######OpenITI#

#META# bkid: 14594

#META# bk: عقد الجواهر الثمينة في مذهب عالم المدينة

#META# Shamela_short_metadata_record:

#META# الكتاب: عقد الجواهر الثمينة في مذهب عالم المدينة

#META# المؤلف: أبو محمد جلال الدين عبد الله بن نجم بن شاس بن نزار الجذامي السعدي المالكي (المتوفى: 616ه)

#META# دراسة وتحقيق: أ. د. حميد بن محمد لحمر

#META# الناشر: دار الغرب الإسلامي، بيروت - لبنان

#META# الطبعة: الأولى، 1423 ه - 2003 م

#META# عدد الأجزاء: 3 (في ترقيم مسلسل واحد)

#META# digitization_comments: [ترقيم الكتاب موافق للمطبوع]

#META# inf: None

#META# auth: ابن شاس

#META# authinf: ابن شاس (000 - 616 ه = 000 - 1219 م). فقيه مالكي، من كبارهم. كان مدرسا بمصر، وتوجه إلى دمياط بنية الجهاد، فتوفي فيها. له «الجواهر الثمينة في مذهب عالم المدينة» فقه. نقلا عن: «الأعلام» للزركلي

#META# tafseernam: None

#META# islamshort: 0

#META# onum: 14594

#META# over: 1

#META# seal: 0976DD77

#META# oauth: 2693

#META# bver: 1

#META# pdf: 1

#META# oauthver: 2

#META# vername: None

#META# cat: فقه مالكي

#META# lng: أبو محمد جلال الدين عبد الله بن نجم بن شاس بن نزار الجذامي السعدي المالكي

#META# higrid: 616

#META# ad: 616

#META# aseal: E9F27BE5

#META# blnk: None

#META# pdfcs: 1

#META# shrtcs: 0

#META# ScrapeDate: 2019-10-16

#META# ScrapeURL: http://shamela.ws/index.php/book/14594

#META#Header#End#

# بسم الله الرحمن الرحيم
# صلى الله على سيدنا محمد وآله وسلم تسليما

### | AUTO [مقدمة]

# قال الإمام الأكمل جلال الدين أبو محمد عبد الله بن نجم بن شاس وفقه الله
~~وسدده وغفر له ولجميع المسلمين:
# الحمد لله الذي فضل العقلاء بالعلم على سائر مخلوقاته، وجعل منازلهم في
~~الفضل بحسب تفاوتهم في درجاته، وشرف على سائر أنواعه ما بعث به رسله
~~وأنبياءه، وأعظم على من جعل ذلك كسبه نعمه وآلاءه، ورفع بعض العلماء على
~~بعض، وفي فهم ما تضمنه آي الكتاب العزيز وصحيح الروايات، من الحث على
~~القربات، والزجر عن الموبقات، والإذن في المباحات، والصلاة [والسلام] على
~~أفضل رسله، محمد وعلى [آله] وأصحابه، أولي الرتب السنية والدرجات.
# أما بعد، فهذا: تاب بعثني على جمعه - في مذهب عالم المدينة إمام دار
~~الهجرة أبي عبد الله [مالك] بن أنس بن مالك بن أبي عامر بن عمرو بن الحارثي
~~بن غيمان بن خثيل بن عمرو بن الحارث، وهو ذو أصبح بن حمير بن سبأ، رضوان
~~الله عليه - ما رأيت عليه كثيرا من المنتسبين إليه في زماننا، من ترك
~~الاشتغال به والإقبال على غيره، حتى لقد صار ذلك دأب كثير ممن يرى نفسه، أو
~~يرى، من المتميزين، وجل من يعد من حذاق المتفقهين، ولم [أسمع] من أحد منهم،
~~ولا بلغني [عنه] أنه كره منه سوى تكريره وعدم ترتيبه، حتى اعتقد بعضهم أنه
~~لا] مكن ترتيبه، بل يشق ويتعذر، ولا تنحصر مسائله تحت ضوابط، بل تتباين
~~وتتبتر، فصرفهم عدم اعتناء أئمة المذهب بترتيبه عن استفادة ما اشتمل عليه
~~من تحقيق المعاني PageV01P003 # النفيسة الدقيقة، واستنباط الأحكام الجارية على سنن السلف الصلاح بأحسن
~~طريقة، واستثارة الأسباب والحكم التي هي على التحقيق عين الحقيقة، فكانوا
~~كالمعرض عن المعاني النفيسة لمشقة فهمها، والمضرب عن الجواهر الثمينة لتكلف نظمها.
# وقد استخرت الله تعالى، وشرعت في نظم المذهب (بأسلوب) يوافق (مقاصدهم)
~~ورغباتهم، ويخالف ظنونهم فيه ومعتقداتهم، فحذفت التكرار الذي عيبوا أئمة
~~المذهب إذ لم يحذفوه، وحللت النظام الذي كرهوه، ثم نظمته على ما ms0001 جنحوا إليه
~~وألفوه. ولم يترك أئمة المذهب سلوك هذا الطريق لاستهجانه لديهم، ولا لتعذره
~~عليهم، بل لأنهم قصدوا بتصانيفهم محاذاة سؤالات المدونة (إذ كانت) ما بين
~~شرح وتلخيص وتنكيت وشبه ذلك على الكتاب المذكور، وهو كما قد علم سؤالات لم
~~يعتن موردها بترتيبها، وحيث قصد الترتيب بعض المتأخرين منهم، أتى فيه بما
~~لم يسبق إليه.
# ولما كان كتاب الوجيز، لأبي حامد الغزالي رحمه الله، من آخر ما حرر مما
~~حرره غيره من متقدمي الأئمة ومتأخريهم، فكان غاية منتهى التحرير، لخصت
~~المذهب في هذا المجموع على القرب من محاذاته، فنظمت فيه فرائد درر أحكامه
~~المكنونة، وأظهرت جواهر معانيه النفيسة المصونة، واستخرجت بالفحص والتأمل
~~خفايا حكمه الدفينة، وسميته لانتظامه وكماله: عقد الجواهر الثمينة في مذهب
~~عالم المدينة، تنبيها على مقصد الكتاب وإرشادا إليه، وتعريفا لصاحب المذهب
~~بما عرفه به صاحب الشريعة صلوات الله عليه، إذ قال:
# " يوشك أن يضرب الناس أكباد الإبل يطلبون العلم، فلا يجدون عالما أعلم من
~~عالم PageV01P004 # المدينة "، رواه أبو عمر بن عبد البر ن بإسناده عن سفيان بن عيينة، عن
~~ابن جريج، عن أبي الزبير، عن أبي صالح، عن أبي هريرة، عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم، ثم قال بعقب روايته: رواته أئمة كلهم، سفيان بن عيينة
~~إمام، وابن جريج إمام مثله وأجل منه، وأبو الزبير حافظ متقن، وأبو صالح
~~السمان أحد ثقات التابعين، وكان أبو هريرة بقول فيه إذا نظر إليه: ما يضر
~~هذا أن لا يكون من بني عبد مناف، ثم رواه من عدة طرق عن أبي هريرة، ورواه
~~أيضا عن أبي موسى الأشعري.
# وكذلك رواه (أبو عيسى) الترمذي أيضا من عدة طرق، واستحسنه وصححه ثم قال:
~~" قال عبد الرزاق وابن عيينة: هو مالك بن أنس، وأما العمري عبد العزيز بن
~~عبد الله فلم يكن بعلام، وإنما كان متزهدا. وقال سفيان بن عيينة أيضا: "
~~كانوا يرونه مالكا ".
# قال عبد الرحمن بن مهدي: يعني من أدرك، وقد أدرك التابعين ".

PageV01P005

# وتأول ذلك فيه أيضا ابن مهدي، وعبد ms0002 الملك بن جريج، ووكيع وغيرهم من يكثر
~~تعدادهم.
# والله المسئول أن يجعل السعي في تأليف هذا الكتاب خالصا لوجهه برحمته،
~~وينفع به من قصد الانتفاع بتحصيله [وقراءته]، ويكتبه من صالح العمل، ويجنب
~~فيه الزيع والزلل والخطأ والخطل، فالصواب أردت، ووجه الله الكريم قصدت، وهو
~~سبحانه يسعف بالإجابة ويسدد [للإصابة]، فإنه منعم كريم.

PageV01P006

### || CHECK [قسم المقدمات]

# بسم الله الرحمن الرحيم
# [وصلى الله على سيدنا محمد وآله وسلم تسليما]

### | AUTO كتاب الطهارة

# وفيه أحد عشر بابا:

### ||| AUTO الباب الأول: في أحكام المياه وأقسامها

# قال الله (تبارك) وتعالى: {وأنزلنا من السماء ماء طهورا}. وقال تعالى:
~~{وينزل عليكم من السماء ماء ليطهركم به}. فالمطهر للحدث والخبث هو الماء
~~(وحده) من بين سائر المائعات. ثم المياه ثلاثة أقسام:
# الأول: المطلق، الباقي على أوصاف خلقته من غير مخالط له، فهو طهور، ومنه
~~ماء البحر وماء البئر، وكل ماء نبع من الأرض أو نزل من السماء على أي صفة
~~كان من أصل PageV01P007 # الخلقة. ويلحق بهذا القسم المتغير بطول المكث، وبالتراب أو الزرنيخ لجريه
~~عليهما، وبالطحلب، وكل ما كان من قراره أو متولدا عنه، أو لا ينفك عنه غالبا.
# القسم الثاني: ما خالطه ما لم يغير أحدا أوصافه، فهو باق على حكمه في
~~الطهورية. وأطلق ابن القاسم القول بترك استعمال القليل المخالط بالنجاسة
~~وإن (كان) لم يتغير، والعدول إلى التيمم. وقال أيضا: إن توضأ به وصلى، أعاد
~~ما دام في الوقت. فحمل قوله بالترك على الكراهية لتقييده الإعادة بالوقت،
~~وحمل على التنجيس لإطلاقه القول بترك استعماله والعدول إلى التيمم. ورواية
~~المدنيين أنه طهور، لكن كرهوه للخلاف فيه.
# وقيل: هو مشكوك فيه، فيجمع بنيه وبين التيمم. ثم اختلف في (البداية)
~~بالوضوء (به) قبل التيمم، أو بالتيمم [قبل الوضوء] على قولين:
# أحدهما: أنه يتوضأ به ثم يتمم ويصلي صلاة واحدة، إذ الماء طهور والتيمم
~~مراعاة للخلاف.
# والثاني: أنه يتيمم ويصلي، ثم يتوضأ (به) ويصلي، لئلا يلقي الأعضاء بذلك
~~الماء، وهذا قول من قوي عنده تنجيسه، لكن أمرا بالوضوء به مراعاة ms0003 للخلاف.
# فرع: فإن أحدث بعد وليس إلا ذلك الماء، فإنه يتوضأ به ويتيمم ويصلي صلاة
~~واحدة على القولين جميعا، لأن ملاقاة الأعضاء قد حصلت، قال ذلك أبو الحسن
~~اللخمي وغيره.
# ووقع للشيخ أبي الحسن علي بن محمد بن خلف المعافري القابسي في القليل إذا PageV01P008 # خالطه طاهر أنه يسلبه التطهير وإن لم يغيره.
# فرع: الماء المستعمل في طهارة الحدث طاهر مطهر إذا كان الاستعمال لم
~~يغيره، لكنه مكروه مع وجود غيره مراعاة للخلاف. وقال أصبغ: طاهر غير مطهر،
~~ونزله القاضي أبو الوليد سليمان بن خلف بن سعد بن أيوب الباجي على قول
~~الشيخ أبي الحسن. وقيل: إنه طاهر مشكوك في تطهيره فيتوضأ به ويتيمم ويصلي
~~صلاة واحدة.
# القسم الثالث: ما خرج عن وصف خلقته لمخالط غير أحد أوصافه، لونه أو طعمه
~~أو (ريحه)، مما ينفك عنه غالبا وليس بقرار له، ولا متولد عنه، فيسلبه ما
~~خالفه فيه من أصل الطاهرة أو صف الطهورية.
# ولم يعتبر عبد الملك بن الماجشون تغير الريح. قال الشيخ أبو الطاهر
~~إبراهيم بن عبد الصمد بن بشير التتوخي: " ورأى بعض أشياخي أن هذا القول
~~منزل على التغير.

PageV01P009

# بالمجاورة لا بالحلول.
# فرعان:
# الأول: المتغير بالتراب المطروح قصدا، فيه قولان:
# المشهور أنه طهور، إلحاقا للطارئ بالأصلي. ورأى في الشاذ عدم الانفكاك
~~وتعذر الاحتراز في الأصلي قاطعا للإلحاق.
# وفي تنزيل الملح منزلة التراب أو الأطعمة قولان للشيخين، أبي محمد عبد
~~الله بن أبي زيد، وأبي الحسن. وفرق ثالث، فجعل المعدني كالتراب، والمصنوع
~~كالطعام.
# الفرع الثاني: إذا كان عدم الانفكاك عن مخالط (ما) تختص ببعض المياه، فهل
~~يؤثر فيما يختص به لأنه لا يعم أو لا يؤثر إذ لا ينفك الماء عنه؟ في ذلك قولان.

### ||| AUTO الباب الثاني: في أحكام النجاسات

# وفيه فصول:

### |||| AUTO الفصل الأول: في تمييز الأعيان الطاهرة عن النجسة

# والجمادات كلها على الطهارة إلا الخمر، وفي [معناها] كل نبيذ مسكر. ونعني
~~بالجماد ما ليس (بذي) روح، ولا منفصل من ذي روح.
# والحيوانات كلها على الطهارة، وأطلق ابن (الماجشون) ms0004 وسحنون على الكلب لفظ
~~التنجيس. قال الشيخ أبو الطاهر: " ويحتمل هذا القول البقاء على ظاهره،
~~فيكون نجس العين PageV01P010 # كما قاله المخالف، أو يكون المراد به أنه مما يستعمل النجاسات، فينجس
~~سؤره لا عينه ".
# والميتات كلها على النجاسة إلا دواب البحر، وما (ليس له نفس) له سائلة من
~~دواب البر، وكذا الآدمي على أحد القولين.
# وكذلك دود الطعام طاهر ولا يحرم أكله مع الطعام، وكل ما ليس له نفس سائلة
~~لا ينجس بالموت، ولا ينجس ما مات فيه من ماء أو مائع.
# أما أجزاء الحيوان، فاللحم حكمه ما تقدم، والعظم والقرن والظلف والسن
~~كاللحم.
# وقال ابن وهب: لا ينجس شيء منه بالموت.
# وحكى الشيخ أبو الطاهر قولين في إلحاق أطراف القرون والأظلاف التي لا
~~تحلها الحياة بأصولها أو بالشعور.
# والشعور طاهرة من كل حيوان، وقيل: باستثناء شعر الخنزير. والأصواف
~~والأوبار في معنى الشعور.

PageV01P011

# فرعان:
# الأول: حكم ناب الفيل، وقد اختلف فيه على ثلاثة أقوال:
# إلحاقه بالعظام، والحكم بطهارته، وهما على ما تقدم في أطراف القرون
~~والأظلاف.
# والقول الثالث: التفرقة بين أن يصلق فيكون طاهرا، أو لا يصلق فيكون نجسا.
# الفرع الثاني: حكم الريش، وهو الطهارة في شبيه الشعر منه.
# وأما ما فيه من شبيه العظم، (فما) حله الدم والرطوبة (من ذلك)، كالعظم،
~~وما بعد فهو على القولين المتقدمين.
# وأما الجلد فهو كاللحم أيضا، لكن أجازوا تذكية السباع لأخذ جلودها. قال
~~الشيخ أبو الطاهر: " وهذا على القول بأنها مكروهة اللحم ".
# قال: " وأيضا فإن الدباغ يعمل في جلد الميتة فينقله عن النجاسة، فقد صار
~~الجلد أخف من اللحم ".
# هذا حكم الأجزاء بعد الموت. فأما ما أبين منها في حال الحياة، فهو ميت
~~إلا الشعور وما في معناها.
# [و] أما الأجزاء المنفصلة عن باطن الحيوان، فهي قسمان:
# الأول: كل مترشح ليس له مقر يستحيل فيه، كالدمع والعرق واللعاب وما في
~~معنى ذلك، فهو طاهر من كل حيوان.
# فرع: ما ذكرناه من طهارة اللعاب يقتضي طهارة أسآر جميع الحيوان، وقد
~~انفرد سؤر الكلب بحكم أثبته ms0005 له الحديث الصحيح، وهو غسل الإناء من ولوغه
~~سبعا.

PageV01P012

# والنظر في سبب هذا الغسل وحكمه وما يتعلق به سوى ذلك ينحصر في ثمانية أحكام:
# الأول: سببه هل هو الاستقذار والنهي عن مخالطته، أو التعبد؟ وظاهر إطلاق
~~عبد الملك وسحنون يقتضي أنه النجاسة.
# وإذا فرعنا على أن الغسل لغير النجاسة، فهل هو على الندب أو الوجوب؟ وهو
~~الحكم الثاني، (و) فيه روايتان.
# وكذلك في إلحاق الخنزير به، وهو الحكم الثالث، ويتخرجان على تحقيق العلة.
# ويتخرج عليه أيضا، الخلاف في اختصاص ذلك بالمنهي عن اتخاذه، أو تعميمه في
~~جنس الكلاب، وهو الرابع.
# الخامس: أنه في الماء خاصة، في رواية ابن القاسم. وروى ابن وهب أن إناء
~~الطعام بمنزلته في ذلك.
# السادس: إراقة الماء والطعام، وفيه ثلاثة أقوال: إراقتهما، وترك الإراقة
~~فيهما، وتخصيصها بالماء دون الطعام.
# الحكم السابع: وفي غسل الإناء بالماء الذي ولغ فيه. وقد قال القزويني من
~~علمائنا: لا أعلم لأصحابنا فيه نصا.
# وحكى الشيخ أبو الطاهر عن بعض أشياخه: " أنه ذكر أن المذهب على قولين في
~~ذلك، وهما خارجان على تحقيق العلة أيضا ".

PageV01P013

# الحكم الثامن: أنه يغسل لجماعة الكلاب سبعا، وللكلب الواحد إذا تكرر
~~الفعل منه سبعا. وقيل: (يغسل) سبعا سبعا.
# وسبب الخلاف: هل الألف واللام للجنس أو إشارة إلى الكلب الواحد، ويعتضد
~~المشهور بأن الأسباب إذا تساوت موجباتها اكتفى فيها حبكم أحدها.
# فرع مرتب: قال الإمام أبو عبد الله محمد بن علي المازري: " وحيث قلنا
~~يغسل الإناء، فإنما ذلك عند إرادة الاستعمال، هذا مذهب الجمهور. قال: وذهب
~~بعض المتأخرين إلى غسله وإن لم يرد استعماله ".
# القسم الثاني: من الأجزاء المنفصلة عن باطن الحيوان ما له مقر يستحيل
~~فيه، وهو نوعان:
# الأول: ما يستحيل إلى فساد، فأصله على النجاسة إلا المسك وفارته، وذلك:
~~كالدم، والمسفوح منه متفق على نجاسته، وغير المسفوح غير نجس، وفيه خلاف
~~شاذ، تبعا للخلاف في جواز أكله، ودم الحوت كغيره من الدماء. وقال الشيخ أبو
~~الحسن: هو طاهر.
# وقال القاضي أبو بكر محمد بن عبد الله ms0006 بن العربي: " لمالك فيه وفي دم
~~الذباب والقراد قولان. قال: والصحيح أنه طاهر، لأنه لو كان دم السمك نجسا
~~لشرعت ذكاته ".
# وفي معنى الدم المسفوح القيح والصديد وما في معناهما. وكالبول والعذرة
~~وهما نجسان من بين آدم. وقيل بتخصيص من لم يأكل الطعام من الآدميين بطهارة
~~بوله. وقيل: ذلك في الذكر دون الأنثى. وطاهران من كل حيوان مباح الأكل،
~~نجسان من كل محرم الأكل، مكروهان من المكروه أكله، وقيل: بل نجسان منه
~~أيضا. وكالمذي وهو نجس بإجماع، وفي معناه الودي.

PageV01P014

# والمذهب أن المني نجس وأصله دم، وهو يمر في ممر البول، فاختلف في سبب
~~التنجيس، هل هو رده إلى أصله، أو مروره في مجرى البول؟ وعلى تحقيقه يخرج
~~حكم طهارة مني ما بوله طاهر من الحيوان.
# النوع الثاني: ما يستحيل إلى صلاح، وذلك كالألبان والبيض.
# فأما الألبان فإنها تتنوع إلى لبن الآدميات، وما يؤكل لحمه من الحيوانات،
~~ولا خلاف في طهارته، وإلى لبن الخنزيرة، ولا خلاف في نجاسته، وإلى لبن سائر
~~الحيوانات وفيه ثلاثة أقوال:
# الأول: الطهارة قياسا على لبن بنات آدم.
# الثاني: أنها تابعة للحومها، لأنها فضلاتها.
# الثالث: أنها مكروهة من المحرم الأكل.
# وأما البيض، فقال الشيخ أبو الطاهر: " هو في معنى الألبان، ولا تفصيل
~~عندنا فيه لأنه من الطير وهو مباح، قال: ولا نريد بذلك ما يحكى من بيض
~~الحشرات، لأنه من الخبائث ". قال: " ويأتي بيان حكمها على أصل المذهب في
~~كتاب الذبائح ".
# فروع:
# الأول: استعمال الحيوان النجاسة، هل ينجس ما يكون منه؟ كعرق السكران
~~والنصراني ولبن الجلالة ولبن المرأة إذا شربت الخمر، وبيض ما يأكل النجاسة
~~أو يشربها.
# حكى الشيخ أبو الطاهر عن المذهب في ذلك قولين، قال: " وهما جاريان في كل
~~نجاسة تغيرت أعراضها، كرماد الميتة، وما تحجر في أواني الخمر، وما في معنى ذلك ".
# وجعل مثار الخلاف النظر إلى الأصل وهو نجس، أو إلى الانتقال وقد تغيرت
~~الأعراض.
# وقال أبو محمد عبد الحق: " الصواب طهارة جميع الأعراق، إذ ليس العرق نفس
~~ما PageV01P015 # يؤكل ويشرب من ms0007 النجاسة، قال: وعلى هذا حذاق أهل المذهب ". واختار طهارتها
~~أيضا الإمام أبو عبد الله.
# الفرع الثاني: ما عادته استعمال النجاسة في الغالب ولا يمكن الانفكاك عنه
~~غالبا كالهر للحاجة إليه، وتلحق به الفأرة في تعذر الاحتراز منها، فلا أثر
~~لشربه إلا أن تعلم نجاسة فمه عند الشرب، فيكون حكمه حكم ما حلته نجاسة.
# الفرع الثالث: ما يمكن الاحتراز منه، كالطير (التي) تأكل النتن، فإن قطع
~~بنجاسة أفواهها أو طهارتها، عمل عليه، وإن لم يقطع بإحداهما، ففي الحكم لها
~~بالأصل أو بالغالب ثلاثة أقوال، يفرق في الثالث فيحكم بالأصل في الطعام
~~لحرمته، وبالغالب في الماء ليسارته.
# الفرع الرابع: من غالب حاله استعمال النجاسة، كأهل الذمة وشاربي الخمر،
~~فسؤره ملحق بسؤر ما عادته استعمالها.
# وحكم ما لبس هؤلاء من الثياب أن لا يصلي فيها حتى تغسل، لان الغالب
~~نجاستها.
# فإما ثياب غيرهم، فإن كانوا غير مصلين، فحكمها حكم ثيابهم، إلا فيما كان
~~على الرأس. وإن كانوا يصلون، صلى بثيابهم وإن لم تغسل، إلا ما كان يشد في
~~الوسط، فإنه يغسل على الإطلاق، لقلة من يعرف الاستبراء من غير العلماء، وفي
~~معناه، ما يحاذي الفرج من غير حائل.

PageV01P016

### |||| AUTO الفصل الثاني: في إزالة النجاسة، والنظر في حكمها ومقصودها وكيفيتها

# النظر الأول في حكمها: وقد اختلف المتأخرون من العراقيين وأهل المغرب في
~~تقرير المذهب، فالقاضيان أبو الحسن علي بن عمر بن القصار، وأبو محمد عبد
~~الوهاب في تلقينه، يريان أن المذهب كله على وجوب الإزالة، وإنما الخلاف في
~~إعادة من صلى بنجاسة خلاف في كون إزالتها شرطا في صحة الصلاة أم لا؟ وغير
~~هذين والقاضي أبو محمد أيضا في شرح الرسالة، يقولون: المذهب كله على أن
~~الإزالة سنة، وإنما الخلاف في الإعادة خلاف في إعادة تارك السنن متعمدا.
# وأبو الحسن اللخمي وغيره من متأخري المغاربة، يرون أن المذهب على ثلاثة أقوال:
# وجوب الإزالة مطلقا، وهو مقتضى رواية ابن وهب، إذ فيها الإعادة، وإن خرج
~~الوقت، عمدا، صلى بها، أو نسيانا.
# ونفي الوجوب مطلقا، نو ms0008 هو مقتضى قول أشهب، لأنه استحب الإعادة في الوقت،
~~عمدا، صلى بها، أو نسيانا.

PageV01P017

# والوجوب مع الذكر والقدرة دون النسيان والعجز، وهو مقتضى الكتاب؛ لأنه
~~أوجب الإعادة على غير المعذور وإن خرج الوقت، وأمر بها المعذور في الوقت خاصة.
# وقال الإمام أبو عبد الله: " اضطرب الحذاق من أهل المذهب في العابة عن
~~ذلك، فالجاري على ألسنتهم في المذاكرات والإطلاقات أن المذهب على قولين:
# أحدهما: أن غسل النجاسة فرض.
# والآخر: أنه سنة، إطلاقا لهذا القول من غير تقييد، ثم قال ومن أشياخي من
~~يعبر عن هذا، فيقول، المذهب على ثلاثة أقوال: وأشار إلى ما تقدم عن أبي
~~الحسن اللخمي ".
# النظر الثاني: في مقصودها، وهو إذهاب العين والأثر، لكن خفف الشرع عن
~~المكلف فعفا عنهما في بعض [أقسامها]، وعن بعض العين في قسم آخر، وعن الأثر
~~دون العين في ثالث، فلا جرم انقسمت النجاسة في حكم الإزالة أربعة أقسام:
# القسم الأول: يعفى عن قليله وكثيره ولا تجب إزالته إلا أن يتفاحش جدا،
~~فيؤمر بها.
# وهذا القسم هو كل نجاسة لا يمكن الاحتراز عنها، أو يمكن بمشقة كبرى،
~~كالجرح يمصل، والدمل يسيل، والمرأة ترضع، والأحداث تستنكح، والغازي يفتقر
~~إلى إمساك فرسه، وخص مالك هذا ببلد الحرب، وترجح في بلد
# الإسلام.
# القسم الثاني: يعفى عن اليسير منه إذا رآه في الصلاة، ويؤمر بغسله قبل
~~الدخول فيها.
# وقيل: لا يؤمر بذلك، وهو الدم، وهل يلحق به، في العفو قليل القيح وقليل
~~الصديد؟ أو يلحقان بقليل البول؟ في ذلك قولان.
# فرعان الأول: أن الدماء (كلها في ذلك سواء)، ودم الحيضة ودم الميتة
~~كغيرهما على المشهور.
# وقال ابن وهب وابن الماجشون: أن يسير دم الحيض وكثيره سواء، ورواه ابن
~~وهب وابن أشرس. وقال ابن وهب أيضا: لا يعفى عن قليل دم الميتة، كدم الحيض.

PageV01P018

# الفرع الثاني: حيث قلنا بالعفو عن اليسير، فما حده؟
# قال أبو بكر بن س ابق: لا خلاف عندنا أن ما فوق الدرهم كثير، وأن ما دون
~~الدرهم قليل. وحكى في قدر الدرهم روايتين ms0009 لعلي بن زياد، وابن حبيب، بالقلة
~~والكثرة.
# وحكى الشيخ أبو الطاهر أن اليسير هو مقدار الخنصر، وأن الخلاف فيما بين
~~الدرهم إلى الخنصر.
# القسم الثالث: يعفي عن أثره دون عينه، وهو الإحداث على المخرجين، والدم
~~على السيف الصقيل، وفي معنى ذلك الخف يمشي به على أبوال الدواب وأرواثها،
~~وفيه قول: أنه يغسل، كما لو مشى به على الدم والعذرة.
# فروع أربعة:
# الأول: لو مشى ماسح خفه على نجاسة ولا ماء معه، فليخلعه ويتيمم، لان
~~التيمم بدل عن الوضوء، والنجاسة لا بدل لها.
# الثاني: إلحاق النعل بالخف، فقال مالك: يدلكه ويصلي به. وقال ابن حبيب:
~~لا يجزئه ذلك لخفة النزع. وقال القاضي أبو بكر: " والأول أصح ".

PageV01P019

# الثالث: الرجل يمشى بها على النجاسة، هل يجب غسلها لخفته أو تلحق بالنعل
~~لتكرر ذلك؟ وفيه قولان أيضا. وقال القاضي أبو بكر: " إن كان عن عذر فهو
~~كالخف ".
# الرابع: إن المرأة لما كانت مأمورة بإطالة الذيل للستر كعادة العرب، جعل
~~الشارع ما بعده مطهرا له كما جاء في الحديث. ولا خلاف في ذلك عندنا إذا كان
~~جافا، ومعناه أنه بنشره لجفافه، فإن كان رطبا فلا بد من غسله كسائر
~~النجاسات، وفيل: بل يطهره ما بعده لعموم الحديث.
# وألحق الأصحاب بذلك من مشى برجل مبلولة على نجاسة، ثم على موضع جاف.
# (وأما) طين المطر فمعفو عنه، قال الشيخ أبو محمد: ما لم تكن النجاسة
~~غالبا أو عينها قائمة. قال الشيخ أبو الطاهر: " قال المتأخرون: ولو كانت
~~كذلك وغلبت وافتقر إلى المشي، لم يجب غسله، قياسا على الأم ترضع ".
# القسم الرابع: ما عدا ما ذكرناه، وهذا القسم يزال كثيره وقليله، وعينه وأثره.
# النظر الثالث: في كيفية إزالتها.
# ولا يكفي مرور الماء على المحل، بل لا بد من إزالتها عنه بإذهاب العين
~~والأثر. ويتم الغرض من الإحاطة بالمقصود برسم فروع.
# الأول: لو بقي الطعم بعد زال الجرم في رأي العين، فالمحل نجس؛ لان بقاءه
~~دليل على بقائه. وكذلك لو بقي اللون أو الريح، وقلعه متيسر بالماء، فإن
~~تعسر ms0010 قلعه عفي عنه، وكان المحل طاهرا.
# الفرع الثاني: إذا انفصلت الغسالة عن المحل متغيرة، فهي نجسة وهو نجس،
~~وإن انفصلت غير متغيرة فهما طاهران.
# الثالث: أنه لا يشترط الاستقصاء في إزالة الغسالة عن محل النجاسة بعد
~~انفصال الماء PageV01P020 # غير متغير بل يطهر وإن لم يعصر الثوب، ولا استقصي في إزالة الرطوبة عن
~~الإناء، لأن المنفصل من الماء عن المحل جزء من المتصل، والمنفصل طاهر،
~~فالمتصل مثله، فيستوي انفصال الكل والبعض.
# الرابع: إن إزالة جرم النجاسة عن المحل بغير الماء لا يطهره، بل يبقي حكم
~~النجاسة.
# الخامس: إذا تدمى فمه فمجه بريقه حتى ذهب، ففي افتقاره إلى غسله أو
~~طهارته بريقه، قولان لعلمائنا، حكاهما القاضي أبو بكر، ثم قال: " والصحيح
~~طهارته بالماء، وإن كان كثيرا، وإن كان يسيرا عفي عنه، ولا يطهر الريق بحال ".
# السادس: قال القاضي أبو بكر: " إذا مسح الجسم الصقيل من النجاسة كالصارم
~~والمدية ونحوه، فإن مسحه يجزي عن غسله لأنه يفسده، وقيل: لأنه (لا يبقى من
~~النجاسة فيه) شيء ".
# فأما لو مسح موضع النجاسة من البدن أو الثوب مسحا بالغا فلم يبق منها
~~شيء، يعني في رأي العين، فقال القاضي أبو بكر: " اختلف المتأخرون فيه، هل
~~يلزم غسله أم لا؟ ثم قال: والصحيح وجوب الغسل لأنه لا بد من بقاء جزء منها
~~(ملتصق) بالمحل وإن خفي ".
# واعلم أن مفهوم هذا التعليل يشير إلى أنه لو تحقق زوال جميع أجزائها لطهر
~~المحل، وإن لم يستعمل فيه الماء. وهذا إنما يستمر مع البناء على تعليل
~~المسألة السالفة بالعلة الثانية، فإما على العلة الأولى، والمشهور الاعتماد
~~عليها، فلا يطهر المحل بحال.
# وأما لو مسح موضع المحاجم ولم يغسله، فيعيد إن صلى ما دام في الوقت. وقال
~~ابن حبيب: لا إعادة عليه. قال القاضي أبو بكر: " والصحيح أنه لا إعادة
~~عليه، لأن ما بقي في محل المحجمة دم يسير في حد المعفو عنه، قال: والفرق
~~بين هذا وبين ما تقدم، أن هذا الدم الباقي من نفس المحل دعت الحاجة إليه،
~~والأول ms0011 طرأ عليه من غير حاجة، فتضادا فافترقا.
# فرع: هذا حكم تحقق النجاسة وتحقق إصابتها للثوب أو (للجسد)، ويختص PageV01P021 # بمحل الإصابة إن تميز له، فإن لم يميزه كان الحكم عاما في جميع الثوب
~~والجسد، كما لو أصابت جميعه.
# فإن تحققها وشك في إصابتها للثوب فتطهيره النضح. وإن تحقق الإصابة وشك في
~~النجاسة، فقولان. وإن شك فيهما فلا نضح.
# ثم حيث قلنا: ينضح، ففي افتقاره إلى نية قولان للمتأخرين، مأخذهما النظر
~~إلى كونه تعبدا، إذ هو تكثير للنجاسة لا إزالة لها، أو النظر إلى كونه
~~تطهيرا عنها.
# وحكم الجسد في النضح حكم الثوب في ظاهر المذهب. وقال بعض المتأخرين:
~~يغسل، بخلاف الثوب، واستقرأه من المدونة.
# فرع مرتب: لو صلى من أمرناه بالنضح دون أن ينضح، فقال ابن القاسم وسحنون
~~وعيسى بن دينار: يعيد الصلاة لأنه تارك فرض الطهارة، فلزمه إعادة الصلاة
~~كالغسل.
# وقال أشهب وابن نافع وابن الماجشون: لا إعادة عليه، وعلله القاضي أبو
~~محمد بأن النضح مستحب.
# وقال القاضي أبو بكر: " وهذا ساقط بل النضح واجب، وإنما فيه نكتة بديعة،
~~وذلك أن الغسل شرع لإزالة النجاسة لأجل الصلاة مع ضرب من التعبد، والنضح
~~تعبد محض لا إزالة فيه، فتركه ترك فرض لا يؤثر في الصلاة ".
# وقال ابن حبيب: يعيد أبدا في العمد والجهل، إلا إنه لم ير ذلك فيمن احتلم
~~في ثوبه فلم ينضح ما لم يره، لخفه النضح عنده في ذلك. قال بعض المتأخرين:
~~ولم يقل أحد من الأصحاب بالإعادة مع النسيان.

PageV01P022

### |||| AUTO الفصل الثالث: في حكم النجاسة تطرأ على الماء كيف تزال

# أما إن غيرته، فيزال جميعه. فإن أقام حتى زال تغيره، فقولان:
# أحدهما: أنه كالبول مثلا، فلا ينتقل حكمه.
# الثاني: أنه يرجع إلى أصله. قال الشيخ أبو الطاهر: " وهما على الخلاف في
~~النجاسة إذا تغيرت أعراضها، كدماء الميتة وعرق السكران، وشبه ذلك ".
# ثم إذا أزيل جميعه كما قلنا، فإن كان له مادة كالآبار، فالاعتبار بأن
~~يخلفه غير متغير، وإن لم تكن له مادة أزيل الجميع ما دام متغيرا، ms0012 فإن أزيل
~~بعضه فزال التغيير بإزالته ففي طهارته قولان، وهما على ما تقدم، إذا تغير
~~ثم عاد إلى الأصل. وأما إن لم يتغير الماء، فيجري على الخلاف المتقدم، إلا
~~أنه يؤمر بأن ينزح من البئر (التي) تموت فيها الدابة، وإن لم يتغير بحسب
~~كبر الدابة وصغرها، (وكثرة الماء وقلته). قال المتأخرون: وذلك توق
~~واستحباب.
# وأما ما تغير من الآبار، فلا بد من نزحه إجماعا، حتى يزول التغير. وقال
~~الشيخ أبو بكر محمد بن صالح الأبهري: أصحاب مالك يفرقون بين ما وقع في
~~الماء فمات، وبين ما وقع ميتا.
# قال: فما فاضت روحه في الماء يأمرون بنزحه لجواز أن ينفصل منه شيء، أو
~~يخرج مع الروح شيء من ريقها.
# وأما ما وقع فيه ميتا وأخرج من غير تغيير الماء، لم يضره. والواجب أن
~~الماء طاهر حتى يتغير من النجاسة.
# قال أبو بكر بن سابق: والذي قاله الأبهري صحيح.

PageV01P023

### ||| AUTO الباب الثالث: في الاجتهاد بين الطاهر والنجس

# ومهما اشتبه (إناء نجس بإناء طاهر)، قال العلماء: ويتصور ذلك على القول
~~بأن ما لم يتغير لا ينجس، بأن يتغير الماء بالقرار ثم تطرأ عليه نجاسة
~~كثيرة مما تغيره ولا يظهر التغير، أو تكون الأواني متغيرة تغيرا واحدا
~~بعضها بشيء طاهر، لم يسلبه التطهير وبعضها بشيء نجس.
# وإذا تقول ذلك، فقال سحنون: " يتيمم ويتركها، وقال ابن الماجشون وسحنون
~~في قول له آخر: يتوضأ بأحدها ويصلي، ثم يتوضأ بالآخر ويصلي، حتى يفرغ
~~جميعها، وبه قال محمد بن مسلمة، وزاد: ويغسل أعضاءه من الإناء الآخر قبل أن
~~يتوضأ به ". قال الأصحاب: وهو الأشبه بقول مالك، واختاره القاضي أبو محمد،
~~(وقال به) القاضي أبو الحسن إذا قلت الأواني: وقال محمد بن المواز ومحمد بن
~~سحنون: يتحرى أحدهما فيتوضأ به ويصلي، ويجزيه كما يتحرى بالقبلة. وقال به
~~القاضي أبو الحسن إذا كثرت الأواني، قالا: ولا يجوز له أخذ أحد الأواني إلا
~~بالاجتهاد وطلب علامة تغلب على الظن الطهارة، ثم من شرط الاجتهاد أن يعجز
~~عن الوصول إلى اليقين، فإن ms0013 كان معه ماء يتقين طهارته أو كان على شط نهر
~~امنتع الاجتهاد.

PageV01P024

# فروع:
# الأول: لو صلى بماء غلب على ظنه أنه طاهر، ثم تغير اجتهاده واختلف
~~اعتقاده، فإن كان على اليقين بخطئه في اجتهاده الأول، غسل ما أصابه منه
~~وأعاد الصلاة. وإن تغير إلى الظن بذلك، فيتخرج على القولين في نقض الظن
~~بالظن، كالمصلي إلى القبلة باجتهاده، ثم غلب على ظنه أنه أخطأ.
# الفرع الثاني: وهو مرتب على قول محمد بن مسلمة:
# لو كان معه إناءان فتوضأ بهما وصلى على ما تقدم، ثم حضرت صلاة ثانية، فإن
~~كانت طهارته باقية وهو يعلم الإناء الذي توضأ به ثانيا، صلى بالطهارة التي
~~هو عليها، ثم غسل أعضاءه من الإناء الذي توضأ به أولا، ثم توضأ به وصلى.
~~وإن لم يكن على طهارة، أو كان عليها ولم يعلم الإناء الذي توضأ به آخرا،
~~توضأ بالإناءين كما فعل أولا.
# الفرع الثالث: إذا اشتبهت الأواني على رجلين، فتحرى كل واحد منهما غير ما
~~تحراه غيره، فقال الإمام أبو عبد الله: " لا يصلي أحدهما مؤتما بصاحبه في
~~الصلاة التي تطهر لها بالماء الذي خالفه فيه، لاعتقاده أنه مخطئ.
# قال: وكذلك لو كثرت الأواني وكثر المجتهدون واختلفوا، فكل من ائتم منهم
~~بمن يعتقد أنه تطهر بالماء النجس، فلا تصح صلاته لما قدمناه ".
# الفرع الرابع: حيث قلنا بالاجتهاد بين المائين، فهل يجتهد بين الماء
~~والبول؟ قال الأستاذ أبو بكر محمد بن الوليد الفهري الطرطوشي: يجوز التحري
~~بينهما، قال: هكذا خرجه القاضي أبو محمد على قول ابن المواز. وقال القاضي
~~أبو بكر أيضا: " وهو الذي تقتضيه أصولنا، ثم قال: وبه أقول ".

PageV01P025

### ||| AUTO الباب الرابع: في الأواني

# وفيه ثلاثة فصول:

### |||| AUTO الفصل الأول: (في) المتخذ من الجلود

# واستعماله جائز، بشرط أن يكون الجلد طاهرا، وطهارته بالذكاة فيما يؤكل
~~لحمه، وفي تطهيرها لجلد ما لا يؤكل لحمه خلاف. وبالدباغ في الجميع، إلا جلد
~~الخنزير.
# وكيفية الدباغ نزع الفضلات بالأشياء المعتادة في ذلك. قال ابن نافع: ولا
~~يكفي التشميس.
# ثم الجلد طاهر ms0014 ظاهره وباطنه، وجائز بيعه على إحدى الروايتين، وبها قال
~~ابن وهب.
# والأخرى وهي المشهورة من المذهب، أنه طاهر طهارة مخصوصة يجوز بها
~~استعماله في اليابسات، وفي الماء وحده من بين سائر المائعات، ولا يجوز بيعه
~~ولا الصلاة فيه ولا عليه.

### |||| AUTO الفصل الثاني: في المتخذ من العظام

# ويشترط أن يكون العظم طاهرا أيضا، وقد تقدم حكمه في الطهارة والنجاسة.

### |||| AUTO الفصل الثالث: في أواني الذهب والفضة

# وهي محرمة الاستعمال على الرجال والنساء؛ للحديث الصحيح. (قال) القاضي
~~أبو الوليد: " ووجه تحريمه ما فيه من السرف والتشبه بالأعاجم ".

PageV01P026

# وأما اتخاذها من غير استعمال، فقال الشيخ أبو القاسم بن الجلاب: "
~~اقتناؤها محرم. وقال القاضي أبو محمد: " لا يجوز اتخاذها ".
# وقال القاضي أبو الوليد: " لو لم يجز اتخاذها لوجب فسخ بيعها، وقد أجازه
~~في غير مسألة من المدونة، (قال) أبو بكر بن سابق: هذا غير صحيح، لأن ملكها
~~يجوز إجماعا، بخلاف اتخاذها، قال: وإنما نتصور فائدة الخلاف بأنا لا نجيز
~~الاستئجار على عملها، ولا نوجب الضمان على من أفسدها إذا لم يتلف من عينها
~~شيئا، والمخالف يجيز الاستئجار ويوجب الضمان ".
# ثم اختلف المتأخرون في إلحاق غير الذهب والفضة من الجواهر النفيسة بهما،
~~فقال القاضي أبو الوليد: " لا يتعدى التحريم إلى الياقوت والفيروزج وشبه
~~ذلك بمجرد نفاستها "، يريد لأن أحد وصفي العلة لا يستقل بإفادة حكمها على
~~ما تقدم. وقال القاضي أبو بكر: " ما يصنع من الياقوت واللؤلؤ والمرجان أولى
~~بالتحريم في الاستعمال من أواني الذهب والورق، وقال ابن سابق: المتخذة من
~~الياقوت والبلور. والحكم الظاهر أنها جائزة، وإنما تكره للسرف ".
# فرعان:
# الأول: لو عمل الآنية من ذهب وغشاها برصاص أو غيره مما يجوز اتخاذ الآنية
~~منه، أو اتخذها من ذلك وموهها بالذهب، فحكى ابن سابق في ذلك قولين، ونزلهما
~~على الخلاف في تحقيق العلة، هل هي الزينة والفخر أو عين الذهب؟.
# الفرع الثاني: إذا ... وصلت الآنية بذهب أو (فضة) في شعب أو تضبيب، فقال PageV01P027 # القاضي أبو بكر: " لا يمنع ذلك من استعمالها، قال: لأنه ms0015 تبع فلا يجري
~~عليه حكم المقصود ".
# وقال القاضي أبو الوليد: " واستعمال آنية فيها تضبيب بذهب أو فضة ممنوع.
# وفي العتبية: (قال مالك: لا يعجبني أن يشرب فيه إذا كانت فيه حلقة فضة أو
~~تضبيب شعبه بها. وكذلك المرآة تكون فيها الحلقة من الفضة لا يعجبني أن ينظر
~~فيها الوجه) ".

# هذا تمام قسم المقدمات، أما

### || AUTO قسم المقاصد

#  ففيه سبعة أبواب.

### ||| AUTO الباب الأول: في فروض الوضوء وسننه وفضائله

# أما فروضه فهي ستة:
# الأول: النية، وحقيقتها القصد إلى الفعل، والعزيمة عليه. والغرض بها
~~تخصيصه ببعض أحكامه وأوصافه، وهي شرط في كل طهارة عن حدث، ولا تجب في إزالة
~~النجاسة.
# ولا يصح وضوء الكافر ولا غسله إذا لم يكن اعتقد الإسلام بقلبه قبل الغسل؛
~~إذ لا عبرة بنيته، وتستثنى من ذلك الذمية تحت المسلم، فإنها تجبر على الغسل
~~(عن) الحيض لحق الزوج، وعلى النص. وقال محمد بن عبد الحكم: لا تجبر، لأنه
~~لا نية هلا، ورواه أشهب.
# فرع: لو رفض النية بعد كمال الطهارة، ففي نقضها بذلك روايتان، منشؤهما
~~أنها كجزء من أجزاء الوضوء فيجب استصحابها، أو المقصود بها تصحيح الفعل وقد
~~حصل.

PageV01P028

# ثم وقت النية، هل هو أول واجبات الوضوء لتقارن ما تجب له، أو أول أفعاله؛
~~إذ يؤمر بالقصد إلى السنة أيضا؟ في ذلك قولان. ثم لا يضر اختلاس النية بعد
~~الإتيان بها في محلها.
# وكيفيتها: أن ينوي [بها] رفع الحدث أو استباحة الصلاة، أو ما لا يستباح
~~إلا بالطهارة أو أداء فرض الوضوء.
# فإن نوى رفع بعض الحدث ناسيا لغيره أجزأه، إلا في الحائض الجنب تقتصر على
~~نية الجنابة، فإن فيها قولين، لاختلاف الممنوعات. فإن نوت الحيض خاصة،
~~فالمنصوص الإجزاء، لأن ممنوعاته أعم. وخرج القاضي أبو الوليد نفي الإجراء
~~على القول بأن الجنابة تمنع القراءة ظاهرا دون الحيض.
# فأما لو نوى رفع بعض الحدث دون بعض حتى يكون ناويا عدم حصول الباقي،
~~لفسدت نيته.
# فإن قصد استباحة صلاة بعينها خاصة دون غيرها، كما في الحدث، فقيل: يستبيح
~~به ما ms0016 نواه وما لم ينوه، وقيل: يستبيح ما نواه خاصة نو هما على الخلاف في
~~إبطال الرفض وتصحيحه، وقيل: تفسد نيته للتضاد.
# ورأى الشيخ أبو الطاهر تنزيل القولين الأولين على تقدم الاستباحة، وتنزيل
~~الثالث على المقارنة.
# ولو نوى ما يستحب له الوضوء، كقراءة القرآن للمحدث من غير مس مصحف،
~~فقولان، المشهور أن حدثه لا يرتفع.
# ولو شك في الحدث، وقلنا: لا يجب عليه استئناف الوضوء بالشك على إحدى
~~الروايتين.

PageV01P029

# أو كان شكه غير مقتض للوضوء كالتردد من غير استناد إلى سبب مع تقدم
~~(يقين) الطهارة، فتوضأ احتياطا، ثم تبين له يقين الحدث، ففي وجوب الإعادة
~~قولان للتردد في النية. وكذلك لو توضأ مجددا ثم تبين له الحدث. فقال أشهب:
~~يجزئه، وفي كتاب ابن سحنون لا يجزئه.
# ولو نوى بوضوئه رفع الحدث والتبرد لم يضره. ولو نوى غسل الجنابة وغسل
~~الجمعة معا، فالإجزاء في الكتاب.
# وقال الشيخ أبو القاسم: " بنفي الإجزاء فيهما لاختلاف السببين وتنافي
~~القصدين ".
# ورأى في الكتاب أن الاستحباب زائد على الوجوب فلا تنافي بينهما، ولا بين
~~رفع الحدث وتطييب الرائحة.
# ولو اغتسل للجنابة ناسيا للجمعة، فروى عيسى عن ابن القاسم: " أنه لبا
~~يجزئه عن غسل الجمعة ". قال القاضي أبو محمد: وزعم ابن حبيب أن ذلك إجماع
~~من مالك وأصحابه، ثم قال: وقال ابن القاسم في العتبية: " إن غسل الجنابة
~~ينوب عن غسل الجمعة إذا كان عند الرواح "، ثم قال: ولا يجوز أن يحمل على ما
~~إذا نوى به الجمعة؛ لأنه إذا نواه لم يكن الغسل مضافا إلى الجنابة وحدها.
# ولو اغتسل للجمعة ناسيا للجنابة، فروى ابن القاسم أنه لا يجزئه أيضا، وبه
~~قال ابن عبد الحكم وأصبغ. وروى مطرف وابن الماجشون وابن كنانة وابن نافع
~~وابن وهب وأشهب: أنه يجزئه، وأفتوا به ".
# ولو أغفل المتوضئ لمعة من الكرة الأولى، فانغسلت في الكرة الثانية على
~~قصد الفضيلة، ففي ارتفاع الحدث بذلك قولان.

PageV01P030

# ولو فرق النية على أعضاء الوضوء، ففي الإجزاء قولان بناهما الشيخ أبو
~~الطاهر على الخلاف في أن الحدث ms0017 هل يرتفع عن كل عضو بالفراغ من تطهيره أو
~~بإكمال طهارة جميع الأعضاء؟ قال: " وعلى هذا الأصل ينبني أيضا خلاف الشيخين
~~أبي محمد وأبي الحسن فيمن أحدث حدثا أصغر في أضعاف طهارته الكبرى، ثم أمر
~~يديه على أعضاء الوضوء، هل يفتقر في إمرارهما إلى تجديد نية أم لا؟ "، قال:
~~وينبني عليه أيضا الخلاف فيمن غسل إحدى رجليه وأدخلها الخف ثم غسل الأخرى
~~وأدخلها الخف، هل يمسح عليهما أم لا؟ وسيرد كلام القاضي أبي بكر في هذ ...
~~ه المسألة، وإنكاره لهذا الأصل، وتخريج الخلاف فيها على غيره إن شاء الله ".
# الفرض الثاني: استيعاب غسل جميع الوجه.
# وحقيقة الغسل: نقل الماء إلى العضو مع الدلك، وحد الوجه طولا من منابت
~~الشعر المعتاد إلى منتهى الذقن، وعرضا من الأذن إلى الأذن، وقيل: من العذار
~~إلى العذار، وقيل: إن كان نقي الخد فكالأول، [كان] اكتسى الشعر فكالثاني.
# ومنشأ الخلاف التنازع في المواجهة هل تتناول ما اختلف فيه أم لا؟ وانفرد
~~القاضي أبو محمد بقول رابع، فجعل غسل ما بين الأذن والعذار سنة.
# ولا تدخل النزعتان، ولا موضع الصلع في التحديد.
# وموضع الغمم من الوجه يجب عليه غسله.
# ويجب إيصال الماء إلى منابت الشعور الخفيفة التي تطهر البشرة منها
~~بالتخليل، كالحاجبين والأهداب والشارب والعذارين وغيرهما، ولا يجب ذلك فيما
~~إذا كانت كثيفة، وقيل: يجب.

PageV01P031

# وظاهر المذهب: وجوب غسل ما طال من اللحية، وقيل: إنه غير واجب، وسبب
~~الخلاف تشبيه بمباديه أو بما يحاذيه، وهو سبب الخلاف أيضا في مسح ما طال من
~~شعر الرأس.
# الفرض الثالث: غسل اليدين مع المرفقين، وقيل: إليهما دونهما، فلو قطع من
~~الساعد غسل الباقي، ولو قطع من المرفق لم يجب عليه شيء، لأن القطع أتى على
~~جميع الذراع، والمرافق في الذراع، إلا أن يكون بقي شيء من المرفق في العضد،
~~يعرف ذلك الناس وتعرفه العرب، فيغسل وفي تخليل أصابع اليدين قولان بالوجوب
~~والندب.
# وفي وجوب إجالة الخاتم ثلاثة أقوال، يفرق في الثالث فيوجبها في الضيق دون
~~الواسع.
# الفرض الرابع: استيعاب ms0018 مسح جميع الرأس من مبدأ منقطع الوجه على ما قلاه
~~في المعتاد، وفي منتهاه خلاف. وقيل: إلى ما تحوزه الجمجمة، وقيل: إلى آخر
~~منبت الشعر من القفا، فلو اقتصر بالمسح على بعضه لم يجزه، على النص.
# واختلفت مذاهب الأصحاب في الإجزاء، فذهب محمد بن مسلمة إلى إجزاء
~~الثلثين. وذهب القاضي أبو الفرج عمر بن محمد الليثي إلى إجزاء الثلث. وروي
~~عن أشهب روايتان: إحداهما إجزاء الناصية.
# والثانية مطلقة، قال: فإن لم يعم رأسه أجزأه ولم يقدر ما لا يضره تركه.
# قال القاضي أبو محمد: " وهذه الأقاويل مذاهب لأصحابه لا أنها تخريج على
~~مذهبه. قال: فأما مذهبه فهو الإيعاب كما تقدم ".

PageV01P032

# ولا يستحب فيه التكرار، ولا الغسل، ويجزئ عن المسح إن فعل، وحكى سابق
~~الصحة عن الشيخ أبي إسحاق محمد بن القاسم بن شعبان، ثم قال: وقال غيره لا
~~يصح، وكرهه آخرون.
# الفرض الخامس: غسل الرجلين مع الكعبين، وقيل: إليهما دونهما، وهما
~~الناتئان في الساقين.
# وذكر القاضي أبو محمد عن مالك من رواية ابن القاسم وغيره: " أنهما اللذان
~~عند معقد الشراك، ورأى الأول أصح في النظر ".
# وفي حكم تخليل أصابعهما ثلاثة أقوال: الوجوب، والندب، والإنكار.
# الفرض السادس: الموالاة، (وهي) أن يفعل الوضوء كله في فور واحد من غير
~~تفريق متفاحش، فإن فرقه تفريقا يسيرا غير متفاحش فلا يفسد الوضوء سهوا ولا
~~عندا. حكى القاضي أبو محمد أن المذهب لا يختلف في ذلك.
# وإن كان التفريق متفاحشا، قال ابن وهب: يفسده في العمد والسهو. وحكى عن
~~محمد بن عبد الحكم أنه لا يفسده في الوجهين، وذهب إليه بعض البغداديين.

PageV01P033

# وفرق ابن القاسم فحكم بفساده في العمد دون النسيان، وروى عبد الملك بن
~~الماجشون في الثمانية أن التفرقة في العمد والسهو سواء، في أنها تفسد
~~الطهارة، إلا في الرأس وحده. وقيل: تفسد إذا كان الممسوح بدلا لا أصلا.
# وقال القاضي أبو الحسن: " ومن أصحاب مالك من قال إن الموالاة مستحبة ".
# وأما سننه، فست أيضا:
# الأولى: أن يبدأ بغسل يديه قبل أن يدخلهما في ms0019 إناء وضوئه، وهل ذلك على
~~وجه النظافة أو العبادة؟ [فيه] قولان، ينبني عليهما فرعان.
# أحدهما: هل يغسلهما مجموعتين أو متفرقتين؟ فالنظافة تناسب الجمع، والتعبد
~~يقتضي الافتراق، وقد جاء في لفظ الحديث. ما يقتضي الخلاف في ذلك، وهو قوله:
~~" غسل يديه مرتين ". وروي في بعض طرقه: " مرتين مرتين ".
# الفرع الثاني: من شرع في طهارته بعد غسلهما ثم أحدث في أضعافها، فلا يعيد
~~غسلهما في ظاهر رواية أشهب، ويعيده عند ابن القاسم.
# السنة الثانية: المضمضة، وهي تطهير باطن الفم، وأما غسل ما يظهر من
~~الشفتين فواجب، وصفتها أن يأخذ الماء بفيه فيخضخضه ثم يمجه.
# قال أبو الحسن اللخمي: " وإن أدخل أصبعه ودلك بها أسنانه فحسن ".
# الثالثة: الاستنشاق، وهو غسل باطن الأنف، وأما ما يبدو منه فهو من الوجه،
~~وصفته أن PageV01P034 # يجتذب الماء بخياشيمه ويجعل إبهامه وسبابته على أنفه ثم ينثر النفس،
~~ويبالغ في الاستنشاق ما لم يكن صائما.
# فرعان:
# الأول: في كيفيتهما: حكى ابن سابق في ذلك قولين:
# أحدهما: يغرف غرفة واحدة لفيه وأنفه.
# والثاني: يتمضمض ثلاثا من غرفة، ثم يستنشق ثلاثا من غرفة.
# قال: وهذا اختيار مالك، والأول اختيار الشافعي، وكلاهما مروي في الحديث.
# الفرع الثاني: لو توضأ وترك المضمضة والاستنشاق حتى صلى، فإن كان ناسيا
~~لم يعد الصلاة، وإن كان عامدا ففي استحباب الإعادة له في الوقت قولان، ولا
~~شك أنه يؤمر بإعادة ما ترك.
# الرابعة: أن يمسح أذنيه بماء جديد لهما، ظاهرهما وباطنهما، ويدخل إصبعية
~~في صماخيه ويمسح ظاهر أذنيه بإبهاميه.
# فرع: قال أبو بكر بن سابق: اختلف المتأخرون في ظاهرهما على وجهين، فمنهم
~~من قال: هو ما وقعت به المواجهة. وقال آخرون: هو ما يلي الرأس، قال: وهو
~~الأطهر.
# الخامسة: رد اليدين من مؤخر الرأس إلى مقدمه إن بدأ به.
# السادسة: أن يرتب وضوءه فيبدأ بغسل يديه، ثم يتمضمض، ثم يستشف، ثم يغسل
~~وجهه، ثم يده اليمنى، ثم يده اليسرى، ثم يمسح رأسه ثم أذنيه ثم يغسل رجله
~~اليمنى، ثم رجله اليسرى.

PageV01P035

# والمشهور أن الترتيب المذكور سنة، وهي ms0020 رواية المصرتين، وروى علي بن زياد
~~وجوبه، وقيل: إنه مستحب.
# فروع ثلاثة:
# الأول: إذا فرعنا على الوجوب مخالفة، فمقتضى ذلك أنه يتبدئ، وكذلك روى
~~علي بن زياد، لكن حكى القاضي أبو الوليد خلافا في الترتيب، هل هو من شرط
~~الصحة، وإن قيل بالوجوب، أم لا؟ فعلى هذا يختلف في الابتداء على قولين، وإن
~~قلنا بالوجوب.
# الفرع الثاني: إذا فرعنا على أنه سنة، فنكس متعمدا، فهل يساوي من نكس
~~ناسيا؟ قولان:
# أحدهما: أنه يعيد مع (العمد)، قريبا كان أو بعيدا.
# والثاني: أنه كالناسي فلا يعيد، وهما على ما تقدم في تارك السنن متعمدا
~~هل تجب عليه الإعادة أم لا؟ فأما على القول بالاستحباب فلا إعادة أصلا.
# الفرع الثالث: مرتب على هذا، وهو إذا قلنا يتلافي، فكيف ذلك؟ أما إن كان
~~بحضرة الماء فإنه يبتدئ ليسارة الأمر عليه. وأما إن بعد عن الماء حتى جف
~~وضوءه، فقولان:
# أحدهما: أنه يعيد ما نكسه لا غير.
# والثاني: أنه يعيده وما بعده.
# وأما فضائله، فأربع.
# التسمية: وروى الواقدي: ليس ذلك مما يؤمر به، من شاء قال ذلك، ومن شاء لم
~~يقله. وروى علي بن زياد إنكارها. والسواك بعود رطب أو يابس، والأخضر أحسن
~~ما لم يكن صائما، فإن لم يجد عودا استاك بأصبعه.
# وأن يبدأ بمقدم رأسه في المح؛ إذ المستحب في صفة مسحه أن يبدأ بيديه من
~~مقدم رأسه إلى قفاه، ثم يردهما إلى المكان الذي منه بدا، وإن كان الإيعاب
~~مجزيا كيف ما حصل.

PageV01P036

# فأما ما ذكر الشيخ أبو القاسم في تفريعه في صفة المسح من رفع الراحتين عن
~~الفودين في الابتداء وإلصاقهما بهما في الانتهاء، وكذلك في الأصابع، فقال
~~القاضي أبو محمد: " كان رحمه الله يقول: إنما قلت ذلك لئلا يكون مكرا
~~للمسح، وفضيلة التكرار مقصورة على الغسل دون المسح ".
# قال القاضي أبو محمد: " وسألت القاضي أبا الحسن شيخنا رحمه الله عن ذلك،
~~فقال " هذا غير محفوظ عن مالك، ولا عن أحد من أصحابنا "، قال: " والاحتراز
~~الذي ذكر أنه لأجله اختار هذا، ms0021 لا معنى له؛ لأن التكرار الذي نمنعه ونقول:
~~إن لا فضيلة فيه، هو أن يكون بماء جديد، فأما بماء واحد فلا يمنعه أصحابنا
~~". وأن يكرر المغسول ثلاثا، وتكره الزيادة على الثلاث.
# ولو شك هل غسل ثلاثا أو اثنين اقتصر على ما فعل، بخلاف الشك في أصل
~~الغسل، فإنه يعيد كل ما شك في غسله أو مسحه من جميع أفعال الوضوء، وليس
~~المسح بالمنديل من الفضائل، ولكن لا بأس به ".

### ||| AUTO الباب الثاني: في الاستنجاء

# وهو إزالة النجو، والنجو هو الحدث نفسه وتسميته بذلك تجوز واتساع،
~~كتسميته بالغائط. وفيه فصول:

### |||| AUTO الفصل الأول: في آداب قضاء الحاجة

# وهي أن يطلب الموضع البعيد الساتر، وأن يتقي الملاعن، وهي مواضع جلوس
~~الناس وطرقاتهم، وظلال الجدر والشجر، وشاطئ النهر.

PageV01P037

# وأن يتجنب البول في الحجر، وفي الماء الدائم. وأن يستعد ما يقلع الحدث.
# ويقدم الذكر قبل الوصول إلى موضع الحدث، ويجوز له أيضا بعد وصوله أن كان
~~موضعا غير معتاد للحدث، وإن كان معتادا له، فقولان في جوازه ومنعه، وهما
~~جاريان أيضا في جواز الاستنجاء بالخاتم [مكتوب] فيه ذكر.
# وأن يديم الستر حتى يدنو من الأرض إن أمن نجاسة ثوبه، وأن يبول جالسا إن
~~كان المكان طاهرا، فإن كان نجسا رخوا فله أن يبول قائما، وإن كان نجسا صلبا
~~تجنبه وعدل إلى غيره.
# وأن يترك التشاغل بالحديث وإنشاد الشعر عند قضاء الحاجة، وأحرى أن لا
~~تجوز القراءة.
# وأن لا يستقبل القبلة ولا يستدبرها إذا كان الموضع عاريا من الساتر
~~وبناءات المراحيض، وله أن يستقبل أو يستدبر إذا كان ذا ساتر مراحيض تلجئ
~~إليه، وإن لم يكن ساترا، وفي جواز الاستقبال والاستدبار، مع وجود الساتر
~~وإن لم تكن مراحيض ومنعهما، روايتان، سببهما: هل النهي لحرمة المصلين أو
~~لحق القبلة؟
# وهل يتنزل الوطء منزلة قضاء الحاجة أو يجوز مطلقا مستقبلا ومستدبرا؟
~~قولان، PageV01P038 # مثارهما: هل النهي للعورة فيستويان، أو الخارج فيفترقان؟ وحكى ابن سابق
~~عن ابن حبيب: أنه لا يجوز في صحراء ولا بنيان.

### |||| AUTO الفصل الثاني: فيما ms0022 يستنجي عنه

# ويستنجي عن كل ما يخرج من المخرجين معتادا سوى الريح، ويجزي الاستجمار،
~~فيما عدا المني، وكذلك المذي على المشهور، من جميع المعتاد.
# قال الشيخ أبو بكر وغيره: ويجزي في النادر كالحصا والدم والدود، كما في
~~الغائط؛ لأنه ليس بآكد منه.
# وإذا فرعنا على منع إجزاء الاستجمار من المذي وهو المشهور، فهل يجزي فيه
~~الاقتصار على غسل موضع الأذي؟ قولان:
# رأى المغاربة وبعض البغداديين: أنه لا يجزي، بل يغسل جميعه. واجتزأ فيه
~~الشيخ أبو بكر وابن المنتاب بغسل موضع الأذي خاصة؛ كالبول والودي، قال
~~الشيخ أبو بكر: وما سمعت بغسل الذكر منه إلا من المغاربة.
# التفريع: إن قلنا بغسل موضع الأذى خاصة، كما قال البغداديون، فلا تفريغ.
# وإن قلنا لا بد من غسل جميعه كرأي المغاربة فقد اختلفوا، هل يفتقر إلى
~~نية لغسله؛ إذ هو عبادة، لأنه تعدى محل موجبه أو لا يفتقر إلى إحضار نية
~~عند غسله، لأن تعديه معلل بالقصد إلى قطع أصل المذي؟ قولان لأبي العباس
~~الإبياني، والشيخ أبي محمد.

PageV01P039

### |||| AUTO الفصل الثالث: فيما يستنجى به

# وهو الماء والأحجار على الجمع وعلى التفريق بحسب الاختيار. وقال ابن
~~حبيب: " لا يقتصر على الأحجار إلا عند عدم الماء ".
# ثم حيث جوزناه بالأحجار، فيقوم مقامها في الجواز على المشهور كل جامد
~~طاهر منق ليس بمطعوم ولا ذي حرمة، فلا يجوز بالنجس ولا بالروث والزجاج
~~الأملس والمطعوم. والعظم مطعوم.
# فرع: لو استجمر بالنجس أو (بالعظم) أو (الروث) إذا صححنا ورود النهي
~~عنهما أو بالحممة وصلى، ففي إعادة الصلاة في الوقت المختار خلاف.
# والاحتراز بذي الحرمة من جدران المساجد والأوراق المكتوبة، ويلحق بذلك ما
~~في الاستجمار به سرف كالجواهر النفيسة، ويجري هذا كله، على ما تقدم في
~~المنهي عنه، وذلك إذا أنفى.
# وقيل: يقتصر على الأحجار ولا يلحق بها غير ها سوى ما في معناها من
~~الجواهر الأرضية، ما دامت من جنس الأرض.
# فإن انتشرت الحدث عن المخرج فلا بد من الماء، إلا أن يقرب جدا بحيث لا
~~ينفك عن الإصابة ms0023 في العادة، فلا يطلب بغسله. وقيل: يؤمر به ولا يكفي
~~الاجتزاء فيه بالحجر عن الماء، وإن كان من القرب كما ذكر.

### |||| AUTO الفصل الرابع: في كيفية الاستنجاء

# والأولى فيه الجمع بين الماء والأحجار، فالأحجار لتخفيف العين عن الموضع،
~~ثم الماء للإنقاء ولإزالة الأثر، فإن شاء الاقتصار على أحدهما، فالماء
~~أفضل؛ لأنه يذهب العين والأثر.
# والمستحب في صفة استعمال الماء أن يبدأ بغسل يده اليسرى قبل ملاقاة الأذى
~~(بها)، ثم يغسل محل البول، ثم ينتقل إلى محل الغائط فيرسل الماء ويوالي
~~الصب على يده غاسلا بها PageV01P040 # المحل، ويسترخي قليلا ليتمكن من الإنقاء، ويجيد العرك حتى ينقي وتزول
~~اللزوجة، ولا يضره بقاء الرائحة بيده إذا أنقى.
# وأما الأحجار فليستنج بثلاثة أحجار لكل مخرج، وليبدأ بمخرج البول، ولا
~~يلزمه طلب الثلاثة إذا أنقى بدونها.
# وقال القاضي أبو الفرج والشيخ أبو إسحاق: " يلزمه طلبها "، ثم حيث أمر
~~بطلبها ففي الاجتزاء عنها بحجر له ثلاث شعب خلاف.
# ولو لم يحصل الإنقاء بالثلاثة طلب الرابع والخامس حتى (يحصل)، ثم كيف ما
~~حصل الإنقاء أجزأ.
# لكن اختلف هل الأولى أن يمر كل حجر على جميع الموضع، أو يمر واحدا على
~~الصفحة اليمنى وآخر على اليسرى والثالث على الوسط على طريقين للأصحاب.
# فروع ثلاثة:
# الأول: أنه ليس على من بال أن يقوم ويقعد ويزيد في التنحنح، ولكن ينتر
~~ويستفرغ جهده على ما يرى أن حاله (يقتضيه) من إطالة أو اقتصار، (ويستبرئ)
~~ذلك بالنفض والسلت الخفيف.
# الفرع الثاني: لو ترك الاستنجاء والاستجمار وصلى، أعاد في الوقت. وروى
~~ذلك محمد بن مسلمة في المبسوط. وقال أبو زيد عن ابن القاسم. وروى أشهب:
~~أرجو أن لا تكون عليه إعادة. قال الشيخ أبو محمد: " أراه يريد إذا مسح أو
~~كان يبعر ".

PageV01P041

# وأجرى أبو الحسن اللخمي فيه قولا بالإعادة أبدا على القول بأن إزالة
~~النجاسة فرض.
# الفرع الثالث: إذا عرق في الثوب بعد الاستجمار، فقال القاضي أبو الحسن "
~~ينجس ".
# وأبى ذلك القاضي أبو الوليد، (وعلل) " بأنه (مما) لا يمكن الاحتراز منه،
~~وتلحق به ms0024 المشقة كموضع النجو ".

### ||| AUTO الباب الثالث في موجبات الوضوء

# وفيه فصلان:

### |||| AUTO الفصل الأول: في بيانها

# .
# ولا تنتقض الطهارة بالفصد والحجامة والقهقهة في الصلاة وغيرها، ولا من
~~أكل شيء، مسته النار أو لم تمسه، ولا من شرب شيء، وإنما تنتفض بأمرين:
~~أحداث وأسباب.
# القسم الأول: الأحداث، ونعني هبا ما ينقض الوضوء بنفسه، لا بما يؤدي
~~إليه، وهي ما خرج من أحد السبيلين معتادا في جنسه وأوقاته، وذلك من القبل
~~ثلاثة: البول والمذي والودي. ومن الدبر: الغائط والريح. قال الشيخ أبو
~~الطاهر: " وزاد بعض أشياخي الصوت، قال: وما أظنه يكون بغير ريح ".
# فإن فارق الخارج العادة في النجس، فكان غير معتاد، أعني غير هذه، فلا
~~ينقض. ورأى محمد بن عبد الحكم أنه ينقض نظرا إلى المخرج.
# وإن فارقها في الوقت فكان سلسا على وجه الاستنكاح لم ينقض، على المعروف
~~من المذهب.
# وقال الإمام أبو عبد الله: " وقد روي عن مالك رضي الله عنه ما ظاهره ترك
~~العذر PageV01P042 # [بالتكرار]، وإجراء ما تكرر من ذلك على الأصل، ولم يعذر فيه بالحرج
~~والمشقة ".
# وإذا فرعنا على المعروف، فللخارج أربعة أحوال.
# أحدها: أن يلازم ولا يفارق، فها هنا لا يجب الوضوء؛ لأن وجوبه حرج، ولا
~~يستحب، إذ لا فائدة والخارج يسيل مع الوضوء.
# الحال الثاني: أن يلازم أكثر مما يفارق، فلا يجب الوضوء لسقوط الحرج،
~~ويستحب ما لم يكن بردا وضرورة.
# الحال الثالث: أن يتساوي لزومه ومفارقته، ففي الوجوب قولان، وهما خلاف في
~~شهادة بوجود الحرج وعدمه.
# الحال الرابع: أن تكون مفارقته أكثر، فمذهب الكتاب الإيجاب شهادة بفقد
~~الحرج أو بقد ما يسقط العبادة. ومذهب العراقيين سقوط الوجوب تعويلا على أن
~~الوجوب متعلق بالاعتياد، ولا قياس ها هنا، أو نظرا إلى وجود الحرج.
# فرعان:
# الأول: أن هذا الذي قلنا، إذا لم يقدر على معالجته، فإن قدر كالمذي يلازم
~~لطول عزبة يقدر على رفعها نفقد اختلف فيه العراقيون على قولين، [أنه]: من
~~ملك أن يملك هل يعد مالكا أم لا؟
# الفرع الثاني: حيث قلنا بإسقاط الوضوء، ms0025 فهل يكون ذلك رخصة لمن نزل به لا
~~يتعداه، أو سقوط ذلك يجعل الخارج كالعدم؟ فيه قولان، ينبني عليها جواز
~~إمامته لغيره.
# وكذلك الخلاف في إمامة من تنفصل [منه] نجاسة لا يقدر على الاحتراز منها،
~~كمن به قروح.
# ولو فارق في المحل خاصة، كما لو (خرج) المعتاد (على العادة) من غير
~~المخرج، فللمتأخرين في نقض الطهارة (به) قولان، سببهما النظر إلى العادة
~~والخارج، أو النظر إلى المخرج، فإن لم يخرج على العادة وخرج نادرا لم ينقض
~~الوضوء.

PageV01P043

# وقال أبو الحسن اللخمي في القيء يتصف بأحد أوصاف نواقض الطهارة: " أنه
~~ينقض "، ورآه القياس، وعلل بأن الانتقاض للخارج لا للمخرج.
# القسم الثاني: الأسباب، ونعني بها ما لا ينقض الوضوء بنفسه، ولكن بما
~~يؤدي إليه. وهي ثلاثة أنواع.
# الأول: زوال العقل بإغماء أو جنون أو سكر أو نوم، كل ذلك ينقض الطهارة
~~مطلقا، إلا النوم ففيه تفصيل واختلاف، واختلفت طريقنا أبي الحسن اللخمي
~~وأبي محمد عبد الحميد في تحرير المشهور من ذلك، فاعتبر أبو الحسن اللخمي
~~زمانه وكيفيته، فقسمه، بحسب ذلك أربعة أقسام.
# 1 - " طويلا ثقيلا، يؤثر في نقض الوضوء بلا خلاف في المذهب ".
# 2 - وقصيرا خفيفا لا يؤثر على المعروف منه.
# 3 - وخفيفا طويلا يستحب منه الوضوء.
# 4 - وثقيلا قصيرا في تأثيره في النقض قولان ".
# وقال بعض المتأخرين: " القولان جاريان في الثالث أيضا ".
# واعتبر أبو محمد عبد الحميد الهيئات، فقال: " إن كان النائم على هيئة
~~يتهيأ منه الطول وخروج الحدث كالساجد، نقض. وإن كان بالعكس فيهما كالقائم
~~والمحتبي لم يؤثر.
# وقال: وإن انقسم الأمر فكان إمكان الطول مع عدم إمكان خروج الحدث غالبا،
~~كالجالس مستندا أو عكسه كالراكع، ففي كل هيئة منها قولان، سببهما تعارض
~~موجب ومسقط ".

PageV01P044

# قال الشيخ أبو الطاهر: " وهذه الطريقة أشبه بمقتضى الروايات "، ثم قال: "
~~ومقصود الجميع النظر إلى الغالب، فإن كان يمكن خروج الحدث ولا يشعر به، وجب
~~الوضوء، وإن كان الأمر بالعكس لم يجب. وغن أشكل الأمر فهو بمنزلة من تيقن
~~الطهارة ثم شك في خروج الحدث ms0026 ".
# النوع الثاني: لمس من توجد اللذة بلمسه في العادة إذا وجدها اللامس، وإن
~~لم يقصدها، وكذلك [إذا] قصدها (وإن) لم يجدها على المنصوص.
# واستقرأ بعض المتأخرين من مسألة الرفض أنه لا ينقض وتعقب بالفرق بمقارنة
~~الفعل، فإن لم يقصد ولم يجد، فلا ينتقض (وضوءه)؛ لحديث عائشة رضي الله عنها
~~وهو ما روى أبو بكر البزار، عن إسماعيل بن يعقوب بن صبيح، عن محمد بن موسى
~~بن أعين، عن أبيه عن عبد الكريم، عن عطاء بن أبي رباح، عن عائشة (رضي الله
~~عنها): «أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يقبل بعض نسائه ولا يتوضأ».
# قال عبد الحق: عبد الكريم هو الجزري، ثقة جليل.
# وأما الملموس فإن وجد اللذة توضأ، وإن لم [يجدها] فلا وضوء عليه ما لم
~~يقصد، فيكون لامسا إلا أن تكون القبلة على الفم، فلا تراعي اللذة فيها،
~~لأنها لا تكاد تعدم معها.
# وروي أنها تراعي، وهو خلاف في شهادة.

PageV01P045

# ولو كان اللمس من وراء حائل، فروي ابن القاسم وجوب الوضوء مطلقا. وقيد
~~علي بن زياد هذه الرواية بأن يكون الحائل خفيفا.
# فأما لو نظر فالتذ بمداومة النظر ولم ينتشر ذلك منه، فلا يؤثر في نقض
~~الطهارة؛ لأن تأثيره حرج. وانفرد ابن بكير بأنه يؤثر. ولو أنعظ فكمل
~~إنعاظه، فقولان للمتأخرين، ورويا وسببهما الشهادة بأنه لا ينكسر في العادة
~~إلا عن مذي أو قد ينكسر دونه.
# النوع الثالث: مس الذكر.
# وينتقض الوضوء به في الرواية الأخيرة لحديث بسرة، لكن قيد بكونه على صفة
~~مخصوصة اختلف في تعيينها، فرأى العراقيون أنها اللذة. ورآها في المجموعة
~~العمد، واعتبر أشهب مسه بباطن الكف، واعتبر في الكتاب " باطن الكف أو باطن
~~الأصابع ".

PageV01P046

# قال الشيخ أبو الطاهر: " والكل (مجمعون) على مراعاة وجود اللذة وفقدها "
~~لكن عدوا في الروايات أن فقدها، مع ما قيدوه، نادر فلا يراعى، وراعاه
~~العراقيون.
# وقال شيخه الإمام أبو عبد الله: " من لم يراع اللذة من أصحابنا، ورأى أن
~~مجرد مسه بباطن الكف، سهوا وعمدا، ينقض الوضوء، فإنه يرى ms0027 أن نقض الوضوء
~~بمسه حكم غير معلل ".
# فرعان:
# الأول: لو مسه بأصبع زائدة، فقال القاضي أبو بكر: " اختلف فيه أصحابنا
~~قال: والأظهر وجوب الوضوء ".
# الفرع الثاني: لو مسه من فوق حائل، فقال القاضي أبو الحسن: " العمل من
~~الروايات على أنه إذا مسه من فوق ثوب أو من تحته انتقضت طهارته ". وقال
~~القاضي أبو بكر: " روى ابن وهب: إذا مسه على غلالة خفيفة انتقض وضوؤه، ولا
~~حكم لمس الذكر المبان ولا لمس ذكر الغير، إلا من باب الملامسة، ولا ينتقض
~~وضوء من مس ذكره غيره. وقال الأيلي البصري من أصحابنا: ينتقض وضوؤه ".
# وفي مس المرأة فرجها ثلاث روايات ".
# النقض ونفيه، لعلي بن زياد وابن القاسم.
# والتفرقة بين أن تلطف فيجب الوضوء، وبين أن لا تلطف فلا يجب، وهي رواية
~~ابن أبي أويس.

PageV01P047

# واختلف المتأخرون في بقاء هذه الروايات على ظاهرها وعدها ثلاثا، أو عد
~~المفصل مفسرا، أو عد المذهب على قولين: نفي النقض مطلقا، والتفصيل على ثلاث طرق.
# فرع: قال إسماعيل بن أبي أويس: قلت لمالك: ما ألطفت؟ بقال: تدخل يدها في
~~ما بين الشفرين.
# ولا ينقض الوضوء من مس الدبر. وانفرد حمديس ببانه إذا مس حلقة الدبر وجب
~~عليه الوضوء على القول بإيجاب الوضوء على المرأة في مس فرجها، قال: وعلى
~~القول الآخر لا وضوء عليه.
# قال عبد الحق: " الفرق بينهما أن المرأة تلتذ بمس فرجها، وليس في مس
~~الدبر لذة "، قال ابن سابق: ولا يلزم هذا حمديسا، لأنه لم يعلل باللذة بل
~~بمجرد اللمس.
# وأما مس الخنثى المشكل لفرج نفسه، فقال الإمام أبو عبد الله: " عندي أنه
~~يتخرج على القولين في من أيقن بالوضوء وشك في الحدث "، ثم قال " وهذا على
~~مذهب المغاربة، وأما على مذهب البغداديين، ففي أي الفرجين اعتاد وجود
~~اللذة، تعلق الحكم به ".
# فإن قيل: أوضحوا حكم الشاك في الطهارة والمرتد، فإنه لم يبق مما يتعلق
~~بإيجاب الوضوء سواهما. قلنا: أما الشك فله حالتان.
# الأولى: حالة المستنكح ولا اعتبار بها، بل يعمل على أول خاطريه، لأنه ms0028
~~مساو فيه لمن خاطره سليم، ويضرب عما سواه.

PageV01P048

# الحالة الثانية: حالة سلامة خاطره، وهي المعتبرة فينتقض وضوءه إذا شك في
~~وجود الطهر والحدث جميعا، أو تيقن بهما جميعا وشك أيهما قبل صاحبه،؛ إذ لا
~~يقين معه في الصورتين يستصحبه ويبني عليه.
# وكذلك إن تيقن الحدث وشك في الوضوء أو في بعضه، لأنه على أصل الحدث،
~~وكذلك لو شك مع ذلك أكان قبل الحدث أو بعده؟ [فأولى] بإيجاب الوضوء.
# فإن أيقن بالطهارة وشك في طروء الحدث عليها، فروى ابن القاسم في الكتاب:
~~" أنه يعيد الوضوء "، وروى ابن وهب في غيره: أحب إلي أن يتوضأ.
# واختلف الأصحاب في تأويل رواية ابن القاسم، فأجراها القاضي أبو الفرج على
~~الوجوب.
# قال القاضي أبو الحسن: " وإلى هذا كان ذهب شيخنا أبو بكر الأبهري، وأنا
~~أختاره ". وحملها أبو يعقوب الرازي على الاستحباب.
# قال القاضي أبو محمد: " وقد ذكر بعض المدنيين عن الأسلمي عن مالك فيمن
~~أثبت أنه على وضوء، ثم شك في الحدث "، قال: " هو على وضوءه ". قال القاضي
~~أبو محمد: " وهذا يؤيد قول من حمل رواية ابن القاسم على الاحتياط ".
# واعلم أن سبب القولين تقابل الأصليين؛ إذ استصحاب أصل الطهارة يقابله أصل
~~آخر وهو كون الصلاة في ذمته بيقين، وقد اشترط في (براءته) منها أن يدخلها
~~متيقنا كونه متطهرا حالة الدخول، ولا يجتمع اليقين والشك، فتعينت الطهارة
~~لبراءة الذمة.
# ولو كانت الصورة بحالها، إلا أنه شك مع ذلك هل كان حدثه قبل الوضوء أو
~~بعده؟ فالقولان جاريان، وأولى ها هنا بعدم إيجاب الوضوء.
# وأما المرتد إذا عاد إلى الإسلام قبل أن يحدث، فقد اختلف في تأثير
~~الارتداد في نقض وضوئه على روايتين، سببهما الخلاف في الإحباط بدون
~~الموافاة، هل يحصل أم لا؟ وجعله أبو الحسن اللخمي من الرفض.

PageV01P049

### |||| AUTO الفصل الثاني: في حكمها

# وهو المنع من الصلاة، ومس المصحف، وحمله قصدا إليه، ويستوي في المس الجلد
~~والحواشي و (محل) [الكتابة]، ولا يحمله في خريطة، ولا بعلاقة، ولا في
~~صندوق، ولا يقلب أوراقه بقضيب. ولا بأس ms0029 بحمله في صندوق أو غرارة أو غير ذلك
~~إذا كان فيها أمتعة مقصودة بالحمل، إلا أن يكون المقصود بحمل ذلك حمل
~~المصحف.
# ويجوز مس كتاب التفسير والفقه والدرهم المنقوش وما كتب للدراسة كاللوح
~~للصبيان، فلا يكلف المتعلم الطهارة لمس اللوح. قال ابن القاسم: " ولا
~~المعلم عندما يشكلها ". [و] قال ابن حبيب: " يكره مسها للمعلم إلا على
~~وضوء، ويستحب للصبيان مس الأجزاء للتعليم كالألواح والأكتاف، ويكره لهم مس
~~المصحف الجامع إلا على وضوء ".

### ||| AUTO الباب الرابع: في الغسل والنظر في موجبه وكيفيته

# النظر الأول: في الموجب.
# وموجباته خمسة:
# الأول: انقطاع دم الحيض والنفاس، وسيأتي حكمها.
# الثاني: الموت، وسيأتي في الجنائز.
# الثالث: الولادة، فيجب عليها الغسل وإن كانت ذات جفاف. روى ذلك عبد الله
~~بن عبد الحكم وأشهب. وقال أبو الحسن اللخمي: طلا غسل عليها، قال: واستحب
~~مالك PageV01P050 # الغسل، وقال: لا يأتي الغسل إلا بخير ".
# الرابع: الإسلام، فيجب على من أسلم أن يغتسل، وروي أنه مستحب، وبذلك قال
~~القاضي أبو إسحاق إسماعيل بن إسحاق.
# وسبب الخلاف: أن الغسل لكونه جنبا على الرواية المشهورة، وقال القاضي أبو
~~إسحاق: بل هو تعبد، وقد بطل حكم الجنابة بالإسلام، وينبني على ذلك فرعان:
# الأول: غسل من لم (تتقدم) منه جنابة قبل إسلامه.
# والثاني: أنه يتيمم إذا فقد الماء، وهو على المنصوص، قال الشيخ أبو
~~الطاهر: " وقد يقال: إن من لم يجعل غسله للجنابة لا يلزمه التيمم ".
# الخامس: الجنابة، وهي المقصودة بالذكر، وتحصل بالتقاء الختانين بمغيب
~~الحشفة، (و) بخروج المني، ثم ليس المقصود الختان، بل لهو قطعت الحشفة فغيب
~~مثلها كفى.
# وكذلك إذا أولج في فرج ميتة أو بهيمة أو في الدبر، ولا ختان فيه، وكذلك
~~لو فعلته امرأة بذكر بهيمة. فأما الإيلاج في قبل خنثى مشكل، فخرجه الإمام
~~أبو عبد الله على نقض الطهارة بالشك كاللمس.
# فرعان:
# الأول: إذا عدم البلوغ في الواطئ والموطوءة أو في أحدهما، فأما إن كانا
~~غير بالغين، فقال الشيخ أبو الطاهر: " مقتضى المذهب إلا غسل، قال: وقد
~~يؤمران به على جهة ms0030 التدرب ".

PageV01P051

# (وإن) وطء الصغيرة كبيرة فلا يجب عليها الغسل، إلا أن تنزل. وقيل: يجب.
# وإن وطئ الكبير صغيرة ممن تؤمر بالصلاة، فقال أشهب: تغتسل: " وفي مختصر
~~الوقار: لا تغتسل ".
# قال القاضي أبو محمد: " الخلاف في أمر البالغة بالغسل من وطء غير البالغ
~~إنما هو في حق من تلتذ النساء بوطئه، كالمراهق ومن يقاربه "، وقال أيضا: "
~~الاتفاق حاصل على سقوط الوجوب عن الموطوءة إذا كانت غير بالغ، وإن كان
~~الواطئ بالغا. لكن أمرها أشهب به إذا كانت ممن تؤمر بالصلاة لأنها لا تصح
~~إلا به، كما يأمرها بالوضوء ".
# وقال الوقار: لا تؤمر به، لأنها أنما أمرت بالوضوء للتدرب عليه لتكرره،
~~بخلاف الغسل كالصلاة مع الصوم.
# الفرع الثاني: لو جامع فيما دون الفرج، فأنزل، فوصل الماء إليه، فإن
~~أنزلت وجب الغسل، وإن لم تنزل ولم تلتذ لم يجب، وإن التذت ولم يظهر منها
~~إنزال، فقولان:
# وجوب الغسل لأن التذاذها قد يحصل به الإنزال ولا يبرز، وغالب حالها
~~الإنزال عند ذلك. قال الشيخ أبو إسحاق: وهو الاختيار للاحتياط. وقال القاضي
~~أبو الوليد: " وهو عندي، معنى قول مالك ".
# والقول الثاني: نفي الغسل، وهو تأويل ابن القاسم عن مالك.
# أما خروج المني، فوجب (للغسل) إذا كان مقارنا للذة المعتادة. ومني الرجل
~~في اعتدال الحال: أبيض ثخين دافق ذو دفعات يخرج بشهوة ويعقب بخروجه فتورا،
~~ورائحته رائحة الطلع، ويقرب من رائحة الطلع رائحة العجين، ومني المرأة رقيق
~~أصفر.

PageV01P052

# فلو خرج المني عريا عن اللذة، مثل أن يمرض فيخرج لمرضه، فلا يوجب الغسل،
~~وقيل: يوجبه.
# وإذا فرعنا على الأول، فهل يجب الوضوء أو يستحب؟ قولان (ينبنيان) على
~~نوادر ما ي خرج من السبيلين كما تقدم.
# ولو قارنته لذة غير معتادة كمن به حكة في جسده حكها، أو اغتسل لها بالماء
~~الحار، فأمنى، ففي إيجاب الغسل عليه بذلك خلاف. وقول سحنون فيهما الوجوب.
# واختلف أيضا في وجوبه إذا لدغته عقرب أو ضرب أسواطا أو ضرب بسيف فأمنى،
~~واختيار الشيخ أبي إسحاق: الوجوب في الجميع.
# ولو وجدت اللذة المعتادة، ms0031 لكن تقدمت على خروجه، كمن يجامع فيجد اللذة، أو
~~يلتذ بغير جماع، ولا يكون في شيء من ذلك مني، ثم بعد ذهاب تلك اللذة جملة
~~يكون منه المني، ففي وجوب الغسل ونفيه ثلاثة أقوال.
#  الوجوب التفاتا إلى اللذة المتقدمة لتأثيرها في انفصال الماء عن محله.
#  والنفي لأنه لا حكم له ما لم يبرز مقارنا لها.
#  والتفرقة بين أن يكون عن جماع واغتسل له قبل بروز الماء، ثم برز، فلا
~~يعيد الغسل، وبين أن يكون لم يغتسل له، فإنه يغتسل.
# وضعف الإمام أبو عبد الله القول بالتفرقة، ورأى أنه لا وجه له. واختار
~~القاضي أبو بكر وجوب الغسل.
# التفريع: إن قلنا بوجوب الغسل، وكان بروز الماء بعد الصلاة، فعليه
~~إعادتها. وقال ابن المواز: لا تلزمه الإعادة، وهو رأي أبي عبد الله،
~~والقاضي أبي بكر PageV01P053 # والقولان خلاف في تأثيره بالمفارقة أو البروز، وإن قلنا بإسقاط الغسل أمر
~~بالوضوء، (وهل) [هو] على جهة الوجوب أو الندب؟ قولان للبغداديين.
# فرع: لو شك في انتفاض الطهر بأن انتبه فوجد بللا على إحليله لا يرى غير
~~ذلك، ولا يذكر أنه رأى في منامه شيئا، ولا يدري أمذي هو (أو) مني، وقد أيقن
~~أنه ليس بعرق، فقال مالك: لا أدري ما هذا. وقال ابن نافع: إن شك اغتسل،
~~وقال علي بن زياد، لا يلزمه إلا الوضوء مع غسل الذكر. وقال ابن سابق: وهي
~~مبنية على أصل مالك فيمن أيقن بالوضوء وشك في الحدث.
# ولو تيقن بأنه مني اغتسل.
# ولو رأى في (ثوبه) احتلاما، وشك في زمن خروجه، إذ كان يابسا ففي الواضحة:
~~يعيد ما صلى من أول نومة نامها فيه. وقال ابن عبد الحكم: يعيد الصلاة من
~~أحدث [نومة نامها] فيه. قال في كتاب ابن حبيب: إلا أن يكون يلبسه ولا
~~ينزعه، فإنه يعيد من اول نوم نام فيه.
# ولو كان الاحتلام طريا، أعاد من أقرب نومة نامها فيه، قولا واحدا. حكى
~~ذلك ابن سابق.
# والمرأة إذا تلذذت بخروج مائها لزمها الغسل، ثم حكم الجنابة حكم الحدث، ms0032
~~مع زيادة تحريم قراءة القرآن، ودخول المسجد، وله أن يقرأ الآية ونحوها
~~للتعوذ.
# ويفارق الجنب الحائض في جواز قراءة القرآن لها ظاهرا في أشهر الروايتين
~~لحاجة التعلم وخوف النسيان، وفضل ماء الحائض والجنب طهور.
# ولا بأس لجنب أن يجامع ويأكل ويشرب، لكن يتوضأ وضوءه للصلاة عند إرادته
~~للنوم، واختلف هل هو مندوب أو واجب؟ والوجوب هو رأي ابن حبيب، واختيار PageV01P054 # القاضي أبي بكر. وهل سببه رجاء أن ينشط فيغتسل أو لينام على إحدى
~~الطهارتين وعلى تحقيقه يخرج وضوء الحائض وتيمم العاجز.
# وأما كيفية الغسل: فأوله النية، واستيعاب البدن يصب الماء، والدلك، وقيل:
~~لا يجب الدلك. ووقع القاضي أبي الفرج: " (أنه يجب لا) لنفسه، بل ليصل الماء
~~إلى جميع الجسد ".
# وسبب الخلاف: هل يسمي أهل اللغة صب الماء من غير ذلك غسلا حقيقة أم لا؟
~~وإذا فرعنا على المشهور، ففي اشتراط مقارنته لصب الماء من غير تراخ خلاف.
# ولا تجب المضمضة والاستنشاق.
# ويؤمر إيصال الماء إلى منابت الشعور وإن كثفت، ولا يجب على المرأة نقض
~~ضفائرها، بل تحثي عليها الماء، وتضغثها بيديها، كما جاء في الحديث.
# ويخلل الرجل لحيته، وهل ذلك على جهة الوجوب أو الندب؟ روايتان.
# والأكمل أن يبدأ بغسل يديه، ثم يزيل ما على بدنه من أذى، ثم يتوضأ وضوءه
~~للصلاة، وإن لم يكن محدثا، ويؤخر غسل الرجلين إلى آخر الغسل في إحدى
~~الروايتين ويفعله في مكانه من الوضوء في الأخرى، ثم يفيض الماء على رأسه،
~~ثم يكرره ثلاثا ويضغثه في كل دفعة.
# وماء الوضوء والغسل غير مقدر، وقد ير فق بالقليل فيكفي، ويخرق الكثير فلا يكفي.
# وقال الشيخ أبو إسحاق: " يتقدر في الأقل بالمد والصاع، قال القاضي أبو
~~بكر: ومراده التقدير بهما في الكيل لا في الوزن ".

PageV01P055

### ||| AUTO الباب الخامس: في التيمم

# وفيه ثلاثة فصول:

### |||| AUTO الفصل الأول: فيما ينقل إلى التيمم

# وهو العجز عن استعمال الماء، وللعجز أسباب ستة:
# الأول: فقد الماء، وللمكلف أربع أحوال:
# الأولى: أن يتحقق عدم الماء حواليه، فيتيمم من غير طلب.
# الثانية: أن ms0033 يتوهم وجوده حواليه، فليتردد إلى حد لا يدخل عليه ضرر ولا
~~مشقة، ولا يتحدد ذلك بحد؛ إذ الشاب القوي لا يشق عليه ما يشق على المرأة
~~والرجل المسن.
# الثالثة: أن يعتقد وجود الماء في حد القرب، فيلزمه السعي إليه.
# وحد القرب ما لم ينته إلى المشقة أو خوف فوات الأصحاب. وروي في كتاب
~~محمد: إذا لم يخف في نصف الميل إليه العناء والمشقة، فمن الناس من يشق
~~عليه. وقال سحنون: لا يعدل الميلين وإن كان آمنا.
# فإن انتهى البعد إلى حيث لا يجد الماء في الوقت، فلا يؤخر إليه.
# ويطلب المسافر من رفقته، ولا يلزمه أن يطلب من جميعهم إذا كانوا كثيرا،
~~بل ممن يليه منهم، وإن كانوا قليلا طلب من جميعهم، فإن ترك الطلب من
~~الرفقة، فقال الإمام أبو عبد الله: " ذكر بعض أصحابنا أنه إن لم يكن معه
~~إلا الرجلان والثلاثة، فلم يطلب منهم أعاد الصلاة أبدا، وإن ترك طلب العدد
~~القليل الذي أمر به في الرفقة القليلة أعاد في الوقت، وإن ترك الطلب أصلا
~~من الرفقة (الكثيرة)، لم يعد. قال الإمام: " وهذا ضعيف؛ لأن القليل من
~~الرفقة الكثيرة، إذا أمرناه بالطلب منه، كالقليل الذي ليس معه غيره ".
# فرعان:
# الأول: وقت التيمم، وهو بعد دخول وقت الصلاة على المعروف من المذهب،
~~وأجازه الشيخ أبو إسحاق قبل دخوله، وبناه بعض المتأخرين على القول برفع الحدث.
# وإذا فرعنا على المعروف فما محله من الوقت؟ قال الإمام أبو عبد الله: "
~~اختلفت PageV01P056 # روايات المذهب في ذلك، قال: " (والمشهور) أن (الآيس) يتيمم أوله، والراجي
~~يتيمم آخر وقت الاختيار. ومن تساوى عنده الأمران (يتيمم) وسطه. قال: " وروي
~~أن المتيمم على الإطلاق يتيمم آخر الوقت، وقيل: بل وسط الوقت، إلا الراجي
~~فإنه يؤخر. وقيل: بل آخر الوقت، إلا الآيس، فإنه يقدم أول الوقت ".
# الفرع الثاني: لو صلى أحد هؤلاء ثم وجد الماء بعد الصلاة، فلا إعادة على
~~من أوقع الصلاة في الوقت المأمور بإيقاعها فيه إلا الشاك المتردد في إدراك
~~الماء في الوقت مع علمه ms0034 بوجوده، فإنه يعيد في الوقت، لأنه كالمقصر في
~~اجتهاده، والمخطئ في حدسه، ولو أنهاه نهايته لأوشك أن يظهر له أنه يبلغ
~~الماء في الوقت. وينخرط في سلكه الخائف من لصوص على الماء لجواز تقصيره،
~~وكذلك المريض العادم من يناوله الماء لتقصيره في الاستعداد، فحكم هؤلاء
~~(التيمم وسط) الوقت لأجل الشك، واختصوا بالإعادة في الوقت، دون من لا علم
~~عنده من الماء، لما ذكرناه من تقصيرهم.
# فأما من خالف المشهور، فإن آخر ما أمر بتقديمه فلا خفاء بسقوط الإعادة
~~عنه (إذا) بالغ في الاستظهار، وإن قدم أول الوقت ما أمر بتأخيره إلى آخره،
~~فقيل: يعيد في الوقت خاصة، وقيل: في الوقت وبعده.
# وسبب الخلاف: هل التأخير من باب الأولى والأحسن، أو من باب الأوجب؟ إذ به
~~تتحقق الضرورة، وهو محل الوجوب على هذا الرأي. وقيل: بالفرق بين العالم
~~والظان، فتجب الإعادة مطلقا في حق العالم، وتتخصص بالوقت في حق الظان.
# وأما إن قدم من أمرنا بالتوسط، فلم يختلف هؤلاء في أنه لا يعيد بعد الوقت.
# فرع مرتب: من أمرناه بالإعادة في الوقت، فلم يفعل لأنه نسى أن يعيد بعد
~~أن ذكر، فهل يعيد بعده؟ المشهور أنه لا يعيد، وهو الأصل. وحكى الشيخ أبو
~~الطاهر قولا بالإعادة عند ابن حبيب، ثم قال: " ويجزئه في كل من أمر أن يعيد
~~في الوقت "، قال: " لأنه يرى أنه إذا أمر بالإعادة فقد ترتبت في ذمته، فلا
~~يبرأ إلا بفعلها ".

PageV01P057

# الحالة الرابعة: أن يكون الماء حاضرا بين يديه في بئر، لكن ليس معه آلة
~~يتوصل بها إليه، فيتيمم لأنه فاقد.
# ولو وجد الآلة، لكن كان الماء في مهواة بعيدة، فإن اشتغل بالنزع فإنه
~~الوقت، فروايتان. واختيار المغاربة أنه يشتغل بنزع الماء لوجوده، واختيار
~~العراقيين أنه يتيمم لأن عدم القدرة على الاستعمال في الوقت كالعدم المطلق.
# وكذلك لو كان الماء بين يديه يمكنه استعماله، لكن لو تشاغل باستعماله خرج
~~الوقت لضيقه، فأولى بوجوب استعماله عند المغاربة لأنه واجد. وقال القاضي
~~أبو محمد: " يتيمم، وحكاه القاضي أبو جعفر ms0035 الأبهري رواية ".
# فرع: لو وجد من الماء ما لا يكفيه لوضوئه أو لغسله لم يلزمه استعماله قبل
~~التيمم، بل هو كالفاقد جملة.
# السبب الثاني: أن يخاف على نفسه أو ماله السبع أو سارقا فله التيمم،
~~وقيل: إن الخوف على المال لا يلحق بالخوف على النفس في الإباحة.
# ولو وهب منه الماء، فقال القزويني: يلزمه قبوله، ليس له أن يتيمم ويترك
~~القبول للمنة، لأنها لا تدرك في مثل هذا. وقال القاضي أبو بكر: " لا يلزمه
~~القبول ".
# وقال غيرهما: ولا يلزمه القبول إذا وهب ثمن الماء، فإن المنة فيه تثقل.
# وقال ابن سابق: يلزمه قبول الماء قولا واحدا، بخلاف الثمن، فإنه لا يلزمه
~~قبوله ويتيمم.
# ولو بيع بثمن يجحف به لقلة دراهمه أو لكثرة الزيادة على ثمنه المعتاد،
~~ولم يلزمه شراؤه. وبثمن المثل وما لا يجحف به، يلزمه، إلا احتاج إلى الثمن
~~لنفقة سفره.
# السبب الثالث: أن يحتاج إليه لعطشه في الحال، أو لتوقعه في المآل بأن
~~يغلب على ظنه أنه لا يجد ماء، أو لعطش من معه، فله التيمم إن خاف العطش
~~الذي يهلك. وإن خاف عطشا يمرضه، جرى على الخلاف فيمن خاف من استعمال الماء
~~المرض، كما سيأتي في السبب الخامس.

PageV01P058

# ولو مات صاحب الماء ومعه جنب الماء إنما يكفي أحدهما، غسل به صاحبه، وهو
~~أولى به؛ إلا أن يحتاج إليه الحي لشربه، فحينئذ هو أولى به، ثم يقوم بثمن
~~الماء للوارث وليس له دفع مثله إذا رجع إلى بلده.
# وإن كان الماء بينهما، فقال ابن القاسم: " الحي أولى به، وييمم الميت ".
~~وقال القاضي أبو بكر: " الميت أولى به ".
# السبب الرابع: العجز بسبب الجهل، كما إذا نسي الماء في رحله وتيمم، فإن
~~ذكر بعد الفراغ فثلاثة أقوال:
# نفي الإعادة مطلقا، لأنه ليس بقادر في حال نسيانه، قال: وإن أعاد في
~~الوقت فحسن، وهي رواية عبد الله بن عبد الحكم في مختصره.
# وقال مطرف وابن الماجشون وابن عبد الحكم وأصبغ: يعيد أبدا، نسيه أو خفي
~~عليه، أو لم ي علم به؛ ms0036 لأنه بنسيانه مفرط مقصر في الطلب. وقال ابن القاسم:
~~يعيد في الوقت، وهو قول مراع للخلاف.
# وإن ذكر في الصلاة، فعلى الأمر بالإعادة يقطع، وعلى القول بنفيها يتمادى،
~~وتجزئه الصلاة.
# فلو أدرج في رحله ولم يشعر به ولم يقطع ولم يقض؛ إذ لا تفريط، وكذلك لو
~~أضل الماء في رحله، فلم يجده مع الإمعان في الطلب، وخشي فوات الوقت، وأولى
~~بعدم القضاء.
# وظاهر رواية مطرف ومن ذكر معه يقتضي جريان الخلاف فيهما، فأما لو أضل
~~رحله في الرحال، وبالغ في طلبه حتى خاف فوات الوقت، فإنه يتيمم، ولا إعادة
~~عليه في وقت ولا غيره.
# السبب الخامس: المرض الذي يخاف من الوضوء معه فوت الروح، أو فوت منفعة،
~~وكذلك لو خاف زيادة المرض، أو تأخر البرء، أو حدوث مرض يخاف معه ما ذكرناه،
~~فإنه يتيمم على المعروف من المذهب، قال القاضي أبو الحسن: " (وكذا) إن خاف
~~الصحيح نزله أو حمى، فإن كل ذلك ضرر ظاهر "، وروى بعض البغداديين رواية
~~شاذة: أنه لا ينتقل إلى PageV01P059 # التيمم بمجرد خوف حدوث المرض، أو زيادته إن كان مريضا أو تأخر برؤه.
# فإن كان إنما يتألم في الحال، ولا يخاف عاقبة، لزمه الوضوء والغسل.
# السبب السادس: استيعاب الشجاج أو الجروح أو القروح أكثر جسد الجنب، أو
~~أكثر أعضاء الوضوء من المحدث حتى لم يبق إلا يد أو رجل فيسقط عنه استعمال
~~الماء ويتيمم، ولا يلزمه الجمع بين الماء والتيمم ولا الإعادة إذا صح.
# فرعان:
# الأول: لو ترك من هو بهذه الحال التيمم، وغسل ما صح من جسده، ومسح على
~~الجبائر في سائره لم يجزه ما فعل؛ لأنه ترك فرضه وهو التيمم. قال أبو بكر
~~بن عبد الرحمن: وهو بمثابة من وجد من الماء دون كفايته للغسل، أو للوضوء،
~~فأراد أن يمسح به جسده أو أعضاءه، فإن المسح لا يجزئه.
# الفرع الثاني: عدم الحاضر الصحيح الماء، وخشي فوات الوقت، فمقتضى التأصيل
~~المتقدم أنه يتيمم، وهي الرواية المشهورة، وروي في غير الكتاب: أنه لا ي
~~تمم بحال.
# وإذا ms0037 فرعنا على الأول، فهل يعيد؟ المشهور أنه لا إعادة عليه. وقال ابن
~~عبد الحكم وابن حبيب: يعيد أبدا، قال ابن حبيب: وإليه رجع مالك.

### |||| AUTO الفصل الثاني: في كيفية التيمم

# وله أربعة أركان:
# الأول: القصد إلى الصعيد، وهو وجه الأرض ولا يتخصص بذلك التراب على
~~المشهور، ولا يلزم النقل، بل يجزي التيمم على الحجر الصلد والرمل والسباخ
~~والنورة والزرنيخ وجميع أجزاء الأرض، ما دامت على جهتها لم تغيرها صنعة
~~آدمي بطبخ ونحوه، وسواء فعل ذلك مع وجود التراب أو عدمه. وقيل: لا يجزئ
~~بغير التراب مطلقا. وخصص ابن حبيب الإجزاء بعدم التراب.
# وفي جواز التراب على الثلج ومنع روايتان لابن القاسم وأشهب، وفي التيمم
~~على PageV01P060 # الملح خلاف أيضا، وأولى بالصحة.
# فرع: لو تيمم على موضع نجس، فقال ابن القاسم: " يعيد في الوقت ". قال
~~القاضي أبو محمد: " ويحكى منع التيمم بالصعيد النجس عن محمد بن عبد الحكم،
~~ثم اختاره، وذكر أنه اختيار الشيخ أبي بكر ".
# الركن الثاني: أن ينوي استباحة الصلاة، ويستوي في ذلك حال المحدث والجنب
~~في حالة الذكر، وفي استوائهما في حالة النسيان روايتان.
# ولو نوى استباحة الفرض جاز [النفل] أيضا معه للتبعية، لكن بعده، فلا يصلي
~~ركعتي الفجر بتيمم الصبح، وقيل: يصليهما، ورواه محمد بن يحيى.
# ولو نوى فرضين صح تيممه، ولا يصلي به أكثر من فرض واحد على المشهور.
# الركن الثالث: أن يستوعب وجهه بالمسح، يبدأ مارا بيديه من أعلاه إلى أن
~~يستوفيه، ويراعي الوترة، وهي حجاب ما بين المنخرين.
# الرابع: مسح اليدين إلى المرفقين، ولا يغفل شيئا، ويخلل الأصابع، وينزع
~~الخاتم على المنصوص.
# وقيل: إن اقتصر على المسح إلى الكوعين أجزأه.
# فرعان:
# الأول: إذا فرعنا على المشهور، فاقتصر على الكوعين، فقال ابن القاسم: "
~~يعيد في PageV01P061 # الوقت، وقال غيره: يعيد أبدا.
# الفرع الثاني: هل تراعى الصفة في مسح اليدين أم لا؟ قولان، المشهور
~~مراعاة الصفة فيهما، وهي أن يبدأ بيسرى يديه يمسح بها ظاهر اليمنى مارا إلى
~~المرفق، ثم يعيد على الباطن مارا إلى الكف، وفي اليسرى ms0038 كذلك، ولم يراع هذه
~~الصفة محمد بن عبد الحكم.
# وأجرى أبو الحسن اللخمي الخلاف في ذلك على مراعاة التراب، فتراعى الصفة،
~~وعدم مراعاته فلا تراعى. وقال غيره من المتأخرين: " إنا وإن لم نراع التراب
~~فنراعي حكمه "، قال: " ودليله أنا لا نراعيه على المشهور، وقد راعينا الصفة فيه ".
# فرع مرتب: إذا قلنا بالمشهور في مراعاة الصفة، فهل يمسح [كفه] اليمنى قبل
~~الشروع في اليسرى أو يشرع فيها إذا وصل إلى الكوع، ثم إذا وصل إليه من
~~الأخرى مسح الكفين بعضهما ببعض؟ قولان: والأول اختيار الشيخ أبي الحسن وأبي
~~محمد عبد الحق، والثاني قول ابن حبيب وروايته، وقد تؤولا من لفظ الكتاب.
# والمأمور به ضربتان، ضربة للوجه، وضربة لليدين.
# فإن اقتصر على ضربة واحدة، فقال ابن نافع: " يعيد أبدا ". وروى ابن
~~القاسم: " إذا تيمم بضربة واحدة للوجه واليدين رجوت أن تجزئه ". قال ابن
~~القاسم: " ولا يعيد في وقت ولا غيره "، وفي المختصر أيضا: لا إعادة عليه،
~~وقال ابن حبيب: وقيل: يعيد في الوقت.
# ومما يندرج تحت الكلام على الكيفية حكم الترتيب والموالاة، وحكمهما في
~~ذلك حكمهما في الوضوء.

PageV01P062

### |||| AUTO الفصل الثالث: في أحكام التيمم

# وله حكمان:
# الأول: أنه يبطل برؤية الماء قبل الشروع في الصلاة، إلا أن يخشى فوات
~~الوقت باستعماله لضيق الوقت فيخرج على ما تقدم، وأولى ها هنا بترك
~~الاستعمال. ولا تبطل الصلاة بعد الشروع فيها، ولا توجب الإعادة بعد الفراغ منها.
# الثاني: أنه لا يجمع بين فرضين بتيمم واحد على المشهور، وقال القاضي أبو
~~محمد: " وهو معلل بثلاث علل:
# الأولى: أنه لا يرفع الحدث، ولا يستباح به إلا أقل ما يمكن فيه.
# الثانية: أنه لا يتقدم على الوقت.
# الثالثة: أن الطلب واجب لكل صلاة.
# (وروى القاضي أبو الفرج: أنه لا بأس أن يجمع بين صلاتين من الفوائت بتيمم
~~واحد)، وأجاز الشيخ أبو إسحاق أن يجمع المريض بين فرضين بتيمم واحد.
# وخرج بعض المتأخرين الخلاف في ذلك على الخلاف في وجوب الطلب وشرطية دخول
~~الوقت، ورأى بعضهم تخريجه على الخلاف ms0039 في كون التيمم يرفع الحدث، وقد اشتد
~~نكير القاضي أبي محمد على من يضيف هذا القول إلى المذهب.
# تنبيه:
# رأيت للقاضي أبي بكر في بعض كتبه: " أن التيمم يرفع الحدث "، وعزاه إلى
~~المذهب ونصره، ثم رأيت له في غيره ما نصه: " إن الحدث سبب تثبت عنه أحكام،
~~فاستعمال الماء يرفع السبب، فترتفع الأحكام بارتفاع سببها. والتيمم يرفع
~~الأحكام رخصة مع بقاء سببها، فلا PageV01P063 # يبقى حكم، لكن السبب باق، ونصر هذا. ويظهر لي أنه آخر قولية، وهو عندي
~~أحسنها.
# فرع:
# فإن جمع بين فرضين بتيمم واحد، فقال ابن القاسم في العتبية: " يعيد في
~~الوقت، ولو أعاد أبدا كان أحب إلي "، وقال في كتاب محمد: يعيد أبدا. وقال
~~أصبغ: إن كانتا مشتركتي الوقت كالظهر والعصر والمغرب والعشاء، أعاد الثانية
~~في الوقت، وإن كانتا غير مشتركتي الوقت كالعصر والمغرب، أعاد الثانية أبدا،
~~وقال: هذا معنى قول ابن القاسم.
# ويجمع بين فرض ونوافل وبعده بتيمم واحد، ويجمع بين الطواف وركعتيه بتيمم
~~واحد، لأنهما كالتابع له.
# ولو نسي صلاة من خمس صلوات صلى الخمس بتيمم لكل واحدة على المشهور.
# وقد تقدم أنه لا يتيمم لفريضة قبل دخول وقتها على المعروف من المذهب،
~~ودخول وقت الفائتة بتذكرها.
# ولو خشي فوات الجمعة إن تشاغل بالماء، ففي جواز التيمم له ليدركها قولان.
# فرع:
# من لم يجد ماء ولا ترابا، على رأي من يشترطه، أو تعذر عليه الوصول إلى
~~الصعيد، فقال مالك وابن نافع: لا صلاة ولا قضاء، وقال ابن القاسم: " يصلي
~~ويقضي "، وقال أشهب: يصلي ولا يعيد، وقال أصبغ: يصلي إذا قدر.
# والشيخ أبو الطاهر يرى سبب هذا الخلاف الاختلاف في كون الطهارة شرطا في
~~الوجوب، فتسقط الصلاة عمن تعذرت عليه، أو شرطا في الأداء، فيقف الفعل على
~~الوجود.
# قال: " وأما الصلاة في الحال دون الإعادة أو معها، فمبنيان على الأخذ
~~بالأحوط وبالغ أحدهما في الاحتياط ".
# والقاضي أبو بكر يرى كون الطهارة شرطا في الأداء لا في الوجوب متفقا عليه
~~مع وجود هذا الاختلاف.

PageV01P064

### ||| AUTO الباب السادس: في ms0040 المسح على الخفين والجبائر

# وفيه فصلان

### |||| AUTO الفصل الأول: في المسح على الخفين

# هو مشروع رخصة للرجال والنساء في السفر وفي الحضر أيضا على الرواية
~~المشهورة.
# قال ابن وهب: " وإلهيا رجع [مالك رحمه الله] [قال]: وآخر ما فارقته عليه
~~إجازة المسح في الحضر والسفر. قال القاضي أبو محمد: " وهي أصح وأقيس ".
# والنظر في شرط المسح وكيفيته وحكمه:
# وله شرطان:
# الأول: في الملبوس: ولا شك في جواز المسح على الخف الذي اعتادته العرب
~~إذا كان مفردا ساترا لمحل الوضوء صحيحا، وينتج من هذا التقييد فروع لتخلف
~~بعض هذه القيود.
# الأول: أن يكون الملبوس غير خف كالجورب واللفافة وشبه ذلك، فلا يمسح عليه.
# الثاني: أن يكون خفا غليظا ليس له ساقان، ففي المسح عليه قولان، وهما على
~~القياس على الرخص.
# الثالث: الجرموق، واختلف في المراد بهذه اللفظة، فقيل: الجرموقان هما
~~الجوربان المجلدان، وقيل: هما " خف على خف "، وق يل: هما خفان ذوا ساقين
~~غليظين، يستعملهما المسافرون مشاة. والصور الثلاث مختلف في جواز المسح
~~عليها في المذهب.
# فرع مرتب:
# إذا قلنا بأنهما خف على خف، وقلنا بالمسح على أحد القولين، فمسح على
~~الأعليين ثم PageV01P065 # نزعهما، فليمسح على الأسفلين، كما يغسل الرجلين إذا نزع الخفين.
# الرابع: أن يكون الخف غير ساتر لمحل الوضوء كالمحرم، يقطعه أسفل من
~~الكعبين، فالمعروف من المذهب أنه لا يمسح عليه، وانفرد الوليد بن مسلم،
~~فروي أنه يمسح عليه ويغسل ما بدا من كعبيه.
# وأنكر القاضي أبو الوليد هذه الرواية عن مالك، وقال: " إنها مذهب
~~الأوزاعي، قال: والوليد كثير الرواية عنه ".
# الخامس: أن يكون الأرض خف مخرقا، فإن كان الخرق قليلا مسح عليه، ولا يمسح
~~إذا كان كثيرا.
# ثم في تحديد الكثير مذهبان: رواية المتقدمين أن المراعي ظهور القدم كلها
~~أو جلها، فإن ظهر ذلك لم يمسح. قال في الكتاب: " إن كان الخرق قليلا لا
~~تظهر منه القدم، فليمسح عليه، وإن كان كثيرا فاحشا تظهر منه القدم، فلا
~~يمسح عليه ". ورأى [البغداديون] اعتبار (إمكان) مداومة المشي، فإن لم
~~(يمكن) لم ms0041 يمسح، فراعى الأولون ظهور المبدل، وراعى العراقيون فقد علة اللبس.
# فرع:
# لو شك في مجاوزة الخرق للقدر المعفو عنه لم يمسح؛ لأن الأصل الغسل، وقد
~~شك في محل الرخصة.
# الشرط الثاني: في اللابس، وإذا لبسهما على طهارة بالماء كاملة لبسا مباحا
~~للوجه المعتاد من المشي أو التوقي، مسح عليهما.
# ويحدث من هذا التقييد فروع:

PageV01P066

# الأول: أنه لو لبسهما على طهارة التيمم لم يمسح، وقال أصبغ: يمسح المتيمم
~~لبسهما قبل الصلاة.
# الثاني: لو لبسهما قبل كمال الطهارة كمن غسل إحدى رجليه وأدخلها الخف، ثم
~~غسل الأخرى وأدخلها، لم يمسح حتى يغسل الأخرى، ثم يبتدئ اللبس. وقال مطرف:
~~يمسح وإن لبس أحد الخفين قبل كمال الطهارة، ثم اختلف المتأخرون في بناء هذا
~~الخلاف.
# فالشيخ أبو الطاهر وغيره يرى أنه ينبني على الخلاف في أن كل عضو هل يرتفع
~~عنه حدثه بكمال طهارته، أو يقف ارتفاع الحدث عنه على كمال طهارة جملة
~~الأعضاء.
# والقاضي أبو بكر ينكر كون هذا في المذهب مذكورا لا أصلا ولا فرعا، ويشنع
~~على من يضيفه إليه. ويرى بناء هذا الاختلاف على الخلاف في أن استدامة اللبس
~~هل هي كابتدائه أم لا؟ قال: " وهذا أصل تنبني عليه في الشريعة أحكام في
~~الطهارة والإيمان وغيرها "، واختلف فيه قول مالك وأصحابه.
# الثالث: لو لبس المحرم الخف عاصيا بلبسه لم يمسح عليه، قال القاضي أبو
~~الوليد: " لأنه منهي عن لبسه، وإنما يتعلق المسح بما أبيح لبسه ".
# الرابع: لو لبس ليترخص بالمسح، كما لو لبس لعمل الحناء أو للنوم لم يمسح،
~~فإن مسح لم يجزئه على المشهور. وكذلك روى مطرف أن ذلك لا يجزئه، وعلى من
~~فعله إعادة الصلاة (أبدا). وقال أصبغ: يكره، فإن فعله أجزأه، وكذلك قال
~~القاضي أبو محمد: " يجزئه مع الكراهة لوجود شرط الرخصة ".
# النظر الثاني: في كيفية المسح، وفيه ثلاث طرق:
# الأولى: الصفة المنقولة في الكتاب، وهي أيضا رواية مطرف وابن الماجشون،
~~قال فيه: فوضع يده اليمنى على أطراف أصابعه من ظاهر قدمه، ووضع اليسرى من
~~تحت أطراف أصابعه ms0042 من باطن خفه فأمرهما حتى بلغ بهما إلى عقبة فأمرهما على
~~عقبه إلى موضع الوضوء، وذلك أصل الساق وحذو الكعب.
# والثانية: أن يبدأ بهما من الكعبين مارا إلى الأصابع، عكس الأولى.

PageV01P067

# والثالثة: أن يبدأ باليمنى كالطريقة الأولى، وباليسرى كالطريقة الثانية،
~~(وهي) اختيار محمد بن عبد الحكم، واستحسنها بعض المتأخرين.
# فرع:
# لو اقتصر ماسح الخف على أعلاه دون أسفله أجزأه، وتستحب له الإعادة في
~~الوقت، وإن اقتصر على أسفله دون أعلاه لم يجزئه، وقال أشهب: يجزئه فيهما.
~~وقال ابن نافع: لا يجزئه في واحد منهما.
# والغسل والتكرار فيه مكروهان، ويجزئ الغسل، إن فعل، عن المسح.
# النظر الثالث: في حكمه.
# وهو إباحة الصلاة بالمسح عليه إلى أن ينزعه، إذ المشهور نفي التحديد، وأن
~~لا يلزمه النزع إلا أن يجنب، فإن أمر بغسل الجمعة أمر بالنزع.
# وروى أشهب أن المسافر يمسح ثلاثة أيام، ولم يذكر للمقيم وقتا. وروى ابن
~~نافع أن المقيم يمسح من جمعة إلى جمعة. قال القاضي أبو محمد: " هذا يحتمل
~~الاستحباب "، ثم قال: " بل هو مقصوده، ووجهه أنه يغتسل للجمعة ". وعزي إلى
~~مالك رضي الله عنه في الرسالة المنسوبة إليه، وتعرف بكتاب السر، أنه حد
~~للمسافر ثلاثة أيام، وللمقيم يوما وليلة.
# قال علماؤنا: ولا تثبت هذه الرسالة. قال القاضي أبو محمد: " وكان الشيخ
~~أبو بكر في جماعة من الشيوخ ينكرونها، ويقولون: لا تصح عن مالك ". ونص ما
~~حكي عن الشيخ أبي بكر في ذلك: " وقد سمعت من يذكر أن لمالك بن أنس كتاب سر،
~~وكان مالك أتقى لله وأجل وأعظم شأنا من أن يتقي في دينه أحدا أو يراعيه،
~~وكان مشهورا بهذه الحال نه وأنه لا يتقي من سلطان ولا غيره، وقد نظرت في
~~نسخة من كتاب السر، فوجدته ينقض بعضه بعضا، ولو سمع مالك إنسان يتكلم ببعض
~~ما فيه لأوجعه ضربا. وقد حدثني موسى بن إسماعيل القاضي قال: سمعت عبد الله
~~بن أحمد الطيالسي، يقول: سألت إسماعيل بن إسحاق عن كتاب PageV01P068 # السر لمالك بن أنس، فقال: سألت أبا ثابت ms0043 محمد بن عبد الله المدني صاحب
~~ابن القاسم: هل لمالك كتاب سر؟ فقال: سألت ابن القاسم عن ذلك؟ فقال: ما
~~نعرف لمالك كتاب سر ".
# فرعان:
# الأول: إذا نزع الخف فأجرى على حكم الموالاة، فقيل: يبتدئ الوضوء، وقيل:
~~يغسل رجليه مبادرا، فإن أخر قاصدا ابتدأ، وهو المشهور. وقيل: له أن يؤخر إن شاء.
# الفرع الثاني: لو نزع الخفين لوجب غسل الرجلين جميعا.
# فإن امتنع ليه نزع الآخر، حتى خشي إن دام على الاشتغال به فوات الوقت،
~~فقيل: يغسل الرجل المكشوفة ويمسح على الأخرى قياسا على الجبيرة، وقيل:
~~ينتقل إلى التيمم، لأن الرجلين في حكم العضو الواحد. وقيل: يمزق الخف، لأن
~~المحافظة على قيام وظيفة الطهارة تقدم على حفظ مالية الخف.

### |||| AUTO الفصل الثاني: في المسح على الجبائر

# وهو مشروع لدفع الضرر، فإذا كانت الجبيرة في أعضاء الوضوء أو في غيرها
~~ووجب غسل الجسد، انتقل الفرض إلى مسحها.
# ولا (تشترط) في شدها الطهارة، كما تشترط في الخف؛ لأنها ضرورية (بخلافه).
# ويلتحق بها ما يفتقر إلى مداواته بوضع شيء عليه، كالظفر يكسى دواء أو
~~مرارة، وكالقرطاس يلصق بالرأس لصداع ونحوه.
# وكذلك إن كانت الجبيرة لا تثبت إلا بعصابة فوقها، فينتقل الحكم إلى مسح
~~العصابة.
# وكذلك لو اضطر إلى تعدي الرباط لموضع الألم لمسح على الجميع، وتلحق بذلك
~~الفصادة يخاف من حلها.
# فروع ثلاثة:
# أحدها: لو كان الموضع بحث لا يمكن وضع شيء عليه، ولا ملاقاته بالماء، فإن
~~كان في موضع التيمم، ولم يمكن مسحه أيضا بالتراب، فليس إلا الوضوء، وتركه
~~بلا غسل ولا مسح. وإن لم يكن في أعضاء التيمم فثلاثة أقوال.
# أحدها: أنه ينتقل إلى التيمم ليأتي بطهارة كاملة.

PageV01P069

# والثاني: أنه لا ينتقل (إذا) وجد الماء والقدرة عليه.
# والثالث: أنه يجمع بينهما، وهو رأي من أشكل عليه الأمر.
# الفرع الثاني: إذا مسح على الجبيرة ثم صح نزعها وغسل مكانها، إلا أن يكون
~~من الرأس ولم يجنب فيمسحه.
# فإن سقطت الجبيرة وهو في الصلاة، وجب عليه القطع، وردها إن احتاج إليها
~~ومسح، وإن ms0044 لم يحتج غسل الموضع أو مسحه، ثم استأنف الصلاة.
# الفرع الثالث: أن يغتسل فيمسح، ثم يصح فينسي أن يغسل موضع الجبيرة، ففي
~~الكتاب: " إن كانت في موضع لا يصيبه الوضوء إنما هو في المنكب أو الظهر،
~~فأرى أن يعيد كل ما صلى، ومن حين كان يقدر على أن يمسه بالماء ".
# قال المتأخرون: ولو كان قد اغتسل لجنابة بعدما صح المكان أعاد من حين
~~البرء إلى حين اغتسل للجنابة، ولو كان في أعضاء الوضوء لأجزأه غسله لحدث
~~الوضوء ولم يعد ما صلى بعده، قالوا: إلا أن يكون في الرأس، إذا لا يجزي
~~المسح عن الغسل.

### ||| AUTO الباب السابع: في الحيض والنفاس وما يتصل بهما

# وفيه أربعة فصول:

### |||| AUTO الفصل الأول: في أحكام الحيض، وفيه مسائل

# الأولى: في حده:
# وقد حده القاضي أبو محمد، " بأنه الدم الخارج من الفرج من اليفعة "، فمن
~~زاد على سنها إلى نهاية ما يقصر عن سن اليائسة، في مدة خمسة عشر يوما،
~~فدونها إلى ساعة، من غير ولادة ولا مرض.
# والاحتراز باليفعة عمن قصر سنها عن ذلك، كبنت خمس أو ست سنين؛ إذ ذلك مرض
~~وليس بحيض، وكذلك بنت السبعين والثمانين، وكلك بنت الخمسين عند الشيخ أبي
~~إسحاق، وباقي الحد احتراز عن النفاس والاستحاضة.

PageV01P070

# المسألة الثانية: في مدته: فيما يرجع إلى العبادات غير محدود، فتعتبر
~~الدفعة الواحدة وتكون حيضا، وإن لم تكن حيضة معدودة في العدد والاستبراء،
~~وإلى هذا المعنى أشار القاضي أبو الفرج بقوله: الدفعة حيض وليست بحيضة،
~~وأكثر مدته محدود بخمسة عشر يوما على المنصوص.
# وأكثر الطهر لا حد له، وأقله محدود، لكن اختلف هل يعتبر في تحديده عدد
~~الأيام أو استقرار العادة؟ في ذلك قولان: ثم إذا اعتبرنا الأيام، ففي العدد
~~المعتبر من ذلك أربعة أقوال.
# قال محمد بن مسلمة: خمسة عشر يوما، وهو المشهور. وقال ابن حبيب: عشرة
~~وقال سحنون: ثمانية واستقرأه الشيخ أبو محمد من الكتاب. وقال ابن الماجشون: خمسة.
# ومستند هذه التقديرات هو الموجود المعلوم بالاستقراء، وحيث وقع الخلاف،
~~فهو لاختلاف ms0045 العوائد عن المختلفين فيها، وعلى هذا الأصل يخرج الخلاف في
~~أكثر مسائل هذا الباب.
# المسألة الثالثة: فيما يمتنع به.
# وحكمه امتناع أمور خمسة:
# الأول: ما يفتقر إلى الطهارة؛ كسجود التلاوة والطواف والصلاة وغير ذلك،
~~ثم لا يجب قضاء الصلاة عليها.
# الثاني: دخول المسجد.
# الثالث: الصوم فلا يصح منها، ويجب قضاؤه، بخلاف الصلاة.
# الرابع: الطلاق، واختلف هل منعه فيه خيفة من تطويل العدة، أو هو شرع غير
~~معلل؟ قال أبو الحسن اللخمي: " وهذا هو الظاهر من المذهب ".
# ويخرج على تحقيق الخلاف ثلاثة فروع:
# [طلاق] الحائض التي لم يدخل بها، والحامل الحائض، والمستحاضة يتغير دمها
~~على القول بأن عدتها بالسنة.

PageV01P071

# الخامس: الجماع، ولا يحرم الاستمتاع بما فوق السرة، ويحرم بما تحت الإزار
~~مما دون الفرج على المشهور.
# [و] قال ابن حبيب: ذلك للتقية والحذر، وليس ذلك يضيق على من فعل إذا
~~اجتنب الفرج، قال: وكذلك سمعت أصبغ يقول: ويحرم الوطء في الفرج مع استمرار
~~الدم بإجماع، فإن وطئ عصى، ولا كفارة عليه إلا التوبة والاستغفار وترك
~~العودة، رواه ابن وهب وعلي بن زياد.
# وكذلك الحكم بعد انقطاعه وقبل الاغتسال، وقال ابن بكير: لا يحرم الوطء
~~بعد انقطاع الدم، ولكن يكره للخلاف فيه. وفي جواز وطئها إذا تيممت قولان
~~حكاهما الشيخ أبو الطاهر، ثم بناهما على الخلاف في كون التيمم يرفع الحدث
~~أم لا؟.

### |||| AUTO الفصل الثاني: في الحيض، وهن أربع

# :
# المبتدأة، والمعتادة، والمختلطة، والحامل.
# وحكمهن في ابتداء الحيض واحد، فمن رأت دما وهي في سن من تحيض، فهو حيض،
~~ولا ينظر إلى صفته، مبتدأة كانت أو معتادة حائلا أو حاملا، لكن تتعدد
~~أحكامهن في التمادي.
# فأما الأولى: فإن انقطع دمها لعادة لذاتها، أو دون ذلك فطهرت، اغتسلت وصلت.
# وإن تمادى بها الدم، فروى علي بن زياد، أنها تغتسل وتصلي، وتكون مستحاضة.
# وروى ابن وهب: أنها تستظهر بثلاثة أيام، ثم تكون مستحاضة. وروى ابن
~~القاسم في الكتاب، وأكثر المدنيين: أنها تتمادى إلى تمام خمسة عشر يوما.
# وأما الثانية، فإن وقفت على عادتها أو ms0046 أقل، فطهرت، اغتسلت، وصلت، وإن
~~تمادى بها الدم، فهل تتمادى إلى تمام خمسة عشر يوما، أو تقتصر على مقدار
~~عادتها والاستظهار؟ روايتان في الكتاب، وقيل: باقتصارها على العادة من غير
~~استظهار.
# فروع ثلاثة:
# الأول: حيث قلنا بالاستظهار على العادة، فكانت عادتها تختلف، استظهرت على PageV01P072 # أكثرها. وقال ابن حبيب: تستظهر على أقلها.
# الثاني: أنها في أيام الاستظهار كالحائض حقيقة، فإن بقي بعدها إلى تمام
~~خمسة عشر يوما [أيام]، فقيل: حكمها (فيها) حكم الطاهر المطلق.
# وقيل: تحتاط، فتصوم وتقضي، وتصلى ولا تقضي، وتمتنع من الزوج، وتغتسل عند
~~انقضاء الخمسة عشرة يوما. قال عبد الحق: " ويكن هذا الغسل هو الواجب على
~~هذا القول، والأول احتياط "، قال: " وأما على القول الأول فيكون استحبابا،
~~والواجب هو المفعول عند تمام الاستظهار ".
# الثالث: إذا انقطع الدم ثم عاد بعد مضي طهر تام، فهو حيض مؤتنف، وإن كان
~~قبل مضي طهر تام فالمجموع حيضة واحدة، إلا أن يزيد مجموع الدمين على خمسة
~~عشر يوما، فيكون الزائد استحاضة، وكذلك لو كمل زممن الحيض من الأول، لكان
~~الثاني استحاضة.
# وفي هذا الأرض فرع تظهر فائدة الخلاف في أقل الطهر على ما تقدم. وأما
~~الثالثة، وهي التي ترى الدم يوما أو أياما، والطهر كذلك، حتى لم يحصل طهر
~~محقق، فحكمها أنها إن زاد الحيض على الطهر فهي مستحاضة. وإن تساويا أو كان
~~الطهر أكثر، ولم ينقطع الدم أياما يكون طهرا تاما، فالمشهور أنها تلفق أيام
~~الدم، وتحسب منها ما رأت فيه الدم، ولو طهرت في بقيته حتى تكمل لها من ذلك
~~عادتها أو عادة لذاتها إن كانت مبتدأة، ثم يكون حكمها في الاقتصار على ذلك،
~~أو الاستظهار عليه، أو التمادي إلى (تمام) خمسة عشر يوما، على ما تقدم،
~~وتلغي في جميع ذلك أيام الطهر، ثم تكون بعد ذلك مستحاضة.
# وقال محمد بن مسلمة: لا تكون مستحاضة ما لم تزد أيام الدم على أيام
~~الطهر، وإلا فهي حائض في أيام الدم، طاهر حقيقة في أيام النقاء، ولو تمادت
~~على ذلك عمرها.
# ثم ms0047 حيث حكمنا بالاستحاضة، فهي مستمرة على ذلك ما لم يتغير الدم بعد مضي
~~مدة طهر تام، أو (تستأنف) بعد انقطاعه مدة الطهر.
# وأما الرابعة، فحكمها في أول رؤية الدم حكم الحائل، وكذلك إن تمادى بها
~~ولم تتغير عادتها، فإن غير الحمل عادتها وتمادى بها الدم، فالمغيرة وأشهب
~~يجريانها مجرى الحائل، وابن القاسم وغيره يزيدون في مدة حيضها، إلا أنهم
~~اختلفوا في مقدار الزيادة، فقال PageV01P073 # ابن القاسم في الكتاب: " تمكث بعد الثلاثة الأشهر ونحوها خمسة عشر يوما
~~أو نحو ذلك "، وإذا جاوزت الستة الأشهر ثم رأته، نكثت ما بينها وبين
~~العشرين أو نحو ذلك، وروى عنه أبو زيد: آخر الحمل ثلاثين يوما.
# وقال ابن الماجشون: أكثره خمسة عشر يوما، قال: ولا أنظر إلى أول الحمل،
~~ولا (إلى) آخره.
# وروى مطرف: أنها إن رأته في الشهر الأول مكثت أيام عادتها والاستظهار،
~~وإن رأته في الثاني مكثت ضعف العادة من غير استظهار. وفي الثالث تمكث ثلاثة
~~أقوال أمثال العادة. وفي الرابع أربعة أمثالها، وهكذا حتى تنتهي أيام الدم
~~إلى ستين يوما، فلا تزيد عليها.
# وروى علي بن زياد: أنها تمكث أقصى ما يكون الدم بالحوامل، فلم يحد أياما.
# وقيل في هذا: (إنها) تمكث ما لم تسترب من طوله، وترى أنه سقم حدث، وليس
~~مما يعرض للنساء في الحمل.
# وقال ابن وهب: تمكث ضعف أيامها فقط.
# فروع مرتبة:
# الأول: في معرفة الطهر، وله علامتان:
# الجفوف، وهو أن تدخل المرأة الخرقة فتخرجها جافة.
# والقصة البيضاء وهو ماء رقيق أبيض، يأتي في آخر الحيض، كماء القصة وهو الجير.
# الثاني: وهو مرتب على الأول: أي العلامتين أبلغ؟ فروى ابن القاسم: " أن
~~القصة أبلغ من الجفوف ". وقال ابن عبد الحكم: " الجفوف أبلغ ". وقال القاضي
~~أبو PageV01P074 # محمد وأبو (جعفر) الداودي بالتسوية بين العلامتين.
# وسبب الخلاف: اختلاف الشهادة بالعوائد.
# وثمرته حكم من رأت غير عادتها منهما، فمعتادة الجفوف لا تنتظره على رواية
~~ابن القاسم، ومعتادة القصة تنتظرها، وتنتظره معتادته عند ابن الحكم، ولا
~~تنتظرها معتادتها. وأما القاضي أبو محمد والداودي ms0048 فلا تنتظر عندهما، بل
~~تعمل على أي العلامتين رأت من غير تفصيل.
# والثالث: وهو مرتب على الثاني أنا حيث قلنا تنتظر علامتها، فذلك ما لم
~~يخرج الوقت المختار، وقيل: الضروري، هذا حكم المعتادة. فأما المبتدأة التي
~~ليس لها عادة، فقال ابن القاسم ومطرف وابن الماجشون: لا تطهر إلا بالجفوف.
~~وقال غيرهم: تطهر بما تراه من العلامتين، قال القاضي أبو الوليد: " وهذا
~~القول من ابن القاسم نزوع إلى قول ابن عبد الحكم ".

### |||| AUTO الفصل الثالث: في (المستحاضات)

# وإذا تمادى الدم بالحائض، وحكم لها بالاستحاضة على أي هذه الأقوال، (فلا PageV01P075 # (تخلو) أن تكون مبتدأة أو معتادة، وكل واحدة منهما. إما مميزة وإما غير
~~مميزة، [فهن] إذا على أربعة أقسام.
# 1 - مبتدأة مميزة.
# 2 - مبتدأة غير مميزة.
# 3 - معتادة (من غير) تمييز.
# 4 - معتادة بتمييز.
# فأما الأولى فحيضها مدة تمييزها، بشرط أن لا يزيد على أكثر مدة الحيض،
~~فإن زاد على أكثره، لم يكن حيضا.
# وأما الثانية، وهي المبتدأة من غير تمييز، فقد تقدم المذهب فيها. قال
~~القاضي أبو بكر: " والصحيح جلوسها خمسة عشر يوما، ثم يحكم لها بالاستحاضة ".
# وأما الثالثة: وهي المعتادة من غير تمييز، فهي على ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنها تقتصر على عادتها كما تقدم، قاله المغيرة، وأبو مصعب، قالا:
~~وذلك إذا شكت، فلم تدر (أذلك) انتقال أو استحاضة، فإنها تغتسل وتصلي وتصوم،
~~ولا يصيبها زوجها احتياطا، ثم ينظر إلى ما يصير إليه أمرها، فإن انقطع الدم
~~عنها لتمام خمسة عشر يوما، علم أنه قد انتقلت عادتها، وكانت المدة كلها
~~حيضا، وإن استمر الدم، علم أن ذلك استحاضة، واعتدت بحيضتها على ما تقدم من
~~عادتها، وتقضي الصوم فيما بين ذلك وبين الزيادة على خمسة عشر يوما).
# [و] القول الثاني: أنها تبلغ خمسة عشر يومان قاله مطرف.

PageV01P076

# الثالث: القول بالاستظهار على العادة كما تقدم، لكن اختلف القائلون به،
~~هل (يتجاوز) به الخمسة عشر يوما، أم لا؟ فالمشهور أنه لا [تتجاوزها]، وفي
~~كتاب محمد: أنها تستظهر على الخمسة عشر يوما بيوم أو يومين. ms0049 وقال ابن نافع
~~في كتاب ابن سحنون: أنها تستظهر عليها بثلاثة أيام، وأنكره سحنون.
# وأما الرابعة: وهي المعتادة بتمييز، فالمذهب أنها تعتبر التمييز لحديث
~~فاطمة بنت أبي حبيش، ولأن العادة قد تختلف، والتمييز لا يختلف، ولأن النظر
~~إلى اللون اجتهاد، والنظر إلى العادة تقليد، والاجتهاد أولى من التقليد.
# فرع: والاستحاضة كسلس البول لا تمنع الصلاة، لكن يستحب للمستحاضة أن
~~تتوضأ لكل صلاة.
# وأما غسلها فمن طهر إلى طهر، إن كانت مميزة، وإن لم تكن مميزة، فغسلها
~~عند الحكم عليها بالاستحاضة يجزئها.

### |||| AUTO الفصل الرابع: في دم النفاس

# وهو الدم الخارج من الفرج بسبب الولادة من غير مرض خارج عنها.
# وفي تحديد أكثره بستين يوما، أو رد تحديده إلى العادة، روايتان في
~~الكتاب.
# ولا شك في أن ما بعد تمام الوضع نفاس معتد به، فأما الدم بين التوأمين
~~ففي كونه نفاسا لانفصال الأول، أو حيضا لبقاء الثاني، قولان في الكتاب،
~~وإذا قلنا بأنه نفاس.

PageV01P077

# فما بعد الثاني معه نفسا واحد.
# ولو انقع دم النافس، ثم عاد بعد مضي طهر تام، فهو حيض. وإن عاد لدون
~~الطهر فهو نفاس، إلا أن يكون النفاس كمل بالأول، فيكون استحاضة.
# وحكم دم النفاس فيما يمنعه، وفي اقتضاء الغسل، حكم دم الحيض على ما تقدم
~~(والله أعلم) (تم كتاب الطهارة) والحمد لله، [حق حمده وصلى الله على سيدنا
~~محمد نبيه ورسوله وعبده].

PageV01P078

# بسم الله الرحمن الرحيم
# [صلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وسلم تسليما]

### | AUTO كتاب الصلاة

# وفيه أبواب:

### || AUTO الباب الأول: [في المواقيت]

# وفيه ثلاثة فصول:

### ||| AUTO الفصل الأول: في وقت الرفاهية

# أما الظهر فيدخل وقتها بزوال الشمس، وهو عبارة عن ظهور بداية انحطاطها عن
~~نهاية ارتفاعها، فيبتدئ الظل بالزيادة بعد أن كان متناقصا.
# ويتمادى وقت الاختيار إلى أن تصير زيادة ظل (الشخص) مثله، وبه يدخل وقت
~~العصر، فيكنون الوقت مشتركا بينهما، إلى أن تتجاوز زيادة الظل المثل،
~~[فيختص] العصر بالوقت.
# وقال أشهب: بل الاشتراك في القامة الأولى، فيكون ما قبلها بقدر ما توقع ms0050
~~فيه إحدى PageV01P079 # الصلاتين مشتركا بينهما. واختار هذا القول أبو إسحاق التونسي، وحكاه
~~القاضي أبو بكر رواية عن مالك.
# وقال ابن حبيب بالتعاقب، ونفي الاشتراك، ورأى أن آخر وقت الظهر إذا كان
~~الظل بعد الفراغ منها تمام القامة، يعين المثل.
# وأول وقت العصر تمام القامة، قال الشيخ أبو محمد: " هذا خلاف قول مالك
~~رحمه الله ".
# ثم يتمادى وقت العصر إلى غروب الشمس، ووقت الفضيلة في الأول، وبعده وقت
~~الاختيار ما دامت الشمس بيضاء نقية، لم تصفر على الجدران والأراضي.
# وروى ابن عبد الحكم في مختصره: إلى أن تصير زيادة ظل (الشخص) مثليه.
# قال القاضي أبو بكر: " والقولان مرويان عن النبي صلى الله عليه وسلم،
~~قال: " وهما متساويان في المعنى؛ لأن الشمس لا يزال بياضها ناصعا حتى ينتهي
~~ثني الظل، فإذا أخذ في التثليث نقص البياض، حتى تأخذ الشمس في التطفيل،
~~فتتمكن الصفرة، وبعده وقت الجواز إلى حين الاصفرار ".
# ووقت المغرب يدخل بغروب الشمس، قال القاضي أبو محمد: " والمراعى في ذلك
~~غيبوبة جرمها وقرصها المستدير، دون أثرها وشعاعها ".
# ويتمادى وقتها إلى مغيب الشفق على إحدى الروايتين، وهي مذهب الموطأ، وفي
~~المدونة ما يقتضي ذلك.
# وعلى الرواية الأخرى وهي رواية ابن عبد الحكم وقول ابن المواز: وقتها
~~واحد، مضيق غير ممتد، مقدر آخره بالفراغ منها في حق كل مكلف، وهي التي
~~حكاها العراقيون عن المذهب.
# ووقت العشاء يدخل بغيبوبة الشفق، وهي الحمرة التي تلي الشمس دون البياض
~~والصفرة، وهي آخر وقت المغرب، على مذهب الموطأ يشتركان فيها عليه.

PageV01P080

# ثم يمتد وقت الاختيار في العشاء إلى الثلث الأول من الليل، وقال ابن
~~حبيب: يمتد إلى النصف.
# وسبب الخلاف اختلاف أحاديث:
# ووقت الفجر يدخل بطلوع الفجر الصادق المستطير ضوؤه، لا بالفجر الكاذب
~~الذي يبدو مستطيلا ثم [ينمحق]، وهي الصلاة الوسطى.
# ويتمادى وقت الاختيار إلى الأسفار الأعلى على قول، وإلى طلوع الشمس في
~~قول آخر.
# قال القاضي أبو الوليد: " ولمالك مسائل يؤخذ منها القولان ".
# وقال القاضي أبو بكر: " الصحيح عن مالك أن وقتها يمتد إلى طلوع ms0051 الشمس ولا
~~وقت ضرورة لها "، قال: " وما روي عنه خلافه لا يصح ".
# ثم يقدم أذان هذه الصلاة على الوقت لسدس يبقى من الليل.
# وقال ابن حبيب: يدخل وقت الأذان لها بخروج وقت العشاء المختار.
# قواعد ثلاث:
# الأولى: قال الإمام " أبو عبد الله ": " وجوب الصلاة يتعلق عند جمهور
~~المالكية بجميع الوقت، وقيل: بل يتعلق بزمن واحد يسع فعل العبادة، ولكنه
~~غير متعين، وإنما يتعين إذا أوقع المكلف العبادة فيه "، قال: وقد قال
~~القاضي أبو الوليد: " (إن هذا المذهب هو الجاري على أصول المالكية "، وحكى
~~عنه تخريجه على قول أهل المذهب في خصال الكفارة، ثم تعقبه الإمام، وفرق بأن
~~الخصال متعلق الأحكام والزمان محل الأفعال.
# وإذا فرعنا على الأول، ومات المكلف في وسط الوقت قبل الأداء لم يعص.
# ولو أخر حتى خرج بعض الصلاة من الوقت، فقيل: يكون جميعها أداء، وقيل: بل
~~القدر الموقع في الوقت فقط.

PageV01P081

# وثمرة الخلاف: وجوب القضاء على من أخرت صلاة العصر، ثم صلت منها ركعة
~~مثلا، فغربت الشمس ثم حاضت، وعدم وجوبه، وفي ذلك قولان لسحنون وأصبغ.
# الثانية: تعجيل الصلاة في أوائل الأوقات أفضل في حق المنفرد على الإطلاق،
~~لقوله صلى الله عليه وسلم: «أفضل الأعمال الصلاة لأول وقتها».
# ولم يعرض في الفذ عارض ينقله إلى استحباب التأخير، وحكى القاضي أبو محمد:
~~" أن حكم الفذ في ذلك حكم الجماعة، والأفضل في حق الجماعة تأخير الظهر إلى
~~ربع القامة، ويزاد على ذلك في شدة الحر للإبراد ".
# وأما الجمعة، فقال ابن حبيب: سنتها في الشتاء والصيف أن تصلي في أول
~~الوقت حين تزول الشمس، أو بعد أن تزول بقليل، قال: وكذلك قال مالك.
# وتأخير العشاء أفضل، وقيل: بل تقديمها أفضل، واختار بعض المتأخرين
~~التقديم إن اجتمع الناس، وانتظارهم إن أبطأوا. واستحب ابن حبيب تأخيرها في
~~(زمن) الشتاء قليلا لطول الليل، وفي ليالي شهر رمضان أكثر من ذلك قليلا
~~توسعة على الناس في إفطارهم.
# وأما العصر، فتقديمها أفضل، وقال أشهب: يستحب تأخيرها إلى زيادة ذراع على
~~القامة، لا سيما في ms0052 شدة الحر.
# واستحب ابن حبيب تعجيلها يوم الجمعة، ليقرب انصراف المنتظرين لها ممن صلى
~~الجمعة.
# وأما المغرب والصبح فتقديمها بعد تحقق دخول وقتيهما أفضل على كل حال.
# الثالثة: من اشتبه عليه الوقت فليجتهد، ويستدل بما يغلب على ظنه دخوله،
~~وإن خفي عليه ضوء الشمس، فليستدل بالأوراد، وأعمال أرباب الصنائع، وشبه
~~ذلك، ويحتاط.
# قال ابن حبيب: وأخبرني مطرف عن مالك إن من سنة الصلاة في الغيم تأخير
~~الظهر، وتعجيل العصر، وتأخير المغرب حتى لا يشك في الليل، وتعجيل العشاء،
~~إلا أنه يتحرى ذهاب الحمرة، وتأخير الصبح حتى لا يشك في الفجر.

PageV01P082

# ثم إن وقعت صلاته في الوقت أو بعده فلا قضاء، وإن وقعت قبل الوقت قضى،
~~كالاجتهاد في طلب شهر رمضان، ووقع لأشهب في المجموعة: أرجو لمن صلى العصر
~~قبل القامة، والعشاء قبل مغيب الشفق أن يكون قد صلى وإن كان بغير عرفة.
~~وقال ابن القاسم فيها أيضا: كمن جمع بين العشاءين في الحضر من غير ضرورة
~~أعاد الثانية أبدا.

### ||| AUTO الفصل الثاني: في وقت المعذورين

# ونعني بالعذر الحيض والكفر والصبا والجنون والنسيان، وللأعذار حالتان:
# الأولى: أن يخلو عنها آخر الوقت بمقدار ركعة فأكثر، كما لو طهرت الحائض
~~قبل الغروب بركعة فتلزمها العصر، ولا تلزمها بأقل من ذلك. وقال أشهب:
~~تلزمها بإدراك الركوع فقط، ولا تلزمها الظهر بما تلزمها به العصر، بل لا بد
~~من زيادة عدد ركعات الظهر على ذلك، حتى يتصور الفراغ منها فعلا، ثم يفرض
~~لزوم العصر بعدها، وهل هذه الزيادة في مقابلة الظهر أو العصر؟ قولان: "
~~والمشهور أن آخر الوقت لأولى الصلاتين.
# وسبب الخلاف: هل تشترك الصلاتان المشتركتا الوقتين من أول وقت الأولى إلى
~~آخر وقت الثانية، أو تختص الأولى من أول وقتها بمقدار ما يسع إيقاع عدد
~~ركعاتها فيه، سفرية كانت أو حضرية، وتختص الثانية أيضا من آخر وقتها بمثل
~~ذلك، وفي هذا الأصل قولان.
# وتظهر فائدة الخلاف في المغرب والعشاء بتقدير ما يدركان به في حالتي
~~الإقامة والسفر.
# فلو طهرت الحائض لأربع ركعات قبل الفجر، ms0053 لكانت مدركة للمغرب والعشاء،
~~وقال ابن الماجشون وابن مسلمة: تكون مدركة للعشاء خاصة.
# ولو طهرت المسافرة قبل الفجر بثلاث ركعات لكانت مدركة للعشاء عند ابن
~~القاسم وأصبغ، وقال ابن عبد الحكم: هي مدركة للصلاتين جمعيا، المغرب
~~والعشاء. قال أصبغ: هذه آخر مسألة سألت عنها ابن القاسم، فقال لي: أصبت
~~أنت، وأخطأ ابن عبد الحكم. وذكر لسحنون قول أصبغ، فقال: أصاب ابن عبد
~~الحكم، لأن آخر الوقت لآخر الصلاتين.
# وهل المعتبر إدراك من ذكرنا هذا القدر عند زوال العذر من غير مزيد، أو
~~بعد زوال العذر وفعل الطهارة؟ اختلف في ذلك، فحكى ابن سحنون عن أبيه، وابن
~~حبيب عن أصبغ أنهما قالا: تعتبر في جميعهم بعد زوال العذر مدة الطهارة. قال
~~القاضي أبو محمد: " وهو القياس ".

PageV01P083

# وقال ابن القاسم: تعتبر في جميعهم، إلا الكافر لأنه لم يكن معذورا بتأخير
~~الصلاة، بخلاف غيره، وقال ابن حبيب: باستثناء الكافر والمغمى عليه.
# وقال بعض المتأخرين (بجريان) الخلاف في الجميع، وبناء الخلاف فيهم على أن
~~الطهارة شرط في الوجوب، أو في الأداء؟
# فرع:
# لو زال الصبا في الوقت بعد أداء الصلاة وجبت إعادتها، وقيل: بنفي وجوب
~~الإعادة، وهو في السليمانية.
# (وكذا) الخلاف (لو بلغ) بعد أداء الظهر، وقيل إقامة الجمعة.
# الحالة الثانية: أن لا يخلو آخر الوقت عنها، بأن يعم العذر جميع الوقت،
~~فيسقط القضاء عن الحائض، وكذلك لو دخلا أول الوقت فقط، لسقط القضاء أيضا
~~عنها، بل لو طرأ الحيض وقد بقي من الوقت مقدار ما يسع الصلاة أو ركعة منها،
~~لم يلزمها القضاء إذ حاضت والوقت باق.
# والمرتد كالكافر الأصلي، لا يجب عليه قضاء. والصبي يؤمر بالصلاة لسبع
~~سنين، ويضرب على تركها لعشر، وإن لم يكن عليه قضاء، والإغماء في معنى
~~الجنون، قل أو كثر.
# وأما السكر وزوال العقل بسبب محرم، فلا يسقط القضاء. قال الإمام أبو عبد الله:
# " والمراد بالنسيان المذكور في الأعذار، ما اقترن به الخروج للسفر، أو
~~القدوم منه، كمن نسي صلاة في الحضر، فخرج في آخر وقتها، أو بعد ms0054 تقضي الوقت.
~~وكذلك في المسافر يقدم "، (قال): " لأن الناسي الذي لم يتغير حلاه بقدوم
~~ولا سفر، يصلي متى ما ذكر، لا يختلف حكمنه في هذا باختلاف الأوقات، وإنما
~~يختلف حكم من تقدم ذكره ".

PageV01P084

# والمقصود من هذا القسم، بيان حكم أداء الصلاتين المشتركتين حضريتين أو
~~سفريتين أو إحداهما حضرية، والأخرى سفرية.
# فإن خرج وقد بقي عليه من النهار مقدار ثلاث ركعات فأكثر، صلى الظهر
~~والعصر سفريتين، وإن كان دون ذلك إلى ركعة، صلى الظهر حضرية، والعصر سفرية.
# ولو قدم وقد بقي للغروب خمس ركعات فأكثر، صلاهما حضريتين. وإن كان الباقي
~~دون ذلك إلى ركعة، صلى الظهر سفرية، والعصر حضرية.
# ولو سافر قبل الفجر بأربع ركعات، صلى العشاء سفرية، فإن كان سفره قبله
~~بدون ذلك؛ فحكى الشيخ أبو القاسم في قصرها وإتمامها روايتين.
# وإن قدم قبل الفجر بأربع ركعات، صلاها حضرية، وإن كان أقل من ذلك، فخرجها
~~الشيخ أبو القاسم على روايتين.
# فروع أربعة:
# الأول: كمن بقي بينه وبين غروب الشمس، من أصحاب الضرورات مقدار ما يعتبر
~~فلي الصلاتين أو في العصر خاصة، فذكر صلاة منسية، فإنها يصليها.
# ثم اختلف قول ابن القاسم، هل عليه إذا صلى المنسية وغرب الشمس قضاء
~~الصلاة التي استحقت الوقت بحكم الأداء، قياسا على أصحاب الاختيار إذا أخروا
~~الصلاة حتى ضاق الوقت، وذكروا صلاة منسية، فإنه لم يختلف أنهم يصلون ما حضر
~~وقته بغد فراغهم من المنسية، أو ليس ذلك على أهل الأعذار لأن منعه بالشرع
~~من أداء الصلاة التي استحقت الوقت لأجل اشتغاله بالصلاة المنسية ووجوب
~~تقدمتها عذر يمنع من توجه الصلاة المستحقة للوقت عليه، كما كان الحيض مانعا
~~من توجهها، لما جاء الشرع يمنع الحائض من الصلاة.
# الفرع الثاني: إذا تطهرت الحائض وبقي لها بعد فراغها ما تدرك به الصلاة
~~فأحدثت، فشرعت في الطهارة، فلم تفرغ منها حتى غربت الشمس، وجب عليها قضاء
~~الصلاة، لأنها كانت قبل طروء الحدث مطلوبة بالصلاة، فطروؤه عليها كطروئه
~~على من توجه عليه الطلب بالصلاة. وقيل: لا يجب عليها قضاء ms0055 الصلاة، بل
~~يسترسل حكم نفي الخطاب عليها.
# الفرع الثالث: إذا اغتسلت الحائض بماء غير طاهر، فلما أخذت في الإعادة
~~بالماء الطاهر خرج الوقت، لم يلزمها قضاء ما فات لأجل تشاغلها بالغسل
~~المعاد؛ لأن منعها من الصلاة بالطهر الأول، كمنعها من الصلاة بالحيض، ولو
~~أعادت لكان أحوط. وحكى الشيخ أبو PageV01P085 # الطاهر قولا بوجوب الإعادة، وقيل: لا تؤمر بالقضاء إذا كان الماء الأول
~~لم يتغير؛ لأن الصلاة به تجزئ، وإنما تعاد في الوقت طلبا للكمال، ولهذا قال
~~أشهب: لو علمت المتطهرة بهذا الماء أنها إذا أخذت في إعادة الغسل غربت
~~الشمس، كانت صلاتها بذلك الغسل أولى من اشتغالها بإعادة الغسل حتى يفوت الوقت.
# الفرع الرابع: لو قدرت بعد فراغها من غسلها ما قبل الغروب بخمس ركعات
~~[وأخذت] في صلاة الظهر فغربت الشمس عليها في أثنائها، فعليها صلاة العصر؛
~~إذ لا تسقط الصلاة الواجبة بخطئها واشتغالها بفعل صلاة غير واجبة.
# ولو كان تقديرها صحيحا، لكنها صلت العصر ناسية للظهر، لوجبت عليها صلاة
~~الظهر لإدراكها وقتها، ولا يسقط الإدراك بفعل خطأ كما تقدم.
# ثم إذا صلت الظهر، فهل تؤمر بقضاء العصر لأنها أوقعتها في غير وقتها؛ إذ
~~الأربع الأول من الخمس البواقي مختصة بالظهر، فتكون كموقع (عقيب) الزوال
~~بغير فصل، أو لا إعادة عليها؛ لأن الصلاة لا تعاد لأجل المنسية إلا في
~~الوقت؟ قولان.

### ||| AUTO الفصل الثالث: في أوقات الكراهية

# وهي أربعة: " بعد طلوع الفجر حتى [تصلي] الصبح.
# وبعد الصلاة حتى تطلع الشمس وترتفع.
# وبعد صلاة العصر حتى تغرب الشمس.
# وبعد صلاة الجمعة حتى ينصر ف المصلي.
# وألحق بذلك وقت استواء الشمس حتى تزول في إحدى الروايتين، ومذهب الكتاب
~~الجواز.
# ويستثني عن ذلك الفوائت عموما، وركعتا الفجر، واستدراك قيام الليل لمن
~~نام عن عادته ما بين طلوع الفجر وصلاته خصوصا.

PageV01P086

# وهل يصلي على الجنائز ويسجد للتلاوة بعد صلاة الصبح وقبل الإسفار، [أو]
~~بعد صلاة العصر وقبل الاصفرار؟ ثلاثة مذاهب:
# المنع، وهو مذهب الموطأ. والجواز، وهو في الكتاب. وتخصيص الجواز بما بعد
~~الصبح دون ما ms0056 بعد العصر، وهو رأي ابن حبيب.
# ولا يجوز فعلهما في (وقتي) الإسفار والاصفرار، ويجوز فيما عدا هذه
~~الأوقات الأربعة، وهذا ما لم يخش تغيير الميت، فيصلي عليه في جميع الأوقات.
# فرع: لو تحرم بالصلاة في وقت الكراهية، قطع متى استفاق لذلك، ولا قضاء عليه.

### || AUTO الباب الثاني: في الآذان والإقامة

# والذي نقله العراقيون عن المذهب أنهما سنتان.
# ونقل جماعة من المتأخرين من الأندلسيين والقرويين أن الأذان فرض كفاية
~~على أهل كل ببلد، فإن تركوه أثموا، وقوتلوا عليه إن امتنعوا عن فعله. وإن
~~فعله أحدهم سقط عن سائرهم، قالوا: وهذا الوجوب لإقامة شعائر الإسلام،
~~قالوا: وهو مع ذلك سنة مؤكدة في PageV01P087 # مساجد الجماعات، ومواضع الأئمة، وحيث يقصد الدعاء للصلاة.
# واختار القاضي أبو الوليد: " أنه واجب على الكفاية في المساجد والجماعات
~~الراتبة، وعلل الوجوب بوجهين: إقامة الشعار، وتعريف الأوقات؛ إذ لا يجوز
~~إهمالها ".
# والكلام عليهما ينحصر في ثلاثة فصول.

### ||| AUTO الفصل الأول: المحل ومشروعية الأذان

# في حق المصلين جماعة في مفروضة مؤداة في الوقت قصد الدعاء إليها، وذلك
~~يختص بالأئمة حيث كانوا، وبمساجد الجماعات.
# واستحب المتأخرون للمسافر الأذان، وإن كان منفردا؛ لحديث أبي سعيد. أما
~~جماعة بمكان لا يريدون دعاء غيرهم إليهم، أو الفذ كذلك، فوقع في المذهب: لا
~~يؤذنوا، ووقع أيضا إن أذنوا فحسن. قال الشيخ أبو الطاهر: " وأراد أبو الحسن
~~اللخمي أن يجعل المذهب على قولين، وليس كذلك، بل لا يؤمرون بالأذان، كما
~~[يؤمن] به الأئمة، وفي مساجد الجماعات، وإن أذنوا فهو ذكر، والذكر لا ينهي
~~عنه من أراده، لا سيما إذا كان من جنس المشروع.
# ولا أذان في غير المفروضة، كصلاة الكسوف والاستسقاء والجنائز وصلاة
~~العيد، ولا ينادى لها: الصلاة جامعة، ولا يؤذن للنوافل، ولا للصلاة
~~الفائتة؛ إذ يزيدها ذلك فواتا، ولكن يقيم لها.
# وإذا جمع الإمام بين الصلاتين، ففي أذانه لكل صلاة، أو الاقتصار على
~~الأذان للأولى PageV01P088 # خاصة، أو ترك الأذان فيهما جملة، ثلاثة أقوال: الأول مذهب الكتاب،
~~والثاني لابن الماجشون، والثالث حكاه الشيخ أبو القاسم، ويقيم لكل ms0057 واحدة.
# وأما مشروعية الإقامة، ففي حق كل مصل على العموم، واستثنى ابن عبد الحكم
~~النساء، (فقال): ليس عليهن أذان ولا إقامة، وقال ابن القاسم: " إن أقمن
~~فحسن ".

