي عن إلقاء
~~التفث.
# وأما المحظور الخامس: فهو الاصطياد، وذلك أيضا مجمع عليه لقوله سبحانه
~~وتعالى * (وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما) * وقوله تعالى: * (لا تقتلوا
~~الصيد وأنتم حرم) *. وأجمعوا على أنه لا يجوز له صيده، ولا ms0340 أكل ما صاد هو
~~منه واختلفوا إذا صاده حلال هل يجوز للمحرم أكله؟ على ثلاثة أقوال: قول:
~~إنه يجوز له أكله على الاطلاق، وبه قال أبو حنيفة وهو قول عمر بن الخطاب
~~والزبير. وقال قوم: هو محرم عليه على كل حال، وهو قول ابن عباس وعلي، وابن
~~عمر، وبه قال الثوري. وقال مالك: ما لم يصد من أجل المحرم، أو من أجل قوم
~~محرمين، فهو حلال، وما صيد من أجل المحرم، فهو حرام على المحرم. وسبب
~~اختلافهم: تعارض الآثار في ذلك، فأحدها ما خرجه مالك من حديث أبي قتادة أنه
~~كان مع رسول الله (ص) حتى إذا كانوا ببعض طرق مكة تخلف مع أصحاب له محرمين،
~~وهو غير محرم، فرأى حمارا وحشيا فاستوى على فرسه، فسأل أصحابه أن يناولوه
~~سوطه، فأبوا عليه فسألهم رمحه، فأبوا عليه، فأخذه، ثم شد على الحما، فقتله،
~~فأكل منه بعض أصحاب رسول الله (ص)، وأبى بعضهم، فلما أدركوا رسول الله (ص)
~~سألوه عن ذلك، فقال: إنما هي طعمة أطعمكموها الله. وجاء أيضا في معناه حديث
~~طلحة بن عبيد الله، ذكره النسائي: أن عبد الرحمن التميمي قال: كنا مع طلحة
~~بن عبيد الله، ونحن محرمون، فأهدي له ظبي وهو راقد، فأكل بعضنا، فاستيقظ
~~طلحة، فوافق على أكله، وقال: أكلناه مع رسول الله (ص). والحديث الثاني حديث
~~ابن عباس خرجه أيضا مالك أنه أهدى لرسول الله (ص) حمارا وحشيا، وهو
~~بالأبواء، أو بودان، فرده عليه، وقال: إنا لم نرده عليك إلا أنا حرم.
~~وللاختلاف سبب آخر، وهو هل يتعلق النهي عن الأكل بشرط القتل أو يتعلق بكل
~~واحد منهما النهي عن الانفراد؟ فمن أخذ بحديث أبي قتادة قال: إن النهي إنما
~~يتعلق بالأكل مع القتل ومن أخذ بحديث ابن عباس قال: النهي يتعلق بكل واحد
~~منهما على انفراده، فمن ذهب في هذه الأحاديث مذهب الترجيح قال:
# إما بحديث أبي قتادة، وإما بحديث ابن عباس، ومن جمع بين الأحاديث قال
~~بالقول الثالث، قالوا: والجمع أولى، وأكدوا ذلك بما ms0341 روي عن جابر عن النبي
~~(ص) PageV01P265
# أنه قال صيد البر حلال لكم، وأنتم حرم ما لم تصيدوه، أو يصد لكم.
~~واختلفوا في المضطر هل يأكل الميتة، أو يصيد في الحرم، فقال مالك، وأبو
~~حنيفة، والثوري وزفر، وجماعة: إذا اضطر، أكل الميتة، ولحم الخنزير دون
~~الصيد وقال أبو يوسف: يصيد، ويأكل، وعليه الجزاء، والأول أحسن للذريعة،
~~وقول أبي يوسف: أقيس، لان تلك محرمة لعينها، والصيد محرم لغرض من الأغراض،
~~وما حرم لعلة أخف مما حرم لعينه، وما هو محرم لعينه أغلظ. فهذه الخمسة اتفق
~~المسلمون على أنها من محظورات الاحرام. واختلفوا في نكاح المحرم، فقال مالك
~~والشافعي والليث والأوزاعي: لا ينكح المحرم ولا ينكح، فإن نكح فالنكاح
~~باطل. وهو قول عمر، وعلي بن أبي طالب، وابن عمر، وزيد بن ثابت. وقال أبو
~~حنيفة، والثوري: لا بأس بأن ينكح المحرم، أو أن ينكح والسبب في اختلافهم:
~~اختلاف الآثار في ذلك، فأحدها ما رواه مالك من حديث عثمان بن عفان أنه قال:
~~قال رسول الله (ص): لا ينكح المحرم، ولا ينكح، ولا يخطب والحديث المعارض
~~لهذا حديث ابن عباس أن رسول الله (ص) نكح ميمونة، وهو محرم خرجه أهل
~~الصحاح، إلا أنه عارضته آثار كثيرة عن ميمونة أن رسول الله (ص) تزوجها، وهو
~~حلال رويت عنها من طرق شتى عن أبي رافع، وعن سليمان بن يسار، وهو مولاها،
~~وعن زيد بن الأصم ويمكن الجمع بين الحديثين بأن يحمل الواحد على الكراهية،
~~والثاني على الجواز، فهذه هي مشهورا ت ما يحرم على المحرم. وأما متى يحل،
~~فسنذكره عند ذكرنا أفعال الحج، وذلك أن المعتمر يحل، إذا طاف، وسعى، وحلق.
~~واختلفوا في الحاج على ما سيأتي بعد، وإذ قد قلنا في تروك المحرم، فلنقل في
~~أفعاله.
# القول في أنواع هذا النسك والمحرمون إما محرم بعمرة مفردة، أو محرم بحج
~~مفرد، أو جامع بين الحج، والعمرة وهذان ضربان: إما متمتع، وإما قارن،
~~فينبغي أولا أن نجرد أصناف هذه المناسك الثلاث، ثم نقول ما يفعل المحرم في ms0342
~~كلها، وما يخص واحدا واحدا منها، إن كان هنالك ما يخص، وكذلك نفعل فيما بعد
~~الاحرام من أفعال الحج إن شاء الله تعالى.
# القول في شرح أنواع هذه المناسك فنقول: إن الافراد هو ما يتعرى عن صفات
~~التمتع والقران، فلذلك يجب أن نبدأ أولا بصفة التمتع، ثم نردف ذلك بصفة
~~القران.
# القول في التمتع فنقول: إن العلماء اتفقوا على أن هذا النوع من النسك
~~الذي هو المعني بقوله PageV01P266
# سبحانه: * (فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي) * هو أن يهل
~~الرجل بالعمرة في أشهر الحج من الميقات، وذلك إذا كان مسكنه خارجا عن
~~الحرم، ثم يأتي حتى يصل البيت، فيطوف لعمرته ويسعى، ويحلق في تلك الأشهر
~~بعينها، ثم يحل بمكة، ثم ينشئ الحج في ذلك العام بعينه، وفي تلك الأشهر
~~بعينها من غير أن ينصرف إلى بلده، إلا ما روي عن الحسن أنه كان يقول: هو
~~متمتع، وإن عاد إلى بلده، ولم يحج: أي عليه هدي المتمتع المنصوص عليه في
~~قوله تعالى: * (فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي) * لأنه كان
~~يقول: عمرة في أشهر الحج متعة. وقال طاووس: من اعتمر في غير أشهر الحج،
~~أقام حتى الحج، وحج من عامه أنه متمتع. واتفق العلماء على أن من لم يكن من
~~حاضري المسجد الحرام، فهو متمتع. واختلفوا في المكي هل يقع منه التمتع، أم
~~لا يقع؟ والذين قالوا: إنه يقع منه اتفقوا على أنه ليس عليه دم لقوله
~~تعالى: * (ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام) *. واختلفوا فيمن هو
~~حاضر المسجد الحرام ممن ليس هو، فقال مالك: حاضر والمسجد الحرام هم أهل
~~مكة. وذي طوى، وما كان مثل ذلك من مكة وقال أبو حنيفة: هم أهل المواقيت فمن
~~دونهم إلى مكة وقال الشافعي بمصر: من كان بينه، وبين مكة ليلتان، وهو أكمل
~~المواقيت. وقال أهل الظاهر: من كان ساكن الحرم وقال الثوري: هم أهل مكة
~~فقط. وأبو حنيفة يقول: إن حاضري المسجد الحرام لا يقع منهم ms0343 التمتع وكره ذلك
~~مالك. وسبب الاختلاف: اختلاف ما يدل عليه اسم حاضري المسجد الحرام بالأقل
~~والأكثر، ولذلك لا يشك أن أهل مكة، هم من حاضري المسجد الحرام كما لا يشك
~~أن من خارج المواقيت ليس منهم، فهذا هو نوع التمتع المشهور، ومعنى التمتع
~~أنه تمتع بتحلله بين النسكين، وسقوط السفر عنه مرة ثانية إلى النسك الثاني
~~الذي هو الحج، وهنا نوعان من التمتع اختلف العلماء فيهما: أحدهما:
# فسخ الحج في عمرة، وهو تحويل النية من الاحرام بالحج إلى العمرة، فجمهور
~~العلماء يكرهون ذلك في الصدر الأول، وفقهاء الأمصار، وذهب ابن عباس إلى
~~جواز ذلك وبه قال أحمد، وداود. وكلهم متفقون أن رسول الله (ص) أمر أصحابه
~~عام حج بفسخ الحج في العمرة، وهو قوله عليه الصلاة والسلام لو استقبلت من
~~أمري ما استدبرت لما سقت الهدي، ولجعلتها عمرة وأمره لمن لم يسق الهدي من
~~أصحابه أن يفسخ إهلاله في العمرة، وبهذا تمسك أهل الظاهر. والجمهور رأوا
~~ذلك من باب الخصوص لأصحاب رسول الله (ص) واحتجوا بما روي عن ربيعة بن أبي
~~عبد الرحمن عن الحارث بن بلال بن الحارث المدني عن أبيه قال قلت يا رسول
~~الله أفسخ لنا خاصة، أم لمن بعدنا؟ قال: PageV01P267
# لنا خاصة. وهذا لم يصح عند أهل الظاهر صحة يعارض بها العمل المتقدم. وروي
~~عن عمر أنه قال: متعتان كانت على عهد رسول الله (ص) أنا أنهى عنهما، وأعاقب
~~عليهما: متعة النساء، ومتعة الحج. وروي عن عثمان أنه قال: متعة الحج كانت
~~لنا، وليست لكم.
# وقال أبو ذر: ما كان لاحد بعدنا أن يحرم بالحج، ثم يفسخه في عمرة. هذه
~~كله مع ظاهر قوله تعالى: * (وأتموا الحج والعمرة لله) *. والظاهرية على أن
~~الأصل اتباع فعل الصحابة حتى يدل دليل من كتاب الله أو سنة ثابتة على أنه
~~خاص. فسبب الاختلاف: هل فعل الصحابة محمول على العموم، أو على الخصوص. وأما
~~النوع الثاني التمتع: فهو ما كان يذهب إليه ابن الزبير من أن التمتع الذي
~~ذكره الله ms0344 تعالى، هو تمتع المحصر بمرض، أو عدو، وذلك إذا خرج الرجل حاجا،
~~فحبسه عدو، أو أمر تعذر به عليه الحج حتى تذهب أيام الحج، فيأتي البيت،
~~فيطوف، ويسعى بين الصفا والمروة ويحل، ثم يتمتع بحله إلى العام المقبل، ثم
~~يحج، ويهدي، وعلى هذا القول ليس يكون التمتع المشهور إجماعا. وشذ طاووس
~~أيضا، فقال: إن المكي إذا تمتع من بلد غير مكة، كان عليه الهدي. واختلف
~~العلماء فيمن أنشأ عمرة في غير أشهر الحج، ثم عملها في أشهر الحج، ثم حج من
~~عامه ذلك، فقال مالك: عمرته في الشهر الذي حل فيه، فإن كان حل في أشهر
~~الحج، فهو متمتع، وإن كان حل في غير أشهر الحج، فليس بمتمتع وبقريب منه قال
~~أبو حنيفة، والشافعي والثوري إلا أن الثوري اشترط أن يوقع طوافه كله في
~~شوال وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة: إن طاف ثلاثة أشواط في رمضان، وأربعة
~~في شوال، كان متمتعا، وإن كان عكس ذلك، لم يكن متمتعا أعني أن يكون طاف
~~أربعة أشواط في رمضان، وثلاثة في شوال وقال أبو ثور:
# إذا دخل في العمرة في غير أشهر الحج، فسواء طاف لها في غير أشهر الحج، أو
~~في أشهر الحج لا يكون متمتعا. وسبب الاختلاف: هل يكون متمتعا بإيقاع إحرام
~~العمرة في أشهر الحج فقط، أم بإيقاع الطواف معه؟ ثم إن كان بإيقاع الطواف
~~معه، فهل بإيقاعه كله أم أكثره؟ فأبو ثور يقول: لا يكون متمتعا إلا بإيقاع
~~الاحرام في أشهر الحج، لان بالاحرام تنعقد العمرة. والشافعي يقول: الطواف
~~هو أعظم أركانها، فوجب أن يكون به متمتعا، فالجمهور على أن من أوقع بعضها
~~في أشهر الحج كمن أوقعها كلها. وشروط التمتع عند مالك ستة: أحدها: أن يجمع
~~بين الحج والعمرة في شهر واحد. والثاني: أن يكون ذلك في عام واحد، والثالث:
~~أن يفعل شيئا من العمرة في أشهر الحج، والرابع: أن يقدم العمرة على الحج،
~~والخامس: أن ينشئ الحج بعد الفراغ من العمرة وإحلاله منها.
# والسادس: أن يكون ms0345 وطنه غير مكة. فهذه هي صورة التمتع، والاختلاف المشهور
~~فيه، والاتفاق. PageV01P268
# القول في القارن وأما القران، فهو أن يهل بالنسكين معا، أو يهل بالعمرة
~~في أشهر الحج، ثم يردف ذلك بالحج قبل أن يهل من العمرة. واختلف أصحاب مالك
~~في الوقت الذي يكون ذلك له فيه، فقيل ذلك له ما لم يشرع في الطواف، ولو
~~شوطا واحدا، وقيل ما لم يطف، ويركع، ويكره بعد الطواف، وقبل الركوع، فإن
~~فعل، لزمه، وقيل له ذلك ما بقي عليه شئ من عمل العمرة من طواف، أو سعي، ما
~~خلا أنهم اتفقوا على أنه إذا أهل بالحج ولم يبق عليه من أفعال العمرة إلا
~~الحلاق، فإنه ليس بقارن، والقارن الذي يلزمه هدي المتمتع، هو عند الجمهور
~~من غير حاضري المسجد الحرام إلا ابن الماجشون من أصحاب مالك، فإن القارن من
~~أهل مكة عنده عليه الهدي. وأما الافراد، فهو ما تعرى من هذه الصفات، وهو
~~ألا يكون متمتعا ولا قارنا، بل أن يهل بالحج فقط. وقد اختلف العلماء أي
~~أفضل هل الافراد، أو القران، أو التمتع؟ والسبب في اختلافهم: اختلافهم فيما
~~فعل رسول الله (ص) من ذلك، وذلك أنه روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه كان
~~مفردا وروي أنه تمتع وروي عنه أنه كان قارنا. فاختار مالك الافراد، واعتمد
~~في ذلك على ما روي عن عائشة أنها قالت: خرجنا مع رسول الله (ص) عام حجة
~~الوداع، فمنا من أهل بعمرة ومنا من أهل بحج، وعمرة، وأهل رسول الله (ص)
~~بالحج ورواه عن عائشة من طرق كثيرة. قال أبو عمر بن عبد البر: وروي الافراد
~~عن النبي (ص) عن جابر بن عبد الله من طرق شتى متواترة صحاح، وهو قول أبي
~~بكر، وعمر، وعثمان، وعائشة، وجابر، والذين رأوا أن النبي (ص) كان متمتعا
~~احتجوا بما رواه الليث عن عقيل عن ابن شهاب عن سالم عن ابن عمر قال:
# تمتع رسول الله (ص) في عام حجة الوداع بالعمرة إلى الحج. وأهدى، وساق
~~الهدي معه من ذي الحليفة ms0346 وهو مذهب عبد الله بن عمر، وابن عباس، وابن
~~الزبير، واختلف عن عائشة في التمتع، والافراد. واعتمد من رأى أنه عليه
~~الصلاة والسلام كان قارنا أحاديث كثيرة:
# منها حديث ابن عباس عن عمر بن الخطاب قال: سمعت رسول الله (ص) يقول وهو
~~بوادي العقيق أتاني الليلة آت من ربي، فقال: أهل في هذا الوادي المبارك،
~~وقل: عمرة في حجة خرجه البخاري، وحديث مروان بن الحكم قال: شهدت عثمان
~~وعليا، وعثمان ينهى عن المتعة، وأن يجمع بينهما، فلما رأى ذلك علي أهل
~~بهما: لبيك بعمرة، وحجة، وقال: ما كنت لأدع سنة رسول الله (ص) لقول أحد
~~خرجه البخاري، وحديث أنس خرجه البخاري أيضا قال: سمعت رسول الله (ص) يقول:
~~لبيك عمرة، وحجة وحديث مالك بن شهاب عن عروة عن عائشة قالت: خرجنا مع رسول
~~الله عام حجة الوداع، فأهللنا بعمرة، ثم قال رسول الله (ص) من كان معه هدي،
~~فليهل بالحج مع العمرة، ثم لا يحل حتى يحل منهما جميعا واحتجوا فقالوا:
~~ومعلوم أنه كان معه PageV01P269
# (ص) هدي، ويبعد أن يأمر بالقران من معه هدي، ويكون معه هدي ولا يكون
~~قارنا. وحديث مالك أيضا عن نافع عن ابن عمر عن حفصة عن النبي (ص) أنه قال:
~~إني قلدت هديي، ولبدت رأسي، فلا أحل حتى أنحر هديي وقال أحمد: لا أشك أن
~~رسول الله (ص) كان قارنا، والتمتع أحب إلي، واحتج في اختياره بقوله عليه
~~الصلاة والسلام لو استقبلت من أمري ما استدبرت ما سقت الهدي، ولجعلتها
~~عمرة. واحتج من طريق المعنى من رأى أن الافراد الأفضل أن التمتع، والقران
~~رخصة، ولذلك وجب فيهما الدم. وإذ قلنا في وجوب هذا النسك وعلى من يجب، وما
~~شروط وجوبه، ومتى يجب، وفي أي وقت يجب، ومن أي مكان يجب، وقلنا بعد ذلك
~~فيما يجتنبه المحرم بما هو محرم، ثم قلنا أيضا في أنواع هذا النسك، يجب أن
~~نقول في أول أفعال الحاج، أو المعتمر، وهو الاحرام.
# القول في الاحرام واتفق جمهور العلماء على أن ms0347 الغسل للاهلال سنة، وأنه من
~~أفعال المحرم حتى قال ابن نوار: إن هذا الغسل للاهلال عند مالك أوكد من غسل
~~الجمعة، وقال أهل الظاهر، هو واجب، وقال أبو حنيفة، والثوري: يجزئ منه
~~الوضوء. وحجة أهل الظاهر مرسل مالك من حديث أسماء بنت عميس أنها ولدت محمد
~~بن أبي بكر بالبيداء، فذكر ذلك أبو بكر لرسول الله (ص)، فقال: مرها،
~~فتغتسل، ثم لتهل والامر عندهم على الوجوب. وعمدة الجمهور أن الأصل هو براءة
~~الذمة حتى يثبت الوجوب بأمر لا مدفع فيه. وكان عبد الله بن عمر يغتسل
~~لاحرامه قبل أن يحرم، ولدخوله مكة، ولوقوفه عشية يوم عرفة ومالك يرى هذه
~~الاغتسالات الثلاث من أفعال المحرم. واتفقوا على أن الاحرام لا يكون إلا
~~بنية واختلفوا هل تجزئ النية فيه من غير التلبية؟ فقال مالك والشافعي: تجزئ
~~النية من غير التلبية.
# وقال أبو حنيفة: التلبية في الحج كالتكبيرة في الاحرام بالصلاة، إلا أنه
~~يجزئ عنده كل لفظ يقوم مقام التلبية، كما يجزئ عنده في افتتاح الصلاة كل
~~لفظ يقوم مقام التكبير، وهو كل ما يدل على التعظيم. واتفق العلماء على أن
~~لفظ تلبية رسول الله (ص) لبيك اللهم لبيك، لبيك لا شريك لك لبيك، إن الحمد
~~والنعمة لك والملك لا شريك لك وهي من رواية مالك عن نافع عن ابن عمر عن
~~النبي (ص)، وهو أصح سندا. واختلفوا في هل هي واجبة بهذا اللفظ أم لا؟ فقال
~~أهل الظاهر: هي واجبة بهذا اللفظ. ولا خلاف عند الجمهور في استحباب هذا
~~اللفظ، وإنما اختلفوا في الزيادة عليه، أو في تبديله. وأوجب أهل الظاهر رفع
~~الصوت بالتلبية، وهو مستحب عند الجمهور لما رواه مالك أن رسول الله (ص)
~~قال:
# أتاني جبريل، فأمرني أن آمر أصحابي، ومن معي أن يرفعوا أصواتهم بالتلبية،
~~وبالاهلال.
# وأجمع أهل العلم على أن تلبية المرأة فيما حكاه أبو عمر، هو أن تسمع
~~نفسها بالقول. وقال PageV01P270
# مالك: لا يرفع المحرم صوته في مساجد الجماعة، بل يكفيه أن يسمع من يليه،
~~إلا في ms0348 المسجد الحرام، ومسجد منى، فإنه يرفع صوته فيهما.
# واستجب الجمهور رفع الصوت عند التقاء الرفاق، وعند الاطلال على شرف من
~~الأرض، وقال أبو حازم: كان أصحاب رسول الله (ص) لا يبلغون الروحاء حتى تبح
~~حلوقهم. وكان مالك لا يرى التلبية من أركان الحج، ويرى على تاركها دما،
~~وكان غيره يراها من أركانه. وحجة من رآها واجبة أن أفعاله (ص)، إذا أتت
~~بيانا لواجب أنها محمولة على الوجوب حتى يدل الدليل على غير ذلك، لقوله
~~عليه الصلاة والسلام خذوا عني مناسككم وبهذا يحتج من أوجب لفظه فيها فقط،
~~ومن لم ير وجوب لفظه، فاعتمد في ذلك على ما روي من حديث جابر قال أهل رسول
~~الله (ص)، فذكر التلبية التي في حديث ابن عمر، وقال في حديثه والناس يزيدون
~~على ذلك لبيك ذا المعارج، ونحوه من الكلام، والنبي يسمع، ولا يقول شيئا وما
~~روي عن ابن عمر أنه كان يزيد في التلبية، وعن عمر بن الخطاب، وعن أنس
~~وغيره. واستحب العلماء أن يكون ابتداء المحرم بالتلبية بأثر صلاة يصليها
~~فكان مالك يستحب ذلك بأثر نافلة لما روى من مرسله عن هشام بن عروة عن أبيه
~~أن رسول الله (ص) كان يصلي في مسجد ذي الحليفة ركعتين، فإذا استوت به
~~راحلته أهل. واختلفت الآثار في الموضع الذي أحرم منه رسول الله (ص) بحجته
~~من أقطار ذي الحليفة، فقال قوم: من مسجد ذي الحليفة بعد أن صلى فيه، وقال
~~آخرون: إنما أحرم حين أطل على البيداء، وقال قوم: إنما أهل حين استوت به
~~راحلته. وسئل ابن عباس عن اختلافهم في ذلك، فقال: كل حدث لا عن أول إهلاله
~~عليه الصلاة والسلام، بل عن أول إهلال سمعه. وذلك أن الناس يأتون متسابقين.
~~فعلى هذا لا يكون في هذا اختلاف ويكون الاهلال إثر الصلاة. وأجمع فقهاء
~~الأمصار على أن المكي لا يلزمه الاهلال، حتى إذا خرج إلى منى، ليتصل له عمل
~~الحج. وعمدتهم ما رواه مالك عن ابن جريج أنه قال لعبد الله بن عمر: ms0349 رأيتك
~~تفعل هنا أربعا لم أر أحدا يفعلها فذكر منها:
# ورأيتك إذا كنت بمكة أهل الناس، إذا رأوا الهلال، ولم تهل أنت إلى يوم
~~التروية، فأجابه ابن عمر: أما الاهلال، فإني لم أر رسول الله (ص) يهل حتى
~~تنبعث به راحلته، يريد حتى يتصل له عمل الحج. وروى مالك أن عمر بن الخطاب
~~كان يأمر أهل مكة أن يهلوا، إذ رأوا الهلال. ولا خلاف عندهم أن المكي لا
~~يهل إلا من جوف مكة، إذا كان حاجا وأما إذا كان معتمرا، فإنهم أجمعوا على
~~أنه يلزمه أن يخرج إلى الحل، ثم يحرم منه، ليجمع بين الحل، والحرم، كما
~~يجمع الحاج، أعني لأنه يخرج إلى عرفة، وهو حل وبالجملة، فاتفقوا على أنها
~~سنة المعتمر، واختلفوا إن لم يفعل، فقال قوم: يجزيه، وعليه دم، وبه قال أبو
~~حنيفة، وابن القاسم، وقال آخرون: لا يجزيه، وهو قول الثوري، وأشهب.
~~PageV01P271
# (وأما متى يقطع المحرم التلبية) فإنهم اختلفوا في ذلك، فروى مالك أن علي
~~بن أبي طالب رضي الله عنه كان يقطع التلبية، إذا زاغت الشمس من يوم عرفة.
~~وقال مالك:
# وذلك الامر الذي لم يزل عليه أهل العلم ببلدنا. وقال ابن شهاب: كانت
~~الأئمة: أبو بكر، وعمر، وعثمان، وعلي يقطعون التلبية عند زوال الشمس من يوم
~~عرفة قال أبو عمر بن عبد البر: واختلف في ذلك عن عثمان، وعائشة. وقال جمهور
~~فقهاء الأمصار وأهل الحديث:
# وأبو حنيفة، والشافعي، والثوري، وأحمد، وإسحق وأبو ثور، وداود، وابن أبي
~~ليلى، وأبو عبيد، والطبري، والحسن بن حيي: إن المحرم لا يقطع التلبية حتى
~~يرمي جمرة العقبة لما ثبت أن رسول الله (ص) لم يزل يلبي حتى رمى جمرة
~~العقبة إلا أنهم اختلفوا متى يقطعها، فقال قوم: إذا رماها بأسرها لما روي
~~عن ابن عباس أن الفضل بن عباس كان رديف رسول الله (ص) وأنه لبى حتى رمى
~~جمرة العقبة وقطع التلبية في آخر حصاة. وقال قوم: بل يقطعها في أول جمرة
~~يلقيها، روي ذلك عن ابن مسعود. وروي في ms0350 وقت قطع التلبية أقاويل غير هذه إلا
~~أن هذين القولين، هما المشهوران. واختلفوا في وقت قطع التلبية بالعمرة،
~~فقال مالك: يقطع التلبية إذا انتهى إلى الحرم وبه قال أبو حنيفة. وقال
~~الشافعي: إذا افتتح الطواف وسلف مالك في ذلك ابن عمر، وعروة وعمدة الشافعي
~~أن التلبية معناها إجابة إلى الطواف بالبيت، فلا تنقطع حتى يشرع في العمل.
~~وسبب الخلاف:
# معارضة القياس لفعل بعض الصحابة، وجمهور العلماء كما قلنا متفقون على
~~إدخال المحرم الحج على العمرة، ويختلفون في إدخال العمرة على الحج. وقال
~~أبو ثور: لا يدخل حج على عمرة، ولا عمرة على حج، كما لا تدخل صلاة على
~~صلاة. فهذه هي أفعال المحرم بما هو محرم، وهو أول أفعال الحج. وأما الفعل
~~الذي بعد هذا فهو الطواف عند دخول مكة، فلنقل في الطواف.
# القول في الطواف بالبيت والكلام في الطواف في صفته، وشروطه، وحكمه في
~~الوجوب أو الندب، وفي أعداده القول في الصفة والجمهور مجمعون على أن صفة كل
~~طواف واجبا كان، أو غير واجب أن يبتدئ من الحجر الأسود. فإن استطاع أن
~~يقبله، قبله، أو يلمسه بيده، ويقبلها إن أمكنه، ثم يجعل البيت على يساره،
~~ويمضي على يمينه فيطوف سبعة أشواط يرمل في الثلاثة الأشواط الأول، ثم يمشي
~~في الأربعة، وذلك في طواف القدوم على مكة، وذلك للحاج، والمعتمر دون
~~المتمتع، وأنه لا رمل على النساء، ويستلم الركن اليماني، وهو الذي على قطر
~~الركن الأسود لثبوت هذه الصفة من فعله (ص). واختلفوا في حكم الرمل في
~~الثلاثة الأشواط PageV01P272
# الأول للقادم هل هو سنة أو فضيلة؟ فقال ابن عباس: هو سنة، وبه قال
~~الشافعي، وأبو حنيفة، وإسحق، وأحمد، وأبو ثور واختلف قول مالك في ذلك
~~وأصحابه. والفرق بين القولين أن من جعله سنة أوجب في تركه الدم، ومن لم
~~يجعله سنة لم يوجب في تركه شيئا.
# واحتج من لم ير الرمل سنة بحديث أبي الطفيل عن ابن عباس قال: قلت لابن
~~عباس زعم قومك أن رسول الله (ص) حين طاف ms0351 بالبيت، رمل، وأن ذلك سنة، فقال:
~~صدقوا وكذبوا، قال: قلت: ما صدقوا، وما كذبوا؟ قال: صدقوا رمل رسول الله
~~(ص) حين طاف بالبيت، وكذبوا ليس بسنة. إن قريشا زمن الحديبية قالوا: إن به،
~~وبأصحابه هزلا وقعدوا على قعيقعان ينظرون إلى النبي (ص) وأصحابه فبلغ ذلك
~~النبي (ص). فقال لأصحابه أرملوا، أروهم أن بكم قوة فكان رسول الله (ص) يرمل
~~من الحجر الأسود إلى اليماني، فإذا توارى عنهم مشى. وحجة الجمهور حديث جابر
~~أن رسول الله (ص) رمل في الثلاثة الأشواط في حجة الوداع، ومشى أربعا وهو
~~حديث ثابت من رواية مالك وغيره، قالوا: وقد اختلف على أبي الطفيل عن ابن
~~عباس، فروي عنه أن رسول الله (ص) رمل من الحجر الأسود إلى الحجر الأسود
~~وذلك بخلاف الرواية الأولى. وعلى أصول الظاهرية يجب الرمل لقوله: خذوا عني
~~مناسككم وهو قولهم، أو قول بعضهم الآن فيما أظن. وأجمعوا على أنه لا رمل
~~على من أحرم بالحج من مكة من غير أهلها، وهم المتمتعون، لأنهم قد رملوا في
~~حين دخولهم حين طافوا للقدوم واختلفوا في أهل مكة هل عليهم، إذا حجوا رمل،
~~أم لا؟
# فقال الشافعي: كان طواف قبل عرفة مما يوصل بينه، وبين السعي، فإنه يرمل
~~فيه وكان مالك يستحب ذلك، وكان ابن عمر لا يرى عليهم رملا، إذا طافوا
~~بالبيت على ما روى عنه مالك. وسبب الخلاف: هل الرمل كان لعلة، أو لغير علة؟
~~وهل هو مختص بالمسافر، أم لا؟ وذلك أنه كان عليه الصلاة والسلام حين رمل
~~واردا على مكة. واتفقوا على أن من سنة الطواف استلام الركنين: الأسود،
~~واليماني للرجال دون النساء واختلفوا هل تستلم الأركان كلها أم لا؟ فذهب
~~الجمهور إلى أنه إنما يستلم الركنان فقط لحديث ابن عمر أن رسول الله (ص) لم
~~يكن يستلم إلا الركنين فقط واحتج من رأى استلام جميعها بما روي عن جابر
~~قال: كنا نرى إذا طفنا أن نستلم الأركان كلها. وكان بعض السلف لا يحب أن
~~يستلم الركنين إلا في الوتر ms0352 من الأشواط. وكذلك أجمعوا على أن تقبيل الحجر
~~الأسود خاصة من سنن الطواف إن قدر، وإن لم يقدر على الدخول إليه، قبل يده،
~~وذلك لحديث عمر بن الخطاب الذي رواه مالك أنه قال وهو يطوف بالبيت حين بلغ
~~الحجر الأسود:
# إنما أنت حجر، ولولا أني رأيت رسول الله قبلك، ما قبلتك، ثم قبله.
~~وأجمعوا على أن من سنة الطواف ركعتين بعد انقضاء الطواف، وجمهورهم على أنه
~~يأتي بها الطائف عند انقضاء كل أسبوع إن طاف أكثر من أسبوع واحد، وأجاز بعض
~~السلف ألا يفرق بين PageV01P273
# الأسابيع وألا يفصل بينها بركوع، ثم يركع لكل أسبوع ركعتين، وهو مروي عن
~~عائشة أنها كانت تفرق بين ثلاثة الأسابيع، ثم تركع ست ركعات، وحجة الجمهور:
~~أن رسول الله (ص) طاف بالبيت سبعا، وصلى خلف المقام ركعتين، وقال: خذوا عني
~~مناسككم وحجة من أجاز الجمع أنه قال: المقصود إنما هو ركعتان لكل أسبوع
~~والطواف ليس له وقت معلوم، ولا الركعتان المسنونتان بعده فجاز الجمع بين
~~أكثر من ركعتين لأكثر من أسبوعين. وإنما استحب من يرى أن يفرق بين ثلاثة
~~أسابيع، لان رسول الله (ص) انصرف إلى الركعتين بعد وتر من طوافه، ومن طاف
~~أسابيع غير وتر، ثم عاد إليها، لم ينصرف عن وتر من طوافه.
# القول في شروطه وأما شروطه، فإن منها حد موضعه، وجمهور العلماء على أن
~~الحجر من البيت وأن من طاف بالبيت، لزمه إدخال الحجر فيه، وأنه شرط في صحة
~~طواف الإفاضة وقال أبو حنيفة، وأصحابه هو سنة. وحجة الجمهور ما رواه مالك
~~عن عائشة أن رسول الله (ص) قال: لولا حدثان قومك بالكفر، لهدمت الكعبة،
~~ولصيرتها على قواعد إبراهيم فإنهم تركوا منها سبعة أذرع من الحجر، ضاقت بهم
~~النفقة والخشب وهو قول ابن عباس، وكان يحتج بقوله تعالى: * (وليطوفوا
~~بالبيت العتيق) * ثم يقول: طاف رسول الله (ص) من وراء الحجر وحجة أبي حنيفة
~~ظاهر الآية. وأما وقت جوازه، فإنهم اختلفوا في ذلك على ثلاثة أقوال. أحدها:
~~إجازة الطواف بعد الصبح، والعصر، ms0353 ومنعه وقت الطلوع، والغروب وهو مذهب عمر
~~بن الخطاب، وأبي سعيد الخدري، وبه قال مالك، وأصحابه وجماعة. والقول
~~الثاني: كراهيته بعد الصبح، والعصر، ومنعه عند الطلوع، والغروب، وبه قال
~~سعيد بن جبير، ومجاهد، وجماعة. والقول الثالث: إباحة ذلك في هذه الأوقات
~~كلها، وبه قال الشافعي وجماعة. وأصول أدلتهم راجعة إلى منع الصلاة في هذه
~~الأوقات، أو إباحتها: أما وقت الطلوع والغروب، فالآثار متفقة على منع
~~الصلاة فيها، والطواف هل هو ملحق بالصلاة؟ في ذلك الخلاف. ومما احتجت به
~~الشافعية حديث جبير بن مطعم أن النبي عليه الصلاة والسلام قال: يا بني عبد
~~مناف، أو يا بني عبد المطلب: إن وليتم من هذا الامر شيئا، فلا تمنعوا أحدا
~~طاف بهذا البيت أن يصلي فيه أي ساعة شاء من ليل، أو نهار رواه الشافعي
~~وغيره عن ابن عيينة بسنده إلى جبير بن مطعم. واختلفوا في جواز الطواف بغير
~~طهارة، مع إجماعهم على أن من سنته الطهارة، فقال مالك، والشافعي: لا يجزئ
~~طواف بغير طهارة، لا عمدا، ولا سهوا وقال أبو حنيفة: يجزئ ويستحب له
~~الإعادة، وعليه دم وقال أبو ثور: إذا طاف PageV01P274
# على غير وضوء أجزأه طوافه، إن كان لا يعلم، ولا يجزئه إن كان يعلم.
~~والشافعي يشترط طهارة ثوب الطائف كاشتراط ذلك للمصلي. وعمدة من شرط الطهارة
~~في الطواف قوله (ص) للحائض وهي أسماء بنت عميس اصنعي ما يصنع الحاج غير ألا
~~تطوفي بالبيت وهو حديث صحيح. وقد يحتجون أيضا بما روي أنه صلى الله عليه
~~وسلم قال: الطواف بالبيت صلاة إلا أن الله أحل فيه النطق، فلا ينطق إلا
~~بخير. وعمدة من أجاز الطواف بغير طهارة إجماع العلماء على جواز السعي بين
~~الصفا، والمروة من غير طهارة وأنه ليس كل عبادة يشترط فيها الطهر من الحيض
~~من شرطها الطهر من الحدث، أصله الصوم.
# القول في أعداده، وأحكامه وأما أعداده، فإن العلماء أجمعوا على أن الطواف
~~ثلاثة أنواع: طواف القدوم على مكة، وطواف الإفاضة بعد رمي جمرة العقبة يوم
~~النحر، وطواف ms0354 الوداع. وأجمعوا على أن الواجب منها الذي يفوت الحج بفواته،
~~هو طواف الإفاضة، وأنه المعني بقوله تعالى: * (ثم ليقضوا تفثهم وليوفوا
~~نذورهم وليطوفوا بالبيت العتيق) *. وأنه لا يجزئ عنه دم.
# وجمهورهم على أنه لا يجزئ طواف القدوم على مكة عن طواف الإفاضة إذا نسي
~~طواف الإفاضة لكونه قبل يوم النحر. وقالت طائفة من أصحاب مالك: إن طواف
~~القدوم يجزئ عن طواف الإفاضة كأنهم رأوا أن الواجب إنما هو طواف واحد،
~~وجمهور العلماء على أن طواف الوداع يجزئ عن طواف الإفاضة إن لم يكن طاف
~~طواف الإفاضة لأنه طواف بالبيت معمول في وقت طواف الوجوب الذي هو طواف
~~الإفاضة بخلاف طواف القدوم الذي هو قبل وقت طواف الإفاضة. وأجمعوا فيما
~~حكاه أبو عمر بن عبد البر أن طواف القدوم والوداع من سنة الحاج إلا لخائف
~~فوات الحج فإنه يجزئ عنه طواف الإفاضة.
# واستحب جماعة من العلماء لمن عرض له هذا أن يرمل في الأشواط الثلاثة من
~~طواف الإفاضة، على سنة طواف القدوم من الرمل، وأجمعوا على أن المكي ليس
~~عليه إلا طواف الإفاضة كما أجمعوا على أنه ليس على المعتمر إلا طواف
~~القدوم. وأجمعوا أن من تمتع بالعمرة إلى الحج أن عليه طوافين طوافا للعمرة
~~لحله منها وطوافا للحج يوم النحر على ما في حديث عائشة المشهور. وأما
~~المفرد للحج فليس عليه إلا طواف واحد كما قلنا يوم النحر. واختلفوا في
~~القارن فقال مالك والشافعي وأحمد وأبو ثور: يجزئ القارن طواف واحد وسعي
~~واحد، وهو مذهب عبد الله بن عمر وجابر، وعمدتهم حديث عائشة المتقدم.
# وقال الثوري والأوزاعي وأبو حنيفة وابن أبي ليلى: على القارن طوافان
~~وسعيان، ورووا هذا عن علي وابن مسعود لأنهما نسكان من شرط كل واحد منهما
~~إذا انفرد طوافه وسعيه، PageV01P275
# فوجب أن يكون الامر كذلك إذا اجتمعا. فهذا هو القول في وجوب هذا الفعل
~~وصفته وشروطه وعدده ووقته وصفته، والذي يتلو هذا الفعل من أفعال الحج -
~~أعني طواف القدوم - هو السعي بين الصفا والمروة وهو الفعل الثالث ms0355 للاحرام
~~فلنقل فيه.
# القول في السعي بين الصفا والمروة والقول في السعي وحكمه وفي صفته وفي
~~شروطه وفي ترتيبه القول في حكمه:
# أما حكمه، فقال مالك والشافعي، هو واجب، وإن لم يسع كان عليه حج قابل،
~~وبه قال أحمد وإسحاق. وقال الكوفيون: سنة، وإذا رجع إلى بلاده ولم يسع كان
~~عليه دم.
# وقال بعضهم: هو تطوع ولا شئ على تاركه، فعمدة من أوجبه ما روي أن رسول
~~الله (ص) كان يسعى ويقول: اسعوا فإن الله كتب عليكم السعي روى هذا الحديث
~~الشافعي عن عبد الله بن المؤمل، وأيضا فإن الأصل أن أفعاله عليه الصلاة
~~والسلام في هذه العبادة محمولة على الوجوب، إلا ما أخرجه الدليل من سماع أو
~~إجماع أو قياس عند أصحاب القياس. وعمدة من لم يوجبه قوله تعالى: * (إن
~~الصفا والمروة من شعائر الله، فمن حج البيت أو اعتمر فلا جناح عليه أن يطوف
~~بهما) * قالوا: إن معناه أن لا يطوف وهي قراءة ابن مسعود، وكما قال سبحانه
~~* (يبين الله لكم أن تضلوا) * معناه: أي لئلا تضلوا، وضعفوا حديث ابن
~~المؤمل. وقالت عائشة: الآية على ظاهرها وإنما نزلت في الأنصار تحرجوا أن
~~يسعوا بين الصفا والمروة على ما كانوا يسعون عليه في الجاهلية لأنه كان
~~موضع ذبائح المشركين، وقد قيل إنهم كانوا لا يسعون بين الصفا والمروة
~~تعظيما لبعض الأصنام، فسألوا عن ذلك فنزلت هذه الآية مبيحة لهم وإنما صار
~~الجمهور إلى أنها من أفعال الحج، لأنها صفة فعله (ص) تواترت بذلك الآثار،
~~أعني وصل السعي بالطواف.
# القول في صفته:
# وأما صفته فإن جمهور العلماء على أن من سنة السعي بين الصفا والمروة أن
~~ينحدر الراقي على الصفا بعد الفراغ من الدعاء، فيمشي على جبلته حتى يبلغ
~~بطن المسيل فيرمل فيه حتى يقطعه إلى ما يلي المروة، فإذا قطع ذلك وجاوزه
~~مشى على سجيته حتى يأتي المروة فيرقى عليها حتى يبدو له البيت ثم يقول
~~عليها نحوا مما قاله من الدعاء والتكبير على الصفا، وإن وقف أسفل المروة ms0356
~~أجزأه عند جميعهم، ثم ينزل عن المروة فيمشي على PageV01P276
# سجيته حتى ينتهي إلى بطن المسيل فإذا انتهى إليه رمل حتى يقطعه إلى
~~الجانب الذي يلي الصفا، يفعل ذلك سبع مرات يبدأ في كل ذلك بالصفا ويختم
~~بالمروة، فإن بدأ بالمروة قبل الصفا الغي ذلك الشوط لقول رسول الله (ص)
~~نبدأ بما بدأ الله به: نبدأ بالصفا يريد قوله تعالى: * (إن الصفا والمروة
~~من شعائر الله) * وقال عطاء: إن جهل فبدأ بالمروة أجزأ عنه. وأجمعوا على
~~أنه ليس في وقت السعي قول محدود فإنه موضع دعاء. وثبت من حديث جابر أن رسول
~~الله (ص) كان إذ وقف على الصفا يكبر ثلاثا ويقول: لا إله إلا الله وحده لا
~~شريك له، له الملك وله الحمد وهو على كل شئ قدير، يصنع ذلك ثلاث مرات،
~~ويدعو ويصنع على المروة مثل ذلك.
# القول في شروطه:
# وأما شروطه فإنهم اتفقوا على أن من شرطه الطهارة من الحيض كالطواف سواء
~~لقوله (ص) في حديث عائشة افعلي كل ما يفعل الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت
~~ولا تسعي بين الصفا والمروة انفرد بهذه الزيادة يحيى عن مالك دون من روى
~~عنه هذا الحديث، والخلاف بينهم أن الطهارة ليست من شروطه إلا الحسن فإنه
~~شبهه بالطواف.
# القول في ترتيبه:
# وأما ترتيبه فإن جمهور العلماء اتفقوا على أن السعي إنما يكون بعد
~~الطواف، وأن من سعى قبل أن يطوف بالبيت يرجع فيطوف وإن خرج عن مكة، فإن جهل
~~ذلك حتى أصاب النساء في العمرة أو في الحج كان عليه حج قابل والهدي أو عمرة
~~أخرى. وقال الثوري: إن فعل ذلك فلا شئ عليه. وقال أبو حنيفة إذا خرج من مكة
~~فليس عليه أن يعود، وعليه دم. فهذا هو القول في حكم السعي وصفته وشروطه
~~المشهورة وترتيبه.
# الخروج إلى عرفة وأما الفعل الذي يلي هذا الفعل للحاج، فهو الخروج يوم
~~التروية إلى منى والمبيت بها ليلة عرفة. واتفقوا على أن الامام يصلي بالناس
~~بمنى يوم التروية الظهر والعصر والمغرب والعشاء ms0357 بها مقصورة، إلا أنهم
~~أجمعوا على أن هذا الفعل ليس شرطا في صحة الحج لمن ضاق عليه الوقت، ثم إذا
~~كان يوم عرفة مشى الامام مع الناس من منى إلى عرفة ووقفوا بها.
# الوقوف بعرفة والقول في هذا الفعل ينحصر في معرفة حكمه وفي صفته وفي
~~شروطه. أما حكم PageV01P277
# الوقوف بعرفة: فإنهم أجمعوا على أنه ركن من أركان الحج، وأن من فاته
~~فعليه حج قابل والهدي في قول أكثرهم، لقوله عليه الصلاة والسلام: الحج
~~عرفة. وأما صفته: فهو أن يصل الامام إلى عرفة يوم عرفة قبل الزوال، فإذا
~~زالت الشمس خطب الناس ثم جمع بين الظهر والعصر في أول وقت الظهر، ثم وقف
~~حتى تغيب الشمس. وإنما اتفقوا على هذا لأن هذه الصفة هي مجمع عليها من فعله
~~(ص) ولا خلاف بينهم أن إقامة الحج هي للسلطان الأعظم أو لمن يقيمه السلطان
~~الأعظم لذلك وأنه يصلى وراءه برا كان السلطان أو فاجرا أو مبتدعا، وأن
~~السنة في ذلك أن يأتي المسجد بعرفة يوم عرفة مع الناس، فإذا زالت الشمس خطب
~~الناس كما قلنا وجمع بين الظهر والعصر. واختلفوا في وقت أذان المؤذن بعرفة
~~للظهر والعصر، فقال مالك: يخطب الامام حتى يمضي صدر من خطبته أو بعضها، ثم
~~يؤذن المؤذن، وهو يخطب. وقال الشافعي: يؤذن إذا أخذ الامام في الخطبة
~~الثانية. وقال أبو حنيفة: إذا صعد الامام المنبر أمر المؤذن بالأذان فأذن
~~كالحال في الجمعة، فإذا فرغ المؤذن قام الامام يخطب ثم ينزل ويقيم المؤذن
~~الصلاة، وبه قال أبو ثور تشبيها بالجمعة.
# وقد حكى ابن نافع عن مالك أنه قال: الأذان بعرفة بعد جلوس الامام للخطبة
~~وفي حديث جابر أن النبي (ص) لما زاغت الشمس أمر بالقصواء فرحلت له وأتى بطن
~~الوادي فخطب الناس ثم أذن بلال ثم أقام فصلى الظهر ثم أقام فصلى العصر ولم
~~يصل بينهما شيئا ثم راح إلى الموقف. واختلفوا هل يجمع بين هاتين الصلاتين
~~بأذانين وإقامتين أو بأذان واحد وإقامتين فقال مالك: يجمع بينهما بأذانين
~~وإقامتين. ms0358 وقال الشافعي وأبو حنيفة والثوري وأبو ثور وجماعة: يجمع بينهما
~~بأذان واحد وإقامتين. وروي عن مالك مثل قولهم.
# وروي عن أحمد أنه جمع بينهما بإقامتين، والحجة للشافعي حديث جابر الطويل
~~في صفة حجه عليه الصلاة والسلام وفيه أنه صلى الظهر والعصر بأذان واحد
~~وإقامتين كما قلنا. وقول مالك مروي عن ابن مسعود، وحجته أن الأصل هو أن
~~تفرد كل صلاة بأذان وإقامة، ولا خلاف بين العلماء أن الامام لو لم يخطب يوم
~~عرفة قبل الظهر أن صلاته جائزة بخلاف الجمعة، وكذلك أجمعوا أن القراءة في
~~هذه الصلاة سرا، وأنها مقصورة إذا كان الامام مسافرا. واختلفوا إذا كان
~~الامام مكيا هل يقصر بمنى الصلاة يوم التروية وبعرفة يوم عرفة وبالمزدلفة
~~ليلة النحر إن كان من أحد هذه المواضع؟ فقال مالك والأوزاعي وجماعة: سنة
~~هذه المواضع التقصير سواء أكان من أهلها أو لم يكن. وقال الثوري وأبو حنيفة
~~والشافعي وأبو ثور وداود: لا يجوز أن يقصر من كان من أهل تلك المواضع، وحجة
~~مالك أنه لم يرو أن أحدا أتم الصلاة معه (ص) أعني بعد سلامه منها. وحجة
~~الفريق الثاني البقاء على الأصل المعروف أن القصر لا يجوز إلا للمسافر حتى
~~يدل الدليل على PageV01P278
# التخصيص. واختلف العلماء في وجوب الجمعة بعرفة ومنى، فقال مالك: لا تجب
~~الجمعة بعرفة ولا بمنى إلا أيام الحج لا لأهل مكة ولا لغيرهم إلا أن يكون
~~الامام من أهل عرفة. وقال الشافعي مثل ذلك، إلا أنه يشترط في وجوب الجمعة
~~أن يكون هنالك من أهل عرفة أربعون رجلا على مذهبه في اشتراط هذا العدد في
~~الجمعة. وقال أبو حنيفة: إذا كان أمير الحج ممن لا يقصر الصلاة بمنى ولا
~~بعرفة صلبهم فيها الجمعة إذا صادفها.
# وقال أحمد: إذا كان والي مكة يجمع بهم، وبه قال أبو ثور.
# وأما شروطه: فهو الوقوف بعرفة بعد الصلاة، وذلك أنه لم يختلف العلماء أن
~~رسول الله (ص) بعد ما صلى الظهر والعصر بعرفة ارتفع فوقف بجبالها داعيا إلى
~~الله تعالى، ووقف ms0359 معه كل من حضر إلى غروب الشمس، وأنه لما استيقن غروبها
~~وبان له ذلك دفع منها إلى المزدلفة ولا خلاف بينهم أن هذا هو سنة الوقوف
~~بعرفة. وأجمعوا على أن من وقف بعرفة قبل الزوال وأفاض منها قبل الزوال أنه
~~لا يعتد بوقوفه ذلك، وأنه إن لم يرجع فيقف بعد الزوال أو يقف من ليلته تلك
~~قبل طلوع الفجر فقد فاته الحج. وروي عن عبد الله بن معمر الديلي قال: سمعت
~~رسول الله (ص) يقول: الحج عرفات، فمن أدرك عرفة قبل أن يطلع الفجر فقد أدرك
~~وهو حديث انفرد به هذا الرجل من الصحابة إلا أنه مجمع عليه، واختلفوا فيمن
~~وقف بعرفة بعد الزوال ثم دفع منها قبل غروب الشمس، فقال مالك: عليه حج قابل
~~إلا أن يرجع قبل الفجر، وإن دفع منها قبل الامام وبعد الغيبوبة أجزأه
~~وبالجملة فشرط صحة الوقوف عنده هو أن يقف ليلا. وقال جمهور العلماء: من وقف
~~بعرفة بعد الزوال فحجه تام وإن دفع قبل الغروب، إلا أنهم اختلفوا في وجوب
~~الدم عليه، وعمدة الجمهور حديث عروة بن مضرس، وهو حديث مجمع على صحته قال:
# أتيت رسول الله (ص) بجمع فقلت له: هل لي من حج؟ فقال: من صلى هذه الصلاة
~~معنا ووقف هذا الموقف حتى نفيض أو أفاض قبل ذلك من عرفات ليلا أو نهارا فقد
~~تم حجه وقضى تفثه وأجمعوا على أن المراد بقوله في هذا الحديث نهارا أنه بعد
~~الزوال، ومن اشترط الليل احتج بوقوفه بعرفة (ص) حين غربت الشمس، لكن
~~للجمهور أن يقولوا إن وقوفه بعرفة إلى المغيب قد نبأ حديث عروة بن مضرس أنه
~~على جهة الأفضل إذ كان مخيرا بين ذلك. وروي عن النبي (ص) من طرق أنه قال:
~~عرفة كلها موقف وارتفعوا عن بطن عرنة، والمزدلفة كلها موقف إلا بطن محسر،
~~ومنى كلها منحر، وفجاج مكة منحر ومبيت واختلف العلماء فيمن وقف من عرفة
~~بعرنة فقيل حجه تام وعليه دم، وبه قال مالك، وقال الشافعي: لا حج له. ms0360 وعمدة
~~من أبطل الحج النهي الوارد عن ذلك في الحديث. وعمدة من لم يبطله أن الأصل
~~أن الوقوف بكل عرفة جائز إلا ما قام عليه الدليل، قالوا: ولم يأت هذا
~~الحديث من وجه تلزم به الحجة والخروج عن الأصل، فهذا PageV01P279
# هو القول في السنن التي في يوم عرفة. وأما الفعل الذي يلي الوقوف بعرفة
~~من أفعال الحج فهو النهوض إلى المزدلفة بعد غيبة الشمس وما يفعل بها فلنقل
~~فيه.
# القول في أفعال المزدلفة والقول الجملي أيضا في هذا الموضع ينحصر في
~~معرفة حكمه وفي صفته وفي وقته. فأما كون هذا الفعل من أركان الحج فالأصل
~~فيه قوله سبحانه: * (فاذكروا الله عند المشعر الحرام، واذكروه كما هداكم) *
~~وأجمعوا على أن من بات بالمزدلفة ليلة النحر وجمع فيها بين المغر ب والعشاء
~~مع الامام ووقف بعد صلاة الصبح إلى الاسفار بعد الوقوف بعرفة أن حجه تام،
~~وأن ذلك الصفة التي فعل رسول الله (ص). واختلفوا هل الوقوف بها بعد صلاة
~~الصبح، والمبيت بها من سنن الحج أو من فروضه؟ فقال الأوزاعي، وجماعة من
~~التابعين: هو من فروض الحج، ومن فاته كان عليه حج قابل والهدي. وفقهاء
~~الأمصار يرون أنه ليس من فروض الحج، وأن من فاته الوقوف بالمزدلفة والمبيت
~~به فعليه دم.
# وقال الشافعي: إن دفع منها إلى بعد نصف الليل الأول ولم يصل بها فعليه دم
~~وعمدة الجمهور ما صح عنه أنه (ص) قدم ضعفة أهله ليلا فلم يشاهدوا معه صلاة
~~الصبح بها، وعمدة الفريق الأول قوله (ص) في حديث عروة بن المضرس وهو حديث
~~متفق على صحته من أدرك معنا هذه الصلاة - يعني صلاة الصبح بجمع، وكان قد
~~أتى قبل ذلك عرفات - ليلا أو نهارا - فقد تم حجه وقضى تفثه وقوله تعالى: *
~~(فإذا أفضتم من عرفات فاذكروا الله عند المشعر الحرام، واذكروه كما هداكم)
~~*. ومن حجة الفريق الأول أن المسلمين قد أجمعوا على ترك الاخذ بجميع ما في
~~هذا الحديث، وذلك أن أكثرهم على أن من وقف بالمزدلفة ليلا ودفع ms0361 منها إلى
~~قبل الصبح أن حجه تام، وكذلك من بات فيها ونام عن الصلاة وكذلك أجمعوا على
~~أنه لو وقف بالمزدلفة ولم يذكر الله أن حجه تام. وفي ذلك أيضا ما يضعف
~~احتجاجهم بظاهر الآية، والمزدلفة وجمع هما اسمان لهذا الموضوع وسنة الحج
~~فيها كما قلنا أن يبيت الناس بها ويجمعون بين المغرب والعشاء في أول وقت
~~العشاء ويغلسوا بالصبح فيها.
# القول في رمي الجمار وأما الفعل الذي بعدها فهو رمي الجمار، وذلك أن
~~المسلمين اتفقوا على أن النبي (ص) وقف بالمشعر الحرام وهي المزدلفة بعدما
~~صلى الفجر ثم دفع منها قبل طلوع الشمس إلى منى، وأنه في هذا اليوم وهو يوم
~~النحر رمى جمرة العقبة من بعد طلوع PageV01P280
# الشمس، وأجمع المسلمون أن من رماها في هذا اليوم في ذلك الوقت: أعني بعد
~~طلوع الشمس إلى زوالها فقد رماها في وقته، وأجمعوا أن رسول الله (ص) لم يرم
~~يوم النحر من الجمرات غيرها واختلفوا فيمن رمى جمرة العقبة قبل طلوع الفجر،
~~فقال مالك: لم يبلغنا أن رسول الله (ص) رخص لاحد أن يرمي قبل طلوع الفجر،
~~ولا يجوز ذلك، فإن رماها قبل الفجر أعادها، وبه قال أبو حنيفة وسفيان
~~وأحمد. وقال الشافعي: لا بأس به وإن كان المستحب هو بعد طلوع الشمس. فحجة
~~من منع ذلك فعله (ص) مع قوله خذوا عني مناسككم وما روي عن ابن عباس أن رسول
~~الله (ص) قدم ضعفة أهله وقال: لا ترموا الجمرة حتى تطلع الشمس وعمدة من جوز
~~رميها قبل الفجر حديث أم سلمة خرجه أبو داود وغيره وهو أن عائشة قالت: أرسل
~~رسول الله (ص) لام سلمة يوم النحر فرمت الجمرة قبل الفجر ومضت فأفاضت، وكان
~~ذلك اليوم الذي يكون رسول الله (ص) عندها وحديث أسماء أنها رمت الجمرة بليل
~~وقالت: إنا كنا نصنعه على عهد رسول الله (ص). وأجمع العلماء أن الوقت
~~المستحب لرمي جمرة العقبة هو من لدن طلوع الشمس إلى وقت الزوال، وأنه إن
~~رماها قبل غروب الشمس من ms0362 يوم النحر أجزأ عنه ولا شئ عليه، إلا مالكا فإنه
~~قال: استحب له أن يريق دما. واختلفوا فيمن لم يرمها حتى غابت الشمس فرماها
~~من الليل أو من الغد. فقال مالك: عليه دم. وقال أبو حنيفة: إن رمى من الليل
~~فلا شئ عليه، وإن أخرها إلى الغد فعليه دم. وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي:
~~لا شئ عليه إن أخرها إلى الليل أو إلى الغد، وحجتهم أن رسول الله (ص) رخص
~~لرعاة الإبل في مثل ذلك:
# أعني أن يرموا ليلا وفي حديث ابن عباس أن رسول الله (ص) قال له السائل:
# يا رسول الله (ص) - رميت بعد ما أمسيت، قال له: لا حرج وعمدة مالك أن ذلك
~~الوقت المتفق عليه الذي رمى فيه رسول الله (ص) هو السنة، ومن خالف سنة من
~~سنن الحج فعليه دم، على ما روي عن ابن عباس وأخذ به الجمهور. وقال مالك:
~~ومعنى الرخصة للرعاة إنما ذلك إذا مضى يوم النحر ورموا جمرة العقبة ثم كان
~~اليوم الثالث وهو أول أيام النفر، فرخص لهم رسول الله (ص) أن يرموا في ذلك
~~اليوم له ولليوم الذي بعده، فإن نفروا فقد فرغوا، وإن أقاموا إلى الغد رموا
~~مع الناس يوم النفر الأخير ونفروا، ومعنى الرخصة للرعاة عند جماعة العلماء
~~هو جمع يومين في يوم واحد، إلا أن مالكا إنما يجمع عنده ما وجب مثل أن يجمع
~~في الثالث فيرمي عن الثاني والثالث، لأنه لا يقضى عنده إلا ما وجب، ورخص
~~كثير من العلماء في جمع يومين في يوم، سواء تقدم ذلك اليوم الذي أضيف إلى
~~غيره أو تأخر ولم يشبهوه بالقضاء، وثبت أن رسول الله (ص) رمى في حجته
~~الجمرة يوم النحر، ثم نحر بدنه، ثم حلق رأسه، ثم طاف طواف الإفاضة وأجمع
~~العلماء على أن هذا سنة الحج. واختلفوا فيمن قدم من هذه ما أخره النبي عليه
~~الصلاة والسلام أو بالعكس، فقال مالك: من حلق قبل أن يرمي جمرة العقبة
~~فعليه الفدية. وقال الشافعي وأحمد وداود وأبو ms0363 ثور: لا شئ عليه. وعمدتهم ما
~~رواه مالك من حديث عبد الله بن عمر أنه قال وقف PageV01P281
# رسول الله (ص) للناس بمنى والناس يسألونه، فجاء رجل فقال: يا رسول الله..
~~لم أشعر فحلقت قبل أن أنحر، فقال عليه الصلاة والسلام: انحر ولا حرج، ثم
~~جاءه آخر فقال:
# يا رسول الله.. لم أشعر فنحرت قبل أن أرمي، فقال عليه الصلاة والسلام:
~~ارم ولا حرج، قال: فما سئل رسول الله (ص) يومئذ عن شئ؟ قدم أو أخر إلا قال:
~~افعل ولا حرج وروى هذا من طريق ابن عباس عن النبي (ص). وعمدة مالك أن رسول
~~الله (ص) حكم على من حلق قبل محله من ضرورة بالفدية فكيف من غير ضرورة؟ مع
~~أن الحديث لم يذكر فيه حلق الرأس قبل رمي الجمار، وعند مالك أن من حلق قبل
~~أن يذبح فلا شئ عليه وكذلك من ذبح قبل أن يرمي. وقال أبو حنيفة: إن حلق قبل
~~أن ينحر أو يرمي فعليه دم وإن كان قارنا فعليه دمان. وقال زفر: عليه ثلاثة
~~دماء دم القران ودمان للحلق قبل النحر وقبل الرمي. وأجمعوا على أن من نحر
~~قبل أن يرمي فلا شئ عليه لأنه منصوص عليه، إلا ما روي عن ابن عباس أنه كان
~~يقول: من قدم من حجه شيئا أو أخر فليهرق دما، وأنه من قدم الإفاضة قبل
~~الرمي والحلق أنه يلزمه إعادة الطواف. وقال الشافعي ومن تابعه:
# لا إعادة عليه. وقال الأوزاعي: إذا طاف للإفاضة قبل أن يرمي جمرة العقبة
~~ثم واقع أهله أراق دما. واتفقوا على أن جملة ما يرميه الحاج سبعون حصاة
~~منها في يوم النحر جمرة العقبة بسبع، وأن رمي هذه الجمرة من حيث تيسر من
~~العقبة من أسفلها أو من أعلاها أو من وسطها كل ذلك واسع، والموضع المختار
~~منها بطن الوادي لما جاء في حديث ابن مسعود أنه استبطن الوادي ثم قال: من
~~ههنا والذي لا إله غيره رأيت الذي أنزلت عليه سورة البقرة يرمي. وأجمعوا
~~على أنه يعيد ms0364 الرمي إذا لم تقع الحصاة في العقبة وأنه يرمي في كل يوم من
~~أيام التشريق ثلاث جمار بواحد وعشرين حصاة كل جمرة منها بسبع، وأنه يجوز أن
~~يرمي منها يومين وينفر في الثالث لقوله تعالى: * (فمن تعجل في يومين فلا
~~إثم عليه) * وقدرها عندهم أن يكون في مثل حصى الخذف لما روي من حديث جابر
~~وابن عباس وغيرهم أن النبي عليه الصلاة والسلام رمى الجمار بمثل حصى الخذف
~~والسنة عندهم في رمي الجمرات كل يوم من أيام التشريق أن يرمي الجمرة الأولى
~~فيقف عندها ويدعو، وكذلك الثانية ويطيل المقام، ثم يرمي الثالثة ولا يقف
~~لما روي في ذلك عن رسول الله (ص) أنه كان يفعل ذلك في رميه والتكبير عندهم
~~عن رمي كل جمرة حسن لأنه يروى عنه عليه الصلاة والسلام. وأجمعوا على أن من
~~سنة رمي الجمار الثلاث في أيام التشريق أن يكون ذلك بعد الزوال. واختلفوا
~~إذا رماها قبل الزوال في أيام التشريق، فقال جمهور العلماء: من رماها قبل
~~الزوال أعاد رميها بعد الزوال وروي عن أبي جعفر محمد بن علي أنه قال: رمي
~~الجمار من طلوع الشمس إلى غروبها. وأجمعوا على أن من لم يرم PageV01P282
# الجمار أيام التشريق حتى تغيب الشمس من آخرها أنه لا يرميها بعد واختلفوا
~~في الواجب من الكفارة، فقال مالك: إن من ترك رمي الجمار كلها أو بعضها أو
~~واحدة منها فعليه دم، وقال أبو حنيفة: إن ترك كلها كان عليه دم، وإن ترك
~~جمرة واحدة فصاعدا كان عليه لكل جمرة إطعام مسكين نصف صاع حنطة إلى أن يبلغ
~~دما بترك الجميع، إلا جمرة العقبة فمن تركها فعليه دم. وقال الشافعي: عليه
~~في الحصاة مد من طعام، وفي حصاتين مدان وفي ثلاث دم. وقال الثوري مثله، إلا
~~أنه قال: في الرابعة الدم. ورخصت طائفة من التابعين في الحصاة الواحدة ولم
~~يروا فيها شيئا، والحجة لهم حديث سعد بن أبي وقاص قال:
# خرجنا مع رسول الله (ص) في حجته، فبعضنا يقول: رميت بسبع، وبعضنا ms0365 يقول:
~~رميت بست، فلم يعب بعضنا على بعض وقال أهل الظاهر: لا شئ في ذلك والجمهور
~~على أن جمرة العقبة ليست من أركان الحج. وقال عبد الملك من أصحاب مالك: هي
~~من أركان الحج. فهذه هي جملة أفعال الحج من حين الاحرام إلى أن يحل،
~~والتحلل تحللان: تحلل أكبر، وهو طواف الإفاضة، وتحلل أصغر وهو رمي جمرة
~~العقبة، وسنذكر ما في هذا من الاختلاف.
# القول في الجنس الثالث وهو الذي يتضمن القول في الاحكام، وقد نفى القول
~~في حكم الاختلافات التي تقع في الحج. وأعظمها في حكم من شرع في الحج فمنعه
~~بمرض أو بعدو أو فاته وقت الفعل الذي هو شرط في صحة الحج أو أفسد حجه
~~بإتيانه بعض المحظورات المفسدة للحج أو للأفعال التي هي تروك أو أفعال،
~~فلنبتدئ من هذه بما هو نص في الشريعة وهو حكم المحصر وحكم قاتل الصيد وحكم
~~الحالق رأسه قبل محل الحلق وإلقائه التفث قبل أن يحل، وقد يدخل في هذا
~~الباب حكم المتمتع وحكم القارن على القول بأن وجوب الهدي في هذه هو لمكان
~~الرخصة.
# القول في الاحصار وأما الاحصار، فالأصل فيه قوله سبحانه: * (فإن أحصرتم
~~فما استيسر من الهدي) * إلى قوله: * (فإذا أمنتم فمن تمتع بالعمرة إلى الحج
~~فما استيسر من الهدي) * فنقول: اختلف العلماء في هذه الآية اختلافا كثيرا،
~~وهو السبب في اختلافهم في حكم المحصر بمرض أو بعدو، فأول اختلافهم في هذه
~~الآية هل المحصر ههنا هو المحصر بالعدو أو المحصر بالمرض؟ فقال قوم: المحصر
~~ههنا هو المحصر بالعدو، PageV01P283
# وقال آخرون: بل المحصر بالمرض. فأما من قال إن المحصر ههنا هو المحصر
~~بالعدو فاحتجوا بقوله تعالى: * (فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه) *
~~قالوا: فلو كان المحصر بمرض لما كان لذكر المرض بعد ذلك فائدة، واحتجوا
~~أيضا بقوله سبحانه: * (فإذا أمنتم فمن تمتع بالعمرة إلى الحج) * وهذه حجة
~~ظاهرة. ومن قال: إن الآية إنما وردت في المحصر بالمر ض فإنه زعم أن المحصر
~~هو من أحصر، ms0366 ولا يقال أحصر في العدو، وإنما يقال حصره العد وأحصره المرض،
~~قالوا: وإنما ذكر المرض بعد ذلك لان المرض صنفان: صنف محصر وصنف غير محصر،
~~وقالوا معنى قوله: * (فإذا أمنتم) * معناه من المرض. وأما الفريق الأول
~~فقالوا عكس هذا، وهو أن أفعل أبدا وفعل في الشئ الواحد إنما يأتي لمعنيين:
~~أما فعل فإذا أوقع بغيره فعلا من الأفعال وأما أفعل فإذا عرضه لوقوع ذلك
~~الفعل به يقال: قتله إذا فعل به فعل القتل، وأقتله إذا عرضه للقتل، وإذا
~~كان هذا هكذا فأحصر أحق بالعدو وحصر أحق بالمرض، لان العدو إنما عرض
~~للاحصار، والمرض فهو فاعل الاحصار.
# وقالوا: لا يطلق الامن إلا في ارتفاع الخوف من العدو وإن قيل في المرض
~~فباستعارة ولا يصار إلى الاستعارة إلا لأمر يوجب الخروج عن الحقيقة، وكذلك
~~ذكر حكم المريض بعد الحصر الظاهر منه أن المحصر غير المريض، وهذا هو مذهب
~~الشافعي. والمذهب الثاني مذهب مالك وأبي حنيفة وقال قوم: بل المحصر ههنا
~~الممنوع من الحج بأي نوع امتنع إما بمرض أو بعدو أو بخطأ في العدد أو بغير
~~ذلك وجمهور العلماء على أن المحصر عن الحج ضربان: إما محصر بمرض وإما محصر
~~بعدو. فأما المحصر بالعدو فاتفق الجمهور على أنه يحل من عمرته أو حجه حيث
~~أحصر. وقال الثوري والحسن بن صالح لا يتحلل إلا في يوم النحر، والذين
~~قالوا: يتحلل حيث أحصر اختلفوا في إيجاب الهدي عليه وفي موضع نحره إذا قيل
~~بوجوبه وفي إعادة ما حصر عنه من حج أو عمرة، فذهب مالك إلى أنه لا يجب عليه
~~هدي وأنه إن كان معه هدي نحره حيث حل وذهب الشافعي إلى إيجاب الهدي عليه،
~~وبه قال أشهب. واشترط أبو حنيفة ذبحه في الحرم وقال الشافعي: حيثما حل.
~~وأما الإعادة فإن مالكا يرى أن لا إعادة عليه. وقال قوم: عليه الإعادة وذهب
~~أبو حنيفة إلى أنه إن كان أحرم بالحج عليه حجة وعمرة. وإن كان قارنا فعليه
~~حج وعمرتان، وإن كان معتمرا قضى عمرته، ms0367 وليس عليه عند أبي حنيفة ومحمد بن
~~الحسن تقصير، واختار أبو يوسف تقصيره وعمدة مالك في أن لا إعادة عليه أن
~~رسول الله (ص) حل هو وأصحابه بالحديبية، فنحروا الهدي وحلقوا رؤوسهم وحلوا
~~من PageV01P284
# كل شئ قبل أن يطو ف بالبيت، وقبل أن يصل إليه الهدي، ثم لم يعلم أن رسول
~~الله (ص) أمر أحدا من الصحابة ولا ممن كان معه أن يقضي شيئا ولا أن يعود
~~لشئ وعمدة من أوجب عليه الإعادة أن رسول الله (ص) اعتمر في العام المقبل من
~~عام الحديبية قضاء لتلك العمرة ولذلك قيل لها عمرة القضاء. وإجماعهم أيضا
~~على أن المحصر بمرض أو ما أشبهه عليه القضاء. فسبب الخلاف هو هل قضى رسول
~~الله (ص) أو لم يقض؟ وهل يثبت القضاء بالقياس أم لا؟ وذلك أن جمهور العلماء
~~على أن القضاء يجب بأمر ثان غير أمر الأداء. وأما من أوجب عليه الهدي فبناء
~~على أن الآية وردت في المحصر بالعدو، أو على أنها عامة لان الهدي فيها نص،
~~وقد احتج هؤلاء بنحر النبي (ص) وأصحابه الهدي عام الحديبية حين أحصروا.
~~وأجاب الفريق الآخر أن ذلك الهدي لم يكن هدي تحلل، وإنما كان هديا سبق
~~ابتداء، وحجة هؤلاء أن الأصل هو أن لا هدي عليه إلا أن يقوم الدليل. وأما
~~اختلافهم في مكان الهدي عند من أوجبه فالأصل فيه اختلافهم في موضع نحر رسول
~~الله (ص) هديه عام الحديبية، فقال ابن إسحاق: نحره في الحرم، وقال غيره:
# إنما نحره في الحل، واحتج بقوله تعالى: * (هم الذين كفروا وصدوكم عن
~~المسجد الحرام والهدي معكوفا أن يبلغ محله) * وإنما ذهب أبو حنيفة إلى أن
~~من أحصر عن الحج أن عليه حجا وعمرة لان المحصر قد فسخ الحج في عمرة ولم يتم
~~واحدا منهما، فهذا هو حكم المحصر بعدو عند الفقهاء. وأما المحصر بمرض، فإن
~~مذهب الشافعي وأهل الحجاز أنه لا يحله إلا الطواف بالبيت والسعي ما بين
~~الصفا والمروة، وأنه بالجملة يتحلل بعمرة، لأنه إذا فاته الحج ms0368 بطول مرضه
~~انقلب عمرة، وهو مذهب ابن عمر وعائشة وابن عباس وخالف في ذلك أهل العراق
~~فقالوا: يحل مكانه وحكمه حكم المحصر بعدو، أعني أن يرسل هديه ويقدر يوم
~~نحره ويحل في اليوم الثالث وبه قال ابن مسعود.
# واحتجوا بحديث الحجاج بن عمرو الأنصاري قال: سمعت رسول الله (ص) يقول: من
~~كسر أو عرج فقد حل وعليه حجة أخرى وباجماعهم على أن المحصر بعدو ليس من شرط
~~إحلاله الطواف بالبيت. والجمهور على أن المحصر بمرض عليه الهدي. وقال أبو
~~ثور وداود: لا هدي عليه اعتمادا على ظاهر هذا المحصر. وعلى أن الآية
~~الواردة في المحصر هو حصر العدو، وأجمعوا على إيجاب القضاء عليه، وكل من
~~فاته الحج بخطأ من العدد في الأيام أو بخفاء الهلال عليه أو غير ذلك من
~~الاعذار فحكمه حكم المحصر بمرض عند مالك. وقال أبو حنيفة: من فاته الحج
~~بعذر غير المرض يحل بعمرة ولا هدي عليه، وعليه إعادة الحج، والمكي المحصر
~~بمرض عند مالك كغير المكي يحل بعمرة وعليه PageV01P285
# الهدي وإعادة الحج. وقال الزهري: لا بد أن يقف بعمرة وإن نعش نعشا. وأصل
~~مذهب مالك أن المحصر بمرض إن بقي على إحرامه إلى العام المقبل حتى يحج حجة
~~القضاء فلا هدي عليه، فإن تحلل بعمرة فعليه هدي المحصر، لأنه حلق رأسه قبل
~~أن ينحر في حجة القضاء، وكل من تأول قوله سبحانه: * (فإذا أمنتم فمن تمتع
~~بالعمرة إلى الحج) * أنه خطاب للمحصر وجب عليه أن يعتقد على ظاهر الآية أن
~~عليه هديين هديا لحلقه عند التحلل قبل نحره في حجة القضاء، وهديا لتمتعه
~~بالعمرة إلى الحج، وإن حل في أشهر الحج من العمرة وجب عليه هدي ثالث، وهو
~~هدي التمتع الذي هو أحد أنواع نسك الحج. وأما مالك رحمه الله، فكان يتأول
~~لمكان هذا أن المحصر إنما عليه هدي واحد، وكان يقول: إن الهدي الذي في قوله
~~سبحانه: * (فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي) * هو بعينه الهدي الذي في
~~قوله: * (فإذا أمنتم فمن تمتع بالعمرة ms0369 إلى الحج فما استيسر من الهدي) *
~~وفيه بعد في التأويل، والأظهر أن قوله سبحانه: * (فإذا أمنتم فمن تمتع
~~بالعمرة إلى الحج) * أنه في غير المحصر بل هو في التمتع الحقيقي، فكأنه
~~قال:
# فإذا لم تكونوا خائفين لكن تمتعتم بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي،
~~ويدل على هذا التأويل قوله سبحانه: * (ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد
~~الحرام) * والمحصر يستوي فيها حاضر المسجد الحرام وغيره بإجماع وقد قلنا في
~~أحكام المحصر الذي نص الله عليه، فلنقل في أحكام القاتل للصيد.
# القول في أحكام جزاء الصيد فنقول: إن المسلمين أجمعوا على أن قوله تعالى:
~~* (يا أيها الذين آمنوا لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم ومن قتله منكم متعمدا
~~فجزاء مثل ما قتل من النعم يحكم به ذوا عدل منكم هديا بالغ الكعبة أو كفارة
~~طعام مساكين أو عدل ذلك صياما) * هي آية محكمة، واختلفوا في تفاصيل أحكامها
~~وفيما يقاس على مفهومها مما لا يقاس عليه، فمنها أنهم اختلفوا هل الواجب في
~~قتل الصيد قيمته أو مثله؟ فذهب الجمهور إلى أن الواجب المثل، وذهب أبو
~~حنيفة إلى أنه مخير بين القيمة أعني قيمة الصيد وبين أن يشتري بها المثل
~~ومنها أنهم اختلفوا في استئناف الحكم على قاتل الصيد فيما حكم فيه السلف من
~~الصحابة، مثل حكمهم أن من قتل نعامة فعليه بدنة تشبيها بها، ومن قتل غزالا
~~فعليه شاة، PageV01P286
# ومن قتل بقرة وحشية فعليه إنسية، فقال مالك: يستأنف في كل ما وقع من ذلك
~~الحكم به، وبه قال أبو حنيفة. وقال الشافعي: إن اجتزأ بحكم الصحابة مما
~~حكموا فيه جاز، ومنها هل الآية على التخيير أو على الترتيب؟ فقال مالك: هي
~~على التخيير، وبه قال أبو حنيفة، يريد أن الحكمين يخيران الذي عليه الجزاء.
~~وقال زفر: هي على الترتيب، واختلفوا هل يقوم الصيد أو المثل إذا اختار
~~الاطعام إن وجب على القول بالوجوب فيشتري بقيمته طعاما؟ فقال مالك: يقوم
~~الصيد، وقال الشافعي: يقوم المثل، ولم يختلفوا في تقدير الصيام بالطعام
~~بالجملة، وإن ms0370 كانوا اختلفوا في التفصيل، فقال مالك: يصوم لكل مد يوما وهو
~~الذي يطعم عندهم كل مسكين، وبه قال الشافعي وأهل الحجاز. وقال أهل الكوفة:
~~يصوم لكل مدين يوما، وهو القدر الذي يطعم كل مسكين عندهم. واختلفوا في قتل
~~الصيد خطأ هل فيه جزاء أم لا؟ فالجمهور على أن فيه الجزاء وقال أهل الظاهر:
# لا جزاء عليه. واختلفوا في الجماعة يشتركون في قتل الصيد، فقال مالك: إذا
~~قتل جماعة محرمون صيدا فعلى كل واحد منهم جزاء كامل، وبه قال الثوري وجماعة
~~وقال الشافعي:
# عليهم جزاء واحد وفرق أبو حنيفة بين المحرمين يقتلون الصيد وبين المحلين
~~يقتلونه في الحرم فقال: على كل واحد من المحرمين جزاء وعلى المحلين جزاء
~~واحد واختلفوا هل يكون أحد الحكمين قاتل الصيد، فذهب مالك إلى أنه لا يجوز
~~وقال الشافعي: يجوز واختلف أصحاب أبي حنيفة على القولين جميعا واختلفوا في
~~موضع الاطعام، فقال مالك: في الموضع الذي أصاب فيه الصيد إن كان ثم طعام،
~~وإلا ففي أقرب المواضع إلى ذلك الموضع. وقال أبو حنيفة: حيثما أطعم. وقال
~~الشافعي: لا يطعم إلا مساكين مكة. وأجمع العلماء على أن المحرم إذا قتل
~~الصيد أن عليه الجزاء للنص في ذلك. واختلفوا في الحلال يقتل الصيد في
~~الحرم. فقال جمهور فقهاء الأمصار: عليه الجزاء. وقال داود وأصحابه: لا جزاء
~~عليه. ولم يختلف المسلمون في تحريم قتل الصيد في الحرم وإنما اختلفوا في
~~الكفارة وذلك لقوله سبحانه: * (أو لم يروا أنا جعلنا حرما آمنا) * وقول
~~رسول الله (ص): إن الله حرم مكة يوم خلق السماوات والأرض وجمهور فقهاء
~~الأمصار على أن المحرم إذا قتل الصيد وأكله أنه ليس عليه كفارة واحدة. وروي
~~عن عطاء وطائفة أن فيه كفارتين فهذه هي مشهورات المسائل المتعلقة بهذه
~~الآية.
# (وأما الأسباب التي دعتهم إلى هذا الاختلاف): فنحن نشير إلى طرق منها
~~فنقول:
# أما من اشترط في وجوب الجزاء أن يكون القتل عمدا فحجته أن اشتراط ذلك نص
~~في الآية، وأيضا فإن العمد هو الموجب للعقاب والكفارات ms0371 عقابا ما. وأما من
~~أوجب الجزاء PageV01P287
# مع النسيان فلا حجة له، إلا أن يشبه الجزاء عند إتلاف الصيد بإتلاف
~~الأموال، فإن الأموال عند الجمهور تضمن خطا ونسيانا. لكن يعارض هذا القياس
~~اشتراط العمد في وجوب الجزاء، فقد أجاب بعضهم عن هذا: أي العمد إنما اشترط
~~لمكان تعلق العقاب المنصوص عليه في قوله تعالى: * (ليذوق وبال أمره) * وذلك
~~لا معنى له لان الوبال المذوق هو في الغرامة فسواء قتله مخطئا أو متعمدا قد
~~ذاق الوبال، ولا خلاف أن الناسي غير معاقب، وأكثر ما تلزم هذه الحجة لمن
~~كان من أصله أن الكفارات لا تثبت بالقياس، فإنه لا دليل لمن أثبتها على
~~الناسي إلا القياس. وأما اختلافهم في المثل هل هو الشبيه أو المثل في
~~القيمة، فإن سبب الاختلاف أن المثل يقال على الذي هو مثل وعلى الذي هو مثل
~~في القيمة، لكن حجة من رأى أن الشبيه أقوى من جهة دلالة اللفظ أن انطلاق
~~لفظ المثل على الشبيه في لسان العرب أظهر، وأظهر منه على المثل في القيمة،
~~لكن لمن حمل ههنا المثل على القيمة دلائل حركته إلى اعتقاد ذلك: أحدها أن
~~المثل الذي هو العدل هو منصوص عليه في الاطعام والصيام. وأيضا فإن المثل
~~إذا حمل ههنا على التعديل كان عاما في جميع الصيد، فإن من الصيد ما لا يلقى
~~له شبيه، وأيضا فإن المثل فيما لا يوجد له شبيه هو التعديل، وليس يوجد
~~للحيوان المصيد في الحقيقة شبيه إلا من جنسه، وقد نص أن المثل الواجب فيه
~~هو من غير جنسه، فوجب أن يكون مثله في التعديل والقيمة، وأيضا فإن الحكم في
~~الشبيه قد فرغ منه. فأما الحكم بالتعديل فهو شئ يختلف باختلاف الأوقات،
~~ولذلك هو كل وقت يحتاج إلى الحكمين المنصوص عليهما، وعلى هذا يأتي التقدير
~~في الآية بمشابه، فكأنه قال: ومن قتله منكم متعمدا فعليه قيمة ما قتل من
~~النعم أو عدل القيمة طعاما أو عدل ذلك صياما. وأما اختلافهم هل المقدر هو
~~الصيد أو مثله من ms0372 النعم إذا قدر بالطعام، فمن قال المقدر هو الصيد قال:
~~لأنه الذي لما لم يوجد مثله رجع إلى تقديره بالطعام، ومن قال إن المقدر هو
~~الواجب من النعم قال: لان الشئ إنما تقدر قيمته إذا عدم بتقدير مثله أعني
~~شبيه. وأما من قال إن الآية على التخيير فإنه التفت إلى حرف أو إذ كان
~~مقتضاها في لسان العرب التخيير. وأما من نظر إلى ترتيب الكفارات في ذلك
~~فشبهها في الكفارات التي فيها الترتيب باتفاق، وهي كفارة الظهار والقتل.
~~وأما اختلافهم في هل يستأنف الحكم في الصيد الواحد الذي قد وقع الحكم فيه
~~من الصحابة. فالسبب في اختلافهم: هو هل الحكم شرعي غير معقول المعنى أم هذا
~~معقول المعنى؟ فمن قال هو معقول المعنى قال: ما قد حكم فيه فليس يوجد شئ
~~أشبه به منه، مثل النعامة فإنه لا يوجد أشبه بها من البدنة فلا معنى لإعادة
~~الحكم، ومن قال PageV01P288
# هو عبادة قال: يعاد ولا بد منه، وبه قال مالك. وأما اختلافهم في الجماعة
~~يشتركون في قتل الصيد الواحد، فسببه هل الجزاء موجبه هو التعدي فقط أو
~~التعدي على جملة الصيد؟ فمن قال التعدي فقط أوجب على كل واحد من الجماعة
~~القاتلة للصيد جزاء، ومن قال التعدي على جملة الصيد قال: عليهم جزاء واحد.
~~وهذه المسألة شبيهة بالقصاص فالنصاب في السرقة وفي القصاص في الأعضاء وفي
~~الأنفس، وستأتي في مواضعها من هذا الكتاب إن شاء الله. وتفريق أبي حنيفة
~~بين المحرمين وبين غير المحرمين القاتلين في الحرم على جهة التغليظ على
~~المحرمين، ومن أوجب على كل واحد من الجماعة جزاء فإنما نظر إلى سد الذرائع،
~~فإنه لو سقط عنهم الجزاء جملة لكان من أراد أن يصيد في الحرم صاد في جماعة،
~~وإذا قلنا إن الجزاء هو كفارة للإثم فيشبه أنه لا يتبعض إثم قتل الصيد
~~بالاشتراك فيه، فيجب أن لا يتبعض الجزاء فيجب على كل واحد كفارة.
# وأما اختلافهم في هل يكون أحد الحكمين قاتل الصيد، فالسبب في معارضة
~~مفهوم الظاهر ms0373 لمفهوم المعنى الأصلي في الشرع، وذلك أنه لم يشترطوا في
~~الحكمين إلا العدالة، فيجب على ظاهر هذا أن يجوز الحكم ممن يوجد فيه هذا
~~الشرط، سواء أكان قاتل الصيد أو غير قاتل. وأما مفهوم المعنى الأصلي في
~~الشرع فهو أن المحكوم عليه لا يكون حاكما على نفسه. وأما اختلافهم في
~~الموضع، فسببه الاطلاق أعني أنه لم يشترط فيه موضع، فمن شبهه بالزكاة في
~~أنه حق للمساكين فقال لا ينقل من موضعه. وأما من رأى أن المقصود بذلك إنما
~~هو الرفق بمساكين مكة قال: لا يطعم إلا مساكين مكة، ومن اعتمد ظاهر الاطلاق
~~قال: يطعم حيث شاء. وأما اختلافهم في الحلال يقتل الصيد في الحرم هل عليه
~~كفارة أم لا؟ فسببه هل يقاس في الكفارات عند من يقول بالقياس؟ وهل القياس
~~أصل من أصول الشرع عند الذين يختلفون فيه؟ فأهل الظاهر ينفون قياس قتل
~~الصيد في الحرم على المحرم لمنعهم القياس في الشرع، ويحق على أصل أبي حنيفة
~~أن يمنعه لمنعه القياس في الكفارات، ولا خلاف بينهم في تعلق الاسم به لقوله
~~سبحانه وتعالى: * (أولم يروا أنا جعلنا حرما آمنا ويتخطف الناس من حولهم) *
~~وقول رسول الله (ص) إن الله حرم مكة يوم خلق السماوات والأرض. وأما
~~اختلافهم فيمن قتله ثم أكله هل عليه جزاء واحد أم جزاءان؟ فسببه هل أكله
~~تعد ثان عليه سوى تعدي القتل أم لا؟ وإن كان تعديا عليه فهل هو مساو للتعدي
~~الأول أم لا؟ وذلك أنهم اتفقوا على أنه إن أكل أثم، ولما كان النظر في
~~كفارة الجزاء يشتمل على أربعة أركان: معرفة الواجب في ذلك، ومعرفة من تجب
~~عليه، ومعرفة الفعل الذي لأجله يجب، ومعرفة محل الوجوب. وكان قد تقدم
~~PageV01P289
# الكلام في أكثر هذه الأجناس، وبقي من ذلك أمران: أحدهما: اختلاف في بعض
~~الواجبات من الأمثال في بعض المصيدات، والثاني: ما هو صيد مما ليس بصيد يجب
~~أن ينظر فيما بقي علينا من ذلك. فمن أصول هذا الباب ما روي عن عمر بن
~~الخطاب ms0374 أنه قضى في الضبع بكبش، وفي الغزال بعنز، وفي الأرنب، وفي اليربوع
~~بجفرة واليربوع: دويبة لها أربع قوائم وذنب تجتر كما تجتر الشاة، وهي من
~~ذوات الكروش، والعنز عند أهل العلم من المعز ما قد ولد أو لد مثله، والجفرة
~~والعناق من المعز، فالجفرة ما أكل واستغنى عن الرضاع، والعناق قيل فوق
~~الجفرة وقيل دونها وخالف مالك هذا الحديث فقال: في الأرنب واليربوع لا
~~يقومان إلا بما يجوز هديا وأضحية، وذلك الجذع فما فوقه من الضأن، والثني
~~لها فوقه من الإبل والبقر. وحجة مالك قوله تعالى: * (هديا بالغ الكعبة) *
~~ولم يختلفوا أن مجعل على نفسه هديا أنه لا يجزيه أقل من الجذع فما فوقه من
~~الضأن، والثني مما سواه، وفي صغار الصيد عند مالك مثل ما في كباره. وقال
~~الشافعي: يفدى صغار الصيد بالمثل من صغار النعم وكبار الصيد بالكبار منها،
~~وهو مروي عن عمر وعثمان وعلي وابن مسعود، وحجته أنها حقيقة المثل، فعنده في
~~النعامة الكبيرة بدنة، وفي الصغيرة فصيل، وأبو حنيفة على أصله في القيمة،
~~واختلفوا من هذا الباب في حمام مكة وغيرها، فقال مالك في حمام مكة: شاة،
~~وفي حمام الحل حكومة. واختلف قول ابن القاسم في حمام الحرم غير مكة، فقال
~~مرة شاة كحمام مكة، ومرة قال حكومة كحمام الحل. وقال الشافعي: في كل حمام
~~شاة، وفي حمام سوى الحرم قيمته. وقال داود: كل شئ لا مثل له من الصيد فلا
~~جزاء فيها إلا الحمام فإن فيه شاة، ولعله ظن ذلك إجماعا، فإنه روى عن عمر
~~بن الخطاب ولا مخالف له من الصحابة. وروي عن عطاء أنه قال: في كل شئ من
~~الطير شاة. واختلفوا من هذا الباب في بيض النعامة، فقال مالك: أرى في بيض
~~النعامة عشر ثمن البدنة، وأبو حنيفة على أصله في القيمة. ووافقه الشافعي في
~~هذه المسألة. وبه قال أبو ثور. وقال أبو حنيفة: إن كان فيها فرخ ميت فعليه
~~الجزاء: أعني جزاء النعامة واشترط أبو ثور في ذلك أن يخرج حيا ms0375 ثم يموت،
~~وروي عن علي أنه قضى في بيض النعامة بأن يرسل الفحل على الإبل فإذا تبين
~~لقاحها سميت ما أصبت من البيض، فقلت: وهذا هدي، ثم ليس عليك ضمان ما فسد من
~~الجمل. وقال عطاء: من كانت له إبل فالقول قول علي، وإلا في كل بيضة درهمان،
~~قال أبو عمر: وقد روي عن ابن عباس عن كعب عن عجرة عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام في بيض النعامة يصيبه المحرم ثمنه من وجه ليس بالقوي. وروي عن ابن
~~مسعود أن فيه القيمة، وقال: PageV01P290
# وفيه أثر ضعيف. وأكثر العلماء على أن الجراد من صيد البر يجب على المحرم
~~فيه الجزاء واختلفوا في الواجب من ذلك، فقال عمر رضي الله عنه: قبضة من
~~طعام وبه قال مالك. وقال أبو حنيفة وأصحابه: تمرة خير من جرادة. وقال
~~الشافعي: في الجراد قيمته، وبه قال أبو ثور إلا أنه قال: كل ما تصدق به من
~~حفنة طعام أو تمرة فهو له قيمة وروي عن ابن عباس أن فيها تمرة مثل قول أبي
~~حنيفة: وقال ربيعة: فيها صاع من طعام وهو شاذ وقد روي عن ابن عمر أن فيها
~~شويهة وهو أيضا شاذ، فهذه هي مشهورات ما اتفقوا على الجزاء فيه، واختلفوا
~~فيما هو الجزاء فيه. وأما اختلافهم فيما هو صيد مما ليس بصيد، وفيما هو من
~~صيد البحر مما ليس منه فإنهم اتفقوا على أن صيد البر محرم على المحرم إلا
~~الخمس الفواسق المنصوص عليها. واختلفوا فيما يلحق بها مما ليس يلحق. وكذلك
~~اتفقوا على أن صيد البحر حلال كله للمحرم، واختلفوا فيما هو من صيد البحر
~~مما ليس منه، وهذا كله لقوله تعالى: * (أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم
~~وللسيارة، وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما) * ونحن نذكر مشهور ما اتفقوا
~~عليه من هذين الجنسين وما اختلفوا فيه، فنقول: ثبت من حديث ابن عمر وغيره
~~أن رسول الله (ص) قال: خمس من الدواب ليس على المحرم جناح في قتلهن: الغراب
~~والحدأة والعقرب ms0376 والفأرة والكلب العقور واتفق العلماء على القول بهذا
~~الحديث، وجمهورهم على القول بإباحة قتل ما تضمنه لكونه ليس بصيد وإن كان
~~بعضهم اشترط في ذلك أوصافا ما.
# واختلفوا هل هذا باب من العام أريد به الخاص. أو باب من الخاص أريد به
~~العام، والذين قالوا هو من باب الخاص أريد به العام اختلفوا في أي عام أريد
~~بذلك، فقال مالك: الكلب العقور الوارد في الحديث إشارة إلى كل سبع عاد، وأن
~~ما ليس بعاد من السباع فليس للمحرم قتله ولم ير قتل صغارها التي لا تعدو
~~ولا ما كان منها أيضا لا يعدو. ولا خلاف بينهم في قتل الحية والأفعى
~~والأسود، وهو مروي عن النبي عليه الصلاة والسلام من حديث أبي سعيد الخدري
~~قال: قال رسول الله (ص) تقتل الأفعى والأسود وقال مالك: لا أرى قتل الوزغ،
~~والاخبار بقتلها متواترة، لكن مطلقا لا في الحرم ولذلك توقف فيها مالك في
~~الحرم. وقال أبو حنيفة: لا يقتل من الكلاب العقورة إلا الكلب الانسي
~~والذئب، وشذت طائفة فقالت: لا يقتل إلا الغراب الأبقع. وقال الشافعي: كل
~~محرم الأكل فهو معني في الخمس. وعمدة الشافعي أنه إنما حرم على المحرم ما
~~أحل للحلال، وأن المباحة الأكل لا يجوز قتلها بإجماع لنهي رسول الله (ص) عن
~~صيد البهائم. وأما أبو حنيفة فلم يفهم من اسم الكلب الانسي فقط بل من معناه
~~كل ذئب وحشي. واختلفوا في الزنبور فبعضهم شبهه بالعقرب، وبعضهم رأى أنه
~~أضعف نكاية من PageV01P291
# العقرب. وبالجملة فالمنصوص عليها تتضمن أنواعا من الفساد، فمن رأى أنه من
~~باب الخاص أريد به العام ألحق بواحد واحد منها ما يشبهه إن كان له شبه، ومن
~~لم ير ذلك قصر النهي على المنطوق به. وشذت طائفة فقالت: لا يقتل إلا الغراب
~~الأبقع، فخصصت عموم الاسم الوارد في الحديث الثابت بما روي عن عائشة أنه
~~عليه الصلاة والسلام قال خمس يقتلن في الحرم، فذكر فيهن الغراب الأبقع وشذ
~~النخعي فمنع المحرم قتل الصيد إلا الفأرة. وأما اختلافهم ms0377 فيما هو من صيد
~~البحر مما ليس هو منه، فإنهم اتفقوا على أن السمك من صيد البحر، واختلفوا
~~فيما عدا السمك، وذلك بناء منهم على أن ما كان منه يحتاج إلى ذكاة فليس من
~~صيد البحر، وأكثر ذلك ما كان محرما، ولا خلاف بين من يحل جميع ما في البحر
~~في أن صيده حلال، وإنما اختلف هؤلاء فيما كان من الحيوان يعيش في البر وفي
~~الماء بأي الحكمين يلحق؟ وقياس قول أكثر العلماء أنه يلحق بالذي عيشه فيه
~~غالبا، وهو حيث يولد، والجمهور على أن طير الماء محكوم له بحكم حيوان البر.
~~وروي عن عطاء أنه قال في طير الماء: حيث يكون أغلب عيشه يحكم له بحكمه
~~واختلفوا في نبات الحرم هل فيه جزاء أم لا؟ فقال مالك: لا جزاء فيه، وإنما
~~فيه الاثم فقط للنهي الوارد في ذلك. وقال الشافعي: فيه الجزاء في الدوحة
~~بقرة، وفيما دونها شاة وقال أبو حنيفة: كل ما كان من غرس الانسان فلا شئ
~~فيه، وكل ما كان نابتا بطبعه ففيه قيمة. وسبب الخلاف: هل يقاس النبات في
~~هذا على الحيوان لاجتماعهما في النهي عن ذلك في قوله عليه الصلاة والسلام
~~لا ينفر صيدها ولا يعضد شجرها فهذا هو القول في مشهور مسائل هذا الجنس
~~فلنقل في حكم الحالق رأسه قبل محل الحلق.
# القول في فدية الأذى وحكم الحالق رأسه قبل محل الحلق وأما فدية الأذى
~~فمجمع أيضا عليها لورود الكتاب بذلك والسنة. أما الكتاب فقوله تعالى: *
~~(فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك) *.
~~وأما السنة فحديث كعب بن عجرة الثابت أنه كان مع رسول الله (ص) محرما،
~~فآذاه القمل في رأسه، فأمره رسول الله (ص) أن يحلق رأسه وقال: صم ثلاثة
~~أيام أو أطعم ستة مساكين مدين لكل انسان، أو انسك بشاة، أي ذلك فعلت أجزأ
~~عنك والكلام في هذه الآية على من تجب الفدية، وعلى من لا تجب، وإذا وجبت
~~فما هي الفدية ms0378 الواجبة؟ وفي أي شئ تجب الفدية، ولمن تجب ومتى تجب وأين تجب؟
~~فأما على من تجب الفدية، فإن العلماء أجمعوا على أنها واجبة على كل من أماط
~~الأذى من ضرورة لورود النص بذلك، واختلفوا فيمن أماطه بغير ضرورة، فقال
~~مالك: عليه الفدية PageV01P292
# المنصوص عليها. وقال الشافعي وأبو حنيفة: إن حلق دون ضرورة فإنما عليه دم
~~فقط واختلفوا هل من شرط من وجبت عليه الفدية بإماطة الأذى أن يكون متعمدا
~~أو الناسي في ذلك والمتعمد سواء، فقال مالك: العامد في ذلك والناسي واحد،
~~وهو قول أبي حنيفة والثوري والليث. وقال الشافعي في أحد قوليه وأهل الظاهر:
~~لا فدية على الناسي فمن اشترط في وجوب الفدية الضرورة فدليله النص، ومن
~~أوجب ذلك على غير المضطر فحجته أنه إذا وجبت على المضطر فهي على غير المضطر
~~أوجب، ومن فرق بين العامد والناسي فلتفريق الشرع في ذلك بينهما في مواضع
~~كثيرة، ولعموم قوله تعالى: * (وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به ولكن ما
~~تعمدت قلوبكم) * ولعموم قوله عليه الصلاة والسلام رفع عن أمتي الخطأ
~~والنسيان ومن لم يفرق بينهما فقياسا على كثير من العبادات التي لم يفرق
~~الشرع فيها بين الخطأ والنسيان. وأما ما يجب في فدية الأذى، فإن العلماء
~~أجمعوا على أنها ثلاث خصال على التخيير: الصيام والاطعام والنسك لقوله
~~تعالى: * (ففدية من صيام أو صدقة أو نسك) * والجمهور على أن الاطعام هو
~~لستة مساكين، وأن النسك أقله شاة. وروي عن الحسن وعكرمة ونافع أنهم قالوا:
~~الاطعام لعشرة مساكين والصيام عشرة أيام، ودليل الجمهور حديث كعب عجرة
~~الثابت. وأما من قال: الصيام عشرة أيام فقياسا على صيام التمتع وتسوية
~~الصيام مع الاطعام، ولما ورد أيضا في جزاء الصيد في قوله سبحانه: * (أو عدل
~~ذلك صياما) * وأما كم يطعم لكل مسكين من المساكين الستة التي ورد فيها
~~النص. فإن الفقهاء اختلفوا في ذلك لاختلاف الآثار في الاطعام في الكفارات،
~~فقال مالك والشافعي وأبو حنيفة وأصحابهم: الاطعام في ذلك مدان بمد النبي
~~(ص) لكل مسكين. وروي ms0379 عن الثوري أنه قال: من البر نصف صاع ومن التمر والزبيب
~~صاع وروي أيضا عن أبي حنيفة مثله وهو أصله في الكفارات. وأما ما تجب فيه
~~الفدية، فاتفقوا على أنها تجب على من حلق رأسه لضرورة مرض أو حيوان يؤذيه
~~في رأسه. قال ابن عباس: المرض أن يكون برأسه قروح. والأذى: القمل وغيره.
# وقال عطاء: المرض: الصداع، والأذى: القمل وغيره: والجمهور على أن كل ما
~~منعه المحرم من لباس الثياب المخيطة وحلق الرأس وقص الأظفار أنه إذا
~~استباحه فعليه الفدية:
# أي دم على اختلاف بينهم في ذلك أو إطعام، ولم يفرقوا بين الضرر وغيره في
~~هذه الأشياء، وكذلك استعمال الطيب. وقال قوم: ليس في قص الأظفار شئ وقال
~~قوم: فيه دم. وحكى ابن المنذر أن من منع المحرم قص الأظفار إجماع. واختلفوا
~~فيمن أخذ بعض PageV01P293
# أظفاره، فقال الشافعي وأبو ثور: إن أخذ واحدا أطعم مسكينا واحدا، وإن أخذ
~~ظفرين أطعم مسكينين، وإن أخذ ثلاثا فعليه دم في مقام واحد. وقال أبو حنيفة
~~في أحد أقواله: لا شئ عليه حتى يقصها كلها. وقال أبو محمد بن حزم: يقص
~~المحرم أظفاره وشاربه. وهو شذوذ، وعنده أن لا فدية إلا من حلق الرأس فقط
~~للعذر الذي ورد فيه النص.
# وأجمعوا على منع حلق شعر الرأس، واختلفوا في حلق الشعر من سائر الجسد،
~~فالجمهور على أن فيه الفدية. وقال داود: لا فدية فيه. واختلفوا فيمن نتف من
~~رأسه الشعرة والشعرتين أو من لحمه. فقال مالك: ليس على من نتف الشعر اليسير
~~شئ إلا أن يكون أماط به أذى فعليه الفدية. وقال الحسن: في الشعرة مد وفي
~~الشعرتين مدان. وفي الثلاثة دم، وبه قال الشافعي وأبو ثور. وقال عبد الملك
~~صاحب مالك: فيما قل من الشعر إطعام وفيما كثر فدية. فمن فهم من منع المحرم
~~حلق الشعر أنه عبادة سوى بين القليل والكثير.
# ومن فهم من ذلك منع النظافة والزين والاستراحة التي في حلقه فرق بين
~~القليل والكثير، لان القليل ليس في إزالته زوال أذى. ms0380 أما موضع الفدية
~~فاختلفوا فيه، فقال مالك: يفعل من ذلكما شاء أين شاء بمكة وبغيرها وإن شاء
~~ببلده، وسواء عنده في ذلك ذبح النسك والاطعام والصيام، وهو قول مجاهد،
~~والذي عند مالك ههنا هو نسك وليس بهدي، فإن الهدي لا يكون إلا بمكة أو
~~بمنى. وقال أبو حنيفة والشافعي: الدم والاطعام لا يجزيان إلا بمكة والصوم
~~حيث شاء. وقال ابن عباس: ما كان من دم فبمكة، وما كان من إطعام وصيام فحيث
~~شاء، وعن أبي حنيفة مثله، ولم يختلف قول الشافعي أن دم الاطعام لا يجزئ إلا
~~لمساكين الحرم. وسبب الخلاف: استعمال قياس دم النسك على الهدي، فمن قاسه
~~على الهدي أوجب فيه شروط الهدي من الذبح في المكان المخصوص به وفي مساكين
~~الحرم، وإن كان مالك يرى أن الهدي يجوز إطعامه لغير مساكين الحرم. والذي
~~يجمع النسك والهدي هو أن المقصود بهما منفعة المساكين المجاورين لبيت الله،
~~والمخالف يقول: إن الشرع لما فرق بين اسمهما فسمى أحدهما نسكا وسمى الآخر
~~هديا وجب أن يكون حكمهما مختلفا. وأما الوقت فالجمهور على أن هذه الكفارة
~~لا تكون إلا بعد إماطة الأذى ولا يبعد أن يدخله الخلاف قياسا على كفارة
~~الايمان، فهذا هو القول في كفارة إماطة الأذى. واختلفوا في حلق الرأس هو من
~~مناسك الحج أو هو مما يتحلل به منه؟ ولا خلاف بين الجمهور في أنه من أعمال
~~الحج، وأن الحلق أفضل من التقصير لما ثبت من حديث ابن عمر أن رسول الله (ص)
~~قال: اللهم ارحم المحلقين، قالوا: والمقصرين يا رسول الله. قال: اللهم ارحم
~~المحلقين، قالوا: والمقصرين يا رسول الله، قال: اللهم ارحم المحلقين،
~~قالوا: والمقصرين يا رسول الله، قال:
# والمقصرين وأجمع العلماء على أن النساء لا يحلقن وأن سنتهن التقصير.
~~واختلفوا هل PageV01P294
# هو نسك يجب على الحاج والمعتمر أو لا؟ فقال مالك: الحلاق نسك للحاج
~~وللمعتمر وهو أفضل من التقصير، ويجب على كل من فاته الحج وأحصر بعدو أو مرض
~~أو بعذر، وهو قول جماعة الفقهاء إلا ms0381 في المحصر بعدو، فإن أبا حنيفة قال:
~~ليس عليه حلاق ولا تقصير. وبالجملة فمن جعل الحلاق أو التقصير نسكا أوجب في
~~تركه الدم، ومن لم يجعله من النسك لم يوجب فيه شيئا.
# القول في كفارة المتمتع وأما كفارة المتمتع التي نص الله عليها في قوله
~~سبحانه: * (فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي) * الآية، فإنه
~~لا خلاف في وجوبها، وإنما الخلاف في المتمتع من هو؟ وقد تقدم ما في ذلك من
~~الخلاف. والقول في هذه الكفارة أيضا يرجع إلى تلك الأجناس بعينها على من
~~تجب، وما الواجب فيها؟ ومتى تجب ولمن تجب وفي أي مكان تجب؟ فأما على من تجب
~~فعلى المتمتع باتفاق، وقد تقدم الخلاف في المتمتع من هو. وأما اختلافهم في
~~الواجب، فإن الجمهور من العلماء على أن ما استيسر من الهدي هو شاة، واحتج
~~مالك في أن اسم الهدي قد ينطلق على الشاة بقوله تعالى في جزاء الصيد: *
~~(هديا بالغ الكعبة) * ومعلوم بالاجماع أنه قد يجب في جزاء الصيد شاة، وذهب
~~ابن عمر إلى أن اسم الهدي لا ينطلق إلا على الإبل والبقر، وأن معنى قوله
~~تعالى:
# (فما استيسر من الهدي) * أي بقرة أدون من بقرة، وبدنة أدون من بدنة.
~~وأجمعوا أن هذه الكفارة على الترتيب، وأن من لم يجد الهدي فعليه الصيام.
~~واختلفوا في حد الزمان الذي ينتقل بانقضائه فرضه من الهدي إلى الصيام، فقال
~~مالك: إذا شرع في الصوم فقد انتقل واجبه إلى الصوم وإن وجد الهدي في أثناء
~~الصوم. وقال أبو حنيفة: إن وجد الهدي في صوم الثلاثة الأيام لزمه، وإن وجده
~~في صوم السبعة لم يلزمه. وهذه المسألة نظير مسألة من طلع عليه الماء في
~~الصلاة وهو متيمم. وسبب الخلاف: هو هل ما هو شرط ابتداء العبادة هو شرط في
~~استمرارها. وإنما فرق أبو حنيفة بين الثلاثة والسبعة. لان الثلاثة الأيام
~~هي عنده بدل من الهدي والسبعة ليست ببدل. وأجمعوا على أنه إذا صام الثلاثة
~~الأيام في العشر الأول من ذي ms0382 الحجة أنه قد أتى بها في محلها لقوله سبحانه:
~~* (فصيام ثلاثة أيام في الحج) * ولا خلاف أن العشر الأول من أيام الحج.
~~واختلفوا فيمن صامها في أيام عمل العمرة قبل أن يهل بالحج أو صامها في أيام
~~منى، فأجاز مالك صيامها في أيام منى، ومنعه أبو حنيفة وقال: إذا فاتته
~~الأيام الأولى وجب الهدي في ذمته. ومنعه PageV01P295
# مالك قبل الشروع في عمل الحج وأجازه أبو حنيفة. وسبب الخلاف: هل ينطلق
~~اسم الحج على هذه الأيام المختلف فيها أم لا؟ وإن انطلق فهل من شرط الكفارة
~~أن لا تجزئ إلا بعد وقوع موجبها؟ فمن قال: لا تجزي كفارة إلا بعد وقوع
~~موجبها قال: لا يجزي الصوم إلا بعد الشروع في الحج، ومن قاسها على كفارة
~~الايمان قال: يجزي.
# واتفقوا أنه إذا صام السبعة الأيام في أهله أجزأه، واختلفوا إذا صامها في
~~الطريق فقال مالك: يجزي الصوم، وقال الشافعي: لا يجزي. وسبب الخلاف:
~~الاحتمال الذي في قوله سبحانه: * (إذا رجعتم) * فإن اسم الراجع ينطلق على
~~من فرغ من الرجوع، وعلى من هو في الرجوع نفسه، فهذه هي الكفارة التي ثبتت
~~بالسمع وهي من المتفق عليها. ولا خلاف أن من فاته الحج بعد أن شرع فيه إما
~~بفوت ركن من أركانه، وإما من قبل غلطه في الزمان، أو من قبل جهله أو نسيانه
~~أو إتيانه في الحج فعلا مفسدا له، فإن عليه القضاء إذا كان حجا واجبا، وهل
~~عليه هدي مع القضاء؟ اختلفوا فيه، وإن كان تطوعا فهل عليه قضاء أم لا؟
~~الخلاف في ذلك كله، لكن الجمهور على أن عليه الهدي لكون النقصان الداخل
~~عليه مشعرا بوجوب الهدي وشذ قوم فقالوا: لا هدي أصلا ولا قضاء إلا أن يكون
~~في حج واجب، ومما يخص الحج الفاسد عند الجمهور دون سائر العبادات أنه يمضي
~~فيه المفسد له ولا يقطعه، وعليه دم وشذ قوم فقالوا هو كسائر العبادات،
~~وعمدة الجمهور ظاهر قوله تعالى: * (وأتموا الحج والعمرة لله) * فالجمهور
~~عمموا والمخالفون خصصوا قياسا على غيرها ms0383 من العبادات إذا وردت عليها
~~المفسدات، واتفقوا على أن المفسد للحج أما من الأفعال المأمور بها فترك
~~الأركان التي هي شرط في صحته على اختلافهم فيما هو ركن مما ليس بركن. وأما
~~من التروك المنهي عنها فالجماع، وإن كانوا اختلفوا في الوقت الذي إذا وقع
~~فيه الجماع كان مفسدا للحج. فأما إجماعهم على إفساد الجماع للحج فلقوله
~~سبحانه: * (فمن فرض فيهن الحج فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج) *
~~واتفقوا على أن من وطئ قبل الوقوف بعرفة فقد أفسد حجه، وكذلك من وطئ من
~~المعتمرين قبل أن يطوف ويسعى. واختلفوا في فساد الحج بالوطئ بعد الوقوف
~~بعرفة وقبل رمي جمرة العقبة وبعد رمي الجمرة وقبل طواف الإفاضة الذي هو
~~الواجب، فقال مالك: من وطئ قبل رمي جمرة العقبة فقد فسد حجه وعليه الهدي
~~والقضاء، وبه قال الشافعي. وقال أبو حنيفة والثوري: عليه الهدي بدنة وحجة
~~تام. وقد روي مثل هذا عن مالك. وقال مالك: من وطئ بعد رمي جمرة العقبة وقبل
~~طواف الإفاضة فحجه تام، وبقول مالك في أن الوطئ قبل طواف الإفاضة لا يفسد
~~الحج قال الجمهور: ويلزمه عندهم PageV01P296
# الهدي. وقالت طائفة: من وطئ قبل طواف الإفاضة فسد حجه، وهو قول ابن عمر.
# وسبب الخلاف: أن للحج تحللا يشبه السلام في الصلاة وهو التحلل الأكبر وهو
~~الإفاضة، وتحللا أصغر، وهل يشترط في إباحة الجماع تحللان أو أحدهما؟ ولا
~~خلاف بينهم أن التحلل الأصغر الذي هو رمي الجمرة يوم النحر أنه يحل به
~~الحاج من كل شئ حرم عليه بالحج إلا النساء والطيب والصيد، فإنهم اختلفوا
~~فيه، والمشهور عن مالك أنه يحل له كل شئ إلا النساء والطيب، وقيل عنه: إلا
~~النساء والطيب والصيد، لأن الظاهر من قوله:
# * (وإذا حللتم فاصطادوا) * أنه التحلل الأكبر. واتفقوا أيضا على أن
~~المعتمر يحل من عمرته إذا طاف بالبيت وسعى بين الصفا والمروة وإن لم يكن
~~حلق ولا قصر لثبوت الآثار في ذلك إلا خلافا شاذا. وروي عن ابن عباس أنه يحل
~~بالطواف. ms0384 وقال أبو حنيفة:
# لا يحل إلا بعد الحلاق، وإن جامع قبله فسدت عمرته. واختلفوا في صفة
~~الجماع الذي يفسد الحج وفي مقدماته، فالجمهور على أن التقاء الختانين يفسد
~~الحج، ويحتمل من يشترطه في وجوب الطهر الانزال مع التقاء الختانين أن يشترط
~~في الحج. واختلفوا في إنزال الماء فيما دون الفرج، فقال أبو حنيفة: لا يفسد
~~الحج إلا الانزال في الفرج. وقال الشافعي ما يوجب الحد يفسد الحج. وقال
~~مالك: الانزال نفسه يفسد الحج، وكذلك مقدماته من المباشرة والقبلة. واستحب
~~الشافعي فيمن جامع دون الفرج أن يهدي. واختلفوا فيمن وطئ مرارا، فقال مالك:
~~ليس عليه إلا هدي واحد. وقال أبو حنيفة: إن كرر الوطئ في مجلس واحد كان
~~عليه هدي واحد، وإن كرره في مجالس كان عليه لكل وطئ هدي. وقال محمد بن
~~الحسن: يجزيه هدي واحد، وإن كرر الوطئ ما لم يهد لوطئه الأول.
# وعن الشافعي الثلاثة الأقوال، إلا أن الأشهر عنه مثل قول مالك. واختلفوا
~~فيمن وطئ ناسيا، فسوى مالك في ذلك بين العمد والنسيان وقال الشافعي في
~~الجديد لا كفارة عليه واختلفوا هل على المرأة هدي؟ فقال مالك: إن طاوعته
~~فعليها هدي، وإن أكرهها فعليه هديان. وقال الشافعي: ليس عليه إلا هدي واحد
~~كقوله في المجامع في رمضان.
# وجمهور العلماء على أنهما إذا حجا من قابل تفرقا أعني الرجل والمرأة،
~~وقيل لا يفترقان، والقول بأن لا يفترقا مروي عن بعض الصحابة والتابعين، وبه
~~قال أبو حنيفة.
# واختلف قول مالك والشافعي من أين يفترقان؟ فقال الشافعي: يفترقان من حيث
~~أفسدا الحج، وقال مالك يفترقان من حيث أحرما، إلا أن يكونا أحرما قبل
~~الميقات فمن آخذهما بالافتراق فسدا للذريعة وعقوبة، ومن لم يؤاخذها به
~~فجريا على الأصل، وأنه لا يثبت حكم في هذا الباب إلا بسماع. واختلفوا في
~~الهدي الواجب في الجماع ما هو؟ PageV01P297
# قال مالك وأبو حنيفة: هو شاة وقال الشافعي: لا تجزئه إلا بدنة وإن لم يجد
~~قومت البدنة دراهم وقومت الدراهم طعاما، فإن لم يجد صام عن ms0385 كل مد يوما،
~~قال: والاطعام والهدي لا يجزي إلا بمكة أو بمنى، والصوم حيث شاء. وقال
~~مالك: كل نقص دخل الاحرام من وطئ أو حلق شعر أو إحصار فإن صاحبه إن ليجد
~~الهدي صام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع، ولا يدخل الاطعام فيه، فمالك
~~شبه الدم اللازم ههنا بدم المتمتع، والشافعي شبهه بالدم الواجب في الفدية،
~~والاطعام عند مالك لا يكون إلا في كفارة الصيد وكفارة إزالة الأذى،
~~والشافعي يرى أن الصيام والاطعام قد وقعا بدل الدم في موضعين، ولم يقع
~~بدلهما إلا في موضع واحد. فقياس المسكوت عنه على المنطوق به في الاطعام
~~أولى، فهذا ما يخص الفساد بالجماع. وأما الفساد بفوات الوقت، وهو أن يفوته
~~الوقوف بعرفة يوم عرفة، فإن العلماء أجمعوا أن من هذه صفته لا يخرج من
~~إحرامه إلا بالطواف بالبيت والسعي بين الصفا والمروة، أعني أنه يحل ولا بد
~~بعمرة، وأن عليه حج قابل.
# واختلفوا هل عليه هدي أم لا؟ فقال مالك والشافعي وأحمد والثوري وأبو ثور:
~~عليه الهدي. وعمدتهم إجماعهم على أن من حبسه مرض حتى فاته الحج أن عليه
~~الهدي.
# وقال أبو حنيفة: يتحلل بعمرة ويحج من قابل ولا هدي عليه وحجة الكوفيين أن
~~الأصل في الهدي إنما هو بدل من القضاء، فإذا كان القضاء فلا هدي إلا ما
~~خصصه الاجماع.
# واختلف مالك والشافعي وأبو حنيفة فيمن فاته الحج وكان قارنا هل يقضي حجا
~~مفردا أو مقرونا بعمرة؟ فذهب مالك والشافعي إلى أنه يقضي قارنا لأنه إنما
~~يقضي مثل الذي عليه. وقال أبو حنيفة ليس عليه إلا الافراد لأنه قد طاف
~~لعمرته فليس يقضي إلا ما فاته وجمهور العلماء على أن من فاته الحج أنه لا
~~يقيم على إحرامه ذلك إلى عام آخر وهذا هو الاختيار عند مالك، إلا أنه أجاز
~~ذلك ليسقط عنه الهدي ولا يحتاج أن يتحلل بعمرة. وأصل اختلافهم في هذه
~~المسألة: اختلافهم فيمن أحرم بالحج في غير أشهر الحج، فمن لم يجعله محرما
~~لم يجز للذي فاته ms0386 الحج أن يبقى محرما إلى عام آخر، ومن أجاز الاحرام في غير
~~أيام الحج أجاز له البقاء محرما. قال القاضي: فقد قلنا في الكفارات الواجبة
~~بالنص في الحج وفي صفة القضاء في الحج الفائت والفاسد وفي صفة إحلال من
~~فاته الحج، وقلنا قبل ذلك في الكفارات المنصوص عليها، وما ألحق الفقهاء
~~بذلك من كفارة المفسد حجه، وبقي أن نقول في الكفارات التي اختلفوا فيها في
~~ترك نسك منها من مناسك الحج مما لم ينص عليه.
# القول في الكفارات المسكوت عنها فنقول: إن الجمهور اتفقوا على أن النسك
~~ضربان: نسك هو سنة مؤكدة ونسك هو مرغب فيه. فالذي هو سنة يجب على تاركه
~~الدم لأنه حج ناقص أصله المتمتع والقارن. PageV01P298
# وروي عن ابن عباس أنه قال: من فاته من نسكه شئ فعليه دم، وأما الذي هو
~~نفل فلم يروا فيه دما، ولكنهم اختلف اختلافا كثيرا في ترك نسك نسك هل فيه
~~دم أم لا؟ وذلك لاختلافهم فيه هل هو سنة أو نفل؟ وأما ما كان فرضا فلا خلاف
~~عندهم أنه لا يجبر بالدم، وإنما يختلفون في الفعل الواحد نفسه من قبل
~~اختلافهم هل هو فرض أم لا؟ وأما أهل الظاهر فإنهم لا يرون دما إلا حيث ورد
~~النص لتركهم القياس وبخاصة في العبادات. وكذلك اتفقوا على أن ما كان من
~~التروك مسنونا ففعل ففيه فدية الأذى، وما كان مرغبا فيه فليس فيه شئ.
# واختلفوا في ترك فعل لاختلافهم هل هو سنة أم لا؟ وأهل الظاهر لا يوجبون
~~الفدية إلا في المنصوص عليه ونحن نذكر المشهور من اختلاف الفقهاء في ترك
~~نسك نسك: أعني في وجوب الدم أو لا وجوبه من أول المناسك إلى آخرها، وكذلك
~~في فعل محظور محظور. فأول ما اختلفوا فيه من المناسك من جاوز الميقات فلم
~~يحرم هل عليه دم؟ فقال قوم: لا دم عليه. وقال قوم: عليه الدم وإن رجع، وهو
~~قول مالك وابن المبارك. وروي عن الثوري. وقال قوم: إن رجع إليه فليس عليه
~~دم، وإن ms0387 لم يرجع فعليه دم، وهو قول الشافعي وأبي يوسف ومحمد ومشهور قول
~~الثوري. وقال أبو حنيفة: إن رجع ملبيا فلا دم، وإن رجع غير ملب كان عليه
~~الدم. وقال قوم: هو فرض ولا يجبره بالدم. واختلفوا فيمن غسل رأسه بالخطمي.
~~فقال مالك وأبو حنيفة يفتدي. وقال الثوري وغيره لا شئ عليه. ورأي مالك أن
~~في الحمام الفدية.
# وأباحه الأكثرون وروي عن ابن عباس من طريق ثابت دخوله. والجمهور على أنه
~~يفتدي من لبس من المحرمين ما نهي عن لباسه. واختلفوا إذا لبس السراويل لعدم
~~الإزار هل يفتدي أم لا؟ فقال مالك وأبو حنيفة: يفتدي، وقال الثوري وأحمد
~~وأبو ثور وداود: لا شئ عليه إذا لم يجد إزارا. وعمدة من منع النهي المطلق
~~وعمدة من لم ير فيه فدية حديث عمرو بن دينار عن جابر وابن عباس قال: سمعت
~~رسول الله (ص) يقول السراويل لمن لم يجد الإزار والخف لمن لم يجد النعلين
~~واختلفوا فيمن ليس الخفين مقطوعين مع وجود النعلين، فقال مالك عليه الفدية،
~~وقال أبو حنيفة: لا فدية عليه. والقولان عن الشافعي. واختلفوا في لبس
~~المرأة القفازين هل فيه فدية أم لا؟ وقد ذكرنا كثيرا من هذه الأحكام في باب
~~الاحرام، وكذلك اختلفوا فيمن ترك التلبية هل عليه دم أم لا؟ وقد تقدم.
~~واتفقوا على أن من نسي الطواف أو نسي شوطا من أشواطه أنه يعيده ما دام
~~بمكة. واختلفوا إذا بلغ إلى أهله، فقال قوم منهم أبو حنيفة: يجزيه الدم،
~~وقال قوم: بل يعيد ويجبر ما نقصه ولا يجزيه الدم. وكذلك اختلفوا في وجوب
~~الدم على من ترك الرمل في الثلاثة الأشواط، وبالوجوب قال ابن عباس والشافعي
~~وأبو حنيفة وأحمد وأبو ثور واختلف في ذلك قول مالك وأصحابه. والخلاف في هذه
~~الأشياء كلها مبناه على أنه هل هو سنة أم لا؟ وقد تقدم القول في ذلك.
~~وتقبيل الحجر أو تقبيل يده بعد وضعها عليه إذا لم يصل الحجر عند كل من لم
~~يوجب الدم قياسا على المتمتع إذا ms0388 تركه فيه دم. PageV01P299
# وكذلك اختلفوا فيمن نسي ركعتي الطواف حتى رجع إلى بلده هل عليه دم أم لا؟
~~فقال مالك:
# عليه دم. وقال الثوري: يركعهما ما دام في الحرم. وقال الشافعي وأبو
~~حنيفة: يركعهما حيث شاء، والذين قالوا في طواف الوداع أنه ليس بفرض اختلفوا
~~فيمن تركه ولم تتمكن له العودة إليه هل عليه دم أم لا؟ فقال مالك: ليس عليه
~~شئ إلا أن يكون قريبا فيعود. وقال أبو حنيفة والثوري: عليه دم إن لم يعد،
~~وإنما يرجع عندهم ما لم يبلغ المواقيت، وحجة من لم يره سنة مؤكدة سقوطه عن
~~المكي والحائض. وعند أبي حنيفة أنه إذا لم يدخل الحجر في الطواف أعاد ما لم
~~يخرج من مكة، فإن خرج فعليه دم. واختلفوا هل من شرط صحة الطواف المشي فيه
~~مع القدرة عليه؟ فقال مالك: هو من شرطه كالقيام في الصلاة، فإن عجز كان
~~كصلاة القاعد ويعيد عنده أبدا، إلا إذا رجع إلى بلده فإن عليه دما. وقال
~~الشافعي: الركوب في الطواف جائز لان النبي (ص) طاف بالبيت راكبا من غير مرض
~~لكنه أحب أن يستشرف الناس إليه ومن لم ير السعي واجبا فعليه فيه دم إذا
~~انصرف إلى بلده، ومن رآه تطوعا لم يوجب فيه شيئا، وقد تقدم اختلافهم أيضا
~~فيمن قدم السعي على الطواف هل فيه دم إذا لم يعد حتى يخرج من مكة أم ليس
~~فيه دم؟ واختلفوا في وجوب الدم على من دفع من عرفة قبل الغروب فقال الشافعي
~~وأحمد: إن عاد فدفع بعد غروب الشمس فلا دم عليه، وإن لم يرجع حتى طلع الفجر
~~وجب عليه الدم.
# وقال أبو حنيفة والثوري: عليه الدم رجع أو لم يرجع، وقد تقدم هذا.
~~واختلفوا فيمن وقف من عرفة بعرنة، فقال الشافعي: لا حج له، وقال مالك: عليه
~~دم. وسبب الاختلاف: هل النهي عن الوقوف بها من باب الحظر أو من باب
~~الكراهية، وقد ذكرنا في باب أفعال الحج إلى انقضائها كثيرا من اختلافهم
~~فيما في تركه دم ms0389 وما ليس فيه دم، وإن كان الترتيب يقتضي ذكره في هذا
~~الموضع، والأسهل ذكره هنالك. قال القاضي: فقد قلنا في وجوب هذه العبادة
~~وعلى من تجب؟ وشروط وجوبها ومتى تجب؟ وهي التي تجري مجرى المقدمات لمعرفة
~~هذه العبادة، وقلنا بعد ذلك في زمان هذه العبادة ومكانها ومحظوراتها وما
~~اشتملت عليه أيضا من الأفعال في مكان مكان من أماكنها وزمان زمان من
~~أزمنتها الجزئية إلى انقضاء زمانها. ثم قلنا في أحكام التحلل الواقع في هذه
~~العبادة، وما يقبل من ذلك الاصلاح بالكفارات وما لا يقبل الاصلاح بل يوجب
~~الإعادة، وقلنا أيضا في حكم الإعادة بحسب موجباتها. وفي هذا الباب يدخل من
~~شرع فيها فأحصر بمرض أو عدو أو غير ذلك، والذي بقي من أفعال هذه العبادة هو
~~القول في الهدي، وذلك أن هذا النوع من العبادات هو جزء من هذه العبادة، وهو
~~مما ينبغي أن يفرد بالنظر فلنقل فيه.
# القول في الهدي فنقول: إن النظر في الهدي يشتمل على معرفة وجوبه وعلى
~~معرفة جنسه وعلى معرفة سنه وكيفية سوقه ومن أين يساق وإلى أين ينتهي بسوقه،
~~وهو موضع نحره PageV01P300
# وحكم لحمه بعد النحر، فنقول: إنهم قد أجمعوا على أن الهدي المسوق في هذه
~~العبادة منه واجب ومنه تطوع، فالواجب منه ما هو واجب بالنذر، ومنه ما هو
~~واجب في بعض أنواع هذه العبادة، ومنه ما هو واجب لأنه كفارة. فأما ما هو
~~واجب في بعض أنواع هذه العبادة فهو هدي المتمتع باتفاق وهدي القارن
~~باختلاف. وأما الذي هو كفارة فهدي القضاء على مذهب من يشترط فيه الهدي،
~~وهدي كفارة الصيد، وهدي إلقاء الأذى والتفث وما أشبه ذلك من الهدي الذي
~~قاسه الفقهاء في الاخلال بنسك نسك منها على المنصوص عليه. فأما جنس الهدي
~~فإن العلماء متفقون على أنه لا يكون الهدي إلا من الأزواج الثمانية التي نص
~~الله عليها. وأن الأفضل في الهدايا هي الإبل ثم البقر ثم الغنم ثم المعز.
~~وإنما اختلفوا في الضحايا. وأما الأسنان فإنهم أجمعوا أن الثني ms0390 فما فوقه
~~يجزي منها، وأنه لا يجزي الجذع من المعز في الضحايا والهدايا لقوله عليه
~~الصلاة والسلام لأبي بردة:
# تجزي عنك ولا تجزي عن أحد بعدك واختلفوا في الجذع من الضأن، فأكثر أهل
~~العلم يقولون بجوازه في الهدايا والضحايا. وكان ابن عمر يقول: لا يجزي في
~~الهدايا إلا الثني من كل جنس، ولا خلاف في أن الأغلى ثمنا من الهدايا أفضل.
~~وكان الزبير يقول لبنيه:
# يا بني لا يهدين أحدكم لله من الهدي شيئا يستحي أن يهديه لكريمه، فإن
~~الله أكرم الكرماء وأحق من اختير له. وقال رسول الله (ص): في الرقاب. وقد
~~قيل له أيها أفضل فقال:
# أغلاها ثمنا وأنفسها عند أهلها وليس في عدد الهدي حد معلوم، وكان هدي
~~رسول الله (ص) مائة. وأما كيفية سوق الهدي فهو التقليد والاشعار بأنه هدي
~~لان رسول الله (ص) خرج عام الحديبية، فلما كان بذي الحليفة قلد الهدي
~~وأشعره وأحرم وإذا كان الهدي من الإبل والبقر فلا خلاف أنه يقلد نعلا أو
~~نعلين أو ما أشبه ذلك لمن لم يجد النعال. واختلفوا في تقليد الغنم، فقال
~~مالك وأبو حنيفة: لا تقلد الغنم. وقال الشافعي وأحمد وأبو ثور وداود: تقلد
~~لحديث الأعمش عن إبراهيم عن الأسود عن عائشة أن النبي (ص) أهدى إلى البيت
~~مرة غنما فقلده واستحبوا توجيهه إلى القبلة في حين تقليده، واستحب مالك
~~الاشعار من الجانب الأيسر لما رواه عن نافع عن ابن عمر أنه كان إذا أهدى
~~هديا من المدينة قلده وأشعره بذي الحليفة قلده قبل أن يشعره، وذلك في مكان
~~واحد وهو موجه للقبلة يقلده بنعلين ويشعره من الشق الأيسر، ثم يساق معه حتى
~~يوقف به مع الناس بعرفة، ثم يدفع به معهم إذا دفعوا، وإذا قدم منى غداة
~~النحر نحره قبل أن يحلق أو يقصر، وكان هو ينحر هديه بيده يصفهن قياما
~~ويوجههن للقبلة ثم يأكل ويطعم واستحب الشافعي وأحمد وأبو ثور الاشعار من
~~الجانب الأيمن لحديث ابن عباس أن رسول الله (ص) صلى الظهر بذي ms0391 الحليفة، ثم
~~دعا ببدنة فأشعرها من صفحة سنامه الأيمن ثم سلت الدم عنها وقلدها بنعلين ثم
~~ركب راحلته، فلما استوت على البيداء أهل بالحج. PageV01P301
# وأما من أين يساق الهدي؟ فإن مالكا يرى أن من سنته أن يساق من الحل،
~~ولذلك ذهب إلى أن من اشترى الهدي بمكة ولم يدخله من الحل أن عليه أن يقفه
~~بعرفة، وإن ليفعل فعليه البدل. وأما إن كان أدخله من الحل فيستحب له أن
~~يقفه بعرفة، وهو قول ابن عمر وبه قال الليث. وقال الشافعي والثوري وأبو
~~ثور: وقوف الهدي بعرفة سنة، ولا حرج على من لم يقفه كان داخلا من الحل أو
~~لم يكن. وقال أبو حنيفة: ليس توقيف الهدي بعرفة من السنة. وحجة مالك في
~~إدخال الهدي من الحل إلى الحرم أن النبي عليه الصلاة والسلام كذلك فعل
~~وقال: خذوا عني مناسككم وقال الشافعي: التعريف سنة مثل التقليد. وقال أبو
~~حنيفة: ليس التعريف بسنة، وإنما فعل ذلك رسول الله (ص) لان مسكنه كان خارج
~~الحرم. وروي عن عائشة التخيير في تعريف الهدي أو لا تعريفه. وأما محله فهو
~~البيت العتيق كما قال تعالى: * (ثم محلها إلى البيت العتيق) * وقال:
# * (هديا بالغ الكعبة) * وأجمع العلماء على أن الكعبة لا يجوز لاحد فيها
~~ذبح، وكذلك المسجد الحرام. وأن المعنى في قوله: (هديا بالغ الكعبة) * أنه
~~إنما أراد به النحر بمكة إحسانا منه لمساكينهم وفقرائهم. وكان مالك يقول:
~~إنما المعنى في قوله: * (هديا بالغ الكعبة) * مكة، وكان لا يجيز لمن نحر
~~هديه في الحرم إلا أن ينحره بمكة. وقال الشافعي وأبو حنيفة: إن نحره في غير
~~مكة من الحرم أجزأه وقال الطبري: يجوز نحر الهدي حيث شاء المهدي إلا هدي
~~القران، وجزاء الصيد فإنهما لا ينحران إلا بالحرم.
# وبالجملة فالنحر بمنى إجماع من العلماء وفي العمرة بمكة. إلا ما اختلفوا
~~فيه من نحر المحصر وعند مالك إن نحر للحج بمكة والعمرة بمنى أجزأه، وحجة
~~مالك في أنه لا يجوز النحر بالحرم إلا بمكة قوله (ص): وكل ms0392 فجاج مكة وطرقها
~~منحر واستثنى مالك من ذلك هدي الفدية، فأجاز ذبحه بغير مكة. وأما متى ينحر
~~فإن مالكا قال: إن ذبح هدي التمتع أو التطوع قبل يوم النحر لم يجزه، وجوزه
~~أبو حنيفة في التطوع، وقال الشافعي: يجوز في كليهما قبل يوم النحر، ولا
~~خلاف عند الجمهور أن ما عدل من الهدي بالصيام أنه يجوز حيث شاء، لأنه لا
~~منفعة في ذلك لا لأهل الحرم ولا لأهل مكة، وإنما اختلفوا في الصدقة
~~المعدولة عن الهدي فجمهور العلماء على أنها لمساكين مكة والحرم.
# لأنها بدل من جزاء الصيد الذي هو لهم، وقال مالك: الاطعام كالصيام يجوز
~~بغير مكة.
# وأما صفة النحر فالجمهور مجمعون على أن التسمية مستحبة فيها لأنها زكاة،
~~ومنهم من استحب مع التسمية التكبير. ويستحب للمهدي أن يلي نحر هديه بيده،
~~وإن استخلف جاز. وكذلك PageV01P302
# فعل رسول الله (ص) في هديه، ومن سنتها أن تنحر قياما لقوله سبحانه
~~وتعالى: * (فاذكروا اسم الله عليها صواف) * وقد تكلم في صفة النحر في كتاب
~~الذبائح. وأما ما يجوز لصاحب الهدي من الانتفاع به وبلحمه فإن في ذلك مسائل
~~مشهورة: أحدها: هل يجوز له ركوب الهدي الواجب أو التطوع؟ فذهب أهل الظاهر
~~إلى أن ركوبه جائز من ضرورة ومن غير ضرورة، وبعضهم أوجب ذلك، وكره جمهور
~~فقهاء الأمصار ركوبها من غير ضرورة.
# والحجة للجمهور ما خرجه أبو داود عن جابر وقد سئل عن ركوب الهدي فقال:
~~سمعت رسول الله (ص) يقول: اركبها بالمعروف إذا ألجئت إليها حتى تجد ظهرا
~~ومن طريق المعنى أن الانتفاع بما قصد به القربة إلى الله تعالى منعه مفهوم
~~من الشريعة. وحجة أهل الظاهر ما رواه مالك عن أبي الزناد عن الأعرج عن أبي
~~هريرة أن رسول الله (ص) رأى رجلا يسوق بدنة فقال: اركبها، فقال: يا رسول
~~الله إنها هدي. فقال: اركبها... ويلك.
# في الثانية أو الثالثة. وأجمعوا أن هدي التطوع إذا بلغ محله أنه يأكل منه
~~صاحبه كسائر الناس. وأنه إذا عطب قبل أن يبلغ محله ms0393 خلى بينه وبين الناس ولم
~~يأكل منه. وزاد داود: ولا يطعم منه شيئا أهل رفقته لما ثبت أن رسول الله
~~(ص) بعث بالهدي مع ناجية الأسلمي وقال له: إن عطب منها شئ فانحره ثم اصبغ
~~نعليه في دمه وخل بينه وبين الناس وروي عن ابن عباس هذا الحديث فزاد فيه
~~ولا تأكل منه أنت ولا أهل رفقتك وقال بهذه الزيادة داود وأبو ثور. واختلفوا
~~فيما يجب على من أكل منه، فقال مالك: إن أكل منه وجب عليه بدله. وقال
~~الشافعي وأبو حنيفة والثوري وأحمد وابن حبيب من أصحاب مالك: عليه قيمة ما
~~أكل أو أمر بأكله طعاما يتصدق به. وروي ذلك عن علي وابن مسعود وابن عباس
~~وجماعة من التابعين. وما عطب في الحرم قبل أن يصل مكة فهل بلغ محله أم لا؟
~~فيه الخلاف مبني على الخلاف المتقدم هل المحل هو مكة أو الحرم؟
# وأما الهدي الواجب إذا عطب قبل محله فإن لصاحبه أن يأكل منه لان عليه
~~بدله. ومنهم من أجاز له بيع لحمه وأن يستعين به في البدل. وكره ذلك مالك.
~~واختلفوا في الأكل من الهدي الواجب إذا بلغ محله. فقال الشافعي لا يؤكل من
~~الهدي الواجب كله، ولحمه كله للمساكين. وكذلك جله إن كان مجللا والنعل الذي
~~قلد به. وقال مالك: يؤكل من كل الهدي الواجب إلا جزاء الصيد ونذر المساكين
~~وفدية الأذى. وقال أبو حنيفة: لا يؤكل من الهدي الواجب إلا هدي المتعة وهدي
~~القران. وعمدة الشافعي تشبيه جميع أصناف الهدي الواجب بالكفارة وأما من فرق
~~فلانه يظهر في الهدي معنيان: أحدهما: أنه عبادة مبتدأة.
# والثاني: أنه كفارة، وأحد المعنيين في بعضها أظهر، فمن غلب شبهه بالعبادة
~~على شبهه PageV01P303
# بالكفارة في نوع من أنواع الهدي كهدي القران وهدي التمتع وبخاصة عند من
~~يقول إن التمتع والقران أفضل لم يشترط أن لا يأكل. لان هذا الهدي عنده هو
~~فضيلة لا كفارة تدفع العقوبة. ومن غلب شبهه بالكفارة قال: لا يأكله
~~لاتفاقهم على أنه لا يأكل صاحب ms0394 الكفارة من الكفارة. ولما كان هدي جزاء
~~الصيد وفدية الأذى ظاهر من أمرهما أنهما كفارة لم يختلف هؤلاء الفقهاء في
~~أنه لا يأكل منها. قال القاضي: فقد قلنا في حكم الهدي وفي جنسه وفي سنه
~~وكيفية سوقه. وشروط صحته من الزمان والمكان. وصفة نحره وحكم الانتفاع به،
~~وذلك ما قصدناه والله الموفق للصواب. وبتمام القول في هذا بحسب ترتيبنا تم
~~القول في هذا الكتاب بحسب غرضنا، ولله الشكر والحمد كثيرا على ما وفق وهدى
~~ومن به من التمام والكمال. وكان الفراغ منه يوم الأربعاء التاسع من جمادى
~~الأولى الذي هو عام أربعة وثمانين وخمسمائة. وهو جزء من كتاب المجتهد الذي
~~وضعته منذ أزيد من عشرين عاما أو نحوها، والحمد لله رب العالمين. كان رضي
~~الله عنه عزم حين تأليف الكتاب أولا ألا يثبت كتاب الحج. ثم بدا له بعد
~~فأثبته. PageV01P304
# بسم الله الرحمن الرحيم وصل الله على سيدنا محمد وعلى اله وصحبه وسلم
~~تسليما كتاب الجهاد والقول المحيط بأصول هذا الباب ينحصر في جملتين: الجملة
~~الأولى: في معرفة أركان الحرب. الثانية: في أحكام أموال المحاربين إذا
~~تملكها المسلمون . الجملة الأولى وفي هذه الجملة فصول سبعة: أحدها: معرفة
~~حكم هذه الوظيفة ولمن تلزم. والثاني: معرفة الذين يحاربون. والثالث: معرفة
~~ما يجوز من النكاية في صنف صنف من أصناف أهل الحرب مما لا يجوز. والرابع:
~~معرفة جواز شروط الحرب.
# والخامس: معرفة العدد الذين لا يجوز الفرار عنهم. والسادس: هل تجوز
~~المهادنة؟
# والسابع: لماذا يحاربون؟
# الفصل الأول: في معرفة حكم هذه الوظيفة فأما حكم هذه الوظيفة فأجمع
~~العلماء على أنها فرض على الكفاية لا فرض عين، إلا عبد الله بن الحسن، فإنه
~~قال إنها تطوع، وإنما صار الجمهور لكونه فرضا لقوله تعالى: * (كتب عليكم
~~القتال وهو كره لكم) * الآية: وأما كونه فرضا على الكفاية، أعني إذا قام به
~~البعض سقط عن البعض فلقوله تعالى: * (وما كان المؤمنون لينفروا كافة) *
~~الآية، وقوله: * (وكلا وعد الله الحسنى) * ولم يخرج قط رسول الله (ص) للغزو
~~إلا ms0395 وترك بعض الناس. فإذا اجتمعت هذه اقتضى ذلك كون هذه الوظيفة فرضا على
~~الكفاية. وأما على من يجب؟ فهم الرجال الأحرار البالغون الذين يجدون بما
~~يغزون الأصحاء إلا المرضى وإلا الزمني، وذلك لا خلاف فيه لقوله تعالى: *
~~(ليس على الأعمى حرج ولا على الأعرج حرج ولا على المريض حرج) وقوله: * (ليس
~~على الضعفاء ولا على المرضى ولا على الذين لا يجدون ما ينفقون حر) * الآية.
~~وأما كون هذه الفريضة تختص بالأحرار فلا PageV01P305
# أعلم فيها خلافا، وعامة الفقهاء متفقون على أن من شرط هذه الفريضة إذن
~~الأبوين فيها، إلا أن تكون عليه فرض عين مثل أن لا يكون هنالك من يقوم
~~بالفرض إلا بقيام الجميع به.
# والأصل في هذا ما ثبت أن رجلا قال لرسول الله (ص): إني أريد الجهاد، قال:
~~أحي والداك؟ قال نعم، قال: ففيهما فجاهد واختلفوا في إذن الأبوين المشركين.
~~وكذلك اختلفوا في إذن الغريم إذا كان عليه دين لقوله عليه الصلاة والسلام
~~وقد سأله الرجل:
# أيكفر الله عني خطاياي إن مت صابرا محتسبا في سبيل الله؟ قال: نعم.. إلا
~~الدين كذلك قال لي جبريل آنفا والجمهور على جواز ذلك. وبخاصة إذا تخلف وفاء
~~من دينه.
# الفصل الثاني: في معرفة الذين يحاربون فأما الذين يحاربون فاتفقوا على
~~أنهم جميع المشركين لقوله تعالى: * (وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة ويكون الدين
~~كله لله) * إلا ما روي عن مالك أنه قال: لا يجوز ابتداء الحبشة بالحرب ولا
~~الترك، لما روي أنه عليه الصلاة والسلام قال ذروا الحبشة ما وذرتكم وقد سأل
~~مالك عن صحة هذا الأثر فلم يعترف بذلك، لكن قال: لم يزل الناس يتحامون
~~غزوهم.
# الفصل الثالث: في معرفة ما يجوز من النكاية في العدو وأما ما يجوز من
~~النكاية في العدو، فإن النكاية لا تخلو أن تكون في الأموال أو في النفوس أو
~~في الرقاب، أعني الاستعباد والتملك. فأما النكاية التي هي الاستعباد فهي
~~جائزة بطريق الاجماع في جميع أنواع المشركين، أعني ذكرانهم وإناثهم وشيوخهم
~~وصبيانهم صغارهم وكبارهم إلا ms0396 الرهبان، فإن قوما رأوا أن يتركوا ولا يؤسروا
~~بل يتركوا دون أن يعرض إليهم لا بقتل ولا باستعباد لقول رسول الله (ص)
~~فذرهم وما حبسوا أنفسهم إليه واتباعا لفعل أبي بكر. وأكثر العلماء على أن
~~الامام مخير في الأسارى في خصال: منها أن يمن عليهم، ومنها أن يستعبدهم،
~~ومنها أن يقتلهم، ومنها أن يأخذ منهم الفداء، ومنها أن يضرب عليهم الجزية.
~~وقال قوم: لا يجوز قتل الأسير. وحكى الحسن بن محمد التميمي أنه إجماع
~~الصحابة. والسبب في اختلافهم: تعارض الآية في هذا المعنى، وتعارض الأفعال،
~~ومعارضة ظاهر الكتاب لفعله عليه الصلاة والسلام، وذلك أن ظاهر قوله تعالى:
# * (فإذا لقيتم الذين كفروا فضرب الرقاب) * الآية أنه ليس للامام بعد
~~الأسر إلا المن أو الفداء وقوله تعالى: * (ما كان لنبي أن يكون له أسرى حتى
~~يثخن في الأرض) * الآية. PageV01P306
# والسبب الذي نزلت فيه من أسارى بدر يدل على أن القتل أفضل من الاستعباد،
~~وأما هو عليه الصلاة والسلام فقد قتل الأسارى في غير ما موطن وقد من
~~واستعبد النساء. وقد حكى أبو عبيد أنه لم يستعبد أحرار ذكور العرب، وأجمعت
~~الصحابة بعده على استعباد أهل الكتاب ذكرانهم وإناثهم. فمن رأى أن الآية
~~الخاصة بفعل الأسارى ناسخة لفعله قال: لا يقتل الأسير، ومن رأى أن الآية
~~ليس فيها ذكر لقتل الأسير ولا المقصود منها حصر ما يفعل بالأسارى بل فعله
~~عليه الصلاة والسلام وهو حكم زائد على ما في الآية ويحط العتب الذي وقع في
~~ترك قتل أسارى بدر قال بجواز قتل الأسير، والقتل إنما يجوز إذا لم يكن يوجد
~~بعد تأمين، وهذا ما لا خلاف فيه بين المسلمين، وإنما اختلفوا فيمن يجوز
~~تأمينه ممن لا يجوز، واتفقوا على جواز تأمين الامام. وجمهور العلماء على
~~جواز أمان الرجل الحر المسلم إلا ما كان من ابن الماجشون يرى أنه موقوف على
~~إذن الإمام. واختلفوا في أمان العبد وأمان المرأة. فالجمهور على جوازه.
~~وكان ابن الماجشون وسحنون يقولان: أمان المرأة موقوف على إذن الإمام. وقال ms0397
~~أبو حنيفة: لا يجوز أمان العبد إلا أن يقاتل. والسبب في اختلافهم: معارضة
~~العموم للقياس. أما العموم فقوله عليه الصلاة والسلام المسلمون تتكافأ
~~دماؤهم ويسعى بذمتهم أدناهم وهم يد على من سواهم فهذا يوجب أمان العبد
~~بعمومه. وأما القياس المعارض له فهو أن الأمان من شرطه الكمال، والعبد ناقص
~~بالعبودية. فوجب أن يكون للعبودية تأثير في إسقاطه قياسا على تأثيرها في
~~اسقاط كثير من الأحكام الشرعية وأن يخصص ذلك العموم بهذا القياس. وأما
~~اختلافهم في أمان المرأة، فسببه اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة
~~والسلام قد أجرنا من أجرت يا أم هانئ وقياس المرأة في ذلك على الرجل وذلك
~~أن من فهم من قوله عليه الصلاة والسلام قد أجرنا من أجرت يا أم هانئ إجازة
~~أمانها لا صحته في نفسه، وأنه لولا إجازته لذلك لم يؤثر قال: لا أمان
~~للمرأة إلا أن يجيزه الامام. ومن فهم من ذلك أن إمضاءه أمانها كان من جهة
~~أنه قد انعقد وأثر لا من جهة أن إجازته هي التي صححت عقده قال: أمان المرأة
~~جائز، وكذلك من قاسها على الرجل ولم ير بينهما فرقا في ذلك أجاز أمانها،
~~ومن رأى أنها ناقصة عن الرجل لم يجز أمانها، وكيفما كان فالأمان غير مؤثر
~~في الاستعباد وإنما يؤثر في القتل، وقد يمكن أن ندخل الاختلاف في هذا من
~~قبل اختلافهم في ألفاظ جموع المذكر هل تتناول النساء أم لا؟ أعني بحسب
~~العرف الشرعي. وأما النكاية التي تكون في النفوس فهي القتل ولا خلاف بين
~~المسلمين أنه يجوز في الحرب قتل المشركين الذكران البالغين المقاتلين. وأما
~~القتل بعد الأسر ففيه الخلاف الذي ذكرنا، وكذلك لا خلاف بينهم في أنه لا
~~يجوز قتل صبيانهم ولا قتل نسائهم ما لم تقاتل المرأة والصبي، فإذا قاتلت
~~المرأة استبيح دمها، وذلك لما ثبت أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن قتل
~~النساء والولدان وقال في PageV01P307
# امرأة مقتولة: ما كانت هذه لتقاتل واختلفوا في أهل الصوامع المنتزعين عن
~~الناس والعميان والزمني والشيوخ الذين ms0398 لا يقاتلون والمعتوه والحراث
~~والعسيف، فقال مالك: لا يقتل الأعمى ولا المعتوه ولا أصحاب الصوامع، ويترك
~~لهم من أموالهم بقدر ما يعيشون به، وكذلك لا يقتل الشيخ الفاني عنده، وبه
~~قال أبو حنيفة وأصحابه. وقال الثوري والأوزاعي:
# لا تقتل الشيوخ فقط. وقال الأوزاعي: لا تقتل الحراث. وقال الشافعي في
~~الأصح عنه: تقتل جميع هذه الأصناف. والسبب في اختلافهم: معارضة بعض الآثار
~~بخصوصها لعموم الكتاب، ولعموم قوله عليه الصلاة والسلام الثابت: أمرت أن
~~أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله الحديث، وذلك في قوله تعالى: *
~~(فإذا انسلخ الأشهر الحرم فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم) * يقتضي قتل كل
~~مشرك راهبا كان أو غيره، وكذلك قوله عليه الصلاة والسلام: أمرت أن أقاتل
~~الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله. وأما الآثار التي وردت باستبقاء هذه
~~الأصناف، فمنها ما رواه داود بن الحصين عن عكرمة عن ابن عباس أن النبي (ص)
~~كان إذا بعث جيوشه قال: لا تقتلوا أصحاب الصوامع ومنه أيضا ما روي عن أنس
~~بن مالك عن النبي (ص) قال: لا تقتلوا شيخا فانيا ولا طفلا صغيرا ولا امرأة
~~ولا تغلوا أخرجه أبو داود، ومن ذلك أيضا ما رواه مالك عن أبي بكر أنه قال:
~~ستجدون قوما زعموا أنهم حبسوا أنفسهم لله فدعهم وما حبسوا أنفسهم له وفيه:
~~ولا تقتلن امرأة ولا صبيا ولا كبيرا هرما ويشبه أن يكون السبب الا ملك في
~~الاختلاف في هذه المسألة معارضة قوله تعالى: * (وقاتلوا في سبيل الله الذين
~~يقاتلونكم ولا تعتدوا، إن الله لا يحب المعتدين) * لقوله تعالى: * (فإذا
~~انسلخ الأشهر الحرم فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم) * الآية فمن رأى أن هذه
~~ناسخة لقوله تعالى: * (وقاتلوا في سبيل الله الذين يقاتلونكم) * لان القتال
~~أولا إنما أبيح لمن يقاتل قال: الآية على عمومها، ومن رأى أن قوله تعالى:
# * (وقاتلوا في سبيل الله الذين يقاتلونكم) * وهي محكمة وأنها تتناول
~~هؤلاء الأصناف الذين لا يقاتلون استثناها من عموم تلك، وقد احتج الشافعي
~~بحديث سمرة ان رسول الله (ص) قال: ms0399 اقتلوا شيوخ المشركين واستحيوا شرخهم
~~وكأن العلة الموجبة للقتل عنده إنما هي للكفر، فوجب أن تطرد هذه العلة في
~~جميع الكفار. وأما من ذهب إلى أنه لا يقتل الحراث، فإنه احتج في ذلك بما
~~روي عن زيد بن وهب قال: أتانا كتاب عمر رضي PageV01P308
# الله عنه وفيه: لا تغلوا ولا تغدروا ولا تقتلوا وليدا واتقوا الله في
~~الفلاحين وجاء في حديث رباح بن ربيعة النهي عن قتل العسيف المشرك وذلك أنه
~~خرج مع رسول الله (ص) في غزوة غزاها، فمر رباح وأصحاب رسول الله (ص) على
~~امرأة مقتولة، فوقف رسول الله (ص) عليها ثم قال: ما كانت هذه لتقاتل، ثم
~~نظر في وجوه القوم فقال لأحدهم: الحق بخالد بن الوليد فلا يقتلن ذرية ولا
~~عسيفا ولا امرأة والسبب الموجب بالجملة لاختلافهم: اختلافهم في العلة
~~الموجبة للقتل، فمن زعم أن العلة الموجبة لذلك هي الكفر لم يستثن أحدا من
~~المشركين، ومن زعم أن العلة في ذلك إطاقة القتال للنهي عن قتل النساء مع
~~أنهن كفار استثنى من لم يطق القتال، ومن لم ينصب نفسه إليه كالفلاح
~~والعسيف. وصح النهي عن المثلة، واتفق المسلمون على جواز قتلهم بالسلاح.
~~واختلفوا في تحريقهم بالنار، فكره قوم تحريقهم بالنار ورميهم بها وهو قول
~~عمر ويروى عن مالك، وأجاز ذلك سفيان الثوري، وقال بعضهم إن ابتدأ العدو
~~بذلك جاز وإلا فلا.
# والسبب في اختلافهم: معارضة العموم للخصوص. أما العموم فقوله تعالى: *
~~(فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم) * ولم يستثن قتلا من قتل. وأما الخصوص فما
~~ثبت أن رسول الله (ص) قال في رجل إن قدرتم عليه فاقتلوه ولا تحرقوه بالنار
~~فإنه لا يعذب بالنار إلا رب النار واتفق عوام الفقهاء على جواز رمي الحصون
~~بالمجانيق سواء كان فيها نساء وذرية أو لم يكن لما جاء أن النبي عليه
~~الصلاة والسلام نصب المنجنيق على أهل الطائف وأما إذا كان الحصن فيه أسارى
~~من المسلمين وأطفال من المسلمين فقالت طائفة: يكف عن رميهم بالمنجنيق وبه
~~قال الأوزاعي وقال الليث: ذلك ms0400 جائز. ومعتمد من لم يجزه قوله تعالى: * (لو
~~تزيلوا لعذبنا الذين كفروا منهم عذابا أليما) * الآية. وأما من أجاز ذلك
~~فكأنه نظر إلى المصلحة. فهذا هو مقدار النكاية التي يجوز أن تبلغ بهم في
~~نفوسهم ورقابهم، وأما النكاية التي تجوز في أموالهم وذلك في المباني
~~والحيوان والنبات فإنهم اختلفوا في ذلك: فأجاز مالك قطع الشجر والثمار
~~وتخريب العامر، ولم يجز قتل المواشي ولا تحريق النخل. وكره الأوزاعي قطع
~~الشجر المثمر وتخريب العامر كنيسة كان أو غير ذلك. وقال الشافعي: تحرق
~~البيوت والشجر إذا كانت لهم معاقل. وكره تخريب البيوت وقطع الشجر إذا لم
~~يكن لهم معاقل. والسبب في اختلافهم: مخالفة فعل أبي بكر في ذلك لفعله عليه
~~الصلاة والسلام، وذلك أنه ثبت أنه عليه الصلاة والسلام حرق نخل بني النضير
~~وثبت عن أبي بكر أنه قال: لا تقطعن شجرا ولا تخربن عامرا فمن ظن أن فعل أبي
~~بكر هذا إنما كان لمكان علمه بنسخ ذلك الفعل منه (ص)، إذ لا يجوز على أبي
~~بكر أن يخالفه مع علمه PageV01P309
# بفعله، أو رأى أن ذلك كان خاصا ببني النضير لغزوهم قال بقول أبي بكر، ومن
~~اعتمد فعله عليه الصلاة والسلام ولم ير قول أحد ولا فعله حجة عليه قال
~~بتحريق الشجر. وإنما فرق مالك بين الحيوان والشجر لان قتل الحيوان مثلة وقد
~~نهى عن المثلة، ولم يأت عنه عليه الصلاة والسلام أنه قتل حيوانا. فهذا هو
~~معرفة النكاية التي يجوز أن تبلغ من الكفار في نفوسهم وأموالهم.
# الفصل الرابع: في شرط الحرب فأما شرط الحرب فهو بلوغ الدعوة باتفاق، أعني
~~أنه لا يجوز حرابتهم حتى يكونوا قد بلغتهم الدعوة، وذلك شئ مجتمع عليه من
~~المسلمين لقوله تعالى: * (وما كنا معذبين حتى نبعث رسولا) * وأما هل يجب
~~تكرار الدعوة عند تكرار الحرب فإنهم اختلفوا في ذلك، فمنهم من أوجبها،
~~ومنهم من استحبها ومنهم من لم يوجبها ولا استحبها. والسبب في اختلافهم:
~~معارضة القول للفعل، وذلك أنه ثبت أنه عليه الصلاة والسلام كان إذا ms0401 بعث
~~سرية قال لأميرها: إذا لقيت عدوك من المشركين فادعهم إلى ثلاث خصال أو خلال
~~فأيتهن ما أجابوك إليها فاقبل منهم وكف عنهم، أدعهم إلى الاسلام فإن أجابوك
~~فاقبل منهم وكف عنهم، ثم أدعهم إلى التحول من دارهم إلى دار المهاجرين
~~وأعلمهم إن فعلوا ذلك أن لهم ما للمهاجرين وأن عليهم ما على المهاجرين، فإن
~~أبوا واختاروا دارهم فأعلمهم أنهم يكونون كأعراب المسلمين يجري عليهم حكم
~~الله الذي يجري على المؤمنين، ولا يكون لهم في الفئ والغنيمة نصيب إلا أن
~~يجاهدوا مع المسلمين، فإن هم أبوا فادعهم إلى إعطاء الجزية، فإن أجابوا
~~فاقبل منهم وكف عنهم، فإن أبوا فاستعن بالله وقاتلهم وثبت من فعله عليه
~~الصلاة والسلام أنه كان يبيت العدو ويغير عليهم مع الغدوات فمن الناس - وهم
~~الجمهور - من ذهب إلى أن فعله ناسخ لقوله وأن ذلك إنما كان في أول الاسلام
~~قبل أن تنتشر الدعوة بدليل دعوتهم فيه إلى الهجرة. ومن الناس من رجح القول
~~على الفعل، وذلك بأن حمل الفعل على الخصوص، ومن استحسن الدعاء فهو وجه من
~~الجمع.
# الفصل الخامس: في معرفة العدد الذين لا يجوز الفرار عنهم وأما معرفة
~~العدد الذين لا يجوز الفرار عنهم فهم الضعف، وذلك مجمع عليه لقوله تعالى: *
~~(الآن خفف الله عنكم وعلم أن فيكم ضعفا) * الآية. وذهب ابن الماجشون ورواه
~~عن مالك أن الضعف إنما يعتبر في القوة لا في العدد، وأنه يجوز أن يفر
~~الواحد عن PageV01P310
# واحد إذا كان أعتق جوادا منه وأجود سلاحا وأشد قوة.
# الفصل السادس في جواز المهادنة فأما هل تجوز المهادنة؟ فإن قوما أجازوها
~~ابتداء من غير سبب إذا رأى في ذلك الامام مصلحة للمسلمين، وقوم لم يجيزوها
~~إلا لمكان الضرورة الداعية لأهل الاسلام من فتنة أو غير ذلك إما بشئ
~~يأخذونه منهم لا على حكم الجزية إذ كانت الجزية إنما شرطها أن تؤخذ منهم
~~وهم بحيث تنفذ عليهم أحكام المسلمين، وإما بلا شئ يأخذونه منهم، وكان
~~الأوزاعي يجيز أن يصالح الامام الكفار على شئ ms0402 يدفعه المسلمون إلى الكفار
~~إذا دعت إلى ذلك ضرورة فتنة أو غير ذلك من الضرورات. وقال الشافعي: لا يعطي
~~المسلمون الكفار شيئا إلا أن يخافوا أن يصطلموا لكثرة العدو وقلتهم أو
~~لمحنة نزلت بهم، وممن قال بإجازة الصلح إذا رأى الامام ذلك مصلحة مالك
~~والشافعي وأبو حنيفة، إلا أن الشافعي لا يجوز عنده الصلح لأكثر من المدة
~~التي صالح عليها رسول الله (ص) الكفار عام الحديبية. وسبب اختلافهم في جواز
~~الصلح من غير ضرورة: معارضة ظاهر قوله تعالى: * (فإذا انسلخ الأشهر الحرم
~~فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم) * وقوله تعالى: * (قاتلوا الذين لا يؤمنون
~~بالله ولا باليوم الآخر) * لقوله تعالى: * (وإن جنحوا للسلم فاجنح لها
~~وتوكل على الله) * فمن رأى أن آية الامر بالقتال حتى يسلموا أو يعطوا
~~الجزية ناسخة لآية الصلح قال: لا يجوز الصلح إلا من ضرورة، ومن رأى أن آية
~~الصلح مخصصة لتلك قال: الصلح جائز إذا رأى ذلك الامام وعضد تأويله بفعله
~~ذلك (ص)، وذلك أن صلحه (ص) عام الحديبية لم يكن لموضع الضرورة. وأما
~~الشافعي فلما كان الأصل عنده الامر بالقتال حتى يسلموا أو يعطوا الجزية،
~~وكان هذا مخصصا عند بفعله عليه الصلاة والسلام عام الحديبية لم ير أن يزداد
~~على المدة التي صالح عليها رسول الله (ص)، وقد اختلف في هذه المدة، فقيل
~~كانت أربع سنين وقيل ثلاثا، وقيل عشر سنين، وبذلك قال الشافعي. وأما من
~~أجاز أن يصالح المسلمون المشركين بأن يعطوا لهم المسلمون شيئا إذا دعت إلى
~~ذلك ضرورة فتنة أو غيرها فمصيرا إلى ما روي أنه كان عليه الصلاة والسلام قد
~~هم أن يعطي بعض تمر المدينة لبعض الكفار الذين كانوا في جملة الأحزاب
~~لتخبيبهم، فلم يوافقه على القدر الذي كان سمح له به من تمر المدينة حتى
~~أفاء الله بنصره. وأما من لم يجز ذلك إلا أن يخاف المسلمون أن يصطلموا
~~فقياسا على إجماعهم على جواز فداء أسارى المسلمين لان المسلمين إذا صاروا
~~في هذا الحد فهم بمنزلة الأسارى. PageV01P311
# الفصل السابع: لماذا ms0403 يحاربون؟
# فأما لماذا يحاربون؟ فاتفق المسلمون على أن المقصود بالمحاربة لأهل
~~الكتاب ما عدا أهل الكتاب من قريش ونصارى العرب هو أحد أمرين: إما الدخول
~~في الاسلام، وإما إعطاء الجزية لقوله تعالى: * (قاتلوا الذين لا يؤمنون
~~بالله ولا باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا يدينون دين الحق
~~من الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون) * وكذلك اتفق
~~عامة الفقهاء على اخذها من المجوس لقوله (ص): سنوا بهم سنة أهل الكتاب
~~واختلفوا فيما سوى أهل الكتاب من المشركين هل تقبل منهم الجزية أم لا؟ فقال
~~قوم: تؤخذ الجزية من كل مشرك، وبه قال مالك.
# وقوم استثنوا من ذلك مشركي العرب. وقال الشافعي وأبو ثور وجماعة: لا تؤخذ
~~إلا من أهل الكتاب والمجوس. والسبب في اختلافهم: معارضة العموم للخصوص، أما
~~العموم فقوله تعالى: * (وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة ويكون الدين كله لله) *
~~وقوله عليه الصلاة والسلام: أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا
~~الله فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها وحسابهم على الله
~~وأما الخصوص فقوله لأمراء السرايا الذين كان يبعثهم إلى مشركي العرب -
~~ومعلوم أنهم كانوا غير أهل كتاب - فإذا لقيت عدوك فادعهم إلى ثلاث خصال،
~~فذكر الجزية فيها وقد تقدم الحديث. فمن رأى أن العموم إذا تأخر عن الخصوص
~~فهو ناسخ له قال: لا تقبل الجزية من مشرك ما عدا أهل الكتاب لان الآية
~~الآمرة بقتالهم على العموم هي متأخرة عن ذلك الحديث وذلك أن الامر بقتال
~~المشركين عامة وهو في سورة براءة، ذلك عام الفتح، وذلك الحديث إنما هو قبل
~~الفتح بدليل دعائهم فيه للهجرة. ومن رأى أن العموم يبنى على الخصوص تقدم أو
~~تأخر أو جهل التقدم والتأخر بينهما قال: تقبل الجزية من جميع المشركين.
~~وأما تخصيص أهل الكتاب من سائر المشركين فخرج من ذلك العموم باتفاق بخصوص
~~قوله تعالى: * (من الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون)
~~* وسيأتي القول في الجزية وأحكامها في الجملة ms0404 الثانية من هذا الكتاب، فهذه
~~هي أركان الحرب. ومما يتعلق بهذه الجملة من المسائل المشهورة: النهي عن
~~السفر بالقرآن إلى أرض العدو، وعامة الفقهاء على أن ذلك غير جائز لثبوت ذلك
~~عن رسول الله (ص) وقال أبو حنيفة: يجوز ذلك إذا كان في العساكر المأمونة.
~~والسبب في اختلافهم: هل النهي عام أريد به العام، أو عام أريد به الخاص.
~~PageV01P312
# الجملة الثانية والقول المحيط بأصول هذه الجملة ينحصر أيضا في سبعة فصول:
# الأول: في حكم الخمس. الثاني: في حكم الأربعة الأخماس. الثالث: في حكم
~~الأنفال.
# الرابع: في حكم ما وجد من أموال المسلمين عند الكفار. الخامس: في حكم
~~الأرضين.
# السادس: في حكم الفئ. السابع: في أحكام الجزية والمال الذي يؤخذ منهم على
~~طريق الصلح.
# الفصل الأول: في حكم خمس الغنيمة واتفق المسلمون على أن الغنيمة التي
~~تؤخذ قسرا من أيدي الروم ما عدا الأرضين أن خمسها للامام وأربعة أخماسها
~~للذين غنموها لقوله تعالى: * (واعلموا أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه
~~وللرسول) * الآية. واختلفوا في الخمس على أربعة مذاهب مشهورة.
# أحدها: أن الخمس يقسم على خمسة أقسام على نص الآية، وبه قال الشافعي.
~~والقول الثاني: أنه يقسم على أربعة أخماس، وأن قوله تعالى: * (فأن لله
~~خمسه) * هو افتتاح كلام وليس هو قسما خامسا، والقول الثالث: أنه يقسم اليوم
~~ثلاثة أقسام، وأن سهم النبي وذي القربى سقطا بموت النبي (ص). والقول
~~الرابع: أن الخمس بمنزلة الفئ يعطى منه الغني والفقير، وهو قول مالك وعامة
~~الفقهاء. والذين قالوا يقسم أربعة أخماس أو خمسة اختلفوا فيما يفعل بسهم
~~رسول الله (ص) وسهم القرابة بعد موته. فقال قوم: يرد على سائر الأصناف
~~الذين لهم الخمس. وقال قوم: بل يرد على باقي الجيش. وقال قوم: بل سهم رسول
~~الله (ص) للامام، وسهم ذوي القربى لقرابة الامام. وقال قوم: بل يجعلان في
~~السلاح والعدة. واختلفوا في القرابة من هم؟ فقال قوم: بنو هاشم، وقال قوم:
~~بنو عبد المطلب وبنو هاشم. وسبب اختلافهم: في هل الخمس يقصر على ms0405 الأصناف
~~المذكورين أم يعدى لغيرهم هو: هل ذكر تلك الأصناف في الآية المقصود منها
~~تعيين الخمس لهم أم قصد التنبيه بهم على غيرهم فيكون ذلك من باب الخاص أريد
~~به العام؟
# فمن رأى أنه من باب الخاص أريد به الخاص قال: لا يتعدى بالخمس تلك
~~الأصناف المنصوص عليها وهو الذي عليه الجمهور، ومن رأى أنه من باب الخاص
~~أريد به العام قال يجوز للامام أن يصرفها فيما يراه صلاحا للمسلمين، واحتج
~~من رأى أن سهم النبي (ص) للامام بعده بما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه
~~قال: إذا أطعم الله نبيا طعمة فهو للخليفة بعده. وأما من صرفه على الأصناف
~~الباقين أو على الغانمين فتشبيها بالصنف المحبس عليهم. وأما من قال:
~~القرابة هم بنو هاشم وبنو المطلب فإنه احتج بحديث جبير بن مطعم قال: قسم
~~رسول الله (ص) سهم ذوي القربى لبني هاشم وبني PageV01P313
# المطلب من الخمس قال: وإنما بنو هاشم وبنو المطلب صنف واحد، ومن قال بنو
~~هاشم صنف فلأنهم الذين لا يحل لهم الصدقة. واختلف العلماء في سهم النبي (ص)
~~من الخمس، فقال قوم: الخمس فقط، ولا خلاف عندهم في وجوب الخمس له غاب عن
~~القسمة أو حضرها. وقال قوم: بل الخمس والصفي وهو سهم مشهور له (ص) وهو شئ
~~كان يصطفيه من رأس الغنيمة: فرس أو أمة أو عبد. وروي أن صفية كانت من
~~الصفي.
# وأجمعوا على أن الصفي ليس لأحد من بعد رسول الله (ص) إلا أبا ثور فإنه
~~قال: يجري مجرى سهم النبي (ص).
# الفصل الثاني: في حكم الأربعة الأخماس أجمع جمهور العلماء على أن أربعة
~~أخماس الغنيمة للغانمين إذا خرجوا بإذن الامام.
# واختلفوا في الخارجين بغير إذن الإمام وفيمن يجب له سهمه من الغنيمة ومتى
~~يجب، وكم يجب، وفيما يجوز له من الغنيمة قبل القسم؟ فالجمهور على أن أربعة
~~أخماس الغنيمة للذين غنموها خرجوا بإذن الامام أو بغير ذلك، لعموم قوله
~~تعالى: * (واعلموا أنما غنمتم من شئ) * الآية. وقال قوم: إذا خرجت السرية
~~أو ms0406 الرجل الواحد بغير إذن الإمام فكل ما ساق نفل يأخذه الامام، وقال قوم:
~~بل يأخذه كله الغانم. فالجمهور تمسكوا بظاهر الآية، وهؤلاء كأنهم اعتمدوا
~~صورة الفعل الواقع من ذلك في عهد رسول الله (ص)، وذلك أن جميع السرايا إنما
~~كانت تخرج عن إذنه عليه الصلاة والسلام، فكأنهم رأوا أن إذن الإمام شرط في
~~ذلك، وهو ضعيف. وأما من له السهم من الغنيمة؟ فإنهم اتفقوا على الذكران
~~الأحرار البالغين، واختلفوا في أضدادهم: أعني في النساء والعبيد ومن لم
~~يبلغ من الرجال ممن قارب البلوغ فقال قوم: ليس للعبيد ولا للنساء حظ من
~~الغنيمة ولكن يرضخ لهم، وبه قال مالك، وقال قوم: لا يرضخ ولا لهم حظ
~~الغانمين، وقال قوم: بل لهم حظ واحد من الغانمين، وهو قول الأوزاعي. وكذلك
~~اختلفوا في الصبي المراهق، فمنهم من قال: يقسم له وهو مذهب الشافعي، ومنهم
~~من اشترط في ذلك أن يطيق القتال، وهو مذهب مالك، ومنهم من قال: يرضخ له.
~~وسبب اختلافهم في العبيد: هو هل عموم الخطاب يتناول الأحرار والعبيد معا أم
~~الأحرار فقط دون العبيد؟ وأيضا فعمل الصحابة معارض لعموم الآية، وذلك أنه
~~انتشر فيهم رضي الله عنهم أن الغلمان لا سهم لهم، وروي ذلك عن عمر بن
~~الخطاب وابن عباس، ذكره ابن أبي شيبة من طرق عنهما. قال أبو عمر بن عبد
~~البر: أصح ما روي من ذلك عن عمر ما رواه سفيان بن عيينة عن عمرو بن دينار
~~عن ابن شهاب عن مالك بن أوس بن الحدثان قال: قال عمر: ليس أحد إلا وله في
~~هذا PageV01P314
# المال حق إلا ما ملكت أيمانكم، وإنما صار الجمهور إلى أن المرأة لا يقسم
~~بها ويرضخ بحديث أم عطية الثابت قالت: كنا نغزو مع رسول الله (ص) فنداوي
~~الجرحى ونمرض المرضى وكان يرضخ لنا من الغنيمة. وسبب اختلافهم: هو اختلافهم
~~في تشبيه المرأة بالرجل في كونها إذا عزت لها تأثير في الحرب أم لا؟ فإنهم
~~اتفقوا على أن النساء مباح لهن الغزو، فمن شبههن ms0407 بالرجال أوجب لهن نصيبا في
~~الغنيمة، ومن رآهن ناقصات عن الرجال في هذا المعنى إما لم يوجب لهم شيئا
~~وإما أوجب لهم دون حظ الغانمين وهو الارضاخ، والأولى اتباع الأثر، وزعم
~~الأوزاعي أن رسول الله ص) أسهم للنساء بخيبر وكذلك اختلفوا في التجار
~~والاجراء: هل يسهم لهم أم لا؟ فقال مالك: لا يسهم لهم إلا أن يقاتلوا، وقال
~~قوم: بل يسهم لهم إذا شهدوا القتال. وسبب اختلافهم: هو تخصيص عموم قوله
~~تعالى: * (واعلموا أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه) * بالقياس الذي يوجب
~~الفرق بين هؤلاء وسائر الغانمين، وذلك أن من رأى أن التجار والاجراء حكمهم
~~حكم خلاف سائر المجاهدين لأنهم لم يقصدوا القتال وإنما قصدوا إما التجارة
~~وإما الإجارة استثناهم من ذلك العموم ومن رأى أن العموم أقوى من هذا القياس
~~أجرى العموم على ظاهره، ومن حجة من استثناهم ما خرجه عبد الرزاق أن عبد
~~الرحمن بن عوف قال لرجل من فقراء المهاجرين أن يخرج معهم، فقال نعم فوعده،
~~فلما حضر الخروج دعاه فأبى أن يخرج معه واعتذر له بأمر عياله وأهله، فأعطاه
~~عبد الرحمن ثلاثة دنانير على أن يخرج معه، فلما هزموا العدو سأل الرجل عبد
~~الرحمن نصيبه من المغنم فقال عبد الرحمن: سأذكر أمرك لرسول الله (ص). فذكره
~~له. فقال رسول الله (ص): تلك الثلاثة دنانير حظه ونصيبه من غزوه في أمر
~~دنياه وآخرته وخرج مثله أبو داود عن يعلى بن منبه. ومن أجاز له القسم شبهه
~~بالجعائل أيضا وهو أن يعين أهل الديوان بعضهم بعضا. أعني يعين القاعد منهم
~~الغازي. وقد اختلف العلماء في الجعائل، فأجازها مالك ومنعها غيره، ومنهم من
~~أجاز ذلك من السلطان فقط أو إذا كانت ضرورة، وبه قال أبو حنيفة والشافعي.
~~وأما الشرط الذي يجب به للمجاهد السهم من الغنيمة، فإن الأكثر على أنه إذا
~~شهد القتال وجب له السهم وإن لم يقاتل، وأنه إذا جاء بعد القتال فليس له
~~سهم في الغنيمة، وبهذا قال الجمهور. وقال قوم: إذا لحقهم قبل أن ms0408 يخرجوا إلى
~~دار الاسلام وجب له حظه من الغنيمة إن اشتغل في شئ من أسبابها، وهو قول أبي
~~حنيفة. والسبب في اختلافهم: سببان: القياس والأثر. أما القياس فهو هل يلحق
~~تأثير الغازي في الحفظ بتأثيره في الاخذ؟ وذلك أن الذي شهد القتال له تأثير
~~في الاخذ: أعني في أخذ الغنيمة وبذلك استحق السهم، والذي PageV01P315
# جاء قبل أن يصلوا إلى بلاد المسلمين له تأثير في الحفظ، فمن شبه التأثير
~~في الحفظ بالتأثير في الاخذ قال: يجب له السهم وإن لم يحضر القتال، ومن رأى
~~أن الحفظ أضعف لم يوجب له، وأما الأثر فإن في ذلك أثرين متعارضين: أحدهما:
~~ما روي عن أبي هريرة أن رسول الله (ص) بعث أبان بن سعيد على سرية من
~~المدينة قبل نجد، فقدم أبان وأصحابه على النبي (ص) بخيبر بعدما فتحوها فقال
~~أبان: أقسم لنا يا رسول الله، فلم يقسم له رسول الله (ص) منها والأثر
~~الثاني: ما روي أن رسول الله (ص) قال يوم بدر: عثمان انطلق في حاجة الله
~~وحاجة رسوله، فضرب له رسول الله (ص) بسهم ولم يضرب لاحد غاب عنها قالوا:
~~فوجب له السهم لان اشتغاله كان بسبب الامام.
# قال أبو بكر بن المنذر: وثبت أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه قال: الغنيمة
~~لمن شهد الوقيعة. وأما السرايا التي تخرج من العساكر فتغنم، فالجمهور على
~~أن أهل العسكر يشاركونهم فيما غنموا وإن لم يشهدوا الغنيمة ولا القتال،
~~وذلك لقوله عليه الصلاة والسلام وترد سراياهم على قعدتهم خرجه أبو داود.
~~ولان لهم تأثيرا أيضا في أخذ الغنيمة. وقال الحسن البصري: إذا خرجت السرية
~~بإذن الامام من عسكره خمسها وما بقي فلأهل السرية، وإن خرجوا بغير إذنه
~~خمسها، وكان ما بقي بين أهل الجيش كله. وقال النخعي: الامام بالخيار إن شاء
~~خمس ما ترد السرية وإن شاء نفله كله. والسبب أيضا في هذا الاختلاف: هو
~~تشبيه تأثير العسكر في غنيمة السرية بتأثير من حضر القتال بها وهم أهل
~~السرية، فإذن الغنيمة إنما تجب ms0409 عند الجمهور للمجاهد بأحد شرطين: إما أن
~~يكون ممن حضر القتال، وإما أن يكون ردءا لمن حضر القتال، وأما كم يجب
~~للمقاتل فإنهم اختلفوا في الفارس، فقال الجمهور: للفارس ثلاثة أسهم: سهم
~~له، وسهمان لفرسه. وقال أبو حنيفة: للفارس سهمان: سهم لفرسه، وسهم له.
~~والسبب في اختلافهم: اختلاف الآثار ومعارضة القياس للأثر، وذلك أن أبا داود
~~خرج عن ابن عمر أن النبي (ص) أسهم لرجل وفرسه ثلاثة أسهم: سهمان للفرس،
~~وسهم لراكبه وخرج أيضا عن مجمع بن حارثة الأنصاري مثل قول أبي حنيفة. وأما
~~القياس المعارض لظاهر حديث ابن عمر فهو أن يكون سهم الفرس أكبر من سهم
~~الانسان. هذا الذي اعتمده أبو حنيفة في ترجيح الحديث الموافق لهذا القياس
~~على الحديث المخالف له، وهذا القياس ليس بشئ، لان سهم الفرس إنما استحقه
~~الانسان الذي هو الفارس بالفرس وغير بعيد أن يكون تأثير الفارس بالفرس في
~~الحرب ثلاثة أضعاف تأثير الراجل بل لعله واجب مع أن حديث ابن عمر أثبت.
~~وأما ما يجوز للمجاهد أن يأخذ من الغنيمة قبل القسم فإن المسلمين اتفقوا
~~على تحريم الغلول لما ثبت في ذلك عن رسول الله (ص) مثل قوله عليه الصلاة
~~والسلام: أد الخائط والمخيط، فإن الغلول عار وشنار على أهله يوم القيامة
~~إلى غير ذلك من الآثار الواردة في هذا الباب. واختلفوا في إباحة الطعام
~~للغزاة ما داموا في أرض الغزو فأباح ذلك PageV01P316
# الجمهور، ومنع من ذلك قوم وهو مذهب ابن شهاب. والسبب في اختلافهم: معارضة
~~الآثار التي جاءت في تحريم الغلول للآثار الواردة في إباحة أكل الطعام من
~~حديث ابن عمر وابن المغفل وحديث ابن أبي أوفى، فمن خصص أحاديث تحريم الغلول
~~بهذه أجاز أكل الطعام للغزاة، ومن رجح أحاديث تحريم الغلول على هذا لم يجز
~~ذلك، وحديث ابن مغفل هو قال: أصبت جراب شحم يوم خيبر، فقلت لا أعطي منه
~~شيئا، فالتفت فإذا رسول الله (ص) يتبسم خرجه البخاري ومسلم. وحديث ابن أبي
~~أوفى قال: كنا نصيب في مغازينا العسل ms0410 والعنب فنأكله ولا ندفعه خرجه أيضا
~~البخاري. واختلفوا في عقوبة الغال، فقال قوم: يحرق رحله، وقال بعضهم: ليس
~~له عقاب إلا التعزير. وسبب اختلافهم: اختلافهم في تصحيح حديث صالح بن محمد
~~بن زائدة عن سالم عن ابن عمر أنه قال: قال عليه الصلاة والسلام: من غل
~~فأحرقوا متاعه.
# الفصل الثالث: في حكم الأنفال وأما تنفيل الامام من الغنيمة لمن شاء،
~~أعني أن يزيده على نصيبه، فإن العلماء اتفقوا على جوا ذلك، واختلفوا من أي
~~شئ يكون النفل وفي مقداره وهل يجوز الوعد به قبل الحرب؟ وهل يجب السلب
~~للقاتل أم ليس يجب إلا أن ينفله له الامام؟ فهذه أربع مسائل هي قواعد هذا
~~الفصل.
# أما المسألة الأولى: فإن قوما قالوا: النفل يكون من الخمس الواجب لبيت
~~مال المسلمين، وبه قال مالك. وقال قوم: بل النفل إنما يكون مخمس الخمس وهو
~~حظ الامام فقط، وهو الذي اختاره الشافعي. وقال قوم: بل النفل من جملة
~~الغنيمة، وبه قال أحمد وأبو عبيدة. ومن هؤلاء من أجاز تنفيل جميع الغنيمة.
~~والسبب في اختلافهم: هو هل بين الآيتين الواردتين في المغانم تعارض أم هما
~~على التخيير؟ أعني قوله تعالى:
# * (واعلموا أنما غنمتم من شئ) * الآية، وقوله تعالى: * (يسألونك عن
~~الأنفال) * الآية.
# فمن رأى أن قوله تعالى: * (واعلموا أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه) *
~~ناسخا لقوله تعالى: * (يسألونك عن الأنفال) * قال: لا نفل إلا من الخمس أو
~~من خمس الخمس.
# ومن رأى أن الآيتين لا معارضة بينهما وأنها على التخيير، أعني أن للامام
~~أن ينفل من رأس الغنيمة من شاء، وله إلا ينفل بأن يعطي جميع أرباع الغنيمة
~~للغانمين قال بجواز النفل من رأس الغنيمة. ولاختلافهم أيضا سبب آخر وهو
~~اختلاف الآثار في هذا الباب، وفي ذلك أثران: أحدهما: ما روى مالك عن ابن
~~عمر أن PageV01P317
# رسول الله (ص) بعث سرية فيها عبد الله بن عمر قبل نجد فغنموا إبلا كثيرة،
~~فكان سهمانهم اثني عشر بعيرا ونفلوا بعيرا بعيرا وهذا يدل على أن النفل كان ms0411
~~بعد القسمة من الخمس والثاني: حديث حبيب بن مسلمة أن رسول الله (ص) كان
~~ينفل الربع من السرايا بعد الخمس في البداءة وينفلهم الثلث بعد الخمس في
~~الرجعة يعني في بداءة غزوه عليه الصلاة والسلام وفي انصرافه.
# وأما المسألة الثانية: وهي ما مقدار ما للامام أن ينفل من ذلك؟ عند الذين
~~أجازوا النفل من رأس الغنيمة فإن قوما قالوا: لا يجوز أن ينفل أكثر من
~~الثلث أو الربع على حديث حبيب بن مسلمة. وقال قوم: إن نفل الامام السرية
~~جميع ما غنمت جاز مصيرا إلى أن آية الأنفال غير منسوخة بل محكمة، وأنها على
~~عمومها غير مخصصة. ومن رأى أنها مخصصة بهذا الأثر قال لا يجوز أن ينفل أكثر
~~من الربع أو الثلث.
# وأما المسألة الثالثة: وهي هل يجوز الوعد بالتنفيل قبل الحرب أم ليس يجوز
~~ذلك؟
# فإنهم اختلفوا فيه، فكره ذلك مالك وأجازه جماعة. وسبب اختلافهم: معارضة
~~مفهوم مقصد الغزو لظاهر الأثر، وذلك أن الغزو إنما يقصد به وجه الله
~~العظيم، ولتكون كلمة الله هي العليا، فإذا وعد الامام بالنفل قبل الحرب خيف
~~أن يسفك دماءهم الغزاة في حق غير الله.
# وأما الأثر الذي يقتضي ظاهره جواز الوعد بالنفل فهو حديث حبيب بن مسلمة
~~أن النبي عليه الصلاة والسلام كان ينفل في الغزو السرايا الخارجة من العسكر
~~الربع وفي القفول الثلث ومعلوم أن المقصود من هذا إنما هو التنشيط على
~~الحرب.
# وأما المسألة الرابعة: وهي هل يجب سلب المقتول للقاتل أو ليس يجب إلا إن
~~نفله له الامام؟ فإنهم اختلفوا في ذلك، فقال مالك: لا يستحق القاتل سلب
~~المقتول إلا أن ينفله له الامام على جهة الاجتهاد وذلك بعد الحرب، وبه قال
~~أبو حنيفة والثوري. وقال الشافعي وأحمد وأبو ثور وإسحاق وجماعة من السلف:
~~واجب للقاتل قال ذلك الامام أو لم يقله.
# ومن هؤلاء من جعل السلب له على كل حال ولم يشترط في ذلك شرطا. ومنهم من
~~قال لا يكون له السلب إلا إذا قتله مقبلا غير مدبر، ms0412 وبه قال الشافعي. ومنهم
~~من قال:
# إنما يكون السلب للقاتل إذا كان القتل قبل معمعة الحرب أو بعدها وبه قال
~~الأوزاعي. وأما إن قتله في حين المعمعة فليس له سلب. وبه قال الأوزاعي:
~~وقال قوم: إن استكثر الامام السلب جاز أن يخمسه. وسبب اختلافهم: هو احتمال
~~قوله عليه الصلاة والسلام يوم حنين بعد ما برد القتال من قتل قتيلا فله
~~سلبه أن يكون ذلك منه عليه الصلاة والسلام على جهة النفل أو على جهة
~~الاستحقاق للقاتل، ومالك رحمه الله قوي عنده أنه على جهة النفل من قبل أنه
~~لم يثبت عنده أنه قال ذلك عليه الصلاة والسلام ولا قضى به إلا أيام حنين،
~~ولمعارضة PageV01P318
# آية الغنيمة له إن حمل ذلك على الاستحقاق: أعني قوله تعالى: * (واعلموا
~~أنما غنمتم من شئ) * الآية. فإنه لما نص في الآية على أن الخمس لله علم أن
~~أربعة الأخماس واجبة للغانمين كما أنه لما نص على الثلث للأم في المواريث
~~علم أن الثلثين للأب. قال أبو عمر: وهذا القول محفوظ عنه (ص) في حنين وفي
~~بدر. وروي عن عمر بن الخطاب أنه قال: كنا لا نخمس السلب على عهد رسول الله
~~(ص). وخرج أبو داود عن عوف بن مالك الأشجعي وخالد بن الوليد أن رسول الله
~~(ص) قضى بالسلب للقاتل وخرج ابن أبي شيبة عن أنس بن مالك أن البراء بن مالك
~~حمل على مرزبان يوم الدارة فطعنه طعنة على قربوس سرجه فقتله فبلغ سلبه
~~ثلاثين ألفا، فبلغ ذلك عمر بن الخطاب فقال لأبي طلحة: إنا كنا لا نخمس
~~السلب وإن سلب البراء قد بلغ مالا كثيرا ولا أراني إلا خمسته قال: قال ابن
~~سيرين: فحدثني أنس بن مالك أنه أول سلب خمس في الاسلام، وبهذا تمسك من فرق
~~بين السلب القليل والكثير. واختلفوا في السلب الواجب، ما هو؟ فقال قوم: له
~~جميع ما وجد على المقتول، واستثنى قوم من ذلك الذهب والفضة.
# الفصل الرابع: في حكم ما وجد من أموال المسلمين عند الكفار وأما ms0413 أموال
~~المسلمين التي تسترد من أيدي الكفار فإنهم اختلفوا في ذلك على أربعة أقوال
~~مشهورة: أحدها: أن ما استرد المسلمون من أيدي الكفار من أموال المسلمين فهو
~~لأربابها من المسلمين وليس للغزاة المستردين لذلك منها شئ وممن قال بهذا
~~القول الشافعي وأصحابه وأبو ثور، والقول الثاني: أن ما استرد المسلمون من
~~ذلك هو غنيمة الجيش ليس لصاحبه منه شئ، وهذا القول قاله الزهري وعمرو بن
~~دينار، وهو مروي عن علي بن أبي طالب. والقول الثالث: أن ما وجد من أموال
~~المسلمين قبل القسم فصاحبه أحق به بلا ثمن، وما وجد من ذلك بعد القسم
~~فصاحبه أحق به بالقيمة، وهؤلاء انقسموا قسمين: فبعضهم رأى هذا الرأي في كل
~~ما استرده المسلمون من أيدي الكفار بأي وجه صار ذلك إلى أيدي الكفار، وفي
~~أي موضع صار، وممن قال بهذا القول مالك والثوري وجماعة، وهو مروي عن عمر بن
~~الخطاب. وبعضهم فرق بين ما صار من ذلك إلى أيدي الكفار غلبة وحازوه حتى
~~أوصلوه إلى دار المشركين، وبين ما أخذ منهم قبل أن يحوزوه ويبلغوا به دار
~~الشرك، فقالوا: ما حازوه فحكمه إن ألفاه صاحبه قبل القسم فهو له، وإن ألفاه
~~بعد القسم فهو أحق به بالثمن. قالوا: وأما ما لم يحزه العدو بأن يبلغوا
~~دارهم به فصاحبه أحق به قبل القسم وبعده، وهذا هو القول الرابع. واختلافهم
~~راجع إلى اختلافهم في: هل يملك الكفار على المسلمين أموالهم إذا غلبوهم
~~عليها أم ليس يملكونها؟ وسبب PageV01P319
# اختلافهم في هذه المسألة: تعارض الآثار في هذا الباب والقياس، وذلك أن
~~حديث عمران بن حصين يدل على أن المشركين ليس يملكون على المسلمين شيئا، وهو
~~قال:
# أغار المشركون على سرح المدينة وأخذوا العضباء ناقة رسول الله (ص) وامرأة
~~من المسلمين، فلما كانت ذات ليلة قامت المرأة وقد ناموا، فجعلت لا تضع يدها
~~على بعير إلا أرغى حتى أتت ناقة ذلولا فركبتها ثم توجهت قبل المدينة ونذرت
~~لئن نجاها الله لتنحرنها، فلما قدمت المدينة عرفت الناقة، فأتوا بها ms0414 رسول
~~الله (ص)، فأخبرته المرأة بنذرها، فقال: بئس ما جزيتها، لا نذر فيما لا
~~يملك ابن آدم، ولا نذر في معصية وكذلك يدل ظاهر حديث ابن عمر على مثل هذا،
~~وهو أنه أغار له فرس فأخذها العدو فظهر عليه المسلمون، فردت عليه في زمان
~~رسول الله (ص) وهما حديثان ثابتان.
# وأما الأثر الذي يدل على ملك الكفار على المسلمين فقوله عليه الصلاة
~~والسلام وهل ترك لنا عقيل من منزل يعني أنه باع دوره التي كانت له بمكة بعد
~~هجرته منها عليه الصلاة والسلام إلى المدينة. وأما القياس فإن من شبه
~~الأموال بالرقاب قال: الكفار كما لا يملكون رقابهم فكذلك لا يملكون أموالهم
~~كحال الباغي مع العادل، أعني أنه لا يملك عليهم الامرين جميعا، ومن قال: من
~~ليس يملك فهو ضامن للشئ إن فاتت عينه، وقد أجمعوا على أن الكفار غير ضامنين
~~لاموا المسلمين، فلزم عن ذلك أن الكفار ليسوا بغير مالكين للأموال فهم
~~مالكون، إذ لو كانوا غير مالكين لضمنوا. وأما من فرق بين الحكم قبل الغنم
~~وبعده، وبين ما أخذه المشركون بغلبة أو بغير غلبة بأن صار إليهم من تلقائه
~~مثل العبد الآبق والفرس العائد فليس له حظ من النظر، وذلك أنه ليس يجد وسطا
~~بين أن يقول إما أن يملك المشرك على المسلم شيئا أو لا يملكه إلا أن يثبت
~~في ذلك دليل سمعي، لكن أصحاب هذا المذهب إنما صاروا إليه لحديث الحسن بن
~~عمارة عن عبد الملك بن ميسرة عن طاووس عن ابن عباس أن رجلا وجد بعيرا له
~~كان المشركون قد أصابوه، فقال رسول الله (ص): إن أصبته قبل أن يقسم فهو لك،
~~وإن أصبته بعد القسم أخذته بالقيمة. لكن الحسن بن عمارة مجتمع على ضعفه
~~وترك الاحتجاج به عند أهل الحديث، والذي عول عليه مالك فيما أحسب من ذلك هو
~~قضاء عمر بذلك، ولكن ليس يجعل له أخذه بالثمن بعد القسم على ظاهر حديثه.
~~واستثناء أبي حنيفة أم الولد والمدبر من سائر الأموال لا معنى ms0415 له، وذلك أنه
~~يرى أن الكفار يملكون على المسلمين سائر الأموال ما عدا هذين، وكذلك قول
~~مالك في أم الولد إنه إذا أصابها مولاها بعد القسم أن على الامام أن يفديها
~~فإن لم يفعل أجبر سيدها على فدائها، فإن لم يكن له مال أعطيت له، واتبعه
~~الذي أخرجت في نصيبه بقيمتها دينا متى أيسر، هو قول أيضا ليس له حظ من
~~النظر، لأنه إن لم يملكها الكفار فقد يجب أن يأخذها بغير ثمن، وإن ملكوها
~~فلا PageV01P320
# سبيل له عليها، وأيضا فإنه لا فرق بينها وبين سائر الأموال إلا أن يثبت
~~في ذلك سماع، ومن هذا الأصل، أعني من اختلافهم هل يملك المشرك مال المسلم
~~أو لا يملك؟
# واختلف الفقهاء في الكافر يسلم وبيده مال مسلم هل يصح له أم لا؟ فقال
~~مالك وأبو حنيفة: يصح له. وقال الشافعي: على أصله لا يصح له. واختلف مالك
~~وأبو حنيفة إذا دخل مسلم إلى الكفار على جهة التلصص وأخذ مما في أيديهم مال
~~مسلم: فقال أبو حنيفة: هو أولى به وإن أراده صاحبه أخذه بالثمن، وقال مالك:
~~هو لصاحبه، فلم يجر على أصله. ومن هذا الباب اختلافهم في الحربي يسلم
~~ويهاجر ويترك في دار الحرب ولده وزوجه وماله هل يكون لما ترك حرمة مال
~~المسلم وزوجه وذريته فلا يجوز تملكهم للمسلمين إن غلبوا على ذلك أم ليس لما
~~ترك حرمة؟ فمنهم من قال: لكل ما ترك حرمة الاسلام، ومنهم من قال: ليس له
~~حرمة، ومنهم من فرق بين المال والزوجة والولد فقال:
# ليس للمال حرمة، وللولد والزوجة حرمة، وهذا جار على غير قياس وهو قول
~~مالك ، والأصل أن المبيح للمال هو الكفر، وأن العاصم له هو الاسلام، كما
~~قال عليه الصلاة والسلام: فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم فمن زعم
~~أن ههنا مبيحا للمال غير الكفر من تملك عدو أو غيره فعليه الدليل، وليس
~~ههنا دليل تعارض به هذه القاعدة، والله أعلم.
# الفصل الخامس: في حكم ما افتتح المسلمون من الأرض عنوة واختلفوا ms0416 فيما
~~افتتح المسلمون من الأرض عنوة.
# فقال مالك: لا تقسم الأرض وتكون وقفا يصرف خراجها في مصالح المسلمين من
~~أرزاق المقاتلة وبناء القناطر والمساجد وغير ذلك من سبل الخير إلا أن يرى
~~الامام في وقت من الأوقات أن المصلحة تقتضي القسمة، فإن له أن يقسم الأرض.
~~وقال الشافعي: الأرضون المفتتحة تقسم كما تقسم الغنائم: يعني خمسة أقسام.
~~وقال أبو حنيفة: الامام مخير بين أن يقسمها على المسلمين أو يضرب على أهلها
~~الكفارة فيها الخراج ويقرها بأيديهم. وسبب اختلافهم: ما يظن من التعارض بين
~~آية سورة الأنفال وآية سورة الحشر، وذلك أن آية الأنفال تقتضي بظاهرها أن
~~كل ما غنم يخمس، وهو قوله تعالى: * (واعلموا أنما غنمتم) * وقوله تعالى في
~~آية الحشر: * (والذين جاءوا من بعدهم) * عطفا على ذكر الذين أوجب لهم الفئ
~~يمكن أن يفهم منه أن جميع الناس الحاضرين والآتين شركاء في الفئ كما روي عن
~~عمر رضي الله عنه أنه قال في قوله تعالى: * (والذين جاءوا من بعدهم) *: ما
~~أرى هذه الآية إلا قد عمت الخلق حتى الراعي بكداء أو كلاما هذا معناه.
~~ولذلك لم تقسم الأرض التي PageV01P321
# افتتحت في أيامه عنوة من أر ض العراق ومصر. فمن رأى أن الآيتين متواردتان
~~على معنى واحد وأن آية الحشر مخصصة لآية الأنفال استثنى من ذلك الأرض، ومن
~~رأى أن الآيتين ليستا متواردتين على معنى واحد، بل رأى أن آية الأنفال في
~~الغنيمة وآية الحشر في الفئ على ما هو الظاهر من ذلك قال: تخمس الأرض ولا
~~بد ولا سيما أنه قد ثبت أنه عليه الصلاة والسلام قسم خيبر بين الغزاة.
~~قالوا: فالواجب أن تقسم الأرض لعموم الكتاب وفعله عليه الصلاة والسلام الذي
~~يجري مجرى البيان للمجمل فضلا عن العام. وأما أبو حنيفة فإنما ذهب إلى
~~التخيير بين القسمة وبين أن يقر الكفار فيها على خراج يؤدونه، لأنه زعم أنه
~~قد روي أن رسول الله (ص) أعطى خيبر بالشطر ثم أرسل ابن رواحة فقاسمهم
~~قالوا: فظهر من هذا أن رسول ms0417 الله (ص) لم يكن قسم جميعها ولكنه قسم طائفة من
~~الأرض وترك طائفة لم يقسمها، قالوا: فبان بهذا أن الامام بالخيار بين
~~القسمة والاقرار بأيديهم، وهو الذي فعل عمر رضي الله عنه. وإن أسلموا بعد
~~الغلبة عليهم كان مخيرا بين المن عليهم أو قسمتها على ما فعل رسول الله (ص)
~~بمكة: أعني من المن، وهذا إنما يصح على رأي من رأى أنه افتتحها عنوة، فإن
~~الناس اختلفوا في ذلك وإن كان الأصح أنه افتتحها عنوة لأنه الذي خرجه مسلم.
~~وينبغي أن تعلم أن قول من قال: إن آية الفئ وآية الغنيمة محمولتان على
~~الخيار، وأن آية الفئ ناسخة لآية الغنيمة أو مخصصة لها أنه قول ضعيف جدا
~~إلا أن يكون اسم الفئ والغنيمة يدلان على معنى واحد، فإن كان ذلك فالآيتان
~~متعارضتان، لان آية الأنفال توجب التخميس، وآية الحشر توجب القسمة دون
~~التخميس فوجب أن تكون إحداهما ناسخة للأخرى أو يكون الامام مخيرا بين
~~التخميس وترك التخميس، وذلك في جميع الأموال المغنومة. وذكر بعض أهل العلم
~~أنه مذهب لبعض الناس وأظنه حكاه عن المذهب ويجب على مذهب من يريد أن يستنبط
~~من الجمع بينهما ترك قسمة الأرض وقسمة ما عدا الأرض أن تكون كل واحدة من
~~الآيتين مخصصة بعض ما في الأخرى أو ناسخة له حتى تكون آية الأنفال خصصت من
~~عموم آية الحشر ما عدا الأرضين فأوجبت فيها الخمس، وآية الحشر خصصت من آية
~~الأنفال الأرض فلم توجب فيها خمسا، وهذا لدعوى لا تصح إلا بدليل مع أن
~~الظاهر من آية الحشر أنها تضمنت القول في نوع من الأموال مخالف الحكم للنوع
~~الذي تضمنته آية الأنفال وذلك أن قوله تعالى: * (فما أوجفتم عليه من خيل
~~ولا ركاب) * هو تنبيه على العلة التي من أجلها لم يوجب حق للجيش خاصة دون
~~الناس، والقسمة بخلاف ذلك إذ كانت تؤخذ بالايجاف. PageV01P322
# الفصل السادس: في قسمة الفئ وأما الفئ عند الجمهور فهو كل ما صار
~~للمسلمين من الكفار من قبل الرعب والخوف من ms0418 غير أن يوجف عليه بخيل أو رجل.
~~واختلف الناس في الجهة التي يصرف إليها، فقال قوم: إن الفئ لجميع المسلمين:
~~الفقير والغني، وإن الامام يعطي منه للمقاتلة وللحكام وللولاة، وينفق منه
~~في النوائب التي تنو ب المسلمين كبناء القناطر واصلاح المساجد وغير ذلك ولا
~~خمس في شئ منه، وبه قال الجمهور، وهو الثابت عن أبي بكر وعمر. وقال
~~الشافعي: بل فيه الخمس، والخمس مقسوم على الأصناف الذين ذكروا في آية
~~الغنائم وهم الأصناف الذين ذكروا في الخمس بعينه من الغنيمة، وإن الباقي هو
~~مصروف إلى اجتهاد الامام ينفق منه على نفسه وعلى عياله ومن رأى، وأحسب أن
~~قوما قالوا: إن الفئ غير مخمس، ولكن يقسم على الأصناف الخمسة الذين يقسم
~~عليهم الخمس، وهو أحد أقوال الشافعي فيما أحسب. وسبب اختلاف من رأى أنه
~~يقسم جميعه على الأصناف الخمسة: أو هو مصروف إلى اجتهاد الامام هو سبب
~~اختلافهم في قسمة الخمس من الغنيمة وقد تقدم ذلك، أعني أن من جعل ذكر
~~الأصناف في الآية تنبيها على المستحقين له قال: هو لهذه الأصناف المذكورين
~~ومن فوقهم، ومن جعل ذكر الأصناف تعديدا للذين يستوجبون من هذا المال قال:
~~لا يتعدى به هؤلاء الأصناف، أعني أنه جعله من باب الخصوص لا من باب
~~التنبيه. وأما تخميس الفئ فلم يقل به أحد قبل الشافعي، وإنما حمله على هذا
~~القول أنه رأى الفئ قد قسم في الآية على عدد الأصناف الذين قسم عليهم
~~الخمس، فاعتقد لذلك أن فيه الخمس، لأنه ظن أن هذه القسمة مختصة بالخمس وليس
~~ذلك بظاهر، بل الظاهر أن هذه القسمة تخص جميع الفئ لا جزءا منه، وهو الذي
~~ذهب إليه فيما أحسب قوم. وخرج مسلم عن عمر قال: كانت أموال بني النضير مما
~~أفاء الله على رسوله مما لم يوجف عليه المسلمون بخيل ولا ركاب، فكانت للنبي
~~(ص) خالصة، فكان ينفق منها على أهله نفقة سنة، وما بقي يجعله في الكراع
~~والسلاح عدة في سبيل الله، وهذه يدل على مذهب مالك.
# الفصل ms0419 السابع: في الجزية والكلام المحيط بأصول هذا الفصل ينحصر في ست
~~مسائل. المسألة الأولى: ممن يجوز أخذ الجزية؟ الثانية: على أي الأصناف منهم
~~تجب الجزية؟ الثالثة: كم تجب؟
# الرابعة: متى تجب ومتى تسقط؟ الخامسة: كم أصناف الجزية؟ السادسة: فيماذا
~~يصرف مال الجزية؟
# المسألة الأولى: فأما من يجوز أخذ الجزية منه؟ فإن العلماء مجمعون على
~~أنه يجوز أخذها من أهل الكتاب العجم ومن المجوس كما تقدم، واختلفوا في
~~أخذها ممن PageV01P323
# لا كتاب له وفيمن هو من أهل الكتاب من العرب بعد اتفاقهم فيما حكى بعضهم
~~أنها لا تؤخذ من قرشي كتابي، وقد تقدمت هذه المسألة.
# وأما المسألة الثانية: وهي أي الأصناف من الناس تجب عليهم؟ فإنهم اتفقوا
~~على أنها إنما تجب بثلاثة أوصاف: الذكورية والبلوغ والحرية، وأنها لا تجب
~~على النساء ولا على الصبيان إذا كانت إنما هي عوض من القتل، والقتل إنما هو
~~متوجه بالأمر نحو الرجال البالغين إذ قد نهي عن قتل النساء والصبيان، وكذلك
~~أجمعوا أنها لا تجب على العبيد.
# واختلفوا في أصناف من هؤلاء: منها في المجنون وفى المقعد، ومنها في
~~الشيخ، ومنها في أهل الصوامع، ومنها في الفقير هل يتبع بها دينا متى أيسر
~~أم لا؟ وكل هذه مسائل اجتهادية ليس فيها توقيت شرعي. وسبب اختلافهم: مبني
~~على هل يقتلون أم لا؟ أعني هؤلاء الأصناف.
# وأما المسألة الثالثة: وهي كم الواجب؟ فإنهم اختلفوا في ذلك، فرأى مالك
~~أن القدر الواجب في ذلك هو ما فرضه عمر رضي الله عنه وذلك على أهل الذهب
~~أربعة دنانير، وعلى أهل الورق أربعون درهما، ومع ذلك أرزاق المسلمين وضيافة
~~ثلاثة أيام لا يزاد على ذلك ولا ينقص منه وقال الشافعي: أقله محدود وهو
~~دينار وأكثره غير محدود وذلك بحسب ما يصالحون عليه وقال قوم: لا توقيت في
~~ذلك، وذلك مصروف إلى اجتهاد الامام وبه قال الثوري، وقال أبو حنيفة
~~وأصحابه: الجزية اثنا عشر درهما وأربعة وعشرون درهما وثمانية وأربعون لا
~~ينقص الفقير من اثني عشر درهما ولا يزاد الغني على ms0420 ثمانية وأربعين درهما،
~~والوسط أربعة وعشرون درهما، وقال أحمد: دينار أو عدله معافر لا يزاد عليه
~~ولا ينقص منه. وسبب اختلافهم: اختلاف الآثار في هذا الباب وذلك أنه روي أن
~~رسول الله (ص) بعث معاذا إلى اليمن وأمره أن يأخذ من كل حالم دينارا أو
~~عدله معافر وهي ثياب باليمن، وثبت عن عمر أنه ضرب الجزية على أهل الذهب
~~أربعة دنانير وعلى أهل الورق أربعين درهما مع ذلك أرزاق المسلمين وضيافة
~~ثلاثة أيام وروي عنه أيضا أنه بعث عثمان بن حنيف فوضع الجزية على أهل
~~السواد ثمانية وأربعين وأربعة وعشرين واثني عشر. فمن حمل هذه الأحاديث كلها
~~على التخيير وتمسك في ذلك بعموم ما ينطلق عليه اسم جزية إذ ليس في توقيت
~~ذلك حديث عن النبي (ص) متفق على صحته، وإنما ورد الكتاب في ذلك عاما، قال:
~~لا حد في ذلك وهو الأظهر. والله أعلم. ومن جمع بين حديث معاذ والثابت عن
~~عمر قال: أقله محدود ولا حد لأكثره. ومن رجح أحد حديثي عمر قال إما بأربعين
~~درهما وأربعة دنانير، وإما بثمانية وأربعين درهما وأربعة وعشرين واثني عشر
~~على ما تقدم. ومن رجح حديث معاذ لأنه مرفوع قال: دينار فقط أو عدله معافر
~~لا يزاد على ذلك ولا ينقص منه. PageV01P324
# وأما المسألة الرابعة: وهي متى تجب الجزية؟ فإنهم اتفقوا على أنها لا تجب
~~إلا بعد الحول، وأنه تسقط عنه إذا أسلم قبل انقضاء الحول، واختلفوا إذا
~~أسلم بعد ما يحول عليه الحول هل تؤخذ منه جزية للحول الماضي بأسره أو لما
~~مضى منه؟ فقال قوم: إذا أسلم فلا جزية عليه بعد انقضاء الحول كان بعد
~~إسلامه أو قبل انقضائه، وبهذا القول قال الجمهور، وقالت طائفة: إن أسلم بعد
~~الحول وجبت عليه الجزية، وإن أسلم قبل حلول الحول لم تجب عليه، وإنهم
~~اتفقوا على أنه لا تجب عليه قبل انقضاء الحول، لان الحول، شرط في وجوبها،
~~فإذا وجد الرافع لها وهو الاسلام قبل تقرر الوجوب، أعني قبل وجود شرط
~~الوجوب لم ms0421 تجب، وإنما اختلفوا بعد انقضاء الحول لأنها قد وجبت، فمن رأى أن
~~الاسلام يهدم هذا الواجب في الكفر كما يهدم كثيرا من الواجبات قال: تسقط
~~عنه وإن كان إسلامه بعد الحول، ومن رأى أنه لا يهدم الاسلام هذا الواجب كما
~~لا يهدم كثيرا من الحقوق المرتبة مثل الديون وغير ذلك قال: لا تسقط بعد
~~انقضاء الحول. فسبب اختلافهم: هو هل الاسلام يهدم الجزية الواجبة أو لا
~~يهدمها.
# وأما المسألة الخامسة: وهي كم أصناف الجزية؟ فإن الجزية عندهم ثلاثة
~~أصناف:
# جزية عنوية: وهي هذه التي تكلمنا فيها، أعني التي تفرض على الحربيين بعد
~~غلبتهم.
# وجزية صلحية: وهي التي يتبرعون بها ليكف عنهم، وهذه ليس فيها توقيت لا في
~~الواجب، ولا فيمن يجب عليه ولا متى يجب عليه وإنما ذلك كله راجع إلى
~~الاتفاق الواقع في ذلك بين المسلمين وأهل الصلح إلا أن يقول قائل: إنه إن
~~كان قبول الجزية الصلحية واجبا على المسلمين فقد يجب أن يكون ههنا قدر ما
~~إذا أعطاه من أنفسهم الكفار وجب على المسلمين قبول ذلك منهم فيكون أقلها
~~محدودا وأكثرها غير محدود. وأما الجزية الثالثة فهي العشرية: وذلك أن جمهور
~~العلماء على أنه ليس على أهل الذمة عشر ولا زكاة أصلا في أموالهم إلا ما
~~روي عن طائفة منهم أنهم ضاعفوا الصدقة على نصارى بني تغلب، أعني أنهم
~~أوجبوا إعطاء ضعف ما على المسلمين من الصدقة في شئ شئ من الأشياء التي تلزم
~~فيها المسلمين الصدقة. وممن قال بهذا القول الشافعي وأبو حنيفة وأحمد
~~والثوري، وهو فعل عمر بن الخطاب رضي الله عنه بهم، وليس يحفظ عن مالك في
~~ذلك نص فيما حكوا، وقد تقدم ذلك في كتاب الزكاة. واختلفوا هل يجب العشر
~~عليهم في الأموال التي يتجرون بها إلى بلاد المسلمين بنفس التجارة أو الاذن
~~إن كانوا حربيين أم لا تجب إلا بالشرط؟ فرأى مالك وكثير من العلماء أن تجار
~~أهل الذمة الذين لزمتهم بالاقرار في بلدهم الجزية يجب أن يؤخذ منهم مما
~~يجلبونه من ms0422 بلد إلى بلد العشر، إلا ما يسوقون إلى المدينة خاصة فيؤخذ منه
~~فيه نصف العشر. ووافقه أبو حنيفة في وجوبه بالاذن في التجارة أو بالتجارة
~~نفسها وخالفه في القدر فقال: الواجب عليهم نصف العشر. ومالك PageV01P325
# لم يشترط عليهم في العشر الواجب عنده نصابا ولا حولا وأما أبو حنيفة
~~فاشترط في وجوب نصف العشر عليهم الحول والنصاب وهو نصاب المسلمين نفسه
~~المذكور في كتاب الزكاة، وقال الشافعي: ليس يجب عليهم عشر أصلا ولا نصف عشر
~~في نفس التجارة ولا في ذلك شئ محدود إلا ما اصطلح عليه أو اشترط، فعلى هذا
~~تكون الجزية العشرية من نوع الجزية الصلحية، وعلى مذهب مالك وأبي حنيفة
~~تكون جنسا ثالثا من الجزية غير الصلحية والتي على الرقاب. وسبب اختلافهم:
~~أنه لم يأت في ذلك عن رسول الله (ص) سنة يرجع إليها، وإنما ثبت أن عمر بن
~~الخطاب فعل ذلك بهم، فمن رأى أن فعل عمر هذا إنما فعله بأمر كان عنده في
~~ذلك من رسول الله (ص) أوجب أن يكون ذلك سنتهم، ومن رأى أن فعله هذا كان على
~~وجه الشرط، إذ لو كان على غير ذلك لذكره قال: ليس ذلك بسنة لازمة لهم إلا
~~بالشرط. وحكى أبو عبيد في كتاب الأموال عن رجل من أصحاب النبي عليه الصلاة
~~والسلام لا أذكر اسمه الآن أنه قيل له: لم كنتم تأخذون العشر من مشركي
~~العرب؟ فقال: لأنهم كانوا يأخذون منا العشر إذا دخلنا إليهم. قال الشافعي:
~~وأقل ما يجب أن يشارطوا عليه هو ما فرضه عمر رضي الله عنه، وإن شورطوا على
~~أكثر فحسن قال: وحكم الحربي إذا دخل بأمان حكم الذمي.
# وأما المسألة السادسة: وهي فيماذا تصرف الجزية؟ فإنهم اتفقوا على أنها
~~مشتركة لمصالح المسلمين من غير تحديد كالحال في الفئ عند من رأى أنه مصروف
~~إلى اجتهاد الامام، حتى لقد رأى كثير من الناس أن اسم الفئ إنما ينطلق على
~~الجزية في آية الفئ، وإذا كان الامر هكذا. فالأموال الاسلامية ثلاثة أصناف:
~~صدقة، وفي، ms0423 وغنيمة، وهذا القدر كاف في تحصيل قواعد هذا الكتاب والله الموفق
~~للصواب. PageV01P326
# كتاب الايمان وهذا الكتاب ينقسم أولا إلى جملتين: الجملة الأولى: في
~~معرفة ضروب الايمان وأحكامها. والجملة الثانية: في معرفة الأشياء الرافعة
~~للايمان اللازمة وأحكامها (الجملة الأولى) وهذه الجملة فيها ثلاثة فصول:
~~الفصل الأول: في معرفة الايمان المباحة وتمييزها من غير المباحة. الثاني:
~~في معرفة الايمان اللغوية والمنعقدة. الثالث:
# في معرفة الايمان التي ترفعها الكفارة والتي لا ترفعها.
# الفصل الأول: في معرفة الايمان المباحة وتمييزها من غيرها واتفق الجمهور
~~على أن الأشياء منها ما يجوز في الشرع أن يقسم به، ومنها ما لا يجوز أن
~~يقسم به. واختلفوا أي الأشياء التي هي بهذه الصفة، فقال قوم: إن الحلف
~~المباح في الشرع هو الحلف بالله، وأن الحالف بغير الله عاص، وقال قوم: بل
~~يجوز الحلف بكل معظم بالشرع، والذين قالوا إن الايمان المباحة هي الايمان
~~بالله اتفقوا على إباحة الايمان التي بأسمائه، واختلفوا في الايمان التي
~~بصفاته وأفعاله. وسبب اختلافهم:
# في الحلف بغير الله من الأشياء المعظمة بالشرع معارضة ظاهر الكتاب في ذلك
~~للأثر، وذلك أن الله قد أقسم في الكتاب بأشياء كثيرة مثل قوله: * (والسماء
~~والطارق) * وقوله:
# * (والنجم إذا هوى) * إلى غير ذلك من الأقسام الواردة في القرآن. وثبت أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام قال: إن الله ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم... من
~~كان حالفا فليحلف بالله أو ليصمت فمن جمع بين الأثر والكتاب بأن قال: إن
~~الأشياء الواردة في الكتاب المقسوم بها فيها محذوف وهو الله تبارك وتعالى،
~~وأن التقدير ورب النجم. ورب السماء قال:
# الايمان المباحة هي الحلف بالله فقط، ومن جمع بينهما بأن المقصود بالحديث
~~إنما هو أن لا يعظم من لم يعظم الشرع بدليل قوله فيه إن الله ينهاكم أن
~~تحلفوا بآبائكم وأن هذا من باب الخاص أريد به العام، أجاز الحلف بكل معظم
~~في الشرع. فإذا سبب اختلافهم: هو PageV01P327
# اختلافهم في بناء الآي والحديث. وأما من منع الحلف بصفات الله وبأفعاله
~~فضعيف.
# وسبب اختلافهم: هو ms0424 هل يقتصر بالحديث على ما جاء من تعليق الحكم فيه
~~والاسم فقط، أو يعدى إلى الصفات والأفعال لكن تعليق الحكم في الحديث بالاسم
~~فقط جمود كثير، وهو أشبه بمذهب أهل الظاهر وإن كان مرويا في المذهب حكاه
~~اللخمي عن محمد بن المواز. وشذت فرقة فمنعت اليمين بالله عز وجل، والحديث
~~نص في مخالفة هذا المذهب.