### ||| AUTO الفصل الثاني: في صفتهما

# أما الأذان فهو مثنى مثنى، وعدة كلماته في الصبح تسع عشرة، وفي غيره سبع عشرة.
# وأما الإقامة، فهي فرادى إلا التكبير، وكلماتها عشر على المشهور، وروي
~~تثنية قوله: قد قامت الصلاة، فتكون إحدى عشرة كلمة.
# وحكاية لفظ الأذان: الله أكبر الله أكبر، أشهد أن لا إله إلا الله، أشهد
~~أن لا إله إلا الله، أشهد أن محمدا رسول الله، أشهد أن محمد رسول الله، ثم
~~يرجع فيعيد الشهادتين بأرفع من صوته بهما أولا، وهو الترجيع.
# وقال الإمام أبو عبد الله: " وربما غلط بعض العوام من المؤذنين في نقطه
~~بالشهادتين، فيخفي صوته حتى لا يسمع، وهذا غلط؛ لأن ذكر الله سبحانه وإن
~~كان حسنا سرا وعلنا، فالمقصود به ها هنا إسماع الناس ليعلموا دخول الوقت،
~~فإذا أخفاه لم يحصل الغرض المقصود منه ".
# ويقول بعض الترجيع: حتى على الصلاة، حي على الصلاة، حي على الصلاة، حي
~~على الفلاح، الله أكبر، الله أكبر، لا إله إلا الله.
# ويزيد في الصبح بعد قوله: حي على الفلاح، الصلاة خير من النوم، وهو
~~التثويب، وهو مثنى على المشهور. وقال ابن وهب: يقول مرة واحدة: الصلاة خير
~~من النوم. ومشروعيته في أذان الصبح على العموم. وحكى الشيخ أبو إسحاق عن
~~مالك أنه قال: من كان في ضيعته متنحيا عن الناس، أرجو أن يكون من تركها في سعة.
# ولفظ الإقامة: الله أكبر، الله أكبر، أشهد أن لا إله إلا الله، أشهد أن
~~محمدا رسول الله، حي على الصلاة، حي على الفلاح، قد قامت الصلاة، الله
~~أكبر، الله أكبر، لا إله إلا الله.

PageV01P089

# وقد تقدم ذكر الخلاف في تثنية قوله: قد قامت الصلاة.
# والقيام والاستقبال مأمور بهما في الأذان، وأنكر مالك أذان القاعد إلا من
~~عذر يؤذن لنفسه، إذا كان مريضا، وقيل: بالجواز، لأنه ذكر.
# ولا بأس ms0058 أن يضع أصبعيه في أذنيه في الأذان والإقامة، أو يترك ذلك.
# ولا يكره له أن يلتفت في الحيعلتين يمينا وشمالا إذا أراد بذلك المبالغة
~~في الإسماع.
# وأنرك مالك أن يكون ذلك من حد الأذان، ولا ي حول صدره عن القبلة.
# وليكن الأذان مرسلا محدرا مستعليا، يرفع به الصوت ولا يدمج، وتدمج
~~الإقامة.
# قال بعض المتأخرين: وهو موقوف غير معرب في مقاطعة، قال: وكذلك سمع.
# ولا يتكلم في الأذان ولا في الإقامة، ولا يرد على من سلم عليه. ولا ينبغي
~~لأحد أن يسلم عليه حتى يفرغ.
# ويؤذن راكبا، ولا يقيم إلا وهو نازل. وروى ابن وهب: " لا بأس أن يقيم
~~راكبا ".
# ويرتب كلمات الأذان ويواليها، فإن نكس استأنف، وإن فرق يسيرا بنى، وإن
~~تفاحش ابتدأ.

### ||| AUTO الفصل الثالث: في صفة المؤذن

# ويشترط أن يكون مسلما عاقلا مميزا ذكرا، فلا يعتد بأذان كافر (أو) مجنون
~~أو سكران مخبط أو امرأة.
# ولا يؤذن إلا من احتلم، وروى أشهب: " لا يؤذن الصبي ولا يقيم، إلا أن
~~يكون مع نساء، أو بموضع لا يكون فيه غيره، فيؤذن ويقيم "، قال الشيخ أبو
~~بكر: هو الاختيار.
# فإن أذن من لم يلغ جاز، وحكى الإمام أبو عبد الله في أذانه قولين: "
~~الجواز، لأنه ذكر.

PageV01P090

# والنهي لأنه من أمانات الشريعة وليس من أهلها. وفي المختصر: لا يؤذن
~~(للناس) إلا من يؤم.
# وفي الحاوي للقاضي أبي الفرج: " لا بأس أن يؤذن قاعدا وراكبا وجنبا، ومن
~~لم يحتلم. وأما الإقامة فلا ".
# وقال أشهب فيمن أذن لقوم وصلى معهم، فلا يؤذن لآخرين ويقيم، فإن فعل ولم
~~يعيدوا حتى صلوا أجزأهم.
# وتستحب الطهارة في الأذان، ويصح بدونها. والكراهية في الجنب شديدة، وفي
~~الإقامة أشد. وقال سحنون: " لا بأس بأذان الجنب في غير المسجد ".
# وليكن المؤذن صيتا حسن الصوت. وأما التطيب، فقال مالك: " هو منكر ". قال
~~ابن حبيب: وكذلك التحزين بغير تطريب، قال: ولا ينبغي إماتة حروفه، والبغي
~~فيه، وهو إفراط المد فيه، وليكن عدلا عارفا بالمواقيت لتقلده عهدتها.
# وللإمام أن يستأجر على الأذان ms0059 من بيت المال، واختلف في إجارة غير الإمام
~~من آحاد الناس على الأذان والصلاة، فأجاز ذلك ابن عبد الحكم فيهما على
~~الانفراد والاجتماع. ومنعه ابن حبيب فيهما على الحالتين، والمشهور: المنع
~~في الصلاة بانفرادها والإجارة على الأذان منفردا أو متبوعا بالصلاة.
# وإذا فرعنا على المشهور، واستؤجر عليها، ثم طرأ عليه ما منعه من الإمامة،
~~فهل يحط من الإجارة بسبب عجزه عن الإمامة، أم لا؟ للمتأخرين في ذلك قولان،
~~مأخذهما هل للاتباع حصة من الثمن أم لا؟ وقد ذكر الإمام أبو عبد الله هذا
~~الخلاف ومأخذه. وحكى روايات وقعت في المذهب، أخذ منها القولان، ثم رجع كون
~~الأثمان (تقابل) بها الاتباع، واستشهد في ذلك بعرف التجار في زيادة الأثمان
~~بسببها، واعتذر عن المسائل الواقعة في القسم الآخر.

PageV01P091

# وذكر أن فائدة التبعية في الاتباع إنما هي في الحل، أو الاستحقاق لا في
~~عدم المقابلة بجزء من الثمن.
# فرعان:
# الأول: إذا كثر المؤذنون فواسع أن يتراسلوا معا، إلا أن كل واحد لا يقتدي
~~بأذان صاحبه، وأن يترتبوا ما لم يكثروا، وذلك يختلف بحسب سعة الوقت وضيقه.
# ففي ما وقته واسع، كالصبح والظهر والعصر والعشاء ما بين الخمسة إلى
~~العشرة، وشبهه.
# وفي العصر ما بين الثلاثة إلى الخمسة، وشبه ذلك. وأما المغرب فلا يؤذن
~~فيها إلا واحد.
# قال أبو إسحاق التونسي: يريد أو جماعة في مرة واحدة، فإن تشاحوا في
~~الأذان لها اقترعوا إن تساووا، وإلا قدم الأولى.
# الفرع الثاني: في حكاية الأذان:
# ويؤمر سامع [الأذان] بحكايته، وينتهي إلى آخر التشهدين في ظاهر المذهب.
~~وقيل: يتمادى إلى آخره، ويعوض على الحيعلتين بالحوقلة.
# ويحكي التشهد مرة واحدة في رواية ابن القاسم. وقال الداودي: " يعاود
~~التشهد إذا ... عاود المؤذن أو قبله ".
# فإن كان السامع في صلاة، فروى ابن القاسم: " أنه يحكي في النافلة دون
~~الفريضة ".
# وروى أبو مصعب " أنه يحكي فيهما ". قال ابن وهب: لا بأس به فيهما،
~~واستحبه ابن حبيب. وقال سحنون: " لا يحكي في واحدة منهما ".

PageV01P092

# ثم حيث قلنا: يحكى، فلا يتجاوز التشهدين. (ولو ms0060 قال في الصلاة: حي على
~~الصلاة، فقال أبو محمد الأصيلي: لا تبطل صلاته، لأنه متأول. وحكى عبد الحق
~~عن بعض القرويين: " أن صلاته تبطل، وأنه كالمتكلم ". وحكى ذلك عن القاضي
~~أبي الحسن.
# ولو أبطأ المؤذن فقال مثل ما يقول، أو عجل قبل المؤذن، أجزأه ذلك، وهو واسع.

### || AUTO الباب الثالث: في الاستقبال

# والنظر فيه أركان ثلاثة:
# الأول: الصلاة، ويتعين الاستقبال في فرائضها، إلا في القتال.
# ولا تؤدي فريضة على الراحلة، ولا صلة جنازة، ولا تؤدي فريضة على بعير دون
~~أدائها بالأرض. وإن كان معقولا، فإن أديت مثل أدائها بالأرض، ففي جواز ذلك
~~وكراهيته قولان.
# أما (النوافل) (فتجوز) إقامتها في السفر الطويل للراكب دون الماشي، ولا
~~(تجوز) في السفر القصير، ولا في الحضر.
# ولا يضر انحراف الدابة عن القبلة في التمادي، ولا في الابتداء، وصوب
~~الطريق بدل عن القبلة في دوام الصلاة، فلا يصرف وجهه عن جهته.
# ولا يصلي راكب السفينة إلا إلى القبلة، فإن دارت السفينة استدار. وروى
~~ابن حبيب: أنه يتنفل فيها حيث سارت به كالدابة.

PageV01P093

# ثم على الراكب أن يومي بالركوع والسجود، وليجعله أخفض من الركوع.
# الركن الثاني: القبلة، ومواقف المصلي المستقبل مختلفة، فالمصلي في جوف
~~الكعبة حيث صححنا يستقبل أي دار شاء. والمذهب جواز (صلاة) النفل فيها.
~~والمنع من صلاة الفرض والسنن كالوتر، وركعتي الفجر.
# قال أبو الحسن اللخمي: " وأجازه أشهب في مدونته في الفرض إن فعل "، وقال:
~~" لا إعادة عليه، وإن كان يستحب له أن لا يفعل ذلك ابتداء ".
# وإذا فرعنا على المشهور، فصلى الفرض فيها، فقال ابن حبيب: يعيد أبدا في
~~العمد والجهل.
# وقال في الكتاب: " يعيد في الوقت ". وقال أصبغ: تبطل وتجب الإعادة وإن
~~ذهب الوقت.
# ولكنه ذكر ذلك في متعمد الصلاة فيها، فقال بعض المتأخرين: ظاهر قوله أنه
~~لو كان ناسيا لأعاد في الوقت؛ لأن الناسي للقبلة إنما يعيد في الوقت،
~~واستشهد بقوله في الكتاب: " يعيد في الوقت "، كمن صلى إلى غير القبلة، قال:
~~وإنما يصح (هذا) التشبيه فيمن صلى إلى غير القبلة ms0061 ناسيا، " والصلاة في
~~الحجر كالصلاة في البيت ".
# فأما الصلاة فوق ظهرها، فمنهي عنه. وحمل القاضي أبو محمد النهي على ما
~~إذا لم يقم عليه قائما يقصده، وحمل النهي على الإطلاق رأي الجماعة، وقد حكى
~~الإمام أبو عبد الله أن المشهور " منع الصلاة على ظهر الكعبة، وأن ذلك أشد
~~من منع الصلاة داخلها، وأن الإعادة تجب فيه أبدا ". وحكى عن محمد بن عبد
~~الحكم الإجراء، وحكي عن أشهب الإجراء إن كان بين يديه قطعة من سطحها. وبناء
~~الخلاف على أن المشروع استقبال بنائها أو هوائها؟
# ولو امتد صف مستطيل قريبا من البيت، فالخارج من سمت البيت لا صلاة له،
~~ولو فرض بعد هؤلاء عن مكة في أفق من الآفاق لصحت صلاتهم.
# والواقف بمكة خارج المسجد يسوي محرابه بناء على عيان الكعبة، فإن لم يقدر
~~استدل عليها بما يدل عليها، (وأن) كان يقدر ولكن بمشقة، فقد تردد بعض
~~المتأخرين في جواز اقتصاره على الاجتهاد.

PageV01P094

# والواقف بالمدينة ينزل محراب رسول الله صلى الله عليه وسلم في حقه منزلة
~~الكعبة، (فليس) له الاجتهاد فيه بالتيامن والتياسر.
# الركن الثالث: في المستقبل.
# والقادر على معرفة القبلة يقينا لا يجوز له الاجتهاد، والقادر على
~~الاجتهاد لا يجوز له التقليد بل يجتهد، وهل مطلوبه في الاجتهاد الجهة أو
~~السمت والعين؟ قولان للشيخ أبي بكر والقاضي أبي الحسن.
# وللأعمى العاجز أن يقلد شخصا مكلفا مسلما عارفا بأدلة القبلة، فلو كان
~~يستقل عند الإخبار عن الأحوال بمعرفة طرق الاجتهاد، قلد في السماع واجتهد
~~بناء على ما سمع. وليس للمجتهد أن يقلد غيره، فإن تخير في الحال في نظره،
~~فهل يتخير جهة يصلي إليها، أو يصلي أربع صلوات إلى الجهات الأربع، أو يقلد؟
~~ثلاثة مذاهب.
# أما البصير الجاهل بالأدلة، فإن كان بحيث لو اطلع على وجه الاجتهاد
~~لاهتدى إليه، لزمه السؤال، ولا يقلد. وإن كان بحيث لا يهتدي، ففرضه
~~التقليد، فإن عدم من يقلده، فقال محمد بن عبد الحكم: يصلي إلى أي جهة شاء،
~~قال: ولو صلى أربع صلوات لكان مذهبا. ms0062
# ومن صلى بالاجتهاد ثم تبين له الخطأ، فلا إعادة عليه بعد الوقت، لكن يعيد
~~في الوقت.
# وقال المغيرة ومحمد بن مسلمة: هذا إن شرق أو غرب. وأما إن استدبر القبلة،
~~فإنه يعيد وإن خرج الوقت. وقال ابن سحنون: يقضي وإن خرج الوقت في الوجهين جميعا.
# وسبب الخلاف: هل فرض المجتهد في القبلة الإصابة أو الاجتهاد؟
# وإذا فرعنا على المشهور، فاختلف في منتهي الوقت الذي يعيد إليه في الظهر
~~والعصر، فقيل: غروب الشمس، وقيل: اصفرارها، وخرجه بعض المتأخرين على القول
~~بتأثيم مؤخر الصلاة إلى الاصفرار.
# وهذا الخلاف جار في إعادة من صلى بنجاسة ناسيا.
# ومن صلى أربع صلوات إلى أربع جهات بأربع اجتهادات، ولم يتعين له الخطأ،
~~فلا قضاء عليه في وقت ولا غيره.
# وإن تيقن أنه استدبر القبلة، أو شرق أو غرب وهو في أثناء الصلاة، قطع
~~وابتداء.
# ولو بأن له الخطأ في التيامن والتياسر، ولم يشرق أو يغرب، فإن كان في
~~الصلاة انحرف PageV01P095 # وأتمها ولا شيء عليه، وإن علم بذلك بعد الفراغ من الصلاة، فلا قضاء عليه.
# فروع:
# الأول: إذا صلى صلاة باجتهاد، ثم حضرت صلاة أخرى، استأنف الاجتهاد لها.
# الثاني: لو أدى اجتهاد رجلين إلى جهتين، فلا يقتدي أحدهما بالآخر.
# الثالث: لو اجتهد بالأعمي رجل، ثم قال له آخر: قد أخطأ بك، فصدقه، وانحرف
~~حين قال له، وما مضى مجزي عنه لأنه اجتهد له من له اجتهاد. قال ابن سحنون:
~~هذا هو الحق، إذا كان المخبر مخبرا باجتهاده لا بحقيقة.
# فإن أخبر عن عيان حقيقة القبلة، لزم الأعمى إبطال ما مضى من صلاته.

### || AUTO الباب الرابع: في كيفية الصلاة

# وأفعال الصلاة تنقسم إلى أركان وسنن وفضائل.
# أما أركانها التي هي منها فتسعة:
# التكبير للإحرام، وقراءة أم القرآن، والقيام لهما، والركوع، والرفع منه،
~~والسجود، والفصل بين السجدتين، وقدر ما يعتدل فيه ويسلم من الجلوس الأخير،
~~والتسليم.
# واختلف في عد الطمأنينة من الواجبات (أو) من الفضائل، ولم نعد النية
~~لأنها من الفروض الخارجة عن ذات الصلاة، فهي بالشرط أشبه، ولو ms0063 كانت ركنا
~~لافتقرت إلى نية.
# وأما السنن، فاثنتا عشرة، وهي:
# قراءة سورة مع أم القرآن، والقيام لها، والجهر بالقراءة في موضع الجهر،
~~والإسرار في موضعه، والتكبير سوى التكبير للإحرام، والقول: سمع الله لمن
~~حمده، والجلوس الأول، والتشهد فيه، والزائد على مقدار الواجب من الجلوس
~~الأخير، والتشهد فيه، والاعتدال في الفصل بين الأركان على أحد القولين،
~~والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم في المشهور. وأما الفضائل: فعدها
~~القاضي أبو محمد سبعا.
# رفع اليدين مع التكبير الإحرام، وإطالة القراءة وقصرها في الصلوات على ما
~~سيأتي، والتأمين بعد الفاتحة، والتسبيح في الركوع والسجود، والقنوت في
~~الفجر، وقول المأموم: ربنا (و) لك الحمد، وسجود التلاوة.

PageV01P096

# ولنورد الأركان بسننها وفضائلها على ترتيبها.
# الركن الأول: التكبير للإحرام.
# ولتكن النية مقرونة به، ثم كيفية النية أن يقصد بقلبه الدخول في الصلاة
~~المعينة، ويكون قصده مقارنا للفظ التكبير، وسواء ابتديا في حال، أو تقدمت
~~النية، واستصحبت ذكرا إلى التكبير، ولا يفتقر في عقد الصلاة مع النية إلى
~~لفظ سوى لفظ التكبير، وهل يلزمه التعرض في نيته لعدد الركعات؟ فيه خلاف
~~ينبني عليه الخلاف في ثلاثة فروع:
# من افتتح بنية القصر فأتم، أو بالعكس، ومن افتتح صلاة الجمعة، فلم تتم له
~~شروطها، هل يتم عليها ظهرا أم لا؟ ومن دخل مع الإمام في صلاة الجمعة يظنها
~~الظهر أو بالعكس.
# ففي جميع ذلك خلاف.
# وإذا قارنت النية وجب استصحابها حكما، وهو استدامة أمرها، بأن لا يحدث ما
~~ينافيها، ويناقض جزمها، كما لو نوى الخروج في الحال أو في ثانية، فلو عزبت
~~في أثناء الصلاة لم يضره ذلك. وحكى ابن سحنون عن أبيه: أنه كان يصلي ثم
~~يعيد، ويعتذر بأن نيته عزبت.
# وقال القاضي أبو بكر: " إن عزبت بأمر خطر في الصلاة، أو بسبب عارض، لم يضر ".
# وإن كانت بأسباب متقدمة قد لزمت العبد من الانهماك في الدنيا، والتعلق
~~بعلائقها الزائدة، والتشبث بفضولها، فيقوي ترك الاعتداد بالصلاة، لأن ذلك
~~واقع باختيار، هذا حكم النية.
# أما التكبير، فيتعين لفظه على القادر، ms0064 ولا تجزي ترجمته، وهو أن يقول:
~~الله أكبر، لا يجزي غيره من قوله: الأكبر، أو أجل، أو أعظم.
# (أما الأبكم فيدخل بالنية، ولا يلزمه غير ذلك. وأما العاجز لجهله باللغة،
~~فقال الشيخ أبو بكر: ليس عليه نطق آخر سواه يفتتح به الصلاة عوضا عن
~~التكبير، قال الإمام أبو عبد الله: " هو صحيح على أصلنا ". وقال القاضي أبو
~~الفرج: يدخل بالحرف الذي دخل به الإسلام.
# وحكى القاضي أبو محمد عن بعض أشياخه: " أنه يدخل الصلاة بلسانه، فإذا شرع
~~في التكبير، رفع يديه معه، على المعروف من المذهب "، قال القاضي أبو محمد:
~~" إلى المنكبين، لا إلى الأذنين ".

PageV01P097

# واختار المتأخرون أن يحاذي بالكوع الصدر، وبطرف الكف المنكب وبأطراف
~~الأصابع الأذنين، وهذا إنما يتهيأ إذا كانت يداه قائمتين، رؤوس أصابعهما
~~مما يلي السماء، وهي صفة النابذ.
# وقال سحنون: [تكونان] مبسوطتين بطونهما مما يلي الأرض وظهورهما مما يلي
~~السماء، وهي صفة الراهب.
# ثم إذا أرسل يديه، قبض باليمنى على المعصم والكوع من يده اليسرى تحت
~~صدره، على رواية مطرف وابن الماجشون في استحسان ذلك، ويسدلهما على ظاهر
~~رواية ابن القاسم في الكتاب؛ إذ روى: " لا بأس به في النافلة، وكرهه في
~~الفريضة ". لكن تأول القاضيان أبو محمد وأبو الوليد روايته وحملاها على
~~الاعتماد؛ لأنه هو المكروه في الفريضة، المباح في النافلة، لا على وضع
~~اليمنى على اليسرى الذي هو هيئة من هيئات الصلاة، وهو مخير على رواية أشهب،
~~إذ روى الإباحة فيهما، وكذلك قال في المختصر: لا بأس بوضع اليد على اليد في
~~الصلاة.
# الركن الثاني: قراءة أم القرآن.
# وليعقب التكبير بقراءتها، ولا يفصل بينهما بشيء، وهي متعينة، لا يجزي
~~عنها غيرها، ولا تقوم ترجمتها مقامها. ومن لم يحسنها وجب عليه تعلمها، فإن
~~لم يسعه وقت الصلاة للتعلم ائتم بمن يحسنها، فإن لم ي جد (فقال (ابن)
~~سحنون: فرضه أن يذكر الله سبحانه.
# وقال الإمام أبو عبد الله: " ظاهر كلام أشهب، أن تعويض الذكر يجب في محل
~~القراءة "، قال: " ومقتضى قول الأبهري عندي، أنه لا ms0065 يجب عليه تعويض، كما لم
~~يوجب PageV01P098 # تعويضا على من لا يحسن النطق بتكبيرة الإحرام لما كانت متعينة ". وقال
~~القاضي أبو محمد: " لا يجب، ويستحب أن يقف وقوفا ما، فإن لم يفعل أجزأه ".
~~وفي المبسوط: أنه ينبغي له أن يقف قدر قراءة أم القرآن وسورة، ويذكر الله).
# فرع:
# لو افتتح الصلاة كما أمر، وهو غير عالم بالقراءة، فطرأ عليه العلم بها في
~~أثناء الصلاة، قالوا: ويتصور ذلك بأن يكون سمع من قرأها، فعلقت بحفظه من
~~مجرد السماع، فلا يستأنف الصلاة؛ لأنه أدى ما مضى على حسب ما أمر به، فلا
~~وجه لإبطاله، قاله في كتاب ابن سحنون.
# ويستوي في وجوبها الإمان والفذ، ولا تجب على المأموم، لكن (تستحب)
~~قراءتها في السر دون الجهر.
# وقال ابن وهب وأشهب وابن عبد الحكم وابن حبيب: لا يقرأها في الجهر ولا في السر.
# وتجب في كل ركعة على الرواية المشهورة، قال القاضي أبو محمد: " وهذا هو
~~الصحيح من المذهب، وفي الأكثر على الأخرى ". وقال المغيرة: يجتزى بوجودها
~~في ركعة واحدة.
# وليست بسم الله الرحمن الرحيم آية منها، ولا من غيرها، سوى سورة النمل،
~~ولا تجب قراءتها في الصلاة، لما روى مسلم في صحيحه عن أنس بن مالك، قال: "
~~صليت خلف النبي صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وعمر وعثمان، فكانوا يستفتحون
~~بالحمد لله رب العالمين، لا يذكرون بسم الله الرحمن الرحيم، فلا في أول
~~قراءة، ولا في آخرها: ".
# ومن قرأ بالقراءة الشاذة لم تجزئهن ومن ائتم به أعاد أبدا، ثم بعد
~~الفاتحة فضيلة وسنة، فالفضيلة التأمين مع تخفيف الميم ممدودة أو مقصورة.
# ويؤمن المأموم إذا سمع قول الإمام: ولا الضالين، وقال ابن عبدوس: يتحرى
~~فيؤمن إذا لم يسمع.
# ويؤمن الإمام إذا أسر، قال القاضي أبو الوليد: " لم يختلف أصحابنا في ذلك
~~"، وعلله بأنه قد عي دعاؤه من مؤمن عليه غيره، فأما إذا جهر، فيؤمن أيضا في
~~رواية المدنيين، وروى PageV01P099 # المصريون أنه لا يؤمن، واختار القاضي أبو الوليد رواية المدنيين، أنه
~~يؤمن في السر وفي الجهر، ms0066 ويكون تأمين المأموم مقارنا له معا.
# وقال ابن بكير: يتخير في الجهر.
# ثم حيث قلنا: يؤمن فليسر كالمأموم والمنفرد، واختار بعض المتأخرين جهر
~~الإمام به، وقال غيره: هو مخير في الجهر والإسرار.
# والسنة قراءة سورة، بعد الفراغ من أم القرآن والتأمين لها، وهي مسنونة في
~~الصبح والجمعة والأوليين في غيرهما من فرائض الأعيان.
# وفي جملة أنواع السنن والتطوعات سوى ركعتي الفجر؛ إذ المشهور الاقتصار
~~فيهما على قراءة الفاتحة فقط. وفي مختصر ابن شعبان: يقرأ فيهما بأم القرآن
~~في كل ركعة، وسورة من قصار المفصل.
# والمختار من قدرها مختلف باختلاف أعيان الصلوات، ففي الصبح بطوال المفصل،
~~وما زاد عليه بقدر ما يحتمله التغليس، ولا يبلغ به الإسفار، والظهر تليها
~~في ذلك وتقاربها، ويستحب التخفيف في المغرب، والعصر تليها في ذلك. وأما
~~العشاء الآخرة فبين المنزلتين، ثم القراءة في الجهر والسر على ثلاثة أقسام.
# الأول: الجهر في جميع الركعات، كالصبح والجمعة.
# والثاني: الإسرار في جميعهن، كالظهر والعصر.
# والثالث: الجمع بين الأمرين، كالمغرب والعشاء، فيجهر في الأوليين من كل
~~واحدة منهما، ويسر في سائرها، هذا حكم الفرائض.
# أما النوافل، فيجوز فيها الجهر والإسرار في الليل، والإسرار في النهار،
~~واختلف في جواز الجهر فيه.
# وينتهي في الجهر إلى أن يسمع نفسه ومن يليه، والمرأة دون ذلك، تسمع نفسها
~~خاصة. ويشترط في السر تحريك اللسان بالحروف، فإن لم يتحرك بها لم يحتسب بما
~~فعل، وكان غير قارئ.
# وأما بيان أحوال السنن في الجهر والإسرار، فيأتي في صفتها عند ذكرها إن
~~شاء الله.

PageV01P100

# الركن الثالث: القيام للإحرام، وقراءة أم القرآن.
# ويجب القيام لهما مع الإقلال، فإن توكأ أو استند مع القدرة على الإقلال،
~~بطلت الصلاة إن كان لو زال العماد سقط، وإن كان بحيث لو زال لم يسقط، لم
~~تبطل مع كراهية فعله.
# فإن عجز عن الإقلال ففضه التوكؤ، فإن عجز عن ذلك، انتقل إلى الجلوس
~~مستقبلا، فإن عجز عنه، ففرضه الجلوس مستندا، ثم حيث انتقل عما هو فرضه أعاد أبدا.
# " ولا يستند (لحائض) ولا جنب، ms0067 فإن فعل أعاد في الوقت ".
# فرع: لو قدر على القيام، ولكن بلحوق مشقة فادحة تلحقه بحكم العاجزين سقط عنه.
# قال ابن عبد الحكم: ولو خاف معاودة علة تضر به إن قام، لسقط عنه القيام،
~~قال: وكذلك من لا يملك خروج الريح إذا قام.
# وإن عجز عن الركوع والسجود دون القيام قام وأومأ بهما، والإيماء بالرأس
~~والظهر جميعا. وهل عليه أن يبلغ في الإيماء منتهى وسعة؟ ذكر الشيخ أبو
~~الطاهر: " أن ظاهر المذهب على قولين في ذلك ".
# ويمد يديه إلى ركبتيه في الإيماء للركوع، ويحسر عن جبهته في الإيماء
~~للسجود.
# ولو قدر على القيام والركوع والسجود، لكن إن سجد لم يقدر على النهوض
~~للقيام بعد، فهل يصلي قائما، ويومئ [للركوع] و (السجود) في الثلاث الأول من
~~الرباعية مثلا، ثم يركع ويسجد في الرابعة، ويكمل صلاته، أو ي ركع ويسجد في
~~الأولى، ويتم الصلاة جالسا؟ (هذا) مما اضطرب فيه المتأخرون، فمال أبو إسحاق
~~التونسي إلى إيثار السجود على القيام لتقدمه عليه وللإنفاق على فرضيته،
~~وذهب غيره إلى ترجيح القيام؛ إذ لا بدل عنه، لأن الجلوس حالة من حالات
~~الصلاة.
# ولو عجز عن القيام وقعد، فلا (تتعين) في القعود هيئة للصحة، لكن الإقعاء
~~مكروه، PageV01P101 # وهو أن يجلس على وركيه ناصبا فخذيه. والمستحب في المشهور أن يتربع في
~~موضع القيام، ومال بعض المتأخرين إلى أنه يجلس فيه كجلوس التشهد، وأشار
~~إليه محمد بن عبد الحكم، فإن عجز عن وضع الجبهة، انحنى للسجود أخفض منه
~~للركوع.
# فإن عجز عن القعود، صلى على جنبه الأيمن مستقبلا بمقاديم [بدنه] القبلة،
~~كالموضوع في اللحد، فإن لم يقدر على ذلك، استقلى على ظهره ورجلاه إلى
~~القبلة.
# وروى ابن حبيب عن ابن القاسم: أنه يبدأ بالاستلقاء، فإن عجز عنه اضطجع
~~على جنبه الأيمن، ثم إن عجز عنهما اضطجع على جنبه الأيسر.
# فرع: ق الأرض الشيخ أبو الطاهر: " منت عجز عن جميع الأركان بالمرض أو ما
~~في معناه، فإن قدر على حركة بعض أعضائه كرأسه أو يديه أو غير ذلك من ms0068
~~الأعضاء، فهذا لا خلاف أنه يصلي، ويومئ بما قدر على حركته، وإن عجز عن جميع
~~الحركات، ولم يبق له سوى النية بالقلب، فهذه الصورة لا نص فيها في المذهب ".
# ثم حكى أن مذهب الشافعي: إيجاب القصد إلى الصلاة بقلبه، وأن مذهب أبي
~~حنيفة: إسقاط الصلاة عمن وذلك إلى هذه الحال.
# ثم قال: " وقد طال بحثنا عن مقتضى المذهب في هذه المسألة، والذي عولنا
~~عليه في المذاكرة موافقة مذهب الشافعي مع العجز عن نص يقتضيه في المذهب.
~~ورأى أنه الاحتياط. وأن مذهب أبي حنيفة [يقتضي] الرجوع إلى براءة الذمة، ثم
~~قال: " ولا يبعد أن يختلف المذهب في المسألة ".
# ولنختم الكلام على الركن بذكر فروع:
# الأول: من به رمدا لا يبرأ إلا بالاضطجاع، فليصل مضطجعا، وإن قدر على
~~القيام، إذا كان يتضرر به (كما تقدم).
# الثاني: وهو مرتب عليه، من أدخل المرض على نفسه تداويا [كقادح] الماء من
~~عينيه، فقال أشهب: يصلي مستلقيا ويومئ وقال في الكتاب: " إن فعل ذلك أعاد
~~أبدا "، وعلل بأن القادح لا يوقن بالبرء، ولا عادة جارية به غالبا، فكأنه
~~انتقل عن الكمال لأمر متردد في نجحه.

PageV01P102

# قال الشيخ أبو الطاهر: " وقائل هذا لم يقف على حقيقة الأمر في القدح، بل
~~الغالب وجود المنفعة به، والدواء فيه أظهر نجحا من غيره، ورويت إجازته في
~~كتاب ابن حبيب في اليوم ونحوه، وكراهيته فيما كثر من الأيام ".
# الثالث: إذا تغيرت حال المصلي، بنى على ما مضى له، وأتم على حسب ما آل
~~إليه أمره.
# فإذا وجد القاعد خفة في أثناء القراءة، فليبادر إلى القيام، وإن خف بعد
~~فراغها، لزمه القيام للهوى إلى الركوع، ولا تعتبر الطمأنينة، فإن خف في
~~الركوع قبل الطمأنينة على القول بمراعاتها، كفاه أن يرتفع منحنيا إلى حد
~~الركوع.
# الرابع: القادر على القعود، لا يتنفل مضطجعا على أحد القولين.
# الركن الرابع: الركوع.
# وأقله أن ينحني بحيث تنال راحتاه ركبتيه أو تقربان منهما، ويجزي منه أدنى
~~لبث، وأكمله أن ينحني بحيث يستوي ظهره وعنقه، وينصب ركبتيه، ويضع كفيه ms0069
~~عليهما، ويجافي الرجل مرفقيه عن جنبيه، ولا يجاوز في الانحناء الاستواء،
~~ويقول: الله أكبر، رافعا يديه عند الهوي في رواية ابن وهب وأشهب، ويسبح ما
~~تيسر له.
# ثم يرفع من ركوعه، وهو الركن الخامس، فإن أخل به وجبت الإعادة في رواية
~~ابن القاسم، ولم تجب في رواية علي بن زياد.
# فرع: إذا قلنا برواية ابن القاسم، فهل يجب الاعتدال أم لا؟ روي لابن
~~القاسم في من رفع من الركوع والسجود ولم يعتدل، أن صلاته تجزينه، ويستغفر
~~الله، ولا يعود. ولأشهب: أن صلاته غير صحيحة.
# وقال القاضي أبو محمد: " الأولى أن يجب من ذلك ما كان إلى القيام أقرب "،
~~وحكاه القاضي أبو الحسن عن بعض أصحابنا ".
# ثم إذا قلنا بوجوب الاعتدال، فتجب الطمأنينة، وقيل: لا تجب، وكذا الخلاف
~~في إيجابها في سائر الأركان.
# ويستحب له أن يرفع يديه، على رواية ابن وهب وأشهب (أيضا)، عند رفعه.
~~ورواية PageV01P103 # ابن القاسم في الكتاب: " ترك الرفع فيهما، أعني الركوع والرفع منه "،
~~ويقول في حال الرفع: سمع الله لمن حمده ربنا ولك الحمد، إن كان منفردا،
~~ويقتصر على قوله: سمع الله لمن حمده، إن كان إماما، وقيل: بل يجمع بينهما.
~~وإن كان مؤموما اقتصر على قوله: ربنا ولك الحمد، بإثبات الواو في رواية ابن
~~القاسم، وروى علي بن زياد: إن الأفضل إسقاطها.
# ثم يكبر للسجود، فإن شاء وضع يديه قبل ركبتيه، أو ركبتيه قبل يديه،
~~والأول أحسن.
# ثم إذا سجد على [بينته] نهض قائما، ولا يقعد ثم يقوم إلا من عذر، ويفعل
~~في الثانية من القراءة مثل ما فعل في الأولى، غير أن السورة فيها ينبغي أن
~~تكون بعد التي قرأ بها في الأولى في ترتيب المصحف، وأن تكون أقصر منها أيضا.
# ويستحب القنوت في الصبح بعد فراغه من قراءة الركعة الثانية، فيقنت قبل
~~الركوع إن شاء أو بعده، إلا أنه قبل الركوع أفضل، ولا يجهر به.
# واختار في الكتاب مما روى منه: اللهم إنا نستعينك، ونستغفرك، ونؤمن بك،
~~ونخنع لك، ونخلع ونترك من يكفرك، ms0070 اللهم إياك نعبد، ولك نصلي ونسجد، وإليك
~~نسعى ونحفد، نرجو رحمتك، ونخاف عذابك الجد، إن عذابك بالكافرين ملحق. ولو
~~أتى بغيره أجزأه.
# ثم إن كان له في نفسه حاجة دعها بها حينئذ إن شاء.
# الركن السادس: السجود.
# وصفته أن يمكن جبهته وأنفه من الأرض والكفين والركبتين وأصابع القدمين.
# ولا يجب كشف الكفين، لكن يستحب.
# وفي إثبات الإجزاء ونفيه عند الاقتصار من الجبهة والأنف على أحدهما،
~~ثلاثة أقوال: يخصص الإجزاء في الثالث بالاقتصار على الجبهة دون الاقتصار
~~على الأنف، وهو المشهور.
# واختار القاضي أبو بكر نفي الإجزاء بإسقاط أيهما كان، وهو قول ابن حبيب.
# وحكى القاضي أبو الفرج ما ظاهره تعلق الوجوب بأحدهما على البدل.
# وأما باقي الأعضاء، فقال سحنون: اختلف أصحابنا إذا لم يرفع يديه عند رفعه
~~للسجدة الثانية، فمنهم من قال: لا تصح صلاته، لما جاء أن اليدين تسجدان كما
~~يسجد الوجه، ومنهم من خفف ذلك.

PageV01P104

# وقال القاضي أبو الحسن: " يقوي في نفسي أن السجود على الركبتين وأطراف
~~القدمين سنة في المذهب ".
# ولو سجد على طرته، أو كور عمامته، كالطاقة أو الطاقتين، أو طرف كمه، لم
~~يمنع الإجزاء.
# ويكبر في الانخفاض له، ويدعو فيه إن أحب، ويستحب (له) أن يفرق بين
~~ركبتيه، ومرفقيه، وجنبيه وبطنه وفخذيه، وهو التفريج، ولا تفرج المرأة.
# واستحب المتأخرون يسجد بين كفيه. ولم يحد مالك في ذلك حدا.
# ثم يفصل بين السجدتين وهو الركن السابع، ولا يتهيأ الإتيان بهما مع
~~الإخلال به؛ إذ لا يتصور التعدد دونه. فأما الاعتدال فيه، ففيه من الخلاف
~~ما مضى في الاعتدال في الرفع من الركوع.
# ويضع يديه قريبا من ركبتيه منشورتي الأصابع، ثم يسجد سجدة أخرى مثلها.
# ثم يقوم للثانية واضعا يديه على الأرض، ويكبر حين شروعه في الرفع من
~~السجود.
# وكذلك في جميع تكبيرات الانتقال، سوى تكبيرة القائم من الجلوس، فإنه إنما
~~يكبر إذا استقل قائما؛ إذ الشروع في تكبير الانتقال إنما هو في الأركان،
~~ولم ينتقل من ركن إلى ركن فيكبر فيه، وعلى ذلك استمر العمل.
# الركن ms0071 الثامن: قدر ما يعتدل فيه، ويسلم من الجلوس الأخير.
# والمستحب في صفة الجلوس لكه الأول والأخير وبين السجدتين أن يكون تروكا،
~~وهو أن يفضي بروكه الأيسر إلى الأرض، ويخرج رجليه جميعا من جانبه الأمين،
~~وينصب قدمه اليمنى وباطن الإبهام إلى الأرض، ويثني اليسرى، ويضع كفيه على
~~فخذيه، ويقبض في الجلوس للتشهد الوسطى والخنصر ما بينهما من اليمنى، ويمد
~~السبابة، ويضع الإبهام على الوسطى، ويجعل جانب السبابة مما يلي السماء،
~~ويشير بها عند ذكر الوحدانية، وينصبهما ف يما وراء ذلك، وقيل: يشير بها
~~دائما تقريبا على نفسه، وقيل: ينصبها دائما من غير تحريك، إشارة إلى
~~الوحدانية، ويتشهد.
# واختار في الكتاب ما روي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه كان يعلمه
~~للناس على المنبر، وهو: التحيا لله، الزاكيات لله، الطيبات الصلوات لله،
~~السلام عليك أيها النبي PageV01P105 # ورحمة الله [وبركاته]، السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد أن لا
~~إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبد الله ورسوله، ثم يدعو بما يتسر له في
~~التشهد الأخير دون الأول.
# الركن التاسع: التسليم.
# وهو واجب، ولا (تقوم) مقامه أضداد الصلاة، ولفظه متعين، وصورته: السلام عليكم.
# ولو نكر ونون فقال: سلام عليكم، فقال القاضي أبو محمد والشيخ أبو محمد: "
~~لا يجزيه " وقال أبو القاسم ابن شلبون: يجزيه.
# واختلف المتأخرون في انسحاب حكم النية على التسليم، أو اشتراط تجديد نية
~~للخروج، على قولين.
# ويسلم كل واحد من الإمام والفذ تلقاء وجهه، ويتيامن قليلا، وأما المأموم
~~فقال الشيخ أبو محمد: " يسلم عن يمينه "، قال الإمام أبو عبد الله: " وهكذا
~~ظاهر (رواية ابن القاسم).
# وبالتسليمة الواحدة، يخرجون من الصلاة، ولا يؤمر الإمام ولا المنفرد
~~بزيادة عليها، وروي: أن كل واحد منهما يسلم تسليمتين.
# ولا يسلم المأموم حتى يفرغ الإمام منهما، ويضيف إليها المأموم اثنتين على
~~المشهور أولاهما أمامه يرد بها على إمامه، والثانية (عن) يساره إن كان على
~~يساره أحد في الرواية الأخيرة. وروى أشهب: أنه يبدأ منهما بالتي على
~~اليسار، وهي الرواية المتقدمة.
# وحكى القاضي أبو ms0072 محمد التخيير بين مقتضى الروايتين.
# وقيل: يقتصر على الرد على الإمام فقط.

PageV01P106

# ولو كان مسبوقا، ففي رده على الإمام ومن على يساره روايتان.
# خاتمة:
# يجب قضاء الفوائت على حسب ما توجه الخطاب بها حين الأداء، والترتيب في
~~قضاء اليسير منها واجب، فتقدم على الوقتية، وإن ضاق وقت الأداء أو فات.
~~وقال ابن وهب: يبدأ بالوقتية عند خوف فوات وقتها، وروي عن أشهب: أنه يتخير
~~بينهما، ومستند المشهور الحديث الصحيح، أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يوم الخندق بدأ بصلاة العصر بعدما غربت الشمس، ثم صلى بعدها المغرب، خرجه
~~مسلم في صحيحه.
# [ويرتب] الفوائت كما [يرتب] الحاضرة معها.
# فرع:
# لو خالف الترتيب، وبدأ بالحاضرة ذاكرا لفائتة يجب ترتيبها، فقيل: يعيد
~~الحاضرة بعد قضاء الفائتة ما دام في وقتها، وروى مطرف وابن الماجشون: أنه
~~يعيد أبدا.
# وسبب الخلاف: هل الترتيب شرط أم لا؟
# ثم اليسير منها الخمس فدون، وقيل: الأربع فقط، ولم يختلف المذهب في الست
~~أنها كثيرة. وذلك يقتضي نفي وجوب ترتيبها، ولكن حكى عن محمد بن مسلمة أنه
~~يقدم المنسيات وإن كثرت، إذا كان يأتي بجميعها مرة واحدة.
# ومن تذكر فائتة من وقتية يجب ترتيبها معها، فهل تفسد الوقتية بذلك أم؟
~~قولان، سببهما ما تقدم من الخلاف في اشتراط الترتيب.
# وثمرتها: وجوب القطع واستحبابه.
# وهو مأمور على المذهبين بأن يقطع ويبتدئ الفاتئة فيتمها، ثم يشتغل
~~بالمؤداة إن كان PageV01P107 # منفردا، ولم يعقد الركعة، وقيل: يتمها ركعتين نافلة، كما لو عقد الركعة.
# وإن كان إماما أمر أن يقطع. وهل يسري ذلك لصلاة المأمومين؟ روى ابن
~~القاسم أنه يسري ولا يستخلف، وروى أشهب أنه لا يسري (ويستخلف) من يتم بهم،
~~وتصح صلاتهم.
# وسبب الخلاف: مراعاة الخلاف.
# وإن كان مأموما تمادى مع إمامه، ولم يقطع. ثم يختلف في وجوب الإعادة عليه.
# ولو كان في الجمعة، فقال أشهب: إن علم أنه يدرك ركعة من الجمعة بعد قضاء
~~المنسية، فأحب إلي أن يقطع ويقضي، ثم يعود إلى الجمعة، وإن لم يعلم ذلك تمادى.
# فإذا أكمل ms0073 الجمعة صلى المنسية خاصة، ولا إعادة عليه في الجمعة إلا
~~احتياطا، لأنها قد فاتت. وقال الشيخ أبو الحسن: مذهب مالك اتباع الإمام،
~~فإذا فرغ صلى التي نسي وأعاد الجمعة ظهرا.
# قال ابن القاسم: " وإن لم يذكر التي نسى حتى فرغ من الجمعة، لم تكن عليه
~~إعادتها ". قال سحنون: آخر قوله أنه يعيدها في الوقت، ولعيه أكثر الرواة.
# ولو ذكرها بعد الصلاة الوقتية، صلى المنسية، ثم أعاد الوقتية ما لم يذهب
~~وقتها. وهل الاختياري أو الضروري؟ فيه قولان، سببهما الموازنة بين فضيلة
~~الترتيب، وكراهية إيقاع الصلاة بعد الاصفرار، هذا حكم الفائتة مع الوقتية.
# فأما حكم الترتيب بين الفوائت، فالمعتبر فيه تحصيل اليقين ببراءة الذمة.
# والنظر في تحصيل عدد أحوال الشكوك فيها، فيوقع من الصلوات أعدادا على رتب
~~ما [يحيط] بجميع حالات الشكوك.
# فمن ذلك، من نسي صلاة من الخمس لا يدري ما هي، فإنه يأتي بهن كلهم
~~ليستوفي جميع أحوال الشك.
# وأما إن علم عين الصلاة، وجهل يومها، فإنه يصليها غير ملتفت لأعيان
~~الأيام، فإن علم أعيان الأيام، وجهل ترتيبها، فالمذهب على قولين، المشهور
~~أنه لا يراعى اختلاف الأيام.
# وحكى ابن سحنون عن بعض الأصحاب ما يقتضي مراعاتها، مثاله: من نسي ظهرا
~~وعصرا، لا PageV01P108 # يدري الظهر للسبت، والعصر للأحد، أو العصر للسبت، والظهر للأحد، فعلى
~~المشهور يصلي ظهرا بين عصرين، أو عصرا بين ظهرين. وعلى القول الآخر: يصلي
~~ظهرا للسبت، ثم عصرا للأحد، ثم عصرا للسبت، ثم ظهرا للأحد.
# ولو تحقق عين الصلاة وشك في كونها سفرية أو حضرية، فإنه يصليها تامة، ثم
~~يصليها سفرية، لتستوعب الصلاتان حال الشكين.
# ولو نسي ظهرا وعصرا، لا يدري أيتهما قبل الأخرى، فقد تقدم أنه يصلي ظهرا
~~بين عصرين، أو عصرا بين ظهرين، على المشهور للإحاطة بجميع حالات الشكوك.
# فلو انضاف إلى هذا الشك، أن يشك، بعد علمه أن إحداهما سفرية والأخرى
~~حضرية، في السفرية منهما، حتى صار الشك في [حالتي] الرتبة والقصر، فاختلفت
~~أجوبة الأصحاب فيها.
# قال الإمام أبو عبد الله: " والصحيح ما نقل ms0074 سحنون عن ابن القاسم أنه رجع
~~إليه، ونقله ابن حبيب عن أصبغ، وهو أن يصلي ست صلوات ظهرا تامة، ثم يعيدها
~~مقصورة، ثم عصرا تامة، ثم يعيدها مقصورة، ثم ظهرا تامة، ثم يعيدها مقصورة
~~"، والقانون المرجوع إليه في جواب ما يرد من هذه المسائل، أن يضرب عدد
~~المنسيات في أقل منها بواحد، ثم يزيد على المتحصل واحدا، ثم يصليها على حسب
~~ما تقدم.
# مثاله في المسألة السابقة: أن يضرب اثنين في واحد، ويزيد واحدا، فتكون
~~ثلاثة ظهرا بين عصرين أو عصرا بين ظهرين.
# ولو شك مع ذلك في كونهما سفريتين أو حضريتين، أو سفرية وحضرية، فليفعل ما
~~ذكرناه، إلا أن كل صلاة فرغ من فعلها حضرية أعادها سفرية.
# وإن كان المنسي ثلاث صلوات صبحا وظهرا وعصرا من ثلاثة أيام، لا يدري
~~أيهما قبل، فليضرب ثلاثة في اثنين ويزيد واحدة، فتكون سبعا، فإذا ابتدأ
~~(بالصبح) فكمل الثلاث أعدها، ثم أعاد الصبح، فإن انضاف إلى ذلك الشك في
~~كونها حضرية أو سرية، أو منها حضرية وسفرية، فيعيد كل صلاة تقصر صلاة سفر،
~~فإذا صلى الظهر حضرية أعادها سفرية، وكذلك العصر، ثم يعيدهما كذلك في
~~تكريرهما، فبلغ العدد إحدى عشر، فإن كان المنسي أربعا، فثلاث عشرة صلاة.
# وإن شك مع ذلك في السفر والحضر، زاد مع كل صلاة حضرية تقصر صلاة سفرية،
~~وإن PageV01P109 # كانت المنسية خمسا، صلى إحدى وعشرين، ومع الشك في السفر والحضر تبلغ نيفا
~~وثلاثين، هذا على المشهور.
# ولو فرعنا على اعتبار الأيام، لم تختص الإعادة بما يقصر، بل يعيد الجميع،
~~فيتضاعف العدد الذي ينتهي إليه الحساب أبدا.
# ومن هذا الباب، أن ينسى صلاة وثانيتها، ولا يدري ما هما، فإنه يصلي الخمس
~~على رتبتها، ثم يعيد ما ابتدأ به.
# ولو نسي صلاة وثالثتهما، صلى ستا أيضا، لكن أي صلاة بدأ (بها) عقبها
~~بثالثتها، ثم بثالثة الثالثة، ثم كذلك حتى يكمل ستا، وكمالها بإعادة
~~الأولى.
# ولو نسي صلاة ورابعتها، ولم يزد على الست، لكن أي صلاة بدأ بها عقبها
~~برابعتها، ثم برابعة ms0075 الرابعة، ثم كذلك حتى يكمل الست بإعادة الأولى.
# ولو نسيها وخامستها، لم يزد على الست أيضا، لكن أي صلاة بدأ بها عقبها
~~بخامستها، ثم بخامسة الخامسة، ثم يتمادى على ذلك حتى يكمل الست بإعادة
~~الأولى.
# ولو كان إنما نسي صلاة وسادستها، أو حادية عشرة لها، أو سادسة عشرة لها،
~~فليصل عشر صلوات، يصلي كل واحدة من الخمس ويعيدها، فيصلي ظهرين وعصرين
~~ومغربين وعشاءين وصبحين؛ لأن السادسة والحادية عشرة والسادسة عشرة هن
~~الأولى بعينها، فكانتا صلاتين متماثلتين من يومين فعليه صلاة يومين.
# قال الإمام أبو عبد الله: " وهذا إذا أحكم وتدبر تصوره في الذهن لم يصعب،
~~وفرع عليه الناظر ما شاء ".
# قال: " (وكدا) الفهم فيه يكسب انتباها (وتيقظا) فيما سواه من المعاني
~~الفقهية.

### || AUTO الباب الخامس: في شروط الصلاة

# وهي خمسة:
# الأول: الطهارة عن الحدث، فهي شرط في الابتداء والدوام، حتى لو أحدث في
~~الصلاة عمدا أو سهوا بطلت، وكذلك لو سبقه الحدث.

PageV01P110

# الشرط الثاني: طهارة الخبث في الثوب والبدن والمكان، وقد تقدم الخلاف في
~~أنها واجبة مع الذكر، أو مع الذكر والنسيان، أو هي سنة.
# وإذا قلنا بالوجوب، ففي كونها شرطا في صحة الصلاة خلاف.
# ثم إذا قلنا بالشرطية، فهل على الإطلاق أو مع الذكر؟ قولان القاضيين أبي
~~الحسن وأبي محمد.
# ثم النظر فيما يطهر عن النجاسة، وهو الثوب والبدن والمكان.
# (أما الثوب، فإن أصاب أحد ثوبيه نجاسة ولم يميزه، تحرى، فما غلب على ظنه
~~أنه الطاهر منهما صلى به، وقيل: أنه يصلي بكل واحدة صلاة. قال القاضي أبو
~~بكر: " والصحيح الأول ".
# ولو أصاب بعض ثوبه نجاسة، ولم يعلم موضعها، لم يجز التحري، وغسل جميعه
~~بخلاف الثوبين؛ لأن أصلهما الطهارة، فيستند اجتهاده إليها، والأصل في
~~الواحد النجاسة بعد الإصابة.
# ولو قسم هذا الثوب نصفين، لم يجز التحري أيضا، لجواز أن تنقسم النجاسة
~~فيهما).
# ولو تحقق أن النجاسة أصابت أحد الكمين، فقال القاضي أبي بكر: " يجوز
~~الاجتهاد كالثوبين باختلاف بين العلماء "، ثم قال: " فإن فصلهما جاز
~~الاجتهاد إجماعا ".
# ولو كان طرف ms0076 عمامته على نجاسة، فرأى أبو محمد عبد الحق: " أن المراعى في
~~ذلك تحرك موضع النجاسة، فإن تحرك بحركته، فهو كالمصلي وفي بعض ثيابه نجاسة،
~~وإن لم يتحرك فليس كذلك ". وفي السليمانية: يعيد في الوقت، وإن كانت
~~العمامة طويلة، وعلل بأنه صلى والنجاسة متعلقة به؛ إذ لو اضطره (أمر) فتنحى
~~عن المكان الذي يصلي فيه، جر النجاسة متعه.
# فرع:
# إذا رأى المصلي في ثوبه نجاسة، يؤمر بإزالتها، فقال في الكتاب: " ينزعه
~~ويستأنف PageV01P111 # الصلاة من أولها بإقامة جديدة، ولا يبنى على شيء مما مضى ".
# وقال ابن الماجشون: ينزعه إذا أمكنه ويتمادى، وإن لم يمكنه تمادى، ثم
~~نزعه وأعاد.
# وقال مطرف: يقطع إلا أن يمكنه النزع، فينزعه ويتمادى.
# ولو كان رآها قبل الصلاة، فترك إزالتها إلى وقت الصلاة، فلما كان وقت
~~الصلاة نسي إزالتها فصلى بها، فحكى القاضي أبو بكر عن بعض العلماء: " أن
~~عليه الإعادة، لأنه فرط، ثم استضعفه، واستشهد بتعلق الوجوب بوقت الصلاة دون
~~ما قبله ".
# قال القاضي أبو بكر: " فإن رآها في أثناء الصلاة، فلما هم بالانصراف نسي
~~فتمادى أعاد أبدا، قاله ابن حبيب، ووجهه أن الصلاة برؤية النجاسة انتقضت "،
~~قال: " وعندي أنها لم تنتقض، إذ لو انتقضت لما عادت بطرحه، وإنما وجب عليه
~~إزالتها، ونسيانه آخرا كنسيانه أولا "، قال: " وإنما ذلك بناء على أحد
~~القولين في (المدونة) ".
# ولو سال جرحه في الصلاة، أو نكأ قرحته فيها فسالت، فقال القاضي أبو بكر:
~~" إن كان يسرا فلته ومضى، وإن كان كثيرا ففيه قولان: أحدهما يقطع، والثاني
~~يغسله ويتمادى "، قال: " والأول أقيس وأجزى ".
# وأما البدن، فقد تقدم أن تطهيره بالغسل إن تحققت نجاسته، وإن شك فيها
~~اجتزى بالنضح على المشهور.
# فلو جعل في جرحه المرتك الذي يصنع من عظام الميتة أو غيره نم النجاسات،
~~فلا يصلي به حتى يغسل. ورخص ابن الماجشون في ترك غسله، وأجاز الصلاة.
# وأما المكان، فليكن كل ما يماس بدنه عند القيام والجلوس والسجود طاهرا،
~~فلو صلى على حصر أو نحوه مما ينتقل وطرفه متصل بنجاسة، ففي إنزالها ms0077 منزلة
~~المتصلة ببدنه قولان للمتأخرين، واختيار عبد الحق أنها لا تنزل منزلتها.
# ومما يتصل بمكان الصلاة نهيه صلى الله عليه وسلم عن الصلاة في سبعة
~~مواطن: المزبلة، والمجزرة، PageV01P112 # وقارعة الطريق، وبطن الوادي، والحمام، وظهر الكعبة، وأعطان الإبل وهو
~~مجتمعها عند الصدر من المنهل.
# واختلف في علة ذلك، فقيل: كونها لا يؤمن نفارها، وقيل: زفورتها، وقيل:
~~كونها يستتر بها في العادة عند قضاء الحاجة، وقيل: كونها خلقت من جان.
# هذا حكم النجاسات التي لا عذر في استصحابها. أما مظان الأعذار فخمس:
# الأولى: الأثر على محل النجو بعد الاستجمار، فلو صلى من استجمر في ثوب
~~فعرق فيه، فأصاب موضع الاستنجاء، جرى على الخلاف بين القاضيين أبي الحسن
~~وأبي الوليد، كما تقدم.
# الثانية: يعفى من طين الشوارع عما يتعذر الاحتراز عنه غالبا، وكذا ما على
~~الخف في حق المصلي معه، كما سبق في كتاب الطهارة.
# الثالثة: دم البراغيث معفو عنه، (إلا إذا كثر كثرة) يندر وقوعها، ويختلف
~~ذلك بالأوقات والأماكن.
# الرابعة: دم البثرات وقيحها وصديدها، وقد تقدم أنه معفو عنه في حق من وجد
~~منه، فإن أصابه من بدن غيره، ففي العفو عنه قولان.
# الخامسة: الجاهل بنجاسة ثوبه، يجري حكمه في القضاء على الخلاف المتقدم،
~~وكذلك المتعمد.
# فرع: ويلتحق بذلك ما لو رعف في الصلاة، وكان الدم بحيث يعلم أنه لا
~~ينقطع، فإنه يتم الصلاة على حاله، وله الإيماء بالركوع والسجود، وإن كان
~~ركوعه وسجوده يضر بجسمه.
# وإن كان إنما يضر به من جهة تلطخ ثيابه بالدم، ففي جواز الإيماء له من
~~أجل ذلك قولان.
# وإن كان يرجو انقطاعه أو يشك فيه، فليفتله بأصابعه، ويمضي على صلاته إن
~~كان لا يقصر ولا يسيل، وإن قطر أو سال، فإن تلطخ به الكثير من جسده أو
~~ثيابه قطع الصلاة، وإن لم يتطلخ به ذلك، فها هنا الأولى له أن يقطع، فإن
~~أحب التمادي على صلاته بأن يخرج فيغسل PageV01P113 # الدم عنه، ثم يعود إلى الصلاة، فله الترخص بذلك إن كان في جماعة وعقد
~~الركعة، وإن كان ms0078 فذا ولم يعقد ركعة، فظاهر الكتاب أن له البناء أيضا، وقيل:
~~ليس له ذلك.
# وسب الخلاف: الاختلاف في أن البناء لحرمة الصلاة أو لحرمة الجماعة.
# وإذا فرعنا على المشهور فخرج وقد (عمل) بعض أجزاء الركعة، إما القراءة
~~خاصة أو القراءة والركوع وسجدة واحدة، فإنه يلغي ذلك ويستأنف عمله إذا عاد.
~~وقال ابن الماجشون وابن حبيب: يبني على ما عمل من الركعة. (وروى ابن وهب)
~~الجنوح إلى مثله، وأنه لو فعله الراعف لأجزأه.
# ثم كيفية البناء أن يخرج ممسكا لأنفه، غر متكلم، ولا ماش على نجاسة،
~~فيغسل الدم في أقرب المواضع، فإن تكلم عمدا، أبطل الصلاة، وإن تكلم سهوا
~~ففي البطلان ثلاثة أقوال، في الثالث [تبطل] بالكلام في العودة دون المضي
~~لغسل الدم، لضعف استدامة حكم الصلاة في حق الذاهب، وقوة استدامة حكمها في
~~حق العائد لإقباله عليها. وإن مشى على نجاسة، كان كالمتكلم على ما فصلناه.
# وإن تعدى مكانا تمكن من غسل الدم فيه إلى أبعد منه، بطلت صلاته.
# وإذا فرغ من غل الدم على الشرائط المذكورة، رجع إلى الإمام، فأتم الصلاة معه.
# وإن كان الإمام قد فرغ في غير الجمعة، أتم مكانه، أو في أقرب موضع يصلح
~~للصلاة.
# فإن كانت الجمعة، وكان [قد] عقد الإمام ركعة رجع أيضا إلى الجامع، فأتم
~~به؛ إذ هو شرط الجمعة، وقيل: يتم بموضعه، وقيل: إن حال بينه وبين العودة
~~حائل، أجزأته الصلاة في موضع غسل الدم، وإن لم يحل بينه وبين الجامع حائل،
~~رجع إليه.
# وإن كان لم يتم مع الإمام ركعة، ففي الكتاب: " يبتدئ الظهر أربعا "، قال
~~سحنون: يبني على إحرامه، وروي أيضا أنه يقطع، ويبتدي بإقامة. وقال أشهب:
~~ويستحب أن يتكلم ويبتدئ، وإن بنى على إحرامه أجزأه، فإن كان سجد سجدة، فسجد
~~أخرى وصلى ثلاثا أجزأه.
# وحكم الظن في إكمال الإمام وعدم إكماله، حكم العلم، وإن أخطأ في ظنه عذر.

PageV01P114

# الشرط الثالث: ستر العورة، والنظر في حدها، وحكم سترها، وصفة الساتر.
# النظر الأول: في حدها، والمكلفون صنفان: رجال ونساء.
# والنساء قسمان: ms0079 حرائر وإماء.
# فأما الصنف الأول: (فأجمعت) الأمة على أن السوءتين منهم عورة، واختلفوا
~~فيما عد ذلك. وفي المذهب ثلاثة أقوال:
# أحدها: أن لا عورة إلا السوءتان، الثاني: أن العورة من السرة إلى الركبة،
~~وهما داخلتان في ذلك، والثالث: هذا التحديد، لكنهما غير داخلتين. وروى
~~القاضي أبو الفرج ما ظاهره إيجاب ستر جميع بدن الرجل في الصلاة.
# وأما القسم الأول من الصنف الثاني، فجميع أبدانهن عورة، إلا الوجه
~~والكفين.
# وأما القسم الثاني، فعورتهن كعورة الرجل.
# وقال في الكتاب في الأمة الكبيرة تصلي بغير قناع، قال: " ذلك سنتها،
~~وكذلك المكاتبة والمدبرة والمعتق بعضها "، قال: " ولا تصلي الأمة إلا وعلى
~~جسدها ثوب تستر به جسدها ".
# وقال في السراري اللاتي لم يلدن: " هن إماء، يصلين كما تصلي الأمة التي
~~لم يتسررها سيدها ".
# وأما أمهات الأولاد، فإنهن يصلين كالحرة بقناع ودرع أو قرقل يستر ظهور
~~القدمين.
# فإن صلت أم الولد بغر قناع، فأحب إلي أن تعيد ما دامت في الوقت، وليس ذلك
~~بواجب عليها كوجوبه على الحرائر ".
# فرع:
# (إذا افتتحت الأمة الصلاة بما لا يجزي الحرة من اللباس، فطرأ عليها العلم
~~بالعتق في أثنائها، فإن كان سابقا لافتتاحها، فقيل: تقطع، وقيل: تتمادى.
# وإن كان طروء العتق في أثناء الصلاة، فإن قلنا في الصورة أولى: تتمادى،
~~فها هنا أولى PageV01P115 # بالتمادي، وإن قلنا ثم: تقطع، فها هنا قولان في القطع والتمادي).
# ثم حيث قلنا بالتمادي فيهما، فذلك ظاهر إذا وجدت ما تستتر به في الصلاة،
~~فإن لم تجد، فها هنا قولان في التمادي والقطع.
# النظر الثاني: في حكم الستر.
# وهو واجب عن أعين الأنس، وهل يجب في الخلوات أو يندب إليه؟ قولان.
# (فإذا) قلنا: لا يجب فيها، فهل يجب للصلاة أو يندب إليه فيها؟ ذكر الشيخ
~~أبو الطاهر عن أبي الحسن اللخمي، أنه حكى في ذلك قولين. ثم قال الشيخ أبو
~~الطاهر: " وليس كما ظنه، وإنما المذهب على قول واحد في وجوب الستر، لكن
~~الخلاف في وجوب الإعادة في الوقت أو فيه وبعده على الخلاف في ستر ms0080 العورة،
~~هل هو من شروط صحة الصلاة، أم لا؟.
# وقد ذكر القاضي أبو محمد: أن القاضيين أبا إسحاق وابن بكير والشيخ أبا
~~بكر ذهبوا إلى أن الستر من سنن الصلاة، وهذا يعضد ما حكاه أبو الحسن اللخمي
~~ويحققه.
# النظر الثالث: في صفة الساتر.
# وليكن صفيقا كثيفا، ولا يكون شفا، ولا بحيث يصف، فإن كان شفا، فهو كالعدم
~~مع الانفراد. وإن كان بحيث يصف وليس يشف فهو مكروه، ولا يؤدي إلى بطلان
~~الصلاة.
# هذا حكم القادر على الساتر، فإن عجز عنه، صلى عريانا قائما، يركع ويسجد.
# فإن اجتمع عراة وأرادوا الجمع، فإن كانوا في ليل مظلم يأمنون من نظر
~~بعضهم إلى عورة بعض، جمعوا، وتقدموا إمامهم، وإن كان الأكمل في الستر أن
~~يصلوا صفا، صلوا كذلك.
# وإن كان النهار أو الليل المقمر، فإن أمكنهم التباعد حتى يصلوا بموضع لا
~~ينظر بعضهم إلى عورة بعض، فعلوا ذلك، وصولا أفذاذا إن خافوا النظر مع
~~الجمع، ولا فرق في هذا بين الرجال والنساء.
# وإن جمعهم موضع لم يمكنهم التباعد فيه، فهل ينتقلون إلى الجلوس والإيماء،
~~أو يصلون قياما، ويؤمر كل واحد بغض بصره؟ ها هنا قولان للمتأخرين.

PageV01P116

# فروع:
# الأول: لو وجد ساترا قبل الشروع لكنه نجس، صلى به، ولم يصل عريانا.
# ولو اجتمع له حرير ونجس فبأيهما يصلي؟ قولان: مذهب الكتاب، الصلاة
~~بالحرير، وقال أصبغ: بل يصلي بالنجس، ويعيد في الوقت.
# وسبب الخلاف: النظر إلى تأكد النجس باختصاص منعه بالصلاة، أو إلى تأكد
~~الحرير (بعموم) المنع فيه.
# ولو لم يجد إلا حريرا، فالمنصوص لابن القاسم وأشهب أنه يصلي عريانا، ولا
~~يصلي به. واستقرأ الإمام أبو عبد الله من تقدمته الحرير على النجس في
~~الكتاب، أنه يصلي به، ولا يصلي عريانا.
# الفرع الثاني: من صلى بثوب حرير مع القدرة على ثوب طاهر من غيره، وليس
~~عليه ما يواريه غيره، فصلى به اختيارا، ففيه ثلاثة أقوال: إثبات الإعادة
~~مطلقا، ونفيها مطلقا، وتخصيصها بالوقت.
# ولو كان عليه ما يواريه سواه، فقيل: لا إعادة عليه، وقيل: يعيد في ms0081 الوقت.
# وهكذا اختلف فيمن صلى متختما بالذهب على هذين القولين:
# الفرع الثالث: لو صلى عريانا لعدم الساتر، ثم طرأ عليه في أثناء الصلاة
~~ما يستتر به، فهل يتناوله فيستتر به ويتمادى، أو يقطع ثم يستتر ويبتدئ؟
~~قولان. قال الإمام أبو عبد الله: " وهما مبنيان على الخلاف في أن الستر
~~مسنون أو مفروض ".
# الشرط الرابع: ترك الكلام، والعمد منه، لغير إصلاح الصلاة، مبطل لها، قل
~~أو كثر، ويستوي في ذلك كل ما ينطلق عليه اسم الكلام من غير تحديد لحروفه،
~~ولا تعيين لها.
# والتنحنح لضرورة غير مبطل، ولغير ضرورة مبطل في أحد القولين، فإن تعذرت
~~القراءة إلا به لم يضر، وفي الإبطال بالنفخ قولان.
# ولا تبطل الصلاة بسبق اللسان هن ولا بكلام الناسي، وفي كلام الجاهل
~~بتحريم الكلام خلاف، هل يلحق بكلام العامد، أو بكلام الناسي؟

PageV01P117

# وتبطل الصلاة بكلام المكره، وبالكلام الواجب لإنفاذ أعمى عن السقوط في
~~مهلكة وشبهه.
# ومصلحة الصلاة عذر في الكلام، فلا تبطل به الصلاة، وقال المغيرة: ليست
~~بعذر، وتبطل الصلاة.
# ولو قال: {ادخلوها بسلام آمنين}، على قصد التلاوة لم يضر، وإن قصد مع ذلك
~~التفهيم، ولو لم يقصد سوى التفهيم. فقال ابن حبيب: (لا يضر)، وقال الإمام
~~أبو عبد الله: " قد يتدرج في ذلك قول بإبطال الصلاة قياسا على أحد القولين
~~فيمن فتح بالقرآن على من ليس معه في صلاة ".
# ولو تنحنح قاصدا بذلك إسماع شخص، ففي صحة صلاته وبطلانها مع ذلك روايتان
~~لابن القاسم وابن عبد الحكم.
# وأما إن قهقه، فقيل: تفسد الصلاة، ويستوي في ذلك العمد والسهو والغلبة،
~~وقيل: هي كالكلام، يبطل عمدها، دون غيره.
# وأما مبدأ الضحك وهو التبسم، فروى ابن القاسم: " لا اعتبار به لخفته "،
~~وروى ابن عبد الحكم: يسجد بعد السلام، لأنه كالزائد في الصلاة. وروى أشهب:
~~" يسجد قبل السلام "، لأنه نقص من هيئة الخشوع والاستكانة.
# قال القاضي أبو محمد: " قول ابن عبد الحكم أصح ".
# الشرط الخامس: ترك الأفعال الكثيرة.
# والكثير ما يخيل للناظر الإعراض عن الصلاة بإفساد نظامها ومنع اتصالها،
~~ولا ms0082 تبطل بما دون ذلك من تحريك الأصابع في تسبيح أو حكة أو نحو ذلك، ولا
~~بمشي يسير وإن PageV01P118 # كره، إذا لم يكن لمصلحة الصلاة، أو لما دعت إليه ضرورة، مثل مشي المسبوق
~~إلى سترة عند مفارقة الإمام، ومثل قتل ما يحاذر، إنقاذ نفس أو مال على قرب،
~~ولو تباعد بحيث يغير نظم الصلاة أبطلها، وإن وجب. ولو دفع المار بين يديه
~~دفعا خفيفا لا يشغله عن صلاته لم يبطلها.
# ولا يقطع الصلاة شيء يمر بين يدي المصلي، وليكن للإمام المنفرد حريم يمنع
~~المارة بأن يستقبل جدارا أو سارية أو شبه ذلك، أو ينصب بين يديه مثل مؤخر ة
~~الرجل، ثم يصلي ولا يبالي بمن مر وراء ذلك، هذا إذا خشي المرور بين يديه،
~~فإن أمن مهن ذلك، فلا يؤمر بالسترة. وروى ابن حبيب: أنه يؤمر بها وإن أمن،
~~ولا يكفيه أن يخط على الأرض.
# ثم المار بين يدي المصلي يأثم إن كانت له مندوحة عن المرور، ويختص بالإثم
~~إن كان المصلي لم يتعرض للمرور بين يديه، وإن تعرض شاركه، ولا يأثم إن لم
~~تكن له مندوحة، ولا المصلي إن لم يتعرض للمرور بين يديه، فإن تعرض حينئذ
~~اختص بالإثم.
# خاتمة:
# للمحدث لحدث الأصغر المكث في المسجد، وليس للجنب ولا للحائض ولا للكافر،
~~وإن أذن له المسلم، مكث ولا عبور، وقيل: بجواز عبور الجنب في المسجد.

### || AUTO الباب السادس: [في السجود]

# وهو نوعان:
# الأول: سجود السهو، وهو مأمور به عند ترك السنن التي أحصيناها ف يما تقدم.
# أما الأركان فجبرها بالتدارك دون السجود، إلا في ترك الفاتحة في ركعة على
~~خلاف وتفصيل يأتي.
# واعلم أن السهود، وإن كثرت فروعه ودقت بعض مسائله، فإنه بالالتفات إلى
~~قوانينه وأصوله يسهل الوصول إلى تحصيله، وأصوله تنحصر في ثلاثة فصول.

### ||| AUTO الفصل الأول: في مقتضيه

# وهو ضربان: زيادة، ونقصان.
# الضرب الأول: الزيادة: وهو قسمان
# الأول: في زيادة الأقوال، فإن كثرت جدا [أبطلت] الصلاة كما تقدم، وإن
~~كانت دون ذلك أجزأ عنها السجود. وقد قدمنا أن ms0083 الكلام عمدا يبطل الصلاة وإن
~~قل، إذا كان لغير PageV01P119 # إصلاحها، فإن كان لإصلاحها، كما لو سلم الإمام قبل [إكمال] الصلاة، فقال
~~له بعض المأمومين: لم تكمل، فقال الإمام: أكملت، وكذلك لو سأل غير المتكلم
~~أولا، فأخبره أنه لم يكمل فأتم، فإن صلاته وصلاتهم تصح على المشهور. وما
~~فعلوه من الكلام والمراجعة حائز.
# وتبطل عند ابن كنانة. وقال سحنون: تبطل إلا أن يسلم من اثنتين في
~~الرباعية، كما ورد في قصة ذي اليدين. وقال ابن وهب: لا أرى لأحد أن يفعله
~~اليوم، وكذلك قال ابن نافع، ثم قال: فإن فعل فلا أرى عليه استئناف الصلاة،
~~ولا أحب له أن يعود.
# فرع:
# وإنما يجرع الإمام إلى قول المأمومين إذا غلب على ظنه ما قالوه بعد
~~سلامه، أو شك فيه، فإن جزم الاعتقاد بخلاف ما قالوه، لم يرجع إليهم، إلا أن
~~يكثروا جدا، بحيث يفيد خبرهم العلم، فإنه يرجع إلى خبرهم، ويترك اعتقاده.
~~وقال أشهب: إذا أخبره منهم رجلان عدلان بما صلى، رجع إلى قولهما. وقال ابن
~~حبيب: إذا صلى الإمام برجلين فصاعدا، فإنه يعمل على يقين من رواءه، ويدع
~~يقينه، يريد الاعتياد.
# فروع مرتبة:
# الأول: إنه يبني إن كان قريبا، فإن طال الأمر وكثر الفعل ووقع اللغط
~~والمراء، وترددت المراجعة بينهم، بعضهم مع بعض، بطلت الصلاة واستأنفها،
~~وقيل: لا تبطل، بل يني وإن طال.
# الثاني: حيث قلنا: يبني، فعليه أن يرجع إلى الصلاة بإحرام، ثم يكبر
~~تكبيرة لقيام الثالثة. وقال بعض المتأخرين: ليس ذلك عليه أن كان جالسا في
~~مقامه، وإنما يفتقر إلى الإحرام لو قام بعد سلامه، أو فعل ما يوجب حاجته
~~إلى الإحرام، واعترضه القاضي أبو الوليد، بأن الموجب للإحرام هو السلام دون
~~ما عداه.
# الثالث: إذا قلنا: يحرم، فهل يحرم قائما كالإحرام الأول، أو جالسا، لأنها
~~الحالة التي فارق فيها الصلاة؟ قولان:: حكي الأول عن بعض المتقدمين،
~~والثاني لابن شلبون.
# الرابع: إذا قلنا: يحرم قائما، فهل يجلس بعد ذلك القيام؟ قال ابن القاسم:
~~" يجلس ليأتي بالنهضة التي فعلها أولا ms0084 في الصلاة ". وروى ابن نافع: لا
~~يجلس، وقال: إن النهضة غير PageV01P120 # مقصودة في نفسها، وقد فات محلها بالقيام، فلا يعود إليها.
# القسم الثاني: في زيادة الفعل.
# فإن كان من جنس أفعال الصلاة، وقل، لم يبطلها، وهذا كزيادة ركعة في
~~الرباعية.
# وإن كثرت الزيادة، فكانت في الرباعية مثلها، فالمشهور المعروف من المذهب
~~بطلان الصلاة، وروي القول بصحتها.
# وإن كانت الزيادة فيها مثل نصفها، كما إذا صلى الرباعية ستا، ففي بطلانها قولان.
# ولو كانت ثنائية فزاد فيها مثلها، كمن صلى الصبح أربعا، فإن قلنا بنفي
~~البطلان في الرباعية إذا زاد فيها مثلها، فنفيه ها هنا في الثنائية أولى.
~~وإن قلنا ببطلان تلك، ففي بطلان الثنائية ها هنا قولان.
# وإذا فرعنا على البطلان، فزاد في الثنائية ركعة، ففي بطلانها أيضا قولان،
~~منشؤهما النظر إلى الزيادة في نفسها، وهي يسيرة، أو بنسبتها إلى الصلاة،
~~وهي مثل نصفها، وفي إلحاق الثلاثية بالرباعية أو (بالثنائية) قولان.
# ثم حيث حكمنا في هذه الصورة بصحة الصلاة، سجد بعد السلام، وكل (هذا) إذا
~~زاد سهوا.
# فأما العمد فمبطل للصلاة، ولو كانت الزيادة سجدة واحدة. وإن كانت الزيادة
~~جهلا جرى حكمها على الخلاف في الجاهل، هل ي لحق بالعامد أو بالناسي، وإن
~~كانت الزيادة من غير جنس الصالة أبطلتها أيضا، إن فعلت عمدا، وكذلك لو
~~كثرت. وإن فعلت سهوا، فإن كانت مع السهو يسيرة، [أجزأه] عنها سجود السهو.
# الضرب الثاني: النقصان.
# وهو يتنوع إلى نقص ركن وسنة وفضيلة.
# فإن نقص ركنا غير القراءة، لم ينب عنه إلا الإتيان به، فإن فاته محله من
~~الركعة، بطلت تلك الركعة.
# فلو أخل بالركوع أو بالسجود، فإنه يتلافى ذلك ما لم يعقد الركعة التي بعد
~~الركعة التي أسقط منها. وعقدها رفع الرأس من الركوع، وقيل: وضع اليدين على
~~الركبتين، وليرجع إلى القيام، ثم يركع، ويستحب له أن يقرأ قبل أن يركع،
~~وقيل: يرجع إلى الركوع.

PageV01P121

# (ولو) أخل بالركوع من ركعة، وبالسجود من التي تليها، لم يجزئه ركوعه
~~للثانية عن ركوع الأولى.
# وكذلك لو أخل ms0085 بالسجود من الأولى، وبالركوع من الثانية، لم يجزه سجوده
~~للثانية عن سجود الأولى على المنصوص.
# ولو نسي أربع سجدات من أربع ركعات، أصلح الرابعة بالسجدة التي أخل بها
~~منها، وبطل ما قبلها، وتجري كثرة السهو فيها على الاختلاف المتقدم.
# وإن نسي السجدات الثمان، فلم يحصل له سوى ركوع الرابعة، فليبن عليه.
# قال سحنون: ولو صلى الإمام ركعة وسجد سجدة، ثم قام ساهيا، فليسبحوا به،
~~ولينتظروا رجوعه، ما لم يخافوا أن يعقد الركعة، (فيقوموا) حينئذ (فيصلوها)
~~معه، فتكون أول صلاتهم، وتبطل الأولى، فإذا جلس فيها قاموا، فإذا صلى
~~الثالثة عنده وقام، فليقوموا كإمام قام من اثنين، فإذا صلى بهم الرابعة
~~عنده وجلس، فيقوموا كإمام قعد في ثالثة، فإن استفاق الإمام، قام فصلى بهم
~~ركعة بأم القرآن، وسجد قبل السلام، وإن لم يستفق، فليأتوا بركعة يؤمهم فيها
~~أحدهم، وإن صلوها أفذاذا [أجزأتهم]، ويسجدون قبل السلام، وسلام الإمام ها
~~هنا على المشهور بمنزلة الحدث.
# وإن أخل بقراءة الفاتحة في ركعة من الرباعية، ففي الكتاب ثلاثة مذاهب.
# الأول: أنه يلغي الركعة، وهو بناء على فرضية القراءة في كل ركعة.
# والثاني: (أنه) يسجد لسهوه، وتصح صلاته، وهو بناء على أن فرضيتها في الجل
~~(أو) في الجملة، لا في كل ركعة.
# والثالث: أنه يسجد لسهوه ويعيد، وهذا للتردد بين المذهبين. ثم هل تكون
~~الصلاة مجزية على هذا القول والإعادة مراعاة للخلاف، أو (الإعادة) هي
~~الواجبة، لكن يتمادى مراعاة للخلاف؟ في ذلك خلاف له فائدتان.

PageV01P122

# الأولى: لو ظهر له بطلان إحداهما.
# والثانية: إطلاق الإعادة أو تخصيصها بالوقت.
# وأما محل سجوده، فإن جلس بعد ركعتين صحيحتين قرأ فيهما بأم القرآن،
~~فسجوده بعد السلام لتمحض الزيادة بما ألغاه، وإلا كان سجوده قبل السلام
~~لاجتماع زيادة ما ألغاه، ونقص الجلوس، وقراءة السورة من الثانية التي ظنها
~~الثالثة إذا تأخر ذكره عن فعلها.
# فلو كان المتروك آية من الفاتحة، فقال عبد الحق: " حكى الشيخ أبو عمران
~~عن القاضي إسماعيل أنه قال: يجب، على المذهب، أن يسجد قبل السلام "، وفيها
~~قول آخر: ms0086 أنه لا يسجد.
# فرع:
# ويلتحق بتحقق النقصان الشك فيه، فمن شك هل أخل بركن أم لا؟ وجب عليه
~~الإتيان به، كما يجب على من تيقن أنه أخل به، إلا أن يكون موسوسا، فيبني
~~على أول خاطريه لمشابهته فيه (للعقلاء).
# ولو ذكر في الركعة الرابعة أنه أخل بسجدة، أو شك هل أخل بها أم لا؟ ولم
~~يدر محلها، فقال ابن القاسم: " يأتي بسجدة، ثم بركعة، لجواز أن تكون من
~~الأخيرة ". وقال أشهب: يأتي بركعة فقط.
# ولو سلم من الصلاة ثم ذكر سجدة من الركعة الأخيرة، فهل يكون السلام حائلا
~~بينه وبين التلافي، أم لا؟ قولان، أحدهما: أنه يكون حائلا، فيقوم فيأتي
~~بركعة. والثاني: (أنه) لا يكون حائلا، فيسجد.
# هذا حكم الإخلال بالأركان على الجملة.
# وبقي منها السلام، فإن أخل به، ولم يطل الأمر بجع إلى الجلوس [وسلم]
~~وأجزأه.
# وإن طال بطلت الصلاة على المشهور. والشاذ: أنها لا تبطل، إلا أن تنتقض
~~الطهارة.

PageV01P123

# [فروع]:
# إذا رجع ليأتي بالسلام، رجع بتكبير على المشهور مراعاة للخلاف، ووقع ما
~~ظاهره أنه لا يؤمر.
# وإذ ف رعنا على المشهور، فهل يوقعه قائما، أو بعد أن يجلس؟ قولان: ثم هل
~~عليه أن يتشهد ليقع السلام (عقب) تشهد عار من فاصل بينه وبين السلام؟ أو
~~يكفي تشهده الأول، لكون هذا الفصل غير معتبر في إبطال الصلاة، ولا يتشهد في
~~جلوس واحد مرتين، قولان أيضا.
# فأما السنن: فإن أخل بها عمدا، ففي بطلان صلاته خلاف، وإذا قلنا بالصحة،
~~فلا يسجد، وقيل: يسجد.
# وإن أخل بها سهوا، فإن كانت فعلا، فإنه يؤمر بالسجود. وكذلك إن كانت
~~قولا، على المشهور. وقيل: لا سجود عليه.
# وإذا فرعنا على المشهور، فإنه يسجد قبل السلام، كنقص الأفعال. وقيل:
~~بعده، لضعف الأمر به.
# وهذا ما لم تقل الأقوال جدا، كالتكبيرة ونحوها، فلا يكون فيها سجود.
~~وقيل: يسجد وإن قلت.
# ولا خفاي بأنه يسجد لترك الجلوس الأول لاشتماله على أفعال وأقوال، وقد
~~سجد له رسول الله صلى الله عليه وسلم، ويعد تاركا له إذا استوى قائما. ms0087 وإن
~~ذكر قبل استوائه وهو بين القيام والجلوس، فإن استقل وفارق الأرض، تمادى على
~~قيامه؛ لأنه بمفارقته الأرض حصل تاركا للجلوس. وقيل: يرجع ما لم يستو قائما.
# وإن نهض ولم يفارق، رجع ولا سجود عليه على المشهور، وقيل: يسجد.
# فرع:
# لو رجع بعد الاستقلال، فقال ابن القاسم وأشهب وعلي بن زياد: لا تفسد صلاته.
# وقال ابن سحنون: تفسد، وقيل: تفسد إذا فعل ذلك عن قصد، وتأول بعض
~~المتأخرين على ابن سحنون: أنه أراد القصد.
# وإذا قلنا بالصحة، فقيل: يسجد بعد السلام لزيادة القيام، وقيل: قبله، لأن
~~السجود قد PageV01P124 # ترتب عليه باعتداله قائما ونقصه الجلسة، وعوده إلى الجلوس زيادة بعد تحقق
~~النقص، فلا يغير محل السجود.
# وعلى هذا الخلاف تخرج إطالته للجلوس حتى يكمله، لأن الزيادة قد تجردت
~~بحصول القيام الذي رجع عنه، والجلوس لم يأت به، ولا بعوض عنه، أو رجوعه حين
~~يذكر ولا يتمادى، لأنه قد عوض عن الجلوس المتروك بهذا السجود الذي قبل
~~السلام، ولا يجتمع العوض والمعوض عنه، وفي ذلك قولان.
# وإن أخل بالفضائل، فلا سجود عليه، وتجزيه الصلاة لضعف أمر المتروك.

### ||| AUTO الفصل الثاني: في كيفية السجود، والنظر في عدده وصفته

# الأول: في عدده، وهو سجدتان قل أو كثر، كان من إحدى الجهتين، أو من
~~كلتيهما.
# النظر الثاني: في صفته، وليكبر لهما في ابتدائهما، والرفع منهما، وفي
~~افتقاره إلى نية الإحرام، وفي ذلك للتين بعد السلام روايتان. ويتشهد للتين
~~بعد السلام ويسلم، وفي التشهد للتين قبله روايتان، ويكفى السلام من الصلاة
~~لهما، ويجهر بالسلام من اللتين بعده، وروي أنه يسر به.

### ||| AUTO الفصل الثالث: في محل السجود وأحكامه.

# وهو آخر الصلاة، ثم هو بعد السلام إن كان لزيادة محضة، وقبله إن انضاف
~~إليها نقصان أو تمحض.
# وروي ما يشير إلى نفي تأكد هذه الرتبة، وأنه يجوز أن تخالف، فيؤتي
~~بالجميع قبل أو بعد، ويتفرع على المشهور فرعان:
# الأول: من صلى النافلة خمسا، هل يسجد قبل السلام لنقض السلام هن أو لنقض
~~الجلسة، على الخلاف في ذلك، ms0088 أو يسجد بعد السلام للزيادة على اثنتين؟ قولان.
# الفرع الثاني: لو قدم قبل السلام ما محله بعده، لم تبطل صلاته، وقال
~~أشهب: تبطل إن كان عامدا.
# وإذا فرعنا على الأول، فهل يؤمر بإعادته بعد الصلاة ليقع في محله
~~المشروع؟ فيه خلاف.
# وإن سها أن يسجد قبل السلام ما محله ق بله، سجده عبده ما لم يطل، أو
~~ينتقض وضوؤه، فإن كان ذلك، فروي أن الصلاة تفسد من غير اعتبار بالمتروك
~~الذي كان السجود عوضا عنه. وروي أن الإعادة إنما تجب إذا كان عوضا عن بعض
~~الأفعال ولم تعتبر الأفعال على PageV01P125 # الإطلاق، ولا اعتبر [شيئا] من الأقوال. وقال في المختصر: إنما يعيد
~~الصلاة إذا كان السجود عوضا عن الجلسة الأولى، (أو) أم القرآن من ركعة،
~~وأوجب ابن القاسم الإعادة في أحد قوليه إذا كانت عوضا عن ثلاث تكبيرات، أو
~~عن (قول): سمع الله لمن حمده، ثلاث مرات. وقال محمد بن عبد الحكم: لا إعادة
~~عليه، وإن كانت عوضا عن الجلسة الأولى، أو ترك القراءة من ركعة، فحكم بصحة
~~الصلاة مع الترك على الإطلاق، بعكس القول الأول.
# فرع: ولو لم يذكر السجود حتى تلبس بصلاة أخرى، فإن فرعنا على القول بأن
~~الصلاة لا تبطل بتأخره، لم يؤثر ذكره في الصلاة، ولكنه يوقعه بعد فراغها.
# وإن فرعنا على القول ببطلان الصلاة لترك السجود على الإطلاق، أو حكم
~~ببطلانها على تفصيل، فكان هذا السجود مما اقتضى التفصيل الإبطال به، فإنه
~~أن ذكره ولم يركع لا أطال قراءته في هذه التي هو فيها، يعود إلى إصلاح
~~الأولى بالسجود ويقدر هذا الفاصل كالعدم، ما لم يكن سجود السهو من نافلة،
~~والذكر في فريضة، فلا يقطعها لحرمتها وعلو قدرها عن قدر النافلة، وإن لم
~~يذكر إلا بعد أن طال القراءة أو ركع، فإنه يكون كذاكر صلاة وهو في صلاة أخرى.
# خاتمة (للنوع) بذكر ثلاث مسائل:
# الأولى: من شك في عدد ما صلى، فلم يدر أثلاثا أم أربعا، فإن كان سالم
~~الخاطر، طرح المشكوك فيه، وبنى على المتقين ms0089 له، وهو أقل العددين المتردد
~~بينهما، فيكمل عليه، ويسجد بعد السلام، وقيل: قبله.
# وإن كان موسوسا بنى على أول خاطريه، في وجود الكمال وعدمه لمشابهته فيه
~~للعقلاء.
# فرعان:
# الأول: لو سبق إليه أنه أكمل فعمل على ذلك، فهل يسجد؟ قولان:
# الفرع الثاني: وهو مرتب عليه، إذا قلنا: أنه يسجد، فهل قبل السلام، لأنه
~~يجوز النقص، أو بعده لأن هذا النقص مطرح، وإنما يسجد ترغيما للشيطان؟ قولان أيضا.
# المسألة الثانية: من قام إلى خامسة رجع متى ذكر، وسجد بعد السلام، فإن
~~كان إماما، واختلف حال المقتدين به، فجلس قوم لم يتبعوه، واتبعه آخرون، لكن
~~منهم من تبعه سهوا، ومنهم من تبعه عمدا، فأما من جلس فصلاته صحيحة، وكذلك
~~من تبعه سهوا.

PageV01P126

# وأما من تبعه عمدا، فإن علم أنه لا يجوز له اتباعه، بطلت صلاته، وإن جهل،
~~فظن أنه يلزمه اتباعه، ففي بطلان صلاته قولان، منشؤهما أنه كالعامد أو
~~كالناسي.
# فرع: فلو قال الإمام: إنما قمت لأني نسيت من إحدى الركعات الأول سجدة مثلا.
# فأما من جلس فلا يخلو من أن يوقنوا بكمال صلاتهم وصلاة إمامهم، أو يوقنوا
~~بكمال صلاتهم دون صلاة إمامهم، أو يشكوا.
# فإن أيقنوا بكمال الصلاتين، لم يلزمهم اتباعه، وكانت صلاتهم صحيحة.
# وإن أيقنوا بكمال صلاتهم دون صلاته، فقيل: يكتفون بكمال صلاتهم ولا
~~يتبعونه.
# وقيل: يتبعونه، لأنهم في حكم المصلي الواحد، فيتعدى الإخلال إليهم. (وإن)
~~شكوا في الصلاتين لزمهم اتباعه.
# ثم حيث لا يلزمهم اتباعه، تصح صلاتهم، وحيث يلزمهم لا تصح على المنصوص.
~~وقال أبو الحسن اللخمي: " تصح، لانهم معذورون في ترك الاتباع ".
# وأما من تبعه متعمدا، فإن كان لعلمه بالإسقاط، فلا شك في صحة صلاته، وإن
~~قصد إلى العمد في الاتباع من غير علم بذلك، فتجري صحة صلاته على الخلاف
~~فيمن تعمد زيادة في صلاته، ثم انكشف له وجوبها عليه لإخلاله بشيء مما تقدم.
# وأما من تبعه سهوا، فتصح صلاته، وهل يلزمه قضاء ركعة متى لزمه حكم ما
~~أسقطه الإمام من السجود أم لا؟ في ذلك قولان:
# أحدهما: ms0090 أن هذه الركعة التي تبع فيها الإمام سهوا، تنوب له (عما) لزمه من
~~القضاء. والثاني: أنها لا تنوب له.
# وهو كالخلاف فيمن ظن أنه أكمل، فأتى بركعتي نافلة، ثم تذكر أنه إنما صلى
~~ركعتين، ففي نيابة هذه النافلة عما وجب عليه الخلاف.
# ولو كان مع الإمام مسبوق، فاتبعه في هذه الخامسة التي أصلح بها الإمام ما
~~أخل به متقدما، فهل تنوب له عن ركعة مما سبق به أم لا؟ في ذلك قولان بناهما
~~الشيخ أبو الطاهر على كون الإمام فيها بانيا أو قاضيا.

PageV01P127

# المسألة الثالثة: في سهو (المأموم).
# وقد روي أبو الحسن الدارقطني عن ابن عمر رضي الله عنهما عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم: «ليس على من خلف الإمام سهوا، فإن سها الإمام فعليه وعلى
~~من خلفه ".
# ولا خلاف أن الإمام سهو المأموم، كما يلزم المأموم سهو الإمام، وإن لم
~~يسبه معه، ولا حضر سهوه، بأن يكون مسبوقا.
# ثم المسبوق يسجد بسجود إمامه إن كان قبل السلام، وقد عقد معه ركعة، فإن
~~كان لم يدرك معه ركعة، لم يتبعه عند ابن القاسم، وقال سحنون: يتبعه.
# وأما إن كان سجوده بعد السلام، فلا يسد معه، ثم هو مخير بين أن يجلس حتى
~~يفرغ إمامه من السجود فيقوم للقضاء، وبين أن يقوم بعد سلام الإمام، ويتركه
~~متشاغلا بالسجود.
# واستحب ابن القاسم قيامه من غير انتظار، واختار غيره قيامه بعد سلام
~~الإمام.
# ثم إذا أكمل صلاته وسلم سجد، ولو لم يسجد الإمام سجد المأموم، ولو سها
~~بعد مفارقة الإمام سهوا بزيادة أجزأ سجود واحد بعد السلام عن السهوين. وإن
~~كان بنقص، فالمنصوص أنه يسجد بعد السلام تغليبا لحكم الإمام. وقال الشيخ
~~أبو الطاهر: " يجري على قولنا: أنه في حكم المنفرد في القضاء، أن يسجد قبل
~~السلام "، قال: " لأنه قد اجتمع عليه زيادة، وهي ما لزمه من حكم الإمام،
~~ونقص، وهنو ما طرأ له في نفسه ".
# ولو سجد مع الإمام قبل السلام، ثم سها بعد مفارقته له، ففي سجوده لذلك
~~السهو خلاف، قال ms0091 الشيخ أبو الطاهر: " ولعله يجري على الخلاف فيما يأتي به،
~~هل يكون فيه قاضيا، فيكون حكم الإمام منسحبا عليه، أو بانيا فيكون كالمنفرد ".
# النوع الثاني: سجود التلاوة.
# وقد اختلف المتأخرون في حكمه، فقال القاضي أبو محمد: " هو فضيلة "، وهو
~~طريق أبي القاسم بن الكاتب استقراء من الكتاب. واستقرأ أبو القاسم بن محرز
~~منه أنه سنة.

PageV01P128

# وعدة السجدات إحدى عشرة، أولها آخر الأعراف، وآخرها في سجدة المؤمن وسجدة
~~ص داخلة فيها، وثانية الحج خارجة عنها. وهي خاتمة الأعراف، وفي الرعد:
~~{بالغدو والآصال}، وفي النحل: {ويفعلون ما يؤمرون}، وفي بني إسرائيل:
~~{ويزيدهم خشوعا}، وفي مريم: {خروا سجدا وبكيا}، وفي أول الحج: {الله يفعل
~~ما يشاء}، وفي الفرقان: {وزادهم نفورا}، وفي النمل: {رب العرش العظيم}، وفي
~~سجدة {الم تنزيل}: {وهم لا يستكبرون}، وفي ص: {وخر راكعا وأناب}، وفي سجدة
~~المؤمن: {إن كنتم إياه تعبدون}.
# وقال ابن وهب وابن حبيب: عدتها خمس عشرة، أضافا إلى ما تقدم سجدة آخر
~~الحج، وثلاثا في المفصل آخر النجم، وسجدة الانشقاق، وآخر القلم.
# وروي أن عدتها أربع عشرة، وهو ما عدداه سوى سجدة آخر الحج، ثم جمهور
~~المتأخرين يرون أن هذا الخلاف قول على ظاهره، وحماد بن إسحاق، أخو القاضي
~~أبو إسحاق، والقاضي أبو محمد لا يعتدان ذلك خلافا في الحقيقة، ويقولان:
~~السجود في الجميع مأمور به، كما ذكر ابن وهب وابن حبيب، وإنما الإحدى عشرة
~~هي العزائم كما ذكر مالك في الموطأ، فهي آكد مما عداها لا غير.
# ثم السجدة على القارئ وعلى المستمع، إن كان القارئ ممن تصح إمامته، وليست PageV01P129 # على غير المستمع، وإن كان سامعا، وغير المستمع من لم يقصد الاستماع، أي
~~لم يجلس للقارئ، ولا على المستمع إذا كان مسمعه عديم الصلاحية للإمامة،
~~ويؤمر المستمع بالسجود وإن تركه القارئ، وقيل: لا يؤمر، فإن كان في الصلاة.
# فأما في النافلة، فيسجد بقراءة نفسه إن كان منفردا، أو في جماعة يأمن
~~التخليط، فإن كان في جماعة لا يأمن ذلك فيها، فالمنصوص أيضا جوازه، لما ثبت
~~من ms0092 فعل الأولين في صلاة النفل في رمضان وهم يختمون، فيمرون بالسجدة
~~فيسجدون.
# وأما في الفريضة، فالمشهور النهي عن السجود فيها، والشاذ جوازه، ولا
~~يختلف الحكم بأن تكون صلاة سر أو جهر، جماعة أو فرادى. وقد علل المشهور
~~بكونها زيادة في أعداد سجود الفريضة. ثم حيث قرأ السجدة وعول على السجود
~~بها، فليجهر بها، ليعلم من خلفه أنه إنما يسجد للتلاوة، فإن لم يجهر وسجد،
~~فهل يتبع في السجود للزوم متابعة أو لا يتبع لجواز أن يكون سجد ساهيا ولم
~~يقرأ آية سجدة؟ في ذلك قولان في السليمانية لابن القاسم وسحنون.
# ثم هذه السجدة واحدة، وإن كانت تفتقر إلى الشرائط المعتبرة في الصلاة من
~~الطهارتين والستر والاستقبال إلا الإحرام والسلام، ويكبر للسجود عند الهوى
~~والرفع منه إن كان في صلاة، وإن لم يكن في صلاة، ففي الكتاب ثلاثة أقوال:
~~الأمر بالتكبير، وكراهته، وخيره ابن القاسم.
# فروع ثلاثة:
# الأول: في مواضع السجود من الآي، وقد اختلف في ثلاثة منها، الأول: في
~~سجدة ص، فقال الشيخ أبو الحسن: عند قوله: {وخر راكعا وأناب}، وقال ابن
~~حبيب: عند قوله: {وحسن مآب}.
# الثاني: في سجدة المؤمن، فقيل: عند قوله تعالى: {إن كنتم إياه تعبدون}.
# وقال ابن وهب: عند قوله: {وهم لا يسئمون}.
# الثالث: في سجدة الانشقاق، فقال ابن حبيب: في آخر السورة، وقال القاضي
~~أبو PageV01P130 # محمد: عند قوله: {وإذا قرئ عليهم القرآن لا يسجدون}.
# وسبب الخلاف في الجميع: النظر إلى سبب السجود، أو إلى كمال الثناء على
~~المطيعين.
# الفرع الثاني: قارئ السجدة إذا جاوزها بيسير سجدها، وإن جازها الكثير رجع
~~إليها، فقرأها وسجد، ثم عاد إلى حيث انتهى في القراءة. وكذلك حكم المصلي
~~يقرؤها، فإن لم يذكرها المصلي حتى رفع رأسه من ركوع الركعة التي هو فيها،
~~فإن كان في فرض لم يعد إلى قراءتها، قاله في الكتاب. وقال ابن حبيب: قال
~~مالك وأصحابه: يعود إلى قراءتها في الثانية ويسجد، وإن كان في نافلة، فإنه
~~يعود إلى قراءتها في الثانية ويسجد.
# واختلف المتأخرون، هل يسجد ms0093 قبل قراءة أم القرآن أو بعد قراءتها؟ على
~~قولين: لأبي بكر بن عبد الرحمن والشيخ أبي محمد.
# فإن لم يذكر المصلي للنافلة السجدة حتى رفع من ركوع الركعة الثانية، فقد
~~فاته السجود وقضاؤه في هذه الصلاة.
# وقال أشهب: بل يسجد ولو لم يذكر إلا وهو جالس، لم يسلم أو قد سلم.
# وإن ذكر وهو راكع، مضى على ركوعه، وقال أشهب: بل ينحط للسجود.
# وسبب الخلاف: الاختلاف في عقد الركعة، هل هو تمام الانحناء، أو رفع
~~الرأس؟.
# ولو قصد بالركوع السجدة، لم تحصل له، لأنه إن قصد بفعله الإتيان بما عليه
~~من الركوع فقد ألغى السجدة، وإن قصد السجدة، فقد أحالها عن صفتها، وأزالها
~~عن هيئتها، ونحا ابن حبيب إلى إجازة ذلك.
# ولو لم يتعمد الركوع، ولكنه أراد السجود لها، فركع ناسيا، فهل يعتد
~~بركوعه أم لا؟ فيه قولان:
# أحدهما: أنه لا يعتد به، فإن كر وهو منحن خر لسجدته، وإن ذكر وقد رفع لم
~~يعتد بركعته وألغاها، وهذا مذهب ابن القاسم.
# والثاني: أنه يعتد بركعتهن وإلى هذا ذهب مالك رضي الله عنه، فإن ذك وهو
~~منحن، رفع متمما للركعة، وإن ذكر بعد أن رفع، فقد تمت الركعة، ويقرأ السجدة
~~فيما عبد، على حسب ما تقدم.

PageV01P131

# وسبب (الخلاف). الاختلاف في الاعتداد بهذه الركعة، وأن الانحطاط للركوع
~~لم يكن بنيته، بل بنية السجود، وهو نفل والركوع فرض.
# فإن قلنا: إن الحركة إلى الأركان غير مقصودة، فقد وجد الركوع المقصود وصح.
# وإن قلنا: إن الحركة إلى الأركان مقصودة في نفسها، وقلنا: إن الخروج عن
~~نية الفرض إلى نية النفل لا يمنع الاعتداد؛ كمصلي نفل وهو في فرض يعتقد أنه
~~أكمل، اعتد هذا بركعته، وإن قلنا: إنه يمنع الاعتداد، لم يعتد هذا بركعته.
# وإذا قلنا: بنفي الاعتداد، فذكر وهو منحن فخر ساجدا، فهل عليه سجود أم لا؟
# (و) قال ابن حبيب: إن طال الركوع، سجد بعد السلام، وفسر الشيخ أبو محمد
~~الطول بالطمأنينة في الركوع.
# وإن قلنا بالاعتداد بالركعة، ففي المجموعة: يقرأ السجدة فيما ms0094 بقي من
~~صلاته، ويسجد بعد اللام، وإن لم ير المغرية في هذا سجودا.
# قال الإمام أبو عبد الله: " والذي قاله المغيرة هو الأصل؛ إذ ليس ها هنا
~~زيادة تقتضي السجود بعد السلام "، قال: " ولا يظهر عندي وجه على مقتضى أصل
~~المذهب، إلا أن يعتقد عن الحركة إلى الركوع لما حولت النية فيها صارت
~~كالعدم، وعدمها لا يمنع الاعتداد، ولكنه نقص يقتضي السجود، ومقتضى النقص أن
~~يكون قبل السلام، لكنهم ربما أخروه إلى ما عبد السلام؛ إذ كان إثبات السجود
~~فيه ضعيفا احتياطا للصلاة، لئلا تقع فيها زيادة، كقول أشهب في ناسي
~~التكبير، يسجد بعد السلام لضعف السجود فيه، فاحتيط فيه من الزيادة في
~~الصلاة ".
# الفرع الثالث: في سجود الشكر.
# والمشهور من المذهب كراهية السجود ند بشارة أو مسرة وإنكاره، بل يؤمر
~~بالاقتصار على الشكر، والحمد باللسان. وحكى القاضي أبو الحسن رواية
~~بالجواز، وهو مذهب ابن حبيب.

PageV01P132

### || AUTO الباب السابع: في صلاة التطوع

# وفيه فصلان:

### ||| AUTO الفصل الأول: في الرواتب

# وهي المفعولة تبعا للفرائض، كركعتي الفجر، وركعة الوتر.
# وعد القاضي أبو محمد، من ذلك الركوع قبل العصر، وبعد المغرب.
# وقال في الكتاب: قلت: هل كان مالك يؤقت قبل الظهر من النافلة ركعات
~~معلومات أو بعد الظهر، أو ق بل العصر، أو بعد المغرب، فيما بين المغرب
~~والعشاء، أو بعد العشاء؟ قال: لا، وإنما يؤقت في هذا أهل العراق.
# ثم الوتر ركعة واحدة، وهي مسنونة، ويدخل وقتها بالفراغ من صلاة العشاء
~~الآخرة في وقتها المشروع، وينتهي وقت الاختيار لها بطلوع الفجر، ويمتد
~~وقتها الضروري إلى أن تصلي الصبح على المشهور من المذهب. وقال أبو مصعب: "
~~ينتهي وقتها بطلوع الفجر، ولا وقت ضرورة لها ".
# ولتكن مسبوقة بشفع منفصل عنها بسلام، وذلك شرط في تام الفضيلة. وقيل: بل
~~شرط في الصحة.
# وسبب الخلاف: كونه وترا للفرض أو (للنفل).
# وثمرته: جواز الاقتصار على الركعة الواحدة للمعذور، كالمسافر والمريض ومنعه.
# وإذا قلنا بتقديم شفع بلا بد، فهل يلزم (اتصاله) بالوتر أو يجوز، وإن فرق
~~بينهما بالزمن ms0095 الطويل؟ في المذهب قولان.
# والمستحب أن يكون الوتر آخر تهجده بالليل، ويستحب أن يقرأ فيه: {قل هو
~~الله أحد} والمعوذتين، وقيل: لا يختص بقراءة معينة.
# وهل يلزم أن تؤتي بشفع يختص بها، أو ينوب منابه كل نافلة؟ في المذهب قولاه.
# وإذا فرعنا على أنه يأتي بشفع يختص بها، فهل يستحب أن يقرأ في الأولى.

PageV01P133

# ب {سبح}، وفي الثانية ب {قل يأيها الكافرون}، أو لا تتعين فيها قراءة
~~خاصة؟ في ذلك روايتان.
# وقال ابن نافع: يقنت في الوتر في النصف الآخر من شهر رمضان، والمشهور:
~~أنه لا يقنت فيه، وهو قول ابن القاسم.

### ||| AUTO الفصل الثاني: في غير الرواتب

#  وما شرعت الجماعة فيها كالعيدين، وكسوف الشمس، والاستسقاء: فهي أفضل مما
~~تقدم سوى الوتر، وأفضل أيضا من صلاة الضحى، وركعتي التحية، وقيام رمضان؛ إذ
~~هن سنن، وما تقدم فضائل، حاشا ركعة الوتر، وركعتي الفجر، على خلاف في ركعتي
~~الفجر خاصة، وكذلك ما بعدها.
# وآكذ هذه السنن العيدان، ثم الكسوف.
# ولا شك في تقدم الوتر على ما ذكر معه لكونه سنة، ويليه في ذلك ركعتا
~~الفجر للخلاف. في أنهما سنة أو فضيلة، وسائرها فضيلة أو نافلة، وآكدها
~~الركعتان بعد المغرب، واختلف في ركعتي الإحرام، هل هما سنة أو نافلة؟ وكذلك
~~اختلف في ركعتي الطواف، هل هما سنة، أو حكمهما حكم الطواف؟
# وتستحب الجماعة في التراويح تأسيا بعمر رضي الله عنه، ولاستمرار العمل عليه.
# ولو انفرد الواحد في بيته لطلب السلامة من قصد إظهار النافلة، لكان أفضل
~~له على المشهور، ما لم يؤد ذلك إلى تعطيل المساجد منها.
# والذي استمر عليه العمل من العدد فيها تسع وثلاثون يوتر منها بثلاث، وإن
~~فعل دون هذا العدد فلا حرج.
# ثم التطوعات لا حصر لها، ولا تقضي المرتبة منها ولا غيرها، وما ذكر في
~~ركعتي الفجر من لفظ القضاء قد تأوله الشيخ أبو بكر كما يأتي.
# واختلف في ركعتي الفجر في ثلاثة فروع:
# الأول: من دخل المسجد بعد طلوع الفجر وقبل صلاته، فلا يصلي سوى ركعتي
~~الفجر ms0096 خاصة. وانفرد الشيخ أبو الحسن، فقال: " يحيي المسجد، ثم يركع الفجر
~~". وأشار الشيخ أبو عمران إلى تضعيفه.
# الفرع الثاني: لو ركع في بيته ثم جاء المسجد، فهل يركع أيضا؟ روايتان
~~مشهورتان.

PageV01P134

# ثم إذا قلنا: يركع، فهل بنية النافلة أو بينة إعادة ركعتي الفجر؟ قولان
~~للمتأخرين.
# الفرع الثالث: من ضاق عليه الوقت، فصلى الصبح وترك ركعتي الفجر، فإنه
~~يصليهما بعد طلوع الشمس إن شاء. وقيل: لا يصليهما حينئذ. ثم إذا قلنا:
~~يصليهما، فهل ما يفعله قضاء، أو ركعتان ينوب له ثوابهما عن ثواب ركعتي
~~الفجر؟ قال الشيخ أبو بكر: وهذا الجاري على أصل المذهب، وذكر القضاء تجوز.

### || AUTO الباب الثامن: في صلاة الجماعة

# وفيه أربعة فصول:

### ||| AUTO الفصل الأول: في حكمها.

# وهي سنة مؤكدة، وليست بواجبة إلا في الجمعة. وحكى الإمام أبو عبد الله
~~والقاضيان أبو الوليد وأبو بكر عن بعض أهل المذهب: أنها فرض على الكفاية.
# والمشهور أنه لا فضل لجماعة على جماعة. وقال ابن حبيب: بل تفضل الجماعة
~~الجماعة بالكثرة وفضيلة الإمام.
# ولا تحصل فضيلة بإدراك أقل من ركعة مع الإمام، ولا يحتبس الإمام للداخل
~~انتظار إدراكه الركعة.
# ومن صلى منفردا فأدرك جماعة اثنين فصاعدا، استحبت له إعادتها فيها، لا
~~يعيد مع الواحد. قال الشيخ أبو عمران: إلا أن يكون هذا الواحد إمام، فهو
~~كالجماعة.
# ولا تعاد المغرب ولا العشاء بعد الوتر على المشهور. وقال المغيرة: تعاد
~~الصلوات كلها.
# فرع:
# لو شرع في إعادة المغرب، ثم ذكر قبل أن يعقد الركعة الأولى منها، خرج،
~~فإن عقدها أضاف إليها أخرى وسلم، فإن أتمها، فليأت برابعة بالقرب، فإن طال،
~~فلا شيء عليه. الأرض القاضي أبو بكر: " وقال بعض علمائنا: يصلي المغرب
~~ثالثة بعد أن يسلم مع الإمام "، قال: " والأول أصح ".

PageV01P135

# ثم حيث يؤمر بالإعادة، فهل يعيد بنية الفرض، أو بينة النفل، أو بنية
~~إكمال الفضيلة، أو يفوض الأمر إلى الله تعالى؟ في ذلك أربعة أقوال، (تتخرج)
~~عليها ثلاثة فروع.
# الفرع الأول: لو صلى فذا ثم أعاد في جماعة، فذكر بعد ذلك ms0097 أن الأولى كانت
~~على غير طهارة، فقال ابن القاسم: " تجزيه الثانية "، وقال ابن الماجشون: لا
~~تجزيه، لأنه صلى الثانية على جهة السنة، لا على جهة أداء الفريضة. وقال
~~أشهب: إن كان حين دخوله في الثانية ذاكرا للأولى، فلا تجزيه هذه، وإن لم
~~يكن ذاكرا لها أجزأته.
# الفرع الثاني: إذا صلى مع الإمام لفضل الجماعة معتقدا أنه صلى في بيته،
~~ثم ذكر أنه لم يصل، فقال ابن القاسم: " تجزيه "، وقال أشهب: " لا تجزيه ".
# الفرع الثالث: إذا كانت الأولى على طهارة، وأحدث في أثناء الثانية، فروى
~~المصريون عن مالك: ليس عليه أن يعيد الثانية. وقال أشهب منهم: ولو قصد
~~بصلاته مع الإمام رفض الأولى، لم تلزمه الإعادة. وروي: أنه يعيدها، وبه قال
~~ابن كنانة وسحنون، إلا أنهما اختلفا في التعليل، فقال ابن كنانة: (لأنه) لا
~~يدري أيتهما صلاته، وقال سحنون: لأنها وجبت بدخوله فيها.
# وتظهر فائدة اختلافهما في التعليل إذا كان الحدث عن غلبة، وقال عبد
~~الملك: إن أحدث بعد عقد ركعة أعاد الثانية، لأنه أدرك صلاة الإمام، وإذا
~~كان قبل أن يعقد ركعة، لم تلزمه إعادتها، وحكاه أيضا ابن سحنون عن أبيه.
# وروي في كتاب ابن سحنون: إن كان أراد بصلاته مع الإمام أن يجعلها فرضه
~~والتي صلى وحده نافلة، أو أراد أن يكون الأمر إلى الله تعالى في صلاتيه،
~~فليعد الثانية.
# ومن صلى في جماعة، لم يعد في جماعة أخرى، إلا أن يعيد في أحد المساجد
~~الثلاثة ما صلاة في غيرها.
# ويجري مجرى الجمع الإمام يصلي في مسجده وحده لتخلف الجماعة عنه، فلا يعيد
~~في PageV01P136 # جماعة أخرى، ولا تعاد الجماعة في ذلك المسجد؛ إذ حكم صلاته حكم صلاة
~~الجماعة. ولا تعاد الجماعة في مسجد واحد مرتين.
# ولا تترك الجماعة إلا لعذر عام كالمطر والريح العاصفة بالليل، أو خاص مثل
~~أن يكون مريضا، أو ممرضا أو خائفا من السلطان، أو من الغريم وهو معسر، أو
~~كان عيه قصاص مرجو العفو، أو كان عاريا.

### ||| AUTO الفصل الثاني: في صفات الأئمة.

# قال الإمام ms0098 أبو عبد الله: " الشروط المعتبرة في الإمامة: البلوغ والعقل
~~والإسلام والذكورية والحرية والعدالة، والعلم بما لا تصح الصلاة إلا به
~~قراءة وفقها، وسلامة الأعضاء التي يكنون فقدها قادحا في الصلاة ".
# وقد جمع فيما عدد بين شروط الصحة وشروط كمال الفضيلة، وها نحن نشرع في
~~تمييزها بالتفصيل، فنقول:
# أما الصبي المميز، فلا تجوز إمامته في الفريضة ولا تصح، وقال أبو مصعب: "
~~تصح وإن لم يجز ". وأما في النافلة فتصح وإن لم تجز، وق يل: تصح وتجوز.
# وأما المجنون، وفي معناه غير المميز، فلا خفاء بعدم الصحة فيهما.
# وأما المخالف في مسائل الاعتقاد هن فإن كان في الأصولية القطعية، وكان
~~كفرا صريحا لا مراء فيه كاليهودية والنصرانية وشبه ذلك، فلا شك في عدم
~~الإجزاء، وإن كان مما يشكل كونه كفرا كالاعتزال وغيره من مذاهب أهل الأهواء
~~فقيل: لا تجزي الصلاة خلفه. وقد قال مالك:

PageV01P137

# " من صلى الجمعة وراء القدري أعادها ظهرا ".
# وقال أصبغ وابن حبيب ببطلان الصلاة خلف البدعي وأنها تعاد أبدا، إلا أن
~~ابن حبيب اشترط أن لا يكون واليا، قال: فإن كان وليان فصلاة وراءه جائزة،
~~وإن أعاد في الوقت فحسن. وقال ابن القاسم: " يعيد في الوقت ". وقال سحنون:
~~لا يعيد في وقت ولا غيره، وحكاه عن جماعة من أصحاب مالك.
# ونزل الإمام أبو عبد الله هذا الاختلاف على الخلاف في التفكير بالمآل،
~~وذكر عن مالك في ذلك قولين، وعن القاضي أبي بكر بن الطيب أيضا قولين، ثم
~~قال عبد: " والمسألة مشكلة، وقد اضطرب فيها قول مالك وهو إمام الفقهاء، كما
~~اضطرب فيها قول القاضي أبي بكر بن الطيب وهو إمام المتكلمين ".
# (فأما) إن كانت المخالفة في المسائل الفروعية الاجتهادية، فلا تمنع من
~~الاقتداء به.
# وخرج أبو الحسن اللخمي خلاف في اقتداء أحد المجتهدين بالآخر من قول أشهب،
# في قوم صلوا في بيت مظلم، فأصاب الإمام القبلة وأخطؤوها أنهم يعيدون، وإن
~~أصابوها وأخطأها الغ/اأعادوها أجمعون. وذكر قول أشهب أيضا فيمن صلى وراء من
~~لا يتوضأ من مس الذكر: أنه لا ms0099 ي عد، ومن صلى رواء من لا يتوضأ من القبلة
~~أنه يعيد أبدا، لأن القبلة من اللمس. وقال سحنون: بل يعيد فيهما بحدثان ذلك
~~فإن طال لم يعد.
# قال الإمام: " فخرج الشيخ أبو الحسن، يعني الخمي، على هذا صلاة المالكي
~~خلف الشافعي، خلف المالكي، ورأى أنه يختلف فيها "، ثم قال الإمام: " وإجراء
~~الخلاف ي ذلك على الإطلاق عندي لا يصح ". قال: " وقد حكى حذاق أهل الأصول
~~إجماع الأمة على إجزاء صلاة الأئمة المختلفين في الفقه بعضهم وراء بعض "،
~~ثم اعتذر عما حكى عن أشهب من الإعادة في القبلة أبدا، بأنه رأى أن المسألة
~~من الوضوح بحيث تكاد PageV01P138 # تبلغ مسائل القطع التي يقطع فيها بخطأ المخالف، قال: " وهذا معنى قوله:
~~إن القبلة من اللماس لأن القرآن جاء به، فيكاد إيجاب الوضوء فيه يلحق
~~بالمقطوع به ". قال: " وأدل دليل على صحة هذا التأويل تفرقته بين مس الذكر
~~والقبلة "، ثم قال: " وعلى هذا يجري اختلاف لأصحابنا في نقض بعض الأحكام في
~~مسائل اختلف فيها، وإمضاء الأحكام في غيرها، وإن كان قد اختلف فيها أيضا ".
# وأما المرأة، فلا تصح إمامتها للرجال ولا للنساء. وروي ابن أيمن جواز
~~إمامتها للنساء.
# وأما العبد فتجوز إمامته في غير الجمعة إذا لم يكن إماما راتبا، وروى علي
~~في المجموعة: لا يؤمن الأحرار، إلا أن يكون يقرأ وهم لا يقرؤون فيؤمهم في
~~موضع الحاجة أيضا
# وكره مالك رضي الله عنه وابن القاسم أن يؤم في الفرائض إمامة راتبة.
# (وأجاز ابن القاسم أن يؤم في التراويح إمامة راتبة).
# والسنن عند ابن القاسم كالعيدين والاستسقاء والكسوف كالفرائض، يكره أن
~~يكون فيها إماما راتبا.
# وأجاز ابن الماجشون أن يكون إماما راتبا في الفرائض، قال الإمام: "
~~ويتخرج على قوله جواز إمامته في السنن ".

PageV01P139

# وأما إمامته في الجمعة فمنعها ابن القاسم، وأمر بإعادة صلاته وصلاتهم.
~~وأجازها أشهب.
# فنظر ابن القاسم إلى كونها غير متعينة عليه، فإذا أم فيها صار كمتنفل أم
~~مفترضا، ونظر أشهب إلى أنه بتخيره لها دون الظهر، والتزامه لها، وشروعه
~~فيها، ms0100 صارت كالفرض المتعين، وفارقت النفل بأنه يسوغ له تركه إلى غير بدل،
~~ولا يسوغ له تركها إلا إلى بدل، وهو الظهر.
# وأما الفاسق بجوارحه لا من جهة الاعتقاد والتأويل والاجتهاد، كالزاني
~~وشارب الخمر، فاختلف المذهب فيه:
# (فقال ابن حبيب: من صلى وراء من شرب الخمر فإنه يعيد أبدا، إلا أن يكون
~~الوالي الذي تؤدي إليه الطاعة، فلا إعادة على من صلى خلفه، إلا أن يكون
~~حينئذ سركان قاله من قلبت من أصحاب مالك). وكذلك ذكر الشيخ أبو بكر أن
~~الصلاة خلف الفاسق بغير تأويل تعاد أبدا، واختاره. " وقال في الموازية فيمن
~~صلى وفي جوفه الخمر، وليس بسكران: إن من صلى خلفه يعيد أبدا، وكذلك روى عبد
~~الملك بن الحسن عن ابن وهب في العتبية ". وقيل في إمامة الفاسق بجوارحه:
~~تستحب الإعادة في الوقت.
# وأما الأمي الذي لا يحسن القراءة فلا تصح إمامته، مع حضور القارئ له ولا لغيره.
# وكذلك من كان لا يقدر على النطق بالحروف من مخارجها على الصحة، (بسبب
~~(الجهل، وفي وجوب اقتدائه بمن يحسنها إذا قدر عليه خلاف.
# وأما الألكن، فتجوز إمامته للسالم من اللكنة. وقال الشيخ أبو القاسم: "
~~إذا كان يقيم حروف فاتحة الكتاب "، قال الإمام أبو عبد الله: " وقد روي عن
~~القاضي إسماعيل إجازة إمامة الألكن إذا كانت لكنته في غير محل قراءته "،
~~قال: " وهذا الاشتراط لا معنى له، لأن التقصير في غير القراءة لا يؤثر في
~~القراءة مع بعد حال اختلاف النطق بالحروف في القرآن وفي غير القرآن ".

PageV01P140

# وأما اللحان، فاختلف فيه المتأخرون، فقال الشيخ أبو الحسن: لا تصح الصلاة
~~خلفه، ولو أن لحنه في غير أم القرآن، وقال أبو بكر اللباد: إن كان لحنه في
~~أم القرآن لم تصح الصلاة خلفه، ووافقه الشيخ أبو محمد، ورأى أن الإمام لا
~~تصح صلاه أيضا. وقيل: إن كان لحنه لا يغير معنى، صحت صلاته ما لم يعتمد
~~ذلك، فيفسق بتعمده، (وإن) كان لحنه يغير المعنى: كقراءته إياك نعبد بكسر
~~الكاف، أو أنعمت عليهم بضم التاء، لم ms0101 تصح الصلاة.
# وإلى هذا ذهب القاضيان أبو الحسن وأبو محمد، وحكى أبو الحسن اللخمي قولا
~~رابعا، وهو الصحة على الإطلاق. قال الإمام: " ولم أقف عليه "، ثم قال: "
~~وسبب الخلاف في هذه المسألة اعتبار اللحن، هل هو مخرج للكلمة الملحون فيها
~~عن كونها قررنا، وملحق لها بالكلام، أم لا؟ "، مكر وكذلك قال الشيخان أبو
~~محمد وأبو الحسن في إمامة من لا يميز بن الضاد والظاهر: إن صلاته لا تصح،
~~ولا خفاء ببطلان صالة من لا يحسن أداء الصلاة، وصلاة من ائتم (به).
# وأما نقص الخلقة، فهو على أقسام:
# الأول: لا تعلق له بالصلاة، ولا (يقرب) من الأنوثة كالعمي، فلا يمنع من
~~صحة الإمامة، ولا من كمال فضيلتها.
# القسم الثاني: أن يكون مقربا من الأنوثة، وإن لم يتعلق بالصلاة كالخصاء،
~~فتكره إمامة الخصي في الفرائض غمامة راتبة، وأجازها ابن الماجشون.
# قال الإمام: " ولا يلزم، على القول (بالكراهة)، كراهية إمامة العنين، فإن
~~العنة ليست بحالة ظاهرة تقرب من الأنوثة، بخلاف الخصاء ".

PageV01P141

# القسم الثالث: أن يكون العضو له تعلق بالصلاة تعلق فريضة، كالسقيم العاجز
~~عن القيام، فلا يؤم القيام. وروى الوليد بن مسلم إجازة إمامته لهم، وأجزها
~~أشهب في مدونته، وفي (جواز) إمامته للجلوس المرضى خلاف.
# ولو لم يقدر إلا على الاضطجاع لم تصح إمامته للأصحاء بوجه، وكذلك إمامته
~~لأمثاله لا تصح أيضا. وقيل: تصح.
# ولو كان يصلي إيماء، فقال الإمام: " ظاهر ما أشار إليه أصحابنا أنا لا
~~نجيزها، وإن أجزنا إمامة الجالس، فإن صلاة المومي لا ركوع فيها ولا سجود،
~~ولا يجوز أن يأتم به من في صلاته ركوع وسجود، كما لا يأتم مصلي الفرض بمصلي
~~الجنازة ".
# القسم الرابع: أن يتعلق بها تعلق فضيلة، كقطع اليد أو شللها، فجمهور
~~أصحابنا على جواز الائتمام به، لأنه عضو لا يمنع فقده من فرض من فروض
~~الصلاة، فجازت الإمامة الراتبة مع فقده كالعين. وقال ابن وهب: " لا أرى أن
~~يؤم الأقطع، والأشل إذا لم يقدر أن يضع يديه في الأرض؛ لأنه وإن بلغ نهاية
~~طاقته في ms0102 فعل لا يتحمله عن المأموم، فإنه منتقص عن درجة الكمال، فكرهت
~~إمامته لأجل النقص ".
# وتكره إمامة الأعرابي للحضريين، واختلف الأصحاب في تعليل ذلك. فقال ابن
~~حبيب: " إنما نهى مالك عن إمامة الأعرابي للحضريين، وإن كان أقرأهم لجهله
~~بسنة الصلاة ". وقال بعض المتأخرين: لمداومته على ترك بعض الفروض، كالجمعة
~~وإكمال الصلاة، بكثرة أسفاره.
# ويكره أن يتخذ ولد الزنى إماما راتبا. وكذلك المأبون والأقلف. وقيل:

PageV01P142

# يجوز اتخاذهم أئمة راتبين إذا كانوا صالحي الأحوال في أنفسهم، سالمين من
~~النقائض التي تقدم ذكرها.
# هذا حكم الإجزاء والكمال، فإما الأولوية، فمن انفراد بالعلم والورع فهو
~~أولى؛ إذ بهما يحسن الأداء وتحصل الشفاعة، فإن تعدد من جمعهما، رجح بغيرهما
~~من الفضائل الشرعية والخلقية والمكانية، كالشرف في النسب، والسن، وكمال
~~الصورة، ويلحق به حسن اللباس وذكر الشيخ أبو إسحاق الترجيح بصباحة الوجه،
~~وحسن الخلق.
# وكملك رقبة المكان أو منفعته، وقد قال مالك رضي الله عنه: " صاحب الدار
~~أولى بالإمامة وإن كان عبدا، ولو كانت الدار لامرأة لم يبطل حقها، بل لها
~~تستخلف من يؤمن، ويستحب لها أن تستخلف أحق القوم الإمامة ".
# ويرجح بالإمارة، فيتقدم الأمير على الرعية، إذا كان صالحا للإمامة، سليما
~~من النقائص القادحة، فمن اجتمع فيه هذه الوجوه فلا خفاء بأنه أولى، فإن نقص
~~بعضها وكان أكمل من غيره قدم.
# ويقدم الفقيه على الصلاح وعلى القارئ، ويقدم الأفقه على الأقرإ، لأن ما
~~تحتاج إليه الصلاة من القرآن محصور، وما يحتاج إليه من الفقه غير محصور،
~~فما كان لا ينحصر المقدار المحتاج إليه منه كان أولى بالمراعاة، فالمكثر
~~منه أولى من المقل بالإمامة، فإن اجتمع من تساوت أحوالهم في جميع ما ذكر أو
~~بعضه وتشاحوا، أقرع بينهم إذا كان مقصدهم حيازة فضل الإمامة لا طلب الرئاسة
~~(الدنيوية).

### ||| AUTO الفصل الثالث: في شروط القدوة

# ويرجع ذلك إلى شروط أربعة:
# الأول: نية الاقتداء، فإن تابع من غير نية بطلت صلاته، ولا يلزم الإمام
~~أن ينوي الإمامة إلا في ثلاثة مواضع: الجمعة، وصلاة الخوف، وانتقال حالته
~~إلى الاستخلاف بعد ms0103 أن كان مأموما.
# الثاني: ألا ينزل جنس صلاة الإمام عن جنس صلاة المأموم، كمنتفل يؤم
~~مفترضا.
# الثالث: اتحاد الفرض المؤتم فيه، فلا يصلي الظهر من يصلي الصبح أو غيره.

PageV01P143

# الرابع: المتابعة والمساوقة دون المساواة والمسابقة، وروى ابن حبيب أن
~~للمأموم أن يفعل مع الإمام معا، إلا الإحرام والقيام من اثنتين والسلام
~~فيفعله بعده. (ثم) على كلا المذهبين لا تبطل الصلاة بالمساواة، أو التقدم
~~في شيء من الأفعال سوى الإحرام والسلام.
# وروى سحنون عن ابن القاسم: وإن أحرم معه أجزاه، وبعده أصوب. قال سحنون في
~~المجموعة: هذا قول عبد العزيز، وقول مالك أنه يعيد الصلاة.
# وحيث صححنا، فيؤمر بالعود إلى ما فعله قبل الإمام، حتى يكون فاعلا له
~~بعده، ما لم يلحقه الإمام، ثم إن لم يفعل، فصلاه صحيحة على المنصوص.
# وليس ترتيب الموقف بشرط في صحة الصلاة، لكن الأولى أن يقف الواحد عن يمين
~~الإمام، فإن قام أمامه أو خلفه، أو عن يساره، لم تبطل صلاته.
# وكذلك لو صلى على أرفع مما عليه إمامه، أو أخفض من غير قد إلى التكبير،
~~إذا كان الارتفاع يسيرا كالشبر وعظم الذراع ونحوه، فإن كان كثيرا،
~~فللمتأخرين في بطلان صلاة المرتفع ثلاثة أقوال: البطلان، ونفيه، ومأخذهما
~~النظر إلى ظاهر العموم، أو إلى فقد العلة وهي التكبر والتفرقة، فيعتبر قصد
~~التكبر في المأموم وتبطل على الإمام مطلقا من غير اعتبار قصد؛ لأن ارتفاع
~~الإمام فعل تقدم على جهة الكبر، فمنع في القاصد وغيره حسما لذريعة، ولو قصد
~~المرتفع منهما التكبر لعصى وبطلت صلاه وصلاة من خلفه إن كان الإمام.
# والأحسن أن يقف الاثنان خلف الإمام، وكذل ما زاد عليهما، فإن (كانت)
~~معهما امرأة قامت وراءهما، وتقوم وراء الإمام وحدها، أو مع غيرها من جنسها،
~~أو مع كون الواحد عن يمينه.
# والمنفرد وراء الصف إن وجد فرجة تقدم إليها، فإن لم يجد، لم يجذب إليها
~~أحدا من الصف، لكي لا يختل.
# فروع مرسلة:
# صلاة المسمع والصلاة به، حكى بعض المتأخرين في صحتها وبطلانها ثلاثة
~~أقوال، يفرق ms0104 في الثالث، فتصح مع وجود إذن الإمام، وتبطل مع عدمه.
# وفي الحواشي لعبد الحق: سألت الشيخ أبا عمران عن صلاة الناس بالمسمع يكبر
~~لهم إذا كبر الإمام، ويسمعهم السلام إذا سلم؟ فقال: قد كان الشيخ أبو
~~القاسم يفعله، قال عبد الحق: أراه يريد ابن شبلون فقال لي: وقد أجاب الشيخ
~~أبو الحسن بن محرز باستخفاف ذلك، وأن ابن عبد الحكم أمر المؤذنين به.

PageV01P144

# والمسبوق ينبغي أن يكبر للعقد ثم للهوى، فإن اقتصر على واحدة وقصد بها
~~العقد أجزأته، وإن قصد بها الهوي أن أطلق انتفى الإجزاء، وفيه رواية لابن وهب.
# ولو أحدث الإمام من غير تعمد، لم تبطل صلاة المأموم، إلا أن يتمادى على
~~الإمامة بعد الحدث.
# والمنفرد ليس له نقل صلاته وتحويلها إلى الجماعة، وكذلك المؤتم لا يجوز
~~له أن ينقل صلاته من الجماعة إلى الانفراد.
# واختلف فيمن اضطر إلى ذلك، كمريض اقتدى بمثله ثم صح، فذهب سحنون إلى إنه
~~يخرج من صلاة الإمام، ويتم لنفسه؛ كما يصير الإمام مأموما لوجود عذر. وقال
~~يحيى بن عمر: يتمادى لأنه دخل بما يجوز له.
# وإذا شك المسبوق أن الإمام هل رفع رأسه من الأولى قبل ركوعه أم لا؟ لم
~~يعتد بها.
# قال ابن الماجشون: إذا شك في أن يكون أدرك الركعة معه، فليتماد منه،
~~ويعيد الصلاة، وترك الركوع إذا خشي أن يعجله أو يشك في ذلك أولى.
# قال ابن القاسم عن مالك: " وحد إدراك الركعة أن يمكن يديه من ركبتيه، قبل
~~رفع الإمام رأسه ".
# والمسبوق عند سلام الإمام، يقوم من غير تكبير، إذا كان جلوسه لمتابعة
~~الإمام، وإن كان موضع جلوس له هو أيضا قام بتكبير. وقال ابن الماجشون: يقوم
~~بتكبير على كل حال، ثم إذا قام أكمل صلاته.
# (واختلف المتأخرون في مقتضى المذهب في كونه قاضيا أو بانيا على ثلاث طرق:
# الأولى: طريقة الشيخ أبي محمد وجل المتأخرين، أن المذهب كله على قول
~~واحد، وهو البناء في الأفعال، والقضاء في الأقوال.
# الثانية: طريقة بعض القرويين، " أن المذهب على قولين في ms0105 القراء خاصة،
~~وعلى قول واحد في الجلوس "

PageV01P145

# الثالثة: طريقة أبي الحسن اللخمي، أن المذهب على ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه بأن في الأقوال والأفعال، والثاني: أنه قاض فيهما، والثالث:
~~أنه قاض في القراءة، بأن في الأفعال).
# وأقرب ما فرق به بين الأفعال والأقوال في هذه الطريقة، أنه رأى أن ما
~~أدرك هو أول صلاته حقيقة، فلذلك (يبني) على الجلوس، ولكنه يزيد فيما يأتي
~~به سورة مع أم القرآن إذ لا يفسد الصلاة، ولا ينقص كمالها زيادة السور، بل
~~ينقص الكمال نقصها، فيأتي بالسورة ليتلافى ما فاته من الكمال.

### ||| AUTO الفصل الرابع: في استخلاف الإمام عند حاجته إلى ذلك

# والنظر في محل الاستخلاف وكيفيته، وصفة المستخلف وفعله:
# أما محله، فهو حيث طرأ على الإمام ما يفعله من التمادي على الإمامة خاصة،
~~أو يمنعه التمادي على الصلاة جملة.
# فالأول: كتقصيره عن فرض من الفروض، مثل من عجز عن القيام مثلا، فإنه
~~يستخلف ويرجع إلى الصف فيتم مؤتما بمستخلفه، وكذلك لو حصر عن القراءة فعلم
~~أنه لا يقدر على القراءة في بقية الصلاة، فقال ابن سحنون: إن يستخلف ويصلي
~~مأموما خلف النائب عنه، قال الإمام أبو عبد الله: " ولو حصر عن قراءة بعض
~~السور التي مع أم القرآن لم يكن له عنيد أن يستخلف، لأن صلاته تصح مع تركه
~~فعل ما عجز عنه ".
# والثاني: كغلبة الحدث أو تذكاره، أو الرعاف الذي يقطع لأجله، وقد تقدم
~~الخلاف في ذاكر صلاة منسية ".
# وأما كيفيته، فالأولى أن يستخلف بالإشارة، فإن تكلم لم تبطل الصلاة وصح
~~الاستخلاف؛ لأنه بالطارئ قد خرج عن أن يكون إماما، والأولى أن يستخلف من
~~يقرب موضعه منه، فإن استخلف من بعد أتم في مكانه، ولم ينتقل إلى مكان
~~الإمام.
# ولو طرأ سبب الاستخلاف في حالة الركوع أو في حالة السجود، فهل يستخلف في
~~الحالة أو يرفع رأسه ثم يستخلف؟ حكى الشيخ أبو الطاهر في ذلك قولين.

PageV01P146

# وإذا قلنا: إنه يستخلف بعد الرفع فليرفع غير مكبر، لئلا يرفعوا برفعه،
~~فيكونوا مقتدين به في حالة ms0106 لا يصح الاقتداء به، فإن رفع فاقتدوا به، فقال
~~الشيخ أبو الطاهر: " يجري ذلك على الخلاف في الحركة إلى الأركان، هل هي
~~مقصودة فتبطل الصلاة، أو غير مقصودة فلاغ تبطل؟ وقال بعض المتأخرين: لا
~~تفسد صلاتهم، بل هم كالرافعين قبل إمامهم غلطا، فيرجعون إلى الركوع ليرفعوا
~~برفع المستخلف "، قال: " ولو رفعوا برفعة فلم يستخلف عليهم أتموا صلاتهم ".
# وليس الاستخلاف بواجب على الإمام، لأنه إنما التزم أن يقتدى به ما دام
~~الاقتداء به ممكنا، فإذا تعذر ذلك، فليس عليه أن يأتي بعوض منه، لكن لما
~~كان المأمومون ممنوعين من الكلام، كان من حسن النظر هلم أن يقيم لهم من يتم
~~بهم، (فإن لم يقم لهم أمروا بأن يستخلفوا من يتم بهم، اويتقدم أحدهم فيتم
~~بهم وإن لم يقدموه، فإن لم ي فعلوا وصولا وحدانا، فإن كانوا في الجمعة بطلت
~~على المشهور، وسواء عقدوا مع الإمام ركعة أم لا، ولم تبطل على الشاذ، وإن
~~كانوا عقدوا منها ركعة معه، وإن كانوا في غير الجمعة فالمنصوص صحة صلاتهم،
~~وقد أساؤوا.
# وكذلك لو استخلف قوم منهم أو واحد من الجماعة، وأتم الباقون وحدانا صحت
~~صلاتهم على المنصوص.
# وقال محمد بن عبد الحكم: " كل من لزمه أن يتم صلاته في جماعة، فأتم فذا
~~أو قضى ما وجب عليه فذا مؤتما، بطلت صلاته، وقد أخذ من ها القاضي أبو
~~الوليد، وأبو الحسن اللخمي بطلان صلاتهم إذا لم يستخلفوا، وبطلان صلاة من
~~أتم فذا منهم.
# قال الشيخ أبو الطاهر: " ويحتمل قول ابن عبد الحكم أنه يريد من خرج عن
~~إمامة الإمام الأول أو المستخلف بعد أن اقتدى به، وأنه إنما أراد التنبيه
~~على خلاف من قال إن للمأموم الخروج عن الاقتداء، قال: " وإذا احتمل ذلك لم
~~يلزم منه الاستقراء بلا بد ".
# ولو استخلف الإمام إنسانا فتقدم غيره فأم، واقتدى به مستخلف الإمام لصحت
~~الصلاة على المنصوص في المذهب ".

PageV01P147

# وأما صفة المستخلف، فليكن بعد صحة إمامته ابتداء ممن انسحب عليه حكم
~~الإمام قبل طروء العذر، ويكون ما فعله ms0107 عند مفارقة الإمام مما يعتد به جزءا
~~من صلاته، فلا يقدم من أحرم بعد طروء العذر، ولا من فاته الركوع معه من
~~الركعة التي طرأ العذر فيها؛ لأنه يصير كالمتنفل يؤم المفترضين، فإن
~~استخلفه أمر المستخلف باستخلاف غيره، أو استخلفوا هم غيره، فإن لم يفعلوا
~~وائتموا به فصلاتهم باطلة. وقيل: صلاتهم صحيحة؛ لأن فعل المستخلف لذلك وإن
~~كان لا يعتد به واجب عليه لوجوب متابعة الإمام لو لم يحدث، وصار باستخلافه
~~كأن الإمام لم يذهب.
# وأما من أحرم بعد طروء العذر، فإن استخلفه على ركعة أو ثلاث، فصلاته
~~باطلة؛ لأنه جلس في غير موضع جلوس وهو مصل لنفسه، وإن استخلفه على ركعتين،
~~فصلاته تامة. وقال ابن حبيب: إن قدمه في أول ركعة فصلاته تامة، وتبطل
~~صلاتهم، وإن كان بعد ركعة أو أكثر فعمل على بناء صلاة الأول فلا صلاة له
~~ولا لمن خلفه.
# وأما فعل المستخلف، فإنه متمم لصلاة الإمام، فعليه أن يصليها من حيث
~~انقطعت، فإن كان الإمام لم يقرأ افتتح القراءة، وإن قرأ أتم من حيث وصل إن
~~كان صلاة جهر، فإن كانت صلاة سر، ففي السليمانية أنه يبتدئ قراءة أم القرآن
~~من أولها. قال الإمام أبو عبد الله: " وكأنه رأى (أن) تجويز كون الإمام لم
~~يقرأ لنسيان أو غيره يقتضي ابتداء المستخلف القراءة من أولها ".
# فإذا ركع ولم يرفع تقدم راكعا، ثم رفع ويتمادى على صلاة الإمام.
# فإن أتمها سلم بهم إن كان أدرك جملة صلاة الإمام، وسلم بسلامه من كملت
~~صلاه من المتقدمين، وقام من كان مسبوقا للقضاء.
# فإن كان لم يدرك جملة صلاة الإمام، بل كان مسبوقا أشار إليهم إذا أكمل
~~صلاة الإمام، كالآمر لهم بالجلوس، ثم نهض للقضاء، فإذا فرغ منه سلم بهم؛
~~لأن السلام من بقية صلاة الأول، وقد حل محله في الإمامة فيه، فلا يصح
~~الخروج عن ذلك لغير معنى يقتضيه، وانتظار القوم لفراغه من القضاء أخف من
~~الخروج من إمامته. وقيل: يستخلف من يسلم بالقوم؛ لأن السلام بقية صلاة
~~الأول كما ms0108 تقدم، ولا ينبغي له أن يقضي قبل فراغ الصلاة، وخروج القوم عن
~~الاقتداء به إلى الاقتداء بمن أقام مقامه أخف من انتظاره.
# وسبب هذا الاختلاف: أن الضرورة دافعة للمصلي إلى الخروج عن الأصل على
~~المذهبين جميعا، والنظر في أي الخروجين أخف.

PageV01P148

# ولو ساوت هذا المستخلف طائفة من القوم في فوات ما فاته، فقال سحنون: من
~~أصحابنا من يقول: يقوم المستخلف وحده للقضاء، ثم يسلم، ثم يقضون بعده،
~~ومنهم من يقول: إذا قام يقضي قام كل واحد يصلي لنفسه، ثم يسلمون بسلامه فإن
~~ائتموا به أبطلوا على أنفسهم، وصلاة المستخلف تامة. وذكر ابن سحنون عن أبيه
~~أنه قال: تجزئهم ثم رجع فقال: يعيدون أحب إلي، وفي كتاب ابن المواز: ومن
~~اتبعه فيها منهم أو من غيرهم فصلاته باطلة.
# فروع ثلاثة:
# الأول: لو لم يدر ما صلى إمامه الذي استخلفه، والذين خلفه يعلمون ذلك
~~أشار إليهم، فإن فهموا عنه وأجابوه بالإشارة عمل عليها فإن لم يفهم ومضى في
~~صلاته فليسبحوا به حتى يفهم، فإن لم يجد بدا إلا أن يتكلم فلا بأس. وقال
~~سحنون في المجموعة: ينبغي أن يقدم غيره ممن يعلم ما صلى الإمام، فإن تمادى
~~فإنه إذا صلى ركعة فليتزحزح للقيام، فإن سبحوا به جلس وتشهد، ثم يتزحزح
~~للقيام، فإن لم سبحوا به قام وبنى على أنها ثالثة، وإن سبحوا (به) عرف أنها
~~رابعة، فيشير إليهم بالجلوس، ثم يقضي على ما تقدم.
# الفرع الثاني: لو أزال الإمام عذره، ثم عاد فأخرج المستخلف وأتم الصلاة
~~بهم، فهل تبطل الصلاة لأنه انعزل بالاستخلاف ثم صار مستخلفا من غير عذر، أو
~~تصح لأن المستخلف وكيل الإمام، فإذا عاد انعزل الوكيل؟ قولان: الأول ليحيى
~~بن عمر، والثاني في العتبية.
# الفرع الثالث: لو رجع الإمام فقال للمسبوق المستخلف، قد كنت أسقطت من
~~الركعة الأولى (أو) الثانية ما يقتضي بطلانها كالركوع أو السجود مثلان فإما
~~المستخلف فيتم صلاة الإمام؛ إذ لا علم عنده من صحتها، وأما المقتدون فمن
~~تحقق كماله صلاته وصلاة إمامه لم يلزمه اتباعه ms0109 فيما قال. ومن شك منهم في
~~صحة صلاته وصحة صلاة إمامه، أو تيقن الآن صحة قوله لزمه التدارك، ومن تيقن
~~سلامة صلاته دون صلاة إمامه، ففي لزوم التدارك له خلاف كما تقدم في السهو.
# ثم من لزمه التدارك اتبع المستخلف في تكميل صلاة الإمام.
# وهل يكون المستخلف فيما يأتي به من ذلك قاضيا، فيقرأ بأم القرآن وسورة،
~~أو بانيا فيقرأ بأم القرآن خاصة؟ حكى الشيخ أبو الطاهر في ذلك قولين
~~منصوصين، ويسجد قبل السلام لأنه أخل بالجلوس في موضعه.
# وهل يسجد بعد كمال صلاة الإمام أو صلاة نفسه؟ في ذلك قولان مبنيان على
~~تغليب حكم الإمام، أو النظر إلى حصول الإمامة له.

PageV01P149

### || AUTO الباب التاسع: في صلاة المسافرين

# :
# والنظر في القصر والجمع.
# (النظر الأول: في القصر).
# وأداء الصلاة المقصورة على صفة أداء التامة، إلا في الإتمام، وقد اختلفت
~~أقوال أهل المذهب ورواياتهم في حكم القصر.
# فروى أشهب شانه فرض، وبه قال القاضي أبو إسحاق وابن سحنون، ومال إليه ابن
~~المواز، ولم يقدم عليه لما رأى أن مالكا وأصحابه لم يختلفوا أن من أتم
~~صلاته في السفر إنما يعيد في الوقت. قال القاضي أبو محمد: " جماعة من
~~أصحابنا البغداديين يرون القصر فرضا "، وروى أبو مصعب وابن وهب: " أنه سنة
~~"، وقال القاضي أبو الحسن: " قال إسماعيل وغيره: فرضه ركعتان "، وقال باقي
~~أصحاب مالك: وهو مخير بين الإتمام والقصر، والاستحباب القصر، وإليه ذهب
~~الأبهري، قال: وهو اختياري. قال القاضي أبو محمد أيضا: " ذهب أكثر أصحابنا
~~إلى أن فرضه التخيير، إلا أن القصر أفضل، وهو [سنته]. وحكى أبو جعفر
~~الأبهري: أن الشيخ أبا بكر يقول: " وهو مخير بين القصر والإتمام ".
# وقال أبو محمد عبد الحميد: " بعض المذاكرين يقول: إن مذهب الكتاب حيثما
~~وقع أن قصر المسافر رخصة ".
# هذا حكمه، فأما مشروعيته فعند وجود السبب والمحل والشرط.

PageV01P150

# الأول: السبب، وهو كل سفر طويل ليس بمعصية، وفي المكروه تردد.
# والمراد بالسفر، ربط القصد بمقصد معلوم، فالهائم لا يترخص. ثم إنما يترخص
~~المسافر بعد مجاوزة السور في ms0110 المصر الذي لا بناء خارجه ولا بساتين. وروى
~~مطرف وابن الماجشون: أنه لا يقصر حتى يكون بينه وبين المصر ثلاثة أميال،
~~فإن كان حول المصر بناءات معمورة أو بساتين وكانت متصلة به في حكمنه فإذا
~~جاوزها. وإن كان خروجه من قرية لا تقام فيها الجمعة، ولا بناءات متصلة بها
~~ولا بساتين، قصر إذا فارق بيوت القرية، (وإن) اتصل بها شيء من ذلك فحتى
~~يفارقه.
# وإن كان خروجه من بيوت العمود قصر بمفارقته الحلل، ثم حيث قلنا: يقصر
~~منه، فإنه يقصر إليه، وفي المجموعة: يقصر حتى يدخل منزله.
# فإن رجع المسافر لأخذ شيء نسيه، لم يقصر في رجوعه إلى وطنه. وقال ابن
~~الماجشون: يقصر حتى يصل وطنه، وفي الموازية مثله.
# ولا يقصر بعد وصوله وطنه الذي فيه أهله، فإن كان رجوعه إلى غير وطنه وكان
~~يقصر فيه قبل خروجه، قصر الآن أيضا، وإن كان يتم بالمكان قبل خروجه، فقيل:
~~يتم في رجوعه، وقيل: يقصر.
# ثم نهاية سفره منتهى قصده، إلا أن ينوي إقامة في أضعاف سفره، فيكون مكان
~~الإقامة هو المعتبر. وقيل: يلفق المسافة بما قبل الإقامة وما بعدها.
# وهذا الخلاف أيضا جار في تلفيق الإقامة، وعليه تخرج مسألة الكتاب فيمن
~~دخل مكة فأقام بها بضع عشرة ليلة فأوطنها، ثم بدا له أن يخرج إلى الجحفة
~~فيعتمر منها، ثم يقدم مكة فيقيم بها اليوم واليومين، ثم يخرج منها، هل يقصر
~~الصلاة في اليومين أو يتم؟ فأجاب أولا بالإتمام تعويلا على التلفيق، وكأنه
~~ضم اليومين إلى ما قبلهما من المسافة، ثم أجاب بالقصر بناء على ترك
~~التلفيق، وكأنه أضاف اليومين إلى ما بعدهما من السفر وهو يقصر فيه، قال ابن
~~القاسم: " وهو أعجب إلي من الأول ".
# وتخرج على تلفيق الإقامة مسألة: من سافر في البحر من موضع، ثم درته الريح
~~إليه، فهل يقصر فيه أم يتم؟ ولا شك أنه يتم إن كان الموضع وطنه، وإن كان
~~غير وطنه ولم ينو فيه دوام الإقامة، فهل يقصر؟ قولان، ولا يحتسب المسافر
~~بالعود إلى وطنه، ms0111 ولو لم تتخلله إقامة أصلا.

PageV01P151

# والإقامة المعتبرة أربعة أيام، وقال ابن سحنون: مقدار عشرين صلاة، وقال
~~محمد بن حارث: وكذلك ذكر محمد بن المواز في كتابه.
# وإذا فرعنا على المشهور، فلا يعتد فيها بيوم الدخول إلا أن يدخل من أوله،
~~وقال ابن نافع: يعتد به ويتم الإقامة مثل ذلك الوقت من النهار الخامس، وإن
~~كان له في البلد الذي وصله غرض يعلم أنه لا يتنجز في المدة المذكورة فهو
~~مقيم، وإن كان يجوز تنجيزه فيما دون ذلك، فهو يقصر ما دام في انتظاره من
~~غير حد محدود.
# أما الطويل فحده أربعة برد وهي مسافة يومين، وذلك سنة عشر فرسخا، وهي
~~ثمانية وأربعين ميلا. وقال أشهب: يقصر في خمسة وأربعين ميلا، وفي رواية أبي
~~قرة في اثنين وأربعين. وقال ابن الماجشون: " إن قصر في أربعين ميلا أجزأ
~~عنه ". وفي رواية أبي زيد عن ابن القاسم: إن قصر في ستة وثلاثين ميلا أجزأ
~~عنه، قال ابن عبد الحكم في الموازية: يعيد في الوقت، وقال يحيى بن عمر: لا
~~أعرف هذا لأصحابنا، ويعيد أبدا.
# ثم هذا القدر هو المعتبر في البر والبحر.
# وروي في المبسوط التحديد في سفر البحر باليوم التام، لأن الأميال لا تعرف فيه.
# وحكى أبو محمد عبد الحق عن بعض شيوخه: " أن التحديد في البحر بيوم ليس
~~بخلاف لما تقدم من تحديده في البر بيومين، لأنه يقطع في البحر مسافة
~~اليومين في اليوم الواحد ".
# ورأي الشيخ أبو الطاهر أيضا: " أن هذا ليس بخلاف، قال: بل ينظر، فإن أمكن
~~تمييز الأميال، كالمرور مع السواحل فهو كالبر، وإن كان بحيث لا يمكن
~~التمييز كالسير في وسط البحر، فكما روى في المبسوط ".

PageV01P152

# فرع:
# اجتمع السفر من السير في البر والبحر لفقهما إن كانت بداءته بسفر البحر،
~~وكذلك إن كان بسفر البر، لكن إذا وصل إلى البحر (سار) على كل حال بالريح
~~وبغيره، فيقدر منها المقدار الذي قدمناه.
# فإن كان إذا وصل إلى البحر لا يسير إلا بالريح، فقال ابن المواز: لا يقصر
~~حتى ms0112 يكون في سفر مقدار سفر البر القصر.
# ويشترط عزمه في أول السفر، فإن خرج في طلب آبق لينصرف مهما لقيه لم
~~يترخص، وإن تمادى سفره إلا أن يعلم أنه لا يلقه قبل مرحلتين.
# ولو ترك الطريق القصير وعدل إلى الطريق الطويل لغير غرض لم يترخص.
# ومهما بدا له الرجوع في أثناء سفره انقطع سفره، فليتم إلى أن ينفصل عن
~~مكانه متوجها إلى مرحلتين.
# أما قولنا: ليس بمعصية، فالعاصي بسفره لا يترخص، كالآبق والعاق بالسفر.
# وروى زياد بن عبد الرحمن جواز ترخص العاصي بسفره، كالعاصي في سفره.
# وإذا فرعنا على المشهور، فلو طرأت المعصية بالسفر في أثنائه لم يترخص
~~أيضا، ولو طرأت له التوبة في أثناء سفر المعصية ترخص، وفي جواز تناول
~~الميتة له قبل التوبة خلاف.
# الثاني: محل القصر، وهو كل صلاة رباعية مؤداة في السفر، أو مقضية لفواتها
~~فيه، فلا قصر في الصبح والمغرب، ولا في فوائت الحضر. ويقصر في فوائت السفر
~~قضيت فيه أو في الحضر.
# والمسافر في آخر الوقت يقصر إذا بقي منه مقدار ركعة فأكثر، كالطهار إذا
~~حاضت في آخر الوقت، وقد بقي منه ما يسع الصلاة أو ركعة منها، فإنها تسقط
~~عنها كما تقدم.
# الثالث: الشرط، وهو اثنان.
# الأول: أن لا يقتدي بمقيم، فإن اقتدى به وصححنا صلاته لزمه الإتمام على
~~المشهور.
# ولنبين حكم اقتداء أحدهما بالآخر.
# فأما اقتداء المسافر بالمقيم، فإن قلنا بأن القصر فرضه، فلا يجوز أن
~~يقتدي بمقيم.

PageV01P153

# وقيل: يقتدي به، وإن قلنا: بأن القصر سنة، فروى ابن القاسم وابن الماجشون
~~أنه لا يقتدي به. وروى الشيخ أبو إسحاق: " لا بأس بصلاة السفري خلف المقيم
~~لفضله وسنه وفهمه ".
# ومأخذ الخلاف: النظر إلى الترجيح بين فضيلتي لجمع والقصر، فإن قلنا بأن
~~القصر أولى مع التخيير بينه وبين الإتمام، أو قلنا بالتخيير كما روي عن
~~الشيخ أبي بكر، فلا شك أن الائتمام بالمقيم أولى من القصر مع الانفراد.
# ثم حكم الصلاة بعد الاقتداء منزل على الخلاف المتقدم، فإن بنينا على أن
~~القصر فرضه، فقال ms0113 القاضي أبو محمد وبعض المتأخرين: " تبطل الصلاة "، وقال
~~بعضهم: لا يمتنع أن يكون القصر فرضه، فإذا ائتم بمقيم انتقل فرضه لفرض
~~المقيم كالعبد والمرأة في الجمعة.
# وقال غيرهم: يقتدي به في الركعتين خاصة، ثم اختلفوا هل يسلم ويتركه، أو
~~ينتظره فيسلم معه؟
# وإن قلنا بأن القصر سنة، أتم وأعاد عند ابن الماجشون في الوقت، ولم ي عد
~~عند ابن القاسم، وكذلك روى مطرف أن لا إعادة عليه.
# وروى ابن الماجشون وأشهب: أنه يعيد في الوقت، إلا أن يكون في أحد مسجدي
~~الحرمين أو في مساجد الأمصار الكبار.
# هذا حكم صلاته، إذا اقتدى بمن تيقن إقامته، فلو اقتدى بمن لا يعلم حاله،
~~فقال سحنون: تجزيه.
# ولو اقتدى بمن اعتقد فيه حالة، فلظهر له خلافها، فقال أشهب: تجزيه، وقال
~~سحنون: لا تجزيه.
# وسبب الخلاف: مراعاة عدد الركعات في أصل النية.
# وأما ائتمام المقيم بالمسافر، فقد قال ابن حبيب: هي أخف من صلاة المسافر
~~بإمامة المقيم في الكراهية، وقال أيضا: اتفقت الرواية عن مالك، أنه إذا
~~اجتمع مسافرون ومقيمون، أنه يؤم المسافرين، والمقيمين مقيم، ولا يؤم مسافر
~~مقيمين، ولا مقيم مسافرين إلا أن يكون ذلك في المساجد الجامعة التي تصلي
~~فيها الأئمة، يعني الأمراء.
# ولو أم المسافر بالفريقين، ثم ذكر أنه على غير طهارة، أو أحدث مغلوبا،
~~فإنه يؤمر بأن يستخلف مسافرا، فإن لم يفعل، وقدم مقيما، لم يقبل استخلافه،
~~وتقدم مسافر، فإن جهل وقبل الاستخلاف، وأتم صلاة الإمام، فإن المسافرين
~~يسلمون لأنفسهم، وقيل: يستخلفون PageV01P154 # مسافرا يسلم بهم، وقيل: يثبتون حتى يسلموا بسلامه.
# واختلف في المقيمين هل يتمونها أفذاذا بعد فراغ صلاة إمامهم، أو بعد سلام
~~المستخلف؟
# الشرط الثاني: أن يستمر على نية القصر جزما في جميع الصلاة.
# (وإذا قلنا: أن القصر ليس بفرض، فهل من شرطه أن ينويه عند عقد الإحرام؟
~~حكى الإمام أبو عبد الله عن بعض أشياخه أنه قال: " يصح أن يلتزم القصر أو
~~الإتمام قبل الشروع في الصلاة، ويصح أن يدخل في الصلاة على أنه بالخيار بين
~~القصر والإتمام ms0114 "، قال: " وكأنه رأى أن عدد الركعات لا يلزم المصلي أن
~~يعقده في نيته حين الإحرام "، وقد تقدم ذكر الخلاف في هذا الأصل، (وإن مما)
~~(يخرج) عليه من الفروع ما لو ابتدأ على القصر فأتم، أو بالعكس، وكذلك مسألة
~~الداخل يوم الجمعة يظنه الخميس أو العكس. ومذهب الكتاب في هذه إجزاء من ظن
~~الجمعة دون من ظن الخميس، وقال في السليمانية: تجزيه الصلاة، والإعادة
~~أحوط. وقال أشهب: لا تجزيه في شيء منها، إلا أن يصلي معه وهو لا يدري يومه
~~ذلك فإنه تجزيه).
# ولو عرض له قصد الإقامة في أثنائها وصمم عليه ولو لحظة، فإن كان قبل أن
~~يركع، فيستحب له أن يجعلها نافلة، ويستأنف فرضه أربعا، فإن تمادى على صلاته
~~وأتمها أربعا، أجزأته في رواية ابن حبيب عن مالك.
# (وإن كان بعد أن عقد الركعة، فروى ابن حبيب عن مالك، أنه يستحب له أن
~~يشفعها بركعة، ويجعلها نافلة، ثم يصلي فرضه أربعا. وروي عن ابن الماجشون
~~أنه يضيف إليها ركعة أخرى تكون فرضه، لأنه لما عقد ركعة من صلاته على السفر
~~لزمه حكم السفر. قال القاضي أبو الوليد: " وظاهر قول عيسى بن دينار يقتضي
~~أنها لا تجزيه إن تمادى عليها ".
# ولو أحرم على أربع، وفعلها ساهيا عن السفر أو القصر، فقال ابن المواز:
~~يعيد في الوقت، وقد كان ابن القاسم يجيز في هذا سجدتي السهو حتى تبين أو
~~استبصر، فرجع عن ذلك، وقال: يعيد في الوقت كان عامدا أو جاهلا أو ناسيا.
~~وروى ابن حبيب: أنه يسجد PageV01P155 # للسهو، ثم قال: يجزي الساهي سجود السهو، إلا على قول ابن الماجشون الذي
~~يقول: إذا كثير السهو أعاد، وقال سحنون: " إن كان ناسيا لسفره، فإنما عليه
~~الإعادة في الوقت، وهو كالعامد والجاهل ".
# وإن كن ذاكرا لسفره فصلى أربعا وهو يظن أنها ركعتان، أعاد أبدا لكثرة
~~السهو. وذكر ابن نافع اختلاف قول مالك في المسافر إذا أتم ساهيا، هل يعيد
~~في الوقت، أو يسجد لسهوه؟
# وقال ابن المواز: إذا عقد إحرامه على أربع، فليعد ms0115 في الوقت ساهيا كان أو
~~عامدا، وإن عقد على ركعتين، فأكمل أربعا، فإنه يسجد في السهو، ويعيد أبدا
~~في العمد. قال ابن سحنون: يعيد أبدا لكثرة السهو، وقال ابن المواز: ليس
~~كسهو مجتمع عيه.
# النظر الثاني: في الجمع، وأسبابه أربعة.
# الأول: السفر، فيجوز الجمع بين الصلاتين المشتركتي الوقت على المعروف من
~~المذهب، ووقع في العتبية، " قال مالك: أكره جمع الصلاتين في السفر، فحمله
~~بعض المتأخرين على إيثار الأفضل، لئلا يتسهل فيه من لا يشق عليه ".
# وإذا فرعنا على المعروف من المذهب، فلا يختص الجواز بالطويل، لكن يختص
~~بحال الجد في السير لخوف فوات أمر، أو لإدراك مهم، وبه قال أشهب. وقال ابن
~~الماجشون وابن حبيب وأصبغ: بأن الجد لمجرد قطع السفر مبيح للجمع.
# ثم وقت الجمع معتبر بوقت الرحيل، فإن عزم عليه بعد الزوال مثلا، ونيته أن
~~لا ينزل إلا بعد غروب الشمس جمع في المنهل، ولم يذكر في الكتاب المغرب
~~والعشاء، كما ذكر في الظهر والعصر عند الرحيل. قول سحنون: الحكم متساو.
~~واختلف المتأخرون في قوله، هل هو تفسير أو خلاف.
# ولو كان الراحل عقيب الزوال عازما على النزول قبل تصرم وقت الصلاة
~~الثانية لم يجمع، بل يصلي الظهر قبل رحيله، ويؤخر العصر إلى حين نزوله،
~~وكذلك المغرب والعشاء قبل ثلث الليل أو نصفه على قول سحنون.
# وإن كان هذا المسافر أدركه الزوال أو الغروب وهو على ظهر لا ينزل في
~~النهار لكن بعد الغروب، ولا في الليل لكن بعد طلوع الفجر، جمع بين الصلاتين
~~في وقتهما المختار، فيصلي الأولى في آخر وقتها، والثانية في أول وقتها.

PageV01P156

# ولو زالت عليه الشمس وهو في المنهل، وإذا رحل لم ينزل إلا بعد الاصفرار،
~~فأشار بعض المتأخرين إلى تخييره، فإن شاء جمع بينهما في المنهل، وإن شاء
~~بعد النزول؛ إذ في كلا الحالين إخراج إحدى الصلاتين عن وقتها المختار.
# ولو زالت الشمس والمسافر على ظهر ولا ينزل إلا بعد الاصفرار، فأشار ابن
~~مسلمة إلى جواز التأخير ليجمع إذا نزل.
# ثم صفة الجمع، ms0116 أن يقدم الأولى منهما، وينويه في أولها، ولا يجيزه أن ينوي
~~في أول الثانية، وقيل: يجزي.
# فلو ص ليت الأولى، ثم حدث السب، أو أدرك الجمع في الثانية من صلى الأولى
~~وحده، ففي جواز الجمع في الفرعين خلاف مبني على ما ذكرنا.
# ومن صفة الجمع الموالاة نفلا يفرق بين الصلاتين أكثر من قدر إقامة اوأذان
~~وإقامة على ما تقدم، ولا يتنفل بينهما. وقال ابن حبيب: لا بأس أن يتنفل.
# ومهما نوى الإقامة في أثناء إحدى الصلاتين عند التقديم بطل الجمع، وإن
~~كان بعدهما فلا يبطل.
# السبب الثاني لجمع: المطر.
# والترخص به عام في جميع المساجد، وحكى الشيخ أبو إسحاق رواية بتخصيصه
~~بمسجد الرسول صلى الله عليه وسلم.
# والمنصوص اختصاصه بالمغرب والعشاء، واستقرأ أبو الاسم بن الكاتب والقاضي
~~أبو الوليد جواز الجمع بين الظهر والعصر أيضا من قول مالك في الموطأ: " أرى
~~ذلك في المطر ".
# وإذا جمع بين المغرب والعشاء، ففي وقت المغرب، ثم هل يفعل المغرب أول
~~وقتها، أو يؤخرها قليلا؟ الرواية المشهور أنه يؤخرها قليلا، ثم يقدم العشاء
~~إليها. وروى أنه يصليها في أول وقتها محافظة على الوقت المختار. (وبهذه
~~الرواية قال (ابن وهب) (وأشهب).

PageV01P157

# ومهما اجتمع المطر والطين والظلمة، أو اثنان منها، أو انفرد المطر جاز
~~الجمع، ولا يجوز عند انفراد الظلام.
# فإما انفراد الطين، فظاهر المستخرجة جواز الجمع من أجله، وظاهر المذهب
~~منعه. ولو كان المطر موجودا في (أولى) الصلاتين، فانقطع قبل الثانية أو في
~~أثنائها، جاز التمادي على الجمع؛ إذ لا تؤمن عودته.
# ويجمع المعتكف في المسجد لإقامة الصلاة عليه.
# أما المنفرد في بيته فلا، ولو صلى الشيخ الضعيف أو المرأة في البيت
~~بالمسمع، ففي جواز الجمع لهما خلاف.
# السبب الثالث: المرض.
# فيجوز للمريض الجمع، وقال ابن نافع: لا يجمع قبل الوقت، ويصلي كل صلاة
~~لوقتها، فما أغمي عليه حتى ذهب وقته، لم يكن عليه قضاءه.
# السبب الرابع: الخوف.
# وفي جواز الجمع به قولان ابن القاسم.

### || AUTO الباب العاشر: في صلاة الجمعة

# وهي فرض عين على ms0117 الأعيان.
# والكلام عليها ينحصر في ثلاثة فصول.

### ||| AUTO الفصل الأول: في شروطها

#  ويزاد في شروط وجوبها أربعة: الذكورية، والحرية، والإقامة، والاستيطان
~~بموضع يستوطن فيه، ويكون محلا للإقامة به، يمكن الثواء فيه، بلدا كان أو
~~قرية PageV01P158 # وقيل: لا يعتبر الاستيطان، بل تكفي الإقامة.
# وعلى هذا الخلاف تخرج مسألة الجماعة تمرون بالقرية الخالية وهم بحيث
~~تنعقد بهم الجمعة، فينوون الإقامة بها شهرا، هل يجمعون [بها] أم لا؟
~~والمعروف من المذهب أنهم لا يجمعون. وحكى عن ابن القاسم " أنه روى أنهم
~~يجمعون ".
# ويزاد في شرط أدائها أربعة أيضا.
# الأول: الإمام، فلا تصح أفذاذا، ولا يشترط حضور السلطان فيها ولا إذنه،
~~وقال يحيى بن عمر: لا تقام الجمعة إلا بالإمام الذي تخاف [مخالفته]. وقال
~~محمد بن مسلمة: لا يصلي الجمعة إلا سلطان أو مأمور أو رجل مجتمع عليه.
# فروع:
# الأول: الو أم المسافر في الجمعة لم تصح، وأعادوا الخطبة والصلاة ما لم
~~يذهب الوقت، فيعيدوا ظهرا، ابتدأ الإمامة أو استخلف في أثناء الصلاة. وقال
~~أشهب وسحنون: تجزئهم، أم بهم بتداء أو مستخلفا. وقال مطرف وابن الماجشون:
~~تجزئهم إن كان مستخلفا نم ولا تجزئهم إن أم مبتدئا.
# الفرع الثاني: إذا أحدث الإمام في الصلاة مغلوبا، فقدم من كان اقتدى به،
~~وهو ممن تجب عليه الجمعة، صح استخلافه، وأجزأت الصلاة، وإن لم يسمع الخطبة.
# فإن لم يستخلف، فتقديم المأمومين كاستخلافه، وذلك واجب في الركعة الأولى،
~~وفي الثانية أيضا على المعروف من المذهب. وحكى الشيخ أبو الطاهر قولا آخر،
~~بأنه لا يجب فيها، وأنها تصح مع انفرادهم بها كالمسبوق.
# الفرع الثالث: إذا غفل المقتدي عن سجود الركعة الأولى أو نعس، انتظر
~~التمكن، فإن سجد قبل ركوع الإمام في الثانية لم يقض شيئا، وكذلك إن وجده
~~راكعا، وقيل: يقضي الثانية PageV01P159 # إن أدركه راكعا، وإن لم يدركه حتى رفع رأسه من ركوع الثانية قضاها بلا خلاف.
# أما إذا لم يتمكن من السجود حتى ركع الإمام، فليتابعه، ويلغي الركعة
~~الأولى، ثم يقضيها بعد الفراغ.
# والمشهور إلحاق المزاحم بالغافل والناعس، وروى ms0118 ابن حبيب عن ابن القاسم
~~وأصبغ: أن المزاحم لا يتبع الإمام بوجه. وروى سحنون عن ابن القاسم: أنه
~~يتبع الإمام بمثل رواية الجماعة.
# الشرط الثاني: الجماعة، والمشهور أنها غير محدودة بعدد مخصوص، لكن لا
~~يجزي منها الاثنان والثلاثة والأربعة، وما في معنى ذلك، بل لا بد أن يكونوا
~~عددا تتقرى بهم قرية.
# والشاذ أنها محدودة بعدد، ثم اختلف في مقداره، فروى ابن حبيب: " ثلاثون
~~بيتا وما قاربهم جماعة، وقال ابن حبيبك والبيت مسكن الرجل الواحد ".
# وفي مختصر الشيخ أبي إسحاق: اشتراط خمسين رجلا في صلاة الكسوف. قال بعض
~~المتأخرين: في هذه الرواية إشارة على اعتبار هذا العدد في صلاة الجمعة؛ لأن
~~اعتبار العدد في الجمعة آكد منه في صلاة الكسوف ".
# وقال الشيخ أبو الحسن: ما علمت أحدا ذكر عن مالك عددا حده تقوم به
~~الجمعة، إلا ابن حبيب فإنه قال: الثلاثون وما قاربهم عندي جماعة، كذلك روى
~~مطرف وابن الماجشون.
# ثم هل يشترط في هذه الجماعة كونهم ممن تلزمهم الجمعة أو تنعقد بهم، وإن
~~كانا ممن لا تلزمهم الجمعة ابتداء؛ كالصبيان والعبيد ومن في معناهم من
~~المسافرين؟ قولان لسحنون وأشهب.
# وهل يشترط بقاء الجماعة إلى كمال الصلاة؟ أو يكفي انعقاد ركعة بهم؟
~~المشهور اشتراط ذلك إلى الكمال، كسائر شروط الأداء. والشاذ الاكتفاء بذلك
~~في ركعة كالمسبوق. وعلى ذلك يخرج ما إذا [هربت] الجماعة، فقال ابن القاسم
~~وسحنون: (" إذا هرب الناس عن الإمام في صلاة الجمعة، لم تصح له جمعة ".

PageV01P160

# قال سحنون: " ولو تفرقوا عنه في التشهد ". ورأى سحنون أن يجعلها نافلة).
# وقال أشهب: " إن هربوا عنه عد أن قعد ركعة، أتم صلاته جمعة ".
# الشرط الثالث: الجامع.
# قال القاضي أبو الوليد: " أما الجامع، فإنه من شروط الجمعة، ولا خلاف في
~~ذلك، إلا اختلاف لا يعتد به مما نقله القزويني في كتابه عن أبي بكر
~~الصالحي، وتأوله على رواية ابن القاسم في المسألة التي في المدونة، أن
~~الجمعة تقام في القرية المتصلة البنيان التي بها الأسواق، وترك ذكر الأسواق
~~مرة أخرى، فقال ms0119 أبو بكر الصالحي: لو كان من صفة القرية أن يكون بها الجامعة
~~لذكره ".
# وأفسد القاضي أبو الوليد هذا الاستقراء "، وقال: " وهذا قد انعقد الإجماع
~~على خلافه، PageV01P161 # فلا نعلم ممن بقي من العلماء من يقول به "، قال: " وليس القزويني ولا
~~الصالحي بالموثوق بعلمهما في النقل والتأويل، فيعتمد على ما أثبتناه،
~~ويحتاج إلى المراجعة عنه قال: وأما الصالحي فمجهول، وإنهما أثبتناه لنبين
~~وجه الصواب فيه، لئلا يغتر به من يقع هذا القول إليه ممن لا يميز وجوه
~~الأقوال "، قال: " والأصل في ذلك فعل النبي صلى الله عليه وسلم، وعمل الأمة
~~بعده إلى هلم جرا ".
# ثم قال: " ومن شرطه البنيان المخصوص على صفة المساجد، فأما البراح الذي
~~لا بنيان فيه، أو ما كان فيه من البنيان ما لا يقع عليه اسم مسجد، فلا يصح
~~ذلك فيه ".
# قال: " وللجامع صفة زائدة على كونه مسجدا، فكل جامع مسجد، وليس كل مسجد
~~جامعان وإنما يوصف بأنه جامع لاجتمع الناس كلهم فيه لصلاة الجمعة، وهذا حكم
~~يختص بهذا المسجد دون غيره من المساجد، فلا يصح أن تقام الجمعة في غيره من
~~المساجد (مما) لا يحكم له بهذا الحكم حتى يحكم له على التأبيد، دون أن ينقل
~~إليه هذا الحكم في يوم بعينه، ولو أصاب الناس ما يمنعهم من الجامع في يوم
~~ما، لم تصح لهم جمعة في غيره من المساجد ذلك اليوم، إلا أن يحكم له الإمام
~~بحكم الجامع، وينقل الحكم إليه عن الجامع الممنوع، فيبلط حكم الجمعة في
~~المسجد الأول، وينتقل إلى هذا الثاني انتهى كلامه ".
# ثم في معنى الجامع في حق المأمومين رحابه، والطرق المتصلة به، إذا اتصلت
~~الصفوف بها، ودعت الضرورة إليها.
# وتكره الجمعة فيها من غير ضرورة، فإن وقعت فقال سحنون: تعاد أبدا. وقال
~~ابن أبي زمنين عن ابن القاسم: تجزئ، وقاله الشيخ أو إسحاق.
# واختلف في سطح الجامع هل حكمه حكمه فتصلى فيه الجمعة، أم لا؟ والمشهور
~~المنع من صلاتها فيه، وقال أصبغ: لا بأس بذلك. وقال ابن الماجشون: لا بأس
~~أن ms0120 يصلي المؤذن على ظهر المسجد، لأنه موضع أذانه إذا قعد الإمام على
~~المنبر. وفي ثمانية أبي زيد عن مالك PageV01P162 # ومطرف وابن الماجشون وأصبغ: أن الصلاة جائزة، ولا إعادة عليه. وهكذا مذهب
~~أشهب أنه لا يعيد. وقال ابن القاسم في الكتاب: " بل يعيد وإن ذهب الوقت "،
~~وحمل حمديس المنع على حالة الاختيار، وذلك إذا كان في (داخل) المسجد سعة.
# (فإما الدور والحوانيت وغير ذلك من الأماكن المملوكة المحجورة، فلا تجوز
~~صلاة الجمعة فيها وإن أذن أهلها).
# وقال محمد بن مسلمة في المبسوط: إنما قال مالك رحمه الله في هذه الدور
~~التي لا تدخل إلا بإذن: لا يصلي فيها بصلاة الإمام إذا كان الذي فيها غير
~~متصل بصفوف المسجد، فأولئك لا ينبغي لهم ذلك، لأنهم ليسوا في المسجد ولا
~~متصلين به.
# فأما لو امتلأ المسجد ورحاب أفنيته حتى تتصل الصفوف من المسجد إلى تلك
~~الدور، فلا بأس بذلك، وتصير الدور والشوارع حينئذ بمنزلة حجر أزواج النبي
~~صلى الله عليه وسلم.
# ثم إذا قلنا بالمنع على الإطلاق في هذه المواضع التي لا تدخل إلا بإذن،
~~أو بالمنع بشرط أن لا تتصل الصفوف على ما أشار إليه بأن مسلمة، فلو خالف
~~المصلي وركب النهي، فهل تصح صلاته أم لا؟ ذكر ابن مزين عن ابن القاسم أنه
~~يعيد أبدا. وعن ابن نافع أنه قال: أكره تعمد ذلك، وأرجو أن تجزئه صلاته.
# ولا تؤدي الجمعة في مصر واحد في جامعين.
# وحكى الشيخ أبو الطاهر: " أن المذهب في المصر الكبير على ثلاثة أقوال:
~~الجواز، والمنع، والتفرقة ".
# فإن كان المصر إذا جانبين أو جوانب، وبينهما نهر وما في معناه مما تتكلف
~~فيه المشقة إذا قطع، جازت إقامتها في موضعين أو مواضع، بحسب الحاجة إلى
~~ذلك، وإن لم يكن كذلك، فليس إلا كونه كالمصر الصغير.
# فرع: إذا وجبت إقامتها في جامع واحد، وكان بالبلد جامعان، فإنها تقام في
~~الأقدام PageV01P163 # منهما، وإن أقيمت في الأحداث واحدة أجزأت، فإن أقيمت جمعتان في الجامعين
~~مع القدرة على الاكتفاء بواحدة، فروي في العتبية ms0121 في الأمير يستخلف من يصلي
~~بالقصبة الجمعة، ويجمع هو بطائفة في طرق المصر الجمعة، قال: " فالجمعة لأهل
~~القصبة ". وفي مختصر الشيخ أبي إسحاق: " لا أرى الصلاة إلا لأهل القصبة "،
~~وإن كانوا يصلون مع خليفة الإمام لا معه، فالصلاة مع خليفته جائزة، قال
~~الشيخ أبو إسحاق: يريد أن الصلاة لأهل المسجد.
# وقال الشيخ أبو القاسم: " لا تصلي الجمعة في مصر واحد في مسجدين، فإن
~~فعلوا ذلك، فالصلاة صلاة أهل المسجد العتيق ".
# الشرط الرابع: الخطبة.
# وهي فرض: وشرط في صحة الجمعة، وقال ابن الماجشون: هي سنة، ومن صلى بغير
~~خطبة لم يعد، وروي في الثمانية أن الجمعة تجزئه.
# ثم القدر الواجب من الخطبة ما له بال، ويقع عليه اسم الخطبة، ق الأرض
~~القاضي أبو بكر: " وأقله حمد الله تعالى، والصلاة على نبيه، ويحذر ويبشر،
~~ويقرأ شيئا من القرآن ".
# وروي: أن سبح وهلل، أو سبح فقط، فليعد ما لم يصل، فإن صلى أجزأه. وفي
~~الثمانية عن ابن الماجشون: " إذا تكلم بما قل أو كثر، فجمعته ماضية ".
# وقال ابن القاسم: " إن سبح وهلل لم تجز، إلا أن ي أتي بكلام يكون عند
~~العرب خطبة ".
# والمستحب أن يبدأ في خطبة بالحمد لله، ويختم بأن يقول: أستغفر الله لي
~~ولكم، فإن قال: " اذكروا الله يذكركم، فحسن. وإن يقرأ في الأولى بسورة تامة
~~من قصار المفصل، قال ابن حبيب: " وليقصر الخطبتين، والثانية أقصرهما ".

PageV01P164

# فروع في أحوال يؤمر الخطيب أن يكون عليها:
# الأول: أن يكون متطهرا، وفي كون الأمر بذلك على الوجوب أو الندب، قولان:
~~وصرح القاضي أبو بكر بشطية الطهارة في الخطبة.
# الثاني: أن (يخطب) قائما.
# قال ابن حبيب: من السنة أن يخطب قائما، ويجلس شيئا في أولها ووسطها.
# وقال القاضي أبو الحسن: " الذي يقوي عندي أن القيام والجلسة واجبان وجوب
~~سنة فقط ". وقال القاضي أبو بكر: " لا بد من خطبتين، ولا تجزئ الواحدة،
~~خلافا لرواية ابن حبيب: أن واحدة تجزئ لنسيان أو حصر "، وقال: " أيضا بوجوب
~~الجلوس بينهما ".
# الثالث:: " أن يتوكأ على عصا).
# وروى ابن وهب ms0122 أن القوس كالعصا في ذلك، وروى علي بن زياد: لا يتوكأ عليه
~~إلا في السفر.
# الرابع: أن يخطب بحضرة الجماعة.
# قال القاضي أبو الحسن: " ليس لمالك نص في الإمامة يخطب وحده دون من تنعقد
~~بهم الجمعة، وأصل المذهب عندي يدل على أنها لا تصح إلا بحضور الجماعة ".
~~وقال القاضي أبو محمد أيضا: " هذا هو الجاري على المذهب، ولم أجد فيه نصا
~~لمتقدمي أهل المذهب ".
# ورأى بعض المتأخرين أن في الكتاب ما يشير إليه وهو قوله: لا تجمع الجمعة
~~إلا بالجماعة والإمام يخطب، قال: لأن الواو للحال.
# ورأى الشيخ أبو الطاهر: " أن ما ذكره هذا المتأخر بعيد، وأن في لفظ
~~الكتاب ما يدل على خلافه ".

PageV01P165

# الخامس: أن يكون الخطيب هو المصلي.
# قال مالك فيمن قدم رجلا فخطب، وصلى هو بالناس: " الجمعة لا تجزيهم ".
# قال الإمام أبو عبد الله: " ويلزم على طرد هذا إذا خطب الإمام، ثم قدم
~~غيره فصلى بالناس اختيارا أن لا تجزئ الجعة، وإنما يباح له الاستخلاف إذا
~~دعت الضرورة إليه مثل أن يحدث أو يرعف، فإنه يقدم من يصلي بالناس، ويبني
~~المستخلف على فعله، عرض له ذلك في أثناء الخطبة أو في أثناء الصلاة. وكذلك
~~إن عرض بينهما، ويصلي المستخلف معتدا بخطبة الإمام. والحكم ها هنا
~~الاستخلاف إن كان الماء بعيدا، فإن كان قريبا، فروي أنه يستخلف ".
# وقال ابن كنابة وابن أبي حازم: ينتظر.
# السادس: أن يكون الخطيب ممن له الولاية على الصلاة، فلو خطب ثم قدم وال
~~سواه لم يصل بهم بالخطبة الأولى، وليبتدئ هذا القادم الخطبة. قال ابن
~~المواز: إن قدم بعد أن صلى الأول ركعة، فإنه يصلي الثانية ويسلم ويعيد
~~الخطبة والصلاة، لأن خطبته باطلة.
# وفي العتبية لابن القاسم: " إذا تمادى الأول، فصلى بهم عالما، فليعيدوا
~~وإن ذهب الوقت، ولو صلى بإذن القادم أجزأتهم صلاتهم إذا أعادوا الخطبة، ولا
~~ينفع إذنه بعد الصلاة وليعيدوا، ولا يصلي بهم القادم بخطة الأول،
~~وليبتدئها، ولو قدمه القادم أمر بإعادتها ".
# وقال سحنون إن صلى بهم القادم بخطبة الأول أعادوا ms0123 بادا. وكذلك إن أذن
~~للأول فصلى بهم، ولم يعد الخطبة. وفي كتاب ابن حبيبك لا بأس أن يصلي الجمعة
~~بالناس غير الذي خطب، مثل أن يقدمه لرعاف أو مرض، أو يقدم وال يعزل الذي
~~خطب، وقد قدم أبو عبيدة على خالد بن الوليد بعزله فألفاه يخطب، فلما فرغ
~~تقدم أبو عبيدة للصلاة. وهكذا وقع لأشهب نحو ما حكاه ابن حبيب: أنه إن
~~ابتدأ الخطبة فحسن، وإن صلى بتلك الخطبة أجزأته، كما لو أحدث بعد الخطبة
~~فقدم غيره. قال أبو محمد عبد الحق: " والقياس عندي يوجب جواز الصلاة
~~والبناء على خطبة الأول، والتمادي على الصلاة إذ دخل فيها ".
# السابع: أن يرفع الخطيب صوته للإسماع، (ولذلك) استحب له أن يخطب على
~~المنبر؛ لأنه أبلغ في الإسماع، ألا ترى أنه لو خبط بالأرض جاز، كما كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم يفعل قبل أن يتخذ المنبر، لكن العلو على درجة أو
~~عود للخطبة أفضل، لأنه أسمع.

PageV01P166

# ويجب الإنصات، ويحرم الاشتغال على الجماعة عن السماع عند الشروع في
~~الخطبة، وعلى من لم يسمع لتخلفه عن السعي إلى الجامع عند الأذان التابع
~~لجلوس الإمام على المنبر، وهو المعهود في زمن الرسول صلى الله عليه وسلم.
# (قال ابن حبيب: كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا دخل المسجد رقي المنبر
~~فجلس، ثم أذن المؤذنون، وكانوا ثلاثة، يؤذنون على المنار واحد بعد واحد،
~~فإذا فرغ الثالث قام النبي صلى الله عليه وسلم فخطب، وكذلك في عهد أبي بكر
~~وعمر، ثم أمر عثمان، لما كثر الناس، أن يؤذن بالزوراء عد الزوال، وهو موضع
~~السوق، ليرتفع الناس منه، فإذا خرج وجلس على المنبر أذن المؤذنون على
~~المنار. ثم إن هشام بن عبد الملك نقل الآذان الذي كان بالزوراء إلى المسجد،
~~فجعله مؤذنا واحدا، يؤذن عند الزوال على المنار، فإذا خرج هشام وجلس على
~~المنبر أذن المؤذنون كلهم [ين يديه، فإذا فرغوا خطب).
# ولا يسلم الداخل في حالة الخطبة، ولا يرد عليه إن سلم، ولا يشمت العاطس،
~~ولا بأس أن ms0124 يحمد الله (تعالى) خافضا صوته، ولا بأس بالتعوذ من النار عند
~~ذكرها. " وقال أشهب: الإنصات أحب إلي من ذلك، فإن فعلوا فسرا في أنفسهم،
~~ولا بأس إذا قرأ الإمام: {إن الله وملائكته يصلون على النبي يأيها الذين
~~آمنوا صلوا عليه} الآية، أن يصلي عليه في نفسه.
# " قال ابن حبيب: إذا دعا الإمام في خطبته المرة بعد المرة أمن الناس
~~وجهروا جهرا ليس بالعالي، قال: وذلك فيما ينوب الناس من قحط أو غيره ". قال
~~القاضي أبو الوليد: " لا خلاف في جواز هذا، وإنما الخلاف في صفة النطق به
~~من سر أو جهر، ومن لا يسمع كمن يسمع في الأمر بالإنصاف ".
# ولا يحي المسجد في أثناء الخطبة، ورأى أبو القاسم السيوري، أنه يحيي
~~المسجد والإمام يخطب، وروى مثله محمد بن الحسن عن مالك.

PageV01P167

### ||| AUTO الفصل الثاني: فيمن تلزمه الجمعة

# وإنما تلزم المكلف الحر المقيم المتمكن من أدائها.
# فإما العادمون لهذه الصفات، فلا تجب عليهم، وقد تقدم الخلاف في أنها لا
~~تنعقد بهم، لكنها تنعقد لهم إذا كمل العدد دونهم سوى المجانين، ولهم أداء
~~الظهر مع الحضور، سوى العاجز عن الحضور بمرض أو غيره إذا اتفق حضوره لكماله
~~وزوال عذره.
# ويلتحق بعذر المرض المطر الشديد، والوحل الكثير على أحد القولين فيهما.
~~وتترك لعذر التمريض أيضا إذا كان المريض قريبا مشرفا على الوفاة. وفي معناه
~~الزوجة والمملوك، فإن لم يكن مشرفا ولم يندفع بحضوره ضرر لم يجز الترك، وإن
~~اندفع ضرر جاز.
# وروى ابن القاسم " أنه يجوز أن يتخلف لجنازة أخ من إخوانه ينظر في أمره
~~"، قال ابن حبيب: ويتخلف لغسل ميت عنده.
# فروع في الأعذار:
# من نصفه حر ونصفه رقيق كالرقيق، والمسافر إذا عزم على الإقامة ببلد مدتها
~~لزمته الجمعة. وأهل القرى لا تلزمهم الجمعة إلا إذا كانوا بحيث تتقرى بهم
~~قرية على ما تقدم، إلا أن يبلغهم نداء أهل بلد تقام فيه الجمعة من رجل رفيع
~~الصوت واقف على طرف البلد في وقت هدوء الأصوات وركود الريح، وقيل: المعتبر
~~وقوفه على المنار، ms0125 فيعتبر الموضع الذي يسمع منه لا نفس السماع، بديل الأصم،
~~والذي جرت به العادة أن يسمع النداء منه في غالب الحال ثلاثة أميال وما قرب
~~منها، فلذلك اعتبر ذلك المقدار في وجوب إتيانها.
# ثم المراعي في ذلك المكان الذي يكون المقيم فيه وقت وجوب السعي إليه دون
~~مكان منزله، فإن كانوا من البلد الذي يجمع فيه على أكثر من ذلك، لم يلزمهم
~~إتيان الجمعة به، وهل لهم أن يقيموا الجعة ببلدهم؟ " قال يحيى بن عمر:
~~يقيموا جمعة حتى يكونوا من البلد الذي تقام فيه الجمعة على ستة أميال. وقال
~~ابن حبيب: لا يتخذ جامع حتى يكون م الجامع الآخر على مسافة بريد فأكثر.
~~وقال زيد بن بشر: يتخذون جامعا إن كانا (على) أكثر من فرسخ ".
# قال القاضي أبو الوليد: " وهو الصحيح عندي، لأن كل موضع لا يلزم أهله
~~النزول إلى PageV01P168 # الجمعة لبعدهم عنه وكملت فيهم شروط الجمعة، لزمتهم إقامتها في موضعهم
~~كأهل المصر ".
# والعذر الطارئ بعد الزوال مرخص، إلا السفر فإنه يرحم إنشاؤه، ويجوز قبل
~~الزوال وبعد الفجر. وقيل: يكره حينئذ. وقال القاضي أبو الوليد: " ظاهر
~~المذهب أنه لو أدركه النداء قبل أن يخلف البلد بثلاثة أميال لزمه الرجوع
~~إلى الجمعة ".
# وعكس هذا أن يكون مسافرا فيقدم إلى وطنه، فلا خلاف في أمره بشهود الجمعة
~~إن كان لم يصل الظهر، فإن كان قد صلاها، ففي لزومه شهودها ثلاثة أقوال،
~~أحدها: أنه يلزمه إذا أدرك منها ركعة، الثاني: لا يلزمه لأنه أدى فرضه.
~~الثالث: التفرقة، وهو قول سحنون، قال: إن صلاها وقد بقي بينه وبين موضعه
~~ثلاثة أميال فأقل لزمه شهودها، وإن كان فوق ذلك فلا يلزمه.
# ويستحب لمن يرجى زوال عذره، أن يؤخر الظهر إلى اليأس عن إدراك الجمعة،
~~ومن لا يرجى له ذلك، فيعجل الظهر كالزمن.
# ولو زال العذر بعد الفراغ، فعليه الجمعة إن أدركها، وكذلك الصبي إذا بلغ
~~بعد أن صلى الظهر، وغير المعذور إذا صلى الظهر قبل الجعة لم يجزه. وقبل:
~~يجزئه. قال الشيخ أبو الطاهر: " ويمكن ms0126 تخريجه على الخلاف في الجمعة: هل هي
~~بدل عن الظهر، فإذا رجع إلى الأصل أجزأه، أو هي صلاة قائمة بنفسها، فيكون
~~مصليا لغير ما وجب عليه ".
# ومن فاتته الجمعة فلا يصلي الظهر في جماعة إلا أن يظهر عذره.

### ||| AUTO الفصل الثالث: في كيفية أداء الجمعة

# :
# وهي كسائر الصلوات، وإنما تتميز عن غيرها بأمور:
# الأول: الغسل، ويستحب ذلك موصولا بالرواح، ولا يجزئ قبل الفجر بخلاف غسل
~~العيد، ولا بعده غير موصول بالرواح. وقال ابن وهب: يجزئه بعده، وإن كان غير
~~موصول بالرواح.
# ويختص استحبابة بمن يحضر الصلاة بخلاف غسل العيد، فإن ذلك يوم الزينة على
~~العموم. ولا يتيمم عند فقد الماء بدلا عن الغسل.
# الثاني كالتجمل لها بالثياب واستعمال الطيب.

PageV01P169

# الثالث: استحباب القراءة فيها بسورة " الجمعة " في الأولى، وفي الثانية ب
~~{هل أتاك حديث الغاشية}، أو {سبح اسم ربك الأعلى}، أو {إذا جاءك المنفقون}.
# فرعان: بهما اختتام الباب.
# الأول: إن أول وقت الجمعة زوال الشمس كالظهر، واختلف في آخر وقتها الذي
~~تفوت بفواته، فقيل: هو آخر وقت الظهر المختار. وقيل: تصلي ما لم تصفر
~~الشمس. وقيل: ما لم يبق بعد كمالها إلى الغروب إلا مقدار أربع ركعات. وقال
~~ابن القاسم: " تصلي ما لم يبق إلا ركعة العصر ". وحكى ابن حبيب عن مطرف
~~فيمن صلى الجمعة بغير خطبة، أنهم يعيدون الصلاة بالخطبة ما بينهم وبين غروب
~~الشمس، وإن لم يصلوا العصر إلا بعد الغروب. وحكى بعض الأصحاب عن المذهب
~~قولا آخر، وهو اعتبار بقاء خمس ركعات سوى الخطبة على الوسط مما تجزي الصلاة
~~به. وقيل: بل على عادته في صلاته. وقال القاضي أبو الحسن: " كان قولي وقول
~~الشيخ أبي بكر قد اتفق على أنه ينبغي أن يراعى قدر ثلاث ركعات قبل غروب
~~الشمس، ركعتان للجمعة، وركعة تدرك بها العصر ". قال بعض المتأخرون: يردي بد
~~قدر الخطبة.
# الفرع الثاني: وهو مرتب، لو صلى في آخر الوقت فخرج وقتها وهو فيها، فقد
~~روي: يصليها وإن كان لا يفرغ منها إلا بعد المغيب، وقال الشيخ ms0127 أبو بكر: إن
~~عقد ركعة بسجدتيها قبل خروج وقتها أتمها جمعة، وإن لم يعقد ذلك بنى وأتمها
~~ظهرا، وقد تقدم حكم بناء أربع على عزيمة اثنتين.

### || AUTO الباب الحادي عشر: في صلاة الخوف

# :
# وهي نوعان:
# الأول: أن يكونوا في شدة الحرب ومطارحة العدو، والتحام الفئتين، ومناجزة
~~القتال، وقد أخذت السيوف مأخذها، فيرخون حتى يخافوا فوات الوقت، ثم يصلون
~~رجالا أو ركبانا، مستقبلي القبلة أو غير مستقبليها، إيماء بالركوع والسجود
~~على حسب ما يستطيعون لا يتكلفون ما يضر (بهم)، ولا يتركون شيئا مما
~~(يحتاجون) إليه من قول PageV01P170 # أو فعل، ولا يجب على أحدهم إلقاء السلاح إذا تلطخ بالدم، إلا أن يكون
~~مستغنيا عنه، ولا يخشى عليه.
# النوع الثاني: أن يحضر وقت الصلاة والمسلمون متصدون لحر عدوهم، ولو صلوا
~~بأجمعهم لخافوا معرته، فيقسم الإمام أصحابه قسمين، ويصلي بأذان وإقامة،
~~ويعلم أصحابه ما يفعلون، فيصلي بأحد القسمين ركعتين إن كانت الصلاة أكثر من
~~ركعتين، فإذا فرغ من تشهده قام إلى الثالثة في رواية ابن الماجشون، وأتمت
~~الطائفة الأولى حينئذ صلاتها، وانتظر الطائفة الثانية قائما، وبه قال ابن
~~القاسم ومطرف. وروى ابن وهب وابن كنانة: أنه يشير إليهم، ويبقى جالسا،
~~فيتمون لأنفسهم ما بقي عليهم من الصلاة.
# (التفريع: أما على رواية ابن وهب، فهو مخير بين أن يسكت أو يذكر الله
~~تعالى حتى تأتي الطائفة الثانية. وأما على رواية ابن الماجشون، فهو مخير
~~بين أن يدعو أو يسكت ما بينه وبين أن تحرم الطائفة الثانية، ولا يقرأ قبل
~~ذلك، إذ قراءته بأم القرآن وحدها، ولو كان انتظاره قائما في الركعة الثانية
~~في الثنائية لكان مخيرا بين ثلاثة أحوال: السكوت، أو الدعاء، أو القراءة
~~بما يعلم أنه لا يتمه حتى تكبر الطائفة الثانية، وتدرك معه القراءة، قاله
~~ابن حبيب).
# وقال أشهب: ينصرفون قبل أن يكملوا، فيكونون وجاه العدو وهم في حكم
~~الصلاة، ثم إذا أكملت الطائفة الثانية صلاتها وقامت وجاه العدو، قضت الأولى
~~ما بقي من صلاتها، فإن كانت الصلاة ثنائيه، فإذا رفع رأسه من ms0128 السجدة
~~الثانية من الركعة الأولى وقام إلى الثانية، أخذوا في إتمام صلاتهم، فإذا
~~فرغوا مضوا، فكانوا مكان الفرقة الأخرى.
# وعلى قول أشهب: ينصرفون قبل الإتمام، ثم جاءت الأخرى فصلى بها باقي
~~الصلاة وسلم، ثم يتمون بقية صلاتهم. وروي أنه يشير إليهم بالإتمام،
~~وينتظرهم حتى يتموا، ويسلم بهم.
# ولو اختلف حال المأمومين بالسفر والإقامة، صلى بالطائفة الأولى ركعة اكان
~~سفريا، أو اثنتين في غير الثنائية إن كان حضريا، ويتم الحضري ثلاثا إن أن
~~إمامه مسافرا، وركعتين إن كان حاضرا، وفي جميع ذلك يسر في موضع السر، ويجهر
~~في موضع الجهر.
# وقد اشتمل ما تقدم من الكلام على استواء حكم الحاضر والمسافر في أصل
~~إقامة هذه الصلاة، وهو المشهور من المذهب. وقال ابن الماجشون: لا يقيمها
~~الحاضر، بل هي مختصة بالسفر كما أقيمت.

PageV01P171

# ثم هذه الصلاة تقام في كل قتال مأذون فيه، ولو في الذب عن المال، وفي
~~الهزيمة المباحة عن الكفار. وفي إقامتها في اتباع أقفية الكفار عند
~~انهزامهم خلاف بالجواز والمنع والتفرقة بين خوف معرتهم إن تركوا، وعدم ذلك،
~~ويقيمها الخائفون من اللصوص والسباع.
# ولو رأوا سوادا فظنوه عدوا فصلوا، ثم تبين عدمه فلا قضاء. وقال ابن
~~المواز: يستحب القضاء.
# ولو فاجأهم في أثناء صلاتهم خوف فبادوا إلى (الركوب) خوفا على أنفسهم
~~أتموا الصلاة على حسب ما يمكنهم، ولو انقطع الخوف في أثناء الصلاة أتموا
~~على صفة الأمن.
# (فرع: قال ابن المواز: وأداؤها على الصفة المذكورة توسعة ورخصة، على أن
~~الأحب إلى أن تصلى كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم.
# قال: ولو صلوا بإمام واد، أو بعضهم بإمام، وبعضهم أفذاذا، كانت صلاتهم جائزة.
# ورأى الحسن اللخمي أن مقتضى هذا جواز صلاة طائفتين بإمامين، ولم ير
~~الإمام أبو عبد الله أنه يقتضيه).
# فروع في المخالفة: لو جهل الإمام فصلى المغرب بكل طائفة ركعة، فحكى ابن
~~حبيب أن صلاة الأول فاسدة، وصلاة الثانية والثالثة صحيحة. وقال سحنون: صلاة
~~الإمام وصلاة من خلفه فاسدة؛ لأنه ترك سنتها، وكذلك إن صلى بالأولى ركعة، ms0129
~~وبالثانية ركعتين بوقوفه في غير موضع قيام. وكذلك قال سحنون فيمن صلى صلاة
~~الخوف في الحضر بكل طائفة ركعة أن صلاته وصلاة جميع من خلفه فاسدة. وذكر
~~ابنه عن بعض الأصحاب: أن صلاة الإمام والطائفة الثانية تامة، وصلاة الأولى
~~والثالثة فاسدة.
# وإذا فرعنا على هذا القول أو قول ابن حبيب في صحة صلاة الطائفة الثانية،
~~فيجتمع عليها البناء والقضاء، حيث اجتمعا، فالابتداء بالبناء عند ابن
~~القاسم، وبالقضاء عند سحنون.

PageV01P172

### || AUTO الباب الثاني عشر: في صلاة العيدين

# :
# وهي سنة مؤكدة لأهل الآفاق، وعددها ركعتان، وهي كسائر الصلوات في الشرائط
~~والهيئة، إلا في زيادة التكبير، ولا يرفع يديه في شيء من التكبير، إلا في
~~الأولى. وقال ابن حبيب: روى ابن كنانة ومطرف أن مالكا استحب رفع اليدين
~~فيهما مع كل تكبيرة، وهو أحب إلي من رواية ابن القاسم، وكل واسع. وروى علي
~~عن مالك: وليس رفع اليدين فيهما مع كل تكبيرة سنة، ولا بأس على من فعله.
~~وأحب إلي في الأولى فقط، ووقتها معتبر بحل النافلة إلى الزوال.
# ويؤمر بها من يؤمر بالجمعة، وفي توجه الأمر بها على من لم يؤمر بها خلاف،
~~إذا قلنا: لا يؤمر، فقيل: بكراهية فعله لها، وقيل: يجوز، وقيل: بتخصيص
~~الكراهية بفعله لها فذا، والجواز بفعله لها في جماعة.
# ويستحب في الفطر الأكل قبل الغدو، وفي الأضحى تأخيره إلى الرجوع من
~~المصلى.
# ومن سنتها، الغسل لها بعد الفجر، وإن فعل قبله أجزأ، ثم التطيب والتزين
~~بالثياب الجيدة لمن يقدر على ذلك، ويستحب ذلك للقاعد والخارج من الرجال،
~~وأما العجائز فيخرجن في بذلة الثياب.
# ثم تزين فيقصد الصحراء ماشيا، وإقامتها فيها أفضل من إقامتها في المسجد،
~~إلا بمكة.
# ولا يتنفل قبلها ولا بعدها إن صليت بالمصلي، فإن صليت في المسجد لعذر أو
~~تركا للأفضل، فاستحب ابن حبيب ألا يتنفل قبلها ولا بعدها كخارج البلد. وروى
~~ابن القاسم أنه يتنفل قبلها وبعدها لأنه محل النافلة. وروى ابن وهب وأشهب
~~أنه يتنفل بعدها ولا يتنفل قبلها، محاذرة من إخراجها بالتطويل ms0130 عن وقتها
~~المستحب.
# وليكن الخروج بعد طلوع الشمس إن كان يدرك، وليكبر في أضعاف طريقه، إلا أن
~~يخرج قبل طلوع الشمس، فيختلف في مشروعية التكبير له وعدمها على الإطلاق،
~~وتخصيصها بما بعد الإسفار.
# قال سحنون: " قلت لابن القاسم: فهل ذكر مالك التكبير كيف هو؟ قال: لا،
~~وما كان PageV01P173 # مالك يحد في هذه الأشياء ". وقال ابن حبيب: وأحب إلي من التكبير: الله
~~أكبر، والله أكبر، لا إله إلا الله، والله أكبر، والله الحمد على ما هدانا،
~~اللهم اجعلنا لك من الشاكرين. وكان أصبغ يزيد: الله أكبر كبيرا، والحمد لله
~~كثيرا وسبحان الله بكرة وأصيلا، ولا حول ولا قوة إلا بالله، قال: وما زدت
~~أو نقصت أو قلت غيره فلا حرج، وليكن كبيرة بحيث يسمع نفسه ومن يليه.
# ويقطع التكبير بخروج الإمام، واختلف المتأخرون هل بخروجه من محل العيد
~~ماضيا إلى الصلاة، أو بعد حلوله في محل صلاته؟.
# وفي تكبيره بتكبير الإمام في أثناء خطبته قولان.
# ثم ليخرج الإمام وليتحرم بالصلاة في الحال، ثم يكبر ستا بعد الإحرام،
~~وليس بين التكبير قول، بل يتربص بقدر ما يكبر من خلفه، ثم يقرأ الفاتحة بعد
~~تمام التكبير، ويقرأ معها بالشمس وضحاها وسبح ونحوها. واستحب ابن حبيب
~~القراءة فيها بقاف، واقتربت الساعة، كل ذلك يجهر (به).
# ويزيد في الثانية بعد تكبيرة القيام خمس تكبيرات، ويتم الصلاة. ثم يخطب
~~بعدها خطبتين كخطبتي الجمعة، إلا أنه يكبر في تضاعيفها. قال ابن حبيب:
~~ويستفتح خطبته بسبع تكبيرات تباعا، فإذا مضت كلمات كبر ثلاثا، وكذلك في
~~الثانية، إلا أنه يفتتحها بسبع تكبيرات، قال: وكان مالك يقول: يفتتح
~~بالتكبير، ويكبر بين أضعاف خطبته، ولم يحده. ثم (صفتهما) في الأداء كصفة
~~خطبتي الجمعة من جلوس متقدم ومتوسط وقيام، وما يتوكأ عليه، وغير ذلك.
# فرع: من بدأ بالخطبة قبل الصلاة أعادها بعد الصلاة، فإن لم يفعل فذلك
~~مجزئ عنه وقد أساء، قاله أشهب.
# فإذا فرغ من الخطبة وانصرف، رجع إلى بيته من طريق آخر غير (الطريق) الذي
~~خرج فيه.
# ويستحب في عيد ms0131 النحر التكبير عقيب خمس عشرة [صلاة] مكتوبة أولها ظهر يوم
~~النحر، وآخرها صبح يوم الرابع منه، وقيل: يكبر عقيب صلاة الظهر منه أيضا.

PageV01P174

# ولا يكبر في دبر النافلة، وروى الواقدي عن مالك أنه يكبر في دبرها
~~كالفريضة.
# واختلف في صيغة التكبير المأمور به، فقال في الكتاب: " يقول: الله أكبر،
~~الله أكبر، وقال في المختصر: يقول: الله أكبر، الله أكبر، لا إله إلا الله،
~~والله أكبر، الله أكبر، الله أكبر "، ولله الحمد، وإن كبر ثلاث تكبيرات
~~أجزأه، قال: والأول أحب إلي.
# فروع: لو نسي التكبيرات في رمة فلا يتداركها إذا تذكرها بعد الركوع أو
~~فيه، وليسجد قبل السلام، وقيل: يتداركها ما لم يرفع رأسه منه، وإن يذكر قبل
~~الركوع كبر ثم أعاد القراءة، وسجد بعد السلام. وقيل: لا يعيدها.
# ولو أدرك المسبوق الإمام في القراءة، فقال ابن القاسم: " يدخل فيه، ويكبر
~~سبعا "، وإن وجد راكعا دخل معه وكبر واحدة، ولا شيء عليه، وإن وجده قد رفع
~~رأسه أو قام في الثانية، فليقض ركعة يكبر فيها سبعا بتكبيرة القيام، قال: "
~~وإن وجده قائما في الثانية فليكبر خمسا. وقال ابن وهب: لا يكبر إلا واحدة
~~". قال ابن حبيب: إن أدرك الإمام وهو في قراءة الثانية، فليكبر للإحرام، ثم
~~يكبر خمسا، فإذا قضى كبر ستا، والسابعة قد كبرها للإحرام.
# وإذا فاتت صلاة العيدين بزوال الشمس فلا تقضى.
# وإذا شهد الشهود على الهلال قبل الزوال أفطرنا وصلينا، وإن شهدوا بعد
~~الزوال أفطرنا، وتبين فوات صلاة العيد.
# ولو اتفق العيد والجمعة، فليس للإمام أن يأذن لأهل القرى ممن يبلغهم
~~النداء في الرجوع قبل شهود الجمعة، والاكتفاء بشهود العيد عن ذلك، فإن فعل
~~لم ينتفعوا بإذنه، وروي أن له أن يأذن لهم في ذلك، وأنهم ينتفعون بإذنه.

PageV01P175

### || AUTO الباب الثالث عشر: في صلاة الكسوف.

# وصلاة الكسوف سنة، وتفعل في المسجد دون المصلى. وقال ابن حبيب عن أصبغ:
~~تصلي في المسجد إن شاؤوا أو في صحته، أو يبروزا لها إلى البراز، كل ذلك واسع.
# ووقتها وقت العيدين، وقال ms0132 مطرف وابن الماجشون: تصلى بعد العصر ما لم تحرم
~~الصلاة، ورواه ابن وهب عن مالك. وحكى الشيخ أبو القاسم رواية " بأن وقتها
~~من طلوع الشمس إلى غروبها ".
# وهي ركعتان، في كل ركعة ركوعان وقيامان.
# هذا (إذا) تمادى الكسوف، فإن تجلت الشمس في أضعاف الصلاة، فهل يتمون على
~~ما ابتدأوا، أم على صفة سائر النوافل؟ قولان لأصبغ وسحنون. والأولى أن يقرأ
~~في القيام الأول من الركعة الأولى بفاتحة الكتاب وسورة البقرة ونحوها، ثم
~~يرتب الثاني والثالث والرابع على ترتيب السور، وذلك بعد الفاتحة في كل قيام
~~على المشهور. وقال محمد بن مسلمة: " لا يكرر الفاتحة في الركوع الثاني، ولا
~~في الرابع.
# وفي صفة القراءة من الجهر والإسرار روايتان، المشهور منهما أنه يسر
~~فيهما، ويطيل كل ركوع قريبا من القراءة في قيامه.
# ومذهب الكتاب أن سجود كل ركعة قريب من قيامها، وقال في المختصر: لا يطال
~~السجود، ولا تطول القعدة بين السجدتين.

PageV01P176

# ويستحب أن تؤدي بالجماعة، وليس فيها خطبة قبل الصلاة ولا بعدها، بل إذا
~~فرغ استقبل الناس فذكرهم وخوفهم، وأمرهم أن يدعوا الله إذا رأوا ذلك،
~~ويكبروا ويتصدقوا.
# فروع:
# الأول: المسبوق إذا أدرك الركوع الثاني، فقد أدرك الركعة ولا يقضي شيئا منها.
# الثاني: تفوت صلاة الكسوف بالانجلاء، وبغروب الشمس كاسفة.
# الثالث: إذا اجتمع كسوف وجمعة، قدمت الجمعة عند خوف الفوات، وإن أمن منه،
~~قدمت صلاة الكسوف.
# ولو اجتمع جنازة مع هاتين الصلاتين فهي مقدمة، إلا أن يضيق وقت الجمعة،
~~فإنها تقدم عند ضيق وقتها.
# وتكلم بعض العلماء على اجتماع عيد وكسوف مع خوف الفوات، واعترض عليه بأن
~~العيد لا يجتمع مع الكسوف في العادة. وقال من اعتذر عن ذلك: لا ينكر فرض
~~اجتماع العيد والكسوف، فإن الله على كل شيء قدير. وأيضا فإن كانت العادة قد
~~تقررت بخلاف هذا الفرض، فإن هذا حكم هذه الصورة لو تصورت، والفقيه يتكلم
~~على ما يقتضيه الفقه على الجملة.
# واعترض الإمام أبو عبد الله هذا بأنه وإن كان جائزا عقلا لا يستحيل تعلق
~~القدرة القديمة ms0133 به، إلا أنه على خلاف العادة التي أجراها الله سبحانه، وليس
~~من دأب الفقهاء تقدير خوارق العادة، والكلام على حكمها. ولا تصلى صلاة
~~الكسوف للزلازل وغيرها من الآيات.
# وصلاة خسوف القمر ركعتان كسائر النوافل، ولا يجمع لها. وقيل: يجمع لها
~~قياسا على صلاة كسوف الشمس.
# والمنصوص أن صلاة كسوف الشمس يؤمر بها كل مكلف من الرجال والنساء، ومن
~~عقل الصلاة من الصبيان، والمسافرين والعبيد.
# وقال الشيخ أبو إسحاق في مختصره: إذا كانت قرية فيها خمسون رجلا ومسجد
~~يجمعون فيه الصلوات، فلا بأس أن يجمعوا صلاة الكسوف، وتصلي المرأة صلاة
~~الكسوف في بيتها ومن أعجله السير فليس عليه صلاة الكسوف.

PageV01P177

# فاستقرأ بعض المتأخرين من اعتباره الخمسين أنها كالجمعة، فلا يؤمر بها
~~إلا من يؤمر بالجمعة خاصة. قال الإمام أبو عبد الله: " والذي حكاه ابن
~~شعبان من صلاة المرأة في بيتها، واشتراط عجلة المسافر في سقوط صلاة الكسوف،
~~قد يشير إلى خلاف هذا التأويل.

### || AUTO الباب الرابع عشر: في صلاة الاستسقاء

# وهي سنة عند المحل والجدب لحياة الزرع وغيره، وعند الحاجة لشرب الحيوان:
~~الإنسان والبهائم، كما يحتاج إلى ذلك من كان في صحراء، أو سفينة، أو أهل
~~بلد. وكذلك إذا جاء من الماء ما هو دون الكفاية، وتفعل لتأخير مدد النهر،
~~كما تفعل لتأخير نزول الغيث. ولو تأخر عن طائفة من المسلمين، قال بعض
~~المتأخرين: تستحب لغيرهم أيضا هذه الصلاة، فيستسقي المخصبون للمجدبين. وقال
~~الإمام أبو عبد الله في ذلك: " عندي نظر "، قال: " ولا شك أن دعاء المخصبين
~~للمجذبين مندوب إليه، وأما إقامة سنة صلاة الاستسقاء في مثل هذا، فلم يقم
~~عليه دليل ".
# (ولا بأس بتكريرها إذا تأخرت الإجابة، قال ابن حبيب: ولا بأس أن يستسقى
~~أياما متوالية.
# ولا بأس أن يستقى في إبطاء النيل، قال أصبغ: قد فعل ذلك عندنا بمصر خمسة
~~وعشرين يوما متوالية يستقون على سنة الاستسقاء، وحضر ذلك ابن القاسم وابن
~~وهب ورجال صالحون فلم ينكروه).
# ويستحب أن يأمر الإمام قبله بالتوبة والإقلاع عن الذنوب والآثام
~~والمظالم، وأن ms0134 يتحالل الناس بعضهم من بعض مخافة أن تكون معاصيهم سبب منع
~~الغيث، قال الله تعالى: {وما أصابكم من مصيبة فبما كسبت أيديكم}. أيضا فقد
~~تمنع المظالم من إجابة الدعاء، كما جاء في الحديث الصحيح ويأمرهم بالتقرب
~~الصدقات لعلهم إذا أطعموا فقراءهم أطعمهم [الله]، فإن الجمع فقراء إليه.
~~وليس من سنته الأمر بصيام قبله، واستحبه ابن حبيب.

PageV01P178

# ويخرج الإمام بها إلى المصلى فيس ثياب بذلة بسكينة ووقار، متواضعين
~~متخشعين متورعين وجلين. قال بعض العلماء: وذلك لأن العبد الجاني إذا رأى
~~مخائل العقوبة المهلكة من مولاه، لم يأته راغبا في رفع العقوبة والصفح، إلا
~~وأمارة الذل بادية عليه، والخوف آخذ بناصيته.
# والمشهور أن إخراج الصبيان والبهائم فيها غير مشروع، وقيل: يخرجون.
# وأما النساء فلا خلاف في منع من يخشى من خروجها الفتنة، وأما من لا يخشى
~~ذلك منها، فحكمها حكم الصبيان والبهائم.
# وفي إباحة خروج الذمة خلاف، أباحه، في المدونة، ومنعه أشهب في مدونته، ثم
~~إذا قلنا بالإباحة فهل ينفردون بيوم، أو يخرجون مع الناس ويكونون على جانب،
~~خشية أن يسبق قدر بسقيهم، فيفتتن ضعفاء المسلمين بذلك؟ فيه خلاف أيضا. فقال
~~القاضي أبو محمد: " لا بأس بانفرادهم "، ومنعه ابن حبيب.
# وتصلى ركعتين كسائر النوافل، ويجهر فيهما بالقراءة بسبح ونحوها، ثم يخطب
~~كخطبة العيد، ولكن يبدل التكبيرات الاستغفار.
# وقيل: يقدم الخطبة على الصلاة، ثم يبالغ في الدعاء في الخطبة الثانية،
~~ويستقبل القبلة فيها، ويحول وداءه تفاؤلا بتحويل حال، فيجعل ما ي لي ظهره
~~إلى السماء، وما على اليمين على اليسار، ولا ينكسه فيجعل أعلاه أسفله.
# [تم كتاب الصلاة والحمد لله حق حمده، والصلاة على سيدنا محمد وآله].

PageV01P179

# بسم الله الرحمن الرحيم
# [صلى الله على سيدنا محمد]

### | AUTO كتاب الجنائز

# والنظر فيه يتعلق بآداب المحتضر، وبغسل الميت وتكفينه، وحمل جنازته،
~~والصلاة عليه، ودفنه، والتعزية، والبكاء عليه، فيجري فيه على ترتيب ما يفعل
~~من حين الاحتضار إلى إكمال المواراة.

### || AUTO القول في آداب المحتضر

# :
# وليوجه على جنبه الأيمن، وصدره إلى القبلة، كما يجعل في لحده، ms0135 فإن تعذر
~~ذلك فعلى ظهره، وأخمصاه إلى القبلة. وقيل: بل الأولى الصورة الثانية، وفي
~~المجموعة من رواية ابن القاسم في التوجيه، قال: ما أعلمه من الأمر القديم.
# قال ابن حبيب: ولا أحب لأهل الميت توجيهه حتى يغلب ويعاين ويوقن بالموت،
~~ومن علامة ذلك إحداد نظره، وإشخاص بصره. قال ابن حبيب: وقد سئل عنه مالك،
~~فقال: إنما أكره أن يفعل ذلك استنانا.
# (ويلقن) المحتضر الشهادة، واختلف في تلاوة سورة يس أو غيرها عنده، فاستحب
~~وكره خوف التحديد، وليكن هو في نفسه حسن الظن بالله تعالى.

PageV01P180

# ثم إذا مات تغمض عيناه، قل ابن حبيب: ومن السنة إغماض الميت حين يموت، ثم
~~يشتغل بغسله.

### || AUTO القول في الغسل، والنظر في كيفيته، وفي الغاسل

# :
# أما الكيفية فأقله إمرار الماء على جميع جسده وأعضائه مع الدلك، وأما
~~الأكمل، فأن يحمل إلى موضع خال ويوضع على سرير، وينزع قميص الرجل، وتستر
~~عورته، ويحضر ماء طهور بارد أو حار، ثم يبدأ بغسل يديه، ثم ينظفه من أذى إن
~~كان عليه، ولا يفضي بيده إلى عورته إن احتاج ذلك إلا وعليها خرقة. قال في
~~المختصر: إلا لأمر لا بد منه، وقال ابن حبيب: لا يباشر عورته، وإن احتاج
~~إلى ذلك.
# ويعصر بطنه عصرا خفيفا ااحتاج إلى ذلك، ثم يتعهد أسنانه ومنخريه بخرقة
~~مبلولة، يم يوضأ على المشهور، ثم يضجع على جنبه الأيسر، فيغسل جنبه الأيمن،
~~ثم يضجع على شقة الأيمن، فيغسل الشق الأيسر، وذلك غسلة واحدة، ثم يفعل ذلك
~~ثلاثا، وفي تكرير الوضوء في كل دفعة خلاف، فإن حصل الإنقاء وغلا فخمس أو سبع.
# (ثم ينشف. قال محمد بن عبد الحكم: وينجس الثوب الذي ينشف به، وقال الشيخ
~~أبو إسحاق: لا يصلي فيه حتى يغسل، وكذل كل ما أصابه من مائه. وقال سحنون:
~~لا ينجس الثوب، وهو اختيار القاضي أبو الحسن.
# وسبب الخلاف: الاختلاف في نجاسة الميت وطهارته).
# ويستعمل السدر في أضعاف الغسل، ولا يسقط الفرض به إذا قلنا: إن الغسل
~~للعبادة، بل لا بد من غسله بالماء ms0136 القراح يبدأ به، ثم يضاف السدر إلى الماء
~~فيما بعد، فإن لم ي كن، فغسول أو غيره مما ينقي كالحرض وهو الأشنان،
~~وكالنطرون ونحوهما، ثم الكافور في الأخير إن وجد، فإن تعذر فغيره من الطيب،
~~فإن خرجت (منه) نجاسة بعد الغسل، أزيلت النجاسة ولم يعد.
# النظر الثاني: في الغاسل، ويجوز للرجال غسل الرجال، وللنساء غسل النساء،
~~وعند اختلاف الجنس، فأما مع الصغر، (فقال في المختصر: لا بأس أن تغسل
~~المرأة الصبي ابن ست سنين أو سبع، ولا بأس أن يغسل الرجل الصبية الصغيرة إن
~~احتيج إلى ذلك. وقال ابن حبيب:

PageV01P181

# يغسل النساء الصبي ابن سبع سنين وما قاربها، ولا يغسل الرجل الصبية بنت
~~سبع سنين ونحوها، إلا الصغيرة جدا، قاله مالك وأصحابه. وروى نحوه في
~~المجموعة في الصبي. وقال أشهب في الصبية: إذا كان يشتهي مثلها فلا يغسلها
~~(الرجال)، وذلك يتقى منها قبل اتقائه من الصبي. وقال ابن القاسم: لا يغسل
~~التي لم تبلغ، قال عنه ابن مزين: وإن صغرت جدا، وفي سماع ابن وهب: إن مالكا
~~أجاز للنساء غسل الصبي ابن سبع سنين.
# وأما مع الكبير فيمنع في الأجنبية فلا يغسلها، ولا تغسله، بل ييممها إلى
~~الكوعين، وتيممه إلى المرفقين، ويجوز في مباحة الوطء إلى حين الموت بعقد
~~نكاح أو بملك يمين، فيغسلها وتغسله، وتستر عورة الميت منها. وأجاز ابن حبيب
~~أن تكون عورته بادية، ويجوز أيضا في ذات المحرم، فيغسلها من فوق الثوب. قال
~~ابن حبيب: ويصب الماء عليها من تحت الثوب ويجافيه لئلا يلتصق بجسدها، فيصف
~~إذا ابتل عورتها، وتغسله هي أيضا من فوق الثوب في رواية موسى عن ابن
~~القاسم.
# وفي الكتاب: " يغسلنه ويسترنه "، قال أبو إسحاق التونسي: وظاهر هذا أنهن
~~يجردنه للغسل، وروي: ييممها وتيممه أحب إلي، وإن غسلنه رجوت سعة.
# وقال أشهب: " أحب إلي في أمه وأخته أن ييممها، وكذلك المرأة في ابنها "،
~~ولو حضر كافر من جنس الميت، فقال مالك:: " يعلم الكافر من حضر من النساء،
~~والكافرة من حضر من الرجال، ويتولون الغسل ms0137 ". وقال أشهب في المجموعة: لا
~~يلي ذلك كافر ولا كافرة، وإن وصف لهما، ولا يؤتمن على ذلك كافر. وقال
~~سحنون: يدعون الكافر يغسله، وكذلك الكافرة في المسلمة، ثم يحتاطون بالتيمم فيهما.
# وفي النوادر: " وليس للمسلم غسل زوجته النصرانية، ولا تغسله هي إلا بحضرة
~~المسلمين ".
# فروع: في الزوجين:
# ما تقدم من جواز الغسل بينهما هو حكم النكاح الصحيح اللازم، فأما إن كان
~~فاسدا، فإن كان فساده يقتضي الفسخ إلى حين الموت، فلا غسل بينهما، وإن كان
~~بخلاف ذلك، غسل كل PageV01P182 # واحد منها صاحبه، وإن أن العقد صحيحا، لكن فيه خيار، فإن كان لظهور عيب
~~فلا يمنع الغسل، وكذلك إن كان لتزويج الأبعد مع وجود الأقعد، وإن كان لعقد
~~غير الولي على ذات القدر مع وجود الولي، فلا غسل بينهما.
# واختلف في الرجعية، ففي الكتاب: " لا يغسلها "، وروى عن ابن القاسم أنه
~~يغسلها، وأنه يحدث بالموت من إباحة الرؤية لها ما لم يكن في حال الحياة لحق
~~الموارثة التي بينه وبينها.
# ولو تزوج أخت زوجته، فأجاز ابن القاسم في المجموعة أن يغسلها، ثم كرهه.
~~وقال أشهب: أحب إلي أن لا ي فعل، وقاله ابن حبيب.
# (وللزوجة أن تغسل زوجها وإن وعضت ما في بطنها وانقضت عدتها). قال ابن
~~الماجشون: إذا وضعت وهي على سريره، فيجوز لها أن تنكح زوجا غيره، ويجوز لها
~~أن تغسله.
# وإذا اجتمع جمع يصلحون للغسل، فالبداية بالأزواج، وعند العدم أو الامتناع
~~ينتقل الحق إلى الأولياء على ترتيب الولاية، لكن المشروع أن يغسل الرجال
~~الرجال، والنساء النساء، وتكون البنت وابنة الابن في حق المرأة كالابن
~~وابنه في حق الرجل، ويجري ذلك على ترتيب الأولياء.
# ويقضي بالغسل للزوج إذا طلبه، وفي كتاب محمد: إلحاق الزوجة به في ذلك،
~~وقال سحنون: لا يقضي لها بغسله، فقيل: لأن للزوج تحصينها حية وميتة، وليس
~~ذلك للزوجة.
# وقيل: لأن الزوج يجوز له أن يرى زوجته، ولا يجوز لأوليائها رؤيتها،
~~وأولياء الرجل يجوز لهم رؤية وليهم مجردا، فهم أولى منها.
# وحكم الزوجين من الرقيق حكم ms0138 الأحرار، إلا أن استيفاء الحق يقف على إذن
~~السادة.

PageV01P183

# فروع: في بقايا أحكام الغسل.
# ويفعل بالمرحم كما يفعل بالحلال في الغسل والطيب، وكذلك المعتدة هي
~~كغيرها، فلا تصان عن الطيب، ولا يقلم للميت ظفر، ولا يحلق له شعر، ولا يغير
~~في هيئته أصلا.
# (قال ابن حبيب: ولا يؤخر حمل الميت بغد غسله، فإن تأخر حمله كالغد، لم
~~يعد غسله، قال: ولا بأس عند الوباء وكثرة الموت واشتداد غسل الموتى على
~~الناس لكثرتهم، أن يكتفي في ذلك بالغسلة الواحدة من غير أن يوضأ، ويكتفى
~~بصب الماء صبا.
# قال: ولو نزل الأمر الفظيع، فكثر فيه الموتى الذين لا أهل لهم، ولا من
~~يقوم بغسلهم، فلا بأس أن يقبروا بغير غسل إذا لم يوجد من يغسلهم، وأن يجمع
~~منهم النفر في القبر الواحد؛ كذلك قال في أصبغ وغيره من أصحاب مالك).
# القول في التكفين: والمستحب في لون الكفن البياض، ويجوز غيره، إلا
~~المعصفر ففيه خلاف. قال في المختصر: لا يكفن فيه إلا أن يضطر إليه). وفي
~~المجموعة من رواية علي: " لا بأس بذلك للرجال والنساء ".
# وأما جنسه، فالقطن والكتان، وكل ملبوس جائز لباسه في حال الحياة.
# واختلف في الحرير، فمنعه في الكتاب للرجال والنساء، وقال في المختصر: لا
~~يكفن فيه إلا أن يضطر إليه، قال أبو الحسن اللخمي: " وأجاز في سماع ابن وهب
~~الحرير للرجال والنساء "، وقال: " لا أحب ذلك، فإن فعل فواسع ". قال: "
~~ورأى أن المنع سقط بالموت لأنه حينئذ غير مخاطب، فأشبه لباس الصبيان في حال
~~الحياة ". وقال ابن حبيب: يجوز PageV01P184 # ذلك النساء، ويمنع (للرجال)، فأجراهم فيه على حكم الحياة. ونص في الكتاب
~~على " كراهية التكفين في الخز ".
# (قال) ابن القاسم: " وكره الخز لمكان سداه الحرير ".
# وأما عدده، فأقله ثواب واحد ساتر لجميع الجسد، والثوب الثاني والثالث حق
~~للميت في التركة. قال عيسى في شرح ابن مزين: يجبر الورثة والغرماء على
~~ثلاثة أثواب من مال الميت، وتنفذ وصيته بإسقاطها لأنهما حقه. (ووقع لسحنون
~~أنه إذا أوصى بثوب، فزاد بعض الورثة ثانيا، ms0139 فلا ضمان عليه إن كان في المال
~~محمل له، وليس للورثة المضايقة فيهما ولا للغرماء المنع منهما وغن استغرق
~~الدين ماله.
# قال الشيخ أبو الطاهر: " وهذا يشعر بأن الاقتصار على الثوب الواحد منهي عنه ".
# (" قال ابن سحنون عن أبيه في غريب لا يعرف له أهل، مات عن دينار أو
~~دينارين، قال: لا بأس في مثل هذا اليسير أن يجعل كله في كفنه وحنوطه وقبره ".
# فرع: لو كفن ثم سرق كفنه بعد دفنه، فقال أصبغ: " لا يلزم ورثته تكفينه
~~ثانية في بقية ماله، إلا أن يشاءوا، أو يحتسب (في) ذلك محتسب. قال ابن
~~سحنون: فإن وجد الكفن الأول بعد أن دفن فهو ميراث. وقال ابن القاسم: " على
~~ورثته أن يكفنوه من فيه بقية تركته، وإن كان عليه دين محيط، فالكفن الثاني
~~أولى ".
# وقال سحنون: " إن قسم ماله فليس ذلك على ورثته، فإن كان قد أوصى بثلثه،
~~فلا يكفن من ثلث ولا غيره. قال عنه ابنه: إلا أن يكون ذلك بحدثان دفنه، ولم
~~يقسم ماله بعد، PageV01P185 # فليكفن ثانية من رأس ماله ".
# ومن لا مال له يكفن من بيت المال، فإن لم يكن بيت مال، فكفنه على كافة
~~المسلمين.
# وهل يلزم تكفينه من كانت نفقته لازمة له قبل الانتقال إلى بيت المال أم
~~لا؟ أما السيد فليزمه، وفي كل واحد من الولد والوالد قولان: الإلزام لابن
~~القاسم وابن الماجشون، ونفيه لأصبغ. واختلف في ذلك قول سحنون، فقال مرة:
~~ذلك على الأب في ابنه الصغير وابنته البكر، وقال مرة: ليس ذلك عليه، وقال
~~أيضا: استحسن ذلك في الولد، أما الأبوان فلا شيء عليه فيهما.
# واختلف في الزوجة، فقال مالك في العتبية: " إن كانت موسرة فمن مالها، وإن
~~كانت معسرة فعلى الزوج. وقال ابن القاسم وسحنون: لا شيء على الزوج بحال،
~~وقال في الواضحة: " يقضي على الزوج بتكفينها، وغن كانت موسرة ".
# والزيادة على الثلاثة إلى الخمسة مستحسنة للرجال والنساء، وهي في حقهن آكد.
# والزيادة إلى السبعة غير مكروهة، وما زاد عليها سرف.
# ولو أوصى بسرف ms0140 في عدد الكفن أو جنسه، أو في الحنوط أو غيره، كان السداد
~~في رأس المال، واختلفت الرواية في الزائد هل يسقط أو يلزم من الثلث؟
# ثم إذا كفن في خمسة فعمامة وقميص ومئزر ولفافتان، واستحب أن يشد على
~~المئزر بعصائب من حقويها إلى ركبتيها، وإن كفنت في ثلاثة، فكالرجل.
# ثم يذر على كل لفاطة حنوط، ويوضع الميت عليه، ويلصق بجميع منافذ البدن من
~~المنخرين والأذنين والعينين وشبه ذلك قطنة عليها كافور، ثم يلف الكفن عليه،
~~بعد أن يبخر بالعود أن تيسر، ويشد الكفن من عند رأسه ورجليه، وقيل: يخاط،
~~ثم يحل ذلك عند الدفن، ثم تحمل الجنازة.

PageV01P186

# قال ابن القاسم: ولا يترك ستر المرأة بقبة في سفر أو حضر إذا أمكن.
# والمشي أمام الجنازة أفضل، وفضل الراكب وراءها، وقيل بالتقديم للماشي
~~والراكب.
# وقيل: بالتأخر لهما، وهما شاذان، والإسراع بها أولى.
# قال في الكتاب: " ولا بأس أن تتبع المرأة جنازة ولدها ووالدها وزوجها
~~وأخيها إذا كان ذلك مما ي يعرف أنه يخرج مثلها على مثله، وإن كانت شابه،
~~ويكره لها الخروج على غير هؤلاء ممن لا ينكر لها الخروج عليهم من قرابتها ".
# وقال ابن حبيب: يكره خروج النساء في الجنائز، وإن كن غير نوائح ولا
~~بواكي، في جنائز أهل الخاصة من ذوي القرابة وغيرهم. وينبغي للإمام أن
~~يمنعهن من ذلك، فقد " أمر النبي صلى الله عليه وسلم بطرد امرأة رآها في
~~جنازة فطردت حتى لم يرها ". وقال لنساء رآهن في جنازة: " أتحملنه فيمن
~~يحمله؟ قلن: لا، قال: أفتدخلنه قبره فيمن يدخله؟ قلن: لا، قال: أفتحثين
~~عليه [التراب] فيمن يحي عليه؟ قلن: لا، قال: فارجعن مأزورات غير مأجورات ".
# قال: وكان مسروق يحثي في وجوههن التراب ويطردهن، فإن رجعهن وإلا رجع.
# وكان الحسن يطردهن، وإذا لم يرجعن لم يرجعن ويقول: ذلك ندع حقا لباطل.
~~وقال انخعي: كانوا إذا خرجوا بالجنائز غلقوا الأبواب على النساء، وقال ابن
~~عمر: ليس للنساء في الجنائز نصيب.

### || AUTO القول في الصلاة

# :
# وهي فرض على الكفاية، وقال أصبغ: هي ms0141 سنة، ومال إليه الشيخ أبو الحسن
~~تنزيلا على المذهب.
# ثم النظر في أربعة أطراف.
# الأول: فيمن يصلي عليه، وهو كل ميت مسلم، ليس بشهيد.
# والاحتراز بالميت عن عضو الآدمي، فإن لا يصلي عليه. (قال) ابن حبيب: إلا
~~أن PageV01P187 # يعلم موت صاحبه، فيصلي عليه، وينوي به الجميع.
# واختلف في الصلاة على نصف الجسد أو أقله، فأما لو وجد أكثره لصلي عليه.
~~وذكر الشيخ أبو الطاهر في هذه الصورة نفي الخلاف في المذهب، إلا ما عند ابن
~~حبيب أنه إذا كان الجسد مقطعا فلا يصلي عليه، وعلل (بأن) الصلاة لا تكون
~~إلا بعد الغسل، وهذا لا يمكن غسله.
# ولا يصلى على السقط الذي لم يستهل صارخا، ولا دلت أمارة على حياته، ولا
~~يغسل، ولكن يواري بخرقة ويدفن. فإن دلت أمارة على حياته من صراخ أو ارتضاع
~~أو دوام الحركة أياما، أو وجود الإحساس، وشبه ذلك، فهو كالكبير.
# واحترزنا بالمسلم عن الكافر، فإنه لا يصلى عليه ذميا كان أو حربيا، لكن
~~يوارى الذمي ويدفن وفاء بذمته إذا خشي عليه أن يضيع، ولم يوجد أحد من أهل دينه.
# وكذلك لو كان له نسيب مسلم، فإنه يخلى بينه وبينهم، فإن لم يجد من يكفنه
~~لفه في شيء وواراه، ولا يغسله، ولا يصلي عليه. قال ابن حبيب: إلا أن يكون
~~ممن يلزمه أمره، مثل الأم النصرانية أو الأب أو الأخ النصرانيين، فلا بأس
~~أن يحضره ويلي أمره وكفنه حتى يخرجه ويبوء به إلى أهل دينه، فإن كفي دفنه
~~ولم يخش الضيعة عليه فلا يتبعه، وإن خشي ذلك فليتقدم أما من جنازته ليسبقهم
~~إلى قبره، وإن لم يخش الضيعة، إلا أن أحب أن يصحب جنازته ويحضر دفنه، مثل
~~أن تكون أمه فيجد لها، ويحب برها، فلا بأس أن يمشي أمام جنازتها معتزلا
~~منها وممن يحملها من أهل دينها.
# ولو اقتتل المسلمون والمشركون ولم يتميزوا، فحكى القاضي أبو الحسنه عن
~~أبي التمام: " أنه يصلى عليهم وينوي المسلمون ".
# أما الشهيد فلا يغسل ولا يكفن ولا يصلى عليه، ويدفن بثيابه، ms0142 ويستحب أن
~~يترك عليه خفاه وقلنسوته. قال أشهب كلا يغسل وإن كان جنبا. وقال سحنون: إن
~~كان جنبا غسل.
# قال ابن حبيب: ولا ينزع عن الشهيد شيء، إلا السلام ما كان من درع أو مغفر
~~أو بيضة أو PageV01P188 # ساعد أو سيف هو متقلده أو منقطة أو (مهاميز)، أو ما كان من الحديد كله.
~~فأما الثياب والعمامة والقباء والسراويل والمدرعة وشبهها، فلا ينزع عنه شيء
~~من ذلك، وهو ما اجتمع عليه من علمت أهل العلم.
# (واختلفوا) في القلنسوة والخف والفرو والجبة.
# والشهيد: من مات بسبب القتال مع الكفار في وقت قيام القتال، فإن رفع من
~~المعترك حيا ثم مات، فالمشهور من قول ابن القاسم أنه يغسل ويصلى عليه، إلا
~~أن يكون لم يبق فيه إلا ما يكون من غمرة الموت، ولا يأكل، ولم يشرب. وقال
~~سحنون: إن كان على حال يقتل قاتله بغير قسامة، فهو في معنى الميت في
~~المعترك، وإن كان لا يقتل قاتله إلا بقسامة غسل وصلي عليه.
# قال ابن وهب وأشهب: وسواء كان المسلمون هم الذين غزوا الكفار، أو غزا
~~الكفار المسلمين. وقال ابن القاسم بتخصيص حكم الشهادة في تكر الغسل والصلاة
~~بما إذا غزا المسلمون.
# قال أشهب: إلا أن يدفعوا عن أنفسهم أو يقتلوهم نياما أو بعد الأسر،
~~فيغسلون ويصلى عليهم. وقال سحنون وأصبغ: ذلك سواء، لا يغسلون، ولا يصلى عليهم.
# وهذه الحالة التي وقع الخلاف فيها هي كانت حال عمر رضي الله عنه.
# وأما القتيل ظلما من مسلم أو باع، أو المبطون والغريق، وسائر من ذكر
~~معهم، فيغسلون ويصلى عليهم.
# وكذا القتيل بالحق قصاصا أو حدا، إذ ليس بشهيد، وتارك الصلاة يصلى عليه.
# وقاطع الطريق المحارب إن قلن: إنه يقتل أولا، فيغسل ويصلى عليه، ثم يصلب،
~~وإن رأى الإمام أن يصلبه حيا، فقال سحنون: ينزل فيغسل ويصلى عليه ويدفن،
~~وقيل: يصف تلقاء خشبته ويصلى عليه.
# الطرف الثاني: فيمن يصلي، والنظر في صفة الإمام، وموقفه.

PageV01P189

# أما الصفة، فالأولى بالصلاة وصي الميت إذا قصد بذلك الرغبة في الصلاح ms0143 دون
~~مراغمة الولي، ثم الوالي والي المصري، وصاحب الشرط إذا كانت الصلاة إليه،
~~والقاضي إذا كان هو يلي الصلاة. (وقال ابن حبيب: الوالي، إن حضر، إذا كان
~~الذي تؤدي إليه الطاعة، قال ابن حبيب: وليس ذلك لغيره ممن دونه من ولاته
~~وقضاته وصاحب شرطته ولا غيرهم، وإن كانت الصلاة إليهم، قال: وقد كان ابن
~~القاسم يقول: إن ذلك لكل من كانت الخطبة إليه، فسألت عن ذلك مطرفا وابن
~~الماجشون وابن عبد الحكم وأصبغ بن الفرج، فكلهم، قال: ليس للقاضي وإن كانت
~~الصلاة إليه، ولا لصاحب الشرط الموكل بالصلاة، ولا لخليفته، ولا لخليفة
~~الوالي الأكبر على الصلاة، ولا لأئمة المساجد، أهل خطبة كانوا أو غيرهم، من
~~الصلاة على الجنائز قليل ولا كثير، وإنما جاءت السنة في الأمير المؤمن
~~الذين تؤدي الطاعة إليه إذا شهد الجنازة أنه أولى بالصلاة عليها من
~~الأولياء).
# (فإنه كان الميت قتله الإمام في حد، فلا يصلي هو عليه، ولكن يصلي عليه
~~الناس دونه). وقال محمد بن عبد الحكم: بل يصلي عليه الإمام.
# ثم الأولياء العصبة على مراتبهم، الابن ثم ابنه، ثم الأب، ثم الأخ
~~الشقيق، ثم الأخ للأب، ثم ابن الأخ الشقيق، ثم ابن الأخ للأب، ثم الجد، ثم
~~العم ثم ابنه، ثم الأقرب فالأقرب.
# فإن لم تكن عصبة، فمولى النعمة، فإن لم يكن فأحد صالحي المؤمنين، وإذا
~~تعارض السن والفقه، فالفقيه أولى.
# فأما الموقف، فليقم الإمام وراء الجنازة عند وسط الرجل، وعند منكب المرأة
~~خشية من تذكر ما يفسد الصلاة. وقيل: يقف عند وسطها كالرجل، لأنه أستر لها
~~عمن وراءه.
# وإذا اجتمعت الجنائز، فيجوز أن تفرد كل واحدة بالصلاة، وأن يصلى على
~~جميعها صلاة واحدة، ثم يتخير إن كانوا جنسا واحدا بين جعلهم صفا أفضلهم بين
~~يديه، ويليه من الجانبين من يليه في الفضل، وبين أن يرتبهم كما يرتب مختلفي
~~الأجناس، وهو أن يجعل أفضلهم بين PageV01P190 # يديه، ثم من يليه في الفضل يليه إلى القبلة، وفي الأجناس يقرب الرجل من
~~الإمام، ثم يليه الصبي، ثم العيد، ms0144 ثم الخنثى، ثم المرأة، ثم الصغيرة، ثم
~~الأمة، ويجعل أفضل الرجال مما يلي الإمام، ويقدم الخصال الدينية التي ترغب
~~في الصلاة عليه، إن استووا، قدم (بالسن)، فإن استووا قدم بالقرعة أو
~~التراضي.
# فرعان:
# الأول: لو جيء بجنازة في أضعاف الصلاة على أخرى، لم تدخل في صلاة الأولى،
~~بل تؤتنف الصلاة (عليها) بعد الفراغ من الأولى.
# الثاني: " لو ماتت النفساء ومنفوسها حمل معها في نعشها، فإن كان استهل
~~جعل على يسارها مما يلي الإمام ليصلي عليهما، وإن كان لم يستهل وضع على
~~يمينها أو ناحية من النعش، وتكون الأم إلى الإمام، وتخص بالصلاة والدعاء.
# ولا بأس أن يدفن معها في قبرها في اللحد، أو في ناحية من القبر، واستهل
~~أو لم يستهل، وإن شاءوا جعلوه في قبر على حدة.
# قال ابن حبيبك وقد أخبرنا ابن الماجشون أن أم كلثوم بنت على امرأة عمر بن
~~الخطاب مات هي وابنها زيد بن عمر في فور واحد، ولم يدر أيهما مات قبل، فكان
~~فيهما ثلاث سنن لم يورث واحد منهما من صاحبه، وحملا جميعا معا، فلما وضعا
~~للصلاة، جعل الغلام مما يلي الإمام، وقال حسين بن علي لعبد الله بن عمر:
~~تقدم فصل عليهما، حين كان ابن عمر ولي الصلاة على أخيه، فكان أولى بذلك حين
~~اجتمعا جميعا.
# الطرف الثالث: في كيفية الصلاة.
# وأقلها أربعة أركان: النية، والتكبيرات الأربع، والسلام، والدعاء للميت.
# وزاد أشهب قراءة الفاتحة (عقب) التكبيرة الأولى.
# ولو زاد تكبيرة خامسة لم تبطل الصلاة، ثم (قيل): ينتظر حتى يسلم، فيسلم
~~المأمون معه، وقيل: يسلمون ولا ينتظرونه؛ لأن هذه التكبيرة صارت شعارا لأهل
~~التشيع، فيجب أن تحمى الذرائع في موافقتهم.

PageV01P191

# ولا ترفع الأيدي في غير الأولى، وروى ابن وهب أنه قال: " يعجبني أن ترفع
~~اليدان في التكبيرات الأربع "، واختاره ابن حبيب، ثم قال: وكان مطرف وابن
~~الماجشون وأصبغ يرون أن ترفع [الأيدي] في أول تكبيرة من غير كراهة للرفع
~~فيها كلها، قال: وكان ابن القاسم لا يرفع يديه في شيء منها، لا في ms0145 الأولى،
~~ولا في غيرها، قال: ولا يعجبني ذلك.
# فأما الأكمل: فإن يحمد الله تعالى، ثم يصلي على نبيه محمد صلى الله عليه
~~وسلم، وأن يدعو للمؤمنين سبحانه، والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم:
~~اللهم إنه عبدك وابن عبدك وابن أمتك، كان يشهد أن لا إلا أنت، وأن محمد
~~عبدك ورسولك، وأنت أعلم به، اللهم إن كان محسنا فزد في إحسانه، وإن كان
~~مسيئا فتجاوز عنهن اللهم لا تحرمنا أجره، ولا تفتنا بعده.
# وهذا هو الذي خرجه في موطئه عن سعيد بن أبي سعيد المقبري عن أبيه عن أبي هريرة.
# ولا يجهر بالدعاء ليلا كان أو نهارا، وفي الدعاء بعد الرابعة قبل السلام خلاف.
# فرع: إذا أدرك المسبوق الإمام في تكبيرة دخل معه بلا خلاف، وفي دخوله معه
~~في غير حالة التكبير روايتان، إحداهما: أنه لا يكبر، بل يقف حتى يكبر
~~الإمام، رواها ابن القاسم وابن الماجشون: وقال بها، وأخذ بها أصبغ.
~~والرواية الأخرى أنه يكبر، ويدخل معه، رواها مطرف وأشهب، وقالا بها،
~~واختارها ابن حبيب.
# ثم إذا سلم الإمام تدارك ما فاته معه على نحو ما فعل الإمام إن تركت له
~~الجنازة، وإن رفعت أتى بما فاته من التكبير نسقا متتابعا.
# الطرف الرابع: في شرائط الصلاة.
# وهي كسائر الصلوات فيها.
# ولا يصلى عليها بالتيمم إلا في الموضع ال1ي تجوز فيه الصلاة بالتيمم،
~~وقال ابن وهب:

PageV01P192

# إذا خشي فواتها إن اشتغل بالتماس تيمم وصلى عليها. وقال ابن حبيب: الأمر
~~فيه واسع إن شاء الله، وما علمت أحدا ممن مضى كرهه إلا مالك.
# ولا تشترط الجماعة فيها.
# ويشترط حضور الجنازة، فلا يصلى على غائب، وقال ابن حبيب: يصلى على من
~~أكلته السباع أو غرق.
# ويشترط أيضا ظهور الميت، فلا يصلى على المدفون في المشهور. وروي أنه يصلى
~~على القبر، هذا في حق من صلى عليه.
# فأما من دفن بغير صلاة، أو بصلاة ناقصة، ففي المبسوط عن مالك: لا ينبش،
~~ولا يصلي على قبره، ولكن يدعون له، وقاله سحنون. وقال ابن وهب ms0146 ويحيى بن
~~يحيى: لا يخرج أو قرب، ويصلي على قبره. وقال سحنون أيضا: يخرج للصلاة عليه
~~ما لم يخف في إخراجه ضرر أو طول تغير. وقال ابن وهب: لا يخرج وإن لم يخش
~~تغيره، وروي عن ابن القاسم في العتبية. وقيل: يخرج إلا أن يطول.
# فروع: لو صلى على الميت ونعشه منكوس، رأسه مكان رجليه، لم تعد الصلاة عليه.
# ولو ذكر إمام الجنازة أنه جنب، فحكمه حكم إمام المكتوبة، إن ذكر قبل
~~الفراغ استخلف، وإن ذكر بعده فلا تعاد، وإن لم ترفع الجنازة، ولو ذكر صلاة
~~نسيها مضى في صلاته، ولم يعد. قاله ابن القاسم وابن الماجشون وأصبغ وابن حبيب.
# القول في الدفن: ولا بد من حفرة تحرس الميت عن السباع، وتكتم رائحته.
# " قال ابن حبيب: يستحب أن لا يعمق القبر جدا، وأن يكون عمقه على قدر عظم
~~الذراع فقط، قال: وقد بلغني عن عمر بن عبد العزيز لما حضرته الوفاة قال:
~~احفروا لي ولا تعمقوا.

PageV01P193

# فإن خير الأرض أعلاها، وشرها أسلفها ".
# وفي المبسوط عن مالك: لم يبلغني في عمق حفرة الميت شيء موقوف عليه، وأحب
~~ذلك إلى أن تكون مقتصدة، لا عميقة جدا، ولا قريبة من أعلى الأرض جدا.
# واللحد أفضل من الشق مع القدرة عليه، وليكن في جهة القبلة.
# قال ابن حبيب: ولا بأس أن يدخل الميت قبره من ناحية القبلة، أو من ناحية
~~الشرق، قال: ومن ناحية القبلة أحب إلي، لأنه أمكن وأهنأ وأيسر على من
~~تولاه. وفي المبسوط: لا بأس أن يدخل الميت في قبره من نحو رأس القبر أو
~~رجليه أو وسطه.
# ويضع الميت في قبره الرجال، فإن كانت امرأة، فيتولى ذلك زوجها من أسلفها،
~~ومحارمها من أعلاها، فإن لم يكن فصالح المؤمنين، إلا أن يوجد من القواعد من
~~لهن قوة على ذلك، ولا مضرة عليهن فيه، ولا كشف عورة، فهن أولى به من
~~الأجانب. وليستر عليها بثوب حتى توارى في لحدها، وليس لعدد من يلي ذلك حد
~~من شفع أو وتر.
# ثم يضجع الميت ms0147 على جنبه الأيمن في اللحد مستقبل القبلة، وتمد يده اليمنى
~~مع جسده، وتحل العقد من عند رأسه ورجليه، ويعدل رأسه بالتراب لئلا يتصوب،
~~وكذلك رجلاه بحيث لا ينكب ولا يستلقي، ويرفق به في ذلك كله كأنه حي.
# " واستحب أشهب أن يقال عند وضعه في اللحد: باسم الله وعلى ملة رسول الله،
~~اللهم تقبله بأحسن قبول، قال: وإن دعا له بغير ذلك فحسن وإن ترك ذلك فواسع ".
# ثم تنضد اللبن على فتح اللحد، وتسد الفرج بما يمنع التراب، قال ابن حبيب:
~~أفضل ما سد به اللبن، ثم اللوح، ثم القراميد، ثم الآجر، ثم الحجارة، ثم
~~القصب، كل ذلك أفضل من سن التراب. وسن التراب أفضل من التابوت، قال: يحثي
~~كل من دنا حثيات، وروى سحنون أن ذلك غير مستحب، ثم يهال التراب عليه.
# ولا يرفع القبر إلا بقدر شبر، ولا يجصص، ولا يطين، ولا بأس بالحصى، ووضع
~~الحجر على رأس القبر. قال أشهب: " ويسنم القبر أحب إلي، وإن رفع فلا بأس ".
~~وقال PageV01P194 # محمد بن مسلمة: لا بأس، قال: وقبر النبي صلى الله عليه وسلم وأبي بكر
~~وعمر (رضي الله عنهما) مسنمة.
# وقا الشيخ أبو القاسم: ([تسطح] ولا تسنم)، ويرفع من الأرض قليلا بقدر ما
~~يعرف به ".
# والأفضل لمشيع الجنازة أن يمكث إلى موارة الميت، وأن لا ينصرف بعد ذلك
~~إلا بإذن أهله ما لم يطل ذلك عليه ويتضرر به، فينصرف نم يغر إذنهم.
# فروع:
# لا يدفن في قبر واحد ميتان إلا لحاجة، ثم يرتبون إلى اللحد بالفضيلة
~~كترتيبهم إلى الإمام في الصلاة.
# والقبر محترم، فلا ينبغي أن يمشى عليه إذا كان مسنما والطريق دونه، فأما
~~إذا عفا فواسع.
# ولا تنبش عظام الموتى عند حفر القبور، ولا تزاح عن موضعها، ومن وافق قبرا
~~عند حفره فليذره وليرد عليه ترابه، ولا يزاد من قبر على قبر، وليتوق كسر
~~شيء من عظامه، ولا ينبش القبر إلا إذا كان هو أو شيء من الكفن مغصوبا وشح
~~فيه ربه، أو نسي معه مال في القبر، ولو ms0148 دفن بغير غسل أخرج إن كان قريبا،
~~وقيل: لا يخرج.
# قال ابن حبيبك ولو وضع الميت على شقة الأيسر، أو ألحدوه على غير قبلة، أو
~~ألحدوه منكسا، رجلاه موضع رأسه، فإن عثر عليه بحدثان دفنه، وقبل أن يخاف
~~التغيير عليه حول، وإن لم يعلم ذلك حتى طال أمره وخفيف عله التغيير ترك،
~~قال: وقاله ابن القاسم وأصبغ.
# ولا يبقر عن جنين الميتة وإن اضطرب، وقال سحنون: إن طمع بالحياة بقر
~~عليه، قال: وكذلك على دنانير في بطن الميت، قال ابن حبيب: لا يبقر على شيء
~~من ذلك. قال القاضي أبو محمد: " يجب أن يكون على اختلاف حالين: لا على
~~اختلاف المذهبين، فيكون قوله: لا يبقر وإن اضطرب إذا لم يطمع له بحياة،
~~ويكون قول سحنون مفسرا له، قال: ويمكن حمله على ظاهره، إلا أن الأول أظهر.
~~وروى ابن نافع في المبسوط: أن النساء إن استطعن أن PageV01P195 # يعالجنه فيخرجنه من مخرجه فعلن، ولم يبلغن أن أحدا شق بطن امرأة على هذا
~~الحال ليخرج الولد، وقال محمد بن عبد الحكم: رأيت بمصر رجلا مبقورا على
~~رمكة مبقورة.
# (ومن مات في البحر غسل وكفن وصلي عليه، وانتظر به البر إن طمع في إدراكه
~~في ذلك اليوم وشبهه ليدفنوه به، وإن كان البر بعيدا، أو خافوا عليه التغير
~~رمى في البحر مستقبل القبلة، محرفا على شقه الأيمن. قال ابن حبيب: ولتشد
~~عليه أكفانه، قال ابن القاسم وأصبغ: ولا يثقلوا رجله بشيء ليغرق كما يفعل
~~من لا يعرف، وقال سحنون: يثقل بشيء إن قدروا، واحتج من لم ير التثقيل بأنه
~~ربما ألقاه البحر إلى الساحل فيدفنه المسلمون، وفلي تثقيله قطع لما يرجى له
~~من الدفن.
# قال الإمام أبو عبد الله: " وأما نقل الميت من بلد إلى بلد، فظاهر مذهبنا
~~جوازه. وقال مالك: لا بأس أن يحمل الميت إلى المصر فيدفن فيه [إذا] كان
~~مكانا قريبا. وقال ابن حبيب: ولا بأس أن يحمل من البادية إلى الحاضرة، ومن
~~موضع إلى موضع آخر يدفن فيه، وقد مات ms0149 سعد بن أبي وقاص وسعيد بن زيد بالعقيق
~~فحملا إلى المدينة ".

### || AUTO القول في التعزية، والبكاء على الميت

# :
# والتعزية سنة، وهي الحمل على الصبر بوعد الأجر، والدعاء للميت والمصاب.
# (وذكر ابن حبيب ألفاظا في التعزية عن جماعة من السلف، ثم قال: والقول في
~~ذلك واسع، إنما هو على قدر منطق الرجل، وما يحضره في ذلك من القول، قال:
~~وقد استحسنت أن أقول: عظم الله أجرك على مصيبتك، وأحسن عزاءك عنها، وعقباك
~~منها، وغفر لميتك ورحمه، وجعل ما خرج إليه خيرا مما خرج منه).
# [ويستحب] تهيئة طعام لأهل الميت ما لم يكن اجتماعهن للنياحة وشبهها.
# والبكاء جائز من غير نياحة وندب، ومن غير جزع وضرب خد وشق ثوب، فذلك حرام.
# ولا يعذب الميت بنياحة أهله عليه، إلا إذا أوصى، {ولا تزر وازرة وزر
~~أخرى}.

PageV01P196

### || AUTO باب تارك الصلاة

# :
# ومن ترك الصلاة واحدة، (و) امتنع من فعلها حتى لا يبقى من الوقت الضروري
~~إلا ركعة واحدة أخذ بفعلها حينئذ، فإن فعلها وإلا قتل.
# وحكى ابن خويز منداد قولين آخرين، أحدهما: أنه يأخذ بفعلها إذا خاف فوات
~~الوقت الاختياري، وهو بعيد جدا، ثم يقتل حدا لا كفرا.
# قال القاضي أبو بكر: " قال متأخروا علمائنا: لا يقتل ضربة بالسيف، ولكنه
~~ينخس بالحديد حتى تفيض نفسه، أو يقوم بالحق الذي عليه من فعلها "، ثم قال:
~~" وبهذا أقول "، ويصلي عليه، ويدفن في مقابر المسلمين كما يدفن سائرهم، ولا
~~يطمس قبره.
# ورأى ابن حبيب أنه يقتل كفرا، وإن كان مقرا بالوجوب إذا تركت تهاونا،
~~وقال: لا أصلي، قال: فأما إن قال: أصلي ولم يفعل، فلا يقتل أصلا.
# فأما لو تركها جاحدا لوجوبها لكان كافرا، وحكم في بحك المرتد، (والله أعلم).
# [تم كتاب الجنائز والحمد لله، وبه تم كتاب الصلاة].

PageV01P197

# بسم الله الرحمن الرحيم
# [صلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وسلم]

### | AUTO كتاب الزكاة

# وهي بالإضافة إلى متعلقاتها سنة أنواع: زكاة النعم، والنقدين، والتجارة،
~~والمعشرات، والمعادن، والفطر.

### || AUTO النوع الأول: زكاة النعم، والنظر في وجوبها وأدائها

# .
# أما ms0150 الوجوب فله ثلاثة أركان.
# الأول: قدر الواجب، وسيأتي بيانه.
# الثاني: ما تجب فيه، وهو المال، وله خمسة شروط:
# أن يكون نعما، نصابا، حال عليها الحول، لم يزل ملكه عنها في أضعافه، على
~~خلاف وتفصيل في هذا الشرط، وأن يكون الملك كاملا غير ضعيف.
# الشرط الأول: أن يكون نعما، فلا زكاة إلا في الإبل والبقر والغنم، ولا
~~تجب في غيرها من الخيل والبغال والحمير والرقيق وغير ذلك، ولا في المتولد
~~من الظباء والغنم.
# وفرق القاضي أبو الحسن بين أن تكون الأمهات من الغنم فتجب، أو من غيرها
~~فلا تجب. وحكى الشيخ أبو الطاهر قولا بوجوب الزكاة مطلقا، وحكى الأستاذ أبو
~~بكر اتفاق الأئمة الثلاثة على إسقاط الزكاة من (المتولد) [من] فحول الغنم
~~وإناث الظباء.
# الشرط الثاني: أن تكون النعم نصابا.
# أما الإبل ففي أربع وعشرين فما دونها الغنم، ففي كل خمس شاة.

PageV01P198

# فإذا بلغت خمسا وعشرين إلى خمس وثلاثين ففيها بنت محاض أنثى، فإن لم تكن
~~في ماله، فالبن لبون ذكر.
# فإذا بلغت ستا وثلاثين إلى خمس وأربعين ففيها بنت لبون.
# فإذا بلغت ستا وأربعين إلى ستين، ففيها حقة.
# فإذا بلغت إحدى وستين إلى خمس وسبعين، ففيها جذعة.
# فإذا بلغت ستا وسبعين إلى تسعين، ففيها بنتا لبون.
# فإذا بلغت إحدى وتسعين إلى عشرين ومائة، ففيها حقتان.
# فما زاد ففي كل أربعين لبنت لبون، وفي كل خمسين حقة.
# وكل ذلك لفظ أبي بكر رضي الله عنه في كتاب الصدقة.
# ويتغير الفرض بزيادة عشر، وفي تغيره بزيادة دونها روايتان، وبعدم التغير
~~قال أشهب.
# وإذا فرعنا على الرواية الأخرى بوجود التغير، ففي كيفيته خلاف. قال ابن
~~القاسم: يتغير إلى ثلاث بنات لبون، وقال مالك: يتغير إلى التخيير بينها
~~وبين الحقين، كان في الإبل أحد السنين أو لم يكن. وروي في المجموعة: لا
~~يتخير إلا إذا اجتمعا في المال.
# وبنت مخاض: (هي التي دخلت) في السنة الثانية إلى استكمالها، وولد اللبون:
~~هو الذي قد دخل في السنة الثالثة. والحقة: هي التي قد دخلت في الرابعة. ms0151
~~والجذعة: هي التي دخلت في الخامسة.
# وأما البقر، ففي ثلاثين منها تبيع جذع أو جذعة. قال القاضي أبو محمد: "
~~وهو الذي دخل في السنة الثانية ". وقال ابن حبيب: هو ابن ستين. وقال ابن
~~نافع في المجموعة: هو ما أو في سنتين، ودخل في الثالثة.
# وفي أربعين مسنة لا تؤخذ إلا أنثى، وهي التي لها ثلاث سنين، قيل: ما
~~أكملتها. وقيل: ما دخلت في الرابعة. وقال القاضي أبو محمد: " سنها أربع
~~سنين ".
# ثم في ستين تبيعان.
# ثم يستقر الحساب، ففي كل ثلاثين تبيع، و (في) كل أربعين مسنة إلى مائة
~~وعشرين، فيكون حكمها حكم المائتين من الإبل، وسيأتي.
# وأما الغنم ففي أربعين شاة شاة، وفي مائة وإحدى وعشرين شاتان، وفي مائتين
~~وشاة.

PageV01P199

# ثلاث شياه، وفي أربع مائة أربع شياه، وما بينهما أو قاص، ثم استقر
~~الحساب، ففي كل مائة شاة.
# واختلف في صفة الشاة الواجبة في الغنم والإبل، فقال ابن القاسم وأشهب:
~~يجزي الجذع والثني من المعز والضأن ذكرا كان أو أنثى. وقال القاضي أبو
~~الحسن: " لا يجزي إلا الأنثى، لكن تجزي جذعة كانت أو ثنية من المعز أو من
~~الضأن ". وقال ابن حبيب: حكمها حكم الضحية، لا يجزي فيها إلا الجذع من
~~الضأن ذكرا كان أو أنثى، والثني من المعز، إلا أن يكون تيسا. قال الشيخ أبو
~~محمد: " وليس بقول مالك وأصحابه فيما علمناه ".
# فرع: واختلف في سن الجذع، فقال أشهب وبان نافع وعلي بن زياد وابن حبيب:
~~هو ما له سنة. وقال ابن وهب: هو ابن عشرة أشهر. وقيل: ابن ثمانية أشهر.
~~وروي عن سحنون عن علي: أنه ابن ستة أشهر. والتحاكم في ذلك إلى أهل اللغة،
~~والأول أشهر عندهم.
# وأما الثني فما دخل في السنة الثانية.
# ثم يتصدى النظر في زكاة الإبل في خمسة مواضع.
# الأول: في إخراج الشاة عن الإبل.
# والعبرة في تعيين الضأن أو المعز بحال غنم البلد، وقال في كتاب ابن
~~سحنون: يعتبر بحال المالك إذا كان مخالفا غنم البلد.
# ولو أخرج بعيرا عن خمسة ms0152 أبعرة بدلا من الشاة الواجبة فيها، فأطلق
~~القاضيان أبو الوليد وأبو بكر القول بأنه لا تجزيه. وقال أبو الطيب عبد
~~المنعم القروي: من أصحابنا من أباه، وليس بشيء لأنه مواساة من جنس المال
~~فأكثر مما وجب عليه.
# النظر الثاني: في العدول إلى ابن لبون.
# فمن وجب عليه بنت مخاض، فلم تكن في ماله أخذ ابن لبون، فإن لم يكونا في
~~ماله كلف ابنة مخاض.
# فإن أراد رب المال أن يدفع ابن لبون ذكرا إذا لم توجد في المال بنت مخاض
~~ولا ابن لبون ذكر، فقال ابن القاسم في الكتاب: " ذلك إلى الساعي إن أراد
~~أخذه، وإلا لزمه بنت PageV01P200 # مخاض. ليس له أن يمتنع من ذلك ".
# ولو كان في ماله ابنة معيبة لا تجزئ، فهي كالمعدومة.
# ولا يؤخذ الحق بدلا عن بنت لبون عند فقدها، كما يؤخذ ابن لبون بدلا عن
~~بنت مخاض.
# النظر الثالث: إذا ملك مائتين من الإبل، فإن كان في ماله أحد السنين أخذ
~~منه الموجود، وإن وجدا أو فقدا تخير الساعي. قال محمد: يتخير الساعي إذا
~~وجد السنين، إلا أن تكون أربع الحقاق فيها قوام رب الإبل ومصلحته فيضر به.
~~وقد قال ابن وهب: الساعي بالخيار ما لم يضر برب الإبل، وقيل: يخير رب المال
~~مطلقا، وذكر عن ابن القاسم: أنها إن خلت من السنين إن ما أتاه به ربها منها
~~فليقبله.
# قال أصبغ: وليس هذا بشيء، والساعي مخير.
# النظر الرابع: في الجبران.
# فإن أعظى سنا أعلى، وأخذ عوضا، أو أعطى سنا أدنى وعوضا، فقال أصبغ بعدم
~~الجواز والإجزاء، إلا إذا رد ما أخذ مع الأعلى وأبقاه، فيجزيه. قال الشيخ
~~أبو الطاهر: " وهذا مع فوات المأخوذ، وأما إن كان قائما فليسترده على هذا
~~القول، ويخرج القدر الواجب. وروي في مختصر ما ليس في المختصر إثباتهما،
~~وقال ابن القاسم وأشهب في المجموعة بنفي الجواز وإثبات الإجزاء ".
# فرع: حيث قلنا بالإجزاء، فلا يراعى في ذلك بدل معين في جنس أو مقدار، بل
~~المقصود حفظ حق المساكين.
# النظر الخامس: في ms0153 صفة المخرج من حيث النقصان والكمال.
# النقصان أربعة.
# الأول: المرض أو العيب.
# فإن كان المال كله مرضى أو ذات عوار، فلا يأخذ منها. وقيل: يأخذ.
# الثاني: الذكورة.
# فلو كان ماله ذكورا، لم يؤخذ منه إلا الأنثى، ويستثنى من ذلك ابن اللبون
~~في الإبل بدلا، كما تقدم، والتبيع في البقر، وما ذكر في الغنم على الخلاف.
# الثالث: الصغر.

PageV01P201

# فلو كان في المال صغار وكبار، لم يؤخذ من الصغار. ولو كان الكل صغارا، لم
~~يؤخذ منها أيضا على المشهور. وقال محمد بن عبد الحكم في جميع هذه الأصناف
~~التي تقدم ذكرها، وفي السخال: لولا خلاف أصحابنا لكان بينا أن يؤخذ منها
~~واحد من أوساطها، ولا يكون عليه ثنية ولا جذعة، واعتذر عن قول عمر رضي الله
~~عنه بأنه خرج على الغالب.
# الرابع: رداءة النوع.
# فإن كان الكل معزا أخذ منها، وإن اجتمع الضأن والمعز، فإن كان الواجب شاة
~~واحدة، فإن استوى النوعان تخير الساعي بينهما، وإن اختلفا أخذها من الأكثر.
# وإن كان الواجب أكثر من شاة، وجبت شاة في الأكثر، ثم نظر فيما بقي منه مع
~~جملة الأقل، فإن كان أكثر من الأقل، والأقل مقصر عن النصاب، مثل أن تكون له
~~مائة وعشرون ضائنة وثلاثون معزة، أخذت الشاة الأخرى من الأكثر أيضا، وإن
~~كان الأقل أكثر من الباقي، وكان نصابا، مثل أن يكون له تسعون ضائنة وسبعون
~~معزة، أخذت الأخرى منه، وإن كان الباقي أقل من أو قل، والأقل مقصر عن
~~النصاب، مثل أن يكون له أربعون من الجواميس، وعشرون من البقر، فعليه تبيع
~~من الجواميس، وتبيع من البقر؛ لأن ما يجب فيه التبيع الثاني البقر فيه أكثر
~~من الجواميس. وإن كان الباقي أكثر من الأقل، وفي الأقل نصاب، مثل أن تكون
~~له مائة وعشرون من الضأن، وأربعون من المعز، أخذت من الأقل عند ابن القاسم.
~~وقال سحنون: تؤخذ من الباقي.
# فرع: كل ما قلناه فيه: لا يأخذ المصدق لنقصه، فله أخذه إذا رآه نظرا
~~للمساكين. وحكى القاضي أبو الوليد عن القاضي ms0154 أبي الحسن: " إن ذات العيب لا
~~تجزئ، وإن كانت قيمتها أكثر من قيمة السليمة. قال: ومذهب مالك أنها تجزئ
~~إذا كانت أفضل للمساكين من السليمة "، هذا بيان النصاب، ولا زكاة فيما
~~دونه، ولو تم بالخلطة نصابا.
# ولنذكر صدقة الخلطاء، والنظر فيها في أربعة فصول.

### ||| AUTO الفصل الأول: في حكم الخلطة وشرطها

# .
# وحكم الخلطة: تنزيل المالين منزلة مال واحد بعد حصول النصاب في كل واحد
~~منهما، أو في ملك مالكه.

PageV01P202

# فلو خلط أربعين بأربعين لغيره، ففي الكل شاة واحدة، ولو خلط عشرين بعشرين
~~لغيره، فلا شيء فيها بمفردها.
# ثم قد يفيد ذلك تقليلا كمن خلط أربعين بأربعين، فلا يلزمه إلا نصف شاة،
~~وقد تفيد تثقيلا، كمن خلط مائة وشاة بمائة شاة، فيلزمه شاة ونصف.
# وشروط الخلطة ثلاثة:
# الأول: اتحاد المراعى والفحل والدلو والمراح والمبيت، أو أكثرها. وقيل:
~~الراعي والمرعى، وقيل: اتحاذ اثنين منها، أي اثنين كانا، وهو وقل الشيخ أبي
~~بكر، وعلل بأن اسم الخلطة يحصل بوصف واحد من هذه، إلا أنه قل ألا تختلط في
~~صفة، وتجتمع في رعي أو سقي ونحوه، فعلمنا أنه لا بد من زيادة على وصف واحد،
~~ولا دليل يوجب أكثر من ذلك. وحكى الشيخ أبو بكر عن بعض شيوخه: أنه راعى في
~~الخلطة وجها واحدا، وهو الراعي، قال: وأنزله منزلة الإمام الذي يتغير به
~~حكم الجماعة عن حكم الانفراد. قال عبد الحق: " وهذا القول نحو قول ابن
~~حبيب: إن أصل الخلطة الراعي، فإذا جمعها الراعي، اجتمعت في أكثر ذلك، وإن
~~فرقها الراعي، فليست بمختلطة وإن جمعها المرعى ".
# الشرط الثاني: كون الخليط أهلا للزكاة.
# وقال ابن الماجشون: تحصل الخلطة ويزكي زكاة الخليط، وإن كان خليطه عبدا
~~أو ذميا.
# الشرط الثالث: اتفاق الأحوال.
# فإذا حال الحول على أحدهما دون الآخر، زكى زكاة المنفرد. قال أبو بكر:
~~وعلى قول ابن الماجشون يزكي زكاة الخلطة، فيخرج ما ينوبه على حكمها، ويسقط
~~عن خليطه ما ينوبه.

PageV01P203

# فرع: ولا تشترط الخلطة في جميع الحول، بل يكفى اختلاطها في آخره.
# واختلف في ms0155 تقدير ذلك بمدة، وفي قدرها على القول بها، فقال القاضي أبو
~~محمد: " إذا لم [يقصد] الفرار زكاها الساعي على ما يجدها عليه من اجتماع أو
~~افتراق، ويقبل قول أربابها؛ لأن الظاهر أنهم يفعلون ذلك للارتفاق بالفرقة
~~والاجتماع، فيجب إلا يخالف ما ظهر ويصار إلى خلفه إلا بأمارة تقوي التهمة
~~". وروى ابن القاسم في الكتاب: " إذا كان ذلك قبل الحول بشهرين وأقل، فهم
~~خلطاء "، وذكر أنه لم يسأل عن أقل عن ذلك، ثم قال: " وأنا أرى أنهم خلطاء
~~في أقل من الشهرين ما لم يتقارب الحول، ويهربان فيه إلى أن يكونا خليطين
~~فرارا من الزكاة "، وما يرى أنه نهى عن مثله في حديث عمر بن الخطاب. وقال
~~ابن حبيب: أدنى ذلك الشهر، وما كان دون الشهر لم يجز لهما اجتماع ولا
~~افتراق. وقال محمد بن المواز: إن اجتمعا أو افترقا فيما دون الشهر فجائز ما
~~لم يقرب جدا، ويكن الساعي قد أظلهما.
# هذا كله إن كان ما وجدا عليه من اجتماع أو افتراق منقصا من الزكاة، فإن
~~لم يكن منقصا، فلا يتهمان عليه، بل يزكي المال على ما يوجد عليه، ولا تأثير
~~للخلطة في شيء من أموال الزكاة سوى النوع المتحد من الماشية.

### ||| AUTO الفصل الثاني: في التراجع

# وإذا أخذ الساعي من المال ما يجب فيه، رجع المأخوذ منه بقيمة حصة شريكه،
~~وهل تعتبر القيمة يوم الأخذ أو يوم الأربعاء؟ قولان لابن القاسم وأشهب،
~~مأخذهما أنه كالمستهلك أو كالمتسلف.
# وكذلك لو تأول الساعي، فأخذ بكون المجموع نصابا، وإن كان كل ملك ناقصا
~~عنه لتراجعا أيضا، فلو كان أحد المالين نصابا والآخر دونه، فأخذ الساعي
~~شاتين متأولا، فإن كان المال الناقص عن النصاب هو الموجب لأخذ الثانية
~~بالتأويل، فإنها يتراجعان في الشاتين جميعا على قدر ماليهما. وقيل: الواحدة
~~على رب النصاب، ويتراجعان في الأخرى على قدر المالين. وإن كان المال الناقص
~~لم يضره في أخذها لم يكن على صاحبه شيء.
# وما أخذه المصدق من المال مع علمه بأنه لا يجب ولم يتأول ms0156 فيه فهو ممن أخذ
~~من غنمه، لا يرجع على صاحبه منه بشيء.

PageV01P204

### ||| AUTO الفصل الثالث: في اجتماع المختلط والمنفرد في ملك واحد

# مثل أن تكون له ثمانون فيخلط أربعين منها بأربعين لغيره، والأربعون
~~الأخرى ببلد آخر، فروى محمد: أنه يكون خليطا لصاحبه بما حضر وغاب، وليس
~~عليهما إلا شاة على صاحب الأربعين ثلثها، قال القاضي أبو الوليد: " هذا من
~~مالك بناء على أن الأوقاص مزكاة، وعلى القول الآخر يكون على كل واحد منهما
~~نصف شاة ". . (قال أصبغ: وكذلك لو كانت الثمانون ببلد واحد. وقال عبد
~~الملك: يكون على رب الأربعين نصف شاة، وعلى صاحب الثمانين ثلثا شاة.
# قال محمد: قول مالك أحب إلينا، وعليه جل أصحابه، وقال سحنون بقول عبد
~~الملك. وقال: هو أحب إلي من قول ابن القاسم وأشهب. قال: وأما أشك أن يكون
~~ابن وهب رواه عن مالك. وقيل: على صاحب الأربعين نصف شاة، وعلى صاحب
~~الثمانين شاة كاملة). وحكاه الشيخ أبو الوليد عن عبد الملك وسحنون.
# وسبب الخلاف: النظر إلى أثر الخلطة، ففي القول الأول اعتبره في جميع
~~المال، وفي الثاني اعتبره في حق صاحب الثمانين في جملة ماله، واعتبر في حق
~~صاحب الأربعين ما خالطه به صاحبه لا أكثر، وفي القول الثالث اعتبر القدر
~~الذي وقعت الخلطة فيه من الجانبين إلا أكثر.
# مثال آخر: لو خلط عشرة من الإبل بعشرة لغيره، وبقيت له عشرة أخرى بغير
~~خليط، فعلى القول الأول يكون عليهما بنت مخاض، على صاحب العشرة ثلثها، وعلى
~~صاحب العشرين ثلثاها. وعلى القول الثاني: على صاحب العشرة شاتان، وعلى صاحب
~~العشرين ثلثا بنت مخاض. وعلى القول الثالث: على صاحب العشرة شاتان، وعلى
~~صاحب العشرين أربع شياه.

### ||| AUTO الفصل الرابع: في تعدد الخليط

# والحكم فيه قريب من الأول، فإذا خلط مع أكثر من واحد، وجب تعميم حكم
~~الخلطة بين الجميع، فيتوزعون الواجب بينهم على نسبة أموالهم، وبه قال ابن
~~القاسم وأشهب. وقال محمد بن المواز: هو خليط لكل واد بجميع ماله، وليسوا
~~خلطاء فيزكي كل واحد ms0157 منهم بنسبة ما يخصه مع جملة ماشي خليطة. وقيل: هو خليط
~~لكل واد بالذي معه دون ما خرج عنه، PageV01P205 # فيزكي كل واحد منهم بنسبة ما يخصه مع ما خالطه به خاصة.
# ثم اختلف القائلون بذلك في حكمه هو، فقيل: يزكي على ضم ماله بعضه إلى بعض.
# وقيل: يفرد كل مال بالزكاة مع خليطه كأنهما لمالكين.
# وسبب الخلاف: أنه اجتمع ها هنا أمران كالمتناقضين، أحدهما أن الخليط
~~الأوسط يجب ضم بعض ملكه إلى بعض مع عدم الخلطة، والثاني أن الطرفين ليس
~~بينهما خلطة، فلا يجب ضم ملكها بعضه إلى بعض.
# فمن غلب حكم الوسط، ورأى أن كل واحد منهما يجب ضمه إليه، وهو يجب ضم ملكه
~~بعضه إلى بعض، قال: يكو الجميع كالخلطاء.
# ومن غلب حكم الطرفين المنفردين أفرد ملك الوسط، فجعله كمالين لمالكين،
~~ولم يضم بعضه إلى بعض، وهذا هو القول الرابع.
# ومن رأى الوسط قد جعل كل واحد من الطرفين خليطه، والخليط يجب أن يضاف
~~جميع ما يملكه إلى ما خالط به، جاء منه القول الثاني.
# ومن وجب عنده ضم الملك الواحد بعضه إلى بعض، وأفرد حكم الخليط بما خالط
~~به، جاء من القول الثالث.
# وبيان ذلك بالمثال: أن من خلط عشرة من الإبل بعشرة مع خليط، وعشرة أخرى
~~بعشرة مع آخر، فعلى القول الأول يجب في الجميع بنت لبون، على الأوسط نصفها،
~~وعلى كل واحد من الطرفين ربعها.
# وعلى القول الثاني: يجب على الوسط أيضا نصف ابنة لبون، وعلى كل واحد من
~~الطرفين ثلث بنت مخاض.
# وعلى القول: يجب على الوسط ثلثا بنت مخاض، وعلى كل واحد من الطرفين شاتان.
# وعلى القول الرابع: يجب في الجميع ثمان شياه، على الوسط أربع، وعلى كل
~~واحد من الطرفين شاتان.
# فرع: حيث ثبت للساعي على أحد الخلطاء حصة من شاة أو غيرها من ماشية
~~الزكاة، أخذ منه قيمة ذلك ذهبا أو ورقا. وقيل: إنه يأتي بها، فيكون شريكا
~~معه فيها.
# الشرط الثالث: الحول.
# فلا زكاة في النعم حتى يحول عليها الحول، ms0158 إلا السخال الحاصلة في أضعاف
~~حول أمهاتها إذا تمت بها نصابا، أو كانت نصابا دونها، فإن الزكاة تجب فيها
~~بتمام حول الأمهات، PageV01P206 # ولو ماتت الأمهات بقيت السخال لم تنقطع التبعية ووجب الزكاة فيها. لو ملك
~~مائة وعشرين فنتجت في آخر الحول سخلة، وجبت عليه شاتتان لحدوثها في أضعاف السنة.
# الشرط الرابع: أن لا يزول الملك عن عين النصاب في الزكوات العينية، وفيه
~~اختلاف وتفصيل.
# فإن أبدل العين القاصرة عن النصاب بذهب أو ورق، وليست للتجارة، انقطع
~~الحول واستأنفه.
# فإن كانت نصابا، ففي الاستئناف أو البناء روايتان، وعلى البناء جل
~~الأصحاب، إلا أشهب فإنه ثبت على الرواية الأولى بالاستئناف، وهذا إذا باع
~~النصاب بما فيه الزكاة، ولم يبع فرارا.
# وأن أبدلها بماشية من غير جنسها كإبل بغنم، أو بالعكس فلا يبني على حول
~~الأولى في إحدى الروايتين، واختارها ابن القاسم وأشهب، وهي المشهورة. ويبني
~~في الرواية الأخرى إذا كانت نصابا (نصابا)، وهي اختيار ابن وهب وابن
~~الماجشون. ولو كانت الثانية نصابا دون الأولى لاختلف في البناء تفريعا على
~~القول به.
# وأن كانت الماشية الثانية من جنس الأولى، وكانتا نصابا نصابا، بنى حولها
~~على حول الأولى. وفي كتاب ابن سحنون عن مالك: لا يبنى.
# فإن كانت الأولى قاصرة عن النصاب فقولان أيضا على القول بالبناء.
# ولو تخلل بين الماشتين عين، ولم تكن الأولى للتجارة استقبل بالثانية حولا
~~في رواية ابن القاسم وأشهب. وروى مطرف وابن الماجشون أنها تبنى على حول
~~الأولى.
# هذا كله ما لم يكن فرارا من الزكاة، فيبنى على كل حال.
# ولو استهلكت ماشيته، فأخذ بدلا عن القيمة الواجبة له ماشية، فهل يلتحق
~~بصورة بدل الماشية بالماشية من غير تخلل عين أو بصورة تخلل العين؟ قولان،
~~سببهما أن من خير بين شيئين فاختار أحدهما، هل يعد كأنه لم يأخذ إلا ما وجب
~~له، فيكون هذا كالبدل، أو يعد (كالمنتقل) من شيء إلى شيء، فيكون هذا
~~كالتارك للقيمة، والآخذ عنها ماشية؟ وفي هذا الأصل قولان (للأصحاب).
# الشرط الخامس: كمال الملك.

PageV01P207

# وأسباب ms0159 الضعف ثلاثة:
# الأول: امتناع التصرف، فإذا كان المال متهيئا في نفسه للتصرف، لكن تعذر
~~على مالكه التصرف فيه بالتنمية وغيرها، فإن كان للمنع منه كالغصب، فإن كان
~~في الناض زكاة لعام واحد. وقيل: يستقبل به حولا.
# وكذلك إن كان لضياع وقد التقط، وقال المغيرة: بل [يزكي] اللقطة لكل عام.
# وإن كان لعدم العلم بمكانه، بأن دفنه فضل عنه، فإنه يزكيه لكل عام
~~لتفريطه. وقيل: لعام واحد كالدين. وقيل: إن دفنه في صحراء زكاه لما مضى من
~~السنين لتعريضه له للتلف.
# وإن دفنه في بيته، أو ما ف ي معناه، لم يزكه لماضي لعدم تعريضه. وقال ابن
~~المواز عكس هذا، وعده في الصحراء كالتالف، وجعله في البيت مقصرا في طلبه.
# وإن كان للغصب في الماشية فعادت إلى ربها بعد أعوام، فقال ابن القاسم في
~~الكتاب: " يزكيها لعام واحد "، وقال أيضا: " يزكيها للأعوام الماضية كلها
~~"، وقاله أشهب، قال " لأنها لم تزل عن ملكه، وما أخذت السعاة منها أجزأ
~~عنه، بخلاف العين تغصب ".
# وبنى أبو الحسن اللخمي هذا الخلاف على الخلاف في رد غلات المغصوب، ولو
~~كان المغصوب شجرا، فالزكاة واجبة فيه على له الغلة من مالك أو غاصب.
# ولو ردت الماشية بعيب، أو لفساد البيع، أو أخذها بائعها لفلس المشتري بعد
~~أن أقامت بيد المشتري أعواما، ففي وجوب زكاتها على ملك المشتري أو البائع
~~خلاف منشؤه التردد في رد المبيع في الصور الثلاث، هل هو نقض للبيع من أصله
~~أو من حينه؟ وعليه أيضا ينبني الخلاف في استقبال البائع بها حولا، أو بناء
~~حلولها على ما تقدم.
# فأما ما اشتراه من الماشية، فحال عليه الحول قبل قبضه، فعليه زكاته.
# السبب الثاني: تسلط الغير على ملكه، وهذا كالرقيق والملتقط والمديان.
# فأما الرقيق فلا تجب الزكاة عليه في شيء من أمواله، ويستوي في ذلك يسير
~~(الرق) وكثيره، وكماله وبقيته.
# وأما الملك في السنة الثانية في اللقطة إذا نوى تملكها ولم يتصرف فيها،
~~فقال مالك في كتاب محمد: تجب عليه الزكاة إذا تم حولها من ms0160 يوم نوى. وقال
~~ابن القاسم في المجموعة: لا زكاة عليه إذا لم يحركها.

PageV01P208

# وأما المديان فتسقط عنه زكاة العين الحولي من الناض، وقيم عروض التجارة
~~إذا استغرقه الدين، أو لم يبق منه نصابا، إلا أن يكون غنيا بما يجعله في
~~مقابلة دينه على وجوه يأتي تفصيلها وبيان الخلاف فيها. ويتنحصر الكلام في
~~تفصيل زكاة المديان في فصلين:
# الفصل الأول: في بيان الدين المسقط للزكاة
# ويسقط كل دين وجب في معاوضة، وتدل فيه نفقة الزوجة إذا حلت، وإن لم يفرض
~~ذلك لها حاكم، وتلحق بها نفقة الولد إذا قضى بها واستقر الطلب، فتسقط
~~الزكاة، ولا تسقط نفقة للأبوين إذا لم يقض بها، فإن قضى بها، فروى ابن
~~القاسم وأشهب: أنها تسقط، وفي الكتاب عن ابن القاسم: " لا تسقط ".
# وإن لم يقض بنفقة الولد، ففي إسقاطها للزكاة خلاف. وروي عن ابن القاسم:
~~أنها لا تسقط، وهي رواية ابن حبيب عن مالك، وقال أشهب: إنها تسقط.
# ومهور النساء تسقط على المشهور، وقال ابن حبيب: لا تسقط لأن العادة
~~بقاؤها في الذمم المدد البعيدة، ويسقط دين المساكين الواجب لهم، وقيل: لا يسقط.
# الفصل الثاني: في بيان ما جعل في مقابلة الدين
# والمشهور أنه يجعل جميع الديون فيما يملكه من العروض التي تباع عليه فيما
~~دون العين.
# وروى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم استثناء الدين الواجب للمساكين من جملة
~~ذلك، فرأى أن يجعله في العين. وروى ابن المواز عنه موافقة المشهور.
# وقيل: بل يجعل الدين كله في العين لقدرة الغرماء على جعل ديونهم في العين.
# وإذا فرعنا على المشهور، ففي اشتراط ملك العرض الذي يجعل فيه الدين من
~~أول الحول خلاف.
# (روى محمد عن ابن القاسم: أنه لا يزكي حتى يكنون العرض عنده من أول
~~الحول، وروى عيسى عنه أيضا: أنه لو أفاده عند الحول جعل دينه فيه وزكى.
~~وقال أشهب: يزكي سواء أفاد العرض عند الحول أو قبله بيسر. وإن أفاده بعد
~~الحول زكى حينئذ، قال محمد وبه PageV01P209 # وأقول، وبه قال أصحاب ابن ms0161 القاسم).
# وفي معنى العرض الدين الذي له، والمال المعدني والحرث والماشية، على خلاف
~~في هذين.
# وكذلك الخلاف في العين الحولي الذي قد أخرج زكاته، والخدمة، ومرجع الرقبة
~~وغير ذلك، ولنفصل جمعيها بفروع متتالية، فنقول:
# من كان له مائتان لحولين كالحرم ورجب عليه مائة، فقال ابن القاسم: " يزكي
~~ما حل حوله منهما أولا، ويجعل دينه في الأخرى، ولا يزكي الثانية ". قال
~~الشيخ أبو محمد: " يريد لا يزكي الثانية عند حولها، (لأن دينه فيها) "،
~~(وفي كتاب ابن حبيب: يزكي كل مائة لحولها، ويجعل دينه في الأخرى).
# وإذا كان له دين جعل ما عليه فيه وقيل: بل يجعله فيما (بيده).
# وإذا فرعنا على المشهور، فقال سحنون: يجعل عدد ما عليه في قيمة ما على من
~~الدين إلى أجل.
# وقال أشهب: فيمن بيده مائة دينار، وعليه دين مائة، وله دين على آخر مائة:
~~إنه يجعل الدين الذي عليه في الدين الذي له، ويزكي المائة التي في يده،
~~فجعل الدين الذي عليه في عدد الدين الذي له. وقال ابن القاسم: إن كان دينه
~~على غير ملي فيحسب قيمته.
# وحكى الشيخ أبو الطاهر قولا بأنه يجعل ما عليه من الدين في قيمة دينه إن
~~كان مؤجلا، أو على غير ملي، وفي عدده إن كان حالا وعلى ملي، ويجعل دينه
~~فيما لا يسقط الدين زكاته من ماله كالمعدني، وكذلك الحرث، والماشية على
~~المشهور. وقيل: لا يجعله في الحرث والماشية بل في العين.

PageV01P210

# وإن كان له مكاتب، (فقال أصبغ: يجعل دينه في قيمته عبدا، احتياطا للزكاة
~~لإمكان عودة عبدا، ورواه ابن حبيب عن أشهب). وقال ابن القاسم: يجعل في قيمة
~~كتابته، لأنها المملوكة له فقط. وقال أشهب أيضا: في قيمته مكاتبا لا بقيمة
~~ما عليه، إذ يمكنه بيعه كذلك.
# ويجعل الدين في المدبر إذا كان بعد التدبير، وقال سحنون: لا يجعل في رقبة
~~المدبر ولا في خدمته، ألا ترى لو أن شريكا في بعد أعتق نصيبه منه، وليس له
~~سوى مدبر، لم يقوم عليه نصيب شريكه. ويطرد الخلاف ms0162 في المعتق إلى أجل، وأولى
~~بالمنع.
# وإذا قلنا: يجعل في المدبر، فنقل ابن المواز عن جماعة [من] الأصحاب: أنه
~~يجعل في قيمته، ونقل الشيخ أبو القاسم عن غير أبو القاسم: " أنه يجعل في
~~خدمته ". واختاره القاضي أبو الوليد. ولو كان تدبيره بعد الدين لجعل في
~~رقبته بغير خلاف.
# وإذا قلنا: يجعل في المعتق إلى أجل، ففي قيمة خدمته، ويجعل المخدم دينه
~~في مرجع رقبة العبد على المنصوص، ويجعل المخدم دينه في الخدمة.
# قال في الكتاب: " ولا يحسب دينه في قيمة عبده الآبق، إذ لا يجوز بيعه ".
~~قال ابن المواز: وقال أشهب: إن كان إباقه قريبا (ترتجى) رجعته، قوم على
~~غرره، وجعله في دينه، وإن طال أمره فلا يحسب.
# ولو وهب له ما عليه من الدين عند الحول، فروى ابن القاسم: " أنه لا يزكيه
~~حتى يحول عليه الحول بعد الهبة ". وقال أشهب: يزكيه حين وهب له، ولو لم يكن
~~له مال غيره.
# ولو وهبه لأجنبي، فقال أشهب: لا زكاة على الغريم، ولا على الواهب. وقال
~~محمد: يزكيه الواهب، لأن يد قابضه كيده، وقاله ابن القاسم. وكذلك في وجوبها
~~على الواهب لغريمه خلاف أيضا، وعليه تخرج مسألة نصاب تزكية ثلاثة في حول
~~واحد، وذلك بأن يكون لرجل خلاف أيضا، وعليه تخرج مسألة نصاب تزكية ثلاثة في
~~حول واحد، وذلك بأن يكون لرجل دين، وعليه مثله لثالث، والمديانان مليان،
~~ولكل واحد منهما عروض تفي بما عليه، فأحال الوسط منهم مطالبته على مديانه
~~فقبضه بعد حلول الحول عليه، فالزكاة واجبة على الطرفين، ويختلف في الوسط.

PageV01P211

# السبب الثالث: عدم قرار الملك.
# فلا زكاة في الغنيمة قبل القسم على المشهور، ومن أكرى دارا أربع سنين
~~بمائة دينار نقدا، فمر به حول، فقيل: يزكي الجميع، وقيل: لا يزكي غير ما حل
~~حوله من السنة الأولى.
# وقيل: يزكي ما قابل السنة الأولى.
# وأشار بعض المتأخرين إلى بناء هذا الاختلاف على الخلاف في استقرار ملك
~~عوض المنافع، هل يكون من يوم قبضه، أو من يوم استيفاء العوض عنه؟ قال: ms0163 وفي
~~ذلك قولان.
# الركن الثالث: في من تجب عليه.
# ويعتبر في توجه وجوبها الحرية، واختلف في عد الإسلام شرطا معتبرا في
~~الوجوب، وإن لم يختلف المذهب في عدة من شروط الأداء، فالقاضي أبو بكر ومن
~~وافقه من المتأخرين لم يعتبروه، وعده القاضي أبو محمد من شروط الوجوب.
~~وكذلك نص عليه الشيخ أبو الوليد، وأبو الحسن اللخمي وغيرهم.
# فتجب الزكاة في مال الصبي والمجنون، وتجب على المرأة ولا تجب على الرقيق،
~~ولا على السيد فيما بيد رقيه، ولا على من فيه بقية رق، ولا على من يملك ذلك منه.
# قال القاضي أبو بكر ومن وافقه: " ولم نشترط فيه الإسلام، إذ الكفار
~~مخاطبون بفروع الشريعة عندنا، لكن لا يؤخذ (أهل) الذمة بزكاة شيء من
~~أموالهم، لأنا عاهدناهم على أنا لا نأخذهم بفروع الدين ما داموا على كفرهم،
~~كما لا نأخذهم بالصلاة والصوم، هذا حكم الأموال المملوكة المطلقة.
# فأما الأموال الموقوفة، فإن تكان نباتا، فالزكاة واجبة فيها على أصل ملك
~~مالكها، ولا يراعى مقدار ما يصير لكل إنسان. وقيل: إن كان المتولي لتفريقها
~~على الموقوف عليهم غيره، وكانوا ممن يستحقون أخذ الزكاة، فلا تجب الزكاة فيها.
# ثم إذا قلنا بوجوبها فيها على المشهور، أو لأن الموقوف عليهم غير مستحقين
~~لأخذ الزكاة، فهل يعتبر كمال النصاب في حصة كل واحد منهم إذا كانوا معينين،
~~أو إنما يراعى في PageV01P212 # المجموع؟ قولان لمحمد وسحنون، سببهما: هل يملكون بالظهور أو بالوصول
~~إليهم؟ قال الشيخ أبو عمران: قول خلاف لظاهر ما في المدونة وغيرها، فأما
~~غير المعينين فيراعى في الجملة؛ إذ لا يملكون إلا بالوصول إليهم.
# (وإن كانت مواشي، فإن وقفت لتفرق أعيانها في سبيل الله، أو على المساكين،
~~فمر الحول قبل تفرقتها، فلا زكاة فيها). وقال محمد: قال ابن القاسم مرة: هي
~~مثل الدنانير، ولا أعلم إلا أن مالكا قاله. وقال أيضا بأن القاسم رواه عن
~~مالك. (وقاله أشهب: إن كانت تفرق على مجهولين فلا زكاة فيها، وإن كانت تفرق
~~على معينين، فالزكاة على من بلغت حصته ms0164 ما فيه الزكاة). قال محمد: هذا أحب إلينا.
# وإن أن وقفها لتفرق أولادها، زكيت الأصول.
# (قال سحنون: إذا كان في جملة الثمرة خمسة أوسق، ففيها الزكاة، كان على
~~معينين أو مجهولين). وكذلك في نسل الأنعام. وقال ابن القاسم: إذا كانت على
~~معينين، فلا زكاة على من ليس في حظه ما فيه الزكاة من ثمرة أو نسل. وإن
~~كانت على مجهولين، ففي جملة الثمرة والأولاد الزكاة إن بلغ ذلك ما فيه
~~الزكاة إذا تم لأولاد حول من وقت الولادة في الوجهين جميعا، وإلا فلا.
# (وإن وقفت الأنعام لتكون غلتها من لبن وصوف، تفرق على معينين، أو غير
~~معينين، فالزكاة في الأمهات والأولاد جميعا، وحولهما واحد، لأن ذلك كله
~~موقوف).
# قال أبو محمد عبد الحق: " وأعرف في المال الموقوف لإصلاح المساجد،
~~والغلات المحبسة في مثل هذا اختلافا بين المتأخرين في زكاة ذلك "، قال: "
~~والصواب عندي في ذلك، أن لا زكاة في شيء موقوف على من لا عبادة عليه من
~~مسجد ونحوه، والله أعلم ".
# وإن كانت عينا، فإن كانت وقفت لتفرق، فلا زكاة فيها، لأنها خرجت من يد من
~~كانت له، ولم يقبضها من صارت إليه، ولا تنمية فيها، وإن وقفت لتسلف من
~~احتاج إليها زكيت بعد الحول.

PageV01P213

### ||| AUTO خاتمة

# :
# اختلف في محل اشتراط مجيء الساعي، والمشهور اشتراطه في الوجوب، والشاذ
~~أنه شرط في الأداء لا في الوجوب.
# وأما التمكن من الأداء، فقال الأستاذ أبو بكر في تفسيره، هو مطالبة
~~الساعي دون قدرة رب الماشية على إيصالها إليه.
# الطرف الثاني للزكاة: طرف الأداء.
# وله ثلاثة أحوال: الأداء في الوقت، وقبله تعجيلا، وبعده تأخيرا، فهذه
~~ثلاثة أقسام.
# الأول: الأداء في الوقت.
# وهو واجب على الفور، تؤدي إلى الإمام إذا كان (عدلا)، وكان يصرفها في
~~وجوهها.
# وقيل: لأربابها أن يتلوا تفرقة الناض، وهو المال الباطن مستحقيه، وإن كان
~~الإمام عدلا.
# وتجب نية الزكاة، فينوي الزكاة المفروضة، وينوي ولي الصبي والمجنون. قال
~~القاضي أبو الحسن: " ورأيت بعض أصحابنا ذهب إلى أنها لا تفتقر إلى نية "،
~~قال: ms0165 " وأظنه إنما هب إلى ذلك لما رآها تجزئ يأخذ الإمام قهرا ".
# ثم قال القاضي أبو الحسن: " ولا يحتاج الإمام إلى نية، لأن الفعل منه
~~يقوم مقام النية، لأنه يأخذ ما وجب أخذه من المأخوذ منه وإن أن كارها، فإنه
~~يعلم أن أخذها واجب عليه ".
# وينبغي للساعي أن يعلم من السنة بشهر لأخذ الزكاة، ويستحب أن يكون في
~~الصيف حين تطلع الثريا مع الفجر. ولا يجب على الإمام ولا على نائبه أن يدعو
~~لصاحب الصدقة إذا أخذها منه، ولكن يندب إلى ذلك.
# القسم الثاني: في التعجيل.
# ولا (يجزئ) في المدة [الكثيرة] لغلبة شائبة العبادة على الزكاة، وإن
~~اشتملت PageV01P214 # على قصد سد الخلة، وفي إجزائه في اليسيرة خلاف. روى أشهب أنه لا يجزئ،
~~وقيل: يجزئ.
# (ثم اختلف القائلون بالإجزاء في تقدير اليسيرة، فقال ابن المواز والقاضي
~~أبو الفرج: مثل اليوم واليومين، قال محمد: على تكره، وحكى ابن حبيب عمن لقي
~~من أصحاب مالك: الخمسة إلى العشرة، وقيل: نصف الشهر. وروى عيسى عن ابن
~~القاسم تحديدها " بالشهر ونحوه على تكره منه لذلك ".
# فرعان:
# الأول: قال القاضي أبو بكر: " هذا الخلاف مقصور على زكاة الحيوان والعين
~~وأما زكاة الزرع فلا يجوز تقديمها فيه لأنه لم يملك بعد ".
# الفرع الثاني: (لو عجل الزكاة بل الحول بالمدة الجائزة على الخلاف فيها،
~~ثم هلك النصاب قبل تمام الحول، أخذها إن كانت قائمة بعينها، وعلم أو تبين
~~أنها زكاة معجلة وقت الدفع، وإن لم يتبين ذلك لم ي قبل قوله.
# وأما لو دفع الزكاة معجلة، ثم ذبح شاة من الأربعين، فجاء الحول ولم ينجبر
~~النصاب، ولم يكن له الرجوع، لأنه يتهم أن يكون ذبح ندما ليرع فيما عجل).
# القسم الثالث: في تأخير الزكاة.
# وهو سبب للضمان والعصيان عند التمكن، فإن تلف النصاب بعد الحول وقبل
~~التمكن نفلا زكاة عليه على المشهور. وقيل: تجب عليه زكاة ما بقي، وإن كان
~~دون النصاب.
# فلو ملك خمسا من الإبل، فتلف قبل التمكن أحدها، سقطت الزكاة عن الكل، كما
~~لو تلف قبل ms0166 الحول؛ لأن الإمكان شرط في الوجوب، وعلى الشاذ لا يسقط عنه إلا
~~خمس شاة، لأن الإمكان عنده شرط في الأداء لا في الوجوب.
# ولو اشترى بالنصاب بعد الحول سلعة، ثم باعها بعد حول آخر، فربح فيها،
~~فإنه يؤدي عن النصاب للعام الأول، ثم يؤدي عن المجموع للعام الثاني إن كان
~~له عرض يجعله في مقابلة PageV01P215 # قدر زكاة النصاب الأول، وإن لم يكن له عرض زكى ما بقي بعده على المعروف
~~من المذهب.
# قال الشيخ أبو الطاهر: " ويتخرج على القول بأن دين المساكين في الزكاة لا
~~يسقطها أن يزكي عن الجميع. قال ابن عبد الحكم في هذه المسألة: يستقبل
~~بالربح حولا.
# قال الشيخ أبو الطاهر: " ومنها أخذ القول بأن الربح كالفائدة ".
# وإمكان الأداء يفوت بغيبة المال وبغية المستحق، وهو المسكين أو السلطان
~~فيما يتولى قبضه على أحد القولين.
# فإن قيل: هل تتعلق الزكاة بالعين؟ قلنا: فيه خلاف، قيل: تتعلق؛ إذ هي
~~مواساة. وقيل: بل تتعلق، وهم كالشركاء، وعليه تخرج زكاة ما بقي وإن أن دون
~~النصاب للشركة فيه كالشركة في التالف.
# وإذا ملك عدة من الماشية، فتكرر الحول قبل أخراج الزكاة، ثم قدم الساعي
~~فوجدها زائدة، فلتأخره سببان.
# السبب الأول: تأخر الساعي عنه.
# فيزكي ما وجد بيده عن ماضي السنين، على أن الجميع على ما بيده الآن من
~~غير اعتبار بما كان بيده في السنين الماضية، ويبدأ بالسنة الأولى، ثم ما
~~يليها، ما لم ينقص جزء الزكاة عدتها في بعض السنين، فينقص الواجب أو يسقط.
~~وقال أشهب: بل يخرج عن كل سنة زكاة ما كان يده فيها. ومن الأصحاب من نزل
~~بالقول الأول على ما إذا لم يدع أن ماشيته كانت في ماضي السنين دون ذلك.
~~قال غيره: وهو بعيد عن مقتضى لفظ الكتاب.
# واستدل في الكتاب للمشهور بأن السعاة تخلفوا في الفتنة ست سنين، ثم
~~بعثوا، فأخذوا من الناس عما تقدم على ما في أيديهم، ولم يسألوهم عما كان في
~~أيديهم قبل ذلك مما مات في أيديهم، ولا مما أفادوا، ms0167 قال: وهو الشأن. ورأى
~~أنه كان كالمتفق عليه من السلف.
# قال بعض الأصحاب: ولأنهم جعلوا الأعوام كالعام الواحد، وعدلوا بين أرباب
~~الأموال والمساكين، فأخذوا بالزيادة ما لم يضمنوا النقص، مثال ذلك: أن
~~تتخلف الساعة عمن يملك ألفا من الغنم مثلا عشرة أعوام، ثم تأتي وليس في يده
~~إلا أربعون، فلا يؤخذ منه إلا شاة واحدة، فإن كان بالعكس، فكانت أولا
~~أربعين، ثم كملت في العام الآخر، فالقولان كما تقدم. المشهور أنه يؤخذ منه
~~زكاة الألف عن الأعوام المتقدمة. والشاذ أنه إنما تؤخذ منه PageV01P216 # شاة واحدة عن كل عام من الأعوام المتقدمة، وعن العام الآخر تسع شياه. قال
~~الشيخ أبو الطاهر: " وهذا هو القياس "، وقد تقدم بيان مستند المشهور.
# هذا إذا تخلفت عنه السعاة وعنده نصاب، فإن كان عنده دونه، ثم أتت السعاة
~~وقد كمل نصابه وزاد بالولادة أو بالبدل، فإنه يزكي للأعوام التي كانت فيها
~~نصابا دون سائر الأعوام، وهو مصدق في ذلك، وبه قال ابن القاسم، وقال أشهب:
~~يزكي لجميع الأعمام؛ إذ العبرة (بالعام) [الآخر]، كما في الكثرة والقلة.
# ولو كمل النصاب فائدة لم يزك إلا من يوم كماله.
# السبب الثاني لتأخر الإخراج: هربه عن السعادة.
# فيزكي لكل عام على ما كانت عليه، زادت عن عدة العام الحاضر، أو نقصت عنه.
~~وقال أشهب: إذا زادت في هربه، فهو كمن تخلفت عنه الساعة، ولا يكون أحسن
~~حالا منه،. قال: وهو في نقصانها ضمن بهربه في كل عام لزكاة ما كانت عليه.
~~قال سحنون: إذا هرب بأربعين عامين، فعليه شاتان، لأنه ضامن، فلا ينقص ما في ذمته.
# فأما لو قدم الساعي، فوجدها ناقصة، وكان عدم الإخراج لغيبته، فلا ضمان
~~على المالك، ويزكي لماضي السنين على ما بيده الآن ما لم ينقصها جزء الزكاة.

### || AUTO النوع الثاني: زكاة المعشرات

# .
# والنظر في الموجب، والواجب، ووقت الوجوب، وكيفية الإخراج.
# الطرف الأول: الموجب والنظر في جنسه وقدره.
# أما جنسه فكل مقتات متخذ للعيش غالبا، أنبتته أرض مملوكة أو مستأجرة،
~~خراجية أو غير خراجية، إذا كان ms0168 مالكه حرا مسلما، على ما تقدم من الخلاف في
~~اشتراط الإسلام في الوجوب.
# فتجب الزكاة في الحنطة والشعير والسلت والعلس، وهو الإشقالية، والذرة
~~والدخن، والأرز، والقطاني وهي: الحمص واللوبيا، والعدس والفول المدمس
~~والجلبان PageV01P217 # والبسيلة والجلجلان وحب الفجل. واختلف في الكرسنة، هل تعد من القطاني أم
~~لا؟ فروى أشهب أنها منها. وقال ابن حبيب: بل هي صنف على حدة، وتجب في التمر
~~والزبيب.
# وفي وجوبها في التين خلاف نزله القاضي أبو الوليد على النظر إلى المقتات
~~في زمن نزول الأحكام وبلد أهلها، أو النظر إلى كل قطر وعادته.
# وتجب في كل ما فيه زيت كما ذكرنا في الزيتون والجلجلان، وتجب أيضا في
~~الترمس في رواية ابن وهب.
# وأما حب الفجل الأحمر وزريعة الكتان والقرطم وهو ذريعة العصفر، ففي
~~المذهب في كل واحد منها ثلاثة أقوال: الوجوب، والإسقاط، والتفرقة بين أن
~~يكثر زيتها، فتجب فيها الزكاة، أو يقل فتسقط، وهي رواية ابن وهب.
# وقال ابن القاسم: " لا زكاة في بزر الكتان، ولا زيته، إذ ليس بعيش ".
~~وقاله المغيرة وسحنون: وتجب فيما لا يتزبب من العنب، وما لا يخرج زيتا من
~~الزيتون، وما لا يتمر من النخل. وقيل: لا تجب في شيء من ذلك.
# وأما قدر الموجب، فهو قدر خمسة أوسق، والوسق ستون صاعا، والصاع أربعة
~~أمداد، والمد رطل وثلث بالبغدادي.
# وقد قدر المتأخرون " الوسق فقيزا وربعا بالقروي، فيكون النصاب ستة أقفزة
~~وربع قفيزة بالقروي ".

PageV01P218

# وقال الشيخ أبو إسحاق: يكون الوسق أردبين بالقفيز الفسطاطي، وتكون الخمسة
~~الأوسق عشرة أرادب، وقاله ابن القاسم في المجموعة.
# ثم تعتبر هذه الأوسق تمرا وزبيبا، لا رطبا وعنبا، وما لا يتمر يوسق على
~~تقدير التتمير على المشهور، ولا يكمل نصاب جنس بجنس آخر.
# ويعرف افتراق الجنسين بالتباين في المنفعة، ويكمل النصاب بأنواع الجنس
~~الواحد المشترك فيها، فلا يضاف الزبيب إلى التين، ولا يضافان إلى الزيتون،
~~ولا جميعها إلى التمر، ولا الزيتون إلى الجلجلان، ولا جميع ذلك إلى ذريعة
~~الكتان إن قلنا: إن فيها الزكاة، وتضاف الحنطة إلى الشعير، ms0169 ويضاف السلت
~~إليهما، والزبيب والتمر والزيتون تضاف أنوع كل جنس منها بعضها إلى بعض.
# واختلف في إضافة العلس وهو الإشقالية إلى الحنطة، وما يضاف إليها، أو
~~كونه منفردا بنفسه.
# واختلف أيضا في الأرز والذرة والدخن، هل يضاف بعضها إلى بعض أم لا؟
# والنص ها هنا على أن القطاني صنف واحد، يضم بعضه إلى بعض. وأما في حم
~~الربا فعلى روايتين، واختلف متأخرو الأصحاب في [جريانها] في حكم الزكاة أو
~~[تخصيصها] بملحها]. قال (القاضي أبو الويد): " وهذا الظاهر من الموطإ ".
~~قال: " والأظهر عندي أن يكون كل صنف منها صنفا منفردا لا يضاف إلى غيره من
~~الزكاة والبيوع، ولا يكمل ملك رجل بملك غيره، ولا يضم حمل نخلة إلى ملها
~~الثاني ".
# وما اتفق في الزرع والنبات والحصاد من الجنس الواحد أضيف بعضه إلى بعض،
~~وكمل منه النصاب.
# وما كان له بطنان أو بطون، فقيل: يعتبر بالفصول، فيضاف ما نبت منه في زمن
~~واحد بعضه إلى بعض، كالصيفي والربيعي والخريفي، لاجتماعه في السقي
~~والمنفعة. وقيل: ينظر إلى ما اتفق في زمن النبات، كالاتفاق في الحول والملك
~~في الفوائد، فيضاف منه ما زرع ونبت قبل حصاد ما قبله إليه.

PageV01P219

# وإذا فرعنا على هذا القول الثاني، فكان الزرع في ثلاثة أزمان، فإن زرع
~~الثالث قبل حصاد الأول ضم الكلم بعضه إلى بعض، وإن زرعه بعد حصاه وقبل حصاد
~~الثاني وجبت الزكاة إن كانت إضافة كل واحد من الطرفين منفردا إلى الوسط
~~تكمل النصاب، ولم تجب إن كان لا يجتمع من مجموعهما معه نصاب. وفي الوجوب
~~إذا (كمل) النصاب من اجتماع الوسط مع الطرفين جميعا، ولم يكمل بضم أحدهما
~~منفردا إلى الوسط، خلاف. وقد أجراه الشيخ أبو الطاهر على الخلاف في مسألة
~~خليطي شخص واحد، هل يعدان خليطين أم لا؟.
# الطرف الثاني: في الواجب.
# وهو العشر فيما سقت السماء، ونصف العشر فيما سقي بنضح أو دالية، وما شرب
~~سيحا أو بعروقه، فهو كما سقت السماء. ولو كان يشرب بالسيح لكن رب الأصول لا
~~يملك ماء، وإنما ms0170 يكتريه له، فهو كالسماء على المشهور. ورأى أبو الحسن
~~اللخمي أنه كالنضح.
# ولو اجتمع السقيان على تساو وجب أداء ثلاثة أرباع العشر، وقيل: ينظر إلى
~~ما حيي به الزرع، فيعلق الحكم عليه. وإن كان أحدهما أكثر واعتبر في
~~المشهور. وقال القاضي أبو محمد: " يتخرج فيها قول آخر: أنه يوزع عليهما ".
~~قال: وقال ابن القاسم: يعتبر ما حيي به الزرع، ويجب أن يخرج العشر من جنس
~~المعشر ونوعه.
# ثم إن كان حبا أخذ من عينه صنفا واحدا كان أو أصنافا.
# وأما التمر، فإن كان صنفا واحدا (من وسط) التمر أخذ منه، وإن كان من
~~أعلاه أو أدناه كالبرني أو الجعرور وما أشبههما، فمذهب الكتاب أنه يأخذ من
~~أيهما كان، ولا يكلف المالك الوسط في الأدنى، ولا يقبل منه في الأعلى،
~~بخلاف الغنم. وقال عبد الملك: إذا كان رديا كله لم يؤخذ منه، وكلف صاحبه أن
~~يخرج من غيره، واعتبره بالماشية إذا كانت سخالا كلها. وكذلك أن كان جيدا
~~كله قبل منه الوسط. وروى مثله ابن نافع.

PageV01P220

# فإن اختلف النوع على صنفين، أخذ من كل واحد بقسطه، ولا ينظر إلى الأكثر.
~~وقال عيسى بن دينار: إن كان فيها أكثر، أخذ منه، فإن كانت ثلاثة أصناف،
~~فروى ابن القاسم (أنه) يأخذ من الوسط منها. وروى أشهب أنه يأخذ من كل واحد بقسطه.
# الطرف الثالث: في وقت الوجوب.
# وهو الطيب من الثمار، واليبس في الحب، فينعقد بذلك سبب وجوب إخراج التمر
~~والحب عند الجفاف (والتنقية).
# فإذا أزهى النخل، وطاب الكرم، وأفرك الزرع أو استغنى عن الماء، واسود
~~الزيتونة أو قارب الاسوداد وجبت الزكاة. وقال المغيرة: تجب بالخرص، ورأى
~~المصدق كالساعي في الماشية. وقال محمد بن مسلمة: وقت انعقد سبب الوجوب
~~الجداد، فلا يحصل قبله.
# وفائدة الخلاف تظهر إذا مات المالك أو باع أو أخرج الزكاة، فعلى المشهور
~~إذا مات بعد الطيب زكيت على ملكه، وإن كان جميعها خمسة أوسق. وقال المغيرة:
~~بل إذا خرص عليه قبل موته، فذلك ثابت على ورثته يخرجون ذلك، ثم ms0171 يرثون ما
~~بعده، وإن مات قبل الخرص، فإنما يخرص على ورثته، فمن صار له خمسة أوسق زكى.
# وكذلك لو باع بعد الطيب وقبل الخرص أو بعدهما وقبل الجداد لجرى الخلاف في
~~وجوب الزكاة على البائع أو المشتري على ما قدمناه. وقال محمد بن مسلمة:
~~إنما قدم الخرص توسعة على أرباب الثمار، ولو قدم رجل زكاته عبد الخرص وقبل
~~الجداد لم تجزئه لأنه أخرجها قبل وجوبها.
# ويدخل الخرص في التمر والعنب بعد بدو صلاحهما وطيبهما، ولا يدخل في
~~الزيتون، وقيل: في الفرق وجهان:
# أحدهما: ظهور النبات في التمر والعنب، وتمييزهما عن الأوراق.
# والثاني: (وهو المشهور): وجود حاجة أهلهما إلى أكلهما من حين يبتدئ الطيب
~~فيهما، وما كان على ساق فهو بمنزلة الزيتون.
# ولو احتيج فيما قلنا: إنه لا يخرص إلى الأكل منه قبل كماله، ففي خرصه
~~قولان، سببهما الاختلاف المتقدم في الفرق بين ما يخرص وما لا يخرص.
# فرع: وصفة الخرص أن يقدر ما على نخلة نخلة رطبا، ويقدر ما ينقص لو تتمر،
~~ثم يعتد بما يتبقى بعد النقص، ويضيف بعض ذلك إلى بعض، حتى يكمل الحائط،
~~وكذلك في PageV01P221 # العنب، وسواء في ذلك ما يتمر أو يتزبب، وما لا يبلغ إلى ذلك. وقال ابن
~~الماجشون: يخرص ما لا يتمر ولا يتزبب على حاله، حكاه أبو الحسن اللخمي عنه.
# ويكفي في الخرص الواحد كالحاكم، بخلاف حكمي الصيد، لأنهما كالمقومين. ولو
~~خرص جماعة فاختلفوا، أخذ بقول أعلمهم، فإن استووا، أخذ من قول كل واحد منهم
~~جزء سمي لعددهم، كثلث إن كانوا ثلاثة، أو ربع إن كانوا أربع، وشبه ذلك.
# ولا يترك الخارص شيئا. وروى بعض المدنيين، أنه يخفف في الخرص، ويترك
~~العرايا [والصلات]، ونحوهما. وأجرى أبو الحسن اللخمي الخلاف في ذلك على
~~الاختلاف في وقت انعقاد سبب الوجوب.
# ومهما تلف بجائحة فلا ضمان على المالك لفوات الإمكان، فإن أن بإتلافه ضمن
~~قدر الزكاة.
# ثم إذا ضمناه نفذ تصرفه في الجميع، فلو باع الجميع غرم مكيلة الزكاة،
~~وقيل: [تؤخذ] من ثمنه.
# فلو فلس البائع ms0172 والثمرة بيدة المشتري، أخذ منه حق المساكين، ويرجع هو على
~~البائع بما ي خص ذلك من الثمن. وقيل: لا يؤخذ من المشتري شيء.
# ومنشأ الخلاف: هل المساكين كالشركاء، فيرجعون إلى عين شيئهم أم لا؟.
# وإذا تبين خطأ الخارص، ورجع إلى ما تبين إذا كان غير عارف، وإن كان عارفا
~~أخذ بقوله، ولم ينظر إلى ما حصل عند الجداد. وقال ابن نافع: بل يرجع إلى ما
~~تبين. وقيل: يلزمه إخراج الزيادة، ولا يصدق في النقص.
# فرع: قد بينا أن مشروعية الخرص في النخل والكرم على المشهور لحاجة أهلهما
~~إلى أكلهما حال رطوبتهما، فإذا خرص ذلك خلى بينه وبين أهله، فإن شاؤوا
~~أكلوا أو باعوا، وضمنوا حصة الفقراء من حين الخرص، ولا يطرح لهم ما يخرجونه
~~من الأجر؛ إذ يلزمهم تخليص حصة الفقراء، وإن شاؤوا تركوه، ولم يضمنه، ثم
~~تؤخذ الزكاة مما وجد، وافق قول الخارص أو خالفه، فإن نقص عن مقدار النصاب
~~فلا زكاة فيه.
# الطرف الرابع: في كيفية الإخراج.
# ويؤخذ عن الحب الذي لا يعصر منه، وكذلك التمر والزبيب.

PageV01P222

# فأما ما لا يتمر من الرطب، ولا يتزبب من العنب، ولا يجف من التين، فقال
~~في الكتاب: " يؤخذ من ثمنه، وإن بيع بأقل مما تجب فيه الزكاة بشيء كثير إذا
~~كان خرصه خمسة أوسق، وإن نقص عنها لم ي جب فيه شيء وإن بيع بأكثر مما تجب
~~فيه الزكاة بأضعاف ".
# وقيل يخرج من كامله، ويجزي من ثمنه، وقيل: لا يخرج من ثمنه مع القدرة على
~~الكامل، وقال ابن المواز: لا يخرج إلا ثمنا، وأما الزيتون، فمن زيته.
# واختلف فيما يعصر من الحب، فقيل: من دهنه كالزيتون، وقيل: كالذي لا يعصر،
~~وقيل: بإجزاء الأمرين.

### || AUTO النوع الثالث: زكاة النقدين، والنظر في قدر الموجب وجنسه

# .
# أما القدر فنصاب الورق مائتا درهم، ونصاب الذهب عشرون مثقالا، وفيهما ربع
~~العشر، وما زاد فبحسابه، ولا وقص فيهما.
# وأن نقص عن النصاب نقصانا بينا لم تجب الزكاة، وتفسير البين باتفاق
~~الموازين عله في قول، وبأنه لا يجوز ms0173 به بجواز الوازنة في آخر. وبالتفسير
~~الثاني فسره في المختصر. وقيل: بنفي وجوبها مع النقص، وإن كان غير بين،
~~وحكى رواية.
# ويعتبر النصاب في جميع الحول إلا في نماء المال، فالاعتبار بحول أصله وإن
~~كمل النصاب به في آخر الحول.
# ويكمل نصاب أحد النقدين بالآخر، وجيد الصنف برديئه، بالوزن في الجميع، لا
~~بالقيمة كما ظنه بعض الناس.
# فحكى عن مالك أنه إن كان نقد البلد قراضة ومعه مائة وخمسون تروج بمائتين
~~مكسرة وجبت الزكاة، وليس هذا بقول لمالك، ولا نقله أحد من أصحابه عنه، بل
~~صرح المتأخرون منهم بنفيه، وقالوا: " إنما رأوا في الموطإ أنها إذا نقصت
~~وكانت تجوز بجواز الوازنة وجبت الزكاة، فظنوا النقص في المقدار، والجواز في
~~الصفة، لأنها بارتفاع ثمنها تلقح بالوازنة.

PageV01P223

# قالوا: وهذا الذي ظنوه باطل قطعا، وليس هو مراد أهل المذهب، وإنما مرادهم
~~أنها ناقصة نقصانا لا يتشاح في مثله في العادة.
# ثم يخرج من كل من الذهب والورق بقدره ". ونص في المختصر على " جواز
~~الإخراج من أيهما كان عنهما ". وقال ابن كنانة: يخرج الورق عنهما دون
~~الذهب، وقال سحنون: إخراج الفضة عن الذهب أجوز من إخراج الذهب عن الفضة.
# ثم في الاحتساب به على الصرف الأول أو الحاضر أو الأكثر منهما خلاف،
~~والأول اختيار الشيخ أبي بكر، والثاني قول ابن المواز، وهو رأي ابن القاسم
~~وابن نافع، والثالث قول ابن حبيب.
# ولا زكاة في الدراهم المغشوشة، ما لم يكن قدر نقرتها نصابا، كان الغش
~~قليلا أو كثيرا. قال القاضي أبو محمد: " إلا أن يكون مما لا حكم له، كما
~~يقول أهل الصنعة: إنه لا يأتي الضرب إلا به، كالدانق في العشرة وما أشبهه ".
# النظر الثاني: في جنسه.
# ولا زكاة في شيء من نفائس الأموال سوى النقدين، وهو منوط بكونهما متهيأين
~~للنماء، فلو اتخذ منهما حلي، فجوهرهما يقتضي وجوب الزكاة، وصورتهما تقتضي
~~إسقاطها، إذ [صار] بالصياغة كالعروض.
# لكن غلب مالك في الحلي المتخذ على قصد استعمال مباح حكم الصورة، فأسقط
~~الزكاة عنه بشرطين، وهما: الصياغة ms0174 المباحة، ونية اللبس المباح، فلو كان على
~~قصد استعمال محظور، كما لو قصد الرجل بالسوار أو الخلخال أن يلبسه، أو قصدت
~~المرأة ذلك في السيف، لم تسقط الزكاة؛ لأن المحظور شرعا كالمعدوم حسا، بل
~~لا تسقط إذا قصد أن يكنزهما حليا؛ لأن الاستعمال المحتاج إليه لم يقصده.
# ولو قصد إجازتهما ففي سقوط الزكاة بذلك روايتان، ينظر فيهما بقاء العين،
~~وهو يلحقه بالمقتني، أو النماء، وهو يلحق بما اتخذ للتجارة. وخصص ابن حبيب
~~سقوط الزكاة بأن يصدر الكراء عمن أبيح له الانتفاع بما أكرى دون غيره.
~~فقال: لو اتخذ الرجل حلي النساء للكراء، لم تسقط عنه الزكاة.
# ولو اشترى الرجل حلي النساء ليلبسه امرأة (له) أو ابنة غيرها، لا زكاة
~~فيه، إذا كان PageV01P224 # اللبس ناجزا، وإن أعده لامرأة إن تزوجها، أو لأمة يشتريها، أو لولد
~~يستحدثه، فلا تجب الزكاة فيه عند أشهب وأصبغ. وقال ابن القاسم وابن عبد
~~الحكم والمدنيون من الأصحاب: يزكيه، قال ابن حبيب:: وبه قول لأنه ليس من
~~لباسه، ولا صار إلى ما أمل منه.
# وفي كون القصد الطارئ بعد (الصياغة) في هذه الأمور كالمقارن خلاف، ولو
~~اتخذته عدة للدهر، لا ليبلسنه، ففيه الزكاة.
# ولو انكسر الحلي، واحتاج إلى إصلاح، فحبس له لم يجز في الحول، لأنه حلي
~~بعد. ولو تهشم واحتاج إلى السبك وابتدأ العمل، فحال عليه الحول في أضعاف
~~ذلك، ففيه الزكاة عند بعض الأصحاب، تشبيها له بالتبر.
# فرع: حيث أوجبنا في الحلي الزكاة، وكان منظوما بشيء من الجواهر، فإن كان
~~مما يمكن نزعه من غير فساد، زكى ما فيه من الذهب أو الفضة زكاة العين وما
~~فيه من الأحجار زكاة العروض، وإن يمكن نزعه إلا بفساد، فهل يغلب حكم
~~الجواهر التي فيه، فيزكى زكاة العروض، أو يراعى الأكثر، فيعطى الحكم له، أو
~~يعطى لكل نوع حكمه، فيتحرى ما فيه من العين فيزكى، وما فيه من الحجارة يجري
~~على حكم العروض؟ ثلاثة أقوال.
# فإن قيل: ما الانتفاع المحرم في عين الذهب والفضة؟ قلنا: أما الذهب فأصله ms0175
~~على التحريم في حق الرجال، وعلى التحليل في حق النساء، أعني فيما يستعملنه
~~الناس، أو ما في معنى اللباس، ما يتخذنه لشعورهن وأزرار جيوبهن، وأقفال
~~ثيابهن، ونحو ذلك مما ي جري مجرى لباسهن.
# ويستثنى للرجل منه اتخاذ أنف إن جدع أنفه، وربط أسنانه (به) إن احتاج
~~إليه، وتحلية المصحف، وفي تحلية السيف به خلاف.
# وأما الفضة، فحلال للنساء أيضا في اللباس وما في معناه كالذهب، ولا يحل
~~للرجال إلا التختم بها، أو تحلية المصحف، وتحلية السيف خاصة من آلات الحرب،
~~قاله ابن القاسم، ورواه. وقيل بالجواز في جميع آلات الحرب: السرج واللجام
~~وغيره، وقال ابن حبيب: لا بأس باتخاذ المنطقة المفضضة والأسلحة كلها، ومنع
~~ذلك في السرج واللجام والمهاميز والسكاكين، وما يتقى به ويتخذ للتحرز.
# فرع: قال أبو الحسن اللخمي: " ويختلف في زكاة حلي الصبيان، فقال ابن
~~شعبان:

PageV01P225

# فيه للزكاة، قال: " والظاهر من قول مالك لا زكاة فيه لأنه قال: لا بأس أن
~~يحرموا وعليهم الأسورة "، قال: " وإذا جاز لهم لباسه لم تكن فيه زكاة ".
# أما في غير الحلي وما في معناه كالأواني، فقد حرم الشرع اتخاذها من الذهب
~~والفضة على الرجال والنساء، وكذلك المكاحل والمرايا المحلاة وأقفال
~~الصناديق والأسرة والمذاب والمقدمات وشبه ذلك، لا يجوز اتخاذ شيء من ذلك من
~~ذهب أو فضة، ولا تحليته بشيء منهما، لا للرجال ولا للنساء.
# قال الشيخ أبو إسحاق: وما جعل في ثياب الرجال أو في الجدر من تنبيت
~~الورق، فإن كان يمكن أن ي خرج عنه منه ماله قدر يفضل على أجرة عامله زكى إن
~~كان فيه نصاب، أو كمل به النصاب، ذهبا كان أو ورقا.
# وتحلية غير المصحف من الكتب لا تجوز أصلا، وكذلك تحلية الدواة والمقلمة.