# الفصل الثاني: في معرفة الايمان اللغوية والمنعقدة واتفقوا أيضا على أن
~~الايمان منها لغو، ومنها منعقدة لقوله تعالى: * (لا يؤاخذكم الله باللغو في
~~أيمانك ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الايمان) * واختلفوا فيما هي اللغو؟
# فذهب مالك وأبو حنيفة إلى أنها اليمين على الشئ يظن الرجل أنه على يقين
~~منه فيخرج الشئ على خلاف ما حلف عليه وقال الشافعي: لغو اليمين ما لم تنعقد
~~عليه النية مثل ما جرت به العادة من قول الرجل في أثناء المخاطبة: لا
~~والله، لا بالله، مما يجري على الألسنة بالعادة من غير أن يعتقد لزومه،
~~وهذا القول رواه مالك في الموطأ عن عائشة والقول الأول: مروي عن الحسن ابن
~~أبي الحسن وقتادة ومجاهد وإبراهيم النخعي. وفيه قول ثالث، وهو أن يحلف
~~الرجل وهو غضبان. وبه قال إسماعيل القاضي من أصحاب مالك.
# وفيه قول رابع، وهو الحلف على المعصية وروي عن ابن عباس. وفيه قول خامس،
~~وهو أن يحلف الرجل على أن لا يأكل شيئا مباحا له بالشرع. والسبب في
~~اختلافهم في ذلك: هو الاشتراك الذي في اسم اللغو، وذلك أن اللغو قد يكون
~~الكلام الباطل مثل قوله تعالى: * (والغوا فيه لعلكم تغلبون) * وقد يكون
~~الكلام الذي لا تنعقد عليه نية المتكلم به، ويدل على أن اللغو في الآية هو
~~هذا أن هذه اليمين هي ضد اليمين المنعقدة وهي المؤكدة، فوجب أن يكون الحكم
~~المضاد للشئ المضاد. والذين قالوا إن اللغو هو الحلف في إغلاق أو الحلف على
~~ما يوجب الشرع فيه شيئا بحسب ما يعتقد في ذلك قوم، فإنما ذهبوا إلى أن
~~اللغو ههنا يدل على معنى عرفي في الشرع وهي ms0425 الايمان التي بين الشرع في
~~مواضع أخرى سقوط حكمها مثل ما روي أنه: لا طلاق في إغلاق وما أشبه ذلك، لكن
~~الأظهر هما القولان الأولان: أعني قول مالك والشافعي.
# الفصل الثالث: في معرفة الايمان التي ترفعها الكفارة والتي لا ترفعها
~~وهذا الفصل أربع مسائل: PageV01P328
# المسألة الأولى: اختلفوا في الايمان بالله المنعقدة هل يرفع جميعها
~~الكفارة سواء أكان حلفا على شئ ماض أنه كان فلم يكن وهي التي تعرف باليمين
~~الغموس، وذلك إذا تعمد الكذب، أو على شئ مستقبل أنه يكون من قبل الحالف أو
~~من قبل من هو بسببه فلم يكن، فقال الجمهور: ليس في اليمين الغموس كفارة،
~~وإنما الكفارة في الايمان التي تكون في المستقبل إذا خالف اليمين الحالف،
~~وممن قال بهذا القول مالك وأبو حنيفة وأحمد بن حنبل. وقال الشافعي وجماعة:
~~يجب فيها الكفارة أي تسقط الكفارة الاثم فيها كما تسقطه في غير الغموس.
~~وسبب اختلافهم: معارضة عموم الكتاب للأثر، وذلك أن قوله تعالى: * (ولكن
~~يؤاخذكم بما عقدتم الايمان، فكفارته إطعام عشرة مساكين) * الآية توجب أن
~~يكون في اليمين الغموس كفارة لكونها من الايمان المنعقدة، وقوله عليه
~~الصلاة والسلام: من اقتطع حق امرئ مسلم بيمينه حرم الله عليه الجنة وأوجب
~~له النار يوجب أن اليمين الغموس ليس فيها كفارة، ولكن للشافعي أن يستثني من
~~الايمان الغموس ما لا يقتطع بها حق الغير، وهو الذي ورد فيه النص، أو يقول:
~~إن الايمان التي يقتطع بها حق الغير قد جمعت الظلم والحنث، فوجب ألا تكون
~~الكفارة تهدم الامرين جميعا، أو ليس يمكن فيها أن تهدم الحنث دون الظلم لان
~~رفع الحنث بالكفارة إنما هو من باب التوبة، وليس تتبعض التوبة في الذنب
~~الواحد بعينه، فإن تاب ورد المظلمة وكفر سقط عنه جميع الاثم.
# المسألة الثانية: واختلف العلماء فيمن قال: أنا كافر بالله أو مشرك بالله
~~أو يهودي أو نصراني إن فعلت كذا ثم يفعل ذلك، هل عليه كفارة أم لا؟ فقال
~~مالك والشافعي: ليس عليه كفارة ولا هذه يمين، وقال ms0426 أبو حنيفة: هي يمين
~~وعليه فيها الكفارة إذا خالف اليمين وهو قول أحمد بن حنبل أيضا. وسبب
~~اختلافهم: هو اختلافهم في هل يجوز اليمين بكل ما له حرمة أم ليس يجوز إلا
~~بالله فقط؟ ثم إن وقعت فهل تنعقد أم لا؟
# فمن رأى أن الايمان المنعقدة: أعني التي هي بصيغ القسم إنما هي الايمان
~~الواقعة بالله عز وجل وبأسمائه قال: لا كفارة فيها إذ ليست بيمين، ون رأى
~~أن الايمان تنعقد بكل ما عظم الشرع حرمته قال: فيها الكفارة، لان الحلف
~~بالتعظيم كالحلف بترك التعظيم، وذلك أنه كما يجب التعظيم يجب أن لا يترك
~~التعظيم، فكما أن من حلف بوجوب حق الله عليه لزمه، كذلك من حلف بترك وجوبه
~~لزمه.
# المسألة الثالثة: واتفق الجمهور في الايمان التي ليست إقساما بشئ وإنما
~~تخرج مخرج الالزام الواقع بشرط من الشروط، مثل أن يقول القائل: فإن فعلت
~~كذا فعلي مشي إلى PageV01P329
# بيت الله، أو إن فعلت كذا وكذا فغلامي حر أو امرأتي طالق: أنها تلزم في
~~القرب، وفيما إذا التزمه الانسان لزمه بالشرع مثل الطلاق والعتق، واختلفوا
~~هل فيها كفارة أم لا؟ فذهب مالك إلى أن لا كفارة فيها، وأنه إن لم يفعل ما
~~حلف عليه أثم ولا بد، وذهب الشافعي وأحمد وأبو عبيد وغيرهم إلى أن هذا
~~الجنس من الايمان فيها الكفارة إلا الطلاق والعتق، وقال أبو ثور: يكفر من
~~حلف بالعتق، وقول الشافعي مروي عن عائشة. وسبب اختلافهم:
# هل هي يمين أو نذر. فمن قال إنها يمين أوجب فيها الكفارة لدخولها تحت
~~عموم قوله تعالى: * (فكفارته إطعام عشرة مساكين) * الآية. ومن قال إنها من
~~جنس النذر: أي من جنس الأشياء التي نص الشرع على أنه إذا التزمها الانسان
~~لزمته قال: لا كفارة فيها لكن يعسر هذا على المالكية لتسميتهم إياها
~~أيمانا، لكن لعلهم إنما سموها أيمانا على طريق التجوز والتوسع. والحق أنه
~~ليس يجب أن تسمى بحسب الدلالة اللغوية أيمانا، فإن الايمان في لغة العرب
~~لها صيغ مخصوصة. وإنما يقع اليمين ms0427 بالأشياء التي تعظم وليست صيغة الشرط هي
~~صيغة اليمين، فأما هل تسمى أيمانا بالعرف الشرعي وهل حكمها حكم الايمان؟
~~ففيه نظر، وذلك أنه قد ثبت أنه عليه الصلاة والسلام قال: كفارة النذر كفارة
~~يمين وقال تعالى: * (لم تحرم ما أحل الله لك) * إلى قوله: * (قد فرض الله
~~لكم تحلة أيمانكم) * فظاهر هذا أنه قد سمى بالشرع القول الذي مخرجه مخرج
~~الشرط أو مخرج الالزام دون شرط ولا يمين، فيجب أن تحمل على ذلك جميع
~~الأقاويل التي تجري هذا المجرى إلا ما خصصه الاجماع من ذلك مثل الطلاق،
~~فظاهر الحديث يعطي أن النذر ليس بيمين وأن حكمه حكم اليمين، وذهب داود وأهل
~~الظاهر إلى أنه ليس يلزم من مثل هذه الأقاويل، أعني الخارجة مخرج الشرط إلا
~~ما ألزمه الاجماع من ذلك وذلك أنها ليست بنذور فيلزم فيها النذر، ولا
~~بأيمان فترفعها الكفارة، فلم يوجبوا على من قال: إن فعلت كذا كذا فعلي
~~المشي إلى بيت الله مشيا ولا كفارة بخلاف ما لو قال: علي المشي إلى بيت
~~الله لان هذا نذر باتفاق، وقد قال عليه الصلاة والسلام: من نذر أن يطيع
~~الله فليطعه، ومن نذر أن يعصيه لا يعصه. فسبب هذا الخلاف: في هذه الأقاويل
~~التي تخرج مخرج الشرط هو هل هي أيمان أو نذور؟ أو ليست أيمانا ولا نذورا؟
~~فتأمل هذا فإنه بين إن شاء الله تعالى.
# المسألة الرابعة: اختلفوا في قول القائل: أقسم أو أشهد أن كان كذا وكذا
~~هل هو يمين أم لا؟ على ثلاثة أقوال: فقيل إنه ليس بيمين، وهو أحد قولي
~~الشافعي، وقيل PageV01P330
# إنها أيمان ضد القول الأول، وبه قال أبو حنيفة، وقيل إن أراد الله بها
~~فهو يمين، وإن لم يرد الله بها فليست بيمين، وهو مذهب مالك. وسبب اختلافهم:
~~هو هل المراعى اعتبار صيغة اللفظ أو اعتبار مفهومه بالعادة أو اعتبار
~~النية؟ فمن اعتبر صيغة اللفظ قال:
# ليست بيمين إذ لم يكن هنالك نطق بمقسوم به، ومن اعتبر صيغة اللفظ بالعادة
~~قال: هي يمين ms0428 وفي اللفظ محذوف ولا بد وهو الله تعالى، ومن لم يعتبر هذين
~~الامرين واعتبر النية إذ كان اللفظ صالحا للامرين فرق في ذلك كما تقدم.
# الجملة الثانية وهذه الجملة تنقسم أولا قسمين: القسم الأول: النظر في
~~الاستثناء.
# القسم الثاني: النظر في الكفارات.
# القسم الأول وفي هذا القسم فصلان: الفصل الأول: في شروط الاستثناء المؤثر
~~في اليمين.
# الفصل الثاني: في تعريف الايمان التي يؤثر فيها الاستثناء من التي لا
~~يؤثر.
# الفصل الأول: في شروط الاستثناء المؤثر في اليمين وأجمعوا على أن
~~الاستثناء بالجملة له تأثير في حل الايمان واختلفوا في شروط الاستثناء الذي
~~يجب له هذا الحكم بعد أن أجمعوا على أنه إذا اجتمع في الاستثناء ثلاثة شروط
~~أن يكون متناسقا مع اليمين وملفوظا به ومقصودا من أول اليمين أنه لا ينعقد
~~معه اليمين، واختلفوا في هذه الثلاثة مواضع أعني إذا فرق الاستثناء من
~~اليمين أو نواه ولم ينطق به أو حدثت له نية الاستثناء بعد اليمين وإن أتى
~~به متناسقا مع اليمين.
# فأما المسألة الأولى: وهي اشتراط اتصاله بالقسم فإن قوما اشترطوا ذلك
~~فيه، وهو مذهب مالك، وقال الشافعي: لا بأس بينهما بالسكتة الخفيفة كسكتة
~~الرجل للتذكر أو للتنفس أو لانقطاع الصوت. وقال قوم من التابعين يجوز
~~للحالف الاستثناء ما لم يقم من مجلسه، وكان ابن عباس يرى أنه له الاستثناء
~~أبدا على ما ذكر منه متى ما ذكر، وإنما اتفق الجميع على أن استثناء مشيئة
~~الله في الامر المحلوف على فعله إن كان فعلا أو على تركه إن كان تركا رافع
~~لليمين، لان الاستثناء هو رفع للزوم اليمين. قال أبو بكر بن المنذر:
# ثبت أن رسول الله (ص) قال: من حلف فقال إن شاء الله لم يحنث وإنما
~~اختلفوا هل يؤثر في اليمين إذا لم توصل بها أو لا يؤثر؟ لاختلافهم هل
~~الاستثناء حال للانعقاد أم هو مانع له؟ فإذا قلنا إنه مانع للانعقاد لا حال
~~له اشترط أن يكون متصلا باليمين، وإذا قلنا إنه حال لم يلزم فيه ms0429 ذلك.
~~والذين اتفقوا على أنه حال اختلفوا هي هو حال بالقرب أو بالبعد على ما
~~حكينا، وقد احتج من رأى أنه حال بالقرب بما رواه سعد عن سماك بن حرب عن
~~عكرمة قال: قال رسول الله (ص): والله لأغزون قريش، قالها ثلاثة مرات ثم
~~سكت، ثم قال: PageV01P331
# إن شاء الله فدل هذا أن الاستثناء حال لليمين لا مانع لها من الانعقاد.
~~قالوا: ومن الدليل على أنه حال بالقرب أنه لكان حالا بالبعد على ما رواه
~~ابن عباس لكان الاستثناء يغني عن الكفارة. والذي قالوه بين. وأما اشتراط
~~النطق باللسان فإنه اختلف فيه، فقيل لا بد فيه من اشتراط اللفظ أي لفظ كان
~~من ألفاظ الاستثناء وسواء أكان بألفاظ الاستثناء أو بتخصيص العموم أو
~~بتقييد المطلق، هذا هو المشهور. وقيل إنما ينفع الاستثناء بالنية بغير لفظ
~~في حرف إلا فقط: أي بما يدل عليه لفظ إلا وليس ينفع ذلك فيما سواه من
~~الحروف. وهذه التفرقة ضعيفة. والسبب في هذا الاختلاف: هو هل تلزم العقود
~~اللازمة بالنية فقط دون اللفظ أو باللفظ والنية معا مثل الطلاق والعتق
~~واليمين وغير ذلك.
# وأما المسألة الثانية: وهي هل تنفع النية الحادثة في الاستثناء بعد
~~انقضاء اليمين؟
# فقيل أيضا في المذهب إنها تنفع إذا حدثت متصلة باليمين، وقيل بل إذا حدثت
~~قبل أن يتم النطق باليمين. وقيل بل استثناء على ضربين: استثناء من عدد،
~~واستثناء من عموم بتخصيص أو من مطلق بتقييد، فالاستثناء من العدد لا ينفع
~~فيه إلا حدوث النية قبل النطق باليمين، والاستثناء من العموم ينفع فيه حدوث
~~النية بعد اليمين إذا وصل الاستثناء نطقا باليمين. وسبب اختلافهم: هل
~~الاستثناء مانع للعقد أو حال له؟ فإن قلنا إنه مانع فلا بد من اشتراط حدوث
~~النية في أول اليمين، وإن قلنا إنه حال لم يلزم ذلك، وقد أنكر عبد الوهاب
~~أن يشترط حدوث النية في أول اليمين للاتفاق وزعم على أن الاستثناء حال
~~لليمين كالكفارة سواء.
# الفصل الثاني من القسم الأول في تعريف الايمان التي ms0430 يؤثر فيها الاستثناء
~~وغيرها وقد اختلفوا في الايمان التي يؤثر فيها استثناء مشيئة الله من التي
~~لا يؤثر فيها. فقال مالك وأصحابه: لا تؤثر المشيئة إلا في الايمان التي
~~تكفر وهي اليمين بالله عندهم أو النذر المطلق على ما سيأتي. وأما الطلاق
~~والعتاق فلا يخلو أن يعلق الاستثناء في ذلك بمجرد الطلاق أو العتق فقط مثل
~~أن يقول: هي طالق إن شاء الله أو عتيق إن شاء الله.
# وهذه ليست عندهم يمينا. وإما أن يعلق الطلاق بشرط من الشروط مثل أن يقول:
~~إن كان كذا فهي طالق إن شاء الله، أو إن كان كذا فهو عتيق إن شاء الله.
~~فأما القسم الأول: فلا خلاف في المذهب أن المشيئة غير مؤثرة فيه. وأما
~~القسم الثاني: وهو اليمين بالطلاق ففي المذهب فيه قولان أصحهما إذا صرف
~~الاستثناء إلى الشرط الذي علق به الطلاق صح وإن صرفه إلى نفس الطلاق لم
~~يصح، قال أبو حنيفة والشافعي: الاستثناء يؤثر في ذلك كله سواء قرنه بالقول
~~الذي مخرجه الشرط، أو بالقول الذي مخرجه مخرج PageV01P332
# الخبر. وسبب الخلا ف: ما قلناه من أن الاستثناء هل هو حال أو مانع؟ فإذا
~~قلنا مانع وقرن بلفظ مجرد الطلاق فلا تأثير له فيه إذ قد وقع الطلاق، أعني
~~إذا قال الرجل لزوجته: هي طالق إن شاء الله، لان المانع إنما يقوم لما لم
~~يقع وهو المستقبل، وإن قلنا إنه حال للعقود وجب أن يكون له تأثير في الطلاق
~~وإن كان وقد وقع، فتأمل هذا فإنه بين، ولا معنى لقول المالكية إن الاستثناء
~~في هذا مستحيل لان الطلاق قد وقع، إلا أن يعتقدوا أن الاستثناء هو مانع لا
~~حال، فتأمل هذا فإنه ظاهر إن شاء الله.
# الفصل الثاني من الجملة الثانية وهذا القسم فيه فصول ثلاثة. الفصل الأول:
~~في موجب الحنث وشروطه وأحكامه. الفصل الثاني: في رافع الحنث وهي الكفارات.
~~الفصل الثالث: متى ترفع، وكم ترفع؟
# الفصل الأول: في موجب الحنث وشروطه وأحكامه واتفقوا على أن موجب الحنث هو
~~المخالفة ms0431 لما انعقدت عليه اليمين، وذلك إما فعل ما خلف على ألا يفعله وإما
~~ترك ما حلف على فعله إذا علم أنه قد تراخى عن فعل ما حلف على فعله إلى وقت
~~ليس يمكنه فيه فعله وذلك في اليمين بالترك المطلق، مثل أن يحلف ليأكلن هذا
~~الرغيف فيأكله غيره، أو إلى وقت هو غير الوقت الذي اشترط في وجود الفعل
~~عنده، وذلك في الفعل المشترط فعله في زمان محدود، مثل أن يقول: والله
~~لأفعلن اليوم كذا وكذا، فإنه إذا انقضى النهار ولم يفعل حنث ضرورة.
~~واختلفوا من ذلك في أربعة مواضع: أحدها: إذا أتى بالمخالف ناسيا أو مكرها.
~~والثاني: هل يتعلق موجب اليمين بأقل ما ينطلق عليه الاسم أو بجميعه؟
~~والموضع الثالث: هل يتعلق اليمين بالمعنى المساوي لصيغة اللفظ أو بمفهومه
~~المخصص للصيغة والمعمم لها. والموضع الرابع: هل اليمين على نية الحالف أو
~~المستحلف؟
# فأما المسألة الأولى: فإن مالكا يرى الساهي والمكره بمنزلة العامد،
~~والشافعي يرى أن لا حنث على الساهي ولا على المكره. وسبب اختلافهم: معارضة
~~عموم قوله تعالى:
# * (ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الايمان) * ولم يفرق بين عامد وناس لعموم قوله
~~عليه الصلاة والسلام: رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه فإن
~~هذين العمومين يمكن أن يخصص كل واحد منهما بصاحبه.
# وأما الموضع الثاني: فمثل أن يحلف أن لا يفعل شيئا ففعل بعضه أو أنه يفعل
~~شيئا PageV01P333
# فليفعل بعضه، فعند مالك إذا حلف ليأكلن هذا الرغيف فأكل بعضه لا يبرأ إلا
~~بأكله كله، وإذا قال: لا آكل هذا الرغيف أنه يحنث إن أكل بعضه، وعند
~~الشافعي وأبي حنيفة أنه لا يحنث في الوجهين جميعا حملا على الاخذ بأكثر ما
~~يدل عليه الاسم. وأما تفريق مالك بين الفعل والترك فلم يجر في ذلك على أصل
~~واحد لأنه أخذ في الترك بأقل ما يدل عليه الاسم وأخذ في الفعل بجميع ما يدل
~~عليه الاسم، وكأنه ذهب إلى الاحتياط.
# وأما المسألة الثالثة: فمثل أن يحلف على شئ بعينه يفهم منه القصد إلى ms0432
~~معنى أعم من ذلك الشئ الذي لفظ به أو أخص، أو يحلف على شئ وينوي به معنى
~~أعم أو أخص، أو يكون للشئ الذي حلف عليه اسمان أحدهما لغوي والآخر عرفي
~~وأحدهما أخص من الآخر.
# وأما إذا حلف على شئ بعينه فإنه لا يحنث عند الشافعي وأبي حنيفة إلا
~~بالمخالفة الواقعة في ذلك الشئ بعينه الذي وقع عليه الحلف وإن كان المفهوم
~~منه معنى أعم أو أخص من قبل الدلالة العرفية. وكذلك أيضا فيم أحسب لا
~~يعتبرون النية المخالفة للفظ، وإنما يعتبرون مجرد الألفاظ فقط. وأما مالك
~~فإن المشهور من مذهبه أن المعتبر أولا عنده في الايمان التي لا يقضى على
~~حالفها هو النية، فإن عدمت فقرينة الحال فإن عدمت فعرف اللفظ، فإن عدم
~~فدلالة اللغة، وقيل لا يراعى إلا النية أو ظاهر اللفظ اللغوي فقط، وقيل
~~يراعى النية وبساط الحال ولا يراعى العرف. وأما الايمان التي يقضى بها على
~~صاحبها فإنه إن جاء الحالف مستفتيا كان حكمه حكم اليمين التي لا يقضى بها
~~على صاحبها من مراعاة هذه الأشياء فيها على هذا الترتيب وإن كان مما يقضى
~~بها عليه لم يراع فيها إلا اللفظ إلا أن يشهد لما يدعي من النية المخالفة
~~لظاهر اللفظ قرينة الحال أو العرف.
# وأما المسألة الرابعة: فإنهم اتفقوا على أن اليمين على نية المستحلف في
~~الدعاوي واختلفوا في غير ذلك مثل الايمان على المواعيد، فقال قوم: على نية
~~الحالف، وقال قوم: على نية المستحلف. وثبت أن رسول الله (ص) قال: اليمين
~~على نية المستحلف وقال عليه الصلاة والسلام: يمينك على ما يصدقك عليه صاحبك
~~خرج هذين الحديثين مسلم. ومن قال: اليمين على نية الحالف، فإنما اعتبر
~~المعنى القائم بالنفس من اليمين لا ظاهر اللفظ. وفي هذا الباب فروع كثيرة،
~~لكن هذه المسائل الأربع هي أصول هذا الباب إذ يكاد أن يكون جميع الاختلاف
~~الواقع في هذا الباب راجعا إلى الاختلاف في هذه، وذلك في الأكثر مثل
~~اختلافهم فيمن حلف أن لا يأكل رؤوسا فأكل ms0433 رؤوس حيتان هل يحنث أم لا؟ فمن
~~راعى العرف قال لا يحنث، ومن راعى دلالة اللغة قال يحنث. ومثل اختلافهم
~~فيمن حلف أن لا يأكل لحما فأكل شحما، فمن اعتبر دلالة اللفظ الحقيقي قال لا
~~يحنث، ومن رأى أن اسم الشئ قد ينطلق على ما يتولد منه قال يحنث.
# بالجملة فاختلافهم في المسائل الفروعية التي في هذا الباب هي راجعة إلى
~~PageV01P334
# اختلافهم في هذه المسائل التي ذكرنا، وراجعة إلى اختلافهم في دلالات
~~الألفاظ التي يحلف بها، وذلك أن منها ما هي مجملة، ومنها ما هي ظاهرة،
~~ومنها ما هي نصوص.
# الفصل الثاني: في رافع الحنث واتفقوا على أن الكفارة في الايمان هي
~~الأربعة الأنواع التي ذكر الله في كتابه في قوله تعالى: * (فكفارته) *
~~الآية. وجمهورهم على أن الحالف إذا حنث مخير بين الثلاثة منها: أعني
~~الاطعام أو الكسوة أو العتق، وأنه لا يجوز له الصيام إلا إذا عجز عن هذه
~~الثلاثة لقوله تعالى: * (فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام) * إلا ما روي عن ابن
~~عمر أنه كان إذا غلظ اليمين أعتق أو كسا، وإذا لم يغلظها أطعم. واختلفوا من
~~ذلك في سبع مسائل مشهورة: المسألة الأولى: في مقدار الاطعام لكل واحد من
~~العشرة مساكين. الثانية: في جنس الكسوة إذا اختار الكسوة وعددها. الثالثة:
~~في اشتراط التتابع في صيام الثلاثة الأيام أو لا اشتراطه. الرابعة: في
~~اشتراط العدد في المساكين. الخامسة: في اشتراط الاسلام فيهم والحرية.
~~السادسة: في اشتراط السلامة في الرقبة المعتقة من العيوب. السابعة: في
~~اشتراط الايمان فيها.
# المسألة الأولى: أما مقدار الاطعام، فقال مالك والشافعي وأهل المدينة:
~~يعطى لكل مسكين مد من حنطة بمد النبي (ص)، إلا أن مالكا قال: المد خاص بأهل
~~المدينة فقط لضيق معايشهم، وأما سائر المدن فيعطون الوسط من نفقتهم. وقال
~~ابن القاسم: يجري المد في كل مدينة مثل قول الشافعي، وقال أبو حنيفة:
~~يعطيهم نصف صاع من حنطة، أو صاعا من شعير أو تمر، قال: فإن غداهم وعشاهم
~~أجزأه. والسبب في اختلافهم في ms0434 ذلك:
# اختلافهم في تأويل قوله تعالى: * (من أوسط ما تطعمون أهليكم) * هل المراد
~~بذلك أكلة واحدة أو قوت اليوم وهو غداء وعشاء؟ فمن قال أكلة واحدة قال:
~~المد وسط في الشبع، ومن قال غداء وعشاء قال: نصف صاع. ولاختلافهم أيضا سبب
~~آخر، وهو تردد هذه الكفارة بين كفارة الفطر متعمدا في رمضان وبين كفارة
~~الأذى، فمن شبهها بكفارة الفطر قال مد واحد، ومن شبهها بكفارة الأذى قال
~~نصف صاع. واختلفوا هل يكون مع الخبز في ذلك إدام أم لا؟ وإن كان فما هو
~~الوسط فيه؟ فقيل يجزي الخبز قفارا، وقال ابن حبيب: لا يجزي، وقيل: الوسط من
~~الادام الزيت، وقيل اللبن والسمن والتمر. واختلف أصحاب مالك من الأهل الذين
~~أضاف إليهم الوسط من الطعام في قوله تعالى: * (من أوسط ما تطعمون أهليكم) *
~~فقيل أهل المكفر وعلى هذا إنما يخرج الوسط PageV01P335
# من الشئ الذي منه يعيش إن قطنية فقطنية وإن حنطة فحنطة، وقيل بل هم أهل
~~البلد الذي هو فيهم، وعلى هذا فالمعتبر في اللازم له هو الوسط من عيش أهل
~~البلد لا من عيشه: أعني الغالب، وعلى هذين القولين يحمل قدر الوسط من
~~الاطعام، أعني الوسط من قدر ما يطعم أهله، أو الوسط من قدر ما يطعم أهل
~~البلد أهليهم إلا في المدينة خاصة.
# وأما المسألة الثانية: وهي المجزئ من الكسوة، فإن مالكا رأى أن الواجب في
~~ذلك هو أن يكسي ما يجزي فيه الصلاة، فإن كسا الرجل كسا ثوبا وإن كسا النساء
~~كسا ثوبين درعا وخمارا. وقال الشافعي وأبو حنيفة: يجزئ في ذلك أقل ما ينطلق
~~عليه الاسم إزار أو قميص أو سراويل أو عمامة، وقال أبو يوسف: لا تجزي
~~العمامة ولا السراويل. وسبب اختلافهم: هل الواجب الاخذ بأقل دلالة الاسم
~~اللغوي أو المعنى الشرعي.
# وأما المسألة الثالثة: وهي اختلافهم في اشتراط تتابع الأيام الثلاثة في
~~الصيام فإن مالكا والشافعي لم يشترطا في ذلك وجوب التتابع وإن كانا استحباه
~~واشترط ذلك أبو حنيفة. وسبب اختلافهم في ذلك: شيئان: أحدهما: ms0435 هل يجوز العمل
~~بالقراءة التي ليست في المصحف؟ وذلك أن في قراءة عبد الله بن مسعود: فصيام
~~ثلاثة أيام متتابعات. والسبب الثاني: اختلافهم هل يحمل الامر بمطلق الصوم
~~على التتابع أم ليس يحمل إذا كان الأصل في الصيام الواجب بالشرع إنما هو
~~التتابع.
# وأما المسألة الرابعة: وهي اشتراط العدد في المساكين، فإن مالكا والشافعي
~~قالا:
# لا يجزيه ألا أن يطعم عشرة مساكين، وقال أبو حنيفة: إن أطعم مسكينا واحدا
~~عشرة أيام أجزأه. والسبب في اختلافهم: هل الكفارة حق واجب للعدد المذكور أو
~~حق واجب على المكفر فقدر بالعدد المذكور، فإن قلنا إنه حق واجب للعدد
~~كالوصية، فلا بد من اشتراط العدد، وإن قلنا حق واجب على المكفر لكنه قدر
~~بالعدد أجزأ من ذلك إطعام مسكين واحد على عدد المذكورين. والمسألة محتملة.
# وأما المسألة الخامسة: وهي اشتراط الاسلام والحرية في المساكين، فإن
~~مالكا والشافعي اشترطاهما ولم PageV01P336
# الفصل الثالث: متى ترفع الكفارة الحنث، وكم ترفع؟
# وأما متى ترفع الكفارة الحنث وتمحوه، فإنهم اختلفوا في ذلك، فقال
~~الشافعي: إذا كفر بعد الحنث أو قبله فقد ارتفع الاثم، وقال أبو حنيفة: لا
~~يرتفع الحنث إلا بالتكفير الذي يكون بعد الحنث لا قبله، وروي عن مالك في
~~ذلك القولان جميعا. وسبب اختلافهم:
# شيئان: أحدهما: اختلاف الرواية في قوله عليه الصلاة والسلام: من حلف على
~~يمين فرأى غيرها خيرا منها فليأت الذي هو خير وليكفر عن يمينه فإن قوما
~~رووه هكذا، وقوم رووه فليكفر عن يمينه وليأت الذي هو خير وظاهر هذه الرواية
~~أن الكفارة تجوز قبل الحنث، وظاهر الثانية أنها بعد الحنث. والسبب الثاني:
~~اختلافهم في هل يجزي تقديم الحق الواجب قبل وقت وجوبه، لأنه من الظاهر أن
~~الكفارة إنما تجب بعد الحنث كالزكاة بعد الحول. ولقائل أن يقول: إن الكفارة
~~إنما تجب بإرادة الحنث والعزم عليه كالحال في كفارة الظهار فلا يدخله
~~الخلاف من هذه الجهة، وكان سبب الخلاف من طريق المعنى هو: هل الكفارة رافعة
~~للحنث إذا وقع أو مانعة له؟ فمن قال ms0436 مانعة أجاز تقديمها على الحنث. ومن قال
~~رافعة لم يجزها إلا بعد وقوعه. وأما تعدد الكفارات بتعدد الايمان فإنهم
~~اتفقوا - فيما علمت - أن من حلف على أمور شتى بيمين واحدة أن PageV01P337
# كفارته كفارة يمين واحدة. وكذلك - فيما أحسب - لا خلاف بينهم أنه إذا حلف
~~بأيمان شتى على شئ واحد أن الكفارات الواجبة في ذلك بعدد الايمان كالحالف
~~إذا حلف بأيمان شتى على أشياء شتى. اختلفوا إذا حلف على شئ واحد بعينه
~~مرارا كثيرة، فقال قوم:
# في ذلك كفارة يمين واحدة، وقال قوم: في كل يمين كفارة إلا أن يريد
~~التأكيد، وهو قول مالك، وقال قوم: فيها كفارة واحدة، إلا أن يريد التغليظ
~~وسبب اختلافهم: هل الموجب للتعدد هو تعدد الايمان بالجنس أو بالعدد؟ فمن
~~قال اختلافها بالعدد قال:
# لكل يمين كفارة إذا كرر، ومن قال اختلافها بالجنس قال: في هذه المسألة
~~يمين واحدة. واختلفوا إذا حلف في يمين واحدة بأكثر من صفتين من صفات الله
~~تعالى هل تعدد الكفارات بتعدد الصفات التي تضمنت اليمين أم في ذلك كفارة
~~واحدة؟ فقال مالك: الكفارة في هذه اليمين متعددة بتعدد الصفات. فمن حلف
~~بالسميع العليم الحكيم كان عليه ثلاث كفارات عنده، وقال قوم: إن أراد
~~الكلام الأول وجاء بذلك على أنه قول واحد فكفارة واحدة إذا كانت يمينا
~~واحدة. والسبب في اختلافهم: هل مراعاة الواحدة أو الكثرة في اليمين هو راجع
~~إلى صيغة القول أو إلى تعدد الأشياء التي يشتمل عليها القول الذي مخرجه
~~مخرج يمين، فمن اعتبر الصيغة قال كفارة واحدة، ومن اعتبر عدد ما تضمنته
~~صيغة القول من الأشياء التي يمكن أن يقسم بكل واحد منها على انفراده قال:
~~الكفارة متعددة بتعددها. وهذا القدر كاف في قواعد هذا الكتاب وسبب الاختلاف
~~في ذلك، والله المعين برحمته. PageV01P338
# كتاب النذور وهذا الكتاب فيه ثلاثة فصول: الفصل الأول: في أصناف النذور.
~~الفصل الثاني:
# فيما يلزم من النذور وما لا يلزم، وجملة أحكامها. الفصل الثالث: في معرفة
~~الشئ الذي يلزم عنها وأحكامها.
# الفصل الأول: في ms0437 أصناف النذور والنذور تنقسم أولا قسمين: قسم من جهة
~~اللفظ وقسم من جهة الأشياء التي تنذر. فأما من جهة اللفظ فإنه ضربان: مطلق
~~وهو المخرج مخرج الخبر. ومقيد وهو المخرج مخرج الشرط. والمطلق على ضربين:
~~مصرح فيه بالشئ المنذور به، وغير مصرح، فالأول: مثل قول القائل: لله علي
~~نذر أن أحج، والثاني: مثل قوله: لله علي نذر، دون أن يصرح بمخرج النذر،
~~والأول ربما صرح فيه بلفظ النذور، وربما لم يصرح فيه به، مثل أن يقول: لله
~~علي أن أحج. وأما المقيد المخرج مخرج الشرط فكقول القائل: إن كان كذا فعلي
~~لله نذر كذا وأن أفعل كذا وهذا ربما علقه بفعل من أفعال الله تعالى مثل أن
~~يقول: إن شفى الله مريضي فعلي نذر كذا وكذا، وربما علقه بفعل نفسه، مثل أن
~~يقول: إن فعلت كذا فعلي نذر كذا، وهذا هو الذي يسميه الفقهاء أيمانا، وقد
~~تقدم من قولنا أنها ليست بأيمان، فهذه هي أصناف النذور من جهة الصيغ.
# وأما أصنافه من جهة الأشياء التي من جنس المعاني المنذور بها، فإنها
~~تنقسم إلى أربعة أقسام: نذر بأشياء من من جنس القرب، ونذر بأشياء من جنس
~~المعاصي، ونذر بأشياء من جنس المكروهات، ونذر بأشياء من جنس المباحات، وهذه
~~الأربعة تنقسم قسمين: نذر بتركها، ونذر بفعلها.
# الفصل الثاني: فيما يلزم من النذور وما لا يلزم وأما ما يلزم من هذه
~~النذور وما لا يلزم، فإنهم اتفقوا على لزوم النذر المطلق في القرب إلا ما
~~حكي عن بعض أصحاب الشافعي أن النذر المطلق لا يجوز، وإنما اتفقوا على لزوم
~~النذر المطلق إذا كان على وجه الرضا لا على وجه اللجاج وصرح فيه بلفظ
~~PageV01P339
# النظر لا إذا لم يصرح، وسواء كان النذر مصرحا فيه بالشئ المنذور أو كان
~~غير مصرح وكذلك أجمعوا على لزوم النذر الذي مخرجه مخرج الشرط إذا كان نذرا
~~بقربة وإنما صاروا لوجوب النذر لعموم قوله تعالى: * (يا أيها الذين آمنوا
~~أوفوا بالعقود) * ولان الله تعالى قد مدح به فقال: * (يوفون ms0438 بالنذر) *
~~وأخبر بوقوع العقاب بنقضه فقال: * (ومنهم من عاهد الله لئن آتانا من فضله)
~~* الآية، إلى قوله: * (وبما كانوا يكذبون) *. والسبب في اختلافهم: في
~~التصريح بلفظ النذر في النذر المطلق هو اختلافهم في هل يجب النذر بالنية
~~واللفظ معا أو بالنية فقط؟ فمن قال بهما معا إذا قال لله علي كذا وكذا ولم
~~يقل نذرا لم يلزمه شئ لأنه إخبار بوجوب شئ لم يوجبه الله عليه إلا أن يصرح
~~بجهة الوجوب، ومن قال ليس من شرطه اللفظ قال: ينعقد النذر، وإن لم يصرح
~~بلفظه، وهو مذهب مالك، أعني أنه إذا لم يصرح بلفظ النذر أنه يلزم، وإن كان
~~من مذهبه أن النذر لا يلزم إلا بالنية واللفظ لكن رأى أن حذف لفظ النذر من
~~القول غير معتبر إذ كان المقصود بالأقاويل التي مخرجها مخرج النذر النذر
~~وإن لم يصرح فيها بلفظ النذر، وهذا مذهب الجمهور، والأول مذهب سعيد بن
~~المسيب، ويشبه أن يكون من لم ير لزوم النذر المطلق إنما فعل ذلك من قبل أنه
~~حمل الامر بالوفاء على الندب، وكذلك من اشترط فيه الرضا، فإنما اشترطه لان
~~القربة إنما تكون على جهة الرضا لا على جهة اللجاج، وهو مذهب الشافعي. وأما
~~مالك فالنذر عنده لازم على أي جهة وقع، فهذا ما اختلفوا في لزومه من جهة
~~اللفظ، وأما ما اختلفوا في لزومه من جهة الأشياء المنذور بها فإن فيه من
~~المسائل الأصول اثنتين:
# المسألة الأولى: اختلفوا فيمن نذر معصية، فقال مالك والشافعي وجمهور
~~العلماء:
# ليس يلزمه في ذلك شئ. وقال أبو حنيفة وسفيان والكوفيون: بل هو لازم،
~~واللازم عندهم فيه هو كفارة يمين لا فعل المعصية. وسبب اختلافهم: تعارض
~~ظواهر الآثار في هذا الباب، وذلك أنه روي في هذا الباب حديثان: حديث عائشة
~~عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال: من نذر أن يطيع الله فليطعه ومن نذر
~~أن يعصي الله فلا يعصه فظاهر هذا أنه لا يلزم النذر بالعصيان. والحديث
~~الثاني حديث عمران بن حصين وحديث أبي هريرة ms0439 الثابت عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال: لا نذر في معصية الله وكفارته كفارة يمين وهذا نص في معنى
~~اللزوم، فمن جمع بينهما في هذا قال:
# الحديث الأول تضمن الاعلام بأن المعصية لا تلزم وهذا الثاني تضمن لزوم
~~الكفارة، فمن رجح ظاهر حديث عائشة إذ لم يصح عنده حديث عمران وأبي هريرة
~~قال: ليس يلزم في PageV01P340
# المعصية شئ، ومن ذهب مذهب الجمع بين الحديثين أوجب في ذلك كفارة يمين.
~~قال أبو عمر بن عبد البر: ضعف أهل الحديث حديث عمران وأبي هريرة قالوا: لان
~~حديث أبي هريرة يدور على سليمان بن أرقم وهو متروك الحديث. وحديث عمران بن
~~الحصين يدور على زهير بن محمد عن أبيه وأبوه مجهول لم يرو عنه غير ابنه،
~~وزهير أيضا عنده مناكير، ولكنه خرجه مسلم من طريق عقبة بن عامر، وقد جرت
~~عادة المالكية أن يحتجوا لمالك في هذه المسألة بما روي أن رسول الله (ص)
~~رأى رجلا قائما في الشمس، فقال:
# ما بال هذا؟ قالوا: نذر أن لا يتكلم ولا يستظل ولا يجلس ويصوم، فقال رسول
~~الله (ص):
# مروه فليتكلم وليجلس وليتم صيامه قالوا: فأمره أن يتم ما كان طاعة لله
~~ويترك ما كان معصية، وليس بالظاهر أن ترك الكلام معصية، وقد أخبر الله أنه
~~نذر مريم، وكذلك يشبه أن يكون القيام في الشمس ليس بمعصية، إلا ما يتعلق
~~بذلك من جهة إتعاب النفس. فإن قيل فيه معصية فبالقياس لا بالنص، فالأصل فيه
~~أنه من المباحات.
# المسألة الثانية: واختلفوا فيمن حرم على نفسه شيئا من المباحات فقال
~~مالك:
# لا يلزم ما عدا الزوجة، وقال أهل الظاهر: ليس في ذلك شئ، وقال أبو حنيفة:
~~في ذلك كفارة يمين. وسبب اختلافهم: معارضة مفهوم النظر لظاهر قوله تعالى: *
~~(يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك، تبتغي مرضاة أزواجك) * وذلك أن
~~النذر ليس هو اعتقاد خلاف الحكم الشرعي أعني من تحريم محلل أو تحليل محرم،
~~وذلك أن التصرف في هذا إنما هو للشارع فوجب أن ms0440 يكون لمكان هذا المفهوم أن
~~من حرم على نفسه شيئا أباحه الله له بالشرع أنه لا يلزمه كما لا يلزم إن
~~نذر تحليل شئ حرمه الشرع، وظاهر قوله تعالى: * (قد فرض الله لكم تحلة
~~أيمانكم) * أثر العتب عل التحريم يوجب أن تكون الكفارة تحل هذا العقد، وإذا
~~كان ذلك كذلك فهو غير لازم، والفرقة الأولى تأولت التحريم المذكور في الآية
~~أنه كان العقد بيمين. وقد اختلف في الشئ الذي نزلت فيه هذه الآية. وفي كتاب
~~مسلم أن ذلك كان في شربة عسل، وفيه عن ابن عباس أنه قال: إذا حرم الرجل
~~عليه امرأته فهو يمين يكفرها، وقال: * (لقد كان لكم في رسول الله أسوة
~~حسنة) *.
# الفصل الثالث: في معرفة الشئ الذي يلزم عنها وأحكامها وأما اختلافهم في
~~ماذا يلزم في نذر نذر من النذور وأحكام ذلك فإن فيه اختلافا كثيرا. لكن
~~نشير نحن من ذلك إلى مشهورات المسائل في ذلك وهي التي تتعلق بأكثر ذلك
~~بالنطق الشرعي على عادتنا في هذا الكتاب. وفي ذلك مسائل خمس: PageV01P341
# المسألة الأولى: اختلفوا في الواجب في النذر المطلق الذي ليس يعين فيه
~~الناذر شيئا سوى أن يقول: لله علي نذر، فقال كثير من العلماء: في ذلك كفارة
~~يمين لا غير، وقال قوم: بل فيه كفارة الظهار، وقال قوم: أقل ما ينطلق عليه
~~الاسم من القرب صيام يوم أو صلاة ركعتين. وإنما صار الجمهور لوجوب كفارة
~~اليمين فيه للثابت من حديث عقبة بن عامر أنه عليه الصلاة والسلام قال:
~~كفارة النذر كفارة يمين خرجه مسلم. وأما من قال صيام يوم أو صلاة ركعتين
~~فإنما ذهب مذهب من يرى أن المجزئ أقل ما ينطلق عليه الاسم، وصلاة ركعتين أو
~~صيام يوم أقل ما ينطلق عليه اسم النذر. وأما من قال فيه كفارة الظهار فخارج
~~عن القياس والسماع.
# المسألة الثانية: اتفقوا على لزوم النذر بالمشي إلى بيت الله، أعني إذا
~~نذر المشي راجلا. واختلفوا إذا عجز في بعض الطريق فقال قوم: لا شئ عليه،
~~وقال قوم: عليه ms0441 . واختلفوا في ماذا على ثلاثة أقوال: فذهب أهل المدينة إلى
~~أن عليه أن يمشي مرة أخرى من حيث عجز، وإن شاء ركب وأجزأه وعليه دم، وهذا
~~مروي عن علي. وقال أهل مكة: عليه هدي دون إعادة مشي. وقال مالك: عليه
~~الأمران جميعا. يعني أنه يرجع فيمشي من حيث وجب، وعليه هدي، والهدي عنده
~~بدنة أو بقرة أو شاة إن لم يجد بقرة أو بدنة.
# وسبب اختلافهم: منازعة الأصول لهذه المسألة ومخالفة الأثر لها، وذلك أن
~~من شبه العاجز إذا مشى مرة ثانية بالمتمتع والقارن من أجل أن القارن فعل ما
~~كان عليه في سفرين في سفر واحد، وهذا فعل ما كان عليه في سفر واحد في سفرين
~~قال: يجب عليه هدي القارن أو المتمتع، ومن شبهه بسائر الأفعال التي تنوب
~~عنها في الحج إراقة الدم قال: فيه دم، ومن أخذ بالآثار الواردة في هذا
~~الباب قال: إذا عجز فلا شئ عليه. قال أبو عمر:
# والسنن الواردة الثابتة في هذا الباب دليل على طرح المشقة. وهو كما قال،
~~وأحدها حديث عقبة بن عامر الجهني قال: نذرت أختي أن تمشي إلى بيت الله عز
~~وجل فأمرتني أن أستفتي لها رسول الله (ص)، فاستفتيت لها النبي (ص) فقال:
~~لتمش ولتركب خرجه مسلم. وحديث أنس بن مالك: أن رسول الله (ص) رأى رجلا
~~يهادي بين ابنتيه، فسأل عنه فقالوا: نذر أن يمشي، فقال عليه الصلاة
~~والسلام: إن الله لغني عن تعذيب هذا نفسه، وأمره أن يركب وهذا أيضا ثابت.
# المسألة الثالثة: اختلفوا بعد اتفاقهم على لزوم المشي في حج أو عمرة فيمن
~~نذر أن يمشي إلى مسجد النبي (ص) أو إلى بيت المقدس يريد بذلك الصلاة فيهما،
~~فقال مالك والشافعي: يلزمه المشي، وقال أبو حنيفة: لا يلزمه شئ وحيث صلى
~~أجزأه، وكذلك عنده إن نذر الصلاة في المسجد الحرام، وإنما وجب عنده المشي
~~إلى المسجد الحرام لمكان الحج والعمرة وقال أبو يوسف صاحبه: من نذر أن يصلي
~~في بيت PageV01P342
# المقدس أو في مسجد النبي ms0442 عليه الصلاة والسلام لزمه، وإن صلى في البيت
~~الحرام أجزأه عن ذلك، وأكثر الناس على أن النذر لما سوى هذه المساجد
~~الثلاثة لا يلزم لقوله عليه الصلاة والسلام: لا تسرج المطي إلا لثلاث فذكر
~~المسجد الحرام، ومسجده وبيت المقدس وذهب بعض الناس إلى أن النذر إلى
~~المساجد التي يرجى فيها فضل زائد واجب، واحتج في ذلك بفتوى ابن عباس لولد
~~المرأة التي نذرت أن تمشي إلى مسجد قباء فماتت أن يمشي عنها. وسبب
~~اختلافهم: في النذر إلى ما عدا المسجد الحرام اختلافهم في المعنى الذي إليه
~~تسرج المطي إلى هذه الثلاث مساجد، هل ذلك لموضع صلاة الفرض فيما عدا البيت
~~الحرام أو لموضع صلاة النفل؟ فمن قال لموضع صلاة الفرض وكان الفرض عنده لا
~~ينذر إذ كان واجبا بالشرع قال: النذر بالمشي إلى هذين المسجدين غير لازم،
~~ومن كان عنده أن النذر قد يكون في الواجب أو أنه أيضا قد يقصد هذان
~~المسجدان لموضع صلاة النفل لقوله عليه الصلاة والسلام: صلاة في مسجدي هذا
~~أفضل من ألف صلاة فيما سواه إلا المسجد الحرام واسم الصلاة يشمل الفرض
~~والنقل، قال: هو واجب، لكن أبو حنيفة حمل هذا الحديث على الفرض مصيرا إلى
~~الجمع بينه وبين قوله عليه الصلاة والسلام: صلاة أحدكم في بيته أفضل من
~~صلاته في مسجدي هذا إلا المكتوبة وإلا وقع التضاد بين هذين الحديثين، وهذه
~~المسألة هي أن تكون من الباب الثاني أحق من أن تكون من هذا الباب.
# المسألة الرابعة: واختلفوا في الواجب على من نذر أن ينحر ابنه في مقام
~~إبراهيم، فقال مالك: ينحر جزورا فداء له، وقال أبو حنيفة: ينحر شاة، وهو
~~أيضا مروي عن ابن عباس، وقال بعضهم: بل ينحر مائة من الإبل، وقال بعضهم
~~يهدي ديته، وروي ذلك عن علي، وقال بعضهم: بل يحج له، وبه قال الليث، وقال
~~أبو يوسف والشافعي، لا شئ عليه لأنه نذر معصية ولا نذر في معصية. وسبب
~~اختلافهم: قصة إبراهيم عليه الصلاة والسلام، أعني هل ما تقرب ms0443 به إبراهيم هو
~~لازم للمسلمين أم ليس بلازم؟ فمن رأى أن ذلك شرع خص به إبراهيم قال: لا
~~يلزم النذر، ومن رأى أنه لازم لنا قال: النذر لازم.
# والخلاف في هل يلزمنا شرع من قبلنا مشهور، لكن يتطرق إلى هذا خلاف آخر،
~~وهو أن الظاهر من هذا الفعل أنه كان خاصا بإبراهيم ولم يكن شرعا لأهل
~~زمانه، وعلى هذا فليس ينبغي أن يختلف هل هو شرع لنا أم ليس بشرع؟ والذين
~~قالوا إنه شرع إنما اختلفوا في الواجب في ذلك من قبل اختلافهم أيضا في هل
~~يحمل الواجب في ذلك على الواجب على إبراهيم، أم يحمل على غير ذلك من القرب
~~الاسلامية، وذلك إما صدقة بديته، وإما حج به، وإما هدي بدنة. وأما الذين
~~قالوا مائة من الإبل. فذهبوا إلى حديث عبد المطلب.
# المسألة الخامسة: واتفقوا على أن من نذر أن يجعل ماله كله في سبيل الله
~~أو في PageV01P343
# سبيل من سبل البر أنه يلزمه وأنه ليس ترفعه الكفارة وذلك إذا كان نذرا
~~على جهة الخبر على جهة الشرط وهو الذي يسمونه يمينا. واختلفوا فيمن نذر ذلك
~~على جهة الشرط مثل أن يقول: مالي للمساكين إن فعلت كذا ففعله، فقال قوم ذلك
~~لازم كالنذر على جهة الخبر ولا كفارة فيه وهو مذهب مالك في النذور التي
~~صيغها هذه الصيغة. أعني أنه لا كفارة فيه وقال قوم: الواجب في ذلك كفارة
~~يمين فقط. وهو مذهب الشافعي في النذور التي مخرجها مخرج الشرط لأنه ألحقها
~~بحكم الايمان. وأما مالك فألحقها بحكم النذور على ما تقدم من قولنا في كتاب
~~الايمان، والذين اعتقدوا وجوب اخراج ماله في الموضع الذي اعتقدوه اختلفوا
~~في الواجب عليه، فقال مالك: يخرج ثلث ماله فقط. وقال قوم: بل يجب عليه
~~اخراج جميع ماله، وبه قال إبراهيم النخعي وزفر، وقال أبو حنيفة: يخرج جميع
~~الأموال التي تجب الزكاة فيها، وقال بعضهم: إن أخرج مثل زكاة ماله أجزأه.
~~وفي المسألة قول خامس: وهو إن كان المال كثيرا أخرج خمسه وإن ms0444 كان وسطا أخرج
~~سبعه وإن كان يسيرا أخرج عشره، وحد هؤلاء الكثير بألفين، والوسط بألف،
~~والقليل بخمسمائة، وذلك مروي عن قتادة. والسبب في اختلافهم: في هذه
~~المسألة، أعني من قال المال كله أو ثلثه معارضة الأصل في هذا الباب للأثر،
~~وذلك أن ما جاء في حديث أبي لبابة بن عبد المنذر حين تاب الله عليه وأراد
~~أن يتصدق بجميع ماله، فقال رسول الله (ص): يجزيك من ذلك الثلث هو نص في
~~مذهب مالك. وأما الأصل فيوجب أن اللازم له إنما هو جميع ماله حملا على سائر
~~النذر، أعني أنه يجب الوفاء به على الوجه الذي قصده. لكن الواجب هو استثناء
~~هذه المسألة من هذه القاعدة، إذ قد استثناها النص، إلا أن مالكا لم يلزم في
~~هذه المسألة أصله، وذلك أنه قال: إن حلف أو نذر شيئا معينا لزمه وإن كان كل
~~ماله، وكذلك يلزم عنده إن عين جزءا من ماله وهو أكثر من الثلث، وهذا مخالف
~~لنص ما رواه في حديث أبي لبابة وفي قول رسول الله (ص) للذي جاء بمثل بيضة
~~من ذهب فقال: أصبت هذا من معدن فخذها فهي صدقة ما أملك غيرها، فأعرض عنه
~~رسول الله (ص)، ثم جاءه عن يمينه ثم عن يساره ثم من خلفه، فأخذها رسول الله
~~(ص) فحذفه بها، فلو أصابه بها لأوجعه، وقال عليه الصلاة والسلام: يأتي
~~أحدكم بما يملك فيقول هذه صدقة ثم يقعد يتكفف الناس، خير الصدقة ما كان عن
~~ظهر غنى وهذا نص في أنه لا يلزم المال المعين إذا تصدق به وكان جميع ماله،
~~ولعل مالكا لم تصح عنده هذه الآثار. وأما سائر الأقاويل التي قيلت في هذه
~~المسألة فضعاف، وبخاصة من حد في ذلك غير الثلث، وهذا القدر كاف في أصول هذا
~~الكتاب، والله الموفق للصواب. PageV01P344
# كتاب الضحايا وهذا كتاب في أصوله أربعة أبواب: الباب الأول: في حكم
~~الضحايا ومن المخاطب بها. الباب الثاني: في أنواع الضحايا وصفاتها وأسنانها
~~وعددها. الباب الثالث:
# في أحكام الذبح. الباب الرابع: ms0445 في أحكام لحوم الضحايا.
# الباب الأول: في حكم الضحايا، ومن المخاطب بها؟
# اختلف العلماء في الأضحية هل هي واجبة أم هي سنة؟ فذهب مالك والشافعي إلى
~~أنها من السنن المؤكدة، ورخص مالك للحاج في تركها بمنى. ولم يفرق الشافعي
~~في ذلك بين الحاج وغيره، وقال أبو حنيفة: الضحية واجبة على المقيمين في
~~الأمصار الموسرين، ولا تجب على المسافرين، وخالفه صاحباه أبو يوسف ومحمد
~~فقالا: إنها ليست بواجبة، وروي عن مالك مثل قول أبي حنيفة. وسبب اختلافهم:
~~شيئان: أحدهما: هل فعله عليه الصلاة والسلام في ذلك محمول على الوجوب أو
~~على الندب، وذلك أنه لم يترك (ص) الضحية قط فيما روي عنه حتى في السفر على
~~ما جاء في حديث ثوبان قال: ذبح رسول الله (ص) أضحيته ثم قال: يا ثوبان أصلح
~~لحم هذه الضحية، قال: فلم أزل أطعمه منها حتى قدم المدينة. والسبب الثاني:
~~اختلافهم في مفهوم الأحاديث الواردة في أحكام الضحايا، وذلك أنه ثبت عنه
~~عليه الصلاة والسلام من حديث أم سلمة أنه قال: إذا دخل العشر فأراد أحدكم
~~أن يضحي فلا يأخذ من شعره شيئا ولا من أظفاره قالوا: فقوله إذا أراد أحدكم
~~أن يضحي فيه دليل على أن الضحية ليست بواجبة، ولما أمر عليه الصلاة والسلام
~~أبا بردة بإعادة أضحيته إذ ذبح قبل الصلاة فهم قوم من ذلك الوجوب، ومذهب
~~ابن عباس أن لا وجوب. قال عكرمة: بعثني ابن عباس بدرهمين أشتري بهما لحما
~~وقال:
# من لقيت فقل له هذه ضحية ابن عباس. وروي عن بلال أنه ضحى بديك، وكل حديث
~~ليس بوارد في الغرض الذي يحتج فيه به فالاحتجاج به ضعيف. واختلفوا هل يلزم
~~الذي يريد التضحية أن لا يأخذ من العشر الأول من شعره وأظفاره؟ والحديث
~~بذلك ثابت.
# الباب الثاني: في أنواع الضحايا وصفاتها وأسنانها وعددها وفي هذا الباب
~~أربع مسائل مشهورة: إحداها: في تمييز الجنس. والثانية: في تمييز الصفات.
~~والثالثة: في معرفة السن. والرابعة: في العدد. PageV01P345
# المسألة الأولى: أجمع العلماء على جواز الضحايا من ms0446 جميع بهيمة الأنعام،
~~واختلفوا في الأفضل من ذلك. فذهب مالك إلى أن الأفضل في الضحايا: الكباش ثم
~~البقر ثم الإبل، بعكس الامر عنده في الهدايا، وقد قيل عنه: الإبل ثم البقر
~~ثم الكباش، وذهب الشافعي إلى عكس ما ذهب إليه مالك في الضحايا: الإبل ثم
~~البقر ثم الكباش، وبه قال أشهب وابن شعبان. وسبب اختلافهم: معارضة القياس
~~لدليل الفعل، وذلك أنه لم يرو عنه عليه الصلاة والسلام أنه ضحى إلا بكبش،
~~فكان ذلك دليلا على أن الكباش في الضحايا أفضل، وذلك فيما ذكر بعض الناس،
~~وفي البخاري عن ابن عمر ما يدل على خلاف ذلك وهو أنه قال:
# كان رسول الله (ص) يذبح وينحر بالمصلى وأما القياس فلان الضحايا قربة
~~بحيوان فوجب أن يكون الأفضل فيها الأفضل في الهدايا، وقد احتج الشافعي
~~لمذهبه بعموم قوله عليه الصلاة والسلام: من راح في الساعة الأولى فكأنما
~~قرب بدنة ومن راح في الساعة الثانية فكأنما قرب بقرة ومن راح في الساعة
~~الثالثة فكأنما قرب كبشا الحديث، فكان الواجب حمل هذا على جميع القرب
~~بالحيوان. وأما مالك فحمله على الهدايا فقط لئلا يعارض الفعل القول وهو
~~الأولى. وقد يمكن أن يكون لاختلافهم سبب آخر، وهو هل الذبح العظيم الذي فدى
~~به إبراهيم سنة باقية إلى اليوم وأنها الأضحية، وأن ذلك معنى قوله - تعالى
~~- * (وتركنا عليه في الآخرين) * فمن ذهب إلى هذا قال: الكباش أفضل، ومن رأى
~~أن ذلك ليست سنة باقية لم يكن عنده دليل على أن الكباش أفضل، مع أنه قد ثبت
~~أن رسول الله (ص) ضحى بالامرين جميعا. وإذا كان ذلك كذلك فالواجب المصير
~~إلى قول الشافعي، وكلهم مجمعون على أنه لا تجوز الضحية بغير بهيمة الأنعام
~~إلا ما حكي عن الحسن بن الصالح أنه قال: تجوز التضحية ببقرة الوحش عن سبعة،
~~والظبي عن واحد.
# المسألة الثانية: أجمع العلماء على اجتناب العرجاء البين عرجها في
~~الضحايا والمريضة البين مرضها والعجفاء التي لا تنقى مصيرا لحديث البراء بن
~~عازب أن رسول الله (ص) ms0447 سئل ماذا ينقى من الضحايا؟ فأشار بيده وقال: أربع -
~~وكان البراء يشير بيده ويقول: يدي أقصر من يد رسول الله (ص) - العرجاء
~~البين عرجها، والعوراء البين عورها، والمريضة البين مرضها، والعجفاء التي
~~لا تنقى وكذلك أجمعوا على أن ما كان من هذه الأربع خفيفا فلا تأثير له في
~~منع الاجزاء. واختلفوا في موضعين: أحدهما: فيما كان من العيوب أشد من هذه
~~المنصوص عليها مثل العمى وكسر الساق، والثاني: فيما كان مساويا لها في
~~إفادة النقص وشينها، أعني ما كان من العيوب في الاذن والعين والذنب والضرس
~~وغير PageV01P346
# ذلك من الأعضاء ولم يكن يسيرا. فأما الموضع الأول: فإن الجمهور على أن ما
~~كان أشد من هذه العيوب المنصوص عليها فهي أحرى أن تمنع الاجزاء. وذهب أهل
~~الظاهر إلى أنه لا تمنع الاجزاء ولا يتجنب بالجملة أكثر من هذه العيوب التي
~~وقع النص عليها. وسبب اختلافهم: هل هذا اللفظ الوارد هو خاص أريد به
~~الخصوص، أو خاص أريد به العموم؟
# فمن قال أريد به الخصوص ولذلك أخبر بالعدد قال: لا يمنع الاجزاء إلا هذه
~~الأربعة فقط، ومن قال هو خاص أريد به العموم وذلك من النوع الذي يقع فيه
~~التنبيه بالأدنى على الأعلى قال: ما هو أشد من المنصوص عليها فهو أحرى أن
~~لا يجزي. وأما الموضع الثاني: أعني ما كان من العيوب في سائر الأعضاء مفيدا
~~للنقص على نحو إفادة هذه العيوب المنصوص عليها له فإنهم اختلفوا في ذلك على
~~ثلاثة أقوال: أحدها: أنها تمنع الاجزاء كمنع المنصوص عليها، وهو المعروف من
~~مذهب مالك في الكتب المشهورة، والقول الثاني: أنها لا تمنع الاجزاء وإن كان
~~يستحب اجتنابها، وبه قال ابن القصار وابن الجلاب وجماعة من البغداديين من
~~أصحاب مالك. والقول الثالث: أنها لا تمنع الاجزاء ولا يستحب تجنبها، وهو
~~قول أهل الظاهر. وسبب اختلافهم: شيئان أحدهما: اختلافهم في مفهوم الحديث
~~المتقدم. والثاني: تعارض الآثار في هذا الباب. أما الحديث المتقدم: فمن رآه
~~من باب الخاص أريد به الخاص قال: لا يمنع ms0448 ما سوى الأربع مما هو مساو لها أو
~~أكثر منها. وأما من رآه من باب الخاص أريد به العام وهم الفقهاء، فمن كان
~~عنده أنه من باب التنبيه بالأدنى على الأعلى فقط، لا من باب التنبيه
~~بالمساوي على المساوي قال:
# يلحق بهذه الأربع ما كان أشد منها، ولا يلحق بها ما كان مساويا لها في
~~منع الاجزاء إلا على وجه الاستحباب، ومن كان عنده أنه من باب التنبيه على
~~الامرين جميعا أعني على ما هو أشد من المنطوق به أو مساو له قال: تمنع
~~العيوب الشبيهة بالمنصوص عليها الاجزاء كما يمنعه العيوب التي هي أكبر
~~منها، فهذا هو أحد أسباب الخلاف في هذه المسألة، وهو من قبل تردد اللفظ بين
~~أن يفهم منه المعنى الخاص أو المعنى العام، ثم إن من فهم منه العام، فأي
~~عام هو؟ هل الذي هو أكثر من ذلك؟ أو الذي هو أكثر والمساوي معا على المشهور
~~من مذهب مالك؟ وأما السبب الثاني: فإنه ورد في هذا الباب من الأحاديث
~~الحسان حديثان متعارضان فذكر النسائي عن أبي بردة أنه قال: يا رسول الله
~~أكره النقص يكون في القرن والاذن، فقال له النبي (ص): ما كرهته فدعه ولا
~~تحرمه على غيرك وذكر علي بن أبي طالب قال: أمرنا رسول الله (ص) أن نستشرف
~~العين والاذن ولا يضحى بشرقاء ولا خرقاء ولا مدابرة ولا بتراء والشرقاء:
~~المشقوقة الاذن. والخرقاء: المثقوبة الاذن.
# والمدابرة: التي قطع من جنبتي أذنها من خلف. فمن رجح حديث أبي بردة قال:
~~لا يتقي إلا العيوب الأربع أو ما هو أشد منها، ومن جمع بين الحديثين بأن
~~حمل حديث أبي بردة على اليسير الذي هو غير بين وحديث علي على الكثير الذي
~~هو بين ألحق بحكم المنصوص عليها ما PageV01P347
# هو مساو لها، ولذلك جرى أصحاب هذا المذهب ب إلى التحديد فيما يمنع
~~الاجزاء مما يذهب من هذه الأعضاء، فاعتبر بعضهم ذهاب الثلث من الاذن
~~والذنب، وبعضهم اعتبر الأكثر، وكذلك الامر في ذهاب الأسنان وأطباء الثدي. ms0449
~~وأما القرن فإن مالكا قال: ليس ذهاب جزء منه عيبا إلا أن يكون يدمى فإنه
~~عنده من باب المرض، ولا خلاف في أن المرض البين يمنع الاجزاء. وخرج أبو
~~داود أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن أعضب الاذن والقرن واختلفوا في
~~الصكاء وهي التي خلقت بلا أذنين، فذهب مالك والشافعي إلى أنها لا تجوز،
~~وذهب أبو حنيفة إلى أنه إذا كان خلقة جاز كالأجم. ولم يختلف الجمهور أن قطع
~~الاذن كله أو أكثره عيب. وكل هذا الاختلاف راجع إلى ما قدمناه.
# واختلفوا في الأبتر، فقوم أجازوه لحديث جابر الجعفي عن محمد بن قرظة عن
~~أبي سعيد الخدري أنه قال: اشتريت كبشا لأضحي به، فأكل الذئب ذنبه، فسألت
~~رسول الله (ص)، فقال: ضح به وجابر عند أكثر المحدثين لا يحتج به وقوم أيضا
~~منعوه لحديث علي المتقدم.
# وأما المسألة الثالثة: وهي معرفة السن المشترطة في الضحايا فإنهم أجمعوا
~~على أنه لا يجوز الجذع من المعز بل الثني فما فوقه لقوله عليه الصلاة
~~والسلام لأبي بردة لما أمره بالإعادة يجزيك، ولا يجزي جذع عن أحد غيرك
~~واختلفوا في الجذع من الضأن ، فالجمهور على جوازه، وقال قوم: بل الثني من
~~الضأن. وسبب اختلافهم: معارضة العموم للخصوص، فالخصوص هو حديث جابر قال:
~~قال رسول الله (ص): لا تذبحوا إلا مسنة إلا أن يعسر عليكم فتذبحوا جذعة من
~~الضأن خرجه مسلم. والعموم هو ما جاء في حديث أبي بردة بن نيار خرجه من قوله
~~عليه الصلاة والسلام ولا تجزي جذعة عن أحد بعدك فمن رجح هذا العموم على
~~الخصوص، وهو مذهب أبي محمد بن حزم في هذه المسألة لأنه زعم أن أبا الزبير
~~مدلس عند المحدثين، والمدلس عندهم من ليس يجري العنعنة من قوله مجرى المسند
~~لتسامحه في ذلك، وحديث أبي بردة لا مطعن فيه. وأما من ذهب إلى بناء الخاص
~~على العام على ما هو المشهور عند جمهور الأصوليين فإنه استثنى من ذلك
~~العموم جذع الضأن المنصوص عليها وهو الأولى، وقد صحح هذا ms0450 الحديث أبو بكر بن
~~صفور، وخطأ أبا محمد بن حزم فيما نسب إلى أبي الزبير في غالب ظني في قول له
~~رد فيه على ابن حزم.
# وأما المسألة الرابعة: وهي عدد ما يجزي من الضحايا عن المضحين فإنهم
~~اختلفوا في ذلك، فقال مالك: يجوز أن يذبح الرجل الكبش أو البقرة أو البدنة
~~مضحيا عن نفسه PageV01P348
# وعن أهل بيته الذين تلزمه نفقتهم بالشرع، وكذلك عنده الهدايا، وأجاز
~~الشافعي وأبو حنيفة وجماعة أن ينحر الرجل البدنة عن سبع، وكذلك البقرة
~~مضحيا أو مهديا، وأجمعوا على أن الكبش لا يجزي إلا عن واحد، إلا ما رواه
~~مالك من أنه يجزي أن يذبحه الرجل عن نفسه وعن أهل بيته لا على جهة الشركة
~~بل إذا اشتراه مفردا، وذلك لما روي عن عائشة أنها قالت: كنا بمنى فدخل
~~علينا بلحم بقر، فقلنا ما هو؟ فقالوا: ضحى رسول الله (ص) عن أزواجه وخالفه
~~في ذلك أبو حنيفة والثوري على وجه الكراهة لا على وجه عدم الاجزاء.
# وسبب اختلافهم: معارضة الأصل في ذلك للقياس المبني على الأثر الوارد في
~~الهدايا، وذلك أن الأصل هو أن لا يجزي إلا واحد عن واحد، ولذلك اتفقوا على
~~منع الاشتراك في الضأن، وإنما قلنا: إن الأصل هو أن لا يجزي إلا واحد عن
~~واحد، لان الامر بالتضحية لا يتبعض إذ كان من كان له شرك في ضحية ليس ينطلق
~~عليه اسم مضح إلا إن قام الدليل الشرعي على ذلك. وأما الأثر الذي انبنى
~~عليه القياس المعارض لهذا الأصل فما روي عن جابر أنه قال: نحرنا مع رسول
~~الله (ص) عام الحديبية البدنة عن سبع وفي بعض روايات الحديث سن رسول الله
~~(ص) البدنة عن سبعة والبقرة عن سبعة فقاس الشافعي وأبو حنيفة الضحايا في
~~ذلك على الهدايا، وأما مالك فرجح الأصل على القياس المبني على هذا الأثر
~~لأنه اعتل لحديث جابر بأن ذلك كان حين صد المشركون رسول الله (ص) عن البيت،
~~وهدي المحصر بعدو ليس هو عنده واجبا وإنما هو ms0451 تطوع، وهدي التطوع يجوز عنده
~~فيه الاشتراك، ولا يجوز الاشتراك في الهدي الواجب، لكن على القول بأن
~~الضحايا غير واجبة فقد يمكن قيامها على هذا الهدي، وروى عنه ابن القاسم أنه
~~لا يجوز الاشتراك لا في هدي تطوع ولا في هدي وجوب، وهذا كأنه رد للحديث
~~لمكان مخالفته للأصل في ذلك، وأجمعوا على أنه لا يجوز أن يشترك في النسك
~~أكثر من سبعة، وإن كان قد روي من حديث رافع بن خديج ومن طريق ابن عباس
~~وغيره البدنة عن عشرة. وقال الطحاوي:
# وإجماعهم على أنه لا يجوز أن يشترك في النسك أكثر من سبعة دليل على أن
~~الآثار في ذلك غير صحيحة، وإنما صار مالك لجواز تشريك الرجل أهل بيته في
~~أضحيته أو هديه لما رواه عن ابن شهاب أنه قال: ما نحر رسول الله (ص) عن أهل
~~بيته إلا بدنة واحدة أو بقرة واحدة وإنما خولف مالك في الضحايا في هذا
~~المعنى، أعني في التشريك لان الاجماع انعقد على منع التشريك فيه في
~~الأجانب، فوجب أن يكون الأقارب في ذلك في قياس الأجانب، وإنما فرق مالك في
~~ذلك بين الأجانب والأقارب لقياسه الضحايا على الهدايا في الحديث الذي احتج
~~به: أعني حديث ابن شهاب، فاختلافهم في هذه المسألة إذا رجع إلى تعارض
~~الأقيسة في هذا الباب: أعني إما إلحاق الأقارب بالأجانب، وإما قياس الضحايا
~~على الهدايا. PageV01P349
# الباب الثالث: في أحكام الذبح ويتعلق بالذبح المختص بالضحايا النظر في
~~الوقت والذبح، أما الوقت فإنهم اختلفوا فيه في ثلاثة مواضع: في ابتدائه وفي
~~انتهائه وفي الليالي المتخللة له. فأما في ابتدائه، فإنهم اتفقوا على أن
~~الذبح قبل الصلاة لا يجوز لثبوت قوله عليه الصلاة والسلام من ذبح قبل
~~الصلاة فإنما هي شاة لحم وأمره بالإعادة لمن ذبح قبل الصلاة وقوله: أول ما
~~نبدأ به في يومنا هذا هو أن نصلي ثم ننحر إلى غير ذلك من الآثار الثابتة
~~التي في هذا المعنى.
# واختلفوا فيمن ذبح قبل ذبح الامام وبعد الصلاة. فذهب مالك ms0452 إلى أنه لا
~~يجوز لاحد ذبح أضحيته قبل ذبح الامام. وقال أبو حنيفة والثوري: يجوز الذبح
~~بعد الصلاة وقبل ذبح الامام. وسبب اختلافهم: اختلاف الآثار في هذا الباب،
~~وذلك أنه جاء في بعضها أن النبي عليه الصلاة والسلام أمر لمن ذبح قبل
~~الصلاة أن يعيد الذبح، وفي بعضها أنه أمر لمن ذبح قبل ذبحه أن يعيد خرج هذا
~~الحديث الذي فيه هذا المعنى مسلم، فمن جعل ذلك موطنين اشترط ذبح الامام في
~~جواز الذبح ومن جعل ذلك موطنا واحدا قال: إنما يعتبر في إجزاء الذبح الصلاة
~~فقط. وقد اختلفت الرواية في حديث أبي بردة بن نيار، وذلك أن في بعض رواياته
~~أنه ذبح قبل الصلاة فأمره رسول الله (ص) أن يعيد الذبح وفي بعضها أنه ذبح
~~قبل ذبح رسول الله (ص) فأمره بالإعادة وإذا كان ذلك كذلك فحمل قول الراوي
~~أنه ذبح قبل رسول الله (ص)، وقول الآخر ذبح قبل الصلاة على موطن واحد أولى،
~~وذلك أن من ذبح قبل الصلاة فقد ذبح قبل رسول الله (ص)، فيجب أن يكون المؤثر
~~في عدم الاجزاء إنما هو الذبح قبل الصلاة كما جاء في الآثار الثابتة في ذلك
~~من حديث أنس وغيره أن من ذبح قبل الصلاة فليعد وذلك أن تأصيل هذا الحكم منه
~~(ص) يدل بمفهوم الخطاب دلالة قوية أن الذبح بعد الصلاة يجزئ، لأنه لو كان
~~هنالك شرط آخر مما يتعلق به إجزاء الذبح لم يسكت عنه رسول الله (ص) مع أن
~~فرضه التبيين. ونص حديث أنس هذا قال: قال رسول الله (ص) يوم النحر من كان
~~ذبح قبل الصلاة فليعد. واختلفوا من هذا الباب في فرع مسكوت عنه وهو متى
~~يذبح من ليس له إمام من أهل القرى؟ فقال مالك:
# يتحرون ذبح أقر ب الأئمة إليهم. وقال الشافعي: يتحرون قدر الصلاة والخطبة
~~ويذبحون.
# وقال أبو حنيفة: من ذبح من هؤلاء بعد الفجر أجزأه، وقال قوم بعد طلوع
~~الشمس، وكذلك اختلف أصحاب مالك في فرع آخر وهو إذا لم يذبح ms0453 الامام في
~~المصلى، فقال قوم: يتحرى ذبحه بعد انصرافه، وقال قوم: ليس يجب ذلك وأما آخر
~~زمان الذبح فإن مالكا قال: آخره اليوم الثالث من أيام النحر وذلك مغيب
~~الشمس، فالذبح عنده هو في الأيام المعلومات يوم النحر ويومان بعده، وبه قال
~~أبو حنيفة وأحمد وجماعة، وقال الشافعي والأوزاعي: الأضحى أربعة أيام: يوم
~~النحر وثلاثة أيام بعده. وروي عن جماعة أنهم قالوا: PageV01P350
# الأضحى يوم واحد وهو يوم النحر خاصة، وقد قيل الذبح إلى آخر يوم من ذي
~~الحجة وهو شاذ لا دليل عليه، وكل هذه الأقاويل مروية عن السلف. وسبب
~~اختلافهم: شيئان:
# أحدهما: اختلافهم في الأيام المعلومات ما هي في قوله تعالى: * (ليشهدوا
~~منافع لهم ويذكروا اسم الله في أيام معلومات على ما رزقهم من بهيمة
~~الأنعام) * فقيل يوم النحر ويومان بعده وهو المشهور، وقيل العشر الأول من
~~ذي الحجة، والسبب الثاني: معارضة دليل الخطاب في هذه الآية لحديث جبير بن
~~مطع، وذلك أنه ورد فيه عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال: كل فجاج مكة منحر
~~وكل أيام التشريق ذبح فمن قال في الأيام المعلومات إنها يوم النحر ويومان
~~بعده في هذه الآية ورجح دليل الخطاب فيها على الحديث المذكور قال: لا نحر
~~إلا في هذه الأيام، ومن رأى الجمع بين الحديث والآية وقال لا معارضة بينهما
~~إذ الحديث اقتضى حكما زائدا على ما في الآية، مع أن الآية ليس المقصود منها
~~تحديد أيام الذبح، والحديث المقصود منه ذلك قال: يجوز الذبح في اليوم
~~الرابع إذا كان باتفاق من أيام التشريق. ولا خلاف بينهم أن الأيام
~~المعدودات هي أيام التشريق وأنها ثلاثة بعد يوم النحر، إلا ما روي عن سعيد
~~بن جبير أنه قال: يوم النحر من أيام التشريق. وإنما اختلفوا في الأيام
~~المعلومات على القولين المتقدمين. وأما من قال يوم النحر فقط فبناء على أن
~~المعلومات هي العشر الأول قال: وإذا كان الاجماع قد انعقد أنه لا يجوز
~~الذبح منها إلا في اليوم العاشر وهي محل الذبح المنصوص عليها ms0454 فواجب أن يكون
~~الذبح إنما هو يوم النحر فقط.
# وأما المسألة الثالثة: وهي اختلافهم في الليالي التي تتخلل أيام النحر،
~~فذهب مالك في المشهور عنه إلى أنه لا يجوز الذبح في ليالي أيام التشريق ولا
~~النحر. وذهب الشافعي وجماعة إلى جواز ذلك. وسبب اختلافهم: الاشتراك الذي في
~~اسم اليوم، وذلك أن مرة يطلقه العرب على النهار والليلة مثل قوله تعالى: *
~~(تمتعوا في داركم ثلاثة أيام) * ومرة يطلقه على الأيام دون الليالي مثل
~~قوله تعالى: * (سخرها عليهم سبع ليال وثمانية أيام حسوما) * فمن جعل اسم
~~اليوم يتناول الليل مع النهار في قوله تعالى: * (ويذكروا اسم الله في أيام
~~معلومات) * قال: يجوز الذبح بالليل والنهار في هذه الأيام، ومن قال ليس
~~يتناول اسم اليوم الليل في هذه الآية قال: لا يجوز الذبح ولا النحر بالليل.
~~والنظر هل اسم اليوم أظهر في أحدهما من الثاني؟ ويشبه أن يقال إنه أظهر في
~~النهار منه في الليل، لكن إن سلمنا أن دلالته في الآية هي على النهار فقط
~~لم يمنع الذبح بالليل إلا بنحو ضعيف من PageV01P351
# إيجاب دليل الخطاب، وهو تعليق ضد الحكم بضد مفهوم الاسم، وهذا النوع من
~~أنواع الخطاب هو من أضعفها أنهم قالوا: ما قال به أحد من المتكلمين إلا
~~الدقاق فقط إلا أن يقول القائل إن الأصل هو الحظر في الذبح، وقد ثبت جوازه
~~بالنهار، فعلى من جوزه بالليل الدليل. وأما الذابح فإن العلماء استحبوا أن
~~يكون المضحي هو الذي يلي ذبح أضحيته بيده، واتفقوا على أنه يجوز أن يوكل
~~غيره على الذبح. واختلفوا هل تجوز الضحية إن ذبحها غيره بغير إذنه، فقيل لا
~~تجوز، وقيل بالفرق بين أن يكون صديقا أو ولدا أو أجنبيا، أعني أنه يجوز إن
~~كان صديقا أو ولدا، ولم يختلف المذهب فيما أحسب أنه إن كان أجنبيا أنها لا
~~تجوز.
# الباب الرابع: في أحكام لحوم الضحايا واتفقوا على أن المضحي مأمور أن
~~يأكل من لحم أضحيته ويتصدق لقوله تعالى:
# * (فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير) * وقوله تعالى: ms0455 * (وأطعموا القانع
~~والمعتر) * ولقوله (ص) في الضحايا كلوا وتصدقوا وادخروا واختلف مذهب مالك
~~هل يؤمر بالأكل والصدقة معا، أم هو مخير بين أن يفعل أحد الامرين؟ أعني أن
~~يأكل الكل أو يتصدق بالكل؟ وقال ابن المواز: له أن يفعل أحد الامرين،
~~واستحب كثير من العلماء أن يقسمها أثلاثا: ثلثا للادخار، وثلثا للصدقة،
~~وثلثا للأكل لقوله عليه الصلاة والسلام: فكلوا وتصدقوا وادخروا وقال عبد
~~الوهاب في الأكل إنه ليس بواجب في المذهب خلافا لقوم أوجبوا ذلك، وأظن أهل
~~الظاهر يوجبون تجزئة لحوم الضحايا إلى الأقسام الثلاثة التي يتضمنها الحديث
~~والعلماء متفقون - فيما علمت - أنه لا يجوز بيع لحمها، واختلفوا في جلدها
~~وشعرها وما عدا ذلك مما ينتفع به منها، فقال الجمهور: لا يجوز بيعه، وقال
~~أبو حنيفة: يجوز بيعه بغير الدراهم والدنانير : أي العروض. وقال عطاء: يجوز
~~بكل شئ دراهم ودنانير وغير ذلك، وإنما فرق أبو حنيفة بين الدراهم وغيرها،
~~لأنه رأى أن المعاوضة بالعروض هي من باب الانتفاع لإجماعهم على أنه يجوز أن
~~ينتفع به. وهذا القدر كاف في قواعد هذا الكتاب والحمد لله. PageV01P352
# كتاب الذبائح والقول المحيط بقواعد هذا الكتاب ينحصر في خمسة أبواب:
~~الباب الأول: في معرفة محل الذبح والنحر، وهو المذبوح أو المنحور الباب
~~الثاني: في معرفة الذبح والنحر. الباب الثالث: في معرفة الآلة التي بها
~~يكون الذبح والنحر. الباب الرابع: في معرفة شروط الذكاة. الباب الخامس: في
~~معرفة الذابح والناحر. والأصول هي الأربعة، والشروط يمكن أن تدخل في الأربع
~~الأبواب والأسهل في التعليم أن يجعل بابا على حدته.
# الباب الأول: في معرفة محل الذبح والنحر والحيوان في اشتراط الذكاة في
~~أكله على قسمين: حيوان لا يحل إلا بذكاة، وحيوان يحل بغير ذكاة. ومن هذه ما
~~اتفقوا عليه ومنها ما اختلفوا فيه. واتفقوا على أن الحيوان الذي يعمل فيه
~~الذبح هو الحيوان البري ذو الدم الذي ليس بمحرم ولا منفوذ المقاتل ولا
~~ميئوس منه: بوقذ أو نطح أو ترد أو افتراس سبع أو مرض، وأن الحيوان البحري ms0456
~~ليس يحتاج إلى ذكاة. واختلفوا في الحيوان الذي ليس يدمى مما يجوز أكله مثل
~~الجراد وغيره هل له ذكاة أم لا؟ وفي الحيوان المدمى الذي يكون تارة في
~~البحر وتارة في البر مثل السلحفاة وغيره. واختلفوا في تأثير الذكاة في
~~الأصناف التي نص عليها في آية التحريم وفي تأثير الذكاة فيما لا يحل أكله.
~~أعني في تحليل الانتفاع بجلودها وسلب النجاسة عنها. ففي هذا الباب إذا ست
~~مسائل أصول: المسألة الأولى: في تأثير الذكاة في الأصناف الخمسة التي نص
~~عليها في الآية إذا أدركت حية. المسألة الثانية: في تأثير الذكاة في
~~الحيوان المحرم الأكل. المسألة الثالثة: في تأثير الذكاة في المريضة.
~~المسألة الرابعة: في هل ذكاة الجنين ذكاة أمه أم لا؟ المسألة الخامسة: هل
~~للجراد ذكاة أم لا؟ المسألة السادسة: هل للحيوان الذي يأوي في البر تارة
~~وفي البحر تارة ذكاة أم لا؟
# المسألة الأولى: أما المنخنقة والموقوذة والمتردية والنطيحة وما أكل
~~السبع فإنهم اتفقوا فيما أعلم أنه إذا لم يبلغ الخنق منها أو الوقذ منها
~~إلى حالة لا يرجى فيها أن الذكاة عاملة فيها، أعني أنه إذا غلب على الظن
~~أنها تعيش، وذلك بأن لا يصاب لها مقتل. PageV01P353
# واختلفوا إذا غلب على الظن أنها تهلك من ذلك بإصابة مقتل أو غيره، فقال
~~قوم: تعمل الذكاة فيها. وهو مذهب أبي حنيفة والمشهور من قول الشافعي، وهو
~~قول الزهري وابن عباس، وقال قوم: لا تعمل الذكاة فيها. وعن مالك في ذلك
~~الوجهان، ولكن الأشهر أنها لا تعمل في الميؤوس منها. وبعضهم تأول من المذهب
~~أن الميؤوس منها على ضربين ميؤوسة مشكوك فيها وميؤوسة مقطوع بموتها وهي
~~المنفوذة المقاتل على اختلاف بينهم أيضا في المقاتل قال: فأما الميؤوسة
~~المشكوك فيها ففي المذهب فيها روايتان مشهورتان. وأما المنفوذة المقاتل فلا
~~خلاف في المذهب المنقول أن الذكاة لا تعمل فيها وإن كان يتخرج فيها الجواز
~~على وجه ضعيف. وسبب اختلافهم: اختلافهم في مفهوم قوله تعالى: * (إلا ما
~~ذكيتم) * هل هو استثناء متصل فيخرج من ms0457 الجنس بعض ما يتناوله اللفظ وهو
~~المنخنقة والموقوذة والمتردية والنطيحة وما أكل السبع على عادة الاستثناء
~~المتصل، أم هو استثناء منقطع لا تأثير له في الجملة المتقدمة؟ إذ كان هذا
~~أيضا شأن الاستثناء المنقطع في كلام العرب، فمن قال إنه متصل قال: الذكاة
~~تعمل في هذه الأصناف الخمسة. وأما من قال الاستثناء منقطع فإنه قال: لا
~~تعمل الذكاة فيها. وقد احتج من قال إن الاستثناء متصل بإجماعهم على أن
~~الذكاة تعمل في المرجو منها قال:
# فهذا يدل على أن الاستثناء له تأثير فيها فهو متصل. وقد احتج أيضا من رأى
~~أنه منقطع بأن التحريم لم يتعلق بأعيان هذه الأصناف الخمسة وهي حية وإنما
~~يتعلق بها بعد الموت، وإذا كان ذلك كذلك فالاستثناء منقطع، وذلك أن معنى
~~قوله تعالى: * (حرمت عليكم الميتة) * إنما هو لحم الميتة، وكذلك لحم
~~الموقوذة والمتردية والنطيحة وسائرها:
# أي لحم الميتة بهذه الأسباب سوى التي تموت من تلقاء نفسها، وهي التي تسمى
~~ميتة أكثر ذلك من كلام العرب أو بالحقيقة قالوا: فلما علم أن المقصود لم
~~يكن تعليق التحريم بأعيان هذه وهي حية، وإنما علق بها بعد الموت، لان لحم
~~الحيوان محرم في حال الحياة بدليل اشتراط الذكاة فيها، وبدليل قوله عليه
~~الصلاة والسلام ما قطع من البهيمة وهي حية فهو ميتة وجب أن يكون قوله: *
~~(إلا ما ذكيتم) * استثناء منقطعا، لكن الحق في ذلك أن كيفما كان الامر في
~~الاستثناء فواجب أن تكون الذكاة تعمل فيها، وذلك أنه إن علقنا التحريم بهذه
~~الأصناف في الآية بعد الموت وجب أن تدخل في التذكية من جهة ما هي حية
~~الأصناف الخمسة وغيرها. لأنها ما دامت حية مساوية لغيرها في ذلك من
~~الحيوان، أعني أنها تقبل الحلية من قبل التذكية التي الموت منها هو سبب
~~الحلية، وإن قلنا إن الاستثناء متصل فلا خفاء بوجوب ذلك، ويحتمل أن يقال:
~~إن عموم التحريم PageV01P354
# يمكن أن يفهم منه تناول أعيان هذه الخمسة بعد الموت وقبله كالحال في
~~الخنزير الذي لا تعمل فيه ms0458 الذكاة، فيكون الاستثناء على هذا رافعا لتحريم
~~أعيانها بالتنصيص على عمل الذكاة فيها، وإذا كان ذلك كذلك لم يلزم ما اعتر
~~ض به ذلك المعترض من الاستدلال على كون الاستثناء منقطعا. وأما من فرق بين
~~المنفوذة المقاتل والمشكوك فيها فيحتمل أن يقال إن مذهبه أن الاستثناء
~~منقطع وأنه إنما جاز تأثير الذكاة في المرجوة بالاجماع، وقاس المشكوكة على
~~المرجوة. ويحتمل أن يقال إن الاستثناء متصل، ولكن استثناء هذا الصنف من
~~الموقوذة بالقياس، وذلك أن الذكاة إنما يجب أن تعمل في حين يقطع أنها سبب
~~الموت. فأما إذا شك هل كان موجب الموت الذكاة أو الوقذ أو النطح أو سائرها
~~فلا يجب أن تعمل في ذلك وهذه هي حال المنفوذة المقاتل. وله أن يقول إن
~~المنفوذة المقاتل في حكم الميتة والذكاة من شرطها أن ترفع الحياة الثابتة
~~لا الحياة الذاهبة.
# المسألة الثانية: وأما هل تعمل الذكاة في الحيوانات المحرمات الأكل حتى
~~تطهر بذلك جلودهم، فإنهم أيضا اختلفوا في ذلك، فقال مالك: الذكاة تعمل في
~~السباع وغيرها ما عدا الخنزير، وبه قال أبو حنيفة إلا أنه اختلف المذهب
~~فكون السباع فيه محرمة أو مكروهة على ما سيأتي في كتاب الأطعمة والأشربة.
~~وقال الشافعي: الذكاة تعمل في كل حيوان محرم الأكل فيجوز بيع جميع أجزائه
~~والانتفاع بها ما عدا اللحم. وسبب الخلاف: هل جميع أجزاء الحيوان تابعة
~~للحم في الحلية والحرمة، أم ليست بتابعة للحم؟
# فمن قال إنها تابعة للحم قال: إذا لم تعمل الذكاة في اللحم لم تعمل فيما
~~سواه، ومن رأى أنها ليست بتابعة قال: وإن لم تعمل في اللحم فإنها تعمل في
~~سائر أجزاء الحيوان، لان الأصل أنها تعمل في جميع الأجزاء، فإذا ارتفع
~~بالدليل المحرم للحم عملها في اللحم بقي عملها في سائر الأجزاء إلا أن يدل
~~الدليل على ارتفاعه.
# المسألة الثالثة: واختلفوا في تأثير الذكاة في البهيمة التي أشرفت على
~~الموت من شدة المرض بعد اتفاقهم على عمل الذكاة في التي تشرف على الموت،
~~فالجمهور على أن الذكاة ms0459 تعمل فيها وهو المشهور عن مالك. وروي عنه أن الذكاة
~~لا تعمل فيها. وسبب الخلاف: معارضة القياس للأثر. فأما الأثر فهو ما روي أن
~~أمة لكعب بن مالك كانت ترعى غنما بسلع فأصيبت شاة منها فأدركتها فذكتها
~~بحجر، فسئل رسول الله (ص) فقال:
# كلوها أخرجه البخاري ومسلم. وأما القياس فلان المعلوم من الذكاة أنها
~~إنما تفعل في الحي وهذه في حكم الميت وكل من أجاز ذبحها فإنهم اتفقوا على
~~أنه لا تعمل الذكاة فيها إلا إذا كان فيها دليل على الحياة. واختلفوا فيما
~~هو الدليل المعتبر في ذلك. PageV01P355
# فبعضهم اعتبر الحركة وبعضهم لم يعتبرها، والأول مذهب أبي هريرة والثاني
~~مذهب زيد بن ثابت، وبعضهم اعتبر فيها ثلاث حركات: طرف العين وتحريك الذنب
~~والركض بالرجل، وهو مذهب سعيد بن المسيب وزيد بن أسلم، وهو الذي اختاره
~~محمد بن المواز، وبعضهم شرط مع هذه التنفس، وهو مذهب ابن حبيب.
# المسألة الرابعة: واختلفوا هل تعمل ذكاة الأم في جنينها أم ليس تعمل فيه؟
~~وإنما هو ميتة، أعني إذا خرج منها بعد ذبح الأم، فذهب جمهور العلماء إلى أن
~~ذكاة الأم ذكاة لجنينها، وبه قال مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة: إن خرج
~~والذين قالوا: إن ذكاة الأم ذكاة له حيا ذبح وأكل، وإن خرج ميتا فهو ميتة
~~بعضهم اشترط في ذلك تمام خلقته ونبات شعره، وبه قال مالك، وبعضهم لم يشترط
~~ذلك، وبه قال الشافعي. وسبب اختلافهم: اختلافهم في صحة الأثر المروي في ذلك
~~من حديث أبي سعيد الخدري مع مخالفته للأصول، وحديث أبي سعيد هو قال: سألنا
~~رسول الله ص) عن البقرة أو الناقة أو الشاة ينحرها أحدنا فنجد في بطنها
~~جنينا أنأكله أو نلقيه؟ فقال: كلوه إن شئتم فإن ذكاته ذكاة أمه وخرج مثله
~~الترمذي وأبو داود عن جابر. واختلفوا في تصحيح هذا الأثر فلم يصححه بعضهم
~~وصححه بعضهم، وأحد من صححه الترمذي. وأما مخالفة الأصل في هذا الباب للأثر،
~~فهو أن الجنين إذا كان حيا ثم مات بموت أمه فإنما يموت ms0460 خنقا فهو من
~~المنخنقة التي ورد النص بتحريمها، وإلى تحريمه ذهب أبو محمد بن حزم ولم يرض
~~سند الحديث. وأما اختلاف القائلين بحليته في اشتراطهم نبات الشعر فيه أو لا
~~اشتراطه فالسبب فيه معارضة العموم للقياس، وذلك أن عموم قوله عليه الصلاة
~~والسلام: ذكاة الجنين ذكاة أمه يقتضي أن لا يقع هنالك تفصيل، وكونه محلا
~~للذكاة يقتضي أن يشترط فيه الحياة قياسا على الأشياء التي تعمل فيها
~~التذكية، والحياة لا توجد فيه إلا إذا نبت شعره وتم خلقه، ويعضد هذا القياس
~~أن هذا الشرط مروي عن ابن عمر وعن جماعة من الصحابة. وروى معمر عن الزهري
~~عند عبد الله بن كعب بن مالك قال: كان أصحاب رسول الله (ص) يقولون: إذا
~~أشعر الجنين فذكاته ذكاة أمه. وروى ابن المبارك عن ابن أبي ليلى قال: قال
~~رسول الله (ص) ذكاة الجنين ذكاة أمه أشعر أو لم يشعر إلا أن ابن أبي ليلى
~~سيئ الحفظ عندهم، والقياس يقتضي أن تكون ذكاته في ذكاة أمه من قبل أنه جزء
~~منها، وإذا كان ذلك كذلك، فلا معنى لاشتراط الحياة فيه، فيضعف أن يخصص
~~العموم الوارد في ذلك، بالقياس الذي تقدم ذكره عن أصحاب مالك.
# المسألة الخامسة: واختلفوا في الجراد، فقال مالك: لا يؤكل من غير ذكاة،
~~وذكاته عنده هو أن يقتل إما بقطع رأسه أو بغير ذلك. وقال عامة الفقهاء:
~~يجوز أكل ميتته، وبه قال PageV01P356
# مطرف، وذكاة ما ليس بذي دم عند مالك كذكاة الجراد. وسبب اختلافهم في ميتة
~~الجراد: هو هل يتناوله اسم الميتة أم لا في قوله تعالى: * (حرمت عليكم
~~الميتة) * وللخلاف سبب آخر وهو هل هو نثرة حوت أو حيوان بري؟
# المسألة السادسة: واختلفوا في الذي يتصرف في البر والبحر هل يحتاج إلى
~~ذكاة أم لا؟ فغلب قوم فيه حكم البر وغلب آخرون حكم البحر، واعتبر آخرون حيث
~~يكون عيشه ومتصرفه منهما غالبا.
# الباب الثاني: في الذكاة وفي قواعد هذا الباب مسألتان: المسألة الأولى:
~~في أنواع الذكاة المختصة بصنف صنف من ms0461 بهيمة الأنعام. الثانية: في صفة
~~الذكاة.
# المسألة الأولى: واتفقوا على أن الذكاة في بهيمة الأنعام نحر وذبح، وأن
~~من سنة الغنم والطير الذبح، وأن من سنة الإبل النحر، وأن البقرة يجوز فيها
~~الذبح والنحر. واختلفوا هل يجوز النحر في الغنم والطير، والذبح في الإبل؟
~~فذهب مالك إلى أنه لا يجوز النحر في الغنم والطير ولا الذبح في الإبل، وذلك
~~في غير موضع الضرورة. وقال قوم: يجوز جميع ذلك من غير كراهة، وبه قال
~~الشافعي وأبو حنيفة والثوري وجماعة من العلماء. وقال أشهب: إن نحر ما يذبح
~~أو ذبح ما ينحر أكل ولكنه يكره. وفرق ابن بكير بين الغنم والإبل فقال: يؤكل
~~البعير بالذبح ولا تؤكل الشاة بالنحر، ولم يختلفوا في جواز ذلك في موضع
~~الضرورة. وسبب اختلافهم: معارضة الفعل للعموم. فأما العموم فقوله عليه
~~الصلاة والسلام: ما أنهر الدم وذكر اسم الله عليه فكلوا وأما الفعل، فإنه
~~ثبت أن رسول الله (ص) نحر الإبل والبقر وذبح الغنم، وإنما اتفقوا على جواز
~~ذبح البقر لقوله تعالى: * (إن الله يأمركم أن تذبحوا بقرة) * وعلى ذبح
~~الغنم لقوله تعالى في الكبش:
# * (وفديناه بذبح عظيم) *.
# المسألة الثانية: وأما صفة الذكاة فإنهم اتفقوا على أن الذبح الذي يقطع
~~فيه الودجان والمرئ والحلقوم مبيح للأكل. واختلفوا من ذلك في مواضع: أحدها:
~~هل الواجب قطع الأربعة كلها أو بضعها؟ وهل الواجب في المقطوع منها قطع الكل
~~أو الأكثر؟ وهل من شرط القطع أن لا تقع الجوزة إلى جهة البدن بل إلى جهة
~~الرأس، وهل إن قطعها من جهة PageV01P357
# العنق جاز أكلها أم لا؟ وهل إن تمادى في قطع هذه حتى قطع النخاع جاز ذلك
~~أم لا؟
# وهل من شرط الذكاة أن لا يرفع يده حتى يتم الذكاة أم لا؟ فهذه ست مسائل
~~في عدد المقطوع وفي مقداره وفي موضعه وفي نهاية القطع وفي جهته - أعني من
~~قدام أو خلف - وفي صفته.
# أما المسألة الأولى والثانية: فإن المشهور عن مالك في ذلك هو قطع الودجين
~~والحلقوم وأنه لا ms0462 يجزئ أقل من ذلك: وقيل عنه بل الأربعة، وقيل بل الودجين
~~فقط. ولم يختلف المذهب في أن الشرط في قطع الودجين هو استيفاؤهما. واختلف
~~في قطع الحلقوم على القول بوجوبه فقيل كله، وقيل أكثره. وأما أبو حنيفة
~~فقال: الواجب في التذكية هو قطع ثلاثة غير معينة من الأربعة، إما الحلقوم
~~والودجان، وإما المرئ والحلقوم وأحد الودجين، أو المرئ والودجان. وقال
~~الشافعي: الواجب قطع المرئ والحلقوم فقط.
# وقال محمد بن الحسن: الواجب قطع أكثر كل واحد من الأربعة. وسبب اختلافهم:
~~أنه لم يأت في ذلك شرط منقول، وإنما جاء في ذلك أثران: أحدهما: يقتضي إنهار
~~الدم فقط، والآخر يقتضي قطع الأوداج مع إنهار الدم، ففي حديث رافع بن خديج
~~أنه قال عليه الصلاة والسلام: ما أنهر الدم وذكر اسم الله عليه فكل وهو
~~حديث متفق على صحته.
# وروي عن أبي أمامة عن النبي (ص) أنه قال: ما فرى الأوداج فكلوا ما لم يكن
~~رض ناب أو نحر ظفر فظاهر الحديث الأول يقتضي قطع بعض الأوداج فقط لان إنهار
~~الدم يكون بذلك، وفي الثاني قطع جميع الأوداج، فالحديثان والله أعلم متفقان
~~على قطع الودجين، إما أحدهما أو البعض من كليهما أو من واحد منهما، ولذلك
~~وجه الجمع بين الحديثين أن يفهم من لام التعريف في قوله عليه الصلاة
~~والسلام: ما فرى الأوداج البعض لا الكل، إذ كانت لام التعريف في كلام العرب
~~قد تدل على البعض، وأما من اشترط قطع الحلقوم والمرئ فليس له حجة من
~~السماع، وأكثر من ذلك من اشترط المرئ والحلقوم دون الودجين، ولهذا ذهب قوم
~~إلى أن الواجب هو قطع ما وقع الاجماع على جوازه، لان الذكاة لما كانت شرطا
~~في التحليل ولم يكن في ذلك نص فيما يجري وجب أن يكون الواجب في ذلك ما وقع
~~الاجماع على جوازه، إلا أن يقوم الدليل على جواز الاستثناء من ذلك. وهو
~~ضعيف لان ما وقع الاجماع على إجزائه ليس يلزم أن يكون شرطا في الصحة.
# وأما المسألة الثالثة: في ms0463 موضع القطع وهي إن لم يقطع الجوزة في نصفها
~~وخرجت إلى جهة البدن فاختلف فيه في المذهب، فقال مالك وابن القاسم: لا
~~تؤكل، وقال أشهب وابن عبد الحكم وابن وهب: تؤكل. وسبب الخلاف: هل قطع
~~الحلقوم شرط في الذكاة أو ليس بشرط؟ فمن قال إنه شرط قال: لا بد أن تقطع
~~الجوزة، لأنه إذا قطع فوق الجوزة فقد خرج الحلقوم سليما، ومن قال إنه ليس
~~بشرط قال: إن قطع فوق الجوزة جاز. PageV01P358
# وأما المسألة الرابعة: وهي إن قطع أعضاء الذكاة من ناحية العنق، فإن
~~المذهب لا يختلف أنه لا يجوز وهو مذهب سعيد بن المسيب وابن شهاب وغيرهم.
~~وأجاز ذلك الشافعي وأبو حنيفة وإسحاق وأبو ثور، وروي ذلك عن ابن عمر وعلي
~~وعمران بن الحصين. وسبب اختلافهم: هل تعمل الذكاة في المنفوذة المقاتل أم
~~لا تعمل؟ وذلك أن القاطع لأعضاء الذكاة من القفا لا يصل إليها بالقطع إلا
~~بعد قطع النخاع وهو مقتل من المقاتل، فترد الذكاة على حيوان قد أصيب مقتله،
~~وقد تقدم سبب الخلاف في هذه المسألة.
# وأما المسألة الخامسة: وهي أن يتمادى الذابح بالذبح حتى يقطع النخاع، فإن
~~مالكا كره إذا تمادى في القطع ولم ينو قطع النخاع من أول الأمر، لأنه إن
~~نوى ذلك فكأنه نوى التذكية على غير الصفة الجائزة. وقال مطرف وابن
~~الماجشون: لا تؤكل إن قطعها متعمدا دون جهل، وتؤكل إن قطعها ساهيا أو
~~جاهلا.
# وأما المسألة السادسة: وهي هل من شروط الذكاة أن تكون في فور واحد فإن
~~المذهب لا يختلف أن ذلك من شرط الذكاة، وأنه إذا رفع يده قبل تمام الذبح ثم
~~أعادها، وقد تباعد ذلك أن تلك الذكاة لا تجوز. واختلفوا إذا أعاد يده بفور
~~ذلك بالقرب، فقال ابن حبيب: إن أعاد يده بالفور أكلت، وقال سحنون: لا تؤكل،
~~وقيل إن رفعها لمكان الاختبار هل تمت الذكاة أم لا فأعادها على الفور إن
~~تبين له أنها لم تتم أكلت وهو أحد ما تؤول على سحنون وقد تؤول قوله على ms0464
~~الكراهة. قال أبو الحسن اللخمي: ولو قيل عكس هذا لكان أجود، أعني أنه إذا
~~رفع يده وهو يظن أنه قد أتم الذكاة فتبين له غير ذلك فأعادها أنها تؤكل،
~~لان الأول وقع عن شك وهذا عن اعتقاد ظنه يقينا وهذا مبني على أن من شرط
~~الذكاة قطع كل أعضاء الذكاة، فإذا رفع يده قبل أن تستتم كانت منفوذة
~~المقاتل غير مذكاة، فلا تؤثر فيها العودة، لأنها بمنزلة ذكاة طرأت على
~~المنفوذة المقاتل . الباب الثالث: فيما تكون به الذكاة أجمع العلماء على أن
~~كل ما أنهر الدم وفرى الأوداج من حديد أو صخر أو عود أو قضيب أن التذكية به
~~جائزة. واختلفوا في ثلاثة: في السن والظفر والعظم، فمن الناس من أجاز
~~التذكية بالعظم ومنعها بالسن والظفر، والذين منعوها بالسن والظفر منهم من
~~فرق بين أن يكونا منزوعين أو لا يكونا منزوعين، فأجاز التذكية بهما إذا
~~كانا منزوعين ولم يجزها إذا كانا متصلين، ومنهم من قال: إن الذكاة بالسن
~~والعظم مكروهة غير ممنوعة، ولا خلاف في المذهب أن الذكاة بالعظم جائزة إذا
~~أنهر الدم، واختلف في السن والظفر فيه على الأقاويل الثلاثة، أعني بالمنع
~~مطلقا والفرق فيهما بين الانفصال والاتصال وبالكراهية لا بالمنع.
~~PageV01P359
# وسبب اختلافهم: اختلافهم في مفهوم النهي الوارد في قوله عليه الصلاة
~~والسلام في حديث رافع بن خديج، وفيه قال يا رسول الله (ص) إنا لاقوا العدو
~~غدا وليس معنا مدى فنذبح بالقصب؟ فقال عليه الصلاة والسلام: ما أنهر الدم
~~وذكر اسم الله عليه فكل، ليس السن والظفر وسأحدثكم عنه، أما السن فعظم،
~~وأما الظفر فمدى الحبشة. فمن الناس من فهم منه أن ذلك لمكان أن هذه الأشياء
~~ليس في طبعها أن تنهر الدم غالبا، ومنهم من فهم من ذلك أنه شرع غير معلل،
~~والذين فهموا منه أنه شرع غير معلل: منهم من اعتقد أن النهي في ذلك يدل على
~~فساد المنهي عنه ومنهم من اعتقد أنه لا يدل على فساد المنهي عنه، ومنهم من
~~اعتقد أن النهي في ms0465 ذلك على وجه الكراهة لا على وجه الحظر. فمن فهم أن
~~المعنى في ذلك أنه لا ينهر الدم غالبا قال: إذا وجد منهما ما ينهر الدم
~~جاز، ولذلك رأى بعضهم أن يكونا منفصلين إذ كان إنهار الدم منهما إذا كانا
~~بهذه الصفة أمكن، وهو مذهب أبي حنيفة. ومن رأى أن النهي عنهما هو مشروع غير
~~معلل وأنه يدل على فساد المنهي عنه قال: إن ذبح بهما لم تقع التذكية، وإن
~~أنهر الدم. ومن رأى أنه لا يدل على فساد المنهي عنه قال: إن فعل وأنهر الدم
~~أثم وحلت الذبيحة. ومن رأى أن النهي على وجه الكراهية كره ذلك. ولم يحرمه.
~~ولا معنى لقول من فرق بين العظم والسن، فإنه عليه الصلاة والسلام قد علل
~~المنع في السن بأنه عظم، ولا يختلف المذهب أنه يكره غير الحديد من
~~المحدودات مع وجود الحديد لقوله عليه الصلاة والسلام: إن الله كتب الاحسان
~~على كل شئ فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة. وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة وليحد
~~أحدكم شفرته وليرح ذبيحته خرجه مسلم.
# الباب الرابع: في شروط الذكاة وفي هذا الباب ثلاث مسائل: المسألة الأولى:
~~في اشتراط التسمية. الثانية: في اشتراط استقبال القبلة. الثالثة: في اشتراط
~~النية.
# المسألة الأولى: واختلفوا في حكم التسمية على الذبيحة على ثلاثة أقوال:
~~فقيل هي فرض على الاطلاق: وقيل بل هي فرض مع الذكر ساقطة مع النسيان، وقيل
~~بل هي سنة مؤكدة. وبالقول الأول: قال أهل الظاهر وابن عمر والشعبي وابن
~~سيرين، وبالقول الثاني: قال مالك وأبو حنيفة والثوري، بالقول الثالث: قال
~~الشافعي وأصحابه، وهو مروي عن ابن عباس وأبي هريرة. وسبب اختلافهم: معارضة
~~ظاهر الكتاب في ذلك للأثر. فأما الكتاب فقوله تعالى: * (ولا تأكلوا مما لم
~~يذكر اسم الله عليه وإنه لفسق) *. وأما السنة PageV01P360
# المعارضة لهذه الآية فما رواه مالك عن هشام عن أبيه أنه قال: سئل رسول
~~الله (ص) فقيل: يا رسول الله.. إن ناسا من البادية يأتوننا بلحمان ولا ندري
~~أسموا الله عليها أم لا؟
# فقال رسول الله ms0466 (ص): سموا الله عليها ثم كلوها فذهب مالك إلى أن الآية
~~ناسخة لهذا الحديث وتأول أن هذا الحديث كان في أول الاسلام. ولم ير ذلك
~~الشافعي، لان هذا الحديث ظاهره أنه كان بالمدينة وآية التسمية مكية، فذهب
~~الشافعي لمكان هذا مذهب الجمع بأن حمل الامر بالتسمية على الندب. وأما من
~~اشترط الذكر في الوجوب فمصيرا إلى قوله عليه الصلاة والسلام: رفع عن أمتي
~~الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه.
# المسألة الثانية: وأما استقبال القبلة بالذبيحة، فإن قوما استحبوا ذلك،
~~وقوما أجازوا ذلك، وقوما أوجبوه، وقوما كرهوا أن لا يستقبل بها القبلة،
~~والكراهية والمنع موجودان في المذهب، وهي مسألة مسكوت عنها. والأصل فيها
~~الإباحة إلا أن يدل الدليل على اشتراط ذلك، وليس في الشرع شئ يصلح أن يكون
~~أصلا تقاس عليه هذه المسألة إلا أن يستعمل فيها قياس مرسل وهو القياس الذي
~~لا يستند إلى أصل مخصوص عند من أجازه أو قياس شبه بعيد وذلك أن القبلة هي
~~جهة معظمة وهذه عبادة، فوجب أن يشترط فيها الجهة لكن هذا ضعيف لأنه ليس كل
~~عبادة تشترط فيها الجهة ما عدا الصلاة، وقياس الذبح على الصلاة بعيد، وكذلك
~~قياسه على استقبال القبلة بالميت.
# المسألة الثالثة: وأما اشتراط النية فيها فقيل في المذهب بوجوب ذلك، ولا
~~أذكر فيها خارج المذهب في هذا الوقت خلافا في ذلك، ويشبه أن يكون في ذلك
~~قولان: قول بالوجوب، وقول بترك الوجوب، فمن أوجب قال: عبادة لاشتراط الصفة
~~فيها والعدد، فوجب أن يكون من شرطها النية، ومن لم يوجبها قال: فعل معقول
~~يحصل عنه فوات النفس الذي هو المقصود منه، فوجب أن لا تشترط فيها النية كما
~~يحصل من غسل النجاسة إزالة عينها.
# الباب الخامس: فيمن تجوز تذكيته ومن لا تجوز والمذكور في الشرع ثلاثة
~~أصناف: صنف اتفق على جواز تذكيته، وصنف اتفق على منع ذكاته، وصنف اختلف
~~فيه، فأما الصنف الذي اتفق على ذكاته فمن جمع خمسة شروط: الاسلام والذكورية
~~والبلوغ والعقل وترك تضييع الصلاة. وأما الذي اتفق على ms0467 منع تذكيته
~~فالمشركون عبدة الأصنام لقوله تعالى: * (وما ذبح على النصب) * ولقوله: *
~~(وما أهل لغير الله به) * وأما الذين اختلف فيهم فأصناف كثيرة، لكن المشهور
~~PageV01P361
# منها عشرة: أهل الكتاب والمجوس والصابئون والمرأة والصبي والمجنون
~~والسكران، والذي يضيع الصلاة، والسارق والغاصب. فأما أهل الكتاب فالعلماء
~~مجمعون على جواز ذبائحهم لقوله تعالى: * (وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم
~~وطعامكم خل لهم) * ومختلفون في التفصيل، فاتفقوا على أنهم إذا لم يكونوا من
~~نصارى بني تغلب ولا مرتدين وذبحوا لأنفسهم وعلى أنهم سموا الله تعالى على
~~ذبيحتهم وكانت الذبيحة مما لم تحرم عليهم في التوراة ولا حرموها على أنفسهم
~~أنه يجوز منها ما عدا الشحم. واختلفوا في مقابلات هذه الشروط، أعني إذا
~~ذبحوا لمسلم باستنابته أو كانوا من نصارى بني تغلب أو مرتدين، وإذا لم يعلم
~~أنهم سموا الله أو جهل مقصود ذبحهم أو علم أنهم سموا غير الله مما يذبحونه
~~لكنائسهم وأعيادهم أو كانت الذبيحة مما حرمت عليهم بالتوراة كقوله تعالى: *
~~(كل ذي ظفر) * أو كانت مما حرموها على أنفسهم مثل الذبائح التي تكون عند
~~اليهود فاسدة من قبل خلقة إلهية، وكذلك اختلفوا في الشحوم. فأما إذا ذبحوا
~~باستنابة مسلم فقيل في المذهب عن مالك يجوز وقيل لا يجوز. وسبب الاختلاف:
~~هل من شرط ذبح المسلم اعتقاد تحليل الذبيحة على الشروط الاسلامية في ذلك أم
~~لا؟ فمن رأى أن النية شرط في الذبيحة قال: لا تحل ذبيحة الكتابي لمسلم،
~~لأنه لا يصح منه وجود هذه النية. ومن رأى أن ذلك ليس بشرط وغلب عموم
~~الكتاب: أعني قوله تعالى: * وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم) * قال: يجوز،
~~وكذلك من اعتقد أن نية المستنيب تجزي، وهو أصل قول ابن وهب.
# وأما المسألة الثانية: وهي ذبائح نصارى بني تغلب والمرتدين، فإن الجمهور
~~على أن ذبائح النصارى من العرب حكمها حكم ذبائح أهل الكتاب، وهو قول ابن
~~عباس، ومنهم من لم يجز ذبائحهم، وهو أحد قولي الشافعي، وهو مروي عن علي رضي
~~الله عنه.
# وسبب الخلاف: هل ms0468 يتناول العرب المتنصرين اسم الذين أوتوا الكتاب كما
~~يتناول ذلك الأمم المختصة بالكتاب وهم بنو إسرائيل والروم؟ وأما المرتد فإن
~~الجمهور على أن ذبيحته لا تؤكل. وقال إسحاق: ذبيحته جائزة، وقال الثوري:
~~مكروهة. وسبب الخلاف: هل المرتد لا يتناوله اسم أهل الكتاب إذ كان ليس له
~~حرمة أهل الكتاب أو يتناوله؟
# وأما المسألة الثالثة: وهي إذا لم يعلم أن أهل الكتاب سموا الله على
~~الذبيحة فقال الجمهور تؤكل، وهو مروي عن علي، ولست أذكر فيه في هذا الوقت
~~خلافا، ويتطرق إليه الاحتمال بأن يقال إن الأصل هو أن لا يؤكل من تذكيتهم
~~إلا ما كان على شروط PageV01P362
# الاسلام، فإذا قيل على هذا إن التسمية من شرط التذكية وجب أن لا تؤكل
~~ذبائحهم بالشك في ذلك. وأما إذا علم أنهم ذبحوا ذلك لأعيادهم وكنائسهم فإن
~~من العلماء من كرهه، وهو قول مالك، ومنهم من أباحه، وهو قول أشهب، ومنهم من
~~حرمه، وهو الشافعي.
# وسبب اختلافهم: تعارض عمومي الكتاب في هذا الباب، وذلك أن قوله تعالى: *
~~(وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم) * يحتمل أن يكون مخصصا لقوله تعالى: *
~~(وما أهل لغير الله به) * ويحتمل أن يكون قوله تعالى: * (وما أهل لغير الله
~~به) * مخصصا لقوله تعالى:
# * (وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم) * إذ كان كل واحد منهما يصح أن
~~يستثنى من الآخر، فمن جعل قوله تعالى: * (وما أهل لغير الله به) * مخصصا
~~لقوله تعالى: * (وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم) * قال: لا يجوز ما أهل
~~به للكنائس والأعياد، ومن عكس الامر قال:
# يجوز. وأما إذا كانت الذبيحة مما حرمت عليهم، فقيل يجوز، وقيل لا يجوز،
~~وقيل بالفرق بين أن تكون محرمة عليهم بالتوراة أو من قبل أنفسهم، أعني
~~بإباحة ما ذبحوا مما حرموا على أنفسهم ومنع ما حرم الله عليهم، وقيل يكره
~~ولا يمنع. والأقاويل الأربعة موجودة في المذهب: المنع عن ابن القاسم،
~~والإباحة عن ابن وهب وابن عبد الحكم، والتفرقة عن أشهب. وأصل الاختلاف:
~~معارضة عموم الآية لاشتراط نية الذكاة: أعني ms0469 اعتقاد تحليل الذبيحة
~~بالتذكية، فمن قال ذلك شرط في التذكية قال: لا تجوز هذه الذبائح لأنهم لا
~~يعتقدون تحليلها بالتذكية، ومن قال ليس بشرط فيها وتمسك بعموم الآية
~~المحللة قال: تجوز هذه الذبائح. وهذا بعينه هو سبب اختلافهم في أكل الشحوم
~~من ذبائحهم، ولم يخالف في ذلك أحد غير مالك وأصحابه، فمنهم من قال:
# إن الشحوم محرمة وهو قول أشهب، ومنهم من قال مكروهة، والقولان عن مالك،
~~ومنهم من قال مباحة. ويدخل في الشحوم سبب آخر من أسباب الخلاف سوى معارضة
~~العموم لاشتراط اعتقاد تحليل الذبيحة بالذكاة، وهو هل تتبعض التذكية أو
~~تتبعض؟ فمن قال تتبعض قال: لا تؤكل الشحوم، ومن قال لا تتبعض قال: يؤكل
~~الشحم. ويدل على تحليل شحوم ذبائحهم حديث عبد الله بن مغفل إذ أصاب جراب
~~الشحم يوم خيبر، وقد تقدم في كتاب الجهاد. ومن فرق بين ما حرم عليهم من ذلك
~~في أصل شرعهم وبين ما حرموا على أنفسهم قال: ما حرم عليهم هو أمر حق فلا
~~تعمل فيه الذكاة، وما حرموا على أنفسهم هو أمر باطل فتعمل فيه التذكية. قال
~~القاضي: والحق أن ما حرم عليهم أو حرموا على أنفسهم هو في وقت شريعة
~~الاسلام أمر باطل إذ كانت ناسخة لجميع الشرائع، PageV01P363
# فيجب أن لا يراعي اعتقادهم في ذلك، ولا يشترط أيضا أن يكون اعتقادهم في
~~تحليل الذبائح اعتقاد المسلمين ولا اعتقاد شريعتهم لأنه لو اشترط ذلك لما
~~جاز أكل ذبائحهم بوجه من الوجوه، لكون اعتقاد شريعتهم في ذلك منسوخا،
~~واعتقاد شريعتنا لا يصح منهم، وإنما هذا حكم خصهم الله تعالى به، فذبائحهم
~~والله أعلم جائزة لنا على الاطلاق وإلا ارتفع حكم آية التحليل جملة، فتأمل
~~هذا فإنه بين والله أعلم. وأما المجوس فإن الجمهور على أنه لا تجوز ذبائحهم
~~لأنهم مشركون، وتمسك قوم في إجازتها بعموم قوله عليه الصلاة والسلام: سنوا
~~بهم سنة أهل الكتاب. وأما الصابئون فالاختلاف فيهم من قبل اختلافهم في هل
~~هم من أهل الكتاب أم ليسوا من أهل الكتاب ms0470 وأما المرأة والصبي فإن الجمهور
~~على أن ذبائحهم جائزة غير مكروهة، وهو مذهب مالك، وكره ذلك أبو المصعب.
~~والسبب في اختلافهم: نقصان المرأة والصبي، وإنما لم يختلف الجمهور في
~~المرأة لحديث معاذ بن سعيد أن جارية لكعب بن مالك كانت ترعى بسلع فأصيبت
~~شاة فأدركتها فذكتها بحجر، فسئل رسول الله (ص) عن ذلك فقال: لا بأس بها
~~فكلوها وهو حديث صحيح. وأما المجنون والسكران فإن مالكا لم يجز ذبيحتهما،
~~وأجاز ذلك الشافعي. وسبب الخلاف: اشتراط النية في الذكاة، فمن اشترط النية
~~منع ذلك إلا يصح من المجنون ولا من السكران وبخاصة الملتخ. وأما جواز تذكية
~~السارق والغاصب، فإن الجمهور على جواز ذلك، ومنهم من منع ذلك ورأي أنها
~~ميتة، وبه قال داود وإسحاق بن راهويه. وسبب اختلافهم: هل النهي يدل على
~~فساد المنهي عنه أو لا يدل؟ فمن قال يدل قال: السارق والغاصب منهي عن
~~ذكاتها وتناولها وتملكها، فإذا كان ذكاها فسدت التذكية، ومن قال لا يدل إلا
~~إذا كان المنهي عنه شرطا من شروط ذلك الفعل قال:
# تذكيتهم جائزة لأنه ليس صحة الملك شرطا من شروط التذكية. وفي موطأ ابن
~~وهب أنه سئل رسول الله (ص) عنها فلم ير بها بأسا وقد جاء إباحة ذلك مع
~~الكراهية فيما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام في الشاة التي ذبحت بغير
~~إذن ربها، فقال رسول الله (ص):
# أطعموها الأسارى وهذا القدر كاف في أصول هذا الكتاب والله أعلم.
~~PageV01P364
# كتاب الصيد وهذا الكتاب في أصوله أيضا أربعة أبواب: الباب الأول: في حكم
~~الصيد وفي محل الصيد. الثاني: فيما به يكون الصيد. الثالث: في صفة ذكاة
~~الصيد والشرائط المشترطة في عمل الذكاة في الصيد. الرابع: فيمن يجوز صيده.
# الباب الأول: في حكم الصيد ومحله فأما حكم الصيد فالجمهور على أنه مباح
~~لقوله تعالى: * (أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم وللسيارة، وحرم عليكم
~~صيد البر ما دمتم حرما) * ثم قال: * (وإذا حللتم فاصطادوا) * واتفق العلماء
~~على أن الامر بالصيد في هذه الآية بعد ms0471 النهي يدل على الإباحة كما اتفقوا
~~على ذلك في قوله تعالى: * (فإذا قضيت الصلاة فانتشروا في الأرض وابتغوا من
~~فضل الله) * أعني أن المقصود به الإباحة لوقوع الامر به بعد النهي وإن كان
~~اختلفوا هل الامر بعد النهي يقتضي الإباحة أو لا يقتضيه وإنما يقتضي على
~~أصله الوجوب؟ وكره مالك الصيد الذي يقصد به السرف. وللمتأخرين من أصحابه
~~فيه تفصيل محصول قولهم فيه أن منه ما هو في حق بعض الناس واجب، وفي حق
~~بعضهم مندوب، وفي حق بعضهم مكروه، وهذا النظر في الشرع تغلغل في القيا س
~~وبعد عن الأصول المنطوق بها في الشرع، فليس يليق بكتابنا هذا إذ كان قصدنا
~~فيه إنما هو ذكر المنطوق به من الشرع أو ما كان قريبا من المنطوق به. وأما
~~محل الصيد فإنهم أجمعوا على أن محله من الحيوان البحري وهو السمك وأصنافه،
~~ومن الحيوان البري الحلال الأكل الغير مستأنس. واختلفوا فيما استوحش من
~~الحيوان المستأنس فلم يقدر على أخذه ولا ذبحه أو نحره، فقال مالك: لا يؤكل
~~إلا أن ينحر من ذلك ما ذكاته النحر، ويذبح ما ذكاته الذبح، أو يفعل به
~~أحدهما إن كان مما يجوز فيه الأمران جميعا، وقال أبو حنيفة والشافعي: إذا
~~لم يقدر على ذكاة البعير الشارد فإنه يقتل كالصيد. وسبب اختلافهم: معارضة
~~الأصل في ذلك للخبر، وذلك أن الأصل في هذا الباب هو أن الحيوان PageV01P365
# الانسي لا يؤكل إلا بالذبح أو النحر، وأن الوحشي يؤكل بالعقر. وأما الخبر
~~المعارض لهذه الأصول، فحديث رافع بن خديج وفيه قال: فند منها بعير وكان في
~~القوم خيل يسيرة فطلبوه فأعياهم، فأهوى إليه رجل بسهم فحبسه الله تعالى به،
~~فقال النبي عليه الصلاة والسلام: إن لهذه البهائم أوابد كأوابد الوحش فما
~~ند عليكم فاصنعوا به هكذا.
# والقول بهذا الحديث أولى لصحته، لأنه لا ينبغي أن يكون هذا مستثنى من ذلك
~~الأصل مع أن لقائل أن يقول إنه جار مجرى الأصل في هذا الباب، وذلك أن العلة
~~في كون العقر ذكاة ms0472 في بعض الحيوان ليس شيئا أكثر من عدم القدرة عليه، لا
~~لأنه وحشي فقط، فإذا وجد هذا المعنى من الانسي جاز أن تكون ذكاته ذكاة
~~الوحشي، فيتفق القياس والسماع.
# الباب الثاني: فيما يكون به الصيد والأصل في هذا الباب آيتان وحديثان:
~~الآية الأولى قوله تعالى: * (يا أيها الذين آمنوا ليبلونكم الله بشئ من
~~الصيد تناله أيديكم ورماحكم) * والثانية قوله تعالى: * (قل أحل لكم الطيبات
~~وما علمتم من الجوارح مكلبين) * الآية. وأما الحديثان: فأحدهما: حديث عدي
~~بن حاتم، وفيه أن رسول الله (ص) قال له: إذا أرسلت كلابك المعلمة وذكرت اسم
~~الله عليها فكل مما أمسكن عليك. وإن أكل الكلب فلا تأكل فإني أخاف أن يكون
~~إنما أمسك على نفسه، وإن خالطها كلاب غيرها فلا تأكل فإنما سميت على كلبك
~~ولم تسم على غيره وسأله عن المعراض فقال: إذا أصاب بعرضه فلا تأكل فإنه
~~وقيذ وهذا الحديث هو أصل في أكثر ما في هذا الكتاب. والحديث الثاني: حديث
~~أبي ثعلبة الخشني، وفيه من قوله عليه الصلاة والسلام: ما أصبت بقوسك فسم
~~الله ثم كل، وما صدت بكلبك الذي ليس بمعلم وأدركت ذكاته فكل وهذان الحديثان
~~اتفق أهل الصحيح على اخراجهما. والآلات التي يصاد بها منها ما اتفقوا عليها
~~بالجملة، ومنها ما اختلفوا فيها وفي صفاتها، وهي ثلاث: حيوان جارح، ومحدد،
~~ومثقل. فأما المحدد فاتفقوا عليه كالرماح والسيوف والسهام للنص عليها في
~~الكتاب والسنة، وكذلك بما جرى مجراها مما يعقر ما عدا الأشياء التي اختلفوا
~~في عملها في ذكاة الحيوان الانسي وهي السن والظفر والعظم وقد تقدم اختلافهم
~~في ذلك فلا معنى لإعادته. وأما المثقل فاختلفوا في الصيد به مثل الصيد
~~بالمعراض والحجر، فمن العلماء من لم يجز من ذلك إلا ما أدركت ذكاته، ومنهم
~~من أجازه على الاطلاق، ومنهم من فرق بين ما قتله المعراض أو الحجر بثقله أو
~~بحده إذا خرق جسد PageV01P366
# الصيد فأجازه إذا خرق ولم يجزه إذا لم يخرق. وبهذا القول قال مشاهير
~~فقهاء الأمصار:
# الشافعي ومالك وأبو ms0473 حنيفة وأحمد والثوري وغيرهم، وهو راجع إلى أنه لا
~~ذكاة إلا بمحدد.
# وسبب اختلافهم: معارضة الأصول في هذا الباب بعضها بعضا، ومعارضة الأثر
~~لها، وذلك أن من الأصول في هذا الباب أن الوقيذ محرم بالكتاب والاجماع، ومن
~~أصوله أن العقر ذكاة الصيد، فمن رأى أن ما قتل المعراض وقيذ منعه على
~~الاطلاق، ومن رآه عقر مختصا بالصيد وأن الوقيذ غير معتبر فيه أجازه على
~~الاطلاق، ومن فرق بين ما خرق من ذلك أو لم يخرق فمصيرا إلى حديث عدي بن
~~حاتم المتقدم. وهو الصواب. وأما الحيوان الجارح فالاتفاق والاختلاف فيه منه
~~متعلق بالنوع والشرط، ومنه ما يتعلق بالشرط. فأما النوع الذي اتفقوا عليه
~~فهو الكلاب ما عدا الكلب الأسود، فإنه كرهه قوم منهم الحسن البصري وإبراهيم
~~النخعي وقتادة، وقال أحمد: ما أعرف أحدا يرخص فيه إذا كان بهيما، وبه قال
~~إسحاق. وأما الجمهور فعلى إجازة صيده إذا كان معلما. وسبب اختلافهم: معارضة
~~القياس للعموم، وذلك أن عموم قوله تعالى: * (وما علمتم من الجوارح مكلبين)
~~* يقتضي تسوية جميع الكلاب في ذلك وأمره عليه الصلاة والسلام بقتل الكلب
~~الأسود البهيم يقتضي في ذلك القياس أن لا يجوز اصطياده على رأي من رأى أن
~~النهي يدل على فساد المنهي عنه. وأما الذي اختلفوا فيه من أنواع الجوارح
~~فيما عدا الكلب ومن جوارح الطيور وحيواناتها الساعية، فمنهم من أجاز جميعها
~~إذا علمت حتى السنور كما قال ابن شعبان، وهو مذهب مالك وأصحابه، وبه قال
~~فقهاء الأمصار وهو مروي عن ابن عباس، أعني أن ما قبل التعليم من جميع
~~الجوارح فهو آلة لذكاة الصيد. وقال قوم: لا اصطياد بجارح ما عدا الكلب لا
~~باز ولا صقر ولا غير ذلك إلا ما أدركت ذكاته، وهو قول مجاهد، واستثنى بعضهم
~~من الطيور الجارحة البازي فقط: يجوز صيده وحده. وسبب اختلافهم في هذا
~~الباب: شيئان: أحدهما: قياس سائر الجوارح على الكلاب، وذلك أنه قد يظن أن
~~النص إنما ورد في الكلاب، أعني قوله تعالى: * (وما علمتم من الجوارح ms0474
~~مكلبين) * إلا أن يتأول أن لفظة مكلبين مشتقة من كلب الجارح لا من لفظ
~~الكلب، ويدل على هذا عموم اسم الجوارح الذي في الآية، فعلى هذا يكون سبب
~~الاختلاف الاشتراك الذي فلفظة مكلبين. والسبب الثاني: هل من شرط الامساك
~~الامساك على صاحبه أم لا؟ وإن كان من شرطه فهل يوجد في غير الكلب أو لا
~~يوجد؟ فمن قال لا يقاس سائر الجوارح على الكلاب وأن لفظة مكلبين هي مشتقة
~~من اسم الكلب لا من اسم غير الكلب أو أنه لا يوجد الامساك إلا في الكلب -
~~أعني على صاحبه - وأن ذلك PageV01P367
# شرط قال: لا يصاد بجارح سوى الكلب، ومن قاس على الكلب سائر الجوارح ولم
~~يشترط في الامساك الامساك على صاحبه قال: يجوز صيد سائر الجوارح إذا قبلت
~~التعليم. وأما من استثنى من ذلك البازي فقط فمصيرا إلى ما روي عن عدي بن
~~حاتم أنه قال سألت رسول الله (ص) عن صيد البازي فقال: ما أمسك عليك فكل.
~~خرجه الترمذي. فهذه هي أسباب اتفاقهم في أنواع الجوارح. وأما الشروط
~~المشترطة في الجوارح فإن منها ما اتفقوا عليه وهو التعليم بالجملة لقوله
~~تعالى: * (وما علمتم من الجوارح مكلبين) * وقوله عليه الصلاة والسلام إذا
~~أرسلت كلبك المعلم واختلفوا في صفة التعليم وشروطه، فقال قوم: التعليم
~~ثلاثة أصناف: أحدها: أن تدعو الجارح فيجيب. والثاني: أن تشليه فينشلي.
~~والثالث: أن تزجره فيزدجر. ولا خلاف بينهم في اشتراط هذه الثلاثة في الكلب،
~~وإنما اختلفوا في اشتراط الانزجار في سائر الجوارح ، فاختلفوا أيضا في هل
~~من شرطه أن لا يأكل الجارح؟ فمنهم من اشترطه على الاطلاق، ومنهم من اشترطه
~~في الكلب فقط، وقول مالك: إن هذه الشروط الثلاثة شرط في الكلاب وغيرها،
~~وقال ابن حبيب من أصحابه: ليس يشترط الانزجار فيما ليس يقبل ذلك من شرط
~~الجوارح مثل البزاة والصقور، وهو مذهب مالك، أعني أنه ليس من شرط الجارح لا
~~كلب ولا غيره أن لا يأكل، واشترطه بعضهم في الكلب ولم يشترطه فيما عداه من
~~جوارح الطيور، ms0475 ومنهم من اشترطه كما قلنا في الكل، والجمهور على جواز أكل
~~صيد البازي والصقر وإن أكل، لان تضريته إنما تكون بالأكل. فالخلاف في هذا
~~الباب راجع إلى موضعين: أحدهما: هل من شرط التعليم أن ينزجر إذا زجر؟
~~والثاني: هل من شرطه ألا يأكل؟ وسبب الخلاف في اشتراط الأكل أو عدمه شيئان:
~~أحدهما: اختلاف الآثار في ذلك والثاني: هل إذا أكل فهو ممسك أم لا؟ فأما
~~الآثار فمنها حديث عدي بن حاتم المتقدم وفيه فإن أكل فلا تأكل فإني أخاف أن
~~يكون إنما أمسك على نفسه والحديث المعارض لهذا حديث أبي ثعلبة الخشني قال:
~~قال رسول الله (ص): إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله فكل، قلت: وإن
~~أكل منه يا رسول الله؟ قال: وإن أكل فمن جمع بين الحديثين بأن حمل حديث عدي
~~بن حاتم على الندب وهذا على الجواز قال: ليس من شرطه ألا يأكل، ومن رجح
~~حديث عدي بن خاتم إذ هو حديث متفق عليه وحديث أبي ثعلبة مختلف فيه، ولذلك
~~لم يخرجه الشيخان البخاري ومسلم، وقال: من شرط الامساك أن لا يأكل بدليل
~~الحديث المذكور قال: إن أكل من الصيد لم يؤكل، وبه قال الشافعي وأبو حنيفة
~~وأحمد وإسحق والثوري، وهو قول ابن عباس ورخص في أكل ما أكل الكلب كما قلنا
~~مالك وسعيد بن مالك وابن عمر وسليمان. وقالت المالكية المتأخرة إنه ليس
~~الأكل بدليل على أنه لم يمسك لسيده ولا الامساك لسيده بشرط في الذكاة، لان
~~نية PageV01P368
# الكلب غير معلومة، وقد يمسك لسيده ثم يبدو له فيمسك لنفسه، وهذا الذي
~~قالوه خلاف النص في الحديث وخلاف ظاهر الكتاب، وهو قوله تعالى: * (فكلوا
~~مما أمسكن عليكم) * وللامساك على سيد الكلب طريق تعرف به، وهو العادة،
~~ولذلك قال عليه الصلاة والسلام: فإن أكل فلا تأكل فإني أخاف أن يكون إنما
~~أمسك على نفسه. وأما اختلافهم في الازدجار فليس له سبب إلا اختلافهم في
~~قياس سائر الجوار في ذلك على الكلب، لان الكلب الذي لا يزدجر لا يسمى ms0476 معلما
~~باتفاق، فأما سائر الجوارح إذا لم تنزجر هل تسمى معلمة أم لا؟ ففيه التردد
~~وهو سبب الخلاف.
# الباب الثالث: في معرفة الذكاة المختصة بالصيد وشروطها واتفقوا على أن
~~الذكاة المختصة بالصيد هي العقر. واختلفوا في شروطها اختلافا كثيرا، وإذا
~~اعتبر ت أصولها التي هي أسباب الاختلاف سوى الشروط المشترطة في الآلة وفي
~~الصائد وجدتها ثمانية شروط: اثنان يشتركان في الذكاتين أعني ذكاة المصيد
~~وغير المصيد وهي النية والتسمية. وستة تختص بهذه الذكاة: أحدها: أنها إن لم
~~تكن الآلة أو الجارح الذي أصاب الصيد قد أنفذ مقاتله فإنه يجب أن يذكى
~~بذكاة الحيوان الانسي إذا قدر عليه قبل أن يموت مما أصابه من الجارح أو من
~~الضرب. وأما إن كان قد أنفذ مقاتله فليس يجب ذلك وإن كان قد يستحب.
~~والثاني: أن يكون الفعل الذي أصيب به الصيد مبدؤه من الصائد لا من غيره:
~~أعني لا من الآلة كالحال في الحبالة، ولا من الجارح كالحال فيما يصيب الكلب
~~الذي ينشلي من ذاته. والثالث: أن لا يشاركه في العقر من ليس عقره ذكاة.
~~والرابع: أن لا يشك في عين الصيد الذي أصابه وذلك عند غيبته عن عينه.
# والخامس: أن لا يكون الصيد مقدورا عليه في وقت الارسال عليه. والسادس: أن
~~لا يكون موته من رعب من الجارح أو بصدمة منه. فهذه هي أصول الشروط التي من
~~قبل اشتراطها أو لا اشتراطها عرض الخلاف بين الفقهاء، وربما اتفقوا على
~~وجوب بعض هذه الشروط.
# ويختلفون في وجودها في نازلة نازلة، كاتفاق المالكية على أن من شرط الفعل
~~أن يكون مبدؤه من الصائد. واختلافهم إذا أفلت الجارح من يده أو خرج بنفسه،
~~ثم أغراه هل يجوز ذلك الصيد أم لا لتردد هذه الحال بين أن يوجد لها هذا
~~الشرط أو لا يوجد كاتفاق أبي حنيفة ومالك على أن من شرطه إذا أدرك غير
~~منفوذ المقاتل أن يذكى إذا قدر عليه قبل أن يموت. واختلافهم بين أن يخلصه
~~حيا فيموت في يده قبل أن يتمكن ms0477 من ذكاته، فإن أبا حنيفة منع هذا وأجازه
~~مالك ورآه مثل الأول، أعني إذا لم يقدر على تخليصه من الجارح حتى مات لتردد
~~هذه الحال بين أن يقال أدركه غير منفوذ المقاتل وفي غير يد PageV01P369
# الجارح فأشبه المفرط أو لم يشبهه فلم يقع منه تفريط. وإذا كانت هذه
~~الشروط هي أصول الشروط المشترطة في الصيد مع سائر الشروط المذكورة في الآلة
~~والصائد نفسه على ما سيأتي يجب أن يذكر منها ما اتفقوا عليه وما اختلفوا
~~فيه، وأسباب الخلاف في ذلك وما يتفرع عنها من مشهور مسائلهم. فنقول: أما
~~التسمية والنية فقد تقدم الخلاف فيهما، وسببه في كتاب الذبائح، ومن قبل
~~اشتراط النية في الذكاة لم يجز عند من اشترطها إذا أرسل الجارح على صيد
~~وأخذ آخر ذكاة ذلك الصيد الذي لم يرسل عليه، وبه قال مالك، وقال الشافعي
~~وأبو حنيفة وأحمد وأبو ثور ذلك جائز ويؤكل، ومن قبل هذا أيضا اختلف أصحاب
~~مالك في الارسال على صيد غير مرئي، كالذي يرسل على ما في غيضة أو من وراء
~~أكمة ولا يدري هل هنالك شئ أم لا؟ لان القصد في هذا يشوبه شئ من الجهل.
# وأما الشرط الأول: الخاص بذكاة الصيد من الشروط الستة التي ذكرناها وهو
~~أن عقر الجارح له إذا لم ينفذ مقاتله، إنما يكون إذا لم يدركه المرسل حيا،
~~فباشتراطه قال جمهور العلماء لما جاء في حديث عدي بن حاتم في بعض رواياته
~~أنه قال عليه الصلاة والسلام: وإن أدركته حيا فاذبحه وكان النخعي يقول: إذا
~~أدركته حيا ولم يكن معك حديدة فأرسل عليه الكلاب حتى تقتله، وبه قال الحسن
~~البصري مصيرا لعموم قوله تعالى: * (فكلوا مما أمسكن عليكم) * ومن قبل هذا
~~الشرط قال مالك: لا يتوانى المرسل في طلب الصيد، فإن توانى فأدركه ميتا،
~~فإن كان منفوذ المقاتل بسهم حل أكله وإلا لم يحل من أجل أنه لو لم يتوان
~~لكان يمكن أن يدركه حيا غير منفوذ المقاتل. وأما الشرط الثاني: وهو أن يكون
~~الفعل مبدؤه من ms0478 القانص ويكون متصلا حتى يصيب الصيد، فمن قبل اختلافهم فيه
~~اختلفوا فيما تصيبه الحبالة والشبكة إذا أنفذت المقاتل بمحدد فيها، فمنع
~~ذلك مالك والشافعي والجمهور، ورخص فيه الحسن البصري، ومن هذا الأصل لم يجز
~~مالك الصيد الذي أرسل عليه الجارح فتشاغل بشئ آخر ثم عاد إليه من قبل نفسه.
# وأما الشرط الثالث: وهو أن لا يشاركه في العقر من ليس عقره ذكاة له، فهو
~~شرط مجمع عليه فيما أذكر، لأنه لا يدري من قتله. وأما الشرط الرابع: وهو أن
~~لا يشك في عين الصيد ولا في قتل جارحه له، فمن قبل ذلك اختلفوا في أكل
~~الصيد إذا غاب مصرعه، فقال مالك مرة: لا بأس بأكل الصيد إذا غاب عنك مصرعه
~~إذا وجدت به أثرا من كلبك أو كان به سهمك ما لم يبت، فإذا بات فإني أكرهه.
~~وبالكراهية قال الثوري، وقال عبد الوهاب: إذا بات الصيد من الجارح لم يؤكل،
~~وفي السهم خلاف، وقال ابن الماجشون: يؤكل فيهما جميعا إذا وجد منفوذ
~~المقاتل، وقال مالك في المدونة: لا يؤكل PageV01P370
# فيهما جميعا إذا بات وإن وجد منفوذ المقاتل، وقال الشافعي: القياس أن لا
~~تأكله إذا غاب عنك مصرعه، وقال أبو حنيفة: إذا توارى الصيد والكلب في طلبه
~~فوجده المرسل مقتولا جاز أكله ما لم يترك الكلب الطلب، فإن تركه كرهنا
~~أكله. والسبب الثاني: اختلاف الآثار في هذا الباب، فروى مسلم والنسائي
~~والترمذي وأبو داود عن أبي ثعلبة عن النبي عليه الصلاة والسلام في الذي
~~يدرك صيده بعد ثلاث فقال: كل ما لم ينتن وروى مسلم عن أبي ثعلبة أيضا عن
~~النبي عليه الصلاة والسلام قال: إذا رميت سهمك فغاب عنك مصرعه فكل ما لم
~~يبت وفي حديث عدي بن حاتم أنه قال عليه الصلاة والسلام: إذا وجدت سهمك فيه
~~ولم تجد فيه أثر سبع وعلمت أن سهمك قتله فكل. ومن هذا الباب اختلافهم في
~~الصيد يصاد بالسهم أو يصيبه الجارح فيسقط في ماء أو يتردى من مكان عال،
~~فقال مالك: لا ms0479 يؤكل لأنه لا يدرى من أي الامرين مات، ألا أن يكون السهم قد
~~أنفذ مقاتله ولا يشك أن منه مات، وبه قال الجمهور. وقال أبو حنيفة: لا يؤكل
~~إن وقع في ماء منفوذ المقاتل، ويؤكل إن تردى.
# وقال عطاء: لا يؤكل أصلا إذا أصيبت المقاتل وقع في ماء أو تردى من موضع
~~عال لامكان أن يكون زهوق نفسه من قبل التردي أو من الماء قبل زهوقها من قبل
~~إنفاذ المقاتل. وأما موته من صدم الجارح له، فإن ابن القاسم منعه قياسا على
~~المثقل وأجازه أشهب لعموم قوله تعالى: * (فكلوا مما أمسكن عليكم) * ولم
~~يختلف المذهب أن ما مات من خوف الجارح أنه غير مذكى. وأما كونه في حين
~~الارسال غير مقدور عليه، فإنه شرط فيما علمت متفق عليه. وذلك يوجد إذا كان
~~الصيد مقدورا على أخذه باليد دون خوف أو غرر. إما من قبل أنه قد نشب في شئ
~~أو تعلق بشئ أو رماه أحد فكسر جناحه أو ساقه، وفي هذا الباب فروع كثيرة من
~~قبل تردد بعض الأحوال بين أن يوصف فيها الصيد بأنه مقدور عليه أو غير مقدور
~~عليه. مثل أن تضطره الكلاب فيقع في حفرة، فقيل في المذهب يؤكل وقيل لا
~~يؤكل. واختلفوا في صفة العقر إذا ضرب الصيد فأبين منه عضو فقال قوم: يؤكل
~~الصيد إلا ما بان منه، وقال قوم: يؤكلان جميعا، وفرق قوم بين أن يكون ذلك
~~العضو مقتلا أو غير مقتل، فقالوا: إن كان مقتلا أكلا جميعا وإن كان غير
~~مقتل أكل الصيد ولم يؤكل العضو.
# وهو معنى قول مالك، وإلى هذا يرجع خلافهم في أن يكون القطع بنصفين أو
~~يكون أحدهما أكبر من الثاني. وسبب اختلافهم: معارضة قوله عليه الصلاة
~~والسلام ما قطع من البهيمة وهي حية فهو ميتة لعموم قوله تعالى: * (فكلوا
~~مما أمسكن عليكم) * ولعموم قوله تعالى: * (تناله أيديكم ورماحكم) * فمن غلب
~~حكم الصيد وهو العقر مطلقا قال: يؤكل PageV01P371
# الصيد والعضو المقطوع من الصيد، وحمل الحديث على الانسي، ومن حمله ms0480 على
~~الوحشي والانسي معا واستثنى من ذلك العموم بالحديث العضو المقطوع فقال: كل
~~الصيد دون العضو البائن، ومن اعتبر في ذلك الحياة المستقرة، أعني في قوله
~~وهي حية فرق بين أن يكون العضو مقتلا أو غير مقتل.
# الباب الرابع: في شروط القانص وشروط القانص هي شروط الذابح نفسه، وقد
~~تقدم ذلك في كتاب الذبائح المتفق عليها والمختلف فيها، ويخص الاصطياد في
~~البر شرط زائد وهو أن لا يكون محرما، ولا خلاف في ذلك لقوله تعالى: * (وحرم
~~عليكم صيد البر ما دمتم حرما) * فإن اصطاد محرم فهل يحل ذلك الصيد للحلال
~~أم هو ميتة لا يحل لاحد أصلا؟ اختلف فيه الفقهاء.
# فذهب مالك إلى أنه ميتة، وذهب الشافعي وأبو حنيفة وأبو ثور إلى أنه يجوز
~~لغير المحرم أكله. وسبب اختلافهم: هو الأصل المشهور وهو هل النهي يعود
~~بفساد المنهي أم لا؟
# وذلك بمنزلة ذبح السارق والغاصب. واختلفوا من هذا الباب في كلب المجوس
~~المعلم، فقال مالك: الاصطياد به جائز، فإن المعتبر الصائد لا الآلة، وبه
~~قال الشافعي وأبو حنيفة وغيرهم، وكرهه جابر بن عبد الله والحسن وعطاء
~~ومجاهد والثوري، لان الخطاب في قوله تعالى: * (وما علمتم من الجوارح
~~مكلبين) * متوجه نحو المؤمنين. وهذا كاف بحسب المقصود من هذا الكتاب، والله
~~الموفق للصواب. PageV01P372
# كتاب العقيقة والقول المحيط بأصول هذا الكتاب ينحصر في ستة أبواب: الأول:
~~في معرفة حكمها. والثاني: في معرفة محلها. والثالث: في معرفة من يعق عنه
~~وكم يعق. الرابع: في معرفة وقت هذا النسك. الخامس: في سن هذا النسك وصفته.
~~السادس: حكم لحمها وسائر أجزائها.
# فأما حكمها: فذهبت طائفة منهم الظاهرية إلى أنها واجبة، وذهب الجمهور إلى
~~أنها سنة، وذهب أبو حنيفة إلى أنها ليست فرضا ولا سنة وقد قيل إن تحصيل
~~مذهبه أنها عنده تطوع. وسبب اختلافهم: تعارض مفهوم الآثار في هذا الباب،
~~وذلك أن ظاهر حديث سمرة وهو قول النبي عليه الصلاة والسلام: كل غلام مرتهن
~~بعقيقته تذبح عنه يوم سابعه ويماط عنه الأذى يقتضي الوجوب، وظاهر قوله ms0481 عليه
~~الصلاة والسلام وقد سئل عن العقيقة فقال: لا أحب العقوق ومن ولد له ولد
~~فأحب أن ينسك عن ولده فليفعل يقتضي الندب أو الإباحة، فمن فهم منه الندب
~~قال: العقيقة سنة، ومن فهم الإباحة قال: ليست بسنة ولا فرض، وخرج الحديثين
~~أبو داود. ومن أخذ بحديث سمرة أوجبها.
# وأما محلها: فإن جمهور العلماء على أنه لا يجوز في العقيقة إلا ما يجوز
~~في الضحايا من الأزواج الثمانية. وأما مالك فاختار فيها الضأن على مذهبه في
~~الضحايا، واختلف قوله هل يجزي فيها الإبل والبقر أو لا يجزي؟ وسائر الفقهاء
~~على أصلهم أن الإبل أفضل من البقر والبقر أفضل من الغنم. وسبب اختلافهم:
~~تعارض الآثار في هذا الباب والقياس. أما الأثر فحديث ابن عباس أن رسول الله
~~(ص) عق عن الحسن والحسين كبشا كبشا وقوله: عن الجارية شاة وعن الغلام شاتان
~~خرجهما أبو داود. وأما القياس فلأنها نسك، فوجب أن يكون الأعظم فيها أفضل
~~قياسا على الهدايا.
# وأما من يعق عنه، فإن جمهورهم على أنه يعق عن الذكر والأنثى الصغيرين
~~فقط، وشذ الحسن فقال: لا يعق عن الجارية، وأجاز بعضهم أن يعق عن الكبير.
~~ودليل الجمهور على تعلقها بالصغير قوله عليه الصلاة والسلام: يوم سابعه.
~~ودليل من خالف ما روي عن أنس أن النبي عليه الصلاة والسلام عق عن نفسه بعد
~~ما بعث بالنبوة ودليلهم أيضا على تعلقها بالأنثى قوله عليه الصلاة والسلام
~~عن الجارية شاة وعن PageV01P373
# الغلام شاتان. ودليل من اقتصر بها على الذكر قوله عليه الصلاة والسلام كل
~~غلام مرتهن بعقيقته. وأما العدد فإن الفقهاء اختلفوا أيضا في ذلك، فقال
~~مالك: يعق عن الذكر والأنثى بشاة شاة، وقال الشافعي وأبو ثور وأبو داود
~~وأحمد: يعق عن الجارية شاة وعن الغلام شاتان. وسبب اختلافهم: اختلاف الآثار
~~في هذا الباب. فمنها حديث أم كرز الكعبية خرجه أبو داود قال: سمعت رسول
~~الله (ص) يقول في العقيقة عن الغلام شاتان مكافأتان، وعن الجارية شاة
~~والمكافأتان: المتماثلتان. وهذا يقتضي الفرق في ذلك بين ms0482 الذكر والأنثى، وما
~~روي أنه عق عن الحسن والحسين كبشا كبشا يقتضي الاستواء بينهما.
# وأما وقت هذا النسك فإن جمهور العلماء على أنه يوم سابع المولود، ومالك
~~لا يعد في الأسبوع اليوم الذي ولد فيه إن ولد نهارا، وعبد الملك بن
~~الماجشون يحتسب به. وقال ابن القاسم في العتبية: إن عق ليلا لم يجزه.
~~واختلاف أصحاب مالك في مبدأ وقت الاجزاء، فقيل وقت الضحايا: أعني ضحى، وقيل
~~بعد الفجر قياسا على قول مالك في الهدايا، ولا شك أن من أجاز الضحايا ليلا
~~أجاز هذه ليلا، وقد قيل يجوز في السابع الثاني والثالث.
# وأما سن هذا النسك وصفته فسن الضحايا وصفتها الجائزة، أعني أنه يتقى فيها
~~من العيوب ما يتقي في الضحايا، ولا أعلم في هذا خلافا في المذهب ولا خارجا
~~منه.
# وأما حكم لحمها وجلدها وسائر أجزائها فحكم لحم الضحايا في الأكل والصدقة
~~ومنع البيع، وجميع العلماء على أنه كان يدمى رأس الطفل في الجاهلية بدمها
~~وأنه نسخ في الاسلام. وذلك لحديث بريدة الأسلمي قال: كنا في الجاهلية إذا
~~ولد لأحدنا غلام ذبح له شاة ولطخ رأسه بدمها، فلما جاء الاسلام كنا نذبح
~~ونحلق رأسه ونلطخه بزعفران وشذ الحسن وقتادة فقالا: يمس رأس الصبي بقطنة قد
~~غمست في الدم، واستحب كسر عظامها لما كانوا في الجاهلية يقطعونها من
~~المفاصل. واختلف في حلاق رأس المولود يوم السابع، والصدقة بوزن شعره فضة،
~~فقيل هو مستحب، وقيل هو غير مستحب، والقولان عن مالك، والاستحباب أجود، وهو
~~قول ابن حبيب لما رواه مالك في الموطأ أن فاطمة بنت رسول الله (ص) حلقت شعر
~~الحسن والحسين وزينب وأم كلثوم. وتصدقت بزنة ذلك فضة. PageV01P374
# كتاب الأطعمة والأشربة والكلام في أصول هذا الكتاب يتعلق بجملتين: الجملة
~~الأولى: نذكر فيها المحرمات في حال الاختيار. الجملة الثانية: نذكر فيها
~~أحوالها في حال الاضطرار.
# الجملة الأولى والأغذية الانسانية: نبات وحيوان. فأما الحيوان الذي يغتذى
~~به، فمنه حلال في الشرع، ومنه حرام، وهذا منه بري ومنه بحري. والمحرمة منها
~~ما تكون ms0483 محرمة لعينها، ومنها ما تكون لسبب وارد عليها. وكل هذه منها ما
~~اتفقوا عليه، ومنها ما اختلفوا فيه. فأما المحرمة لسبب وارد عليها فهي
~~بالجملة تسعة: الميتة، والمنخنقة، والموقوذة، والمتردية، والنطيحة، وما أكل
~~السبع، وكل ما نقصه شرط من شروط التذكية من الحيوان الذي التذكية شرط في
~~أكله، والجلالة، والطعام الحلال يخالطه نجس. فأما الميتة فاتفق العلماء على
~~تحريم ميتة البر، واختلفوا في ميتة البحر على ثلاث أقوال: فقال قوم:
# هي حلال بإطلاق، وقال قوم: هي حرام بإطلاق، وقال قوم: ما طفا من السمك
~~حرام، وما جزر عنه البحر فهو حلال. وسبب اختلافهم: تعارض الآثار في هذا
~~الباب، ومعارضة عموم الكتاب لبعضها معارضة كلية وموافقته لبعضها موافقة
~~جزئية، ومعارضة بعضها لبعض معارضة جزئية. فأما العموم فهو قوله تعالى: *
~~(حرمت عليكم الميتة) *. وأما الآثار المعارضة لهذا العموم معارضة كلية
~~فحديثان الواحد متفق عليه، والآخر مختلف فيه. أما المتفق عليه فحديث جابر،
~~وفيه أن أصحاب رسول الله (ص) وجدوا حوتا يسمى العنبر، أو دابة قد جزر عنه
~~البحر فأكلوا منه بضعة وعشرين يوما أو شهرا، ثم قدموا على رسول الله (ص)
~~فأخبروه فقال: هل معكم من لحمه شئ؟ فأرسلوا منه إلى رسول الله (ص) فأكله
~~وهذا إنما يعارض الكتاب معارضة كلية بمفهومه لا بلفظه. وأما الحديث الثاني
~~المختلف فيه، فما رواه مالك عن أبي هريرة أنه سئل عن ماء البحر فقال: هو
~~الطهور ماؤه الحل ميتته. وأما الحديث الموافق للعموم موافقة جزئية فما روى
~~إسماعيل بن أمية عن أبي الزبير عن جابر عن النبي عليه الصلاة والسلام قال:
~~ما ألقى البحر أو جزر عنه فكلوه، وما طفا فلا تأكلوه وهو حديث أضعف عندهم
~~من حديث PageV01P375
# مالك. وسبب ضعف حديث مالك أن في رواته من لا يعرف، وأنه ورد في طريق
~~واحد، قال أبو عمر بن عبد البر: بل رواته معروفون وقد ورد من طرق. وسبب ضعف
~~حديث جابر أن الثقات أوقفوه على جابر، فمن رجح حديث جابر هذا على حديث أبي
~~هريرة ms0484 لشهادة عموم الكتاب له لم يستثن من ذلك إلا ما جزر عنه البحر إذ لم
~~يرد في ذلك تعارض، ومن رجح حديث أبي هريرة قال بالإباحة مطلقا. وأما من قال
~~بالمنع مطلقا فمصيرا إلى ترجيح عموم الكتاب، وبالإباحة مطلقا قال مالك
~~والشافعي. وبالمنع مطلقا قال أبو حنيفة وقال قوم غير هؤلاء بالفرق. وأما
~~الخمسة التي ذكر الله مع الميتة فلا خلاف أن حكمها عندهم حكم الميتة، وأما
~~الجلالة وهي التي تأكل النجاسة فاختلفوا في أكلها.
# وسبب اختلافهم: معارضة القياس للأثر. أما الأثر فما روي أنه عليه الصلاة
~~والسلام نهى عن لحوم الجلالة وألبانها خرجه أبو داود عن ابن عمر. وأما
~~القياس المعارض لهذا، فهو أن ما يرد جوف الحيوان ينقلب إلى لحم ذلك الحيوان
~~وسائر أجزائه، فإذا قلنا إن لحم الحيوان حلال، وجب أن يكون لما ينقلب من
~~ذلك حكم ما ينقلب إليه، وهو اللحم كما لو انقلب ترابا، أو كانقلاب الدم
~~لحما، والشافعي يحرم الجلالة، ومالك يكرهها. وأما النجاسة تخالط الحلال
~~فالأصل فيه الحديث المشهور من حديث أبي هريرة وميمونة أنه سئل عليه الصلاة
~~والسلام عن الفأرة تقع في السمن فقال: إن كان جامدا فاطرحوها وما حولها
~~وكلوا الباقي وإن كان ذائبا فأريقوه أو لا تقربوه. وللعلماء في النجاسة
~~تخالط المطعومات الحلال مذهبان: أحدهما: من يعتبر في التحريم المخالطة فقط
~~وإن لم يتغير للطعام لون ولا رائحة ولا طعم من قبل النجاسة التي خالطته وهو
~~المشهور والذي عليه الجمهور. والثاني: مذهب من يعتبر في ذلك التغير، وهو
~~قول أهل الظاهر ورواية عن مالك. وسبب اختلافهم: اختلافهم في مفهوم الحديث،
~~وذلك أن منهم من جعله من باب الخاص أريد به الخاص، وهم أهل الظاهر فقالوا:
~~هذا الحديث يمر على ظاهره، وسائر الأشياء يعتبر فيها تغيرها بالنجاسة أو لا
~~تغيرها بها، ومنهم من جعله من باب الخاص أريد به العام وهم الجمهور فقالوا:
~~المفهوم منه أن بنفس مخالطة النجس ينجس الحلال، إلا أنه لم يتعلل لهم الفرق
~~بين أن يكون جامدا ms0485 أو ذائبا لوجود المخالطة في هاتين الحالتين وإن كانت في
~~إحدى الحالتين أكثر: أعني في حالة الذوبان، ويجب على هذا أن يفرق بين
~~المخالطة القليلة والكثيرة، فلما لم يفرقوا بينهما فكأنهم اقتصروا من بعض
~~الحديث على ظاهره، ومن بعضه على القيا س عليه، ولذلك أقرته الظاهرية كله
~~على ظاهره. وأما المحرمات لعينها، فمنها ما اتفقوا عليه، ومنها ما اختلفوا
~~فيه. فأما المتفق منها عليه فاتفق المسلمون منها على اثنين: لحم الخنزير،
~~والدم. فأما الخنزير فاتفقوا على تحريم شحمه ولحمه وجلده، واختلفوا في
~~الانتفاع بشعره وفي طهارة جلده مدبوغا وغير مدبوغ، PageV01P376
# وقد تقدم ذلك في كتاب الطهارة. وأما الدم فاتفقوا على تحريم المسفوح منه
~~من الحيوان المذكى، واختلفوا في غير المسفوح منه. وكذلك اختلفوا في دم
~~الحوت، فمنهم من رآه نجسا، ومنهم من لم يره نجسا، والاختلاف في هذا كله
~~موجود في مذهب مالك وخارجا عنه. وسبب اختلافهم: في غير المسفوح معارضة
~~الاطلاق للتقييد، وذلك أن قوله تعالى:
# * (حرمت عليكم الميتة والدم) * يقتضي تحريم مسفوح الدم وغيره، وقوله
~~تعالى: * (أو دما مسفوحا) * يقتضي بحسب دليل الخطاب تحريم المسفوح فقط، فمن
~~رد المطلق إلى المقيد اشترط في التحريم السفح، ومن رأى أن الاطلاق يقتضي
~~حكما زائدا على التقييد، وأن معارضة المقيد للمطلق إنما هو من باب دليل
~~الخطاب، والمطلق عام، والعام أقوى من دليل الخطاب قضى بالمطلق على المقيد،
~~وقال: يحرم قليل الدم وكثيره والسفح المشترط في حرمية الدم إنما هو دم
~~الحيوان المذكى، أعني أنه الذي يسيل عند التذكية من الحيوان الحلال الأكل.
~~وأما أكل دم يسيل من الحيوان الحي فقليله وكثيره حرام، وكذلك الدم من
~~الحيوان المحرم الأكل، وإن ذكي فقليله وكثيره حرام، ولا خلاف في هذا. وأما
~~سبب اختلافهم: في دم الحوت فمعارضة العموم للقياس. أما العموم فقوله تعالى:
~~* (والدم) * وأما القياس فما يمكن أن يتوهم من كون الدم تابعا في التحريم
~~لميتة الحيوان، أعني أن ما حرم ميتته حرم دمه، وما حل ميتته حل دمه، ولذلك
~~رأى مالك ms0486 أن ما لا دم له فليس بميتة. قال القاضي: وقد تكلمنا في هذه
~~المسألة في كتاب الطهارة، ويذكر الفقهاء في هذا حديثا مخصصا لعموم الدم
~~قوله عليه الصلاة والسلام: أحلت لنا ميتتان ودمان وهذا الحديث في غالب ظني
~~ليس هو في الكتب المشهورة من كتب الحديث. وأما المحرمات لعينها المختلف
~~فيها فأربعة: أحدها: لحوم السباع من الطير ومن ذوات الأربع. والثاني: ذوات
~~الحافر الانسية. والثالث: لحو الحيوان المأمور بقتله في الحرم والرابع:
~~لحوم الحيوانات التي تعافها النفوس وتستخبثها بالطبع. وحكى أبو حامد عن
~~الشافعي أنه يحرم لحم الحيوان المنهي عن أكله قال: كالخطاف والنحل فيكون
~~هذا جنسا خامسا من المختلف فيه.
# فأما المسألة الأولى: وهي السباع ذوات الأربع، فروى ابن القاسم عن مالك
~~أنها مكروهة، وعلى هذا القول عول جمهور أصحابه وهو المنصور عندهم، وذكر
~~مالك في الموطأ ما دليله أنها عنده محرمة، وذلك أنه قال - بعقب حديث أبي
~~هريرة عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال: أكل كل ذي ناب من السباع حرام
~~- وعلى ذلك الامر عندنا، PageV01P377
# وإلى تحريمها ذهب الشافعي وأشهب وأصحاب مالك وأبو حنيفة، إلا أنهم
~~اختلفوا في جنس السباع المحرمة فقال أبو حنيفة: كل ما أكل اللحم فهو سبع
~~حتى الفيل والضبع، واليربوع عنده من السباع، وكذلك السنور، وقال الشافعي:
~~يؤكل الضبع والثعلب، وإنما السباع المحرمة التي تعدو على الناس كالأسد
~~والنمر والذئب، وكلا القولين في المذهب، وجمهورهم على أن القرد لا يؤكل ولا
~~ينتفع به، وعند الشافعي أيضا أن الكلب حرام لا ينتفع به، لأنه فهم من النهي
~~عن سؤره نجاسة عينه. وسبب اختلافهم: في تحريم لحوم السباع من ذوات الأربع
~~معارضة الكتاب للآثار، وذلك أن ظاهر قوله: * (قل لا أجد في ما أوحي إلي
~~محرما على طاعم يطعمه) * الآية، أن ما عدا المذكور في هذه الآية حلال،
~~وظاهر حديث أبي ثعلبة الخشني أنه قال: نهى رسول الله (ص) عن أكل كل ذي ناب
~~من السباع أن السباع محرمة. هكذا رواه البخاري ومسلم. وأما مالك ms0487 فما رواه
~~في هذا المعنى من طريق أبي هريرة هو أبين في المعارضة وهو أن رسول الله (ص)
~~قال: أكل كل ذي ناب من السباع حرام وذلك أن الحديث الأول قد يمكن الجمع
~~بينه وبين الآية بأن يحمل النهي المذكور فيه عل الكراهية. وأما حديث أبي
~~هريرة فليس يمكن الجمع بينه وبين الآية إلا أن يعتقد أنه ناسخ للآية عند من
~~رأى أن الزيادة نسخ وأن القرآن ينسخ بالسنة المتواترة. فمن جمع بين حديث
~~أبي ثعلبة والآية حمل حديث لحوم السباع على الكراهية. ومن رأى أن حديث أبي
~~هريرة يتضمن زيادة على ما في الآية حرم لحوم السباع، ومن اعتقد أن الضبع
~~والثعلب محرمان فاستدلالا بعموم لفظ السباع، ومن خصص من ذلك العادية فمصيرا
~~لما روى عبد الرحمن بن عمار قال: سألت جابر بن عبد الله عن الضبع آكلها؟
~~قال: نعم، قلت: أصيد هي؟ قال: نعم، قلت: فأنت سمعت ذلك من رسول الله (ص)؟
~~قال: نعم. وهذا الحديث وإن كان انفرد به عبد الرحمن فهو ثقة عند جماعة أئمة
~~الحديث، ولما ثبت من إقراره عليه الصلاة والسلام على أكل الضب بين يديه.
~~وأما سباع الطير، فالجمهور على أنها حلال لمكان الآية المتكررة، وحرمها قوم
~~لما جاء في حديث ابن عباس أنه قال: نهى رسول الله (ص) عن أكل كل ذي ناب من
~~السباع وكل مخلب من الطير إلا أن هذا الحديث لم يخرجه الشيخان، وإنما ذكره
~~أبو داود.
# وأما المسألة الثانية: وهي اختلافهم في ذوات الحافر الانسي: أعني الخيل
~~والبغال والحمير، فإن جمهور العلماء على تحريم لحوم الحمر الانسية، إلا ما
~~روي عن ابن عباس وعائشة أنهما كانا يبيحانها، وعمالك أنه كان يكرهها، رواية
~~ثانية مثل قول الجمهور، وكذلك الجمهور على تحريم البغال، وقوم كرهوها ولم
~~يحرموها، وهو مروي عن مالك PageV01P378
# وأما الخيل فذهب مالك وأبو حنيفة وجماعة إلى أنها محرمة، وذهب الشافعي
~~وأبو يوسف ومحمد وجماعة إلى إباحتها. والسبب في اختلافهم: في الحمر الانسية
~~معارضة الآية المذكورة للأحاديث الثابتة ms0488 في ذلك من حديث جابر وغيره قال:
~~نهى رسول الله (ص) يوم خيبر عن لحوم الحمر الأهلية وأذن في لحوم الخيل فمن
~~جمع بين الآية وهذا الحديث حملها على الكراهية، ومن رأى النسخ قال بتحريم
~~الحمر أو قال بالزيادة دون أن يوجب عنده نسخا، وقد احتج من لم ير تحريمها
~~بما روي عن أبي إسحاق الشيباني عن ابن أبي أوفى قال أصبنا حمرا مع رسول
~~الله (ص) بخيبر وطبخناها، فنادى منادي رسول الله (ص) أن أكفئوا القدور بما
~~فيها. قال ابن إسحاق: فذكرت ذلك لسعيد بن جبير فقال: إنما نهى عنها لأنها
~~كانت تأكل الجلة. وأما اختلافهم في البغال: فسببه معارضة دليل الخطاب في
~~قوله تعالى: * (والخيل والبغال والحمير لتركبوها وزينة) * وقوله مع أن ذلك
~~في الانعام * (لتركبوا منها ومنها تأكلون) * للآية الحاصرة للمحرمات، لأنه
~~يدل مفهوم الخطاب فيها أن المباح في البغال إنما هو الركوب مع قياس البغل
~~أيضا على الحمار. وأما سبب اختلافهم في الخيل: فمعارضة دليل الخطاب في هذه
~~الآية لحديث جابر، ومعارضة قياس الفرس على البغل والحمار له، لكن إباحة لحم
~~الخيل نص في حديث جابر فلا ينبغي أن يعارض بقياس ولا بدليل خطاب.
# وأما المسألة الثالثة: وهي اختلافهم في الحيوان المأمور بقتله في الحرم
~~وهي الخمس المنصوص عليها: الغراب والحدأة والعقرب والفأرة والكلب العقور
~~فإن قوما فهموا من الامر بالقتل لها مع النهي عن قتل البهائم المباحة الأكل
~~ان العلة في ذلك هو كونها محرمة، وهو مذهب الشافعي، وقوما فهموا من ذلك
~~معنى التعدي لا معنى التحريم، وهو مذهب مالك وأبي حنيفة وجمهور أصحابهما.
~~وأما الجنس الرابع: وهو الذي تستخبثه النفوس كالحشرات والضفادع والسرطانات
~~والسلحفاة وما في معناها، فإن الشافعي حرمها، وأباحها الغير، ومنهم من
~~كرهها فقط. وسبب اختلافهم: اختلافهم في مفهوم ما ينطلق عليه اسم الخبائث في
~~قوله تعالى: * (ويحرم عليهم الخبائث) * فمن رأى أنها المحرمات بنص الشرع لم
~~يحرم من ذلك ما تستخبثه النفوس مما لم يرد فيه نص، ومن رأى أن الخبائث ms0489 هي
~~ما تستخبثه النفوس قال: هي محرمة. وأما ما حكاه أبو حامد عن الشافعي في
~~تحريمه الحيوان المنهي عن قتله كالخطاف والنحل زعم، فإني لست أدري أين وقعت
~~الآثار الواردة في ذلك، ولعلها في غير الكتب المشهورة عندنا. وأما
~~PageV01P379
# الحيوان البحري، فإن العلماء أجمعوا على تحليل ما لم يكن منه موافقا
~~بالاسم لحيوان في البر محرم، فقال مالك: لا بأس بأكل جميع حيوان البحر، إلا
~~أنه كره خنزير الماء وقال أنتم تسمونه خنزيرا، وبه قال ابن أبي ليلى
~~والأوزاعي ومجاهد وجمهور العلماء، إلا أن منهم من يشترط في غير السمك
~~التذكية، وقد تقدم ذلك. وقال الليث بن سعد أما انسان الماء وخنزير الماء
~~فلا يؤكلان على شئ من الحالات. وسبب اختلافهم: هو هل يتناول لغة أو شرعا
~~اسم الخنزير والانسان خنزير الماء وإنسانه؟ وعلى هذا يجب أن يتطرق الكلام
~~إلى كل حيوان في البحر مشارك بالاسم في اللغة أو في العرف لحيوان محرم في
~~البر مثل الكلب عند من يرى تحريمه. والنظر في هذه المسألة يرجع إلى أمرين:
~~أحدهما: هل هذه الأسماء لغوية؟ والثاني: هل للاسم المشترك عموم أم ليس له؟
~~فإن انسان الماء وخنزيره يقالان مع خنزير البر وإنسانه باشتراك الاسم فمن
~~سلم أن هذه الأسماء لغوية ورأي أن للاسم المشترك عموما لزمه أن يقول
~~بتحريمها، ولذلك توقف مالك في ذلك وقال: أنتم تسمونه خنزيرا. فهذه حال
~~الحيوان المحرم الأكل في الشرع والحيوان المباح الأكل. وأما النبات الذي هو
~~غذاء فكله حلال إلا الخمر وسائر الأنبذة المتخذة من العصارات التي تتخمر،
~~ومن العسل نفسه، أما الخمر فإنهم اتفقوا على تحريم قليلها وكثيرها: أعني
~~التي هي من عصير العنب. وأما الأنبذة فإنهم اختلفوا في القليل منها الذي لا
~~يسكر، وأجمعوا على أن المسكر منها حرام، فقال جمهور فقهاء الحجاز وجمهور
~~المحدثين: قليل الأنبذة وكثيرها المسكرة حرام. وقال العراقيون: إبراهيم
~~النخعي من التابعين وسفيان الثوري وابن أبي ليلى وشريك وابن شبرمة وأبو
~~حنيفة وسائر فقهاء الكوفيين وأكثر علماء البصريين: إن المحرم ms0490 من سائر
~~الأنبذة المسكرة هو السكر نفسه لا العين. وسبب اختلافهم: تعارض الآثار
~~والأقيسة في هذا الباب، فللحجازيين في تثبيت مذهبهم طريقتان: الطريقة
~~الأولى: الآثار الواردة في ذلك. والطريقة الثانية: تسمية الأنبذة بأجمعها
~~خمرا، فمن أشهر الآثار التي تمسك بها أهل الحجاز ما رواه مالك عن ابن شهاب
~~عن أبي سلمة بن عبد الرحمن عن عائشة أنها قالت: سئل رسول الله (ص) عن البتع
~~وعن نبيذ العسل؟ فقال: كل شراب أسكر فهو حرام خرجه البخاري. وقال يحيى بن
~~معين: هذا أصح حديث روي عن النبي عليه الصلاة والسلام في تحريم المسكر،
~~ومنها أيضا ما خرجه مسلم عن ابن عمر أن النبي عليه الصلاة والسلام قال: كل
~~مسكر خمر، وكل خمر حرام فهذان حديثان صحيحان. أما الأول: فاتفق الكل عليه.
~~وأما الثاني: فانفرد بتصحيحه مسلم. وخرج الترمذي وأبو داود والنسائي عن
~~جابر بن عبد الله أن رسول الله (ص) قال: ما أسكر كثيره فقليله حرام وهو نص
~~في موضع الخلاف. وأما الاستدلال الثاني من أن الأنبذة كلها تسمى خمرا، فلهم
~~في ذلك طريقتان: إحداهما: من PageV01P380
# جهة إثبات الأسماء بطريق الاشتقاق، والثاني: من جهة السماع، فأما التي من
~~جهة الاشتقاق فإنهم قالوا إنه معلوم عند أهل اللغة الخمر إنما سميت خمرا
~~لمخامرتها العقل، فوجب لذلك أن ينطلق اسم الخمر لغة على كل ما خامر العقل.
~~وهذه الطريقة من إثبات الأسماء فيها اختلاف بين الأصوليين، وهي غير مرضية
~~عند الخراسانيين. وأما الطريقة الثانية التي من جهة السماع، فإنهم قالوا
~~إنه وإن لم يسلم لنا أن الأنبذة تسمى في اللغة خمرا فإنها تسمى خمرا شرعا،
~~واحتجوا في ذلك بحديث ابن عمر المتقدم، وبما روي أيضا عن أبي هريرة أن رسول
~~الله (ص) قال: الخمر من هاتين الشجرتين: النخلة والعنبة وما روي أيضا عن
~~ابن عمر أن رسول الله (ص) قال: إن من العنب خمرا، وإن من العسل خمرا، ومن
~~الزبيب خمرا، ومن الحنطة خمرا وأنا أنهاكم عن كل مسكر فهذه هي عمدة
~~الحجازيين في ms0491 تحريم الأنبذة. وأما الكوفيون فإنهم تمسكوا لمذهبهم بظاهر
~~قوله تعالى: * (ومن ثمرات النخيل والأعناب تتخذون منه سكرا ورزقا حسنا) *
~~وبآثار رووها في هذا الباب، وبالقياس المعنوي. أما احتجاجهم بالآية فإنهم
~~قالوا:
# السكر هو المسكر، ولو كان محرم العين لما سماه الله رزقا حسنا. وأما
~~الآثار التي اعتمدوها في هذا الباب، فمن أشهرها عندهم حديث أبي عون الثقفي
~~عن عبد الله بن شداد عن ابن عباس عن النبي عليه الصلاة والسلام قال: حرمت
~~الخمر لعينها والسكر من غيرها وقالوا: هذا نص لا يحتمل التأويل. وضعفه أهل
~~الحجاز لان بعض رواته روى والمسكر من غيرها. ومنها حديث شريك عن سماك بن
~~حرب بإسناده عن أبي بردة بن نيار قال: قال رسول الله (ص) إني كنت نهيتكم عن
~~الشراب في الأوعية فاشربوا فيما بدا لكم ولا تسكروا خرجها الطحاوي، ورووا
~~عن ابن مسعود أنه قال: شهدت تحريم النبيذ كما شهدتم، ثم شهدت تحليله فحفظت
~~ونسيتم. ورووا عن أبي موسى قال: بعثني رسول الله (ص) أنا ومعاذا إلى اليمن،
~~فقلنا: يا رسول الله إن بها شرابين يصنعان من البر والشعير: أحدهما: يقال
~~له المزر، والآخر يقال له البتع، فما نشرب؟ فقال عليه الصلاة والسلام:
~~اشربا ولا تسكرا خرجه الطحاوي أيضا، إلى غير ذلك من الآثار التي ذكروها في
~~هذا الباب. وأما احتجاجهم من جهة النظر فإنهم قالوا: قد نص القرآن أن علة
~~التحريم في الخمر إنما هي الصد عن ذكر الله ووقوع العداوة والبغضاء كما قال
~~تعالى:
# * (إنما يريد الشيطان أن يوقع بينكم العداوة والبغضاء في الخمر والميسر
~~ويصدكم عن ذكر الله وعن الصلاة) * وهذه العلة توجد في القدر المسكر فيما
~~دون ذلك، فوجب أن يكون ذلك القدر هو الحرام إلا ما انعقد عليه الاجماع من
~~تحريم قليل الخمر وكثيرها، PageV01P381
# قالوا: وهذا النوع من القياس يلحق بالنص، وهو القياس الذي ينبه الشرع على
~~العلة فيه.
# وقال المتأخرون من أهل النظر: حجة الحجازيين من طريق السمع أقوى وحجة
~~العراقيين من طريق القياس أظهر، وإذا كان ms0492 هذا كما قالوا فيرجع الخلاف إلى
~~اختلافهم في تغليب الأثر على القياس، أو تغليب القياس على الأثر إذا تعارضا
~~وهي مسألة مختلف فيها، لكن الحق أن الأثر إذا كان نصا ثابتا، فالواجب أن
~~يغلب على القياس، وأما إذا كان ظاهر اللفظ محتملا للتأويل فهنا يتردد
~~النظر: هل يجمع بينهما بأن يتأول اللفظ أو يغلب ظاهر اللفظ على مقتضى
~~القياس؟ وذلك مختلف بحسب قوة لفظ من الألفاظ الظاهرة، وقوة قياس من
~~القياسات التي تقابلها ولا يدرك الفرق بينهما إلا بالذوق العقلي كما يدرك
~~الموزون من الكلام من غير الموزون، وربما كان الذوقان على التساوي، ولذلك
~~كثر الاختلاف في هذا النوع حتى قال كثير من الناس: كل مجتهد مصيب.. قال
~~القاضي: والذي يظهر لي والله أعلم أن قوله عليه الصلاة والسلام كل مسكر
~~حرام وإن كان يحتمل أن يراد به القدر المسكر لا الجنس المسكر، فإن ظهوره في
~~تعليق التحريم بالجنس أغلب على الظن من تعليقه بالقدر لمكان معارضة ذلك
~~القياس له على ما تأوله الكوفيون، فإنه لا يبعد أن يحرم الشارع قليل المسكر
~~وكثيره سدا للذريعة وتغليظا، مع أن الضرر إنما يوجد في الكثير، وقد ثبت من
~~حال الشرع بالاجماع أنه اعتبر في الخمر الجنس دون القدر الواجب، فوجب كل ما
~~وجدت فيه علة الخمر أن يلحق بالخمر، وأن يكون على من زعم وجود الفرق إقامة
~~الدليل على ذلك، هذا إن لم يسلموا لنا صحة قوله عليه الصلاة والسلام ما
~~أسكر كثيره فقليله حرام فإنهم إن سلموه لم يجدوا انفكاكا فإنه نص في موضع
~~الخلاف، ولا يصح أن تعارض النصوص بالمقاييس، وأيضا فإن الشرع قد أخبر أن في
~~الخمر مضرة ومنفعة، فقال تعالى: * (قل فيهما إثم كبير ومنافع للناس) * وكان
~~القياس إذا قصد الجمع بين انتفاء المضرة ووجود المنفعة أن يحرم كثيرها
~~ويحلل قليلها، فلما غلب الشرع حكم المضرة على المنفعة في الخمر ومنع القليل
~~منها والكثير، وجب أن يكون الامر كذلك في كل ما يوجد فيه علة تحريم الخمر،
~~إلا ms0493 أن يثبت في ذلك فارق شرعي.
# واتفقوا على أن الانتباذ حلال ما لم تحدث فيه الشدة المطربة الخمرية
~~لقوله عليه الصلاة والسلام فانتبذوا وكل مسكر حرام، ولما ثبت عنه عليه
~~الصلاة والسلام أنه كان ينتبذ، وأنه كان يريقه في اليوم الثاني أو الثالث
~~واختلفوا من ذلك في مسألتين: إحداهما:
# في الأواني التي ينتبذ فيها، والثانية: في انتباذ شيئين مثل البسر
~~والرطب، والتمر والزبيب.
# فأما المسألة الأولى: فإنهم أجمعوا على جواز الانتباذ في الأسقية،
~~واختلفوا فيما PageV01P382
# سواها، فروى ابن القاسم عن مالك أنه كره الانتباذ في الدباء والمزفت ولم
~~يكره غيره ذلك، وكره الثوري الانتباذ في الدباء والحنتم والنقير والمزفت،
~~وقال أبو حنيفة وأصحابه: لا بأس بالانتباذ في جميع الظروف والأواني. وسبب
~~اختلافهم: اختلاف الآثار في هذا الباب. وذلك أنه ورد من طريق ابن عباس
~~النهي عن الانتباذ في الأربع التي كرهها الثوري، وهو حديث ثابت. وروى مالك
~~عن ابن عمر في الموطأ أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن الانتباذ في
~~الدباء، والمزفت وجاء في حديث جابر عن النبي عليه الصلاة والسلام من طريق
~~شريك عن سماك أنه قال: كنت نهيتكم أن تنبذوا في الدباء والحنتم والنقير
~~والمزفت فانتبذوا ولا أحل مسكرا وحديث أبي سعيد الخدري الذي رواه مالك في
~~الموطأ، وهو أنه عليه الصلاة والسلام قال: كنت نهيتكم عن الانتباذ
~~فانتبذوا. وكل مسكر حرام. فمن رأى أن النهي المتقدم الذي نسخ إنما كان نهيا
~~عن الانتباذ في هذه الأواني إذ لم يعلم ههنا نهي متقدم غير ذلك قال: يجوز
~~الانتباذ في كل شئ. ومن قال إن النهي المتقدم الذي نسخ إنما كان نهيا عن
~~الانتباذ مطلقا قال: بقي النهي عن الانتباذ في هذه الأواني، فمن اعتمد في
~~ذلك حديث ابن عمر قال بالآيتين المذكورتين فيه، ومن اعتمد في ذلك حديث ابن
~~عباس قال: بالأربعة، لأنه يتضمن مزيدا، والمعارضة بينه وبين حديث ابن عمر
~~إنما هي من باب دليل الخطاب. وفي كتاب مسلم النهي عن الانتباذ في الحنتم،
~~وفيه أنه ms0494 رخص لهم فيه إذا كان غير مزفت.
# وأما المسألة الثانية: وهي انتباذ الخليطين، فإن الجمهور قالوا بتحريم
~~الخليطين من الأشياء التي من شأنها أن تقبل الانتباذ، وقال قوم: بل
~~الانتباذ مكروه، وقال قوم: هو مباح، وقال قوم: كل خليطين فهما حرام وإن لم
~~يكونا مما يقبلان الانتباذ فيما أحسب الآن. والسبب في اختلافهم: ترددهم في
~~هل النهي الوارد في ذلك هو على الكراهة أو على الحظر؟ وإذا قلنا إنه على
~~الحظر، فهل يدل على فساد المنهي عنه أم لا؟ وذلك أنه ثبت عنه عليه الصلاة
~~والسلام أنه نهى عن أن يخلط التمر والزبيب، والزهو والرطب، والبسر والزبيب
~~وفي بعضها أنه قال عليه الصلاة والسلام لا تنتبذوا الزهو والزبيب جميعا،
~~ولا التمر والزبيب جميعا، وانتبذوا كل واحد منهما على حدة فيخرج في ذلك
~~بحسب التأويل الأقاويل الثلاثة: قول بتحريمه. وقول بتحليله مع الاثم في
~~الانتباذ. وقول بكراهية ذلك. وأما من قال إنه مباح، فلعله اعتمد في ذلك
~~عموم الأثر بالانتباذ في حديث أبي سعيد الخدري، وأما من منع كخليطين، فإما
~~أن يكون ذهب إلى أن علة المنع هو الاختلاط لا ما يحدث من الاختلاط من الشدة
~~في النبيذ، وإما أن يكون قد تمسك بعموم ما ورد أنه نهى عن الخليطين.
~~وأجمعوا على أن الخمر إذا تخللت من ذاتها جاز أكلها. واختلفوا إذا قصد
~~تخليلها على ثلاثة أقوال: التحريم، والكراهية، والإباحة. وسبب اختلافهم:
# معارضة القياس للأثر واختلافهم في مفهوم الأثر، وذلك أن أبا داود خرج من
~~حديث PageV01P383
# أنس بن مالك أن أبا طلحة سأل النبي عليه الصلاة والسلام عن أيتام ورثوا
~~خمرا، فقال أهرقها، قال: أفلا أجعلها خلا؟ قال: لا فمن فهم من المنع سد
~~ذريعة حمل ذلك على الكراهية، ومن فهم النهي لغير علة قال بالتحريم، ويخرج
~~على هذا أن لا تحريم أيضا على مذهب من يرى أن النهي لا يعود بفساد المنهي.
~~والقياس المعارض لحمل الخل على التحريم أنه قد علم من ضرورة الشرع أن
~~الاحكام المختلفة إنما هي للذوات ms0495 المختلفة، وأن الخمر غير ذات الخل، والخل
~~بإجماع حلال، فإذا انتقلت ذات الخمر إلى ذات الخل وجب أن يكون حلالا كيفما
~~انتقل.
# الجملة الثانية: في استعمال المحرمات في حال الاضطرار. والأصل في هذا
~~الباب قوله تعالى: * (وقد فصل لكم ما حرم عليكم إلا ما اضطررتم إليه) *
~~والنظر في هذا الباب في السبب المحلل وفي جنس الشئ المحلل وفي مقداره. فأما
~~السبب، فهو ضرورة التغذي: أعني إذا لم يجد شيئا حلالا يتغذى به، وهو لا
~~خلاف فيه. وأما السبب الثاني: طلب البرء، وهذا المختلف فيه، فمن أجازه احتج
~~بإباحة النبي عليه الصلاة والسلام الحرير لعبد الرحمن بن عوف لمكان حكة به،
~~ومن منعه فلقوله عليه الصلاة والسلام: إن الله لم يجعل شفاء أمتي فيما حرم
~~عليها. وأما جنس الشئ المستباح فهو كل شئ محرم مثل الميتة وغيرها،
~~والاختلاف في الخمر عندهم هو من قبل التداوي بها لا من قبل استعمالها في
~~التغذي، ولذلك أجازوا للعطشان أن يشربها إن كان منها ري، وللشرق أن يزيل
~~شرقه بها. وأما مقدار ما يؤكل من الميتة وغيرها فإن مالكا قال: حد ذلك
~~الشبع والتزود منها حتى يجد غيرها، وقال الشافعي وأبو حنيفة: لا يأكل منها
~~إلا ما يمسك الرمق، وبه قال بعض أصحاب مالك. وسبب الاختلاف: هل المباح له
~~في حال الاضطرار هو جميعها أم ما يمسك الرمق فقط؟ والظاهر أنه جميعها لقوله
~~تعالى: * (فمن اضطر غير باغ ولا عاد) * واتفق مالك والشافعي على أنه لا يحل
~~للمضطر أكل الميتة إذا كان عاصيا بسفره لقوله تعالى: * (غير باغ وعاد) *
~~وذهب غيره إلى جواز ذلك. PageV01P384
# بداية المجتهد و نهاية المقتصد للامام القاضي أبو الوليد محمد بن أحمد بن
~~محمد بن أحمد بن رشد القرطبي الأندلسي الشهير (بابن رشد الحفيد) المتوفى
~~سنة 595 ه‍ تنقيح وتصحيح خالد العطار الجزء الثاني طبعة جديدة منقحة ومصححة
~~إشراف مكتب البحوث والدراسات دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع
~~PageV02P001
# جميع حقوق إعادة الطبع محفوظة للناشر 1415 ه‍ - 1995 م بيروت - لبنان دار
~~الفكر: ms0496 حارة حريك - شارع عبد النور - برقيا: فكسي - تلكس: 41392 فكر ص. ب:
~~61. 7 / 11 - تلفون: 643681 - 838053 - 837898 - دولي: 860962 فاكس:
~~2124187875 - 001 PageV02P002
# من يرد الله به خيرا يفقهه في الدين حديث شريف بسم الله الرحمن الرحيم
~~كتاب النكاح وأصول هذا الكتاب تنحصر في خمسة أبواب: الباب الأول: في مقدمات
~~النكاح.
# الباب الثاني: في موجبات صحة النكاح. الباب الثالث: في موجبات الخيار في
~~النكاح.
# الباب الرابع: في حقوق الزوجية. الباب الخامس: في الأنكحة المنهي عنها
~~والفاسدة.
# الباب الأول: في مقدمات النكاح وفي هذا الباب أربع مسائل في حكم النكاح
~~وفي حكم خطبة النكاح، وفي الخطبة على الخطبة، وفي النظر إلى المخطوبة قبل
~~التزويج. فأما حكم النكاح فقال قوم: هو مندوب إليه، وهم الجمهور، وقال أهل
~~الظاهر: هو واجب وقال المتأخرة من المالكية: هو في حق بعض الناس واجب وفي
~~حق بعضهم مندوب إليه، وفي حق بعضهم مباح، وذلك بحسب ما يخاف على نفسه من
~~العنت. وسبب اختلافهم: هل تحمل صيغة الامر به في قوله تعالى: * (فانكحوا ما
~~طاب لكم من النساء) * وفي قوله عليه الصلاة والسلام تناكحوا فإني مكاثر بكم
~~الأمم وما أشبه ذلك من الأخبار الواردة في ذلك على الوجوب أم على الندب أم
~~على الإباحة؟. فأما من قال إنه في حق بعض الناس واجب وفي حق بعضهم مندوب
~~إليه، وفي حق بعضهم مباح، فهو التفات إلى المصلحة، وهذا النوع من القياس هو
~~الذي يسمى المرسل، وهو الذي ليس له أصل معين يستند إليه، وقد أنكره كثير من
~~العلماء، والظاهر من مذهب مالك القول به.
# وأما خطبة النكاح المروية عن النبي (ص) فقال الجمهور إنها ليست واجبة،
~~وقال داود هي واجبة. وسبب الخلاف: هل يحمل فعله في ذلك عليه الصلاة والسلام
~~على الوجوب أو على الندب؟ فأما الخطبة على الخطبة، فإن النهي في ذلك ثابت
~~عن النبي عليه الصلاة PageV02P003
# والسلام. واختلفوا هل يدل ذلك على فساد النهي عنه أو لا يدل، وإن كان يدل
~~ففي أي حالة يدل؟ فقال ms0497 داود يفسخ، وقال الشافعي وأبو حنيفة: لا يفسخ، وعن
~~مالك القولان جميعا، وثالث وهو أن يفسخ قبل الدخول ولا يفسخ بعده، وقال ابن
~~القاسم: إنما معنى النهي إذا خطب رجل صالح على خطبة رجل صالح، وأما إن كان
~~الأول غير صالح والثاني صالح جاز. وأما الوقت عند الأكثر فهو إذا ركن بعضهم
~~إلى بعض لا في أول الخطبة، بدليل حديث فاطمة بنت قيس، جاءت إلى النبي (ص)
~~فذكرت له أن أبا جهم بن حذيفة ومعاوية بن أبي سفيان خطباها، فقال: أما أبو
~~جهم فرجل لا يرفع عصاه عن النساء، وأما معاوية فصعلوك لا مال له، ولكن
~~انكحي أسامة. وأما النظر إلى المرأة عند الخطبة، فأجاز ذلك مالك إلى الوجه
~~والكفين فقط، وأجاز ذلك غيره إلى جميع البدن عدا السوأتين. ومنع ذلك قوم
~~على الاطلاق، وأجاز أبو حنيفة النظر إلى القدمين مع الوجه والكفين.
# والسبب في اختلافهم: أنه ورد الامر بالنظر إليهن مطلقا، وورد بالمنع
~~مطلقا، وورد مقيدا:
# أعني بالوجه والكفين على ما قاله كثير من العلماء في قوله تعالى: * (ولا
~~يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها) * أنه الوجه والكفان، وقياسا على جواز
~~كشفهما في الحج عند الأكثر، ومن منع تمسك بالأصل وهو تحريم النظر إلى
~~النساء.
# الباب الثاني: في موجبات صحة النكاح وهذا الباب ينقسم إلى ثلاثة أركان:
~~الركن الأول: في معرفة كيفية هذا العقد. الركن الثاني: في معرفة محل هذا
~~العقد. الثالث: في معرفة شروط هذا العقد.
# الركن الأول: في الكيفية. والنظر في هذا الركن في مواضع: في كيفية الاذن
~~المنعقد به، ومن المعتبر رضاه في لزوم هذا العقد، وهل يجوز عقده على الخيار
~~أم لا يجوز؟ وهل إن تراخى القبول من أحد المتعاقدين لزم ذلك العقد، أم من
~~شرط ذلك الفور؟
# الموضع الأول: الاذن في النكاح على ضربين: فهو واقع في حق الرجال والثيب
~~من النساء بالألفاظ. وهو في حق الابكار المستأذنات واقع بالسكوت: أعني
~~الرضا. وأما الرد فباللفظ ولا خلاف في هذه الجملة إلا ما حكي عن ms0498 أصحاب
~~الشافعي أن إذن البكر إذا كان المنكح غير أب ولا جد بالنطق، وإنما صار
~~الجمهور إلى أن إذنها بالصمت للثابت من قوله عليه الصلاة والسلام الأيم أحق
~~بنفسها من وليها. والبكر تستأمر في نفسها وإذنها صماتها واتفقوا على أن
~~انعقاد النكاح بلفظ النكاح ممن إذنه اللفظ وكذلك بلفظ التزويج. واختلفوا في
~~انعقاده بلفظ الهبة أو بلفظ البيع أو بلفظ الصدقة، فأجازه قوم، وبه قال
~~مالك وأبو حنيفة.
# وقال الشافعي: لا ينعقد إلا بلفظ النكاح أو التزويج. وسبب اختلافهم: هل
~~هو عقد يعتبر فيه PageV02P004
# مع النية اللفظ الخاص به؟ أم ليس من صحته اعتبار اللفظ؟ فمن ألحقه
~~بالعقود التي يعتبر فيها الأمران قال: لا نكاح منعقد إلا بلفظ النكاح أو
~~التزويج، ومن قال: إن اللفظ ليس من شرطه اعتبارا بما ليس من شرطه اللفظ
~~أجاز النكاح بأي لفظ اتفق إذا فهم المعنى الشرعي من ذلك، أعني أنه إذا كان
~~بينه وبين المعنى الشرعي مشاركة.
# الموضع الثاني: وأما من المعتبر قبوله في صحة هذا العقد، فإنه يوجد في
~~الشرع على ضربين: أحدهما: يعتبر فيه رضا المتناكحين أنفسهما: أعني الزوج
~~والزوجة، إما مع الولي، وإما دونه على مذهب من لا يشترط الولي في رضا
~~المرأة المالكة أمر نفسها.
# والثاني: يعتبر فيه رضا الأولياء فقط، وفي كل واحد من هذين الضربين مسائل
~~اتفقوا عليها، ومسائل اختلفوا فيها، ونحن نذكر منها قواعدها وأصولها فنقول:
~~أما الرجال البالغون الأحرار المالكون لأمر أنفسهم فإنهم اتفقوا على اشتراط
~~رضاهم وقبولهم في صحة النكاح، واختلفوا هل يجبر العبد على النكاح سيده
~~والوصي محجوره البالغ أم ليس يجبره؟
# فقال مالك: يجبر السيد عبده على النكاح، وبه قال أبو حنيفة. وقال
~~الشافعي: لا يجبره.
# والسبب في اختلافهم: هل النكاح من حقوق السيد أم ليس من حقوقه؟ وكذلك
~~اختلفوا في جبر الوصي محجوره، والخلاف في ذلك موجود في المذهب. وسبب
~~اختلافهم: هل النكاح مصلحة من مصالح المنظور له أم ليس بمصلحة وإنما طريقه
~~الملاذ؟ وعلى القول بأن النكاح واجب ينبغي أن ms0499 لا يتوقف في ذلك. وأما النساء
~~اللاتي يعتبر رضاهن في النكاح، فاتفقوا على اعتبار رضا الثيب البالغ لقوله
~~عليه الصلاة والسلام والثيب تعرب عن نفسها إلا ما حكي عن الحسن البصري.
~~واختلفوا في البكر البالغ وفي الثيب الغير البالغ ما لم يكن ظهر منها
~~الفساد. فأما البكر البالغ فقال مالك والشافعي وابن أبي ليلى:
# للأب فقط أن يجبرها على النكاح، وقال أبو حنيفة والثوري والأوزاعي وأبو
~~ثور وجماعة: لا بد من اعتبار رضاها، ووافقهم مالك في البكر المعنسة على أحد
~~القولين عنه. وسبب اختلافهم: معارضة دليل الخطاب في هذا للعموم، وذلك أن ما
~~روي عنه عليه الصلاة والسلام من قوله: لا تنكح اليتيمة إلا بإذنها وقوله
~~تستأمر اليتيمة في نفسها خرجه أبو داود، والمفهوم منه بدليل الخطاب أن ذات
~~الأب بخلاف اليتيمة، وقوله عليه الصلاة والسلام في حديث ابن عباس المشهور
~~والبكر تستأمر يوجب بعمومه استئمار كل بكر. والعموم أقوى من دليل الخطاب،
~~مع أنه خرج مسلم في حديث ابن عباس زيادة، وهو أنه قال عليه الصلاة والسلام:
~~والبكر يستأذنها أبوها وهو نص في موضع الخلاف. وأما الثيب الغير البالغ،
~~فإن مالكا وأبا حنيفة قالا: يجبرها الأب على النكاح، وقال الشافعي: لا
~~يجبرها، وقال المتأخرون: إن في المذهب فيها ثلاثة أقوال: قول إن الأب
~~يجبرها ما لم تبلغ بعد الطلاق، وهو قول أشهب، وقول إنه يجبرها وإن بلغت،
~~وهو قول سحنون، وقول PageV02P005
# إنه لا يجبرها وإن لم تبلغ، وهو قول أبي تمام، والذي حكيناه عن مالك هو
~~الذي حكاه أهل مسائل الخلاف كابن القصار، وغيره عنه. وسبب اختلافهم: معارضة
~~دليل الخطاب للعموم، وذلك أن قوله عليه الصلاة والسلام تستأمر اليتيمة في
~~نفسها ولا تنكح اليتيمة إلا بإذنها يفهم منه أن ذات الأب لا تستأمر إلا ما
~~أجمع عليه الجمهور من استئمار الثيب البالغ، وعموم قوله عليه الصلاة
~~والسلام الثيب أحق بنفسها من وليها يتناول البالغ وغير البالغ، وكذلك قوله
~~لا تنكح الأيم حتى تستأمر ولا تنكح حتى تستأذن يدل بعمومه ms0500 على ما قاله
~~الشافعي. ولاختلافهم في هاتين المسألتين سبب آخر: وهو استنباط القياس من
~~موضع الاجماع، وذلك أنهم لما أجمعوا على أن الأب يجبر البكر غير البالغ،
~~وأنه لا يجبر الثيب البالغ إلا خلافا شاذا فيهما جميعا كما قلنا اختلفوا في
~~موجب الاجبار هل هو البكارة أو الصغر؟ فمن قال الصغر قال: لا تجبر البكر
~~البالغ، ومن قال البكارة قال: تجبر البكر البالغ ولا تجبر الثيب الصغيرة،
~~ومن قال كل واح منهما يوجب الاجبار إذا انفرد قال:
# تجبر البكر البالغ والثيب الغير البالغ، والتعليل الأول تعليل أبي حنيفة،
~~والثاني تعليل الشافعي، والثالث تعليل مالك، والأصول أكثر شهادة لتعليل أبي
~~حنيفة. واختلفوا في الثيوبة التي ترفع الاجبار وتوجب النطق بالرضا أو الرد،
~~فذهب مالك وأبو حنيفة إلى أنها الثيوبة التي تكون بنكاح صحيح أو شبهة نكاح
~~أو ملك، وأنها لا تكون بزنا ولا بغصب، وقال الشافعي: كل ثيوبة ترفع
~~الاجبار. وسبب اختلافهم هل يتعلق الحكم بقوله عليه الصلاة والسلام: (الثيب
~~أحق بنفسها من وليها) بالثيوبة الشرعية أم بالثيوبة اللغوية؟ واتفقوا على
~~أن الأب يجبر ابنه الصغير على النكاح، وكذلك ابنته الصغيرة البكر، ولا
~~يستأمرها لما ثبت: (ان رسول الله صلى الله عليه وسلم تزوج عائشة رضي الله
~~عنها بنت ست أو سبع وبنى بها وهي بنت تسع بإنكاح أبي بكر رضي الله عنه إلا
~~ما روي من الخلاف عن ابن شبرمة. واختلفوا من ذلك في مسألتين: إحداهما: هل
~~يزوج الصغيرة غير الأب؟ والثانية: هل يزوج الصغير غير الأب؟ فأما هل يزوج
~~الصغيرة غير الأب أم لا؟ فقال الشافعي: يزوجها الجد أبو الأب والأب فقط،
~~وقال مالك: لا يزوجها إلا الأب فقط، أو من جعل الأب له ذلك إذا عين الزوج
~~إلا أن يخاف عليها الضيعة والفساد، وقال أبو حنيفة: يزوج الصغيرة كل من له
~~عليها ولاية من أب وقريب وغير ذلك، ولها الخيار إذا بلغت. وسبب اختلافهم:
~~معارضة العموم للقياس، وذلك أن قوله عليه الصلاة والسلام والبكر تستأمر
~~وإذنها صماتها يقتضي ms0501 العموم في كل بكر إلا ذات الأب التي خصصها الاجماع،
~~إلا الخلاف الذي ذكرناه، وكون سائر الأولياء معلوما منهم النظر والمصلحة
~~لولايتهم يوجب أن يلحقوا بالأب في هذا المعنى، فمنهم من ألحق به جميع
~~الأولياء ومنهم من ألحق به الجد فقط، لأنه فمعنى الأب إذ كان أبا أعلى، وهو
~~الشافعي، ومن قصر ذلك على الأب رأى أن ما للأب في ذلك غير موجود
~~PageV02P006
# لغيره، إما من قبل أن الشرع خصه بذلك وإما من قبل أن ما يوجد فيه من
~~الرأفة والرحمة لا يوجد في غيره، وهو الذي ذهب إليه مالك رضي الله عنه، وما
~~ذهب إليه أظهر والله أعلم إلا أن يكون هناك ضرورة. وقد احتج الحنفية بجواز
~~إنكاح الصغار غير الآباء بقوله تعالى: * (وإن خفتم ألا تقسطوا في اليتامى
~~فانكحوا ما طاب لكم من النساء) * قال:
# واليتيم لا ينطلق إلا على غير البالغة. والفريق الثاني قالوا: إن اسم
~~اليتيم قد ينطلق على بالغة بدليل قوله عليه الصلاة والسلام تستأمر اليتيمة
~~والمستأمرة هي من أهل الاذن وهي البالغة، فيكون لاختلافهم سبب آخر، وهو
~~اشتراك اسم اليتيم، وقد احتج أيضا من لم يجز نكاح غير الأب لها بقوله عليه
~~الصلاة والسلام تستأمر اليتيمة في نفسها قالوا:
# والصغيرة ليست من أهل الاستئمار باتفاق، فوجب المنع، ولأولئك أن يقولوا:
~~أن هذا حكم اليتيمة التي هي من أهل الاستئمار، وأما الصغيرة فمسكوت عنها.
~~وأما: هل يزوج الولي غير الأب الصغير؟ فإن مالكا أجازه للوصي، وأبا حنيفة
~~أجازه للأولياء، إلا أن أبا حنيفة أوجب الخيار له إذا بلغ، ولم يوجب ذلك
~~مالك. وقال الشافعي: ليس لغير الأب إنكاحه.
# وسبب اختلافهم: قياس غير الأب في ذلك على الأب. فمن رأى أن الاجتهاد
~~الموجود فيه الذي جاز للأب به أن يزوج الصغير من ولده لا يوجد في غير الأب
~~لم يجز ذلك ومن رأى أنه يوجد فيه أجاز ذلك. ومن فرق بين الصغير في ذلك
~~والصغيرة فلان الرجل يملك الطلاق إذا بلغ ولا تملكه المرأة، ولذلك جعل ms0502 أبو
~~حنيفة لهما الخيار إذا بلغا.
# وأما الموضع الثالث: وهو هل يجوز عقد النكاح على الخيار، فإن الجمهور على
~~أنه لا يجوز، وقال أبو ثور يجوز. والسبب في اختلافهم: تردد النكاح بين
~~البيوع التي لا يجوز فيها الخيار، والبيوع التي يجوز فيها الخيار، أو نقول
~~إن الأصل في العقود أن لا خيار إلا ما وقع عليه النص وعلى المثبت للخيار
~~الدليل، أو نقول إن أصل منع الخيار في البيوع هو الغرر والأنكحة لا غرر
~~فيها، لان المقصود بها المكارمة لا المكايسة، ولان الحاجة إلى الخيار
~~والرؤية في النكاح أشد منه في البيوع. وأما تراخي القبول من أحد الطرفين عن
~~العقد، فأجاز مالك من ذلك التراخي اليسير، ومنعه قوم، وأجازه قوم وذلك مثل
~~أن ينكح الولي امرأة بغير إذنها، فيبلغها النكاح فتجيزه، وممن منعه مطلقا
~~الشافعي، وممن أجازه مطلقا أبو حنيفة وأصحابه، والتفرقة بين الامر الطويل
~~والقصير لمالك. وسبب الخلاف: هل من شرط الانعقاد وجود القبول من المتعاقدين
~~في وقت واحد معا، أم ليس ذلك من شرطه؟ ومثل هذا الخلاف عرض في البيع.
~~PageV02P007
# الركن الثاني: في شروط العقد، وفيه ثلاثة فصول: الفصل الأول: في
~~الأولياء، والثاني: في الشهود، والثالث: في الصداق.
# الفصل الأول: في الأولياء والنظر في الأولياء في مواضع أربعة: الأول: في
~~اشتراط الولاية في صحة النكاح.
# الموضع الثاني: في صفة الولي. الثالث: في أصناف الأولياء وترتيبهم في
~~الولاية. وما يتعلق بذلك. الرابع: في عضل الأولياء من يلونهم، وحكم
~~الاختلاف الواقع بين الولي والمولى عليه.
# الموضع الأول: اختلف العلماء هل الولاية شرط من شروط صحة النكاح أم ليست
~~بشرط؟ فذهب مالك إلى أنه لا يكون النكاح إلا بولي، وأنها شرط في الصحة في
~~رواية أشهب عنه، وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة وزفر والشعبي والزهري:
~~إذا عقدت المرأة نكاحها بغير ولي وكان كفؤا جاز، وفرق داود بين البكر
~~والثيب فقال باشتراط الولي في البكر وعدم اشتراطه في الثيب. ويتخرج على
~~رواية ابن القاسم عن مالك في الولاية قول رابع: أن ms0503 اشتراطها سنة لا فرض،
~~وذلك أنه روي عنه أنه كان يرى الميراث بين الزوجين بغير ولي، وأنه يجوز
~~للمرأة غير الشريفة أن تستخلف رجلا من الناس على إنكاحها، وكان يستحب أن
~~تقدم الثيب وليها ليعقد عليها، فكأنه عنده من شروط التمام لا من شروط الصحة
~~بخلاف عبارة البغداديين من أصحاب مالك. أعني أنهم يقولون إنها من شروط
~~الصحة لا من شروط التمام. وسبب اختلافهم: أنه لم تأت آية ولا سنة هي ظاهرة
~~في اشتراط الولاية في النكاح فضلا عن أن يكون في ذلك نص، بل الآيات والسنن
~~التي جرت العادة بالاحتجاج بها عند من يشترطها هي كلها محتملة. وكذلك
~~الآيات والسنن التي يحتج بها من يشترط اسقاطها هي أيضا محتملة في ذلك،
~~والأحاديث مع كونها محتملة في ألفاظها مختلف في صحتها إلا حديث ابن عباس
~~وإن كان المسقط لها ليس عليه دليل، لان الأصل براءة الذمة. ونحن نورد مشهور
~~ما احتج به الفريقان ونبين وجه الاحتمال في ذلك. فمن أظهر ما يحتج به من
~~الكتاب من اشترط الولاية قوله تعالى:
# * (فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن) * قالوا: وهذا خطاب
~~للأولياء، ولو لم يكن لهم في الولاية لما نهوا عن العضل. وقوله تعالى: *
~~(ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا) * قالوا: وهذا خطاب للأولياء أيضا. ومن
~~أشهر ما احتج به هؤلاء من الأحاديث ما رواه الزهري عن عروة عن عائشة قالت:
~~قال رسول الله (ص) أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل (ثلاث
~~مرات) وإن دخل بها فالمهر لها بما أصاب منها. فإن اشتجروا فالسلطان
~~PageV02P008
# ولي من لا ولي له خرجه الترمذي وقال فيه: حديث حسن وأما ما احتج به من لم
~~يشترط الولاية من الكتاب والسنة. فقوله تعالى: * (فلا جناح عليكم فيما فعلن
~~في أنفسهن بالمعروف) * قالوا: وهذا دليل على جواز تصرفها في العقد على
~~نفسه. قالوا وقد أضاف إليهن في غير ما آية من الكتاب الفعل فقال: * (أن
~~ينكحن أزواجهن) * وقال * (حتى تنكح زوجا غيره) * وأما من السنة فاحتجوا ms0504
~~بحديث ابن عباس المتفق على صحته، وهو قوله عليه الصلاة والسلام: الأيم أحق
~~بنفسها من وليها، والبكر تستأمر في نفسها وإذنها صماتها وبهذا الحديث احتج
~~داود في الفرق عنده بين الثيب والبكر في هذا المعنى، فهذا مشهور ما احتج به
~~الفريقان من السماع. فأما قوله تعالى: * (فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن) * فليس
~~فيه أكثر من نهي قرابة المرأة وعصبتها من أن يمنعوها النكاح، وليس نهيهم عن
~~العضل مما يفهم منه اشتراط إذنهم في صحة العقد، لا حقيقة ولا مجازا، أعني
~~بوجه من وجوه أدلة الخطاب الظاهرة أو النص بل قد يمكن أن يفهم منه ضد هذا،
~~وهو أن الأولياء ليس لهم سبيل على من يلونهم، وكذلك قوله تعالى: * (ولا
~~تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا) * هو أن يكون خطابا لأولي الامر من المسلمين
~~أو لجميع المسلمين أحرى منه أن يكون خطابا للأولياء، وبالجملة فهو متردد
~~بين أن يكون خطابا للأولياء أو لأولي الامر. فمن احتج بهذه الآية فعليه
~~البيان أنه أظهر في خطاب الأولياء منه في أولي الامر، فإن قيل إن هذا عام
~~والعام يشمل ذوي الامر والأولياء قيل إن هذا الخطاب إنما هو خطا ب بالمنع،
~~والمنع بالشرع، فيستوي فيه الأولياء وغيرهم، وكون الولي مأمورا بالمنع
~~بالشرع لا يوجب له ولاية خاصة في الاذن أصله الأجنبي، ولو قلنا إنه خطاب
~~للأولياء يوجب اشتراط إذنهم في صحة النكاح لكان مجملا لا يصح به عمل، لأنه
~~ليس فيه ذكر أصناف الأولياء ولا صفاتهم ولا مراتبهم، والبيان لا يجوز
~~تأخيره عن وقت الحاجة، ولو كان في هذا كله شرع معروف لنقل تواترا أو قريبا
~~من التواتر. لان هذا مما تعم به البلوى، ومعلوم أنه كان في المدينة من لا
~~ولي له. ولم ينقل عنه (ص) أنه كان يعقد أنكحتهم ولا ينصب لذلك من يعقدها،
~~وأيضا فإن المقصود من الآية ليس هو حكم وإنما المقصود منها تحريم نكاح
~~المشركين والمشركات وهذا ظاهر، والله أعلم. وأما حديث عائشة فهو حديث مختلف
~~في وجوب العمل به، والأظهر أن ms0505 ما لا يتفق على صحته أنه ليس يجب العمل به.
~~وأيضا فإن سلمنا صحة الحديث فليس فيه إلا اشتراط إذن الولي لمن لها ولي:
~~أعني المولى عليها، وإن سلمنا أنه عام في كل امرأة فليس فيه أن المرأة لا
~~تعقد PageV02P009
# على نفسها، أعني أن لا تكون هي التي تلي العقد بل الأظهر منه أنه إذا أذن
~~الولي لها جاز أن تعقد على نفسها دون أن تشترط في صحة النكاح إشهاد الولي
~~معها. وأما ما احتج به الفريق الآخر من قوله تعالى: * (فلا جناح عليكم فيما
~~فعلن في أنفسهن من معروف) * فإن المفهوم منه النهي عن التثريب عليهن فيما
~~استبددن بفعله دون أوليائهن، وليس ههنا شئ يمكن أن تستبد به المرأة دون
~~الولي إلا عقد النكاح. فظاهر هذه الآية - والله أعلم - أن لها أن تعقد
~~النكاح وللأولياء الفسخ إذا لم يكن بالمعروف وهو الظاهر من الشرع إلا أن
~~هذا لم يقل به أحد، وأن يحتج ببعض ظاهر الآية على رأيهم ولا يحتج ببعضها
~~فيه ضعف. وأما إضافة النكاح إليهن فليس فيه دليل على اختصاصهن بالعقد، لكن
~~الأصل هو الاختصاص إلا أن يقوم الدليل على خلاف ذلك. وأما حديث ابن عباس
~~فهو لعمري ظاهر في الفرق بين الثيب والبكر، لأنه إذا كان كل واحد منهما
~~يستأذن ويتولى العقد عليهما الولي فبماذا ليت شعري تكون الأيم أحق بنفسها
~~من وليها؟ وحديث الزهري هو أن يكون موافقا هذا الحديث أحرى من أن يكون
~~معارضا له، ويحتمل أن تكون التفرقة بينهما في السكوت والنطق فقط، ويكون
~~السكوت كافيا في العقد والاحتجاج بقوله تعالى: * (فلا جناح عليكم فيما فعلن
~~في أنفسهن بالمعروف) * هو أظهر في أن المرأة تلي العقد من الاحتجاج بقوله:
~~* (ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا) * على أن الولي هو الذي يلي العقد. وقد
~~ضعفت الحنفية حديث عائشة، وذلك أنه حديث رواه جماعة عن ابن جريج عن الزهري.
# وحكى ابن علية عن ابن جريج أنه سأل الزهري عنه فلم يعرفه، قالوا: والدليل
~~على ذلك أن ms0506 الزهري لم يكن يشترط الولاية، ولا الولاية من مذهب عائشة. وقد
~~احتجوا أيضا بحديث ابن عباس أنه قال لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل ولكنه
~~مختلف في رفعه. وكذلك اختلفوا أيضا في صحة الحديث الوارد في نكاح النبي
~~عليه الصلاة والسلام أم سلمة وأمره لابنها أن ينكحها إياه. وأما احتجاج
~~الفريقين من جهة المعاني فمحتمل، وذلك أنه يمكن أن يقال إن الرشد إذا وجد
~~في المرأة اكتفي به في عقد النكاح كما يكتفى به في التصرف في المال، ويشبه
~~أن يقال إن المرأة مائلة بالطبع إلى الرجال أكثر من ميلها إلى تبذير
~~الأموال، فاحتاط الشرع بأن جعلها محجوزة في هذا المعنى على التأبيد، مع أن
~~ما يلحقها من العار في إلقاء نفسها في غير موضع كفاءة يتطرق إلى أوليائها،
~~لكن يكفي في ذلك أن يكون للأولياء الفسخ أو الحسبة، والمسألة محتملة كما
~~ترى، ولكن الذي يغلب على الظن أنه لو قصد الشارع اشتراط الولاية لبين جنس
~~الأولياء وأصنافهم ومراتبهم، فإن تأخر البيان عن وقت الحاجة لا يجوز، فإذا
~~كان لا يجوز عليه - عليه الصلاة والسلام - تأخير البيان عن وقت PageV02P010
# الحاجة وكان عموم البلوى في هذه المسألة يقتضي أن ينقل اشتراط الولاية
~~عنه (ص) تواترا أو قريبا من التواتر ثم لم ينقل، فقد يجب أن يعتقد أحد
~~أمرين: إما أنه ليست الولاية شرطا في صحة النكاح وإنما للأولياء الحسبة في
~~ذلك، وإما إن كان شرطا فليس من صحتها تمييز صفات الولي وأصنافهم ومراتبهم،
~~ولذلك يضعف قول من يبطل عقد الولي الأبعد مع وجود الأقرب.
# الموضع الثاني: وأما النظر في الصفات الموجبة للولاية والسالبة لها،
~~فإنهم اتفقوا على أن من شرط الولاية: الاسلام والبلوغ والذكورية، وأن
~~سوالبها أضداد هذه: أعني الكفر والصغر والأنوثة. واختلفوا في ثلاثة: في
~~العبد والفاسق والسفيه. فأما العبد فالأكثر على منع ولايته، وجوزها أبو
~~حنيفة. وأما الرشد فالمشهور في المذهب: أعني عند أكثر أصحاب مالك أن ذلك
~~ليس من شرطها، وقد روي عن مالك مثل قول الشافعي، وبقول ms0507 الشافعي قال أشهب
~~وأبو معصب. وسبب الخلاف: تشبيه هذه الولاية بولاية المال، فمن رأى أنه قد
~~يوجب الرشد في هذه الولاية مع عدمه في المال قال: ليس من شرطه أن يكون
~~رشيدا في المال، ومن رأى أن ذلك ممتنع الوجود قال: لا بد من الرشد في
~~المال، وهما قسمان كما ترى. أعني أن الرشد في المال غير الرشد في اختيار
~~الكفاءة لها. وأما العدالة فإنما اختلفوا فيها من جهة أنها نظر للمعنى:
~~أعني هذه الولاية فلا يؤمن مع عدم العدالة أن لا يختار لها الكفاءة.
# وقد يمكن أن يقال إن الحالة التي بها يختار الأولياء لمولياتهم الكفء غير
~~حالة العدالة وهي خوف لحوق العار بهم، وهذه هي موجودة بالطبع وتلك العدالة
~~الأخرى مكتسبة، ولنقص العبد يدخل الخلاف في ولايته كما يدخل في عدالته.
# الموضع الثالث: وأما أصناف الولاية عند القائلين بها فهي نسب وسلطان
~~ومولى أعلى وأسفل. ومجرد الاسلام عند مالك صفة تقتضي الولاية على الدنيئة.
~~واختلفوا في الوصي، فقال مالك: يكون الوصي وليا، ومنع ذلك الشافعي. وسبب
~~اختلافهم: هل صفة الولاية مما يمكن أن يستناب فيها، أم ليس يمكن ذلك؟ ولهذا
~~السبب بعينه اختلفوا في الوكالة في النكاح، لكن الجمهور على جوازها، إلا
~~أبا ثور، ولا فرق بين الوكالة والايصاء، لان الوصي وكيل بعد الموت،
~~والوكالة تنقطع بالموت. واختلفوا في ترتيب الولاية من النسب. فعند مالك أن
~~الولاية معتبرة بالتعصيب إلا الابن، فمن كان أقرب عصبة كان أحق بالولاية،
~~والأبناء عنده أولى وإن سفلوا ثم الآباء ثم الإخوة للأب والأم. ثم للأب ثم
~~بنو الإخوة للأب والأم ثم للأب فقط ثم الأجداد للأب وإن علوا. وقال
~~المغيرة: الجد وأبوه أولى من الأخ، وابنه ليس من أصل، ثم العمومة على ترتيب
~~الاخوة وإن سفلوا ثم المولى PageV02P011
# ثم السلطان. والمولى الأعلى عنده أحق من الأسفل، والوصي عنده أولى من ولي
~~النسب:
# أعني وصي الأب. واختلف أصحابه فيمن هو أولى: وصي الأب أو ولي النسب؟ فقال
~~ابن القاسم: الوصي أولى، مثل قول ms0508 مالك، وقال ابن الماجشون وابن عبد الحكم:
~~الولي أولى.
# وخالف الشافعي مالكا في ولاية البنوة فلم يجزها أصلا، وفي تقديم الاخوة
~~على الجد فقال: لا ولاية للابن، وروي عن مالك أن الأب أولى من الابن وهو
~~أحسن، وقال أيضا:
# الجد أولى من الأخ، وبه قال المغيرة، والشافعي اعتبر التعصيب، أعني أن
~~الولد ليس من عصبتها لحديث عمر لا تنكح المرأة إلا بإذن وليها أو ذي الرأي
~~من أهلها أو السلطان ولم يعتبره مالك في الابن لحديث أم سلمة أن النبي (ص)
~~أمر ابنها أن ينكحها إياه ولأنهم اتفقوا: أعني مالكا والشافعي على أن الابن
~~يرث الولاء الواجب للأم، والولاء عندهم للعصبة. وسبب اختلافهم في الجد: هو
~~اختلافهم فيمن هو أقرب: هل الجد أو الأخ؟
# ويتعلق بالترتيب ثلاث مسائل مشهورة: أحدها: إذا زوج الأبعد مع حضور
~~الأقرب.
# والثانية: إذا غاب الأقرب هل تنتقل الولاية إلى الأبعد أو إلى السلطان؟
~~والثالثة: إذا غاب الأب عن ابنته البكر هل تنتقل الولاية أو لا تنتقل؟
# فأما المسألة الأولى: فاختلف فيها قول مالك، فمرة قال: إن زوج الأبعد مع
~~حضور الأقرب فالنكاح مفسوخ، ومرة قال: النكاح جائز، ومرة قال: للأقرب أن
~~يجيز أو يفسخ، وهذا الخلاف كله عنده فيما عدا الأب في ابنته البكر والوصي
~~في محجورته، فإنه لا يختلف قوله أن النكاح في هذين مفسوخ، أعني تزويج غير
~~الأب البنت البكر مع حضور الأب أو غير الوصي المحجورة مع حضور الوصي، وقال
~~الشافعي: لا يعقد أحد مع حضور الأب لا في بكر ولا في ثيب. وسبب هذا
~~الاختلاف: هو هل الترتيب حكم شرعي: أعني ثابتا بالشرع في الولاية، أم ليس
~~بحكم شرعي؟ وإن كان حكما فهل ذلك حق من حقوق الولي الأقرب، أم ذلك حق من
~~حقوق الله؟ فمن لم ير الترتيب حكما شرعيا قال: يجوز نكاح الأبعد مع حضور
~~الأقرب، ومن رأى أنه حكم شرعي ورأي أنه حق للولي قال: النكاح منعقد، فإن
~~أجازه الولي جاز، وإن لم يجزه انفسخ، ومن رأى أنه ms0509 حق لله قال: النكاح غير
~~منعقد، وقد أنكر قوم هذا المعنى في المذهب: أعني أن يكون النكاح منفسخا غير
~~منعقد.
# وأما المسألة الثانية: فإن مالكا يقول: إذا غاب الولي الأقرب انتقلت
~~الولاية إلى الأبعد، وقال الشافعي: تنتقل إلى السلطان. وسبب اختلافهم: هل
~~الغيبة في ذلك بمنزلة الموت أم لا؟ وذلك أنه لا خلاف عندهم في انتقالها في
~~الموت.
# وأما المسألة الثالثة: وهي غيبة الأب عن ابنته البكر، فإن في المذهب فيها
~~تفصيلا واختلافا، وذلك راجع إلى بعد المكان وطول الغيبة أو قربه والجهل
~~بمكانه أو العلم به. PageV02P012
# وحاجة البنت إلى النكاح إما لعدم النفقة، وإما لما يخاف عليها من عدم
~~الصون. وإما للامرين جميعا، فاتفق المذهب على أنه إذا كانت الغيبة بعيدة أو
~~كان الأب مجهول الوضع أو أسيرا وكانت في صون وتحت نفقة، أنها إن لم تدع إلى
~~التزويج لا تزوج وإن دعت فتزوج عند الأسر وعند الجهل بمكانه. واختلفوا هل
~~تزوج مع العلم بمكانه أم لا إذا كان بعيدا، فقيل تزوج وهو قول مالك، وقيل
~~لا تزوج، وهو قول عبد الملك وابن وهب. وأما إن عدمت النفقة أو كانت في غير
~~صون فإنها تزوج أيضا في هذه الأحوال الثلاثة: أعني في الغيبة البعيدة، وفي
~~الأسر، والجهل بمكانه، وكذلك إن اجتمع الأمران فإذا كانت في غير صون تزوج
~~وإن لم تدع إلى ذلك، ولم يختلفوا فيما أحسب أنها لا تزوج في الغيبة القريبة
~~المعلومة لمكان إمكان مخاطبته، وليس يبعد بحسب النظر المصلحي الذي انبنى
~~عليه هذا النظر أن يقال إن ضاق الوقت وخشي السلطان عليها الفساد زوجت وإن
~~كان الموضع قريبا. وإذا قلنا إنه تجوز ولاية الأبعد مع حضور الأقرب، فإن
~~جعلت امرأة أمرها إلى وليين فزوجها كل واحد منهما، فإنه لا يخلو أن يكون
~~تقدم أحدهما في العقد على الآخر أو يكونا عقدا معا، ثم لا يخلو ذلك من أن
~~يعلم المتقدم أو لا يعلم، فأما إذا علم المتقدم منهما فأجمعوا على أنها
~~للأول إذا لم يدخل بها ms0510 واحد منهما واختلفوا إذا دخل الثاني، فقال قوم: هي
~~للأول، وقال قوم هي للثاني، وهو قول مالك وابن القاسم، وبالأول قال الشافعي
~~وابن عبد الحكم، وأما إن أنكحاها معا فلا خلاف في فسخ النكاح فيما أعرف.
~~وسبب الخلاف: في اعتبار الدخول أولا اعتباره معارضة العموم للقياس، وذلك
~~أنه قد روي أنه عليه الصلاة والسلام قال: أيما امرأة أنكحها وليان فهي
~~للأول منهما فعموم هذا الحديث يقتضي أنها للأول دخل بها الثاني أو لم يدخل،
~~ومن اعتبر الدخول فتشبيها بفوات السلعة في البيع المكروه وهو ضعيف. وأما إن
~~لم يعلم الأول فإن الجمهور على الفسخ، وقال مالك: يفسخ ما لم يدخل أحدهما،
~~وقال شريح: تخير فأيهما اختار ت كان هو الزوج، وهو شاذ، وقد روي عن عمر بن
~~عبد العزيز.
# الموضع الرابع: في عضل الأولياء: واتفقوا على أنه ليس للولي أن يعضل
~~وليته إذا دعت إلى كفء وبصداق مثلها وأنها ترفع أمرها إلى السلطان فيزوجها
~~ما عدا الأب، فإنه اختلف فيه المذهب. واختلفوا بعد هذا الاتفاق فيما هي
~~الكفاءة المعتبرة في ذلك وهل صداق المثل منها أم لا؟ وكذلك اتفقوا على أن
~~للمرأة أن تمنع نفسها من إنكاح من له من الأولياء جبرها إذا لم تكن فيها
~~الكفاءة موجودة كالأب في ابنته البكر، أما غير البالغ باتفاق، والبالغ
~~والثيب الصغيرة باختلاف على ما تقدم، وكذلك الوصي في محجوره على القول
~~بالجبر. فأما الكفاءة فإنهم اتفقوا على أن الدين معتبر في ذلك إلا ما روي
~~عن محمد بن الحسن من اسقاط اعتبار الدين، ولم يختلف المذهب أن البكر إذا
~~زوجها الأب من شارب الخمر وبالجملة من فاسق أن لها أن تمنع نفسها من النكاح
~~وينظر الحاكم في PageV02P013
# ذلك فيفرق بينهما، وكذلك إن زوجها ممن ماله حرام. أو ممن هو كثير الحلف
~~بالطلاق.
# واختلفوا في النسب هل هو من الكفاءة أم لا؟ وفي الحرية وفي اليسار وفي
~~الصحة من العيوب، فالمشهور عن مالك أنه يجوز نكاح الموالي من العرب وأنه
~~احتج لذلك بقوله ms0511 تعالى: * (إن أكرمكم عند الله أتقاكم) * وقال سفيان الثوري
~~وأحمد: لا تزوج العربية من مولى، وقال أبو حنيفة وأصحابه: لا تزوج قرشية
~~إلا من قرشي، ولا عربية إلا من عربي.
# والسبب في اختلافهم: اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام تنكح
~~المرأة لدينها وجمالها ومالها وحسبها فاظفر بذات الدين تربت يمينك فمنهم من
~~رأى أن الدين هو المعتبر فقط لقوله عليه الصلاة والسلام فعليك بذات الدين
~~تربت يمينك، ومنهم من رأى أن الحسب في ذلك هو بمعنى الدين وكذلك المال،
~~وأنه لا يخرج من ذلك إلا ما أخرجه الاجماع. وهو كون الحسن ليس من الكفاءة،
~~وكل من يقول برد النكاح من العيوب يجعل الصحة منها من الكفاءة، وعلى هذا
~~فيكون الحسن يعتبر لجهة ما، ولم يختلف المذهب أيضا أن الفقر مما يوجب فسخ
~~إنكاح الأب ابنته البكر، أعني إذا كان فقيرا غير قادر على النفقة عليها
~~فالمال عنده من الكفاءة، ولم ير ذلك أبو حنيفة. أما الحرية فلم يختلف
~~المذهب أنها من الكفاءة لكون السنة الثابتة لتخيير الأمة إذا عتقت. وأما
~~مهر المثل فإن مالكا والشافعي يريان أنه ليس من الكفاءة، وأن للأب أن ينكح
~~ابنته بأقل من صداق المثل:
# أعني البكر، وأن الثيب الرشيدة إذا رضيت به لم يكن للأولياء مقال، وقال
~~أبو حنيفة: مهر المثل من الكفاءة. وسبب اختلافهم: أما في الأب فلاختلافهم
~~هل له أن يضع من صداق ابنته البكر شيئا أم لا؟ وأما في الثيب فلاختلافهم هل
~~ترتفع عنها الولاية في مقدار الصداق إذا كانت رشيدة كما ترتفع في سائر
~~تصرفاتهم المالية أم ليس ترتفع الولاية عن مقدار الصداق إذ كانت لا ترتفع
~~عنها في التصرف في النكاح، والصداق من أسبابه؟ وقد كان هذا القول أخلق بمن
~~يشترط الولاية ممن لم يشترطها، لكن أتى الامر بالعكس. ويتعلق بأحكام
~~الولاية مسألة مشهورة، وهي هل يجوز للولي أن ينكح وليته من نفسه أم لا يجوز
~~ذلك؟ فمنع ذلك الشافعي قياسا على الحاكم والشاهد، أعني أنه لا يحكم لنفسه ms0512
~~ولا يشهد لنفسه، وأجاز ذلك مالك ولا أعلم له حجة في ذلك إلا ما روي من أنه
~~عليه الصلاة والسلام تزوج أم سلمة بغير ولي لان ابنها كان صغيرا، وما ثبت
~~أنه عليه الصلاة والسلام أعتق صفية فجعل صداقها عتقها. والأصل عند الشافعي
~~في أنكحة النبي (ص) أنها على الخصوص حتى يدل الدليل على العموم لكثرة
~~خصوصيته في هذا المعنى (ص)، ولكن تردد قوله في الامام الأعظم. PageV02P014
# الفصل الثاني: في الشهادة واتفق أبو حنيفة والشافعي ومالك على أن الشهادة
~~من شرط النكاح واختلفوا هل هي شرط تمام يؤمر به عند الدخول أو شرط صحة يؤمر
~~به عند العقد، واتفقوا على أنه لا يجوز نكاح السر. واختلفوا إذا أشهد
~~شاهدين ووصيا بالكتمان هل هو سر أو ليس بسر؟
# فقال مالك: هو سر ويفسخ، وقال أبو حنيفة والشافعي: ليس بسر. وسبب
~~اختلافهم: هل الشهادة في ذلك حكم شرعي أم إنما المقصود منها سد ذريعة
~~الاختلاف أو الانكار؟ فمن قال حكم شرعي قال: هي شرط من شروط الصحة، ومن قال
~~توثق قال: من شروط التمام. والأصل في هذا ما روي عن ابن عباس لا نكاح إلا
~~بشاهدي عدل وولي مرشد ولا مخالف له من الصحابة، وكثير من الناس رأى هذا
~~داخلا في باب الاجماع وهو ضعيف، وهذا الحديث قد روي مرفوعا ذكره الدارقطني،
~~وذكر أن في سنده مجاهيل. وأبو حنيفة ينعقد النكاح عنده بشهادة فاسقين، لان
~~المقصود عنده بالشهادة هو الاعلان فقط، والشافعي يرى أن الشهادة تتضمن
~~المعنيين: أعني الاعلان والقبول، ولذلك اشترط فيها العدالة، وأما مالك فليس
~~تتضمن عنده الاعلان إذا وصي الشاهدان بالكتمان. وسبب اختلافهم: هل ما تقع
~~فيه الشهادة ينطلق عليه اسم السر أم لا؟ والأصل في اشتراط الاعلان قول
~~النبي عليه الصلاة والسلام أعلنوا هذا النكاح واضربوا عليه بالدفوف خرجه
~~أبو داود، وقال عمر فيه: هذا نكاح السر، ولو تقدمت فيه لرجمت. وقال أبو ثور
~~وجماعة: ليس الشهود من شرط النكاح، لا شرط صحة ولا شرط تمام، وفعل ذلك ms0513
~~الحسن بن علي، روي عنه أنه تزوج بغير شهادة ثم أعلن النكاح.
# الفصل الثالث: في الصداق والنظر في الصداق في ستة مواضع: الأول: في حكمه
~~وأركانه. الموضع الثاني:
# في تقرر جميعه للزوجة. الموضع الثالث في تشطيره. الموضع الرابع: في
~~التفويض وحكمه. الموضع الخامس: الأصدقة الفاسدة وحكمها. الموضع السادس: في
~~اختلاف الزوجين في الصداق.
# الموضع الأول: وهذا الموضع فيه أربع مسائل: الأولى: في حكمه. الثانية: في
~~قدره. الثالثة: في جنسه ووصفه. الرابعة: في تأجيله.
# المسألة الأولى: أما حكمه فإنهم اتفقوا على أنه شرط من شروط الصحة وأنه
~~لا يجوز التواطؤ على تركه لقوله تعالى: * (وآتوا النساء صدقاتهن نحلة) *
~~وقوله تعالى:
# * (فانكحوهن بإذن أهلهن وآتوهن أجورهن) *. PageV02P015
# المسألة الثانية: وأما قدره فإنهم اتفقوا على أنه ليس لأكثره حد واختلفوا
~~في أقله، فقال الشافعي وأحمد وإسحاق وأبو ثور وفقهاء المدينة من التابعين:
~~ليس لأقله حد، وكل ما جاز أن يكون ثمنا وقيمة لشئ جاز أن يكون صداقة، وبه
~~قال ابن وهب من أصحاب مالك، وقالت طائفة بوجوب تحديد أقله، وهؤلاء اختلفوا،
~~فالمشهور في ذلك مذهبان: أحدهما: مذهب مالك وأصحابه. والثاني مذهب أبي
~~حنيفة وأصحابه، فأما مالك فقال: أقله ربع دينار من الذهب أو ثلاثة دراهم
~~كيلا من فضة، أو ما يساوي الدراهم الثلاثة، أعني دراهم الكيل فقط في
~~المشهور، وقيل أو ما يساوي أحدهما، وقال أبو حنيفة: عشرة دراهم أقله، وقيل
~~خمسة دراهم. وقيل أربعون درهما. وسبب اختلافهم:
# في التقدير سببان: أحدهما: تردده بين أن يكون عوضا من الأعواض يعتبر فيه
~~التراضي بالقليل كان أو بالكثير كالحال في البيوعات، وبين أن يكون عبادة
~~فيكون مؤقتا، وذلك أنه من جهة أنه يملك به على المرأة منافعها على الدوام
~~يشبه العوض، ومن جهة أنه لا يجوز التراضي على إسقاطه يشبه العبادة. والسبب
~~الثاني: معارضة هذا القياس، فالمقتضى التحديد لمفهوم الأثر الذي لا يقتضي
~~التحديد. أما القياس الذي يقتضي التحديد فهو كما قلنا إنه عبادة والعبادات
~~مؤقتة. وأما الأثر الذي يقتضي مفهومه عدم التحديد فحديث سهل بن ms0514 سعد الساعدي
~~المتفق على صحته، وفيه أن رسول الله (ص) جاءته امرأة فقالت:
# يا رسول الله إني قد وهبت نفسي لك. فقامت قياما طويلا فقام رجل فقال: يا
~~رسول الله زوجنيها إن لم يكن لك بها حاجة، فقال رسول الله (ص): هل معك من
~~شئ تصدقها إياه؟ فقال: ما عندي إلا إزاري. فقال رسول الله (ص): إن أعطيتها
~~إياه جلست لا إزار لك فالتمس شيئا، فقال: لا أجد شيئا، فقال عليه الصلاة
~~والسلام: التمس ولو خاتما من حديد فالتمس فلم يجد شيئا، فقال رسول الله
~~(ص): هل معك شئ من القرآن؟
# قال: نعم، سورة كذا وسورة كذا - لسور سماها - فقال رسول الله (ص): قد
~~أنكحتكها بما معك من القرآن قالوا: فقوله عليه الصلاة والسلام التمس ولو
~~خاتما من حديد دليل على أنه لا قدر لأقله لأنه لو كان له قدر لبينه إذ لا
~~يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة، وهذا الاستدلال بين كما ترى مع أن القياس
~~الذي اعتمده القائلون بالتحديد ليس تسلم مقدماته، وذلك أنه انبنى على
~~مقدمتين: إحداهما: أن الصداق عبادة. والثانية: أن العبادة مؤقتة، وفي
~~كليهما نزاع للخصم، وذلك أنه قد يلغي في الشرع من العبادات ما ليست مؤقتة،
~~بل الواجب فيها هو أقل ما ينطلق عليه الاسم. وأيضا فإنه ليس فيه شبه
~~العبادات خالصا وإنما صار المرجحون لهذا القياس على مفهوم الأثر لاحتمال أن
~~يكون ذلك الأثر خاصا بذلك الرجل لقوله فيه قد أنكحتكها بما معك من القرآن
~~وهذا خلاف للأصول، وإن كان قد جاء في بعض رواياته أنه قال قم فعلمها لما
~~ذكر أنه معه من القرآن، فقام فعلمها، فجاء نكاحا بإجارة، لكن لما التمسوا
~~أصلا يقيسون عليه قدر PageV02P016
# الصداق لم يجدوا شيئا أقرب شبها به من نصاب القطع على بعد ما بينهما.
~~وذلك أن القياس الذي استعملوه في ذلك هو أنهم قالوا: عضو مستباح بمال، فوجب
~~أن يكون مقدرا أصله القطع، وضعف هذا القياس هو من قبل الاستباحة فيهما هي
~~مقولة باشتراك الاسم، وذلك ms0515 أن القطع غير الوطئ، وأيضا فإن القطع استباحة
~~على جهة العقوبة والأذى ونقص خلقه، وهذا استباحة على جهة اللذة والمودة،
~~ومن شأنه قياس الشبه على ضعفه أن يكون الذي به تشابه الفرع والأصل شيئا
~~واحدا لا باللفظ بل بالمعنى، وأن يكون الحكم إنما وجد للأصل من جهة الشبه،
~~وهذا كله معدوم في هذا القياس، ومع هذا فإنه من الشبه الذي لم ينبه عليه
~~اللفظ، وهذا النوع من القياس مردود عند المحققين، لكن لم يستعملوا هذا
~~القياس في إثبات التحديد المقابل لمفهوم الحديث إذ هو في غاية الضعف، وإنما
~~استعملوه في تعيين قدر التحديد. وأما القياس الذي استعملوه في معارضة مفهوم
~~الحديث فهو أقوى من هذا. ويشهد لعدم التحديد ما خرجه الترمذي أن امرأة
~~تزوجت على نعلين، فقال لها رسول الله (ص): أرضيت من نفسك ومالك بنعلين؟
~~فقالت: نعم، فجوز نكاحها وقال حديث حسن صحيح. ولما اتفق القائلون بالتحديد
~~على قياسه على نصاب السرقة اختلفوا في ذلك بحسب اختلافهم في نصاب السرقة،
~~فقال مالك: هو ربع دينار أو ثلاثة دراهم، لأنه النصاب في السرقة عنده، وقال
~~أبو حنيفة: هو عشرة دراهم، لأنه النصاب في السرقة عنده، وقال ابن شبرمة: هو
~~خمسة دراهم، لأنه النصاب عنده أيضا في السرقة وقد احتجت الحنفية لكون
~~الصداق محددا بهذا القدر بحديث يروونه عن جابر عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال لا مهر بأقل من عشرة دراهم. ولو كان ثابتا لكان رافعا
~~لموضع الخلاف لأنه كان يجب لموضع هذا الحديث أن يحمل حديث سهل ابن سعد على
~~الخصوص، لكن حديث جابر هذا ضعيف عند أهل الحديث فإنه يرويه، قال مبشر ابن
~~عبيد عن الحجاج بن أرطاة عن عطاء عن جابر، ومبشر والحجاج ضعيفان، وعطاء
~~أيضا لم يلق جابرا، ولذلك لا يمكن أن يقال إن هذا الحديث معارض لحديث سهل
~~بن سعد المسألة الثالثة: أما جنسه فكل ما جاز أن يتملك وأن يكون عوضا.
~~واختلفوا من ذلك في مكانين: في النكاح بالإجارة، وفي جعل عتق أمته ms0516 صداقها.
~~أما النكاح على الإجارة ففي المذهب فيه ثلاثة أقوال: قول بالإجازة، وقول
~~بالمنع، وقول بالكراهة: والمشهور عن مالك الكراهة، ولذلك رأى فسخه قبل
~~الدخول، وأجازه من أصحابه أصبغ وسحنون، وهو قول الشافعي، ومنعه ابن القاسم
~~وأبو حنيفة إلا في العبد فإن أبا حنيفة أجازه. وسبب اختلافهم: سببان:
~~أحدهما: هل شرع من قبلنا لازم لنا حتى يدل الدليل على ارتفاعه أم الامر
~~بالعكس؟ فمن قال: هو لازم أجازه لقوله تعالى: * (إني أريد أن أنكحك إحدى
~~ابنتي PageV02P017
# هاتين على أن تأجرني ثماني حجج) * الآية، ومن قال ليس بلازم قال: لا يجوز
~~النكاح بالإجارة. والسبب الثاني: هل يجوز أن يقاس النكاح في ذلك على
~~الإجارة؟ وذلك أن الإجارة هي مستثناة من بيوع الغرر المجهول، ولذلك خالف
~~فيها الأصم وابن علية، وذلك أن أصل التعامل إنما هو على عين معروفة ثابتة
~~في عين معروفة ثابتة، والإجارة هي عين ثابتة في مقابلتها حركات وأفعال غير
~~ثابتة ولا مقدرة بنفسها. ولذلك اختلف الفقهاء متى تجب الأجرة على المستأجر.
~~وأما كون العتق صداقا فإنه منعه فقهاء الأمصار ما عدا داود وأحمد. وسبب
~~اختلافهم: معارضة الأثر الوارد في ذلك للأصول. أعني ما ثبت من أنه عليه
~~الصلاة والسلام أعتق صفية وجعل عتقها صداقها مع احتمال أن يكون هذا خاصا به
~~عليه الصلاة والسلام لكثرة اختصاصه في هذا الباب. ووجه مفارقته للأصول أن
~~العتق إزالة ملك، والإزالة لا تتضمن استباحة الشئ بوجه آخر لأنها إذا أعتقت
~~ملكت نفسها، فكيف يلزمها النكاح؟ ولذلك قال الشافعي: إنها إن كرهت زواجه
~~غرمت له قيمتها، لأنه رأى أنها قد أتلفت عليه قيمتها إذا كان إنما أتلفها
~~بشرط الاستمتاع بها، وهذا كله لا يعارض به فعله عليه الصلاة والسلام ولو
~~كان غير جائز لغيره لبينه عليه الصلاة والسلام والأصل أن أفعاله لازمة لنا،
~~إلا ما قام الدليل على خصوصيته. وأما صفة الصداق فإنهم اتفقوا على انعقاد
~~النكاح على العوض المعين الموصوف، أعني المنضبط جنسه وقدره بالوصف،
~~واختلفوا في العوض الغير موصوف ولا معين، ms0517 مثل أن يقول أنكحتكها على عبد أو
~~خادم، من غير أن يصف ذلك وصفا يضبط قيمته، فقال مالك وأبو حنيفة يجوز، وقال
~~الشافعي: لا يجوز، وإذا وقع النكاح على هذا الوصف عند مالك كان لها الوسط
~~مما سمى. وقال أبو حنيفة: يجبر على القيمة. وسبب اختلافهم: هل يجري النكاح
~~في ذلك مجرى البيع من القصد في التشاح، أو ليس يبلغ ذلك المبلغ بل القصد
~~منه أكثر ذلك المكارمة؟ فمن قال يجري في التشاح مجرى البيع قال: كما لا
~~يجوز البيع على شئ غير موصوف كذلك لا يجوز النكاح، ومن قال ليس يجري مجراه
~~إذ المقصود منه إنما هو المكارمة قال: يجوز.
# وأما التأجيل فإن قوما لم يجيزوه أصلا، وقوم أجازوه واستحبوا أن يقدم
~~شيئا منه إذا أراد الدخول وهو مذهب مالك، والذين أجازوا التأجيل منهم من لم
~~يجزه إلا لزمن محدود وقدر هذا البعد، وهو مذهب مالك، ومنهم من أجازه لموت
~~أو فراق، وهو مذهب الأوزاعي.
# وسبب اختلافهم: هل يشبه النكاح البيع في التأجيل أو لا يشبهه؟ فمن قال
~~يشبهه لم يجز التأجيل لموت أو فراق، ومن قال لا يشبهه أجاز ذلك، ومن منع
~~التأجيل فلكونه عبادة.
# الموضع الثاني: في النظر في التقرر. واتفق العلماء على أن الصداق يجب كله
~~PageV02P018
# بالدخول أو الموت. أما وجوبه كله بالدخول فلقوله تعالى: * (وإن أردتم
~~استبدال زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا) * الآية.
~~وأما وجوبه بالموت فلا أعلم الآن فيه دليلا مسموعا إلا انعقاد الاجماع على
~~ذلك. واختلفوا هل من شرط وجوبه مع الدخول المسيس أم ليس ذلك من شرطه. بل
~~يجب بالدخول والخلوة، وهو الذي يعنون بإرخاء الستور؟ فقال مالك والشافعي
~~وداود: لا يجب بإرخاء الستور إلا نصف المهر ما لم يكن المسيس، وقال أبو
~~حنيفة: يجب المهر بالخلوة نفسها إلا أن يكون محرما أو مريضا أو صائما في
~~رمضان أو كانت المرأة حائضا، وقال ابن أبي ليلى: يجب المهر كله بالدخول ولم
~~يشترط في ذلك شيئا. وسبب اختلافهم ms0518 في ذلك معارضة حكم الصحابة في ذلك لظاهر
~~الكتاب، وذلك أنه نص تبارك وتعالى في المدخول بها المنكوحة أنه ليس يجوز أن
~~يؤخذ من صداقها شئ في قوله تعالى: * (وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض)
~~*، ونص في المطلقة قبل المسيس أن لها نصف الصداق، فقال تعالى: * (وإن
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم) * وهذا نص
~~كما ترى في حكم كل واحدة من هاتين الحالتين: أعني قبل المسيس وبعد المسيس
~~ولا وسط بينهما، فوجب بهذا إيجابا ظاهرا أن الصداق لا يجب إلا بالمسيس،
~~والمسيس ههنا الظاهر من أمره أنه الجماع، وقد يحتمل أن يحمل على أصله في
~~اللغة وهو المس، ولعل هذا هو الذي تأولت الصحابة، ولذلك قال مالك في العنين
~~المؤجل: إنه قد وجب لها الصداق عليه إذا وقع الطلاق لطول مقامه معها، فجعل
~~له دون الجماع تأثيرا في إيجاب الصداق. وأما الاحكام الواردة في ذلك عن
~~الصحابة فهو أن من أغلق بابا أو أرخى سترا فقد وجب عليه الصداق، لم يختلف
~~عليهم في ذلك فيما حكموا. واختلفوا من هذا الباب ففرع، وهو إذا اختلفا في
~~المسيس أعني القائلين باشتراط المسيس، وذلك مثل أن تدعي هي المسيس وينكر
~~هو، فالمشهور عن مالك أن القول قولها، وقيل: إن كان دخول بناء صدقت، وإن
~~كان دخول زيارة لم تصدق، وقيل إن كانت بكرا نظر إليها النساء، فيتحصل فيها
~~في المذهب ثلاثة أقوال. وقال الشافعي وأهل الظاهر: القول قوله، وذلك لأنه
~~مدعى عليه، ومالك ليس يعتبر في وجوب اليمين على المدعى عليه من جهة ما هو
~~مدعى عليه، بل من جهة ما هو أقوى شبهة في الأكثر، ولذلك يجعل القول في
~~مواضع كثيرة قول المدعي إذ كان أقوى شبهة. وهذا الخلاف يرجع إلى: هل إيجاب
~~اليمين على المدعى عليه:
# معلل أو غير معلل؟ وكذلك القول في وجوب البينة على المدعي، وسيأتي هذا في
~~مكانه. PageV02P019
# الموضع الثالث: في التشطير واتفقوا اتفاقا مجملا أنه إذا طلق قبل الدخول ms0519
~~وقد فرض صداقا أنه يرجع عليها بنصف الصداق لقوله تعالى: * (فنصف ما فرضتم)
~~* الآية والنظر في التشطير في أصول ثلاثة: في محله من الأنكحة، وفي موجبه
~~من أنواع الطلاق: أعني الواقع قبل الدخول، وفي حكم ما يعرض له من التغيرات
~~قبل الطلاق. أما محله من النكاح عند مالك فهو النكاح الصحيح، أعني أن يكون
~~يقع الطلاق الذي قبل الدخول في النكاح الصحيح، وأما النكاح الفاسد، فإن لم
~~تكن الفرقة فيه فسخا وطلق قبل الفسخ ففي ذلك قولان. وأما موجب التشطير فهو
~~الطلاق الذي يكون باختيار من الزوج لا باختيار منها مثل الطلاق الذي يكون
~~من قبل قيامها بعيب يوجد فيه. واختلفوا من هذا الباب في الذي يكون سببه
~~قيامها عليه بالصداق أو النفقة مع عسره، ولا فرق بينه وبين القيام بالعيب،
~~وأما الفسوخ التي ليست طلاقا فلا خلاف أنها ليست توجب التشطير إذا كان فيها
~~الفسخ من قبل العقد أو من قبل الصداق، وبالجملة من قبل عدم موجبات الصحة،
~~وليس لها في ذلك اختيار أصلا.
# وأما الفسوخ الطارئة على العقد الصحيح مثل الردة والرضاع، فإن لم يكن
~~لأحدهما فيه اختيار أو كان لها دونه لم يوجب التشطير وإن كان له فيه اختيار
~~مثل الردة أوجب التشطير. والذي يقتضيه مذهب أهل الظاهر أن كل طلاق قبل
~~البناء فواجب أن يكون فيه التنصيف سواء كان من سببها أو سببه، وأن ما كان
~~فسخا ولم يكن طلاقا فلا تنصيف فيه. وسبب الخلاف: هل هذه السنة معقولة
~~المعنى أم ليست بمعقولة. فمن قال إنها معقولة المعنى وأنه إنما وجب لها نصف
~~الصداق عوض ما كان لها لمكان الجبر على رد سلعتها وأخذ الثمن كالحال في
~~المشتري فلما فارق النكاح في هذا المعنى البيع جعل لها هذا عوضا من ذلك
~~الحق قال:
# إذا كان الطلاق من سببها لم يكن لها شئ لأنها أسقطت ما كان لها من جبره
~~على دفع الثمن وقبض السلعة، ومن قال إنها سنة غير معقولة واتبع ظاهر اللفظ
~~قال: يلزم التشطير ms0520 في كل طلاق كان من سببه أو سببها. فأما حكم ما يعرض
~~للصداق من التغيرات قبل الطلاق فإن ذلك لا يخلو أن يكون من قبلها أو من
~~الله، فما كان من قبل الله فلا يخلو من أربعة أوجه: إما أن يكون تلفا للكل،
~~وإما أن يكون نقصا، وإما أن يكون زيادة، وإما أن يكون زيادة ونقصا معا.
# وما كان من قبلها فلا يخلو أن يكون تصرفها فيه بتفويت مثل البيع والعتق
~~والهبة، أو يكون تصرفها فيه في منافعها الخاصة بها أو فيما تتجهز به إلى
~~زوجها، فعند مالك أنهما في التلف وفي الزيادة وفي النقصان شريكان، وعند
~~الشافعي أنه يرجع في النقصان والتلف عليها بالنصف ولا يرجع بنصف الزيادة.
~~وسبب اختلافهم: هل تملك المرأة الصداق قبل الدخول أو الموت ملكا مستقرا أو
~~لا تملكه؟ فمن قال إنها لا تملكه ملكا مستقرا قال: هما فيه شريكان ما لم
~~تتعد فتدخله في منافعها، ومن قال تملكه ملكا مستقرا والتشطير حق واجب تعين
~~عليها عند الطلاق وبعد استقرار الملك أوجب الرجوع عليها بجميع ما ذهب عندها
~~ولم يختلفوا أنها إذا PageV02P020
# صرفته في منافعها ضامنة للنصف. واختلفوا إذا اشترت به ما يصلحها للجهاز
~~مما جرت به العادة هل يرجع عليها بنصف ما اشترته أم بنصف الصداق الذي هو
~~الثمن؟ فقال مالك: يرجع عليها بنصف ما اشترته، وقال أبو حنيفة والشافعي:
~~يرجع عليها بنصف الثمن الذي هو الصداق. واختلفوا من هذا الباب في فرع مشهور
~~متعلق بالسماع وهو هل للأب أن يعفو عن نصف الصداق في ابنته البكر؟ أعني إذا
~~طلقت قبل الدخول، وللسيد في أمته؟ فقال مالك:
# ذلك له، وقال أبو حنيفة والشافعي: ليس ذلك له. وسبب اختلافهم: هو
~~الاحتمال الذي في قوله تعالى: * (إلا أن يعفون أو يعفو الذي بيده عقدة
~~النكاح) * وذلك في لفظة يعفو فإنها تقال في كلام العرب مرة بمعنى يسقط ومرة
~~بمعنى يهب، وفي قوله: * (الذي بيده عقدة النكاح) * على من يعود هذا الضمير
~~هل على الولي أو على ms0521 الزوج، فمن قال على الزوج جعل يعفو بمعنى يهب ومن قال
~~على الولي جعل يعفو بمعنى يسقط، وشذ قوم فقالوا: لكل ولي أن يعفو عن نصف
~~الصداق الواجب للمرأة، ويشبه أن يكون هذان الاحتمالان اللذان في الآية على
~~السواء، لكن من جعله الزوج فلم يوجب حكما زائدا في الآية: أي شرعا زائدا،
~~لأن جواز ذلك معلوم من ضرورة الشرع. ومن جعله الولي، إما الأب وإما غيره
~~فقد زاد شرعا، فلذلك يجب عليه أن يأتي بدليل يبين به أن الآية أظهر في
~~الولي منها في الزوج وذلك شئ يعسر، والجمهور على أن المرأة الصغير
~~والمحجورة ليس لها أن تهب من صداقها النصف الواجب لها، وشذ قوم فقالوا:
~~يجوز أن تهب مصيرا لعموم قوله تعالى: * (إلا أن يعفون) * واختلفوا من هذا
~~الباب في المرأة إذا وهبت صداقها لزوجها ثم طلقت قبل الدخول، فقال مالك:
~~ليس يرجع عليها بشئ، وقال الشافعي: يرجع عليها بنصف الصداق. وسبب الخلاف:
~~هل النصف الواجب للزوج بالطلاق هو في عين الصداق أو في ذمة المرأة؟ فمن قال
~~في عين الصداق قال: لا يرجع عليها بشئ لأنه قبض الصداق كله، ومن قال هو في
~~ذمة المرأة قال: يرجع وإن وهبته له كما لو وهبت له غير ذلك من مالها. وفرق
~~أبو حنيفة في هذه المسألة بين القبض ولا قبض. فقال: إن قبضت فله النصف وإن
~~لم تقبض حتى وهبت فليس له شئ كأنه رأى أن الحق في العين ما لم تقبض، فإذا
~~قبضت صار في الذمة.
# الموضع الرابع: في التفويض وأجمعوا على أن نكاح التفويض جائز، وهو أن
~~يعقد النكاح دون صداق لقوله تعالى: * (لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم
~~تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة) *. واختلفوا من ذلك في موضعين: أحدهما: إذا
~~طلبت الزوجة فرض الصداق واختلفا في القدر. الموضع الثاني: إذا مات الزوج
~~ولم يفرض هل لها صداق أم لا؟.
# فأما المسألة الأولى: وهي إذا قامت المرأة تطلب أن يفرض لها مهرا، فقالت
~~طائفة: PageV02P021
# يفرض لها ms0522 مهر مثلها، وليس للزوج في ذلك خيار، فإن طلق بعد الحكم، فمن
~~هؤلاء من قال:
# لها نصف الصداق، ومنهم من قال: ليس لها شئ، لان أصل الفرض لم يكن في عقدة
~~النكاح، وهو قول أبي حنيفة وأصحابه، وقال مالك وأصحابه: الزوج بين خيارات
~~ثلاث: إما أن يطلق ولا يفرض، وإما أن يفرض ما تطلبه المرأة به، وإما أن
~~يفرض صداق المثل ويلزمها.
# وسبب اختلافهم: - أعني بين من يوجب مهر المثل من غير خيار للزوج إذا طلق
~~بعد طلبها الفرض، ومن لا يوجب - اختلافهم في مفهوم قوله تعالى: * (لا جناح
~~عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة) * هل هذا محمول
~~على العموم في سقوط الصداق سواء أكان سبب الطلاق اختلافهم في فرض الصداق أو
~~لم يكن الطلاق سببه الخلاف في ذلك، وأيضا فهل يفهم من رفع الجناح عن ذلك
~~سقوط المهر في كل حال أو لا يفهم ذلك؟ فيه احتمال وإن كان الأظهر سقوطه في
~~كل حال لقوله تعالى: * (ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المقتر قدره) *، ولا
~~خلاف أعلمه في أنه إذا طلق ابتداء أنه ليس عليه شئ. وقد كان يجب على من
~~أوجب لها المتعة مع شطر الصداق إذا طلق قبل الدخول في نكاح غير التفويض
~~وأوجب لها مهر المثل في نكاح التفويض أن يوجب لها مع المتعة فيه شطر مهر
~~المثل، لان الآية لم تتعرض بمفهومها لاسقاط الصداق في نكاح التفويض، وإنما
~~تعرضت لإباحة الطلاق قبل الفرض فإن كان يوجب نكاح التفويض مهر المثل إذا
~~طلب فواجب أن ينشطر إذا وقع الطلاق كما ينشطر في وأما المسمى، ولهذا قال
~~مالك: إنه ليس يلزم فيه مهر المثل مع خيار الزوج المسألة الثانية: وهي إذا
~~مات الزوج قبل تسمية الصداق وقبل الدخول بها، فإن مالكا وأصحابه والأوزاعي
~~قالوا: ليس لها صداق ولها المتعة والميراث. وقال أبو حنيفة:
# لها صداق المثل والميراث، وبه قال أحمد وداود، وعن الشافعي القولان
~~جميعا، إلا أن المنصور عند أصحابه هو مثل قول ms0523 مالك. وسبب اختلافهم: معارضة
~~القياس للأثر: أما الأثر فهو ما روي عن ابن مسعود أنه سئل عن هذه المسألة
~~فقال: أقول فيها برأيي فإن كان صوابا فمن الله وإن كان خطأ فمني: أرى لها
~~صداق امرأة من نسائها لا وكس ولا شطط وعليها العدة ولها الميراث، فقام معقل
~~بن يسار الأشجعي فقال: أشهد لقضيت فيها بقضاء رسول الله (ص) في بروع بنت
~~واشق، خرجه أبو داود والنسائي والترمذي وصححه. وأما القياس المعارض لهذا
~~فهو أن الصداق عوض، فلما لم يقبض المعوض لم يجب العوض قياسا على البيع،
~~وقال المزني عن الشافعي في هذه المسألة: إن ثبت حديث بروع فلا حجة في قول
~~أحد مع السنة. والذي قاله هو الصواب والله أعلم.
# الموضع الخامس: في الأصدقة الفاسدة والصداق يفسد إما لعينه وإما لصفة فيه
~~من PageV02P022
# جهل أو عذر، فالذي يفسد لعينه فمثل الخمر والخنزير وما لا يجوز أن يتملك،
~~والذي يفسد من قبل العذر والجهل فالأصل فيه بالبيوع، وفي ذلك خمس مسائل
~~مشهورة:
# المسألة الأولى: إذا كان الصداق خمرا أو خنزيرا أو ثمرة لم يبد صلاحها أو
~~بعيرا شاردا، فقال أبو حنيفة: العقد صحيح إذا وقع فيه مهر المثل. وعن مالك
~~في ذلك روايتان: إحداهما:
# فساد العقد وفسخه قبل الدخول وبعده وهو قول أبي عبيد. والثانية: أنه إن
~~دخل ثبت ولها صداق المثل. وسبب اختلافهم: هل حكم النكاح في ذلك حكم البيع
~~أم ليس كذلك؟ فمن قال حكمه حكم البيع قال: يفسد النكاح بفساد الصداق كما
~~يفسد البيع بفساد الثمن، ومن قال ليس من شرط صحة عقد النكاح صحة الصداق
~~بدليل أن ذكر الصداق ليس شرطا في صحة العقد قال:
# يمضي النكاح ويصحح بصداق المثل. والفرق بين الدخول وعدمه ضعيف، والذي
~~تقتضيه أصول مالك أن يفرق بين الصداق المحرم العين وبين المحرم لصفة فيه
~~قياسا على البيع، ولست أذكر الآن فيه نصا.
# المسألة الثانية: واختلفوا إذا اقترن بالمهر بيع مثل أن تدفع إليه عبدا
~~ويدفع ألف درهم عن الصداق وعن ثمن ms0524 العبد، ولا يسمى الثمن من الصداق، فمنعه
~~مالك وابن القاسم، وبه قال أبو ثور. وأجازه أشهب، وهو قول أبي حنيفة. وفرق
~~عبد الله فقال: إن كان الباقي بعد البيع ربع دينار فصاعدا بأمر لا يشك فيه
~~جاز، واختلف فيه قول الشافعي، فمرة قال: ذلك جائز، ومرة قال: فيه مهر
~~المثل. وسبب اختلافهم: هل النكاح في ذلك شبيه بالبيع أم ليس بشبيه؟ فمن
~~شبهه في ذلك بالبيع منعه، ومن جوز في النكاح من الجهل ما لا يجوز في البيع
~~قال يجوز.
# المسألة الثالثة: واختلف العلماء فيمن نكح امرأة واشترط عليه في صداقها
~~حباء يحابي به الأب على ثلاثة أقوال: فقال أبو حنيفة وأصحابه: الشرط لازم
~~والصداق صحيح، وقال الشافعي: المهر فاسد ولها صداق المثل، وقال مالك: إذا
~~كان الشرط عند النكاح فهو لابنته، وإن كان بعد النكاح فهو له. وسبب
~~اختلافهم: تشبيه النكاح في ذلك بالبيع، فمن شبهه بالوكيل يبيع السلعة
~~ويشترط لنفسه حباء قال: لا يجوز النكاح كما لا يجوز البيع، ومن جعل النكاح
~~في ذلك مخالفا للبيع قال: يجوز. وأما تفريق مالك فلانه اتهمه إذا كان الشرط
~~في عقد النكاح أن يكون ذلك الذي اشترطه لنفسه نقصانا من صداق مثلها، ولم
~~يتهمه إذا كان بعد انعقاد النكاح والاتفاق على الصداق. وقول مالك هو قول
~~عمر بن عبد العزيز والثوري وأبي عبيد. وخرج أبو داود والنسائي وعبد الرزاق
~~عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: قال رسول الله (ص) أيما امرأة نكحت
~~على حباء قبل عصمة النكاح فهو لها، وما كان بعد عصمة النكاح فهو لمن أعطيه،
~~وأحق ما أكرم الرجل عليه ابنته وأخته وحديث عمرو بن شعيب مختلف فيه من قبل
~~أنه صحفه، ولكنه نص في قول مالك، وقال أبو عمر بن عبد البر: إذا روته
~~PageV02P023
# الثقات وجب العمل به. المسألة الرابعة: واختلفوا في الصداق يستحق، ويوجد
~~به عيب، فقال الجمهور:
# النكاح ثابت. واختلفوا هل ترجع بالقيمة أو بالمثل أو بمهر المثل؟ واختلف
~~في ذلك قول الشافعي، ms0525 فقال مرة بالقيمة، وقال مرة بمهر المثل، وكذلك اختلف
~~المذهب في ذلك، فقيل ترجع بالقيمة، وقيل ترجع بالمثل. قال أبو الحسن
~~اللخمي: ولو قيل ترجع بالأقل من القيمة أو صداق المثل لكان ذلك وجها. وشذ
~~سحنون فقال: النكاح فاسد. ومبنى الخلاف: هل يشبه النكاح في ذلك البيع أو لا
~~يشبهه؟ فمن شبهه قال: ينفسخ، ومن لم يشبهه قال: لا ينفسخ. المسألة الخامسة:
~~واختلفوا في الرجل ينكح المرأة على أن الصداق ألف إن لم يكن له زوجة، وإن
~~كانت له زوجة فالصداق ألفان، فقال الجمهور بجوازه، واختلفوا في الواجب في
~~ذلك، فقال قوم: الشرط جائز، ولها من الصداق بحسب ما اشترط، وقالت طائفة:
~~لها مهر المثل، وهو قول الشافعي وبه قال أبو ثور، إلا أنه قال: إن طلقها
~~قبل الدخول لم يكن لها إلا المتعة، وقال أبو حنيفة: إن كانت له امرأة فلها
~~ألف درهم، وإن لم تكن له امرأة فلها مهر مثلها ما لم يكن أكثر من الألفين
~~أو أقل من الألف، ويتخرج في هذا قول إن النكاح مفسوخ لمكان الغرر ولست أذكر
~~الآن نصا فيها في المذهب. فهذه مشهور مسائلهم في هذا الباب وفروعه كثيرة..
~~واختلفوا فيما يعتبر به مهر المثل إذا قضى به في هذه المواضع وما أشبهها،
~~فقال مالك: يعتبر في جمالها ونصابها ومالها. وقال الشافعي: يعتبر بنساء
~~عصبتها فقط، وقال أبو حنيفة: يعتبر في ذلك نساء قرابتها من العصبة وغيرهم،
~~ومبنى الخلاف هل المماثلة في المنصب فقط أو في المنصب والمال والجمال،
~~لقوله عليه الصلاة والسلام تنكح المرأة لدينها وجمالها وحسبها الحديث.
# الموضع السادس: في اختلاف الزوجين في الصداق واختلافهم لا يخلو أن يكون
~~في القبض أو في القدر أو في الجنس أو في الوقت: أعني وقت الوجوب، فأما إذا
~~اختلفا في القدر فقالت المرأة مثلا بمائتين وقال الزوج بمائة، فإن الفقهاء
~~اختلفوا في ذلك اختلافا كثيرا، فقال مالك: إنه إن كان الاختلاف قبل الدخول
~~وأتى الزوج بما يشبه والمرأة بما يشبه أنهما يتحالفان ويتفاسخان، وإن ms0526 حلف
~~أحدهما ونكل الآخر كان القول قول الحالف، وإن نكلا جميعا كان بمنزلة ما إذا
~~حلفا جميعا، ومن أتى بما يشبه منهما كان القول قوله، وإن كان الاختلاف بعد
~~الدخول فالقول قول الزوج. وقالت طائفة: القول قول الزوج مع يمينه، وبه قال
~~أبو ثور وابن أبي ليلى وابن شبرمة وجماعة، وقالت طائفة: القول قول الزوجة
~~إلى مهر مثلها، وقول الزوج فيما زاد على مهر مثلها. وقالت طائفة: إذا
~~اختلفا تحالفا ورجع PageV02P024
# إلى مهر المثل، ولم تر الفسخ كمالك، وهو مذهب الشافعي والثوري وجماعة،
~~وقد قيل إنها ترد إلى صداق المثل دون يمين ما لم يكن صداق المثل أكثر مما
~~ادعت وأقل مما ادعى هو. واختلافهم مبني: على اختلافهم في مفهوم قوله عليه
~~الصلاة والسلام البينة على من ادعى واليمين على من أنكر هل ذلك معلل أو غير
~~معلل؟ فمن قال معلل قال: يحلف أبدا أقواهما شبهة، فإن استويا تحالفا
~~وتفاسخا، ومن قال غير معلل قال: يحلف الزوج لأنها تقر له بالنكاح وجنس
~~الصداق وتدعي عليه قدرا زائدا فهو مدعى عليه، وقيل أيضا يتحالفان أبدا، لان
~~كل واحد منهما مدعى عليه، وذلك عند من لم يراع الأشباه. والخلاف في ذلك في
~~المذهب ومن قال القول قولها إلى مهر المثل، والقول قوله فيما زاد على مهر
~~المثل رأى أنهما لا يستويان أبدا في الدعوى، بل يكون أحدهما ولا بد أقوى
~~شبهة، وذلك أنه لا يخلو دعواها من أن يكون فيما يعادل صداق مثلها فما دونه
~~فيكون القول قولها، أو يكون فيما فوق ذلك فيكون القول قوله. وسبب اختلاف
~~مالك والشافعي في التفاسخ بعد التحالف والرجوع إلى صداق المثل، هو هل يشبه
~~النكاح بالبيع في ذلك أم ليس يشبه؟
# فمن قال يشبه به قال بالتفاسخ، ومن قال لا يشبه لان الصداق ليس من شرط
~~صحة العقد قال بصداق المثل بعد التحالف. وكذلك من زعم من أصحاب مالك أنه لا
~~يجوز لهما بعد التحالف أن يتراضيا على شئ ولا أن يرجع أحدهما إلى قول ms0527 الآخر
~~ويرضى به فهو في غاية الضعف. ومن ذهب إلى هذا فإنما يشبه اللعان. وهو تشبيه
~~ضعيف مع أن وجود هذا الحكم للعان مختلف فيه. وأما إذا اختلفا في القبض
~~فقالت الزوجة لم أقبض، وقال الزوج قد قبضت فقال الجمهور: القول قول المرأة
~~وبه قال الشافعي والثوري وأحمد وأبو ثور، وقال مالك: القول قولها قبل
~~الدخول، والقول قوله بعد الدخول. وقال بعض أصحابه: إنما قال ذلك مالك لان
~~العرف بالمدينة كان عندهم أن لا يدخل الزوج حتى يدفع الصداق، فإن كان بلد
~~ليس فيه هذا العرف كان القول قولها أبدا، والقول بأن القول قولها أبدا أحسن
~~لأنها مدعى عليها، ولكن مالك راعى قوة الشبهة التي له إذا دخل بها الزوج،
~~واختلف أصحاب مالك إذا طال الدخول هل يكون القول قوله بيمين أو بغير يمين
~~أحسن. وأما إذا اختلف في جنس الصداق فقال هو مثلا زوجتك على هذا العبد،
~~وقالت هي زوجتك على هذا الثوب، فالمشهور في المذهب أنهما يتحالفان
~~ويتفاسخان إن كان الاختلاف قبل البناء. وإن كان بعد البناء ثبت وكان لها
~~صداق مثل ما لم يكن أكثر مما ادعت أو أقل مما اعترف به. وقال ابن القصار:
~~يتحالفان قبل الدخول، والقول قول الزوج بعد الدخول، وقال أصبغ: القول قول
~~الزوج إن كان يشبهه سواء أشبه قولهما أو لم يشبه، فإن لم يشبه قول الزوج
~~فإن كان قولها مشبها كان القول قولها، وإن لم يكن قولها مشبها تحالفا وكان
~~لها صداق المثل. وقول الشافعي في هذه المسألة مثل قوله عند اختلافهما في
~~القدر: أعني يتحالفان ويتراجعان إلى PageV02P025
# مهر المثل. وسبب قول الفقهاء بالتفاسخ في البيع ستعرف أصله في كتاب
~~البيوع إن شاء الله. وأما اختلافهم في الوقت فإنه يتصور في الكالئ. والذي
~~يجئ على أصل قول مالك فيه في المشهور عنه أن القول في الاجل قول الغارم
~~قياسا على البيع وفيه خلاف، ويتصور أيضا متى يجب هل قبل الدخول أو بعده؟
~~فمن شبه النكاح بالبيوع قال: لا يجب إلا بعد ms0528 الدخول قياسا على البيع إذ لا
~~يجب الثمن على المشتري إلا بعد قبض السلعة، ومن رأى أن الصداق عبادة يشترط
~~في الحلية قال: يجب قبل الدخول. ولذلك استحب مالك أن يقدم الزوج قبل الدخول
~~شيئا من الصداق.
# الركن الثالث: في معرفة محل العقد وكل امرأة فإنها تحل في الشرع بوجهين:
~~إما بنكاح، أو بملك يمين. والموانع الشرعية بالجملة تنقسم أولا إلى قسمين:
~~موانع مؤبدة، وموانع غير مؤبدة. والموانع المؤبدة تنقسم إلى متفق عليها،
~~ومختلف فيها. فالمتفق عليها ثلاث: نسب، وصهر، ورضاع. واختلف فيها الزنا،
~~واللعان. والغير مؤبدة تنقسم إلى تسعة: أحدها: مانع العدد. والثاني: مانع
~~الجمع. والثالث: مانع الرق. الرابع: مانع الكفر. والخامس: مانع الاحرام.
~~والسادس: مانع المرض. والسابع: مانع العدة على اختلاف في عدم تأبيده.
~~والثامن: مانع التطليق ثلاثا للمطلق. والتاسع: مانع الزوجية.
# فالموانع الشرعية بالجملة أربعة عشر مانعا، ففي هذا الباب أربعة عشر
~~فصلا.
# الفصل الأول: في مانع النسب واتفقوا على أن النساء اللائي يحرمن من قبل
~~النسب السبع المذكورات في القرآن:
# الأمهات والبنات والأخوات والعمات والخالات وبنات الأخ وبنات الأخت،
~~واتفقوا على أن الأم ههنا: اسم لكل أنثى لها عليك ولادة من جهة الأم أو من
~~جهة الأب، والبنت: اسم لكل أنثى لك عليها ولادة من قبل الابن أو من قبل
~~البنت أو مباشرة، وأما الأخت: فهي اسم لكل أنثى شاركتك في أحد أصليك أو
~~مجموعيهما أعني الأب أو الأم أو كليهما، والعمة: اسم لكل أنثى هي أخت لأبيك
~~أو لكل ذكر له عليك ولادة، وأما الخالة: فهي اسم لأخت أمك أو أخت كل أنثى
~~لها عليك ولادة، وبنات الأخ: اسم لكل أنثى لأخيك عليها ولادة من قبل أمها
~~أو من قبل أبيها أو مباشرة، وبنا ت الأخت: اسم لكل أنثى لأختك عليها ولادة
~~مباشرة أو من قبل أمها أو من قبل أبيها فهؤلاء الأعيان السبع محرمات، ولا
~~خلاف أعلمه في هذه الجملة. والأصل فيها قوله تعالى: * (حرمت عليكم) * إلى
~~آخر الآية. وأجمعوا على أن النسب الذي ms0529 يحرم الوطئ يحرم الوطئ بملك اليمين.
~~PageV02P026
# الفصل الثاني: في المصاهرة وأما المحرمات بالمصاهرة فإنهن أربع: زوجات
~~الآباء والأصل فيه قوله تعالى: * (ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء) *
~~الآية. وزوجات الأبناء والأصل في ذلك أيضا قوله تعالى: * (وحلائل أبنائكم
~~الذين من أصلابكم) * وأمهات النساء أيضا، والأصل في ذلك قوله تعالى: *
~~(وأمهات نسائكم) * وبنات الزوجات، والأصل فيه قوله تعالى: * (وربائبكم
~~اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن) * فهؤلاء الأربع اتفق
~~المسلمون على تحريم اثنتين منهن بنفس العقد، وهو تحريم زوجات الآباء
~~والأبناء، وواحدة بالدخول وهي ابنة الزوجة واختلفوا منها في موضعين: أحدهما
~~هل من شرطها أن تكون في حجر الزوج، والثانية هل تحرم بالمباشرة للأم للذة
~~أو بالوطئ؟. وأما أم الزوجة فإنهم اختلفوا هل تحرم بالوطئ أو بالعقد على
~~البنت فقط؟ واختلف أيضا من هذا الباب في مسألة رابعة، وهي هل يوجب الزنا في
~~هذا التحريم ما يوجبه النكاح الصحيح أو النكاح بشبهة؟ فهنا أربع مسائل:
# المسألة الأولى: وهي هل من شرط تحريم بنت الزوجة أن تكون في حجر الزوج أم
~~ليس ذلك من شرطه؟ فإن الجمهور على أن ذلك ليس من شرط التحريم، وقال داود:
~~ذلك من شرطه، ومبنى الخلاف هل قوله تعالى: * (اللاتي في حجوركم) * وصف له
~~تأثير في الحرمة أو ليس له تأثير، وإنما خرج مخرج الموجود أكثر؟ فمن قال
~~خرج مخرج الموجود الأكثر وليس هو شرطا في الربائب، إذ لا فرق في ذلك بين
~~التي في حجره أو التي ليست في حجره. قال: تحرم الربيبة بإطلاق، ومن جعله
~~شرطا غير معقول المعنى قال: لا تحرم إلا إذا كانت في حجره.
# المسألة الثانية: وأما هل تحرم البنت بمباشرة الأم فقط أو بالوطئ؟ فإنهم
~~اتفقوا على أن حرمتها بالوطئ. واختلفوا فيما دون الوطئ من اللمس والنظر إلى
~~الفرج لشهوة أو لغير شهوة هل ذلك يحرم أم لا؟ فقال مالك والثوري وأبو حنيفة
~~والأوزاعي والليث بن سعد: إن اللمس لشهوة يحرم الأم. وهو أحد قولي الشافعي،
~~وقال داود والمزني: ms0530 لا يحرمه إلا الوطئ وهو أحد قولي الشافعي المختار عنده،
~~والنظر عند مالك كاللمس إذا كان نظر تلذذ إلى أي عضو كان، وفيه عنه خلاف،
~~ووافقه أبو حنيفة في النظر إلى الفرج فقط، وحمل الثوري النظر محمل اللمس
~~ولم يشترط اللذة، وخالفهم في ذلك ابن أبي ليلى والشافعي في أحد قوليه فلم
~~يوجب في النظر شيئا. وأوجب في اللمس. ومبنى الخلاف: هل المفهوم من اشتراط
~~الدخول في قوله تعالى: * (اللاتي دخلتم بهن) * الوطئ أو التلذذ بما دون
~~الوطئ؟ فإن كان التلذذ فهل يدخل فيه النظر أم لا؟ PageV02P027
# المسألة الثالثة: وأما الأم فذهب الجمهور من كافة فقهاء الأمصار إلى أنها
~~تحرم بالعقد على البنت دخل بها أو لم يدخل، وذهب قوم إلى أن الأم لا تحرم
~~إلا بالدخول على البنت كالحال في البنت: أعني أنها لا تحرم إلا بالدخول على
~~الأم، وهو مروي عن علي وابن عباس رضي الله عنهما من طرق ضعيفة. ومبنى
~~الخلاف: هل الشرط في قوله تعالى: * (اللاتي دخلتم بهن) * يعود إلى أقرب
~~مذكور وهم الربائب فقط أو إلى الربائب والأمهات المذكورات قبل الربائب في
~~قوله تعالى: * (وأمهات نسائكم وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي
~~دخلتم بهن) * فإنه يحتمل أن يكون قوله - تعالى - * (اللاتي دخلتم بهن) *
~~يعود على الأمهات والبنات، ويحتمل أن يعود إلى أقرب مذكور وهم البنات. ومن
~~الحجة للجمهور ما روى المثنى بن الصباح عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام قال أيما رجل نكح امرأة فدخل بها أو لم يدخل فلا
~~تحل له أمها.
# وأما المسألة الرابعة: فاختلفوا في الزنا هل يوجب من التحريم في هؤلاء ما
~~يوجب الوطئ في نكاح صحيح أو بشبهة؟ أعني الذي يدرأ فيه الحد، فقال الشافعي:
~~الزنا بالمرأة لا يحرم نكاح أمها ولا ابنتها ولا نكاح أبي الزاني لها ولا
~~ابنه. وقال أبو حنيفة والثوري والأوزاعي: يحرم الزنا ما يحرم النكاح، وأما
~~مالك ففي الموطأ عنه مثل قول الشافعي أنه لا يحرم، وروى ms0531 عنه ابن القاسم مثل
~~قول أبي حنيفة أنه يحرم، وقال سحنون: أصحاب مالك يخالفون ابن القاسم فيها،
~~ويذهبون إلى ما في الموطأ، وقد روي عن الليث أن الوطئ بشبهة لا يحرم وهو
~~شاذ. وسبب الخلاف: الاشتراك في اسم النكاح: أعني في دلالته على المعنى
~~الشرعي واللغوي، فمن راعى الدلالة اللغوية في قوله تعالى: * (ولا تنكحوا ما
~~نكح آباؤكم) * قال: يحرم الزنا، ومن راعى الدلالة الشرعية قال: لا يحر
~~الزنا. ومن علل هذا الحكم بالحرمة التي بين الأم والبنت وبين الأب والابن
~~قال يحرم الزنا أيضا، ومن شبهه بالنسب قال: لا يحرم لاجماع الأكثر على أن
~~النسب لا يلحق بالزنا. واتفقوا فيما حكى ابن المنذر على أن الوطئ بملك
~~اليمين يحرم منه ما يحرم الوطئ بالنكاح. واختلفوا في تأثير المباشرة في ملك
~~اليمين كما اختلفوا في النكاح.
# الفصل الثالث: في مانع الرضاع واتفقوا على أن الرضاع بالجملة يحرم منه ما
~~يحرم منه النسب. أعني أن المرضعة تنزل منزلة الأم، فتحرم على المرضع هي وكل
~~من يحرم على الابن من قبل أم النسب واختلفوا من ذلك في مسائل كثيرة،
~~القواعد منها تسع: إحداها: في مقدار المحرم من PageV02P028
# اللبن. والثانية: في سن الرضاع. والثالثة: في حل المرضع في ذلك الوقت عند
~~من يشترط للرضاع المحرم وقتا خاصا. والرابعة: هل يعتبر فيه وصوله برضاع
~~والتقام الثدي أو لا يعتبر. والخامسة: هل يعتبر فيه المخالطة أم لا يعتبر.
~~والسادسة: هل يعتبر فيه الوصول من الحلق أو لا يعتبر. والسابعة: هل ينزل
~~صاحب اللبن - أعني الزوج - من المرضع منزلة أب: وهو الذي يسمونه لبن الفحل
~~أم ليس ينزل منه بمنزلة أب. والثامنة: الشهادة على الرضاع. والتاسعة: صفة
~~المرضعة.
# المسألة الأولى: أما مقدار المحرم من اللبن فإن قوما قالوا فيه بعدم
~~التحديد وهو مذهب مالك وأصحابه، وروي عن علي وابن مسعود وهو قول ابن عمر
~~وابن عباس، وهؤلاء يحرم عندهم أي قدر كان، وبه قال أبو حنيفة وأصحابه
~~والثوري والأوزاعي، وقالت طائفة: بتحديد القدر المحرم، وهؤلاء انقسموا ms0532 إلى
~~ثلاث فرق، فقالت طائفة: لا تحرم المصة ولا المصتان وتحرم الثلاث رضعات فما
~~فوقها، وبه قال أبو عبيد وأبو ثور، وقالت طائفة: المحرم خمس رضعات، وبه قال
~~الشافعي، وقالت طائفة: عشر رضعات.
# والسبب في اختلافهم في هذه المسألة: معارضة عموم الكتاب للأحاديث الواردة
~~في التحديد ومعارضة الأحاديث في ذلك بعضها بعضا. فأما عموم الكتاب فقوله
~~تعالى:
# * (وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم) * الآية، وهذا يقتضي ما ينطلق عليه اسم
~~الارضاع، والأحاديث المتعارضة في ذلك راجعة إلى حديثين في المعنى: أحدهما:
~~حديث عائشة وما في معناه أنه قال عليه الصلاة والسلام لا تحرم المصة ولا
~~المصتان أو الرضعة والرضعتان خرجه مسلم من طريق عائشة، ومن طريق أم الفضل،
~~ومن طريق ثالث، وفيه قال: قال رسول الله (ص) لا تحرم الاملاجة ولا
~~الاملاجتان والحديث الثاني: حديث سهلة في سالم أنه قال لها النبي (ص)
~~أرضعيه خمس رضعات وحديث عائشة في هذا المعنى أيضا قالت كان فيما نزل من
~~القرآن عشر رضعات معلومات ثم نسخن بخمس معلومات، فتوفي رسول الله (ص) وهن
~~مما يقرأ من القرآن فمن رجح ظاهر القرآن على هذه الأحاديث قال: تحرم المصة
~~والمصتان. ومن جعل الأحاديث مفسرة للآية وجمع بينها وبين الآية ورجح مفهوم
~~دليل الخطاب في قوله عليه الصلاة والسلام لا تحرم المصة ولا المصتان على
~~مفهوم دليل الخطاب في حديث سالم قال: الثلاثة فما فوقها هي التي تحرم، وذلك
~~أن دليل الخطاب في قوله لا تحرم المصة ولا المصتان يقتضي أن ما فوقها يحرم،
~~ودليل الخطاب في قوله أرضعيه خمس رضعات يقتضي أن ما دونها لا يحرم والنظر
~~في ترجيح أحد دليلي الخطاب. PageV02P029
# المسألة الثانية: واتفقوا على أن الرضاع يحرم في الحولين. واختلفوا في
~~رضاع الكبير فقال مالك وأبو حنيفة والشافعي وكافة الفقهاء: لا يحرم رضاع
~~الكبير، وذهب داود وأهل الظاهر إلى أنه يحرم، وهو مذهب عائشة، ومذهب
~~الجمهور هو مذهب ابن مسعود وابن عمر وأبي هريرة وابن عباس وسائر أزواج
~~النبي عليه الصلاة والسلام. وسبب اختلافهم: تعارض الآثار ms0533 في ذلك، وذلك أنه
~~ورد في ذلك حديثان: أحدهما: حديث سالم، وقد تقدم. والثاني: حديث عائشة خرجه
~~البخاري ومسلم قالت دخل رسول الله (ص) وعندي رجل، فاشتد ذلك عليه ورأيت
~~الغضب في وجهه، فقلت: يا رسول الله إنه أخي من الرضاعة فقال عليه الصلاة
~~والسلام: انظرن من إخوانكن من الرضاعة، فإن الرضاعة من المجاعة. فمن ذهب
~~إلى ترجيح هذا الحديث قال: لا يحرم اللبن الذي لا يقوم للمرضع مقام الغذاء،
~~إلا أن حديث سالم نازلة في عين، وكان سائر أزواج النبي (ص) يرون ذلك رخصة
~~لسالم، ومن رجح حديث سالم وعلل حديث عائشة بأنها لم تعمل به قال: يحرم رضاع
~~الكبير.
# المسألة الثالثة: واختلفوا إذا استغنى المولود بالغذاء قبل الحولين وفطم
~~ثم أرضعته امرأة فقال مالك: لا يحرم ذلك الرضاع، وقال أبو حنيفة والشافعي:
~~تثبت الحرمة به.
# وسبب اختلافهم: اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام فإنما
~~الرضاعة من المجاعة فإنه يحتمل أن يريد بذلك الرضاع الذي يكون في سن
~~المجاعة كيفما كان الطفل وهو سن الرضاع، ويحتمل أن يريد إذا كان الطفل غير
~~مفطوم، فإن فطم في بعض الحولين لم يكن رضاعا من المجاعة، فالاختلاف آيل إلى
~~أن الرضاع الذي سببه المجاعة والافتقار إلى اللبن هل يعتبر فيه الافتقار
~~الطبيعي للأطفال وهو الافتقار الذي سببه سن الرضاع أو افتقار المرضع نفسه
~~وهو الذي يرتفع بالفطم ولكنه موجود بالطبع؟ والقائلون بتأثير الارضاع في
~~مدة الرضاع سواء من اشترط منهم الفطام أو لم يشترطه اختلفوا في هذه المدة،
~~فقال هذه بالمدة حولان فقط. وبه قال زفر، واستحسن مالك التحريم في الزيادة
~~اليسيرة على العامين، وفي قول الشهر عنه. وفي قول عنه إلى ثلاثة أشهر، وقال
~~أبو حنيفة: حولان وستة شهور. وسبب اختلافهم: ما يظن من معارضة آية الرضاع
~~لحديث عائشة المتقدم، وذلك أن قوله تعالى: * (والوالدات يرضعن أولادهن
~~حولين كاملين) * يوهم أن ما زاد على هذين الحولين ليس هو رضاع مجاعة من
~~اللبن، وقوله PageV02P030
# عليه الصلاة والسلام إنما الرضاعة من المجاعة ms0534 يقتضي عمومه أن ما دام
~~الطفل غذاؤه اللبن أن ذلك الرضاع يحرم.
# المسألة الرابعة: وأما هل يحرم الوجور واللدود، وبالجملة ما يصل إلى
~~الحلق من غير رضاع، فإن مالكا قال: يحرم الوجور واللدود، وقال عطاء وداود:
~~لا يحرم. وسبب اختلافهم: هل المعتبر وصول اللبن كيفما وصل إلى الجوف، أو
~~وصوله على الجهة المعتادة؟ فمن راعى وصوله على الجهة المعتادة وهو الذي
~~ينطلق عليه اسم الرضاع قال:
# لا يحرم الوجور ولا اللدود، ومن راعى وصول اللبن إلى الجوف كيفما وصل
~~قال: يحرم.
# المسألة الخامسة: وأما هل من شرط اللبن المحرم إذا وصل إلى الحلق أن يكون
~~غير مخالط لغيره، فإنهم اختلفوا في ذلك أيضا، فقال ابن القاسم: إذا استهلك
~~اللبن في ماء أو غيره ثم سقيه الطفل لم تقع الحرمة، وبه قال أبو حنيفة
~~وأصحابه، وقال الشافعي وابن حبيب ومطرف وابن الماجشون من أصحاب مالك: تقع
~~به الحرمة بمنزلة ما لو انفرد اللبن أو كان مختلطا لم تذهب عينه. وسبب
~~اختلافهم: هل يبقى للبن حكم الحرمة إذا اختلط بغيره، أم لا يبقى به حكمها
~~كالحال في النجاسة إذا خالطت الحلال الطاهر. والأصل المعتبر في ذلك انطلاق
~~اسم اللبن عليه كالماء هل يطهر إذا خالطه شئ طاهر؟
# المسألة السادسة: وأما هل يعتبر فيه الوصول إلى الحلق أو لا يعتبر فإنه
~~يشبه أن يكون هذا هو سبب اختلافهم في السعوط باللبن والحقنة به. ويشبه أن
~~يكون اختلافهم في ذلك لموضع الشك هل يصل اللبن من هذه الأعضاء أو لا يصل؟
# المسألة السابعة: وأما هل يصير الرجل الذي له اللبن: أعني زوج المرأة أبا
~~للمرضع حتى بينهما ومن قبلهما ما يحرم من الآباء والأبناء الذين من النسب
~~وهي التي يسمونها لبن الفحل، فإنهم اختلفوا في ذلك، فقال مالك وأبو حنيفة
~~والشافعي وأحمد والأوزاعي والثوري:
# لبن الفحل يحرم، وقالت طائفة: لا يحرم لبن الفحل، وبالأول قال علي وابن
~~عباس، وبالقول الثاني قالت عائشة وابن الزبير وابن عمر. وسبب اختلافهم:
~~معارضة ظاهر الكتاب لحديث عائشة المشهور: ms0535 أعني آية الرضاع، وحديث عائشة هو
~~قالت جاء أفلح أخو أبي القعيس يستأذن علي بعد أن أنزل الحجاب فأبيت أن آذن
~~له، وسألت رسول الله (ص) فقال: إنه عمك فأذني له، فقلت يا رسول الله.. إنما
~~أرضعتني المرأة ولم يرضعني الرجل، فقال: إنه عمك فليلج عليك خرجه البخاري
~~ومسلم ومالك. فمن رأى أن ما في الحديث شرع زائد على ما في الكتاب، وهو قوله
~~تعالى: * (وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة) * وعلى قوله (ص)
~~يحرم من الرضاعة ما يحرم من الولادة قال: لبن الفحل محرم، ومن رأى أن آية
~~PageV02P031
# الرضاع وقوله يحرم من الرضاع ما يحرم من الولادة إنما ورد على جهة
~~التأصيل لحكم الرضاع، إذ لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة قال: ذلك
~~الحديث إن عمل بمقتضاه أوجب أن يكون ناسخا لهذه الأصول، لان الزيادة
~~المغيرة للحكم ناسخة، من أن عائشة لم يكن مذهبها التحريم بلبن الفحل، وهي
~~الرواية للحديث، ويصعب رد الأصول المنتشرة التي يقصد بها التأصيل والبيان
~~عند وقت الحاجة بالأحاديث النادرة وبخاصة التي تكون في عين، ولذلك قال عمر
~~رضي الله عنه في حديث فاطمة بنت قيس: لا نترك كتاب الله لحديث امرأة.
# المسألة الثامنة: وأما الشهادة على الرضاع فإن قوما قالوا: لا تقبل فيه
~~إلا شهادة امرأتين، وقوما قالوا: لا تقبل فيه إلا شهادة أربع، وبه قال
~~الشافعي وعطاء، وقوم قالوا:
# تقبل فيه شهادة امرأة واحدة. والذين قالوا تقبل فيه شهادة امرأتين منهم
~~من اشترط في ذلك فشو قولهما بذلك قبل الشهادة، وهو مذهب مالك وابن القاسم،
~~ومنهم من لم يشترطه، وهو قول مطرف وابن الماجشون. والذين أجازوا أيضا شهادة
~~امرأة واحدة منهم من لم يشترط فشو قولها قبل الشهادة، وهو مذهب أبي حنيفة،
~~ومنهم من اشترط ذلك، وهي رواية عن مالك، وقد روي عنه أنه لا تجوز فيه شهادة
~~أقل من اثنتين. والسبب في اختلافهم: أما بين الأربع والاثنتين فاختلافهم في
~~شهادة النساء هل عديل كل رجل هو امرأتان فيما ليس يمكن فيه ms0536 شهادة الرجل أو
~~يكفي في ذلك امرأتان، وستأتي هذه المسألة في كتاب الشهادات إن شاء الله
~~تعالى. وأما اختلافهم في قبول شهادة المرأة الواحدة فمخالفة الأثر الوارد
~~في ذلك للأصل المجمع عليه، أعني أنه لا يقبل من الرجال أقل من اثنين، وأن
~~حال النساء في ذلك إما أن يكون أضعف من حال الرجال، وإما أن تكون أحوالهم
~~في ذلك مساوية للرجال، والاجماع منعقد على أنه لا يقضى بشهادة واحدة.
~~والامر الوارد في ذلك هو حديث عقبة بن الحارث قال يا رسول الله إني تزوجت
~~امرأة فأتت امرأة فقالت: قد أرضعتكما، فقال رسول الله (ص): كيف وقد قيل؟
~~دعها عنك وحمل بعضهم هذا الحديث على الندب جمعا بينه وبين الأصول، وهو
~~أشبه، وهي رواية عن مالك.
# المسألة التاسعة: وأما صفة المرضعة فإنهم اتفقوا على أنه يحرم لبن كل
~~امرأة بالغ وغير بالغ، واليائسة من المحيض كان لها زوج أو لم يكن، حاملا
~~كانت أو غير حامل، وشذ بعضهم فأوجب حرمة للبن الرجل، وهذا غير موجود فضلا
~~عن أن يكون له حكم شرعي، وإن وجد فليس لبنا إلا باشتراك الاسم واختلفوا من
~~هذا الباب في لبن الميتة.
# وسبب الخلاف: هل يتناولها العموم أو لا يتناولها؟ ولا لبن للميتة إن وجد
~~لها إلا باشتراك الاسم، ويكاد أن تكون مسألة غير واقعة فلا يكون لها وجود
~~إلا في القول.
# الفصل الرابع: في مانع الزنا واختلفوا في زواج الزانية، فأجاز هذا
~~الجمهور، ومنعها قوم. وسبب اختلافهم: PageV02P032
# اختلافهم في مفهوم قوله تعالى: * (والزانية لا ينكحها إلا زان أو مشرك،
~~وحرم ذلك على المؤمنين) * هل خرج مخرج الذم أو مخرج التحريم؟ وهو الإشارة
~~في قوله: * (وحرم ذلك على المؤمنين) * إلى الزنا أو إلى النكاح؟ وإنما صار
~~الجمهور لحمل الآية على الذم لا على التحريم لما جاء في الحديث أن رجلا قال
~~للنبي (ص) في زوجته أنها لا ترد يد لامس. فقال له النبي عليه الصلاة
~~والسلام: طلقها، فقال له إني أحبها. فقال له:
# فأمسكها وقال قوم أيضا: ms0537 إن الزنا يفسخ النكاح بناء على هذا الأصل. وبه
~~قال الحسن: وأما زواج الملاعنة من زوجها الملاعن فسنذكرها في كتاب اللعان.
# الفصل الخامس: في مانع العدد واتفق المسلمون على جواز نكاح أربعة من
~~النساء معا، وذلك للأحرار من الرجال. واختلفوا في موضعين: في العبيد، وفيما
~~فوق الأربع. أما العبيد فقال مالك في المشهور عنه: يجوز أن ينكح أربعا. وبه
~~قال أهل الظاهر. وقال أبو حنيفة والشافعي: لا يجوز له الجمع إلا بين اثنتين
~~فقط. وسبب اختلافهم: هل العبودية لها تأثير في اسقاط هذا العدد كما لها
~~تأثير في اسقاط نصف الحد الواجب على الحر في الزنا؟ وكذلك الطلاق عند من
~~رأى ذلك. وذاك أن المسلمين اتفقوا على تنصيف حده في الزنا: أعني أن حده نصف
~~حد الحر، واختلفوا في غير ذلك. وأما ما فوق الأربع فإن الجمهور على أنه لا
~~تجوز الخامسة لقوله تعالى: * (فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث
~~ورباع) * ولما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال لغيلان لما أسلم وتحته
~~عشرة نسوة أمسك أربعا وفارق سائرهن وقالت فرقة: يجوز تسع، ويشبه أن يكون من
~~أجاز التسع ذهب مذهب الجمع في الآية المذكورة، أعني جمع الاعداد في قوله
~~تعالى: * (مثنى وثلاث ورباع) *.
# الفصل السادس: في مانع الجمع واتفقوا على أنه لا يجمع بين الأختين بعقد
~~نكاح لقوله تعالى: * (وأن تجمعوا بين الأختين) * واختلفوا في الجمع بينهما
~~بملك اليمين، والفقهاء على منعه، وذهبت طائفة إلى إباحة ذلك. وسبب
~~اختلافهم: معارضة عموم قوله تعالى: * (وأن تجمعوا بين الأختين) * لعموم
~~الاستثناء في آخر الآية، وهو قوله تعالى * (إلا ما ملكت أيمانكم) * وذلك أن
~~هذا الاستثناء يحتمل أن يعود لأقرب مذكور، ويحتمل أن يعود لجميع ما تضمنته
~~الآية من التحريم إلا ما وقع الاجماع على أنه لا تأثير له فيه، فيخرج
~~PageV02P033
# من عموم قوله تعالى: * (وأن تجمعوا بين الأختين) * ملك اليمين، ويحتمل أن
~~لا يعود إلا إلى أقرب مذكور، فيبقى قوله * (وأن تجمعوا بين الأختين) * على
~~عمومه، ولا سيما إن ms0538 عللنا ذلك بعلة الاخوة أو بسبب موجود فيهم. واختلف
~~الذين قالوا بالمنع في ملك اليمين إذا كانت إحداهما بنكاح والأخرى بملك
~~يمين، فمنعه مالك وأبو حنيفة وأجازه الشافعي، وكذلك اتفقوا فيما أعلم على
~~تحريم الجمع بين المرأة وعمتها وبين المرأة وخالتها لثبوت ذلك عنه عليه
~~الصلاة والسلام من حديث أبي هريرة وتواتره عنه عليه الصلاة والسلام من أنه
~~قال عليه الصلاة والسلام لا يجمع بين المرأة وعمتها ولا بين المرأة وخالتها
~~واتفقوا على أن العمة ههنا هي كل أنثى هي أخت لذكر له عليك ولادة إما بنفسه
~~وإما بواسطة ذكر آخر، وأن الخالة: هي كل أنثى هي أخت لكل أنثى لها عليك
~~ولادة إما بنفسها وإما بتوسط أنثى غيرها وهن الحرات من قبل الأم، واختلفوا
~~هل هذا من باب الخاص أريد به الخاص، أم هو من باب الخاص أريد به العام؟
~~والذين قالوا هو من باب الخاص أريد به العام اختلفوا أي عام هو المقصود به؟
~~فقال قوم - وهم الأكثر وعليه الجمهور من فقهاء الأمصار -: هو خاص أريد به
~~الخصوص فقط، وأن التحريم لا يتعدى إلى غير من نص عليه. وقال قوم: هو خاص
~~والمراد به العموم، وهو الجمع بين كل امرأتين بينهما رحم محرمة أو غير
~~محرمة، فلا يجوز الجمع عند هؤلاء بين ابنتي عم أو عمة، ولا بين ابنتي خال
~~أو خالة، ولا بين المرأة وبنت عمها أو بنت ت عمتها، أو بينها وبين بنت
~~خالتها، وقال قوم: إنما يحرم الجمع بين كل امرأتين بينهما قرابة محرمة،
~~أعني لو كان أحدهما ذكرا والآخر أنثى لم يجز لهما أن يتناكحا، ومن هؤلاء من
~~اشترط في هذا المعنى أن يعتبر هذا من الطرفين جميعا، أعني إذا جعل كل واحد
~~منهما ذكرا والآخر أنثى فلم يجز لهما أن يتناكحا، فهؤلاء لا يحل الجمع
~~بينهما، وأما إن جعل في أحد الطرفين ذكر يحرم التزويج ولم يحرم من الطرف
~~الآخر فإن الجمع يجوز كالحال في الجمع بين امرأة الرجل وابنته من غيرها،
~~فإنه ms0539 إن وضعنا البنت ذكرا لم يحل نكاح المرأة منه لأنها زوج أبيه، وإن
~~جعلنا المرأة ذكرا حل لها نكاح ابنة الزوج لأنها تكون ابنة الأجنبي وهذا
~~القانون هو الذي اختاره أصحاب مالك، وأولئك يمنعون الجمع بين زوج الرجل
~~وابنته من غيرها.
# الفصل السابع: في موانع الرق واتفقوا على أنه يجوز للعبد أن ينكح الأمة،
~~وللحرة أن تنكح العبد إذا رضيت بذلك هي وأولياؤها. واختلفوا في نكاح الحر
~~الأمة فقال قوم: يجوز بإطلاق، وهو PageV02P034
# المشهور من مذهب ابن القاسم، وقال قوم: لا يجوز إلا بشرطين: عدم الطول،
~~وخوف العنت، وهو المشهور من مذهب مالك، وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي.
~~والسبب في اختلافهم: معارضة دليل الخطاب في قوله تعالى * (ومن لم يستطع
~~منكم طولا أن ينكح) * الآية، لعموم قوله: * (وأنكحوا الأيامى منكم
~~والصالحين) * الآية، وذلك أن مفهوم دليل الخطاب في قوله تعالى: * (ومن لم
~~يستطع منكم طولا) * الآية، يقتضي أنه لا يحل نكاح الأمة إلا بشرطين:
~~أحدهما: عدم الطول إلى الحرة، والثاني: خوف العنت.
# وقوله تعالى: * (وأنكحوا الأيامى منكم) * يقتضي بعمومه إنكاحهن من حر أو
~~عبد، واجدا كان الحر أو غير واجد، خائفا للعنت أو غير خائف، لكن دليل
~~الخطاب أقوى ههنا - والله أعلم - من العموم، لان هذا العموم لم يتعرض فيه
~~إلى صفات الزوج المشترطة في نكاح الإماء، وإنما المقصود به الامر بإنكاحهن
~~وألا يجبرن على النكاح، وهو أيضا محمول على الندب عند الجمهور مع ما في ذلك
~~من إرهاق الرجل ولده.
# واختلفوا من هذا الباب في فرعين مشهورين، أعني الذين لم يجيزوا النكاح
~~إلا بالشرطين المنصوص عليهما: أحدهما: إذا كانت تحته حرة هل هي طول أو ليست
~~بطول؟ فقال أبو حنيفة: هي طول، وقال غيره: ليست بطول، وعن مالك في ذلك
~~القولان. والمسألة الثانية: هل يجوز لمن وجد فيه هذان الشرطان نكاح أكثر من
~~أمة واحدة ثلاث أو أربع أو ثنتان؟ فمن قال إذا كانت تحته حرة فليس يخاف
~~العنت لأنه غير عزب قال: إذا كانت تحته حرة لم يجز ms0540 له نكاح الأمة، ومن قال
~~خوف العنت، إنما يعتبر بإطلاق سواء كان عزبا أو متأهلا لأنه قد لا تكون
~~الزوجة الأولى مانعة من العنت، وهو لا يقدر على حرة تمنعه من العنت، فله أن
~~ينكح أمة، لان حاله مع هذه الحرة في خوف العنت كحالة قبلها، وبخاصة إذا خشي
~~العنت من الأمة التي يريد نكاحها. وهذا بعينه السبب في اختلافهم: هل ينكح
~~أمة ثانية على الأمة الأولى أو لا ينكحها؟ وذلك أن من اعتبر خوف العنت مع
~~كونه عزبا إذ كان الخوف على العزب أكثر قال: لا ينكح أكثر من أمة واحدة،
~~ومن اعتبره مطلقا قال: ينكح أكثر من أمة واحدة، وكذلك يقول إنه ينكح على
~~الحرة.
# واعتباره مطلقا فيه نظر، وإذا قلنا إن له أن يتزوج على الحرة أمة فتزوجها
~~بغير إذنها فهل لها الخيار في البقاء معه أو في فسخ النكاح؟ اختلف في ذلك
~~قول مالك، واختلفوا إذا وجد طولا بحرة: هل يفارق الأمة أم لا؟ ولم يختلفوا
~~أنه إذا ارتفع عنه خوف العنت أنه لا يفارقها. أعني أصحاب مالك، واتفقوا من
~~هذا الباب على أنه لا يجوز أن تنكح المرأة من ملكته وأنها إذا ملكت زوجها
~~انفسخ النكاح. PageV02P035
# الفصل الثامن: في مانع الكفر واتفقوا على أنه لا يجوز للمسلم أن ينكح
~~الوثنية لقوله تعالى: * (ولا تمسكوا بعصم الكوافر) * واختلفوا في نكاحها
~~بالملك. واتفقوا على أنه يجوز أن ينكح الكتابية الحرة، إلا ما روي في ذلك
~~عن ابن عمر. واختلفوا في إحلال الكتابية الأمة بالنكاح، واتفقوا على
~~إحلالها بملك اليمين. والسبب في اختلافهم: في نكاح الوثنيات بملك اليمين
~~معارضة عموم قوله تعالى: * (ولا تمسكوا بعصم الكوافر) * وعموم قوله تعالى:
~~* (ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن) * لعموم قوله: * (والمحصنات من النساء
~~إلا ما ملكت أيمانكم) * وهن المسبيات، وظاهر هذا يقتضي العموم، سواء كانت
~~مشركة أو كتابية، والجمهور على منعها. وبالجواز قال طاوس ومجاهد، ومن الحجة
~~لهم ما روي من نكاح المسبيات في غزوة أوطاس إذ استأذنوه في العزل فأذن لهم. ms0541
~~وإنما صار الجمهور لجواز نكاح الكتابيات الأحرار بالعقد، لان الأصل بناء
~~الخصوص على العموم، أعني أن قوله تعالى: * (والمحصنات من الذين أوتوا
~~الكتاب) * هو خصوص، وقوله: * (ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن) * هو عموم،
~~فاستثنى الجمهور الخصوص من العموم، ومن ذهب إلى تحريم ذلك جعل العام ناسخا
~~للخاص، وهو مذهب بعض الفقهاء. وإنما اختلفوا في إحلال الأمة الكتابية
~~بالنكاح لمعارضة العموم في ذلك القياس، وذلك أن قياسها على الحرة يقتضي
~~إباحة تزويجها، وباقي العموم إذا استثني منه الحرة يعارض ذلك، لأنه يوجب
~~تحريمها على قول من يرى أن العموم إذا خصص بقي الباقي على العموم، فمن خصص
~~العموم الباقي بالقياس، أو لم ير الباقي من العموم المخصوص عموما قال: يجوز
~~نكاح الأمة الكتابية. ومن رجح باقي العموم بعدم التخصيص على القياس قال: لا
~~يجوز نكاح الأمة الكتابية، وهنا أيضا سبب آخر لاختلافهم، وهو معارضة دليل
~~الخطاب للقياس. وذلك أن قوله تعالى: * (من فتياتكم المؤمنات) * يوجب أن لا
~~يجوز نكاح الأمة الغير مؤمنة بدليل الخطاب، وقياسها على الحرة يوجب ذلك،
~~(والقياس من كل جنس يجوز فيه النكاح بالتزويج، ويجوز فيه النكاح بملك
~~اليمين أصله PageV02P036
# المسلمات، والطائفة الثانية أنه ثم لم يجز نكاح الأمة المسلمة بالتزويج
~~إلا بشرط فأحرى أن لا يجوز نكاح الأمة الكتابية بالتزويج)، وإنما اتفقوا
~~على إحلالها بملك اليمين لعموم قوله تعالى: * (إلا ما ملكت أيمانكم) *
~~ولاجماعهم على أن السبي يحل المسبية الغير متزوجة.
# وإنما اختلفوا في المتزوجة هل يهدم السبي نكاحها، وإن هدم فمتى يهدم؟
~~فقال قوم: إن سبيا معا - أعني الزوج والزوجة - لم يفسخ نكاحهما وإن سبي
~~أحدهما قبل الآخر انفسخ النكاح، وبه قال أبو حنيفة، وقال قوم: بل السبي
~~يهدم سبيا معا أو سبي أحدهما قبل الآخر، وبه قال الشافعي، وعن مالك قولان:
~~أحدهما: أن السبي لا يهدم النكاح أصلا.
# والثاني: أنه يهدم بإطلاق مثل قول الشافعي. والسبب في اختلافهم: هل يهدم
~~أو لا يهدم هو تردد المسترقين الذين أمنوا من القتل بين نساء الذميين أهل
~~العهد ms0542 وبين الكافرة التي لا زوج لها أو المستأجرة من كافر، وأما تفريق أبي
~~حنيفة بين أن يسبيا معا وبين أن يسبى أحدهما فلان المؤثر عنده في الاحلال
~~هو اختلاف الدار بهما لا الرق، والمؤثر في الاحلال عند غيره هو الرق، وإنما
~~النظر هل هو الرق مع الزوجية أو مع عدم الزوجية؟ والأشبه أن لا يكون
~~للزوجية ههنا حرمة لان محل الرق وهو الكفر سبب الاحلال: وأما تشبيهها
~~بالذمية فبعيد لان الذمي إنما أعطى الجزية بشرط أن يقر على دينه فضلا عن
~~نكاحه.
# الفصل التاسع: في مانع الاحرام واختلفوا في نكاح المحرم فقال مالك
~~والشافعي والليث والأوزاعي وأحمد: لا ينكح المحرم ولا ينكح، فإن فعل
~~فالنكاح باطل، وهو قول عمر بن الخطاب وعلي وابن عمر وزيد بن ثابت. وقال أبو
~~حنيفة: لا بأس بذلك. وسبب اختلافهم: تعارض النقل في هذا الباب: فمنها حديث
~~ابن عباس أن رسول الله (ص) نكح ميمونة وهو محرم وهو حديث ثابت النقل خرجه
~~أهل الصحيح وعارضه أحاديث كثيرة عن ميمونة أن رسول الله (ص) تزوجها وهو
~~حلال قال أبو عمر: رويت عنها من طرق شتى: من طريق أبي رافع، ومن طريق
~~سليمان بن يسار وهو مولاها، وعن يزيد بن الأصم. وروى مالك أيضا من حديث
~~عثمان بن عفان مع هذا أنه قال: قال رسول الله (ص) لا ينكح المحرم ولا ينكح
~~ولا يخطب فمن رجح هذه الأحاديث على حديث ابن عباس قال: لا ينكح المحرم ولا
~~ينكح، ومن رجح حديث ابن عباس أو جمع بينه وبين حديث عثمان بن عفان بأن حمل
~~النهي الوارد في ذلك على الكراهية قال: ينكح وينكح، وهذا راجع إلى تعارض
~~الفعل والقول والوجه الجمع أو تغليب القول. PageV02P037
# الفصل العاشر: في مانع المرض واختلفوا في نكاح المريض. فقال أبو حنيفة
~~والشافعي: يجوز وقال مالك في المشهور عنه: إنه لا يجوز، ويتخرج ذلك من قوله
~~أنه يفرق بينهما وإن صح ويتخرج من قوله أيضا أنه لا يفرق بينهما أن التفريق
~~مستحب غير واجب. ms0543 وسبب اختلافهم: تردد النكاح بين البيع وبين الهبة، وذلك
~~أنه لا تجوز هبة المريض إلا من الثلث ويجوز بيعه ولاختلافهم أيضا سبب آخر،
~~وهو هل يتهم على إضرار الورثة بإدخال وارث زائد أو لا يتهم؟ وقياس النكاح
~~على الهبة غير صحيح، لأنهم اتفقوا على أن الهبة تجوز إذا حملها الثلث، ولم
~~يعتبروا بالنكاح هنا بالثلث، ورد جواز النكاح بإدخال وارث قياس مصلحي لا
~~يجوز عند أكثر الفقهاء، وكونه يوجب مصالح لم يعتبرها الشرع إلا في جنس بعيد
~~من الجنس الذي يرام فيه إثبات الحكم بالمصلحة، حتى أن قوما رأوا القول بهذا
~~القول شرع زائد وإعمال هذا القياس يوهن ما في الشرع من التوقيف، وأنه لا
~~تجوز الزيادة فيه كما لا يجوز النقصان. والتوقف أيضا عن اعتبار المصالح
~~تطرق للناس أن يتسرعوا لعدم السنن التي في ذلك الجنس إلى الظلم، فلنفوض
~~أمثال هذه المصالح إلى العلماء بحكمة الشرائع الفضلاء الذين لا يتهمون
~~بالحكم بها، وبخاصة إذا فهم من أهل ذلك الزمان أن في الاشتغال بظواهر
~~الشرائع تطرقا إلى الظلم، ووجه عمل الفاضل العالم في ذلك أن ينظر إلى شواهد
~~الحال، فإن دلت الدلائل على أنه قصد بالنكاح خيرا لا يمنع النكاح، وإن دلت
~~على أنه قصد الاضرار بورثته منع من ذلك كما في أشياء كثيرة من الصنائع يعرض
~~فيها للصناع الشئ وضده مما اكتسبوا من قوة مهنتهم إذ لا يمكن أن يحد في ذلك
~~حد مؤقت صناعي، وهذا كثيرا ما يعرض في صناعة الطب وغيرها من الصنائع
~~المختلفة.
# الفصل الحادي عشر: في مانع العدة واتفقوا على أن النكاح لا يجوز في العدة
~~كانت عدة حيض أو عدة حمل أو عدة أشهر. واختلفوا فيمن تزوج امرأة في عدتها
~~ودخل بها، فقال مالك والأوزاعي والليث:
# يفرق بينهما ولا تحل له أبدا، وقال أبو حنيفة والشافعي والثوري: يفرق
~~بينهما، وإذا انقضت العدة بينهما فلا بأس في تزويجه إياها مرة ثانية. وسبب
~~اختلافهم: على قول الصاحب حجة أم ليس بحجة؟ وذلك أن مالكا روى عن ms0544 ابن شهاب
~~عن سعيد بن المسيب وسليمان بن يسار أن عمر بن الخطاب فرق بين طليحة الأسدية
~~وبين زوجها راشدا الثقفي لما تزوجها في العدة من زوج ثان وقال: أيما امرأة
~~نكحت في عدتها فإن كان زوجها الذي تزوجها لم يدخل بها فرق بينهما، ثم اعتدت
~~بقية عدتها من الأول، ثم كان الآخر خاطبا من الخطاب، وإن كان دخل بها فرق
~~بينهما، ثم اعتدت بقية عدتها من الأول، ثم اعتدت من الآخر، ثم لا يجتمعان
~~أبدا قال سعيد: ولها مهرها بما استحل منها. وربما عضدوا هذا القياس
~~PageV02P038
# بقياس شبه ضعيف مختلف في أصله، وهو أنه أدخل في النسب شبهة فأشبه
~~الملاعن.
# وروي عن علي وابن مسعود مخالفة عمر في هذا. والأصل أنها لا تحرم إلا أن
~~يقوم على ذلك دليل من كتاب أو سنة أو إجماع من الأمة. وفي بعض الروايات أن
~~عمر كان قضى بتحريمها، وكون المهر في بيت المال، فلما بلغ ذلك عليا أنكره
~~فرجع عن ذلك عمر، وجعل الصداق على الزوج ولم يقض بتحريمها عليه، رواه
~~الثوري عن أشعث عن الشعبي عن مسروق. وأما من قال بتحريمها بالعقد فهو ضعيف.
~~وأجمعوا على أنه لا توطأ حامل مسبية حتى تضع، لتواتر الاخبار بذلك عن رسول
~~الله (ص). واختلفوا إن وطئ هل يعتق عليه الولد أو لا يعتق، والجمهور على
~~أنه لا يعتق. وسبب اختلافهم: هل ماؤه مؤثر في خلقته أو غير مؤثر؟ فإن قلنا
~~إنه مؤثر كان له ابنا بجهة ما، وإن قلنا إنه ليس بمؤثر لم يكن ذلك. وروي عن
~~النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال: كيف يستعبده وقد غذاه في سمعه وبصره.
~~وأما النظر في مانع التطليق ثلاثا. فسيأتي في كتاب الطلاق.
# الفصل الثاني عشر: في مانع الزوجية وأما مانع الزوجية فإنهم اتفقوا على
~~أن الزوجية بين المسلمين مانعة وبين الذميين.
# واختلفوا في المسبية على ما تقد، واختلفوا أيضا في الأمة إذا بيعت هل
~~يكون بيعها طلاقا؟ فالجمهور على أنه ليس بطلاق. وقال قوم: هو طلاق. ms0545 وهو
~~مروي عن ابن عباس وجابر وابن مسعود وأبي بن كعب. وسبب اختلافهم: معارضة
~~مفهوم حديث بريرة لعموم قوله تعالى: * (إلا ما ملكت أيمانكم) * وذلك أن
~~قوله تعالى: * (إلا ما ملكت أيمانكم) * يقتضى المسبيات وغيرهن. وتخيير
~~بريرة يوجب أن لا يكون بيعها طلاقا. لأنه لو كان بيعها طلاقا لما خيرها
~~رسول الله (ص) بعد العتق. ولكان نفس شراء عائشة لها طلاقا من زوجها. والحجة
~~للجمهور ما خرجه ابن أبي شيبة عن أبي سعيد الخدري أن رسول الله ص) بعث يوم
~~حنين سرية فأصابوا حيا من العرب يوم أوطاس فهزموهم وقتلوهم وأصابوا نساء
~~لهن أزواج. وكان ناس من أصحاب رسول الله (ص) تأثموا من غشيانهن من أجل
~~أزواجهن، فأنزل الله عز وجل * (والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم) *
~~وهذه المسألة هي أليق بكتاب الطلاق. فهذه هي جملة الأشياء المصححة للأنكحة
~~في الاسلام، وهي كما قلنا راجعة إلى ثلاثة أجناس: صفة العاقد والمعقود
~~عليها، وصفة العقد، وصفة الشروط في العقد. وأما الأنكحة التي انعقدت قبل
~~الاسلام ثم طرأ عليها الاسلام، فإنهم اتفقوا على أن الاسلام إذا كان منهما
~~معا - أعني من الزوج والزوجة - وقد كان عقد النكاح على من يصح ابتداء العقد
~~عليها في الاسلام أن الاسلام يصحح ذلك، واختلفوا في PageV02P039
# موضعين: أحدهما: إذا انعقد النكاح على أكثر من أربع أو على من لا يجوز
~~الجمع بينهما في الاسلام. والموضع الثاني: إذا أسلم أحدهما قبل الآخر.
# فأما المسألة الأولى: وهي إذا أسلم الكافر وعنده أكثر من أربع نسوة أو
~~أسلم وعنده أختان، فإن مالكا قال: يختار منهن أربعا ومن الأختين واحدة
~~أيتهما شاء، وبه قال الشافعي وأحمد وداود: وقال أبو حنيفة والثوري وابن أبي
~~ليلى: يختار الأوائل منهن في العقد، فإن تزوجهن في عقد واحد فرق بينه
~~وبينهن، وقال ابن الماجشون من أصحاب مالك: إذا أسلم وعنده أختان فارقهما
~~جميعا ثم استأنف نكاح أيتهما شاء، ولم يقل بذلك أحد من أصحاب مالك غيره.
~~وسبب اختلافهم: معارضة القياس للأثر، وذلك أنه ورد ms0546 في ذلك أثران: أحدهما:
~~مرسل مالك أن غيلان بن سلامة الثقفي أسلم وعنده عشر نسوة أسلمن معه، فأمره
~~رسول الله (ص) أن يختار منهن أربعا الحديث الثاني: حديث قيس بن الحارث أنه
~~أسلم على الأختين، فقال له رسول الله (ص) اختر أيتهما شئت. وأما القياس
~~المخالف لهذا الأثر فتشبيه العقد على الأواخر قبل الاسلام بالعقد عليهن بعد
~~الاسلام: أعني أنه كما أن العقد عليهن فاسد في الاسلام كذلك قبل الاسلام
~~وفيه ضعف. وأما إذا أسلم أحدهما قبل الآخر. وهي المسألة الثانية ثم فقال
~~مالك وأبو حنيفة والشافعي: أنه إذا أسلم الآخر، فإنهم اختلفوا في ذلك أسلمت
~~المرأة قبله فإنه إن أسلم في عدتها كان أحق بها، وإن أسلم هو وهي فنكاحها
~~ثابت لما ورد في ذلك من حديث صفوان بن أمية، وذلك أن زوجه عاتكة ابنة
~~الوليد بن المغيرة أسلمت قبله، ثم أسلم هو فأقره رسول الله (ص) على نكاحه
~~قالوا: وكان بين إسلام صفوان وبين إسلام امرأته نحو من شهر. قال ابن شهاب:
# ولم يبلغنا أن امرأة هاجرت إلى رسول الله (ص) وزوجها كافر مقيم بدار
~~الكفر إلا فرقت هجرتها بينها وبين زوجها إلا أن يقدم زوجها مهاجرا قبل أن
~~تنقضي عدتها. وأما إذا أسلم الزوج قبل إسلام المرأة فإنهم اختلفوا في ذلك،
~~فقال مالك: إذا أسلم الزوج قبل المرأة وقعت الفرقة إذا عرض عليها الاسلام
~~فأبت، وقال الشافعي: سواء أسلم الرجل قبل المرأة أو المرأة قبل الرجل إذا
~~وقع إسلام المتأخر في العدة ثبت النكاح. وسبب اختلافهم:
# معارضة العموم للأثر والقياس، وذلك أن عموم قوله تعالى: * (ولا تمسكوا
~~بعصم الكوافر) * يقتضي المفارقة على الفور. وأما الأثر المعارض لمقتضى هذا
~~العموم فما روي من أن أبا سفيان بن حرب أسلم قبل هند بنت عتبة امرأته، وكان
~~إسلامه بمر الظهران، ثم رجع إلى مكة وهند بها كافرة، فأخذت بلحيته وقالت:
~~اقتلوا الشيخ الضال، ثم أسلمت بعده بأيام فاستقرا على نكاحهم. وأما القياس
~~المعارض للأثر فلانه يظهر أنه لا فرق بين ms0547 PageV02P040
# أن تسلم هي قبله أو هو قبلها، فإن كانت العدة معتبرة في إسلامها قبل فقد
~~يجب أن تعتبر في إسلامه أيضا قبل.
# الباب الثالث: في موجبات الخيار في النكاح وموجبات الخيار أربعة: العيوب،
~~والاعسار بالصداق أو بالنفقة والكسوة. والثالث:
# الفقد - أعني فقد الزوج -. والرابع: العتق للأمة المزوجة.. فيعقد في هذا
~~الباب أربعة فصول:
# الفصل الأول: في خيار العيوب اختلف العلماء في موجب الخيار بالعيوب لكل
~~واحد من الزوجين، وذلك في موضعين: أحدهما: هل يرد بالعيوب أو لا يرد؟
~~والموضع الثاني: إذا قلنا إنه يرد فمن أيها يرد، وما حكم ذلك؟ فأما الموضع
~~الأول فإن مالكا والشافعي وأصحابهما قالوا: العيوب توجب الخيار في الرد أو
~~الامساك: وقال أهل الظاهر: لا توجب خيار الرد والامساك، وهو قول عمر بن عبد
~~العزيز. وسبب اختلافهم: شيئان: أحدهما: هل قول الصاحب حجة، والآخر: قياس
~~النكاح في ذلك على البيع؟ فأما قول الصاحب الوارد في ذلك فهو ما روي عن عمر
~~بن الخطاب أنه قال: أيما رجل تزوج امرأة وبها جنون أو جذام أو برص - وفي
~~بعض الروايات: أو قرن - فلها صداقها كاملا وذلك غرم لزوجها على وليها. وأما
~~القياس على البيع فإن القائلين بموجب الخيار للعيب في النكاح قالوا: النكاح
~~في ذلك شبيه بالبيع، وقال المخالفون لهم: ليس شبيها بالبيع لاجماع المسلمين
~~على أنه لا يرد النكاح بكل عيب ويرد به البيع. وأما الموضع الثاني في الرد
~~بالعيوب فإنهم اختلفوا في أي العيوب يرد بها وفي أيها لا يرد وفي حكم الرد،
~~فاتفق مالك والشافعي على أن الرد يكون من أربعة عيوب: الجنون والجذام
~~والبرص وداء الفرج الذي يمنع الوطئ: إما قرن أو رتق في المرأة أو عنة في
~~الرجل أو خصا، واختلف أصحاب مالك في أربع: في السواد والقرع وبخر الفرج
~~وبخر الفم، فقيل ترد بها، وقيل لا ترد، وقال أبو حنيفة وأصحابه والثوري: لا
~~ترد المرأة في النكاح إلا بعيبين فقط: القرن والرتق. فأما أحكام الرد فإن
~~القائلين بالرد اتفقوا على أن الزوج ms0548 إذا علم بالعيب قبل الدخول طلق ولا شئ
~~عليه. واختلفوا إن علم بعد الدخول والمسيس، فقال مالك: إن كان وليها الذي
~~زوجها ممن يظن به لقربه منها أنه عالم بالعيب مثل الأب والأخ فهو غار يرجع
~~عليه الزوج بالصداق وليس يرجع على المرأة بشئ، وإن كان بعيدا رجع الزوج على
~~المرأة بالصداق كله إلا ربع دينار فقط. وقال الشافعي: إن دخل لزمه الصداق
~~كله بالمسيس ولا رجوع له عليها ولا على ولي. وسبب اختلافهم: تردد تشبيه
~~النكاح بالبيع أو بالنكاح الفاسد الذي وقع فيه المسيس، أعني اتفاقهم على
~~وجوب المهر في PageV02P041
# الأنكحة الفاسدة بنفس المسيس، لقوله عليه الصلاة والسلام: أيما امرأة
~~نكحت بغير إذن سيدها فنكاحها باطل ولها المهر بما استحل منها فكان موضع
~~الخلاف تردد هذا الفسخ بين حكم الرد بالعيب في البيوع، وبين حكم الأنكحة
~~المفسوخة: أعني بعد الدخول، واتفق الذين قالوا بفسخ نكاح العنين أنه لا
~~يفسخ حتى يؤجل سنة يخلى بينه وبينها بغير عائق. واختلف أصحاب مالك في العلة
~~التي من أجلها قصر الرد على هذه العيوب الأربعة، فقيل لان ذلك شرع غير
~~معلل، وقيل لان ذلك مما يخفى، ومحمل سائر العيوب على أنها مما تخفى، وقيل
~~لأنها يخاف سرايتها إلى الأبناء، وعلى هذا التعليل يرد بالسواد والقرع،
~~وعلى الأول يرد بكل عيب إذا علم أنه مما خفي على الزوج.
# الفصل الثاني: في خيار الاعسار بالصداق والنفقة واختلفوا في الاعسار
~~بالصداق، فكان الشافعي يقول: تخير إذا لم يدخل بها، وبه قال مالك. واختلف
~~أصحابه في قدر التلوم له، فقيل ليس له في ذلك حد، وقيل سنة، وقيل سنتين،
~~وقال أبو حنيفة: هي غريم من الغرماء لا يفرق بينهما ويؤخذ بالنفقة، ولها أن
~~تمنع نفسها حتى يعطيها المهر. وسبب اختلافهم: تغليب شبه النكاح في ذلك
~~بالبيع أو تغليب الضرر اللاحق للمرأة في ذلك من عدم الوطئ تشبيها بالايلاء
~~والعنة. وأما الاعسار بالنفقة فقال مالك والشافعي وأحمد وأبو ثور وأبو عبيد
~~وجماعة: يفرق بينهما، وهو مروي عن أبي ms0549 هريرة وسعيد بن المسيب، وقال أبو
~~حنيفة والثوري: لا يفرق بينهما، وبه قال أهل الظاهر. وسبب اختلافهم: تشبيه
~~الضرر الواقع من ذلك بالضرر الواقع من العنة، لان الجمهور على القول
~~بالتطليق على العنين حتى لقد قال ابن المنذر إنه إجماع. وربما قالوا النفقة
~~في مقابلة الاستمتاع، بدليل أن الناشز لا نفقة لها عند الجمهور. فإذا لم
~~يجد النفقة سقط الاستمتاع فوجب الخيار. وأما من لا يرى القياس فإنهم قالوا
~~قد ثبتت العصمة بالاجماع فلا تنحل إلا بإجماع أو بدليل من كتاب الله أو سنة
~~نبيه فسبب اختلافهم معارضة استصحاب الحال للقياس.
# الفصل الثالث: في خيار الفقد واختلفوا في المفقود الذي تجهل حياته أو
~~موته في أرض الاسلام، فقال مالك:
# يضرب لامرأته أجل أربع سنين من يوم ترفع أمرها إلى الحاكم، فإذا انتهى
~~الكشف عن حياته أو موته فجهل ذلك ضرب لها الحاكم الاجل، فإذا انتهى اعتدت
~~عدة الوفاة أربعة أشهر وعشرا وحلت، قال: وأما ماله فلا يورث حتى يأتي عليه
~~من الزمان ما يعلم أن المفقود لا يعيش إلى مثله غالبا، فقيل سبعون وقيل
~~ثمانون، وقيل تسعون، وقيل مائة فيمن غاب وهو دون هذه الأسنان، وروي هذا
~~القول عن عمر بن الخطاب، وهو مروي أيضا عن عثمان وبه قال الليث، وقال
~~الشافعي وأبو حنيفة والثوري: لا تحل امرأة المفقود PageV02P042
# حتى يصح موته، وقولهم مروي عن علي وابن مسعود. والسبب في اختلافهم:
~~معارضة استصحاب الحال للقياس، وذلك أن استصحاب الحال يوجب أن لا تنحل عصمة
~~إلا بموت أو طلاق حتى يدل الدليل على غير ذلك. وأما القياس فهو تشبيه الضرر
~~اللاحق لها من غيبته بالايلاء والعنة، فيكون لها الخيار كما يكون في هذين
~~والمفقودون عند المحصلين من أصحاب مالك أربعة: مفقود في أرض الاسلام وقع
~~الخلاف فيه، ومفقود في أرض الحرب، ومفقود في حروب الاسلام، أعني فيما
~~بينهم، ومفقود في حروب الكفار، والخلاف عن مالك وعن أصحابه في الثلاثة
~~الأصناف من المفقودين كثير. فأما المفقود في بلاد الحرب فحكمه عندهم حكم ms0550
~~الأسير لا تتزوج امرأته ولا يقسم ماله حتى يصح موته، ما خلا أشهب، فإنه حكم
~~له بحكم المفقود في أرض المسلمين. وأما المفقود في حروب المسلمين فقال: إن
~~حكمه حكم المقتول دون تلوم، وقيل يتلوم له بحسب بعد الموضع الذي كانت فيه
~~المعركة وقربه وأقصى الاجل في ذلك سنة. وأما المفقود في حروب الكفار ففيه
~~في المذهب أربعة أقوال: قيل حكمه حكم الأسير، وقيل حكمه حكم المقتول بعد
~~تلوم سنة، إلا أن يكون بموضع لا يخفى أمره فيحكم له بحكم المفقود في حروب
~~المسلمين وفتنهم، والقول الثالث أن حكمه حكم المفقود في بلاد المسلمين،
~~والرابع حكمه حكم المقتول في زوجته، وحكم المفقود في أرض المسلمين في ماله
~~أعني يعمر وحينئذ يورث، وهذه الأقاويل كلها مبناها على تجويز النظر بحسب
~~الأصلح في الشرع، وهو الذي يعرف بالقياس المرسل، وبين العلماء فيه اختلاف:
~~أعني بين القائلين بالقياس.
# الفصل الرابع: في خيار العتق واتفقوا على أن الأمة إذا عتقت تحت عبد أن
~~لها الخيار، واختلفوا إذا عتقت تحت الحر هل لها خيار أم لا؟ فقال مالك
~~والشافعي وأهل المدينة والأوزاعي وأحمد والليث: لا خيار لها. وقال أبو
~~حنيفة والثوري: لها الخيار حرا كان أو عبدا. وسبب اختلافهم: تعارض النقل في
~~حديث بريرة، واحتمال العلة الموجبة للخيار أن يكون الجبر الذي كان في
~~إنكاحها بإطلاق إذا كانت أمة، أو الجبر على تزويجها من عبد، فمن قال: العلة
~~الجبر على النكاح بإطلاق قال: تخير تحت الحر والعبد، ومن قال الجبر على
~~تزويج العبد فقط قال:
# تخير تحت العبد فقط. وأما اختلاف النقل فإنه روي عن ابن عباس أن زوج
~~بريرة كان عبدا أسود. وروي عن عائشة أن زوجها كان حرا. وكلا النقلين ثابت
~~عند أصحاب الحديث، واختلفوا أيضا في الوقت الذي يكون لها الخيار فيه، فقال
~~مالك والشافعي: يكون لها الخيار ما لم يمسها، وقال أبو حنيفة: خيارها على
~~المجلس، وقال الأوزاعي: إنما يسقط خيارها بالمسيس إذا علمت أن المسيس يسقط
~~خيارها. PageV02P043
# الباب الرابع: في ms0551 حقوق الزوجية واتفقوا على أن من حقوق الزوجة على الزوج
~~النفقة والكسوة لقوله تعالى: * (وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف) *
~~الآية. ولما ثبت من قوله عليه الصلاة والسلام: ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن
~~بالمعروف ولقوله لهند خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف. فأما النفقة فاتفقوا
~~على وجوبها. واختلفوا في أربعة مواضع: في وقت وجوبها، ومقدارها، ولمن تجب؟
~~وعلى من تجب؟ فأما وقت وجوبها فإن مالكا قال: لا تجب النفقة على الزوج حتى
~~يدخل بها أو يدعى إلى الدخول بها وهي ممن توطأ وهو بالغ، وقال أبو حنيفة
~~والشافعي: يلزم غير البالغ النفقة إذا كانت هي بالغا. وأما إذا كان هو
~~بالغا والزوجة صغيرة فللشافعي قولان: أحدهما مثل قول مالك، والقول الثاني
~~أن لها النفقة بإطلاق. وسبب اختلافهم: هل النفقة لمكان الاستمتاع أو لمكان
~~أنها محبوسة على الزوج كالغائب والمريض. وأما مقدار النفقة فذهب مالك إلى
~~أنها غير مقدرة بالشرع وأن ذلك راجع إلى ما يقتضيه حال الزوج وحال الزوجة،
~~وأن ذلك يختلف بحسب اختلاف الأمكنة والأزمنة والأحوال، وبه قال أبو حنيفة،
~~وذهب الشافعي إلى أنها مقدرة، فعلى الموسر مدان، وعلى الأوسط مد ونصف، وعلى
~~المعسر مد. وسبب اختلافهم: تردد حمل النفقة في هذا الباب على الاطعام في
~~الكفارة أو على الكسوة، وذلك أنهم اتفقوا أن الكسوة غير محدودة وأن الاطعام
~~محدود. واختلفوا من هذا الباب في هل يجب على الزوج نفقة خادم الزوجة؟ وإن
~~وجبت فكم يجب؟ والجمهور على أن على الزوج النفقة لخادم الزوجة إذا كانت ممن
~~لا تخدم نفسها، وقيل بل على الزوجة خدمة البيت، واختلف الذين أوجبوا النفقة
~~على خادم الزوجة على كم تجب نفقته؟ فقالت طائفة: ينفق على خادم واحدة، وقيل
~~على خادمين إذا كانت المرأة ممن لا يخدمها إلا خادمان وبه قال مالك وأبو
~~ثور.
# ولست أعرف دليلا شرعيا لايجاب النفقة على الخادم إلا تشبيه الاخدام
~~بالاسكان. فإنهم اتفقوا على أن الاسكان على الزوج للنص الوارد في وجوبه
~~للمطلقة الرجعية، وأما لمن تجب النفقة فإنهم اتفقوا على ms0552 أنها تجب للحرة
~~الغير ناشز. واختلفوا في الناشز والأمة. فأما الناشز فالجمهور على أنها لا
~~تجب لها نفقة، وشذ قوم فقالوا تجب لها النفقة. وسبب الخلاف: معارضة العموم
~~للمفهوم. وذلك أن عموم قوله عليه الصلاة والسلام ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن
~~بالمعروف يقتضي أن الناشز وغير الناشز في ذلك سواء، والمفهوم من أن النفقة
~~هي في مقابلة الاستمتاع يوجب أن لا نفقة للناشز. وأما الأمة فاختلف فيها
~~أصحاب مالك اختلافا كثيرا، فقيل: لها النفقة كالحرة، وهو المشهور، وقيل
~~PageV02P044
# لا نفقة لها وقيل أيضا إن كانت تأتيه فلها النفقة، وإن كان يأتيها فلا
~~نفقة لها، وقيل لها النفقة في الوقت الذي تأتيه، وقيل إن كان الزوج حرا
~~فعليه النفقة، وإن كان عبدا فلا نفقة عليه. وسبب اختلافهم: معارضة العموم
~~للقياس، وذلك أن العموم يقتضي لها وجوب النفقة، والقياس يقتضي أن لا نفقة
~~لها إلا على سيدها الذي يستخدمها، وتكون النفقة بينهما لان كل واحد منهما
~~ينتفع بها ضربا من الانتفاع، ولذلك قال قوم: عليه النفقة في اليوم الذي
~~تأتيه. وقال ابن حبيب: يحكم على مولى الأمة المزوجة أن تأتي زوجها في كل
~~أربعة أيام. وأما على من تجب، فاتفقوا أيضا أنها تجب على الزوج الحر
~~الحاضر، واختلفوا في العبد والغائب. فأما العبد فقال ابن المنذر: أجمع كل
~~من يحفظ عنه من أهل العلم أن على العبد نفقة زوجته. وقال أبو المصعب من
~~أصحاب مالك: لا نفقة عليه.
# وسبب الخلاف: معارضة العموم لكون العبد محجورا عليه في ماله. وأما الغائب
~~فالجمهور على وجوب النفقة عليه، وقال أبو حنيفة: لا تجب إلا بإيجاب
~~السلطان. وإنما اختلفوا فيمن القول قوله إذا اختلفوا في الاتفاق، وسيأتي
~~ذلك في كتاب الأحكام إن شاء الله.
# وكذلك اتفقوا على أن من حقوق الزوجات العدل بينهن في القسم لما ثبت من
~~قسمه (ص) بين أزواجه ولقوله عليه الصلاة والسلام: إذا كان للرجل امرأتان
~~فمال إلى إحداهما جاء يوم القيامة وأحد شقيه مائل ولما ثبت أنه عليه الصلاة
~~والسلام كان إذا ms0553 أراد السفر أقرع بينهن واختلفوا في مقام الزوج عند البكر
~~والثيب وهل يحتسب به أو لا يحتسب إذا كانت له زوجة أخرى؟ فقال مالك
~~والشافعي وأصحابهما: يقيم عند البكر سبعا وعند الثيب ثلاثا، ولا يحتسب إذا
~~كان له امرأة أخرى بأيام التي تزوج، وقال أبو حنيفة: الإقامة عندهن سواء
~~بكرا كانت أو ثيبا. ويحتسب بالإقامة عندها إن كانت له زوجة أخرى. وسبب
~~اختلافهم:
# معارضة حديث أنس لحديث أم سلمة، وحديث أنس هو: أن النبي (ص) كان إذا تزوج
~~البكر أقام عندها سبعا، وإذا تزوج الثيب أقام عندها ثلاثا وحديث أم سلمة هو
~~أن النبي (ص) تزوجها فأصبحت عنده فقال: ليس بك على أهلك هوا إن شئت سبعت
~~عندك وسبعت عندهن وإن شئت ثلثت عندك ودرت فقالت: ثلث وحديث أم سلمة هو مدني
~~متفق عليه خرجه مالك والبخاري ومسلم، وحديث أنس حديث بصري خرجه أبو داود،
~~فصار أهل المدينة إلى ما خرجه أهل البصرة، وصار أهل الكوفة إلى ما خرجه أهل
~~المدينة. واختلف أصحاب مالك في هل مقامه عند البكر سبعا وعند الثيب ثلاثا
~~واجب أو مستحب؟ فقال ابن القاسم: هو واجب: وقال ابن عبد الحكم: يستحب. وسبب
~~الخلاف:
# حمل فعله عليه الصلاة والسلام على الندب أعلى الوجوب. وأما حقوق الزوج
~~على الزوجة بالرضاع وخدمة البيت على اختلاف بينهم في ذلك، وذلك أن قوما
~~أوجبوا عليها الرضاع على الاطلاق، وقوم لم يوجبوا ذلك عليها بإطلاق وقوم
~~أوجبوا ذلك على الدنيئة PageV02P045
# ولم يوجبوا ذلك على الشريفة، إلا أن يكون الطفل لا يقبل إلا ثديها، وهو
~~مشهور قول مالك. وسبب اختلافهم: هل آية الرضاع متضمنة حكم الرضاع: أعني
~~إيجابه، أو متضمنة أمره فقط؟ فمن قال أمره قال: لا يجب عليها الرضاع إذ لا
~~دليل هنا على الوجوب، ومن قال تتضمن الامر بالرضاع وإيجابه وأنها من
~~الاخبار التي مفهومها مفهوم الامر قال: يجب عليها الارضاع. وأما من فرق بين
~~الدنيئة والشريفة فاعتبر في ذلك العرف والعادة. وأما المطلقة فلا رضاع
~~عليها إلا أن لا ms0554 يقبل ثدي غيرها فعليها الارضاع وعلى الزوج أجر الرضاع، هذا
~~إجماع لقوله سبحانه وتعالى: * (فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن) * والجمهور
~~على أن الحضانة للأم إذا طلقها الزوج وكان الولد صغيرا لقوله عليه الصلاة
~~والسلام من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة
~~ولان الأمة والمسبية إذا لم يفرق بينها وبين ولدها فأخص بذلك الحرة.
~~واختلفوا إذا بلغ الولد حد التمييز فقال قوم: يخير، ومنهم الشافعي واحتجوا
~~بأثر ورد في ذلك، وبقي قوم على الأصل لأنه لم يصح عندهم هذا الحديث،
~~والجمهور على أن تزويجها لغير الأب يقطع الحضانة لما روي أن رسول الله (ص)
~~قال أنت أحق به ما لم تنكحي ومن لم يصح عنده هذا الحديث طرد الأصل. (وأما
~~نقل الحضانة من الأم إلى غير الأب فليس في ذلك شئ يعتمد عليه).
# الباب الخامس:
# في الأنكحة المنهي عنها بالشرع والأنكحة الفاسدة وحكمها والأنكحة التي
~~ورد النهي فيها مصرحا أربعة: نكاح الشغار، ونكاح المتعة، والخطبة على خطبة
~~أخيه، ونكاح المحلل. فأما نكاح الشغار فإنهم اتفقوا على أن صفته هو أن ينكح
~~الرجل وليته رجلا آخر على أن ينكح الآخر وليته ولا صداق بينهما إلا بضع هذه
~~ببضع الأخرى، واتفقوا على أنه نكاح غير جائز لثبوت النهي عنه، واختلفوا إذا
~~وقع هل يصحح بمهر المثل أم لا؟ فقال مالك:
# لا يصحح ويفسخ أبدا قبل الدخول وبعده، وبه قال الشافعي إلا أنه قال: إن
~~سمى لإحداهما صداقا أو لهما معا فالنكاح ثابت بمهر المثل، والمهر الذي
~~سمياه فاسد، وقال أبو حنيفة:
# نكاح الشغار يصح بفرض صداق المثل، وبه قال الليث وأحمد وإسحاق وأبو ثور
~~والطبري.
# وسبب اختلافهم: هل النهي المعلق بذلك معلل بعدم العوض أو PageV02P046
# غير معلل؟ فإن قلنا غير معلل لزم الفسخ على الاطلاق، وإن قلنا العلة عدم
~~الصداق صح بفرض صداق المثل مثل العقد على خمر أو على خنزير، وقد أجمعوا على
~~أن النكاح المنعقد على الخمر والخنزير لا يفسخ إذا فات بالدخول. ويكون فيه
~~مهر ms0555 المثل، وكأن مالكا رضي الله عنه رأى أن الصداق وإن لم يكن من شرط صحة
~~العقد ففساد العقد ههنا من قبل فساد الصداق مخصوص لتعلق النهي به، أو رأى
~~أن النهي إنما يتعلق بنفس تعيين العقد، والنهي يدل على فساد المنهي.
# أما نكاح المتعة، فإنه وإن تواترت الاخبار عن رسول الله (ص) بتحريمه إلا
~~أنها اختلفت في الوقت الذي وقع فيه التحريم، ففي بعض الروايات أنه حرمها
~~يوم خيبر، وفي بعضها يوم الفتح، وفي بعضها في غزوة تبوك، وفي بعضها في حجة
~~الوداع، وفي بعضها في عمرة القضاء، وفي بعضها في عام أوطاس، وأكثر الصحابة
~~وجميع فقهاء الأمصار على تحريمها، واشتهر عن ابن عباس تحليلها، وتبع ابن
~~عباس على القول بها أصحابه من أهل مكة وأهل اليمن، ورووا أن ابن عباس كان
~~يحتج لذلك لقوله تعالى: * (فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن فريضة ولا
~~جناح عليكم) * وفي حرف عنه: إلى أجل مسمى. وروي عنه أنه قال: ما كانت
~~المتعة إلا رحمة من الله عز وجل رحم بها أمة محمد (ص)، ولولا نهي عمر عنها
~~ما اضطر إلى الزنا إلا شقي. وهذا الذي روي عن ابن عباس رواه عنه ابن جريج
~~وعمرو بن دينار. وعن عطاء قال: سمعت جابر بن عبد الله يقول: تمتعنا على عهد
~~رسول الله (ص) وأبي بكر ونصفا من خلافة عمر ثم نهى عنها عمر الناس.
# وأما اختلافهم في النكاح الذي تقع فيه الخطبة على خطبة غيره، فقد تقدم أن
~~فيه ثلاثة أقوال: قول بالفسخ، وقول بعدم الفسخ. وفرق بين أن ترد الخطبة على
~~خطبة الغير بعد الركون والقرب من التمام أو لا ترد وهو مذهب مالك.
# وأما نكاح المحلل: أعني الذي يقصد بنكاحه تحليل المطلقة ثلاثا، فإن مالكا
~~قال:
# هو نكاح مفسوخ، وقال أبو حنيفة والشافعي: هو نكاح صحيح. وسبب اختلافهم:
~~اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام لعن الله المحلل الحديث. فمن
~~فهم من اللعن التأثيم فقط قال: النكاح صحيح، ومن فهم من التأثيم فساد ms0556 العقد
~~تشبيها بالنهي الذي يدل على فساد النهي عنه قال: النكاح فاسد. فهذه هي
~~الأنكحة الفاسدة بالنهي. وأما الأنكحة الفاسدة بمفهوم الشرع فإنها تفيد إما
~~بإسقاط شرط من شروط صحة النكاح. أو لتغيير حكم واجب بالشرع من أحكامه مما
~~هو عن الله عز وجل، وإما بزيادة تعود إلى إبطال شرط من شروط PageV02P047
# الصحة. وأما الزيادات التي تعرض من هذا المعنى فإنها لا تفسد النكاح
~~باتفاق، وإنما اختلف العلماء فلزوم الشروط التي بهذه الصفة أو لا لزومها،
~~مثل أن يشترط عليه أن لا يتزوج عليها أو لا يتسرى أو لا ينقلها من بلدها،
~~فقال مالك: إن اشترط ذلك لم تلزمه إلا أن يكون في ذلك يمين بعتق أو طلاق،
~~فإن ذلك يلزمه إلا أن يطلق أو يعتق من أقسم عليه، فلا يلزم الشرط الأول
~~أيضا، وكذلك قال الشافعي وأبو حنيفة. وقال الأوزاعي وابن شبرمة: لها شرطها
~~وعليه الوفاء، وقال ابن شهاب: كان من أدركت من العلماء يقضون بها، وقول
~~الجماعة مروي عن علي، وقول الأوزاعي مروي عن عمر. وسبب اختلافهم: معارضة
~~العموم للخصوص. فأما العموم فحديث عائشة رضي الله عنها: أن النبي (ص) خطب
~~الناس فقال في خطبته كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل ولو كان مائة شرط
~~وأما الخصوص فحديث عقبة بن عامر عن النبي (ص) أنه قال أحق الشروط أن يوفى
~~به ما استحللتم به الفروج والحديثان صحيحان خرجهما البخاري ومسلم، إلا أن
~~المشهور عند الأصوليين القضاء بالخصوص على العموم وهو لزوم الشروط وهو ظاهر
~~ما وقع في العتبية وإن كان المشهور خلاف ذلك. وأما الشروط المقيدة بوضع من
~~الصداق فإنه قد اختلف فيها المذهب اختلافا كثيرا: أعني في لزومها أو عدم
~~لزومها، وليس كتابنا هذا موضوعا على الفروع.
# وأما حكم الأنكحة الفاسدة إذا وقعت فمنها ما اتفقوا على فسخه قبل الدخول
~~وبعده. وهو ما كان منها فاسدا بإسقاط شرط متفق على وجوب صحة النكاح بوجوده،
~~مثل أن ينكح محرمة العين، ومنها ما اختلفوا فيه بحسب اختلافهم ms0557 في ضعف علة
~~الفساد وقوتها ولماذا يرجع من الاخلال بشروط الصحة ومالك في هذا الجنس -
~~وذلك في الأكثر - يفسخه قبل الدخول ويثبته بعده والأصل فيه عنده أن لا فسخ،
~~ولكنه يحتاط بمنزلة ما يرى في كثير من البيع الفاسد أنه يفوت بحوالة
~~الأسواق وغير ذلك، ويشبه أن تكون هذه عنده هي الأنكحة المكروهة، وإلا فلا
~~وجه للفرق بين الدخول وعدم الدخول، والاضطراب في المذهب في هذا الباب كثير،
~~وكأن هذا راجع عنده إلى قوة دليل الفسخ وضعفه: فمتى كان الدليل عنده قويا
~~فسخ قبله وبعده، ومتى كان ضعيفا فسخ قبل ولم يفسخ بعد، وسواء كان الدليل
~~القوي متفقا عليه أو مختلفا فيه. ومن قبل هذا أيضا اختلف المذهب في وقوع
~~الميراث في الأنكحة الفاسدة إذا وقع الموت قبل الفسخ وكذلك وقوع الطلاق
~~فيه، فمرة اعتبر فيه الاختلاف والاتفاق، ومرة اعتبر فيه الفسخ بعد الدخول
~~أو عدمه، وقد نرى أن نقطع ههنا القول في هذا الكتاب، فإن ما ذكرنا منه
~~كفاية بحسب غرضنا المقصود. PageV02P048
# كتاب الطلاق والكلام في هذا الباب ينحصر في أربع جمل: الجملة الأولى: في
~~أنواع الطلاق. الجملة الثانية: في أركان الطلاق. الجملة الثالثة: في
~~الرجعة. الجملة الرابعة: في أحكام المطلقات.
# الجملة الأولى وفي هذه الجملة خمسة أبواب: الباب الأول: في معرفة الطلاق
~~البائن والرجعي. الباب الثاني: في معرفة الطلاق السني من البدعي. الباب
~~الثالث: في الخلع.
# الباب الرابع: في تمييز الطلاق من الفسخ. الباب الخامس: في التخيير
~~والتمليك.
# الباب الأول: في معرفة الطلاق البائن والرجعي واتفقوا على أن الطلاق
~~نوعان: بائن ورجعي. وأن الرجعي هو الذي يملك فيه الزوج رجعتها من غير
~~اختيارها وأن من شرطه أن يكون في مدخول بها، وإنما اتفقوا على هذا لقوله
~~تعالى: * (يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن وأحصوا العدة) *
~~إلى قوله تعالى:
# * (لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا) * وللحديث الثابت أيضا من حديث ابن عمر
~~أنه (ص) أمره أن يراجع زوجته لما طلقها حائضا. ولا خلاف في هذا. وأما
~~الطلاق ms0558 البائن، فإنهم اتفقوا على أن البينونة إنما توجد للطلاق من قبل عدم
~~الدخول ومن قبل عدد التطليقات ومن قبل العوض في الخلع على اختلاف بينهم هل
~~الخلع طلاق أو فسخ على ما سيأتي بعد. واتفقوا على أن العدد الذي يوجب
~~البينونة في طلاق الحر ثلاث تطليقات إذا وقعت مفترقات لقوله تعالى: *
~~(الطلاق مرتان) * الآية. واختلفوا إذا وقعت ثلاثا في اللفظ دون الفعل،
~~وكذلك اتفق الجمهور على أن الرق مؤثر في اسقاط أعداد الطلاق، وأن الذي يوجب
~~البينونة في الرق اثنتان. واختلفوا هل هذا معتبر برق الزوج أو برق الزوجة
~~أم برق من رق منهما، ففي هذا الباب إذن ثلاث مسائل:
# المسألة الأولى: جمهور فقهاء الأمصار على أن الطلاق بلفظ الثلاث حكمه حكم
~~الطلقة الثالثة، وقال أهل الظاهر وجماعة: حكمه حكم الواحدة ولا تأثير للفظ
~~في ذلك، وحجة هؤلاء ظاهر قوله تعالى: * (الطلاق مرتان) * إلى قوله في
~~الثالثة * (فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره) * والمطلق
~~بلفظ الثلاث مطلق واحدة لا مطلق PageV02P049
# ثلاث، واحتجوا أيضا بما خرجه البخاري ومسلم عن ابن عباس قال: كان الطلاق
~~على عهد رسول الله (ص) وأبي بكر وسنتين من خلافة عمر طلاق الثلاث واحدة
~~فأمضاه عليهم عمر واحتجوا أيضا بما رواه ابن إسحاق عن عكرمة عن ابن عباس
~~قال طلق ركانة زوجه ثلاثا في مجلس واحد، فحزن عليها حزنا شديدا، فسأله رسول
~~الله (ص): كيف طلقتها؟
# قال: طلقتها ثلاثا في مجلس س واحد، قال: إنما تلك طلقة واحدة فارتجعها
~~وقد احتج من انتصر لقول الجمهور بأن حديث ابن عباس الواقع في الصحيحين إنما
~~رواه عنه من أصحابه طاوس، وأن جلة أصحابه رووا عنه لزوم الثلاث منهم سعيد
~~بن جبير ومجاهد وعطاء وعمرو بن دينار وجماعة غيرهم، وأن حديث ابن إسحاق
~~وهم، وإنما روى الثقات أنه طلق ركانة زوجه البتة لا ثلاثا. وسبب الخلاف: هل
~~الحكم الذي جعله الشرع من البينونة للطلقة الثالثة يقع بإلزام المكلف نفسه
~~هذا الحكم في طلقة واحدة أم ms0559 ليس يقع؟ ولا يلزم من ذلك إلا ما ألزم الشرع؟
~~فمن شبه الطلاق بالأفعال التي يشترط في صحة وقوعها كون الشروط الشرعية فيها
~~كالنكاح والبيوع قال: لا يلزم، ومن شبهه بالنذور والايمان التي ما التزم
~~العبد منها لزمه على أي صفة كان ألزم الطلاق كيفما ألزمه المطلق نفسه، وكأن
~~الجمهور غلبوا حكم التغليظ في الطلاق سدا للذريعة ولكن تبطل بذاك الرخصة
~~الشرعية والرفق المقصود في ذلك أعني في قوله تعالى: * (لعل الله يحد ث بعد
~~ذلك أمرا) *.
# المسألة الثانية: وأما اختلافهم في اعتبار نقص عدد الطلاق البائن بالرق
~~فمنهم من قال المعتبر فيه الرجال، فإذا كان الزوج عبدا كان طلاقه البائن
~~الطلقة الثانية، سواء كانت الزوجة حرة أو أمة، وبهذا قال مالك والشافعي،
~~ومن الصحابة عثمان بن عفان وزيد بن ثابت وابن عباس، وإن كان اختلف عنده في
~~ذلك، لكن الأشهر عنه هو هذا القول. ومنهم من قال: إن الاعتبار في ذلك هو
~~بالنساء، فإذا كانت الزوجة أمة كان طلاقها البائن الطلقة الثانية سواء كان
~~الزوج عبدا أو حرا. وممن قال بهذا القول من الصحابة: علي وابن مسعود، ومن
~~فقهاء الأمصار أبو حنيفة وغيره. وفي المسألة قول أشذ من هذين، وهو أن
~~الطلاق يعتبر برق من رق منهما، قال ذلك عثمان البتي وغيره وروي عن ابن عمر.
~~وسبب هذا الاختلاف: هل المؤثر في هذا هو رق المرأة أو رق الرجل، فمن قال
~~التأثير في هذا هو لمن بيده الطلاق قال: يعتبر بالرجال ومن قال التأثير في
~~هذا الذي يقع عليه الطلاق قال: هو حكم من أحكام المطلقة فشبهوها بالعدة.
~~وقد أجمعوا على أن العدة بالنساء: أي نقصانها تابع لرق النساء. واحتج
~~الفريق الأول بما روي عن ابن عباس مرفوعا إلى النبي عليه الصلاة والسلام
~~أنه قال الطلاق بالرجال، والعدة بالنساء إلا أنه حديث لم يثبت في الصحاح.
~~PageV02P050
# وأما من اعتبر من رق منهما فإنه جعل سبب ذلك هو الرق مطلقا ولم يجعل سبب
~~ذلك لا الذكورية ولا الأنوثية مع الرق. ms0560
# المسألة الثالثة: وأما كون الرق مؤثرا في نقصان عدد الطلاق فإنه حكى قوم
~~أنه إجماع، وأبو محمد بن حزم وجماعة من أهل الظاهر مخالفون فيه، ويرون أن
~~الحر والعد في هذا سواء. وسبب الخلاف: معارضة الظاهر في هذا للقياس، وذلك
~~أن الجمهور صاروا إلى هذا المكان قياس طلاق العبد والأمة على حدودهما، وقد
~~أجمعوا على كون الرق مؤثرا في نقصان الحد. أما أهل الظاهر فلما كان الأصل
~~عندهم أن حكم العبد في التكاليف حكم الحر إلا ما أخرجه الدليل، والدليل
~~عندهم هو نص أو ظاهر من الكتاب أو السنة، ولم يكن هناك دليل مسموع صحيح وجب
~~أن يبقى العبد على أصله، ويشبه أن يكون قياس الطلاق على الحد غير سديد، لان
~~المقصود بنقصان الحد رخصة للعبد لمكان نقصه، وأن الفاحشة ليست تقبح منه
~~قبحها من الحر. وأما نقصان الطلاق فهو من باب التغليظ، لان وقوع التحريم
~~على الانسان بتطليقتين أغلظ من وقوعه بثلاث لما عسى أن يقع في ذلك من الندم
~~والشرع إنما سلك في ذلك سبيل الوسط، وذلك أنه لو كانت الرجعة دائمة بيد
~~الزوجة لعنتت المرأة وشقيت، ولو كانت البينونة واقعة في الطلقة الواحدة
~~لعنت الزوج من قبل الندم، وكان ذلك عسرا عليه، فجمع الله بهذه الشريعة بين
~~المصلحتين، ولذلك ما نرى - والله أعلم - أن من ألزم الطلاق الثلاث في
~~واحدة، فقد رفع الحكمة الموجودة في هذه السنة المشروعة.
# الباب الثاني: في معرفة الطلاق السني من البدعي أجمع العلماء على أن
~~المطلق للسنة في المدخول بها هو الذي يطلق امرأته في طهر لم يمسها فيه طلقة
~~واحدة، وأن المطلق في الحيض أو الطهر الذي مسها فيه غير مطلق للسنة وإنما
~~أجمعوا على هذا لما ثبت من حديث ابن عمر أنه طلق امرأته وهي حائض على عهد
~~رسول الله (ص)، فقال عليه الصلاة والسلام: مره فليراجعها حتى تطهر ثم تحيض
~~ثم تطهر، ثم إن شاء أمسك وإن شاء طلق قبل أن يمس فتلك العدة التي أمر الله
~~أن تطلق ms0561 لها النساء. واختلفوا من هذا الباب في ثلاثة مواضع: الموضع الأول:
~~هل من شرطه أن لا يتبعها طلاقا في العدة؟ والثاني: هل المطلق ثلاثا: أعني
~~بلفظ الثلاث مطلق للسنة أم لا؟ والثالث: في حكم من طلق في وقت الحيض.
# أما الموضع الأول: فإنه اختلف فيه مالك وأبو حنيفة ومن تبعهما، فقال
~~مالك: من شرطها أن لا يتبعها في العدة طلاقا آخر. وقال أبو حنيفة: إن طلقها
~~عند كل طهر طلقة واحدة كان مطلقا للسنة. وسبب هذا الاختلاف: هل من شرط هذا
~~الطلاق أن يكون في حال PageV02P051
# الزوجية بعد رجعة أم ليس من شرطه؟ فمن قال هو من شرطه قال: لا يتبعها فيه
~~طلاقا، ومن قال ليس من شرطه أتبعها الطلاق ولا خلاف بينهم في وقوع الطلاق
~~المتبع.
# وأما الموضع الثاني: فإن مالكا ذهب إلى أن المطلق ثلاثا بلفظ واحد مطلق
~~لغير سنة وذهب الشافعي إلى أنه مطلق للسنة. وسبب الخلاف: معارضة إقراره
~~عليه الصلاة والسلام للمطلق بين يديه ثلاثا في لفظة واحدة لمفهوم الكتاب في
~~حكم الطلقة الثالثة. والحديث الذي احتج به الشافعي هو ما ثبت من أن
~~العجلاني طلق زوجته ثلاثا بحضرة رسول الله (ص) بعد الفراغ من الملاعنة قال:
~~فلو كان بدعة لما أقره رسول الله (ص). وأما مالك فلما رأى أن المطلق بلفظ
~~الثلاث رافع للرخصة التي جعلها الله في العدد قال فيه إنه ليس للسنة.
# واعتذر أصحابه عن الحديث بأن المتلاعنين عنده قد وقعت الفرقة بينهما من
~~قبل التلاعن نفسه، فوقع الطلاق على غير محله، فلم يتصف لا بسنة ولا ببدعة،
~~وقول مالك - والله أعلم - أظهر ههنا من قول الشافعي.
# وأما الموضع الثالث: في حكم من طلق في وقت الحيض فإن الناس اختلفوا من
~~ذلك في مواضع: منها أن الجمهور قالوا يمضي طلاقه، وقالت فرقة: لا ينفذ ولا
~~يقع، والذين قالوا ينفذ قالوا: يؤمر بالرجعة وهؤلاء افترقوا فرقتين فقوم
~~رأوا أن ذلك واجب وأنه يجبر على ذلك، وبه قال مالك وأصحابه. وقالت فرقة بل
~~يندب إلى ms0562 ذلك ولا يجبر، وبه قال الشافعي وأبو حنيفة والثوري وأحمد والذين
~~أوجبوا الاجبار اختلفوا في الزمان الذي يقع فيه الاجبار، فقال مالك وأكثر
~~أصحابه ابن القاسم وغيره يجبر ما لم تنقض عدتها، وقال أشهب: لا يجبر إلا في
~~الحيضة الأولى. والذين قالوا بالأمر بالرجعة اختلفوا متى يوقع الطلاق بعد
~~الرجعة إن شاء، فقوم اشترطوا في الرجعة أن يمسكها حتى تطهر من تلك الحيضة
~~ثم تحيض ثم تطهر، ثم إن شاء طلقها وإن شاء أمسكها، وبه قال مالك والشافعي
~~وجماعة، وقوم قالوا: بل يراجعها، فإن طهرت من تلك الحيضة التي طلقها فيها
~~فإن شاء أمسك وإن شاء طلق، وبه قال أبو حنيفة والكوفيون، وكل من اشترط في
~~طلاق السنة أن يطلقها في طهر لم يمسها فيه لم ير الامر بالرجعة إذا طلقها
~~في طهر مسها فيه، فهنا إذن أربع مسائل: أحدها: هل يقع هذا الطلاق أم لا؟
~~والثانية: إن وقع فهل يجبر على الرجعة أم يؤمر فقط؟ والثالثة: متى يوقع
~~الطلاق بعد الاجبار أو الندب.
# والرابعة: متى يقع الاجبار.
# أما المسألة الأولى: فإن الجمهور إنما صاروا إلى أن الطلاق إن وقع في
~~الحيض اعتد به، وكان طلاقا لقوله (ص) في حديث ابن عمر مره فليراجعها قالوا:
~~والرجعة لا تكون إلا بعد طلاق، وروى الشافعي عن مسلم بن خالد عن ابن جريج
~~أنهم أرسلوا إلى نافع يسألونه هل حسبت تطليقة ابن عمر على عهد رسول الله
~~(ص)؟ قال نعم، وروى أنه PageV02P052
# الذي كان يفتي به ابن عمر. وأما من لم ير هذا الطلاق واقعا فإنه اعتمد
~~عموم قوله (ص):
# كل فعل أو عمل ليس عليه أمرنا فهو رد وقالوا: أمر رسول الله (ص) برده
~~يشعر بعدم نفوذه ووقوعه. وبالجملة فسبب الاختلاف: هل الشروط التي اشترطها
~~الشرع في الطلاق السني هي شروط صحة وإجزاء. أم شروط كمال وتمام؟ فمن قال
~~شروط إجزاء قال: لا يقع الطلاق الذي عدم هذه الصفة، ومن قال: شروط كمال
~~وتمام قال يقع ويندب إلى أن يقع كاملا، ولذلك ms0563 من قال بوقوع الطلاق وجبره
~~على الرجعة فقد تناقض، فتدبر ذلك.
# وأما المسألة الثانية: وهي هل يجبر على الرجعة أو لا يجبر؟ فمن اعتمد
~~ظاهر الامر وهو الوجوب على ما هو عليه عند الجمهور قال: يجبر، ومن لحظ هذا
~~المعنى الذي قلناه من كون الطلاق واقعا قال: هذا الامر هو على الندب.
# وأما المسألة الثالثة: وهي متى يوقع الطلاق بعد الاجبار فإن من اشترط في
~~ذلك أن يمسكها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر فإنما صار لذلك لأنه المنصوص عليه
~~في حديث ابن عمر المتقدم قالوا: والمعنى في ذلك لتصح الرجعة بالوطئ في
~~الطهر الذي بعد الحيض لأنه لو طلقها في الطهر الذي بعد الحيضة لم يكن عليها
~~من الطلاق الآخر عدة لأنه كان يكون كالمطلق قبل الدخول. وبالجملة فقالوا إن
~~من شرط الرجعة وجود زمان يصح فيه الوطئ، وعلى هذا التعليل يكون من شروط
~~طلاق السنة أن يطلقها في طهر لم يطلق في الحيضة التي قبله، وهو أحد الشروط
~~المشترطة عند مالك في طلاق السنة فيما ذكره عبد الوهاب، وأما الذين لم
~~يشترطوا ذلك، فإنهم صاروا إلى ما روى يونس بن جبير وسعيد بن جبير وابن
~~سيرين ومن تابعهم عن ابن عمر في هذا الحديث أنه قال: يراجعها فإذا طهرت
~~طلقها إن شاء، وقالوا: المعنى في ذلك أنه إنما أمر بالرجوع عقوبة له لأنه
~~طلق في زمان كره له فيه الطلاق، فإذا ذهب ذلك الزمان وقع منه الطلاق على
~~وجه غير مكروه فسبب اختلافهم تعارض الآثار في هذه المسألة وتعارض مفهوم
~~العلة.
# وأما المسألة الرابعة: وهي متى يجبر؟ فإنما ذهب مالك إلى أنه يجبر على
~~رجعتها لطول زمان العدة لأنه الزمان الذي له فيه ارتجاعها. وأما أشهب فإنه
~~إنما صار في هذا إلى ظاهر الحديث، لان فيه مره فليراجعها حتى تطهر فدل ذلك
~~على أن المراجعة كانت في الحيضة، وأيضا فإنه قال: إنه أمر بمراجعتها لئلا
~~تطول عليها العدة، فإنه إذا وقع عليها الطلاق في الحيضة لم تعتد بها ms0564 بإجماع
~~فإن قلنا إن يراجعها في غير الحيضة كان ذلك عليها أطول، وعلى هذا التعليل
~~فينبغي أن يجوز إيقاع الطلاق في الطهر الذي بعد الحيضة.
# فسبب الاختلاف هو سبب اختلافهم في علة الامر بالرد. PageV02P053
# الباب الثالث: في الخلع واسم الخلع والفدية والصلح والمبارأة كلها تؤول
~~إلى معنى واحد، وهو بذل المرأة العوض على طلاقها، إلا أن اسم الخلع يختص
~~ببذلها له جميع ما أعطاها والصلح ببعضه والفدية بأكثره والمبارأة بإسقاطها
~~عنه حقا لها عليه - على ما زعم الفقهاء -. والكلام ينحصر في أصول هذا النوع
~~من الفراق في أربعة فصول: في جواز وقوعه أولا، ثم ثانيا: في شروط وقوعه:
~~أعني جواز وقوعه، ثم ثالثا: في نوعه: أعني هل هو طلاق أو فسخ؟ ثم رابعا:
~~فيما يلحقه من الاحكام.
# الفصل الأول: في جواز وقوعه فأما جواز وقوعه فعليه أكثر العلماء. والأصل
~~في ذلك الكتاب والسنة، أما الكتاب فقوله تعالى: * (فلا جناح عليهما فيما
~~افتدت به) *. وأما السنة فحديث ابن عباس أن امرأة ثابت بن قيس أتت النبي
~~(ص) فقالت: يا رسول الله.. ثابت بن قيس لا أعيب عليه في خلق ولا دين، ولكن
~~أكره الكفر بعد الدخول في الاسلام، فقال رسول الله (ص): أتردين عليه
~~حديقته؟ قالت: نعم. قال رسول الله (ص): اقبل الحديقة وطلقها طلقة واحدة
~~خرجه بهذا اللفظ البخاري وأبو داود والنسائي، وهو حديث متفق على صحته، وشذ
~~أبو بكر ابن عبد الله المزيني عن الجمهور فقال: لا يحل للزوج أن يأخذ من
~~زوجته شيئا، واستدل على ذلك بأنه زعم أن قوله تعالى: * (فلا جناح عليهما
~~فيما افتدت به) * منسوخ بقوله تعالى:
# * (وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه
~~شيئا) * الآية.
# والجمهور على أن معنى ذلك بغير رضاها، وأما برضاها فجائز. فسبب الخلاف
~~حمل هذا اللفظ على عمومه أو على خصوصه.
# الفصل الثاني: في شروط وقوعه فأما شروط جوازه فمنها ما يرجع إلى القدر
~~الذي يجوز فيه، ومنها ما يرجع إلى صفة الشئ الذي يجوز ms0565 به ومنها ما يرجع إلى
~~الحال التي يجوز فيها، ومنها ما يرجع إلى صفة من يجوز له الخلع من النساء
~~أو من أوليائهن ممن لا تملك أمرها، ففي هذا الفصل أربع مسائل:
# المسألة الأولى: أما مقدار ما يجوز لها أن تختلع به فإن مالكا والشافعي
~~وجماعة قالوا: جائز أن تختلع المرأة بأكثر مما يصير لها من الزوج في صداقها
~~إذا كان النشوز من PageV02P054
# قبلها وبمثله وبأقل منه. وقال قائلون: ليس له أن يأخذ أكثر مما أعطاها
~~على ظاهر حديث ثابت. فمن شبهه بسائر الأعواض في المعاملات رأى أن القدر فيه
~~راجع إلى الرضا، ومن أخذ بظاهر الحديث لم يجز أكثر من ذلك. وكأنه رآه من
~~باب أخذ المال بغير حق.
# المسألة الثانية: وأما صفة العوض، فإن الشافعي وأبا حنيفة يشترطان فيه أن
~~يكون معلوم الصفة ومعلوم الوجوب. ومالك يجيز فيه المجهول الوجود والقدر
~~والمعدوم، مثل الآبق والشارد والثمرة التي لم يبد صلاحها والعبد غير
~~الموصوف. وحكي عن أبي حنيفة جواز الغرر ومنع المعدوم. وسبب الخلاف: تردد
~~العوض ههنا بين العوض في البيوع أو الأشياء الموهوبة والموصى بها. فمن
~~شبهها بالبيوع اشترط فيه ما يشترط في البيوع وفي أعواض البيوع. ومن شبهه
~~بالهبات لم يشترط ذلك. واختلفوا إذا وقع الخلع بما لا يحل كالخمر والخنزير
~~هل يجب لها عوض أم لا بعد اتفاقهم على أن الطلاق يقع؟ فقال مالك:
# لا يستحق عوضا. وبه قال أبو حنيفة، وقال الشافعي: يجب لها مهر المثل.
# المسألة الثالثة: وأما ما يرجع إلى الحال التي يجوز فيها الخلع من التي
~~لا يجوز فإن الجمهور على أن الخلع جائز مع التراضي إذا لم يكن سبب رضاها
~~بما تعطيه إضراره بها.
# والأصل في ذلك قوله تعالى: * (ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن إلا
~~أن يأتين بفاحشة مبينة) * وقوله تعالى: * (فإن خفتم ألا يقيما حدود الله
~~فلا جناح عليهما فيما افتدت به) * وشذ أبو قلابة والحسن البصري فقالا: لا
~~يحل للرجل الخلع عليها حتى يشاهدها تزني، وحملوا الفاحشة في ms0566 الآية على
~~الزنا، وقال داود: لا يجوز إلا بشرط الخوف أن لا يقيما حدود الله على ظاهر
~~الآية، وشذ النعمان فقال: يجوز الخلع مع الاضرار، والفقه أن الفداء إنما
~~جعل للمرأة في مقابلة ما بيد الرجل من الطلاق، فإنه لما جعل الطلاق بيد
~~الرجل إذا فرك المرأة جعل الخلع بيد المرأة إذا فركت الرجل، فيتحصل في
~~الخلع خمسة أقوال: قول إنه لا يجوز أصلا. وقول إنه يجوز على كل حال: أي مع
~~الضرر.
# وقول إنه لا يجوز إلا مع مشاهدة الزنا. وقول مع خوف أن لا يقيما حدود
~~الله. وقول إنه يجوز في كل حال إلا مع الضرر، وهو المشهور.
# المسألة الرابعة: وأما من يجوز له الخلع ممن لا يجوز فإنه لا خلاف عند
~~الجمهور أن الرشيدة تخالع عن نفسها، وأن الأمة لا تخالع عن نفسها إلا برضا
~~سيدها، وكذلك السفيهة مع وليها عند من يرى الحجر، وقال مالك: يخالع الأب
~~على ابنته الصغيرة كما PageV02P055
# ينكحها وكذلك على ابنه الصغير لأنه عنده يطلق عليه والخلاف في الابن
~~الصغير، قال الشافعي وأبو حنيفة: لا يجوز لأنه لا يطلق عليه عندهم والله
~~أعلم. وخلع المريضة يجوز عند مالك إذا كان بقدر ميراثه منها، وروى ابن نافع
~~عن مالك أنه يجوز خلعها بالثلث كله، وقال الشافعي: لو اختلعت بقدر مهر
~~مثلها جاز، وكان من رأس المال، وإن زاد على ذلك كانت الزيادة من الثلث.
~~وأما المهملة التي لا وصي لها ولا أب فقال ابن القاسم: يجوز خلعها إذا كان
~~خلع مثلها، والجمهور على أنه يجوز خلع المالكة لنفسها، وشذ الحسن وابن
~~سيرين فقالا: لا يجوز الخلع إلا بإذن السلطان.
# الفصل الثالث: في نوعه وأما نوع الخلع فجمهور العلماء على أنه طلاق، وبه
~~قال مالك، وأبو حنيفة سوى بين الطلاق والفسخ، وقال الشافعي: هو فسخ، وبه
~~قال أحمد وداود ومن الصحابة ابن عباس. وقد روي عن الشافعي أنه كناية، فإن
~~أراد به الطلاق كان طلاقا وإلا كان فسخا، وقد قيل عنه في قوله الجديد ms0567 إنه
~~طلاق. وفائدة الفرق هل يعتد به في التطليقات أم لا؟
# وجمهور من رأى أنه طلاق يجعله بائنا، لأنه لو كان للزوج في العدة منه
~~الرجعة عليها لم يكن لافتدائها معنى، وقال أبو ثور: إن لم يكن بلفظ الطلاق
~~لم يكن له عليها رجعة، وإن كان بلفظ الطلاق كان له عليها الرجعة. فاحتج من
~~جعله طلاقا بأن الفسوخ إنما هي التي تقتضي الفرقة الغالبة للزوج في الفراق
~~مما ليس يرجع إلى اختياره، وهذا راجع إلى الاختيار فليس بفسخ، واحتج من لم
~~يره طلاقا بأن الله تبارك وتعالى ذكر في كتابه الطلاق فقال: * (الطلاق
~~مرتان) * ثم ذكر الافتداء ثم قال: * (فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح
~~زوجا غيره) * فلو كان الافتداء طلاقا لكان الطلاق الذي لا تحل له فيه إلا
~~بعد زوج هو الطلاق الرابع، وعند هؤلاء أن الفسوخ تقع بالتراضي قياسا على
~~فسوخ البيع: أعني الإقالة، وعند المخالف أن الآية إنما تضمنت حكم الافتداء
~~على أنه شئ يلحق جميع أنواع الطلاق لا أنه شئ غير الطلاق. فسبب الخلاف: هل
~~اقتران العوض بهذه الفرقة يخرجها من نوع فرقة الطلاق إلى نوع فرقة الفسخ أم
~~ليس يخرجها؟
# الفصل الرابع: فيما يلحقه من الاحكام وأما لواحقه ففروع كثيرة، لكن نذكر
~~منها ما شهر: فمنها هل يرتدف على المختلعة طلاق أم لا؟ فقال مالك: لا يرتدف
~~إلا إن كان الكلام متصلا، وقال الشافعي: لا يرتدف وإن كان الكلام متصلا،
~~وقال أبو حنيفة: يرتدف، ولم يفرق بين الفور والتراخي. وسبب PageV02P056
# الخلاف: أن العدة عند الفريق الأول من أحكام الطلاق، وعند أبي حنيفة من
~~أحكام النكاح، ولذلك لا يجوز عنده أن ينكح مع المبتوتة أختها. فمن رآها من
~~أحكام النكاح ارتدف الطلاق عنده، ومن لم ير ذلك لم يرتدف، ومنها أن جمهور
~~العلماء أجمعوا على أنه لا رجعة للزوج على المختلعة في العدة. إلا ما روي
~~عن سعيد بن المسيب وابن شهاب أنهما قالا:
# إن رد لها ما أخذ منها في العدة أشهد ms0568 على رجعتها. والفرق الذي ذكرناه عن
~~أبي ثور بين أن يكون بلفظ الطلاق أو لا يكون. ومنها أن الجمهور أجمعوا على
~~أن له أن يتزوجها برضاها في عدتها، وقالت فرقة من المتأخرين: لا يتزوجها هو
~~ولا غيره في العدة. وسبب اختلافهم: هل المنع من النكاح في العدة عبادة أو
~~ليس بعبادة بل معلل؟ واختلفوا في عدة المختلعة وسيأتي بعد. واختلفوا إذا
~~اختلف الزوج والزوجة في مقدار العدد الذي وقع به الخلع فقال مالك: القول
~~قوله إن لم يكن هنالك بينة. وقال الشافعي: يتحالفان ويكون عليها مهر المثل
~~شبه الشافعي اختلافها باختلاف المتبايعين، وقال مالك: هي مدعى عليها وهو
~~مدع. ومسائل هذا الباب كثيرة وليس مما يليق بقصدنا.
# الباب الرابع: في تمييز الطلاق من الفسخ واختلف قول مالك رحمه الله في
~~الفرق بين الفسخ الذي لا يعتد به في التطليقات الثلاث وبين الطلاق الذي
~~يعتد به في الثلاث إلى قولين: أحدهما: أن النكاح إن كان فيه خلاف خارج عن
~~مذهبه: أعني في جوازه. وكان الخلاف مشهورا فالفرقة عنده فيه لكلامه مثل
~~الحكم بتزويج المرأة نفسها والمحرم، فهذه على هذه الرواية هي طلاق لا فسخ.
# والقول الثاني: أن الاعتبار في ذلك هو بالسبب الموجب لا للتفرق. فإن كان
~~غير راجع إلى الزوجين مما لو أراد الإقامة على الزوجية معه لم يصح كان فسخا
~~مثل نكاح المحرمة بالرضاع أو النكاح أو العدة وإن كان مما لهما أن يقيما
~~عليه مثل الرد بالعيب كان طلاقا.
# الباب الخامس: في التخيير والتمليك ومما يعد من أنواع الطلاق مما يرى أن
~~له أحكاما خاصة: التمليك والتخيير، والتمليك عن مالك في المشهور غير
~~التخيير، وذلك أن التمليك هو عنده تمليك المرأة إيقاع الطلاق، فهو يحتمل
~~الواحدة فما فوقها، ولذلك له أن يناكرها عنده فيما فوق الواحدة، والخيار
~~بخلاف ذلك لأنه يقتضي إيقاع طلاق تنقطع معه العصمة إلا أن يكون تخييرا
~~مقيدا مثل أن يقول لها اختاري نفسك أو اختاري تطليقة أو تطليقتين. ففي
~~الخيار المطلق عند مالك ليس ms0569 لها إلا أن تختار زوجها أو تبين منه بالثلاث.
~~وإن اختارت واحدة لم يكن لها ذلك، والمملكة لا يبطل تمليكها عنده إن لم
~~توقع الطلاق حتى يطول الامر بها على إحدى الروايتين أو يتفرقا من المجلس.
~~والرواية الثانية أنه يبقى لها التمليك إلى أن ترد أو تطلق. والفرق عند
~~مالك بين التمليك وتوكيله إياها على تطليق نفسها أن في PageV02P057
# التوكيل له أن يعزلها قبل أن تطلق، وليس له ذلك في التمليك. وقال
~~الشافعي: اختاري وأمرك بيدك سواء، ولا يكون ذلك طلاقا إلا أن ينويه، وإن
~~نواه فهو ما أراد إن واحدة فواحدة وإن ثلاثا فثلاث، فله عنده أن يناكرها في
~~الطلاق نفسه، وفي العدد في الخيار أو التمليك، وهي عنده إن طلقت نفسها
~~رجعية، وكذلك هي عند مالك في التمليك. وقال أبو حنيفة وأصحابه: الخيار ليس
~~بطلاق، فإن طلقت نفسها في التمليك. واحدة فهي بائنة، وقال الثوري: الخيار
~~والتمليك واحد لا فرق بينهما، وقد قيل: القول قولها في أعداد الطلاق في
~~التمليك، وليس للزوج مناكرتها، وهذا القول مروي عن علي وابن المسيب وبه قال
~~الزهري وعطاء وقد قيل إنه ليس للمرأة في التمليك إلا أن تطلق نفسها تطليقة
~~واحدة، وذلك مروي عن ابن عباس وعمر رضي الله عنهما، روي أنه جاء ابن مسعود
~~رجل فقال: كان بيني وبين امرأتي بغض ما يكون بين الناس، فقالت: لو أن الذي
~~بيدك من أمري بيدي لعلمت كيف أصنع، قال: فإن الذي بيدي من أمرك بيدك، قالت:
~~فأنت طالق ثلاثا، قال: أراها واحدة وأنت أحق بها ما دامت في عدتها، وسألقى
~~أمير المؤمنين عمر، ثم لقيه فقص عليه القصة فقال: صنع الله بالرجال وفعل،
~~يعمدون إلى ما جعل الله في أيديهم فيجعلونه بأيدي النساء بفيها التراب،
~~ماذا قلت فيها؟ قال: قلت أراها واحدة وهو أحق بها قال: وأنا أرى ذلك، ولو
~~رأيت غير ذلك علمت أنك لم تصب. وقد قيل ليس التمليك بشئ لان ما جعل الشرع
~~بيد الرجل ليس يجوز أن يرجع إلى ms0570 يد المرأة بجعل جاعل. وكذلك التخيير وهو
~~قول أبي محمد بن حزم وقول مالك في المملكة أن لها الخيار في الطلاق أو
~~البقاء على العصمة ما دامت في المجلس وهو قول الشافعي وأبي حنيفة والأوزاعي
~~وجماعة فقهاء الأمصار، وعند الشافعي أن التمليك إذا أراد به الطلاق
~~كالوكالة. ولو أن يرجع في ذلك متى أحب ذلك ما لم يوقع الطلاق وإنما صار
~~الجمهور للقضاء بالتمليك أو التخيير، وجعل ذلك للنساء لما ثبت من تخيير
~~رسول الله (ص) نساءه، قالت عائشة: خيرنا رسول الله (ص) فاخترناه فلم يكن
~~طلاقا، لكن أهل الظاهر يرون أن معنى ذلك أنهن لو اخترن أنفسهن طلقهن رسول
~~الله (ص) لا أنهن كن يطلقن بنفس اختيار الطلاق. وإنما صار جمهور الفقهاء
~~إلى أن التخيير والتمليك واحد في الحكم، لان من عرف دلالة اللغة أن من ملك
~~إنسانا أمرا من الأمور إن شاء أن يفعله أو لا يفعله فإنه قد خيره. وأما
~~مالك فيرى أن قوله لها اختاريني أو اختاري نفسك أنه ظاهر بعرف الشرع في
~~معنى البينونة بتخيير رسول الله (ص) نساءه لان المفهوم منه إنما كان
~~البينونة. وإنما رأى مالك أنه لا يقبل قول الزوج في التمليك أنه لم يرد به
~~طلاقا إذا زعم ذلك لأنه لفظ ظاهر في معنى جعل الطلاق بيدها. وأما الشافعي
~~فلما لم يكن اللفظ عنده نصا اعتبر فيه النية.
# فسبب الخلاف: هل يغلب ظاهر اللفظ أو دعوى النية. وكذلك فعل في التخيير،
~~وإنما PageV02P058
# اتفقوا على أن له مناكرتها في العدد: أعني في لفظ التمليك، لأنه لا يدل
~~عليه دلالة محتملة فضلا عن ظاهره. وإنما رأى مالك والشافعي أنه إذا طلقت
~~نفسها بتمليكه إياها طلقة واحدة أنها تكون رجعية، لان الطلاق إنما يحمل على
~~العرف الشرعي وهو طلاق السنة. وإنما رأى أبو حنيفة أنها بائنة لأنه إذا كان
~~له عليها رجعة لم يكن لما طلبت من التمليك فائدة ولما قصد هو من ذلك. وأما
~~من رأى أن لها أن تطلق نفسها في التمليك ms0571 ثلاثا وأنه ليس للزوج مناكرتها في
~~ذلك، فلان معنى التمليك عنده إنما هو تصيير جميع ما كان بيد الرجل من
~~الطلاق بيد المرأة فهي مخيرة فيما توقعه من أعداد الطلاق. وأما من جعل
~~التمليك طلقة واحدة فقط أو التخيير، فإنما ذهب إلى أنه أقل ما ينطلق عليه
~~الاسم، واحتياطا للرجال لان العلة في جعل الطلاق بأيدي الرجال دون النساء
~~هو لنقصان عقلهن وغلبة الشهوة عليهن مع سوء المعاشرة، وجمهور العلماء على
~~أن المرأة إذا اختارت زوجها أنه ليس بطلاق لقول عائشة المتقدم. وروي عن
~~الحسن البصري أنها إذا اختارت زوجها فواحدة، وإذا اختارت نفسها فثلاث،
~~فيتحصل في هذه المسألة الخلاف في ثلاثة مواضع، أحدها: أنه لا يقع بواحد
~~منهما طلاق. والثاني: أنه تقع بينهما فرقة. والثالث: الفرق بين التخيير
~~والتمليك فيما تملك به المرأة، أعني أن تملك بالتخيير البينونة، وبالتمليك
~~ما دون البينونة، وإذا قلنا بالبينونة فقيل تملك واحدة، وقيل تملك الثلاث،
~~وإذا قلنا إنها تملك واحدة فقيل رجعية، وقيل بائنة. وأما حكم الألفاظ التي
~~تجيب بها المرأة في التخيير والتمليك فهي ترجع إلى حكم الألفاظ التي يقع
~~بها الطلاق في كونها صريحة أو كناية أو محتملة، وسيأتي تفصيل ذلك عند
~~التكلم في ألفاظ الطلاق.
# الجملة الثانية وفي هذه الجملة ثلاثة أبواب: الباب الأول: في ألفاظ
~~الطلاق وشروطه. الباب الثاني: في تفصيل من يجوز طلاقه ممن لا يجوز. الباب
~~الثالث: في تفصيل من يقع عليها الطلاق من النساء ممن لا يقع.
# الباب الأول: في ألفاظ الطلاق وشروطه وهذا الباب فيه فصلان: الفصل الأول:
~~في أنواع ألفاظ الطلاق المطلقة. الفصل الثاني: في أنواع ألفا الطلاق
~~المقيدة.
# الفصل الأول: في أنواع ألفاظ الطلاق المطلقة أجمع المسلمون على أن الطلاق
~~يقع إذا كان بنية وبلفظ صريح. واختلفوا هل يقع بالنية مع اللفظ الذي ليس
~~بصريح أو بالنية دون اللفظ، أو باللفظ دون النية، فمن اشترط فيه النية
~~واللفظ الصريح فاتباعا لظاهر الشرع، وكذلك من أقام الظاهر مقام الصريح، ومن
~~شبهه بالعقد في النذر ms0572 وفي اليمين أوقعه بالنية فقط، ومن أعمل التهمة أوقعه
~~باللفظ فقط.
# واتفق الجمهور على أن ألفاظ الطلاق المطلقة صنفان: صريح، وكناية.
~~واختلفوا في PageV02P059
# تفصيل الصريح من الكناية وفي أحكامها وما يلزم فيها، ونحن إنما قصدنا من
~~ذلك ذكر المشهور وما يجري مجرى الأصول، فقال مالك وأصحابه: الصريح هو لفظ
~~الطلاق فقط، وما عدا ذلك كناية، وهي عنده على ضربين ظاهرة ومحمولة وبه قال
~~أبو حنيفة، وقال الشافعي: ألفاظ الطلاق الصريحة ثلاث: الطلاق، والفراق
~~والسراح، وهي المذكورة في القرآن، وقال بعض أهل الظاهر: لا يقع طلاق إلا
~~بهذه الثلاث. فهذا هو اختلافهم في صريح الطلاق من غير صريحه. وإنما اتفقوا
~~على أن لفظ الطلاق صريح لان دلالته على هذا المعنى الشرعي دلالة وضعية
~~بالشرع فصار أصلا في هذا الباب. وأما ألفاظ الفراق والسراح فهي مترددة بين
~~أن يكون للشرع فيها تصرف أعني أن تدل بعرف الشرع على المعنى الذي يدل عليه
~~الطلاق، أو هي باقية على دلالتها اللغوية، فإذا استعملت في هذا المعنى:
~~أعني في معنى الطلاق كانت مجازا إذ هذا هو معنى الكناية أعني اللفظ الذي
~~يكون مجازا في دلالته، وإنما ذهب مذهب إلى أنه لا يقع الطلاق إلا بهذه
~~الألفاظ الثلاث، لان الشرع إنما ورد بهذه الألفاظ الثلاثة وهي عبادة، ومن
~~شرطها اللفظ، فوجب أن يقتصر بها على اللفظ الشرعي الوارد فيها. فأما
~~اختلافهم في أحكام صريح ألفاظ الطلاق ففيه مسألتان مشهورتان: إحداهما: اتفق
~~مالك والشافعي وأبو حنيفة عليها.
# والثانية: اختلفوا فيها. فأما التي اتفقوا عليها فإن مالكا والشافعي وأبا
~~حنيفة قالوا: لا يقبل قول المطلق إذا نطق بألفاظ الطلاق إنه لم يرد به
~~طلاقا إذا قال لزوجته أنت طالق. وكذلك السراح والفراق عند الشافعي. واستثنت
~~المالكية بأن قالت: إلا أن تقترن بالحالة أو المرأة قرينة تدل على صدق
~~دعواه، مثل أن تسأله أن يطلقها من وثاق هي فيه وشبهه، فيقول لها أنت طالق.
~~وفقه المسألة عند الشافعي وأبي حنيفة أن الطلاق لا يحتاج عندهم إلى نية،
~~وأما مالك ms0573 فالمشهور عنه أن الطلاق عنده يحتاج إلى نية، لكن لم ينوه ههنا
~~لموضع التهم، ومن رأيه الحكم بالتهم سدا للذرائع، وذلك مما خالفه فيه
~~الشافعي وأبو حنفية. فيجب على رأي من يشترط النية في ألفاظ الطلاق ولا يحكم
~~بالتهم أن يصدقه فيما ادعى.
# وأما المسألة الثانية: فهي: اختلفوا فيمن قال لزوجته أنت طالق، وادعى أنه
~~أراد بذلك أكثر من واحدة إما اثنتين وإما ثلاثا، فقال مالك: هو ما نوى وقد
~~لزمه، وبه قال الشافعي إلا أن يقيد فيقول طلقة واحدة، وهذا القول هو
~~المختار عند أصحابه، وأما أبو حنيفة فقال: لا يقع ثلاثا بلفظ الطلاق لان
~~العدد لا يتضمنه لفظ الافراد، لا كناية ولا تصريحا. وسبب اختلافهم: هل يقع
~~الطلاق بالنية دون اللفظ أو بالنية مع اللفظ المحتمل؟
# فمن قال بالنية أوجب الثلاث، وكذلك من قال بالنية واللفظ المحتمل ورأي أن
~~لفظ الطلاق يحتمل العدد، ومن رأى أنه لا يحتمل العدد وأنه لا بد من اشتراط
~~اللفظ في الطلاق مع النية قال: لا يجب العدد وإن نواه، وهذه المسألة
~~اختلفوا فيها، وهي من مسائل شروط PageV02P060
# ألفاظ الطلاق: أعني اشتراط النية مع اللفظ، أو بانفراد أحدهما، فالمشهور
~~عن مالك أن الطلاق لا يقع إلا باللفظ والنية، وبه قال أبو حنيفة، وقد روي
~~عنه أنه يقع باللفظ دون النية، وعند الشافعي أن لفظ الطلاق الصريح لا يحتاج
~~إلى نية، فمن اكتفى بالنية احتج بقوله (ص) إنما الأعمال بالنيات ومن لم
~~يعتبر النية دون اللفظ احتج بقوله عليه الصلاة والسلام رفع عن أمتي الخطأ
~~والنسيان وما حدثت به أنفسها والنية دون قول حديث نفس. قال: وليس يلزم من
~~اشتراط النية في العمل في الحديث المتقدم أن تكون النية كافية بنفسها.
~~واختلف المذهب هل يقع بلفظ الطلاق في المدخول بها طلاق بائن إذا قصد ذلك
~~المطلق ولم يكن هنالك عوض؟ فقيل يقع، وقيل لا يقع، وهذه المسألة من مسائل
~~أحكام صريح ألفا الطلاق وأما ألفاظ الطلاق التي ليست بصريح، فمنها ما هي
~~كناية ظاهرة ms0574 عند مالك، ومنها ما هي كناية محتملة. ومذهب مالك أنه إذا ادعى
~~في الكناية الظاهرة أنه لم يرد طلاقا لم يقبل قوله إلا أن تكون هنالك قرينة
~~تدل على ذلك كرأيه في الصريح، وكذلك لا يقبل عنده ما يدعيه من دون الثلاث
~~في الكنايات الظاهرة وذلك في المدخول بها إلا أن يكون قال ذلك في الخلع.
~~وأما غير المدخول بها فيصدقه في الكناية الظاهرة فيما دون الثلاث، لان طلاق
~~غير المدخول بها بائن، وهذه هي مثل قولهم: حبلك على غاربك، ومثل البتة،
~~ومثل قولهم: أنت خلية وبرية. وأما مذهب الشافعي في الكنايات الظاهرة فإنه
~~يرجع في ذلك إلى ما نواه، فإن كان نوى طلاقا كان طلاقا وإن كان نوى ثلاثا
~~كان ثلاثا أو واحدة كان واحدة، ويصدق في ذلك. وقول أبي حنيفة في ذلك مثل
~~قول الشافعي، إلا أنه على أصله واحدة أو اثنتين وقع عنده طلقة واحدة بائنة،
~~وإن اقترنت به قرينة تدل على الطلاق وزعم أنه لم ينوه لم يصدق، وذلك إذا
~~كان عنده في مذاكراته الطلاق. وأبو حنيفة يطلق بالكنايات كلها إذا اقترنت
~~بها هذه القرينة إلا أربع: حبلك على غاربك، واعتدي، واستبرئي. وتقنعي،
~~لأنها عنده من المحتملة غير الظاهرة.
# وأما ألفاظ الطلاق المحتملة غير الظاهرة فعند مالك أنه يعتبر فيها نيته
~~كالحال عند الشافعي في الكناية الظاهرة، وخالفه في ذلك جمهور العلماء
~~فقالوا: ليس فيها شئ وإن نوى طلاقا فيحصل في الكنايات الظاهرة ثلاثة أقوال:
~~قول أن يصدق بإطلاق. وهو قول الشافعي، وقول إنه لا يصدق بإطلاق إلا أن يكون
~~هنالك قرينة وهو قول مالك، وقول إنه يصدق إلا أن يكون في مذاكرة الطلاق،
~~وهو قول أبي حنيفة. وفي المذهب خلاف في مسائل يتردد حملها بين الظاهر
~~والمحتمل، وبين قوتها وضعفها في الدلالة على صفة البينونة فوقع فيها
~~الاختلاف وهي راجعة إلى هذه الأصول، وإنما صار مالك إلى أن لا يقبل قوله في
~~الكنايات الظاهرة إنه لم يرد به طلاقا، لان العرف اللغوي والشرعي
~~PageV02P061
# شاهد عليه، ms0575 وذلك أن هذه الألفاظ إنما تلفظ بها الناس غالبا. والمراد بها
~~الطلاق، إلا أن يكون هنالك قرينة تدل على خلاف ذلك وإنما صار إلى أنه لا
~~يقبل قوله فيما يدعيه دون الثلاث، لأن الظاهر من هذه الألفاظ هو البينونة،
~~والبينونة لا تقع إلا خلعا عنده في المشهور أو ثلاثا، وإذا لم تقع خلعا
~~لأنه ليس هناك عوض فبقي أن يكون ثلاثا، وذلك في المدخول بها. ويتخرج على
~~القول في المذهب بأن البائن تقع من دون عوض ودون عدد أن يصدق في ذلك وتكون
~~واحدة بائنة، وحجة الشافعي أنه إذا وقع الاجماع على أنه يقبل قوله فيما دون
~~الثلاث في صريح ألفاظ الطلاق كان أحرى أن يقبل قوله في كنايته لان دلالة
~~الصريح أقوى من دلالة الكناية. ويشبه أن تقول المالكية إن لفظ الطلاق وإن
~~كان صريحا في الطلاق فليس بصريح في العدد، ومن الحجة للشافعي حديث ركانة
~~المتقدم، وهو مذهب عمر في حبلك على غاربك، وإنما صار الشافعي إلى أن الطلاق
~~في الكنايات الظاهرة إذا نوى ما دون الثلاث يكون رجعيا لحديث ركانة
~~المتقدم، وصار أبو حنيفة إلى أنه يكون بائنا لأنه المقصود به قطع العصمة
~~ولم يجعله ثلاثا لان الثلاث معنى زائد على البينونة عنده. فسبب اختلافهم:
~~هل يقدم عرف اللفظ على النية أو النية على عرف اللفظ؟ وإذا غلبنا عرف اللفظ
~~فهل يقتضي البينونة فقط أو العدد؟ فمن قدم النية لم يقض عليه بعرف اللفظ
~~ومن قدم العرف الظاهر لم يلتفت إلى النية. ومما اختلف فيه الصدر الأول
~~وفقهاء الأمصار من هذا الباب: أعني من جنس المسائل الداخلة في هذا الباب
~~لفظ التحريم: أعني من قال لزوجته أنت علي حرام وذلك أن مالكا قال: يحمل في
~~المدخول بها على البت: أي الثلاث وينوي في غير المدخول بها، وذلك على قياس
~~قوله المتقدم في الكنايات الظاهرة، وهو قول ابن أبي ليلى، وزيد بن ثابت
~~وعلي من الصحابة، وبه قال أصحابه إلا ابن الماجشون فإنه قال: لا ينوي في
~~غير ms0576 المدخول بها وتكون ثلاثا فهذا هو أحد الأقوال في هذه المسألة، والقول
~~الثاني: أنه إن نوى بذلك ثلاثا فهي ثلاث وإن نوى واحدة فهي واحدة بائنة،
~~وإن نوى يمينا فهو يمين يكفرها وإن لم ينو به طلاقا ولا يمينا فليس بشئ، هي
~~كذبة، وقال بهذا القول الثوري والقول الثالث: أن يكون أيضا ما نوى بها وإن
~~نوى واحدة فواحدة أو ثلاثا فثلاث، وإن لم ينو شيئا فهو يمين يكفرها، وهذا
~~القول قاله الأوزاعي. والقول الرابع: أن ينوي فيها في الموضعين في إرادة
~~الطلاق وفي عدده، فما نوى كان ما نوى، فإن نوى واحدة كان رجعيا، وإن أراد
~~تحريمها بغير طلاق فعليه كفارة يمين وهو قول الشافعي. والقول الخامس: أنه
~~ينوي أيضا في الطلاق وفي العدد، فإن نوى واحدة كانت بائنة، فإن لم ينو
~~طلاقا كان يمينا وهو مول، فإن نوى الكذب فليس بشئ، وهذا القول قاله أبو
~~حنيفة وأصحابه. والقول السادس: أنها يمين يكفرها ما يكفر اليمين، إلا أن
~~بعض هؤلاء قال يمين مغلظة، وهو قول عمر وابن PageV02P062
# مسعود وابن عباس وجماعة من التابعين، وقال ابن عباس وقد سئل عنها: لقد
~~كان لكم في رسول الله أسوة حسنة، خرجه البخاري ومسلم ذهب إلى الاحتجاج
~~بقوله تعالى:
# * (يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك) * الآية. والقول السابع: أن
~~تحريم المرأة كتحريم الماء، وليس فيه كفارة ولا طلاق لقوله تعالى: * (لا
~~تحرموا طيبات ما أحل الله لكم) * وهو قول مسروق والأجدع وأبي سلمة بن عبد
~~الرحمن والشعبي وغيرهم. ومن قال فيها إنها غير مغلظة بعضهم أوجب فيها
~~الواجب في الظهار. وبعضهم أوجب فيها عتق رقبة. وسبب الاختلاف: هل هو يمين
~~أو كناية؟ أو ليس بيمين ولا كناية؟ فهذه أصول ما يقع من الاختلاف في ألفاظ
~~الطلاق.
# الفصل الثاني: في ألفاظ الطلاق المقيدة والطلاق المقيد لا يخلو من قسمين:
~~إما تقييد اشتراط، أو تقييد استثناء، والتقيد المشترط لا يخلو أن يعلق
~~بمشيئة من له اختيار أو بوقوع فعل من الأفعال المستقبلة ms0577 أو بخروج شئ مجهول
~~العلم إلى الوجود على ما يدعيه المعلق للطلاق به مما لا يتوصل إلى علمه إلا
~~بعد خروجه إلى الحس، أو إلى الوجود أو بما لا سبيل إلى الوقوف عليه مما هو
~~ممكن أن يكون أو لا يكون. فأما تعليق الطلاق بالمشيئة فإنه لا يخلو أن
~~يعلقه بمشيئة الله أو بمشيئة مخلوق، فإذا علقه بمشيئة الله وسواء علقه على
~~جهة الشرط مثل أن يقول أنت طالق إن شاء الله، أو على جهة الاستثناء مثل أن
~~يقول أنت طالق إلا أن يشاء الله، فإن مالكا قال: لا يؤثر الاستثناء في
~~الطلاق شيئا وهو واقع ولا بد. وقال أبو حنيفة والشافعي إذا استثنى المطلق
~~مشيئة الله لم يقع الطلاق. وسبب الخلاف: هل يتعلق الاستثناء بالأفعال
~~الحاضرة الواقعة كتعلقه بالأفعال المستقبلة أو لا يتعلق؟ وذلك أن الطلاق هو
~~فعل حاضر، فمن قال لا يتعلق به قال: لا يؤثر الاستثناء ولا اشتراط المشيئة
~~في الطلاق، ومن قال يتعلق به قال: يؤثر فيه، وأما إن علق الطلاق بمشيئة من
~~تصح مشيئته ويتوصل إلى علمها فلا خلاف في مذهب مالك أن الطلاق يقف على
~~اختيار الذي علق الطلاق بمشيئته. وأما تعليق الطلاق بمشيئة من لا مشيئة له،
~~ففي خلاف في المذهب، قيل يلزمه الطلاق، وقيل لا يلزمه، والصبي والمجنون
~~داخلان في هذا المعنى فمن شبهه بطلاق الهزل وكان الطلاق بالهزل عنده يقع
~~قال: يقع هذا الطلا، ومن اعتبر وجود الشرط قال: لا يقع لان الشرط قد عدم
~~ههنا. وأما تعليق الطلاق بالأفعال المستقبلة، فإن الأفعال التي يعلق بها
~~توجد على ثلاثة أضرب: أحدها: ما يمكن PageV02P063
# أن يقع أو لا يقع على السواء كدخول الدار وقدوم زيد، فهذا يقف وقوع
~~الطلاق فيه على وجود الشرط بلا خلاف. وأما ما لا بد من وقوعه كطلوع الشمس
~~غدا، فهذا يقع ناجزا عند مالك، ويقف وقوعه عند الشافعي وأبي حنيفة على وجود
~~الشرط، فمن شبهه بالشرط الممكن الوقوع قال: لا يقع إلا بوقوع الشرط، ومن
~~شبهه بالوطئ ms0578 الواقع في الاجل بنكاح المتعة لكونه وطئا مستباحا إلى أجل قال:
~~يقع الطلاق، الثالث هو الأغلب منه بحسب العادة وقوع الشرط، وقد لا يقع
~~كتعليق الطلاق بوضع الحمل ومجئ الحيض والطهر، ففي ذلك روايتان عن مالك:
# إحداهما: وقوع الطلاق ناجزا، والثانية: وقوعه على وجود شرطه، وهو الذي
~~يأتي على مذهب أبي حنيفة والشافعي، والقول بإنجاز الطلاق في هذا يضعف لأنه
~~مشبه عنده بما يقع ولا بد، والخلاف فيه قوي. وأما تعليق الطلاق بالشرط
~~المجهول الوجود فإن كان لا سبيل إلى علمه مثل أن يقول: إن كان خلق الله
~~اليوم في بحر القلزم حوتا بصفة كذا فأنت طالق. فلا خلاف أعلمه في المذهب أن
~~الطلاق يقع في هذا، وأما إن علقه بشئ يمكن أن يعلم بخروجه إلى الوجود مثل
~~أن يقول: إن ولدت أنثى فأنت طالق فإن الطلاق يتوقف على خروج ذلك الشئ إلى
~~الوجود. وأما إن حلف بالطلاق أنها تلد أنثى، فإن الطلاق في الحين يقع عنده
~~وإن ولدت أنثى، وكان هذا من باب التغليظ، والقياس يوجب أن يوقف الطلاق على
~~خروج ذلك الشئ أو ضده. ومن قول مالك إنه إذا أوجب الطلاق على نفسه بشرط أن
~~يفعل فعلا من الأفعال أنه لا يحنث حتى يفعل ذلك الفعل، وإذا أوجب الطلاق
~~على نفسه بشرط ترك فعل من الأفعال فإنه على الحنث حتى يفعل ويوقف عنده عن
~~وطئ زوجته، فإن امتنع عن ذلك الفعل أكثر من مدة أجل الايلاء ضرب له أجل
~~الايلاء ولكن لا يقع عنده حتى يفوت الفعل إن كان مما يقع فوته، ومن العلماء
~~من يرى أنه على بر حتى يفوت الفعل، وإن كان مما لا يفوت كان على البر حتى
~~يموت. ومن هذا الباب اختلافهم في تبعيض المطلقة، أو تبعيض الطلاق وارداف
~~الطلاق على الطلاق. فأما مسألة تبعيض المطلقة، فإن مالكا قال إذا قال يدك
~~أو رجلك أو شعرك طالق طلقت عليه، وقال أبو حنيفة: لا تطلق إلا بذكر عضو
~~يعبر به عن جملة البدن كالرأس والقلب ms0579 والفرج، وكذلك تطلق عنده إذا طلق
~~الجزء منها، مثل الثلث أو الربع، وقال داود: لا تطلق، وكذلك إذا قال عند
~~مالك: طلقتك نصف تطليقة طلقت، لان هذا كله عنده لا يتبعض، وعند المخالف إذا
~~تبعض لم يقع وأما إذا قال لغير المدخول بها: أنت طالق أنت طالق أنت طالق
~~نسقا، فإنه يكون ثلاثا عند مالك، وقال أبو حنيفة والشافعي: يقع واحدة فمن
~~شبه تكرار اللفظ بلفظه بالعدد، أعني بقوله طلقتك ثلاثا قال: يقع الطلاق
~~ثلاثا، ومن رأى أنه باللفظة الواحدة قد بانت منه قال: لا يقع عليها الثاني
~~والثالث. ولا خلاف بين المسلمين في ارتدافه في الطلاق الرجعي. وأما الطلاق
~~المقيد بالاستثناء فإنما يتصور في العدد فقط، فإذا طلق أعدادا من الطلاق،
~~فلا يخلو من ثلاثة أحوال: إما أن يستثني ذلك العدد بعينه، مثل أن يقول: أنت
~~طالق PageV02P064
# ثلاثا إلا ثلاثا، أو اثنتين إلا اثنتين، وإما أن يستثني ما هو أقل، فإما
~~أن يستثني ما هو أقل مما هو أكثر، وإما أن يستثني ما هو أكثر مما هو أقل،
~~فإذا استثنى الأقل من الأكثر، فلا خلاف أعلمه أن الاستثناء يصح ويسقط
~~المستثنى، مثل أن يقول: أنت طالق ثلاثا إلا واحدة، وأما إن استثنى الأكثر
~~من الأقل فيتوجه فيه قولان: أحدهما: أن الاستثناء لا يصح وهو مبني على من
~~منع أن يستثني الأكثر من الأقل. والآخر: أن الاستثناء يصح، وهو قول مالك.
~~وأما إذا استثنى ذلك العدد بعينه مثل أن يقول: أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا،
~~فإن مالكا قال: يقع الطلاق لأنه اتهمه على أنه رجوع منه. وأما إذا لم يقل
~~بالتهمة وكان قصده بذلك استحالة وقوع الطلاق فلا طلاق عليه. كما لو قال أنت
~~طالق لا طالق معا. فإن وقوع الشئ مع ضده مستحيل.
# وشذ أبو محمد بن حزم فقال: لا يقع طلاق بصفة لم تقع بعد ولا بفعل لم يقع،
~~لان الطلاق لا يقع في وقت وقوعه إلا بإيقاع من يطلق في ذلك الوقت ولا دليل
~~من كتاب ولا ms0580 سنة ولا إجماع على وقوع طلاق في وقت لم يوقعه فيه المطلق،
~~وإنما ألزم نفسه إيقاعه فيه، فإن قلنا باللزوم لزم أن يوقف عند ذلك الوقت
~~حتى يوقع. هذا قياس قوله عندي وحجته. وإن كنت لست أذكر في هذا الوقت
~~احتجاجه في ذلك.
# الفصل الثاني: في المطلق الجائز الطلاق واتفقوا على أنه الزوج العاقل
~~البالغ الحر غير المكره، واختلفوا في طلاق المكره والسكران وطلاق المريض
~~وطلاق المقارب للبلوغ. واتفقوا على أنه يقع طلاق المريض إن صح واختلفوا هل
~~ترثه إن مات أم لا؟ فأما طلاق المكره فإنه غير واقع عند مالك والشافعي
~~وأحمد وداود وجماعة، وبه قال عبد الله بن عمر وابن الزبير وعمر بن الخطاب
~~وعلي بن أبي طالب وابن عباس وفرق أصحاب الشافعي بين أن ينوي الطلاق أولا
~~ينوي شيئا، فإن نوى الطلاق فعنهم قولان أصحهما لزومه، وإن لم ينو فقولان
~~أصحهما أنه لا يلزم، وقال أبو حنيفة وأصحابه: هو واقع. وكذلك عتقه دون
~~بيعه، ففرقوا بين البيع والطلاق والعتق. وسبب الخلاف: هل المطلق من قبل
~~الاكراه مختار أم ليس بمختار؟ لأنه ليس يكره على اللفظ إذ كان اللفظ إنما
~~يقع باختياره. والمكره على الحقيقة هو الذي لم يكن له اختيار في إيقاع الشئ
~~أصلا، وكل واحد من الفريقين يحتج بقوله عليه الصلاة والسلام رفع عن أمتي
~~الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه ولكن الأظهر أن المكره على الطلاق وإن
~~كان موقعا للفظ باختياره أنه ينطلق عليه في الشرع اسم المكره لقوله تعالى:
~~* (إلا من أكره وقلبه مطمئن بالايمان) * وإنما فرق أبو حنيفة بين البيع
~~والطلاق، لان الطلاق مغلظ فيه، ولذلك استوى جده وهزله. وأما طلاق الصبي،
~~فإن المشهور عن مالك أنه لا يلزمه PageV02P065
# حتى يبلغ، وقال في مختصر ما ليس في المختصر: إنه يلزمه إذا ناهز
~~الاحتلام، وبه قال أحمد بن حنبل إذا هو أطاق صيام رمضان، وقال عطاء: إذا
~~بلغ اثنتي عشرة سنة جاز طلاقه، وروي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه. وأما
~~طلاق السكران، فالجمهور ms0581 من الفقهاء على وقوعه، وقال قوم: لا يقع، منهم
~~المزني وبعض أصحاب أبي حنيفة. والسبب في اختلافهم: هل حكمه حكم المجنون أم
~~بينهما فرق؟ فمن قال هو والمجنون سواء إذ كان كلاهما فاقدا للعقل، ومن شرط
~~التكليف العقل قال: لا يقع، ومن قال الفرق بينهما أن السكران أدخل الفساد
~~على عقله بإرادته والمجنون بخلاف ذلك ألزم السكران الطلاق، وذلك من باب
~~التغليظ عليه، واختلف الفقهاء فيما يلزم السكران بالجملة من الاحكام وما لا
~~يلزمه، فقال مالك: يلزمه الطلاق والعتق والقود من الجراح والقتل، ولم يلزمه
~~النكاح ولا البيع، وألزمه أبو حنيفة كل شئ، وقال الليث: كل ما جاء من منطق
~~السكران فموضوع عنه، ولا يلزمه طلاق ولا عتق ولا نكاح ولا بيع ولا حد في
~~قذف، وكل ما جنته جوارحه فلازم له، فيحد في الشرب والقتل والزنا والسرقة
~~وثبت عن عثمان بن عفان رضي الله عنه أنه كان لا يرى طلاق السكران، وزعم بعض
~~أهل العلم أنه لا مخالف لعثمان في ذلك من الصحابة. وقول من قال: إن كل طلاق
~~جائز إلا طلاق المعتوه ليس نصا في إلزام السكران الطلاق لان السكران معتوه
~~ما، وبه قال داود وأبو ثور وإسحاق وجماعة من التابعين: أعني أن طلاقه ليس
~~يلزم، وعن الشافعي القولان في ذلك، واختار أكثر أصحابه قوله الموافق
~~للجمهور واختار المزني من أصحابه أن طلاقه غير واقع. وأما المريض الذي يطلق
~~طلاقا بائنا ويموت من مرضه، فإن مالكا وجماعة يقول: ترثه زوجته، والشافعي
~~وجماعة لا يورثها، والذين قالوا بتوريثها انقسموا ثلاث فرق: ففرقة قالت لها
~~الميراث ما دامت في العدة، وممن قال بذلك أبو حنيفة وأصحابه والثوري. وقال
~~قوم: لها الميراث ما لم تتزوج، وممن قال بهذا أحمد وابن أبي ليلى، وقال
~~قوم: بل ترث كانت في العدة أو لم تكن، تزوجت أم لم تتزوج، وهو مذهب مالك
~~والليث. وسبب الخلاف: اختلافهم في وجوب العمل بسد الذرائع، وذلك أنه لما
~~كان المريض يتهم في أن يكون إنما طلق في مرضه ms0582 زوجته ليقطع حظها من الميراث،
~~فمن قال بسد الذرائع أوجب ميراثها، ومن لم يقل بسد الذرائع ولحظ وجوب
~~الطلاق لم يوجب له ميراثا، وذلك أن هذه الطائفة تقول: إن كان الطلاق قد وقع
~~فيجب أن يقع بجميع أحكامه لأنهم قالوا: إنه لا يرثها إن ماتت. وإن كان لم
~~يقع فالزوجية باقية بجميع أحكامها، ولا بد لخصومهم من أحد الجوابين، لأنه
~~يعسر أن يقال إن في الشرع نوعا من الطلاق توجد له بعض أحكام الطلاق وبعض
~~أحكام الزوجية، وأعسر من ذلك القول بالفرق بين أن يصح أو لا يصح، لان هذا
~~يكون طلاقا موقوف الحكم إلى أن يصح أو لا يصح وهذا كله مما يعسر القول به
~~في الشرع، ولكن PageV02P066
# إنما أنس القائلون به أنه فتوى عثمان وعمر حتى زعمت المالكية أنه إجماع
~~الصحابة، ولا معنى لقولهم فالخلاف فيه عن ابن الزبير مشهور. وأما من رأى
~~أنها ترث في العدة، فلان العدة عنده من بعض أحكام الزوجية، وكأنه شبهها
~~بالمطلقة الرجعية، وروي هذا القول عن عمر وعن عائشة. وأما من اشترط في
~~توريثها ما لم تتزوج فإنه لحظ في ذلك إجماع المسلمين على أن المرأة الواحدة
~~لا ترث زوجين، ولكون التهمة هي العلة عند الذين أوجبوا الميراث. واختلفوا
~~إذا طلبت هي الطلاق أو ملكها أمرها الزوج فطلقت نفسها، فقال أبو حنيفة: لا
~~ترث أصلا، وفرق الأوزاعي بين التمليك والطلاق فقال: ليس لها الميراث في
~~التمليك، ولها في الطلاق. وسوى مالك في ذلك كله حتى لقد قال: إن ماتت لا
~~يرثها، وترثه هي إن مات، وهذا مخالف للأصول جدا.
# الباب الثالث: فيمن يتعلق به الطلاق من النساء ومن لا يتعلق وأما من يقع
~~طلاقه من النساء، فإنهم اتفقوا على أن الطلاق يقع على النساء اللاتي في
~~عصمة أزواجهن، أو قبل أن تنقضي عددهن في الطلاق الرجعي، وأنه لا يقع على
~~الأجنبيات: أعني الطلاق المعلق. وأما تعليق الطلاق على الأجنبيات بشرط
~~التزويج مثل أن يقول: إن نكحت فلانة فهي طالق فإن للعلماء في ms0583 ذلك ثلاثة
~~مذاهب: قول إن الطلاق لا يتعلق بأجنبية أصلا عم المطلق أو خص، وهو قول
~~الشافعي وأحمد وداود وجماعة، وقول إنه يتعلق بشرط التزويج عم المطلق جميع
~~النساء أو خصص، وهو قول أبي حنيفة وجماعة، وقول إنه إن عم جميع النساء لم
~~يلزمه، وإن خصص لزمه، وهو قول مالك وأصحابه، أعني مثل أن يقول: كل امرأة
~~أتزوجها من بني فلان أو من بلد كذا فهي طالق، وكذلك في وقت كذا، فإن هؤلاء
~~يطلقن عند مالك إذا زوجن. وسبب الخلاف: هل من شرط وقوع الطلاق وجود الملك
~~متقدما بالزمان على الطلاق أم ليس ذلك من شرطه؟ فمن قال هو من شرطه قال: لا
~~يتعلق الطلاق بالأجنبية، ومن قال ليس من شرطه إلا وجود الملك فقط قال: يقع
~~بالأجنبية. وأما الفرق بين التعميم والتخصيص فاستحسان مبني على المصلحة،
~~وذلك أنه إذا عمم فأوجبنا عليه التعميم لم يجد سبيلا إلى النكاح الحلال،
~~فكان ذلك عنتا به وحرجا، وكأنه من باب نذر المعصية، وأما إذا خصص فليس
~~الامر كذلك إذا ألزمناه الطلاق، واحتج الشافعي بحديث عمرو بن شعيب عن أبيه
~~عن جده قال: قال رسول الله (ص) لا طلاق إلا من بعد نكاح وفي رواية أخرى لا
~~طلاق فيما لا يملك ولا عتق فيما لا يملك وثبت ذلك عن علي ومعاذ وجابر بن
~~عبد الله وابن عباس وعائشة، وروي مثل قول أبي حنيفة عن عمر وابن مسعود،
~~وضعف قوم الرواية بذلك عن عمر رضي الله عنهم.
# الجملة الثالثة في الرجعة بعد الطلاق. ولما كان الطلاق على ضربين: بائن،
~~PageV02P067
# ورجعي، وكانت أحكام الرجعة بعد الطلاق البائن غير أحكام الرجعة بعد
~~الطلاق الرجعي وجب أن يكون في هذا الجنس بابان: الباب الأول: في أحكام
~~الرجعة في الطلاق الرجعي.
# الباب الثاني: في أحكام الارتجاع في الطلاق البائن.
# الباب الأول: في أحكام الرجعة في الطلاق الرجعي وأجمع المسلمون على أن
~~الزوج يملك رجعة الزوجة في الطلاق الرجعي ما دامت في العدة من غير اعتبار
~~رضاه لقوله تعالى: ms0584 * (وبعولتهن أحق بردهن في ذلك) * وأن من شرط هذا الطلاق
~~تقدم المسيس له. واتفقوا على أنها تكون بالقول والاشهاد.
# واختلفوا هل الاشهاد شرط في صحتها أم ليس بشرط؟ وكذلك اختلفوا هل تصح
~~الرجعة بالوطئ؟ فأما الاشهاد فذهب مالك إلى أنه مستحب، وذهب الشافعي إلى
~~أنه واجب. وسبب الخلاف: معارضة القياس للظاهر، وذلك أن ظاهر قوله تعالى: *
~~(وأشهدوا ذوي عدل منكم) * يقتضي الوجوب، وتشبيه هذا الحق بسائر الحقوق التي
~~يقبضها الانسان يقتضي أن لا يجب الاشهاد. فكان الجمع بين القياس والآية حمل
~~الآية على الندب. وأما اختلافهم فيما تكون به الرجعة، فإن قوما قالوا: لا
~~تكون الرجعة إلا بالقول فقط، وبه قال الشافعي، وقوم قالوا: تكون رجعتها
~~بالوطئ. وهؤلاء انقسموا قسمين:
# فقال قوم: لا تصح الرجعة بالوطئ إلا إذا نوى بذلك الرجعة، لان الفعل عنده
~~يتنزل منزلة القول مع النية، وهو قول مالك. وأما أبو حنيفة فأجاز الرجعة
~~بالوطئ إذا نوى بذلك الرجعة ودون النية. فأما الشافعي فقاس الرجعة على
~~النكاح وقال: قد أمر الله بالاشهاد، ولا يكون الاشهاد إلا على القول. وأما
~~سبب الاختلاف بين مالك وأبي حنيفة فإن أبا حنيفة يرى أن الرجعية محللة
~~الوطئ عنده قياسا على المولى منها وعلى المظاهرة ولان الملك لم ينفصل عنده،
~~ولذلك كان التوارث بينهما، وعند مالك أن وطئ الرجعية حرام حتى يرتجعها، فلا
~~بد عنده من النية، فهذا هو اختلافهم في شروط صحة الرجعة. واختلفوا في مقدار
~~ما يجوز للزوج أن يطلع عليه من المطلقة الرجعية ما دامت في العدة، فقال
~~مالك: لا يخلو معها ولا يدخل عليها إلا بإذنها ولا ينظر إلى شعرها، ولا بأس
~~أن يأكل معها إذا كان معهما غيرهما. وحكى ابن القاسم أنه رجع عن إباحة
~~الأكل معها، وقال أبو حنيفة: لا بأس أن تتزين الرجعية لزوجها وتتطيب له
~~وتتشوف وتبدي البنان والكحل، وبه قال الثوري وأبو يوسف والأوزاعي، وكلهم
~~قالوا: لا يدخل عليها إلا أن تعلم بدخوله بقول أو حركة من تنحنح أو خفق نعل
~~واختلفوا في ms0585 هذا PageV02P068
# الباب في الرجل يطلق زوجته طلقة رجعية وهو غائب ثم يراجعها فيبلغها
~~الطلاق ولا يبلغها الرجعة فتتزوج إذا انقضت عدتها، فذهب مالك إلى أنها للذي
~~عقد عليها النكاح دخل بها أو لم يدخل، هذا قوله في الموطأ، وبه قال
~~الأوزاعي والليث. وروى عنه ابن القاسم أنه رجع عن القول الأول، وأنه قال:
~~الأول أولى بها إلا أن يدخل الثاني، وبالقول الأول قال المدنيون من أصحابه.
~~قالوا: ولم يرجع عنه لأنه أثبته في موطئه إلى يوم مات وهو يقرأ عليه، وهو
~~قول عمر بن الخطاب ورواه عنه مالك في الموطأ، وأما الشافعي والكوفيون وأبو
~~حنيفة وغيرهم فقالوا: زوجها الأول الذي ارتجعها أحق بها دخل بها الثاني أو
~~لم يدخل، وبه قال داود وأبو ثور، وهو مروي عن علي وهو الأبين. وقد روي عن
~~عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه قال في هذه المسألة: إن الزوج الذي ارتجعها
~~مخير بين أن تكون امرأته أو أن يرجع عليها بما كان أصدقها، وحجة مالك في
~~الرواية الأولى ما رواه ابن وهب عن يونس عن ابن شهاب عن سعيد بن المسيب أنه
~~قال: مضت السنة في الذي يطلق امرأته ثم يراجعها فيكتمها رجعتها حتى تحل
~~فتنكح زوجا غيره أنه ليس له من أمرها شئ ولكنها لمن تزوجها، وقد قيل إن هذا
~~الحديث إنما يروى عن ابن شهاب فقط. وحجة الفريق الأول أن العلماء قد أجمعوا
~~على أن الرجعة صحيحة وإن لم تعلم بها المرأة، بدليل أنهم قد أجمعوا على أن
~~الأول أحق بها قبل أن تتزوج، وإذا كانت الرجعة صحيحة كان زواج الثاني
~~فاسدا، فإن نكاح الغير لا تأثير له في إبطال الرجعة لا قبل الدخول ولا بعد
~~الدخول وهو الأظهر إن شاء الله، ويشهد لهذا ما خرجه الترمذي عن سمرة بن
~~جندب أن النبي (ص) قال أيما امرأة تزوجها اثنان فهي للأول منهما، ومن باع
~~بيعا من رجلين فهو للأول منهما.
# الباب الثاني: في أحكام الارتجاع في الطلاق البائن والطلاق البائن، إما ms0586
~~بما دون الثلاث فذلك يقع في غير المدخول بها بلا خلاف، وفي المختلعة
~~باختلاف، وهل يقع أيضا دون عوض؟ فيه خلاف. وحكم الرجعة بعد هذا الطلاق حكم
~~ابتداء النكاح أعني في اشتراط الصداق والولي والرضا، إلا أنه لا يعتبر فيه
~~انقضاء العدة عند الجمهور، وشذ قوم فقالوا: المختلعة لا يتزوجها زوجها في
~~العدة ولا غيره، وهؤلاء كأنهم رأوا منع النكاح في العدة عبادة. وأما
~~البائنة بالثلاث، فإن العلماء كلهم على أن المطلقة ثلاثا لا تحل لزوجها
~~الأول إلا بعد الوطئ لحديث رفاعة بن سموأل أنه طلق امرأته تميمة بنت وهب في
~~عهد رسول الله (ص) ثلاثا فنكحت عبد الرحمن بن الزبير. فاعترض عنها فلم
~~يستطع أن يمسها ففارقها، فأراد رفاعة زوجها الأول أن ينكحها، فذكر ذلك
~~لرسول الله (ص) فنهاه عن تزويجها وقال: لا تحل لك حتى تذوق العسيلة. وشذ
~~سعيد بن المسيب فقال: إنه جائز أن ترجع إلى PageV02P069
# زوجها الأول بنفس العقد لعموم قوله تعالى: * (حتى تنكح زوجا غيره) *
~~والنكاح ينطلق على العقد، وكلهم قال: التقاء الختانين يحلها، إلا الحسن
~~البصري فقال: لا تحل إلا بوطئ إنزال. وجمهور العلماء على أن الوطئ الذي
~~يوجب الحد ويفسد الصوم والحج ويحل المطلقة ويحصن الزوجين ويوجب الصداق هو
~~التقاء الختانين. وقال مالك وابن القاسم: لا يحل المطلقة إلا الوطئ المباح
~~الذي يكون في العقد الصحيح في غير صوم أو حج أو حيض أو اعتكاف، ولا يحل
~~الذمية عندهما وطئ زوج ذمي لمسلم، ولا وطئ ملم يكن بالغا، وخالفهما في ذلك
~~كله الشافعي وأبو حنيفة والثوري والأوزاعي فقالوا: يحل الوطئ وإن وقع في
~~عقد فاسد أو وقت غير مباح. وكذلك وطئ المراهق عندهم يحل، ويحل وطئ الذمي
~~الذمية للمسلم، وكذلك المجنون عندهم، والخصي الذي يبقى له ما يغيبه في فرج
~~والخلاف في هذا كله آيل إلى هل يتناول اسم النكاح أصناف الوطئ الناقص أم لا
~~يتناوله؟ واختلفوا من هذا الباب في نكاح المحلل:
# أعني إذا تزوجها على شرط أن يحللها لزوجها الأول، فقال ms0587 مالك: النكاح فاسد
~~يفسخ قبل الدخول وبعده، والشرط فاسد لا تحل به، ولا يعتبر في ذلك عنده
~~إرادة المرأة التحليل، وإنما يعتبر عنده إرادة الرجل، وقال الشافعي وأبو
~~حنيفة: النكاح جائز، ولا تؤثر النية في ذلك، وبه قال داود وجماعة وقالوا:
~~هو محلل للزوج المطلق ثلاثا، وقال بعضهم: النكاح جائز والشرط باطل: أي ليس
~~يحللها، وهو قول ابن أبي ليلى، وروي عن الثوري واستدل مالك وأصحابه بما روي
~~عن النبي (ص) من حديث علي بن أبي طالب وابن مسعود وأبي هريرة وعقبة بن عامر
~~أنه قال (ص) لعن الله المحلل والمحلل له فلعنه إياه كلعنه آكل الربا وشارب
~~الخمر. وذلك يدل على النهي، والنهي يدل على فساد المنهي عنه، واسم النكاح
~~الشرعي لا ينطلق على النكاح المنهي عنه. وأما الفريق الآخر فتعلق بعموم
~~قوله تعالى: * (حتى تنكح زوجا غيره) * وهذا ناكح، وقالوا: وليس في تحريم
~~قصد التحليل ما يدل على أن عدمه شرط في صحة النكاح، كما أنه ليس النهي عن
~~الصلاة في الدار المغصوبة، مما يدل على أن من شرط صحة الصلاة صحة مالك
~~البقعة أو الاذن من مالكها في ذلك، قالوا وإذا لم يدل النهي على فساد عقد
~~النكاح فأحرى أن لا يدل على بطلان التحليل. وإنما لم يعتبر مالك قصد المرأة
~~لأنه إذا لم يوافقها على قصدها لم يكن لقصدها معنى مع أن الطلاق ليس بيدها.
~~واختلفوا في هل يهدم الزوج ما دون الثلاث؟
# فقال أبو حنيفة يهدم، وقال مالك والشافعي لا يهدم: أعني إذا تزوجت قبل
~~الطلقة الثالثة غير الزوج الأول ثم راجعها هل يعتد بالطلاق الأول أم لا؟
~~فمن رأى أن هذا شئ يخص الثالثة بالشرع قال: لا يهدم ما دون الثالثة عنده،
~~ومن رأى أنه إذا هدم الثالثة فهو أحرى أن يهدم ما دونها قال: يهدم ما دون
~~الثلاث، والله أعلم. PageV02P070
# الجملة الرابعة وهذه الجملة فيها بابان: الأول: في العدة. الثاني: في
~~المتعة.
# الباب الأول: في العدة والنظر في هذا الباب في فصلين: الفصل ms0588 الأول: في
~~عدة الزوجات. الفصل الثاني:
# في عدة ملك اليمين.
# الفصل الأول: في عدة الزوجات والنظر في عدة الزوجات ينقسم إلى نوعين:
~~أحدهما: في معرفة العدة. والثاني: في معرفة أحكام العدة.
# النوع الأول: وكل زوجة فهي إما حرة وإما أمة، وكل واحدة من هاتين إذا
~~طلقت فلا يخلو أن تكون مدخولا بها أو غير مدخول بها، فأما غير المدخول بها
~~فلا عدة عليها بإجماع لقوله تعالى: * (فما لكم عليهن من عدة تعتدونها) *.
~~وأما المدخول بها فلا يخلو أن تكون من ذوات الحيض أو من غير ذوات الحيض
~~وغير ذوات الحيض إما صغار، وإما يائسات، وذوات الحيض إما حوامل وإما جاريات
~~على عاداتهن في الحيض، وإما مرتفعات الحيض، وإما مستحاضات. والمرتفعات
~~الحيض في سن الحيض إما مرتابات بالحمل:
# أي يحس في البطن، وإما غير مرتابات. وغير المرتابات إما معروفات سبب
~~انقطاع الحيض من رضاع أو مرض، وإما غير معروفات. فأما ذوات الحيض الأحرار
~~الجاريات في حيضهن على المعتاد فعدتهن ثلاثة قروء، والحوامل منهن عدتهن وضع
~~حملهن، واليائسات منهن عدتهن ثلاثة أشهر، ولا خلاف في هذا لأنه منصوص عليه
~~في قوله تعالى:
# * (والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) * الآية، وفي قوله تعالى: *
~~(واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم) * الآية. واختلفوا من هذه
~~الآية في الأقراء ما هي؟ فقال قوم: هي الأطهار: أعني الأزمنة التي بين
~~الزمنين: وقال قوم: هي الدم نفسه، وممن قال إن الأقراء هي الأطهار: أما من
~~فقهاء الأمصار فمالك والشافعي وجمهور أهل المدينة وأبو ثور وجماعة، وأما من
~~الصحابة فابن عمر وزيد بن ثابت وعائشة، وممن قال إن الأقراء هي الحيض أما
~~من فقهاء الأمصار فأبو حنيفة والثوري والأوزاعي وابن أبي ليلى وجماعة، وأما
~~من الصحابة فعلي وعمر بن الخطاب وابن مسعود وأبو موسى الأشعري.
# وحكى الأثرم عن أحمد أنه قال: الأكابر من أصحاب رسول الله (ص) يقولون:
~~الأقراء هي الحيض. وحكى أيضا عن الشعبي أنه قول أحد عشر أو اثني عشر من
~~أصحاب PageV02P071
# رسول الله (ص). وأما ms0589 أحمد بن حنبل فاختلفت الرواية عنه. فروي عنه أنه كان
~~يقول: إنها الأطهار على قول زيد ابن ثابت وابن عمر وعائشة، ثم توقفت الآن
~~من أجل قول ابن مسعود وعلي: هو أنها الحيض والفرق بين المذهبين هو أن من
~~رأى أنها الأطهار رأى أنها إذا دخلت الرجعية عنده في الحيضة الثالثة لم يكن
~~للزوج عليها رجعة وحلت للأزواج، ومن رأى أنها الحيض لم تحل عنده حتى تنقضي
~~الحيضة الثالثة. وسبب الخلاف: اشتراك اسم القرء، فإنه يقال في كلام العرب
~~على حد سواء على الدم وعلى الأطهار، وقد رام كلا الفريقين أن يدل أن اسم
~~القرء في الآية ظاهر في المعنى الذي يراه، فالذين قالوا إنها الأطهار
~~قالوا: إن هذا الجمع خاص بالقرء الذي هو الطهر، وذلك أن القر الذي هو الحيض
~~يجمع على أقراء لا على قروء، وحكوا ذلك عن ابن الأنباري، وأيضا فإنهم
~~قالوا: إن الحيضة مؤنثة والطهر مذكر، فلو كان القرء الذي يراد به الحيض لما
~~ثبت في جمعه الهاء لان الهاء لا تثبت في جمع المؤنث فيما دون العشرة،
~~وقالوا أيضا: إن الاشتقاق يدل على ذلك، لان القرء مشتق من قرأت الماء في
~~الحوض: أي جمعته، فزمان اجتماع الدم هو زمان الطهر، فهذا هو أقوى ما تمسك
~~به الفريق الأول من ظاهر الآية. وأما ما تمسك به الفريق الثاني من ظاهر
~~الآية فإنهم قالوا: إن قوله تعالى: * (ثلاثة قروء) * ظاهر في تمام كل قرء
~~منها لأنه ليس ينطلق اسم القرء على بعضه إلا تجوزا، وإذا وصفت الأقراء
~~بأنها هي الأطهار أمكن أن تكون العدة عندهم بقرأين وبعض قرء، لأنها عندهم
~~تعتد بالطهر الذي تطلق فيه وإن مضى أكثره، وإذا كان ذلك كذلك فلا ينطلق
~~عليها اسم الثلاثة إلا تجوزا، واسم الثلاثة ظاهر في كمال كل قرء منها، وذلك
~~لا يتفق إلا بأن تكون الأقراء هي الحيض لان الاجماع منعقد على أنها إن طلقت
~~في حيضة أنها لا تعتد بها، ولكل واحد من الفريقين احتجاجات متساوية من جهة ms0590
~~لفظ القرء، والذي رضيه الحذاق أن الآية مجملة في ذلك. وأن الدليل ينبغي أن
~~يطلب من جهة أخرى، فمن أقوى ما تمسك به من رأى أن الأقراء هي الأطهار حديث
~~ابن عمر المتقدم، وقوله (ص) مره فليراجعها حتى تحيض ثم تطهر ثم تحيض ثم
~~تطهر، ثم يطلقها إن شاء قبل أن يمسها، فتلك العدة التي أمر الله أن يطلق
~~لها النساء قالوا: وإجماعهم على أن طلاق السنة لا يكون إلا في طهر لم تمس
~~فيه، وقوله عليه الصلاة والسلام فتلك العدة التي أمر الله أن يطلق لها
~~النساء دليل واضح على أن العدة هي الأطهار لكي يكون الطلاق متصلا بالعدة.