# أما تحلية الكعبة والمساجد بالقناديل وعلائقها، والصفائح على الأبواب
~~والجدر وما أشبه ذلك بالذهب والورق، فقال الشيخ أبو إسحاق: يزكيه الإمام
~~لكل عام، كالمحبس الموقوف من الأنعام، وكالموقوف رمن المال العين للقرض على
~~سائر الأيام. وقد تقدم اختيار عبد الحق لخلاف هذا القول.

### || AUTO ms0176 النوع الرابع: زكاة التجارة والفوائد والديون

# .
# وفيه ثلاثة أبواب:

### ||| AUTO الأول: في زكاة التجارة

# .
# وهي تتعلق بعروض التجارة على وجهين:
# أحدهما: ترصد الأسواق وزيادتها من غير إدارة، فلا تجب فيها الزكاة حتى
~~تباع، فيزكى ثمنها بعد حول على أصلها أو أحوال، ولا تقوم على ربها وإن
~~أقامت أحوالا، ولو أطاع بالإخراج قبل البيع لم يجزئه، وقيل: يجزيه. وكذلك
~~الخلاف في إخراج زكاة الدين قبل حلوله. .
# الوجه الثاني: اكتساب العروض ليديرها، ويبيع بالسعر الحاضر ويخلفها، ولا
~~ينتظر سوق نفاق يبيع فيه، ولا سوق كساد يشتري فيه، كفعل أرباب الحوانيت
~~المديرين. فهذا يجعل لنفسه شهرا من السنة يكون حوله، فيقوم فيه ما عنده من
~~العروض، ويضيفه إلى ما معه من عين، ويزكي الجميع، وكذلك بعد كل عام.

PageV01P226

# وهذا الشهر هو رأس الحول من يوم زكاة المال قبل الإدارة به، أو من يوم
~~استفادته إن كان حول ذلك كله واحدا. وقال أشهب: ابتداؤه من يوم أخذ في
~~الإدارة، فإن اختلفت أحواله، فعلى حسب اختلاف أصحابنا في ضم أحوال الفوائد
~~بعضها إلى بعض كما سيأتي.
# ثم هل تزكى العروض لاختلاط أحوال أثمانها وهو المشهور؟ أو لأنه لما أكثر
~~الإدارة بها صارت في حقه كالعين وهو الشاذ؟ ويتفرع على تعيين العلة ما لو
~~باع العروض بعضها ببعض ولم تنض له عين أصلا، فعلى المشهور لا يجب عليه
~~التقويم، والشاذ: وجوبه، ثم هل خير عوضا بقيمته إذ جعل العرض في حقه
~~كالعين، أو يبيعه ويخرج عينا؟ قولان.
# (وإذا فرعنا على المشهور، فلا ينتقل بذلك (عن) حكم الإدارة، ورأى أشهب
~~وابن نافع: أنه خرج ببيعه بالعروض عن حكم عن الإدارة).
# وإذا فرعنا على الأول فمتى نص له ولو درهم واحد قوم عند رأس الحول وزكى،
~~قاله، ابن القاسم. وقال القاضي أبو محمد: " إنما يراعى حصول العين في آخر
~~الحول ". قال القاضي أبو الوليد: " وهو الأولى ". وقيل: لا يزكى حتى ينض له
~~مقدار النصاب فيزكيه، ثم كلما نض له سيء زكاة، نصابا كان أو دونه، وهو
~~مقتضى قول ms0177 أشهب وابن نافع؛ إذ هو إخراج له عن حكم الإدارة.
# (ولو بار عرض المدير، فالنص أنه يقوم عرضه الباير ودينه المحتبس. وقال
~~ابن الماجشون: لا يقوم شيئا من ذلك، ويبطل فيه حكم الإدارة، وتابعه عليه
~~سحنون).
# وإذا فرعنا على قولهما، فلم يحد ابن الماجشون لذلك حدا. (وقال سحنون: إذا
~~برا عامين بطل فيه حكم الإدارة، وروى مثله ابن مزين عن ابن نافع).
# ولو كان بعض المال مدارا وبعضه غير مجار، وكانا مستويين، أعطي كل نوع
~~حكمه، وإن اختلفا، فقيل: حكمه كالأول، وقيل: الأقل تبع للأكثر. وقيل:
~~المدار متبوع إن كان أكثر، ولا يكون تابعا وإن كان أقل، احتياطا للزكاة.

PageV01P227

# ويزكي المدير ما قصد به النماء من الدين، كدينه من بيع إن كان يرجوه.
~~وقال المغيرة: " لا يزكيه حتى يقبضه ".
# والمعتبر في زكاة الحال منه العدد إن كان عينا، وإن كان عرضا فالقيمة،
~~وفي زكاة المؤجل القيمة.
# وفي إيجاب زكاة ما كان لغير النماء طريقتان للمتأخرين إحداهما: أنه لا
~~خلاف في المذهب أنه لا يزكي؛ وقال بها القاضي أبو الوليد، والثاني: أن
~~المذهب على قولين.
# وسبب الخلاف: إطلاق القول في الكتاب بزكاة المدير دينه، وتقييده في غيره
~~بما كان من بيع.
# واختلف المتأخرون أيضا في تقويمه ماله من طعام دينا من بيع.
# وسبب الخلاف: هل يلتحق ببيع الطعام قبل قبضه أم لا؟ قال الشيخ أبو
~~الطاهر: " ويحتمل أن يكون الخلاف في هذا على الخلاف في القسمة، هل هي بيع
~~أم لا "؟.
# واختلفوا أيضا في تقويم آلاته ومواعينه، كأنوال الحائك وآلات العطار، وما
~~أشبه ذلك.
# وسبب الخلاف: النظر إلى دوام أعيانها، وكونها غير متجر بها، أو إلى كونها
~~معينة على السلع المدارة؟ قال الشيخ أبو الطاهر: " وهذا يجري على الخلاف
~~فيما اشترى من السلع للكراء "، قال: " وفي ذلك قولان ".
# والمعروف من المذهب أن الأرباح تزكى على حول الأصول، كالأولاد مع
~~الأمهات، وتقدر عند ابن القاسم كالموجودة يوم الشراء بالمال حتى يضاف إليها
~~ما في يده، وقال أشهب: يوم حصولها، وقال المغيرة: يوم ms0178 ملك أصل المال.
# وعلى هذا الخلاف تخرج مسألة الكتاب فيمن ملك عشرة دنانير، فخال عليها
~~الحول فأنفق فيها خمسة، واشترى بخمسة سلعة فباعها بخمسة عشر، فابن القاسم
~~يوجب الزكاة إن تقدم الشراء على الإنفاق، ويسقطها إن تقدم الإنفاق. وأشهب
~~يسقط الزكاة مطلقا، والمغيرة يوجبها مطلقا. ومنشأ الخلاف ما تقدم.

PageV01P228

# ولو كان الربح عن مال استسلفه فبقي في يديه إلى آخر الحول، ثم اشترى به
~~سلعة، ولا عوض له عنده، فقال ابن القاسم: يزكي الربح، ورواه ابن نافع وعلي.
~~وقال المغيرة: يأتنف به حولا.
# ولو اشترى بمائة دينار بيده قد حال عليها الحول، ثم باع قبل أن ينفد
~~فربح، فروى ابن القاسم أنه يزكي الربح مع ماله الذي كان بيده. وروى أشهب
~~أنه يأتنف بالربح حولا، فقال محمد: هذا أحب إلينا، ولكن يكون حول الربح من
~~يوم أدان واشترى. قال ابن القاسم: وإلى هذا رجع مالك: أن حول الربح من يوم
~~أدان الأصل، لأن ثمنها في ذمته، والمائة التي بيده لم تصل إلى البائع ولا
~~ضمنها، ونيته أن ينقدها في غد أو إلى شهر سواء.
# ولو اشترى على ذمته، وليس عنده ما ينقده فربح فيها بعد أن قامت بيده
~~حولان فليزك الربح مكانه، رواه أشهب، قال: ولو كان عنده عرض لزكى قدر ما
~~يفي به، قال: ولم يراع مالك متى ملك العرض.
# ولا زكاة في عروض القنية، ولو نوى بها التجارة لم تنتقل بمجرد النية،
~~وقيل: تنتقل بمجرد النية.
# ولو اشتراها بنية التجارة، كانت للتجارة. وقيل: ما لم يكن المبدول فيها
~~عرض قنية.
# ثم لو نوى بها القنية انتقلت بمجرد النية لعودها إلى الأصل، فلو عاد ونوى
~~بها التجارة، ففي انتقالها بمجرد النية إلى حكم التجارة أو بقائها على حكم
~~القنية روايتان، ينظر في الأولى إلى ما كنت عليه قبل النية، وفي الثانية
~~إلى الأصل.
# فرع: لو نوى في العروض وجهين كقنية وإجارة، أو تجارة وإجارة، أو تجارة
~~واستمتاع بالاستخدام والوطء، أو إجارة واستمتاع بالاستخدام والوطء، فحكى
~~أبو الحسن اللخمي في ms0179 الاستئناف بالثمن حولا، أو بنائه على حول الأصل الذي
~~اشترى به، قولين. وما اكتري ليكرى زكيت أجرته لحول أصله. وغلة ما اشترى
~~للكراء أو للقنية فائدة يستقبل بها الحول، وكذلك غلة ما اشترى للتجارة،
~~وروى أنها تزكى لحول أصلها.
# وأما غلة الأراضي، فإن كانت الأرض مكتراة للتجارة، والزرع للتجارة، زكي
~~ما يخرج منها إن كان نصابا، وإن كان دونه زكى ثمنه، ثم يستقبل بالثمن حولا
~~من يوم زكاة عينه أو ثمنه.
# وإن كانا للقنية استقبل بالثمن حولا، كان المبيع نصابا أو دونه.
# وإن كان أحدهما للتجارة والآخر للقنية، فما أعطي له حكم الزرع نظر إلى
~~كونه للتجارة PageV01P229 # أو للقنية، فاتبعه الزرع. وقيل في حكم الزرع: إنه للأرض، وقيل: للبذر
~~وللعمل. وحكي عن أبي محمد عبد الحميد: " أنه يفض على الثلاثة، فعلى هذا من
~~ما ناب ما هو للتجارة اعتبر حكمه فيه ".
# ولو اشترى أصولا للتجارة فأثمرت، فإن قلنا بأن الغلات فوائد، استقبل
~~بالثمن حولا، كانت مما تجب الزكاة في عينها أم لا. وإن أوجبنا الزكاة على
~~حكم الأصول بنهى أثمانها إذا باعها على حول الأصول، إن لم تجب الزكاة في
~~عينها لقدرها أو لجنسها، وإن وجبت الزكاة في عينها عد ابتداء حول ثمنها يوم زكاها.
# وإن كان مال التجارة عبدا، وجب إخراج زكاة الفطر عنه مع زكاة التجارة.
~~فإما لو كان مال التجارة نصابا من الماشية، لوجبت زكاة العين دون زكاة
~~التجارة.
# ولا تمتنع على التاجر التجارة لعدم إخراج الزكاة.
# فصل به اختتام الباب:
# إذا كان واحد من العامل ورب المال مخاطبا على انفراده بالزكاة فيما يخصه،
~~وجبت الزكاة عليهما.
# وإن لم يكن فيهما من يخاطب بها لكونها عبديين أو ذميين، أو لقصر المال
~~وربحه عن النصاب، ولا يملك ربه غيره، فلا زكاة على واحد منهما.
# وإن كان أحدهما ممن يخاطب بها دون صاحبه، فروى أشهب أن المعتبر حال رب
~~المال، لأنه يزكي على ملكه، فإن خوطب بها وجبت في ربح العامل من غير اعتبار بحاله.
# وفي كتاب ابن المواز: ms0180 يعتبر حال العامل في نفسه، فإن كمل له النصاب، وكان
~~ممن يخاطب بالزكاة، وجبت عليه، وإلا فلا. وقال ابن القاسم: " يراعى أمرهما
~~جمعيا "، فمتى توجه سقوطها عن أحدهما سقطت عن العامل في الربح.
# ولا يجوز اشتراط زكاة المال على العامل، ويجوز اشتراط زكاة الربح على كل
~~واحد منهما، لأنه يرجع إلى جزء مسمى.
# وقيل: لا يجوز اشتراط حصة العامل على رب المال لاختلاف الحال؛ إذ قد
~~تتوجه الزكاة على العامل، وقد لا تتوجه.
# وإذا فرعنا على المشهور فتفاصلا قبل حول، أو كان ذلك لا زكاة فيه،
~~فلمشترط الزكاة على صاحبه أن يؤخذ ربع عشر الربح لنفسه، ثم يقتسمان ما بقي،
~~كما لو شرط لأجنبي ثلث PageV01P230 # الربح، فيأبى من أخذه، فهو لمشترطه منهما.
# قال سحنون: وقد روي أيضا أنه لا يجوز اشتراط زكاة الربح على واحد منهما.
# ولا يخرج العامل الزكاة إلا بعد الانفصال، ولو أقام أحوالا، وإن كان
~~المال في يده عينا عند حلول الحول إذا كان غير مدير، وهو مخالف لحال رب
~~المال. (قال الشيخ أبو الطاهر: " وهذا لأنهم حكموا في المذهب، بأن ما في يد
~~العامل حكمه حكم الدين، لا يزكى قبل القبض ".
# وإذا كان العامل مديرا، وهو موافق لحال رب المال، ففي تقويمه لما في يده
~~عند حلول الحول خلاف.
# وهل (يخرج) الزكاة بعد التقويم من المال، أو من مال رب المال؟ فأحرى ذلك
~~أبو الحسن اللخمي على قولين.
# وإن كان حال العامل في الإدارة وغيرها مخالفا لحال رب المال، فأشار أبو
~~القاسم بن محرز إلى إجرائه على الخلاف في الرجل إذا كان له مالان، أحدهما
~~مدار، والآخر غير مدار).
# وإذا لم يزك حتى مرت أحوال لأنه غير مدير أو حيث قلنا: إن المدير لا
~~يقوم، ففي قصر الزكاة على سنة واحدة، أو إيجابها لما تقدم من السنين خلاف،
~~سببه: تشبيهه بالدين أو التفرقة بأن الدين لا نماء فيه، وهذا المال ينمى لربه.
# التفريع:
# إن قلنا: إنه يزكي لعام واحد، فالمعتبر (حالة) الانفصال، فيزكي الحاصل فيها.
# وإن ms0181 قلنا: يزكي لكل عام، فإنه يزكي في كل سنة عن الحاصل عند انفصال إن
~~استوى مقداره في جميعها، أو كان في ماضيها أكثر منه، فإن كان فيها أنقص منه
~~زكى في كل سنة عما كان فيها.
# فإن اختلفت بالزيادة والنقصان بعضها مع بعض زكى الناقصة، وما قبلها على
~~حكمها، وزكى الزائدة على حكمها، والناقصة قبلها على حكمها.
# مثال زيادة الحاصل أن يكون في أول سنة مائة، ثم في الثانية مائتين، ثم في
~~الثالثة ثلاث PageV01P231 # مائة، فإنه يزكي في عام عن الحاصل فيه، إلا ما نقصه جزء الزكاة.
# ومثال نقصان الحاصل: أن يكون ثلاثة مائة، ثم مائتين، ثم مائة، فإنه يزكي
~~عن المائة للأعوام الثلاثة.
# ومثال الاختلاف: أن يكون في الأول مائتين، وفي الثاني مائة، وفي الثالث
~~ثلاث مائة، فإنه يزكي عن مائة مائة في العامين الأولين، وعن ثلاث مائة
~~للعام الثالث.
# ولا يستبد العامل بإخراج الزكاة إذا كان ربه غائبا، إذ يمكن موته أو
~~تحمله لدين يسقط الزكاة عنه.

# الباب

### ||| AUTO الثاني: في زكاة الفائدة

# والفائدة نوعان:
# الأول: نماء المال كالربح والولادة، وقد تقدم أن الزكاة تجب في هذا النوع
~~تبعا لأصله في الحول، ولا يعتبر الحول في حقه بمفرده.
# النوع الثاني: ما خرج عن ذلك، وهو عبارة عن كل مال لم يتقدم ملك، ولا على
~~أصله، ويستثنى من ذلك غلات السلع المقتناة؛ إذ لا شك في كونها فوائد وإن
~~تقدم الملك على أصلها. وكذلك حكم غلات سلع التجارة على الخلاف المتقدم.
~~ويندرج تحت ما ذكرناه جميع أنواع الفوائد من العطايا والمواريث، وما وجب في
~~الذمم من أروش الجنايات، وأثمان السلع المقتناة، وأنواع الغلات.
# وفي كتابة المكاتب خلاف ينبني على أنها ثمن لرقبته، فينظر هل هو للتجارة
~~أو للقنية؟ ويجري على حكم ما تقدم، أو هي كالغلات، [فتجري] على أحكام
~~الغلات، وقد تقدمت أيضا.
# وهذا النوع يعتبر الحول في حقه، ولا يبنى على حول غيره، فيستقبل بهذه
~~الفائدة الحول بعد قبضها، فلو ملكها بميراث مثلا استقبل بها الحول من يوم ms0182
~~قبضه لها أو قبض وكيله إذا أتاه بها.
# وفي حبس الوكيل لها أعواما خلاف، هل تزكى لعام واحد، أو لأعوام؟.
# والمشهور أن قبض وكيله كقبضه، وإن لم يقبضها هو ولا وكيله، ولا وقفت له
~~ولم يعلم بها استقبل بها حولا من يوم قبضها على المنصوص.
# وفي إقامة إيقاف الحاكم لها أو علم صاحبها بها مقام قبضه أو قبض وكيله،
~~قولان.

PageV01P232

# ثم إذا أقيم مقام ذلك، فهل يؤدي زكاتها لعام أو لأعوام؟ فيه قولان أيضا.
# وكذلك الوصي للصغار إذا قبض لهم، وللكبار مها هو مشاع بينهم، يجري فيه
~~الخلاف أيضا.
# وإذا قبضها المالك، أو من قبضه كقبضه، فإن كان فيها نصاب، أو كان عند
~~الملك ما تكمل به نصابا، زكاها عند انقضاء الحول، فإن لم تكمل بنفسها ولا
~~بغيرها، ولم يزكها.
# ولو ملك فائدتين مجموعهما نصاب، ضم الأولى إلى الثانية، واستمر الحول من
~~حينئذ. وقيل: يزكيها لحول الثانية أول عام، ثم يبقي كطل فائدة على حولاه.
# وأما لو أفاد نصابا ثم أفاد بعده دونه، فزكى النصاب لحوله والناقص لحوله
~~ثم دابر الحول، فلا يضمه إلى الفائدة الثانية لنقصه بجزء الزكاة، بل يزكيه
~~على حوله، والثانية على حولها إلى أن يصيرا جميعا دون النصاب، وقيل: يضمه
~~إلى الثانية.
# ولو اعتبر الأولى عند حولها فوجدها مع الثانية دون الناصب، ثم اعتبرها
~~عند حول الثانية فألفها كذلك، ثم تجر (فيهما) بعد ذلك) رجعا إلى حول واحد،
~~وهو يوم كمال النصاب فيهما، فزكيتا فيه، وصار حولهما منه.
# ولو أفاد عشرة دناني، فأقامت في يده ستة أشهر، ثم استفاد عشرة أخرى،
~~فأقمت بيده ستة أشهر أيضا، ثم أنفق الأولى أو ضاعت، وبقيت الثانية إلى تمام
~~الحول، لم تجب الزكاة عند ابن القاسم؛ إذ لم يكمل عنده نصاب حال عليه
~~الحول. وأشهب يوجبها، هذا حكم فائدتي العين.
# فأما فائدتا الماشية، فإن كانت الأولى دون النصاب، أضافها إلى الثانية
~~كالعين، وإن كانت نصابا، ضم الثانية إليها، وزكاهما لحولهما، بخلاف العين،
~~ومذهب ابن عبد الحكم: أنه يستقبل بها حولا ms0183 كالعين.
# واختلف في الفرق على المشهور، فقيل: لأجل السعاة، وقيل: لأجل الأوقاص،
~~وعلى تحقيق الفرق يخرج حكم من لا سعاة لهم.

# الباب

### ||| AUTO الثالث: في زكاة الدين

# كل دين ثبت في ذمة ولم يخرج إليها إليها من يد من هو له ولا بدل عنه، فلا
~~زكاة فيه على الإطلاق، حتى يحول عليه الحول بعد قبضه.
# وإن كان خرج هو أو بدل عنه ليس بعرض قنية عن يد المالك إلى ذمة، فلا
~~يزكيه ما دام في تلك الذمة، حتى قبضه بعد عام أو أعوام ما لم يكن مديرا،
~~فقد تقدم حكمه، فإن قبضه PageV01P233 # وكان نصابا أو مضافا إلى مال عنده جمعهما الحول، وكمل بهما النصاب، زكاة
~~زكاة واحدة، ثم يزكي ما يقبض بعد من قليل أو كثير.
# وحول كل مال منه يوم يزكيهن فلو قبض منه عشرة لا يملك غيرها، ثم قبض عشرة
~~أخرى لكان حول الجميع من يوم قبض الأخيرة؛ إذ لا تجب فيه الزكاة إلا بعد
~~القبض. وقيل: إن حول كل واحدة من يوم قبضها، تفريعا على أن الزكاة واجبة
~~قبل القبض، إنما أخرت خشية ألا يقبض.
# ولو اقتضى عشرة فضاعت، ثم اقتضى عشرة أخرى، ففي وجوب الزكاة خلاف.
# وأما لو أنفق العشرة، فالزكاة واجبة على المعروف من المذهب بغير خلاف
~~منصوص؛ لأنه نصاب جمعه ملك وحول أنفق بعضه مختارا، فيكون كالمفرط في إخراج
~~الزكاة بعد الحول، فتجب في ذمته، ورأى بعض المتأخرين جريان الخلاف فيها
~~كالأولى.
# ولو كان الدين من ثمن سلعة للقنية استقبل به حولا بعد قبضه إن بيعت بنقد،
~~وإن بيعت بنسيئة في ابتدءا الحول من يوم القبض أو يوم البيع؟ خلاف.
# ولو اختلطت (عليه) أحوال الاقتضاءات أضاف الآخر منها إلى الأول، لأن أكثر
~~العلماء يوجبون الزكاة في الدين وإن لم يقبض.
# ولو اختلطت أحوال الفرائد رد الأولى منها إلى الثانية، وقيل: برد الثانية
~~إلى الأولى.
# ولو لم يكن لرب الدين غيره، فاقتضى منه دينارا ثم آخر، فاشترى بالأول
~~سلعة، ثم بالثاني كذلك، فباع السلعة الأولى ms0184 بعشرين دينارا، والثانية كذلك
~~مثلا، زكى عن أحد وعشرين دينارا إن أن شراؤه بالدينار الثاني بعد أن باع
~~السلعة الأولى، وإن كان شراؤه بالثاني قبل أن يبيع، زكى الأربعين لحصول سبب
~~الربح قبل وجوب الزكاة، ولو كان شراؤه بالثاني ثم بالأول قبل أن يبيع، زكى
~~الأربعين على المشهور. قال الشيخ أبو الطاهر: " وأما على قول أشهب الذي يرى
~~النصاب إذا كمل بالثاني بقي الأول على حوله وإن كان دون النصاب، فينبغي أن
~~لا يزكي إلا أحدا وعشرين لأن الغيب كشف أنه إنما اشترى بالأول بعد أن وجبت
~~فيه الزكاة ".
# وأما إن كان شراؤه بالأول بعد بيعه لما اشتراه بالثاني، فليزك عن أحد
~~وعشرين.
# ولنتم المقصود من البابين الأخيرين بذكر فروع ممتزجة منها، فنقول:
# (إذا اجتمعت اقتضاءات وفوائد، وقد اجتمعت الفوائد وأصل الديون في ملك
~~وحول، فإن استقل كل نوع بتمام النصاب فيه لم يضف حول أحد النوعين إلى
~~الآخر، إلا أن يتفق حلول حول الفائدة ووقت الاقتضاء.

PageV01P234

# وإن قصرت عنه منفردة، وأكملته مجموعة، أضيفت الفوائد إلى ما بعدها من
~~الاقتضاءات، والاقتضاءات إلى ما قبلها، لأن الدين حال الحول على أصله.
# وإنما أخر زكاة ما اقتضى منه وإن كان دون الناصب إما خوفا أن لا يقتضى ما
~~بعده، وإما لأنه لا يعد متقررا في ملكه إلا بعد اقتضائه، فإذا اقتضاه تبين
~~وجوب الزكاة فرده إلى ما قبله، والفوائد لم يحل علها حول فيضيفها إلى ما
~~(بعدها) مما حال عليه الحول.
# مثال ذلك: أن يقتضي عشرة ثم عشرة، فإنه يزكي الثانية، أنفق الأولى أو
~~أبقاها، وإن استفاد عشرة ثم اقتضى عشرة، فلا يضيف الفائدة إلى الدين إلا أن
~~تبقي في يده حتى يحول عليها الحول عند أشهب، أو حتى يقتضي عند ابن القاسم
~~على اختلافهما في المال إذا جمعه ملك، ولم يجمعه حول.
# وإن اجتمعت فوائد وديون، ولو أضاف الفوائد منفردة إلى ما بعدها لم يحصل
~~منها نصاب. وكذلك لو أضاف الدين إلى ما قبله، لكن يكمل النصاب بإضافة
~~الجميع بعضه إلى ms0185 بعض، ففي إيجاب الزكاة قولان للمتأخرين).
# مثاله: لو اقتضى عشرة، ثم استفاد عشرة، ثم اقتضى خمسة بعد أن أنفق العشرة
~~التي اقتضى أولا، فمن اعتبر إضافة الخمسة إلى العشرة الأولى أسقط الزكاة،
~~وكذلك إن أضيفت الفائدة إليها، ومن اعتبر إضافة الخمسة إلى ما قبلها من
~~الاقتضاء، وإضافة ما قبلها من الفائدة إليها، وعدها كالوسط بينهما أوجب
~~الزكاة، ثم ذلك في الخمسة خاصة لأنها تزكى بالمالين.
# قال الشيخ أبو الطاهر: " إنما اختلفوا في إيجاب الزكاة فيها خاصة "، قال:
~~" وسمعنا في المذكرات وجوب الزكاة في الجميع عند بعض الأشياخ، قال: وهو
~~مقتضى ما عللناه ". وكذلك لو اقتضى عشرة ثم أفاد عشرة ثم اقتضى دينارا،
~~فيجري الخلاف في الدينار أو في الجميع على ما تقدم.
# ولو كان الاقتضاء عشرة وجبت الزكاة، في الجميع لأنك كيفما أضفت على
~~الانفراد أو على الاجتماع وجبت الزكاة، وهذا الخلاف يشبه ما تقدم في خليط
~~الخليط، هل هو خليط أم لا؟
# النوع الخامس: زكاة المعادن، وخمس الركاز.

PageV01P235

# وفيه فصلان:

### |||| AUTO الفصل الأول: في زكاة المعادن

# وكل حر مسلم نال من المعدن نصابا من النقدين، ففيه ربع العشر، إلا أن
~~توجد فيه ندرة، وهي التي لا يتكلف فيها علم، ففيها الخمس. وروى ابن نافع
~~أنها كغيرها، وقيل: وإن كانت يسيرة، فهي كغيرها، وإن كانت (كثيرة)، ففيها الخمس.
# فرع: (إذا قلنا برواية ابن القاسم، فإن العمل المعتبر في تمييز الندرة من
~~غيرها هو التصفية للذهب، والتخليص لها دون الحفر والطلب، فإذا كانت القطعة
~~خالصة لا تحتاج إلى تخليص، فهي الندرة المشبهة بالركاز، وفيها الخمس، وأما
~~إن كانت ممازجة للتراب، وتحتاج إلى تخليص فهي كالمعدن، وتجب فيها الزكاة،
~~حكاه القاضي أبو الوليد عن الشيخ أبي الحسن.
# ثم ما يمد شيئا فشيئا، يجب ضم بعضه إلى بعض، كالذي يتلاحق من الثمار،
~~ولكن الجامع ها هنا اتصال العمل، ولا يعتبر فيه الحول، ويكمل النيل بما
~~يملكه من النقدين من الفوائد اوأموال التجارة، ويعتبر فيها الحول دونه.
# قال سحنون: ولا يكمل النصاب بضم ما ms0186 يخرج من معدن إلى ما يخرج من معدن
~~آخر، وكل واحد منهما كسنة مؤتنقة في الزرع. وقال محمد بن مسلمة: يضم بعض
~~المعادن إلى بعض، ويزكى الجميع كالزرع لسنة واحدة، فلو كان معه تسعة عشرة
~~دينارا حال عليها حلو، ثم أصاب في معدن دينارا، زكى العشرين على المنصوص.
~~قال أبو الحسن اللخمي: " وعلى قول سحنون، لا زكاة عليه قياسا على قوله في
~~المعدنيين ".
# وهل يضم الذهب والورق كما في غير المعادن؟ قال الشيخ أبو القاسم: " يضاف
~~أحد الصنفين إلى الآخر ". قال القاضي أبو الوليد: " أما على قول محمد بن
~~مسلمة، يضم ما ي خرجد من أحد المعدنين إلى ما يؤخذ من الآخر، فبين أنه يضم
~~الذهب من أحدهما إلى الورق من الآخر. وأما على قول سحنون، فبعيد أن يكون
~~معدن واحد يخرج منه ذهب وورق ".

PageV01P236

# وإذا عمل جماعة في معدن لرجل بنصيب مما يخرج، وأجزنا ذلك على أحد
~~القولين، فهل يكونون كالشركاء في الزرع، يعتبر النصاب في حق كل واحد على
~~انفراده، أو تجب الزكاة بدون ذلك؟ فيه خلاف.
# وكذلك لو كان العامل عبدا أو ذميا، ففي وجوب الزكاة في الخارج خلاف منشؤه
~~أنهم كالأجراء أو كالشركاء.

### |||| AUTO الفصل الثاني: في الركاز

# وهو [دفن] أهل الجاهلية، وفيه الخمس. والنظر في جنسه وقدره، ثم في موضعه.
# النظر الأول: في جنسه وقدره.
# أما جنسه فروي تخصيصه بجنس النقدين، وقال بها ابن القاسم وابن المواز.
~~وروي تعميم الحكم في جميع ما يوجد من النحاس والخرثى واللؤلؤ والطيب وغير
~~ذلك. واختاره أيضا ابن القاسم، وبه قال مطرف وابن الماجشون وابن نافع.
# وأما قدره، فقال في الكتاب: " في العين يخمس وإن كان يسيرا ". وفي كتاب
~~ابن سحنون: لا خمس فيه.
# ومواضعه أربعة:
# الأول: أرض الحرب، وما وجد فيها فهو للجيش الذين وصل واجده إليه بهم.
# الثاني: أرض العنوة، وما وجد فيها فهو للجيش وانقطع نسلهم، وكان كاللقطة
~~"، ويفرق في المساكين. وقال أشهب: إن عرف أنه لأهل العنوة، فهو لمن افتتح
~~البلاد إن عرفوا، وإلا فهو ms0187 PageV01P237 # لعامة المسلمين، وخمسه في وجه الخمس.
# الثالث: (أرض الصلح، قال ابن القاسم والمغيرة: ما وجد فيها فهو لأهل
~~الصلح دون واجده. قال القاضي أبو الوليد: " وهذا إذا كان واجده من غير أهل
~~الصلح، فإن كان منهم، فقد قال ابن القاسم: هول له، وقال غيره: بل هو لجملة
~~أهل الصلح، وقال أشهب: إن علم أنه من أموال أهل الصلح كان لهم، وكان حكمه
~~حكم اللقطة تعرف، فمن ادعاها منهم أقسم على ذلك في كنسيته، وسلمت إليه
~~اللقطة. وإن علمت أنها ليست من أموالهم، ولا من أموال من ورثوه، فهو لمن
~~وجده، يخرج خمسه).
# الرابع: (فيافي المسلمين، وما وجد في فيافي العرب والصحاري التي لم تفتح
~~عنوة، ولا أسلم أهلها عليها، فهو لمن وجده، ويخرج خمس.
# وقال مطرف وابن الماجشون وابن نافع وأصبغ: ما وجد من الركاز فهو لواجده،
~~وعليه فيه الخمس، كان في أرض العرب أو أرض عنوة أو صلح).
# فروع: (لو وجد الركاز في موضع جهل حكمنه، فقال سحنون في العتبية: " هو
~~لمن أصابه ". يريد، ويخمسه، ولو وجده عبده أو ذمي). فقال المغيرة: في كل ما
~~وجد من الركاز من العين وغيره الخمس، وجده حر أو عبد أو ذمي، ذكرا كان أو
~~أنثى، صغيرا أو كبيرا، وقاله ابن نافع، وكذلك قال الشيخ أبو إسحاق.
# ومصرف الخميس إلى الإمام العدل. قال القاضي أبو الوليد: " وقد روى عيسى
~~عن ابن القاسم عن مالك في مختصر ابن شعبان: إذا كان الإمام جائرا، يخرج
~~الواجد له خمسه، فتصدق به، ولا يدفعه إلى من يعبث فيه، وكذلك ما فضل من
~~المال عن أهل المواريث، ولا أعرف اليوم بيت مال، وإنما هو بيت ظلم، وكذلك
~~العشر "، انتهى كلامه.

PageV01P238

# وما لفظه البحر ولم يتقدم عليه ملك لأحد، فهو لواجده، ولا خمس فيه. وإن
~~تقدم عليه مالك لمعصوم، فهل يكون لواجده، لأنه في حكم المستهلك، أم مالكه؟
~~فيه خلاف. وكذلك ما ترك بمضعية في البر أو البحر، وعجز عنه ربه، ومر تاركات
~~له. وقال القاضي أبو بكر: " إذا ms0188 ترك الحيوان أهله بمضعية فقام عليه إنسان
~~حتى أحياه، ففيه روايتان، إحداهما: أنه له ".، قال: " وهو الصحيح، لأنه لم
~~تركه لغيره بقوله بقبضه، كان له، فكذلك إذا تركه بفعله. قال: أما لو كان
~~بغير اختياره، كعطب البحر، والسلب، فهو لصاحبه، وعليه لجالبه كراء مؤنته ".
# النوع السادس: زكاة الفطر.
# وهي واجبة، واجبة، وحكى الشيخ أبو الطاهر قولان " بأنها سنة ". وقال
~~القاضي أبو بكر: " عن مالك روايتان: إحداهما محتملة، والأخرى، قال: " زكاة
~~الفطر فرض، وبذلك قال فقهاء الأمصار ".
# وتجب بغروب الشمس ليلة العيد في رواية، وبطلوع الفجر يومه في أرى، وبها
~~قال ابن القاسم ومطرف وابن الماجشون. قال القاضي أبو بكر: " وهو الصحيح،
~~بعد أن أشار إلى أن سبب الخلاف: أن الفطر الذي أضيفت إليه هل هو عند غروب
~~الشمس من آخر رمضان، أو هو الفطر الذي يتعين بعد رمضان؟ وتجب بطلوع الشمس
~~منه في قول جماعة من الأصحاب.
# وفي آخر تجب بغروب الشمس ليلة الفطر وجوبا موسعا، آخره غروب الشمس من يوم
~~الفطر ".
# وسبب الخلاف: النظر إلى كونها طهرة الصائم من الرفث، أو إلى إضافتها إلى اليوم.
# ويلتفت في هذا على الخلاف في الزمن الذي بين طلوع الفجر وطلوع الشمس، أو
~~النظر إلى مجموع ما ذكر؟ وفائدته: وجوب الزكاة وسقوطها في حق المولود
~~والمشتري والميت في هذه PageV01P239 # الأوقات، وكذلك المعتق والمطلقة ومن أسلم).
# ثم النظر في أظراف:
# الطرف الأول: في المؤدى عنه.
# وكل من وجبت نفقته بسبب ملك أو قرابة أو زوجية، وجبت على المنفق زكاة
~~الفطر عنه، ويستثني عن ذلك الكافر والباين الحامل. وقال ابن أشرس: لا تجب
~~عن الزوجة، واختلف في مسائل.
# الأولى: من بعضه رقيق وباقيه، حر، (فروى ابن القاسم: إن على المالك بقدر
~~نصيبه، ولا شيء على العبد). (وروى مطرف وابن الماجشون: أن جميع زكاة الفطر
~~على المالك). وروى ابن حبيب عن أشهب: أنها عليهما.
# وأما المشترك بين اثنين، فقيل: يخرج كل واحد عنه نصف صاع.
# وروى ابن الماجشون: إن كل واد منها يخرج صاعا كاملا، وروى ms0189 ابن القاسم: أن
~~على كل واحد بقدر نصيبه فيه من الأرض رق، ولو كان بين حر وعبد، فعلى الحر
~~نصف زكاته فقط، وقال مطرف وابن الماجشون: عليه الزكاة تامة.
# الثانية: أن يكون في العبد عقد حرية، فإن الزكاة واجبة على من هو محبوس
~~بسببه، إلا المكاتب ففيه روايتان، سببهما: اعتبار النفقة، وهي عليه، أو
~~النظر إلى مرجع الرقبة، وهو للسيد.
# الثالثة: العبيد تشتري للقراض، فالزكاة عنهم على رب المال، ولا يخرج ذلك
~~من مال القراض، بل من غيره، وقال أشهب: إذا بيعوا نظر إلى الفضل، فإن كان
~~ربع المال أو ثلثه، فقد صار للعامل ثمن المال أو سدسه إذا كان قراضهم على
~~النصف، فعليه من الزكاة بقدر ما صار له من العبيد؛ لأنه قد كان له شريكا
~~يؤمئذ. قال ابن حبيب: فعلى قول أشهب: تؤخذ الزكاة مما بيد المقارض، فإذا
~~تفاصلا نظر إلى الربح، ثم تكون الزكاة على ما ذكر. قال ابن المواز: قول ابن
~~القاسم في ذلك هو الصواب، لأن الزكاة ها هنا على الأبدان، لا على المال،
~~والزكاة تجب قبل تمييز العامل حقه، ولا يصير له حتى يقبضه.
# ومنشأ الخلاف، النظر إلى العامل هل مالك قبل انضاض المال أم لا؟ وقد أشار
~~إلى ذلك أشهب وابن المواز.

PageV01P240

# الرابعة: الموصي برقبته لرجل، وبخدمته لآخر. قال ابن القاسم في الكتاب: "
~~الزكاة على الموصى له بالرقبة إذا قبل ذلك، كما لو أخدمه سيده رجلا، فإن
~~الزكاة على السيد ".
# وقال ابن المواز عنه: هي على المخدم، لأنه المنتفع ناجزا، لا على من أوصى
~~له بمرجع الرقبة كالنفقة. وقيل: إن طال زمان الخدمة، فالزكاة على المخدم،
~~وإن قصر، فهي على مالك الرقبة.
# وتجب في كل واحد من المغضوب والآبق الزكاة، إذا كانت غيبته قريبة. وهو
~~ترجى حياته ورجعته، فإن بعدت غيبيته ويئس منه، سقطت الزكاة عن سيده فيه.
# الطرف الثاني: في صفة المؤدي:
# وهي: الإسلام، الحرية، واليسار، فلا زكاة على كافر ولا رقيق ولا معسر،
~~وهو الذي لا يفضل له عن قوت يومه ms0190 صاع، ولا وجد من يسلفه إياه. وقيل: هو
~~الذي يجحف به في معاشه إخراجها، وقيل: من يحل له أخذها.
# ثم قيل فيمن يحل له أخذها: إنه الذي يحل له أخذ الزكاة، وقيل: الفقير
~~الذي لم يأخذ منها في يومه ذلك.
# وعلى الأول يجوز أو يعطى لإنسان واد أكثر من صدقة إنسان واد، هو المشهور.
# وعلى الثاني لا يعطى أكثر من ذلك. وروى مطرف: أنه استحب لمن تولى تفرقة
~~زكاته أن يعطي كل مسكين ما أخرج عن إنسان من أهله من غير إيجاب، وله إخراج
~~ذلك على ما يحضره بالاجتهاد. قال في كتاب ابن المواز: ولو أعطى زكاة نفسه
~~وحده مساكين لم يكن به بأس.
# وفي وجوبها على من له عبد لا يملك غيره، وعلى من عليه دين، خلاف.
# الطرف الثالث: في الواجب. والنظر في جنسه وصفته وقدره.
# فجنسه القوت، قال في الكتاب: " تؤدى من القمح والشعير والسلت والذرة
~~والأرز والدخن والزبيب والتمر والأقط ". وكذلك في كتاب محمد من رواية ابن
~~القاسم وزاد ابن حبيب العلس، واختلف فيما عدا ذلك.
# فأما القطنية إذا كانت عيش أهل الموضع، ففي إجزائها روايتان: الإجزاء في
~~مختصر ابن عبد الحكم، ونفيه في الكتاب.

PageV01P241

# وإما التين، فقال مالك في الكتاب: " لا يجزيه "، وكذلك في المختصر، وترجح
~~فيه في المستخرجة ".
# وأما الدقيق، فقال مالك: " لا يجزي إخراجه ". وقال ابن حبيب: إنما ذلك
~~للربع، فإذا أخرج منه بمقدار ما يريع القمح أجزأه، وقاله أصبغ.
# وأما السويق، فقال محمد: لا يخرج من السويق، وإن كان عيش قوم. وقال ابن
~~القاسم: " يخرج منه ".
# وقال أشهب: لا يتعدى بها الأربعة التي نص عليها رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم، وهي: الشعير، والتمر، والزبيب، والأقط، إلا أن الشعير يدخل معه القمح
~~والسلت، لأنهما من جنس واحد.
# ورأى القاضي أبو بكر " أن تخرج من عيش كل أمة، من اللبن لبنا، ومن اللحم
~~لحما، ولو أكلوا ما أكلوا، فمساكينهم أشراكهم، لا يتكلفون لهم ما ليس
~~عندهم، ولا يحرمونهم ما بأيديهم "، قال: " وغير ذلك فلا ms0191 أدري ما هو "،
~~والله أعلم.
# وصفته: غالب عيش البلد من ذلك، وقال أشهب: يراعى عيشه وعش عياله، إذا لم
~~يشح على نفسه وعليهم. واختاره القاضي أبو بكر.
# وقدره: صاع من كل صنف من هذه الأصناف، وقيل: يجزيه في البر خاصة نصف صاع،
~~وروى أشهب: قيل لمالك: أيؤدي الرجل الفطر بالمد الأكبر؟ قال: لا، بل بمد
~~النبي صلى الله عليه وسلم، ثم إن أراد أن يفعل خيرا، فليفعله على حدته.

PageV01P242

### ||| AUTO خاتمة في قسم الصدقات

# ، وفيه بابان:

### |||| AUTO الأول: في بيان الأصناف الثمانية

# .
# الصنف الأول: الفقير: الذي يملك الشيء اليسير الذي لا يكفيه لعيشه،
~~واختلف إذا كان بيده نصاب لا يقوم به وبعياله لكثرتهم، هل له أخذ الزكاة مع
~~ملكه له أم لا؟ فروى ابن المواز: أن له ذلك. وروى المغيرة ما ي دل على
~~مرعاة النصاب، فلا تدفع الزكاة لمالكه، ولا يشترط فيه عدم القدرة على
~~الكسب. وقيل: يشترط، ولا يشترط الزمانة ولا التعفف عن السؤال في استحقاق
~~هذا السهم.
# المكفي بنقية أبيه لا يعطى، ولا يجوز للأب إعطاؤه، لأنه يدفع النفقة عن
~~نفسه، والمكفية بنفقة زوجها لا تعطى، لأن نفقتها كالعوض، ولا تعطي هي زوجها
~~عند ابن القاسم.
# وقال أشهب: أكره ذلك، فإن فعلته ولم يرد ذلك عليها فيما يلزمه من مؤونتها
~~أجزأها، وإن رده إليها فيما يلزمه لم يجزئها.
# الثاني: المسكين، وهو أحوج من الفقير، وهو الذي لا شيء له جملة. وحكى عبد
~~الجليل الصابوني عن على بن زياد رواية، أنهما سواء، ثم قال: فعلى هذا تكون
~~الأصناف التي توضع فيها الزكاة سبعة.
# الثالث: العامل على الزكاة، كالساعي والكاتب والقسام والحاشر، وغيرهم.
# أما الإمام والقاضي والفقيه والقارئ فرزقهم في مال بيت المال، من خراج
~~وخمس وعشر، وغير ذلك.
# الرابع: المؤلفة قلوبهم، وهم قوم كانوا في صدر الإسلام ممن يظهر الإسلام،
~~فكانوا يتألفون بدفع سهم من الصدقة إليهم، لينكف غيرهم بانكفافهم وإسلامهم،
~~وقد أغنى الله تعالى في هذا الوقت عنهم، فلا سهم لهم.
# قال القاضي أبو محمد: " وإن دعت ms0192 الحاجة إليهم في بعض الأوقات، جاز أن يرد
~~سهمهم ".
# وقال القاضي أبو بكر: " الذي عندي أنه إن قوي الإسلام زالوا، وإن احتيج
~~إليهم أعطوا سهمهم، كما قال يعطيهم رسول الله صلى الله عليه وسلم ".

PageV01P243

# قال بعض المتأخرين: " اختلف في صفتهم، فقيل: هم صنف من الكفار، يعطون
~~ليتألفوا على الإسلام، وكانوا لا يسلمون بالقهر والسيف، لكن يسلمون بالعطاء
~~والإحسان.
# وقيل: هم قوم أسلموا في الظاهر ولم تستيقن قلوبهم فيعطون ليتمكن الإسلام
~~في صدورهم، وقيل: هم قوم من عظماء المشركين أسلموا، ولهم أتباع يعطون
~~ليتألفوا أتباعهم على الإسلام. قال: " وهذه الأقوال متقاربة المعنى، والقصد
~~بجميعها الإعطاء لمن لا يتمكن إسلامه حقيقة إلا بالعطاء، فكأنه ضرب من
~~الجهاد ".
# فالمشركون ثلاثة أصناف: صنف يرجع بإقامة البرهان، وصنف بالقهر، وصنف
~~بالإحسان. والإمام الناظر للمسلمين يستعمل مع كل صنف ما يراه سببا لنجاته
~~وتخليصه من الكفر).
# الخامس: الرقاب، وهو فك الرقاب، بأن يبتاعها الإمام من مال الصدقات،
~~فيعتقها عن المسلمين، ويكون الولاء لجميعهم.
# قال محمد عن ابن القاسم: ولا يجزي إلا ما يجري في الرقاب الواجبة. وقال
~~ابن حبيب: لا بأس أن يعتق أعمى أو أعرج أو مقعد.
# وقال ابن وهب: وفي الرقاب، قال: المكاتبين. وقال مطرف: لا بأس أن يعطي من
~~زكاته المكاتب ما يتم به عتقه، أو في قطاعه مدبر ما يعتق به، وهما لا
~~يعتقان في الرقاب الواجبة.
# فرع: لو اشترى من زكاته رقبة (أعتقها) ليكون الولاء له، فهل تجزيه عن
~~زكاته؛ لأنه بمنزلة من أمر غيره بعتق رقبة، أو ذبح أضحية له، فأنفذ ذلك عن
~~نفسه، أو لا يجزيه لأنه استمسك بها حين أبقى الولاء له؟ قولان أشهب وابن
~~القاسم.
# ولا يفك الأسير من زكاة ماله، فإن فعل لم تجزئه، قاله ابن القاسم. وقال
~~ابن حبيب: بل تجزيه، لأنها رقبة قد ملكت بملك الرق، فهي تخرج من رق إلى
~~عتق، فكان ذلك أحق وأولى من فكاك الرقاب التي بأيدينا.
# السادس: الغرام وهو من أدان في غير سفه ولا فساد، ولا يجدون وفاء، ms0193 أو
~~تكون معهم أموال (هي) بإزاء ديونهم، فيعطون ما يقضون به ديونهم وإن كانت
~~لهم أموال، لأن أموالهم ديون عليهم، فإن لم تكن لهم أموال وكانت عليهم
~~ديون، فهم فقراء وغارمون، PageV01P244 # فيعطون بالوصفين، الفقر إذ لا مال لهم، وبالغرم لأن عليهم ديونا، في غير سفه.
# وفي الصرف إلى أن من أدان في سفه، ثم نزع عنه، وإلى من دينه لله
~~كالكفارات والزكوات التي فرط فيها، خلاف.
# فرع: قال القاضي أبو الوليد: " ويجب أن يكون هذا الغارم ممن ينجبر حاله
~~بأخذ الزكاة، ويتغير بتركها، وذلك بأن تكون له أصول يستغلها ويعتمد عليها،
~~(فيركبه (دين) يلجئه) إلى بيعها، ويعلم أنه إذا باعها خرج عن حاله، فهذا
~~يؤدي دينه من الزكاة ". قال: " وأما من كان على حالة من الابتذال والسعي،
~~فأراد أن يتدين بأموال الناس ليكون منها دين في ذمته، فيكون غارما ما يؤدي
~~عنه من الزكاة، فلا يجوز ذلك. ولأن الغرم عن هذا لا يغير حاله ولا يضطره
~~منعه إلى الخروج عن عادته، قال: وللخروج عن الهادات تأثير في إسقاط
~~العبادات، كالاستطاعة في الحج ".
# السابع: سبيل الله، والمراد به الجهاد دون الحج، يدفع من الصدقة إلى
~~المجاهدين ما ينفقونه في غزوهم، أغنياء كانوا أو فقراء، ويشتري الإمام من
~~بعض الصدقة خيلا وسلاحا، وينفذه لمن يغزو به.
# الثامن: ابن السبيل، وهو الغيب المنقطع به عن الوصول إلى بلده، أو
~~استدامة سفره، وإن كان غنيا ببلده، ولا يلزمه أن يشغل ذمته بالسلف،؛ إذ
~~لعله لا يقدر على إبرائها، وقيل: إذا قدر على التسلف، فلا يعطى.
# وفي جواز الأخذ وإن كان معه ما يغنيه لكونه ابن سبيل روايتان: المشهورة
~~أنه لا يعطى، ثم ما أخذ فلا يلزمه رده إلى معطيه إذا صار إلى بلده، ولا
~~إخراجه في وجوه الصدقة.
# فهؤلاء المستحقون بشرط أن لا يكون الموصوف بصفة من هذه الصفات كافرا، ولا
~~يستثنى من ذلك إلا ما ذكر في قسم المؤلفة قلوبهم، ولا يكون من أقارب المزكي
~~الذي تجب عليه نفقتهم.
# وإن كانوا من لا ms0194 تلزمه نفقتهم، لكنهم في عياله، قد روى مطرف: لا ينبغي أن
~~يفعل ذلك، فإن فعل فقد أساء، ولا يضمن إن لم يقطع عن نفسه بذلك الإنفاق
~~عليهم. وقال ابن حبيب: فإن قطع بذلك الإنفاق عليهم عن نفسه فلا تجزيه، لأنه
~~انتفع بزكاة ماله، حيث قطع بها عن نفسه نفقة من كان التزم الإنفاق عليه
~~والقيام به وظهور الإحسان إليه، ثم استعان على ذلك PageV01P245 # ويشترط خروجهم عن آل الرسول صلى الله عليه وسلم، قال القاضي أبو الوليد:
~~" وذكر القاضي أبو الحسن: إن من أصحابنا من قال: تحل لهم الصدقات الواجبة،
~~ولا يحل لهم التطوع؛ لأن المنة قد تقع فيها. ومنهم من قال: يحل لهم التطوع
~~دون الفرض ". قال: " وكان شيخا رحمه الله، يريد الشيخ أبا بكر الأبهري،
~~يقول: قد حلت لهم الصدقات كلها، فرضها ونفلها ". قال القاضي أبو الوليد: "
~~وما ذكره من إباحة صدقة التطوع لهم دون الفرض، هو (رواية أصبغ عن ابن
~~القاسم في العتبية) ".
# وإذا قلنا بأنهم لا يعطون، فمن هم؟ لا خلاف في عد بني هاشم، وعدم عد من
~~فوق غالب، وفي عد من بينهما خلاف، عدهم أشهب، واقتصر ابن القاسم على بنى هاشم.
# واختلف أيضا في إعطاء مواليهم منها، فأجازه ابن القاسم، ومنعه مطرف وابن
~~الماجشون وابن نافع وأصبغ وابن حبيب.
# " قال اصبغ: احتججت على ابن القاسم بالحديث: " مولى القوم منهم "، فقال:
~~قد جاء حديث: " ابن أخت القوم منهم ". وإنما تفسير مولى القوم منهم، في
~~الحرمة والبر منهم به، كما يفسر الحديث: " أنت ومالك لأبيك "، يريد في البر
~~والطواعية، لا في القضاء واللزوم ".

# الباب

### |||| AUTO الثاني: في كيفية الصرف إليهم

# : وفيه مسائل:
# الأولى: فيما نعرف به هذه الصفات:
# أما الخفي، كالفقر والمسكنة، فمن ادعاه صدق، ما لم يشهد ظاهره بخلاف ذلك،
~~أو (يكون) من أهل الموضع، ويمكن الكشف عنه، فيكشف عنه، وإلا صدق، وكذلك إن
~~كان طارئا.

PageV01P246

# وأما الجلي، فالغازي معلوم بفعله وكونه فيه، ولو أعطي بقوله، فلم يحقق
~~الموعود، استرد.
# وأما الغارم، فيطالب بالبينة على الدين، ms0195 وعلى العسر إن كان عن مبايعة،
~~إلا إذا كان عن طعام أكله.
# والمؤلف قبله ظاهر.
# والمدعي أنه ابن سبيل يعطى إذا كان على هيئة الفقراء، ويكتفى بقرينة حاله.
# الثانية: في قدر المعطى.
# فالغارم يعطى على قدر دينه، والفقير والمسكين يعيطان كفايتهما وكفاية
~~عيالهما.
# وفي جواز إعطاء النصاب، وإعطاء من يملكه خلاف. وروى علي وابن نافع: ليس
~~في ذلك حد، وإنما هو على اجتهاد المتولي، وقد تقل المساكين وتكثر الصدقة،
~~فيعطى الفقير قوت سنة، وروى المغيرة: يعطى دون النصاب ولا يبلغه.
# والمسافر يعطى قدر ما ي بلغه إلى المقصد، أو إلى الموضع ماله.
# والغازي يعطى ما يقوم به في حال الغزو. والمؤلفة قلوبهم يعطون ما يراه
~~الإمام والعامل يعطى أجر مثله.
# ولا يعتبر الثمن في العامل ولا ف غيره من الأصناف، بل قسمتها على
~~الاجتهاد من الإمام، وعلى قدر ما يراه من الحاجة، زاد على الثمن أو نقص
~~عنه، استغرق جميع الأصناف أو بعضها أو صنفا واحدا أو بعضه، اعتبارا لجملة
~~الأصناف بواحدها، إذ اللام لبيان المصرف لا للتمليك.
# فرعان:
# الأول: من اجتمعت فيه صفتان استحق سهمين، وقال القاضي أبو الحسن: " لا
~~يعطى سهمين، بل يعطيه الإمام على الاجتهاد، وكذلك المتولي زكاة ماله ".
# الفرع الثاني: في صفة الإعطاء.
# وهي أن يخرج المتصدق الصدقة من يده، ولا يحبسها عنده، ويجريها على من
~~تصدق بها عليه، رواه المغيرة.
# المسألة الثالثة: نقل الصدقة عن موضع وجوبها غير جائز، وهو البلد الذي
~~فليه المال PageV01P247 # المالك والمستحقون للزكاة، فإن نقلها أو دفعها إلى فقراء غير بلده، كره
~~ذلك له وأجزأ عنه.
# وقال سحنون: " لا يجزيه ".
# ولو بلغ الإمام أن ببعض البلاد حاجة شديدة، جاز له نقل بعض الصدقة
~~المستحقة بغيره إليه.
# وهل المعتبر مكان المال وقت تمام الحول، فتفرق الصدقة عنده؛ إذ هو سبب
~~الوجوب، أو مكان المالك، إذ هو المخاطب بها فيخرجها حيث هو؟ في ذلك قولان.
# وأما صدقة الفطر، فإنما ينظر فيها إلى موضع المالك فقط.
# فرع: حيث قلنا: تنقل الزكاة، فروى ابن القاسم: ms0196 " أن الإمام يتكارى عليها
~~من الفيء ". وقال ابن القاسم: " لا يتكارى عليها، ولكن يبيع ذلك، ثم يشتري
~~مثله (بالموضع) ". وفي " العتبية عن مالك فيمن وجبت عليه صدقة ماله وهو
~~بموضع ليس فيه مساكين: أنه يحمله إلى المساكين، ويكري من عنده حتى يبلغه ".
# الرابعة: إذا كان الوالي يعدل في الأخذ والصرف، لم يسع المالك أن يتولى
~~الصرف بنفسه في الناض ولا في غير ذلك، بل يرفع زكاة الناض إلى الإمام. وأما
~~زكاة الحرث والماشية، فيبعث الإمام في ذلك. وقيل: زكاة الناض إلى أربابه.
~~وقال ابن الماجشون: ذلك إذا كان المصرف الفقراء والمساكين خاصة، فإن احتيج
~~إلى صرفها لغيرهما من الأصناف لأداء الاجتهاد إلى ذلك، فلا يفرق عليهم إلا
~~الإمام.
# ثم حيث قلنا: للمالك أن يفرقها، فالأفضل له أن يوليها غيره ليسلم من
~~الحمد، إلا أن لا يكون عارفا بمصارفها، فيتعين عليه رد أمرها إلى غيره.
# ولو كان الإمام جائرا لم يجز دفعها إليه، لا عن الظاهر ولا عن الباطن،
~~فإن دفعها إليه اختيارا لم تجزئ عنه إذا كان يجوز في صرفها.
# وإن أخذها جبرا، فإن عدل في صرفها أجزأت عنه، وإن لم يعدل فيه، ففي
~~إجزائها عنه قولان، منشؤهما: الخلاف في نفوذ قسمة الغاصب.

PageV01P248

# ثم الإمام إذا نصب ساعيا فليكن جامعا لشرائط الولاية، ومن شرائطها أن
~~يكون عارفا بأبواب الزكوات، ففيها فيها، وينبغي له أن يسم الصدقات.
# الخامسة: صدقة التطوع.
# وفي تحريمها على آل الرسول صلى الله عليه وسلم قولان كما تقدم، وصرفها
~~سرا، وإلى الأقارب والجيران أفصل، والاستحباب في شهر رمضان آكد.
# هذا آخر كتاب الزكاة، وقد رأيت أن أضيف إليه فصلا يتعلق به.
# فصل:
# قد تقدم في هذا الكتاب ذكر اعتبار المقادير بالكيل والوزن، ووقفت من
~~تحريرهما على ما رأيت أن أثبته ها هنا رجاء النفع، وهو ما خرج النسائي
~~بإسناده عن عبد الله بن عمر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:
~~«المكيال على مكيال أهل المدينة، والوزن على وزن أهل مكة».
# وخرج أبو داود عن أحمد ms0197 بن حنبل قال: «صاع ابن أبي طيب خمسة أرطال وثلث»،
~~قال أبو داود: وهو صاع رسول الله صلى الله عليه وسلم.
# وأسند عبد الحق (البجائي) إلى عبد الله بن أحمد بن حنبل قال: ذكر لي أبي
~~أنه عبر مد رسول الله صلى الله عليه وسلم، فوجدها رطلا و (ثلثا) في المد،
~~قال: ولا تبلغ في التمر هذا المقدار، قال: وبحثت أنا غاية البحث عند كل من
~~وثقت بتمييزه، فكل اتفق لي على أن دينار الذهب بمكة وزنه اثنان وثمانون حبة
~~وثلاثة أعشار حبة بالحب من الشعير المطلق، والدرهم سبعة أعشار المثقال،
~~فوزن الدرهم المكي سبع وخمسون حبة وستة أعشرا حبة وعشر عشر حبة، فالرطل
~~مائة درهم واحدة وثمانية وعشرون درهما بالدرهم المذكور، قال: ووجدنا أهل
~~المدينة لا يختلف منهم اثنان في أن مد رسول الله صلى الله عليه وسلم الذي
~~به تؤدى الصدقات ليس أكثر من رطل ونصف، ولا أقل من رطل وربع، وقال بعضهم:
~~رطل وثلث: وليس هذا اختلافا، ولكنه على حسب رزانة المكيل من التمر والبر
~~والشعير. انتهى كلامه، وانتهى بانتهائه كتاب الزكاة ما يتعلق به.

PageV01P249

# بسم الله الرحمن الرحيم

### | AUTO كتاب الصوم

# والنظر في الصوم والفطر.
# أما الصوم، فالنظر في سببه وركنه وشرط وسنن.
# أما السببن، فاثنان:
# الأول: رؤية الهلال، وتحصل بالخبر المنتشر، وهو الكمال فيها، ولا يفتقر
~~ذلك إلى شهادة، وتثبت بشهادة عدلين على الإطلاق، وقيل: إن كانت السماء
~~مصحية والمصر كبيرا، فلا يكفي الشادان، ويعزى هذا إلى سحنون. والحكم في
~~هلال شوال كمال ذكرنا.
# ولا يثبت الهلال برؤية واحد، إلا في حق الرائي خاصة، لكن يجب عليه أن
~~يرفع شهادته إلى الحاكم إن كان ممن تقبل شهادته، رجاء أن ينضاف إليه غيره
~~فيثبت الحكم. وقيل: يرفع وإن كان لا يرجى قبول شهادته، لجواز الاستفاضة.
# وإذا رؤي الهلال في بلد لزم غيرهم الصوم بذلك، والقضاء إن فاهم من غير تفصيل.
# وحكى القاضي أبو إسحاق عن ابن الماجشون، أنه رأى: إن كانت ثبت بأمر شائع،
~~فالحكم كذلك، ms0198 وإن كان ثبت عند الحاكم بشهادة شاهدين كسائر الأحكام، لم يلزم
~~من خرج من ولايته، إلا أن يكون أمير المؤمنين، فيلزم القضاء جماعتهم إذا
~~كتب بما عنده من شهادة أو رؤية إلى من لم يثبت عنده.
# وإذا رؤي هلال شوال بعد الزوال أو قبله، لم يجز الإفطار إلا بعد الغروب،
~~لأنه لليلة.

PageV01P250

# المستقبلة. وقال ابن وهب وابن حبيب وعيسى بن دينار: إن رئي الهلال قبل
~~الزوال، فلا يجوز الإمساك، لأنه لليلة الماضية.
# السبب الثاني: العدد، وإنما يعتبر عند عدم الرؤية، وهو عبارة عن إكمال
~~عدة الشهر المنقضي ثلاثين يوما، فيجب صوم اليوم الحادي والثلاثين في أول
~~الشهر، وفطره في آخره.
# فرع: ولا اعتماد على ما ذهب إليه بعض الناس من اعتبار المفارقة في
~~الهلال، ولا التفات إليه، لأنه إن كان فاسدا فلا دلالة له، وإن كان صحيحا،
~~فلم يعتبره الرسول صلى الله عليه وسلم، بل حصر السبب فيما ذكرنا، فكان ما
~~سواه غير معتبر في الشرع، فلا يجوز الاعتماد عليه بوجه.
# القول في ركني الصوم، وهو النية والإمساك.

### || AUTO الركن الأول: النية

# ، فعليه أن ينوي نية معينة مبنية جازمة، فلا يصح صيام من غير نية.
# وحكى القاضي أبو محمد " عن عبد الملك بن الماجشون وصاحبه أحمد بن المعذل
~~أنهما يقولان: إن أصبح ولم يأكل ولم يشرب، ثم علم أن اليوم من شهر رمضان
~~مضى على إمساكه، وأجزأه من صيامه، ولا قضاء عليه ".
# والتعيين: أن ينوي أداء فرض رمضان.
# ومعنى التبييت: أن ينوي لكل يوم من كل نوع من ليلته، ويستثني من ذلك شهر
~~رمضان، فله أن يجمعه بنية واحدة من أوله، ولان صوم الشهر عبادة واحدة، ولا
~~يتخلل بين أجزائها إلا ما يتخلل بين النية وبين افتتاحها، فلا يضر تخلله
~~كاليوم الأول، هذا ما لم يقطعه أو يكن على حالة يجوز له الفطر، فيلزمه
~~استئناف النية.
# ويستثنى أيضا شهر التتابع، وكذلك من شأنه سرد الصوم. قال الشيخ أبو بكر:
~~" وهذا القول من مالك في الصيام النفل يبه أن يكون استحسانا. ms0199 فأما القياس
~~فإن عليه أن ينوي كل ليلة، لجواز أن يفطر بدل الصوم، ويصوم غير الذي عود
~~نفسه، فهو مخالف لصوم رمضان. وقيل: لا يستثنى من ذلك رمضان ولا غيره، وحكاه
~~القاضي أبو بكر رواية. واختار الأخذ بها.
# والمعنى بالجازمة أن لا تكون مترددة، فإن النية المترددة باطلة، فمن نوى
~~ليلة الشك PageV01P251 # صيام غد إن كان من رمضان، لم يجزئه، لأنها غير جازمة، نعم، لا يضر التردد
~~بعد حصول الظن بشهادة أو استصحاب كما في آخر رمضان أو اجتهاد في حق الأسير وشبهه.
# (ثم إن غلط الأسير بالتأخير لم يلزمه القضاء، وإن غلط بالتقديم لزمه
~~القضاء إن كان شهرا واحد). وكذلك إن استمر ذلك شهورا في سنين متوالية، فإنه
~~يقضي الجميع على المشهور. وقال ابن الماجشون: يقضي الأخير فقط.

### || AUTO الركن الثاني: الإمساك عن المفطرات

# .
# وهي: الجماع، والاستمناء، والاستقاء على خلاف فيه خاصة، ودخول الداخل،
~~وضبط الدخول، كل عين يمكن الاحتراز منه غلابا، وصل من الظاهر إلى المعدة
~~والحلق من منفذ واسع كالفم والأنف والأذن، وفي إلحاق الحقنة بالمائعات بذلك
~~خلاف. وكذلك في إلحاق غير المغذي من ذلك به، أو القصر عليه، فيفطر بالحقنة
~~بالمائع على قول، وبالسعوط أيضا إذا وصل إلى حلقه، وقال أشهب: رأى عليه
~~القضاء؛ إذ لا يكاد يسلم، قال: وأما المحتقن فلا شك فيه، وليقضيا في الواجب
~~والتطوع.
# ولا يفطر بالكحل إذا لم يكن يتحلل منه شيء، وإن أن مما يتحلل منه شيء إلى
~~الحلق أفطر به، وقال أبو مصعب: " لا يفطر به ". وكره ابن القاسم الكحل من
~~غير تفصيل.
# ولا يفطر بما يقطر في الإجليل، ولا بالفصد أو الحجامة. ولا بتشرب الدماغ
~~الدهن بالمسام، إلا أن يجد طعم ذلك في حلقه، قاله في السليمانية. ولا
~~بالحقنة بما لا ينماع، ولا بوصول ما تعالج به الجائفة إلى الجوف؛ لأنه لا
~~يصل إلى مدخل الطعام؛ إذ لو وصل إليه لمات.
# أما تعذر الاحتراز غالبا، فنعني به إذا طارت ذبابة إلى جوفه، أو وصل غبار
~~الطريق إلى بأنه. ms0200
# وأما غبار الدقيق فقال أشهب في مدونته: عليه القضاء، وقال القاضي أبو
~~محمد: " لا شيء عليه ". واختلف أيضا في غبار الجباسين، وأولى بعدم الإفطار.

PageV01P252

# ولا يفطر من سبق إلى جوفه فلقة حبة بين أسنانه، وقال أشهب: أحب إلي أن
~~يقضي، قاله عنه ابن عبد الحكم. وأما ذلك فليقض، قال الشيخ أبو محمد: " يريد
~~أن أمكنه طرحها. وأما لو أوجز بغير اختيار، فإنه يفطر.
# ولو استقاء عامدا أفطر، ووجب عليه القضاء، ورأي الشيخ أبو القاسم: " أنه
~~مستحب ".
# ولو ذرعه القيء لم يفطر إلا أن يرد شيئا من ذلك إلى جوفه بعد إمكان طرحه.
~~وروى ابن أبي أويس أن عليه القضاء، وإن لم يزدرده. ويفطر بابتلاع الحصاة
~~والنواة عامدا، وقال بعض المتأخرين: لا يفطر.
# ولو ابتلع دما خرج من سنه أو سنا أفطر إن كان قادرا على طرح ذلك. وقيل:
~~لا يفطر.
# ولو كان مغلوبا لم يفطر. وإن سبق الماء في المضمضة إلى باطنه أفطر وإن لم يبالغ.
# والجماع واستدعاء المني بالاستمناء أو باستدامة الفكر، أو النظر بمجردهما
~~من غير استدامة سبب لوجوب القضاء والكفارة، ولو لم يخرج بهما إلا المذي كان
~~سببا للقضاء إن كان استدامهما.
# ويختلف في جوبه أو استحبابه، فإن لم يستدمهما فلا شيء عليه، وكذلك ما دون
~~الإمذاء من الفكر والنظر والقبلة، وإن كره الإقدام على تعمد ذلك.
# والغالط الذي يظن غروب الشمس أو عدم طلوع الفجر، يفطر، يلزمه القضاء.
# ويرحم الأكل عند الشك في غروب الشمس أو في طلوع الفجر، وقيل: يكره عند
~~الشك في الطلوع. وقال ابن حبيب: يباح له الأكل عند الشك في الطلوع، ثم إن
~~تبين أنه أفطر بد الطلوع أو قبل الغروب وجب القضاء على كل حال، وإن لم
~~يتبين له الأمر بعد الأكل جرى وجوب القضاء واستحبابه على الخلاف المتقدم.
# ولو طلع الفجر وهو يجامع، فعليه القضاء إن استدام، فإن نزع ففي إثبات
~~القضاء ونفيه خلاف بين ابن الماجشون وابن القاسم، سببه أن النزع هل يعد
~~جماعا أم لا؟
# القول في شرائط ms0201 صحة الصوم:
# وهن أربع: ثلاث في الصائم وهي: الإسلام، والنقاء عن دم الحيض، والعقل.
# فعدم الإسلام وعدم النقاء يمنعان الصحة، وكذلك زوال العقل بالجنون، أما
~~استتاره بالنوم فلا يمنع الصحة.

PageV01P253

# وكذلك انغماره بالإغماء إن طرأ بعد الفجر، ودام أيسر النهار. ويمنع إن
~~كان قبل الفجر وتمادى إلى غروب الشمس، وفي منعه إذا برأ قبل الفجر وزال
~~بعده بيسيره أو بعد الفجر ودام نصف النهار أو أكثره خلاف.
# الشرط الرابع: الوقت القابل للصوم، وهو جميع الأيام، ويستثني من ذلك يوما
~~العيدين باتفاق. وفي أيام التشريق خلاف وتفصيل، فإن نذر صومها لم يصم
~~اليومين الأولين، وقيل: يصومهما، وصام اليوم الثالث. وقيل: لا يصومه، ويصوم
~~جميعها المتمتع. وقيل: هو كغيره.
# وصوم يوم الشك جائز إن وافق وردا أو قضاء أو نذرا. وكذلك لو لم يكن له
~~سبب على المشهور، وقال محمد بن مسلمة بكراهية صومه ابتداء من غير سب. ونصوص
~~المذهب على النهي عن صيامه حوطة. ويوم الشك هو يوم ثلاثين من شعبان إذا
~~كانت السماء متغيمة.
# القول في السنن: وهي تعجيل الفطر بعد اعتقاد الغروب، فول أراد الوصال،
~~فحكى أبو الحسن اللخمي قولين في جواز ذلك ونفيه، ثم اختار جوازه إلى السحر،
~~وكراهيته إلى الليلة القابلة.
# وتأخير السحور مستحب، وكذلك كف اللسان عن الهذيان، وترك السواك بالرطب،
~~وترك المبالغة في المضمضة والاستنشاق.
# القسم الثاني من الكتاب، في مبيحات الإفطار وموجباته.
# أما المبيح فهو المرض والسفر الطويل، وهو سفر القصر. وطارئ المرض في
~~أثناء النهار مبيح، وطارئ السفر لا يبيح، فإن أفطر بعد شروعه في السفر، وقد
~~كان بيت في الحضر، فإن كان متأولا فظاهر المذهب أن لا كفارة عليهن وإن لم
~~يتأول، ففي وجوبها وسقوطها قولان.

PageV01P254

# وإن أفطر قبل الشروع في السفر، فقال أشهب في كتاب ابن سحنون: لا كفارة
~~عليه، سافر أو لم يسافر. وقال سحنون: يكفر سافر أو لم يسافر، ثم رجع فقال:
~~إن سافر لم يكفر، وإن لم يسافر كفر. وقال ابن الماجشون وابن القاسم في كتاب
~~ابن حبيب: ms0202 إن أفطر قبل أن يأخذ في أهبة السفر كفر، وإن أفطر بعد أن أخذ في
~~أهبة السفر متأولا ثم سافر لم يكفر. قال ابن الماجشون: وإن عرض له ما حبسه
~~عن السفر كفر. وإذا زال المرض والسفر وهو غير مفطر لم يبح الإفطار.
# والمسافر إذا أصبح على نية، فليس له أن يفطر، إلا أن يطرأ عليه عذر يقتضي
~~الفطر، ومنه التقوى للقاء العدو؛ كما فعله الرسول صلى الله عليه وسلم. وقال
~~مطرف: له أن يفطر (من) غير طروء عذر.
# وإذا فرعنا على منع الفطر فأفطر، ففي وجوب الكفارة وسقوطها ثلاثة أقوال:
~~الوجوب للمغيرة وبن كنانة. والسقوط رواية. والتفرقة لابن الماجشون، فيوبجها
~~في الجماع دون الأكل والشرب.
# والصوم في السفر أحب من الفطر لتبرئة الذمة. وقال عبد الملك بن الماجشون:
~~" الفطر أفضل، وري أنهما سيان.
# وأما موجبات الإفطار فخمسة:
# الأول: القضاء، وهو يتنوع إلى قضاء رمضان، وإلى قضاء غيره، وقضاء غير
~~رمضان يذكر عند ذكره.
# فأما قضاء رمضان فواجب على كل مفسد للصوم أو تارك له بسفر أو مرض أو
~~إغماء أو حيض أو سهو، وكذلك الحيوان. وقيل: مما لم تكثر السنون. وقيل: ما
~~لم يبلغ مجنونا.
# ولا يجب على من ترك بصبا أو كفر، ولا على المفند الذي لا يستطيع صومه إلا
~~بخوف التلف، ولا يجب التتابع في قضاء رمضان، ولكن يستحب.
# الثاني: الإمساك تشبها بالصائمين، وهو واجب على كل متعد بالإفطار في شهر
~~رمضان، أو ظان للإباحة مع عدمها. وغير واجب على من أبيح له الفطر إباحة
~~حقيقية كالمريض يصح، والمسافر يقدم، والحائض تطهر في بقية النهار.
# ومن أصبح يوم الشك مفطرا، ثم تبين أنه في رمضان، أمسك.
# أما الصبا والجنون والكفر، فإذا زال شيء منها لم يجب الإمساك. وقيل: يجب
~~في الكفر خاصة.

PageV01P255

# ومن نوى التطوع في رمضان لم ينعقد، وإن كان مسافرا لتعين الوقت. وحكى
~~القاضي أبو بكر فيه رواية بالانعقاد، واستضعفها كثيرا.
# فأما لو صامه قضاء عن رمضان آخر عليه، فقال ابن القاسم في العتبية وأشهب ms0203
~~في مدونته: " لا يجزيه عن واحد منها ". وفي الكتاب: " أرى أن يجزيه، وعليه
~~قضاء رمضان الآخر "، روي بكسر الخاء وفتحها، فحصل من ذلك قولان آخران عن
~~ابن القاسم.
# الثالث: الكفارة، ولا تجب إلا في رمضان دون غيره من أنواع الصوم، وتجب
~~بالخروج عن صومه على وجه الهتك من كل معتقد لوجوبه من رجل أو امرأة، لكل
~~يوم كفارة لا يسقطها عن ويم وجوبها في آخر، من غير اعتبار بالأنواع التي
~~يخرج عن الصوم بها من جماع أو أكل أو شرب أو غر ذلك، ولا بالوجهة الذي يخرج
~~عن الصوم من اعتماد تركه أو بعد عقده بقطع نية أو إمساك، ولا بطروء عذر بعد
~~ذلك أو عدمه، كمعتمد الفطر يمرض، أو يسافر، أو يجن، أو تحيض المرأة على
~~المشهور نظرا إلى الحال شيء وقيل: بإسقاط الكفارة عند طروء العذر نظرا إلى المآل.
# وكذلك الخلاف في القائل: اليوم نوبتي في الحمى، فيفطر ثم تأتيه. وفي
~~القائلة: اليوم أحيض. فأفطرت ثم حاضت، وأولى بالإسقاط ها هنا وفي المستقيء
~~خلاف. وكذلك مبتلع ما لا يغطي قصدا.
# ولا تجب على الناسي، لأنه لم ينتهك، وقيل: تجب عليه في الجماع خاصة،
~~والمكره كالناسي.
# وتجب بالزني [وبجماع] الأمة، ووطء البهيمة، والإتيان في غير المأتي. ولا
~~تجب على من ظن أن الصبح غير طلاه، فجامع. وتجب على المنفرد برؤية الهلال.
~~وقال أشهب: إن تأولا فلا تجب عليه، وعلى من جامع مرارا في أيام، لكل يوم
~~كفارة كما تقدم.
# ولا تتكرر بتكرر الانتهاك في اليوم الواحد، وقيل: تتكرر إن كان الانتهاك
~~الثاني عبد التفكير.

PageV01P256

# ولو أكره امرأة لم يجب عليها أن تكفر بحال، ووجبت عليه كفارتان عنه
~~وعنهما في المشهور. وقيل: لا كفارة عليه عنها.
# ثم اختلف الأصحاب، هل هذه الكفارة متنوعة أم تختص بالإطعام خاصة؟ وسبب
~~اختلافهم احتمال لفظ الكتاب، وصيغته: " قلت: وكيف الكفارة في قول مالك؟
~~قال: الطعام لا يعرف غير الطعام، لا يأخذ مالك بالعتق ولا بالصيام " هذا نص لفظه.
# فمن نوع حمله على الأولى، ويجزي ms0204 غيره. ومن خصص حمل اللفظ على ظاهره،
~~والصحيح التنويع، ورد ظاهر هذه الرواية إلى مذهبه في الموطإ، وإلى ما رواه
~~ابن الماجشون عنه، وهو أن الإطعام أفضل.
# وإذا فرعنا على التنويع، فأنواعها ثلاثة: عتق وصيام وإطعام، وهي على
~~التخيير ككفارة الأيمان. وقيل على الترتيب ككفارة الظاهر.
# النوع الأول: العتق، فيعتق رقبة كاملة غير ملفقة، مؤمنة، سليمة، محرر،
~~وتحريرها أن (يبتدئ) إعتاقها من غري أن يكون مستحقا بوجه.
# النوع الثاني: الصيام، وهو صوم شهرين متتابعين.
# النوع الثالث: الإطعام، هو إطعام ستين مسكينا، مدا، لكل مسكين، بمد النبي
~~صلى الله عليه وسلم، وقال أشهب: مدل لكل مسكين أو غداء وعشاء، والإطعام أحب
~~إلينا من الغداء والعشاء.
# وإذا فرعنا على المشهور، فالإطعام يعمها. وقيل: تتنوع: فتكون إطعاما إن
~~كانت بفير جماع، وعتقا أو صياما إن كانت عن جماع.
# ثم إذا قلنا بالتسوية مع اختلاف الموجب، فالإطعام أفضل لأنه الأمر
~~المعمول به في الحديث، ولأنه أعم نفعا؛ إذ الصيام لا يتعدى نفعه المكفر،
~~والإعتاق وإن تعدى نفعه المكفر، فلا يتجاوز المعتق، ويتعدى نفع الطعام إلى
~~ستين مسكينا، فيحيا به مثل هذا العدد، لا سيما في أوقات الشدائد والمجاعات.
~~وقيل: العتق أفضل. وقال المتأخرون: يختلف ذلك بالأوقات والبلاد، فالأول في
~~ارتفاع الأسعار، والثاني في انخفاضها.
# وتستقر الكفارة في الذمة عند العجز عن جميع الخصال وقت الإفساد، ثم
~~المعتبر حالة التكفير على القول بالترتيب.

PageV01P257

# الموجب الرابع: قطع التتابع والنية.
# أما قطع التتابع، فهو أن يفطر بغير عذر، أو بعذر يمكنه دفعه، كالسفر،
~~فأما ما لا يمكنه دفعه من سهو أو مرض، أو خطأ عدة أو حيض، فيجزي البناء معه.
# وأما قطع النية، فهو إفساد الصوم أو تركه على الإطلاق لعذر أو غير عذر،
~~أو بحصول الوجه الذي يسقط معه الانحتام، وإن آثر الصوم معه كالسفر والمرض،
~~ولا يقطع استدامتها، وإنما يقطع استصحاب ابتدائها.
# الخامس: الفدية، وهي مد من طعام لمسكين عن كل يوم، وتجب ثلاثة أمور:
# أحدها: ما يجب لفضيلة الوقت وهو في حق الحامل والمرضع. ms0205
# فأما الحامل إذا خافت على ولدها، فروى ابن وهب: أنها تفطر وتطعم. وقال
~~أشهب: تطعم استحبابا من غير إيجاب. وقال في الكتاب: " تفطر وتقضي، ولا
~~إطعام عليها لأنها مريضة ". وقال ابن الماجشون: إن خافت على حملها وجبت
~~عليها، وإن خافت على نفسها لم تجب عليها. وقال أبو مصعب: " إذا خافت على
~~ولدها قبل مضي ستة أشهر أطعمت، وإن دخلت في الشهر السابع لم تعم لأنها
~~مريضة ".
# وأما المرضع إن احتاجت إلى الفطر لولدها إذ لم يقبل غيرها، (أو) لم يقدر
~~على الاستئجار له، فقال في الكتاب: " تطعم ". وقال في المختصر: لا إطعام عليها.
# ومنشأ الخلاف: أنها مطيقة في نفسها، وغير مطيقة لضرورة الولد.
# الثاني: كل من لا مرض به، ويعلم أنه لا يمكنه إكمال صوم اليوم، كالمتعطش
~~والشيخ الكبير، فيطعم استحبابا. وقيل بوجوب الإطعام عليه. وقال أبو الحسن
~~اللخمي: " الصواب سقوط الإطعام عنه ".
# الثالث: ما يجب لتأخير القضاء، فلكل يوم أخر قضاؤه عن السنة الأولى مع
~~الإمكان مد، ولا ي تكرر بتكرر السنين، ويخرجها عند الأخذ في القضاء، وقال
~~أشهب: عند تعذر القضاء واستقرارها في الذمة، لأنه سبب الوجوب، فكلما مضى
~~يوم من شعبان قد تعين للقضاء أطعم عن يوم، لأنه صار مفرطا.

PageV01P258

# وأما صوم التطوع، فيلزم إتمام ما شرع فيه منه، (وكذا) القضاء، ولو لم يكن
~~على الفور، فإن أفطر في التطوع متعمدا من غير عذر، فعليه القضاء، وإن أفطر
~~في القضاء متعمدا، فهل يجب عليه قضاء الأصل فقط، أو قضاؤه وقضاء القضاء؟ قولان.
# ولو أفطر في التطوع لمرض أو حض أو غيره من الأعذار المبيحة للفطر، لم تجب
~~عليه قضاء. ولو أفطر ناسيا أتم، ولا شيء عليه.
# فأما إن سافر فيه، فأفطر من غير ضرورة، فقال في الكتاب: " عليه القضاء ".
~~وقال ابن حبيب: لا قضاء (عليه).
# وأما الفطر في المنذور، فإن كان عمدا عصا ووجب عليه القضاء، وإن كان
~~[نسيانا] أو لعذر، فإن كان النذر غير معين وجب القضاء، وغن كان معينا فقيل:
~~يجب. وقيل: لا يجب، وقيل: ms0206 يجب في النسيان، ولا يجب في الحيض والمرض. وقيل:
~~يجب إن كان المقصود صوم يوم، ولا يجب إن كان المقصود هو اليوم لمعنى فيه.
# وعلى ذلك يخرج الخلاف في مسألة ناذر الصوم يوم يقدم ف لأن، فيقدم نهارا،
~~مذهب الكتاب " سقوط القضاء ". وقال أشهب: يلزمه القضاء.
# ولنختتم الكتاب بذكر صوم التطوع المرغب فيه.
# وهو في السنة صوم يوم عرفة لغير الحاج وعاشوراء وتاسوعاء ويوم التروية،
~~ففي الحديث «إن صيام يوم عرفة يكفر السنة الماضية والباقية، وصيام يوم
~~عاشوراء يكفر السنة الماضية». وروى أيضا أن صيام يوم التروية كصيام سنة.
# ومن المرغب فيه صوم الأشهر الحرم وشعبان وعشر ذي الحجة، فقد روى أن صيام
~~كل يوم منها يعدل صيام سنة.
# وورد في الصحيح: " صيام ستة أيام من شوال "، إلا أن مالكا أتقى أن يلحق
~~الجاهل بالفرائض ما ليس منها على أصله في كراهية التحديد، واستحب صيامها في
~~غل ذلك الوقت لحصول المقصود به من تضاعف أيامها وأيام رمضان حتى تبلغ عدة
~~العام؛ كما قال PageV01P259 # [النبي] صلى الله عليه وسلم: «صيام شهر رمضان بعشرة أشهر، وصيام ستة أيام
~~بشهرين، فذلك صيام سنة».
# ومحمل تعيين محلها في شوال (عقيب) الصوم على التخفيف في حق المكلف
~~لاعتياده الصيام، ولا لتخصيص حكمها بذلك الوقت فلا جرم لو فعلها في عشر ذي
~~الحجة مع ما روي من فضل الصيام فيه لكان أحسن لحصول المقصود مع حيازة فضل
~~الأيام المذكورة.
# والسلامة مما أتقاه مالك رضي الله عنه. وقال مطرف: إنما كره مالك صيامها
~~لئلا يلحق أهل الجهل ذلك برمضان، وأما من رغب في ذلك لما جاء فيه، فلم ينهه.
# وأما في الشهر، فقال ابن حبيب: روي أن صيام الأيام البيض صيام الدهر،
~~قال: وكذلك " صيام ثلاثة أيام من كل شهر ": أول يوم منه هن ويم عشرة ويوم
~~عشرين. قال: وبلغني أن هذا صوم مالك بن أنس. واختار الشيخ أبو الحسن
~~المبادرة بالثلاثة أول الشهر، وعلل بأنه لا يدري ما يقطعه عن ذلك.
# فأما صوم الدهر، فقال الشيخ ms0207 أبو الطاهر: " هو مستحب "، وكرهه أبو القاضي
~~أبو بكر.
# ونص مالك رضي الله عنه على كراهية توقيت منذور من صيام أو غيره. قال: "
~~ولكن يفعل متى أحب ". [تم كتاب الصيام والحمد لله].

PageV01P260

# بسم الله الرحمن الرحيم
# [صلى الله على سيدنا محمد]

### | AUTO كتاب الاعتكاف

# وحقيقته في اللغة: اللبث في المكان. وفي الشريعة: اللبث في المسجد
~~للعبادة.
# وهو قربة، ومن نوافل الخير، لا سيما في العشر الأواخر من شهر رمضان لطلب
~~ليلة القدر.
# وقد اختلف في قوله صلى الله عليه وسلم: «التمسوها في التاسعة والسابعة
~~والخامسة» هل المقصود ظاهر هذا اللفظ؟ أو يكون المقصود ليلة إحدى وعشرين،
~~وليلة ثلاث وعشرين، وليلة خمس وعشرين؟ فيكون معنى اللفظ: لتسع بقين، ولسبع
~~بقين، ولخمس بقين. وهذا هو قول مالك في الكتاب من رواية ابن وهب ".
# ثم النظر في ثلاثة فصول:

### || AUTO الفصل الأول: في أركانه

# ، وهي أربعة:

### ||| AUTO الركن الأول: استمرار الإقامة

#  على عمل مخصوص، وهو ما خصه من العبادة كالصلاة، وقراءة القرآن، وذكر
~~الله تبارك وتعالى. وقيل: جميع أعمال البر المختصة بالآخرة، القاصرة،
~~والمتعدية في ذلك سواء، ومع الكف عن الجماع ومقدماته. ويجوز له أن يأمر
~~ببعض شؤونه، وما فيه مصلحة معاشه، ولا بأس أن يعقد النكاح وأن يتطيب.

PageV01P261

### ||| AUTO الركن الثاني: المعتكف

# ، وهو كل مسلم عاقل، فيصح اعتكاف الصبي والرقيق، والردة والسكر المكتسب
~~مانعان من الصحة، قارنا الابتداء أو طرآ، ويجب استئنافه بطروء أحدهما.
# وأما زوال العقل من غير اكتساب، كالجنون والإغماء، فيوجبان البناء دون
~~الاستئناف، ولو صدر منه يوجب الكفارة في الصيام أفسد الاعتكاف.
# فأما لو صدرت منه كبيرة، فإنها تبطل الاعتكاف عند العراقيين، وإن لم تبطل
~~الصوم، كالقذف وشرب الخمر ليلا، ولا يبطل الاعتكاف بذلك عند المغاربة، ثم
~~حيث بطل وجب قضاؤه.
# وكذلك إن انقطع اتصاله بما لا يسقط معه قضاء الصوم، فإن كان بحيث يسقط
~~فيه قضاء الصوم، فلا يجب قضاء الاعتكاف. ويختلف في وجوب قضائه حيث يختلف في
~~وجوب قضاء الصوم.

### ||| AUTO الركن الثالث: الصوم

# .
# ولا يصح الاعتكاف ms0208 دونه، ولا يشترط كونه له. فلا يصح اعتكاف بعض يوم، ولو
~~طرأ عليه ما يمنع الصوم فقط، ففي وجوب المقام في المسجد مع تعذر الصوم
~~خلاف، وذلك كالمريض القادر على الملازمة دون الصوم، أو يصح في بعض النوم،
~~أو تظهر الحائض في (أضعاف) النهار وتغتسل.
# وكذلك المعتكف أواخر شهر رمضان أياما يتخللها العيد. وإذا قلنا في هذا
~~باللزوم، فالخلاف أيضا في خروجه إلى العيد، وهو على مراعاة الخلاف في أنه
~~لا يلزمه اللزوم.

### ||| AUTO الركن الرابع: المعتكف

# : وهو المسجد، ويعتكف في عجزه ورحابه. (ويكره للمؤذن المعتكف أن يرقى على
~~ظهر المسجد. واختلف قوله في صعوده المنار، فمرة قال: لا، ومرة قال: نعم،
~~وجل قوله فيه: الكراهة، وهو رأي ابن القاسم).
# ويستوي في ذلك جميع المساجد، إلا إذا نوى مدة يتعين عليه إتيان الجمعة في
~~أثنائها، فيتعين الجامع، وقيل بل يكره الاعتكاف حينئذ في غيره فقط.
# ومنشأ الخلاف: هل يبطل الاعتكاف بخروجه إلى الجمعة، وهو المشهور، أم لا؟

PageV01P262

# فإن فرعنا على عدم الإبطال، فإنه يتم اعتكافه ي الجامع وقيل: يعود إلى
~~مسجده، فيتم فيه، ولا يصلح اعتكاف المرأة في مسجد بيتها.

### || AUTO الفصل الثاني: في حكم النذر

# والنظر في ثلاثة أمور:
# الأول: التتابع، فإذا قال الله علي أن أعتكف شهرا لزمه التتابع وإن لم
~~يشترطه.
# ولو قال: أعتكف هذا الشهر فسد أوله بتعمد فساد آخره، واستأنفه متتابعا في
~~القضاء والشروع، كالنذر.
# الثاني: في استتباع الليالي، فإذا نذر اعتكاف شهر دخلت الليالي، ويكفيه
~~شهر بالأهلة، وكذلك لو نذر اعتكاف يوم أو أيام دخلت ليلته ولياليها.
# ولا يفترق الليل والنهار في شيء من أحكام الاعتكاف (سوى) الصوم.
# الثالث: في قاطع التتابع، وهو انقطاع بعض شروط الاعتكاف، ومن ذلك الخروج
~~عن المسجد لغير عذر، وأما العذر فعلى مراتب:
# الأولى: الخروج لقضاء الحاجة، وهو غير ضار، ولا يجب قضاء تلك الأوقات،
~~ولا تجديد النية عند العود. ولا فرق بين قرب المكان وبعده، إذا لم يجد أقرب
~~منه، وبين أن يكثر الخروج لقضاء الحاجة (أو يقل)، ms0209 ولا يشتغل بعيادة مريض في
~~الطريق، ولا بصلة الجنازة، فإن جامع عامدا في وقت قضاء الحاجة أبطل
~~اعتكافه، واستأنفه.
# (الرتبة) الثانية: الخروج للمرض والحيض والنسيان.
# وليس بقاطع للتابع أيضا.
# (الرتبة) الثالثة: خروجه مضطرا لما تعين عليه من حق الله تعالى، كجهاد،
~~أو حق آدمي كحبس في دين، وفي بطلان اعتكافه بذلك لأنه قاطع لاتصاله كقطع
~~الصلاة بفعل يضادها، وعدم بطلانه لأنه ضروري، كالمرض والحيض، قولان.
# وهذا ما لم يقصد بالاعتكاف الهرب من حق وجب عليه فيلزمه الخروج، ويبطل
~~اعتكافه PageV01P263 # قولا واحدا، وفي بطلانه بالخروج مكرها خلاف.
# ولو اشترط الخروج لغير ما ذكر جواز خروجه له، لم ينفعه اشتراطه، وكان
~~وجوده كعدمه.

### || AUTO الفصل الثالث: في حكم الاعتكاف

# عند الدخول فيه والخروج منه، وحالة طروء العذر القاطع.
# فأما الدخول، فإن حصل قبل غروب الشمس من ليلة اليوم الذي قصد اعتكافه
~~أجزأه بلا خلاف، وإن حصل بعد طلوع فجره لم يجزئه.
# فإن دخل بين غروب الشمس وطلوع الفجر، ففي الصحة والبطلان خلاف؛ منشئه طلب
~~استكمال النهار، وقد حصل، وهو (قول القاضي (أبي محمد). واستواء الليل
~~والنهار في أحكام الاعتكاف سوى الصوم، ولم يحصل؛ إذ لا يصح استيفاء جميع
~~أجزاء الليل إلا دخل قبل الغروب، وهذا قول ابن الماجشون، وهو ظاهر قول مالك.
# وأما الخروج منه فلا شك أنه إذا خرج بعد غروب الشمس من آخر يوم من أيام
~~اعتكافه، كان ذلك جائزا وصح اعتكافه، إلا إذا كان الاعتكاف للعشر الأواخر
~~من شهر رمضان، فإنه يؤمر ببقائه في معتكفه إلى حيث يخرج منه إلى العيد.
~~وروى سحنون عن ابن القاسم: " أنه يخرج من معتكفه ليلة الفطر "، وعمدة الفرق
~~(فعل (الرسول) صلى الله عليه وسلم).
# ثم إذا فرعنا على البقاء، فهل ذلك واجب، أو مندوب إليه؟ قال القاضي أبو
~~محمد: هو مندوب إليه ". وقال ابن الماجشون وسحنون: هو على الوجوب.
# وثمرة هذا الاختلاف: فساد الاعتكاف بالخروج إذا قلنا بوجوب البقاء، وعدم
~~الفساد إذا قلنا باستحبابه. ولذلك قال سحنون: إن خرج ليلة الفطر بطل
~~اعتكافه. ms0210
# وأما حالة طروء العذر، فحكمه البقاء على ما يقدر عليه من أفعال الاعتكاف،
~~ولا يسقط عنه إلا ما عجز عنه، فالحائض تفعل ما لا يمنعها الحيض منه،
~~كملازمة الذكر، (وتجنب) الاستمتاع والاشتغال بما يمنع المعتكف منه، ويسقط
~~عنها الصوم، وملازمة المسجد.
# وكذلك المريض إذا عجز عن الصوم أو تعذر عليه دخول المسجد لمرضه، أو
~~اجتمعا له.

PageV01P264

# فرع:
# قال سحنون: اعتكف في رمضان فمرض، ثم خرج رمضان ثم أفاق، فعليه إذا أفاق
~~قضاء الصيام، وليعتكف فيه.
# وأما لو كان في غير رمضان فلا قضاء عليه لما مرض فيه. وقال ابن عبدوس: إن
~~مرض قبل أن يدخل فيه في غير رمضان، فلا يلزمه شيء مما مرض فيه. قال الشيخ
~~أبو محمد: " يريد وهي أيام بأعيانها نذرها "، قال: " وأما إن مرض بعد أن
~~دخل فيه، فليقض ما مرض فيه لبقاء حرمة العكوف عيه ". [تم كتاب الاعتكاف
~~والحمد على ذلك].

PageV01P265

# بسم الله الرحمن الرحيم
# [صلى الله على سيدنا محمد]

### | AUTO كتاب الحج

# وهو ركن من أركان الإسلام، واجب على من استطاعه من أحرار المكلفين.
# ولا يجب في العمر إلا مرة واحدة، وفي كونها على الفور، أو مسترسلة على
~~الزمان إلى خوف الفوت، خلاف.
# فالذي يحكيه العراقيون (عن) المذهب أنها على الفور. قال أبو القاسم بن
~~محرز وغيره من المتأخرين: ومسائل المذهب تدل على خلاف ذلك. قال الشيخ أبو
~~الطاهر: " وإشارتهم إلى ما وقع في المذهب من التراخي به لرضى الآباء "،
~~قال: " وهذا لا يدل على ثبوت التراخي، لأن رضى الآباء واجب، فمراعاته
~~كتعارض واجبين ".
# ثم النظر في المقدمات والمقاصد واللواحق.

### || AUTO القسم الأول: في المقدمات

# ، وهي الشرائط والمواقيت.

### ||| AUTO القول في الشرائط

# :
# ولا يشترط الحج إلا الإسلام؛ إذ يصح للولي أن يحرم عن الصبي. وكذلك
~~المجنون يحرم عنه أبوه، ويحج به.

PageV01P266

# ولا يشترط لصحة المباشرة إلا الإسلام والتمييز، فإن المميز لو حج بإذن
~~الولي جاز، وكذلك العبد. ولا يشترط لوقوعه عن حجة الإسلام إلا الإسلام،
~~والحرية، والتكليف.
# ويشترط لوجوب حج الإسلام ما عاد الإسلام ms0211 من هذه الشرائط، مع الاستطاعة،
~~ثم هي معتبرة بحال المستطيع ي صحة بدنه، وفي ماله وعادته، ومحالة على
~~القدرة والإمكان من غير تحديد.
# وذلك يختلف باختلاف الأشخاص، ومسافة الطريق، ووجود الجلد وعدمه. وقال ابن
~~حبيب: الاستطاعة: الزاد والراحلة. وذكر ابن عبدوس مثله عن سحنون. وتؤول على
~~من بعدت داره. (فعلى المشهور): من حلاه القدرة على المشي يلزمه الحج، وإن
~~لم يجد الراحلة.
# وكذلك الأعمى إذا وجد قائدا، وكان جلدا على المشي، أو كان عنده ما يركب.
# ويجب على من لا يجد طيرققا إلا في الرحر، إلا أن يكون غالبه العطب، أو
~~يكون هو يعلم من حال نفسه أنه يميد حتى يعطل الصلوات. ولو كان لا يجد موضعا
~~لسجوده، لكثرة الراكب وضيق الموضع، فقد قال مالك " إذا لم يستطع الركوع أو
~~السجود إلا على ظهر أخيه، فلا يركبه، ثم قال: أيركب حيث لا يصلى!؟ ويل من
~~ترك الصلاة ".
# والمرأة كالرجل إلا في استصحاب الولي، ويختلف في إلزامها الحج مع عدمه
~~إذا وحدت رفقة مأمونين، ومع الحاجة إلى البحر أو المشي.
# ويسقط الحج إذا كان في الطريق عدو يطلب الأنفس أو الأموال، أو يطلب من
~~الأموال ما لا يتحدد بحد مخصوص، أو يتحدد بقدر يجحف، وفي سقوطه بغير المجحف خلاف.
# ويجب على المتسول إذا كانت تلك عادته، وغلب على ظنه أنه يجد من يعطيه،
~~وقيل: لا يجب.
# ولو لم يكن عنده من الناض ما يحج به، وعنده عروض، فيلزمه أن يبيع من
~~عروضه للحج ما يباع عليه في الدين.

PageV01P267

# وسئل ابن القاسم عن الرجل تكون له القرية ليس له غيرها، أيبيعها في حجة
~~الإسلام ويترك ولده لا شيء لهم يعيشون به؟ قال: نعم، ذلك عليه، ويترك ولده
~~في الصدقة.
# ويكره له أن ينتقل بالحج قبل أداء رضه، فإن فعل لمخ ينقلب إلى الفرض، بل
~~يقع كما نواه.
# هذا حكم المباشرة، فإن عجز عنها، لم تلزمه الاستنابة، ولا تجوز إن
~~اختارها؛ إذ لا تصح النيابة، وهي وقوع الحج عن المحجوج عنه. وروي إجازة ms0212
~~ذلك. وقال ابن واهب وأبو مصعب: " تجوز في حق الولد خاصة ". وقال ابن حبيب:
~~جاءت الرخصة في الحج عن الكبير الذي لا منهض له ولم يحج وعمن مات ولم يحج،
~~أن يحج عنه ولده وإن لم يوص به، ويجزيه إن شاء الله. وقال أشهب في كتاب
~~محمد: إن حج عن الشيخ الكبير أجزأه.
# وإذا أوصى الميت بالحج عنه، وكان صرورة، نفذت وصيته. وقيل: لا تنفذ، فإن
~~لم يوص، لم يحج عنه، وقيل: يحج عنه إن كان صرورة، ثم حيث صححنا النيابة،
~~فهي تقع بأجر وبغير أجر، فإن وقعت بأجر، فهي على قسمين:
# قسم هو إجازة بعوض يكون ثمنا للمنافع، كالإجارات كلها، فيكون العوض ملكا
~~للمستأجر، فإن عجز عن كفايته لزمه إتمامه من ماله، وما فضل عنها، كان له.
# والقسم الآخر يسميه أصحابنا البلاغ، وهو: أن يدفع إليه مال ليحج به، فهذا
~~لا يجوز له صرفه في غير الحج، وإن احتاج إلى زيادة رجع بها، وإن فضل شيء
~~رده، وله أن ينفق ما لا بد له منه مما يصلحه، من الكعك والزيت وأكل اللحم
~~مرة بعد مرة، وشبه ذلك، والوطاء واللحاق والثياب، فإذا رجع رد ما ف ضل من
~~ذلك كله، ورد الثياب. قال محمد: وإنا لنكره ذلك، وهذا والإجارة في الكراهة
~~سواء، وأحب غلينا أن يؤاجر نفسه بشيء مسمى.
# والإجارة على الوجهين جميعا مكروهة على المشهور، لأنها من باب طلب الدنيا
~~بعمل الآخرة، إلا أنها إن وقعت على أحد الوجهين لزمت من الجانبين للخلاف فيها.
# وحكم الأجير إن ينوي الحج لمن حج عنه، فإن نوى لنفسه انفسخت الإجارة، إلا
~~أن يكون استؤجر على عام لا بعينه.
# ولو اشترط عليه الإفراد بوصية الميت، فقرن أو تمتع، لم يجزئه.
# ولو شرط عليه بغير وصية فخالف، ففي الأجزاء خلاف، فإن لم يشترط، فإن قلنا
~~ثم بالإجزاء فها هنا أولى، وإن قلنا بعدمه، ففي ثبوت الإجزاء ها هنا ونفيه
~~ثلاثة أقوال، يفرق في الثالث بين أن يقصد بالعمرة فتجزئه، وبين أن يقصد بها
~~نفسه ms0213 فلا يجزئه.

PageV01P268

# ثم إن تمتع أعاد الحج ثانيا، وإن قرن فسخت الإجارة، لأنه خان، ولا تؤمن عودته.
# وهل يتعين للعقد أول سنة، أو يفتقر إلى تعيين الزمان الذي يحج فيه؟
~~للمتأخرين في ذلك قولان.
# وإذا فرعنا على الافتقار، بطل العقد عند عدم التعيين. وكذلك اختلفوا أيضا
~~في وجوب الفعل على الأجير على نفسه، أو تعلقه بذمته.
# وكذلك المعين في الوصية، إلا أن يكون على حالة ترغب في عينه، وعليه يخرج
~~الخلاف في امتناعه، هل يعوض بغيره، أو تبطل الوصية، ويجتزئ الورثة بما
~~بذلوا قليلا كان أو كثيرا، إذا لم يسم الميت قدرا، ووجدوا من يحج بما بذلوه
~~ممن حيث أوصى، لا من الميقات، ولا من مكة، إلا أن يظهر منه قصد إلى غر ذلك،
~~فيصار إليه. فإن سمى قدرا معلوما ولم يجدوا من يحج بدونه، استأجروا به كله،
~~فإن وجدوا بدونه من يحج ما نص عليه الميت من حجة أو حجج، كان الفاضل لهم؛
~~إلا أن يظهر من قدره غنه أراد إعطاء جملة ما عين من المال إلى رجل بعينه،
~~فيعطاه.
# فإن لم يسم ما يحج عنه، ووجد من يحج عنه حجة واحدة بدون ما عين، فهل يرد
~~الباقي إلى الورقة، أو يحج به عند حجج؟ فيه خلاف.
# ولا شك أن الآخذ على الإجارة يضمن ما ضاع منه، إذ على ملكه تلف.
# فإن ضاع من الآخذ على البلاغ، رجع ما لم يحرم، فإن تمادى قبل الإحرام،
~~فلا شيء له، وإن تمادى بعده، كانت نفقته في ذهابته وعودته على المستأجر، إن
~~لم يكن للميت مال، فإن كان له مال، فهل يكون منه، أو من مال المستأجر؟ فيه خلاف.
# ولو صد الأجير أو مات حتى افتقروا إلى استئجار غيره، واستأجروا من حيث انتهى.
# ولو لم يوحد من يحج عنه بما أوصى به إلى استئجار غيره، استأجروا من حيث انتهى.
# ولو لم يوحد من يحج عنه بما أوصى به أو بثلثه إلا من المواقيت أو من مكة،
~~فهل يحج عنه بذلك من حيث ms0214 وحد، اويرجع ميراثا؟ ثلاثة أقوال: يفرق في الثالث
~~بين أن يكون صرورة فيحج عنه، أو غير صرورة فيرجع ميراثا.
# إذا صد الأجير فأراد أن يقيم على إحرامه إلى عام ثان، أو يتحلل وأراد
~~البقاء على إجارته ليحج في العام الثاني، فللمتأخرين في المسألتين قولان.
~~ثم إذا فسخت الإجارة، فله من الأجر بقدر ما بلغ.
# هذا حكم الحج في الوجوب والاستطاعة والنيابة والإجارة، وتساويه العمرة في
~~(جميع) ذلك، خلا الوجوب، فغنها سنة مؤكدة. ومذهب ابن حبيب وابن الجهم أنها
~~واجبة.

PageV01P269

# المقدمة الثانية:

### ||| AUTO في المواقيت

# :
# والميقات الزماني للحج: شوال وذو القعدة وذو الحجة روي جميعه، وروي العشر
~~الأول منه، وروي إلى آخر أيام التشريف.
# وفائدة الخلاف: تعلق الدم بتأخير طواف الإفاضة.
# وأما العمرة: فجميع السنة وقت لها، ويصح الإحرام بها في كل وقت من غير
~~كراهية إلا في أيام منى لمن حج، ويكره أيضا تكرارها في السنة الواحدة. وقال
~~مطرف: لا يكره.
# ومراعاة هذا الميقات للأولى، وقيل: للأوجب، فلو أحرم قبل أشهر الحج انعقد
~~إحرامه وصح، وقيل: لا ينعقد.
# أما الميقات المكاني: فهو في حق المقيم مكة في الحج لا في العمرة ولا في
~~القران، وقيل: يحرم في القران منها أيضا.
# أما الأفاقي: فميقاته إن توجه من جانب المدينة: ذو الحليفة. ومن الشام
~~ومصر: الجحفة، ومن اليمن: يلملم، ومن نجد: قرن، من العراق: ذات عرق.
# وهذه المواقيت لأهلها ولمن مر بها إلا أن يمر بها من له ميقات دون ما مر
~~به، كالشامي أو المصري يمر بذي الحليفة، فله تجاوزها إلى الجحفة، وإن كان
~~الأفضل له أن يحرم من ذي الحليفة ميقات النبي صلى الله عليه وسلم.
# وأما الذي مسكنه بين الميقات وبين مكة، فميقاته مسكنه، والاختيار لمريد
~~الإحرام أن يحرم من أول الميقات، فإن أحرم من آخره فلا بأس. ومن حاذي
~~ميقاتا فميقاته عند المحاذاة؛ إذ المقصود مقدار البعد عن مكة. وإن جاء من
~~ناحية لم يحاد ميقاتا ولا مر به يحرى محاذاتها وأحرم. والأفضل أن يحرم
~~بالحج من ميقاته ms0215 زمانه ومكانا، ويكره تقديمه عليه، ويلزم أن فعل ثم مهما
~~جاوز ميقاته، فإن كان ضرورة فإن تجاوز الميقات وهو مريد " للحج أو العمرة
~~غر محرم فهو مسيء عليه وعليه الدم، ويسقط عنه بالعود إليه قبل أن يبعد عنه
~~وهو حلال، فإن عاد PageV01P270 # بعد البعد والإحرام لم يسقط. وإن قصد دخول مكة حلالا، ثم بدا له أن يحرم
~~فأحرم دونها، فعليه دم. وقال محمد: لا هدي عليه، وإنما الهدي على من جاوز
~~ميقاته، يريد الإحرام ".
# وإن تمادى غير محرم حتى دخل مكة، ففي وجوب الدم عليه بذلك خلاف، إلا أن
~~يكون من مكثري التردد إليها، كالمترددين بالحطب والفاكهة، ومن في معناهم،
~~لمشقته في التكرار.
# ولو تجاوز الميقات، يريد الحج، ثم أحرم به، ففاته فتحلل بعمرة، ففي وجوب
~~الدم ونفيه قولان لأشهب وابن القاسم.
# وأما العمرة، فميقاتها كميقات الحج، إلا في حق المقيم بمكة، مكيا كان أو
~~آفاقيا، فإن عليه الخروج إلى طرف الحل ولو بخطوة في ابتداء الإحرام.
# فإن لم يفعل ذلك حتى طاف وسعى، لم يعتد بعمرته، لأنه لم يجمع بين الحل
~~والحرم.
# والحاج بوقوف عرفة جامع بينهما، والأفضل للمعتمر الإحرام من الجعرانة، أو
~~التنعيم.

PageV01P271

### || AUTO القسم الثاني من الكتاب: في المقاصد

# وفيه ثلاثة أبواب:

### ||| AUTO الباب الأول: في وجوه أداء النسكين

# :
# وهي ثلاثة:
# الأول: الإفراد، وهو أن يأتي بالحج مفردا عاريا عن صفتي التمتع والقران،
~~وهو أفضل منهما، والتمتع أفضلهما.
# الثاني: القران، وهو أن يحرم بهما جميعا، فيتحد الميقات والفعل، وتندرج
~~العمرة تحت الحج.
# ولو أحرم بالعمرة، ثم أدخل الحج عليها قبل الطواف كان قارنا، فإن شرع في
~~عمل العمرة، فقال أشهب: لا يصح قرانه حينئذ. وقال ابن القاسم: " يصح ما لم
~~يكمل الطواف "، وقال أيضا: " ما لم يركع "، وذكر القاضي أبو محمد: " أنه
~~يصح، ويرتدف الحج ما لم يكمل السعي ".
# ولو أدخل العمرة على الحج لم يصح، لأنه لا يتغير الإحرام به بعد انعقاده،
~~وكذلك إرداف أحدهما على مثله، ولا يصح أيضا الجمع بين مثلين في عقد
~~الإحرام. ms0216
# الثالث: التمتع، وهو أن يفرد العمرة ثم الحج، لكن يتحد السفر؛ إذ يحرم
~~بالحج قبل رجوعه إلى أفقه، أو إلى مثله، وله خمسة شروط:
# الأول: أن لا يكون من حاضري المسجد الحرام، فإن الحاضر ميقاته نفس مكة،
~~فلا يكون قد ربح ميقاتا.
# وكل من مسكنه بمكة أو ذي طوى، فهو من الحاضرين، دون غيره: وقيل: بل كل من PageV01P273 # مسكنه دون مسافة القصر حوالي مكة. وقيل: بل كل من مسكنه دون المواقيت،
~~وتردد مالك فيمن له أهل بمكة، وأهل بغيرها وقال: " هي من مشتبهات الأمور،
~~والاحتياط في ذلك أعجب إلي "، وقال أشهب: إن كان أكثر إقامته بمكة، ويأتي
~~غيرها منتابا، فلا هدي عليه، وإن كان بالعكس من ذلك، فعليه الهدي. قال أبو
~~الحسن اللخمي: " ولا يختلف في هذا "، وقال: " وإنما تكلم مالك على من تساوت
~~إقامته في الموضعين ".
# فرع: المراعى في حضور المسجد الحرام وقت فعله النسكين وابتدائه بهما، فإن
~~كان في ذينك الوقتين مستوطنا مكة فحكمه حكم (أهل الآفاق)، وإن كان مستوطنا
~~سائر الآفاق، فحكمه حكم أهل الآفاق.
# الثاني: أن يتحلل من العمرة من أشهر الحج، ثم يحرم به، فلو تقدم تحللها
~~لم يكن متمتعا، إذ لم يزحم الحج بالعمرة في مظنته.
# الثالث: أن تقع العمرة والحج في سنة واحدة.
# الرابع: أن لا يعود إلى أفقه، ولا إلى أفق مثل أفقه.
# الخامس كان يقع النسكان عن شخص واحد.
# وإنما يحب دم التمتع بإحرام الحج، وهل يجوز تقديمه على الحج بعد إحرامه
~~بالعمرة؟ فيه خلاف أجراه أبو الحسن اللخمي على الخلاف في تقديم الكفارة قل
~~الحنث؛ لأن الموجود من هذا إنما هو أحد سببي التمتع، وهو العمرة.

### ||| AUTO الباب الثاني: في أعمال الحج، وفيه اثنا عشر فصلا

# :

### |||| AUTO الفصل الأول: في الإحرام

# وينعقد بالنية المقترنة بقول أو فعل، مما يتعلق بالحج كالتلبية والتوجه
~~على الطريق.
# وقال ابن حبيب: التلبية كتكبيرة الإحرام، فعلى حقيقة تشبيه لو نوى وتوجه
~~نحو البيت من غير تلبية، لم ينعقد إحرامه.
# أما لو تجردت عنهما، فالمنصوص أنه ms0217 لا ينعقد. ورأى أبو الحسن اللخمي إجراء PageV01P274 # الخلاف في هذه الصورة من الخلاف في مسألة انعقاد بمجرد النية. وأنكر
~~الشيخ أبو الطاهر هذا الاستقراء، وقال: " لم يختلف المهب أن العابدات لا
~~تلزم إلا بالقول أو النية والدخول فيها، وهو الشروع ".
# وصفة تلبية رسول الله صلى الله عليه وسلم: «لبيك اللهم لبيك نلبيك لا
~~شريك لك لبيك، إن الحمد والنعمة لك والملك، لا شريك لك ".
# قال أشهب: ومن اقتصر على تلبية رسول الله صلى الله عليه وسلم المعروفة،
~~اقتصر على حظ وافر، ولا بأس عليه إن زاد على ذلك فقد زاد عمر: " لبيك ذا
~~النعماء والفضل الحسن، لبيك، لبيك مرهوبا منك، ومرغوبا إليك ". وزاد ابن
~~عمر: " لبيك لبيك لبيك وسعديك والخير بيدك لبيك، والرغبى إليك والعمل ".
# ولو احرم مطلقا لا ينوي حجا ولا عمرة، فقال أشهب: هو بالخيار، إن شاء
~~جعلها حجة، وإن شاء جعلها عمرة، وأحب إلي أن يجعلها حجة، وقع له في موضع
~~آخر: أحب إلي أن يكون قارنا.
# ولو اختلف العقد والنطق، فالاعتبار بالعقد. وروي: ما يشير إلى اعتبار
~~النطق، فروى ابن القاسم فيمن أراد أن يهل بالحج مفردا فأخطأ، فقرن أو تكلم
~~بالعمرة، فليس ذلك بشيء، وهو على حجه. قال في العتبية: " ثم روجع مالك
~~فقال: عليه دم "، وقاله ابن القاسم. ولو أحرم مفصلا، ثم نسى ما أحرم به،
~~فإنه يكون قارنا عند أشهب. وقال غيره: يحرم بالحج، ويعمل حينئذ القران.
# ولو شك هل أفرد أو قرن هن تمادى على نية القران وحده.
# وإن شك هل أحرم بالحج أو بالعمرة مفردا، طاف وسعى، لجواز أن يكون إحرامه
~~بعمرة، ولا يحلق لإمكان أن يكون في حج، ويتمادى على عمل الحج، ويهدي لتأخير
~~الحلاق لا للقران؛ لأنه لم يحدث نية للحج، بل تمادى على نيته الأولى، وهي
~~لشيء واحد.
# أما العمرة فلا يضره تماديه بعد فراغه من سعيها. وأما الحج فيكون مفردا،
~~ويكون ما تقدم من الطواف والسعي له لا للعمرة.

PageV01P275

### |||| AUTO الفصل الثاني في سنن الإحرام: وهي أربع ms0218

# :
# الأولى: الغسل تنظفا حتى يسن للحائض والنفساء، ويغتسل الحاج لثلاثة مواطن:
# للإحرام، ولدخول مكة، وللوقوف بعرفة.
# ولا يتطيب بعد الغسل، ولا يتطيب قبله أيضا بما تبقى رائحته بعد الإحرام.
# فن فعل فقد أساء، ولا فدية عليه. وحكى الشيخ أبو الطاهر قولا بوجوب
~~الفدية، وعلله بأن بقاء الطيب كاستعماله ".
# الثانية: التجرد عن المخيط في إزار ورداء ونعلين.
# الثالثة: أن يصلي ركعتين أو أكثر، ثم يلبي ناويا. فالراكب يبتدئ إذا ركب،
~~وأراد الأخذ في السير. والماشي إذا أخذ في المشي، والأحسن أن تكون الصلاة
~~مختصة بالإحرام، فإن أحرم عقيب الفرض، فلا بأس.
# ولو أتى الميقات في وقت نهي، أمر بالانتظار لوقت الصلاة، إلا أن يكون
~~خائفا أو مراهقا فيحرم.
# الرابعة: أن يجدد التلبية عند كل صعود وهبوط، وحدوث حادث، وخلف الصلوات،
~~وإذا سمع من يلبي.
# ولا تفرع الأصوات بالتلبية في شيء من المساجد، إلا في المسجد الحرام
~~ومسجد منى.
# ولا يلبي في الطواف والسعي، فإن لبى فلا حرج، فإذا فرغ من سعيه عاود
~~التلبية.
# ويستحب رفع الصوت بها إلا للنساء، ولا يسرف في رفع الصوت، ولا يلح فلا
~~يسكت. ثم يقطع في الحج إذا كان قاصدا لمكة حين يأخذ في الطواف.
# ثم يعاود التبية بعد فراغه من السعي إلى أن يقطع إذا زاغت الشمس من يوم
~~عرفة في رواية ابن المواز. وإذا راح إلى المصلى في رواية ابن القاسم. وإذا
~~راح إلى الموقف في رواية أشهب، واختارها سحنون، وحكى القاضي أبو محمد في
~~إشرافه: " أنه يلبي حتى يرمي جمرة العقبة ". واستحسنه أبو الحسن اللخمي،
~~ويقطع المعتمر من المواقيت وما قاربها، إذا دخل الحرم، وإن أحرم من القرب،
~~فإذا دخل بيوت مكة.

PageV01P276

### |||| AUTO الفصل الثالث: في سنن دخول مكة

# وهي أن يغتسل بذي طوى، ويدخل مكة من ثنية كداء بفتح الكاف والمد، وهي
~~الصغرى التي بأعلى مكة، يهبط منها على الأبطح والمقبرة فيها عن يسارك، وأنت
~~نازل منها. ويخرج من ثنية كدي بضم الكاف وفتح الدال وتشديد الياء على
~~التصغير، وهي الوسطى التي ms0219 بأسفل مكة. (فكذلك) فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم.
# ثم يدخل المسجد من باب بنى شيبة، فيأتي الركن الأسود، ويتبدئ بطواف
~~القدوم.
# وكل من دخل مكة من غير مكثري التردد، فإنه يحرم عليه دخولها حلالا، وإن
~~لم يرد نسكا، وقيل: يكره. وقال أبو مصعب: " يباح ".

### |||| AUTO الفصل الرابع: في الطواف.

# وواجباته ستة:
# الأول: شرائط الصلاة من طهارة الحدث والخبث وسترة العورة، إلا أنه يباح
~~فيه الكلام.
# فرعان:
# الأول: لو طاف غير متطهر أعاد، فإن رجع إلى بلده قبل الإعادة، رجع من
~~بلده على إحرامه إلى مكة فيطوف. وقال المغيرة: يعيد ما دام بمكة، فإن أصاب
~~النساء وخرج إلى بلده أجزأه.
# الفرع الثاني: لو طاف وفي ثوابه أو بدنه نجاسة، فعلم بها بعد طوافه
~~فأزالها وصلى، لم يعد الطواف كمن ذكر بعد الوقت.
# وإن ركع بها الركعتين أعادهما فقط إن كان قريبا، ولم ينتقض وضوءه. فإن
~~انتقض أو طال ذلك، لا شيء عليه، كزوال الوقت.
# قال أصبغ: سلامه من الركعتين، كخروج الوقت، وليس إعادتهما بواجب، وهو حسن
~~أن يعيدهما بالقرب.
# قال أشهب: إن علم بنجاسة الثوب في طوافه، نزعه إن كان كثيرا، وأعاد
~~طوافه. وإن علم بعد فراغه أعاد الطواف والسعي فيما قرب إن كان واجبا، ون
~~تباعد فلا شيء ويهدي، وليس بواجب.
# الثاني: الترتيب، وهو أن يجعل البيت على يساره، ويبتدئ بالحجر الأسود،
~~ولو جعله PageV01P277 # على يمينه، لم يصح، ولزمته الإعادة. قيل: إذا رجع إلى بلده لن تلزمه إعادة.
# ولو بدأ بغير الحجر لم يعتد بذلك الشوط إلى أن ينتهي إلى الحجر، فمنه
~~يبتدئ الاحتساب.
# الثالث: أن يكون بجميع بدنه خارجا عن البيت، فلا يمشى على شاذروانه، ولا
~~في داخل محوط الحجر، فإن بعضه من البيت.
# الرابع: أن يطوف داخل المسجد، فلو طاف خارجه لم يجزئه. ولا يطوف من وراء
~~زمزم، ولا من وراء السقائف، فإن فعل مختارا، (أعاد) ما دام بمكة، فإن رجع
~~إلى بلده فهل يجزيه الهدي أو يلزمه الرجوع؟ للمتأخرين قولان.
# الخامس: رعاية العدد، فلو اقتصر ms0220 على ستة أشواط لم يجزئه.
# السادس: ركعتان عقيب الطواف مشروعتان، وليستا من الأركان. واختلف في
~~حكمهما فقال القاضي أبو محمد: " هما ستة ". وقال القاضي أبو الوليد: الأظهر
~~عندي (أنهما واجبتان) في الطواف الواجب، (وتجبان) بالدخول في التطوع ".
~~وقال الشيخ أبو الوليد: " حكمهما حكم الطواف في الوجوب والندب ".
# فرعان:
# الأول: لو ترك الحاج أو المعتمر الركعتين، أعاد الطواف، ثم أتى بهما
~~عقيبه وسعى.
# قال ابن القاسم: " يركعهما، ولا يعد الطواف ولا السعي ".
# الفرع الثاني: وهو مرتب: إذا قلنا بإعادة الطواف، ثم أتى بهما عقيبه وسعى.
# وقال ابن القاسم: " يركعهما، ولا يعيد الطواف ولا السعي ".
# الفرع الثاني: وهو مرتب: إذا قلنا بإعادة الطواف لاتصال الركعتين به، فإن
~~فات ذلك بالبعد عن مكة ركعهما وأهدى.
# أما سنن الطواف، فهن أربع:
# الأولى: أن يطوف ماشيا لا راكبا، وإنما ركب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ليظهر فيستفتي.
# فإن طاف راكبا أو محمولا لغير عذر، فقال القاضي أبو محمد: " يكره له ذلك
~~".

PageV01P278

# وروى محمد لا يجزئه. قال القاضي أبو الوليد: وإنما يريد نحو ما ذهب إليه
~~أبو محمد، لأنه روي عن مالك أنه قال: " يعيد طوافه "، فإن لم يفعل فليبعث بهدي.
# الثانية: استلام الحجر الأسود بالفم ومس الركن اليماني باليد، فإن منعته
~~الزحمة من الاستلام بالفم، اقتصر على لمسه بكفه، أو بما معه من عود إن لم
~~يستطع لمسه. ثم في تقبيل ما يلمسه به، روايتان. ويستحب ذلك في آخر ذلك كل شوط.
# الثالثة: الدعاء، وليس بمحدود. وقال ابن حبيب: يقول عند ابتداء الطواف
~~واستلام الحجر: بسم الله والله أكبر، اللهم إيمانا بك، وتصديقا بكتابك،
~~ووفاء بعهدك، واتباعا لسنة نبيك محمد صلى الله عليه وسلم.
# الرابعة: الرمل للرجل دون النساء في الأشواط الثلاثة الأول، والهيئة في
~~الأربعة الأخيرة، وذلك في طواف القدوم.
# وفي شرعيته في طواف الإفاضة للمراهق، وفي طواف القدوم في حق من أحرم من
~~التنعيم وشبهه، خلاف. فإن ترك الرمل أولا لم يقضه آخرا؛ إذ تفوت به
~~السكينة.
# ولو طيف بالمريض الذي لا ms0221 يقدر على الطواف بنفسه، أو بالصبي، فالمنصوص في
~~المريض أنه يرمل به، وفي الصبي قولان، وأجراهما أبو الحسن اللخمي في
~~المريض.
# ولو زوحم الطائف رمل بحسب قدرته، إن كان متحركا، وسقط عنه إن كان وافقا،
~~لعدم تصوره.
# فرع:
# لو طاف المحرم بالصبي الذي أحرم عنه، أجزأ عن الصبي. ولو كان الطائف لم
~~يطف عن نفسه، لم ينتقل إليه، ولا يكفيهما طواف واحد، بخلاف ما إذا حمل
~~صبيين وطاف بهما طوافا واحدا، فإنه يكفيهما، كراكبين على دابة.

PageV01P279

### |||| AUTO الفصل الخامس: في السعي

# ومن فرع من ركعتي الطواف، استلم الحجر، وخرج من باب الصفا إليها، فترقى
~~فيها حتى يبدو له البيت إن قدر، فيدعو ثم يمشي إلى المروة، ويترقى فيها
~~ويدعو، ويسرع الرجال دون النساء في المشي في بطن المسيل، وهو ما بين
~~الميلين الأخضرين. قال الشيخ أبو إسحاق: وثم ميل أخضر ملصق بركن المسجد،
~~فإذا انتهى إليه سعى سعيا هو أشد من الرمل حول البيت، حتى يخرج من بطن
~~المسيل إلى ميل أخضر هناك، ثم يعود إلى الهيئة. ويكمل له السعي بأن يحصل له
~~الوقوف على الصفا أربعا، وعلى المروة أربعا، والترقي، والدعاء، وسرعة المشي سنن.
# ولكن وقوع السعي بعد طواف ما شرط، فلا يصح الابتداء به، وليسع عقيب طواف
~~القدوم، فإن كان مراهقا، فعقيب طواف الإفاضة.
# ولو أخره غير المراهق، وأتى به بعد طواف الإفاضة، ففي لزوم الدم [له]
~~وعدمه قولان لابن القاسم وأشهب.
# فإن لم يأت به عقيب طواف الإفاضة، وأتى به عقيب طواف الوداع، فقال أبو
~~الحسن اللخمي: " يجزئه عند مالك، (لأنه) يرى أن واف التطوع في الحج يجزي عن
~~الواجب ". قال: ولا يجزي عند محمد بن عبد الحكم ".
# ولا تشترط فيه الطهارة، ولا شيء من شروط الصلاة بخلاف الطواف لكن تستحب.

### |||| AUTO الفصل السادس: في الوقوف بعرفة

# وفي الحج ثلاثة خطب:
# الأولى: أن يخطب الإمام اليوم السابع من ذي الحجة بمكة بعد الظهر خطبة
~~واحدة، ولا يجلس فيها. وقل: يجلس في أثنائها، فيأمرهم بالغدو إلى منى،
~~ويخبرهم ms0222 عما يفعلونه إلى حين وصولهم إلى عرفة.
# ثم يخرج اليوم الثامن بمقدار ما يدرك، بعد الوصول، صلاة الظهر هناك،
~~ويبيت ليلة عرفة بمنى، ثم يغدو منها بعد طلوع الشمس، فيأتي عرفة، فيخطب بها
~~بعد الزوال، وهي الخطبة الثانية، ويجلس في وسطها، يعلم الناس فيها ما
~~يفعلونه من الوقوف والصلاة PageV01P280 # إلى اليوم الحادي عشر. ثم يخطب الثالثة اليوم الحادي عشر، فيعلمهم ما
~~يفعلونه من بقية المناسك.
# وإذا خطب الثانية بدأ المؤذن بالأذان إن شاء، والإمام في الخطبة. وإن شاء
~~بعد فراغه منها، وقيل: إذا فرغ الإمام جلس، ثم أذن المؤذن. وفي الواضحة
~~وغيرها: أنه إذا جلس بين الخطبتين أذن المؤذن، فإذا تمت الخطبة أقيمت
~~الصلاة، فيصلي الظهر والعصر جميعا، ويجمع معهم العصر من صلى الظهر وحده، ثم
~~يقبلون على الدعاء إلى وقت الغروب.
# والوقوف راكبا أفضل، تأسيا برسول الله صلى الله عليه وسلم، ولأنه أقوى
~~على الدعاء.
# فإن لم يكن راكبا قائما، ولا يجلس إلا لعلة، أو لكلال. ثم يفيضون بعد
~~الغروب إلى المزدلفة.
# ويستحب المرور بين المأزمين، فيصلون بالمزدلفة المغرب والعشاء في وقت
~~العشاء.
# فلو قدمها الحاج ق بلها، فقال ابن القاسم: " يعيد، لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم ضرب لها ميقاتا ".
# وقال أشهب: يعيد العشاء وحدها، إن صلاها قبل مغيب الشفق، ورأى التأخير
~~رخصة لا عزيمة.
# والواجب من الوقوف ما ينطلق عليه اسم الحضور في جزء من أجزاء عرفة، سوى
~~بطن عرنة، فإن وقف ببطن عرنة لم يجزئه لأنها من الحرم.
# وإن وقف بالمسجد، فوقف مالك وابن عبد الحكم في إجزائه، وقال أصبغ: لا يجزئه.
# قال محمد بن المواز: ويقال: إن حائط المسجد القبلي على حده، ولو سقط لسقط
~~في عرنة. قال أبو الحسن اللخمي: " وعلى هذا يجزئ الوقوف فيه، لأنه من الحل.
~~وقال: وكذا عند ابن مزين، أنه يجزئ الوقوف فيه ".
# واختلف في اشتراط كونه عاملا بأنه بعرفة، وفي اشتراط وقوفه بها، حتى لا
~~يجزئ المرور من غير وقوف.
# (ولو أحضر المحرم المغمى عليه، ففي الكتاب قال: " قال ms0223 مالك يجزئه ". وروى
~~مطرف وابن الماجشون: إن أغمي عليه بعرفة قبل الزوال لم يجزئه، وإن أغمي
~~عليه بعد PageV01P281 # الزوال، وكان ذلك قبل أن يقف أجزأه، وإن اتصل به الإغماء حتى دفع به،
~~وليس عليه أن يقف ثانية إذا أفاق في بقية ليلته. قالا: وهو كالذي يغمى إليه
~~في رمضان قبل الفجر أو بعده، وروي في: " مختصر ما ليس في المختصر ": إن وقف
~~مفيقا ثم أغمي عليه أجزأه، وإن وقف مغمى علبيه فلم يفق حتى طلع الفجر، لم
~~يجزئه. وقاله أشهب في مدونته).
# ويبتدئ وقت الوقوف من زوال الشمس يوم عرفة، وينتهي بطلوع الفجر يوم
~~العيد. ومتعلق الإجزاء من ذلك الليل، فلا بد من الوقوف في الليل ولو لحظة.
# فلو أنشأ الإحرام ليلة العيد جاز؛ لأن " الحج عرفة " ووقته باق. ولو فارق
~~عرفة نهارا، ولم يكن حاضرا وقت الغروب، ولا عاد بالليل تداركا، فقد فاته الحج.
# فرعان:
# الأول: من أتى قرب الفجر وقد نسي صلاة، فإن صلاها طلع الفجر ولم يقف، ففي
~~كتاب ابن المواز: إن كان قريبا من جبال عرفة، وقف وصلى، وإن كان بعيدا بدأ
~~بالصلاة وإن فاته الحج. وقال محمد بن عبد الحكم: إن كان من أهل مكة وما
~~حولها، فليبتدئ بالصلاة، وإن كان من أهل الآفاق مضى إلى عرفة، فوقف وصلى.
# الفرع الثاني: لو وقف الحاج يوم العاشر غلطا في الهلال أجزأهم حجهم، ولم
~~يجب القضاء، ويمضون على علمهم، ولو تبين لهم ذلك، وثبت عندهم في بقية يومهم
~~أو بعده، ويكون حالهم في شأنهم كله كحال من لم يخطئ، وقاله ابن القاسم في
~~العتبية، وقال أيضا: " لا يجزئهم ". واختلف فيه قول سحنون أيضا، وحكى
~~الخلاف عنهما الأستاذ أبو بكر. وقال أبو القاسم بن الكاتب القروي: ليس بين
~~مالك ومن اتبعه خلاف أن حجهم تام. قال: وكذلك نقل عن الشافعي ومن اتبعه،
~~وأبى حنيفة ومن اتبعه، وجميع علماء الأمصار.
# ولو وقفوا اليوم الثامن لم يجزئهم، ووجب القضاء. وحكى القاضي أبو بكر
~~القول بالإجزاء عن ابن القاسم وسحنون، واختاره. ms0224

PageV01P282

### |||| AUTO الفصل السابع: في أسباب التحلل

# فإذا جمع الحجيج بين المغرب والعشاء بمزدلفة باتوا بها، ثم ارتحلوا بعد
~~أن يصلوا الصبح مغلسين بها، فإذا انتهوا عند المشعر الحرام، وقوفا فكبروا
~~ودعوا، ثم دفعوا قبل الأسفار الأعلى، فيجاوزون إلى وادي محسر، فيسرعون
~~المشي فيه، فإذا وافوا منى بعد طلوع الشمس، رموا سبع حصيات إلى الجمرة
~~الثالثة، وهي العقبة، وكبروا مع كل حصاة بدلا عن التلبية؛ لأنها للإحرام،
~~والرمي تحلل، ويأتونها على حسب حالهم قبل وضع رحالهم: الراكب راكبا،
~~والماشي ماشيا.
# ثم ينحرون ويحلقون، ويعودون إلى مكة لطواف الإفاضة، ثم يعودون إلى منى
~~للرمي في أيام التشريق.
# وللحج تحللان.
# يحصل أحدهما برمي جمرة العقبة، والآخر بطواف الإفاضة.
# ولو قدم إفاضة على رمي جمرة العقبة، فقال مالك وابن القاسم: " تجزئه
~~الإفاضة "، وعليه الهدي، وقال مالك أيضا: لا تجزئه، وهو كمن لم يفض.
# وقال أصبغ: أحب إلي أن يعيد الإفاضة وهو في يوم النحر آكد.
# ويحل له بين التحللين جميع ما كان ممنوعا منه، إلا النساء والصيد والطيب.
# والحلاق إن كان تحللا، فهو من المناسك هو أو التقصير.
# وهل تفسد العمرة بالجماع قبل الحلق لأن التحلل لم يتم دونه، أو تجزئ ويجب
~~الهدي؟ روايتان.
# ولا يتم ها النسك بدون حلق جميع الرأس، فإن لم يكن على رأس المحرم شعر،
~~فليمر الموس على الرأس.
# ويقوم التقصير مقام الحلق، حيث يتمكن من الإتيان به على وجهه، وقد يتعذر
~~للعجز عن ذلك، فيتعين الحلاق كمن لا شعر على رأسه، أو شعره لطيف لا يمكن
~~تقصيره، أو لبد شعره، مثل أن يجعل الصمع في الغسول، ثم يلطخ به رأسه عند
~~الإحرام، أو عقصه، أو PageV01P283 # ظفره، فإنه لا بد من الحلق في جميع هذه الصور.
# ويفتقر في التقصير إلى الأخذ من جميع الشعر، كما يأخذ في الحلاق جميعه.
# ولو أزال الشعر عن رأسه بالنورة أجزأه. وقال أشهب: لا يجزئه، وقال أبو
~~الحسن اللخمي: " اختلف فيه، وأرى أن يجزئه ".
# واستحب مالك إذا حلق أن يأخذ من لحيته وشاربه وأظفاره، وذكر ms0225 أن ابن عمر
~~كان يفعله.
# والسنة في حق المرأة التقصير دون الحلاق، إذ هو تشويه في حقها.
# فرع:
# قال مالك في المرأة إذا قصرت: تأخذ قدر الأنملة، أو فوقه بقليل: أو دونه
~~بقليل. وقال في الرجل: ليس تقصيره أن أخذ من أطراف شعره، ولكن يجز ذلك جزا،
~~وليس مثل المرأة فإن لم يجزه وأخذ منه، فقد أخطأ ويجزئه. قال القاضي أبو
~~الوليد: " يبلغ به الحد الذي يقرب من أصول الشعر ".

### |||| AUTO الفصل الثامن: في المبيت

# والمبيت بمزدلفة ليلة العيد، وبمنى ثلاث ليال بعده، نسك. فأما الثلاث،
~~فيجب بتركه فيها الدم، وكذلك في واحدة منها.
# وأما ليلة العيد، فإن دفع من عرفة إلى منى، ولم ينزل بالمزدلفة، فقال
~~مالك: " عليه الدم، وإن نزل بها، ثم دفع من أول الليل أو وسطه، فلا دم عليه
~~". وقال عبد الملك: لا دم عليه، وإن دفع من عرفة إلى منى.

PageV01P284

### |||| AUTO الفصل التاسع: في الرمي

# وهو من الأبعاض المجبورة بالدم، وهو رمي سبعين حصاة مثل حصى الخذف،
~~واستحب مالك لقطها على كسرها.
# يرمي سبعا يوم النحر إلى جمرة العقبة قبل نزوله، وإحدى وعشرين حصاة في كل
~~يوم من أيام التشريق إلى الجمرات الثلاث.
# ومن نفر في النفر الأول سقط عنه رمي اليوم الأخير، ومبيت تلك الليلة.
~~وقال ابن حبيب: يرمي عنه في الثالث عقيب رميه لليوم الثالث، كمنا كان يرمي
~~لو لم يتعجل. قال الشيخ أبو محمد: " وليس هذا قول مالك، ولا أعلم من هب
~~إليه من أصحابه ".
# قال ابن المواز: وإنما يصدر رمي المتعجل كله بتسع وأربعين حصاة، منها سبع
~~يوم النحر، ولليومين اثنتان وأربعون.
# قال ابن القاسم: " قال مالك: أرى أهل مكة مثل غيرهم في التعجيل، ثم
~~استثقله لهم إلا من عذر من تجارة أو مرض ".
# قال مالك: " ولا يعجبني لإمام الحاج أن يتعجل ". محمد: قال أشهب: فإن فعل
~~فلا بأس عليه، وأخذ ابن القاسم بقوله: إن لأهل مكة التعجيل كغيرهم، فإن
~~غربت على المتعجل الشمس بمنى، لزمه المبيت والرمي. (وأرخص) للرعاء أن ms0226
~~ينصرفوا بعد رمي جمرة العقبة يوم النحر، ثم يعودون ثالثه، فيرمون عن الثاني
~~والثالث، ثم إن شاءوا انصرفوا إذ ذاك يوم النفر الأول، وإن أقاموا إلى الغد
~~رموا مع الناس يوم النفر الآخر. وقال ابن المواز: إن رعوا بالنهار ورموا
~~بالليل فلا بأس به.
# ووقت الرمي في أيام التشريق بين الزوال والغروب، ولا يجزئ إلا رمي الحجر،
~~ويتبع اسم الرمي، ولا يكفيه الوضع.
# والعاجز يستنيب في الرمي، إذا كان الظاهر من حاله أنه لا يزول عجزه في
~~وقت الرمي.
# وفي الرمي عنه ظهر من حاله أنه يقدر على الرمي ولو في آخر وقته، خلاف.
~~وللرمي وقت أداء، ووقت قضاء، ووقت فوات.
# فأما وقت الأداء في يوم النحر، فمن طلوع الفجر إلى غروب الشمس. وتردد
~~القاضي أبو الوليد في الليلة التي تلي يوم النحر، هل هي وقت أداء أو وقت
~~قضاء؟.

PageV01P285

# والفضيلة من هذا الوقت من بعد طلوع الشمس إلى الزوال. وما بعده لا يشاركه
~~في الفضل، وإن شاركه في كونه وقت أداء. وكذلك ما قبل طلوع الشمس.
# ووقت الأداء في كل يوم من الأيام الثلاثة من بعد الزوال إلى مغيب الشمس،
~~ويتردد في الليل كما تقدم في جمرة العقبة. والفضيلة تتعلق بعقيب الزوال من
~~هذه الأيام. ووقت القضاء لكل يوم ما بعده منها، فلا قضاء لليوم الرابع.
# فإن ترك جمرة، أتى بها في يومها إن ذكرها فيه، ثم لا شيء عليه إلا أن
~~تكون الأولى أو الوسطى فيعيد ما بعدها. وقيل: لا يعيد، وإن ذكرها بعد مضي
~~يومها، أعاد ما كان في وقته خاصة. وقيل: لا يعيد.
# ولو كان المتروك حصاة واحدة وذكر موضعها، رماها، فجبر بها النقض، ولم يعد
~~رمي الجمرة. ويختلف فيما بعدها على ما تقدم. وقيل: يعيد رمي الجمرة. وقيل:
~~يجزئه جبر نقصها إن كان يوم الأداء، ويبتدئ رميها إن كان يوم القضاء.
# وكذلك إن لم يذكر موضعها، فقال في الكتاب: " يرمي عن الأولى بحصاة، ثم
~~يعيد ما بعدها ". وقال فيه أيضا: " يبتدئ رمي الجميع، ولا يعتد ms0227 بشيء ".
# ولا خلاف في وجوب الدم مع فوات القضاء، ولا في سقوطه مع الأداء. ويختلف
~~في وجوبه وسقوطه مع القضاء. ثم يجب جنسه [ترك جمرة أو حصاة، لكن يتنوع:
# ففي ترك جمرة أو الجمار كلها، تجب بدنة، فإن لم يجد فبقرة، فإن لم يجد
~~فشاة. وفي ترك الحصاة يهدي ما شاء. وفي كتاب محمد: من ذكر بعد أيام منى
~~حصاة، ذبح شاة، فإن كانت جمرة، ذبح بقرة. محمد: وإن كانت الجمار كلها
~~فبدنة. وقال عبد الملك فيمن ترك حصاة إلى ست: فشاة، فإن كانت سبعا فهو
~~كالجميع، وعليه بدنة.
# ولا يبطل الحج بفوات شيء من الجمار. وقال عبد الملك: يبطل بفوات جمرة
~~العقبة.
# فرعان:
# الأول: في صفة الرمي.
# وهي أن يبدأ بالجمرة التي تلي مسد منى، وهي الأولى، فيرميها من فوقها
~~بسبع حصيات، واحدة بعد واحد، يتبع بعضها بعضا، ويكبر كلما رمى بحصاة، فإذا
~~فرغ من رميها، تقدم أمامها، واستقبل الكعبة، فرفع يده وكبر الله وهلله
~~وحمده، وأكثر ذكره والثناء عليه، على حسب ما يحضره ويستطيع، ويصلي على
~~النبي صلى الله عليه وسلم، ويدعو لنفسه ولأبويه وللمؤمنين، PageV01P286 # ويطيل الوقوف للدعاء، فقد روي عن القاسم وسالم أنهما كانا يقفان قدر ما
~~يقرأ ما الرجل السريع سورة البقرة.
# ثم يمضي إلى الجمرة الوسطى، ويرميها كذلك، فإذا قضى رميها انصرف عنها ذات
~~الشمال في بطن المسيل، فيقف أمامها مما يلي يساره، ووجهه إلى البيت، فيفعل
~~في الوقوف والذكر والدعاء كفعله عند الجمرة الأولى. واختار ابن حبيب أن
~~يكون وقوفه دون الوقوف الأول، لفعل ابن مسعود.
# ثم يمضي إلى الجمرة القصوى، وهي جمرة العقبة، فيرميها كذلك، إلا أنه
~~يرميها من أسفلها في الأيام الأربعة، يقف ببطن الوادي فيستقبلها، والبيت عن
~~يساره ومنى عن يمينه، ولا يقف عندها للدعاء والذكر، كما فعل في اللتين
~~قبلها، فتلك السنة.
# ويستحب أن يأتي بالجمار في الأيام الثلاثة ماشيا ذاهبا وراجعا، كما فعل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم.
# وليعلن الحاج بالتكبير أيام منى، ويذكر الله فيها، ويعاود ذلك ms0228 وقتا بعد
~~وقت إلى انقضائها، فقد كان عمر رضي الله عنه يكبر أول النهار، ويكبر الناس
~~بتكبيره، ثم يكبر إذا ارتفع النهار كذلك،
# ثم يكبر إذا زالت الشمس كذلك، ويكبر الحاج حتى ترتج منى بالتكبير، حتى
~~يبلغ ذلك مكة، وبينهما ستة أميال. ثم يكبر بالعشي كذلك أيام منى كلها.
# الفرع الثاني: قال القاضي أبو محمد: " ما يفعل بمنى من رمي ونحر وحلاق،
~~فلا شيء في تقديم بعضه (على بعض)، إلا تقديم الحلاق على الرمي ففيه دم ".
~~وقال الشيخ أبو الطاهر: " إن ابتدأ بالنحر قبل الرمي فالمذهب سقوط الفدية،
~~وإن ابتدأ بالحلق قبل الرمي، فقولان، سقوط الدم، ووجوبه ". قال: " والمشهور
~~الوجوب ". وإن ابتدأ بالحلق قبل النحر، ففي سقوط الفدية ووجوبها قولان
~~لمالك وعبد الملك. وإن ابتدأ بالإفاضة قبل الرمي، فقد تقدم حكم ذلك.

### |||| AUTO الفصل العاشر: في طواف الوداع

# ويسمى طواف الصدر، وهو مشروع إذا لم يبق شغل، وتم التحلل، وعزم على
~~الانصراف، فإن عرج بعده على شغل خفيف، كما لو باع أو اشترى بعض حوائجه، لم
~~يعده.

PageV01P287

# ولو أقام بعده يوما أو بعضه أعاد.
# ومن خرج ولم يودع، رجع ما لم يخش فوات أصحابه، ولو برز بهم الكري فبات
~~بذي طوى، لم يرجع، ولا يجب بتركه دم.
# ولا يودع مكي، ولا قادم أوطن مكة، ولا خارج إلى التنعيم ليعتمر، ولا من
~~اعتمر ثم خرج من فوه، فإن أقام ثم خرج ودع. وكذلك من فاته الحج ففسخه في
~~عمرة في الحالتين جميعا.
# ويودع من خرج إلى ميقات، كالجحفة وغيرها، والمكي إذا سافر، ومن حج من مر
~~الظهران أو من عرفة أو غيرهما مما يقرب. ولا وداع على من طاف للإفاضة ثم
~~خرج من فوره.
# والحائض تخرج بعد الإفاضة، ولا تترقب الطهر لتودع.
# فأما لو حاضت قبل الإفاضة لجلست حتى تطهر أو تستحاض ويحبس عليها كريها.
# واختلفت الرواية في مدة الحبس. فروى أشهب: خمسة عشر يوما. وروى غيره:
~~خمسة عشرة يوما، وتستظهر بعد ذلك بيوم أو يومين أحب إلي. وروى ابن القاسم: ms0229
~~" قدر ما تقيم في حيضتها والاستظهار ". وروى ابن وهب: يحبس أكثر ما تقيم
~~الحائض في الحيض، والنفساء في النفاس. قال الشيخ أبو محمد: " وعليه أكثر
~~أصحابه ". وقال غيره: أما في زماننا فإنه يفسخ للخوف. وقال شيخه أبو بكر
~~محمد بن اللباد: قيل: هذا كله: أما في زماننا فإنه يفسخ للخوف. وقال شيخه
~~أبو بكر محمد بن اللباد: قيل: هذا كله من الآمن، فأما في هذا الوقت حيث لا
~~يأمن في طريقه، فهي ضرورة، ويفسخ الكراء بينهما.
# فرع:
# إذا قلنا برواية ابن القاسم، فتجاوز الدم مدة الحبس، فهل تطوف، أو يفسخ
~~الكراء؟ قولان.

### |||| AUTO الفصل الحادي عشر: في بيان ما يجبر بالدم وما لا يجبر

# اعلم أن جميع أفعال الحج تنقسم إلى ثلاثة أقسام:
# واجبات أركان، وواجبات ليست بأركان، ومسنونات مستحبات ليست بأركان ولا
~~واجبات.
# القسم الأول: واجبات هي أركان كالإحرام، وقوف عرفة، وطواف الإفاضة،
~~والسعي. وزاد عبد الملك بن الماجشون: جمرة العقبة.

PageV01P288

# ومعنى قولنا أركان: أنه لا يجزئ منها إلا الإتيان بها، ولا جبران لها من
~~دم ولا غيره.
# القسم الثاني: واجبات ليست بأركان.
# وهذه تجبر بالدم، وهي ترك التلبية جميعها، وترك طواف القدوم لغير
~~المراهق، وتجاوز الميقات لمريد الإحرام إذا أحرم عبد تجاوزه، وترك الجمار
~~كلها، أو ترك بعضها، أو حصاة منها، وترك النزول بمزدلفة.
# وإن أخر ركعتي طواف القدوم، وذكر ذلك بمكة أو قريبا منها بعد فراغه من
~~حجه، رجع فطاف وسعى وعليه دم. وإن ترك المبيت بمنى لياليها أو ليلة منها،
~~فعليه الدم. وغن ترك الوقوف مع الإمام متعمدا حتى دفع الإمام. ثم وقف بعده
~~ليلا قبل طلوع الفجر، أساء وعليه الدم، وحجة مجزئ عنه.
# وإن رجع نم عرفات فأصابه أمر احتبس له: مرض أو غيره، فلم يصل مزدلفة حتى
~~فاته الوقوف بها، فعليه الدم. وإن ترك الحلاق حتى ردع (لبلده)، حلق وعليه دم.
# ومن أنشأ الحج من مكة، فطاف وسعى قبل خروجه إلى عرفات، ثم لم يسع عد
~~إفاضته من عرفة حتى رجع لبلده، فعليه الدم. ms0230
# قال الأستاذ أبو بكر: وأصحابنا يعبرون عن هذه الخصال بثلاث عبارات، فمنهم
~~من يقول: واجبة، ومنهم من يقول: وجوب السنن، ومنهم من يقول سنة مؤكدة.
# قال: ولم أر لأحد من علمائنا هل يأثم بتركها أم لا، أو أرادوا بالوجوب
~~وجوب الدم، والأمر محتمل.
# القسم الثالث: مسنونات مستحبات.
# وهذا القسم لا يأثم بتركه، ولا يجب فيه الدم. وهو مثل الغسل للإحرام، أو
~~لدخول مكة، وترك الرلامل في الطواف أو ببطن المسيل بين الصفا والمروة،
~~واستلام الركن، وترك الصلاة قبل الوقوف بعرفة، أو ترك الحلاق بمنى يوم
~~النحر، وحلق بمكة، أو في الحل أيام منى، أو ترك طواف الوداع، أو ترك مبيت
~~منى ليلة عرفة، أو المبيت بمزدلفة، ثم الدفع منها، أو ترك الوقوف مع الإمام
~~بها، أو ترك القيام عند الجمرتين للدعاء.

PageV01P289

### |||| AUTO الفصل الثاني عشر: في حكم الصبي

# وللولي أن يحرم عن الصبي الذي لا يميز، ويحضره المواقيت، فيحصل الحج
~~للصبي نفلا.
# والمميز يحرم بإذن الولي، ويتولى المميز الأعمال بنفسه. وما يزيد من نفقة
~~السفر، فعلى الصبي إن خاف الولي عليه ضيعة بتركه، وعلي الولي أن لم يخف عليه.
# وحيث قلنا: زيادة النفقة في مال الصبي، فالفدية في ماله، وجزاء الصيد.
# وحيث قلنا: في مال الولي، فجزاء الصيد أيضا في ماله، وقيل: في مال الصبي.
# وإذا فسد حجه، فعليه القضاء والهدي. ولو بلغ الصبي في حجه، لم يقع عن حجة
~~الإسلام. وعتق العبد في الحج كبلوغ الصبي.
# ولو طيب الولي الصبي، فالفدية على الولي، إلا إذا قصد المداواة، فيكون
~~كاستعمال الصبي.

### ||| AUTO الباب الثالث: في محظورات الحج والعمرة

# ، وهي أنواع:
# الأول: اللبس.
# وإحرام الرجل في رأسه ووجهه، فيحرم على المحرم أن يستر رأسه بما يعد
~~ساترا من خرقة أو رداء أو عمامة، ولا بأس أن يتوسد بوسادة، (ولا بأس أن
~~يستظل تحت المحمل وهو سائر، أو يجعل يده على رأسه أو يستر وجهه بيده من
~~الشمس). وقال سحنون: لا يستظل تحت المحمل وهو سائر.
# (مالك: ولا يستر المحرم على رأسه، ms0231 ولا على وجهه من الشمس بعصا فيها ثوب،
~~فإن فعل افتدى، ولا بأس بالفسطاط والقبة، وهو نازل. ولا يعجبني أن يستظل
~~يوم عرفة بشيء.
# ولا يستظل في الحبر، إلا أن يكون مريضا، فيفعل ويفتدي.
# وقال ابن الماجشون: لا بأس أن يتظلل المحرم إذا نزل بالأرض، ولا بأس أن
~~يلقي ثوبا على شجرة، فيقيل تحته، وليس كالراكب والماشي، وهو النازل كخباء
~~مضروب. وذكر ابن المواز في كتاب المناسك: أنه لا يستظل إذا نزل بالأرض
~~بأعواد يجعل عليها كساء أو غيره، PageV01P290 # ولا بمحمله. قال: وإنما وسع له في الخباء والفسطاط والبيت المبني. وقال
~~يحيى بن عمر: لا بأس بذلك كله إذا نزل بالأرض).
# وقال مالك في المرأة تعادل الرجل في المحمل: لا يعجبني أن يجعلا عليهما
~~ظلا، وعسى أن يكون في ذلك بعض السعة إن اضطر إلى ذلك. وفي رواية أشهب: " لا
~~يستظل هو، وتستظل هي، وقاله ابن القاسم ".
# وقال أبو الحسن اللخمي: " إن كان في محارة كشف عنها، فإن لم يفعل افتدى ".
# وقد نقل الإمام أبو عبد الله والقاضي أبو بكر: " أن ابن عمر أنكر على منت
~~استظل راكبا، وقال: " اضح لمن أحرمت له! ثم نقلا عن الرياشي أنه قال: رأيت
~~أحمد بن المعذل الفقيه في يوم شديد الحر، وهو ضاح للشمس، فقلت: يا أبا
~~الفضل، هذا أمر قد اختلف فيه، فول اخذ ... بالتوسعة، فأنشأ يقول:
# ضحيت له كي أستظل بظله ... الظل أمسى في القيامة قالصا
# (فيا) أسفا إن كان سعيك باطلا ... (ويا) حسرتا إن كان حجك ناقصا "
# فإن كان نازلا بالأرض لم يستظل تحتها، فإن فعل افتدى، ولا بأس أن يكون في
~~ظلها خارجا عنها.
# وكذلك إن كان ماشيا، فلا بأس أن يستظل بظلها إذا كان خراجا عنها، ولا
~~يمشي تحتها. واختلف إذا فعل.
# (ولو حمل على رأسه ما لا بد له منه، كخرجه وجرابه وغيره، فلا بأس به. ولا
~~يحمل ذلك لغيره تطوعا ولا بإجارة، فإن فعل افتدى).
# ولا يحمل لنفلسه تجارة من بز أو سقط ونحوه، ولم يرخص ms0232 له في حمل التجارات.
~~قال أشهب: إلا أن يكون عيشه ذلك.
# ولا يغطي المحرم وجهه أيضا، فإن غطاه فلا فدية عليه. وحكى القاضي أبو
~~محمد في PageV01P291 # إيجاب الفدية رواية، ثم خرج الخلاف في ذلك على أن التغطية محرمة أو
~~مكروهة.
# قال ابن القاسم: " ولا بأس أن شد منطقته تلي جلده لنفقته، ولا يربطها على
~~عضده أو فخذه، واستخفه أن فعل: ألا فدية عليه ". وقال أصبغ: يفتدي في شدها
~~في العضد.
# وإن شدها فوق إزاره، أو ربطها على جلده لحمل نفقة غيره افتدى، وكذلك إن
~~احتزم بحبل أو خيط لغير عمل، فإن كان لعمل، فلا فدية عليه، وكذلك إن ربط
~~المنطقة أولا لنفسه، ثم أضاف إليها نفقة غيره، أو تقلد السيف لحاجته إلى
~~ذلك، فلا فدية عليه. قال ابن وهب: فإن تقلده لغير ضرورة افتدى. وقال أصبغ:
~~لا فدية على. قال الشيخ أبو محمد: " يريد وإن طال ".
# وقد روي عن مالك (" ولو ألصق على قرح خرقا صغارا، فلا شيء عليه، وإن كانت
~~كبارا افتدى "، وإذا ألصق ذلك على صدغيه لصداع افتدى. وله أن يعصب رأسه
~~لصداع أو لجرح، ويفتدي). وكذلك الجباير وشبهها.
# أما سائر الجسد فله ستره، لكن لا يلبس المخيط الذي أحاطت به الخياطة
~~كالقميص، أو النسج كالدرع، أو العقد كجبة البلد. فلو ارتدى بقميص أو جبة
~~فلا بأس، وكذا إذا التحق بأحدهما.
# ولو لبس القباء لزمته الفدية، وإن لم يدخل اليد في الكم ولا زرره. وحكى
~~الشيخ أبو الطاهر في جواز لباس الخاتم قولين:
# وأما المرأة فإحرامها في وجهها وكفيها، ولها أن تستر وجهها بثوب تسدله PageV01P292 # (عليه) من فوق رأسها، ولا تغزره بإبرة.
# فإن كان عديما فليفتد المحرم، ويرجع على الفاعل إن أيسر بالأقل من ثمن
~~الطعام أو ثمن النسك إن افتدى بأحدهما، وإن صام فلا يرجع عليه بشيء.
# النوع الثالث: ترحيل الشعر واللحية بالدهن.
# وهو يوجب الفدية، فلو دهن الأصلع رأسه فكذلك، فإن كان الشعر محلوقا،
~~فأولى بالوجوب.
# (ويكره له غمس رأسه في الماء حفية قتل الدواب، فإن ms0233 فعل أطعم شيئا من طعام).
# (وليس له غسله بالسدر والخطمي، وأولى بالمنع، ويفتدي إن فعل).
# ولا بأس بالاكتحال للرجال بالإثمد والمر والصبر وغير ذلك، لحر يجده أو
~~لضرورة، أن يكون في الكحل طيب، فإنه يفتدي. ويكره أن يكتحل لزينة. وقال ابن
~~القاسم: " فإن اكتحل لزينة فعليه الفدية ".
# ولا تكتحل المرأة بالإثمد لزينة، فإن اكتحلت لغير زينة لها، إلا أن يكون
~~لضرورة، ولا طيب فيه، فلا فدية عليها. وروى ابن القاسم وابن وهب وأشهب: "
~~لا يكتحل المحرم ولا المحرمة بالإثمد، لأنه زينة "، بخلاف الحلي للمحرمة؛
~~لأن الحلي شيء تضعه عليها، فإن اكتحلت به من غير وجع تجده بعينها، ولا لحر
~~تجده، فعليها الفدية، وكذلك الرجل. وإن كان لضرر بعينها أو بعينيه، فلا بأس بذلك.
# النوع الرابع: التنظف بالحق وفي معناه القلم.
# وتحرم على المحرم إبانة الشعر، سواء أبانه بحلق أو بنتف أو غيره، ومن
~~رأسه أو من البدن.
# ولو خلل لحيته فتساقط شيء من شعرها في وضوئه أو غسله، فلا شيء عليه.
# وتكمل الفدية بحلق ما يترفه به، ويزول معه أذى، فإن لم يترفه بذلك، ولا
~~أماط به أذى، أطعم شيء من طعام. وإن حلق بسبب الأذى جاز، ولزمته الفدية.
~~ولو نتف شعره أو شعرات، أطعم شيئا من طعام، فإن نتف ما أماط به عنه أذى،
~~فليفتد. وإن قلم أظفاره افتدى.

PageV01P293

# وكذلك إن قلم ظفرا واحدا لإماطة أذى، وإن لم يمط به أذى أطعم شيئا من
~~طعام. (وإن انكسر ظفره فليلقمه، ولا شيء عليه). وإن قص الشارب افتدى، لأنه
~~إماطة أذى، وكذلك إن نتف ما يخفف به عن نفسه أذى وإن قل فليفتد.
# وقال ابن القاسم: " ولم يحد مالك فيما دون الإماطة أقل من حفنة، وكذلك في
~~قملة انو في قملات حفنة من طعام، وهي بيد واحد ".
# والنسيان لا يكون عذرا في الحلق والإتلافات. وإن حلق الحلال شعر الحرام
~~بإذنه، فالفدية على الحرام. وإن كان مكرها فعلى الحلال، وإن كان ساكتا فهو
~~كالأذن.
# وإن حلق محرم رأس حلال، قال مالك: " يفتدي ms0234 ". قال ابن القاسم: " وأنا أرى
~~أن يجزئه شيء من طعام لمكان الدواب "، وقاله سحنون.
# النوع الخامس: الجماع.
# ونتيجته الفساد والقضاء والهدي.
# ويفسد الحج إذا وقع قبل الوقوف إجماعا، ولا يفسد إذا وقع بعد يوم النحر
~~ولم يرم ولم يفض، وعليه عمرة والهدي وهدي آخر لتأخير الرمي، وقيل: يفسد.
# فإنه كان في يوم النحر، ولم يرم ولم يفض، فأولى بالإفساد، وهو المشهور.
~~وروي أنه لا يفسد.
# ولو أفاض ولم يرم، ثم وطئ، فليس عليه إلا الهدي، ولا عمرة عليه. محمد:
~~وهو كتارك رمي الجمرة، وقاله بأن كنانة. وقال ابن وهب: إن وطئ يوم النحر
~~فسد حجه إذا لم يرم، وإن أفاض وقاله أشهب: قال أصبغ: وقول ابن القاسم وابن
~~كنانة أحب إلينا.
# قال ابن القاسم: " ولو أصابها يوم النحر بعد الرمي وقبل الإفاضة، وقد كان
~~حلق أم لا، فعليه عمرة والهدي. ويفسد العمرة أيضا وقع قبل الركوع.
# هذا في غير المعذور، أما المعذور بحر أو (برد) فله اللبس، لكن تلزمه
~~الفدية.
# وليس للرجل ولا للمرأة لبس القفازين، وعليهما الفدية في ذلك. وقيل: لا
~~فدية عليها في لبسهما بخلافه.