~~ويمكن أن يتأول قوله فتلك العدة PageV02P072
# أي فتلك مدة استقبال العدة لئلا يتبعض القرء بالطلاق في الحيض. وأقوى ما
~~تمسك به الفريق الثاني أن العدة إنما شرعت لبراءة الرحم، وبراءتها إنما
~~تكون بالحيض لا بالأطهار، ولذلك كان عدة من ارتفع الحيض عنها بالأيام،
~~فالحيض هو سبب العدة بالأقراء، فوجب أن تكون الأقراء هي الحيض، واحتج من
~~قال الأقراء هي الأطهار بأن المعتبر في براءة الرحم هو النقلة من الطهر إلى
~~الحيض لا انقضاء الحيض، فلا معنى لاعتبار الحيضة الأخيرة، وإذا كان ذلك
~~فالثلاث المعتبر فيهن التمام: أعني المشترط هي الأطهار التي بين الحيضتين،
~~ولكلا الفريقين احتجاجات طويلة. ومذهب الحنفية أظهر من جهة المعنى، وحجتهم
~~من جهة المسموع متساوية أو قريب من متساوية، ولم يختلف القائلون أن العدة
~~هي الأطهار أنها تنقضي بدخولها في الحيضة الثالثة. واختلف الذين قالوا إنها
~~الحيض، فقيل تنقضي بانقطاع الدم من الحيضة الثالثة، وبه قال الأوزاعي، وقيل
~~حين تغتسل من الحيضة الثالثة، وبه قال من الصحابة عمر بن الخطاب وعلي وابن
~~مسعود، ومن الفقهاء الثوري وإسحاق بن عبيد، وقيل حتى يمضي وقت الصلاة التي
~~طهرت في وقتها، وقيل إن للزوج عليها الرجعة وإن فرطت في الغسل عشرين سنة،
~~حكي هذا عن شريك. وقد قيل تنقضي بدخولها في الحيضة الثالثة. وهو أيضا شاذ.
~~فهذه هي حال الحائض ms0591 التي تحيض. وأما التي تطلق فلا تحيض وهي في سن الحيض
~~وليس هناك ريبة حمل ولا سبب من رضاع ولا مرض، فإنها تنتظر عند مالك تسعة
~~أشهر فإن لم تحض فيهن اعتدت بثلاثة أشهر، فإن حاضت قبل أن تستكمل الثلاثة
~~الأشهر اعتبرت الحيض واستقبلت انتظاره، فإن مر بها تسعة أشهر قبل أن تحيض
~~الثانية اعتدت ثلاثة أشهر، فإن حاضت قبل أن تستكمل الثلاثة أشهر من العام
~~الثاني انتظرت الحيضة الثالثة، فإن مر بها تسعة أشهر قبل أن تحيض اعتدت
~~ثلاثة أشهر، فإن حاضت الثالثة في الثلاثة الأشهر كانت قد استكملت عدة الحيض
~~وتمتد عدتها، ولزوجها عليها الرجعة ما لم تحل. واختلف عن مالك متى تعتد
~~بالتسعة أشهر؟ فقيل من يوم طلقت، وهو قوله في الموطأ، وروى ابن القاسم عنه:
~~من يوم رفعها حيضتها. وقال أبو حنيفة والشافعي والجمهور في التي ترتفع
~~حيضتها وهي لا تيأس منها في المستأنف: إنها تبقى أبدا تنتظر حتى تدخل في
~~السن الذي تيأس فيه من المحيض، وحينئذ تعتد بالأشهر وتحيض قبل ذلك، وقول
~~مالك مروي عن عمر بن الخطاب وابن عباس. وقول الجمهور قول ابن مسعود وزيد.
# وعمدة مالك عن طريق المعنى هو أن المقصود بالعدة إنما هو ما يقع به براءة
~~الرحم ظنا غالبا بدليل أنه قد تحيض الحامل، وإذا كان ذلك كذلك فعدة الحمل
~~كافية في العلم ببراءة الرحم هي قاطعة على ذلك، ثم تعتد بثلاثة أشهر عدة
~~اليائسة. فإن حاضت قبل تمام السنة حكم لها بحكم ذوات الحيض، واحتسبت بذلك
~~القرء، ثم تنتظر القرء الثاني أو السنة إلى أن يمضي لها ثلاثة أقراء. وأما
~~الجمهور فصاروا إلى ظاهر قوله تعالى: * (واللائي يئسن PageV02P073
# من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر) * والتي هي من أهل
~~الحيض ليست بيائسة، وهذا الرأي فيه عسر وحرج، ولو قيل إنها تعتد بثلاثة
~~أشهر لكان جيدا إذا فهم من اليائسة التي لا يقطع بانقطاع حيضتها. وكان قوله
~~* (إن ارتبتم) * راجعا إلى الحكم لا إلى الحيض على ما ms0592 تأوله مالك ك عليه،
~~فكأن مالكا لم يطابق مذهبه تأويله الآية، فإنه فهم من اليائسة هنا من تقطع
~~على أنها ليست من أهل الحيض، وهذا لا يكون إلا من قبل السن، ولذلك جعل قوله
~~* (إن ارتبتم) * راجعا إلى الحكم لا إلى الحيض، أي إن شككتم في حكمهن، ثم
~~قال في التي تبقى تسعة أشهر لا تحيض وهي في سن من تحيض أنها تعتد بالأشهر.
~~وأما إسماعيل وابن بكير من أصحابه، فذهبوا إلى أن الريبة ههنا في الحيض،
~~وأن اليائس في كلام العرب هو ما لم يحكم عليه بما يئس منه بالقطع، فطابقوا
~~تأويل الآية مذهبهم الذي هو مذهب مالك، ونعم ما فعلوا لأنه إن فهم ههنا من
~~اليائس القطع فقد يجب أن تنتظر الدم وتعتد به حتى تكون في هذا السن: أعني
~~سن اليائس، وإن فهم من اليائس ما لا يقطع بذلك فقد يجب أن تعتد التي انقطع
~~دمها عن العادة وهي في سن من تحيض بالأشهر، وهو قياس قول أهل الظاهر، لان
~~اليائسة في الطرفين ليس هي عندهم من أهل العدة لا بالأقراء ولا بالشهور.
~~أما الفرق في ذلك بين ما قبل التسعة وما بعدها فاستحسان.
# وأما التي ارتفعت حيضتها لسبب معلوم مثل رضاع أو مرض، فإن المشهور عند
~~مالك أنها تنتظر الحيض، قصر الزمان أم طال، وقد قيل إن المريضة مثل التي
~~ترتفع حيضتها لغير سبب، وأما المستحاضة فعدتها عند مالك سنة إذا لم تميز
~~بين الدمين، فإن ميزت بين الدمين فعنه روايتان: إحداهما أن عدتها السنة.
~~والأخرى أنها تعمل على التمييز فتعتد بالأقراء، وقال أبو حنيفة عدتها
~~الأقراء إن تميزت لها، وإن لم تتميز لها فثلاثة أشهر، وقال الشافعي: عدتها
~~بالتمييز إذا انفصل عنها الدم، فيكون الأحمر ألقاني من الحيضة، ويكون
~~الأصفر من أيام الطهر فإن طبق عليها الدم اعتدت بعدد أيام حيضتها في صحتها.
~~وإنما ذهب مالك إلى بقاء السنة لأنه جعلها مثل التي لا تحيض وهي من أهل
~~الحيض، والشافعي إنما ذهب في العارفة أيامها ms0593 أنها تعمل على معرفتها قياسا
~~على الصلاة لقول (ص) للمستحاضة: اتركي الصلاة أيام أقرائك فإذا ذهب عنك
~~قدرها فاغسلي الدم. وإنما اعتبر التمييز لقوله (ص) لفاطمة بنت حبيش إذا كان
~~دم الحيض فإنه دم أسود يعرف، فإذا كان ذلك فأمسكي عن الصلاة، فإذا كان
~~الآخر فتوضئ وصلى فإنما هو عرق خرجه أبو داود، وإنما ذهب من ذهب إلى عدتها
~~بالشهور إذا اختلط عليها الدم، لأنه معلوم في الأغلب أنها في كل شهر تحيض،
~~وقد جعل الله العدة بالشهور عند ارتفاع الحيض، وخفاؤه كارتفاعه. وأما
~~المسترابة: أعني التي PageV02P074
# تجد حسا في بطنها تظن به أنه حمل فإنها تمكث أكثر مدة الحمل، وقد اختلف
~~فيه فقيل في المذهب أربع سنين، وقيل خمس سنين، وقال أهل الظاهر: تسعة أشهر.
~~ولا خلاف أن انقضاء عدة الحوامل لوضع حملهن: أعني المطلقات لقوله تعالى: *
~~(وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن) * وأما الزوجات غير الحرائر فإنهن
~~ينقسمن أيضا بتلك الأقسام بعينها، أعني حيضا ويائسات ومستحاضات ومرتفعات
~~الحيض من غير يائسات. فأما الحيض اللاتي يأتيهن حيضهن، فالجمهور على أن
~~عدتهن حيضتان، وذهب داود وأهل الظاهر إلى أن عدتهن ثلاث حيض كالحرة، وبه
~~قال ابن سيرين. فأهل الظاهر اعتمدوا عموم قوله تعالى: * (والمطلقات يتربصن
~~بأنفسهن ثلاثة قروء) * وهي ممن ينطلق عليها اسم المطلقة.
# واعتمد الجمهور تخصيص هذا العموم بقياس الشبه وذلك أنهم شبهوا الحيض
~~بالطلاق والحد أعني كونه متنصفا مع الرق. وإنما جعلوها حيضتين لان الحيضة
~~الواحدة لا تتبعض. وأما الأمة المطلقة اليائسة من المحيض أو الصغيرة فإن
~~مالكا وأكثر أهل المدينة قالوا: عدتها ثلاثة أشهر، وقال الشافعي وأبو حنيفة
~~والثوري وأبو ثور وجماعة عدتها شهر ونصف شهر نصف عدة الحرة وهو القياس إذا
~~قلنا بتخصيص العموم، فكأن مالكا اضطرب قوله، فمرة أخذ بالعموم، وذلك في
~~اليائسات، ومرة أخذ بالقياس وذلك في ذوات الحيض، والقياس في ذلك واحد. وأما
~~التي ترتفع حيضتها من غير سبب فالقول فيها هو القول في الحرة والخلاف في
~~ذلك، وكذلك المستحاضة، واتفقوا على أن ms0594 المطلقة قبل الدخول لا عدة عليها.
~~واختلفوا فيمن راجع امرأته في العدة من الطلاق الرجعي ثم فارقها قبل أن
~~يمسها هل تستأنف عدة أم لا؟ فقال جمهور فقهاء الأمصار:
# تستأنف، وقالت فرقة: تبقى في عدتها من طلاقها الأول وهو أحد قولي
~~الشافعي، وقال داود: ليس عليها أن تتم عدتها ولا عدة مستأنفة. وبالجملة
~~فعند مالك أن كل رجعة تهدم العدة وإن لم يكن مسيس، ما خلا رجعة المولي.
~~وقال الشافعي: إذا طلقها بعد الرجعة وقبل الوطئ ثبتت على عدتها الأولى،
~~وقول الشافعي أظهر. وكذلك عند مالك رجعة المعسر بالنفقة تقف صحتها عنده على
~~الانفاق فإن أنفق صحت الرجعة وهدمت العدة إن كان طلاقا، وإن لم ينفق بقيت
~~على عدتها الأولى، وإذا تزوجت ثانيا في العدة فعن مالك في ذلك روايتان:
~~إحداهما تداخل العدتين، والأخرى نفيه. فوجه الأولى اعتبار براءة الرحم، لان
~~ذلك حاصل مع التداخل. ووجه الثانية كون العدة عبادة، فوجب أن تتعدد بتعدد
~~الوطئ الذي له حرمة، وإذا عتقت الأمة في عدة الطلاق مضت على عدة الأمة عند
~~مالك، ولم تنتقل إلى عدة الحرة، وقال أبو حنيفة: تنتقل في الطلاق الرجعي
~~دون البائن PageV02P075
# وقال الشافعي تنتقل في الوجهين معا. وسبب الخلاف: هل العدة من أحكام
~~الزوجية أم من أحكام انفصالها؟ فمن قال من أحكام الزوجية قال: لا تنتقل
~~عدتها، ومن قال من أحكام انفصال الزوجية قال: تنتقل كما لو أعتقت وهي زوجة
~~ثم طلقت، وأما من فرق بين البائن والرجعي فبين، وذلك أن الرجعي فيه شبه من
~~أحكام العصمة، ولذلك وقع فيه الميراث باتفاق إذا مات وهي في عدة من طلاق
~~رجعي، وأنها تنتقل إلى عدة الموت، فهذا هو القسم الأول من قسمي النظر في
~~العدة.
# القسم الثاني: وأما النظر في أحكام العدد، فإنهم اتفقوا على أن للمعتدة
~~الرجعية النفقة والسكنى، وكذلك الحامل لقوله تعالى في الرجعيات: * (أسكنوهن
~~من حيث سكنتم من وجدكم) * الآية ولقوله تعالى: * (وإن كن أولات حمل فأنفقوا
~~عليهن حتى يضعن حملهن) *. واختلفوا في سكنى المبتوتة ms0595 ونفقتها إذا لم تكن
~~حاملا على ثلاثة أقوال: أحدها:
# أن لها السكنى والنفقة، وهو قول الكوفيين. والقول الثاني: أنه لا سكنى
~~لها ولا نفقة، وهو قول أحمد وداود وأبي ثور وإسحاق وجماعة. الثالث: أن لها
~~السكنى ولا نفقة لها، وهو قول مالك والشافعي وجماعة. وسبب اختلافهم: اختلاف
~~الرواية في حديث فاطمة بنت قيس ومعارضة ظاهر الكتاب له، فاستدل من لم يوجب
~~لها نفقة ولا سكنى بما روي في حديث فاطمة بنت قيس أنها قالت طلقني زوجي
~~ثلاثا على عهد رسول الله (ص)، فأتيت النبي (ص) فلم يجعل لي سكنى ولا نفقة
~~خرجه مسلم، وفي بعض الروايات أن رسول الله (ص) قال: إنما السكنى والنفقة
~~لمن لزوجها عليها الرجعة وهذا قول مروي عن علي وابن عباس وجابر بن عبد
~~الله. وأما الذين أوجبوا لها السكنى دون النفقة فإنهم احتجوا بما رواه مالك
~~في موطئه من حديث فاطمة المذكورة، وفيه: فقال رسول الله (ص) ليس لك عليه
~~نفقة وأمرها أن تعتد في بيت ابن أم مكتوم، ولم يذكر فيها اسقاط السكنى،
~~فبقي على عمومه في قوله تعالى: * (أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم) * وعللوا
~~أمره عليه الصلاة والسلام بأن تعتد في بيت ابن أم مكتوم بأنه كان في لسانها
~~بذاء. وأما الذين أوجبوا لها السكنى والنفقة فصاروا إلى وجوب السكنى لها
~~بعموم قوله تعالى: * (أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم) * وصاروا إلى وجوب
~~النفقة لها لكون النفقة تابعة لوجوب الاسكان في الرجعية وفي الحامل وفي نفس
~~الزوجية. وبالجملة فحيثما وجبت السكنى في الشرع وجبت النفقة، وروي عن عمر
~~أنه قال في حديث فاطمة هذا: لا ندع كتاب نبينا وسنته لقول امرأة، يريد قوله
~~تعالى: * (أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم) * الآية.
# ولان المعروف من سنته عليه الصلاة والسلام أنه أوجب النفقة حيث تجب
~~السكنى، فلذلك PageV02P076
# الأولى في هذه المسألة إما أن يقال إن لها الامرين جميعا مصيرا إلى ظاهر
~~الكتاب والمعروف من السنة، وإما أن يخصص هذا العموم بحديث فاطمة المذكور.
~~وأما ms0596 التفريق بين إيجاب النفقة والسكنى فعسير ووجه عسره ضعف دليله. وينبغي
~~أن تعلم أن المسلمين اتفقوا على أن العدة تكون في ثلاثة أشياء: في طلاق، أو
~~موت، أو اختيار الأمة نفسها إذا أعتقت. واختلفوا فيها في الفسوخ، والجمهور
~~على وجوبها.
# ولما كان الكلام في العدة يتعلق فيه أحكام عدة الموت رأينا أن نذكرها
~~ههنا فنقول:
# إن المسلمين اتفقوا على أن عدة الحرة من زوجها الحر أربعة أشهر وعشرا
~~لقوله تعالى:
# * (يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا) *. واختلفوا في عدة الحامل وفي عدة
~~الأمة إذا لم تأتها حيضتها في الأربعة الأشهر وعشرا ماذا حكمها؟ فذهب مالك
~~إلى أن من شرط تمام هذه العدة أن تحيض حيضة واحدة في هذه المدة، فإن لم تحض
~~فهي عنده مسترابة فتمكث مدة الحمل، وقيل عنه إنها قد لا تحيض وقد لا تكون
~~مسترابة، وذلك إذا كانت عادتها في الحيض أكثر من مدة العدة، وهذا إما غير
~~موجود، أعني من تكون عادتها أن تحيض أكثر من أربعة أشهر إلى أكثر من أربعة
~~أشهر، وإما نادر. واختلف عنه فيمن هذه حالها من النساء إذا وجدت، فقيل
~~تنتظر حتى تحيض، وروى عنه ابن القاسم: تتزوج إذا انقضت عدة الوفاة ولم يظهر
~~بها حمل. وعلى هذا جمهور فقهاء الأمصار: أبي حنيفة والشافعي والثوري.
# وأما المسألة الثانية: وهي الحامل التي يتوفى عنها زوجها، فقال الجمهور
~~وجميع فقهاء الأمصار: عدتها أن تضع حملها مصيرا إلى عموم قوله تعالى: *
~~(وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن) * وإن كانت الآية في الطلاق وأخذا
~~أيضا بحديث أم سلمة أن سبيعة الأسلمية ولدت بعد وفاة زوجها بنصف شهر وفيه
~~فجاءت رسول الله (ص) فقال لها: قد حللت فانكحي من شئت وروى مالك عن ابن
~~عباس أن عدتها آخر الأجلين، يريد أنها تعتد بأبعد الأجلين، إما الحمل، وإما
~~انقضاء العدة عدة الموت، وروي مثل ذلك عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه،
~~والحجة لهم أن ذلك هو الذي يقتضيه الجمع بين عموم آية الحوامل وآية الوفاة.
~~وأما ms0597 الأمة المتوفى عنها من تحل له، فإنها لا تخلو أن تكون زوجة أو ملك
~~يمين أو أم ولد أو غير أم ولد، فأما الزوجة فقال الجمهور: إن عدتها نصف عدة
~~الحرة قاسوا ذلك على الدية. وقال أهل الظاهر: بل عدتها عدة الحرة، وكذلك
~~عندهم عدة الطلاق مصيرا إلى التعميم. وأما أم الولد فقال مالك والشافعي
~~وأحمد والليث وأبو ثور وجماعة: عدتها حيضة، وبه قال ابن عمر. وقال مالك:
~~وإن كانت ممن لا تحيض PageV02P077
# اعتدت ثلاثة أشهر، ولها السكنى، وقال أبو حنيفة وأصحابه والثوري: عدتها
~~ثلاث حيض، وهو قول علي وابن مسعود، وقال قوم: عدتها نصف عدة الحرة المتوفى
~~عنها زوجها، وقال قوم: عدتها عدة الحرة أربعة أشهر وعشرا، وحجة مالك أنها
~~ليست زوجة فتعتد عدة الوفاة ولا مطلقة فتعتد ثلاث حيض، فلم يبق إلا استبراء
~~رحمها، وذلك يكون بحيضة تشبيها بالأمة يموت عنها سيدها، وذلك ما لا خلاف
~~فيه، وحجة أبي حنيفة أن العدة إنما وجبت عليها وهي حرة، وليست بزوجة فتعتد
~~عدة الوفاة، ولا بأمة فتعتد عدة أمة، فوجب أن تستبرئ رحمها بعدة الأحرار.
~~أما الذين أوجبوا لها عدة الوفاة فاحتجوا بحديث روي عن عمرو بن العاص قال:
~~لا تلبسوا علينا سنة نبينا، عدة أم الولد إذا توفي عنها سيدها أربعة أشهر
~~وعشرا، وضعف أحمد هذا الحديث ولم يأخذ به. وأما من أوجب عليها نصف عدة
~~الحرة تشبيها بالزوجة الأمة. فسبب الخلاف: أنها مسكوت عنها، وهي مترددة
~~الشبه بين الأمة والحرة، وأما من شبهها بالزوجة الأمة فضعيف، وأضعف منه من
~~شبهها بعدة الحرة المطلقة، وهو مذهب أبي حنيفة.
# الباب الثاني: في المتعة والجمهور على أن المتعة ليست واجبة في كل مطلقة،
~~وقال قوم من أهل الظاهر:
# هي واجبة في كل مطلقة، وقال قوم: هي مندوب إليها وليست واجبة، وبه قال
~~مالك والذين قالوا بوجوبها في بعض المطلقات اختلفوا في ذلك، فقال أبو
~~حنيفة: هي واجبة على كل من طلق قبل الدخول، ولم يفرض لها صداقا مسمى، وقال
~~الشافعي: هي ms0598 واجبة لكل مطلقة إذا كان الفراق من قبله إلا التي سمى لها
~~وطلقت قبل الدخول، وعلى هذا جمهور العلماء. واحتج أبو حنيفة بقوله تعالى: *
~~(يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما
~~لكم عليهن من عدة تعتدونها، فمتعوهن وسرحوهن سراحا جميلا) * فاشترط المتعة
~~مع عدم المسيس، وقال تعالى: * (وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم
~~لهن فريضة فنصف ما فرضتم) * فعلم أنه لا متعة لها مع التسمية والطلاق قبل
~~المسيس، لأنه إذا لم يجب لها الصداق فأحرى أن لا تجب لها المتعة، وهذا
~~لعمري مخيل، لأنه حيث لم يجب لها صداق أقيمت المتعة مقامه، وحيث ردت من
~~يدها نصف الصداق لم يجب لها شئ. وأما الشافعي فيحمل الأوامر الواردة
~~بالمتعة في قوله تعالى: * (ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المقتر قدره) *
~~على العموم في كل مطلقة إلا التي سمي لها وطلقت قبل الدخول، وأما أهل
~~الظاهر فحملوا الامر على PageV02P078
# العموم، والجمهور على أن المختلعة لا متعة لها لكونها معطية من يدها
~~كالحال في التي طلقت قبل الدخول وبعد فرض الصداق، وأهل الظاهر يقولون: هو
~~شرع فتأخذ وتعطي.
# وأما مالك فإنه حمل الامر بالمتعة على الندب لقوله تعالى في آخر الآية *
~~(حقا على المحسنين) * أعلى المتفضلين المتجملين، وما كان من باب الاجمال
~~والاحسان فليس بواجب. واختلفوا في المطلقة المعتدة هل عليها إحداد؟ فقال
~~مالك: ليس عليها إحداد.
# باب: في بعث الحكمين اتفق العلماء على جواز بعث الحكمين إذا وقع التشاجر
~~بين الزوجين وجهلت أحوالهما في التشاجر: أعني المحق من المبطل لقوله تعالى:
~~* (وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها) * الآية،
~~وأجمعوا على أن الحكمين لا يكونان إلا من أهل الزوجين: أحدهما: من قبل
~~الزوج، والآخر من قبل المرأة، إلا أن لا يوجد في أهلهما من يصلح لذلك فيرسل
~~من غيرهما، وأجمعوا على أن الحكمين إذا اختلفا لم ينفذ قولهما، وأجمعوا على
~~أن قولهما في الجمع بينهما نافذ بغير توكيل من الزوجين. ms0599 واختلفوا في تفريق
~~الحكمين بينهما إذا اتفقا على ذلك هل يحتاج إلى إذن من الزوج أو لا يحتاج
~~إلى ذلك؟ فقال مالك وأصحابه: يجوز قولهما في الفرقة والاجتماع بغير توكيل
~~الزوجين ولا إذن منهما في ذلك. وقال الشافعي وأبو حنيفة وأصحابهما: ليس
~~لهما أن يفرقا، إلا أن يجعل الزوج إليهما التفريق وحجة مالك ما رواه من ذلك
~~عن علي بن أبي طالب أنه قال في الحكمين: إليهما التفرقة بين الزوجين،
~~والجمع. وحجة الشافعي وأبي حنيفة أن الأصل أن الطلاق ليس بيد أحد سوى الزوج
~~أو من يوكله الزوج. واختلف أصحاب مالك في الحكمين يطلقان ثلاثا، فقال أبو
~~القاسم: تكون واحدة، وقال أشهب والمغيرة تكون ثلاثا إن طلقاها ثلاثا،
~~والأصل أن الطلاق بيد الرجل إلا أن يقوم دليل على غير ذلك وقد احتج الشافعي
~~وأبو حنيفة بما روي في حديث علي هذا أنه قال للحكمين: هل تدريان ما عليكما؟
~~إن رأيتما أن تجمعا جمعتما، وإن رأيتما أن تفرقا فرقتما، فقالت المرأة:
~~رضيت بكتاب الله وبما فيه لي وعلي، فقال الرجل: أما الفرق فلا، فقال علي:
~~لا، والله لا تنقلب حتى تقر بمثل ما أقرت به المرأة، قال: فاعتبر في ذلك
~~إذنه. ومالك يشبه الحكمين بالسلطان، والسلطان يطلق بالضرر عند مالك إذا
~~تبين. PageV02P079
# بسم الله الرحمن الرحيم وصل الله على سيدنا محمد واله وصحبه وسلم تسليما.
# كتاب الايلاء والأصل في هذا الباب قوله تعالى: * (للذين يولون من نسائهم
~~تربص أربعة أشهر) * والايلاء: هو أن يحلف الرجل أن لا يطأ زوجته إما مدة هي
~~أكثر من أربعة أشهر أو أربعة أشهر أو بإطلاق، على الاختلاف المذكور في ذلك
~~فيما بعد. واختلف فقهاء الأمصار في الايلاء في مواضع: فمنها هل تطلق المرأة
~~بانقضاء الأربعة الأشهر المضروبة بالنص للمولي، أم إنما تطلق بأن يوقف بعد
~~الأربعة الأشهر؟ فإما فاء وإما طلق؟ ومنها هل الايلاء يكون بكل يمين، أم
~~بالايمان المباحة في الشرع فقط؟ ومنها إذا أمسك عن الوطئ بغير يمين هل يكون
~~موليا أم لا؟ ms0600 ومنها هل المولي هو الذي قيد يمينه بمدة من أربعة أشهر فقط أو
~~أكثر من ذلك؟ أو المولي هو الذي لم يقيد يمينه بمدة أصلا؟ ومنها هل طلاق
~~الايلاء بائن أو رجعي؟ ومنها إن أبى الطلاق والفئ هل يطلق القاضي عليه أم
~~لا؟ ومنها هل يتكرر الايلاء إذا طلقها ثم راجعها من غير إيلاء حادث في
~~الزواج الثاني؟ ومنها هل من شرط رجعة المولي أن يطأ في العدة أم لا؟ ومنها
~~هل إيلاء العبد حكمه أن يكون مثل إيلاء الحر أم لا؟ ومنها هل إذا طلقها بعد
~~انقضاء مدة الايلاء تلزمها عدة أم لا؟ فهذه هي مسائل الخلاف المشهورة في
~~الايلاء بين فقهاء الأمصار التي تتنزل من هذا الباب منزلة الأصول، ونحن
~~نذكر خلافهم في مسألة مسألة منها، وعيون أدلتهم وأسباب خلافهم على ما
~~قصدنا.
# المسألة الأولى: أما اختلافهم هل تطلق بانقضاء الأربعة الأشهر نفسها أم
~~لا تطلق وإنما الحكم أن يوقف فإما فاء وإما طلق؟ فإن مالكا والشافعي وأحمد
~~وأبا ثور وداود والليث ذهبوا إلى أنه يوقف بعد انقضاء الأربعة الأشهر، فإما
~~فاء وإما طلق، وهو قول علي وابن عمر، وإن كان قد روي عنهما غير ذلك، لكن
~~الصحيح هو هذا، وذهب أبو حنيفة وأصحابه والثوري وبالجملة الكوفيون إلى أن
~~الطلاق يقع بانقضاء الأربعة الأشهر إلا أن يفئ فيها، وهو قول ابن مسعود
~~PageV02P080
# وجماعة من التابعين. وسبب الخلاف: هل قوله تعالى: * (فإن فاءوا فإن الله
~~غفور رحيم) * أي فإن فاءوا قبل انقضاء الأربعة الأشهر أو بعدها؟ فمن فهم
~~منه قبل انقضائها قال: يقع الطلاق، ومعنى العزم عنده في قوله تعالى: * (وإن
~~عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم) * أن لا يفئ حتى تنقضي المدة. فمن فهم من
~~اشتراط الفيئة اشتراطها بعد انقضاء المدة قال: معنى قوله * (وإن عزموا
~~الطلاق) * أي باللفظ * (فإن الله سميع عليم) *. وللمالكية في الآية أربعة
~~أدلة: أحدها: أنه جعل مدة التربص حقا للزوج دون الزوجة، فأشبهت مدة الاجل
~~في الديون المؤجلة، الدليل الثاني: أن الله تعالى ms0601 أضاف الطلاق إلى فعله.
~~وعندهم ليس يقع من فعله إلا تجوزا: أعني ليس ينسب إليه على مذهب الحنفية
~~إلا تجوزا، وليس يصار إلى المجاز عن الظاهر إلا بدليل.
# الدليل الثالث: قوله تعالى: * (وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم) *
~~قالوا: فهذا يقتضي وقوع الطلاق على وجه يسمع، وهو وقوعه باللفظ لا بانقضاء
~~المدة. الرابع: أن الفاء في قوله تعالى: * (فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم)
~~* ظاهرة في معنى التعقيب، فدل ذلك على أن الفيئة بعد المدة، وربما شبهوا
~~هذه المدة بمدة العتق. وأما أبو حنيفة فإنه اعتمد في ذلك تشبيه هذه المدة
~~بالعدة الرجعية إذ كانت العدة إنما شرعت لئلا يقع منه ندم، وبالجملة فشبهوا
~~الايلاء بالطلاق الرجعي، وشبهوا المدة بالعدة وهو شبه قوي، وقد روي ذلك عن
~~ابن عباس.
# المسألة الثانية: وأما اختلافهم في اليمين التي يكون بها الايلاء، فإن
~~مالكا قال: يقع الايلاء بكل يمين، وقال الشافعي: لا يقع إلا بالايمان
~~المباحة في الشرع وهي اليمين بالله أو بصفة من صفاته، فمالك اعتمد العموم:
~~أعني عموم قوله تعالى: * (للذين يولون من نسائهم تربص أربعة أشهر) *
~~والشافعي يشبه الايلاء بيمين الكفارة، وذلك أن كلا اليمينين يترتب عليهما
~~حكم شرعي، فوجب أن تكون اليمين التي ترتب عليها حكم الايلاء هي اليمين التي
~~يترتب عليها الحكم الذي هو الكفارة.
# المسألة الثالثة: وأما لحوق حكم الايلاء للزوج إذا ترك الوطئ بغير يمين،
~~فإن الجمهور على أنه لا يلزمه حكم الايلاء بغير يمين، ومالك يلزمه وذلك إذا
~~قصد الاضرار بترك الوطئ، وإن لم يحلف على ذلك، فالجمهور اعتمدوا الظاهر،
~~ومالك اعتمد المعنى، لان الحكم إنما لزمه باعتقاده ترك الوطئ، وسواء شد ذلك
~~الاعتقاد بيمين أو بغير يمين، لان الضرر يوجد في الحالتين جميعا.
# المسألة الرابعة: وأما اختلافهم في مدة الايلاء، فإن مالكا ومن قال بقوله
~~يرى أن مدة الايلاء يجب أن تكون أكثر من أربعة أشهر إذ كان الفئ عندهم إنما
~~هو بعد الأربعة PageV02P081
# الأشهر، وأما أبو حنيفة فإن مدة الايلاء عنده هي ms0602 الأربعة الأشهر فقط إذ
~~كان الفئ عنده إنما هو فيها، وذهب الحسن وابن أبي ليلى إلى أنه إذا حلف
~~وقتا ما وإن كان أقل من أربعة أشهر كان موليا يضرب له الاجل إلى انقضاء
~~الأربعة الأشهر من وقت اليمين. وروي عن ابن عباس أن المولي هو من حلف أن لا
~~يصيب امرأته على التأبيد. والسبب في اختلافهم في المدة إطلاق الآية،
~~فاختلافهم في وقت الفئ، وفي صفة اليمين ومدته هو كون الآية عامة في هذه
~~المعاني أو مجملة، وكذلك اختلافهم في صفة المولي والمولى منها ونوع الطلاق
~~على ما سيأتي بعد. وأما ما سوى ذلك فسبب اختلافهم فيه هو سبب السكوت عنها.
~~وهذه هي أركان الايلاء: أعني معرفة نوع اليمين ووقت الفئ، والمدة، وصفة
~~المولى منها، ونوع الطلاق الواقع فيه.
# المسألة الخامسة: فأما الطلاق الذي يقع بالايلاء فعند مالك والشافعي أنه
~~رجعي، لان الأصل أن كل طلاق وقع بالشرع أنه يحمل على أنه رجعي إلى أن يدل
~~الدليل على أنه بائن، وقال أبو حنيفة وأبو ثور: هو بائن، وذلك أنه إن كان
~~رجعيا لم يزل الضرر عنها بذلك لأنه يجبرها على الرجعة. فسبب الاختلاف:
~~معارضة المصلحة المقصودة بالايلاء للأصل المعروف في الطلاق، فمن غلب الأصل
~~قال: رجعي، ومن غلب المصلحة قال بائن.
# المسألة السادسة: وأما هل يطلق القاضي إذا أبى الفئ أو الطلاق أو يحبس
~~حتى يطلق، فإن مالكا قال: يطلق القاضي عليه، وقال أهل الظاهر: يحبس حتى
~~يطلقها بنفسه.
# وسبب الخلاف: معارضة الأصل المعروف في الطلاق للمصلحة، فمن راعى الأصل
~~المعروف في الطلاق قال: لا يقع طلاق إلا من الزوج، ومن راعى الضرر الداخل
~~من ذلك على النساء قال: يطلق السلطان وهو نظر إلى المصلحة العامة، وهذا هو
~~الذي يعرف بالقياس المرسل، والمنقول عن مالك العمل به، وكثير من الفقهاء
~~يأبى ذلك.
# المسألة السابعة: وأما هل يتكرر الايلاء إذا طلقها ثم راجعها؟ فإن مالكا
~~يقول: إذا راجعها فلم يطأها تكرر الايلاء عليه، وهذا عنده في الطلاق الرجعي
~~والبائن. وقال ms0603 أبو حنيفة:
# الطلاق البائن يسقط الايلاء وهو أحد قولي الشافعي، وهذا القول هو الذي
~~اختاره المزني.
# وجماعة العلماء على أن الايلاء لا يتكرر بعد الطلاق إلا بإعادة اليمين.
~~والسبب في اختلافهم:
# معارضة المصلحة لظاهر شرط الايلاء. وذلك أنه لا إيلاء في الشرع إلا حيث
~~يكون يمين في ذلك النكاح بنفسه لا في نكاح آخر، ولكن إن راعينا هذا وجد
~~الضرر المقصود إزالته بحكم الايلاء، ولذلك رأى مالك أنه يحكم بحكم الايلاء
~~بغير يمين إذا وجد معنى الايلاء.
# المسألة الثامنة: وأما هل تلزم الزوجة المولى منها عدة أو ليس تلزمها؟
~~فإن الجمهور على أن العدة تلزمها، وقال جابر بن زيد: لا تلزمها عدة إذا
~~كانت قد حاضت في مدة الأربعة الأشهر ثلاث حيض. وقال بقوله طائفة، وهو مروي
~~عن ابن عباس. وحجته أن العدة إنما PageV02P082
# وضعت لبراءة الرحم، وهذه قد حصلت لها البراءة. وحجة الجمهور أنها مطلقة
~~فوجب أن تعتد كسائر المطلقات. وسبب الخلاف: أن العدة جمعت عبادة ومصلحة.
~~فمن لحظ جانب المصلحة لم ير عليها عدة، ومن لحظ جانب العبادة أوجب عليها
~~العدة.
# المسألة التاسعة: وأما إيلاء العبد، فإن مالكا قال: إيلاء العبد شهران
~~على النصف من إيلاء الحر، قياسا على حدوده وطلاقه. وقال الشافعي وأهل
~~الظاهر: إيلاؤه مثل إيلاء الحر أربعة أشهر تمسكا بالعموم. والظاهر أن تعلق
~~الايمان بالحر والعبد سواء، والايلاء يمين، وقياسا أيضا على مدة العنين،
~~وقال أبو حنيفة: النقص الداخل على الايلاء معتبر بالنساء لا بالرجال
~~كالعدة، فإن كانت المرأة حرة كان الايلاء إيلاء الحر وإن كان الزوج عبدا،
~~وإن كانت أمة فعلى النصف. وقياس الايلاء على الحد غير جيد، وذلك أن العبد
~~إنما كان حده أقل من حد الحر، لان الفاحشة منه أقل قبحا، ومن الحر أعظم
~~قبحا، ومدة الايلاء إنما ضربت جمعا بين التوسعة على الزوج وبين إزالة الضرر
~~عن الزوجة، فإذا فرضنا مدة أقصر من هذه كان أضيق على الزوج وأنفى للضرر على
~~الزوجة، والحر أحب التوسعة ونفي الضرر عنه، فلذلك كان يجب ms0604 على هذا القياس
~~أن لا ينقص من الايلاء إلا إذا كان الزوج عبدا والزوجة حرة فقط، وهذا لم
~~يقل به أحد، فالواجب التسوية. والذين قالوا بتأثير الرق في مدة الايلاء
~~اختلفوا في زوال الرق بعد الايلاء، هل ينتقل إلى إيلاء الأحرار أم لا؟ فقال
~~مالك: لا ينتقل من إيلاء العبيد إلى إيلاء الأحرار، وقال أبو حنيفة: ينتقل،
~~فعنده أن الأمة إذا عتقت وقد آلى زوجها منها انتقلت إلى إيلاء الأحرار،
~~وقال ابن القاسم: الصغيرة التي لا يجامع مثلها لا إيلاء عليها، فإن وقع
~~وتمادى حسبت الأربعة الأشهر من يوم بلغت، وإنما قال ذلك لأنه لا ضرر عليها
~~في ترك الجماع، وقال أيضا لا إيلاء على خصي ولا على من لا يقدر على الجماع.
# المسألة العاشرة: وأما هل من شرط رجعة المولي أن يطأ في العدة أم لا؟ فإن
~~الجمهور ذهبوا إلى أن ذلك ليس من شرطها، وأما مالك فإنه قال: إذا لم يطأ
~~فيها من غير عذر: مرض أو ما أشبه ذلك فلا رجعة عنده له عليها وتبقى على
~~عدتها، ولا سبيل له إليها إذا انقضت العدة.
# وحجة الجمهور أنه لا يخلو أن يكون الايلاء يعود برجعته إياها في العدة أو
~~لا يعود، فإن عاد لم يعتبر واستؤنف الايلاء من وقت الرجعة، أعني تحسب مدة
~~الايلاء من وقت الرجعة، وإن لم يعد إيلاء لم يعتبر أصلا إلا على مذهب من
~~يرى أن الايلاء يكون بغير يمين، وكيفما كان فلا بد من اعتبار الأربعة
~~الأشهر من وقت الرجعة، وأما مالك فإنه قال: كل رجعة من طلاق كان لرفع ضرر،
~~فإن صحة الرجعة معتبرة فيه بزوال ذلك الضرر، وأصله المعسر بالنفقة إذا طلق
~~عليه ثم ارتجع، فإن رجعته تعتبر صحتها بيساره. فسبب الخلاف: قياس الشبه،
~~وذلك أن من شبه الرجعة بابتداء النكاح أوجب فيها تجدد الايلاء، ومن شبه هذه
~~الرجعة برجعة المطلق لضرر لم يرتفع منه ذلك الضرر قال: يبقى على الأصل.
~~PageV02P083
# كتاب الظهار والأصل في الظهار: الكتاب والسنة. فأما الكتاب فقوله ms0605 تعالى:
~~* (والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة) * الآية.
~~وأما السنة فحديث خولة بنت مالك بن ثعلبة قالت ظاهر مني زوجي أويس بن
~~الصامت، فجئت رسول الله (ص) أشكو إليه، ورسول الله يجادلني فيه ويقول: اتقي
~~الله فإنه ابن عمك، فما خرجت حتى أنزل الله * (قد سمع الله قول التي تجادلك
~~في زوجها وتشتكي إلى الله والله يسمع تحاوركما) * الآيات، فقال: ليعتق
~~رقبة، قالت: لا يجد، قال: فيصوم شهرين متتابعين، قالت: يا رسول الله إنه
~~شيخ كبير ما به صيام، قال: فليطعم ستين مسكينا. قالت: ما عنده من شئ يتصدق
~~به، قال فإني سأعينه بعرق من تمر. قالت: وأنا أعينه بعرق آخر، قال لقد
~~أحسنت.. اذهبي فأطعمي عنه ستين مسكينا خرجه أبو داود. وحديث سلمة بن صخر
~~البياضي عن النبي (ص).
# والكلام في أصول الظهار ينحصر في سبعة فصول. منها في ألفاظ الظهار، ومنها
~~في شروط وجوب الكفارة فيه، ومنها فيمن يصح فيه الظهار، ومنها فيما يحرم على
~~المظاهر، ومنها هل يتكرر الظهار بتكرر النكاح؟ ومنها هل يدخل الايلاء
~~عليه؟. ومنها القول في أحكام كفارة الفصل الأول: في ألفاظ الظهار واتفق
~~الفقهاء على أن الرجل إذا قال الظهار لزوجته: أنت علي كظهر أمي أنه ظهار،
~~واختلفوا إذا ذكر عضوا غير الظهر، أو ذكر ظهر من تحرم عليه من المحرمات
~~النكاح على التأبيد غير الأم، فقال مالك: هو ظهار، وقال جماعة من العلماء:
~~لا يكون ظهارا إلا بلفظ الظهر والأم. وقال أبو حنيفة: يكون بكل عضو يحرم
~~النظر إليه. وسبب اختلافهم: معارضة المعنى للظاهر، وذلك أن معنى التحريم
~~تستوي فيه الأم وغيرها من المحرمات، والظهر PageV02P084
# وغيره من الأعضاء، وأما الظاهر من الشرع، فإنه يقتضي أن لا يسمى ظهارا
~~إلا ما ذكر فيه لفظ الظهر والأم. وأما إذا قال: هي علي كأمي ولم يذكر
~~الظهر، فقال أبو حنيفة والشافعي: ينوي في ذلك لأنه قد يريد بذلك الاجلال
~~لها وعظم منزلتها عنده، وقال مالك: هو ظهار. وأما من شبه زوجته ms0606 بأجنبية لا
~~تحرم عليه على التأبيد، فإنه ظهار عند مالك، وعن ابن الماجشون: ليس بظهار.
~~وسبب الخلاف: هل تشبيه الزوجة بمحرمة غير مؤبدة التحريم كتشبيهها بمؤبدة
~~التحريم؟.
# الفصل الثاني: في شروط وجوب الكفارة فيه وأما شروط وجو ب الكفارة، فإن
~~الجمهور على أنها لا تجب دون العود، وشذ مجاهد وطاوس فقالا: لا تجب دون
~~العود، ودليل الجمهور قوله تعالى: * (والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون
~~لما قالوا فتحرير رقبة) * وهو نص في معنى وجوب تعلق الكفارة بالعود، وأيضا
~~فمن طريق القياس، فإن الظهار يشبه الكفارة في اليمين، فكما أن الكفارة إنما
~~تلزم بالمحافظة أو بإرادة المخالفة، كذلك الامر في الظهار. وحجة مجاهد
~~وطاوس أنه معنى يوجب الكفارة العليا فوجب أن يوجبها بنفسه لا بمعنى زائد
~~تشبيها بكفارة القتل والفطر، وأيضا قالوا: إنه طلاق الجاهلية فنسخ تحريمه
~~بالكفارة وهو معنى قوله تعالى: * (ثم يعودون لما قالوا) * والعود عندهم هو
~~العود في الاسلام. فأما القائلون باشتراط العود في إيجاب الكفارة، فإنهم
~~اختلفوا فيه ما هو؟ فعن مالك في ذلك ثلاث روايات: إحداهن: أن العود هو أن
~~يعزم على إمساكها والوطئ معا. والثانية: أن يعزم على وطئها فقط، وهي
~~الرواية الصحيحة المشهورة عن أصحابه، وبه قال أبو حنيفة وأحمد. والرواية
~~الثالثة: أن العود هو نفس الوطئ. وهي أضعف الروايات عند أصحابه.
# وقال الشافعي: العود هو الامساك نفسه. قال: ومن مضى له زمان يمكنه أن
~~يطلق فيه ولم يطلق ثبت أنه عائد ولزمته الكفارة، لان إقامته زمانا يمكن أن
~~يطلق فيه من غير أن يطلق يقوم مقام إرادة الامساك منه، أو هو دليل ذلك.
~~وقال داود وأهل الظاهر: العود هو أن يكرر لفظ الظهار ثانية، ومتى لم يفعل
~~ذلك فليس بعائد ولا كفارة عليه. فدليل الرواية المشهورة لمالك ينبني على
~~أصلين: أحدهما: أن المفهوم من الظهار هو أن وجوب الكفارة فيه إنما يكون
~~بإرادته العود إلى ما حرم على نفسه بالظهار وهو الوطئ. وإذا كان ذلك كذلك
~~وجب أن تكون العودة هي إما الوطئ ms0607 نفسه، وإما العزم عليه وإرادته. والأصل
~~الثاني: ليس يمكن أن يكون العود نفسه هو وطئ لقوله تعالى في الآية: *
~~(فتحرير رقبة PageV02P085
# من قبل أن يتماسا) * ولذلك كان الوطئ محرما حتى يكفر. قالوا: ولو كان
~~العود نفسه هو الامساك لكان الظهار نفسه يحرم الامساك فكان الظهار يكون
~~طلاقا. وبالجملة فالمعول عليه عندهم في هذه المسألة هو الطريق الذي يعرفه
~~الفقهاء بطريق السبر والتقسيم، وذلك أن معنى العود لا يخلو أن يكون تكرار
~~اللفظ على ما يراه داود، أو الوطئ نفسه، أو الامساك نفسه، أو إرادة الوطئ.
~~ولا يكون تكرار اللفظ، لان ذلك تأكيد والتأكيد لا يوجب الكفارة، ولا يكون
~~إرادة الامساك للوطئ، فإن الامساك موجود بعد، فقد بقي أن يكون إرادة الوطئ،
~~وإن كان إرادة الامساك للوطئ فقد أراد الوطئ، فثبت أن العود هو الوطئ.
# ومعتمد الشافعية في إجرائهم إرادة الامساك، أو الامساك للوطئ مجرى إرادة
~~الوطئ أن الامساك يلزم عنه الوطئ فجعلوا لازم الشئ مشبها بالشئ، وجعلوا
~~حكمهما واحدا، وهو قريب من الرواية الثانية، وربما استدلت الشافعية على أن
~~إرادة الامساك هو السبب في وجوب الكفارة أن الكفارة ترتفع بارتفاع الامساك،
~~وذلك إذا طلق إثر الظهار، ولهذا احتاط مالك في الرواية الثانية، فجعل العود
~~هو إرادة الامرين جميعا: أعني الوطئ والامساك، وأما أن يكون العود الوطئ
~~فضعيف ومخالف للنص، والمعتمد فيها تشبيه الظهار باليمين: أي كما أن كفارة
~~اليمين إنما تجب بالحنث كذلك الامر ههنا، وهو قياس شبه عارضه النص.
# وأما داود فإنه تعلق بظاهر اللفظ في قوله تعالى: * (ثم يعودون لما قالوا)
~~* وذلك يقتضي الرجوع إلى القول نفسه، وعند أبي حنيفة أنه العود في الاسلام
~~إلى ما تقدم من ظهارهم في الجاهلية. وعند مالك والشافعي أن المعنى في
~~الآية: ثم يعودون فيما قالوا.
# وسبب الخلاف: بالجملة إنما هو مخالفة الظاهر للمفهوم، فمن اعتمد المفهوم
~~جعل العودة إرادة الوطئ أو الامساك، وتأول معنى اللام في قوله تعالى: * (ثم
~~يعودون لما قالوا) * بمعنى الفاء، وأما من اعتمد الظاهر فإنه جعل العودة ms0608
~~تكرير اللفظ، وأن العودة الثانية إنما هي ثانية للأولى التي كانت منهم في
~~الجاهلية. ومن تأول أحد هذين، فالأشبه له أن يعتقد أن بنفس الظهار تجب
~~الكفارة كما اعتقد ذلك مجاهد، إلا أن يقدر في الآية محذوفا وهو إرادة
~~الامساك، فهنا إذن ثلاثة مذاهب: إما أن تكون العودة هي تكرار اللفظ، وإما
~~أن تكون إرادة الامساك، وإما أن تكون العودة التي هي في الاسلام، وهذان
~~ينقسمان قسمين: أعني الأول والثالث:
# أحدهما: أن يقدر في الآية محذوفا، وهو إرادة الامساك فيشترط هذه الإرادة
~~في وجوب الكفارة، وإما ألا يقدر فيها محذوفا فتجب الكفارة بنفس الظهار.
~~واختلفوا من هذا الباب في فروع وهو: هل إذا طلق قبل إرادة الامساك أو ماتت
~~عنه زوجته هل تكون عليه كفارة أم لا؟ فجمهور العلماء على أن لا كفارة عليه
~~إلا أن يطلق بعد إرادة العودة أو بعد PageV02P086
# الامساك بزمان طويل على ما يراه الشافعي وحكي عن عثمان البتي أن عليه
~~الكفارة بعد الطلاق، وأنها إذا ماتت قبل إرادة العودة لم يكن له سبيل إلى
~~ميراثها إلا بعد الكفارة.
# وهذا شذوذ مخالف للنص. والله أعلم.
# الفصل الثالث: فيمن يصح فيه الظهار واتفقوا على لزوم الظهار من الزوجة
~~التي في العصمة، واختلفوا في الظهار من الأمة ومن التي في غير العصمة،
~~وكذلك اختلفوا في ظهار المرأة من الرجل. فأما الظهار من الأمة فقال مالك
~~والثوري وجماعة: الظهار منها لازم كالظهار من الزوجة الحرة، وكذلك المدبرة
~~وأم الولد، وقال الشافعي وأبو حنيفة وأحمد وأبو ثور: لا ظهار من أمة، وقال
~~الأوزاعي: إن كان يطأ أمته فهو منها مظاهر، وإن لم يطأها فهي يمين وفيها
~~كفارة يمين، وقال عطاء: هو مظاهر لكن عليه نصف كفارة. فدليل من أوقع ظهار
~~الأمة عموم قوله تعالى: * (والذين يظاهرون من نسائهم) * والإماء من النساء.
~~وحجة من لم يجعله ظهارا أنهم قد أجمعوا أن النساء في قوله تعالى: * (للذين
~~يولون من نسائهم تربص أربعة أشهر) * هن ذوات الأزواج، فكذلك اسم النساء في
~~آية الظهار. ms0609 فسبب الخلاف: معارضة قياس الشبه للعموم: أعني تشبيه الظهار
~~بالايلاء وعموم لفظ النساء، أعني أن عموم اللفظ يقتضي دخول الإماء في
~~الظهار وتشبيهه بالايلاء يقتضي خروجهن من الظهار. وأما هل من شرط الظهار
~~كون المظاهر منها في العصمة أم لا؟
# فمذهب مالك أن ذلك ليس من شرطه، وأن من عين امرأة ما بعينها وظاهر منها
~~بشرط التزويج كان مظاهرا منها، وكذلك إن لم يعين وقال: كل امرأة أتزوجها
~~فهي مني كظهر أمي، وذلك بخلاف الطلاق وبقول مالك في الظهار قال أبو حنيفة
~~والثوري والأوزاعي، وقال قائلون: لا يلزم الظهار إلا فيما يملك الرجل، وممن
~~قال بهذا القول الشافعي وأبو ثور وداود، وفرق قوم فقالوا: إن أطلق لم يلزمه
~~ظهار وهو أن يقول: كل امرأة أتزوجها فهي مني كظهر أمي، فإن قيد لزمه وهو أن
~~يقول: إن تزوجت فلانة أو سمى قرية أو قبيلة، وقائل هذا القول هو ابن أبي
~~ليلى والحسن بن حي. ودليل الفريق الأول قوله تعالى:
# * (أوفوا بالعقود) * ولأنه عقد على شرط الملك فأشبه إذا ملك، والمؤمنون
~~عند شروطهم، وهو قول عمر. وأما حجة الشافعي فحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن
~~جده أن النبي (ص) قال لا طلاق إلا فيما يملك ولا عتق إلا فيما يملك، ولا
~~بيع إلا فيما يملك، ولا وفاء بنذر إلا فيما يملك خرجه أبو داود والترمذي.
~~والظهار شبيه بالطلاق، وهو قول ابن عباس. وأما الذين فرقوا بين التعميم
~~والتعيين، فإنهم رأوا أن التعميم في الظهار من باب الحرج، وقال الله تعالى:
~~* (وما جعل عليكم في الدين من PageV02P087
# حرج) *. واختلفوا أيضا من هذا لباب في: هل تظاهر المرأة من الرجل؟ فعن
~~العلماء في ذلك ثلاثة أقوال: أشهرها: أنه لا يكون منها ظهار، وهو قول مالك
~~والشافعي. والثاني:
# أن عليها كفارة يمين. والثالث: أن عليها كفارة الظهار. ومعتمد الجمهور
~~تشبيه الظهار بالطلاق، ومن ألزم المرأة الظهار فتشبيها للظهار باليمين، ومن
~~فرق فلانه رأى أن أقل اللازم لها في ذلك المعنى هو كفارة يمين وهو ms0610 ضعيف.
~~وسبب الخلاف: تعارض الأشياء في هذا المعنى.
# الفصل الرابع: فيما يحرم على المظاهر واتفقوا على أن المظاهر يحرم عليه
~~الوطئ. واختلفوا فيما دونه من ملامسة ووطئ في غير الفرج ونظر اللذة، فذهب
~~مالك إلى أنه يحرم الجماع وجميع أنواع الاستمتاع مما دون الجماع من الوطئ
~~فيما دون الفرج واللمس والتقبيل والنظر للذة ما عدا وجهها وكفيها ويديها من
~~سائر بدنها ومحاسنها، وبه قال أبو حنيفة إلا أنه إنما كره النظر للفرج فقط،
~~وقال الشافعي: إنما يحرم الظهار الوطئ في الفرج فقط المجمع عليه لا ما عدا
~~ذلك، وبه قال الثوري وأحمد وجماعة. ودليل مالك قوله تعالى: * (من قبل أن
~~يتماسا) * وظاهر لفظ التماس يقتضي المباشرة فما فوقها، ولأنه أيضا لفظ حرمت
~~ت به عليه فأشبه لفظ الطلاق، ودليل قول الشافعي أن المباشرة كناية ههنا عن
~~الجماع بدليل إجماعهم على أن الوطئ محرم عليه، وإذا دلت على الجماع لم تدل
~~على ما فوق الجماع لأنها إما أن تدل على ما فوق الجماع، وإما أن تدل على
~~الجماع، وهي الدلالة المجازية، ولكن قد اتفقوا على أنها دالة على الجماع
~~فانتفت الدلالة المجازية، إذ لا يدل لفظ واحد دلالتين: حقيقة ومجازا. قلت:
# الذين يرون أن اللفظ المشترك له عموم لا يبعد أن يكون اللفظ الواحد عندهم
~~يتضمن المعنيين جميعا: أعني الحقيقة والمجاز، وإن كان لم تجر به عادة
~~للعرب، ولذلك القول به في غاية من الضعف، ولو علم أن للشرع فيه تصرفا لجاز،
~~وأيضا فإن الظهار مشبه عندهم بالايلاء، فوجب أن يختص عندهم بالفرج.
# الفصل الخامس: هل يتكرر الظهار بتكرر النكاح؟
# وأما تكرر الظهار بعد الطلاق: أعني إذا طلقها بعد الظهار قبل أن يكفر ثم
~~راجعها هل يتكرر عليها الظهار فلا يحل له المسيس حتى يكفر؟ فيه خلاف. قال
~~مالك: إن طلقها دون الثلاث ثم راجعها في العدة أو بعدها فعليه الكفارة،
~~وقال الشافعي: إن راجعها في العدة فعليه الكفارة، وإن راجعها في غير العدة
~~فلا كفارة عليه، وعنه قول آخر مثل ms0611 قول PageV02P088
# مالك. وقال محمد ابن الحسن: الظهار راجع عليها نكحها بعد الثلاث أو بعد
~~واحدة، وهذه المسألة شبيهة بمن يحلف بالطلاق ثم يطلق ثم يراجع هل تبقى تلك
~~اليمين عليه أم لا؟ وسبب الخلاف: هل الطلاق يرفع جميع أحكام الزوجية
~~ويهدمها، أو لا يهدمها؟ فمنهم من رأى أن البائن الذي هو الثلاث يهدم، وأن
~~ما دون الثلاث لا يهدم، ومنهم من رأى أن الطلاق كله غير هادم، وأحسب أن من
~~الظاهرية من يرى أنه كله هادم.
# الفصل السادس: في دخول الايلاء عليه وأما هل يدخل الايلاء على الظهار إذا
~~كان مضارا، وذلك بأن لا يكفر مع قدرته على الكفارة؟ فإن فيه أيضا اختلافا،
~~فأبو حنيفة والشافعي يقولان: لا يتداخل الحكمان، لان حكم الظهار خلاف حكم
~~الايلاء، وسواء أكان عندهم مضارا أو لم يكن، وبه قال الأوزاعي وأحمد
~~وجماعة. وقال مالك: يدخل الايلاء على الظهار بشرط أن يكون مضارا وقال
~~الثوري: يدخل الايلاء على الظهار، وتبين منه بانقضاء الأربعة الأشهر من غير
~~اعتبار المضارة، ففيه ثلاثة أقوال: قول إنه يدخل بإطلاق، وقول إنه لا يدخل
~~بإطلاق، وقول إنه يدخل مع المضارة ولا يدخل مع عدمها. وسبب الخلاف: مراعاة
~~المعنى واعتبار الظاهر، فمن اعتبر الظاهر قال: لا يتداخلان، ومن اعتبر
~~المعنى قال: يتداخلان إذا كان القصد الضرر.
# الفصل السابع: في أحكام كفارة الظهار والنظر في كفارة الظهار في أشياء،
~~منها في عدد أنواع الكفارة وترتيبها، وشروط نوع منها: أعني الشروط المصححة.
~~ومتى تجب كفارة واحدة، ومتى تجب أكثر من واحدة؟
# فأما أنواعها فإنهم أجمعوا على أنها ثلاثة أنواع: إعتاق رقبة. أو صيام
~~شهرين، أو إطعام ستين مسكينا، وأنها على الترتيب، فالاعتاق أولا، فإن ليكن
~~فالصيام، فإن لم يكن فالاطعام، هذا في الحر، واختلفوا في العبد يكفر بالعتق
~~أو بالاطعام بعد اتفاقهم أن الذي يبدأ به الصيام أعني إذا عجز عن الصيام،
~~فأجاز للعبد العتق إن أذن له سيده: أبو ثور وداود، وأبى ذلك سائر العلماء.
~~وأما الاطعام فأجازه له مالك إن أطعم ms0612 بإذن سيده، ولم يجز ذلك أبو حنيفة
~~والشافعي. ومبنى الخلاف: في هذه المسألة هل يملك العبد أو لا يملك؟ وأما
~~اختلافهم في الشروط المصححة: فمنها اختلافهم إذا وطئ في صيام الشهرين هل
~~عليه استئناف الصيام أم لا؟ فقال مالك وأبو حنيفة: يستأنف الصيام، إلا أن
~~أبا حنيفة شرط في ذلك العمد، ولم يفرق مالك بين العمد في ذلك والنسيان،
~~وقال الشافعي لا يستأنف على حال. وسبب الخلاف: تشبيه كفارة الظهار بكفارة
~~اليمين والشرط الذي ورد في كفارة الظهار: أعني أن تكون قبل المسيس، فمن
~~اعتبر هذا الشرط قال: يستأنف PageV02P089
# الصوم، ومن شبهه بكفارة اليمين قال: لا يستأنف، لان الكفارة في اليمين
~~ترفع الحنث بعد وقوعه باتفاق. ومنها هل من شرط الرقبة أن تكون مؤمنة أم لا؟
~~فذهب مالك والشافعي إلى أن ذلك شرط في الاجزاء، وقال أبو حنيفة: يجزئ في
~~ذلك رقبة الكافر، ولا يجزئ عندهم إعتاق الوثنية والمرتدة ودليل الفريق
~~الأول أنه إعتاق على وجه القربة فوجب أن تكون مسلمة أصله الاعتاق في كفارة
~~القتل، وربما قالوا إن هذا ليس من باب القياس، وإنما هو من باب حمل المطلق
~~على المقيد، وذلك أنه قيد الرقبة بالايمان في كفارة القتل وأطلقها في كفارة
~~الظهار فيجب صرف المطلق إلى المقيد. وهذا النوع من حمل المطلق على المقيد
~~فيه خلاف، والحنفية لا يجيزونه، وذلك أن الأسباب في القضيتين مختلفة. وأما
~~حجة أبي حنيفة فهو ظاهر العموم، ولا معارضة عنده بين المطلق والمقيد، فوجب
~~عنده أن يحمل كل على لفظه. ومنها اختلافهم هل من شرط الرقبة أن تكون سالمة
~~من العيوب أم لا؟ ثم إن كانت سليمة فمن أي العيوب تشترط سلامتها؟ فالذي
~~عليه الجمهور أن للعيوب تأثيرا في منع إجزاء العتق، وذهب قوم إلى أنه ليس
~~لها تأثير في ذلك، وحجة الجمهور تشبيهها بالأضاحي والهدايا لكون القربة
~~تجمعهما وحجة الفريق الثاني إطلاق اللفظ في الآية. فسبب الخلاف: معارضة
~~الظاهر لقياس الشبه. والذين قالوا إن للعيوب تأثيرا في منع الاجزاء اختلفوا
~~في عيب ms0613 عيب مما يعتبر في الاجزاء أو عدمه. أما العمى وقطع اليدين أو
~~الرجلين فلا خلاف عندهم في أنه مانع للاجزاء، واختلفوا فيما دون ذلك، فمنها
~~هل يجوز قطع اليد الواحدة؟ أجازه أبو حنيفة، ومنعه مالك والشافعي. وأما
~~الأعور فقال مالك:
# لا يجزئ، وقال عبد الملك: يجزئ: وأما قطع الاذنين فقال مالك: لا يجزئ،
~~وقال أصحاب الشافعي: يجزئ. وأما الأصم فاختلف فيه في مذهب مالك، فقيل يجزئ.
~~وقيل لا يجزئ. وأما الأخرس فلا يجزئ عند مالك، وعن الشافعي في ذلك قولان.
~~أما المجنون فلا يجزئ. أما الخصي فقال ابن القاسم: لا يعجبني الخصي، وقال
~~غيره لا يجزئ، وقال الشافعي: يجزئ. وإعتاق الصغير جائز في قوله عامة فقهاء
~~الأمصار، وحكي عن بعض المتقدمين منعه. والعرج الخفيف في المذهب يجزئ، أما
~~البين العرج فلا. والسبب في اختلافهم: في قدر النقص المؤثر في القربة، وليس
~~له أصل في الشرع إلا الضحايا. وكذلك لا يجزئ في المذهب ما فيه شركة أو طرف
~~حرية كالكتابة والتدبير لقوله تعالى: * (فتحرير رقبة) * والتحرير هو ابتداء
~~الاعتاق، وإذا كان فيه عقد من عقود الحرية كالكتابة كان تنجيزا لا إعتاقا،
~~وكذلك الشركة لان بعض الرقبة ليس برقبة. وقالوا أبو حنيفة: إن كان المكاتب
~~أدى شيئا من مال الكتابة لم يجز. وإن كان لم يؤد جاز، واختلفوا PageV02P090
# هل يجزيه عتق مدبره؟ فقال مالك: لا يجزيه تشبيها بالكتابة لأنه عقد ليس
~~له حلة، وقال الشافعي: يجزيه، ولا يجزي عند مالك إعتاق أم ولده ولا المعتق
~~إلى أجل مسمى. وأما عتق أم الولد فلان عقدها آكد من عقد الكتابة والتدبير،
~~بدليل أنهما قد يطرأ عليهما الفسخ. أما في الكتابة فمن العجز عن أداء
~~النجوم. وأما التدبير فإذا ضاق عنه الثلث. وأما العتق إلى أجل فإنه عقد عتق
~~لا سبيل إلى حله. واختلف مالك والشافعي مع أبي حنيفة في إجزاء عتق من يعتق
~~عليه بالنسب، فقال مالك والشافعي: لا يجزئ عنه وقال أبو حنيفة:
# إذا نوى به عتقه عن ظهار أجزأ. فأبو حنيفة شبهه ms0614 بالرقبة التي لا يجب
~~عتقها، وذلك أن كل واحدة من الرقبتين غير واجب عليه شراؤها وبذل القيمة
~~فيها على وجه العتق، فإذا نوى بذلك التكفير جاز، والمالكية والشافعية رأت
~~أنه إذا اشترى من يعتق عليه عتق عليه من غير قصد إلى إعتاقه فلا يجزيه،
~~فأبو حنيفة أقام القصد للشراء مقام العتق، وهؤلاء قالوا: لا بد أن يكون
~~قاصدا للعتق نفسه، فكلاهما يسمى معتقا باختياره، ولكن أحدهما معتق
~~بالاختيار الأول، والآخر معتق بلازم الاختيار، فكأنه معتق على القصد الثاني
~~ومشتر على القصد الأول، والآخر بالعكس. واختلف مالك والشافعي فيمن أعتق
~~نصفي عبدين. فقال مالك:
# لا يجوز ذلك، وقال الشافعي: يجوز لأنه في معنى الواحد ومالك تمسك بظاهر
~~دلالة اللفظ. فهذا ما اختلفوا فيه من شروط الرقبة المعتقة. وأما شروط
~~الاطعام فإنهم اختلفوا من ذلك في القدر الذي يجزي لمسكين مسكين من الستين
~~مسكينا الذين وقع عليهم النص، فعن مالك في ذلك روايتان أشهرهما أن ذلك مد
~~بمد هشام لكل واحد، وذلك مدان بمد النبي (ص)، وقد قيل هو أقل، وقد قيل هو
~~مد وثلث. وأما الرواية الثانية فمد مد لكل مسكين بمد النبي (ص)، وبه قال
~~الشافعي. فوجه الرواية الأولى اعتبار الشبع غالبا: أعني الغداء والعشاء،
~~ووجه الرواية الثانية اعتبار هذه الكفارة بكفارة اليمين. فهذا هو اختلافهم
~~في شروط الصحة في الواجبات في هذه الكفارة. وأما اختلافهم في مواضع تعددها
~~ومواضع اتحادها، فمنها إذا ظاهر بكلمة واحدة من نسوة أكثر من واحدة هل يجزي
~~في ذلك كفارة واحدة، أم يكون عدد الكفارات على عدد النسوة؟ فعند مالك أنه
~~يجزي في ذلك كفارة واحدة، وعند الشافعي وأبي حنيفة أن فيها من الكفارات
~~بعدد المظاهر منهن إن اثنتين فاثنتين. وإن ثلاثا فثلاثا، وإن أكثر فأكثر،
~~فمن شبهه بالطلاق أوجب في كل واحدة كفارة، ومن شبهه بالايلاء أوجب فيه
~~كفارة واحدة، وهو بالايلاء أشبه. ومنها إذا ظاهر من امرأته في مجالس شتى هل
~~عليه كفارة واحدة، أو على عدد المواضع التي ظاهر فيها؟ فقال ms0615 مالك: ليس عليه
~~إلا كفارة واحدة، إلا أن يظاهر ثم يكفر ثم يظاهر فعليه كفارة ثانية، وبه
~~قال الأوزاعي وأحمد وإسحاق. وقال أبو حنيفة والشافعي: لكل ظهار كفارة. وأما
~~إذا كان ذلك في مجلس واحد فلا خلاف عند مالك أن في ذلك كفارة واحدة. وعند
~~أبي حنيفة أن PageV02P091
# ذلك راجع إلى نيته، فإن قصد التأكيد كانت الكفارة واحدة، وإن أراد
~~استئناف الظهار كان ما أراد ولزمه من الكفارات على عدد الظهار. وقال يحيى
~~بن سعيد: تلزم الكفارة على عدد الظهار سواء أكان في مجلس واحد أو في مجالس
~~شتى. والسبب في هذا الاختلاف: أن الظهار الواحد بالحقيقة هو الذي يكون بلفظ
~~واحد من امرأة واحدة في وقت واحد، والمتعدد بلا خلاف هو الذي يكون بلفظين
~~من امرأتين في وقتين، فإن كرر اللفظ من امرأة واحدة، فهل يوجب تعدد اللفظ
~~تعدد الظهار، أم لا يوجب ذلك فيه تعددا؟ وكذلك إن كان اللفظ واحدا والمظاهر
~~منها أكثر من واحدة؟ وذلك أن هذه بمنزلة المتوسطات بين ذينك الطرفين، فمن
~~غلب شبه الطرف الواحد أوجب له حكمه، ومن غلب شبه الطرف الثاني أوجب له
~~حكمه. ومنها إذا ظاهر من امرأته ثم مسها قبل أن يكفر هل عليه كفارة واحدة
~~أم لا؟ فأكثر فقهاء الأمصار: مالك والشافعي وأبو حنيفة والثور والأوزاعي
~~وأحمد وإسحاق وأبو ثور وداود والطبري وأبو عبيد أن في ذلك كفارة واحدة
~~والحجة لهم حديث سلمة بن صخر البياضي أنه ظاهر من امرأته في زمان رسول الله
~~(ص) ثم وقع بامرأته قبل أن يكفر، فأتى رسول الله (ص) فذكر له ذلك فأمره أن
~~يكفر تكفيرا واحدا. وقال قوم: عليه كفارتان: كفارة العزم على الوطئ، وكفارة
~~الوطئ، لأنه وطئ وطأ محرما، وهو مروي عن عمرو بن العاص وقبيصة بن ذؤيب
~~وسعيد بن جبير وابن شهاب، وقد قيل: إنه لا يلزمه شئ لا عن العود ولا عن
~~الوطئ، لان الله تعالى اشترط صحة الكفارة قبل المسيس، فإذا مس فقد خرج
~~وقتها فلا تجب إلا بأمر ms0616 مجدد، وذلك معدوم في مسألتنا. وفيه شذوذ.
# وقال أبو محمد ابن حزم: من كان فرضه الاطعام فليس يحرم عليه المسيس قبل
~~الاطعام، وإنما يحرم المسيس على من كان فرضه العتق أو الصيام. PageV02P092
# كتاب اللعان والقول فيه يشتمل على خمسة فصول بعد القول بوجوبه. الفصل
~~الأول: في أنواع الدعاوي الموجبة له وشروطها. الفصل الثاني: في صفات
~~المتلاعنين. الفصل الثالث: في صفة اللعان. الفصل الرابع: في حكم نكول
~~أحدهما أو رجوعه. الفصل الخامس: في الاحكام اللازمة لتمام اللعان. فأما
~~الأصل في وجوب اللعان: أما من الكتاب فقوله تعالى: * (والذين يرمون أزواجهم
~~ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم) * الآية. وأما من السنة فما رواه مالك وغيره
~~من مخرجي الصحيح من حديث عويمر العجلاني إذ جاء إلى عاصم بن عدي العجلاني
~~رجل من قومه فقال له: يا عاصم.. أرأيت رجلا وجد مع امرأته رجلا أيقتله
~~فتقتلوه؟ أم كيف يفعل؟ سل يا عاصم عن ذلك رسول الله (ص)، فسأل عاصم عن ذلك
~~رسول الله (ص)، فلما رجع عاصم إلى أهله جاء عويمر فقال: يا عاصم.. ماذا قال
~~لك رسول الله (ص)؟ فقال: لم تأتني بخير، قد كره رسول الله (ص) المسألة التي
~~سألت عنها، فقال: والله لا أنتهي حتى أسأله عنها، فأقبل عويمر حتى أتى رسول
~~الله (ص) وسط الناس فقال: يا رسول الله.. أرأيت رجلا وجد مع امرأته رجلا
~~أيقتله فتقتلوه، أم كيف يفعل؟ فقال رسول الله (ص): قد نزل فيك وفي صاحبتك
~~قرآن فاذهب فائت بها، وقال سهل: فتلاعنا وأنا مع الناس عند رسول الله (ص)،
~~فلما فرغا من تلاعنهما قال عويمر: كذبت عليها يا رسول الله إن أمسكتها،
~~فطلقها ثلاثا قبل أن يأمره بذلك رسول الله (ص). قال مالك: قال ابن شهاب:
~~فلم تزل تلك سنة المتلاعنين. وأيضا من جهة المعنى لما كان الفراش موجبا
~~للحوق النسب كان بالناس ضرورة إلى طريق ينفونه به إذا تحققوا فساده وتلك
~~الطريق هي اللعان. فاللعان حكم ثابت بالكتاب والسنة والقياس والاجماع، إذ
~~لا خلاف في ms0617 ذلك أعلمه، فهذا هو القول في إثبات حكمه.
# الفصل الأول: في أنواع الدعاوي الموجبة له وشروطها وأما صور الدعاوي التي
~~يجب بها اللعان فهي أولا صورتان: إحداهما: دعوى الزنا، والثانية: نفي
~~الحمل، ودعوى الزنا لا يخلو أن تكون مشاهدة: أعني أن يدعي أنه PageV02P093
# شاهدها تزني كما يشهد الشاهد على الزنا، أو تكون دعوى مطلقة. وإذا نفى
~~الحمل فلا يخلو أن ينفيه أيضا نفيا مطلقا، أو يزعه انه لم يقربها بعد
~~استبرائها، فهذه أربعة أحوال بسائط، وسائر الدعاوي تتركب عن هذه، مثل أن
~~يرميها بالزنا وينفي الحمل، أو يثبت الحمل ويرميها بالزنى. فأما وجوب
~~اللعان بالقذف بالزنا إذا ادعى الرؤية فلا خلاف فيه، قالت المالكية: إذا
~~زعم أنه لم يطأها بعد، وأما وجوب اللعان بمجرد القذف، فالجمهور على جوازه:
~~الشافعي وأبو حنيفة والثوري وأحمد وداود وغيرهم. وأما المشهور عن مالك،
~~فإنه لا يجوز اللعان عنده بمجرد القذف، وقد قال ابن القاسم أيضا:
# إنه يجوز، وهي أيضا رواية عن مالك. وحجة الجمهور عموم قوله تعالى: *
~~(والذين يرمون أزواجهم) * الآية، ولم يخص في الزنا صفة دون صفة، كما قال في
~~إيجاب حد القذف، وحجة مالك ظواهر الأحاديث الواردة في ذلك، منها قوله في
~~حديث سعد أرأيت لو أن رجلا وجد مع امرأته رجلا وحديث ابن عباس، وفيه فجاء
~~رسول الله (ص) فقال: والله يا رسول الله لقد رأيت بعيني وسمعت بأذني، فكره
~~رسول الله (ص) ما جاء به واشتد عليه، فنزلت * (والذين يرمون أزواجهم) *
~~الآية وأيضا فإن الدعوى يجب أن تكون ببينة كالشهادة. وفي هذا الباب فرع
~~اختلف فيه قول مالك، وهو إذا ظهر بها حمل بعد اللعان، فعن مالك في ذلك
~~روايتان: إحداهما: سقوط الحمل عنه، والأخرى لحوقه به. واتفقوا فيما أحسب أن
~~من شرط الدعوى الموجبة اللعان برؤية الزنا أن تكون في العصمة. واختلفوا
~~فيمن قذف زوجته بدعوى الزنا ثم طلقها ثلاثا هل يكون بينهما لعان أم لا؟
~~فقال مالك والشافعي والأوزاعي وجماعة: بينهما لعان، وقال أبو حنيفة: لا
~~لعان بينهما ms0618 إلا أن ينفي ولدا ولا حد، وقال مكحول والحكم وقتادة يحد ولا
~~يلاعن. وأما إن نفى الحمل فإنه كما قلنا على وجهين:
# أحدهما: أن يدعي أنه استبرأها ولم يطأها بعد الاستبراء، وهذا ما لا خلاف
~~فيه.
# واختلف قول مالك في الاستبراء، فقال مرة: ثلاث حيض، وقال مرة: حيضة. وأما
~~نفيه مطلقا، فالمشهور عن مالك أنه لا يجب بذلك لعان، وخالفه في هذا الشافعي
~~وأحمد وداود، وقالوا: لا معنى لهذا لأن المرأة قد تحمل مع رؤية الدم، وحكى
~~عبد الوهاب عن أصحاب الشافعي أنه لا يجوز نفي الحمل مطلقا من غير قذف
~~واختلفوا من هذا الباب في فرع، وهو وقت نفي الحمل، فقال الجمهور: ينفيه وهي
~~حامل، وشرط مالك أنه متى لم ينفه وهو حمل لم يجز له أن ينفيه بعد الولادة
~~بلعان، وقال الشافعي: إذا علم الزوج بالحمل فأمكنه الحاكم من اللعان فلم
~~يلاعن لم يكن له PageV02P094
# أن ينفيه بعد الولادة، وقال أبو حنيفة: لا ينفي الولد حتى تضع. وحجة مالك
~~ومن قال بقوله الآثار المتواترة من حديث ابن عباس وابن مسعود وأنس وسهل بن
~~سعد أن النبي عليه الصلاة والسلام حين حكم باللعان بين المتلاعنين قال: إن
~~جاءت به على صفة كذا فما أراه إلا قد صدق عليها قالوا: وهذا يدل على أنها
~~كانت حاملا في وقت اللعان.
# وحجة أبي حنيفة أن الحمل قد ينفش ويضمحل، فلا وجه للعان إلا على يقين.
~~ومن حجة الجمهور أن الشرع قد علق بظهور الحمل أحكاما كثيرة: كالنفقة والعدة
~~ومنع الوطئ، فوجب أن يكون قياس اللعان كذلك، وعند أبي حنيفة أنه يلاعن وإن
~~لم ينف الحمل إلا وقت الولادة، وكذلك ما قرب من الولادة ولم يوقت في ذلك
~~وقتا، ووقت صاحباه أبو يوسف ومحمد فقالا: له أن ينفيه ما بين أربعين ليلة
~~من وقت الولادة.
# والذين أوجبوا اللعان في وقت الحمل اتفقوا على أن له نفيه في وقت العصمة،
~~واختلفوا في نفيه بعد الطلاق، فذهب مالك إلى أن له ذلك في جميع المدة ms0619 التي
~~يلحق الولد فيها بالفراش، وذلك هو أقصى زمان الحمل عنده وذلك نحو من أربع
~~سنين عنده أو خمس سنين، وكذلك عنده حكم نفي الولد بعد الطلاق إذا لم يزل
~~منكرا له. وبقريب من هذا المعنى قال الشافعي. وقال قوم: ليس له أن ينفي
~~الحمل إلا في العدة فقط وإن نفاه في غير العدة حد وألحق به الولد، فالحكم
~~يجب به عند الجمهور إلى انقضاء أطول مدة الحمل على اختلافهم في ذلك. فإن
~~الظاهرية ترى أن أقصر مدة الحمل التي يجب بها الحكم هو المعتاد من ذلك، وهي
~~التسعة أشهر وما قاربها، ولا اختلاف بينهم أنه يجب الحكم به في مدة العصمة،
~~فما زاد على أقصر مدة الحمل وهي الستة أشهر، أعني أن يولد المولود لستة
~~أشهر من وقت الدخول أو إمكانه. لا من وقت العقد، وشذ أبو حنيفة فقال: من
~~وقت العقد، وإن علم أن الدخول غير ممكن حتى أنه إن تزوج عنده رجل بالمغرب
~~الأقصى امرأة بالمشرق الأقصى فجاءت بولد لرأس ستة أشهر من وقت العقد أنه
~~يلحق به إلا أن ينفيه بلعان، وهو في هذه المسألة ظاهري محض، لأنه إنما
~~اعتمد في ذلك عموم قوله عليه الصلاة والسلام الولد للفراش وهذه المرأة قد
~~صارت فراشا له بالعقد، فكأنه رأى أن هذه عبادة غير معللة، وهذا شئ ضعيف.
~~واختلف قول مالك من هذا الباب في فرع، وهو أنه إذا ادعى أنها زنت واعترف
~~بالحمل فعنه في ذلك ثلاث روايات: إحداها: أنه يحد ويلحق به الولد ولا
~~يلاعن. والثانية: أنه يلاعن وينفي الولد.
# والثالثة: أنه يلحق به الولد ويلاعن ليدرأ الحد عن نفسه. وسبب الخلاف: هل
~~يلتفت إلى إثباته مع موجب نفيه وهو دعواه الزنا؟ واختلفوا أيضا من هذا
~~الباب في فرع، وهو إذا أقام الشهود على الزنا هل له أن يلاعن أم لا؟ فقال
~~أبو حنيفة وداود لا يلاعن لان اللعان إنما جعل عوض الشهود لقوله تعالى: *
~~(والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم PageV02P095
# شهداء إلا أنفسهم) الآية. وقال ms0620 مالك والشافعي: يلاعن، لان الشهود لا
~~تأثير لهم في دفع الفراش.
# الفصل الثاني: في صفات المتلاعنين وأما صفة المتلاعنين، فإن قوما قالوا:
~~يجوز اللعان بين كل زوجين حرين كانا أو عبدين، أو أحدهما حر والآخر عبد
~~محدودين كانا أو عدلين أو أحدهما، مسلمين كانا أو كان الزوج مسلما والزوجة
~~كتابية، ولا لعان بين كافرين إلا أن يترافعا إلينا، وممن قال بهذا القول
~~مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة وأصحابه: لا لعان إلا بين مسلمين حرين
~~عدلين، وبالجملة فاللعان عندهم إنما يجوز لمن كان من أهل الشهادة. وحجة
~~أصحاب القول الأول عموم قوله تعالى: * (والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم
~~شهداء إلا أنفسهم) * ولم يشترط في ذلك شرطا. ومعتمد الحنفية أن اللعان
~~شهادة، فيشترط فيها ما يشترط في الشهادة، إذ قد سماهم الله شهداء لقوله: *
~~(فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله) * ويقولون إنه لا يكون لعان إلا بين من
~~يجب عليه الحد في القذف الواقع بينهما. وقد اتفقوا على أن العبد لا يحد
~~بقذفه، وكذلك الكافر، فشبهوا من يجب عليه اللعان بمن يجب في قذفه الحد، إذ
~~كان اللعان إنما وضع لدرء الحد مع نفي النسب. وربما احتجوا بما روى عمرو بن
~~شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله (ص) قال لا لعان بين أربعة: العبدين،
~~والكافرين والجمهور يرون أنه يمين وإن كان يسمى شهادة، فإن أحدا لا يشهد
~~لنفسه، وأما أن الشهادة قد يعبر عنها باليمين فذلك بين في قوله تعالى: *
~~(إذا جاءك المنافقون قالوا) * الآية، ثم قال:
# * (اتخذوا أيمانهم جنة) *. وأجمعوا على جواز لعان الأعمى، واختلفوا في
~~الأخرس، فقال مالك والشافعي يلاعن الأخرس إذا فهم عنه، وقال أبو حنيفة: لا
~~يلاعن لأنه ليس من أهل الشهادة. وأجمعوا على أن من شرطه العقل والبلوغ.
# الفصل الثالث: في صفة اللعان فأما صفة اللعان فمتقاربة عند جمهور
~~العلماء، وليس بينهم في ذلك كبير خلاف، وذلك على ظاهر ما تقتضيه ألفاظ
~~الآية، فيحلف الزوج أربع شهادات بالله لقد رأيتها تزني وأن ذلك الحمل ليس ms0621
~~مني، ويقول في الخامسة: لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين، ثم تشهد هي
~~أربع شهادات بنقيض ما شهد هو به ثم تخمس بالغضب، هذا كله متفق عليه.
# واختلف الناس هل يجوز أن يبدل مكان اللعنة الغضب، ومكان الغضب اللعنة،
~~ومكان PageV02P096
# أشهد أقسم، ومكان قوله بالله غيره من أسمائه؟ والجمهور على أنه لا يجوز
~~من ذلك إلا ما نص عليه من هذه الألفاظ أصله عدد الشهادات وأجمعوا على أن
~~شرط صحته أن يكون بحكم حاكم.
# الفصل الرابع: في حكم نكول أحدهما أو رجوعه فأما إذا نكل الزوج فقال
~~الجمهور: إنه يحد، وقال أبو حنيفة: إنه لا يحد، ويحبس وحجة الجمهور عموم
~~قوله تعالى: * (والذين يرمون المحصنات) * الآية، وهذا عام في الأجنبي
~~والزوج، وقد جعل الالتعان للزوج مقام الشهود، فوجب إذا نكل أن يكون بمنزلة
~~من قذف ولم يكن له شهود: أعني أنه يحد، وما جاء أيضا من حديث ابن عمر وغيره
~~في قصة العجلاني من قوله عليه الصلاة والسلام إن قتلت قتلت، وإن نطقت جلدت،
~~وإن سكت سكت على غيظ. واحتج الفريق الثاني بأن آية اللعان لم تتضمن إيجاب
~~الحد عليه عند النكول والتعريض لايجابه زيادة في النص، والزيادة عندهم نسخ،
~~والنسخ لا يجوز بالقياس ولا بأخبار الآحاد، قالوا: وأيضا لو وجب الحد لم
~~ينفعه الالتعان ولا كان له تأثير في إسقاطه، لان الالتعان يمين فلم يسقط به
~~الحد عن الأجنبي، فكذلك الزوج. والحق أن الالتعان يمين مخصوصة، فوجب أن
~~يكون لها حكم مخصوص، وقد نص على المرأة أن اليمين يدرأ عنها العذاب،
~~فالكلام فيما هو العذاب الذي يندرئ عنها باليمين، وللاشتراك الذي في اسم
~~العذاب اختلفوا أيضا في الواجب عليها إذا نكلت، فقال الشافعي ومالك وأحمد
~~والجمهور: إنها تحد، وحدها الرجم إن كان دخل بها ووجدت فيها شروط الاحصان،
~~وإن لم يكن دخل بها فالجلد. وقال أبو حنيفة: إذا نكلت وجب عليها الحبس حتى
~~تلاعن، وحجته قوله عليه الصلاة والسلام لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى
~~ثلاث: زنى ms0622 بعد إحصان، أو كفر بعد إيمان، أو قتل نفس بغير نفس وأيضا فإن سفك
~~الدم بالنكول حكم ترده الأصول، فإنه إذا كان كثير من الفقهاء لا يوجبون غرم
~~المال بالنكول فكان بالحري أن يجب بذلك سفك الدماء.
# وبالجملة فقاعدة الدماء مبناها في الشرع على أنها لا تراق إلا بالبينة
~~العادلة أو بالاعتراف. ومن الواجب ألا تخصص هذه القاعدة بالاسم المشترك،
~~فأبو حنيفة في هذه المسألة أولى بالصواب إن شاء الله. وقد اعترف أبو
~~المعالي في كتابه البرهان بقوة أبي حنيفة في هذه المسألة وهو شافعي.
~~واتفقوا على أنه إذا أكذب نفسه حد وألحق به الولد إن كان نفى ولدا.
~~واختلفوا هل له أن يراجعها بعد اتفاق جمهورهم على أن الفرقة تجب باللعان،
~~إما بنفسه وإما بحكم حاكم على ما نقوله بعد: فقال مالك والشافعي والثوري
~~وداود وأحمد وجمهور فقهاء الأمصار: إنهما لا يجتمعان أبدا وإن أكذب نفسه،
~~وقال أبو حنيفة وجماعة: إذا أكذب نفسه جلد الحد وكان خاطبا من الخطاب، وقد
~~قال PageV02P097
# قوم: ترد إليه امرأته. وحجة الفريق الأول قول رسول الله (ص) لا سبيل لك
~~عليها ولم يستثن فأطلق التحريم. وحجة القول الثاني أنه إذا أكذب نفسه فقد
~~بطل حكم اللعان، فكما يلحق به الولد كذلك ترد المرأة عليه، وذلك أن السبب
~~الموجب للتحريم إنما هو الجهل بتعيين صدق أحدهما مع القطع بأن أحدهما كاذب،
~~فإذا انكشف ارتفع التحريم . الفصل الخامس: في الاحكام اللازمة لتمام اللعان
~~فأما موجبات اللعان، فإن العلماء اختلفوا من ذلك في مسائل: منها هل تجب
~~الفرقة أم لا؟ وإن وجبت فمتى تجب؟ وهل تجب بنفس اللعان أم بحكم حاكم؟ وإذا
~~وقعت فهل هي طلاق أو فسخ؟ فذهب الجمهور إلى أن الفرقة تقع باللعان لما
~~اشتهر من ذلك في أحاديث اللعان من أن رسول الله (ص) فرق بينهما وقال ابن
~~شهاب فيما رواه مالك عنه: فكانت تلك سنة المتلاعنين، ولقوله (ص): لا سبيل
~~لك عليها. وقال عثمان البتي وطائفة من أهل البصرة: لا يعقب اللعان فرقة، ms0623
~~واحتجوا بأن ذلك حكم لم تتضمنه آية اللعان، ولا هو صريح في الأحاديث، لان
~~في الحديث المشهور أنه طلقها بحضرة النبي (ص) فلم ينكر ذلك عليه. وأيضا فإن
~~اللعان إنما شرع لدرء حد القذف. فلم يوجب تحريما تشبيها بالبينة، وحجة
~~الجمهور أنه قد وقع بينهما من التقاطع والتباغض والتهاتر وإبطال حدود الله
~~ما أوجب أن لا يجتمعا بعدها أبدا، وذلك أن الزوجية مبناها على المودة
~~والرحمة وهؤلاء قد عدموا ذلك كل العدم، ولا أقل من أن تكون عقوبتهما
~~الفرقة.
# وبالجملة فالقبح الذي بينهما غاية القبح. وأما متى تقع الفرقة فقال مالك
~~والليث وجماعة: إنها تقع إذا فرغا جميعا من اللعان. وقال الشافعي: إذا أكمل
~~الزوج لعانه وقعت الفرقة. وقال أبو حنيفة: لا تقع إلا بحكم حاكم، وبه قال
~~الثوري وأحمد. وحجة مالك على الشافعي حديث ابن عمر قال: فرق رسول الله (ص)
~~بين المتلاعنين وقال: حسابكما على الله، أحدهما كاذب، لا سبيل لك عليها وما
~~روي أنه لم يفرق بينهما إلا بعد تمام اللعان. وحجة الشافعي أن لعانها تدرأ
~~به الحد عن نفسها فقط، ولعان الرجل هو المؤثر في نفي النسب، فوجب إن كان
~~للعان تأثير في الفرقة أن يكون لعان الرجل تشبيها بالطلاق. وحجتهما جميعا
~~على أبي حنيفة أن النبي (ص) أخبرهما بوقوع الفرقة عند وقوع اللعان منهما،
~~فدل ذلك على أن اللعان هو سبب الفرقة. وأما أبو حنيفة فيرى أن الفراق إنما
~~نفذ بينهما بحكمه وأمره (ص) بذلك حين قال لا سبيل لك عليها فرأى أن حكمه
~~شرط في وقوع الفرقة كما أن حكمه شرط في صحة اللعان. فسبب الخلاف: بين من
~~رأى أنه تقع به فرقة، وبين من لم ير ذلك أن تفريق النبي (ص) بينهما ليس هو
~~بينا في الحديث المشهور، لأنه بادر بنفسه فطلق قبل أن يخبره بوجوب الفرقة،
~~والأصل أن لا PageV02P098
# فرقة إلا بطلاق، وأنه ليس في الشرع تحريم يتأبد: أعني متفقا عليه، فمن
~~غلب هذا الأصل على المفهوم لاحتماله نفي وجوب الفرقة قال ms0624 بإيجابها. وأما
~~سبب اختلاف من اشترط حكم الحاكم أو لم يشترطه فتردد هذا الحكم بين أن يغلب
~~عليه شبه الاحكام التي يشترط في صحتها حكم الحاكم أو التي لا يشترط ذلك
~~فيها. وأما المسألة الرابعة:
# وهي إذا قلنا إن الفرقة تقع فهل ذلك فسخ أو طلاق، فإن القائلين بالفرقة
~~اختلفوا في ذلك، فقال مالك والشافعي: هو فسخ، وقال أبو حنيفة: هو طلاق
~~بائن. وحجة مالك تأبيد التحريم به فأشبه ذات المحرم.
# وأما أبو حنيفة فشبهها بالطلاق قياسا على فرقة العنين إذ كانت عنده بحكم
~~حاكم. PageV02P099
# كتاب الاحداد أجمع المسلمون على أن الاحداد واجب على النساء الحرائر
~~المسلمات في عدة الوفاة إلا الحسن وحده. واختلفوا فيما سوى ذلك من الزوجات،
~~وفيما سوى عدة الوفاة، وفيما تمتنع الحادة منه مما لا تمتنع، فقال مالك:
~~الاحداد على المسلمة والكتابية والصغيرة والكبيرة. وأما الأمة يموت عنها
~~سيدها سواء كانت أم ولد أولم تكن فلا إحداد عليها عنده، وبه قال فقهاء
~~الأمصار. وخالف قول مالك المشهور في الكتابية ابن نافع وأشهب، وروياه عن
~~مالك، وبه قال الشافعي: أعني أنه لا إحداد على الكتابية، وقال أبو حنيفة:
~~ليس على الصغيرة ولا على الكتابية إحداد، وقال قوم: ليس على الأمة المزوجة
~~إحداد، وقد حكي ذلك عن أبي حنيفة. فهذا هو اختلافهم المشهور فيمن عليه
~~إحداد من أصناف الزوجات ممن ليس عليه إحداد. وأما اختلافهم من قبل العدد
~~فإن مالكا قال: لا إحداد إلا في عدة الوفاة. وقال أبو حنيفة والثوري:
~~الاحداد في العدة من الطلاق البائن واجب، وأما الشافعي فاستحسنه للمطلقة
~~ولم يوجبه. وأما الفصل الثالث وهو ما تمتنع الحادة منه مما لا تمتنع عنه،
~~فإنها تمتنع عند الفقهاء بالجملة من الزينة الداعية للرجال إلى النساء،
~~وذلك كالحلي والكحل - إلا ما لم تكن فيه زينة - ولباس الثياب المصبوغة إلا
~~السواد، فإنه لم يكره مالك لها لبس السواد، ورخص كلهم في الكحل عند
~~الضرورة، فبعضهم اشترط فيه ما لم يكن فيه زينة، وبعضهم لم يشترطه، وبعضهم
~~اشترط جعله ms0625 بالليل دون النهار. وبالجملة، فأقاويل الفقهاء فيما تجتنب
~~الحادة متقاربة، وذلك ما يحرك الرجال بالجملة إليهن. وإنما صار الجمهور
~~لايجاب الاحداد في الجملة لثبوت السنة بذلك عن رسول الله (ص). فمنها حديث
~~أم سلمة زوج النبي عليه الصلاة والسلام أن امرأة جاءت إلى رسول الله (ص)
~~فقالت: يا رسول الله.. إن ابنتي توفي عنها زوجها، وقد اشتكت عينيها
~~أفتكتحلهما، فقال رسول الله (ص): لا، مرتين أو ثلاثا، كل ذلك يقول لها لا،
~~ثم قال: إنما هي أربعة أشهر وعشر وقد كانت إحداكن ترمى بالبعرة على رأس
~~الحول.
# وقال أبو محمد فعلى هذا الحديث يجب التعويل على القول بإيجاب الاحداد.
~~وأما حديث أم حبيبة حين دعت بالطيب فمسحت به عارضيها، ثم قالت: والله ما لي
~~به من حاجة غير أني سمعت رسول الله (ص) يقول لا يحل لامرأة مؤمنة تؤمن
~~بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت PageV02P100
# فوق ثلاث ليال، إلا على زواج أربعة أشهر وعشرا فليس فيه حجة، لأنه
~~استثناء من حظر فهو يقتضي الإباحة دون الايجاب. وكذلك حديث زينب بنت جحش.
~~قال القاضي: وفي الامر إذا ورد بعد الحظر خلاف بين المتكلمين: أعني هل
~~يقتضي الوجوب أو الإباحة.
# وسبب الخلاف: بين من أوجبه على المسلمة دون الكافرة أن من رأى أن الاحداد
~~عبادة لم يلزمه الكافرة، ومن رأى أنه معنى معقول، وهو تشوف الرجال إليها
~~وهي إلى الرجال، سوى بين الكافرة والمسلمة، ومن راعى تشوف الرجال دون تشوف
~~النساء فرق بين الصغيرة والكبيرة إذا كانت الصغيرة لا يتشوف الرجال إليها،
~~ومن حجة من أوجبه على المسلمات دون الكافرات قوله عليه الصلاة والسلام لا
~~يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد إلا على زوج قال: وشرطه الايمان
~~في الاحداد يقتضي أنه عبادة. وأما من فرق بين الأمة والحرة وكذلك الكتابية،
~~فلانه زعم أن عدة الوفاة أوجبت شيئين باتفاق: أحدهما: الاحداد، والثاني:
~~ترك الخروج، فلما سقط ترك الخروج عن الأمة بتبذلها والحاجة إلى استخدامها
~~سقط عنها منع الزينة. وأما اختلافهم ms0626 في المكاتبة فمن قبل ترددها بين الحرة
~~والأمة، وأما الأمة بملك اليمين وأم الولد، فإنما صار الجمهور إلى اسقاط
~~الاحداد عنها لقوله عليه الصلاة والسلام لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم
~~الآخر أن تحد إلا على زوج فعلم بدليل الخطاب أن من عدا ذات الزوج لا يجب
~~عليها إحداد، ومن أوجبه على المتوفى عنها زوجها دون المطلقة تعلق بالظاهر
~~المنطوق به، ومن ألحق المطلقات بهن فمن طريق المعنى، وذلك أنه يظهر من معنى
~~الاحداد أن المقصود به أن لا تتشوف إليها الرجال في العدة ولا تتشوف هي
~~إليهم. وذلك سدا للذريعة لمكان حفظ الأنساب، والله أعلم. كمل كتاب الطلاق
~~والحمد لله على آلائه، والشكر على نعمه، ويتلوه كتاب البيوع إن شاء الله
~~تعالى. PageV02P101
# كتاب البيوع الكلام في البيوع ينحصر في خمس جمل: في معرفة أنواعها. وفي
~~معرفة شروط الصحة في واحد واحد منها. وفي معرفة شروط الفساد. وفي معرفة
~~أحكام البيوع الصحيحة. وفي معرفة أحكام البيوع الفاسدة. فنحن نذكر أنواع
~~البيوع المطلقة، ثم نذكر شروط الفساد والصحة في واحد واحد منها. وأحكام
~~بيوع الصحة، وأحكام البيوع الفاسدة. ولما كانت أسباب الفساد والصحة في
~~البيوع منها عامة لجميع أنواع البيوع أو لأكثرها، ومنها خاصة، وكذلك الامر
~~في أحكام الصحة والفساد اقتضى النظر الصناعي أن نذكر المشترك في هذه
~~الأصناف الأربعة: أعني العام من أسباب الفساد وأسباب الصحة وأحكام الصحة
~~وأحكام الفساد لجميع البيوع، ثم نذكر الخاص من هذه الأربعة بواحد واحد من
~~البيوع، فينقسم هذا الكتاب باضطرار إلى ستة أجزاء: الجزء الأول: تعرف فيه
~~أنواع البيوع المطلقة. والثاني: تعرف فيه أسباب الفساد العامة في البيوع
~~المطلقة أيضا: أعني في كلها أو أكثرها إذ كانت أعرف من أسباب الصحة.
~~الثالث: تعرف فيه أسباب الصحة في البيوع المطلقة أيضا. الرابع: نذكر فيه
~~أحكام البيوع الصحيحة، أعني الأحكام المشتركة لكل البيوع الصحيحة أو
~~لأكثرها. الخامس: نذكر فيه أحكام البيوع الفاسدة المشتركة: أعني إذا وقعت.
~~السادس: نذكر فيه نوعا نوعا من البيوع بما يخصه من ms0627 الصحة والفساد وأحكامها.
# الجزء الأول إن كل معاملة وجدت بين اثنين، فلا يخلو أن تكون عينا بعين،
~~أو عينا بشئ في الذمة، أو ذمة بذمة، وكل واحد من هذه الثلاث إما نسيئة وإما
~~ناجز، وكل واحد من هذه أيضا إما ناجز من الطرفين وإما نسيئة من الطرفين،
~~وإما ناجز من الطرف الواحد نسيئة من الطرف الآخر، فتكون أنواع البيوع تسعة.
~~فأما النسيئة من الطرفين فلا يجوز بإجماع لا في العين ولا في الذمة لأنه
~~الدين بالدين المنهي عنه. وأسماء هذه البيوع منها ما يكون من قبل صفة العقد
~~وحال العقد، ومنها ما يكون من قبل صفة العين المبيعة، وذلك أنها إذا كانت
~~عينا بعين فلا تخلو أن تكون ثمنا بمثمون أو ثمنا بثمن، فإن كانت ثمنا بثمن
~~سمي صرفا، وإن كانت ثمنا بمثمون سمي بيعا مطلقا وكذلك مثمونا بمثمون على
~~الشروط التي تقال بعد، وإن كان عينا بذمة سمي سلما، وإن كان على الخيار سمي
~~بيع خيار، وإن كان على المرابحة سمي بيع مرابحة. وإن كان على المزايدة سمي
~~بيع مزايدة. PageV02P102
# الجزء الثاني وإذا اعتبرت الأسباب التي من قبلها ورد النهي الشرعي في
~~البيوع، وهي أسباب الفساد العامة وجدت أربعة: أحدها: تحريم عين المبيع.
~~والثاني: الربا.
# والثالث: الغرر. والرابع: الشروط التي تؤول إلى أحد هذين أو لمجموعهما.
~~وهذه الأربعة هي بالحقيقة أصول الفساد، وذلك أن النهي إنما تعلق فيها
~~بالبيع من جهة ما هو بيع لا لأمر من خارج. وأما التي ورد النهي فيها لأسباب
~~من خارج. فمنها الغش ومنها الضرر، ومنها لمكان الوقت المستحق بما هو أهم
~~منه، ومنها لأنها محرمة البيع، ففي هذا الجزء أبواب:
# الباب الأول: في الأعيان المحرمة البيع وهذه على ضربين: نجاسات، وغير
~~نجاسات. فأما بيع النجاسات فالأصل في تحريمها حديث جابر، ثبت في الصحيحين
~~قال: قال رسول الله (ص) إن الله ورسوله حرما بيع الخمر والميتة والخنزير
~~والأصنام، فقيل: يا رسول الله.. أرأيت شحوم الميتة فإنه يطلى بها السفن
~~ويستصبح بها؟ فقال: لعن الله ms0628 اليهود.. حرمت الشحوم عليهم فباعوها وأكلوا
~~أثمانها وقال في الخمر إن الذي حرم شربها حرم بيعها والنجاسات على ضربين:
~~ضرب اتفق المسلمون على تحريم بيعها وهي الخمر وأنها نجسة، إلا خلافا شاذا
~~في الخمر: أعني في كونها نجسة، والميتة بجميع أجزائها التي تقبل الحياة،
~~وكذلك الخنزير بجميع أجزائه التي تقبل الحياة. واختلف في الانتفاع بشعره،
~~فأجازه ابن القاسم ومنعه أصبغ. وأما القسم الثاني: وهي النجاسات التي تدعو
~~الضرورة إلى استعمالها كالرجيع والزبل الذي يتخذ في البساتين، فاختلف في
~~بيعها في المذهب فقيل بمنعها مطلقا، وقيل بإجازتها مطلقا، وقيل بالفرق بين
~~العذرة والزبل: أعني إباحة الزبل ومنع العذرة. واختلفوا فيما يتخذ من أنياب
~~الفيل لاختلافهم هل هو نجس أم لا؟ فمن رأى أنه ناب جعله ميتة، ومن رأى أنه
~~قرن معكوس جعل حكمه حكم القرن، والخلاف فيه في المذهب. وأما ما حرم بيعه
~~مما ليس بنجس أو مختلف في نجاسته، فمنها الكلب والسنور. أما الكلب فاختلفوا
~~في بيعه، فقال الشافعي: لا يجوز بيع الكلب أصلا. وقال أبو حنيفة: يجوز ذلك.
~~وفرق أصحاب مالك بين كلب الماشية والزرع المأذون في اتخاذه وبين ما لا يجوز
~~اتخاذه، فاتفقوا على أن ما لا يجوز اتخاذه لا يجوز بيعه للانتفاع به
~~وإمساكه. فأما من أراده للأكل فاختلفوا فيه، فمن أجاز أكله أجاز بيعه، ومن
~~لم يجزه على رواية ابن حبيب لم يجز بيعه. واختلفوا أيضا في المأذون في
~~اتخاذه، فقيل هو حرام، وقيل مكروه. فأما الشافعي فعمدته شيئان: أحدهما:
~~ثبوت النهي الوارد عن ثمن الكلب عن النبي (ص). والثاني: أن الكلب عنده نجس
~~العين كالخنزير، وقد ذكرنا دليله في ذلك في كتاب الطهارة. وأما من أجاز
~~فعمدته أنه طاهر العين غير محرم الأكل، PageV02P103
# فجاز بيعه كالأشياء الطاهرة العين، وقد تقدم أيضا في كتاب الطهارة
~~استدلال من رأى أنه طاهر العين، وفي كتاب الأطعمة استدلال من رأى أنه حلال.
~~ومن فرق أيضا فعمدته أنه غير مباح الأكل ولا مباح الانتفاع به، إلا ما
~~استثناه الحديث من ms0629 كلب الماشية أو كلب الزرع وما في معناه، ورويت أحاديث
~~غير مشهورة اقترن فيها بالنهي عن ثمن الكلب استثناء أثمان الكلاب المباحة
~~الاتخاذ. وأما النهي عن ثمن السنور فثابت، ولكن الجمهور على إباحته لأنه
~~طاهر العين مباح المنافع. فسبب اختلافهم: في الكلاب تعارض الأدلة. ومن هذا
~~الباب اختلافهم في بيع الزيت النجس وما ضارعه بعد اتفاقهم على تحريم أكله،
~~فقال مالك: لا يجوز بيع الزيت النجس، وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة:
~~يجوز إذا بين، وبه قال ابن وهب من أصحاب مالك. وحجة من حرمه حديث جابر
~~المتقدم أنه سمع رسول الله (ص) عام الفتح يقول: إن الله ورسوله حرما الخمر
~~والميتة والخنزير وعمدة من أجازه أنه إذا كان في الشئ أكثر من منفعة واحدة
~~وحرم منه واحدة من تلك المنافع أنه ليس يلزمه أن يحرم منه سائر المنافع،
~~ولا سيما إذا كانت الحاجة إلى المنفعة غير المحرمة كالحاجة إلى المحرمة،
~~فإذا كان الأصل هذا يخرج منه الخمر والميتة والخنزير وبقيت سائر محرمات
~~الأكل على الإباحة: أعني أنه إن كان فيها منافع سوى الأكل فبيعت لهذا جاز.
~~ورووا عن علي وابن عباس وابن عمر أنهم أجازوا بيع الزيت النجس ليستصبح به،
~~وفي مذهب مالك جواز الاستصباح به وعمل الصابون مع تحريم بيعه، وأجاز ذلك
~~الشافعي أيضا مع تحريم ثمنه، وهذا كله ضعيف، وقد قيل إن في المذهب رواية
~~أخرى تمنع الاستصباح به وهو ألزم للأصل: أعني لتحريم البيع.
# واختلف أيضا في المذهب في غسله وطبخه هل هو مؤثر في عين النجاسة ومزيل
~~لها على قولين: أحدهما: جواز ذلك، والآخر: منعه، وهما مبنيان على أن الزيت
~~إذا خالطته النجاسة هل نجاسته نجاسة عين أو نجاسة مجاورة؟ فمن رآه نجاسة
~~مجاورة طهره عند الغسل والطبخ، ومن رآه نجاسة عين لم يطهره عند الطبخ
~~والغسل.
# ومن مسائلهم المشهورة في هذا الباب اختلافهم في جواز بيع لبن الآدمية إذا
~~حلب، فمالك والشافعي يجوزانه، وأبو حنيفة لا يجوزه وعمدة من أجاز بيعه أنه
~~لبن أبيح ms0630 شربه فأبيح بيعه قياسا على لبن سائر الانعام. وأبو حنيفة يرى أن
~~تحليله إنما هو لمكان ضرورة الطفل إليه، وأنه في الأصل محرم، إذ لحم ابن
~~آدم محرم، والأصل عندهم أن الألبان تابعة للحوم، فقالوا في قياسهم هكذا
~~الانسان حيوان لا يؤكل لحمه، فلم يجز بيع لبنه أصله لبن الخنزير والأتان.
~~فسبب اختلافهم في هذا الباب: تعارض أقيسة الشبه، وفروع هذا الباب كثيرة،
~~وإنما نذكر من المسائل في كل باب المشهور ليجري ذلك مجرى الأصول.
# الباب الثاني: في بيوع الربا واتفق العلماء على أن الربا يوجد في شيئين:
~~في البيع، وفيما تقرر في الذمة من بيع PageV02P104
# أو سلف أو غير ذلك. فأما الربا فيما تقرر في الذمة فهو صنفان: صنف متفق
~~عليه وهو ربا الجاهلية الذي نهي عنه، وذلك أنهم كانوا يسلفون بالزيادة
~~وينظرون فكانوا يقولون:
# أنظرني أزدك، وهذا هو الذي عناه عليه الصلاة والسلام بقوله في حجة الوداع
~~ألا وإن ربا الجاهلية موضوع، وأول ربا أضعه ربا العباس بن عبد المطلب
~~والثاني ضع وتعجل وهو مختلف فيه وسنذكره فيما بعد. وأما الربا في البيع فإن
~~العلماء أجمعوا على أنه صنفان:
# نسيئة وتفاضل، إلا ما روي عن ابن عباس من إنكاره الربا في التفاضل لما
~~رواه عن النبي (ص) أنه قال لا ربا إلا في النسيئة وإنما صار جمهور الفقهاء
~~إلى أن الربا في هذين النوعين لثبوت ذلك عنه (ص). والكلام في الربا ينحصر
~~في أربعة فصول: الفصل الأول:
# في معرفة الأشياء التي لا يجوز فيها التفاضل، ولا يجوز فيها النساء،
~~وتبيين علة ذلك.
# الثاني: معرفة الأشياء التي يجوز فيها التفاضل ولا يجوز فيها النساء.
~~الثالث: في معرفة ما يجوز فيه الأمران جميعا. الرابع: في معرفة ما يعد صنفا
~~واحدا مما لا يعد صنفا واحدا.
# الفصل الأول: في معرفة الأشياء التي لا يجوز فيها التفاضل ولا يجوز فيها
~~النساء وتبيين علة ذلك فنقول: أجمع العلماء على أن التفاضل والنساء مما لا
~~يجوز واحد منهما في الصنف الواحد من الأصناف التي ms0631 نص عليها في حديث عبادة
~~بن الصامت، إلا ما حكي عن ابن عباس، وحديث عبادة هو قال: سمعت رسول الله
~~(ص) ينهى عن بيع الذهب بالذهب والفضة بالفضة والبر بالبر والشعير بالشعير
~~والتمر بالتمر والملح بالملح إلا سواء بسواء عينا بعين، فمن زاد أو ازداد
~~فقد أربى فهذا الحديث نص في منع التفاضل في الصنف الواحد من هذه الأعيان.
~~وأما منع النسيئة فيها فثابت من غير ما حديث، أشهرها حديث عمر بن الخطاب
~~قال:
# قال رسول الله (ص) الذهب بالذهب ربا، إلا هاء وهاء، والبر بالبر ربا إلا
~~هاء وهاء، والتمر بالتمر ربا إلا هاء وهاء، والشعير بالشعير ربا إلا هاء
~~وهاء فتضمن حديث عبادة منع التفاضل في الصنف الواحد، وتضمن أيضا حديث عبادة
~~منع النساء في الصنفين من هذه، وإباحة التفاضل، وذلك في بعض الروايات
~~الصحيحة، وذلك أن فيها بعد ذكره منع التفاضل في تلك الستة وبيعوا الذهب
~~بالورق كيف شئتم يدا بيد والبر بالشعير كيف شئتم يدا بيد وهذا كله متفق
~~عليه من الفقهاء إلا البر بالشعير. واختلفوا فيما سوى هذه الستة المنصوص
~~عليها، فقال قوم منهم أهل الظاهر: إنما يمتنع التفاضل في صنف صنف من هذه
~~الأصناف الستة فقط، وأن ما عداها لا يمتنع في الصنف الواحد منها التفاضل،
~~وقال هؤلاء أيضا: إن النساء ممتنع في هذه الستة فقط اتفقت الأصناف أو
~~اختلفت، وهذا أمر متفق عليه: أعني امتناع النساء فيها مع اختلاف الأصناف،
~~إلا ما حكي عن ابن علية أنه قال: إذا اختلف الصنفان جاز التفاضل والنسيئة
~~ما عدا الذهب والفضة. فهؤلاء جعلوا النهي المتعلق بأعيان هذه الستة من
~~PageV02P105
# باب الخاص أريد به الخاص. وأما الجمهور من فقهاء الأمصار، فإنهم اتفقوا
~~على أنه من باب الخاص أريد به العام، واختلفوا في المعنى العام الذي وقع
~~التنبيه عليه بهذه الأصناف:
# أعني في مفهوم علة التفاضل ومنع النساء فيها. فالذي استقر عليه حذاق
~~المالكية أن سبب منع التفاضل أما في الأربعة، فالصنف الواحد من المدخر
~~المقتات، وقد قيل ms0632 الصنف الواحد المدخر وإن لم يكن مقتاتا. ومن شرط الادخار
~~عندهم أن يكون في الأكثر، وقال بعض أصحابه: الربا في الصنف المدخر وإن كان
~~نادر الادخار. وأما العلة عندهم في منع التفاضل في الذهب والفضة فهو الصنف
~~الواحد أيضا مع كونهما رؤوسا للأثمان وقيما للمتلفات، وهذه العلة هي التي
~~تعرف عندهم بالقاصرة، لأنها ليست موجودة عندهم في غير الذهب والفضة. أما
~~علة منع النساء عند المالكية في الأربعة المنصوص عليها فهو الطعم والادخار
~~دون اتفاق الصنف، ولذلك إذا اختلفت أصنافها جاز عندهم التفاضل دون النسيئة،
~~ولذلك يجوز التفاضل عندهم في المطعومات التي ليست مدخرة أعني في الصنف
~~الواحد منها، ولا يجوز النساء. أما جواز التفاضل، فلكونها ليست مدخرة، وقد
~~قيل إن الادخار شرط في تحريم التفاضل في الصنف الواحد. وأما منع النساء
~~فيها فلكونها مطعومة مدخرة، وقد قلنا إن الطعم بإطلاق علة لمنع النساء في
~~المطعومات. وأما الشافعية فعلة منع التفاضل عندهم في هذه الأربعة هو الطعم
~~فقط مع اتفاق الصنف الواحد. وأما علة النساء فالطعم دون اعتبار الصنف مثل
~~قول مالك، وأما الحنفية فعلة منع التفاضل عندهم في الستة واحدة وهو الكيل
~~أو الوزن مع اتفاق الصنف، وعلة النساء فيها اختلاف الصنف ما عدا النحاس
~~والذهب، فإن الاجماع انعقد على أنه يجوز فيها النساء، ووافق الشافعي مالكا
~~في علة منع التفاضل والنساء في الذهب والفضة، أعني أن كونهما رؤوسا للأثمان
~~وقيما للمتلفات هو عندهم علة مع النسيئة إذا اختلف الصنف، فإذا اتفقا منع
~~التفاضل. والحنفية تعتبر في المكيل قدرا يتأتى فيه الكيل، وسيأتي أحكام
~~الدنانير والدراهم بما يخصها في كتاب الصرف، وأما ههنا فالمقصود هو تبيين
~~مذاهب الفقهاء في علل الربا المطلق في هذه الأشياء، وذكر عمدة دليل كل فريق
~~منهم، فنقول: إن الذين قصروا صنف الربا على هذه الأصناف الستة فهم أحد
~~صنفين: إما قوم نفوا القياس في الشرع: أعني استنباط العلل من الألفاظ وهم
~~الظاهرية، وإما قوم نفوا قياس الشبه وذلك أن جميع من ألحق المسكوت عنه ms0633 ههنا
~~بالمنطوق به، فإنما ألحقه بقياس الشبه لا بقياس العلة، إلا ما حكي عن ابن
~~الماجشون أنه اعتبر في ذلك المالية وقال: علة منع الربا إنما هي حياطة
~~الأموال، يريد منع العين. وأما القاضي أبو بكر الباقلاني فلما كان قياس
~~الشبه عنده ضعيفا، وكان قياس المعنى عنده أقوى منه اعتبر في هذا الموضع
~~قياس المعنى، إذ لم يتأت له قياس علة، فألحق الزبيب فقط بهذه الأصناف
~~الأربعة، لأنه زعم أنه في معنى التمر. ولكل واحد من هؤلاء: أعني من
~~القائلين دليل في استنباط الشبه الذي اعتبره في إلحاق المسكوت PageV02P106
# عنه بالمنطوق به من هذه الأربعة. أما الشافعية فإنهم قالوا في تثبيت
~~علتهم الشبهية: إن الحكم إذا علق باسم مشتق دل على أن ذلك المعنى الذي اشتق
~~منه الاسم هو علة الحكم مثل قوله تعالى: * (والسارق والسارقة فاقطعوا
~~أيديهما) * فلما علق الحكم بالاسم المشتق وهو السارق علم أن الحكم متعلق
~~بنفس السرقة. قالوا: وإذا كان هذا هكذا، وكان قد جاء من حديث سعيد بن عبد
~~الله أنه قال: كنت أسمع رسول الله (ص) يقول: الطعام بالطعام مثلا بمثل فمن
~~البين أن الطعم هو الذي علق به الحكم. وأما المالكية فإنها زادت على الطعم
~~إما صفة واحدة وهو الادخار على ما في الموطأ، وإما صفتين وهو الادخار
~~والاقتيات على ما اختاره البغداديون وتمسكت في استنباط هذه العلة بأنه لو
~~كان المقصود الطعم وحده لاكتفي بالتنبيه على ذلك بالنص على واحد من تلك
~~الأربعة الأصناف المذكورة، فلما ذكر منها عددا علم أنه قصد بكل واحد منها
~~التنبيه على ما في معناه، وهي كلها يجمعها الاقتيات والادخار، أما البر
~~والشعير فنبه بهما على أصناف الحبوب المدخرة، ونبه بالتمر على جميع أنواع
~~الحلاوات المدخرة كالسكر والعسل والزبيب، ونبه بالملح على جميع التوابل
~~المدخرة لاصلاح الطعام، وأيضا فإنهم قالوا: لما كان معقول المعنى في الربا
~~إنما هو أن لا يغبن بعض الناس بعضا وأن تحفظ أموالهم، فواجب أن يكون ذلك في
~~أصول المعايش وهي الأقوات. وأما ms0634 الحنفية فعمدتهم في اعتبار المكيل والموزون
~~أنه (ص) لما علق التحليل باتفاق الصنف واتفاق القدر، وعلق التحريم باتفاق
~~الصنف واختلاف القدر في قوله (ص) لعامله بخيبر من حديث أبي سعيد وغيره إلا
~~كيلا بكيل يدا بيد رأوا أن التقدير أعني الكيل أو الوزن هو المؤثر في الحكم
~~كتأثير الصنف، وربما احتجوا بأحاديث ليست مشهورة فيها تنبيه قوي على اعتبار
~~الكيل أو الوزن. منها أنهم رووا في بعض الأحاديث المتضمنة المسميات المنصوص
~~عليها في حديث عبادة زيادة، وهي كذلك ما يكال ويوزن. وفي بعضها: وكذلك
~~المكيال والميزان، هذا نص لو صحت الأحاديث، ولكن إذا تؤمل الامر من طريق
~~المعنى ظهر - والله أعلم - أن علتهم أولى العلل، وذلك أنه يظهر من الشرع أن
~~المقصود بتحريم الربا إنما هو لمكان الغبن الكثير الذي فيه، وأن العدل في
~~المعاملات إنما هو مقاربة التساوي ولذلك لما عسر إدراك التساوي في الأشياء
~~المختلفة الذوات جعل الدينار والدرهم لتقويمها:
# أعني تقديرها، ولما كانت الأشياء المختلفة الذوات: أعني غير الموزونة
~~والمكيلة العدل فيها إنما هو في وجود النسبة، أعني أن تكون نسبة قيمة أحد
~~الشيئين إلى جنسه نسبة قيمة الشئ الآخر إلى جنسه، مثال ذلك أن العدل إذا
~~باع انسان فرسا بثياب هو أن تكون نسبة قيمة ذلك الفرس إلى الأفراس هي نسبة
~~قيمة ذلك الثوب إلى الثياب، فإن كان ذلك الفرس قيمته PageV02P107
# خمسون فيجب أن تكون تلك الثياب قيمتها خمسون، فليكن مثلا الذي يساوي هذا
~~القدر عددها هو عشر أثواب، فإذا اختلاف هذه المبيعات بعضها ببعض في العدد
~~واجبة في المعاملة العدالة، أعني أن يكون عديل فرس عشرة أثواب في المثل.
~~وأما الأشياء المكيلة والموزونة، فلما كانت ليست تختلف كل الاختلاف، وكانت
~~منافعها متقاربة ولم تكن حاجة ضرورية لمن كان عنده منها صنف أن يستبدله
~~بذلك الصنف بعينه إلا على جهة السرف كان العدل في هذا إنما هو بوجود
~~التساوي في الكيل أو الوزن إذ كانت لا تتفاوت في المنافع، وأيضا فإن منع
~~التفاضل في هذه الأشياء ms0635 يوجب أن لا يقع فيها تعامل لكون منافعها غير
~~مختلفة، والتعامل إنما يضطر إليه في المنافع المختلفة، فإذا منع التفاضل في
~~هذه الأشياء، أعني المكيلة والموزونة علتان: إحداهما:
# وجود العدل فيها، والثاني: منع المعاملة إذا كانت المعاملة بها من باب
~~السرف. وأما الدينار والدرهم فعلة المنع فيها أظهر إذ كانت هذه ليس المقصود
~~منها الربح، وإنما المقصود بها تقدير الأشياء التي لها منافع ضرورية. وروى
~~مالك عن سعيد بن المسيب أنه كان يعتبر في علة الربا في هذه الأصناف الكيل
~~والطعم، وهو معنى جيد لكون الطعم ضروريا في أوقات الناس، فإنه يشبه أن يكون
~~حفظ العين وحفظ السرف فيما هو قوت أهم منه فيما ليس هو قوتا. وقد روي عن
~~بعض التابعين أنه اعتبر في الربا الأجناس التي تجب فيها الزكاة، وعن بعضهم
~~الانتفاع مطلقا: أعني المالية، وهو مذهب أين الماجشون.
# الفصل الثاني: في معرفة الأشياء التي يجوز فيها التفاضل ولا يجوز فيها
~~النساء فيجب من هذا أن تكون علة امتناع النسيئة في الربويات هي الطعم عند
~~مالك والشافعي. وأما في غير الربويات مما ليس بمطعوم، فإن علة منع النسيئة
~~فيه عند مالك هو الصنف الواحد المتفق المنافع مع التفاضل، وليس عند الشافعي
~~نسيئة في غير الربويات. وأما أبو حنيفة فعلة منع النساء عنده هو الكيل في
~~الربويات، وفي غير الربويات الصنف الواحد متفاضلا كان أو غير متفاضل، وقد
~~يظهر من ابن القاسم عن مالك أنه يمنع النسيئة في هذه، لأنه عنده من باب
~~السلف الذي يجر منفعة.
# الفصل الثالث: في معرفة ما يجوز فيه الأمران جميعا وأما ما يجوز فيه
~~الأمران جميعا:
# أعني التفاضل والنساء، فما لم يكن ربويا عند الشافعي.
# وأما عند مالك فما لم يكن ربويا ولا كان صنفا واحدا متماثلا أو صنفا
~~واحدا بإطلاق على مذهب أبي حنيفة، ومالك يعتبر في الصنف المؤثر في التفاضل
~~في الربويات، وفي النساء في غير الربويات اتفاق المنافع واختلافها، فإذا
~~اختلفت جعلها صنفين، وإن كان الاسم واحدا، وأبو حنيفة يعتبر ms0636 الاسم وكذلك
~~الشافعي، وإن كان الشافعي ليس الصنف PageV02P108
# عنده مؤثرا إلا في الربويات فقط: أعني أنه يمنع التفاضل فيه، وليس هو
~~عنده علة للنساء أصلا. فهذا هو تحصيل مذاهب هؤلاء الفقهاء الثلاثة في هذه
~~الفصول الثلاث. فأما الأشياء التي لا تجوز فيها النسيئة فإنها قسمان: منها
~~ما لا يجوز فيها التفاضل وقد تقدم ذكرها، ومنها ما يجوز فيها التفاضل. فأما
~~الأشياء التي لا يجوز فيها التفاضل فعلة امتناع النسيئة فيها هو الطعم عند
~~مالك، وعند الشافعي الطعم فقط، وعند أبي حنيفة معلومات الكيل والوزن، فإذا
~~اقترن بالطعم اتفاق الصنف حرم التفاضل عند الشافعي، وإذا اقترن وصف ثالث
~~وهو الادخار حرم التفاضل عند مالك، وإذا اختلف الصنف جاز التفاضل وحرمت
~~النسيئة. وأما الأشياء التي ليس يحرم التفاضل فيها عند مالك فإنها صنفان:
~~إما مطعومة، وإما غير مطعومة. فأما المطعومة فالنساء عنده لا يجوز فيها.
~~وعلة المنع الطعم، وأما غير المطعومة فإنه لا يجوز فيها النساء عنده فيما
~~اتفقت منافعه مع التفاضل، فلا يجوز عنده شاة واحدة بشاتين إلى أجل إلا أن
~~تكون إحداهما حلوبة والأخرى أكولة، هذا هو المشهور عنه، وقد قيل إنه يعتبر
~~اتفاق المنافع دون التفاضل فعلى هذا لا يجوز عنده شاة حلوبة بشاة حلوبة إلى
~~أجل. فأما إذا اختلفت المنافع فالتفاضل والنسيئة عنده جائزان وإن كان الصنف
~~واحدا، وقيل يعتبر اتفاق الأسماء مع اتفاق المنافع، والأشهر أن لا يعتبر،
~~وقد قيل يعتبر.
# وأما أبو حنيفة فالمعتبر عنده في منع النساء ما عدا التي لا يجوز عنده
~~فيها التفاضل هو اتفاق الصنف اتفقت المنافع أو اختلفت، فلا يجوز عنده شاة
~~بشاة ولا بشاتين نسيئة وإن اختلفت منافعها. وأما الشافعي فكل ما لا يجوز
~~التفاضل عنده في الصنف الواحد يجوز فيه النساء، فيجيز شاة بشاتين نسيئة
~~ونقدا، وكذلك شاة بشاة، ودليل الشافعي حديث عمرو بن العاص أن رسول الله (ص)
~~أمره أن يأخذ في قلائص الصدقة البعير بالبعيرين إلى الصدقة قالوا فهذا
~~التفاضل في الجنس الواحد مع النساء. وأما الحنفية ms0637 فاحتجت بحديث الحسن عن
~~سمرة أن رسول الله (ص) نهى عن بيع الحيوان بالحيوان قالوا: وهذا يدل على
~~تأثير الجنس على الانفراد في النسيئة. وأما مالك فعمدته في مراعاة منع
~~النساء عند اتفاق الأغراض سد الذريعة، وذلك أنه لا فائدة في ذلك إلا أن
~~يكون من باب سلف يجر نفعا وهو يحرم، وقد قيل عنه إنه أصل بنفسه، وقد قيل عن
~~الكوفيين إنه لا يجوز بيع الحيوان بالحيوان نسيئة اختلف الجنس أو اتفق على
~~ظاهر حديث سمرة، فكأن الشافعي ذهب مذهب الترجيح لحديث عمرو بن العاص،
~~والحنفية لحديث سمرة مع التأويل له، لان ظاهره يقتضي أن لا يجوز الحيوان
~~بالحيوان نسيئة اتفق الجنس أو اختلف، وكأن مالكا ذهب مذهب الجمع، فحمل حديث
~~سمرة على اتفاق الاعراض. وحديث عمرو بن العاص على اختلافهما. وسماع الحسن
~~من سمرة مختلف فيه، ولكن صححه الترمذي، ويشهد لمالك ما رواه الترمذي عن
~~جابر قال: قال رسول الله (ص) الحيوان اثنان بواحد لا يصلح PageV02P109
# النساء ولا بأس به يدا بيد وقال ابن المنذر: ثبت: أن رسول الله (ص) اشترى
~~عبدا بعبدين أسودين، واشترى جارية بسبعة أرؤس وعلى هذا الحديث يكون بيع
~~الحيوان بالحيوان يشبه أن يكون أصلا بنفسه لا من قبل سد ذريعة. واختلفوا
~~فيما لا يجوز بيعه نساء، هل من شرطه التقابض في المجلس قبل الافتراق في
~~سائر الربويات بعد اتفاقهم في اشتراط ذلك في المصارفة لقوله عليه الصلاة
~~والسلام: لا تبيعوا منها غائبا بناجز فمن شرط فيها التقابض في المجلس شبهها
~~بالصرف، ومن لم يشترط ذلك قال: إن القبض قبل التفرق ليس شرطا في البيوع إلا
~~ما قام الدليل عليه، ولما قام الدليل على الصرف فقط بقيت سائر الربويات على
~~الأصل.
# الفصل الرابع: في معرفة ما يعد صنفا واحدا، وما لا يعد صنفا واحدا
~~واختلفوا من هذا الباب فيما يعد صنفا واحدا وهو المؤثر في التفاضل مما لا
~~يعد صنفا واحدا في مسائل كثيرة، لكن نذكر منها أشهرها، وكذلك اختلفوا في
~~صفات الصنف الواحد ms0638 المؤثر في التفاضل، هل من شرطه أن لا يختلف بالجودة
~~والرداءة، ولا باليبس والرطوبة؟ فأما اختلافهم فيما يعد صنفا واحدا مما لا
~~يعد صنفا واحدا، فمن ذلك القمح والشعير، صار قوم إلى أنه مصنف واحد، وصار
~~آخرون إلى أنهما صنفان، فبالأول قال مالك والأوزاعي، وحكاه مالك في الموطأ
~~عن سعيد بن المسيب، وبالثاني قال الشافعي أما السماع فقوله (ص) لا تبيعوا
~~وأبو حنيفة، وعمدتهما السماع والقياس البر بالبر والشعير بالشعير إلا مثلا
~~بمثل فجعلهما صنفين، وأيضا فإن في بعض طرق حديث عبادة بن الصامت وبيعوا
~~الذهب بالفضة كيف شئتم، والبر بالشعير كيف شئتم، والملح بالتمر كيف شئتم
~~يدا بيد ذكره عبد الرزاق ووكيع عن الثوري وصحح هذه الزيادة الترمذي.
# وأما القياس فلأنهما شيئان اختلفت أسماؤهما ومنافعهما، فوجب أن يكونا
~~صنفين، أصله الفضة والذهب وسائر الأشياء المختلفة في الاسم والمنفعة. وأما
~~عمدة مالك فإنه عمل سلفه بالمدينة. وأما أصحابه فاعتمدوا في ذلك أيضا
~~السماع والقياس. أما السماع فما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام قال:
~~الطعام بالطعام مثلا بمثل فقالوا: اسم الطعام يتناول البر والشعير، وهذا
~~ضعيف، فإن هذا عام يفسره الأحاديث الصحيحة. وأما من طريق القياس فإنهم
~~عددوا كثيرا من اتفاقهما في المنافع، والمتفقة المنافع لا يجوز التفاضل
~~فيها باتفاق، والسلت عند مالك والشعير صنف واحد، وأما القطنية فإنها عنده
~~صنف واحد في الزكاة، وعنه في البيوع روايتان: إحداهما أنها صنف واحد،
~~والأخرى أنها أصناف.
# وسبب الخلاف: تعارض اتفاق المنافع فيها واختلافها، فمن غلب الاتفاق قال:
~~صنف واحد، ومن غلب الاختلاف قال: صنفان أو أصناف، والأرز والدخن والجاورس
~~عنده صنف واحد. PageV02P110
# مسألة: واختلفوا من هذا الباب في الصنف الواحد من اللحم الذي لا يجوز فيه
~~التفاضل، فقال مالك: اللحوم ثلاثة أصناف: فلحم ذوات الأربع، ولحم ذوات
~~الماء صنف، ولحم الطير كله صنف واحد أيضا، وهذه الثلاثة الأصناف مختلفة
~~يجوز فيها التفاضل، وقال أبو حنيفة: كل واحد من هذه هو أنواع كثيرة،
~~والتفاضل فيه جائز إلا في النوع الواحد بعينه، وللشافعي ms0639 قولان: أحدهما مثل
~~قول أبي حنيفة، والآخر أن جميعها صنف واحد.
# وأبو حنيفة يجيز لحم الغنم بالبقر متفاضلا، ومالك لا يجيزه والشافعي لا
~~يجيز بيع لحم الطير بلحم الغنم متفاضلا، ومالك يجيزه. وعمدة الشافعي قوله
~~عليه الصلاة والسلام: الطعام بالطعام مثلا بمثل ولأنها إذا فارقتها الحياة
~~زالت الصفات التي كانت بها تختلف، ويتناولها اسم اللحم تناولا واحدا. وعمدة
~~المالكية أن هذه أجناس مختلفة، فوجب أن يكون لحمها مختلفا. والحنفية تعتبر
~~الاختلاف الذي في الجنس الواحد من هذه، وتقول إن الاختلاف الذي بين الأنواع
~~التي في الحيوان، أعني في الجنس الواحد منه كأنك قلت الطائر هو وزان
~~الاختلاف الذي بين التمر والبر والشعير. وبالجملة فكل طائفة تدعي أن وزان
~~الاختلاف الذي بين الأشياء المنصوص عليها هو الاختلاف الذي تراه في اللحم،
~~والحنفية أقوى من جهة المعنى، لان تحريم التفاضل إنما هو عند اتفاق
~~المنفعة.
# مسألة: واختلفوا من هذا الباب في بيع الحيوان بالميت على ثلاثة أقوال:
~~قول إنه لا يجوز بإطلاق، وهو قول الشافعي والليث، وقول إنه يجوز في الأجناس
~~المختلفة التي يجوز فيها التفاضل، ولا يجوز ذلك في المتفقة: أعني الربوية
~~لمكان الجهل الذي فيها من طريق التفاضل، وذلك في التي المقصود منها الأكل،
~~وهو قول مالك، فلا يجوز شاة مذبوحة بشاة تراد للأكل، وذلك عنده في الحيوان
~~المأكول: حتى أنه لا يجيز الحي بالحي إذا كان المقصود الأكل من أحدهما، فهي
~~عنده من هذا الباب، أعني أن امتناع ذلك عنده من جهة الربا والمزابنة، وقول
~~ثالث أنه يجوز مطلقا، وبه قال أبو حنيفة. وسبب الخلاف: معارضة الأصول في
~~هذا الباب لمرسل سعيد بن المسيب، وذلك أن مالكا روى عن زيد بن أسلم عن سعيد
~~بن المسيب أن رسول الله (ص) نهى عن بيع الحيوان باللحم فمن لم تنقدح عنده
~~معارضة هذا الحديث لأصل من أصول البيوع التي توجب التحريم قال به، ومن رأى
~~أن الأصول معارضة له وجب عليه أحد أمرين: إما أن يغلب الحديث فيجعله أصلا
~~زائدا بنفسه ms0640 أو يرده لمكان معارضة الأصول له، فالشافعي غلب الحديث وأبو
~~حنيفة غلب الأصول، ومالك رده إلى أصوله في البيوع، فجعل البيع فيه من باب
~~الربا، أعني بيع الشئ الربوي بأصله، مثل بيع الزيت بالزيتون وسيأتي الكلام
~~على هذا الأصل فإنه الذي يعرفه الفقهاء بالمزابنة، وهي داخلة في الربا
~~بجهة، وفي الغرر بجهة، وذلك أنها ممنوعة في الربويات من جهة الربا والغرر،
~~وفي غير الربويات من جهة الغرر فقط الذي سببه الجهل بالخارج عن الأصل.
~~PageV02P111
# مسألة: ومن هذا البا ب اختلافهم في بيع الدقيق بالحنطة مثلا بمثل،
~~فالأشهر عن مالك جوازه، وهو قول مالك في موطئه، وروي عنه أنه لا يجوز، وهو
~~قول الشافعي وأبي حنيفة وابن الماجشون من أصحاب مالك، وقال بعض أصحاب مالك:
~~ليس هو اختلافا من قوله، وإنما رواية المنع إذا كان اعتبار المثلية بالكيل،
~~لان الطعام إذا صار دقيقا اختلف كيله، ورواية الجواز إذا كان الاعتبار
~~بالوزن، وأما أبو حنيفة فالمنع عنده في ذلك من قبل أن أحدهما مكيل والآخر
~~موزون. ومالك يعتبر الكيل أو الوزن فيما جرت العادة أن يكال أو يوزن،
~~والعدد فيما لا يكال ولا يوزن. واختلفوا من هذا الباب فيما تدخله الصنعة
~~مما أصله منع الربا فيه مثل الخبز بالخبز، فقال أبو حنيفة: لا بأس ببيع ذلك
~~متفاضلا ومتماثلا، لأنه قد خرج بالصنعة عن الجنس الذي فيه الربا، وقال
~~الشافعي: لا يجوز متماثلا فضلا عن متفاضل، لأنه قد غيرته الصنعة تغيرا جهلت
~~به مقاديره التي تعتبر فيها المماثلة. وأما مالك فالأشهر في الخبز عنده أنه
~~يجوز متماثلا. وقد قيل فيه إنه يجوز فيه التفاضل والتساوي. وأما العجين
~~بالعجين فجائز عنده مع المماثلة. وسبب الخلاف: هل الصنعة تنقله من جنس
~~الربويات أو ليس تنقله، وإن لم تنقله فهل تمكن المماثلة فيه أو لا تمكن؟
~~فقال أبو حنيفة: تنقله، وقال مالك والشافعي: لا تنقله واختلفوا في إمكان
~~المماثلة فيهما، فكان مالك يجيز اعتبار المماثلة في الخبز واللحم بالتقدير
~~والحزر فضلا عن الوزن. وأما إذا كان ms0641 أحد الربويين لم تدخله صنعة والآخر قد
~~دخلته الصنعة، فإن مالكا يرى في كثير منها أن الصنعة تنقله من الجنس: أعني
~~من أن يكون جنسا واحدا فيجيز فيها التفاضل، وفي بعضها ليس يرى ذلك، وتفصيل
~~مذهبه في ذلك عسير الانفصال، فاللحم المشوي والمطبوخ عنده من جنس واحد،
~~والحنطة المقلوة عنده وغير المقلوة جنسان، وقد رام أصحابه التفصيل في ذلك،
~~والظاهر من مذهبه أن ليس في ذلك قانون من قوله حتى تنحصر فيه أقواله فيها،
~~وقد رام حصرها الباجي في المنتقى، وكذلك أيضا يعسر حصر المنافع التي توجب
~~عنده الاتفاق في شئ شئ من الأجناس التي يقع بها التعامل، وتمييزها من التي
~~لا توجب ذلك: أعني في الحيوان والعروض والنبات، وسبب العسر أن الانسان إذا
~~سئل عن أشياء متشابهة في أوقات مختلفة ولم يكن عنده قانون يعمل عليه في
~~تمييزها إلا ما يعطيه بادئ النظر في الحال جاوب فيها بجوابات مختلفة، فإذا
~~جاء من بعده أحد فرام أن يجري تلك الأجوبة على قانون واحد وأصل واحد عسر
~~ذلك عليه، وأنت تتبين ذلك من كتبهم، فهذه هي أمهات هذا الباب.
# فصل: وأما اختلافهم في بيع الربوي الرطب بجنسه من اليابس مع وجود التماثل
~~في القدر والتناجز، فإن السبب في ذلك ما روى مالك عن سعد بن أبي وقاص أنه
~~قال:
# سمعت رسول الله (ص) يسأل عن شراء التمر بالرطب، فقال رسول الله (ص):
~~أينقص الرطب PageV02P112
# إذا جف؟ فقالوا: نعم، فنهى عن ذلك فأخذ به أكثر العلماء وقال: لا يجوز
~~بيع التمر بالرطب على حال: مالك والشافعي وغيرهما، وقال أبو حنيفة: يجوز
~~ذلك، وخالفه في ذلك صاحباه محمد بن الحسن وأبو يوسف. وقال الطحاوي بقول أبي
~~حنيفة. وسبب الخلاف:
# معارضة ظاهر حديث عبادة وغيره له، واختلافهم في تصحيحه، وذلك أن حديث
~~عبادة اشترط في الجواز فقط المماثلة والمساواة، وهذا يقتضي بظاهره حال
~~العقد لا حال المآل، فمن غلب ظواهر أحاديث الربويات رد هذا الحديث، ومن جعل
~~هذا الحديث أصلا بنفسه قال: هو أمر ms0642 زائد ومفسر لأحاديث الربويات. والحديث
~~أيضا اختلف الناس في تصحيحه ولم يخرجه الشيخان. قال الطحاوي: خولف فيه عبد
~~الله، فرواه يحيى بن كثير عنه أن رسول الله (ص) نهى عن بيع الرطب بالتمر
~~نسيئة وقال: إن الذي يروي عنه هذا الحديث عن سعد بن أبي وقاص هو مجهول، لكن
~~جمهور الفقهاء صاروا إلى العمل به. وقال مالك في موطئه قياسا به على تعليل
~~الحكم في هذا الحديث، وكذلك كل رطب بيابس من نوعه حرام: يعني منع المماثلة
~~كالعجين بالدقيق واللحم اليابس بالرطب وهو أحد قسمي المزابنة عند مالك
~~المنهي عنها عنده، والعرية عنده مستثناة من هذا الأصل، وكذلك عند الشافعي،
~~والمزابنة المنهي عنها عند أبي حنيفة هو بيع التمر على الأرض بالتمر في
~~رؤوس النخيل لموضع الجهل بالمقدار الذي بينهما أعني بوجود التساوي. وطرد
~~الشافعي هذه العلة في الشيئين الرطبين، فلم يجز بيع الرطب بالرطب، ولا
~~العجين بالعجين مع التماثل لأنه زعم أن التفاضل يوجد بينهما عند الجفاف،
~~وخالفه في ذلك جل من قال بهذا الحديث. وأما اختلافهم في بيع الجيد بالردئ
~~في الأصناف الربوية، فذلك يتصور بأن يباع منها صنف واحد وسط في الجودة
~~بصنفين: أحدهما أجود من ذلك الصنف، والآخر أردأ، مثل أن يبيع مدين من تمر
~~وسط بمدين من تمر أحدهما أعلى من الوسط، والآخر أدون منه، فإن مالكا يرد
~~هذا لأنه يتهمه أن يكون إنما قصد أن يدفع مدين من الوسط في مد من الطيب،
~~فجعل معه الردئ ذريعة إلى تحليل ما لا يجب من ذلك، ووافقه الشافعي في هذا،
~~ولكن التحريم عنده ليس هو فيما أحسب لهذه التهمة لأنه لا يعمل التهم، ولكن
~~يشبه أن يعتبر التفاضل في الصفة، وذلك أنه متى لم تكن زيادة الطيب على
~~الوسط مثل نقصان الردئ عن الوسط، وإلا فليس هناك مساواة في الصفة. ومن هذا
~~الباب اختلافهم في جواز بيع صنف من الربويات بصنف مثله وعرض أو دنانير أو
~~دراهم إذا كان الصنف الذي يجعل معه العرض أقل من ms0643 ذلك الصنف المفرد أو يكون
~~مع كل واحد منهما عرض والصنفان مختلفان في القدر، فالأول: مثل أن يبيع
~~كيلين من التمر بكيل من التمر ودرهم. والثاني: مثل أن يبيع كيلين من التمر
~~وثوب بثلاثة أكيال من التمر ودرهم.
# فقال مالك والشافعي والليث: إن ذلك لا يجوز، وقال أبو حنيفة والكوفيون:
~~إن ذلك PageV02P113
# جائز. فسبب الخلاف: هل ما يقابل العرض من الجنس الربوي ينبغي أن يكون
~~مساويا له في القيمة أو يكفي فذلك رضا البائع؟ فمن قال الاعتبار بمساواته
~~في القيمة قال: لا يجوز لمكان الجهل بذلك، لأنه إذا لم يكن العرض مساويا
~~لفضل أحد الربويين على الثاني كان التفاضل ضرورة، مثال ذلك أنه إن باع
~~كيلين من تمر بكيل وثوب فقد يجب أن تكون قيمة الثوب تساوي الكيل، وإلا وقع
~~التفاضل ضرورة. وأما أبو حنيفة فيكتفي في ذلك بأن يرضى به المتبايعان،
~~ومالك يعتبر أيضا في هذا سد الذريعة، لأنه إنما جعل جاعل ذلك ذريعة إلى بيع
~~الصنف الواحد متفاضلا، فهذه مشهورات مسائلهم في هذا الجنس.
# باب: في بيوع الذرائع الربوية وهنا شئ يعرض للمتبايعين: إذا قال أحدهما
~~للآخر بزيادة أو نقصان، وللمتبايعين إذا اشترى أحدهما من صاحبه الشئ الذي
~~باعه بزيادة أو نقصان وهو أن يتصور بينهما من غير قصد إلى ذلك تبايع ربوي،
~~مثل أن يبيع انسان من انسان سلعة بعشرة دنانير نقدا ثم يشتريها منه بعشرين
~~إلى أجل، فإذا أضيفت البيعة الثانية إلى الأولى استقر الامر على أن أحدهما
~~دفع عشرة دنانير في عشرين إلى أجل، وهذا هو الذي يعرف ببيوع الآجال. فنذكر
~~من ذلك مسألة في الإقالة، ومسألة من بيوع الآجال إذ كان هذا الكتاب ليس
~~المقصود به التفريع، وإنما المقصود فيه تحصيل الأصول.
# مسألة: لم يختلفوا أن من باع شيئا ما كأنك قلت: عبدا بمائة دينار مثلا
~~إلى أجل، ثم ندم البائع فسأل المبتاع أن يصرف إليه مبيعه ويدفع إليه عشرة
~~دنانير مثلا نقدا أو إلى أجل أن ذلك يجوز وأنه لا بأس بذلك، وأن ms0644 الإقالة
~~عندهم إذا دخلتها الزيادة والنقصان هي بيع مستأنف، ولا حرج في أن يبيع
~~الانسان الشئ بثمن ثم يشتريه بأكثر منه، لأنه في هذه المسألة اشترى منه
~~البائع الأول العبد الذي باعه بالمائة التي وجبت له وبالعشرة مثاقيل التي
~~زادها نقدا أو إلى أجل، وكذلك لا خلاف بينهم لو كان البيع بمائة دينار إلى
~~أجل والعشرة مثاقيل نقدا أو إلى أجل. وأما إن ندم المشتري في هذه المسألة
~~وسأل الإقالة على أن يعطي البائع العشرة المثاقيل نقدا أو إلى أجل أبعد من
~~الاجل الذي وجبت فيه المسألة، فهنا اختلفوا، فقال مالك: لا يجوز. وقال
~~الشافعي: يجوز ووجه ما كره من ذلك مالك أن ذلك ذريعة إلى قصد بيع الذهب
~~بالذهب إلى أجل وإلى بيع ذهب وعرض بذهب. لان المشتري دفع العشرة مثاقيل
~~والعبد في المائة دينار التي عليه، وأيضا يدخله بيع وسلف كأن المشتري باعه
~~العبد بتسعين وأسلفه عشرة إلى الاجل الذي يجب عليه قبضها من نفسه لنفسه.
~~وأما الشافعي فهذا عنده كله جائز لأنه شراء مستأنف، ولا فرق عنده بين هذه
~~المسألة وبين أن تكون لرجل على رجل مائة دينار مؤجلة، فيشتري منه غلاما
~~بالتسعين دينارا التي عليه ويتعجل له عشرة دنانير، وذلك جائز بإجماع. قال:
~~وحمل الناس على التهم PageV02P114
# لا يجوز. وأما إن كان البيع الأول نقدا فلا خلاف في جواز ذلك، لأنه ليس
~~يدخله بيع ذهب بذهب نسيئة إلا أن مالكا كره ذلك لمن هو من أهل العينة: أعني
~~الذي يداين الناس، لأنه عنده ذريعة لسلف في أكثر منه يتوصلان إليه بما أظهر
~~من البيع من غير أن تكون له حقيقة. وأما البيوع التي يعرفونها ببيوع
~~الآجال، فهي أن يبيع الرجل سلعة بثمن إلا أجل، ثم يشتريها بثمن آخر إلى أجل
~~آخر، أو نقدا.
# (وهنا تسع مسائل، إذا لم تكن هناك زيادة عرض اختلف منها في مسألتين،
~~واتفق في الباقي) وذلك أنه من باع شيئا إلى أجل ثم اشتراه، فإما أن يشتريه
~~إلى ذلك الاجل بعينه أو ms0645 قبله أو بعده، وفي كل واحد من هذه الثلاثة إما أن
~~يشتريه بمثل الثمن الذي باعه به منه، وإما بأقل، وإما بأكثر يختلف من ذلك
~~في اثنين، وهو أن يشتريها قبل الاجل نقدا بأقل من الثمن أو إلى أبعد من ذلك
~~الاجل بأكثر من ذلك الثمن. فعند مالك وجمهور أهل المدينة أن ذلك لا يجوز.
~~وقال الشافعي وداود وأبو ثور: يجوز، فمن منعه فوجه منعه اعتبار البيع
~~الثاني بالبيع الأول، فاتهمه أن يكون إنما قصد دفع دنانير في أكثر منها إلى
~~أجل، وهو الربا المنهي عنه فزور لذلك هذه الصورة ليتصلا بها إلى الحرام مثل
~~أن يقول قائل لآخر:
# أسلفني عشرة دنانير إلى شهر وأرد إليك عشرين دينارا، فيقول: هذا لا يجوز،
~~ولكن أبيع منك هذا الحمار بعشرين إلى شهر، ثم أشتريه منك بعشرة نقدا. وأما
~~في الوجوه الباقية فليس يتهم فيها لأنه إن أعطى أكثر من الثمن في أقل من
~~ذلك الاجل لم يتهم، وكذلك إن اشتراها بأقل من ذلك الثمن إلى أبعد من ذلك
~~الاجل، ومن الحجة لمن رأى هذا الرأي حديث أبي العالية عن عائشة أنها سمعتها
~~وقد قالت لها امرأة كانت أم ولد لزيد بن أرقم: يا أم المؤمنين إني بعت من
~~زيد عبدا إلى العطاء بثمانمائة فاحتاج إلى ثمنه فاشتريته منه قبل محل الاجل
~~بستمائة، فقالت عائشة: بئسما شريت، وبئسما اشتريت، أبلغي زيدا أنه قد أبطل
~~جهاده مع رسول الله (ص) إن لم يتب. قالت: أرأيت إن تركت وأخذت الستمائة
~~دينار؟
# قالت: فهو * (فمن جاءه موعظة من ربه فانتهى فله ما سلف) * وقال الشافعي
~~وأصحابه: لا يثبت حديث عائشة، وأيضا فإن زيدا قد خالفها، وإذا اختلفت
~~الصحابة فمذهبنا القياس.
# وروي مثل قول الشافعي عن ابن عمر. وأما إذا حدث بالمبيع نقص عند المشتري
~~الأول، فإن الثوري وجماعة من الكوفيين أجازوا لبائعه بالنظرة أن يشتريه
~~نقدا بأقل من ذلك الثمن.
# وعن مالك في ذلك روايتان. والصور التي يعتبرها مالك في الذرائع في هذه
~~البيوع هي أن ms0646 يتذرع منها إلى: أنظرني أزدك، أو إلى بيع ما لا يجوز متفاضلا
~~أو بيع ما لا يجوز نساء، أو إلى بيع وسلف. أو إلى ذهب وعرض بذهب أو إلى: ضع
~~وتعجل، أو بيع الطعام قبل أن يستوفى، أو بيع وصرف، فإن هذه هي أصول الربا.
~~ومن هذا الباب اختلافهم فيمن باع طعاما بطعام قبل أن يقبضه. فمنعه مالك
~~وأبو حنيفة وجماعة. وأجازه الشافعي والثوري PageV02P115
# والأوزاعي وجماعة. وحجة من كرهه أنه شبيه ببيع الطعام بالطعام نساء، ومن
~~أجازه لم ير ذلك فيه اعتبارا بترك القصد إلى ذلك. ومن ذلك اختلافهم فيمن
~~اشترى طعاما بثمن إلى أجل معلوم، فلما حل الاجل لم يكن عند البائع طعام
~~يدفعه إليه، فاشترى من المشتري طعاما بثمن يدفعه إليه مكان طعامه الذي وجب
~~له، فأجاز ذلك الشافعي وقال: لا فرق بين أن يشتري الطعام من غير المشتري
~~الذي وجب له عليه أو من المشتري نفسه، ومنع من ذلك مالك ورآه من الذريعة
~~إلى بيع الطعام قبل أن يستوفى. لأنه رد إليه الطعام الذي كان ترتب في ذمته،
~~فيكون قد باعه منه قبل أن يستوفيه. وصورة الذريعة في ذلك أن يشتري رجل من
~~آخر طعاما إلى أجل معلوم، فإذا حل الاجل قال الذي عليه الطعام: ليس عندي
~~طعام. ولكن أشتري منك الطعام الذي وجب لك علي، فقال: هذا لا يصح، لأنه بيع
~~الطعام قبل أن يستوفى فيقول له: فبع طعاما مني وأرده عليك، فيعرض من ذلك ما
~~ذكرناه، أعني أن يرد عليه ذلك الطعام الذي أخذ منه ويبقى الثمن المدفوع
~~إنما هو ثمن الطعام الذي هو في ذمته. وأما الشافعي فلا يعتبر التهم كما
~~قلنا، وإنما يراعي فيما يحل ويحرم من البيوع ما اشترطا وذكراه بألسنتهما
~~وظهر من فعلهما لاجماع العلماء على أنه إذا قال: أبيعك هذه الدراهم بدراهم
~~مثلها وأنظرك بها حولا أو شهرا أنه لا يجوز، ولو قال له: أسلفني دراهم
~~وأمهلني بها حولا أو شهرا جاز، فليس بينهما إلا اختلاف لفظ البيع وقصده
~~ولفظ ms0647 القرض وقصده، ولما كانت أصول الربا كما قلنا خمسة: أنظرني أزدك،
~~والتفاضل، والنساء، وضع وتعجل، وبيع الطعام قبل قبضه، فإنه يظن أنه من هذا
~~الباب إذ فاعل ذلك يدفع دنانير ويأخذ أكثر منها من غير تكلف فعل ولا ضمان
~~يتعلق بذمته، فينبغي أن نذكر ههنا هذين الأصلين. أما: ضع وتعجل، فأجازه ابن
~~عباس من الصحابة وزفر من فقهاء الأمصار، ومنعه جماعة منهم ابن عمر من
~~الصحابة ومالك وأبو حنيفة والثوري وجماعة من فقهاء الأمصار، واختلف قول
~~الشافعي في ذلك، فأجاز مالك وجمهور من ينكر: ضع وتعجل، أن يتعجل الرجل في
~~دينه المؤجل عرضا يأخذه وإن كانت قيمته أقل من دينه. وعمدة من لم يجز: ضع
~~وتعجل، أنه شبيه بالزيادة مع النظرة المجتمع على تحريمها، ووجه شبهه بها
~~أنه جعل للزمان مقدارا من الثمن بدلا منه في الموضعين جميعا، وذلك أنه
~~هنالك ما زاد له في الزمان زاد له عرضه ثمنا، وهنا لما حط عنه الزمان حط
~~عنه في مقابلته ثمنا، وعمدة من أجاز ما روي عن ابن عباس أن النبي (ص) لما
~~أمر باخراج بني النضير جاءه ناس منهم فقالوا: يا نبي الله.. إنك أمرت
~~باخراجنا ولنا على الناس ديون لم تحل، فقال رسول الله (ص): ضعوا وتعجلوا.
# فسبب الخلاف: معارضة قياس الشبه لهذا الحديث. وأما بيع الطعام قبل قبضه.
~~فإن العلماء مجمعون على منع ذلك إلا ما يحكى عن عثمان البتي. وإنما أجمع
~~العلماء على ذلك لثبوت النهي عنه عن رسول الله (ص) من حديث مالك عن نافع عن
~~عبد الله بن عمر أن رسول الله (ص) PageV02P116
# قال: من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يقبضه. واختلف من هذه المسألة في ثلاثة
~~مواضع:
# أحدها: فيما يشترط فيه القبض من المبيعات. والثاني: في الاستفادات التي
~~يشترط في بيعها القبض من التي لا يشترط. والثالث: في الفرق بين ما يباع من
~~الطعام مكيلا وجزافا.
# ففيه ثلاثة فصول:
# الفصل الأول: فيما يشترط فيه القبض من المبيعات وأما بيع ما سوى الطعام
~~قبل القبض ms0648 فلا خلاف في مذهب مالك في إجازته وأما الطعام الربوي فلا خلاف في
~~مذهبه أن القبض شرط في بيعه. وأما غير الربوي من الطعام فعنه في ذلك
~~روايتان: إحداهما: المنع وهي الأشهر. وبها قال أحمد وأبو ثور، إلا أنهما
~~اشترطا مع الطعام الكيل والوزن. والرواية الأخرى: الجواز. وأما أبو حنيفة
~~فالقبض عنده شرط في كل بيع ما عدا المبيعات التي لا تنتقل ولا تحول من
~~الدور والعقار. وأما الشافعي فإن القبض عنده شرط في كل مبيع، وبه قال
~~الثوري. وهو مروي عن جابر بن عبد الله وابن عباس، وقال أبو عبيد وإسحاق: كل
~~شئ لا يكال ولا يوزن فلا بأس ببيعه قبل قبضه، فاشترط هؤلاء القبض في المكيل
~~والموزون، وبه قال ابن حبيب وعبد العزيز بن أبي سلمة وربيعة، وزاد هؤلاء مع
~~الكيل والوزن المعدود. فيتحصل في اشتراط القبض سبعة أقوال: الأول: في
~~الطعام الربوي فقط.
# والثاني: في الطعام بإطلاق. الثالث: في الطعام المكيل والموزون. الرابع:
~~في كل شئ ينقل. الخامس: في كل شئ. السادس: في المكيل والموزون. السابع: في
~~المكيل والموزون والمعدود. أما عمدة مالك في منعه ما عدا المنصوص عليه
~~فدليل الخطاب في الحديث المتقدم. وأما عمدة الشافعي في تعميم ذلك في كل بيع
~~فعموم قوله عليه الصلاة والسلام لا يحل بيع وسلف ولا ربح ما لم يضمن ولا
~~بيع ما ليس عندك وهذا من باب بيع ما لم يضمن. وهذا مبني على مذهبه من أن
~~القبض شرط في دخول المبيع في ضمان المشترط، واحتج أيضا بحديث حكيم بن حزام
~~قال: قلت يا رسول الله.. إني أشتري بيوعا فما يحل لي منها وما يحرم؟ فقال:
~~يا ابن أخي.. إذا اشتريت بيعا فلا تبعه حتى تقبضه قال أبو عمر: حديث حكيم
~~بن حزام رواه يحيى بن أبي كثير عن يوسف بن ماهك أن عبد الله بن عصمة حدثه
~~أن حكيم بن حزام قال: ويوسف بن ماهك وعبد الله بن عصمة لا أعرف لهما جرحة
~~إلا أنه لم يرو عنهما ms0649 إلا رجل واحد فقط، وذلك في الحقيقة ليس بجرحة وإن
~~كرهه جماعة من المحدثين.
# ومن طريق المعنى أن بيع ما لم يقبض يتطرق منه إلى الربا، وإنما استثنى
~~أبو حنيفة ما يحول وينقل عنده مما لا ينقل، لان ما ينقل القبض عنده فيه هي
~~التخلية، وأما من اعتبر الكيل والوزن، فلاتفاقهم أن المكيل والموزون لا
~~يخرج من ضمان البائع إلى ضمان المشتري إلا بالكيل أو الوزن وقد نهي عن بيع
~~ما لم يضمن. PageV02P117
# الفصل الثاني:
# في الاستفادات التي يشترط في بيعها القبض من التي لا يشترط وأما ما يعتبر
~~ذلك فيه مما لا يعتب، فإن العقود تنقسم أولا إلى قسمين: قسم يكون بمعاوضة،
~~وقسم يكون بغير معاوضة كالهبات والصدقات، والذي يكون بمعاوضة ينقسم ثلاثة
~~أقسام: أحدها: يختص بقصد المغابنة والمكايسة وهي البيوع والإجارات والمهور
~~والصلح والمال المضمون بالتعدي وغيره. والقسم الثاني: لا يختص بقصد
~~المغابنة، وإنما يكون على جهة الرفق وهو القرض. والقسم الثالث: فهو ما يصح
~~أن يقع على الوجهين جميعا. أعني على قصد المغابنة وعلى قصد الرفق كالشركة
~~والإقالة والتولية. وتحصيل أقوال العلماء في هذه الأقسام: أما ما كان بيعا
~~وبعوض فلا خلاف في اشتراط القبض فيه، وذلك في الشئ الذي يشترط فيه القبض
~~واحد واحد من العلماء، وأما ما كان خالصا للرفق، أعني القرض، فلا خلاف أيضا
~~أن القبض ليس شرطا في بيعه أعني أنه يجوز للرجل أن يبيع القرض قبل أن
~~يقبضه. واستثنى أبو حنيفة مما يكون بعوض المهر والخلع، فقال: يجوز بيعهما
~~قبل القبض. وأما العقود التي تتردد بين قصد الرفق والمغابنة وهي التولية
~~والشركة والإقالة. فإذا وقعت على وجه الرفق من غير أن تكون الإقالة أو
~~التولية بزيادة أو نقصان. فلا خلاف أعلمه في المذهب أن ذلك جائز قبل القبض
~~وبعده. وقال أبو حنيفة والشافعي: لا تجوز الشركة ولا التولية قبل القبض.
~~وتجوز الإقالة عندهما لأنها قبل القبض فسخ بيع، لا بيع. فعمدة من اشترط
~~القبض في جميع المعاوضات أنها في معنى البيع المنهي ms0650 عنه، وإنما استثنى مالك
~~من ذلك التولية والإقالة والشركة للأثر والمعنى. أما الأثر فما رواه من
~~مرسل سعيد بن المسيب أن رسول الله (ص) قال: من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى
~~يستوفيه إلا ما كان من شركة أو تولية أو إقالة وأما من طريق المعنى فإن هذه
~~إنما يراد بها الرفق لا المغابنة إذا لم تدخلها زيادة أو نقصان. وإنما
~~استثنى من ذلك أبو حنيفة الصداق والخلع والجعل، لان العوض في ذلك ليس بينا
~~إذا لم يكن عينا.
# الفصل الثالث:
# في الفرق بين ما يباع من الطعام مكيلا وجزافا وأما اشتراط القبض فيما بيع
~~من الطعام جزافا، فإن مالكا رخص فيه وأجازه وبه قال الأوزاعي، ولم يجز ذلك
~~أبو حنيفة والشافعي وحجتهما عموم الحديث المتضمن للنهي عن بيع الطعام قبل
~~قبضه لان الذريعة موجودة في الجزاف وغير الجزاف. ومن الحجة لهما ما روي عن
~~ابن عمر أنه قال: كنا في زمان رسول الله (ص) نبتاع الطعام جزافا، فبعث
~~PageV02P118
# إلينا من يأمرنا بانتقاله من المكان الذي ابتعناه فيه إلى مكان سواه قبل
~~أن نبيعه قال أبو عمر: وإن كان مالك لم يرو عن نافع في هذا الحديث ذكر
~~الجزاف، فقد روته جماعة وجوده عبد الله بن عمر وغيره، وهو مقدم في حفظ حديث
~~نافع. وعمدة المالكية أن الجزاف ليس فيه حق توفية، فهو عندهم من ضمان
~~المشتري بنفس العقد، وهذا من باب تخصيص العموم بالقياس المظنون العلة، وقد
~~يدخل في هذا الباب إجماع العلماء على منع بيع الرجل شيئا لا يملكه، وهو
~~المسمى عينة عند من يرى نقله من باب الذريعة إلى الربا.
# وأما من رأى منعه من جهة أنه قد لا يمكنه نقله فهو داخل في بيوع الغرر،
~~وصورة التذرع منه إلى الربا المنهي عنه أن يقول رجل لرجل: أعطني عشرة
~~دنانير على أن أدفع لك إلى مدة كذا ضعفها، فيقول له: هذا لا يصلح، ولكن
~~أبيع منك سلعة كذا لسلعة يسميها ليست عنده بهذا العدد، ثم يعمد هو فيشتري ms0651
~~تلك السلعة فيقبضها له بعد أن كمل البيع بينهما، وتلك السلعة قيمتها قريب
~~مما كان سأله أن يعطيه من الدراهم قرضا فيرد عليه ضعفها، وفي المذهب في هذا
~~تفصيل ليس هذا موضع ذكره، ولا خلاف في هذه الصورة التي ذكرنا أنها غير
~~جائزة في المذهب: أعني إذا تقارا على الثمن الذي يأخذ به السلعة قبل
~~شرائها، وأما الدين بالدين، فأجمع المسلمون على منعه. واختلفوا في مسائل هل
~~هي منه أم ليست منه؟ مثل ما كان ابن القاسم لا يجيز أن يأخذ الرجل من غريمه
~~في دين له عليه تمرا قد بدا صلاحه ولا سكنى دار ولا جارية تتواضع، ويراه من
~~باب الدين بالدين. وكان أشهب يجيز ذلك ويقول: ليس هذا من باب الدين بالدين،
~~وإنما الدين بالدين ما لم يشرع في أخذ شئ منه. وهو قياس عند كثير من
~~المالكيين. وهو قول الشافعي وأبي حنيفة.
# ومما أجازه مالك من هذا الباب وخالفه فيه جمهور العلماء ما قاله في
~~المدونة من أن الناس كانوا يبيعون اللحم بسعر معلوم والثمن إلى العطاء،
~~فيأخذ المبتاع كل يوم وزنا معلوما قال: ولم ير الناس بذلك بأسا، وكذلك كل
~~ما يبتاع في الأسواق. وروى ابن القاسم أن ذلك لا يجوز إلا فيما خشي عليه
~~الفساد من الفواكه إذا أخذ جميعه. وأما القمح وشبهه فلا، فهذه هي أصول هذا
~~الباب، وهذا الباب كله إنما حرم في الشرع لمكان الغبن الذي يكون طوعا وعن
~~علم.
# الباب الثالث:
# في البيوع المنهي عنها وهي البيوع المنهي عنها من قبل الغبن الذي سببه
~~الغرر، والغرر يوجد في المبيعات من جهة الجهل على أوجه: إما من جهة الجهل
~~بتعيين المعقود عليه، أو تعيين العقد، أو من جهة الجهل بوصف الثمن والمثمون
~~المبيع، أو بقدره أو بأجله إن كان هنالك أجل، وإما من جهة الجهل بوجوده أو
~~تعذر القدرة عليه، وهذا راجع إلى تعذر التسليم، وإما من جهة الجهل بسلامته:
~~أعني بقاءه، وههنا بيوع تجمع أكثر هذه أو بعضها. ومن البيوع التي ms0652
~~PageV02P119
# توجد فيها هذه الضروب من الغرر بيوع منطوق بها وبيوع مسكوت عنها،
~~والمنطوق به أكثره متفق عليه، وإنما يختلف في شرح أسمائها، والمسكوت عن
~~مختلف فيه، ونحن نذكر أولا المنطوق به في الشرع، وما يتعلق به من الفقه، ثم
~~نذكر بعد ذلك من المسكوت عنه ما شهر الخلاف فيه بين فقهاء الأمصار ليكون
~~كالقانون في نفس الفقه: أعني في رد الفروع إلى الأصول. فأما المنطوق به في
~~الشرع فمنه نهيه (ص) عن بيع حبل الحبلة ومنها نهيه عن بيع ما لم يخلق، وعن
~~بيع الثمار حتى تزهى، وعن بيع الملامسة والمنابذة، وعن بيع الحصاة ومنها
~~نهيه عن المعاومة، وعن بيعتين في بيعة. وعن بيع وشرط، وعن بيع وسلف، وعن
~~بيع السنبل حتى يبيض والعنب حتى يسود ونهيه عن المضامين والملاقيح.
# أما بيع الملامسة فكانت صورته في الجاهلية أن يلمس الرجل الثوب ولا
~~ينشره، أو يبتاعه ليلا، ولا يعلم ما فيه وهذا مجمع على تحريمه، وسبب تحريمه
~~الجهل بالصفة. وأما بيع المنابذة فكان أن ينبذ كل واحد من المتبايعين إلى
~~صاحبه الثوب من غير أن يعين أن هذا بهذا، بل كانوا يجعلون ذلك راجعا إلى
~~الاتفاق. وأما بيع الحصاة، فكانت صورته عندهم أن يقول المشتري: أي ثوب وقعت
~~عليه الحصاة التي أرمي بها فهو لي، وقيل أيضا إنهم كانوا يقولون: إذا وقعت
~~الحصاة من يدي فقد وجب البيع. وهذا قمار. وأما بيع حبل الحبلة ففيه
~~تأويلان: أحدهما: أنها كانت بيوعا يؤجلونها إلى أن تنتج الناقة ما في بطنها
~~ثم ينتج ما في بطنها، والغرر من جهة الاجل في هذا بين، وقيل إنما هو بيع
~~جنين الناقة، وهذا من باب النهي عن بيع المضامين والملاقيح. والمضامين: هي
~~ما في بطون الحوامل، والملاقيح ما في ظهور الفحول، فهذه كلها بيوع جاهلية
~~متفق على تحريمها، وهي محرمة من تلك الأوجه التي ذكرناها. وأما بيع الثمار،
~~فإنه ثبت عنه عليه الصلاة والسلام أنه نهى عن بيعها حتى يبدو صلاحها وحتى
~~تزهى ويتعلق بذلك مسائل مشهورة ms0653 نذكر منها نحن عيونها. وذلك أن بيع الثمار
~~لا يخلو أن تكون قبل أن تخلق أو بعد أن تخلق، ثم إذا خلقت لا يخلو أن تكون
~~بعد الصرام أو قبله. ثم إذا كان قبل الصرام فلا يخلو أن تكون قبل أن تزهى
~~أو بعد أن تزهى، وكل واحد من هذين لا يخلو أن يكون بيعا مطلقا أو بشرط
~~التبقية أو بشرط القطع، أما القسم الأول: وهو بيع الثمار قبل أن تخلق فجميع
~~العلماء مطبقون على منع ذلك، لأنه من باب النهي عن بيع ما لم يخلق، ومن باب
~~بيع السنين والمعاومة. وقد روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه نهى عن بيع
~~السنين وعن بيع المعاومة وهي بيع الشجر أعواما، إلا ما روي عن عمر بن
~~الخطاب وابن الزبير أنهما كانا يجيزان بيع الثمار سنين. وأما بيعها بعد
~~الصرام فلا خلا ف في جوازه، وأما بيعها بعد أن خلقت فأكثر العلماء على جواز
~~ذلك على التفصيل الذي نذكره، إلا ما روي عن أبي سلمة بن عبد الرحمن. وعن
~~عكرمة أنه لا يجوز إلا بعد الصرام، فإذا قلنا بقول الجمهور: إنه
~~PageV02P120
# يجوز قبل الصرام، فلا يخلو أن تكون بعد أن تزهى أو قبل أن تزهى. وقد قلنا
~~إن ذلك لا يخلو أن يكون بيعا مطلقا أو بيعا بشرط القطع أو بشرط التبقية.
~~فأما بيعها قبل الزهو بشرط القطع فلا خلاف في جوازه إلا ما روي عن الثوري
~~وابن أبي ليلى من منع ذلك. وهي رواية ضعيفة. وأما بيعها قبل الزهو بشرط
~~التبقية فلا خلاف في أنه لا يجوز إلا ما ذكره اللخمي من جوازه تخريجا على
~~المذهب. وأما بيعها قبل الزهو مطلقا، فاختلف في ذلك فقهاء الأمصار.
~~فجمهورهم على أنه لا يجوز: مالك والشافعي وأحمد وإسحاق والليث والثوري
~~وغيرهم. وقال أبو حنيفة: يجوز ذلك إلا أنه يلزم المشتري عنده فيه القطع لا
~~من جهة ما هو بيع ما لم يره بل من جهة أن ذلك شرط عنده في بيع الثمر على ما ms0654
~~سيأتي بعد.
# أما دليل الجمهور على منع بيعها مطلقا قبل الزهو، فالحديث الثابت عن ابن
~~عمر أن رسول الله (ص) نهى عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها، نهى البائع
~~والمشتري فعلم أن ما بعد الغاية بخلاف ما قبل الغاية، وأن هذا النهي يتناول
~~البيع المطلق بشرط التبقية، ولما ظهر للجمهور أن المعنى في هذا خوف ما يصيب
~~الثمار من الجائحة غالبا قبل أن تزهى لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث
~~أنس بن مالك بعد نهيه عن بيع الثمرة قبل الزهو أرأيت إن منع الله الثمرة
~~فبم يأخذ أحدكم مال أخيه؟ لم يحمل العلماء النهي في هذا على الاطلاق: أعني
~~النهي عن البيع قبل الازهاء بل رأى أن معنى النهي هو بيعه بشرط التبقية إلى
~~الازهاء، فأجازوا بيعها قبل الازهاء بشرط القطع. واختلفوا إذا ورد البيع
~~مطلقا في هذه الحال: هل يحمل على القطع وهو الجائز، أو على التبقية
~~الممنوعة؟ فمن حمل الاطلاق على التبقية، أو رأى أن النهي يتناوله بعمومه
~~قال: لا يجوز، ومن حمله على القطع قال: يجوز، والمشهور عن مالك أن الاطلاق
~~محمول على التبقية، وقد قيل عنه إنه محمول على القطع.
# وأما الكوفيون فحجتهم في بيع الثمار مطلقا قبل أن تزهى حديث ابن عمر
~~الثابت أن رسول الله (ص) قال: من باع نخلا قد أبرت، فثمرتها للبائع إلا أن
~~يشترطها المبتاع قالوا:
# فلما جاز أن يشترطه المبتاع جاز بيعه مفردا، وحملوا الحديث الوارد بالنهي
~~عن بيع الثمار قبل أن تزهى على الندب، واحتجوا لذلك بما روي عن زيد بن ثابت
~~قال: كان الناس في عهد رسول الله (ص) يتبايعون الثمار قبل أن يبدو صلاحها،
~~فإذا جد الناس وحضر تقاضيهم قال المبتاع: أصاب الثمر الزمان، أصابه ما أضر
~~به قشام ومراض - لعاهات يذكرونها - فلما كثرت خصومتهم عند النبي قال
~~كالمشورة يشير بها عليهم: لا تبيعوا الثمر حتى يبدو صلاحها وربما قالوا: إن
~~المعنى الذي دل عليه الحديث في قوله حتى يبدو صلاحه هو ظهور الثمرة بدليل
~~قوله عليه ms0655 الصلاة والسلام أرأيت إن منع الله الثمرة فبم يأخذ أحدكم مال
~~أخيه؟ وقد كان يجب على من قال من الكوفيين بهذا القول ولم يكن يرى رأي أبي
~~حنيفة في أن من ضرورة بيع الثمار القطع أن يجيز بيع الثمار قبل بدو صلاحها
~~على شرط التبقية، PageV02P121
# فالجمهور يحملون جواز بيع الثمار بالشرط قبل الازهاء على الخصوص: أعني
~~إذا بيع الثمر مع الأصل. وأما شراء الثمر مطلقا بعد الزهو فلا خلاف فيه،
~~والاطلاق فيه عند جمهور فقهاء الأمصار يقتضي التبقية، بدليل قوله عليه
~~الصلاة والسلام: أرأيت إن منع الله الثمرة... الحديث. ووجه الدليل منه أن
~~الجوائح إنما تطرأ في الأكثر على الثمار قبل بدو الصلاح، وأما بعد بدو
~~الصلاح فلا تظهر إلا قليلا، ولو لم يجب في المبيع بشرط التبقية لم يكن
~~هنالك جائحة تتوقع، وكان هذا الشرط باطلا. وأما الحنفية فلا يجوز عندهم بيع
~~الثمر بشرط التبقية، والاطلاق عندهم كما قلنا محمول على القطع، وهو خلاف
~~مفهوم الحديث، وحجتهم أن نفس بيع الشئ يقتضي تسليمه وإلا لحقه الغرر، ولذلك
~~لم يجز أن تباع الأعيان إلى أجل. والجمهور على أن بيع الثمار مستثنى من بيع
~~الأعيان إلى أجل لكون الثمر ليس يمكن أن ييبس كله دفعة، فالكوفيون خالفوا
~~الجمهور في بيع الثمار في موضعين: أحدهما: في جواز بيعها قبل أن تزهى.
~~والثاني: في منع تبقيتها بالشرط بعد الازهاء أو بمطلق العقد، وخلافهم في
~~الموضع الأول أقوى من خلافهم في الموضع الثاني: أعني في شرط القطع وإن
~~أزهى، وإنما كان خلافهم في الموضع الأول أقرب لأنه من باب الجمع بين حديثي
~~ابن عمر المتقدمين، لان ذلك أيضا مروي عن عمر بن الخطاب وابن الزبير، وأما
~~بدو الصلاح الذي جوز رسول الله (ص) البيع بعده، فهو أن يصفر فيه البسر
~~ويسود فيه العنب إن كان مما يسود، وبالجملة أن تظهر في الثمر صفة الطيب،
~~هذا هو قول جماعة فقهاء الأمصار، لما رواه مالك عن حميد عن أنس أنه (ص) سئل
~~عن قوله حتى يزهى، ms0656 فقال: حتى يحمر وروي عنه عليه الصلاة والسلام أنه نهى عن
~~بيع العنب حتى يسود، والحب حتى يشتد. وكان زيد بن ثابت في رواية مالك عنه
~~لا يبيع ثماره حتى تطلع الثريا، وذلك لاثنتي عشرة ليلة خلت من أيار وهو
~~مايو، وهو قول ابن عمر أيضا سئل عن قول رسول الله (ص) إنه نهى عن بيع
~~الثمار حتى تنجو من العاهات، فقال عبد الله وأما الأنواع المتقاربة الطيب
~~فيجوز عنده PageV02P122
# بيع بعضها بطيب البعض، وبدو الصلاح المعتبر عن مالك في الصنف الواحد من
~~الثمر هو وجود الازهاء في بعضه لا في كله، إذا لم يكن ذلك الازهاء مبكرا في
~~بعضه تبكيرا يتراخى عنه البعض بل إذا كان متتابعا، لان الوقت الذي تنجو
~~الثمرة فيه في الغالب من العاهات هو إذا بدأ الطيب في الثمرة ابتداء
~~متناسقا غير منقطع. وعند مالك أنه إذا بدا الطيب في نخلة بستان جاز بيعه
~~وبيع البساتين المجاورة له إذا كان نخل البساتين من جنس واحد.
# وقال الشافعي، لا يجوز إلا بيع نخل البستان الذي يظهر فيه الطيب فقط.
~~ومالك اعتبر الوقت الذي تؤمن فيه العاهة إذا كان الوقت واحدا للنوع الواحد.
~~والشافعي اعتبر نقصان خلقة الثمر، وذلك أنه إذا لم يطب كان من بيع ما لم
~~يخلق، وذلك أن صفة الطيب فيه وهي مشتراة لم تخلق بعد، لكن هذا - كما قال -
~~لا يشترط في كل ثمرة بل في بعض ثمرة جنة واحدة وهذا لم يقل به أحد، فهذا هو
~~مشهور ما اختلفوا فيه من بيع الثمار. ومن المسموع الذي اختلفوا فيه من هذا
~~الباب ما جاء عنه عليه الصلاة والسلام من النهي عن بيع السنبل حتى يبيض
~~والعنب حتى يسود، وذلك أن العلماء اتفقوا على أنه لا يجوز بيع الحنطة في
~~سنبلها دون السنبل، لأنه بيع ما لم تعلم صفته ولا كثرته. واختلفوا في بيع
~~السنبل نفسه مع الحب، فجوز ذلك جمهور العلماء: مالك وأبو حنيفة وأهل
~~المدينة وأهل الكوفة، وقال الشافعي: لا يجوز بيع ms0657 السنبل نفسه وإن اشتد،
~~لأنه من باب الغرر وقياسا على بيعه مخلوطا بتبنه بعد الدرس. وحجة الجمهور
~~شيئان: الأثر والقياس. فأما الأثر فما روي عن نافع عن ابن عمر أن رسول الله
~~(ص) نهى عن بيع النخيل حتى تزهى، وعن السنبل حتى تبيض وتأمن العاهة، نهى
~~البائع والمشتري وهي زيادة على ما رواه مالك من هذا الحديث، والزيادة إذا
~~كانت من الثقة مقبولة وروي عن الشافعي أنه لما وصلته هذه الزيادة رجع عن
~~قوله، وذلك أنه لا يصح عنده قياس مع وجود الحديث. وأما بيع السنبل إذا أفرك
~~ولم يشتد فلا يجوز عند مالك، إلا على القطع. وأما بيع السنبل غير محصود.
~~فقيل عن مالك يجوز، وقيل لا يجوز، إلا إذا كان في حزمه. وأما بيعه في تبنه
~~بعد الدرس فلا يجوز بلا خلاف فيما أحسب، هذا إذا كان جزافا، فأما إذا كان
~~مكيلا فجائز عند مالك، ولا أعرف فيه قولا لغيره. واختلف الذين أجازوا بيع
~~السنبل إذا طاب على من يكون حصاده ودرسه، فقال الكوفيون: على البائع حتى
~~يعمله حبا للمشتري، وقال غيرهم: هو على المشتري. ومن هذا الباب ما ثبت أن
~~رسول الله (ص) نهى عن بيعتين في بيعة وذلك من حديث ابن عمر وحديث ابن مسعود
~~وأبي هريرة. قال أبو عمر: وكلها من نقل العدول.
# فاتفق الفقهاء على القول بموجب هذا الحديث عموم، واختلفوا في التفصيل،
~~أعني في الصورة التي ينطلق عليها هذا الاسم من التي لا ينطلق عليها.
~~واتفقوا أيضا على بعضها، وذلك يتصور على وجوه ثلاثة: أحدها: إما في مثمونين
~~بثمنين، أو مثمون واحد بثمنين، PageV02P123
# أو مثمونين بثمن واحد على أن أحد البيعين قد لزم. أما في مثمونين بثمنين،
~~فإن ذلك يتصور على وجهين: أحدهما: أن يقول له: أبيعك هذه السلعة بثمن كذا
~~على أن تبيعني هذه الدار بثمن كذا، والثاني: أن يقول له: أبيعك هذه السلعة
~~بدينار أو هذه الأخرى بدينارين.
# وأما بيع مثمون واحد بثمنين، فإن ذلك يتصور أيضا على وجهين: أحدهما: أن ms0658
~~يكون أحد الثمنين نقدا والآخر نسيئة، مثل أن يقول له: أبيعك هذا الثوب نقدا
~~بثمن كذا على أن أشتريه منك إلى أجل كذا بثمن كذا، وأما مثمونان بثمن واحد،
~~فمثل أن يقول له: أبيعك أحد هذين بثمن كذا. أما الوجه الأول: وهو أن يقول
~~له: أبيعك هذه الدار بكذا على أن تبيعني هذا الغلام بكذا، فنص الشافعي على
~~أنه لا يجوز، لان الثمن في كليهما يكون مجهولا، لأنه لو أفرد المبيعين لم
~~يتفقا في كل واحد منهما على الثمن الذي اتفقا عليه في المبيعين في عقد
~~واحد، وأصل الشافعي في رد بيعتين في بيعة إنما هو جهل الثمن أو المثمون.
~~وأما الوجه الثاني: وهو أن يقول: أبيعك هذه السلعة بدينار أو هذه الأخرى
~~بدينارين على أن البيع قد لزم في أحدهما فلا يجوز عند الجميع، وسواء أكان
~~النقد واحدا أو مختلفا، وخالف عبد العزيز بن أبي سلمة في ذلك، فأجازه إذا
~~كان النقد واحدا أو مختلفا، وعلة منعه عند الجميع الجهل، وعند مالك من باب
~~سد الذرائع لأنه ممكن أن يختار في نفسه أحد الثوبين، فيكون قد باع ثوبا
~~ودينارا بثوب ودينار، وذلك لا يجوز على أصل مالك. وأما الوجه الثالث: وهو
~~أن يقول له: أبيعك هذا الثوب نقدا بكذا أو نسيئة بكذا، فهذا إذا كان البيع
~~فيه واجبا فلا خلاف في أنه لا يجوز وأما إذ لم يكن البيع لازما في أحدهما
~~فأجازه مالك، ومنعه أبو حنيفة والشافعي، لأنهما افترقا على ثمن غير معلوم،
~~وجعله مالك من باب الخيار، لأنه إذا كان عنده على الخيار لم يتصور فيه ندم
~~يوجب تحويل أحد الثمنين في الآخر، وهذا عند مالك هو المانع، فعلة امتناع
~~هذا الوجه الثالث عند الشافعي وأبي حنيفة من جهة جهل الثمن، فهو عندهما من
~~بيوع الغرر التي نهي عنها، وعلة امتناعه عند مالك سد الذريعة الموجبة للربا
~~لامكان أن يكون الذي له الخيار قد اختار أولا إنفاذ العقد بأحد الثمنين
~~المؤجل أو المعجل ثم بدا له ولم ms0659 يظهر ذلك، فيكون قد ترك أحد الثمنين للثمن
~~الثاني، فكأنه باع أحد الثمنين بالثاني، فيدخله ثمن بثمن نسيئة، أو نسيئة
~~ومتفاضلا، وهذا كله إذا كان الثمن نقدا، وإن كان الثمن غير نقد بل طعاما
~~دخله وجه آخر، وهو بيع الطعام بالطعام متفاضلا. وأما إذا قال: أشتري منك
~~هذا الثوب نقدا بكذا على أن تبيعه مني إلى أجل. فهو عندهم لا يجوز بإجماع،
~~لأنه من باب العينة وهو بيع الرجل ما ليس عنده، ويدخله أيضا علة جهل الثمن.
~~وأما إذا قال له: أبيعك أحد هذين الثوبين بدينار وقد لزمه أحدهما أيهما
~~يختار وافترقا قبل الخيار، فإذا كان الثوبان من صنفين وهما مما يجوز أن
~~يسلم أحدهما في الثاني فإنه لا خلاف بين مالك والشافعي في أنه PageV02P124
# لا يجوز، وقال عبد العزيز بن أبي سلمة: إنه يجوز، وعلة المنع الجهل
~~والغرر. وأما إن كانا من صنف واحد فيجوز عند مالك، ولا يجوز عند أبي حنيفة
~~والشافعي وأما مالك فإنه أجازه لأنه يجيز الخيار بعد عقد البيع في الأصناف
~~المستوية لقلة الغرر عنده في ذلك. وأما من لا يجيزه فيعتبره بالغرر الذي لا
~~يجوز. لأنهما افترقا على بيع غير معلوم. وبالجملة فالفقهاء متفقون على أن
~~الغرر الكثير في المبيعات لا يجوز. وأن القليل يجوز. ويختلفون في أشياء من
~~أنواع الغرر. فبعضهم يلحقها بالغرر الكثير، وبعضهم يلحقها بالغرر القليل
~~المباح لترددها بين القليل والكثير، فإذا قلنا بالجواز على مذهب مالك، فقبض
~~الثوبين من المشتري على أن يختار فهلك أحدهما أو أصابه عيب فمن يصيبه ذلك؟
~~فقيل تكون المصيبة بينهما. وقيل بل يضمنه كله المشتري. إلا أن تقوم البينة
~~على هلاكه. وقيل فرق في ذلك بين الثياب وما يغاب عليه وبين ما لا يغاب عليه
~~كالعبد فيضمن فيما يغاب عليه ولا يضمن فيما لا يغاب عليه. وأما هل يلزمه
~~أخذ الباقي؟ قيل يلزم. وقيل لا يلزم. وهذا يذكر في أحكام البيوع. وينبغي أن
~~نعلم أن المسائل الداخلة في هذا المعنى هي: أما عند فقها الأمصار ms0660 فمن باب
~~الغرر، وأما عند مالك فمنها ما يكون عنده من باب ذرائع الربا، ومنها ما
~~يكون من باب الغرر. فهذه هي المسائل التي تتعلق بالمنطوق به في هذا الباب.
~~وأما نهيه عن بيع الثنيا وعن بيع وشرط فهو وإن كان سببه الغرر فالأشبه أن
~~نذكرها في المبيعات الفاسدة من قبل الشروط.
# فصل: وأما المسائل المسكوت عنها في هذا الباب المختلف فيها بين فقهاء
~~الأمصار فكثيرة، لكن نذكر منها أشهرها لتكون كالقانون للمجتهد النظار.
# مسألة: المبيعات على نوعين: مبيع حاضر مرئي، فهذا لا خلاف في بيعه. ومبيع
~~غائب أو متعذر الرؤية، فهنا اختلف العلماء، فقال قوم: بيع الغائب لا يجوز
~~بحال من الأحوال لا ما وصف ولا ما لم يوصف. وهذا أشهر قولي الشافعي وهو
~~المنصوص عند أصحابه، أعني أن بيع الغائب على الصفة لا يجوز، وقال مالك
~~وأكثر أهل المدينة: يجوز بيع الغائب على الصفة إذا كانت غيبته مما يؤمن أن
~~تتغير فيه قبل القبض صفته، وقال أبو حنيفة:
# يجوز بيع العين الغائبة من غير صفة، ثم له إذا رآها الخيار، فإن شاء أنفذ
~~البيع وإن شاء رده.
# وكذلك المبيع على الصفة من شرطه عندهم خيار الرؤية وإن جاء على الصفة
~~وعند مالك أنه إذا جاء على الصفة فهو لازم، وعند الشافعي لا ينعقد البيع
~~أصلا في الموضعين، وقد قيل في المذهب: يجوز بيع الغائب من غير صفة على شرط
~~الخيار خيار الرؤية، وقع ذلك في المدونة، وأنكره عبد الوهاب وقال: هو مخالف
~~لأصولنا. وسبب الخلاف: هل نقصان العلم المتعلق بالصفة عن العلم المتعلق
~~بالحس هو جهل مؤثر في بيع الشئ فيكون من الغرر الكثير، أم ليس بمؤثر وأنه
~~من الغرر اليسير المعفو عنه؟ فالشافعي رآه من الغرر الكثير، PageV02P125
# ومالك رآه من الغرر اليسير، وأما أبو حنيفة فإنه رأى أنه إذا كان له خيار
~~الرؤية أنه لا غرر هناك وإن لم تكن رؤية، وأما مالك فرأى أن الجهل المقترن
~~بعدم الصفة مؤثر في انعقاد البيع، ولا خلاف عند مالك ms0661 أن الصفة إنما تنوب عن
~~المعاينة لمكان غيبة المبيع أو لمكان المشقة التي في نشره، وما يخاف أن
~~يلحقه من الفساد بتكرار النشر عليه، ولهذا أجاز البيع على البرنامج على
~~الصفة، ولم يجز عنده بيع السلاح في جرابه ولا الثوب المطوي في طيه حتى ينشر
~~أو ينظر إلى ما في جرابها. واحتج أبو حنيفة بما روي عن ابن المسيب أنه قال:
~~قال أصحاب النبي (ص): وددنا أن عثمان بن عفان وعبد الرحمن بن عوف تبايعا
~~حتى نعلم أيهما أعظم جدا في التجارة، فاشترى عبد الرحمن من عثمان بن عفان
~~فرسا بأرض له أخرى بأربعين ألفا أو أربعة آلاف. فذكر تمام الخبر. وفيه بيع
~~الغائب مطلقا، ولا بد عند أبي حنيفة من اشتراط الجنس. ويدخل البيع على
~~الصفة أو على خيار الرؤية من جهة ما هو غائب غرر آخر ، وهو هل هو موجود وقت
~~العقد أو معدوم؟ ولذلك اشترطوا فيه أن يكون قريب الغيبة إلا أن يكون مأمونا
~~كالعقار. ومن ههنا أجاز مالك بيع الشئ برؤية متقدمة، أعني إذا كان من القرب
~~بحيث يؤمن أن لا تتغير فيه. فاعلمه.
# مسألة: وأجمعوا على أنه لا يجوز بيع الأعيان إلى أجل، وأن من شرطها تسليم
~~المبيع إلى المبتاع بأثر عقد الصفقة، إلا أن مالكا وربيعة وطائفة من أهل
~~المدينة أجازوا بيع الجارية الرفيعة على شرط المواضعة، ولم يجيزوا فيها
~~النقد كما لم يجزه مالك في بيع الغائب. وإنما منع ذلك الجمهور لما يدخله من
~~الدين بالدين، ومن عدم التسليم، ويشبه أن يكون بيع الدين بالدين من هذا
~~الباب، أعني لما يتعلق بالغرر من عدم التسليم من الطرفين لا من باب الربا،
~~وقد تكلمنا في علة الدين بالدين، ومن هذا الباب ما كان يرى ابن القاسم أنه
~~لا يجوز أن يأخذ الرجل من غريمه في دين له عليه ثمرا قد بدا صلاحه ويراه من
~~باب الدين بالدين، وكان أشهب يجيز ذلك ويقول: إنما الدين بالدين ما لم يشرع
~~في قبض شئ منه، أعني أنه ms0662 كان يرى أن قبض الأوائل من الأثمان يقوم مقام قبض
~~الأواخر، وهو القياس عند كثير من المالكيين، وهو قول الشافعي وأبي حنيفة.
# مسألة: أجمع فقهاء الأمصار على بيع الثمر الذي يثمر بطنا واحدا يطيب بعضه
~~وإن لم تطب جملته معا، واختلفوا فيما يثمر بطونا مختلفة، وتحصيل مذهب مالك
~~في ذلك أن البطون المختلفة لا تخلو أن تتصل أو لا تتصل فإن لم تتصل لم يكن
~~بيع ما لم يخلق منها داخلا فيما خلق كشجر التين يوجد فيه الباكور والعصير،
~~ثم إن اتصلت فلا يخلو أن تتميز البطون أو لا تتميز، فمثال المتميز جز
~~القصيل الذي يجز مدة بعد مدة. ومثال غير المتميز المطابخ والمقاثئ
~~والباذنجان والقرع، ففي الذي يتميز عنه وينفصل روايتان: إحداهما الجواز
~~والأخرى المنع. وفي الذي يتصل ولا يتميز قول واحد وهو الجواز، وخالفه
~~PageV02P126
# الكوفيون وأحمد وإسحق والشافعي في هذا كله، فقالوا: لا يجوز بيع بطن منها
~~بشرط بطن آخر، وحجة مالك فيما لا يتميز أنه لا يمكن حبس أوله على آخره،
~~فجاز أن يباع ما لم يخلق منها مع ما خلق وبدا صلاحه، أصله جواز بيع ما لم
~~يطب من الثمر مع ما طاب، لان الغرر في الصفة شبهه بالغرر في عين الشئ.
~~وكأنه رأى أن الرخصة ههنا يجب أن تقاس على الرخصة في بيع الثمار، أعني ما
~~طاب مع ما لم يطب لموضع الضرورة، والأصل عنده أن من الغرر ما يجوز لموضع
~~الضرورة، ولذلك منع على إحدى الروايتين عنده بيع القصيل بطنا أكثر من واحد
~~لأنه لا ضرورة هناك إذا كان متميزا. وأما وجه الجواز في القصيل فتشبيها له
~~بما لا يتميز وهو ضعيف. وأما الجمهور فإن هذا كله عندهم من بيع ما لم يخلق،
~~ومن باب النهي عن بيع الثمار معاومة. واللفت والجزر والكرنب جائز عند مالك
~~بيعه إذا بدا صلاحه وهو استحقاقه للأكل، ولم يجزه الشافعي إلا مقلوعا، لأنه
~~من باب بيع المعيب، ومن هذا الباب بيع الجوز واللوز والباقلا في قشره،
~~أجازه مالك، ms0663 ومنعه الشافعي. والسبب في اختلافهم: هل هو من الغرر المؤثر في
~~البيوع أم ليس من المؤثر؟ وذلك أنهم اتفقوا أن الغرر ينقسم بهذين القسمين،
~~وأن غير المؤثر هو اليسير أو الذي تدعو إليه الضرورة، أو ما جمع الامرين.
~~ومن هذا الباب بيع السمك في الغدير أو البركة اختلفوا فيه أيضا، فقال أبو
~~حنيفة: يجوز، ومنعه مالك والشافعي فيما أحسب، وهو الذي تقتضي أصوله. ومن
~~ذلك بيع الآبق أجازه قوم بإطلاق، ومنعه قوم بإطلاق ومنهم الشافعي، وقال
~~مالك: إذا كان معلوم الصفة معلوم الموضع عند البائع والمشتري جاز، وأظنه
~~اشترط أن يكون معلوم الإباق، ويتواضعان الثمن أعني أنه لا يقبضه البائع حتى
~~يقبضه المشتري، لأنه يتردد عند العقد بين بيع وسلف، وهذا أصل من أصوله يمنع
~~به النقد في بيع المواضعة وفي بيع الغائب غير المأمون، وفيما كان من هذا
~~الجنس. وممن قال بجواز بيع الآبق والبعير الشارد عثمان البتي. والحجة
~~للشافعي: حديث شهر بن حوشب عن أبي سعيد الخدري أن رسول الله (ص) نهى عن
~~شراء العبد الآبق، وعن شراء ما في بطون الانعام حتى تضع، وعن شراء ما في
~~ضروعها، وعن شراء الغنائم حتى تقسم وأجاز مالك بيع لبن الغنم أياما معدودة
~~إذا كان ما يحلب منها معروفا في العادة. ولم يجز ذلك في الشاة الواحدة،
~~وقال سائر الفقهاء: لا يجوز ذلك إلا بكيل معلوم بعد الحلب. ومن هذا الباب
~~منع مالك بيع اللحم في جلده. ومن هذا الباب بيع المريض، أجازه مالك إلا أن
~~يكون ميؤوسا منه، ومنعه الشافعي وأبو حنيفة، وهي رواية أخرى عنه ومن هذا
~~الباب بيع تراب المعدن والصواغين، فأجاز مالك بيع تراب المعدن بنقد يخالفه
~~أو بعرض، ولم يجز بيع تراب الصاغة، ومنع الشافعي البيع في الامرين جميعا،
~~وأجازه قوم في الامرين جميعا، وبه قال الحسن البصري، فهذه هي البيوع
~~PageV02P127
# التي يختلف فيها أكثر ذلك من قبل الجهل بالكيفية. وأما اعتبار الكمية
~~فإنهم اتفقوا على أنه لا يجوز أن يباع شئ من المكيل أو ms0664 الموزون أو المعدود
~~أو الممسوح إلا أن يكون معلوم القدر عند البائع والمشتري، واتفقوا على أن
~~العلم الذي يكون بهذه الأشياء من قبل الكيل المعلوم أو الصنوج المعلومة
~~مؤثر في صحة البيع، وفي كل ما كان غير معلوم الكيل والوزن عند البائع
~~والمشتري من جميع الأشياء المكيلة والموزونة والمعدودة والممسوحة، وأن
~~العلم بمقادير هذه الأشياء التي تكون من قبل الحزر والتخمين وهو الذي
~~يسمونه الجزاف يجوز في أشياء ويمنع في أشياء. وأصل مذهب مالك في ذلك أنه
~~يجوز في كل ما المقصود منه الكثرة لا آحاد وهو عنده على أصناف: منها ما
~~أصله الكيل ويجوز جزافا، وهي المكيلات والموزونات، ومنها ما أصله الجزاف
~~ويكون مكيلا، وهي الممسوحات كالأرضين والثياب، ومنها ما لا يجوز فيها
~~التقدير أصلا بالكيل والوزن، بل إنما يجوز فيها العدد فقط ولا يجوز بيعها
~~جزافا، وهي كما قلنا التي المقصود منها آحاد أعيانها. وعند مالك أن التبر
~~والفضة الغير المسكوكين يجوز بيعهما جزافا ولا يجوز ذلك في الدراهم
~~والدنانير، وقال أبو حنيفة والشافعي: يجوز ويكره. ويجوز عند مالك أن تباع
~~الصبرة المجهولة على الكيل: أي كل كيل منها بكذا، فما كان فيها من الأكيال
~~وقع من تلك القيمة بعد كيلها والعلم بمبلغها، وقال أبو حنيفة: لا يلزم إلا
~~في كيل واحد وهو الذي سمياه. ويجوز هذا البيع عند مالك في العبيد والثياب
~~وفي الطعام، ومنعه أبو حنيفة في الثياب والعبيد، ومنع ذلك غيره في الكل
~~فيما أحسب للجهل بمبلغ الثمن. ويجوز عند مالك أن يصدق المشتري البائع في
~~كيلها إذا لم يكن البيع نسيئة، لأنه يتهمه أن يكون صدقه لينظره بالثمن،
~~وعند غيره لا يجوز ذلك حتى يكتالها المشتري لنهيه (ص) عن بيع الطعام حتى
~~تجرى فيه الصيعان وأجازه قوم على الاطلاق، وممن منعه أبو حنيفة والشافعي
~~وأحمد، وممن أجازه بإطلاق عطاء بن أبي رباح وابن أبي مليكة، ولا يجوز عند
~~مالك أن يعلم البائع الكيل ويبيع المكيل جزافا ممن يجهل الكيل، ولا يجوز
~~عند الشافعي وأبي ms0665 حنيفة. والمزابنة المنهي عنها هي عند مالك من هذا الباب،
~~وهي بيع مجهول الكمية بمجهول الكمية، وذلك أما في الربويات فلموضع التفاضل،
~~وأما في غير الربويات فلعدم تحقق القدر.
# الباب الرابع: في بيوع الشروط والثنيا وهذه البيوع الفساد الذي يكون فيها
~~هو راجع إلى الفساد الذي يكون من قبل الغرر، ولكن لما تضمنها النص وجب أن
~~تجعل قسما من أقسام البيوع الفاسدة على حدة. والأصل في اختلاف الناس في هذا
~~الباب ثلاثة أحاديث: أحدها: حديث جابر قال: ابتاع مني رسول الله (ص) بعيرا
~~وشرط ظهره إلى المدينة وهذا الحديث في الصحيح. والحديث الثاني:
# حديث بريرة أن رسول الله (ص) قال كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل ولو
~~كان مائة PageV02P128
# شرط والحديث متفق على صحته. والثالث: حديث جابر قال: نهى رسول الله (ص)
~~عن المحاقلة والمزابنة والمخابرة والمعاومة والثنيا، ورخص في العرايا وهو
~~أيضا في الصحيح خرجه مسلم. ومن هذا الباب ما روي عن أبي حنيفة أنه روى أن
~~رسول الله (ص) نهى عن بيع وشرط فاختلف العلماء لتعارض هذه الأحاديث في بيع
~~وشرط، فقال قوم: البيع فاسد والشرط جائز. وممن قال بهذا القول الشافعي وأبو
~~حنيفة، وقال قوم: البيع جائز والشرط جائز، وممن قال بهذا القول ابن أبي
~~شبرمة، وقال قوم: البيع جائز والشرط باطل، وممن قال بهذا القول ابن أبي
~~ليلى، وقال أحمد: البيع جائز مع شرط واحد، وأما مع شرطين فلا فمن أبطل
~~البيع والشرط أخذ بعموم نهيه عن بيع وشرط، ولعموم نهيه عن الثنيا، ومن
~~أجازهما جميعا أخذ بحديث عمر الذي ذكر فيه البيع والشرط، ومن أجاز البيع
~~وأبطل الشرط أخذ بعموم حديث بريرة، ومن لم يجز الشرطين وأجاز الواحد احتج
~~بحديث عمرو بن العاص خرجه أبو داود قال: قال رسول الله (ص) لا يحل سلف
~~وبيع، ولا يجوز شرطان في بيع، ولا ربح ما لم تضمن، ولا بيع ما ليس هو عندك.
~~وأما مالك فالشروط عنده تنقسم ثلاثة أقسام:
# شروط تبطل هي والبيع معا، ms0666 وشروط تجوز هي والبيع معا، وشروط تبطل ويثبت
~~البيع. وقد يظن أن عنده قسما رابعا وهو أن من الشروط ما إن يمسك المشترط
~~بشرطه بطل البيع، وإن تركه جاز البيع، وإعطاء فروق بينة في مذهبه بين هذه
~~الأصناف الأربعة عسير، وقد رام ذلك كثير من الفقهاء، وإنما هي راجعة إلى
~~كثرة ما يتضمن الشروط من صنفي الفساد الذي يخل بصحة البيوع وهما الربا
~~والغرر وإلى قلته وإلى التوسط بين ذلك، أو إلى ما يفيد نقصا في الملك، فما
~~كان دخول هذه الأشياء فيه كثيرا من قبل الشرط أبطله وأبطل الشرط، وما كان
~~قليلا أجازه وأجاز الشرط فيها، وما كان متوسطا أبطل الشرط وأجاز البيع.
~~ويرى أصحابه أن مذهبه هو أولى المذاهب، إذ بمذهبه تجتمع الأحاديث كلها،
~~والجمع عندهم أحسن من الترجيح. وللمتأخرين من أصحاب مالك في ذلك تفصيلات
~~متقاربة، وأحد من له ذلك جدي والمازري والباجي، وتفصيله في ذلك أن قال: إن
~~الشرط في المبيع يقع على ضربين أولين:
# أحدهما: أن يشترطه بعد انقضاء الملك مثل من يبيع الأمة أو العبد، ويشترط
~~أنه متى عتق كان له ولاؤه دون المشتري، فمثل هذا قالوا: يصح فيه العقد
~~ويبطل الشرط لحديث بريرة.
# والقسم الثاني: أن يشترط عليه شرطا يقع في مدة الملك، وهذا قالوا: ينقسم
~~إلى ثلاثة أقسام: إما أن يشترط في المبيع منفعة لنفسه، وإما أن يشترط على
~~المشتري منعا من تصرف عام أو خاص، وإما أن يشترط إيقاع معنى في المبيع،
~~وهذا أيضا ينقسم إلى قسمين:
# أحدهما: أن يكون معنى من معاني البر.
# والثاني: أن يكون معنى ليس فيه من البر شئ. فأما إذا اشترط لنفسه منفعة
~~يسيرة لا تعود بمنع التصرف في أصل المبيع، مثل أن يبيع الدار ويشترط سكناها
~~مدة يسيرة مثل PageV02P129
# الشهر، وقيل السنة، فذلك جائز على حديث جابر. وأما أن يشترط منعا من تصرف
~~خاص أو عام، فذلك لا يجوز لأنه من الثنيا، مثل أن يبيع الأمة على أن لا
~~يطأها أو لا يبيعها، وأما أن ms0667 يشترط معنى من معاني البر مثل العتق، فإن كان
~~اشترط تعجيله جاز عنده، وإن تأخر لم يجز لعظم الغرر فيه. وبقول مالك في
~~إجازة البيع بشرط العتق المعجل قال الشافعي على أن من قوله منع بيع وشرط،
~~وحديث جابر عنده مضطرب اللفظ، لان في بعض رواياته أنه باعه واشترط ظهره إلى
~~المدينة، وفي بعضها أنه أعاره ظهره إلى المدينة.
# ومالك رأى هذا من باب الغرر اليسير فأجازه في المدة القليلة ولم يجزه في
~~الكثيرة. وأما أبو حنيفة فعلى أصله في منع ذلك. وأما إن اشترط معنى في
~~المبيع ليس ببر مثل أن لا يبيعها، فذلك لا يجوز عند مالك، وقيل عنه: البيع
~~مفسوخ، وقيل: بل يبطل الشرط فقط.
# وأما من قال له البائع: متى جئتك بالثمن رددت علي المبيع فإنه لا يجوز
~~عند مالك، لأنه يكون مترددا بين البيع والسلف، إن جاء بالثمن كان سلفا، وإن
~~لم يجئ كان بيعا.
# واختلف في المذهب هل يجوز ذلك في الإقالة أم لا؟ فمن رأى أن الإقالة بيع
~~فسخها عنده ما يفسخ سائر البيوع، ومن رأى أنها فسخ فرق بينها وبين البيوع.
~~واختلف أيضا فيمن باع شيئا بشرط أن لا يبيعه حتى ينتصف من الثمن، فقيل عن
~~مالك يجوز ذلك لان حكمه حكم الرهن، ولا فرق في ذلك بين أن يكون الرهن هو
~~المبيع أو غيره، وقيل عن ابن القاسم:
# لا يجوز ذلك، لأنه شرط يمنع المبتاع التصرف في المبيع المدة البعيدة التي
~~لا يجوز للبائع اشتراط المنفعة فيها، فوجب أن يمنع صحة البيع، ولذلك قال
~~ابن المواز إنه جائز في الأمد القصير. ومن المسموع في هذا الباب نهيه (ص)
~~عن بيع وسلف، اتفق الفقهاء على أنه من البيوع الفاسدة واختلفوا إذا ترك
~~الشرط قبل القبض، فمنعه أبو حنيفة والشافعي وسائر العلماء، وأجاز مالك
~~وأصحابه إلا محمد بن عبد الحكم، وقد روي عن مالك مثل قول الجمهور، وحجة
~~الجمهور أن النهي يتضمن فساد المنهي عنه مع أن الثمن يكون في المبيع مجهولا
~~لاقتران ms0668 السلف به. وقد روي أن محمد بن أحمد بن سهل البرمكي سأل عن هذه
~~المسألة إسماعيل بن إسحاق المالكي فقال له: ما الفرق بين السلف والبيع،
~~وبين رجل باع غلاما بمائة دينار وزق خمر فلما عقد البيع قال: أنا أدع الزق،
~~قال: وهذا البيع مفسوخ عند العلماء بإجماع، فأجاب إسماعيل عن هذا بجواب لا
~~تقوم به حجة، وهو أن قال له: الفرق بينهما أن مشترط السلف هو مخير في تركه،
~~أو عدم تركه، وليس كذلك مسألة زق الخمر وهذا الجواب هو نفس الشئ الذي طولب
~~فيه بالفرق، وذلك أنه يقال له: لم كان هنا مخيرا ولم يكن هنالك مخيرا في أن
~~يترك الزق ويصح البيع؟ والأشبه أن يقال إن التحريم ههنا لم يكن لشئ محرم
~~بعينه وهو السلف لان السلف مباح، وإنما وقع التحريم من أجل الاقتران: أعني
~~اقتران البيع به، وكذلك البيع في نفسه جائز، وإنما امتنع من قبل اقتران
~~PageV02P130
# الشرط به، وهنالك إنما امتنع البيع من أجل اقتران شئ محرم لعينه به، لا
~~أنه شئ محرم من قبل الشرط. ونكتة المسألة هل إذا لحق الفساد بالبيع من قبل
~~الشرط يرتفع الفساد إذا ارتفع الشرط أم لا يرتفع كما لا يرتفع الفساد
~~اللاحق للبيع الحلال من أجل اقتران المحرم العين به؟ وهذا أيضا ينبني على
~~أصل آخر هو هل هذا الفساد حكمي أو معقول؟
# فإن قلنا حكمي لم يرتفع بارتفاع الشرط، وإن قلنا معقول ارتفع بارتفاع
~~الشرط. فمالك رآه معقولا، والجمهور رأوه غير معقول. والفساد الذي يوجد في
~~بيوع الربا والغرر هو أكثر ذلك حكمي ولذلك ليس ينعقد عندهم أصلا، وإن ترك
~~الربا بعد البيع أو ارتفع الغرر. واختلفوا في حكمه إذا وقع على ما سيأتي في
~~أحكام البيوع الفاسدة. ومن هذا الباب بيع العربان، فجمهور علماء الأمصار
~~على أنه غير جائز. وحكي عن قوم من التابعين أنهم أجازوه، منهم مجاهد وابن
~~سيرين ونافع بن الحار ث وزيد بن أسلم. وصورته: أن يشتري الرجل شيئا فيدفع
~~إلى المبتاع من ms0669 ثمن ذلك المبيع شيئا على أنه إن نفذ البيع بينهما كان ذلك
~~المدفوع من ثمن السلعة، وإن لم ينفذ ترك المشتري بذلك الجزء من الثمن عند
~~البائع ولم يطالبه به، وإنما صار الجمهور إلى منعه لأنه من باب الغرر
~~والمخاطرة وأكل المال بغير عوض، وكان زيد يقول: أجازه رسول الله (ص). وقال
~~أهل الحديث: ذلك غير معروف عن رسول الله (ص). وفي الاستثناء مسائل مشهورة
~~من هذا الباب اختلف الفقهاء فيها أعني هل تدخل تحت النهي عن الثنيا، أم
~~ليست تدخل؟ فمن ذلك أن يبيع الرجل حاملا ويستثني ما في بطنها، فجمهور فقهاء
~~الأمصار مالك وأبو حنيفة والشافعي والثوري على أنه لا يجوز، وقال أحمد وأبو
~~ثور وداود ذلك جائز، وهو مروي عن ابن عمر. وسبب الخلاف: هل المستثنى مبيع
~~مع ما استثنى منه، أم ليس بمبيع وإنما هو باق على ملك البائع؟ فمن قال مبيع
~~قال: لا يجوز وهو من الثنيا المنهي عنها لما فيها من الجهل بصفته وقلة
~~الثقة بسلامة خروجه؟ ومن قال هو باق على ملك البائع أجاز ذلك، وتحصيل مذهب
~~مالك فيمن باع حيوانا واستثنى بعضه أن ذلك البعض لا يخلو أن يكون شائعا أو
~~معينا أو مقدرا، فإن كان شائعا فلا خلاف في جوازه مثل أن يبيع عبدا إلا
~~ربعه. وأما إن كان معينا فلا يخلو أن يكون مغيبا مثل الجنين، أو يكون غير
~~مغيب، فإن كان مغيبا فلا يجوز، وإن كان غير مغيب كالرأس واليد والرجل، فلا
~~يخلو الحيوان أن يكون مما يستباح ذبحه أو لا يكون، فإن كان مما لا يستباح
~~ذبحه فإنه لا يجوز، لأنه لا يجوز أن يبيع أحد غلاما ويستثني رجله، لان حقه
~~غير متميز، ولا متبعض وذلك مما لا خلاف فيه، وإن كان الحيوان مما يستباح
~~ذبحه، فإن باعه واستثنى منه عضوا له قيمة بشرط الذبح، ففي المذهب فيه
~~قولان: أحدهما: أنه لا يجوز وهو المشهور، والثاني: يجوز، وهو قول ابن حبيب
~~جوز بيع الشاة مع استثناء القوائم والرأس. ms0670 وأما إذا لم يكن المستثنى قيمة
~~فلا خلاف في جوازه في المذهب، ووجه قول مالك أنه إن كان استثناؤه بجلده فما
~~تحت الجلد مغيب وإن كان لم يستثنه بجلده فإنه لا يدري بأي صفة يخرج له بعد
~~كشط الجلد PageV02P131
# عنه. ووجه قول ابن حبيب أنه استثنى عضوا معينا معلوما، فلم يضره ما عليه
~~من الجلد أصله شراء الحب في سنبله والجوز في قشره. وأما إن كان المستثنى من
~~الحيوان بشرط الذبح إما عرفا وإما ملفوظا به جزءا مقدرا مثل أرطال من جزور،
~~فعن مالك في ذلك روايتان: إحداهما: المنع، وهي رواية ابن وهب، والثانية:
~~الإجازة في الأرطال اليسيرة فقط، وهي رواية ابن القاسم. وأجمعوا من هذا
~~الباب على جواز بيع الرجل ثمر حائطه واستثناء نخلات معينات منه قياسا على
~~جواز شرائها. واتفقوا على أنه لا يجوز أن يستثني من حائط له عدة نخلات غير
~~معينات إلا بتعيين المشتري لها بعد البيع، لأنه بيع ما لم يره المتبايعان
~~واختلفوا في الرجل يبيع الحائط ويستثنى منه عدة نخلات بعد البيع، فمنعه
~~الجمهور لمكان اختلاف صفة النخيل، وروي عن مالك إجازته، ومنع ابن القاسم
~~قوله في النخلات وأجازه في استثناء الغنم. وكذلك اختلف قول مالك وابن
~~القاسم في شراء نخلات معدودة من حائطه على أن يعينها بعد الشراء المشتري
~~فأجازه مالك ومنعه ابن القاسم. وكذلك اختلفوا إذا استثنى البائع مكيلة من
~~حائط، قال أبو عمر بن عبد البر: فمنع ذلك فقهاء الأمصار الذين تدور الفتوى
~~عليهم، وألفت الكتاب على مذاهبهم لنهيه (ص) عن الثنيا في البيع، لأنه
~~استثناء مكيل من جزاف، وأما مالك وسلفه من أهل المدينة فإنهم أجازوا ذلك
~~فيما دون الثلث ومنعوه فيما فوقه، وحملوا النهي عن الثنيا على ما فوق
~~الثلث، وشبهوا بيع ما عدا المستثنى ببيع الصبرة التي لا يعلم مبلغ كيلها
~~فتباع جزافا ويستثنى منها كيل ما، وهذا الأصل أيضا مختلف فيه، أعني إذا
~~استثني منها كيل معلوم واختلف العلماء من هذا الباب في بيع وإجارة معا في ms0671
~~عقد واحد، فأجازه مالك وأصحابه، ولم يجزه الكوفيون ولا الشافعي، لان الثمن
~~يرون أنه يكون حينئذ مجهولا، ومالك يقول إذا كانت الإجارة معلومة لم يكن
~~الثمن مجهولا، وربما رآه الذين منعوه من باب بيعتين في بيعة.
# وأجمعوا على أنه لا يجوز السلف أو البيع كما قلنا. واختلف قول مالك في
~~إجازة السلف والشركة، فمرة أجاز ذلك ومرة منعه، وهذه كلها اختلف العلماء
~~فيها لاختلافهم بالأقل والأكثر في وجود علل المنع فيها المنصوص عليها، فمن
~~قويت عنده علة المنع في مسألة منها منعها، ومن لم تقو عنده أجازها، وذلك
~~راجع إلى ذوق المجتهد، لأن هذه المواد يتجاذب القول فيها إلى الضدين على
~~السواء عند النظر فيها، ولعل في أمثال هذه المواد يكون القول بتصويب كل
~~مجتهد صوابا، ولهذا ذهب بعض العلماء في أمثال هذه المسائل إلى التخيير.
~~PageV02P132
# الباب الخامس:
# في البيوع المنهي عنها من أجل الضرر أو الغبن والمسموع من هذا الباب ما
~~ثبت من نهيه (ص) عن أن يبيع الرجل على بيع أخيه، وعن أن يسوم أحد على سوم
~~أخيه، ونهيه عن تلقي الركبان، ونهيه عن أن يبيع حاضر لباد، ونهيه عن النجش.
~~وقد اختلف العلماء في تفصيل معاني هذه الآثار اختلافا ليس بمتباعد، فقال
~~مالك: معنى قوله عليه الصلاة والسلام لا يبع بعضكم على بيع بعض ومعنى نهيه
~~عن أن يسوم أحد على سوم أخيه واحد، وهي في الحالة التي إذا ركن البائع فيها
~~إلى السائم ولم يبق بينهما إلا شئ يسير مثل اختيار الذهب أو اشتراط العيوب
~~أو البراءة منها، وبمثل تفسير مالك فسر أبو حنيفة هذا الحديث. وقال الثوري
~~معنى لا يبع بعضكم على بيع بعض أن لا يطرأ رجل آخر على المتبايعين فيقول:
~~عندي خير من هذه السلعة. ولم يحد وقت ركون ولا غيره. وقال الشافعي: معنى
~~ذلك إذا تم البيع باللسان ولم يفترقا فأتى أحد يعرض عليه سلعة له هي خير
~~منها، وهذا بناء على مذهبه في أن البيع إنما يلزم بالافتراق، فهو ومالك
~~متفقان ms0672 على أن النهي إنما يتناول حالة قرب لزوم البيع على ما سنذكره بعد،
~~وفقهاء الأمصار على أن هذا البيع يكره، وإن وقع مضى لأنه سوم على بيع لم
~~يتم، وقال داود وأصحابه: إن وقع فسخ في أي حالة وقع تمسكا بالعموم، وروي عن
~~مالك وعن بعض أصحابه فسخه ما لم يفت، وأنكر ابن الماجشون ذلك في البيع
~~فقال: وإنما قال بذلك مالك في النكاح وقد تقدم ذلك. واختلفوا في دخول الذمي
~~في النهي عن سوم غيره، فقال الجمهور: لا فرق في ذلك بين الذمي وغيره وقال
~~الأوزاعي:
# لا بأس بالسوم على سوم الذمي لأنه ليس بأخي المسلم، وقد قال (ص) لا يسم
~~أحد على سوم أخيه ومن هنا منع قوم بيع المزايدة وإن كان الجمهور على جوازه.