PageV01P294

# وليس لها لبس النقاب ولا البرقع ولا اللثام، فإن فعلت شيئا من ذلك افتدت.
# ولا يلبس الرجل الخفين، إلا أن يطر إليهما، فيقطعهما أسفل من الكعبين عدم
~~النعلين، فإن لبسهما تامين، فعليه الفدية.
# النوع الثاني: التطيب
# وتجب الفدية باستعمال الطيب المؤنث، أو مسه كالزعفران " والورس والكافور
~~والمسك وغيره، وقيل: لا تحب بمجرد المس.
# ويكره له شم الريحان والورد والياسمين وشبهه من غير المؤنث، فإنه شمه أو
~~مسه أو علق بيده، فلا فدية فيه. واستخف ما أصباه من خلوق الكعبة؛ إذ لا
~~يكاد ينفك منه، ولينزع الكثير عنه، وهو مخير في نزع اليسير.
# ولا شيء عليه في اكل الخبيص المزعفر، وقيل: إن صبغ الفم، فعيه الفدية.
~~وما خلط بالطيب من غير طبخ، ففي إيجاب الفدية به روايتان.
# ولو بطلت رائحة الطيب، لم يبح استعماله. ومعنى الاستعمال، إلصاق الطيب
~~باليد أو الثوب، فإن عبق به ms0235 الريح دون العين، كجلوسه في حانوت عطار، أو في
~~بيت تجمر ساكنوه، فلا فدية عليه، مع كراهية تماديه على ذلك.
# ولو مس جرم الطيب، فإن عبقت به رائحته وأبقاه افتدى، وإن لم تعبق أو عبقت
~~ومسحه في الحال، ففي وجوب الفدية الخلاف المتقدم. ولو حمل مسكا في قارورة
~~مصممة الرأس، فلا فدية.
# وما تجب به من ذلك الفدية، فتجب بفعله عمدا أو سهوا أو اضطرارا أو جهلا.
# فإن ألقيت الريح عليه طيبا، فليبادر إلى غسله، فإن تراخى لزمته الفدية.
~~وكذلك لو أن نائما، فطيبه غيره، فليغسله عند الانتباه، فإن أخر افتدى، وعلى
~~فاعله به الفدية بنسك أو إطعام لا بصيام.
# وفي إفساده لها إذا وقع، ولم يبق سوى الحلاق، روايتان.
# ويستوي في الإفساد الجماع في الفرج، أو في المحل المكروه في النساء
~~والرجال، كان معه إنزال أم لا. وكل إنزال عن استمتاع بقبلة أو جسة أو
~~استدامة نظر أو ذكر، على خلاف في استدامة الذكر، أو وطئ فيما دون الفرج، أو
~~حركته دابته فاستدام حتى أنزل.
# ثم حيث قلنا: لا يفسد الحج، فعليه الهدي والعمرة بعد أن ي طوف، لأن عليه
~~انيأتي بالطواف والسعي في إحرام لا وطء فيه، إلا أن تكون المواقعة بعد
~~الإضافة، فيكون عليه الهدي PageV01P295 # فقط. ثم يجب المضي في (فاسده) بإتمام ما كان يتمه لولا الإفساد. ثم إذا
~~أتم الفاسد، لزمه القضاء والهدي، وهو بدنة.
# (وقال القاضي أبو الحسن: " هذا يجب مع القدرة على البدنة، فإن لم يجد
~~فبقرة، فإن لم يجد فشاة ". قال: " لأنه لا يخرج بهذا عن الهدي الذي أدناه
~~شاة ". قال: " وهذا لنا منصوص عليه، حتى إنه لو خرج شاة مع القدرة على
~~البدنة لأجزأه على تكره ". قال القاضي أبو الوليد: " وهذا من قول القاضي
~~أبو الحسن يدل على أن الكلام في الاستحباب ").
# ثم يساق هذا الهدي من الحل إلى الحرم، وينحره في الحج بمنى، بعد أن يوقفه
~~بعرفة، وإلا نحره بمكة.
# ويفارق من أفسد الحج معه، زوجة كانت أو أمة، من حين ms0236 الإحرام إلى بعد
~~التحلل من حجة القضاء، خشية التذكر الداعي إلى الإفساد.
# ويتأدى بالقضاء ما كان يتأدى من فرض الإسلام أو غيره، وإن كان تطوعا
~~فيجب، ولا يتأدى به غير التطوع، ووجوب القضاء على الفور في العام القابل.
# وإذا أحرم من مكان لم يلزمه الإحرام في القضاء من ذلك المكان، بل يحرم من
~~الميقات. وكذلك لم أحرم في زمان لم يلزمه أن يحرم في ذلك الزمان. ويقضي مثل
~~الإحرام الذي أفسده من إفراد أو قران أو تمتع.
# فلو قضى عن القران إفرادا أو تمتعا، لم يجزئ ولا يجزئ القران عن الإفراد.
~~وقال عبد الملك: يجزئ.
# وهل يجزئ الإفراد عن التمتع؟ قال الشيخ أبو الطاهر: " الروايات أنه لا
~~يقضي مفردا ". قال: " واعترض هذا أبو الحسن اللخمي ورأى إجراء الإفراد، لأن
~~الحج الذي أفسده هو مفرد، ولا دخول للعمرة في الإفساد، فلم يلزم قضاؤها ".
~~قال: " وهذا الذي قاله ظاهر، لولا أنهم في الرويات نظروا إلى كون القضاء
~~على صفة المفسد.
# ويجب الهدي بالإفساد، وينحر في القضاء على المشهور ". وفي جواز تقديمه
~~خلاف، ولو قدم هدي قران القضاء فنحره، لم يجزئه.

PageV01P296

# وفي إجزائه إذا قلده وأخر نحره إلى حجة القضاء خلاف.
# ويحج زوجته أو أمته في القضاء إن كان هو المفسد عليها حجها. وعليه في
~~قضاء القران هديا الفساد والقران في حجة القضاء. وفي القران المفسد خلاف،
~~منشؤه النظر إلى حال الإحرام أو مآله.
# النوع السادس: مقدمات الجماع.
# وهي الاستمتاع بما دونه، كالقبلة والمباشرة وشبهها، وجميعها مكروه.
# فإن فعل شيئا منها، فكان عنه الإنزال، أفسد كما تقدم، وإن لم ي كن عنه
~~إنزال، فقد روى محمد من قبل امرأته ولم ينزل شيئا، فليهد بدنة، وإن غمزها
~~بيده، فأحب إلي أن يذبح في ذلك، وفي كل ما يلتذ به منها. قال: ولا يمس
~~كفها، ويكره أن يرى ذراعيها، ولا بأس أن يرى شعرها، ويكره أن يحملها على
~~المحمل، وإن الناس ليتخذون سلالم. ولا بأس أن يفتي المفتي في أمور النساء.
# فأما النكاح والإنكاح، فلا ms0237 ينعقدان من المحرم، ولا فدية فيه. وله مراجعة
~~زوجته وهما محرمان.
# فإن قيل: فلو باشر جميع هذه المحظورات، فهل يتداخل الواجب؟ قلنا: إن لبس
~~الثياب وتطيب وحلق وقمل أظفاره في فور أحد، ففدية واحدة تجزئه. ولو فعل
~~شيئا بعد شيء، ففي كل واحد فدية. وكذلك إن تعالج بدواء فيه طيب مرارا متصلة
~~متقاربة في فور واحد، فكفارة واحدة.
# وإن اختلفت الأدوية: فإن كانت شيئا بعد، وحاجة بعهد حاجة، فكل وقت كفارة،
~~وكذلك كحله بدواء فيه طيب في اتصلا الأمر واستقباله، وكذلك مداواته لقرحة
~~به مرارا بدواء فيه طيب إلا أن ي كون نوى من أول مرة أن يفعل ذلك كله ففدية واحدة.
# فإما إن ظهرت به قرحة أخرى، فدواها به، فلا بد من كفارة أخرى. ولو قلم
~~اليوم أظفار يده، وقلم في غد أظفاره يد الأخرى، فكفارتان. وإن وطء مرة بعد
~~مرة امرأة واحدة أو نساء فهدي واحد ففي ذلك كله، لأن حجة قد سد، ولا يفسد
~~بما ذكرنا أولا.
# ولو لبس سراويل وقميصا في وقتين، فإن بدأ بالقميص، ففدية واحدة، وإن عكس
~~ففديتان إلا أن يلبسهما في فور واحد، ففدية واحدة.
# ولو لبس ما احتاج إلى لبسه من ذلك، ثم نزعه ثم عاود لبسه، ففديتان، إلا
~~أن يكون PageV01P297 # نوى أول مرة أن يفعل ذلك كله، ففدية واحدة لذلك كله تجزئه، وإن كان بين
~~ذلك أياما.
# ثم حيث قلنا تجب الفدية باللبس، فإنما ذلك إذا انتفع باللبس لحر أو برد
~~أو دام عليه كاليوم، فأما لو لبس قميصا ولم ينتفع به من حر أو برد حتى ذكر
~~فنزعه، فلا شيء عليه، وكذلك إن جرب خفا فلبسه ثم نزعه مكانه، فلا شيء عليه.
# النوع السابع: إتلاف الصيد.
# والصيد يحرم لسببين: أحدهما الإحرام، والآخر الحرم. والنظر في الإحرام
~~يتعلق بأطراف.
# الأول: في الصيد.
# ويتخصص التحريم بصيد البر، ويعم جميعه، فيحرم إتلاف صيد البر كله، ما أكل
~~لحمه وما لم يؤكل لحمه، من غير فرق بين أن يكون متأنسا أو وحشيا أو مباحا. ms0238
~~ويحرم التعرض لأجزائه بيضه.
# ويلزم الجزاء بقتله وبتعريضه للتلف، إلا أن تتبين سلامته مما عرض له. ولا
~~يستثني عن ذلك إلا ما تناوله الحديث، وهو الغراب والحدأة والفأرة والعقرب
~~والكلب العقور.
# والمشهور: أن الغرب والحدأة يقتلان وإن لم يبتدئا بالأذى. وروى أشهب
~~المنع من ذلك، وقاله ابن القاسم، إلا أن تؤذي فتقتل، إلا أنه إن قتلهما من
~~غير أذى، فلا شيء عليه،
# قال أشهب: إن قتلهما من غير ضر وداهما. واختلف أيضا في قتل صغارهما
~~ابتداء، وفي وجوب الجزاء بقتلهما.
# وأما غيرهما من الطير، فإن لم يؤذ فلا يقتل، فإن قتل ففيه الجزاء، وإن
~~آذى، فهل يقتل أم لا؟ قولان. وكذلك إذا قلنا: لا يقتل فقيل، (فقولان) أيضا.
~~المشهور: نفي وجوب الجزاء. وقال أشهب: عليه في الطير الفدية، وإن ابتدأت
~~بالضرر. قال أصبغ: من عدا عليه شيء من سباع الطير فقتله، وداه بشاة. قال
~~ابن حبيب: هذا من أصبغ غلط. وحمل بعض المتأخرين قول أصبغ هذا على أنه كان
~~قادرا على الدفع بغير القتل، فأما لو تعين القتل في الدفع، فلا يختلف فيه.
# وأما العقرب والحية والفأرة فيقتلن، حتى الصغير وما لم يؤذ منها، (لأنه)
~~لا يؤمن PageV01P298 # منها الأذى، إلا أن تكون من الصغر حيث لا يمكن منها الأذى، فيختلف في حكمها.
# وهل يلحق صغير غيرها من الحيوان المباح القتل لأذيته بصغارها في جواز
~~القتل ابتداء؟
# فيه خلاف.
# والمشهور من المذهب أن المراد بالكلب العقور: الكلب الوحشي، فيدخل فيه
~~الأسد والنمر وما في معناهما. وقيل: المراد الكلب الإنسي المتخذ. وعلى
~~المشهور: يقتل صغار هذه، وما لم يؤذ من كبيرها.
# الطرف الثاني: في الأفعال الموجبة للضمان، وهي ثلاثة: المباشرة، والتسبب، واليد.
# ولا تخفى المباشرة والتسبب كنصب شبكة، أو إرسال كلب، أو انحلال رباطه
~~بنوع تقصير في ربطه، وتنفير يد حتى يتعثر قبل سكون نفاره. كل ذلك يوجب
~~الضمن إذا أفضى إلى التلف.
# ولو رآه الصيد ففزع فمات، ففي وجوب الجزاء عليه ونفيه خلاف بين ابن
~~القاسم وأشهب: قال محمد: وقول أشهب ms0239 أحب إلي، وأخذ به سحنون. قال ابن حبيب:
~~قال أصبغ: إلا أن يكون كانت من المحرم حركة نفر لها.
# (وكذلك لو ضرب فسطاطه فتعلق به صيد فمات)، أو فر الصيد لرؤيته فعطب، أو
~~أمر غلامه بإرسال صيد فقلته، ظانا أنه أمره بقتله.
# ولو حفر المحرم بئرا للسارق أو السبع، ضمن ما عطب فيه. وقال أشهب: إن حفر
~~في موضع يخشى على الصيد منه ضمنه، وإلا لم يضمنه.
# ولو أرسل كله على أسد، فعرض [له] صيد فقتله الكلب، ففي وجوب الجزاء خلاف،
~~ولو دل غيره على صيد، عصى ولا جزاء عليه. وقيل: عليه الجزاء. وقال أشهب PageV01P299 # بتخصيص الجزاء بدلالة الحرام دون دلالة الحلال. وحكى الشيخ أبو الطاهر
~~قولا بعكس قول أشهب، وعلل الوجوب بأنه لا يمكن إسقاط الدية، وعلل الإسقاط
~~باستقلال المدلول بالدية.
# وإثبات اليد سبب الضمان إلا إذا كان في بيته فأحرم، فلا يلزمه إرساله،
~~ولا يزول ملكه عنه، ولو كان بيده فأحرم. (ز الأرض) ملكه عنه، ولزمه إرساله.
# وكذلك لو كان في رفقته وهو ملكه، فإن لم يرفع يده عنه حتى مات، لزمه
~~جزاؤه. والناس كالعامد في الجزاء إلا في الإثم.
# وحكى أبو الحسن اللخمي عن محمد بن عبد الله بن عد الحكم أنه قال: لا جزاء
~~في غير العمد، ولا فيما تكرر. ولو صال عليه صيد، فلا ضمان في دفعه. ولو
~~أكله في مخمصة ضمنه، ولو عم الجراد في المسالك فتخطاه المحرم فحطمه، فلا
~~شيء عليه إذا لم يتعمده.
# الطرف الثالث: في الأكل.
# ولا بأس بأكل المحرم من لحم صيد صاده حلال لنفسه أو لحلال، ولا يأكل من
~~لحم صيد صاده أو صيد من أجله. وما ذبح من الصيد بيده، أو صاده بكلبه،
~~فكالميتة لا يأكله حلال ولا حرام، ولو وداه ثم أكل من لحمه، فلا جزاء عليه
~~لما أكل، كأكله الميتة. وما ذبح من أجل محرم بأمره أو بغير أمره، وإن ذبحه
~~حلال أو حرام، فلا يأكله المحرم ولا غيره. وروي عن ابن القاسم أنه إن كان ms0240
~~عالما أنه صيد من أجله، أو من أجل محرم سواه، فالجزاء عليه، وإن لم يعلم
~~فلا شيء عليه، وإن صيد من أجله.
# وروي عن مالك في المختصر وكتاب ابن المواز العتبية: أنه لا جزاء على من
~~لم PageV01P300 # يصد من أجله من المحرمين. وقال أصبغ: لا جزاء عليه، وإن صيد من أجله وإن
~~علم، كمن أكل ميتة محرمة، وغير هذا خطأ.
# الطرف الرابع: في الجزاء.
# والواجب في الصيد مثله من النعم، أو مقاربة في الخلقة والصورة، إن كان
~~مما له مثل أو مقارب، أو طعام بمثل قيمة الصيد، أو صيام يعدل الطعام، لكل
~~مد أو كسرة يوم، وهو على التخيير.
# فإن لم يكن مثليا كالعصافير وغيرها، فعدل قيمته من الطعام، أو عدل ذلك صياما.
# والعبرة في ذلك (محل) الإتلاف أن يقوم فيه، وإلا فبأقرب مكان يتقوم فيه،
~~ويفرقه حيث يقومه، أو في أقرب المواضع إليه، إن لم ي جد به مستحقا.
# قال القاضي أبو محمد: " ولا يجوز إخراج شيء من جزاء الصيد بغير الحرم،
~~إلا الصيام ". وحكى الشيخ أبو إسحاق: أنه يطعم حيث شاء. ثم قال: وقيل: إنه
~~يطعم في موضع قتله الصيد، وهذا أحب إلي.
# والواجب من المثل في النعامة بدنة، وفي الفيل أيضا بدنة، لكن من الهجان
~~العظام. قال بعض القرويين: وهي التي لها سنامان وهي بيض خراسانية. قال:
~~وذكر ذلك عن ابن ميسر.
# قيل: فإن لم يجد شيئا من هذه الجمال التي ذكرت عن ابن ميسر؟ قال: ينظر
~~إلى قيمته طعاما، فيكون عليه ذلك، ولا ينظر إلى شبع لحمه.
# وقال غيره من القرويين: ليس في هذه المسألة رواية، وليس للفيل نظير، وإنا
~~ينظر إلى مثله من الطعام، فيطعم المساكين قدر ذلك، ولا ينظر إلى لحمه دون
~~عظمه، وإنما ينظر إلى مثله كله من الطعام، فيكون على قاتله قدر ذلك.
# قيل: فكيف يستطاع ذلك؟ قال: قد قيل: يجعل في مركب، وينظر إلى منتهى ما
~~ينزل المركب، ثم يخرج الفيل، ويجعل في المركب الطعام حتى ينزل إلى الحد
~~الذي نزل ms0241 والفيل فيه، وهذا عدله من الطعام. وبهذا يعرف قدره، قال: وأما أن
~~ينظر إلى قيمته، فهو يكون له ثمن عظيم، لأجل عظامه وأنيابه، فيكثر طعام،
~~وذلك ضرر.

PageV01P301

# وفي حمار الوحش بقرة، وكذلك في الأبل وبقر الوحش. وفي الضبغ شاة. وفي
~~الثعلب قولان، أحدهما: شاة، والآخر: قيمته طعام أو صيام. وفي الضب روايتان:
~~إحداهما: شاة، والأخرى قيمته طعام أو صيام.
# (وفي الأرنب واليربوع روايتان، قال في كتاب ابن حبيب: في كل واحد منهما عنز.
# وقال في المختصر: " ويحكم فيهما بالاجتهاد "، لأنه لا مثل لهما في
~~الخلقة). وفي الصغير ما في الكبير في الجنس والصفة. وكذلك المعيب فيه ما في
~~السليم، ويحكم بالمماثلة عدلان، فإن كان القاتل أحدهما لم يجز، وكان مخطئا
~~أو عامدا.
# وفي حمام مكة شاة، ولا يفتقر في إخراجها إلى حكمين. وحمام الحل يضمن
~~بالقيمة مسائر الطير.
# ويلحق حمام الحرام بحمام مكة عند مالك وابن الماجشون وأصبغ. وقال ابن
~~القاسم: " يلحق بحمام الحل ".
# واختلف في القمري والفواخت، وكل ما عب وهدر، هل هو في معنى الحمام أم لا؟
~~على قولين لأصبغ وابن الماجشون، مأخذهما النظر إلى عموم التسمية أو إلى ما
~~اختص به الحمام من التحرم بالبيت.
# فروع:
# لا يقابل المريض بالمريض، ويقابل كل من الذكر والأنثى بالأنثى والذكر.
# وإن ضرب ظبية حاملا، فألقت جنينا ميتا، ففيه عشر قيمة أمه. وإن انفصل من
~~الأم، فاستهل ثم مات، ففيه الجزاء كاملا. وإن تحرك لم يسهل، فقال ابن
~~القاسم: " فيه عشر دية أمه "، وقال أشهب: فيه دية، بخلاف الآدميين.

PageV01P302

# وإن أتلف بيضا، فهل تكون فيه حكومة، أو عشر الدية؟ وهو المشهور. أو ما في
~~الكبار؟ ثلاثة أقوال: وهي على النظر إلى الحال أو إلى المآل، وقال أبو
~~مصعب: " في بيضة النعامة عشر قيمتها إن كان فيها فرخ، فإن لم يكن فصيام يوم ".
# ولو أزمن صيدا فعليه الجزاء كاملا، فإن قتله غيره، فعلى القاتل جزاؤه
~~سليما. فأما لو جرحه، فإن برئ على غير نقص، فلا شيء فيه. وإن نقصه الجرح،
~~ففيه ما ms0242 بين قيمته صحيحا، وبين قيمته مجروحا، قاله محمد ورواه عيسى عن ابن
~~القاسم. وفي الكتاب: " لا أرى عليه فيه شيئا "، وهو اختيار القاضي أبي
~~الحسن، ورآه ككفارة الآدمي.
# (ولو اشترك المحرمون في قتل صيد واحد، فعلى كحل واحد منهم جزاء كامل)،
~~لأنه من باب الكفارات.
# وقتل القارن للصيد لا يوجب تعدد الجزاء، وكذلك قتل المحرم صيدا حرميا.
# السبب الثاني للتحريم: الحرم، والنظر في أطراف.
# الأول: في الصيد، ويضمن منه في الحرم ما يضمن بالإحرام، والتسبب كالتسبب،
~~والجزاء كالجزاء، وإنما يختص الحرم بفروع نذكرها متتالية، فنقول:
# الحلال إذا أدخل الحرم صيدا مملوكا، ولم يحرم عليه ذبحه فيه، ولا بأس أن
~~يذبح بمكة الحمام الإنسي والوحشي.
# ويجب الجزاء على من رمى من الحل إلى الحرم، أو بالعكس. وقيل: بنفي الوجوب
~~في العكس. ولو رماه وهما في الحل فجرئ، فأدركته الرمية في الحرم فقتله،
~~وداه. ولو قطع السهم في مروره هواء طرف الحرم، فليدعه ولا يأكله، قاله ابن
~~القاسم. ولو تخطى الكلب طرف الحرم، فلا شيء عليه، إلا لم يكن له طريق سواه.
~~ولو أرسله بقرب الحرم، فطلبه حتى أدله الحرم، ثم أخرجه منه قتله خارجا
~~وداه، ولا يأكله، وكأنه أرسله من الحرم.

PageV01P303

# لتغريره بقربه. ولو كان بعيدا من الحرم، فلا جزاء عليه، ولا يؤكل الصيد.
~~ولو طرد صيدا حتى أخرجه من الحرم، فعليه جزاؤه. قال ابن الماجشون: ولا بأس
~~أن يرسل الحلال كلبه من الحرم على ما في الحل، ويؤكل ما أصاب.
# ولو كانت شجرة نابتة في الحل، وفرعها في الحرم، فأصيب ما عليه من الصيد،
~~ففيه الجزاء، ولو كانت في الحرم وفرعها في الحل، لكان في وجوب الجزاء نظرا
~~إلى الأصل، ونفيه نظر إلى موضع الفرن قولان.
# الطرف الثاني: في النبات.
# ويحرم القطع نبات الحرم، أعني ما ينبت بنفسه دون ما يستنبت، ويستثني عنه
~~الإذخر للحاجة، وكذلك السنا. ولو اختلى الحشيش للبهائم، كره. ولو استنبت ما
~~ينبت، أو نبت ما يستنبت، لكان النظر إلى الجنس لا الحال.
# ثم إن قطع ما ms0243 نهي عن قطعه أثم، ولا يلزمه شيء.
# الطرف الثالث: في الحرم.
# والأصل فيه مكة، والمدينة ملحقة بها في تحريم صيدها، وعضد شجرها، ولا
~~تلحق بها في جزاء الصيد. وقال ابن نافع: تلحق بها فيه أيضا.
# فرع: في تحديد الحرم من نوادر الشيخ بي محمد: " قال مالك: بلغني أن عمر
~~حدد معالم الحرم، ووضع أنصابها بعد أن كشف عن ذلك من يعرفه ممن له قدم.
# قال ابن القاسم: والحرم خلف المزدلفة بمثل مليين، ومزدلفة في الحرم،
~~وسمعت (أن) الحرم يعرف بأن لا يجئ سيل من الحل فيدخل الحرم، وإنما يخرج
~~السل من الحرم إلى الحل، وهو يجري من الحل، فإذا انتهى إلى الحرم وقف، ولم
~~يدخل فيه. ولا يدخل الحرم ".
# قال الشيخ أبو محمد: " ومن غير كتاب محمد لغير واحد من أصحابنا أن حد
~~الحرم ما يلي المدينة نحو من أربعة أميال إلى منتهى التنعيم. ومما يلي
~~العراق ثمانية أميال إلى مكان يقال له: المقطع)، ومما يلي عرفة تسعة أميال،
~~ومما يلي طريق اليمن: سبعة أميال إلى موضع يقال له: أصاة، ومما يلي جدة
~~عشرة أميال إلى منتهى الحديبية، قال: ومن PageV01P304 # العتبية قال مالك: والحديبية في الحرم، قال: ومن كتاب ابن حبيب: (قال):
~~وحرم رسول الله صلى الله عليه وسلم ما بين لابتي المدينة بريدا في بريد،
~~ولا يعضد شجرها ولا يخبط ".

### || AUTO القسم الثالث من كتاب الحج: في اللواحق

# وفيه بابان:

### ||| AUTO الباب الأول: في موانع الحج

# ، وهي ستة:
# الأول: الإحصار بالعدو.
# وهو مبيح للتحلل، ونحر الهدي ناجزا مهما اعتقد دوام المنع إلى أن ي فوته
~~الحج، فإن رجا زواله، لم يتحلل حتى ي بقى بينه وبين الحج من الزمان ما لا
~~يدرك فهي الحج لو زال حصره، فيحل حينئذ عند ابن القاسم وابن الماجشون.
# وقال أشهب: لا يحل إلى يوم النحر، ولا يقطع التلبية حتى يروح الناس إلى
~~عرفة، ولا يبيح عند اعتقاد زواله قبل ذلك، أو الشك فيه. وروى محمد: لا يكون
~~له التحلل، إلا بشرط أن يكون ms0244 غير عالم بأن العدو يصده. قال أبو الحسن
~~اللخمي: " أو علم ورط أنه متى صده تحلل طش
# ولو وقف ثم احصر عن لقاء البيت، فقال في الكتاب: " قد تم حجه، ولا يحله
~~من إحرامه إلا طواف الإفاضة، وعليه لجميع ما فاته من رمي الجمار والمبيت
~~بالمزدلفة ومنى هدى ". وقال القاضي أبو الوليد: " يأتي بالمناسك كلها،
~~وينتظر أياما. فإن زال العدو، وأمكنه الوصول إلى البيت طاف، وإلا حل وانصرف ".
# وإن تمكن من لقاء البيت، ثم صد عن عرفة، قد قال ابن الماجشون: ليس له أن
~~يحل دون أن يطوف ويسعى، ويؤخر الحلاق. فإن يئس من زوال العدو، أو طال
~~انتظاره بمقدار ما PageV01P305 # يدركه به الضرر حلق وحل؛ لأن التحلل له متى حصر فترك ما منع منه جائز،
~~وعليه أن يأتي من النسك ما قدر عليه، لأنه قد لزمه بالإحرام له.
# وله إذا تحلل حكم الحاج، لا حكم المعتمر، قاله ابن الماجشون. ويتحلل من
~~العمرة إذا صد كالحج.
# وإذا تحلل من الفريضة لم تسقط عنه، وقال ابن الماجشون: تسقط، ورأى ذلك
~~بمنزلة إتمامها على وجهها.
# ولا يجوز قتال الحاصر، مسلما كان أو كافرا، ولا أن يدفع له مال، إن كان
~~كافرا، لأنه وهن.
# وتحلل المحصر لا يجوب إراقة دم للإحصار عند مالك وابن القاسم، ويوجبه عند
~~أشهب، وهو اختيار القاضي أبي بكر. وظاهر الآية عنده، وسبب نزولها.
# ولا قضاء على المحصر في المتعين.
# المانع الثاني: حبس السلطان شخصا أو شرذمة من الحجيج في دم أو دين، فهو
~~كالإحصار بمرض، لا كالحصر بعدو. ونقل الشيخ أبو الطاهر في إلحاقه بالمرض أو
~~بالعدو قولين للمتأخرين.
# الثالث: الرق.
# وللسيد منع عبده أن أحرم بغير إذنه، وإذا منع تحلل كالمحصر، وليس له
~~تحليله بعد الإحرام بإذنه.
# ثم ما لزمه من جزاء صيد خطأ أو فدية لإماطة أذى من ضرورة، أو فوات حج لم
~~يتخلف له عامدا، فليس له أن يخرج لك من ماله، إلا بإذن س يده، فإن لم يأذن
~~له، ولا أهدى عنه، صام. وليس ms0245 له منعه من الصيام، وإن أضر به، إلا أن يهدي
~~عنه، أو يطعم.
# وما أصاب العبد عمدا، فلسيده منعه من الصيام، إن كان يضر به في عمله.
~~وقال ابن حبيب: ليس له منعه منه وإن تعمد، وإن أضر به إذا أحرم بإذنه، وهو
~~قول ابن الماجشون وابن وهب. ولو فاته الحج وقد أحرم بالإذن، فعليه القضاء
~~والهدي إذا أعتق.
# وإن أفسد حجه، فقال أشهب: لا يلزم سيده أن يأذن له في القضاء. وقال أصبغ:
~~على السيد أن يأذن له، قال محمد: والصواب قول أشهب.

PageV01P306

# الرابع الزوجية:
# والمستطيعة لحجة الإسلام ليس للزوج منعها من الخروج لها إن قلنا: إن الحج
~~على الفور.
# (فإن فرعنا على القول الآخر، فهل له منعها لما جاز لها التأخير، أو ليس
~~له منعها لأن لها طلب براءة ذمتها؟ قولان للمتأخرين. ونزلوا على ذلك
~~المبادرة إلى قضاء رمضان، والمبادرة إلى أداء الصلوات في أول أوقاتها).
# ولو أحرمت بالفريضة، لم يكن له تحليلها، قال بعض المتأخرين: إلا أن تكون
~~أحرمت أحرام عداء يكون على الزوج ضرر في إحرامها فيه، لاحتياجه إليها، مثل
~~أن تحرم من بلدها، أو قبل الميقات، وما أشبه هذا، من العداء، فيكون له أن يحلها.
# فأما لو أحرمت بالتطوع من غير إذنه، لكان له منعها وتحليلها، فتتحلل
~~كالمحصر؛ فإنه لم تفعل فللزوج مباشرتها، والإثم عليها دونه.
# الخامس: الأبوة.
# فللأبوين منع الولد من التطوع بالحج، ومن تعجيل الفرض على إحدى
~~الروايتين.
# السادس: استحقاق الدين.
# ولمستحقه منع المحرم الموسر من الخروج، وليس له أن يتحلل، بل عليه
~~الأداء. وإن كان معسرا أو كان الدين مؤجلا، لم يمنعه من الخروج.
# فأما من فاته الوقوف بعرفة بخطأ العد، أو بمرض، أو بخفاء من الهلال، أو
~~(بشغل)، أو بأي وجه غير العدو نفلا يحله إلا البيت، فيتحلل بأفعال العمرة،
~~ويلزمه القضاء ودم الفوات، بخلاف المحصر بالعدو، وقد اندرج حكم المحصر
~~بالمرض في حكم الفوات، وسواء اشترط المحصر بالمرض التحلل عند الإحصار، أو
~~لم يشترطه.
# ومن دخل مكة محرما بحج، فأحصر ms0246 بها عن عرفة، فلا يكفيه طواف القدوم والسعي
~~المترتب عليه (للتحلل)، لأنه إنما فعلها للحج، بل لا بد من طواف وسعي
~~مؤتنفين.
# وكذلك من أحصر بمرض، ففاته الحج، فقدم مكة فطاف، فعليه أن يسعى.

PageV01P307

### ||| AUTO الباب الثاني: في الدماء، وفيه فصول ثلاثة

# :

### |||| AUTO الفصل الأول: في أحكام الهدايا

# ومن أحكامها: النظر في صفاتها، وهي الجنس، والسن، والسلامة من العيوب.
~~وحكمها في جميع ذلك حكم الضحايا على ما سيأتي مفصلا إن شاء الله.
# وتعتبر السلامة وقت الوجوب، وهو حين التقليد والإشعار، دون وقت الذبح،
~~وقيل: تراعى وقت الذبح.
# (فلو قلد هديا سالما ثم تعيب، أجزأه على المشهور. وقال الشيخ أبو بكر: "
~~القياس أن لا يجزئ، قياسا على موته ". قال الشيخ أبو الطاهر: " وهذا قد
~~يؤخذ منه أنه لا يجب بالتقليد والإشعار أن يقول ذلك، وإن وجب عنده، لكن يرى
~~أنه لا يستقل هذيا، إلا أن ي دوم كماله إلى وقت نحره ").
# وإذا فرعنا على مراعاة وقت التقليد والإشعار، فقلد هديا ثم اطلع فيه على
~~عيب، لا يجزئ معه أو استحق، فإنه يفوت بالتقليد والإشعار ويمضي هديا، لكن
~~لا يجزي عن الواجب، ولا يجوز رده. وقيل: يجوز رده مع ذلك.
# وإذا فرعنا على المشهور، فما يصنع بما يأخذ من أرش، أو ثمن؟ قال في
~~الكتاب: " يجعل أرش ما كان تطوعا قفي هدي آخر، فإن لم يبلغ تصدق به ". وإن
~~كان هديا واجبا، فيستعين بالأرش في ثمن بلده، ومنها: التقليد والإشعار، وهو
~~معدود من سنة الهدي لفعله صلى الله عليه وسلم.
# والهدي: ما خرج عن فدية الأذى من دماء الحج، كدم القران والتمتع والفساد
~~والفوات وجزاء الصيد وغير ذلك. قال الأستاذ أبو بكر: الهدي يجب في نحو
~~أربعين خصلة.
# وصفة التقليد: أن يجعل في عنق البعير أو البقر حبل، ويعلق فيه نعلان. وإن
~~اقتصر على نعل واحد أجزأ، والأول أفضل. وقيل بكراهية تقليد النعال
~~والأوتار. وقال ابن حبيب: اجعل القلائد مما شئت فإذا قلد الهدي أشعره.

PageV01P308

# وصفة الإشعار: أن يشق في الجانب الأيسر، ms0247 وقال في المبسوط: استحب الأيسر،
~~ولا بأس بالأيمن، فيشق شقا آخذا من نحو الرقبة إلى المؤخر، ويسمي الله
~~سبحانه عند الإشعار.
# قال في المختصر: " يقول بسم الله والله أكبر ".
# قال في الكتاب: " ثم يجللها إن شاء، وكل ذلك واسع ". ولا يختلف المذهب في
~~أن ذلك يفعل في الإبل التي لها أسمنة، فإن لم تكن لها أسمنة، فأطلق في
~~الكتاب أنها تشعر.
# وقال في كتاب محمد: لا تشعر.
# ولا يختلف المذهب أيضا، أن الغنم لا تشعر. والمشهور أنها لا تقلد أيضا.
~~وقال ابن حبيبك تقلد.
# وأما البقر فإن كانت لا أسمنة قلدت وأشعرت، وإن لم تكن لها أسنمة لن تشعر.
# ومنها: الأكل.
# ويؤكل من الهدايا كلها إلا جزاء الصيد، ونسك الأذى ونذر المساكين، وهدي
~~التطوع إذا عطب قبل محله. وذكر محمد قولا: أنه لا يؤكل من هدي الفساد. قال
~~أبو الحسن اللخمي: " ويلزم على هذا أن لا يؤكل من شيء ساقه عن وصم في حج أو
~~عمرة ". وذكر ابن نافع عن مالك في المبسوط في الجزاء والفدية، أنه قال:
~~ينبغي أن لا يأكل، فإن فعل فلا شيء عليه.
# فرع: فإن أكل مما ليس له الأكل منه، فإن كان المأكول منه جزاء الصيد
~~أبدله كله، وكذلك إن كان نسك الأذى. وقال ابن الماجشون: ليس عليه إلا قدر
~~ما أكل منهما.
# وإن كان المأكول منه نذر المساكين، فهل عليه إبداله كله، أو إبدال بعضه؟
~~روايتان.
# وقيل: إن كان معينا أطعم قدر ما أكل، وإن كان مضمونا وجب البدل عن الكل.
# فرع مرتب: إذا أوجبنا عليه بدل ما أكل خاصة، فقيل: عليه مثل اللحم، لأنه
~~مما له مثل. وقال عبد الملك: عليه قيمته طعاما؛ إذ مثله لحم هدي، لا يوجد.
~~وقيل: يغرم قيمة ما أكل ثمنا.
# فإن قيل: هل يختص بأكل الهدي من يجوز له أخذ الزكاة؟ قلنا: نعم، إن كان
~~مما لا يجوز لصاحبه الأكل منه. وأما ما يأكل من (فلا يختص بهم، بل يجوز أن
~~يطعم منه الأغنياء وغير المساكين. ومنها: حكم ms0248 ولد الهدية.
# وإذا ولدت الهدية، فيجب حمل ولدها، ويسلك به مسلكها. فإن لم يمكنه حمله
~~ولا تركه بموضعه ليشتد، صار بمنزلة هدي التطوع إذا عطب قبل بلوغه محله.

PageV01P309

# ولا يشرب من لبن الهدية لوجوبها بالتقليد والإشعار، ولا يجب عليه شيء إن
~~فعل، إلا أن يضر ذلك بها أو فصيلها، فيغرم ما أوجبه فعله، ولا يركبها إلا
~~أن يحتاج إلى ركوبها فيركبها، ثم ينزل إذا استراح. وقال ابن القاسم: إذا
~~ركبها لم يلزمه أن ينزل وإن استراح.
# ومنها: صفة النحر، وهي أن ينحر الهدي صاحبه قائما معقولا أو مقيدا، فإن
~~نحره مسلم غير صاحبه قاصدا به صاحبه، أجزأ عنه، وإن لم يستنبه فيه لوجوبه
~~بالتقليد، والإشعار.
# وإن نحره عن نفسه تعديا أو غلطا، فقيل: يجزئ لوجوبه، وقيل: لا يجزئ،
~~وقيل: (بالإجزاء) في الغط دون التعدي إذ الغالط قصد بفعله القربة على
~~الجملة، والمتعدي غير قاصد للقربة أصلا.
# ولو دفع هديه إلى المساكين بعد بلوغه محله، وأمرهم بنحره، ورجع إلى بلده،
~~فاستحيوه، فعليه بدله، كان واجبا أو تطوعا. وإنما يجزئ أن يدفعه إليهم بعد
~~أن ينحره. ومن أحكامه: الاشتراك فيه، ولا يجوز في هدي تطوع أو واجب أو نذر
~~أو جزاء أو فدية، ولا يشترك في هدي أصلا، وأهل البيت والأجنبيون في هذا
~~سواء. وفي كتاب محمد: جوازه في هدي التطوع خاصة.
# ومنها: تقديمه قبل سب وجوبه، كالمتمتع يسوق الهدي في حين إحرامه، وفيه
~~خلاف، وهو كتقديم الكفارة قبل الحنث، لوجود أحد السبين.
# قال أبو محمد عبد الحق: " هذا إذا ساقه للمتعة "، وعلل عدم الإجزاء
~~بوجوبه بالتقليد والإشعار، قبل أن يتعلق عليه الدم للمتعة. واعتذر في
~~الإجزاء، بأن تطوع الحج يجزي عن واجبه، فكيف بهذا الذي لم يقصد التطوع. ثم
~~قال: فأما لو تطوعه به، فينبغي أن لا يجزئه عن متعه على القولين.
# ومنها: هلاكه أو ضلاله أو سرقته قبل نحره، فيجب بدله إن كان واجبا، ولا
~~يجب إن كان تطوعا.
# فرع: من ضل هديه فأبدله، ثم وجده بعد نحر البدل، لزمه ms0249 نحره إن أن مقلدا،
~~وإن لم يكن مقلدا، فله بيعه.
# وإن وجده قبل نحر البدل، نحرهما اكانا مقلدين. وإن كان أحدهما غير مقلد،
~~فله بيعه.

PageV01P310

### |||| AUTO الفصل الثاني: في بيان أبدال الدماء، وأحكام الترتيب والتخيير فيها

# وأنواع الدماء ثلاثة:
# الأول: دم جزاء الصيد، وهو المثل على ما تقدم. فإن عدم المثل، أو اختار
~~المكفر الانتقال عنه عند وجوده، أو بالحكم على ما يأتي بيان الخلاف فيه
~~انتقل إلى عدل الصيد من الطعام الذي هو عيش أهل ذلك المكان من بر أو شعير
~~أو تمر أو غير ذلك ما يجزئ في كفارة اليمين.
# ويفرق مدا لكل مسكين بمد النبي صلى الله عليه وسلم، يقوم بالطعام على
~~حالته التي كان عيها حين أصابه، ولا ينظر إلى فراهيته، ولا إلى جماله أو
~~تعليمه. ولكن إلى ما يسوى من الطعام من غير فراهية ولا غيرها، بل الفاره من
~~الصيد والبزاة إذا أصابه المحرم عليه في الحكم سواء. وقال يحيى بن عمر:
~~الذي نقول به: أن ي نظر كم يشبع كبير ذلك الصيد من الناس؟ فإذا علم عددهم
~~قيل: كم يشبعهم من الطعام؟ فيخرج عدد ذلك طعاما. قال: لأن دية الصغير
~~والكبير سواء، ولا ينظر إلى قيمته دراهم، لأن اللحم قد يغلو في زمان، ويرخص
~~الطعام في زمان ويغلو، فلا يتحصل له إخراج الجزاء على الكامل إلا بما
~~ذكرناه. وقال محمد أيضا: يقوم الصغير على أنه كبير.
# ثم إن شاء انتقل عن ذلك إلى عدله صياما، وعدل كل مد يوم، ولا يعدل الكسر
~~إن كان، إلا بيوم تام، ولو قوم الصيد نفسه بدراهم، ثم قومها بطعام أجزأه،
~~والأول أصوب.
# ولا يخرج مثلا ولا طعاما، ولا صياما إلا بعد أن يحكم به عليه حكمان غيره،
~~يخيرانه فيما يشاء من ذلك، فيحكمان عليه به، قال محمد: وأحب إلينا أن يكونا
~~في مجلس واحد، من أن (يكونا) واحدا بعد واحد.
# ثم إذا حكما عليه بمثل الصيد من النعم لاختياره ذلك، فأراد أن ينصرف إلى
~~الطعام أو الصيام، فقال ms0250 في الكتاب: " ذلك له ". قال أبو القاسم بن الكاتب:
~~ذلك له ما لم يعرف ما حكما به عليه ويلتزمه. وحمل غيره من المتأخرين ما في
~~الكتاب على ظاهره. قال أبو القاسم بن محرز: والذي قاله أبو القاسم هو
~~الصواب، قال: وهو كالمكفر عن يمينه إذا التزم الكفارة بأحد الأجناس
~~الثلاثة، فإنه يلزمه أن يكفر به، ولا يكون له أن يعدل إلى غيره. وقال PageV01P311 # القاضي أبو بكر: " يحكمها، ثم ينظران في (القضية)، فما أدى إليه
~~اجتهادهما لزمه، لاغ يجوز له أن ينتقل عنه ".
# النوع الثاني: دم الفدية.
# (وهو) ما وجب في إلقاء التفث وطلب الرفاهية بالترخص في فعل ما يمنع
~~[المحرم] منه. وهي شاة فأعلى، يعتبر فيها من السن والسلامة ما اعتبر في
~~الهدي، وليست بهدي، ولا يلزمه إيقافها بعرفة، وله أن يذبحها حيث شاء من
~~البلاد، إلا أن يشاء أن يجعلها هديا، فيوقفها موقفه، وينحرها بمنحره، فذلك
~~له لا عليه. وله أن يقلدها ويشرها إن جعلها بدنة أو بقرة.
# وإن شاء أطعم ستة مساكين، مدين لكل مسكين بمد النبي صلى الله عليه وسلم.
# وإن أحب صام ثلاثة أيام، فذلك على التخيير لا على الترتيب. وله ان يصوم
~~ويطعم حيث شاء، ولا يجزئ عن الإطعام الغداء والعشاء، بخلاف كفارة اليمين
~~لأنه دون المدين، وإن كان فوق المد. قال أشهب: إلا أن يبلغ ذلك مدين أكثير
~~كل مسكين.
# النوع الثالث: ما خرج عن هذين النوعين.
# وهذا النوع يلزم إخراجه، ولا يخبر بينه وبين غيره، كدم المتعة والقران
~~والفوات والفساد وترك الرمي وشبه ذلك من الواجب، لنقص في حج أو عمرة من
~~تعدي ميقات، أو ترك حلاق، أو ترك مبيت بالمزدلفة، أو من نذر شيئا فعجز عنه،
~~أو غير ذلك.
# وهذا النوع ينتقل العاجز عنه الصوم، ولا إطعام فيه، وأقل ما يجزئ في ذلك
~~شاة. وينبغي للواجد أن يهدي من الإبل، فإن لم يجد فبقرة، فإن لم يجد فشاة.
# ولو أهدى في تمتعه أو قرانه شاة، أجزأه على تكره.
# فمن لم يجد هديا ms0251 صام عشرة أيام، لغا أنه إن أن الهدي الواجب عليه لنقص
~~متقدم على الوقوف كالمتمتع والقارن. ومن تعدى الميقات، أو أفسد الحج، أو
~~فاته الحج فإنه يصوم ثلاثة أيام في الحج، من حين يحرم إلى يوم النحر، فإن
~~أخرها إليه، صام الثلاثة التي بعده، أو صام فيها ما بقي عليه منها. وقيل:
~~لا يصومها، فإن مضت صام بعدها. ثم إن شاء وصل السبعة بالثلاثة، وإن شاء
~~فرقها.

PageV01P312

# قال محمد بن حارث: ولا بد من اتصال الثلاثة بعضها ببعض، وكذلك السبعة.
~~وفي الكتاب، قال: " وقال مالك: وإن فرق الثلاثة الأيام في الحج أجزأه ".
~~وفي نقل الشيخ أبي محمد: " التتابع في صيام المتمتع أحب إليه، ومن فرقه
~~أجزأه ".
# وقوله تعالى: {إذا رجعتم} يريد من منى أقام مكة، أم لا.
# قال في كتاب محمد: إذا وصل إلى أهله، إلا أن يقيم بمكة، وإن صام في
~~الطريق أجزأه.
# وإن أن ذلك لزم لما بعد الوقوف، كترك جمرة، أو ترك النزول بالمزدلفة، أو
~~لوطء بعد جمرة العقبة، وقبل الإفاضة، فإنه يصوم متى شاء. وكذلك من مشى في
~~نذر إلى مكة، فعجز عنه.
# ومن أيسر قبل أن يصوم، أو وصل إلى بلده قبل أن يصوم، وله به مال أهدى،
~~ولم يجزئه لصوم. وكذلك إن وجد من يسلفه، وكان مليا ببلده.
# وإن وجد الهدي بعد الشروع في الصوم، لم يلزمه. واستحب له إن كان بعد يوم
~~أو يومين من صيامه. ولو وجد قبل الشروع وبعد إحرام الحج لانبنى على أن
~~العبرة في الكفارات بحالة الوجوب أو بحالة الأداء.
# ولو مات المتمتع قبل رمي جمرة العقبة، فلا شيء عليه. وإن مات بعد رميها،
~~أخرج هدي التمتع من رأس ماله. وقال سحنون: لا يلزم الورثة الهدي إلا أن
~~يشاءوا. وإن مات معسرا، لم يصم عنه أحد.
# فرع: كل ما ذكرناه من الانتقال من بدل إلى بدل، فيشترط فيه مفارقة
~~المنتقل عنه جملة، فلا يلفق الواجب من صنفين أصلا.

### |||| AUTO الفصل الثالث: في زمان إراقة الدماء ومكانها.

# أما الزمان فلا ms0252 يجوز شيء من الهدايا إلا نهارا بعد الفجر من يوم النحر.
# فإن نحر شيء منها قبل فجره، أو نحر بليل بعده، لم يجزئ.
# ودماء الفوات والفساد يراقان في الحجة المقضية، وقيل: في الفائتة أو
~~المفسدة؛ لأن الهدي جبران لها. ولا تختص شاة الفدية بعد جريان سببها بزمان
~~مخصوص، كما لا تختص PageV01P313 # بمكان مخصوص، بل له أن يذبحها حيث شاء في ليل أو نهار.
# وأما المكان فيختص جواز الإراقة بالحرم فيما عدا فدية الأذى، وفيه محلان:
# أحدهما: منى، وهو لكل ما نحر في أيامها مما وقف به بعرفة، دون ما لم يوقف
~~به بعرفة.
# وقال ابن الماجشون: يجوز نحره بها، وإن لم يوقف به بعرفة.
# المحل الثاني: مكة، ولا يشترط في النحر بها الوقوف، ولا أيام منى، بل لو
~~نحر بها ما وقف به بعرفة لكان في إجزائه ثلاثة أقوال. وفي الثالث يخصص
~~الإجزاء بما نحر بعد خروج أيام منى. ولو ساق إليها ما يوقف به بعرفة، فنحره
~~بها من غير أن يوقف بعرفة، ففي إجزائه قولان.
# واختتام الكتاب ببيان الأيام المعلومات، وهي:
# يوم النحر، ويومان بعده. والمعدودات وهي ثلاثة أيام بعد يوم النحر، فيوم
~~النحر معلوم غير معدود، واليوم الرابع منه معدود غير معلوم، واليومان
~~اللذان بينهما معلومان معدودان.

PageV01P314

# بسم الله الرحمن الرحيم
# [صلى الله على سيدنا محمد وعلى آله]

### | AUTO كتاب الجهاد

# والنظر في وجوبه، وكيفيته، وتركه بالأمان، فنعقد بابا في كل واحد.

### || AUTO الباب الأول: في وجوبه، والنظر في طرفين

# :
# الأول: في وجوبه على الكفاية أو العين. والثاني: في المعاذير المسقطة.
# الأول: في وجوبه على الكفاية أو العين.
# والأصل في وجوبه على الكفاية، قال القاضي أبو محمد: " ووجه القيام به أن
~~تحرس الثغور وتعمر، وتحفظ بالمنعة والعدد، ولا تجوز المهادنة إلا لضرورة
~~تدعوا إليها ". وقال الشيخ أبو عمر بن عبد العزيز: " يجب على الإمام إغزاء
~~طائفة إلى العدو في كل سنة مرة يخرج معهم بنفسه، أو يخرج معهم من يثق به
~~ليدعوهم إلى الإسلام، ويرغبهم، ويكف أذاهم، ويظهر ms0253 دين الله عليهم، ويقاتلهم
~~حتى يدخلوا في الإسلام، أو يعطوا الجزية ".
# ثم الإمام يرعى النصفة في المناوبة بين الناس، وقد يتعين الجهاد في بعض
~~الأحيان ولتعينه سببان.
# أحدهما: أمر الإمام بالخروج (إلى الغزو)، فمن عينه بأمهر تعيهن عليه
~~الخروج.
# الثاني: أن يفجأ العدو قوما هلم قوة على مدافعته، فيتعين عليهم دفعه
~~ومقاتلته.

PageV01P315

# فإن لم يستقلوا بدفعه، لزم من قاربهم أن يخرج إليهم.
# فإن لم يستقل الجميع، وجب على (كل) من علم بضعفهم، وطمع في إدراكهم
~~وغوثهم المضي إليهم حتى يندفع العدو عنهم.
# الطرف الثاني: في مسقطات الوجوب.
# ويسقط الجهاد بالعجز الحسي، وبالموانع الشرعية. أما العجز الحسي فكالصبا
~~والجنون والأنوثة والمرض والعمى والعرج والفقر، أعني العجز عن السلاح،
~~والركوب عند الحاجة إليه، ونفقة الذهاب والإياب.
# ولا يسقط بالخوف في الطريق من المتلصصين؛ لأن قتالهم أهم. قال الشيخ أبو
~~إسحاق: وقطعة الطريق مخيفوا السبيل أحق بالجهاد من الروم.
# وأما الموانع الشرعية فكالرق دون أمر سيده، وليس لرب الدين المنع بالدن
~~المؤجل عن الجهاد، ولا عن سائر الأسفار.
# فإن كان يحل في غيبته، وكل من يقضيه، وإن كان حالا، ولا يقدر على قضائه،
~~فله السفر بغير إذن رب المال، وللوالدين المنع، ولا يبلغ الجد والجدة أن
~~يلحقا بهما.
# وسفر العلم الذي هو فرض عين، ليس لهما منعه منه، فإن كان فرض كفاية
~~فليتركه في طاعتهما. ولهما المنع من ركوب البحار والبراري المخطرة للتجارة.
~~وحيث لا خطر لا يجوز لهما المنع.
# والأب الكافر كالمسلم، فيما عدا الجهاد من ذلك.
# وقال سحنون: وكذلك في المنع من الجهاد، إلا أن يعلم أن منعهما ليوهن
~~الإسلام ولا يعين على الكفار لا لحاجتهما إليه، فليخرج، وإن كرها.
# فإن وطئ الكفار دار المسلمين تعين على كل من له منة قتالهم كما تقدم، حتى
~~العبد والمرأة، فيجب على كل واحد منهما الدفع والمعاونة بغاية الإمكان.
~~وانحل الحجر عن العبد أن لم يستغن عنه، فإن استغنى عنه لم يلزمه. ولو خرج
~~قوم فيهم كفاية، سقط بهم الواجب.

PageV01P316

### || AUTO الباب الثاني: في ms0254 كيفية الجهاد

# والنظر في تفصيل ما يجوز أن يعامل الإمام به الكفار
# أما في أنفسهم فبالقتل والقتال والاسترقاق. وأما في أموالهم فبالإهلاك
~~والاغتنام.
# النظر الأول: في معاملتهم بالقتال. وفيه مسائل:
# الأولى: أنه ينبغي أن يدعى الكفار قبل أن يقاتلوا، ولا تؤخذ غرتهم إلا أن
~~يكونوا ممن بلغتهم الدعوة، فيجوز أن تؤخذ غرتهم، وأن يبيتوا.
# وصفة الدعوة: أن يعرض عليهم الإسلام، فإن أجابوا كف عنهم، وإن أبوا عرض
~~عليهم أداء الجزية، فإن أبوا قوتلوا، وإن أجابوا طولبوا بالانتقال إلى حيث
~~ينالهم سلطاننا، فإن أجابوا كففنا عنهم، وإن أبوا قوتلوا، هذه كله مع
~~الإمهال، فلو أعجلوا عن الدعوة قوتلوا دونها.
# المسألة الثانية: فيمن تجوز الاستعانة به في القتال.
# والأصل فيه الأحرار المسلمون البالغون، ولكن تجوز الاستعانة بالعبيد إذا
~~أذن السادة، وبالمراهقين إن كان فيهم منة.
# ولا تجوز الاستعانة بأحد من المشركين ولا ببعضهم على بعض، قال صلى الله
~~عليه وسلم: «لن أستعين بمشرك».
# قال ابن حبيب: هذا في الزحف والصف وشبهه، فأما في هدم حصن أو رمي مجانيق
~~أو صنعة أو خدمة فلا بأس به. وقال أيضا: ولا بأس أن يقوم منه سالمه من
~~الحربيين على من لم يسالمه منهم بالسلاح ونحوه، ويأمرهم بنكايتهم.
# الثالثة: الجعالة (للمسلم) على الجهاد جائزة، يجعل القائد للخارج إن كانا
~~من أهل ديوان واحد، وللإمام أن يرغبهم ببذل الأهبة والسلاح.
# ويجوز استئجار العبيد، وكذلك أهل الذمة إذا أجزنا الاستعانة بهم أو
~~استؤجروا للخدمة.
# الرابعة: فيمن يمنع قلته، وهم: الصبي والمرأة.
# فإن شك في بلوغ الصبي كشف عن مؤتزره، واعتبر نبات شعرة العانة. وقبل: لا
~~يقتل حتى يحتلم.
# والشيخ الفاني لا يقتل، إلا أن يكون ذا رأى وتدبير. وأهل الصوامع
~~والديارات خارج PageV01P317 # المدينة، إلا أن يخاف منهم أذى أو تدبير. وقيل: يجوز قتلهم.
# وإذا فرعنا على المشهور، فهل يترك النساء إذا تبرهن؟ حكى الشيخ أبو
~~الطاهر في ذلك قولين: " أحدهما: أسرهن إذ الرهبانية تختص بالرجال.
# والثاني: تركهن لانقطاعهن عن أهل الكفر ".
# ثم حيث قلنا: لا يقتل الرهبان، فتترك ms0255 لهم أموالهم، إلا أن تكون كثيرة،
~~فيؤخذ ما يزيد على قدر كفايتهم.
# ولا يقتل المعتوه، ولا يقتل الأعمى ولا الزمن، إلا أن يكون ذوي رأى
~~وتدبير، تخشى أذيتهما، وقيل: لا يقتلان بوجه.
# ولا يقتل المسلم أباه المشرك إلا أن يضطره إلى ذلك، بأن يخافه على نفسه.
# فرع: من قتل من لا يباح له قتله من صبي أو امرأة أو شيخ بعد أن صار
~~مغنما، فعليه قيمته، تجعل في المغنم.
# وإن قتله في دار الحرب قبل أن يصير مغنما، فليستغفر الله سبحانه، ولا شيء عليه.
# الخامسة: يجوز نصب المجانيق على قلاعهم، وإن كان فيهم نسوة وصبيان،
~~(وكذا) إرسال الماء عليهم، وقطعه عنهم، وفي إضرام النار عليهم خلاف، ما لم
~~يكمن فيهم أسارى مسلمون، فلا يجوز إذن إحراقهم، ولو تترسوا بالنساء والذرية
~~تركناهم، إلا أن (نخاف)، تركهم على المسلمين فنقاتلهم، وإن اتقوا بهم.
# ولو تترس كافر بمسلم لم يقصد الترس، وإن خفنا على أنفسنا، فإن دم المسلم
~~لا يباح بالخوف. فإن تترسوا في الصف، ولو تركناهم لانهزم المسلمون وعظم
~~الشر، وخيف استئصال قاعدة الإسلام [أو] جمهور المسلمين وأهل القوة منهم،
~~وجب الدفع، وسقطت مراعاة الترس.
# السادسة: لا يجوز الانصراف من صف القتال إن كان فيه انكسار المسلمين.
# وإن لم يكن، فيجوز أن قصد به ما قال الله سبحانه في المتحيز إلى فئة، أو
~~المتحرف لقتال. ولا يجوز الانهزام، إلا إذا زاد الكفار على ضعف المسلمين.
# وهل المعتبر في النظر إلى صورة العدد، لأنه مقتضى الظاهر، أو إلى القوة
~~والجلد.

PageV01P318

# لأنه المقصود والمعول عليه في المدافعة؟ قولان. وعلى الأول جمهور
~~الأصحاب، وبه قال ابن القاسم، والثاني رواه ابن الماجشون.
# فرع: هذا [إن] علمت القوة والجلد، فإن جهل ذلك اعتبر العدد بلا خلاف.
# ولا يجوز الاستبداد بالمبارزة دون إذن الإمام إذا كن عدلا. (ولا يجوز حمل
~~رؤوس الكفار من بلد إلى بلد، ولا حملها إلى الولاة. وقد كرهه أبو بكر
~~الصديق رضي الله عنه، وقال: هذا فعل العجم).
# التصرف الثاني: الاسترقاق.
# ويجوز استرقاق الكافر ms0256 إذا كان نظرا، ولا يمنع من ذلك كون المرأة حاملا من
~~مسلم، لكن لا يرق الولد، إلا أن تكون حملت به حال كفره، ثم سيبت بعد
~~إسلامه، فالحمل فيء.
# وإذا سبي الزوجان معا، أو سبي الزوج أولا انقطع النكاح بينهما عند أشهب.
~~وقال ابن المواز: النكاح على حاله، ولو سبيت أولا القطع النكاح. وقال ابن
~~المواز: إن استبرئت بحيضه، فوطئها السيد قبل أن تصلح لزوجها حرمة، فقد
~~انهدم النكاح، وإن حصلت له حرمة قبل ذلك، فهو أولى بها.
# فرعان الأول: (إذا سبيت المرأة وولدها الصغير، لم يفرق بينهما في البيع
~~والقسمة، والصغير ها هنا من لم يثغر. وروي من لم يحتلم). ولو بيع مع الجدة،
~~وقطع عن الأم، لم يجز. وليست الجدة في معنى الأم ولا الأب، فتجوز التفرقة
~~بينه وبينها.
# الفرع الثاني: حكم الأساري.
# وينحصر نظر الإمام فيهم بين خصال خمس، وهي: القتال، والاسترقاق، والمن،
~~والفداء، وعقد الذمة، فيفعل من ذلك ما أدى اجتهاده إلى أن المصلحة للمسلمين فيه.
# التصرف الثالث: إهلاك أموالهم غيظا لهم.
# وذلك جائز؛ لم يتمكن من تملكها بتحريق الأراضي والزروع والعلوفات، وقطع
~~النخيل والشجر، وعقر الدواب، وإخراب البلاد، ولا تمس النخل إلا أن تكون من
~~الكثرة والاجتماع بحيث يؤثر إتلافها، ويجب إهلاك كتبهم التي لا يحل
~~الانتفاع بها.

PageV01P319

# التصرف الرابع: الاغتنام.
# والغنيمة: كل ما أخذته الفئة المجاهدة على سبيل الغلبة، دون ما يختلس
~~ويسرق، فإنه خاص بملك المختلس والسارق، وفيه الخمس إذا كان آخذه مسلما. وفي
~~اشتراط كونه حرا خلاف، اشترطه سحنون وابن المواز، ولم يشترطه ابن القاسم.
~~ودون ما ينجلي عنه أهله بغير قتال، فإنه فيء. وللغنيمة أحكام:
# الأول: أنه يجوز التبسط في أطعمتها قبل القسمة ما داموا (في دار) الحرب،
~~لأجل الحاجة. ويجري ذلك في القوت والحم والتبن والشعير.
# ويجوز ذبح الأنعام لأكل، وقيل: لا يجوز.
# ثم إذا ذبحها فله الانتفاع بجلودها إن احتاج عليها، فإن لم تكن له بها
~~حاجة، أو استغنى عنها، ردها للمغانم. ويباح الأكل لمن معه طعام، ومن ليس ms0257
~~معه، ولكن قدر الحاجة.
# ولو فضل منه شيئا بعد الدخول إلى دار الإسلام، وتفرق الجيش لتصدق به إن
~~كان كثيرا، فإن كان يسيرا فله الانتفاع به.
# الحكم الثاني للغنيمة: أنه لا يستقر ملك الغانمين عليها بنفس الغنيمة،
~~وإنما ملكوا بذلك أن يملكوا، وقيل: بل ملكوا بالقهر والاستيلاء وتقضي الحرب.
# وقد خرج بعض علمائنا على القولين ما نذكره الآن من الفروع، وهي:
# لو وقع في المغنم من يعتق على بعض الغانمين، فإنه يعتق عليه، ويغرم نصيب
~~أصحابه.
# وكذلك لو أعتق عبدا من المغنم، لكمل عليه، قاله سحنون فيهما. وقال ابن
~~القاسم وأشهب: إذا أعتق أمة من المغنم، فلا عتق له. ولو وطئ جارية من
~~المغنم حد، ولم تكن له أم ولد.
# وقال عبد الملك: لا حد عليه.
# وكذلك يقطع إن سرق منه، وقال عبد الملك: لا قطع عليه. وقال سحنون: إن سرق
~~ما يزيد على حصته ثلاثة دراهم قطع، وإلا فلا.
# وأما الوطء فلا حد فيه، والاستيلاد ثابت. ثم إن كان سهمه من الغنيمة
~~يستغرق الأمة، أخذ منه قيمتها يوم الحمل. وإن لم يف سهمه كمل من ماله، فإن
~~كان عديما فمصابته منها بحساب أم (ولد) يباع (باقيها) فيما لزمه من
~~(القيمة)، ويتبع من قيمة اللود بقدر ذلك.

PageV01P320

# الحكم الثالث: إن أرضى الكفار المأخوذ بالاستيلاء قهرا أو عنوة، تكون
~~وقفا يصرف خراجها في مصالح المسلمين، من أرزاق المقاتلة والعمال، وبناء
~~(القناطر) والمساجد، وغير ذلك من سب الخبر، ولا تقسم. وروي أنها تقسم كسائر
~~أموال الغنيمة من العين والعروض. وفي بعض روايات المدونة ما يقتضى التخيير،
~~فيصرف الأمر فيها إلى اجتهاد الإمام.
# وإذا فرعنا على المشهور، فلا يجوز بيع ما كان كذلك من (أرض) العراق
~~والشام ومصر، بل تؤخذ إجارتها، وتصرف في الوجوه التي ذكرناها من المصالح.
~~وكذلك دور مكة، لا يجوز بيعها.
# فروع ثلاثة: الأول: ما حصل في أيدي العدو من أموال المسلمين، فأسلموا
~~عليه، كان لهم.
# وإن عاد شيء من ذلك إلى الغنيمة، فهو لمن كان يملكه من المسلمين، يأخذه ms0258
~~قبل القسم بغير ثمن، وهو أحق به بعده بالثمن. ولا يجوز قسمه إن علم به.
# ولو وقع لأحد الغانمين أم ولد مسلم لعدم العلم بها، ثم علم بها بعد
~~القسم، وجب ردها إلى سيدها، ولزمه فداؤها بما اشتريت به، وإن كان أكثر من
~~قيمتها، فإن كان عديما قبضها، واتبع بقيمتها، قاله في الكتاب. وقال في
~~الموطإ: " يفديها الإمام لسيدها، فإن لم يفعل، فعلى سيدها أن يفديها ".
# وقال أشهب والمغيرة وعبد الملك: على سيدها الأقل من قيمتها، أو الثمن
~~الذي اشتريت به، وإن كان معدما اتبع به. قال عبد الملك: ومشتريها أحق بما
~~في يد سيدها من غرمائه.
# وما ذكرناه عن الكتاب من حكم أم الولد إذا وقعت في المغنم، وهو حكمها فيه
~~إذا اشتريت من دار الحرب. وأما لو فدى حرا مسلما من دار الحرب، لرجع علبيه
~~بما فداه به، أحب أو كره.
# الفرع الثاني: إذا أسر العدو حرة مسلمة، فولدت عندهم أولادا، ثم غنمها
~~المسلمون، فولدها الصغار بمنزلتها، لا يكونون فيئا. وأما الكبار بلغوا
~~وقاتلوا نف هم فيء.

PageV01P321

# (قال في ثمانية أبي زيد وكتاب ابن حبيب: ما سبيت به الحرة من ولد صغيرا
~~أو كبير، تبع لها في الحرية والإسلام، لا يباعون ولا يسترقون، ويكرهون على
~~الإسلام. فمن أبى أجبر.
# فإن تمادى فهو كالمرتد يقتل قال أبو الحسن اللخمي: " يريد إن تمادى
~~الصغير على الكفر بعد عن بلغ ". وقال أشهب في كتاب محمد: حملها وولده
~~الكبير فيء. وذكر ابن سحنون عنه قولين، أحدهما: مثل ما حكى عنه محمد،
~~والآخر: أنهم كلهم أحرار).
# قال ابن القاسم: ولو كانت أمة لرجل، كان كبير ولدها وصغيرهم لسيدها. وقال
~~ابن الماجشون: صغارهم وكبارهم في فيء، وقال أشهب: هم فيء، إلا أن تكون
~~تزوجت، (فيكونون) لسيدها.
# وأما الحرة الذمية، فقال الشيخ أبو إسحاق: هي مردودة إلى ذمتها وصغارها
~~ولدها، أما كبارهم الذين قد بلغوا وأطاقوا القتال، فهم فيء.
# الفرع الثالث: إذا أسلم الحربي، ثم خرج إلينا فغزا المسلمون بلاده فغنموا
~~أهله وولده وماله. فأما ms0259 أهله أعني زوجته، فلا يختلف المذهب في أنها فيء،
~~لاستقلالها بحكم نفسها، حكى ذلك الشيخ أبو الطاهر.
# وأما ولده فمذهب الكتاب أنهم فيء، وهو تغليب الحكم الدار. وقال أشهب
~~وسحنون: هم تبع لأبيهم، فأثبتا لهم حكم التبعية. قال سحنون وقال بعض
~~الرواة؛ إن كان ولده صغارا كانوا تبعا له.
# واختلف في ماله على ثلاثة أقوال أيضا، فقال في الكتاب: " هو فيء "، كما
~~قال في الولد والزوجة، وقال: " من حكم بتبعية صغار ولده له، وكذلك ماله هو
~~له، فإن أدركه قبل أن يقسم أخذه، وإن كان قد قسم، كان أحق به الثمن ". وقال
~~ابن حارث: إن كانوا أحرزوا ماله وضموه إلى أملاكهم من حين إسلامه وخروجه من
~~عندهم، كان فيئا. وإن تركوه كان له، وإن دخل في المقاسم أخذه بالثمن. قال
~~أبو الحسن اللخمي: " القول بأن ماله وولده له أحسن "، هذا كله إذا خرج
~~إلينا بعد إسلامه.

PageV01P322

# فإن بقي في دار الحرب، ثم دخل المسلمون، فغنموا ما فيها، فللمتأخرين
~~قولان: أحدهما: أنه بمنزلة الأول، وهو على تغليب حكم الدار، والثاني: أنه
~~لا ينقطع ملكه على ماله، ويتبعه ولده الصغار، وهو نظر إلى بقاء يده على
~~ماله، وعدم انفصال ولده عنه.

### || AUTO الباب الثالث: في ترك القتل والقتال بالأمان

# والأمان مصلحة في بعض الأحوال ومكيدة من مكائد القتال في المبارزة.
# وينقسم إلى: عام لا يتولاه إلا السلطان: وإلى خاص يستقل به الآحاد، وهو
~~المقصود بيانه الآن.
# والنظر في أركانه وشروطه وحكمه.
# أما أركانه فثلاثة:
# الأول: العاقد.
# وهو كل مؤمن مميز، حتى العبد والمرأة والشيخ الهرم والصبي إن عقل الأمان.
# وروى معن بن عيسى: أنه لا يصبح أمان العبد. وقال سحنون: إن أذن له سيده
~~في القتال جاز أمانه، وإلا لم يجز. وقيل: إن قالت صح أمانه، وإلا فلا. وقيل
~~أيضا بعدم صحة أمان المرأة. وقال سحنون: في الصبي إن أجازه الإمام في
~~المقاتلة صح أمانه، وإن لم يجزه لم ي صح. [وقيل] في الكافر أيضا: يصح
~~أمانه؛ لأن له ذمة، فكان تابعا ms0260 للمسلمين.
# وكل من أجزنا أمانه غير أمير الجيش، فلا يتوقف أمانه على تنفيذ الأمير
~~له. وقال ابن الماجشون: لا يلزم تأمين غير الإمام، فإن أمن غيره، نظر فيه
~~الإمام، فإن رأى إمضاءه وإلا رده.
# ولا يصح الأمان من غير المميز لصغر أو جنون، ويشترط في المؤمن أن يكون
~~آمنا، فلا يصح أمان الخائف.
# الركن الثاني: المعقود له، وهو الواحد أو العدد المحصور، أما العدد الذي
~~لا ينحر كأهل ناحية، فلا يصح أمان الآحاد فيه، بل ذلك إلى السلطان.
# الركن الثالث: نفس العقد.

PageV01P323

# وينعقد الأمان بصريح اللفظ، وبالكنانة، والإشارة المفهمة، فإن رد الكافر
~~ارتد، وإن قبل صح، ولا بد من قبول ولو بالفعل، ولو أشار عليه مسلم في صف
~~الكفار فانحاز إلى صف المسلمين، وتفاهم الأمان فهو أمان، ولو ظل الكافر أن
~~المسلم أراد الأمان، والمسلم لم يرده، فلا يغتال، ومن دخل لسفارة لم يفتقر
~~إلى عقد أمان، بل ذلك القصد يؤمنه.
# ولو قال الوالي: أمنت من قصد التجارة، صح. ولا يصح من الآحاد. فإن ظن
~~الكافر صحته فلا يغتال، وليوف له بالأمان، بل لو ظن ما أوهم به مما ليس
~~بتأمين تأمينا، كان تأمينا له.
# وقال مالك في العلج يلقاه الرجل ببلد العدو مقبلا فيأخذه، فيقول: جئت
~~للأمان، إنه أمر مشكل، فليرد إلى مأمنه.
# قال ابن القاسم: " وكذلك الذي يوجد، وقد نزل تاجرا بساحلنا فأخذ، فقال:
~~ظننت أنكم لا تعرضون لمن جاء تاجرا حتى يبيع ".
# وروى ابن وهب في قوم من العدو نزلوا بساحلنا بغير إذن، فأخذوا، فزعموا
~~أنهم تجار لفظهم البحر، ولا يعلم صدقهم، وقد تكسرت مراكبهم ومعهم السلام أو
~~ينزلون للماء بغير إذن، فهم فيء لا يخمسون والإمام يرى فيهم رأيه. وشرط
~~اومان ألا يكون على المسلمين ضررا، فلو أمن جاسوسا أو طليعة، أو من فيه
~~مضرة، لم ينعقد. ولا تشترط المصلحة، بل يكفي عدم المضرة للصحة.
# وحكمه: أنه إذا انعقد كففنا عنه، وعن ما يتبعه من أهل ومال إن شرط ذلك في
~~الأمان، فإن اقتصر على قوله: ms0261 أمنتك، فلا يسري اومان إلى ماله من أهل ومال
~~في الحصن الذي نزل منه. ويصح عقد الأمان للمرأة مقصودا للعصمة عن
~~الاسترقاق، وإذا أمن الأسير آسره، صح ولزمه ذلك، إلا أن يكون مكرها له
~~عليه.

PageV01P324

# فلو أمنهم وأمنوه، بشرط أنه لا يخرج من ديارهم، فليقم ولا يهرب عنهم. قال
~~أبو الحسن اللخمي: " هذا إذا عاهدوه، فأما إن استحلفوه بالطلاق أو العتاق،
~~لم يلزمه الوفاء، وجاز له الهرب ". قال: " ثم لا يلزمه كطلاق ولا عتاق،
~~لأنه مكره ".
# ويجب على المبارز مع قرنه الوفاء (بشرطه)، فلو أثخن المسلم وقصد تدفيفه،
~~منعناه على أحد القولين.
# ولو خرج جماعة لإعانة (الكافر) استنجاده، قتلناه معهم، وإن كان بغير
~~إذنه، لم نتعرض له.
# ولو خرج جماعة لمثلهم، ففرغ بعضهم من قرنه، جازت إعانة من ظفر لمن لم ي
~~ظفر في القتل والدفع، كما فعل علي وحمزة رضي الله عنهما مع عبيدة بن الحارث
~~بن عبد المطلب.
# ويتم النظر في مشارطات الكفار برسم مسائل.
# الأولى: إذا أخل ببضع الأركان، كما إذا أمن من قلنا: لا يؤمن، أو ظن
~~العلج الأمان ولم يرده المؤمن، أو أوهمه الأمان بغير أمان. ففي جميع ذلك
~~يرد المؤمن إلى مأمنه ولا يغتال، فأما لو فقد الشرط، بأن كان عينا أو
~~جاسوسا لقتل، ولم يرد.
# الثانية: إذا قال رجل من الصحن: أفتح لكم على أن تؤمنوني على عشرة أرؤس
~~من الرقيق، أو عشرة أفراس من الكراع هن أعطاه ذلك المسلمون، وكذلك على ألف درهم.
# الثالثة: المستأمن رع إلى داره، فما خلفه عندنا من وديعة أو يدن، بعث به إليه.
# وإن مات فغلى ورثته إن عرفوا، وإن لم يعرفوا فإلى طاغيتهم، إلا أن يجاهد،
~~فيقتله المسلمون عبد الأسر، فيكون ماله للجيش الذي أسره، لأنه ملك رقبته،
~~بخلاف ما إذا قتل دون أسره.
# الرابعة: إذا حاصرنا أهل قلعة، فنزلوا على حكم رجل صح إذا كان ذلك الرجل
~~عاقلا عدلا بصيرا بمصالح القتال، وإن حكم بقبول الجزية، أجبروا عليه، ولو
~~حكموا فاسقا، صح.
# ثم إذا حكم ms0262 تعقب الإمام حكمه، فإن رآه نظرا للإسلام، وإلا رده، وولي هو
~~الحكم بما يراه نظرا، ولا يردهم إلى مأمنهم.
# ولو حكم العدو ذميا أو امرأة أو صبيا أو عبدا وهم عالمون به، لم يجز
~~حكمهم، وليحكم الإمام بما يراه، لأنهم رضوا بأقل المسلمين، أو بمي فرددناهم
~~إلى حكم من هو أعلى وأفضل، فلا حجة لهم.

PageV01P325

# بسم الله الرحمن الرحيم

### | AUTO كتاب عقد الذمة والمهادنة

# والعقود التي تفيد الأمن للكفار ثلاثة: الأمان: وقد تقدم ذكره، والذمة
~~والمهادنة، وهما مقصود الكتاب.

### || AUTO العقد الأول: عقد الذمة

# ، والنظر في أركانه وأحكامه، وأركانه خمسة:
# الركن الأول: نفس العقد، وهو التزام تقريرهم في دارنا وحمايتهم والذب
~~عنهم، بشرط بذل الجزية، والاستسلام من جهتهم.
# وينبغي أن يعين مقدار الجزية، ويقبلوا ذلك، فإن لم (يذكر) مقدار الجزية
~~نزلوا على مقدار جزية أهل العنوة، وهي ما قدره عمر بن الخطاب رضي الله عنه،
~~على ما نبين فيما بعد.
# وإذا وقع العقد فاسدا فلا نعتالهم، لكن نلحقهم بالمأمن.
# ولو دخل كافر دارنا ثم قال: دخلت بأمان، فإن أشبه ما قال صدق، وإن لم
~~يشبه رأى فيه الإمام رأيه، كما في سائر الأسارى، وليس لمن وجده فيه شيء.
# الركن الثاني: العاقد وهو الإمام ويجب عليه، إذا بذلوه ورآه مصلحة، إلا
~~أن يخاف غائلتهم. ولو عقده مسلم بغير إذن الإمام لم يصح، ولكن يمنع
~~الاغتيال.
# الركن الثالث: فيمن (يعقد) له، وهو كل كافر ذكر بالغ حر قادر على أداء
~~الجزية، يجوز إقراره على دينه ليس بمجنون مغلوب على عقله، ولا بمترهن منقطع
~~في دير.
# قال القاضي أبو الوليد: " (" هذا ظاهر مذهب مالك "، قال: وقال عنه القاضي
~~أبو الحسن: " إنه استثنى القرشي في ذلك "). وقال ابن الجهم: تؤخذ الجزية من
~~كل من دان بغير إسلام، إلا ما أجمع عليه من كفار قريش. وذكر في تعليل ذلك
~~أنه إكرام لهم عن الذلة.

PageV01P326

# والصغار، لمكانهم من رسول الله صلى الله عليه وسلم. وقال غيره: إنما ذلك
~~لأن جميعهم أسلم يوم فتح مكة، واستثنى ابن ms0263 وهب مجوس العرب. واستثنى ابن
~~الماجشون من ليس بكتابي.
# أما الصبي والعبد والمرأة، فهم أتباع، ولا جيزة عليهم، وكذلك المجنون،
~~ولا تؤخذ ممن ترهب وانقطع في الديرة قبل ضربها عليه.
# وإذا دخلت امرأة دارنا من غير أمان أو تبعية استرقت، وكذلك الصبي،
~~والفقير العاجز عن الكسب، يقر مجانا. وقيل: يسترسل وجوبها على الغني
~~والفقير، لأنها ثمن صيانة الدم.
# وإذا بلغ الصبي أخذت منه عند بلوغه، ولم ينتظر مرور الحول بعد بلوغه.
# ولا تقبل من المرتد، إذ لا يقر الدين الذي انتقل إليه.
# الركن الرابع: في البقاع.
# ويقرون في جميع البلاد، إلا في جزيرة العرب، وهي: مكة والمدينة، واليمن
~~في رواية عيسى بن دينار. وروى ابن حبيب أنها من أقصى عدن وما والاها من
~~ساحل البحر إلى أطراف الشام ومصر في المغرب وفي المشرق، ما بين سرب إلى
~~منقطع السماوة. ولا يمنعون من الاجتياز بها مسافرين ولا يقيمون.
# (الركن) الخامس: في تفصيل مقدار ما يجب عليهم، وواجباتهم أربعة.
# الأول: الجزية، فلو أقر الوالي من غير جزية فقد أخطأ.
# ويخير المقر بين الإقامة على الجزية وال رد إلى مأمنه. (وأكثر الجزية
~~أربعة دنانير على أهل الذهب، وأربعون درهما على أهل الورق. ولا يزاد على
~~ذلك، فإن كان [فيهم] الضعيف خفف عنه بقدر ما يراه الإمام. وقال ابن القاسم:
~~لا ينقص من فرض عمر لعسر، ولا يزاد عليه لغني.
# وقال القاضي أبو الحسن: " لا حد لأقلها، قلاك و [قد] قيل: أقلها دينار أو
~~عشرة دراهم، وهي عقوبة بدل من القتل، فلو اسلم أو مات بعد سنة، سقطت عنه ".

PageV01P327

# ولو اجتمع عليه جزية سنين، فقال القاضي أبو الوليد: " إن كان فر منها
~~أخذت منه للسنين الماضية، وإن كان ذلك لعسر لم تؤخذ منه، ولم يكن في ذمته
~~ما يعجز عنه؛ إذ الفقير لا جزية عليه ".
# الثاني: الضيافة وأرزاق المسلمين.
# وقد كان عمر رضي الله عنه فرض مع الدنانير أرزاق المسلمين مدين من حنطة
~~على كل نفس في الشهر، مع ثلاثة أقساط زيت ممن كان ms0264 بالشام والجزيرة، وعلى من
~~كان بمصر إردبا من حنطة في كل شهر. قال: ولا أدري كم من الودك والعسل،
~~وعليهم من الكسوة التي كان عمر يكسوها الناس على أن يضيفوا من مر بهم من
~~المسلمين ثلاثة أيام. وعلى أهل العراق خمسة عشر صاعا كل شهر على كل رجل، مع
~~كسوة معروفة. قال: ولا أري كم قدرها، كان عمرها يكسوها الناس. وأربعة
~~دنانير يسيرة فيما كان عليهم من الطعام والأدام والكسوة والضيافة.
# قال مالك: " وأرى أن يوضع عنهم اليوم من الضيافة والأرزاق، لما أحدث
~~عليهم من الجور ".
# الثالثة: الإهانة.
# فتؤخذ منهم الجزية على وجه الإهانة والصغار، امتثالا لأمر الله سبحانه.
# الرابع: يجوز أن يؤخذ العشر من بضاعة تجار أهل الحرب.
# وأما الذمي، فلا ي جوز أن يؤخذ من تجارته شيء، إلا أن يتجر في غير أفقه
~~الذي يؤدي فيه الجزية، فيؤخذ منهم العشر كلما دخلوا، ولو مرارا في السنة.
# واختلف: هل الواجب عشر ما يدخلون به كالحربيين، وهو رأي ابن حبيب، أو عشر
~~ما PageV01P328 # يعتاضون عنه، وهو رأي ابن القاسم.
# وسبب الخلاف: هل المأخوذ منهم لحق الوصول إلى القطر الثاني أو لحق
~~الانتفاع (فيه؟).
# ويتخرج على تحقيقه فرعان.
# الأول: (لو دخلا ببضاعة أو عين، ثم أرادوا الرجوع قبل أن يبيعوا أو
~~يشتروا، فابن حبيب يوجب عليهم العشر كالحربيين، وابن القاسم لا يوجبه).
# الثاني: لو دخلوا بإماء، فابن حبيب يمنعهم من وطئهن، واستخدامهن، ويحول
~~بينهم وبينهن، لأنه يرى المسلمين شركاءهم. وابن القاسم لا يرى المنع، ولا
~~يحول بينهم وبينهم؛ إذا لا يرى الشركة.
# ولو باعوا في بلد، ثم اشتروا فيه، لم يؤخذ منهم إلا عشر واحد، ولو باعوا
~~في أفق، ثم اشتروا في أفق آخر بالثمن، أخذ منهم عشران.
# ويخفف عن أهل الذمة فيما حملوه إلى مكة والمدينة من الزيت والحنطة خاصة،
~~فيؤخذ منهم نصف العشر. وروى ابن نافع أنه يؤخذ منه العشر كاملا، كما لو
~~حملوه إلى غيرهما، أو حلموا غيره إليها، وقال بالأول دون ما روى.
# وإذا دخل الحربي بأمان ms0265 مطلق، أخذ منه العشر، لا يزاد عليه شيء. وتجوز
~~مشارطته على أكثر من ذلك عند عقد الأمان على الدخول.
# فروع:
# الأول: إذا تجر أهل الذمة بالخمر وما يحرم علينا، فروى ابن نافع أنهم
~~يتركون حتى يبيعوه، فيؤخذ منهم عشر الثمن.
# وإن خيف من خيانتهم جعل معهم أمين. قال ابن نافع: وذلك إذا جلبوه إلى أهل
~~الذمة، لا إلى أمصار المسلمين التي لا ذمة فيها.
# وذكر ابن حبيب في الحربيين إذا نزلوا ومعهم خمر أو خنزير، فالوالي يريق
~~الخمر، PageV01P329 # ويقتل الخنزير، ويفيت الجميع. ولا يجوز للإمام إنزالهم على إبقاء ذلك
~~بأيديهم.
# الثاني: إذا انتقل ذمي من قطر إلى قرط كمصر والشام، فأوطن الثاني، ثم قدم
~~منه بتجارة إلى الأول، فقال ابن القاسم: لا يؤخذ منه عشر؛ لأنها بلدته التي
~~صالح عليها. وإن رجع إلى الشام الذي أوطنه، أخذ منه العشر. قال أصبغ: ذلك
~~متى تركت جزيته لم تحول، ولم تؤخذ منه حيث انتقل، فإن أخذت منه حيث استوطن،
~~ومحي عنه الأول، صارت كبلده، ولم يؤخذ منه شيء.
# الثالث: قال ابن سحنون عن أبيه: إذا اشترى الذمي، فأخذ منه العشر، ثم
~~استحق ما بيده أو رده بعيب، رجع بالعشر.
# الرابع: قال أشهب: إذا ثبت أن على الذمي دينا للمسلم، لم يؤخذ منه عشر،
~~ولو ادعاه لم يصدق بمجرد قوله، ولا يسقط بثبوته لذمي.
# النظر الثاني: في حكم عقد الذمة.
# وهو يقتضي وجوبا علينا وعليهم، فحكمه علينا وجوب الكف عنهم، وأن نعصمهم
~~بالضمان نفسا أو ومالا، ولا نتعرض لكنائسهم، ولا لخمورهم و [لا] خنازيرهم
~~ما لم يظهروها، فإن أظهروا الخمر أرقناها عليهم. وإن لم يظهروا، فأراقها
~~مسلم، فقد تعدى، ويجب عليه الضمان. وقيل: لا يجب، ولو غصبها وجب عليها ردها.
# ويؤدب من أظهر الخنزير.
# ولو باع الأسقف عرصة من الكنيسة أو حائطا، جاز ذلك إن كان البلد صلحا،
~~ولم يجز إن كان عنوة.
# وقال أصبغ في بيع شيء من الديارات في الخراج أو مصالح الكنيسة، وذلك حبس
~~عليها. قال: لا يشتريه المسلم، ولا ms0266 يجوز من ذلك في أحباسهم إلا ما يجوز في
~~أحباس المسلمين.
# ولا يحكم حكم المسلمين في منع بيع الكنائس، ولا رده، ولا إنفاذ حبسها،
~~ولا إجارته، ولا الأمر فيه.
# ولو ترافعوا إلينا في خصوماتهم واتفقوا على الرضا بحكمنا، فالحاكم مخير
~~في الحكم بينهم أو الترك، ولا يتعين عليه. وقيل: لا يحكم بينهم إلا برضا
~~أساقفتهم مع رضاهم.
# فإن لم يتفق الخصمان، لم يحكم بينهما، إلا أن تتعلق الخصومة بمسلم، فيجب
~~الحكم. قال يحيى بن عمر: وكذلك لو كانا مختلفي الملة.

PageV01P330

# فإن ترافعوا إلينا في التظالم، حكمنا بينهم على كل حال، لأنه من باب
~~الدفع عنهم، ويجب أيضا دفع الكفارة عنهم.
# أما حكمه عليهم، فأربعة أمور:
# الأول: في الكنائس، فإن كانوا (في بلده) بناها المسلمون، فلا ي مكنون من
~~بناء كنيسة.
# وكذلك لو ملكنا رقبة بلدة من بلادهم قهرا، وليس للإمام أن يقر فيها كنيسة
~~بل يجب نقض كنائسهم بها.
# أما إذا فتحت بالصلح على أن يسكنوه بخراج، ورقبة الأبنية للمسلمين،
~~وشرطوا إبقاء كنيسة جاز:
# وأما إن افتتحت على أن تكون رقبة البلد لهم، وعليهم خراج، ولا تنقض
~~كنائسهم، فذلك لهم، ثم يمنعون من رمها. قال ابن الماجشون: ويمنعون من رم
~~كنائسهم القديمة إذا رثت، إلا أن يكون ذلك شرطا في عهدهم، فيوفى لهم.
~~ويمنعون من الزيادة الظاهرة والباطنة. ونقل الشيخ أبو عمر: " أنهم لا
~~يمنعون من إلاح ما وهى منها ".
# وإذا منعوا من إحداث كنيسة فيما بين المسلمين لقوله صلى الله عليه وسلم:
~~«لا ترفع فيكمن يهودية ولا نصراينة»، فلو صولحوا على أن يتخذوا الكنائس إن
~~شاءوا، فقال ابن الماجشون؛ لا ي جوز هذا الشرط، ويمنعون منه، إلا في بلدهم
~~الذي لا يسكنه المسلمون معهم، فلهم ذلك، وإن لم يشرطوه، قال: وهذا في
~~الصلح. فأما أهل العنوة نفلا ي ترك لهم عند ضرب الجزية عليهم كنيسة إلا
~~هدمت، ثم لا يمكنون من إحداث كنيسة بعد، وإن كانوا معنزلين عن بلاد
~~الإسلام).
# ولا يمنع أهل الصلح من إظهار الخمر والناقوس وغبر ms0267 ذلك داخل كنائسهم.
# وليس لهم إظهار شيء من ذلك خارجها، ولا لهم حمل الخمر من قرية ق قريتهم
~~التي يسكنونها مع المسلمين، ونكسرها إن ظهرنا عليها، وإن قالوا: لا نبيعها
~~من مسلم. وإن أظهروا ناقوسا كسرناه. ومن وجدناه منهم سكرانا أدبناه، وإن
~~أظهروا صلبهم في أعيادهم واستقائهم كسرت عليهم وأدبوا.
# ولا يرفعوا أصوات نواقيسهم، بل يضربون لها ضربا خفيفا، لوا يرفعوا أصوات
~~بالقراءة.

PageV01P331

# في كنائسهم في شيء من حضرة المسلمين.
# الثاني: يمنعون من ركوب الخيل والبغال النفيسة، ولا يمنعون من الحمار،
~~ولا يركبون السروج، بل يركبون على الأكف عرضا.
# الثالث: يمنعون من جادة الطريق، ويضطرون إلى المضيق، إذا لم ي كن الطريق
~~خاليا، ويلزمون الغيار، ولا يشتبهون بالمسلمين في الزي، ويؤدبون على تكر
~~الزنانير، ولا يدخلون المساجد.
# (وفي الواضحة وكتاب ابن سحنون: كتب عمر بن عبد العزيز أن يختم في رقاب
~~رجال أهل الذمة بالرصاص، ويظهروا مناطقهم، ويجزوا نواصيهم، يركبوا على
~~الأكف عرضا.
# قال ابن حبيب: وروي عن الني صلى الله عليه وسلم: «لا تبدؤوهم بالسلام،
~~وإذا لقيتموهم بطريق فألجئوهم إلى أضيقها».
# وقال عمر: سموهم ولا تكنوهم، وأذلوهم ولا تظلموهم، ولا تبدؤوهم بالسلام.
~~ونهى عمر أن يتخذ منهم كاتب، وقال: قال الله تعالى: {ولا تتخذوا بطانة من
~~دونكم}. ونهى عنه عثمان.
# وقال عمر بن عبد العزيز: كان المسلمون إذا افتتحوا البلاد لم يكن لهم علم
~~بأمر الخراج، حتى استعانوا بالعجم، ثم إن المسلمين عرفوا من ذلك ما يحتاجون
~~إليه وكثروا، فلا ينبغي أن يستعملوا في شيء من أمور المسلمين.
# وكتب عمر أن يقاموا من أسواقنا، وقاله مالك).
# الرابع:: الانقياد للحكم.
# وإذا زنى بمسلمة، أو سرق مال مسلم حكمنا عليه في ذلك. أما ما لا يتعلق
~~بمسلم، فلا نعرض لهم فيه، لا أن يترافعوا إلينا على التفصيل المتقدم.

PageV01P332

# وعليهم أيضا كف اللسان.
# فإن أظهروا معتقدهم في المسيح أو غير ذلك، مما لا ضرر فيه على مسلم
~~عزرناهم، ولا ينتقض به العهد، وإنما ينتقض بالقتال، ومنع الجزية، والتمرد
~~على الأحكام، وإكراه المسلمة ms0268 على الزنى.
# فإن أسلم لم يقتل، إذ قتله لنقض العهد لا للحد، وكذلك التطلع إلى عورات
~~المسلمين.
# أما قطع الطريق والقتل الموجب للقصاص، فحكمهم فيه حكم من ف عله من
~~المسلمين.
# وإن تعرض أحد منهم لرسول الله صلى الله عليه وسلم أو لغيره من الأنبياء
~~بالسب، وجب عليه القتل، إلا، يسلم. وروي: يوجع أدبا، ويشرد به، فإن رجع عن
~~ذلك قبل منه.
# وأم المسلم، فهو إن كذب على رسول الله عزر، وإن كذبه فهو مرتد، وإن سب
~~الله تعالى أو رسوله أو غيره من الأنباء قتل حدا، ولا يسقط القتل عنه
~~بالتوبة. وقيل: حكمه حكم المرتد.

### || AUTO العقد الثاني: عقد المهادنة

# ، والنظر في شروحه وحكم.
# أما الشروط فأربعة:
# الأول: أن لا يتولاه إلا الإمام.
# الثاني: أن تكون للمسلمين إليه حاجة، فإن كانوا مستظهرين على العدو، لم
~~تجز الهدنة، وإن بذل العدو المال؛ لقوله تعالى: {فلا تهنوا وتدعا إلى
~~السلام وأنتم الأعلون}، قال في كتاب ابن المواز: ولقد طلب الطاغية ذلك إلى
~~عبد الله بن هارون، وبذلوا مائة ألف دينار كل عام، فشاور الفقهاء فقالوا
~~له: إن الثغور اليوم عامرة، فيها أهل البصائر وأكثرهم نازعون من البلدان،
~~فمتى قطع عنهم الجهاد تفرقوا، وخلت الثغور للعدو، والذي يصيب أهل الثغور
~~نهم أكثر من مائة ألف، فصوب ذلك ورجع إلى رأيهم.
# وقال ابن الماجشون: إذا كان الإمام على رجاء من فتح حصن، لم ينبغ له أن
~~يصالحهم على مال، وإن كان على إياس منه لضعفه أو لامتناعهم، أو لما يخاف أن
~~يدهمه من العدو فليفعل. وليس يحرم عليه أن يصبر عليهم إن كان ذا قوة.
# قال ابن حبيب: ولا بأس أن يصالحوا على غير شيء يؤخذ منهم، وقد صالح النبي
~~صلى الله عليه وسلم يوم الحديبية على غير شيء. والمراعى في ذلك ما يراه
~~الإمام الأصلح للمسلمين.
# الثالث: أن يخلو عن شرط فاسد، كشرط ترك مسلم في أيديهم، وكذا ولو التزم
~~مالا فهو فاسد، إلا إذا ظهر الخوف، وتعين في دفعه ذلك.

PageV01P333

# الرابع: ms0269 المدة، ولا تتعين بل هي موكولة إلى اجتهاد الإمام، وما يراه
~~الأصلح في حال عقد الهدنة من الإطالة أو عدمها. وقال الشيخ أبو عمر: "
~~يستحب أن لا تكون مدة الهدنة أكثر من أربعة أشهر، إلا مع العجز ".
# ثم يجب الوفاء بالمشروط إلى آخر المدة، إلا، يستشعر خيانة، فله أن ينبذ
~~العهد إليهم، وينذرهم.
# النظر الثاني: في حكمه.
# وحكمه الوفاء بالمشروط الصحيح، ولا يجوز أن يشترط رد من جاءنا منهم مسلما
~~عليهم، وذلك ممنوع في الرجل، كما هو في المرأة إذا جاءت غلينا مهاجرة
~~مسلمة، فلا تحل ردهما، ولا يصح شرط ذلك.
# هل يرد عليهم من أسلم من رهائنهم؟
# روى ابن وهب أن مالكا سأله أهل المصيصة، إذ رهنوا منهم سبعة، وارتهنوا من
~~الروم سبعة حتى يفرغ ما بينهم، فأسلم الذين بأيدينا وأبوا الرجوع إلى
~~بلدهم، فقالوا: يردون إليهم.
# قال ابن حبيب: قال من لقيت من أصحابه المدنيين: ومعنى ذلك: إن الروم
~~حبسوا من عندهم من المسلمين، فيرد هؤلاء يستنقذ بهم أولئك، فإن رجي خلاص
~~أولئك، ففلا يرد إليهم هؤلاء.
# ولو شرط أن يرد إليهم من أسلم، فقال ابن الماجشون وغيره، لا يوفى لهم
~~بذلك، وهذا جهل من فاعله. وقال سحنون: مالك يرى أن يدر من أسلم من الرسل
~~والرهن. وقال في المختصر:
# " إذا ارتهن المسلمون من المشركين رهائن، فأسلموا وأبوا أن يرجعوا،
~~فليردهم إليهم ". وقال سحنون أيضا: لا يردون.

# تم بعون الله الجزء الأول من كتابا العقد الجواهر الثمينة
# ويليه الجزء الثاني
# وأوله كتاب قسم الفيء والغنائم PageV01P334 # بسم الله الرحمن الرحيم

### | AUTO كتاب قسم الفيء والغنائم

# وفيه بابان:

### || AUTO الباب الأول: في الفيء

# وهو كل مال فاء للمسلمين من الكفار من خمس وجزية أهل العنوة، وأهل الصلح،
~~وخراج أرضهم، وما صولح عليه الحربيون من هدية، وما يؤخذ من تجار الحربيين،
~~وتجار أهل الذمة، وخمس الركاز، وخمس الغنائم.
# وكيفية قسمته ما ذكر ابن حبيب أنها السيرة التي مضى عليها أئمة العدل في
~~ذلك، وهي أن يبدأ بسد مخاوف المسلمين، وتثقيف حصونهم، ms0270 واستعداد آلة الحرب،
~~فإن فضل شيء أعطي قضاتهم وعمالهم، ومن للإسلام فيهم انتفاع، وتبني منه
~~مساجدهم وقناطرهم إليه وما هم محتاجون، ثم يفرق على فقرائهم، فإن فضل شيء
~~ورأى الإمام (تفرقته) على الأغنياء فرقه، وإن رأى حبسه لنوائب الإسلام فعل.
~~قال: وذلك كبناء مساجد وقناطر وغزو، وفك أسير، وقضاء دين، ومعونة في عقل
~~جراح، وتزويج عازب، وإعانة حاج، وإرزاق من يلي مصالحهم، وتدبير أمورهم.
# والتفرقة فيه بقدر الحاجة، لا على الحرمة والسابقة والبلاء في الإسلام.
~~وروي اعتبار ذلك. وروي أن الأمر موكول إلى اجتهاد الإمام، فيقسم (على) ما
~~يراه من مساواة أو تفضيل، بحسب الفضائل التي ذكرناها.
# ويعطي الإمام أقرباء رسول الله صلى الله عليه وسلم على ما يراه، ولا
~~يتعين لهم خمس ولا غيره، ويوفر سهمهم لأنهم يمنعون من الزكاة.
# وإذا بلغ (الإمام) عن بلد حاجة، نقل من الفيء والخمس إلى ذلك الموضع بقدر PageV02P335 # الاجتهاد، ولا ينقل مالا من بلد إلا بعد إزالة حاجته وحاجة أهله، ويشيد
~~حصونه، ويزيد في كراعه وسلاحه، ويقطع منه رزق عمال ذلك البلد وقضائه
~~والمؤذنين، ومن يلي شيئا من مصالح المسلمين، ثم يخرج عطاء المقاتلة الذين
~~يدونهم من أهل ذلك البلد لجهاد عدوهم، ثم يعطي العيال والذرية وسائر
~~المسلمين على قدر المال، فإن كان فيه سعة، دفع إلى كل ما يحتاج إليه، ويبدأ
~~بالفقراء، فما فضل من جميع ذلك حمله إلى بيت المال يقسمه على من عنده من
~~المسلمين، فيبدأ فيه بمثل ما بدأ في البلد الذي حمل منه، وإن لم يكن فيه ما
~~يعم الفقراء والأغنياء آثر الفقراء كما بدأ الله بهم، فقال (تعالى): {كي لا
~~يكون دولة بين الأغنياء منكم}.
# قال عبد الله بن عبد الحكم في قسم الفيء إذا صار في بيت المال: ((يبدأ
~~فيعطي الرجال المقاتلة من جميع البلدان، ويعد فيهم من بلغ خمس عشرة سنة،
~~ويحصي ذرية المسلمين فمن بلغ دون السن، ودون المحتلم من ذكر أو أنثى ويحصي
~~النساء، ويعلم ما يحتاج الجميع إليه في عامهم، (ويبدأ) بالمقاتلة، ms0271 فيسد بهم
~~الثغور والأطراف وعورات المسلمين، ويفاضل بينهم في العطاء على قدر المغزى
~~ومؤنته، ثم يعطي النساء والذرية والمنفوس لقوام عامهم، ولا يعطي المماليك،
~~وليعط الأعراب وأهل البوادي ممن له قرار أو لا قرار له، كما يعطي النساء
~~والذرية والزمنى، لا كما يعطي المقاتلة لأنهم حشو الإسلام، فيعطون لحرمته،
~~وبقدر المؤونة، وكذلك الزمنى من أهل الحاضرة.
# وإنما العطاء للمقاتلة من أهل المدائن ممن تضرب عليهم البعوث)).

### || AUTO الباب الثاني: في قسمة الغنائم

# والغنيمة: كل مال تأخذه الفئة المجاهدة على سبيل الغلبة، وخمسها مقسوم
~~كخمس الفيء. وأربعة أخماسها للغانمين. ويتطرق إلى الخمس النفل والرضخ
~~والسلب.
# أما النفل فهو زيادة مال يخص به أمير الجيش من فعل فعلا خطيرا، كتقدمه
~~طليعة، أو تهجمه على قلعة، أو من رأى منه زيادة غناء، وحسن بلاء، وهو موكول
~~إلى اجتهاد الإمام.

PageV02P336

# ومحله الخمس، لا أصل الغنيمة، وقدره ما يقتضيه الرأي بحسب اجتهاد الإمام.
# وأما الرضخ، فهو مال تقديره إلى رأي الإمام أيضا، يصرف إلى العبيد
~~والصبيان والنساء على قول، حيث قلنا: لا يسهم لهم. ومذهب الكتاب: ((أنه لا
~~يسهم لهم، ولا يرضخ)).
# ومحله الخمس كالنفل.
# ولو حضر الكافر بإذن الإمام وقاتل، ففي الإسهام له ثلاثة أقوال: يفرق في
~~الثالث بين أن يستقل المسلمون بأنفسهم، فلا يسهم له، أو لا يستقلوا
~~ويفتقروا إلى معونته، فيسهم له، فإن لم يقاتل، لم يستحق شيئا. وحكم العبد
~~حكم الذمي.
# وفي الصبي المطيق للقتال ثلاثة أقوال أيضا: الإسهام، ونفيه، والتفرقة بين
~~أن يقاتل فيسهم له، أو لا يقاتل فلا يسهم له.
# وأما المرأة فإن لم تقاتل لم تستحق، وإن قاتلت ففي استحقاقها قولان.
# وأما السلب، فهو ما يؤخذ مع القتيل من ثيابه وسلاحه، وما شابهه من السلب
~~المعتاد دون ما ينفرد به عظماء المشركين. وقيل: بل يدخل فيه كل ما معه من
~~ذلك وغيره.
# وحكم السلب أنه كسائر أموال الغنيمة، لا يستحقه القاتل، إلا أن ينفله
~~الإمام إياه، حيث (يرى ذلك) مصلحة.
# ولا يجوز له أن ينادي به قبل القتال: ms0272 لئلا يشوش على المقاتلة نياتهم، فإن
~~فعل فقيل: يملكه القاتل بذلك، وقيل: لا يملكه به.
# والنداء بذلك يوم حنين، إنما كان بعد فراغ القتال، وجلوس النبي صلى الله
~~عليه وسلم.
# أما قسمة الغنيمة ففيها مسائل:
# الأولى: إذا ميز الإمام الخمس، قسم الأربعة الأخماس الباقية من الغنيمة
~~على الغانمين.
# ويستثني عن ذلك العقار خاصة، فإنه يبقى لمن يأتي من المسلمين ليشترك الكل
~~في منفعته، كما فعل عمر رضي الله عنه. وقيل: يقسم كغيره، وقيل: ذلك موكول
~~إلى اجتهاد (إمام الوقت) كما تقدم. ولا تؤخر قسمة ما يقسم إلى دار الإسلام.
# وسبب استحقاق السهم شهود الوقعة لنصرة المسلمين، فلو شهد آخر الوقعة
~~استحق، ولو حضر بعد انقضاء القتال فلا، ولو غاب بانهزام فكذلك.
# فإن كان قصد التحيز إلى فئة أخرى، فلا يسقط استحقاقه.

PageV02P337

# واختلف فيمن خرج لشهود الوقعة، فمنعه العذر منه، كمن ضل، ففي ثبوت
~~الإسهام له ونفيه ثلاثة أقوال: يفرق في الثالث، وهو المشهور، فيثبته إن كان
~~الضلال بعد الإدراب، وينفيه إن كان قبله. وكمن بعثه الأمير من الجيش في أمر
~~من مصلحة الجيش، فشغله ذلك عن شهود الوقعة، فإنه يسهم له. وروي: أنه لا
~~يسهم له.
# فأما اشتراط كونه من جنس من يلزمه القتال، بأن يكون مسلما حرا ذكرا مطبقا
~~للقتال بالبلوغ أو المراهقة، فقد تقدم الخلاف في فقد ذلك، هل يخل
~~بالاستحقاق أم لا؟
# وأما فقد العقل، فإن كان مطبقا، فلا يسهم له إذا خرج كذلك من دار
~~الإسلام، فإن كان ذلك طارئا عليه في دار الحرب، ففي الإسهام له خلاف.
# وإن كان يفيق، فإن كان بحيث يتأتى منه القتال أسهم له، وإلا فلا.
# الثانية: إذا وجه الإمام سرية، فغنمت شيئا، شارك في استحقاقها جيش
~~الإمام، إذا كانت خرجت منه، وإن خرجت من بلد، فلا يستحق أهل البلد معهم شيئا.
# الثالثة: من حضر لا يقصد الجهاد، كالأجير لسياسة الدواب والتاجر وشبههما،
~~من لم يقاتل منهم لم يستحق، وإن قاتل استحق. وقال أشهب: لا يستحق أحد منهم،
~~وإن قاتل.
# وإذا ms0273 فرعنا على المشهور، فإنه يسقط للأجير من الإجارة بقدر ما اشتغل عن
~~عمله، إذا كان مستغرق المنافع.
# الرابعة: يسوى بين الجميع في القسمة إلا الفارس، فإنه يعطى ثلاثة أسهم:
~~(سهم له، وسهامن لفرسه)، وللرجال سهم.
# ويعطى لراكب الفرس دون سائر ما يركب، لما فيها من الكر والفر، إلا ما كان
~~من البراذين والهجن، بمثابتها في ذلك، فإنه يسهم لها، وما لم يكن كذلك لم
~~يسهم لهم.
# ويسهم للضعيف لأنه يرتجى برؤه، وقال أشهب وابن نافع: لا يسهم له لأنه لا
~~يمكن القتال عليه الآن فأشبه الكسير ولا يسهم للأعجف إذا كان في حيز ما لا
~~ينتفع به، كما لا يسهم للكسير.
# فأما المريض مرضا خفيفا مثل الرهيص وما يجري مجراه، مما لا يمنعه المرض
~~عن PageV02P338 # حصول المنفعة المقصود منه، فيسهم له.
# ولو أحضر فرسين لم يعط إلا لفرس واحد، وقال ابن الجهم: يعطي لهما. ورواه
~~سحنون عن ابن وهب: ولا خلاف أنه لا يعطي لما زاد عليهما.
# ويعطي الفرس المستعار والمستأجر، وكذا المغصوب، وسهمه لغاصبه، إلا إذا
~~غصبه من غاز ففيه خلاف، هل يكون لصاحبه، أو للغاصب؟
# فأما لو أخذه من المغانم، أو من أحد ممن لم يغز ولا حضر في الجيش، لكان
~~سهمه للغاصب. ويستحق السهم للخيل، وإن كانت في السفن ووقعت الغنيمة في
~~البحر، لأنها مستعدة للنزول إلى البر.
# الخامسة: ذكر ابن المواز أن الخيار (إلى الإمام) في أن يقسم أعيان
~~الغنائم أو أثمانها، يفعل من ذلك لم يراه الأصلح. وحكى ابن سحنون عن أبيه:
~~يبيع الإمام ويقسم الأثمان، فإن لم يجد من يشتري قسم الأعيان. واختار
~~القاضي أبو الوليد ((قسمة الأعيان دون بيع)).

PageV02P339

# بسم الله الرحمن الرحيم

### | AUTO كتاب السبق والرمي

# وفيه بابان:

### || AUTO الباب الأول: في السبق

# وهو: عقد لازم كالإجارة، ويشترط في السبق ما يشترط في عوض الإجارة، وليس
~~من شرطه استواؤه من الجانبين. وفيه ثلاثة فصول:

### ||| AUTO الفصل الأول: في صوره

# :
# وهي (ثلاث):
# الأولى: أن يجعل الوالي أو غيره مالا للسابق.
# والثانية: أن يخرجه ms0274 أحد المتسابقين.
# والثالثة: أن يخرج كل واحد منهما شيئا، فمن سبق منهما أخذهما.

### ||| AUTO الفصل الثاني: في أحكام هذه الصور الثلاث

# ولا يختلف في إباحة الأولى، وأما الثانية فإن كان المخرج لا يعود إليه
~~المخرج بوجه، بل إن سبق أخذه السابق، وإن سبق كان لمن يليه، أو لمن حضر إن
~~لم يكن معهما غيرهما، فذلك جائز أيضا. قال الأستاذ أبو بكر: وهذا إنما
~~يتصور على قوله: إن مخرج السبق لا يحرز سبقه أبدا، وهو قوله المشهور. فهذا
~~إذا سبق يكون طعمه لمن حضر، سواء شرط ذلك أم لا، ومثال ذلك أن يكون فرسان
~~لا أكثر، فيخرج أحدهما سبقا. (فأما) على قوله الثاني، الصحيح أنه إذا شرط
~~أن السبق لمن سبق، من مخرجه أو غيره جاز، على ما رواه ابن وهب عنه، فها هنا
~~لا يكون طعمه لمن حضر، وإنما يكون للسابق.
# فلو شرط في هذه الصورة أن يكون طعمة لمن حضر، لم يجز في قول معظم
~~العلماء.
# قال: وهكذا يجيء على قول مالك.

PageV02P340

# وإن كان الشرط أن يرجع السبق إلى مخرجه إن سبق، فرويت الكراهية في ذلك،
~~وأخذ بها ابن القاسم. وروى ابن وهب الجواز، وأخذ به أيضا أصبغ. قال القاضي
~~أبو محمد: ((وهو الصحيح عندي)).
# وأما الصورة الثالثة: فإن لم يكن معهما غيرهما، فلا يجوز قولا واحدا، وإن
~~كان معهما من لا يأمنان أن يسبقهما، يغنم إن سبق، ولا يغرم إن سبق.
~~فالمشهور عن مالك منع ذلك.
# وأجازه سعيد بن المسيب وابن شهاب. قال ابن المواز: وهو الذي نختاره، وهو
~~قياس قول مالك الآخر: إنه يجوز سبقه.

### ||| AUTO الفصل الثالث: في شروطه

# وهي إعلام الغاية، وتبيين الموقف، إلا أن يكون لأهل المكان سنة في ذلك،
~~فيستغنى بها. ومعرفة أعيان الخيل، ولا يشترط معرفة جزئها، ولا من يركب
~~عليها من صغير أو كبير، ولا يحمل عليها إلا محتلم، وكره مالك حمل الصبيان عليها.
# فرع: كل ما ذكرنا من أحكام السباق، فهو بين الخيل أو الركاب أو بينهما،
~~(وهما) المراد بقوله ms0275 صلى الله عليه وسلم: ((في خلف أو حافر))، ولا يلحق
~~بهما غيرهما بوجه، إلا أن يكون بغير عوض، فتجوز فيه المسابقة، إذا كان مما
~~ينتفع به في نكاية العدو ونفع المسلمين، فتدخل في ذلك المسابقة بين السفن
~~وبين الطير، إذا كان لإيصال الخبر بسرعة للنفع به. وأما لطلب المغالبة
~~فقمار، من فعل أهل الفسق.
# وتجوز المسابقة على الأقدام، وفي رمي الحجارة ويجوز الصراع.
# كل ذلك إذا قصد به الانتفاع والارتياض للحرب، جاز بغير عوض في جميعه.

### || AUTO الباب الثاني: في الرمي

# وهو كالسبق بين الخيل والإبل، فيما يجوز ويكره، وما يختص الرمي به من
~~كونهما يشترطان رشقا معلوما، ونوعا من الإصابة معينا، من خسق أو إصابة من
~~غير خسق وسبق إلى عدد مخصوص من الإصابة، أو يشترط أن أحدهما لا يحتسب له
~~إلا بما أصاب في الدائرة PageV02P341 # خاصة. ويحتسب للآخر ما أصاب في الجلد كله، وغير ذلك مما يشبهه، فجميعه
~~صحيح لازم، ويختص بالرمي عن القوس دون غيره.
# فرع: لو عرض للسهم نكبة من بهيمة عرضت، أو انكسر السهم أو القوس، فلا
~~يكون بذلك مسبوقا.
# وأما الفارس يسقط عن فرسه، أو يسقط الفرس فينكسر، فإن كان السباق بين
~~جماعة، خرج هذا عنه، وإن لم يكن إلا هو وقرينه، فحكى محمد بن المواز أن
~~الذي رأى أهل الخيل عليه أن يعدوا الذي بلغ الغاية سابقا، ثم قال: وما لهذا
~~عندي وجه.
# واختار هو أن كل ما كان من قبل الفارس من تضييع السوط، وانقطاع اللجام،
~~وحرن الفرس، فلا يعذر به، وكذلك لو نفر من السرادق، فلم يدخله ودخله الآخر،
~~سبق الممتنع.
# قال: وإن كان ذلك من غيره، كما لو نزع سوطه، أو ضرب وجه فرسه عذر [به]،
~~ولم يكن مسبوقا.

PageV02P342

# بسم الله الرحمن الرحيم

### | AUTO كتاب الإيمان

# وفيه ثلاثة أبواب:

### || AUTO الباب الأول: في نفس اليمين

# قال القاضي أبو بكر: ((اليمين عبارة عن ربط العقد بالامتناع والترك، أو
~~بالإقدام على فعل بمعنى معظم حقيقة أو اعتقادا، لكن يختص إيجاب الكفارة من ms0276
~~ذلك بما ربط باسم الله سبحانه، أو بصفة من صفاته النفسية أو المعنوية، دون
~~الصفات الفعلية)).
# ولا تجب الكفارة في يمين الغموس، إذ الفعل ماض، ولا في اللغو، وهو الحلف
~~على شيء يظنه على ما حلف عليه، ثم [يتبين] له خلافه، وقيل: هو القول: ولا
~~والله، بلى والله والجاري على اللسان من غير قصد. ولا تجب بالمناشدة: وهي
~~أن يقسم غيره عليه، ولا تجب إذا قال عقيبه: إن شاء الله، قاصدا بذلك حل
~~اليمين.
# ثم الألفاظ التي يحلف بها قسمان:
# أحدهما: تجريد الاسم المحلوف به، كقولك: الله لا فعلت، والآخر: زيادة
~~عليه، وهي ضربان:
# متصلة وهي الحروف نحو: والله وبالله وتالله وأيم الله ولعمر الله.
# منفصلة وهي الكلمات، نحو: (أحلف) وأشهد وأقسم، فهذه إن قرنها بالله أو
~~بصفاته نطقا أو نية كانت أيمانا، وإن أراد بها غير ذلك، أو أعراها من نية،
~~لم تكن أيمانا يلزم بها حكم، ولفظ ماضيها كمستقبلها.
# ولو حلف بمخلوق كالنبي والكعبة، أو قال: إن فعل فهو يهودي، أو برئ من
~~الله، فليس بيمين.
# ولو قال: بالله أو بالرحمن أو بالخالق أو الرازق، وما لا ينطلق على غير
~~الله، ثم حنث فعليه الكفارة.

PageV02P343

# (فلو قال): أردت بالله، وثقت بالله، ثم ابتدأت لأفعلن، دين. ولو قال:
~~بالجبار أو الرحمن أو الرحيم أو الحق أو العليم أو الحكيم، كانت أيمانا،
~~وكذا قوله: وحق الله، وحرمة الله، وقدرة الله، وعلمه، وكلامه.
# وكذلك قوله: وجلال الله، (وعظمته)، وكبريائه، كلها أيمان.
# ولو قال: بالشيء أو الموجود، وأراد به الإله سبحانه وتعالى، كان يمينا.
# (وكذلك) كل ما كان من صفات النفس أو المعنى، ولا تجوز اليمين بصفات
~~الفعل، ولا تجب فيها كفارة، كقوله: وخلق الله، ورزق الله، وشبه ذلك.
# فرعان: الأول: إذا حلف بعدة من أسماء الله سبحانه؛ كقوله: والله والسميع
~~والخبير ونحوه، لم تتكرر عليه الكفارة.
# وإن جمع في حلفه جملة من الصفات؛ كقوله: وقدرة الله وعزته وجلاله، فذكر
~~عبد الحق أن مقتضى الروايات يقتضي أن ذلك على قولين في تكرر ms0277 الكفارة عليه بذلك.
# وحكى القول بتعدد الكفارات عن الشيخ أبي عمران، وأنه فرق بأن عطف بعض
~~الصفات على بعض لا يصلح إلا بالواو، ويصح أن يقال: والله السميع العليم
~~اللطيف.
# الفرع الثاني:
# إذا قال: الأيمان تلزمني إن فعلت كذا، ثم فعل، فقال الأستاذ أبو بكر: ليس
~~لمالك ولا لأصحابه فيها قول يؤثر، وإنما تكلم فيها المتأخرون من أهل مذهبه،
~~فأجمع هؤلاء المتأخرون على أنه يحنث فيها بالطلاق في جميع نسائه، والعتاق
~~في جميع عبيده، فإن لم يكن له رقيق، فعليه عتق رقبة واحدة، والمشي إلى مكة
~~في الحج، والتصدق بثلث جميع أمواله، وصيام شهرين متتابعين، قال: ثم اختلفوا
~~في فرع، وهو الطلاق الواقع بها هل هو ثلاث أو واحدة؟
# والأول: رأى أبي بكر بن عبد الرحمن رجل الأندلسيين.
# والثاني: رأي الشيخ أبي عمران، وسائر القرويين. ثم اختار هو أنه لا يلزمه
~~أكثر من ثلاث كفارات على سنة اليمين بالله، وأن هذا اللفظ لا يدخل تحته إلا
~~اليمين بالله تعالى دون جميع ما ذكروا من الطلاق والعتاق وغيره، إلا أن
~~ينوي ذلك، أو يكون العرف جاريا في بلد يحلفون بهذه اليمين، وقد استمر العرف
~~على أن المراد بها الطلاق والعتاق والصدقة والحج، فيلزمه حينئذ جميعها،
~~قال: ولا فرق بين أن يقول: الأيمان تلزمني، أو لازمة لي، أو جميع PageV02P344 # الأيمان، أو الأيمان كلها تلزمه.
# وحكى الشيخ أبو الطاهر أن المذهب لم يختلف في أن جميع الأيمان تلزمه، إن
~~لم تكن له نية في القصر على أحدها، وكان ممن ينوي لأن (النية) لم تحضره،
~~قال: ((لكن اختلف الأشياخ: هل يلزمه الطلاق ثلاثا بهذا اللفظ أو إنما تلزمه
~~واحدة؟)). ثم حكي عنهم في ذلك ثلاثة أقوال: يفرق في الثالث بين أن يكون له
~~مقصد في التعميم، (فتلزمه) الثلاث، وبين أن لا يكون له مقصد في ذلك، فلا
~~يلزمه إلا واحدة، قال: ((ولا فرق بين أن يقول: كل الأيمان أو جميع الأيمان
~~أو لا يقول ذلك)).
# هذا حكم الطلاق، فأما غير ذلك فيلزمه عتق من ms0278 يملك قبل حنثه والمشي إلى
~~بيت الله تعالى، والصدقة بثلث المال، وكفارة اليمين بالله، وصوم شهرين
~~متتابعين.
# ومن اعتاد اليمين بصوم سنة، فإنه يلزمه ذلك. وهكذا يجري في حكم أيمان
~~البيعة.
# واختلف فيمن حلف بأشد ما أخذ أحد على أحد، فقال ابن وهب فيما روى عبد
~~الملك بن الحسن عنه في العتبية: ((تكون عليه كفارة اليمين بالله))، وروي عن
~~ابن القاسم أنه إن لم تكن له نية، فإنه تتعلق به جميع الأيمان، كما تتعلق
~~بيمين البيعة.

### || AUTO الباب الثاني: في الاستثناء والكفارة

# ، وفيه فصلان

### ||| AUTO [الفصل] الأول: في الاستثناء

# وقد اختلف الأصحاب: هل هو حل اليمن، أو بدل عن الكفارة؟ وهذا قول ابن
~~القاسم، والأول قول ابن الماجشون: قال القاضي أبو بكر: ((وهو مذهب فقهاء
~~الأمصار))، قال: ((وهو صحيح، لأنه تبين أنه غير عازم على الفعل)).
# وشرطه: أن يكون متصلا، ولا يشترط أن يكون قصده مقارنا لبعض حروف اللفظ.

PageV02P345

# واشترط ابن المواز أن يكون قصد الاستثناء مقارنا ولو لآخر حرف، قال: فلو
~~انقضى آخر يمينه وهو غير قاصد للاستثناء ثم أتبعها الاستصناء من غير صمات
~~ولا نفس، لم ينفه، حتى يبدو له في الاستثناء قبل آخر حرف من يمينه، فيكون
~~له ذلك، إذا لم يكن بين ذلك صمات إلا النفس.
# وقال القاضي أبو إسحاق: لا يكون الاستثناء أبدا سبقا باليمين، إلا وقد
~~أراده صاحبه قبل أن يتم اليمين. فأما إن لم يعزم عليه إلا بعد فراغه، فإنه
~~لابد لذلك العزم من وقت يتخلل بين اليمين والاستثناء، فلا يصح معه [حكم]
~~النسق، ويبرد حكم اليمين في ذلك الوقت.
# وإذا عزم على الاستثناء قبل آخر جزء من أجزاء يمينه، وإن قل، صح، لأنه لو
~~قطع يمينه في هذا الموضع، وسكت عن تمامها، لم تلزمه.
# ثم الاستثناء قسمان:
# أحدهما: إخراج بعض ما تناوله اللفظ بصيغة إلا، ولا يجزئ فيه القصد عن غير
~~نطق إن قيدت الحالف البينة، وكانت اليمين مما يقضي به، فإن كانت اليمين مما
~~لا يقضي به، أو لم تقيده بينة، ms0279 ففي الإجراء من غير نطق خلاف منشؤه النظر
~~إلى أنه من باب تخصيص العموم فيجزي بالنية، أو النظر إلى أن له حقيق
~~الاستثناء، فلا يجزي إلا نطقا. وهذا كما إذا حلف على أشياء: لأفعلها، مثلا
~~واستثنى بعضها، أو حلف بالأيمان تلزمه وحاشى الزوجة، وما أشبه ذلك.
# القسم الثاني: بمعنى حل اليمين، مثل الاستثناء بصيغة إن أو بصيغة إلا، أن
~~كما إذا استثنى رأي نفسه أو غيره، واستثنى صفة من صفات الفعل، ولا يجزي ذلك
~~إلا نطقا؛ كقوله: إلا أن أرى غير ذلك، أو يبدو لي، فيكون الاستثناء في هذا
~~القسم رافعا لحكم اليمين عن كل ما تناولته وموقفا لجملتها. وفي القسم الأول
~~إنما رفع الحكم عن بعض ما تناولته اليمين دون سائره.
# وقال أبو القاسم بن محرز؛ لا فرق بين الصيغ، وإنما فرق الفقهاء بين
~~الاستثناء والمحاشاة، لاختلاف معانيهما، ثم اختار إن ما كان بابه إيقاف حكم
~~اليمين (كلها) ورفع حكمها، فلا يصح فيه الاستثناء إلا بالنطق، وما كان بابه
~~رفع الحكم ن بعض ما تتناول اليمين، نظر فإن كان من أصل ما حلف عزله في
~~نفسه، وعلق اليمين بما سواه، فذلك له، وهذا الذي يسميه الفقهاء: محاشاة.
# وإن كان لم [يعزله] في أصل عقد يمين، بل علقه يمينه بجميع الأشياء
~~المحلوف عليها، ثم استدرك باستثناء بعضها، فلا ينعقد الاستثناء ها هنا حتى
~~يحرك به لسانه، لأنه إنما PageV02P346 # يريد حل ما قد انعقد بيمينه وإيقاف حكمه، وذلك ما لا يصح إلا بالنطق.
~~قال: وسواء كان استثناؤه بإلا أو بغيرها من الألفاظ التي تتناول البعض.
# فرع: حيث قلنا: لابد من النطق بالاستثناء، فتحريك شفتيه يجزيه، وإن لم
~~يجهر به.
# قال ابن حبيب عن أصبغ وغيره: هذا في غير المستحلف، فإن استحلف فلابد من الجهر.
# وقال ابن المواز فيما كان من الأيمان وثيقة في حق، أو شرطا في نكاح، أو
~~عقد بيع، أو ما يستحلفه أحد عليه، لا تجزيه حركة اللسان، حتى يظهره ويسمع منه.
# ولابد في الاستثناء من قصد حل اليمين، ms0280 ولو قصد التفويض إلى مشيئة الله
~~وامتثال أمره تعالى في قوله: {ولا تقولن لشئء إني فاعل ذلك غدا * إلا أن
~~يشاء الله}، لم ينفعه استثناؤه.

### ||| AUTO الفصل الثاني: في الكفارة

# والنظر في السبب والكيفية والملتزم
# أما السبب فهو يمين معقودة، فلا كفارة في الغموس، ولا في اللغو. وإنما
~~توجب اليمين عند الحنث، وهل هو ركن أو شرط؟ فيه خلاف. فائدته جواز تقديمها
~~بعد اليمين على الحنث.
# ولا يحرم الحنث باليمين، لكن الأولى أن لا يحنث، إلا أن يكون الخير في
~~الحنث. .
# النظر الثاني: في الكيفية، وهي ثلاثة أنواع:
# الأول: عتق رقبة، يشترط فيها ما قدمناه في الصيام.
# النوع الثاني: إطعام عشرة أمداد لعشرة مساكين، إن كان بمدينة الرسول صلى
~~الله عليه وسلم، واختلف إذا كان ذلك في غيرها. فقال ابن القاسم: ((يجزيه
~~المد بكل مكان))، وقال غيره: يخرج الوسط من الشبع.
# ثم قال بعضهم: هو رطلان بالبغدادي من الخبز، وشيء من الأدم، وعد ذلك
~~الوسط من الشبع في سائر الأمصار. (وقال ابن المواز: أفتى ابن وهب بمصر بمد
~~ونصف. وأشهب: بمد وثلث، قال: وإن مدا وثلثا لوسط من عيش الأمصار في الغداء
~~والعشاء).
# النوع الثالث: كسوة عشرة مساكين، ويكفي في الكسوة في حق الرجال الثوب
~~الواحد الساتر لجميع الجسد.

PageV02P347

# وأما في حق النساء فأقل ما (تجزئهن) فيه الصلاة، وهو الدرع والخمار،
~~وهكذا حكم الصغار منهن، وقيل: يكسى صغارهن ما يكسى كبارهن قياسا على
~~الطعام، فإن عجز عن جميع ذلك فصوم ثلاثة أيام، ولا يجب التابع فيه، وإن استحب.
# فرع: لو لفق الكفارة من النوعين (الأخيرين)، فأطعم خمسة مساكين وكسا
~~خمسة، فقال ابن القاسم في الكتاب: ((لا يجزيه))، وهو قول أشهب. قال محمد:
~~وروي عن ابن القاسم أيضا أنه يجزيه.
# النظر الثالث: في الملتزم، وهو كل مسلم مكلف حنث، حرا كان أو عبدا، لكن
~~العبد ليس عليه إلا الصوم، فيجزيه بلا خلاف، ولا يجزيه العتق لأن الولاء
~~لغيره. وأما الكسوة والإطعام، فقال في الكتاب: ((إذا كسا أو أطعم بإذن سيده
~~رجوت ms0281 أن يجزيه، وليس بالبين، والصوم أحب إلي)). وحكى المتأخرون في الإجزاء
~~قولين، وعللوا المنع بأن السيد لم يملكه ما كفر به، وإنما أذن له في صرفه
~~في الكفارة خاصة، فحصل العبد مكفرا بما لم يستقر ملكه عليه، وإنما أمر
~~بالكفارة بما يملكه.

### || AUTO الباب الثالث: فيما يقتضي البر والحنث

# ،
# ويتهذب الغرض ... من هذا الباب بمقدمة وركنين:
# المقدمة:
# اعلم أن المقتضيات للبر والحنث أمور:
# الأول: النية، إذا كانت مما يصلح أن يراد اللفظ بها، كانت مطابقة له أو
~~زائدة فيه، أو ناقصة عنه بتقييد مطلقه، وتخصيص عامه.
# الثاني: السبب المثير لليمين [ليتعرف] منه، ويعبر عنه بالبساط أيضا، وذلك
~~أن القاصد إلى اليمين لابد أن تكون له نية، وإنما يذكرها في بعض الأوقات،
~~وينساها في بعضها، فيكون المحرك على اليمين وهو البساط دليلا عليها لكن قد
~~يظهر مقتضى المحرك ظهورا لا إشكال فيه، وقد يخفى في بعض الحالات، وقد يكون
~~ظهوره وخفاؤه بالإضافة.
# الثالث: العرف: أعني ما عرف من مقاصد الناس في أيمانهم.

PageV02P348

# الرابع: مقتضى اللفظ لغة ووضعا. والمشهور أن هذه الأمور على ما ذكرناه من
~~الترتيب.
# وقيل: ينتقل عند عدم السبب والبساط إلى وضع اللغة، ولا يعتبر العرف. وقال
~~الشيخ أبو الطاهر: ((إذا فقدت النية والبساط، فهل يحمل اللفظ على مقتضاه
~~لغة، أو مقتضاه عرفا، أو متقضاه شرعا إن كان له مقتضى في الشرع يخالف
~~الأمرين؟ في ذلك ثلاثة أقوال)). قال الشيخ أبو الوليد: ((هذا كله فيما كان
~~من ذلك مظنونا))، قال: ((فأما ما كان معلوما كقوله: والله لأقودن فلانا كما
~~يقاد البعير، ولأعرضن على فلان النجوم في القايلة، وشبه هذا، فهذا يعلم أن
~~القصد به خلاف اللفظ)). قال: ((فلا خلاف في أنه يحمل على ما علم من مقصده
~~به)). هذا تمام المقدمة، ولنشرع بعدها في الركنين.
# الركن الأول: في تنزيل مسائل أهل المذهب على ما قدمناه ذكره من الأمور،
~~ويشتمل على أنواع:
# النوع الأول: النظر إلى المقاصد، أو إلى السبب المحرك لليمين، كمن حلف:
~~لا ساكن إنسانا، فإنه ينتقل عن ms0282 مساكنته حتى ينتقل حاله عن الحالة الأولى
~~التي كانا عليها، فإن كان معه أولا في دار واحدة انتقل عنها، فإنه ضرب
~~بينهما حائطا حتى تصير دارين ببابين إلى سكتين، فقال ابن القاسم في الكتاب:
~~((قال مالك: ما يعجبني، وكرهه)). قال ابن القاسم: ((ولا أرى أنا به بأسا،
~~ولا أرى عليه حنثا)). ولو صار أحدهما في علو الدار، والآخر في السفل، فلا
~~حنث. وقال ابن القاسم: ((إن أراد التنحي عنه جملة، فهو أشد، وإن اراد لما
~~يدخل بين العيال، فهو أخف))، يريد: في القرب والبعد. ولو كانا في بيت واحد،
~~فانتقلا إلى بيتين في دار، لم يحنث، وإن كانا في حارة واحدة انتقل عنها.
# ولو لم يكن بينهما تجاور في دار ولا حارة، بل كانا في بلد واحد، وظهر أنه
~~قصد الانتقال عنه انتقل عنه، وهل يكفيه الانتقال عنه إلى مكان لا يلزمه
~~إتيان الجمعة منه أو لابد من مسافة قصر الصلاة؟ قال محمد: القياس الأول،
~~والثاني استحسان.
# ولو حلف ليسافرن، فالنص أنه يسافر مقدارا تقصر فيه الصلاة. وقال الشيخ
~~أبو الطاهر: ((وهذا مقتضى اللفظ شرعا، ولو نظر إلى مقتضى اللفظ وضعا لكفاه
~~أقرب سفر. أو إلى المقاصد العرفية لاعتبر ما يسميه الناس في ذلك القطر سفرا
~~عرفا)).

PageV02P349

# فروع ثلاثة: الأول: لو انتقل أو سافر، فلابد من إقامته بالمكان الذي
~~انتقل إليه مدة لها تأثير، لكن اختلف في تحديدها، والتعويل فيها على ما
~~يظهر من القصد.
# وقد قال ابن القاسم: لو رجع بعد خمسة عشر يوما لم يحنث، والشهر أحب إلي
~~إلا أن ينوي الدوام.
# ورأى ابن المواز أن القياس إجزاء أدنى زمن، وهو على مراعاة الألفاظ،
~~والأول على مراعاة المقاصد.
# الفرع الثاني: إذا حلف على الانتقال من مسكن، فتأخر مدة يضطر إليها في
~~انتقاله، لم يحنث. فإذا تراخى زيادة على ذلك، فقال ابن المواز: أخاف عليه
~~الحنث، وفي الواضحة: لا حنث عليه.
# الفرع الثالث: أن يحلف على ترك سكنى موضع، فتجب المبادرة بالانتقال، فإن
~~تأخر حنث. وقال أشهب: لا يحنث ms0283 بما دون اليوم والليلة.
# وكذلك لو انتقل بنفسه، وأبقى رحله بالموضع لحنث، إلا أن يبقى ما لا مقدار
~~له كالمسمار وشبهه على أن لا يأخذه بعد ذلك. ورأى اشهب أنه لا يحنث، وإن
~~أبقى رحله.
# النوع الثاني: النظر إلى المقاصد أو إلى مقتضى الألفاظ، كمن حلف: لا كلم
~~إنسانا، فكتب إليه أو أرسل رسولا، ففي تحنيثه بذلك خلاف: التحنيث بهما، وهو
~~مذهب الكتاب، ونفيه فيهما، قاله أشهب في كتاب محمد.
# وروى ابن القاسم وأشهب التفرقة بين الكتاب والرسول، فحنثه بالكتاب دون
~~الرسول، هذا كله مع عدم النية.
# فإن ادعى أنه أراد أن لا يشافهه ففي قبول ذلك منه وعدم قبوله ثلاث
~~روايات، يفصل في الثالثة: فيقبل منه في الرسول دون الكتاب.
# وإن كتب إليه، فأخذ الكتاب قبل أن يصل إلى المحلوف عليه، فقال ابن القاسم
~~في الكتاب: ((قال مالك: لا أرى عليه حنثا، وهو آخر قوله)).
# فرع: إذا قلنا: إنه يحنث بالكتاب، فوصل، فلم يقرأه المكتوب إليه، فحكى
~~الشيخ أبو الطاهر في وقوع الحنث قولين، قال: ((وذلك كما لو حلف لا كلم
~~إنسانا، فكلمه بحيث يسمعه، فلم يسمع المحلوف عليه. فأما لو كتب المحلوف
~~عليه إلى الحالف: فإن لم يقرأ PageV02P350 # كتابه، لم يحنث، وإن قرأه، فقال ابن القاسم: يحنث. وقال أيضا هو وأشهب:
~~لا يحنث)). ولو حلف: ليكلمنه لم يبر بالكتاب.
# وإن حلف: ليعلمنه أمرا، فعلمه من غيره، فقد نصوا على أنه لا يبر حتى يعلمه.
# ولو أسر إلى رجل سرا، وحلف على كتمه، ثم أسر إلى غيره، فتحادث الحالف مع
~~من أسر إليه ثانيا، فأخبره بالسر، فقال الحالف: ذكر لي ذلك، وما ظننته ذكره
~~لغيري، لحنث.
# ولو حلف: لا فارق غريمه إلا بحقه، ففر منه، فقال في الكتاب: ((إن كان
~~إنما غلبه غريمه، وإنما نوى أن لا يفارقه مثل ما يقول: لا أخلي سبيله، ولا
~~أتركه إلا أن يفر، فلا شيء عليه)). وإن غصب نفسه أو فرط، فهذا يحنث، إلا أن
~~يقول: نويت إلا أن أغلب أو أغصب.
# وفي ms0284 كتاب محمد: لا يحنث، وكذلك في المستخرجة لابن القاسم.
# ولو كان لفظه: لا فارقني، لحنث قولا واحدا.
# ولو حلف أن لا يدخل دار فلان، فانتقلت عن ملكه، لم يحنث بدخولها. فإن
~~قال: هذه الدار، حنث.
# ولو انهدمت وخرجت حتى صارت طريقا، ودخلها، فقال ابن القاسم: أرى أن لا
~~يحنث، قال: ولو بنيت بعد ذلك دارا، فلا يدخلها لأنها حين بنيت بعد فقد صارت دارا.
# ولو حلف: لأتناول طعام إنسان، فتناوله بعد أن ملكه آخر ممن يتصرف لنفسه،
~~ولا نقص في ملكه، فلا حنث، فإن كان المتصرف له الحالف كابنه الصغير يأخذ من
~~طعام المحلوف عليه شيئا، فأكله الحالف حنث. وقال سحنون: لا يحنث لأن ابن
~~الحالف ملك ذلك الطعام، وزال ملك المحلوف عليه عني. قال أبو إسحاق التونسي:
~~لم يجعل ملك ابنه تقرر على ما أعطاه، فيصير الأب أكل مال ابنه لا مال
~~المحلوف عليه. قال: ولعله أراد أن ذلك يصير للأب، إن يرده، فلما كان له أن
~~يرده لم يتقرر للابن عليه ملك، إلا برضا الأب، فلهذا حنث. قال: وأما لو
~~(وهبه) هبة كثيرة لها بال لا يقدر الأب على ردها، فأكل منها الأب لانبغى أن
~~لا يحنث لأنه مال لابنه لا يقدر الأب على رده على الواهب.

PageV02P351

# وحكى الشيخ أبو الطاهر في هذه الصورة قولين، وكذلك حكى القولين فيما إذا
~~كان الآخذ غير كامل الملك كعبد الحالف، وعلل عدم الحنث بالنظر إلى وجود
~~الملك الآن، وعلل الحنث يكونه قادرا على الانتزاع منه، فكأنه غير ملك.
# ولو حلف أن لا تخرج زوجته إلا بإذنه، فأذن لها بحيث لا تسمع، فإنه لا
~~ينتفع بذلك.
# قال أبو الجسن اللخمي: ((ولو قال: لا خرجت إلا أن آذن، لم يحنث قياسا على
~~من حلف: ليقضين فلانا حقه لأجل سماه إلا أن يؤخره، فأخره ولم يعلم)).
# ولو حلف: ليأكلن طعاما غدا، فبادر لأكله الآن، حنث، إلا أن يكون مقصوده
~~تعجيل أكله.
# ولو حلف: ليقضين غريما له حقه الغد فقضاه اليوم، لبر؛ لأن المقصود
~~التعجيل ms0285 إلا أن يريد المطل.
# ولو حلف: لا آكل، فشرب سويقا أو لبنا، حنث إذا قصد التضييق على نفسه بترك
~~الغداء. ولو كان قصده الأكل دون الشرب، لم يحنث.
# ولو دفن مالا فنسي مكانه، فبحث عنه، فلم يجده، فحلف على زوجته أنها
~~أخذته، ثم وجده، لم يحنث لأن قصده: إن مر فهي آخذته.
# ولو حلف: ليضربن عبده عشرة أسواط، فجمعها وضربه بها ضربة واحدة، لم يبر.
# ولو حلف: أن لا يتكفل بمال، فتكفل بوجه، حنث على المنصوص أيضا. ورأى أبو
~~الحسن اللخمي أن القياس عدم الحنث.
# ولو حلف: ليقضنه حقه إلى أجل، فقضاه فوجد نقصا أو زيوفا أو عيبا، حنث.
# قال أبو الحسن اللخمي: ((وهذا مراعاة للفظ، وأما على النظر إلى المقاصد،
~~فلا يحنث)).
# ولو حلف: أن لا يفارق غريمه إلا بحقه، لم يبر بالرهن ولا بالكفيل ولا
~~بالحوالة. وإن كانت (يمينه): إلا بثقة [من] حقه، بر بالرهن والكفيل
~~والحوالة أيها كان. وإن حلف: أن PageV02P352 # لا يفارق، وبينه وبينه معاملة، بر بالحوالة دون الكفيل والرهن.
# وإن حلف: (ليقضينه) حقه إلى شهر كذا، أو حين انقضاء الشهر، أو عند
~~انسلاخه، أو بحلوله، فقيل: يكون له يوم وليلة من الشهر الثاني. وقيل: يجب
~~الوفاء قبل انقضاء الأول، فإذا انقضى وقع الحنث. ولو قال: في الهلال، لكان
~~له يوم وليلة.
# النوع الثالث: الالتفات على النظر إلى الأغراض أو إلى مقتضى الألفاظ في
~~اللغة أو في الشريعة، كما لو حلف: لا كلم فلانا، أو ليهجرنه الأيام،
~~فالمنصوص أنه يهجره أبد الدهر.
# قال الشيخ أبو الطاهر: ((وألزم أبو الحسن اللخمي أنه يبر بهجرانه أيام
~~الجمعة من الخلاف.
# فمن حلف ليهجرنه الشهور، ففي قول: يهجره الدهر، وفي قول يهجره شهور
~~السنة؛ لقوله تعالى: {إن عدة الشهور عند الله اثنا عشر شهرا}.
# قال: ((وهذا من أضعف ما يعول عليه من الألفاظ الشرعية)).
# (ولو حلف: ليهجرنه، غغي العتبية والواضحة: أنه يبر بهجران ثلاثة أيام،
~~لأنها نهاية الهجران الجائز شرعا. وفي كتاب محمد: لا يبر إلا بالشهر، لأنه
~~الزمان المحدود ms0286 في العقود، وكثيرا ما تقع الأيمان عليه، فكأنه المعتاد.
# ولو قال: لأطلبن هجرانه، فقال محمد: يهجره سنة. وقيل: شهر يجزيه. قال أبو
~~الحسن اللخمي: ((وقول محمد احتياط، ليس أنه لا يجزي دون ذلك))، قال: ((فإن
~~كان بينهما مصادقة ومصافاة فالشهر طويل، وتلحق فيه المشقة، وإن لم يكونا
~~على ذلك، فالشهر قليل.
# ولو قال: لأهجرنه أياما أو شهورا أو سنين، للزمه أقل الجمع، وهو ثلاثة.
# ولو حلف: لا كلمه أو لا فعل حينا، فالمنصوص أنه يكون مقتضى يمينه سنة؛
~~لقوله تعالى: {تؤتي أكلها كل حين}. ورأي أبو الحسن اللخمي أنه ينطلق على
~~اليسير من الزمن والكثير؛ لقوله تعالى: {فسبحان الله حين تمسون وحين
~~تصبحون}.

PageV02P353

# قال الشيخ أبو الطاهر: ((لكن الحين ها هنا مفترق بالمساء والصباح، والحين
~~الذي وقع الكلام فيه مطلق)).
# ومما سلك به مسلك الحين: الدهر والزمان والعصر، إذا كان منكرا، فإنه
~~ينصرف إلى السنة. لو (عرفه) بالألف واللام، فقيل: (هو) كالأول، (ينصرف) إلى
~~السنة. وقال الداودي: الأكثر في الزمان والدهر مدة الدنيا. قال أبو الحسن
~~اللخمي: ((يريد الأكثر من القول)). وروي في كتاب ابن حبيب في الدهر أنه
~~أكثر من سنة. قيل لمطرف: فسنتان؟ قال: قريب، وما أوقت فيها وقتا.
# النوع الرابع: يلتفت على النظر إلى العرف، أو أصل التسمية في اللغة،
~~كالحالف أن لا يأكل لحما، فإنه يحنث بأكل لحم الحوث. وأشهب: لا يحنثه إلا
~~بأكل لحوم الأنعام الأربع خاصة، دون الوحش وغيره.
# وكذلك لو حلف: أن لا يأكل بيضا، فابن القاسم يحنثه حتى ببيض الحيتان،
~~وأشهب: لا يحنثه إلا ببيض الدجاج، وما العادة تناوله كثيرا، واستحسن تحنيثه
~~بأكل بيض سائر الطير، والقياس عنده الاقتصار على ما العادة أكل بيضه،
~~كالدجاج وما في معناها.
# وكذلك الحالف لا أكل رؤوسا، فأكل رؤوس الطير والحيتان، يحنث عند ابن
~~القاسم، ولا يحنثه أشهب إلا بأكل رؤوس الأنعام الأربعة.
# وكذلك لو حلف: لا آكل خبزا، هل يحنث بأكل ما يصنع من الحنطة كالإطرية
~~والهريسة والكعك، أم لا؟ قال الشيخ أبو الطاهر: ((والكعك ms0287 أقرب إلى الحنث،
~~لأنه ملحق بالخبز قطعا)). قال: ((ولو بدا ما يدل على التخصيص، لم يختلف
~~فيه، وكذلك لو بدا ما يدل على التعميم، بأن يقصد التضييق على نفسه لحنث)).
# ولو حلف: لا آكل عسلا، فأكل عسل الرطب، فالمنصوص لابن القاسم تحنيثه، إلا
~~أن تكون له نية. (وأجرى الشيخ أبو محمد على مذهب أشهب نفي الحنث).

PageV02P354

# ولو حلف: لا آكل أداما، لجرى على الخلاف: هل يحنث بكل ما يؤتدم به، أو
~~يجري الأمر على ما يؤتدم به في العادة؟
# وكذلك لو حلف: لا آكل فاكهة، ففي الرواية يحنث بالباقلي الخضراء، وما
~~أشبهها وهو يرجع إلى ما تقدم.
# وكذلك لو حلف: لا كلم إنسانا، فسلم عليه، فإن كان في غير الصلاة حنث، وإن
~~كان في الصلاة، فهل يحنث أم لا؟ مذهب الكتاب: نفي الحنث، إذا كان مأموما
~~والمحلوف عليه هو الإمام فرد عليه. وفي كتاب محمد: أنه يحنث. ولو كان
~~الإمام هو الحالف فسلم تسليمتين حنث، قاله في كتاب محمد. ورأى أبو الحسن
~~اللخمي نفي الخلاف في التسليمة التي يخرج بها من الصلاة، قال: ((وإنما
~~الخلاف فيما عدا ذلك، وقد أحنثه ابن القاسم إذا حلف على نفي الكلام، فصلى
~~وراءه ففتح عليه)). قال الشيخ أبو الطاهر: ((وعلى النظر إلى المقاصد لا
~~يحنث)).
# ولو حلف: لا ((أكلمه))، فكلمه بحيث لا يسمع، لم يحنث. وإن كلمه بحيث
~~يسمع، فلم يسمع لشغل أو غيره، أو كان نائما فصاح به فلم يستيقظ، فهل يحنث
~~لأنه قصد كلامه، أم لا يحنث إذ لم تحصل المواصلة بذلك؟ قولان لابن القاسم.
# النوع الخامس: النظر إلى التمادي على الفعل، هل يكون كابتدائه في البر
~~والحنث، وقد قالوا فيكم حلف على ركوب دابة أو لباس ثوب، وهو راكب ولابس:
~~أنه ينزع وينزل، فإن تمادى كان كما لو ابتدأ، وقد تقدم ما في السكنى.
# ولو حلف: لا يدخل دارا، وهو فيها، فهل يلزمه الخروج حينئذ؟ قولان. قال
~~ابن القاسم: لا شيء عليه إن لم يخرج. وقال أشهب في كتاب محمد: إن ms0288 لم يخرج
~~مكانه حنث.
# قال الشيخ أبو الطاهر: ((ومقتضى ما قالوه في اللباس والركوب ما قاله
~~أشهب)). قال: ((والفرق عند ابن القاسم حصول التسمية في اللابس والراكب
~~بالدوام، وعدم حصول اسم الدخول بالبقاء في الدار)).
# وأما لو قال للحائض: إذا حضت، أو للطاهر: إذا طهرت، (أو) للحامل: إذا
~~حملت، PageV02P355 # فأنت طالق. فقال سحنون: هو على وجود هذه في المستقبل. قال الشيخ أبو
~~الطاهر: ((ولا شك أنها تتصف بهذه الأسماء في الحال، لكن من حملها على
~~الموجود في الاستقبال رأى أن المقصد وظاهر اللفظ يقتضي وجودا مستأنفا، لا
~~ما هو حاصل الآن)). قال: ((ومبنى هذا النظر على مراعاة الألفاظ والمقاصد،
~~لكن الخلاف: هل يعجل بالطلاق، أو يستأنى به حتى توجد هذه الأفعال؟ على أصل
~~ثان، وهو من علق بيمينه على ما الغالب وجوده، (هل) يعد كالموجود أم لا؟)).
# ويلاحظ هذا الأصل أن يحلف: لا دخل على إنسان بيتا، فدخل المحلوف عليه على
~~الحالف، ففي تحنيثه بذلك خلاف، وفيه قال مالك: لا يعجبني. قال الشيخ أبو
~~الطاهر: ((ومقتضى لفظه نفي الحنث، إلا أن يريد أن لا يجتمع معه)). قال:
~~((ولم يحنثوه باجتماعه معه في المسجد، سواء حلف: لا دخل عليه، أو لا اجتمع
~~معه في بيت، وفيه قال مالك: ليس على هذا حلف)). قال: ((وأحنثوه بالحمام.
~~وفرق ابن المواز بأن الحمام لا يلزم دخوله، بخلاف المسجد، وتعقبه أبو الحسن
~~اللخمي بأن له مندوحة أيضا عن المسجد، بأن يصلي في غيره)). قال أبو الحسن
~~اللخمي: ((قول مالك ليس على هذا حلف، حسن. وليس القصد المسجد والحمام)).
# ولو (دخل عليه (في بيت)، وهو ميت، فروى أشهب أنه يحنث. وقاله عبد الملك.
~~وقال سحنون: لا يحنث.
# الركن الثاني: في التنبيه على خلافهم في الحمل على مقتضى اللفظ إذا عدم
~~ما قبله من المحامل، ويشتمل على ثلاثة أنواع:
# النوع الأول: إذا حلف على فعل ما، فهل يحمل على أقل ما يحتمله اللفظ بناء
~~على الأصل في براءة الذمة، أو على الأكثر بناء على عمارتها به؟ وهذا ms0289 هو
~~المشهور من المذهب.
# وعليه الخلاف فيمن حلف: لا آكل رغيفا، فأكل بعضه، فإنه يحنث في المشهور.
# ولو حلف: ليأكلنه، لم يبر إلا بأكل جميعه قولا واحدا، لأن كل جزء منه
~~محلوف عليه.

PageV02P356

# ولو حلف بطلاق زوجته إذا وضعت ما في بطنها، فوضعت ولدا وبقي ثان، لجرى
~~على القولين.
# وكذا لو علق الطلاق على الوطء، لحنث بمغيب الحشفة على المشهور، وعلى
~~القول الآخر: لا يحنث بدون الإنزال.
# وكذا لو حلف: لا هدم حائطا أو بئرا، فهل يحنث بفعل البعض أم لا؟ القولان،
~~ولو حلف: لا آكل خبزا وزيتا، فأكل أحدهما، جرى على الخلاف عند فقد النية.
# النوع الثاني: أن يحلف على فعل شيء فينتقل.
# فإن انتقل إلى ما ليس هو معدا للانتقال إليه، كمن حلف ليأكلن طعاما، ففسد
~~فأكله، فقيل: لا يحنث لأنه قد أكله، وقيل: يحنث، لأنه لم يأكله طعاما.
# ولو انتقل إلى ما هو معد للانتقال إليه، وقد ذكر في يمينه لفظه من كقوله:
~~لا أكلت من هذا القمح أو اللبن، فإن قرب تغيره ولم يبعد، فالمذهب كله على
~~أنه يحنث، وإن أكله منتقلا، وإن بعد تغيره، كمن حلف أن لا يأكل من هذا
~~الطلع، فأكل من بسره أو رطبه أو ثمره، فالمشهور أنه يحنث أيضا. وقال محمد:
~~استحسن أشهب أن لا حنث عليه، لبعد ما بينهما في الطعم والمنفعة والاسم.
# فلو كان المتناول ما يتولد من الشيء تولدا لا يكون جزءا منه؛ كقوله: لا
~~أكلت من هذه الشاة، فشرب من لبنها، لم يحنث، إلا أن يريد ترك الانتفاع منها
~~من كل وجه.
# وفي حنثه بأكل ولدها خلاف حكاه ابن ميسر، سببه النظر إلى أنه ليس بجزء
~~حقيقة فأشبه اللبن، أو النظر إلى أنه مشبه لها، فأشبه الجزء.
# ولو لم يذكر لفظة: ((من)) فإن نكر، فالمذهب أنه لا يحنث فيما يتولد من
~~ذلك الشيء، إلا أن يقرب جدا، كالسمن من الزبد، ففيه قول بالحنث. وإن عرف،
~~فأشار إلى معين وبعدت الاستحالة، فلا حنث، وإن قربت جدا، وكان الغالب ms0290 أن
~~ذلك الشيء لا يؤكل إلا بعد أن يصنع فيه ما صنع، حنث. قال ابن المواز: ولم
~~يره ابن القاسم إلا في خمسة.
# من حلف: لا آكل هذا القمح فأكل خبزه، أو هذا اللحم، فأكل مرقته. وكذلك
~~أجرى حكم من قال: لا أكلت هذا العنب، فأكل عصيره، أو الزبيب أو التمر، فأكل
~~نبيذهما، لأن أجزاء هذه المعتصرة هي بعينها التي أكل، ولم تبعد الاستحالة،
~~أو هذا اللحم، فأكل شحمه؛ لأن الاسم ينتظمه.
# ووقع لابن المواز: من حلف لا آكل هذا القمح، فأكله (خبزا)، أنه لا يحنث.
~~قال PageV02P357 # الشيخ أبو الطاهر: ((ولعل هذا لبعد الاستحالة، أو يكون قولا في أن ما
~~انتقل إليه لا يحنث به)). قال: ((ولا يحلق بذلك السمن والزبد والجبن
~~واللبن، والرطب من البلح والبسر عند ابن القاسم. وقال ابن وهب: إنه يلحق به)).
# النوع الثالث: إضافة المحلوف عليه إلى غيره، فإن لم يستهلك بالإضافة حنث
~~بأكله، وإن استهلك جدا كالخل، يحلف لا أكله، فيأكله مطبوخا، لم يحنث. وقيل:
~~(يحنث).
# فإن لم تبعد استحالته كالسمن يلت به السويق، فإن لم تكن نية ولا بساط
~~ووجد طعم السمن حنث بأكله قولا واحدا، وإن لم يجد طعمه، فظاهر الكتاب أنه
~~يحنث. وقال ابن ميسر:
# لا حنث عليه.
# وقد سئل الشيخان أبو عمران وأبو بكر بن عبد الرحمن عن الفرق بين مسألتي
~~الخل يطبخ به، والسمن يلت به، فرأى الشيخ أبو عمران: أن السمن لا يستهلك مع
~~اللت بل يبقى معه جزء قائم وإن قل، فيحنث بأكله. ورأى أبو بكر: أن السويق
~~لو عصر لخرج منه سمن). ويتم الغرض من الكتاب بذكر أربع مسائل:
# الأولى: أن كل من حلف أن لا يفعل فعلا حنث بحصول الفعل منه سهوا وعمدا
~~وخطأ وقصدا.
# قال الشيخ أبو الطاهر: ((ورأي أبو القاسم السيوري ومن اتبعه من محققي
~~الأشياخ: نفي الحنث إذا سها عن اليمين، ففعل ناسيا لها كمذهب الشافعي)).
~~قال: وراموا تخريجه من مسألتين:

PageV02P358

# إحداهما: من حلف بالطلاق ليصومن يوما سماه، فأفطر فيه ناسيا، أنه ms0291 لا شيء
~~عليه)). ثم ضعف هذا الاستقراء بأنه يحتمل أن يريد: لا قضاء عليه. قال:
~~((وهو أحد القولين فيمن أفطر في النذر المعين ناسيا)).
# والأخرى: من حلف أن لا يبايع إنسانا، فباع ممن هو من سببه، أو ممن اشتراه
~~للمحلوف عليه، ولم يعلم، أنه لا حنث عليه. قالوا: وهذا قد باع ممن حلف عليه
~~ناسيا، ثم قال: ((وهذا الاستقراء أضعف من الأول، لأن مقتضى اللفظ نفي الحنث
~~ولا قصد؛ إذ لا علم، فلا يحنث ولا بمقصود اللفظ ولا بمقتضى القصد. ثم رد
~~المسألة إلى الخلاف في عمارة الذمة بالأكثر أو بالأقل، وما عزاه إلى
~~المتأخرين من نفي الحنث للنسيان))، وهو اختيار القاضي أبي بكر.
# ولو فعل المحلوف عليه جهلا حنث، كما لو حلف أن لا يسلم على زيد، فسلم
~~عليه في ظلمة وهو لا يعرفه. وأما لو أكره، كما لو حلف أن لا يدخل، فحمل
~~قهرا وأدخل، لم يحنث، لكن إن قدر على الخروج فلم يخرج حنث. وكذلك إن حمل
~~بإذنه حنث، وإن سكن مع القدرة على الامتناع حنث أيضا.
# ولو حلف لا أكلم زيدا، ثم سلم على قوم فيهم زيد، فاستثناه بقلبه أو
~~بلفظه، لم يحنث؛ وإن لم يستثنه ولا حاشاه حنث، وإن لم يعلم به، ولو قال: لا
~~أدخل على زيد، فدخل على قوم هو فيهم، حنث.
# المسألة الثانية: أن كل حالف فإما أن يحلف على ترك الفعل، أو على الإقدام
~~عليه، فالأول على بر حتى يقع منه الفعل فيحنث، والثاني على حنث حتى يقع منه
~~الفعل فيبر.
# وهذا يعتزل زوجته حتى يقع منه الفعل، إلا أن يكون قد ضرب للفعل أجلا، هل
~~يلزمه الاعتزال.
# المسألة الثالثة: من حلف على شيء ليفعلنه، فحيل بينه وبين فعله، فإن أجل
~~أجلا فامتنع الفعل لعدم المحل وذهابه، كموت العبد المحلوف على ضربه، أو
~~الحمام المحلوف على ذبحها، فلا حنث عليه، بلا خلاف منصوص. وإن امتنع الفعل
~~بسبب منع الشرع، كمن حلف ليطأن زوجته أو أمته فوجدها حائضا، فقيل: لا شيء
~~عليه، ms0292 وقيل: إن وطئ أثم وبر، لأنه وطئ؛ وقيل: لا يبر لأنه إنما قصد وطئا
~~مباحا. وإن كان الامتناع بمنع مانع كالسارق والغاصب والمستحق، فإنه يحنث،
~~لأن المحل باق، وإنما حيل بينه وبين الفعل فيه. وقال PageV02P359 # أشهب: لا يحنث، ورأى ذلك كالموت.
# وإن كان الفعل غير مؤقت بأجل، فإن فرط حتى تعذر الفعل حنث، وإن لم يفرط
~~حتى عدم المحل فلا يحنث. وإن تعذر بغيره من الأعذار المتقدمة فالخلاف كما
~~تقدم، وسببه: عمارة الذمة بالأكثر أو بالأقل.
# المسألة الرابعة: إن الحنث لا يتكرر الفعل، إلا إذا أتى بصيغة تقتضي
~~التكرار، كقوله: كلما، ومتى ما، وشبه ذلك، أو يقصد التكرار، قاله في كتاب محمد.
# وعليه تخرج مسألة الحالف بصدقة دينار من ماله إن نام عن وتره، فنام فتصدق
~~ثم نام بعد ذلك، أن التصدق يجب عليه كلما فعل، فإنه حمل الأمر على أن القصد
~~دوام اليمين.

PageV02P360

# بسم الله الرحمن الرحيم
# [صلى الله على سيدنا ومولانا محمد وآله وسلم تسليما]

### | AUTO كتاب النذور

# النذر: عبارة عن الالتزام والإيجاب، والنظر في أركان النذر وأحكامه.

### || AUTO النظر الأول في الأركان

# : وهي ثلاثة: الملتزم، وصيغة الالتزام، والملتزم.
# أما الملتزم فكل مكلف له أهلية العبادة، فلا يلزم نذر الصبي والمجنون
~~والكافر.
# وأما الصيغة فهي أن يقول: لله علي صوم أو صلاة أو غيرهما من القرب ابتداء
~~[و] يعلق ذلك على وجود شيء ما كقوله: إن شفى الله مريضي، فلله علي كذا، فلو
~~قال: إن كلمت زيدا فلله علي كذا للزم أيضا على المعروف من المذهب. قال
~~الشيخ أبو الطاهر: ((وقد حكى الأشياخ أنهم وقفوا على قولة لابن القاسم: إن
~~ما كان من هذا القبيل على سبيل اللجاج والحرج تكفي عنه كفارة يمين))، قال:
~~((وكان من لقيناه من الأشياخ يميل إلى هذا المذهب)).
# ولو قال: إن فعلت فعلي نذر، فعليه كفارة يمين. وكذلك لو قال: فعلي يمين
~~أو كفارة يمين.
# ولو قال: لله علي نذر فعل كذا، أو أن أفعل كذا، فيخرج نذره ما سمى،
~~فيفعله إن كان ms0293 طاعة.
# قال ابن حبيب: من قال علي نذر أن أفعل كذا (و) كذا في يمين أو في غير
~~يمين، فهذا فعله هو نذره، فإن كان طاعة لزمه، وإن كان معصية، فلا يفعل ولا
~~يكفر. قال: فلو قال علي نذر إن لم أفعل كذا فهذا نذره غير فعله، فإن لم
~~يجعل لنذره مخرجا ولا نواه، فيؤمر أن يفعل الطاعة فيبر، ولا يفعل المعصية،
~~ويكفر كفارة يمين.

PageV02P361

# ولو حلف بصدقة ماله، فقال: مالي نذر أو صدقة أو في السبيل، أو هدي، أو
~~لوجه الله، قال: مالي أو جميعه، أجزأه من ذلك إخراج الثلث من العين والطعام
~~والرقيق وغيره، إلا أن ينوي العين خاصة. ثم قال أصبغ: إذا قال لوجه الله
~~فمخرجه الصدقة دون غيرها، ولو قال ذلك في عبده، لكان مخرجه العتق. وإن قال:
~~في سبيل الله أو لسبيل الله، كان مخرجه الغزو والجهاد خاصة. ولو قال: نصف
~~مالي أو ثلاثة أرباعه، أخرج جميع ما سمى.
# قال محمد: وكذلك إن قال: مالي إلا درهما، أخرج جميع ذلك. قال: فإن عين
~~فقال: عبدي أو داري، وذلك جميع ماله أو نصفه أو ثلاثة أرباعه، أخرج جميع ما
~~سمى. وروى ابن وهب فيمن لم يعين، وسمى أكثر من الثلث أنه يقتصر على الثلث.
~~وذكر الشيخ أبو القاسم في المعين إذا كان أكثر من الثلث روايتين. إحداهما:
~~أن لا يلزمه أكثر من الثلث. وقال ابن حبيب: إذا حلف بجميع ماله فإنه يلزمه
~~إخراج ثلثه إذا كان مليا. فأما القليل المال الذي يجحفه الثلث، فيخرج قدر
~~زكاة ماله، وأما الفقير فيكفر كفارة يمين.
# وقال سحنون في جميع ذلك، عين أو لم يعين، يخرج ما لا يضر به إخراجه.
# فروع: الأول: إذا حلف بصدقة ماله فحنث فلم يخرج شيئا، حتى أنفقه، فقال
~~أشهب: لا شيء عليه، ولا يتبع به دينا. وقال ابن القاسم: يضمن إذا أنفقه أو
~~ذهب منه كزكاة فرط فيها حتى ذهب ماله. وقال سحنون: إذا فرط في إخراج الثلث
~~حتى هلك المال. (ضمن. وفي الواضحة: ms0294 ومن حلف بصدقة ماله فحنث، ثم ذهب ماله
~~باستنفاق، فذلك دين عليه).
# وإن ذهب بغير سببه، فلا يضمن، ولا يضره التفريط حتى أصابه ذلك.
# ولو حلف فحنث وقد زاد ماله، فليخرج ثلثه يوم حلف، وإن نقص، فثلثه يوم حنث.
# (قال في الواضحة: إن كانت الزيادة بمتجر، فلا يلزمه إخراج ثلثها. وإن
~~كانت بولادة أخرج ثلثها مع ثلث الأصل).
# الفرع الثاني: (إذا حلف بصدقة ماله فحنث، فلم يخرج شيئا، ثم حلف فحنث
~~والمال الأول بيده لم يزد، ففي كتاب ابن حبيب وكتاب ابن المواز: ليس عليه
~~إلا ثلث واحد. قال ابن حبيب: قاله مالك وأصحابه).
# وفي كتاب ابن المواز أيضا: ومن حلف بصدقة ماله فحنث، ثم حلف بصدقة ثلثه
~~فحنث، فيلخرج ثلثه الأول، ثم ثلث ما بقي. وقال مثله في الحالف مرتين بصدقة
~~ماله، ثم قال: يخرج ثلثه مرة واحدة يجزئه، وقاله ابن كتانة، وبالأول أخذ
~~محمد، وقاله أشهب.

PageV02P362

# الفرع الثالث: إذا حلف فحنث، وماله مائة، ثم حلف فحنث، وهو مائتان، ثم
~~حلف فحنث، وهو ثلاثمائة، فليس عليه إلا مائة. زاد في كتاب ابن المواز: وقد
~~نما ماله بالتجارة.
# ولو حنث أولا وماله مائة، ثم حنث ثانية وماله ستون، ثم حنث ثالثة وماله
~~أربعون، فليس عليه إلا ثلث المائة التي حنث فيها أولا، إلا أن يبقى بيده
~~أقل من ثلثها، فلا شيء عليه غير ما بيده، إلا أن يذهب بإتلافه أو إكله،
~~فيلزمه دينا. وقال محمد: إذا حلف إن فعل أو أن لا يفعل، لم يضمن ما أكل أو
~~أتلف قبل الحنث. وإن حلف لأفعلن، أو إن لم أفعل، فهو كتلفه بعد الحنث،
~~يلزمه ما ذهب بسببه، ولا يلزمه ما ذهب بغير سببه.
# الفرع الرابع: من قال: كل (ما) اكتسبه صدقة، فلا شيء عليه، كمن عم في
~~الطلاق والعتق، ولو عين مدة أو مكانا يكتسب إليها أو فيه، لزمه التصدق بثلث
~~ما يكتسب إلى المدة، أو في المكان عند ابن القاسم وابن عبد الحكم. ولم
~~يلزمه عند ابن الماجشون. وروي عن ms0295 أصبغ القولان.
# ولو قال: كل ما أربحه في هذه السلعة (صدقة) جرى على الاختلاف، إلا أنه
~~يلزمه التصدق بجملة الربح في القول الأول.
# ولو قال: ما أملكه إلى حد كذا، دخل في اليمين ما بيده الآن، بخلاف قول ما
~~اكتسبه.
# وإن عقب النذر بقوله: إن شاء الله، لم يرتفع الذي في قوله: علي نذر، أو
~~ما (يجري) مجراه مما فيه كفارة يمين فقط. ولو قال: إن شاء فلان، لم يلزمه
~~شيء، حتى يشاء فلان، وأما الملتزم فهو الطاعة دون ما عداها.
# ثم هو قسمان:
# الأول: ما يوجبه على نفسه ابتداء شكرا لله تعالى على نعمه، وهو مستحب.
# والثاني: أن يربط النذر بحصول شيء أو ذهابه، كقوله: إن شفى الله مريضي،
~~أو دفع عني شر كذا، فعلي كذا وهو مكروه، وكلاهما لازم.
# وكيفما تصرفت أحوال النذر، فلا يقضي به؛ لأنه له وفاء له إلا مع النية،
~~فإذا قضي عليه بغير اختياره لم يكن وفاء.

### || AUTO النظر الثاني: في أحكام النذور

# ، والملتزمات أنواع:
# النوع الأول: الصوم، فإذا نذر مطلق الصوم كفاه يوم، إلا أن ينوي أكثر.

PageV02P363

# وكذا في الصلاة تكفيه ركعتان. وأما الصدقة، فيكفيه ما تصدق به، وإن قل.
~~وفي الاعتكاف تكفيه ليلة ويوم.
# ولو نذر صوما، فحكى الشيخ أبو الطاهر في لزوم التتابع ونفيه ثلاثة أقوال:
~~يفرق في الثالث، فيلزمه إن ذكر أعواما أو شهورا جملة أو آحادا، ولا يلزمه
~~إن ذكر أياما. ولو عين يوما للصوم تعين. ولو شرط التتابع في صوم لزمه، ولو
~~قال: أصوم هذه السنة، لم يلزمه قضاء أيام العيد وأيام التشريق وأيام رمضان،
~~إلا أن ينوي قضاء ذلك. وروي فيمن نذر صوم ذي الحجة، أنه يقضي أيام النحر،
~~إلا أن ينوي أن لا قضاء لها. قال ابن القاسم: والأول أحب إلي، ويجب قضاء ما
~~أفطر في السفر.
# ولو قال: علي صوم سنة، فلن يكفيه إلا أثنا عشر شهرا، ولا تنحط عنه أيام
~~رمضان والعيد والحيض.
# ولو قال: لله علي أن أصوم يوم يقدم فلان، فقدم ليلا، ms0296 صام صبيحة تلك
~~الليلة. وإن قدم نهارا، فقال ابن الماجشون وأشهب وأصبغ: يصوم يوما عوضا
~~عنه. وقال ابن القاسم: لا شيء عليه.
# ولو قدم في الأيام المحرم صومها، كيومي العيدين، فالمنصوص نفي القضاء.
# قال ابن الماجشون: ولو علم أنه يدخل أول النهار، فبيت الصوم لم يجزه؛
~~لأنه صامه قبل وجوبه. قال عنه ابن حبيب: وليصم اليوم الذي يليه، قاله أشهب وأصبغ.
# ولو نذر صيام يوم قودمه أبدا، لزمه، إلا أن يوافق يوما لا يحل صيامه، فلا
~~يصومه ولا يقضيه. وكذلك إن مرضه، وقال ابن حبيب: يقضي ما مرض فيه، لأنه
~~إنما قصد أن يصوم شكرا، وقد نوى تعجيله، فليصمه في أول ما يصح. ولو نذر أن
~~يصلي قاعدا مع القدرة على القيام، جاز له القعود.
# ولو نذر اعتكاف ليلة، فقال سحنون: لا يلزمه شيء، لأن بعض العبادة لا يقوم
~~مقامها في النذور. قال القاضي أبو بكر: ((وقد خفي عليه وجه العربية التي
~~علمها مالك وابن القاسم في قولهما: إنه يصوم يوما يعتكف فيه الليلة، لأن
~~العرب تعبر عن اليوم والليلة بالليلة، حتى تقول: صنما خمسا)). قال: ((فأما
~~من نذر صوم بعض يوم، أو صلاة بعض ركعة، فإنه يلزمه جميعها، كما لو طلق نصف
~~طلقة)). قال: ((فهذا) آكد. وقول سحنون ضعيف)).

PageV02P364

# ولو نذر صوم يوم سماه، فوافق يوم عيد، أو يوم حيض، أو مرضا، لم يلزمه
~~قضاؤه، وقيل: يلزمه.
# ولو نذر صوم الدهر لزمه، ولا شيء عليه لأيام العيد والحيض ورمضان، وله
~~الفطر بالمرض والسفر، ولا قضاء؛ إذ لا يمكن.
# ولو نذر صوم يوم العيد أو يوم الشك لغا نذره، كما لو نذر الصلاة في
~~الأوقات المكروهة.
# النوع الثاني: في الحج.
# فإذا قال: إن كلمت فلانا، فأنا أحرم بحجة أو بعمرة، فإن كلمه قبل أشهر
~~الحج، لم يلزمه أن يحرم بالحج إلى دخول أشهر الحج، إلا أن ينوي أنه محرم من
~~يوم حنث، فيلزمه ذلك. وإن كان في فير أشهر الحج.
# وأما العمرة، فعليه أن يحرم بها وقت حنثه، إلا أن ms0297 لا يجد صحابة، ويخاف
~~على نفسه، فليؤخر حتى يجد، فيحرم حينئذ. والإحرام في الجميع من موضعه لا من
~~ميقاته، إلا أن ينويه، فله نيته.
# ولو قال: أنا محرم يوم أكلم فلانا، فإنه يوم يكلمه محرم في رأي سحنون.
~~ومذهب الكتاب: ((أنه لا يكون بحنثه محرما)).
# وإن قوله: يوم أفعل كذا، فأنا أحرم بحجة بصيغة المضارعة، كقوله: ((فأنا
~~محرم)) باسم الفاعل.
# ولو قال: إن فعلت كذا، فأنا أحج إلى بيت الله، للزمه الحج إن حنث. ولو
~~نذر الحج ماشيا، لزمه؛ لأن المشي طاعة. ولو نذر المشي حافيا، لم يلزمه
~~ولينتعل، وإن أهدى فحسن. ولو نذر أن يمشي إلى مكة ولم يذكر الحج، فقال: لله
~~علي المشي إلى مكة، لزمه المشي إلى مكة في حج أو عمرة.
# وكذلك لو حلف به فحنث، فإنه يلزمه المشي إلى مكة في حج أو عمرة، على
~~المعروف من المذهب، كما تقدم.

PageV02P365

# واختلف المتأخرون في علة (لزوم) الحج أو العمرة، فقال بعضهم: لأن العادة
~~في التزام المشي إلى مكة قصد الحج أو العمرة. وقال آخرون؛ بل لأن ذلك يقتضي
~~دخول الحرم، ولا يدخل إلا بإحرام، فصار قائل ذلك ملتزما للإحرام.
# ويتخرج على تحقيق العلة فروع:
# الأول: لو قال: علي الذهاب إلى مكة، أو المسير أو المضي، أو ما
~~[شاببهما]، فقال ابن القاسم: لا شيء عليه إلا أن يذكر الحج أو العمرة أو
~~يقصدهما، وتردد قوله في الركوب، وأوجب أشهب الحج أو العمرة في جميعهما،
~~كالمشي.
# الثاني: إذا حلف بالمشي إلى مكة أو البيت أو الكعبة أو الركن أو الحجر لزمه.
# وإن قال: إلى الصفا أو المروة أو المقام أو زمزم أو منى أو عرفات، لم يلزمه.
# وقال أصبغ: يلزمه في كل ما سمى مم اهو داخل في القرية، كالصفا والمروة
~~والحطيم والأبطح والحجون وقعيقعان وأبي قبيس، وإن سمى ما هو خارج عن قرية
~~مكة لم يلزمه.
# وقال ابن حبيب: يلزمه إذا سمى الحرم أو ما هو فيه، ولا يلزمه إذا سمى ما
~~هو خارج منه ما عدا ms0298 عرفات، فإنه وإن كان من الحل، فهو من مشاعر الحج، فإذا
~~نذر عرفات فقد نذر الحج.
# الثالث: إذا كان الحالف من أهل الأقطار البعيدة، هل يتعين عليه الحج، أو
~~يتخير بينه وبين العمرة؟ قولان للمتأخرين، مأخذهما ما تقدم من اعتبا
~~رالعادة، أو دخول الحرم.
# ثم النظر في المشي في ثلاثة أطراف: مبدؤه ومنتهاه وحكم العاجز عنه.
# الطرف الأول: في مبدئه، وهو من حيث نوى، ولنقدم مقدمة جميلة، فنقول:
# المعتبر في (النذور) النية، فإن عدمت فالعرف، فإن عدم فمقتضى اللفظ، فإن
~~كان له PageV02P366 # [مقتضيات]، فهل يحمل على الأقل أو الأكثر؟ فيه الخلاف المتقدم.
# فإذا نذر المشي، فإن كانت له نية، فمن حيث نوى إذ هو التزام لا يقضي به،
~~وإنما المكلف موكول فيه إلى ديانته.
# وإن لم تكن له نية، فإن اتحد موضع حلفه وحنثه مشى منه؛ إذ هو مقتضى
~~اللفظ، إلا أن يكون هناك عرف فيرجع إليه.
# فإن كان الموضع الذي حلف فيه وحنث، لا يبلغ منه إلى مكة إلى بعد ركوب
~~البحر، فهل يلزمه بعد الركوب إلى أقرب المواضع أن ينزل منه ويمشي؛ إذ هو
~~مقتضى اللفظ، أو له أن يركب إلى الموضع المعتاد؛ إذ هو العرف؟ للمتأخرين في
~~ذلك قولان.
# وإن كان موضع حنثه غير موضع حلفه ولا نية له، وهو على بر، مشى من حيث حنث
~~أيضا بناء على أن الحنث سبب. وقيل: من حيث حلف بناء على أنه شرط.
# فإن كانت يمينه بمكة، فإن كان في وقت اليمين في المسجد خرج إلى الحل،
~~وأحرم من هناك. وإن كانت في غير المسجد، مشى إلى المسجد، فصلى هناك إن قصد
~~الصلاة ورؤية المسجد (فيبصره)، فإن رؤيته عبادة. وقيل: يخرج إلى الحل،
~~فينشىء منه حجا أو عمرة، حملا لنيته على قصد ذلك.
# وإذا مشى من غير مكة، فلا يتعين عليه موضع من البلد الذي مشى منه، إذ
~~العادة عدم التعيين في ذلك.
# الطرف الثاني: منتهى المشي. وهو الفراغ من أفعال ما مشى فيه من حج أو
~~عمرة، فينتهي في ms0299 العمرة بفراغه من السعي، وفي الحج بطواف الإفاضة. وقال ابن
~~حبيب: يمشي في رمي الجمار.
# الطرف الثالث: في حكم العجز عن المشي. ولا شك (في) أنه إذا أتى به في
~~جميع الطريق دفعة واحدة، غير مفرق بين أجزائه بمقام خارج عن المعتاد، أجزأه
~~وإن طال المقام، فإن كان مضطرا فكذلك، وإن كان مختارا وطال به حتى تجاوز
~~العام الذي خرج للحج فيه أو العمرة، وكانت يمينه متعلقة بعام بعينه، فقد
~~أثم في التأخير ويلزمه القضاء على أصل المذهب.
# ويختلف في إجزاء ذلك المشي المفرق. وإن لم يكن العام معينا لم يأثم، وجرى
~~الخلاف في إجراء المشي.

PageV02P367

# وإن أقام ولم يفته الحج في ذلك العام أجزأه، وقال ابن حبيب: لا يجزئه إلا
~~أن يأتي بمشي متوال.
# فإن ركب في بعض الطريق لعجز، وكان يسيرا جدا، فالمذهب أنه يجزئه، وعليه
~~دم إن كان للركوب مقدار.
# (فإن) كان مشيه يسيرا وكان قادرا فيما بعد، ألغى المشي الأول ووجب عليه
~~مشي ثان.
# وإن كان عاجزا عن المشي اكتفى بالأول وأجزأه الهدي، لأنه غير مكلف بما لا
~~يقدر عليه.
# فإن تساوى ركوبه ومشيه، أو كان كل واحد منهما كثيرا، وجب الرجوع لتلافي
~~ما ركب.
# ويركب (المواضع التي) مشى، ويمشي (المواضع التي) ركب. وقيل: إن كان موضعه
~~بعيدا جدا، لم يلزمه الرجوع لشيء مما ركب، فإن عجز في الثاني، لم يكلف
~~العودة دفعة أخرى.
# وإن ركب مختارا، ففي بطلان مشيه قولان، وإذا قلنا: لا يبطل، فإنه يرجع
~~ويمشي ما ركب ويهدي.
# ولو مشى في الثاني الطريق أجمع، فقال ابن المواز: يسقط عنه الهدي، قال
~~المتأخرون: كيف يسقط الهدى المقرر في ذمته بمشي غير واجب؟
# فرع: من حلف بالمشي فحنث، فمشى في حج، ففاته الحج، أجزأه ما مشى وجعلها
~~عمرة، وقضى الحج قابلا راكبا وأهدى.
# النوع الثالث: إتيان المساجد.
# فإذا نذر إتيان مسجد من المساجد اللنائبة عنه، لم يلزمه إلا المسجد
~~الحرام، ومسجد المدينة، ومسجد إيلياء.
# ولو ذكر المشي لم يزلمه في (إتيانها). وقال ابن وهب: يأتيها ms0300 ماشيا، قال
~~ابن المواز: وقد قيل: إن كان قريبا: الأميال ونحوها، أتى ماشيا.
# ثم إذا لزمه إتيان مكة للصلاة في مسجدها، فإنه لا يدخل إلا محرما، قاله
~~القاضي أبو الحسن.

PageV02P368

# ولو لم يذكر مساجد هذه المواضع، ولم ينو الصلاة فيها، لم يلزمه إتيانها،
~~إلا في مكة، فيلزمه على التفصيل المتقدم.
# قال أبو الحسن اللخمي: ((وإن نذر مكي أو مدني الصلاة في مسجد بيت المقدس
~~صلى في مسجد موضعه، وأجزأه. وإن نذر القدسي الصلاة في أحد هذين أتاهما. وإن
~~نذر مدني الصلاة في المسجد الحرام، أو مكي الصلاة بمسجد الرسول أتاه، وذلك
~~أحوط ليخرج من الخلاف))، قال: ((وقياد قول مالك، رحمة الله عليه، أن يأتي
~~المكي المدينة، ولا يأتي المدني مكة)).
# ولو ذكر موضعا غير هذه (الثلاث)، فإن تعلقت به عبادة تختص به، لزمه
~~إتيانه، ولو كان بمكة أو المدينة أو البيت المقدس كرباط أو جهاد ناجز، لكن
~~لا يلزمه المشي ها هنا إن ذكره، إذ لم يرد أنه في مثل هذا عبادة.
# النوع الرابع: الضحايا والهدايا.
# وقد مضى في الحج أحكام الهدايا، ونحن نتكلم الآن على ألفاظ.
# الأول: من نذر التقرب بسوق شاة إلى مكة، لزمه ذبحها بمكة. وكذلك لو لم
~~يذكر لفظ الضحية والقربة، بل قال: علي ذبح شاة بمكة، لزمه أيضا. فإن أضاف
~~إلى بلدة أخرى فهل يلزمه النحر بها، أو يجزئه نحرها بمكانه؟ فيه روايتان.
# اللفظ الثاني: إذا قال: لله عليان أضحي ببدنة، لم تقم مقامها بقرة مع
~~القدرة عليها. وأما مع العجز، ففي إجزائها عنها خلاف.
# وكذلك الخلاف في إجزاء سبع من الغنم عند عجزه عن البقرة. ومذبه الكتاب:
~~الإجزاء فيهما.
# اللفظ الثالث: أن يقول: لله علي هدي (فإن نوى شيئا، فله نيته، وإلا
~~فبدنة، فإن لم يجد فبقرة، فإن لم يجد وقصرت النفقة، رجوت أن تجزئه شاة).
~~قال ابن PageV02P369 # القاسم: كان مالك يزحف بالشاة كرها، قال أشهب: عليه بدنة، وأدنى ما يلزمه
~~شاة، إلا أن ينوي أفضل منها.
# اللفظ الرابع: إذا قال: لله علي هدي ms0301 هذا الشيء، أو حلف به، وهو من جنس ما
~~يهدى، ويمكن وصوله من موضعه، وجب إخراجه بعينه، فإن كان معينا، فهل يهديه
~~أو يعوض عنه؟
# قولان.
# وإن لم يمكن وصول المهدى باعه واشترى بثمنه، ثم قيل: لا يشتري إلا من جنس
~~الأول، وقيل: له أن يخالف إلى الأفضل.
# فلو كان المنذور هديه من جنس ما لا يهدي، وهو ملك له، وجب عليه التعويض
~~بثمنه هديا، يبعثه يشتري به ثم؛ لأنه قصد صرف ثمنه في الهدي، ثم في جواز
~~تقويمه على نفسه خلاف، هذا كله في ملكه، فلو كان المنذور ليس ملكا له، فإن
~~كان مما يتقوم، وهو ملك لغيره، فلا يلزمه لشيء، إلا أن يريد التزام ذلك متى
~~ما ملكه، فيكون من باب العتق المعلق على الملك والطلاق المعلق على النكاح،
~~والمشهور لزومه، وإن كان المنذور مما لا يتقوم، كالحر يلتزم هديه، فعليه هدي.
# ولو لم يذكر الهدي، لكن التزم نحر حر، فإن كان أجنبيا، فظاهر المذهب أنه
~~لا شيء عليه فيه، وعد نذرا في معصية.
# وإن كان قريبا كالولد والوالدين، فإن ذكر ما يدل على الهدي، كذكر موضع من
~~مواضع مكة أو منى، لزمه الهدي.
# وإن اقتصر على قوله: أنا أنحر ولدي، فقال ابن القاسم في الكتاب: ((سئل
~~مالك عنها، فأجاب بكفارة يمين، ثم سئل عنها بعد ذلك))، فقال: ((إن كان إنما
~~أراد بذلك وجه الهدي أن يهيد ابنه لله، رأيت عليه الهدي، وإن كان لم ينو
~~ذلك، ولم يرده، فلا أرى عليه فيه شيئا: كفارة ولا غيره. قال ابن القاسم:
~~وذلك أحب إلي)).
# فرع:
# قال أصبغ: قال ابن القاسم: لو كان لمن حلف بنحر (ولده) عدة أولاد أهدى عن
~~كل واحد منهم هديا، قال: وقد قيل: إن الهدي الواحد لجميعهم، والأول أحب
~~إلي.

PageV02P370

# ولو قال: مالي في الكعبة أو في كسوة الكعبة أو في طيب الكعبة، فقال ابن
~~القاسم: ((أرى أن يهدي ثلث ماله فيدفعه إلى الحجبة)).
# قال: ((وأما إذا قال: مالي في حطيم الكعبة، أو في الكعبة، ms0302 أو في رتاج
~~الكعبة، فلا أرى عليه شيئا؛ لأن الكعبة لا تنقض. فتبنى بمال هذا، ولا ينقض
~~الباب، فيجعل هذا فيه))، قال: ((وسمعت مالكا يقول: رتاج الكعبة هو الباب.

PageV02P371

# بسم الله الرحمن الرحيم
# [صلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وسلم تسليما]

### | AUTO كتاب الضحايا والعقيقة

# والضحية: سنة مؤكدة لكل قادر عليها، إلا الحاج بمنى، وليست بواجبة، هذا
~~قول مالك على الحقيقة، وهو الذي حكاه العراقيون عنه. وكذلك الأستاذ أبو بكر
~~لم يحك عنه سواه، وهو نصه في الموطأ والمختصر. قال يحيى بن يحيى: قال مالك:
~~((الضحية: سنة، وليست بواجبة)). وقال عبد الله بن عبد الحكم: قلت له: أرأيت
~~الضحية أسنة هي؟
# قال: نعم، قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: ((أمرت بالنحر، وهو لك
~~سنة))، فذكر الحكم والدليل، وهذا كله نص، وقوله في كتاب ابن المواز: هي سنة
~~واجبة، لفظ محتمل، يرد معناه إلى النص المتقدم. ((والمعنى بذكر الوجوب مع
~~لفظ السنة التأكيد. وقد قال القاضي أبو محمد وغيره: المعني بإطلاق مثل هذا
~~اللفظ أنها سنة مؤكدة)). وربما عبر بعض الأصحاب عنها بوجوب السنن.
# فأما ما نقل عن ابن القاسم وابن حبيب من تأثيم تاركها، فرأى لهما لا
~~رواية.

PageV02P372

# والنظر في أركانها وأحكامها:

### || AUTO النظر الأول: في الأركان

# ، وهي ثلاثة.
# الأول: الذبيح: وهو النعم فقط، ولا يجزئ من الضأن ما دون الجذع ولا من
~~المعز ما دون الثني، وكذا من البقر، وهو سن المسنة. ولا يجزئ من الإبل ما
~~دون السنة السادسة.
# ويجزئ الذكر والأنثى. وجملة من الصفات تمنع الأجزاء. فلا تجزئ المريضة
~~البين مرضها وفي معناها الجرباء الكثيرة الجرب، دون الجرب اليسير، ولا
~~العرجاء التي تمتنع بالعرج عن اللحاق بالغنم، ولا العوراء، وإن كانت الحدقة
~~باقية. ولا بأس بالبياض في العين ما لم يكن على الناظر، ولا العجفاء التي
~~لا نقي لها، ولا المجنونة جنونا لازما، ولا المقطوع من أذنها ما يزيد على
~~الثلث، وفي الثالث خلاف. أما المقطوعة قدرا يسيرا من الأذن، أو المخروقة
~~الأذن أو المشقوقة، ms0303 فقد ورد النهي عن التضحية بها. وقال القاضي أبو الحسن:
~~((لا يمنع شيء من ذلك الإجزاء)). قال الشيخ أبو الطاهر: ((هذا على القول
~~بقصر العيوب المانعة من الإجزاء، على ما ورد في الحديث من العيوب
~~الأربعة)).
# ويجزي المنزوع الخصية، والمنكسر القرن إذا كان لا يدمى، والتي لا قرن
~~لها، وفي إجزاء ما سقطت أسنانه، لا لإثغار، خلاف. ويجزئ الفحل، وإن كثر
~~نزواته، والأنثى وإن كثرت ولادتها.

PageV02P373

# ولا شركة في الدم، فلا تجزئ الشاة عن أكثر من واحد، وكذلك البقرة
~~والبدنة، فلا يجوز أن يشترك جماعة في شاة أو بقرة أو بدنة، فيخرجون الثمن
~~ثم يضحون بها عن جماعتهم.
# إلا أن الرجل يجوز له أن يضحي عنه، وعن أهل بيته شاة واحدة، أو بقرة أو
~~بدنة وإن كان الأفضل له أن يضحي عنهم بكبش كبش.
# أما السنة: فالأحب الأسمن، والفحل أفضل من الخصي، والأقرن أفضل من الأجم.
# وأما الجنسية: فالغنم أفضل من البقر، والبقر أفضل من الإبل. وقال الشيخ
~~أبو إسحاق: الإبل أفضل من البقر، ثم الضأن أفضل من المعز، وفحول كل جنس
~~أفضل من إناثه.
# الركن الثاني: الوقت:
# وهو يوم النحر، يومان بعده. وأول الوقت فراغ الإمام من الصلاة والنحر، إن
~~أبرز ذبيحته إلى المصلى، وينبغي له أن يفعل ذلك، كما فعل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ليقتدي به الناس، فيذبحون بعده.
# وإن لم يبرزها، ففي نفي إجزاء من ذبح قبله وإثباته قولان لابن القاسم
~~وأبي مصعب.
# ومن كان بمكان لا إمام به، تحرى ذبح أقرب الأيمة إليه، ثم إن تحرى فوقع
~~قبله أجزأه.
# وقيل: لا يجزئه.
# ويتحرى في اليوم الثاني والثالث الوقت الذي يذبح فيه الإمام في اليوم
~~الأول، ولا يتقدم عليه، فلو ذبح بعد الفجر وقبل وقت ذبح الإمام بالأمس
~~أجزأه، قاله أصبغ.
# وآخر الوقت غروب الشمس ثالث يوم النحر. (ولا يجزئ بالليل). وحكى القاضي
~~أبو الحسن رواية بالإجزاء، ولا يجزئ في اليوم الثالث من أيام التشريق.

PageV02P374

# الركن الثالث: الذابح:
# والأولى أن يتولى الذبح المضحي بنفسه اقتداء ms0304 بالرسول صلى الله عليه وسلم،
~~فإن لم يمكنه ذلك وكل غيره، ولا ينبغي له أن يوكل مع القدرة، لما قلناه من
~~الاقتداء.
# فإن كل كتابيا، لم يجزئه في رواية ابن القاسم؛ إذ ليس من أهل القرية.
~~وروى أشهب: القول بالإجزاء. وإذا صححنا فلينو بنفسه، ولو وكل مسلما
~~بالتضحية والنية جاز.
# وأجزأت إذا نوى بها الذابح عن المالك، فلو نوى بها عن نفسه لأجزأت عن
~~المالك أيضا، وقال أصبغ: لا تجزئه.

### || AUTO النظر الثاني: في أحكام الضحايا

# .
# وهي قسمان: قبل الذبح، وبعده.

### ||| AUTO القسم الأول: ما قبل الذبح

# .
# فإذا قال: جعلت هذه الشاة أضحية تعينت. وحكى القاضي أبو الوليد في المذهب
~~قولا بأنها لا تجب إلا بالذبح، ثم على ملا القولين إن ماتت، فلا شيء عليه.
~~ولو عينها من نذر سابق لزم إبدالها، ولو أتلفها أجنبي فليشتر بقيمته أخرى،
~~وقيل: له أن يصنع بالقيمة ما شاء.
# وكذلك لو لم تف القيمة بشاة تصدق بها، أو صرفها فيما شاء على الخلاف
~~المتقدم.
# وحيث لا يلزمه شيء بالتلف، فلا يلزم شيء بالتعيب. فإن كان التعيب مانعا
~~من الصحة خرجت عن الضحية.
# ولو قال ابتداء: جعلت هذه أضحية، وهي متعيبة، فهل تصرف إلى مصارف الضحية،
~~أو يعوض بها سليمة؟ فيه الخلاف المتقدم في الهدي.
# وكذلك لو قال: لله علي أن أضحي بعرجاء، فهل تلزمه سليمة، أم لا يلزمه إلا
~~العرجاء؟
# الخلاف المتقدم.
# والضلال كالهلاك، ولكن حيث وجب البدل ووجد ثم وجدها قبل ذبح البدل، ذبحها
~~دونه.

PageV02P375

# ولو ولدت قبل الذبح، فروى ابن القاسم: يذبح معها. وقال أشهب: لا يضحى به
~~ولا يحل.
# ومن مات قبل ذبح أضحيته فإنها تورث، واستحب ابن القاسم أن تذبح عنه، ولم
~~يره أشهب.

### ||| AUTO القسم الثاني: أحكامها بعد الذبح

# .
# ولا خلاف في وجوبها بالذبح، فلا يجوز التصرف فيها، ولا في شيء من أبعاضها
~~بالمعاوضات، بل يتصرف فيها بالإطعام والأكل، والانتفاع.
# ولو مات بعد ذبحها، لم تورث ميراث الأموال، ولم تبع في دينه، لكن لورثته
~~فيها من التصرف مثل ما ms0305 كان له. وهل لهم قسمة اللحم؟ قولان: أجازه مالك في
~~رواية مطرف وابن الماجشون، ورواه عيسى عن ابن القاسم. وفي كتاب محمد:
~~المنع، وخرج القاضي أبو الوليد الخلاف في ذلك على اختلاف قول مالك وأصحابه
~~في القسمة: هل هي تمييز حق أو بيع؟ قال: ((ويحتمل أن يريد إذا وقعت على وجه
~~كانت بيعا، فلم تجز في الأضحية. وإذا وقعت على وجه كانت تمييز حق، فجازت
~~فيها)).
# قال الشيخ أبو الطاهر: ((وإشارته بهذا إلى أن قسمة التراضي بيع، وقسمة
~~الأسهام مختلف فيها على قولين: هل هي بيع، أو تمييز حق؟)).
# وإذا تصدق أو وهب شيئا من الأضحية فهل للمعطى أن يبيعه أم لا؟ روايتان في
~~كتاب ابن حبيب وكتاب ابن المواز. ولا تجوز إجارة جلدها، وأجازها سحنون.
# فإذا تعدى فباع شيئا من الأضحية، نقض بيعه، فإن فات، فقال ابن القاسم:
~~((يتصدق بالثمن، ولا ينتفع به، وقال به ابن حبيب، وقال سحنون: يجعل ثمنه إن
~~كان لحما في طعام، وإن كان جلدا ففي طعام أو ما ينتفع به)). وقال محمد بن
~~عبد الحكم: يصنع به ما شاء من إمساك أو غيره.
# ولو غصب شيئا من أضحيته، أو تعدى عليه، أو تلف عند صانع فضمنه، فهل له أن PageV02P376 # يغرمهم قيمة ذلك؟ استحب ابن القاسم أن لا يغرم وكأنه رآه بيعا. وقال ابن
~~حبيب عن ابن الماجشون وأصبغ: له أخذ القيمة، ويصنع بها ما شاء، وكذلك قيمة الجلد.
# (واختلف في اختلاط الرؤوس عند الشواء، هل لصاحب الرأس طلب القيمة أم لا؟).
# وقال يحيى بن عمر في رجلين أمرا رجلا أن يذبح لهما، فذبح واختلطا بعد
~~الذبح، يجزيان من الأضحية، ويتصدقان بهما، ولا يأكلان منهما شيئا.
# واعترض هذا أبو محمد عبد الحق، وقال: ((ما أرى المنع من أكلهما، وهي شركة
~~ضرورية في أضحية مات صاحبها)).
# والأفضل الأكل والتفرقة، فلو اقتصر على أحدهما أجزأ وكره. وقال ابن
~~المواز: لو اقتصر على الصدقة لكان أفضل. قال ابن حبيب: وليس لما يأكل
~~ويتصدق حد يندب إليه، والاختيار عند ms0306 الشيخ أبي القاسم أن يأكل الأقل، ويقسم
~~الأكثر. قال: ((ولو قيل: يأكل الثلث ويقسم الثلثين، لكان حسنا.
# ولنختم الكتاب بباب العقيقة، وهي كالضحية في أحكامها وأصنافها وصفاتها،
~~وكذلك هي في أجناسها على المشهور. وقال الشيح أبو إسحاق: ((لا يعق بشيء من
~~الإبل ولا البقر، وإنما العقيقة بالضأن والمعز)). وروي مثله في العتبية.
# وأما وقتها فاليوم السابع من ولادة المولود إذا ولد قبل الفجر، ويسقط يوم
~~الولادة إذا ولد بعد الفجر. وروي أنه يحتسب به، ولا يسقط.
# ولا يذبح في السابع الثاني أو الثالث، إذا فات الأول. وروى ابن وهب أن
~~الأسابيع الثلاثة في العقيقة كالأيام الثلاثة في الضحايا. وفي مختصر
~~الوقار: يعق عنه في الأسبوع الأول، فإن فات ففي الثاني، فإن أخطأه ذلك فلا
~~عقيقة.

PageV02P377

# وتذبح ضحى، وقت ذبح الضحايا رواه محمد. (وقال ابن حبيب: لا تذبح العقيقة
~~ليلا ولا بالسحر، ولا بالعشي، إلا من الضحى إلى الزوال. وفي المبسوط: ومن
~~ذبحها قبل الأوان الذي تذبح الأضحية فيه، لم أرها مجزئة).
# ولا يكره كسر عظامها، ويعق عن الذكر والأنثى بشاة شاة.
# والإطعام فيها كما هو في الأضحية، وهو أفضل من الدعوة. قال ابن القاسم:
~~ولا يعجبني أن يجعله صنيعا يدعو إليه. وقال ابن حبيب: وحسن أن يوسع بغير
~~شاة العقيقة لإكثار الطعام، ويدعو الناس إليه.
# (وفي المبسوط: قال مالك: عققت عن ولدي، فذبحت من الليل ما أريد أن أدعو
~~إليه إخواني وغيرهم، وهيأت طعامهم، ثم ذحبت ضحى شاة العقيقة، فأهديت منها
~~للجيران، وأكل منها أهل البيت، وكسروا ما بقي من عظامها، فطبخنا فدعونا
~~إليها الجيران، فأكلوا وأكلنا. قال مالك: فمن وجد سعة، فأحب [إلى] أن يفعل
~~هذا، ومن لم يجد فليذبح عقيقته، ثم ليأكل وليطعم منها).
# وتلطيخ رأس المولود بدم الشاة مكروه، لكن يستحب أن يسمى في السابع، قال
~~ابن حبيب: ويحلق شعره. (قال الشيخ أبو إسحاق: وهو معنى قوله صلى الله عليه
~~وسلم: ((وأميطوا عنه الأذى)).
# وهل يتصدق بوزن شعره ذهبا؟ كرهه مالك مرة وأجازه أخرى.
# [وتم كتاب الضحايا ms0307 والعقيقة والحمد لله].

PageV02P378

# بسم الله الرحمن الرحيم
# [صلى الله على سيدنا محمد وآله وسلم تسليما]

### | AUTO كتاب الصيد

# وهو مباح، إلا أن يكون القصد به اللهو فيكره، وأجازه محمد بن عبد الحكم،
~~ثم النظر في طرفين:

### || AUTO الطرف الأول: في أركانه

# ، وهي أربعة:
# الركن الأول: الصائد.
# وأجمعت الأمة على أن كل ذكر بالغ محكوم له الإسلام تصح منه النية، فإن ما
~~اصطاده حلال. ومعنى ذلك أنه إذا مات الصيد بسبب جراح الجوارح أو السلاح
~~التي اصطاده بهما حل أكله.
# فأما المرأة وغير البالغ إذا كان مميزا، فالمشهور أنهما كالبالغ الذكر
~~فيما صاده. وقال أبو مصعب: ((لا أحب ذلك)).
# وأما غير المسلم: فإن كان ليس بكتابي، فلا يحل صيده، أي لا يؤكل إذا مات
~~بآلته، بل ما صاده فلم تدرك ذكاته فإنه ميتة.
# وأما الكتابي، ففي أكل ما صاده ثلاثة أقوال: المنع، وهو ظاهر الكتاب.
~~والجواز، وهو قول أشهب وابن وهب. والكراهة، وهي قول مالك في كتاب محمد. قال
~~الشيخ أبو الطاهر: ((ويحتمل أن يبني ما في الكتاب على ذلك)).

PageV02P379

# الركن الثاني: الآلة، وهي صنفان: سلاح وحيوان.
# ويشترط في السلاح أن يكون له حد يجرح ولا يرض، فلو كان لحجر حد أصاب به،
~~فإن أيقن أنه إنما قتل بالحد لا بالرض أكل، وإن لم يوقن بذلك، فقد روى ابن
~~حبيب عن ابن القاسم فيمن رمى صيدا بحجر، مثله يذبح، فقطع رأسه وهو ينوي
~~اصطياده: لا يعجبني أكله؛ إذ لعل الحجر قطع رأسه بعرضه. قال القاضي أبو
~~الوليد: ((وهذا يحتمل أن يكون فيما شك فيه من أمره، فليس له أكله، لأنه لا
~~يتيقن ذكاته)). قال: ((ولو علم أنه أصابه بحده لجاز له أكله)).
# ويشترط في الحيوان أن يكون معلما، واختلف في صورة التعليم، فقيل: أن يكون
~~إذا زجر انزجر، وإذا أغري أطاع. وقيل: يضاف إلى هذين أن يكون إذا دعي أطاع.
~~وحكى ابن حبيب: أن ذلك في الكلاب، وأما الطير فلا يشترط فيها أن تنزجر إذا زجرت.
# قال الشيخ أبو الطاهر: ((الذي ms0308 ينبغي أن يقال في هذا: إن كل ما يمكن من
~~التعليم في سباع الوحش وسباع الطير، فإنه مشترط فيهما)). قال: ((والمقصود
~~من ذلك أن ينتقل الحيوان عن خلقه الأصلي حتى يصير مصرفا بحكم الصائد،
~~فحينئذ يكون آلة له لا صائدا لنفسه)). ولا يشترط في صفة التعليم أن يمسك
~~الجارح ولا يأكل منه.
# قال الشيخ أبو الطاهر: ((وحكى أبو تمام قوله عن المذهب باشتراطه في سباع
~~الوحش، وإذا كان معلما فجرحه أو نيبه أكل)).
# وإن فات بنفسه فإن مات دهشا أو بهرا أو ما أشبه ذلك لم يؤكل، وإن مات من
~~صدم الجارح أو ضرب بسيف فلم يجرحه ومات من ذلك، فقال ابن القاسم: لا يؤكل،
~~وقال أشهب: يؤكل.
# الركن الثالث: المصيد، أعني: ما يصح اصطياده، وهو كل حيوان مأكول اللحم PageV02P380 # معجوز عنه في أصل خلقته، احترازا عن الناد من الأنعام، لأنها في أصل
~~خلقتها متأنسة، فإذا ندت لم تؤكل بما يؤكل به الوحش. وأجاز ابن حبيب ذلك في
~~البقر خاصة، قال: لأن لها أصلا في التوحش، وألزمه أبو الحسن اللخمي مثل ذلك
~~في الإبل والغنم على قوله: إنها إذا وقعت في مهواة، ولم يوصل إلى نحرها ولا
~~ذبحها، أنها تطعن في جنب أو كتف.
# ولو صار المتوحش مقدورا عليه، لم يؤكل، إلا بما يؤكل به المتأنس. وكذلك
~~لم رمي فأثخن ولم تنفذ مقاتله. وكذلك لو وقع في موضع لا يطيق النجاة منه،
~~أو انحصر في موضع على هذه الصفة، حتى يمكن تناوله من غير مشقة كبيرة.
# (وينخرط في هذا السلك أن يرسل على الصيد كلبا، ثم كلبا، ثم يمسكه الأول،
~~ثم يقتله الثاني إذا كان إرساله بعد أن أمسكه الأول، فإن كان إرساله قبل أن
~~يمسكه الأول، فالمنصوص أنه يؤكل.
# واستقرأ أبو الحسن اللخمي مما تقدم في الواقع في موضع لا نجاة له منه:
~~أنه لا يؤكل).
# فرع: لو رمى صيدا أو أرسل عليه، فمر به إنسان، وهو قادر على ذكاته، فلم
~~يذكه، فأتى صاحبه فوجده فات بنفسه، فالمنصوص ها ms0309 هنا أنه لا يؤكل، وأن المار
~~به يضمنه لصاحبه.
# وأجرى المتأخرون في الضمان ها هنا قولين مأخذهما: أن الترك فعل فيضمن، أو
~~ليس كالفعل فلا ضمان عليه، وخرجوا على هذا عدة فروع، منها: أن يرى إنسانا
~~تستهلك نفسه أو ماله وهو يقدر على خلاصة فلا يفعل.
# ومنها أن تكون عنده شهادة لإنسان، فلا يؤديها حتى يؤدي تأخيرها إلى هلاكه
~~أو هلاك ماله، ومنها أن تكون عنده وثيقة بحق ولا يؤدها حتى يتلف الحق أيضا.
# ومنها أن تجب عليه مواساة أحد من المسلمين، فلا يفعل حتى يهلك.
# ومنها أن يجرح إنسان جرحا جائفة أو غيرها، فيمسك آخر عنه ما يخيط به حتى
~~يؤدي إلى هلاكه، ومنها أن يكون لإنسان بجانب آخر زرع، فلا يسقيه بفضل مائة
~~حتى يهلك. ومنها أن يكون له حائط مائل، ولآخر ما يقيمه به من خشب أو حجر،
~~فلا يفعل حتى يقع الحائط، إلى أمثال ذلك مما ينخرط في هذا السلك.

PageV02P381

# فأما لو قطع إنسان لآخر وثيقة حتى ضاع الحق الذي فيها، فقال الشيخ أبو
~~الطاهر: ((هذا لا يختلف المذهب في ضمانه))، قال: ((وأصل هذه المسائل
~~وشبهها: هو أن المباشر للتلف يضمن ما باشره.
# فإن فعل فعلا أدى إلى التلف، إن قرب السبب من المسبب، ولم ينصرف الفعل
~~إلا إلى المتلف، فلا يختلف في الضمان.
# وإن بعد السبب بعدا كثيرا، فلا ضمان. وإن قرب لكن المقصود من الفعل معنى
~~آخر، أو لم يكن في غاية التقرب، ولا في غاية البعد، ففيه قولان)). قال:
~~((وكذلك من منع شيئا بفعل فعله، وكذلك من ترك ما يجب عليه من الفعل، ففي كل
~~ذلك قولان. والخلاف في ذلك كله راجع إلى هذا الأصل)).
# الركن الرابع: في صفة الصيد، وفيه يتسع الكلام، وتحصره ثلاثة فصول:

### ||| AUTO الفصل الأول: ما يفعله الصائد

# وليقصد إلى اصطياده والذكاة بفعله أو بإرساله، ولا يتأتى ذلك إلا إذا كان
~~الصائد ممن تصح منه النية كما تقدم، وكان الصيد مباح الأكل.
# وإذا كان الحيوان مما يصح فيه القصد ms0310 إلى الذكاة، فرماه بنية ذلك، وعينه
~~وقصد شيئا فوجده كما قصد استباحه.
# فإن وجد غير ما قصد، لكنه مأكول اللحم على الجملة، كما إذا رمى ما ظنه
~~أيلا فوجده بقرة وحش، ففي استباحته بذلك قولان لأشهب وأصبغ، سببهما أن
~~الخطأ في الصفات هل يسري إلى الخطأ في الموصوف أم لا؟
# وإن كان غير مأكول اللحم، فلا خفاء أنه لا يؤثر فيه القصد. ولو أرسل ولم
~~يقصد شيئا معينا، وإنما قصد ما يأخذ الجارح، أو ما تقتل الآلة مما في جهة
~~محصورة، كمن أرسل على جماعة يراها ولم ينو واحدا منها، أو رأى بعضها أو لا
~~يرى شيئا منها، لكنها محصورة بموضع لا تختلط بغيرها في الأغلب، كالغار فيه
~~الصيد يرسل جارحة فيه، وينوي أن يأخذ واحدا مما فيه، فالمشهور من المذهب
~~صحة الإرسال على هذه الصفة. وقال أشهب: لا يصح إلا على ما يراه معينا.
# وسبب الخلاف: هل يكون تعيين الجملة كافيا عن الأبعاض، أم لا؟
# ولو كان الموضع مما لا ينحصر ولا يمنع من دخول غيره فيه، كالمتسع من
~~الأرض PageV02P382 # والغياض، فأجاز أصبغ الإرسال على ما فيها. ومنع منه ابن القاسم وأشهب،
~~فتنحل من هذا أن أشهب لا يبيح إلا المعين، وابن القاسم يبيح العين
~~والمحصور. وأصبغ يبيح المعين بالجهة، وإن أمكن أن يختلط به غيره، أعني أن
~~يكون غير محصور.
# ولا خلاف في المذهب أنه لا يباح الإرسال على كل صيد يقوم بين يديه.
# ولو رأى الجارح يضطرب، ولم ير الصائد شيئا فأرسل عليه فأجازه مالك مرة،
~~وكرهه أخرى. وقال: لعله غير الذي اضطرب عليه، قال الشيخ أبو الطاهر: ((وقد
~~أبان مالك أن هذه الصورة جارية على أصل ثان: هل يحكم بالغالب فيجوز أكله؛
~~إذ الغالب أنه إنما أخذ ما اضطرب عليه أو لا يباح إلا مع اليقين؟)). قال:
~~((ويحتمل أن تبقى الكراهة على حقيقتها، أو تكون بمعنى التحريم)).
# ومن أفعال الصائد التسمية عند الإرسال، كما يسمى الذابح عند الذبح، فإن
~~ترك التسمية، فحكمه حكم الذابح وسيأتي. ومن ms0311 أفعاله أيضا اتباع الصيد بعد
~~الإرسال، فإن رجع أو تراخى، فإن أدركه وذكاه قبل أن تنفذ مقاتله، أكل
~~بالتذكية لا بالصيد. وإن لم يدرك حتى أنفذت مقاتله لم يؤكل، إلا أن يتحقق
~~أنه لو اتبعه لم يدركه إلا منفوذ المقاتل، وهذا ظاهر في السهم.
# فأما الجوارح، فإن كل له طريق إلى العلم بذلك أكل، وإلا فلا. ولو توارى
~~عنه الصيد، ثم وجده منفوذ المقاتل، فإن تحقق أنه المقصود أكله. وإن شك فيه
~~لم يأكله، وإن غلب على ظنه أنه هو، فهل يأكله؟ ظاهر المذهب على الخلاف، كما
~~تقدم في مسألة اضطراب الجارح.
# (ولو بات عنه الصيد، ثم وجده في الغد (منفوذ) المقاتل، فمذهب الكتاب: إنه
~~لا يؤكل، وسوى بين البازي والكلب والسهم. وقال ابن الماجشون: عند ابن حبيب
~~يؤكل على كل أحواله، أصابه سهم أو جارح، قال: وإن لم تنفذ مقاتله لم يؤكل،
~~مخافة أن يكون إنما قتله بعض هوام الأرض ودوابها أو أعان على قتله. وأجاز
~~ابن المواز أكل ما أنفذ السهم مقاتله، دون ما قتله الباز والكلب. وحكى أبو
~~الحسن اللخمي قولا بالكراهة)). قال PageV02P383 # الشيخ أبو الطاهر: ((ويمكن أن يكون القائل بالكراهة عبر بها عن
~~التحريم)).
# وإذا تبعه كما أمر، فوجده (منفوذ) المقاتل، لم يفتقر إلى تذكية، ولو وجده
~~غير (منفوذ) المقاتل، فلم يكن معه ما يذكبه به حتى قتلته الجوارح أو فات
~~بنفسه، لم يؤكل.
# ولو اشتغل بإخراج الآلة، ففات بنفسه، لم يؤكل. إن كانت في (موضع) يفتقر
~~إلى طول، وإن كانت في يده أو في كمه أو ما في معنى ذلك أكل، لأنه مغلوب عليه.

### ||| AUTO الفصل الثاني: في الآلة

# وقد تقدم اشتراط كون (الجارح) معلما، وصفة التعليم.
# فإن كان غير معلم، لم يؤكل من صيده، إلا ما أدركت ذكاته مجتمع الحياة.
# فلو اشترك مع المعلم غيره، فإن تيقن أن المعلم هو المنفرد بالقتل، أكل الصيد.
# وإن تيقن غيره، أو شك فيه، لم يؤكل. وإن غلب على الظن أنه القاتل، جرى
~~على الخلاف المتقدم.

### ||| AUTO الفصل ms0312 الثالث: في أفعال الجارح

# وليكن إنبعاثه بإرسال الصائد لا من نفسه، وليكن في يده، فإن انبعث
~~بإرساله، وهو ليس في يده فهل يؤكل صيده، أم لا؟ ثلاثة أقوال، يخصص في
~~الثالث جواز الأكل بما إذا كان قريبا دون ما إذا كان بعيدا. والتفرقة لابن
~~حبيب، والقولان الأولان في الكتاب.
# فإن انبعث بغير إرساله، ثم زجره وأشلاه، فإن لم يلتفت إلى فعله، لم يؤكل
~~إلا أن تدرك ذكاته. وإن رجع إليه ووقف ثم بعثه، فإن رجع إلى يده أكل الصيد،
~~وإن لم يرجع إلى يده جرى على ما تقدم.
# ولو كان إنما أغراه وحرضه فاشتد في الطلب بذلك، فمذهب الكتاب ((أنه لا
~~يؤكل)).

PageV02P384

# وقال أصبغ: يؤكل مطلقا. وحكى ذلك القاضي أبو الحسن رواية. وقال ابن
~~الماجشون: إذا زاده ذلك قوة واشتدادا أكل.
# ولو بعثه فمر في الطلب، ثم عطف عنه، فإن كان راجعا بالكلية، لم يؤكل.
# وإن كان طالبا لكنه تحير في مواضع الطلب، أكل. ولو مر بمثله فوقف عليه،
~~أو بشيء يأكله فاشتغل به، فهو بمنزلة ترك الطلب.

### || AUTO الطرف الثاني: في رسم فروع تكمل الغرض من الكتاب

# ، وهي ستة:
# الأول: لا يؤكل ما أبانت الآلة أو الجارح من الصيد إذا كان ذلك في غير
~~مقتل، ولو بقي لم يمت منه.
# ولو كان المبان نصفه أو الكثير منه فإنه يؤكل الجميع، إذا قصد بذلك
~~اصطياده.
# ولو قطع يسيرا، لكنه لو بقي لم يعش، فإن كان موته من القطع، ففي أكل
~~المقطوع قولان. المشهور: أنه لا يؤكل.
# ولو كان إنما يموت، بمعنى غير القطع، كما إذا قطع خطمه، فيموت جوعا لتعذر
~~الأكل عليه، فلا يؤكل ما قطع منه، إذ لم تحصل ذكاته بالقطع.
# الفرع الثاني: لو رمى صيدا على شاهق فتردى فوجده ميتا، فإن كان سهمه قد
~~أنفذ مقاتله قبل ترديه، فقد تمت ذكاته، ولا يضره التردي. وإن لم يمفذ لم
~~يجز أكله، لأنه لا يدري من أي ذلك مات، ومثله لو رماه فسقط في ماء.
# فلو رماه بسهم مسموم، فروى ms0313 في الموازية والعتبية أنه لا يؤكل، لعل السم
~~أعان على قتله، قال: وأخاف على من أكله.
# الفرع الثالث: لا يستحق الصيد بالرؤية دون الأخذ، فلو رأى واحد من جماعة
~~صيدا فأخبر به من معه، فبادر غيره فأخذه كان لمن أخذه.
# ولو كان الصيد غير قادر على النهوض، ولو تمانعوا أخذه، ولم يترك بعضهم
~~بعضا، ولو تركوا لقدر كل واحد منهم على أخذه فالصيد لجميعهم.
# ولو نصب ناصب في موضع، فطرد غيره الصيد حتى وقع فيما نصب، فإن كان الطارد
~~قادرا على أخذه، ولم ينتفع بالحبالات ولا قصد الانتفاع، فالصيد له، ولا شيء
~~عليه لرب الحبالات.

PageV02P385

# وإن كان منقطعا عن الصيد وعلى (إياس) منه، ولم يقصد إيقاعه في الحبالات،
~~فوقع فيها بنفسه، فهو لربها، ولا شيء عليه للطارد.
# وإن قصد الصائد إيقاعه فيها، ولولا هي لأخذه، فهو للطارد، وعليه لربها
~~بقدر ما انتفع.
# وإن لم يحصل الصيد إلا بمجموع الطرد والوقوع، وقصد ذلك الطارد، فالصيد
~~بينهما على قدر ما فعله الطارد ومنفعة المنصوب.
# الفرع الرابع: إذا ملك الصيد بالاصطياد فند منه، فصاده غيره بعد أن تأنس
~~عند الأول، وقبل أن يتوحش، فهو للأول قولا واحدا، فإن صاده قبل أن يتأنس،
~~أو بعد أن توحش. فقال محمد بن عبد الحكم: يكون للأول على كل حال، كسائر
~~أمواله. وقال في الكتاب: ((يكون للثاني على كل حال، لأنه عاد إلى ما كان
~~عليه قبل اصطياد الأول له)).
# وروي أنه يكون للأول إن ند بعد أن تأنس، وإن أخذ بعد أن توحش، فإن ند قبل
~~التأنس كان للثاني، وبه قال ابن الماجشون.
# وقيل: إن طال مقامه عن الأول فهو للثاني، وإن لم يطل فهو للأول.
# وإذا فرعنا على هذا القول فادعى الصائد آخرا طول المدة، وأنكره الأول،
~~فقولان لابن القاسم وسحنون لتقابل الأصلين؛ إذ أصل الملك للأول، واليد
~~للثاني.
# وكذلك لو قال الأول: لم يطل، وقال الثاني: لا أدري، فعول ابن القاسم على
~~اليد، وعول سحنون على أصل الملك.
# الفرع الخامس: وهو مرتب.
# لو كان ms0314 ملك الأول له بشراء، فقال ابن المواز: هو كالأول، وقال أبو القاسم
~~بن الكاتب: بل يكون هذا للأول على كل حال قياسا على من أحيا ما دثر مما
~~أحياه غيره بعد أن اشتراه، بخلاف الصورة الأولى، فإنها بمثابة من أحيا ما
~~دثر مما أحياه غيره من غير شراء.
# الفرع السادس: في اتخاذ ما يسكنه الصيد.
# ولا يمنع أحد أن ينصب أبرجة أو أجباحا في مواضع بها أبرجة وأجباح لغيره،
~~إلا أن تعلم مضرته بالسابق بأن يحدثها بقرب السابق، ويقصد صيد المملوك فيمنع.
# فإن نصبها فحصل فيها حمام أو نحل لغيره، فإن قدر على ردها ردها، وإن لم
~~يقدر على PageV02P386 # ذلك، فقيل: يكون ما يتولد عنها للسابق، وقال ابن القاسم: ((لمن صارت إليه
~~ولا شيء عليه فيه)). وأشار أبو الجسن اللخمي إلى إجرائها على مسألة ندود الصيد.
# وأخذ من القول بالرد إذا عرفت وقدر على ردها قولا موافقا لقول محمد بن
~~عبد الحكم المتقدم.
# وإذا قلنا: بأن ما يتولد عنها للأول، فينبغي أن يكون عليه بقدر ما ينتفع
~~من أمكنة الثاني.
# قال أبو الحسن اللخمي: ((وإن آوى حمام برج إلى دار رجل، ولم يكن حبسه،
~~وعلم أنه برجي ولم يعلم صاحبه، جاز له ملكه، وإن عرف برجه رده على أصل قول
~~مالك. وإن تعرضه بحبس أو اصطياد، فقال ابن القاسم وأشهب: يرده إن عرف برجه،
~~وإلا تصدق بثمنه)). قال: ((ومحمل قوليهما على أنه طالت إقامته، ولو كان
~~بحدثان ما أخذه ولم يقصه أرسله، وشأنه أنه يعود إلى وكره)).
# وأما حمام البيوت المملوكة، فهي كالحيوان الداجن من دخل إليه منها شيء
~~فهو كاللقطة.

PageV02P387

# بسم الله الرحمن الرحيم
# [صلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وسلم تسليما]

### | AUTO كتاب الذبائح

# (وقد تقدم في كتاب الصيد أن الحيوان لا يستباح إلا بذكاة، وأن الذكاة
~~نوعان: ذبح، ونحر في المقدور عليه، وعقر في المعجوز عنه). وقد تقدم الكلام
~~في ذكاة المعجوز عنه، وهذا الكتاب مقصوده النظر في ذكاة المقدور عليه.
# والنظر فيه: في المذكي والمذكى، ms0315 والمذكى به، وصفة الذكاة.

### || AUTO النظر الأول: في المذكي

# .
# ولا شك أن المسلم البالغ الذكر تصح ذكاته إذا صحت منه النية؛ إذ لا تصح
~~الذكاة إلا بنية.
# (ويخرج عن هذا المجنون والسكران الذي لا يميز). والمشهور صحة ذكاة من لا
~~يصلي. وعلى رأي ابن حبيب لا تصح ذكاته. وأما الكافر فإن كان غير كتابي، فلا
~~تصح ذكاته.
# وإن كان كتابيا يقر على دينه ليس بمرتد، فإن ذبح لنفسه ما يستحله صحت
~~ذكاته، وإن كان مما لا يستحله، فلا تصح ذكاته، إذا كان مما علمنا تحريمه
~~عليهم بكتابنا، كذي الظفر.
# وقال ابن وهب وابن عبد الحكم: تصح ذكاتهم له لنسخ شرعهم بشرعنا.

PageV02P388

# فأما ما علمنا تحريمه عليهم من الشحوم، ففي كتاب محمد: تحريمه، وحكاه
~~القاضي أبو الحسن عن ابن القاسم وأشهب. وفي المبسوط جوامه. وقاله ابن نافع.
~~والمشهور من قول ابن القاسم: كراهيته.
# وإن كان مما انفردوا بالإخبار عن تحريمه عليهم، كالتي يسمونها الطريفة،
~~ففي إباحتها وكراهيتها قولان في الكتاب. قال ابن القاسم: وأرى أن لا تؤكل.
# وكذلك في استباحة ما ذبحوه لمسلم ومنعه، قولان أيضا، حكاهما الشيخ أبو
~~الطاهر.
# ((وعلل منع الاستباحة بأنا إنما نستبيح طعامهم، وهذا ليس منه)).
# وقال أيضا: ((أجاز أهل المذهب ذبيحة السامرية، وهم صنف من اليهود، وإن
~~أنكروا بعس الأجساد)).
# قال: ((ومنعوا ذبائح الصابئين، قالوا: لأنهم بين النصرانية والمجوسية، ثم
~~ذكر أن الذي يتحصل من مذهبهم (أنهم غير موحدين) يعتقدون تأثير النجوم وأنها
~~فعالة)).
# ولو ذبح الكتابي لعيده أو لكنيسته، فقال ابن القاسم: ((كان مالك يكرهه
~~كراهية شديدة من غير أن يحرمه))، قال الشيخ أبو الطاهر: ((وعند ابن حبيب ما
~~يقتضي الجواز)).
# فإن غاب الكتابي على ذبيحته، فإن علمنا أنهم يستحلون الميتة كبعض
~~النصارى، أو شككنا في ذلك، لم نأكل ما غابوا عليه، وإن علمنا أنهم يذكون أكلنا.
# قال الشيخ أبو إسحاق: ((وأكره قديد الروم وجبنهم، وأكره جبن المجوس لما
~~يجعلون فيه من أنافح الميتة)).

PageV02P389

# فرع: (ولا ينبغي للإنسان أن يقصد الشراء من ذبائح اليهود). (قال ms0316 ابن حبيب
~~عن مطرف وابن الماجشون: ينهي المسلمون عن الشراء من جزاري اليهود، وينهي
~~اليهود عن البيع منهم.
# فمن اشترى منهم من المسلمين فهو رجل سوء، ولا يفسخ شراؤه، وقد ظلم نفسه،
~~إلا أن يشتري اليهود مثل الطريف وشبهه، مما لا يأكلونه، فيفسخ على كل حال).
~~قال: وهذا من باب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، فلهذا فسخ الطريف، وإن
~~كان غير محرم على الظاهر من المذهب.
# وقد نهى مالك أن يكونوا جزارين.
# فأما الصبي والمرأة، ففي الكتاب: ((يؤكل ما ذبحت المرأة من غير ضرورة،
~~وإن لم يحضرها إلا نصراني، فلتل هي الذبح دونه)). ويؤكل ما ذبح الصبي إن
~~أصاب وجه الذبح). وفي كتاب محمد: أكره ذبيحة الصبي والمرأة من غير ضرورة،
~~وتؤكل إن فعلا.
# وقال أبو مصعب: ((لا أحب أكل ذبيحة الغلام، إلا أن يحتلم، ولا ذبيحة
~~المرأة، وإن ذبحا في حال ضرورة، فلا أحب ذلك أيضا)).

### || AUTO النظر الثاني: في المذكى

# :
# ويجوز للإنسان تذكية سائر الحيوان، وكله يقبل الذكاة، إلا الخنزير، فإنه
~~إذا ذكي صار ميتة.

PageV02P390

# فأما سائر الحيوان، فيطهر بالذكاة جميع أجزائه من لحمه وعظمه وجلده، سواء
~~قلنا: يؤكل أو لا يؤكل، كالسباع والكلاب والحمر والبغال إذا ذكيت طهرت على
~~كلتا الروايتين: في إباحة أكلها ومنعها، وقال ابن حبيب: لا تطهر بالذبح، بل
~~تصير ميتة.

### || AUTO النظر الثالث: في الآية المذكى بها

# .
# وهي كل محدد يمكن به إنفاذ المقاتل، وأنهار الدم بالطعن في لبة ما ينحر،
~~أو فري الأوداج فيما يذبح، فإنه تحصل الذكاة به.
# قال في الكتاب: ((بمروة أو عود أو عظم جاز إن احتاج إلى ذلك))، قال:
~~((ويكره ذلك من غير حاجة وتؤكل)).
# قال ابن حبيب: ويذكى بالليطة، وهي قشرة القصب، وبالضرر، وهو حجر له حد
~~كحد السكين.
# وروي في المبسوط: كل شيء يصنع من فخار أو عظم أو قرن أو شيء يمر مرا،
~~فإنه جائز. قال ابن حبيب: لا بأس بفلقة العظم ذكيا كان أو غير ذكي. فأما
~~السن والظفر ففيهما ثلاثة مذاهب.
# أحدها: (أنه ms0317 لا يجوز الذكاة بالسن ولا بالظفر، متصلا كان أو منفصلا. قال
~~القاضي أبو الحسن: ((وهو الظاهر من قول مالك من رواية ابن المواز عنه)).
# والمذهب الثاني: جواز الذكاة بهما، متصلين كانا أو منفصلين، وهو الظاهر
~~من رواية ابن وهب في المبسوط. قال القاضي أبو الحسن: ((وهو) الذي نختاره أن
~~السن إذا كان عريضا محددا والظفر كذلك يمكن قطع الحلقوم به مرة واحدة، فإنه يصح)).
# وكذلك سائر العظام متصلة أو منفصلة، سواء كانت مما يؤكل لحمه أو لا
~~يؤكل)).

PageV02P391

# والمذهب الثالث: (أنه تجوز الذكاة بهما منفصلين، ولا تجوز متصلين، قاله
~~ابن حبيب واختار القاضي أبو الوليد الرواية الأولى.
# وشرط القاضي أبو الحسن في صفة ما يذكي به أن يفري الأوداج والحلقوم في
~~دفعة واحدة. قال: ((وما كان من ذلك لا يفريها (إلا) دفعات، فلا تجوز الذكاة
~~به، وإن كان حديدا)).
# وقال ابن حبيب، في المنجل المضرس: لا خير في الذكاة به، لأنه (يردد) ولا
~~إخاله يقطع، كما تقطع الشفرة، إذا (رددت) به اليد للإجهاز.

### || AUTO النظر الرابع: في صفة الذكاة

# .
# وهي نوعان كما تقدم: ذبح، ونحر.
# فأما ما يختص بالذبح: فكل ما يجوز أكل، ما عدا الإبل والبقر، ويدخل في
~~هذا الطير على اختلاف أنواعه، ومنه النعامة، فإنها تذبح عندنا.
# وأما ما يختص بالنحر، فالإبل. (وقال الشيخ أبو بكر: إذا نحر الفيل، فلا
~~بأس بالانتفاع بعظمه وجلده. قال القاضي أبو الوليد: ((فخصه بالنحر مع قصر
~~عنقه)). قال: ((ووجه ذلك عندي أنه لا عنق له ولا يمكن، لغلظ موضع حلقه في
~~اتصاله بجسمه، أن يذبح، وكان له منحر، فكانت ذكاته فيه)). ويجوز في البقر
~~الوجهان، والذبح أفضل.
# فرع: فإن ذبحت الإبل أو نحر غيرها مما ذكاته الذبح، للضرورة، لأنه وقع في
~~مهواة، أو ما في معنى ذلك، جاز ذلك وحل أكلها، فإن لم تكن ضرورة لم تؤكل.
# وقال أشهب في مدونته: إذا ذبح ما ينحر، أو نحر ما يذبح أكل إذا فعل، وبئس
~~ما PageV02P392 # صنع. وفرق ابن بكير، فأجاز أكل البعير إذا ms0318 ذبح، ولم يجز أكل الشاة إذا نحرت.
# ومحل النحر: اللبة، ومحل الذبح: الحلق. ويستقبل فيهما جميعا القبلة.
~~وتنحر الإبل قياما معقولة، ويجوز غير ذلك.
# (وأما الذبح فقال محمد: السنة أن تضجع الذبيحة برفق على الجانب الأيسر
~~مستقبلة للقبلة، ورأسها مشرف، ويأخذ الذابح بيده اليسرى جلد حلقها من اللحى
~~الأسفل بالصوف أو غيره، فيمده حتى تتبين البشرة، وموضع السكين في المذبح،
~~حيث تكون (الخرزة) في الرأس، ثم يسمى الله تعالى (ويمر السكين مرا)، مجهزا
~~بغير ترديد، ثم يرفع، ولا ينخع ولا يردد، وقد حد الشفرة قبل ذلك، ولا يضرب
~~بها الأرض، ولا يجعل رجله على عنقها، ولا يجر برجلها، ويقطع الحلقوم
~~والودجين. ولا يعرف مالك المري). والحلقوم مجرى النفس، والمري: مجرى الطعام
~~والشراب.
# فإن لم يستقبل القبلة ساهيا أو لعذر أكلت، ولو تعمد الترك أكلت أيضا على
~~المشهور.
# وقال ابن حبيب: لا تؤكل.
# وإن ترك التسمية تهاونا، لم تؤكل ذبيحته، وإن تركها ناسيا أكلت. حكى
~~الشيخ أبو الطاهر نفي الخلاف في الصورتين. وإن تركها عامدا غير متهاون،
~~فالمشهور أنها لا تؤكل. وقال أشهب: تؤكل.
# ويشترط قطع الودجين والحلقوم، ولا يشترط قطع المري كما تقدم. وقيل: يشترط.
# وهل المشترك قطع الكل، أو النصف فأكثر؟ في ذلك قولان، يأتي بيانهما.

PageV02P393

# ولو لم يقطع الذابح الخرزة، وهي الغلصمة، بل حازها إلى البدن، حتى لم يبق
~~في الرأس منها ما يستدير، ولم ينقطع من الحلقوم شيء، (فحكى القاضي أبو محمد
~~عن المذهب: ((أنها لا تؤكل))، وبه قال سحنون وابن حبيب والشيخ أبو إسحاق.
~~ورواه المحمدان عن ابن القاسم ابن المواز والعتبي. ورواه ابن وضاح عن محمد
~~بن عبد الحكم. ورواه محمد بن عمر عن مالك. ويقال لها: المغلصمة. وحكى
~~العتبي أيضا عن ابن وهب وغيره: أنها تؤكل. وكذلك روي عن أشهب ومحمد بن عبد
~~الحكم أيضا وأبي مصعب وموسى بن معاوية). فإن بقى في الرأس ما يستدير جاز الأكل.
# (ولا يؤكل ما ذبح من القفا). (قال محمد: وأما من أراد أن يذبح في الحلقوم
~~فأخطأ ms0319 فانحرف فإنها تؤكل. وقال ابن حبيب: لا يؤكل ما ذبح من القفا، ولا في
~~صفحة العنق).
# فروع: الأول: في بيان ما يفتقر إلى الذكاة.

# والحيوان قسمان: بري وبحري، فأما

### ||| AUTO البري

#  فنوعان:
# النوع الأول: ما له نفس سائلة، ويفتقر جميعه إلى الذكاة، وصفتها ما تقدم،
~~وذلك في صغيرها وكبيرها. فمن احتاج إلى ذكاة شيء من هوام الأرض مما له لحم
~~ودم سائل، كالحية PageV02P394 # والفأرة والحرباء والعظاية وشببها لدواء أو غيره، فإن كانت مقدورا عليها
~~ذكيت في الحلق كسائر الذبائح، وإن كانت معجوزا عنها فتذكى بالعقر، كالصيد،
~~رواه ابن حبيب عن مالك.
# وفي مختصر الوقار: ومن احتاج إلى حية، فليذكها ويلقي بطرفيها.
# النوع الثاني: ما لا نفس له سائلة.
# فأما الجراد منه، فالمشهور من المذهب افتقاره إلى الذكاة. وقال مطرف:
~~يؤكل بغير ذكاة.
# وسبب الخلاف: أن الذكاة لإنهار الدم أو إزهاق الروح بسرعة. واختلف أيهما
~~المقصود الأعظم بها حتى يكون الثاني كالتابع له.
# وأما ما عدا الجراد من هذا النوع، فهل المذهب مختلف فيه كاختلافه في
~~الجراد أو هو على قول واحد في افتقاره للذكاة؟ للمتأخرين في ذلك طريقان.
# فرع: إذا قلنا بافتقار هذا النوع إلى الذكاة فما صفتها؟ أما إن قطعت
~~رؤوسه أو شيء منه فأماته قطعه، فهو (ذكاة) له، فإن رمي في نار أو في ماء
~~حار فهل يكون ذلك ذكاة أم لا؟
# قولان: الأول لمالك وابن القاسم. والثاني لأشهب وسحنون. وكذلك لو مات من
~~أي فعل فعله به المكلف قاصدا به الذكاة.
# وأما إن وقع بنفسه في ماء حار أو نار، فمات منه، فقال الشيخ أبو الطاهر:
~~((ظاهر الروايات أنه لا يؤكل)). ثم حكى عن القاضي أبي الحسن: ((أنه يؤكل)).
~~قال: ((وكأنه طلب أن يتماوت موتا يكون سبب، بخلاف ما مات حتف أنفه)).

PageV02P395

# وأما القسم الثاني من الحيوان وهو

### ||| AUTO البحري

# ، فنوعان أيضا:
# الأول: ما لا تطول حياته في البر، ولا يختلف المذهب في أنه لا يفتقر إلى ذكاة.
# الثاني: ما تطول حياته في البر، فالمشهور أنه كالأول. ms0320 وقال ابن نافع: لا
~~يؤكل إلا بذكاة. وفي (المدونة) عن محمد بن دينار كذلك أيضا. وفيها من رواية
~~عيسى عن ابن القاسم: ((أن ما كان مأواه في الماء، فأنه يؤكل بغير ذكاة وإن
~~كان يرعى في البر))، وما كان مأواه ومستقره في البر، فإنه لا يؤكل إلا
~~بذكاة، وإن كان يعيش في الماء. قال الشيخ أبو الطاهر: ((وما أظن هذا
~~التفصيل يخالف المشهور)).
# وفي الكتاب: ((في ترس البحر يؤكل بغير ذكاة)). وفي مختصر الوقار: تستحب
~~ذكاته؛ لأن له في البر رعيا. وفي كتاب محمد في السلحفاة: ترس صغيرة يكون في
~~البراري هو من صيد البر، ولا يؤكل إلا بذكاة، ولا يؤكل طير الماء إلا
~~بذكاة، بغير خلاف في المذهب.
# الفرع الثاني: أنه قد تقدم اشتراط القاضي أبي الحسن أن يؤتي بالذكاة في
~~فور واحد.
# (فإن لم يفعل ذلك، بل رفع الآلة قبل الإجهاز، ثم ردها فأجهز، فقال ابن
~~حبيب: إن رجع في فور الذبح قبل أن يذهب ويدع الذبيحة جاز. وإن رجع بعد أن
~~تباعد لم تؤكل، قال سحنون: لا تؤكل وإن رجع مكانه، وتأول بعض المتأخرين على
~~سحنون (أنه أراد: إذا) رفع يده على أنه قد أتم الذكاة ثم رجع، فإنها لا
~~تؤكل. فأما لو رفع يده كالمختبر، أو ليرجع في فروه، فإنها تؤكل. قال أبو
~~بكر بن عبد الرحمن: لو عكس هذا الجواب لكان أصوب.
# وذكر أنه عرضه على شيخه الشيخ أبي الحسن فصوب قوله).
# الفرع الثالث: (لو قطع بعض الحلقوم، فروى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم PageV02P396 # في الدجاجة أو العصفور أو الحمام إذا أجهز على أوداجه ونصف حلقه أو
~~ثلثيه، فلا بأس بذلك. وقاله ابن حبيب، وزاد: وإن لم يقطع منه إلا اليسير
~~فلا يجوز. وقال سحنون: لا يجوز حتى يقطع جميع الحلقوم والأوداج).
# الفرع الرابع: اشتراط كون المذكى معلوم الحياة.
# فأما ما شك فيه هل موته من الذكاة أو من سبب آخر، فلا يؤكل لأنه متردد
~~بين التحليل والتحريم، فإن غلب على الظن كون موته ms0321 من الذكاة، ففي استباحته
~~بذلك الخلاف الذي تقدم بيانه في كتاب الصيد.
# وعليه ينبني الخلاف أيضا في ذكاته ما أنفذت مقاتله، أو أصيب بما لا يعيش
~~بعده حياة مستمرة.
# والمريض المشارف للموت، وكل ما ذكر الله سبحانه في كتابه الكريم في قوله:
~~{والمنخنقة والموقوذة} إلى قوله تعالى: {إلا ما ذكيتم}، فقيل: تعمل فيه
~~الذكاة، وقيل: لا تعمل.
# (وأيضا) فما تضمنته (هذه) الآية يخرج على تحقيق هذا الاستثناء: هل هو
~~متصل، وهو أصل الاستثناء، فتحصل الاستباحة بالذكاة في جميع ما ذكره في
~~الآية، أو هو منقطع، فيكون معناه: لكن ما ذكيتم من غير هذه فكلوه؟
# وهذا الخلاف إنما هو في التي لو تركت لم تعش في العادة، فإن شك في
~~حياتها، رجعت إلى ما تقدم.

PageV02P397

# وإن لم يشك في حياتها لكن أنفذت مقاتلها، فإن كان الذي أصابها في موضع
~~الذكاة، فلا خلاف أن ذكاتها فاتت.
# وإن كان في غير موضع الذكاة، فرأى أبو الحسن اللخمي جريان القولين في
~~جواز أكلها.
# وأبى ذلك القاضي أبو الوليد، ورأى أن الخلاف مؤتنف فيها، وأن المذهب
~~جميعه أنها تمنع الذكاة، وأن الخلاف إنما هو فيما إذا بلغت حد اليأس مما
~~أصابها، ولم تكن المصيبة في شيء من مقاتلها.
# والمقاتل خمسة:
# 1 - انقطاع النخاع.
# 2 - انتشار الدماغ.
# 3 - فري الأوداج.
# 4 - انتقاب المصران.
# 5 - انتشار الحشوة.
# ثم إذا ذكيت المريضة، فإن بدا منها بعد الذبح ما يدل على أنه صادفها حية، أكلت.
# قالوا: وهو أن تطرف بعينها، أو تركض برجلها، أو تحرك ذنبها، أو يجري نفسها.
# وأما إن تحركت حركة يمكن أن تكون اختلاجية، فلا تؤكل. فإن غلب على الظن
~~حياتها، فالقولان كما تقدم.
# الفرع الخامس: في ذكاة الجنين، وتحصل بذكاة أمه إذا علم أنه كان حيا،
~~ودليل PageV02P398 # حياته كمال خلقه ونبات شعره، ولابد منهما، فلا يكفي أحدهما. ولو ألقته
~~قبل الذكاة حيا فلا يؤكل إلا أن يذكي وهو مستقر الحياة، وإن ألقته ميتا لم يؤكل.
# (وإن) ألقته بعد الذكاة حيا، فإن كانت حياته تبقى حتى ms0322 تمكن ذكاته، فلم
~~يذك لم يؤكل، وإن بادروا إلى ذكاته ففات بنفسه، فقيل: هو ذكي، وقيل: ليس يذكى.
# وهما على ما تقدم إذا غلب على الظن وجود الذكاة، إذ هذا يغلب على الظن
~~موته بذكاة أمه.

PageV02P399

# بسم الله الرحمن الرحيم
# [صلى الله على سيدنا محمد وآله وسلم تسليما]

### | AUTO كتاب الأطعمة

# وفيه بابان:

### || AUTO الباب الأول: في حال الاختيار

# ، وجميع المطعومات ضربان:
# حيوان: ويحتاج بعضه إلى الذكاة على التفصيل المتقدم.
# ونبات غيره من الجامدات والمائعات: ولا يحتاج شيء منه إلى ذكاة.
# فما لا يحتاج إلى الذكاة من جميع الأطعمة المعتادة، فأكله جائز، ما لم
~~يكن نجسا بنفسه، أو بمخالطة نجس له، ثم ما تخالطه النجاسة قسمان:
# مائع، فيطرح جميعه لوقوع النجاسة فيه.
# وجامد، فتطرح النجاسة وما حولها منه، ولا يلزم طرح سائر. وما خرج عن
~~المعتادة فكان نجسا أو مضرا، فلا يؤكل. وقد كره ابن المواز أكل الطين، وقال
~~ابن الماجشون: أكله حرام، وما كان طاهرا ولا ضرر في أكله، فلا بأس به.
# (وأما الحيوان فنوعان: بحري وبري.
# فأما البحري، فيؤكل جميعه، وفي كراهية خنزيره وكلبه خاصة خلاف.
# ثم لا يحتاج شيء منه إلى الذكاة على المشهور كما تقدم، (تلف بنفسه) أو
~~بسبب مسلم أو مجوسي، طفا أو رسب.

PageV02P400

# وأما البري: فبهيمة الأنعام والوحش كله مباح، ما عدا الخنزير فإنه
~~(محرم)، والسباع فإنها مكروهة على الإطلاق من غير تمييز ولا تفصيل، في
~~رواية العراقيين، وظاهر الكتاب موافق لها. وأما الموطأ فظاهره أنها حرام.
# وقال ابن حبيب: لم يختلف المدنيون في تحريم السباع العادية: الأسد والنمر
~~والكلب. فأما غير العادية كالضب والثعلب والضبع والهر الوحشي والأنسي،
~~فيكره أكلها دون تحريم.
# وروى عبد الرحمن بن دينار عن ابن كنانة قال: كل ما يفترس ويأكل اللحم فلا
~~يؤكل، وما كان سوى ذلك من دواب الأرض وما يعيش من نباتها، فلم يأت فيه نهي.
# وأما الإنسي من ذوات الحافر، فالخيل مكروهة، دون كراهية السباع. وقيل:
~~محرمة. وحكى الشيخ أبو الطاهر فيها قولا بالإباحة.
# والبغال ms0323 والحمير مغلظة الكراهية جدا، وقيل: محرمة بالسنة؛ إذ روي أنه صلى
~~الله عليه وسلم حرم لحوم الحمر الأهلية والبغال في معنى الحمر.
# وام اختلف في أنه ممسوخ، كالفيل والدب والقنفذ والقرد والضب، فقد حكى أبو
~~الحسن اللخمي أنه اختلف في جواز أكله وتحريمه لذلك.
# وقد قال ابن المواز: ((لا يحل ثمن القرد ولا كسبه، قال: وما سمعت من
~~ناحية مالك ولا أصحابه شيئا. قال: وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~نهى عن ثمنه. وجلب من (الشام) إلى PageV02P401 # المدينة قرد، فأمر به عمر أن يخرج إلى الموضع الذي جلب منه)). وقال ابن
~~شعبان: لا يباع القرد، وقد سئل عنه، فقال: ليس من بهيمة الأنعام، قال: وقد
~~أجاز بعض أصحابنا ثمنه وأكله، إذا كان يرعى الكلأ. وفي الواضحة: أنه محرم.
~~وقال القاضي أبو الوليد: ((الأظهر عندي من مذهب مالك وأصحابه أنه ليس
~~بحرام، واحتج بعموم الآية))،قال: ((وإن كانت كراهة، فالاختلاف العلماء)).
# وأما غير ذلك من الحيوانات، فالمستقذرات منها يحكي المخالفون عن المذهب
~~جواز أكلها، قال الشيخ أبو الطاهر: ((والمذهب على خلاف ذلك)).
# واليطر كله مباح، ذو [المخلب] وغيره. وقال الشيخ أبو إسحاق: روى أبو بكر
~~بن أبي أويس عن مالك أنه قال: لا يؤكل كل ذي مخلب، وهو المستعمل عندنا. .
~~ووقع في المدونة كراهية الخطاف وما في معناه. قال الشيخ أبو الطاهر: ((ولعل
~~هذا لأنها لا كثير لحم فيها، فدخلت في باب تعذيب الحيوان لغير فائدة)).
# وقال الأستاذ أبو بكر: يؤكل جميع الحيوان من الفيل إلى النمل والدود، وما
~~بين ذلك، إلا الآدمي والخنزير. قال: هذا عقد المذهب في إحدى الروايتين. وهي
~~رواية العراقيين، قال: إلا أن منه مباحا مطلقا، ومنه مكروها).

PageV02P402

### || AUTO الباب الثاني: في حال الاضطرار

# ولا خفاء بأن الميتة تباح في حال الضرورة، ولكن النظر في حد الضرورة وحد
~~المستباح وجنسه، وحد الضرورة: أن يخاف على نفسه الهلاك.
# ولا شك أنه لا (يشترط أن) يصبر حتى يشرف على الموت، فإن الأكل بعد ذلك لا
~~ينعش، والظن ms0324 كالعلم ها هنا كما في المكره على الإتلاف.
# أما قدر المستباح، فلا يتقدر بسد الرمق، بل يشبع ويتصلع. وإن خاف العدم
~~فيما يستقبل، تزود منها. فإن وجد عنها غنى طرحها. وقال ابن حبيب وابن
~~الماجشون: إن كانت المخمصة دائمة تزود وشبع، وإن كانت نادرة وقعت له اقتصر
~~على سد الرمق.
# وأما جنس المستباح، فكل ما يرد عنه جوعا أو عطشا فيدفع الضرورة أو
~~يخففها، كالأطعمة النجسة والميتة من كل حيوان غير الآدني، وكالدم وشر
~~بالمياه النجسة وغيرها من المائعات سوى الخمر، فإنها لا تحل إلا لإساغة
~~الغصة، على خلاف فيها. فأما الجوع والعطش فلا؛ إذ لا يفيد ذلك، بل ربما
~~زادت العطش، وقيل: تباح، فإنها تفيد تخفيف ذلك على الجملة ولو لحظة. وقال
~~الشيخ أبو بكر: إن ردت الخمر عنه جوعا أو عطشا شربها، واختاره القاضي أبو بكر.
# فأما التداوي بالخمر، فالمشهور من المذهب أنه لا يحل. قال القاضي أبو
~~بكر: ((ولا يأكل ابن آدم، (وإن مات). ((قاله علماؤنا)).
# فروع: الأول: إذا ظفر بطعام من ليس مضطرا، فيطلبه منه بثمن في ذمته ويظهر
~~له حاجته إليه، فإن أبى استطعمه، فإن أبى أعلمه أنه يقاتله عليه، فإن امتنع
~~غصبه منه، فإن دفعه PageV02P403 # جاز له دفع المالك، ولو أدى إلى القتل، ويكون دمه حينئذ مهدرا، ولو قتله
~~المالك وجب القصاص، فإن بذله له بثمن المثل لزمه شراؤه.
# وإن امتنع أن يبيع إلا بأكثر من ثمن المثل، فاشتراه للضرورة، فهو
~~كالمجبر.
# والمالك إذا أوجر المضطر طعامه قهرا، استحق القيمة عليه، إن كان قصدها.
# الثاني: إذا وجد ميتة وطعام الغير، أكل طعام الغير، إذا أمن أن يعد سارقا.
# ثم حيث قلنا: يأكل فإنه يضمن القيمة، وقيل: لا ضمان عليه.
# الثالث: (لو وجد المحرم الصيد والميتة أكل الميتة. وقال محمد بن عبد
~~الحكم: لو نابني ذلك لأكلت الصيد.
# الرابع: لو وجد لحم الصيد، فهو أولى من الميتة، لأن تحريمه خاص.
# الخامس: إذا كان العصيان سبب الاضطرار، كالمتلبس بسفر المعصية يضطر فيه،
~~هل يترخص بأكل الميتة، ms0325 أم لا؟ قال القاضي أبو الوليد: ((المشهور من المذهب
~~أنه يجوز له الأكل))، قال: ((ففرق بينه وبين القصر والفطر)). وقال بعض
~~علمائنا: لا نص فيها عن مالك. قال: وأصحابنا يقولون: يجوز له الأكل. قال:
~~وقال القاضي أبو الحسن: ((والأمر عندي محتمل)). وقال الشيخ ابن القاسم:
~~((لا يؤكل منها حتى يفارق المعصية)). وقال القاضي أبو بكر: ((الصحيح أنه لا
~~يباح له مع التمادي على المعصية بحال، فإن أراد الأكل فليتب، ثم يأكل)).
~~قال: ((وعجبنا ممن يبيح ذلك له مع التمادي على المعصية، وما أظن أحدا
~~يقوله، فإن قاله أحد فهو مخطئ قطعا)).
# السادس: إذا وجد ميتة وخنزيرا، حكى القاضي أبو الوليد ((أنه يأكل
~~الميتة)).

PageV02P404

# بسم الله الرحمن الرحيم
# [صلى الله على سيدنا وآله وسلم تسليما]

### | AUTO كتاب الأشربة

# ولا يحرم من الأشربة إلا ما أسكر، فيحرم كثيره وقليله، من أي نوع كان، من
~~عنب أو زبيب أو تمر أو رطب أو بسر أو حنطة أو شعير أو غير ذلك، نيأ كان أو
~~مطبوخا، وشرب الخليطين مما ذكرناه وانتباذهما مكروه. والانتباذ فيما عدا
~~الدباء والمزفت جائز، وفيهما مكروه.
# وشرب العصير جائز، وكذلك العقيد الذي ذهب منه قوة الإسكار، قال مالك:
~~((وكنت أسمع أنه إذا ذهب ثلثاه لم يكره)). وروى ابن المواز: لا حد في طبخ
~~العصير بذهاب ثلثيه، وإنما النظر إلى السكر، قال أشهب: وإن نقص تسعة أعشار.
~~قال ابن المواز: وليس ذهاب وإنما النظر إلى السكر، قال أشهب: وإن نقص تسعة
~~أعشار. قال ابن المواز: وليس ذهاب PageV02P405 # الثلثين في كل بلد، ولا عن كل عصير، فأما المواضع المعروفة بذلك فلا بأس به.
# (وشرب السوبية حلال ما لم تدخلها الشدة المطربة فتحرم. وتخليل الخمر
~~مكروه، وليرقها من ملكها من المسلمين، ولا يمسكها ليخللها، فإن فعل بها ما
~~تخللت به فخلها طاهر حلال.
# وكره عبد الملك وسحنون أكله، قال الأستاذ أبو بكر: وصورة المسألة: إذا
~~حللت بشيء طرح فيها كالخل والملح والماء الحار وشبهه. قال: فأما لو تركت
~~حتى تخللت بنفسها، مع العلم ms0326 بتحريمها، فلا خلاف في جواز أكلها).

PageV02P406

# بسم الله الرحمن الرحيم
# [صلى الله على سيدنا وآله وسلم تسليما]

### | AUTO كتاب النكاح

# والنظر فيه تحصره خمسة أقسام: الأول: في المقدمات.
# والثاني: في مصححات العقد من الأركان والشرائط.
# والثالث: في موانع العقد من الكفر، والرق، والنسب، والمصاهرة وغيره.
# والرابع: في الأسباب المثبتة للخيار فيه.
# والخامس: في لواحق الكتاب وتوابعه.
# ويشتمل على فصول متفرقة شدت عن هذه الأقسام.

### || AUTO القسم الأول: في المقدمات

# ، وهي ثلاثة:
# الأولى: خصائص رسول الله صلى الله عليه وسلم. قال القاضي أبو بكر: ((وقد
~~خص رسول الله صلى الله عليه وسلم بأحكام لم يشركه فيها أحد في باب الفرض
~~والتحريم والتحليل، منها متفق عليه، ومنها مختلف فيه.
# فخص من الواجبات بتسع: الضحى والأضحى، والتهجد، والوتر)). قال: ((وهو PageV02P407 # يدخل في قسم التهجد، والسواك، وتخيير نسائه بين اختيار زينة الدنيا (أو)
~~اختياره، وقضاء دين من مات معسرا، ومشاورة ذوي الأرحام في غير الشرائع،
~~وأنه إذا عمل عملا أثبته.
# ومن المحرمات بعشر، فحرم عليه وعلى آله الزكاة، وحرم عليه أيضا صدقة
~~التطوع، وفي آله تفصيل باختلاف، وأكل الثوم وغيره من الأطعمة الكريهة
~~الرائحة، والأكل متكئا، والتبدل بأزواجه، وإمساك من كرهت نكاحه، ونكاح
~~الكتابية، ونكاح الأمة، وخائنة الأعين، وهي أن يظهر بخلاف ما يضمر، أو
~~ينخدع عما يجب، وحرم عليه إذا لبس لأمته أن يخلعها، أو يحكم بينه وبين
~~محاربه)).
# ومن التخفيفات والمباحات: بإباحة الوصال في الصوم، ودخول مكة بغير إحرام،
~~وفي حقنا فيه اختلاف، والقتال فيها، وأنه لا يورث. قال القاضي أبو بكر:
~~((وإنما ذكرته في قسم التحليل لأن الرجل إذا قارب الموت بالمرض زال عنه
~~أكثر ماله، ولم يبق له إلا الثلث، وبقي ملك رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بعد موته، والاستبداد بخمس الخمس، أو الخمس، والزيادة على أربع نسوة،
~~وينعقد نكاحه بلفظ الهبة منها، وبغير المهر، وإذا وقع بصره على امرأة ورغب
~~فيها، وجب على الزوج طلاقها لينكحها))، قال: ((هكذا قال إمام الحرمين وقد
~~بينا الأمر في قصة زيد بن ms0327 حارثة كيف وقع. وفي انعقاد نكاحه بغير ولي وبغير
~~صداق، وفي حالة الإحرام. وأعتق صفية وجعل عتقها صداقها وفيه اختلاف. ولم
~~يجب عليه القسم في زوجاته، ونساؤه بعد وفاته محرمات على غيره، لأنهن أمهات
~~المؤمنين، وفي بقاء نكاحه عليهن أو انقطاعه خلاف)).
# قال القاضي أبو بكر: ((وببقاء الزوجية أقول، ثم على القول بانقطاعها في
~~وجوب العدة ونفيها خلاف أيضا، منشؤه النظر)) إلى كونهن زوجات توفي عنهن
~~زوجهن، وهي عبادة، أو النظر إلى أنها مدة تربص لا تنتظر بها الإباحة.
~~واختلف أيضا في مطلقته، هل تبقى حرمته عليها، فلا تنكح؟.

PageV02P408

# المقدمة الثانية: النكاح مندوب إليه لمن تاقت إليه نفسه، إذا كان
~~مستطيعا. قال الشيخ أبو محمد: وفي الواضحة وغيرها روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: ((عليكم بالباءة فإنه أغض للبصر، وأحصن للفرج)). وحض على
~~نكاح الأبكار ورغب في نكاح الولود)).
# قال القاضي أبو بكر: ((ولينظر إلى المخطوبة قبل العقد، ففي الحديث: أن
~~المغيرة خطب امرأة، فقال له النبي صلى الله عليه وسلم: ((انظر إليها فإنه
~~أحرى أن يودم بينكما))، ولا ينظر إلا إلى وجهها وكفيها)). ويحتاج إلى إذنها
~~في رواية ابن القاسم، وكره فيها أن يستغفلها.
# (وروى محمد بن يحيى في المدنية: لا بأس أن ينظر إليها وعليها ثيابها)).
# قال القاضي أبو الوليد: ((يحتمل أن يريد أن ينظر إليها مغتفلا لها إذا
~~علم أن عليها ثيابها، ويحتمل أن يريد أن ينظر إليها بعد إعلامها)). والنكاح
~~والملك فيمن يبيح وطئها يبيحان النظر إلى الفرج من الجانبين.
# وقيل: ((يكره النظر إلى الفرج من ناحية الطب، إذ قيل: إنه يضعف البصر)).
# ويباح النظر إلى وجه المرأة لتحمل الشهادة، ويباح أيضا إلى الفرج لتحمل
~~شهادة الزنا في ظاهر المذهب.

PageV02P409

# المقدمة الثالثة: الخطبة مستحبة، والتصريح بخطبة المعتدة حرام، والتعريض
~~جائز وهو القول المفهم لمقصود الشيء ليس بنص فيه، مأخوذ من عرض الشيء وهو
~~ناحيته كأنه يحوم على النكاح ولا يسف عليه، ويمشي حوله ولا ينزل به.
~~والتصريح هو التنصيص عليه، والإفصاح بذكره.
# قال القاضي ms0328 أبو بكر: ((والذي مال إليه مالك في التعويض أن يقول: إني بك
~~لمعجب، ولك محب، وفيك راغب))، قال: ((وهذا عندي أقوى التعريض، وأقرب إلى
~~التصريح)).
# قال: ((والذي أراه أن يقول لها: إن الله سبحانه سائق إليك خيرا، وأبشري،
~~وأنت نافقة.
# فإن قال لها أكثر من ذلك فهو أقرب إلى التصريح.
# وتحرم الخطبة على خطبة الغير بعد الإجابة والتراكن كالإجابة.
# ثم هل يقف التحريم على تقرير الصداق، أو يحصل بمجرد التراكن والتقارب في
~~الرضى وإن لم يتفقا على صداق؟ (قولان: الأول لابن نافع. والثاني رواه ابن
~~حبيب عن ابن القاسم وابن وهب وابن عبد الحكم ومطرف وابن الماجشون).
# قال القاضي أبو بكر: ((والأول أصح، لأن السكوت (عن) الصداق نادر وهو أصل
~~الاتفاق، (فما) لم يذكر فليس (بركون مقاربة)، ثم قال: [قال] علماؤنا: هذا
~~إذا كانا شكلين، فإن لم يكن الزوجان متشاكلين جاز للمشاكل أن يدخل عليه،
~~قال: ((وهذا مما لا ينبغي أن يكون فيه خلاف)).
# وقال ابن القاسم في العتبية: ((لا أرى على من دخل في مثل هذا شيئا، ولا
~~أرى الحديث PageV02P410 # إلا في الرجلين المتقاربين، وأما فاسق وصالح فلا)).
# فرعان:
# الأول: لو اقتحم النهي وخطب أثم، وأدب، فإن عقد لم يفسخ عقده، قاله ابن
~~القاسم وعبد الملك. (وروى ابن مزين عن ابن نافع: يفسخ قبل الدخول، وروى عنه
~~ابن حبيب: أن يفسخ بكل حال). قال القاضي أبو بكر: ((والصحيح عدم الفسخ)).
~~وقال القاضي أبو محمد: ((الظاهر من المذهب الفسخ)).
# الفرع الثاني: وهو مرتب: (إذا قلنا: لا ينفسخ، فقد روى العتبي عن عيسى عن
~~ابن وهب: ((أنه يستحب لهذا العاقد أن يتوب من فعله ويعرضها على الخاطب
~~أولا، فإن حلله رجوت له في ذلك مخرجا، فإن أبى فليفارقها، فإن نكحها الأول،
~~وإلا فلهذا أن يأتنف معها نكاحا))، قال عيسى: وقال ابن القاسم: ((إن لم
~~يحلله فليستغفر الله تعالى، ولا شيء عليه)). ويجوز الصدق في ذكر مساوي
~~الخاطب ليحذر، وتستحب الخطبة، بضم الخاء، عند الخطبة بالكسر، وعند العقد.

### || AUTO القسم الثاني من ms0329 الكتاب في الأركان

# :
# وهي أربعة: الصيغة، والمحل، والصداق، والعاقد.
# الركن الأول: الصيغة، وهي كل لفظ يقتضي التمليك على التأبيد في حال
~~الحياة كالإنكاح، والتزويج، والتمليك، والبيع، والهبة، وما في معناها. قال
~~القاضي ابو الحسن: ((ولفظ الصدقة أيضا)).

PageV02P411

# وقال الأستاذ أبو بكر في لفظ الإباحة: قال أصحابنا: إن قصد بها النكاح
~~صح، وتضمن المهر.
# ويكفي أن يقول الزوج: قبلت، إذا تقدم من الولي الإيجاب، ولا يشترط أن
~~يقول: قبلت نكاحها.
# وينعقد النكاح بالاستيجاب والإيجاب، فلو قال لأبي البكر، أو لأبي الثيب،
~~وقد آذنت له أن يزوجها: زوجني فلانة، فقال: قد فعلت، أو قال: زوجتك، فقال
~~الخاطب: لا أرضى فقد لزمه النكاح.
# ولو قال: زوجتك ابنتي على أن تزوجني ابنتك، وبضع كل واحدة صداق الأخرى،
~~لم يصح، لأنه الشغار المنهي عنه، لأنه اشتراك في البضع.
# ولو قال: زوجتك ابنتي على أن تزوجني ابنتك، ولم يجعلا بضع كل واحدة صداقا
~~للأخرى، فسخ بعد البناء على المشهور من المذهب، وقبله بلا خلاف فيه.
# ولو سمي لكل واحدة منهما صداق، فلا يفسخ بعد البناء، ويفسخ قبله، وقيل:
~~لا يفسخ. ولا يجوز تأفيت النكاح، وهو المتعة.
# الركن الثاني: المحل وهو المرأة الخلية عن الموانع التي تقتضي تحريمها،
~~والتحريم ضربان: مؤبد، وغير مؤبد.
# فالمؤبد يرجع إلى عين المرأة، فلا تحل بوجه، وذلك بوجهين: أحدهما أصل،
~~والآخر بمعنى طارئ على العين يحظرها بعد إباحتها. (وجملته) خمسة أشياء:
~~نسب، ورضاع، وصهر، ولعان، ووطء في العدة على خلاف وتفصيل في هذا القسم يذكر
~~عند بسط الكلام على هذه الموانع.
# فالأصل هو النسب، والفرع ما عددنا معه، فهذا قسم التحريم المتأبد.
# وأما التحريم غير (المؤبد)، فهو الذي يكون لعارض يزول بزواله، وذلك بأن
~~تكون المرأة ذات زوج، أو في عدة من زوج، رجعية كانت أو بائنة، أو تكون
~~مستبرأة من غير النكاح، أو حاملا حملا لا يلحق به، كان لاحقا بالواطئ أو
~~غيء لاحق، أو تكون مرتدة أو كافرة غير كتابية، أو تكون أمة كافرة أو تكون
~~أمته، أو أمة ولدة، ms0330 أو تكون سيدته، أو أم سيده، أو تكون في حال إحرام، أو
~~تكون المرأة أمة مسلمة والناكح حر يجد الطول أو لا يخشى العنت، أو يكون عند
~~الزوج من ذوات محارم المرأة من لا يجوز الجمع بينه وبينها، أو يكون PageV02P412 # جامعا بين أربع، أو تكون مريضة يحجر عليها فيه ويشتد الخوف عليها، أو
~~تكون قد ركنت إلى غيره وتعهد الأمر بينها وبينه ولم يبق إلا العقد أو شبيه
~~به، أو تكون يتيمة غير بالغ على أظهر الروايات وأصحها.
# الركن الثالث: الصداق، وهو مستحق في عقد النكاح، لا يجوز التراضي على
~~إسقاطه، ولا النكاح المشترط فيه سقوطه. نعم، لا يلزم التنصيص عليه في
~~العقد، بل يستوي كونه مذكورا فيه أو مسكوتا عنه غير منفي في صحة العقد،
~~وسيأتي تفصيل القول في أحكامه مستقصى في كتابه إن شاء الله.
# الركن الرابع: العاقد، وهو الزوج والولي، إذ لا تعقد المرأة النكاح على
~~نفسها ولا على غيرها، بكرا كانت أو ثيبا، شريفة أو دنيئة، رشيدة أو سفيهة،
~~حرة أو أمة، أذن لها وليها، أو لم يأذن، لا يجوز ذلك بوجه.
# قال القاضي أبو محمد: ((ولا خلاف من قول أصحابنا أنها لا تكون ولية في
~~عقد النكاح على امرأة)). قال: وروي عن ابن القاسم في العتبية: ((أنها تلي
~~العقد على عبدها، أو من هي وصية عليه من أصاغر الذكور دون الإناث)). قال:
~~ووجه التفرقة بينهما من ثلاثة أوجه.
# أحدها: ما ذكره ابن القاسم وهو أن الصبي من أهل العقد على نفسه بعد
~~البلوغ، وكذلك العبد بعد العتق أو الإذن، بخلاف الأنثى.
# والثاني: أن الصبي قادر على رفع العقد إن كرهه بخلاف الأنثى.
# والثالث: أنه ى وىية عليه في طلب الكفاءة، وليس كذلك الأنثى، وتجوز
~~مباشرة المرأة للعقد على من يعقد على نفسه بوكالته لها في ذلك.
# فروع: يجب للمدخول بها في النكاح بلا ولي مهرها المسمى، ولا حد في الدخول
~~للشبهة، ويفسخ النكاح بعد العقد وبعد الدخول، وبعد الطول والولادة.
# قال القاضي أبو بكر: ((ويصلح ms0331 أن يركب عليه تكرير البطلان في الحديث)).
~~وهل يفسخ بطلاق أو بغير طلاق، روايتان لابن القاسم وابن نافع.

PageV02P413

# هذا تمام الأركان، وليس الإشهاد بركن في العقد ولا شرط فيه، نعم هو شرط
~~في كمال العقد وجواز الدخول، والمقصود إعلان النكاح وإشهاره ليتميز من السر
~~الذي هو الزنا. وإنما شرع الإشهاد لرفع الخلاف المتوقع بين الزوجين، وإثبات
~~حقوقهما، فكانت كسائر الحقوق، لا تشترط الشهادة فيها شرعا، وعلى هذا جرت
~~أنكحة الصحابة رضي الله عنهم، ما كانت قط بشهادة وإنما كانوا يعلنون لأمنهم
~~التدارؤ بينهم،، بل تقول: لو أشهد المتناكحان وتواصوا بالكتمان لفسخ العقد،
~~وكان نكاح السر المنهي عنه في القول المشهور. وقيل: نكاح السر ما لم يشهد
~~فيه.

PageV02P414

# وفي بيان أحكام الولاية بابان: في الولي، والمولى عليه

### ||| AUTO الباب الأول: في الولي

# ، وفيه فصول

### |||| AUTO الفصل الأول: في أسباب الولاية

# والولاية قسمان: خاصة وعامة. فأما الخاصة، فأسبابها خمسة:
# الأول: الأبوة، وتفيد الولاية الإجبار، وهي معلولة بعلتين: الصغر
~~والبكارة، فيجبر الأب الصغير وإن كانت ثيبا، والبكر وإن كانت بالغا، لوجود
~~إحدى العلتين، ولا يجبر الثيب البالغ لعدمهما. فإن عنست البكر اختلف في
~~دوام الإجبار عليها وانقطاعه عنها على روايتين لمحمد وابن وهب.
# والعانس هي التي طال مكثها في منزل أهلها بعد إدراكها ولم تتزوج، وبرز
~~وجهها، وباشرت الأمور بنفسها، وعرفت مصالحها. وقد اختلف في مقدار سنها، ففي
~~رواية ابن وهب في المدنية: الثلاثون، والخمس والثلاثون. وفي رواية عيسى عن
~~ابن القاسم: الأربعون والخمس والأربعون، ثم حيث أجبرنا البكر البالغ،
~~فيستحب استئذانها.
# والمعتبر في الثيوبة المانعة من الإجبار الوطء الحلال دون الحرام، وقيل:
~~هما في ذلك سيان، ولا أثر لزوال الجلدة بالسقطة ونحوها.
# فرع: لو تزوجت البكر وأدخلت على الزوج، ثم فارقها قبل أن يسمها، لم يكن
~~لأبيها أن يجبرها بعد ذلك إن طالت إقامتها مع الزوج وشهدت مشاهد النساء،
~~لأنها تخبر بذلك مواضع حظوظها وتعرف مصالحها، فيقوم ذلك مقام الثيوبة.
# واختلف في تحديد هذا الطول المذكور، فقيل بتحيده السنة ونحوها، وقيل ينفي ms0332 PageV02P415 # التحديد بزمن معين، ورده إلى ما يشهد العرف بكونه طولا. وإن كان أمرا
~~قريبا فلا يمنعه من إجبارها. وحكي عن عبد الحكم أنه قال: يزوجها بغير رضاها
~~وإن طالت إقامتها ما لم تمس.
# ولو التمست البكر الكبيرة البالغ التزويج وجبت الإجابة، وإن كانت مجبرة،
~~فإن عضل الولي زوج السلطان. ويصير الولي عاضلا إذا عينت كفؤا فرده، إلا
~~الأب في ابنته البكر، فإنه لا يكون برد أول خاطب أو خاطبين عاضلا.
# والكفء الذي عينت المالكة لأمرها أولى ممن عينه الولي.
# السبب الثاني: خلافة الأبوة.
# فإذا فوض الأب الولاية في إنكاح بناته إلى الوصي ثبتت له الولاية وكان
~~أحق من الولي.
# قال في الكتاب: ((لا نكاح للأولياء مع الوصي، والوصي ووصي الوصي أولى من
~~الأولياء)).
# ولو رضيت الجارية، والأولياء، والوصي ينكر فلا نكاح لها، ولا لهم بالوصي،
~~فإن اختلفوا في ذلك نظر السلطان فيما بينهم.
# وأما الثيب فلو زوجها الأولياء برضاها جاز، وإن أنكر الوصي.
# وكذلك إن أنكحها الوصي بإذنها جاز، وإن أنكر الأولياء.
# قال القاضي أبو محمد: ((الوصي في البكر أولى من سائر الأولياء بإذنها،
~~وهو في الثيب واحد منهم)).
# وقال ابن حبيب: إن قال له: زوج ابنتي من فلان، أو ممن ترضى، نزل في ذلك
~~منزلته، وكان له أن يزوجها قبل بلوغها وبعد بلوغها بغير أمرها، قال: وإنما
~~يكون أحق بتزويجها من الأولياء بعد بلوغها ومؤامرتها، إذا قال: فلان وصيي
~~فقط، أو قال: فلان وصيي على بضع بناتي، قال: وسواء كانت أبكارا أو ثيبا.
# (وقال ابن الماجشون في مختصر ما ليس في المختصر ومحمد بن عبد الحكم: لا
~~تزويج لوصي إلا أن يكون وليا.
# وقال سحنون في السليمانية: قال غير ابن القاسم من أصحابنا: الأولياء أولى
~~بالعقد من الوصي.

PageV02P416

# قال أبو الحسن اللخمي: ((وهذا القول أحسن، لأن الوصي أجنبي، وإنما هو
~~وكيل على المال)).
# السبب الثالث: العصوية: كالبنوة، والإخوة، والجدودة، والعمومة، ولا تفيد
~~إلا تزويج العاقلة البالغة برضاها الصريح إن كانت ثيبا، وبسكوتها إن كانت بكرا.
# (واستحب مالك في رواية ms0333 ابن الماجشون، أو تعلم البكر أن إذنها صماتها،
~~لئلا تجهل ذلك فتصمت في الكراهية. وقال الشيخ أبو إسحاق: يقال لها ذلك ثلاث
~~مرات: إن رضيت فاصمتي، وإن كرهت فانطقي. قال القاضي أبو محمد: ((وليس ذلك
~~شرطا في صحة الإذن)). وحكي عن عبد الملك بن الماجشون أنه قال: وإن لم يفعل
~~الولي ذلك مضى الأمر على ظاهره، وجاز النكاح.
# فرعان: الأول: إذا تقدم العقد على الإذن في صحة النكاح وبطلانه ثلاثة
~~أقوال، يفرق في الثالث، فيصحح إذا تعقبه على قرب، ويبطل إذا تراخى.
# وقال القاضي أبو محمد: ((الصحيح أنه لا يجوز وإن تعقبته الإجازة)).
# الفرع الثاني: (البلوغ المعتبر في التزويج هو الحيض. قال ابن حبيب: أو
~~بلوغ ثماني عشرة سنة. واختلف في الإنبات، ثم إن زوجت به، فقال ابن حبيب:
~~يفسخ قبل البناء وبعده، وقال محمد: لا يفسخ إذا أنبتت).
# السبب الرابع: الولاء، فالمولى الأعلى كالعصابات عند عدمها، فيعقد
~~المعتق، وتستخلف المعتقة من يعقد.
# ولا ولاية للأسفل، قال الشيخ أبو عمر: ((وقيل: إن له مدخلا في الولاية))،
~~ثم قال: ((وليس بشيء)).
# السبب الخامس: التولية، وإنما يزوج السلطان البالغة عند عدم الولي أو
~~عضله أو غيبته، وليس له أن يزوج الصغيرة، ولا يزوجها غير الأب من سائر
~~الأولياء، فإذا كانت يتيمة فلا تزوج أصلا حتى تبلغ. وروي: أن لسائر
~~الأولياء تزويجها، ولها الخيار إذا بلغت. وروي: إن دعتها ضرورة، ومستها
~~حاجة وكان مثلها يوطأ، ولها في النكاح مصلحة جاز تزويجها. قال PageV02P417 # الأستاذ أبو بكر: والأول هو المذهب الصحيح.
# وقال القاضي أبو محمد: ((أظهر الروايات وأصحها والمعمول بها والذي به
~~نفتي أنه لا يزوجها غير الأب على أي وجه كان حتى تبلغ. قال: وإلى ذلك رجع
~~مالك، ذكره محمد بن عبد الحكم.
# وقال الشيخ أبو الطاهر: ((وأما ما كانت ممن يخالف عليها الفساد، فلم
~~يختلف أحد من المتأخرين أنها تزوج، وإن كان إطلاق الروايات يقتضي منع
~~التزويج)).
# وإذا فرعنا على الرواية الصحيحة فزوجت، فروي: يفسخ النكاح ولا يقران عليه
~~وإن بلغت، ما لم ms0334 يدخل بها، وهذا مقتضى القول بالمنع من التزويج. وقيل: ينظر
~~فيه الحاكم، فإن رآه صوابا أمضاه، وإلا فسخه. وقيل: الخيار لها، فإن رضيت
~~مضى، وإلا فسخ. قال: ((وإنما يكون ذلك بعد بلوغها))، هذا حكم الولاية
~~الخاصة.
# (فأما العامة، فسببها الدين، والأصل في ثوبتها قوله تعالى: {والمؤمنون
~~والمؤمنات بعضهم أولياء بعض}، ولا يقدم على العقد بها مع الخاصة، فإن أقدم
~~عليه بها معها: فإن كانت الخاصة ولاية إجبار، كالأب والسيد، فسخ النكاح على
~~كل حال، وليس للأب ولا للسيد إجازته. وحكى القاضي أبو محمد: ((إن في إجازة
~~السيد روايتين))، وإن كانت الولاية الخاصة ليست بولاية إجبار، كالأب في
~~الثيب، وسائر العصبة في البكر والثيب، فقال ابن القاسم في الكتاب: ((إن
~~أجازه الولي قبل البناء أو بعده جاز، وإن رده قبل البناء أو بعده رد، ما لم
~~يطل ويكن صوابا)).
# وقد توقف مالك في الجواب عنه إذا أجازه الولي بالقرب، وقال ابن نافع وعلي
~~بن زياد: لا يجوز وإن أجازه الولي.
# وقال القاضي أبو محمد: إن زوجها الأجنبي مع القدرة على ولي بالنسب أو
~~بالحكم، ففيها روايتان:
# إحداهما: أن ذلك غير جائز.

PageV02P418

# والثانية: أنه ماض إذا تزوجت كفؤا)).
# فرعان: الأول: (إذا قلنا: لا يجوز ذلك في ذات الحال فهل يجوز في الدنية؟
~~قال القاضي أبو محمد: ((في ذلك روايتان، إلا أن الأظهر أن النكاح جائز))،
~~فإن لم تكن ولاية خاصة سوى ولاية الحكم، ففي الموازية من رواية أشهب في
~~الدنية تولي رجلا ينكحها نهى عن ذلك، وقال: إذا عمل بهذا ضاعت الفروج.
# وروى ابن وهب في المرأة لا ولي لها وتكون في البادية يجوز لها ذلك إذا لم
~~تضع نفسها في دناءة، وليس كل امرأة تقدر على رفع أمرها إلى السلطان.
# وروى ابن القاسم في الواضحة في الدنية في الحال والموضع، لا ولي لها
~~بقرابة ولا ولاء، يزوجها أجنبي دون الإمام.
# وأنكر ابن الماجشون رواية ابن القاسم، وقال: إنما قال مالك وعلماؤنا في
~~مثل الأعجمية الوغدة تستند إلى الرجل ذي الحال فيصير ms0335 لها كنفا ومستندا،
~~ويأخذ لها القسم ويجري عليها النفقة ويلي منها ما يلي من مولاته، فلا بأس
~~أن يعقد عليها بإذنها إذا لم يكن لها ولي، فأما ذات النعمة والحال والنسب
~~والمال فلا.
# الفرع الثاني: إذا قلنا بالمنع من التزويج بالولاية العامة مع وجود
~~الولاية الخاصة والفسخ إن وقع، فزوجها أجنبي وأولياؤها غيب، فقد قال ابن
~~القاسم في الموازية: للولي وللسلطان فسخ ذلك، وكتب مالك إلى ابن غانم إذا
~~زوجها الأجنبي، وأولياؤها غيب، PageV02P419 # فرفع إلى السلطان فلا ينظر فيه إلا أن يقدم الولي فيطلب الفسخ فيفسخ إلا
~~فيما يطول مع الولادة. وأما التي لا خطب لها وليست من العرب فلا يفسخ وإن قرب.
# ثم حيث قلنا بالفسخ، فإن كان قبل الدخول فلا عقوبة عليهما إذا كان النكاح
~~مشهورا، إذا لم يوجد منهما سوى العقد بالقول، وإن بنى بها عوقبا جميعا. ومن
~~تولى العقد، ومن علم من الشهود، وانفسخ بتطليقة بائنة.

### |||| AUTO الفصل الثاني: في ترتيب الأولياء

# .
# والأصل: القرابة، وحكم الوصية داخل فيها، ثم الولاء، ثم التولية، والمقدم
~~من الأقارب الابن، ثم ابنه وإن سفل، ثم الأب، وروي: الأب ثم الابن، ثم
~~بعدهما الأخ، ثم ابنه وإن سفل، ثم الجد. وقال المغيرة: الجد وأبوه أولى من
~~الأخ وابنه، ثم العم، ثم ابنه على ترتيبهم في عصوبة الإرث.
# وهل يقدم الأخ من الأب والأم على الأخ من الأب كما في الميراث أم
~~يستويان؟
# روايتان: والأولى لمالك وابن القاسم عند ابن حبيب، والثانية في الكتاب من
~~رواية علي بن زياد. وكذلك يجري الخلاف في أبنائهما، وفي العمين وأبنائهما.
# وأما المعتق إذا مات فعصباته، ثم معتقه، ثم عصبات معتقه، وترتيب عصبات
~~المعتق كعصبات القرابة، وابن المعتق مقدم على أبيه، وإذا أعتقت المرأة فلها
~~الولاء، وتزويج العتيقة إلى مولاها فإن كان ولاؤها لامرأة استحلفت من يعقد.
# فرع:
# إذا أنكح الأبعد مع وجود الأقعد نفذ. (وقال سحنون: ((قال بعض الرواة:
~~ينظر السلطان في ذلك. وقال الآخرون: للأقرب أن يجيز أو يرد إلا أن يتطاول
~~الأمر، وتلد ms0336 الأولاد)). وقال ابن حبيب: للأقرب أن يفسخه أو يمضيه، ما لم
~~يبن بها ويطلع على عورتها.

PageV02P420

# وسبب الخلاف: النظر إلى تقدمة الأقرب، هل هي من باب الأولى، أو ذلك حق له
~~كالقيام بالدم؟
# قال أبو الحسن للخمي: ((ولم يختلفوا أن النكاح صحيح لا يتعلق به فساد،
~~وإنما الاختلاف في أنه هل يتعلق به حق آدمي أم لا؟)).
# ثم قال: ((فإن كانت المرأة لا قدر لها، مضى إنكاح الأبعد بنفس العقد قولا
~~واحدا)).

### |||| AUTO الفصل الثالث: في سوالب الولاية

# ، وهي ست:
# الأول: الرق، فلا ولاية لرقيق، وله عبارة في القبول لنفسه ولغيره
~~بالوكالة بإذن السيد وبغير إذنه.
# الثاني: ما يقدح في النظر، كالصبا والجنون والعته الموجب للحجر، فجميع
~~ذلك ينقل الولاية إلى الأبعد.
# واختلف في السفه، فقال ابن وهب: ينقل الولاية إلى ولي السفيه ويستحب
~~حضوره، ولا تضر غيبته.
# وفي الموازية عن ابن القاسم: ((لا ينقلها، بل يعقد على ابنته بإذن
~~وليه)). وقال أشهب: ((يعقد إذا كان ذا رأي إذا لم يول عليه وإن كان
~~سفيها)).
# فرع: فإن عقد السفيه على ابنته، فقال ابن وهب: ((لوليه إجازته أو رده،
~~فإن لم يكن عليه ولي، فعقده ماض إن كان ما فعل صوابا، وكذلك في أخته)).
# قال أصبغ: قول ابن وهب صحيح.

PageV02P421

# قال محمد: إلا قوله: إن لم يكن عليه ولي، أنه جائز. قال: وذلك سواء له
~~ولي أم لا، ينظر إلى ما فعل بالاجتهاد كنظر الولي.
# الثالث: غيبة الولي الأقعد غيبة بعيدة، (أو) لا ترجى لها أوبة سريعة،
~~فإنها تنقل الولاية إلى الأقرب إليه، وإلى الحاكم، فيزوجها أحدهما.
# وقيل: إلى الحاكم فقط، فلا يزوجها غيره.
# الرابع: الفسق، وهو يسلب الولاية على قول. والمشهور أنه لا يسلبها، وإنما
~~يقدح في كمال العقد دون صحته.
# الخامس: اختلاف الدين، والمشهور أنه يسلب الولاية في الجانبين، فكما لا
~~يزوج المسلمة إلا مسلم، فلا يزوج الكافرة إلا كافر، فإن لم يكن لها ولي
~~كافر (فأساقفتهم) وبعض ولاتهم، فيعقدون ولو من مسلم دون وليها المسلم. ولا
~~يصح عقد ms0337 المسلم عليها، إلا أن تكون معتقة فإن عقد عليها وهي غير معتقة فسخ
~~إن كان لمسلم، ولا يعرض للنصراني.
# وقال أصبغ: ((لا يفسخ عقد المسلم، عقده أولى وأفضل)). وقيل: لا يجوز في
~~إنكاحها للمسلم إلا عقد المسلم خاصة.
# السادس: الإحرام، وهو يسلب عبارة المحرم في النكاح والإنكاح، لكن لا يمنع
~~الرجعة، ولا يسلب عبارته فيها.

### |||| AUTO الفصل الرابع: في تولي طرفي العقد

# والأب يتولى طرفي عقد البيع في مال ولده، وكذلك الوكيل على البيع إذا
~~اشترى السلعة لنفسه تولى طرفي العقد. وكذلك كل واحد من ابن العم والمعتق،
~~ووكيل الولي، والحاكم يعقد لنفسه على من يتولى عليها بإذنها له في ذلك،
~~فيتولى طرفي العقد، وليشهد كل منهم على رضاها وإذنها خوفا من منازعتها.
# قال أبو عمر: ((ولفظه في العقد أن يقول لها: قد تزوجتك على صداق كذا
~~وكذا، PageV02P422 # فتقول: رضيت، أو تكون بكرا فتسكت رضا بذلك)).

### |||| AUTO الفصل الخامس: في التوكيل

# وللولي أن يوكل من يعقد على وليته بعد تعيين الزوج. وللزوج أيضا أن يوكل
~~من يعقد عنه، فلا يشترط في وكيله ما يشترط في الأولياء (من الصفات)، بل يصح
~~توكيل العبد والصبي والمرأة والنصراني.
# وقيل: يشترط في وكيله ما يشترط في وليها، فلا يعقد عنه من لا يصلح للعقد
~~عليها ولو كان وليها. ثم ليقل الولي للوكيل بالقبول: زوجت من فلان، ولا
~~(يقل): زوجت منك، وليقل الوكيل: قبلت لفلان، ولو قال: قبلت، لكفى إذا نوى
~~بذلك موكله.

### |||| AUTO الفصل السادس: فيما يجب على الولي

# وتجب على الأخ الإجابة إذا طلبت أخته النكاح من كفء، إن كان متعينا، فإن
~~كان له أخ آخر، كان الوجوب عليهما، ويسقط بفعل أحدهما، فإن عضلا زوج
~~السلطان بعد أن يأمرهما فيمتنعا.
# وعلى المجبر تزويج المجنونة إذا تاقت وخشي عليها الفساد، ورأى الولي
~~المصلحة في تزويجها.
# ولا يجب تزويج الصغير وإن طلب التزويج، فإن عقد لنفسه، فقال ابن القاسم:
~~إذا أجاز الولي نكاحه فهو جائز كبيعه.
# وأنكر سحنون ذلك وعلل إنكاره بأنه رآه غير محتاج ms0338 إلى النكاح، بخلاف
~~البالغ وبخلاف البيع والشراء، فإن الصغير يحتاج إلى ذلك.
# وقال بعض المتأخرين: وإنما أجاز ذلك ابن القاسم لأنه رآه نظرا ماليا؛ إذ
~~يعود بالصلاح في المال في الحال وفي المآل.
# وإذا عقد الأب لابنه الصغير، لم يصر ضامنا للمهر، إلا أن يكون الابن
~~عديما غير مالك لأمره.

PageV02P423

### |||| AUTO الفصل السابع: في الكفاءة والنظر في اعتبار أمور

# الأول: الدين، وهو معتبر في الكفاءة بلا خلاف، فإن كان فاسقا، فحكى الشيخ
~~أبو الطاهر أنه لا خلاف منصوص أن تزويج الوالد من الفاسق لا يصح، قال:
~~((وكذلك غيره من الأولياء، وإن وقع وجب للزوجة أو لمن قام لها فسخه)).
# قال: ((وكان بعض أشياخي يهرب من الفتوى في هذا، ويرى أنه يؤدي إلى فسخ
~~كثير من الأنكحة)).
# وإشارته بذلك إلى الفاسق بجوارحه، وأما الفاسق باعتقاده فقد نص عليه
~~مالك، فقال في كتاب محمد: لا يتزوج إلى القدرية، ولا يزوجوا.
# الثاني: النسب، ولا يخلوا أن يكون حرا عربيا، أو مولى، أو رقيقا.
# الأول: أن يكون حرا عربيا، فهو كفء.
# الثاني: أن يكون مولى، فمذهب الكتاب أنه كفء. قال ابن القاسم فيه: سألت
~~مالكا عن نكاح الموالي في العرب، فقال: لا بأس بذلك، ألا ترى إلى ما في
~~كتاب الله تبارك وتعالى: {يا أيها الناس إنا خلقناكم من ذكر وأنثى وجعلناكم
~~شعوبا وقبائل لتعارفوا إن أكرمكم عند الله أتقاكم}.
# وكذلك في كتاب محمد: قال مالك في المرأة، يريد الثيب، ترضى برجل دونها في
~~الحسب، وهو كفء في الدين، ويرده الأب أو الوالي فرفعت ذلك إلى السلطان
~~فليزوجها منه.
# ونقل بعض المتأخرين قولا آخر عن المذهب أنه ليس بكفء.
# وقال عبد الملك بن الماجشون: إنما تفسير قول مالك في إجازة نكاح المولى
~~من العربية أن ذلك على التقوى والدين، وأن يكون ذلك لله لقوله: {إن أكرمكم
~~عند الله أتقاكم}.

PageV02P424

# ولقوله صلى الله عليه وسلم: ((إذا جاءكم من ترضون دينه وهديه فزوجوه وإن
~~كان عبدا أسود أجدع أجذم)).
# قال عبد الملك: فإذا لم يكن على ms0339 التقوى كان نكاحا مردودا، قبل البناء
~~وبعده، لأنه لاحظ له في الآية التي في كتاب الله، ولا في حديث رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم. ووجب على السلطان أن يعاقب الناكح والمنكح والشهود لما
~~انهتك من الحرمة، وذلك إذا ابتنى أو مس.
# الثالث: أن يكون رقيقا، فظاهر قول ابن القاسم في الكتاب أنه كفء. ونقل
~~القاضي أبو محمد ذلك عنه نصا. ونقل عن المغيرة وسحنون أنه لا يكون كفؤا، ثم
~~قال: ((وهو الصحيح)). ونقل بعض المتأخرين عن المغيرة أنه قال: ((يفسخ لأن
~~للناس مناكح قد عرفت لهم وعرفوا بها))، ثم قال: ((وهذا الذي صوبه المتأخرون
~~للقطع بكبير المعرة والمضرة في ذلك)).
# وفي الكتاب: ((وقال غيره: ليس العبد ومثله إذا دعت إليه إذا كانت ذات
~~المنصب والموضع والقدر مما يكون الولي في مخالفتها عاضلا؛ لأن الناس مناكح
~~قد عرفت لهم وعرفوا بها)).
# الثالث: ما يرجع إلى البدن، فيؤمر الولي أن يتخير لها كامل الخلقة. قال
~~عمر رضي الله عنه: لا يزوج الرجل وليته للقبيح الذميم، ولا للشيخ الكبير،
~~فإن زوجها من ناقص، فإن كان نقصا يضر بها كالجنون والجذام والبرص، أو يؤدي
~~إلى نقط الوطء كأحد العيوب المثبتة لخيار الرد، لم يكن كفؤا، وكان لها رد
~~النكاح كما سيأتي. وإن كان النقص غير ذلك، لم يثبت لها به خيار.
# الرابع: المال، والفقر [المؤذن] بالعدم جملة حتى يعجز عن النفقة عليها
~~والقيام بحقوقها يثبت لها متكلما. وكذلك إن قدر على ذلك إلا أنه يؤذيها في مالها.
# فأما إن كان فقيرا إلا أنه بحيث يقدر على النفقة ولا يؤذيها في مالها،
~~فظاهر الكتاب أن لها متكلما أيضا. وقيل: لا متكلم لها.

PageV02P425

# قال بعض المتأخرين: ((ولعل هذا خلاف في حال، هل في ذلك معرة عليها أو لا؟
~~ولعله نظر إلى المحال أو المال)).
# ولنختم الفصل بما روي عن ابن القاسم مما يشير إلى اعتبار الكفاءة في
~~القدر والحال والمال.
# فروى عنه أصبغ: أن من دعت إلى زوج وأبى عليها وليها، فنظر السلطان فلم ير ms0340
~~منعه صوابا، ورأى منه عضلا لها وإضرارا بها في ذلك، أمره بتزويجها ممن
~~رضيته إذا كان كفؤا لها في القدر والحال والمال، فإن أبى زوجها السلطان منه
~~على ما أحب أو كره.
# قال عبد الملك: وعلى هذا القول اجتمع أصحاب مالك، لا أعلمهم اختلفوا فيه،
~~ثم الكفاءة حقها وحق الأولياء، فإن رضيت هي وهم بتركها جاز.

### |||| AUTO الفصل الثامن: في تزاحم الأولياء

# وإذا اجتمع أهل زوجة عقد أفضلهم، فإن تساووا في الفضل عقد أسنهم، فإن
~~تساووا في السن اجتمعوا فعقدوا عليها، فإن اختلفوا فروى ابن القاسم أنهم
~~إذا اختلفوا مع استوائهم في العقد رفع ذلك إلى السلطان فينظر فيه، فإن بادر
~~أحدهم وعقد برضاها صح العقد ونفذ، ساواهم في الفصل أو نقص عنهم فيه.
# فرع: إذا أذنت لوليين ولم تعين الزوج، فعقد كل واحد منهما مع شخص، ولم
~~يعلم أحد الزوجين بصاحبه حتى دخل بها أحدهما، فهي للذي دخل بها منهما،
~~ويفسخ نكاح الآخر.
# قال المتأخرون: ((وهكذا قال في الكتاب))، إذا لم يعلم بعقد الأول حتى
~~دخل، فلو دخل بعد علمه بذلك لم ينفعه الدخول، وكانت للأول)).
# فإن لم يدخل بها أحدهما فهي لمن سبق عقده عليها منهما، فإن اتحد زمن
~~العقد تدافعا، وكذلك إن جهل السبق وأمكن التوافق، أو علم السبق وجهل
~~السابق. وقال ابن عبد الحكم: السابق بالعقد أولى، وإن دخل الثاني.
# ومعتمد المذهب في ذلك ما روي عمر والحسن ومعاوية ومن وافقهم على ذلك رضي
~~الله عنهم أجمعين، فقضى عمر في الوليين ينكحان المرأة، ولا يعلم أحدهما
~~بصاحبه أنها للذي PageV02P426 # دخل بها، فإن لم يدخل بها أحدهما فهي للأول، فهذا حكمه بحضرة الصحابة ولم
~~ينكر عليه، ثم وافقه الحسن ومعاوية، فروى ابن أبي مليكة أن موسى بن طلحة
~~أنكح يزيد بن معاوية أم إسحاق بنت طلحة وأنكحها يعقوب بن طلحة من الحسن بن
~~علي بن أبي طالب رضي الله عنهم، فلم تمكث إلا ليلتين حتى جمعها الحسن، وكان
~~موسى بن طلحة أنكحها من يزيد قبل أن ينكحها ms0341 يعقوب من الحسن، فقال معاوية:
~~امرأة جمعها زوجها فدعوها، ولم يظهر خلاف.
# وقال به ابن شهاب ويحيى بن سعيد وربيعة وعطاء ومكحول وغيرهم.
# فروع: الأول: إذا جهل السابق وقلنا: يفسخ النكاحان، فإن الفسخ بطلاق.
~~وقال محمد: يكون الطلاق موقوفا، فإن تزوجها أحدهما لم يقع عليه طلاق، ولزم
~~الآخر، وإن تزوجها غيرهما وقع الطلاق عليهما.
# الفرع الثاني: (إذا مات الأول، أو طلق قبل دخول الثاني، فإن علم بذلك قبل
~~دخول الثاني، فلا يكون دخوله فوتا، وإن لم يعلم حتى دخل فهو فوت.
# الفرع الثالث: إذا ماتت المرأة بعد أن علم الأحق بها منهما بدخول أو سبق
~~عقد، فلا شك في ميراثه، ولزوم الصداق له. فإن جهل الأحق بها، ففي ثبوت
~~الميراث مع الجهل قولان للمتأخرين: ثبوته؛ إذ لابد أن يكون أحدهما زوجا،
~~ونفيه، إذ لا يورث بالشك).
# ويثبت الصداق حيث يثبت الميراث، وأما حيث ينتفي فإنما يكون عليه ما زاد
~~منه على قدر الميراث.
# الفرع الرابع: إذا مات الزوجان أو أحدهما، فلا ميراث ولا صداق للشك في
~~الزوجية في حق كل واحد منهما، وهي السبب.
# الفرع الخامس: إذا ادعى كل واحد أنه الأول، فصدقت أحدهما، ثبت لها الصداق
~~لأنه إقرار بمال، ولم يثبت الميراث. ولو شهدت لكل واحد منهما بينة أنه
~~الأول، تساقطتا، وكان الحكم كما إذا تداعيا من غير بينة. والمشهور أنه لا
~~يرجح ههنا بمزيد العدالة، بخلاف البيع، إذ لا يثبت النكاح بالشاهد واليمين،
~~ويثبت به البيع، فمزيد العدالة ههنا كشهادة شاهد واحد.
# وقال سحنون: يقضي بالأعدل كالبيع، وبه قال أبو إسحاق البرقي، واختاره أبو
~~محمد عبد الحق.

PageV02P427

### ||| AUTO الباب الثاني: في المولى عليه

# ولا يولى النكاح إلا على ناقص بصغر، أو جنون، أو سفه، أو رق، أو أنوثة،
~~وقد سبق حكم الأنوثة والصغر.
# أما المجنون الكبير، فللأب التزويج منه عند ظهور الحاجة. وأما المجنونة
~~فيزوجها عند الحاجة صغيرة كانت أو كبيرة، بكرا كانت أو ثيبا.
# وأما السفيه فيجبره الأب على النكاح، وإن كره، بما سمى من الصداق في ms0342 ماله
~~وذمته، ولا رد له إن بلغ الرشد. وكذلك وصي أبيه، والسلطان وخليفته، وليس له
~~أن يتولى النكاح بنفسه بوجه، وقال عبد الملك: لا يزوجه من يلي عليه إلا برضاه.
# فرع: (إذا تزوج السفيه بير إذن وليه، فروى أشهب أن الولي إن أجازه مضى
~~وإلا فسخ، وكانت طلقة.
# قال ابن القاسم، وهو في كتاب ابن حبيب: فإن لم يعلم وليه حتى مات أحدهما،
~~فإن كان هو، فلا ميراث لها منه. قال ابن حبيب: ولا صداق، فإن ماتت هي،
~~فالنظر لوليه قائم، إما أن يجيزه فيأخذ الميراث ويؤدي الصداق، أو يرد
~~النكاح ويدع الميراث. وقاله مطرف وابن الماجشون.
# وذكر أصبغ عن ابن القاسم: أنهما يتوارثان ويمضي الصداق، لأن النظر قد فات
~~فيه بالميراث.
# وذكر ابن المواز عنه خلاف هذا، قال ابن المواز: قال أصبغ: ((إن مات هو لم
~~ترثه، وردت كل ما أعطاها، إلا ربع دينار إن أصابها، وكذلك في حياته إن
~~فسخه)).
# قال أصبغ: هذا في الدنية.
# وقال ابن القاسم: ويجتهد في الزيادة لذات القدر. قال أصبغ: لما يرى مما
~~لا يبلغه صداق مثلها.
# قال ابن المواز: وروى ابن وهب في السفيه: لا يترك لها شيء، لا ربع دينار
~~ولا غيره، PageV02P428 # وإن كان لها قدر. قال ابن حبيب: وهذا القياس).
# وأما الرقيق، فللسيد إجبار الأمة والعبد، ولا يجبر هو لهما، فلو طلبا
~~النكاح لم تجب الإجابة.
# وسبب هذا التصرف الملك، حتى يزوج المسلم أمته الكافرة، والولي يزوج رقيق
~~الطفل بالمصلحة، وأمة المرأة يزوجها وكيلها كما تقدم.
# ومن بعضه رقيق لا يجبر، ولا يستبد، من ذكر أو أنثى، ولا يجبر مالك بعضه
~~على تزويجه إذا طلبه، ولا يقضي عليه به، ولو كان منعه ضرارا كالعبد
~~والمكاتب.
# وأما من فيه عقد من عقود الحرية، فحكى الشيخ أبو الطاهر عن المذهب في
~~إجباره أربعة أقوال:
# الإجبار، ونفيه، والتفرقة بين الذكور والإناث، فيجبر الذكور لقدرتهم على
~~الحل عن أنفسهم. ولا تجبر الإناث لعدم قدرتهن على ذلك. والرابع: التفرقة
~~بين من يقدر على انتزاع ماله، ms0343 فيصح إجباره، وبين من لا يقدر على انتزاع
~~ماله، فلا يصح إجباره.
# ثم حكى عن بعض أشياخه أنه أنكر هذه التفرقة، وقال: إنما رأى أبو الحسن
~~اللخمي التعليل في منع إجبار المكاتبة بذلك، فأخذ منه إطلاقا كليا بين من
~~ينتزع ماله، وبين من لا ينتزع ماله، وهو غير صحيح؛ إذ قد يعلل في مسألة
~~بعلة، ويعلل في أخرى بغيرها)).

PageV02P429

### || AUTO القسم الثالث من الكتاب

# :
# في الموانع: وهي أربعة أجناس

### ||| AUTO الجنس الأول: ما يقتضي تأييد التحريم

# ، ويشتمل على ثلاثة أنواع
# [النوع] الأول: المحرمية: أسبابها ثلاثة: قرابة، ورضاع، وصهر.
# السبب الأول: القرابة ويحرم منها سبع: الأمهات، والبنات والأخوات، وبنات
~~الإخوة والأخوات، والعمات، والخالات، ولا تحرم بنات الأعمام والأخوال.
# والأم عبارة عن كل امرأة ينتهي إليها النسب بالولادة ولو بوسائط، على أي
~~العمودين كانت. وبنت الرجل عبارة عن كل امرأة ينتهي إليه نسبها، ولو
~~بوسائط.
# والضابط أنه يحرم على الرجل أصوله وفصوله، وفصول أول أصوله، وأول فصل من
~~كل أصل وإن علا.
# فرع: إذا ولدت من الزنى لم يحل لها نكاح ولدها، وأما نكاح الزاني
~~للمخلوفة من مائة، (فحكى القاضي أبو الحسن جوازه. قال القاضي أبو الوليد:
~~((وهو قول عبد الملك بن الماجشون))، قال: ((والمشهور من المذهب أن ذلك غير
~~جائز)).
# قال سحنون: في قول ابن الماجشون هذا خطأ صراح، وما علمت من قاله من
~~أصحابنا معه. وقال ابن المواز: لا يتزوجها، وأباه أصبغ، وابن عبد الحكم في
~~ظني، ومكروهه بين اعتبارا بتحريم الأم من الزنى).
# ولا تحل المنفية باللعان.
# السبب الثاني: الرضاع، ((ويحرم من الرضاع ما يحرم من النسب))، وكل امرأة
~~أرضعت شخصا، أو أرضعت من أرضعته، أو أرضعت من يرجع نسبه إليه فهي أمه.
~~وكذلك PageV02P430 # كل امرأة يرجع نسب المرضعة إليها، إذ أخت المرضعة خالة الرضيع، وأخوها
~~خاله، وكذا في سائر أحكام النسب.
# السبب الثالث: المصاهرة، ويحرم منها بمجرد عقد النكاح الصحيح المباح
~~أمهات الزوجة من النسب والرضاع، وزوجة الابن، والحفدة، وزوجة الأب والجد من
~~جهتي النسب والرضاع.
# فأما العقد ms0344 المكروه، وهو المختلف في جوازه، فقد قال ابن القاسم في
~~الكتاب: ((كل نكاح لم يكن حراما في كتاب الله، ولا حرمه رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وقد اختلف الناس فيه، فهو عندي يحرم كما يحرم النكاح الصحيح الذي
~~لا اختلاف فيه، وهذا الذي سمعت عمن أرضى)).
# وقال فيه أيضا: ((إذا تزوج امرأة في عدتها، ففرق بينهما قبل البناء جاز
~~لابنه أن يتزوجها)).
# وقال ابن حبيب عن ابن الماجشون عن مالك: إن النكاح الفاسد على وجهين:
# أحدهما: ما يفسخ قبل البناء، ويثبت بعده، كنكاح الشغار الذي سمي مهره،
~~والنكاح بالصداق المجهول أو إلى أجل غير مسمى، أو إلى موت أو فراق، أو
~~النكاح بالخمر والخنزير، فإن هذا كله إذا انعقد به حرمت الزوجة على أبي
~~الزوج وابنه.
# وإن كان النكاح محرما في كتاب الله أو سنة رسوله [صلى الله عليه وسلم]،
~~كنكاح الخامسة، والنكاح في العدة ونكاح الأخت على الأخت، ونكاح المرأة على
~~عمتها بنسب أو رضاع، ونكاح التحليل، ونكاح السر، فإن المرأة بذلك لا تحرم
~~على أبي الزوج، ولا على ابنه.
# وأما بنات الزوجة، فلا يحرمن بمجرد العقد، بل الوطء فيه، وفي معنى الوطء
~~مقدماته من القبلة والمباشرة إذا كان ذلك للذة، وكذلك النظر إلى باطن الجسد
~~بشهوة على المشهور، وقيل: لا تنتشر الحرمة بذلك.
# ولا يشترط في تحريم بنات الزوجة كونهن في حجره، ثم لا يعتبر حل الوطء بعد
~~تقدم العقد الصحيح أو شبهته.
# فإن انفرد الوطء عن العقد، فإن كان حلالا كالوطء بملك اليمين فحكمه حكم
~~الوطء في عقد النكاح. وإن كان حراما محضا، ففي الكتاب فيمن زنى بأم امرأته،
~~قال ابن القاسم: ((قال لنا مالك: يفارقها ولا يقيم عليها، وهذا خلاف ما مال
~~قنا مالك في موطئه.

PageV02P431

# قال سحنون: وأصحابه على ما قال في الموطأ، ليس بينهم فيه اختلاف، وهو
~~الأمر عندهم.
# التفريع: إن قلنا بمذهب الموطأ، فوجود هذا الوطء كعدمه، وإن بنينا على
~~مذهب الكتاب، فقد اختلف الأصحاب في مقتضى الأمر بالفراق فيه، هل هو ms0345 على
~~الوجوب أو (على) الندب؟ على قولين.
# فإن كان الوطء بالاشتباه مع عدم عقد النكاح وملك اليمين وشبهتهما. فقد
~~قال (الشيخ أبو عمران): لا نعلم خلافا بين أصحابنا في وطء الشبهة أنه يحرم،
~~إلا ما روي عن سحنون أنه قال فيمن مد يده إلى زوجته في الليل فوقعت على
~~ابنته منها فوطئها غلطا: إن ذلك لا يحرم عليه زوجته.
# وإذا فرعنا على قول الأصحاب، فقد خرج عليه المتأخرون فرعا اختلفوا في
~~حكمه وكثر اختلافهم فيه حتى ألف بعضهم على بعض، وهو إذا حاول الرجل وطء
~~زوجته أو التلذذ بها، فوقعت يده على ابنته منها، فالتذ بذلك، فمنهم من لم
~~ير ذلك على الزوج.
# وعلى القول الأول الأكثر منهم كالشيخ أبي الحسن والشيخ أبي عمران، وأبي
~~بكر بن عبد الرحمن، وأبي إسحاق التونسي وأبي حفص القطان، وأبي القاسم
~~السيوري، وأبي محمد عبد الحميد، وبذلك أخذ الفقيه أبو بكر بن التبان ففارق
~~زوجته حين نزلت به، ونص عليه الشيخ أبو إسحاق في كتابه الزاهي.
# وعلى القول الثاني أبو القاسم الطابثي وأبو سعيد بن أخي هشام، وأبو
~~القاسم بن شبلون، وهو مقتضى ما روي عن سحنون، وروي نحوه عن الليث بن سعد،
~~وهو إحدى الروايتين عن الشيخ أبي محمد، وروي عنه مثل (قول) الأولين أيضا.

PageV02P432

# وهذا القول الثاني هو الذي اختاره الإمام أبو عبد الله في تأليفه الذي
~~ألفه في هذه المسألة، وسماه ((بكشف الغطاء عن لمس الخطأ))، واحتج له بأنه
~~لا رافع للحل المستصحب في الزوجة إلا آية تحريم المصاهرة، وهي لا تتناول
~~البنت إذ ليست من نسائه في الحال، كالزوجة، ولا تصلح أن تكون من نسائه في
~~المآل كالأجنبية.
# فروع: الأول: في بيان مقتضى المذهب فيما ذكر القائلون بالقول الأول. قال
~~الإمام أبو عبد الله: وجمهورهم على أن المذهب فيه على قول واحد لا يختلف،
~~بخلاف ما وقع من ذلك عن قصد وعمد، قال: وقال ضعفاؤهم: بل يتخرج على
~~الروايتين في انتشار الحرمة بالزنى، وحكى عن شيخه أبي محمد عبد الحميد ms0346 أنه
~~كان يرى أنه وهم فاسد ممن حكي عنه.
# الفرع الثاني: في بيان مرادهم باجتناب الزوجة، والظاهر من إطلاقهم الأمر
~~باجتنابها [تحريمها]، ووجوب فراقها والإجبار عليها وهو مذهب جمهورهم.
# ونقل عن الشيخ أبي الحسن والشيخ أبي عمران أنهما إنما كانا يريان
~~الاجتناب والمفارقة على وجه الاستحباب والاحتياط لا على وجه الإيجاب
~~والإجبار، وهو مذهب أبي الطيب عبد المنعم، فإنه أمر بالفراق وتوقف في
~~الإجبار.
# الفرع الثالث: فيمن وطئ امرأة مكرها، هل تنتشر الحرمة بوطئه ذلك أم لا؟
~~قال الإمام أبو عبد الله: حكم هذه المسألة يتخرج على الخلاف في وطء المكره
~~هل يعد زنى، فيحد فيه، أو يعذر بالإكراه فيسقط عنه الحد؟ قال: فإن قلنا
~~بالأول، كانت المسألة على الروايتين في انتشار الحرمة بوطء الزنى، وإن قلنا
~~بأنه يعذر ويسقط الحد عنه، جرى مجرى الوطء على وجه الغلط، وقد تقدم الكلام عليه.
# ويتم المقصود من بيان تحريم المصاهرة بذكر فروع متتالية في الجمع بين
~~الأم وابنتها بعقد نكاح أو بملك يمين.
# أما عقد النكاح فإن عقد عليهما عقدا واحدا، فهو فاسد. ثم إن دخل بهما
~~جميعا حرمتا عليه على التأبيد. وكذلك الحكم في وطئه لهما جميعا حيثما وقع
~~بعقد نكاح، أو بملك يمين، أو بشبهة أحدهما، وقد تقدم حكم الحرام المحض.
# وإن لم يدخل بهما، ولا بواحدة منهما، فلا تحرم البنت عليه بلا خلاف.

PageV02P433

# وأما الأم، ففي الكتاب قولان: مذهب مالك وابن القاسم أنها لا تحرم. ومذهب
~~الغير تحريمها. وإذا دخل بالبنت حرمت الأم، ولم يحرم عليه تجديد عقد على
~~البنت. وإن دخل بالأم حرمت البنت. وفي تحريم الأم القولان المتقدمان.
# وإن عقد عليهما عقدين مفترقين، فإن بدأ بعقد الأم ولم يدخل بواحدة منهما
~~حلت له البنت نكاح ثان، وفي تحريم الأم على التأبيد القولان.
# فإن دخل بالبنت خاصة، فسخ نكاحها وكان له أن يبتدئ العقد عليها، وحرمت
~~الأم عليه.
# وإن دخل بالأم خاصة حرمت عليه على قول الغير، ولم تحرم على قول مالك وابن
~~القاسم. أما البنت فتحرم عليه ms0347 بالإجماع.
# وإن كان العقد أولا على البنت، فإن لم يدخل بواحدة منهما أصلا، لم تحرم
~~البنت وحرمت الأم. وكذلك إن دخل بالبنت خاصة، فإن دخل بالأم حرمتا عليه جميعا.
# وأما ملك اليمين، فلا يمتنع عليهخ جمعهما فيه للخدمة، أو إحداهما للخدمة
~~والأخرى للوطء. ثم أيتهما وطئ حرمت عليه الأخرى على التأبيد.
# وإن جمع بينهما بالنكاح في إحداهما، والملك في أخرى، فإن وطئهما أو وطئ
~~إحداهما، فالحكم كما تقدم في المملوكتين. وإن لم يطأ واحدة منهما فالمملوكة
~~محرمة للجمع خاصة ما لم يدخل بالزوجة أو تكن الصغرى فيتأبد التحريم.
# النوع الثاني: اللعان.
# فإذا لاعن الزوج زوجته، ووقعت الفرقة بينهما، حرمت عليه على التأبيد، ولا
~~تحل له أبدا، ولو أكذب نفسه.
# النوع الثاني: الوطء في العدة.
# وقد رأيت الاقتصار فيه على فصل ذكره أبو القاسم بن محرز، ونصه: كل امرأة
~~معتدة من نكاح أو شبهة نكاح، فنكحت في عدتها تلك ووطئت، فإنها نحرم على
~~واطئها، ولا تحل له أبدا، ولا أعلم في هذا اختلافا بين أصحاب مالك.
# وإن كانت مستبرأة من زنى أو اغتصاب، فنكحت في ذلك الاستبراء، ووطئت فيه، PageV02P434 # فاختلف في ذلك، فقال مالك ومطرف: سبيله سبيل من تزوج في العدة. وذهب ابن
~~الماجشون إلى أنها لا تحرم بالوطء في هذا الاستبراء.
# وإن كانت مستبرأة من وطء ملك في بيع أو هبة، فوطئت في ذلك الاستبراء
~~بملك، فإن واطئها لا يكون حكمه حكم الوطء في العدة، وهذا مما لا يختلف فيه
~~إن شاء الله.
# وإن وطئت في هذا الاستبارء بنكاح، فاختلف فيها، فقيل: تحرم عليه، وقيل:
~~لا تحرم عليه.
# وإن عتقت جارية، وكان سيدها يطؤها، فتزوجت في استبرائها ذلك ووطئها
~~زوجها، فإنها لا تحرم بذلك عليه عند ابن القاسم وأشهب جميعا. وليست عندهما
~~كأم الولد في الكراهة، وإن كانت في استبرائها قد أفضت إلى حرية، لما كان
~~الوطء في ملك محض.
# وسبيل الوطء بشبهة نكاح في جميع الأوجه التي ذكرنا سبيل من وطئ في نكاح
~~صحيح، وسبيل من وطئ بشبهة ملك ms0348 سبيل من وطئ في ملك صحيح.
# فأما من وطئت بغير شبهة في عدة أو استبراء على وجه الزنى أو الاغتصاب،
~~فإنه لا حرمة لذلك الوطء، فلا تقع به حرمة عليه ولا عليها.
# والأصل في هذا التحريم ما ثبت من قضاء عمر بن الخطاب، رضي الله عنه، بذلك
~~وقيامه به في الناس.
# قال القاضي أبو محمد: ((وقد روي مثل ذلك عن علي بن أبي طالب رضي الله
~~عنه، ولا مخالف لهما مع شهرة ذلك وانتشاره)).
# والقياس على قاتل موروثه بعلة الاستعجال، وعلى الملاعن بعلة إدخال الشبهة
~~في النسب.

### ||| AUTO الجنس الثاني: ما يتعلق بتعد عددي لا تتأبد به الحرمة

# ، ويشتمل أيضا على ثلاثة أنواع:
# النوع الأول: الجمع.
# فيحرم الجمع بين الأختين قراءنا. وألحقت السنة بهما الجمع بين سائر
~~المحارم، فقال صلى الله عليه وسلم: ((لا تنكح المرأة على عمتها ولا على
~~خالتها)).
# والضابط: أن كل امرأتين بينهما من القرابة أو الرضاع ما يمنع تناكحهما لو
~~قدرت إحداهما ذكرا، فلا يجوز الجمع بينهما في العقد، ولا في الحل.

PageV02P435

# واحترزنا بذكر القرابة أو الرضاع عن الجمع بين المرأة وأم زوجها أو
~~ابنته، فإن جمع في العقد بطل النكاحان وفسخا أبدا، وإن جمع بينهما في الحل
~~ثبت نكاح الأولى، وثبت نكاح الثانية قبل الدخول وبعده إذا قامت على ذلك
~~بينة، فإن لم تقم هنالك بينة قبل قول الرجل في ذلك، رواه محمد عن أشهب. قال
~~محمد: وهذا أصوب، إلا أن تخالفه التي يترك، فإنه يحلف لأنه مدع لسقوط المهر
~~أو فساده، فيكون فسخه حينئذ بطلاق.
# وفي معنى النكاح ملك اليمين، حتى لو اشترى أمة ووطئها حرمت عليه أختها
~~وخالتها وعمتها، فإن ملك واحدة منهن، فما لم يحرم الموطوءه على نفسه ببيع
~~أو عتق أو كتابة أو تزويج أو نحو ذلك، لا يحل له وطء من استجد ملكها، ولا
~~تقوم العوارض المحرمة كالحيض والعدة بالشبهة والردة والإحرام مقام البيع
~~وما ذكر معه.
# ولا يقوم مقامه أيضا تحريم من وطئ بيمين يحدثها أو بظهارها أن لا ms0349 يطأها
~~أو بغير ذلك.
# قال ابن أبي سلمة: ولا بهبتها لمن يعتصرها منه، ولا لمن إذا شاء أخذها
~~منه بثمن أو بغير ثمن بغير امتناع منه، ولا ببيع مفسوخ.
# وقيل: ولا ببيع صحيح دلس فيه بعيب، ولا ببيع فيه استبراء، ولا على العهدة
~~أو الخيار حتى ينقضي ذلك كله. قال محمد: يريد عهدة الثلاث.
# فرع: (لو ملك عصمة إحداهما، ووطئ الأخرى بملك اليمين، فإن كان عقد النكاح
~~هو السابق، فقد روى محمد عن ابن القاسم أنه يوقف عن الزوجة حتى يحرم فرج
~~أمته عليه، ولا يفسد ذلك النكاح. وقال أشهب: بل يطأ الزوجة، لأن فرج أمته
~~عليه حرام منذ عقد على أختها عقد النكاح.
# وإن كان الوطء هو المقدم، ثم تزوج قبل أن يحرم الأمة، فقال محمد: اختلف
~~فيها أصحاب مالك، فقال عبد الله بن عبد الحكم وأشهب: نكاحه جائز، وله أن
~~يطأ امرأته، ولا يحدث تحريما لجاريته لأن نكاح أختها قد حرمها عليه. وقال
~~ابن القاسم: لا يجوز أن يعقد النكاح حتى يحرم الأمة على نفسه، فإن فعل وقف
~~بعد النكاح لا يقرب واحدة منهما حتى يحرم على نفسه أيتهما شاء. وقال عبد
~~الملك: يفسخ النكاح، ولا يقر على حال).

PageV02P436

# النوع الثاني: الزيادة على أربع نسوة
# فيمتنع على الحر الزيادة على الأربع، وكذلك العبد.
# وروى ابن وهب: أن الثالثة في حق العبد كالخامسة في حق الحر، فلا يزيد
~~العبد على اثنتين. وتحل الخامسة بطلاق بائن لإحدى الأربع دون الرجعي. ولو
~~نكح خمسا في عقد، فالعقد باطل فيهن.
# فأما لو جمع بين أربع يصح جمعهن في الحل، وسمي لكل واحدة صداقا، فمذهب
~~الكتاب المنع. وقال ابن دينار وأصبغ بالجواز.
# التفريع: إذا قلنا بمذهب الكتاب، فوقع العقد، فللمتأخرين قولان:
# أحدهما: الرجوع إلى صداق المثل.
# والآخر: أنه يفض المسمى، ولهم القولان أيضا في فسخه قبل الدخول.
# وسبب الخلاف في الموضعين مراعاة الخلاف، فمن راعاه صحح ورفض المسمى، ومن
~~لم يراعه فسخ قبل البناء، ورد بعده إلى صداق المثل.
# وإن فرغنا على قول ms0350 ابن دينار وأصبغ، فقد قال أصبغ: يعطي لكل واحدة منهن
~~صداق مثلها. قال أبو القاسم بن محرز: يعني من تلك التسمية، قال: وحكاه عن
~~ابن دينار.
# فرع: قال الشيخ أبو عمران: من ادعى نكاح رابعة، ولا بينة له، منع من نكاح
~~خامسة لها حتى يطلقها. يريد: أو يطلق غيرها.
# النوع الثالث: استيفاء عدد الطلاق.
# وهو ثلاث للحر، واثنتان للعبد، فمن استوفاه منهما لم تحل له الزوجة حتى
~~يطأها زوج غيره وطئا مباحا في نكاح صحيح لازم.
# وقال ابن الماجشون: يحصل الإحلال بالوطء في الحيض والإحرام والصيام إذا
~~صح العقد، ولا تحل الذمية بنكاح الذمي لفساده على المشهور. وقيل: تحل، بناء
~~على صحة أنكحتهم في الشاذ.

PageV02P437

# ولا يكفي نكاح الشبهة، ولا نكاح الدلسة، وهو نكاح المحل. قال مالك في
~~المختصر: ومن نكح امرأة ليحلها لزوجها، فلا يحل ذلك ولا يقر على ذلك النكاح
~~حتى يستقبل نكاحا جديدا، ولها مهرها إذا أصابها، ولا ترجع إلى زوجها الأول
~~إلا بنكاح رغبة غير دلسة يصيبها فيه. فنص رضي الله عنه على أن نكاح المحل
~~لا يحل ولا يحل. وأن نكاح الدلسة لا يجوز ولا يفيد، فلا ينتفع بلطائف الحيل
~~في تحصيل الإحلال عنده، بل لا يقع حلالا ولا يفيد إحلالا. وذلك مقتضى
~~الحديث الصحيح، وهو ما خرجه أبو عيسى الترمذي وصححه عن عبد الله بن مسعود،
~~قال: ((لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم المحل والمحلل له)).
# وخرج أبو الحسن الدارقطني عن عقبة بن عامر قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم: ((ألا أخبركم بالتيس المستعار، قالوا: بلى، قال: هو المحل، ثم
~~قال: لعن الله المحل والمحلل له)).
# ثم المعتبر في التحليل نية المحل دون نية المرأة والمطلق، فنية المحل
~~للإحلال تنزل منزلة اشتراطه في العقد، فيفسد ولا يحل.
# ولو نكح بشرط الطلاق فسد العقد ولم يحل، ويفسد النكاح أيضا باشتراط عدم الوطء.
# ثم حيث فسد العقد، لوقوعه على الوجه المنهي عنه، فرق بينهما قبل البناء
~~وبعدة بطلقة بائنة، ولها المسمى في أظهر ms0351 الروايتين. وروى ابن عبد الحكم أن
~~لها مهر مثلها.
# فروع: في الوطء:
# ويكفي إيلاج الحشفة، أو مقدارها من مقطوعها، ولا يكفي وطء الصبي، ولا وطء
~~من لم تنتشر الته، إذ انتشار الآلة مشترط في قول أكثر المتأخرين، وقيل: لا
~~يشترط، بل يكفي الوطء بغير انتشار.

PageV02P438

# ويشترط كون الزوجة عالمة بالوطء عند ابن القاسم، ولا يشترط علم الزوج.
~~واشترط أشه بعلم الزوج خاصة.
# فلو وطئها الزوج في حال جنونه وهي سليمة، أحلها عند ابن القاسم، ولم
~~يحلها عند أشهب.
# ولو كانت هي المجنونة دونه، أحلها عند أشهب، ولم يحلها عند ابن القاسم.
~~وقال ابن الماجشون: يحلها كان الجنون به، أو بها، أو بهما جميعا.
# ثم حيث وقع الوطء المعتبر، فاتفق الزوجان عليه حلت به، فإن ادعت الوطء
~~وأنكره لم يحلها عند مالك. وقال ابن القاسم: ((يحلها)). وقال ابن وهب: إن
~~كان الزوج ينكر عند الفراق لم يحلها، وإن قاله بعد الفراق لم يقبل، وقد
~~حلت. وقال القاضي أبو الوليد: ((كل موضع تصدق فيه على الزوج في دعوى الوطء
~~صدقت في الإحلال، وكل موضع لا تصدق فيه إذا ناكرها، فلا تحل بدعواها)).

### ||| AUTO الجنس الثالث من الموانع: الرق

# ، وهو نوعان:
# النوع الأول: مانع على الإطلاق من الجانبين، وهو الرق الثابت على أحد
~~الزوجين للآخر، فلا يجوز للرجل أن ينكح أمته، ولو ملك مكنوحته انفسخ
~~النكاح، وكذلك المرأة لا تنكح عبدها، وإن ملكت زوجها انفسخ النكاح.
# فرع: إذا وهب السيد لعبده زوجته أمة السيد، ففي الكتاب من رواية ابن
~~نافع: ((إذا وهبها ليفسخ نكاحه، فلا يجوز ذلك له، وإن تبين أنه صنع ذلك
~~لينتزعها منه وليحلها بذلك لنفسه أو لغير زوجها، أو ليحرمها بذلك على
~~زوجها، فلا أرى ذلك له جائزا، ولا أرى أن يحرمها ذلك على زوجها، ولا تنتزع
~~منه)). وقال أصبغ: يكره للسيد ذلك، فإن فعل جاز.
# وقال ابن الماجشون: إن كان مثله يملك فذلك له وينفسخ النكاح، قال محمد:
~~ولو لم يملك مثلها فالهبة باطلة، وقال ابن عبد الحكم: إذا ms0352 قصد إلى الفرقة
~~لم يجز.

PageV02P439

# قال أبو القاسم بن محرز: هذه المسألة تدل على أن للسيد أن يكره عبده على
~~قبول الهبة. لولا ذلك لم يكن لهبة السيد تأثير، ولا كان يعتبر قصده فيها،
~~لأن العبد قادر على أن لا يقبلها كيف ما كانت نية سيده فيها، ولكن لما كان
~~له أن يجبره اعتبر في الكتاب قصده، وحمل الأمر على إرادته، فإن سلمت صحت
~~هبته وفسد النكاح، وإن لم تسلم إرادته بطلت هيبته وثبت النكاح.
# النوع الثاني: مانع على الجملة في بعض الأحوال وهو الرق الثابت على
~~الزوجة لغير الزواج، فلا ينكح الحر المسلم مملوكة الغير إلا بشروط، [عدمه]
~~الطول، وخوفه العنت، وكونها مسلمة.
# وروي أنه يجوز للحر نكاح الإماء المسلمات مطلقا من غير اعتبار بالشرطين
~~الأولين، وإذا فرعنا على المشهور، فالنظر في الطول والعنت.
# أما الطول: فهو المال الذي يتزوج به الحرة، ولا تراعى قدرته على النفقة.
# وقال أصبغ في كتاب ابن حبيب: تراعى قدرته على النفقة حتى لو وجد صداق
~~الحرة وعدم النفقة عليها تزوج الأمة. وروى أن الطول وجود الحرة نفسها في عصمته.
# وإذا فرعنا على أنه المال، فلو عدم ما يتزوج به الحرة لأبيح له تزويج
~~الأمة، وإن كانت تحته ثلاث حرائر إذا خشي العنت معهن.
# قال القاضي أبو بكر: ((ولو قدر على طول حرة كتابية لنكح الأمة، ولو وجد
~~حرة فغالته في المهر بمقدار بعد قبوله إسرافا ولم يجد غيرها نكح الأمة، ولو
~~قنعت بدون مهر المثل وهو قادر عليه لم ينكح الأمة)).
# وأما العنت، فهو الزنى، وإنما يتم بغلبة الشهوة وضعف التقوى. فإن قوي
~~التقوى وأمن من نفسه، لم ينكح. فإن خاف العنت مع القدرة على الطول، كمن هوى
~~أمة بعينها، ولم يمكنه الصبر عنها، فروى محمد وابن حبيب: أنه يجوز له أن
~~يتزوجها.
# وخرج القاضي أبو الوليد هذه الرواية على رواية عدم اعتبار الشرطين، أو
~~على أن المراد بالطول ما يصل به إلى استباحة ما خاف على نفسه العنت
~~بالامتناع منه من ثمن ms0353 أمة على اختيار مالكها، أو مهر حرة على اختيارها إن
~~كانت معينة. والقادر على سرية لا يخاف العنت معها، لا يترخص بنكاح الأمة.

PageV02P440

# فروع متتالية:
# لو تزوج الأمة لكونه على الشرائط المعتبرة في الإباحة فلم تغنه، فله أن
~~يضيف إليها من تغنيه إلى تمام الأربع. ولو استغنى بالأولى ففي إباحة ما زاد
~~عليها خلاف.
# وإذا نكح الأمة على الحرة، فمذهب الكتاب جواز النكاح، وأنه إن وقع لم
~~يفسخ، والرواية الأخرى أنه ممنوع.
# وسببهما الاختلاف في أن وجود الحرة تحته طول أم لا؟
# واختلف في هذا المنع: هل هو التحريم أو الكراهة؟
# ثم على القول بالتحريم يفسخ نكاح الأمة، وبه قال أشهب وابن عبد الحكم.
# وعلى القول بالكراهة لا يفسخ، لكن تخير الحرة. وهل يتخير في فسخ نكاحها
~~وإبقائه؟
# أو يتخير في فسخ نكاح الأمة وإقراره؟ مذهبان: الأول لمالك في الكتاب.
~~والثاني لابن الماجشون والمغيرة.
# والحر الكتابي ينكح الأمة الكتابية، والعبد المسلم لا ينكحها.
# ثم إذا نكح الحر المسلم الأمة لكونه على الشرطين المعتبرين، ثم قدر على
~~الحرة ونكحها، لم ينفسخ نكاح الأمة. وإن قلنا: إن الحرة طول؛ إذ لا تراعي
~~الشروط إلا في ابتداء النكاح دون دوامه، ولأنه أيضا لا يؤمن عودة الأمر بعد
~~ذلك. لكن يكون للحرة الخيار إذا علمت بعد العقد. وقيل: لا خيار لها، لأنها
~~فرطت في البحث.
# ولو جمع القادر بين حرة وأمة في عقد واحد بطل نكاح الأمة على الرواية
~~المشهورة.
# وهل يبطل نكاح الحرة؟ في تلك قولان.
# ولو جمع بينهما في العقد، حيث أجزنا له الجمع بينهما في الملك، أما على
~~الرواية الشاذة (فالإباحة) مطلقا، وأما على المشهورة، إذا قلنا بأن الطول
~~المال، وعدم طول حرتين ولم تكفه وتكفه واحدة، فإن النكاح يصح فيهما إذا سمى
~~لكل واحدة منهما صداقها، وإن لم يسم ما لكل واحدة منهما جرى الحكم على
~~القولين.