~~وسبب الخلاف: بينهم هل يحمل هذا النهي على الكراهة أو على الحظر، ثم إذا
~~حمل على الحظر فهل يحمل على جميع الأحوال، أو في حالة دون حالة؟.
# فصل: وأما نهيه عن تلقي الركبان للبيع، فاختلفوا في مفهوم النهي ما هو،
~~فرأى مالك أن المقصود بذلك أهل الأسواق لئلا ينفرد المتلقي برخص السلعة،
~~دون أهل الأسواق، ورأي أنه لا يجوز أن يشتري أحد سلعة حتى تدخل السوق، هذا
~~إذا كان التلقي قريبا، فإن كان بعيدا فلا بأس به، وحد القرب في المذهب بنحو
~~من ستة أميال، ورأي أنه إن وقع جاز، ولكن يشرك المشتري أهل الأسواق في تلك
~~السلعة التي من شأنها أن يكون ذلك سوقها. وأما الشافعي فقال: إن المقصود
~~بالنهي إنما هو لأجل البائع لئلا يغبنه المتلقي، لان البائع يجهل سعر
~~البلد، وكان يقول: إذا وقع فرب السلعة بالخيار إن شاء PageV02P133
# أنفذ البيع أو رده. ومذهب الشافعي هو نص في حديث أبي هريرة الثابت عن
~~رسول الله (ص) أنه قال عليه الصلاة والسلام لا تتلقوا الجلب، فمن تلقى منه
~~شيئا فاشتراه، فصاحبه بالخيار إذا أتى السوق أخرجه مسلم وغيره.
# فصل: وأما نهيه (ص) عن بيع الحاضر للباد، فاختلف العلماء في معنى ذلك، ms0673
~~فقال قوم: لا يبع أهل الحضر لأهل البادية قولا واحدا. واختلف عنه في شراء
~~الحضري للبدوي، فمرة أجازه، وبه قال ابن حبيب. ومرة منعه، وأهل الحضر عنده
~~هم أهل الأمصار، وقد قيل عنه إنه لا يجوز أن يبيع أهل القرى لأهل العمود
~~المنتقلين، وبمثل قول مالك قال الشافعي والأوزاعي، وقال أبو حنيفة وأصحابه،
~~لا بأس أن يبيع الحاضر للبادي ويخبره بالسعر، وكرهه مالك، أعني أن يخبر
~~الحضري البادي بالسعر، وأجازه الأوزاعي. والذين منعوه اتفقوا على أن القصد
~~بهذا النهي هو إرفاق أهل الحضر، لان الأشياء عند أهل البادية أيسر من أهل
~~الحاضرة، وهي عندهم أرخص، بل أكثر ما يكون مجانا عندهم: أي بغير ثمن،
~~فكأنهم رأوا أنه يكره أن ينصح الحضري للبدوي، وهذا مناقض لقوله عليه الصلاة
~~والسلام الدين النصيحة وبهذا تمسك في جوازه أبو حنيفة. وحجة الجمهور حديث
~~جابر عند مسلم وأبو داود قال: قال رسول الله (ص) لا يبع حاضر لباد، ذروا
~~الناس يرزق الله بعضهم من بعض وهذه الزيادة انفرد بها أبو داود فيما أحسب،
~~والأشبه أن يكون من باب غبن البدوي لأنه يرد والسعر مجهول عنده، إلا أن
~~تثبت هذه الزيادة، ويكون على هذا معنى الحديث معنى النهي عن تلقي الركبان
~~على ما تأوله الشافعي: إذا وقع فقد تم وجاز البيع لقوله عليه الصلاة
~~والسلام دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض واختلف في هذا المعنى أصحاب
~~مالك، فقال بعضهم: يفسخ، وقال بعضهم: لا يفسخ.
# فصل: وأما نهيه عليه الصلاة والسلام عن النجش، فاتفق العلماء على منع
~~ذلك، وأن النجش هو أن يزيد أحد في سلعة وليس في نفسه شراؤها، يريد بذلك أن
~~ينفق البائع ويضر المشتري، واختلفوا إذا وقع هذا البيع، فقال أهل الظاهر:
~~هو فاسد، وقال مالك:
# هو كالعيب والمشتري بالخيار، إن شاء أن يرد رد، وإن شاء أن يمسك أمسك،
~~وقال أبو حنيفة والشافعي: وإن وقع أتم وجاز البيع. وسبب الخلاف: هل يتضمن
~~النهي فساد المنهي، وإن كان النهي ليس في نفس الشئ ms0674 بل من خارج، فمن قال
~~يتضمن فسخ البيع لم يجزه، ومن قال ليس يتضمن أجازه. والجمهور على أن النهي
~~عن الربا والغرر إذا ورد لمعنى في المنهي عنه أنه يتضمن الفساد، مثل النهي
~~عن الربا والغرر، وإذا ورد الامر من خارج لم يتضمن الفساد، ويشبه أن يدخل
~~في هذا الباب نهيه عليه الصلاة والسلام عن بيع الماء لقوله عليه الصلاة
~~والسلام في بعض ألفاظه إنه نهى عن بيع فضل الماء ليمنع به الكلأ وقال أبو
~~بكر بن المنذر: ثبت أن رسول الله (ص) نهى عن بيع الماء، ونهى عن بيع فضل
~~الماء ليمنع PageV02P134
# به الكلأ وقال: لا يمنع وهو بئر ولا بيع ماء. واختلف العلماء في تأويل
~~هذا النهي، فحمله جماعة من العلماء على عمومه، فقالوا: لا يحل بيع الماء
~~بحال كان من بئر أو غدير أو عين في أرض مملكة أو غير مملكة، غير أنه إن كان
~~متملكا كان أحق بمقدار حاجته منه، وبه قال يحيى بن يحيى قال: أربع لا أرى
~~أن يمنعن: الماء، والنار، والحطب، والكلأ. وبعضهم خصص هذه الأحاديث بمعارضة
~~الأصول لها، وهو أنه لا يحل مال أحد إلا بطيب نفس منه كما قال عليه الصلاة
~~والسلام، وانعقد عليه الاجماع، والذين خصصوا هذا المعنى اختلفوا في جهة
~~تخصيصه، فقال قوم: معنى ذلك أن البئر يكون بين الشريكين يسقي هذا يوما،
~~فيروي زرع أحدهما في بعض يومه، ولا يروي في اليوم الذي لشريكه زرعه، فيجب
~~عليه أن لا يمنع شريكه من الماء بقية ذلك اليوم. وقال بعضهم:
# إنما تأويل ذلك في الذي يزرع على مائه فتنهار بئره ولجاره فضل ماء أنه
~~ليس لجاره أن يمنعه فضل مائه إلى أن يصلح بئره، والتأويلان قريبان، ووجه
~~التأويلين أنهم حملوا المطلق في هذين الحديثين على المقيد وذلك أنه نهى عن
~~بيع الماء مطلقا، ثم نهى عن منع فضل الماء، فحملوا المطلق في هذا الحديث
~~على المقيد وقالوا: الفضل هو الممنوع في الحديثين. وأما مالك فأصل مذهبه أن
~~الماء متى كان ms0675 في أرض متملكة منيعة فهو لصاحب الأرض له بيعه ومنعه، إلا أن
~~يرد عليه قوم لا ثمن معهم ويخاف عليهم الهلاك، وحمل الحديث على آبار
~~الصحراء التي تتخذ في الأرضين الغير متملكة، فرأى أن صاحبها - أعني الذي
~~حفرها - أولى بها، فإذا روت ماشيته ترك الفضل للناس، وكأنه رأى أن البئر لا
~~تتملك بالاحياء. ومن هذا الباب التفرقة بين الوالدة وولدها، وذلك أنهم
~~اتفقوا على منع التفرقة في المبيع بين الأم وولدها، لثبوت قوله عليه الصلاة
~~والسلام من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة
~~واختلفوا من ذلك في موضعين في وقت جواز التفرقة وفي حكم البيع إذا وقع.
~~فأما حكم البيع فقال مالك: يفسخ، وقال الشافعي وأبو حنيفة: لا يفسخ وأثم
~~البائع والمشتري. وسبب الخلاف: هل النهي يقتضي فساد المنهي إذا كان لعلة من
~~خارج؟ وأما الوقت الذي ينتقل فيه المنع إلى الجواز، فقال مالك: حد ذلك
~~الاثغار، وقال الشافعي: حد ذلك سبع سنين أو ثمان، وقال الأوزاعي: حده فوق
~~عشر سنين: وذلك أنه إذا نفع نفسه واستغنى في حياته عن أمه. ويلحق بهذا
~~الباب إذا وقع في البيع غبن لا يتغابن الناس بمثله هل يفسخ البيع أم لا؟
~~فالمشهور في المذهب أن لا يفسخ. وقال عبد الوهاب: إذا كان فوق الثلث رد،
~~وحكاه عن بعض أصحاب مالك، وجعله عليه الصلاة والسلام الخيار لصاحب الجلب
~~إذا تلقي خارج المصر دليل على اعتبار الغبن، وكذلك ما جعل لمنقذ بن حبان من
~~الخيار ثلاثا لما ذكر أنه يغبن في البيوع، ورأي قوم من السلف الأول أن حكم
~~الوالد في ذلك حكم الوالدة، وقوم رأوا ذلك في الاخوة. PageV02P135
# الباب السادس: في النهي من قبل وقت العبادات وذلك إنما ورد في الشرع في
~~وقت وجوب المشي إلى الجمعة فقط لقوله تعالى:
# * (إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع) *
~~وهذا أمر مجمع عليه فيما أحسب، أعني منع البيع عند الأذان الذي يكون بعد
~~الزوال والامام على ms0676 المنبر.
# واختلفوا في حكمه إذا وقع هل يفسخ أو لا يفسخ؟ فإن فسخ فعلى من يفسخ؟ وهل
~~يلحق سائر العقود في هذا المعنى بالبيع أم لا يلحق؟ فالمشهور عند مالك أنه
~~يفسخ، وقد قيل لا يفسخ، وهذا مذهب الشافعي وأبي حنيفة. وسبب الخلاف: كما
~~قلنا غير ما مرة هل النهي الوارد لسبب من خارج يقتضي فساد المنهي عنه أو لا
~~يقتضيه؟ وأما على من يفسخ؟ فعند مالك على من تجب عليه الجمعة لا على من لا
~~تجب عليه. وأما أهل الظاهر فتقتضي أصولهم أن يفسخ على كل بائع. وأما سائر
~~العقود فيحتمل أن تلحق بالبيوع، لان فيها المعنى الذي في البيع من الشغل به
~~عن السعي إلى الجمعة ويحتمل أن لا يلحق به لأنها تقع في هذا الوقت نادرا
~~بخلاف البيوع. وأما سائر الصلوات فيمكن أن تلحق بالجمعة على جهة الندب
~~لمرتقب الوقت، فإذا فات فعلى جهة الحظر، وإن كان لم يقل به أحد في مبلغ
~~علمي، ولذلك مدح الله تاركي البيوع لمكان الصلاة، فقال تعالى: * (رجال لا
~~تلهيهم تجارة ولا بيع عن ذكر الله وإقام الصلاة وإيتاء الزكاة) *. وإذ قد
~~أثبتت أسباب الفساد العامة للبيوع فلنصر إلى ذكر الأسباب والشروط المصححة
~~له وهو القسم الثاني من النظر العام في البيوع.
# القسم الثاني: والأسباب والشروط المصححة للبيع هي بالجملة ضد الأسباب
~~المفسدة له، وهي منحصرة في ثلاثة أجناس: النظر الأول: في العقد. والثاني:
~~في المعقود عليه. والثالث: في العاقدين، ففي هذا القسم ثلاثة أبواب.
# الباب الأول: في العقد والعقد لا يصح إلا بألفاظ البيع والشراء التي
~~صيغتها ماضية مثل أن يقول البائع: قد بعت منك، ويقول المشتري: قد اشتريت
~~منك، وإذا قال له: بعني سلعتك بكذا وكذا فقال:
# قد بعتها. فعند مالك أن البيع قد وقع وقد لزم المستفهم إلا أن يأتي في
~~ذلك بعذر، وعند الشافعي أنه لا يتم البيع حتى يقول المشتري: قد اشتريت،
~~وكذلك إذا قال المشتري للبائع:
# بكم تبيع سلعتك؟ فيقول للمشتري بكذا وكذا، فقال: قد ms0677 اشتريت منك. اختلف هل
~~يلزم البيع أم لا حتى يقول: قد بعتها منك، وعند الشافعي أنه يقع البيع
~~بالألفاظ الصريحة وبالكناية، ولا PageV02P136
# أذكر لمالك في ذلك قولا، ولا يكفي عند الشافعي المعاطاة دون قول، ولا
~~خلاف فيما أحسب أن الايجاب والقبول المؤثرين في اللزوم لا بتراخي أحدهما عن
~~الثاني حتى يفترق المجلس، أعني انه متى قال البائع قد بعت سلعتي بكذا وكذا
~~فسكت المشتري ولم يقبل البيع حتى افترقا ثم أتى بعد ذلك فقال: قد قبلت أنه
~~لا يلزم ذلك البائع. واختلفوا متى يكون اللزوم. فقال مالك وأبو حنيفة
~~وأصحابهما وطائفة من أهل المدينة: إن البيع يلزم في المجلس بالقول وإن لم
~~يفترقا، وقال الشافعي وأحمد وإسحاق وأبو ثور وداود، وابن عمر من الصحابة
~~رضي الله عنهم: البيع لازم بالافتراق من المجلس وأنهما مهما لم يفترقا،
~~فليس يلزم البيع ولا ينعقد، وهو قول ابن أبي ذئب في طائفة من أهل المدينة
~~وابن المبارك وسوار القاضي وشريح القاضي وجماعة من التابعين وغيرهم، وهو
~~مروي عن ابن عمر وأبي برزة الأسلمي من الصحابة ولا مخالف لهما من الصحابة.
~~وعمدة المشترطين لخيار المجلس حديث مالك عن نافع عن ابن عمر أن رسول الله
~~(ص) قال المتبايعان كل واحد منهما بالخيار على صاحبه ما لم يفترقا إلا بيع
~~الخيار وفي بعض روايات هذا الحديث إلا أن يقول أحدهما لصاحبه اختر وهذا
~~حديث إسناده عند الجميع من أوثق الأسانيد وأصحها، حتى لقد زعم أبو محمد أن
~~مثل هذا الاسناد يوقع العلم وإن كان من طريق الآحاد. وأما المخالفون فقد
~~اضطرب بهم وجه الدليل لمذهبهم في رد العمل بهذا الحديث: فالذي اعتمد عليه
~~مالك رحمه الله في رد العمل به أنه لم يلف عمل أهل المدينة عليه مع أنه قد
~~عارضه عنده ما رواه من منقطع حديث ابن مسعود أنه قال: أيما بيعين تبايعا
~~فالقول قول البائع أو يترادان فكأنه حمل هذا على عمومه، وذلك يقتضي أن يكون
~~في المجلس وبعد المجلس. ولو كان المجلس شرطا ms0678 في انعقاد البيع لم يكن يحتاج
~~فيه إلى تبيين حكم الاختلاف في المجلس لان البيع بعد لم ينعقد ولا لزم بل
~~بالافتراق من المجلس، وهذا الحديث منقطع ولا يعارض به الأول، وبخاصة أنه لا
~~يعارضه إلا مع توهم العموم فيه، والأولى أن ينبني هذا على ذلك، وهذا الحديث
~~لم يخرجه أحد مسندا فيما أحسب، فهذا هو الذي اعتمده مالك رحمه الله في ترك
~~العمل بهذا الحديث. وأما أصحاب مالك فاعتمدوا في ذلك على ظواهر سمعية، وعلى
~~القياس، فمن أظهر الظاهر في ذلك قوله عز وجل: * (يا أيها الذين آمنوا أوفوا
~~بالعقود) * والعقد هو الايجاب والقبول، والامر على الوجوب، وخيار المجلس
~~يوجب ترك الوفاء بالعقد، لان له عندهم أن يرجع في البيع بعد ما أنعم ما لم
~~يفترقا. وأما القياس فإنهم قالوا: عقد معاوضة، فلم يكن لخيار المجلس فيه
~~أثر أصله سائر العقود مثل النكاح والكتابة والخلع والرهون والصلح على دم
~~PageV02P137
# العمد، فلما قيل لهم إن الظواهر التي تحتجون بها يخصصها الحديث المذكور،
~~فلم يبق لكم في مقابلة الحديث إلا القياس، فيلزمكم على هذا أن تكونوا ممن
~~يرى تغليب القياس على الأثر، وذلك مذهب مهجور عند المالكية، وإن كان قد روي
~~عن مالك تغليب القياس على السماع مثل قول أبي حنيفة، فأجابوا عن ذلك بأن
~~هذا ليس من باب رد الحديث بالقياس ولا تغليب، وإنما هو من باب تأويله وصرفه
~~عن ظاهره. قالوا: وتأويل الظاهر بالقياس متفق عليه عند الأصوليين. قالوا:
~~ولنا فيه تأويلان: أحدهما: أن المتبايعين في الحديث المذكور هما المتساومان
~~اللذان لم ينفذ بينهما البيع، فقيل لهم إنه يكون الحديث على هذا لا فائدة
~~فيه لأنه معلوم من دين الأمة أنهما بالخيار إذ لم يقع بينهما عقد بالقول.
~~وأما التأويل الآخر: فقالوا: إن التفرق ههنا إنما هو كناية عن الافتراق
~~بالقول لا التفرق بالأبدان كما قال الله تعالى: * (وإن يتفرقا يغن الله كلا
~~من سعته) * والاعتراض على هذا أن هذا مجاز لا حقيقة، والحقيقة هي التفرق
~~بالأبدان. ووجه الترجيح ms0679 أن يقاس بين ظاهر هذا اللفظ والقياس، فيغلب الأقوى.
~~والحكمة في ذلك هي لموضع الندم، فهذه هي أصول الركن الأول الذي هو العقد.
# وأما الركن الثاني: الذي هو المعقود عليه، فإنه يشترط فيه سلامته من
~~الغرر والربا، وقد تقدم المختلف في هذه من المتفق عليه وأسباب الاختلاف في
~~ذلك، فلا معنى لتكراره. والغرر ينتفي عن الشئ بأن يكون معلوم الوجود، معلوم
~~الصفة، معلوم القدر، مقدورا على تسليمه، وذلك في الطرفين: الثمن والمثمون
~~معلوم الاجل أيضا إن كان بيعا مؤجلا.
# وأما الركن الثالث: وهما العاقدان، فإنه يشترط فيهما أن يكونا مالكين
~~تامي الملك أو وكيلين تامي الوكالة بالغين، وأن يكونا مع هذا غير محجور
~~عليهما أو على أحدهما، إما لحق أنفسهما كالسفيه عند من يرى التحجير عليه أو
~~لحق الغير كالعبد إلا أن يكون العبد مأذونا له في التجارة. واختلفوا من هذا
~~في بيع الفضولي، هل ينعقد أم لا؟ وصورته أن يبيع الرجل مال غيره بشرط إن
~~رضي به صاحب المال أمضى البيع، وإن لم يرض فسخ، وكذلك في شراء الرجل للرجل
~~بغير إذنه، على أنه إن رضي المشتري صح الشراء وإلا لم يصح، فمنعه الشافعي
~~في الوجهين جميعا، وأجازه مالك في الوجهين جميعا، وفرق أبو حنيفة بين البيع
~~والشراء فقال: يجوز في البيع ولا يجوز في الشراء. وعمدة المالكية ما روي أن
~~النبي (ص) دفع إلى عروة البارقي دينارا وقال: اشتر لنا من هذا الجلب شاة،
~~قال: فاشتريت شاتين بدينار وبعت إحدى الشاتين بدينار وجئت بالشاة والدينار،
~~فقلت: يا رسول الله هذه PageV02P138
# شاتكم وديناركم، فقال اللهم بارك له في صفقة يمينه ووجه الاستدلال منه أن
~~النبي (ص) لم يأمره في الشاة الثانية لا بالشراء ولا بالبيع، فصار ذلك حجة
~~على أبي حنيفة في صحة الشراء للغير، وعلى الشافعي في الامرين جميعا. وعمدة
~~الشافعي النهي الوارد عن بيع الرجل ما ليس عنده، والمالكية تحمله على بيعه
~~لنفسه لا لغيره، قالوا: والدليل على ذلك أن النهي إنما ورد في حكيم بن حزام ms0680
~~وقضيته مشهورة، وذلك أنه كان يبيع لنفسه ما ليس عنده. وسبب الخلاف: المسألة
~~المشهورة، هل إذا ورد النهي على سبب حمل على سببه أو يعم؟ فهذه هي أصول هذا
~~القسم، وبالجملة فالنظر في هذا القسم هو منطوق بالقوة في الجزء الأول، ولكن
~~النظر الصناعي الفقهي يقتضي أن يفرد بالتكلم فيه. وإذ قد تكلمنا في هذا
~~الجزء بحسب غرضنا فلنصر إلى القسم الثالث، وهو القول في الاحكام العامة
~~للبيوع الصحيحة.
# القسم الثالث: في الاحكام العامة للبيوع الصحيحة. وهذا القسم تنحصر أصوله
~~التي لها تعلق قريب بالمسموع في أربع جمل: الجملة الأولى: في أحكام وجود
~~العيب في المبيعات. والجملة الثانية: في الضمان في المبيعات متى ينتقل من
~~ملك البائع إلى ملك المشتري. والثالثة: في معرفة الأشياء التي تتبع المبيع
~~مما هي موجودة فيه في حين البيع من التي لا تتبعه. والرابعة: في اختلاف
~~المتبايعين، وإن كان الأليق به كتاب الأقضية. وكذلك أيضا من أبواب أحكام
~~البيوع: الاستحقاق، وكذلك الشفعة هي أيضا من الاحكام الطارئة عليه، لكن جرت
~~العادة أن يفرد لها كتاب.
# الجملة الأولى وهذه الجملة فيها بابان: الباب الأول: في أحكام وجود
~~العيوب في البيع المطلق. والباب الثاني: في أحكامهما في البيع بشرط
~~البراءة.
# الباب الأول: في أحكام العيوب في البيع المطلق والأصل في وجود الرد
~~بالعيب قوله تعالى: * (إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم) *. وحديث المصراة
~~المشهور. ولما كان القائم بالعيب لا يخلو أن يقوم في عقد يوجب الرد، أو
~~يقوم في عقد لا يوجب ذلك، ثم إذا قام في عقد يوجب الرد، فلا يخلو أيضا أن
~~يقوم بعيب يوجب حكما أو لا يوجبه، ثم إن قام بعيب يوجب حكما فلا يخلو
~~المبيع أيضا أن يكون قد حدث فيه تغير بعد البيع أو لا يكون، فإن كان لم
~~يحدث فما حكمه؟ وإن كان حدث فيه فكم أصناف التغييرات وما حكمها؟ كانت
~~الفصول المحيطة بأصول هذا الباب خمسة: الفصل الأول: في معرفة العقود التي
~~يجب فيها بوجود العيب PageV02P139
# حكم، من ms0681 التي لا يجب ذلك فيها. الثاني: في معرفة العيوب التي توجب الحكم،
~~وما شرطها الموجب للحكم فيها. الثالث: في معرفة حكم العيب الموجب إذا كان
~~المبيع لم يتغير. الرابع: في معرفة أصناف التغييرات الحادثة عند المشتري.
~~وحكمها. الخامس: في القضاء في هذا الحكم عند اختلاف المتبايعين، وإن كان
~~أليق بكتاب الأقضية.
# الفصل الأول:
# في معرفة العقود التي يجب فيها بوجود العيب حكم من التي لا يجب فيها أما
~~العقود التي يجب فيها بالعيب حكم بلا خلاف، فهي العقود التي المقصود منها
~~المفاوضة، كما أن العقود التي ليس المقصود منها المعاوضة لا خلاف أيضا في
~~أنه لا تأثير للعيب فيها، كالهبات لغير الثواب والصدقة، وأما ما بين هذين
~~الصنفين من العقود، أعني ما جمع قصد المكارمة والمعاوضة مثل هبة الثواب،
~~فالأظهر في المذهب أنه لا حكم فيها بوجود العيب، وقد قيل يحكم به إذا كان
~~العيب مفسدا.
# الفصل الثاني:
# في معرفة العيوب التي توجب الحكم، وما شرطها الموجب للحكم فيها وفي هذا
~~الفصل نظران: أحدهما: في العيوب التي توجب الحكم. والنظر الثاني:
# في الشرط الموجب له.
# النظر الأول: فأما العيوب التي توجب الحكم: فمنها عيوب في النفس، ومنها
~~عيوب في البدن، وهذه منها ما هي عيوب بأن تشترط أضدادها في المبيع وهي التي
~~تسمى عيوبا من قبل الشرط، ومنها ما هي عيوب توجب الحكم وإن لم يشترط وجود
~~أضدادها في المبيع، وهذه هي التي فقدها نقص في أصل الخلقة، وأما العيوب
~~الاخر فهي التي أضدادها كمالات، وليس فقدها نقصا مثل الصنائع، وأكثر ما
~~يوجد هذا الصنف في أحوال النفس، وقد يوجد في أحوال الجسم. والعيوب
~~الجسمانية، منها ما هي في أجسام ذوات الأنفس ومنها ما هي في غير ذوات
~~الأنفس. والعيوب التي لها تأثير في العقد، هي عند الجميع، ما نقص عن الخلقة
~~الطبيعية أو عن الخلق الشرعي نقصانا له تأثير في ثمن المبيع، وذلك يختلف
~~بحسب اختلاف الأزمان والعوائد والأشخاص، فربما كان النقص في الخلقة فضيلة
~~في الشرع، كالخفاض في ms0682 الإماء، والختان في العبيد، ولتقارب هذه المعاني في
~~شئ شئ مما يتعامل الناس به وقع الخلاف بين الفقهاء في ذلك، ونحن نذكر من
~~هذه المسائل ما اشتهر الخلاف فيه بين الفقهاء ليكون ما يحصل من ذلك في نفس
~~الفقيه يعود كالقانون والدستور الذي يعمل عليه فيما لم يجد فيه نصا عمن
~~تقدمه أو فيما لم يقف على نص فيه لغيره، فمن ذلك وجود الزنا في العبيد.
~~اختلف العلماء فيه، فقال مالك والشافعي هو عيب، وقال أبو حنيفة ليس بعيب
~~وهو نقص في الخلق الشرعي الذي هو PageV02P140
# العفة. والزواج عند مالك عيب، وهو من العيوب العائقة عن الاستعمال، وكذلك
~~الدين، وذلك أن العيب بالجملة هو ما عاق فعل النفس أو فعل الجسم وهذا
~~العائق قد يكون في الشئ وقد يكون من خارج. وقال الشافعي ليس الدين ولا
~~الزواج بعيب فيما أحسب والحمل في الرائعة عيب عند مالك وفي كونه عيبا في
~~الوخش خلاف في المذهب.
# والتصرية عند مالك والشافعي عيب وهو حقن اللبن في الثدي أياما حتى يوهم
~~ذلك أن الحيوان ذو لبن غزير، وحجتهم حديث المصراة المشهور، وهو قوله (ص) لا
~~تصروا الإبل والبقر، فمن فعل ذلك فهو بخير النظرين إن شاء أمسكها وإن شاء
~~ردها وصاعا من تمر قالوا: فأثبت له الخيار بالرد مع التصرية، وذلك دال على
~~كونه عيبا مؤثرا. قالوا: وأيضا فإنه مدلس، فأشبه التدليس بسائر العيوب،
~~وقال أبو حنيفة وأصحابه ليست التصرية عيبا للاتفاق على أن الانسان إذا
~~اشترى شاة فخرج لبنها قليلا أن ذلك ليس بعيب. قالوا:
# وحديث المصراة يجب أن لا يوجب عملا لمفارقته الأصول، وذلك أنه مفارق
~~للأصول من وجوه، فمنها أنه معارض لقوله عليه الصلاة والسلام الخراج بالضمان
~~وهو أصل متفق عليه، ومنها أن فيه معارضة منع بيع طعام بطعام نسيئة، وذلك لا
~~يجوز باتفاق، ومنها أن الأصل في المتلفات إما القيم وإما المثل، وإعطاء صاع
~~من تمر في لبن ليس قيمة ولا مثلا. ومنها بيع الطعام المجهول: أي الجزاف
~~بالمكيل المعلوم، ms0683 لان اللبن الذي دلس به البائع غير معلوم القدر، وأيضا
~~فإنه يقل ويكثر، والعوض ههنا محدود، ولكن الواجب أن يستثنى هذا من هذه
~~الأصول كلها لموضع صحة الحديث، وهذا كأنه ليس من هذا الباب وإنما هو حكم
~~خاص. ولكن اطرد إليه القول فلنرجع إلى حيث كنا فنقول: إنه لا خلاف عندهم في
~~العور والعمى وقطع اليد والرجل أنها عيوب مؤثرة، وكذلك في المرض في أي عضو
~~كان، أو كان في جملة البدن، والشيب في المذهب عيب في الرائعة، وقيل لا بأس
~~باليسير منه فيها، وكذلك الاستحاضة عيب في الرقيق والوخش وكذلك ارتفاع
~~الحيض عيب في المشهور من المذهب، والزعر عيب، وأمراض الحواس والأعضاء كلها
~~عيب باتفاق.
# وبالجملة، فأصل المذهب أن كل ما أثر في القيمة: أعني نقص منها فهو عيب،
~~والبول في الفراش عيب، وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة: ترد الجارية به،
~~ولا يرد العبد به، والتأنيث في الذكر، والتذكير في الأنثى عيب هذا كله في
~~المذهب إلا ما ذكرنا فيه الاختلاف.
# النظر الثاني: وأما شرط العيب الموجب للحكم به فهو أن يكون حادثا قبل أمد
~~التبايع باتفاق، أو في العهدة عند من يقول بها، فيجب ههنا أن نذكر اختلاف
~~الفقهاء في العهدة فنقول: انفرد مالك بالقول بالعهدة دون سائر فقهاء
~~الأمصار، وسلفه في ذلك أهل المدينة الفقهاء السبعة وغيرهم. ومعنى العهدة أن
~~كل عيب حدث فيها عند المشتري فهو PageV02P141
# من البائع. وهي عند القائلين بها عهدتان: عهدة الثلاثة الأيام، وذلك من
~~جمع العيوب الحادثة فيها عند المشتري. وعهدة السنة، وهي من العيوب الثلاثة:
~~الجذام والبرص والجنون. فما حدث في السنة من هذه الثلاث بالمبيع فهو من
~~البائع. وما حدث من غيرها من العيوب كان من ضمان المشتري على الأصل. وعهدة
~~الثلاث عند المالكية بالجملة بمنزلة أيام الخيار وأيام الاستبراء، والنفقة
~~فيها والضمان من البائع. وأما عهدة السنة فالنفقة فيها والضمان من المشتري
~~إلا من الأدواء الثلاثة، وهذه العهدة عند مالك في الرقيق، وهي أيضا واقعة
~~في أصناف البيوع ms0684 في كل ما القصد منه المماكسة والمحاكرة وكان بيعا لا في
~~الذمة. هذا ما لا خلاف فيه في المذهب. واختلف في غير ذلك. وعهدة السنة تحسب
~~عنده بعد عهدة الثلاث في الأشهر من المذهب. وزمان المواضعة يتداخل مع عهدة
~~الثلاث إن كان زمان المواضعة أطول من عهدة الثلاث. وعهدة السنة لا تتداخل
~~مع عهدة الاستبراء، هذا هو الظاهر من المذهب، وفيه اختلاف. وقال الفقهاء
~~السبعة: لا يتداخل منها عهدة مع ثانية فعهدة الاستبراء أولا، ثم عهدة
~~الثلاث، ثم عهدة السنة.
# واختلف أيضا عن مالك هل تلزم العهدة في كل البلاد من غير أن يحمل أهلها
~~عليها؟
# فروي عنه الوجهان، فإذا قيل لا يلزم أهل هذه البلد إلا أن يكونوا قد
~~حملوا على ذلك، فهل يجب أن يحمل عليها أهل كل بلد أم لا؟ فيه قولان في
~~المذهب، ولا يلزم النقد في عهدة الثلاث وإن اشترط، ويلزم في عهدة السنة،
~~والعلة في ذلك أنه يكمل تسليم البيع فيها للبائع قياسا على بيع الخيار
~~لتردد النقد فيها بين السلف والبيع، فهذه كلها مشهورات أحكام العهدة في
~~مذهب مالك وهي كلها فروع مبنية على صحة العهدة، فلنرجع إلى تقرير حجج
~~المثبتين لها والمبطلين. وأما عمدة مالك رحمه الله في العهدة وحجته التي
~~عول عليها، فهي عمل أهل المدينة. وأما أصحابه المتأخرون فإنهم احتجوا بما
~~رواه الحسن عن عقبة بن عامر عن النبي (ص) قال: عهدة الرقيق ثلاثة أيام وروى
~~أيضا لا عهدة بعد أربع وروى هذا الحديث أيضا الحسن عن سمرة بن جندب الفزاري
~~رضي الله عنه، وكلا الحديثين عند أهل العلم معلول، فإنهم اختلفوا في سماع
~~الحسن عن سمرة، وإن كان الترمذي قد صححه. وأما سائر فقهاء الأمصار فلم يصح
~~عندهم في العهدة أثر، ورأوا أنها لو صحت مخالفة للأصول، وذلك أن المسلمين
~~مجمعون على أن كل مصيبة تنزل بالمبيع قبل قبضه فهي من المشتري، فالتخصيص
~~لمثل هذا الأصل المتقرر إنما يكون بسماع ثابت، ولهذا ضعف عند مالك في إحدى
~~الروايتين عنه ms0685 أن يقضى بها في كل بلد إلا أن يكون ذلك عرفا في البلد أو
~~وروى الشافعي عن ابن جريج يشترط وبخاصة عهدة السنة، فإنه لم يأت في ذلك أثر
~~قال: سألت ابن شهاب عن عهدة السنة والثلاث فقال: ما علمت فيها أمرا سالفا.
~~وإذ قد تقرر القول في تمييز العيوب التي PageV02P142
# توجب حكما من التي لا توجبه وتقرر الشرط في ذلك، وهو أن يكون العيب حادثا
~~قبل البيع أو في العهدة عند من يرى العهدة، فلنصر إلى ما بقي.
# الفصل الثالث: في معرفة حكم العيب الموجب إذا كان المبيع لم يتغير وإذا
~~وجدت العيوب، فإن لم يتغير المبيع بشئ من العيوب عند المشتري فلا يخلو أن
~~يكون في عقار أو عروض أو في حيوان، فإن كان في حيوان فلا خلاف أن المشتري
~~مخير بين أن يرد المبيع ويأخذ ثمنه أو يمسك ولا شئ له. وأما إن كان عقار
~~فمالك يفرق في ذلك بين العيب اليسير والكثير فيقول: إن كان العيب يسيرا لم
~~يجب الرد، ووجبت قيمة العيب وهو الأرش، وإن كان كثيرا وجب الرد. هذا هو
~~الموجود المشهور في كتب أصحابه، ولم يفصل البغداديون هذا التفصيل. وأما
~~العروض فالمشهور في المذهب أنها ليست في هذا الحكم بمنزلة الأصول، وقد قيل
~~إنها بمنزلة الأصول في المذهب، وهذا الذي كان يختاره الفقيه بكر بن رزق شيخ
~~جدي رحمة الله عليهما، وكان يقول: إنه لا فرق في هذا المعنى بين الأصول
~~والعروض. وهذا الذي قاله يلزم من يفرق بين العيب الكثير والقليل في الأصول:
~~أعني أن يفرق في ذلك أيضا في العروض، والأصل أن كل ما حط القيمة أنه يجب به
~~الرد، وهو الذي عليه فقهاء الأمصار، ولذلك لم يعول البغداديون فيما أحسب
~~على التفرقة التي قلت في الأصول، ولم يختلف قولهم في الحيوان أنه لا فرق
~~فيه بين العيب القليل والكثير.
# 2 <فصل: وإذ قد قلنا إن المشتري يخير بين أن يرد المبيع ويأخذ ثمنه أو
~~يمسك ولا شئ له، فإن اتفقا ms0686 على أن يمسك المشتري سلعته ويعطيه البائع قيمة
~~العيب، فعامة فقهاء الأمصار يجيزون ذلك. إلا ابن سريج من أصحاب الشافعي
~~فإنه قال: ليس لهما ذلك لأنه خيار في مال، فلم يكن له إسقاطه بعوض كخيار
~~الشفعة. قال القاضي عبد الوهاب: وهذا غلط، لان ذلك حق للمشتري فله أن
~~يستوفيه: أعني أن يرد ويرجع بالثمن، وله أن يعارض على تركه، وما ذكره من
~~خيار الشفعة فإنه شاهد لنا، فإن له عندنا تركه إلى عوض يأخذه، وهذا لا خلاف
~~فيه. وفي هذا الباب فرعان مشهوران من قبل التبعيض: أحدهما:
# هل إذا اشترى المشتري أنواعا من المبيعات في صفقة واحدة فوجد أحدهما
~~معيبا، فهل يرجع بالجميع؟ أو بالذي وجد فيه العيب؟ فقال قوم: ليس له إلا أن
~~يرد الجميع أو يمسك، وبه قال أبو ثور والأوزاعي، إلا أن يكون قد سمى ما لكل
~~واحد من تلك الأنواع من القيمة، فإن هذا مما لا خلاف فيه أنه يرد المبيع
~~بعينه فقط، وإنما الخلاف إذا لم يسم. وقال قوم: يرد المعيب بحصته من الثمن
~~وذلك بالتقدير، وممن قال بهذا القول سفيان الثوري وغيره. وروي عن الشافعي
~~القولان معا. وفرق مالك فقال: ينظر في PageV02P143
# المعيب، فإن كان ذلك وجه الصفقة والمقصود بالشراء رد الجميع، وإن لم يكن
~~وجه الصفقة رده بقيمته، وفرق أبو حنيفة تفريقا آخر وقال: إن وجد العيب قبل
~~القبض رد الجميع، وإن وجده بعد القبض رد المعيب بحصته من الثمن. ففي هذه
~~المسألة أربعة أقوال: فحجة من منع التبعيض في الرد أن المردود يرجع فيه
~~بقيمة لم يتفق عليها المشتري والبائع، وكذلك الذي يبقى إنما يبق بقيمة لم
~~يتفقا عليها ويمكن أنه لو بعضت السلعة لم يشتر البعض بالقيمة التي أقيم
~~بها. وأما حجة من رأى الرد في البعض المعيب ولا بد فلانه موضع ضرورة، فأقيم
~~فيه التقويم والتقدير مقام الرضا قياسا على أن ما فات في البيع فليس فيه
~~إلا القيمة. وأما تفريق مالك بين ما هو وجه الصفقة أو غير وجهها ms0687 فاستحسان
~~منه، لأنه رأى أن ذلك المعيب إذا لم يكن مقصودا في المبيع فليس كبير ضرر في
~~أن لا يوافق الثمن الذي أقيم به إرادة المشتري أو البائع، وأما عندما يكون
~~مقصودا أو جل المبيع فيعظم الضرر في ذلك. واختلف عنه هل يعتبر تأثير العيب
~~في قيمة الجميع أو في قيمة المعيب خاصة. وأما تفريق أبي حنيفة بين أن يقبض
~~أو لا يقبض، فإن القبض عنده شرط من شروط تمام البيع، وما لم يقبض المبيع
~~فضمانه عنده من البائع، وحكم الاستحقاق في هذه المسألة حكم الرد بالعيب.
# وأما المسألة الثانية: فإنهم اختلفوا أيضا في رجلين يبتاعان شيئا واحدا
~~في صفقة واحدة فيجدان به عيبا فيريد أحدهما الرجوع ويأبى الآخر، فقال
~~الشافعي: لمن أراد الرد أن يرد، وهي رواية ابن القاسم عن مالك، وقيل ليس له
~~أن يرد، فمن أوجب الرد شبهه بالصفقتين المفترقتين لأنه قد اجتمع فيها
~~عاقدان ومن لم يوجبه شبهه بالصفقة الواحدة إذا أراد المشتري فيها تبعيض رد
~~المبيع بالعيب.
# الفصل الرابع: في معرفة أصناف التغيرات الحادثة عند المشتري وحكمها وأما
~~إن تغير المبيع عند المشتري ولم يعلم بالعيب إلا بعد تغير المبيع عنده
~~فالحكم في ذلك يختلف عند فقهاء الأمصار بحسب التغير. فأما إن تغير بموت أو
~~فساد أو عتق، ففقهاء الأمصار على أنه فوت، ويرجع المشتري على البائع بقيمة
~~العيب. وقال عطاء بن أبي رباح: لا يرجع في الموت والعتق بشئ. وكذلك عندهم
~~حكم من اشترى جارية فأولدها.
# وكذلك التدبير عندهم، وهو القياس في الكتابة. وأما تغيره في البيع فإنهم
~~اختلفوا فيه، فقال أبو حنيفة والشافعي: إذا باعه لم يرجع بشئ، وكذلك قال
~~الليث. وأما مالك فله في البيع تفصيل، وذلك أنه لا يخلو أن يبيعه من بائعه
~~منه أو من غير بائعه، ولا يخلو أيضا أن يبيعه بمثل الثمن أو أقل أو أكثر،
~~فإن باعه من بائعه منه بمثل الثمن فلا رجوع له بالعيب، وإن باعه منه بأقل
~~من الثمن رجع عليه بقيمة العيب، وإن ms0688 باعه بأكثر من الثمن نظر، فإن كان
~~البائع PageV02P144
# الأول مدلسا رجع الأول على الثاني في الثمن والثاني على الأول أيضا،
~~وينفسخ البيعان، ويعود المبيع إلى ملك الأول، فإن باعه من عند بائعه منه،
~~فقال ابن القاسم: لا رجوع له بقيمة العيب، مثل قول أبي حنيفة والشافعي،
~~وقال ابن عبد الحكم: له الرجوع بقيمة العيب، وقال أشهب: يرجع بالأقل من
~~قيمة العيب أو بقيمة الثمن، هذا إذا باعه بأقل مما اشتراه، وعلى هذا لا
~~يرجع إذا باعه بمثل الثمن أو أكثر، وبه قال عثمان البتي.
# ووجه قول ابن القاسم والشافعي وأبي حنيفة أنه إذا فات بالبيع فقد أخذ
~~عوضا من غير أن يعتبر تأثيرا بالعيب في ذلك العوض الذي هو الثمن، ولذلك متى
~~قام عليه المشتري منه بعيب رجع على البائع الأول بلا خلاف. ووجه القول
~~الثاني تشبيهه البيع بالعتق. ووجه قول عثمان وأشهب أنه لو كان عنده المبيع
~~لم يكن له إلا الامساك أو الرد للجميع، فإذا باعه فقد أخذ عوض ذلك الثمن،
~~فليس له إلا ما نقص إلا أن يكون أكثر من قيمة العيب. وقال مالك:
# إن وهب أو تصدق رجع بقيمة العيب، وقال أبو حنيفة لا يرجع، لان هبته أو
~~صدقته تفويت للملك بغير عوض ورضى منه بذلك طلبا للأجر، فيكون رضاه بإسقاط
~~حق العيب أولى وأحرى بذلك. وأما مالك فقاس الهبة على العتق، وقد كان القياس
~~أن لا يرجع في شئ من ذلك إذا فات ولم يمكنه الرد، لان إجماعهم على أنه إذا
~~كان في يده فليس يجب له إلا الرد أو الامساك دليل على أنه ليس للعيب تأثير
~~في اسقاط شئ من الثمن، وإنما له تأثير في فسخ البيع فقط. وأما العقود التي
~~يتعاقبها الاسترجاع كالرهن والإجارة فاختلف في ذلك أصحاب مالك، فقال ابن
~~القاسم: لا يمنع ذلك من الرد بالعيب إذا رجع إليه المبيع، وقال أشهب:
# إذا لم يكن زمان خروجه عن يده زمانا بعيدا كان له الرد بالعيب، وقول ابن
~~القاسم أولى، والهبة للثواب ms0689 عند مالك كالبيع في أنها فوت. فهذه هي الأحوال
~~التي تطرأ على المبيع من العقود الحادثة فيها وأحكامها.
# باب: في طرو النقصان وأما إن طرأ على المبيع نقص فلا يخلو أن يكون نقص في
~~قيمته أو في البدن أو في النفس. فأما نقصان القيمة لاختلاف الأسواق، فغير
~~مؤثر في الرد بالعيب بإجماع. وأما النقصان الحادث في البدن، فإن كان يسيرا
~~غير مؤثر في القيمة فلا تأثير له في الرد بالعيب، وحكمه حكم الذي لم يحدث،
~~وهذا نص مذهب مالك وغيره. وأما النقص الحادث في البدن المؤثر في القيمة،
~~فاختلف الفقهاء فيه على ثلاثة أقوال: أحدها: أنه ليس له أن يرجع إلا بقيمة
~~العيب فقط وليس له غير ذلك إذا أبى البائع من الرد، وبه قال الشافعي في
~~قوله الجديد وأبو حنيفة، وقال الثوري: ليس له إلا أن يرد، ويرد مقدار العيب
~~الذي حدث عنده، وهو قول الشافعي الأول. والقول الثالث قول مالك: إن المشتري
~~بالخيار بين أن يمسك ويضع عنه البائع من الثمن قدر العيب أو يرده على
~~البائع ويعطيه ثمن العيب الذي حدث عنده، وأنه PageV02P145
# إذا اختلف البائع والمشتري، فقال البائع للمشتري أنا أقبض المبيع وتعطي
~~أنت قيمة العيب الذي حدث عندك، وقال المشتري: بل أنا أمسك المبيع، وتعطي
~~أنت قيمة العيب الذي حدث عندك، فالقول قول المشتري والخيار له، وقد قيل في
~~المذهب القول قول البائع، وهذا إنما يصح على قول من يرى أنه ليس للمشتري
~~إلا أن يمسك أو يرد، وما نقص عنده. وشذ أبو محمد بن حزم فقال: له أن يرد
~~ولا شئ عليه. وأما حجة من قال: إنه ليس للمشتري إلا أن يرد ويرد قيمة
~~العيب، أو يمسك، فلانه قد أجمعوا على أنه إذا لم يحدث بالمبيع عيب عند
~~المشتري فليس إلا الرد، فوجب استصحاب حال هذا الحكم، وإن حدث عند المشتري
~~عيب مع إعطائه قيمة العيب الذي حدث عنده. وأما من رأى أنه لا يرد المبيع
~~بشئ وإنما قيمة العيب الذي كان عند البائع، ms0690 فقياسا على العتق والموت لكون
~~هذا الأصل غير مجمع عليه، وقد خالف فيه عطاء. وأما مالك فلما تعارض عنده حق
~~البائع وحق المشتري غلب المشتري وجعل له الخيار، لان البائع لا يخلو من أحد
~~أمرين: إما أن يكون مفرطا في أنه لم يستعلم العيب ويعلم به المشتري، أو
~~يكون علمه فدلس به على المشتري. وعند مالك أنه إذا صح أنه دلس بالعيب وجب
~~عليه الرد من غير أن يدفع إليه المشتري قيمة العيب الذي حدث عنده، فإن مات
~~من ذلك العيب كان ضمانه على البائع بخلاف الذي لم يثبت أنه دلس فيه. وأما
~~حجة أبي محمد: فلانه أمر حدث من عند الله كما لو حدث في ملك البائع. فإن
~~الرد بالعيب دال على أن البيع لم ينعقد في نفسه. وإنما انعقد في الظاهر،
~~وأيضا فلا كتاب ولا سنة يوجب على مكلف غرم ما لم يكن له تأثير في نقصه إلا
~~أن يكون على جهة التغليظ عند من ضمن الغاصب ما نقص عنده بأمر من الله، فهذا
~~حكم العيوب الحادثة في البدن.
# وأما العيوب التي في النفس كالإباق والسرقة، فقد قيل في المذهب إنها تفيت
~~الرد كعيوب الأبدان، وقيل لا، ولا خلاف أن العيب الحادث عند المشتري إذا
~~ارتفع بعد حدوثه أنه لا تأثير له في الرد إلا أن لا تؤمن عاقبته. واختلفوا
~~من هذا الباب في المشتري يطأ الجارية، فقال قوم: إذا وطئ فليس له الرد وله
~~الرجوع بقيمة العيب. وسواء كانت بكرا أو ثيبا، وبه قال أبو حنيفة. وقال
~~الشافعي: يرد قيمة الوطئ في البكر ولا يردها في الثيب، وقال قوم: بل يردها
~~ويرد مهر مثلها، وبه قال ابن أبي شبرمة وابن أبي ليلى، وقال سفيان الثوري:
~~إن كانت ثيبا رد نصف العشر من ثمنها، وإن كانت بكرا رد العشر من ثمنها،
~~وقال مالك: ليس عليه في وطئ الثيب شئ لأنه غلة وجبت له بالضمان. وأما البكر
~~فهو عيب يثبت عنده للمشتري الخيار على ما سلف من رأيه، وقد ms0691 روي مثل هذا
~~القول عن الشافعي، وقال عثمان:
# الوطئ معتبر في العرف في ذلك النوع من الرقيق، فإن كان له أثر في القيمة
~~رد البائع ما نقص، وإن لم يكن له أثر لم يلزمه شئ، فهذا هو حكم النقصان
~~الحادث في المبيعات.
# وأما الزيادة الحادثة في المبيع، أعني المتولدة المنفصلة منه، فاختلف
~~العلماء فيها، فذهب الشافعي إلى أنها غير مؤثرة في الرد وأنها للمشتري
~~لعموم قوله عليه الصلاة والسلام PageV02P146
# الخراج بالضمان. وأما مالك فاستثنى من ذلك الولد فقال: يرد للبائع، وليس
~~للمشتري إلا الرد الزائد مع الأصل أو الامساك. قال أبو حنيفة: الزوائد كلها
~~تمنع الرد وتوجب أرش العيب الغلة والكسب، وحجته أن ما تولد عن المبيع داخل
~~في العقد، فلما لم يكن رده ورد ما تولد عنه كان ذلك فوتا يقتضي أرش العيب
~~إلا ما نصصه الشرع من الخراج والغلة. وأما الزيادة الحادثة في نفس المبيع
~~الغير منفصلة عنه فإنها إن كانت مثل الصبغ في الثوب والرقم في الثوب فإنها
~~توجب الخيار في المذهب: إما الامساك والرجوع بقيمة العيب، وإما في الرد
~~وكونه شريكا مع البائع بقيمة الزيادة. وأما النماء في البدن مثل السمن. فقد
~~قيل في المذهب يثبت به الخيار، وقيل لا يثبت. وكذلك النقص الذي هو الهزال.
~~فهذا هو القول في حكم التغيير.
# الفصل الخامس: في القضاء في اختلاف الحكم عند اختلاف المتبايعين وأما صفة
~~الحكم في القضاء بهذه الأحكام فإنه إذا تقار البائع والمشتري على حالة من
~~هذه الأحوال المذكورة ههنا وجب الحكم الخاص بتلك الحال، فإن أنكر البائع
~~دعوى القائم، فلا يخلو أن ينكر وجود العيب أو ينكر حدوثه عنده. فإن أنكر
~~وجود العيب بالمبيع فإن كان العيب يستوي في إدراكه جميع الناس كفى في ذلك
~~شاهدان عدلان ممن اتفق من الناس، وإن كان مما يختص بعلمه أهل صناعة ما، شهد
~~به أهل تلك الصناعة، فقيل في المذهب عدلان. وقيل لا يشترط في ذلك العدالة
~~ولا العدد ولا الاسلام، وكذلك الحال إن اختلفوا في كونه ms0692 مؤثرا في القيمة،
~~وفي كونه أيضا قبل أمد التبايع أو بعده، فإنه إن لم يكن للمشتري بينة حلف
~~البائع أنه ما حد ث عنده، وإن لم تكن له بينة على وجود العيب بالمبيع لم
~~يجب له يمين على البائع. وأما إذا وجب الأرش فوجه الحكم في ذلك أن يقوم
~~الشئ سليما ويقوم معيبا ويرد المشتري ما بين ذلك، فإن وجب الخيار قوم ثلاث
~~تقويمات: تقويم وهو سليم، وتقويم بالعيب الحادث عند البائع، وتقويم بالعيب
~~الحادث عند المشتري، فيرد البائع من الثمن ويسقط عنه ما قدر منه قدر ما
~~تنقص به القيمة المعيبة عن القيمة السليمة، وإن أبى المشتري الرد وأحب
~~الامساك رد البائع من الثمن ما بين القيمة الصحيحة والمعيبة عنده.
~~PageV02P147
# الباب الثاني: في بيع البراءة اختلف العلماء في جواز هذا البيع، وصورته
~~أن يشترط البائع على المشتري التزام كل عيب يجده في المبيع على العموم،
~~فقال أبو حنيفة: يجوز البيع بالبراءة من كل عيب سواء علمه البائع أو لم
~~يعلمه، سماه أو لم يسمه، أبصره أو لم يبصره، وبه قال أبو ثور.
# وقال الشافعي في أشهر قوليه وهو المنصور عند أصحابه: لا يبرأ البائع إلا
~~من عيب يريه للمشتري، وبه قال الثوري. وأما مالك فالأشهر عنه أن البراءة
~~جائزة مما يعلم البائع من العيوب، وذلك في الرقيق خاصة، إلا البراءة من
~~الحمل في الجواري الرائعات، فإنه لا يجوز عنده لعظم الغرر فيه، ويجوز في
~~الوخش، وفي رواية ثانية: أنه يجوز في الرقيق والحيوان. وفي رواية ثالثة مثل
~~قول الشافعي. وقد روي عنه أن بيع البراءة إنما يصح من السلطان فقط وقيل في
~~بيع السلطان وبيع المواريث، وذلك من غير أن يشترطوا البراءة.
# وحجة من رأى القول بالبراءة على الاطلاق أن القيام بالعيب حق من حقوق
~~المشتري قبل البائع، فإذا أسقطه سقط، أصله سائر الحقوق الواجبة. وحجة من لم
~~يجزه على الاطلاق أن ذلك من باب الغرر فيما لم يعلمه البائع، ومن باب الغبن
~~والغش فيما علمه، ولذلك اشترط جهل ms0693 البائع مالك. وبالجملة فعمدة مالك ما
~~رواه في الموطأ أن عبد الله بن عمر باع غلاما له بثمانمائة درهم وباعه على
~~البراءة، فقال الذي ابتاعه لعبد الله بن عمر: بالغلام داء لم تسمه، فاختصما
~~إلى عثمان، فقال الرجل: باعني عبدا وبه داء لم يسمه لي. وقال عبد الله:
~~بعته بالبراءة، فقضى عثمان على عبد الله أن يحلف لقد باع العبد وما به من
~~داء يعلمه، فأبى عبد الله أن يحلف وارتجع العبد. وروي أيضا أن زيد بن ثابت
~~كان يجيز بيع البراءة.
# وإنما خص مالك بذلك الرقيق لكون عيوبهم في الأكثر خافية. وبالجملة خيار
~~الرد بالعيب حق ثابت للمشتري، ولما كان ذلك يختلف اختلافا كثيرا كاختلاف
~~المبيعات في صفاتها وجب إذا اتفقا على الجهل به أن لا يجوز أصله إذا اتفقا
~~على جهل صفة المبيع المؤثرة في الثمن. ولذلك حكى ابن القاسم في المدونة عن
~~مالك أن آخر قوله كان إنكار بيع البراءة إلا ما خفف فيه السلطان. وفي قضاء
~~الديون خاصة. وذهب المغيرة من أصحاب مالك إلى أن البراءة إنما تجوز فيما
~~كان من العيوب لا يتجاوز فيها ثلث المبيع، والبراءة بالجملة إنما تلزم عند
~~القائلين بالشرط: أعني إذا اشترطها إلا بيع السلطان والمواريث عند مالك
~~فقط. فالكلام بالجملة في بيع البراءة هو في جوازه وفي شرط جوازه، وفيما
~~يجوز من العقود والمبيعات والعيوب، ولمن يجوز بالشرط أو مطلقا، وهذه كلها
~~قد تقدمت بالقوة في قولنا فاعلمه.
# الجملة الثانية: في وقت ضمان المبيعات. واختلفوا في الوقت الذي يضمن فيه
~~المشتري المبيع أنى تكون خسارته إن هلك منه. فقال أبو حنيفة والشافعي: لا
~~يضمن PageV02P148
# المشتري إلا بعد القبض. وأما مالك فله في ذلك تفصيل، وذلك أن المبيعات
~~عنده في هذا الباب ثلاثة أقسام: بيع يجب على البائع فيه حق توفية من وزن أو
~~كيل أو عدد. وبيع ليس فيه حق توفية. وهو الجزاف أو ما لا يوزن ولا يكال ولا
~~يعد. فأما ما كان فيه حق توفية فلا يضمن المشتري ms0694 إلا بعد القبض. وأما ما
~~ليس فيه حق توفية وهو حاضر فلا خلاف في المذهب أن ضمانه من المشتري وإن لم
~~يقبضه. وأما المبيع، فعن مالك في ذلك ثلاث روايات: أشهرها: أن الضمان من
~~البائع إلا أن يشترطه على المبتاع.
# والثانية: أنه من المبتاع إلا أن يشترطه على البائع. والثالثة: الفرق بين
~~ما ليس بمأمون البقاء إلى وقت الاقتضاء كالحيوان والمأكولات، وبين ما هو
~~مضمون البقاء. والخلاف في هذه المسألة: مبني على هل القبض شرط من شروط
~~العقد، أو حكم من أحكام العقد، والعقد لازم دون القبض؟ فمن قال القبض من
~~شروط صحة العقد أو لزومه أو كيفما شئت أن تعبر في هذا المعنى كان الضمان
~~عنده من البائع حتى يقبضه المشتري، ومن قال هو حكم لازم من أحكام المبيع
~~والبيع، وقد انعقد ولزم قال: العقد يدخل في ضمان المشتري.
# وتفريق مالك بين الغائب والحاضر، والذي فيه حق توفية والذي ليس فيه حق
~~توفية استحسان، ومعنى الاستحسان في أكثر الأحوال هو الالتفات إلى المصلحة
~~والعدل.
# وذهب أهل الظاهر إلى أن بالعقد يدخل في ضمان المشتري فيما أحسب، وعمدة من
~~رأى ذلك اتفاقهم على أن الخراج قبل القبض للمشتري، وقد قال عليه الصلاة
~~والسلام الخراج بالضمان وعمدة المخالف حديث عتاب بن أسيد أن رسول الله (ص)
~~لما بعثه إلى مكة قال له انههم عن بيع ما لم يقبضوا وربح ما لم يضمنوا وقد
~~تكلمنا في شرط القبض في المبيع فيما سلف، ولا خلاف بين المسلمين أنه من
~~ضمان المشتري بعد القبض إلا في العهدة والجوائح. وإذ قد ذكرنا العهدة
~~فينبغي أن نذكر ههنا الجوائح.
# القول في الجوائح اختلف العلماء في وضع الجوائح في الثمار. فقال بالقضاء
~~بها مالك وأصحابه.
# ومنعها أبو حنيفة والثور والشافعي - في قوله الجديد - والليث. فعمدة من
~~قال بوضعها حديث جابر أن رسول الله (ص) قال من باع ثمرا فأصابته جائحة فلا
~~يأخذ من أخيه شيئا. على ماذا يأخذ أحدكم مال أخيه؟ خرجه مسلم عن جابر. وما
~~روي ms0695 عنه أنه قال أمر رسول الله (ص) بوضع الجوائح. فعمدة من أجاز الجوائح
~~حديثا جابر هذان، وقياس الشبه أيضا. وذلك أنهم قالوا: إنه مبيع بقي على
~~البائع فيه حق توفية، بدليل ما عليه من سقيه إلى أن يكمل، فوجب أن يكون
~~ضمانه منه أصله سائر المبيعات التي بقي لها حق توفية، والفرق عندهم بين هذا
~~المبيع وبين سائر البيوع أن هذا بيع وقع في الشرع والمبيع لم يكمل بعد.
~~فكأنه مستثنى من النهي عن بيع ما لم يخلق، PageV02P149
# فوجب أن يكون في ضمانه مخالفا لسائر المبيعات. وأما عمدة من لم يقل
~~بالقضاء بها فتشبيه هذا البيع بسائر المبيعات وأن التخلية في هذا المبيع هو
~~القبض. وقد اتفقوا على أن ضمان المبيعات بعد القبض من المشتري، ومن طريق
~~السماع أيضا حديث أبي سعيد الخدري قال أجيح رجل في ثمار ابتاعها وكثر دينه،
~~فقال رسول الله (ص):
# تصدقوا عليه، فتصدق عليه فلم يبلغ وفاء دينه. فقال رسول الله (ص): خذوا
~~ما وجدتم وليس لكم إلا ذلك قالوا: فلم يحكم بالجائحة. فسبب الخلاف: في هذه
~~المسألة هو تعارض الآثار فيها وتعارض مقاييس الشبه، وقد رام كل واحد من
~~الفريقين صرف الحديث المعارض للحديث الذي هو الأصل عنده بالتأويل، فقال من
~~منع الجائحة:
# يشبه أن يكون الامر بها إنما ورد من قبل النهي عن بيع الثمار حتى يبدو
~~صلاحها، قالوا: ويشهد لذلك أنه لما كثر شكواهم بالجوائح أمروا أن لا يبيعوا
~~الثمر إلا بعد أن يبدو صلاحه، وذلك في حديث زيد بن ثابت المشهور، وقال من
~~أجازها في حديث أبي سعيد: يمكن أن يكون البائع عديما فلم يقض عليه بجائحة
~~أو أن يكون المقدار الذي أصيب من الثمر مقدارا لا يلزم فيه جائحة، أو أن
~~يكون أصيب في غير الوقت الذي تجب فيه الجائحة، مثل أن يصاب بعد الجذاذ أو
~~بعد الطيب. وأما الشافعي فروى حديث جابر عن سليمان بن عتيق عن جابر، وكان
~~يضعفه ويقول: إنه اضطرب في ذكر وضع الجوائح فيه ولكنه ms0696 قال: إن ثبت الحديث
~~وجب وضعها في القليل والكثير، ولا خلاف بينهم في القضاء بالجائحة بالعطش،
~~وقد جعل القائلون بها اتفاقهم في هذا حجة على إثباتها. والكلام في أصول
~~الجوائح على مذهب مالك ينحصر في أربعة فصول: الأول: في معرفة الأسباب
~~الفاعلة للجوائح. والثاني: في محل الجوائح من المبيعات. الثالث: في مقدار
~~ما يوضع منه فيه. الرابع: في الوقت الذي توضع فيه.
# الفصل الأول: في معرفة الأسباب الفاعلة للجوائح وأما ما أصاب الثمرة من
~~السماء مثل البرد والقحط وضده والعفن، فلا خلاف في المذهب أنه جائحة. وأما
~~العطش - كما قلنا - فلا خلاف بين الجميع أنه جائحة. وأما ما أصاب من صنع
~~الآدميين فبعض من أصحاب مالك رآه جائحة، وبعض لم يره جائحة.
# والذين رأوه جائحة انقسموا قسمين: فبعضهم رأى منه جائحة ما كان غالبا
~~كالجيش ولم ير ما كان منه بمغافصة جائحة مثل السرقة، وبعضهم جعل كل ما يصيب
~~الثمرة من جهة PageV02P150
# الآدميين جائحة بأي وجه كان، فمن جعلها في الأمور السماوية فقط اعتمد
~~ظاهر قوله عليه الصلاة والسلام أرأيت إن منع الله الثمرة؟ ومن جعلها في
~~أفعال الآدميين شبهها بالأمور السماوية، ومن استثني اللص قال: يمكن أن
~~يتحفظ منه.
# الفصل الثاني في محل الجوائح من المبيعات ومحل الجوائح هي الثمار
~~والبقول. فأما الثمار فلا خلاف فيها في المذهب، وأما البقول ففيها خلاف،
~~والأشهر فيها الجائحة. وإنما اختلفوا في البقول لاختلافهم في تشبيهها
~~بالأصل الذي هو الثمر.
# الفصل الثالث:
# في مقدار ما يوضع منه فيه وأما المقدار الذي تجب فيه الجائحة، أما في
~~الثمار فالثلث، وأما في البقول فقيل في القليل والكثير وقيل في الثلث. وابن
~~القاسم يعتبر ثلث الثمر بالكيل وأشهب يعتبر الثلث في القيمة. فإذا ذهب من
~~الثمر عند أشهب ما قيمته الثلث من الكيل وضع عنه الثلث من الثمن. وسواء كان
~~ثلثا في الكيل أو لم يكن. وأما ابن القاسم فإنه إذا ذهب من الثمر الثلث من
~~الكيل، فإن كان نوعا واحدا ليس تختلف قيمة بطونه حط ms0697 عنه من الثمن الثلث،
~~وإن كان الثمر أنواعا كثيرة مختلفة القيم، أو كان بطونا مختلفة القيم أيضا
~~اعتبر قيمة ذلك الثلث الذاهب من قيمة الجميع، فما كان قدره حط بذلك القدر
~~من الثمن، ففي موضع يعتبر المكيلة فقط، حيث تستوي القيمة في أجزاء الثمرة
~~وبطونها، وفي موضع يعتبر الامرين جميعا حيث تختلف القيمة، والمالكية يحتجون
~~في مصيرهم إلى التقدير في وضع الحوائج - وإن كان الحديث الوارد فيها مطلقا
~~- بأن القليل في هذا معلوم من حكم العادة أنه يخالف الكثير إذ كان معلوما
~~أن القليل يذهب من كل ثمر، فكأن المشتري دخل على هذا الشرط بالعادة وإن لم
~~يدخل بالنطق، وأيضا فإن الجائحة التي علق الحكم بها تقتضي الفرق بين القليل
~~والكثير. قالوا: وإذا وجب الفرق وجب أن يعتبر فيه، إذ قد اعتبره الشرع في
~~مواضع كثيرة، وأن كان المذهب يضطرب في هذا الأصل، فمرة يجعل الثلث من حيز
~~الكثير كجعله إياه ههنا، ومرة يجعله في حيز القليل. ولم يضطرب في أنه الفرق
~~بين القليل والكثير، والمقدرات يعسر إثباتها بالقياس عند جمهور الفقهاء،
~~ولذلك قال الشافعي: لو قلت بالجائحة لقلت فيها بالقليل والكثير، وكون الثلث
~~فرقا بين القليل والكثير هو نص في الوصية في قوله عليه الصلاة والسلام:
~~الثلث، والثلث كثير. PageV02P151
# الفصل الرابع: في الوقت الذي توضع فيه وأما زمان القضاء بالجائحة، فاتفق
~~المذهب على وجوبها في الزمان الذي يحتاج فيه إلى تبقية الثمر على رؤوس
~~الشجر حيث يستوفى طيبه. واختلفوا إذا أبقاه المشتري في الثمار ليبيعه على
~~النضارة وشيئا شيئا، فقيل فيه الجائحة تشبيها بالزمان المتفق عليه، وقيل
~~ليس فيه جائحة تفريقا بينه وبين الزمان المتفق على وجوب القضاء بالجائحة
~~فيه، وذلك أن هذا الزمان يشبه المتفق عليه من جهة ويخالفه من جهة، فمن غلب
~~الاتفاق أوجب فيه الجائحة، ومن غلب الاختلاف لم يوجب فيه جائحة، أعني من
~~رأى أن النضارة مطلوبة بالشراء كما الطيب مطلوب قال بوجوب الجائحة فيه، ومن
~~لم ير الامر فيهما واحدا قال: ليس فيه الجائحة، ms0698 ومن ههنا اختلفوا في وجوب
~~الجوائح في البقول.
# الجملة الثالثة من جمل النظر في الاحكام وهو في تابعات المبيعات. ومن
~~مسائل هذا الباب المشهورة اثنتان: الأولى: بيع النخيل وفيها الثمر متى يتبع
~~بيع الأصل ومتى لا يتبعه؟ فجمهور الفقهاء على أن من باع نخلا فيها ثمر قبل
~~أن يؤبر فإن الثمر للمشتري، وإذا كان البيع بعد الابار فالثمر للبائع إلا
~~أن يشترطه المبتاع، والثمار كلها في هذا المعنى في معنى النخيل، وهذا كله
~~لثبوت حديث ابن عمر أن رسول الله (ص) قال من باع نخلا قد أبرت فثمرها
~~للبائع إلا أن يشترطه المبتاع قالوا: فلما حكم (ص) بالثمن للبائع بعد
~~الابار علمنا بدليل الخطاب أنها للمشتري قبل الابار بلا شرط، وقال أبو
~~حنيفة وأصحابه: هي للبائع قبل الابار وبعده، ولم يجعل المفهوم ههنا من باب
~~دليل الخطاب بل من باب مفهوم الأحرى والأولى، قالوا: وذلك أنه إذا وجبت
~~للبائع بعد الابار فهي أحرى أن تجب له قبل الابار. وشبهوا خروج الثمر
~~بالولادة وكما أن من باع أمة لها ولد فولدها للبائع إلا أن يشترطه المبتاع
~~كذلك الامر في الثمن. وقال ابن أبي ليلى: سواء أبر أو لم يؤبر إذا بيع
~~الأصل فهو للمشتري اشترطها أو لم يشترطها، فرد الحديث بالقياس، لأنه رأى أن
~~الثمر جزء من المبيع، ولا معنى لهذا القول إلا إن كان لم يثبت عنده الحديث.
~~وأما أبو حنيفة فلم يرد الحديث، وإنما خالف مفهوم الدليل فيه. فإذا سبب
~~الخلاف: في هذه المسألة بين أبي حنيفة والشافعي ومالك ومن قال بقولهم
~~معارضة دليل الخطاب لدليل مفهوم الأحرى والأولى. وهو الذي يسمى فحوى الخطاب
~~لكنه ههنا ضعيف، وإن كان في الأصل أقوى من دليل الخطاب. وأما سبب مخالفة
~~ابن أبي ليلى فمعارضة القياس للسماع، وهو كما قلنا ضعيف. والآبار عند
~~العلماء أن يجعل طلع ذكور النخل في طلع إناثها، وفي سائر الشجر أن تنور
~~وتعقد، والتذكير في شجر التين التي تذكر في معنى الابار، وإبار الزرع مختلف
~~فيه في ms0699 المذهب، فروى ابن القاسم عن مالك أن إباره أن يفرك قياسا على سائر
~~الثمر، وهل الموجب لهذا الحكم هو الابار أو وقت الابار؟ قيل الوقت، وقيل
~~الابار، PageV02P152
# وعلى هذا ينبني الاختلاف إذا أبر بعض النخل ولم يؤبر البعض، هل يتبع ما
~~لم يؤبر ما أبر أو لا يتبعه؟ واتفقوا فيما أحسبه على أنه إذا بيع ثمر وقد
~~دخل الابار فلم يؤبر أن حكمه حكم المؤبر.
# المسألة الثانية: وهي اختلافهم فبيع مال العبد، وذلك أنهم اختلفوا في مال
~~العبد هل يتبعه في البيع والعتق؟ على ثلاثة أقوال: أحدها: أن ماله في البيع
~~والعتق لسيده، وكذلك في المكاتب، وبه قال الشافعي والكوفيون. والثاني: أن
~~ماله تبع له في البيع والعتق، وهو قول داود وأبي ثور. والثالث: أنه تبع له
~~في العتق لا في البيع إلا أن يشترطه المشتري، وبه قال مالك والليث. فحجة من
~~رأى أن ماله في البيع لسيده إلا أن يشترطه المبتاع حديث ابن عمر المشهور عن
~~النبي (ص) أنه قال: من باع عبدا وله مال فماله للذي باعه إلا أن يشترطه
~~المبتاع ومن جعله لسيده في العتق فقياسا على البيع. وحجة من رأى أنه تبع
~~للعبد في كل حال انبنت على كون العبد مالكا عندهم وهي مسألة اختلف العلماء
~~فيها اختلافا كثيرا: أعني هل يملك العبد أو لا يملك؟ ويشبه أن يكون هؤلاء
~~إنما غلبوا القياس على السماع لان حديث ابن عمر هو حديث خالف فيه نافع
~~سالما، لان نافعا رواه عن ابن عمر وسالم رواه عن ابن عمر عن النبي (ص) وأما
~~مالك فغلب القياس في العتق والسماع في البيع. وقال مالك في الموطأ الامر
~~المجتمع عليه عندنا أن المبتاع إذا اشترط مال العبد فهو له نقدا كان أو
~~عرضا أو دينا. وقد روي عن النبي (ص) أنه قال من أعتق غلاما فماله له إلا أن
~~يستثنيه سيده ويجوز عند مالك أن يشتري العبد وماله بدراهم، وإن كان مال
~~العبد دراهم أو فيه دراهم. وخالفه أبو حنيفة والشافعي ms0700 إذا كان مال العبد
~~نقدا، وقالوا: العبد وماله بمنزلة من باع شيئين لا يجوز فيهما إلا ما يجوز
~~في سائر البيوع. واختلف أصحاب مالك في اشتراط المشتري لبعض مال العبد في
~~صفقة البيع، فقال ابن القاسم: لا يجوز، وقال أشهب: جائز أن يشترط بعضه،
~~وفرق بعضهم فقال: إن كان ما اشترى به العبد عينا وفي مال العبد عين لم يجز
~~ذلك لأنه يدخله دراهم بعرض ودراهم، وإن كان ما اشترى به عروضا أو لم يكن في
~~مال العبد دراهم جاز. ووجه قول ابن القاسم أنه لا يجوز أن يشترط بعضه
~~تشبيهه بثمر النخل الابار. ووجه قول أشهب تشبيهه الجزء بالكل، وفي هذا
~~الباب مسائل مسكوت عنها كثيرة ليست مما قصدناه. ومن مشهور مسائلهم في هذا
~~الباب الزيادة والنقصان اللذان يقعان في الثمن الذي انعقد عليه البيع بما
~~يرضى به المتبايعان أعني أن يزيد المشتري البائع بعد البيع على الثمن الذي
~~انعقد عليه البيع أو يحط منه البائع هل يتبع حكم الثمن أم لا؟ وفائدة الفرق
~~أن من قال هي من الثمن أوجب ردها في الاستحقاق وفي الرد بالعيب وما أشبه
~~ذلك، وأيضا من جعلها في حكم الثمن الأول إن كانت فاسدة البيع، ومن لم
~~يجعلها من الثمن: أعني PageV02P153
# الزيادة لم يوجب شيئا من هذا، فذهب أبو حنيفة إلى أنها من الثمن إلا أنه
~~قال لا تثبت الزيادة في حق الشفيع ولا في بيع المرابحة، بل الحكم للثمن
~~الأول، وبه قال مالك، وقال الشافعي: لا تلحق الزيادة والنقصان بالثمن أصلا
~~وهو في حكم الهبة. واستدل من ألحق الزيادة بالثمن بقوله عز وجل: * (ولا
~~جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة) * قالوا: وإذا لحقت الزيادة في
~~الصداق بالصداق لحقت في البيع بالثمن.
# واحتج الفريق الثاني باتفاقهم على أنها لا تلحق في الشفعة، وبالجملة من
~~رأى أن العقد الأول قد تقرر قال: الزيادة هبة، ومن رأى أنها فسخ للعقد
~~الأول وعقد ثان عدها من الثمن.
# الجملة الرابعة وإذا اتفق المتبايعان على البيع ms0701 واختلفا في مقدار الثمن
~~ولم تكن هناك بينة، ففقهاء الأمصار متفقون على أنهما يتحالفان ويتفاسخان
~~بالجملة، ومختلفون في التفصيل، أعني في الوقت الذي يحكم فيه بالايمان
~~والتفاسخ. فقال أبو حنيفة وجماعة:
# إنهما يتحالفان ويتفاسخان ما لم تفت عين السلعة، فإن فاتت فالقول قول
~~المشتري مع يمينه. وقال الشافعي ومحمد بن الحسن صاحب أبي حنيفة وأشهب صاحب
~~مالك:
# يتحالفان في كل وقت. وأما مالك فعنه روايتان: إحداهما: أنهما يتحالفان
~~ويتفاسخان قبل القبض، وبعد القبض القول قول المشتري. والرواية الثانية: مثل
~~قول أبي حنيفة، وهي رواية ابن القاسم، والثانية رواية أشهب، والفوت عنده
~~يكون بتغيير الأسواق وبزيادة المبيع ونقصانه. وقال داود وأبو ثور: القول
~~قول المشتري على كل حال، وكذلك قال زفر، إلا أن يكونا اختلفا في جنس الثمن،
~~فحينئذ يكون التفاسخ عندهم والتحالف ولا خلاف أنهم إذا اختلفوا في جنس
~~الثمن أو المثمون أن الواجب هو التحالف والتفاسخ، وإنما صار فقهاء الأمصار
~~إلى القول على الجملة بالتحالف والتفاسخ عند الاختلاف في عدد الثمن لحديث
~~ابن مسعود أن رسول الله (ص) قال أيما بيعين تبايعا فالقول قول البائع أو
~~يترادان فمن حمل هذا الحديث على وجوب التفاسخ وعمومه قال: يتحالفان في كل
~~حال ويتفاسخان، والعلة في ذلك عنده أن كل واحد منهما مدع ومدعى عليه. وأما
~~من رأى أن الحديث إنما يجب أن يحمل على الحالة التي يجب أن يتساوى فيها
~~دعوى البائع والمشتري قال: إذا قبض السلعة أو فاتت فقد صار القبض شاهدا
~~للمشتري وشبهة لصدقه، واليمين إنما يجب على أقوى المتداعيين شبهة، وهذا هو
~~أصل مالك في الايمان، ولذلك يوجب في مواضع اليمين على المدعي، وفي مواضع
~~على المدعى عليه، وذلك أنه لم يجب اليمين بالنص على المدعى عليه من حيث هو
~~مدعى عليه، وإنما وجبت عليه من حيث هو في PageV02P154
# الأكثر أقوى شبهة، فإذا كان المدعي في مواطن أقوى شبهة وجب أن يكون
~~اليمين في حيزه. وأما من رأى القول قول المشتري، فإنه رأى أن البائع مقر
~~للمشتري بالشراء ms0702 ومدع عليه عددا ما في الثمن. وأما داود ومن قال بقوله
~~فردوا حديث ابن مسعود لأنه منقطع ولذلك لم يخرجه الشيخان البخاري ومسلم،
~~وإنما خرجه مالك. وعن مالك: إذا نكل المتبايعان عن الايمان روايتان:
~~إحداهما الفسخ، والثانية أن القول قول البائع. وكذلك من يبدأ باليمين في
~~المذهب فيه خلاف، فالأشهر البائع على ما في الحديث، وهل إذا وقع التفاسخ
~~يجوز لأحدهما أن يختار قول صاحبه؟ فيه خلاف في المذهب.
# القسم الرابع: من النظر المشترك في البيوع: وهو النظر في حكم البيع
~~الفاسد إذا وقع، فنقول: اتفق العلماء على أن البيوع الفاسدة إذا وقعت ولم
~~تفت بإحداث عقد فيها أو نماء أو نقصان أو حوالة سوق أن حكمها الرد أعني أن
~~يرد البائع الثمن والمشتري المثمون. واختلفوا إذا قبضت وتصرف فيها بعتق أو
~~هبة أو رهن أو غير ذلك من سائر التصرفات هل ذلك فوت يوجب القيمة؟ وكذلك إذا
~~نمت أو نقصت فقال الشافعي:
# ليس ذلك كله فوتا ولا شبهة ملك في البيع الفاسد وأن الواجب الرد، وقال
~~مالك: كل ذلك فوت يوجب القيمة إلا ما روى عنه ابن وهب في الربا أنه ليس
~~بفوت، ومثل ذلك قال أبو حنيفة والبيوع الفاسدة عند مالك تنقسم إلى محرمة
~~وإلى مكروهة. فأما المحرمة فإنها إذا فاتت مضت بالقيمة. وأما المكروهة
~~فإنها إذا فاتت صحت عنده، وربما صح عنده بعض البيوع الفاسدة بالقبض لخفة
~~الكراهة عنده في ذلك. فالشافعية تشبه المبيع الفاسد لمكان الربا والغرر
~~بالفاسد لمكان تحريم عينه كبيع الخمر والخنزير فليس عندهم فيه فوت، ومالك
~~يرى أن النهي في هذه الأمور إنما هو لمكان عدم العدل فيها، أعني بيوع الربا
~~والغرر، فإذا فاتت السلعة فالعدل فيها هو الرجوع بالقيمة، لأنه قد تقبض
~~السلعة وهي تساوي ألفا وترد وهي تساوي خمسمائة أو بالعكس، ولذلك يرى مالك
~~حوالة الأسواق فوتا في المبيع الفاسد، ومالك يرى في البيع والسلف أنه إذا
~~فات وكان البائع هو المسلف رد المشتري القيمة ما لم تكن أزيد من الثمن ms0703 لان
~~المشتري قد رفع له في الثمن لمكان السلف فليس من العدل أن يرد أكثر من ذلك،
~~وإن كان المشتري هو الذي أسلف البائع فقد حط البائع عنه من الثمن لمكان
~~السلف، فإذا وجبت على المشتري القيمة ردها ما لم تكن أقل من الثمن، لأن هذه
~~البيوع إنما وقع المنع فيها لمكان ما جعل فيها من العوض مقابل السلف الذي
~~هو موضوع لعون الناس بعضهم لبعض، ومالك في هذه المسألة أفقه من الجميع.
~~واختلفوا إذا ترك الشرط قبل القبض: أعني شرط السلف، هل يصح البيع أم لا؟
~~فقال أبو حنيفة والشافعي وسائر العلماء: البيع مفسوخ، وقال مالك وأصحابه:
~~البيع غير مفسوخ إلا ابن عبد الحكم قال: البيع مفسوخ. وقد روي عن مالك
~~PageV02P155
# مثل قول الجمهور. وحجة الجمهور أن النهي يتضمن فساد المنهي فإذا انعقد
~~البيع فاسدا لم يصححه بعد رفع الشرط الذي من قبله وقع الفساد، كما أن رفع
~~السبب المفسد في المحسوسات بعد فساد الشئ ليس يقتضي عودة الشئ إلى ما كان
~~عليه قبل الفساد من الوجود، فاعلمه. وروي أن محمد بن أحمد بن سهل البرمكي
~~سأل عن هذه المسألة إسماعيل بن إسحاق المالكي فقال له: ما الفرق بين السلف
~~والبيع وبين رجل باع غلاما بمائة دينار وزق خمر، فلما انعقد البيع بينهما
~~قال: أنا أدع الزق، وهذا البيع مفسوخ عند العلماء بإجماع، فوجب أن يكون بيع
~~السلف كذلك، فجاوب عن ذلك بجواب لا تقوم به حجة، وقد تقدم القول في ذلك.
~~وإذ قد انقضى القول في أصول البيوع الفاسدة وأصول البيوع الصحيحة، وفي أصول
~~أحكام البيوع الصحيحة، وأصول الاحكام الفاسدة المشتركة العامة لجميع البيوع
~~أو لكثير منها فلنصر إلى ما يخص واحدا واحدا من هذه الأربعة الأجناس، وذلك
~~بأن نذكر منها ما يجري مجرى الأصول. PageV02P156
# كتاب الصرف ولما كان يخص هذا البيع شرطان: أحدهما: عدم النسيئة وهو
~~الفور، والآخر: عدم التفاضل وهو اشتراط المثلية كان النظر في هذا الباب
~~ينحصر في خمسة أجناس: الأول:
# في معرف ما هو ms0704 نسيئة مما ليس بنسيئة. الثاني: في معرفة ما هو مماثل مما
~~ليس بمماثل، إذ هذان القسمان ينقسمان بفصول كثيرة فيعرض هنالك الخلاف.
~~الثالث: فيما وقع أيضا من هذا البيع بصورة مختلف فيها هل هو ذريعة إلى أحد
~~هذين أعني الزيادة والنسيئة أو كليهما عند من قال بالذرائع وهو مالك
~~وأصحابه، وهذا ينقسم أيضا إلى نوعين كانقسام أصله. الخامس:
# في خصائص أحكام هذا البيع من جهة ما يعتبر فيه هذان الشرطان: أعني عدم
~~النساء والتفاضل أو كليهما، وذلك أنه يخالف هذا البيع البيوع لمكان هذين
~~الشرطين فيه في أحكام كثيرة. وأنت إذا تأملت الكتب الموضوعة في فروع الكتاب
~~الذي يوسمونه بكتاب الصرف وجدتها كلها راجعة إلى هذه الأجناس الخمسة، أو
~~إلى ما تركب منها ما عدا المسائل التي يدخلون في الكتاب الواحد بعينه مما
~~ليس هو من ذلك الكتاب مثل إدخال المالكية في الصرف مسائل كثيرة هي من باب
~~الاقتضاء في السلف، ولكن لما كان الفاسد منها يؤول إلى أحد هذين الأصلين،
~~أعني إلى صرف بنسيئة أو بتفاضل أدخلوها في هذا الكتاب، مثل مسائلهم في
~~اقتضاء القائمة والمجموعة والفرادى بعضها من بعض، لكن لما كان قصدنا إنما
~~هو ذكر المسائل التي هي منطوق بها في الشرع أو قريب من المنطوق بها رأينا
~~أن نذكر في هذا الكتاب سبع مسائل مشهورة تجري مجرى الأصول لما يطرأ على
~~المجتهد من مسائل هذا الباب.
# فإن هذا الكتاب إنما وضعناه ليبلغ به المجتهد في هذه الصناعة رتبة
~~الاجتهاد إذا حصل ما يجب له أن يحصل قبله من القدر الكافي له في علم النحو
~~واللغة وصناعة أصول الفقه ويكفي من ذلك ما هو مساو لجرم هذا الكتاب أو أقل.
~~وبهذه الرتبة يسمى فقيها لا بحفظ مسائل الفقه ولو بلغت في العدد أقصى ما
~~يمكن أن يحفظه انسان كما نجد متفقهة زماننا يظنون أن الأفقه هو الذي حفظ
~~مسائل أكثر، وهؤلاء عرض لهم شبيه ما يعرض لمن ظن أن الخفاف هو الذي عنده
~~خفاف كثيرة لا الذي ms0705 يقدر على عملها، وهو بين أن الذي عنده خفاف كثيرة
~~سيأتيه انسان بقدم لا يجد في خفافه ما يصلح لقدمه، فيلجأ إلى صانع الخفاف
~~ضرورة، وهو الذي يصنع لكل قدم خفا يوافقه، فهذا هو مثال أكثر المتفقهة في
~~هذا الوقت. PageV02P157
# وإذ قد خرجنا عما كنا بسبيله فلنرجع إلى حيث كنا من ذكر المسائل التي
~~وعدنا بها.
# المسألة الأولى: أجمع العلماء على أن بيع الذهب بالذهب والفضة بالفضة لا
~~يجوز إلا مثلا بمثل يدا بيد، إلا ما روي عن ابن عباس ومن تبعه من المكيين
~~فإنهم أجازوا بيعه متفاضلا ومنعوه نسيئة فقط، وإنما صار ابن عباس لذلك لما
~~رواه عن أسامة بن زيد عن النبي (ص) أنه قال لا ربا إلا في النسيئة وهو حديث
~~صحيح، فأخذ ابن عباس بظاهر هذا الحديث فلم يجعل الربا إلا في النسيئة. وأما
~~الجمهور فصاروا إلى ما رواه مالك عن نافع عن أبي سعيد الخدري أن رسول الله
~~(ص) قال: لا تبيعوا الذهب بالذهب إلا مثلا بمثل، ولا تشفوا بعضها على بعض
~~ولا تبيعوا الفضة بالفضة إلا مثلا بمثل، ولا تشفوا بعضها على بعض، ولا
~~تبيعوا منها شيئا غائبا بناجز وهو من أصح ما روي في هذا الباب. وحديث عبادة
~~بن الصامت حديث صحيح أيضا في هذا الباب، فصار الجمهور إلى هذه الأحاديث إذ
~~كانت نصا في ذلك. وأما حديث ابن عباس فإنه ليس بنص في ذلك لأنه روي فيه
~~لفظان: أحدهما: أنه قال إنما الربا في النسيئة وهذا ليس يفهم منه إجازة
~~التفاضل إلا من باب دليل الخطاب وهو ضعيف ولا سيما إذا عارضه النص. وأما
~~اللفظ الآخر وهو لا ربا إلا في النسيئة فهو أقوى من هذا اللفظ لان ظاهره
~~يقتضي أن ما عدا النسيئة فليس بربا، لكن يحتمل أن يريد بقوله لا ربا إلا في
~~النسيئة من جهة أن الواقع في الأكثر، وإذا كان هذا محتملا والأول نص وجب
~~تأويله على الجهة التي يصح الجمع بينهما. وأجمع الجمهور على أن مسكوكه
~~وتبره ms0706 ومصوغه سواء في منع بيع بعضه ببعض متفاضلا لعموم الأحاديث المتقدمة
~~في ذلك، إلا معاوية فإنه كان يجيز التفاضل بين التبر والمصوغ لمكان زيادة
~~الصياغة، وإلا ما روي عن مالك أنه سئل عن الرجل يأتي دار الضرب بورقه
~~فيعطيهم أجرة الضرب ويأخذ منهم دنانير ودراهم وزن ورقه أو دراهمه، فقال:
~~إذا كان ذلك لضرورة خروج الرفقة ونحو ذلك فأرجو أن لا يكون به بأس، وبه قال
~~ابن القاسم من أصحابه، وأنكر ذلك ابن وهب من أصحابه وعيسى بن دينار وجمهور
~~العلماء، وأجاز مالك بدل الدينار الناقص بالوازن أو بالدينارين على اختلاف
~~بين أصحابه في العدد الذي يجوز فيه ذلك من الذي لا يجوز على جهة المعروف.
# المسألة الثانية: اختلف العلماء في السيف والمصحف المحلى يباع بالفضة
~~وفيه حلية فضة، أو بالذهب وفيه حلية ذهب، فقال الشافعي: لا يجوز ذلك لجهل
~~المماثلة المشترطة في بيع الفضة بالفضة في ذلك والذهب بالذهب، وقال مالك:
~~إن كان قيمة ما فيه من الذهب أو الفضة الثلث فأقل جاز بيعه، أعني بالفضة إن
~~كانت حليته فضة، أو بالذهب إن كانت حليته ذهبا وإلا لم يجز، وكأنه رأى أنه
~~إذا كانت الفضة قليلة لم تكن مقصودة في البيع وصارت كأنها هبة، وقال أبو
~~حنيفة وأصحابه: لا بأس ببيع السيف المحلى بالفضة إذا كانت الفضة أكثر من
~~PageV02P158
# الفضة التي في السيف. وكذلك الامر في بيع السيف المحلى بالذهب، لأنهم
~~رأوا أن الفضة التي فيه أو الذهب يقابل مثله من الذهب أو الفضة المشتراة
~~به، ويبقى الفضل قيمة السيف.
# وحجة الشافعي عموم الأحاديث والنص الوارد في ذلك من حديث فضالة بن عبد
~~الله الأنصاري أنه قال أتي رسول الله (ص) وهو بخيبر بقلادة فيها ذهب وخرز
~~وهي من المغانم تباع، فأمر رسول الله (ص) بالذهب الذي في القلادة ينزع
~~وحده، ثم قال لهم رسول الله (ص):
# الذهب بالذهب وزنا بوزن خرجه مسلم وأما معاوية كما قلنا فأجاز ذلك على
~~الاطلاق.
# وقد أنكره عليه أبو سعيد وقال: لا أسكن ms0707 في أرض أنت فيها.. لما رواه من
~~الحديث.
# المسألة الثالثة: اتفق العلماء على أن من شرط الصرف أن يقع ناجزا.
~~واختلفوا في الزمان الذي يحد هذا المعنى، فقال أبو حنيفة والشافعي: الصرف
~~يقع ناجزا ما لم يفترق المتصارفان تعجل أو تأخر القبض، وقال مالك: إن تأخر
~~القبض في المجلس بطل الصرف وإن لم يفترقا حتى كره المواعدة فيه. وسبب
~~الخلاف: ترددهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام إلا هاء وهاء وذلك أن
~~هذا يختلف بالأقل والأكثر، فمن رأى أن هذا اللفظ صالح لمن لم يفترق من
~~المجلس، أعني أنه يطلق عليه أنه باع هاء وهاء قال: يجوز التأخير في المجلس.
~~ومن رأى أن اللفظ لا يصح إلا إذا وقع القبض من المتصارفين على الفور قال:
~~إن تأخر القبض عن العقد في المجلس بطل الصرف لاتفاقهم على هذا المعنى لم
~~يجز عندهم في الصرف حوالة ولا حمالة ولا خيار، إلا ما حكي عن أبي ثور أنه
~~أجاز فيه الخيار. واختلف في المذهب في التأخير الذي يغلب عليه المتصارفان
~~أو أحدهما، فمرة قيل فيه إنه مثل الذي يقع بالاختيار، ومرة قيل إنه ليس
~~كذلك في تفاصيل لهم في ذلك ليس قصدنا ذكرها في هذا الكتاب.
# المسألة الرابعة: اختلف العلماء فيمن اصطرف دراهم بدنانير ثم وجد فيها
~~درهما زائفا، فأراد رده، فقال مالك ينتقض الصرف، وإن كانت دنانير كثيرة
~~انتقض منها دينار للدرهم فما فوقه إلى صرف دينار فإن زاد درهم على دينار
~~انتقض منها دينار آخر، وهكذا ما بينه وبين أن ينتهي إلى صرف دينار. قال:
~~وإن رضي بالدرهم الزائف لم يبطل من الصرف شئ. وقال أبو حنيفة: لا يبطل
~~الصرف بالدرهم الزائف، ويجوز تبديله إلا أن تكون الزيوف نصف الدراهم أو
~~أكثر، فإن ردها بطل الصرف في المردود. وقال الثوري:
# إذا رد الزيوف كان مخيرا إن شاء أبدلها أو يكون شريكا له بقدر ذلك في
~~الدنانير: أعني لصاحب الدنانير. وقال أحمد: لا يبطل الصرف بالرد قليلا كان
~~أو كثيرا. وابن وهب ms0708 من أصحاب مالك يجيز البدل في الصرف، وهو مبني على أن
~~الغلبة على النظرة في الصرف ليس لها تأثير ولا سيما في البعض، وهو أحسن.
~~وعن الشافعي في بطلان الصرف بالزيوف قولان، فيتحصل لفقهاء الأمصار في هذه
~~المسألة أربعة أقوال: قول بإبطال الصرف مطلقا PageV02P159
# عند الرد، وقول بإثبات الصرف ووجوب البدل، وقول بالفرق بين القليل
~~والكثير، وقول بالتخيير بين بدل الزائف أيكون شريكا له. وسبب الخلاف في هذا
~~كله: هل الغلبة على التأخير في الصرف مؤثرة فيه أو غير مؤثرة؟ وإن كانت
~~مؤثرة فهل هي مؤثرة في القليل أو في الكثير؟ وأما وجود النقصان فإن المذهب
~~اضطرب فيه، فمرة قال فيه إنه إن رضي بالنقصان جاز الصرف، وإن طلب البدل
~~انتقض الصرف قياسا على الزيوف، ومرة قال:
# يبطل الصرف وإن رضي به، وهو ضعيف. واختلفوا أيضا إذا قبض بعض الصرف وتأخر
~~بعضه، أعني الصرف المنعقد على التناجز، فقيل يبطل الصرف كله، وبه قال
~~الشافعي، وقيل يبطل منه المتأخر فقط، وبه قال أبو حنيفة ومحمد وأبو يوسف،
~~والقولان في المذهب. ومبنى الخلاف: في الصفقة الواحدة يخالطها حرام وحلال
~~هل تبطل الصفقة كلها، أو الحرام منها فقط؟
# المسألة الخامسة: أجمع العلماء على أن المراطلة جائزة في الذهب بالذهب
~~وفي الفضة بالفضة، وإن اختلف العدد لاتفاق الوزن، وذلك إذا كانت صفة
~~الذهبين واحدة. واختلفوا في المراطلة في الموضعين: أحدهما: أن تختلف صفة
~~الذهبين. والثاني: أن ينقص أحد الذهبين عن الآخر. فيريه الآخر أن يزيد بذلك
~~عرضا أو دراهم إن كانت المراطلة بذهب، أو ذهبا إن كانت المراطلة بدراهم،
~~فذهب مالك: أما في الموضع الأول، وهو أن يختلف جنس المراطل بهما في الجودة
~~والرداءة أنه متى راطل بأحدهما بصنف من الذهب الواحد وأخرج الآخر ذهبين،
~~أحدهما أجود من ذلك الصنف الواحد والآخر أردأ، فإن ذلك عنده لا يجوز، وإن
~~كان الصنف الواحد من الذهبين، أعني الذي أخرجه وحده أجود من الذهبين
~~المختلفين اللذين أخرجهما الآخر أو أردأ منهما معا، أو مثل أحدهما وأجود من ms0709
~~الثاني جازت المراطلة عنده. وقال الشافعي: إذا اختلف الذهبان فلا يجوز ذلك.
~~وقال أبو حنيفة وجميع الكوفيين والبصريين: يجوز جميع ذلك. وعمدة مذهب مالك
~~في منعه ذلك الاتهام، وهو مصير إلى القول بسد الذرائع، وذلك أنه يتهم أن
~~يكون المراطل إنما قصد بذلك بيع الذهبين متفاضلا، فكأنه أعطى جزءا من الوسط
~~بأكثر منه من الأردأ، أو بأقل منه من الأعلى، فيتذرع من ذلك إلى بيع الذهب
~~بالذهب متفاضلا، مثال ذلك أن إنسانا قال لآخر: خذ مني خمسة وعشرين مثقالا
~~وسطا بعشرين من الأعلى، فقال: لا يجوز هذا لنا، ولكن أعطيك عشرين من الأعلى
~~وعشرة أدنى من ذهبك، وتعطيني أنت ثلاثين من الوسط، فتكون العشرة الأدنى
~~يقابلها خمسة من ذهبك، ويقابل العشرين من ذهب الوسط العشرين من ذهبك
~~الأعلى. وعمدة الشافعي اعتبار التفاضل الموجود في القيمة. وعمدة أبي حنفية
~~اعتبار وجود الوزن من الذهبين ورد القول بسد الذرائع، وكمثل اختلافهم في
~~المصارفة التي تكون بالمراطلة اختلفوا في هذا الموضع في المصارفة التي تكون
~~بالعدد، أعني إذا اختلفت جودة الذهبين أو الا ذهاب. وأما اختلافهم
~~PageV02P160
# إذا نقصت المراطلة. فأراد أحدهما أن يزيد شيئا آخر مما فيه الربا، أو مما
~~لا ربا فيه، فقريب من هذا الاختلاف، مثل أن يراطل أحدهما صاحبه ذهب بذهب،
~~فينقص أحد الذهبين عن الآخر، فيريد الذي نقص ذهبه أن يعطي عوض الناقص دراهم
~~أو عرضا، فقال مالك والشافعي والليث: إن ذلك لا يجوز والمراطلة فاسدة،
~~وأجاز ذلك كله أبو حنيفة والكوفيون.
# وعمدة الحنفية تقدير وجود المماثلة من الذهبين وبقاء الفضل مقابل للعرض.
~~وعمدة مالك التهمة في أن يقصد بذلك بيع الذهب بالذهب متفاضلا. وعمدة
~~الشافعي عدم المماثلة بالكيل أو الوزن أو العدد الذي بالفضل. ومثل هذا
~~يختلفون إذا كانت المصارفة بالعدد.
# المسألة السادسة: واختلفوا في الرجلين يكون لأحدهما على صاحبه دنانير
~~وللآخر عليه دراهم، هل يجوز أن يتصارفاها وهي في الذمة؟ فقال مالك: ذلك
~~جائز إذا كانا قد حلا معا، وقال أبو حنيفة يجوز في الحال وفي غير ms0710 الحال،
~~وقال الشافعي والليث: لا يجوز ذلك حلا أو لم يحلا. وحجة من لم يجزه أنه
~~غائب بغائب، وإذا لم يجز غائب بناجز كان أحرى أن لا يجوز غائب بغائب. وأما
~~مالك فأقام حلول الأجلين في ذلك مقام الناجز بالناجز، وإنما اشترط أن يكونا
~~حالين معا، لئلا يكون ذلك من بيع الدين بالدين. ويقول الشافعي قال ابن وهب
~~وابن كنانة من أصحاب مالك. وقريب من هذا اختلافهم في جواز الصرف على ما ليس
~~عندهما إذا دفعه أحدهما إلى صاحبه قبل الافتراق مثل أن يستقرضاه في المجلس
~~فتقابضاه قبل الافتراق فأجاز ذلك الشافعي وأبو حنيفة، وكرهه ابن القاسم من
~~الطرفين واستخفه من الطرف الواحد، أعني إذا كان أحدهما هو المستقرض فقط.
~~وقال زفر: لا يجوز ذلك إلا أن يكون من طرف واحد. ومن هذا الباب اختلافهم في
~~الرجل يكون له على الرجل دراهم إلى أجل هل يأخذ فيها إذا حل الاجل ذهبا أو
~~بالعكس؟
# فذهب مالك إلى جواز ذلك إذا كان القبض قبل الافتراق، وبه قال أبو حنيفة
~~إلا أنه أجاز ذلك وإن لم يحل الاجل، ولم يجز ذلك جماعة من العلماء، سواء
~~أكان الاجل حالا أو لم يكن، وهو قول ابن عباس وابن مسعود. وحجة من أجاز ذلك
~~حديث ابن عمر قال: كنت أبيع الإبل بالبقيع، أبيع بالدنانير وآخذ الدراهم،
~~وأبيع بالدراهم وآخذ الدنانير، فسألت عن ذلك رسول الله (ص) فقال: لا بأس
~~بذلك إذا كان بسعر يومه خرجه أبو داود. وحجة من لم يجزه ما جاء في حديث أبي
~~سعيد وغيره ولا تبيعوا منها غائبا بناجز.
# المسألة السابعة: اختلف في البيع والصرف في مذهب مالك فقال: إنه لا يجوز
~~إلا أن يكون أحدهما الأكثر والآخر تبع لصاحبه، وسواء أكان الصرف في دينار
~~واحد أو في دنانير، وقيل إن كان الصرف في دينار واحد جاز كيفما وقع، وإن
~~كان في أكثر اعتبر كون أحدهما تابعا للآخر في الجواز، فإن كانا معا مقصودين
~~لم يجز، وأجاز أشهب الصرف والبيع وهو أجود، ms0711 لأنه ليس في ذلك ما يؤدي إلى
~~ربا ولا إلى غرر. PageV02P161
# كتاب السلم وفي هذا الكتاب ثلاثة أبواب: الباب الأول: في محله وشروطه.
~~الباب الثاني: فيما يجوز أن يقتضي من المسلم إليه بدل ما انعقد عليه
~~السلام، وما يعرض في ذلك من الإقالة والتعجيل والتأخير. الباب الثالث: في
~~اختلافهم في السلم.
# الباب الأول: في محله وشرطه أما محله: فإنهم أجمعوا على جوازه في كل ما
~~يكال أو يوزن لمثبت من حديث ابن عباس المشهور قال: قدم النبي (ص) المدينة
~~وهم يسلمون في التمر السنتين والثلاث، فقال رسول الله (ص): من أسلف فليسلف
~~في ثمن معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم واتفقوا على امتناعه فيما لا يثبت
~~في الذمة، وهو الدور والعقار. وأما سائر ذلك من العروض والحيوان فاختلفوا
~~فيها، فمنع ذلك داود وطائفة من أهل الظاهر مصيرا إلى ظاهر هذا الحديث.
~~والجمهور على أنه جائز في العروض التي تنضبط بالصفة والعدد. واختلفوا من
~~ذلك فيما ينضبط مما لا ينضبط بالصفة، فمن ذلك الحيوان والرقيق، فذهب مالك
~~والشافعي والأوزاعي والليث إلى أن السلم فيهما جائز، وهو قول ابن عمر من
~~الصحابة.
# وقال أبو حنيفة والثوري وأهل العراق: لا يجوز السلم في الحيوان، وهو قول
~~ابن مسعود.
# وعن عمر في ذلك قولان. وعمدة أهل العراق في ذلك ما روي عن ابن عباس أن
~~النبي (ص) نهى عن السلف في الحيوان وهذا الحديث ضعيف عند الفريق الأول.
~~وربما احتجوا أيضا بنهيه عليه الصلاة والسلام عن بيع الحيوان بالحيوان
~~نسيئة. وعمدة من أجاز السلم في الحيوان ما روي عن ابن عمر أن رسول الله (ص)
~~أمره أن يجهز جيشا، فنفدت الإبل، فأمره أن يأخذ على قلاص الصدقة، فأخذ
~~البعير بالبعيرين إلى إبل الصدقة وحديث أبي رافع أيضا أن النبي (ص) استسلف
~~بكرا قالوا: وهذا كله يدل على ثبوته في الذمة.
# فسبب اختلافهم: شيئان: أحدهما: تعارض الآثار في هذا المعنى. والثاني:
~~تردد الحيوان بين أن يضبط بالصفة أو لا يضبط، فمن نظر إلى تباين الحيوان ms0712 في
~~الخلق والصفات وبخاصة صفات النفس قال: لا تنضبط. ومن نظر إلى تشابهها قال:
~~تنضبط. ومنها اختلافهم في البيض والدر وغير ذلك، فلم يجز أبو حنيفة السلم
~~في البيض وأجازه مالك PageV02P162
# بالعدد، وكذلك في اللحم أجازه مالك والشافعي، ومنعه أبو حنيفة، وكذلك
~~السلم في الرؤوس والأكارع، أجازه مالك، ومنعه أبو حنيفة، واختلف في ذلك قول
~~أبي حنيفة والشافعي، وكذلك السلم في الدر والفصوص، أجازه مالك، ومنعه
~~الشافعي، وقصدنا من هذه المسائل إنما هو الأصول الضابطة للشريعة لا إحصاء
~~للفروع، لان ذلك غير منحصر.
# وأما شروطه: فمنها مجمع عليها ومنها مختلف فيها، فأما المجمع عليها فهي
~~ستة:
# منها أن يكون الثمن والمثمون مما يجوز فيه النساء، وامتناعه فيما لا يجوز
~~فيه النساء، وذلك إما اتفاق المنافع على ما يراه مالك رحمه الله، وإما
~~اتفاق الجنس على ما يراه أبو حنيفة، وإما اعتبار الطعم مع الجنس على ما
~~يراه الشافعي في علة النساء. ومنها أن يكون مقدرا إما بالكيل أو بالوزن أو
~~بالعدد إن كان مما شأنه أن يلحقه التقدير، أو منضبطا بالصفة إن كان مما
~~المقصود منه الصفة. ومنها أن يكون موجودا عند حلول الأجل. ومنها أن يكون
~~الثمن غير مؤجل أجلا بعيدا، لئلا يكون من باب الكالئ بالكالئ، هذا في
~~الجملة. واشترطوا في اشتراط اليومين والثلاثة في تأخير نقد الثمن بعد
~~اتفاقهم على أن لا يجوز في المدة الكثيرة ولا مطلقا، فأجاز مالك اشتراط
~~تأخير اليومين والثلاثة، وأجاز تأخيره بلا شرط. وذهب أبو حنيفة إلى أن من
~~شرطه التقابض في المجلس كالصرف فهذه ستة متفق عليها. واختلفوا في أربعة:
# أحدها: الاجل. هل هو شرط فيه أم لا؟. والثاني: هل من شرطه أن يكون جنس
~~المسلم فيه موجودا في حال عقد السلم أم لا؟ والثالث: اشتراط مكان دفع
~~المسلم فيه. والرابع:
# أن يكون الثمن مقدرا إما مكيلا وإما موزونا وإما معدودا فأما الاجل: فإن
~~أبا حنيفة هو عنده شرط صحة بلا خلاف عنه وأن لا يكون جزافا في ذلك. وأما
~~مالك ms0713 فالظاهر من مذهبه والمشهور عنه، أنه من شرط السلم، وقد قيل إنه يتخرج
~~من بعض الروايات عنه جواز السلم الحال. وأما اللخمي فإنه فصل الامر في ذلك
~~فقال: إن السلم في المذهب يكون على ضربين: سلم حال، وهو الذي يكون من شأنه
~~بيع تلك السلعة. وسلم مؤجل، وهو الذي يكون ممن ليس من شأنه بيع تلك السلعة.
~~وعمدة من اشترط الاجل شيئان: ظاهر حديث ابن عباس. والثاني: أنه إذ لم يشترط
~~فيه الاجل كان من باب بيع ما ليس عند البائع المنهي عنه. وعمدة الشافعي أنه
~~إذا جاز الاجل فهو حالا أجوز لأنه أقل غررا.
# وربما استدلت الشافعية بما روي أن النبي (ص) اشترى جملا من أعرابي بوسق
~~تمر، فلما دخل البيت لم يجد التمر، فاستقرض النبي (ص) تمرا وأعطاه إياه
~~قالوا: فهذا هو شراء حال بتمر في الذمة، والمالكية من طريق المعنى أن السلم
~~إنما جوز لموضع الارتفاق، ولان المسلف يرغب في تقديم الثمن لاسترخاء المسلم
~~فيه والمسلم إليه يرغب فيه لموضع النسيئة، وإذا لم يشترط الاجل زال هذا
~~المعنى. واختلفوا في الاجل في موضعين:
# أحدهما: هل يقدر بغير الأيام والشهور مثل الجذاذ والقطاف والحصاد
~~والموسم؟. والثاني: PageV02P163
# في مقداره من الأيام. وتحصيل مذهب مالك في مقداره من الأيام أن المسلم
~~فيه على ضربين: ضرب يقتضى بالبلد المسلم فيه، وضرب يقتضى بغير البلد الذي
~~وقع فيه المسلم، فإن اقتضاه في البلد المسلم فيه، فقال ابن القاسم إن
~~المعتبر في ذلك أجل تختلف فيه الأسواق، وذلك خمسة عشر يوما أو نحوها. وروى
~~ابن وهب عن مالك أنه يجوز اليومين والثلاثة، وقال ابن عبد الحكم: لا بأس به
~~إلى اليوم الواحد. وأما ما يقتضى ببلد آخر، فإن الاجل عندهم فيه هو قطع
~~المسافة التي بين البلدين قلت أو كثرت، وقال أبو حنيفة: لا يكون أقل من
~~ثلاثة أيام، فمن جعل الاجل شرطا غير معلل اشترط منه أقل ما ينطلق عليه
~~الاسم، ومن جعله شرطا معللا باختلاف الأسواق، اشترط من الأيام ما تختلف ms0714 فيه
~~الأسواق غالبا. وأما الاجل إلى الجذاذ والحصاد وما أشبه ذلك فأجازه مالك
~~ومنعه أبو حنيفة والشافعي فمن رأى أن الاختلاف الذي يكون في أمثال هذه
~~الآجال يسير: أجاز ذلك إذ الغرر اليسير معفو عنه في الشرع، وشبهه بالاختلاف
~~الذي يكون في الشهور من قبل الزيادة والنقصان، ومن رأى أنه كثير، وأنه أكثر
~~من الاختلاف الذي يكون من قبل نقصان الشهور وكمالها لم يجزه. وأما اختلافهم
~~في هل شرط السلم أن يكون جنس المسلم فيه موجودا في حين عقد السلم؟: فإن
~~مالكا والشافعي وأحمد وإسحاق وأبا ثور لم يشترطوا ذلك وقالوا: يجوز السلم
~~في غير وقت إبانه. وقال أبو حنيفة وأصحابه والثوري والأوزاعي لا يجوز السلم
~~إلا في إبان الشئ المسلم فيه. فحجة من لم يشترط الا بان ما ورد في حديث ابن
~~عباس أن الناس كانوا يسلمون في التمر السنتين والثلاث فأقروا على ذلك ولم
~~ينهوا عنه. وعمدة الحنفية: ما روي من حديث ابن عمر أن النبي (ص) قال لا
~~تسلموا في النخل حتى يبدو صلاحها وكأنهم رأوا أن الغرر يكون فيه أكثر إذا
~~لم يكن موجودا في حال العقد، وكأنه يشبه بيع ما لم يخلق أكثر، وإن كان ذلك
~~معينا وهذا في الذمة، وبهذا فارق السلم بيع ما لم يخلق.
# وأما الشرط الثالث: وهو مكان القبض، فكان أبا حنيفة اشترطه تشبيها
~~بالزمان ولم يشترطه غيره وهم الأكثر. وقال القاضي أبو محمد: الأفضل
~~اشتراطه. وقال ابن المواز:
# ليس يحتاج إلى ذلك.
# وأما الشرط الرابع: وهو أن يكون الثمن مقدرا مكيلا أو موزونا أو معدودا
~~أو مذروعا لا جزافا، فاشترط ذلك أبو حنيفة، ولم يشترطه الشافعي، ولا صاحبا
~~أبي حنيفة:
# أبو يوسف ومحمد، قالوا: وليس يحفظ عن مالك في ذلك نص، إلا أنه يجوز عنده
~~بيع الجزاف، إلا فيما يعظم الغرر فيه على ما تقدم من مذهبه. وينبغي أن تعلم
~~أن التقدير في السلم يكون بالوزن فيما يكون فيه الوزن، وبالكيل فيما يكون
~~فيه الكيل، وبالذرع فيما يكون فيه الذرع ms0715 وبالعدد فيما يكون فيه العدد. وإن
~~لم يكن فيه أحد من هذه التقديرات PageV02P164
# انضبط بالصفا ت المقصودة من الجنس مع ذكر الجنس إن كان أنواعا مختلفة، أو
~~مع تركه إن كان نوعا واحدا، ولم يختلفوا أن السلم لا يكون إلا في الذمة
~~وأنه لا يكون في معين.
# وأجاز مالك السلم في قرية معينة إذا كانت مأمونة، وكأنه رآها مثل الذمة.
# الباب الثاني:
# فيما يجوز أن يقتضي من المسلم إليه بدل ما انعقد عليه السلام وما يعرض في
~~ذلك من الإقالة والتعجيل والتأخير وفي هذا الباب فروع كثيرة، لكن نذكر
~~المشهور منها:
# مسألة: اختلف العلماء فيمن أسلم في شئ من الثمر، فلما حل الاجل تعذر
~~تسليمه حتى عدم ذلك المسلم فيه وخرج زمانه، فقال الجمهور: إذا وقع ذلك كان
~~المسلم بالخيار بين أن يأخذ الثمن أو يصبر إلى العام القابل، وبه قال
~~الشافعي وأبو حنيفة وابن القاسم، وحجتهم أن العقد وقع على موصوف في الذمة
~~فهو باق على أصله، وليس من شرط جوازه أن يكون من ثمار هذه السنة، وإنما هو
~~شئ شرطه المسلم فهو في ذلك بالخيار. وقال أشهب من أصحاب مالك: ينفسخ السلم
~~ضرورة ولا يجوز التأخير، وكأنه رآه من باب الكالئ بالكالئ. وقال سحنون: ليس
~~له أخذ الثمن، وإنما له أن يصبر إلى القابل، واضطرب قول مالك في هذا
~~والمعتمد عليه في هذه المسألة ما رآه أبو حنيفة والشافعي وابن القاسم، وهو
~~الذي اختاره أبو بكر الطرطوشي، والكالئ بالكالئ مسألة: اختلف العلماء
~~المنهي عنه إنما هو المقصود - لا الذي يدخل اضطرارا في بيع المسلم فيه إذا
~~حان الاجل من المسلم إليه قبل قبضه، فمن العلماء من لم يجز ذلك أصلا، وهم
~~القائلون بأن كل شئ لا يجوز بيعه قبل قبضه، وبه قال أبو حنيفة وإسحاق.
~~وتمسك أحمد وإسحاق في منع هذا بحديث عطية العوفي عن أبي سعيد الخدري قال:
~~قال رسول الله (ص) من أسلم في شئ فلا يصرفه في غيره. وأما مالك فإنه منع
~~شراء المسلم فيه ms0716 قبل قبضه في موضعين: أحدهما: إذا كان المسلم فيه طعاما،
~~وذلك بناء على مذهبه في أن الذي يشترط في بيعه القبض هو الطعام على ما جاء
~~عليه النص في الحديث. والثاني: إذا لم يكن السلم فيه طعاما فأخذ عوضه
~~المسلم ما لا يجوز أن يسلم فيه رأس ماله مثل أن يكون المسلم فيه عرضا
~~والثمن عرضا مخالفا له فيأخذ المسلم من المسلم إليه إذا حان الاجل شيئا من
~~جنس ذلك العرض الذي هو الثمن، وذلك أن هذا يدخله إما سلف وزيادة إن كان
~~العرض المأخوذ أكثر من رأس مال السلم، وإما ضمان وسلف إن كان مثله أو أقل.
~~وكذلك إن كان رأس مال السلم طعاما لم يجز أن يأخذ فيه طعام آخر أكثر، لا من
~~جنسه ولا من غير جنسه، فإن كان مثل طعامه في الجنس والكيل والصفة
~~PageV02P165
# فيما حكاه عبد الوهاب جاز، لأنه يحمله على العروض، وكذلك يجوز عنده أن
~~يأخذ من الطعام المسلم فيه طعاما من صفته وإن كان أقل جودة، لأنه عنده من
~~باب البدل في الدنانير.
# والاحسان مثل أن يكون له عليه قمح فيأخذ بمكيلته شعيرا، وهذا كله من شرطه
~~عند مالك أن لا يتأخر القبض لأنه يدخله الدين بالدين. وإن كان رأس مال
~~المسلم عينا وأخذ المسلم فيه عينا من جنسه جاز ما لم يكن أكثر منه، ولم
~~يتهمه على بيع العين بالعين نسيئة إذا كان مثله أو أقل، وإن أخذ دراهم في
~~دنانير لم يتهمه على الصرف المتأخر، وكذلك إن أخذ فيه دنانير من غير صنف
~~الدنانير التي هي رأس مال السلم. وأما بيع السلم من غير المسلم إليه، فيجوز
~~بكل شئ يجوز التبايع به ما لم يكن طعاما، لأنه لا يدخله بيع الطعام قبل
~~قبضه. وأما الإقالة فمن شرطها عند مالك أن لا يدخلها زيادة ولا نقصان، فإن
~~دخلها زيادة أو نقصان كان بيعا من البيوع ودخلها ما يدخل البيوع، أعني أنها
~~تفسد عنده بما يفسد بيوع الآجال مثل أن يتذرع إلى بيع ms0717 وسلف، أو إلى: ضع
~~وتعجل، أو إلى بيع السلم بما لا يجوز بيعه. مثال ذلك في دخول بيع وسلف به
~~إذا حل الاجل، فأقاله على أن أخذ البعض وأقال من البعض فإنه لا يجوز عنده
~~فإنه يدخله التذرع إلى بيع وسلف، وذلك جائز عند الشافعي وأبي حنيفة، لأنهما
~~لا يقولان بتحريم بيوع الذرائع.
# مسألة: اختلف العلماء في الشراء برأس مال السلم من المسلم إليه شيئا بعد
~~الإقالة بما لا يجوز قبل الإقالة، فمن العلماء من لم يجزه أصلا، ورأي أن
~~الإقالة ذريعة إلى أن يجوز من ذلك ما لا يجوز، وبه قال أبو حنيفة وأصحابه
~~ومالك وأصحابه، إلا أن عند أبي حنيفة لا يجوز على الاطلاق، إذ كان لا يجوز
~~عنده بيع المسلم فيه قبل القبض على الاطلاق، ومالك يمنع ذلك في المواضع
~~التي يمنع بيع المسلم فيه قبل القبض على ما فصلناه قبل هذا من مذهبه. ومن
~~العلماء من أجازه، وبه قال الشافعية والثوري. وحجتهم أن بالإقالة قد ملك
~~رأس ماله، فإذا ملكه جاز له أن يشتري به ما أحب، والظن الردئ بالمسلمين غير
~~جائز. قال: وأما حديث أبي سعيد فإنه إنما وقع النهي فيه قبل الإقالة.
# مسألة: اختلفوا إذا ندم المبتاع في السلم فقال البائع: أقلني وأنظرك
~~بالثمن الذي دفعت إليك، فقال مالك وطائفة: ذلك لا يجوز وقال قوم: يجوز،
~~واعتل مالك في ذلك مخافة أن يكون المشتري لما حل له الطعام على البائع أخره
~~عنه على أن يقيله، فكان ذلك من باب بيع الطعام إلى أجل قبل أن يستوفى، وقوم
~~اعتلوا لمنع ذلك بأنه من باب فسخ الدين بالدين، والذين رأوه جائزا رأوا أنه
~~باب المعروف والاحسان الذي أمر الله تعالى به. قال رسول الله (ص) من أقال
~~مسلما صفقته أقال الله عثرته يوم القيامة، ومن أنظر معسرا أظله الله في ظله
~~يوم لا ظل إلا ظله.
# مسألة: أجمع العلماء على أنه إذا كان لرجل على رجل دراهم أو دنانير إلى
~~أجل PageV02P166
# فدفعها إليه عند الاجل وبعده ms0718 أنه يلزمه أخذها. واختلفوا في العروض
~~المؤجلة من السلم وغيره، فقال مالك والجمهور: إن أتى بها قبل محل الاجل لم
~~يلزم أخذها. وقال الشافعي: إن كان مما لا يتغير ولا يقصد به النظارة لزمه
~~أخذه كالنحاس والحديد، وإن كان مما يقصد به النظارة كالفواكه لم يلزمه.
~~وأما إذا أتى به بعد محل الاجل فاختلف في ذلك أصحاب مالك فروي عنه أنه
~~يلزمه قبضه مثل أن يسلم في قطائف الشتاء فيأتي بها في الصيف، فقال ابن وهب
~~وجماعة: لا يلزمه ذلك وحجة الجمهور في أنه لا يلزمه قبض العروض قبل محل
~~الاجل من قبل أنه من ضمانه إلى الوقت المضروب الذي قصده، ولما عليه من
~~المؤنة في ذلك، وليس كذلك الدنانير والدراهم، إذ لا مؤنة فيها، ومن لم
~~يلزمه بعد الاجل فحجته أنه رأى أن المقصود من العروض إنما كان وقت الاجل لا
~~غيره.
# وأما من أجاز ذلك في الوجهين، أعني بعد الاجل أو قبله فشبهه بالدنانير
~~والدراهم.
# مسألة: اختلف العلماء فيمن أسلم إلى آخر أو باع منه طعاما على مكيلة ما
~~فأخبر البائع أو المسلم إليه المشترى بكيل الطعام، هل للمشتري أن يقبضه منه
~~دون أن يكيله وأن يعمل في ذلك على تصديقه؟ فقال مالك: ذلك جائز في السلم
~~وفي البيع بشرط النقد.
# وإلا خيف أن يكون من باب الربا، كأنه إنما صدقه في الكيل لمكان أنه أنظره
~~بالثمن.
# وقال أبو حنيفة والشافعي والثوري والأوزاعي والليث: لا يجوز ذلك حتى
~~يكيله البائع للمشتري مرة ثانية بعد أن كاله لنفسه بحضرة البائع. وحجتهم
~~أنه لما كان ليس للمشتري أن يبيعه إلا بعد أن يكيله، لم يكن له أن يقبضه
~~إلا بعد أن يكيله البائع له، لأنه لما كان من شرط البيع الكيل فكذلك القبض
~~واحتجوا بما جاء في الحديث أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع الطعام حتى
~~يجري فيه الصاعان: صاع البائع، وصاع المشتري. واختلفوا إذا هلك الطعام في
~~يد المشتري، قبل الكيل، فاختلفا في الكيل، فقال الشافعي: القول قول ms0719
~~المشتري، وبه قال أبو ثور، وقال مالك: القول قول البائع لأنه قد صدقه
~~المشتري عند قبضه إياه، وهذا مبني عنده على أن البيع يجوز بنفس تصديقه.
# الباب الثالث: في اختلاف المتبايعين في السلم والمتبايعين في السلم إما
~~أن يختلفا في قدر الثمن أو المثمون. وإما في جنسهما، وأما في الاجل، وإما
~~في مكان قبض السلم، فأما اختلافهم في قدر المسلم فيه، فالقول فيه قول
~~المسلم إليه إن أتى بما يشبه، وإلا فالقول أيضا قول المسلم إن أتى أيضا بما
~~يشبه، فإن أتيا بما لا يشبه فالقياس أن يتحالفا ويتفاسخا. وأما اختلافهم في
~~جنس المسلم فيه، فالحكم في ذلك التحالف والتفاسخ، مثل أن يقول أحدهما:
~~أسلمت في تمر، ويقول الآخر: في قمح. وأما اختلافهم في الاجل فإن كان في
~~حلوله فالقول قول المسلم إليه، وإن كان في قدره فالقول أيضا قول المسلم
~~إليه إلا أن يأتي بما لا يشبه، مثل أن يدعي PageV02P167
# المسلم وقت إبان المسلم فيه، ويدعي المسلم إليه غير ذلك الوقت، فالقول
~~قول المسلم. وأما اختلافهم في موضع القبض، فالمشهور، أن من ادعى موضع عن
~~السلم فالقول قوله، وإن لم يدعه واحد منهما فالقول قول المسلم إليه. وخالف
~~سحنون في الوجه الأول فقال: القول قول المسلم إليه وإن ادعى القبض في موضع
~~العقد تحالفا وتفاسخا.
# وأما اختلافهم في الثمن فحكمه حكم اختلاف المتبايعين قبل القبض، وقد تقدم
~~ذلك. PageV02P168
# كتاب بيع الخيار والنظر في أصول هذا الباب، أما أولا فهل يجوز أم لا؟ وإن
~~جاز فكم مدة الخيار؟
# وهل يشترط النقدية فيه أم لا؟ وممن ضمان المبيع في مدة الخيار؟ وهل يورث
~~الخيار أم لا؟
# ومن يصح خياره ممن لا يصح؟ وما يكون من الأفعال خيارا كالقول؟ أما جواز
~~الخيار فعليه الجمهور. إلا الثوري وابن أبي شبرمة وطائفة من أهل الظاهر.
~~وعمدة الجمهور حديث حبان بن منقذ وفيه ولك الخيار ثلاثا وما روي في حديث
~~ابن عمر البيعان بالخيار ما لم يفترقا إلا بيع الخيار. وعمدة من منعه أنه
~~غرر ms0720 وأن الأصل هو اللزوم في البيع إلا أن يقوم دليل على جواز البيع على
~~الخيار من كتاب الله أو سنة ثابتة أو إجماع. قالوا: وحديث حبان إما أنه ليس
~~بصحيح، وإما أنه خاص لما شكى إليه (ص) أنه يخدع في البيوع. قالوا: وأما
~~حديث ابن عمر وقوله فيه إلا بيع الخيار فقد فسر المعنى المراد بهذا اللفظ،
~~وهو ما ورد فيه من لفظ آخر وهو: أن يقول أحدهما لصاحبه: اختر وأما مدة
~~الخيار عند الذين قالوا بجوازه فرأى مالك أن ذلك ليس له قدر محدود في نفسه
~~وأنه إنما يتقدر بتقدر الحاجة إلى اختلاف المبيعات، وذلك يتفاوت بتفاوت
~~المبيعات: فقال: مثل اليوم واليومين في اختيار الثوب، والجمعة والخمسة
~~الأيام في اختيار الجارية، والشهر ونحوه في اختيار الدار. وبالجملة فلا
~~يجوز عنده الاجل الطويل الذي فيه فضل عن اختيار المبيع، وقال الشافعي وأبو
~~حنيفة: أجل الخيار ثلاثة أيام، لا يجوز أكثر من ذلك. وقال أحمد وأبو يوسف
~~ومحمد بن الحسن يجوز الخيار لأي مدة اشترطت، وبه قال داود. واختلفوا في
~~الخيار المطلق دون المقيد بمدة معلومة، فقال الثوري والحسن بن جني وجماعة
~~بجواز اشتراط الخيار مطلقا ويكون له الخيار أبدا، وقال مالك يجوز الخيار
~~المطلق ولكن السلطان يضرب فيه أجل مثله. وقال أبو حنيفة والشافعي لا يجوز
~~بحال الخيار المطلق ويفسد البيع. واختلف أبو حنيفة والشافعي إن وقع الخيار
~~في الثلاثة أيام زمن الخيار المطلق، فقال أبو حنيفة: إن وقع في الثلاثة
~~الأيام جاز، وإن مضت الثلاثة فسد البيع، وقال الشافعي: بل هو فاسد على كل
~~حال، فهذه هي أقاويل فقهاء الأمصار في مدة الخيار، وهي هل يجوز مطلقا أو
~~مقيدا؟
# وإن جاز مقيدا فكم مقداره؟ وإن لم يجز مطلقا فهل من شرط ذلك أن لا يقع
~~الخيار في الثلاث أم لا يجوز بحال؟ وإن وقع في الثلاث؟. فأما أدلتهم فإن
~~عمدة من لم يجز الخيار هو ما قلناه. وأما عمدة من لم يجز الخيار إلا ثلاثا
~~فهو أن الأصل هو ms0721 أن لا يجوز الخيار فلا يجوز منه PageV02P169
# إلا ما ورد فيه النص في حديث منقذ بن حبان أو حبان بن منقذ، وذلك كسائر
~~الرخص المستثناة من الأصول مثل استثناء العرايا من المزابنة وغير ذلك.
~~قالوا: وقد جاء تحديد الخيار بالثلاث في حديث المصراة وهو قوله: من اشترى
~~مصراة فهو بالخيار ثلاثة أيام وأما حديث منقذ، فأشبه طرقه المتصلة ما رواه
~~محمد بن إسحاق عن نافع عن ابن عمر أن رسول الله (ص) قال لمنقذ وكان يخدع في
~~البيع إذا بعت فقل لا خلابة وأنت بالخيار ثلاثا.
# وأما عمدة أصحاب مالك، فهو أن المفهوم من الخيار هو اختيار المبيع، وإذا
~~كان ذلك كذلك وجب أن يكون ذلك محدودا بزمان إمكان اختيار المبيع، وذلك
~~يختلف بحسب مبيع مبيع، فكأن النص إنما ورد عندهم تنبيها على هذا المعنى،
~~وهو عندهم من باب الخاص أريد به العام، وعند الطائفة الأولى من باب الخاص
~~أريد به الخاص. وأما اشتراط النقد فإنه لا يجوز عند مالك وجميع أصحابه
~~لتردده عندهم بين السلف والبيع، وفيه ضعف. وأما ممن ضمان المبيع في مدة
~~الخيار؟ فإنهم اختلفوا في ذلك، فقال مالك وأصحابه والليث والأوزاعي: مصيبته
~~من البائع، والمشتري أمين، وسواء أكان الخيار لهما أو لأحدهما، وقد قيل في
~~المذهب أنه إن كان هلك بيد البائع فلا خلاف في ضمانه إياه، وإن كان هلك بيد
~~المشتري فالحكم كالحكم في الرهن والعارية إن كان مما يغلب عليه فضمانه منه،
~~وإن كان مما لا يغلب فضمانه من البائع. وقال أبو حنيفة: إن كان شرط الخيار
~~لكليهما أو للبائع وحده فضمانه من البائع والمبيع عن ملكه، أما إن كان شرطه
~~المشتري وحده فقد خرج المبيع عن ملك البائع ولم يدخل ملك المشتري الثمن،
~~وبقي معلقا حتى ينقضي الخيار، وقد قيل عنه أن على المشتري الثمن، وهذا يدل
~~على أنه قد دخل عنده في ملك المشتري.
# وللشافعي قولان: أشهرهما: أن الضمان من المشتري لأيهما كان الخيار. فعمدة
~~من رأى أن الضمان من البائع على ms0722 كل حال أنه عقد غير لازم فلم ينقل الملك عن
~~البائع كما لو قال بعتك ولم يقل المشتري قبلت. وعمدة من رأى أنه من المشتري
~~تشبيهه بالبيع اللازم وهو ضعيف لقياسه موضع الخلاف على موضع الاتفاق. وأما
~~من جعل الضمان لمشترط الخيار إذا شرطه أحدهما ولم يشترطه الثاني فلانه إن
~~كان البائع هو المشترط فالخيار له في إبقاء المبيع على ملكه، وإن كان
~~المشتري هو المشترط له فقط فقد صرفه البائع من ملكه وأبانه فوجب أن يدخل في
~~ملك المشتري إذا كان المشتري هو الذي شرطه فقط قال: قد خرج عن ملك البائع
~~لأنه لم يشترط خيارا ولم يلزم أن يدخل في ملك المشتري لأنه شرط الخيار في
~~رد الآخر له، ولكن القول يمانع الحكم، فإنه لا بد أن تكون مصيبته من
~~أحدهما، والخلاف آيل إلى هل الخيار مشترط لايقاع الفسخ في البيع أو لتتميم
~~البيع؟ فإذا قلنا لفسخ البيع فقد خرج من ضمان البائع، وإن قلنا لتتميمه فهو
~~في ضمانه.
# وأما المسألة الخامسة: وهي: هل يورث خيار المبيع أم لا؟ فإن مالكا
~~والشافعي PageV02P170
# وأصحابهما قالوا: يورث. وأنه إذا مات صاحب الخيار فلورثته من الخيار مثل
~~ما كان له، وقال أبو حنيفة وأصحابه: يبطل الخيار بموت من له الخيار ويتم
~~البيع، وهكذا عنده خيار الشفعة وخيار قبول الوصية وخيار الإقالة. وسلم لهم
~~أبو حنيفة خيار الرد بالعيب: أعني أنه قال يورث، وكذلك خيار استحقاق
~~الغنيمة قبل القسم وخيار القصاص وخيار الرهن.
# وسلم لهم مالك خيار رد الأب ما وهبه لابنه، أعني أنه لم ير لورثة الميت
~~من الخيار في رد الأب ما وهبه لابنه ما جعل له الشرع من ذلك: أعني للأب،
~~وكذلك خيار الكتابة والطلاق واللعان. ومعنى خيار الطلاق أن يقول الرجل لرجل
~~آخر طلق امرأتي متى شئت، فيموت الرجل المجعول له الخيار، فإن ورثته لا
~~يتنزلون منزلته عند مالك. وسلم الشافعي ما سلمت المالكية للحنفية من هذه
~~الخيارات، وسلم زائدا خيار الإقالة والقبول فقال: لا يورثان. وعمدة
~~المالكية ms0723 والشافعية أن الأصل هو أن تورث الحقوق والأموال إلا ما قام دليل
~~على مفارقة الحق في هذا المعنى للمال. وعمدة الحنفية أن الأصل هو أن يورث
~~المال دون الحقوق إلا ما قام دليله من إلحاق الحقوق بالأموال. فموضع
~~الخلاف: هل الأصل هو أن تورث الحقوق كالأموال أم لا؟ وكل واحد من الفريقين
~~يشبه من هذا ما لم يسلمه له خصمه منها بما يسلمه منها له ويحتج على خصمه
~~فالمالكية والشافعية تحتج على أبي حنيفة بتسليمه وراثة خيار الرد بالعيب،
~~ويشبه سائر الخيارات التي يورثها به، والحنفية تحتج أيضا على المالكية
~~والشافعية بما تمنع من ذلك وكل واحد منهم يروم أن يعطي فارقا فيما يختلف
~~فيه قوله ومشابها فيما يتفق فيه قوله، ويروم في قول خصمه بالضد، أعني أن
~~يعطي فارقا فيما يضعه الخصم متفقا، ويعطي اتفاقا فيما يضعه الخصم متباينا،
~~مثل ما تقول المالكية: إنما قلنا إن خيار الأب في رد هبته لا يورث، لان ذلك
~~خيار راجع إلى صفة في الأب لا توجد في غيره وهي الأبوة، فوجب أن لا تورث لا
~~إلى صفة في العقد. وهذا هو سبب اختلافهم في خيار خيار. أعني أنه من انقدح
~~له في شئ منها أنه صفة للعقد ورثه. ومن انقدح له أنه صفة خاصة بذي الخيار
~~لم يورثه.
# وأما المسألة السادسة: وهي من يصح خياره فإنهم اتفقوا على صحة خيار
~~المتبايعين. واختلفوا في اشتراط خيار الأجنبي. فقال مالك: يجوز ذلك والبيع
~~صحيح.
# وقال الشافعي في أحد قوليه: لا يجوز إلا أن يوكله الذي جعل له الخيار ولا
~~يجوز الخيار عنده على هذا القول لغير العاقد. وهو قول أحمد. وللشافعي قول
~~آخر مثل مالك.
# وبقول مالك قال أبو حنيفة واتفق المذهب على أن الخيار للأجنبي إذا جعله
~~له المتبايعان وأن قوله لهما. واختلف المذهب إذا جعله أحدهما فاختلف البائع
~~ومن جعل له البائع الخيار أو المشتري، ومن جعل له المشتري الخيار، فقيل
~~القول في الامضاء، والرد قول الأجنبي سواء اشترط خياره البائع أو ms0724 المشتري،
~~وقال عكس هذا القول من جعل خياره هنا PageV02P171
# كالمشورة. وقيل بالفرق بين البائع والمشتري: أي أن القول في الامضاء
~~والرد قول البائع دون الأجنبي، وقول الأجنبي دون المشتري إن كان المشتري هو
~~المشترط الخيار، وقيل القول قول من أراد منهما الامضاء، وإن أراد البائع
~~الامضاء، وأراد الأجنبي الذي اشترط خياره الرد ووافقه المشتري، فالقول قول
~~البائع في الامضاء، وإن أراد البائع الرد وأراد الأجنبي الامضاء ووافقه
~~المشتري فالقول قول المشتري، وكذلك إن اشترط الخيار للأجنبي المشتري،
~~فالقول فيهما قول من أراد الامضاء. وكذلك الحال في المشتري، وقيل بالفرق في
~~هذا بين البائع والمشتري: أي إن اشترطه البائع فالقول قول من أراد الامضاء
~~منهما، وإن اشترطه المشتري فالقول قول الأجنبي، وهو ظاهر ما في المدونة،
~~وهذا كله ضعيف.
# واختلفوا فيمن اشترط من الخيار ما لا يجوز، مثل أن يشترط أجلا مجهولا
~~وخيارا فوق الثلاث عند من لا يجوز الخيار فوق الثلاث أو خيار رجل بعيد
~~الموضع بعينه: أعني أجنبيا، فقال مالك والشافعي: لا يصح البيع وإن أسقط
~~الشرط الفاسد. وقال أبو حنيفة:
# يصح البيع مع اسقاط الشرط الفاسد. فأصل الخلاف: هل الفساد الواقع في
~~البيع من قبل الشرط يتعدى إلى العقد أم لا يتعدى، وإنما هو في الشرط فقط؟
~~فمن قال يتعدى أبطل البيع وإن أسقطه، ومن قال لا يتعدى قال: البيع يصح إذا
~~أسقط الشرط الفاسد لأنه يبقى العقد صحيحا.
# كتاب بيع المرابحة أجمع جمهور العلماء على أن البيع صنفان: مساومة
~~ومرابحة، وأن المرابحة هي أن يذكر البائع للمشتري الثمن الذي اشترى به
~~السلعة ويشترط عليه ربحا ما للدينار أو الدرهم. واختلفوا من ذلك بالجملة في
~~موضعين: أحدهما: فيما للبائع أن يعده من رأس مال السلعة مما أنفق على
~~السلعة بعد الشراء مما ليس له أن يعده من رأس المال. والموضع الثاني: إذا
~~كذب البائع للمشتري فأخبره أنه اشتراه بأكثر مما اشترى السلعة به. أو وهم
~~فأخبر بأقل مما اشترى به السلعة ثم ظهر له أنه اشتراها بأكثر، ففي ms0725 هذا
~~الكتاب بحسب اختلاف فقهاء الأمصار بابان: الباب الأول: فيما يعد من رأس
~~المال مما لا يعد، وفي صفة رأس المال الذي يجوز أن يبنى عليه الربح.
~~الثاني: في حكم ما وقع من الزيادة أو النقصان في خبر البائع بالثمن.
# الباب الأول:
# فيما يعد من رأس المال مما لا يعد، وفي صفة رأس المال الذي يجوز أن يبنى
~~عليه الربح فأما ما يعد في الثمن مما لا يعد. فإن تحصيل مذهب مالك في ذلك
~~أن ما ينوب البائع على السلعة زائدا على الثمن ينقسم ثلاثة أقسام: قسم يعد
~~في أصل الثمن ويكون له PageV02P172
# حظ من الربح. وقسم يعد في أصل الثمن ولا يكون له حظ من الربح. وقسم لا
~~يعد في أصل الثمن ولا يكون له حظ من الربح. فأما الذي يحسبه في رأس المال
~~ويجعل له حظا من الربح فهو ما كان مؤثرا في عين السلعة مثل الخياطة والصبغ.
~~وأما الذي يحسبه في رأس المال ولا يجعل له حظا من الربح فما لا يؤثر في عين
~~السلعة مما لا يمكن البائع أن يتولاه بنفسه كحمل المتاع من بلد إلى بلد
~~وكراء البيوت التي توضع بها. وأما ما لا يحتسب فيه في الامرين جميعا. فما
~~ليس له تأثير في عين السلعة مما يمكن أن يتولاه صاحب السلعة بنفسه كالسمسرة
~~والطي والشد. وقال أبو حنيفة: بل يحمل على ثمن السلعة كل ما نابه عليها.
~~وقال أبو ثور: لا يجوز المرابحة إلا بالثمن الذي اشترى به السلعة فقط إلا
~~أن يفصل ويفسخ عنده إن وقع قال لأنه كذب، لأنه يقول له: ثمن سلعتي كذا وكذا
~~وليس الامر كذلك. وهو عنده من باب الغش. وأما صفة رأس الثمن الذي يجوز أن
~~يخبره به فإن مالكا والليث قالا فيمن اشترى سلعة بدنانير والصرف يوم
~~اشتراها صرف معلوم ثم باعها بدراهم والصرف قد تغير إلى زيادة أنه ليس له أن
~~يعلم يوم باعها بالدنانير التي اشتراها لأنه من باب الكذب والخيانة. وكذلك
~~إن اشتراها بدراهم ms0726 ثم باعها بدنانير وقد تغير الصرف.
# واختلف أصحاب مالك من هذا الباب فيمن ابتاع سلعة بعروض هل يجوز له أن
~~يبيعها مرابحة أم لا يجوز؟ فإذا قلنا بالجواز فهل يجوز بقيمة العرض أو
~~بالعرض نفسه؟ فقال ابن القاسم: يجوز له بيعها على ما اشتراه به من العروض
~~ولا يجوز على القيمة. وقال أشهب:
# لا يجوز لمن اشترى سلعة بشئ من العروض أن يبيعها مرابحة لأنه يطالبه
~~بعروض على صفة عرضه، وفي الغالب ليس يكون عنده فهو من باب بيع ما ليس عنده.
~~واختلف مالك وأبو حنيفة فيمن اشترى سلعة بدنانير فأخذ في الدنانير عروضا أو
~~دراهم هل يجوز له بيعها مرابحة دون أن يعلم بما نقد أم لا يجوز؟ فقال مالك
~~لا يجوز إلا أن يعلم ما نقد. وقال أبو حنيفة: يجوز أن يبيعها منه مرابحة
~~على الدنانير التي ابتاع بها السلعة دون العروض التي أعطى فيها أو الدراهم،
~~قال مالك أيضا فيمن اشترى سلعة بأجل فباعها مرابحة أنه لا يجوز حتى يعلم
~~بالأجل. وقال الشافعي إن وقع كان للمشتري مثل أجله. وقال أبو ثور: هو
~~كالعيب وله الرد به. وفي هذا الباب في المذهب فروع كثيرة ليست مما قصدناه.
# الباب الثاني: في حكم ما وقع من الزيادة أو النقصان في خبر البائع بالثمن
~~واختلفوا فيمن ابتاع سلعة مرابحة على ثمن ذكره، ثم ظهر بعد ذلك إما بإقراره
~~وإما ببينة أن الثمن كان أقل والسلعة قائمة، فقال مالك وجماعة: المشتري
~~بالخيار، إما أن يأخذ بالثمن الذي صح أو يترك إذا لم يلزمه البائع أخذها
~~بالثمن الذي صح وإن ألزمه لزمه، وقال أبو حنيفة وزفر: بل المشتري بالخيار
~~على الاطلاق، ولا يلزمه الاخذ بالثمن الذي إن ألزمه البائع لزمه، وقال
~~الثوري وابن أبي ليلى وأحمد وجماعة: بل يبقى البيع لازما لهما PageV02P173
# بعد حط الزيادة، وعن الشافعي القولان: القول بالخيار مطلقا، والقول
~~باللزوم بعد الحط.
# فحجة من أوجب البيع بعد الحط أن المشتري إنما أربحه على ما ابتاع به
~~السلعة لا غير ms0727 ذلك، فلما ظهر خلاف ما قال وجب أن يرجع إلى الذي ظهر، كما لو
~~أخذ بكيل معلوم فخرج بغير ذلك الكيل أنه يلزمه توفية ذلك الكيل. وحجة من
~~رأى أن الخيار مطلقا تشبيه الكذب في هذه المسألة بالعيب، أعني أنه كما يوجب
~~العيب الخيار كذلك يوجب الكذب. وأما إذا فاتت السلعة فقال الشافعي: يحط
~~مقدار ما زاد من الثمن وما وجب له من الربح، وقال مالك: إن كانت قيمتها يوم
~~القبض أو يوم البيع - على خلاف عنه في ذلك - مثل ما وزن المبتاع أو أقل فلا
~~يرجع عليه المشتري بشئ، وإن كانت القيمة أقل خير البائع بين رده للمشتري
~~القيمة أو رده الثمن أو إمضائه السلعة بالثمن الذي صح. وأما إذا باع الرجل
~~سلعته مرابحة ثم أقام البينة أن ثمنها أكثر مما ذكره وأنه وهم في ذلك وهي
~~قائمة، فقال الشافعي: لا يسمع من تلك البينة لأنه كذبها وقال مالك: يسمع
~~منها ويجبر المبتاع على ذلك الثمن، وهذا بعيد لأنه بيع آخر. وقال مالك في
~~هذه المسألة: إذا فاتت السلعة أن المبتاع مخير بين أن يعطى قيمة السلعة يوم
~~قبضها أو أن يأخذها بالثمن الذي صح فهذه هي مشهورات مسائلهم في هذا الباب.
~~ومعرفة أحكام هذا البيع تنبني في مذهب مالك على معرفة أحكام ثلاثة مسائل
~~وما تركب منها: حكم مسألة الكذب، وحكم مسألة الغش، وحكم مسألة وجود العيب.
~~فأما حكم الكذب فقد تقدم. وأما حكم الرد بالعيب فهو حكمه في البيع المطلق.
~~وأما حكم الغش عنده فهو تخيير البائع مطلقا، وليس للبائع أن يلزمه البيع
~~وإن حط عنه مقدار الغش كما له ذلك في مسألة الكذب، هذا عند ابن القاسم.
# وأما عند أشهب، فإن الغش عنده ينقسم قسمين: قسم مؤثر في الثمن، وقسم غير
~~مؤثر.
# فأما غير المؤثر فلا حكم عنده فيه. وأما المؤثر فحكمه عنده حكم الكذب.
~~وأما التي تتركب فهي أربع مسائل: كذب وغش، وكذب وتدليس، وغش وتدليس بعيب،
~~وكذب وغش وتدليس بعيب، وأصل مذهب ابن القاسم ms0728 فيها أنه يأخذ بالذي بقي حكمه
~~إن كان فات بحكم أحدهما أو بالذي بقي حكمه أو بالذي هو أرجح له إن لم يفت
~~حكم أحدهما، إما على التخيير حيث يمكن التخيير، أو الجمع حيث يمكن الجمع،
~~وتفصيل هذا لائق بكتب الفروع، أعني مذهب ابن القاسم وغيره. PageV02P174
# كتاب بيع العرية اختلف الفقهاء في معنى العرية والرخصة التي أتت فيها في
~~السنة، فحكى القاضي أبو محمد عبد الوهاب المالكي أن العرية في مذهب مالك هي
~~أن يهب الرجل ثمرة نخلة أو نخلات من حائطه لرجل بعينه، فيجوز للمعري شراؤها
~~من المعرى له بخرصها تمرا على شروط أربعة: أحدها: أن تزهى. والثاني: أن
~~تكون خمسة أوسق فما دون، فإن زادت فلا يجوز. والثالث: أن يعطيه التمر الذي
~~يشتريها به عند الجذاذ، فإن أعطاه نقدا لم يجز.
# الرابع: أن يكون التمر من صنف تمر العرية ونوعها، فعلى مذهب مالك الرخصة
~~في العرية إنما هي في حق المعرى فقط، والرخصة فيها إنما هي استثناؤها من
~~المزابنة، وهي بيع الرطب بالتمر الجاف الذي ورد النهي عنه، ومن صنفي الربا
~~أيضا: أعني التفاضل والنساء، وذلك أن بيع ثمر معلوم الكيل بثمر معلوم
~~بالتخمين وهو الخرص، فيدخله بيع الجنس الواحد متفاضلا، وهو أيضا بثمر إلى
~~أجل. فهذا هو مذهب مالك فيما هي العرية، وما هي الرخصة فيها، ولمن الرخصة
~~فيها؟ وأما الشافعي فمعنى الرخصة الواردة عنده فيها ليست للمعري خاصة،
~~وإنما هي لكل أحد من الناس أراد أن يشتري هذا القدر من الثمر: أعني الخمسة
~~أوسق أو ما دون ذلك بتمر مثلها، وروي أن الرخصة فيها إنما هي معلقة بهذا
~~القدر من التمر لضرورة الناس أن يأكلوا رطبا وذلك لمن ليس عنده رطب ولا تمر
~~يشتري به الرطب. والشافعي يشترط في إعطاء التمر الذي تباع به العرية أن
~~يكون نقدا، ويقول: إن تفرقا قبل القبض فسد البيع. والعرية جائزة عند مالك
~~في كل ما ييبس ويدخر، وهي عند الشافعي في التمر والعنب فقط ولا خلاف في
~~جوازها فيما ms0729 دون الخمسة الأوسق عند مالك والشافعي، وعنهما الخلاف إذا كانت
~~خمسة أوسق، فروي الجواز عنهما والمنع والأشهر عند مالك الجواز. فالشافعي
~~يخالف مالكا في العرية في أربعة مواضع: أحدها: في سبب الرخصة كما قلنا.
~~والثاني: أن العرية التي رخص فيها ليست هبة، وإنما سميت هبة على التجوز.
~~والثالث: في اشتراط النقد عند البيع. والرابع: PageV02P175
# في محلها. فهي عنده كما قلنا في التمر والعنب فقط، وعند مالك في كل ما
~~يدخر وييبس. وأما أحمد بن حنبل فيوافق مالكا في أن العرية عنده هي الهبة،
~~ويخالفه في أن الرخصة إنما هي عنده فيها للموهوب له أعني المعرى له لا
~~المعري، وذلك أنه يرى أن له أن يبيعها ممن شاء بهذه الصفة لا من المعري
~~خاصة كما ذهب إليه مالك. وأما أبو حنيفة فيوافق مالكا في أن العرية هي
~~الهبة، ويخالفه في صفة الرخصة، وذلك أن الرخصة عنده فيها ليست هي من باب
~~استثنائها من المزابنة ولا هي في الجملة في البيع، وإنما الرخصة فيها عنده
~~من باب رجوع الواهب في هبته إذا كان الموهوب له لم يقبضها وليست عنده ببيع،
~~وإنما هي رجوع في الهبة على صفة مخصوصة، وهو أن يعطى بدلها تمرا بخرصها.
~~وعمدة مذهب مالك في العرية أنها بالصفة التي ذكر سنتها المشهورة عندهم
~~بالمدينة، قالوا: وأصل هذا أن الرجل كان يهب النخلات من حائطه فيشق عليه
~~دخول الموهوب له عليه، فأبيح له أن يشتريها بخرصها تمرا عند الجذاذ. ومن
~~الحجة له في أن الرخصة إنما هي للمعري حديث سهل بن أبي حثمة أن رسول الله
~~(ص) نهى عن بيع التمر بالرطب إلا أنه رخص في العرية أن تباع بخرصها يأكلها
~~أهلها رطبا قالوا: فقوله يأكلها رطبا دليل على أن ذلك خاص بمعريها، لأنهم
~~في ظاهر هذا القول أهلها. ويمكن أن يقال إن أهلها هم الذين اشتروها كائنا
~~من كان، لكن قوله رطبا هو تعليل لا يناسب المعرى، وعلى مذهب الشافعي هو
~~مناسب، وهم الذين ليس عندهم رطب ولا تمر ms0730 يشترونها به، ولذلك كانت الحجة
~~للشافعي. وأما أن العرية عنده هي الهبة فالدليل على ذلك من اللغة، فإن أهل
~~اللغة قالوا: العرية هي الهبة، واختلف في تسميتها بذلك، فقيل لأنها عريت من
~~الثمن، وقيل إنها مأخوذة من عروت الرجل أعروه إذا سألته، ومنه قوله تعالى:
~~* (وأطعموا القانع والمعتر) * وإنما اشترط مالك نقد الثمن عند الجذاذ أعني
~~تأخيره إلى ذلك الوقت، لأنه تمر ورد الشرع بخرصه، فكان من سنته أن يتأجل
~~إلى الجذاذ أصله الزكاة، وفيه ضعف، لأنه مصادمة بالقياس لأصل السنة. وعنده
~~أنه إذا تطوع بعد تمام العقد بتعجيل التمر جاز، وأما اشتراطه جوازها في
~~الخمسة الأوسق أو فيما دونها، فلما رواه عن أبي هريرة أن رسول الله (ص)
~~أرخص في بيع العرايا بخرصها فيما دون خمسة أوسق، أو في خمسة أوسق وإنما كان
~~عن مالك في الخمسة الأوسق روايتان لأن الشك الواقع في هذا الحديث من
~~الراوي. وأما اشتراطه أن يكون من ذلك الصنف بعينه إذا يبس، فلما روي عن زيد
~~بثابت أن رسول الله (ص) رخص لصاحب العرية أن يبيعها بخرصها تمرا خرجه مسلم.
~~وأما الشافعي فعمدته حديث رافع بن خديج وسهل بن أبي حثمة عن النبي (ص) أنه
~~PageV02P176
# نهى عن المزابنة التمر بالتمر إلا أصحاب العرايا، فإنه أذن لهم فيه وقوله
~~فيها: يأكلها أهلها رطبا. والعرية عندهم هي اسم لما دون الخمسة الأوسق من
~~التمر، وذلك أنه لما كان العرف عندهم أن يهب الرجل في الغالب من نخلاته هذا
~~القدر فما دونه، خص هذا القدر الذي جاءت فيه الرخصة باسم الهبة لموافقته في
~~القدر للهبة، وقد احتج لمذهبه بما رواه بإسناد منقطع عن محمود بن لبيد أنه
~~قال لرجل من أصحاب رسول الله (ص) - أما زيد بن ثابت وإما غيره -: ما
~~عراياكم هذه؟ قال: فسمى رجالا محتاجين من الأنصار شكوا إلى رسول الله (ص)
~~أن الرطب أتى وليس بأيديهم نقد يبتاعون به الرطب فيأكلونه مع الناس، وعندهم
~~فضل من قوتهم من التمر، فرخص لهم أن يبتاعوا العرايا ms0731 بخرصها من التمر الذي
~~بأيديهم يأكلونها رطبا وإنما لم يجز تأخير نقد التمر لأنه بيع الطعام
~~بالطعام نسيئة. وأما أحمد فحجته ظاهر الأحاديث المتقدمة أنه رخص في العرايا
~~ولم يخص المعري من غيره. وأما أبو حنيفة فلما لم تجز عنده المزابنة وكانت
~~إن جعلت بيعا نوعا من المزابنة رأى أن انصرافها إلى المعري ليس هو من باب
~~البيع وإنما هو من باب رجوع الواهب فيما وهب بإعطاء خرصها تمرا، أو تسميته
~~إياها بيعا عنده مجاز، وقد التفت إلى هذا المعنى مالك في بعض الروايات عنه،
~~فلم يجز بيعها بالدراهم ولا بشئ من الأشياء سوى الخرص، وإن كان المشهور عنه
~~جواز ذلك وقد قيل إن قول أبي حنيفة هذا هو من باب تغليب القياس على الحديث،
~~وذلك أنه خالف الأحاديث في مواضع: منها أنه لم يسمها بيعا، وقد نص الشارع
~~على تسميتها بيعا. ومنها أنه جاء في الحديث أنه نهى عن المزابنة ورخص في
~~العرايا، وعلى مذهبه لا تكون العرية استثناء من المزابنة، لان المزابنة هي
~~في البيع.
# والعجب منه أنه سهل عليه أن يستثنيها من النهي عن الرجوع في الهبة التي
~~لم يقع فيها الاستثناء بنص الشرع، وعسر عليه أن يستثنيها مما استثنى منه
~~الشارع، وهي المزابنة، والله أعلم. PageV02P177
# بسم الله الرحمن الرحيم وصل الله على سيدنا محمد واله وصحبه وسلم تسليما
~~كتاب الإجارات والنظر في هذا الكتاب شبيه بالنظر في البيوع: أعني أن أصوله:
~~تنحصر بالنظر في أنواعها وفي شروط الصحة فيها والفساد وفي أحكامها، وذلك في
~~نوع نوع منها، أعني فيما يخص نوعا نوعا منها، وفيما يعم أكثر من واحد منها
~~فهذا الكتاب ينقسم أولا إلى قسمين: القسم الأول: في أنواعها وشروط الصحة
~~والفساد. والثاني: في معرفة أحكام الإجارات وهذا كله بعد قيام الدليل على
~~جوازها. فلنذكر أولا ما في ذلك من الخلاف ثم نصير إلى ذكر ما في ذينك
~~القسمين من المسائل المشهورة. إذ كان قصدنا إنما هو ذكر المسائل التي تجري
~~من هذه الأشياء مجرى الأمهات، ms0732 وهي التي اشتهر فيها الخلاف بين فقهاء
~~الأمصار، فنقول: إن الإجارة جائزة عند جميع فقهاء الأمصار والصدر الأول.
~~وحكي عن الأصم وابن علية منعها. ودليل الجمهور قوله تعالى: * (إني أريد أن
~~أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني) * الآية، وقوله: * (فإن أرضعن لكم
~~فآتوهن أجورهن) *. ومن السنة الثابتة ما خرجه البخاري عن عائشة قالت:
~~استأجر رسول الله (ص) وأبو بكر رجلا من بني الديل هاديا خريتا وهو على دين
~~كفار قريش، فدفعا إليه راحلتيهما وواعداه غار ثور بعد ثلاث ليال براحلتيهما
~~وحديث جابر أنه باع من النبي (ص) بعيرا وشرط ظهره إلى المدينة. وما جاز
~~استيفاؤه بالشرط جاز استيفاؤه بالأجر. وشبهة من منع ذلك أن المعاوضات إنما
~~يستحق فيها تسليم الثمن بتسليم العين كالحال في الأعيان المحسوسة. والمنافع
~~في الإجارات في وقت العقد معدومة، فكان ذلك غررا ومن بيع ما لم يخلق، ونحن
~~نقول:
# إنها وإن كانت معدومة في حال العقد فهي مستوفاة في الغالب، والشرع إنما
~~لحظ من هذه المنافع ما يستوفي في الغالب، أو يكون استيفاؤه وعدم استيفائه
~~على السواء.
# القسم الأول: وهذا القسم النظر فيه في جنس الثمن وجنس المنفعة التي يكون
~~الثمن مقابلا له وصفتها. فأما الثمن فينبغي أن يكون مما يجوز بيعه، وقد
~~تقدم ذلك في باب البيوع. PageV02P178
# وأما المنفعة فينبغي أن تكون من جنس ما لم ينه الشرع عنه، وفي كل هذه
~~المسائل اتفقوا عليها واختلفوا فيها، فما اجتمعوا على إبطال إجارته: كل
~~منفعة كانت لشئ محرم العين، كذلك كل منفعة كانت محرمة بالشرع، مثل أجر
~~النوائح وأجر المغنيات، وكذلك كل منفعة كانت فرض عين على الانسان بالشرع
~~مثل الصلاة وغيرها، واتفقوا على إجارة الدور والدواب والناس على الأفعال
~~المباحة، وكذلك الثياب والبسط. واختلفوا في إجارة الأرضين وفي إجارة المياه
~~وفي إجارة المؤذن وفي الإجارة على تعليم القرآن، وفي إجارة نزو الفحول،
~~فأما كراء الأرضين فاختلفوا فيها اختلافا كثيرا، فقوم لم يجيزوا ذلك بتة
~~وهم الأقل، وبه قال طاو س وأبو بكر بن عبد ms0733 الرحمن، وقال الجمهور بجواز ذلك.
~~واختلف هؤلاء فيما يجوز به كراؤها، فقال قوم: لا يجوز كراؤها إلا بالدراهم
~~والدنانير فقط، وهو مذهب ربيعة وسعيد بن المسيب، وقال قوم: يجوز كراء الأرض
~~بكل شئ ما عدا الطعام، وسواء كان ذلك بالطعام الخارج منها أو لم يكن، وما
~~عدا ما ينبت فيها كان طعاما أو غيره، وإلى هذا ذهب مالك وأكثر أصحابه. وقال
~~آخرون: يجوز كراء الأرض بما عدا الطعام فقط، وقال آخرون: يجوز كراء الأرض
~~بكل العروض والطعام وغير ذلك ما لم يكن بجزء مما يخرج منها من الطعام، وممن
~~قال بهذا القول سالم بن عبد الله وغيره من المتقدمين، وهو قول الشافعي
~~وظاهر قول مالك في الموطأ، وقال قوم: يجوز كراؤها بكل شئ وبجزء مما يخرج
~~منها، وبه قال أحمد والثوري والليث وأبو يوسف ومحمد صاحبا أبي حنيفة وابن
~~أبي ليلى والأوزاعي وجماعة.
# وعمدة من لم يجز كراءها بحال ما رواه مالك بسنده عن رافع بن خديج: أن
~~رسول الله (ص) نهى عن كراء المزارع قالوا: وهذا عام، وهؤلاء لم يلتفتوا إلى
~~ما روى مالك من تخصيص الراوي له حين روى عنه، قال حنظلة، فسألت رافع بن
~~خديج عن كرائها بالذهب والورق فقال: لا بأس به. وروى هذا عن رافع ابن عمر
~~وأخذ بعمومه، وكان ابن عمر قبل يكري أرضه فترك ذلك، وهذا بناء على رأي من
~~يرى أنه لا يخص العموم بقول الراوي. وروي عن رافع بن خديج عن أبيه قال: نهى
~~رسول الله (ص) عن إجارة الأرضين قال أبو عمر بن عبد البر: واحتجوا أيضا
~~بحديث ضمرة عن ابن شوذب عن مطرف عن عطاء عن جابر قال:
# خطبنا رسول الله (ص) فقال: من كانت له أرض فليزرعها أو ليزرعها أخاه ولا
~~يؤاجرها فهذه هي جملة الأحاديث التي تمسك بها من لم يجز كراء الأرض. وقالوا
~~أيضا من جهة المعنى: إنه لم يجز كراؤها لما في ذلك من الغرر، لأنه ممكن أن
~~يصيب الزرع جائحة من نار أو قحط ms0734 أو غرق، فيكون قد لزم كراؤها من غير أن
~~ينتفع من ذلك بشئ. قال القاضي: ويشبه أن يقال في هذا المعنى في ذلك قصد
~~الرفق بالناس لكثرة وجود الأرض كما نهى عن بيع الماء، ووجه الشبه بينهما
~~أنهما أصلا الخلقة، وأما عمدة من لم يجز كراءها إلا بالدراهم والدنانير
~~فحديث طارق بن عبد الرحمن عن سعيد بن المسيب عن رافع بن خديج عن النبي (ص)
~~أنه قال: PageV02P179
# إنما يزرع ثلاثة: رجل له أرض فيزرعها، ورجل منح أرضا فهو يزرع ما منح،
~~ورجل اكترى بذهب أو فضة قالوا: فلا يجوز أن يتعدى ما في هذا الحديث
~~والأحاديث الاخر مطلقة وهذا مقيد، ومن الواجب حمل المطلق على المقيد. وعمدة
~~من أجاز كراءها بكل شئ ما عدا الطعام، وسواء أكان الطعام مدخرا أو لم يكن:
~~حديث يعلى بن حكيم عن سليمان بن يسار عن رافع بن خديج قال: قال رسول الله
~~(ص): من كانت له أرض فليزرعها أو ليزرعها أخاه ولا يكرها بثلث ولا ربع ولا
~~بطعام معين قالوا: وهذا هو معنى المحاقلة التي نهى رسول الله (ص) عنها،
~~وذكروا حديث سعيد بن المسيب مرفوعا وفيه: والمحاقلة استكراء الأرض بالحنطة.
# قالوا: وأيضا فإنه من بيع الطعام بالطعام نسيئة. وعمدة من لم يجز كراءها
~~بالطعام ولا بشئ مما يخرج منها، أما بالطعام فحجته حجة من لو يجز كراءها
~~بالطعام. وأما حجته على منع كرائها مما تنبت فهو ما ورد من نهيه (ص) عن
~~المخابرة، قالوا: وهي كراء الأرض بما يخرج منها وهذا قول مالك وكل أصحابه.
~~وعمدة من أجاز كراءها بجميع العروض والطعام وغير ذلك مما يخرج منها أنه
~~كراء منفعة معلومة بشئ معلوم، فجاز قياسا على إجارة سائر المنافع، وكأن
~~هؤلاء ضعفوا أحاديث رافع. روي عن سالم بن عبد الله وغيره في حديث رافع أنهم
~~قالوا: اكترى رافع. قالوا: وقد جاء في بعض الروايات عنه ما يجب أن يحمل
~~عليها سائرها قال: كنا أكثر أهل المدينة حقلا، قال: وكان أحدنا يكري أرضه
~~ويقول: ms0735 هذه القطعة لي وهذه لك، وربما أخرجت هذه ولم تخرج هذه، فنهاهم النبي
~~(ص) خرجه البخاري. وأما من لم يجز كراءها بما يخرج منها، فعمدته النظر
~~والأثر. أما الأثر: فما ورد من النهي عن المخابرة، وما ورد من حديث ابن
~~خديج عن ظهير بن رافع قال: نهانا رسول الله (ص) عن أمر كان رفقا بنا، فقلت
~~ما قال رسول الله (ص) فهو حق قال: دعاني رسول الله (ص) فقال: ما تصنعون
~~بمحاقلكم؟ قلنا: نؤاجرها على الربع وعلى الأوسق من التمر والشعير، فقال
~~رسول الله (ص): لا تفعلوا، ازرعوها أو زارعوها أو أمسكوها وهذا الحديث اتفق
~~على تصحيحه الامام البخاري ومسلم. وأما من أجاز كراءها بما يخرج منها
~~فعمدته حديث ابن عمر الثابت: أن رسول الله (ص) دفع إلى يهود خيبر نخل خيبر
~~وأرضها على أن يعملوها من أموالهم على نصف ما تخرجه الأرض والثمرة قالوا:
~~وهذا الحديث أولى من أحاديث رافع لأنها مضطربة المتون، وإن صحت أحاديث رافع
~~حملناها على الكراهية لا على الحظر، بدليل ما خرجه البخاري ومسلم عن ابن
~~عباس أنه قال: إن النبي (ص) لم ينه عنها ولكن قال: إن يمنح أحدكم أخاه يكن
~~له خيرا من أن يأخذ منه شيئا قالوا: وقدم معاذ بن جبل اليمن حين بعثه رسول
~~الله (ص) وهم يخابرون فأقرهم.
# وأما إجارة المؤذن: فإن قوما لم يروا في ذلك بأسا، وقوما كرهوا ذلك.
~~والذين كرهوا ذلك وحرموه احتجوا بما روي عن عثمان بن أبي العاص قال: قال
~~PageV02P180
# رسول الله (ص): اتخذ مؤذنا لا يأخذ على أذانه أجرا والذين أباحوه قاسوه
~~على الأفعال غير الواجبة، وهذا هو سبب الاختلاف، أعني هل هو واجب أم ليس
~~بواجب؟
# وأما الاستئجار على تعليم القرآن فقد اختلفوا فيه أيضا، وكرهه قوم،
~~وأجازه آخرون. والذين أباحوه قاسوه على سائر الأفعال، واحتجوا بما روي عن
~~خارجة بن الصامت عن عمه قال: أقبلنا من عند رسول الله (ص)، فأتينا على حي
~~من أحياء العرب فقالوا: إنكم جئتم من عند هذا ms0736 الرجل فهل عندكم دواء أو
~~رقية، فإن عندنا معتوها في القيود، فقلنا لهم نعم، فجاؤوا به، فجعلت أقرأ
~~عليه بفاتحة الكتاب ثلاثة أيام غدوة وعشية أجمع بريقي ثم أتفل عليه، فكأنما
~~أنشط من عقال، فأعطوني جعلا، فقلت لا حتى أسأل رسول الله (ص)، فسألته فقال:
~~كل فلعمري لمن أكل برقية باطل فلقد أكلت برقية حقا وبما روي عن أبي سعيد
~~الخدري أن أصحاب رسول الله (ص) كانوا في غزاة، فمروا بحي من أحياء العرب،
~~فقالوا: هل عندكم من راق، فإن سيد الحي قد لدغ أو قد عرض له، قال: فرقى رجل
~~بفاتحة الكتاب فبرئ، فأعطي قطيعا من الغنم، فأبى أن يقبلها، فسأل عن ذلك
~~رسول الله (ص) فقال: بم رقيته؟ قال: بفاتحة الكتاب. قال: وما يدريك أنها
~~رقية؟
# قال: ثم قال رسول الله (ص): خذوها واضربوا لي معكم فيها بسهم. وأما الذين
~~كرهوا الجعل على تعليم القرآن فقالوا: هو من باب الجعل على تعليم الصلاة.
~~قالوا: ولم يكن الجعل المذكور في الإجارة على تعليم القرآن وإنما كان على
~~الرقي، وسواء أكان الرقي بالقرآن أو غيره الاستئجار عليه عندنا جائز
~~كالعلاجات. قالوا: وليس واجبا على الناس، وأما تعليم القرآن فهو واجب على
~~الناس.
# وأما إجارة الفحول من الإبل والبقر والدواب، فأجاز مالك أن يكري الرجل
~~فحله على أن ينزو أكواما معلومة. ولم يجز ذلك أبو حنيفة ولا الشافعي. وحجة
~~من لم يجز ذلك ما جاء من النهي عن عسيب الفحل ومن أجازه شبهه بسائر
~~المنافع، وهذا ضعيف لأنه تغليب القياس على السماع. واستئجار الكلب أيضا هو
~~من هذا الباب، وهو لا يجوز عند الشافعي ولا عند مالك، والشافعي يشترط في
~~جواز استئجار المنفعة أن تكون متقومة على انفرادها، فلا يجوز استئجار تفاحة
~~للشم، ولا طعام لتزيين الحانوت، إذ هذه المنافع ليس لها قيم على انفرادها،
~~فهو لا يجوز عند مالك ولا عند الشافعي. ومن هذا الباب اختلاف المذهب في
~~إجارة الدراهم والدنانير، وبالجملة كل ما لا يعرف بعينه، فقال ابن القاسم: ms0737
~~لا يصح إجارة هذا الجنس وهو قرض، وكان أبو بكر الأبهري وغيره يزعم أن ذلك
~~يصح وتلزم الأجرة فيه، وإنما منع من إجارتها، لأنه لم يتصور فيها منفعة إلا
~~بإتلاف عينها، ومن أجاز إجارتها تصور فيها منفعة، مثل أن يتجمل بها أو
~~يتكثر أو غير PageV02P181
# ذلك مما يمكن أن يتصور في هذا الباب فهذه هي مشهورات مسائل الخلاف
~~المتعلقة بجنس المنفعة. وأما مسائل الخلاف المتعلقة بجنس الثمن فهي مسائل
~~الخلاف المتعلقة بما يجوز أن يكون ثمنا في المبيعات وما لا يجوز، ومما ورد
~~النهي فيه من هذه الباب ما روى أنه (ص) نهي عن عسيب الفحل وعن كسب الحجام
~~وعن قفيز الطحان قال الطحاوي: ومعنى نهى النبي (ص) عن قفيز الطحان هو ما
~~كانوا يفعلونه في الجاهلية من دفع القمح إلى الطحان بجزء من الدقيق الذي
~~يطحنه، قالوا: وهذا لا يجوز عندنا، وهو استئجار من المستأجر بعين ليس عنده،
~~ولا هي من الأشياء التي تكون ديونا على الذمم، ووافقه الشافعي على هذا.
~~وقال أصحابه:
# لو استأجر السلاخ بالجلد والطحان بالنخالة أو بصاع من الدقيق فسد لنهيه
~~(ص) عن قفيز الطحان، وهذا على مذهب مالك جائز، لأنه استأجره على جزء من
~~الطعام معلوم، وأجرة الطحان ذلك الجزء وهو معلوم أيضا. وأما كسب الحجام،
~~فذهب قوم إلى تحريمه، وخالفهم في ذلك آخرون فقالوا: كسبه ردئ يكره للرجل،
~~وقال آخرون بل هو مباح. والسبب في اختلافهم: تعارض الآثار في هذا الباب،
~~فمن رأى أنه حرام احتج بما روي عن أبي هريرة قال: رسول الله (ص): من السحت
~~كسب الحجام وبما روي عن أنس بن مالك قال: حرم رسول الله (ص) كسب الحجام
~~وروي عن عون بن أبي جحيفة قال: اشترى أبي حجاما فكسر محاجمه، فقلت له: لم
~~يا أبت كسرتها؟ فقال: إن رسول الله (ص) نهى عن ثمن الدم. وأما من رأى إباحة
~~ذلك، فاحتج بما روي عن ابن عباس قال: الحجام رسول الله (ص) وأعطى الحجام
~~أجره قالوا: ولو كان حراما لم ms0738 يعطه، وحديث جابر أن رسول الله (ص) دعا أبا
~~طيبة فحجمه فسأله كم ضريبتك، فقال:
# ثلاثة آصع، فوضع عنه صاعا وعنه أيضا أنه أمر للحجام بصاع من طعام، وأمر
~~مواليه أن يخففوا عنه. وأما الذين قالوا بكراهيته فاحتجوا بما روي أن رفاعة
~~بن رافع أو رافع بن رفاعة جاء إلى مجلس الأنصار فقال: نهى رسول الله (ص) عن
~~كسب الحجام وأمرنا أن نطعمه ناضحنا وبما روي عن رجل من بني حارثة كان له
~~حجام، وسأل رسول الله (ص) عن ذلك فنهاه، ثم عاد فنهاه، ثم عاد فنهاه، فلم
~~يزل يراجعه حتى قال له رسول الله (ص): أعلف كسبه ناضحك وأطعمه رقيقك. ومن
~~هذا الباب أيضا اختلافهم في إجارة دار بسكنى دار أخرى. فأجاز ذلك مالك
~~ومنعه أبو حنيفة، ولعله رآها من باب الدين بالدين وهذا ضعيف، فهذه مشهورات
~~مسائلهم فيما يتعلق بجنس الثمن وبجنس المنفعة. وأما ما يتعلق بأوصافها
~~فنذكر أيضا المشهور منها، فمن ذلك أن جمهور فقهاء الأمصار: مالك وأبو حنيفة
~~والشافعي اتفقوا بالجملة أن من شرط الإجارة أن يكون الثمن معلوما والمنفعة
~~معلومة القدر، وذلك إما بغايتها مثل خياطة الثوب وعمل الباب، وإما بضرب
~~الاجل إذا لم تكن لها غاية مثل خدمة الأجير، وذلك PageV02P182
# إما بالزمان إن كان عملا واستيفاء منفعة متصلة الوجود مثل كراء الدور
~~والحوانيت، وإما بالمكان أن كان مثليا مثل كراء الرواحل. وذهب أهل الظاهر
~~وطائفة من السلف إلى جواز إجارات المجهولات مثل أن يعطي الرجل حماره لمن
~~يسقي عليه أو يحتطب عليه بنصف ما يعود عليه. وعمدة الجمهور أن الإجارة بيع
~~فامتنع فيها من الجهل - لمكان الغبن - ما امتنع في المبيعات. واحتج الفريق
~~الثاني بقياس الإجارة على القراض والمساقاة، والجمهور على أن القراض
~~والمساقاة مستثنيان بالسنة فلا يقاس عليهما لخروجهما عن الأصول. واتفق مالك
~~والشافعي على أنهما إذا ضربا للمنفعة التي ليس لها غاية أمدا من الزمان
~~محدودا. وحددوا أيضا أول ذلك الأمد، وكان أوله عقب العقد أذلك جائز.
# واختلفوا إذا لم يحددوا أول ms0739 الزمان أو حددوه ولم يكن عقب العقد، فقال
~~مالك: يجوز إذا حدد الزمان ولم يحدد أوله، مثل أن يقول له استأجرت منك هذه
~~الدار سنة بكذا أو شهرا بكذا، ولا يذكر أول ذلك الشهر ولا أول تلك السنة.
~~وقال الشافعي: لا يجوز، ويكون أول الوقت عند مالك وقت عقد الإجارة، فمنعه
~~الشافعي لأنه غرر، وأجازه مالك لأنه معلوم بالعادة، وكذلك لم يجز الشافعي
~~إذا كان أول العقد متراخيا عن العقد، وأجازه مالك. واختلف قول أصحابه في
~~استئجار الأرض غير المأمونة، والتغيير فيما بعد من الزمان، وكذلك اختلف
~~مالك والشافعي في مقدار الزمان الذي تقدر به هذه المنافع، فمالك يجيز ذلك
~~السنين الكثيرة، مثل أن يكري الدار لعشرة أعوام أو أكثر، مما لا تتغير
~~الدار في مثله، وقال الشافعي: لا يجوز ذلك لأكثر من عام واحد. واختلف قول
~~ابن القاسم وابن الماجشون في أرض المطر وأرض السقي بالعيون وأرض السقي
~~بالآبار والأنهار، فأجاز ابن القاسم فيها الكراء السنين الكثيرة، وفصل ابن
~~الماجشون فقال: لا يجوز الكراء في أرض المطر إلا لعام واحد، وأما أرض السقي
~~بالعيون فلا يجوز كراؤها إلا لثلاثة أعوام وأربعة، وأما أرض الآبار
~~والأنهار فلا يجوز إلا لعشرة أعوام فقط. فالاختلاف ههنا في ثلاثة مواضع: في
~~تحديد أول المدة، وفي طولها، وفي بعدها من وقت العقد.
# وكذلك اختلف مالك والشافعي إذا لم يحدد المدة وحدد القدر الذي يجب لأقل
~~المدة. مثل أن يقول: أكتري منك هذه الدار الشهر بكذا، ولا يضربان لذلك أمدا
~~معلوما، فقال الشافعي: لا يجوز، وقال مالك وأصحابه: يجوز على قياس: أبيعك
~~من هذه الصبرة بحساب القفيز بدرهم، وهذا لا يجوز غيره. وسبب الخلاف: اعتبار
~~الجهل الواقع في هذه الأشياء هل هو من الغرر المعفو عنه أو المنهي عنه؟ ومن
~~هذا الباب اختلافهم في البيع والإجارة، إجارة مالك، ومنعه الشافعي وأبو
~~حنيفة، ولم يجز مالك أن يقترن بالبيع إلا الإجارة فقط. ومن هذه الباب
~~اختلافهم في إجارة المشاع، فقال مالك والشافعي: هي جائزة، وقال أبو ms0740 حنيفة:
~~لا تجوز، لان عنده أن الانتفاع بها مع الإشاعة متعذر، وعند PageV02P183
# مالك والشافعي أن الانتفاع بها ممكن مع شريكه كانتفاع المكري بها مع
~~شريكه: أعني رب المال. ومن هذا الباب استئجار الأجير بطعامه وكسوته، وكذلك
~~الظئر، فمنع الشافعي ذلك على الاطلاق، وأجاز ذلك مالك على الاطلاق: أعني في
~~كل أجير، وأجاز ذلك أبو حنيفة في الظئر فقط. وسبب الخلاف: هل هي إجارة
~~مجهولة، أم ليست مجهولة؟ فهذه هي شرائط الإجارة الراجعة إلى الثمن
~~والمثمون. وأما أنواع الإجارة فإن العلماء على أن الإجارة على ضربين: إجارة
~~منافع أعيان محسوسة، وإجارة منافع في الذمة قياسا على البيع. والذي في
~~الذمة من شرطه الوصف. والذي في العين من شرطه الرؤية أو الصفة عنده كالحال
~~في المبيعات، ومن شرط الصفة عنده ذكر الجنس والنوع، وذلك في الشئ الذي
~~تستوفي منافعه، وفي الشئ الذي تستوفي به منافعه فلا بد من وصف المركوب
~~مثلا، والحمل الذي تستوفي به منفعة المركوب. وعند مالك أن الراكب لا يحتاج
~~أن يوصف، وعند الشافعي يحتاج إلى الوصف، وعند ابن القاسم أنه إذا استأجر
~~الراعي على غنم بأعيانها أن من شرط صحة العقد اشتراط الخلف، وعند غيره تلزم
~~الجملة بغير شرط. ومن شرط إجارة الذمة أن يعجل النقد عند مالك ليخرج من
~~الدين بالدين. كما أن من شرط إجارة الأرض غير المأمونة السقي عنده أن لا
~~يشترط فيها النقد إلا بعد الري. واختلفوا في الكراء هل يدخل في أنواعه
~~الخيار أم لا؟ فقال مالك: يجوز الخيار في الصنفين من الكراء المضمون
~~والمعين، وقال الشافعي: لا يجوز. فهذه هي المشهورات من المسائل الواقعة في
~~هذا القسم الأول من هذا الكتاب، وهو الذي يشتمل على النظر في مجال هذا
~~العقد وأوصافه وأنواعه، وهي الأشياء التي تجري من هذا العقد مجرى الأركان،
~~وبها يوصف العقد إذا كان على الشروط الشرعية بالصحة، وبالفساد إذا لم يكن
~~على ذلك، وبقي النظر في الجزء الثاني، وهو أحكام هذا العقد.
# الجزء الثاني من هذا الكتاب وهو النظر ms0741 في أحكام الإجارات وأحكام الإجارات
~~كثيرة، ولكنها بالجملة تنحصر في جملتين: الجملة الأولى: في موجبات هذا
~~العقد ولوازمه من غير حدوث طارئ عليه. الجملة الثانية: في أحكام الطوارئ.
~~وهذه الجملة تنقسم في الأشهر إلى معرفة موجبات الضمان وعدمه، ومعرفة وجوب
~~الفسخ وعدمه، ومعرفة حكم الاختلاف.
# الجملة الأولى ومن مشهورات هذا الباب متى يلزم المكري دفع الكراء إذا
~~أطلق العقد ولم يشترط قبض الثمن؟ فعند مالك وأبي حنيفة: أن الثمن إنما يلزم
~~جزءا فجزءا بحسب ما يقبض من المنافع، إلا أن يشترط ذلك أو يكون هنالك ما
~~يوجب التقديم، مثل أن يكون عوضا معينا أو يكون كراء في الذمة. وقال
~~الشافعي: يجب عليه PageV02P184
# الثمن بنفس العقد. فمالك رأى أن الثمن إنما يستحق منه بقدر ما يقبض من
~~العوض، والشافعي كأنه رأى أن تأخره من باب الدين بالدين. ومن ذلك اختلافهم
~~فيمن اكترى دابة أو دارا وما أشبه ذلك، هل له أن يكري ذلك بأكثر مما
~~اكتراه؟ فأجازه مالك والشافعي وجماعة قياسا على البيع، ومنع ذلك أبو حنيفة
~~وأصحابه. وعمدتهم أنه من باب ربح ما لم يضمن، لان ضمان الأصل هو من ربه:
~~أعني من المكري. وأيضا فإنه من باب بيع ما لم يقبض، وأجاز ذلك بعض العلماء
~~إذا أحدث فيها عملا. وممن لم يكره ذلك إذا وقع بهذه الصفة سفيان الثوري،
~~والجمهور رأوا أن الإجارة في هذا شبيهة بالبيع. ومنها أن يكري الدار من
~~الذي أكراها منه، فقال مالك: يجوز، وقال أبو حنيفة: لا يجوز، وكأنه رأى أنه
~~إذا كان التفاضل بينهما في الكراء فهو من باب أكل المال بالباطل. ومنها إذا
~~اكترى أرضا ليزرعها حنطة فأراد أن يزرعها شعيرا أو ما ضرره مثل ضرر الحنطة
~~أو دونه، فقال مالك:
# له ذلك، وقال داود: ليس له ذلك. ومنها اختلافهم في كنس مراحيض الدور
~~المكتراة، فالمشهور عن ابن القاسم أنه على أرباب الدور، وروي عنه أنه على
~~المكتري، وبه قال الشافعي، واستثنى ابن القاسم من هذه الفنادق التي تدخلها
~~قوم وتخرج قوم ms0742 فقال: الكنس في هذه على رب الدار. ومنها اختلاف أصحاب مالك
~~في الانهدام اليسير من الدار، هل يلزم رب الدار إصلاحه، أم ليس يلزم؟ وينحط
~~عنه من الكراء ذلك القدر؟ فقال ابن القاسم:
# لا يلزمه، وقال غيره من أصحابه يلزمه. وفروع هذا الباب كثيرة، وليس قصدنا
~~التفريع في هذا الكتاب.
# الجملة الثانية: وهي النظر في أحكام الطوارئ الفصل الأول منه: وهو النظر
~~في الفسوخ فنقول: إن الفقهاء اختلفوا في عقد الإجارة، فذهب الجمهور إلى أنه
~~عقد لازم، وحكي عن قوم أنه عقد جائز تشبيها بالجعل والشركة. والذين قالوا
~~إنه عقد لازم اختلفوا فيما ينفسخ به، فذهب جماعة فقهاء الأمصار: مالك
~~والشافعي وسفيان الثوري وأبو ثور وغيرهم إلى أنه لا ينفسخ إلا بما تنفسخ به
~~العقود اللازمة من وجود العيب بها أو ذهاب محل استيفاء المنفعة. وقال أبو
~~حنيفة وأصحابه: يجوز فسخ عقد الإجارة للعذر الطارئ على المستأجر، مثل أن
~~يكري دكانا يتجر فيه فيحترق متاعه أو يسرق. وعمدة الجمهور قوله تعالى: *
~~(أوفوا بالعقود) * لان الكراء عقد على منافع فأشبه النكاح، ولأنه عقد على
~~معارضة فلم ينفسخ أصله البيع. وعمدة أبي حنيفة أنه شبه ذهاب ما به تستوفي
~~المنفعة بذهاب العين التي فيها المنفعة. وقد اختلف قول مالك إذا كان الكراء
~~في غير مخصوص PageV02P185
# على استيفاء من جنس مخصوص، فقال عبد الوهاب: الظاهر من مذهب أصحابنا أن
~~محل استيفاء المنافع لا يتعين في الإجارة، وإن عين فذلك كالوصف لا ينفس
~~ببيعها أو ذهابه، بخلاف العين المستأجرة إذا تلفت قال: وذلك مثل أن يستأجر
~~على رعاية غنم بأعيانها أو خياطة قميص بعينه فتهلك الغنم ويحترق الثوب فلا
~~ينفسخ العقد، وعلى المستأجر أن يأتي بغنم مثلها ليرعاها أو قميص مثله
~~ليخيطه قال: وقد قيل إنها تتعين بالتعيين فينفسخ العقد بتلف المحل. وقال
~~بعض المتأخرين: إن ذلك ليس اختلافا في المذهب وإنما ذلك على قسمين: أحدهما:
~~أيكون المحل المعين لاستيفاء المنافع مما تقصد عينه أو مما لا تقصد عينه،
~~فإن كان مما تقصد عينه ms0743 انفسخت الإجارة كالظئر إذا مات الطفل، وإن كان مما
~~لا يقصد عينه لم تنفسخ الإجارة على رعاية الغنم بأعيانها أو بيع طعام في
~~حانوت وما أشبه ذلك. واشتراط ابن القاسم في المدونة أنه إذا استأجر على غنم
~~بأعيانها فإنه لا يجوز إلا أن يشترط الخلف هو التفات منه إلى أنها تنفسخ
~~بذهاب محل استيفاء المعين، لكن لما رأى التلف سائقا إلى الفسخ رأى أنه من
~~باب الغرر، فلم يجز الكراء عليها إلا باشتراط الخلف. ومن نحو هذا اختلافهم
~~في: هل ينفسخ الكراء بموت أحد المتعاقدين أعني المكري أو المكتري؟ فقال
~~مالك والشافعي وأحمد وإسحاق وأبو ثور: لا ينفسخ ويورث عقد الكراء، وقال أبو
~~حنيفة والثوري والليث: ينفسخ، وعمدة من لم يقل بالفسخ أنه عقد معاوضة، فلم
~~ينفسخ بموت أحد المتعاقدين أصله البيع.
# وعمدة الحنفية أن الموت نقله لأصل الرقبة المكتراة من ملك إلى ملك، فوجب
~~أن يبطل أصله البيع في العين المستأجرة مدة طويلة: أعني أنه لا يجوز، فلما
~~كان لا يجتمع العقدان معا غلب ههنا انتقال الملك وإلا بقي الملك ليس له
~~وارث، وذلك خلاف الاجماع، وربما شبهوا الإجارة بالنكاح إذ كان كلاهما
~~استيفاء منافع، والنكاح يبطل بالموت وهو بعيد.
# وربما احتجوا على المالكية فقط بأن الأجرة عندهم تستحق جزءا فجزءا بقدر
~~ما يقبض من المنفعة، قالوا: وإذا كان هذا هكذا فإن مات الملك وبقيت
~~الإجارة، فإن المستأجر يستوفي في ملك الوارث حقا بموجب عقد في غير ملك
~~العاقد وذلك لا يصح، وإن مات المستأجر فتكون الأجرة مستحقة عليه بعد موته،
~~والميت لا يثبت عليه دين بإجماع بعد موته. وأما الشافعية فلا يلزمهم هذا
~~لان استيفاء الأجرة يجب عندهم بنفس العقد على ما سلف من ذلك، وعند مالك أن
~~أرض المطر إذا أكريت فمنع القحط من زراعتها أو زرعها فلم ينبت الزرع لمكان
~~القحط أن الكراء ينفسخ، وكذلك إذا استعذرت بالمطر حتى انقضى زمن الزراعة،
~~فلم يتمكن المكتري من أن يزرعها، وسائر الجوائح التي تصيب الزرع لا يحط عنه ms0744
~~من الكراء شئ، وعنده أن الكراء الذي بوقت ما أنه إن كان ذلك الوقت مقصودا
~~مثل كراء الرواحل في أيام الحج فغاب المكري عن ذلك الوقت أنه ينفسخ الكراء.
~~وأما إن PageV02P186
# لم يكن الوقت مقصودا فإنه لا ينفسخ، هذا كله عنده في الكراء الذي يكون في
~~الأعيان.
# فأما الكراء الذي يكون في الذمة فإنه لا ينفسخ عنده بذهاب العين التي قبض
~~المستأجر ليستوفي منها المنفعة إذ كان لم ينعقد الكراء على عين بعينها
~~وإنما انعقد على موصوف في الذمة. وفروع هذا الباب كثيرة، وأصوله هي هذه
~~التي ذكرناها.
# الفصل الثاني: وهو النظر في الضمان والضمان عند الفقهاء على وجهين:
~~بالتعدي، أو لمكان المصلحة وحفظ الأموال. فأما بالتعدي فيجب على المكري
~~باتفاق، والخلاف إنما هو في نوع التعدي الذي يوجب ذلك أو لا يوجبه وفي
~~قدره، فمن ذلك اختلاف العلماء في القضاء فيمن اكترى دابة إلى موضع ما فتعدى
~~بها إلى موضع زائد على الموضع الذي انعقد عليه الكراء، فقال الشافعي وأحمد:
~~عليه الكراء الذي التزمه إلى المسافة المشترطة ومثل كراء المسافة التي تعدى
~~فيها، وقال مالك:
# رب الدابة بالخيار في أن يأخذ كراء دابته في المسافة التي تعدى فيها أو
~~يضمن له قيمة الدابة، وقال أبو حنيفة: لا كراء عليه في المسافة المتعداة،
~~ولا خلاف أنها إذا تلفت في المسافة المتعداة أنه ضامن لها. فعمدة الشافعي
~~أنه تعدى على المنفعة فلزمه أجرة المثل أصله التعدي على سائر المنافع. وأما
~~مالك فكأنه لما حبس الدابة عن أسواقها رأى أنه قد تعدى عليها فيها نفسها
~~فشبهه بالغاصب، وفيه ضعف، وأما مذهب أبي حنيفة فبعيد جدا عما تقتضيه الأصول
~~الشرعية، والأقرب إلى الأصول في هذه المسألة هو قول الشافعي. وعند مالك أن
~~عثار الدابة لو كانت عثور تعد من صاحب الدابة يضمن بها الحمل، وكذلك إن
~~كانت الحبال رثة، ومسائل هذا الباب كثيرة. وأما الذين اختلفوا في ضمانهم من
~~غير تعد إلا من جهة المصلحة فهم الصناع، ولا خلاف عندهم أن الأجير ليس ms0745
~~بضامن لما هلك عنده مما استؤجر عليه إلا أن يتعدى ما عدا حامل الطعام
~~والطحان، فإن مالكا ضمنه ما هلك عنده، إلا أن تقوم له بينة على هلاكه من
~~غير سببه. وأما تضمين الصناع ما ادعوا هلاكه من المصنوعات المدفوعة إليهم،
~~فإنهم اختلفوا في ذلك، فقال مالك وابن أبي ليلى وأبو يوسف: يضمنون ما هلك
~~عندهم، وقال أبو حنيفة: لا يضمن من عمل بغير أجر ولا الخاص، ويضمن المشترك
~~ومن عمل بأجر. وللشافعي قولان في المشترك. والخاص عندهم هو الذي يعمل في
~~منزل المستأجر، وقيل هو الذي لم ينتصب للناس، وهو مذهب مالك في الخاص، وهو
~~عنده غير ضامن، وتحصيل مذهب مالك على هذا أن الصانع المشترك يضمن، وسواء
~~عمل بأجر أو بغير أجر، وبتضمين الصناع قال علي وعمر، وإن كان قد اختلف عن
~~علي في ذلك. وعمدة من لم ير الضمان عليهم أنه شبه الصانع بالمودع عنده
~~والشريك والوكيل وأجير الغنم، ومن ضمنه فلا دليل له إلا النظر إلى المصلحة
~~وسد الذريعة. وأما من فرق بين أن يعملوا بأجر أو لا يعملوا بأجر، فلان
~~العامل بغير أجر إنما قبض المعمول لمنفعة صاحبه فقط فأشبه المودع، وإذا
~~قبضها بأجر فالمنفعة لكليهما، فغلبت PageV02P187
# منفعة القابض، أصله القرض والعارية عند الشافعي، وكذلك أيضا من لم ينصب
~~نفسه لم يكن في تضمينه سد ذريعة، والأجير عند مالك كما قلنا لا يضمن إلا
~~أنه استحسن تضمين حامل القوت وما يجري مجراه، وكذلك الطحان وما عدا غيرهم
~~فلا يضمن إلا بالتعدي، وصاحب الحمام لا يضمن عنده، هذا هو المشهور عنه، وقد
~~قيل يضمن. وشذ أشهب فضمن الصناع ما قامت البينة على هلاكه عندهم من غير تعد
~~منهم ولا تفريط وهو شذوذ، ولا خلاف أن الصناع لا يضمنون ما لم يقبضوا في
~~منازلهم. واختلف أصحاب مالك إذا قامت البينة على هلاك المصنوع وسقط الضمان
~~عنهم هل تجب لهم الأجرة أم لا، إذا كان هلاكه بعد إتمام الصنعة أو بعد تمام
~~بعضها؟ فقال ابن القاسم: لا أجرة ms0746 لهم، وقال ابن المواز: لهم الأجرة، ووجه
~~ما قال ابن المواز أن المصيبة إذا نزلت بالمستأجر فوجب أن لا يمضي عمل
~~الصانع باطلا، ووجه ما قال ابن القاسم أن الأجرة إنما استوجبت في مقابلة
~~العمل، فأشبه ذلك إذا هلك بتفريط من الأجير، وقول ابن المواز أقيس، وقول
~~ابن القاسم أكثر نظرا إلى المصلحة لأنه رأى أن يشتركوا في المصيبة. ومن هذا
~~الباب اختلافهم في ضمان صاحب السفينة، فقال مالك: لا ضمان عليه، وقال أبو
~~حنيفة: عليه الضمان إلا من الموج، وأصل مذهب مالك أن الصناع يضمنون كل ما
~~أتى على أيديهم من حرق أو كسر في المصنوع أو قطع إذا عمله في حانوته، وإن
~~كان صاحبه قاعدا معه، إلا فيما كان فيه تغرير من الأعمال، مثل ثقب الجوهر
~~ونقش الفصوص وتقويم السيوف واحتراق الخبز عند الفران، والطبيب يموت العليل
~~من معالجته وكذلك البيطار إلا أن يعلم أنه تعدى فيضمن حينئذ. وأما الطبيب
~~وما أشبهه إذا أخطأ في فعله، وكان من أهل المعرفة فلا شئ عليه في النفس،
~~والدية على العاقلة فيما فوق الثلث وفي ماله فيما دون الثلث، وإن لم يكن من
~~أهل المعرفة فعليه الضرب والسجن والدية قيل في ماله، وقيل على العاقلة.
# الفصل الثالث: في معرفة حكم الاختلاف وهو النظر في الاختلاف، وفي هذا
~~الباب أيضا مسائل: فمنها أنهم اختلفوا إذا اختلف الصانع ورب المصنوع في صفة
~~الصنعة فقال أبو حنيفة: القول قول رب المصنوع، وقال مالك وابن أبي ليلى:
~~القول قول الصانع. وسبب الخلاف: من المدعي منهما على صاحبه، ومن المدعى
~~عليه؟ ومنها إذا ادعى الصناع رد ما استصنعوا فيه، وأنكر ذلك الدافع، فالقول
~~عند مالك قول الدافع، وعلى الصناع البينة لأنهم كانوا ضامنين لما في
~~أيديهم، وقال ابن الماجشون: القول قول الصناع إن كان ما دفع إليهم دفع بغير
~~بينة، وإن كان دفع إليهم ببينة فلا يبرؤون إلا ببينة. وإذا اختلف الصانع
~~ورب المتاع في دفع الأجرة، فالمشهور في المذهب أن القول قول الصانع مع
~~يمينه ms0747 إن قام بحدثان ذلك، وإن تطاول فالقول قول رب المصنوع، وكذلك إذا
~~اختلف المكري والمكتري، وقيل بل القول قول PageV02P188
# الصانع وقول المكري وإن طال، وهو الأصل. وإذا اختلف المكري والمكتري أو
~~الأجير والمستأجر في مدة الزمان الذي وقع فيه استيفاء المنفعة إذا اتفقا
~~على أن المنفعة لم تستوف في جميع الزمان المضروب في ذلك، فالمشهور في
~~المذهب أن القول قول المكتري والمستأجر لأنه الغارم، والأصول على أن القول
~~قول الغارم، وقال ابن الماجشون: القول قول المكتري له والمستأجر إذا كانت
~~العين مستوفاة منها المنافع في قبضهما مثل الدار وما أشبه ذلك. وأما ما لم
~~يكن في قبضه مثل الأجير فالقول قول الأجير. ومن مسائل المذهب المشهورة في
~~هذا الباب اختلاف المتكاريين في الدواب وفي الرواحل، وذلك أن اختلافهما لا
~~يخلو أن يكون في قدر المسافة، أو نوعها. أو قدر الكراء أو نوعه، فإن كان
~~اختلافهما في نوع المسافة، أو في نوع الكراء، فالتحالف والتفاسخ كاختلاف
~~المتبايعين في نوع الثمن، قال ابن القاسم: انعقد أو لم ينعقد، وقال غيره:
~~القول قول رب الدابة إذا انعقد وكان يشبه ما قال. وإن كان اختلافهما في قدر
~~المسافة، فإن كان قبل الركوب أو بعد ركوب يسير، فالتحالف والتفاسخ، وإن كان
~~بعد ركوب كثير، أو بلوغ المسافة التي يدعيها رب الدابة فالقول قول رب
~~الدابة في المسافة إن انعقد وكان يشبه ما قال، وإن لم ينعقد وأشبه قوله
~~تحالفا ويفسخ الكراء على أعظم المسافتين، فما جعل منه للمسافة التي ادعاها
~~رب الدابة أعطيه. وكذلك إن انعقد ولم يشبه قوله، وإن اختلفا في الثمن
~~واتفقا على المسافة فالقول قول المكتري نقد أو لم ينقد لأنه مدعى عليه. وإن
~~اختلفا في الامرين جميعا في المسافة والثمن مثل أن يقول والدابة بقرطبة:
~~اكتريت منك إلى قرمونة بدينارين ويقول المكتري: بل بدينار إلى إشبيلية، فإن
~~كان أيضا قبل الركوب أو بعد ركوب لا ضرر عليهما في الرجوع تحالفا وتفاسخا،
~~وإن كان بعد سير كثير أو بلوغ المسافة التي يدعيها ms0748 رب الدابة، فإن كان لم
~~ينقد المكتري شيئا كان القول قول رب الدابة في المسافة، والقول قول المكتري
~~في الثمن، ويغرم من الثمن ما يجب له من قرطبة إلى قرمونة، على أنه لو كان
~~الكراء به إلى إشبيلية وذلك أنه قول المكتري، وإن لم يشبه ما قال رب الدابة
~~غرم دينارين وإن كان المكتري نقد الثمن الذي يدعي أنه للمسافة الكبرى وأشبه
~~قول رب الدابة كان القول قول رب الدابة في المسافة ويبقى له ذلك الثمن الذي
~~قبضه لا يرجع عليه بشئ منه إذ هو مدعى عليه في بعضه، وهو يقول: بل هو لي
~~وزيادة، فيقبل قوله فيه لأنه قبضه، ولا يقبل قوله في الزيادة ويسقط عنه ما
~~لم يقرب به من المسافة أشبه ما قال أو لم يشبه، إلا أنه إذا لم يشبه قسم
~~الكراء الذي أقر به المكتري على المسافة، فيأخذ رب الدابة من ذلك ما ناب
~~المسافة التي ادعاها. وهذا القدر كاف لي في هذا الباب. PageV02P189
# بسم الله الرحمن الرحيم وصل الله على سيدنا محمد واله وصحبه وسلم تسليما
~~كتاب الجعل والجعل هو الإجارة على منفعة مظنون حصولها، مثل مشارطة الطبيب
~~على البرء والمعلم على الحذاق والناشد على وجود العبد الآبق. وقد اختلف
~~العلماء في منعه وجوازه، فقال مالك: يجوز ذلك في اليسير بشرطين: أحدهما أن
~~لا يضرب لذلك أجلا. والثاني: أن يكون الثمن معلوما، وقال أبو حنيفة: لا
~~يجوز، وللشافعي قولان. وعمدة من أجازه قوله تعالى: * (ولمن جاء به حمل بعير
~~وأنا به زعيم) * وإجماع الجمهور على جوازه في الإباق والسؤال، وما جاء في
~~الأثر من أخذ الثمن على الرقية بأم القرآن. وقد تقدم ذلك. وعمدة من منعه
~~الغرر الذي فيه قياسا على سائر الإجارات، ولا خلاف في مذهب مالك أن الجعل
~~لا يستحق شئ منه إلا بتمام العمل وأنه ليس بعقد لازم. واختلف مالك وأصحابه
~~في هذا الباب في كراء السفينة، هل هو جعل أو إجارة؟ فقول مالك: ليس لصاحبها
~~كراء إلا بعد البلوغ، وهو ms0749 قول ابن القاسم ذهابا إلى أن حكمها حكم الجعل.
~~وقال ابن نافع من أصحابه: له قدر ما بلغ من المسافة، فأجرى حكمه مجرى
~~الكراء. وقال أصبغ: إن لجج فهو جعل وإن لم يلجج فهو إجارة له بحسب الموضع
~~الذي وصل إليه. والنظر في هذا الباب في جوازه ومحله وشروطه وأحكامه. ومحله
~~هو ما كان من الأفعال لا ينتفع الجاعل بجزء منه، لأنه إذا انتفع الجاعل
~~بجزء مما عمل الملتزم للجعل، ولم يأت بالمنفعة التي انعقد الجعل عليها،
~~وقلنا على حكم الجعل أنه إذا لم يأت بالمنفعة التي انعقد الجعل عليها لم
~~يكن له شئ، فقد انتفع الجاعل بعمل المجعول من غير أن يعوضه من عمله بأجر
~~وذلك ظلم، ولذلك يختلف الفقهاء في كثير من المسائل هل هو جعل أو إجارة مثل
~~مسألة السفينة المتقدمة هل هي مما يجوز فيها الجعل أو لا يجوز مثل اختلافهم
~~في المجاعلة على حفر الآبار، وقالوا في المغارسة إنها تشبه الجعل من جهة
~~والبيع من جهة، وهي عند مالك أن يعطي الرجل أرضه لرجل على أن يغرس فيه عددا
~~من الثمار معلوما، فإذا استحق الثمر كان للغارس جزء الأرض متفق عليه.
~~PageV02P190
# كتاب القراض ولا خلاف بين المسلمين في جواز القراض، وأنه مما كان في
~~الجاهلية فأقره الاسلام.
# وأجمعوا على أن صفته أن يعطي الرجل الرجل المال على أن يتجر به على جزء
~~معلوم يأخذه العامل من ربح المال، أي جزء كان مما يتفقان عليه ثلثا أو ربعا
~~أو نصفا، وأن هذا مستثنى من الإجارة المجهولة، وأن الرخصة في ذلك إنما هي
~~لموضع الرفق بالناس، وأنه لا ضمان على العامل فيما تلف من رأس المال إذا لم
~~يتعد، وإن كان اختلفوا فيما هو تعد مما ليس بتعد.
# وكذلك أجمعوا بالجملة على أنه لا يقترن به شرط يزيد في مجهلة الربح أو في
~~الغرر الذي فيه، وإن كان اختلفوا فيما يقتضي ذلك من الشروط مما لا يقتضي.
~~وكذلك اتفقوا على أنه يجوز بالدنانير والدراهم، واختلفوا في غير ms0750 ذلك.
~~وبالجملة فالنظر فيه: في صفته وفي محله وفي شروطه وفي أحكامه، ونحن نذكر في
~~باب باب من هذه الثلاثة الأبواب مشهورات مسائله.
# الباب الأول: في محله أما صفته فقد تقدمت وأنهم أجمعوا عليها، وأما محله
~~فإنهم أجمعوا على أنه جائز بالدنانير والدراهم، واختلفوا في العروض فجمهور
~~فقهاء الأمصار على أنه لا يجوز القراض بالعروض، وجوزه ابن أبي ليلى، وحجة
~~الجمهور أن رأس المال إذا كان عروضا كان غررا لأنه يقبض العرض وهو يساوي
~~قيمة ما ويرده وهو يساوي قيمة غيرها، فيكون رأس المال والربح مجهولا. وأما
~~إن كأنه رأس المال ما به يباع العروض، فإن مالكا منعه والشافعي أيضا،
~~وأجازه أبو حنيفة. وعمدة مالك أنه قارضه على ما بيعت به السلعة وعلى بيع
~~السلعة نفسها، فكأنه قراض ومنفعة، مع أن ما يبيع به السلعة مجهول، فكأنه
~~إنما قارضه على رأس مال مجهول.
# ويشبه أن يكون أيضا إنما منع المقارضة على قيم العروض لمكان ما يتكلف
~~المقارض في ذلك من البيع، وحينئذ ينض رأس مال القراض، وكذلك إن أعطاه العرض
~~الذي اشتراه به، ولكنه أقرب الوجوه إلى الجواز، ولعل هذا هو الذي جوزه ابن
~~أبي ليلى، بل هو الظاهر من قولهم، فإنهم حكوا عنه أنه يجوز أن يعطى الرجل
~~ثوبا يبيعه، فما كان فيه من ربح فهو بينهما، وهذا إنما هو على أن يجعلا أصل
~~المال الثمن الذي اشترى به الثوب، ويشبه أيضا إن جعل رأس PageV02P191
# المال الثمن أن يتهم المقارض في تصديقه رب المال بحرصه على أخذ القراض
~~منه. واختلف قول مالك في القراض بالنقد من الذهب والفضة، فروى عنه أشهب منع
~~ذلك، وروى ابن القاسم جوازه، ومنه في المصوغ، وبالمنع في ذلك قال الشافعي
~~والكوفي، فمن منع القراض بالنقد شبهها بالعروض، ومن أجازه شبهها بالدراهم
~~والدنانير لقلة اختلاف أسواقها. واختلف أيضا أصحاب مالك في القراض بالفلوس،
~~فمنعه ابن القاسم، وأجازه أشهب، وبه قال محمد بن الحسن، وجمهور العلماء
~~مالك والشافعي وأبو حنيفة على أنه إذا كان لرجل على ms0751 رجل دين لم يجز أن
~~يعطيه له قراضا قبل أن يقبضه: أما العلة عند مالك فمخافة أن يكون أعسر
~~بماله، فهو يريد أن يؤخره عنه على أن يزيد فيه، فيكون الربا المنهي عنه،
~~وأما العلة عند الشافعي وأبي حنيفة، فإن ما في الذمة لا يتحول ويعود أمانة.
~~واختلفوا فيمن أمر رجلا أن يقبض دينا له على رجل آخر، ويعمل فيه على جهة
~~القراض فلم يجز ذلك مالك وأصحابه، لأنه رأى إذا ازداد على العامل كلفة، وهو
~~ما كلفه من قبضه، وهذا على أصله أن من اشترط منفعة زائدة في القراض أنه
~~فاسد، وأجاز ذلك الشافعي والكوفي، قالوا: لأنه وكله على القبض، لا أنه جعل
~~القبض شرطا في المصارفة، فهذا هو القول في محله. وأما صفته فهي الصفة التي
~~قدمناها.
# الباب الثاني: في مسائل الشروط وجملة ما لا يجوز من الشروط عند الجميع هي
~~ما أدى عنده إلى غرر أو إلى مجهلة زائدة. ولا خلاف بين العلماء أنه إذا
~~اشترط أحدهما لنفسه من الربح شيئا زائدا غير ما انعقد عليه القراض أن ذلك
~~لا يجوز، لأنه يصير ذلك الذي انعقد عليه القراض مجهولا، وهذا هو الأصل عند
~~مالك في أن لا يكون مع القراض بيع ولا كراء ولا سلف ولا عمل ولا مرفق
~~يشترطه أحدهما لصاحبه مع نفسه، فهذه جملة ما اتفقوا عليه وإن كانوا قد
~~اختلفوا في التفصيل، فمن ذلك اختلافهم إذا شرط العامل الربح كله له، فقال
~~مالك: يجوز، وقال الشافعي: لا يجوز، وقال أبو حنيفة: هو قرض لا قراض، فمالك
~~رأى أنه إحسان من رب المال وتطوع، إذ كان يجوز له أن يأخذ منه الجزء القليل
~~من المال الكثير، والشافعي رأى أنه غرر، لأنه إن كان خسران فعلى رب المال
~~وبهذا يفارق القرض، وإن كان ربح فليس لرب المال فيه شئ. ومنها إذا شرط رب
~~المال الضمان على العامل، فقال مالك: لا يجوز القراض وهو فاسد، وبه قال
~~الشافعي، وقال أبو حنيفة وأصحابه: القراض جائز والشرط باطل. وعمدة ms0752 مالك أن
~~اشتراط الضمان زيادة غرر في القراض نفسه، وأما أبو حنيفة فشبهه بالشرط
~~الفاسد في البيع على رواية أن البيع جائز والشرط باطل اعتمادا على حديث
~~بريرة المتقدم. واختلفوا في المقارض يشترط رب المال عليه خصوص التصرف، مثل
~~أن يشترط عليه تعيين جنس ما من السلع، أو تعيين جنس ما من البيع، أو تعيين
~~موضع ما للتجارة، أو تعيين صنف ما من الناس يتجر معهم فقال مالك
~~PageV02P192
# والشافعي في اشتراط جنس من السلع: لا يجوز ذلك إلا أن يكون ذلك الجنس من
~~السلع لا يختلف وقتا ما من أوقات السنة، وقال أبو حنيفة: يلزمه من اشترط
~~عليه، وإن تصرف في غير ما اشترط عليه ضمن. فمالك والشافعي رأيا أن هذا
~~الاشتراط من باب التضييق على المقارض فيعظم الغرر بذلك، وأبو حنيفة استخف
~~الغرر الموجود في ذلك، كما لو اشترط عليه أن لا يشتري جنسا ما من السلع
~~لكان على شرطه في ذلك بإجماع. ولا يجوز القراض المؤجل عند الجمهور، وأجازه
~~أبو حنيفة إلا أن يتفاسخا. فمن لم يجزه رأى أن في ذلك تضييقا على العامل
~~يدخل عليه مزيد غرر، لأنه ربما بارت عنده سلع فيضطر عند بلوغ الاجل إلى
~~بيعها فيلحقه في ذلك ضرر، ومن أجاز الاجل شبه القراض بالإجارة. ومن هذا
~~الباب اختلافهم في جواز اشتراط رب المال زكاة الربح على العامل في حصته من
~~الربح، فقال مالك في الموطأ: لا يجوز، ورواه عنه أشهب، وقال ابن القاسم:
~~ذلك جائز، ورواه عن مالك، وبقول مالك قال الشافعي وحجة من لم يجزه أنه تعود
~~حصة العامل ورب المال مجهولة، لأنه لا يدري كم يكون المال في حين وجوب
~~الزكاة فيه، وتشبيها باشتراط زكاة أصل المال عليه - أعني على العامل - فإنه
~~لا يجوز باتفاق. وحجة ابن القاسم أنه يرجع إلى جزء معلوم النسبة وإن لم يكن
~~معلوم القدر، لان الزكاة معلومة النسبة من المال المزكى، فكأنه اشترط عليه
~~في الربح الثلث إلا ربع العشر، أو النصف إلا ربع العشر، أو ms0753 الربع إلا ربع
~~العشر، وذلك جائز وليس مثل اشتراطه زكاة رأس المال، لان ذلك معلوم القدر
~~غير معلوم النسبة، فكان ممكنا أن يحيط بالربح فيبقى عمل المقارض باطلا، وهل
~~يجوز أن يشترط ذلك المقارض على رب المال؟ في المذهب فيه قولان: قيل بالفرق
~~بين العامل ورب المال، وقيل يجوز أن يشترطه العامل على رب المال، ولا يجوز
~~أن يشترطه رب المال على العامل، وقيل عكس هذا. واختلفوا في اشتراط العامل
~~على رب المال غلاما بعينه على أن يكون للغلام نصيب من المال، فأجازه مالك
~~والشافعي وأبو حنيفة. وقال أشهب من أصحاب مالك: لا يجوز ذلك فمن أجاز ذلك
~~شبهه بالرجل يقارض الرجلين، ومن لم يجز ذلك رأى أنها زيادة ازدادها العامل
~~على رب المال. فأما إن اشترط العامل غلامه، فقال الثوري: لا يجوز، وللغلام
~~فيما عمل أجرة المثل، وذلك أن حظ العامل يكون عنده مجهولا.
# القول في أحكام القراض والاحكام، منها ما هي أحكام القراض الصحيح، ومنها
~~ما هي أحكام القراض الفاسد، وأحكام القراض الصحيح، منها ما هي من موجبات
~~العقد، أعني أنها تابعة لموجب العقد، وتختلف فيها هل هي تابعة أو غير
~~تابعة؟ ومنها أحكام طوارئ تطرأ على العقد مما لم يكن موجبه من نفس العقد،
~~مثل التعدي والاختلاف وغير ذلك. ونحن نذكر من هذه الأوصاف ما اشتهر عند
~~فقهاء الأمصار. ونبدأ من ذلك بموجبات العقد فنقول: إنه أجمع العلماء على أن
~~اللزوم ليس من موجبات عقد القراض، وإن لكل واحد منهما فسخه ما لم يشرع
~~العامل في القراض. واختلفوا إذا شرع العامل، فقال مالك: هو لازم، وهو عقد
~~يورث، فإن مات وكان PageV02P193
# للمقارض بنون أمناء كانوا في القراض مثل أبيهم، وإن لم يكونوا أمناء كان
~~لهم أن يأتوا بأمين، وقال الشافعي وأبو حنيفة: لكل واحد منهم الفسخ إذا
~~شاء، وليس هو عقد يورث. فمالك ألزمه بعد الشروع في العمل لما فيه من ضرر،
~~ورآه من العقود المورثة. والفرقة الثانية شبهت الشروع في العمل بما بعد
~~الشروع في العمل. ms0754 ولا خلاف بينهم أن المقارض إنما يأخذ حظه من الربح بعد أن
~~ينض جميع رأس المال، وأنه إن خسر ثم اتجر ثم ربح جبر الخسران من الربح.
# واختلفوا في الرجل يدفع إلى رجل مالا قراضا فيهلك بعضه قبل أن يعمل فيه،
~~ثم يعمل فيه فيربح، فيريد المقارض أن يجعل رأس المال بقيمة المال بعد الذي
~~هلك، هل له ذلك أم لا؟ فقال مالك وجمهور العلماء: إن صدقه رب المال، أو دفع
~~رجل مالا قراضا لرجل فهلك منه جزء قبل أن يعمل فأخبره بذلك فصدقه ثم قال له
~~يكون الباقي عندك قراضا على الشرط المتقدم لم يجز حتى يفاصله ويقبض منه رأس
~~ماله وينقطع القراض الأول. وقال ابن حبيب من أصحاب مالك:
# إنه يلزمه في ذلك القول، ويكون الباقي قراضا، وهذه المسألة هي من أحكام
~~الطوارئ، ولكن ذكرناها هنا لتعلقها بوقت وجوب القسمة، وهي من أحكام العقد،
~~واختلفوا هل للعامل نفقته من المال المقارض عليه أم لا؟ على ثلاثة أقوال:
~~فقال الشافعي في أشهر أقواله: لا نفقة له أصلا إلا أن يأذن له رب المال،
~~وقال قوم: له نفقته، وبه قال إبراهيم النخعي والحسن، وهو أحد ما روي عن
~~الشافعي، وقال آخرون: له النفقة في السفر من طعامه وكسوته، وليس له شئ في
~~الحضر، وبه قال مالك وأبو حنيفة والثوري وجمهور العلماء إلا أن مالكا قال:
~~إذا كان المال يحمل ذلك، وقال الثوري: ينفق ذاهبا ولا ينفق راجعا. وقال
~~الليث: يتغدى في المصر ولا يتعشى، وروي عن الشافعي أن له نفقته في المرض،
~~والمشهور عنه مثل قول الجمهور: أن لا نفقة له في المرض. وحجة من لم يجزه أن
~~ذلك زيادة منفعة في القراض فلم يجز. أصله المنافع. وحجة من أجازه أن عليه
~~العمل في الصدر الأول، ومن أجازه في الحضر شبهه بالسفر. وأجمع علماء
~~الأمصار على أنه لا يجوز للعامل أن يأخذ نصيبه من الربح إلا بحضرة رب
~~المال، وأن حضور رب المال شرط في قسمة المال وأخذ العامل حصته، ms0755 وأنه ليس
~~يكفي في ذلك أن يقسمه بحضور بينة ولا غيرها.
# القول في أحكام الطوارئ واختلفوا إذا أخذ المقارض حصته من غير حضور رب
~~المال، ثم ضاع المال أو بعضه، فقال مالك: إن أذن له رب المال في ذلك
~~فالعامل مصدق فيما ادعاه من الضياع، وقال الشافعي وأبو حنيفة والثوري: ما
~~أخذ العامل يرده ويجبر به رأس المال، ثم يقتسمان فضلا إن كان هنالك.
~~واختلفوا إذا هلك مال القراض بعد أن اشترى العامل به سلعة ما وقبل أن ينقده
~~البائع.
# فقال مالك: البيع لازم للعامل، ورب المال مخير إن شاء دفع قيمة السلعة
~~مرة ثانية، ثم تكون بينهما على ما شرطا من المقارضة، وإن شاء تبرأ عنها،
~~وقال أبو حنيفة: بل يلزم ذلك الشراء PageV02P194
# رب المال، شبهه بالوكيل، إلا أنه قال: يكون رأس المال في ذلك القراض
~~الثمنين، ولا يقتسمان الربح إلا بعد حصوله عينا: أعني ثمن تلك السلعة التي
~~تلفت أولا، والثمن الثاني الذي لزمه بعد ذلك. واختلفوا في بيع العامل من رب
~~المال بعض سلع القراض، فكره ذلك مالك، وأجازه أبو حنيفة على الاطلاق،
~~وأجازه الشافعي بشرط أن يكونا قد تبايعا بما لا يتغابن الناس بمثله. ووجهه
~~ما كره من ذلك مالك أن يكون يرخص له في السلعة من أجل ما قارضه، فكأن رب
~~المال أخذ من العامل منفعة سوى الربح الذي اشترط عليه. ولا أعرف خلافا بين
~~فقهاء الأمصار أنه إن تكارى العامل على السلع إلى بلد فاستغرق الكراء قيم
~~السلع وفضل عليه فضلة أنها على العامل لا على رب المال، لان رب المال إنما
~~دفع ماله إليه ليتجر به، فما كان من خسران في المال فعليه، وكذلك ما زاد
~~على المال واستغرقه. واختلفوا في العامل يستدين مالا فيتجر به مع مال
~~القراض، فقال مالك: ذلك لا يجوز، وقال الشافعي وأبو حنيفة: ذلك جائز، ويكون
~~الربح بينهما على شرطهما وحجة مالك أنه كما لا يجوز أن يستدين على
~~المقارضة، كذلك لا يجوز أن يأخذ دينا فيها. واختلفوا ms0756 هل للعامل أن يبيع
~~بالدين إذا لم يأمره به رب المال؟
# فقال مالك: ليس له ذلك، فإن فعل ضمن، وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة:
~~له ذلك.