### ||| AUTO الجنس الرابع: الكفر

# .
# والكفرة ثلاثة أصناف:

PageV02P441

# الأول: الكتابيون، ويحل نكاح نسائهم ويقرون بالجزية.
# الصنف الثاني: المعطلة والزنادقة ولا تحل مناكحتهم ولا يقرون ms0354 بالجزية.
# الصنف الثالث: المجوس، ولا تحل مناكحتهم، لكن يقرون بالجزية. وقيل: يح
~~لنكاح نسائهم.
# فرع: لو تنصر اليهودي، أو تهود نصراني، أقر. وحكى القاضي أبو بكر رواية،
~~بأنه يقتل لخروجه عن العهد الذي انعقد له، إلا أن يسلم.
# (وأما لو تزندق يهودي أو نصراني، فقال أصبغ في كتاب ابن حبيب: لا يقتل،
~~لأنه خرج من كفر إلى كفر، وقاله مالك ومطرف وابن عبد الحكم.
# وقال ابن الماجشون: يقتل لأنه دين لا يقر عليه أحد، ولا تؤخذ عليه جزية.
~~قال ابن حبيب: ولا أعلم من قاله غيره، ولا أقول به.
# قال القاضي أبو الوليد: ((يحتمل أن يريد بالزندقة ههنا الخروج إلى غير
~~شريعة، مثل التعطيل ومذاهب الدهرية)).
# وحكى الشيخ أبو محمد عن أبي بكر بن محمد قال: ((روى عبد الرحمن بن
~~إبراهيم الأندلسي في النصراني أو اليهودي يتزندق: أنه يقتل، لأنه خرج من
~~ذمة إلى غير ذمة، ولو أسلم لقتل، كمسلم تزندق ثم تاب.
# فأما المسلم يرتد، فلا يقنع منه إلا بالإسلام أو السيف. ثم ردته تقطع
~~العصمة بينه وبين زوجته ساعة ارتداده)). رواه ابن القاسم في الكتاب، ثم
~~قال: ((,كذلك ردة المرأة عندي)). قال: ((وانقطاع ذلك تطليقة بائنة، ولا
~~تكون عليها رجعة وإن أسلم في عدتها، لأنه قد تركها حين ارتد، ولم يكن يقدر
~~في حال ارتداده على رجعتها)).
# وروى ابن أبي أويس وابن الماجشون: أن الردة فسخ.
# قال سحنون: والمخزومي يقول: إذا أسلم ورجع إلى الإسلام في عدتها فهو أحق بها.
# وقال ابن الماجشون: إن تاب وأدرك زوجته في عدتها كان أحق بها الطلاق كله، PageV02P442 # كالمشرك تسلم زوجته، ثم يسلم في عدتها، فإن انقضت العدة كان إسلام هذه
~~تطليقة، وارتداد هذه تطليقة.
# وسبب الخلاف: النظر إلى أن للردة أثرا فيما تقدم من عمله أم لا؟ ثم النظر
~~في تعيينه على القول به، فالذين رأوا لها أثرا اختلفوا، فمنهم من رأى أن
~~أثرها إحباطه، فقطع العصمة.
# ثم اختلف القائلون بذلك في كيفية قطعها، فمن نظر منهم إلى تقدم صحة
~~النكاح ms0355 جعل القطع ظطلاقا. ومن اعتبر الغلبة على الفسخ جعله فسخا بغير طلاق،
~~ومنهم من رأى أثرها تشعيث العصمة لا قطعها، فحكم بطلقة رجعية.
# وأما الذين لم يروا للردة أثرا في العمل الماضي فرأوا أن حكمها يرتفع
~~بالتوبة، حتى يعود إلى ما كان عليه قبلها، وجعلوه باقيا على زوجته، كما هو
~~باق على ماله على المعروف من المذهب.
# فرعان:
# (الأول). إذا ارتد الزوج إلى دين زوجته اليهودية أو النصرانية، فقال ابن
~~القاسم: ((تقع الفرقة بينهما كما لو كانت مسلمة))، وقال أصبغ في كتاب ابن
~~حبيب: لا يحال بينه وبينها، ولا تحرم عليه إن عاد إلى الإسلام.
# الفرع الثاني: روى ابن سحنون عن أبيه، في المسلم يرفع زوجته المسلمة إلى
~~الحاكم يدعي عليها أنها ارتدت عن دينها فتنكر، أن الحاكم يفرق بينهما
~~لإقراره بارتدادها الموجب للفرقة، قال: وكذلك لو كانت الزوجة كتابية.
# ويتصل بهذا (باب) نكاح المشركان لانشعاب مسائله عن الموانع السابقة، وفيه:
# فصول: الأول: فيما يقر عليه الكافر من الأنكحة:
# وإذا أسلم الزوجان معا [اقرأ] على نكاحها إذا خلا عن الموانع المتقدمة،
~~فإن سبق الزوج بالإسلام، وتحته من لو ابتدأ العقد عليها في الإسلام لجاز،
~~(أقر) عليها، أسلمت معه أو بقيت على دينها، فيقر على الكتابية الحرة دون
~~غيرها، ويعرض على غيرها الإسلام، فإن أسلمت أو عتقت إن كانت أمة كتابية
~~ثبتت معه، وإن بقيت على حالها وقعت الفرقة في الحال، كان قبل الدخول أو
~~بعده.

PageV02P443

# وقال أشهب: ((تتعجل الفرقة، إن كان قبل الدخول، بإسلام الزوج))، ولم يقل
~~يعرض عليها (الإسلام)، وقاله أصبغ. وهو أحب إلى محمد، قال: وينتظر فراغ
~~العدة إن كان بعد الدخول.
# فرع: إذا بنينا على قول ابن القاسم فغفل عنها حتى مضى لها شهر، وما قرب
~~منه، فقال ابن القاسم في الكتاب: ((ليس بكثير، وتبقى على النكاح إن أسلمت
~~في هذه المدة)).
# ثم حيث قلنا بالفراق، فمذهب الكتاب: ((إن الفرقة فسخ بغير طلاق))، وقاله
~~ابن المواز، واختاره القاضي أبو بكر. وقال ابن القاسم في العتبية: ((هي
~~طلقة ms0356 بائنة)).
# وأما إن كانت المرأة هي السابقة إلى الإسلام، فإن كان قبل الدخول وقعت
~~الفرقة، وإن كان بعده وقف على انقضاء العدة، فإن أسلم قبل انقضائها ثبت
~~عليها من غير رجعة يحدثها وإلا بانت منه.
# ثم حيث قلنا: يقر على النكاح لإسلامها أو لإسلامه على كتابية، فلا (نبحث)
~~عن شرط (نكاحهما)، بل نقرهما على النكاح بلا ولي ولا صداق، وفي العدة، إلا
~~إذا أسلما أو أحدهما قبل انقضاء العدة، فإن المفسد قارن الإسلام، فيندفع
~~النكاح، كما لو أسلم على ذات محرم منه. ونقرهم على النكاح المؤقت إن أسلموا
~~بعد الأجل، وإن أسلموا قبله فسخه، بنى PageV02P444 # أم لا. ولا نقرهم على ما هو فاسد عندهم إلا إذا كان صحيحا عندنا.
# ولو انعقدوا غصب المرأة أو مرضاتها على الإقامة مع الرجل بغير عقد نكاحا
~~أقررناهم عليه إذا أسلموا.
# وبالجملة فأنكحتهم فاسدة على المشهور، [و] لكن إذا أسلموا صحح الإسلام
~~منها ما لو ابتدأوا عقده بعد الإسلام لجاز عندنا، ويعفى عما بنوها عليه من
~~التحريم والإخلال بالشرائط. ثم المفسد إن قارن إسلام أحدهما كفى.
# وإذا طلق الكافر زوجته ثلاثا، ثم أسلما في الحال كان له أن يبقى على
~~نكاحها، ولو أبانها عنه بعد الطلاق مدة ثم أسلم. ثم أراد أن يعقد عليها بعد
~~الإسلام، لم يفتقر إلى محلل.
# فإن قيل: ما حكم صداقهم الفاسد بعد الإسلام؟ قلنا: إذا أصدقها خمرا،
~~وقبضت قبل الإسلام ودخل بها، ثم أسلما، فلا مهر لها. وإن لم تقبض ولم يدخل،
~~فلها صداق المثل.
# وقيل: قيمة ما أصدقها من ذلك لو كان يجوز بيعه.
# وكذلك إن دخل ولم تقبض المهر.
# وإن قبضت ولم يدخل، فقال ابن القاسم: ((يجب لها صداق المثل))، وقال ابن
~~عبد الحكم: قيمة المسمى. وقال أشهب: ربع دينار، وقال غيرهم: لا يجب لها شيء أصلا.
# الفصل الثاني: في إسلام الكافر على (عدد) من النسوة (لا) يمكن الجمع
~~بينهن فإذا أسلم على عشر نسوة، اختار أربعا، فثبت نكاحه عليهن، كن أوائل أو
~~أواخر، عقد عليهن في عقد ms0357 واحد أو عقود متعددة، واندفع نكاح (الباقيات)، ولا
~~مهر لهن إذا لم يدخل بهن، إذ هو مغلوب على الفراق. وقال ابن حبيب: لكل
~~واحدة نصف صداقها، لأنه يعد في الاختيار كالمنتقل فيصير كالمطلق. وقال ابن
~~المواز: لكل واحدة من صداقها خمسة، لأنه لو فارق الجميع ما لزمه لهن إلا
~~صداقان.
# فإن مات قبل أن يختار، فقال محمد: سمعت من يقول: يرثن منه الربع بين
~~جميعهن، إن لم يكن له ولد مسلم. ولكل من بنى منهن صداقها، ومن لم يبن بها
~~فلها خمسا صداقها، قال محمد: لأنه لم يكن عليه إن لم يدخل بهن إلا صداق
~~أربع يقسم بينهن.

PageV02P445

# قال الشيخ أبو الطاهر: ((أيجاب أربع صدقات لجميعهن بالموت هو المشهور،
~~وهو الجاري على مذهب ابن المواز. قال: ((وقيل: عليه لكلهن سبع صدقات))،
~~قال: ((وهو رأي ابن حبيب، تكون أربع صدقات لأربع منهن، وثلاث لست، يقتسمن
~~الجميع أعشارا)).
# وإن أسلم الكافر على امرأة وابنتها، وكان بعد الدخول فهما محرمتان. وإن
~~لم يدخل بواحدة منهما اختار واحدة منهما في قول، وفارقهما جميعا في (ثان)،
~~وتعينت البنت في ثالث وهو قول أشهب. وإن كان بعد وطء البنت تعينت واندفع
~~نكاح الأم. وإن كان بعد وطء الأم اندفع نكاح البنت وبقي نكاح الأم. وقيل:
~~يندفع للعقد على البنت.
# وإن أسلم على أختين، أو من أشبههما ممن لا يجوز الجمع بينهما، اختار
~~واحدة وفارق من سواها.
# الفصل الثالث: في الاختيار
# ولا تخفى صرائح ألفاظه، ويلحق بها ما أفاد معناها. فلو طلق واحدة تعينت
~~للنكاح، قاله ابن عبدوس، وكذلك لو ظاهر، أو آلى، أو وطئ.
# ولو قال: فسخت نكاحها، انفسخ نكاحها، لأنه أوقع بالفسخ عليها أن لا يختار
~~نكاحها.
# ولو اختار أربعا، فإذا هن أخوات، فقال ابن الماجشون: له تمام الأربع ممن
~~فارق منهن ما لم يتزوجن. وقال ابن عبد الحكم: له ردهن وإن دخل بهن أزواجهن.
# قال أبو الحسن اللخمي: ((يريد إذا اختار أربعا، فوق الفراق على البواقي
~~باختياره الأربع، ولم يوقع على البواقي طلاقا، ولو ms0358 أوقع عليهن الطلاق لم
~~يكن له رد (في) من طلق وإن لم يتزوجن إذا كان طلاقه قبل الدخول، أو بعد
~~انقضاء العدة)).
# فرع: لو أسلم على ثماني كتابيات، فأسلم أربع، ومات قبل التبيين، لا يوقف
~~شيء من الميراث، لأنه ربما كانت المفارقات المسلمات، فلا يتقين حق الزوجية.
# وكذلك لو كانت تحته كتابية ومسلمة، فقال: (إحداكما) طالق ومات، ولم يعين
~~لم يوقف لهما ميراث على القولين جميعا في إيقاع الطلاق من غير تعيين محله.
~~أما على المشهور فلعدم أصل الحق، وأما على القول الآخر فللشك فيه.

PageV02P446

# الفصل الرابع: في النفقة
# وإذا تخلفت ثم أسلمت لم تستحق نفقة لمدة التخلف، لأن الامتناع منها. ولو
~~سبقت ثم أسلم، فروى أصبغ عن ابن القاسم: ((أن لها النفقة في عدتها)). وكذلك
~~روى محمد قال: وذلك عليه، حاملا كانت أو حائلا، لأنه ممن له الرجعة لو أسلم
~~في عدتها، بل إسلامه في العدة رجعة.
# قال محمد بن أبي زمنين: وروى عيسى عن ابن القاسم: ((أنه لا نفقة عليها
~~لها، لأنها منعته فرجها، وجاء الفسخ من قبلها))، قال: ((وهي أحسن عند هل
~~النظر من رواية أصبغ)).
# الجنس الخامس من الموانع: كون أحد الزوجين على حالة يتضمن العقد معها
~~جناية على حق غيره، وذلك نوعان:
# النوع الأول: ما يتضمن الجناية على حق الله (سبحانه)، وهو الإحرام.
# فلا يجوز للمحرم بحج أو عمرة أن يباشر عقد النكاح على نفسه ولا على غيره،
~~ولا أن يعقده له غيره، فإن عقده أو عقد له، فقال ابن حبيب: قال مالك
~~وأصحابه: يفسخ وإن بنى وطال زمانه، وولدت الأولاد.
# وحكى الشيخ أبو القاسم في تأبيد التحريم عليه روايتين.
# (قال ابن حبيب: واختلف في فسخه بطلاق. وقال محمد: ((قال مالك. يفسخ بغير
~~طلاق، ثم قال: يفسخ بطلاق)). وقال أشهب: بغير طلاق، ولا يمراث فيه. ومذهب PageV02P447 # أشهب، أن كل ما يرى أنه وقت فسخه لا يقر، فهو فسخ بغير طلاق.
# قال ابن حبيب: ولم يختلف بالمدينة أن النبي صلى الله عليه وسلم ((تزوج
~~ميمونة وهو ms0359 حلال)).
# قال ابن القاسم في كتاب محمد: قال مالك: ومن نكح بعد رمي الجمرة قبل
~~الإفاضة فسخ بغير طلاق. ثم رجع فقال: بطلاق، وقاله ابن القاسم.
# ولو كان أفاض ونسي الركعتين، فإن نكح بالقرب فسخ نكاحه بطلقة، وإن تباعد
~~جاز نكاحه.
# ولو نسي الإفاضة وطاف للوداع وخرج وأبعد، ثم نكح، فالنكاح جائز لأن طواف
~~الوداع يجزيه. ومن أمر رجلا أن يزوجه، ثم أحرم فزوجه بعد إحرامه، فسخ
~~النكاح. قال ابن القاسم: ((وإذا نسيت امرأة من الطواف الواجب شوطا ورجعت
~~إلى بلدها وتزوجت، فإنه يفسخ ولا صداق لها، إلا أن يبني بها، فلها المسمى.
~~وترجع على إحرامها، فإذا فرعت، فإن كان بنى بها اعتمرت وأهدت. وتعتد بثلاث حيض)).
# النوع الثاني: ما (يتضمن) الجناية على حق آدمي، وهو المرض.
# فلا يجوز نكاح المريض المخوف عليه في الغالب، الذي لا يحتاج إلى استمتاع
~~وقد انتهى إلى حالة يحجر عليه في ماله، ويفسخ إن وقع، وكذلك نكاح المريضة.
~~وذكر عن مطرف أنه روى إجازة ذلك عن مالك جملة من غير تفصيل.
# وإذا فرعنا على المشهور فصح قبل الفسخ، ففيه روايتان: روى ابن القاسم أنه
~~صحيح لا يفسخ، وبذلك قال ابن الماجشون.
# والرواية الأخرى أنه يفسخ، وإن صح، وهي إحدى الروايتين عن ابن القاسم
~~وابن عبد الحكم.

PageV02P448

# وخرج القاضي أبو محمد هذا الاختلاف على (الاختلاف) في أن فساده لحق
~~الورثة، أو فساده في عقده، ثم مقتضى القول بأن فساده في عقده أن لا يصح
~~النكاح وإن كانت الزوجة ممن لا ترث كالأمة، والنصرانية، ومقتضى كونه لحق
~~الورثة، واعتبار ذلك أن يصح نكاحها نظرا لفقد العلة، وهو قول أبي مصعب.
~~وقال عبد الملك وغيره: لا يصح، طردا للقاعدة، ولجواز تغير حالهما بالعتق
~~والإسلام قبل موته.
# التفريع:
# إن صححنا نكاح المريض، على ما ذكر من رواية مطرف، لزم فيه الصداق من رأس
~~المال. وإن أبطلناه، على المشهور، فإن لم يدخل فلا صداق لها، وإن دخل فلها
~~الصداق في الجملة. لكن اختلف هل هو المسمى، أو صداق المثل ms0360 إن كان أقل من
~~المسمى؟ والأول قول مالك في المختصر وكتاب محمد وكتاب ابن حبيب.
# وقال سحنون: إذا كان المسمى أكثر من صداق المثل، لم يكن لها إلا صداق
~~مثلها في قول ابن القاسم.
# (وبنى بعض المتأخرين هذا الاختلاف على الخلاف في التوريث، قال: ((فمن
~~ورثها أسقط الزائد لأنها وصية للوارث، ومن لم يورثها أثبته وجعله كالوصية
~~لأجنبي)).
# ثم حيث أثبتنا الصداق واختلف في تبديتها بجملته، فقيل: تبدأ به، لأنه على
~~الجملة عن استهلاك. وقيل: لا تبدأ به، لأنه وصية محضة.
# ثم يكون صداق المثل من الثلث، وحكى الشيخ أبو الحسن عن المغيرة من رأس المال.
# وقال الشيخ أبو عمران: أجمع أصحابنا أن صداق المريض لا يكون في رأس المال.
# وإنما ذكر الشيخ أبو الحسن شيئا عن المغيرة، أنه قال: ذلك في رأس المال،
~~وقد رأيت كتب المغيرة، فذكر فيها أنه من الثلث، قال: وما أدري أين رآه أبو
~~الحسن للمغيرة.
# وقال الشيخ أبو الحسن: يكون ربع دينار من رأس المال، والباقي من الثلث.
# قال بعض المتأخرين: ((فمن رأى أن البضع غير متقوم، قال بالأول، ومن رآه
~~متقوما كالسلع قال بالثاني)). قال: ((وبني الشيخ أبو الحسن على أنه غير
~~متقوم، لكنه رأى أن الشرع PageV02P449 # قدر فيه ربع دينار لا ينقص عنه، تقديرا شرعيا، فيصير كالثمن المحقق،
~~فيخرج من رأس المال)).
# واستحسن أبو محمد عبد الحق قول الشيخ أبي الحسن في أن ربع دينار من رأس المال.

### || AUTO القسم الرابع من الكتاب: في موجبات الخيار

# وأسباب الخيار ثلاثة: العيب، والغرر، والعتق.
# السبب الأول: في الموجب، ويثبت الخيار لكل واحد من الزوجين بالعيوب
~~الأربعة، وهي: الجنون، والجذام، والبرص، وداء الفرج.
# فالجنون: هو الصرع والوسواس الذي ذهب معه العقل، والجذام: ما تيقن منه،
~~قليلا كان أو كثيرا.
# وقال في البرص: (ما سمعت، إلا ما في الحديث، وما فرق بين قليل ولا كثير).

PageV02P450

# (قال) ابن القاسم: (ترد من قليله، ولو أحيط فيما خف منه أنه لا يزيد، لم
~~ترد منه، ولكن لا يعلم ذلك ms0361 فترد من قليله).
# وسوى ابن القاسم وابن عبد الحكم بين الرجل والمرأة في الرد بالبرص.
# وروى أشهب أن برص الرجل لا يثبت به الخيار للزوجة وإن غرها. وروي عن ابن
~~القاسم أيضا.
# أما في حديث البرص بالرجل، فلا خيار فيه لها وإن كان شديدا. وروى عنه
~~عيسى إذا حدث به البرص الخفيف فلا يفرق فيه. أما ما فيه ضرر لا يصبر على
~~المقام عليه، فليفرق بينهما.
# وداء الفرج يتنوع، فهو في حق الرجل ما يمنعه أن يطأ كالجب والخصاء،
~~والعنة، والاعتراض، وما في معناها.
# فالمجبوب: هو المقطوع ذكره وأنثياه. والخصي: هو مقطوع أحدهما. والعنين:
~~هو الذي له ذكر لا يتأتى الجماع بمثله للطافته، وامتناع تأتي إيلاجه.
# والمعترض: هو الذي لا يقدر على الوطء لعارض، وهو بصفة من يمكنه، وربما
~~كان بعد وطء قد تقدم منه، وربما كان عن امرأة دون أخرى.
# ففي الجب والخصاء والعنة يثبت لها الخيار، وكذلك إن كان الخصي قائم الذكر
~~بمكنه الوطء، إلا أنه لا ينزل، فلها الخيار، وكذلك في الحصور. قال ابن
~~حبيب: وهو الذي يخلق بغير ذكر، أو بذكر صغير، كالزر وشبهه لا يمكن به وطء.
# وأما في المعترض فيصرب له أجل سنة من يوم ترفعه إن كان حرا، وإن كان
~~عبدا، فقال ابن القاسم في الكتاب: ((أجله ستة أشهر)).
# وقال القاضي أبو محمد: ((في أجله روايتان: إحداهما سنة، والأخرى ستة
~~أشهر، ويخلى بينه وبينها، والقول قوله إن ادعى الوطء في السنة)).
# وروى في البكر أن النساء ينظرن إليها، فإن قلن: بها أثر إصابة، فالقول
~~قوله، وإن قلن إنها على حال البكارة، صدقت عليه.

PageV02P451

# فإن مضت السنة وتقاررا على عدم الوطء، فالخيار حينئذ لها، وذلك إذا لم
~~يكن منه وطء قبل الاعتراض، ولا يقبل قولها في دعوى ذلك إلا بتصديقه، ولها
~~أن تستحلفه.
# وكذلك لو ادعى الوطء في الأجل حلف وصدق، فإن نكل حلفت، وثبت لها الخيار،
~~وإن نكلت بطلت دعواها، ولا خيار لها.
# وروى ابن حبيب: أنه لا يحلف إلا بعد ضرب الأجل ms0362 ودعوى الإصابة، فإن نكل
~~[طلقت] عليه عند انقضاء الأجل.
# ثم حيث أثبتنا لها الخيار فأقامت عنده، ثم أرادت الفراق، ففي كتاب محمد:
~~لها ذلك، وكذلك في رواية أبي زيد عن ابن القاسم في العتبية، واختلفا، فروى
~~محمد: يوقف مكانه بغير ضرب أجل، وليس لها أن تفارق دون السلطان.
# وروى أبو زيد عن ابن القاسم: أن لها أن تطلق نفسها متى شاءت بغير إذن من
~~السلطان)).
# فرأى في الأول أنه أمر مختلف فيه، فلابد من حاكم يحكم بصحته. ورأى في
~~الثاني أن الحاكم لما ضرب الأجل قد حكم بما يؤول إليه.
# ثم الطلاق الواقع عليه بائن لتعري النكاح (من) الإصابة. ولا يقع عليه
~~أكثر من طلقة واحدة، إلا أن يوقع هو أكثر، فيلزمه ما يوقع، لأنه يؤمر
~~بإيقاع الطلاق عند اختيارها للفسخ، فيوقع منه ما شاء. فإن امتنع من إيقاعه
~~أوقع الحاكم عليه طلقة واحدة، وتقع بائنة لما ذكرناه.
# وإذا وقع الطلاق بعد الأجل؛ فلها الصداق كله كاملا إذا أقام معها سنة،
~~لأنه قد تلوم له، وقد خلا بها، وطال زمانه، وتغير صبغها، وخلقت ثيابها،
~~وتغير جهازها عن حاله، وتلذذ منها، قاله في الكتاب.
# وقال القاضي أبو محمد: ((في تكميل الصداق روايتان: إحداهما: أنه يكمل،
~~والأخرى: أنه إن طال مقامه معها وتلذذه بها واستمتاعه مثله بما يمكنه كمل
~~عليه، وإن كان لحداثة دخولها عليه ولم يطل أمرها معه لزمه نصفه)).
# قال القاضي أبو إسحاق: هذا موضع الاجتهاد، إذ النص في كتاب الله تعالى
~~المسيس، وقد أقر الزوجان بأنه لم يكن.

PageV02P452

# ثم ألحق المعترض بالمجبوب بعلة أنه خلا بزوجته، وأغلق بابا، وأرخى سترا
~~وكشفها، وتلذذ منها أقصى ما يمكنه من الاستمتاع بها، قال: فيجب عليه الصداق
~~كاملا إذا طلق بعد ذلك، وحمل قوله تعالى: {من قبل أن تمسوهن}، على من يقدر
~~على المسيس، دون من لا يقدر عليه.
# قال: وهذا في هذه الزوجة المضروب له الأجل معها، كالمجبوب مع زوجته في
~~عدم القدرة على المسيس.
# (أما داء الفرج في حق المرأة، فقال ms0363 ابن حبيب: تفسيره ما كان في الفرج مما
~~يقطع لذة الوطء، مثل العفل والقرن والرتق.
# وقال القاضي أبو محمد: ((داء الفرج هو القرن والرتق، وما في معناهما)).
# وزاد الشيخ أبو القاسم في تفريعه ((البخر، والإفضاء، وهو أن يكون
~~المسلكان واحدا)).
# وروى ابن المواز عن مالك: إن كل ما يكون عند أهل المعرفة من داء الفرج،
~~فإن للزوج الرد به وإن لم يمنع من الوطء، مثل العفل القليل والقرن، وحرق النار.
# قال: والمجنونة والجذماء والبرصاء يقدر على وطئها، ومع ذلك فللزوج ردها.
# قال ابن حبيب: ويثبت الخيار بالقرع الفاحش لأنه من معنى الجذام والبرص.
~~قال القاضي أبو الوليد: ((ولم أر ذلك لغيره من أصحابنا)). قال: ((والأظهر
~~من المذهب أنه لا يثبت الخيار، لأنه مما يرجى برؤه في الأغلب ولا يمنع
~~المقصود من الاستمتاع، ولا يؤثر فيه كالجرب ونحوه)).
# ولا يثبت الخيار بشيء من العيوب سوى ما تقدم ذكره، إلا أن يشترط السلامة
~~منه كالعمى، والعور، والعرج، والزمانة، ونحو ذلك من العاهات، فإن اشترط
~~الصحة، فله الرد، وإلا لم يرد)).
# قال الشيخ أبو محمد: ((ولو كتب في العقد: صحيحة العقل والبدن، لم يكن ذلك PageV02P453 # شرطا)). قال: ((ولو قال: سليمة البدن، لكان شرطا)).
# قال بعض المتأخرين: ((إنما فرق بينهما؛ لأن الأول عادة جارية من تلفيف
~~الموثقين، ولم تجر العادة بالثاني)). وكذلك لو وجدها لغية، لم يكن له ردها،
~~إلا أن يتزوجها على نسب.
# وكذلك إن وجدها مفتضة من زنى، فلا شيء له، رواه ابن حبيب عن مالك. قال
~~ابن حبيب: إلا أن يشترط الخاطب لنفسه في ذلك، فيكون له، إلا السوداء فإنه
~~يكون ذلك له وإن لم يشترطه إذا لم يكن في أهلها أسود؛ لأن ذلك كالشرط. قال
~~القاضي أبو الوليد: ويجب على هذا أن يعلم الزوج بذلك، ويتزوج على أن أهلها
~~لا أسود فيهم، وإلا فليس في معنى الشرط)).
# فروع: الأول: (إذا ادعى الزوج أن بالمرأة عيبا في الفرج وأنكرته، ففي
~~كتاب ابن حبيب: ((ينظر إليها النساء)).
# وروى سحنون عن ابن القاسم: ms0364 لا ينظر إليها النساء، وأنكر سحنون ذلك عليه،
~~وقال: كيف يعرف إلا بنظرهن؟ وروى ابن سحنون عن أبيه: ينظر إليها النساء.
# الفرع الثاني: إذا ادعت هي عليه فأنكر، فقال ابن حبيب: أما الحصور
~~والمجبوب PageV02P454 # الممسوح ذكره وأنثياه، أو ذكره خاصة، أو أنثياه (خاصة)، فهذا يختبر بالجس
~~على الثوب.
# وأما دعواها أنه عنين، وهو الذي ذكره لا ينتشر، وهو كالأصبع في جسده لا
~~ينقبض ولا ينبسط، أو معترض، وأنكر، فهو مصدق. قاله مالك وعبد العزيز لما
~~نزلت بالمدينة.
# الفرع الثالث: إن العيب المقتضى للخيار، هو الموجود حالة العقد، فأما ما
~~طرأ بعد العقد، فلا يؤثر في ثبوت الخيار للرجل، وفي تأثيره فلي ثبوته
~~للمرأة خلاف بالنفي والإثبات في العيوب الأربعة، وينفرد البرص بزيادة
~~مذهبين آخرين. أحدهما: اختصاص التأثير بما يخاف تناميه منه دون ما لا يخاف
~~ذلك فيه.
# والثاني: اختصاص التأثير بالكثير منه دون اليسير.
# الفرع الرابع: إذا ظهر بعد مدة حين عقد النكاح على عيب بها، فتداعيا في
~~أنه كان موجودا حالة العقد، فالبينة على الزوج. فإن لم تكن للزوج بينة،
~~فروى ابن حبيب عن مالك: إن كان الوالي أبا أو أخا، فعليه اليمين. وإن كان
~~غيرهما، فاليمين عليها، فجعل محل اليمين محل الغرم.
# النظر الثاني: في حكم الخيار: وإذا فسخ من له الخيار، ووقع الطلاق.
~~فالنظر بعد ذلك في سقوط المهر والرجوع به فيسقط جملة إن كان الفراق قبل
~~المسيس. ويثبت إن كان بعده على التفصيل المتقدم.
# ثم إن كان العيب بها، فللزوج الرجوع بالصداق جميعه على الولي إن كان
~~قريبا لا يخفى عليه مثل ذلك، كالأب والأخ ونحوهما؛ لأنه الغار، ثم لا رجوع
~~للولي على الزوجة بشيء.
# وإن كان الولي بعيدا يخفى عليه مثل ذلك كابن عم، أو مولى ونحوه، رجع
~~الزوج على المرأة بالصداق، لأنها هي الغارة، وترك لها ربع دينار لاستباحة فرجها.
# فروع: الأول (لو كان الولي القريب غائبا عنها غيبة طويلة بحيث يعلم أنه
~~يخفى عليه PageV02P455 # خبرها، فقد روى ابن المواز عن ابن القاسم وابن ms0365 وهب وابن عبد الحكم عن
~~مالك أنه لا غرم عليه، وإنما الغرم على المرأة. زاد ابن حبيب عن ابن
~~القاسم: بعد أن يحلف بالله أنه ما علم. وروي عن أشهب: أن ذلك على الولي وإن
~~كان غائبا لا يعلم).
# وحكى بعض المتأخرين في رجوعه على الزوجة بعد استحلافه للولي على العلم قولين.
# الفرع الثاني: (إذا كان الولي من ظاهره أنه لا يعلم ما بها من ذلك كابن
~~العم والمولى والرجل من العشيرة، فلا غرم عليه ولا يمين، قاله ابن المواز.
# وقال ابن حبيب: إن اتهم أنه علم حلف، وإلا فلا شيء عليه، وترد المرأة من
~~الصداق ما أخذته، سوى ربع دينار. قال ابن حبيب: وإنما يرجع إليها العين
~~بالذي دفعه إليها دون الجهاز).
# الفرع الثالث: إذا [أرجعنا] الزوج على الولي القريب، حيث قلنا: يرجع
~~عليه، فكان فقيرا، ففي رجوعه على المرأة (إذا) كانت موسرة أو أيسرت قبله
~~خلاف ينبني على أن كل واحد منهما غار، أم لا؟
# الفرع الرابع: إذا فارق الزوج ثم اطلع على عيب المرأة يوجب الخيار، أو
~~خالعت هي، ثم اطلعت على عيب به يثبت لها الخيار، فلا رجوع على المعيب منهما
~~بما أخذ، ويغرم الزوج الصداق لها إن كان لم يدفعه حتى طلق.
# ولو مات أحدهما قبل الفراق وعلم العيب توارثا، والصداق لها، قاله مالك في
~~الواضحة وكتاب محمد، ورواه ابن القاسم عنه أيضا في العتبية.

PageV02P456

# وقال سحنون: يرجع الزوج على من غره بالصداق، وإن غرته هي رجع عليها.
# [قال]: وكذلك لو غرها من نفسه بعيب فخالعته ثم علمت، لرجعت عليه بما أعطته.
# السبب الثاني للخيار: الغرور، وفيه نظران:
# الأول: في حكم الغرور، وصورته، وثبوت الصداق وسقوطه، فنقول: إذا قال
~~العاقد: زوجتك هذه المرأة المسلمة، فإذا هي كتابية، أو هذه الحرة، فإذا هي
~~أمة، انعقد النكاح، وثبت الخيار للزوج، فإن أمسكها لزمه المسمى، وإن اختار
~~فراقها ففارقها، فلا مهر عليه إن كان الفراق قبل أن يبني بها، وإن كان بعد
~~البناء فلها المسمى، إلا أن يزيد ms0366 على صداق المثل، فلترد ما زاد. فإن نقص
~~المسمى عن صداق المثل، فقال ابن القاسم في غير الكتاب: ((على الزوج
~~إتمامه)). وقال أشهب: لا شيء عليه فيما نقص عن ذلك، فيكون لها عنده الأقل.
# وقال غيرهما: ليس لها إلا ربع دينار.
# فروع: الأول: لو ادعى الزوج الغرور، وأنكره السيد. فقال أشهب: القول قول الزوج.
# وقال سحنون: القول قول السيد؛ لأن الأب مدع لحرية ولده، وهو ولد أمة.
# الفرع الثاني: إذا تزوج الحر امرأة، ولم يشترط الحرية فيها، فله الخيار
~~إذا ظهر أنها أمة.
# قال أصبغ في العتبية: ((ولو أقر الآن أنه نكحها عالما بأنها أمة، وقد فشا
~~أنها غرته من الحرية، والسماع على ذلك أو الشك، فلا يصدق على ذلك الأب على
~~ما يدفع عن نفسه من غرم قيمة ولده، ويريد من أرقاقهم)).
# الفرع الثالث: من تزوج نصرانية ولم يعلم، فلا حجة له في ذلك حتى يشترط
~~أنها مسلمة، أو يظهر أنه إنما تزوجها على أنها مسلمة لما كان يسمع منها،
~~فيكون منها الكتمان وإظهار الإسلام، فهذا كالشرط.
# وأما المسلم يغر النصرانية فيقول لها: إني على دينك، فتزوجته، ثم علمت،
~~فقال PageV02P457 # مالك: لها الخيار، لأنه غرها، ومنعها من كثير، من شرب الخمر وغيره.
# النظر الثاني: في حكم الولد إذا جرى التغرير بالرق، وله أحكام:
# الأول: أنه إذا غر الحر بحرية أمة فأحبلها، انعقد الولد على الحرية
~~لدخوله على الحرية.
# وأما العبد فيكون ولده رقيقا، إذ لابد أن يتبع أحد أبويه، ثم يرجع العبد
~~على من غره بالصداق، ثم لا رجوع للغار عليها، وإن لم يكن غار، رجع عليها
~~بالفضل على صداق مثلها، لحجته أنه رغب في حرية ولده. وهذا إن شرط أنها حرة،
~~أو ظهر وجه علم به أنه عمل على أنها حرة، وإلا فلا يرجع بشيء من الصداق،
~~بخلاف الحر لا يشترط حريتها ثم تبين أنها أمة.
# وقيل: يكون ولد العبد حرا كولد الحر لشرطه.
# الثاني: تجب قيمة (الولد) على الزوج لسيد الأمة، لأن الرق في الأم يوجب
~~رق ms0367 الولد واندفاعه (بظنه)، فهو (المتسبب) في عتقه.
# وإنما تجب القيمة إذا كان يوم الحكم حيا فتكون عليه قيمته حينئذ. وانفرد
~~المغيرة فقال: يقوم يوم الولادة، فإن مات الولد قبل الحكم، أو وضع ميتا
~~بغير جناية، فلا قيمة على أبيه، لأنه إنما يدفع القيمة لثبات حريتهم ودفع
~~سيد أمهم.
# (فأما) إن قتل الولد، فعلى أبيه الأقل من القيمة، أو الدية، لأن الدية
~~عوض العين (الفائتة)، فتكون كقيام العين، وليس له سواها.
# كذلك إن طرح مجتنا بجناية أوجبت فيه الغرة، فعلى الأب عشر قيمة الأم
~~للسيد، إلا أن يزيد ذلك على ما سلم له بالإرث من الغرة، فلا يلزمه سوى ما
~~سلم له بالإرث (منها).
# ولو جنى على الولد جناية ذو النفس تزيد ديتها على قيمته لكان الفاضل عن
~~القيمة للولد.
# الثالث: إذا كان الأب عديما أخذت القيمة من الولد، وقال غير ابن القاسم:
~~لا يتبع الولد بشيء.

PageV02P458

# فرأى ابن القاسم أنه كمن تعدى على مال لغيره فوهبه لرجل، وتلفت الهبة،
~~فإن رب المال يرجع على الموهوب بالقيمة إن كان الواهب عديما.
# الرابع: لو كانت الأمة يعتق عليه الولد، كالجد مثلا، لم تجب له قيمة في
~~الولد؛ إذ ليس له فيه شبهة رق يتعلق بها، إذ لو ملكه لعتق عليه، ولا يكون
~~للجد في هذا الولد ولاء، لأنه لم يتقرر فيه رق ثم طرأت عليه الحرية.
# السبب الثالث للخيار: العتق، وفيه مسائل:
# الأولى: أنها إن عتقت تحت تحر فلا خيار لها، وإن عتقت تحت عبد فلها
~~الخيار.
# وإنما يثبت لها الخيار إذا عتق جميعها بتلا، فلو عتق بعضها بتلا، أو
~~جميعها إلى أجل، أو دبرت، أو كوتبت، أو صارت أم ولد لم تختر.
# الثانية: لو عتقت، ثم عتق الزوج بتلا قبل أن تختار، فلا خيار لها، كما لو
~~عتقا معا في كلمة واحدة.
# الثالثة: إذا طلقها الزوج قبل الفسخ طلاقا رجعيا فلها الخيار، فإن كان
~~بائنا فلا معنى للخيار معه.
# الرابعة: إذا عتقت قبل المسيس، واختارت الفراق، فلا صداق لها، ويرده
~~السيد ms0368 إن قبضه، إذ الفسخ من قبلها، فإن كان عديما حينئذ فهل يسقط خيارها،
~~لأن ثبوته يؤدي إلى إسقاطه وإبطال سببه، أو يثبت الخيار، ثم تباع في الصداق
~~نظرا إلى موجب الأحكام، أو يثبت لها الخيار ولا تباع في الصداق؛ لأنه دين
~~طارئ باختيارها، فلا يرد العتق المتقدم عليه؟ ثلاثة مذاهب.
# ولها المسمى بعد البناء أقامت أو فارقت، ويتبعها كمالها، إلا أن يكون
~~السيد قبضه أو اشترطه، ولو كان تفويضا ففرض لها بعد العتق، فهو لها دون
~~السيد لأنه شيء لم يلزم الزوج قبل ذلك إن طلق أو ماتت.
# الخامسة: إنها حيث ثبت لها الخيار فاختارت الفراق، كان طلاقا لا فسخا،
~~كسائر المواضع التي تخير المرأة فيها في الفراق كالتي تخير من أجل عيب
~~زوجها، أو إعساره بالنفقة وشبه ذلك.

PageV02P459

# ثم محمل اختيارها على طلقة واحدة، فإن قبضت بأكثر منها، ففي لزوم ما قضت
~~به أو الاقتصار على الواحدة دون الزائد روايتان. قال الشيخ أبو محمد: ((رجع
~~مالك إلى إلزام جميع ما قضت به لحديث زبراء)).
# وحيث قلنا بالرواية الأخرى، أو اقتصرت على واحدة، فهي بائنة قاله في
~~الكتاب.
# وقال في مختصر ما ليس في المختصر: له الرجعة إن عتق في العدة.
# فرع: إذا ثبرت لها الخيار في حال الحيض أمرت بالتأخير إلى زمن طهرها،
~~فإذا طهرت أوقعت إن شاءت.
# ويترتب على هذا الفرع فرعان:
# الأول: إذا وقفت عن الاختيار انتظارا للطهر فعتق الزوج قبل أن تطهر،
~~(فقال ابن القاسم في العتبية: ((هي على خيارها)).
# قال أبو الحسن اللخمي: ((وفي هذا نصر، والصواب أن لا خيار لها، لأنها
~~زوجة بعد حين أعتق)).
# الفرع الثاني: أنها لو بادرت فاختارت وهي حائض، فأما على القول بأن طلقة
~~بائنة، فيمضي الطلاق.
# قال بعض المتأخرين: ((وأما على القول بأنها رجعية، فينبغي أن لا يمضي،
~~لأن حكم الرجعية أن يجبر الزوج.
# وتردد أبو الحسن اللخمي في هذا، لأن الطلاق ليس بيد الزوج، وإنما هو حق
~~عليه فيشكل صحة رجعته، أو جبره عليها)).

PageV02P460

# المسألة السادسة:
# أنه حيث ms0369 ثبت لها الخيار فيسقط بأن تصرح بإسقاطه، أو تفعل ما يدل على ذلك
~~من التمكين من الوطء، أو ما في معناه، هذا إذا مكنت عالمة بالعتق والحكم،
~~فإن مكنت جاهلة بالعتق، فلها القيام بلا خلاف. وإن كانت جاهلة بالحكم خاصة
~~فالمشهور سقوط خيارها.
# والشاذ ثبوته. قال بعض المتأخرين: ((وهو الصحيح))، قال: ((وقد علل القاضي
~~أبو الحسن سقوط الخيار باشتهار الحكم (في المدينة) حتى لم يخف عن أمة))،
~~قال: ((وعلى ذلك تكلم مالك، وإلا فإذا أمكن أن تكون جاهلة، فتمكينها لا
~~يسقط ما وجب لها من الخيار)).
# فروع: الأول: إذا أعتقت وهو غائب، فاختارت نفسها، فثبت أنه عتق قبل أن
~~تختار، بطل اختيارها، ولو تزوجت فهل يكون تزويجها مفيتا؟ أجراه بعض
~~المتأخرين على ثلاثة أقوال: قال: كحكم المفقود تتزوج زوجته ثم يقدم.
# الفرع الثاني: في التداعي بينهما.
# فإذا اختلفا في المسيس، فإن أنكرت الخلوة، كان القول قولها مع يمينها، إن
~~اعترفت بالخلوة كان القول قوله مع يمينه. وإن تصادقا على المسيس واختلفا هل
~~كان بطوعها أو كانت مكرهة، كان القول قوله. وإن تصادقا على المسيس والطوع
~~واختلفا هل علمت بالعتق؟ كان القول قولها، قال محمد: بغير يمين.
# الفرع الثالث: إذا عتقت قبل الدخول، فلم تعلم حتى بنى بها، فلها الأكثر
~~من المسمى، أو صداق المثل على أنها حرة. وإن كان العقد فاسدا، كان لها صداق
~~حرة، قولا واحدا، وإن كان العقد صحيحا وعلمت بالعتق وبالحكم ثم بنى بها، لم
~~يكن لها إلا المسمى.

PageV02P461

### || AUTO القسم الخامس من الكتاب في فصول متفرقة شذت عن الضوابط

# ، وهي سبعة:

### ||| AUTO الفصل الأول: فيما يحل للزوج

# ويحل له كل استمتاع إلا الإتيان في الدبر. قال الأستاذ أبو بكر: ليس
~~تحليله بمذهب لنا، بل هو حرام. ثم ذكر ما يحكى من نسبته إلى مالك رضي الله
~~عنه في كتاب نسب إلى مالك يسمى بكتاب السر، ثم أبطل نسبه القول والكتاب
~~المذكور إليه، وقد تقدم إبطال نسبة هذا الكتاب الذي يسمى بكتاب السر إلى
~~مالك رضي الله ms0370 عنه في كتاب الطهارة من هذا الكتاب بما أغنى عن إعادته. بل
~~قد نص مالك رضوان الله عليه على تكذيب من نسب هذا القول إليه، فروى يونس بن
~~عبد الأعلى عن ابن وهب أنه قال: سألت مالك بن أنس، فقلت: إنهم قد حكوا عنك
~~أنك ترى إتيان النساء في أدبارهن، فقال: معاذ الله، أليس أنتم قوما عربا؟
~~فقلت: بلى، فقال: قال الله جل ذكره: {نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم إنى
~~شئتم}، وهل يكون الحرث إلا في موضع الزرع، أو موضع المنبت.
# وكذلك روى الدارقطني عن رجاله عن إسرائيل بن روح أنه قال: سألت مالكا
~~فقلت: يا أبا عبد الله، ما تقول في إتيان النساء في أدبارهن؟ فقال: أما
~~أنتم عرب؟ هل يكون الحرث إلا في موضع الزرع؟ ألا تسمعون الله يقول: {نساؤكم
~~حرث لكم فأتوا حرثكم إنى شئتم}. قائمة وقاعدة على جنبها، لا يعدى الفرج.
~~قلت: يا أبا عبد الله إنهم يقولون: إنك تقول بذلك، قال: يكذبون علي، يكذبون
~~علي، يكذبون علي.
# وروى الدارقطني أيضا عن رجاله عن محمد بن عثمان أنه قال: حضرت مالكا وعلي
~~بن زياد يسأله فقال: عندنا يا أبا عبد الله قوم بمصر يحدثون عنك أنك تجيز
~~الوطء في الدبر؟
# فقال: كذبوا علي عافك الله.

PageV02P462

# فهذا مالك رضوان الله عليه قد صرح بكذب الناقل عنه في ثلاث روايات، فكيف
~~تحل نسبته إليه بعد ذلك؟
# ولا يجوز العزل عن الحرة إلا بإذنها، ولا في الأمة الزوجة إلا بإذن
~~أهلها، ولا يعتبر إذنها، ولا خلاف في جوازه بالسرية من غير إذنها.
# ثم الإتيان في الدبر في معنى الوطء في كثير من الأحكام كإفساد العبادات،
~~ووجوب الغسل من الجانبين، ووجوب الكفارة والحد، ووجوب العدة، وحرمة
~~المصاهرة، ولا يتعلق به التحليل ولا الإحصان، واختلف في تكميل الصداق به.

### ||| AUTO الفصل الثاني: في وطء جارية الابن

# وهو حرام، لكن له في مال ابنه شبهة وجوب الإنفاق وفاقا، ووجوب الإعفاف
~~على قول كما سيأتي، فيسقط الحد، وتحرم على الابن بالمصاهرة، ويثبت النسب، ms0371
~~وينعقد الولد على الحرية، وتصير مستولدة له، بل ينتقل الملك إليه بمجرد
~~الوطء، وتثبت القيمة للولد من غير خيار له في ذلك.
# وقال عبد الملك وابن عبد الحكم: للابن التماسك في عسر الأب ويسره ما لم
~~تحمل، إذا كان الابن مأمونا على غيبته عليها، ولا يسقط الأرش، فإن كانت
~~الجارية موطوءة للابن ملكها الأب بالاستيلاد، ولكن يحرم عليه وطؤها لوطء
~~الابن لها، فتعتق عليه لتحريم الوطء.

### ||| AUTO الفصل الثالث: في إعفاف الأب

# والنص من صاحب المذهب على عدم الوجوب.
# وحكى بعض المتأخرين: أن أحد قولي الأصحاب الوجوب، فإن فرعنا عليه وجب على
~~الابن أن يعف أباه الفاقد للمهر، المحتاج إلى النكاح.

PageV02P463

### ||| AUTO الفصل الرابع: في تزويج الإماء

# وحكمه في الاستخدام والنفقة والمهر
# أما الاستخدام فلا يبطل بالتزويج، ولكن يحرم الاستمتاع، فللسيد أن
~~يستخدمها ويأتيها زوجها عنده، وليس على السيد أن يبوئها معه بيتا، إلا أن
~~يشترط ذلك، فإن تشاحا، ولم يكن بينهما شرط، حملا على (العرف) في ذلك. وقال
~~ابن الماجشون: ترسل إليه ليلة بعد ثلاث، ويأتيها هو فيما بين ذلك عند
~~أهلها. وللسيد المسافرة بها، ولا يمنع الزوج من الخروج ليصحبها.
# واختلفت الرواية في إلزامه نفقتها، فروي أنها تلزمه. وروي أنها لا تلزمه.
~~وروي تخصيص إلزامه بأن تبوأ معه بيتا. وروي تخصيصه بكونها تبيت عنده وإن
~~كانت نهارا عند أهلها. وقال عبد الملك: ينفق عليها حين يأتيه، ولا نفقة
~~عليه حين تكون عند أهلها.
# واستحب مالك أن لا ينكح العبد حتى تشترط النفقة عليه بإذن سيده.
# وحيث قلنا بلزوم النفقة للزوج، فمهما سافر بها السيد سقطت نفقتها. والمهر
~~للأمة مال من مالها ما لم ينتزعه السيد. ولو قتلها السيد لم يسقط المهر،
~~وكذلك لو قتلها أجنبي أو ماتت. وكذلك الحرة لو ماتت، أو قتلها أجنبي، أو
~~قتلت هي نفسها، فلا يسقط المهر بشيء من ذلك.
# قال محمد: وقال فيمن زوج أمته بمائة دينار، ثم قتلها السيد قبل أن يبني
~~بها الزوج: إن له أن يأخذ من الزوج المائة، ويضرب ms0372 السيد مائة ويحبس عاما.
# وإذا باع السيد الأمة لم ينفسخ النكاح، وسلم المهر للبائع كسائر مالها،
~~إلا أن يشترطه المبتاع. وحيث لم يشترطه فليس للبائع حبسها لأجل تسليم
~~الصاداق؛ إذ لم يبق له فيها تصرف، ولا للمشتري أيضا حبسها بذلك، إذ لا مهر
~~[لها] فيستفيد الزوج بالبيع سقوط حق السيد من منع تسليم الزوجة.
# ولو زوج أمته من عبده، فلابد من مهر ولو أقله.
# ولو قال لأمته: أعتقك على أن تنكحيني، لم يلزمها الوفاء.
# ولو أتلف امرأة عبدا على رجل فنكحها بالقيمة المجهولة، فسخ نكاحه قبل
~~الدخول، وفي فسخه بعده خلاف.
# ولو قالت السيدة لعبدها: أعتقتك على أن تنكحني، عتق، ولم يلزمه أن
~~ينكحها.

PageV02P464

### ||| AUTO الفصل الخامس: في تزويج العبد

# ولا ينكح إلا بإذن سيده، فإن عقد من غير إذنه صح، ثم للسيد أن يطلق عليه،
~~بخلاف الأمة توكل من يعقد عليها من غير إذن أهلها، فإن عقدها باطل، ولا يصح
~~بإجازتهم له. وروي أن للسيد فسخه وتركه كنكاح العبد، وهي شاذة.
# والمهر والنفقة لا زمان له، ومتعلقان بما يتحصل في يده مما ليس من خراجه،
~~ولا من كسبه. ولا يكون السيد ضامنا للمهر بمجرد الإذن في عقد النكاح.
# فرع: إذا ملكت الحرة زوجها قبل المسيس سقط المهر جميعه، فإن اشترته
~~بالصداق الذي ضمنه السيد، فإن ظهر قصد السيد بذلك إلى إفساد النكاح لم يصح
~~هذا الفعل وإن لم يظهر قصده إلى ذلك وانفسخ النكاح، وبقي ملكا لها، إن كان
~~دخل بها، وإن لم يكن دخل بها عاد إلى ملك سيده.

### ||| AUTO الفصل السادس: في النزاع

# ودعوى الزوجية صحيح من الزوجين، ولا يمين على المنكر منهما؛ إذ لا يقضي
~~عليه بنكوله، ولو أتى أحدهما بشاهد واحد، ففي تعلق اليمين بالآخر لأجل
~~الشاهد خلاف.
# ثم إن نكلت المرأة لم يثبت النكاح، لا تحبس، وإن نكل الزوج غرم الصداق.
# (وروى أصبغ عن ابن القاسم فيمن ((ادعى على امرأة أنها زوجته، فأنكرت، فلا
~~تؤمر بانتظاره، إلا أن يدعي بينة قريبة لا يضر بالمرأة، ms0373 ويرى الإمام لما
~~ادعى وجها، فإن أعجزه، ثم (جاء) ببينة بعد ذلك وقد نكحت أو لم تنكح، قال:
~~قد مضى الحكم.
# قال في كتاب محمد: ((ومن ادعي نكاح ذات زوج أنه تزوجها قبله، وأتى بشاهد،
~~فليعزل عنها الزوج ليأتي هذا بشاهد آخر إن ادعى أمرا قريبا، فإن لم يصح له
~~شاهد لم يلزم واحدا من الزوجين يمين)).

PageV02P465

# (قال أصبغ: قال أشهب: من أقام بينة أن هذه امرأته (فأنكرته)، وأقامت بينة
~~أن فلانا زوجها، وفلان منكر، ولم يؤقنا تاريخا، وهم عدول، قال: لا [أنظر]
~~إلى التكافؤ في العدالة، وأفسخ النكاحين. وقاله أصبغ ما لم يقع الدخول
~~بأحدهما. قال محمد: وذلك أنه أقرت له المرأة وهو منكر.
# وقال أصبغ في الواضحة عن أشهب: فإن دخل بها أحدهما قبل الفسخ كانت زوجته،
~~وقيل للآخر: أقم البينة أنك الأول.
# قال أشهب: ((ومن أقام بينة أنه تزوج فلانة، وهي تنكر، وأقامت أختها
~~البينة أن هذا الرجل تزوجها وهو منكر، ولم يوقنوا، فإن النكاحين يفسخان،
~~ولا ينظر إلى التكافؤ. قال: وكذلك لو شهدت كل بينة قبل البناء (لفسخا)،
~~ولهما الصداق)).
# قال محمد: وهذا لإنكاره نكاح الأخرى، ولو كان مقرا، ويدعي أنها الأخيرة
~~(لقبلت) قوله، لأن البينة لا تكذبه، ولا ينفع التي تزعم أنها الأولى
~~جحودها، لأن البينة أثبتت نكاحها، قال: وهذا تقوية للمسألة الأولى حين ذكر
~~عنه أنه جعل الإقرار كالإنكار)).
# وفي العتبية: ((من زوج ابنته البكر، لا ولد له غيرها، ثم مات، فأنكرت أن
~~تكون ابنته، وقالت: كنت يتيمة عنده، ولا بينة للزوج على عينها إلا سماعا
~~أنه زوجه ابنته، ولا تثبتها البينة، أو لها إخوة غير عدول شهدوا عليها،
~~وكيف إن رجعت عن ذلك؟ قال: لا يلتفت إلى قولها، وقول الأب عليها جائز،
~~ونسبها لاحق، وميراثها واجب، والنكاح لها لازم)).

PageV02P466

# قال في كتاب ابن المواز: ومن زوج وليته قال: وهي أمرتني، فأنكرت، فلتحلف:
~~ما أمرت ولا رضيت، ويسقط عنها النكاح.
# فرع: (روى ابن القاسم في كتاب محمد: قال مالك في المرأة البكر لا تعرف ms0374
~~فلتكشف لمن يشهد على رؤيتها إذا زوجها وليها.
# قال محمد: وعلى قولها إن كانت ثيبا، وعلى صمتها إن كانت بكرا، ثم تزوج
~~تلك التي عاينوا، أو شهدوا على عينها.
# قال ابن القاسم في العتبية: ((قال مالك) وإن لم يعرفها الشاهدان)).
# وإذا ادعت المرأة النكاح على ميت، وأقامت شاهدا واحدا، فقال ابن القاسم:
~~((تحلف معه وترث. ووقف عن ذلك أصبغ. وقال أشهب: ((لا ترث حتى يصح النكاح)).
~~وقاله ابن القاسم أيضا.
# وسبب الخلاف: أنها شهادة على ما ليس بمال تؤدي إلى مال.
# ولو أقر الزوج في صحته بزوجة، ثم مات، ورثته بذلك الإقرار إن كان طارئا.
~~وفي إرثها له بذلك إن لم يكن طارئا خلاف، إلا أن يكون معها ولد اقر أنه
~~ولده، فإنه يلحق به وترثه هي حينئذ. وكذلك لو أقر بوارث غير الزوجة لجرى
~~الخلاف فيه. وسببه فيهما،. هل الإقرار بهما كالإقرار بالمال أم لا؟

PageV02P467

# وإقرار أبي الصبي وأبي الصبية بالنكاح بينهما مقبول عليهما، ملزم لهما
~~العقد، كإقرارهما بعد البلوغ على أنفسهما.
# ومن اختصر فقال: لي امرأة بمكة، سماها، ثم مات، فطلبت ميراثها منه فذلك لها.
# وكذلك لو قالت امرأة: زوجي فلان بمكة، فأتى بعد موتها، ورثها بإقرارها ذلك.
# وإذا قال رجل لامرأة: ألم أتزوجك أمس؟ فقالت: بلى، ثم جحد الزوج، فهذا إقرار.
# ولو قال لها: قد تزوجتك أمس، أو قال: أليس قد تزوجتك أمس؟ أو قال: أو ما
~~تزوجتك أمس؟ فقالت: بلى، ثم جحد الزوج، فهذا إقرار، ولو قال لها: قد
~~تزوجتك، فأنكرت، ثم قالت: بلى، قد تزوجتني، فقال هو: ما تزوجتك، فلا يلزمه
~~النكاح بهذا. ولو قالت امرأة لرجل: قد طلقتني، أو قد خالعتني، وهما طارئان،
~~(فهو) إقرار منها بالزوجية.
# وكذلك لو قال الزوج: اختلعت مني، أو قالت هي: (طلقتني)، فقال ابن عبد
~~الحكم: أو قالت له: خالعني، أو راجعني من طلاقك إياي، أو قد طلقتني اليوم،
~~فهذا إقرار منها بأنها زوجته.
# قال ابن سحنون: وإن قال لها: اختاري، أو أمرك بيدك في الطلاق، فهو إقرار
~~النكاح. ms0375
# وإن قال لها: أنت حرام، أو بائنة، أو بتة، فليس بإقرار بالنكاح، لأن
~~الأجنبية عليه حرام، إلا أن تسأله الطلاق، فيجيبها بهذا، (فهو) إقرار
~~النكاح في إجماعنا. قال: وكذلك لو قال لها: أنا منك مظاهر، بخلاف قوله: أنت
~~علي كظهر أمي.
# وإذا ادعى رجلان نكاح امرأة، وأقام كل واحد منهما البينة على أنه نكحها،
~~ولم يعلم الأول منهما، والمرأة مقرة بأحدهما أو بهما، أو منكرة لهما، فإن
~~عدلت البينتان فسخ النكاح، وكانت طلقة، ونكحت من أحبت منهما، أو من غيرهما.
# قال محمد: أما قوله: أفسخه بطلقة، فإني لا ألزم ذلك من تزوجته الآن
~~منهما، ولكن ألزم الذي لم تنكحه متى ما نكحها طلقة، قال: لأن من نكحته الآن
~~إن كان هو الأول فهي امرأته بحالها، ولكن أحب إلي أن يأتنفا نكاحا غبي من
~~أمره. وإن كان هو الآخر فلم تكن له قط زوجة، ولو نكحت غيرهما للزمهما طلقة طلقة.
# قال ابن القاسم: ويقضي بالعادلة منهما إن كانت واحدة، ولا يقضي بأعدلهما
~~بخلاف البيوع.

PageV02P468

# وقال سحنون وأبو إسحاق البرقي: إنه يقضي فيه بالأعدل كالبيع، وهو اختيار
~~أبي محمد عبد الحق.

### ||| AUTO الفصل السابع: في تمييز ما يفسخ من الأنكحة بطلاق، عما يفسخ بغير طلاق

# قال الشيخ أبو محمد: ((آخر قول ابن القاسم لرواية بلغته عن مالك: أن كل
~~ما نص الله ورسوله صلى الله عليه وسلم على تحريمه لا يختلف فيه، فإنه يفسخ
~~بغير طلاق. وكل ما اختلف الناس في إجازته ورده، فالفسخ فيه بطلاق. قال:
~~وأول قوله، والذي عليه أكثر الرواة، أن كل نكاح للولي أو لأحد الزوجين أو
~~لغيرهما إمضاؤه وله فسخه، فإن فسخه له بطلاق، وكل ما كانا مغلوبين على
~~فسخه، وما فسخ قبل البناء وبعده، فإنه يفسخ بغير طلاق)).
# ثم تمييز ما يفسخ قبل البناء خاصة عن ما يفسخ قبله وبعده يعرف مما ننبه
~~عليه، وذلك أن النكاح الذي ينظر في فسخه على ضربين:
# الأول: ما لا يختلف في فساده ومنع المقام عليه، فهذا يفسخ قبل وبعد. ms0376
# الضرب الثاني: ما وقع فيه خلل اقتضى فسخه، وهذا الضرب هو الذي يتنوع
~~فسخه، فيكون قبل وبعد، ويكون قبل خاصة، فنقول في تنويعه: الخلل الواقع في
~~النكاح يكون على وجهين.
# أحدهما: يرجع إلى العقد، فهذا لا خلاف أن ما وقع عليه يفسخ قبل الدخول،
~~وفي فسخه بعده خلاف، وهذا كنكاح المريض والمحرم، ونحو ذلك.
# الوجه الثاني: يرجع إلى الصداق، وهذا فيه ثلاثة أقوال:
# الفسخ قبل الدخول وبعده، وترك الفسخ فيهما، وهما شاذان، والتفرقة، وهو
~~المشهور، فيفسخ قبل، ويثبت بعد.

PageV02P469

# بسم الله الرحمن الرحيم
# [صلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وسلم تسليما]

### | AUTO كتاب الصداق

# وفيه خمسة أبواب:

### || AUTO الباب الأول: في حكم الصداق الصحيح

# ، في الضمان والتسليم والتقرير
# الأول: حكم الضمان
# وهو مضمون في يد الزوج، إن كان مما فيه حق توفية، وإن لم يكن فيه حق
~~توفية فلا ضمان فيه. وحكمه في التلف و (التعيب) وفوات المنافع و (تفويتها)
~~حكم المبيع قبل القبض؛ إذ الصداق عوض، ولذلك يؤخذ بالشفعة، ويفسد العقد
~~بفساده في بعض الصور، ولا يجوز بمجهول ولا بما فيه غرر، إلا أن يخف الغرر
~~فيغتفر، كما أجزنا النكاح على شورة بيت، أو خادم من غير وصف، أو على عدد من
~~الإبل والغنم من غير وصف، فيكون لها من الشورة المعروفة بأمثالها الوسط،
~~ومن الخدم الوسط حالا، جميع ذلك إن لم يكن ضرب له أجلا، ومن الإبل والغنم
~~الوسط من الأسنان. ويصح النكاح في الجميع، ويؤخذ ما ذكرناه؛ إذ ليس المقصود
~~من النكاح المغابنة والمكايسة كما في البيع، بل المقصود المكارمة والمحاسنة
~~والألفة، فجاز في النكاح من ذلك ما لم يجز في البيع. وقال محمد بن عبد
~~الحكم: لا يجوز إلا على معلوم مقدر.
# الحكم الثاني: التسليم.
# قال ابن القاسم: ((للزوجة منع نفسها حتى تقبض صداقها، إن كانا بالغين.
~~ولها أخذه PageV02P470 # بعد تمام العقدة إن نكحها على النقد نكاح الناس. وإن نكح بنقد وأجل، فإن
~~دفع النقد كان له البناء، فإن لم يجد تلوم له الإمام، وضرب ms0377 له أجلا بعد
~~أجل، فإن لم يقدر فرق بينهما)).
# وإن أجرى النفقة إذا طلبت ذلك المرأة، وتسليم المرأة نفسها، موجب لتسليم
~~الصداق إذا كانت مهيأة للاستمتاع، فإن كانت محبوسة أو ممنوعة لعذر آخر لم
~~يلزم تسليم الصداق.
# وكذلك إن كانت صغيرة، إلا أن يكون الصداق معينا كدار أو عبد ونحوهما،
~~فلها أو لوليها طلب تعجيله، وإن لم تؤخذ بتعجيل الدخول، لأن ضمان ما كان
~~بعينه منها.
# ثم إذا بادرت وسلمت، فلها طلب الصداق، وإن لم يطأها، نعم لو رجعت إلى
~~الامتناع سقط طلبها، إلا إذا وطئها، فإن المهر يستقر بوطئها مرة واحدة،
~~وليس لها بعد الوطء حبس نفسها لأجل الصداق؛ إذ أبطلت حقها بالتمكين من
~~الوطء مرة واحدة. وكذلك إذا بادر الزوج فسلم الصداق، لزمها تسليم نفسها،
~~لكن عليه أن يمهلها ريثما تستعد وتهيئ أمورها، ويعرف مقدار ذلك في حقها
~~بجريان العادة في مثلها، ولا تمهل لأجل الحيض فإن له الاستمتاع بما فوق
~~الإزار، فإن كانت صغيرة لا تطيق الجماع أو مريضة فليمهلها.
# فرع: قال أشهب فيمن ((نكح وشرط ألا يدخل إلى خمس سنين، قال: بئس ما
~~صنعوا، والنكاح جائز، والشرط باطل، ويدخل متى شاء))، ورواه ابن وهب.
# وروى ابن القاسم فيمن شرط عليه أن لا يدخل إلى سنة، فإن كان لتغربه بها
~~وظعنه، وهم يريدون أن يستمعوا منها، وكان ذلك لصغرها، وشبه ذلك، فذلك عذر،
~~وإلا فالشرط باطل. قال أصبغ: وما ذلك بالقوي إذا احتملت الوطء.
# الحكم الثالث: التقرير
# فلا يتقرر شيء من الصداق بالعقد على المشهور من المذهب. وحكى بعض
~~المتأخرين قولين آخرين:
# أحدهما: أنه يستقر نصفه بالعقد والطلاق، وغيره طارئ عليه.
# والثاني: أنه يستقر جميعه بالعقد، واستقرأه من قول الغير في الكتاب أن
~~الغلة للمرأة كانت في يدها أو في يد الزوج، لأن الملك ملكها قد استوفته.
# وإذا فرعنا على المشهور، فإنما يتقرر كمال المهر بالوطء أو موت أحد
~~الزوجين. أما الخلوة بمجردها فلا تقرر، إلا أن يطول المقام، فيتقرر الكمال
~~على أحد القولين، لأن الجهاز PageV02P471 # قد ms0378 تغير، واللذة قد حصلت ودامت، ثم اختلف قائلوا هذا في ضبط مدة الطول،
~~فقيل: سنة، وقيل: ما يعد طولا في العادة.
# ثم حيث قلنا: إن الخلوة بمجردها لا تقرر، فإنها تؤثر في جعل القول قولها
~~في بعض الصور إذا تنازعا في الوطء لأجل التقرير، كما إذا خلا بها خلوة
~~البناء، فالمذهب أن القول قولها، وقيل: إن كانت بكرا نظر إليها النساء.
# (فأما خلوة الزيادة، فقيل: القول قولها أيضا. رواه ابن وهب، وقال به هو
~~وأشهب وأصبغ. قال الشيخ أبو محمد: ((وهو أشبه بحديث عمر، سواء جمعتهما
~~بإغلاق باب، أو إرخاء ستر، أو غيره، إلا أنها خلوة بينة. وقيل: القول
~~قوله)).
# وفرق في المشهور، فجعل القول قول الزائر منهما جريا على مقتضى العادة،
~~وهو قول مالك وابن القاسم، فإن تصادقا على نفي الوطء، لم يكن لها عند
~~الجميع إلا نصف الصداق، ثم يقبل قولها في نفي الوطء، وإن كانت مولى عليها
~~بكرا، صغيرة كانت أو بالغة، أمة أو حرة، مسلمة أو كتابية، أو كانت يتيمة،
~~فالقول قولها، لها وعليها، وكذلك فيما يفسخ من النكاح، لأن هذا مما لا يعرف
~~إلا بقولين).

### || AUTO الباب الثاني: في الصداق الفاسد

# ، ولفساده ستة مدارك:
# الأول: أن يكون مما لا يجوز بيعه، لتحريم عينه، أو لغرره، كالخمر،
~~والخنزير، والآبق، والشارد. فإذا عقد بذلك فسخ النكاح قبل الدخول، وثبت
~~بعده على المشهور. وهل فسخه على الاستحباب أو الوجوب، قولان.
# وروي أنه يفسخ بعد الدخول أيضا، وهو مبني على تعدي فساد الصداق إلى فساد
~~العقد، فإذا فسد وجب فسخه قبل الدخول وبعده.
# فأما المشهور فهو مبني على قصر الفساد على الصداق، وعدم تعديه إلى العقد،
~~والحكم بصحة النكاح، إلا أنه يفسخ قبل الدخول لا لفساد العقد الذي هو سبب
~~الاستباحة والتناول، بل لفقدان شرطها ووجود مانعها، فيفسخ العقد ليستأنف
~~عقده بعوض صحيح مقترن به، أو ليحصل العقد عاريا عن اقتران مانع الاستباحة.
# والأصل في هذا قوله تعالى: {أن تبتغوا بأموالكم}. فأما إذا حصل الدخول
~~فقد ثبت PageV02P472 # الصداف الصحيح، ms0379 أعني صداق المثل، وبطل الفاسد، فوجد الشرط، وانتفى
~~المانع، فلا يفسخ العقد حينئذ، وصار ذلك كزوال العيب الموجب لرد البيع قبل
~~القيام به.
# فرع: من نكح بمغصوب فسخ قبل الدخول، وثبت بعده، ولها صداق المثل، رواه
~~ابن حبيب عن ابن الماجشون وابن كنانة.
# وقال ابن القاسم: لا يفسخ بحال وإن تعمد ذلك، بل يجب عليه غرم المثل إن
~~كان مثليا، أو القيمة إن لم يكن مثليا. وقيل: بل يغرم المثل أيضا. وقيل:
~~يغرم صداق المثل.
# وهذه الأقوال الثلاثة جارية أيضا فيما إذا أصدقها معيبا فاختارت رده.
# المدرك الثاني:
# أن يكون الصداق على منافع الزوج، مثل أن يخدمها مدة معلومة، أو يعلمها
~~القرآن، أو شيئا منه، وشبه ذلك، فمنعه مالك، وكرهه ابن القاسم في كتاب
~~محمد. وأجازه أصبغ. فإن وقع مضى في قول أكثر الأصحاب، وهي رواية أصبغ عن
~~ابن القاسم.
# وروى عنه يحيى: أنه إذا لم يكن مع المنافع صداق (فسخ) قبل البناء، وثبت
~~بعده، ويكون لها صداق مثلها، وتسقط الخدمة، فإن كان خدم رجع عليها بقيمة
~~الخدمة.
# وكذلك روى عنه يحيى أيضا في نكاحها على إحجاجها، أنه يفسخ قبل البناء،
~~ويثبت بعده، ويجب صداق المثل، إلا أن يكون مع الحجة غيرها فيجوز.
# قال ابن حبيب: وليس يعجبني، ولا رأيت أصبغ وغيره من أصحاب مالك يعجبهم،
~~ورأيتهم يرونه جائزا، لأن ذلك يرجع إلى حجة مثلها في النفقة والكراء
~~والمصلحة، مثل نكاح المرأة على شورة مثلها، أو على صداق مثلها، أن ذلك كله
~~جائز، ويرجع ذلك إى الوسط من صداق مثلها.
# قال ابن حبيب: وأمنعه من الدخول حتى يحجها أو يعطيها مقدار ما يشبه مثلها
~~من النفقة والمصلحة، والنوائب، في بعد سفرها أو قربه، فتكون قد قبضت
~~صداقها، فإن شاءت حجت به، وإن شاءت تركته.
# قال فضل بن سلمة في قوله: أو يعطيها مقدار ما يشبه مثلها من النفقة
~~والمصلحة هو قول مالك وخلاف مذهب ابن القاسم.
# قال أبو الحسن اللخمي: ((والقول بجواز)) جميع ذلك أحسن، والإجارة والحج
~~كغيرهما من الأموال ms0380 التي تتملك وتباع وتشتري، وإنما كره ذلك مالك، لأنه
~~يستحب أن يكون PageV02P473 # الصداق معجلا، والإجارة والحج في معنى المؤجل، وأجازه أشهب في كتاب محمد،
~~وإن لم يضربا أجلا)). قال: ((وكل من تزوج بشيء فهو حال، فإذا حل زمن الحج،
~~وجب ذلك عليه)).
# ((ثم حيث (أمضيناه) إذا كان معه شيء غيره، فاختلف في بنائه بها قبل أن
~~يحجها، فمنعه ابن القاسم إلا أن يقدم ربع دينار.
# وقول أشهب: أن له أن يبني بها ويجبرها على ذلك لأنه قال: ذلك بمنزلة من
~~تزوج بمائة دينار إلى سنة، فله أن يبني بها)). قال: ((يريد ويجبرها على
~~البناء، فإذا أتى أوان الحج حج بها، إلا أن يأتي أوان الحج قبل أن يبني
~~بها، فلا يكون له أن يبني بها حتى يحجها، كالدين يحل قبل البناء، فتمنعه
~~نفسها حتى يدفع ذلك إليها)).
# المدرك الثالث: الشرط.
# وما فسخ النكاح من أجله من الشروط، فسد الصداق به تبعا له. ولنذكر أقسام
~~الشروط وأحكامها، وما يفسخ النكاح لأجله منها، فنقول: الشروط ثلاثة أنواع.
# الأول: ما يقتضيه عقد النكاح لو لم يذكر، كشرطه أن ينفق عليها، أو يبيت
~~عندها، أو لا يؤثر عليها، ونحو ذلك، وهذا وجوده وعدمه سيان، ولا يوقع في
~~العقد خللا، ولا يكره اشتراطه، ويحكم به إن ترك أو ذكر.
# النوع الثاني: عكس هذا، وهو أن يكون مناقضا لمقتضى العقد، كشرطه أن لا
~~يقسم لها ونحوه، وهذا النوع ممنوع، وإن اشترط أدى إلى القدح في النكاح،
~~وفسخ قبل الدخول.
# واختلف في فسخه بعده على ما تقدم.
# النوع الثالث: ما لا تعلق له بالعقد، فلا يقتضيه ولا ينفيه، وهذا كشرطه
~~أن لا يتزوج عليها، أو لا يتسرر، أو لا يخرجها من بيتها، أو (من) بلدها،
~~وهذا النوع مكروه، لكن لا يفسد النكاح، ولا يقتضي فسخه، بعد الدخول ولا
~~قبله. وفيه قال في كتاب محمد: وكره مالك عقد النكاح على شيء من الشروط.
~~وقال: لقد أشرت على القاضي أن ينهي الناس عن ذلك، وأن لا يزوج الرجل إلا ms0381
~~على دينه وأمانته، وكره ما (يؤكد) من الإيمان فيها. قال: وكل شرط وإن كان
~~في العقد فلا يلزم، إلا ما كان فيه تمليك أو يمين.

PageV02P474

# فرع: إذا شرط شيئا من النوع الثالث ثم خالفه، فإن لم يكن علقه بيمين ولا
~~تمليك، ولا وضعت لأجله شيئا من صداقها، فله مخالفة الشرط بفعل ما شرط أن لا
~~يفعله، وترك ما شرط فعله. وإن كان علق الشرط بيمين أو تمليك لزمه ذلك.
# وإن كانت وضعت له شيئا من صداقها لأجله، فإن كانت عينت مهرا ثم أسقطت
~~بعضه للشرط رجعت به، وإن كانت إنما خففت في المهر لأجل الشرط قبل التعيين،
~~فقيل: ترجع بما تركته. وفي الكتاب لا ترجع. وقال علي بن زياد: ترجع إن كان
~~ما وضعته من صداق المثل دون أن يكون من الزائد. ورواه ابن نافع.
# ولو كان الشرط إنما يعود بالفساد في الصداق كجعله إلى موت أو فراق ونحوع،
~~لجرى على الخلاف المتقدم في تعميم حكم الفسخ أو تخصيصه أو نفيه.
# ولو شرط الأجل في الصداق، فقال عبد الملك: كان مالك وأصحابه يكرهون أن
~~يكون شيء من المهر مؤخرا، وكان مالك يقول: إنما الصداق فيما مضى ناجز كله،
~~فإن وقع منه شيء مؤخر، فلا أحب أن يطول الأجل في ذلك.
# قال فضل بن سلمة: ذكر ابن المواز عن ابن القاسم في تأخير الأجل إلى
~~السنتين والأربع. وذكر عن ابن وهب إلى السنة. ثم حكى عن ابن وهب أنه قال:
~~لا يفسخ النكاح إلا أن يزيد الأجل إلى أكثر من العشرين.
# وحكى عن ابن القاسم أنه يفسخه إلى الأربعين فما فوق، ثم حكى أنه إنما
~~يفسخه إلبى الخمسين والستين.
# قال فضل بن سلمة: لأنهم قالوا: إن الأجل الطول مثل ما لو تزوجها إلى موت
~~أو فراق.
# قال عبد الملك: وقد أخبرني أصبغ أنه شهد ابن وهب وابن القاسم تذاكرا
~~الأجل في ذلك، فقالب ابن وهب: رأيي فيه العشر فدون، وما جاوز ذلك فمفسوخ،
~~فقال له ابن القاسم: وأنا معك على هذا. ms0382 فأقام ابن وهب على رأيه، ورجع ابن
~~القاسم فقال: لا أفسخه أنا إلى الأربعين، وأفسخه فيما فوق ذلك. قال أصبغ:
~~وبه أخذ، ولا أحب ذلك بدءا إلى العشر ونحوها، وقد شهدت أشهب زوج ابنته وجعل
~~مؤخر مهرها إلى إثنتي عشرة سنة.
# قال عبد الملك: وما قصر من الأجل فهو أفضل، وإن بعد لم أفسخه إلا أن
~~يجاوز ما قال ابن القاسم، وإن كانت الأربعون في ذلك كثيرا جدا.
# قال عبد الملك: وإن كان بعض الصداق مؤخرا إلى غير أجل، فإن مالكا يفسخه
~~قبل البناء، ويمضيه بعده.

PageV02P475

# وترد المرأة إلى صداق مثلها معجلا كله، إلا أن يكون صداق مثلها أقل من
~~المعجل فلا ينقص منه، أو أكثر من المعجل والمؤجل، فتوفي تمام ذلك، إلا أن
~~يرضى الناكح بأن يجعل المؤخر معجلا كله مع النقد منه، فيمضي النكاح، فلا
~~يفسخ لا قبل البناء ولا بعده، ولا ترد المرأة إلى صداق مثلها، فإن كره
~~الناكح أن يجعله معجلا كله، ورضيت المرأة أن تسقط المؤخر، وتقتصر على النقد
~~مضى النكاح، ولا كلام للناكح، هكذا أخبرني مطرف عن مالك. وقاله ابن
~~الماجشون وابن عبد الحكم وأضبغ. وقاله ابن القاسم، إلا في وجه واحد، إذا
~~ردت المرأة بعد البناء إلى صداق مثلها، فوجد صداق مثلها أكثر من المعجل
~~والمؤخر، فإن ابن القاسم قال: كما لا ينقص إذا قل صداق مثلها من مقدار
~~المعجل، (كذلك) لا [يزاد] إذا ارتفع على مقدار المعجل والمؤخر. وأخذ به ابن
~~عبد الحكم وأصبغ.
# قال ابن الماجشون: ولو أصدقها ثلاث مائة دينار، مائة معجلة، ومائة مؤجلة
~~إلى أجل مسمى، ومائة إلى ميسرته، ففات النكاح بالبناء فرددتها إلى صداق
~~مثلها معجلا، فكان مائة فقط، أو أدنى من مائة، أو خسمين ومائة. أو أكثر،
~~إلى أن يبلغ مائتين لم أنقصها من مائتين المائة المعجلة التي قبضت، وأقر
~~لها المائة المؤجلة إلى أجلها، وأسقط المائة إلى ميسرته.
# ولو كان صداق مثلها أكثر من مائتين كان ما زاد على المائتين ثمنا للمائة
~~الفاسدة فجعلناه لها مع ms0383 المائة المعجلة، وأقرت المائة الآجلة إلى الأجل
~~المسمى بحالها، ولا أجعلها حالة عليه، لأن الفساد لم يكن فيها، ولا من أجلها.
# قال ابن الماجشون: وسواء في هذه المسألة كان المؤخر إلى غير أجل مؤقت، أو
~~إلى موت، أو فراق، أو إلى ميسرته، أو إلى أن تطلبه المرأة، وهو ملي أو
~~معدم، النكاح به مفسوخ قبل البناء، ومردود إلى صداق مثلها بعد البناء، إلا
~~أن يرضى الزوج بتعجيله، أو ترضى المرأة بوضعه، فيجوز.
# ولأنه إن كان إلى أن تطلبه المرأة أو إلى ميسرته وهو ملي، قد نحا به
~~ناحية الأجل، قال: وكلمت به أصبغ فقال: كان ابن القاسم يجيزه إذا كان الزوج
~~مليا، ويراه حالا، وليس يعجبني.
# قال فضل بن سلمة: كان ابن القاسم يجعله مثل بيع التقاضي.
# قال عبد الملك: وقولي فيه على قول ابن الماجشون، لأنه لما كان معه معجل،
~~ويسمى الآخر إلى أن تطلبه المرأة، أو إلى ميسرته قد رمى به مرمى التأخير
~~إلى غير أجل.
# ولو شرط الخيار في الصداق كأحد عبدين صح إن كان الخيار لها، فإن كان له
~~فسخ قبل PageV02P476 # البناء، وثبت بعده، وكان لها صداق المثل.
# ولو قال: نكحتها بألف، على أن لأبيها ألفا صح، وكان الألفان للزوجة،
~~وكذلك لو قال: نكحتها بألف على أن أعطي أباها ألفا.
# قال أشهب ولو تزوجها على أن يهب عبده لفلان، فذلك جائز، فإن طلق قبل
~~البناء رجع بنصف العبد، فإن مات هذا الموهوب، رجع عليه بنصف قيمته.
# وقال محمد: هو كالحباء الذي وهبته للأب، لا رجعة لها فيه، في طلاق ولا
~~غيره، ولا أرى أن يضمنه الموهوب له في الموت إلا بتعد منه.
# المدرك الرابع: تفريق الصفقة:
# فإذا أصدقها عبدا يساوي ألفين، على أن ترد له ألفا، فنصف العبد مبيع،
~~ونصفه صداق، وهما عقدان مختلفان، وفي جمعهما في صفقة واحدة خلاف، منعه مالك
~~وابن القاسم في الكتاب، وعلل باختلاف حكم العقدين، وبالذريعة إلى إخلاء
~~العقد من المهر، وأجازه عبد الملك في كتاب محمد إذا كان الباقي بعد ms0384 ثمن
~~المبيع ربع دينار فصاعدا بأمر لا يشك فيه. وكرهه في ثمانية أبي زيد، وأمضاه
~~إذا نزل، وكان الثمن كثيرا، فيه فضل بائن عن ثمن المبيع.
# وحكى القاضي أو محمد عن أشهب إجازته جملة من غير اعتبار بفضل كالسلعتين.
# وقال مالك في المبسوط: يفسخ قبل الدخول، ويثبت بعده، ولها صداق المثل.
~~ولو كانت السلعة من عند الولي لفسخ أيضا، وكان من باب جمع السلعتين لرجلين،
~~وسيأتي بيان الخلاف فيها إن شاء الله.
# وكذلك لو تزوجا بدنانير مسماة على أن أعطاه الأب دارا، فأما لو تزوجها
~~على غير صداق مسمى على أن أعطاه الأب دارا، لصح النكاح. وفرق بينهما أبو
~~القاسم بن محرز بأن الدار هنا هبة خالية عن العوض، وفي الصورة الأولى كانت
~~مقابلة (لبعض) الصداق. فأما الجمع بين نسوة في عقد واحد، فقد تقدم الكلام
~~عليه.

PageV02P477

# المدرك الخامس: أن يتضمن إثبات الصداق رفعه، كما إذا قبل النكاح لبعده،
~~وجعل رقبته صداقها، فيفسد، لأنه لو ثبت وملكت زوجها، لانفسخ النكاح قولا
~~واحدا، فيفسد الصداق ويفسد النكاح أيضا لأنه قرن النكاح بالرق المضاد له لو
~~ثبت، بخلاف ما لو أصدق خمرا.
# المدرك السادس: مخالفة الأمر فيما سمى
# فإذا قال لوكيله: زوجني بألف، فزوجه الوكيل بألفين، فإن كان على قول
~~الزوج بينة، وعلى التزويج بينة، فإن لم يدخل فقيل له: إن رضيت (بالألفين).
~~وإلا فلا نكاح بينكما.
# ولو قال الوكيل: أنا أتمم الألف ويصح النكاح. ففي إجبار الزوج على الرضا
~~بذلك قولان.
# ولو قالت المرأة: أنا أرضى بالألف، للزم الزوج ذلك. وإن كان وقع الدخول،
~~فما الذي يلزم الزوج؟ في المذهب ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه يلزمه ألف، ويلزم الرسول كمال الألفين.
# والثاني: أنه يلزمه الألف أيضا، لكن لا يلزم الرسول شيء.
# والثالث: أنه يكون على الزوج صداق المثل، والزائد يكون على الرسول.
# وإن لم يكن على التسمية من الزوج، ولا في العقد بينة، فأما قبل الدخول
~~فيقال للزوج: إن رضيت بالألفين لزم النكاح. فإن لم يرض، قيل للزوجة: إن
~~رضيت بالألف لزم. ms0385 فإن لم ترض فلها أن تحلف الزوج، فإن نكل رد عليها اليمين،
~~فحلفت، واستحقت الألفين وصح النكاح.
# وأما إن وقع الدخول، فإن رضى كل واحد من الزوجين بما قال الآخر، كان
~~الحكم ما اتفقا عليه، وإن أبيا، فإن أقر الوكيل بالتعدي لزمه الإتمام، وإن
~~أنكره فللزوجة أن تحلف الزوج على أنه لم يأمر إلا (بألف)، فإن حلف برئ، وإن
~~نكل غرم ألفين. قالوا: وهذه يمين لا ترجع، لأنها يمين تهمة. قال بعض
~~المتأخرين: وهذا ظاهر، إلا أن تدعي المرأة تحقيق ما قالت، فترجع اليمين.
# قال: ويلتفت هذا على الخلاف فيمن سلط على ماله خطأ منه، هل تسقط الغرامة
~~للتسليط، أم لا؟ لأن المرأة سلطت الزوج ها هنا خطأ منها، فمن لم يسقط
~~الغرامة بالتسليط أوزجب صداق المثل، ومن أسقطها لم يوجب سوى الألف.
# فرع: إذا نكل الزوج غرم، فهل له أن يحلف الرسول؟ فإن حلف برئ، وإلا غرم؟

PageV02P478

# في ذلك خلاف سببه، هل تكون يمين الزوج على تصحيح قول فقط، أو على تصحيحه
~~وإبطال قول الرسول؟ فإن كانت على تصحيح قوله فقط فنكل، فإنه يعد مقرا، ولا
~~يكون له أن يحلف الرسول، وإن كانت يمينه على تصحيح قوله وإبطال قول الرسول
~~كان له أن يحلف الرسول.
# قالوا: ويلتفت في هذا أيضا إلى النكول، هل هو كالإقرار، فلا يكون له أن
~~يحلف الرسول؟ أو يكون ليس كالإقرار فيحلف. فإن وقع الدخول، فليس على الزوج
~~إلا الألف.
# ثم إن أقر الرسول بالتعدي، فيختلف فيه، هل يغرم أم لا كما تقدم؟، وإن
~~أنكره فإن قلنا: بأنه يغرم، فللزوجة أن تحلفه، فإن نكل حلفت واستحقت. وإن
~~قلنا: إنه لا يغرم، فلا شيء للزوجة.
# وإن كان على توكيل الزوج بالألف بينة، وليس على العقد بينة، فإن لم يقع
~~دخول كان على المرأة اليمين: أن العقد كان بألفين، فإن حلفت قيل للزوج:
~~ترضى بذلك وإلا فافسخ عن نفسك. وإن نكلت لزمها النكاح بألف، إلا أن يكون
~~الزوج علم ما وقع به العقد، فاليمين ها هنا ترجع ms0386 عليه. وإن كان على العقد
~~بينة، وليس على قول الزوج بينة، فها هنا يحلف الزوج: أن التوكيل لم يكن إلا
~~بما قاله، فإن حلف وكان ذلك قبل الدخول قيل للمرأة: إما أن ترضي بما قال،
~~وإلا فافسخي عن نفسك. وإن نكل، فهي يمين لا ترجع إلا أن تدعي المرأة
~~التحقيق فترجع.
# وهل للزوج أن يحلف الوكيل إذا نكل الزوج؟ يجري على ما تقدم من القولين.
# واختار محمد أنه لا يحلف له، فإن وقع الدخول، فكذلك يحلف الزوج، فإن حلف
~~مضى النكاح بألف، وإن نكل، فهل له أن يحلف المرأة وتلزمه ألفان؟. أما إن
~~كانت المرأة تدعي تحقيق الدعوى عليه، فإنها تحلف، وإن لم تتحقق فاليمين لا ترجع.
# ويختلف هل للزوج أن يحلف الوكيل أم لا؟، على ما تقدم. هذا إذا لم يعلم
~~واحد من الزوجين بالتعدي، فإن وجد الالعلم، فله ثلاث حالات:
# الأولى: أن يعلم الزوج بالتعدي ولا تعلم المرأة به، فتكون عليه ألفان.
# الحالة الثانية: أن تعلم هي دونه، فلا يكون لها إلا الألف.
# الحالة الثالثة: أن يعلما جميعا، وفيها صور:
# الأولى: أن يعلم كل واحد منهما بعلم الآخر، فإذا علما وعلم كل واحد منهما
~~بعلم الآخر فعلى الزوج الألفان.
# الصورة الثانية: أن يعلما ولا يعلم أحد منهما بعلم الآخر، فها هنا
~~الروايات على أن لها الألفين.
# قال المتأخرون: ((وهذا فيه نظر، لأنه متى قلنا: إن الزوج قد علم، وقد دخل PageV02P479 # على الألفين، ففي مقابلته أن الزوجة قد علمت، وقد دخلت على ألف واحد.
~~قال: وينبغي أن يكون لها ألف، وتقسم الألف الأخرى فيحط نصفها، ويكون على
~~الزوج نصفها)).
# الصورة الثالثة: أن يعلم الزوج بعلم المرأة، ولم تعلم هي بعلمه، فيكون
~~لها ها هنا ألف، لأنها على ذلك دخلت، وعليه دخل الزوج أيضا.
# الصورة الرابعة: أن تعلم المرأة بعلم الزوج، ولم يعلم هو بعلمها، فتكون
~~عليه ها هنا ألفان، لأنهما على ذلك دخلا.
# وأصل هذا جميعه أن يلزم كل واحد منهما ما دخل عليه.
# وإذا قالت المرأة لوليها: زوجني، ms0387 ولم تعين مهرا، فزوج بأقل من مهر المثل
~~لم يلزمها العقد. بخلاف ما إذا زوج الأب من ابنه الصغير بأكثر من مهر
~~المثل، أو من ابنته الصغيرة بأقل من مهر مثلها، فإن ذلك جائز إذا كان نظرا لهما.
# فرع: إذا تواطأ أولياء الزوجين على ذكر ألفين في العقد ظاهرا، وعلى
~~الاكتفاء بألف باطنا، فالواجب مهر السر، ويكون النكاح به. فإن ادعت الزوجة
~~الرجوع عنه إلى العلانية فإن كان في السر بيان أن العلانية لا أصل لها ولكن
~~المعول على ما (أسرا) فلا يمين على الزوج، وإن لم يكن في العلانية ذلك ثبتت
~~اليمين.

### || AUTO الباب الثالث: في التفويض

# ونعني بالتفويض إخلاء عقد النكاح من تسمية المهر أو التصريح بالتفويض،
~~فيقول: أنكحتك وليتي على التفويض. أو مع الإبهام بأن يذكر التزويج، ولا
~~يذكروا المهر. والنكاح صحيح في الوجهين.
# فأما لو صرحوا باشتراط إسقاط المهر لما جاز، ويفسخ النكاح قبل الدخول.
~~واختلف قول ابن القاسم في فسخه بعده.
# ثم المفوضة تستحق مهر المثل بالوطء وبالفرض، ولا تستحق بالعقد، ولا يجب
~~بالموت على المعروف من المذهب. وحكى أبو محمد عبد الحميد قولا شاذا
~~بالوجوب.
# ولا تستحق التشطير عند الطلاق إلا إذا جرى الفرض بعد العقد. ومعنى الفرض
~~تعيين PageV02P480 # الصداق وتقديره، فكان الواجب بالمسيس المنتظر مهر المثل، أو ما (يتراضى)
~~به الزوجان أحدهما لا بعينه، ولو تراضوا بدون مهر المثل جاز على الثيب
~~الرشيدة برضاها. وأما السفيهة فإن كانت غير مولى عليها، ففي جوازه عليها
~~برضاها قولان. وإن كانت مولى عليها فإن كان الفرض قبل الدخول، وهو من حسن
~~النظر، صح رضا الولي به. وإن كان بعد الدخول فهل يصح رضا الولي بدون صداق
~~المثل أم لا؟ ثلاثة أقوال، يفرق في الثالث، فيصحح في حق الأب دون غيره لأنه
~~أكمل شفقة.
# وللمرأة طلب الفرض لتقرير التشطير، أو لتعرف ما سيجب بالمسيس، ولها حبس
~~نفسها للفرض لا لتسليم المفروض.
# قال في الواضحة: إذا طلبت قبل البناء أخذ النقد، وأبى الزوج ذلك إلا عند
~~البناء، فذلك ms0388 للزوج، إلا أن تشاء هي تعجيل البناء، فلها قبضه.
# وقال القاضي أبو الحسن: الذي يقوى في نفسي أن الصداق يوقف، ولا تأخذه
~~المرأة حتى تمكن من نفسها.
# لا يتعين مهر المثل عند الفرض، لكن إن بذله الزوج لزم الزوجة قبوله.
~~ويجوز إثبات الأجل في المفروض ويجوز إثبات زيادة على مهر المثل، كان
~~المفروض من جنسه، أو من غير جنسه. ويجوز عرض يساوي أضعاف مهر المثل، ولو
~~أبرأت قبل الفرض لخرج على الإبراء، عن ما لم يجب وجرى سبب وجوبه. ولو فرض
~~لها خمرا ألغي الفرض، ولم يؤثر في التشطير.
# ومعنى مهر المثل: القدر الذي يرغب به مثله فيها والأصل فيه اعتبار أربع
~~صفات: الدين والجمال والحسب والمال. ومن شرط التساوي مع ذلك الأزمنة
~~والبلاد، إلا أن تكون لهم عادة مستمرة في تعيين المهر، فيصار إليها.
# وفي كتاب محمد: يعتبر شبابها وجمالها في زمنها، ورغبة الناس فيها. وينظر
~~في الزوج، فإن زوجوه إرادة صلته ومقاربته خفف عنه، وإن كان على غير ذلك كمل
~~لها صداق المثل.
# والوطء في النكاح الفاسد يوجب مهر المثل باعتبار يوم الوطء، لا يوم
~~العقد. وإذا اتحدت الشبهة اتحد المهر، وإن وطئ مرارا، وإذا لم تكن شبهة
~~كوطئها الزاني المكره، وجب بكل وطء مهر.
# وفي معنى التفويض التحكيم، فلو قال: تزوجتك على حكمي، أو على حكمك، أو PageV02P481 # على حكم فلان، جاز، ثم إن وقع الرضا بالحكم فيه، وإلا فسخ، ولا شيء لها،
~~فإن فرض لها الزوج صداق المثل لزمها النكاح وإن كان قبل البناء كالتفويض.
# قال عبد الحق: وهذا مجمع عليه في كل ما ذكرناه، وإلا في قولهم: قد
~~أنكحناك على حكمها، فابن القاسم يراه مثل السكوت أو تحكيمه، أو تحكيم
~~الولي. وقاله ابن عبد الحكم وأصبغ.
# وقال أشهب وعبد الملك: إن لم يرض بما حكمت به، لم يلزمها الرضا بصداق
~~مثلها إن فرضه لها ما لم يبن بها. وبه يقول ابن حبيب. قال فضل بن سلمة: ابن
~~الماجشون في ديوانه يجعله نكاحا فاسدا. وقال ابن المواز: ms0389 قال عبد الملك:
~~أما على حكمها، فالنكاح يفسخ ما لم يدخل، وأما على حكمه، فهو التفويض
~~الجائز.
# قال بعض المتأخرين: ((إذا تزوجها على حكم فلان، فمعنى قوله: إذا رضي
~~الزوج بذلك، إنما يريد أن فلانا حكم بزائد على صداق المثل. أما لو افتصر
~~عليه للزمه، ولم يكن له فيه خيار)).
# ونقل عبد الحق وعبد الحميد عن الشيخ أبي محمد وغيره من الشيوخ إنهم
~~قالوا: ((إذا تزوجها على حكمها، ففرضت صداق المثل، لم يلزم ذلك الزوج، إلا
~~أن يرضى، بخلاف الزوج يفرض لها صداق المثل، قال وهذا كواهب السلعة للثواب،
~~يلزمه أخذ القيمة، ولا تلزم الموهوب القيمة)).

### || AUTO الباب الرابع: في التشطير

# وفيه فصول:

### ||| AUTO الفصل الأول: في حله، وحكمه

# فنقول: اختيار الزوج لإيقاع الطلاق قبل المسيس يوجي تشطير الصداق الثابت
~~بتسمية مقرونة بالعقد صحيحة، أو بفرض صحيح بعد العقد في المفوضة، ويستوي
~~فيه عدد الموقع من الطلاق.
# وإنما يسقط جميع المهر قبل المسيس بالفسخ، أو باختياره ردها لعيبها، وفي
~~اختيارها PageV02P482 # لرده بعيبه خلاف، لأنه غار، ولا صداق لها فيما سوى ذلك. هذا عقد الباب،
~~وفي تفصيل الفروع خلاف يأتي عند ذكرها في أبوابها إن شاء الله.
# ومعنى التشطير: أن يرجع الملك في شطر الصداق إلى الزوج بمجرد الطلاق، أو
~~يبقى عليه على الخلاف المتقدم.
# ثم في معنى الصداق في التشطير كل ما نحله الزوج للمرأة أو لأبيها أو
~~لوصيها الذي يتولى العقد، في العقد أو قبله، لأجله، إذ هو للزوجة إن شاءت
~~أخذته ممن جعل له.
# فرع: لو تلف الصداق في يد أحدهما، ثم وقع الطلاق قبل البناء، فالحكم أن
~~ما لا يغاب عليه منهما جميعا وما يغاب عليه ولا يعرف بعينه ممن هو في يده
~~إن لم تقم بهلاكه بينة، وإن قامت بهلاكه بينة، ففي إثبات الضمان صاحب اليد
~~ونفيه خلاف بين أصبغ ومحمد.
# وما أنفق على الثمرة من سقي وعلاج فعليهما. وكذلك ما أنفق على العبد.
# وقيل: لا يرجع من أنفق على العبد بشيء. وقال محمد: إن كان ms0390 له غلة فنفقته
~~منها، وإن لم تكن له غلة فلا رجوع لها على الزوج بشيء.

### ||| AUTO الفصل الثاني: في التغيرات قبل الطلاق

# وسواء كان ذلك بزيادة محضة، أو نقصان محض، أو زيادة من وجه، أو نقصان من
~~وجه، فالزيادة لهما، والنقصان عليهما.
# وقيل: بل للمرأة وعليها، وهو على الخلاف في استقرار ملكها بالعقد على الك
~~وعدم استقراره.

### ||| AUTO الفصل الثالث: في التصرفات المانعة من الرجوع

# وكل تصرف أزال الملك بجهة لازمة كالبيع والهبة والعتق والتدبير، فهو مانع
~~من الرد.
# ثم تتعين القيمة في الهبة والعتق والتدبير، ونصف الثمن في البيع.
# وإن جنى العبد خيرت، فإن فدته لم يأخذ نصفه إن طلق، إلا بدفع نصف ما فدته
~~به. قال الشيخ أبو محمد: ((إلا أن تعطى أكثر من الأرش)).
# هذا في غير العين. فإن كان عينا، اعتبر ما اشترت به، فإن كان خادما، أو
~~طيبا، أو شورة، أو غير ذلك مما هو لجهازها، فهو بمنزلة عين ما أصدقها،
~~ونماؤه ونقصانه بينهما، فإذا طلقها قبل البناء، فليس له عليها إلا نصفه لا
~~غير. وإن اشترت به غير الجهاز من دار أو عبد PageV02P483 # وشبه ذلك فله عليها نصف ما قبضت منه، لا نصف المشتري، إلا أن يكون الشراء
~~من الزوج.
# قال القاضي أبو الحسن: ((هذا إذا كان على وجه التخفيف عنه، وإلا فهو
~~كالأجنبي)).

### ||| AUTO الفصل الرابع: في هبة الصداق

# وإذا وهبت له جميع صداقها، ثم طلقها قبل البناء، لم يرجع عليها بشيء،
~~وكأنها عجلت إليه بالصداق. ولأنها لما لم يستقر ملكها عليه العقد على
~~المشهور، وانكشف الآن أنها إنما تملك منه النصف، وافقت هبتها ملكها وملكه،
~~فنفذت في ملكها دون ملكه.
# ولو وهبت منه نصف الصداق، ثم طلقها، فله الربع. وكذلك إن وهبته أكثر من
~~النصف أو أقل، فله نصف ما بقي لها بعد الهبة.
# ولو وهبته لأجنبي فقبضه، مضى له، ويرجع الزوج على الزوجة بالنصف، وهل
~~ترجع به الزوجة على الموهوب له؟ كواهب السلعة تستحق من يد الموهوب، فإنها
~~تؤخذ من يده، ms0391 ولا يرجع على الواهب بشيء، لأن الغيب كشف له أنه وهب ما لم
~~يملكه، أو لا ترجع بشيء لأنها وهبت ما عملت أنه معرض للارتجاع منها بوقوع
~~الطلاق عليها قبل البناء، وأن الزوج يطلبها بما أفاتت وأتلفت، عليه نصفه،
~~وقد كان حال تصرفها فيه ملكا لها، فلا يكون لها عليه رجوع فيه، كما ليس لها
~~نقص البيع لو باعته، ثم طلبها به الزوج. وإن لم يقبضه الموهوب له حتى وقع
~~الطلاق، أجبرت على الإقباض إن كانت موسرة يوم الطلاق، ولم تجبر إن كانت
~~معسرة يوم الهبة ويوم الطلاق. فإن كانت موسرة يوم الهبة، ومعسرة يوم
~~الطلاق، فقال ابن القاسم: أنها لا تجبر. وقال غيره في الكتاب: ((تجبر)).
~~وهو على الخلاف في ملك الصداق، هل هو غير مستقر؟ فينظر إلى حالها يوم وجب
~~الرجوع، أعني يوم الطلاق. أو هو مستقر فينظر إلى حالها يوم الهبة. وعلى ذلك
~~الخلاف فيما أحدثته في الصداق من عتق أو بيع أو نحو ذلك من وجوه إفاتته، هل
~~تضمن قيمته يوم قبضه أو يوم إفاتته؟ وهو المشهور، فمن رأى (ملكها) غير
~~مستقر جعل القيمة يوم الإفاتة، ومن رآه مستقرا جعلها يوم القبض.
# ولو اختلعت قبل المسيس بعشرة من صداقها، كان لها نصف ما بقي منه.
# ولو خالعته على عشرة مطلقا، لزمتها، وبقي نصف الصداق. ولو بارأته على
~~المتاركة، أو خالعته على أن أعطته عبدا أو مالا، لم يبق لها طلبة بنصف
~~الصداق، وترده إن كانت قبضته. وقال أصبغ: إن قبضته فلا ترده، إلا أن يشترط
~~عليها رده.

PageV02P484

### ||| AUTO الفصل الخامس: في المتعة

# وهي مستحبة، ومشروعيتها لجبر قلب المرأة من فجيعة الطلاق. فيؤمر بها لكل
~~امرأة اختار الزوج طلاقها، ولا اختيار لها فيه، ما لم تطلق قبل الدخول وقد
~~فرض لها.
# ولا متعة إن كان الطلاق بسببها، أو كان الفراق جبرا. ولو كان مبدؤه من
~~الزوج، وتمامه من المرأة، كالمخيرة، لم تكن لها متعة. وروي: لها المتعة،
~~وهي شاذة. ولا متعة للرجعة إن ارتجعت، فإن وقعت البينونة ms0392 ثبتت المتعة. قال
~~فضل بن سلمة: وهذا يقتضي أنها لا تمنع إلا بعد كمال العدة. ولو كان الطلاق
~~بائنا فردها الزوج فلها المتعة على المنصوص.
# واستقرأ أبو الحسن اللخمي نفي المتعة من إطلاقات وقعت في الرواية. ثم حيث
~~خوطب الزوج بها، فمقدارها موكول إلى اختياره، والمستحب أن يكون ذلك على قدر
~~حاله من عسره ويسره.

### || AUTO الباب الخامس: في التنازع

# . وفيه مسائل:
# الأولى: إذا تنازعا في قد رالمهر، أو صفته، مع بقاء الزوجية بينهما، وذلك
~~يقع قبل البناء وبعده. فإن كان قبله تحالفا وتفاسخا، كما في البيع، وبدئت
~~المرأة باليمين كالبائع في المشهور.
# قال بعض المتأخرين: ((ويجري فيه ما يجري في البيع من الخلاف في الرجوع
~~إلى قول مدعي الأشبه، وفي انفساخ النكاح بتمام التحالف، وفي الرجوع إلى قول
~~المرأة إذا نكلا جميعا، كما في البيع.
# وإذا كان التنازع بعد الدخول، فالقول قول الزوج، إذا الدخول كالفوت في
~~البيع)).
# قال: ((وقد يجري فيه قول أشهب بالتحالف بعد الفوت، على القول الشاذ بأن
~~صداق المثل فيه كالقيمة المقدرة في السلع)). ثم قال: ((وهو على الحقيقة
~~تركيب خلاف على خلاف)).
# وقال ابن حبيب: إن اختلفا في نوع الصداق بعد الدخول، كان مما يصدقه، أو
~~مما لا يصدقه، تحالفا وردت إلى صداق مثلها بالعين، إلا أن يرضى الزوج أن
~~يعطيها ما ادعت البالغة الرشيدة، أو ادعاه أبو البكر.

PageV02P485

# وإن وقع التنازع بعد انفصال العصمة بطلاق أو فسخ أو موت، فالقول قول
~~الزوج مع يمينه، لأنه مدعى عليه.
# ولو ادعت التسمية، فأنكر الزوج أصل التسمية، فالقول قوله، إلا أن تكون
~~العادة خلاف قوله.
# المسألة الثانية: إذا تنازع أبو البكر والزوج في مقدار المهر تحالفا،
~~لأنه كوكيل مفوض إليه، فهو وليها دونها، ولم يكن لها فيه رأي ولا أمر.
# الثالثة: لو ادعت ألفين في عقدين جريا في يومين، وأقامت البينة عليهما
~~لزما، وقدرنا تحلل طلاق، ثم هل يقدر بعد المسيس ويكون على الزوج أن يبين
~~جريان سقوط النصف بإظهار الطلاق قبله، أو يقدر قبله، وعلى ms0393 المرأة أن تبين
~~وقوعه ليستقر لها ملك الكل؟ وفي ذلك خلاف، سببه هل المستقر بالعقد الكل أو النصف؟
# الرابعة: إذا كان في ملك الزوج أبو الزوجة وأمها، فقال: أصدقتك أمك،
~~فقالت: بل أبي، تحالفا وفسخ النكاح، قبل الدخول وتعتق الأم بإقراره وإن كان
~~دخل بها حلف أيضا وعتقت عليه الأم بإقراره فإن نكل حلفت المرأة وعتق الأب
~~بقولها، وعتقت عليه الأم بإقراره، وإن نكلا قبل البناء، كان كما إذا حلفا.
# الخامسة: إذا اختلف في قبض معجل الصداق، فإن استقرت عادة صير إليها، وإن
~~لم تكن فالقول قولها، إلا أن تكون مدخولا بها، فالنص أنه تقبل دعواها، إلا
~~فيما لم يحل منه.
# لكن اختلف الأصحاب في تنزيله.
# (فقال القاضي أبو إسحاق: ((إنما ذلك في بلد عرفه تعجيل النقد عند البناء.
~~فأما بلد لا عرفه فيه بذلك، فالقول قول الزوجة)). قال القاضي أبو الحسن:
~~((وينبغي أن يكون هذا هو الصحيح)).
# وقال القاضي أبو محمد: ((إنما ذلك إذا لم يثبت ذلك في صداق ولا كتاب.
~~وأما إن ثبت في صداق أو كتاب، فلا يكون القول قول الزوج بالبناء)).
# وقال القاضي أبو الوليد: ((إنما ذلك مبني على أن العادة جارية في معظم
~~البلاد بل في جميعها أن معجل الصداق لا يتأخر قبضه عن البناء)). قال:
~~((وهذا أظهر مما تقدم)).

PageV02P486

# باب: الوليمة والنثر
# الوليمة: هي مأدبة العرس، ومحلها بعد البناء، وهي مأمور بها. قال القاضي
~~أبو الوليد: ((نص مالك رحمه الله وأكثر العلماء على وجوب إتيان طعام
~~الوليمة لمن دعي إليها)). قال: ((وصفة الدعوة التي تجب لها الإجابة، أن
~~يلقى صاحب العرس الرجل فيدعوه أو يقول لغيره: أدع لي فلانا، فيعينه. فإن
~~قال له: ادع لي من لقيت، فلا بأس على من دعي بمثل هذا أن يتخلف. قال: وهل
~~يلزم الأكل من لزمته الإجابة؟، لم أر لأصحابنا فيها نصا جليا. وفي المذهب
~~مسائل تقتضي القولين)).
# وقال القاضي أبو الحسن: ((مذهبنا أن الوليمة غير واجبة، والإجابة إليها
~~غير واجبة، ولكن تستحب)).
# ثم إنما يؤمر بالإجابة على ms0394 القولين جميعا، إذا لم يكن في الدعوة منكر ولا
~~فرش حرير، ولا في الجمع من يتأذى بحضوره ومجالسته من السفلة والأراذل الذين
~~تزري به مجالستهم، ولا زحام، ولا غلق باب دونه. فقد روى ابن القاسم: ((هو
~~في سعة إذا تخلف لأجل ذلك.
# وكذلك إن كان على جدران الدار صور أو ساتر. ولا بأس بصور الأشجار)).
# فإن كان هناك لعب ولهو، وكان خفيفا مباحا غير مكروه لم يرجع وحضره. وروى
~~ابن وهب: لا ينبغي لذي الهيئة أن يحضر موضعا فيه لهو. قال القاضي أبو بكر:
~~((والحق هو الأول)).
# فأما لهو غير مباح كالعود والطنبور والمزهر المربع، فلا تجاب الدعوة معه.
~~ومن أتاها فوجد اللهو المحظور فليرجع. ولا تترك إجابة الدعوة بعذر الصوم،
~~بل يحضر ويمسك.
# ويكره نثر السكر واللوز وشبهه.

PageV02P487

# بسم الله الرحمن الرحيم
# [صلى الله على سيدنا محمد وآله وسلم تسليما]

### | AUTO كتاب القسم والنشوز

# وفيه فصول:

### || AUTO الفصل الأول: فيمن تستحق القسم

# ، ولا يجب على من له زوجة واحدة أن يبيت عندها، لكن يستحب ذلك لتحصينها.
# ولا يجب القسم بين المستولدات وبين الإماء، ولا بينهن وبين المنكوحات،
~~إلا أن الأولى العدل وكف الأذى. ومن له منكوحات يجب عليه العدل بينهن.
# وتستحق المريضة والرتقاء والحائض والنفساء والمحرمة، والتي آلى عنها
~~زوجها أو ظاهر، وكل من لها عذر شرعي أو طبيعي، من القسم ما يستحقه غيرها،
~~لأن المقصود الأنس والسكن.
# أما المباشرة فلا تستحق، ولا حرج عليه إن نشط للجماع في يوم واحدة دون
~~أخرى، إلا أن يفعل لضرر مثل أن يكف عن هذه لوجود لذته في الأخرى، فلا يحل
~~له ذلك. ويجب القسم على كل زوج مكلف، وعلى ولي المجنون أن يطوف به على نسائه.

### || AUTO الفصل الثاني: في مكان القسم وزمانه

# أما المكان، فلا يجوز أن يجمع بين ضرتين في مكان واحد إلا برضاهن، وليفرد
~~كل واحدة بمسكنها، ولا له أن يستدعيهن إلى بيته على التناوب إلا برضاهن،
~~وليأتهن في بيوتهن كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم.
# (وأما ms0395 الزمان فقال في كتاب محمد: له أن يبدأ بالليل قبل النهار، وبالنهار
~~قبل الليل.
# قال القاضي أبو الوليد: ((لأن الذي عليه أن يكمل لكل واحدة يوما وليلة،
~~(وهو المخير PageV02P488 # في البداية بأيهما شاء)). ثم قال: على أن الأظهر من أقوال أصحابنا أن
~~يبدأ بالليل)).
# ولا يحل له أن يدخل في يومها على ضرتها ليقيم عندها، وله أن يأتي عائدا
~~أو لحاجة، أو يضع ثيابه عندها إذا كان ذلك على غير ميل ولا ضرر. وقيل: لا
~~يدخل إلا لعذر لابد منه، من اقتضاء دين أو تجارة أو علاج. وقال ابن
~~الماجشون: لا بأس أن يقف ببابها ويسلم من غير أن يدخل. ولا بأس أن يتوضأ،
~~أو يشرب من ماء زوجته في غير يومها، ويأكل مما بعثت به إليه من غير تعمد
~~ميل، ولا يكلف الوقاع، لأنه لا يدخل تحت الاختيار.
# وأما المقدار من الزمان فليلة، ولا ينصف الليلة، ولا يزيد عليها، إلا أن
~~يرضين ويرضى بالزيادة، أو يكن في بلاد متباعدة، فيقسم الجمعة أو الشهر على
~~حسب ما يمكنه، بحيث لا يناله ضرر لقلة المدة.

### || AUTO الفصل الثالث: في التفاضل

# ، وله سببان:
# الأول: تجدد النكاح. فإذا استجد نكاح بكر بات عندها سبعا، وإن استجد نكاح
~~ثيب بات عندها ثلاثا. وتستوي في ذلك الحرة والأمة، [لأنه للألف]، والطبع لا
~~يتغير بالرق.
# ثم لا يقضي الباقيات هذه المدة، بل يستأنف القسم بعد ذلك، وهل هو حق
~~للجديدة أو للزوج؟، على اختلاف الروايتين. وقيل: هو حق لهما.
# ثم في وجوبه واستحبابه، روايتان لابن القاسم وابن عبد الحكم. وإذا فرعنا
~~على أنه حق لها أو لهما، فهل يقضي لها به عليه أم لا؟ قال أصبغ في كتاب
~~محمد: ((لا يقضي عليه.
# قال القاضي أبو بكر: ((والصحيح أنه يقضي عليه به)). قال القاضي أبو الفرج
~~عن ابن PageV02P489 # عبد الحكم: ((إن ذلك على الزوج وإن لم تكن (عنده) امرأة سواها)).
# قال القاضي أبو بكر: ((وهذا لا معنى له، ولا يتصور، فلا يلتفت إليه كما
~~قال ابن حبيب)). ms0396
# فرع: لو بات عند الثيب ثلاثا، فالتمست زيادة، لم يزدها، بل يستأنف القسم.
# وقال القاضي أبو الحسن: ((يكمل لها سبعا إن اختارت التسبيع، ثم يقضي
~~لسائر نسائه سبعا سبعا، لقوله صلى الله عليه وسلم وقد التمست أم سلمة ذلك:
~~إن شئت سبعت عندك، وسبعت عندهن، وإن شئت ثلثت عندك ودرت عليهن)). فكأن
~~اقتراحها الزيادة عنده يبطل حقها من الثلاث.
# وروى محمد: أن الزوج لا يخبر الزوجة بحال، وإنما يكون لها الثلاث.
# السبب الثاني: الحرية على إحدى الروايتين: يكون للحرة ثلثا القسم، وللأمة
~~ثلثه. فلها ليلتان، للأمة ليلة. والرواية المشهورة التسوية بينهما
~~كالحرتين.
# وروى أبو زيد عن عبد الملك بن الماجشون: أن مالكا رجع على التفاضل، وأخذ
~~بذلك عبد الملك في نفسه.
# وإذا فرعنا على التفاضل، فبدأ بالحرة فعتقت الأمة في ليلتها، أو قبل
~~انقضاء ليلة الأمة، التحقت بالحرة الأصلية، واستحقت تمام الليلتين. وإن
~~عتقت بعد تمام ليلتها اقتصرت على ما مضى، وسوى بينهما بعد ذلك.
# ولو بدأ بها فعتقت قبل تمام نوبتها صارت كالحرة الأصلية، فإن عتقت بعد
~~تمام نوبتها وجب توفية الحرة ليلتين، ثم يسوي بعد ذلك كله.
# ومهما ظلم في القسم، وأضاع على إحداهن يومها، ولم يعطه لضرتها، فلا قضاء، PageV02P490 # ويستأنف القسم. (وكذلك إن أقامه عند غيرها على المنصوص.
# وأوجب أبو الحسن اللخمي القضاء استقراء من السليمانية، إذ قال فيمن له
~~أربع نسوة فأقام عند إحداهن شهرين، ثم أراد المحاسبة، فقالت من أقام عندها:
~~ابتدئ، فحلف: لا وطئها ستة أشهر حتى يوفي الباقيات حسابهن: ليس بمول، لأنه
~~لم يقصد الضرر، وإنما قصد العدل. قال: ((فأجاز المحاسبة)).
# قال الشيخ أبو الطاهر: ((وهذا الذي يحتمل أن يكون مراده، ويحتمل أن لا
~~يريد ذلك، بل يريد أنه يبتدئ، لكن لا يكون موليا حتى يقصد الضرر، وهذا لم
~~يقصده)).
# ولو غاضب إحداهن فصرفته، فهل له أن يبيت عند البواقي؟ فيه خلاف:
# وإذا وهبت المرأة يومها من ضرتها، فللزوج أن يمتنع من القبول، فإن قبل
~~فليس للموهوبة الامتناع.
# وإن وهبت من الزوج نفسه، ms0397 فليس له أن يخص واحدة، بل الواهبة كالمعدومة، ثم
~~لها الرجوع متى شاءت. وما فات قبل بلوغ خبر الرجوع فلا يقضي.

### || AUTO الفصل الرابع: في المسافرة بهن

# ((وقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا هم بسفر أقرع بين نسائه رضي
~~الله عنهم، فاستصحب واحدة حتى إذا عاد دار عليهن من غير قضاء)).
# واختلفت الرواية عن مالك، فروى عنه ابن عبد الحكم وجوب القرعة أخذا بهذا الخبر.
# وروى تفويض الأمر إلى خبرته، وهي اختيار ابن القاسم، وعلل ذلك باختلاف
~~أحوالهن، فمنهن من مصلحته ومصلحتها في إبقائها لثقل جسمها، وكثرة عائلتها،
~~وحفظها لأمواله، ومنهن الخفيفة القليلة العيال، القليلة العناء، لو بقيت
~~خلفه، إلا أن يستوين في جميع ذلك، فيقرع بينهن، وبهذا يعتذر القائل بهذه
~~الرواية عن الحديث المتقدم، ويحملهن على استواء الحال فيما ذكر.
# وقيل: يقرع بينهن في الحج والغزو دون غيرهما من سفر التجارة وغيرها.

PageV02P491

### || AUTO الفصل الخامس: في الشقاق

#  وله ثلاث حالات:
# الأولى: أن يكون النشوز منها فيعظها، فإن هي قبلت، وإلا هجرها، فإن هي
~~قبلت، وإلا ضربها ضربا غير مخوف. فإن غلب على ظنه أنها لا تترك النشوز إلا
~~بضرب مخوف لم يجز تعزيرها أصلا.
# الحالة الثانية: أن يكون العدوان منه بالضرب والإيذاء، فيزجر عن ذلك،
~~ويجبر على العود إلى العدل.
# الحالة الثالثة: أن يشكل الأمر، وقد ساء ما بينهما، وتفاقم أمرهما،
~~وتكررت وشكواهما، ولا بينة مع واحد منهما، ولم يقدر على الإصلاح بينهما،
~~فيبعث من جهة الحاكم أو من جهة الزوجين، أو من يلي عليهما حكمان لينظرا في
~~أمرهما. ومن شرطهما أن يكونا عدلين فقيهين، والأكمل أن يكون حكم من أهله،
~~وحكم من أهلها، فإن لم يكن لهما أهل، أو كان، ولم يكن فيهم من يصلح لذلك
~~لعدم العدالة، أو لغير ذلك من المعاني، فإن الحاكم يختار حكمين عدلين من
~~المسلمين لهما، أو عدلا لأحدهما إن كان التعذر مختصا به. ويستحب أن يكونا
~~جارين. ثم المبعوثان حكمان لا وكيلان، وإن كان البعث من جهة الزوجين، ألا ms0398
~~ترى أن للزوجة دخولا في التحكيم، ولا مدخل لها في تمليك الطلاق. وقيل: بل
~~هما وكيلان.
# وإذا فرعنا على الأول، فينفذ تصرفهما في التطليق والخلع إن رأياه،
~~لعجزهما عن الإصلاح من غير افتقار إلى إذن الزوج، ولا إلى موافقة حكم حاكم البلد.
# والذي عليهما أن ينظرا، فإن قدرا على الإصلاح أصلحا، وإن لم يقدرا نظرا،
~~فإن رأيا الإساءة من قبل الزوج فرقا بينهما، وإن كانت من قبل الزوج ائتمناه
~~عليها، وإن رأيا صلاحا أن يأخذا له منها شيئا، ويطلقاها عليه فعلا. وإن
~~كانت منهما فرقا بينهما على بعض ما أصدقها، ولا يستوعبانه له وعنده بعض الظلم.
# فرع: لو كان الحكمان مستجرحين، وعلم القاضي بذلك، لم ينفذ حكمهما، وفي
~~نفوذه إذا لم يعلم خلاف. وكذلك لو كانا عبدين، والمنصوص ها هنا أنه لا
~~ينفذ. ولو تراضى بهما الزوجان وهما مستجرحان لم يمض حكمهما. وقيل: يمضي.
# قال بعض المتأخرين: ((والخلاف في أكثر هذه المسائل ينبىء على تردد حكمهما
~~بين التحكيم والتوكيل)).
# ثم إذا حكما بالفراق مضى فعلهما، وكانت طلقة بائنة، وكذلك لو قالا: فرقنا
~~أو طلقنا، أو حكمنا بالفراق أو الطلاق، فإن حكما بأكثر من واحدة، أو بثلاث،
~~أو حكما بلفظة البتة، أو خلية أو برية، ونوى بها الحكمان ثلاثا، لم يلزم في
~~ذلك كله إلا واحدة فقط، دخل بها (أو لم PageV02P492 # يدخل)، لأن ما زاد على واحدة خارج عن معنى الإصلاح. وقيل: ينفذ ما حكما به.
# ولو اختلفا، فحكم أحدهما بالطلاق، والآخر بالبقاء، أو حكم أحدهما على
~~مال. والآخر على غير مال لم يلزم شيء إلا باجتماعهما؛ إلا أن ترضى الزوجة
~~بالمال الذي قال أحدهما، وقد اجتمعا على الفراق فيلزم.
# ولو اتفقا على إيقاع الطلاق، واختلفا في العدد، فأوقع أحدهما واحدة،
~~وأوقع الآخر الثلاث أو البتة، وقعت الواحدة فقط، لاتفاقهما عليها. وقيل: لا
~~يقع شيء أصلا لاختلافهما.
# وقيل: تمضي الواحدة إن حكم معها بالثلاث. فأما إن حكم بالبتة، فلا يمضي
~~الحكم بشيء أصلا. وهذا القول مبني على أن أبعاض الجمل كنوع ms0399 آخر، وهو أصل
~~نختلف فيه، وعليه يخرج حكم مطلق البتة إذا استثنى منها.

PageV02P493

# بسم الله الرحمن الرحيم

### | AUTO كتاب الخلع

# وفيه أبواب:

### || AUTO الباب الأول: في حقيقته

# وهو عبارة عن خلع العصمة بعوض من الزوجة أو غيرها. وفيه فصلان:

### ||| AUTO الفصل الأول: في أثره

# . وهو الطلاق، فتقع طلقة بائنة
# فرعان: الأول: لو وقع التنصيص على أنها رجعية مع وجود البدل، فهل تمضي
~~كذلك مراعاة للقصد ولما دخلا عليه؟، أو ترجع إلى الأصل؟ روايتان. والرجوع
~~إلى الأصل مذهب الكتاب.
# وسبب الخلاف معارضة البدل للشرط
# الفرع الثاني: عكسه، وهو أن يعرى الطلاق من العوض، ويقصد البينونة، فحكى
~~القاضي أبو محمد ((أن الطلاق يكون بائنا عند مالك، ورجعيا عند أشهب)).
# وقد روي فيمن قال: أخالعك على أن أعطيك مائة درهم، فقبلت، كانت بائنة، لا
~~يملك رجعتها.
# وكذلك لو لم يعطها الزوج شيئا، فخالعها، فهي بذلك أيضا بائن، وفي الكتاب
~~أنه سئل عن المطلق طلاق الخلع، أواحدة بائنة، أم واحدة وله الرجعة؟ فقال:
~~لا، بل البتة، لأنه لا تكون واحدة بائنة أبدا إلا بخلع، وصار كمن قال
~~لزوجته التي دخل بها: أنت طالقة PageV02P494 # طلاق الخلع. ومن قال ذلك، فقد أدخل نفسه في الطلاق البائن. ولا يقع في
~~الطلاق بائن إلا بخل، أو يبلغ به الأقصى، وهي البتة.
# ثم عقب هذا في الكتاب بذكر اختلاف رواية ابن وهب عن مالك فيمن طلق وأعطى،
~~أنها رجعية، أو بائن.
# قال أبو بكر بن عبد الرحمن: صحيح المسألة خالع وأعطى. وكذلك ذكرها محمد
~~عن الحرث عن ابن وهب عن مالك.
# وقال عبد الحق: ((الاختلاف الذي ذكر إنما هو في كتاب ابن وهب، فيمن صالح
~~وأعطى وليس فيمن طلق وأعطى. وكذلك أيضا في كتاب ابن المواز)). قال: ((هذا
~~هو الصحيح. إذ من طلق وأعطى لا خلاف أن الرجعة له، لأنه إنما وهبها هبة
~~وطلقها، فليس هذا من الخلع في شيء)).
# وقد نقل بعض المتأخرين فيمن طلق وأعطى إذا قصد بذلك طلاق الخلع ثلاثة
~~أقوال: واحدة رجعية، واحدة بائنة، وثلاث. ms0400
# ثم قال: ((والأقوال الثلاثة جارية فيمن قال: أنت طالق طلاق الخلع)).
# فرع: قال ابن القاسم في العتبية: ((قال مالك فيمن طلق امرأتة واحدة،
~~فأعطته مالا في العدة على أنه لا رجعة له عليها، قال: أراه خلعا، وتلزمه
~~طلقة بائنة)). وقال عيسى عن ابن القاسم مثله. وقال: ((على أن لا يراجعها،
~~قال: وتبني على عدتها)). وروى عبد الملك بن الحسن عن أشهب أنه قال: إن شاء
~~راجعها ورد إليها المال.
# وفي كتاب محمد روى عبد الرحمن بن أبي جعفر الدمياطي عن ابن وهب أنه قال:
~~لا يلزمه غير الطلقة الأولى، ولا رجعة له عليها.

### ||| AUTO الفصل الثاني: في نسبة الخلع إلى المعاملات

# وهو يجري في ثبوت العوض في الذمة مجرى البياعات، فيقول: خالعتك أو طلقتك PageV02P495 # على ألف. فهو كالمعاوضة في اشتراط القبول. ولو قال: طلقت ثلاثا على ألف،
~~فقالت: قبلت واحدة على ثلث الألف، لم تقع. ولو قبلت الواحدة بكمال الألف وقعت.
# أما إذا أتى بصيغة التعليق فقال: متى أعطيتني ألفا فأنت طالق. فهذا تعليق
~~محض، فلا يحتاج إلى قبولها، ولا إلى إعطائها في المجلس، ولا له الرجوع قبل
~~الإعطاء.
# ولو قال: إن أعطيتني، فهو كذلك، إلا أن يظهر من قصده أنه أراد تعجيل
~~الإعطاء في المجلس فيتقيد به، فإن أتت صيغة التعليق من جانب المرأة فقالت:
~~متى طلقتني فلك ألف، لم تختص بالمجلس، إلا أن تكون قرينة تدل على ذلك.
# ولو قالت: طلقني ثلاثا على ألف، فقال: طلقتك واحدة على ثلث الألف، استحق
~~ثلث الألف. وكذلك لو قال: على الألف، نفذ واستحق الألف على المنصوص، ولا
~~كلام لها، لأن مقصودها حاصل.

### || AUTO الباب الثاني: في أركان الخلع

# وهي أربعة: العاقدان والعوضان.
# الأول: الموجب، وشرطه أن يكون مكلفا زوجا، أو من أقيم مقامه، كالأب في
~~غير البالغ من بنيه إذا أخذ له شيئا. فإن كان بالغا سفيها، فقيل: يجوز حلع
~~الأب عنه قياسا على نظره في أمواله. وقيل: لا يجوز قياسا على الطلاق
~~وكالوالي في الصغير. وكالسيد في عبده وأمته.
# وقيل: ms0401 لا يمضي خلع السيد عليهما بغير اختيارهما.
# ومنشأ الخلاف النظر إلى الإجبار على النكاح وهذا من توابعه، أو إلى كون
~~العقد قد استقل ولا حكم للسيد فيه فلا يزيله بغير اختيارهما. وعن هذا رأى
~~أبو الحسن اللخمي: أنه يخالع عن الأمة التي العصمة بيد غيرها، دون العبد
~~الذي العصمة بيده.
# واختلف في صحة خلع السفيه. ثم إذا صححنا، فلا يبرأ المختلع بتسليم المال
~~إليه، بل إلى الوالي.
# الركن الثاني: القابل
# وشرطه أن يكون أهلا لالتزام المال، والتزام الأمة فاسد، واختلاعها بإذن
~~السيد صحيح، ولا يكون السيد ضامنا للمال.

PageV02P496

# واختلاع السفيه فاسد لا يوجد المال، ويرد إن كان قبض، لكن إذا قبلت وقع
~~الطلاق وإذا اختلعت الصبية لم يلزمها العوض، ووقع الطلاق. وروي عن ابن
~~القاسم في التي لم تحض، وقد بنى بها الزوج، فصالحته على مال أعطته إياه،
~~فذلك نافذ وله ما أخذ إن كان يصالح به مثلها.
# ((قال أبو بكر بن محمد: المعروف من قول أصحابنا، أن المال مردود، والصلح ماض)).
# ويصح صلح الأب عمن يجبر من بناته، وعن صغار ذكور ولده. واختلف في سفهاء
~~بالغيهم، وفيمن لا يجبر، ولا تملك أمرها.
# ومنشأ الخلاف أن النظر فيه مشترك بين المال والبضع بأيهما يغلب؟
# والمريضة إذا اختلعت بخلع مصلها مضى ذلك على ورثتها في رواية ابن وهب.
# ومذهب الكتاب في ذلك أنه لا يجوز للزوج منه إلا قدر ميراثه منها أو أقل.
# فرع: وهل يعتبر قدر ميراثه منها يوم الخلع أو يوم الموت؟ فيه خلاف.
# ثمرته الحكم برجوع الورثة على الزوج لو هلك مالها أو بعضه قبل الموت،
~~وعدم رجوعهم.
# الركن الثالث: المعوض
# وشرطه أن يكون مملوكا للزوج، فلا يصح خلع البائنة، والمختلعة، والمرتدة،
~~ويصح خلع الرجعية.

PageV02P497

# الركن الرابع: العوض
# وشرطه أن يكون متمولا. ولا يشترط في صحة الخلع كونه سليما من الغرر
~~والجهالة، بل لو خالع على مجهول صح الخلع، ووقع الطلاق، إذ ليس سبيله سبيل
~~المعاوضات المحضة كالمبايعات التي تبتغي فيها الأثمان، وإنما [المبتغى] في
~~هذا تخلص الزوجة ms0402 من الزوج، وملكها لنفسها، وفارق النكاح لأن الصداق حق لله
~~سبحانه، وتجويز الجهالة فيه ذريعة إلى إخلاء النكاح عنه، وليس كذلك الخلع.
# واختلف في حكم الإقدام عليه، فحكى فيه بعض المتأخرين ثلاثة أقوال:
~~الجواز، والمنع، والكراهة.
# أما لو اختلعت بخمر أو خنزير أو مغضوب، فلا يختلف المذهب في منعه ابتداء،
~~ونفوذه إذا وقع، والمنصوص أنه لا شيء للزوج فيه. واستقرأ أبو الحسن اللخمي
~~إيجاب خلع المثل من خلع المريضة.
# ولو خالعها على أن أخرته بدين واجب لها تعجيله، أو على أن أسقطته وأخذت
~~ماله تأجيله، فالخلع ماض، والدين باق بحاله، يبطل فعلها، ويخرج على الخلاف
~~المتقدم في إيجاب خلع المثل.
# وإن خالعته على حلال وحرام، كمال وخمر، جاز منه الحلال، ولا شيء للزوج
~~غير ذلك.
# وإن خالعها على عبد آبق، على أن زادها ألف درهم، فجوزه في الكتاب، وقدر
~~أن العبد يجعل في مقابلة العموم، وهي الدراهم، فإن فضل فضل كان الخلع.
# قال أبو محمد عبد الحق: ((وهو جار على مذهب ابن نافع في الموضحتين، أنه
~~يجعل الشقص المصالح به لموضحة الخطأ. وأما على مقتضى قول ابن القاسم في
~~قسمة المأخوذ بين الموضحتين، فيكون نصف العبد ها هنا في مقابلة نصف الألف،
~~فيفسخ البيع فيه، وترد المرأة نصف الألف للزوج، ويبقى لها نصف العبد الآبق،
~~وللزوج النصف الآخر بحق الخلع)).
# وإذا فرعنا على القول الأول، فهل تعتبر القيمة يوم الخلع، أو يوم قبض
~~العوض، المشتمل على الغرر، وهو المشهور؟ قولان.

PageV02P498

# ((ولو خالعها على ما في يدهل، ورضي، ففتحت يدها فلم يجد فيها شيئا، فقال
~~أشهب: لا يلزمه طلاق. قال: وكذلك إن وجد حجرا. وإن وجد ما ينتفع به كالدرهم
~~ونحوه لزمه الخلع.
# وقال ابن الماجشون: يلزمه الخلع لأنه رضي بما غرته. وقاله محمد وسحنون)).
# قال عبد الملك: ولو قالت أخالعك بعبدي هذا، ثم استحق، فإن كان لها فيه
~~شبهة ملك لزمه الطلاق، ورجع عليها بقيمته، وإن لم يكن لها فيه شبهة ملك لم
~~يلزمه طلاق. قال: كذلك لو قالت: خالعني ms0403 على عطائي، ولا عطاء لها، أو لها
~~عطاء معوق عنها.
# فرع: حيث وقع الخلع بالغرر وأمضيناه، فالجعل في طلب الآبق والشارد على
~~الزوج إذا لم تتحمل له المرأة النفقة على ذلك.
# (وأما الجنين والثمرة، فقال أبو محمد عبد الحق عن بعض شيوخه القرويين:
~~((إذا خالعته على جنين في بطن أمه، فالنفقة على المرأة إلى خروج الجنين)).
# قال: وكذلك إذا خالعته على ثمر لم يبد صلاحه، فالنفقة على الأصول على
~~المرأة، كالبيع على التبقية إذا أمضينا ذلك على غرره. وليس للمرأة أن تجبر
~~الزوج على جد الثمرة، لأنه إنما دخل على بقائها. قال: وقال غيره من شيوخنا
~~القرويين: سقي الثمرة على الزوج، وليس ذلك كالبيع، وجعل السقي كالجائحة)).
# ولو خالعها على أن ترضع ولده حولين، وتحضنه، صح، فإن أضاف إليه نفقة عشر
~~سنين سقطت. وقال المخزومي: لا تسقط.
# قال أبو القاسم بن محرز: ومذهب المخزومي أظهر وأشبه بمذاهبهم في الخلع
~~بالغرر.
# قال: وإنما فرق مالك بينه وبين من خالع بغرر كالآبق والشارد، ونحو ذلك،
~~لأن هذا الذي خالع على الآبق والشارد، إنما خالع على عين إن أخذها، وإلا
~~فلا شيء له. والذي خالع على نفقة الولد أكثر من عامين، شرط النفقة في ذمة
~~على غرر، وقد لا يسلم الولد، فيؤدي الأمر إلى الخصومة فيما شرطت على نفسها
~~لاشتباه الحكم في ذلك. وإنما سامح في العامين وما دونهما وإن كانت غررا
~~أيضا، لأن الصبي مضطر إلى رضاع أمه في الحولين. ولو لم يشترط ذلك عليها لشق
~~على أبيه تكلف من يرضعه له. وليس في النفقة بعد الحولين في PageV02P499 # الطعام والشراب ما يشق على الأب تكلفه.
# وإذا فرعنا على المشهور في قصر الصحة على الحولين، ثم ماتت الأم رجع الأب
~~ذلك في تركتها.
# ولو كان الولد هو الذي مات قبل انقضاء مدة الرضاع، ففي رجوع الأب عليها
~~بما بقي خلاف.
# ومما يتعلق بالعوض موافقة الوكيل ومخالفته، والنظر في وكيله ووكيلها.
# أما وكيله، فإن قال له: خالعها بمائة فخالف ونقص، بطل الخلع ولم يقع ms0404
~~الطلاق.
# ولو قال مطلقا: خالعها، فنقص عن خلع المثل، فادعى الزوج أنه أراد خلع
~~المثل فالقول قوله.
# وأما وكيلها بالاختلاع بمائة، فإن زاد وقع الطلاق، ولزمتها المائة،
~~والزيادة على الوكيل. وإن أضاف الوكيل الاختلاع على نفسه، صح، ولزمه
~~المسمى. وإن لم يصرح بالإضافة إليها ولا إلى نفسه حصلت البينونة، وعليها ما
~~سمت، والزيادة على الوكيل. وإن أذنت مطلقا فهو كالمقيد بخلع المثل.

### || AUTO الباب الثالث: في موجب الألفاظ المعلقة بالإعطاء

# وفيه مسائل:
# الأولى: إذا قال: إن أعطيتني ما أخالعك عليه خالعتك، فأعطته نصف دينار
~~مثلا، فقال: لم أرد هذا، وإنما أردت نصف ما [تملكين]، فلا يلزمه الخلع. قال
~~في الرواية: ويخلى بينه وبينها. وعند الشيخ أبي إسحاق: أن له أن يطالبها
~~بجميع ما تملكه. وأنكر هذا الشيخ أبو الحسن اللخمي، ورأى أن ذلك ليس من
~~مقاصد الناس، وإنما يقصدون بعض المال لا كله.
# الثانية: إذا علق بالإقباض والأداء والإعطاء، لم يختص بالمجلس، إلا أن
~~يظهر ما يدل على اختصاصه به. وإن كان بما يقتضي الجواب، وففي بقائه لها وإن
~~تفرقا خلاف.

PageV02P500

# ولو قال لها: متى ما جئت بكذا فارقتك، أو أفارقك، فأصل هذا أن ينظر فإن
~~فهم عنه الالتزام لزمه، وإن فهم عند الوعد ففي المذهب قولان في وجوب الوفاء به.
# قال الشيخ أبو الطاهر: ((فأما لو أدخلها في شيء بذلك الوعد، فالمذهب
~~اللزوم)).
# قال: ((وفي هذه المسألة قولان منصوصان، وهما منزلان على ما قلناه)).
# الثالثة: إذا قال: إن أعطيتني ألفا فأنت طالق، فأعطته ألفين، طلقت.
# وكذلك لو قال: خالعتك على ألف، فقالت: قبلت ألفين.
# الرابعة: إذا قال: إن أعطيتني ألف درهم، وفي البلد نقود مختلفة، والغالب
~~واحد، فأتت بغير الغالب، لم يقع الطلاق، بل يختص وقوعه بالغالب، كالإقرار
~~والمعاملة. ولو أتت بألف معيب لم تطلق، لوجوب تنزيل المطلق على المعتاد،
~~وهو السليم.
# الخامسة: إذا كان الغالب دراهم عددية، قبل تفسير التعليق بالمعتاد، كما
~~ينزل عليها البيع والإقرار. وكذلك الحكم في الدراهم المغشوشة إذا كانت هي
~~الغالبة في التعامل.
# السادسة: ms0405 إذا قال: إن أعطيتني عبدا فأنت طالق، ووصف العبد بما يميزه من
~~الأوصاف، فأتت به على الصفة المذكورة طلقت، وملكه الزوج.
# وإن اقتصر على ذكر العبد مطلقا، طلقت (بما) ينطلق عليه اسم العبد من
~~السليم.
# ولو قال: إن أعطيتني هذا العبد، فأعطته، فخرج مستحقا، رجع بقيمته. ولو
~~خرج حرا رجع بقيمته أيضا أن لو كان عبدا. وقيل: لا يرجع بشيء. ولو قال: إن
~~أعطيتني هذا الحر وقع الطلاق بإعطائه رجعيا. ولو قال: إن أعطيتني هذا الثوب
~~المروي فإذا هو هروي، طلقت إذا أعطته.

### || AUTO الباب الرابع: في سؤال الطلاق

# وفيه فصول:

### ||| AUTO الفصل الأول: في ألفاظه

# وفيه صور نذكرها متتالية. فنقول: إذا قالت: متى ما طلقتني فلك ألف، لم
~~يختص الجواب بالمجلس، إلا أن يظهر من قرينة حالها ذلك.
# ولو قالت: طلقني ولك علي ألف، فطلق، لزمها الألف، وصلحت هذه الصيغة منها
~~للالتزام، وإن لم يصلح منه للالتزام. ولو قالت: طلقني على ألف، فقال: طلقتك
~~ولم يذكر PageV02P501 # المال لزمه الطلاق، وكان جوابا. ولو قالت: أبني بألف، فقال: أبنتك بعد
~~الخلع، ولزمها الألف.
# ولو قالت: أبني، من غير ذكر مال، فقال أبنتك، وقع الطلاق الثلاث، ولم
~~يلزمها مال.

### ||| AUTO الفصل الثاني: في التماسها طلاقا مقيدا بعدد

# فإذا قالت: طلقني ثلاثا بألف، فطلق واحدة، استحق الألف على المنصوص،
~~وكذلك لو قالت: طلقني عشرا بألف، استحق الألف بالواحدة.
# ولو قالت: طلقني واحدة بألف، فطلقها ثلاثا، استحق الألف، ولا كلام لها
~~على المنصوص.
# ولو قالت: طلقني نصف طلقة، أو طلق نصفي بألف، فطلق، بانت، وعليها الألف.

### ||| AUTO الفصل الثالث: في المعلق بزمان

# فإذا قالت: طلقني غدا ولك (ألف)، استحق الألف مهما طلق، إما في الغد،
~~وإما قبله إذا فهم من مقصودها تعجيل الطلاق. وإن فهم منها تخصيص اليوم لم
~~يستحق، ولو طلق بعده لم يستحق. ولو قالت له: لك ألف إن طلقتني في جميع هذا
~~الشهر، ولم تؤخر، استحق الألف إن وافق. ولو قال: أنت طالق غدا على ألف،
~~فقالت في الحال: قبلت، وقع ms0406 الطلاق في الحال، واستحق الألف.

### ||| AUTO الفصل الرابع: في اختلاع الأجنبي

# وهو صحيح، كاختلاعها، ولا يشترط رضاها، لكن المال يجب على الأجنبي، وإن
~~كان وكيلا من جهتها، يخبر بين أن يخلع مستقلا، أو بالوكالة، ويعرف ذلك من
~~لفظه ونيته. فإن لم يصرح بالسفارة ونوى النيابة، تعلقت به العهدة، كما في
~~الشراء.
# ولو كان المختلع أباها وهي صغيرة، كان كالوكيل.
# وإن اختلعها بالبراءة من الصداق صح إذا رآه نظرا.

### ||| AUTO الفصل الخامس: في النزاع

# ، وفيه صور:
# (إحداها): أن يقع في أصل ذكر العوض، فالقول قولها مع يمينها إذا أنكرت
~~أصل العوض، والبينونة تحصيل مؤاخذة له بقوله.
# وقال عبد الملك: القول قوله، وتعود زوجة بعد أن يحلف الزوج أنه خالع على
~~ما ذكر، وتحلف هي أنه كان طلاقا بغير عوض.

PageV02P502

# وقال أصبغ: إلا أن يقول الزوج: إنما أردت أن لا يتم الخلع حتى تعطيني إذا
~~نسق ذلك بإقراره بالخلع، فأما إذا قاله بعد ذلك، فلا قول له.
# الثانية: النزاع في جنس العوض وقدره، والقول قولها فيهما مع يمينها.
# الثالثة: إذا توافقا على جريان الخلع بألف درهم مطلقا، وفي البلد نقود
~~مختلفة لا غالب فيها، ولكن نويا نوعا واحدا، صح الخلع.
# الرابعة: النزاع في المعوض. فإذا قالت: سألتك ثلاث تطليقات بألف.
~~فأجبتني، فقال: بل سألت واحدة. فقد اتفقا على الألف ووقوع البينونة بها
~~وتنازعا في عدد الواقع من الطلاق، فالقول فيه قوله.
# الخامسة: إذا خالعته على عبد غائب، فمات، أو وجد به عيبا، فقال: كان ذلك
~~قبل الصلح، وقالت هي: بل بعده. فهي مدعية، وعليها البينة. وإن ثبت أنه مات
~~بعد الصلح، فلا عهدة، بخلاف البيع.
# قال عبد الحق: ((وقال غير واحد من شيوخنا القرويين: إذا خالعته على عبد
~~آبق فثبت أنه مات قبل وقوع الخلع بينهما، لم يكن للزوج درك على المرأة،
~~لأنه على الغرر دخل، إلا أن يثبت أن المرأة علمت بموت الآبق قبل الخلع،
~~فتكون قد غرته، فعليها قيمة الآبق على غرره)).
# فروع: لو خالع ثم تبين كون النكاح فاسدا، ms0407 رد ما أخذ منها إن كان النكاح
~~مجمعا على فساده. وإن كان مختلفا فيه، جرة على القولين في مراعاة الخلاف.
# وإن تبين أن به عيبا يوجب الخيار، أو بها، فقال محمد: يمضي الخلع، وله ما
~~أخذ في كل شيء يجوز المقام عليه. وإنما يرد ما أخذ في نكاح لا يقران عليه
~~مثل الحرام ونحوه.
# وخالف عبد الملك بين عيوب الرجال وعيوب المرأة، فقال: إن كان العيب
~~بالرجل، رد عليها ما أخذ منها. وكذلك في كتاب ابن سحنون.
# قال محمد: والحجة على عبد الملك أن الرجل يفارق امرأته، ثم يقول بعد ذلك:
~~إنه قد كان بها من العيوب ما كان، له أو يردها به، فلا يكون له بذلك حجة،
~~ولا ينتفع بشيء من ذلك.
# قال: أبو إسحاق التونسي: ولا يمتنع عبد الملك أن يقول ما قاله محمد إذا
~~ثبت أن بها عيوبا قبل أن يفارقنا لو علم الزوج بها لفارقها، ولم يلزمه
~~صداق، لأنه يقول: ظننت أنه لا عيب بها، فلهذا أعطيتها نصف الصداق حين
~~طلقتها.

PageV02P503

# كما تقول المرأة إذا أعطت الزوج شيئا على الخملع ثم ثبت أن به عيبا لو
~~علمته لقدرت على فراقه بغير شيء، فتقول: لو علمت لاخترت فراقه، ولم أعطه
~~شيئا. ولا فرق بين السؤالين. قال: وقد اختلف في خلعها في النكاح المختلف
~~فيه، مما يجب أن يفسخ لو علم به قبل خلعها، فقيل: يمضي الخلع، وقيل: يرد.
# ومسألة عيب الرجل أشد في الخلع من النكاح المختلف فيه، لإمكان أن يرفع
~~إلى من يرى إثباته، فقد انتفعت بالخلع، إذ قد يمكن لو رفعته إلى حاكم لأقره.
# وأجرى الشيخ أبو الطاهر الخلاف في هذه المسألة على الخلاف في الرد بالعيب
~~هل هو نقض للعقد من أصله، فيرد ما أخذ منها، أو هو نقض عند الرد خاصة فيمضي.
# ولو حلف بطلاقها إن خالعها، ثم خالع، فإن كانت يمينه بالثلاث، ففي
~~الرواية أنه يرد ما أخذ منها، ويمضي عليه الطلاق الثلاث.
# وأجراه أبو الحسن اللخمي على الخلاف في حق من ms0408 قال: إن بعث عبدي فهو حر،
~~ثم باعه. والمشهور مضي العتق. والشاذ أن البيع ماض، ولا عتق، وعلى هذا يمضي
~~الخلع، ولا ترجع عليه بشيء.
# وإن كان الطلاق المحلوف به دون الثلاث، ففي الرواية أنه يقع ما حلف به
~~وطلاق الخلع.
# وأجراه أبو الحسن اللخمي على الخلاف فيمن أتبع الخلع طلاقا، أو قال لغير
~~المدخول بها: أنت طالق، أنت طالق، أنت طالق، نسقا، هل يلزمه ما بعد الواحدة
~~أم لا؟.

PageV02P504

# بسم الله الرحمن الرحيم

### | AUTO كتاب الطلاق

# والنظر في شرطين: الأول: في عموم أحكامه. والثاني: في التعليقات خاصة أما
~~النظر الأول ففيه (ستة) أبواب:

### || AUTO الباب الأول: في السنة، والبدعة

# ، وفيه فصلان

### ||| AUTO الفصل الأول: في بيان الطلاق السني والبدعي

# : وطلاق السنة هو الواقع على الوجه الذي أباح الشرع إيقاعه عليه. والبدعي
~~نقيضه، وهو الواقع على الوجه الذي منع الشرع إيقاعه عليه.
# ولمنع إيقاع الطلاق أسباب:
# أحدها: الحيض فيمن تعتد به، فطلاق الحائض بعد الدخول بدعي. واختلف في
~~منعه، هل هو لما فيه من تطويل العدة، إذ بقية الحيض لا تحتسب. أو هو غير
~~معلل. ولا بدعة في طلاق غير الممسوسة من هذا الوجه. والخلع في الحيض
~~كابتداء الطلاق فيه. وقيل: يجوز.
# واختلف في علة الجواز: فقيل: لأن ذلك تطويل برضاها. وقيل: إنه معلل
~~بضرورة الافتداء. ويخرج على تحقيق العلة فرعان:
# جواز الطلاق برضاها، وإن لم يكن عوض. واختلاع الأجنبي. وفي التطليق على
~~المولي في الحيض للضرورة روايتان.
# فرع: من واقع المكروه.، فأوقع الطلاق في حيض أو نفاس، ففي سياق كلام أشهب
~~في كتاب محمد: [أجبر] على الرجعة سواء [ابتدأه] أو حنث فيه فإن أبى هدد
~~بالسجن، فإن استمر على الامتناع حبس، فإن أصر ضرب بالسوط، ويكون ذلك كله
~~قريبا في موضع PageV02P505 # واحد، لأنه على معصية، فإن لم يطع ارتجع الحاكم عليه.
# ثم هذ الأمر بالارتجاع والإجبار عليه مستمر عند ابن القاسم ما بقي من
~~العدة شيء.
# وقال أشهب: يجبر ما لم تطهر من الحيضة الثالثة (الحيضة) الطلاق، لجواز
~~ابتدائه ms0409 الطلاق حينئذ.
# فرع مرتب: إذا أجبر على الرجعة ولم ينوها، فقال الشيخ أبو عمران: ((له
~~الوطء بعد ذلك وهو كالمتزوج على طريق الهزل)).
# قال عبد الحق: ((وهذا ظاهر ما رأيته لمن تقدم من أهل المذهب)). قال:
~~((ورأيت لبعض البغداد بين ما ظاهره خلاف هذا، وأنه لا يجوز له الوطء)).
# ثم المستحب بعد الارتجاع أن يمسكها حتى تطهر، ثم تحيض، ثم تطهر، ثم إن
~~شاء طلقها بعد ذلك، لئلا تكون الرجعة للطلاق.
# فإن طلق في الطهر التالي للحيضة التي طلق فيها كره له ذلك، ولم يجبر على
~~الرجعة.
# فرع: روى عيسى عن ابن القاسم، فيمن طلق امرأته فقالت: طلقتني في الحيض،
~~وقال هو: بل وأنت طاهر. أن القول قوله.
# وروى ابن سحنون عن أبيه، فيمن طلق امرأته، فقالت: إني حائض، أنها مصدقة،
~~ولا تكشف، ويجبر على الرجعة، ولا أرى أن ينظر إليها النساء.
# السبب الثاني: التعدد، فمن أوقع عددا في دفعة واحدة إثنتين أو ثلاثا،
~~فطلاقه بدعي.

PageV02P506

# ولا يكون الطلاق سنيا إلا مع الاتحاد وعدم التعدد، فلا يوقع في دفعة
~~واحدة ولا في طهر واحد أكثر من طلقة واحدة فقط.
# السبب الثالث: إمكان الحمل، فالطلاق في طهر جامعها فيه بدعي. ولو وطئها
~~في الحيض، ثم طلقها فيه، فهو بدعي أيضا. والآيسة والصغيرة لا بدعة في
~~طلاقهن إلا من حيث العدد.
# ويخرج حكم طلاق غير الممسوسة والحامل في حال حيضها على الخلاف في تعليل
~~منع الطلاق في الحيض، هل هو معلل أو غير معلل.

### ||| AUTO الفصل الثاني: في التعليق بالسنة والبدعة، وفيه مسائل

# :
# الأولى: إذا قال للحائض: أنت طالق للبدعة طلقت في الحال، وأجبر على
~~الرجعة.
# وكذلك لو قال: للسنة، للزمه (مكانها) طلقة، وأجبر على الرجعة، إذ كأنه
~~قال: إذا طهرت فأنت طالق، (فيتنجز) عليه الطلاق الآن على المشهور من
~~المذهب.
# ولو قال للطاهر: أنت طالق للسنة وقع في الحال.
# وكذلك إذا قال: للبدعة على الخلاف المتقدم. كما لو قال: لها أنت طالق إذا حضت.
# وللام فيما ينتظر للتأقيت، كقوله: أنت طالق ms0410 لرمضان، فيقع الطلاق إذا كان
~~التأقيت لما يأتي بلا بد. وكذلك إن كان غالبا، على المشهور.
# وإن كان الإمكان في إتيانه وعدم إتيانه على السواء لم يقع إلا بعد
~~إتيانه.
# بخلاف قوله: أنت طالق لرضا فلان، فإنه للتعليل، فيقع في الحال وإن سخط فلان.
# الثانية: إذا قال: أنت طالق ثلاثا للسنة، لزمه الآن ثلاث على المشهور،
~~لأن ما عجل عليه يقع عليها على التنزيل قبل فراغ العدة، إذ كأنه قال: أنت
~~طالق في كل طهر طلقة.
# الثالثة: إذا قال للطاهر المدخول بها، وهي ممن تحيض: أنت طالق ثلاثا
~~(بعضهن) للسنة، وبعضهن للبدعة، لزمه ثلاث مكانه.
# وكذلك لو قال ذلك لغير مدخول بها، لطلقت مكانها ثلاثا أيضا، لأن طلاق
~~البدعة فيها يكون ثلاثا. ولو قال لها: أنت طالق ثلاثا للسنة، فقال سحنون:
~~لا يلزمه فيها إلا طلقة، لأنها لا عدة عليها، فكأن الطلقتين أوقعهما على
~~غير زوجة، كما لو قال: أنت طالق اليوم، وطالق غدا، وطالق بعد غد، فهي قد
~~بانت بالأولى.

PageV02P507

# الرابعة: إذا قال: أنت طالق ثلاثا في كل قرء طلقة. طلقت واحدة، إن كانت
~~غير مدخول بها. وإن كانت مدخولا بها طلقت ثلاثا الآن على الخلاف المتقدم.
# الخامسة: إذا قال: أنت طالق خير الطلاق وأجمله وأفضله وأحسنه، طلقت
~~واحدة، إلا أن ينوي أكثر.
# ولو قال: أقبح الطلاق وأسمجه وشره، أو أقذره، أو أنتنه، أو أبغضه فهي ثلاث.
# ولو قال: أنت طالق واحدة عظيمة، أو قال: كبيرة، أو شديدة، أو طويلة، أو
~~خبيثة، أو منكرة، أو مثل الجبل، أو مثل القصر، أو أنت طالق إلى البصرة أو
~~إلى الصين. فذلك كله سواء، وهي طلقة، وله الرجعة، إلا أن ينوي أكثر.

### || AUTO الباب الثاني: في أركان الطلاق

# ولابد لنفوذ الطلاق من أهل ومحل ولفظ أو ما يقوم مقامه من الفعل، وقصد
~~إلى اللفظ، وولاية على المحل. فهذه خمسة أركان:

### ||| AUTO الركن الأول: الأهل

# ، وهو المطلق. وشرطه أن يكون مسلما مكلفا. فلا ينفذ طلاق الكافر، ولا
~~الصبي، ولا من زال عقله (بجنون)، ms0411 أو إغماء، أو نحو ذلك. من نوم أو غيره مما
~~يذهب الاستشعار.
# أما السكران بخمر أو نبيذ، فالمشهور نفوذ طلاقه. قال الإمام أبو عبد
~~الله: وقد رويت عندنا رواية شاذة، أنه لا يلزم)). وقال محمد بن عبد الحكم:
~~لا يلزمه طلاق ولا عتاق.
# ونزل الشيخ أبو الوليد الخلاف على المخلط الذي معه بقية من عقله، إلا أنه
~~لا يملك الاختلاط من نفسه، فيخطئ ويصيب.
# قال: ((فأما السكران الذي لا يعرف الأرض من السماء، ولا الرجل من المرأة،
~~فلا اختلاف في أنه كالمجنون في جميع أفعاله وأحواله، فيما بينه وبين الناس،
~~وفيما بينه وبين الله تعالى أيضا، إلا فيما ذهب وقته من الصلوات، فقيل:
~~إنها لا تسقط عنه، بخلاف المجنون، PageV02P508 # من أجل أنه بإدخاله السكر على نفسه كالمتعمد لتركها حتى خرج وقتها)).

### ||| AUTO الركن الثاني: اللفظ

# ، وما يقوم مقامه من الفعل، وفيه فصول ثلاثة:

### |||| AUTO الفصل الأول: في اللفظ

# ، وينقسم إلى الصريح والكناية، وما عداهما
# أما الصريح، فما تضمن لفظ الطلاق على أي وجه كان، مثل أن يقول: أنت طالق،
~~أو أنت مطلقة، أو قد طلقتك، أو الطلاق لي لازم، أو قد أوقعت عليك الطلاق،
~~وأنا طالق منك، وما أشبه هذا مما ينطق فيه بالطلاق، فيلزم بهذه الألفاظ
~~الطلاق، ولا يفتقر إلى النبية. ومطلقها واحدة، إلا أن ينوي أكثر.
# وأضاف القاضي أبو الحسن إلى ذلك قوله: ((سرحتك، وفارقتك، وأنت حرام،
~~وبتة، وبتلة)).
# فأما لفظ السراح والفراق فيأتي حكمهما، وأما ما عداهما. فيقتضي الثلاث،
~~إلا أن ينوي في غير الدخول بها دونها، فيقبل في الجميع، خلا البتة، فإن
~~قبول ذلك فيها مختلف فيه.
# وأما الكناية فقسمان: ظاهرة ومحتملة.
# فأما الظاهرة، فهي ما جرى العرف أن يطلق بها في اللغة والشرع، مثل قوله:
~~أنت خلية، وبرية، (وبائنة)، وبتة، وبتلة، وحبلك على غاربك، وأنت حرام، وأنت
~~علي كالميتة والدم ولحم الخنزير. كذلك الفراق والسراح، واعتدي.
# فأما قوله: خلية وبرية، وبائن، وبتة، وبتلة، وحرام، وحبلك على غاربك،
~~فهذه جارية مجرى الصريح، لا يقبل منه أنه ms0412 لم يرد (بها) الطلاق، ولا يقبل
~~منه أنه أراد بها في المدخول بها دون الثلاث، إلا أن يكون على وجه الخلع.
~~وتقبل دعواه في غير المدخول بها، وفي البتة خلاف. [و] قيل: إنها ثلاث، لا
~~تقبل (دعوى) دونها بوجه. فأما اعتدي، فيقبل منه ما أراد من أعداد الطلاق.
# وإن قال: لم أرد طلاقا، فإن كان قد تقدم كلام يجوز صرفه إليه قبل منه.
~~وإن كان ابتداء كان طلاقا.
# وأما خليتك، وفارقتك، وسرحتك، فدعواه ما دون الثلاث مختلف فيه، قال
~~القاضي أبو PageV02P509 # محمد: ((والصحيح أنه لا يقبل منه)).
# وأما المحتملة، فمثل قوله: اذهبي، وانطلقي، وانصرفي، واغربي، وما أشبه
~~ذلك، فيقبل منه ما يدعيه من إرادة الطلاق، أو غيره، والثلاث فدونها.
# ويلحق بالكنايات المحتملة، قوله: أنت حرة، ومعتقة، كما أن قوله: أنت
~~طالق، كناية في العتاق.
# أما ما عدا الصريح والكناية، فهو ما ليس من ألفاظ الطلاق، ولا محتملاته،
~~كقوله: أسقني ماء وما أشبه ذلك. فإذا ادعى أنه أراد به الطلاق، فالمشهور
~~أنه يكون طلاقا.
# وقيل: لا يكون طلاقا.
# فروع: إذا قال: ما أنقلب إليه من أهل حرام، أو ما أنقلب إليه حرام، لزمه
~~الطلاق.
# ولو قال: ما أنقلب إليه حرام إن كنت لي بامرأة. ففي دخول الزوجة في ذلك
~~قولان. ولو قال: وجهي من وجهك حرام، ففيه خلاف أيضا.
# ولو قال لزوجته: يا حرام. فقال الشيخ أبو عمران: قال محمد بن عبد الحكم:
~~لا شيء عليه. قال: وليس لغيره نص فيها. قال: وإذا كان في بلد لا يريدون به
~~الطلاق، إنما ذلك كقول القائل: إنك سحت، أو حرام، وقوله لماله: يا حرام، يا
~~سحت. (فلا) شيء عليه.
# أما إذا قال: ما أعيش فيه حرام، ولا نية له. فقال محمد: لا شيء عليه. قال
~~عبد الحق: ((وأعرف (فيها) قولا آخر: إن زوجته تحرم عليه، كالقائل: الحلال
~~(عليه) حرام. وأظنه في السليمانية)).
# قال: ((ورأيت في بعض التعاليق: سئل الشيخ أبو عمران عن القائل: كل ما
~~يعيش فيه حرام. وقيل له: قد صار هذا ms0413 عند الناس طلاقا في (عادتهم) ويقصدون
~~به تحريم الزوجة.
# فقال: إذا صار ذلك عادة، لزم به الطلاق)).
# ثم إذا قلنا بدخول الزوجة في قوله: كل ما أعيش فيه حرام، وتحرم عليه
~~بذلك، ما لم يحاشها بلفظه، أو بنيته، فإن فعل فلا شيء عليه.
# وأما إن حاشى الزوجة في قوله: الحلال عليه حرام، أو غيره من ألفاظ الحرام PageV02P510 # (الشبيهة) بها، فإن كان مستفتيا، وذكر أنه نطق بها بلسانه، قبل قوله. وإن
~~كان غير مستفت، أو كان مستفتيا ولم ينطق بها بلسانه، بل اعتقد ذلك بقلبه،
~~فإن لم يقل: كل، نفعته المحاشاة، وإن قال: كل حلال علي حرام، أو شبه هذا
~~اللفظ مما نطق (فيه) بلفظ كل، ففي انتفاعه بالمحاشاة خلاف.
# أما إذا لم يحاش الزوجة في قوله: الحلا علي حرام، أو ما أحله الله عليه
~~حرام، (أو كل حلال)، أو كل ما أحله الله عليه حرام. أو قال للزوجة: أنت علي
~~حرام، (أو أنت حرام)، فإنه يقع عليه الطلاق في زوجته، ولا يحرم عليه غيرها.
# (ثم) اختلف المذهب فيما يقع عليه من ذلك، فالمشهور من المذهب أنه ثلاث
~~تطليقات، وينوي في أقل في غير المدخول بها خاصة.
# ولعبد الملك في المبسوط: لا ينوي في أقل، وإن لم يدخل. وعند أبي مصعب
~~ومحمد بن عبد الحكم: في حق المدخول بها ثلاث، وفي حق من لم يدخل بها واحدة.
# وذكر ابن خويز منداد عن مالك أنها واحدة بائنة، وإن كانت مدخولا بها. قال
~~الإمام أبو عبد الله عقب ذكر هذه المسألة: وقد اختلفت أجوبة مالك وأصحابه
~~في كنيات الطلاق، فسلكوا فيها طرقا مختلفة، ففي بعضها يحمل اللفظ على
~~الثلاث، ولا ينوي في أقل، وفي بعضها ينوي في أقل. وفي بعضها على الواحدة
~~حتى ينوي أكثر منها. وفي بعضها ينوي قبل الدخول، ولا ينوي بعده. وفي بعضها
~~فيمن لم يدخل بها واحدة، وفي المدخول بها ثلاث.
# قال: هذا جملة ما يقولونه (من) ذلك. ويختلفون في بعض الألفاظ، من أي هذه
~~الأقسام هو؟ وتفصيل ذلك ms0414 وذكر الروايات فيه، وتعديد الألفاظ فيه طول، ولكنا
~~نعقد أصلا يرجع إليه جميع ما وقع في الروايات على كثرتها، ويعلم منه سبب
~~اختلافهم فيما اختلفوا فيه، ووجه تفرقتهم فيما فرقوا فيه، ووجه التنويه في
~~بعض دون بعض.
# ثم قال: فاعلم أن الألفاظ الدالة على الطلاق بحكم الوضع واللغة، أو بحكم
~~عرف الاستعمال، إما أن تتضمن البينونة والعدد جميعا، كقوله: أنت طالق
~~ثلاثا، فهذا لا PageV02P511 # يختلف في وقوع الثلاث به، وأنه لا ينوي، ولا يفترق الجواب في المدخول
~~بها، وغير المدخول بها. أو تكون دلالتها على البينونة وانقطاع الملك خاصة،
~~فينظر في ذلك، هل يصح انقطاع الملك والبينونة بالواحد، أم لا يصح في الشرع
~~إلا بالثلاث، وهذا أصل مختلف فيه أيضا إذا لم تكن معه معاوضة. أو يكون يدل
~~على عدد غالبا، وقد يستعمل في غره نادرا، فيحمل مع عدم القصد على الغالب،
~~ومع وجود القصد إلى النادر عليه إذا جاء مستفتيا فيه.
# وإن كانت عليه بينة (فتختلف) فروع هذا القسم.
# وإن كان يستعمل في الأعداد استعمالا متساويا، وقصد إلى أحد الأعداد قبل
~~منه، جاء مستفتيا، أو قامت عليه بينة فإن لم يكن له قصد، فهذا موضع
~~الاضطراب، فمن أصحابنا من يحمله على أقل الأعداد استصحابا بالبراءة للذمة،
~~وأخذا بالمتيقن دون ما زاد. ومنهم من يحمله على أكثر الأعداد أخذا
~~بالاحتياط واستظهارا في صيانة الفروج لا سيما على قولنا: إن الطلقة الواحدة
~~تحرم، فكأن الاستباحة بالرجعة مشكوك فيها ها هنا، ولا تستباح الفروج بالشك.
# قال: فاضبط هذا، فإنه من أسرار العلم، وإليه ينحصر جميع ما قاله العلماء
~~المتقدمون في هذه المسائل، وبه تضبط مسائل الفتوى في هذا الفن.
# ثم قال: وأقرب مثال يوضح لك هذه الجملة ما نحن فيه من مسألة القائل:
~~الحلال علي حرام، فقولهم في المشهور: أنها ثلاث، وينوي في غير المدخول بها
~~في أقل بناء على أن هذا اللفظ وضع لإبانة العصمة، وأنها لا تبن بعد الدخول
~~بأقل من ثلاث، وتبين قبله بواحدة، وكونها في العدد غالبا في ms0415 الثلاث، ونادرا
~~في أقل منه، فحملت قبل الدخول على الثلاث، ونوى في أقل.
# وقول عبد الملك: لا ينوي في أقل وإن لم يدخل، بناء على أنها موضوعة
~~للثلاث، كقوله: أنت طالق ثلاثا، ويلحق بأول الأقسام التي ذكرها.
# وقول أبي مصعب. (يجري) في التي لم يدخل بها واحدة، وفي المدخول بها ثلاث.
~~(بناء) على أنها لا تفيد عددا، وإنما تفيد البينونة لا أكثر، والبينونة تصح
~~في غير المدخول بها بواحدة، ولا يصح في المدخول بها إلا بالثلاث على إحدى
~~الطريقتين اللتين ذكرنا.
# وقول ابن خويز منداد عن مالك: إنها واحدة بائنة وإن كانت مدخولا بها.
~~بناء على أنها لا تفيد عددا كطريقة أبي مصعب، ولكن عنده البينونة تصح بعد
~~الدخول بواحدة، فمن ها هنا افترقت طرقهم.