# والجميع متفقون على أن العامل إنما يجب له أن يتصرف في عقد القراض ما
~~يتصرف فيه الناس غالبا في أكثر الأحوال، فمن رأى أن التصرف بالدين خارج عما
~~يتصرف فيه الناس في الأغلب لم يجزه، ومن رأى أنه مما يتصرف فيه الناس
~~أجازه. واختلف مالك والشافعي وأبو حنيفة والليث في العامل يخلط ماله بمال
~~القراض من غير إذن رب المال، فقال هؤلاء كلهم ما عدا مالكا: هو تعد ويضمن،
~~وقال مالك: ليس بتعد. ولم يختلف هؤلاء المشاهير من فقهاء الأمصار أنه إن
~~دفع العامل رأس مال القراض إلى مقارض آخر أنه ضامن إن كان خسران، وإن كان
~~ربح فذلك على شرطه، ثم يكون للذي عمل شرطه على الذي دفع إليه، فيوفيه حظه
~~مما بقي من المال، وقال المزني عن الشافعي: ليس له إلا أجرة مثله، لأنه عمل
~~على فساد.
# القول في حكم القراض الفاسد واتفقوا على أن حكم القراض الفاسد فسخه ورد
~~المال إلى صاحبه ما لم يفت بالعمل.
# واختلفوا إذا فات بالعمل ما يكون للعامل فيه في واجب عمله على أقوال:
~~أحدها: أنه يرد جميعه إلى قراض مثله، وهي رواية ابن الماجشون عن مالك، وهو
~~قوله وقول أشهب. والثاني: أنه يرد جميعه إلى إجارة مثله، وبه قال الشافعي
~~وأبو حنيفة وعبد العزيز بن أبي سلمة من أصحاب مالك، وحكى عبد الوهاب أنها
~~رواية عن مالك. والثالث: أنه يرد إلى قراض مثله ما لم يكن أكثر مما سماه،
~~وإنما له الأقل مما سمى أو قراض مثله إن كان رب المال هو مشترط الشرط على
~~المقارض، أو الأكثر من قراض مثله، أو من الجزء الذي سمي له إن كان المقارض
~~هو مشترط الشرط الذي يقتضي الزيادة التي من قبلها فسد القراض، وهذا القول
~~يتخرج رواية عن PageV02P195
# مالك. والرابع: أنه يرد إلى قراض مثله في ms0757 كل منفعة اشترطها أحد
~~المتقارضين على صاحبه في المال مما ليس ينفرد أحدهما بها عن صاحبه، وإلى
~~إجارة مثله في كل منفعة اشترطها أحد المتقارضين خالصة لمشترطها مما ليست في
~~المال وفي كل قراض فاسد من قبل الغرر والجهل، وهو قول مطرف وابن نافع وابن
~~عبد الحكم وأصبغ، واختاره ابن حبيب. وأما ابن القاسم فاختلف قوله في
~~القراضات الفاسدة، فبعضها وهو الأكثر قال: إن فيها أجرة المثل، وفي بعضها
~~قال: فيها قراض المثل. فاختلف الناس في تأويل قوله، فمنهم من حمل اختلاف
~~قوله فيها على الفرق الذي ذهب إليه ابن عبد الحكم ومطرف، وهو اختيار ابن
~~حبيب واختيار جدي - رحمة الله عليه. ومنهم من لم يعلل قوله وقال: إن مذهبه
~~أن كل قراض فاسد ففيه أجرة المثل إلا تلك التي نص فيها قراض المثل وهي
~~سبعة: القراض بالعروض، والقراض بالضمان، والقراض إلى أجل، والقراض المبهم،
~~وإذا قال له اعمل على أن لك في المال شركاء، وإذا اختلف المتقارضان وأتيا
~~بما لا يشبه فحلفا على دعواهما، وإذا دفع إليه المال على أن لا يشتري به
~~إلا بالدين فاشترى بالنقد، أو على أن لا يشتري إلا سلعة كذا وكذا والسلعة
~~غير موجودة فاشترى غير ما أمر به. وهذه المسائل يجب أن ترد إلى علة واحدة،
~~وإلا فهو اختلاف من قول ابن القاسم، وحكى عبد الوهاب عن ابن القاسم أنه فصل
~~فقال: إن كان الفساد من جهة العقد رد إلى قراض المثل، وإن كان من جهة زيادة
~~ازدادها أحدهما على الآخر رد إلى أجرة المثل، والأشبه أن يكون الامر في هذا
~~بالعكس. والفرق بين الأجرة وقراض المثل أن الأجرة تتعلق بذمة رب المال سواء
~~أكان في المال ربح أو لم يكن، وقراض المثل هو على سنة القراض إن كان فيه
~~ربح كان للعامل منه، وإلا فلا شئ له.
# القول في اختلاف المتقارضين واختلف الفقهاء إذا اختلف العامل ورب المال
~~في تسمية الجزء الذي تقارضا عليه، فقال مالك: القول قول العامل لأنه عنده
~~مؤتمن، ms0758 وكذلك الامر عنده في جميع دعاويه إذا أتى بما يشبه، وقال الليث:
~~يحمل على قراض مثله، وبه قال مالك إذا أتى بما لا يشبه، وقال أبو حنيفة
~~وأصحابه: القول قول رب المال، وبه قال الثوري، وقال الشافعي:
# يتحالفان ويتفاسخان، ويكون له أجرة مثله. وسبب اختلاف مالك وأبي حنيفة:
~~اختلافهم في سبب ورود النص بوجوب اليمين على المدعى عليه، هل ذلك لأنه مدعى
~~عليه، أو لأنه في الأغلب أقوى شبهة؟ فمن قال لأنه مدعى عليه قال: القول قول
~~رب المال، ومن قال لأنه أقواهما شبهة في الأغلب قال: القول قول العامل لأنه
~~عنده مؤتمن وأما الشافعي فقاس اختلافهما على اختلاف المتبايعين في ثمن
~~السلعة. وهذا كاف في هذا الباب. PageV02P196
# كتاب المساقاة القول في المساقاة أما أولا: ففي جوازها. والثاني: في
~~معرفة الفساد والصحة فيها. والثالث: في أحكامها.
# القول في جواز المساقاة فأما جوازها فعليه جمهور العلماء: مالك والشافعي
~~والثوري وأبو يوسف ومحمد بن الحسن صاحبا أبي حنيفة وأحمد وداود، وهي عندهم
~~مستثناة بالسنة من بيع ما لم يخلق، ومن الإجارة المجهولة، قال أبو حنيفة:
~~لا تجوز المساقاة أصلا. وعمدة الجمهور في إجازتها حديث ابن عمر الثابت أن
~~رسول الله (ص) دفع إلى يهود خيبر نخل خيبر وأرضها على أن يعملوها من
~~أموالهم، ولرسول الله (ص) شطر ثمرها خرجه البخاري ومسلم وفي بعض رواياته
~~أنه (ص) ساقاهم على نصف ما تخرجه الأرض والثمرة وما رواه مالك أيضا من مرسل
~~سعيد بن المسيب أن رسول الله (ص) قال ليهود خيبر يوم افتتح خيبر أقركم على
~~ما أقركم الله، على أن الثمر بيننا وبينكم قال وكان رسول الله (ص) يبعث عبد
~~الله بن رواحة فيخرص بينه وبينهم، ثم يقول: إن شئتم فلكم وإن شئتم فلي
~~وكذلك مرسله أيضا عن سليمان بن يسار في معناه. وأما أبو حنيفة ومن قال
~~بقوله فعمدتهم مخالفة هذا الأثر للأصول، مع أنه حكم مع اليهود، واليهود
~~يحتمل أن يكون أقرهم على أنهم عبيد، ويحتمل أن يكون أقرهم على أنهم ms0759 ذمة،
~~إلا أنا إذا أنزلنا أنهم ذمة كان مخالفا للأصول، لأنه بيع ما لم يخلق،
~~وأيضا فإنه من المزابنة، وهو بيع التمر بالتمر متفاضلا، لان القسمة بالخرص
~~بيع الخرص، واستدلوا على مخالفته للأصول بما روي في حديث عبد الله بن رواحة
~~أنه كان يقول لهم عند الخرص: إن شئتم فلكم وتضمنون نصيب المسلمين، وإن شئتم
~~فلي وأضمن نصيبكم وهذا حرام بإجماع. وربما قالوا إن النهي الوارد عن
~~المخابرة هو ما كان من هذا الفعل بخيبر. والجمهور يرون أن المخابرة هي كراء
~~الأرض ببعض ما يخرج منها، قالوا: ومما يدل على نسخ هذا الحديث، أو أنه خاص
~~باليهود ما ورد من حديث رافع وغيره من النهي عن كراء الأرض بما يخرج منها،
~~PageV02P197
# لان المساقاة تقتضي جواز ذلك، وهو خاص أيضا في بعض روايات أحاديث
~~المساقاة، ولهذا المعنى لم يقل بهذه الزيادة مالك ولا الشافعي، أعني بما
~~جاء من أنه (ص) ساقاهم على نصف ما تخرجه الأرض والثمرة وهي زيادة صحيحة
~~وقال بها أهل الظاهر.
# القول في صحة المساقاة والنظر في الصحة راجع إلى النظر في أركانها، وفي
~~وقتها، وفي شروطها المشترطة في أركانها. وأركانها أربعة: المحل المخصوص
~~بها، والجزء الذي تنعقد عليه. وصفة العمل الذي تنعقد عليه. والمدة التي
~~تجوز فيها وتنعقد عليها.
# الركن الأول: في محل المساقاة: واختلفوا في محل المساقاة، فقال داود: لا
~~تكون المساقاة إلا في النخيل فقط، وقال الشافعي: في النخل والكرم فقط، وقال
~~مالك: تجوز في كل أصل ثابت كالرمان والتين والزيتون وما أشبه ذلك من غير
~~ضرورة، وتكون في الأصول غير الثابتة كالمقاثئ والبطيخ مع عجز صاحبها عنها،
~~وكذلك الزرع، ولا تجوز في شئ من البقول عند الجميع إلا ابن دينار، فإنه
~~أجازها فيه إذا نبتت قبل أن تستغل. فعمدة من قصره على النخل أنها رخصة،
~~فوجب أن لا يتعدى بها محلها الذي جاءت فيه السنة. وأما مالك فرأى أنها رخصة
~~ينقدح فيها سبب عام، فوجب تعدية ذلك إلى الغير. وقد يقاس على الرخص عند ms0760 قوم
~~إذا فهم هنالك أسباب أعم من الأشياء التي علقت الرخص بالنص بها، وقوم منعوا
~~القيا س على الرخص، وأما داود فهو يمنع القياس على الجملة، فالمساقاة على
~~أصوله مطردة، وأما الشافعي فإنما أجازها في الكرم من قبل أن الحكم في
~~المساقاة هو بالخرص، وقد جاء في حديث عتاب بن أسيد الحكم بالخرص في النخل
~~والكرم وإن كان ذلك في الزكاة، فكأنه قاس المساقاة في ذلك على الزكاة،
~~والحديث الذي ورد عن عتاب بن أسيد هو أن رسول الله (ص) بعثه وأمره أن يخرص
~~العنب وتؤدي زكاته زبيبا، كما تؤدي زكاة النخل تمرا ودفع داود حديث عتاب بن
~~أسيد لأنه مرسل، ولأنه انفرد به عبد الرحمن بن إسحاق وليس بالقوي. واختلفوا
~~إذا كان مع النخل أرض بيضاء أو مع الثمار، هل يجوز أن تساقى الأرض مع النخل
~~بجزء من النخل أو بجزء من النخل وبجزء مما يخرج من الأرض؟ فذهب إلى جواز
~~ذلك طائفة، وبه قال صاحبا أبي حنيفة والليث وأحمد والثوري وابن أبي ليلى
~~وجماعة، وقال الشافعي وأهل الظاهر: لا تجوز المساقاة إلا في الثمر فقط،
~~وأما مالك فقال: إذا كانت الأرض تبعا للثمر وكان الثمر أكثر ذلك، فلا بأس
~~بدخولها في المساقاة، اشترط جزءا خارجا منها أو لم يشترطه، وحد ذلك الجزء
~~بأن يكون الثلث فما دونه، أعني أن يكون مقدار كراء الأرض الثلث من الثمر
~~فما دونه، ولم يجز أن يشترط رب الأرض أن يزرع البياض لنفسه، لأنها زيادة
~~ازدادها PageV02P198
# عليه، وقال الشافعي: ذلك جائز. وحجة من أجاز المساقاة عليهما جميعا -
~~أعني على الأرض بجزء مما يخرج منها - حديث ابن عمر المتقدم، وحجة من لم يجز
~~ذلك ما روي من النهي عن كراء الأرض بما يخرج منها في حديث رافع بن خديج،
~~وقد تقدم ذلك، وقال أحمد بن حنبل: أحاديث رافع مضطربة الألفاظ، وحديث ابن
~~عمر أصح. وأما تحديد مالك ذلك بالثلث فضعيف، وهو استحسان مبني على غير
~~الأصول، لان الأصول تقتضي أنه لا يفرق بين الجائز ms0761 من غير الجائز بالقليل
~~والكثير من الجنس الواحد. ومنها اختلافهم في المساقاة في البقل، فأجازها
~~مالك والشافعي وأصحابه ومحمد بن الحسن، وقال الليث: لا تجوز المساقاة في
~~البقل، وإنما أجازها الجمهور لان العامل وإن كان ليس عليه فيها سقي فيبقى
~~عليه أعمال أخر، مثل الابار وغير ذلك، وأما الليث فيرى السقي بالماء هو
~~الفعل الذي تنعقد عليه المساقاة ولمكانه وردت الرخصة فيها.
# الركن الثاني: وأما الركن الذي هو العمل، فإن العلماء بالجملة أجمعوا على
~~أن الذي يجب على العامل هو السقي والآبار. واختلفوا في الجذاذ على من هو؟
~~وفي سد الضار وتنقية العين والسانية. أما مالك فقال في الموطأ: السنة في
~~المساقاة التي يجوز لرب الحائط أن يشترطه سد الحظار وخم العين وشرب الشراب
~~وإبار النخل وقطع الجريد وجذ الثمر، هذا وأشباهه هو على العامل، وهذا
~~الكلام يحتمل أن يفهم منه دخول هذه في المساقاة بالشرط، ويمكن أن يفهم منه
~~دخولها فيها بنفس العقد. وقال الشافعي: ليس عليه سد الحظار لأنه ليس من جنس
~~ما يؤثر في زيادة الثمرة مثل الابار والسقي. وقال محمد بن الحسن: ليس عليه
~~تنقية السواني والأنهار. وأما الجذاذ فقال مالك والشافعي: هو على العامل،
~~إلا أن مالكا قال: إن اشترطه العامل على رب المال جاز، وقال الشافعي: لا
~~يجوز شرطه وتنفسخ المساقاة إن وقع، وقال محمد بن الحسن: الجذاذ بينهما
~~نصفان، وقال المحصلون من أصحاب مالك: إن العمل في الحائط على وجهين: عمل
~~ليس في إصلاح الثمرة، وعمل له تأثير في إصلاحها، والذي له تأثير في إصلاحها
~~منه ما يتأبد ويبقى بعد الثمر ومنه ما لا يبقى بعد الثمر. فأما الذي ليس له
~~تأثير في إصلاح الثمر فلا يدخل في المساقاة لا بنفس العقد ولا بالشرط إلا
~~الشئ اليسير منه. وأما ما له تأثير في إصلاح الثمر ويبقى بعد الثمر فيدخل
~~عنده بالشرط في المساقاة لا بنفس العقد، مثل إنشاء حفر بئر، أو إنشاء ظفيرة
~~للماء، أو إنشاء غرس، أو إنشاء بيت يجنى فيه الثمر. ms0762 وأما ما له تأثير في
~~إصلاح الثمر ولا يتأبد، فهو لازم بنفس العقد، وذلك مثل الحفر والسقي وزبر
~~PageV02P199
# الكرم وتقليم الشجر والتذكير والجذاذ وما أشبه ذلك، وأجمعوا على أن ما
~~كان في الحائط من الدواب والعبيد أنه ليس من حق العامل. واختلفوا في شرط
~~العامل ذلك على المساقي، فقال مالك: يجوز ذلك فيما كان منها في الحائط قبل
~~المساقاة. وأما إن اشترط فيها ما لم يكن في الحائط فلا يجوز، وقال الشافعي:
~~لا بأس بذلك وإن لم يكن في الحائط، وبه قال ابن نافع من أصحاب مالك، وقال
~~محمد بن الحسن: لا يجوز أن يشترطه العامل على رب المال، ولو اشترطه رب
~~المال على العامل جاز ذلك. ووجه كراهيته ذلك ما يلحق في ذلك من الجهل بنصيب
~~رب المال، ومن أجازه رأى أن ذلك تافه ويسير، ولتردد الحكم بين هذين الأصلين
~~استحسن مالك ذلك في الرقيق الذي يكون في الحائط في وقت المساقاة ومنعه في
~~غيرهم، لان اشتراط المنفعة في ذلك أظهر، وإنما فرق محمد بن الحسن لان
~~اشتراطهما على العامل هو من جنس ما وجب عليه من المساقاة، وهو العمل بيده.
~~واتفق القائلون بالمساقاة على أنه إن كانت النفقة كلها على رب الحائط وليس
~~على العامل إلا ما يعمل بيده أن ذلك لا يجوز، لأنها إجارة بما لم يخلق،
~~فهذه هي صفات هذا الركن والشروط الجائزة فيه وغير الجائزة.
# الركن الثالث: وأجمعوا على أن المساقاة تجوز بكل ما اتفقا عليه من أجزاء
~~الثمر، فأجاز مالك أن تكون الثمرة كلها للعامل كما فعل في القراض، وقد قيل
~~إن ذلك منحه لا مساقاة، وقيل لا يجوز. واتفقوا على أنه لا يجوز فيها اشتراط
~~منفعة زائدة، مثل أن يشترط أحدهما على صاحبه زيادة دارهم أو دنانير ولا
~~شيئا من الأشياء الخارجة عن المساقاة إلا الشئ اليسير عند مالك مثل سد
~~الحظار واصلاح الظفيرة وهي مجتمع الماء، ولا يجوز عند مالك أن يساقى على
~~حائطين: أحدهما على جزء، والآخر على جزء آخر، واحتج ms0763 بفعله عليه الصلاة
~~والسلام في خيبر، وذلك أنه سقى على حوائط مختلفة بجزء واحد، وفيه خلاف.
~~وأكثر العلماء على أن القسمة بين العامل والمساقي في الثمر لا تكون إلا
~~بالكيل، وكذلك في الشركة، وأنها لا تجوز بالخرص، وأجاز قوم قسمتها بالخرص.
~~واختلف في ذلك أصحاب مالك، واختلفت الرواية عنه، فقيل يجوز، وقيل لا يجوز
~~من الثمار في الربوية ويجوز في غير ذلك، وقيل يجوز بإطلاق إذا اختلفت حاجة
~~الشريكين. وحجة الجمهور أن ذلك يدخله الفساد من جهة المزابنة ويدخله بيع
~~الرطب بالتمر، وبيع الطعام بالطعام نسيئة.
# وحجة من أجاز قسمتها بالخرص تشبيهها بالعرية وبالخرص في الزكاة، وفيه
~~ضعف.
# وأقوى ما اعتمدوا عليه في ذلك ما جاء من الخرص في مساقاة خيبر من مرسل
~~سعيد بن المسيب وعطاء بن يسار.
# الركن الرابع: وأما اشتراط الوقت في المساقاة فهو صنفان: وقت هو مشترط في
~~جواز المساقاة، ووقت هو شرط في صحة العقد، وهو المحدد لمدتها. فأما الوقت
~~PageV02P200
# المشترط في جواز عقدها فإنهم اتفقوا على أنها تجوز قبل بدو الصلاح.
~~واختلفوا في جواز ذلك بعد بدو الصلاح، فذهب الجمهور من القائلين بالمساقاة
~~على أنه لا يجوز بعد بدو الصلاح. وقال سحنون من أصحاب مالك: لا بأس بذلك.
~~واختلف قول الشافعي في ذلك، فمرة قال: لا يجوز، ومرة قال: يجوز، وقد قيل
~~عنه إنها لا تجوز إذا خلق الثمر.
# وعمدة الجمهور أن مساقاة ما بدا صلاحه من الثمر ليس فيه عمل ولا ضرورة
~~داعية إلى المساقاة إذ كان يجوز بيعه في ذلك الوقت. قالوا: وإنما هي إجارة
~~إن وقعت. وحجة من أجازها أنه إذا جازت قبل أن يخلق الثمر فهي بعد بدو
~~الصلاح أجوز، ومن هنا لم تجز عندهم مساقاة البقول لأنه يجوز بيعها، أعني
~~عند الجمهور. وأما الوقت الذي هو شرط في مدة المساقاة، فإن الجمهور على أنه
~~لا يجوز أن يكون مجهولا - أعني مدة غير مؤقتة - وأجاز طائفة أن يكون إلى
~~مدة غير مؤقتة منهم أهل الظاهر. وعمدة الجمهور ما يدخل في ms0764 ذلك من الغرر
~~قياسا على الإجارة، وعمدة أهل الظاهر ما وقع في مرسل مالك من قوله (ص)
~~أقركم على ما أقركم الله وكره مالك المساقاة فيما طال من السنين، وانقضاء
~~السنين فيها هو بالجذ لا بالأهلة. وأما هل اللفظ شرط في هذا العقد؟
~~فاختلفوا في ذلك، فذهب ابن القاسم إلى أن من شرط صحتها أن لا تنعقد إلا
~~بلفظ المساقاة، وأنه ليس تنعقد بلفظ الإجارة، وبه قال الشافعي، وقال غيرهم:
~~تنعقد بلفظ الإجارة، وهو قياس قول سحنون.
# القول في أحكام الصحة والمساقاة عند مالك من العقود اللازمة باللفظ لا
~~بالعمل بخلاف القراض عنده الذي ينعقد بالعمل لا باللفظ، وهو عند مالك عقد
~~موروث، ولورثة المساقي أن يأتوا بأمين يعمل إن لم يكونوا أمناء، وعليه
~~العمل إن أبى الورثة من تركته، وقال الشافعي إذا لم يكن له تركة سلم إلى
~~الورثة رب المال أجرة ما عمل وفسد العقد، وإن كانت له تركة لزمته المساقاة.
~~وقال الشافعي: تنفسخ المساقاة بالعجز، ولم يفصل. وقال مالك:
# إذا عجز وقد حل بيع الثمر لم يكن له أن يساقي غيره ووجب عليه أن يستأجر
~~من يعمل، وإن يكن له شئ استؤجر من حظه من الثمر، وإذا كان العامل لصا أو
~~ظالما لم ينفسخ العقد بذلك عند مالك. وحكي عن الشافعي أنه قال: يلزمه أن
~~يقيم غيره للعمل، وقال الشافعي: إذا هرب العامل قبل تمام العمل استأجر
~~القاضي عليه من يعمل عمله. ويجوز عند مالك أن يشترط كل واحد منهما على
~~صاحبه الزكاة بخلاف القراض ونصابهما عنده نصاب الرجل الواحد بخلاف قوله في
~~الشركاء. وإذا اختلف رب المال والعامل في مقدار ما وقعت عليه المساقاة من
~~الثمر، فقال مالك: القول قول العامل مع يمينه إذا أتى بما يشبه، وقال
~~الشافعي: يتحالفان ويتفاسخان، وتكون للعامل الأجرة شبههه بالبيع وأوجب مالك
~~اليمين في حق العامل لأنه مؤتمن، ومن PageV02P201
# أصله أن اليمين تجب على أقوى المتداعيين شبهة. وفروع هذا الباب كثيرة،
~~لكن التي اشتهر الخلاف فيها بين الفقهاء هي هذه ms0765 التي ذكرناها.
# أحكام المساقاة الفاسدة واتفقوا على أن المساقاة إذا وقعت على غير الوجه
~~الذي جوزها الشرع أنها تنفسخ ما لم تفت بالعمل. واختلفوا إذا فاتت بالعمل
~~ماذا يجب فيها؟ فقيل إنها ترد إلى إجارة المثل في كل نوع من أنواع الفساد،
~~وهو قياس قول الشافعي وقياس إحدى الروايتين عن مالك، وقيل إنها ترد إلى
~~مساقاة المثل بإطلاق، وهو قول ابن الماجشون وروايته عن مالك، وأما ابن
~~القاسم فقال في بعضها: ترد إلى مساقاة مثلها، وفي بعضها: إلى إجارة المثل.
~~واختلف التأويل عنه في ذلك، فقيل في مذهبه إنها ترد إلى إجارة المثل إلا في
~~أربع مسائل فإنها ترد إلى مساقاة مثلها: إحداها: المساقاة في حائط فيه تمر
~~قد أطعم.
# والثانية: إذا اشترط المساقي على رب المال أن يعمل معه. والثالثة:
~~المساقاة مع البيع في صفقة واحدة. والرابعة: إذا ساقاه في حائط سنة على
~~الثلث وسنة على النصف. وقيل إن الأصل عنده في ذلك أن المساقاة إذا لحقها
~~الفساد من قبل ما دخلها من الإجارة الفاسدة أو من بيع الثمر من قبل أن يبدو
~~صلاحه، وذلك مما يشترطه أحدهما على صاحبه من زيادة رد فيها إلى أجرة المثل،
~~مثل أن يساقيه على أن يزيد أحدهما صاحبه دنانير أو دراهم، وذلك أن هذه
~~الزيادة إن كانت من رب الحائط كانت إجارة فاسدة، وإن كانت من العامل كانت
~~بيع الثمر قبل أن يخلق. وأما فساده من قبل الغرر مثل المساقاة على حوائط
~~مختلفة فيرد إلى مساقاة المثل، وهذا كله استحسان جار على غير قياس. وفي
~~المسألة قول رابع، وهو أنه يرد إلى مساقاة مثله ما لم يكن أكثر من الجزء
~~الذي شرط عليه إن كان للمساقي، أو أقل إن كان الشرط للمساقي، وهذا كاف بحسب
~~غرضنا. PageV02P202
# كتاب الشركة والنظر في الشركة، في أنواعها، وفي أركانها الموجبة للصحة في
~~الاحكام ونحن نذكر من هذه الأبواب ما اتفقوا عليه، وما اشتهر الخلاف فيه
~~بينهم على ما قصدناه في هذا الكتاب. والشركة بالجملة عند فقهاء ms0766 الأمصار على
~~أربعة أنواع: شركة العنان: وشركة الأبدان وشركة المفاوضة. وشركة الوجوه.
~~واحدة منها متفق عليها، وهي شركة العنان، وإن كان بعضهم لم يعرف هذا اللفظ،
~~وإن كانوا اختلفوا في بعض شروطها على ما سيأتي بعد. والثلاثة مختلف فيها،
~~ومختلف في بعض شروطها عند من اتفق منهم عليها.
# القول في شركة العنان وأركان هذه الشركة ثلاثة: الأول: محلها من الأموال.
~~والثاني: في معرفة قدر الربح من قدر المال المشترك فيه. الثالث: في معرفة
~~قدر المال من الشريكين من قدر المال.
# الركن الأول: فأما محل الشركة، فمنه ما اتفقوا عليه، ومنه ما اختلفوا
~~فيه، فاتفق المسلمون على أن الشركة تجوز في الصنف الواحد من العين: أعني
~~الدنانير والدراهم، وإن كانت في الحقيقة بيعا لا تقع فيه مناجزة، ومن شرط
~~البيع في الذهب وفي الدارهم المناجزة، لكن الاجماع خصص هذا المعنى في
~~الشركة، وكذلك اتفقوا فيما أعلم على الشركة بالعرضين يكونان بصفة واحدة
~~واختلفوا في الشركة بالعرضين المختلفين وبالعيون المختلفة، مثل الشركة
~~بالدنانير من أحدهما، والدراهم من الآخر، وبالطعام الربوي إذا كان صنفا
~~واحدا، فههنا ثلاث مسائل:
# المسألة الأولى: فأما إذا اشتركا في صنفين من العروض، أو في عروض ودراهم
~~أو دنانير، فأجاز ذلك ابن القاسم، وهو مذهب مالك، وقد قيل عنه إنه كره ذلك
~~وسبب الكراهية اجتماع الشركة فيها والبيع، وذلك أن يكون العرضان مختلفين
~~كأن كل واحد PageV02P203
# منهما باع جزءا من عرضه بجزء من العرض الآخر، ومالك يعتبر في العروض إذا
~~وقعت فيها الشركة القيم، والشافعي يقول: لا تنعقد الشركة إلا على أثمان
~~العروض، وحكى أبو حامد أن ظاهر مذهب الشافعي يشير إلى أن الشركة مثل القراض
~~لا تجوز إلا بالدراهم والدنانير، قال: والقياس أن الإشاعة فيها تقوم مقام
~~الخلط.
# المسألة الثانية: وأما إن كان الصنفان مما لا يجوز فيهما النساء مثل
~~الشركة بالدنانير من عند أحدهما والدراهم من عند الآخر، أو بالطعامين
~~المختلفين، فاختلف في ذلك قول مالك، فأجازه مرة، ومنعه مرة، وذلك لما يدخل
~~الشركة بالدراهم من عند ms0767 أحدهما والدنانير من عند الآخر من الشركة والصرف
~~معا وعدم التناجز، ولما يدخل الطعامين المختلفين من الشركة وعدم التناجز،
~~وبالمنع قال ابن القاسم، ومن لم يعتبر هذه العلل أجازها.
# المسألة الثالثة: وأما الشركة بالطعام من صنف واحد، فأجازها ابن القاسم
~~قياسا على إجماعهم على جوازها في الصنف الواحد من الذهب أو الفضة ومنعها
~~مالك في أحد قوليه - وهو المشهور - بعدم المناجزة الذي يدخل فيه، إذ رأى أن
~~الأصل هو أن لا يقاس على موضع الرخصة بالاجماع، وقد قيل إن وجه كراهية مالك
~~لذلك أن الشركة تفتقر إلى الاستواء في القيمة، والبيع يفتقر إلى الاستواء
~~في الكيل، فافتقرت الشركة بالطعامين من صنف واحد إلى استواء القيمة والكيل
~~وذلك لا يكاد يوجد، فكره مالك ذلك، فهذا هو اختلافهم في جنس محل الشركة.
~~واختلفوا هل من شرط مال الشركة أن يختلط، أو لا يختلط؟ فقال مالك: إن من
~~شرط الشركة: أن يختلطا: إما حسا وإما حكما، مثل أن يكونا في صندوق واحد
~~وأيديهما مطلقة عليهما، وقال الشافعي: لا تصح الشركة حتى يخلطا ماليهما
~~خلطا لا يتميز به مال أحدهما من مال الآخر، وقال أبو حنيفة: تصح الشركة وإن
~~كان مال كل واحد منهما بيده. فأبو حنيفة اكتفى في انعقاد الشركة بالقول،
~~ومالك اشترط إلى ذلك اشتراك التصرف في المال، والشافعي اشترط إلى هذين
~~الاختلاط، والفقه أن بالاختلاط يكون عمل الشريكين أفضل وأتم، لان النصح
~~يوجد منه لشريكه كما يوجد لنفسه، فهذا هو القول في هذا الركن وفي شروطه.
# فأما الركن الثاني: وهو وجه اقتسامها الربح، فإنهم اتفقوا على أنه إذا
~~كان الربح تابعا لرؤوس الأموال، أعني إن كان أصل مال الشركة متساويين كان
~~الربح بينهما نصفين.
# واختلفوا هل يجوز أن يختلف رؤوس أموالهما ويستويان في الربح؟ فقال مالك
~~والشافعي:
# ذلك لا يجوز، وقال أهل العراق: يجوز ذلك. وعمدة من منع ذلك أن تشبيه
~~الربح بالخسران، فكما أنه لو اشترط أحدهما جزءا من الخسران لم يجز، كذلك
~~إذا اشترط جزءا من الربح خارجا عن ms0768 ماله وربما شبهوا الربح بمنفعة العقار
~~الذي بين الشريكين: أعني أن PageV02P204
# المنفعة بينهما تكون على نسبة أصل الشركة. وعمدة أهل العراق تشبيه الشركة
~~بالقراض، وذلك أنه لما جاز في القراض أن يكون للعامل من الربح ما اصطلحا
~~عليه، والعامل ليس يجعل مقابله إلا عملا فقط كان في الشركة أحرى أن يجعل
~~للعمل جزء من المال إذا كانت الشركة مالا من كل واحد منهما وعملا، فيكون
~~ذلك الجزء من الربح مقابلا لفضل عمله على عمل صاحبه، فإن الناس يتفاوتون في
~~العمل كما يتفاوتون في غير ذلك.
# وأما الركن الثالث: الذي هو العمل، فإنه تابع كما قلنا عند مالك للمال
~~فلا يعتبر بنفسه، وهو عند أبي حنيفة يعتبر مع المال، وأظن أن من العلماء من
~~لا يجيز الشركة إلا أن يكون مالاهما متساويين التفاتا إلى العمل. فإنهم
~~يرون أن العمل في الغالب مستو فإذا لم يكن المال بينهما على التساوي كان
~~هنالك غبن على أحدهما في العمل، ولهذا قال ابن المنذر: أجمع العلماء على
~~جواز الشركة التي يخرج فيها كل واحد من الشريكين مالا مثل مال صاحبه من
~~نوعه: أعني دراهم أو دنانير، ثم يخلطانهما حتى يصيرا مالا واحدا لا يتميز.
~~على أن يبيعا ويشتريا ما رأيا من أنواع التجارة، وعلى أن ما كان من فضل فهو
~~بينهما بنصفين، وما كان من خسارة فهو كذلك، وذلك إذا باع كل واحد منهما
~~بحضرة صاحبه، واشتراطه هذا الشرط يدل على أن فيه خلافا، والمشهور عند
~~الجمهور أنه ليس من شرط الشركاء أن يبيع كل واحد منهما بحضرة صاحبه.
# القول في شركة المفاوضة واختلفا في شركة المفاوضة، فاتفق مالك وأبو حنيفة
~~بالجملة على جوازها، وإن كان اختلفوا في بعض شروطها، وقال الشافعي: لا
~~تجوز. ومعنى شركة المفاوضة أن يفوض كل واحد من الشريكين إلى صاحبه التصرف
~~في ماله مع غيبته وحضوره، وذلك واقع عندهم في جميع أنواع الممتلكات. وعمدة
~~الشافعي أن اسم الشركة إنما ينطلق على اختلاط الأموال، فإن الأرباح فروع،
~~ولا يجوز أن تكون ms0769 الفروع مشتركة إلا باشتراك أصولها، وأما إذا اشترط كل
~~واحد منهما ربحا لصاحبه في ملك نفسه فذلك من الغرر ومما لا يجوز، وهذه صفة
~~شركة المفاوضة.
# وأما مالك فيرى أن كل واحد منهما قد باع جزءا من ماله بجزء من مال شريكه،
~~ثم وكل واحد منهما صاحبه على النظر في الجزء الذي بقي في يده. والشافعي يرى
~~أن الشركة ليست هي بيعا ووكالة. وأما أبو حنيفة فهو ههنا على أصله في أنه
~~لا يراعى في شركة العنان إلا النقد فقط. وأما ما يختلف فيه مالك وأبو حنيفة
~~من شروط هذه الشركة، فإن أبا حنيفة يرى أن من شرط المفاوضة التساوي في رؤوس
~~الأموال، وقال مالك: ليس من شرطها ذلك تشبيها بشركة العنان، وقال أبو
~~حنيفة، لا يكون لأحدهما شئ إلا أن يدخل في الشركة. وعمدتهم أن اسم المفاوضة
~~يقتضي هذين الامرين، أعني تساوي المالين وتعميم ملكهما. PageV02P205
# القول في شركة الأبدان وشركة الأبدان بالجملة عند أبي حنيفة والمالكية
~~جائزة، ومنع منها الشافعي. وعمدة الشافعية أن الشركة إنما تختص بالأموال لا
~~بالاعمال، لان ذلك لا ينضبط فهو غرر عندهم، إذ كان عمل كل واحد منهما
~~مجهولا عند صاحبه. وعمدة المالكية اشتراك الغانمين في الغنيمة، وهم إنما
~~استحقوا ذلك بالعمل. وما روي من أن ابن مسعود شارك سعدا يوم بدر، فأصاب سعد
~~فرسين ولم يصب ابن مسعود شيئا، فلم ينكر النبي (ص) عليهما. وأيضا فإن
~~المضاربة إنما تنعقد على العمل فجاز أن تنعقد عليه الشركة، وللشافعي أن
~~المفاوضة خارجة عن الأصول فلا يقاس عليها، وكذلك يشبه أن يكون حكم الغنيمة
~~خارجا عن الشركة، ومن شرطها عند مالك اتفاق الصنعتين والمكان، وقال أبو
~~حنيفة:
# تجوز مع اختلاف الصنعتين، فيشترك عنده الدباغ والقصار، ولا يشتركان عند
~~مالك.
# وعمدة مالك زيادة الغرر الذي يكون عند اختلاف الصنعتين أو اختلاف المكان.
~~وعمدة أبي حنيفة جواز الشركة على العمل.
# القول في شركة الوجوه وشركة الوجوه عند مالك والشافعي باطلة، وقال أبو
~~حنيفة: جائزة وهذه الشركة هي الشركة على ms0770 الذمم من غير صنعة ولا مال. وعمدة
~~مالك والشافعي أن الشركة إنما تتعلق على المال أو على العمل، وكلاهما
~~معدومان في هذه المسألة مع ما في ذلك من الغرر، لان كل واحد منهما عارض
~~صاحبه بكسب غير محدود بصناعة ولا عمل مخصوص، وأبو حنيفة يعتمد أنه عمل من
~~الأعمال فجاز أن تنعقد عليه الشركة.
# القول في أحكام الشركة الصحيحة وهي من العقود الجائزة لا من العقود
~~اللازمة: أي لاحد الشريكين أن ينفصل من الشركة متى شاء، وهي عقد موروث،
~~ونفقتهما وكسوتهما من مال الشركة إذا تقاربا في العيال ولم يخرجا عن نفقة
~~مثلهما ويجوز لاحد الشريكين أن يبضع وأن يقارض وأن يودع إذا دعت إلى ذلك
~~ضرورة، ولا يجوز له أن يهب شيئا من مال الشركة، ولا أن يتصرف فيه إلا تصرفا
~~يرى أنه نظر لهما. وأما من قصر في شئ أو تعدى فهو ضامن مثل أن يدفع مالا من
~~التجارة فلا يشهد وينكره القابض، فإنه يضمن لأنه قصر إذ لم يشهد، وله أن
~~يقبل الشئ المعيب في الشراء وإقرار أحد الشريكين في مال لمن يتهم عليه لا
~~يجوز، وتجوز إقالته وتوليته، ولا يضمن أحد الشريكين ما ذهب من مال التجارة
~~باتفاق، ولا يجوز للشريك المفاوض أن يقارض غيره إلا بإذن شريكه ويتنزل كل
~~واحد منهما منزلة صاحبه فيما له وفيما عليه في مال التجارة، وفروع هذا
~~الباب كثيرة. PageV02P206
# كتاب الشفعة والنظر في الشفعة أولا في قسمين: القسم الأول: في تصحيح هذا
~~الحكم وفي أركانه. القسم الثاني: في أحكامه.
# القسم الأول: فأما وجوب الحكم بالشفعة، فالمسلمون متفقون عليه، لما ورد
~~في ذلك من الأحاديث الثابتة، إلا ما يتأمل على من يرى بيع الشقص المشاع،
~~وأركانها أربعة: الشافع، والمشفوع عليه، والمشفوع فيه، وصفة الاخذ بالشفعة.
# الركن الأول: وهو الشافع، ذهب مالك والشافعي، وأهل المدينة إلى أن لا
~~شفعة إلا للشريك ما لم يقاسم، وقال أهل العراق: الشفعة مرتبة، فأولى الناس
~~بالشفعة الشريك الذي لم يقاسم، ثم الشريك المقاسم إذا بقيت في ms0771 الطرق أو في
~~الصحن شركة، ثم الجار الملاصق، وقال أهل المدينة: لا شفعة للجار ولا للشريك
~~المقاسم. وعمدة أهل المدينة:
# مرسل مالك عن ابن شهاب عن أبي سلمة بن عبد الرحمن وسعيد بن المسيب أن
~~رسول الله (ص) قضى بالشفعة فيما لم يقسم بين الشركاء، فإذا وقعت الحدود فلا
~~شفعة وحديث جابر أيضا أن رسول الله (ص) قضى بالشفعة فيما لم يقسم، فإذا
~~وقعت الحدود فلا شفعة خرجه مسلم والترمذي وأبو داود وكان أحمد بن حنبل
~~يقول: حديث معمر عن الزهري عن أبي سلمة بن عبد الرحمن أصح ما روي في
~~الشفعة. وكان ابن معين يقول: مرسل مالك أحب إلي إذ كان مالك إنما رواه عن
~~ابن شهاب موقوفا وقد جعل قوم هذا الاختلاف على ابن شهاب في إسناده توهينا
~~له، وقد روي عن مالك في غير الموطأ عن ابن شهاب عن أبي هريرة، ووجه
~~استدلالهم من هذا الأثر ما ذكر فيه من أنه إذا وقعت الحدود فلا شفعة، وذلك
~~أنه لما كانت الشفعة غير واجبة للشريك المقاسم، فهي أحرى أن لا تكون واجبة
~~للجار، وأيضا فإن الشريك المقاسم هو جار إذا قاسم. وعمدة أهل العراق حديث
~~أبي رافع عن النبي (ص) أنه قال: الجار أحق بصقبه وهو حديث متفق عليه، وخرج
~~الترمذي وأبو داود عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال: جار الدار أحق بدار
~~PageV02P207
# الجار وصححه الترمذي ومن طريق المعنى لهم أيضا أنه لما كانت الشفعة إنما
~~المقصود منها دفع الضرر الداخل من الشركة، وكان هذا المعنى موجودا في الجار
~~وجب أن يلحق به، ولأهل المدينة أن يقولوا: وجود الضرر في الشركة أعظم منه
~~في الجوار.
# وبالجملة فعمدة المالكية أن الأصول تقتضي أن لا يخرج ملك أحد من يده إلا
~~برضاه، وأن من اشترى شيئا فلا يخرج من يده إلا برضاه حتى يدل الدليل على
~~التخصيص، وقد تعارضت الآثار في هذا الباب، فوجب أن يرجح ما شهدت له الأصول،
~~ولكلا القولين سلف متقدم لأهل العراق من التابعين، ولأهل المدينة ms0772 من
~~الصحابة.
# الركن الثاني: وهو المشفوع فيه، اتفق المسلمون على أن الشفعة واجبة في
~~الدور والعقار والأرضين كلها، واختلفوا فيما سوى ذلك، فتحصيل مذهب مالك
~~أنها في ثلاثة أنواع: أحدها: مقصود، وهو العقار من الدور والحوانيت
~~والبساتين. والثاني: ما يتعلق بالعقار مما هو ثابت لا ينقل ولا يحول، وذلك
~~كالبئر ومحال النخل، ما دام الأصل فيها على صفة تجب فيها الشفعة عنه، وهو
~~أن يكون الأصل هو الأرض مشاعا بينه وبين شريكه غير مقسوم. والثالث: ما تعلق
~~بهذه كالثمار، وفيها عنه خلاف، وكذلك كراء الأرض للزرع وكتابة المكاتب.
~~واختلف عنه في الشفعة في الحمام والرحا، وأما ما عدا هذا من العروض
~~والحيوان فلا شفعة فيها عنده، وكذلك لا شفعة عنده في الطريق ولا في عرصة
~~الدار. واختلف عنه في أكرية الدور، وفي المساقاة وفي الدين، هل يكون الذي
~~عليه الدين أحق به؟ وكذلك الذي عليه الكتابة، وبه قال عمر بن عبد العزيز.
~~وروي أن رسول الله (ص) قضى بالشفعة في الدين وبه قال أشهب من أصحاب مالك،
~~وقال ابن القاسم: لا شفعة في الدين. ولم يختلفا في إيجابها في الكتابة
~~لحرمة العتق. وفقهاء الأمصار على أن شفعة إلا في العقار فقط. وحكي عن قوم
~~أن الشفعة في البئر وفي كل شئ ما عدا المكيل والموزون، ولم يجز أبو حنيفة
~~الشفعة في البئر والفحل، وأجازها في العرصة والطريق، ووافق الشافعي مالكا
~~في العرصة وفي الطريق وفي البئر، وخالفاه جميعا في الثمار. وعمدة الجمهور
~~في قصر الشفعة على العقار ما ورد في الحديث الثابت من قوله عليه الصلاة
~~والسلام: الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة فكأنه
~~قال: الشفعة فيما تمكن فيه القسمة ما دام لم يقسم، وهذا استدلال بدليل
~~الخطاب، وقد أجمع عليه في هذا الموضع فقهاء الأمصار مع اختلافهم في صحة
~~الاستدلال به. وأما عمدة من أجازها في كل شئ فما خرجه الترمذي عن ابن عباس:
~~أن رسول الله (ص) قال:
# الشريك شفيع في كل شئ ms0773 ولان معنى ضرر الشركة والجوار موجود في كل شئ وإن
~~كان العقار أظهر، ولما لحظ هذا مالك أجرى ما يتبع العقار مجرى العقار.
# واستدل أبو حنيفة على منع الشفعة في البئر بما روي لا شفعة في بئر ومالك
~~حمل هذا PageV02P208
# الأثر على آبار الصحارى التي تعمل في الأرض الموات، لا التي تكون في أرض
~~متملكة.
# الركن الثالث: وأما المشفوع عليه فإنهم اتفقوا على أنه من انتقل إليه
~~الملك بشراء من شريك غير مقاسم أو من جار عند من يرى الشفعة للجار.
~~واختلفوا فيمن انتقل إليه الملك بغير شراء، فالمشهور عند مالك أن الشفعة
~~إنما يجب إذا كان انتقال الملك بعوض كالبيع والصلح والمهر وأرش الجنايات
~~وغير ذلك، وبه قال الشافعي، وعنه رواية ثانية أنها تجب بكل ملك انتقل بعوض
~~أو بغير عوض، كالهبة لغير الثواب والصدقة، ما عدا الميراث فإنه لا شفعة عند
~~الجميع فيه اتفاق. وأما الحنفية فالشفعة عندهم في المبيع فقط، وعمدة
~~الحنفية ظاهر الأحاديث وذلك أن مفهومها يقتضي أنها في المبيعات، بل ذلك نص
~~فيها لا في بعضها فلا بيع حتى يستأذن شريكه. وأما المالكية فرأت أن كل ما
~~انتقل بعوض فهو في معنى البيع، ووجه الرواية الثانية أنها اعتبرت الضرر
~~فقط. وأما الهبة للثواب فلا شفعة فيها عند أبي حنيفة ولا الشافعي، أما أبو
~~حنيفة فلان الشفعة عنده في المبيع، وأما الشافعي فلان هبة الثواب عنده
~~باطلة، وأما مالك، فلا خلاف عنده وعند أصحابه في أن الشفعة فيها واجبة.
~~واتفق العلماء على أن المبيع الذي بالخيار أنه إذا كان الخيار فيه للبائع
~~أن الشفعة لا تجب حتى يجب البيع. واختلفوا إذا كان الخيار للمشتري؟
# فقال الشافعي والكوفيون: الشفعة واجبة عليه لان البائع قد صرم الشقص عن
~~ملكه وأبانه منه، وقيل إن الشفعة غير واجبة عليه لأنه غير ضامن وبه قال
~~جماعة من أصحاب مالك.
# واختلف في الشفعة في المساقاة، وهي تبديل أرض بأرض، فعن مالك في ذلك ثلاث
~~روايات: الجواز، والمنع، والثالث أن تكون المناقلة بين ms0774 الاشراك أو الأجانب
~~فلم يرها في الاشراك ورآها في الأجانب.
# الركن الرابع: في الاخذ بالشفعة والنظر في هذا الركن بماذا يأخذ الشفيع،
~~وكم يأخذ، ومتى يأخذ، فإنهم اتفقوا على أنه يأخذ في البيع بالثمن إن كان
~~حالا، واختلفوا إذا كان البيع إلى أجل هل يأخذه الشفيع بالثمن إلى ذلك
~~الاجل، أو يأخذ المبيع بالثمن حالا وهو مخير؟ فقال مالك: يأخذه بذلك الاجل
~~إذا كان مليا أو يأتي بضامن ملئ، وقال الشافعي: الشفيع مخير، فإن عجل تعجلت
~~الشفعة وإلا تتأخر إلى وقت الاجل، وهو نحو قول الكوفيين، وقال الثوري لا
~~يأخذها إلا بالنقد لأنها قد دخلت في ضمان الأول قال: ومنا من يقول تبقى في
~~يد الذي باعها، فإن بلغ الاجل أخذها الشفيع.
# والذين رأوا الشفعة في سائر المعاوضات مما ليس ببيع، فالمعلوم عنهم أنه
~~يأخذ الشفعة بقيمة الشقص إن كان العوض مما ليس يتقدر، مثل أن يكون معطى في
~~خلع. وأما أن يكون معطى في شئ يتقدر ولم يكن دنانير ولا دراهم ولا بالجملة
~~مكيلا ولا موزونا، فإنه يأخذه بقيمة ذلك الشئ الذي دفع الشقص فيه، وإن كان
~~ذلك الشئ محدود القدر بالشرع PageV02P209
# أخذ ذلك القدر، مثل أن يدفع الشقص في موضحة وجبت عليه أو منقلة، فإنه
~~يأخذه بدية الموضحة أو المنقلة.
# وأما كم يأخذ؟ فإن الشفيع لا يخلو أن يكون واحدا أو أكثر، والمشفوع عليه
~~أيضا لا يخلو أن يكون واحدا أو أكثر، فأما أن الشفيع واحد والمشفوع عليه
~~واحد فلا خلاف في أن الواجب على الشفيع أن يأخذ الكل أو يدع، وأما إذا كان
~~المشفوع عليه واحدا والشفعاء أكثر من واحد فإنهم اختلفوا من ذلك في موضعين:
# أحدهما: في كيفية قسمة المشفوع فيه بينهم. والثاني: إذا اختلف أسباب
~~شركتهم هل يحجب بعضهم بعضا عن الشفعة أم لا؟ مثل أن يكون بعضهم شركاء في
~~المال الذي ورثوه لأنهم أهل سهم واحد، وبعضهم لأنهم عصبة.
# فأما المسألة الأولى: وهي كيفية توزيع المشفوع فيه، فإن مالكا والشافعي
~~وجمهور أهل المدينة يقولون: ms0775 إن المشفوع فيه يقتسمونه بينهم على قدر حصصهم،
~~فمن كان نصيبه من أصل المال الثلث مثلا أخذ من الشقص بثلث الثمن، ومن كان
~~نصيبه الربع أخذ الربع. وقال الكوفيون: هي على عدد الرؤوس على السواء،
~~وسواء فذلك الشريك ذو الحظ الأكبر وذو الحظ الأصغر. وعمدة المدنيين أن
~~الشفعة حق يستفاد وجوبه بالملك المتقدم، فوجب أن يتوزع على مقدار الأصل،
~~أصله الأكرية في المستأجرات المشتركة والربح في شركة الأموال، وأيضا فإن
~~الشفعة إنما هي لإزالة الضرر، والضرر داخل على كل واحد منهم على غير
~~استواء، لأنه إنما يدخل على كل واحد منهم بحسب حصته، فوجب أن يكون
~~استحقاقهم لدفعه على تلك النسبة. وعمدة الحنفية أن وجوب الشفعة إنما يلزم
~~بنفس الملك فيستوفي ذلك أهل الحظوظ المختلفة لاستوائهم في نفس الملك، وربما
~~شبهوا ذلك بالشركاء في العبد يعتق بعضهم نصيبه أنه يقوم على المعتقين على
~~السوية: أعني حظ من لم يعتق.
# وأما المسألة الثانية: فإن الفقهاء اختلفوا في دخول الاشراك الذين هم
~~عصبة في الشفعة مع الاشراك الذين شركتهم من قبل السهم الواحد فقال مالك:
~~أهل السهم الواحد أحق بالشفعة إذا باع أحدهم من الاشراك معهم في المال من
~~قبل التعصيب، وأنه لا يدخل ذو العصبة في الشفعة على أهل السهام المقدرة
~~ويدخل ذوو السهام على ذوي التعصيب ، مثل أن يموت ميت فيترك عقارا ترثه عنه
~~بنتان وابنا عم ثم تبيع البنت الواحدة حظها، فإن البنت الثانية عند مالك هي
~~التي تشفع في ذلك الحظ الذي باعته أختها فقط دون ابني العم، وإن باع أحد
~~ابني العم نصيبه يشفع فيه البنات وابن العم الثاني، وبهذا القول قال ابن
~~القاسم. وقال أهل الكوفة: لا يدخل ذوو السهام على العصبات ولا العصبات على
~~ذوي السهام، ويتشافع أهل السهم الواحد فيما بينهم خاصة، وبه قال أشهب. وقال
~~الشافعي في أحد قوليه: يدخل ذوو السهام على العصبات والعصبات على ذوي
~~السهام، وهو الذي PageV02P210
# اختاره المزني، وبه قال المغيرة من أصحاب مالك. وعمدة مذهب الشافعي عموم
~~قضائه ms0776 (ص) بالشفعة بين الشركاء، ولم يفصل ذوي السهم من عصبة. ومن خصص ذوي
~~السهام من العصبات فلانه رأى الشركة مختلفة الأسباب: أعني بين ذوي السهام
~~وبين العصبات فشبه الشركات المختلفة الأسباب بالشركات المختلفة من قبل
~~محالها - الذي هو المال - بالقسمة بالأموال. ومن أدخل ذوي السهام على
~~العصبة ولم يدخل العصبة على ذوي السهام فهو استحسان على غير قياس، ووجه
~~الاستحسان أنه رأى أن ذوي السهام أقعد من العصبة. وأما إذا كان المشفوع
~~عليهما اثنين فأكثر فأراد الشفيع أن يشفع على أحدهما دون الثاني، فقال ابن
~~القاسم: إما أن يأخذ الكل أو يدع، وقال أبو حنيفة وأصحابه والشافعي: له أن
~~يشفع على أيهما أحب، وبه قال أشهب، فأما إذا باع رجلان شقصا من رجل، فأراد
~~الشفيع أن يشفع على أحدهما دون الثاني، فإن أبا حنيفة منع ذلك، وجوزه
~~الشافعي. وأما إذا كان الشافعون أكثر من واحد، أعني الاشراك، فأراد بعضهم
~~أن يشفع ويسلم له الباقي في البيوع، فالجمهور على أن للمشتري أن يقول
~~للشريك إما أن تشفع في الجميع أو تترك، وأنه ليس له أن يشفع بحسب حظه إلا
~~أن يوافقه المشتري على ذلك، وأنه ليس له أن يبعض الشفعة على المشتري إن لم
~~يرض بتبعيضها. وقال أصبغ من أصحاب مالك: إن كان ترك بعضهم الاخذ بالشفعة
~~رفقا بالمشتري لم يكن للشفيع إلا أن يأخذ حصته فقط. ولا خلاف في مذهب مالك
~~أنه إذ كان بعض الشفعاء غائبا وبعضهم حاضرا، فأراد الحاضر أن يأخذ حصته فقط
~~أنه ليس له ذلك، إلا أن يأخذ الكل أو يدع، فإذا قدم الغائب فإن شاء أخذ وإن
~~شاء تر ك. واتفقوا على أن من شرط الاخذ بالشفعة أن تكون الشركة متقدمة على
~~البيع. واختلفوا هل من شرطها أن تكون موجودة في حال البيع، وأن تكون ثابتة
~~قبل البيع؟
# فأما المسألة الأولى: وهي إذا لم يكن شريكا في حال البيع، وذلك يتصور بأن
~~يكون يتراخى عن الاخذ بالشفعة بسبب من الأسباب التي لا يقطع له الاخذ ms0777
~~بالشفعة حتى يبيع الحظ الذي كان به شريكا، فروى أشهب أن قول مالك اختلف في
~~ذلك، فمرة قال: له الاخذ بالشفعة، ومرة قال: ليس له ذلك، واختار أشهب أنه
~~لا شفعة له، وهو قياس قول الشافعي والكوفيين، لان المقصود بالشفعة إنما هو
~~إزالة الضرر من جهة الشركة، وهذا ليس بشريك. وقال ابن القاسم: له الشفعة
~~إذا كان قيامه في أثره، لأنه يرى أن الحق الذي وجب له لم يرتفع ببيعه حظه.
# وأما المسألة الثانية: فصورتها أن يستحق انسان شقصا في أرض قد بيع منها
~~قبل وقت الاستحقاق شقص ما، هل له أن يأخذ بالشفعة أم لا؟ فقال قوم: له ذلك،
~~لأنه وجبت له الشفعة بتقدم شركته قبل البيع، ولا فرق في ذلك كانت يده عليه
~~أو لم تكن، PageV02P211
# وقال قوم: لا تجب له الشفعة: لأنه إنما ثبت له مال الشركة يوم الاستحقاق،
~~قالوا: ألا ترى أنه يأخذ الغلة من المشتري؟ فأما مالك فقال: إن طال الزمان
~~فلا شفعة، وإن لم يطل ففيه الشفعة، وهو استحسان. وأما متى يأخذ وهل له
~~الشفعة؟ فإن الذي له الشفعة رجلان: حاضر أو غائب. فأما الغائب فأجمع
~~العلماء على أن الغائب على شفعته ما لم يعلم ببيع شريكه. واختلفوا إذا علم
~~وهو غائب، فقال قوم: تسقط شفعته، وقال قوم: لا تسقط، وهو مذهب مالك والحجة
~~له ما روي عن النبي (ص) من حديث جابر أنه قال:
# الجار أحق بصقبه أو قال: بشفعته ينتظر بها إذا كان غائبا وأيضا فإن
~~الغائب في الأكثر معوق عن الاخذ بالشفعة، فوجب عذره. وعمدة الفريق الثاني
~~أن سكوته مع العلم قرينة تدل على رضاه بإسقاطها. وأما الحاضر، فإن الفقهاء
~~اختلفوا في وقت وجوب الشفعة له، فقال الشافعي وأبو حنيفة: هي واجبة له على
~~الفور بشرط العلم وإمكان الطلب، فإن علم وأمكن ولم يطلب بطلت شفعته، إلا أن
~~أبا حنيفة قال: إن أشهد بالأخذ لم تبطل وإن تراخى. وأما مالك فليست عنده
~~على الفور، بل وقت وجوبها متسع. واختلف قوله في ms0778 هذا الوقت هل هو محدود أم
~~لا؟ فمرة قال: هو غير محدود وأنها لا تنقطع أبدا إلا أن يحدث المبتاع بناء
~~أو تغييرا كثيرا بمعرفته وهو حاضر عالم ساكت، ومرة حدد هذا الوقت، فروي عنه
~~السنة وهو الأشهر، وقيل أكثر من سنة، وقد قيل عنه أن الخمسة أعوام لا تنقطع
~~فيها الشفعة. واحتج الشافعي بما روي أنه عليه الصلاة والسلام قال: الشفعة
~~كحل العقال وقد روي الشافعي أن أمدها ثلاثة أيام. وأما من لم يسقط الشفعة
~~بالسكوت واعتمد على أن السكوت لا يبطل حق امرئ مسلم ما لم يظهر من قرائن
~~أحواله ما يدل على إسقاطه، وكان هذا أشبه بأصول الشافعي، لان عنده أنه ليس
~~يجب أن ينسب إلى ساكت قول قائل، وإن اقترنت به أحوال تدل على رضاه، ولكنه
~~فيما أحسب اعتمد الأثر.
# فهذا هو القول في أركان الشفعة وشروطها المصححة لها وبقي القول في
~~الاحكام.
# القسم الثاني: القول في أحكام الشفعة وهذه الأحكام كثيرة، ولكن نذكر منها
~~ما اشتهر فيه الخلاف بين فقهاء الأمصار، فمن ذلك اختلافهم في ميراث حق
~~الشفعة، فذهب الكوفيون إلى أنه لا يورث كما أنه لا يباع، وذهب مالك
~~والشافعي وأهل الحجاز إلى أنها موروثة قياسا على الأموال وقد تقدم.
# سبب الخلاف في هذه المسائل في مسألة الرد بالعيب. ومنها اختلافهم في عهدة
~~الشفيع هل هي على المشتري أو على البائع، فقال مالك والشافعي: هي على
~~المشتري: وقال ابن أبي ليلى: هي على البائع وعمدة مالك أن الشفعة إنما وجبت
~~للشريك بعد حصول ملك المشتري وصحته، فوجب أن تكون عليه العهدة. وعمدة
~~الفريق الآخر أن الشفعة إنما وجبت للشريك بنفس البيع، فطروها على البيع فسخ
~~له وعقد لها. وأجمعوا على أن الإقالة PageV02P212
# لا تبطل الشفعة من رأى أنها بيع، ومن رأى أنها فسخ - أعني الإقالة -
~~واختلف أصحاب مالك على من عهدة الشفيع في الإقالة؟ فقال ابن القاسم: على
~~المشتري، وقال أشهب:
# هو مخير. ومنها اختلافهم إذا أحدث المشتري بناء أو غرسا أو ما يشبه ms0779 في
~~الشقص قبل قيام الشفيع بطلب شفعته، فقال مالك: لا شفعة إلا أن يعطي المشتري
~~قيمة ما بنى وما غرس، وقال الشافعي وأبو حنيفة: هو متعد وللشفيع أن يعطيه
~~قيمة بنائه مقلوعا أو يأخذه بنقضه. والسبب في اختلافهم: تردد تصرف المشفوع
~~عليه العالم بوجوب الشفعة عليه بين شبهة تصرف الغاصب وتصرف المشتري الذي
~~يطرأ عليه الاستحقاق وقد بني في الأرض وغرس، وذلك أنه وسط بينهما، فمن غلب
~~عليه شبه الاستحقاق لم يكن له أن يأخذ القيمة، ومن غلب عليه شبه التعدي
~~قال: له أيأخذه بنقضه أو يعطيه قيمته منقوضا.
# ومنها اختلافهم إذا اختلف المشتري والشفيع في مبلغ الثمن، فقال المشتري:
~~اشتريت الشقص بكذا، وقال الشفيع: بل اشتريته بأقل، ولم يكن لواحد منهما
~~بينة، فقال جمهور الفقهاء: القول قول المشتري، لان الشفيع مدع والمشفوع
~~عليه مدعى عليه. وخالف في ذلك بعض التابعين فقالوا: القول قول الشفيع، لان
~~المشتري قد أقر له بوجوب الشفعة وادعى عليه مقدارا من الثمن لم يعترف له
~~به. وأما أصحاب مالك فاختلفوا في هذه المسألة، فقال ابن القاسم: القول قول
~~المشتري إذا أتى بما يشبه باليمين، فإن أتى بما لا يشبه فالقول قول الشفيع.
~~وقال أشهب: إذا أتى بما يشبه فالقول قول المشتري بلا يمين وفيما لا يشبه
~~باليمين. وحكي عن مالك أنه قال: إذا كان المشتري ذا سلطان يعلم بالعادة أنه
~~يزيد في الثمن قبل قول المشتري بغير يمين، وقيل إذا أتى المشتري بما لا
~~يشبه رد الشفيع إلى القيمة، وكذلك فيما أحسب إذا أتى كل واحد منهما بما لا
~~يشبه واختلفوا إذا أتى كل واحد ببينة وتساوت العدالة فقال ابن القاسم:
~~يسقطان معا ويرجع إلى الأصل من أن القول قول المشتري مع يمينه. وقال أشهب:
~~البينة بينة المشتري لأنها زادت علما. PageV02P213
# كتاب القسمة والأصل في هذا الكتاب قوله تعالى: * (وإذا حضر القسمة أولوا
~~القربى) * وقوله: * (مما قل منه أو كثر نصيبا مفروضا) * وقول رسول الله
~~(ص): أيما دار قسمت في الجاهلية فهي على قسم الجاهلية ms0780 وأيما دار أدركها
~~الاسلام ولم تقسم فهي على قسم الاسلام.
# والنظر في هذا الكتاب في القاسم والمقسوم عليه والقسمة، والنظر في القسمة
~~في أبواب: الباب الأول: في أنواع القسمة، الثاني: في تعيين محل نوع نوع من
~~أنواعها:
# أعني ما يقبل القسمة وما لا يقبلها، وصفة القسمة فيها وشروطها أعني فيما
~~يقبل القسمة، الثالث:
# في معرفة أحكامها.
# الباب الأول: في أنواع القسمة والنظر في القسمة ينقسم أولا إلى قسمين:
~~قسمة رقاب الأموال. والثاني: منافع الرقاب.
# القسم الأول من هذا الباب: فأما قسمة الرقاب التي لا تكال ولا توزن،
~~فتنقسم بالجملة إلى ثلاثة أقسام: قسمة قرعة بعد تقويم وتعديل. وقسمة مراضاة
~~بعد تقويم وتعديل. وقسمة مراضاة بغير تقويم ولا تعديل. وأما ما يكال أو
~~يوزن فبالكيل والوزن.
# القسم الثاني: وأما الرقاب، فإنها تنقسم إلى ثلاثة أقسام: ما لا ينقل ولا
~~يحول، وهي الرباع والأصول. ما ينقل ويحول، وهذان قسمان: وإما غير مكيل ولا
~~موزون، وهو الحيوان والعروض، وإما مكيل أو موزون. ففي هذا الباب ثلاثة
~~فصول: الأول: في الرباع.
# والثاني: في العروض. والثالث: في المكيل والموزون. PageV02P214
# الفصل الأول: في الرباع فأما الرباع والأصول، فيجوز أن تقسم بالتراضي
~~وبالسهمة إذا عدلت بالقيمة، اتفق أهل العلم على ذلك اتفاقا مجملا، وإن
~~كانوا اختلفوا في محل ذلك وشروطه، والقسمة لا تخلو أن تكون في محل واحد أو
~~في محال كثيرة، فإذا كانت في محل واحد فلا خلاف في جوازها إذا انقسمت إلى
~~أجزاء متساوية بالصفة ولم تنقص منفعة الاجزاء بالانقسام، ويجيز الشركاء على
~~ذلك. وأما إذا انقسمت إلى ما لا منفعة فيه، فاختلف في ذلك مالك وأصحابه
~~فقال مالك: إنها تنقسم بينهم إذا دعا أحدهم إلى ذلك ولو لم يصر لواحد منهم
~~إلا ما لا منفعة فيه مثل قدر القدم، وبه قال ابن كنانة من أصحابه فقط، وهو
~~قول أبي حنيفة والشافعي. وعمدتهم في ذلك قوله تعالى: * (مما قل منه أو كثر
~~نصيبا مفروضا) * وقال ابن القاسم: لا يقسم إلا أن يصير لكل واحد في ms0781 حظه ما
~~ينتفع به من غير مضرة داخلة عليه في الانتفاع من قبل القسمة، وإن كان لا
~~يراعى في ذلك نقصان الثمن. وقال ابن الماجشون: يقسم إذا صار لكل واحد منهم
~~ما ينتفع به، وإن كان من غير جنس المنفعة التي كانت في الاشتراك أو كانت
~~أقل. وقال مطرف من أصحابه: إن لم يصر في حظ كل واحد ما ينتفع به لم يقسم
~~وإن صار في حظ بعضهم ما ينتفع به، وفي حظ بعضهم ما لا ينتفع به قسم وجبروا
~~على ذلك سواء دعا إلى ذلك صاحب النصيب القليل أو الكثير، وقيل يجبر إن دعا
~~صاحب النصيب القليل، ولا يجبر إن دعا صاحب النصيب الكثير، وقيل بعكس هذا
~~وهو ضعيف. واختلفوا من هذا الباب فيما إذا قسم انتقلت منفعته إلى منفعة
~~أخرى مثل الحمام. فقال مالك: يقسم إذا طلب ذلك أحد الشريكين، وبه قال أشهب،
~~وقال ابن القاسم: لا يقسم، وهو قول الشافعي. فعمدة من منع القسمة قوله (ص):
~~لا ضرر ولا ضرار وعمدة من رأى القسمة قوله تعالى: * (مما قل منه أو كثر
~~نصيبنا مفروضا) * ومن الحجة لمن لم ير القسمة: حديث جابر عن أبيه " لا
~~تعضية على أهل الميراث إلا ما حمل القسم " والتعضية: التفرقة، يقول: لا
~~قسمة بينهم. وأما إذا كان الرباع أكثر من واحد فإنها لا تخلو أيضا أن تكون
~~من نوع واحد أو مختلفة الأنواع، فإذا كانت متفقة الأنواع فإن فقهاء الأمصار
~~في ذلك مختلفون، فقال مالك: إذا كانت متفقة الأنواع قسمت بالتقويم والتعديل
~~والسهمة، وقال أبو حنيفة والشافعي: بل يقسم كل عقار على حدته فعمدة مالك
~~أنه أقل للضرر الداخل على الشركاء من القسمة. وعمدة الفريق الثاني أن كل
~~عقار تعينه بنفسه لأنه تتعلق به الشفعة. واختلف أصحاب مالك إذا اختلفت
~~الأنواع في النفاق وإن تباعدت مواضعها على ثلاثة أقوال، وأما إذا كانت
~~الرباع مختلفة مثل أن يكون منها دور PageV02P215
# ومنها حوائط ومنها أرض، فلا خلاف أنه لا يجمع في القسمة بالسهمة. ومن شرط ms0782
~~قسمة الحوائط المثمرة أن لا تقسم مع الثمرة إذا بدأ صلاحها باتفاق في
~~المذهب، لأنه يكون بيع الطعام بالطعام على رؤوس الثمر، وذلك مزابنة. وأما
~~قسمتها قبل بدو الصلاح ففيه اختلاف بين أصحاب مالك: أما ابن القاسم فلا
~~يجيز ذلك قبل الابار بحال من الأحوال، ويعتل لذلك لأنه يؤدي إلى بيع طعام
~~بطعام متفاضلا، ولذلك زعم أنه لم يجز مالك شراء الثمر الذي لم يطب بالطعام
~~لا نسيئه ولا نقدا، وأما إن كان بعد الابار، فإنه لا يجوز عنده إلا بشرط أن
~~يشترط أحدهما على الآخر أن ما وقع من الثمر في نصيبه فهو داخل في القسمة،
~~وما لم يدخل في نصيبه فهم فيه على الشركة. والعلة في ذلك عنده أنه يجوز
~~اشتراط المشتري الثمر بعد الابار ولا يجوز قبل الابار، فكأن أحدهما اشترى
~~حظ صاحبه من جميع الثمرات التي وقعت له في القسمة بحظه من الثمرات التي
~~وقعت لشريكه واشترط الثمر. وصفة القسم بالقرعة: أن تقسم الفريضة وتحقق
~~وتضرب إن كان في سهامهم كسر إلى أن تصح السهام، ثم يقوم كل موضع منها وكل
~~نوع من غراساتها، ثم يعدل على أقل السهام بالقيمة، فربما عدل جزء من موضع
~~ثلاثة أجزاء من موضع آخر على قيم الأرضين ومواضعها، فإذا قسمت على هذه
~~الصفات وعدلت كتبت في بطائق أسماء الاشراك وأسماء الجهات، فمن خرج اسمه في
~~جهة أخذ منها، وقيل يرمى بالأسماء في الجهات، فمن خرج اسمه في جهة أخذ
~~منها، فإن كان أكثر من ذلك السهم ضوعف له حتى يتم حظه، فهذه هي حال قرعة
~~السهم في الرقاب. والسهمة إنما جعلها الفقهاء في القسمة تطيبا لنفوس
~~المتقاسمين، وهي موجودة في الشرع في مواضع: منها قوله تعالى: * (فساهم فكان
~~من المدحضين) * وقوله: * (وما كنت لديهم إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم)
~~* ومن ذلك الأثر الثابت الذي جاء فيه أن رجلا أعتق ستة أعبد عند موته،
~~فأسهم رسول الله (ص) بينهم، فأعتق ثلث ذلك الرقيق. وأما القسمة بالتراضي
~~سواء أكانت بعد تعديل ms0783 وتقويم، أو بغير تقويم وتعديل، فتجوز في الرقاب
~~المتفقة والمختلفة لأنه بيع من البيوع، وإنما يحرم فيها ما يحرم في البيوع.
# الفصل الثاني: في العروض وأما الحيوان والعروض، فاتفق الفقهاء على أنه لا
~~يجوز قسمة واحد منهما للفساد الداخل في ذلك. واختلفوا إذا تشاح الشريكان في
~~العين الواحدة منهما، ولم يتراضيا بالانتفاع بها على الشياع، وأراد أحدهما
~~أن يبيع صاحبه معه، فقال مالك وأصحابه: يجبر على ذلك، فإن أراد أحدهما أن
~~يأخذه بالقيمة التي أعطي فيها أخذه، وقال أهل الظاهر: لا PageV02P216
# يجبر، لان الأصول تقتضي أن لا يخرج ملك أحد من يده إلا بدليل من كتاب أو
~~سنة أو إجماع. وحجة مالك أن في ترك الاجبار ضررا، وهذا من باب القياس
~~المرسل وقد قلنا في غير ما موضع إنه ليس يقول به أحد من فقهاء الأمصار إلا
~~مالك، ولكنه كالضروري في بعض الأشياء. وأما إذا كانت العروض أكثر من جنس
~~واحد، فاتفق العلماء على قسمتها على التراضي، واختلفوا في قسمتها بالتعديل
~~والسهمة، فأجازها مالك وأصحابه في الصنف الواحد ومنع من ذلك عبد العزيز بن
~~أبي سلمة وابن الماجشون. واختلف أصحاب مالك في تمييز الصنف الواحد الذي
~~تجوز فيه السهمة من التي لا تجوز فاعتبره أشهب بما لا يجوز تسليم بعضه في
~~بعض. وأما ابن القاسم فاضطرب، فمرة أجاز القسم بالسهمة فيما لا يجوز تسليم
~~بعضه في بعض، فجعل القسمة أخف من السلم، ومرة منع القسمة فيما منع فيه
~~السلم، وقد قيل إن مذهبه أن القسمة في ذلك أخف، وأن مسألة التي يظن من
~~قبلها أن القسمة عنده أشد من السلم تقبل التأويل على أصله الثاني. وذهب ابن
~~حبيب إلى أنه يجمع في القسمة ما تقارب من الصنفين مثل الخز والحرير والقطن
~~والكتان. وأجاز أشهب جمع صنفين في القسمة بالسهمة مع التراضي، وذلك ضعيف
~~لان الغرر لا يجوز بالتراضي.
# الفصل الثالث: في معرفة أحكامها فأما المكيل والموزون فلا تجوز فيه
~~القرعة باتفاق إلا ما حكى اللخمي، والمكيل أيضا لا يخلو أن ms0784 يكون صبرة واحدة
~~أو صبرتين فزائدا، فإن كان صنفا واحد، فلا يخلو أن تكون قسمته على الاعتدال
~~بالكيل أو الوزن إذا دعا إلى ذلك أحد الشريكين، ولا خلاف في جواز قسمته على
~~التراضي على التفضيل البين كان ذلك من الربوي أو من غير الربوي: أعني الذي
~~لا يجوز فيه التفاضل، ويجوز ذلك بالكيل المعلوم والمجهول، ولا يجوز قسمته
~~جزافا بغير كيل ولا وزن. وأما إن كانت قسمته تحريا، فقيل لا يجوز في المكيل
~~ويجوز في الموزون، ويدخل في ذلك من الخلاف ما يدخل في جواز بيعه تحريا،
~~وأما إن لم يكن ذلك من صبرة واحدة وكانا صنفين، فإن كان ذلك مما لا يجوز
~~فيه التفاضل فلا تجوز قسمتها على جهة الجمع إلا بالكيل المعلوم فيما يكال،
~~وبالوزن بالصنجة المعروفة فيما يوزن، لأنه إذا كان بمكيال مجهول لم يدر كم
~~يحصل فيه من الصنف الواحد إذا كانا مختلفين من الكيل المعلوم، وهذا كله على
~~مذهب مالك، لان أصل مذهبه أنه يحرم التفاضل في الصنفين إذا تقاربت منافعهما
~~مثل القمح والشعير، وأما إن كان مما يجوز فيه التفاضل فيجوز قسمته على
~~الاعتدال والتفاضل البين المعروف بالمكيال المعروف أو الصنجة المعروفة:
~~أعني على جهة الجمع وإن كانا صنفين، وهذا الجواز كله في المذهب على جهة
~~الرضا. وأما في واجب الحكم فلا تنقسم كل صبرة إلا على حدة، وإذا قسمت كل
~~صبرة على حدة جازت قسمتها بالمكيال المعلوم والمجهول، فهذا كله هو حكم
~~القسمة التي تكون في الرقاب. PageV02P217
# القول في القسم الثاني: وهو قسمة المنافع فأما قسمة المنافع، فإنها لا
~~تجوز بالسهمة على مذهب ابن القاسم ولا يجبر عليها من أباها، ولا تكون
~~القرعة على قسمة المنافع. وذهب أبو حنيفة وأصحابه إلى أنه يجبر على قسمة
~~المنافع، وقسمة المنافع هي عند الجميع بالمهايأة، وذلك إما بالأزمان وإما
~~بالأعيان. أما قسمة المنافع بالأزمان فهو أن ينتفع كل واحد منهما بالعين
~~مدة مساوية لمدة انتفاع صاحبه. وأما قسم الأعيان بأن يقسما الرقاب على أن
~~ينتفع كل ms0785 واحد منهما بما حصل له مدة محدودة والرقاب باقية على أصل الشركة.
~~وفي المذهب في قسمة المنافع بالزمان اختلاف في تحديد المدة التي تجوز فيها
~~القسمة لبعض المنافع دون بعض للاغتلال أو الانتفاع مثل استخدام العبد وركوب
~~الدابة وزراعة الأرض، وذلك أيضا فيما ينقل ويحول، أو لا ينقل ولا يحول.
~~فأما فيما ينقل ويحول فلا يجوز عند مالك وأصحابه في المدة الكثيرة ويجوز في
~~المدة اليسيرة، وذلك في الاغتلال والانتفاع. وأما فيما لا ينقل ولا يحول،
~~فيجوز في المدة البعيدة والأجل البعيد، وذلك في الاغتلال والانتفاع.
~~واختلفوا في المدة اليسيرة فيما ينقل ويحول في الاغتلال فقيل: اليوم لواجد
~~ونحوه، وقيل: لا يجوز ذلك في الدابة والعبد. وأما الاستخدام فقيل يجوز في
~~مثل الخمسة الأيام، وقيل في الشهر وأكثر من الشهر قليلا. وأما التهايؤ في
~~الأعيان بأن يستعمل هذا دارا مدة من الزمان، وهذا دارا تلك المدة بعينها،
~~فقيل يجوز في سكني الدار وزراعة الأرضين، ولا يجوز ذلك في الغلة والكراء
~~إلا في الزمان اليسير، وقيل يجوز على قياس التهايؤ بالأزمان، وكذلك القول
~~في استخدام العبد والدواب يجري القول فيه علل الاختلاف في قسمتها بالزمان.
~~فهذا هو القول في أنواع القسمة في الرقاب، وفي المنافع وفي الشروط المصححة
~~والمفسدة.
# وبقي من هذا الكتاب القول في الاحكام.
# القول في الاحكام والقسمة من العقود اللازمة لا يجوز للمتقاسمين نقضها
~~ولا الرجوع فيها إلا بالطوارئ عليها. والطوارئ ثلاثة: غبن، أو وجود عيب، أو
~~استحقاق. فأما الغبن فلا يوجب الفسخ إلا في قسمة القرعة باتفاق في المذهب
~~إلا على قياس من يرى له تأثيرا في البيع، فيلزم على مذهبه أن يؤثر في
~~القسمة. وأما الرد بالعيب، فإنه لا يخلو على مذهب ابن القاسم أن يجد العيب
~~في جل نصيبه أو في أقله، فإن وجده في جل نصيبه، فإنه لا يخلو أن يكون
~~النصيب الذي حصل لشريكه قد فات أو لم يفت، فإن كان قد فات رد الواجد للعيب
~~نصيبه على الشركة وأخذ من شريكه نصف ms0786 قيمة نصيبه يوم قبضه، وإن كان لم يفت
~~انفسخت القسمة وعادت الشركة إلى أصلها، وإن كان العيب في أقل ذلك رد ذلك
~~الأقل على أصل الشركة فقط، سواء فات نصيب صاحبه أو لم يفت، ورجع على شريكه
~~بنصف PageV02P218
# قيمة الزيادة ولا يرجع في شئ مما في يده وإن كان قائما بالعيب. وقال
~~أشهب: والذي يفيت الرد قد تقدم في كتاب البيوع. وقال عبد العزيز بن
~~الماجشون: وجود العيب يفسخ القسمة التي بالقرعة ولا يفسخ التي بالتراضي،
~~لان التي بالتراضي هي بيع. وأما التي بالقرعة فهي تمييز حق، وإذا فسخت
~~بالغبن وجب إن تفسخ بالرد بالعيب. وحكم الاستحقاق عند ابن القاسم حكم وجود
~~العيب أن كان المستحق كثيرا وحظ الشريك لم يفت رجع معه شريكا فيما في يديه،
~~وإن كان قد فات رجع عليه بنصف قيمة ما في يديه، وإن كان يسيرا رجع عليه
~~بنصف قيمة ذلك الشئ. وقال محمد: إذا استحق ما في يد أحدهما بطلت القسمة في
~~قسمة القرعة، لأنه قد تبين أن القسمة لم تقع على عدل كقول ابن الماجشون في
~~العيب. وأما إذا طرأ أعلى المال حق فيه مثل طوارئ الدين على التركة بعد
~~القسمة أو طرو الوصية أو طرو وارث، فإن أصحاب مالك اختلفوا في ذلك. فأما إن
~~طرأ الدين قيل في المشهور في المذهب وهو قول ابن القاسم: إن القسمة تنتقض
~~إلا أن يتفق الورثة على أن يعطوا الدين من عندهم، وسواء أكانت حظوظهم باقية
~~بأيديهم أو لم تكن، هلكت بأمر من السماء أو لم تهلك. وقد قيل أيضا إن
~~القسمة إنما تنتقض بيد من بقي في يده حظه ولم تهلك بأمر من السماء، وأما من
~~هلك حظه بأمر من السماء فلا يرجع هو على الورثة بما بقي بأيديهم بعد أداء
~~الدين، وقيل بل تنتقض القسمة ولا بد لحق الله تعالى لقوله: * (من بعد وصية
~~يوصي بها أو دين) * وقيل بل تنقض إلا في حق من أعطي منه ما ينوي به من
~~الدين، وهكذا الحكم ms0787 في طرو الموصى له على الورثة. وأما طرو الوارث على
~~الشركة بعد القسمة وقبل أن يفوت حظ كل واحد منهم فلا تنتقض القسمة وأخذ من
~~كل واحد حظه إن كان ذلك مكيلا أو موزونا وإن كان حيوانا أو عروضا انتقضت
~~القسمة. وهل يضم كل واحد منهم ما تلف في يده بغير سبب منه؟ فقيل يضمن، وقيل
~~لا يضمن. PageV02P219
# كتاب الرهون والأصل في هذا الكتاب قوله تعالى: * (ولم تجدوا كاتبا فرهان
~~مقبوضة) والنظر في هذا الكتاب في الأركان وفي الشروط وفي الاحكام، والأركان
~~هي النظر في الراهن والمرهون والمرتهن والشئ الذي فيه الرهن وصفة عقد
~~الرهن.
# الركن الأول: فأما الراهن فلا خلاف أن من صفته أن يكون غير محجور عليه من
~~أهل السداد، والوصي يرهن لمن يلي النظر عليه إذا كان ذلك سدادا ودعت إليه
~~الضرورة عند مالك وقال الشافعي: يرهن لمصلحة ظاهرة ويرهن المكاتب والمأذون
~~عند مالك.
# قال سحنون: فإن ارتهن في مال أسلفه لم يجز، وبه قال الشافعي. واتفق مالك
~~والشافعي على أن المفلس لا يجوز رهنه، وقال أبو حنيفة: يجوز، واختلف قول
~~مالك في الذي أحاط المدين بماله هل يجوز رهنه؟ أعني هل يلزم أم لا يلزم؟
~~فالمشهور عنه أنه يجوز، أعني قبل أن يفلس. والخلاف آيل إلى هل المفلس محجور
~~عليه أم لا؟ وكل من صح أن يكون راهنا صح أن يكون مرتهنا.
# الركن الثاني: وهو الرهن، قالت الشافعية: يصح بثلاثة شروط: الأول: أن
~~يكون عينا، فإنه لا يجوز أن يرهن الدين. الثاني: أن لا يمتنع إثبات يد
~~الراهن على المرتهن عليه كالمصحف، ومالك يجيز رهن المصحف ولا يقرأ فيه
~~المرتهن، والخلاف مبني على البيع.
# الثالث: أن تكون العين قابلة للبيع عند حلول الأجل، ويجوز عند مالك أن
~~يرتهن ما لا يحل بيعه في وقت الارتهان كالزرع والثمر لم يبد صلاحه ولا يباع
~~عنده في أداء الدين إلا إذا بدا صلاحه وإن حل أجل الدين، وعن الشافعي قولان
~~في رهن الثمر الذي لم يبد صلاحه، ويباع عنده ms0788 عند حلول الدين على شرط القطع،
~~قال أبو حامد. والأصح جوازه ويجوز عند مالك رهن ما لم يتعين كالدنانير
~~والدراهم إذا طبع عليها، وليس من شرط الرهن أن يكون PageV02P220
# ملكا للراهن لا عند مالك ولا عند الشافعي، بل قد يجوز عندهما أن يكون
~~مستعارا. واتفقوا على أن من شرطه أن يكون إقراره في يد المرتهن من قبل
~~الراهن. واختلفوا إذا كان قبض المرتهن له بغصب ثم أقره المغصوب منه في يده
~~رهنا، فقال مالك: يصح أن ينقل الشئ المغصوب من ضمان الغصب إلى ضمان الرهن،
~~فيجعل المغصوب منه الشئ المغصوب رهنا في يد الغاصب قبل قبضه منه وقال
~~الشافعي: لا يجوز بل يبقى على ضمان الغصب إلا أن يقبضه. واختلفوا في رهن
~~المشاع، فمنعه أبو حنيفة وأجازه مالك والشافعي والسبب في الخلاف: هل تمكن
~~حيازة المشاع أم لا تمكن؟
# الركن الثالث: وهو الشئ المرهون فيه، وأصل مذهب مالك في هذا أنه يجوز أن
~~يؤخذ الرهن في جميع الأثمان الواقعة في جميع البيوعات إلا الصرف ورأس المال
~~في السلم المتعلق بالذمة، وذلك لان الصرف من شرطه التقابض. فلا يجوز فيه
~~عقدة الرهن، وكذلك رأس مال السلم وإن كان عنده دون الصرف في هذا المعنى.
~~وقال قوم من أهل الظاهر:
# لا يجوز أخذ الرهن إلا في السلم خاصة: أعني في المسلم فيه، وهؤلاء ذهبوا
~~إلى ذلك لكون آية الرهن واردة في الدين في المبيعات وهو السلم عندهم،
~~فكأنهم جعلوا هذا شرطا من شروط صحة الرهن، لأنه قال في أول آية: * (يا أيها
~~الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه) * ثم قال: * (وإن كنتم
~~على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة) * فعلى مذهب مالك يجوز أخذ الرهن في
~~السلم وفي القرض وفي قيم المتلفات وفي أروش الجنايات في الأموال، وفي جراح
~~العمد الذي لا قود فيه كالمأمومة والجائفة. وأما قتل العمد والجراح التي
~~يقاد منها فيتخرج في جواز أخذ الرهن في الدية فيها إذا عفا الولي قولان:
~~أحدهما: أن ذلك يجوز، ms0789 وذلك على القول بأن الولي مخير في العمد بين الدية
~~والقود. والقول الثاني: أما ذلك لا يجوز، وذلك أيضا مبني على أن ليس للولي
~~إلا القود فقط إذا أبى الجاني من إعطاء الدية. ويجوز في قتل الخطأ أخذ
~~الرهن ممن يتعين من العاقلة وذلك بعد الحلول، ويجوز في العارية التي تضمن،
~~ولا يجوز فيما لا يضمن، ويجوز أخذه في الإجارات، ويجوز في الجعل بعد العمل،
~~ولا يجوز قبله، ويجوز الرهن في المهر، ولا يجوز في الحدود ولا في القصاص
~~ولا في الكتابة، وبالجملة فيما لا تصح فيه الكفالة. وقالت الشافعية:
~~المرهون فيه له شرائط ثلاث: أحدها: أن يكون دينا، فإنه لا يرهن في عين.
~~والثاني: أن يكون واجبا، فإنه لا يرهن قبل الوجوب، مثل أن يسترهنه بما
~~يستقرضه، ويجوز ذلك عند مالك. والثالث: أن لا يكون لزمه متوقعا أن يجب، وأن
~~لا يجب كالرهن في الكتابة، وهذا المذهب قريب من مذهب مالك. PageV02P221
# القول في الشروط وأما شروط الرهن، فالشروط المنطوق بها في الشرع ضربان:
~~شروط صحة، وشروط فساد. فأما شروط الصحة المنطوق بها في الرهن: أعني في كونه
~~رهنا فشرطان:
# أحدهما: متفق عليه بالجملة ومختلف في الجهة التي بها شرط وهو القبض.
~~والثاني:
# مختلف في اشتراطه. فأما القبض فاتفقوا بالجملة على أنه شرط في الرهن
~~لقوله تعالى:
# * (فرهان مقبوضة) * واختلفوا هل هو شرط تمام أو شرط صحة؟ وفائدة الفرق أن
~~من قال شرط صحة قال: ما لم يقع القبض لم يلزم الرهن الراهن، ومن قال شرط
~~تمام قال: يلزم العقد ويجبر الراهن على الاقباض إلا أن يتراخى المرتهن عن
~~المطالبة حتى يفلس الراهن أو يمرض أو يموت، فذهب مالك إلى أنه من شروط
~~التمام، وذهب أبو حنيفة والشافعي وأهل الظاهر إلى أنه من شروط الصحة. وعمدة
~~مالك قياس الرهن على سائر العقود اللازمة بالقول. وعمدة الغير قوله تعالى:
~~* (فرهان مقبوضة) * وقال بعض أهل الظاهر: لا يجوز الرهن إلا أن يكون هنالك
~~كاتب لقوله تعالى: * (ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة) * لا ms0790 يجوز أهل الظاهر
~~أن يوضع الرهن على يدي عدل، وعند مالك أن من شرط صحة الرهن استدامه القبض،
~~وأنه متى عاد إلى يد الراهن بإذن المرتهن بعارية أو وديعة أو غير ذلك، فقد
~~خرج من اللزوم. وقال الشافعي: ليس استدامة القبض من شرط الصحة، فمالك عم
~~الشرط على ظاهره، فألزم من قوله تعالى: * (فرهان مقبوضة) * وجود القبض
~~واستدامته. والشافعي يقول: إذا وجد القبض فقد صح الرهن وانعقد، فلا يحل ذلك
~~إعارته ولا غير ذلك من التصرف فيه كالحال في البيع، وقد كان الأولى بمن
~~يشترط القبض في صحة العقد أن يشترط الاستدامة، ومن لم يشترطه في الصحة أن
~~لا يشترط الاستدامة.
# واتفقوا على جوازه في السفر. واختلفوا في الحضر، فذهب الجمهور إلى جوازه.
~~وقال أهل الظاهر ومجاهد: لا يجوز في الحضر لظاهر قوله تعالى: * (وإن كنتم
~~على سفر) * الآية. وتمسك الجمهور بما ورد من: أنه (ص) رهن في الحضر والقول
~~في استنباط منع الرهن في الحضر من الآية هو من باب دليل الخطاب. وأما الشرط
~~المحرم الممنوع بالنص فهو أن يرهن الرجل رهنا على أنه إن جاء بحقه عند أجله
~~وإلا فالرهن له فاتفقوا على أن هذا الشرط يوجب الفسخ، وأنه معنى قوله عليه
~~الصلاة والسلام: لا يغلق الرهن.
# القول في الجزء الثالث من هذا الكتاب وهو القول في الاحكام وهذا الجزء
~~ينقسم إلى معرفة ما للراهن من الحقوق في الرهن وما عليه، وإلى PageV02P222
# معرفة ما للمرتهن وما عليه، اختلافهما في ذلك، وذلك إما من نفس العقد،
~~وإما لأمور طارئة على الرهن، ونحن نذكر من ذلك ما اشتهر الخلاف فيه بين
~~فقهاء الأمصار، والاتفاق. أما حق المرتهن في الرهن فهو أن يمسكه حتى يؤدي
~~الراهن ما عليه، فإن لم يأت به عند الاجل كان له أن يرفعه إلى السلطان،
~~فيبيع عليه الرهن وينصفه منه إن لم يجبه الراهن إلى البيع، وكذلك إن كان
~~غائبا. وإن وكل الراهن المرتهن على بيع الرهن عند حلول الأجل جاز، وكرهه
~~مالك إلا أن يرفع ms0791 الامر إلى السلطان. والرهن عند الجمهور يتعلق بجملة الحق
~~المرهون فيه وببعضه، أعني أنه إذا رهنه في عدد ما فأدى منه بعضه، فإن الرهن
~~بأسره يبقى بعد بيد المرتهن حتى يستوفي حقه، وقال قوم: بل يبقى من الرهن
~~بيد المرتهن بقدر ما يبقى من الحق وحجة الجمهور أنه محبوس بحق، فوجب أن
~~يكون محبوسا بكل جزء منه أصله حبس التركة على الورثة حتى يؤدوا الدين الذي
~~على الميت، وحجة الفريق الثاني أن جميعه محبوس بجميعه، فوجب أن يكون أبعاضه
~~محبوسة بأبعاضه، أصله الكفالة.
# ومن مسائل هذا الباب المشهورة اختلافهم في نماء الرهن المنفصل مثل الثمرة
~~في الشجر المرهون، ومثل الغلة، ومثل الولد هل يدخل في الرهن أم لا؟ فذهب
~~قوم إلى أن نماء الرهن المنفصل لا يدخل شئ منه في الرهن: أعني الذي يحدث
~~منه في يد المرتهن، وممن قال بهذا القول الشافعي، وذهب آخرون إلى أن جميع
~~ذلك يدخل في الرهن، وممن قال بهذا القول أبو حنيفة والثوري وفرق مالك فقال:
~~ما كان من نماء الرهن المنفصل على خلقته وصورته، فإنه داخل في الرهن كولد
~~الجارية مع الجارية وأما ما لم يكن على خلقته فإنه لا يدخل في الرهن كان
~~متولدا عنه كثمر النخل أو غير متولد ككراء الدار وخراج الغلام. وعمدة من
~~رأى أن نماء الرهن وغلته للراهن قوله عليه الصلاة والسلام:
# الرهن محلوب ومركوب قالوا: ووجه الدليل من ذلك أنه لم يرد بقوله مركوب
~~ومحلوب أي يركبه الراهن ويحلبه، لأنه كأن يكون غير مقبوض، وذلك مناقض لكونه
~~رهنا، فإن الرهن من شرطه القبض، قالوا: ولا يصح أن يكون معناه أن المرتهن
~~يحلبه ويركبه، فلم يبق إلا أن يكون المعنى في ذلك أن أجرة ظهره لربه ونفقته
~~عليه. واستدلوا أيضا بعموم قوله عليه الصلاة والسلام: الرهن ممن رهنه له
~~غنمه وعليه غرمه قالوا:
# ولأنه نماء زائد على ما رضيه رهنا، فوجب أن لا يكون له إلا بشرط زائد.
~~وعمدة أبي حنيفة أن الفروع تابعة للأصول فوجب لها حكم ms0792 الأصل، ولذلك حكم
~~الولد تابع لحكم أمه في التدبير والكتابة، وأما مالك فاحتج بأن الولد حكمه
~~حكم أمه في البيع: أي هو تابع لها، وفرق بين الثمر والولد في ذلك بالسنة
~~المفرقة في ذلك، وذلك أن الثمر لا يتبع بيع الأصل إلا بالشرط وولد الجارية
~~يتبع بغير شرط. والجمهور على أن ليس للمرتهن أن ينتفع PageV02P223
# بشئ من الرهن، وقال قوم: إذا كان الرهن حيوانا فللمرتهن أن يحلبه ويركبه
~~بقدر ما يعلفه وينفق عليه، وهو قول أحمد وإسحاق، واحتجوا بما وراء أبو
~~هريرة عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال: الرهن محلوب ومركوب. ومن هذا
~~الباب اختلافهم في الرهن يهلك عند المرتهن: ممن ضمانه؟ فقال قم: الرهن
~~أمانة وهو من الراهن، والقول قول المرتهن مع يمينه أنه ما فرط فيه وما جنى
~~عليه، وممن قال بهذا القول الشافعي وأحمد وأبو ثور وجمهور أهل الحديث، وقال
~~قوم الرهن من المرتهن ومصيبته منه، وممن قال بهذا القول أبو حنيفة وجمهور
~~الكوفيين. والذين قالوا بالضمان انقسموا قسمين: فمنهم من رأى أن الرهن
~~مضمون بالأقل من قيمته أو قيمة الدين، وبه قال أبو حنيفة وسفيان وجماعة.
~~ومنهم من قال: هو مضمون بقيمته قلت أو كثرت. وأنه إن فضل للراهن شئ فوق
~~دينه أخذه من المرتهن، وبه قال علي بن أبي طالب وعطاء وإسحاق. وفرق قوم بين
~~ما لا يغاب عليه مثل الحيوان والعقار مما لا يخفى هلاكه، وبين ما يغاب عليه
~~من العروض، فقالوا: هو ضامن فيما يغاب عليه ومؤتمن فيما لا يغاب عليه. وممن
~~قال بهذا القول مالك والأوزاعي وعثمان البتي، إلا أن مالكا يقول: إذا شهد
~~الشهود بهلاك ما يغاب عليه من غير تضييع ولا تفريط.
# فإنه لا يضمن وقال الأوزاعي وعثمان البتي: بل يضمن على كل حال قامت بينة
~~أو لم تقم، ويقول مالك قال ابن القاسم. ويقول عثمان والأوزاعي قال أشهب.
~~وعمدة من جعله أمانة غير مضمونة حديث سعيد بن المسيب عن أبي هريرة أن النبي
~~(ص) قال: لا يغلق الرهن ms0793 وهو ممن رهنه: له غنمه وعليه غرمه: أي له غلته
~~وخراجه. وعليه افتكاكه ومصيبته منه. قالوا: وقد رضي الراهن أمانته فأشبه
~~المودع عنده. وقال المزني من أصحاب الشافعي محتجا له: قد قال مالك ومن
~~تابعه إن الحيوان وما ظهر هلاكه أمانة، فوجب أن يكون كله كذلك. وقد قال أبو
~~حنيفة: إن ما زاد من قيمة الرهن على قيمة الدين فهو أمانة فوجب أن يكون كله
~~أمانة، ومعنى قوله عليه الصلاة والسلام عند مالك ومن قال بقوله: وعليه غرمه
~~أي نفقته. قالوا ومعنى ذلك قوله عليه الصلاة والسلام: الرهن مركوب ومحلوب
~~أي أجرة ظهره لربه. ونفقته عليه. وأما أبو حنيفة وأصحابه فتأولوا قوله عليه
~~الصلاة والسلام: له غنمه وعليه غرمه أن غنمه ما فضل منه على الدين. وغرمه
~~ما نقص. وعمدة من رأى أنه مضمون من المرتهن أنه عين تعلق بها حق الاستيفاء
~~ابتداء فوجب أن تسقط بتلفه، أصله تلف المبيع عند البائع إذا أمسكه حتى
~~يستوفي الثمن، وهذا متفق عليه من الجمهور، وإن كان عند مالك كالرهن، وربما
~~احتجوا بما روي عن النبي (ص) أن رجلا ارتهن فرسا من رجل، فنفق في يده، فقال
~~عليه الصلاة والسلام للمرتهن: ذهب حقك.
# وأما تفريق مالك بين ما يغاب عليه وبين ما لا يغاب عليه فهو استحسان،
~~ومعنى ذلك أن التهمة تلحق فيما يغاب عليه، ولا تلحق فيما لا يغاب عليه. وقد
~~اختلفوا في معنى PageV02P224
# الاستحسان الذي يذهب إليه مالك كثيرا، فضعفه قوم وقالوا: إنه مثل استحسان
~~أبي حنيفة، وحددوا الاستحسان بأنه قول بغير دليل. ومعنى الاستحسان عند مالك
~~هو جمع بين الأدلة المتعارضة، وإذا كان ذلك كذلك فليس هو قول بغير دليل.
~~والجمهور على أنه لا يجوز للراهن بيع الرهن ولا هبته. وأنه إن باعه
~~فللمرتهن الإجازة أو الفسخ. قال مالك: وإن زعم أن إجازته ليتعجل حقه حلف
~~على ذلك وكان له. وقال قوم: يجوز بيعه. وإذا كان الرهن غلاما أو أمة
~~فأعتقها الراهن فعند مالك أنه إن كان الراهن موسرا جاز ms0794 عتقه وعجل للمرتهن
~~حقه، وإن كان معسرا بيعت وقضى الحق من ثمنها. وعند الشافعي ثلاثة أقوال:
# الرد، والإجازة، والثالث مثل قول مالك. وأما اختلاف الراهن والمرتهن في
~~قدر الذي وجب به الرهن، فإن الفقهاء اختلفوا في ذلك، فقال مالك: القول قول
~~المرتهن فيما ذكره من قدر الحق ما لم تكن قيمة الرهن أقل من ذلك، فما زاد
~~على قيمة الرهن فالقول قول الراهن. وقال الشافعي وأبو حنيفة والثوري وجمهور
~~فقهاء الأمصار القول في قدر الحق قول الراهن. وعمدة الجمهور أن الراهن مدعى
~~عليه، والمرتهن مدع، فوجب أن تكون اليمين على الراهن على ظاهر السنة
~~المشهورة. وعمدة مالك ههنا أن المرتهن وإن كان مدعيا فله ههنا شبهة بنقل
~~اليمين إلى حيزه، وهو كون الرهن شاهدا له، ومن أصوله أن يحلف أقوى
~~المتداعيين شبهة، وهذا لا يلزم عند الجمهور، لأنه قد يرهن الراهن الشئ
~~وقيمته أكثر من المرهون فيه. وأما إذا تلف الرهن - واختلفوا في صفته -
~~فالقول ههنا عند مالك قول المرتهن لأنه مدعى عليه، وهو مقر ببعض ما ادعي
~~عليه وهذا على أصوله، فإن المرتهن أيضا هو الضامن فيما يغاب عليه. وأما على
~~أصول الشافعي، فلا يتصور على المرتهن يمين إلا أن يناكره الراهن في إتلافه.
~~وأما عند أبي حنيفة فالقول قول المرتهن في قيمة الرهن، وليس يحتاج إلى صفة،
~~لان عند مالك يحلف على الصفة وتقويم تلك الصفة.
# وإذا اختلفوا في الامرين جميعا، أعني في صفة الرهن وفي مقدار الرهن كان
~~القول قول المرتهن في صفة الرهن وفي الحق ما كانت قيمته الصفة التي حلف
~~عليها شاهدة له، وفيه ضعف. وهل يشهد الحق لقيمة الرهن إذا اتفقا في الحق
~~واختلفا في قيمة الرهن؟ في المذهب فيه قولان، والأقيس الشهادة، لأنه إذا
~~شهد الرهن للدين شهد الدين للمرهون.
# وفروع هذا الباب كثيرة، وفيما ذكرناه كفاية في غرضنا. PageV02P225
# كتاب الحجر والنظر في هذا الكتاب في ثلاثة أبواب: الباب الأول: في أصناف
~~المحجورين الثاني: متى يخرجون من الحجر، ومتى يحجر عليهم، وبأي شروط ms0795
~~يخرجون. الثالث: في معرفة أحكام أفعالهم في الرد والإجازة.
# الباب الأول: في أصناف المحجورين أجمع العلماء على وجوب الحجر على
~~الأيتام الذين لم يبلغوا الحلم لقوله تعالى:
# * (وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح) * الآية. واختلفوا في الحجر
~~على العقلاء الكبار إذا ظهر منهم تبذير لأموالهم، فذهب مالك والشافعي وأهل
~~المدينة وكثير من أهل العراق إلى جواز ابتداء الحجر عليهم بحكم الحاكم،
~~وذلك إذا ثبت عنده سفههم وأعذر إليهم فلم يكن عندهم مدفع، وهو رأي ابن عباس
~~وابن الزبير. وذهب أبو حنيفة وجماعة من أهل العراق إلى أنه لا يبتدأ الحجر
~~على الكبار، وهو قول إبراهيم وابن سيرين وهؤلاء انقسموا قسمين: فمنهم من
~~قال: الحجر لا يجوز عليهم بعد البلوغ بحال وإن ظهر منهم التبذير.
# ومنهم من قال: إن استصحبوا التبذير من الصغر يستمر الحجر عليهم وإن ظهر
~~منهم رشد بعد البلوغ ثم ظهر منهم سفه، فهؤلاء لا يبدأ بالحجر عليهم. وأبو
~~حنيفة يحد في ارتفاع الحجر وإن ظهر سفهه خمسة وعشرين عاما. وعمدة من أوجب
~~على الكبار ابتداء الحجر أن الحجر على الصغار إنما وجب لمعنى التبذير الذي
~~يوجد فيهم غالبا، فوجب أن يجب الحجر على من وجد فيه هذا المعنى وإن لم يكن
~~صغيرا، قالوا: ولذلك اشترط في رفع الحجر عنهم مع ارتفاع الصغر إيناس الرشد،
~~قال الله تعالى: * (فإن آنستم رشدا فادفعوا إليها أموالهم) * فدل هذا على
~~أن السبب المقتضي للحجر هو السفه. وعمدة الحنفية حديث حبان بن منقذ إذ ذكر
~~فيه لرسول الله (ص) أنه يخدع. فجعل له PageV02P226
# رسول الله (ص) الخيار ثلاثا ولم يحجر عليه وربما قالوا: الصغر هو المؤثر
~~في منع التصرف بالمال، بدليل تأثيره في اسقاط التكليف، وإنما اعتبر الصغر
~~لأنه الذي يوجد فيه السفه غالبا كما يوجد فيه نقص العقل غالبا ولذلك جعل
~~البلوغ علامة وجوب التكليف وعلامة الرشد، إذا كانا يوجدان فيه غالبا، أعني
~~العقل والرشد، وكما لم يعتبر النادر في التكليف، أعني أن يكون قبل البلوغ
~~عاقلا فيكلف، كذلك لم يعتبر ms0796 النادر في السفه، وهو أن يكون بعد البلوغ سفيها
~~فيحجر عليه، كما لم يعتبر كونه قبل البلوغ رشيدا. قالوا:
# وقوله تعالى: * (ولا تؤتوا السفهاء أموالكم) * الآية، ليس فيها أكثر من
~~منعهم من أموالهم، وذلك لا يوجب فسخ بيوعها وإبطالها.
# والمحجورون عن مالك ستة: الصغير، والسفيه، والعبد، والمفلس، والمريض،
~~والزوجة. وسيأتي ذكر كل واحد منهم في بابه.
# الباب الثاني:
# متى يخرجون من الحجر، ومتى يحجر عليهم وبأي شروط يخرجون؟
# والنظر في هذا الباب في موضعين: في وقت خروج الصغار من الحجر، ووقت خروج
~~السفهاء. فنقول: إن الصغار بالجملة صنفان: ذكور، وإناث، وكل واحد من هؤلاء
~~إما ذو أب، وإما ذو وصي، وإما مهمل، وهم الذين يبلغون ولا وصي لهم ولا أب.
~~فأما الذكور الصغار ذوو الآباء فاتفقوا على أنهم لا يخرجون من الحجر إلا
~~ببلوغ سن التكليف وإيناس الرشد منهم، وإن كانوا قد اختلفوا في الرشد ما هو،
~~وذلك لقوله تعالى: * (وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم منهم
~~رشدا فادفعوا إليهم أموالهم) * واختلفوا في الإناث، فذهب الجمهور إلى أن
~~حكمهن في ذلك حكم الذكور أعني بلوغ المحيض وإيناس الرشد، وقال مالك: هي في
~~ولاية أبيها في المشهور عنه حتى تتزوج ويدخل بها زوجها ويؤنس رشدها. وروي
~~عنه مثل قول الجمهور، ولأصحاب مالك في هذا أقوال غير هذه قيل إنها في ولاية
~~أبيها حتى يمر بها سنة بعد دخول زوجها بها، وقيل حتى يمر بها عامان، وقيل
~~حتى تمر بها سبعة أعوام. وحجة مالك أن إيناس الرشد لا يتصور من المرأة إلا
~~بعد اختبار الرجال. وأما أقاويل أصحابه فضعيفة مخالفة للنص والقياس، أما
~~مخالفتها للنص، فإنهم لم يشترطوا الرشد، وأما مخالفتها للقياس، فلان الرشد
~~ممكن تصوره منها قبل هذه المدة المحدودة، وإذا قلنا على قول مالك لا على
~~قول الجمهور إن الاعتبار في الذكور ذوي الآباء البلوغ وإيناس الرشد، فاختلف
~~قول مالك إذا بلغ ولم يعلم سفهه من رشده وكان مجهول الحال، فقيل عنه إنه
~~محمول على السفه حتى يتبين ms0797 PageV02P227
# رشده، وهو المشهور، وقيل عنه إنه محمول على الرشد حتى يتبين سفهه. فأما
~~ذوو الأوصياء فلا يخرجون من الولاية في المشهور عن مالك إلا بإطلاق وصية له
~~من الحجر: أي يقول فيه إنه رشيد إن كان مقدما من قبل الأب بلا خلاف أو بإذن
~~القاضي مع الوصي إن كان مقدما من غير الأب على اختلاف في ذلك. وقد قيل في
~~وصي الأب إنه لا يقبل قوله في أنه رشيد إلا حتى يعلم رشده وقد قيل إن حاله
~~مع الوصي كحاله مع الأب يخرجه من الحجر إذا آنس منه الرشد وإن لم يخرجه
~~وصيه بالاشهاد، وأن المجهول الحال في هذا حكمه حكم المجهول الحال ذي الأب.
~~وأما ابن القاسم فمذهبه أن الولاية غير معتبر ثبوتها إذا علم الرشد، ولا
~~سقوطها إذا علم السفه. وهي رواية عن مالك، وذلك من قوله في اليتيم لا في
~~البكر، والفرق بين المذهبين أن من يعتبر الولاية يقول أفعاله كلها مردودة
~~وإن ظهر رشده حتى يخرج من الولاية، وهو قول ضعيف، فإن المؤثر هو الرشد لا
~~حكم الحاكم. وأما اختلافهم في الرشد ما هو؟ فإن مالكا يرى أن الرشد هو
~~تثمير المال واصلاحه فقط، والشافعي يشترط مع هذا صلاح الدين. وسبب
~~اختلافهم: هل ينطلق اسم الرشد على غير صالح الدين؟. وحال البكر مع الوصي
~~كحال الذكر لا تخرج من الولاية إلا بالاخراج ما لم تعنس على اختلاف في ذلك.
~~وقيل حالها مع الوصي كحالها مع الأب وهو قول بن الماجشون. ولم يختلف قولهم:
~~وإنه لا يعتبر فيها الرشد كاختلافهم في اليتيم. وأما المهمل من الذكور فإن
~~المشهور أن أفعاله جائزة إذا بلغ الحلم كان سفيها متصل السفه أو غير متصل
~~السفه، معلنا به أو غير معلن. وأما ابن القاسم فيعتبر نفس فعله إذا وقع،
~~فإن كان رشدا جاز وإلا رده. فأما اليتيمة التي لا أب لها ولا وصي فإن فيها
~~في المذهب قولين: أحدهما: أن أفعالها جائزة إذا بلغت المحيض. والثاني:
~~أفعالها مردودة ما لم تعنس ms0798 وهو المشهور.
# الباب الثالث: في معرفة أحكام أفعالهم في الرد والإجازة والنظر في هذا
~~الباب في شيئين: أحدهما ما يجوز لصنف صنف من المحجورين من الأفعال، وإذ
~~فعلوا فكيف حكم أفعالهم في الرد والإجازة؟، وكذلك أفعال المهملين الذين
~~بلغوا الحلم من غير أب ولا وصي، وهؤلاء كما قلنا إما صغار وإما كبار متصلو
~~الحجر من الصغر وإما مبتدأ حجرهم. فأما الصغار الذين لم يبلغوا الحلم من
~~الرجال ولا المحيض من النساء فلا خلاف في المذهب في أنه لا يجوز له في ماله
~~معروف من هبة ولا صدقة ولا عطية ولا عتق وإن أذن له الأب في ذلك أو الوصي،
~~فإن أخرج من يده شيئا بغير عوض كان موقوفا على نظر وليه إن كان له ولي، فإن
~~رآه رشدا أجازه وإلا أبطله، وإن لم يكن له ولي قدم له ولي ينظر في ذلك، وإن
~~عمل في ذلك حتى يلي أمره كان النظر إليه في الإجازة أو الرد. واختلف إذا
~~كان فعله سدادا ونظرا فيما كان يلزم الولي أن يفعله هل له أن ينقضه إذا آل
~~الامر إلى خلاف بحوالة الأسواق أو نماء فيما باعه أو نقصان فيما ابتاعه؟،
~~فالمشهور أن ذلك له، وقيل إن ذلك ليس له، ويلزم الصغير ما أفسد في ماله مما
~~لم يؤتمن عليه. واختلف فيما أفسد وكسر مما اؤتمن عليه، PageV02P228
# ولا يلزمه بعد بلوغه ورشده عتق ما حلف بحريته في صغره وحنث به في صغره.
~~واختلف فيما حنث فيه في كبره وحلف به في صغره، فالمشهور أنه لا يلزمه. وقال
~~ابن كنانة: يلزمه ولا يلزمه فيما ادعي عليه يمين. واختلف إذا كان له شاهد
~~واحد هل يحلف معه؟ فالمشهور أنه لا يحلف، وروي عن مالك والليث أنه يحلف.
~~وحال البكر ذات الأب والوصي كالذكر ما لم تعنس على مذهب من يعتبر تعنيسها.
~~فأما السفيه البالغ، فجمهور العلماء على أن المحجور إذا طلق زوجته أو
~~خالعها مضى طلاقه وخلعه، إلا ابن أبي ليلى وأبا يوسف، وخالف ابن أبي ms0799 ليلى
~~في العتق فقال: إنه ينفذ، وقال الجمهور: إنه لا ينفذ. وأما وصيته فلا أعلم
~~خلافا في نفوذها، ولا تلزمه هبة ولا صدقة ولا عطية ولا عتق ولا شئ من
~~المعروف إلا أن يعتق أم ولده، فيلزمه عتقها، وهذا كله في المذهب، وهل
~~يتبعها مالها؟ فيه خلاف، قيل يتبع، وقيل لا يتبع، وقيل بالفرق بين القليل
~~والكثير. وأما ما يفعله بعوض، فهو أيضا موقوف على نظر وليه إن كان له ولي،
~~فإن لم يكن له ولي قدم له ولي. فإن رد بيعه الولي وكان قد أتلف الثمن لم
~~يتبع من ذلك بشئ، وكذلك إن أتلف عين المبيع.
# وأما أحكام أفعال المحجورين أو المهملين على مذهب مالك فإنها تنقسم إلى
~~أربعة أحوال: فمنهم من تكون أفعاله كلها مردودة، وإن كان فيها ما هو رشد.
~~ومنهم ضد هذا، وهو أن تكون أفعاله كلها محمولة على الرشد وإن ظهر فيها ما
~~هو سفه. ومنهم من تكون أفعاله كلها محمولة على السفه ما لم يتبين رشده،
~~وعكس هذا أيضا أن تكون أفعاله كلها محمولة الرشد حتى يتبين سفهه. فأما الذي
~~يحكم له بالسفه وإن ظهر رشده فهو الصغير الذي لم يبلغ، والبكر ذات الأب
~~والوصي ما لم تعنس على مذهب من يعتبر التعنيس. واختلف في حده اختلافا كثيرا
~~من دون الثلاثين إلى الستين، والذي يحكم له بحكم الرشد وإن علم سفهه، فمنها
~~السفيه إذا لم تثبت عليه ولاية من قبل أبيه، ولا من قبل السلطان على مشهور
~~مذهب مالك، خلافا لابن القاسم الذي يعتبر نفس الرشد لا نفس الولاية، والبكر
~~اليتيمة المهملة على مذهب سحنون. وأما الذي يحكم عليه بالسفه بحكم ما لم
~~يظهر رشده: فالابن بعد بلوغه في حياة أبيه على المشهور في المذهب، وحال
~~البكر ذات الأب التي لا وصي لها إذا تزوجت ودخل بها زوجها ما لم يظهر رشدها
~~وما لم تبلغ الحد المعتبر في ذلك من السنين عند من يعتبر ذلك، وكذلك
~~اليتيمة التي لا وصي لها على مذهب من ms0800 يرى أن أفعالها مردودة. وأما الحال
~~التي يحكم فيها بحكم الرشد حتى يتبين السفه: فمنها حال البكر المعنس عند من
~~يعتبر التعنيس، أو التي دخل بها زوجها ومضى لدخوله الحد المعتبر من السنين
~~عند من يعتبر الحد، وكذلك حال الابن ذي الأب إذا بلغ وجهلت حاله على إحدى
~~الروايتين، والابنة البكر بعد بلوغها على الرواية التي لا تعتبر فيها
~~دخولها مع زوجها. فهذه هي جمل ما في هذا الكتاب والفروع كثيرة. PageV02P229
# كتاب التفليس والنظر في هذا الكتاب فيما هو الفلس، وفي أحكام المفلس،
~~فنقول: إن الافلاس في الشرع يطلق على معنيين: أحدهما: أن يستغرق الدين مال
~~المدين، فلا يكون في ماله وفاء بديونه. والثاني: أن لا يكون له مال معلوم
~~أصلا، وفي كلا الفلسين قد اختلف العلماء في أحكامهما. فأما الحالة الأولى:
~~وهي إذا ظهر عند الحاكم من فلسه ما ذكرنا، فاختلف العلماء في ذلك هل للحاكم
~~أن يحجر عليه التصرف في ماله حتى يبيعه عليه ويقسمه على الغرماء على نسبة
~~ديونهم، أم ليس له ذلك؟ بل يحبس حتى يدفع إليهم جميع ماله على أي نسبة
~~اتفقت أو لمن اتفق منهم، وهذا الخلاف بعينه يتصور فيمن كان له مال يفي
~~بدينه، فأبى أن ينصف غرماءه، هل يبيع عليه الحاكم فيقسمه عليهم، أم يحسبه
~~حتى يعطيهم بيده ما عليه؟ فالجمهور يقولون: يبيع الحاكم ماله عليه، فينصف
~~منه غرماءه أو غريمه إن كان مليا، أو يحكم عليه بالافلاس إن لم يف ماله
~~بديونه ويحجر عليه التصرف فيه، وبه قال مالك والشافعي، بالقول الآخر قال
~~أبو حنيفة وجماعة من أهل العراق.
# وحجة مالك والشافعي حديث معاذ بن جبل أنه كثر دينه في عهد رسول الله (ص)
~~فلم يزد غرماءه على أن جعله لهم من ماله، وحديث أبي سعيد الخدري أن رجلا
~~أصيب على عهد رسول الله في ثمر ابتاعها فكثر دينه فقال رسول الله (ص):
~~تصدقوا عليه، فتصدق الناس عليه فلم يبلغ ذلك وفاء بدينه، فقال رسول الله
~~(ص): خذوا ما وجدتم وليس ms0801 لكم إلا بذلك وحديث عمر في القضاء على الرجل
~~المفلس في حبسه وقوله فيه: أما بعد، فإن الأسيفع أسيفع جهينة رضي من دينه
~~وأمانته بأن يقال سبق الحاج، وأنه أدان معرضا فأصبح قدرين عليه، فمن كان له
~~عليه دين فليأتنا. وأيضا من طريق المعنى فإنه إذا كان المريض محجورا عليه
~~لمكان ورثته، فأحرى أن يكون المدين محجورا عليه لمكان الغرماء، وهذا القول
~~هو الأظهر، لأنه أعدل. والله أعلم. وأما حجج الفريق الثاني الذين قالوا
~~بالحبس حتى يعطي ما عليه أو يموت محبوسا، فيبيع القاضي حينئذ ماله ويقسمه
~~على الغرماء، فمنها حديث جابر بن عبد الله حين استشهد أبوه بأحد وعليه دين،
~~فلما طالبه PageV02P230
# الغرماء قال جابر: فأتيت النبي (ص) فكلمته، فسألهم أن يقبلوا مني حائطي،
~~ويحللوا أبي، فأبوا، فلم يعطهم رسول الله (ص) حائطي، قال: ولكن سأغدو عليك،
~~قال: فغدا علينا حين أصبح فطاف بالنخل فدعا في ثمرها بالبركة قال: فجذذتها
~~فقضيت منها حقوقهم، وبقي من ثمرها بقية وربما روي أيضا أنه مات أسيد بن
~~الحضير وعليه عشرة آلاف درهم، فدعا عمر بن الخطاب غرماءه، فقبلهم أرضه
~~وأربع سنين مما لهم عليه. قالوا: فهذه الآثار كلها ليس فيها أنه بيع أصل في
~~دين. قالوا: ويدل على حبسه قوله (ص): لي الواجد يحل عرضه وعقوبته قالوا:
~~والعقوبة هي حبسه. وربما شبهوا استحقاق أصول العقار عليه باستحقاق إجازته،
~~وإذا قلنا إن المفلس محجور عليه، فالنظر في ماذا يحجر عليه؟ وبأي ديون تكون
~~المحاصة في ماله؟ وفي أي شئ من ماله تكون المحاصة؟ وكيف تكون؟. فأما المفلس
~~فله حالان: حال في وقت الفلس قبل الحجر عليه، وحال بعد الحجر. فأما قبل
~~الحجر فلا يجوز له إتلاف شئ من ماله عند مالك بغير عوض إذا كان مما لا
~~يلزمه ومما لا تجري العادة بفعله، وإنما اشترط إذا كان مما لا يلزمه، لان
~~له أن يفعل ما يلزم بالشرع وإن لم يكن بعوض كنفقته على الآباء المعسرين أو
~~الأبناء، وإنما قيل مما لم تجر العادة ms0802 بفعله، لان له إتلاف اليسير من ماله
~~بغير عوض كالأضحية والنفقة في العيد والصدقة اليسيرة، وكذلك تراعى العادة
~~في إنفاقه في عوض كالتزوج والنفقة على الزوجة ويجوز بيعه وابتياعه ما لم
~~تكن فيه محاباة، وكذلك يجوز إقراره بالدين لمن لا يتهم عليه. واختلف قول
~~مالك في قضاء بعض غرمائه دون بعض وفي رهنه. وأما جمهور من قال بالحجر على
~~المفلس فقالوا: هو قبل الحكم كسائر الناس، وإنما ذهب الجمهور لهذا لان
~~الأصل هو جواز الأفعال حتى يقع الحجر، ومالك كأنه اعتبر المعنى نفسه، وهو
~~إحاطة الدين بماله لكن لم يعتبره في كل حال، لأنه يجوز بيعه وشراؤه إذا لم
~~يكن فيه محاباة، ولا يجوزه للمحجور عليه. وأما حاله بعد التفليس فلا يجوز
~~له فيها عند مالك بيع ولا شراء ولا أخذ ولاعطاء، ولا يجوز إقراره بدين في
~~ذمته لقريب ولا بعيد. قيل إلا إن يكون لواحد منهم بينة، وقيل يجوز لمن يعلم
~~منه إليه تقاض. واختلف في إقراره بمال معين مثل القراض والوديعة على ثلاثة
~~أقوال في المذهب: بالجواز، والمنع. والثالث: بالفرق بين أن يكون على أصل
~~القراض أو الوديعة ببينة أو لا تكون، فقيل إن كانت صدق وإن لم تكن لم يصدق.
~~واختلفوا من هذا الباب في ديون المفلس المؤجلة هل تحل بالتفليس أم لا؟
# فذهب مالك إلى أن التفليس في ذلك كالموت، وذهب غيره إلى خلاف ذلك. وجمهور
~~العلماء على أن الديون تحل بالموت، وقال ابن شهاب مضت السنة بأن دينه قد حل
~~حين مات. وحجتهم أن الله تبارك وتعالى لم يبح التوارث إلا بعد قضاء الدين،
~~فالورثة في ذلك بين أحد أمرين: إما أن لا يريد وأن يؤخروا حقوقهم في
~~المواريث إلى محل أجل الدين PageV02P231
# فيلزم أن يجعل الدين حالا، وإما أن يرضوا بتأخير ميراثهم حتى تحل الديون
~~فتكون الديون حينئذ مضمونة في التركة خاصة لا في ذممهم، بخلاف ما كان عليه
~~الدين قبل الموت، لأنه كان في ذمة الميت، وذلك يحسن في حق ذي الدين. ولذلك ms0803
~~رأى بعضهم أنه إن رضي الغرماء بتحمله في ذممهم أبقيت الديون إلى أجلها،
~~وممن قال بهذا القول ابن سيرين، واختاره أبو عبيد من فقهاء الأمصار، لكن لا
~~يشبه الفلس في هذا المعنى الموت كل الشبه، وإن كانت كلا الذمتين قد خرجت
~~فإن ذمة المفلس يرجى المال لها بخلاف ذمة الميت.
# وأما النظر فيما يرجع به أصحاب الديون من مال المفلس فإن ذلك يرجع إلى
~~الجنس والقدر. أما ما كان قد ذهب عين العوض الذي استوجب من قبله الغريم على
~~المفلس فإن دينه في ذمة المفلس. وأما إذا كان عين العوض باقيا بعينه لم يفت
~~إلا أنه لم يقبض ثمنه، فاختلف في ذلك فقهاء الأمصار على أربعة أقوال:
~~الأول: أن صاحب السلعة أحق بها على كل حال إلا أن يتركها ويختار المحاصة،
~~وبه قال الشافعي وأحمد وأبو ثور. القول الثاني:
# ينظر إلى قيمة السلعة يوم الحكم بالتفليس فإن كانت أقل من الثمن خير صاحب
~~السلعة بين أن يأخذها أو يحاص الغرماء، وإن كانت أكثر أو مساوية للثمن
~~أخذها بعينها، وبه قال مالك وأصحابه. القول الثالث: تقوم السلعة بين
~~التفليس، فإن كانت قيمتها مساوية للثمن أو أقل منه قضي له بها: أعني
~~للبائع، وإن كانت أكثر دفع إليه مقدار ثمنه ويتحاصون في الباقي، وبهذا
~~القول قال جماعة من أهل الأثر. والقول الرابع: أنه أسوة الغرماء فيها على
~~كل حال، وهو قول أبي حنيفة وأهل الكوفة، والأصل في هذه المسألة ما ثبت من
~~حديث أبي هريرة أن رسول الله (ص) قال: أيما رجل أفلس فأدرك الرجل ماله
~~بعينه فهو أحق به من غيره وهذا الحديث خرجه مالك والبخاري ومسلم، وألفاظهم
~~متقاربة، وهذا اللفظ لمالك، فمن هؤلاء من حمله على عمومه وهو الفريق الأول،
~~ومنهم من خصصه بالقياس وقالوا: إن معقوله إنما هو الرفق بصاحب السلعة لكون
~~سلعته باقية، وأكثر ما في ذلك أن يأخذ الثمن الذي باعها به، فأما أن يعطى
~~في هذه الحال الذي اشترك فيها مع الغرماء أكثر من ثمنها فذلك ms0804 مخالف لأصول
~~الشرع، وبخاصة إذا كان للغرماء أخذها بالثمن كما قال مالك. وأما أهل الكوفة
~~فردوا هذا الحديث بجملته لمخالفته للأصول المتواترة على طريقتهم في رد خبر
~~الواحد إذا خالف الأصول المتواترة لكون خبر الواحد مظنونا، والأصول يقينية
~~مقطوع بها، كما قال عمر في حديث فاطمة بنت قيس: ما كنا لندع كتاب الله وسنة
~~نبينا لحديث امرأة. ورواه عن علي أنه قضى بالسلعة للمفلس، وهو رأي ابن
~~سيرين وإبراهيم من التابعين. وربما احتجوا بأن حديث أبي هريرة مختلف فيه،
~~وذلك أن الزهري روى عن أبي بكر بن عبد الرحمن عن أبي هريرة أن رسول الله
~~(ص) قال: أيما رجل مات أو أفلس فوجد بعض غرمائه ماله بعينه فهو أسوة
~~الغرماء وهذا الحديث أولى لأنه PageV02P232
# موافق للأصول الثابتة. قالوا وللجمع بين الحديثين وجه، وهو حمل ذلك
~~الحديث على الوديعة والعارية. إلا أن الجمهور دفعوا هذا التأويل بما ورد في
~~لفظ حديث أبي هريرة في بعض الروايات من ذكر البيع. وهذا كله عند الجميع بعد
~~قبض المشتري السلعة، فأما قبل القبض فالعلماء متفقون - أهل الحجاز وأهل
~~العراق - أن صاحب السلعة أحق بها لأنها في ضمانه. واختلف القائلون بهذا
~~الحديث إذا قبض البائع بعض الثمن، فقال مالك: إن شاء أن يرد ما قبض ويأخذ
~~السلعة كلها، وإن شاء حاص الغرماء فيما بقي من سلعته، وقال الشافعي: بل
~~يأخذ ما بقي من سلعته بما بقي من الثمن، وقالت جماعة من أهل العلم داود
~~وإسحاق وأحمد: إن قبض من الثمن شيئا فهو أسوة الغرماء. وحجتهم ما روى مالك
~~عن ابن شهاب عن أبي بكر بن عبد الرحمن أن رسول الله (ص) قال: أيما رجل باع
~~متاعا فأفلس الذي ابتاعه ولم يقبض الذي باعه شيئا فوجده بعينه فهو أحق به
~~وإن مات الذي ابتاعه فصاحب المتاع أسوة الغرماء وهو حديث وإن أرسله مالك
~~فقد أسنده عبد الرزاق، وقد روي من طريق الزهري عن أبي هريرة فيه زيادة
~~بيان. وهو قوله، فيه: فإن كان قبض من ثمنه ms0805 شيئا فهو أسوة الغرماء ذكره أبو
~~عبيد في كتابه في الفقه وخرجه. وحجة الشافعي أن كل السلعة أو بعضها في
~~الحكم واحد، ولم يختلفوا أنه إذا فوت المشتري بعضها أن البائع أحق بالمقدار
~~الذي أدرك من سلعته، إلا عطاء فإنه قال: إذا فوت المشتري بعضها كان البائع
~~أسوة الغرماء. واختلف الشافعي ومالك في الموت هل حكمه حكم الفلس أم لا؟
# فقال مالك: هو في الموت أسوة الغرماء، بخلاف الفلس، وقال الشافعي، الامر
~~في ذلك واحد. وعمدة مالك ما رواه عن ابن شهاب عن أبي بكر - وهو نص في ذلك -
~~وأيضا من جهة النظر أن فرقا بين الذمة في الفلس والموت، وذلك أن الفلس ممكن
~~أن تثري حاله فيتبعه غرماؤه بما بقي عليه وذلك غير متصور في الموت. وأما
~~الشافعي فعمدته ما رواه ابن أبي ذئب بسنده عن أبي هريرة قال: قال: رسول
~~الله (ص): أيما رجل مات أو أفلس فصاحب المتاع أحق به فسوى في هذه الرواية
~~بين الموت والفلس. وقال: وحديث ابن أبي ذئب أولى من حديث ابن شهاب. لان
~~حديث ابن شهاب مرسل وهذا مسند، ومن طريق المعنى فهو مال لا تصرف فيه لمالكه
~~إلا بعد أداء ما عليه، فأشبه مال المفلس، وقياس مالك أقوى من قياس الشافعي،
~~وترجيح حديثه على حديث ابن أبي ذئب من جهة أن موافقة القياس له أقوى، وذلك
~~أن ما وافق من الأحاديث المتعارضة قياس المعنى فهو أقوى مما وافقه قياس
~~الشبه: أعني أن القياس الموافق لحديث الشافعي هو قياس شبه، والموافق لحديث
~~مالك قياس معنى، ومرسل مالك خرجه عبد الرزاق. فسبب الخلاف: تعارض الآثار في
~~هذا المعنى والمقاييس، وأيضا فإن الأصل يشهد لقول مالك في الموت أعني من
~~باع شيئا فليس يرجع إليه، فمالك رحمه الله أقوى في هذه المسألة، والشافعي
~~إنما ضعف PageV02P233
# عنده فيها قول مالك لما روي من المسند المرسل عنده لا يجب العمل به.
~~واختلف مالك والشافعي فيمن وجد سلعته بعينها عند المفلس وقد أحدث زيادة مثل
~~أن تكون ms0806 أرضا يغرسها أو عرصة يبنيها، فقال مالك: العمل الزائد فيها هو فوت
~~ويرجع صاحب السلعة شريك الغرماء. وقال الشافعي: بل يخير البائع بين أن يعطي
~~قيمة ما أحدث المشتري في سلعته ويأخذها، أو أن يأخذ أصل السلعة ويحاص
~~الغرماء في الزيادة، وما يكون فوتا مما لا يكون فوتا في مذهب مالك منصوص في
~~كتبه المشهورة. وتحصيل مذهب مالك فيما يكون الغريم به أحق من سائر الغرماء
~~في الموت والفلس، أو في الفلس دون الموت أن الأشياء المبيعة بالدين تنقسم
~~في التفليس ثلاثة أقسام: عرض يتعين، وعين اختلف فيه هل يتعين فيه أم لا؟
~~وعمل لا يتعين. فأما العرض فإن كان في يد بائعه لم يسلمه حتى أفلس المشتري،
~~فهو أحق به في الموت والفلس، وهذا ما لا خلاف فيه. وإن كان قد دفعه إلى
~~المشتري ثم أفلس وهو قائم) بيده فهو أحق به من الغرماء في الفلس دون الموت.
~~ولهم عند أن يأخذوا سلعته بالثمن. وقال الشافعي: ليس لهم. وقال أشهب: لا
~~يأخذونها إلا بزيادة يحطونها عن المفلس، وقال ابن الماجشون: إن شاءوا كان
~~الثمن من أموالهم أو من مال الغريم، وقال ابن كنانة: بل يكون من أموالهم
~~وأما العين فهو أحق بها في الموت أيضا، والفلس ما كان بيده. واختلف إذا
~~دفعه إلى بائعه فيه ففلس أو مات وهو قائم بيده يعرف بعينه، فقيل إنه أحق به
~~كالعروض في الفلس دون الموت وهو قول ابن القاسم، وقيل إنه لا سبيل له عليه،
~~وهو أسوة الغرماء، وهو قول أشهب، والقولان جاريان على الاختلاف في تعيين
~~العين، وأما إن لم يعرف بعينه فهو أسوة الغرماء في الموت والفلس.
# وأما العمل الذي لا يتعين فإن أفلس المستأجر قبل أن يستوفي عمل الأجير
~~كان الأجير أحق بما عمله في الموت والفلس جميعا، كالسلعة إذا كانت بيد
~~البائع في وقت الفلس، وإن كان فلسه بعد أن استوفى عمل الأجير فالأجير أسوة
~~الغرماء بأجرته التي شارطه عليها في الفلس والموت جميعا على أظهر الأقوال،
~~إلا ms0807 أن تكون بيده السلعة التي استؤجر على عملها، فيكون أحق بذلك في الموت
~~والفلس جميعا، لأنه كالرهن بيده، فإن أسلمه كان أسوة الغرماء بعمله إلا أن
~~يكون له فيه شئ أخرجه فيكون أحق به في الفلس دون الموت، وكذلك الامر عنده
~~في فلس مكتري الدواب إن استكرى أحق بما عليه من المتاع في الموت والفلس
~~جميعا، وكذلك مكتري السفينة، وهذا كله شبهه مالك بالرهن.
# وبالجملة فلا خلاف في مذهبه أن البائع أحق بما في يديه في الموت والفلس،
~~وأحق بسلعته القائمة الخارجة عن يده في الفلس دون الموت. وأنه أسوة الغرماء
~~في سلعته إذا فاتت، وعندما يشبه حال الأجير عند أصحاب مالك. وبالجملة
~~البائع منفعة بالبائع الرقبة.
# فمرة يشبهون المنفعة التي عمل بالسلعة التي لم يقبضها المشتري فيقولون:
~~هو أحق بها في PageV02P234
# الموت والفلس، ومرة يشبهونه بالتي خرجت من يده ولم يمت فيقولون: هو أحق
~~بها في الفلس دون الموت. ومرة يشبهون ذلك بالموت الذي فاتت فيه فيقولون: هو
~~أسوة الغرماء. ومثال ذلك اختلافهم فيمن استؤجر على سقي حائط فسقاه حتى أثمر
~~الحائط ثم أفلس المستأجر فإنهم قالوا فيه الثلاثة الأقوال. وتشبيه بيع
~~المنافع في هذا الباب ببيع الرقاب هو شئ - فيما أحسب - انفرد به مالك دون
~~فقهاء الأمصار، وهو ضعيف لان قياس الشبه المأخوذ من الموضع المفارق للأصول
~~يضعف، ولذلك ضعف عند قوم القياس على موضع الرخص، ولكن انقدح هنالك قياس
~~علة، فهو أقوى، ولعل المالكية تدعي وجود هذا المعنى في القياس، ولكن هذا
~~كله ليس يليق بهذا المختصر.
# ومن هذا الباب اختلافهم في العبد المفلس المأذون له في التجارة هل يتبع
~~بالدين في رقبته أم لا؟ فذهب مالك وأهل الحجاز إلى أنه إنما يتبع بما في
~~يده لا في رقبته، ثم إن أعتق أتبع بما بقي عليه. ورأي قوم أنه يباع. ورأي
~~قوم أن الغرماء يخيرون بين بيعه وبين أن يسعى فيما بقي عليه من الدين، وبه
~~قال شريح. وقالت طائفة: بل يلزم سيده ما عليه وإن لم ms0808 يشترطه. فالذين لم
~~يروا بيع رقبته قالوا: إنما عامل الناس على ما في يده فأشبه الحر، والذين
~~رأوا بيعه شبهوا ذلك بالجنايات التي يجني، وأما الذين رأوا الرجوع على
~~السيد بما عليه من الدين فإنهم شبهوا ماله بمال السيد إذ كان له انتزاعه.
~~فسبب الخلاف: هو تعارض أقيسة الشبه في هذه المسألة، ومن هذا المعنى إذا
~~أفلس العبد والمولى معا بأيهما يبدأ، هل بدين العبد، أم بدين المولى؟
~~فالجمهور يقولون: بدين العبد، لان الذين داينوا العبد إنما فعلوا ذلك ثقة
~~بما رأوا عند العبد من المال، والذين داينوا المولى لم يعتدوا بمال العبد،
~~ومن رأى البدء بالمولى قال: لان مال العبد هو في الحقيقة للمولى. فسبب
~~الخلاف: تردد مال العبد بين أن يكون حكمه حكم مال الأجنبي أو حكم مال
~~السيد. وأما قدر ما يترك للمفلس من ماله فقيل في المذهب: يترك له ما يعيش
~~به هو وأهله وولده الصغار الأيام، وقال في الواضحة والعتبية: الشهر ونحو،
~~ويترك له كسوة مثله، وتوقف مالك في كسوة زوجته لكونها هل تجب لها بعوض
~~مقبوض، وهو الانتفاع بها أو بغير عوض، وقال سحنون: لا يترك له كسوة زوجته،
~~وروى ابن نافع عن مالك أنه لا يترك له إلا ما يواريه، وبه قال ابن كنانة.
~~واختلفوا في بيع كتب العلم عليه على قولين: وهذا مبني على كراهية بيع كتب
~~الفقه أو لا كراهية ذلك.
# وأما معرفة الديون التي يحاص بها من الديون التي لا يحاص بها على مذهب
~~مالك فإنها تنقسم أولا إلى قسمين: أحدهما: أن تكون واجبة عن عوض. والثاني:
~~أن تكون واجبة من غير عوض. فأما الواجبة عن عوض، فإنها تنقسم إلى عوض مقبوض
~~وإلى عوض غير مقبوض، فأما ما كانت عن عوض مقبوض، وسواء أكانت مالا أو أرش
~~جناية، PageV02P235
# فلا خلاف في المذهب أن محاصة الغرماء بها واجبة. وأما ما كان عن عوض غير
~~مقبوض، فإن ذلك ينقسم خمسة أقسام: أحدها أن لا يمكنه دفع العوض بحال كنفقة
~~الزوجات لما يأتي ms0809 من المدة، والثاني: أن لا يمكنه دفع العوض، ولكن يمكنه
~~دفع ما يستوفي فيه، مثل أن يكتري الرجل الدار بالنقد، أو يكون العرف فيه
~~النقد، ففلس المكتري قبل أن يسكن أو بعد ما سكن بعض السكنى وقبل أن يدفع
~~الكراء. والثالث: أن يكون دفع العوض يمكن ويلزمه كرأس مال السلم إذا أفلس
~~المسلم إليه قبل دفع رأس المال.
# والرابع: أن يمكنه دفع العوض، ولا يلزمه مثل السلعة إذا باعها ففلس
~~المبتاع قبل أن يدفعها إليه البائع. والخامس: أن لا يكون إليه تعجيل دفع
~~العوض، مثل أن يسلم الرجل إلى رجل دنانير في عروض إلى أجل فيفلس المسلم قبل
~~أن يدفع رأس المال وقبل أن يحل أجل السلم. فأما الذي لا يمكنه دفع العوض
~~بحال فلا محاصة في ذلك إلا في مهور الزوجات إذا أفلس الزوج قبل الدخول.
~~وأما الذي لا يمكنه دفع العوض ويمكنه دفع ما يستوفي منه، مثل المكتري يفلس
~~قبل دفع الكراء، فقيل للمكري المحاصة بجميع الثمن وإسلام الدار للغرماء،
~~وقيل ليس له إلا المحاصة بما سكن ويأخذ داره، وإن كان لم يسكن فليس له إلا
~~أخذ داره. وأما ما يمكنه دفع العوض يلزمه وهو إذا كان العوض عينا، فقيل
~~يحاص به الغرماء في الواجب له بالعوض ويدفعه، وقيل هو أحق به وعلى هذا لا
~~يلزمه دفع العوض. وأما ما يمكنه دفع العوض ولا يلزمه فهو بالخيار بين
~~المحاصة والامساك وذلك هو إذا كان العوض عينا. وأما إذا لم يكن إليه تعجيل
~~العوض مثل أن يفلس المسلم قبل أن يدفع رأس المال، وقبل أن يحل أجل السلم،
~~فإن رضي المسلم إليه أن يعجل العروض ويحاصص الغرماء برأس مال السلم فذلك
~~جائز إن رضي بذلك الغرماء، فإن أبى ذلك أحد الغرماء حاص الغرماء برأس المال
~~الواجب له فيما وجد للغريم من مال، وفي العروض التي عليه إذا حلت لأنها من
~~مال الفلس، وإن شاءوا أن يبيعوها بالنقد ويتحاصوا فيها كان ذلك لهم. وأما
~~ما كان من الحقوق الواجبة عن ms0810 غير عوض فإن ما كان منها غير واجب بالشرع بل
~~بالالتزام كالهبات والصدقات فلا محاصة فيها. وأما ما كان منها واجبا بالشرع
~~كنفقة الآباء والأبناء، ففيها قولان: أحدهما: أن المحاصة لا تجب بها، وهو
~~قول ابن القاسم، والثاني: أنها تجب بها إذا لزمت بحكم من السلطان، وهو قول
~~أشهب. وأما النظر الخامس: وهو معرفة وجه التحاص، فإن الحكم في ذلك أن يصرف
~~مال الغريم من جنس ديون الغرماء، وسواء أكان مال الغرماء من جنس واحد أو من
~~أجناس مختلفة، إذ كان لا يقتضي في الديون إلا ما هو من جنس الدين إلا أن
~~يتفقوا من ذلك على شئ يجوز. واختلفوا من هذا الباب في فرع طارئ، وهو إذا
~~هلك مال المحجور عليه بعد الحجر وقبل قبض الغرماء: ممن مصيبته؟ فقال أشهب:
~~مصيبته من المفلس، وقال ابن PageV02P236
# الماجشون: مصيبته من الغرماء إذا وقفه السلطان. وقال ابن القاسم: ما
~~يحتاج إلى بيعه فضمانه من الغريم لأنه إنما يباع على ملكه، وما لا يحتاج
~~إلى بيعه فضمانه من الغرماء مثل أن يكون المال عينا والدين عينا، وكلهم روى
~~قوله عن مالك، وفرق أصبغ بين الموت والفلس فقال: المصيبة في الموت من
~~الغرماء، وفي الفلس من المفلس. فهذا هو القول في أصول أحكام المفلس الذي له
~~من المال ما لا يفي بديونه. وأما المفلس الذي لا مال له أصلا، فإن فقهاء
~~الأمصار مجمعون على أن العدم له تأثير في اسقاط الدين إلى وقت ميسرته، إلا
~~ما حكي عن عمر بن عبد العزيز أن لهم أن يؤاجروه، وقال به أحمد من فقهاء
~~الأمصار، وكلهم مجمعون على أن المدين إذا ادعى الفلس ولم يعلم صدقه أنه
~~يحبس حتى يتبين صدقه أو يقر له بذلك صاحب الدين، فإذا كان ذلك خلي سبيله.
~~وحكي عن أبي حنيفة أن لغرمائه أن يدوروا معه حيث دار، وإنما صار الكل إلى
~~القول بالحبس في الديون، وإن كان لم يأت في ذلك أثر صحيح، لان ذلك أمر
~~ضروري في استيفاء الناس حقوقهم ms0811 بعضهم من بعض، وهذا دليل على القول بالقياس
~~الذي يقتضي المصلحة، وهو الذي يسمى بالقياس المرسل. وقد روي أن النبي عليه
~~الصلاة والسلام حبس رجلا في تهمة خرجه - فيما أحسب - أبو داود. والمحجورون
~~عند مالك: السفهاء والمفلسون والعبيد والمرضى والزوجة فيما فوق الثلث لأنه
~~يرى أن للزوج حقا في المال، وخالفه في ذلك الأكثر. وهذا القدر كاف بحسب
~~غرضنا في هذا الكتاب. PageV02P237
# كتاب الصلح والأصل في هذا الكتاب قوله تعالى: * (والصلح خير) * وما روي
~~عن النبي عليه الصلاة والسلام مرفوعا وموقوفا على عمر إمضاء الصلح جائز بين
~~المسلمين إلا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا واتفق المسلمون على جوازه على
~~الاقرار، واختلفوا في جوازه على الانكار، فقال مالك وأبو حنيفة: يجوز على
~~الانكار، وقال الشافعي: لا يجوز على الانكار لأنه من أكل المال بالباطل من
~~غير عوض. والمالكية تقول فيه عوض، وهو سقوط الخصومة واندفاع اليمين عنه،
~~ولا خلاف في مذهب مالك أن الصلح الذي يقع على الاقرار يراعي في صحته ما
~~يراعي في البيوع، فيفسد بما تفسد به البيوع من أنواع الفساد الخاص بالبيوع
~~ويصح بصحته، وهذا هو مثل أن يدعي انسان على آخر دراهم فيصالحه عليها بعد
~~الاقرار بدنانير نسيئة، وما أشبه هذا من البيوع الفاسدة من قبل الربا
~~والغرر. وأما الصلح على الانكار فالمشهور فيه عن مالك وأصحابه أنه يراعي
~~فيه من الصحة ما يراعي في البيوع، مثل أن يدعي انسان على آخر دراهم فينكر
~~ثم يصالحه عليها بدنانير مؤجلة، فهذا لا يجوز عند مالك وأصحابه، وقال أصبغ:
# هو جائز، لان المكروه فيه من الطرف الواحد، وهو من جهة الطالب لأنه يعترف
~~أنه أخذ دنانير نسيئة في دراهم حلت له. وأما الدافع فيقول: هي هبة مني.
~~وأما إن ارتفع المكروه من الطرفين، مثل أن يدعي كل واحد منهما على صاحب
~~دنانير أو دراهم فينكر كل واحد منهما صاحبه، ثم يصطلحان على أن يؤخر كل
~~واحد منهما صاحبه فيما يدعيه قبله إلى أجل، فهذا عندهم هو مكروه. أما ms0812
~~كراهيته فمخافة أن يكون كل واحد منهما. فيكون كل واحد منهما قد أنظر صاحبه
~~لانظار الآخر إياه فيدخله أسلفني وأسلفك. وأما وجه جوازه فلان كل واحد
~~منهما إنما يقول ما فعلت، إنما هو تبرع مني، وما كان يجب علي شئ، وهذا
~~النحو من البيوع قيل إنه يجوز إذا وقع، وقال ابن الماجشون: يفسخ إذا وقع
~~عليه أثر عقده، فإن طال مضى، فالصلح الذي يقع فيه مما لا يجوز في البيوع هو
~~في مذهب مالك على ثلاثة أقسام: صلح يفسخ باتفاق، وصلح يفسخ باختلاف، وصلح
~~لا يفسخ باتفاق إن طال، وإن لم يطل فيه اختلاف. PageV02P238
# كتاب الكفالة واختلف العلماء في نوعها وفي وقتها، وفي الحكم اللازم عنها،
~~وفي شروطها، وفي صفة لزومها، وفي محلها، ولها أسماء: كفالة، وحمالة،
~~وضمانة، وزعامة، فأما أنواعها فنوعان: حمالة بالنفس، وحمالة بالمال. أما
~~الحمالة بالمال فثابتة بالسنة ومجمع عليها من الصدر الأول ومن فقهاء
~~الأمصار. وحكي عن قوم أنها ليست لازمة تشبيها بالعدة وهو شاذ. والسنة التي
~~صار إليها الجمهور في ذلك هو قوله عليه الصلاة والسلام: الزعيم غارم. وأما
~~الحمالة بالنفس وهي التي تعرف بضمان الوجه، فجمهور فقهاء الأمصار على جواز
~~وقوعها شرعا إذا كانت بسبب المال.
# وحكي عن الشافعي في الجديد أنها لا تجوز، وبه قال داود، وحجتهما قوله
~~تعالى: * (قال معاذ الله أن نأخذ إلا من وجدنا متاعنا عنده) * ولأنها كفالة
~~بنفس فأشبهت الكفالة في الحدود. وحجة من أجازها عموم قوله عليه الصلاة
~~والسلام: الزعيم غارم وتعلقوا بأن ذلك مصلحة، وأنه مروي عن الصدر الأول.
~~وأما الحكم اللازم عنها، فجمهور القائلين بحمالة النفس متفقون على أن
~~المتحمل عنه إذا مات لم يلزم الكفيل بالوجه شئ، وحكي عن بعضهم لزوم ذلك.
~~وفرق ابن القاسم بين أن يموت الرجل حاضرا أو غائبا فقال: إن مات حاضرا لم
~~يلزم الكفيل شئ، وإن مات غائبا نظر، فإن كانت المسافة التي بين البلدين
~~مسافة يمكن الحميل فيها إحضاره في الاجل المضروب له في إحضاره، وذلك في نحو
~~اليومين ms0813 إلى الثلاثة ففرط غرم وإلا لم يغرم. واختلفوا إذا غاب المتحمل عنه
~~ما حكم الحميل بالوجه؟ على ثلاثة أقوال: القول الأول: أنه يلزمه أن يحضره
~~أو يغرم، وهو قول مالك وأصحابه وأهل المدينة. والقول الثاني: أنه يحبس
~~الحميل إلى أن يأتي به أو يعلم موته، وهو قول أبي حنيفة وأهل العراق.
~~والقول الثالث: أنه ليس عليه إلا أن يأتي به إذا علم موضعه، ومعنى ذلك أن
~~لا يكلف إحضاره إلا مع العلم بالقدرة على إحضاره، فإن ادعى الطالب معرفة
~~موضعه على الحميل، وأنكر الحميل كلف الطالب بيان ذلك. قالوا: ولا يحبس
~~الحميل إلا إذا كان المحتمل عنه معلوم الموضع، فيكلف حينئذ إحضاره، وهذا
~~القول حكاه أبو عبيد القاسم بن سلام في كتابه في الفقه عن جماعة من الناس،
~~واختاره. وعمدة مالك أن المتحمل PageV02P239
# بالوجه غار لصاحب الحق فوجب عليه الغرم إذا غاب، وربما احتج لهم بما روي
~~عن ابن عباس: أن رجلا سأل غريمه أن يؤدي إليه ماله أو يعطيه حميلا، فلم
~~يقدر حتى حاكمه إلى النبي عليه الصلاة والسلام، فتحمل عنه رسول الله (ص) ثم
~~أدى المال إليه قالوا: فهذا غرم في الحمالة المطلقة. وأما أهل العراق
~~فقالوا: إنما يجب عليه إحضار ما تحمل به وهو النفس، فليس يجب أن يعدى ذلك
~~إلى المال إلا لو شرطه على نفسه، وقد قال عليه الصلاة والسلام:
# المؤمنون عند شروطهم فإنما عليه أن يحضر المال أو يحبس فيه، كذلك الامر
~~في ضمان الوجه. وعمدة الفريق الثالث أنه إنما يلزمه إحضاره إذا كان إحضاره
~~له مما يمكن، وحينئذ يحبس إذا لم يحضره، وأما إذا علم أن إحضاره له غير
~~ممكن فليس يجب عليه إحضاره كما أنه إذا مات ليس عليه إحضاره. قالوا:
# ومن ضمن الوجه فأغرم المال فهو أحرى أن يكون مغرورا من أن يكون غارا.
~~فأما إذا اشترط الوجه دون المال وصرح بالشرط فقد قال مالك: إن المال لا
~~يلزمه، ولا خلاف في هذا فيما أحسب، لأنه كان يكون قد ألزم ضد ms0814 ما اشترط،
~~فهذا هو حكم ضمان الوجه. وأما حكم ضمان المال فإن الفقهاء متفقون على أنه
~~إذا عدم المضمون أو غاب أن الضامن غارم.
# واختلفوا إذا حضر الضامن والمضمون وكلاهما موسر. فقال الشافعي وأبو حنيفة
~~وأصحابهما والثوري والأوزاعي وأحمد وإسحاق: للطالب أن يؤاخذ من شاء من
~~الكفيل أو المكفول.
# وقال مالك في أحد قوليه: ليس له أن يأخذ الكفيل مع وجود المتكفل عنه. وله
~~قول آخر مثل قول الجمهور. وقال أبو ثور: الحمالة والكفالة واحدة، ومن ضمن
~~عن رجل مالا لزمه وبرئ المضمون، ولا يجوز أن يكون مال واحد على اثنين، وبه
~~قال ابن أبي ليلى وابن شبرمة. ومن الحجة لمن رأى أن الطالب يجوز له مطالبة
~~الضامن، كان المضمون عنه غائبا أو حاضرا، غنيا أو عديما، حديث قبيصة بن
~~المخارقي قال: تحملت حمالة فأتيت النبي (ص) فسألت عنها، فقال: نخرجها عنك
~~من إبل الصدقة... يا قبيصة إن المسألة لا تحل إلا في ثلاث، وذكر رجلا تحمل
~~حمالة رجل حتى يؤديها. ووجه الدليل من هذا أن النبي (ص) أباح المسألة
~~للمتحمل دون اعتبار حال المتحمل عنه. وأما محل الكفالة فهي الأموال عند
~~جمهور أهل العلم لقوله عليه الصلاة والسلام: الزعيم غارم أعني كفالة المال
~~وكفالة الوجه، وسواء تعلقت الأموال من قبل أموال أو من قبل حدود، مثل المال
~~الواجب في قتل الخطأ أو الصلح في قتل العمد أو السرقة التي ليس يتعلق بها
~~قطع وهي ما دون النصاب أو من غير ذلك. وروي عن أبي حنيفة إجازة الكفالة في
~~الحدود والقصاص، أو في القصاص دون الحدود وهو قول عثمان البتي: أعني كفالة
~~النفس. وأما وقت وجوب الكفالة بالمال أعني مطالبته بالكفيل، فأجمع العلماء
~~على أن ذلك بعد ثبوت الحق على المكفول إما بإقرار وإما ببينة. وأما وقت
~~وجوب الكفالة بالوجه، فاختلفوا هل تلزم قبل إثبات الحق أم لا؟ فقال
~~PageV02P240
# قوم: إنها لا تلزم قبل إثبات الحق بوجه من الوجوه، وهو قول شريح القاضي
~~والشعب وبه قال سحنون من أصحاب مالك. ms0815 وقال قوم: بل يجب أخذ الكفيل بالوجه
~~على إثبات الحق، وهؤلاء اختلفوا متى يلزم ذلك؟ وإلى كم من المدة يلزم؟ فقال
~~قوم: إن أتى بشبهة قوية مثل شاهد واحد لزمه أن يعطي ضامنا بوجهه حتى يلوح
~~حقه وألا لم يلزمه الكفيل إلا أن يذكر بينة حاضرة في المصر فيعطيه حميلا من
~~الخمسة الأيام إلى الجمعة، وهو قول ابن القاسم من أصحاب مالك، وقال أهل
~~العراق: لا يؤخذ عليهم حميل قبل ثبوت الحق إلا أن يدعي بينة حاضرة في المصر
~~نحو قول ابن القاسم، وإلا أنهم حدوا ذلك بالثلاثة الأيام يقولون إنه إن أتى
~~بشبهة لزمه أن يعطيه حميلا حتى يثبت دعواه أو تبطل، وقد أنكروا الفرق في
~~ذلك والفرق بين الذي يدعي البينة الحاضرة والغائبة، وقالوا: لا يؤخذ حميل
~~على أحد إلا ببينة، وذلك إلى بيان صدق دعواه أو إبطالها. وسبب هذا
~~الاختلاف: تعارض وجه العدل بين الخصمين في ذلك، فإنه إذا لم يؤخذ عليه ضامن
~~بمجرد الدعوى لم يؤمن أن يغيب بوجهه فيعنت طالبه، وإذا أخذ عليه لم يؤمن أن
~~تكون الدعوى باطلة فيعنت المطلوب، ولهذا فرق من فرق بين دعوى البينة
~~الحاضرة والغائبة. وروي عن عراك بن مالك قال: أقبل نفر من الاعراب معهم ظهر
~~فصحبهم رجلان فباتا معهم، فأصبح القوم وقد فقدوا كذا وكذا من إبلهم، فقال
~~رسول الله (ص) لاحد الرجلين: اذهب واطلب وحبس الآخر، فجاء بما ذهب، فقال
~~رسول الله (ص) لاحد الرجلين: استغفر لي، فقال: غفر الله لك، قال: وأنت فغفر
~~الله لك وقتلك في سبيله خرج هذا الحديث أبو عبيد في كتابه في الفقه، قال:
~~وحمله بعض العلماء على أن ذلك كان رسول الله (ص) حبسا قال: ولا يعجبني ذلك،
~~لأنه لا يجب الحبس بمجرد الدعوى، وإنما هو عندي من باب الكفالة بالحق الذي
~~لم يجب إذ كانت هنالك شبهة لمكان صحبتهما لهم. فأما أصناف المضمونين فليس
~~يلحق من قبل ذلك اختلاف مشهور لاختلافهم في ضمان الميت إذا كان عليه دين
~~ولم يترك ms0816 وفاء بدينه، فأجازه مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة: لا يجوز.
~~واستدل أبو حنيفة من قبل أن الضمان لا يتعلق بمعدوم قطعا، وليس كذلك
~~المفلس. واستدل من رأى أن الضمان يلزمه بما روي أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام كان في صدر الاسلام لا يصلي على من مات وعليه دين حتى يضمن عنه
~~والجمهور يصح عندهم كفالة المحبوس والغائب، ولا يصح عند أبي حنيفة. وأما
~~شروط الكفالة فإن أبا حنيفة والشافعي يشترطان في وجوب رجوع الضامن على
~~المضمون بما أدى عنه أن يكون الضمان بإذنه، ومالك لا يشترط ذلك ولا تجوز
~~عند الشافعي كفالة المجهول ولا الحق الذي لم يجب بعد، وكل ذلك لازم وجائز
~~عند مالك وأصحابه. وأما ما تجوز فيه الحمالة بالمال مما لا تجوز، فإنها
~~تجوز عند مالك بكل مال ثابت في الذمة إلا الكتابة وما لا يجوز فيه التأخير،
~~وما يستحق شيئا فشيئا مثل النفقات على الأزواج، وما شاكلها. PageV02P241
# كتاب الحوالة والحوالة معاملة صحيحة مستثناة من الدين بالدين، لقوله عليه
~~الصلاة والسلام:
# مطل الغني ظلم وإذا أحيل أحدكم على غني فليستحل. والنظر في شروطها وفي
~~حكمها، فمن الشروط اختلافهم في اعتبار رضا المحال والمحال عليه، فمن الناس
~~من اعتبر رضا المحال ولم يعتبر رضا المحال عليه، وهو مالك، ومن الناس من
~~اعتبر رضاهما معا، ومن الناس من لم يعتبر رضا المحال واعتبر رضا المحال
~~عليه، وهو نقيض مذهب مالك، وبه قال داود، فمن رأى أنها معاملة اعتبر رضا
~~الصنفين، ومن أنزل المحال عليه من المحال منزلته من المحيل لم يعتبر رضاه
~~معه كما لا يعتبره مع المحيل إذا طلب منه حقه ولم يحل عليه أحدا. وأما داود
~~فحجته ظاهر قوله عليه الصلاة والسلام: إذا أحيل أحدكم على ملئ فليتبع
~~والامر على الوجوب، وبقي المحال عليه على الأصل، وهو اشتراط اعتبار رضاه.
~~ومن الشروط التي اتفق عليها في الجملة كون ما على المحال عليه مجانسا لما
~~على المحيل قدرا ووصفا، إلا أن منهم من أجازها في الذهب والدراهم فقط ms0817
~~ومنعها في الطعام، والذين منعوها في ذلك رأوا أنها من باب الطعام قبل أن
~~يستوفي، لأنه باع الطعام الذي كان له على غريمه بالطعام الذي كان عليه،
~~وذلك قبل أن يستوفيه من غريمه، وأجاز ذلك مالك إذا كان الطعامان كلاهما من
~~قرض إذا كان دين المحال حالا. وأما إن كان أحدهما من سلم فإنه لا يجوز إلا
~~أن يكون الدينان حالين، وعند ابن القاسم وغيره من أصحاب مالك يجوز ذلك إذا
~~كان الدين المحال به حالا، ولم يفرق بين ذلك الشافعي، لأنه كالبيع في ضمان
~~المستقرض وإنما رخص مالك في القرض لأنه يجوز عنده بيع القرض قبل أن يستوفي.
~~وأما أبو حنيفة فأجاز الحوالة بالطعام وشبهها بالدراهم وجعلها خارجة عن
~~الأصول كخروج الحوالة بالدراهم. والمسألة مبنية على أن ما شذ عن الأصول هل
~~يقاس عليه أم لا؟ والمسألة مشهورة في أصول الفقه، وللحوالة عند مالك ثلاثة
~~شروط: أحدها:
# أن يكون دين المحال حالا، لأنه إن لم يكن حالا كان دينا بدين. والثاني:
~~أن يكون الدين PageV02P242
# الذي يحيله به مثل الذي يحيله عليه في القدر والصفة، لأنه إذا اختلفا في
~~أحدهما كان بيعا ولم يكن حوالة، فخرج من باب الرخصة إلى باب البيع، وإذا
~~خرج إلى باب البيع دخله الدين بالدين. والشرط الثالث: أن لا يكون الدين
~~طعاما من سلم أو أحدهما ولم يحل الدين المستحال به على مذهب ابن القاسم،
~~وإذا كان الطعامان جميعا من سلم فلا تجوز الحوالة بأحدهما على الآخر حلت
~~الآجال أو لم تحل، أو حل أحدهما ولم يحل الآخر، لأنه يدخله بيع الطعام قبل
~~أن يستوفي كما قلنا لكن أشهب يقول: إن استوت رؤوس أموالهما جازت الحوالة
~~وكانت تولية، وابن القاسم لا يقول ذلك كالحال إذا اختلفت ويتنزل المحال في
~~الدين الذي أحيل عليه منزلة من أحاله، ومنزلته في الدين الذي أحال به، وذلك
~~فيما يريد أن يأخذ بدله منه أو يبيعه له من غيره، أعني أنه لا يجوز له من
~~ذلك إلا ما يجوز له ms0818 مع الذي أحاله وما يجوز للذي أحال مع الذي أحاله عليه،
~~ومثال ذلك إن احتال بطعام كان له من قرض في طعام من سلم، أو بطعام من سلم
~~في طعام من قرض لم يجز له أن يبيعه من غيره قبل قبضه منه، لأنه إن كان
~~احتال بطعام كان من قرض في طعام من سلم نزل منزلة المحيل في أنه لا يجوز له
~~بيع ما على غريمه قبل أن يستوفيه لكونه طعاما من بيع، وإن كان احتال بطعام
~~من سلم في طعام من قرض نزل من المحتال عليه منزلته مع من أحاله، أعني أنه
~~ما كان يجوز له أن يبيع الطعام الذي كان على غريمه المحيل له قبل أن
~~يستوفيه، كذلك لا يجوز أن يبيع الطعام الذي أحيل عليه وإن كان من قرض، وهذا
~~كله مذهب مالك، وأدلة هذه الفروق ضعيفة. وأما أحكامها فإن جمهور العلماء
~~على أن الحوالة ضد الحمالة، في أنه إذا أفلس المحال عليه لم يرجع صاحب
~~الدين على المحيل بشئ، قال مالك وأصحابه: إلا أن يكون المحيل غره فأحاله
~~على عديم، وقال أبو حنيفة: يرجع صاحب الدين على المحيل إذا مات عليه مفلسا
~~أو جحد الحوالة وإن لم تكن له بينة، وبه قال شريح وعثمان البتي وجماعة.
~~وسبب اختلافهم: مشابهة الحوالة للحمالة. PageV02P243
# كتاب الوكالة وفيها ثلاث أبواب: الباب الأول: في أركانها، وهي النظر فيما
~~فيه التوكيل، وفي الموكل. والثاني: في أحكام الوكالة. والثالث: في مخالفة
~~الموكل للوكيل.
# الباب الأول: في أركانها وهي النظر فيما فيه التوكيل، وفي الموكل، وفي
~~الموكل الركن الأول: في الموكل. واتفقوا على وكالة الغائب والمريض والمرأة
~~المالكين لأمور أنفسهم. واختلفوا في وكالة الحاضر الذكر الصحيح. فقال مالك:
~~تجوز وكالة الحاضر الصحيح الذكر، وبه قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا تجوز
~~وكالة الصحيح الحاضر ولا المرأة إلا أن تكون برزة. فمن رأى أن الأصل لا
~~ينوب فعل الغير عن فعل الغير إلا ما دعت إليه الضرورة وانعقد الاجماع عليه
~~قال: لا تجوز نيابة من ms0819 اختلف في نيابته. ومن رأى أن الأصل هو الجواز قال:
~~الوكالة في كل شئ جائزة إلا فيما أجمع على أنه لا تصح فيه من العبادات وما
~~جرى مجراها.
# الركن الثاني: في الوكيل. وشرط الوكيل أن لا يكون ممنوعا بالشرع من تصرفه
~~في الشئ الذي وكل فيه، فلا يصح توكيل الصبي ولا المجنون ولا المرأة عند
~~مالك والشافعي على عقد النكاح. أما عند الشافعي فلا بمباشرة ولا بواسطة: أي
~~بأن توكل هي من يلي عقد النكاح. ويجوز عند مالك بالواسطة الذكر.
# الركن الثالث: فيما فيه التوكيل. وشرط محل التوكيل أن يكون قابلا للنيابة
~~مثل البيع والحوالة والضمان وسائر العقود والفسوخ والشركة والوكالة
~~والمصارفة والمجاعلة والمساقاة والطلاق والنكاح والخلع والصلح ولا تجوز في
~~العبادات البدنية وتجوز في المالية كالصدقة والزكاة والحج. وتجوز عند مالك
~~في الخصومة على الاقرار والانكار، وقال الشافعي في أحد قوليه: لا تجوز على
~~الاقرار، وشبه ذلك بالشهادة والايمان، وتجوز الوكالة على استيفاء العقوبات
~~عند مالك، وعند الشافعي مع الحضور قولان. PageV02P244
# والذين قالوا إن الوكالة تجوز على الاقرار اختلفوا في مطلق الوكالة على
~~الخصومة هل يتضمن الاقرار أم لا؟ فقال مالك: لا يتضمن. وقال أبو حنيفة:
~~يتضمن.
# الركن الرابع: وأما الوكالة فهي عقد يلزم بالايجاب والقبول كسائر العقود،
~~وليست هي من العقود اللازمة بل الجائزة على ما نقوله في أحكام هذا العقد.
~~وهي ضربان عند مالك: عامة وخاصة، فالعامة هي التي تقع عنده بالتوكيل العام
~~الذي لا يسمى فيه شئ دون شئ، وذلك أنه إن سمى عنده لم ينتفع بالتعميم
~~والتفويض، وقال الشافعي: لا تجوز الوكالة بالتعميم وهي غرر، وإنما يجوز
~~منها ما سمي وحدد ونص عليه، وهو الأقيس إذ كان الأصل فيها المنع، إلا ما
~~وقع عليه الاجماع.
# الباب الثاني: في الاحكام وأما الاحكام: فمنها أحكام العقد، ومنها أحكام
~~فعل الوكيل. فأما هذا العقد فهو كما قلنا عقد غير لازم للوكيل أن يدع
~~الوكالة متى شاء عند الجميع، لكن أبو حنيفة يشترط في ذلك حضور الموكل،
~~وللموكل أن ms0820 يعزله متى شاء قالوا: إلا أن تكون وكالة في خصومة. وقال أصبغ:
~~له ذلك ما لم يشرف على تمام الحكم، وليس للوكيل أن يعزل نفسه في الموضع
~~الذي لا يجوز أن يعزله الموكل، وليس من شروط انعقاد هذا العقد حضور الخصم
~~عند مالك والشافعي. وقال أبو حنيفة: ذلك من شروطه. وكذلك ليس من شرط
~~إثباتها عند الحاكم حضوره عند مالك. وقال الشافعي: من شرطه. واختلف أصحاب
~~مالك هل تنفسخ الوكالة بموت الموكل على قولين. فإذا قلنا تنفسخ بالموت كما
~~تنفسخ بالعزل، فمتى يكون الوكيل معزولا، والوكالة منفسخة في حق من عامله؟
~~في المذهب فيه ثلاثة أقوال: الأول: أنها تنفسخ في حق الجميع بالموت والعزل.
~~والثاني: أنها تنفسخ في حق كل واحد منهم بالعلم. فمن علم انفسخت في حقه ومن
~~لم يعلم لم تنفسخ في حقه.
# والثالث: أنها تنفسخ في حق عامل الوكيل بعلم الوكيل وإن لم يعلم هو، ولا
~~تنفسخ في حق الوكيل بعلم الذي عامله إذا لم يعلم الوكيل، ولكن من دفع إليه
~~شيئا بعد العلم بعزله ضمنه، لأنه دفع إلى من يعلم أنه يعلم أنه ليس بوكيل.
# وأما أحكام الوكيل ففيها مسائل مشهورة: أحدها إذا وكل على بيع شئ هل يجوز
~~له أن يشتريه لنفسه؟ فقال مالك: يجوز. وقد قيل عنه: لا يجوز، وقال الشافعي:
~~لا يجوز، وكذلك عند مالك الأب والوصي ومنها إذا وكله في البيع وكالة مطلقة
~~لم يجز له عند مالك أن يبيع إلا بثمن مثله نقدا بنقد البلد، ولا يجوز إن
~~باع نسيئة، أو بغير نقد البلد، أو بغير ثمن المثل، وكذلك الامر عنده في
~~الشراء، وفرق أبو حنيفة بين البيع والشراء لمعين فقال: يجوز في البيع أن
~~يبيع بغير ثمن المثل، وأن يبيع نسيئة، ولم يجز إذا وكله في شراء
~~PageV02P245
# عبد بعينه أن يشتريه إلا بثمن المثل نقدا ويشبه أن يكون أبو حنيفة إنما
~~فرق بين الوكالة على شراء شئ بعينه، لان من حجته أنه كما أن الرجل قد يبيع
~~بأقل من ثمن ms0821 مثله ونساء لمصلحة يراها في ذلك كله، كذلك حكم الوكيل إذ قد
~~أنزله منزلته، وقول الجمهور أبين، وكل ما يعتدي فيه الوكيل ضمن عند من يرى
~~أنه تعدى، وإذا اشترى الوكيل شيئا وأعلم أن الشراء للموكل فالملك ينتقل إلى
~~الموكل، وقال أبو حنيفة: إلى الوكيل أولا ثم إلى الموكل. وإذا دفع الوكيل
~~دينا عن الموكل ولم يشهد فأنكر الذي له الدين القبض ضمن الوكيل.
# الباب الثالث: مخالفة الموكل للوكيل وأما اختلاف الوكيل مع الموكل، فقد
~~يكون في ضياع المال الذي استقر عند الوكيل، وقد يكون في دفعه إلى الموكل،
~~وقد يكون في مقدار الثمن الذي باع به أو اشترى إذا أمره بثمن محدود، وقد
~~يكون في المثمون، وقد يكون في تعيين من أمره بالدفع إليه، وقد يكون في دعوى
~~التعدي. فإذا اختلفا في ضياع المال فقال الوكيل ضاع مني وقال الموكل لم
~~يضع، فالقول قول الوكيل إن كان لم يقبضه ببينة، فإن كان المال قد قبضه
~~الوكيل من غريم الموكل ولم يشهد الغريم على الدفع لم يبرأ الغريم بإقرار
~~الوكيل عند مالك وغرم ثانية، وهل يرجع الغريم على الوكيل؟ فيه خلاف، وإن
~~كان قد قبضه ببينة برئ ولم يلزم الوكيل شئ. وأما إذا اختلفا في الدفع فقال
~~الوكيل دفعته إليك، وقال الموكل: لا، فقيل القول قول الوكيل. وقيل القول
~~قول الموكل. وقيل إن تباعد ذلك فالقول قول الوكيل. وأما اختلافهم في مقدار
~~الثمن الذي به أمره بالشراء، فقال ابن القاسم: إن لم تفت السلعة قالقول قول
~~المشتري، وإن فاتت فالقول قول الوكيل، وقيل يتحالفان وينفسخ البيع
~~ويتراجعان وإن فاتت بالقيمة. وإن كان اختلافهم في مقدار الثمن الذي أمره به
~~في البيع، فعند ابن القاسم أن القول فيه قول الموكل، لأنه جعل دفع الثمن
~~بمنزلة فوات السلعة في الشراء. وأما إذا اختلفا فيمن أمره بالدفع ففي
~~المذهب فيه قولان:
# المشهور أن القول قول المأمور، وقيل القول قول الآمر. وأما إذا فعل
~~الوكيل فعلا هو تعد وزعم أن الموكل أمره، فالمشهور أن ms0822 القول قول الموكل وقد
~~قيل إن القول قول الوكيل إنه قد أمره لأنه قد ائتمنه على الفعل.
~~PageV02P246
# كتاب اللقطة والنظر في اللقطة في جملتين: الجملة الأولى: في أركانها.
~~والثانية: في أحكامها.
# الجملة الأولى: والأركان ثلاثة: الالتقاط، والملتقط، واللقطة. فأما
~~الالتقاط فاختلف العلماء هل هو أفضل أم الترك؟ فقال أبو حنيفة: الأفضل
~~الالتقاط، لأنه من الواجب على المسلم أن يحفظ مال أخيه المسلم. وبه قال
~~الشافعي، وقال مالك وجماعة بكراهية الالتقاط، وروي عن ابن عمر وابن عباس،
~~وبه قال أحمد، وذلك لامرين: أحدهما ما روي أنه (ص) قال: ضالة المؤمن حرق
~~النار ولما يخاف أيضا من التقصير في القيام بما يجب لها من التعريف وترك
~~التعدي عليها، وتأول الذين رأوا الالتقاط أول الحديث وقالوا:
# أراد بذلك الانتفاع بها لا أخذها للتعريف، وقال قوم: بل لقطها واجب. وقد
~~قيل إن هذا الاختلاف إذا كانت اللقطة بين قوم مأمونين والامام عادل. قالوا:
~~وإن كانت اللقطة بين قوم غير مأمونين والامام عادل فواجب التقاطها. وإن
~~كانت بين قوم مأمونين والامام جائز فالأفضل إن لا يلتقطها. وإن كانت بين
~~قوم غير مأمونين والامام غير عادل فهو مخير بحسب ما يغلب على ظنه من
~~سلامتها أكثر من أحد الطرفين، وهذا كله ما عدا لقطة الحاج، فإن العلماء
~~أجمعوا على أنه لا يجوز التقاطها لنهيه عليه الصلاة والسلام عن ذلك، ولقطة
~~مكة أيضا لا يجوز التقاطها إلا لمنشد لورود النص في ذلك، والمروي في ذلك
~~لفظان:
# أحدهما: أنه لا ترفع لقطتها إلا لمنشد. والثاني: لا يرفع لقطتها إلا
~~منشد، فالمعنى الواحد أنها لا ترفع إلا لمن ينشدها، والمعنى الثاني لا
~~يلتقطها إلا من ينشدها ليعرف الناس. وقال مالك: تعرف هاتان اللقطتان أبدا.
~~فأما الملتقط فهو كل حر مسلم بالغ لأنها ولاية، واختلف عن الشافعي في جواز
~~التقاط الكافر. قال أبو حامد: والأصح جواز ذلك في دار الاسلام. قال: وفي
~~أهلية العبد والفاسق له قولان: فوجه المنع عدم أهلية الولاية، ووجه الجواز
~~عموم أحاديث اللقطة. وأما اللقطة بالجملة ms0823 فإنها كل مال لمسلم معرض للضياع
~~كان ذلك في عامر الأرض أو غامرها، والجماد والحيوان في ذلك سواء إلا الإبل
~~باتفاق. والأصل في اللقطة حديث يزيد بن خالد الجهني. وهو متفق على صحته أنه
~~قال: جاء رجل إلى PageV02P247
# رسول الله (ص) فسأله عن اللقطة. فقال: اعرف عفاصها ووكاءها ثم عرفها سنة،
~~فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك بها، قال: فضالة الغنم يا رسول الله؟ قال: هي لك
~~أو لأخيك أو للذئب. قال: فضالة الإبل؟. قال: ما لك ولها معها سقاؤها
~~وحذاؤها وترد الماء وتأكل الشجر حتى يلقاها ربها وهذا الحديث يتضمن معرفة
~~ما يلتقط مما لا يلتقط. ومعرفة حكم ما يلتقط كيف يكون في العام وبعده
~~وبماذا يستحقها مدعيها. فأما الإبل فاتفقوا على أنها لا تلتقط. واتفقوا على
~~الغنم أنها تلتقط. وترددوا في البقر. والنص عن الشافعي أنها كالإبل. وعن
~~مالك أنها كالغنم. وعنه خلاف.
# الجملة الثانية: وأما حكم التعريف، فاتفق العلماء على تعريف ما كان منها
~~له بال سنة ما لم تكن من الغنم. واختلفوا في حكمها بعد السنة. فاتفق فقهاء
~~الأمصار مالك والثوري والأوزاعي وأبو حنيفة والشافعي وأحمد وأبو عبيد وأبو
~~ثور: إذا انقضت كان له أن يأكلها إن كان فقيرا، أو يتصدق بها إن كان غنيا.
~~فإن جاء صاحبها كان مخيرا بين أن يجيز الصدقة فينزل على ثوابها أو يضمنه
~~إياها. واختلفوا في الغني هل له أن يأكلها أو ينفقها بعد الحول؟ فقال مالك
~~والشافعي: له ذلك، وقال أبو حنيفة: ليس له أن يأكلها أو يتصدق بها، وروي
~~مثل قوله عن علي وابن عباس وجماعة من التابعين، وقال الأوزاعي: إن كان مالا
~~كثيرا جعله في بيت المال، وروي مثل قول مالك والشافعي عن عمرو ابن مسعود
~~وابن عمر وعائشة. وكلهم متفقون على أنه إن أكلها ضمنها لصاحبها إلا أهل
~~الظاهر. واستدل مالك والشافعي بقوله عليه الصلاة والسلام: فشأنك بها ولم
~~يفرق بين غني وفقير. ومن الحجة لهما ما رواه البخاري والترمذي عن سويد بن
~~غفلة قال: لقيت أويس ms0824 بن كعب فقال: وجدت صرة فيها مائة دينار، فأتيت النبي
~~(ص) فقال: عرفها حولا، فعرفتها فلم أجد، ثم أتيته ثلاثا فقال: احفظ وعاءها
~~ووكاءها فإن جاء صاحبها وإلا فاستمتع بها وخرج الترمذي وأبو داود
~~فاستنفقها. فسبب الخلاف: معارضة ظاهر لفظ حديث اللقطة لأصل الشرع، وهو أنه
~~لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه، فمن غلب هذا الأصل على ظاهر
~~الحديث، وهو قوله بعد التعريف فشأنك بها قال: لا يجوز فيها تصرف إلا
~~بالصدقة فقط على أن يضمن إن لم يجز صاحب اللقطة الصدقة، ومن غلب ظاهر
~~الحديث على هذا الأصل ورأي أنه مستثنى عنه قال تحل له بعد العام وهي مال من
~~ماله لا يضمنها إن جاء صاحبها، ومن توسط قال: يتصرف بعد العام فيها وإن
~~كانت عينا على جهة الضمان. وأما حكم دفع القطة لمن ادعاها، فاتفقوا على
~~إنها لا تدف إليه إذا لم يعرف العفاص ولا الوكاء، واختلفوا إذا عرف ذلك هل
~~يحتاج إلى بينة أم لا؟ فقال مالك: يستحق بالعلامة، ولا يحتاج إلى بينة،
~~وقال أبو حنيفة والشافعي: لا يستحق إلا ببينة. وسبب الخلاف: معارضة الأصل
~~في اشتراط الشهادة في صحة الدعوى لظاهر هذا PageV02P248
# الحديث، فمن غلب الأصل قال: لا بد من البينة، ومن غلب ظاهر الحديث قال:
~~لا يحتاج إلى بينة. وإنما اشترط الشهادة في ذلك الشافعي وأبو حنيفة لان
~~قوله عليه الصلاة والسلام: اعرف عفاصها ووكاءها فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك
~~بها يحتمل أن يكون إنما أمره بذلك ليدفعها لصاحبها بالعفاص والوكاء، فلما
~~وقع الاحتمال وجب الرجوع إلى الأصل، فإن الأصول لا تعارض بالاحتمالات
~~المخالفة لها إلا أن تصبح الزيادة التي نذكرها بعد، وعند مالك وأصحابه أن
~~على صاحب اللقطة أن يصف مع العفاص والوكاء صفة الدنانير والعدد، قالوا:
~~وذلك موجود في بعض روايات الحديث، ولفظه فإن جاء صاحبها ووصف عفاصها
~~ووكاءها وعددها فادفعها إليه قالوا: لكن لا يضره الجهل بالعدد إذا عرف
~~العفاص والوكاء. وكذلك إن زاد فيه. واختلفوا إن نقص ms0825 من العدد على قولين.
~~وكذلك اختلفوا إذا جهل الصفة وجاء بالعفاص والوكاء. وأما إذا غلط فيها فلا
~~شئ له. وأما إذا عرف إحدى العلامتين اللتين وقع عليهما وجهل الأخرى فقيل
~~إنه لا شئ له إلا بمعرفتهما جميعا، وقيل يدفع إليه بعد الاستبراء. وقيل إن
~~ادعى الجهالة استبرئ وإن غلط لم تدفع إليه.
# واختلف المذهب إذا أتى بالعلامة المستحقة هل يدفع إليه بيمين أو بغير
~~يمين؟ فقال ابن القاسم: بغير يمين. وقال أشهب: بيمين. وأما ضالة الغنم. فإن
~~العلماء اتفقوا على أن لواجد ضالة الغنم في المكان القفر البعيد من العمران
~~أن يأكلها لقوله عليه الصلاة والسلام في الشاة: هي لك أو لأخيك أو للذئب
~~واختلفوا هل يضمن قيمتها لصاحبها أم لا؟ فقال جمهور العلماء: إنه يضمن
~~قيمتها، وقال مالك في أشهر الأقاويل عنه: إنه لا يضمن.
# وسبب الخلاف: معارضة الظاهر كما قلنا للأصل المعلوم من الشريعة، إلا أن
~~مالكا هنا غلب الظاهر فجرى على حكم الظاهر، ولم يجز كذلك التصرف فيما وجب
~~تعريفه بعد العام لقوة اللفظ ههنا. وعنه رواية أخرى أنه يضمن. وكذلك كل
~~طعام لا يبقى إذا خشي عليه التلف إن تركه. وتحصيل مذهب مالك عند أصحابه في
~~ذلك أنها على ثلاثة أقسام:
# قسم يبقى في يد ملتقطه ويخشى عليه التلف إن ترك كالشاة في القفر، والطعام
~~الذي يسرع إليه الفساد.
# وقسم لا يخشى عليه التلف. فأما القسم الأول: وهو ما يبقى في يد ملتقطه
~~ويخشى عليه التلف. فإنه ينقسم إلى ثلاثة أقسام: أحدها: أن يكون يسيرا لا
~~بال له ولا قدر لقيمته ويعلم أن صاحبه لا يطلبه لتفاهته، فهذا لا يعرف عنده
~~وهو لمن وجده. والأصل في ذلك ما روي:
# أن رسول الله (ص) مر بتمرة في الطريق فقال: لولا أن تكون من الصدقة
~~لأكلتها ولم يذكر فيها تعريفا، وهذا مثل العصا والسوط، وإن كان أشهب قد
~~استحسن تعريف ذلك.
# والثاني: أن يكون يسيرا إلا أن له قدرا ومنفعة، فهذا لا خلاف في المذهب
~~في تعريفه. PageV02P249
# واختلفوا ms0826 في قدر ما يعرف، فقيل سنة، وقيل أياما. وأما الثالث: فهو أن
~~يكون كثيرا أو له قدر. فهذا لا اختلاف في وجوب تعريفه حولا. وأما القسم
~~الثاني: وهو ما لا يبقى بيد ملتقطه ويخشى عليه التلف، فإن هذا يأكله غنيا
~~كان أم فقيرا، وهل يضمن، فيه روايتان كما قلنا الأشهر أن لا ضمان عليه،
~~واختلفوا إن وجد ما يسرع إليه الفساد في الحاضرة فقيل لا ضمان عليه، وقيل
~~عليه الضمان، وقيل بالفرق بين أن يتصدق به فلا يضمن أو يأكله فيضمن. وأما
~~القسم الثالث: فهو كالإبل، أعني أن الاختيار عنده فيه الترك للنص الوارد في
~~ذلك، فإن أخذها وجب تعريفها، والاختيار تركها، وقيل في المذهب هو عام في
~~جميع الأزمنة، وقيل إنما هو زمان العدل، وأن الفضل في زمان غير العدل
~~التقاطها وأما ضمانها في الذي تعرف فيه، فإن العلماء اتفقوا على أن من
~~التقطها وأشهد على التقاطها فهلكت عنده أنه غير ضامن واختلفوا إذا لم يشهد،
~~فقال مالك والشافعي وأبو يوسف ومحمد بن الحسن لا ضمان عليه إن لم يضيع وإن
~~لم يشهد، وقال أبو حنيفة وزفر:
# يضمنها إن هلكت ولم يشهد. واستدل مالك والشافعي بأن اللقطة وديعة فلا
~~ينقلها ترك الاشهاد من الأمانة إلى الضمان، قالوا: وهي وديعة بما جاء من
~~حديث سليمان بن بلال وغيره أنه قال: إن جاء صاحبها وإلا فلتكن وديعة عندك.
~~واستدل أبو حنيفة وزفر بحديث مطرف بن الشخير عن عياض بن حمار قال: قال رسول
~~الله (ص): من التقط لقطة فليشهد ذوي عدل عليه ولا يكتم ولا يعنت، فإن جاء
~~صاحبها فهو أحق بها، وإلا فهو مال الله يؤتيه من يشاء. وتحصيل المذهب في
~~ذلك أن واجد اللقطة عند مالك لا يخلو التقاطه لها من ثلاثة أوجه: أحدها: أن
~~يأخذها على جهة الاغتيال لها. والثاني: أن يأخذها على جهة الالتقاط.
~~والثالث: أن يأخذها لا على جهة الالتقاط ولا على جهة الاغتيال، فإن أخذها
~~على جهة الالتقاط فهي أمانة عنده عليه حفظها وتعريفها، فإن ms0827 ردها بعد أن
~~التقطها فقال ابن القاسم: يضمن، وقال أشهب: لا يضمن إذا ردها في موضعها،
~~فإن ردها في غير موضعها ضمن كالوديعة، والقول قوله في تلفها دون يمين إلا
~~أن يتهم. وأما إذا قبضها مغتالا لها فهو ضامن لها، ولكن لا يعرف هذا الوجه
~~إلا من قبله. وأما الوجه الثالث فهو مثل أن يجد ثوبا فيأخذه، وهو يظنه لقوم
~~بين يديه ليسألهم عنه، فهذا إن لم يعرفوه ولا ادعوه كان له أن يرده حيث
~~وجده ولا ضمان عليه باتفاق عند أصحاب مالك. وتتعلق بهذا الباب مسألة اختلف
~~العلماء فيها، وهو العبد يستهلك اللقطة، فقال مالك: إنها في رقبته إما إن
~~يسلمه سيده فيها، وإما أن يفديه بقيمتها، هذا إذا كان استهلاكه قبل الحول،
~~فإن استهلكها بعد الحول كانت دينا عليه ولم تكن في رقبته، وقال الشافعي: إن
~~علم بذلك السيد فهو الضامن، وإن لم يعلم بها السيد كانت في رقبة العبد.
~~واختلفوا هل يرجع الملتقط بما أنفق على اللقطة على صاحبها أم لا؟ فقال
~~الجمهور: ملتقط اللقطة متطوع PageV02P250
# بحفظها فلا يرجع بشئ من ذلك على صاحب اللقطة. وقال الكوفيون: لا يرجع بما
~~أنفق إلا أن تكون النفقة عن إذن الحاكم، وهذه المسألة هي من أحكام
~~الالتقاط، وهذا القدر كاف بحسب غرضنا في هذا الباب.
# باب: في اللقيط والنظر في أحكام الالتقاط وفي الملتقط واللقيط وفي أحكامه
~~وقال الشافعي: كل شئ ضائع لا كافل له فالتقاطه من فروض الكفايات، وفي وجوب
~~الاشهاد عليه خيفة الاسترقاق خلاف. والخلاف فيه: مبني على الاختلاف في
~~الاشهاد على اللقطة. واللقيط:
# هو الصبي الصغير غير البالغ، وإن كان مميزا، ففيه في مذهب الشافعي تردد،
~~والملتقط:
# هو كل حر عدل رشيد، وليس العبد والمكاتب بملتقط، والكافر دون المسلم،
~~لأنه لا ولاية له عليه، ويلتقط المسلم الكافر، وينزع من يد الفاسق والمبذر،
~~وليس من شرط الملتقط الغنى، ولا تلزم نفقة الملتقط على من التقطه، وإن أنفق
~~لم يرجع عليه بشئ. وأما أحكامه فإنه يحكم له بحكم الاسلام ms0828 إن التقطه في دار
~~المسلمين ويحكم للطفل بالاسلام بحكم أبيه عند مالك، وعند الشافعي بحكم من
~~أسلم منهما، وبه قال ابن وهب من أصحاب مالك. وقد اختلف في اللقيط فقيل إنه
~~عبد لمن التقطه، وقيل إنه حر وولاؤه لمن التقطه، وقيل إنه حر وولاؤه
~~للمسلمين، وهو مذهب مالك، والذي تشهد له الأصول إلا أن يثبت في ذلك أثر
~~تخصص به الأصول مثل قوله عليه الصلاة والسلام:
# ترث المرأة ثلاثة: لقيطها وعتيقها وولدها الذي لاعنت عليه. PageV02P251
# كتاب الوديعة وجل المسائل المشهورة بين فقهاء الأمصار هي في أحكام
~~الوديعة: فمنها أنهم اتفقوا على أنها أمانة لا مضمونة، إلا ما حكي عن عمر
~~بن الخطاب. قال المالكيون: والدليل على أنها أمانة أن الله أمر برد
~~الأمانات وليأمر بالاشهاد، فوجب أن يصدق المستودع في دعواه رد الوديعة مع
~~يمينه إن كذبه المودع، قالوا: إلا أن يدفعها إليه ببينة فإنه لا يكون القول
~~قوله، قالوا: لأنه إذا دفعها إليه ببينة فكأنه ائتمنه على حفظها ولم يأتمنه
~~على ردها، فيصدق في تلفها ولا يصدق على ردها، هذا هو المشهور عن مالك
~~وأصحابه، وقد قيل عن ابن القاسم إن القول قوله وإن دفعها إليه ببينة، وبه
~~قال الشافعي وأبو حنيفة، وهو القياس، لأنه فرق بين التلف ودعوى الرد، ويبعد
~~أن تنتقض الأمانة، وهذا فيمن دفع الأمانة إلى اليد التي دفعتها إليه. وأما
~~من دفعها إلى غير اليد التي دفعتها إليه، فعليه ما على ولي اليتيم من
~~الاشهاد عند مالك وإلا ضمن، يريد قول الله عز وجل: * (فإذا دفعتم إليهم
~~أموالهم فأشهدوا عليهم) * فإن أنكر القابض القبض فلا يصدق المستودع في
~~الدفع عند مالك وأصحابه إلا ببينة، وقد قيل إنه يتخرج من المذهب أنه يصدق
~~في ذلك، وسواء عند مالك أمر صاحب الوديعة بدفعها إلى الذي دفعها أو لم
~~يأمر، وقال أبو حنيفة: إن كان ادعى دفعها إلى أمره بدفعها فالقول قول
~~المستودع مع يمينه، فإن أقر المدفوع إليه بالوديعة، أعني إذا كان غير
~~المودع وادع التلف فلا ms0829 يخلو أن يكون المستودع دفعها إلى أمانة وهو وكيل
~~المستودع أو إلى ذمة، فإن كان القابض أمينا فاختلف في ذلك قول ابن القاسم
~~فقال مره: يبرأ الدافع بتصديق القابض، وتكون المصيبة من الآمر الوكيل
~~بالقبض، ومرة قال: لا يبرأ الدافع إلا بإقامة البينة على الدفع أو يأتي
~~القابض بالمال. وأما إن دفع إلى ذمة، مثل أن يقول رجل للذي عنده الوديعة
~~ادفعها إلي سلفا PageV02P252
# أو تسلفا في سلعة أو ما أشبه ذلك، فإن كانت الذمة قائمة برئ الدافع في
~~المذهب من غير خلاف، وإن كانت الذمة خربة فقولان. والسبب في هذا الاختلاف
~~كله: أن الأمانة تقوي دعوى المدعي حتى يكون القول قوله مع يمينه، فمن شبه
~~أمانة الذي أمره المودع أن يدفعها إليه، أعني الوكيل بأمانة المودع عنده
~~قال: يكون القول قوله في دعواه التلف كدعوى المستودع عنده، ومن رأى أن تلك
~~الأمانة أضعف قال: لا يبرأ الدافع بتصديق القابض مع دعوى التلف، ومن رأى
~~المأمور بمنزله الآمر قال: القول قول الدافع للمأمور كما كان القول قوله مع
~~الآمر، وهو مذهب أبي حنيفة، ومن رأى أنه أضعف منه قال: الدافع ضامن إلا أن
~~يحضر القابض المال، وإذا أودعها بشرط الضمان فالجمهور على أنه لا يضمن،
~~وقال الغير: يضمن. وبالجملة فالفقهاء يرون بأجمعهم أنه لا ضمان على صاحب
~~الوديعة إلا أن يتعدى ويختلفون في أشياء هل هي تعد أم ليس بتعد؟ فمن
~~مسائلهم المشهورة في هذا البا ب إذا أنفق الوديعة ثم رد مثلها أو أخرجها
~~لنفقته ثم ردها فقال مالك: يسقط عنه الضمان بحالة مثل إذا ردها، وقال أبو
~~حنيفة: إن ردها بعينها قبل أن ينفقها لم يضمن، وإن رد مثلها ضمن، وقال عبد
~~الملك والشافعي: يضمن في الوجهين جميعا، فمن غلظ الامر ضمنه إياها بتحريكها
~~ونية استنفاقها، ومن رخص لم يضمنها إذا أعاد مثلها. ومنها اختلافهم في
~~السفر بها، فقال مالك: ليس له أن يسافر بها إلا أن تعطى له في سفر، وقال
~~أبو حنيفة: له أن يسافر بها ms0830 إذا كان الطريق آمنا ولم ينهه صاحب الوديعة.
~~ومنها أنه ليس للمودع عنده أن يودع الوديعة غيره من غير عذر، فإن فعل ضمن،
~~وقال أبو حنيفة: إن أودعها عند من تلزمه نفقته لم يضمن، لأنه شبهه بأهل
~~بيته، وعند مالك له أن يستودع ما أودع عند عياله الذين يأمنهم وهم تحت غلقه
~~من زوج أو ولد أو أمة ومن أشبههم. وبالجملة فعند الجميع أنه يجب عليه أن
~~يحفظها مما جرت به عادة الناس أن تحفظ أموالهم، فما كان بينا من ذلك أنه
~~حفظ اتفق عليه، وما كان غير بين أنه حفظ اختلف فيه، مثل اختلافهم في المذهب
~~فيما جعل وديعة في جيبه فذهبت، والأشهر أنه يضمن، وعند ابن وهب أن من أودع
~~وديعة في المسجد فجعلها على نعله فذهبت أنه لا ضمان عليه. ويختلف في المذهب
~~ضمانها بالنسيان مثل أن ينساها في موضع أو ينسى من دفعها إليه، أو يدعيها
~~رجلان، فقيل يحلفان وتقسم بينهما، وقيل إنه يضمن لكل واحد منهما. وإذا أراد
~~السفر فله عند مالك أن يودعها عند ثقة من أهل البلد ولا ضمان عليه قدر على
~~دفعها إلى الحاكم أولم يقدر. واختلف في ذلك أصحاب الشافعي، فمنهم من يقول:
~~إن أودعها لغير الحاكم ضمن، وقبول الوديعة عند مالك لا يجب في حال، ومن
~~العلماء من يرى أنه واجب إذا لم يجد المودع من يودعها عنده، PageV02P253
# ولا أجر للمودع عنده على حفظ الوديعة، وما تحتاج إليه من مسكن أو نفقة
~~فعلى ربها. واختلفوا من هذا الباب في فرع مشهور، وهو فيمن أودع مالا فتعدى
~~فيه واتجر به فربح فيه، هل ذلك الربح حلال له أم لا؟ فقال مالك والليث وأبو
~~يوسف وجماعة إذا رد المال طاب له الربح وإن كان غاصبا للمال فضلا عن أن
~~يكون مستودعا عنده.
# وقال أبو حنيفة وزفر ومحمد بن الحسن: يؤدي الأصل ويتصدق بالربح، وقال
~~قوم:
# لرب الوديعة الأصل والربح. وقال قوم: هو مخير بين الأصل والربح، وقال
~~قوم: البيع الواقع في تلك ms0831 التجارة فاسد، وهؤلاء هم الذين أوجبوا التصدق
~~بالربح إذا مات. فمن اعتبر التصرف قال الربح للمتصرف، ومن اعتبر الأصل قال:
~~الربح لصاحب المال..
# ولذلك لما أمر عمر رضي الله عنه ابنيه عبد الله وعبيد الله أن يصرفا
~~المال الذي أسلفهما وأبو موسى الأشعري من بيت المال فاتجرا فيه فربحا، قيل
~~له: لو جعلته قراضا، فأجاب إلى ذلك، لأنه قد روي أنه قد حصل للعامل جزء
~~ولصاحب المال جزء، وأن ذلك عدل. PageV02P254
# كتاب العارية والنظر في العارية في أركانها وأحكامها، وأركانها خمسة:
~~الإعارة، والمعير والمستعير، والمعار، والصيغة، أما الإعارة فهي فعل خير
~~ومندوب إليه، وقد شدد فيها قوم من السلف الأول: روي عن عبد الله بن عباس و
~~عبد الله بن مسعود أنهما قالا في قوله تعالى: * (ويمنعون الماعون) * أنه
~~متاع البيت الذي يتعاطاه الناس بينهم من الفأس والدلو والحبل والقدر وما
~~أشبه ذلك، وأما المعير فلا يعتبر فيه إلا كونه مالكا للعارية إما لرقبتها
~~وإما لمنفعتها، والأظهر أنها لا تصلح من المستعير أعني أن يعيرها. وأما
~~العارية فتكون في الدور والأرضين والحيوان، وجميع ما يعرف بعينه إذا كانت
~~منفعته مباحة الاستعمال، ولذلك لا تجوز إباحة الجواري للاستمتاع ويكره
~~للاستخدام إلا أن تكون ذات محرم. وأما صيغة الإعارة، فهي كل لفظ يدل على
~~الاذن، وهي عقد جائز عند الشافعي وأبي حنيفة:
# أي للمعير أن يسترد عاريته إذا شاء، وقال مالك في المشهور: ليس له
~~استرجاعها قبل الانتفاع، وإن شرط مدة لزمته من المدة ما يرى الناس أنه مدة
~~لمثل تلك العارية. وسبب الخلاف: ما يوجد فيها من شبه العقود اللازمة وغير
~~اللازمة. وأما الاحكام فكثيرة، وأشهرها هل هي مضمونة أو أمانة؟ فمنهم من
~~قال: إنها مضمونة وإن قامت البينة على تلفها، وهو قول أشهب والشافعي، وأحد
~~قولي مالك، ومنهم من قال نقيض هذا، وهو أنها ليست مضمونة أصلا وهو قول أبي
~~حنيفة، ومنهم من قال: يضمن فيما يغاب عليه إذا لم يكن على التلف بينة، ولا
~~يضمن فيما لا يغاب عليه، ms0832 ولا فيما قامت البينة على تلفه، وهو مذهب مالك
~~المشهور وابن القاسم وأكثر أصحابه. وسبب الخلاف: تعارض الآثار في ذلك، وذلك
~~أنه ورد في الحديث الثابت أنه قال عليه الصلاة والسلام لصفوان بن أمية بل
~~عارية مضمونة مؤداة وفي بعضها بل عارية مؤداة وروي عنه أنه قال: ليس على
~~المستعير ضمان فمن رجح وأخذ بهذا أسقط PageV02P255
# الضمان عنه، ومن أخذ بحديث صفوان بن أمية ألزمه الضمان، ومن ذهب مذهب
~~الجمع فرق بين ما يغاب عليه وبين ما لا يغاب عليه، فحمل هذا الضمان على ما
~~يغاب عليه، والحديث الآخر على ما لا يغاب عليه، إلا أن الحديث الذي فيه ليس
~~على المستعير ضمان غير مشهور، وحديث صفوان صحيح، ومن لم ير الضمان شبهها
~~بالوديعة، ومن فرق قال: الوديعة مقبوضة لمنفعة الدافع، والعارية لمنفعة
~~القابض. واتفقوا في الإجارة على أنها غير مضمونة: أعني الشافعي وأبا حنيفة
~~ومالكا، ويلزم الشافعي إذا سلم أنه لا ضمان عليه في الإجارة أن لا يكون
~~ضمان في العارية إن سلم أن سبب الضمان هو الانتفاع، لأنه إذا لم يضمن حيث
~~قبض لمنفعتهما فأحرى أن لا يضمن حيث قبض لمنفعته إذا كانت منفعة الدافع
~~مؤثرة في اسقاط الضمان. واختلفوا إذا شرط الضمان، فقال قوم:
# يضمن، وقال قوم: لا يضمن، والشرط باطل، ويجئ على قول مالك إذا اشترط
~~الضمان في الموضع الذي لا يجب فيه عليه الضمان أن يلزم إجارة المثل في
~~استعماله العارية لان الشرط يخرج العارية عن حكم العارية إلى باب الإجارة
~~الفاسدة إذا كان صاحبها لم يرض أن يعير إلا بأن يخرجها في ضمانه، فهو عوض
~~مجهول فيجب أن يرد إلى معلوم.
# واختلف عن مالك والشافعي إذا غرس المستعير وبنى ثم انقضت المدة التي
~~استعار إليها، فقال مالك: المالك بالخيار وإن شاء أخذ المستعير بقلع غراسته
~~وبنائه، وإن شاء أعطاه قيمته مقلوعا إذا كان مما له قيمة بعد القلع، وسواء
~~عند مالك انقضت المدة المحدودة بالشرط أو بالعرف أو العادة، وقال الشافعي:
~~إذا لم يشترط ms0833 عليه القلع فليس له مطالبته بالقلع، بل يخير المعير بأن يبقيه
~~بأجر يعطاه، أو ينقض بأرش، أو يتملك ببدل، فأيها أراد المعير أجبر عليه
~~المستعير، فإن أبى كلف تفريغ الملك. وفي جواز بيعه للنقض عنده خلاف، لأنه
~~معرض للنقض، فرأ الشافعي أخذه المستعير بالقلع دون أرش هو ظلم، ورأي مالك
~~أن عليه إخلاء المحل، وأن العرف في ذلك يتنزل منزلة الشروط، وعند مالك أنه
~~إن استعمل العارية استعمالا ينقصها عن استعمال المأذون فيه ضمن ما نقصها
~~بالاستعمال. واختلفوا من هذا الباب في الرجل يسأل جاره أن يعيره جداره
~~ليغرز فيه خشبة لمنفعته ولا تضر صاحب الجدار، وبالجملة في كل ما ينتفع به
~~المستعير ولا ضرر على المعير فيه، فقال مالك وأبو حنيفة: لا يقضى عليه به
~~إذ العارية لا يقضى بها، وقال الشافعي وأحمد وأبو ثور وداود وجماعة أهل
~~الحديث: يقضى بذلك. وحجتهم ما خرجه مالك عن ابن شهاب عن الأعرج عن أبي
~~هريرة أن رسول الله (ص) قال: لا يمنع أحدكم جاره أن يغرز خشبة في جداره ثم
~~يقول أبو هريرة: ما لي أراكم عنها معرضين، والله لأرمين بها بين أكتافهم.
~~واحتجوا أيضا بما رواه مالك عن عمر بن الخطاب أن الضحاك بن قيس) ساق خليجا
~~له من العريض، فأرادوا أن يمر به في أرض محمد بن مسلمة، فأبى محمد، فقال له
~~PageV02P256
# الضحاك: أنت تمنعني وهو لك منفعة، تسقي منه أولا وآخرا ولا يضرك؟ فأبى
~~محمد، فكلم فيه الضحاك عمر بن الخطاب، فدعا عمر محمد بن مسلمة، فأمره أن
~~يخلي سبيله، قال محمد: لا، فقال عمر: لا تمنع أخاك ما ينفعه ولا يضرك، فقال
~~محمد: لا، فقال عمر: والله ليمرن به ولو على بطنك، فأمره عمر أن يمر به،
~~ففعل الضحاك. وكذلك حديث عمرو بن يحيى المازني عن أبيه أنه قال: كان في
~~حائط جدي ربيع لعبد الرحمن بن عوف، فأراد أن يحوله إلى ناحية من الحائط،
~~فمنعه صاحب الحائط، فكلم عمر بن الخطاب، فقضى لعبد الرحمن بن عوف ms0834 بتحويله.
~~وقد عذل الشافعي مالكا لادخاله هذه الأحاديث في موطئه، وتركه الاخذ بها.
~~وعمدة مالك وأبي حنيفة قوله عليه الصلاة والسلام: لا يحل مال امرئ مسلم إلا
~~عن طيب نفس منه وعند الغير أن عموم هذا مخصص بهذه الأحاديث، وبخاصة حديث
~~أبي هريرة. وعند مالك أنها محمولة على الندب، وأنه إذا أمكن أن تكون مختصة
~~وأن تكون على الندب فحملها على الندب أولى، لان بناء العام على الخاص إنما
~~يجب إذا لم يمكن بينهما جمع، ووقع التعارض. وروى أصبغ عن ابن القاسم: أنه
~~لا يؤخذ بقضاء عمر على محمد بن مسلمة في الخليج. ويؤخذ بقضائه لعبد الرحمن
~~بن عوف في تحويل الربيع، وذلك أنه رأى أن تحويل الربيع أيسر من أن يمر عليه
~~بطريق لم يكن قبل. وهذا القدر كاف بحسب غرضنا. PageV02P257
# كتاب الغصب وفيه بابان: الأول: في الضمان، وفيه ثلاثة أركان: الأول:
~~الموجب للضمان.
# والثاني: ما فيه الضمان. والثالث: الواجب. وأما الباب الثاني: فهو في
~~الطوارئ على المغصوب.
# الباب الأول: في الضمان الركن الأول: وأما الموجب للضمان، فهو إما
~~المباشرة لاخذ المال المغصوب أو لاتلافه، وإما المباشرة للسبب المتلف، وإما
~~إثبات اليد عليه. واختلفوا في السبب الذي يحصل بمباشرته الضمان إذا تناول
~~التلف بواسطة سبب آخر هل يحصل به ضمان أم لا؟
# وذلك مثل أن يفتح قفصا فيه طائر فيطير بعد الفتح. فقال مالك: يضمنه، هاجه
~~على الطيران أو لم يهجه وقال أبو حنيفة لا يضمن على حال، وفرق الشافعي بين
~~أن يهيجه على الطيران أو لا يهيجه، فقال: يضمن إن هاجه: ولا يضمن إن لم
~~يهجه. ومن هذا من حفر بئرا فسقط فيه شئ فهلك، فمالك والشافعي يقولان: إن
~~حفرة بحيث إن يكون حفره تعديا ضمن ما تلف فيه وإلا لم يضمن، ويجئ على أصل
~~أبي حنيفة أنه لا يضمن في مسألة الطائر، وهل يشترط في المباشرة العمد أو لا
~~يشترط؟ فالأشهر أن الأموال تضمن عمدا وخطأ، وإن كانوا قد اختلفوا في مسائل
~~جزئية من هذا الباب، وهل ms0835 يشترط فيه أن يكون مختارا؟ فالمعلوم عند الشافعي
~~أنه يشترط أن يكون مختارا، ولذلك رأى على المكره الضمان: أعني المكره على
~~الاتلاف.
# الركن الثاني: وأما ما يجب فيه الضمان فهو كل مال أتلفت عينه أو تلفت عند
~~الغاصب عينه بأمر من السماء أو سلطت اليد عليه وتملك، وذلك فيما ينقل ويحول
~~باتفاق، واختلفوا فيما لا ينقل ولا يحول مثل العقار، فقال الجمهور: إنها
~~تضمن بالغصب. أعني أنها إن انهدمت الدار ضمن قيمتها، وقال أبو حنيفة: لا
~~يضمن. PageV02P258
# الركن الثالث: وهو الواجب في الغصب، والواجب على الغاصب إن كان المال
~~قائما عنده بعينه لم تدخله زيادة ولا نقصان أن يرده بعينه، وهذا لا اختلاف
~~فيه، فإذا ذهبت عينه فإنهم اتفقوا على أنه إذا كان مكيلا أو موزونا أن على
~~الغاصب المثل، أعني مثل ما استهلك صفة ووزنا. واختلفوا في العروض فقال
~~مالك: لا يقضي في العروض من الحيوان وغيره إلا بالقيمة يوم استهلك. وقال
~~الشافعي وأبو حنيفة وداود: الواجب في ذلك المثل، ولا تلزم القيمة إلا عند
~~عدم المثل. وعمدة مالك حديث أبي هريرة المشهور عن النبي (ص): من أعتق شقصا
~~له في عبد قوم عليه الباقي قيمة العدل الحديث، ووجه الدليل منه أنه لم
~~يلزمه المثل وألزمه القيمة. وعمدة الطائفة الثانية قوله تعالى: * (فجزاء
~~مثل ما قتل من النعم) * ولان منفعة الشئ قد تكون هي المقصودة عند المتعدى
~~عليه، ومن الحجة لهم ما خرجه أبو داود من حديث أنس وغيره أن رسول الله (ص)
~~كان عند بعض نسائه، فأرسلت إحدى أمهات المؤمنين جارية بقصعة لها فيها طعام،
~~قال: فضربت بيدها فكسرت القصعة، فأخذ النبي (ص) الكسرتين فضم إحداهما إلى
~~الأخرى وجعل فيها جميع الطعام وهو يقول: غارت أمكم كلوا كلوا، حتى جاءت
~~قصعتها التي في بيتها، وحبس رسول الله (ص) القصعة حتى فرغوا، فدفع الصفحة
~~الصحيحة إلى الرسول، وحبس المكسورة في بيته وفي حديث آخر: أن عائشة كانت هي
~~التي غارت وكسرت الاناء، وأنها قالت لرسول الله (ص): ما كفار ms0836 ما صنعت؟ قال:
~~إناء مثل إناء، وطعام مثل طعام.
# الباب الثاني: في الطوارئ والطوارئ على المغصوب إما بزيادة وإما بنقصان،
~~وهذان إما من قبل المخلوق، وإما من قبل الخالق. فأما النقصان الذي يكون
~~بأمر من السماء فإنه ليس له إلا أن يأخذه ناقصا، أو يضمنه قيمته يوم الغصب،
~~وقيل إن له أن يأخذه ويضمن الغاصب قيمة العيب. وأما إن كان النقص بجناية
~~الغاصب فالمغصوب مخير في المذهب بين ان يضمنه القيمة يوم الغصب أو يأخذه،
~~وما نقصته الجناية يوم الجناية عند ابن القاسم. وعند سحنون ما نقصته
~~الجناية يوم الغصب، وذهب أشهب إلى أنه مخير بين أن يضمنه القيمة أو يأخذه
~~ناقصا، ولا شئ له في الجناية كالذي يصاب بأمر من السماء، وإليه ذهب ابن
~~المواز. والسبب في هذا الاختلاف: أن من جعل المغصوب مضمونا على الغاصب
~~بالقيمة يوم الغصب جعل ما حدث فيه من نماء أو نقصان، كأن حدث في ملك صحيح،
~~فأوجب له الغلة ولم يوجب عليه في النقصان شيئا سواء PageV02P259
# كان من سببه أو من عند الله، وهو قياس قول أبي حنيفة. وبالجملة فقياس قول
~~من يضمنه قيمته يوم الغصب فقط، ومن جعل المغصوب مضمونا على الغاصب بقيمته
~~في كل أوان كانت يده عليه آخذه بأرفع القيم، وأوجب عليه رد الغلة وضمان
~~النقصان سواء أكان من فعله أو من عند الله، وهو قول الشافعي أو قياس قوله.
~~ومن فرق بين الجناية التي تكون من الغاصب، وبين الجناية التي تكون بأمر من
~~السماء، وهو مشهور مذهب مالك وابن القاسم، فعمدته قياس الشبه، لأنه رأى أن
~~جناية الغاصب على الشئ الذي غصبه هو غصب ثان متكرر منه، كما لو جنى عليه
~~وهو في ملك صاحبه، فهذا هو نكتة الاختلاف في هذا الباب فقف عليه. وأما إن
~~كانت الجناية عند الغاصب من غير فعل الغاصب، فالمغصوب مخير بين أن يضمن
~~الغاصب القيمة يوم الغصب ويتبع الغاصب الجاني، وبين أن يترك الغاصب ويتبع
~~الجاني بحكم الجنايات، فهذا حكم الجنايات على العين ms0837 في يد الغاصب. وأما
~~الجناية على العين من غير أن يغصبها غاصب، فإنها تنقسم عند مالك إلى قسمين:
~~جناية تبطل يسيرا من المنفعة، والمقصود من الشئ باق، فهذا يجب فيه ما نقص
~~يوم الجناية، وذلك بأن يقوم صحيحا ويقوم بالجناية، فيعطى ما بين القيمتين.
~~وأما إن كانت الجناية مما تبطل الغرض المقصود، فإن صاحبه يكون مخيرا إن شاء
~~أسلمه للجاني وأخذ قيمته، وإن شاء أخذ قيمة الجناية، وقال الشافعي وأبو
~~حنيفة: ليس له إلا قيمة الجناية. وسبب الاختلاف: الالتفات إلى الحمل على
~~الغاصب، وتشبيه إتلاف أكثر المنفعة بإتلاف العين. وأما النماء فإنه على
~~قسمين: أحدهما: أن يكون بفعل الله كالصغير يكبر والمهزول يسمن والعيب يذهب.
~~والثاني: أن يكون مما أحدثه الغاصب. فأما الأول فإنه ليس يفوت. وأما النماء
~~بما أحدثه الغاصب في الشئ المغصوب فإنه ينقسم فيما رواه ابن القاسم عن مالك
~~إلى قسمين: أحدهما: أن يكون قد جعل فيه من ماله، ما له عين قائمة كالصبغ في
~~الثوب والنقش في البناء وما أشبه ذلك. والثاني: أن لا يكون قد جعل فيه من
~~ماله سوى العمل كالخياطة والنسج وطحن الحنطة والخشبة يعمل منها توابيت.
~~فأما الوجه الأول: وهو أن يجعل فيه من ماله ما له عين قائمة، فإنه ينقسم
~~إلى قسمين: أحدهما: أن يكون ذلك الشئ مما يمكنه إعادته على حاله كالبقعة
~~يبنيها وما أشبه ذلك. والثاني: أن لا يقدر على إعادته كالثوب يصبغه والسويق
~~يلته. فأما الوجه الأول: فالمغصوب منه مخير بين أن يأمر الغاصب بإعادة
~~البقعة على حالها وإزالة ما له فيها مما جعله من نقيض أو غيره، وبين أن
~~يعطي الغاصب قيمة ماله فيها من النقض مقلوعا بعد حط أجر القلع، وهذا إن كان
~~الغاصب ممن لا يتولى ذلك بنفسه ولا بغيره، وإنما يستأجر عليه، وقيل إنه لا
~~يحط من ذلك أجر القلع، هذا إن كانت له قيمة، وأما إن لم تكن له قيمة لم يكن
~~للغاصب على المغصوب فيه شئ، لان من حق المغصوب أن يعيد ms0838 له الغاصب ما غصب
~~منه على هيئته، فإن لم يطالبه بذلك لم يكن له مقا. وأما الوجه الثاني: فهو
~~فيه مخير بين أن يدفع قيمة الصبغ وما أشبه ويأخذ ثوبه وبين أن يضمنه قيمة
~~الثوب يوم غصبه، PageV02P260
# إلا في السويق الذي يلته في السمن وما أشبه ذلك من الطعام، فلا يخير فيه
~~لما يدخله من الربا ويكون ذلك فوتا يلزم الغاصب فيه المثل، أو القيمة فيما
~~لا مثل له. وأما الوجه الثاني: من التقسيم الأول، وهو أن لا يكون أحدث
~~الغاصب فيما أحدثه في الشئ المغصوب سوى العمل، فإن ذلك أيضا ينقسم قسمين:
~~أحدهما: أن يكون ذلك يسيرا لا ينتقل به الشئ عن اسمه بمنزلة الخياطة في
~~الثوب أو الرفولة. والثاني: أن يكون العمل كثيرا ينتقل به الشئ المغصوب عن
~~اسمه كالخشبة يعمل منها تابوتا والقمح يطحنه والغزل ينسجه والفضة يصوغها
~~حليا أو دراهم. فأما الوجه الأول: فلا حق فيه للغاصب، ويأخذ المغصوب منه
~~الشئ المغصوب معمولا. وأما الوجه الثاني: فهو فوت يلزم الغاصب قيمة الشئ
~~المغصوب يوم غصبه أو مثله فيما له مثل، هذا تفصيل مذهب ابن القاسم في هذا
~~المعنى، وأشهب يجعل ذلك كله للمغصوب، أصله مسألة البنيان فيقول: إنه لا حق
~~للغاصب فيما لا يقدر على أخذه من الصبغ والرفولة والنسج والدباغ والطحين.
~~وقد روي عن ابن عباس أن الصبغ تفويت يلزم الغاصب فيه القيمة يوم الغصب، وقد
~~قيل إنهما يكونان شريكين، هذا بقيمة الصبغ، وهذا بقيمة الثوب إن أبى رب
~~الثوب أن يدفع قيمة الصبغ، وإن أبى الغاصب أن يدفع قيمة الثوب، وهذا القول
~~أنكره ابن القاسم في المدونة في كتاب اللقطة وقال: إن الشركة لا تكون إلا
~~فيما كان بوجه شبهة جلية.
# وقول الشافعي في الصبغ مثل قول ابن القاسم إلا أنه يجيز الشركة بينهما
~~ويقول: إنه يؤمر الغاصب بقلب الصبغ إن أمكنه وإن نقص الثوب، ويضمن للمغصوب
~~مقدار النقصان، وأصول الشرع تقتضي أن لا يستحل مال الغاصب من أجل غصبه.
~~وسواء أكان منفعة أو ms0839 عينا، إلا أن يحتج محتج بقوله عليه الصلاة والسلام:
~~ليس عرق ظالم حق لكن هذا مجمل، ومفهومه الأول أنه ليس له منفعة متولدة بين
~~ماله وبين الشئ الذي غصبه، أعني ماله المتعلق بالمغصوب، فهذا هو حكم الواجب
~~في غير المغصوب تغير أو لم يتغير. وأما حكم غلته، فاختلف في ذلك في المذهب
~~على قولين: أحدهما: أن حكم الغلة حكم الشئ المغصوب.
# والثاني: أن حكمها بخلاف الشئ المغصوب، فمن ذهب إلى أن حكمها حكم الشئ
~~المغصوب، وبه قال أشهب من أصحاب مالك يقول: إنما تلزمه الغلة يوم قبضها أو
~~أكثر مما انتهت إليه قيمتها على قول من يرى أن الغاصب يلزمه أرفع القيم من
~~يوم غصبها لا قيمة الشئ المغصوب يوم الغصب. وأما الذين ذهبوا إلى أن حكم
~~الغلة بخلاف حكم الشئ المغصوب، فاختلفوا في حكمها اختلافا كثيرا بعد
~~اتفاقهم على أنها إن تلفت ببينة أنه لا ضمان على الغاصب، وإنه إن ادعى
~~تلفها لم يصدق وأن كان مما لا يغلب عليه. وتحصيل مذهب هؤلاء في حكم الغلة
~~هو أن الغلال تنقسم إلى ثلاثة أقسام: أحدها: غلة متولدة عن الشئ المغصوب
~~على نوعه وخلقته وهو الولد، وغلة متولدة عن الشئ لا على صورته، وهو مثل
~~الثمر ولبن PageV02P261
# الماشية وجبنها وصوفها، وغلال غير متولدة بل هي منافع، وهي الأكرية
~~والخراجات وما أشبه ذلك. فأما ما كان على خلقته وصورته فخلاف أعلمه أن
~~الغاصب يرده كالولد مع الأم المغصوبة وإن كان ولد الغاصب. وإنما اختلفوا في
~~ذلك إذا ماتت الأم، فقال مالك: هو مخير بين الولد وقيمة الأم وقال الشافعي:
~~بل يرد الولد وقيمة الأم وهو القياس. وأما إن كان متولدا على غير خلقة
~~الأصل وصورته ففيه قولان: أحدهما: أن للغاصب ذلك المتولد. والثاني: أنه
~~يلزمه رده مع الشئ المغصوب إن كان قائما أو قيمتها إن ادعى تلفها ولم يعرف
~~ذلك إلا من قوله، فإن تلف الشئ المغصوب كان مخيرا بين أن يضمنه بقيمته ولا
~~شئ له في الغلة، وبين أن يأخذه بالغلة ms0840 ولا شئ له من القيمة. وأما ما كان
~~غير متولد، فاختلفوا فيه على خمسة أقوال:
# أحدها: أنه لا يلزمه رده جملة من غير تفصيل. والثاني: أنه يلزمه رده من
~~غير تفصيل أيضا.
# والثالث: أنه يلزمه الرد إن أكرى، ولا يلزمه الرد إن انتفع أو عطل.
~~والرابع: يلزمه إن أكرى أو انتفع، ولا يلزمه إن عطل. والخامس: الفرق بين
~~الحيوان والأصول، أعني أنه يرد قيمة منافع الأصول، ولا يرد قيمة منافع
~~الحيوان، وهذا كله فيما اغتل من العين المغصوبة مع عينها وقيامها. وأما ما
~~اغتل منها بتصريفها وتحويل عينها كالدنانير فيغتصبها فيتجر بها فيربح،
~~فالغلة له قولا واحدا في المذهب، وقال قوم: الربح للمغصوب وهذا أيضا إذا
~~قصد غصب الأصل.
# وأما إذا قصد غصب الغلة دون الأصل فهو ضامن للغلة بإطلاق، ولا خلاف في
~~ذلك سواء عطل أو انتفع أو أكرى، كان مما يزال به أو بما لا يزال به.
# وقال أبو حنيفة: إنه من تعدى على دابة رجل فركبها أو حمل عليها فلا كراء
~~عليه في ركوبه إياها ولا في حمله، لأنه ضامن لها إن تلفت في تعديه، وهذا
~~قوله في كل ما ينقل ويحول، فإنه لما رأى أنه قد ضمنه بالتعدي وصار فذمته
~~جازت له المنفعة كما تقول المالكية فيما اتجر به من المال المغصوب، وإن كان
~~الفرق بينهما أن الذي اتجر به تحولت عينه، وهذا لم تتحول عينه. وسبب
~~اختلافهم: في هل يرد الغاصب الغلة أو لا يردها اختلافهم في تعميم قوله عليه
~~الصلاة والسلام: الخراج بالضمان وقوله عليه الصلاة والسلام: ليس لعرق ظالم
~~حق وذلك أن قوله عليه الصلاة والسلام هذا خرج على سبب، وهو في غلام قيم فيه
~~بعيب، فأراد الذي صرف عليه أن يرد المشتري غلته، وإذا خرج العام على سبب هل
~~يقصر على سببه أم يحمل على عمومه؟ فيه خلاف فقهاء الأمصار مشهور، فمن قصر
~~ههنا هذا الحكم على سببه قال إنما تجب الغلة من قبل الضمان فيما صار إلى
~~الانسان بشبهة، مثل أن ms0841 يشتري شيئا فيستغله فيستحق منه. وأما ما صار إليه
~~بغير وجه شبهة فلا تجوز له الغلة لأنه ظالم، وليس لعرق ظالم حق، فعمم هذا
~~الحديث في الأصل والغلة: أعني عموم هذا الحديث وخصص الثاني. وأما من عكس
~~الامر فعمم قوله عليه الصلاة والسلام: الخراج بالضمان على أكثر من السبب
~~الذي خرج عليه، وخصص قوله عليه الصلاة والسلام: ليس لعرق ظالم حق بأن جعل
~~ذلك في الرقبة دون الغلة قال: لا يرد الغلة الغاصب. وأما من المعنى كما
~~تقدم من قولنا PageV02P262
# فالقياس أن تجري المنافع والأعيان المتولدة مجرى واحدا، وأن يعتبر التضمن
~~أو لا يعتبر.
# وأما سائر الأقاويل التي بين هذين فهي استحسان. وأجمع العلماء على أن من
~~اغترس نخلا أو ثمرا بالجملة وبنيانا في غير أرضه أنه يؤمر بالقلع لما ثبت
~~من حديث مالك عن هشام بن عروة عن أبيه أن رسول الله (ص) قال: من أحيا أرضا
~~ميتة فهي له وليس لعرق ظالم حق والعرق الظالم عندهم هو ما اغترس في أرض
~~الغير. وروى أبو داود في هذا الحديث زيادة: قال عروة: ولقد حدثني الذي
~~حدثني هذا الحديث أن رجلين اختصما إلى رسول الله (ص) غرس أحدهما نخلا في
~~أرض الآخر، فقضى لصاحب الأرض بأرضه، وأمر صاحب النخل أن يخرج نخله منها
~~قال: فلقد رأيتها وإنها لتضرب أصولها بالفؤوس وإنها لنخل عم حتى أخرجت
~~منها.
# إلا ما روي في المشهور عن مالك أن من زرع زرعا في أرض غيره وفات أوان
~~زراعته لم يكن لصاحب الأرض أن يقلع زرعه، وكان على الزارع كراء الأرض. وقد
~~روي عنه ما يشبه قياس قول الجمهور، وعلى قوله: إن كل ما لا ينتفع الغاصب به
~~إذا قلعه وأزاله أنه للمغصوب يكون الزرع على هذا للزارع. وفرق قوم بين
~~الزرع والثمار فقالوا: الزارع في أرض غيره له نفقته وزريعته، وهو قول كثير
~~من أهل المدينة، وبه قال أبو عبيد. وروي عن رافع بن خديج أنه قال عليه
~~الصلاة والسلام: من زرع في أرض قوم ms0842 بغير إذنهم فله نفقته وليس له من الزرع
~~شئ.
# واختلف العلماء في القضاء فيما أفسدته المواشي والدواب على أربعة أقوال:
~~أحدها: أن كل دابة مرسلة فصاحبها ضامن لما أفسدته. والثاني: أن لا ضمان
~~عليه. والثالث: أن الضمان على أرباب البهائم بالليل، ولا ضمان عليهم فيما
~~أفسدته بالنهار. والرابع: وجوب الضمان في غير المنفلت ولا ضمان في المنفلت،
~~وممن قال: يضمن بالليل ولا يضمن بالنهار مالك والشافعي، وبأن لا ضمان عليهم
~~أصلا قال أبو حنيفة وأصحابه، وبالضمان بإطلاق، قال الليث، إلا أن الليث
~~قال: لا يضمن أكثر من قيمة الماشية، والقول الرابع مروي عن عمر رضي الله
~~عنه. فعمدة مالك والشافعي في هذا الباب شيئان: أحدهما: قوله تعالى: *
~~(وداود وسليمان إذ يحكمان في الحرث إذ نفشت فيه غنم القوم) * والنفش عند
~~أهل اللغة لا يكون إلا بالليل، وهذا الاحتجاج على مذهب من يرى أنا مخاطبون
~~بشرع من قبلنا، والثاني: مرسله عن ابن شهاب أن ناقة للبراء بن عازب دخلت
~~حائط قوم فأفسدت فيه، فقضى رسول الله (ص) أن على أهل الحوائط بالنهار
~~حفظها، وأن ما أفسدته المواشي بالليل ضامن على أهلها أي مضمون.
# وعمدة أبي حنيفة قوله عليه الصلاة والسلام: العجماء جرحها جبار وقال
~~الطحاوي: وتحقيق مذهب أبي حنيفة أنه لا يضمن إذا أرسلها محفوظة فأما إذا لم
~~يرسلها محفوظة فيضمن، والمالكية تقول: من شرط قولنا أن تكون الغنم في
~~المسرح وأما إذا كانت في أرض مزرعة لا مسرح فيها فهم يضمنون ليلا ونهارا.
~~وعمدة من رأى الضمان فيما أفسدت ليلا ونهارا شهادة الأصول له، وذلك أنه تعد
~~PageV02P263
# من المرسل، والأصول على أن على المعتدي الضمان، ووجه من فرق بين المنفلت
~~وغير المنفلت بين، فإن المنفلت لا يملك. فسبب الخلاف في هذا الباب: معارضة
~~الأصل للسمع، ومعارضة السماع بعضه لبعض، أعني أن الأصل يعارض جرح العجماء
~~جبار ويعارض أيضا التفرقة التي في حديث البراء، وكذلك التفرقة التي في حديث
~~البراء تعارض أيضا قوله: جرح العجماء جبار. ومن مسائل هذا الباب المشهورة ms0843
~~اختلافهم في حكم ما يصاب من أعضاء الحيوان، فروي عن عمر بن الخطاب أنه قضى
~~في عين الدابة بربع ثمنها، وكتب إلى شريح فأمره بذلك، وبه قال الكوفيون،
~~وقضى به عمر بن عبد العزيز، وقال الشافعي ومالك: يلزم فيما أصيب من البهيمة
~~ما نقص في ثمنها قياسا على التعدي في الأموال، والكوفيون اعتمدوا في ذلك
~~على قول عمر رضي الله عنه وقالوا: إذا قال الصاحب قولا ولا مخالف له من
~~الصحابة وقوله مع هذا مخالف للقياس وجب العمل به لأنه يعلم أنه إنما صار
~~إلى القول به من جهة التوقيف. فسبب الخلاف إذن: معارضة القياس لقول الصاحب.
~~ومن هذا الباب اختلافهم في الجمل الصؤول وما أشبهه يخاف الرجل على نفسه
~~فيقتله، هل يجب عليه غرمه أم لا؟ فقال مالك والشافعي: لا غرم عليه إذا بان
~~أنه خافه على نفسه، وقال أبو حنيفة والثوري: يضمن قيمته على كل حال. وعمدة
~~من لم ير الضمان القياس على من قصد رجلا فأراد قتله، فدافع المقصود عن نفسه
~~فقتل في المدافعة القاصد المتعدي أنه ليس عليه قود، وإذا كان ذلك في النفس
~~كان في المال أحرى، لان النفس أعظم حرمة من المال، وقياسا أيضا على إهدار
~~دم الصيد الحرمي إذا صال، وتمسك به حذاق أصحاب الشافعي. وعمدة أبي حنيفة أن
~~الأموال تضمن بالضرورة إليها، أصله المضطر إلى طعام الغير ولا حرمة للبعير
~~من جهة ما هو ذو نفس.
# ومن هذا الباب اختلافهم في المكرهة على الزنا، هل على مكرهها مع الحد
~~صداق أم لا؟ فقال مالك والشافعي والليث: عليه الصداق والحد جميعا وقال أبو
~~حنيفة والثوري: عليه الحد ولا صداق عليه، وهو قول ابن شبرمة. وعمدة مالك
~~أنه يجب عليه حقان: حق الله وحق للآدمي، فلم يسقط أحدهما الآخر، أصله
~~السرقة التي يجب بها عندهم غرم المال والقطع. وأما من لم يوجب الصداق،
~~فتعلق في ذلك بمعنيين: أحدهما: أنه إذا اجتمع حقان: حق لله وحق للمخلوق سقط
~~حق المخلوق لحق الله، وهذا على رأي ms0844 الكوفيين في أنه لا يجمع على السارق غرم
~~وقطع. والمعنى الثاني: أن الصداق ليس مقابل البضع، وإنما هو عبادة إذ كان
~~النكاح شرعيا، وإذا كان ذلك كذلك فلا صداق في النكاح الذي على غير الشرع.
~~ومن مسائلهم المشهورة في هذا الباب من غصب أسطوانة فبنى عليها بناء يساوي
~~قائما أضعاف قيمة الأسطوانة، فقال مالك والشافعي: يحكم على الغاصب بالهدم
~~ويأخذ المغصوب منه أسطوانته، وقال أبو حنيفة: تفوت بالقيمة كقول مالك فيمن
~~غير المغصوب بصناعة لها قيمة كثيرة، وعند الشافعي لا يفوت المغصوب بشئ من
~~الزيادة. وهنا انقضى هذا الكتاب. PageV02P264
# كتاب الاستحقاق وجل النظر في هذا الكتاب هو في أحكام الاستحقاق، وتحصيل
~~أصول أحكام هذا الكتاب أن الشئ المستحق من يد انسان بما تثبت به الأشياء في
~~الشرع لمستحقها إذا صار إلى ذلك الانسان الذي استحق من يده الشئ المستحق
~~بشراء أنه لا يخلو من أن يستحق من ذلك الشئ أقله أو كله أو جله، ثم إذا
~~استحق منه كله أو جله فلا يخلو أن يكون قد تغير عند الذي هو بيده بزيادة أو
~~نقصان أو يكون لم يتغير، ثم لا يخلو أيضا أن يكون المستحق منه قد اشتراه
~~بثمن أو مثمون. فأما إن كان استحق منه أقله، فإنه إنما يرجع عند مالك على
~~الذي اشتراه منه بقيمة ما استحق من يده، وليس له أن يرجع بالجملة. وأما إن
~~كان استحق كله أو جله، فإن كان لم يتغير أخذه المستحق ورجع المستحق من يده
~~على الذي اشتراه منه بثمن ما اشتراه منه، وإن كان اشتراه بالمثمون رجع
~~بالمثمون بعينه إن كان لم يتغير، فإن تغير تغيرا يوجب اختلاف قيمته رجع
~~بقيمته يوم الشراء، وإن كان المال المستحق قد بيع، فإن للمستحق أن يمضي
~~البيع ويأخذ الثمن أو يأخذه بعينه، فهذا حكم المستحق من يده ما لم يتغير
~~الشئ المستحق، فإن تغير الشئ المستحق فلا يخلو أن يتغير بزيادة أو نقصان:
~~فأما إن كان تغير بزيادة فلا يخلو أن يتغير بزيادة من ms0845 قبل الذي استحق من
~~يده الشئ، أو بزيادة من ذات الشئ، فأما الزيادة من ذات الشئ فيأخذها
~~المستحق، مثل أن تسمه الجارية أو يكبر الغلام. وأما الزيادة من قبل المستحق
~~منه، فمثل أن يشتري الدار فبنى فيها فتستحق من يده، فإنه مخير بين أن يدفع
~~قيمة الزيادة ويأخذ ما استحقه وبين أن يدفع إليه المستحق من يده قيمة ما
~~استحق أو يكونا شريكين، هذا بقدر قيمة ما استحق من يده، وهذا بقدر قيمة ما
~~بنى أو غرس، وهو قضاء عمر بن الخطاب. وأما إن كانت الزيادة ولادة من قبل
~~المستحق منه، مثل أن يشتري أمة فيولدها ثم تستحق منه أو يزوجها على أنها
~~حرة فتخرج أمة، فإنهم اتفقوا على أن المستحق ليس له أن يأخذ أعيان الولد،
~~واختلفوا في أخذ قيمتهم. وأما الأم فقيل يأخذها بعينها، وقيل يأخذ قيمتها،
~~وأما إن كان الولد بنكاح فاستحقت بعبودية فلا خلاف أن PageV02P265
# لسيدها أن يأخذها ويرجع الزوج بالصداق على من غره، وإذا ألزمناه قيمة
~~الولد لم يرجع بذلك على من غره، لان الغرر لم يتعلق بالولد. وأما غلة الشئ
~~المستحق، فإنه إذا كان ضامنا بشبهة ملك فلا خلاف أن الغلة للمستحق منه،
~~وأعني بالضمان أنها تكون من خسارته إذا هلكت عنده. وأما إذا كان غير ضامن،
~~مثل أن يكون وارثا فيطرأ عليه وارث آخر فيستحق بعض ما في يده فإنه يرد
~~الغلة. وأما إن كان غير ضامن إلا أنه ادعى في ذلك ثمنا مثل العبد يستحق
~~بحرية، فإنه وإن هلك عنده يرجع بالثمن ففيه قولان: إنه لا يضمن إذا لم يجد
~~على من يرجع، ويضمن إذا وجد على من يرجع. وأما من أي وقت تصح الغلة
~~للمستحق؟ فقيل يوم الحكم، وقيل من يوم ثبوت الحق، وقيل من يوم توقيفه. وإذا
~~قلنا إن الغلة تجب للمستحق في أحد هذه الأوقات الثلاثة فإذا كانت أصولا
~~فيها ثمرة فأدرك هذا الوقت الثمر ولم يقطف بعده، فقيل إنها للمستحق ما لم
~~تيبس، وقيل ما لم يطب ويرجع ms0846 عليه بما سقى، وعالج المستحق من يديه، وهذا إن
~~كان اشترى الأصول قبل الابار. وأما إن اشتراها بعد الابار فالثمرة للمستحق
~~عند ابن القاسم إن جذت ويرجع بالسقي والعلاج، وقال أشهب: هي للمستحق ما لم
~~تجذ. والأرض إذا استحقت، فالكراء إنما هو للمستحق إن وقع الاستحقاق في إبان
~~زريعة الأرض. وأما إذا خرج الا بان فقد وجب كراء الأرض للمستحق منه. وأما
~~إن كان بغير نقصان، فإن كان من غير سبب المستحق من يديه فلا شئ على المستحق
~~من يديه. وأما إن كان أخذ له ثمنا مثل أن يهدم الدار فيبيع نقضها ثم
~~يستحقها من يده رجل آخر، فإنه يرجع عليه بثمن ما باع من النقض. قال القاضي:
~~ولم أجد في هذا الباب خلافا يعتمد عليه فيما نقلته فيه من مذهب مالك
~~وأصحابه، وهي أصولهم في هذا الباب، ولكن يجئ على أصول الغير أنه إذا كان
~~المستحق مشترى بعرض، وكان العرض قد ذهب أن يرجع المستحق من يده بعرض مثله
~~لا بقيمته، وهم الذين يرون في جميع المتلفات المثل، وكذلك يجئ على أصول
~~الغير أن يرجع على المشتري إذا استحق منه قليل أو كثير، لأنه لم يدخل على
~~الباقي ولا انعقد عليه بيع ولا وقع به تراض. كمل كتاب الاستحقاق بحمد الله.
~~PageV02P266
# كتاب الهبات والنظر في الهبة: في أركانها، وفي شروطها، وفي أنواعها، وفي
~~أحكامها. ونحن إنما نذكر من هذه الأجناس ما فيها من المسائل المشهورة.
# فنقول: أما الأركان فهي ثلاثة: الواهب، والموهوب له، والهبة. أما الواهب
~~فإنهم اتفقوا على أنه تجوز هبته إذا كان مالكا للموهوب صحيح الملك، وذلك
~~إذا كان في حال الصحة وحال إطلاق اليد، واختلفوا في حال المرض وفي حال
~~السفه والفلس. وأما المريض فقال الجمهور: إنها في ثلثه تشبيها بالوصية،
~~أعني الهبة التامة بشروطها، وقالت طائفة من السلف وجماعة أهل الظاهر: إن
~~هبته تخرج من رأس ماله إذا مات، ولا خلاف بينهم أنه إذا صح من مرضه أن
~~الهبة صحيحة. وعمدة الجمهور حديث عمران بن ms0847 حصين عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام: في الذي أعتق ستة أعبد عند موته، فأمره رسول الله (ص) فأعتق ثلثهم
~~وأرق الباقي وعمدة أهل الظاهر استصحاب الحال: أعني حال الاجماع، وذلك أنهم
~~لما اتفقوا على جواز هبته في الصحة وجب استصحاب حكم الاجماع في المرض إلا
~~أن يدل الدليل من كتاب أو سنة بينة، والحديث عندهم محمول على الوصية،
~~والأمراض التي يحجر فيها عند الجمهور هي الأمراض المخوفة، وكذلك عند مالك
~~الحالات المخوفة، مثل الكون بين الصفين، وقرب الحامل من وأما الأمراض
~~المزمنة فليس عندهم الوضع، وراكب البحر المرتج، وفيه اختلاف فيها تحجير،
~~وقد تقدم هذا في كتاب الحجر. وأما السفهاء والمفلسون فلا خلاف عند من يقول
~~بالحجر عليهم أن هبتهم غير ماضية. وأما الموهوب فكل شئ صح ملكه. واتفقوا
~~على أن للانسان أن يهب جميع ماله للأجنبي. واختلفوا فتفضيل الرجل بعض ولده
~~على بعض في الهبة، أو في جميع ماله لبعضهم دون بعض، فقال جمهور فقهاء
~~الأمصار بكراهية ذلك له، ولكن إذا وقع عندهم جاز، وقال أهل الظاهر: لا يجوز
~~التفضيل فضلا عن أن يهب جميع ماله، وقال مالك: يجوز التفضيل ولا يجوز أن
~~يهب بعضهم جميع المال دون بعض. ودليل أهل الظاهر حديث النعمان بن بشير، وهو
~~حديث متفق على صحته، وإن كان قد اختلف في ألفاظه، والحديث أنه قال: إن أباه
~~بشيرا أتى به إلى رسول الله (ص) فقال: إني نحلت ابني هذا PageV02P267
# غلاما كان لي، فقال رسول الله (ص): أكل ولدك نحلته مثل هذا؟ قال: لا، قال
~~رسول الله (ص):
# فارتجعه. واتفق مالك والبخاري ومسلم على هذا اللفظ، قالوا: والارتجاع
~~يقتضي بطلان الهبة. وفي بعض ألفاظ روايات هذا الحديث أنه قال عليه الصلاة
~~والسلام: هذا جور.
# وعمدة الجمهور أن الاجماع منعقد على أن للرجل أن يهب في صحته جميع ماله
~~للأجانب دون أولاده، فإن كان ذلك للأجنبي فهو للولد أحرى. واحتجوا بحديث
~~أبي بكر المشهور أنه كان نحل عائشة جذاذ عشرين وسقا من مال الغابة فلما
~~حضرته ms0848 الوفاة قال: والله يا بنية ما من الناس أحد أحب إلي غنى بعدي منك،
~~ولا أعز علي فقرا بعدي منك، وإني كنت نحلتك جذاذ عشرين وسقا فلو كنت جذذتيه
~~واحتزتيه كان لك، وإنما هو اليوم مال وارث. قالوا: وذلك الحديث المراد به
~~الندب، والدليل على ذلك أن في بعض رواياته: ألست تريد أن يكونوا لك في البر
~~واللطف سواء؟ قال: نعم، قال: فأشهد على هذا غيري. وأما مالك فإنه رأى أن
~~النهي عن أن يهب الرجل جميع ماله لواحد من ولده هو أحرى أن يحمل على
~~الوجوب، فأوجب عنده مفهوم هذا الحديث النهي عن أن يخص الرجل بعض أولاده
~~بجميع ماله. فسبب الخلاف: في هذه المسألة معارضة القياس للفظ النهي الوارد،
~~وذلك أن النهي يقتضي عند الأكثر بصيغته التحريم، كما يقتضي الامر الوجوب،
~~فمن ذهب إلى الجمع بين السماع والقياس حمل الحديث على الندب، أو خصصه في
~~بعض الصور كما فعل مالك، ولا خلاف عند القائلين بالقياس أنه يجوز تخصيص
~~عموم السنة بالقياس، وكذلك العدول بها عن ظاهرها أعني أن يعدل بلفظ النهي
~~عن مفهوم الحظر إلى مفهوم الكراهية. وأما أهل الظاهر فلما لم يجز عندهم
~~القياس في الشرع اعتمدوا ظاهر الحديث وقالوا: بتحريم التفضيل في الهبة.
~~واختلفوا من هذا الباب في جواز هبة المشاع غير المقسوم، فقال مالك والشافعي
~~وأحمد وأبو ثور: تصح، وقال أبو حنيفة:
# لا تصح. وعمدة الجماعة أن القبض فيها يصح كالقبض في البيع. وعمدة أبي
~~حنيفة أن القبض فيها لا يصح إلا مفردة كالرهن، ولا خلاف في المذهب في جواز
~~هبة المجهول والمعدوم المتوقع الوجود، وبالجملة كل ما لا يصح بيعه في الشرع
~~من جهة الغرر، وقال الشافعي: ما جاز بيعه جازت هبته كالدين، وما لم يجز
~~بيعه لم تجز هبته، وكل ما لا يصح قبضه عند الشافعية لا تصح هبته كالدين
~~والرهن، وأما الهبة فلا بد من الايجاب فيها والقبول عند الجميع. ومن شرط
~~الموهوب له أن يكون ممن يصح قبوله وقبضه. وأما الشروط ms0849 فأشهرها القبض، أعني
~~أن العلماء اختلفوا هل القبض شرط صحة في صحة العقد أم لا؟ فاتفق الثوري
~~والشافعي وأبو حنيفة أن من شرط صحة الهبة القبض، وأنه إذا لم يقبض لم يلزم
~~الواهب، وقال مالك: ينعقد بالقبول ويجبر على القبض كالبيع سواء، فإن تأنى
~~الموهوب له عن طلب القبض حتى أفلس الواهب أو مرض بطلت الهبة، وله إذا باع
~~تفصيل: إن علم فتوانى لم يكن له إلا الثمن، وإن قام في الفور كان له
~~الموهوب. فمالك: القبض عنده في الهبة من شروط التمام لا من شروط الصحة، وهو
~~عند PageV02P268
# الشافعي وأبي حنيفة من شروط الصحة. وقال أحمد وأبو ثور: تصح الهبة
~~بالعقد، وليس القبض من شروطها أصلا، لا من شرط تمام ولا من شرط صحة، وهو
~~قول أهل الظاهر. وقد روي عن أحمد بن حنبل أن القبض من شروطها في المكيل
~~والموزون. فعمدة من لم يشترط القبض في الهبة تشبيهها بالبيع، وأن الأصل في
~~العقود أن لا قبض مشترط في صحتها حتى يقوم الدليل على اشتراط القبض. وعمدة
~~من اشترط القبض أن ذلك مروي عن أبي بكر رضي الله عنه في حديث هبته لعائشة
~~المتقدم. وهو نص في اشتراط القبض في صحة الهبة. وما روى مالك عن عمر أيضا
~~أنه قال: ما بال رجال ينحلون أبناءهم نحلا ثم يمسكونها، فإن مات ابن أحدهم
~~قال:
# مالي بيدي لم أعطه أحدا وإن مات قال: هو لابني قد كنت أعطيته إياه فمن
~~نحل نحلة فلم يجزها الذي نحلها للمنحول له وأبقاها حتى تكون إن مات لورثته
~~فهي باطلة، وهو قول علي، قالوا: وهو إجماع من الصحابة، لأنه لم ينقل عنهم
~~في ذلك خلاف. وأما مالك فاعتمد الامرين جميعا: أعني القياس وما روي عن
~~الصحابة، وجمع بينهما، فمن حيث هي عقد من العقود لم يكن عنده شرطا من شروط
~~صحتها القبض، ومن حيث شرطت الصحابة فيه القبض لسد الذريعة التي ذكرها عمر
~~جعل القبض فيها من شرط التمام، ومن حق الموهوب له، وأنه إن ms0850 تراخى حتى يفوت
~~القبض بمرض أو إفلاس على الواهب سقط حقه. وجمهور فقهاء الأمصار على أن الأب
~~يحوز لابنه الصغير الذي في ولاية نظره وللكبير السفيه الذي ما وهبه كما
~~يجوز لهما ما وهبه غيره لهما، وأنه يكفي في الحيازة له إشهاده بالهبة
~~والاعلان بذلك، وذلك كله فيما عدا الذهب والفضة وفيما لا يتعين. والأصل في
~~ذلك عندهم ما رواه مالك عن ابن شهاب عن سعيد بن المسيب أن عثمان بن عفان
~~قال: من نحل ابنا له صغيرا لم يبلغ أن يحوز نحلته فأعلن ذلك وأشهد عليه فهي
~~حيازة وإن وليها. وقال مالك وأصحابه: لا بد من الحيازة في المسكون
~~والملبوس، فإن كانت دارا سكن فيها خرج منها، وكذلك الملبوس إن لبسه بطلت
~~الهبة، وقالوا في سائر العروض بمثل قول الفقهاء، أعني أنه يكفي في ذلك
~~إعلانه وإشهاده. وأما الذهب والورق فاختلفت الرواية فيه عمالك، فروي عنه
~~أنه لا يجوز إلا أن يخرجه الأب عن يده إلى يد غيره، وروي عنه أنه يجوز إذا
~~جعلها في ظرف أو إناء وختم عليها بخاتم وأشهد على ذلك الشهود. ولا خلاف بين
~~أصحاب مالك أن الوصي يقوم في ذلك مقام الأب. واختلفوا في الأم، فقال ابن
~~القاسم: لا تقوم مقام الأب، ورواه عن مالك، وقال غيره من أصحابه: تقوم، وبه
~~قال أبو حنيفة، وقال الشافعي: الجد بمنزلة الأب، والجدة عند ابن وهب أم
~~الأم تقوم مقام الأم، والأم عنده تقوم مقام الأب.
# القول في أنواع الهبات والهبة منها ما هي هبة عين، ومنها ما هي هبة
~~منفعة. وهبة العين منها ما يقصد بها الثواب، ومنها ما لا يقصد بها الثواب.
~~والتي يقصد بها الثواب منها ما يقصد بها وجه الله، ومنها ما يقصد
~~PageV02P269
# به وجه المخلوق. فأما الهبة لغير الثواب فلا خلاف في جوازها، وإنما
~~اختلفوا في أحكامها.
# وأما هبة الثواب فاختلفوا فيها، فأجازها مالك وأبو حنيفة، ومنعها
~~الشافعي، وبه قال داود وأبو ثور. وسبب الخلاف: هل هي بيع مجهول الثمن أو
~~ليس ms0851 بيعا مجهول الثمن؟ فمن رآه بيعا مجهول الثمن قال هو من بيوع الغرر التي
~~لا تجوز، ومن لم ير أنها بيع مجهول قال: يجوز . وكأن مالكا جعل العرف فيها
~~بمنزلة الشرط وهو ثواب مثلها، ولذلك اختلف القول عندهم إذا لم يرض الواهب
~~بالثواب ما الحكم؟ فقيل تلزمه الهبة إذا أعطاه الموهوب القيمة، وقيل لا
~~تلزمه إلا أن يرضيه، وهو قول عمر على ما سيأتي بعد، فإذا اشترط فيه الرضا
~~فليس هنالك بيع انعقد، والأول هو المشهور عن مالك. وأما إذا ألزم القيمة
~~فهنالك بيع انعقد، وإنما يحمل مالك الهبة على الثواب إذا اختلفوا في ذلك،
~~وخصوصا إذا دلت قرينة الحال على ذلك مثل أن يهب الفقير للغني، أو لمن يرى
~~أنه إنما قصد بذلك الثواب. وأما هبات المنافع فمنها ما هي مؤجلة، وهذه تسمى
~~عارية ومنحة وما أشبه ذلك، ومنها ما يشترط فيها ما بقيت حياة الموهوب له
~~هذه تسمى العمرى، مثل أن يهب رجل رجلا سكنى دار، حياته، وهذه اختلف العلماء
~~فيها على ثلاثة أقوال: أحدها: أنها هبة مبتوتة: أي أنها هبة للرقبة، وبه
~~قال الشافعي وأبو حنيفة والثوري وأحمد وجماعة. والقول الثاني: أنه ليس
~~للمعمر فيها إلا المنفعة، فإذا مات عادت الرقبة للمعمر أو إلى ورثته، وبه
~~قال مالك وأصحابه، وعنده أنه إن ذكر العقب عادت إذ انقطع العقب إلى المعمر
~~أو إلى ورثته. والقول الثالث: أنه إذا قال: هي عمري لك ولعقبك كانت الرقبة
~~ملكا للمعمر، فإذا لم يذكر العقب عادت الرقبة بعد موت المعمر للمعمر أو
~~لورثته، وبه قال داود وأبو ثور. وسبب الخلاف: في هذا الباب اختلاف الآثار
~~ومعارضة الشرط والعمل للأثر. أما الأثر ففي ذلك حديثان: أحدهما: متفق على
~~صحته، وهو ما رواه مالك عن جابر أن رسول الله (ص) قال: أيما رجل أعمر عمري
~~له ولعقبه فإنها للذي يعطاها لا ترجع إلى الذي أعطاها أبدا لأنه أعطى عطاء
~~وقعت فيه المواريث. والحديث الثاني: حديث أبي الزبير عن جابر قال: قال رسول
~~الله (ص): ms0852 يا معشر الأنصار أمسكوا عليكم أموالكم ولا تعمروها فمن أعمر شيئا
~~حياته فهو له حياته ومماته وقد روي عن جابر بلفظ آخر: لا تعمروا ولا ترقبوا
~~فمن أعمر شيئا أو أرقبه فهو لورثته فحديث أبي الزبير عن جابر مخالف لشرط
~~المعمر. وحديث مالك عنه مخالف أيضا لشرط المعمر إلا أنه يخيل أنه أقل في
~~المخالفة، وذلك أن ذكر العقب يوهم تبتيت العطية، فمن غلب الحديث على الشرط
~~قال بحديث أبي الزبير عن جابر، وحديث مالك عن جابر، ومن غلب الشرط قال بقول
~~مالك، وأما من قال إن العمرى تعود إلى المعمر إن لم يذكر العقب، ولا تعود
~~إن ذكر، فإنه أخذ بظاهر الحديث. وأما حديث أبي الزبير عن جابر فمختلف فيه،
~~أعني رواية أبي الزبير عن جابر. وأما إذا أتى بلفظ الاسكان فقال: أسكنتك
~~هذه الدار حياتك، فالجمهور على أن الاسكان عندهم أو الاخدام بخلاف العمرى
~~وإن لفظ بالعقب، PageV02P270
# فسوى مالك بين التعمير والاسكان. وكان الحسن وعطاء وقتادة يسوون بين
~~السكنى والتعمير في أنها لا تنصرف إلى المسكن أبدا على قول الجمهور في
~~العمرى. والحق أن الاسكان والتعمير معنى مفهوم منهما واحد، وأنه يجب أن
~~يكون الحكم إذا لم يصرح بذكر العقب على ما ذهب إليه أهل الظاهر.
# القول في الاحكام ومن مسائلهم المشهورة في هذا الباب جواز الاعتصار في
~~الهبة، وهو الرجوع فيها، فذهب مالك وجمهور علماء المدينة أن للأب أن يعتصر
~~ما وهبه لابنه ما لم يتزوج الابن أو لم يستحدث دينا أو بالجملة ما لم يترتب
~~عليه حق للغير، وأن للأم أيضا أن تعتصر ما وهبت إن كان الأب حيا، وقد روي
~~عن مالك أنها لا تعتصر، وقال أحمد وأهل الظاهر: لا يجوز لاحد أن يعتصر ما
~~وهبه، وقال أبو حنيفة: يجوز لكل أحد أن يعتصر ما وهبه إلا ما وهب لذي محرم
~~محرمة عليه. وأجمعوا على أن الهبة التي يراد بها الصدقة أي وجه الله أنه لا
~~يجوز لاحد الرجوع فيها. وسبب الخلاف: في هذا الباب ms0853 تعارض الآثار، فمن لم ير
~~الاعتصار أصلا احتج بعموم الحديث الثابت، وهو قوله عليه الصلاة والسلام:
~~العائد في هبته كالكلب يعود في قيئه ومن استثنى الأبوين احتج بحديث طاوس
~~أنه قال عليه الصلاة والسلام: لا يحل لواهب أن يرجع في هبته إلا الوالد
~~وقاس الأم على الوالد، وقال الشافعي: لو اتصل حديث طاوس لقلت به، وقال
~~غيره: قد اتصل من طريق حسين المعلم، وهو ثقة. وأما من أجاز الاعتصار إلا
~~لذوي الرحم المحرمة، فاحتج بما رواه مالك عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~أنه قال: من وهب هبة لصلة رحم أو على جهة صدقة فإنه لا يرجع فيها، ومن وهب
~~هبة يرى أنه إنما أراد الثواب بها فهو على هبته يرجع فيها إذا لم ير ض منها
~~قالوا: وأيضا فإن الأصل أن من وهب شيئا عن غير عوض أنه لا يقضى عليه به كما
~~لو وعد، إلا ما اتفقوا عليه من الهبة على وجه الصدقة. وجمهور العلماء على
~~أن من تصدق على ابنه فمات الابن بعد أن حازها فإنه يرثها، وفي مرسلات مالك
~~أن رجلا أنصاريا من الخزرج تصدق على أبويه بصدقة فهلكا فورث ابنهما المال
~~وهو نخل، فسأل عن ذلك النبي عليه الصلاة والسلام فقال: قد أجرت في صدقتك
~~وخذها بميراثك وخرج أبو داود عن عبد الله بن بريدة عن أبيه عن امرأة أتت
~~رسول الله (ص) فقالت: كنت قد تصدقت على أمي بوليدة، وإنها ماتت وتركت تلك
~~الوليدة، فقال (ص): وجب أجرك ورجعت إليك بالميراث وقال أهل الظاهر: لا يجوز
~~الاعتصار لاحد لعموم قوله عليه الصلاة والسلام لعمر: لا تشتره - في الفرس
~~الذي تصدق به - فإن العائد في هبته كالكلب يعود في قيئه والحديث متفق على
~~صحته. قال القاضي:
# والرجوع في الهبة ليس من محاسن الأخلاق، والشارع عليه الصلاة والسلام
~~إنما بعث ليتمم محاسن الأخلاق، وهذا القدر كاف في هذا الباب. PageV02P271
# كتاب الوصايا والنظر فيها ينقسم أولا قسمين: القسم الأول: النظر في
~~الأركان. والثاني: في الاحكام. ونحن ms0854 فإنما نتكلم من هذه فيما وقع فيها من
~~المسائل المشهورة.
# القول في الأركان والأركان أربعة: الموصي، والموصى له، والموصى به،
~~والوصية. أما الموصي فاتفقوا على أنه كل مالك صحيح الملك، ويصح عند مالك
~~وصية السفيه والصبي الذي يعقل القرب، وقال أبو حنيفة لا تجوز وصية الصبي
~~الذي لم يبلغ، وعن الشافعي القولان. وكذلك وصية الكافر تصح عندهم إذا لم
~~يوص بمحرم. وأما الموصى له فإنهم اتفقوا على أن الوصية لا تجوز لوارث لقوله
~~عليه الصلاة والسلام: لا وصية لوارث واختلفوا هل تجوز لغير القرابة؟ فقال
~~جمهور العلماء: إنها تجوز لغير الأقربين مع الكراهية، وقال الحسن وطاوس:
# ترد الوصية على القرابة، وبه قال إسحاق. وحجة هؤلاء ظاهر قوله تعالى: *
~~(الوصية للوالدين والأقربين) * والألف واللام تقتضي الحصر. واحتج الجمهور
~~بحديث عمران بن حصين المشهور وهو: أن رجلا أعتق ستة أعبد له في مرضه عند
~~موته لا مال له غيرهم، فأقرع رسول الله (ص) بينهم، فأعتق اثنين وأرق أربعة
~~والعبيد غير القرابة، وأجمعوا - كما قلنا - أنها لا تجوز لوارث إذا لم
~~يجزها الورثة. واختلفوا - كما قلنا - إذا أجازتها الورثة، فقال الجمهور:
~~تجوز، وقال أهل الظاهر والمزني: لا تجوز. وسبب الخلاف: هل المنع لعلة
~~الورثة أو عبادة؟ فمن قال عبادة قال: لا تجوز وإن أجازها الورثة، ومن قال
~~بالبيع لحق الورثة أجازها إذا أجازها الورثة، وتردد هذا الخلاف راجع إلى
~~تردد المفهوم من قوله عليه الصلاة والسلام: لا وصية لوارث هل هو معقول
~~المعنى أم ليس بمعقول؟ واختلفوا في الوصية للميت، فقال قوم: تبطل بموت
~~الموصى له، وهم الجمهور، وقال قوم: لا تبطل، وفي PageV02P272
# الوصية للقائل خطأ وعمدا في هذا الباب فرع مشهور، وهو إذا أذن الورثة
~~للميت هل لهم أن يرجعوا في ذلك بعد موته؟ فقيل لهم، وقيل ليس لهم، وقيل
~~بالفرق بين أن يكون الورثة في عيال الميت أو لا يكونوا، أعني أنهم إن كانوا
~~في عياله كان لهم الرجوع، والثلاثة الأقوال في المذهب.
# القول في الموصى به والنظر في جنسه وقدره ms0855 أما جنسه فإنهم اتفقوا على جواز
~~الوصية في الرقاب، واختلفوا في المنافع فقال جمهور فقهاء الأمصار: ذلك
~~جائز، وقال ابن أبي ليلى وابن شبرمة وأهل الظاهر: الوصية بالمنافع باطلة.
~~وعمدة الجمهور أن المنافع في معنى الأموال، وعمدة الطائفة الثانية أن
~~المنافع منتقلة إلى ملك الورثة، لان الميت لا ملك له فلا تصح له وصية بما
~~يوجد في ملك غيره، وإلى هذا القول ذهب أبو عمر بن عبد البر. وأما القدر فإن
~~العلماء اتفقوا على أنه لا تجوز الوصية في أكثر من الثلث لمن ترك ورثة.
~~واختلفوا فيمن لم يترك ورثة، وفي القدر المستحب منها، هل هو الثلث أو دونه؟
~~وإنما صار الجميع إلى أن الوصية لا تجوز في أكثر من الثلث لمن له وارث بما
~~ثبت عنه (ص) أنه عاد سعد بن أبي وقاص قال له: يا رسول الله.
# قد بلغ مني الوجع ما ترى وأنا ذو مال ولا يرثي إلا ابنة لي، أفأتصدق
~~بثلثي مالي؟ فقال له رسول الله (ص): لا، فقال له سعد: فالشطر؟ قال: لا، ثم
~~قال رسول الله (ص): الثلث، والثلث كثير.. إنك أن تذر ورثتك أغنياء خير من
~~أن تذرهم عالة يتكففون الناس فصار الناس لمكان هذا الحديث إلى أن الوصية لا
~~تجوز بأكثر من الثلث. واختلفوا في المستحب من ذلك، فذهب قوم إلى أنه ما دون
~~الثلث، لقوله عليه الصلاة والسلام في هذا الحديث: والثلث كثير وقال بهذا
~~كثير من السلف. قال قتادة: أوصى أبو بكر بالخمس، وأوصى عمر بالربع، والخمس
~~أحب إلي. وأما من ذهب إلى أن المستحب هو الثلث فإنهم اعتمدوا على ما روي عن
~~النبي (ص) أنه قال: إن الله جعل لكم في الوصية ثلث أموالكم زيادة في
~~أعمالكم وهذا الحديث ضعيف عند أهل الحديث. وثبت عن ابن عباس أنه قال: لو غض
~~الناس في الوصية من الثلث إلى الربع لكان أحب إلي، لان رسول الله (ص) قال:
~~الثلث، والثلث كثير. وأما اختلافهم في جواز الوصية بأكثر من الثلث لمن لا ms0856
~~وارث له، فإن مالكا لا يجيز ذلك والأوزاعي، واختلف فيه قول أحمد، وأجاز ذلك
~~أبو حنيفة وإسحاق، وهو قول ابن مسعود.
# وسبب الخلاف: هل هذا الحكم خاص بالعلة التي علله بها الشارع أم ليس بخاص،
~~وهو أن لا يترك ورثته عالة يتكففون الناس كما قال عليه الصلاة والسلام: إنك
~~إن تذر ورثتك أغنياء خير من أن تذرهم عالة يتكففون الناس؟ فمن جعل هذا
~~السبب خاصا وجب أن يرتفع الحكم بارتفاع هذه العلة، ومن جعل الحكم عبادة وإن
~~كان قد علل بعلة، أو جعل جميع المسلمين في هذا المعنى بمنزلة الورثة قال:
~~لا تجوز الوصية بإطلاق بأكثر من الثلث. PageV02P273
# القول في المعنى الذي يدل عليه لفظ الوصية والوصية بالجملة هي هبة الرجل
~~ما له لشخص آخر أو لاشخاص بعد موته أو عتق غلامه سواء صرح بلفظ الوصية أو
~~لم يصرح به، وهذا العقد هو من العقود الجائزة باتفاق، أعني أن للموصي أن
~~يرجع فيما أوصى به، إلا المدبر فإنهم اختلفوا فيه على ما سيأتي في كتاب
~~التدبير، وأجمعوا على أنه لا يجب للموصى له إلا بعد موت الموصي.
# واختلفوا في قبول الموصى له هل هو شرط في صحتها أم لا؟ فقال مالك: قبول
~~الموصى له إياها شرط في صحة الوصية، وروي عن الشافعي أنه ليس القبول شرطا
~~في صحتها، ومالك شبهها بالهبة.
# القول في الاحكام وهذه الأحكام منها لفظية، ومنها حسابية، ومنها حكمية،
~~فمن مسائلها المشهورة الحكمية اختلافهم في حكم من أوصى بثلث ماله لرجل وعين
~~ما أوصى له به في ماله مما هو الثلث، فقال الورثة: ذلك الذي عين أكثر من
~~الثلث، فقال مالك: الورثة مخيرون بين أن يعطوه ذلك الذي عينه الموصي أو
~~يعطوه الثلث من جميع مال الميت، وخالفه في ذلك أبو حنيفة والشافعي وأبو ثور
~~وأحمد وداود. وعمدتهم أن الوصية قد وجبت للموصى له بموت الموصي وقبوله
~~إياها باتفاق، فكيف ينقل عن ملكه ما وجبله بغير طيب نفس منه وتغير الوصية؟
~~وعمدة مالك إمكان صدق الورثة فيما ms0857 ادعو، وما أحسن ما رأى أبو عمر بن عبد
~~البر في هذه المسألة، وذلك أنه قال: إذا ادعى الورثة ذلك كلفوا بيان ما
~~ادعوا، فإن ثبت ذلك أخذ منه الموصى له قدر الثلث من ذلك الشئ الموصى به
~~وكان شريكا للورثة، وإن كان الثلث فأقل جبروا على اخراجه، وإذا لم يختلفوا
~~في أن ذلك الشئ الموصى به هو فوق الثلث، فعند مالك أن الورثة مخيرون بين أن
~~يدفعوا إليه ما أوصي له به، أو يفرجوا له عن جميع ثلث مال الميت، إما في
~~ذلك الشئ بعينه، وإما في جميع المال على اختلاف الرواية عن مالك في ذلك،
~~وقال أبو حنيفة والشافعي: له ثلث تلك العين ويكون بباقيه شريكا للورثة في
~~جميع ما ترك الميت حتى يستوفي تمام الثلث. <ش 6 <وسبب الخلاف: أن
~~الميت لما تعدى في أن جعل وصيته في شئ بعينه، فهل الأعدل في حق الورثة أن
~~يخيروا بين إمضاء الوصية أو يفرجوا له إلى غاية ما يجوز للميت أن يخرج عنهم
~~من ماله، أو يبطل التعدي ويعود ذلك الحق مشتركا؟ وهذا هو الأولى إذا قلنا
~~إن التعدي هو التعيين لكونه أكثر من الثلث، أعني أن الواجب أن يسقط
~~التعيين. وأما أن يكلف الورثة أن يمضوا التعيين أو يتخلوا عن جميع الثلث
~~فهو حمل عليهم. ومن هذا الباب اختلافهم فيمن وجبت عليه زكاة فمات ولم يوص
~~بها فعل هي من الثلث، أو من رأس المال؟ فقال مالك:
# إذا لم يوص بها لم يلزم الورثة اخراجها. وقال الشافعي: يلزم الورثة
~~اخراجها من رأس PageV02P274
# المال، وإذا وصى فعند مالك يلزم الورثة اخراجها وهي عنده من الثلث، وهي
~~عند الشافعي في الوجهين من رأس المال شبهها بالدين لقول رسول الله (ص):
~~فدين الله أحق أن يقضى وكذلك الكفارات الواجبة والحج الواجب عنده، ومالك
~~يجعلها من جنس الوصايا بالتوصية بإخراجها بعد الموت، ولا خلاف أنه لو
~~أخرجها في الحياة أنها من رأس المال ولو كان في السياق، وكأن مالكا اتهمه
~~هنا على ms0858 الورثة، أعني في توصيته بإخراجها، قال:
# ولو أجيز هذا لجاز للانسان أن يؤخر جميع زكاته طول عمره حتى إذا دنا من
~~الموت وصى بها فإذا زاحمت الوصايا الزكاة قدمت عند مالك على ما هو أضعف
~~منها، وقال أبو حنيفة: هي وسائر الوصايا سواء، يريد في المحاصة. واتفق مالك
~~وجميع أصحابه على أن الوصايا التي يضيق عنها الثلث إذا كانت مستوية أنها
~~تتحاص في الثلث، وإذا كان بعضها أهم من بعض قدم الأهم. واختلفوا في الترتيب
~~على ما هو مسطور في كتبهم، ومن مسائلهم الحسابية المشهورة في هذا الباب إذا
~~أوصى لرجل بنصف ماله ولآخر بثلثيه ورد الورثة الزائد، فعند مالك والشافعي
~~أنهما يقتسمان الثلث بينهما أخماسا، وقال أبو حنيفة: بل يقتسمان الثلث
~~بالسوية. وسبب الخلاف: هل الزائد على الثلث الساقط هل يسقط الاعتبار به في
~~القسمة كما يسقط في نفسه بإسقاط الورثة؟ فمن قال يبطل في نفيه ولا يبطل
~~الاعتبار به في القسمة إذ كان مشاعا قال: يقتسمون المال أخماسا، ومن قال
~~يبطل الاعتبار به كما لو كان معينا قال: يقتسمون الباقي على السواء. ومن
~~مسائلهم اللفظية في هذا الباب إذا أوصى بجزء من ماله يعلم به ومال لا يعلم
~~به، فعند مالك أن الوصية تكون فيما علم به دون ما لم يعلم، وعند الشافعي
~~تكون في المالين. وسبب الخلاف: هل اسم المال الذي نطق به يتضمن ما علم وما
~~لم يعلم، أو ما علم فقط؟ والمشهور عن مالك أن المدبر يكون في المالين إذا
~~لم يخرج من المال الذي يعلم. وفي هذا الباب فروع كثيرة وكلها راجعة إلى هذه
~~الثلاثة الأجناس، ولا خلاف بينهم أن للرجل أن يوصي بعد موته بأولاده وأن
~~هذه خلافة جزئية كالخلافة العظمى الكلية التي للامام أن يوصي بها.
~~PageV02P275
# كتاب الفرائض والنظر في هذا الكتاب. فيمن يرث، وفيمن لا يرث، ومن يرث هل
~~يرث دائما، أو مع وارث دون وارث، وإذا ورث مع غيره فكم يرث وكذلك إذا ورث
~~وحده كم يرث؟
# وإذا ورث مع ms0859 وارث، فهل يختلف ذلك بحسب وارث وارث أو لا يختلف؟. والتعليم
~~في هذا يمكن على وجوه كثيرة قد سلك أكثرها أهل الفرائض، والسبيل الحاضرة في
~~ذلك بأن يذكر حكم جنس جنس من أجناس الورثة إذا انفرد ذلك الجنس وحكمه مع
~~سائر الأجناس الباقية، مثال ذلك أن ينظر إلى الولد إذا انفرد كم ميراثه، ثم
~~ينظر حاله مع سائر الأجناس الباقية من الوارثين. فأما الأجناس الوارثة فهي
~~ثلاثة: ذو نسب، وأصهار، وموالي، فأما ذو النسب، فمنها متفق عليها، ومنها
~~مختلف فيها. فأما المتفق عليها فهي الفروع: أعني الأولاد، والأصول: أعني
~~الاباء والأجداد، ذكورا كانوا أو إناثا، وكذلك الفروع المشاركة للميت في
~~الأصل الأدنى: أعني الاخوة ذكورا أو إناثا، أو المشاركة الأدنى أو الأبعد
~~في أصل واحد، وهم الأعمام وبنو الأعمام، وذلك الذكور من هؤلاء خاصة فقط،
~~وهؤلاء إذا فصلوا كانوا من الرجال عشرة ومن النساء سبعة، أما الرجال:
~~فالابن، وابن الابن وإن سفل، والأب، والجد أبو الأب - وإن علا - والأخ من
~~أي جهة كان: أعني للأم والأب أو لأحدهما، وابن الأخ - وإن سفل - وابن العم
~~- وإن سفل - والزوج ومولى النعمة. وأما النساء: فالابنة، وابنة الابن: وإن
~~سفلت، والأم، والجدة: وإن علت، والأخت، والزوجة، والمولاة. وأما المختلف
~~فيهم فهم ذوو الأرحام، وهم من لا فرض لهم في كتاب الله، ولا هم عصبة، وهم
~~بالجملة بنو البنات، وبنات الاخوة، وبنو الأخوات، وبنات الأعمام، والعم أخو
~~الأب للأم فقط، وبنو الاخوة للأم، والعمات، والخالات، والأخوال. فذهب مالك،
~~والشافعي، وأكثر فقهاء الأمصار، وزيد بن ثابت من الصحابة إلى أنه لا ميراث
~~لهم، وذهب سائر الصحابة، وفقهاء العراق، والكوفة، والبصرة، وجماعة العلماء
~~من سائر الآفاق إلى توريثهم. والذين قالوا بتوريثهم اختلفوا في صفة
~~توريثهم، فذهب أبو حنيفة وأصحابه إلى توريثهم على ترتيب العصبات.
# وذهب سائر من ورثهم إلى التنزيل، وهو أن ينزل كل من أدلى بذي سهم أو عصبة
~~PageV02P276
# بمنزلة السبب الذي أدلى به. وعمدة مالك ومن قال بقوله أن الفرائض لما
~~كانت لا مجال للقياس ms0860 فيها كان الأصل أن لا يثبت فيها شئ إلا بكتاب أو سنة
~~ثابتة أو إجماع، وجميع ذلك معدوم في هذه المسألة. وأما الفرقة الثانية،
~~فزعموا أن دليلهم على ذلك من الكتاب والسنة والقياس. أما الكتاب فقوله
~~تعالى: * (وأولوا الأرحام) * و * (الوالدان والأقربون) * واسم القرابة
~~ينطلق على ذوي الأرحام، ويرى المخالف أن هذه مخصوصة بآيات المواريث. وأما
~~السنة فاحتجوا بما خرجه الترمذي عن عمر بن الخطاب أنه كتب إلى أبي عبيدة أن
~~رسول الله (ص) قال: الله ورسوله مولى من لا مولى له، والخال وارث من لا
~~وارث له. وأما من طريق المعنى فإن القدماء من أصحاب أبي حنيفة قالوا: إن
~~ذوي الأرحام أولى من المسلمين لأنهم قد اجتمع لهم سببان: القرابة والإسلام،
~~فأشبهوا تقديم الأخ الشقيق على الأخ للأب، أعني أن من اجتمع له سببان أولى
~~ممن له سبب واحد. وأما أبو زيد، ومتأخرو أصحابه فشبهوا الإرث بالولاية
~~وقالوا: لما كانت ولاية التجهيز والصلاة والدفن للميت عند فقد أصحاب الفروض
~~والعصبات لذوي الأرحام، وجب أن يكون لهم ولاية الإرث، وللفريق الأول
~~اعتراضات في هذه المقاييس فيها ضعف. وإذ قد تقرر هذا فلنشرع في ذكر جنس جنس
~~من أجناس الوارثين، ونذكر من ذلك ما يجري مجرى الأصول من المسائل المشهورة،
~~المتفق عليها، والمختلف فيها.
# ميرا ث الصلب: وأجمع المسلمون على أن ميراث الأولاد من والدهم، ووالدتهم
~~إن كانوا ذكورا وإناثا معا هو أن للذكر منهم مثل حظ الأنثيين، وأن الابن
~~الواحد إذا انفرد فله جميع المال، وأن البنات إذا انفردن فكانت واحدة أن
~~لها النصف، وإن كن ثلاثا فما فوق فلهن الثلثان. واختلفوا في الاثنتين فذهب
~~الجمهور إلى أن لهما الثلثين، وروي عن ابن عباس أنه قال: للبنتين النصف.
~~والسبب في اختلافهم: تردد المفهوم في قوله تعالى: * (فإن كن نساء فوق
~~اثنتين فلهن ثلثا ما ترك) * هل حكم الاثنتين المسكوت عنه يلحق بحكم الثلاثة
~~أو بحكم الواحدة؟ والأظهر من باب دليل الخطاب أنهما لاحقان بحكم الثلاثة أو
~~بحكم الواحدة، وقد قيل ms0861 إن المشهور عن ابن عباس مثل قول الجمهور. وقد روي عن
~~عبد الله بن محمد بن عقيل عن حاتم بن عبد الله وعن جابر أن النبي (ص) أعطى
~~البنتين الثلثين قال - فيما أحسب - أبو عمر بن عبد البر: وعبد الله بن عقيل
~~قد قبل جماعة من أهل العلم حديثه، وخالفهم آخرون. وسبب الاتفاق في هذه
~~الجملة قوله تعالى: * (يوصيكم الله في أولادكم، للذكر مثل حظ الأنثيين) *
~~إلى قوله: * (وإن كانت واحدة فلها PageV02P277
# النصف) * وأجمعوا من هذا الباب على أن بني البنين يقومون مقام البنين عند
~~فقد البنين، يرثون كما يرثون، ويحجبون كما يحجبون، إلا شئ روي عن مجاهد أنه
~~قال: ولد الابن لا يحجبون الزوج من النصف إلى الربع كما يحجب الولد نفسه
~~ولا الزوجة من الربع إلى الثمن، ولا الأم من الثلث إلى السدس. وأجمعوا على
~~أنه ليس لبنات الابن ميراث مع بنات الصلب إذا استكمل بنات المتوفى الثلثين.
~~واختلفوا إذا كان مع بنات الابن ذكر ابن ابن في مرتبتهن أو أبعد منهن، فقال
~~جمهور فقهاء الأمصار: إنه يعصب بنات الابن فيما فضل عن بنات الصلب فيقسمون
~~المال للذكر مثل حظ الأنثيين، وبه قال علي (رضي الله عنه) وزيد بن ثابت من
~~الصحابة، وذهب أبو ثور وداود أنه إذا استكمل البنات الثلثين أن الباقي لابن
~~الابن دون بنات الابن كن في مرتبة واحدة مع الذكر، أو فوقه، أو دونه. وكان
~~ابن مسعود يقول في هذه: * (للذكر مثل حظ الأنثيين) * إلا أن يكون الحاصل
~~للنساء أكثر من السدس فلا تعطى إلا السدس. وعمدة الجمهور عموم قوله تعالى:
~~* (يوصيكم الله في أولادكم، للذكر مثل حظ الأنثيين) *، وأن ولد الولد ولد
~~من طريق المعنى، وأيضا لما كان ابن الابن يعصب من في درجته في جملة المال
~~فواجب أن يعصب في الفاضل من المال. وعمدة داود وأبي ثور حديث ابن عباس أن
~~النبي (ص) قال: اقسموا المال بين أهل الفرائض على كتاب الله عز وجل، فما
~~أبقت الفرائض فلأولى رجل ذكر ومن طريق ms0862 المعنى أيضا أن بنت الابن لما لم ترث
~~مفردة من الفاضل عن الثلثين كان أحرى أن لا ترث مع غيرها. وسبب اختلافهم:
# تعارض القياس، والنظر في الترجيح، وأما قول ابن مسعود فمبني على أصله في
~~أن بنات الابن لما كن لا يرثن مع عدم الابن أكثر من السدس، لم يجب لهن مع
~~الغير أكثر مما وجب لهن مع الانفراد وهي حجة قريبة من حجة داود، والجمهور
~~على أن ذكر ولد الابن يعصبهن كان في درجتهن أو أطرف منهن. وشذ بعض
~~المتأخرين فقال: لا يعصبهن إلا إذا كان في مرتبتهن، وجمهور العلماء على أنه
~~إذا ترك المتوفى بنتا لصلب، وبنت ابن، أو بنات ابن ليس معهن ذكر أن لبنات
~~الابن السدس تكملة الثلثين، وخالفت الشيعة في ذلك فقالت لا ترث بنت الابن
~~مع البنت شيئا كالحال في ابن الابن مع الابن، فالاختلاف في بنات الابن في
~~موضعين: مع بني الابن، ومع البنات فيما دون الثلثين وفوق النصف. فالمتحصل
~~فيهن إذا كن مع بني الابن أنه قيل يرثن، وقيل لا يرثن، وإذا قيل يرثن فقيل
~~يرثن تعصيبا مطلقا، وقيل يرثن تعصيبا إلا أن يكون أكثر من السدس، وإذا قيل
~~يرثن فقيل أيضا إذا كان ابن الابن في درجتهن وقيل كيفما كان، والمتحصل في
~~وراثتهن مع عدم ابن الابن فيما فضل عن النصف إلى تكملة الثلثين، قيل: يرثن،
~~وقيل لا يرثن. PageV02P278
# ميراث الزوجات: وأجمع العلماء على أن ميرا ث الرجل من امرأته - إذا لم
~~تترك ولدا ولا ولد ابن -: النصف، ذكرا كان الولد، أو أنثى، إلا ما ذكرنا عن
~~مجاهد، وأنها إن تركت ولدا فله الربع، وأن ميراث المرأة من زوجها - إذا لم
~~يترك الزوج ولدا ولا ولد ابن -: الربع، فإن ترك ولدا أو ولد ابن فالثمن،
~~وأنه ليس يحجبهن أحد عن الميراث ولا ينقصهن إلا الولد ، وهذا لورود النص في
~~قوله تعالى: * (ولكم نصف ما ترك أزواجكم إن لم يكن لهن ولد) * الآية.
# ميراث الأب والأم: وأجمع العلماء على أن الأب إذا ms0863 انفرد كان له جميع
~~المال، وأنه إذا انفرد الأبوان كان للأم الثلث، وللأب الباقي لقوله تعالى:
~~* (وورثه أبواه فلأمه الثلث) * وأجمعوا على أن فرض الأبوين من ميراث ابنهما
~~إذا كان للابن ولد أو ولد ابن: السدسان، أعني أن لكل واحد منهما السدس
~~لقوله تعالى: * (ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد) *
~~والجمهور على أن الولد هو الذكر دون الأنثى، وأجمعوا على أن الأب لا ينقص
~~مع ذوي الفرائض من السدس وله ما زاد، وأجمعوا من هذا الباب على أن الأم
~~يحجبهما الاخوة من الثلث إلى السدس لقوله تعالى: * (فإن كان له إخوة فلأمه
~~السدس) *. واختلفوا في أقل ما يحجب الأم من الثلث إلى السدس من الاخوة،
~~فذهب علي رضي الله عنه وابن مسعود إلى أن الاخوة الحاجبين هما اثنان فصاعدا
~~وبه قال مالك، وذهب ابن عباس إلى أنهم ثلاثة فصاعدا، وأن الاثنين لا يحجبان
~~الأم من الثلث إلى السدس، والخلاف آيل إلى أقل ما ينطلق عليه اسم الجمع،
~~فمن قال أقل ما ينطلق عليه اسم الجمع ثلاثة قال: الاخوة الحاجبون ثلاثة فما
~~فوق، ومن قال أقل ما ينطلق عليه اسم الجمع اثنان قال: الاخوة الحاجبون هما
~~اثنان أعني في قوله تعالى: * (فإن كان له إخوة) * ولا خلاف أن الذكر
~~والأنثى يدخلان تحت اسم الاخوة في الآية وذلك عند الجمهور.
# وقال بعض المتأخرين لا أنقل الأم من الثلث إلى السدس بالأخوات المنفردات،
~~لأنه زعم أنه ليس ينطلق عليهن اسم الاخوة إلا أن يكون معهن أخ لموضع تغليب
~~المذكر على المؤنث، إذ اسم الاخوة هو جمع أخ، والأخ مذكر. واختلفوا من هذا
~~الباب فيمن يرث السدس الذي تحجب عنه الأم بالاخوة وذلك إذا ترك المتوفى
~~أبوين وإخوة، فقال الجمهور: ذلك السدس للأب مع الأربعة الأسداس. وروي عن
~~ابن عباس أن ذلك السدس للاخوة الذين حجبوا، وللأب الثلثان لأنه ليس في
~~الأصول من يحجب ولا يأخذ ما حجب إلا الاخوة مع الآباء، وضعف قوم الاسناد
~~بذلك عن ابن عباس، ms0864 وقول ابن عباس هو القياس. واختلفوا من هذا الباب في التي
~~تعرف بالغراوين، وهي فيمن ترك زوجة PageV02P279
# وأبوين، أو زوجا وأبوين، فقال الجمهور في الأولى للزوجة الربع، وللأم ثلث
~~ما بقي، وهو الربع من رأس المال، وللأب ما بقي وهو النصف، وقالوا في
~~الثانية: للزوج النصف وللأم ثلث ما بقي، وهو السدس من رأس المال، وللأب ما
~~بقي وهو السدسان، وهو قول زيد، والمشهور من قول علي رضي الله عنه. وقال ابن
~~عباس في الأولى: للزوجة الربع من رأس المال، وللأم الثلث منه أيضا لأنها
~~ذات فرض، وللأب ما بقي لأنه عاصب، وقال أيضا في الثانية: للزوج النصف،
~~وللأم الثلث، لأنها ذات فرض مسمى، وللأب ما بقي، وبه قال شريح القاضي،
~~وداود، وابن سيرين، وجماعة. وعمدة الجمهور أن الأب والأم لما كانا إذا
~~انفردا بالمال كان للأم الثلث وللأب الباقي، وجب أن يكون الحال كذلك فيما
~~بقي من المال، كأنهم رأوا أن يكون ميراث الأم أكثر من ميراث الأب خروجا عن
~~الأصول.
# وعمدة الفريق الآخر أن الأم ذات فرض مسمى والأب عاصب، والعاصب ليس له فرض
~~محدود مع ذي الفروض، بل يقل ويكثر، وما عليه الجمهور من طريق التعليل أظهر،
~~وما عليه الفريق الثاني مع عدم التعليل أظهر، وأعني بالتعليل ههنا أن يكون
~~أحق سببي الانسان أولى بالإيثار: أعني الأب من الأم.
# ميراث الإخوة للأم: وأجمع العلماء على أن الاخوة للأم إذا انفرد الواحد
~~منهم أن له السدس ذكرا كان أو أنثى وأنهم إن كانوا أكثر من واحد فهم شركاء
~~في الثلث على السوية، للذكر منهم مثل حظ الأنثى سواء. وأجمعوا على أنهم لا
~~يرثون مع أربعة: وهم الأب، والجد أو الأب وإن علا، والبنون ذكرانهم
~~وإناثهم، وبنو البنين وإن سفلوا ذكرانهم وإناثهم، وهذا كله لقوله تعالى: *
~~(وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت) * الآية، وذلك أن الاجماع
~~انعقد على أن المقصود بهذه الآية هم الاخوة للأم فقط، وقد قرئ وله أخ أو
~~أخت من أمه ms0865 وكذلك أجمعوا فيما أحسب ههنا على أن الكلالة هي فقد الأصناف
~~الأربعة التي ذكرنا من النسب: أعني الآباء، والأجداد، والبنين، وبني
~~البنين.
# ميراث الإخوة للأب والأم أو للأب: وأجمع العلماء على أن الإخوة للأب،
~~والأم، أو للأب فقط يرثون في الكلالة أيضا. أما الأخت إذا انفردت فإن لها
~~النصف، وإن كانتا اثنتين فلهما الثلثان، كالحال في البنات، وأنهم إن كانوا
~~ذكورا وإناثا فللذكر مثل حظ الأنثيين كحال البنين مع البنات، وهذا لقوله
~~تعالى: * (يستفتونك قل الله يفتيكم في الكلالة) * إلا أنهم اختلفوا في معنى
~~الكلالة ههنا في أشياء واتفقوا منها في أشياء يأتي ذكرها إن شاء الله
~~تعالى. فمن ذلك أنهم أجمعوا من هذا الباب على أن الإخوة للأب والأم ذكرانا
~~أو إناثا PageV02P280
# أنهم لا يرثون مع الولد الذكر شيئا، ولا مع ولد الولد ولا مع الأب شيئا.
~~واختلفوا فيما سوى ذلك، فمنها أنهم اختلفوا في ميراث الإخوة للأب والأم مع
~~البنت أو البنات، فذهب الجمهور إلى أنهن عصبة يعطون ما فضل عن البنات، وذهب
~~داود بن علي الظاهري وطائفة إلى أن الأخت لا ترث مع البنت شيئا. وعمدة
~~الجمهور في هذا الحديث ابن مسعود عن النبي (ص) أنه قال في ابنة وابنة ابن
~~وأخت أن للبنت النصف ولابنة الابن السدس تكملة الثلثين وما بقي فللأخت.
~~وأيضا من جهة النظر لما أجمعوا على توريث الاخوة مع البنات، فكذلك الأخوات.
~~وعمدة الفريق الآخر ظاهر قوله تعالى: * (إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت) *
~~فلم يجعل للأخت شيئا إلا مع عدم الولد، والجمهور حملوا اسم الولد ههنا على
~~الذكور دون الإناث. وأجمع العلماء من هذا الباب على أن الإخوة للأب والأم
~~يحجبون الإخوة للأب عن الميراث قياسا على بني الأبناء مع بني الصلب. قال
~~أبو عمر:
# وقد روي ذلك في حديث حسن من رواية الآحاد العدول عن علي رضي الله عنه
~~قال:
# قضى رسول الله (ص) أن أعيان بني الأم يتوارثون دون بني العلات وأجمع
~~العلماء على أن الأخوات للأب والأم ms0866 إذا استكملن الثلثين فإنه ليس للأخوات
~~للأب معهن شئ، كالحال في بنات الابن مع بنات الصلب، وأنه إن كانت الأخت
~~للأب والأم واحدة فللأخوات للأب ما كن بقية الثلثين وهو السدس. واختلفوا
~~إذا كان مع الأخوات للأب ذكر، فقال الجمهور:
# يعصبهن ويقتسمون المال للذكر مثل حظ الأنثيين، كالحال في بنات الابن مع
~~بنات الصلب، واشترط مالك أن يكون في درجتهن، وقال ابن مسعود: إذا استكمل
~~الأخوات الشقائق الثلثين فالباقي للذكور من الإخوة للأب دون الإناث، وبه
~~قال أبو ثور، وخالفه داود في هذه المسألة، مع موافقته له في مسألة بنات
~~الصلب وبني البنين، فإن لم يستكملن الثلثين، فللذكر عنده من بني الأب مثل
~~حظ الأنثيين، إلا أن يكون الحاصل للنساء أكثر من السدس كالحال في بنت الصلب
~~مع بني الابن. وأدلة الفريقين في هذه المسألة هي تلك الأدلة بأعيانها.
~~وأجمعوا على أن الإخوة للأب يقومون مقام الإخوة للأب والأم عند فقدهم،
~~كالحال في بني البنين مع البنين، وأنه إذا كان معهن ذكر عصبهن، بأن يبدأ
~~بمن له فرض مسمى، ثم يرثون الباقي للذكر مثل حظ الأنثيين كالحال في البنين
~~إلا في موضع واحد وهي الفريضة التي تعرف بالمشتركة، فإن العلماء اختلفوا
~~فيها، وهي امرأة توفيت وتركت زوجها وأمها وإخوتها لأمها وإخوتها لأبيها
~~وأمها، فكان عمر، وعثمان، وزيد بن ثابت يعطون للزوج النصف، وللأم السدس،
~~وللاخوة للأم الثلث، فيستغرقون المال فيبقى الإخوة للأب والأم بلا شئ،
~~فكانوا يشركون الإخوة للأب والأم في الثلث مع الاخوة للأم يقتسمونه بينهم
~~للذكر مثل حظ الأنثيين، وبالتشريك قال من فقهاء الأمصار مالك والشافعي
~~PageV02P281
# والثوري. وكان علي رضي الله عنه، وأبي بن كعب، وأبو موسى الأشعري لا
~~يشركون إخوة الأب والأم في الثلث مع إخوة الأم في هذه الفريضة، ولا يوجبون
~~لهم شيئا فيها، وقال به من فقهاء الأمصار: أبو حنيفة وابن أبي ليلى وأحمد
~~وأبو ثور وداود وجماعة. وحجة الفريق الأول أن الإخوة للأب والأم يشاركون
~~الاخوة للأم في السبب الذي به يستوجبون الإرث وهي ms0867 الأم، فوجب أن لا ينفردوا
~~به دونهم، لأنه إذا اشتركوا في السبب الذي به يورثون وجب أن يشتركوا في
~~الميراث. وحجة الفريق الثاني أن الاخوة الشقائق عصبة، فلا شئ لهم إذا أحاط
~~ت فرائض ذوي السهام بالميراث. وعمدتهم باتفاق الجميع على أن من ترك زوجا
~~وأما وأخا واحدا لأم وإخوة شقائق عشرة أو أكثر أن الأخ للأم يستحق ههنا
~~السدس كاملا، والسدس الباقي بين الباقين مع أنهم مشاركون له في الأم. فسبب
~~الاختلاف: في أكثر مسائل الفرائض، هو تعارض المقاييس، واشتراك الألفاظ فيما
~~فيه نص.
# ميراث الجد: وأجمع العلماء على أن الأب يحجب الجد، وأنه يقوم مقام الأب
~~عند عدم الأب مع البنين، وأنه عاصب مع ذوي الفرائض، واختلفوا هل يقوم مقام
~~الأب في حجب الاخوة الشقائق، أو حجب الإخوة للأب؟ فذهب ابن عباس، وأبو بكر
~~رضي الله عنهما وجماعة إلى أنه يحجبهم، وبه قال أبو حنيفة، وأبو ثور،
~~والمزني، وابن سريج من أصحاب الشافعي، وداود، وجماعة، واتفق علي بن أبي
~~طالب رضي الله عنه وزيد بن ثابت، وابن مسعود على توريث الاخوة مع الجد، إلا
~~أنهم اختلفوا في كيفية ذلك على ما أقوله بعد. وعمدة من جعل الجد بمنزلة
~~الأب اتفاقهما في المعنى، أعني من قبل أن كليهما أب للميت، ومن اتفاقهما في
~~كثير من الاحكام التي أجمعوا على اتفاقهما فيها، حتى إنه قد روي عن ابن
~~عباس (رضي الله عنه) أنه قال: أما يتقي الله زيد بن ثابت يجعل ابن الابن
~~ابنا، ولا يجعل أب الأب أبا؟!. وقد أجمعوا أنه مثله في أحكام أخرى سوى
~~الفروض، منها أن شهادته لحفيده كشهادة الأب وأن الجد يعتق على حفيده كما
~~يعتق الأب على الابن، وأنه لا يقتص له من جد كما لا يقتص له من أب. وعمدة
~~من ورث الأخ مع الجد، أن الأخ أقرب إلى الميت من الجد، لان الجد أبو أبي
~~الميت، والأخ ابن أبي الميت، والابن أقرب من الأب، وأيضا فما أجمعوا عليه
~~من أن ابن الأخ ms0868 يقدم على العم، وهو يدلي بالأب، والعم يدلي بالجد.
# فسبب الخلاف: تعارض القياس في هذا الباب. فإن قيل: فأي القياسين أرجح
~~بحسب النظر الشرعي؟ قلنا: قياس من ساوى بين الأب والجد، فإن الجد أب في
~~المرتبة الثانية أو الثالثة، كما أن ابن الابن ابن في المرتبة الثانية أو
~~الثالثة. وإذا لم يحجب الابن الجد وهو يحجب الإخوة فالجد يجب أن يحجب من
~~يحجب الابن، والأخ ليس بأصل للميت ولا فرع، وإنما هو مشارك له في الأصل،
~~والأصل أحق بالشئ من المشارك له في الأصل، والجد ليس هو أصلا للميت من قبل
~~الأب بل هو أصل أصله، والأخ يرث من قبل أنه فرع لأصل PageV02P282
# الميت، فالذي هو أصل لأصله أولى من الذي هو فرع لأصله، ولذلك لا معنى
~~لقول من قال إن الأخ يدلي بالبنوة، والجد يدلي بالأبوة، فإن الأخ ليس ابنا
~~للميت وإنما هو ابن أبيه، والجد أبو الميت، والبنوة إنما هي أقوى في
~~الميراث من الأبوة في الشخص الواحد بعينه أعني الموروث. وأما البنوة التي
~~تكون لأب موروث، فليس يلزم أن تكون في حق الموروث أقوى من الأبوة التي تكون
~~لأب الموروث، لان الأبوة التي لأب الموروث هي أبوة ما للموروث أعني بعيدة
~~وليس البنوة التي لأب الموروث بنوة ما للموروث لا قريبة ولا بعيدة، فمن
~~قال: الأخ أحق من الجد، لان يدلي بالشئ الذي من قبله كان الميراث بالبنوة
~~وهو الأب والجد يدلي بالأبوة هو قول غالط مخيل، لان الجد أب ما، وليس الأخ
~~ابنا ما. وبالجملة الأخ لاحق من لواحق الميت، وكأنه أمر عارض والجد سبب من
~~أسبابه، والسبب أملك للشئ من لاحقه. واختلف الذين ورثوا الجد مع الاخوة في
~~كيفية ذلك. فتحصيل مذهب زيد في ذلك أنه لا يخلو أن يكون معه سوى الاخوة ذو
~~فرض مسمى أو لا يكون، فإن لم يكن معه ذو فرض مسمى، أعطي الأفضل له من
~~اثنين: إما ثلث المال، وإما أن يكون كواحد من الاخوة الذكور، وسواء أكان
~~الاخوة ذكرانا ms0869 أو إناثا أو الامرين جميعا فهو مع الأخ الواحد يقاسمه المال،
~~وكذلك مع الاثنين، ومع الثلاثة والأربعة يأخذ الثلث، وهو مع الأخت الواحدة
~~إلى الأربع يقاسمهن للذكر مثل حظ الأنثيين، ومع الخمس أخوات له الثلث، لأنه
~~أفضل له من المقاسمة، فهذه هي حاله مع الاخوة فقط دون غيرهم. وأما إن كان
~~معهم ذو فرض مسمى فإنه يبدأ بأهل الفروض فيأخذون فروضهم، فما بقي أعطي الا
~~فضله من ثلاث: إما ثلث ما بقي بعد حظوظ ذوي الفرائض، وإما أن يكون بمنزلة
~~ذكر من الاخوة، وإما أن يعطى السدس من رأس المال لا ينقص منه، ثم ما بقي
~~يكون للاخوة للذكر مثل حظ الأنثيين في الأكدرية - على ما سنذكر مذهبه فيها
~~مع سائر مذاهب العلماء. وأما علي (رضي الله عنه) فكان يعطي الجد الا حظي له
~~من السدس، أو المقاسمة، وسواء أكان مع الجد والاخوة غيرهم من ذوي الفرائض
~~أو لم يكن، وإنما لم ينقصه من السدس شيئا، لأنهم لما أجمعوا أن الأبناء لا
~~ينقصونه منه شيئا كان أحرى أن لا ينقصه الاخوة. وعمدة قول زيد أنه لما كان
~~يحجب الإخوة للأم فلم يحجب عما يجب لهم وهو الثلث، وبقول زيد قال مالك،
~~والشافعي، والثوري، وجماعة، وبقول علي (رضي الله عنه) قال أبو حنيفة. وأما
~~الفريضة التي تعرف بالأكدرية وهي امرأة توفيت وتركت زوجا وأما وأختا شقيقة
~~وجدا فإن العلماء اختلفوا فيها، فكان عمر رضي الله عنه وابن مسعود يعطيان
~~للزوج النصف، وللأم السدس، وللأخت النصف، وللجد السدس، وذلك على جهة العول.
# وكان علي بن أبي طالب (رضي الله عنه) وزيد يقولان: للزوج النصف، وللأم
~~الثلث، وللأخت النصف، وللجد السدس فريضة، إلا أن زيدا يجمع سهم الأخت
~~والجد، فيقسم ذلك بينهم PageV02P283
# للذكر مثل حظ الأنثيين، وزعم بعضهم أن هذا ليس من قول زيد، وضعف الجميع
~~التشريك الذي قال به زيد في هذه الفريضة، وبقول زيد قال مالك، وقيل: إنما
~~سميت الأكدرية لتكدر قول زيد فيها، وهذا كله على مذهب من يرى العول، ms0870
~~وبالعول قال جمهور الصحابة وفقهاء الأمصار، إلا ابن عباس فإنه روي عنه أنه
~~قال: أعال الفرائض عمر بن الخطاب، وأيم الله لو قدم من قدم الله وأخر من
~~أخر الله ما عالت فريضة، قيل له: وأيها قدم الله، وأيها أخر الله؟ قال: كل
~~فريضة لم يهبطها الله عز وجل عن موجبها إلا إلى فريضة أخرى فهي ما قدم
~~الله، وكل فريضة إذا زالت عن فرضها لم يكن لها إلا ما بقي فتلك التي أخر
~~الله فالأول مثل الزوجة والأم، والمتأخر مثل الأخوات والبنات، قال: فإذا
~~اجتمع الصنفان بدئ من قدم الله، فإن بقي شئ فلمن أخر الله، وإلا فلا شئ له،
~~قيل له: فهلا قلت هذا القول لعمر، قال: هبته. وذهب زيد إلى أنه إذا كان مع
~~الجد والاخوة الشقائق إخوة لأب، أن الاخوة الشقائق يعادون الجد بالاخوة
~~للأب، فيمنعونه بهم كثرة الميراث، ولا يرثون مع الاخوة الشقائق شيئا إلا أن
~~يكون الشقائق أختا واحدة، فإنها تعاد الجد بإخوتها للأب ما بينهما وبين أن
~~تستكمل فريضتها، وهي النصف، وإن كان فيما يحاز لها ولاخوتها لأبيها فضل عن
~~نصف رأس المال كله، فهو لاخوتها لأبيها للذكر مثل حظ الأنثيين، فإن لم يفضل
~~شئ على النصف فلا ميراث لهم، فأما علي (رضي الله عنه) فكان لا يلتفت هنا
~~للاخوة للأب للاجماع على أن الاخوة الشقائق يحجبونهم، ولان هذا الفعل أيضا
~~مخالف للأصول، أعني أن يحتسب بمن لا يرث. واختلف الصحابة (رضي الله عنهم)
~~من هذا الباب في الفريضة التي تدعى الخرقاء، وهي أم وأخت وجد على خمسة
~~أقوال. فذهب أبو بكر رضي الله عنه وابن عباس إلى أن للأم الثلث والباقي
~~للجد وحجبوا به الأخت، وهذا على رأيهم في إقامة الجد مقام الأب. وذهب علي
~~رضي الله عنه إلى أن للأم الثلث وللأخت النصف وما بقي للجد. وذهب عثمان إلى
~~أن للأم الثلث وللأخت الثلث وللجد الثلث. وذهب ابن مسعود إلى أن للأخت
~~النصف وللجد الثلث وللأم السدس، وكان يقول معاذ الله ms0871 أن أفضل أما على جد.
~~وذهب زيد إلى أن للأم الثلث وما بقي بين الجد والأخت للذكر مثل حظ
~~الأنثيين.
# ميراث الجدات: وأجمعوا على أن للجدة أم الأم السدس، مع عدم الأم، وأن
~~للجدة أيضا أم الأب عند فقد الأب السدس، فإن اجتمعا كان السدس بينهما.
~~واختلفوا فيما سوى ذلك، فذهب زيد وأهل المدينة إلى أن الجدة أم الأم يفرض
~~لها السدس فريضة، فإذا اجتمعت الجدتان كان السدس بينهما إذا كان تعددهما
~~سواء، أو كانت أم الأب أقعد، فإن كانت أم الأم أقعد: أي أقرب إلى الميت كان
~~لها السدس، ولم يكن للجدة أم الأب PageV02P284
# شئ، وقد روي عنه أيهما أقعد كان لها السدس، وبه قال علي (رضي الله عنه)،
~~ومن فقهاء الأمصار أبو حنيفة، والثوري، وأبو ثور، وهؤلاء ليس يورثون إلا
~~هاتين الجدتين المجتمع على توريثهما، وكان الأوزاعي وأحمد يورثان ثلاث جدات
~~واحدة من قبل الأم واثنتان من قبل الأب: أم الأب وأم أبي الأب أعني الجد
~~وكان ابن مسعود يورث أربع جدات: أم الأم وأم الأب وأم أبي الأب أعني الجد
~~وأم أبي الأم أعني الجد، وبه قال الحسن وابن سيرين. وكان ابن مسعود يشرك
~~بين الجدات في السدس دنياهن وقصواهن ما لم تكن تحجبها بنتها أو بنت بنتها.
~~وقد روي أنه كان يسقط القصوى بالدنيا إذا كانتا من جهة واحدة. وروي عن ابن
~~عباس أن الجدة كالأم إذا لم تكن أم، وهو شاذ عند الجمهور، ولكن له حظ من
~~القياس. فعمدة زيد، وأهل المدينة، والشافعي، ومن قال بمذهب زيد ما رواه
~~مالك أنه قال: جاءت الجدة إلى أبي بكر رضي الله عنه تسأله عن ميراثها، فقال
~~أبو بكر: مالك في كتاب الله عز وجل شئ وما علمت لك في سنة رسول الله (ص)
~~شيئا فارجعي حتى أسأل الناس، فقال له المغيرة بن شعبة: حضرت رسول الله (ص)
~~أعطاها السدس، فقال أبو بكر: هل معك غيرك؟ فقال: محمد بن مسلمة، فقال مثل
~~ما قال المغيرة، فأنفذه أبو بكر ms0872 لها، ثم جاءت الجدة الأخرى إلى عمر بن
~~الخطاب تسأله ميراثها، فقال لها: ما لك في كتاب الله عز وجل شئ، وما كان
~~القضا الذي قضى به إلا لغيرك، وما أنا بزائد في الفرائض، ولكنه ذلك السدس،
~~فإن اجتمعتما فيه فهو لكما، وأيتكما انفردت به فهو لها. وروى مالك أيضا أنه
~~أتت الجدتان إلى أبي بكر، فأراد أن يجعل السدس للتي من قبل الأم، فقال له
~~رجل: أما إنك تترك التي لو ماتت وهو حي كان إياها يرث، فجعل أبو بكر السدس
~~بينهما قالوا: فواجب أن لا يتعدى في هذا هذه السنة وإجماع الصحابة. وأما
~~عمدة من ورث الثلاث جدات فحديث ابن عيينة عن منصور عن إبراهيم: أن النبي
~~(ص) ورث ثلاث جدات: اثنتين من قبل الأب، وواحدة من قبل الأم وأما ابن مسعود
~~فعمدته القياس في تشبيهها بالجدة للأب لكن الحديث يعارضه. واختلفوا هل يحجب
~~الجدة للأب ابنها وهو الأب، فذهب زيد إلى أنه يحجب، وبه قال مالك،
~~والشافعي، وأبو حنيفة، وداود، وقال آخرون: ترث الجدة مع ابنها، وهو مروي عن
~~عمر، وابن مسعود، وجماعة من الصحابة، وبه قال شريح، وعطاء، وابن سيرين،
~~وأحمد، وهو قول الفقهاء المصريين. وعمدة من حجب الجدة بابنها أن الجد لما
~~كان محجوبا بالأب وجب أن تكون الجدة أولى بذلك، وأيضا فلما كانت أم الأم لا
~~ترث بإجماع مع الأم شيئا كان كذلك أم الأب مع الأب. وعمدة الفريق الثاني ما
~~روى الشعبي عن مسروق عن عبد الله قال: أول جدة أعطاها رسول الله (ص) سدسا
~~جدة مع ابنها وابنها حي قالوا: ومن طريق النظر لما كانت الأم وأم الأم لا
~~يحجبن بالذكور كان كذلك حكم جميع PageV02P285
# الجدات، وينبغي أن يعلم أن مالكا لا يخالف زيدا إلا في فريضة واحدة، وهي
~~امرأة هلكت وتركت زوجا، وأما، وإخوة لأم، وإخوة لأب وأم وجدا، فقال مالك:
~~للزوج النصف، وللأم السدس وللجد ما بقي وهو الثلث، وليس للاخوة الشقائق شئ،
~~وقال زيد: للزوج النصف. وللأم السدس، وما ms0873 بقي للاخوة الشقائق، فخالف مالك
~~في هذه المسألة أصله من أن الجد لا يحجب الإخوة الشقائق ولا الأخوات للأب.
~~وحجته أنه لما حجب الاخوة للأم عن الثلث الذي كانوا يستحقونه دون الشقائق
~~كان هو أولى به. وأما زيد فعلى أصله في أنه لا يحجبهم.
# باب: في الحجب وأجمع العلماء على أن الأخ الشقيق يحجب الأخ للأب، وأن
~~الأخ للأب يحجب بني الأخ الشقيق، وأن بني الأخ الشقيق يحجبون أبناء الأخ
~~للأب، وبنو الأخ للأب أولى من بني ابن الأخ للأب والأم، وبنو الأخ للأب
~~أولى من العم أخي الأب، وابن العم أخي الأب الشقيق أولى من ابن العم أخي
~~الأب للأب، وكل واحد من هؤلاء يحجبون بنيهم، ومن حجب منهم صنفا فهو يحجب من
~~يحجبه ذلك الصنف. وبالجملة، أما الاخوة فالأقرب منهم يحجب الأبعد، فإذا
~~استووا حجب منهم من أدلى بسببين أم وأب من أدلى بسبب واحد وهو الأب فقط،
~~وكذلك الأعمام الأقرب منهم يحجب الأبعد، فإن استووا حجب منهم من يدلي منهم
~~إلى الميت بسببين من يدلي بسبب واحد أعني أنه يحجب العم أخو الأب لأب وابن
~~العم الذي هو أخو الأب لأب فقط. وأجمعوا على أن الاخوة الشقائق والإخوة
~~للأب يحجبون الأعمام، لان الاخوة بنو أب المتوفى، والأعمام بنو جده،
~~والأبناء يحجبون بنيهم، والآباء أجدادهم، والبنون وبنوهم يحجبون الاخوة،
~~والجد يحجب من فوقه من الأجداد بإجماع، والأب يحجب الإخوة ويحجب من تحجبه
~~الاخوة، والجد يحجب الأعمام بإجماع والاخوة للأم، ويحجب بنو الاخوة الشقائق
~~بني الإخوة للأب. والبنات، وبنات البنين يحجبن الاخوة للأم. واختلف العلماء
~~فيمن ترك ابني عم أحدهما أخ للأم، فقال مالك، والشافعي، وأبو حنيفة،
~~والثوري:
# للأخ للأم السدس من جهة ما هو أخ لأم وهو في باقي المال مع ابن العم
~~الآخر عصبة يقتسمونه بينهم على السواء، وهو قول علي (رضي الله عنه) وزيد
~~وابن عباس، وقال قوم:
# المال كله لابن العم الذي هو أخ لأم يأخذ سدسه بالاخوة وبقيته بالتعصيب،
~~لأنه قد أدلى بسببين. وممن ms0874 قال بهذا القول من الصحابة ابن مسعود، ومن
~~الفقهاء داود وأبو ثور والطبري، وهو قول الحسن، وعطاء. واختلف العلماء في
~~رد ما بقي من مال الورثة على ذوي الفرائض إذا بقيت من المال فضلة لم
~~تستوفها الفرائض ولم يكن هناك من يعصب، فكان زيد لا يقول بالرد ويجعل
~~الفاضل في بيت المال، وبه قال مالك، والشافعي، PageV02P286
# وقال جل الصحابة بالرد على ذوي الفروض ما عدا الزوج والزوجة، وإن كانوا
~~اختلفوا في كيفية ذلك، وبه قال فقهاء العراق من الكوفيين، والبصريين. وأجمع
~~هؤلاء الفقهاء على أن الرد يكون لهم بقدر سهامهم، فمن كان له نصف أخذ النصف
~~مما بقي، وهكذا في جزء جزء. وعمدتهم أن قرابة الدين والنسب أولى من قرابة
~~الدين فقط: أي أن هؤلاء اجتمع لهم سببان وللمسلمين سبب واحد. وهنا مسائل
~~مشهورة الخلاف بين أهل العلم فيها تعلق بأسباب المواريث يجب أن نذكرها هنا،
~~فمنها أنه أجمع المسلمون على أن الكافر لا يرث المسلم لقوله تعالى: * (ولن
~~يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا) * ولما ثبت من قوله عليه الصلاة
~~والسلام: لا يرث المسلم الكافر، ولا الكافر المسلم واختلفوا في ميراث
~~المسلم الكافر، وفي ميراث المسلم المرتد، فذهب جمهور العلماء من الصحابة
~~والتابعين وفقهاء الأمصار إلى أنه لا يرث المسلم الكافر بهذا الأثر الثابت،
~~وذهب معاذ بن جبل ومعاوية من الصحابة وسعيد بن المسيب ومسروق من التابعين
~~وجماعة إلى أن المسلم يرث الكافر، وشبهوا ذلك بنسائهم، فقالوا: كما يجوز
~~لنا أن ننكح نساءهم ولا يجوز لنا أن ننكحهم نساءنا كذلك الإرث، ورووا في
~~ذلك حديثا مسندا، قال أبو عمر: وليس بالقوي عند الجمهور، وشبهوه أيضا
~~بالقصاص في الدماء التي لا تتكافأ. وأما مال المرتد إذا قتل أو مات، فقال
~~جمهور فقهاء الحجاز هو لجماعة المسلمين ولا يرثه قرابته، وبه قال مالك،
~~والشافعي، وهو قول زيد من الصحابة. وقال أبو حنيفة، والثوري، وجمهور
~~الكوفيين، وكثير من البصريين يرثه ورثته من المسلمين، وهو قول ابن مسعود من
~~الصحابة، وعلي (رضي الله ms0875 عنهما).
# وعمدة الفريق الأول عموم الحديث، وعمدة الحنفية تخصيص العموم بالقياس،
~~وقياسهم في ذلك هو أن قرابته أولى من المسلمين لأنهم يدلون بسببين:
~~بالاسلام والقرابة، والمسلمون بسبب واحد، وهو الاسلام، وربما أكدوا بما
~~يبقى لماله حكم الاسلام بدليل أنه لا يؤخذ في الحال حتى يموت فكانت حياته
~~معتبرة في بقاء ماله على ملكه، وذلك لا يكون إلا بأن يكون لماله حرمة
~~إسلامية، ولذلك لم يجز أن يقر على الارتداد، بخلاف الكافر - وقال الشافعي،
~~وغيره: يؤخذ بقضاء الصلاة إذا تاب من الردة في أيام الردة، والطائفة الأخرى
~~تقول: يوقف ماله لان له حرمة إسلامية، وإنما وقف رجاء أن يعود إلى الاسلام،
~~وأن استيجاب المسلمين لماله ليس على طريق الإرث. وشذت طائفة فقالت:
# ماله للمسلمين عندما يرتد، وأظن أن أشهب ممن يقول بذلك. وأجمعوا على
~~توريث أهل الملة الواحدة بعضهم بعضا. واختلفوا في توريث الملل المختلفة،
~~فذهب مالك وجماعة إلى أن أهل الملل المختلفة لا يتوارثون كاليهود والنصارى،
~~وبه قال أحمد وجماعة، وقال الشافعي PageV02P287
# وأبو حنيفة وأبو ثور والثوري وداود وغيرهم: الكفار كلهم يتوارثون، وكان
~~شريح وابن أبي ليلى وجماعة يجعلون الملل التي لا تتوارث ثلاثا: النصارى
~~واليهود والصابئين ملة، والمجوس ومن لا كتاب له ملة، والإسلام ملة. وقد روي
~~عن ابن أبي ليلى مثل قول مالك. وعمدة مالك ومن قال بقوله ما روى الثقات عن
~~عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي (ص) قال: لا يتوارث أهل ملتين، وعمدة
~~الشافعية والحنفية قوله عليه الصلاة والسلام: لا يرث المسلم الكافر ولا
~~الكافر المسلم وذلك أن المفهوم من هذا بدليل الخطاب أن المسلم يرث المسلم
~~والكافر يرث الكافر. والقول بدليل الخطاب فيه ضعف وخاصة هنا. واختلفوا في
~~توريث الحملاء، والحملاء هم الذين يتحملون بأولادهم من بلاد الشرك إلى بلاد
~~الاسلام وهم يدعون الولادة الموجبة للنسب، وذلك على ثلاثة أقوال: قول إنهم
~~يتوارثون بما يدعون من النسب، وهو قول جماعة من التابعين وإليه ذهب إسحاق.
~~وقول إنهم لا يتوارثون إلا ببينة تشهد ms0876 على أنسابهم، وبه قال شريح والحسن
~~وجماعة.
# وقول إنهم لا يتوارثون أصلا وروي عن عمر الثلاثة الأقوال، إلا أن الأشهر
~~عنه أنه كان لا يورث إلا من ولد في بلاد العرب وهو قول عثمان وعمر بن عبد
~~العزيز. وأما مالك وأصحابه فاختلف في ذلك قولهم، فمنهم من رأى أن لا يورثون
~~إلا ببينة، وهو قول ابن القاسم: ومنهم من رأى أن لا يورثون أصلا ولا
~~بالبينة العادلة، وممن قال بهذا القول من أصحاب مالك عبد الملك ابن
~~الماجشون، وروى ابن القاسم عن مالك في أهل حصن نزلوا على حكم الاسلام، فشهد
~~بعضهم لبعض أنهم يتوارثون، وهذا يتخرج منه أنهم يتوارثون بلا بينة. لان
~~مالكا لا يجوز شهادة الكفار بعضهم على بعض قال: فأما إن سبوا فلا يقبل
~~قولهم في ذلك.
# وبنحو هذا التفصيل قال الكوفيون والشافعي وأحمد وأبو ثور، وذلك أنهم
~~قالوا: إن خرجوا إلى بلاد الاسلام وليس لاحد عليهم يد قبلت دعواهم في
~~أنسابهم، وأما إن أدركهم السبي والرق فلا يقبل قولهم إلا ببينة. ففي
~~المسألة أربعة أقوال: اثنان طرفان، واثنان مفرقان. وجمهور العلماء من فقهاء
~~الأمصار ومن الصحابة علي وزيد وعمر أن من لا يرث لا يحجب مثل الكافر
~~والمملوك والقاتل عمدا، وكان ابن مسعود يحجب بهؤلاء الثلاثة دون أن يورثهم
~~أعني بأهل الكتاب وبالعبيد وبالقاتلين عمدا، وبه قال داود وأبو ثور. وعمدة
~~الجمهور أن الحجب في معنى الإرث وأنهما متلازمان. وحجة الطائفة الثانية أن
~~الحجب لا يرتفع إلا بالموت. واختلف العلماء في الذين يفقدون في حرب أو غرق
~~أو هدم ولا يدرى من مات منهم قبل صاحبه كيف يتوارثون إذا كانوا أهل ميراث؟
~~فذهب مالك وأهل المدينة إلى أنهم لا يورث بعضهم من بعض، وأن ميراثهم جميعا
~~لمن بقي من قرابتهم الوارثين أو لبيت المال إن لم تكن لهم قرابة ترث، وبه
~~قال الشافعي وأبو حنيفة وأصحابه فيما حكى عنه الطحاوي. وذهب علي وعمر (رضي
~~الله عنهما) وأهل الكوفة وأبو حنيفة - فيما ذكر غير الطحاوي عنه - وجمهور ms0877
~~البصريين إلى أنهم يتوارثون وصفة PageV02P288
# توريثهم عندهم أنهم يورثون كل واحد من صاحبه في أصل ماله دون ما ورث
~~بعضهم من بعض، أعني أنه لا يضم إلى مال المورث ما ورث من غيره، فيتوارثون
~~الكل على أنه مال واحد كالحال في الذين يعلم تقدم موت بعضهم على بعض، مثال
~~ذلك زوج وزوجته توفيا في حرب أو غرق أو هدم ولكل واحد منهما ألف درهم،
~~فيورث الزوج من المرأة خمسمائة درهم، وتورث المرأة من الألف التي كانت بيد
~~الزوج دون الخمسمائة التي ورث منها ربعها وذلك مائتان وخمسون. ومن مسائل
~~هذا لباب اختلاف العلماء في ميراث ولد الملاعنة وولد الزنا، فذهب أهل
~~المدينة وزيد بن ثابت إلى أن ولد الملاعنة يورث كما يورث غير ولد الملاعنة،
~~وأنه ليس لامه إلا الثلث والباقي لبيت المال، إلا أن يكون له إخوة لأم،
~~فيكون لهم الثلث أو تكون أمه مولاة فيكون باقي المال لمواليها، وإلا
~~فالباقي لبيت مال المسلمين، وبه قال مالك والشافعي وأبو حنيفة وأصحابه، إلا
~~أن أبا حنيفة - على مذهبه - يجعل ذوي الأرحام أولى من جماعة المسلمين.
~~وأيضا على قياس من يقول بالرد يرد على الأم بقية المال، وذهب علي وعمر وابن
~~مسعود إلى أن عصبته عصبة أمه أعني الذين يرثونها. وروي عن علي وابن مسعود
~~أنهم كانوا لا يجعلون عصبته عصبة أمه إلا مع فقد الأم وكانوا ينزلون الأم
~~بمنزلة الأب، وبه قال الحسن وابن سيرين والثوري وابن حنبل وجماعة. وعمدة
~~الفريق الأول عموم قوله تعالى: * (فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه
~~الثلث) * فقالوا: هذه أم وكل أم لها الثلث، فهذه لها الثلث. وعمدة الفريق
~~الثاني ما روي من حديث ابن عمر عن النبي (ص) أنه ألحق ولد الملاعنة بأمه
~~وحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: جعل النبي (ص) ميراث ابن الملاعنة
~~لامه ولورثته وحديث واثلة بن الأسقع عن النبي (ص) قال: المرأة تحوز ثلاثة
~~أموال: عتيقها، ولقيطها وولدها الذي لاعنت عليه وحديث مكحول عن النبي ms0878 (ص)
~~بمثل ذلك، خرج جميع ذلك أبو داود وغيره. قال القاضي: هذه الآثار المصير
~~إليها واجب لأنها قد خصصت عموم الكتاب. والجمهور على أن السنة يخصص بها
~~الكتاب، ولعل الفريق الأول لم تبلغهم هذه الأحاديث أو لم تصح عندهم، وهذا
~~القول مروي عن ابن عباس وعثمان، وهو مشهور في الصدر الأول، واشتهاره في
~~الصحابة دليل على صحة هذه الآثار، فإن هذا ليس يستنبط بالقياس. والله أعلم.
# ومن مسائل ثبوت النسب الموجب للميراث اختلافهم فيمن ترك ابنين وأقر أحدهم
~~بأخ ثالث وأنكر الثاني، فقال مالك وأبو حنيفة: يجب عليه أن يعطيه حقه من
~~الميراث يعنون المقر، ولا يثبت بقوله نسبه، وقال الشافعي: لا يثبت النسب
~~ولا يجب على المقر أن يعطيه من الميراث شيئا. واختلف مالك وأبو حنيفة في
~~القدر الذي يجب على الأخ المقر، فقال مالك يجب عليه ما كان يجب عليه لو أقر
~~الا الثاني وثبت النسب. وقال أبو حنيفة: يجب عليه أن يعطيه نصف ما بيده،
~~وكذلك الحكم عند مالك وأبي حنيفة فيمن ترك ابنا واحدا PageV02P289
# فأقر بأخ له آخر، أعني أنه لا يثبت النسب ويجب الميراث، وأما الشافعي
~~فعنه في هذه المسألة قولا أحدهما: أنه لا يثبت النسب ولا يجب الميراث.
~~والثاني: يثبت النسب ويجب الميراث، وهو الذي عليه تناظر الشافعية في
~~المسائل الطبلولية ويجعلها مسألة عامة، وهو أن كل من يحوز المال يثبت النسب
~~بإقراره وإن كان واحدا أخا أو غير ذلك. وعمدة الشافعية في المسألة الأولى،
~~وفي أحد قوليه في هذه المسألة - أعني القول الغير المشهور - أن النسب لا
~~يثبت إلا بشاهدي عدل، وحيث لا يثبت فلا ميراث، لان النسب أصل والميراث فرع،
~~وإذا لم يوجد الأصل لم يوجد الفرع. وعمدة مالك وأبي حنيفة أن ثبوت النسب هو
~~حق متعد إلى الأخ المنكر، فلا يثبت عليه إلا بشاهدين عدلين، وأما حظه من
~~الميراث الذي بيد المقر فإقراره فيه عامل لأنه حق أقر به على نفسه. والحق
~~أن القضاء عليه لا يصح من الحاكم إلا بعد ms0879 ثبوت النسب وأنه لا يجوز له بين
~~الله تعالى وبين نفسه أن يمنع من يعرف أنه شريكه في الميراث حظه منه. وأما
~~عمدة الشافعية في إثباتهم النسب بإقرار الواحد الذي يجوز له الميراث
~~فالسماع والقياس. أما السماع فحديث مالك عن ابن شهاب عن عروة عن عائشة
~~المتفق على صحته قالت: كان عتبة بن أبي وقاص عهد إلى أخيه سعد بن أبي وقاص
~~أن ابن وليدة زمعة مني فاقبضه إليك، فلما كان عام الفتح أخذه سعد بن أبي
~~وقاص وقال: ابن أخي قد كان عهد إلي فيه، فقام إليه عبد بن زمعة، فقال: أخي
~~وابن وليدة: أبي ولد على فراشه، فتساوقاه إلى رسول الله (ص)، فقال سعد: يا
~~رسول الله.. ابن أخي قد كان عهد إلي فيه، فقام إليه عبد بن زمعة فقال: أخي
~~وابن وليدة أبي ولد على فراشه، فقال رسول الله (ص): هو لك يا عبد بن زمعة،
~~ثم قال رسول الله (ص): الولد للفراش وللعاهر الحجر، ثم قال لسودة بنت زمعة:
~~احتجبي منه، لما رأى من شبهه بعتبة بن أبي وقاص قالت: فما رآها حتى لقي
~~الله عز وجل، فقضى رسول الله (ص) لعبد بن زمعة بأخيه وأثبت نسبه بإقراره إذ
~~لم يكن هنالك وارث منازع له. وأما أكثر الفقهاء فقد أشكل عليهم معنى هذا
~~الحديث لخروجه عندهم عن الأصل المجمع عليه في إثبات النسب، ولهم في ذلك
~~تأويلات، وذلك أن ظاهر هذا الحديث أنه أثبت نسبه بإقرار أخيه به، والأصل أن
~~لا يثبت نسب إلا بشاهدي عدل، ولذلك تأول الناس في ذلك تأويلا ت، فقالت
~~طائفة: إنه إنما أثبت نسبه عليه الصلاة والسلام بقول أخيه، لأنه يمكن أن
~~يكون قد علم أن تلك الأمة كان يطؤها زمعة بن قيس، وأنها كانت فراشا له
~~قالوا: ومما يؤكد ذلك أنه كان صهره، وسودة بنت زمعة كانت زوجته عليه الصلاة
~~والسلام، فيمكن أن لا يخفى عليه أمرها، وهذا على القول بأن للقاضي أن يقضي
~~بعلمه، ولا يليق هذا التأويل بمذهب ms0880 مالك، لأنه لا يقضي القاضي عنده بعلمه،
~~ويليق بمذهب الشافعي على قوله الآخر، أعني الذي لا يثبت فيه النسب. والذين
~~قالوا بهذا التأويل قالوا: إنما أمر سودة بالحجبة احتياطا لشبهة
~~PageV02P290
# الشبه، لا أن ذلك كان واجبا، وقال لمكان هذا بعض الشافعية: إن للزوج أن
~~يحجب الأخت عن أخيها وقالت طائفة: أمره بالاحتجاب لسودة دليل على أنه لم
~~يلحق نسبه بقول عتبة ولا بعلمه بالفراش. وافترق هؤلاء في تأويل قوله عليه
~~الصلاة والسلام: هو لك فقال طائفة: إنما أراد هو عبدك إذ كان ابن أمة
~~وأبيك، وهذا غير ظاهر لتعليل رسول الله (ص) حكمه في ذلك بقوله: الولد
~~للفراش وللعاهر الحجر وقال الطحاوي: إنما أراد بقوله عليه الصلاة والسلام:
~~هو لك يا عبد بن زمعة أي يدك عليه بمنزلة ما هو يد اللاقط على اللقطة، وهذه
~~التأويلات تضعف لتعليله عليه الصلاة والسلام حكمه بأن قال: الولد للفراش
~~وللعاهر الحجر. وأما المعنى الذي يعتمده الشافعية في هذا المذهب، فهو أن
~~إقرار من يحوز الميراث هو إقرار خلافه: أي إقرار من حاز خلافة الميت، وعند
~~الغير أنه إقرار شهادة لا إقرار خلافة، يريد أن الاقرار الذي كان للميت
~~انتقل إلى هذا الذي حاز ميراثه. واتفق الجمهور على أن أولاد الزنا لا
~~يلحقون بآبائهم إلا في الجاهلية على ما روي عن عمر بن الخطاب على اختلاف في
~~ذلك بين الصحابة، وشذ قوم فقالوا: يلتحق ولد الزنا في الاسلام، أعني الذي
~~كان عن زنا في الاسلام. واتفقوا على أن الولد لا يلحق بالفراش في أقل من
~~ستة أشهر، إما من وقت العقد، وإما من وقت الدخول، وأنه يلحق من وقت الدخول
~~إلى قصر زمان الحمل، أو إن كان قد فارقها واعتزلها. واختلفوا في أطول زمان
~~الحمل الذي يلحق به الوالد الولد، فقال مالك: خمس سنين، وقال بعض أصحابه:
~~سبع، وقال الشافعي: أربع سنين، وقال الكوفيون: سنتان. وقال محمد بن الحكم:
~~سنة، وقال داود: ستة أشهر. وهذه المسألة مرجوع فيها إلى العادة والتجربة.
# ويقول ابن عبد ms0881 الحكم والظاهرية هو أقرب إلى المعتاد، والحكم إنما يجب أن
~~يكون بالمعتاد لا بالنادر، ولعله أن يكون مستحيلا. وذهب مالك والشافعي إلى
~~أن من تزوج امرأة ولم يدخل بها أو دخل بها بعد الوقت وأتت بولد لستة أشهر
~~من وقت العقد لا من وقت الدخول أنه لا يلحق به إلا إذا أتت به لستة أشهر
~~فأكثر من ذلك من وقت الدخول.
# وقال أبو حنيفة: هي فراش له ويلحقه الولد. وعمدة مالك أنها ليست بفراش
~~إلا بإمكان الوطئ وهو مع الدخول. وعمدة أبي حنيفة عموم قوله عليه الصلاة
~~والسلام: الولد للفراش وكأنه يرى أن هذا تعبد بمنزلة تغليب الوطئ الحلال
~~على الوطئ الحرام في إلحاق الولد بالوطئ الحلال. واختلفوا من هذا الباب في
~~إثبات النسب بالقافة، وذلك عندما يطأ رجلان في طهر واحد بملك يمين أو
~~بنكاح، ويتصور أيضا بالقافة في اللقيط الذي يدعيه رجلان أو ثلاثة. والقافة
~~عند العرب: هم قوم كانت عندهم معرفة بفصول تشابه أشخاص الناس، فقال بالقافة
~~من فقهاء الأمصار مالك والشافعي وأحمد وأبو ثور والأوزاعي، وأبى الحكم
~~بالقافة وأكثر أهل العراق، والحكم عند هؤلاء أنه PageV02P291
# إذا ادعى رجلان ولدا كان الولد بينهما، وذلك إذا لم يكن لأحدهما فراش،
~~مثل أن يكون لقيطا، أو كانت المرأة الواحدة لكل واحد منهما فراشا مثل الأمة
~~أو الحرة يطؤها رجلان في طهر واحد، وعند الجمهور من القائلين بهذا القول
~~إنه يجوز أن يكون عندهم للابن الواحد أبوان فقط، وقال محمد صاحب أبي حنيفة:
~~يجوز أن يكون ابنا لثلاثة إن ادعوه، وهذا كله تخليط وإبطال للمعقول
~~والمنقول. وعمدة استدلال من قال بالقافة ما رواه مالك عن سليمان بن يسار أن
~~عمر بن الخطاب كان يليط أولاد الجاهلية بمن استلاطهم: أي بمن ادعاهم في
~~الاسلام فأتى رجلان كلاهما يدعي ولد امرأة، فدعا قائفا فنظر إليه فقال
~~القائف: لقد اشتركا فيه، فضربه عمر بالدرة، ثم دعا المرأة فقال:
# أخبريني بخبرك، فقالت: كان هذا - لاحد الرجلين - يأتي في إبل لأهلها فلا
~~يفارقها حتى يظن ms0882 ونظن أنه قد استمر بها حمل، ثم انصرف عنها فأهريقت عليه
~~دما، ثم خلف هذا عليها، تعني الآخر. فلا أدري أيهما هو، فكبر القائف، فقال
~~عمر للغلام: وال أيهما شئت. قالوا: فقضاء عمر بمحضر من الصحابة بالقافة من
~~غير إنكار من واحد منهم هو كالاجماع. وهذا الحكم عند مالك إذا قضى القافة
~~بالاشتراك أن يؤخر الصبي حتى يبلغ، ويقال له: وال أيهما شئت، ولا يلحق واحد
~~باثنين، وبه قال الشافعي، وقال أبو ثور: يكون ابنا لهما إذا زعم القائف
~~أنهما اشتركا فيه، وعند مالك أنه ليس يكون ابنا للاثنين لقوله تعالى: * (يا
~~أيها الناس إنا خلقناكم من ذكر وأنثى) * واحتج القائلون بالقافة أيضا بحديث
~~ابن شهاب عن عروة عن عائشة قالت: دخل رسول الله (ص) مسرورا تبرق أسارير
~~وجهه فقال: ألم تسمعي ما قال محرز المدلجي لزيد وأسامة ورأي أقدامهما فقال:
~~إن هذه الاقدام بعضها من بعض قالوا: وهذا مروي عن ابن عباس وعن أنس بن
~~مالك، ولا مخالف لهم من الصحابة. وأما الكوفيون فقالوا: الأصل أن لا يحكم
~~لاحد المتنازعين في الولد إلا أن يكون هنالك فراش لقوله عليه الصلاة
~~والسلام: الولد للفراش فإذا عدم الفراش أو اشتركا للفراش كان ذلك بينهما،
~~وكأنهم رأوا ذلك بنوة شرعية لا طبيعية، فإنه ليس يلزم من قال: إنه لا يمكن
~~أن يكون ابن واحد عن أبوين بالعقل أن لا يجوز وقوع ذلك في الشرع وروي مثل
~~قولهم عن عمر، ورواه عبد الرازق عن علي، وقال الشافعي: لا يقبل في القافة
~~إلا رجلان. وعن مالك في ذلك روايتان: إحداهما مثل قول الشافعي، والثانية
~~أنه يقبل قول قائف واحد.
# والقافة في المشهور عن مالك إنما يقضى بها في ملك اليمين فقط لا في
~~النكاح، وروى ابن وهب عنه مثل قول الشافعي، وقال أبو عمر بن عبد البر: في
~~هذا حديث PageV02P292
# حسن مسند أخذ به جماعة من أهل الحديث وأهل الظاهر، رواه الثوري عن صالح
~~بن حي عن الشعبي عن زيد بن أرقم قال: كان ms0883 علي باليمن فأتي بامرأة وطئها
~~ثلاثة أناس في طهر واحد، فسأل كل واحد منهم أن يقر لصاحبه بالولد فأبى،
~~فأقرع بينهم وقضى بالولد للذي أصابته القرعة وجعل عليه ثلثي الدية، فرفع
~~ذلك إلى النبي (ص) فأعجبه وضحك حتى بدت نواجذه وفي هذا القول إنفاذ الحكم
~~بالقافة وإلحاق الولد بالقرعة.
# واختلفوا في ميراث القاتل على أربعة أقوال: فقال قوم: لا يرث القاتل أصلا
~~من قتله.
# وقال آخرون: يرث القاتل وهم الأقل. وفرق قوم بين الخطأ والعمد فقالوا: لا
~~يرث في العمد شيئا ويرث في الخطأ إلا من الدية، وهو قول مالك وأصحابه. وفرق
~~قوم بين أن يكون في العمد قتل بأمر واجب أو بغير واجب، مثل أن يكون من له
~~إقامة الحدود، وبالجملة بين أن يكون ممن يتهم أو لا يتهم. وسبب الخلاف:
~~معارضة أصل الشرع في هذا المعنى للنظر المصلحي، وذلك أن النظر المصلحي
~~يقتضي أن لا يرث لئلا يتذرع الناس من المواريث إلى القتل، واتباع الظاهر،
~~والتعبد يوجب أن لا يلتفت إلى ذلك، فإنه لو كان ذلك مما قصد لالتفت إليه
~~الشارع * (وما كان ربك نسيا) كما تقول الظاهرية. واختلفوا في الوارث الذي
~~ليس بمسلم يسلم بعد موت مورثه المسلم وقبل قسم الميراث، كذلك إن كان مورثه
~~على غير دين الاسلام، فقال الجمهور: إنما يعتبر في ذلك وقت الموت، فإن كان
~~اليوم الذي مات فيه المسلم وارثه ليس بمسلم لم يرثه أصلا سواء قبل قسم
~~الميراث أو بعده، وكذلك إن كان مورثه على غير دين الاسلام وكان الوارث يوم
~~مات غير مسلم ورثه ضرورة سواء أكان إسلامه قبل القسم أو بعده. وقالت طائفة
~~منهم الحسن وقتادة وجماعة: المعتبر في ذلك يوم القسم، وروي ذلك عن عمر بن
~~الخطاب. وعمدة كلا الفريقين قوله (ص):
# أيما دار أو أرض قسمت في الجاهلية فهي على قسم الجاهلية، وأيما دار أو
~~أرض أدركها الاسلام ولم تقسم فهي على ما قسم الاسلام فمن اعتبر وقت القسمة
~~حكم للمقسوم في ذلك الوقت بحكم الاسلام ومن ms0884 اعتبر وجوب القسمة حكم في وقت
~~الموت للمقسوم بحكم الاسلام. وروي من حديث عطاء: أن رجلا أسلم على ميراث
~~على عهد رسول الله (ص) قبل أن يقسم، فأعطاه رسول الله (ص) نصيبه، وكذلك
~~الحكم عندهم فيمن أعتق من الورثة بعد الموت وقبل القسمة. فهذه هي المسائل
~~المشهورة التي تتعلق بهذا الكتاب.
# قال القاضي: ولما كان الميراث إنما يكون بأحد ثلاثة أسباب: إما بنسب، أو
~~صهر، PageV02P293
# أو ولاء، وكان قد قيل في الذي يكون بالنسب والصهر، فيجب أن نذكر ههنا
~~الولاء.
# ولمن يجب فيه ممن لا يجب، وما أحكامه؟.
# باب في الولاء فأما من يجب له الولاء، ففيه مسائل مشهورة تجري مجرى
~~الأصول لهذا الباب.
# المسألة الأولى: أجمع العلماء على أن من أعتق عبده عن نفسه فإن ولاءه له
~~وأنه يرثه إذا لم يكن له وارث، وأنه عصبة له إذا كان هنالك ورثة لا يحيطون
~~بالمال. فأما كون الولاء للمعتق عن نفسه، فلما ثبت من قوله عليه الصلاة
~~والسلام في حديث بريرة:
# إنما الولاء لمن أعتق واختلفوا إذا أعتق عبدا عن غيره، فقال مالك الولاء
~~للمعتق عنه لا الذي باشر العتق، وقال أبو حنيفة والشافعي: إن أعتقه عن علم
~~المعتق عنه، فالولاء للمعتق عنه، وإن أعتقه عن غير علمه، فالولاء للمباشر
~~للعتق. وعمدة الحنفية والشافعية ظاهر قوله عليه الصلاة والسلام: الولاء لمن
~~أعتق وقوله عليه الصلاة والسلام: الولاء لحمة كلحمة النسب قالوا: فلما لم
~~يجز أن يلتحق نسب بالحر بغير إذنه، فكذلك الولاء، ومن طريق المعنى فلان
~~عتقه حرية وقعت في ملك المعتق، فوجب أن يكون الولاء له، أصله إذا أعتقه من
~~نفسه. وعمدة مالك أنه إذا أعتقه عنه فقد ملكه إياه، فأشبه الوكيل، ولذلك
~~اتفقوا على أنه إذا أذن له المعتق عنه كان ولاؤه له لا للمباشر وعند مالك
~~أنه من قال لعبده: أنت حر لوجه الله وللمسلمين أن الولاء يكون للمسلمين،
~~وعندهم يكون للمعتق.
# المسألة الثانية: اختلف العلماء فيمن أسلم على يديه رجل هل يكون ولاؤه
~~له؟
# فقال مالك ms0885 والشافعي والثوري وداود وجماعة: لا ولاء له، وقال أبو حنيفة
~~وأصحابه: له ولاؤه إذا والاه، وذلك أن مذهبهم أن للرجل أن يوالي رجلا آخر
~~فيرثه ويعقل عنه، وأن له أن ينصرف من ولاؤه إلى ولاء غيره ما لم يعقل عنه،
~~وقال غيره: بنفس الاسلام على يديه يكون له ولاؤه. فعمدة الطائفة الأولى
~~قوله (ص): إنما الولاء لمن أعتق وإنما هذه هي التي يسمونها الحاصرة، وكذلك
~~الألف واللام هي عندهم للحصر ومعنى الحصر هو أن يكون الحكم خاصا بالمحكوم
~~عليه لا يشاركه فيه غيره: أعني أن لا يكون ولاء بحسب مفهوم هذا القول إلا
~~للمعتق فقط المباشر.
# وعمدة الحنفية في إثبات الولاء بالموالاة قوله تعالى: * (ولكل جعلنا
~~موالي مما ترك الوالدان والأقربون) * وقوله تعالى: * (والذين عقدت أيمانكم
~~فآتوهم نصيبهم) * PageV02P294
# وحجة من قال: الولاء يكون بنفس الاسلام فقط حديث تميم الداري قال: سألت
~~رسول الله (ص) عن المشرك يسلم على يد مسلم؟ فقال: هو أحق الناس وأولاهم
~~بحياته ومماته وقضى عمر بن عبد العزيز. وعمدة الفريق الأول أن قوله تعالى:
~~* (والذين عقدت أيمانكم) * منسوخة بآية المواريث، وأن ذلك كان في صدر
~~الاسلام. وأجمعوا على أنه لا يجوز بيع الولاء ولا هبته لثبوت نهيه عليه
~~الصلاة والسلام عن ذلك إلا ولاء السائبة.
# المسألة الثالثة: اختلف العلماء إذا قال السيد لعبده أنت سائبة، فقال
~~مالك: ولاؤه وعقله للمسلمين وجعله بمنزلة من أعتق عن المسلمين إلا أن يريد
~~به معنى العتق فقط، فيكون ولاؤه له، وقال الشافعي وأبو حنيفة: ولاؤه للمعتق
~~على كل حال، وبه قال أحمد وداود وأبو ثور، وقالت طائفة: له أن يجعل ولاءه
~~حيث شاء، وإن لم يوال أحدا كان ولاؤه للمسلمين، وبه قال الليث والأوزاعي،
~~وكان إبراهيم والشعبي يقولان: لا بأس ببيع ولاء السائبة وهبته، وحجة هؤلاء
~~هي الحجج المتقدمة في المسألة التي قبلها. وأما من أجاز بيعه فلا أعرف له
~~حجة في هذا الوقت.
# المسألة الرابعة: اختلف العلماء في ولاء العبد المسلم إذا أعتقه النصراني
~~قبل أن يباع لمن يكون؟ ms0886 فقال مالك وأصحابه: ولاؤه للمسلمين، فإن أسلم مولاه
~~بعد ذلك لم يعد إليه ولاؤه ولا ميراثه وقال الجمهور ولاؤه لسيده فإن أسلم
~~كان له ميراثه. وعمدة الجمهور أن الولاء كالنسب، وأنه إذا أسلم الأب بعد
~~إسلام الابن أنه يرثه، فكذلك العبد، وأما عمدة مالك فعموم قوله تعالى: *
~~(ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا) * فهو يقول: إنه لما لم يجب
~~له الولاء يوم العتق لم يجب له فيما بعد. وأما إذا وجب له يوم العتق ثم طرأ
~~عليه مانع من وجوبه فلم يختلفوا أنه إذا ارتفع ذلك المانع أنه يعود الولاء
~~له. ولذلك اتفقوا أنه إذا أعتق النصراني الذمي عبده النصراني قبل أن يسلم
~~أحدهما ثم أسلم العبد أن الولاء يرتفع، فإن أسلم المولى عاد إليه. وإن
~~كانوا اختلفوا في الحربي يعتق عبده وهو على دينه، ثم يخرجان إلينا مسلمين،
~~فقال مالك: هو مولاه يرثه، وقال أبو حنيفة: لا ولاء بينهما، وللعبد أن
~~يوالي من شاء على مذهبه في الولاء والتحالف. وخالف أشهب مالكا فقال: إذا
~~أسلم العبد قبل المولى لم يعد إلى المولى ولاؤه أبدا، وقال ابن القاسم:
~~يعود. وهو معنى قول مالك، لان مالكا يعتبر وقت العتق. وهذه المسائل كلها هي
~~مفروضة في القول لا تقع بعد. فإنه ليس من دين النصارى أن يسترق بعضهم بعضا.
~~ولا من دين اليهود فيما يعتقدونه في هذا الوقت ويزعمون أنه من مللهم.
# المسألة الخامسة: أجمع جمهور العلماء على أن النساء ليس لهن مدخل في
~~وراثة PageV02P295
# الولاء إلا من باشرن عتقه بأنفسهن أو هاجر إليهن من باشرن عتقه، إما
~~بولاء أو بنسب، مثل معتق معتقها أو ابن معتقها، وأنهن لا يرثن معتق من
~~يرثنه أو ما حكي عن شريح.
# وعمدته أنه لما كان لها ولاء ما أعتقه بنفسها كان لها ولاء ما أعتقه
~~مورثها قياسا على الرجل، وهذا هو الذي يعرفونه بقياس المعنى، وهو أرفع
~~مراتب القياس، وإنما الذي يوهنه الشذوذ. وعمدة الجمهور أن الولاء إنما وجب
~~للنعمة التي كانت للمعتق على ms0887 المعتق، وهذه النعمة إنما توجد فيمن باشر
~~العتق، أو كان من سبب قوي من أسبابه وهم العصبة. قال القاضي: وإذ قد تقرر
~~من له ولاء ممن ليس له ولاء، فبقي النظر في ترتيب أهل الولاء في الولاء.
~~فمن أشهر مسائلهم في هذا الباب المسألة التي يعرفونها بالولاء للكبر، مثال
~~ذلك: رجل أعتق عبدا ثم مات ذلك الرجل وترك أخوين أو ابنين، ثم مات أحد
~~الأخوين وترك ابنا، أو أحد الابنين، فقال الجمهور في هذه المسألة: إن حظ
~~الأخ الميت من الولاء لا يرثه ابنه، وهو راجع إلى أخيه لأنه أحق به من ابنه
~~بخلاف الميراث، لان الحجب في الميراث يعتبر بالقرب من الميت، وهنا بالقرب
~~من المباشر للعتق، وهو مروي عن عمر بن الخطاب، وعلي وعثمان وابن مسعود وزيد
~~بن ثابت من الصحابة، وقال شريح وطائفة من أهل البصرة: حق الأخ الميت في هذه
~~وعمدة هؤلاء تشبيه الولاء بالميراث. وعمدة الفريق الأول أن المسألة لبنيه
~~الولاء نسب مبدؤه من المباشر. ومن مسائلهم المشهورة في هذا الباب المسألة
~~التي تعرف بجر الولاء. وصورتها أن يكون عبد له بنون من أمة، فأعتقت الأمة
~~ثم أعتق العبد بعد ذلك، فإن العلماء اختلفوا لمن يكون ولاء البنين إذا أعتق
~~الأب. وذلك أنهم اتفقوا على أن ولاءهم بعد عتق الأم إذا لم يمس المولود
~~الرق في بطن أمه، وذلك يكون إذا تزوجها العبد بعد العتق وقبل عتق الأب هو
~~لموالي الأم. واختلفوا إذا أعتق الأب هل يجر ولاء بنيه لمواليه أم لا يجر؟
~~فذهب الجمهور ومالك وأبو حنيفة والشافعي وأصحابهم إلى أنه يجر، وبه قال علي
~~رضي الله عنه وابن مسعود والزبير وعثمان بن عفان. وقال عطاء وعكرمة وابن
~~شهاب وجماعة: لا يجر ولاءه. وروي عن عمر، وقضى به عبد الملك بن مروان لما
~~حدثه قبيصة بن ذؤيب عن عمر بن الخطاب، وإن كان قد روي عن عمر مثل قول
~~الجمهور. وعمدة الجمهور أن الولاء مشبه بالنسب، والنسب للأب دون الأم.
~~وعمدة الفريق الثاني أن ms0888 البنين لما كانوا في الحرية تابعين لأمهم كانوا في
~~موجب الحرية تابعين لها، وهو الولاء - وذهب مالك إلى أن الجد يجر ولاء
~~حفدته إذا كان أبوهم عبدا، إلا أن يعتق الأب، وبه قال الشافعي وخالفه في
~~ذلك الكوفيون واعتمدوا في ذلك على أن ولاء الجد إنما يثبت لمعتق الجد على
~~البنين من جهة الأب، وإذا لم يكن للأب ولاء فأحرى أن لا يكون للجد. وعمدة
~~الفريق الثاني أن عبودية الأب هي كموته فوجب أن ينتقل الولاء إلى أبي الأب،
~~ولا خلاف بين من يقول PageV02P296
# بأن الولاء للعصبة فيما أعلم أن الأبناء أحق من الآباء، وأنه لا ينتقل
~~إلى العمود الأعلى إلا إذا فقد العمود الأسفل بخلاف الميراث، لان البنوة
~~عندهم أقوى تعصيبا من الأبوة، والأب أضعف تعصيبا، والاخوة وبنوهم أقعد عند
~~مالك من الجد. وعند الشافعي وأبي حنيفة الجد أقعد منهم. وسبب الخلاف: من
~~أقرب نسبا وأقوى تعصيبا؟ وليس يورث بالولاء جزء مفروض وإنما يورث تعصيبا،
~~فإذا مات المولى الأسفل ولم يكن له ورثة أصلا، أو كان له ورثة لا يحيطون
~~بالميراث كان عاصبه المولى الأعلى، وكذلك يعصب لولي الأعلى كل من للمولى
~~الأعلى عليه ولادة نسب: أعني بناته وبنيه وبني بنيه. وفي هذا الباب مسألة
~~مشهورة وهي: إذا ماتت امرأة ولها ولاء وولد وعصبة لمن ينتقل الولاء، فقالت
~~طائفة:
# لعصبتها أنهم الذين يعقلون عنها، والولاء العصبة، وهو قول علي بن أبي
~~طالب، وقال قوم: لابنها، وهو قول عمر بن الخطاب، وعليه فقهاء الأمصار، وهو
~~مخالف لأهل هذا السلف، لان ابن المرأة ليس من عصبتها.
# ثم كتاب الفرائض والولاء والحمد لله حق حمده. PageV02P297
# كتاب العتق والنظر في هذا الكتاب فيمن يصح عتقه ومن لا يصح، ومن يلزمه
~~ومن لا يلزمه:
# أعني بالشرع، وفي ألفاظه العتق، وفي الايمان به، وفي أحكامه وفي الشروط
~~الواقعة فيه.
# ونحن فإنما نذكر من هذه الأبواب ما فيها من المسائل المشهورة التي يتعلق
~~أكثرها بالمسموع. فأما من يصح عتقه، فإنهم أجمعوا على أنه يصح عتق المالك ms0889
~~التام الملك الصحيح الرشيد القوي الجسم الغني غير العديم. واختلفوا في عتق
~~من أحاط الدين بماله وفي عتق المريض وحكمه. فأما من أحاط الدين بماله، فإن
~~العلماء اختلفوا في جواز عتقه، فقال أكثر أهل المدينة، مالك وغيره: لا يجوز
~~ذلك، وبه قال الأوزاعي والليث. وقال فقهاء العراق: وذلك جائز حتى يحجر عليه
~~الحاكم وذلك عند من يرى التحجير منهم، وقد يتخرج عن مالك في ذلك الجواز
~~قياسا على ما روي عنه في الرهن أنه يجوز، وإن أحاط الدين بمال الراهن ما لم
~~يحجر عليه الحاكم. وعمدة من منع عتقه أن ماله في تلك الحال مستحق للغرماء،
~~فليس له أن يخرج منه شيئا بغير عوض، وهي العلة التي بها يحجر الحاكم عليه
~~التصرف، والاحكام يجب أن توجد مع وجود عللها، وتحجير الحاكم ليس بعلة إنما
~~هو حكم واجب من موجبات العلة فلا اعتبار بوقوعه. وعمدة الفريق الثاني أنه
~~قد انعقد الاجماع على أن له أن يطأ جاريته ويحبلها ولا يرد شيئا مما أنفقه
~~من ماله على نفسه وعياله حتى يضرب الحاكم على يديه فوجب أن يكون حكم
~~تصرفاته هذا الحكم وهذا هو قول الشافعي. ولا خلاف عند الجميع أنه لا يجوز
~~أن يعتق غير المحتلم ما لم تكن وصية منه، وكذلك المحجور، ولا يجوز عند
~~العلماء عتقه لشئ من مماليكه إلا مالكا وأكثر أصحابه، فإنهم أجازوا عتقه
~~لأم ولده. وأما المريض فالجمهور على أن عتقه إن صح وقع وإن مات كان من
~~الثلث، وقال أهل الظاهر: هو مثل عتق الصحيح. وعمدة الجمهور حديث عمران بن
~~الحصين أن رجلا أعتق ستة أعبد له... الحديث على ما تقدم. وأما من يدخل
~~عليهم العتق كرها فهم ثلاثة: من بعض العتق - وهذا متفق عليه في أحد قسميه -
~~واثنان مختلف فيهما وهما من ملك من يعتق عليه ومن مثل بعبده. فأما من بعض
~~العتق فإنه ينقسم PageV02P298
# قسمين: أحدهما: من وقع تبعيض العتق منه وليس له من العبد إلا الجزء
~~المعتق. والثاني:
# أن يكون يملك العبد كله ms0890 ولكن بعض عتقه اختيارا منه. فأما العبد بين
~~الرجلين يعتق أحدهما حظه منه فإن الفقهاء اختلفوا في حكم ذلك، فقال مالك
~~والشافعي وأحمد بن حنبل: إن كان المعتق موسرا قوم عليه نصيب شريكه قيمة
~~العدل، فدفع ذلك إلى شريكه وعتق الكل عليه وكان ولاؤه له، وإن كان المعتق
~~معسرا لم يلزمه شئ وبقي المعتق بعضه عبدا وأحكامه أحكام العبد، وقال أبو
~~يوسف ومحمد: إن كان معسرا سعى العبد في قيمته للسيد الذي لم يعتق حظه منه
~~وهو حر يوم أعتق حظه منه الأول ويكون ولاؤه للأول، وبه قال الأوزاعي وابن
~~شبرمة وابن أبي ليلى وجماعة الكوفيين، إلا أن ابن شبرمة وابن أبي ليلى جعلا
~~للعبد أن يرجع على المعتق بما سعى فيه متى أيسر. وأما شريك المعتق فإن
~~الجمهور على أن له الخيار في أن يعتق أو يقوم نصيبه على المعتق، وقال أبو
~~حنيفة:
# لشريك الموسر ثلاث خيارات: أحدها: أن يعتق كما أعتق شريكه ويكون الولاء
~~بينهما، وهذا لا خلاف فيه بينهم، والخيار الثاني: أن تقوم عليه حصته.
~~والثالث: أن يكلف العبد السعي في ذلك إن شاء ويكون الولاء بينهما للسيد
~~المعتق عبده عنده إذا قوم عليه شريكه نصيبه أن يرجع على العبد فيسعى فيه
~~ويكون الولاء كله للمعتق. وعمدة مالك والشافعي حديث ابن عمر أن رسول الله
~~(ص) قال: من أعتق شركا له في عبد وكان له مال يبلغ ثمن العبد قوم عليه قيمة
~~العدل، فأعطى شركاءه حصصهم وعتق عليه العبد وإلا فقد عتق منه ما عتق. وعمدة
~~محمد وأبي يوسف صاحبي أبي حنيفة ومن يقول بقولهم حديث أبي هريرة أن النبي
~~(ص) قال: من أعتق شقصا له في عبد فخلاصه ماله إن كان له مال، فإن لم يكن له
~~مال استسعى العبد غير مشقوق عليه وكلا الحديثين خرجه أهل الصحيح البخاري
~~ومسلم وغيرهما، ولكل طائفة منهم قول في ترجيح حديثه الذي أخذ به، فمما وهنت
~~به الكوفية حديث ابن عمر أن بعض رواته شك في الزيادة المعارضة فيه ms0891 لحديث
~~أبي هريرة، وهو قوله: وإلا فقد عتق منه ما عتق فهل هو من قوله عليه الصلاة
~~والسلام، أم من قول نافع، وأن في ألفاظه أيضا بين رواته اضطرابا، ومما وهن
~~به المالكيون حديث أبي هريرة أنه اختلف أصحاب قتادة فيه على قتادة في ذكر
~~السعاية. وأما من طريق المعنى فاعتمدت المالكية في ذلك على أنه إنما لزم
~~السيد التقويم إن كان له مال للضرر أدخله على شريكه، والعبد لم يدخل ضررا
~~فليس يلزمه شئ. وعمدة الكوفيين من طريق المعنى أن الحرية حق شرعي لا يجوز
~~تبعيضه، فإذا كان الشريك المعتق موسرا عتق الكل عليه، وإذا كان معسرا سعى
~~العبد في قيمته وفيه مع هذا رفع الضرر الداخل على الشريك وليس فيه ضرر على
~~العبد، وربما أتوا بقياس شبهي وقالوا: لما كان العتق يوجد منه في الشرع
~~نوعان: نوع يقع بالاختيار، وهو إعتاق السيد عبده ابتغاء ثواب الله. ونوع
~~يقع بغير اختيار، PageV02P299
# وهو أن يعتق على السيد من لا يجوز له بالشريعة ملكه وجب أن يكون العتق
~~بالسعي كذلك. فالذي بالاختيار منه هو الكتابة والذي هو داخل بغير اختيار هو
~~السعي. واختلف مالك والشافعي في أحد قوليه إذا كان المعتق موسرا هل يعتق
~~عليه نصيب شريكه بالحكم أو بالسراية؟ أعني أنه يسري وجوب عتقه عليه بنفس
~~العتق؟ فقالت الشافعية: يعتق بالسراية، وقالت المالكية بالحكم، واحتجت
~~المالكية بأنه لو كان واجبا بالسراية لسرى مع العدم واليسر. واحتجت
~~الشافعية باللازم عن مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام: قوم عليه قيمة العدل
~~فقالوا: ما يجب تقويمه فإنما يجب بعد إتلافه فإذن بنفس العتق أتلف حظ صاحبه
~~فوجب عليه تقويمه في وقت الاتلاف، وإن لم يكن عليه بذلك حاكم، وعلى هذا
~~فليس للشريك أن يعتق نصيبه، لأنه قد نفذ العتق وهذا بين. وقول أبي حنيفة في
~~هذه المسألة مخالف لظاهر الحديثين، وقد روي فيها خلاف شاذ، فقيل عن ابن
~~جبرين أنه جعل حصة الشريك في بيت المال، وقيل عن ربيعة فيمن أعتق نصيبا له
~~في ms0892 عبد أن العتق باطل.
# وقال قوم: لا يقوم على المعسر الكل، وينفذ العتق فيما أعتق، وقال قوم
~~بوجوب التقويم على المعتق موسرا أو معسرا ويتبعه شريكه، وسقط العسر في بعض
~~الروايات في حديث ابن عمر، وهذا كله خلاف الأحاديث، ولعلهم لم تبلغهم
~~الأحاديث. واختلف قول مالك من هذا في فرع وهو إذا كان معسرا فأخر الحكم
~~عليه بإسقاط التقويم حتى أيسر، فقيل يقوم، وقيل لا يقوم. واتفق القائلون
~~بهذه الآثار على أن من ملك باختياره شقصا يعتق عليه من عبد: أنه يعتق عليه
~~الباقي أن كان موسرا إلا إذا ملكه بوجه لا اختيار له فيه، وهو إن يملكه
~~بميراث - فقال قوم، يعتق عليه في حال اليسر - وقال قوم: لا يعتق عليه، وقال
~~قوم: في حال اليسر بالسعاية، وقال قوم: لا. وإذا ملك السيد جميع العبد
~~فأعتق بعضه، فجمهور علماء الحجاز والعراق مالك والشافعي والثوري والأوزاعي
~~وأحمد وابن أبي ليلى ومحمد بن الحسن وأبو يوسف يقولون: يعتق عليه كله، وقال
~~أبو حنيفة وأهل الظاهر:
# يعتق منه ذلك القدر الذي عتق ويسعى العبد في الباقي وهو قول طاوس وحماد.
~~وعمدة استدلال الجمهور أنه لما ثبت السنة في إعتاق نصيب الغير على الغير
~~لحرمة العتق كان أحرى أن يجب ذلك عليه في ملكه. وعمدة أبي حنيفة أن سبب
~~وجوب العتق على المبعض للعتق هو الضرر الداخل على شريكه، فإذا كان ذلك كله
~~ملكا له لم يكن هنالك ضرر. فسبب الاختلاف: من طريق المعنى هل علة هذا الحكم
~~حرمة العتق، أعني أنه لا يقع فيه تبعيض، أو مضرة الشريك؟. واحتجت الحنفية
~~بما رواه إسماعيل بن أمية عن أبيه عن جده أنه أعتق نصف عبده، فلم ينكر رسول
~~الله (ص) عتقه. ومن عمدة الجمهور ما رواه النسائي وأبو داود عن أبي المليح
~~عن أبيه: أن رجلا من هذيل أعتق شقصا له من مملوك فتمم النبي عليه الصلاة
~~والسلام عتقه وقال: ليس لله شريك وعلى هذا فقد نص على PageV02P300
# العلة التي تمسك بها الجمهور، وصارت علتهم ms0893 أولى، لان العلة المنصوص عليها
~~أولى من المستنبطة. فسبب اختلافهم: تعارض الآثار في هذا الباب وتعارض
~~القياس. وأما الاعتاق الذي يكون بالمثلة، فإن العلماء اختلفوا فيه، فقال
~~مالك والليث والأوزاعي، من مثل بعبده أعتق عليه، وقال أبو حنيفة والشافعي:
~~لا يعتق عليه وشذ الأوزاعي فقال: من مثل بعبد غيره أعتق عليه والجمهور على
~~أنه يضمن ما نقص من قيمة العبد، فمالك ومن قال بقوله اعتمد حديث عمرو بن
~~شعيب عن أبيه عن جده أن زنباعا وجد غلاما مع جارية، فقطع ذكره وجدع أنفه،
~~فأتى النبي (ص) فذكر ذلك له، فقال له النبي (ص): ما حملك على ما فعلت؟
~~فقال: فعل كذا وكذا، فقال النبي (ص): اذهب فأنت حر. وعمدة الفريق الثاني
~~قوله (ص) في حديث ابن عمر: من لطم مملوكه أو ضربه فكفارته عتقه قالوا: فلم
~~يلزم العتق في ذلك وإنما ندب إليه، ولهم من طريق المعنى أن الأصل في الشرع
~~هو أنه لا يكره السيد على عتق عبده إلا ما خصصه الدليل. وأحاديث عمرو بن
~~شعيب مختلف في صحتها، فلم تبلغ من القوة أن يخصص بها مثل هذه القاعدة. وأما
~~هل يعتق على الانسان أحد من قرابته، وإن عتق فمن يعتق؟ فإنهم اختلفوا في
~~ذلك، فجمهور العلماء على أنه يعتق على الرجل بالقرابة، إلا داود وأصحابه،
~~فإنهم لم يروا أن يعتق أحد على أحد من قبل قربى، والذين قالوا بالعتق
~~اختلفوا فيمن يعتق ممن لا يعتق بعد اتفاقهم على أنه يعتق على الرجل أبوه
~~وولده، فقال مالك: يعتق على الرجل ثلاثة. أحدها: أصوله وهم الآباء والأجداد
~~والجدات والأمهات وآباؤهم وأمهاتهم، وبالجملة كل من كان له على الانسان
~~ولادة. والثاني: فروعه، وهم: الأبناء والبنات وولدهم مهما سلفوا، سواء في
~~ذلك ولد البنين وولد البنات، وبالجملة كل من للرجل عليه ولادة بغير توسط أو
~~بتوسط، ذكر أو أنثى. والثالث: الفروع المشاركة له في أصله القريب وهم
~~الاخوة، وسواء أكانوا لأب وأم، أو لأب فقط، أو لأم فقط، واقتصر من هذا
~~العمود ms0894 على القريب فقط، فلم يوجب عتق بني الاخوة. وأما الشافعي فقال مثل
~~قول مالك في العمودين الأعلى والأسفل، وخالفه في الاخوة فلم يوجب عتقهم.
~~وأما أبو حنيفة فأوجب عتق كل ذي رحم محرم بالنسب كالعم والعمة والخال
~~والخالة وبنات الأخ، ومن أشبههم ممن هو من الانسان ذو محرم. وسبب اختلاف:
~~أهل الظاهر مع الجمهور اختلافهم في مفهوم الحديث الثالث، وهو قوله عليه
~~الصلاة والسلام: لا يجزي ولد عن والده إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه
~~خرجه مسلم والترمذي وأبو داود وغيرهم، فقال الجمهور: يفهم من هذا أنه إذا
~~اشتراه وجب عليه عتقه، وأنه ليس يجب عليه شراؤه. وقالت الظاهرية: المفهوم
~~من الحديث أنه ليس يجب عليه شراؤه ولا عتقه إذا اشتراه، قالوا: لان إضافة
~~عتقه إليه دليل على صحة ملكه له، ولو كان ما قالوا صوابا، لكان اللفظ: إلا
~~أن يشتريه فيعتق عليه. وعمدة الحنفية ما رواه قتادة PageV02P301
# عن الحسن عن سمرة أن النبي (ص) قال: من ملك ذا رحم محرم فهو حر وكأن هذا
~~الحديث لم يصح عند مالك والشافعي، وقاس مالك الاخوة على الأبناء والآباء،
~~ولم يلحقهم بهم الشافعي واعتمد الحديث المتقدم فقط، وقاس الأبناء على
~~الآباء. وقد رامت المالكية أن تحتج لمذهبها بأن البنوة صفة هي ضد العبودية،
~~وأنه ليس تجتمع معها لقوله تعالى: * (وما ينبغي للرحمن أن يتخذ ولدا. إن كل
~~من في السماوات والأرض إلا آتي الرحمن عبدا) *. وهذه العبودية هي معنى غير
~~العبودية التي يحتجون بها، فإن هذه العبودية معقولة وبنوة معقولة.
~~والعبودية التي بين المخلوقين وللولاية هي عبودية بالشرع ولا بالطبع أعني
~~بالوضع لا مجال للعقل كما يقولون فيها عندهم، وهو احتجاج ضعيف. وإنما أراد
~~الله تعالى أن البنوة تساوي الأبوة في جنس الوجود أو في نوعه أعني أن
~~الموجودين اللذين أحدهما أب والآخر ابن هما متقاربان جدا، حتى أنهما إما أن
~~يكونا من نوع واحد أو جنس واحد، وما دون الله من الموجودات فليس يجتمع معه
~~سبحانه في جنس قريب ولا بعيد، ms0895 بل التفاوت بينهما غاية التفاوت، فلم يصح أن
~~يكون في الموجودات التي ههنا شئ نسبته إليه نسبة الأب إلى الابن، بل إن كان
~~نسبة الموجودات إليه نسبة العبد إلى السيد كان أقرب إلى حقيقة الامر من
~~نسبة الابن إلى الأب لان التباعد الذي بين السيد والعبد في المرتبة أشد من
~~التباعد الذي بين الأب والابن، وعلى الحقيقة فلا شبه بين النسبتين، لكن لما
~~لم يكن في الموجودات نسبة أشد تباعدا من هذه النسبة، أعني تباعد طرفيهما في
~~الشرف والخسة ضرب المثال بها، أعني نسبة العبد للسيد، ومن لحظ المحبة التي
~~بين الأب والابن والرحمة والرأفة والشفقة أجاز أن يقول في الناس إنهم أبناء
~~الله على ظاهر شريعة عيسى. فهذه جملة المسائل المشهورة التي تتعلق بالعتق
~~الذي يدخل على الانسان بغير اختياره. وقد اختلفوا من أحكام العتق في مسألة
~~مشهورة تتعلق بالسماع، وذلك أن الفقهاء اختلفوا فيمن أعتق عبيدا له في مرضه
~~أو بعد موته ولا مال له غيرهم، فقال مالك والشافعي وأصحابهما وأحمد وجماعة:
~~إذا أعتق في مرضه ولا مال له سواهم قسموا ثلاثة أجزاء وعتق منهم جزء
~~بالقرعة بعد موته، وكذلك الحكم في الوصية بعتقهم. وخالف أشهب وأصبغ مالكا
~~في العتق المبتل في المرض، فقالا جميعا: إنما القرعة في الوصية. وأما حكم
~~العتق المبتل فهو كحكم المدبر. ولا خلاف في مذهب مالك أن المدبرين في كلمة
~~واحدة إذا ضاق عنهم الثلث أنه يعتق من كل واحد منهم بقدر حظه من الثلث.
~~وقال أبو حنيفة وأصحابه في العتق المبتل: إذا ضاق عنه الثلث أنه يعتق من كل
~~واحد منه ثلثه.
# وقال الغير: بل يعتق من الجميع ثلثه. فقوم من هؤلاء اعتبروا في ثلث
~~الجميع القيمة، PageV02P302
# وهو مذهب مالك والشافعي، وقوم اعتبروا العدد. فعند مالك إذا كانوا ستة
~~أعبد مثلا، عتق منهم الثلث بالقيمة كان الحاصل في ذلك اثنين منهم أو أقل أو
~~أكثر، وذلك أيضا بالقرعة بعد أن يجبروا على القسمة أثلاثا، وقال قوم: بل
~~المعتبر العدد، فإن كانوا ستة ms0896 عتق منهم اثنان وإن كانوا مثلا سبعة عتق منهم
~~اثنان وثلث. فعمدة أهل الحجاز ما رواه أهل البصرة عن عمران بن الحصين: أن
~~رجلا أعتق ستة مملوكين عند موته ولم يكن له مال غيرهم فدعا رسول الله (ص)
~~فجزأهم أثلاثا ثم أقرع بينهم فأعتق اثنين وأرق أربعة خرجه البخاري ومسلم
~~مسندا، وأرسله مالك. وعمدة الحنفية ما جرت به عادتهم من رد الآثار التي
~~تأتي بطريق الآحاد إذا خالفتها الأصول الثابتة بالتواتر. وعمدتهم أنه قد
~~أوجب السيد لكل واحد منهم العتق تاما، فلو كان له (مال) لنفذ بإجماع، فإذا
~~لم يكن له مال وجب أن ينفذ لكل واحد منهم بقدر الثلث الجائز فعل السيد فيه،
~~وهذا الأصل ليس بينا من قواعد الشرع في هذا الوضع، وذلك أنه يمكن أن يقال
~~له إنه إذا أعتق من كل واحد منهم الثلث دخل الضرر على الورثة والعبيد
~~المعتقين، وقد ألزم الشرع مبعض العتق أن يتم عليه، فلما لم يمكن ههنا أن
~~يتمم عليه جمع في أشخاص بأعيانهم لكن متى اعتبرت القيمة في ذلك دون العدد
~~أفضت إلى هذا الأصل، وهو تبعيض العتق، فلذلك كان الأولى أن يعتبر العدد وهو
~~ظاهر الحديث، وكان الجزء المعتق في كل واحد منهم هو حق لله فوجب أن يجمع في
~~أشخاص بأعيانهم أصله حق الناس. واختلفوا في مال العبد إذا أعتق لمن يكون،
~~فقالت طائفة:
# المال للسيد، وقالت طائفة: ماله تبع له، وبالأول قال ابن مسعود من
~~الصحابة، ومن الفقهاء أبو حنيفة والثوري وأحمد وإسحاق، وبالثاني قال ابن
~~عمر وعائشة والحسن وعطاء ومالك وأهل المدينة. والحجة لهم حديث ابن عمر أن
~~النبي (ص): من أعتق فماله له إلا أن يشترط السيد ماله.
# وأما ألفاظ العتق، فإن منها شريحا ومنها كناية عند أكثر فقهاء الأمصار،
~~وأما الألفاظ الصريحة، فهو أن يقول أنت حر، أو أنت عتيق وما تصرف من هذه،
~~فهذه الألفاظ تلزم السيد بإجماع من العلماء. وأما الكناية فهي مثل قول
~~السيد لعبده: لا سبيل لي عليك، أو لا ms0897 ملك لي عليك، فهذه ينوي فيها سيد
~~العبد، هل أراد به العتق أم لا عند الجمهور. ومما اختلفوا فيه في هذا الباب
~~إذا قال السيد لعبده: يا بني، أو قال: يا أبي، أو يا أمي، فقال قوم وهم
~~الجمهور: لا عتق يلزمه، وقال أبو حنيفة: يعتق عليه، وشذ زفر فقال: لو قال
~~السيد لعبده: هذا ابني، عتق عليه وإن كان العبد له عشرون سنة وللسيد ثلاثون
~~سنة. ومن هذا الباب اختلافهم فيمن قال لعبده: ما أنت إلا حر. فقال قوم: هو
~~ثناء عليه وهم الأكثر، وقال قوم: هو حر، وهو قول الحسن البصري. ومن هذا
~~الباب من نادى عبدا من عبيده باسمه، فاستجاب له عبد آخر، فقال له: أنت حر،
~~وقال: إنما أردت الأول، PageV02P303
# فقيل: يعتقان عليه جميعا، وقيل: ينوي. واتفقوا على أن من أعتق ما في بطن
~~أمته فهو حر دون الأم. واختلفوا فيمن أعتق أمة واستثنى ما في بطنها فقالت
~~طائفة: له استثناؤه وقالت طائفة: هما حران واختلفوا في سقوط العتق
~~بالمشيئة، فقالت طائفة: لا استثناء فيه كالطلاق، وبه قال مالك، وقال قوم:
~~يؤثر فيه الاستثناء كالطلاق، أعني قول القائل لعبده: أنت حر إن شاء الله.
~~وكذلك اختلفوا في وقوع العتق بشرط الملك، فقال مالك: يقع، وقال الشافعي
~~وغيره: لا يقع، وحجتهم قوله عليه الصلاة والسلام: لا عتق فيما لا يملك ابن
~~آدم وحجة الفرقة الثانية تشبيههم إياه باليمين. وألفاظ هذا الباب شبيهة
~~بألفاظ الطلاق، وشروطه كشروطه، وكذلك الايمان فيه تشبيهه بأيمان الطلاق.
~~وأما أحكامه فكثيرة: منها أن الجمهور على أن الأبناء تابعون في العتق
~~والعبودية للأم، وشذ قوم فقالوا: إلا أن يكون الأب عربيا. ومنها اختلافهم
~~في العتق إلى أجل، فقال قوم: ليس له أن يطأها إن كانت جارية ولا يبيع ولا
~~يهب، وبه قال مالك، وقال قوم: له جميع ذلك، وبه قال الأوزاعي والشافعي.
~~واتفقوا على جواز اشتراط الخدمة على المعتق مدة معلومة بعد العتق وقبل
~~العتق. واختلفوا فيمن قال لعبده: إن بعتك فأنت حر، فقال ms0898 قوم: لا يقع عليه
~~العتق لأنه إذا باعه لم يملك عتقه، وقال: إن باعه يعتق عليه، أعني من مال
~~البائع إذا باعه، وبه قال مالك والشافعي، وبالأول قال أبو حنيفة وأصحابه
~~والثوري. وفروع هذا الباب كثيرة، وفي هذا كفاية. PageV02P304
# كتاب الكتابة والنظر الكلي في الكتابة ينحصر في أركانها وشروطها
~~وأحكامها. وأما الأركان فثلاثة:
# العقد وشروطه وصفته، والعاقد، والمعقود عليه وصفاتهما. ونحن نذكر المسائل
~~المشهورة لأهل الأمصار في جنس جنس من هذه الأجناس.
# القول في مسائل العقد فمن مسائل هذا الجنس المشهورة اختلافهم في عقد
~~الكتابة: هل هو واجب أو مندوب إليه؟ فقال فقهاء الأمصار: إنه مندوب. وقال
~~أهل الظاهر: هو واجب، واحتجوا بظاهر قوله تعالى: * (فكاتبوهم إن علمتم فيهم
~~خيرا) * والامر على الوجوب. وأما الجمهور فإنهم لما رأوا أن الأصل هو أن لا
~~يجبر أحد على عتق مملوكه حملوا هذه الآية على الندب لئلا تكون معارضة لهذا
~~الأصل، وأيضا فإنه لم يكن للعبد أن يحكم له على سيده بالبيع له وهو خروج
~~رقبته عن ملكه بعوض، فأحرى أن لا يحكم له عليه بخروجه عن غير عوض هو مالكه،
~~وذلك أن كسب العبد هو للسيد. وهذه المسألة هي أقرب أن تكون من أحكام العقد
~~من أن تكون من أركانه، وهذا العقد بالجملة هو أن يشتري العبد نفسه وماله من
~~سيده بمال يكتسبه العبد. فأركان هذا العقد الثمن والمثمون والأجل والألفاظ
~~الدالة على هذا العقد. فأما الثمن، فإنهم اتفقوا على أنه يجوز إذا كان
~~معلوما بالعلم الذي يشترط في البيوع. واختلفوا إذا كان في لفظه إبهام ما،
~~فقال أبو حنيفة ومالك: يجوز أن يكاتب عبده على جارية أو عبد من غير أن
~~يصفهما ويكون له الوسط من العبيد، وقال الشافعي: لا يجوز حتى يصفه، فمن
~~اعتبر في هذا طلب المعاينة شبهه بالبيوع، ومن رأى أن هذا العقد مقصوده
~~المكارمة وعدم التشاح جوز فيه الغرر اليسير كحال اختلافهم في الصداق، ومالك
~~يجيز بين العبد وسيده من جنس الربا ما لا يجوز بين الأجنبي ms0899 والأجنبي من
~~PageV02P305
# مثل بيع الطعام قبل قبضه، وفسخ الدين في الدين، وضع وتعجل، ومنع ذلك
~~الشافعي وأحمد، وعن أبي حنيفة القولان جميعا. وعمدة من أجازه أنه ليس بين
~~السيد وعبده ربا، لأنه وماله له، وإنما الكتابة سنة على حدتها. وأما الاجل
~~فإنهم اتفقوا على أنه يجوز أن تكون مؤجلة، واختلفوا في هل تجوز حالة، وذلك
~~أيضا بعد اتفاقهم على أنها تجوز حالة على مال موجود عند العبد: وهي التي
~~يسمونها قطاعه لا كتابة. وأما الكتابة فهي التي يشتري العبد فيها ماله
~~ونفسه من سيده بمال يكتسبه. فموضع الخلاف: إنما هو هل يجوز أن يشتري نفسه
~~من سيده بمال حال ليس هو بيده؟ فقال الشافعي: هذا الكلام لغو، وليس يلزم
~~السيد شئ منه، وقال متأخر وأصحاب مالك: قد لزمت الكتابة للسيد ويرفعه العبد
~~إلى الحاكم فينجم عليه المال بحسب حال العبد. وعمدة المالكية أن السيد قد
~~أوجب لعبده الكتابة، إلا أنه اشترط فيها شرطا يتعذر غالبا، فصح العقد وبطل
~~الشرط. وعمدة الشافعية أن الشرط الفاسد يعود ببطلان أصل العقد كمن باع
~~جاريته واشترط أن لا يطأها، وذلك أنه إذا لم يكن له مال حاضر أدى إلى عجزه،
~~وذلك ضد مقصود الكتابة. وحاصل قول المالكية يرجع إلى أن الكتابة من أركانها
~~أن تكون منجمة، وأنه إذا اشترط فيها ضد هذا الركن بطل الشرط وصح العقد.
~~واتفقوا على أنه إذا قال السيد لعبده: لقد كاتبتك على ألف درهم فإذا أديتها
~~فأنت حر أنه إذا أداها فهو حر. واختلفوا إذا قال له: قد كاتبتك على ألف
~~درهم وسكت هل يكون حرا دون أن يقول له: فإذا أديتها فأنت حر؟ فقال مالك
~~وأبو حنيفة:
# هو حر. لان اسم الكتابة لفظ شرعي، فهو يتضمن جميع أحكامه. وقال قوم: لا
~~يكون حرا حتى يصر بلفظ الأداء، واختلف في ذلك قول الشافعي. ومن هذا الباب
~~اختلاف قول ابن القاسم ومالك فيمن قال لعبده: أنت حر وعليك ألف دينار.
~~فاختلف المذهب في ذلك، فقال مالك يلزمه وهو حر، وقال ms0900 ابن القاسم: هو حر ولا
~~يلزمه. وأما إن قال:
# أنت حر على أن عليك ألف دينار، فاختلف المذهب في ذلك، فقال مالك: هو حر
~~والمال عليه كغريم من الغرماء، وقيل: العبد بالخيار، فإن اختار الحرية لزمه
~~المال ونفذت الحرية وإلا بقي عبدا، وقيل: إن قبل كانت كتابة: يعتق إذا أدى،
~~والقولان لابن القاسم. وتجوز الكتابة عند مالك على عمل محدود، وتجوز عنده
~~الكتابة المطلقة، ويرد إلى أن الكتابة مثله كالحال في النكاح، وتجوز
~~الكتابة عنده على قيمة العبد، أعني كتابة مثله في الزمان والثمن، ومن هنا
~~قيل: إنه تجوز عنده الكتابة الحالة.
# واختلف هل من شرط هذا العقد أن يضع السيد من آخر أنجم الكتابة شيئا عن
~~المكاتب لاختلافهم في مفهوم قوله تعالى: * (وآتوهم من مال الله الذي آتاكم)
~~* وذلك أن PageV02P306
# بعضهم رأى أن السادة هم المخاطبون بهذه الآية، ورأي بعضهم أنهم جماعة
~~المسلمين ندبوا لعون المكاتبين، والذين رأوا ذلك اختلفوا هل ذلك على الوجوب
~~أو على الندب؟ والذين قالوا بذلك اختلفوا في القدر الواجب، فقال بعضهم: ما
~~ينطلق عليه اسم شئ، وبعضهم حده. وأما المكاتب ففيه مسائل: إحداها: هل تجوز
~~كتابة المراهق؟ وهل يجمع في الكتابة الواحدة أكثر من عبد واحد؟ وهل تجوز
~~كتابة من يملك في العبد بعضه بغير إذن شريكه؟
# وهل تجوز كتابة من لا يقدر على السعي؟ وهل تجوز كتابة من فيه بقيه رق؟
~~فأما كتابة المراهق القوي على السعي الذي لم يبلغ الحلم، فأجازها أبو
~~حنيفة، ومنعها الشافعي إلا للبالغ، وعن مالك القولان جميعا. فعمدة من اشترط
~~البلوغ تشبيهها بسائر العقود. وعمدة من لم يشترطه أنه يجوز بين السيد وعبده
~~ما لا يجوز بين الأجانب، وأن المقصود من ذلك هو القوة على السعي، وذلك
~~موجود في غير البالغ. وأما هل يجمع في الكتابة الواحدة أكثر من عبد واحد؟
~~فإن العلماء اختلفوا في ذلك، ثم إذا قلنا بالجمع فهل يكون بعضهم حملاء عن
~~بعض بنفس الكتابة حتى لا يعتق واحد منهم إلا بعتق جميعهم؟ فيه أيضا ms0901 خلاف.
# فأما هل يجوز الجمع؟ فإن الجمهور على جواز ذلك، ومنعه قوم، وهو أحد قولي
~~الشافعي. أما هل يكون بعضهم حملاء عن بعض؟ فإن فيه لمن أجاز الجمع ثلاثة
~~أقوال:
# فقالت طائفة: ذلك واجب بمطلق عقد الكتابة، أعني حمالة بعضهم عن بعض، وبه
~~قال مالك وسفيان، وقال آخرون: لا يلزمه ذلك بمطلق العقد ويلزم بالشرط، وبه
~~قال أبو حنيفة وأصحابه، وقال الشافعي: لا يجوز ذلك لا بالشرط ولا بمطلق
~~العقد، ويعتق كل واحد منهم إذا أدى قدر حصته. فعمدة من منع الشركة ما في
~~ذلك من الغرر، لان قدر ما يلزم واحدا من ذلك مجهول. وعمدة من أجازه أن
~~الغرر اليسير يستخف في الكتابة، لأنه بين السيد وعبده، والعبد وماله لسيده،
~~وأما مالك فحجته أنه لما كانت الكتابة واحدة وجب أن يكون حكمهم كحكم الشخص
~~الواحد. وعمدة الشافعية أن حمالة بعضهم عن بعض لا فرق بينها وبين حمالة
~~الأجنبيين فمن رأى حمالة الأجنبيين في الكتابة لا تجوز قال: لا تجوز في هذا
~~الموضع. وإنما منعوا حمالة الكتابة لأنه إذا عجز المكاتب لم يكن للحميل شئ
~~يرجع عليه، وهذا كأنه ليس يظهر في حمالة العبيد بعضهم عن بعض، وإنما الذي
~~يظهر في ذلك أن هذا الشرط هو سبب لان يعجز من يقدر على السعي بعجز من لا
~~يقدر عليه، فهو غرر خاص بالكتابة، إلا أن يقال أيضا: إن الجمع يكون سببا
~~لان يخرج حرا من لا يقدر من نفسه أن يسعى حتى يخرج حرا فهو كما يعود برق من
~~يقدر على السعي، كذلك يعود بحرية من لا يقدر على السعي. وأما أبو حنيفة
~~فشبهها بحمالة الأجنبي مع الأجنبي في الحقوق التي تجوز فيها الحمالة،
~~فألزمها بالشرط، ولم يلزمها بغير شرط، وهو مع هذا أيضا لا يجيز حمالة
~~الكتابة. وأما العبد بين الشريكين فإن العلماء اختلفوا هل لأحدهما أن يكاتب
~~نصيبه دون إذن PageV02P307
# صاحبه، فقال بعضهم: ليس له ذلك والكتابة مفسوخة. وما قبض منها هي بينهم
~~على قدر حصصهم، وقالت طائفة: لا ms0902 يجوز أن يكاتب الرجل نصيبه من عبده دون
~~نصيب شريكه، وفرقت فرقة فقالت: يجوز بإذن شريكه ولا يجوز بغير إذن شريكه،
~~وبالقول الأول قال مالك، وبالتالي قال ابن أبي ليلى وأحمد، وبالثالث قال
~~أبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه، وله قول آخر مثل قول مالك. وعمدة مالك
~~أنه لو جاز ذلك لأدى إلى أن يعتق العبد كله بالتقويم على الذي كاتب حظه
~~منه، وذلك لا يجوز إلا في تبعيض العتق، ومن رأى أن له أن يكاتبه رأى أن
~~عليه أن يتم عتقه إذا أدى الكتابة إذا كان موسرا، فاحتجاج مالك هنا هو
~~احتجاج بأصل لا يوافقه عليه الخصم، لكن ليس يمنع من صحة الأصل أن لا يوافقه
~~عليه الخصم. وأما اشتراط الاذن فضعيف، وأبو حنيفة يرى في كيفية أداء المال
~~للمكاتب إذا كانت الكتابة عن إذن شريكه أن كل ما أدى للشريك الذي كاتبه
~~يأخذ منه الشريك الثاني نصيبه، ويرجع بالباقي على العبد فيسعى له فيه حتى
~~يتم له ما كان كاتبه عليه، وهذا فيه بعد عن الأول. وأما هل تجوز مكاتبة من
~~لا يقدر على السعي فلا خلاف فيما أعلم بينهم أن يكون قويا على السعي لقوله
~~تعالى: * (إن علمتم فيهم خيرا) *. وقد اختلف العلماء ما الخير الذي اشترطه
~~الله في الكاتبين في قوله: * (إن علمتم فيهم خيرا) * فقال الشافعي:
~~الاكتساب والأمانة، وقال بعضهم: المال والأمانة، وقال آخرون الصلاح والدين.
~~وأنكر بعض العلماء أن يكاتب من لا حرفة له مخافة السؤال، وأجاز ذلك بعضهم
~~لحديث بريرة أنها كوتبت أن تسأل الناس وكره أن تكاتب الأمة التي لا اكتساب
~~لها بصناعة مخافة أن يكون ذلك ذريعة إلى الزنا، وأجاز مالك كتابة المدبرة
~~وكل من فيه بقية رق إلا أم الولد إذ ليس له عند مالك أن يستخدمها.
# القول في المكاتب وأما المكاتب فاتفقوا على أن شرطه أن يكون مالكا صحيح
~~الملك غير محجور عليه صحيح الجسم. واختلفوا هل للمكاتب أن يكاتب عبده أم
~~لا؟ وسيأتي هذا فيما يجوز من أفعال ms0903 المكاتب مما لا يجوز، ولم يجز مالك أن
~~يكاتب العبد المأذون له في التجارة لان الكتابة عتق ولا يجوز له أن يعتق،
~~وكذلك لا يجوز كتابة من أحاط الدين بماله، إلا أن يجيز الغرماء ذلك إذا كان
~~في ثمن كتابته إن بيعت مثل ثمن رقبته. وأما كتابة المريض، فإنها عنده في
~~الثلث توقف حتى يصح فتجوز أو يموت فتكون من الثلث كالعتق سواء، وقد قيل:
# إن حابى كان كذلك وإن لم يحاب سعى، فإن أدى وهو في المرض عتق، وتجوز عنده
~~PageV02P308
# كتابة النصراني المسلم ويباع عليه كما يباع عليه العبد المسلم عنده. فهذه
~~هي مشهورات المسائل التي تتعلق بالأركان، أعني المكاتب والمكاتب والكتابة.
~~وأما الاحكام فكثيرة، وكذلك الشروط التي تجوز فيها من التي لا تجوز. ويشبه
~~أن تكون أجناس الاحكام الأولى في هذا العقد هو أن يقال متى يعتق المكاتب
~~ومتى يعجز فيرق، وكيف حاله إن مات قبل أن يعتق أو يرق، ومن يدخل معه في حال
~~الكتابة ممن لا يدخل، وتمييز ما بقي عليه من حجر الرق مما لم يبق عليه.
~~فلنبدأ بذكر مسائل الاحكام المشهورة التي في جنس جنس من هذه الأجناس
~~الخمسة.
# الجنس الأول فأما متى يخرج من الرق؟ فإنهم اتفقوا على أنه يخرج من الرق
~~إذا أدى جميع الكتابة، واختلفوا إذا عجز عن البعض وقد أدى البعض، فقال
~~الجمهور: هو عبد ما بقي من كتابته شئ، وإنه يرق إذا عجز عن البعض. وروي عن
~~السلف المتقدم سوى هذه القول الذي عليه الجمهور أقوال أربعة: أحدها: أن
~~المكاتب يعتق بنفس الكتابة. والثاني: أنه يعتق منه بقدر ما أدى. والثالث:
~~أنه يعتق إن أدى النصف فأكثر. والرابع: إن أدى الثلث وإلا فهو عبد. وعمدة
~~الجمهور ما خرجه أبو داود عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي (ص)
~~قال: أيما عبد كاتب على مائة أوقية فأداها إلا عشرة أواق فهو عبد، وأيما
~~عبد كاتب على مائة دينار فأداها إلا عشرة فهو عبد. وعمدة من رأى أنه ms0904 يعتق
~~بنفس عقد الكتابة تشبيهه إياه بالبيع، فكأن المكاتب اشترى نفسه من سيده،
~~فإن عجز لم يكن له إلا أن يتبعه بالمال، كما لو أفلس من اشتراه منه إلى أجل
~~وقد مات. وعمدة من رأى أنه يعتق منه بقدر ما أدى ما رواه يحيى بن كثير عن
~~عكرمة عن ابن عباس أن النبي (ص) قال: يؤدي المكاتب بقدر ما أدى دية حر
~~وبقدر ما رق منه دية عبد خرجه النسائي، والخلاف فيه من قبل عكرمة، كما أن
~~الخلاف في أحاديث عمرو بن شعيب من قبل أنه روى عن صحيفة، وبهذا القول قال
~~علي، أعني بحديث ابن عباس. وروي عن عمر بن الخطاب أنه إذا أدى الشطر عتق.
~~وكان ابن مسعود يقول: إذا أدى الثلث. وأقوال الصحابة وإن لم تكن حجة،
~~فالظاهر أن التقدير إذا صدر منهم أنه محمول على أن في ذلك سنة بلغتهم. وفي
~~المسألة قول خامس: إذا أدى الثلاثة الأرباع عتق. وبقي عديما في باقي المال.
~~وقد قيل إن أدى القيمة فهو غريم، وهو قول عائشة وابن عمر وزيد بن ثابت،
~~والأشهر عن عمر وأم سلمة وهو قول الجمهور، وقول هؤلاء هو الذي اعتمده فقهاء
~~الأمصار، وذلك أنه صحت الرواية في ذلك عنهم صحة لا شك فيها، روى ذلك مالك
~~في موطئه. وأيضا فهو أحوط لأموال السادات، ولان المبيعات يرجع في عين
~~المبيع له إذا أفلس المشتري. PageV02P309
# الجنس الثاني وأما متى يرق، فإنهم اتفقوا على أنه إنما يرق إذا عجز إما
~~عن البعض وإما عن الكل بحسب ما قدمنا اختلافهم. واختلفوا هل للعبد أن يعجز
~~نفسه إذا شاء من غير سبب، أم ليس له ذلك إلا بسبب؟ فقال الشافعي: الكتابة
~~عقد لازم في حق العبد وهي في حق السيد غير لازمة، وقال مالك وأبو حنيفة:
~~الكتابة عقد لازم من الطرفين: أي بين العبد والسيد. وتحصيل مذهب مالك في
~~ذلك أن العبد والسيد لا يخلو أن يتفقا على التعجيز أو يختلفا، ثم إذا
~~اختلفا فإما أن يريد السيد التعجيز ms0905 ويأباه العبد، أو بالعكس، أعني أنه يريد
~~به السيد البقاء على الكتابة، ويريد العبد التعجيز. فأما إذا اتفقا على
~~التعجيز فلا يخلو الامر من قسمين: أحدهما: أن يكون دخل في الكتابة ولد أو
~~لا يكون، فإن كان دخل ولد في الكتابة فلا خلاف عنده أنه لا يجوز التعجيز.
~~وإن لم يكن له ولد ففي ذلك روايتان: إحداهما أنه لا يجوز إذا كان له مال،
~~وبه قال أبو حنيفة. والأخرى: أنه يجوز له ذلك. فأما إن طلب العبد التعجيز
~~وأبى السيد لم يكن ذلك للعبد إن كان معه مال أو كانت له قوة على السعي.
# وأما إن أراد السيد التعجيز وأباه العبد. فإنه لا يعجزه عنده إلا بحكم
~~حاكم. وذلك بعد أن يثبت السيد عند الحاكم أنه لا مال له ولا قدرة على
~~الأداء.
# ويرجع إلى عمدة أدلتهم في أصل الخلاف في المسألة، فعمدة الشافعي ما روي
~~أن بريرة جاءت إلى عائشة تقول لها: إني أريد أن تشتريني وتعتقيني، فقالت
~~لها: إن أراد أهلك، فجاءت أهلها فباعوها وهي مكاتبة خرجه البخاري. وعمدة
~~المالكية تشبيههم الكتابة بالعقود اللازمة. ولان حكم العبد في هذا المعنى
~~يجب أن يكون كحكم السيد وذلك أن العقود من شأنها أن يكون اللزوم فيها أو
~~الخيار مستويا في الطرفين. وأما أن يكون لازما من طرف وغير لازم من الطرف
~~الثاني فخارج عن الأصول. وعللوا حديث بريرة بأن الذي باع أهلها كانت
~~كتابتها لا رقبتها. والحنفية تقول: لما كان المغلب في الكتابة حق العبد،
~~وجب أن يكون العقد لازما في حق الآخر المغلب عليه وهو السيد أصله النكاح،
~~لأنه غير لازم في حق الزوج لمكان الطلاق الذي بيده وهو لازم في حق الزوجة،
~~والمالكية تعترض على هذا بأن تقول:
# إنه عقد لازم فيما وقع به العوض إذ كان ليس له أن يسترجع الصداق.
# الجنس الثالث وأما حكمه إذا مات قبل أن يؤدي الكتابة، فاتفقوا على أنه
~~إذا مات دون ولد قبل أن PageV02P310
# يؤدي من الكتابة شيئا أنه يرق. واختلفوا ms0906 إذا مات عن ولد فقال مالك: حكم
~~ولده كحكمه، فإن ترك مالا فيه وفاء للكتابة أدوه وعتقوا، وإن لم يترك مالا
~~وكانت لهم قوة على السعي بقوا على نجوم أبيهم حتى يعجزوا أو يعتقوا، وإن لم
~~يكن عندهم لا مال ولا قدرة على السعي رقوا، وأنه إن فضل عن الكتابة شئ من
~~ماله ورثوه على حكم ميراث الأحرار، وأنه ليس يرثه إلا ولده الذين هم في
~~الكتابة معه دون سواهم من وارثيه إن كان له وارث غير الولد الذي معه في
~~الكتابة. وقال أبو حنيفة: إنه يرثه بعد أداء كتابته من المال الذي ترك جميع
~~أولاده الذين كاتب عليهم أو ولدوا في الكتابة وأولاده الأحرار وسائر ورثته.
~~وقال الشافعي: لا يرثه بنوه الأحرار ولا الذين كاتب عليهم أو ولدوا في
~~الكتابة، وماله لسيده، وعلى أولاده الذين كاتب عليهم أن يسعوا من الكتابة
~~في مقدار حظوظهم منها، وتسقط حصة الأب عنهم، وبسقوط حصة الأب عنهم قال أبو
~~حنيفة وسائر الكوفيين. والذين قالوا بسقوطها قال بعضهم: تعتبر القيمة، وهو
~~قول الشافعي، وقيل:
# بالثمن، وقيل: حصته على مقدار الرؤوس. وإنما قال هؤلاء بسقوط حصة الأب عن
~~الأبناء الذين كاتب عليهم لا الذين ولدوا في الكتابة، لان من ولد له أولاد
~~في الكتابة فهم تبع لأبيهم. وعمدة مالك أن المكاتبين كتابة واحدة بعضهم
~~حملاء عن بعض، ولذلك من عتق منهم أو مات لم تسقط حصته عن الباقي. وعمدة
~~الفريق الثاني أن الكتابة لا تضمن.
# وروى مالك عن عبد الملك بن مروان في موطئه مثل قول الكوفيين. وسبب
~~اختلافهم: ماذا يموت عليه المكاتب؟ فعند مالك أنه يموت مكاتبا، وعند أبي
~~حنيفة أنه يموت حرا، وعند الشافعي أنه يموت عبدا. وعلى هذه الأصول بنوا
~~الحكم فيه. فعمدة الشافعي أن العبودية والحرية ليس بينهما وسط، وإذا مات
~~المكاتب فليس حرا بعد، لان حريته إنما تجب بأداء كتابته وهو لم يؤدها بعد،
~~فقد بقي أنه مات عبدا لأنه لا يصح أن يعتق الميت. وعمدة الحنفية أن العتق
~~قد ms0907 وقع بموته مع وجود المال الذي كاتب عليه، لأنه ليس له أن يرق نفسه،
~~والحرية يجب أن تكون حاصلة له بوجود المال لا بدفعه إلى السيد. وأما مالك
~~فجعل موته على حالة متوسطة بين العبودية والحرية وهي الكتابة، فمن حيث لم
~~يورث أولاده الأحرار منه جعل له حكم العبيد، ومن حيث لم يورث سيده ماله حكم
~~له بحكم الأحرار، والمسألة في حد الاجتهاد. ومما يتعلق بهذا الجنس اختلافهم
~~في أم ولد المكاتب إذا مات المكاتب وترك بنين لا يقدرون على السعي، وأرادت
~~الأم أن تسعى عليهم، فقال مالك: لها ذلك، وقال الشافعي والكوفيون: ليس لها
~~ذلك. وعمدتهم أن أم الولد - إذا مات المكاتب - مال من مال السيد، وأما مالك
~~فيرى أن حرمة الكتابة التي لسيدها صائرة إليها وإلى بنيها. ولم يختلف قول
~~مالك أن المكاتب إذا ترك بنين صغارا لا يستطيعون السعي، وترك أم ولد لا
~~تستطيع السعي أنها تباع ويؤدي منها باقي الكتابة. وعند أبي PageV02P311
# يوسف ومحمد بن الحسن أنه لا يجوز بيع المكاتب لأم ولده، ويجوز عند أبي
~~حنيفة والشافعي. واختلف أصحاب مالك في أم ولد المكاتب إذا مات المكاتب وترك
~~بنين ووفاه كتابته، هل تعتق أم ولده أم لا؟ فقال ابن القاسم: إذا كان معها
~~ولد عتقت وإلا رقت، وقال أشهب: تعتق على كل حال، وعلى أصل الشافعي كل ما
~~ترك المكاتب مال من مال سيده لا ينتفع به البنون في أداء ما عليه من
~~كتابته، كانوا معه في عقد الكتابة أو كانوا ولدوا في الكتابة، وإنما عليهم
~~السعي، وعلى أصل أبي حنيفة يكون حرا ولا بد، ومذهب ابن القاسم كأنه
~~استحسان.
# الجنس الرابع وهو النظر فيمن يدخل معه في عقد الكتابة ومن لا يدخل.
~~واتفقوا من هذا الباب على أولد المكاتب لا يدخل في كتابة المكاتب إلا
~~بالشرط، لأنه عبد آخر لسيده، وكذلك اتفقوا على دخول ما ولد له في الكتابة
~~فيها، واختلفوا في أم الولد على ما تقدم. وكذلك اختلفوا في دخول ماله أيضا
~~بمطلق ms0908 العقد، فقال مالك: يدخل ماله في الكتابة، وقال الشافعي وأبو حنيفة:
~~لا يدخل، وقال الأوزاعي: يدخل بالشرط، أعني إذا اشترطه المكاتب. وهذه
~~المسألة مبنية على:
# هل يملك العبد أو لا يملك، وعلى هل يتبعه ماله في العتق أم لا؟ وقد تقدم
~~ذلك.
# الجنس الخامس وهو النظر فيما يحجر فيه على المكاتب مما لا يحجر، وما بقي
~~من أحكام العبد فيه.
# فنقول: إنه قد أجمع العلماء من هذا الباب على أنه ليس للمكاتب أن يهب من
~~ماله شيئا له قدر ولا يعتق ولا يتصدق بغير إذن سيده، فإنه محجور عليه في
~~هذه الأمور وأشباهها، أعني أنه ليس له أن يخرج من يده شيئا من غير عوض،
~~واختلفوا من هذا الباب في فروع منها أنه إذا لم يعلم السيد بهبته أو بعتقه
~~إلا بعد أداء كتابته، فقال مالك وجماعة من العلماء إن ذلك نافذ، ومنعه
~~بعضهم. وعمدة من منعه أن ذلك وقع في حالة لا يجوز وقوعه فيها فكان فاسدا.
~~وعمدة من أجازه أن السبب المانع من ذلك قد ارتفع وهو مخافة أن يعجز العبد.
~~وسبب اختلافهم: هل إذن السيد من شرط لزوم العقد أو من شرط صحته؟
# فمن قال من شرط الصحة لم يجزه وإن عتق، ومن قال من شرط لزومه قال يجوز
~~إذا عتق لأنه وقع عقدا صحيحا، فلما ارتفع الاذن المرتقب فيه صح العقد كما
~~لو أذن. هذا كله عند من أجاز عتقه إذا أذن السيد، فإن الناس اختلفوا أيضا
~~في ذلك بعد اتفاقهم على أنه لا يجوز عتقه إذا لم يأذن السيد، فقال قوم: ذلك
~~جائز، وقال قوم: لا يجوز، وبه قال أبو حنيفة، وبالجواز قال مالك، وعن
~~الشافعي في ذلك القولان جميعا: والذين أجازوا ذلك اختلفوا في ولاء المعتق
~~لمن يكون، فقال مالك: إن مات المكاتب قبل أن يعتق كان ولاء PageV02P312
# عبده لسيده، وإن مات وقد عتق المكاتب كان ولاؤه له، وقال قوم من هؤلاء:
~~بل ولاؤه على كل حال سيده. وعمدة من لم يجز عتق المكاتب ms0909 أن الولاء يكون
~~للمعتق، لقوله عليه الصلاة والسلام: إنما الولاء لمن أعتق ولا ولاء للمكاتب
~~في حين كتابته فلم يصح عتقه. وعمدة من رأى أن الولاء للسيد أن عبد عبده
~~بمنزلة عبده، ومن فرق بين ذلك فهو استحسان. ومن هذا الباب اختلافهم في هل
~~للمكاتب أن ينكح أو يسافر بغير إذن سيده؟
# فقال جمهورهم: ليس له أن ينكح إلا بإذن سيده، وأباح بعضهم النكاح له.
~~وأما السفر فأباحه له جمهورهم ومنعه بعضهم، وبه قال مالك وأباحه سحنون من
~~أصحاب مالك، ولم يجز للسيد أن يشترطه على المكاتب، وأجازه ابن القاسم في
~~السفر القريب. والعلة في منع النكاح أنه يخاف أن يكون ذلك ذريعة إلى عجزه،
~~والعلة في جواز السفر أن به يقوى على التكسب في أداء كتابته، وبالجملة
~~فللعلماء في هذه المسألة ثلاثة أقوال: أحدها: أن للمكاتب أن يسافر بإذن
~~سيده وبغير إذنه، ولا يجوز أن يشترط عليه أن لا يسافر، وبه قال أبو حنيفة
~~والشافعي. والقول الثاني: أنه ليس له أن يسافر إلا بإذن سيده، وبه قال
~~مالك.
# والثالث: أن بمطلق عقد الكتابة له أن يسافر إلا أن يشترط عليه سيده أن لا
~~يسافر، وبه قال أحمد والثوري وغيرهما. ومن هذا الباب اختلافهم في هل
~~للمكاتب أن يكاتب عبدا له؟
# فأجاز ذلك مالك ما لم يرد به المحاباة، وبه قال أبو حنيفة والثوري.
~~وللشافعي قولان:
# أحدهما: إثبات الكتابة، والآخر إبطالها. وعمدة الجماعة: أنها عقد معاوضة
~~المقصود منه طلب الربح فأشبه سائر العقود المباحة من البيع والشراء. وعمدة
~~الشافعية: أن الولاء لمن أعتق ولا ولاء للمكاتب، لأنه ليس بحر. واتفقوا على
~~أنه لا يجوز للسيد انتزاع شئ من ماله ولا الانتفاع منه بشئ. واختلفوا في
~~وطئ السيد أمته المكاتبة، فصار الجمهور إلى منع ذلك، وقال أحمد وداود وسعيد
~~بن المسيب من التابعين: ذلك جائز إذا اشترطه عليها وعمدة الجمهور: أنه وطئ
~~تقع الفرقة فيه إلى أجل آت فأشبه النكاح إلى أجل. وعمدة الفريق الثاني:
~~تشبيهها بالمدبرة. وأجمعوا على أنها إن ms0910 عجزت حل وطؤها. واختلف الذين منعوا
~~ذلك إذا وطئها هل عليه حد أو لا؟ فقال جمهورهم: لا حد عليه لأنه وطئ بشبهة،
~~وقال بعضهم: عليه الحد. واختلفوا في إيجاب الصداق لها، والعلماء - فيما
~~أعلم - على أنه في أحكامه الشرعية على حكم العبد مثل الطلاق والشهادة والحد
~~وغير ذلك مما يختص به العبيد. ومن هذا الباب اختلافهم في بيعه، فقال
~~الجمهور: لا يباع المكاتب إلا بشرط أن يبقى على كتابته عند مشتريه، وقال
~~بعضهم: بيعه جائز ما لم يؤد شيئا من كتابته، لان بريرة بيعت ولم تكن أدت من
~~كتابتها شيئا، وقال بعضها: إذا رضي المكاتب بالبيع جاز، وهو قول الشافعي،
~~لان الكتابة عنده ليست بعقد لازم في حق العبد، واحتج بحديث بريرة إذ بيعت
~~وهي مكاتبة. وعمدة من لم يجز بيع المكاتب ما في ذلك من نقض العهد، وقد أمر
~~PageV02P313
# الله تعالى بالوفاء به. وهذه المسألة مبينة على: هل الكتابة عقد لازم أم
~~لا؟ وكذلك اختلفوا في بيع الكتابة، فقال الشافعي وأبو حنيفة: لا يجوز ذلك،
~~وأجازها مالك ورأي الشفعة فيها للمكاتب، ومن أجاز ذلك شبه بيعها ببيع
~~الدين، ومن لم يجز ذلك رآه من باب الغرر، وكذلك شبه مالك الشفعة فيها
~~بالشفعة في الدين، وفي ذلك أثر عن النبي (ص)، أعني في الشفعة في الدين،
~~ومذهب مالك في بيع الكتابة أنها إن كانت بذهب أنها تجوز بعرض معجل لا مؤجل
~~لما يدخل في ذلك من الدين بالدين. وإن كانت الكتابة بعرض كان شراؤها بذهب
~~أو فضة معجلين أو بعرض مخالف، وإذا أعتق فولاؤه للمكاتب لا للمشتري.
# ومن هذا الباب اختلافهم هل للسيد أن يجبر العبد على الكتابة أم لا؟
# وأما شروط الكتابة فمنها شرعية هي من شروط صحة العقد، وقد تقدمت عند ذكر
~~أركان الكتابة، ومنها شروط بحسب التراضي، وهذه الشروط منها ما يفسد العقد،
~~ومنها ما إذا تمسك به أفسدت العقد وإذا تركت صح العقد، ومنها شروط جائزة
~~غير لازمة، ومنها شروط لازمة، وهذه كلها هي مبسوطة في ms0911 كتب الفروع، وليس
~~كتابنا هذا كتاب فروع، وإنما هو كتاب أصول. والشروط التي تفسد العقد
~~بالجملة هي الشروط التي هي ضد شروط الصحة المشروعة في العقد. والشروط
~~الجائزة هي التي لا تؤدي إلى إخلال بالشروط المصححة للعقد ولا تلازمها،
~~فهذه الجملة ليس يختلف الفقهاء فيها، وإنما يختلفون في الشروط لاختلافهم
~~فيما هو منها شرط من شروط الصحة أو ليس منها، وهذا يختلف بحسب القرب والبعد
~~من إخلالها بشروط الصحة، ولذلك جعل مالك جنسا ثالثا من الشروط، وهي الشروط
~~التي إن تمسك بها المشترط فسد العقد، وإن لم يتمسك بها جاز، وهذا ينبغي أن
~~تفهمه في سائر العقود الشرعية. فمن مسائلهم المشهورة في هذا الباب إذا
~~اشترط في الكتابة شرطا من خدمة أو سفر أو نحوه وقوي على أداء نجومه قبل محل
~~أجل الكتابة هل يعتق أم لا؟ فقال مالك وجماعة: ذلك الشرط باطل، ويعتق إذا
~~أدى جميع المال، وقالت طائفة: لا يعتق حتى يؤدي جميع المال، ويأتي بذلك
~~الشرط وهو مروي عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أنه أعتق رقيق الامارة
~~وشرط عليهم أن يخدموا الخليفة بعد ثلاث سنين. ولم يختلفوا أن العبد إذا
~~أعتقه سيده على أن يخدمه سنين أنه لا يتم عتقه إلا بخدمة تلك السنين، ولذلك
~~القياس قول من قال: إن الشرط لازم، فهذه المسائل الواقعة المشهورة في أصول
~~هذا الكتاب.
# وههنا مسائل تذكر في هذا الكتاب وهي من كتب أخرى، وذلك أنها إذا ذكرت في
~~هذا الكتاب ذكرت على أنها فروع تابعة للأصول فيه، وإذا ذكرت في غيره ذكرت
~~على أنها أصول، ولذلك كان الأولى ذكرها في هذا الكتاب. فمن ذلك اختلافهم
~~إذا زوج السيد بنته من مكاتبه ثم مات السيد وورثته البنت، فقال مالك
~~والشافعي: ينفسخ النكاح لأنها ملكت جزءا منه، وملك يمين المرأة محرم عليها
~~بإجماع، وقال أبو حنيفة: يصح النكاح، لان الذي ورثت إنما هو مال في ذمة
~~المكاتب لا رقبة المكاتب، وهذه المسألة هي أحق بكتاب النكاح. ومن هذا الباب
~~PageV02P314
# اختلافهم ms0912 إذا مات المكاتب وعليه دين وبعض الكتابة هل يحاص سيده الغرماء
~~أم لا؟ فقال الجمهور: لا يحاص الغرماء، وقال شريح وابن أبي ليلى: يضرب
~~السيد مع الغرماء.
# وكذلك اختلفوا إذا أفلس وعليه دين يستغرق ما بيده، هل يتعدى ذلك إلى
~~رقبته؟ فقال مالك والشافعي وأبو حنيفة: لا سبيل لهم إلى رقبته، وقال الثوري
~~وأحمد: يأخذونه إلا أن يفتكه السيد. واتفقوا على أنه إذا عجز عن عقل
~~الجنايات أنه يسلم فيها إلا أن يعقل عنه سيده، والقول في هل يحاص سيده
~~الغرماء أو لا يحاص هو من كتاب التفليس، والقول في جنايته هو من باب
~~الجنايات. ومن مسائل الأقضية التي هي فروع في هذا الباب وأصل في باب
~~الأقضية اختلافهم في الحكم عند اختلاف السيد والمكاتب في مال الكتابة، فقال
~~مالك وأبو حنيفة: القول قول المكاتب، وقال الشافعي ومحمد وأبو يوسف
~~يتحالفان ويتفاسخان قياسا على المتبايعين وفروع هذا الباب كثيرة، لكن الذي
~~حضر منها الآن في الذكر هو ما ذكرناه، ومن وقعت له من هذا الباب مسائل
~~مشهورة الخلاف بين فقهاء الأمصار وهي قريبة من المسموع، فينبغي أن تثبت في
~~هذا الموضع إذ كان القصد إنما هو إثبات المسائل المشهورة التي وقع الخلاف
~~فيها بين فقهاء الأمصار مع المسائل المنطوق بها في الشرع وذلك أن قصدنا في
~~هذا الكتاب كما قلنا غير مرة: إنما هو أن نثبت المسائل المنطوق بها في
~~الشرع المتفق عليها والمختلف فيها، ونذكر من المسائل المسكوت عنها التي شهر
~~الخلاف فيها بين فقهاء الأمصار، فإن معرفة هذين الصنفين من المسائل هي التي
~~تجري للمجتهد مجرى الأصول في المسكوت عنها وفي النوازل التي لم يشتهر
~~الخلاف فيها بين فقهاء الأمصار سواء نقل فيها مذهب عن واحد منهم أو لم
~~ينقل، ويشبه أن يكون من تدرب في هذه المسائل وفهم أصول الأسباب التي أوجبت
~~خلاف الفقهاء فيها أن يقول ما يجب في نازلة من النوازل، أعني أن يكون
~~الجواب فيها على مذهب فقيه من فقهاء الأمصار، أعني في المسألة ms0913 الواحدة
~~بعينها، ويعلم حيث خالف ذلك الفقيه أصله وحيث لم يخالف، وذلك إذا نقل عنه
~~في ذلك فتوى. فأما إذا لم ينقل عنه في ذلك فنوى أو لم يبلغ ذلك الناظر في
~~هذه الأصول فيمكنه أن يأتي بالجواب بحسب أصول الفقيه الذي يفتي على مذهبه،
~~وبحسب الحق الذي يؤديه إليه اجتهاده، ونحن نروم إن شاء الله بعد فراغنا من
~~هذا الكتاب أن نضع في مذهب مالك كتابا جامعا لأصول مذهبه ومسائله المشهورة
~~التي تجري في مذهبه مجرى الأصول للتفريع عليها، وهذا هو الذي عمله ابن
~~القاسم في المدونة، فإن جاوب فيما لم يكن عنده فيها قول مالك على قياس ما
~~كان عنده في ذلك الجنس من مسائل مالك التي هي فيها جارية مجرى الأصول لما
~~جبل عليه الناس من الاتباع والتقليد في الاحكام والفتوى، بيد أن في قوة هذا
~~الكتاب أن يبلغ به الانسان كما قلنا رتبة الاجتهاد إذا تقدم، فعلم من اللغة
~~العربية وعلم من أصول الفقه ما يكفيه في ذلك، ولذلك رأينا أن أخص الأسماء
~~بهذا الكتاب أن نسميه كتاب: (بداية المجتهد وكفاية المقتصد) PageV02P315
# كتاب التدبير والنظر في التدبير، في أركانه، وفي أحكامه. وأما الأركان
~~فهي أربعة: المعنى، واللفظ، والمدبر والمدبر. وأما الاحكام فصنفان: أحكام
~~العقد، وأحكام المدبر.
# الركن الأول: فنقول: أجمع المسلمون على جواز التدبير، وهو أن يقول السيد
~~لعبده:
# أنت حر عن دبر مني، أو يطلق فيقول: أنت مدبر، وهذان هما عندهم لفظا
~~التدبير باتفاق.
# والناس في التدبير والوصية على صنفين: منهم من لم يفرق بينهما، ومنهم من
~~فرق بين التدبير والوصية بأن جعل التدبير لازما والوصية غير لازمة. والذين
~~فرقوا بينهما اختلفوا في مطلق لفظ الحرية بعد الموت هل يتضمن معنى الوصية؟
~~أو حكم التدبير؟ أعني إذا قال: أنت حر بعد موتي، فقال مالك: إذا قال وهو
~~صحيح: أنت حر بعد موتي فالظاهر أنه وصية، والقول قوله في ذلك، ويجوز رجوعه
~~فيها إلا أن يريد التدبير. وقال أبو حنيفة: الظاهر من هذا القول التدبير
~~وليس ms0914 له أن يرجع فيه، وبقول مالك قال ابن القاسم، وبقول أبي حنيفة قال أشهب
~~قال: إلا أن يكون هنالك قرينة تدل على الوصية، مثل أن يكون على سفر أو يكون
~~مريضا، وما أشبه ذلك من الأحوال التي جرت العادة أن يكتب الناس فيها
~~وصاياهم، فعلى قول من لا يفرق بين الوصية والتدبير - وهو الشافعي ومن قال
~~بقوله - هذا اللفظ هو من ألفاظ صريح التدبير. وأما على مذهب من يفرق فهو
~~إما من كنايات التدبير، وإما ليس من كناياته ولا من صريحه، وذلك أن ما
~~يحمله على الوصية فليس هو عنده من كناياته ولا من صريحه. ومن يحمله على
~~التدبير وينويه يقبل هذا العقد هو كل عبد صحيح العبودية ليس يعتق على سيده
~~سواء ملك كله أو بعضه. واختلفوا في حكم من ملك بعضا فدبره، فقال مالك: يجوز
~~ذلك، وللذي لم يدبر حظه خياران: أحدهما: أن يتقاوماه، فإن اشتراه الذي دبره
~~كان مدبرا كله، وإن لم يشتره انتقض التدبير. والخيار الثاني: أن يقومه عليه
~~الشريك، وقال أبو حنيفة: للشريك PageV02P316
# الذي لم يدبر ثلاث خيارات: إن شاء استمسك بحصته، وإن شاء استسعى العبد في
~~قيمة الحصة التي له فيه وإن شاء قومها على شريكه إن كان موسرا، وإن كان
~~معسرا استسعى العبد، وقال الشافعي: يجوز التدبير ولا يلزم شئ من هذا كله،
~~ويبقى العبد المدبر نصفه أو ثلثه على ما هو عليه، فإذا مات مدبره عتق منه
~~ذلك الجزء ولم يقوم الجزء الباقي منه على السيد على ما يفعل في سنة العتق،
~~لان المال قد صار لغيره وهم الورثة. وهذه المسألة هي من الاحكام لامن
~~الأركان، أعني أحكام المدبر فلتثبت في الاحكام. وأما المدبر فاتفقوا على أن
~~من شروطه أن يكون مالكا تام الملك غير محجور عليه سواء أكان صحيحا أو
~~مريضا، وأن من شرطه أن لا يكون ممن أحاط الدين بماله، لأنهم اتفقوا على أن
~~الدين يبطل التدبير. واختلفوا في تدبير السفيه. فهذه هي أركان هذا الباب.
~~وأما أحكامه فأصولها راجعة ms0915 إلى أجناس خمسة: أحدها: ماذا يخرج المدبر، هل من
~~رأس المال أو الثلث؟. والثاني: ما يبقى فيه من أحكام الرق مما ليس يبقى
~~فيه، أعني ما دام مدبرا. والثالث: ما يتبعه في الحرية مما ليس يتبعه.
~~الرابع: مبطلات التدبير الطارئة عليه. والخامس: في أحكام تبعيض التدبير.
# الجنس الأول فأما مماذا يخرج المدبر إذا مات المدبر؟ فإن العلماء اختلفوا
~~في ذلك، فذهب الجمهور إلى أنه يخرج من الثلث، وقالت طائفة: هو من رأس المال
~~معظمهم أهل الظاهر، فمن رأى أنه من الثلث شبهه بالوصية، لأنه حكم يقع بعد
~~الموت. وقد روي حديث عن النبي (ص) أنه قال: المدبر من الثلث إلا أنه أثر
~~ضعيف عند أهل الحديث، لأنه رواه علي بن ظبيان عن نافع عن عبد الله بن عمر،
~~وعلي بن ظبيان متروك الحديث عند أهل الحديث. ومن رآه من رأس المال شبهه
~~بالشئ يخرجه الانسان من ماله في حياته فأشبه الهبة. واختلف القائلون بأنه
~~من الثلث في فروع، وهو إذا دبر الرجل غلاما له في صحته، وأعتق في مرضه الذي
~~مات عنه غلاما آخر فضاق الثلث عن الجمع بينهما، فقال مالك: يقدم المدبر
~~لأنه كان في الصحة، وقال الشافعي: يقدم العتق المبتل، لأنه لا يجوز له رده،
~~ومن أصله أنه يجوز عنده رد التدبير. وهذه المسألة هي أحق بكتاب الوصايا.
# وأما الجنس الثاني فأشهر مسألة فيه هي هل للمدبر أن يبيع المدبر أم لا؟
~~فقال مالك وأبو حنيفة وجماعة من أهل الكوفة: ليس للسيد أن يبيع مدبره، وقال
~~الشافعي وأحمد وأهل الظاهر وأبو ثور: له أن يرجع فيبيع مدبره، وقال
~~الأوزاعي: لا يباع إلا من رجل يريد عتقه واختلف أبو حنيفة ومالك من هذه
~~المسألة في فروع وهو إذا بيع فأعتقه المشتري، فقال مالك: ينفذ العتق، وقال
~~أبو حنيفة والكوفيون البيع مفسوخ سواء أعتقه المشتري أو لم يعتقه. وهو أقيس
~~من جهة أنه ممنوع عبادة. فعمدة من أجاز بيعه ما ثبت من حديث جابر: أن النبي
~~(ص) باع مدبرا PageV02P317
# وربما ms0916 شبهوه بالوصية. وأما عمدة المالكية فعموم قوله تعالى: * (يا أيها
~~الذين آمنوا أوفوا بالعقود) لأنه عتق إلى أجل فأشبه أم الولد أو أشبه العتق
~~المطلق. فكان سبب الاختلاف ههنا: معارضة القياس للنص، أو العموم للخصوص.
~~ولا خلاف بينهم أن المدبر أحكامه في حدوده وطلاقه وشهاداته وسائر أحكامه
~~أحكام العبيد. واختلفوا من هذا الباب في جواز وطئ المدبرة، فجمهور العلماء
~~على جواز وطئها، وروي عن ابن شهاب منع ذلك، وعن الأوزاعي كراهية ذلك إذا لم
~~يكن وطئها قبل التدبير. وعمدة الجمهور: تشبيهها بأم الولد، ومن لم يجز ذلك
~~شبهها بالمعتقة إلى أجل، ومنع وطئ المعتقة إلى أجل شبهها بالمنكوحة إلى
~~أجل، وهي المتعة، واتفقوا على أن للسيد في المدبر الخدمة، ولسيده أن ينتزع
~~ماله منه متى شاء كالحال في العبد، قال مالك: إلا أن يمرض مرضا مخوفا فيكره
~~له ذلك.
# الجنس الثالث فأما ما يتبعه في التدبير ممالا يتبعه، فإن من مسائلهم
~~المشهورة في هذا الباب اختلافهم في ولد المدبرة الذين تلدهم بعد تدبير
~~سيدها من نكاح أو زنا، فقال الجمهور:
# ولدها بعد تدبيرها بمنزلتها يعتقون بعتقها ويرقون برقها، وقال الشافعي في
~~قوله المختار عند أصحابه إنهم لا يعتقون بعتقها، وأجمعوا على أنه إذا
~~أعتقها سيدها في حياته أنهم يعتقون بعتقها. وعمدة الشافعية: أنهم إذا لم
~~يعتقوا في العتق المنجز فأحرى أن لا يعتقوا في العتق المؤجل بالشرط. واحتج
~~أيضا بإجماعهم على أن الموصى لها بالعتق لا يدخل فيه بنوها.
# والجمهور رأوا: أن التدبير حرمة ما، فأوجبوا اتباع الولد تشبيها
~~بالكتابة، وقول الجمهور مروي عن عثمان وابن مسعود وابن عمر، وقول الشافعي
~~مروي عن عمر بن عبد العزيز وعطاء بن أبي رباح ومكحول. وتحصيل مذهب مالك في
~~هذا أن كل امرأة فولدها تبع لها، إن كانت حرة فحر، وإن كانت مكاتبة فمكاتب
~~وإن كانت مدبرة فمدبر، أو معتقة إلى أجل فمعتق إلى أجل، وكذلك أم الولد
~~ولدها بمنزلتها - وخالف في ذلك أهل الظاهر - وكذلك المعتق بعضه عند مالك،
~~وأجمع العلماء عن ms0917 أن كل ولد من تزويج فهو تابع لامه في الرق والحرية وما
~~بينهما من العقود المفضية إلى الحرية إلا ما اختلفوا فيه من التدبير ومن
~~أمة زوجها عربي. وأجمعوا على أن كل ولد من ملك يمين أنه تابع لأبيه، إن حرا
~~فحرا، وإن عبدا فعبدا، وإن مكاتبا فمكاتبا. واختلفوا في المدبر إذا تسرى
~~فولد له فقال مالك: حكمه حكم الأب: يعني أنه مدبر، وقال الشافعي وأبو
~~حنيفة: ليس يتبعه ولده في التدبير، وعمدة مالك: الاجماع على الولد من ملك
~~اليمين تابع للأب ما عدا المدبر، وهو باب قياس موضع الخلاف على موضع
~~الاجماع. وعمدة الشافعية: أن ولد المدبر مال من PageV02P318
# ماله، ومال المدبر للسيد انتزاعه منه وليس يسلم له أنه مال من ماله،
~~ويتبعه في الحرية ماله عند مالك.
# الجنس الرابع وأما النظر في تبعيض التدبير فقد قلنا فيمن دبر له حظا في
~~عبده دون أن يدبر شريكه ونقله إلى هذا الموضع أولى، فلينقل إليه. وأما من
~~دبر جزءا من عبد هو له كله.
# فإنه يقضي عليه بتدبير الكل، قياسا على من بعض العتق عند مالك.
# وأما الجنس الخامس وهو مبطلات التدبير فمن هذا الباب اختلافهم في إبطال
~~الدين للتدبير، فقال مالك والشافعي: الدين يبطله، وقال أبو حنيفة: ليس
~~يبطله ويسعى في الدين، وسواء أكان الدين مستغرقا للقيمة أو لبعضها. ومن هذا
~~الباب اختلافهم في النصراني يدبر عبدا له نصرانيا، فيسلم العبد قبل موت
~~سيده، فقال الشافعي: يباع عليه ساعة يسلم ويبطل تدبيره، وقال مالك: يحال
~~بينه وبين سيده ويخارج على سيده النصراني، ولا يباع عليه حتى يبين أمر
~~سيده، فإن مات عتق المدبر ما لم يكن عليه دين يحيط بماله، وقال الكوفيون:
~~إذا أسلم مدبر النصراني قوم وصفي العبد في قيمته، ومدبر الصحة يقدم عند
~~مالك على مدبر المرض إذا ضاق الثلث عنهما. PageV02P319
# كتاب أمهات الأولاد وأصول هذا الباب النظر في هل تباع أم الولد أم لا؟
~~وإن كانت لا تباع فمتى تكون أم ولد، وبماذا تكون أم ولد، ms0918 وما يبقى فيها
~~لسيدها من أحكام العبودية، ومتى تكون حرة؟
# أما المسألة الأولى: فإن العلماء اختلفوا فيها سلفهم وخلفهم، فالثابت عن
~~عمر رضي الله عنه أنه قضى بأنها لا تباع وأنها حرة من رأس مال سيدها إذا
~~مات. وروي مثل ذلك عن عثمان، وهو قول أكثر التابعين وجمهور فقهاء الأمصار.
~~وكان أبو بكر الصديق وعلي رضوان الله عليهما وابن عباس وابن الزبير وجابر
~~بن عبد الله وأبو سعيد الخدري يجيزون بيع أم الولد، وبه قالت الظاهرية من
~~فقهاء الأمصار. وقال جابر وأبو سعيد: كنا نبيع أمهات الأولاد والنبي عليه
~~الصلاة والسلام فينا لا يرى بذلك بأسا. واحتجوا بما روي عن جابر أنه قال:
~~كنا نبيع أمهات الأولاد على عهد رسول الله (ص) وأبي بكر وصدر من خلافة عمر،
~~ثم نهانا عمر عن بيعهن ومما اعتمد عليه أهل الظاهر في هذه المسألة النوع من
~~الاستدلال الذي يعرف باستصحاب حال الاجماع، وذلك أنهم قالوا: لما انعقد
~~الاجماع على أنها مملوكة قبل الولادة، وجب أن تكون كذلك بعد الولادة إلى أن
~~يدل الدليل على غير ذلك، وقد تبين في كتب الأصول قوة هذا الاستدلال، وأنه
~~لا يصح عند من يقول بالقياس، وإنما يكون ذلك دليلا بحسب رأي من ينكر
~~القياس، وربما احتج الجمهور عليهم بمثل احتجاجهم، وهو الذي يعرفونه بمقابلة
~~الدعوى بالدعوى، وذلك أنهم يقولون: أليس تعرفون أن الاجماع قد انعقد على
~~منع بيعها في حال حملها، فإذا كان ذلك وجب أن يستصحب حال هذا الاجماع بعد
~~وضع الحمل، إلا أن المتأخرين من أهل الظاهر أحدثوا في هذا الأصل نقضا، وذلك
~~أنهم لا يسلمون منع بيعها حاملا. ومما اعتمده الجمهور في هذا الباب من
~~الأثر ما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال في مارية سريته لما ولدت
~~إبراهيم: أعتقها ولدها ومن ذلك حديث ابن عباس عن النبي (ص) أنه قال:
# أيما امرأة ولدت من سيدها فإنها حرة إذا مات وكلا الحديثين لا يثبت عند
~~أهل الحديث، PageV02P320
# حكى ذلك أبو عمر بن عبد ms0919 البر رحمه الله، وهو من أهل هذا الشأن، وربما
~~قالوا أيضا من طريق المعنى إنها قد وجبت لها حرمة وهو اتصال الولد بها
~~وكونه بعضا منها، وحكوا هذا التعليل عن عمر رضي الله عنه حين رأى أن لا
~~يبعن فقال: خالطت لحومنا لحومهن، ودماؤنا دماءهن. وأما متى تكون أم ولد،
~~فإنهم اتفقوا على أنها تكون أم ولد إذا ملكها قبل حملها منه. واختلفوا إذا
~~ملكها وهي حامل منه أو بعد أن ولدت منه، فقال مالك: لا تكون أم ولد إذا
~~ولدت منه قبل أن يملكها ثم ملكها وولدها، وقال أبو حنيفة: تكون أم ولد.
# واختلف قول مالك إذا ملكها وهي حامل، والقياس أن تكون أم ولد في جميع
~~الأحوال إذ كان ليس من مكارم الأخلاق أن يبيع المرء أم ولده، وقد قال عليه
~~الصلاة والسلام: بعثت لأتمم مكارم الأخلاق وأما بماذا تكون أم ولد؟ فإن
~~مالكا قال: كل ما وضعت مما يعلم أنه ولد كانت مضغة أو علقة، وقال الشافعي:
~~لا بد أن يؤثر في ذلك شئ مثل الخلقة والتخطيط. واختلافهم راجع إلى ما ينطلق
~~عليه اسم الولادة أو ما يتحقق أنه مولد. وأما ما بقي فيها من أحكام
~~العبودية، فإنهم اتفقوا على أنها في شهادتها وحدودها وديتها وأرش جراحها
~~كالأمة. وجمهور من منع بيعها ليس يرون ههنا سببا طارئا عليها يوجب بيعها
~~إلا ما روي عن عمر بن الخطأ ب أنها إذا زنت رقت. واختلف قول الشافعي هل
~~لسيدها استخدامها طول حياته واغتلاله إياها؟ فقال مالك: ليس له ذلك، وإنما
~~له فيها الوطئ فقط، وقال الشافعي: له ذلك. وعمدة مالك: أنه لما لم يملك
~~رقبتها بالبيع لم يملك إجارتها، إلا أنه يرى أن إجارة بنيها من غيره جائزة،
~~لان حرمتهم عنده أضعف. وعمدة الشافعي: انعقاد الاجماع على أنه يجوز له
~~وطؤها. فسبب الخلاف: تردد إجارتها بين أصلين:
# أحدهما: وطؤها. والثاني: بيعها. فيجب أن يرجح أقوى الأصلين شبها. وأما
~~متى تكون حرة؟ فإنه لا خلاف بينهم أن آن ذلك الوقت ms0920 هو إذا مات السيد، ولا
~~أعلم الآن أحدا قال تعتق من الثلث، وقياسها على المدبر ضعيف على قول من
~~يقول: إن المدبر يعتق من الثلث. PageV02P321
# كتاب الجنايات والجنايات التي لها حدود مشروعة أربع جنايات على الأبدان
~~والنفوس والأعضاء وهو المسمى قتلا وجرحا، وجنايات على الفروج وهو المسمى
~~زنا وسفاحا، وجنايات على الأموال، وهذه ما كان منها مأخوذا بحرب سمي حرابة
~~إذا كان بغير تأويل، وإن كان بتأويل سمي بغيا، وإن كان مأخوذا على وجه
~~المنافسة من حرز يسمى سرقة، وما كان منها يعلو مرتبة وقوة وسلطان سمي غصبا،
~~وجنايات على الاعراض، وهي المسمى قذفا، وجنايات بالتعدي على استباحة ما
~~حرمه الشرع من المأكول والمشروب، وهذه إنما يوجد فيها حد في هذه الشريعة في
~~الخمر فقط، وهو حد متفق عليه بعد صاحب الشرع صلوات الله عليه، فلنبتدئ منها
~~بالحدود التي في الدماء فنقول: إن الواجب في إتلاف النفوس والجوارح هو إما
~~قصاص وإما مال، وهو الذي يسمى الدية، فإذن النظر أولا في هذا الكتاب ينقسم
~~إلى قسمين: النظر في القصاص، والنظر في الدية. والنظر في القصاص ينقسم إلى
~~القصاص في النفوس، وإلى القصاص في الجوارح، والنظر أيضا في الديات ينقسم
~~إلى النظر في ديات النفوس، وإلى النظر في ديات قط الجوارح والجراح. فينقسم
~~أولا هذا الكتاب إلى كتابين: أولهما: يرسم عليه كتاب القصاص، والثاني: يرسم
~~عليه كتاب الديات. PageV02P322
# كتاب القصاص وهذا الكتاب ينقسم إلى قسمين: الأول: النظر في القصاص في
~~النفوس، والثاني:
# النظر في القصاص في الجوارح، فلنبدأ من القصاص في النفوس.
# كتاب القصاص في النفوس والنظر أولا في هذا الكتاب ينقسم إلى قسمين: إلى
~~النظر في الموجب، أعني الموجب للقصاص. وإلى النظر في الواجب. أعني القصاص
~~وفي أبداله إن كان له بدل.
# فلنبدأ أولا بالنظر في الموجب. والنظر في الموجب يرجع إلى النظر في صفة
~~القتل والقاتل التي يجب بمجموعها والمقتول القصاص. فإنه ليس أي قاتل اتفق
~~يقتص منه، ولا بأي قتل اتفق، ولا من أي مقتول اتفق. بل من ms0921 قاتل محدود،
~~ومقتول محدود، إذ كان المطلوب في هذا الباب إنما هو العدل. فلنبدأ من النظر
~~في القاتل. ثم في القتل. ثم في المقتول.
# القول في شروط القاتل فنقول: إنهم اتفقوا على أن القاتل الذي يقاد منه
~~يشترط فيه باتفاق أن يكون عاقلا بالغا مختارا للقتل مباشرا غير مشارك له
~~فيه غيره. واختلفوا في المكره والمكره، وبالجملة الآمر والمباشر، فقال مالك
~~والشافعي والثوري وأحمد وأبو ثور وجماعة: القتل على المباشر دون الآمر،
~~ويعاقب الآمر، وقالت طائفة: يقتلان جميعا، وهذا إذا لم يكن هنالك إكراه ولا
~~سلطان للآمر على المأمور. وأما إذا كان للآمر سلطان على المأمور، أعني
~~المباشر، فإنهم اختلفوا في ذلك على ثلاثة أقوال: فقال قوم: يقتل الآمر دون
~~المأمور، ويعاقب المأمور، وبه قال داود وأبو حنيفة، وهو أحد قولي الشافعي،
~~وقال قوم: يقتل المأمور دون الآمر، وهو أحد قولي الشافعي. وقال قوم: يقتلان
~~جميعا، وبه قال مالك. فمن لم يوجب حدا على المأمور اعتبر تأثير الاكراه في
~~اسقاط كثير من الواجبات في الشرع، لكون المكره يشبه من لا اختيار له. ومن
~~رأى عليه القتل غلب عليه حكم الاختيار، وذلك أن المكره يشبه من جهة
~~المختار، ويشبه من جهة المضطر المغلوب، مثل الذي يسقط من علو، والذي تحمله
~~الريح من موضع إلى موضع. ومن رأى قتلهم جميعا لم يعذر المأمور بالاكراه ولا
~~الآمر بعدم المباشرة. ومن رأى قتل الآمر PageV02P323
# فقط شبه المأمور بالآلة التي لا تنطق، ومن رأى الحد على غير المباشر
~~اعتمد أنه ليس ينطلق عليه اسم قاتل إلا بالاستعارة. وقد اعتمدت المالكية في
~~قتل المكره على القتل بالقتل بإجماعهم على أنه لو أشرف على الهلاك من مخمصة
~~لم يكن له أن يقتل إنسانا فيأكله. وأما المشارك للقاتل عمدا في القتل، فقد
~~يكون القتل عمدا وخطأ، وقد يكون القاتل مكلفا وغير مكلف، وسنذكر العمد عند
~~قتل الجماعة بالواحد. وأما إذا اشترك في القتل عامد ومخطئ أو مكلف وغير
~~مكلف، مثل عامد وصبي أو مجنون، أو حر وعبد في ms0922 قتل عبد عند من لا يقيد من
~~الحر بالعبد، فإن العلماء اختلفوا في ذلك، فقال مالك والشافعي: على العامد
~~القصاص وعلى المخطئ والصبي نصف الدية، إلا أن مالكا يجعله على العاقلة،
~~والشافعي في ماله على ما يأتي، وكذلك قالا في الحر والعبد يقتلان العبد
~~عمدا أن العبد يقتل، وعلى الحر نصف القيمة، وكذلك الحال في المسلم والذمي
~~يقتلان جميعا. وقال أبو حنيفة إذا اشترك من يجب عليه القصاص مع من لا يجب
~~عليه القصاص، فلا قصاص على واحد منهما وعليهما الدية. وعمدة الحنفية: أن
~~هذه شبهة، فإن القتل لا يتبعض وممكن أن تكون إفاتة نفسه من فعل الذي لا
~~قصاص عليه كامكان ذلك ممن عليه القصاص، وقد قال عليه الصلاة والسلام:
~~ادرأوا الحدود بالشبهات وإذا لم يكن الذم وجب بدله، وهو الدية. وعمدة
~~الفريق الثاني: النظر إلى المصلحة التي تقتضي التغليظ لحوطة الدماء، فكأن
~~كل واحد منهما انفرد بالقتل فله حكم نفسه، وفيه ضعف في القياس. وأما صفة
~~الذي يجب به القصاص، فاتفقوا على أنه العمد، وذلك أنهم أجمعوا على أن القتل
~~صنفان: عمد، وخطأ. واختلفوا في هل بينهما وسط أم لا؟ وهو الذي يسمونه شبه
~~العمد، فقال به جمهور فقهاء الأمصار. والمشهور عن مالك نفيه إلا في الابن
~~مع أبيه، وقد قيل: إنه يتخرج عنه في ذلك رواية أخرى. وباثباته قال عمر بن
~~الخطاب وعلي وعثمان وزيد بن ثابت وأبو موسى الأشعري والمغيرة، ولا مخالف
~~لهم من الصحابة، والذين قالوا به فرقوا فيما هو شبه العمد مما ليس بعمد،
~~وذلك راجع في الأغلب إلى الآلات التي يقع بها القتل، وإلى الأحوال التي كان
~~من أجلها الضرب.
# فقال أبو حنيفة: كل ما عدا الحديد من القضب أو النار وما يشبه ذلك فهو
~~شبه العمد، وقال أبو يوسف ومحمد أشبه العمد ما لا يقتل مثله وقال الشافعي:
~~شبه العمد ما كان عمدا في الضرب خطأ في القتل: أي ما كان ضربا لم يقصد به
~~القتل فتولد عنه القتل.
# والخطأ ما كان ms0923 خطأ فيهما جميعا، والعمد ما كان عمدا فيهما جميعا وهو حسن
~~فعمدة من نفى شبه العمد أنه لا واسطة بين الخطأ والعمد، أعني بين أن يقصد
~~القتل أو لا يقصده. وعمدة من أثبت الوسط أن النيات لا يطلع عليها إلا الله
~~تبارك وتعالى وإنما الحكم بما ظهر. فمن قصد ضرب آخر بآلة تقتل غالبا كان
~~حكمه كحكم الغالب، أعني PageV02P324
# حكم من قصد القتل فقتل بلا خلاف. ومن قصد ضرب رجل بعينه بآلة لا تقتل
~~غالبا كان حكمه مترددا بين العمد والخطأ وهذا في حقنا لا في حق الآمر نفسه
~~عند الله تعالى. أما شبهه العمد فمن جهة ما قصد ضربه. وأما شبهه للخطأ فمن
~~جهة أنه ضرب بما لا يقصد به القتل. وقد روي حديث مرفوع إلى النبي (ص) أنه
~~قال: ألا إن قتل الخطأ شبه العمد ما كان بالسوط والعصا والحجر ديته مغلظة
~~مائة من الإبل منها أربعون في بطونها أولادها إلا أنه حديث مضطرب عند أهل
~~الحديث لا يثبت من جهة الاسناد فيما ذكره أبو عمر بن عبد البر، وإن كان أبو
~~داود وغيره قد خرجه. فهذا النحو من القتل عند من لا يثبته يجب به القصاص،
~~وعند من أثبته تجب به الدية، ولا خلاف في مذهب مالك أن الضرب يكون على وجه
~~الغضب والنائرة يجب به القصا ص. واختلف في الذي يكون عمدا على جهة اللعب،
~~أو على جهة الأدب لمن أبيح له الأدب. وأما الشرط الذي يجب به القصاص في
~~المقتول، فهو أن يكون مكافئا لدم القاتل. والذي به تختلف النفوس هو الاسلام
~~والكفر والحرية والعبودية والذكورية والأنوثية والواحد والكثير.
# واتفقوا على أن المقتول إذا كان مكافئا للقاتل في هذه الأربعة أنه يجب
~~القصاص.
# واختلفوا في هذه الأربعة إذا لم تجتمع، أم الحر إذا قتل العبد عمدا، فإن
~~العلماء اختلفوا فيه، فقال مالك والشافعي والليث وأحمد وأبو ثور: لا يقتل
~~الحر بالعبد، وقال أبو حنيفة وأصحابه: يقتل الحر بالعبد إلا عبد نفسه، وقال
~~قوم: يقتل الحر ms0924 بالعبد سواء أكان عبد القاتل أو عبد غير القاتل وبه قال
~~النخعي فمن قال لا يقتل الحر بالعبد احتج بدليل الخطاب المفهوم من قوله
~~تعالى: * (كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد) * ومن
~~قال: بقتل الحر بالعبد احتج بقوله عليه الصلاة والسلام:
# المسلمون تتكافأ دماؤهم، ويسعى بذمتهم أدناهم وهم يد على من سواهم فسبب
~~الخلاف: معارضة العموم لدليل الخطاب، ومن فرق فضعيف. ولا خلاف بينهم أن
~~العبد يقتل بالحر، وكذلك الأنقص بالأعلى. ومن الحجة أيضا لمن قال: يقتل
~~الحر بالعبد ما رواه الحسن عن سمرة أن النبي (ص) قال: من قتل عبده قتلناه
~~به ومن طريق المعنى قالوا: ولما كان قتله محرما كقتل الحر، وجب أن يكون
~~القصاص فيه كالقصاص في الحر. وأما قتل المؤمن بالكافر الذمي، فاختلف
~~العلماء في ذلك على ثلاثة أقوال: فقال قو: لا يقتل مؤمن بكافر، وممن قال به
~~الشافعي والثوري وأحمد وداود وجماعة. وقال قوم: يقتل به، وممن قال بذلك أبو
~~حنيفة وأصحابه وابن أبي ليلى. وقال مالك والليث: لا يقتل به إلا أن يقتله
~~غيلة، وقتل الغيلة أن يضجعه فيذبحه وبخاصة على PageV02P325
# ماله. فعمدة الفريق الأول ما روي من حديث علي أنه سأله قيس بن عبادة
~~والأشتر هل عهد إليه رسول الله (ص) عهدا لم يعهده إلى الناس قال: لا، إلا
~~ما في كتابي هذا، وأخرج كتابا من قراب سيفه فإذا فيه: المؤمنون تتكافأ
~~دماؤهم ويسعى بذمتهم أدناهم وهم يد على من سواهم. ألا لا يقتل مؤمن بكافر،
~~ولا ذو عهد في عهده، من أحدث حدثا أو آوى محدثا فعليه لعنة الله والملائكة
~~والناس أجمعين خرجه أبو داود. وروي أيضا عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن
~~النبي (ص) قال: لا يقتل مؤمن بكافر واحتجوا في ذلك بإجماعهم على أنه لا
~~يقتل مسلم بالحربي الذي أمن. وأما أصحاب أبي حنيفة فاعتمدوا في ذلك آثار
~~منها حديث يرويه ربيعة بن أبي عبد الرحمن عن عبد الرحمن السلماني قال: قتل
~~رسول الله ms0925 (ص) رجلا من أهل القبلة برجل من أهل الذمة وقال: أنا أحق من وفى
~~بعهده ورووا ذلك عن عمر، قالوا: وهذا مخصص لعموم قوله عليه الصلاة والسلام:
~~لا يقتل مؤمن بكافر أي أنه أريد بالكافر الحربي دون الكافر المعاهد، وضعف
~~أهل الحديث حديث عبد الرحمن السلماني وما رووا من ذلك عن عمر. وأما من طريق
~~القياس فإنهم اعتمدوا على إجماع المسلمين في أن يد المسلم تقطع إذا سرق من
~~مال الذمي، قالوا: فإذا كانت حرمة ماله كحرمة مال المسلم فحرمة دمه كحرمة
~~دمه.
# فسبب الخلاف: تعارض الآثار والقياس. وأما قتل الجماعة بالواحد، فإن جمهور
~~فقهاء الأمصار قالوا تقتل الجماعة بالواحد، منهم مالك وأبو حنيفة والشافعي
~~والثوري وأحمد وأبو ثور وغيرهم، سواء كثرت الجماعة أو قلت، وبه قال عمر،
~~حتى روي أنه قال: لو تمالا عليه أهل صنعاء لقتلتهم جميعا. وقال داود وأهل
~~الظاهر لا تقتل الجماعة بالواحد، وهو قول ابن الزبير، وبه قال الزهري، وروي
~~عن جابر. وكذلك عند هذه الطائفة لا تقطع أيد بيد، أعني إذا اشترك اثنان فما
~~فوق ذلك في قطع يد، وقال مالك والشافعي: تقطع الأيدي باليد، وفرقت الحنفية
~~بين النفس والأطراف فقالوا: تقتل الأنفس بالنفس، ولا يقطع بالطرف إلا طرف
~~واحد، وسيأتي هذا في باب القصاص من الأعضاء. فعمدة من قتل بالواحد الجماعة
~~النظر إلى المصلحة، فإنه مفهوم أن القتل إنما شرع لنفي القتل كما نبه عليه
~~الكتاب في قوله تعالى: * (ولكم في القصاص حياة يا أولي الألباب) * وإذا كان
~~ذلك كذلك فلو لم تقتل الجماعة بالواحد لتذرع الناس إلى القتل بأن يتعمدوا
~~قتل الواحد بالجماعة، ولكن للمعترض أن يقول: إن هذا إنما كان يلزم لو لم
~~يقتل من الجماعة أحد، فأما إن قتل منهم واحد وهو الذي من قتله يظن إتلاف
~~النفس غالبا على الظن، فليس يلزم أن يبطل الحد حتى يكون سببا للتسليط على
~~إذهاب PageV02P326
# النفوس. وعمدة من قتل الواحد بالواحد قوله تعالى: * (وكتبنا عليهم فيها
~~أن النفس بالنفس والعين بالعين) * وأما قتل ms0926 الذكر بالأنثى، فإن ابن المنذر
~~وغيره ممن ذكر الخلاف حكى أنه إجماع إلا ما حكي عن علي من الصحابة، وعن
~~عثمان البتي أنه إذ قتل الرجل بالمرأة كان على أولياء المرأة نصف الدية.
~~وحكى القاضي أبو الوليد الباجي في المنتقى عن الحسن البصري، أنه لا يقتل
~~الذكر بالأنثى، وحكاه الخطابي في معالم السنن، وهو شاذ، ولكن دليله قوي
~~لقوله تعالى: * (والأنثى بالأنثى) * وإن كان يعارض دليل الخطاب ههنا العموم
~~الذي في قوله تعالى: * (وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس) * لكن يدخله أن
~~هذا الخطاب وارد في غير شريعتنا، وهي مسألة مختلف فيها، أعني هل شرع من
~~قبلنا شرع لنا أم لا؟ والاعتماد في قتل الرجل بالمرأة هو النظر إلى المصلحة
~~العامة. واختلفوا من هذا الباب في الأب والابن، فقال مالك: لا يقاد الأب
~~بالابن إلا أن يضجعه فيذبحه، فأما إن حذفه بسيف أو عصا فقتله لم يقتل،
~~وكذلك الجد عنده مع حفيده. وقال أبو حنيفة والشافعي والثوري: لا يقاد
~~الوالد بولده ولا الجد بحفيده إذا قتله بأي وجه كان من أوجه العمد، وبه قال
~~جمهور العلماء. وعمدتهم حديث ابن عباس أن النبي عليه الصلاة والسلام قال:
~~لا تقام الحدود في المساجد ولا يقاد بالولد الوالد. وعمدة مالك عموم القصاص
~~بين المسلمين.
# وسبب اختلافهم: ما رووه عن يحيى بن سعيد عن عمرو بن شعيب أن رجلا من بني
~~مدلج يقال له قتادة حذف ابنا له بالسيف فأصاب ساقه، فنزف جرحه فمات، فقدم
~~سراقة بن جعشم على عمر بن الخطاب فذكر له، فقال له عمر: أعدد على ماء قديد
~~عشرين ومائة بعير حتى أقدم عليك، فلما قدم عليه عمر أخذ من تلك الإبل
~~ثلاثين حقه وثلاثين وأربعين خلفة، ثم قال: أين أخو المقتول؟ فقال: ها أنا
~~ذا، قال: خذها، فإن رسول الله (ص) قال:
# ليس لقاتل شئ فإن مالكا حمل هذا الحديث على أنه لم يكن عمدا محضا، وأثبت
~~منه شبه العمد فيما بين الابن والأب. وأما الجمهور فحملوه على ظاهره من ms0927 أنه
~~عمد لإجماعهم أن من حذف آخر بسيف فقتله فهو عمد. وأما مالك فرأى لما للأب
~~من التسلط على تأديب ابنه ومن المحبة له أن حمل القتل الذي يكون في أمثال
~~هذه الأحوال على أنه ليس بعمد ولم يتهمه إذ كان ليس بقتل غيلة فإنما يحمل
~~فاعله على أنه قصد القتل من جهة غلبة الظن وقوة التهمة، إذ كانت النيات لا
~~يطلع عليها إلا الله تعالى، فمالك لم يتهم الأب حيث اتهم الأجنبي، لقوة
~~المحبة التي بين الأب والابن. والجمهور إنما عللوا درء الحد عن الأب لمكان
~~حقه على الابن. والذي يجئ على أصول أهل الظاهر أن يقاد، فهذا هو القول في
~~الموجب. PageV02P327
# وأما القول في الواجب فاتفقوا على أن لولي الدم أحد شيئين: القصاص، أو
~~العفو إما على الدية وإما على غير الدية. واختلفوا هل الانتقال من القصاص
~~إلى العفو على أخذ الدية هو حق واجب لولي الدم دون أن يكون في ذلك خيار
~~للمقتص منه أم لا تثبت الدية إلا بتراضي الفريقين أعني الولي والقاتل وأنه
~~إذا لم يرد المقتص منه أن يؤدي الدية لم يكن لولي الدم إلا القصاص مطلقا أو
~~العفو، فقال مالك: لا يجب للولي إلا أن يقتص أو يعفو عن غير دية إلا أن
~~يرضى بإعطاء الدية القاتل، وهي رواية ابن القاسم عنه، وبه قال أبو حنيفة
~~والثوري والأوزاعي وجماعة، وقال الشافعي وأحمد وأبو ثور وداود وأكثر فقهاء
~~المدينة من أصحاب مالك وغيره: ولي الدم بالخيار إن شاء اقتص وإن شاء أخذ
~~الدية، رضي القاتل أو لم يرض، وروى ذلك أشهب عن مالك، إلا أن المشهور عنه
~~هي الرواية الأولى. فعمدة مالك في الرواية المشهورة حديث أنس بن مالك في
~~قصة سن الربيع أن رسول الله (ص) قال: كتاب الله القصاص فعلم بدليل الخطاب
~~أنه ليس له إلا القصاص. وعمدة الفريق الثاني حديث أبي هريرة الثابت من قتل
~~له قتيل فهو بخير النظرين بين أن يأخذ الدية وبين أن يعفو هما حديثان متفق
~~على ms0928 صحتهما، لكن الأول ضعيف الدلالة في أنه ليس له إلا القصاص. والثاني نص
~~في أن له الخيار. والجمع بينهما يمكن إذا رفع دليل الخطاب من ذلك، فإن كان
~~الجمع واجبا وممكنا فالمصير إلى حديث الثاني واجب، والجمهور على أن الجمع
~~واجب إذا أمكن وأنه أولى من الترجيح، وأيضا فإن الله عز وجل يقول: * (ولا
~~تقتلوا أنفسكم) * وإذا عرض على المكلف فداء نفسه بمال فواجب عليه أن
~~يفديها، أصله إذا وجد الطعام في مخمصة بقيمة مثله وعنده ما يشتريه، أعني
~~أنه يقضي عليه بشرائه فكيف بشراء نفسه؟ ويلزم على هذه الرواية إذا كان
~~للمقتول أولياء صغار وكبار أن يؤخر القتل إلى أن يكبر الصغار فيكون لهم
~~الخيار. ولا سيما إذا كان الصغار يحجبون الكبار مثل البنين مع الاخوة. قال
~~القاضي: وقد كانت وقعت هذه المسألة بقرطبة حياة جدي - رحمه الله - فأفتى
~~أهل زمانه بالرواية المشهورة، وهو أن لا ينتظر الصغير، فأفتى هو - رحمه
~~الله - بانتظاره على القياس، فشنع أهل زمانه ذلك عليه لما كانوا عليه من
~~شدة التقليد حتى اضطر أن يضع في ذلك قولا ينتصر فيه لهذا المذهب وهو موجود
~~بأيدي الناس. والنظر في هذا الباب هو في قسمين: في العفو والقصاص. والنظر
~~في العفو في شيئين: أحدهما: فيمن له العفو ممن ليس له، وترتيب أهل الدم في
~~ذلك، وهل يكون له العفو على الدية أم لا؟ وقد تكلمنا في: هل له العفو على
~~الدية. وأما من لهم العفو بالجملة فهم الذين لهم القيام بالدم، والذين لهم
~~القيام بالدم هم العصبة عند مالك، وعند غيره: كل من يرث، وذلك أنهم أجمعوا
~~PageV02P328
# على أن المقتول عمدا إذا كان له بنون بالغون فعفا أحدهم أن القصاص قد بطل
~~ووجبت الدية. واختلفوا في اختلاف البنات مع البنين في العفو أو القصاص.
~~وكذلك الزوجة أو الزوج والأخوات، فقال مالك: ليس للبنات ولا الأخوات قول مع
~~البنين والاخوة في القصاص أو ضده، ولا يعتبر قولهن مع الرجال، وكذلك الامر
~~في الزوجة والزوج، وقال * (فهو كفارة ms0929 له) * قيل على القاتل لمن رأى له
~~توبة، وقيل على المقتول من ذنوبه وخطاياه. وأما اختلافهم في عفو المقتول
~~خطأ عن الدية فقال مالك والشافعي وأبو حنيفة، وجمهور فقهاء الأمصار: إن
~~عفوه من ذلك في ثلثه إلا أن يجيزه الورثة، وقال قوم: يجوز في جميع ماله.
~~وممن قال به طاوس والحسن. وعمدة الجمهور: أنه واهب مالا له بعد موته فلم
~~يجز إلا في الثلث. أصله الوصية.
# وعمدة الفرقة الثانية: إذا كان له أن يعفو عن الدم فهو أحرى أن يعفو عن
~~المال، وهذه المسألة هي أخص بكتاب الديات. واختلف العلماء إذا عفا المجروح
~~عن الجراحات، فمات منها هل للأولياء أن يطالبوا بدمه أم لا؟ فقال مالك: لهم
~~ذلك إلا أن يقول عفوت عن الجراحات وعما تؤول إليه. وقال أبو يوسف ومحمد:
~~إذا عفا عن الجراحة ومات فلا حق لهم. والعفو عن الجراحات عفو عن الدم. وقال
~~قوم: بل تلزمهم الدية إذا عفا عن الجراحات مطلقا، وهؤلاء اختلفوا، فمنهم من
~~قال: تلزم الجارح الدية كلها، واختاره المزني من أقوال الشافعي. ومنهم من
~~قال: يلزم من الدية ما بقي منها بعد اسقاط دية الجرح الذي PageV02P329
# عفا عنه. وهو قول الثوري. وأما من يرى أنه لا يعفو عن الدم فليس يتصور
~~معه خلاف في أنه لا يسقط ذلك طلب الولي الدية، لأنه إذا كان عفوه عن الدم
~~لا يسقط حق الولي، فأحرى أن لا يسقط عفوه عن الجرح. واختلفوا في القاتل
~~عمدا يعفى عنه، هل يبقى للسلطان فيه أم لا؟ فقال مالك والليث: إنه يجلد
~~مائة ويسجن سنة. وبه قال أهل المدينة، وروي ذلك عن عمر، وقالت طائفة:
~~الشافعي وأحمد وإسحاق وأبو ثور: لا يجب عليه ذلك. وقال أبو ثور: إلا أن
~~يكون يعرف بالشر فيؤدبه الامام على قدر ما يرى. ولا عمدة الطائفة الأولى
~~إلا أثر ضعيف. وعمدة الطائفة الثانية ظاهر الشرع وأن التحديد في ذلك لا
~~يكون إلا بتوقيف، ولا توقيف ثابت في ذلك.
# القول في القصاص والنظر في القصاص هو ms0930 في صفة القصاص، وممن يكون؟ ومتى
~~يكون؟ فأما صفة القصاص في النفس، فإن العلماء اختلفوا في ذلك فمنهم من قال:
~~يقتص من القاتل على الصفة التي قتل، فمن قتل تغريقا قتل تغريقا، ومن قتل
~~بضرب بحجر قتل بمثل ذلك، وبه قال مالك والشافعي، قالوا: إلا أن يطول تعذيبه
~~بذلك فيكون السيف له أروح. واختلف أصحاب مالك فيمن حرق آخر، هل يحرق - مع
~~موافقتهم لمالك في احتذاء صورة القتل؟ وكذلك فيمن قتل بالسهم، وقال أبو
~~حنيفة وأصحابه: بأي وجه قتله لم يقتل إلا بالسيف، وعمدتهم ما روى الحسن عن
~~النبي (ص) أنه قال: لا قود إلا بحديدة. وعمدة الفريق الأول حديث أنس أن
~~يهوديا رضخ رأس امرأة بحجر، فرضخ النبي (ص) رأسه بحجر، أو قال: بين حجرين
~~وقوله تعالى: * (كتب عليكم القصاص في القتلى) * والقصاص يقتضي المماثلة.
~~وأما ممن يكون القصاص فالظاهر أنه يكون من ولي الدم، وقد قيل إنه لا يمكن
~~منه لمكان العدواة ومخافة أن يجور فيه. أما متى يكون القصاص؟ فبعد ثبوت
~~موجباته، والاعذار إلى القاتل في ذلك إن لم يكن مقرا.
# واختلفوا هل من شرط القصاص أن لا يكون الموضع الحرم. وأجمعوا على أن
~~الحامل إذا قتلت عمدا أنه لا يقاد منها حتى تضع حملها. واختلفوا في القاتل
~~بالسم والجمهور على وجوب القصاص، وقال بعض أهل الظاهر: لا يقتص منه من أجل
~~أنه عليه الصلاة والسلام سم هو وأصحابه، فلم يتعرض لمن سمه.
# كمل كتاب القصاص في النفس. PageV02P330
# كتاب الجراح والجراح صنفان: منها ما فيه القصاص أو الدية أو العفو. ومنها
~~ما فيه الدية أو العفو. ولنبدأ بما فيه القصاص، والنظر أيضا ههنا في شروط
~~الجارح والجرح الذي به يحق القصاص والمجروح، وفي الحكم الواجب الذي هو
~~القصاص، وفي بدله إن كان له بدل.
# القول في الجارح ويشترط في الجارح أن يكون مكلفا كما يشترط ذلك في
~~القاتل، وهو أيكون بالغا عاقلا، والبلوغ يكون بالاحتلام والسن بلا خلاف،
~~وإن كان الخلاف في مقداره، فأقصاه ثماني عشرة سنة، ms0931 وأقله خمس عشرة سنة، وبه
~~قال الشافعي، ولا خلاف أن الواحد إذا قطع عضو انسان واحد اقتص منه إذا كان
~~مما فيه القصاص. واختلفوا إذا قطعت جماعة عضوا واحدا، فقال أهل الظاهر: لا
~~تقطع يدان في يد، وقال مالك والشافعي: تقطع الأيدي باليد الواحدة، كما تقتل
~~عندهم الأنفس بالنفس الواحدة، وفرقت الحنفية بين النفس والأطراف، فقالوا:
~~لا تقطع أعضاء بعضو، وتقتل أنفس بنفس، وعندهم أن الأطراف تتبعض، وإزهاق
~~النفس لا يتبعض. واختلف في الانبات، فقال الشافعي: هو بلوغ بإطلاق. واختلف
~~المذهب فيه في الحدود، هل هو بلوغ فيها أم لا؟ والأصل في هذا كله حديث بني
~~قريظة: أنه (ص) قتل منهم من أنبت وجرت عليه المواسي كما أن في الأصل في
~~السن حديث ابن عمر أنه عرضه يوم أحد وهو ابن أربع عشرة سنة فلم يقبله وقبله
~~يوم الخندق وهو ابن القول في المجروح وأما المجروح فإنه يشترط فيه أن يكون
~~دمه خمس عشرة سنة مكافئا لدم الجارح والذي يؤثر في التكافؤ العبودية
~~والكفر. أما العبد والحر فإنهم اختلفوا في وقوع القصاص بينهما في الجرح
~~كاختلافهم في النفس، فمنهم من رأى أنه لا يقتص من الحر للعبد، ويقتص للحر
~~من PageV02P331
# العبد كالحال في النفس، ومنهم من رأى أنه يقتص لكل واحد منهما من كل
~~واحد، ولم يفرق بين الجرح والنفس، ومنهم من فرق: فقال يقتص من الأعلى
~~للأدنى في النفس والجرح ومنهم من قال: يقتص من النفس دون الجرح، وعن مالك
~~الروايتان.
# الصواب كما يقتص من النفس أن يقتص من الجر. فهذه هي حال العبيد مع
~~الأحرار.
# وأما حال العبيد بعضهم مع بعض، فإن للعلماء فيهم ثلاثة أقوال: أحدها: أن
~~القصاص بينهم في النفس وما دونها، وهو قول الشافعي وجماعة، وهو مروي عن عمر
~~بن الخطاب، وهو قول مالك. والقول الثاني: أنه لا قصاص بينهم لا في النفس
~~ولا في الجرح وأنهم كالبهائم، وهو قول الحسن وابن شبرمة وجماعة. والثالث:
~~أن القصاص بينهم في النفس دون ما دونها، وبه قال ms0932 أبو حنيفة والثوري، وروي
~~ذلك عن ابن مسعود.
# وعمدة الفريق الأول: قوله تعالى: * (والعبد بالعبد) *. وعمدة الحنفية: ما
~~روي عن عمران بن الحصين: أن عبدا لقوم فقراء قطع أذن عبد لقوم أغنياء،
~~فأتوا رسول الله (ص) فلم يقتص منه فهذا هو حكم النفس.
# القول في الجرح وأما الجرح فيشترط فيه أن يكون على وجه العمد أعني الجرح
~~الذي يجب فيه القصاص، والجرح لا يخلو أن يكون يتلف جارحة من جوارح المجروح
~~أو لا يتلف، فإن كان مما يتلف جارحة فالعمد فيه هو أن يقصد ضرب على وجه
~~الغضب بما جرح غالبا. وأما إن جرحه على وجه اللعب، أو اللعب بما يجرح به
~~غالبا أو على وجه الأدب، فيشبه أن يكون فيه الخلاف الذي يقع في القتل الذي
~~يتولد عن الضرب في اللعب والأدب بما لا يقتل غالبا، فإن أبا حنيفة يعتبر
~~الآلة حتى يقول إن القاتل بالمثقل لا يقتل وهو شذوذ منه، أعني بالخلاف هل
~~فيه القصاص أو الدية إن كان الجرح مما فيه الدية. وأما إن كان الجرح قد
~~أتلف جارحة من جوارح المجروح، فمن شرط القصاص فيه العمد أيضا بلا خلاف، وفي
~~تمييز العمد منه من غير العمد خلاف. أما إذا ضربه على العضو نفسه فقطعه
~~وضربه بآلة تقطع العضو غالبا، أو ضربة على وجه النائرة فلا خلاف أن فيه
~~القصاص. وأما إن ضربه بلطمة أو سوط أو ما أشبه ذلك مما الظاهر منه أنه لم
~~يقصد إتلاف العضو مثل أن يلطمه فيفقأ عينه، فالذي عليه الجمهور أنه شبه
~~العمد ولا قصاص فيه، وفيه الدية مغلظة في ماله، وهي رواية العراقيين عن
~~مالك، والمشهور في المذهب أن ذلك عمد وفيه القصاص، إلا في الأدب مع ابنه،
~~وذهب أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد إلى أن شبه العمد إنما هو في النفس لا في
~~الجرح. وأما إن جرحه فأتلف عضوا على وجه اللعب ففيه قولان: أحدهما: وجوب
~~القصاص، والثاني: نفيه. وما يجب على هذين القولين ففيه القولان قيل: الدية
~~مغلظة، ms0933 وقيل دية الخطأ، أعني فيما فيه PageV02P332
# دية، وكذلك إذا كان على وجه الأدب ففيه الخلاف. وأما ما يجب في جراح
~~العمد إذا وقعت على الشروط التي ذكرنا فهو القصاص لقوله تعالى: * (والجروح
~~قصاص) * وذلك فيما أمكن القصاص فيه منها، وفيما وجد منه محل القصاص ولم يخش
~~منه تلف النفس، وإنما صاروا لهذا لما روي أن رسول الله (ص) رفع القود في
~~المأمومة والمنقلة والجائفة فرأى مالك ومن قال بقوله أن هذا حكم ما كان في
~~معنى هذه من الجراح التي هي متالف، مثل كسر عظم الرقبة والصلب والصدر
~~والفخذ وما أشبه ذلك. وقد اختلف قول مالك في المنقلة، فمرة قال بالقصاص،
~~ومرة قال بالدية، وكذلك الامر عند مالك فيما لا يمكن فيه التساوي في القصاص
~~مثل الاقتصاص من ذهاب بعض النظر أو بعض السمع، ويمنع القصاص أيضا عند مالك
~~عدم المثل مثل أن يفقأ أعمى عين بصير. واختلف من هذا في الأعور يفقأ عين
~~الصحيح عمدا، فقال الجمهور: إن أحب الصحيح أن يستقيد منه فله القود،
~~واختلفوا إذا عفا عن القود، فقال قوم: إن أحب فله الدية كاملة ألف دينار،
~~وهو مذهب مالك، وقيل ليس له إلا نصف الدية، وبه قال الشافعي، وهو أيضا
~~منقول عن مالك، وبقول الشافعي قال ابن القاسم، وبالقول الآخر قال المغيرة
~~من أصحابه وابن دينار. وقال الكوفيون: ليس للصحيح الذي فقئت عينه إلا القود
~~أو ما اصطلحا عليه، وقد لا يستقيد من الأعور وعليه الدية كاملة، روي هذا عن
~~ابن المسيب وعن عثمان وعمدة صاحب هذا القول أن عين الأعور بمنزلة عينين،
~~فمن فقأها في واحدة فكأنه اقتص من اثنين في واحدة، وإلى نحو هذا ذهب من رأى
~~أنه إذا ترك القود أن له دية كاملة، ويلزم حامل هذا القول أن لا يستقيد
~~ضرورة، ومن قال بالقود وجعل الدية نصف الدية فهو أحرز لأصله، فتأمله فإنه
~~بين نفسه، والله أعلم. وأما هل المجروح مخير بين القصاص وأخذ الدية، أم ليس
~~له إلا القصاص فقط إلا ms0934 أن يصطلحا على أخذ الدية ففيه القولان عن مالك مثل
~~القولين في القتل، وكذلك أحد قولي مالك في الأعور يفقأ عين الصحيح: أن
~~الصحيح يخير بين أن يفقأ عين الأعور أو يأخذ الدية ألف دينار أو خمسمائة
~~على الاختلاف في ذلك.
# وأما متى يستقاد من الجرح؟ فعند مالك أنه لا يستقاد من جرح إلا بعد
~~اندماله، وعند الشافعي على الفور، فالشافعي تمسك بالظاهر. ومالك رأى أن
~~يعتبر ما يؤول إليه أمر الجرح مخافة أن يقضي إلى إتلاف النفس. اختلف
~~العلماء في المقتص من الجرح يموت المقتص منه من ذلك الجرح، فقال مالك
~~والشافعي وأبو يوسف ومحمد: لا شئ على المقتص، وروي عن علي وعمر مثل ذلك،
~~وبه قال أحمد وأبو ثور وداود، وقال أبو حنيفة والثوري وابن أبي ليلى
~~وجماعة: إذا مات وجب على عاقلة المقتص الدية، وقال PageV02P333
# بعضهم: هي في ماله. وقال عثمان البتي: يسقط عنه من الدية قدر الجراحة
~~التي اقتص منها، وهو قول ابن مسعود. فعمدة الفريق الأول: إجماعهم على أن
~~السارق إذا مات من قطع يده أنه لا شئ على الذي قطع يده. وعمدة أبي حنيفة:
~~أنه قتل خطأ وجبت فيه الدية، ولا يقاد عند مالك في الحر الشديد ولا البرد
~~الشديد ويؤخر ذلك مخافة أن يموت المقاد منه، وقد قيل: إن المكان شرط في
~~جواز القصاص وهو غير الحرم. فهذا هو حكم العمد في الجنايات على النفس وفي
~~الجنايات على أعضاء البدن، وينبغي أن نصير إلى حكم الخطأ في ذلك. ونبتدئ
~~بحكم الخطأ في النفس. PageV02P334
# كتاب الديات في النفوس والأصل في هذا الباب قوله تعالى: * (ومن قتل مؤمنا
~~خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله إلا أن يصدقوا) * والديات تختلف
~~في الشريعة بحسب اختلاف الدماء، وبحسب اختلاف الذين تلزمهم الدية، وأيضا
~~تختلف بحسب العمد إذا رضي بها الفريقان، وأما من له القود على ما تقدم من
~~الاختلاف. والنظر في الدية هو في موجبها، أعني في أي قتل تجب، ثم في نوعها
~~وفي قدرها، وفي ms0935 الوقت الذي تجب فيه، وعلى من تجب. فأما في أي قتل تجب،
~~فإنهم اتفقوا على أنها تجب في قتل الخطأ وفي العمد الذي يكون من غير مكلف
~~مثل المجنون والصبي، وفي العمد الذي تكون حرمة المقتول فيه ناقصة عن حرمة
~~القاتل، مثل الحر والعبد. ومن قتل الخطأ ما اتفقوا على أنه خطأ، ومنه ما
~~اختلفوا فيه، وقد تقدم صدر من ذلك، وسيأتي بعد ذلك اختلافهم في تضمين
~~الراكب والسائق والقائد.
# وأما قدرها ونوعها، فإنهم اتفقوا على أن دية الحر المسلم على أهل الإبل
~~مائة من الإبل، وهي في مذهب مالك ثلاث ديات: دية الخطأ، ودية العمد إذا
~~قبلت، ودية شبه العمد. وهي عند مالك في الأشهر عنه مثل فعل المدلجي بابنه.
~~وأما الشافعي فالدية عنده اثنان فقط: مخففة ومغلظة. فالمخففة دية الخطأ،
~~والمغلظة دية العمد ودية شبه العمد. وأما أبو حنيفة فالديات عنده اثنان
~~أيضا: دية الخطأ ودية شبه العمد، وليس عنده دية في العمد وإنما الواجب عنده
~~في العمد ما اصطلحا عليه وهو حال عليه غير مؤجل، وهو معنى قول مالك
~~المشهور، لأنه إذا لم تلزمه الدية عنده إلا باصطلاح فلا معنى لتسميتها دية،
~~إلا ما روي عنه أنها تكون مؤجلة كدية الخطأ فهنا يخرج حكمها عن حكم المال
~~المصطلح عليه، ودية العمد عنده أرباع: خمس وعشرون بنت مخاض، وخمس وعشرون
~~بنت لبون، وخمس وعشرون حقة، وخمس وعشرون جذعة، وهو قول ابن شهاب وربيعة،
~~والدية المغلظة عنده أثلاثا: ثلاثون حقة، وثلاثون جذعة، وأربعون خلفة وهي
~~الحوامل، ولا تكون المغلظة عنده في المشهور إلا في مثل فعل المدلجي بابنه،
~~وعند الشافعي أنها تكون في شبه العمد أثلاثا PageV02P335
# أيضا، وروي ذلك أيضا عن عمر وزيد بن ثابت، وقال أبو ثور: الدية في العمد
~~إذا عفا ولي الدم أخماسا كدية الخطأ. واختلفوا في أسنان الإبل في دية
~~الخطأ، فقال مالك والشافعي:
# هي أخماس: عشرون ابنة مخاض، وعشرون ابنة لبون، وعشرون ابن لبون ذكرا،
~~وعشرون حقة، وعشر وجذعة، وهو مروي عن ابن شهاب ms0936 وربيعة، وبه قال أبو حنيفة
~~وأصحابه، أعني التخميس، إلا أنهم جعلوا مكان ابن لبون ذكر: ابن مخاض ذكرا،
~~وروي عن ابن مسعود الوجهان جميعا، وروي عن سيدنا علي أنه جعلها أرباعا،
~~أسقط منها الخمس والعشرين بني لبون. وإليه ذهب عمر بن عبد العزيز، ولا حديث
~~في ذلك مسند، فدل على الإباحة - والله أعلم - كما قال أبو عمر بن عبد البر.
~~وخرج البخاري والترمذي عن ابن مسعود عن النبي (ص) أنه قال: في دية الخطأ
~~عشرون ابن مخاض ذكور وعشرون بنات لبون وعشرون جذعة وعشرون حقة واعتل لهذا
~~الحديث أبو عمر بأنه روي عن حنيف بن مالك عن ابن مسعود وهو مجهول قال: وأحب
~~إلي في ذلك الرواية عن علي، لأنه لم يختلف في ذلك عليه كما اختلف على ابن
~~مسعود. وخرج أبو داود عن عمر بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله (ص) قضى
~~أن من قتل خطأ فديته مائة من الإبل: ثلاثون بنت مخاض، وثلاثون بنت لبون،
~~وثلاثون حقة، وعشرة بني لبون ذكر قال أبو سليمان الخطابي: هذا الحديث لا
~~أعرف أحدا من الفقهاء المشهورين قال به وإنما قال أكثر العلماء إن دية
~~الخطأ أخماس، وإن كانوا اختلفوا في الأصناف، وقد روي أن دية الخطأ مربعة عن
~~بعض العلماء وهم الشعبي والنخعي والحسن البصري، وهؤلاء جعلوها:
# خمسا وعشرين جذعة، وخمسا وعشرين حقة، وخمسا وعشرين بنات لبون، وخمسا
~~وعشرين بنات مخاض، كما روي عن علي وخرجه أبو داود. وإنما صار الجمهور إلى
~~تخميس دية الخطأ: عشرون حقة، وعشرون جذعة، وعشرون بنت مخاض، وعشرون بنت
~~لبون، وعشرون بني مخاض ذكر، وإن كان لم يتفقوا على بني المخاض، لأنها لم
~~تذكر في أسنان فيها، وقياس من أخذ بحديث التخميس في الخطأ وحديث التربيع في
~~شبه العمد إن ثبت هذا. النوع الثالث أن يقول في دية العمد بالتثليث كما قد
~~روي ذلك عن الشافعي، ومن لم يقل بالتثليث شبه العمد بما دونه.
# فهذا هو مشهور أقاويلهم في الدية التي تكون من ms0937 الإبل على أهل الإبل. وأما
~~أهل الذهب والورق فإنهم اختلفوا أيضا فيما يجب من ذلك عليهم، فقال مالك:
~~على أهل الذهب ألف دينار، وعلى أهل الورق اثنا عشر ألف درهم، وقال أهل
~~العراق: على أهل الورق عشرة آلاف درهم، وقال الشافعي بمصر: لا يؤخذ من أهل
~~الذهب ولا من أهل الورق إلا قيمة الإبل بالغة ما بلغت، وقوله بالعراق مثل
~~قول مالك. وعمدة مالك: تقويم عمر بن الخطاب المائة من الإبل على أهل الذهب
~~بألف دينار، وعلى أهل الورق باثني PageV02P336
# عشر ألف درهم. وعمدة الحنفية: ما رووا أيضا عن عمر أنه قوم الدينار بعشرة
~~دراهم، وإجماعهم على تقويم المثقال بها في الزكاة. وأما الشافعي فيقول: إن
~~الأصل في الدية إنما هو مائة بعير، وعمر إنما جعل فيها ألف دينار على أهل
~~الذهب، واثني عشر ألف درهم على أهل الورق، لان ذلك كان قيمة الإبل من الذهب
~~والورق في زمانه، والحجة له ما روي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أنه
~~قال: كانت الديات على عهد رسول الله (ص) ثمانمائة دينار وثمانية آلاف درهم،
~~ودية أهل الكتاب على النصف من دية المسلمين. قال: فكان ذلك حتى استخلف عمر،
~~فقام خطيبا فقال: إن الإبل غلت، ففرضها عمر على أهل الورق اثني عشر ألف
~~درهم، وعلى أهل الذهب ألف دينار، وعلى أهل البقر مائتي بقرة، وعلى أهل
~~الشاة ألفي شاة، وعلى أهل الحلل مائتي حلة، وترك دية أهل الذمة لم يرفع
~~فيها شيئا. واحتج بعض الناس لمالك لأنه لو كان تقويم عمر بدلا لكان ذلك
~~دينا بدين، لإجماعهم أن الدية في الخطأ مؤجلة لثلاث سنين، ومالك وأبو حنيفة
~~وجماعة متفقون على أن الدية لا تؤخذ إلا من الإبل أو الذهب أو الورق. وقال
~~أبو يوسف ومحمد بن الحسن والفقهاء السبعة المدنيون: يوضع على أهل الشاة
~~ألفا شاة، وعلى أهل البقر مائتا بقرة، وعلى أهل البرود مائتا حلة وعمدتهم
~~حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده المتقدم، وما أسنده أبو بكر ms0938 بن أبي شيبة
~~عن عطاء أن رسول الله (ص) وضع الدية على الناس في أموالهم ما كانت على أهل
~~الإبل مائة بعير، وعلى أهل الشاة ألف شاة، وعلى أهل البقر مائتا بقرة، وعلى
~~أهل البرود مائة حلة وما روي عن عمر بن عبد العزيز أنه كتب إلى الأجناد أن
~~الدية كانت على عهد رسول الله (ص) مائة بعير. قال: فإن كان الذي أصابه من
~~الاعراب فديته من الإبل لا يكلف الاعرابي الذهب ولا الورق، فإن لم يجد
~~الاعرابي مائة من الإبل فعدلها من الشاة ألف شاة. ولان أهل العراق أيضا
~~رووا عن عمر مثل حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده نصا. وعمدة الفريق
~~الأول: أنه لو جاز أن تقوم بالشاة والبقر لجاز أن تقوم بالطعام على أهل
~~الطعام، وبالخيل على أهل الخيل، وهذا لا يقول به أحد. والنظر في الدية كما
~~قلت هو في نوعها، وفي مقدارها، وعلى من تجب، وفيما تجب، ومتى تجب؟ أما
~~نوعها ومقدارها فقد تكلمنا فيه في الذكور الأحرار المسلمين. وأما على من
~~تجب؟ فلا خلاف بينهم أن دية الخطأ تجب على العاقلة وأنه حكم مخصوص من عموم
~~قوله تعالى: * (ولا تزر وازرة وزر أخرى) * ومن قوله عليه الصلاة والسلام
~~لأبي رمثة وولده: لا يجني عليك ولا تجني عليه. وأما دية العمد فجمهورهم على
~~أنها ليست على العاقلة لما روي عن ابن عباس - ولا مخالف له من PageV02P337
# الصحابة - أنه قال: لا تحمل العاقلة عمدا ولا اعترافا ولا صلحا في عمد.
~~وجمهورهم على أنها لا تحمل من أصاب نفسه خطأ، وشذ الأوزاعي فقال: من ذهب
~~يضرب العدو فقتل نفسه فعلى عاقلته الدية، وكذلك عندهم في قطع الأعضاء. وروي
~~عن عمر أن رجلا فقأ عين نفسه خطأ، فقضى له عمر بديتها على عاقلته. واختلفوا
~~في دية شبه العمد، وفي الدية المغلظة على قولين: واختلفوا في دية ما جناه
~~المجنون والصبي على من تجب؟
# فقال مالك وأبو حنيفة وجماعة: إنه كله يحمل على العاقلة، وقال الشافعي
~~عمد ms0939 الصبي في ماله. وسبب اختلافهم: تردد فعل الصبي بين العامد والمخطئ، فمن
~~غلب عليه شبه العمد أوجب الدية في ماله، ومن غلب عليه شبه الخطأ أوجبها على
~~العاقلة، وكذلك اختلفوا إذا اشترك في القتل عامد وصبي، والذين أوجبوا على
~~العامد القصاص وعلى الصبي الدية اختلفوا على من تكون؟ فقال الشافعي: على
~~أصله في مال الصبي، وقال مالك: على العاقلة، وأما أبو حنيفة فيرى أن لا
~~قصاص بينهما. وأما متى تجب؟ فإنهم اتفقوا على أن دية الخطأ مؤجلة في ثلاث
~~سنين، وأما دية العمد فحالة إلا أن يصطلحا على التأجيل. وأما من هم
~~العاقلة؟ فإن جمهور العلماء من أهل الحجاز اتفقوا على أن العاقلة هي
~~القرابة من قبل الأب، وهم العصبة دون أهل الديوان، وتحمل الموالي العقل عند
~~جمهورهم إذا عجزت عنه العصبة، إلا داود فإنه لم ير الموالي عصبة، وليس فيما
~~يجب على واحد واحد منهم حد عند مالك، وقال الشافعي: على الغني دينار وعلى
~~الفقير نصف دينار، وهي عند الشافعي مرتبة على القرابة بحسب قربهم، فالأقرب
~~من بني أبيه، ثم من بني جده، ثم من بني بني أبيه، وقال أبو حنيفة وأصحاب:
~~العاقلة هم أهل ديوانه إن كان من أهل ديوان. وعمدة أهل الحجاز: أنه تعاقل
~~الناس في زمان رسول الله (ص) وفي زمان أبي بكر ولم يكن هناك ديوان، وإنما
~~كان الديوان في زمن عمر بن الخطاب.
# واعتمد الكوفيون حديث جبير بن مطعم عن النبي (ص) أنه قال: لا حلف في
~~الاسلام، وأيما حلف كان في الجاهلية فلا يزيده الاسلام إلا قوة. وبالجملة
~~فتمسكوا في ذلك بنحو تمسكهم في وجوب الولاء للحلفاء. واختلفوا في جناية من
~~لا عصبة له ولا موالي وهم السائبة إذا جنوا خطأ هل يكون عليه عقل أم لا؟
~~وإن كان فعلى من يكون؟ فقال من لم يجعل لهم موالي: ليس على السائبة عقل،
~~وكذلك من لم يجعل العقل على الموالي، وهو داود وأصحابه. وقال: من جعل ولاءه
~~لمن أعتقه عليه عقله، وقال: من جعل ms0940 ولاءه للمسلمين عقله في بيت المال، ومن
~~قال إن للسائبة أن يوالي من شاء جعل عقله لمن ولاه، وكل هذه الأقاويل قد
~~حكيت عن السلف. والديات تختلف بحسب اختلاف المودي فيه، والمؤثر في نقصان
~~الدية هي الأنوثة والكفر والعبودية. وأما دية المرأة فإنهم اتفقوا على أنها
~~على النصف من دية الرجل في النفس فقط. واختلفوا فيما دون النفس من
~~PageV02P338
# الشجاج والأعضاء على ما سيأتي القول فيه في ديات الجروح والأعضاء. أما
~~دية أهل الذمة إذا قتلوا خطأ، فإن للعلماء في ذلك ثلاثة أقوال: أحدها: أن
~~ديتهم على النصف من دية المسلم: ذكرانهم على النصف من ذكران المسلمين،
~~ونساؤهم على النصف من نسائهم، وبه قال مالك وعمر بن عبد العزيز، وعلى هذا
~~تكون دية جراحهم على النصف من دية المسلمين. والقول الثاني: أن ديتهم ثلث
~~دية المسلم، وبه قال الشافعي، وهو مروي عن عمر بن الخطاب وعثمان بن عفان،
~~وقال به جماعة من التابعين. والقول الثالث: أن ديتهم مثل دية المسلمين، وبه
~~قال أبو حنيفة والثوري وجماعة. وهو مروي عن ابن مسعود، وقد روي عن عمر
~~وعثمان، وقال به جماعة من التابعين. فعمدة الفريق الأول ما روي عن عمرو بن
~~شعيب عن أبيه عن جده عن النبي (ص) أنه قال: دية الكافر على النصف من دية
~~المسلم وعمدة الحنفية عموم قوله تعالى: * (وإن كان من قوم بينكم وبينهم
~~ميثاق فدية مسلمة إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة) *. ومن السنة ما رواه معمر
~~عن الزهري قال: دية اليهودي والنصراني وكل ذمي مثل دية المسلم. قال: وكانت
~~على عهد رسول الله (ص) وأبي بكر وعمر وعثمان وعلي حتى كان معاوية، فجعل في
~~بيت المال نصفها، وأعطى أهل المقتول نصفها، ثم قضى عمر بن عبد العزيز بنصف
~~الدية وألغى الذي جعله معاوية في بيت المال. قال الزهري: فلم يقض لي أن
~~أذكر بذلك عمر بن عبد العزيز فأخبره أن الدية كانت تامة لأهل الذمة. وأما
~~إذا قتل العبد خطأ أو عمدا على من لا يرى ms0941 القصاص فيه، فقال قوم: عليه قيمته
~~بالغة ما بلغت وإن زادت على دية الحر، وبه قال مالك والشافعي وأبو يوسف،
~~وهو قول سعيد بن المسيب وعمر بن عبد العزيز وقال أبو حنيفة ومحمد: لا
~~يتجاوز بقيمة العبد الدية، وقالت طائفة من فقهاء الكوفة: فيه الدية، ولكن
~~لا يبلغ به دية الحر ينقص منها شيئا. وعمدة الحنفية: أن الرق حال نقص، فوجب
~~أن لا تزيد قيمته على دية الحر. وعمدة من أوجب فيه الدية ولكن ناقصة عن دية
~~الحر أنه مكلف ناقص، فوجب أن يكون الحكم ناقصا عن الحر لكن واحدا بالنوع
~~أصله الحد في الزنا والقذف والخمر والطلاق، ولو قيل فيه: إنها تكون على
~~النصف من دية الحر لكان قولا له وجه: أعني في دية الخطأ، لكن لم يقل به
~~أحد. وعمدة مالك: أنه مال قد أتلف فوجب فيه القيمة، أصله سائر الأموال.
~~واختلف في الواجب في العبد على من يجب؟
# فقال أبو حنيفة: هو على عاقلة القاتل، وهو الأشهر عن الشافعي، وقال مالك:
~~هو على القاتل نفسه. وعمدة مالك: تشبيه العبد بالعروض،. وعمدة الشافعي:
~~قياسه على الحر.
# ومما يدخل في هذا الباب من أنواع الخطأ دية الجنين، وذلك لان سقوط الجنين
~~PageV02P339
# عن الضرب ليس هو عمدا محضا، وإنما هو عمد في أمه خطأ فيه. والنظر في هذا
~~الباب هو أيضا في الواجب في ضروب الأجنة وفي صفة الجنين الذي يجب فيه
~~الواجب، وعلى من تجب، ولمن يجب، وفي شروط الوجود. فأما الأجنة فإنهم اتفقوا
~~على أن الواجب في جنين الحرة وجنين الأمة من سيدها هو غرة لما ثبت ت عنه
~~(ص) من حديث أبي هريرة وغيره أن امرأتين من هذيل رمت إحداهما الأخرى فطرحت
~~جنينها، فقضى فيه رسول الله (ص) بغرة: عبد أو وليدة واتفقوا على أن قيمة
~~الغرة الواجبة في ذلك عند من رأى أن الغرة في ذلك محدودة بالقيمة وهو مذهب
~~الجمهور هي نصف عشر دية أمه، إلا أن من رأى أن الدية الكاملة على أهل
~~الدراهم ms0942 هي عشرة آلاف درهم قال: دية الجنين خمسمائة درهم. ومن رأى أنها
~~اثنا عشر ألف درهم قال: ستمائة درهم، والذين لم يحدوا في ذلك حدا أو لم
~~يحدوها من جهة القيمة وأجازوا اخراج قيمتها عنها قالوا: الواجب في ذلك قيمة
~~الغرة بالغر ما بلغت، وقال داود وأهل الظاهر: كل ما وقع عليه اسم غرة أجزأ،
~~ولا يجزئ عنده القيمة في ذلك فيما أحسب. واختلفوا في الواجب في جنين الأمة
~~وفي جنين الكتابية. فذهب مالك والشافعي إلى أن جنين الأمة عشر قيمة أمه
~~ذكرا كان أو أنثى يوم يجنى عليه، وفرق قوم بين الذكر والأنثى. فقال قوم: إن
~~كان أنثى فيه عشر قيمة أمه، وإن كان ذكرا فعشر قيمته لو كان حيا. وبه قال
~~أبو حنيفة، ولا خلاف عندهم أن جنين الأمة إذا سقط حيا أن فيه قيمته، وقال
~~أبو يوسف: في جنين الأمة إذا سقط ميتا منها ما نقص من قيمة أمه. أما جنين
~~الذمية، فقال مالك والشافعي وأبو حنيفة: فيه عشر دية أمه، لكن أبو حنيفة
~~على أصله في أن دية الذمي ثلث دية المسلم، والشافعي على أصله في أن دية
~~الذمي ثلث دية المسلم، ومالك على أصله في أن دية الذمي نصف دية المسلم.
~~وأما صفة الجنين الذي تجب فيه فإنهم اتفقوا على أن من شروطه أن يخرج الجنين
~~ميتا ولا تموت أمه من الضرب. واختلفوا إذا ماتت أمه من الضرب ثم سقط الجنين
~~ميتا، فقال الشافعي ومالك: لا شئ فيه، وقال أشهب: فيه الغرة، وبه قال الليث
~~وربيعة والزهري واختلفوا من هذا الباب في فروع، وهي العلامة التي تدل على
~~سقوطه حيا أو ميتا. فذهب مالك وأصحابه إلى أن علامة الحياة الاستهلال
~~بالصياح أو البكاء، وقال الشافعي وأبو حنيفة والثوري وأكثر الفقهاء: كل ما
~~علمت به الحياة في العادة من حركة أو عطاس أو تنفس فأحكامه أحكام الحي. وهو
~~الأظهر. واختلفوا من هذا الباب في الخلقة التي توجب الغرة، فقال مالك: كل
~~ما طرحته من مضغة أو ms0943 علقة مما يعلم أنه ولد ففيه الغرة، وقال الشافعي: لا
~~شئ فيه حتى تستبين الخلقة. والأجود أن يعتبر نفخ الروح فيه، أعني أن يكون
~~تجب فيه الغرة إذا علم أن الحياة قد كانت وجدت فيه. وأما على من تجب؟ فإنهم
~~اختلفوا في ذلك، فقالت طائفة منهم مالك والحسن بن حي والحسن البصري: هي في
~~PageV02P340
# مال الجاني، وقال آخرون: هي على العاقلة، وممن قال بذلك الشافعي وأبو
~~حنيفة والثوري وجماعة. وعمدتهم أنها جناية خطأ فوجبت على العاقلة. وما روي
~~أيضا عن جابر بن عبد الله: أن النبي (ص) جعل في الجنين غرة على عاقلة
~~الضارب وبدأ بزوجها وولدها. وأما مالك فشبهها بدية العمد إذا كان الضرب
~~عمدا. وأما لمن تجب؟ فقال مالك والشافعي وأبو حنيفة: هي لورثة الجنين،
~~وحكمها حكم الدية في أنها موروثة، وقال ربيعة والليث: هي للأم خاصة، وذلك
~~أنهم شبهوا جنينها بعضو من أعضائها، ومن الواجب الذي اختلفوا فيه في الجنين
~~مع وجوب الغرة وجوب الكفارة، فذهب الشافعي إلى أن فيه الكفارة واجبة، وذهب
~~أبو حنيفة إلى أنه ليس فيه كفارة، واستحسنها مالك ولم يوجبها فأما الشافعي
~~فإنه أوجبها لان الكفارة عنده واجبة في العمد والخطأ، وأما أبو حنيفة فإن
~~غلب عليه حكم العمد، والكفارة لا تجب عنده في العمد. وأما مالك فلما كانت
~~الكفارة لا تجب عنده في العمد وتجب في الخطأ، وكان هذا مترددا عنده بين
~~العمد والخطأ استحسن فيه الكفارة ولم يوجبها. ومن أنواع الخطأ المختلف فيه،
~~اختلافهم في تضمين الراكب والسائق والقائد، فقال الجمهور: هم ضامنون لما
~~أصابت الدابة، واحتجوا في ذلك بقضاء عمر على الذي أجرى فرسه فوطئ آخر
~~بالعقل. وقال أهو الظاهر:
# لا ضمان على أحد في جرح العجماء، واعتمدوا الأثر الثابت فيه عنه (ص من
~~حديث أبي هريرة أنه قال عليه الصلاة والسلام: جرح العجماء جبار، والبئر
~~جبار، والمعدن جبار، وفي الركاز الخمس فحمل الجمهور الحديث على أنه إذا لم
~~يكن للدابة راكب ولا سائق ولا قائد، لأنهم رأوا أنه إذا ms0944 أصابت الدابة أحدا
~~وعليها راكب أو لها قائد أو سائق، فإن الراكب لها أو السائق أو القائد هو
~~المصيب ولكن خطأ. واختلف الجمهور فيما أصابت الدابة برجلها، فقال مالك: لا
~~شئ فيه إن لم يفعل صاحب الدابة بالدابة شيئا يبعثها به على أن ترمح برجلها،
~~وقال الشافعي: يضمن الراكب ما أصابت بيدها أو برجلها، وبه قال ابن شبرمة
~~وابن أبي ليلى، وسويا بين الضمان برجلها أو بغير رجلها، وبه قال أبو حنيفة،
~~إلا أنه استثنى الرمحة بالرجل أو بالذنب، وربما احتج من لم يضمن رجل الدابة
~~بما روي عنه (ص) الرجل جبار ولم يصح هذا الحديث عند الشافعي، ورده. وأقاويل
~~العلماء فيمن حفر بئرا فوقع فيه انسان متقاربة، وقال مالك: إن حفر في موضع
~~جرت العادة الحفر في مثله لم يضمن وإن تعدى في الحفر ضمن، وقال الليث: إن
~~حفر في أرض يملكها لم يضمن وإن حفر فيما لا يملك ضمن، فمن ضمن عنده فهو من
~~نوع الخطأ. وكذلك اختلفوا في الدابة الموقوفة، فقال بعضهم: إن أوقفها بحيث
~~يجب له أن يوقفها لم يضمن، وإن لم يفعل ضمن، وبه قال الشافعي، وقال أبو
~~حنيفة: يضمن على كل حال، وليس يبرئه أن يربطها بموضع يجوز له أن يربطها
~~فيه، كما لا يبرئه ركوبها من ضمان ما أصابته وإن PageV02P341
# كان الركوب مباحا. واختلفوا في الفارسين يصطدمان فيموت كل واحد منهما،
~~فقال مالك وأبو حنيفة وجماعة: على كل واحد منهما دية الآخر وذلك على
~~العاقلة، وقال الشافعي وعثمان البتي: على كل واحد منهما نصف دية صاحبه، لان
~~كل واحد منهما مات من فعل نفسه وفعل صاحبه. وأجمعوا على أن الطبيب إذا أخطأ
~~لزمته الدية. مثل أن يقطع الحشفة في الختان، وما أشبه ذاك، لأنه في معنى
~~الجاني خطأ، وعن مالك رواية: أنه ليس عليه شئ، وذلك عنده إذا كان من أهل
~~الطب، ولا خلاف أنه إذا لم يكن من أهل الطب أنه يضمن لأنه متعد، وقد ورد في
~~ذلك مع الاجماع حديث عمرو ms0945 بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله (ص) قال: من
~~تطبب ولم يعلم منه قبل ذلك الطب فهو ضامن والدية فيما أخطأه الطبيب عند
~~الجمهور على العاقلة، ومن أهل العلم من جعله في مال الطبيب، ولا خلاف أنه
~~إذا لم يكن من أهل الطب أنها في ماله على ظاهر حديث عمرو بن شعيب. ولا خلاف
~~بينهم أن الكفارة التي نص الله عليها في قتل الحر خطأ واجبة.
# واختلفوا في قتل العمد هل فيه كفارة؟ وفي قتل العبد خطأ، فأوجبها مالك في
~~قتل الحر فقط في الخطأ دون العمد، وأوجبها الشافعي في العمد من طريق الأولى
~~والأحرى، وعند مالك أن العمد في هذا حكمه حكم الخطأ. واختلفوا في تغليظ
~~الدية في الشهر الحرام وفي البلد الحرام، فقال مالك وأبو حنيفة وابن أبي
~~ليلى: لا تغلظ الدية فيهما، وقال الشافعي: تغلظ فيهما في النفس وفي الجراح،
~~وروي عن القاسم بن محمد وابن شهاب وغيرهم أنه يزاد فيها مثل ثلثها، وروي
~~ذلك عن عمر، وكذلك عند الشافعي من قتل ذا رحم محرم. وعمدة مالك وأبي حنيفة:
~~عموم الظاهر في توقيت الديات، فمن ادعى في ذلك تخصيصا فعليه الدليل مع أنهم
~~قد أجمعوا على أنه لا تغلظ الكفارة فيمن قتل فيهما. وعمدة الشافعي: أن ذلك
~~مروي عن عمر وعثمان وابن عباس، وإذا روي عن الصحابة شئ مخالف للقياس وجب
~~حمله على التوقيف، ووجه مخالفته للقياس أن التغليظ فيما وقع خطأ بعيد عن
~~أصول الشرع، وللفريق الثاني أن يقول إنه قد ينقدح في ذلك قياس لما ثبت في
~~الشرع من تعظيم الحرم واختصاصه بضمان الصيود فيه. PageV02P342
# كتاب الديات فيما دون النفس والأشياء التي تجب فيها الدية فيما دون النفس
~~هي شجاج وأعضاء، فلنبدأ بالقول في الشجاج، والنظر في هذا الباب في محل
~~الوجوب وشرطه وفي قدره الواجب، وعلى من تجب؟ ومتى تجب؟ ولمن تجب؟ فأما محل
~~الوجوب فهي الشجاج أو قطع الأعضاء، والشجاج عشرة في اللغة والفقه: أولها
~~الدامية وهي التي تدمي الجلد، ms0946 ثم الجارحة وهي التي تشق الجلد، ثم الباضعة
~~وهي التي تبضع الحم: أي تشقه، ثم المتلاحمة وهي التي أخذت في اللحم، ثم
~~السمحاق وهي التي تبلغ السمحاق وهو الغشاء الرقيق بين اللحم والعظم ويقال
~~لها: الملطاء بالمد والقصر، ثم الموضحة وهي التي توضح العظم: أي تكشفه، ثم
~~الهاشمة وهي التي تهشم العظم، ثم المنقلة وهي التي يطير العظم منها، ثم
~~المأمومة وهي التي تصل أم الدماغ، ثم الجائفة وهي التي تصل إلى الجوف،
~~وأسماء هذه الشجاج مختصة بما وقع بالوجه منها والرأس دون سائر البدن، واسم
~~الجرح يختص بما وقع في البدن، فهذه أسماء هذه الشجاج. فأما أحكامها أعني
~~الواجب فيها، فاتفق العلماء على أن العقل واقع في عمد الموضحة وما دون
~~الموضحة خطأ. واتفقوا على أنه ليس فيما دون الموضحة خطأ عقل، وإنما فيها
~~حكومة، قال بعضهم: أجرة الطبيب، إلا ما روي عن عمر وعثمان أنهما قضيا في
~~السمحاق بنصف دية الموضحة، وروي عن علي أنه قضى فيها بأربع من الإبل، وروي
~~عن زيد بن ثابت أنه قال: في الدامية بعير، وفي الباضعة بعيران، وفي
~~المتلاحمة ثلاثة أبعرة، وفي السمحاق أربعة، والجمهور من فقهاء الأمصار على
~~ما ذكرنا، وذلك أن الأصل في الجراح الحكومة إلا ما وقتت فيه السنة حدا،
~~ومالك يعتبر في إلزام الحكومة فيما دون الموضحة أن تبرأ على شين، والغير من
~~فقهاء الأمصار يلزم فيها الحكومة برئت على شين أو لم تبرأ، فهذه هي أحكام
~~ما دون الموضحة. وأما الموضحة فجميع الفقهاء على أن فيها إذا كانت خطأ خمسا
~~من الإبل، وثبت ذلك عن رسول الله (ص) في كتابه لعمرو بن حزم، ومن حديث عمرو
~~بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي (ص) قال في الموضحة خمس يعني من الإبل.
~~واختلف العلماء في موضع الموضحة من الجسد بعد اتفاقهم على ما قلنا، أعني
~~على وجوب القصاص في العمد ووجوب الدية في الخطأ منها، فقال مالك: لا تكون
~~الموضحة إلا في جهة الرأس والجبهة والخدين واللحى ms0947 الأعلى، ولا تكون في
~~اللحى PageV02P343
# الأسفل لأنه في حكم العنق ولا في الانف، وإما الشافعي وأبو حنيفة
~~فالموضحة عندهما في جميع الوجه والرأس، والجمهور على أنها لا تكون في الجسد
~~وقال الليث وطائفة: تكون الموضحة في الجنب، وقال الأوزاعي: إذا كانت في
~~الجسد كانت على النصف من ديتها في الوجه والرأس. وروي عن عمر أنه قال: في
~~موضحة الجسد نصف عشر دية ذلك العضو. وغلظ بعض العلماء في موضحة الوجه تبرأ
~~على شين، فرأى فيها مثل نصف عقلها زائدا على عقلها، وروي ذلك مالك عن
~~سليمان بن يسار، واضطرب قول مالك في ذلك، فمرة قال بقول سليمان بيسار، ومرة
~~قال: لا يزاد فيها على عقلها شئ، وبه قال الجمهور، وقد قيل عن مالك إنه
~~قال: إذا شانت الوجه كان فيها حكومة من غير توقيف، ومعنى الحكومة عند مالك
~~ما نقص من قيمته أن لو كان عبدا. وأما الهاشمة ففيها عند الجمهور عشر
~~الدية، وروي ذلك عن زيد بن ثابت، ولا مخالف له من الصحابة، وقال بعض
~~العلماء: الهاشمة هي المنقلة وشذ. وأما المنقلة فلا خلاف أن فيها عشر الدية
~~ونصف العشر إذا كانت خطأ، فأما إذا كانت عمدا، فجمهور العلماء على أن ليس
~~فيها قود لمكان الخوف. وحكي عن ابن الزبير أنه أقاد منها ومن المأمومة.
~~وأما الهاشمة في العمد، فروى ابن القاسم عن مالك أنه ليس فيها قود. ومن
~~أجاز القود من المنقلة كان أحرى أن يجيز ذلك من الهاشمة. وأما الجائفة فلا
~~خلاف أنه لا يقاد منها وأن فيها ثلث الدية إلا ما حكي عن ابن الزبير. وأما
~~الجائفة فاتفقوا على أنها من جراح الجسد لا من جراح الرأس وأنها لا يقاد
~~منها وأن فيها ثلث الدية وأنها جائفة متى وقعت في الظهر والبطن. واختلفوا
~~إذا وقعت في غير ذلك من الأعضاء فنفذت إلى تجويفه، فحكى مالك عن سعيد بن
~~المسيب أن في كل جراحة نافذة إلى تجويف عضو من الأعضاء - أي عضو كان - ثلث
~~دية ذلك العضو. ms0948 وحكى ابن شهاب أنه كان لا يرى ذلك، وهو الذي اختاره مالك
~~لان القياس عنده في هذا لا يسوغ، وإنما سنده في ذلك الاجتهاد من غير توقيف.
~~وأما سعيد فإنه قاس ذلك على الجائفة على نحو ما روي عن عمر في موضحة الجسد.
~~وأما الجراحات التي تقع في سائر الجسد، فليس في الخطأ منها إلا الحكومة.
# القول في ديات الأعضاء والأصل فيما فيه من الأعضاء إذا قطع خطأ مال
~~محدود، وهو الذي يسمى دية، وكذلك من الجراحات والنفوس حديث عمرو بن حزم عن
~~أبيه أن في الكتاب الذي كتبه رسول الله (ص) لعمرو بن حزم في العقول أن في
~~النفس مائة من الإبل، وفي الانف إذا استوعب جذعا مائة من الإبل، وفي
~~المأمومة ثلث الدية، وفي الجائفة مثلها وفي العين خمسون، وفي اليد خمسون
~~وفي الرجل خمسون، وفي كل أصبع مما هنالك عشر من الإبل، وفي السن والموضحة
~~خمس وكل هذا مجمع عليه إلا السن والابهام، فإنهم PageV02P344
# اختلفوا فيها على ما سنذكره. ومنها ما اتفقوا عليه مما لم يذكر ههنا
~~قياسا علما ذكر فنقول: إن العلماء أجمعوا على أن في الشفتين الدية كاملة،
~~والجمهور على أن في كل واحدة منهما نصف الدية، وروي عن قوم من التابعين أن
~~السفلى ثلثي الدية لأنها تحبس الطعام والشراب، وبالجملة فإن حركتها
~~والمنفعة بها أعظم من حركة الشفة العليا، وهو مذهب زيد بن ثابت. وبالجملة
~~فجماعة العلماء وأئمة الفتوى متفقون على أن في كل زوج من الانسان الدية ما
~~خلا الحاجبين وثديي الرجل. واختلفوا في الاذنين متى تكون فيهما الدية؟ فقال
~~الشافعي وأبو حنيفة والثوري والليث: إذا اصطلمتا كان فيهما الدية، ولم
~~يشترطوا إذهاب السمع، بل جعلوا في ذهاب السمع الدية مفردة. وأما مالك
~~فالمشهور عنده أنه لا تجب في الاذنين الدية إلا إذا ذهب سمعهما، فإن لم
~~يذهب ففيه حكومة، وروي عن أبي بكر أنه قضى في الاذنين بخمس عشرة من الإبل
~~وقال: إنهما لا يضران السمع ويسترهما الشعر أو العمامة. وروي عن ms0949 عمر وعلي
~~وزيد أنهم قضوا في الاذن إذا اصطلمت نصف الدية. وأما الجمهور من العلماء
~~فلا خلاف عندهم أن في الذهاب السمع الدية. وأما الحاجبان ففيهما عند مالك
~~والشافعي حكومة، وقال أبو حنيفة: فيهما الدية، وكذلك في أشفار العين، وليس
~~عند مالك في ذلك إلا حكومة. وعمدة الحنفية: ما روي عن ابن مسعود أنه قال:
~~في كل اثنين من الانسان الدية وتشبيههما بما أجمعوا عليه من الأعضاء
~~المثناة. وعمدة مالك: أنه لا مجال فيه للقياس وإنما طريقه التوقيف، فما لم
~~يثبت من قبل السماع دية فالأصل أن فيه حكومة، وأيضا فإن الحواجب ليست أعضاء
~~لهما منفعة ولا فعل بين - أعني ضروريا في الخلقة. وأما الأجفان فقيل في كل
~~جفن منها ربع الدية، وبه قال الشافعي والكوفي، لأنه لا بقاء للعين دون
~~الأجفان، وفي الجفنين الأسفلين عند غيرهما الثلث وفي الأعليين الثلثان.
~~وأجمعوا على أن من أصيب من أطرافه أكثر من ديته أن له ذلك، مثل أن تصاب
~~عيناه وأنفه فله ديتان. وأما الأنثيان فأجمعوا أيضا على أن فيهما الدية،
~~وقال جميعهم: إن في كل واحدة منهما نصف الدية، إلا ما روي عن سعيد بن
~~المسيب أنه قال: في البيضة اليسرى ثلثا الدية لان الولد يكون منها وفي
~~اليمنى ثلث الدية، فهذه مسائل الأعضاء المزدوجة. وأما المفردة فإن جمهورهم
~~على أن في اللسان خطأ الدية، وذلك مروي عن النبي (ص)، وذلك إذا قطع كله أو
~~قطع منه ما يمنع الكلام، فإن لم يقطع منه ما منع الكلام ففيه حكومة.
~~واختلفوا في القصاص فيه عمدا، فمنهم من لم ير فيه قصاصا وأوجب الدية، وهم
~~مالك والشافعي والكوفي، لكن الشافعي يرى الدية في مال الجاني، والكوفي
~~ومالك على العاقلة، وقال الليث وغيره: في اللسان عمدا القصاص وأما الانف
~~فأجمعوا على أنه إذا أوعب جذعا على أن فيه الدية على ما في الحديث وسواء
~~عند مالك PageV02P345
# ذهب الشم أو لم يذهب، وعنده أنه إذا ذهب أحدهما ففيه الدية، وفي ذهاب
~~أحدهما بعد الآخر الدية ms0950 الكاملة. وأجمعوا على أن في الذكر الصحيح الذي يكون
~~به الوطئ الدية كاملة. واختلفوا في ذكر العنين والخصي، كما اختلفوا في لسان
~~الأخرس وفي اليد الشلاء، فمنهم من جعل فيها الدية، ومنهم من جعل فيها
~~حكومة، ومنهم من قال: في ذكر الخصي والعنين ثلث الدية، والذي عليه الجمهور
~~أن فيه حكومة. وأقل ما تجب فيه الدية عند مالك قطع الحشفة، ثم في باقي
~~الذكر حكومة، وأما عين الأعور فللعلماء فيه قولان: أحدهما أن فيه الدية
~~كاملة وإليه ذهب مالك وجماعة من أهل المدينة، وبه قال الليث، وقضى به عمر
~~بن عبد العزيز، وهو قول ابن عمر، وقال الشافعي وأبو حنيفة والثوري: فيها
~~نصف الدية كما في عين الصحيح، وهو مروي عن جماعة من التابعين.
# وعمدة الفريق الأول: أن العين الواحدة للأعور بمنزلة العينين جميعا لغير
~~الأعور، وعمدة الفريق الثاني: حديث عمرو بن حزم: أعني عموم قوله: وفي العين
~~نصف الدية وقياسا أيضا على إجماعهم أنه ليس على من قطع يد من له يد واحدة
~~إلا نصف الدية.
# فسبب اختلافهم في هذا: معارضة العموم للقياس، ومعارضة القياس للقياس. ومن
~~أحسن ما قيل فيمن ضرب عين رجل فأذهب بعض بصرها ما روي من ذلك عن علي رضي
~~الله عنه أنه أمر بالذي أصيب بصره بأن عصبت عينه الصحيحة، وأعطى رجلا بيضة
~~فانطلق بها وهو ينظر إليها حتى لم يبصرها، فخط عند أول ذلك خطا في الأرض ثم
~~أمر بعينه المصابة فعصبت وفتحت الصحيحة، وأعطى رجلا البيضة بعينها فانطلق
~~بها وهو ينظر إليها حتى خفيت عنه، فخط أيضا عند أول ما خفيت عنه في الأرض
~~خطا، ثم علم ما بين الخطين من المسافة، وعلم مقدار ذلك من منتهى رؤية العين
~~الصحيحة، فأعطاه قدر ذلك من الدية.
# ويختبر صدقه في مسافة إدراك العين العليلة والصحيحة بأن يختبر ذلك منه
~~مرارا شتى في مواضع مختلفة، فإن خرجت مسافة تلك المواضع التي ذكر واحدة
~~علمنا أنه صادق.
# واختلف العلماء في الجناية على العين القائمة الشكل التي ms0951 ذهب بصرها. فقال
~~مالك والشافعي وأبو حنيفة: فيها حكومة، وقال زيد بن ثابت: فيها عشر الدية
~~مائة دينار، وحمل ذلك الشافعي على أنه كان ذلك من زيد تقويما لا تفويتا.
~~وروي عن عمر بن الخطاب وعبد الله بن عباس أنهما قضيا في العين القائمة
~~الشكل واليد الشلاء والسن السوداء في كل واحدة منها ثلث الدية. وقال مالك:
~~تتم دية السن باسودادها ثم في قلعها بعد اسودادها دية. واختلف العلماء في
~~الأعور يفقأ عين الصحيح عمدا، فقال الجمهور إن لم يعف فله القود، وإن عفا
~~فله الدية، قال قوم: كاملة، وقال قوم: نصفها، وبه قال الشافعي وابن القاسم،
~~وبكلا القولين قال مالك: وبالدية كاملة قال المغيرة من أصحابه وابن دينار.
~~وقال الكوفيون: ليس للصحيح الذي فقئت عينه إلا القود أو ما اصطلحوا عليه.
~~وعمدة من رأى PageV02P346
# جميع الدية عليه إذا عفا عن القود أنه يجب عليه دية ما ترك له وهي العين
~~العوراء، وهي دية كاملة عند كثير من أهل العلم. ومذهب عمر وعثمان وابن عمر
~~أن عين الأعور إذا فقئت وجب فيها ألف دينار، لأنها في حقه في معنى العينين
~~كلتيهما إلا العين الواحدة، فإذ تركها له وجبت عليه ديتها. وعمدة أولئك:
~~البقاء على الأصل، أعني أن في العين الواحدة نصف الدية. وعمدة أبي حنيفة:
~~أن العمد ليس فيه دية محدودة، وهذه المسألة قد ذكرت في باب القود في
~~الجراح. وقال جمهور العلماء وأئمة الفتوى: مالك وأبو حنيفة والشافعي
~~والثوري وغيرهم: إن في كل أصبع عشرا من الإبل وإن الأصابع في ذلك سواء وإن
~~في كل أنملة ثلث العشر إلا ما له من الأصابع أنملتان كالابهام، ففي أنملته
~~خمس من الإبل. وعمدتهم في ذلك ما جاء في حديث عمرو بن حزم أن رسول الله (ص)
~~قال:
# وفي كل أصبع مما هنالك عشر من الإبل وخرج عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده:
# أن رسول الله (ص) قضى في الأصابع بعشر العشر وهو قول علي وابن مسعود وابن
~~عباس وهي عندهم ms0952 على أهل الورق بحسب ما يرى واحد واحد منهم في الدية من
~~الورق. فهي عند من يرى أنها اثنا عشر ألف درهم عشرها، وعند من يرى أنها
~~عشرة آلاف عشرها. وروي عن السلف المتقدم اختلاف في عقل الأصابع، فروي عن
~~عمر بن الخطاب أنه قضى في الابهام والتي تليها بعقل نصف الدية، وفي الوسط
~~بعشر فرائض، وفي التي تليها بتسع، وفي الخنصر بست. وروي عن مجاهد أنه قال
~~في الابهام خمسة من الإبل، وفي التي تليها عشر، وفي الوسطى عشر، وفي التي
~~تليها ثمان، وفي الخنصر سبع وأما الترقوة والضلع، ففيها عند جمهور فقهاء
~~الأمصار حكومة، وروي عن بعض السلف فيها توقيت. وروي عن مالك أن عمر بن
~~الخطاب قضى في الضرس بجمل، والضلع بجمل، وفي الترقوة بجمل. وقال سعيد بن
~~جبير في الترقوة بعيران. وقال قتادة:
# أربعة أبعرة. وعمدة فقهاء الأمصار: أن ما لم يثبت فيه عن النبي (ص) توقيت
~~فليس فيه إلا حكومة. وجمهور فقهاء الأمصار: على أن في كل سن من أسنان الفم
~~خمسا من الإبل، وبه قال ابن عباس. وروي مالك عن عمر أنه قضى في الضرس بجمل
~~وذلك فيما لم يكن منها في مقدم الفم. وأما التي في مقدم الفم فلا خلاف أن
~~فيها خمسا من الإبل. وقال سعيد بن المسيب: في الأضراس بعيران. وروي عن عبد
~~الملك بن مروان أن مروان بن الحكم اعترض في ذلك على ابن عباس فقال: أتجعل
~~مقدم الأسنان مثل الأضراس؟
# فقال ابن عباس: لو لم يعتبر ذلك إلا بالأصابع عقلها سواء، عمدة الجمهور
~~في مثل ذلك: ما ثبت عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال: في السن خمس
~~وذلك من حديث عمر بن شعيب عن أبيه عن جده واسم السن ينطلق على التي في مقدم
~~الفم ومؤخره، وتشبيهها أيضا بالأصابع التي استوت ديتها وإن اختلفت منافعها.
~~وعمدة من خالف بينهما PageV02P347
# أن الشرع يوجد فيه تفاضل الديات لتفاضل الأعضاء مع أنه يثبته أن يكون من
~~صار إلى ذلك من الصدر ms0953 الأول إنما صار إليه عن توقيف، وجميع هذه الأعضاء
~~التي تثبت الدية فيها خطأ فيها القود في قطع ما قطع وقلع ما قلع. واختلفوا
~~في كسر ما كسر، منها الساق والذراع هل فيه قود أم لا؟ فذهب مالك وأصحابه
~~إلى أن القود في كسر جميع العظام إلا الفخذ والصلب، وقال الشافعي، والليث:
~~لا قصاص في عظم من العظام بكسر، وبه قال أبو حنيفة إلا أنه استثنى السن.
~~وروي عن ابن عباس أنه لا قصاص في عظم، وكذلك عن عمر. قال أبو عمر بن عبد
~~البر: ثبت أن النبي (ص) أقاد في السن المكسورة من حديث أنس قال: وقد روي من
~~حديث آخر أن النبي عليه الصلاة والسلام لم يقد من العظم المقطوع في غير
~~المفصل إلا أنه ليس بالقوي. وروي عن مالك أن أبا بكر بن محمد بن عمرو بن
~~حزم أقاد من كسر الفخذ. واتفقوا على أن دية المرأة نصف دية الرجل في النفس.
~~واختلفوا في ديات الشجاج وأعضائها، فقال جمهور فقهاء المدينة: تساوي المرأة
~~الرجل في عقلها من الشجاج والأعضاء إلى أن تبلغ ثلث الدية، فإذا بلغت ثلث
~~الدية عادت ديتها إلى النصف من دية الرجل، أعني دية أعضائها من أعضائه،
~~مثال ذلك أن في كل أصبع من أصابعها عشرا من الإبل، وفي اثنان منها عشرون،
~~وفي ثلاثة ثلاثون، وفي أربعة عشرون، وبه قال مالك وأصحابه والليث بن سعد،
~~ورواه مالك عن سعيد بن المسيب وعن عروة بن الزبير، وهو قول زيد بن ثابت
~~ومذهب عمر بن عبد العزيز. وقالت طائفة: بل دية جراحة المرأة مثل دية جراحة
~~الرجل إلى الموضحة، ثم تكون ديتها على النصف من دية الرجل، وهو الأشهر من
~~قولي ابن مسعود. وهو مروي عن عثمان، وبه قال شريح وجماعة، وقال قوم: بل دية
~~المرأة في جراحها وأطرافها على النصف من دية الرجل في قليل ذلك وكثيره، وهو
~~قول علي رضي الله عنه، وروي ذلك عن ابن مسعود، إلا أن الأشهر عنه ما ذكرناه
~~أولا. ms0954 وبهذا القول قال أبو حنيفة والشافعي والثوري. وعمدة قائل هذا القول:
~~أن الأصل هو أن دية المرأة نصف دية الرجل فواجب التمسك بهذا الأصل حتى يأتي
~~دليل من السماع الثابت، إذ القياس في الديات لا يجوز وبخاصة لكون القول
~~بالفرق بين القليل والكثير مخالفا للقياس ولذلك قال ربيعة لسعيد ما يأتي
~~ذكره عنه، ولا اعتماد للطائفة الأولى إلا مراسيل، وما روي عن سعيد بن
~~المسيب حين سأله ربيعة بن أبي عبد الرحمن كم في أربع من أصابعها؟ قال
~~عشرون، قلت حين عظم جرحها واشتدت بليتها نقص عقلها، قال: أعراقي أنت؟ قلت:
~~بل عالم متثبت أو جاهل متعلم، قال: هي السنة. وروي أيضا عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام من مرسل عمرو بن شعيب عن أبيه وعكرمة. وقد رأى قوم أن قول
~~الصحابي إذا خالف القياس وجب العمل به، لأنه يعلم أنه لم يترك القول به إلا
~~عن توقيف، لكن في هذا ضعف إذ كان يمكن أن يترك القول به إما PageV02P348
# لأنه لا يرى القياس، وإما لأنه عارضه في ذلك قياس ثان أو قلد في ذلك
~~غيره، فهذه حال ديات جراح الأحرار والجنابات على أعضائها الذكور منها
~~والإناث. وأما جراح العبيد وقطع أعضائهم، فإن العلماء اختلفوا فيها على
~~قولين: فمنهم من رأى أن في جراحهم وقطع أعضائهم ما نقص من ثمن العبد، ومنهم
~~من رأى أن الواجب في ذلك من قيمته قدر ما في ذلك الجرح من ديته، فيكون في
~~موضحته نصف عشر قيمته، وفي عينه مصف قيمته، وبه قال أبو حنيفة والشافعي،
~~وهو قول عمر وعلي، وقال مالك: يعتبر في ذلك كله ما نقص من ثمنه إلا موضحته
~~ومنقلته ومأمومته، ففيها من ثمنه قدره ما فيها في الحر من ديته. وعمدة
~~الفريق الأول: تشبيهه بالعروض. وعمدة الفريق الثاني: تشبيهه بالحر إذ هو
~~مسلم ومكلف. ولا خلاف بينهم أن دية الخطأ من هذه إذا جاوزت الثلث على
~~العاقلة.
# واختلف فيما دون ذلك، فقال مالك وفقهاء المدينة السبعة وجماعة: إن
~~العاقلة لا تحمل ms0955 من ذلك إلا الثلث فما زاد، وقال أبو حنيفة تحمل من ذلك
~~العشر فما فوقه من الدية الكاملة، قال الثوري وابن شبرمة: الموضحة فما زاد
~~على العاقلة، وقال الشافعي وعثمان البتي: تحمل العاقلة القليل والكثير من
~~دية الخطأ. وعمدة الشافعي: هي أن الأصل هو أن العاقلة هي التي تحمل دية
~~الخطأ فمن خصص من ذلك شيئا فعليه الدليل، ولا عمدة للفريق المتقدم إلا أن
~~ذلك معمول بل ومشهور. وهنا انقضى هذا الكتاب والحمد لله حق حمده.
~~PageV02P349
# كتاب القسامة اختلف العلماء في القسامة في أربعة مواضع تجري مجرى الأصول
~~لفروع هذا الباب: المسألة الأولى: هل يجب الحكم بالقسامة أم لا؟ الثانية:
~~إذا قلنا بوجوبها هل يجب بها الدم أو الدية أو دفع مجرد الدعوى؟ المسألة
~~الثالثة: هل يبدأ بالايمان فيها المدعون أو المدعى عليهم. وكم عدد الحالفين
~~من الأولياء؟ المسألة الرابعة: فيما يعد لوثا يجب به أن يبدأ المدعون
~~بالايمان.
# المسألة الأولى: أما وجوب الحكم بها على الجملة فقال به جمهور فقهاء
~~الأمصار:
# مالك والشافعي وأبو حنيفة وأحمد وسفيان، وداود وأصحابهم وغير ذلك من
~~فقهاء الأمصار.
# وقالت طائفة من العلماء سالم بن عبد الله وأبو قلابة وعمر بن عبد العزيز
~~وابن علية:
# لا يجوز الحكم بها. وعمدة الجمهور: ما ثبت عنه عليه الصلاة والسلام من
~~حديث حويصة ومحيصة وهو حديث متفق على صحته من أهل الحديث، إلا أنهم مختلفون
~~في ألفاظه على ما سيأتي بعد. وعمدة الفريق النافي لوجوب الحكم بها أن
~~القسامة مخالفة لأصول الشرع المجمع على صحتها: فمنها أن الأصل في الشرع أن
~~لا يحلف إلا على ما علم قطعا أو شاهد حسا، وإذا كان ذلك كذلك، فكيف يقسم
~~أولياء الدم وهم لم يشاهدوا القتل؟ بل قد يكونون في بلد والقتل في بلد آخر،
~~ولذلك روى البخاري عن أبي قلابة أن عمر بن عبد العزيز أبرز سريره يوما
~~للناس ثم أذن لهم فدخلوا عليه فقال: ما تقولون في القسامة؟
# فأضب القوم وقالوا: نقول إن القسامة القود بها حق قد ms0956 أقاد بها الخلفاء
~~فقال: ما تقول يا أبا قلابة؟ ونصبني للناس... فقلت: يا أمير المؤمنين عندك
~~أشراف العرب ورؤساء الأجناد، أرأيت لو أن خمسين رجلا شهدوا عندك على رجل
~~أنه زنى بدمشق ولم يروه أكنت ترجمه؟ قال: لا. قلت: أفرأيت لو أن خمسين رجلا
~~شهدوا عندك على رجل أنه سرق بحمص ولم يروه أكنت تقطعه؟ قال: لا. وفي بعض
~~الروايات: قلت: فما بالهم إذا شهدوا أنه قتله بأرض كذا وهم عندك أقدت
~~بشهادتهم؟ قال: فكتب عمر بن عبد العزيز في القسامة: إنهم إن أقاموا شاهدي
~~عدل أن فلانا قتله فأقده، ولا يقتل بشهادة الخمسين الذين PageV02P350
# أقسموا. قالوا: ومنها أن من الأصول أن الايمان ليس لها تأثير في إشاطة
~~الدماء. ومنها أن من الأصول أن البينة على من ادعى واليمين على من أنكر ومن
~~حجتهم أنهم لم يروا في تلك الأحاديث أن رسول الله (ص) حكم بالقسامة وإنما
~~كانت حكما جاهليا فتلطف لهم رسول الله (ص) ليريهم كيف لا يلزم الحكم بها
~~على أصول الاسلام، ولذلك قال لهم:
# أتحلفون خمسين يمينا - أعني لولاة الدم وهم الأنصار؟ - قالوا: كيف نحلف
~~ولم نشاهد؟ قال: فيحلف لكم اليهود، قالوا: كيف نقبل أيمان قوم كفار؟ قالوا:
~~فلو كانت السنة أن يحلفوا وإن لم يشهدوا لقال لهم رسول الله (ص) هي السنة.
~~قال: وإذا كانت هذه الآثار غير نص في القضاء بالقسامة. والتأويل يتطرق
~~إليها فصرفها بالتأويل إلى الأصول أولى. وأما القائلون بها وبخاصة مالك
~~فرأى أن سنة القسامة منفردة بنفسها مخصصة للأصول كسائر السنن المخصصة، وزعم
~~أن العلة في ذلك حوطة الدماء، وذلك أن القتل لما كان يكثر وكان يقل قيام
~~الشهادة عليه لكون القاتل إنما يتحرى بالقتل مواضع الخلوات جعلت هذه السنة
~~حفظا للدماء، لكن هذه العلة تدخل عليه في قطاع الطريق والسراق، وذلك أن
~~السارق تعسر الشهادة عليه، وكذلك قاطع الطريق، فلهذا أجاز مالك شهادة
~~المسلوبين على السالبين مع مخالفة ذلك للأصول، وذلك أن المسلوبين مدعون على
~~سلبهم. والله أعلم.
# المسألة الثانية: اختلف ms0957 العلماء القائلون بالقسامة فيما يجب بها، فقال
~~مالك وأحمد:
# يستحق بها الدم في العمد، والدية في الخطأ، وقال الشافعي والثوري وجماعة:
~~تستحق بها الدية فقط، وقال بعض الكوفيين: لا يستحق بها إلا دفع الدعوى على
~~الأصل في أن اليمين إنما تجب على المدعى عليه، وقال بعضهم: بل يحلف المدعى
~~عليه ويغرم الدية، فعلى هذا إنما يستحق منها دفع القود فقط، فيكون فيما
~~يستحق المقسمون أربعة أقوال. فعمدة مالك ومن قال بقوله ما رواه من حديث ابن
~~أبي ليلى عن سهل بن أبي حثمة وفيه: فقال لهم رسول الله (ص): تحلفون
~~وتستحقون دم صاحبكم وكذلك ما رواه من مرسل بشير بن يسار وفيه: فقال لهم
~~رسول الله (ص): أتحلفون خمسين يمينا وتستحقون دم صاحبكم أو قاتلكم؟. وأما
~~عمدة من أوجب بها الدية فقط، فهو أن الايمان يوجد لها تأثير في استحقاق
~~الأموال أعني في الشرع مثل ما ثبت من الحكم في الأموال باليمين والشاهد،
~~ومثل ما يجب المال بنكول المدعى عليه أو بالنكول وقلبها على المدعي عند من
~~يقول بقلب اليمين مع النكول مع أن حديث مالك عن ابن أبي ليلى ضعيف لأنه رجل
~~مجهول لم يرو عنه غير مالك. وقيل فيه أيضا: إنه لم يسمع من سهل. وحديث بشير
~~بن يسار قد اختلف في إسناده، فأرسله مالك وأسنده غيره. قال القاضي: يشبه أن
~~تكون هذه العلة هي السبب في أن لم يخرج البخاري هذين الحديثين، واعتضد
~~عندهم القياس في ذلك بما روي عن عمر PageV02P351
# رضي الله عنه أنه قال: لا قود بالقسامة، ولكن يستحق بها الدية. وأما
~~الذين قالوا إنما يستحق بها دفع الدعوى فقط، فعمدتهم أن الأصل هو أن
~~الايمان على المدعى عليه، والأحاديث التي نذكرها فيما بعد إن شاء الله.
# المسألة الثالثة: واختلف القائلون بالقسامة أعني الذين قالوا: إنها
~~يستوجب بها مال أو دم فيمن يبدأ بالايمان الخمسين على ما ورد في الآثار،
~~فقال الشافعي وأحمد وداود بن علي وغيرهم: يبدأ المدعون، وقال فقهاء الكوفة
~~والبصرة وكثير من ms0958 أهل المدينة: بل يبدأ المدعى عليهم بالايمان. وعمدة من
~~بدأ بالمدعين حديث مالك عن ابن أبي ليلى عن سهل بن حثمة، ومرسله عن بشير بن
~~يسار. وعمدة من رأى التبدئة بالمدعى عليهم ما خرجه البخاري عن سعيد بن عبيد
~~الطائي عن بشير بن يسار أن رجلا من الأنصار يقال له سهل بن حثمة وفيه فقال
~~رسول الله (ص): تأتون بالبينة على من قتله قالوا: ما لنا بينة قال: فيحلفون
~~لكم، قالوا: ما نرضى بأيمان يهود، وكره رسول الله (ص) أن يبطل دمه، فوداه
~~بمائة بعير من إبل الصدقة قال القاضي: وهذا نص في أنه لا يستوجب بالايمان
~~الخمسين إلا دفع الدعوى فقط. واحتجوا أيضا بما خرجه أبو داود أيضا عن أبي
~~عبد الرحمن وسليمان بن يسار عن رجال من كبراء الأنصار أن رسول الله (ص) قال
~~ليهود وبدأ بهم: أيحلف منكم خمسون رجلا خمسين يمينا؟ فأبوا، فقال للأنصار:
~~احلفوا، فقالوا: أنحلف على الغيب يا رسول الله؟ فجعلها رسول الله (ص) دية
~~على يهود لأنه وجد بين أظهرهم، وبهذا تمسك من جعل اليمين في حق المدعى عليه
~~وألزمهم الغرم مع ذلك، وهو حديث صحيح الاسناد، لأنه رواه الثقات عن الزهري
~~عن أبي سلمة، وروى الكوفيون ذلك عن عمر، أعني أنه قضى على المدعى عليهم
~~باليمن والدية. وخرج مثله أيضا من تبدئة اليهود بالايمان عن رافع بن خديج،
~~واحتج هؤلاء القوم على مالك بما روي عن ابن شهاب الزهري عن سليمان بن يسار
~~وعراك بن مالك أن عمر بن الخطاب قال للجهني الذي ادعى دم وليه على رجل من
~~بني سعد وكان أجرى فرسه فوطئ على أصبع الجهني فتردى فيها فمات، فقال عمر
~~للذي ادعى عليهم، أتحلفون بالله خمسين يمينا ما مات منها؟ فأبوا أن يحلفوا،
~~وتحرجوا، فقال للمدعين:
# أحلفوا، فأبوا فقضى عليهم بشطر الدية. قالوا: وأحاديثنا هذه أولى من التي
~~روي فيها تبدئة المدعين بالايمان، لان الأصل شاهد لأحاديثنا من أن اليمين
~~على المدعى عليه. قال أبو عمر: والأحاديث المتعارضة في ms0959 ذلك مشهورة.
# المسألة الرابعة: وهي موجب القسامة عند القائلين بها: أجمع جمهور العلماء
~~القائلون بها أنها لا تجب إلا بشبهة. واختلفوا في الشبهة ما هي؟ فقال
~~الشافعي: إذا كانت الشبهة في معنى الشبهة التي قضى بها رسول الله (ص)
~~بالقسامة وهو أن يوجد قتيل في محله قوم PageV02P352
# لا يخالطهم غيرهم، وبين أولئك القوم، وبين قوم المقتول عداوة كما كانت
~~العداوة بين الأنصار واليهود، وكانت خيبر دار اليهود مختصة بهم، ووجد فيها
~~القتيل من الأنصار، قال:
# وكذلك لو وجد في ناحية قتيل وإلى جانبه رجل مختضب بالدم، وكذلك لو دخل
~~على نفر في بيت فوجد بينهم قتيلا وما أشبه هذه مما يغلب على ظن الحكام أن
~~المدعي محق لقيام تلك الشبهة. وقال مالك بنحو من هذا، أعني أن القسامة لا
~~تجب إلا بلوث والشاهد الواحد عنده إذا كان عدلا لوث باتفاق عند أصحابه،
~~واختلفوا إذا لم يكن عدلا.
# وكذلك وافق الشافعي في قرينة الحال المخيلة مثل أن يوجد قتيل مشحطا بدمه
~~وبقربه انسان بيده حديدة مدماة، إلا أن مالكا يرى أن وجود القتيل في المحلة
~~ليس لوثا، وإن كانت هنالك عداوة بين القوم الذين منهم القتيل وأهل المحلة،
~~وإذا كان ذلك كذلك لم يبق ههنا شئ يجب أن يكون أصلا لاشتراط اللوث في
~~وجوبها، ولذلك لم يقل بها قوم، وقال أبو حنيفة وصاحباه: إذا وجد قتيل في
~~محله قوم وبه أثر وجبت القسامة على أهل المحلة. ومن أهل العلم ما أوجب
~~القسامة بنفس وجود القتيل في المحلة دون سائر الشرائط التي اشترط الشافعي،
~~ودون وجود الأثر بالقتيل الذي اشترطه أبو حنيفة، وهو مروي عن عمر وعلي وابن
~~مسعود، وقال به الزهري وجماعة من التابعين، وهو مذهب ابن حزم قال: القسامة
~~تجب متى وجد قتيل يعرف من قتله أينما وجد، فادعى ولاة الدم على رجل وحلف
~~منهم خمسون رجلا خمسين يمينا، فإن هم حلفوا على العمد فالقود وإن حلفوا على
~~الخطأ فالدية، وليس يحلف عنده أقل من خمسين رجلا، وعند مالك رجلان ms0960 فصاعدا
~~من أولئك وقال داود: لا أقضي بالقسامة إلا في مثل السبب الذي قضى به رسول
~~الله (ص). وانفرد مالك والليث من بين فقهاء الأمصار القائلين بالقسامة،
~~فجعلا قول المقتول فلان قتلني لوثا يوجب القسامة، وكل قال بما غلب على ظنه
~~أنه شبهة يوجب القسامة، ولمكان الشبهة رأى تبدئة المدعين من رأى ذلك منهم،
~~فإن الشبه عند مالك تنقل اليمين من المدعى عليه إلى المدعي، إذ سبب تعليق
~~الشرع عنده اليمين بالمدعى عليه، إنما هو لقوة شبهته فيما ينفيه عن نفسه،
~~وكأنه شبه ذلك باليمين مع الشاهد في الأموال. وأما القول بأن نفس الدعوى
~~شبهة فضعيف ومفارق للأصول والنص لقوله عليه الصلاة والسلام: لو يعطى الناس
~~بدعاويهم لادعى قوم دماء قوم وأموالهم، ولكن اليمين على المدعى عليه وهو
~~حديث ثابت من حديث ابن عباس وخرجه مسلم في صحيحه، وما احتجت به المالكية من
~~قصة بقرة بني إسرائيل فضعيف، لان التصديق هنالك أسند إلى الفعل الخارق
~~للعادة. واختلف الذين أوجبوا القود بالقسامة هل يقتل بها أكثر من واحد؟
~~فقال مالك: لا تكون القسامة إلا على واحد، وبه قال أحمد بن حنبل، وقال
~~أشهب: يقسم على الجماعة ويقتل منها واحد يعينه الأولياء، وهو ضعيف. وقال
~~PageV02P353
# المغيرة المخزومي: كل من أقسم عليه قتل، وقال مالك والليث: إذا شهد اثنان
~~عدلان أن إنسانا ضرب آخر وبقي المضروب أياما بعد الضرب ثم مات أقسم أولياء
~~المضروب أنه مات من ذلك الضرب وقيد به، وهذا كله ضعيف. واختلفوا في القسامة
~~في العبد، فبعض أثبتها، وبه قال أبو حنيفة تشبيها بالحر، وبعض نفاها تشبيها
~~بالبهيمة، وبها قال مالك والدية عندهم فيها في مال القاتل، ولا يحلف فيها
~~أقل من خمسين رجلا خمسين يمينا عند مالك، ولا يحلف عنده أقل من اثنين في
~~الدم ويحلف الواحد في الخطأ، وإن نكل عنده أحد من ولاة الدم بطل القود وصحت
~~الدية في حق من لم ينكل، أعني حظه منها. وقال الزهر: إن نكل منهم أحد بطلت
~~الدية في حق الجميع، ms0961 وفروع هذا الباب كثيرة. قال القاضي: والقول في القسامة
~~هو داخل فيما تثبت به الدماء، وهو في الحقيقة جزء من كتاب الأقضية، ولكن
~~ذكرناه هنا على عادتهم، وذلك أنه إذا ورد قضاء خاص بجنس من أجناس الأمور
~~الشرعية رأوا أن الأولى أن يذكر في ذلك الجنس. وأما القضاء الذي يعم أكثر
~~من جنس واحد من أجناس الأشياء التي يقع فيها القضاء فيذكر في كتاب الأقضية،
~~وقد تجدهم يفعلون الامرين جميعا كما فعل مالك في الموطأ، فإنه ساق فيه
~~الأقضية من كل كتاب. PageV02P354
# كتاب في أحكام الزنا والنظر في أصول هذا الكتاب في حد الزنا، وفي أصناف
~~الزناة، وفي العقوبات لكل صنف منهم، وفيما تثبت به هذه الفاحشة.
# الباب الأول: في حد الزنا فأما الزنا فهو كل وطئ، وقع على غير نكاح صحيح
~~ولا شبهة نكاح ولا ملك يمين، وهذا متفق عليه بالجملة من علماء الاسلام، وإن
~~كانوا اختلفوا فيما هو شبهة تدرأ الحدود مما ليس بشبهة دارئة، وفي ذلك
~~مسائل نذكر منها أشهرها، فمنها الأمة يقع عليها الرجل وله فيها شرك، فقال
~~مالك: يدرأ عنه الحد وإن ولدت ألحق الولد به وقومت عليه، وبه قال أبو حنيفة
~~وقال بعضهم: يغزر، وقال أبو ثور: عليه الحد كاملا إذا علم الحرمة، وحجة
~~الجماعة قوله عليه الصلاة والسلام: ادرأوا الحدود بالشبهات والذين درأوا
~~الحدود اختلفوا هل يلزمه من صداق المثل بقدر نصيبه أم لا يلزم. وسبب
~~الخلاف:
# هل ذلك الذي يغلب منها حكمه على الجزء الذي لا يملك أم حكم الذي لا يملك
~~يغلب على حكم الذي يملك؟ فإن حكم ما ملك الحلية، وحكم ما لم يملك الحرمية.
~~ومنها اختلافهم في الرجل المجاهد يطأ جارية من المغنم فقال قوم: عليه الحد،
~~ودرأ قوم عنه الحد وهو أشبه والسبب في هذه وفي التي قبلها واحد، والله
~~أعلم. ومنها أن يحل رجل لرجل وطئ خادمه، فقال مالك: يدرأ عنه الحد، وقال
~~غيره: يعزر، وقال بعض الناس: بل هي هبة مقبوضة والرقبة تابعة للفرج. ومنها
~~الرجل ms0962 يقع على جارية ابنه أو ابنته، فقال الجمهور: لا حد عليه لقوله عليه
~~الصلاة والسلام لرجل خاطبه: أنت ومالك لأبيك ولقوله عليه الصلاة والسلام:
~~لا يقاد الوالد بالولد ولاجماعهم على أنه لا يقطع فيما سرق من مال ولده،
~~ولذلك قالوا: تقوم عليه حملت أم لم تحمل لأنها قد حرمت على ابنه فكأنه
~~استهلكها. ومن الحجة لهم أيضا إجماعهم أن الأب لو قتل ابن ابنه لم يكن
~~للابن أن يقتص من أبيه، وكذلك كل من كان الابن له وليا. ومنها الرجل يطأ
~~جارية زوجته. اختلف العلماء فيه على أربعة أقوال، فقال مالك والجمهور: عليه
~~الحد كاملا، PageV02P355
# وقالت طائفة: ليس عليه الحد وتقوم عليه فيغرمها لزوجته إن كانت طاوعته،
~~وإن كانت استكرهها قومت عليه وهي حرة، وبه قال أحمد وإسحاق، وهو قول ابن
~~مسعود. والأول قول عمر، ورواه مالك في الموطأ عنه. وقال قوم: عليه مائة
~~جلدة فقط سواء أكان محصنا أو ثيبا، وقال قوم: عليه التعزير. فعمدة من أوجب
~~عليه الحد أنه وطئ دون ملك تام ولا شركة ملك ولا نكاح فوجب الحد. وعمدة من
~~درأ الحد ما ثبت أن رسول الله عليه الصلاة والسلام قضى في رجل وطئ جارية
~~امرأته أنه كان استكرهها فهي حرة وعليه مثلها لسيدتها وإن كانت طاوعته فهي
~~له، وعليه لسيدتها مثلها وأيضا فإن له شبهة في مالها بدليل قوله عليه
~~الصلاة والسلام: تنكح المرأة.... فذكر مالها ويقوى هذا المعنى على أصل من
~~يرى أن المرأة محجور عليها من زوجها فيما فوق الثلث، أو في الثلث فما فوقه،
~~وهو مذهب مالك. ومنها ما يراه أبو حنيفة من درء الحد عن واطئ المستأجرة،
~~والجمهور على خلاف ذلك وقوله في ذلك ضعيف ومرغوب عنه، وكأنه رأى أن هذه
~~المنفعة أشبهت سائر المنافع التي استأجرها عليها، فدخلت الشبهة وأشبه نكاح
~~المتعة. ومنها درء الحد عمن امتنع اختلف فيه أيضا وبالجملة فالأنكحة
~~الفاسدة داخلة في هذا الباب، وأكثرها عند مالك تدرأ الحد إلا ما انعقد منها
~~على شخص مؤبد التحريم ms0963 بالقرابة مثل الأم وما أشبه ذلك، مما لا يعذر فيه
~~بالجهل.
# الباب الثاني: في أصناف الزناة وعقوباتهم والزناة الذين تختلف العقوبة
~~باختلافهم أربعة أصناف: محصنون ثيب وأبكار وأحرار وعبيد وذكور وإناث.
~~والحدود الاسلامية ثلاثة: رجم، وجلد، وتغريب. فأما الثيب الأحرار المحصنون،
~~فإن المسلمين أجمعوا على أن حدهم الرجم إلا فرقة من أهل الأهواء فإنهم رأوا
~~أن حد كل زان الجلد، وإنما صار الجمهور للرجم لثبوت أحاديث الرجم، فخصصوا
~~الكتاب بالسنة أعني قوله تعالى: * (الزنية والزاني) * الآية. واختلفوا في
~~موضعين:
# أحدهما: هل يجلدون مع الرجم أم لا؟ والموضع الثاني: في شروط الاحصان.
# أما المسألة الأولى: فإن العلماء اختلفوا هل يجلد من وجب عليه الرجم قبل
~~الرجم أم لا؟ فقال الجمهور: لا جلد على من وجب عليه الرجم، وقال الحسن
~~البصري وإسحاق وأحمد وداود: الزاني المحصن يجلد ثم يرجم. وعمدة الجمهور: أن
~~رسول الله (ص) رجم ماعزا، ورجم امرأة من جهينة، ورجم يهوديين وامرأة من
~~عامر من الأزد، كل ذلك مخرج في الصحاح ولم يروا أنه جلد واحدا منهم، ومن
~~جهة المعنى أن الحد الأصغر ينطوي PageV02P356
# في الحد الأكبر، وذلك أن الحد إنما وضع للزجر فلا تأثير وعمدة الشافعي:
~~ما رواه مالك عن نافع عن ابن عمر، وهو حديث متفق عليه أن النبي (ص) رجم
~~اليهودية واللذين زنيا إذ رفع إليه أمرهما اليهود، وأنه تعالى يقول:
# * (وإن حكمت فاحكم بينهم بالقسط) *. وعمدة مالك من طريق المعنى أن
~~الاحصان عنده فضيلة ولا فضيلة مع عدم الاسلام، وهذا مبناه على أن الوطئ في
~~نكاح صحيح هو مندوب إليه، فهذا هو حكم الثيب. وأما الابكار فإن المسلمين
~~أجمعوا على أن حد البكر في الزنا جلد مائة لقوله تعالى: * (الزانية والزاني
~~فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة) * واختلفوا في التغريب مع الجلد، فقال
~~أبو حنيفة وأصحابه: لا تغريب أصلا. وقال الشافعي: لا بد من التغريب مع
~~الجلد لكل زان ذكرا كان أو أنثى، حرا كان أو عبدا، وقال مالك: يغرب الرجل
~~ولا تغرب المرأة، وبه قال ms0964 الأوزاعي، ولا تغريب عند مالك على العبيد.
# فعمدة من أوجب التغريب على الاطلاق حديث عبادة بن الصامت المتقدم وفيه
~~البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام وكذلك ما خرج أهل الصحاح عن أبي هريرة
~~وزيد بن خالد الجهني أنهما قالا: إن رجلا من الاعراب أتى النبي عليه الصلاة
~~والسلام قال:
# يا رسول الله.. أنشدك الله إلا قضيت لي بكتاب الله، فقال الخصم وهو أفقه
~~منه: نعم اقض بيننا بكتاب الله وائذن لي أن أتكلم، فقال له النبي (ص): قل،
~~إن ابني كان عسيفا على هذا فزنى بامرأته، وإني أخبرت أن على ابني الرجم
~~فافتديته بمائة شاة ووليدة، فسألت أهل العلم فأخبروني أنما على ابني جلد
~~مائة وتغريب عام، وأن على امرأة هذا PageV02P357
# الرجم، فقال رسول الله (ص): والذي نفسي بيده لأقضين بينكما بكتاب الله...
~~أما الوليدة والغنم فرد عليك، وعلى ابنك جلد مائة وتغريب عام، واغد يا أنيس
~~على امرأة هذا فإنه اعترفت فارجمها فغدا عليها أنيس فاعترفت، فأما النبي
~~عليه الصلاة والسلام بها فرجمت. ومن خصص المرأة من هذا العموم فإنما خصصه
~~بالقياس، لأنه رأى أن المرأة تعرض بالغربة لأكثر من الزنا، وهذا من القياس
~~المرسل، أعني المصلحي الذي كثيرا ما يقول به مالك. وأما عمدة الحنفية:
~~فظاهر الكتاب وهو مبني على رأيهم أن الزيادة على النص النسخ وأنه ليس ينسخ
~~الكتاب بأخبار الآحاد. ورووا عن عمر وغيره أنه حد ولم يغرب، وروى الكوفيون
~~عن أبي بكر وعمر أنهم غربوا. وأما حكم العبيد في هذه الفاحشة، فإن العبيد
~~صنفان: ذكور وإناث، أما الإناث فإن العلماء أجمعوا على أن الأمة إذا تزوجت
~~وزنت أن حدها خمسون جلدة لقوله تعالى: * (فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة فعليهن
~~نصف ما على المحصنات من العذاب) * واختلفوا إذا لم تتزوج، فقال جمهور فقهاء
~~الأمصار: حدها خمسون جلدة، وقالت طائفة: لا حد عليها، وإنما عليها تعزير
~~فقط، وروي ذلك عن عمر بن الخطاب. وقال قوم: لا حد على الأمة أصلا. والسبب
~~في اختلافهم: الاشتراك الذي في اسم ms0965 الاحصان في قوله تعالى: * (فإذا أحصن) *
~~فمن فهم من الاحصان التزوج وقال بدليل الخطاب قال: لا تجلد الغير متزوجة،
~~ومن فهم من الاحصان الاسلام جعله عاما في المتزوجة وغيرها. واحتج من لم ير
~~على غير المتزوجة حدا بحديث أبي هريرة وزيد بن خالد الجهني أن النبي عليه
~~الصلاة السلام سئل عن الأمة إذا زنت ولم تحصن، فقال إن زنت فاجلدوها.. ثم
~~إن زنت فاجلدوها.. ثم بيعوها ولو بضفير. وأما الذكر من العبيد، ففقهاء
~~الأمصار على أن حد العبد نصف حد الحر قياسا على الأمة، وقال أهل الظاهر: بل
~~حده مائة جلدة مصيرا إلى عموم قوله تعالى:
# * (فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة) * ولم يخصص حرا من عبد، ومن الناس
~~من درأ الحد عنه قياسا على الأمة وهو شاذ، وروي عن ابن عباس. فهذا هو القول
~~في أصناف الحدود وأصناف المحدودين والشرائط الموجبة للحد في واحد واحد
~~منهم، ويتعلق بهذا القول في كيفية الحدود، وفي وقتها. فأما كيفيتها فمن
~~مشهور المسائل في هذا الجنس اختلافهم في الحفر للمرجوم، فقالت طائفة: يحفر
~~له، وروي ذلك عن علي في شراحة الهمدانية حين أمر برجمها، وبه قال أبو ثور،
~~وفيه فلما كان يوم الجمعة أخرجها فحفر لها حفرة فأدخلت فيها وأحدق الناس
~~بها يرمونها، فقال: ليس هكذا الرجم إني أخاف أن يصيب بعضكم بعضا، ولكن صفوا
~~كما تصفون في الصلاة، ثم قال: الرجم PageV02P358
# رجمان: رجم سر ورجم علانية، فما كان منه فإقرار فأول من يرجم الامام ثم
~~الناس، وما كان ببينة فأول من يرجم البينة ثم الامام ثم الناس. وقال مالك
~~وأبو حنيفة: لا يحفر للمرجوم، وخير في ذلك الشافعي، وقيل عنه: يحفر للمرأة
~~فقط. وعمدتهم ما خرج البخاري ومسلم من حديث جابر، قال جابر: فرجمناه
~~بالمصلى فلما آذته الحجارة فر، فأدركنا بالحرة فرضخناه. وقد روى مسلم أنه
~~حفر له في اليوم الرابع حفرة. وبالجملة فالأحاديث في ذلك مختلفة. قال أحمد
~~الأحاديث على أن لا حفر، وقال مالك:
# يضرب في الحدود الظهر وما يقاربه، ms0966 وقال أبو حنيفة والشافعي: يضرب سائر
~~الأعضاء ويتقي الفرج والوجه، وزاد أبو حنيفة الرأس، ويجرد الرجل عند مالك
~~في ضرب الحدود كلها، وعند الشافعي وأبي حنيفة ما عدا القذف على ما سيأتي
~~بعد، ويضرب عند الجمهور قاعدا ولا يقام قائما خلافا لمن قال: إنه يقام
~~لظاهر الآية، ويستحب عند الجميع أن يحضر الامام عند إقامة الحدود طائفة من
~~الناس لقوله تعالى: * (وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين) *. واختلفوا فيما
~~يدل عليه اسم الطائفة، فقال مالك: أربعة، وقيل: ثلاثة، وقيل اثنان، وقيل:
~~سبعة، وقيل: ما فوقها. وأما الوقت، فإن الجمهور على أنه لا يقام في الحر
~~الشديد ولا في البرد الشديد، ولا يقام على المريض، وقال قوم: يقام، وبه قال
~~أحمد وإسحاق، واحتجا بحديث عمر أنه أقام الحد على قدامة وهو مريض. وسبب
~~الخلاف:
# معارضة الظواهر للمفهوم من الحد، وهو أن يقام حيث لا يغلب على ظن المقيم
~~له فوات نفس المحدود، فمن نظر إلى الامر بإقامة الحدود مطلقا من غير
~~استثناء قال: يحد المريض، ومن نظر إلى المفهوم من الحد قال: لا يحد حتى
~~يبرأ وكذلك الامر في شدة الحر والبرد.
# الباب الثالث: وهو معرفة ما تثبت به هذه الفاحشة وأجمع العلماء على أن
~~الزنا يثبت بالاقرار وبالشهادة. واختلفوا في ثبوته بظهور الحمل في النساء
~~الغير المزوجات إذا ادعين الاستكراه. وكذلك اختلفوا في شروط الاقرار وشروط
~~الشهادة. فأما الاقرار فإنهم اختلفوا فيه في موضعين: أحدهما: عدد مرات
~~الاقرار الذي يلزم به الحد. والموضع الثاني: هل من شرطه أن لا يرجع عن
~~الاقرار حتى يقام عليه الحد؟ أما عدد الاقرار الذي يجب به الحد، فإن مالكا
~~والشافعي يقولان: يكفي في وجوب الحد عليه اعترافه به مرة واحدة، وبه قال
~~داود وأبو ثور والطبري وجماعة، وقال أبو حنيفة وأصحابه وابن أبي ليلى، لا
~~يجب الحد إلا بأقارير أربعة مرة بعد مرة، وبه قال أحمد وإسحاق وزاد أبو
~~حنيفة وأصحابه: في مجالس متفرقة. وعمدة مالك والشافعي: ما جاء في حديث أبي
~~هريرة PageV02P359
# وزيد بن ms0967 خالد من قوله عليه الصلاة والسلام: اغد يا أنيس على امرأة هذا،
~~فإن اعترفت فارجمها، فاعترفت فرجمها ولم يذكر عددا. وعمدة الكوفيين: ما ورد
~~من حديث سعيد بن جبير عن ابن عباس عن النبي عليه الصلاة والسلام: أنه رد
~~ماعزا حتى أقر أربع مرات ثم أمر برجمه وفي غيره من الأحاديث قالوا: وما ورد
~~في بعض الروايات أنه أقر مرة ومرتين وثلاثا تقصير، ومن قصر فليس بحجة على
~~من حفظ.
# وأما المسألة الثانية: وهي من اعترف بالزنا ثم رجع، فقال جمهور العلماء:
~~يقبل رجوعه، إلا ابن أبي ليلى وعثمان البتي، وفصل مالك فقال: إن رجع إلى
~~شبهة قبل رجوعه. وأما إن رجع إلى غير شبهة فعنه في ذلك روايتان: أحداهما:
~~يقبل وهي الرواية المشهورة. والثانية: لا يقبل رجوعه، وإنما صار الجمهور
~~إلى تأثير الرجوع في الاقرار لما ثبت من تقريره (ص) ماعزا وغيره مرة بعد
~~مرة لعله يرجع. ولذلك لا يجب على من أوجب سقوط الحد بالرجوع أن يكون
~~التمادي على الاقرار شرطا من شروط الحد. وقد روي من طريق أن ماعزا لما رجم
~~ومسته الحجارة هرب فاتبعوه، فقال لهم: ردوني إلى رسول الله عليه الصلاة
~~والسلام، فقتلوه رجما وذكروا ذلك للنبي عليه الصلاة والسلام فقال: هلا
~~تركتموه لعله يتوب فيتوب الله عليه ومن هنا تعلق الشافعي بأن التوبة تسقط
~~الحدود، والجمهور على خلافه، وعلى هذا يكون عدم التوبة شرطا ثالثا في وجوب
~~الحد. وأما ثبوت الزنا بالشهود فإن العلماء اتفقوا على أنه يثبت الزنا
~~بالشهود وأن العدد المشترط في الشهود أربعة بخلاف سائر الحقوق لقوله تعالى:
~~* (ثم لم يأتوا بأربعة شهداء) * وأن من صفتهم أن يكونوا عدولا، وأن من شرط
~~هذه الشهادة أن تكون بمعاينة فرجه في فرجها، وأنها تكون بالتصريح لا
~~بالكناية، وجمهورهم على أن من شرط هذه الشهادة أن لا تختلف لا في زمان ولا
~~في مكان، إلا ما حكي عن أبي حنيفة من مسألة الزوايا المشهورة، وهو أن يشهد
~~كل واحد من الأربعة أنه رآها في ms0968 ركن من البيت يطؤها غير الركن الذي رآه فيه
~~الآخر. وسبب الخلاف: هل تلفق الشهادة المخالفة بالمكان أم لا تلفق كالشهادة
~~المختلفة بالزمان؟ فإنهم أجمعوا على أنها لا تلفق، والمكان أشبه بالزمان.
~~والظاهر من الشرع قصده إلى التوثق في ثبوت هذا الحد أكثر منه في سائر
~~الحدود. وأما اختلافهم في إقامة الحدود بظهور الحمل مع دعوى الاستكراه، فإن
~~طائفة أوجبت الحد على ما ذكره مالك في الموطأ من حديث عمر، وبه قال مالك،
~~إلا أن تكون جاءت بأمارة على استكراهها، مثل أن تكون بكرا فتأتي وهي تدمي،
~~أو تفضح نفسها بأثر الاستكراه، وكذلك عنده الامر إذا ادعت الزوجية إلا أن
~~تقيم البينة على ذلك، PageV02P360
# ما عدا الطارئة، فإن ابن القاسم قال: إذا ادعت الزوجية وكانت طارئة قبل
~~قولها، وقال أبو حنيفة والشافعي: لا يقام عليها الحد بظهور الحمل مع دعوى
~~الاستكراه وكذلك مع دعوى الزوجية، وإن لم تأت في دعوى الاستكراه بأمارة،
~~ولا في دعوى الزوجية ببينة لأنها بمنزلة من أقر ثم ادعى الاستكراه. ومن
~~الحجة لهم ما جاء في حديث شراحة أن عليا رضي الله عنه قال لها: استكرهت؟
~~قالت: لا قال: فلعل رجلا أتاك في نومك. قالوا:
# وروى الاثبات عن عمر أنه قبل قول امرأة ادعت أنها ثقيلة النوم وأن رجلا
~~طرقها فمضى عنها ولم تدر من هو بعد. ولا خلاف بين أهل الاسلام أن
~~المستكرهة. لا حد عليها، وإنما اختلفوا في وجوب الصداق لها. وسبب الخلاف:
~~هل الصداق عوض عن البضع أو هو نحلة؟ فمن قال عوض عن البضع أوجبه في البضع
~~في الحلية والحرمية، ومن قال إنه نحلة خص الله به الأزواج لم يوجبه. وهذا
~~الأصل كاف في هذا الكتاب، والله الموفق للصواب. PageV02P361
# كتاب القذف والنظر في هذا الكتاب: في القذف، والقاذف، والمقذوف، وفي
~~العقوبة الواجبة فيه، وبماذا تثبت، والأصل في هذا الكتاب قوله تعالى: *
~~(والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء) * الآية. فأما القاذف
~~فإنهم اتفقوا على أن من شرطه وصفين: وهما البلوغ والعقل، ms0969 وسواء أكان ذكرا
~~أو أنثى، حرا أو عبدا، مسلما أو غير مسلم. وأما المقذوف فاتفقوا على أن من
~~شرطه أن يجتمع فيه خمسة أوصاف: البلوغ والحرية والعفاف والإسلام، وأن يكون
~~معه آلة الزنا، فإن انخرم من هذه الأوصاف وصف لم يجب الحد، والجمهور
~~بالجملة على اشتراط الحرية في المقذوف، ويحتمل أن يدخل في ذلك خلاف، ومالك
~~يعتبر في سن المرأة أن تطيق الوطئ. وأما القذف الذي يجب به الحد، فاتفقوا
~~على وجهين: أحدهما:
# أن يرمي القاذف المقذوف بالزنا، والثاني: أن ينفيه عن نسبه إذا كانت أمه
~~حرة مسلمة، واختلفوا إن كانت كافرة أو أمة، فقال مالك: سواء أكانت حرة أو
~~أمة مسلمة أو كافرة يجب الحد. وقال إبراهيم النخعي: لا حد عليه إذا كانت أم
~~المقذوف أمة أو كتابية، وهو قياس قول الشافعي وأبي حنيفة. واتفقوا أن القذف
~~إذا كان بهذين المعنيين أنه إذا كان بلفظ صريح وجب الحد، واختلفوا إن كان
~~بتعريض، فقال الشافعي وأبو حنيفة والثوري وابن أبي ليلى: لا حد في التعريض،
~~إلا أن أبا حنيفة والشافعي يريان فيه التعزير، وممن قال بقولهم من الصحابة
~~ابن مسعود، وقال مالك وأصحابه: في التعريض الحد، وهي مسألة وقعت في زمان
~~عمر، فشاور عمر فيها الصحابة، فاختلفوا فيها عليه. فرأى عمر فيها الحد.
~~وعمدة مالك: أن الكناية قد تقوم بعرف العادة والاستعمال الصريح وإن كان
~~اللفظ فيها مستعملا في غير موضعه أعني مقولا بالاستعارة. وعمدة الجمهور: أن
~~الاحتمال الذي في الاسم المستعار شبهة، والحدود تدرأ بالشبهات، والحق أن
~~الكناية قد تقوم في مواضع مقام النص، وقد تضعف في مواضع، وذلك أنه إذا لم
~~يكثر الاستعمال لها والذي يندرئ به الحد عن القاذف أن يثبت زنا PageV02P362
# المقذوف بأربعة شهود بإجماع الشهود عند مالك إذا كانوا أقل من أربعة قذفة
~~وعند غيره ليسوا بقذفة. وإنما اختلف المذهب في الشهود الذين يشهدون على
~~شهود الأصل. والسبب في اختلافهم: هل يشترط في نقل شهادة كل واحد منهم عدد
~~شهود الأصل أم يكفي في ذلك ms0970 الاثنان على الأصل المعتبر فيما سوى القذف إذا
~~كانوا ممن لا يستقل بهم نقل الشهادة من قبل العدد. وأما الحد فالنظر فيه في
~~جنسه وتوقيته ومسقطه: أما جنسه، فإنهم اتفقوا على أنه ثمانون جلدة للقاذف
~~الحر لقوله تعالى: * (ثمانين جلدة) *. واختلفوا في العبد يقذف الحر: كم
~~حده؟ فقال الجمهور من فقهاء الأمصار: حده نصف حد الحر، وذلك أربعون جلدة،
~~وروي ذلك عن الخلفاء الأربعة، وعن ابن عباس، وقالت طائفة: حده حد الحر، وبه
~~قال ابن مسعود من الصحابة وعمر بن عبد العزيز وجماعة من فقهاء الأمصار وأبو
~~ثور والأوزاعي وداود وأصحابه من أهل الظاهر. فعمدة الجمهور: قياس حده في
~~القذف على حده في الزنا. أما أهل الظاهر:
# فتمسكوا في ذلك بالعموم، ولما أجمعوا أيضا أن حد الكتابي ثمانون، فكان
~~العبد أحرى بذلك.
# وأما التوقيت فإنهم اتفقوا على أنه إذا قذف شخصا واحدا مرارا كثيرة،
~~فعليه حد واحد منها، وأنه إن قذف فحد ثم قذف ثانية حد حدا ثانيا واختلفوا
~~إذا قذف جماعة، فقالت طائفة: ليس عليه إلا حد واحد جمعهم في القذف أو فرقهم
~~وبه قال مالك وأبو حنيفة والثوري وأحمد وجماعة. وقال قوم: بل عليه لكل واحد
~~حد، وبه قال الشافعي والليث وجماعة حتى روي عن الحسن بن حيي أنه قال: إن
~~قال انسان: من دخل هذه الدار فهو زان جلد الحد لكل من دخلها، وقالت طائفة:
~~إن جمعهم في كلمة واحدة مثل أن يقول لهم يا زناة فحد حد واحد، وإن قال لكل
~~واحد منهم يا زاني فعليه لكل انسان منهم حد. فعمدة من لم يوجب على قاذف
~~الجماعة إلا حدا واحدا حديث أنس وغيره أن هلال بن أمية قذف امرأته بشريك
~~ابن سحماء، فرفع ذلك إلى النبي عليه الصلاة والسلام فلاعن بينهما ولم يحده
~~لشريك، وذلك إجماع من أهل العلم فيمن قذ ف زوجته برجل. وعمدة من رأى أن
~~الحد لكل واحد منهم أنه حق للآدميين، وأنه لو عفى بعضهم ولم يعف الكل لم
~~يسقط الحد. وأما ms0971 من فرق بين قذفهم في كلمة واحدة أو كلمات أو في مجلس واحد
~~أو في مجالس، فلانه رأى أنه واجب أن يتعدد الحد بتعدد القذف، لأنه إذا
~~اجتمع تعدد المقذوف وتعدد القذف كان أوجب أن يتعدد الحد. وأما سقوطه فإنهم
~~اختلفوا في سقوطه بعفو المقذوف، فقال أبو حنيفة والثوري والأوزاعي: لا يصح
~~العفو: أي لا يسقط الحد، وقال الشافعي: يصح العفو أي يسقط الحد بلغ الامام
~~أو لم يبلغ، وقال قوم: إن بلغ الامام لم يجز العفو، وإن لم يبلغه جاز
~~العفو. واختلف قول مالك في ذلك، فمرة قال بقول الشافعي، ومرة قال: يجوز إذا
~~لم يبلغ الامام، وإن بلغ لم يجز إلا أن يريد بذلك PageV02P363
# المقذوف الستر على نفسه، وهو المشهور عنه. والسبب في اختلافهم: هل هو حق
~~لله، أو حق للآدميين، أو حق لكليهما؟ فمن قال حق لله لم يجز العفو كالزنا،
~~ومن قال حق للآدميين أجاز العفو، ومن قال لكليهما وغلب حق الامام إذا وصل
~~إليه قال بالفرق بين أن يصل الامام أو لا يصل، وقياسا على الأثر الوارد في
~~السرقة. وعمدة من رأى أنه حق للآدميين وهو الأظهر أن المقذوف إذا صدقه فيما
~~قذفه به سقط عنه الحد. وأما من يقيم الحد؟ فلا خلاف أن الامام يقيمه في
~~القذف. واتفقوا على أنه يجب على القاذف مع الحد سقوط شهادته ما لم يتب.
# واختلفوا إذا تاب، فقال مالك: تجوز شهادته، وبه قال الشافعي، وقال أبو
~~حنيفة: لا تجوز شهادته أبدا. والسبب في اختلافهم: هل الاستثناء يعود إلى
~~الجملة المتقدمة أو يعود إلى أقرب مذكور. وذلك في قوله تعالى: * (ولا
~~تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون إلا الذين تابوا) * فمن قال يعود
~~إلى أقرب مذكور قال: التوبة ترفع الفسق ولا تقبل شهادته، ومن رأى أن
~~الاستثناء يتناول الامرين جميعا قال: التوبة ترفع الفسق، ورد الشهادة. وكون
~~ارتفاع الفسق مع رد الشهادة أمر غير مناسب في الشرع: أي خارج عن الأصول،
~~لان الفسق متى ارتفع قبلت الشهادة. واتفقوا ms0972 على أن التوبة لا ترفع الحد.
~~وأما بماذا يثبت؟ فإنهم اتفقوا على أنه يثبت بشاهدين عدلين حرين ذكرين.
~~واختلف في مذهب مالك: هل يثبت بشاهد ويمين وبشهادة النساء؟ وهل تلزم في
~~الدعوى فيه يمين؟ وإن نكل فهل يحد بالنكول ويمين المدعي؟ فهذه هي أصول هذا
~~الباب التي تبنى عليه فروعه. قال القاضي: وإن أنسأ الله في العمر فسنضع
~~كتابا في الفروع على مذهب مالك بن أنس مرتبا ترتيبا صناعيا، إذ كان المذهب
~~المعمول به في هذه الجزيرة، التي هي جزيرة الأندلس حتى يكون به القارئ
~~مجتهدا في مذهب مالك، لان إحصاء جميع الروايات عندي شئ ينقطع العمر دونه.
# باب: في شرب الخمر والكلام في هذه الجناية: في الموجب، والواجب، وبماذا
~~تثبت هذه الجناية؟ فأما الموجب، فاتفقوا على أنه شرب الخمر دون إكراه
~~قليلها وكثيرهم. واختلفوا في المسكرات من غيرها، فقال أهل الحجاز: حكمها
~~حكم الخمر في تحريمها وإيجاب الحد من شربها، قليلا كان أو كثيرا، أسكر أو
~~لم يسكر، وقال أهل العراق: المحرم منها هو السكر، وهو الذي يوجب الحد.
# وقد ذكرنا عمدة أدلة الفريقين في كتاب الأطعمة والأشربة. وأما الواجب فهو
~~الحد والتفسيق إلا أن تكون التوبة، والتفسيق في شارب الخمر باتفاق وإن لم
~~يبلغ حد السكر، وفيمن بلغ حد السكر فيما سوى الخمر واختلف الذين رأوا تحريم
~~قليل الأنبذة في وجوب الحد، وأكثر هؤلاء على وجوبه، إلا أنهم اختلفوا في
~~مقدار الحد الواجب، فقال الجمهور: الحد في ذلك PageV02P364
# ثمانون، وقال الشافعي وأبو ثور وداود: الحد في ذلك أربعون، هذا في حد
~~الحر. وأما حد العبد فاختلفوا فيه، فقال الجمهور: هو على النصف من الحر،
~~وقال أهل الظاهر: حد الحر والعبد سواء، وهو أربعون، وعند الشافعي عشرون،
~~وعند من قال ثمانون: أربعون. فعمدة الجمهور: تشاور عمر والصحابة لما كثر في
~~زمانه شرب الخمر، وإشارة علي عليه بأن يجعل الحد ثمانين قياسا على حد
~~الفرية، فإنه كما قيل عنه رضي الله عنه: إذا شرب سكر، وإذا سكر هذي، وإذا
~~هذي ms0973 افترى. وعمدة الفريق الثاني: أن النبي (ص) لم يحد في ذلك حدا، وإنما
~~كان يضرب فيها بين يديه بالنعال ضربا غير محدود، وأن أبا بكر رضي الله عنه
~~شاور أصحاب رسول الله (ص): كم بلغ ضرب رسول الله (ص) لشراب الخمر؟ فقدروه
~~بأربعين. وروي عن أبي سعيد الخدري أن رسول الله (ص) ضرب في الخمر بنعلين
~~أربعين فجعل عمر مكان كل نعل سوطا. وروي من طريق آخر عن أبي سعيد الخدري ما
~~هو أثبت من هذا، وهو أن رسول الله (ص) ضرب في الخمر أربعين وروي هذا عن علي
~~عن النبي عليه الصلاة والسلام من طريق أثبت. وبه قال الشافعي. وأما من يقيد
~~هذا الحد فاتفقوا على أن الامام يقيمه، وكذلك الامر في سائر الحدود.
~~واختلفوا في إقامة السادات الحدود على عبيدهم، فقال مالك: يقيم السيد على
~~عبده حد الزنا وحد القذف إذا شهد عند الشهود، ولا يفعل ذلك بعلم نفسه، ولا
~~يقطع في السرقة إلا الامام، وبه قال الليث. وقال أبو حنيفة: لا يقيم الحدود
~~على العبيد إلا الامام، وقال الشافعي: يقيم السيد على عبده جميع الحدود،
~~وهو قول أحمد وإسحاق وأبي ثور. فعمدة مالك: الحديث المشهور أن رسول الله
~~(ص) سئل عن الأمة إذا زنت ولم تحصن فقال: إن زنت فاجلدوها، ثم إن زنت
~~فاجلدوها، ثم بيعوها ولو بضفير وقوله عليه الصلاة والسلام: إذا زنت أمة
~~أحدكم فليجلدها. وأما الشافعي فاعتمد مع هذه الأحاديث: ما روي عنه (ص) من
~~حديث عنه أنه قال: أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم ولأنه أيضا مروي عن
~~جماعة من الصحابة ولا مخالف لهم، منهم ابن عمر وابن مسعود وأنس. وعمدة أبي
~~حنيفة: الاجماع على أن الأصل في إقامة الحدود هو السلطان. وروي عن الحسن
~~وعمر بن عبد العزيز وغيرهم أنهم قالوا: الجمعة والزكاة والفئ والحكم إلى
~~السلطان.
# فصل: وأما بماذا يثبت هذا الحد، فاتفق العلماء على أنه يثبت بالاقرار
~~وبشهادة عدلين واختلفوا في ثبوته بالرائحة، فقال مالك وأصحابه وجمهور أهل
~~الحجاز: يجب ms0974 الحد بالرائحة إذا شهد بها عند الحاكم شاهدان عدلان، وخالفه في
~~ذلك الشافعي وأبو حنيفة وجمهور أهل العراق وطائفة من أهل الحجاز وجمهور
~~علماء البصرة فقالوا: لا يثبت الحد بالرائحة. فعمدة من أجاز الشهادة على
~~الرائحة تشبيهها على الصوت والخط. وعمدة من لم يثبتها اشتباه الروائح،
~~والحد يدرأ بالشبهة. PageV02P365
# كتاب السرقة والنظر في هذا الكتاب في حد السرقة، وفي شروط المسروق الذي
~~يجب به الحد، وفي صفات السار الذي يجب عليه الحد، وفي العقوبة، وفيما تثبت
~~به هذه الجناية. فأما السرقة ، فهي أخذ مال الغير مستترا من غير أن يؤتمن
~~عليه، وإنما قلنا هذا لأنهم أجمعوا أنه ليس في الخيانة ولا في الاختلاس قطع
~~إلا إياس بن معاوية، فإنه أوجب في الخلسة القطع، وذلك مروي عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام. وأوجب أيضا قوم القطع على من استعار حليا أو متاعا ثم جحده
~~لمكان حديث المرأة المخزومية المشهورة أنها كانت تستعير الحلي، وأن رسول
~~الله (ص) قطعها لموضع جحودها. وبه قال أحمد وإسحاق، والحديث حديث عائشة
~~قالت: كانت امرأة مخزومية تستعير المتاع وتجحده، فأمر النبي عليه الصلاة
~~والسلام بقطع يدها، فأتى أسامة أهلها فكلموه، فكلم أسامة النبي عليه الصلاة
~~والسلام، فقال النبي عليه الصلاة والسلام: يا أسامة لا أراك تتكلم في حد من
~~حدود الله، ثم قام النبي عليه الصلاة والسلام خطيبا فقال: إنما أهلك من كان
~~قبلكم أنه إذا سرق فيهم الشريف تركوه، وإذا سرق فيهم الضعيف قطعوه، والذي
~~نفسي بيده لو كانت فاطمة بنت محمد لقطعتها. ورد الجمهور هذا الحديث لأنه
~~مخالف للأصول، وذلك أن المعار مأمون وأنه يأخذ بغير إذن فضلا أن يأخذ من
~~حرز، قالوا: وفي حديث حذف، وهو أنها سرقت مع أنها جحدت، ويدل على ذلك قوله
~~عليه الصلاة والسلام: إنما أهلك من كان قبلكم أنه إذا سرق فيهم الشريف
~~تركوه قالوا: وروى هذا الحديث الليث بن سعد عن الزهري بإسناده، فقال فيه:
~~إن المخزومية سرقت، وهذا يدل على أنها فعلت الامرين جميعا الجحد والسرقة.
~~وكذلك ms0975 أجمعوا على أنه ليس على الغاصب ولا على المكابر المغالب قطع إلا أن
~~يكون قاطع طريق شاهرا للسلاح على المسلمين مخيفا للسبيل، فحكمه حكم
~~المحارب، على ما سيأتي في حد المحارب. وأما السارق الذي يجب عليه حد
~~السرقة، فإنهم اتفقوا على أن من شرطه أن يكون مكلفا، وسواء أكان حرا أو
~~عبدا، ذكرا أو أنثى، مسلما، أو ذميا، إلا ما روي في الصدر الأول من الخلاف
~~في قطع يد العبد الآبق إذا سرق، وروي ذلك عن ابن عباس وعثمان ومروان وعمر
~~بن عبد العزيز، PageV02P366
# ولم يختلف فيه بعد العصر المتقدم، فمن رأى أن الاجماع ينعقد بعد وجود
~~الخلاف في العصر المتقدم كانت المسألة عنده قطعية، ومن لم ير ذلك تمسك
~~بعموم الامر بالقطع، ولا عبرة لمن لم ير القطع على العبد الآبق إلا تشبيهه
~~سقوط الحد عنه بسقوط شطره، أعني الحدود التي تنشطر في حق العبيد، وهو تشبيه
~~ضعيف. وأما المسروق فإن له شرائط مختلفا فيها، فمن أشهرها اشتراط النصاب،
~~وذلك أن الجمهور على اشتراطه، إلا ما روي عن الحسن البصري أنه قال: القطع
~~في قليل المسروق وكثيره، لعموم قوله تعالى: * (والسارق والسارقة فاقطعوا
~~أيديهما) * الآية. وربما احتجوا بحديث أبي هريرة خرجه البخاري ومسلم عن
~~النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال: لعن الله السارق يسرق البيضة فتقطع
~~يده، ويسرق الحبل فتقطع يده وبه قال الخوارج وطائفة من المتكلمين. والذين
~~قالوا باشتراط النصاب في وجوب القطع وهم الجمهور اختلفوا في قدره اختلافا
~~كثيرا، إلا أن الاختلاف المشهور من ذلك الذي يستند إلى أدلة ثابتة، وهو
~~قولان: أحدهما: قول فقهاء الحجاز مالك والشافعي وغيرهم.
# والثاني: قول فقهاء العراق. أما فقهاء الحجاز فأوجبوا القطع في ثلاثة
~~دراهم من الفضة، وربع دينار من الذهب. واختلفوا فيما تقوم به سائر الأشياء
~~المسروقة مما عدا الذهب والفضة، فقال مالك في المشهور: تقوم بالدراهم لا
~~بالربع دينار، أعني إذا اختلفت الثلاثة دراهم مع الربع دينار لاختلاف
~~الصرف، مثل أن يكون الربع دينار في وقت درهمين ونصفا، وقال ms0976 الشافعي:
# الأصل في تقويم الأشياء هو الربع دينار، وهو الأصل أيضا للدراهم فلا يقطع
~~عنده في الثلاثة دراهم إلا أن تساوي ربع دينار. وأما مالك فالدنانير
~~والدراهم عنده كل واحد منهما معتبر بنفسه. وقد روى بعض البغداديين عنه أنه
~~ينظر في تقويم العروض إلى الغالب في نقود أهل ذلك البلد، فإن كان الغالب
~~الدراهم قومت بالدراهم، وإن كان الغالب الدنانير قومت بالربع دينار، وأظن
~~أن في المذهب من يقول إن الربع دينار يقوم بالثلاثة دراهم، وبقول الشافعي
~~في التقويم قال أبو ثور والأوزاعي وداود، وبقول مالك المشهور قال أحمد:
~~أعني بالتقويم بالدراهم. وأما فقهاء العراق فالنصاب الذي يجب القطع فيه هو
~~عندهم عشرة دراهم لا يجب في أقل منه، وقد قال جماعة منهم ابن أبي ليلى وابن
~~شبرمة: لا تقطع اليد في أقل من خمسة دراهم، وقد قيل: في أربعة دراهم، وقال
~~عثمان البتي: في درهمين. فعمدة فقهاء الحجاز: ما رواه مالك عن نافع عن ابن
~~عمر أن النبي عليه الصلاة والسلام قطع في مجن قيمته ثلاثة دراهم وحديث
~~عائشة أوقفه مالك وأسنده البخاري ومسلم إلى النبي عليه الصلاة والسلام أنه
~~قال: تقطع اليد في ربع دينار فصاعدا. وأما عمدة فقهاء العراق: فحديث ابن
~~عمر المذكور، قالوا: ولكن قيمة المجن هو عشرة دراهم وروي ذلك في أحاديث.
~~وقد خالف ابن PageV02P367
# عمر في قيمة المجن من الصحابة كثير ممن رأى القطع في المجن كابن عباس
~~وغيره. وقد روى محمد بن إسحاق عن أيوب بن موسى عن عطاء عن ابن عباس قال:
~~كان ثمن المجن على عهد رسول الله (ص) عشرة دراهم قالوا: وإذا وجد الخلاف في
~~ثمن المجن وجب أن لا تقطع اليد إلا بيقين، وهذا الذي قالوه هو كلام حسن
~~لولا حديث عائشة، وهو الذي اعتمده الشافعي في هذه المسألة وجعل الأصل هو
~~الربع دينار. وأما مالك فاعتضد عنده حديث ابن عمر بحديث عثمان الذي رواه،
~~وهو أنه قطع في أترجة قومت بثلاثة دراهم، والشافعي يعتذر عن حديث عثمان من ms0977
~~قبل أن الصرف كان عندهم في ذلك الوقت اثنا عشر درهما والقطع في ثلاثة دراهم
~~أحفظ للأموال، والقطع في عشرة دراهم أدخل في باب التجاوز والصفح عن يسير
~~المال وشرف العضو، والجمع بين حديث ابن عمر وحديث عائشة وفعل عثمان ممكن
~~على مذهب الشافعي وغير ممكن على مذهب غيره، فإن كان الجمع أولى من الترجيح
~~فمذهب الشافعي أولى المذاهب، فهذا هو أحد الشروط المشترطة في القطع.
~~واختلفوا من هذا الباب في فرع مشهور وهو إذا شرقت الجماعة ما يجب فيه
~~القطع، أعني نصابا دون أن يكون حظ كل واحد منهم نصابا، وذلك بأن يخرجوا
~~النصاب من الحرز معا، مثل أن يكون عدلا أو صندوقا يساوي النصاب، فقال مالك:
~~يقطعون جميعا، وبه قال الشافعي وأحمد وأبو ثور، وقال أبو حنيفة: لا قطع
~~عليهم حتى يكون ما أخذه كل واحد منهم نصابا فمن قطع الجميع رأى العقوبة
~~إنما تتعلق بقدر مال المسروق أي أن هذا القدر من المال المسروق هو الذي
~~يوجب القطع لحفظ المال، ومن رأى أن القطع إنما علق بهذا القدر لا بما دونه
~~لمكان حرمة اليد قال لا تقطع أيد كثيرة فيما أوجب فيه الشرع قطع يد واحدة.
~~واختلفوا متى يقدر المسروق، فقال مالك: يوم السرقة، وقال أبو حنيفة: يوم
~~الحكم عليه بالقطع.
# وأما الشرط الثاني في وجوب هذا الحد فهو الحرز، وذلك أن جميع فقهاء
~~الأمصار الذين تدور عليهم الفتوى وأصحابهم متفقون على اشتراط الحرز في وجوب
~~القطع، وإن كان قد اختلفوا فيما هو حرز مما ليس بحرز. والأشبه أن يقال في
~~حد الحرز إنه ما شأنه أن تحفظ به الأموال كي يعسر أخذها مثل الاغلاق
~~والحظائر وما أشبه ذلك، وفي الفعل الذي إذا فعله السارق اتصف بالاخراج من
~~الحرز على ما سنذكره بعد، وممن ذهب إلى هذا مالك وأبو حنيفة والشافعي
~~والثوري وأصحابهم، وقال أهل الظاهر وطائفة من أهل الحديث: القطع على من سرق
~~النصاب وإن سرقه من غير حرز. فعمدة الجمهور: حديث عمرو بن شعيب عن ms0978 أبيه عن
~~جده عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال: لا قطع في ثمر معلق ولا في
~~حريسة جبل، فإذا أواه المراح أو الجرين فالقطع فيما بلغ ثمن المجن ومرسل
~~مالك أيضا عن PageV02P368
# عبد الله بن عبد الرحمن بن أبي حسين المكي بمعنى حديث عمرو بن شعيب.
~~وعمدة أهل الظاهر: عموم قوله تعالى: * (والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما)
~~* الآية. قالوا: فوجب أن تحمل الآية على عمومها، إلا ما خصصته السنة
~~الثابتة ذلك. وقد خصصت السنة الثابتة المقدار الذي يقطع فيه من الذي لا
~~يقطع فيه. وردوا حديث عمرو بن شعيب لموضع الاختلاف الواقع في أحاديث عمرو
~~بن شعيب. وقال أبو عمر بن عبد البر: أحاديث عمرو بن شعيب العمل بها واجب
~~إذا رواها الثقات. وأما الحرز عند الذين أوجبوه فإنهم اتفقوا منه على أشياء
~~واختلفوا في أشياء، مثل اتفاقهم على أن باب البيت وغلقه حرز واختلافهم في
~~الأوعية. ومثل اتفاقهم على من سرق من بيت دار غير مشتركة السكنى أنه لا
~~يقطع حتى يخرج من الدار، واختلافهم في الدار المشتركة، فقال مالك وكثير ممن
~~اشترط الحرز: تقطع يد إذا أخرج من البيت، وقال أبو يوسف ومحمد: لا قطع عليه
~~إلا إذا أخرج من الدار.
# ومنها اختلافهم في القبر هل هو حرز حتى يجب القطع على النباش، أو ليس
~~بحرز؟ فقال مالك والشافعي وأحمد وجماعة: هو حرز، وعلى النباش القطع، وبه
~~قال عمر بن عبد العزيز، وقال أبو حنيفة: لا قطع عليه، وكذلك قال سفيان
~~الثوري، وروي ذلك عن زيد بن ثابت والحرز عند مالك بالجملة هو كل شئ جرت
~~العادة بحفظ ذلك الشئ المسروق فيه، فمرابط الدواب عنده أحراز، وكذلك
~~الأوعية، وما على الانسان من اللباس، فالانسان حرز لكل ما عليه أو هو عنده.
~~وإذا توسد النائم شيئا فهو له حرز على ما جاء في حديث صفوان بن أمية وسيأتي
~~بعد، وما أخذه من المنتبه فهو اختلاس. ولا يقطع عند مالك سارق ما كان على
~~الصبي من الحلي أو غيره إلا ms0979 أن يكون معه حافظ يحفظه، ومن سرق من الكعبة
~~شيئا لم يقطع عنده، وكذلك من المساجد، وقد قيل في المذهب إنه إن سرق منها
~~ليلا قطع.
# وفروع هذا الباب كثيرة فيما هو حرز وما ليس بحرز. واتفق القائلون بالحرز
~~على أن كل من سمي مخرجا للشئ من حرزه وجب عليه القطع، وسواء أكان داخل
~~الحرز أو خارجه.
# وإذا ترددت التسمية وقع الخلاف، مثل اختلاف المذهب إذا كانا سارقان:
~~أحدهما: داخل البيت، والآخر خارجه، فقرب أحدهما المتاع المسروق إلى ثقب في
~~البيت فتناوله الآخر، فقيل: القطع على الخارج المتناول له، وقيل: لا قطع
~~على واحد منهما، وقيل: القطع على المقرب للمتاع من الثقب. والخلاف في هذا
~~كله: آيل إلى انطلاق اسم المخرج من الحرز عليه أو لا انطلاقه. فهذا هو
~~القول في الحرز واشتراطه في وجوب القطع، ومن رمى بالمسروق من الحرز ثم أخذه
~~خارج الحرز قطع، وقد توقف مالك فيه إذا أخذ بعد رميه وقبل أن يخرج، وقال
~~ابن القاسم: يقطع. PageV02P369
# فصل:
# وأما جنس المسروق، فإن العلماء اتفقوا على أن كل متملك غير ناطق يجوز
~~بيعه وأخذ العوض منه، فإنه يجب في سرقته القطع ما عدا الأشياء الرطبة
~~المأكولة، والأشياء التي أصلها مباحة فإنهم اختلفوا في ذلك، فذهب الجمهور
~~إلى أن القطع في كل متمول يجوز بيعه وأخذ العوض فيه، وقال أبو حنيفة: لا
~~قطع في الطعام ولا فيما أصله مباح كالصيد والحطب والحشيش. فعمدة الجمهور:
~~عموم الآية الموجبة للقطع وعموم الآثار الواردة في اشتراط النصاب. وعمدة
~~أبي حنيفة في منعه القطع في الطعام الرطب: قوله عليه الصلاة والسلام: لا
~~قطع في ثمر ولا كثر وذلك أن هذا الحديث روي هكذا مطلقا من غير زيادة.
~~وعمدته أيضا في منع القطع فيما أصله مباح: الشبهة التي فيه لكل مالك، وذلك
~~أنهم اتفقوا على أن من شرط المسروق الذي يجب فيه القطع أن لا يكون للسارق
~~فيه شبهة ملك. واختلفوا فيما هو شبهة تدرأ الحد مما ليس بشبهة، وهذا هو
~~أيضا أحد ms0980 الشروط المشترطة في المسروق هو في ثلاثة مواضع: في جنسه، وقدره،
~~وشروطه، وستأتي هذه المسألة فيما بعد. واختلفوا من هذا الباب - أعني من
~~النظر في جنس المسروق - في المصحف، فقال مالك والشافعي: يقطع سارقه. وقال
~~أبو حنيفة: لا يقطع. ولعل هذا من أبي حنيفة بناء على أنه لا يجوز بيعه. أو
~~أن لكل أحد فيه حقا إذ ليس بمال. واختلفوا من هذا الباب فيمن سرق صغيرا
~~مملوكا أعجميا ممن لا يفقه ولا يعقل الكلام، فقال الجمهور: يقطع. وأما إن
~~كان كبيرا يفقه فقال مالك: يقطع، وقال أبو حنيفة: لا يقطع. واختلفوا في
~~الحر، فعند مالك أن سارقه يقطع، ولا يقطع عند أبي حنيفة، وهو قول ابن
~~الماجشون من أصحاب مالك. واتفقوا كما قلنا أن شبهة الملك القوية تدرأ هذا
~~الحد. واختلفوا فيما هو شبهة يدرأ من ذلك مما لا يدرأ منها، فمنها العبد
~~يسرق مال سيده، فإن الجمهور من العلماء على أنه لا يقطع، وقال أبو ثور:
~~يقطع ولم يشترط شرطا، وقال أهل الظاهر: يقطع إلا أن يأتمنه سيده. واشترط
~~مالك في الخادم الذي يجب أن يدرأ عنه الحد أن يكون يلي الخدمة لسيده بنفسه،
~~والشافعي مرة اشترط هذا ومرة لم يشترطه. ويدرء الحد قال عمر - رضي الله عنه
~~- وابن مسعود ولا مخالف لهما من الصحابة. ومنها أحد الزوجين يسرق من مال
~~الآخر، فقال مالك: إذا كان كل واحد ينفرد ببيت فيه متاعه فالقطع على من سرق
~~من مال صاحبه، وقال الشافعي: الاحتياط أن لا قطع على أحد الزوجين لشبهة
~~الاختلاط وشبهة المال، وقد روي عنه مثل قول مالك، واختاره المزني. ومنها
~~القرابات، فمذهب مالك فيها أن لا يقطع الأب فيما سرق من مال الابن فقط
~~لقوله عليه الصلاة والسلام: أنت ومالك لأبيك ويقطع ما سواهم من القرابات،
~~وقال الشافعي: لا يقطع عمود النسب الأعلى والأسفل: يعني الأب والأجداد
~~والأبناء وأبناء الأبناء، وقال أبو حنيفة: لا يقطع ذو الرحم المحرمة، وقال
~~أبو ثور: تقطع يد كل من سرق إلا ما ms0981 خصصه الاجماع. ومنها اختلافهم فيمن
~~PageV02P370
# سرق من الغنم أو من بيت المال. فقال مالك: يقطع، وقال عبد الملك من
~~أصحابه:
# لا يقطع. فهذا هو قول في الأشياء التي يجب بها ما يجب في هذه الجناية.
# القول في الواجب وأما الواجب في هذه الجناية إذا وجدت بالصفات التي
~~ذكرنا، أعني الموجودة في السارق وفي الشئ المسروق وفي صفة السرقة، فإنهم
~~اتفقوا على أن الواجب فيه القطع من حيث هي جناية، والغرم إذا لم يجب القطع.
~~واختلفوا هل يجمع الغرم مع القطع؟ فقال قوم:
# عليه الغرم مع القطع، وبه قال الشافعي وأحمد والليث وأبو ثور وجماعة،
~~وقال قوم: ليس عليه غرم إذا لم يجد المسروق منه متاعه بعينه، وممن قال بهذا
~~القول أبو حنيفة والثوري وابن أبي ليلى وجماعة، وفرق مالك وأصحابه فقال: إن
~~كان موسرا أتبع السارق بقيمة المسروق، وإن كان معسرا لم يتبع إذا أثرى،
~~واشترط مالك دوام اليسر إلى يوم القطع فيما حكى عنه ابن القاسم.
# فعمدة من جمع بين الامرين أنه اجتمع في السرقة حقان: حق لله، وحق للآدمي،
~~فاقتضى كل حق موجبه، وأيضا فإنهم لما أجمعوا على أخذه منه إذا وجد بعينه
~~لزم إذا لم يوجد بعينه عنده أن يكون في ضمانه قياسا على سائر الأموال
~~الواجبة. وعمدة الكوفيين: حديث عبد الرحمن بن عوف أن رسول الله (ص) قال: لا
~~يغرم السارق إذا أقيم عليه الحد وهذا الحديث مضعف عند أهل الحديث. قال أبو
~~عمر: لأنه عندهم مقطوع، قال: وقد وصله بعضهم وخرجه النسائي. والكوفيون
~~يقولون: إن اجتماع حقين في حق واحد مخالف للأصول، ويقولون إن القطع هو بدل
~~من الغرم، ومن هنا يرون إذا سرق شيئا ما فقطع فيه ثم سرقه ثانيا أنه لا
~~يقطع فيه. وأما تفرقة مالك فاستحسان على غير قياس. وأما القطع فالنظر في
~~محله وفيمن سرق وقد عدم المحل. أما محل القطع فهو اليد اليمين باتفاق من
~~الكوع، وهو الذي عليه الجمهور، وقال قوم: الأصابع فقط. فأما إذا سرق من قد
~~قطعت ms0982 يده اليمنى في السرقة، فإنهم اختلفوا في ذلك فقال أهل الحجاز والعراق:
~~تقطع رجله اليسرى بعد اليد اليمنى، وقال بعض أهل الظاهر وبعض التابعين:
~~تقطع اليد اليسرى بعد اليمنى، ولا يقطع منه غير ذلك. واختلف مالك والشافعي
~~وأبو حنيفة بعد اتفاقهم على قطع الرجل اليسرى بعد اليد اليمنى. هل يقف
~~القطع إن سرق ثالثة أم لا؟ فقال سفيان وأبو حنيفة: يقف القطع في الرجل،
~~وإنما عليه في الثالثة الغرم فقط، وقال مالك والشافعي: إن سرق ثالثة قطعت
~~يده اليسرى، ثم إن سرق رابعة قطعت رجله اليمنى، وكلا القولين مروي عن عمر
~~وأبي بكر، أعني قول مالك وأبي حنيفة. فعمدة من لم ير إلا قطع اليد قوله
~~تعالى: * (والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما) * ولم يذكر الأرجل إلا في
~~المحاربين فقط. وعمدة من قطع الرجل بعد اليد ما روي أن النبي (ص) أتي بعبد
~~سرق فقطع PageV02P371
# يده اليمنى، ثم الثانية فقطع رجله، ثم أتي به في الثالثة فقطع يده
~~اليسرى، ثم أتي به في الرابعة فقطع رجله وروي هذا عن حديث جابر بن عبد
~~الله، وفيه ثم أخذه الخامسة فقتله إلا أنه منكر عند أهل الحديث، ويرده قوله
~~عليه الصلاة والسلام هن فواحش وفيهن عقوبة ولم يذكر قتلا. وحديث ابن عباس
~~أن النبي عليه الصلاة والسلام قطع الرجل بعد اليد وعند مالك أنه يؤدب في
~~الخامسة، فإذا ذهب محل القطع من غير سرقة بأن كانت اليد شلاء. فقيل في
~~المذهب: ينتقل القطع إلى اليد اليسرى وقيل إلى الرجل. واختلف في موضع القطع
~~من القدم. فقيل: يقع من المفصل الذي في أصل الساق، وقيل: يدخل الكعبان في
~~القطع، وقيل: لا يدخلان، وقيل: إنها تقطع من المفصل الذي في وسط القدم.
# واتفقوا على أن لصاحب السرقة أن يعفو عن السارق ما لم يرفع ذلك إلى
~~الامام لما روي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله (ص) قال:
~~تعافوا الحدود بينكم فما بلغني من حد فقد وجب وقوله عليه الصلاة والسلام:
~~لو ms0983 كانت فاطمة بنت محمد لأقمت عليها حد وقوله لصفوان: هلا كان ذلك قبل أن
~~تأتيني به؟. واختلفوا في السارق يسرق ما يجب فيه القطع فيرفع إلى الامام
~~وقد وهبه صاحب السرقة ما سرقه، أو يهبه له بعد الرفع وقبل القطع فقال مالك
~~والشافعي: عليه الحد، لأنه قد رفع إلى الامام، وقال أبو حنيفة وطائفة:
# لا حد عليه. فعمدة الجمهور: حديث مالك عن ابن شهاب عن صفوان بن عبد الله
~~بن صفوان بن أمية أنه قيل له: إن من لم يهاجر هلك، فقدم صفوان بن أمية إلى
~~المدينة، فنام في المسجد وتوسد رداءه فجاء سارق فأخذ رداءه، فأخذ صفوان
~~السارق فجاء به إلى رسول الله (ص)، فأمر به رسول الله (ص) أن تقطع يده،
~~فقال صفوان: لم أرد هذا يا رسول الله هو عليه صدقة، فقال رسول الله (ص):
~~فهلا قبل أن تأتيني به.
# القول فيما تثبت به السرقة واتفقوا على أن السرقة تثبت بشاهدين عدلين،
~~وعلى أنها تثبت بإقرار الحر، واختلفوا في إقرار العبد، فقال جمهور فقهاء
~~الأمصار: إقراره على نفسه موجب لحده، وليس يوجب عليه غرما، وقال زفر: لا
~~يجب بإقرار العبد على نفسه بما يوجب قتله ولا قطع يده لكونه مالا لمولاه،
~~وبه قال شريح والشافعي وقتادة وجماعة، وإن رجع عن الاقرار إلى شبهة قبل
~~رجوعه، وإن رجع إلى غير شبهة فعن مالك في ذلك روايتان، هكذا حكى البغداديون
~~عن المذهب، وللمتأخرين في ذلك تفصيل ليس يليق بهذا الغرض، وإنما هو لائق
~~بتفريع المذهب. PageV02P372
# كتاب الحرابة والأصل في هذا الكتاب قوله تعالى: * (إنما جزاء الذين
~~يحاربون الله ورسوله) * الآية.
# وذلك أن هذه الآية عند الجمهور هي في المحاربين. وقال بعض الناس: إنها
~~نزلت في النفر الذين ارتدوا في زمان النبي عليه الصلاة والسلام واستاقوا
~~الإبل، فأمر بهم رسول الله (ص) فقطعت أيديهم وأرجلهم وسملت أعينهم. والصحيح
~~أنها في المحاربين لقوله تعالى: * (إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا
~~عليهم) * وليس عدم القدرة عليهم مشترطة في توبة الكفار فبقي ms0984 أنها في
~~المحاربين. والنظر في أصول هذا الكتاب ينحصر في خمسة أبواب: أحدها: النظر
~~في الحرابة. والثاني: النظر في المحارب. والثالث: فيما يجب على المحارب.
~~والرابع: في مسقط الواجب عنه. وهي التوبة والخامس: بماذا تثبت هذه الجناية.
# الباب الأول: في النظر في الحرابة فأما الحرابة، فاتفقوا على أنها إشهار
~~السلاح وقطع السبيل خارج المصر، واختلفوا فيمن حارب داخل المصر، فقال مالك:
~~داخل المصر وخارجه سواء، واشترط الشافعي الشوكة، وإن كان لم يشترط العدد،
~~وإنما معنى الشوكة عنده قوة المغالبة، ولذلك يشترط فيها البعد عن العمران،
~~لان المغالبة إنما تتأتى بالبعد عن العمران، وكذلك يقول الشافعي: إنه إذا
~~ضعف السلطان ووجدت المغالبة في المصر كانت محاربة، وأما غير ذلك فهو عنده
~~اختلاس، وقال أبو حنيفة: لا تكون المحاربة في المصر.
# الباب الثاني: في النظر في المحارب فأما المحارب: فهو كل من كان دمه
~~محقونا قبل الحرابة، وهو المسلم والذمي.
# الباب الثالث: فيما يجب على المحارب وأما ما يجب على المحارب، فاتفقوا
~~على أنه يجب عليه حق لله وحق للآدميين، واتفقوا PageV02P373
# على أن حق الله هو القتل والصلب وقطع الأيدي وقطع الأرجل من خلاف، والنفي
~~على ما نص الله تعالى في آية الحرابة. واختلفوا في هذه العقوبات، هل هي على
~~التخيير أو مرتبة على قدر جناية المحارب؟ فقال مالك: إن قتل فلا بد مقتله،
~~وليس للامام تخيير في قطعه ولا في نفيه، وإنما التخيير في قتله أو صلبه.
~~وأما إن أخذ المال ولم يقتل فلا تخيير في نفيه، وإنما التخيير في قتله أو
~~صلبه أو قطعه من خلاف. وأما إذا أخاف السبيل فقط فالامام عنده مخير في قتله
~~أو صلبه أو قطعه أو نفيه. ومعنى التخيير عنده أن الامر راجع في ذلك إلى
~~اجتهاد الامام، فإن كان المحارب ممن له الرأي والتدبير، فوجه الاجتهاد قتله
~~أو صلبه، لان القطع لا يرفع ضرره. وإن كان لا رأي له وإنما هو ذو قوة وبأس
~~قطعه من خلاف، وإن كان ليس فيه شئ من هاتين ms0985 الصفتين أخذ بأيسر ذلك فيه، وهو
~~الضرب والنفي. وذهب الشافعي وأبو حنيفة وجماعة من العلماء إلى أن هذه
~~العقوبة هي مرتبة على الجنايات المعلوم من الشرع ترتيبها عليه، فلا يقتل من
~~المحاربين إلا من قتل، ولا يقطع إلا من أخذ المال، ولا ينفي إلا من لم يأخذ
~~المال ولا قتل. وقال قوم: بل الامام مخير فيهم على الاطلاق، وسواء قتل أو
~~لم يقتل، أخذ المال أو لم يأخذه. وسبب الخلاف: هل حرف أو في الآية للتخيير
~~أو للتفصيل على حسب جناياتهم؟ ومالك حمل البعض من المحاربين على التفصيل
~~والبعض على التخيير. واختلفوا في معنى قوله: * (أو يصلبوا) * فقال قوم: إنه
~~يصلب حتى يموت جوعا، وقال قوم: بل معنى ذلك أنه يقتل ويصلب معا، وهؤلاء
~~منهم من قال: يقتل أولا ثم يصلب، وهو قول أشهب، وقيل إنه يصلب حيا ثم يقتل
~~في الخشبة، وهو قول ابن القاسم وابن الماجشون، ومن رأى أنه يقتل أولا ثم
~~يصلب صلى عليه عنده قبل الصلب، ومن رأى أنه يقتل في الخشبة فقال بعضهم:
# لا يصلي عليه تنكيلا له، وقيل: يقف خلف الخشبة ويصلي عليه. وقال سحنون:
~~إذا قتل في الخشبة أنزل منها وصلي عليه. وهل يعاد إلى الخشبة بعد الصلاة؟
~~فيه قولان عنه، وذهب أبو حنيفة وأصحابه أنه لا يبقى على الخشبة أكثر من
~~ثلاثة أيام. وأما قوله: * (أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلا ف) * فمعناه أن
~~تقطع يده اليمنى ورجله اليسرى، ثم إن عاد قطعت يده اليسرى ورجل اليمنى.
~~واختلف إذا لم تكن له اليمنى، فقال ابن القاسم: تقطع يده اليسرى ورجله
~~اليمنى، وقال أشهب: تقطع يده اليسرى ورجله اليسرى. واختلف أيضا في قول:
# * (أو ينفوا من الأرض) * فقيل: إن النفي هو السجن، وقيل: إن النفي هو أن
~~ينفى من بلد إلى بلد فيسجن فيه إلى أن تظهر توبته، وهو قول ابن القاسم عن
~~مالك، ويكون بين البلدين أقل ما تقصر فيه الصلاة، والقولان عن مالك،
~~وبالأول قال أبو حنيفة، وقال ابن الماجشون: معنى ms0986 النفي هو فرارهم من الامام
~~لإقامة الحد عليهم، فأما أن ينفى بعد أن يقدر عليه فلا، وقال الشافعي: أما
~~النفي فغير مقصود، ولكن إن هربوا شردناهم في البلاد بالاتباع. وقيل: هي
~~عقوبة مقصودة، فقيل على هذا ينفي ويسجن دائما وكلها عن الشافعي، وقيل معنى
~~* (أو ينفوا) *: أي من أرض PageV02P374
# الاسلام إلى أرض الحرب. والذي يظهر هو أن النفي تغريبهم عن وطنهم لقوله
~~تعالى: * (ولو أنا كتبنا عليهم أن اقتلوا أنفسكم أو اخرجوا من دياركم) *
~~الآية. فسوى بين النفي والقتل.
# وهي عقوبة معروفة بالعادة من العقوبات كالضرب والقتل، وكا ما يقال فيه
~~سوى هذا فليس معروفا لا بالعادة ولا بالعرف.
# الباب الرابع: في مسقط الواجب عنه من التوبة وأما ما يسقط الحق الواجب
~~عليه فإن الأصل فيه قوله تعالى: * (إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا
~~عليهم) *. واختلف من ذلك في أربعة مواضع: أحدها: هل تقبل توبته؟ والثاني:
# إن قبلت فما صفة المحارب الذي تقبل توبته؟ فإن لأهل العلم في ذلك قولين:
~~قول إنه تقبل توبته وهو أشهر لقوله تعالى: * (إلا الذين تابوا من قبل أن
~~تقدروا عليهم) * وقول: إنه لا تقبل توبته قال ذلك من قال إن الآية لم تنزل
~~في المحاربين. وأما صفة التوبة التي تسقط الحكم إنهم اختلفوا فيها على
~~ثلاثة أقوال: أحدها: أن توبته تكون بوجهين: أحدهما: أن يترك ما هو عليه وإن
~~لم يأت الامام، والثاني: أن يلقي سلاحه ويأتي الامام طائعا وهو مذهب ابن
~~القاسم. والقول الثاني: أن توبته إنما تكون بأن يترك ما هو عليه ويجلس في
~~موضعه ويظهر لجيرانه، وإن أتى الامام قبل أن تظهر توبته أقام عليه الحد،
~~وهذا قول ابن الماجشون.
# والقول الثالث: إن توبته إنما تكون بالمجئ إلى الامام، وإن ترك ما هو
~~عليه لم يسقط ذلك عنه حكما من الاحكام إن أخذ قبل أن يأتي الامام، وتحصيل
~~ذلك هو أن توبته قيل: إنها تكون بأن يأتي الامام قبل أن يقدر عليه، وقيل:
~~إنها تكون إذا ظهرت توبته قبل القدرة ms0987 فقط، وقيل:
# تكون بالامرين جميعا. وأما صفة المحارب الذي تقبل توبته، فإنهم اختلفوا
~~فيها أيضا على ثلاثة أقوال: أحدها: أن يلحق بدار الحرب. والثاني: أن تكون
~~له فئة. والثالث: كيفما كانت له فئة أو لم تكن لحق بدار الحرب أو لم يلحق.
~~واختلف في المحارب إذا امتنع فأمنه الامام على أن ينزل، فقيل: له الأمان
~~ويسقط عنه حد الحرابة، وقيل: لا أمان له لأنه إنما يؤمن المشرك.
# وأما ما تسقط عنه التوبة، فاختلفوا في ذلك على أربعة أقوال: أحدها: أن
~~التوبة إنما تسقط عنه حد الحرابة فقط، ويؤخذ بما سوى ذلك من حقوق الله
~~وحقوق الآدميين، وهو قول مالك.
# والقول الثاني: أن التوبة تسقط عنه حد الحرابة وجميع حقوق الله من الزنا
~~والشراب والقطع في السرقة، ويتبع بحقوق الناس من الأموال والدماء إلا أن
~~يعفو أولياء المقتول. والثالث: أن التوبة ترفع جميع حقوق الله، ويؤخذ
~~بالدماء وفي الأموال بما وجد بعينه في أيديهم ولا تتبع ذممهم.
# والقول الرابع: أن التوبة تسقط جميع حقوق الله وحقوق الآدميين من مال ودم
~~إلا ما كان من PageV02P375
# الأموال قائم العين بيده. الباب الخامس: بماذا تثبت هذه الجناية وأما
~~بماذا يثبت هذا الحد فبالاقرار والشهادة، ومالك يقبل شهادة المسلوبين على
~~الذين سلبوهم. وقال الشافعي: تجوز شهادة أهل الرفقة عليهم إذا لم يدعوا
~~لأنفسهم ولا لرفقائهم ما لا أخذوه، وتثبت عند مالك الحرابة بشهادة السماع.
# فصل: في حكم المحاربين على التأويل وأما حكم المحاربين على التأويل، فإن
~~محاربهم الامام، فإذا قدر على واحد منهم لم يقتل إلا إذا كانت الحرب قائمة،
~~فإن مالكا قال: إن للامام أن يقتله إن رأى ذلك لما يخاف من عونه لأصحابه
~~على المسلمين. وأما إذا أسر بعد انقضاء الحرب، فإن حكمه حكم البدعي الذي لا
~~يدعو إلى بدعته، فهو يستتاب فإن تاب وإلا قتل، وقيل: يستتاب فإن لم يتب
~~يؤدب ولا يقتل، وأكثر أهل البدع إنما يكفرون بالمآل. واختلف قول مالك في
~~التكفير بالمآل ومعنى التكفير بالمآل: أنهم لا يصرحون بقول ms0988 هو كفر، ولكن
~~يصرحون بأقوال يلزم عنها الكفر وهم لا يعتقدون ذلك اللزوم. وأما ما يلزم
~~هؤلاء من الحقوق إذا ظفر بهم، فحكمهم إذا تابوا أن لا يقام عليهم حد
~~الحرابة، ولا يؤخذ منهم ما أخذوا من المال إلا أن يوجد بيده فيرد إلى ربه.
~~وإنما اختلفوا هل يقتل قصاصا بمن قتل؟ فقيل: يقتل وهو قول عطاء وأصبغ، وقال
~~مطرف وابن الماجشون عن مالك: لا يقتل، وبه قال الجمهور، لان كل من قاتل على
~~التأويل فليس بكافر بتة، أصله قتال الصحابة، وكذلك الكافر بالحقيقة هو
~~المكذب لا المتأول.
# باب: في حكم المرتد والمرتد إذا ظفر به قبل أن يحارب، فاتفقوا على أنه
~~يقتل الرجل لقوله عليه الصلاة والسلام: من بدل دينه فاقتلوه واختلفوا في
~~قتل المرأة وهل تستتاب قبل أن تقتل؟ فقال الجمهور: تقتل المرأة، وقال أبو
~~حنيفة: لا تقتل وشبهها بالكافرة الأصلية. والجمهور اعتمدوا العموم الوارد
~~في ذلك، وشذ قوم فقالوا: تقتل وإن راجعت الاسلام. وأما الاستتاب فإن مالكا
~~شرط في قتله ذلك على ما رواه عن عمر. وقال قوم: لا تقبل توبته. وأما إذا
~~حارب المرتد ثم ظهر عليه فإنه يقتل بالحرابة ولا يستتاب، كانت حرابته بدار
~~الاسلام أو بعد أن لحق بدار الحرب، إلا أن يسلم. وأما إذا أسلم المرتد
~~المحارب بعد أن أخذ أو قبل أن يؤخذ، فإنه يختلف في حكمه، فإن كانت حرابته
~~في دار الحرب فهو عند مالك كالحربي يسلم لا تبعة في شئ مما فعل في حال
~~ارتداده. وأما إن كانت حرابته في دار الاسلام، فإنه يسقط إسلامه عنه حكم
~~الحرابة خاصة، وحكمه فيما جنى حكم المرتد إذا جنى في ردته في دار الاسلام
~~ثم أسلم، وقد اختلف أصحاب مالك فيه فقال: حكمه حكم المرتد من اعتبر يوم
~~الجناية، وقال: حكمه حكم المسلم من اعتبر يوم الحكم. وقد اختلف في هذا
~~الباب في حكم الساحر، فقال مالك: يقتل كفرا، وقال قوم: لا يقتل، والأصل أن
~~لا يقتل إلا مع الكفر. PageV02P376
# كتاب الأقضية وأصول ms0989 هذا الكتاب تنحصر في ستة أبواب: أحدها: في معرفة من
~~يجوز قضاؤه.
# والثاني: في معرفة ما يقضي به. والثالث: في معرفة ما يقضي فيه. والرابع:
~~في معرفة من يقضي عليه أو له. والخامس: في كيفية القضاء. والسادس: في وقت
~~القضاء.
# الباب الأول: في معرفة من يجوز قضاؤه النظر في هذا الباب فيمن يجوز
~~قضاؤه، وفيما يكون به أفضل. فأما الصفات المشترطة في الجواز. فأن يكون حرا
~~مسلما بالغا ذكرا عاقلا عدلا. وقد قيل في المذهب: إن الفسق يوجب العزل
~~ويمضي ما حكم به. واختلفوا في كونه من أهل الاجتهاد، فقال الشافعي: يجب أن
~~يكون من أهل الاجتهاد، ومثله حكى عبد الوهاب عن المذهب، وقال أبو حنيفة:
~~يجوز حكم العامي. قال القاضي: وهو ظاهر ما حكاه جدي - رحمة الله عليه - في
~~المقدمات عن المذهب لأنه جعل كون الاجتهاد فيه من الصفات المستحبة. وكذلك
~~اختلفوا في اشتراط الذكورة، فقال الجمهور: هي شرط في صحة الحكم، وقال أبو
~~حنيفة: يجوز أن تكون المرأة قاضيا في الأموال، قال الطبري: يجوز أن تكون
~~المرأة حاكما على الاطلاق في كل شئ، قال عبد الوهاب: ولا أعلم بينهم
~~اختلافا في اشتراط الحرية، فمن رد قضاء المرأة شبهه بقضاء الإمامة الكبرى،
~~وقاسها أيضا على العبد لنقصان حرمتها. ومن أجاز حكمها في الأموال فتشبيها
~~بجواز شهادتها في الأموال، ومن رأى حكمها نافذا في كل شئ قال: إن الأصل هو
~~أن كل من يتأتى منه الفصل بين الناس فحكمه جائز إلا ما خصصه الاجماع من
~~الإمامة الكبرى. وأما اشتراط الحرية فلا خلاف فيه، ولا خلاف في مذهب مالك
~~أن السمع والبصر والكلام مشترطة في استمرار ولايته وليس شرطا في جواز
~~ولايته، وذلك أن من صفات القاضي في المذهب ما هي شرط في الجواز، فهذا إذا
~~ولي عزل وفسخ جميع ما حكم به. ومنها ما هي شرط في الاستمرار وليست شرطا في
~~الجواز، فهذا إذا ولي القضاء عزل ونفذ ما حكم به إلا أن يكون جورا. ومن هذا
~~الجنس عندهم هذه ms0990 الثلاث صفات. ومن شرط القضاء عند مالك أن PageV02P377
# يكون واحدا، والشافعي يجيز أن يكون في المصر قاضيان اثنان إذا رسم لكل
~~واحد منهما ما يحكم فيه، وإن شرط اتفاقهما في كل حكم لم يجز، وإن شرط
~~الاستقلال لكل واحد منهما فوجهان: الجواز، والمنع، قال: وإذا تنازع الخصمان
~~في اختيار أحدهما وجب أن يقترعا عنده. وأما فضائل القضا فكثيرة، وقد ذكرها
~~الناس في كتبهم. وقد اختلفوا في الأمي هل يجوز أن يكون قاضيا، والأبين
~~جوازه لكونه عليه الصلاة والسلام أميا، وقال قوم: لا يجوز، وعن الشافعي
~~القولان جميعا، لأنه يحتمل أن يكون ذلك خاصا به لموضع العجز، ولا خلا ف في
~~جواز حكم الامام الأعظم، وتوليته للقاضي شرط في صحة قضائه لا خلاف أعرف
~~فيه. واختلفوا من هذا الباب في نفوذ حكم من رضيه المتداعيان ممن ليس بوال
~~على الاحكام. فقال مالك: يجوز، وقال الشافعي في أحد قوليه: لا يجوز، وقال
~~أبو حنيفة:
# يجوز إذا وافق حكمه حكم قاضي البلد.
# الباب الثاني: في معرفة ما يقضي به وأما فيما يحكم، فاتفقوا أن القاضي
~~يحكم في كل شئ من الحقوق كان حقا لله أو حقا للآدميين، وأنه نائب عن الامام
~~الأعظم في هذا المعنى وأنه يعقد الأنكحة ويقدم الأوصياء، وهل يقدم الأئمة
~~في المساجد الجامعة؟ فيه خلاف، وكذلك هل يستخلف؟ فيه خلاف في المرض والسفر
~~إلا أن يؤذن له. وليس ينظر في الحياة ولا في غير ذلك من الولاة، وينظر في
~~التحجير على السفهاء عند من يرى التحجير عليهم. ومن فروع هذا الباب هل ما
~~يحكم فيه الحاكم يحله للمحكوم له به، وإن لم يكن في نفسه حلالا؟ وذلك أنهم
~~أجمعوا على أن حكم الحاكم الظاهر الذي يعتريه لا يحل حراما ولا يحرم حلالا،
~~وذلك في الأموال خاصة لقوله عليه الصلاة والسلام: إنما أنا بشر وإنكم
~~تختصمون إلي فلعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض فأقضي له على نحو ما
~~أسمع منه، فمن قضيت له بشئ من حق أخيه فلا يأخذ ms0991 منه شيئا، فإنما أقطع له
~~قطعة من النار. واختلفوا في حل عصمة النكاح أو عقده بالظاهر الذي يظن
~~الحاكم أنه حق وليس بحق، إذ لا يحل حرام، ولا يحرم حلال بظاهر حكم الحاكم
~~دون أن يكون الباطن كذلك هل يحل ذلك أم لا؟
# فقال الجمهور: الأموال والفروج في ذلك سواء، لا يحل حكم الحاكم منها
~~حراما ولا يحرم حلالا، وذلك مثل أن يشهد شاهد زور في امرأة أجنبية أنها
~~زوجة لرجل أجنبي ليست له بزوجة، فقال الجمهور: لا تحل له وإن أحلها الحاكم
~~بظاهر الحكم. وقال أبو حنيفة وجمهور أصحابه: تحل له. فعمدة الجمهور: عموم
~~الحديث المتقدم، وشبهة الحنفية أن الحكم باللعان ثابت بالشرع، وقد علم أن
~~أحد المتلاعنين كاذب، واللعان يوجب الفرقة ويحرم المرأة على زوجها الملاعن
~~لها ويحلها لغيره، فإن كان هو الكاذب فلم تحرم عليه إلا بحكم الحاكم، وكذلك
~~إن كانت هي الكاذبة، لان زناها لا يوجب فرقتها على قول أكثر PageV02P378
# الفقهاء، والجمهور أن الفرقة ههنا إنما وقعت عقوبة للعلم بأن أحدهما
~~كاذب.
# الباب الثالث: فيما يكون به القضاء والقضاء يكون بأربع: بالشهادة،
~~وباليمين، وبالنكول، وبالإقرار، أو بما تركب من هذه، ففي هذا الباب أربعة
~~فصول.
# الفصل الأول: في الشهادة والنظر في الشهود في ثلاثة أشياء: في الصفة،
~~والجنس والعدد. فأما عدد الصفات المعتبرة في قبول الشاهد بالجملة فهي خمسة:
~~العدالة، والبلوغ، والإسلام، والحرية، ونفي التهمة. وهذه منها متفق عليها،
~~ومنها مختلف فيها. أما العدالة، فإن المسلمين اتفقوا على اشتراطها في قبول
~~شهادة الشاهد لقوله تعالى: * (ممن ترضون من الشهداء) * ولقوله تعالى: *
~~(وأشهدوا ذوي عدل منكم) *. واختلفوا فيما هي العدالة، فقال الجمهور: هي صفة
~~زائدة على الاسلام، هو أن يكون ملتزما لواجبات الشرع ومستحباته، مجتنبا
~~للمحرمات والمكروهات، وقال أبو حنيفة: يكفي في العدالة ظاهر الاسلام، وأن
~~لا تعلم منه جرحة. وسبب الخلاف: كما قلنا ترددهم في مفهوم اسم العدالة
~~المقابلة للفسق. وذلك أنهم اتفقوا على أن شهادة الفاسق لا تقبل لقوله
~~تعالى: * (يا أيها الذين آمنوا إن ms0992 جاءكم فاسق بنبأ) * الآية. ولم يختلفوا
~~أن الفاسق تقبل شهادته إذا عرفت توبته، إلا من كان فسقه من قبل القذف، فإن
~~أبا حنيفة يقول: لا تقبل شهادته وإن تاب.
# والجمهور يقولون: تقبل. وسبب الخلاف: هل يعود الاستثناء في قوله تعالى: *
~~(ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون إلا الذين تابوا من بعد
~~ذلك) * إلى أقرب مذكور إليه، أو على الجملة إلا ما خصصه الاجماع، وهو أن
~~التوبة لا تسقط عنه الحد، وقد تقدم هذا. وأما البلوغ فإنهم اتفقوا على أنه
~~يشترط حيث تشترط العدالة. واختلفوا في شهادة الصبيان بعضهم على بعض في
~~الجراح وفي القتل، فردها جمهور فقهاء الأمصار لما قلناه من وقوع الاجماع
~~على أن من شرط الشهادة العدالة، ومن شرط العدالة البلوغ، ولذلك ليست في
~~الحقيقة شهادة عند مالك، وإنما هي قرينة حال. ولذلك اشترط فيها أن لا
~~يتفرقوا لئلا يجبنوا. واختلف أصحاب مالك هل تجوز إذا كان بينهم كبير أم لا؟
~~ولم يختلفوا أنه يشترط فيها العدة المشترطة في الشهادة، واختلفوا هل يشترط
~~فيها الذكورة أم لا؟ واختلفوا أيضا هل تجوز في القتل الواقع بينهم؟ ولا
~~عمدة لمالك في هذا إلا أنه مروي PageV02P379
# عن ابن الزبير. قال الشافعي: فإذا احتج محتج بهذا قيل له: إن ابن عباس قد
~~ردها، والقرآن يدل على بطلانها، وقال بقول مالك ابن أبي ليلى وقوم من
~~التابعين، وإجازة مالك لذلك هو من باب إجازته قياس المصلحة. وأما الاسلام
~~فاتفقوا على أنه شرط في القبول، وأنه لا تجوز شهادة الكافر، إلا ما اختلفوا
~~فيه من جواز ذلك في الوصية في السفر لقوله تعالى: * (يا أيها الذين آمنوا
~~شهادة بينكم إذا حضر أحدكم الموت حين الوصية اثنان ذوا عدل منكم أو آخران
~~من غيركم) * الآية. فقال أبو حنيفة: يجوز ذلك على الشروط التي ذكرها الله
~~تعالى. وقال مالك والشافعي: لا يجوز ذلك، ورأوا أن الآية منسوخة. وأما
~~الحرية فإن جمهور فقهاء الأمصار على اشتراطها في قبول الشهادة، وقال أهل
~~الظاهر: تجوز شهادة العبد، ms0993 لان الأصل إنما هو اشتراط العدالة، والعبودية
~~ليس لها تأثير في الرد، إلا أن يثبت ذلك من كتاب الله أو سنة أو إجماع،
~~وكأن الجمهور رأوا أن العبودية أثر من أثر الكفر فوجب أن يكون لها تأثير في
~~رد الشهادة. وأما التهمة التي سببها المحبة، فإن العلماء أجمعوا على أنها
~~مؤثرة في اسقاط الشهادة. واختلفوا في رد شهادة العدل بالتهمة لموضع المحبة
~~أو البغضة التي سببها العداوة الدنيوية، فقال بردها فقهاء الأمصار، إلا
~~أنهم اتفقوا في مواضع على إعمال التهمة، وفي مواضع على اسقاطها، وفي مواضع
~~اختلفوا فيها، فأهملها بعضهم وأسقطها بعضهم. فمما اتفقوا عليه رد شهادة
~~الأب لابنه والابن لأبيه، وكذلك الأم لابنها وابنها لها. ومما اختلفوا في
~~تأثير التهمة في شهادتهم شهادة الزوجين أحدهما للآخر، فإن مالكا ردها وأبا
~~حنيفة، وأجازها الشافعي وأبو ثور والحسن، وقال ابن أبي ليلى: تقبل شهادة
~~الزوج لزوجه ولا تقبل شهادتها له، وبه قال النخعي. وممن اتفقوا على اسقاط
~~التهمة فيه شهادة الأخ لأخيه ما لم يدفع بذلك عن نفسه عارا علما قال مالك،
~~وما لم يكن منقطعا إلى أخيه ينال بره وصلته، ما عدا الأوزاعي فإنه قال: لا
~~تجوز. ومن هذا الباب اختلافهم في قبول شهادة العدو على عدوه، فقال مالك
~~والشافعي: لا تقبل، وقال أبو حنيفة: تقبل. فعمدة الجمهور في رد الشهادة
~~بالتهمة:
# ما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال: لا تقبل شهادة خصم ولا ظنين وما
~~خرجه أبو داود من قوله عليه الصلاة والسلام: لا تقبل شهادة بدوي على حضري
~~لقلة شهود البدوي ما يقع في المصر، فهذه فهذه هي عمدتهم من طريق السماع.
~~وأما من طريق المعنى فلموضع التهمة، وقد أجمع الجمهور على تأثيرها في
~~الأحكام الشرعية مثل اجتماعهم على أنه لا يرث القاتل المقتول، وعلى توريث
~~المبتوتة في المرض وإن كان فيه خلاف. وأما الطائفة الثانية وهم شريح وأبو
~~ثور وداود فإنهم قالوا: تقبل شهادة الأب لابنه فضلا عمن PageV02P380
# سواه إذا كان الأب عدلا. وعمدتهم قوله تعالى: ms0994 * (يا أيها الذين آمنوا
~~كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم أو الوالدين والأقربين) *
~~والامر بالشئ يقتضي إجزاء المأمور به إلا ما خصصه الاجماع من شهاد المرء
~~لنفسه. وأما من طريق النظر، فإن لهم أن يقولوا رد الشهادة بالجملة إنما هو
~~لموضع اتهام الكذب، وهذه التهمة إنما اعتملها الشرع في الفاسق ومنع إعمالها
~~في العادل، فلا تجتمع مع التهمة. أما النظر في العدد والجنس، فإن المسلمين
~~اتفقوا على أنه لا يثبت الزنا بأقل من أربعة عدول ذكور، واتفقوا على أنه
~~تثبت جميع الحقوق ما عدا الزنا بشاهدين عدلين ذكرين ما خلا الحسن البصري،
~~فإنه قال: لا تقبل بأقل من أربعة شهداء تشبيها بالرجم، وهذا ضعيف لقوله
~~سبحانه:
# * (واستشهدوا شهيدين من رجالكم) * وكل متفق أن الحكم يجب بالشاهدين غير
~~يمين المدعي، إلا ابن أبي ليلى فإنه قال: لا بد من يمينه. واتفقوا على أنه
~~تثبت الأموال بشاهد عدل ذكر وامرأتين لقوله تعالى: * (فرجل وامرأتان ممن
~~ترضون من الشهداء) *.
# واختلفوا في قبولهما في الحدود، فالذي عليه الجمهور أنه لا تقبل شهادة
~~النساء في الحدود لا مع رجل ولا مفردات، وقال أهل الظاهر: تقبل إذا كان
~~معهن رجل وكان النساء أكثر من واحدة في كل شئ على ظاهر الآية، وقال أبو
~~حنيفة: تقبل في الأموال وفيما عدا الحدود من أحكام الأبدان مثل الطلاق
~~والرجعة والنكاح والعتق، ولا تقبل عند مالك في حكم من أحكام البدن. واختلف
~~أصحاب مالك في قبولهن في حقوق الأبدان المتعلقة بالمال، مثل الوكالات
~~والوصية التي لا تتعلق إلا بالمال فقط، فقال مالك وابن القاسم وابن وهب:
~~يقبل فيه شاهد وامرأتان، وقال أشهب وابن الماجشون: لا يقبل فيه إلا رجلان.
~~وأما شهادة النساء مفردات، أعني النساء دون الرجال فهي مقبولة عند الجمهور
~~في حقوق الأبدان التي لا يطلع عليها الرجال غالبا مثل الولادة والاستهلال
~~وعيوب النساء.
# ولا خلاف في شئ من هذا إلا في الرضاع، فإن أبا حنيفة قال: لا تقبل فيه
~~شهادتهن إلا مع الرجال، لأنه عنده من ms0995 حقوق الأبدان التي يطلع عليها الرجال
~~والنساء. والذين قالوا بجواز شهادتهن مفردات في هذا الجنس اختلفوا في العدد
~~المشترط في ذلك منهن، فقال مالك: يكفي في ذلك امرأتان، قيل مع انتشار
~~الامر، وقيل إن لم ينتشر، وقال الشافعي: ليس يكفي في ذلك أقل من أربع. لان
~~الله عز وجل قد جعل عديل الشاهد الواحد امرأتين، واشترط الاثنينية، وقال
~~قوم: لا يكفي بذلك بأقل من ثلاث وهو قول لا معنى له، وأجاز أبو حنيفة شهادة
~~المرأة فيما بين السرة والركبة، وأحسب أن الظاهرية أو بعضهم لا يجيزون
~~شهادة النساء مفردات في كل شئ كما يجيزون مع PageV02P381
# الرجال في كل شئ وهو الظاهر. وأما شهادة المرأة الواحدة بالرضاع، فإنهم
~~أيضا اختلفوا فيها لقوله عليه الصلاة والسلام في المرأة الواحدة التي شهدت
~~بالرضاع كيف وقد أرضعتكما وهذا ظاهره الانكار، ولذلك لم يختلف قول مالك في
~~أنه مكروه.
# الفصل الثاني:
# في الايمان وأما الايمان، فإنهم اتفقوا على أنها تبطل بها الدعوى من
~~المدعى عليه إذا لم تكن للمدعي بينة. واختلفوا هل يثبت بها حق المدعي، فقال
~~مالك: يثبت بها حق المدعي في إثبات ما أنكره المدعى عليه وإبطال ما ثبت
~~عليه من الحقوق إذا ادعى الذي ثبت عليه إسقاطه في الموضع الذي يكون المدعي
~~أقوى سببا وشبهة من المدعى عليه، وقال غيره لا تثبت للمدعي باليمن دعوى
~~سواء أكانت في اسقاط حق عن نفسه قد ثبت عليه، أو إثبات حق أنكره فيه خصمه.
~~وسبب اختلافهم: ترددهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام: البينة على من
~~ادعى واليمين على من أنكر هل ذلك عام في كل مدعى عليه ومدع، أم إنما خص
~~المدعي بالبينة والمدعى عليه باليمين، لان المدعي في الأكثر هو أضعف شبهة
~~من المدعى عليه والمدعي بخلافه؟ فمن قال هذا الحكم عام في كل مدع ومدعى
~~عليه ولم يرد بهذا العموم خصوصا قال: لا يثبت باليمين حق، ولا يسقط به حق
~~ثبت، ومن قال إنما خص المدعى عليه بهذا الحكم من جهة ما ms0996 هو أقوى شبهة قال:
~~إذا اتفق أن يكون موضع تكون فيه شبهة المدعي أقوى يكون القول قوله، واحتج
~~هؤلاء بالمواضع التي اتفق الجمهور فيها على أن القول فيها قول المدعي مع
~~يمينه، مثل دعوى التلف في الوديعة، وغير ذلك إن وجد شئ بهذه الصفة، ولأولئك
~~أن يقولوا: الأصل ما ذكرنا إلا ما خصصه الاتفاق. وكلهم مجمعون على أن
~~اليمين التي تسقط الدعوى أو تثبتها هي اليمين بالله، الذي لا إله إلا هو،
~~وأقاويل فقهاء الأمصار في صفتها متقاربة، وهي عند مالك: الذي لا إله إلا
~~هو، لا يزيد عليها، ويزيد الشافعي: الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية.
~~وأما هل تغلظ بالمكان؟ فإنهم اختلفوا في ذلك، فذهب مالك إلى أنها تغلظ
~~بالمكان، وذلك في قدر مخصوص، وكذلك الشافعي. واختلفوا في القدر، فقال مالك:
~~إن من ادعى عليه بثلاثة دراهم فصاعدا وجبت عليه اليمين في المسجد الجامع،
~~فإن كان مسجد النبي عليه الصلاة والسلام، فلا خلاف أنه يحلف على المنبر،
~~وإن كان في غيره من المساجد ففي ذلك روايتان: إحداهما: حيث اتفق من المسجد،
~~والأخرى عند المنبر. وروى عنه ابن القاسم أنه يحلف فيما له بال في الجامع،
~~ولم يحدد. وقال الشافعي:
# يحلف في المدينة عند المنبر، وفي مكة بين الركن والمقام، وكذلك عنده في
~~كل بلد يحلف عند المنبر، والنصاب عنده في ذلك عشرون دينارا، وقال داود:
~~يحلف على المنبر في القليل والكثير، وقال أبو حنيفة: لا تغلظ اليمين
~~بالمكان. وسبب الخلاف: هل تغليظ PageV02P382
# الوارد في الحلف على منبر النبي (ص) يفهم منه وجوب الحلف على المنبر أم
~~لا؟ فمن قال: إنه يفهم منه ذلك قال: لأنه لو لم يفهم منه ذلك لم يكن
~~للتغليظ في ذلك معنى، ومن قال للتغليظ معنى غير الحكم بوجوب اليمين على
~~المنبر قال: لا يجب الحلف على المنبر، والحديث الوارد في التغليظ هو حديث
~~جابر بن عبد الله الأنصاري أن رسول الله (ص) قال: من حلف على منبري آثما
~~تبوأ مقعده من النار ms0997 واحتج هؤلاء بالعمل فقالوا: هو عمل الخلفاء. قال
~~الشافعي: لم يزل عليه العمل بالمدينة وبمكة.
# قالوا: ولو كان التغليظ لا يفهم منه إيجاب اليمين في الموضع المغلظ لم
~~يكن له فائدة إلا تجنب اليمين في ذلك الموضع. قالوا: وكما أن التغليظ
~~الوارد في اليمين مجردا مثل قوله عليه الصلاة والسلام: من اقتطع حق امرئ
~~مسلم بيمينه حرم الله عليه الجنة وأوجب له النار يفهم منه وجوب القضاء
~~باليمين، وكذلك التغليظ الوارد في المكان. وقال الفريق الاخر: لا يفهم من
~~التغليب باليمن وجوب الحكم باليمن، وإذ لم يفهم من تغليظ اليمين وجوب الحكم
~~باليمين لم يفهم من تغليظ اليمين بالمكان وجوب اليمين بالمكان وليس فيه
~~إجماع من الصحابة، والاختلاف فيه مفهوم من قضية زيد بن ثابت. وتغلظ بالمكان
~~عند مالك في القسامة واللعان، وكذلك بالزمان لأنه قال في اللعان أن يكون
~~بعد صلاة العصر على ما جاء في التغليظ فيمن حلف بعد العصر. وأما القضاء
~~باليمين مع الشاهد فإنهم اختلفوا فيه. فقال مالك والشافعي وأحمد وداود وأبو
~~ثور والفقهاء السبعة المدنيون وجماعة:
# يقضي اليمين مع الشاهد في الأموال. وقال أبو حنيفة والثوري والأوزاعي
~~وجمهور أهل العراق: لا يقضي باليمن مع الشاهد في شئ، وبه قال الليث من
~~أصحاب مالك. وسبب الخلاف في هذا الباب: تعارض السماع. أما القائلون به
~~فإنهم تعلقوا في ذلك آثار كثيرة، منها حديث ابن عباس، وحديث أبي هريرة،
~~وحديث زيد بن ثابت، وحديث جابر، إلا أن الذي خرج مسلم منها حديث ابن عباس،
~~ولفظه أن رسول الله (ص) قضى باليمين مع الشاهد أخرجه مسلم ولم يخرجه
~~البخاري. وأما مالك فإنما اعتمد مرسله في ذلك عن جعفر بن محمد عن أبيه أن
~~رسول الله (ص) قضى باليمين مع الشاهد لان العمل عنده بالمراسيل واجب. وأما
~~السماع المخالف لها فقوله تعالى: * (فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان ممن
~~ترضون من الشهداء) * قالوا: وهذا يقتضي الحصر فالزيادة عليه نسخ، ولا ينسخ
~~القرآن بالسنة الغير متواترة، وعند المخالف أنه ليس بنسخ ms0998 بل زيادة لا تغير
~~حكم المزيد. وأما السنة فما خرجه البخاري ومسلم عن الأشعث بن قيس قال:
# كان بيني وبين رجل خصومة في شئ، فاختصمنا إلى النبي عليه الصلاة والسلام،
~~فقال: PageV02P383
# شاهداك أو يمينه فقلت: إذن يحلف ولا يبالي. فقال النبي (ص) من حلف على
~~يمين يقتطع بها مال امرئ مسلم هو فيها فاجر لقي الله وهو عليه غضبان قالوا:
~~فهذا منه عليه الصلاة والسلام حصر للحكم ونقض لحجة كل واحد من الخصمين، ولا
~~يجوز عليه (ص) ألا يستوفي أقسام الحجة للمدعي. والذين قالوا باليمين مع
~~الشاهد هم على أصلهم في أن اليمين هي حجة أقوى المتداعيين شبهة. وقد قويت
~~هنا حجة المدعي بالشاهد كما قويت في القسامة. وهؤلاء اختلفوا في القضاء مع
~~المرأتين. فقال مالك: يجوز لان المرأتين قد أقيمتا مقام الواحد، وقال
~~الشافعي: لا يجوز له، لأنه إنما أقيمت مقام الواحد مع الشاهد الواحد لا
~~مفردة ولا مع غيره. وهل يقضي باليمين في الحدود التي هي حق للناس مثل القذف
~~والجراح؟ فيه قولان في المذهب.
# الفصل الثالث:
# النكول وأما ثبوت الحق على المدعى عليه بنكوله، فإن الفقهاء أيضا اختلفوا
~~في ذلك، فقال مالك والشافعي وفقهاء أهل الحجاز وطائفة من العراقيين: إذا
~~نكل المدعى عليه لم يجب للمدعي شئ بنفس النكول، إلا أن يحلف المدعي أو يكون
~~له شاهد واحد، وقال أبو حنيفة وأصحابه وجمهور الكوفيين: يقضي للمدعي على
~~المدعى عليه بنفس النكول، وذلك في المال بعد أن يكرر عليه اليمين ثلاثا.
~~وقلب اليمين عند مالك يكون في الموضع الذي يقبل فيه شاهد وامرأتان، وشاهد
~~ويمين، وقلب اليمين عند الشافعي يكون في كل موضع يجب فيه اليمين، وقال ابن
~~أبي ليلى: أردها في غير التهمة. ولا أردها في التهمة. وعند مالك في يمين
~~التهمة هل تنقلب أم لا؟ قولان. فعمدة من رأى أن تنقلب ما رواه مالك من أن
~~رسول الله (ص) رد في القسامة على اليهود بعد أن بدأ بالأنصار.
# ومن حجة مالك أن الحقوق عنده إنما تثبت ms0999 بشيئين: إما بيمين وشاهد، وإما
~~بنكول وشاهد، وإما بنكول ويمين، أصل ذلك عند اشتراط الاثنينية في الشهادة،
~~وليس يقضي عند الشافعي بشاهد ونكول. وعمدة من قضى بالنكول أن الشهادة لما
~~كانت لاثبات الدعوى، واليمين لابطالها وجب إن نكل عن اليمين أن تحقق عليه
~~الدعوى، قالوا: وأما نقلها من المدعى عليه إلى المدعي فهو خلاف للنص، لان
~~اليمين قد نص على أنها دلالة المدعى عليه. فهذه أصول الحجج التي يقضي بها
~~القاضي. ومما اتفقوا عليه في هذا الباب أنه يقضي القاضي بوصول كتاب قاض آخر
~~إليه. لكن هذا عند الجمهور ما اقتران الشهادة به، أعني إذا أشهد القاضي
~~الذي يثبت عنده الحكم شاهدين عدلين أن الحكم ثابت عنده - أعني المكتوب في
~~الكتاب الذي أرسله إلى القاضي الثاني، فشهدا عند القاضي الثاني أنه كتابه.
~~وأنه أشهدهم بثبوته، وقد قيل: إنه يكتفي فيه بخط القاضي، وأنه كان به العمل
~~الأول. واختلف مالك والشافعي وأبو حنيفة إن أشهدهم على الكتابة ولم يقرأه
~~PageV02P384
# عليهم. فقال مالك: يجوز. وقال الشافعي وأبو حنيفة: لا يجوز ولا تصح
~~الشهادة.
# واختلفوا في العفاص والوكاء هل يقضي به في اللقطة دون شهادة، أم لا بد في
~~ذلك من شهادة؟ فقال مالك: يقضي بذلك، وقال الشافعي: لا بد من الشاهدين.
~~وكذلك قال أبو حنيفة، وقول مالك هو أجرى على نص الأحاديث، وقول الغير أجرى
~~على الأصول. ومما اختلفوا فيه من هذا الباب قضاء القاضي بعلمه، وذلك أن
~~العلماء أجمعوا على أن القاضي يقضي بعلمه في التعديل والتجريح. وأنه إذا
~~شهد الشهود بضد علمه لم يقض به، وأنه يقضي بعلمه في إقرار الخصم وإنكاره،
~~إلا مالكا فإنه رأى أن يحضر القاضي شاهدين لاقرار الخصم وإنكاره، وكذلك
~~أجمعوا على أنه يقضي بعلمه في تغليب حجة أحد الخصمين على حجة الآخر إذا لم
~~يكن في ذلك خلاف. واختلفوا إذا كان في المسألة خلاف، فقال قوم:
# لا يرد حكمه إذا لم يخرق الاجماع، وقال قوم: إذا كان شاذا، وقال قوم: يرد
~~إذا كان حكما بقياس، ms1000 وهنالك سماع من كتاب أو سنة تخالف القياس، وهو الأعدل،
~~إلا أن يكون القياس تشهد له الأصول، والكتاب محتمل، والسنة غير متواترة،
~~وهذا هو الوجه الذي ينبغي أن يحمل عليه من غلب القياس من الفقهاء في موضع
~~من المواضع على الأثر مثل ما ينسب إلى أبي حنيفة باتفاق، وإلى مالك
~~باختلاف. واختلف هل يقضي بعلمه على أحد دون بينة أو إقرار، أو لا يقضي إلا
~~بالدليل والاقرار؟ فقال مالك وأكثر أصحابه: لا يقضي إلا بالبينات أو
~~الاقرار، وبه قال أحمد وشريح، وقال الشافعي والكوفي وأبو ثور وجماعة:
~~للقاضي أن يقضي بعلمه، ولكلا الطائفتين سلف من الصحابة والتابعي، وكل واحد
~~منهما اعتمد في قوله السماع والنظر. أما عمدة الطائفة التي منعت من ذلك،
~~فمنها حديث معمر عن الزهري عن عروة عن عائشة أن النبي (ص) بعث أبا جهم على
~~صدقة فلاحاه رجل في فريضة، فوقع بينهما شجاج، فأتوا النبي (ص) فأخبروه،
~~فأعطاهم الأرش، ثم قال عليه الصلاة والسلام: إني خاطب الناس ومخبرهم أنكم
~~قد رضيتم، أرضيتم؟ قالوا: نعم، فصعد رسول الله (ص) المنبر، فخطب الناس وذكر
~~القصة، وقال: أرضيتم؟ قالوا: لا، فهم بهم المهاجرون، فنزل رسول الله (ص)
~~فأعطاهم، ثم صعد المنبر فخطب، ثم قال: أرضيتم؟
# قالوا: نعم فهذا بين في أنه لم يحكم عليهم بعلمه (ص). وأما من جهة المعنى
~~فالتهمة اللاحقة في ذلك للقاضي. وقد أجمعوا أن للتهمة تأثيرا في الشرع:
~~منها أن لا يرث القاتل عمدا عند الجمهور من قتله. ومنها ردهم شهادة الأب
~~لابنه، وغير ذلك مما هو معلوم من جمهور الفقهاء. وأما عمدة من أجاز ذلك،
~~أما من طريق السماع فحديث عائشة في قصة هند بنت عتبة بن ربيعة مع زوجها أبي
~~سفيان بن حرب حين قال لها عليه الصلاة والسلام وقد شكت أبا سفيان خذي ما
~~يكفيك وولدك بالمعروف دون أن يسمع قول خصمها. وأما من طريق المعنى فإنه إذا
~~كان له أن يحكم بقول الشاهد الذي هو مظنون في PageV02P385
# حقه، فأحرى أن يحكم بما ms1001 هو عنده يقين. وخصص أبو حنيفة وأصحابه ما يحكم
~~فيه الحاكم بعلمه فقالوا: لا يقضي بعلمه في الحد ويقضي في غير ذلك، وخصص
~~أيضا أبو حنيفة العلم الذي يقضي به فقال: يقضي بعلمه الذي علمه في القضاء،
~~ولا يقضي بما علمه قبل القضاء. وروي عن عمر أنه قضى بعلمه على أبي سفيان
~~لرجل من بني مخزوم. وقال بعض أصحاب مالك: يقضي بعلمه في المجلس أعني بما
~~يسمع وإن لم يشهد عنده بذلك، وهو قول الجمهور كما قلنا، وقول المغيرة هو
~~أجرى على الأصول، لان الأصل في هذه الشريعة لا يقضي إلا بدليل وإن كانت
~~غلبة الظن الواقعة به أقوى من الظن الواقع بصدق الشاهدين.
# الفصل الرابع: في الاقرار وأما الاقرار إذا كان بينا فلا خلاف في وجوب
~~الحكم به، وإنما النظر فيمن يجوز إقراره ممن لا يجوز. وإذا كان الاقرار
~~محتملا رفع الخلاف. أما من يجوز إقراره ممن لا يجوز فقد تقدم. وأما عدد
~~الاقرارات الموجبة فقد تقدم في باب الحدود، ولا خلاف بينهم أن الاقرار مرة
~~واحدة عامل في المال. وأما المسائل التي اختلفوا فيها من ذلك فهو من قبل
~~احتمال اللفظ، وأنت إن أحببت أن تقف عليه فمن كتب الفروع.
# الباب الرابع:
# في معرفة من يقضى عليه أو له وأما على من يقضى ولمن يقضي؟ فإن الفقهاء
~~اتفقوا على أنه يقضي لمن ليس يتهم عليه. واختلفوا في قضائه لمن يتهم عليه.
~~فقال مالك: لا يجوز قضاؤه على من لا تجوز عليه شهادته. وقال قوم: يجوز لان
~~القضاء يكون بأسباب معلومة وليس كذلك الشهادة.
# وأما على من يقضى؟ فإنهم اتفقوا على أنه يقضى على المسلم الحاضر.
~~واختلفوا في الغائب وفي القضاء على أهل الكتاب. فأما القضاء على الغائب،
~~فإن مالكا والشافعي قالا:
# يقضى على الغائب البعيد الغيبة، وقال أبو حنيفة: لا يقضي على الغائب
~~أصلا، وبه قال ابن الماجشون، وقد قيل عن مالك لا يقضي في الرباع المستحقة.
~~فعمدة من رأى القضاء حديث هند المتقدم ولا حجة فيه، لأنه ms1002 لم يكن غائبا عن
~~المصر. وعمدة من لم ير القضاء قوله عليه الصلاة والسلام: فإنما أقضي له
~~بحسب ما أسمع وما رواه أبو داود وغيره عن علي أن النبي (ص) قال له حين
~~أرسله إلى اليمين لا تقض لاحد الخصمين حتى تسمع من الآخر وأما الحكم على
~~الذمي، فإن في ذلك ثلاثة أقوال: أحدها: أنه يقضي بينهم إذا ترافعوا إليه
~~بحكم المسلمين، وهو مذهب أبي حنيفة. والثاني: أنه مخير، وبه قال مالك، وعن
~~الشافعي القولان، والثالث: أنه واجب على الامام أن يحكم بينهم وأن لم
~~يتحاكموا إليه. فعمدة من اشترط مجيئهم للحاكم قوله تعالى: * (فإن جاؤوك
~~فاحكم بينهم PageV02P386
# أو أعرض عنهم) * وبهذا تمسك من رأى الخيار، ومن أوجبه اعتمد قوله تعالى:
~~* (وأن احكم بينهم) * ورأي أن هذا ناسخ لآية التخيير. وأما من رأى وجوب
~~الحكم عليهم وإن لم يترافعوا، فإنه احتج بإجماعهم على أن الذمي إذا سرق
~~قطعت يده الباب الخامس:
# في كيفية القضاء وأما كيف يقضي القاضي، فإنهم أجمعوا على أنه واجب عليه
~~أن يسوي بين الخصمين في المجلس وألا يسمع من أحدهما دون الآخر، وأن يبدأ
~~بالمدعي فيسأله البينة إن أنكر المدعى عليه. وإن لم يكن له بينة فإن كان في
~~ماله وجبت اليمين على المدعى عليه باتفاق، وإن كانت في طلاق أو نكاح أو قتل
~~وجبت عند الشافعي بمجرد الدعوى. وقال مالك: لا تجب إلا مع شاهد، وإذا كان
~~في المال فهل يحلفه المدعى عليه بنفس الدعوى أم لا يحلفه حتى يثبت المدعي
~~الخلطة اختلفوا في ذلك، فقال جمهور فقهاء الأمصار: اليمين تلزم المدعى عليه
~~بنفس الدعوى لعموم قوله عليه الصلاة والسلام من حديث ابن عباس: البينة على
~~المدعي واليمين على المدعى عليه وقال مالك: لا تجب اليمين إلا بالمخالطة،
~~وقال بها السبعة من فقهاء المدينة. وعمدة من قال بها النظر إلى المصلحة
~~لكيلا يتطرق الناس بالدعاوي إلى تعنيت بعضهم بعضا، وإذاية بعضهم بعضا، ومن
~~هنا لم ير مالك إحلاف المرأة زوجها إذا ادعت عليه الطلاق إلا ms1003 أن يكون معها
~~شاهد، وكذلك إحلاف العبد سيده في دعوى العتق عليه. والدعوى لا تخلو أن تكون
~~في شئ في الذمة أو في شئ بعينه، فإن كانت في الذمة فادعى المدعى عليه
~~البراءة من تلك الدعوى وأن له بينة سمعت منه بينته باتفاق. وكذلك إن كان
~~اختلاف في عقد وقع أو عين مثل بيع أو غير ذلك. وأما إن كانت الدعوى في عين
~~وهو الذي يسمى استحقاقا، فإنهم اختلفوا هل تسمع بينة المدعى عليه؟ فقال أبو
~~حنيفة: لا تسمع بينة المدعى عليه إلا في النكاح وما لا يتكرر، وقال غيره:
~~لا تسمع في شئ، وقال مالك والشافعي:
# تسمع - أعني في أن تشهد للمدعي بينة المدعى عليه أنه مال له وملك. فعمدة
~~من قال لا تسمع أن الشرع قد جعل البينة في حيز المدعي واليمين في حيز
~~المدعى عليه، فوجب أن لا ينقلب الامر، وكان ذلك عندهما عبادة. وسبب الخلاف:
~~هل تفيد بينة المدعى عليه معنى زائدا على كون الشئ المدعي فيه موجودا بيده،
~~أم ليست تفيد ذلك؟ فمن قال: لا تفيد معنى زائدا قال: لا معنى لها، ومن قال
~~تفيد: اعتبرها. فإذا قلنا باعتبار بينة المدعى عليه فوقع التعارض بين
~~البينتين ولم تثبت إحداهما أمر زائدا مما لا يمكن أن يتكرر في ملك ذي
~~الملك.
# فالحكم عند مالك أن يقضي بأعدل البينتين ولا يعتبر الأكثر، وقال أبو
~~حنيفة: بينة المدعي أولى على أصله ولا تترجح عنده بالعدالة كما لا تترجح
~~عند مالك بالعدد، وقال الأوزاعي: PageV02P387
# تترجح بالعدد وإذا تساوت في العدالة فذلك عند مالك كلا بينة يحلف المدعى
~~عليه، فإن نكل حلف المدعي ووجب الحق، لان يد المدعى عليه شاهدة له، ولذلك
~~جعل دليله الدليلين: أعني اليمين. وأما إذا أقر الخصم فإن كان المدعى فيه
~~عينا فلا خلاف أنه يدفع إلى مدعيه. وأما إذا كان مالا في الذمة، فإنه يكلف
~~المقر غرمه فإن ادعى العدم حبسه القاضي عند مالك حتى يتبين عدمه، أما بطول
~~السجن والبينة إن كان متهما فإذا ms1004 لاح عسره خلي سبيله لقوله تعالى: * (وإن
~~كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة) *. وقال قوم: يؤاجره، وبه قال أحمد. وروي عن
~~عمر بن عبد العزيز، وحكي عن أبي حنيفة أن لغرمائه أن يدوروا معه حيث دار،
~~ولا خلاف أن البينة إذا جرحها المدعى عليه أن الحكم يسقط إذا كان التجريح
~~قبل الحكم، وإن كان بعد الحكم لم ينتقض عند مالك، وقال الشافعي: ينتقض.
~~وأما إن رجعت البينة عن الشهادة، فلا يخلو أن يكون ذلك قبل الحكم أو بعده،
~~فإن كان قبل الحكم فالأكثر أن الحكم لا يثبت، وقال بعض الناس: يثبت. وإن
~~كان بعد الحكم. فقال مالك: يثبت الحكم.
# وقال غيره لا يثبت الحكم. وعند مالك أن الشهداء يضمنون ما أتلفوا
~~بشهادتهم. فإن كان مالا ضمنوه على كل حال، قال عبد الملك: لا يضمنون في
~~الغلط، وقال الشافعي: لا يضمنون المال. وإن كان دما فإن ادعوا الغلط ضمنوا
~~الدية. وإن أقروا أقيد منهم على قول أشهب، ولم يقتص منهم على قول ابن
~~القاسم.
# الباب السادس:
# في وقت القضاء وأما متى يقضي، فمنها ما يرجع إلى حال القاضي في نفسه،
~~ومنها ما يرجع إلى وقت إنفاذ الحكم وفصله، ومنها ما يرجع إلى وقت توقيف
~~المدعي فيه وإزالة اليد عنه إذا كان غبنا. فأما متى يقضي القاضي؟ فإذا لم
~~يكن مشغول النفس لقوله عليه الصلاة والسلام: لا يقضي القاضي حين يقضي وهو
~~غضبان ومثل هذا عند مالك أن يكون عطشانا أو جائعا أو خائفا أو غير ذلك من
~~العوارض التي تعوقه عن الفهم، لكن إذا قضى في حال من هذه الأحوال بالصواب
~~فاتفقوا - فيما أعلم - على أنه ينفذ حكمه، ويحتمل أن يقال: ينفذ فيما وقع
~~عليه النص وهو الغضبان، لان النهي يدل على فساد المنهي عنه. وأما متى ينفذ
~~الحكم عليه فبعد ضرب الاجل والاعذار إليه، ومعنى نفوذ هذا، هو أن يحق حجة
~~المدعي أو يدحضها، وهل له أن يسمع حجة بعد الحكم؟ فيه اختلاف من قول مالك،
~~والأشهر أنه يسمع فيما ms1005 كان حقا لله مثل الاحباس والعتق ولا يسمع في غير
~~ذلك. وقيل لا يسمع بعد نفوذ الحكم وهو الذي يسمى التعجيز وقيل: لا يسمع
~~منهما جميعا، وقيل بالفرق بين المدعي والمدعى عليه، وهو ما إذا أقر بالعجز.
~~وأما وقت التوقيف فهو عند الثبوت وقبل الاعذار، وهو إذا لم يرد الذي استحق
~~PageV02P388
# الشئ من يده أن يخاصم فله أن يرجع بثمنه على البائع، وإن كان يحتاج في
~~رجوعه به على البائع أن يوافقه عليه فيثبت شراءه منه إن أنكره، أو يعترف له
~~به إن أقره فللمستحق من يده أن يأخذ الشئ من المستحق ويترك قيمته بيد
~~المستحق. وقال الشافعي: يشتريه منه. فإن عطب في يد المستحق فهو ضامن له،
~~وإن عطب في أثناء الحكم: ممن ضمانه؟ اختلف في ذلك، فقيل: إن عطب بعد الثبات
~~فضمانه من المستحق وقيل: إنما يضمن المستحق بعد الحكم. وأما بعد الثبات
~~وقبل الحكم فهو من المستحق منه، قال القاضي رضي الله عنه: وينبغي أن تعلم
~~أن الأحكام الشرعية تنقسم قسمين: قسم يقضي به الحكام وجل ما ذكرناه في هذا
~~الكتاب هو داخل في هذا القسم، وقسم لا يقضي به الحكام، وهذا أكثره هو داخل
~~في المندوب إليه.
# وهذا الجنس من الاحكام هو مثل رد السلام وتشميت العاطس وغير ذلك مما
~~يذكره الفقهاء في أواخر كتبهم التي يعرفونها بالجوامع، ونحن فقد رأينا أن
~~نذكر أيضا من هذا الجنس المشهور منه إن شاء الله تعالى. وأما ما ينبغي قبل
~~هذا أن تعلم أن السنن المشروعة العملية المقصود منها هو الفضائل النفسانية،
~~فمنها ما يرجع إلى تعظيم من يجب تعظيمه وشكر من يجب شكره، وفي هذا الجنس
~~تدخل العبادات. وهذه هي السنن الكرامية، ومنها ما يرجع إلى الفضيلة التي
~~تسمى عفة وهذه صنفان: السنن الواردة في المطعم والمشرب، والسنن الواردة في
~~المناكح، ومنها ما يرجع إلى طلب العدل والكف عن الجور. فهذه هي أجناس السنن
~~التي تقتضي العدل في الأموال، والتي تقتضي العدل في الأبدان، وفي هذا الجنس
~~يدخل ms1006 القصاص والحروب والعقوبات. لأن هذه كلها إنما يطلب بها العدل، ومنها
~~السنن الواردة في الاعراض، ومنها السنن الواردة في جميع الأموال وتقويمها،
~~وهي التي يقصد بها طلب الفضيلة التي تسمى السخاء، وتجنب الرذيلة التي تسمى
~~البخل. والزكاة تدخل في هذا الباب من وجه، وتدخل في باب الاشتراك في
~~الأموال، وكذلك الامر في الصدقات. ومنها سنن واردة في الاجتماع الذي هو شرط
~~في حياة الانسان وحفظ فضائله العملية والعلمية، وهي المعبر عنها بالرياسة،
~~ولذلك لزم أيضا أن تكون سنن الأئمة والقوام بالدين. ومن السنة المهمة في
~~حين الاجتماع السنن الواردة في المحبة والبغضة والتعاون على إقامة هذه
~~السنن، وهو الذي يسمى:
# النهي عن المنكر والامر بالمعروف، وهي المحبة والبغضة: أي الدينية التي
~~تكون إما من قبل الاخلال بهذه السنن، وإما من قبل سوء المعتقد في الشريعة.
~~وأكثر ما يذكر الفقهاء في الجوامع من كتبهم ما شذ عن الأجناس الأربعة التي
~~هي فضيلة العفة وفضيلة العدل وفضيلة الشجاعة وفضيلة السخاء، والعبادة التي
~~هي كالشروط في تثبيت هذه الفضائل.
# كمل كتاب الأقضية، وبكماله كمل جميع الديوان، والحمد لله كثيرا على ذلك
~~كما هو أهله.# PageV02P389


#####ENDNOTES#


(1) في نسخة فاس: التنبيه لنفسي بدل أن أثبت. (أنظر ترجمة آخر الكتاب).
(1) سورة المائدة، الآية: 3.
# (2) سورة التوبة، الآية: 103.
# (3) سورة الإسراء، الآية: 23.
(1) سورة البقرة، الآية: 160. ms1007