PageV02P512

# وما نقل عن (ابن) أبي سلمة من أنها واحدة رجعية (بناء) على أنها تفيد
~~انقطاع الملك على صفة، ولا تستعمل غالبا في الثلاث، فحكم بكونها واحدة لصحة
~~معنى اللفظ في الواحدة، وهي كونها محرمة عندنا وإن كانت الطلقة رجعية.
# قال: (وهذا) مجمل قول عبد الملك وربيعة في الخلية والبرية والبائن، أنها
~~في غير المدخول بها واحدة مأخوذة من إحدى هذه الطرق التي ذكرنا.
# وينوية أشهب في الخلية والبرية وإن كانت مدخولا بها على ما حكى عنه أبو
~~الفرج تؤخذ أيضا من إحدى هذه الطرق التي قدمنا.
# قال: وعلى هذا يخرج من المسائل ما لا يحصى كثرة، فاحتفظ به، فإنه عقد حسن.

### |||| AUTO الفصل الثاني: في الفعل

# ، وهو أنواع، منها:
# الإشارة المفهمة، وهي (معتبرة) من الأخرس في الطلاق، والظاهر منها في حقه
~~كالصريح.
# وأما القادر، فإشارته كالكناية، ومنها (كتب) الطلاق من القادر على النطق،
~~فإن كتب الكتاب بالطلاق، وهو عازم على الطلاق، وقع عليه ما كتب، وإن لم
~~يخرج الكتاب عن يده.
# وإن كتبه غير عازم، بل ليشاور نفسه، ثم بدا له، لم يقع عليه طلاق، إلا أن
~~يخرجه من يده عازما. فإن أخرجه من يده غير عازم، فله رده ما لم يبلغ المرأة
~~فيلزمه.
# وروي ms0416 أنه إن أخرجه من يده لزمه وإن كان غير عازم، ويكون كالنطق به
~~والإشهاد. قاله في كتاب محمد. قال: كان في الكتاب: أنت طالق، أو إذا جاءك
~~كتابي هذا فأنت طالق.
# (ومنها لو باع امرأته فقال ابن القاسم: ((يقع على الزوج فيها طلقة
~~بائنة)). قال: ((وبلغني ذلك عن مالك)). وروى عبد الملك بن الحسن عن ابن
~~وهب: ((أنه لا يكون طلاقا)). وروى سحنون عن ابن نافع مثل قول ابن القاسم.
~~قال سحنون: ((وسواء غاب عليها PageV02P513 # المشتري أو لم يغب)). وقال ابن عبد الحكم وأصبغ: تحرم عليه كالموهوبة)).
~~وقال أصبغ أيضا: إذا باعها هازلا، أو زوجها هازلا، فليس بطلاق. فإن كان
~~جادا في الوجهين فهو البتات.
# فرع: هذا حكم لقول (و) الفعل إذا اقترن به قصد الطلاق. فأما لو عقد
~~الطلاق بقلبه جزما من غير تردد، أي طلق بالنطق النفسي الذي هو كلام النفس،
~~من غير أن يقترن به قول ولا فعل، لكان في وقوع الطلاق عليه بمجرد ذلك
~~روايتان.

### |||| AUTO الفصل الثالث: في تفويض الطلاق إلى الزوجة

# وللرجل أن يجعل إلى المرأة طلاقها، وذلك على وجهين: توكيل، وتمليك.
# ففي التوكيل، له أن يرجع ما لم تطلق نفسها. وفي التمليك ليس له ذلك، إلا
~~(أن تبطل) تمليكها. والتمليك على وجهين: تمليك تفويض، وتمليك تحجير.
# فتمليك التفويض، هو أن يقول: قد ملكتك أمرك، أو أمرك بيدك، أو طلاقك
~~بيدك، أو ما أشبه ذلك.
# ثم لا يخلو حالها، من أن يصدر عنها ما يقتضي الإجابة من قول أو فعل، أو
~~لا يصدر عنها شيء من ذلك أصلا، ثم القول صريح ومحتمل. فهذه أربعة أقسام:
# القسم الأول: النطق الصريح، ويتعين العمل (بما اقتضاه)، كان في اختيار
~~الزوج، أو في إيقاع الطلاق، إلا أن توقع أكثر من واحدة، فتكون له المناكرة
~~فيما زاد عليها إذا ادعى أنه نوى دون ما أوقعت، وأتى بالمناكرة على الفور
~~حين سماعه لقولها من غير سكوت ولا إهمال.
# ولو قال: لم أرد طلاقا، لم يقبل منه، ووقع ما أوقعته. فلو ms0417 عاد بعد ذلك،
~~وادعى أنه أراد دون ما قضت به، قبل منه مع يمينه. وقيل: لا يقبل منه،
~~لاعترافه بأنه لم تكن له نية (الطلاق).
# هذا إن كان تمليكه طوعا، فإن كان بشرط، شرط عليه، لم تكن له المناكرة.
# فرع: حيث قلنا: يحلف إذا ناكرها، فإنما ذلك عند إرادته الرجعة، لا قبل
~~ذلك، إذ لا فائدة له فيها إلا هنالك.
# القسم الثاني: أن تجيب بنطق مبهم يحتمل الإيقاع وغيره، كقولها: قبلت
~~أمري، أو PageV02P514 # قبلت ما ملكتني، أو قبلت (بهما)، فإنها تسأل عن مرادها، ويقبل منها ما
~~تفسر به من البقاء على الزوجية، فيبطل تمليكها، أو إيقاع الطلاق، فيكون على
~~ما تقدم.
# أو قبول التمليك والتروي في البقاء أو الطلاق، فتؤخذ الآن (بالتنجيز) من
~~إيقاع أو رد.
# القسم الثالث: أن يصدر منها فعل يدل على مرادها، مثل أن تنتقل وتنقل
~~قماشها، وتنفرد عنه، ويظهر من فعلها ما يدل على سرورها بالعبد منه وزوال
~~سلطانه عنها، فيحمل ذلك على الطلاق، ولا يقبل منها إن قالت: لم أرده.
# القسم الرابع: أن لا يصدر عنها قول ولا فعل يفهم أنه جواب، بل تمسك عن
~~جميع ذلك إلى أن يتفرقا عن المجلس، أو يطول (بهما) طولا يخرج عن أن يكون ما
~~تأتي به جوابا، ففي إبطال حقها بذلك من التمليك، أو إبقائه، وأخذها بموجبه
~~من تطليق أو رد، روايتان، فإن فعلت، وإلا رفعت ليحكم عليها بسقوط التمليك.
# وسبب الخلاف: حمل حكمه على حكم العقود التي (تبطل) بتراخي الجواب، أو على
~~حكم التمليكات، كخيار المعتقة. على أن بين الأصحاب خلافا في (حكم) طول
~~المجلس بها أيضا.
# وأما تمليك التحجير، فهو التخيير، وهو على ضربين: تخيير مطلق، وتخيير مقيد.
# فأما المقيد فهو أن يخيرها في عدد بعينه من أعداد الطلاق، فيقول:
~~اختاريني أو اختاري طلقة أو طلقتين. فليس لها أن تختار زيادة على ما جعل لها.
# ولو قال: اختاري (من) تطليقتين، (اقتصرت على واحدة. ولو قال: اختاري من
~~تطليقتين). ففي الكتاب: تقضي بهما، فإن قضت بواحدة، لم ms0418 يلزمه شيء. وقال ابن
~~سحنون: لها أن تقضي بواحدة.
# وأما المطلق، فهو التخيير في النفس، وهو أن يقول: اختاريني أو اختاري
~~نفسك. فهذا يقتضي اختيار ما تنقطع به العصمة، وهو في المدخول بها الثلاث في
~~المشهور.

PageV02P515

# فلو قالت: اخترت الثلاث، أو اخترت نفسي، بانت بالثلاث، ولم يكن له أن
~~يناكرها.
# (وقال ابن الجهم: للزوج أن يناكرها في الثلاث، وتكون طلقة بائنة. قال ابن
~~سحنون: وعليه أكثر أصحابنا. رواه ابن خويز منداد عن مالك، وحكى عن أبيه ما
~~يشير إلى أنها تكون طلقة رجعية كالتمليك).
# وإذا فرعنا على المشهور، فأوقعت طلقة واحدة، لم تقع. ثم هل يبطل ما كان
~~بيدها بذلك، أو يبقى لها استئناف إيقاع الثلاث؟. قولان لابن القاسم وأشهب.
# قال أبو الحسن اللخمي: ((وهذا إن سبقت فقضت، وإلا فمتى خيرها في إيقاع
~~الطلاق الثلاث في دفعة واحدة، فذلك ممنوع، وينزعه الحاكم من يدها إلا أن
~~تسبق بالقضاء بالثلاث، فيمضي)).
# وحكى الشيخ أبو الطاهر عن المتأخرين قولا بجوازه، تمسكا بآية التخيير.
# وفرق القائل الأول بأن لفظ الآية يقتضي أنه صلى الله عليه وسلم المسرح،
~~وأن لفظ السراح لا يقتضي الثلاث، وأن الرسول صلى الله عليه وسلم لا يندم،
~~ولا يرتجع. هذا حكم التخيير في المدخول بها.
# فأما غير المدخول بها إذا خيرها فقالت: اخترت نفسي، ولم ينو هو ولا نوت
~~هي عددا، فإن محمله منهما عند مالك على الثلاث. وإن نوت واحدة أو ثلاثا،
~~كان ذلك على ما نوت إذا لم يناكرها. فإن قضت بالثلاث، وقال: أردت واحدة صدق.
# وقال ابن حبيب: قال أصبغ: إن نوت واحدة، فقال الزوج: لم أخيرك إلا في
~~الثلاث، فله ذلك، ولا شيء لها. وكذلك لو لم تكن له نية.
# فروع:
# إذا ملكها الزوج أو خيرها كما تقدم، أو ملك غيرها، لم ينتقل بذلك الطلاق
~~عن ملك الزوج، ولا خرجت العصمة من يده، بل للمملك أن يقضي فيه فقط، والعصمة
~~باقية بيد PageV02P516 # الزوج، بدليل أنه لم يقع عليه طلاق بمجرد التمليك، حتى يقضي من جعل ms0419 له
~~التمليك، وأن طلاقه لها بعد التمليك يلحقها.
# (ولا يشترط في الزوجة (المخيرة) بلوغ الاحتلام والحيض، بل لو خيرها قبل
~~أن تبلغ وقبل البناء، فاختارت نفسها، فهو طلاق).
# قال ابن القاسم: ((إذا بلغت حد الوطء)). ((وقال أشهب وعبد الملك في
~~الصغيرة: ذلك لها)).
# وروى عيسى عن ابن القاسم: ((إذا بلغت مبلغا تعرف ما ملكت ويوطأ مثلها،
~~فذلك لازم)).
# ومن ملك امرأته، ثم طلقها قبل أن تقضي، فبانت منه بوقوع الثلاث، أو
~~بانقضاء العدة فيما دونها، ثم تزوجها لم يكن لها أن تقضي بحكم التمليك
~~الأول، بل بطل ما كان بيدها، إذ مضمون التزويج الرضا بالإصابة به وتستحق
~~الصداق، وذلك يسقط ما بيدها، كما لو رضيت به قبل الطلاق، لسقط ما بيدها وإن
~~لم يصبها.
# فأما لو طلقها ثم ارتجعها في العدة بغير اختيارها لكان لها القيام بما
~~جعل لها.
# ولو جعل ذلك بيد أجنبي، فغاب الأجنبي، فإن فهم عنه إسقاط ما جعل له من
~~ذلك، سقط.
# وكذلك إن غاب ولم يشهد أنه باق على حقه، فإن أشهد أنه باق على حقه فللزوج
~~أن يرفع إلى السلطان، فإن كان قريب الغيبة كتب إليه بإسقاط ما بيده، أو
~~إمضاء ما جعل إليه، وإن كان بعيد الغيبة فقيل: يسقط ما بيده وينتقل إلى
~~الزوجة، لأن المملك كالنائب عنها، وإذا لم يوجد جعل الأمر إليها.
# وقال في كتاب محمد: ذلك بيده، ولا يقربها الزوج، لأنه قد جعل الأمر في
~~طلاقها إلى غيره، فيلزمه ما التزم.
# وإذا فرعنا على هذا، ثم قامت بحقها في الوطء ضرب (له) أجل المولي إذا رجي PageV02P517 # قدومه واستعلام ما عنده في الأجل، فأما (لو) لم يرج له ذلك، ففي ضرب
~~الأجل له قولان للمتأخرين.
# ولو جعل أمرها بيدها إن غاب مدة يسميها. فلها أن تقوم بالفراق عند ذلك
~~الأجل، فإن تراخت ثم قامت، فهل يكون ذلك بيدها ما لم يأت من طول الزمان ما
~~يدل على الإسقاط أو لا يكون بيدها إلا أن تشهد أنها باقية على حقها؟ قولان.
# وإذا ms0420 فرعنا على الأول، فهل تحلف أنها لم تسقط؟ قولان أيضا، وهما خارجان
~~على أيمان التهم.
# فإن تزوجت، ثم ثبت أنه قدم قبل ذلك، فقد فرقوا بين أن (تعلم) بقدومه، ثم
~~تتزوج، أو لا (تعلم). فإن علمت فسخ نكاح الثاني، وإن لم (تعلم). جرى على
~~الخلاف فيمن طلق ثم ارتجع فلم تعلم الزوجة برجعته حتى تزوجت. وفي ذلك قولان
~~مذكوران في كتاب العدة.

### ||| AUTO الركن الثالث للطلاق: القصد

# . ويتوهم اختلاله بخمسة أسباب:
# الأول: سبق اللسان، فمن سبق لسانه إلى الطلاق لم يقع عليه طلاق. ولو كان
~~اسم زوجته طلاق، واسم عبده حر، فقال: يا طلاق، ويا حر، لم يعتق ولم تطلق إن
~~قصد النداء.
# وإذا كان إسم زوجته طارق، فقال: يا طالق، ثم قال: التف لساني قبل ذلك في
~~الفتيا.
# السبب الثاني: الهزل، ولا يؤثر ذلك في منع وقوع الطلاق والعتاق، بل يمضي
~~عليه وينفذ وكذلك النكاح.
# وقال أبو بكر بن محمد: يلزم نكاح الهزل. وروي في السليمانية: نكاح الهزل
~~لا يجوز.
# واختار أبو الحسن اللخمي (أنه) إن قام دليل على الهزل لم يلزم عتق ولا
~~نكاح ولا طلاق، ولا شيء عليه من الصداق. (قال) وإن لم يقم دليل لزمه نصف
~~الصداق.
# الثالث: الجهل، فإذا قال: يا عمرة، فأجابته حفصة، فقال: أنت طالق، ثم
~~قال: حسبتها عمرة، طلقت عمرة، وفي طلاق حفصة خلاف. وإذا لقن الأعجمي لفظ
~~الطلاق وهو لا يفهمه، لم يقع عليه.

PageV02P518

# الرابع: الإكراه: ولا يقع طلاق المكره، ولا يلزمه (منه) شيء. هذا مطلق
~~الروايات.
# وقال بعض المتأخرين: الحكم كذلك، إلا أن يترك التورية مع العلم بها،
~~والاعتراف بأنه لم يدهش بالإكراه عنها.
# ثم إذا أكره، فسواء أكره على إيقاع الطلاق، أو على الإقرار به، أو اليمين
~~به، أو الحنث في يمين لزمت به، كل ذلك لا يلزمه.
# ولو حلف في نصف عبد له: لا باعه، فأعتق شريكه نصفه، فعتق عليه حنث، إلا
~~أن ينوي إلا أن يغلب. وقال المغيرة: لا حنث عليه، إنما أراد لا بعته طوعا.
# وحد ms0421 الإكراه، ما فعل بالإنسان مما يضره أو يؤلمه من ضرب أو تخويف، كان
~~ذلك من سلطان أو غيره، فإنه إكراه لا يلزم صاحبه حكمه ولا يجب عليه عقده.
~~والتخويف بقتل الولد (إكراه).
# واختلف في التخويف بقتل أجنبي، هل يعد إكراها أم لا؟. والتخويف لذي
~~المرءوة بالصفع في الملإ إكراه.
# والتخويف بإتلاف المال يعد إكراها في الطلاق. وقيل: لا يعد، وحمله بعض
~~المتأخرين على القليل منه.
# وحكى محمد بن سحنون عن أبيه: إنما الإكراه في القول. (فأما) الفعل فلا
~~إكراه فيه.
# كذلك ذكر عبد الملك في (كتبه).
# الخامس: زوال العقل بالجنون فلو شرب دواء فتجنن امتنع نفوذ التصرف. وأما
~~السكران فقد تقدم حكم طلاقه.

### ||| AUTO الركن الرابع: المحل، وهي المرأة

# فلو أضاف الطلاق إلى نصفها نفذ، وكذلك لو أضاف إلى عضو معين كالكبد
~~والطحال والعين واليد والرجل ونحوه، نفذ أيضا.
# ولو أضافه إلى شعرها أو كلاهما، فقال سحنون: ((لا تطلق. وقال أشهب وأصبغ:
~~((تطلق)). وفي إضافته إلى الروح والحياة خلاف أيضا.

PageV02P519

### ||| AUTO الركن الخامس لنفوذ الطلاق ووقوعه: الولاية على المحل

# .
# فإذا قال للزوجة أو (الرجعية): أنت طالق، نفذ الطلاق لتحقق الولاية
~~عليهما.
# ولو قال لمختلعة أو أجنبية: أنت طالق، أو قال لإحداهما: إن دخلت الدار
~~فأنت طالق. فنكحتها في الصور الأربع، لم يقع عليه طلاق، إذ لا ولاية على
~~المحل تحقيقا ولا تعليقا.
# أما لو علق الطلاق على وجود تحقق الولاية كقوله: إن نكحتك فأنت طالق،
~~فالمشهور من المذهب التسوية بين ترتبه عليها تحقيقا وتعليقا. فإذا نكحها
~~وقع الطلاق عليها على الرواية المشهورة، لأن تحقق الولاية إنما يقف عليه
~~نفوذ الطلاق ووقوعه.
# فأما التعليق فهو يمين بالطلاق لا نفوذ فيه ولا وقوع إلا بعمد تحققها،
~~وصار كالصدقة بما يملك، والعتق لما في البطن.
# وقال القاضي أبو بكر: ((وروى ابن وهب والمخزومي: أنه لا شيء عليه)). وقال
~~ابن عبد الحكم.
# وفي العتبية روى أبو زيد عن ابن القاسم: ((أن صاحب الشرط كتب إليه في رجل
~~تزوج امرأة حلف بطلاقها إن تزوجها فتزوجها، ms0422 هل أفسخ نكاحه؟ فكتب إليه: لا
~~تفسخه)).
# وقد أجازه ابن المسيب. وكان المخزومي ممن حلف أبوه على أمه بمثل هذا.
# ولنفرع على الرواية المشهورة فنقول: قد قدمنا أنه إذا خاطب به امرأة لزمه
~~الطلاق فيها إذا تزوجها. فلو أطلق القول فعمم من غير تخصيص ولا تعيين ولا
~~تقييد، فقال: كل امرأة أتزوجها طالق، لم يلزمه شيء، ولا يقع عليه طلاق فيمن
~~يتزوج لما في ذلك من تحريمه على نفسه جميع الاستمتاع بالزوجية، هو عقد
~~معصية، ويوقعه في الحرج الذي ترفعه الشريعة، فلا يلزم الوفاء به، ولا يترتب
~~عليه به حكم.

PageV02P520

# أما إذا أبقى لنفسه شيئا، فإن كان كثيرا، كما إذا (خصص بأن) عين صفة من
~~الجنس، من نسب أو خلقة، أو ما أشبه ذلك، أو عين مكانا بعينه، كتعيينه
~~الفسطاط أو أفريقية أو نحو ذلك، أو عين زمانا يبلغه عمره، كقوله: عشرين
~~سنة، أو ثلاثين سنة، إذا أشبه بلوغه لها. قال ابن الماجشون: والتعمير في
~~مثل هذا تسعون سنة. لزمه الطلاق فيمن يتزوج ممن ذكر في جميع ذلك، ولا يلزمه
~~فيمن تحته منهن، إلا أن يطلقها، ثم يتزوجها.
# وكذلك إن قال: كل امرأة أتزوجها من الموالي فهي طالق. لزمه الطلاق فيمن
~~يتزوج منهن، ولا يلزمه فيمن تحته منهن. فإطلقتها ثم (تزوجها) طلقت عليه.
# وإن كان الذي أبقاه لنفسه قليلا غير متسع، ففي لزوم الطلاق ونفيه قولان،
~~قبيلة كان ذلك أو بلدا.
# وسبب الخلاف: الشهادة بوجود الحرج ونفيه.
# وإذا فرعنا على اللزوم، فهل يكون إبقاؤه امرأة واحدة ملحقا بذلك أم لا؟
~~قولان، إذا كانت زوجة. فإن كانت أجنبية، فثلاثة أقوال:
# اللزوم مطلقا. ونفي اللزوم وهو المشهور، ونفيه ما دامت (متزوجة) أو إذا
~~تزوجت، ولزومه إن لم تكن (متزوجة).
# فروع: لو حلف بطلاق من ينكح من الإماء لزمه لبقاء الحرائر. ولو حلف بطلاق
~~من يتزوجه من الحرائر، فقولان: اللزوم ونفيه.
# ولو قال: إن لم أتزوج من موضع كذا، لموضع سماه، فكل امرأة أتزوجها من غير
~~الموضع المسمى طالق.
# فهل يكون بمنزلة القائل: ms0423 كل امرأة أتزوجها من غير الموضع المسمى طالق، أو
~~يكون بمنزلة المولي، فيوقف عن غير من يتزوج من الموضع المسمى حتى يتزوج
~~منه. في ذلك قولان: المشهور أنه بمنزلة المستثنى.
# ولو قال: كل بكر أتزوجها طالق، ثم قال: كل ثيب أتزوجها طالق. لزمه ذلك في
~~الأبكار، ولم يلزمه في الثيب. وقيل: يلزمه في النوعين جميعا. وقيل: بنفي
~~اللزوم فيهما جميعا.

PageV02P521

# ولو قال: أول امرأة أتزوجها طالق، (فتزوج)، طلقت عليه، وانحلت يمينه عنها
~~وعن غيرها.
# ولو قال: آخر امرأة أتزوجها طالق، فقال محمد: قال ابن القاسم: ((لا شيء
~~عليه)).
# قال: ونحن نرى أن يقف عن وطء الأولى حتى ينكح ثانية، فتحل له الأولى،
~~ويقف عن الثانية حتى ينكح ثالثة، (وهو) في التي يقف عنها كالمولي، فإن
~~رفعته، فالأجل من يوم ترفعه، إذ هو بالحكم.
# وقال سحنون مثله في العتبية وفي كتاب ابنه. وقال: وكذلك لو تزوج رابعة
~~لزمه فيها الإيلاء إلا أن يموت من عنده، أو يطلق (فيتزوج).
# (وفي المجموعة عن ابن الماجشون نحوه. وقال: فإن تزوج امرأة فماتت، أوقف
~~ميراثه منها حتى يتزوج ثانية فيأخذه، أو يموت قبل أن يتزوج، فيرد إلى
~~ورثتها.
# وإذا طلق عليه بالإيلاء فلا رجعة له، لأنه لم يبن بها).
# (وإن) قال: آخر ما أتزوج إلا واحدى طالق. يريد تطليق التي تلي الآخرة.
~~فإن تزوج أوقف عنها، ثم إن تزوج ثانية أوقف عنها وعن الأولى، إذ لا يدري من
~~يلي الآخرة منهما. فإن مات فالأولى المطلقة.
# وإن تزوج ثم مات، فالثانية المطلقة، وإذا تزوج ثالثة حلت له الأولى. ولو
~~قال: فالتي PageV02P522 # تلي التي تلي الآخرة طالق، حتى تكون ثالثة منها، فهذا يمسك عنها حتى
~~يتزوج رابعة، فتحل له الأولى، فإن مات في هذه الحال، فالثانية من الأولى هي
~~المطلقة.
# فرع مرتب: حيث قلنا: يقع عليه الطلاق في الزوجة التي علق طلاقها على
~~تزويجها، فإنما ذلك على أثر الفراغ من العقد من غير تأخير ولا مهلة. ويجب
~~(لها عليه) نصف الصداق إذا وقع الطلاق قبل الدخول. فإن ms0424 دخل قبل أن ينظر في
~~أمره، فإنما عليه صداق واحد. (فإن) كان قد سمى كمل المسمى، وإن كان لم يسم،
~~فصداق المثل.
# وقيل: يجب عليه صداق ونصف، وهو شاذ.
# هذا تمام الكلام على هذا الركن، ويلتحق بالكلام عليه في اعتبار الولاية
~~على المحل حالة النفوذ قول العبد لزوجته: إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا،
~~ثم يعتق فتدخل الدار، فإنه يقع عليه الثلاث. وإن لم يملك الثالثة عند
~~التعليق، إذ المراعى يوم الحنث.
# ومن قال لزوجته: إن دخلت الدار فأنت طالق (ثلاثا)، ثم أبانها، فدخلت، لم
~~يقع الطلاق لكونها أجنبية في حال الدخول، فلو نكحها بعد ذلك فدخلت، وقد بقي
~~من الملك الأول شيء طلقت. ولو استفوى الثلاث بالتنجيز لم يعد الحنث في نكاح
~~بعده، لذهاب العصمة المحلوف بها.
# ومن طلق طلقة أو طلقتين فبانت، ووطئها زوج آخر، ثم عادت إلى الأول، عادت
~~إليه ببقية الطلاق. ولم ينهدم الطلاق الماضي، وإنما ينهدم إذا نكحت بعد
~~الثلاث زوجا آخر.
# والحر يملك ثلاث تطليقات على الحرة (و) الأمة. والعبد يملك (إثنتين) على
~~الحرة والأمة.

### || AUTO الباب الثالث: في حكم طلاق المريض

# وطلاق المريض كطلاق الصحيح في النفوذ. وإنما النظر في عدم انقطاع الميراث
~~به، لما فيه من الفرار عن التوريث قصدا. والمذهب أنه غير قاطع للميراث، وإن
~~كان بائنا، وانقضت العدة قبل الموت، كما ورث عثمان بن عفان زوجة عبد الرحمن
~~بن عوف رضي الله عنه منه PageV02P523 # بعد انقضاء عدتها. والمعنى في ذلك المقابلة بنقيض القصد، وإن كان عبد
~~الرحمن رضي الله عنه قد نزهه الله عن أن يقصد منعها، إلا أن الحكم إذا ثبت
~~لعلة غالبة اكتفي بغلبتها عن تتبعها في آحاد الصور، وهذا في الشريعة كثير
~~لمن تأمله، لا سيما على القول بحسم الذرائع، ولأن المريض ممنوع أن يتبرع
~~بإخراج جزء زائد على ثلثه لحق الورثة (فأولى) أن يمنع من إسقاط بعضهم جملة.
# وقد روي مثل قول عثمان عن عمر وعلي رضي الله عنه عن جميعهم.
# ثم النظر في المريض والطلاق، ms0425 وحال الزوجة
# أما المرض، فإن يكون مخوفا يحجر عليه بسببه.
# وأما الطلاق فإن يكون من قبل الزوج، ولا سبب للزوجة فيه. فإن كان أصله من
~~(الزوج) وكماله منها، أو من غيرها، كالمخبر والمملك، والحالف في صحته على
~~زوجته، أو على غيرها، فيحنثه من حلف عليه وهو مريض، أو المتلاعن، أو ما
~~أشبه ذلك ففي توريثها منه قولان.
# وسبب الخلاف في الموضعين مراعاة الطوارئ البعيدة، وحماية (الحماية) وقول
~~ابن القاسم منهما أن ترث في جميع هذه الأحوال.
# أما الردة فلا ترث فيها، إذ لا يتهم أحد بالردة على منع الميراث.
# فرع: حيث قلنا: ترث منه، فلا ينقطع ميراثها بأن تتزوج غيره، (بل لو تزوجت
~~عدة أزواج، وكل منهم يطلقها في مرض موته لورثت الجميع، وإن كانت في عصمة
~~رجل حي).
# (وإنما ينقطع ميراثها ممن يطلقها، بأن يصح من المرض الذي طلقها فيه صحة
~~بينة. فلو مرض بعد ذلك فمات بعد تمام العدة والطلاق غير بائن، أو في العدة
~~والطلاق بائن، أو لم PageV02P524 # يدخل بها والطلاق ثلاث، أو واحدة، لم ترثه في حال من هذه الأحوال، ولو
~~طلقها واحدة ثم صح ثم مرض فأردفها طلقة أو أبتها لم ترثه إن مات، إلا أن
~~يموت في بقية من عدة الطلاق الأول، فإنها ترثه. فإن ارتجع من الطلاق الأول
~~عادت كزوجاته، ثم إن طلق في المرض الثاني ورثته).
# والإقرار بالطلاق في المرض كالإنشاء. إلا أن العدة من يوم الإقرار.
# فروع: جرت عادة الأصحاب بذكرها في باب طلاق المريض، وقع الإشكال فيها في
~~وجوب الصداق وسقوطه، ووجوب الميراث وسقوطه. قالوا: والأصل فيها الرجوع إلى
~~التداعي، والتفريع على المشهور من المذاهب.
# وذلك أن من ادعى أن له جميع مال، وادعى غيره أن نصفه له، فعلى المشهور،
~~يقال لمدعي النصف: قد سلمت لمدعي الكل النصف، وإنما تنازعه في النصف
~~الثاني، فيتحالفان، ويقسم النصف الآخر بينهما.
# ومذهب أشهب، أن الجميع يقسم بينهما بعد أيمانهما على قدر دعاويهما. وقد
~~روي عن مالك. وهذه الفروع التي نذكر، جارية على المشهور ms0426 كما قلناه.
# الفرع الأول: أن يتزوج امرأتين، فيطلق إحداهما، ويدخل بالأخرى، ويشكل
~~الأمر في الطلاق والدخول، أو في أحدهما، ولذلك صور.
# الأولى: أن تجهل المطلقة والمدخول بها جميعا، فيتحالفان ويقتسمان الصداق
~~والميراث.
# الثانية: أن (تعلم) المدخول بها، (وتجهل) المطلقة، فللمدخول بها جميع
~~الصداق وثلاثة أرباع الميراث، ولغير المدخول بها ثلاثة أرباع الصداق وربع
~~الميراث. وذلك لأن المدخول بها تستحق النصف من الميراث على كل حال، لأنها
~~لم تنقض عدتها، وتدعي في النصف الآخر، لأنها تقول للأخرى: أنت المطلقة، ولا
~~تنازعها الأخرى إلا في النصف الآخر، فيقسم بينهما.
# وأما الصداق فللمدخول بها جميع صداقها بالدخول على كل حال. وأما غير
~~المدخول بها، فينازعها فيه الورثة، فهي إن كانت مطلقة، فلا تستحق إلا نصفه،
~~وإن كانت غير مطلقة فتستحق الكل، فالنصف لها مسلم، وهي منازعة في النصف الآخر.
# الصورة الثالثة: أن تعلم المطلقة وتجهل المدخول بها. فللتي لم تطلق جميع
~~الصداق PageV02P525 # وثلاثة أرباع الميراث، وللتي طلقت ثلاثة أرباع الصداق وربع الميراث.
~~والوجه فيه ما تقدم.
# الفرع الثاني: والمسألة بحالها، إلا أنه فرض لإحداهما خاصة، ولم تعرف.
~~فقال ابن سحنون عن أبيه: إذا كانت المدخول بها معروفة بعينها، فلها نصف
~~صداق المثل، ونصف المسمى، لأنها تنازع الورثة (فيه، ويكون للتي لم يدخل بها
~~ربع التسمية وثمنها، لأنها [أولى ولا تنازع] الورثة) في أنها المطلقة،
~~فيكون لها ثلاثة أرباع الصداق، ثم ينازعونها في أنها (هي) المفروض لها،
~~فتقسم الثلاثة الأرباع، فتأخذ نصفها ربعا وثمنا.
# قال: وإن كانت المدخول بها مجهولة، أخذ نصف التسمية، ونصف صداق المثل،
~~وربعه وثمنه، (فيقسم) بينهما. قال: وإن كان لم يدخل بواحدة منهما تحالفا،
~~وقسم الصداق المسمى.
# قال أبو القاسم بن محرز: والصواب عندي في هذا الوجه الأخير إذا لم يدخل
~~(بهما)، أن يقسم بينهما ثلاثة أرباع الصداق، لأن المسمى لها منهما لها نصف
~~الصداق على كل حال، وتنازع الورثة في النصف الآخر، فيقسم بينهما وبينهم،
~~فيتحصل لها نصف وربع، ثم هو متنازع فيه بين المرأتين، فيقسم بينهما.
# الفرع الثالث: ms0427 أن يتزوج أما وابنتها في عقد واحد، أو في عقدين. فإن
~~تزوجها في عقد واحد، فله حالات:
# الأولى: أن يدخل بهما جميعا، فالصداق لكل واحدة، ولا ميراث.
# الحالة الثانية: أن لا يدخل بواحدة منهما أصلا. فلا صداق، ولا ميراث.
# الحالة الثالثة: أن يدخل بإحداهما، ولها صورتان:
# الأولى: أن تعلم المدخول بها، فيكون لها الصداق على الخصوص.
# الصورة الثانية: أن لا تعلم، فيتحالفان، ويقسم بينهما.
# (وإن) تزوجهما في عقدين مترتبين فإن علمت السابقة منهما، ولم يدخل
~~بواحدة، فلها الصداق كاملا، بالموت، والميراث، ولا شيء للمتأخرة. وإن وقع
~~الدخول وعلمت المدخول بها، وكانت الأولى، فلها الصداق والميراث. وإن كانت
~~الأخيرة فلها الصداق، ولا PageV02P526 # ميراث لواحدة منهما، لأن نكاح الأخيرة باطل، ونكاح الأولى قد فسخه الدخول
~~بالأخيرة.
# وإن جهلت المدخول بها مع العلم بالسابقة (فلهما) صداق واحد تقتسمانه
~~نصفين بعد يمين كل واحدة أنها هي المدخول بها، فإن نكلت إحداهما استحقت
~~صاحبتها جميعه، ويختلف، هل يكون للأولى ميراث أم لا؟ لأنه ميراث بالشك.
# وإن جهلت الأولى فإن (علمت) المدخول بها، فلها الصداق كاملا. واختلف في
~~الميراث، هل يكون لهما شيء منه؟ إذ لابد أن تكون واحدة وارثة أو لا يكون
~~لهما شيء، لأنه ميراث بالشك. ولا صداق للتي لم يدخل بها، لأنها إن كانت هي
~~المتأخرة، فنكاحها باطل، وإن كانت هي السابقة، فقد أبطل نكاحها دخوله
~~بالأخيرة.
# أما إذا جهلت الأولى والمدخول بها جميعا، فلهما صداق واحد تقسمانه بعد
~~أيمانهما، كما تقدم، ويختلف هل يكون لهما نصف ميراث يقتسمانه، أو لا يكون
~~لهما شيء على ما تقدم؟.
# الفرع الرابع: (أن يموت عن خمس نسوة، ولا يدري أيتهن الخامسة، وقد تزوجهن
~~في عقود مختلفة. فإن كان دخل بالجميع، فلكل واحدة صداقها. وأما الميراث،
~~فهو بينهن أخماسا.
# وإن لم يدخل بواحدة منهم، فلهن أربع صدقات، لكل واحدة أربعة أخماس
~~صداقها.
# وإن دخل بالبعض دون البعض، فلكل من دخل بها صداقها كاملا.
# وأما من لم يدخل بها، فإن كانت واحدة، فلها نصف الصداق، لأنها مترددة بين ms0428
~~أن تكون إحدى الأربع، فيكون لها صداق كامل، وبين أن تكون الخامسة، فلا يكون
~~لها شيء. وإن كانتا اثنتين فلهما صداق ونصف، إذ واحد مقطوع به، والآخر
~~مشكوك فيه [فيقسم]. وإن كن ثلاثا، فلهن صداقان ونصف. وإن كن أربعا، فلهن
~~ثلاث صدقات ونصف.
# وأما الميراث فلا تختلف أحواله. وقال أبو القاسم بن محرز: إذا لم يدخل
~~بهن، فيجيء على قول سحنون، أن لهن أربع صدقات ونصفا.
# قال الشيخ أبو الطاهر: ((ولعله يريد ما قيل فيمن أسلم على عشر نسوة، فأمر
~~بفراق ست منهن، فإنه اختلف، هل يكون لهن صداق أم لا؟، وما مقدار الكائن
~~لهن؟ [قال] وهو PageV02P527 # جار على ذلك الأصل)).
# الفرع الخامس: أن يتزوج ست نسوة، واحدة في عقد، واثنتان في عقد، وسمى لكل
~~واحدة (منهن) صداقها، وثلاثا في عقد رسمي لكل واحدة منهن صداقها، ثم يموت
~~ولم يدخل بواحدة منهن، ولم يعلم السابق من عقودهن، فللمنفردة صداقها كاملا،
~~لأن نكاحها صحيح على كل تقدير، كان عقدها أولا أو آخرا أو متوسطا. وأما
~~الخمس البواقي، فلكل واحدة منهن نصف صداقها، (لأنه) تارة يزول وتارة يثبت،
~~فإن دخل بأربع فلكل واحدة من الخمس أربعة أخماس صداقها، وخمس ربع صداقها،
~~لأنه لا شك أن ثلاثا منهن دخل بهن لهن ثلاث صدقات، واثنتان قد حصل لهما نصف
~~نصف كما تقدم قولنا، فذلك أربع صدقات، ونصف آخر يزول عنهن تارة إن كانت
~~المنفردة هي من المدخول بهن الأربع، وتارة (يثبت) لهن إن كانت الرابعة من
~~المدخول بهن من الخمس اللاتي ليس فيهن المنفردة، فيكون نصفه، وهو الربع بين
~~خمس، فيصير لكل واحدة أربعة أخماس صداقها، وخمس ربع صداقها.
# وعليهن عدة الوفاة والإحداد، يستكملن في ذلك ثلاث حيض، ولا حيض على
~~المنفردة.
# وأما الميراث، فقال سحنون: لما كان حال هذه المنفردة يتردد بين الثلث
~~والربع، أعطيت نصف الثلث ونصف الربع، وأقل ما يقوم منه السدس والثمن أربعة
~~وعشرون، فتأخذ السدس (والثمن) سبعة أسهم، ويبقى سبعة عشر بين الخمس، تسلم
~~الإثنتان للثلاث سهما، ثم يتنازع ms0429 الجميع الستة عشر الباقية، فيقسم بين
~~الفريقين نصفين، لكل فرقة ثمانية، فيصير للثلاث تسعة، لكل واحدة منهن
~~ثلاثة، وللاثنتين ثمانية، لكل واحدة أربعة، وللواحدة سبعة.

### || AUTO الباب الرابع: في تعديد الطلاق، وفيه فصول

### ||| AUTO الفصل الأول: في نية العدد

# فإذا قال: أنت طالق أو طلقتك، ونوى عددا، نفذ ما نواه، ولو قال: أنت
~~طالق، في واحدة، ونوى الثلاث، وقعت. ولو قال: أنت واحدة، ونوى الثلاث، وقعت
~~الثلاث.

### ||| AUTO الفصل الثاني: في التكرار

# فإذا قال: أنت طالق، أنت طالق، أنت طالق ونوى التأكيد، لم تقع إلا واحدة.
~~وإن نوى PageV02P528 # التكرار ووقوع الثلاث، وقعت. وإن لم ينو شيئا، فهو على التكرير.
# وإن قصد بالثالثة تأكيد الثانية، وبالثانية الإيقاع وقعت ثنتان.
# ولو قال: إذا دخلت الدار فأنت طالق، ثم كرر ذلك، فدخلت فهي طلقتان، حتى
~~يريد واحدة.
# ولو قال: أنت طالق طلقة فطلقة، وقعت إثنتان، كما لو قال: علي درهم فدرهم،
~~لزمه درهمان.
# ولو قال لها: أنت طالق ثم طالق ثم طالق، أو طالق فطالق فطالق، لزمته
~~الثلاث ولا ينوي.
# (ولو قال: أنت طالق، وأنت طالق وأنت طالق، لزمته الثلاث، ولا ينوي). قال
~~مالك: وفي النسق بالواو شك.
# قال ابن القاسم: ورأيت الأغلب على رأيه أنها مثل ثم، ولا ينوي، وهو رأيي.
# ولو طلق زوجته، فقال له رجل: ما فعلت؟ فقال: هي طالق، فإن نوى إخباره،
~~فله نيته. فإن لم تكن له نية، فهل تلزمه طلقة واحدة أو طلقتان؟ قولان
~~للمتأخرين.
# قال أبو القاسم بن محرز: (فإن) كان تقدم (له فيما قبل هذا الطلاق تطليقة
~~حلف على ما ادعاه ليملك بذلك رجعتها الآن. وإن لم) يتقدم له فيها طلاق لم
~~تلزمه يمين، لأنه يملك الرجعة في الوجهين جميعا إلا أن يطلقها بعد هذا
~~تطليقة، فلا يملك رجعتها، إلا بأن يحلف على ما ذكر.
# وهذا كله في المدخول بها، فأما غير المدخول بها، فإذا قال لها: أنت طالق،
~~ثم طالق، بانت الأولى، ولم تقع عليها الثانية. وكذلك إذا قال: أنت طالق فطالق.
# أما إذا ms0430 قال لها: (أنت طالق، أنت طالق، أنت طالق، فإن الثلاث تلزمه)، إذا
~~كان ذلك نسقا متتابعا من غير سكوت ولا فصل.
# وقال القاضي أبو إسحاق: لا يلزمه سوى الأولى، لأنها بانت بها، إلا أن
~~ينوي بقوله الأول: أنت طالق الثلاث، ثم كرر، بين ما أراد بقوله الأول.
# ولو (قال): أنت طالق طلقة مع طلقة، أو معها طلقة أو تحت طلقة، أو فوق
~~طلقة، PageV02P529 # وقعت طلقتان بعد الدخول كان ذلك أو قبله.
# ولو قال للمدخول بها: أنت طالق طلقة قبل طلقة، أو قبلها طلقة، أو بعد
~~طلقة، أو بعدها طلقة، وقعت طلقتان.

### ||| AUTO الفصل الثالث: في الطلاق بالحساب

# ، (وهو ثلاثة أقسام)
# القسم الأول: حساب الضرب، قال ابن سحنون عن أبيه فيمن قال: أنت طالق
~~واحدة في واحدة، أو قال: في إثنتين، أو إثنتين في إثنتين، أو إثنتين في
~~ثلاث (أو ثلاث) [في ثلاث]، وهذا ونحوه، فإنه يجري مجرى ضرب الحساب، فواحدة
~~في واحدة واحدة، وإثنتان في إثنتين أربعة، تبين منه بثلاثة. وكذلك بقية هذا
~~المعنى.
# القسم الثاني: في التجزئة
# فإذا قال: أنت طالق نصف طلقة، أو ربع طلقة، أو غير ذلك من الأجزاء، وقعت
~~طلقة، وكملت. ولو قال: ثلاثة أنصاف طلقة، أو أربعة أثلاث طلقة، وقعت
~~إثنتان، لزيادة (الأجزاء). وإذا قال: أنت طالق نصفي طلقة، وقعت واحدة.
~~وكذلك نصف طلقتين. ولو قال: ثلث وربع وسدس طلقة، فهي واحدة. ولو قال: ثلث
~~طلقة، وربع طلقة، وسدس طلقة، فهي ثلاث.
# القسم الثالث: في الاشتراك:
# فإذا قال لأربع نسوة: بينكن طلقة إلى أربع، طلقت كل واحدة طلقة. وإذا قال
~~خمس إلى ثمان، طلقت كل واحدة طلقتين. فإن قال: تسع إلى ما فوق ذلك، طلقت كل
~~واحدة ثلاثا.
# قال ابن سحنون عن أبيه: لو قال: شركت بينكن في ثلاث، طلقت كل واحدة ثلاثا.
# وكذلك في إثنتين، تطلق كل واحدة إثنتين.
# ولو قال لإحدى نسائه: أنت طالق (ثلاثا) وللثانية: وأنت شريكتها،
~~وللثالية: وأنت شريكتهما، طلقت الأولى والثالثة ثلاثا ثلاثا والوسطى ثنتين.
# ولو عوض عن قوله ثلاثا، ms0431 البتة، فقال أصبغ: الثانية أيضا مبتوتة كالأولى
~~والثالثة.

PageV02P530

# قال يحيى: وأشهب وسحنون يقولان: الثلاث والبتة سواء.

### || AUTO الباب الخامس: في الاستثناء

# فإذا قال: أنت طالق ثلاثا إلا واحدة، وقعت ثنتان. وشرطه الاتصال
~~بالمستثنى عنه، وألا يكون مستغرقا للمستنى منه. ولا يشترط أن يستثني الأقل
~~على المنصوص.
# وينحصر الكلام عليه في فصلين:

### ||| AUTO الفصل الأول: في الاستثناء المستغرق

# ، وفيه مسائل:
# الأولى: إذا قال: أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا، لم ينفع لبطلان الاستثناء.
~~ولو قال: ثلاثا إلا إثنتين وواحدة، لجمع ما فرقه، وجعل مستغرقا. وكذلك لو
~~قال: طالق البتة إلا إثنتين وواحدة، لزمته البتة. ولو قال: أنت طالق طلقة
~~واحدة إلا واحدة، طلقت واحدة، إلا أن يعيد الاستثناء على الواحدة فقط،
~~(فتقع) عليه (اثنتان)، ويلغى الاستثناء، إذ يصير مستغرقا. وكذلك لو قال:
~~أنت طالق واحدة وواحدة وواحدة إلا واحدة، طلقت إثنتين أو ثلاثا على ما
~~تقدم. ولو قال: أنت طالق واحدة وواحدة وواحدة إلا واحدة وواحدة وواحدة، وقع
~~الثلاث.
# الثانية: الاستثناء من النفي إثبات، ومن الإثبات نفي، فلو قال: أنت طالق
~~ثلاثا إلا إثنتين إلا واحدة، وقعت ثنتان. معناه إلا اثنتين لا تقع إلا
~~واحدة تقع في الثنتين. لو قال: أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا إلا واحدة، وقعت
~~ثنتان لأنه أخرجه عن الاستغراق بقوله: إلا واحدة.
# الثالثة: لو قال: أنت طالق خمسا إلا ثلاثا. فقيل: تقع ثنتان وقيل:
~~الزيادة تلغى، فيبقى الاستثناء مستغرقا.
# وعلى هذا، لو قال: أنت طالق أربعا إلا اثنتين، وقعت واحدة، وعلى الأول
~~تقع ثنتان.
# ولو قال: أنت طالق مائة إلا تسعا وتسعين، فقيل: تلزمه ثلاث، ولا ينفعه
~~الاستثناء، لأنه أتى بما [يصح] له إيقاعه. وقيل: تلزمه واحدة. ولو قال: أنت
~~طالق ثلاثا إلا (نصفا (وقعت) الثلاث، لأنه أبقى النصف فيكمل. ولو قال: أنت
~~طالق البتة إلا واحدة، فقال أشهب: تطلق إثنتين. وقال سحنون: ثلاثا. وروى
~~عنه مثل الأول.

PageV02P531

# ومنشأ الخلاف أن البتة تفيد العدد مع البينونة، أو البينونة فقط؟ وأن
~~أبغاض الجمل كنوع آخر أم لا؟ كما تقدم. ms0432
# ولو قال: أنت طالق الطلاق كله إلا نصفه، لزمه طلقتان. ولو قال: إلا نصف
~~الطلاق، طلقت ثلاثا من جهة أن هذا الطلاق يصح أن يكون واحدة، فيصير كأنه
~~استثنى نصف طلقة، فتجبر فتصير ثلاثا.
# وقيل: يصح أن تكون هذه المسألة كالتي قبلها، يكون الألف واللام في الطلاق للجنس.

### ||| AUTO الفصل الثاني: في التعليق بالمشيئة

# فإن علق بمشيئة الله سبحانه، فقال: أنت طالق إن شاء الله، وقع الطلاق ولم
~~تنفعه المشيئة.
# وللأصحاب في الفرق بين الطلاق واليمين بالله سبحانه طريقتان:
# الأولى: أنه (تعلق) بلفظه حكم الطلاق، فلا يرفع بالاستثناء، بخلاف اليمين
~~بالله سبحانه، فإنه لا يتعلق بلفظها حكم.
# الثانية: قال البغداديون: المستثنى في الطلاق، إن أراد بذلك التأكيد، لم
~~تنحل اليمين. وإن أراد حل اليمين، فلا يصح، لأنه بمنزلة أن يحلف بالله على
~~ما مضى، فلا يصح الاستثناء فيه.
# وقال الإمام أبو عبد الله: تحقيق قوله: إن شاء الله، أنه [إن] أراد بذلك:
~~إن شاء الله إيقاع هذا اللفظ مني، لزمه الطلاق عند أهل السنة، وإن أراد: إن
~~شاء الله لزوم الطلاق للحالف به، فيلزمه قولا واحدا. وإن أراد: إن شاء الله
~~طلاقك في المستقبل، فأنت طالق الآن، فيجري على الخلاف في تعليق الطلاق
~~(بالمشكوك) في وقوعه.
# وإليه أشار مالك رضي الله عنه بقوله: ((علق الطلاق بمشيئة من لا تعلم
~~مشيئته)).
# وإن قصد بقوله: إن شاء الله، إلزام الطلاق مع الاستثناء، فهذا هو أشكل
~~الوجوه. قال: والحق فيه أن يرجع إلى خلاف الأصوليين: هل لله تعالى في
~~الفروع حكم مطلوب، ونحن غير عالمين به؟ فيرجع إلى القسم الثالث، وهو تعليق
~~اليمين بالمغيبات، أو ليس له حكم، بل كل PageV02P532 # مجتهد مصيب، فيكون الحق في المسألة معلقا باجتهاد المفتي.
# فرع: إذا علق الطلاق على فعل واستثنى بمشيئة الله سبحانه، لم ينفعه كما تقدم.
# وقال عبد الملك بن الماجشون وأصبغ: إن أعاد الاستثناء على الفعل نفعه،
~~وإلا فلا.
# وإن صرف الحالف المشيئة إلى غير الله سبحانه، وهو ممن تعرف مشيئته، فلا
~~طلاق حتى تحصل ms0433 المشيئة به. وإن صرفها إلى ما لا تعرف مشيئته من الخلق
~~كالجماد، أو إلى الملائكة والجن، ففي وقوع الطلاق (به) خلاف.
# ولو أوقع الطلاق وصرف رفعه إلى مشيئة من تعلم مشيئته، كقوله: أنت طالق
~~إلا أن يشاء زيد، ففي وقوع الطلاق به خلاف أيضا، وإن شاء زيد.

### || AUTO الباب السادس: في الشك في الطلاق

# وللشك حالات: الأولى: أن يشك هل طلق أم لا، ولم يستند شكه إلى أصل، فلا
~~يلزمه الطلاق ولا يؤمر به.
# الحالة الثانية: أن يستند شكه إلى أصل كمن حلف ثم شك هل حنث أم لا وكان
~~سالم الخاطر؟ فإنه يؤمر بالفراق، وفي كونه على الوجوب أو الندب قولان.
# الحالة الثالثة: أن يتيقن أنه أوقع الطلاق على زوجته، ويشك فلا يدري كم
~~طلقها، أواحدة أو إثنتين أو ثلاثا؟ ففي الكتاب قال مالك: {فلا تحل له من
~~بعد حتى تنكح زوجا غيره})).
# ((قال ابن القاسم: وأرى إن ذكر، وهي في العدة، أنه لم يطلق إلا واحدة أو
~~إثنتين، أنه يكون أملك بها. فإن انقضت العدة قبل أن يذكر، فلا سبيل له
~~إليها. (وإن) ذكر بعد انقضاء العدة أنه إنما كان طلق تطليقة أو تطليقتين،
~~فهو خاطب من الخطاب، وهو مصدق في ذلك.
# قال: ولا أحفظه عن مالك)).
# وقيل: تقع عليه طلقة واحدة. وله الرجعة في المدخول بها، والعقد في غيرها
~~دون زوج، لأن ملك الثلاث متيقن، وقد وقع الشك فيما زال منها، والأصل البقاء
~~فيما لم يتيقن وقوعه، والواحدة هي المتيقنة فلا يقع غيرها.

PageV02P533

# ووجه المشهور: أنه قد تيقن وقوع ثلم في النكاح، وأن هناك (تحريما)، ولا
~~يرفعه إلا الرجعة إذا كانت الزوجة مدخولا بها، أو تجديد العقد إن كانت غير
~~مدخول بها، وتلك الرجعة وذلك العقد مشترك في صحتهما أن يبقى بعض العصمة
~~الأولى التي وقع الطلاق فيها، وبقاء بعضها مشكوك فيه، والشك في الشرط شك في
~~(صحة) المشروط، فكل واحد من الرجعة والعقد المجدد مشكوك في صحته منه، فيبقى
~~على الأصل المتيقن قبلهما، وهو التحريم والحاصل ms0434 فيها بالطلاق الواقع عليها،
~~ولم تبح له بالرجعة أو العقد المشوك في صحتهما.
# وإذا فرعنا على المشهور، فتزوجها بعد زوج، ثم بت طلاقها في النكاح
~~الثاني، حلت له بعد زوج غيره. ثم إن طلقها دون الثلاث، فله الرجعة وإن لم
~~يبت طلاقها، فمتى طلقها ولو واحدة، لم تحل له إلا بعد زوج، ويتكرر ذلك عليه
~~هكذا أبدا لدوران الشك.
# وروي أنها تحل له بعد ثلاثة أزواج وتطليقتين، ويزول الشك فيها. وقاله
~~أشهب وأصبغ.
# وقال ابن وهب: إذا طلقها ثلاث تطليقات مفترقات، كان كما لو طلقها ثلاثا
~~مجتمعة، وترجع على ملك مبتدأ.
# الحالة الرابعة: أن يحلف ثم يحنث، ويشك في المحلوف به (إذ) نسبه، فصارت
~~يمينه أو عنده غير معلومة ما هي، فيؤمر بالتزام جميع الأيمان، إلا ما لم
~~تجر عادته بالحلف به. وقيل: لا يؤمر بذلك.
# فروع: في الشك في محل الطلاق
# لو قال رجل: إن كان هذا الطائر غرابا فامرأتي طالق. وقال آخر: إن لم يكن
~~غرابا فامرأتي طالق، وأشكل الأمر فيه، فقد حنثا جميعا إلا أن يدعيا أن ذلك
~~يقينهما ويحلفا عليه، ويكون منهما بحيث يتبين لهما، فيدينان ولا يحنثان،
~~إلا أن يقولا: حلفنا على ما ظنناه، أو يقول ذلك أحدهما، فيحنث قائله منهما.
~~وكذلك لو قال رجل: (إن كان غرابا فعزة طالق، وإن لم يكن غرابا فزينب طالق
~~لزوجتيه.
# وأطلق ابن المواز القول بأن من حلف يمين، ثم شك في بره أو حنثه، فهو
~~حانث، ما لم تكن يمينه بالله عز وجل.
# ومن طلق إحدى امرأتيه ونسي عينها توقف ليتذكر، ولا يعجل عليه بالإيقاف
~~لرجاء التذكر، فإن طال الأمر ورفعتاه، ضرب له أجل الإيلاء.

PageV02P534

# ولو قال لزوجته وأجنبية: إحداكما طالق، ثم قال: أردت الأجنبية، لم يقبل
~~منه، وطلقت الزوجة. ولو خاطب بذلك زوجتيه، فإن نوى إحداهما طلقت، وإذا لم
~~يكن نوى واحدة بعينها، لزمه الطلاق فيهما جميعا. وقيل: له أن يعين من شاء
~~منهما، فيقع عليها الطلاق.
# وفي كتاب محمد، ومن له نسوة، فقال: امرأته طالق في ms0435 يمين، فحنث، فإن قال:
~~نويت واحدة، دين، (وإن) لم تكن له نية، فقال أصحاب مالك المصريون أجمع،
~~ورووه عنه: أنهن يطلقن كلهن. وقال المدنيون من أصحابه: يختار واحدة، مثل
~~العتق، وقول المصريين أحب إلينا، لأن العتق قد (يتبعض)، ولا يتبعض الطلاق.
# ولو رأى واحدة تتطلع فخاطبها بقوله: أنت طالق، ثم لم يعرفها، طلقن كلهن.
# النظر الثاني: في التعليقات، وفيه فصول وفروع

### ||| AUTO الفصل الأول: في التعليق بالأوقات

# وهي (ثلاثة): ماض. ومستقبل. وحال.
# فأما الماضي، فإن شرط بصفة ممكنة عادة وشرعا كقوله: زوجتي طالق لو جئت
~~أمس لأقضينك حقك، لزمه الطلاق عند ابن القاسم، ولم (يلزمه) عند عبد الملك.
# وإن شرط بصفة ممتنعة عادة أو شرعا كقوله: لو جئت أمس لأدخلن (بزيد) في
~~الأرض، أو لأقتلنه، فإن أراد حقيقة الفعل حنث، وإن أراد المبالغة لم يحنث.
# وأما المستقبل، فإن شرط بصفة يعلم وجودها بلا بد، كقوله: أنت طالق بعد
~~سنة أو ستة أشهر ونحو ذلك، فهذا يتنجز عليه الطلاق إذا كان الأجل مما يشبه
~~أن يبلغه عمره في العادة، فإن كان مما لا يبلغه عمره عادة لم يقع الطلاق.
# وقيل: يقع عليه الطلاق، وإن كان الأجل بعيدا جدا، ويعد نادما.
# - ولو قال لها: (إذا مت، فأنت طالق، ففي تنجيز الطلاق عليه خلاف منتف في
~~قوله: إن مت، إذ لا يختلف في أنه لا يتنجز عليه).

PageV02P535

# والفرق أن (موضع): ((إن)) لم يتوقع، (وموضع) ((إذا)) لما يتحقق. قال عبد
~~الحق: والصحيح أنهما سواء، وإليه رجع مالك. فأما لو قال: يوم أموت، لعجل
~~عليه الطلاق.
# وإن شرط ما يصح أن يوجد، وأن لا يوجد من غير غلبة، فلا يتنجز عليه الطلاق
~~قبل وجوده.
# وإن شرط ما الغالب وقوعه كزمن الحيض أو الطهر أو الحمل أو الولادة كقوله:
~~إذ حضت، وشبهه فالمشهور تنجيز الطلاق تنزيلا للغالب منزلة المحقق. وعند
~~أشهب: لا شيء عليه حتى تحيض الطاهر، أو تضع الحامل.
# فأما الحائض، فإن أراد بقوله: إذا طهرت، أي انقطع عنك الدم، فحتى ينقطع.
~~وإن أراد إذا ms0436 لزمتها الصلاة، طلقت في الحين، لأنها تلزمها بمضي مدة الحيض
~~وانقطاع الدم، أو بالاستحاضة.
# وإذا فرعنا على الأول، فلا يفتقر في التنجيز إلى حكم على المشهور (أيضا)،
~~ولا إلى (كونه) على حنث.
# وقال أصبغ: يتنجز الطلاق إن كان على حنث، (وإن) كان على بر لم يتنجز،
~~لأنه مستصحب للعصمة، فلا ترتفع إلا (بتحقق) الوقوع. (و) في الأولى ليست
~~العصمة مستصحبة، فترتفع بالغالب.
# فرع: إذا قال لها: متى حضت فأنت طالق، وقلنا بوقوع الطلاق عليها الآن على
~~المشهور، ففي عدد الواقع عليها بذلك خلاف:
# قال ابن القاسم: ثلاث. وقال سحنون: إثنتان، لانقضاء العدة بالدخول في أول
~~الدم الثالث، فلا تلحقها الثالثة.

PageV02P536

# وكذلك لو قال لها: أنت طالق كلما جاء شهر، هل تتنجز عليها طلقة واحدة، ثم
~~تتربص لعلها تخرج من العدة قبل الزمان الثاني، أم لا؟ وفيه الخلاف المتقدم.
# وكذلك القائل: غذا مت فأنت طالق، هل يعد الموت سابقا، أو الطلاق؟
~~القولان.
# ويتفرع على القول الشاذ فرعان:
# الأول: إذا قال لها: إذا وضعت فأنت طالق، فوضعت ولدا، وبقي في بطنها ثان،
~~فعل يتنجز الطلاق بوضع الأول، أو يقف التنجيز على وضع الثاني؟. وفي ذلك قولان.
# الفرع الثاني: (إذا قال لأربع نسوة له حوامل: من وضعت منكن فصواحباتها
~~طوالق، أن الأولى تطلق ثلاثا، وكذلك الرابعة، وأما الثانية في الوضع، فإنما
~~تقع عليها طلقة واحدة بوضع الأولى، ثم تبين بوضعها، ويقع على الثالثة
~~طلقتان بوضع الأولى والثانية، ثم تبين بوضعها. ويتبين ذلك بالالتفات إلى
~~عدد صواحبات كل واحدة، وإلى انقضاء عدتها بولادتها).
# وأما على المشهور، أعني قول ابن القاسم، فينجز على كل واحدة ثلاثا. ولو
~~قال: من وضعت منكن فالبواقي طوالق. وأراد غير من وضعت فلا طلاق على الأولى،
~~وحكم الثلاث ما تقدم.
# وأما الحال، فمثل أن يشترط صفة حالة، كقوله: أنت طالق إن كنت تبغضيني
~~مثلا، فهذا لا يختلف (المذهب) أنه يؤمر بالفراق، وهل يجب عليه أم لا؟،
~~ثلاثة أقوال: الوجوب.
# ونفيه. والتفرقة، فإن أجابته بما يقتضي الحنث وجب الفراق، وإن كان ms0437 الأمر
~~بالعكس لم يجب.
# وقال أبو محمد عبد الحميد: ((إن قصد نفس لفظها فلا طلاق عليه إذا جاوبته
~~بما لا يقتضي. وإن كان علقه بما في قبلها، فهو من باب وقوع الطلاق بالشك)).

### ||| AUTO الفصل الثاني: في التعليق بالتطليق ونفيه

# وإذا قال: إن طلقتك، أو إذا، أو مهما، أو متى ما طلقتك فأنت طالق فقال
~~سحنون: إذا طلقها واحدة، طلقت طلقتين بعد الدخول، وطلقة واحدة قبله، لأن
~~المعلق يصادف حال البينونة. وكذلك إذا خالعها.

PageV02P537

# وإن قال لها: كلما وقع عليك طلاقي، فأنت طالق، فقال سحنون: إذا طلقها
~~واحدة لزمه الثلاث.
# قال ابنه: ثم رجع سحنون وقال: تلزمه ثلاث ثلاث في المسألتين. قال: فالأول
~~لبعض أصحابنا.
# فإن علق طلاقها على صفة ووجدت، فهو تطليق. ولو قال: إن لم أطلقك فأنت
~~طالق، لزمته مكانه طلقة، إذ لا (بر له) إلا بطلاق. وقيل: لا يلزمه حتى يوقف
~~أو ترافعه.
# وإذا قلنا: يقف وقوع الطلاق على الرفع، فهل ينجز عليه الطلاق، إذ لا
~~فائدة في التأخير، أو يضرب له أجل المولي لعل رأيها يتبدل، فترجع إلى الصبر
~~عليه؟ فيه خلاف أيضا.
# وكذلك لو علق ذلك بأجل مثل قوله: إن لم أطلقك إلى أجل كذا، فأنت طالق.
~~ولو قال: إن لم أطلقك واحدة إلى شهر فأنت طالق الآن البتة، ثم أراد تعجيل
~~الواحدة قبل الأجل، فقد وقف في ذلك مالك. وقال أصبغ: لا يجزيه. وقال محمد:
~~إن سئل في الطلاق فلا يجزيه ذلك، وإن كان أراد أن يعمها بالطلاق، فإنه يجزيه.
# ولو حلف بطلاقها البتة ليطلقنها رأس الشهر البتة لجرى على الخلاف
~~المتقدم. وقال محمد: لا يعجل عليه أحد الطلاقين، لأن له أن يصالح قبل
~~الشهر، فلا (يلزمه) إلا طلقة.
# ولو قال: أنت طالق أن لم أطلقك، أو أن طلقتك، بتفح الهمزة فيهما، فهو
~~للتعليل، فيقع في الحال، إلا إذا لم يعرف اللغة، فهو كالتعليق.
# ولو قال: إن طلقتك فأنت طالق قبله ثلاثا، كان ذكر القبلية لغوا، فلو نجز
~~طلاقا وقع المنجز، ووقع تمام الثلاث ms0438 من المعلق، ولغا لفظ القبلية.

### ||| AUTO الفصل الثالث: في التعليق بالحمل والولادة

# ، وفيه مسائل:
# الأولى: إذا قال: إن كنت حاملا فأنت طالق. ففي الكتاب: قد قال مالك في
~~مثل هذا: ((هي طالق لأنه لا يدري، أحامل هي أم لا)).
# وقال أبو القاسم السيوري: إن كانت بينة الحمل، فبين أنها تطلق. وإن كان
~~يطأ ويعزل عزلا بينا، فهو كالذي يطأ ولا ينزل (و) لا شيء عليه. وإن كان
~~ينزل، فينبغي أن يوقف، لأن الحمل مشكوك فيه. وإن كانت ممن لا يمكن أن تحمل،
~~فلا شيء عليه.

PageV02P538

# ولو عكس الأمر فقال: إن لم تكن حاملا، فهي طالق، فحكمها في الكتاب حكم
~~(الأولى).
# وفي غيره: إن لم يطأ في ذلك الطهر، أو وطئ ولم ينزل، عجل الطلاق. وإن
~~أنزل جرى على القولين: هل يتربص، أو يكون على وشك في العصمة فيعجل بالفراق؟
# ثم هل يتوارثان في (الصورة) الأولى، وفي (هذه)، إن قلنا بالصبر، ثلاثة أقوال:
# الحكم بالميراث لاستصحاب العصمة. ونفيه لأنه ميراث بشك.
# تخصيصها بإرثه، ولا يرثها لأنه مرسل للعصمة من يده بسبب يمينه.
# ثم المذهب أنه إذا قال: إن حملت، فهو محمول على حمل مؤتنف، وأنه لا يحنث
~~بحمل تقدم يمينه.
# وقال أبو الحسن اللخمي: فيه قولان. وأخذ القول الآخر من قوله في الكتاب
~~فيمن قال: إذا حملت فوضعت فأنت طالق، أنه إن كان وطئها في ذلك الطهر مرة
~~فهي طالق مكانها.
# قال: فحنثه بما تقدم من الوطء. ورأى بعض المتأخرين أن مقصوده في الكتاب
~~التعليق على الوضع لا على الحمل.
# المسألة الثانية: إذا قال: إن كان حملك هذا جارية فأنت طالق واحدة، وإن
~~كان غلاما فأنت طالق إثنتين. فولدت ذكرا وأنثى، وقع عليه الطلاق، لأنا نحنث
~~(بالأقل).
# ثم يختلف الحال في عدد الواقع، فإن ولدت الغلام أولا كان الواقع إثنتين
~~وتنقضي العدة بوضع الجارية، ولا يلزمه به طلاق.
# وإن وضعت الجارية أولا، لم تقع إلا طلقة واحدة، إذ تنقضي العدة بوضع
~~الغلام، ولا يقع به طلاق. ولو قال: إن كان حملك ms0439 كله جارية فأنت طالق واحدة،
~~وإن كان كله غلاما فأنت طالق طلقتين، فكان جارية وغلاما، لم يقع عليه طلاق،
~~وهو كمن قال: إن هدمت هذه الدار، فهدم بعضها، أو قال: إن هدمتها كلها، فهدم بعضها.
# المسألة الثالثة: إذا قال: إن ولدت ولدا فأنت طالق، فولدت ولدين، طلقت
~~بالأول، وانقضت عدتها بالثاني. ولو قال: كلما ولدت ولدا، فكذلك.

PageV02P539

# القسم الثاني: من التعليقات: في فروع متفرقة نذكرها إرسالا
# وجملة نظرنا في تعليق الصفات إذا علق عليها، فلنذكر الصفات حتى لا نطول،
~~فنقول: تعليق الطلاق بطلوع الشمس يقتضي تنجيزه، وليس حلفا، سواء كان بصيغة
~~إن أو إذا.
# وبالأفعال حلف بالصيغتين. وأكل رمانة يحنث في التعليق بها، وبنصف رمانة.
~~وكذلك أكل نصفها. والبشارة هي الخبر الأول. (والكذب خبر) كالصدق.
# وإذا قال العبد لزوجته: إن مات سيدي، فأنت طالق طلقتين، فبت السيد عتقه
~~في المرض، ثم مات بقيت معه بطلقة على حكم يوم الحنث.
# ولو علق طلاق زوجته المملوكة لأبيه على موت أبيه، لم ينفذ إن كان وارثه،
~~لأنه وقت انفساخ النكاح بالملك. ولو قال: أنت طالق يوم يقدم فيه فلان، فقدم
~~نصف النهار، تبين الوقوع أول النهار. ولو قدم ليلا لم تطلق إلا أن تكون
~~نيته تعليق الطلاق بالقدوم. ولو قال: أنت طالق هكذت، وأشار بأصابعه الثلاث،
~~طلقت ثلاثا. ولو قال: أنت طالق إن كلمت زيدا إن دخلت الدار، فمعناه تعليق
~~التعليق، فإذا كلم زيدا أو لا تعلق طلاقها بالدخول كتعليق التدبير.
# ولو قيل له: أطلقت زوجتك؟ استخبارا، فقال: نعم. كان إقرارا.
# ولو قيل له: ألك زوجة؟ فقال: لا، لم يقع عليه بذلك طلاق، إلا أن ينوي به
~~الطلاق.
# ولنقتصر على هذا القدر المنبه على التفاصيل ها هنا، ونحيل طالب التفصيل
~~على ما تقدم في كتاب الأيمان.

PageV02P540

# بسم الله الرحمن الرحيم

### | AUTO كتاب الرجعة

# وفيه فصلان:

### || AUTO الفصل الأول: في أركانها

# ، وهي ثلاثة
# المرتجع: وسبب الرجعة. ومحلها.
# الأول: المرتجع. وكل من له أهلية النكاح فله الرجعة، ولا يمنع منها المرض
~~و (لا) الإحرام، وإن ms0440 منعا من ابتداء النكاح. ولا (تقف) على إذن السيد في
~~العبد ولا في الأمة.
# الركن الثاني: السبب، وهو الصيغة، وما يجري مجراها.
# فالصيغة كقوله: رجعت، وراجعت، وارتجعت. وقوله: رددتها إلى النكاح. وكذلك
~~لفظ يحتمل الإمساك. وكل لفظ (يحتمل) الارتجاع إذا نواه به أفاده، كقوله:
~~أعدت الحل، ورفعت التحريم، وشبهه.
# ويجري مجرى الصيغة الفعل المقترن بالنية، كالوطء والاستمتاع وشبهه. فإن
~~عري عن النية، فلا تحصل به الرجعة. وقيل: تحصل.
# وفي حصولها بمجرد القول من غير نية قولان مبنيان على صحة نكاح الهزل،
~~وهذا أولى بالصحة لأنه رد لما انثلم من النكاح، بخلاف ابتدائه.
# ولا يشترط الإشهاد فيها. وإن استحب. وقال القاضي بكر بن العلاء: يجب.

PageV02P541

# وتأوله أبو القاسم بن محرز على أن معناه أن لا تثبت الرجعة إلا بالبينة عليها.
# قال أبو القاسم: وقال أشهب عن مالك: إذا قال: إذا كان غد فقد راجعتك، لم
~~تكن هذه رجعة. قال أبو القاسم: مراده لا تكون رجعة الآن، لكن تكون رجعة في
~~غد، وعلل بأنها حق له، فكان له تنجيزه وتعليقه بما شاء من مجيء غد، أو قدوم
~~غائب، أو غيره.
# ثم ذكر الخلاف في الشفعة، إذا علق أخذها بشرط بعد معرفته بالثمن، ثم قال:
~~وفيه نظر، أنها معاوضة.
# الركن الثالث: المحل، وهو المعتدة بعد الدخول بوطء جائز في نكاح صحيح عن
~~طلاق تقاصر عن نهاية ما يملك منه الزوج، ابتدأ إيقاعه مجردا عن العوض، وعن
~~قصد البينونة، ولفظ يقتضيها على خلاف فيهما. ولم يشترط ابن الماجشون جواز الوطء.
# فروع: حيث أوجبنا العدة بالخلوة ثبتت الرجعة إن تصادقا على الوطء. وإن
~~ادعاه وأنكرته، ففي ثبوت الرجعة خلاف.
# وإذا ادعت انقضاء العدة بوضع الحمل ميتا أو حيا، (ناقصا) أو كاملا، صدقت
~~إذا كان ذلك ممكنا. وإذا وضعت المعتدة انقضت العدة بوضعها. ويستوي في ذلك
~~العلقة، والمضغة المخلقة، وغير المخلقة، وكل ما تعرف النساء أنه حمل. وإنما
~~تقبل دعواها مع الإمكان.
# وإمكان الولد الكامل إلى ستة أشهر من وقت إمكان الوطء. وإمكان انقضاء
~~الإقراء إذا ms0441 طلقت في الطهر مختلف فيه على الاختلاف في أقل الحيض، وأقل
~~الطهر في العدد والاستبراء.
# وروي عن سحنون في الحرة تقول: انقضت عدتي في شهر، قال: أقل ما تصدق فيه
~~أربعون يوما، ويقبل قولها في مدة الإمكان، على خلاف عادتها إذا لم يكن نادرا.
# وفي قبوله في النادر خلاف.
# وقال القاضي أبو بكر: ((عادة النساء عندنا مرة واحدة في الشهر، وقد قلت
~~الأديان في الذكران، فكيف بالنسوان؟ فلا أرى أن تمكن المرأة المطلقة من
~~التزويج إلا بعد ثلاثة أشهر من يوم الطلاق، ولا يسأل عن الطلاق. كان في أول
~~الطهر، أو آخره)).
# وإذا وطئها بعد قرءين، استأنفت قروء ولا رجعة إلا في الأول منها.

PageV02P542

### || AUTO الفصل الثاني: في أحكام الرجعية

# وهي محرمة الوطء على المشهور، لكن لا حد في وطئها، وتصح مخالعتها، ويصح
~~الإيلاء منها، والظهار، واللعان، والطلاق، ولا خفاء بجريان التوارث، ولزوم
~~النفقة.
# ولو قال: زوجاتي طوالق، اندرجت تحته.
# وإذا ادعى أنه راجعها قبل انقضاء العدة وأنكرت، فالقول قولها، إذ الأصل
~~عدم الرجعة، إلا أن تقوم له أمارة تصدقه من إقراره بذلك قبل انقضاء العدة،
~~أو تصرفه إليها، أو مبيته عندها. فإن لم يكن ما يصدقه لم يقبل قوله وإن
~~صدقته المرأة.
# ثم (تمنع) إذا صدقته من الأزواج لإقرارها بثبوت العصمة، ولا يمكن من
~~وطئها، وتجب لها النفقة عليه لأنها محبوسة بسببه. فإن قامت بحقها في الوطء،
~~ففي تطليقها عليه بسبب ذلك قولان، سببهما أن حقها ثابت في الوطء، وهو ممنوع
~~منه بالشرع.
# قال أبو الحسن اللخمي: ((وإن أحب الزوج أن يعطيها ربع دينار ويحضر الولي
~~جاز وله جبرها على ذلك)).
# قال: ((وإن كانت أمة واعترف سيدها بارتجاع الزوج بعد انقضاء العدة، لم
~~يصدق السيد، ولم يملك الزوج الرجعة.
# قال أشهب في كتاب محمد: إلا أن يشاء الزوج أن يدفع ثلاثة دراهم فتكون
~~امرأته، شاء السيد أو أبى، لأنه اعترف أنها امرأته. ويجبر السيد على أن
~~يعقد نكاحها منه)).
# ولو قال: راجعتك الآن، فقالت: انقضت عدتي بالأمس، فأنكر. أو ms0442 قالت: انقضت
~~عدتي، فقال: راجعتك بالأمس، فأنكرت، فالقول قولها.
# وقال القاضي أبو بكر: ((لا يقبل قولها: انقضت عدتي، بعد قوله راجعتك،
~~ويقبل قبل ذلك)). ولو ارتجع وأشهد، فلما علمت قالت: أسقطت مضغة، فهي مصدقة.
# ولو قالت: كنت حضت ثلاث حيض، فقال أشهب: تصدق في الأولى، وفي متى حاضتها،
~~ثم يحسب ما بقي للحيضتين، فما أشبه صدقت فيه بغير يمين، وإن لم يشبه فرجعته رجعة.
# فرع: لو صدقناها في انقضاء عدتها بالحيض بعد دعواه الرجعة، فتزوجت،
~~فاستمرت حاملا، ووضعت لأقل من ستة أشهر، فلترد إلى الأول، وتكون رجعته
~~رجعة، والولد ولده، وقد تبين كذبها، أو حاضت مع الحمل. ولا تحرم على
~~الثاني، لأنه إنما وطئ ذات زوج.

PageV02P543

# بسم الله الرحمن الرحيم

### | AUTO كتاب الإيلاء

# وهو الحلف بيمين، يلزم بالحنث فيها حكم، على ترك وطء الزوجة، أو ما يتضمن
~~ترك الوطء زيادة على أربعة أشهر بمدة مؤثرة. وفيه بابان:

### || AUTO الباب الأول: في أركانه

# ، وهي أربعة:
# الركن الأول: المولي، وهو كل زوج مسلم، مكلف، يتصور منه الوقاع، حرا كان
~~أو رقيقا، كانت رجعية، أو في صلب النكاح، كان الزوج مريضا أو صحيحا، ولا
~~يصح إيلاء الخصي والمجبوب. وقال أصبغ: يصح.
# ولو آلى، ثم جب، انقطع الإيلاء. ولو قال لأجنبية: والله لا أجامعك سنة،
~~ثم نكحها قبل مضي ثمانية أشهر صار موليا.
# فروع: في من يلتحق بالمولي.
# الفرع الأول: من حلف على أمر ممكن ليفعلنه، كقوله: لأدخلن الدار، فإنه
~~يكون موليا، كالحالف على الوطء، ويفترقان في ابتداء الأجل، فإنه في حق هذا
~~بعد الرفع حين PageV02P544 # الحكم، وفي حق الأول من حين الحلف.
# وقال غيره: ذلك إذا تبين ضرره، وأما إن لم يمكنه فعل ما حلف عليه لم أحل
~~بينه وبينها، ولا أضرب له أجلا حتى يمكنه ذلك.
# الفرع الثاني: إنه يحكم أيضا بالإيلاء على من ترك الوطء مضارا، وعرف ذلك
~~منه، وطالت به المدة، وأجله أيضا من حين الحكم كالسابق. وقيل: يفرق بينهما
~~من غير أجل.
# وقيل: لا يكون بذلك موليا، ولا يفرق ms0443 به.
# الثالث: إذا أطال المسافر الغيبة عامدا للضرار أمر بالقدوم على امرأته،
~~فإن أبى وأضر بها ذلك، فطلبت الفراق، فرق بينهما، لأن العلة عدم الوطء،
~~كالحالف والعنين، وغيرهما.
# الركن الثاني: المحلوف به، وهو الله تعالى، أو صفة من صفاته النفسية، أو
~~المعنوية، أو ما فيه التزام من عتق (و) طلاق، أو لزوم صدقة أو صوم، أو نحوه
~~علق بالوطء، كل ذلك إيلاء.
# فإذا قال: والله إن وطئت فهو مول. وكذلك إن قال: إن وطئت، فلله علي صدقة
~~أو صوم، فهو مول.
# ولو قال: إن جامعتك فعبدي حر، (كان) موليا، فإن مات العبد أو زال الملك
~~عنه، انحل الإيلاء. ولو اشتراه بعد، أو هب له فقبله، عاد الإيلاء عليه إن
~~كان بقي من المدة ما يزيد على أربعة أشهر، ولو ورثه لم يعد الإيلاء عليه.
# ولو قال لغير المدخول بها: إن وطئتك فأنت طالق واحدة، فهو مول، وتقع
~~بالوطء طلقة رجعية، لترتب الطلاق على المسيس. رواه ابن سحنون عن أبيه.
# ولو قال: إن وطئتك فضرتك طالق، فهو مول، فإن ماتت الضرة، انحلت اليمين
~~وإن أبانها (فكمثل). فإن جدد نكاحها عاد موليا إن كان بقي من طلاق الملك
~~المحلوف به شيء، وبقي من المدة ما يزيد على أربعة أشهر.

PageV02P545

# ولو قال: إن وطئت إحداكما، فالأحرى طالق، وأبي الفيئة، فالقاضي يطلق عليه
~~إحداهما.
# (ولو قال لأربع نسوة: والله لا أجامعكن، فإن جامع واحدة، لم يكن موليا
~~على البواقي، والكفارة تجب بوطء واحدة).
# ولو قال: والله لا أجامعك في السنة إلا مرة واحدة، فمضت منها أربعة أشهر
~~ولم يطأ، فاختلف فيها قول ابن القاسم، فقال: ((يوقف إذا مضى من السنة أربعة
~~أشهر، وقال: لا إيلاء عليه حتى يطأ. وقد بقى من السنة أكثر من أربعة
~~أشهر)).
# ولو قال: لا أجامعك في هذه السنة إلا مرتين، ((فقال ابن القاسم: لا يكون
~~موليا، لأنه إذا شاء تركها أربعة أشهر ثم وطئها، ثم تركها أربعة أشهر، ثم
~~وطئها، فلا يبقى من السنة إلا أربعة أشهر.
# وقال أصبغ: ms0444 هو مول. قال محمد: غلط أصبغ رحمه الله)).
# وإذا وطئ ما حلف عليه من مرة أو مرتين صار موليا إن بقي من السنة زيادة
~~على أربعة أشهر.
# وكذلك إذا قال: (والله) لا أجامعك إلا عشر مرات أو مائة، فإذا استوفى
~~العدد صار موليا إن بقيت المدة.
# ولو آلي عن امرأته، ثم قال لأخرى: أشركتك معها، ونوى الإيلاء، صار موليا
~~[منهما].
# ولو قال: والله لا أجامعك إن شئت، فقالت: شئت، صار موليا.
# والإيلاء ينعقد في حال الغضب وغيره، ولا ينعقد بمثل قوله: إن وطئت فأنا
~~زان أو يهودي، أو نصراني، أو أنت زانية، إذ لا يتعرض بسببه للزوم.

PageV02P546

# الركن الثالث: المدة، وهي ما زاد على أربعة أشهر مدة مؤثرة، فلو قال:
~~والله لا أجامعك ثلاثة أشهر، أو أربعة أشهر، لم يكن موليا. فلو أعاد اليمين
~~في آخر الأشهر مرة أخرى، لم يكن أيضا موليا. فإن آلى خمسة أشهر كان موليا.
~~وكذلك ما زاد على أربعة أشهر، فلو آلى ثمانية أشهر، فرفعته بعد أربعة أشهر
~~فلم يف، فطلق عليه، ثم ارتجع، فإن انقضت بقية المدة قبل تمام العدة، كانت
~~رجعية (ثابتة).
# ((ولو حلف أن لا يطأها خمسة أشهر، ثم حلف ألا يطأها بعد الخمسة خمسة،
~~فبخلاف الحالف أن لا يطأها عشرة أشهر، هذا إيلاء واحد، ووقف واحد. والأول
~~يوقف مرتين، فإن طلق عليه في الإيلاء الأول، ثم ارتجع، فلم تتم العدة حتى
~~مضت أربعة أشهر من الخمسة (الباقية)، فعليه إيقاف ثان، وإن انقضت العدة قبل
~~ذلك، فلا إيقاف عليه)).
# ولو قال: والله لا أطأك حتى ينزل عيسى، أو يخرج الدجال، أو يقدم فلان.
~~وهو على مسافة يعلم تأخر قدومه عن أربعة أشهر، فهو مول.
# ولو قال: حتى يدخل زيد الدار، فمضت أربعة أشهر، ولم يدخل، كان لها إيقافه
~~عند انقضائها. ولو قال: إلى أن أموت، أو تموتي، فهو مول. ولو قال: إلى أن
~~يموت زيد، فهو كالتعليق بدخول زيد الدار.
# الركن الرابع: المحلوف عليه، وهو الجماع. فكل يمين منعت من الجماع فهو ms0445
~~بها مول، كقوله: لا جامعتك، أو لا اغتسلت منك، أو لا دنوت منك، ونحو ذلك
~~مما يتضمن ترك الجماع.
# فإن أتى بلفظ يحتمل غيره، كقوله: لا وطئتك، ثم قال: أردت بقولي الوطء
~~بالرجل، أو شبه ذلك. قيل له: إن كنت صادقا فحقق صدقك بالوطء، فإن امتنع حمل
~~على الوطء وكان موليا به.
# ولو قال: لا أجامعك في الحيض أو النفاس، أو في حالة (إرضاعك) لولدك، فليس
~~بمول.

PageV02P547

### || AUTO الباب الثاني: في أحكامه

# ، وهي أربعة:
# الحكم الأول: ضرب المدة
# فإذا قال: والله لا أجامعك، أمهلناه أربعة أشهر من يوم حلفه، فإن لم يطأ
~~رفعته إلى القاضي إن شاءت ليأمره بالفيئة، فإن أبى وأصرت على المطالبة، طلق
~~القاضي عليه. ولا تحتاج المدة إلى ضرب القاضي، بخلاف العنة، والإيلاء
~~الحكمي كما تقدم فيهما. وتربص الأمة عن الحر أربعة أشهر كالحرة، والتربص عن
~~العبد شهران.
# وقيل: هو كالحر يتربص عنه أربعة أشهر.
# الحكم الثاني: المطالبة
# ولها ذلك إذا مضت المدة من غير قاطع، فإن رضيت لم يبطل حقها، وكان لها
~~العود، بخلاف العنة، بل هذا كرضاها بالمعترض وبإعسار الزوج، فإنها ترجع إلى طلب.
# ولا مطالبة لولي الصغيرة والمجنونة، ولا يسقط حقها منه إلا بإسقاطها،
~~وهذا بخلاف سيد الأمة، فإن له الطلب وإن رضيت هي بتركه.
# ولا مطالبة للمريضة التي تحتمل الوقاع، ولا للرتقاء، ولا للحائض حالة الحيض.
# وإن كان للرجل مانع طبيعي كالمرض فلها مطالبته بالفيئة بالوعد واللسان
~~وتكفير اليمين، وإن كان شرعيا كالظهار والصوم والإحرام فلها المطالبة،
~~وعليه أن يطلق، إلا أن يعضي بالوطء. وقيل: لا تحصل الفيئة بالوطء المحرم.
# ولو كانت فيئته تقتضي وقوع الطلاق الثلاث عليه في التي (آلى عنها) كقوله:
~~إن وطئتك فأنت طالق ثلاثا، فروى أكثر الرواة أنه لا يمكن من الفيء بالوطء،
~~إذ باقي وطئه لا يجوز. وروي أيضا أن السلطان يطلق عليه حين ترافعه، ولا
~~يضرب له أجل المولي، ولا يمكن من الفيئة. وقاله ابن القاسم. واستحسنه سحنون.
# وقال ابن القاسم أيضا: يمكن من الوطء. وله أن ms0446 يتمادى حتى ينزل، وأحب إلي
~~أن لا يفعل. وقال غيره: ينزع بعد التقاء الختانين، ولا يتعدى ذلك.

PageV02P548

# الحكم الثالث: في ما يجب على الزوج
# وهو الوطء، أو الطلاق، فإن أبى، فالقاضي يطلق عليه: فإن (استمهل)، فإن
~~كان لعذر ينتظر زواله، أمهل، وإن لم يكن له عذر لم يمهل، فإن قال: أنا
~~أفيء، لم يعجل عليه بالطلاق، واختبر مرة وثانية، فإن تبين كذبه طلق عليه.
# الحكم الرابع: في ما به الفيئة
# وهو تغييب الحشفة في القبل إن كانت ثيبا، والافتضاض إن كانت بكرا. وفي
~~كتاب الرجم: ((إذا جامع في الدبر حنث، وزال عنه الإيلاء، إلا أن يكون نوى
~~القبل، فلا كفارة وعليه وهو مول بحاله)). قال الشيخ أبو محمد: ((طرحه
~~سحنون، ولم يقرأه)).
# ولا تحصل الفيئة بوطئه مكرها. ولو جن فوطئ، لم ينحل الإيلاء بوطئه.
# وإذا جن الرجل، لم تنقطع المدة، ولكن لا يطالب قبل الإفاقة، لأنه ليس
~~امتناعه لأجل اليمين.
# ولو قال الرجل: وطئت قبل انقضاء المدة، فأنكرت، فالقول قوله، كما في
~~العنة، على خلاف قياس الخصومات، بكرا كانت أو ثيبا. وحكى الشيخ أبو عمران:
~~أن القول قولها إن كانت بكرا.

PageV02P549

# بسم الله الرحمن الرحيم

### | AUTO كتاب الظهار

# وفيه بابان:

### || AUTO الباب الأول: في أركانه

# ، وهي أربعة:
# الركن الأول: المظاهر
# وهو كل مسلم عاقل بالغ. فلا يصح ظهار الذمي. ويصح ظهار السيد عن (الأمة)
~~التي يباح له وطؤها. وفي لزومه في المكاتبة إذا عجزت فعادت خلاف.
# فأما السكران الطافح والمراهق فظهارهما كطلاقهما. ولا يلزم المجنون ظهار.

PageV02P550

# وفي لزوم ظهار من لا يقدر على الوطء أو لا يمكنه، وإنما يقدر على أوائله
~~خلاف، منشؤه: هل الظهار تحريم لجملة المرأة، أو للوطء خاصة؟
# الركن الثاني: المظاهر عنها
# وهي كل امرأة كان وطؤها جائزا لمن ظاهر عنها، أو كانت ممن يلحقها طلاقه،
~~حرة كانت أو أمة، مسلمة أو كتابية.
# الركن الثالث: اللفظ. وهو قسمان: صريح، وكناية
# فالصريح ما تضمن ذكر الظهر في محرم من النساء، كقوله: أنت علي كظهر أمي،
~~أو أختي، أو ms0447 عمتي، أو أمي من الرضاعة أو خنتني.
# والكناية نوعان:
# ظاهرة، وهي ما تضمن ذكر الظهر في غير المحرم، أو التشبيه بالمحرم من غير
~~ذكر الظهر، كقوله: أنت علي مثل أمي، أو حرام كأمي، أو مثل أمي، أو كفخذها،
~~أو بعض أعضائها. وكقوله: أنت علي كظهر فلانة لأجنبية، هي متزوجة أو غير
~~متزوجة. وخفية، وهي ما لا يقتضي الظهار بوجه، كقوله: ادخلي الدار، أو
~~اخرجي، أو تقنعي، وشبهه.
# فأما الصريح فظهار، فإن أراد به الطلاق لم يكن طلاقا. وروي عن ابن القاسم
~~أنه يكون طلاقا ثلاثا، ولا ينوي في أقل من ذلك. وقال سحنون: ينوي في دون
~~الثلاث إن ادعى أنه أراده.
# وأما الكناية الظاهرة، فهي ظهار أيضا، إلا أن يريد (به) التحريم، فتكون
~~عليه حراما، ولا يقبل قوله أنه لم يرد به شيئا لا طلاقا ولا ظهارا.
# وأما الكناية الخفية، فإن أراد بها الظهار لزمه، وإلا لم يلزمه به شيء.
# ولو ترك الصلة فقال: أنت كظهر أمي، فهو كما لو قال: أنت طالق، ولم يقل:
~~مني، أما لو قال: كعين أمي أو روحها، أو كامي، وأراد الكرامة، فليس بظهار.
~~وإن قصد الظهار فهو ظهار. ولو قال يدك، أو نصفك علي كظهر أمي، فهو ظهار.
# الركن الرابع: المشبه بها
# وهي الأم، ويلحق بها كل محرمة على التأبيد بنسب أو رضاع أو صهر. ولو شبه
~~بمحرمة لا على التأبيد، فإن ذكر الظهر، فهي الكناية الظاهرة، وقد تقدم
~~حكمها، وإن لم يذكر الظهر، فقال أشهب: هو ظهار، إلا أن يريد به الطلاق.

PageV02P551

# وقال عبد الملك عكسه. وقيل: ظهار وإن أريد به الطلاق. وقيل: عكسه.
# (قال ابن القاسم: ((ولو قال: أنت علي كظهر ابني، أو غلامي، فهو مظاهر.
# وقاله أصبغ)).
# (وقال ابن حبيب: لا يلزمه ظهار ولا طلاق، وإنه لمنكر من القول). قال ابن
~~القاسم: وإن قال: (كابني) أو كغلامي، فهو تحريم).
# ويقبل الظهار التعليق، فلو قال: إذا ظاهرت عن فلانة الأجنبية، فأنت علي
~~كظهر أمي، صح، فإذا نكح الأجنبية فظاهر عنها حنث.
# وإن ms0448 قال: إن ظاهرت عنها، وهي أجنبية، فإن أراد بذلك التعليق كقوله: إن
~~تزوجتك فأنت علي كظهر أمي، حنث بوجوده. وكذلك إن أراد مجرد وجود الصيغة،
~~وإلا فلا تحرم.
# ولو قال: أنت حرام علي كظهر أمي، وأراد مجرد الطلاق، أو مجرد الظهار، كان
~~كما نوى. وأطلق القاضي أبو محمد أنه طلاق، ولم يشترط نية. ولو لم تكن له
~~نية لكان ظهارا.
# ولو نواهما جميعا، وقدم الظهار في نيته كان مظاهرا، ثم مطلقا، فإن عادت
~~إلى النكاح لم يطأ حتى يكفر.
# ولو خاطب بذلك أجنبية معلقا لهما على وجود العصمة لزماه جميعا، سواء قدم
~~في لفظة الطلاق أو الظهار.
# وقال ابن القاسم: ولو قدم الظهار لكان أبين، وهو بخلاف الزوجة، لأنه في
~~الأولى ظاهر من مطلقة، ولم يرد أنه إذا تزوجها وقع عليها ذلك، بخلاف هذه
~~المسألة، فإنه صرح بهذا فيها. نعم لو قال للزوجة: إن دخلت الدار فأنت طالق
~~ثلاثا، وأنت علي كظهر أمي، فدخلت الدار، لزماه جميعا لوقوعهما معا.
# ولو قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا، ثم أنت علي كظهر أمي، لم
~~يلزمه الظهار للترتيب بثم، بخلاف الواو، فإنها لا ترتب، فيقعان معا.

PageV02P552

### || AUTO الباب الثاني: في حكم الظهار

# ، وله حكمان
# أحدهما: تحريم الجماع والاستمتاع تحريما ممدودا إلى التكفير، سواء كانت
~~الكفارة بإطعام أو بغيره.
# وقال سحنون وأصبغ: يحرم الجماع فقط، ولا يحرم الاستمتاع، وإنما ينهى عنه
~~خوف الذريعة.
# قال أبو القاسم بن محرز: والأول قول البغداديين. قال: وهو مقتضى الكتاب
~~في إلزام الظهار في الرتقاء، (إذ) ليس فيها إلا التلذذ.
# وسبب الخلاف: هل الظهار تحريم للزوجة بالكلية؟ أو إنما هو عبارة عن
~~الركوب للوطء خاصة فلا تحرم أوائله؟
# وعلى الخلاف في ذلك ينبني تفسير العود ما هو، كما سيأتي إن شاء الله تعالى.
# وإذا فرعنا على الأول، فلو ظاهر الشيخ الكبير الذي لا حراك عنده، ومن هو
~~مقطوع الذكر، فإن الظهار يلزمه، لأنه يتعلق بما يتأتى له فعله من أنواع
~~التلذذ.
# وعلى مذهب سحنون وأصبغ لا يكون ms0449 مظاهرا.
# الحكم الثاني: وجوب الكفارة بالعود، والنظر في العود والكفارة.
# النظر الأول: في بيان العود
# والعود هو العزم على الإمساك والوطء معا في رواية. وهي مذهب الموطأ
~~واختيار PageV02P553 # القاضي أبو بكر. والعزم على الإمساك خاصة في أخرى، وعلى الوطء خاصة في
~~ثالثة، وهي مذهب الكتاب. وفي رواية رابعة، أن العود الوطء نفسه.
# فروع: الأول: لو قال: أنت علي كظهر أمي خمسة أشهر، لصح مؤيدا كالطلاق.
~~وروي أنه يصح مؤقتا.
# ولو قال: أنت علي كظهر أمي بعد خمسة أشهر، تنجز عليه الظهار كالطلاق.
~~وقيل: يتأجل. وفرق بأنه تحريم يرتفع بالكفارة، فلم يكن فيه شبه بنكاح
~~المتعة.
# الثاني: لو قال لأربع نسوة: أنتن علي كظهر أمي، فلو عاد في الكل أجزأته
~~كفارة واحدة، كما لو عاد في واحدة فقط. ولو ظاهر عنهن بأربع كلمات على
~~التوالي وعاد في الجميع لزمه أربع كفارات. ولو كرر لفظ الظهار على واحدة
~~متواليا، كقوله: أنت علي كظهر أمي، أنت علي كظهر أمي، أنت علي كظهر أمي،
~~فليس عليه إلا كفارة واحدة وإن نوى تكرار الظهار. إلا أن ينوي بذلك ثلاث
~~كفارات، فتكون عليه ثلاث كفارات، كاليمين بالله تعالى.
# قال القاضي أبو الوليد: ((هذا كله ما لم تلزمه الكفارة الأولى بالوطء،
~~فلو وطئ ثم ظاهر منها مرة أخرى، ففي مختصر ابن عبد الحكم: عليه كفارة
~~ثانية)).
# فرع: إذا قلنا: إن تكرار الظهار بمعنى تكرار الكفارة يوجب عليه الكفارة،
~~فهل يجب تقديم جميعها على الوطء كالأولى، أم لا؟. قولان للشيخ أبي محمد
~~وللشيخين أبي الحسن وأبي عمران.
# الثالث: إذا قال: إن لم أتزوج عليك، فأنت علي كظهر أمي، فإنما يصير
~~مظاهرا عند اليأس أو العزيمة على ترك التزويج، إلا أن ينوي إلى مدة معلومة
~~فيحنث بمضيها.
# ولو قال: إن دخلت الدار، فأنت علي كظهر أمي، ثم أعتق عن الظهار قبل
~~الدخول لم يجزئه، كما لو قال: إن دخلت الدار فوالله لا أكلمك، ثم أعتق
~~قبله، لم يجزئه.

PageV02P554

# النظر الثاني: في بيان الكفارات، (وهي) ثلاث خصال:
# الأولى: العتق، ولا ms0450 يجزي في الظهار إلا ما يجزي في الصيام والأيمان من
~~كونها كاملة غير ملفقة، مؤمنة سليمة محررة، وتحريرها: أن يبتدئ إعتاقها من
~~غير أن يكون مستحقا بوجه سابق. ونعني بالسليمة السالمة من العيوب القادحة.
# والعيوب ثلاثة أنواع:
# الأول: ما يمنع من الكسب أو كماله، فهو قادح يمنع الإجزاء، وهذا كالمريض
~~المزمن، والأقطع، والأعمى، والأبكم، والمجنون، والهرم العاجز، والمريض الذي
~~لا يرجى برؤه.
# الثاني: ما لا يمنع الكسب، ولا يشين، فليس بقادح، ولا يمنع الإجراء،
~~(وهذا) كالمرض الخفيف، والعرج الخفيف، وقطع الأنملة.
# الثالث: ما يشين ولا يمنع الكسب، ففي منعه الإجزاء خلاف ينبني على
~~الشهادة بأنه قادح أو غير قادح، وذلك كاصطلام الأذن، والصم، والعور، والمرض
~~الكثير الذي لم يبلغ إلى السياق، والبرص الخفيف، والعرج البين، والخصاء،
~~وقطع الأصبع.
# شرح الخلاف:
# أما الاصطلام، فقال في الكتاب: ((لا يجزئ)). قال أبو الحسن اللخمي: وعلى
~~قول أشهب يجزئ.
# وأما الصمم، فقال مالك في الكتاب: ((لا يجزئ، وقال أشهب: يجزئ)).
# وأما العور فقال مالك والمصريون: ((يجزئ)). وقال عبد الملك: لا يجزئ. وهو
~~قول مالك في المبسوط.
# وأما المرض الكثير: فقال محمد: يجزئ ما لم ينازع. وقاله عبد الملك.
~~واستقرأ أبو PageV02P555 # الحسن اللخمي من قول الغير في الكتاب: إذا كان البرص خفيفا، ولم يكن
~~مرضا، أن المرض يمنع الإجزاء.
# وأما البرص، فقال ابن القاسم في الكتاب: ((لا يجزئ)). وقال عبد الملك:
~~إذا كان خفيفا ولم يكن مرضا أجزأ. وقال أيضا أشهب.
# وأما العرج البين، ((ففي الكتاب نفي الإجزاء)). وقال أشهب في كتاب محمد:
~~يجزئ. وروي أيضا عن مالك.
# وأما الخصاء فكرهه ابن القاسم في الكتاب وقال أيضا: ((لا يجزئ)). ((قال:
~~ولو كان (خصيا) غير مجبوب ما أجزأ)). وقال أشهب في كتاب محمد: يجزئ، ورواه
~~في العتبية عن مالك.
# وأما قطع الأصبع، ففي الكتاب لابن القاسم: ((لا يجزئ)). وقال في غيره:
~~يجزئ ويجزئ عتق الصغير وإن كان عاجزا عن الكسب لصغره، ولكن الكبير أحب. ولا
~~يجزئ عتق الجنين.
# وأما كمال الرق، فاحترزنا به عمن فيه عقد ms0451 حرية، كالمعتقة إلى أجل،
~~والمستولدة، والمكاتبة، والمدبرة، والتي بعضها حر. فإن اشترى المدبر أو
~~المكاتب فأعتقه عن ظهار لم يجزئه.
# وقيل: بالإجزاء، بناء على قول من قال: إن من اشترى أحدهما فأعتقه مضى
~~العتق، ولم ينقض البيع. فإن قلنا بنقضه، فلا يجزئ عتقهما ها هنا.
# ولو كانت الرقبة مشتركة بينه وبين غيره، فأعتق جميعها عن ظهاره، ففي PageV02P556 # الإجزاء قولان، المشهور عدمه. ولو أعتق البعض وأكمل عليه الباقي،
~~فالمنصوص أنه لا يجزيه. ولو كان مالكا للجميع، فأعتق البعض، لم (يجزئه).
~~وقيل: بالإجزاء.
# ولو علق عتق عبد على شرائه، ثم اشتراه، فأعتقه عن ظهاره، لم (يجزئه). ولو
~~قال: إن اشتريته فهو حر عن ظهاري، ففي ثبوت الإجزاء ونفيه خلاف بين ابن
~~القاسم ومحمد مبني على أن الحرية يتخيل وقوعها قبل كمال الملك أو معه، (أو)
~~إنما تقع (مترتبة) على الملك. ولو اشترى من يعتق عليه، فأعتقه عن الظهار،
~~لم (يجزئه).
# واستثنى بعض المتأخرين صورة واحدة، وهي ما لو كان عليه دين، فكان للغرماء
~~أن يمنعوه، فأذنوا له أن يعتقه عن الظهار، قال: فإنه يجزئ، لأن الملك قد
~~استقر عليه.
# وأما عتق المرهون والجاني إن نفذاه فيجزئ. وعتق نصفين من عبد واحد في
~~دفعتين مختلف فيه، والمشهور نفي الإجزاء. وعتق نصفي عبدين غير مجزئ. ولو
~~أعتق عبدين عن كفارتين، وقال: عن كل واحدة نصف من كل عبد لم يجزئه. والعبد
~~الغائب المنقطع الخبر لا يجزئ. والعبد المغصوب يجزئ.
# وأما قولنا: (خالية) عن شوائب العوض فأردنا به: لو أعتقه عن كفارته على
~~أن يرد دينارا، عتق لا عن الكفارة.
# ولو قال لغيره: أعتق عبدك عن كفارتك، ولك علي ألف، لم ينصرف إلى الكفارة، وعتق.
# وفي إجزاء ما أعتق عنه الغير ونفيه ثلاثة أقوال:
# (الإجزاء ونفيه لابن القاسم وأشهب).
# وفرق عبد الملك في الثالث، فقال: يجزيه مع الإذن، ولا يجزيه مع عدمه.
~~وقال ابن القاسم أيضا: يجزيه ما لم يدفع إليه في ثمنه شيئا على ذلك.

PageV02P557

# قال الشيخ أبو محمد: يريد كأنه اشتراه بشرط العتق). ms0452
# ومنشأ الخلاف في القولين الأولين، هل استقر الملك أولا، ثم وقع العتق
~~بعده، أو لم يستقر الملك عليه إذا لم يتملكه إلا إلى حرية.
# وأما اعتبار الإذن، فبناء على وجوب نية العتق في الكفارة، وهو المشهور من
~~المذهب. وقيل: لا تجب.
# الخصلة الثانية: الصيام
# ولا يجوز العدول إليه، وإلا لمن عجز عن العتق، فلو ملك رقبة لم يكن له
~~الانتقال إلى الصوم مع وجودها، وإن كان محتاجا إلى خدمتها لمرضه أو لمنصبه
~~الذي يأبى مباشرة الأعمال، أو لغير ذلك.
# ولو تظاهر من أمته وهو لا يملك غيرها، لم يجزئه الصيام، وهي تجزئه نفسها
~~إن أعتقها عن ظهاره، فإن تزوجها حلت له.
# قال أبو الحسن اللخمي: يجزيه عتقها على القول: إن العود العزم على
~~الإمساك، وأنه إن طلق بعد ذلك أو ماتت، لم تسقط عنه الكفارة.
# قال: ويجزيه أيضا على القول أنه إذا ابتدأ بالكفارة، والزوجة في العصمة،
~~وأتمها بعد انقضاء العدة، أنها تجزيه، وهو قول ابن نافع.
# (قال): ولا تجزيه على القول: إن من شرطها أن تكون بموضع يستبيح به
~~الإصابة، لأن عتقها خلاف العزم على الإصابة. قال: فلا يجزيه العتق (لهذا)،
~~ولا يجزيه الصوم، لأنه مالك لرقبة.
# ولو ملك دارا لا فضل فيها، أو ملك من العروض أو غيرها ما يشتري بثمنه
~~رقبة، لم ينتقل إلى الصوم.

PageV02P558

# والاعتبار بوقت الأداء. وقيل: بوقت الوجوب إن كان فيه موسرا. (وقال بعض
~~القرويين: إنما ذلك لمن وطئ فلزمته الكفارة بالعتق ليسره، فلم يكفر حتى
~~أعسر فصام. فأما إن لم يطأها حتى أعسر فصام، ثم أيسر، فلا يلزمه العتق).
# (ثم حيث قلنا: ينتقل إلى الصوم، فلو شرع في الصوم ثم أيسر، لم يلزمه
~~العتق)، وقيل: إن كان إنما صام يوما أو يومين، أعتق.
# وقال في الكتاب: ((أرى أن ذلك حسنا أن يرجع إلى العتق. ولست أرى ذلك
~~بالواجب عليه، ولكنه أحب ما فيه إلي)).
# فرع: فإن أفسد هذا الصوم، بوطئ امرأته بعد أن يبق عليه إلا يوم واحد،
~~وكان حينئذ واجدا للرقبة، وجب ms0453 عليه عتقها، ولا يجزيه الصوم.
# ومن قال: كل مملوك أملكه إلى عشر سنين حر، ثم لزمه ظهار وهو موسر،
~~فطالبته امرأته، ففرضه الصيام. ولو لم تطالبه لما أجزأه الصوم، وصبر إلى
~~انقضاء الأجل فأعتق.
# ولو تكلف المعسر الإعتاق، (جاز) ذلك، وأجزأ عنه. والعبد وإن كان يملك،
~~فلا يصح منه التكفير بالإعتاق لمعنيين:
# أحدهما: حق السيد.
# والثاني: أن الولاء لا يقع له، وإن أذن السيد في العتق، وذلك يمنع وقوع
~~العتق عنه، ولسيده منعه من الصوم إذا أضر ذلك به في خدمته، إلا أن يكون
~~يؤدي الخراج فقوي على عمله وصومه، فلا يمنع منه.
# وقال ابن الماجشون: ليس له منعه وإن أضر به في الخدمة. قال في الكتاب:
~~((وأحب إلي أن يصوم، وإن أذن له سيده في الإطعام.
# قال ابن القاسم: والصيام عليه، وهو الذي فرضه الله على من قوي عليه. وليس
~~يطعم أحد يستطيع الصيام)).
# واعتذر أبو القاسم بن محرز عن مالك بأن مقصوده الكلام على ما إذا منعه
~~السيد الصيام، وأباح له العتق أو الإطعام، فتوفق مالك، هل له ذلك أم لا؟،
~~فاستحب الصيام لأجل تردده، PageV02P559 # ولو جزم بأن السيد ليس (له) منعه من الصيام، لجزم بأن الواجب عليه الصيام
~~كما قال ابن القاسم، وإنما خرج كلامه على التردد.
# ومن نصفه حر ونصفه رقيق فهو كالرقيق.
# أما حكم الصوم، فهو أنه تجب فيه نية الكفارة ونية التتابع. وإذا مات لم
~~يصم عنه وليه. ويصوم شهرين بالآهلة، فإن انكسر الشهر صام أحد الشهرين
~~بالهلال، وتمم (الكسر) ثلاثين. وينقطع التتابع بوطء المظاهر ليلا أو نهارا،
~~ولو في اليوم الأخير أو ليلته، ويجب الاستئناف.
# والحيض لا يقطع التتابع، وكذلك المرض، ويقطعه الفطر في السفر من غير ضرورة.
# وإن أفطر ساهيا أو مخطئا، لم ينقطع (تتابعه .. وقيل: ينقطع بهما. وقيل:
~~ينقطع) بالخطأ دون السهو. ولا خلاف في بطلان تتابعه بالفطر متعمدا من غير عذر.
# وكذلك لو ابتدأ قاصدا في وقت يعلم أن أيام الأضحى تمر به، فإن كان هذا
~~لجهل، ففي قطع التتابع ms0454 به خلاف.
# ثم إذا قلنا: لا ينقطع التتابع بذلك، فإنه يفطر أيام الأضحى، ويقضيها
~~متتابعة متصلة بما قبلها.
# فرعان: الأول: لو صام شعبان ورمضان لكفارته وفريضته لم يجزئه رمضان عن
~~واحد منهما، ولزمه قضاء ثلاثة أشهر.
# الفرع الثاني: لو جمع أربعة أشهر للصوم عن ظهارين، ثم ذكر يومين لا يدري
~~هما من الشهرين الأولين أو من الثانيين أو منهما؟. ولا يدري هل هما مجموعان
~~أو مفترقان؟ فإن قلنا: إن النسيان لا يضر، والتفرقة كذلك، فيأتي بيومين لا غير.
# وإن قلنا: إن (كلا هذين) مضر ومبطل للصوم، فروى سحنون عن ابن القاسم:
~~((أنه يصوم يومين يصلهما بآخر صيامه، خيفة أن يكونا من الشهرين الأخيرين،
~~ثم يأتي بشهرين قضاء عن الأولين)).

PageV02P560

# (وقال ابن سحنون عن أبيه في ذكره ليومين متتابعين، أنه يصوم يوما وشهرين
~~يصل ذلك بصيامه، لأن الشهرين تنوب عن ذلك، وإنما أشد ما يقدر أنه ترك يوما
~~من آخر الشهرين الأولين، ويوما من أول الشهرين الأخيرين. فيأتي بيوم تداركا
~~للأخيرين وشهرين قضاء عن الأولين.
# قال أبو محمد: ((يعني سحنون: أنه لو أيقن أنهما من إحدى الكفارتين لم يكن
~~عليه غير شهرين فقط)).
# قال أبو محمد: ((يظهر) أن قول ابن القاسم أشبه، (لأنه) وإن أيقن أنهما من
~~إحدى الكفارتين، فلا ينبغي له أن يخرج من كفارة هو فيها حتى يتمها بيقين،
~~بأن يضيف إليها يومين، ثم يقضي الكفارة الأخرى. وكذلك إن لم يدر هل هما من
~~إحدى الكفارتين، أو من آخر تلك وأول هذه، أن واحدة قد بطلت، غير أنه لا
~~ينتقل من هذه التي هو فيها إلا بيقين من إصلاحها بيومين وذلك أكثر ما يمكن
~~أن يكون عليه منها، كمن ذكر سجدة من إحدى ركعتين، فلا بد أن يصح هذه التي
~~هو فيها بسجدة، وإن كان لا بد أن يعيد الأولى، إلا شيء رواه البرقي عن
~~أشهب، أنه قال: يأتي بركعة، ولا يصلح هذه بشيء)).
# الخصلة الثالثة: الإطعام
# فينتقل إليه من عجز عن الصيام عاجلا وآجلا، فلو غلب على ظنه ms0455 القدرة في
~~المستقبل، فقال ابن القاسم: ينتظر القدرة ولا يطعم. وقال أشهب: يطعم ولا ينتظر.
# ثم النظر في القدر والجنس
# أما القدر، فهو إطعام ستين مسكينا، ويشترط فيهم (ما يشترط) في من تصرف
~~الزكاة إليه من المساكين، ويراعي العدد، فلا يجزيه أن يطعم ذلك المقدار
~~لدون هذا العدد.
# واختلف في مقدار ما يعطى لكل مسكين. فروي: مدان بمد النبي صلى الله عليه
~~وسلم. وروى ابن حبيب: مد يده صلى الله عليه وسلم. وفي الكتاب ((مد بمد
~~هشام)). ثم اختلف في مقداره.

PageV02P561

# (فروى العراقيون عن معن بن عيسى، أنه مدان بمد النبي صلى الله عليه وسلم.
~~واستصح ذلك القاضي أبو الوليد بوجهين:
# ((أحدهما: أن معنا مدني، فهو أعرف به.
# والثاني: أن ذكر أنه شاهده، قال: وهو موجود إلى اليوم، وهو كيل السراة
~~(وغيرهم من العرب).
# (وقال ابن حبيب: جعله هشام لفرض الزوجات وهو مد وثلث. وقال ابن القاسم:
~~((مد وثلثان)).
# وأما الجنس، فهو جنس زكاة الفطر، ويجب فيه التمليك. وقال ابن الماجشون:
~~إن غدام وعشاهم خبزا وإداما أجزأه. قال أبو الحسن اللخمي: ((فجعله ككفارة
~~اليمين بالله تعالى)).
# وهل يعتر عيش الكفر أو عيش أهل بلده؟ يخرج على ما تقدم في كفارة اليمين
~~وزكاة الفطر من الخلاف في ذلك.
# ولو أعطى لدون الستين فليحتسب بذلك العدد، ويبني عليه، وإن قدر على
~~استرداد الزائد، فله استرداده.
# ولو أعطى لأكثر من الستين، فإن أكمل لمن أعطاه أجزأه. وله استرداد ما دفع
~~لمن زاد على الستين. وإن لم يقدر على الإكمال أتم الستين أو ابتدأ.
# ولو تناهبها المساكين، فإن كانوا أكثر من الستين ابتدأ الجميع. وإن كانوا
~~ستين فأقل بنى على واحد وأتم عليه.

PageV02P562

# بسم الله الرحمن الرحيم

### | AUTO كتاب اللعان

# وفيه مقدمة وثلاثة أبواب:

### || AUTO المقدمة

# : في ما يبيح اللعان، ونفي النسب، فنقول: الزوج كالأجنبي في القذف، إلا
~~في أمور:
# منها: أنه قد يباح له ذلك، وقد يجب عليه لضرورة دفع النسب.
# ومنها: دفع العقوبة عن نفسه باللعان.
# ومنها: إيجاب عقوبة الزنى على المرأة. ms0456
# قال القاضي أبو بكر: ((ولا يمنعه من ذلك وجدان البينة، ولفظ الآية خارج
~~مخرج الغالب، بل مخرج المعتاد، (فإنه) لم يحد أحد في الإسلام ببينة، ولا
~~يحد في وطء أبدا، لما أراد الله من الستر على الخلق حتى يحكم فيه بحكمه.
~~فذلك من قول الله تعالى صفة للحال، لا شرط في الحكم)).
# ثم للمرأة الدفع بلعانها. ويباح للزوج القذف إذا استيقن أنها زنت في
~~نكاحه، وإن لم يكن ثم ولد (للتشفي) إذا ادعى الرؤية، فإن اقتصر على مجرد
~~القذف من غير دعوى الرؤية، فروي أنه يلاعن، وروي أنه لا يلاعن، ويحد
~~[للقذف]، وعليه أكثر الرواة.
# أما نفي الولد باللعان، فيصبح إذا قال: لم أصبها منذ كذا، لأمد لا يلحق
~~فيه الولد، أو PageV02P563 # لم أصبها بعدما وضعت ولدا كان قبل هذا، مما يعلم أنه بطن ثان، أو يقول:
~~ليس ولدي، أو لم تلديه، أو يجمع بين الاستبراء والرؤية في دعواه، وتأتي به
~~لستة أشهر فصاعدا بعد الرؤية.
# ورأى أبو القاسم السيوري: أنه ليس له نفيه بذلك. وذكر الداودي عن المغيره مثله.
# وإذا فرعنا على المشهور فتكفي حيضة واحدة. وقال عبد الملك: ثلاث حيض، ورواه.
# فأما لو اقتصر على أحد الأمرين، الاستبراء أو الرؤية، إذا أتت به لستة
~~أشهر فأكثر بعد الرؤية، ففي صحة النفي بذلك روايتان.
# واختلف أيضا، وإن كانت حين الرؤية ظاهرة الحمل، أو لم تكن ظاهرته، وأتت
~~به لأقل من ستة أشهر منها، هل يكتفي بادعاء الرؤية وإن لم يدع الاستبراء أم لا؟
# ولو كان يعزل عنها، لم يعول في النفي على العزل.
# ولا يجوز النفي بمجرد مشابهة الولد لغيره في الخلق والقبح. ولو كان
~~الأبوان في غاية البياض، والولد في غاية السواد، أو بالعكس، لم يجز النفي بذلك.
# وإذا نكح المشرقي مغربية، وأتت بولد لستة أشهر، فلا حاجة إلى اللعان فإنه
~~لا يلحقه إذ لا إمكان. ولو أتت بالولد لزمان الإمكان، ولكن رآها تزني،
~~وأراد اللعان دون نفي الولد فله ذلك.

### || AUTO الباب الأول: في أركان اللعان

# ، وهي ms0457 أربعة:
# القذف، والأهل، واللفظ، والثمرة
# الركن الأول: القذف، وهو نسبتها إلى وطء حرام في القبل أو الدبر، فلو
~~نسبها إلى زنى وهي مستكرهة فيه، التعن هو لنفي الولد، ولم تلتعن هي إذا ثبت
~~الغصب، إذ يمكن أن يكون منه. ويشترط أن لا يطأها بعد الرؤية وأن يقول في
~~القذف واللعان: رأيها تزني، على إحدى الروايتين. وكذلك يقول استبرأتها في
~~نفي الولد. وروي أن ذلك لا يشترط فيهما.

PageV02P564

# ثم اختلف الرواية في اشتراط ذكر الصفة على رواية اشتراط الرؤية.
# الركن الثاني: الملاعن، وله شرطان
# أحدهما: أهلية اليمين، فتصح من كل مكلفين، وإن كانا مملوكين، أو فاسقين،
~~أو أحدهما، ويستثني الكافر.
# غير أن الذمية تلاعن (لتدفع) العار عنها، وينقطع النكاح بلعانها، فإن أبت
~~فهما على الزوجية، وترد إلى أهل دينها بعد العقوبة، لأجل خيانة زوجها في
~~فراشه، وإدخالها الإلباس في نسبه.
# الشرط الثاني: الزوجية، فلا لعان للأجنبي، نعم يلتحق بصحيح النكاح فاسدة.
~~قال في كتاب محمد: وكل نكاح يلحق فيه الولد ففيه اللعان وإن فسخ. والطلاق
~~الرجعي لا يمنع اللعان قبل الرجعة. وإن قذفها ثم أبانها لاعن لدفع النسب إن
~~كان، وإلا (فيلاعن) لدفع الحد. وإن قذف بعد البينونة لاعن إن كان ولد، وإلا
~~فلا، ويحد. وإن قذفها في عدتها من الطلاق البائن بالرؤية لاعن، وإن لم يكن
~~بها حمل. وقال ابن المواز وسحنون: يحد و (لا) يلاعن. وإن قذفها في النكاح
~~لم يلاعن وحد.
# فروع: لو لاعن ثم أبانها فقذفها بتلك الزنية فلا حد ولا لعان. وفي الكتاب
~~عن ربيعة: ((يحد لها)).
# وإن قذفها بزنية أخرى، فإن كانت لم تلاعن وحدت، لم يجب الحد لسقوط
~~حصانتها بتلك الزنية بموجب لعانه، وإن لاعنت وجب الحد إذ بقيت حصانتها
~~بلعانها.
# وإن كان القذف من أجنبي، فإيجاب الحد أولى، لأن أثر لعان الزوج لا يتعدى
~~إلى غيره.
# الثاني: إذا قذف أجنبية، ثم نكحها وقذفها فلاعن، اندفع الحد الثاني. أما
~~الأول فيستوفي، لأن اللعان لا مدخل له في قذف متقدم على الزوجية، لأنه في
~~حالة ms0458 لا يلحق فيها نسب.
# الثالث: لا (ينتفي) نسب ملك اليمين باللعان، (فو اشترى زوجته، ثم ظهر بها
~~حمل، PageV02P565 # فإن علم أنها كانت يوم الشراء حاملا لم ينفه إلا بلعان، إلا أن يكون
~~وطئها بعد رؤيته للحمل، فلا ينفيه.
# [وإن] لم يعلم أكانت حاملا يوم الشراء أم لا؟ حتى ظهر الحمل، وأنت به
~~الأقل من ستة أشهر، فالولد للنكاح، ما لم يطأها بعد الشراء.
# قال الشيخ أبو محمد: ((قوله: لم يطأها بعد الشراء، يريد إذا أتت به لأكثر
~~من ستة أشهر.
# وقد روى (ابن سحنون): أنها إذا لم يطأها بعد الشراء بحيضتين قال: ولو
~~وطئها بعد الشراء فلا ينفيه لعان ولا بغيره، استبرأها بعد الوطء، أو لم
~~يستبرئها. إلا أن يدعي أنه استبرأها بعد أن وطئها فهذا ينظر.
# فإن ولدته لأقل من ستة أشهر فهو للنكاح، ولا ينفيه إلا بلعان، وإن ولدته
~~لستة أشهر فأكثر، فله نفيه بغير لعان، وإن ادعى استبراء بعد الوطء الذي هو
~~بعد الشراء. وإن لم يدع استبراء فهو منه.
# قال ابن المواز: قال ابن عبد الحكم عن مالك فيمن تزوج أمة ثم لاعنها، ثم
~~اشتراها، قال: لا تحل له أبدا)).
# الركن الثالث: اللفظ، والنظر في أصله ثم في تغليظاته، وسنته.
# أما اللفظ، فأن يقول أربع مرات في الرؤية: أشهد بالله، قال محمد: يزيد:
~~الذي لا إله إلا هو، لرأيتها تزني. ويصف الزنى كما تصفه شهوده. وروي: ليس
~~عليه ذلك.
# وفي نفي الجمل: أشده بالله لزنت. فقط ولفظ ابن القاسم عند ابن المواز: ما
~~هذا الحمل مني. ويقول في الخامسة: أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين.
# والمرأة تشهد أربع مرات تقول في الرؤية: أشهد بالله ما رآني أزني. وتقول
~~في الحمل: ما زنيت، وأنه منه.
# وتقول المغتصبة إذا التعنت في نفي الولد: أشهد بالله ما زنيت، ولا أطعت.
# وتقول في الخامسة: أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين. ويتعين لفظ
~~الشهادة، فلا (تبدل) بالحلف، ولا لفظ الغصب باللعان. ويجب الترتيب في تأخير
~~اللعان.

PageV02P566

# ويصح ms0459 لعان الأخرس وقذفه إذا كان يعقل الإشارة، أو يفهم الكتابة.
# ولو قال بعد انطلاق اللسان: لم أرد ذلك، لم يقبل (منه).
# فلو اعتقل لسان الناطق قبل اللعان، وكان ينتظر زواله على قرب أمهل.
# فرع: إذا (بدأت) المرأة باللعان، فقال ابن القاسم: لا يعاد عليها بعد
~~لعان الزوج.
# وقال أشهب: يعاد. قال أبو القاسم ابن الكاتب: وهو أحسن.
# أما التغليظ، فهو بالزمان والمكان والجمع.
# أما الزمان فيلتعنان في دبر الصلوات. وقال في كتاب محمد: وأي ساعة شاء
~~الإمام، وعلى إثر المكتوبة أحب إلي.
# (وروى ابن وهب عن مالك أنه قال: كان عندنا بعد العصر، ولم يكن سنة)، وأي
~~ساعة شاء الإمام لاعن، وبعد العصر أحب إلي قال عبد الملك: لا يكون إلا في
~~مقطع الحق بإثر الصلاة. ((قال القاضي أبو الوليد: فكأنه جعل ذلك شرطا
~~كالمكان)).
# فأما المكان، فأشرف مواضع البلد، وذلك مقطع الحق، وفي حق الذمية الكنيسة
~~والبيعة. والحائض تؤخر بعد لعان الزوج حتى تطهر كالطلاق. والمريض منهما
~~يبعث الإمام إليه عدولا.
# وأما الجمع فهو أن تحضر جماعة لا تنقص عن أربعة. ولا يصح اللعان إلا في
~~مجلس الحاكم. ثم التغليظ بالمكان واجب.
# وأما كونه بعد صلاة العصر فغير واجب. وظاهر قول عبد الملك بن الماجشون:
~~الوجوب.
# وأما سنته، فإن يخوفا، فيقال للزوج: تب إلى الله عز وجل، تجلد ويسقط عنك
~~المأثم.
# ويقال للمرأة أيضا نحو ذلك. ويقال لكل واحد منهما قبل اللعان بالغضب: اتق
~~الله، فإن عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة، وإن هذه الموجبة التي توجب
~~عليك العذاب.
# الركن الرابع: الثمرة، وهي نفي النسب، وقطع النكاح، ورفع العقوبة، ودفع
~~عار الكذب.

PageV02P567

# ويجوز للزوج اللعان بمجرد نفي النسب، ويجوز (لمجرد) إسقاط العقوبة وإن لم
~~يكن له ولد، سواء كان حدا أو تعزيرا.

### || AUTO الباب الثاني: في فروع متفرقة

# ، وهي أربعة:
# الأول: إذا قذفها بأجنبي، وذكره في اللعان، فليس على الإمام أن يعلمه.
~~وروي أن ذلك عليه.
# فإن علم المقذوف، وقام بالحد، فإنه يحد له. قال سحنون: ويسقط عنه اللعان، ms0460
~~لتداخل حدود القذف. وإن لم يذكر معينا لم يحد.
# الثاني: إذا قذف امرأتين بكلمة واحدة، فقامت عليه إحداهما، فقال: كذبت
~~عليك، (فجلد)، ثم قامت الأخرى، فلا حد عليه للتداخل. فلو قال بعد الحد:
~~صدقت عليكما، حد.
# وكذلك لو قال للتي قامت أخيرا: صدقت عليك.
# ولو قال للتي حد لها: صدقت عليك، حد لها ثانيا عند ابن القاسم. وقال محمد
~~بن المواز وغيره: لا يحد لها ثانيا.
# الثالث: إذا ادعت القذف فأنكر، فقامت الحجة على القذف، حد، إلا أن يدعي
~~رؤية، فيلتعن، ويقبل منه بعد جحوده، بخلاف الأجنبي، لأنه يقول: أردت سترا،
~~وأنا الآن ألتعن.
# وغير ابن القاسم لا يقبل ذلك منه.
# ولو أنشأ قذفا آخر فله اللعان. ولو قامت بينة أنه أقر بولد لاعن منه، وهو
~~منكر، لحق به، وحد.
# قال محمد: إلا أن يكون اللعان (على) الرؤية مع نفي الحمل، فلا حد عليه
~~لأنه قد بقي لعان الرؤية.
# قال أبو القاسم بن محرز: ولو كانت الزوجة الملاعنة في نفي الجمل كتابية،
~~ثم أكذب الملاعن نفسه، واستلحق الولد، ثم قام الولد يطلب الحد لقطع نسبه،
~~لم يحد الأب بذلك إذ لم يقصد قصده، فيكون كمن صرح بقذفه أو قطع نسبه، وإنما
~~رمى أمه، فكان في ذلك بمثابة من عرض لولده بالقذف فإنه لا يحد له لبعده من
~~التهمة في ولده، فلا يقبل في حقه منه، إلا ما كان غير محتمل، كما في قتله.
~~ولو امتنع الزوج عن اللعان، فلما عرض للحد التعن، فله ذلك.

PageV02P568

# واختلف في المرأة هل لها أن تلتعن بعد نكولها، أم ليس لها ذلك، ويتعين
~~الحد عليها؟، على قولين للمتأخرين:
# (فالأول لأبي بكر بن عبد الرحمن، وأبي علي بن خلدون، وأبي محمد اللوبي،
~~قالوا: ولا يكون نكولها عن اللعان أشد من إقرارها بالزنى، ثم ترجع عنه، فإن
~~ذلك مقبول منها.
# والثاني: رأي أبي القاسم بن الكاتب، وأبي عمران الفاسي، ورأي هؤلاء أن
~~النكول بخلاف الإقرار بالزنى، لما تعلق بالنكول من حق الآدمي، أعني الزوج.
# الرابع: إذا قال: ms0461 زنيت وأنت صغيرة، أو أمة، أو نصرانية. فقال ابن القاسم:
~~يحد، ورآه تعريضا، وإن أقام بينة بما تقدم من ذلك.
# وقال أشهب: إن سمى، فقال: في رقك، أو نصرانيتك، أو صغرك، فإن كان في غير
~~مشاتمة، فلا حد عليه، وإن كان ذلك في مشاتمة حد، إلا أن يقيم البينة.

### || AUTO الباب الثالث: في جوامع أحكام اللعان، ونفي الولد

# ويتعلق بلعانه ثلاثة أحكام: سقوط الحد عنه. وانتفاء النسب. ووجوب حد
~~الزنى عليها.
# ويتعلق بلعانها هي أيضا ثلاثة أحكام: سقوط الحد عنها. والفراق. وتأبيد
~~الحرمة. وقيل في هذين: إنهما يتعلقان بلعانه.
# وفي (حكم) نفي الولد مسائل:
# إحداها: أن اللعان يحتاج إليه إذا أمكن أن يكون الولد من الزوج، فإن لم
~~يمكن، فلا لعان. وذلك إما لقصر المدة عن ستة أشهر، أو لطول المسافة بين
~~الزوجين، أو لكون الزوج صبيا لا يولد لمثله، أو لكونه ممسوحا مجبوب الذكر
~~والأنثيين، فلا يلحقه. فأما الباقي الأنثيين، فيلحقه الولد إن (كان) (بولد)
~~لمثله في العادة.
# وأما الخصي الباقي الذكر، فلا يلحق به الولد، إلا أن يكون ممن يولد له في
~~العادة، ولو أقر الزوج بالوطء بين الفخذين مع الإنزال لحقه الولد، ولا لعان
~~له.

PageV02P569

# وكذلك لو وطئ أمته، ثم وطئ امرأته قبل أن (يبول) وأكسل عنها، لزمه الولد،
~~ولا لعان له، إذ قد يكون في إحليله فضل ماء من الأول.
# الثانية: اللعان عن الحمل جائز في صلب النكاح.
# وقال عبد الملك: إذا لاعن لنفي النسب لأجل استبرائه ولم يشاهد، فإنه لا
~~يجب أن يلاعن وهي حامل، لجواز أن يكون ريح ينفش. وانفصل عن هذا في المشهور
~~بأن الحمل قد يظهر ظهورا يكون الغلط فيه نادرا، وقد علق الشرع عليه أحكاما،
~~كإيجاب النفقة، والرد بالعيب، واستدله بأن العجلاني لاعن عن الحمل وبعد
~~البينونة له أن يلاعن إذا ادعى رؤية الزنى في العدة، أو نفي حملا يلحق به
~~إن لم ينفه.
# الثالثة: إذا أتت بتوأمين، فنفى أحدهما، لم ينتف، فإن نفاهما، ثم استلحق
~~أحدهما لحقه الثاني، لأنه لا ms0462 يتبعض، ويغلب جانب الإثنين. ولو نفى الحمل،
~~فأتت بتوأمين انتفيا.
# وله أن ينفي أولادا عدة بلعان واحد. وتثبت بين التوأمين المنفيين أخوة
~~الأب مع أخوة الأم.
# الرابعة: إذا مات الولد، فله اللعان، وإن لم يكن للولد ولد حي ولو نفاه،
~~فلما مات استلحقه، قبل إن كان للميت ولد، فإن لم يكن له ولد، لم يقبل، ولم
~~يرث، لأنه يتهم لأجل الميراث.
# الخامسة: حق نفي الولد على الفور، ويسقط بالوطء بعد العلم به. ولو لم
~~يعلم به إلا عند الوضع فنفاه، جاز. ولو ترك النفي بعد العلم بالوضع سقط
~~حقه، ولم ينتف عنه.

PageV02P570

# بسم الله الرحمن الرحيم

### | AUTO كتاب العدة

# والنظر في

### || AUTO عدة الطلاق

# ، وعدة الوفاة، والاستبراء
# أما

### || AUTO عدة الطلاق

#  ففيها بابان:

### ||| AUTO الباب الأول: في عدة الحرائر والإماء

# ، وأصناف المعتدات، وأنواع عددهن. وهن ثلاثة أنواع: القروء، والأشهر،
~~والحمل.
# فالحرة تعتد بثلاثة قروء إذا طلقت بعد المسيس. وهذه العلة وإن كان
~~المقصود الأعظم منها براءة الرحم، فإنه يكتفي فيها بسبب الشغل مع إمكانه
~~عادة، ولا يشترط عينه، فلذلك تجب العدة بوطء الخصي القائم الذكر. قال أشهب:
~~لأنه يطأ بما بقي من ذكره، وبمجرد تغييب الحشفة.
# وربط الأحكام بالأسباب الظاهرة في مظان التباس المعاني المقصودة هو دأب الشرع.
# كما علق البلوغ بالاحتلام، والإسلام بكلمتي الشهادة.
# أما حيث ينتفي الإمكان العادي، فلا تجب العدة، وذلك كالصغير الذي لا يولد
~~لمثله، وإن كان يقوى على الجماع إذا دخل بامرأته، ثم صالح عنه أبوه أو وصيه
~~وكالمجبوب الممسوح ذكره وأنثياه. وكذلك إذا كانت المرأة لم تبلغ أن يطبق
~~الرجل، فلا يكون وطؤها موجبا للعدة. قال القاضي أبو محمد: ((لأنه إنما هو
~~جرح وإفساد)). وقد قدمنا أن الحرة تعتد بثلاثة قروء.
# فأما الأمة، [فإنها تعتد] بقرءين: إذ لا يتنصف القرء الواحد فيكمل. فإن
~~عتقت قبل الطلاق فهي كالحرة الأصلية. وإن عتقت في أثناء العدة فهي على حكم الأمة.
# واعلم أن النسوة أصناف: المعتادة. والمرتابة بتأخير الحيض. والصغيرة.
~~والآيسة.

PageV02P571

# الأول: المعتادة، وعدتها بالقروء على العادة، ms0463 والقروء هي الإطهار. وإذا
~~وقع الطلاق في طهر كان في بقية الطهر قرء كامل، ولو كانت لحظة.
# وتحل المطلقة الحرة المستقيمة الحال بالدخول في الدم من الحيضة الثالثة.
~~والأمة بالدخول في دم الحيضة الثانية إذا طلقتا في طهر.
# فلو طلقتا في حيض لم تحل الحرة حتى تدخل في دم الحيضة الرابعة من الحيضة
~~التي طلقت فيها إن استمرت على العدة، ولم ترتجع، ولا الأمة حتى تدخل في دم
~~الحيضة الثالثة من الحيضة التي طلقت فيها.
# فرع: لو كانت عادتها أن تحيض من سنة إلى مثلها، (أو إلى أكثر)، أو من ستة
~~أشهر إلى مثلها، لكانت عدتها الإقراء.
# قال محمد: فإن انقضت السنة ولم يأت وقت حيضتها انتظرت وقت حيضتها بعد
~~تمام السنة، فإن لم تحض عند (مجيئه) حلت وإن حاضت من الغد.
# الصنف الثاني: المرتابة بتأخير الحيض وهي من أهله، ولها حالتان:
# الأولى: أن يرتفع لغير عارض معلوم ولا سبب معتاد تأثيره في رفع الحيض،
~~وهذه تتربص تسعة أشهر غالب مدة الحمل استبراء. فإن حاضت في خلالها حسبت ما
~~مضى قرءا، ثم تنتظر القرء الثاني إلى تسعة أشهر أيضا، فإن حاضت احتسبت به
~~قرءا آخر، وكذلك في الثالث، فإن مضت لها تسعة أشهر ولم تحض، استأنفت
~~الاعتداد بثلاثة أشهر، وصارت حينئذ من أهل الاعتداد بالشهور، يكون الكل
~~سنة. فإن حاضت قبل تمام السنة ولو بساعة استقبلت الحيض وحسبت جميع ما مضى
~~لها من وقت الطلاق إلى وقت حيضتها قرءا، ثم استأنفت تربص تسعة أشهر، ثم
~~ثلاثة بعدها. وأي وقت مضى لها سنة لا حيض في خلالها فقد انقضت عدتها وحلت.
~~ولا يراعى إذا حاضت بعد السنة بقليل أو كثير.
# الحالة الثانية: أن يرتفع الحيض المعتاد لعارض معلوم وسبب معتاد تأثيره
~~في رفع الحيض. والأسباب المؤثرة في ذلك ثلاثة:
# الأول: الرضاع، فمن تأخر حيضها بسبب الرضاع، فعليها أن تنتظر الحيض، ولا
~~يجزيها الاعتداد بالأشهر.
# قال محمد: ولم يختلف قول مالك وأصحابه في عدة المرضع أنها ليست ممن لها
~~السنة، وعليها أن ms0464 تنتظر الحيض أبدا ما أقامت ترضع، حتى ينقطع عنها الرضاع،
~~فتستقبل ثلاث حيض، فإن لم تحض حتى تأتي عليها سنة من يوم قطعت الرضاع حلت.

PageV02P572

# (قال): لأنا قد عرفنا أن الرضاه هو الذي رفع حيضتها، فعدتها الأقراء كما
~~قال الله تعالى. وإذا لم يدر بن رفعت حيضتها حكمنا فيها بما قضى به عمر،
~~تسعة أشهر استبراء، وثلاثة عدة، وتكون بعد التسعة من اللائي يئس من المحيض.
# فرع: قال محمد: فإن طلب الزوج انتزاع ولده وهو صغير يرضع فرارا من أن
~~ترثه، حكم له بذلك في كل طلاق يملك فيه الرجعة.
# قال: وكذلك لو أراد استعجال حيضتها ليتزوج أختها، (أو) مثل أن يكون له
~~أربع نسوة إذا علم صدق ما قال: ولم يطلب ضرر الولد، ولم يكن علق أمه.
# السبب الثاني: المرض. وإذا تأخرت حيضتها (لمرض)، فروى ابن القاسم وغيره:
~~تعتد بثلاثة أشهر بعد الاستبراء بتسعة. وبه يأخذ ابن القاسم وابن عبد الحكم
~~وأصبغ وغيرهم.
# وقال أشهب: عدتها الإقراء، وهي كالمرضع، وليس الرضاع بأمنع للحيض من المرض.
# واختاره محمد.
# السبب الثالث: الاستحاضة: والمستحاضة قسمان: غير مميزة، ومميزة. فأما غير
~~المميزة، فتقيم سنة، تسعة أشهر استبراء، وثلاثة أشهر عدة كالمرتابة)، لأن
~~الاستحاضة ريبة. وأما المميزة ففيه روايتان:
# إحداهما: أنها كغير المميزة.
# والأخرى: أنها إذا ميزت بين الدمين، وكان (له) قرء معلوم اعتدت به.
# الصنف الثالث: الصغيرة واليائسة، وعدتهما بالأشهر، وتتمادى الصغيرة وأن
~~تحيض، ولا مبالاة برؤيتها الدم في سن من لا تحيض، كبنت خمس وست سنين، فإن
~~ذلك ليس بحيض.
# ولو طلقت فرأت الدم بعد مضي ثلاثة أشهر فليس عليها الاستئناف. وإن كان
~~قبل تمام الأشهر استأنفت العدة بالإقراء واحتسبت بما مضى قرءا. (وإن) لم
~~يعاودها الدم صارت في معنى المرتابة، تعتد بالسنة من يوم ذهبت الحيضة.
# وأما الآيسة، فإذا حاضت سئل النساء عن ذلك، فإن قلن: إن مثلها تحيض،
~~انتظرت PageV02P573 # بعدها قرءين، فإن انقطع كانت مرتابة. وإن قلن: إن مثلها لا تحيض، لم تعتد
~~به، ومضت إلى تمام الثلاثة الأشهر.
# ثم ms0465 حيث كانت العدة بالأشهر، اعتبرت بالأهلة، فإن انكسر الشهر الأول، تمم
~~ثلاثين من الشهر الأخير، واعتبر في الشهرين الأوسطين بالأهلة. وإن انكسر
~~اليوم الأول، فقال مالك: تلغيه. بعد أن كان قال: تحتسب إلى مثل تلك الساعة.
# ويستوي في العدة بالأشهر الإماء والحرائر، والمسلمات والكوافر، إذ لا
~~يبرأ رحم بأقل من ذلك. وقيل: يكتفي في الأمة بشهر ونصف.
# النوع الثاني: العدة بالأشهر، وذلك في الصغيرة واليائسة، وقد ذكرناه.
# النوع الثالث: الاعتداد بوضع الحمل، ولانقضاء العدة به شرطان:
# أحدهما: أن يكون الحمل ممن تكون منه العدة، أو يحتمل أن تكون منه كالمنفي
~~باللعان.
# أما المنفي قطعا كولد الزنى، أو ما تضعه المعتدة من وفاة الصبي الذي لا
~~يولد له، أو الممسوح ذكره وأنثياه، فلا تنقضي به العدة.
# ولو أتت زوجة البالغ بولد لأقل من ستة أشهر، فلا يلحق به، ولا تنقضي به العدة.
# الشرط الثاني: وضع الحمل التام، فلا تنقضي العدة بوضع أحد التوأمين، ولا
~~تنقضي بانفصال بعض الولد، بل بكل الجنين. ولا يعتبر كمال الخلق، ولا
~~التخطيط، بل تنقضي العدة بإسقاط العلقة والمضغة، وكل ما يقول النساء: إنه
~~ولد، كما في الاستيلاد، وفي الغرة.
# ثم يستوي في الاعتداد بوضع الحمل جميع المعتدات من الحرائر والإماء،
~~والمسلمات والكتابيات، وفي الأسباب الموجبة له من الطلاق والفسخ، والشبهة
~~والموت.
# فروع: الأول: المرتابة بالحمل بعد الإقراء، لثقل بطنها أو لتحريك، لا
~~تنكح حتى (تنقضي) أقصى مدة الحمل، وهي خمسة أعوام في الرواية المشهورة،
~~وأربعة في أخرى، وروي في ثالثة سبعة أعوام، وهي شاذة. قال أشهب: لا تحل
~~أبدا حتى تيأس.
# الفرع الثاني: إذا أتت بعد العدة بولد لدون أقصى مدة الحمل، لحق الزوج إن
~~لم تنكح زوجا آخر، إلا أن ينفيه الحي بلعان، ويدعي أنه استبرأ قبل طلاقه.
# الفرع الثالث: إذا نكحت قبل الخمس بأربعة أشهر، فأنت بولد لخمسة أشهر من
~~يوم نكحت، لم يلحق بأحد من الزوجين وحدت، وفسخ (نكاح) الثاني لأنه نكح
~~حاملا.

PageV02P574

# الفرع الرابع: إذا نكحت ثم أتت بولد لزمان يحتمل كونه ms0466 من الزوجين ألحق
~~بالثاني، وإن كانت وضعته بعد حيضة من العدة، إلا أن ينفيه باللعان، فيلحق
~~بالزوج الأول، ولا يلزمها لعان، لأنه نفاه إلى فراش، فإن نفاه الأول ولاعن
~~أيضا، لاعنت وانتفى منهما جميعا. ثم من استلحقه منهما لحق به، ويحد الملاعن
~~آخرا إن استلحقه.
# وإن كانت وضعته قبل حيضة، فهو للأول إلا أن ينفيه باللعان، فيلحق
~~بالثاني، ولا تلاعن هي، فإن نفاه الثاني أيضا ولاعن لاعنت، وانتفى منهما
~~جميعا. ثم من استلحقه منهما بعد ذلك لحق به ويحد إن كان الملاعن آخرا.
# قال أبو إسحاق التونسي: وقيل من استلحقه منهما حد. ثم استحسنه وعلله بأن
~~لعانها لهما جميعا.

### ||| AUTO الباب الثاني: في تداخل العدتين

# والعدتان المتفقتان بالقروء، أو بالأشهر (تتداخلان) إما من شخص واحد وذلك
~~بأن يطأها الزوج في العدة، فيكفيها ثلاثة قروء من وقت الوطء. وكذلك في
~~الأشهر. وإما من شخصين وذلك بأن يتزوج المرأة في عدتها، فيفرق بينهما فإن
~~ثلاث حيض تجزيها من الزوجين جميعا من يوم فارقها الأخير. وعند الشيخ أبي
~~القاسم) تتم عدتها من الأول، ثم تستأنف العدة من الآخر.
# وتتداخل العدتان أيضا وإن اختلفتا، إذا كانت إحداهما بالحمل، فتندرج فيها
~~الأخرى، وتنقضي العدتان بالوضع، وتمتد الرجعة إليه إن كان من الأول. وروي
~~اندراجها تحتها والكفارة من الثاني، وضعفها محمد.
# وإذا فرعنا على عدم الاندراج، فإنها تتم ثلاث حيض للأول. ونقل الشيخ أبو
~~محمد في نوادره: ((إنها تأتنف ثلاث حيض)).
# قال عبد الحق: ولا تصح هذه العبارة، قال: ولظفها في الأمهات لم يكن بد من
~~بقية الثلاث حيض.
# فروع: الأول: فيمن قدم من سفر، فزعم أنه كان طلق زوجته من سنة، فإن لم
~~يكن إلا قوله، لم يقبل واستأنفت العدة من يوم أقر، وإن مات ورثته، وإن ماتت
~~لم يرثها، وإن حاضت ثلاث حيض من اليوم الذي قال: إنه طلقها فيه، فلا رجعة
~~له. وإن أقر بالبتة لم يصدق PageV02P575 # في العدة، وإن مات لم يتوارثا. وإن شهد شاهدان أنه كان طلقها كانت العدة
~~من يوم ms0467 طلق، ليس من يوم بلغها.
# الفرع الثاني: قال في كتاب محمد، (فيمن) خالع زوجته، ثم نكحها في العدة،
~~ثم طلقها قبل أن يمس: إنها تبني على عدتها الأولى.
# وأما إن طلقها طلاقا رجعيا، ثم ارتجعها في العدة، ثم طلقها قبل أن يمس،
~~فإنها تأتنف العدة، لأن الرجعة هدمت العدة.
# قال القاضي أبو الحسن: ((إلا أن يريد برجعته التطويل عليها، فإنها تبني
~~على عدتها الأولى)).
# الفرع الثالث: من أعتق أمته، أو أم ولده في عدة وفاة أو طلاق، حلت
~~بتمامها، ولو لم يبق منها إلا يوم واحد.
# ولو أعتقهما بعد خروجهما من العدة، فأم الولد تأتنف حيضة، والأمة تحل
~~مكانها، وحدوث العتق في العدة لا ينقلها إلى عدة الحرة، وحدوث الموت في
~~طلاق الرجعة خاصة يوجب الانتقال إلى عدة الوفاة، ويهدم العدة من الطلاق كما
~~تهدمها الرجعة.

# القسم الثاني من الكتاب: في

### || AUTO عدة الوفاة، وحكم السكنى

# وفيه بابان:

### ||| AUTO الباب الأول: في موجب العدة، وقدرها، وكيفيتها

# وفيه فصول:

### |||| AUTO الفصل الأول: في الموجب والقدر

# فنقول: المتوفى عنها زوجها عليها عدة الوفاة، مدخولا بها كانت أو غير
~~مدخول بها، صغيرة أو كبيرة، حرة أو أمة، مؤمنة أو كافرة.
# فإن كانت حاملا فمهما وضعت حلت، ولو في ساعة، ويحل لها غسل الزوج بعد
~~العدة، وبعد نكاح زوج (آخر).
# وإن كانت حاملا، فتعتد الحرة بأربعة أشهر وعشرة أيام. وروي في الحرة
~~الذمية أنها تستبرئ بثلاث حيض فحسب.

PageV02P576

# ويشترط على هذه الرواية كونها مدخولا بها، وإلا فلا عدة عليها. وأما
~~الأمة فعدتها شهران وخمس ليال.
# ولا خفاء بأن المعتدة تحل بمضي الشهور إذا حاضت في أثنائها، واختلف إذا
~~لم تحض.
# فأما الحرة فقال ابن الماجشون: تحل.
# وروى أشهب أنها لابد لها من حيضة، كانت أيام طهرها أقل من مثل العدة أو أكثر.
# وروى مطرف: أنها إن كانت أيام طهرها دون أيام العدة فهي مسترابة، ولا
~~تتزوج حتى تتم تسعة أشهر، إلا أن تحيض قبل ذلك. وإن كانت فوق أيام العدة
~~فلا شيء عليها، لأنها ms0468 لم تسترب بانقطاع دم. وقاله أيضا أشهب.
# وأما الأمة فقال ابن القاسم في العتبية) ((تحل وإن كانت شابة يخشى منها
~~الحمل)).
# وفي إحدى الروايتين عن مالك أنها تكمل ثلاثة أشهر، ولا تحل بدونها.
# وقال في كتاب محمد: إن كانت ممن يخشى منها الحمل فثلاثة أشهر، وإن كانت
~~صغيرة، أو يائسة، أو لم يدخل بها، فشهران وخمس ليال على النصف. قال أبو
~~الحسن اللخمي: وهو أحسنها.
# فرعان: الأول: ومن طلق إحدى امرأتيه، (فمات) قبل البيان، فعلى إحداهما
~~عدة الطلاق، وعلى الأخرى عدة الوفاة، فعلى كل واحدة منهما أقصى الأجلين إن
~~كن من ذوات الإقراء للاحتياط، وإن كن حوامل فيكفي الوضع، أو من ذوات الأشهر
~~فتكفي أربعة أشهر وعشر.
# الفرع الثاني: من مات عن نسوة منهن من نكاحها فاسد، فمن تحقق صحة نكاحها
~~(منهن)، فحكمها ظاهر، ومن تحقق فساد نكاحها، فعليها ثلاثة قروء إن كان دخل
~~بها، ومن أشكل أمرها فعليها أقصى الأجلين.

### |||| AUTO الفصل الثاني: في المفقود زوجها

# ومن أندرس خبر زوجها قبل دخولها بها أو بعده. فإن ترك النفقة فلها أن
~~ترفع أمرها إلى الحاكم، فيضرب لها أجل أربع سنين للحرة، وسنتين للعبد، ومن
~~يوم يعجز عن معرفة خبره بعد البحث عنه، ثم تعتد عدة الوفاة، وعليها فيها
~~الإحداد على ما يأتي بيانه.
# وقال ابن الماجشون: ((لا تحد امرأة المفقود لأنه ليس بموت، وإنما هو
~~طلاق)).

PageV02P577

# واستصحه القاضي أبو بكر. ثم تنكح، فإن جاء في الأجل أو في العدة أو
~~بعدها، وقيل أن تتزوج فهي امرأته، وإن جاء بعد أن تزوجت، فإن كانت الثاني
~~دخل بها، فهي له دون الأول.
# ثم إن كان الأول لم يدخل بها، ففي رجوعه عليها بنصف الصداق روايتان، وإن
~~جاء قبل دخول الثاني فقال مالك مرة. ((عقد الثاني عليها فوت))، وبه قال
~~المغيرة وغيره من الأصحاب. ثم رجع وقال: ((الأول أحق بها ما لم يدخل بها
~~الثاني)). وبه قال ابن القاسم وأشهب.
# قال الأصحاب: فيتبين بالدخول وقوع الطلاق على المفقود.
# فرع: لو طلقها الثاني بعد ms0469 دخوله بها، وقد كان الأول طلقها (تطليقتين) قبل
~~أن يتزوجها الثاني لحلت للأول، وهو قول مالك في المبسوط. وقاله أشهب في
~~السليمانية.
# وقال أصبغ في كتاب ابن حبيب: لا تحل بذلك.
# قال أبو الحسن اللخمي: والأول أحسن، لأن (دخول) الثاني (يبين) أنه قد وقع
~~على الأول طلقة من وقت ابتدأت العدة، ولو كانت الطلقة إنما تقع بدخول
~~الثاني: لكان نكاح الثاني نكاحا فاسدا، ويفرق بينها وبينه.
# فروع: الأول: إذا كان له نساء، فرفعت إحداهن أمره إلى الحاكم وأبى
~~سائرهن، فضرب للقائمة الأجل بعد البحث، فقال يحيى بن عمر: بلغني أن ابن
~~القاسم سئل عنها: فتفكر ثم قال: أرى ضرب الأجل للمرأة الواحدة ضربا
~~لجميعهن، فإذا انقضى الأجل، تزوجن إن أحببن.
# الفرع الثاني: في النفقة. وتستمر النفقة عليها من ماله في مدة الأجل دون
~~العدة. وأما ولده فتستمر النفقة عليهم حتى يعمر أو يثبت موته.
# الفرع الثالث: وهو مرتب. إذا أنفق عليها في الأجل، ثم جاء أنه كان مات
~~قبل ذلك، ردت ما أخذت من النفقة بعد وفاته، وذلك الولد يردون ما أنفق عليهم
~~بعد وفاته أيضا.
# والأسير بخلاف المفقود، لا يضرب لامرأته أجل، بل تبقى إلى أن ينكشف خبره.
# ولو تنصر الأسير، ولم يعلم أذلك منه طوع أو كره، كما لو علم أنه طوع،
~~فيفرق بينه وبين زوجته، ويوقف ماله، فإن مات على ذلك كان للمسلمين، وإن
~~أسلم كان له. وإن ظهر PageV02P578 # أنه تنصر مكرها بقيت في عصمته، وينفق عليها من ماله.
# والمفقود في المعترك بين المسلمين ليس فيه أجل، بل تعتد زوجته من يوم
~~التقاء الصفين. وروي أيضا: تتربص زوجته سنة، ثم تعتد. وروي أن العدة داخلة
~~في السنة.
# وقال في العتبية: ((فيما قرب من الديار يتلوم الإمام لزوجته باجتهاده بعد
~~انصراف من انصراف، وانهزام من انهزام، ثم تعتد وتتزوج. وفيما بعد مثل
~~إفريقية ونحوها، ينتظر سنة)).
# وقال في كتاب محمد: فيما بعد هو على حكم المفقود، تتربص أربع سنين. وقال
~~أصبغ: يضرب لامرأته بقدر ما يستقصى أمره، ويستبرأ ms0470 خبره، وليس لذلك حد معلوم.
# التفريع: إن قلنا بالقول الأول: قسم ماله حينئذ، وإن قلنا: (تتربص) أربع
~~سنين، أوقفنا ماله إلى التعمير كالأول. واختلف القائلون بأن زوجته تتربص
~~سنة، هل يقسم ماله حينئذ، أو يوقف إلى التعمير؟ على قولين.
# وأما من فقد في المعترك بين المسلمين والكفار، فروي أنه كالأسير، وروي أن
~~زوجته تتربص سنة من يوم ينظر السلطان في أمره، ثم تعتد. وفي كتاب محمد: إنه
~~كفقيد أرض الإسلام، ينتظر أربع سنين.

### |||| AUTO الفصل الثالث: في الإحداد

# ويجب الإحداد في عدة الوفاة دون عدة الطلاق. وقد تقدم الخلاف في إحداد
~~زوجة المفقود.
# ويجب على الحرائر والإماء، وعلى الكتابية تحت المسلم. وقال ابن نافع: ليس
~~على الكتابية إحداد.

PageV02P579

# قال أبو القاسم بن محرز: والإحداد هو ترك الزينة المعتادة في الخلوات
~~للأزواج، فتترك (التزين) بلبس المصبوغ للزينة دون الأسود والأدكن والكحلي.
~~وصبغه قبل النسخ كصبغه بعده. ويجوز لها لبس الأبيض، ولو من الإبريسم. ولا
~~تلبس رقيق عصب اليمين، ووسع في غليظه. ولا تلبس خزا. قال في المختصر: إلا
~~الأبيض منه، أو الأسود.
# قال ابن القاسم: ولا ما صبغ من ثياب أو جباب، حرير أو كتان أو صوف، وإن
~~كان أخضر أو أدكن، إلا أن لا تجد غيره، وتكون بموضع لا تجد استبدالا، فإن
~~وجدت بدلا ببيع فليس ذلك (لها).
# ولا يجوز لها التحلي، فلا تلبس قرطا ولا خاتما ولا خلخا ولا سوارا، ولا
~~خاتم حديد، ولا خرص ذهب أو فضة.
# ولا تمس طيبا، ولا تدهن (بزنبق) أو بنفسج أو خيري، وتدهن (بالشيرج)
~~والزيت، ولا تمتشط بدهن صريب، ولا حناء، ولا كتم، ولا ما يختمر، وتمتشط
~~بالسدر وشبهه مما لا يختصر في رأسها.
# وقال أشهب: ولا تدخل الحمام، ولا تطلي جسدها، ولها أن تستحد ولا تكتحل
~~إلا لسبب يحوج إليه ليلا، وتمسحه نهارا. وقال ابن عبد الحكم: لا تكتحل، وإن
~~كان من ضرورة. وعليها ملازمة المسكن، فإن تركت جميع ذلك عصت، وانقضت العدة.

### ||| AUTO الباب الثاني: في السكنى، والنظر في أمور

# :
# الأول: ms0471 فيمن تستحق السكنى
# وتستحقه المعتدة عن طلاق، بائنة كانت أو رجعية، حاملا أو حائلا. وأما
~~المتوفى عنها زوجها ففيها تفصيل يأتي في الباب إن شاء الله تعالى. وتستحق
~~أيضا المعتدة عن الفسخ، فحيث يجب كمال الصداق يجب السكنى، والصغيرة في ذلك
~~البيرة.

PageV02P580

# وإنما (يجب) ملازمة مسكن النكاح، فلو طلقت بعد الانتقال لازمت المنتقل
~~إليه، إلا أن يقصد بالانتقال إخراجها من مسكنها، حتى لا تعتد فيه، فقد قال
~~في كتاب محمد فيمن اكترى منزلا وانتقل إليه، فلما سكنه طلق زوجته، قال:
~~ترجع إلى المسكن الذي كانت فيه.
# قال أبو الحسن اللخمي: محمله على التهمة.
# ولو أذن في سفره، (وطلق) قبل مفارقة عمران البلد، لم يكن لها الانصراف.
~~ولو خرج بها إلى الحج فمات، فإنها ترجع من مثل اليومين والثلاثة ما لم تبعد
~~أو تحرم فتنفذ.
# قال محمد: بخلاف غير الحج، فإنها ترجع فيه، وإن أبعدت إذا وجدت ثقة، وكان
~~يبقى لها بعد الرجوع بقية.
# هذا إن كان السفر لغير الانتقال، فإن كان له، فتعتد في أقربهما، أعني ما
~~فارقته وما أمته. وإن شاءت مكان الموت إذا أمكنها، فذلك لها، لأنها لما
~~فارقت قرارها لم تتعوض عنه بعد، فأي مكان شاءت جعلته قرارها، إلا أنها
~~تتوخى القريب منها.
# وتلتزم البدوية مسكنها، ولا تفارق، إلا إذا رحل أهلها، ولم يمكنها المقام
~~بعدهم، لما يلحقها من الضرر بمفارقتهم، ولا تنتقل مع أهل زوجها إذا أقام أهلها.
# وتجوز مفارقة المسكن ليلا بعذر ظاهر، كعورة منزل أو غيره، مما لا يمكنها
~~المقام معه. ولها أن تخرج في حوائجها نهارا، أو طرفي الليل.
# النظر الثاني: فيما يجب على الزوج
# وعليه أن لا يخرجها من ملكه، وكذلك في عدة الوفاة هي أيضا أحق من الورثة
~~والغرماء بمنافع مسكنها إذا كانت مملوكة له، ويستوي في ذلك اختصاصها بالملك
~~إذا أدى كراءها مع تبعيتها لملك الرقبة، فإن لم يكن أدى الكراء (ففي
~~الكتاب: ((لا سكنى لها في مال الميت، وإن كان موسرا)).
# وروى محمد عن مالك: الكراء لازم للميت في ms0472 ماله، ولا تكون الزوجة أحق
~~بذلك، وتحاص الورثة في السكنى، وللورثة إخراجها، إلا أن تحب أن تسكن في
~~حصتها وتؤدي كراء حصتهم. وإن نقد بعض الكراء سكتت في حصة ما نقد بأسره، PageV02P581 # (وكان) الحكم في ما لم ينقد كما ذكرنا. وإن شاء الورثة أن يكروا منها حيث
~~يكون لها إخراجها، لزمها المقام، وكذلك صاحب الدار.
# قال في الكتاب: ((إذا كانت في دار بكراء، ولم يكن نقد الكراء، ورضي أهل
~~الدار بالكراء، فليس لها أن تخرج من الدار إلا أن يكروها كراء لا يشبه كراء
~~ذلك المسكن، فلها أن تخرج إذا أخرجها أهل ذلك المسكن)).
# (وروي أنه إن أكراها سنة بعينها، فهي أحق بها وإن لم ينقذ، وإنما يشترط
~~النقد إذا كان قد أكرى كل سنة بكذا، ولم يسم مدة معينة. وهذه الرواية هي
~~اختيار أبي محمد عبد الحق.
# وذكر عن بعض القرويين أنه حمل ما في الكتاب عليها، ورأى أن القياس
~~التسوية بين ما نقد كراؤه، وما لم ينقد، إذا كان العقد في الإجارة على مدة
~~معينة واستشهد بقوله في الكتاب: ((إلا أن يكروها كراء لا يشبه كراء ذلك
~~المسكن)).
# ولا يجوز للزوج بيع الدار، إلا أن تكون عدتها بالأشهر، (فيشترط) نهايتها،
~~لأن آخر القرء والحمل مجهول. وإن توقع طريان حيض ذات الأشهر، ففي جواز
~~البيع إلى البراءة خلاف.
# والحكم في بيع دار المتوفى، واشتراط السكنى لزوجته الجواز، إذ عدتها
~~بالأشهر.
# وقال محمد بن عبد الحكم: ((البيع فاسد لأنها قد ترتاب، فتطول العدة)).
# فرع: (فإن وقع البيع فيها بهذا الشرط فارتابت، فقال مالك في كتاب محمد:
~~((هي أحق بالمقام حتى تنقضي الريبة، وأحب إلينا أن يكون للمشتري الخيار في
~~فسخ البيع وإمضائه، ولا يرجع بشيء لأنه دخل على العدة المعتادة، ولو وقع
~~البيع فيه بشرط زوال الريبة كان فاسدا)).

PageV02P582

# وقال سحنون: ((لا حجة للمشتري وإن تمادت الريبة إلى خمس سنين، لأنه دخل
~~على العدة، والعدة قد تكون خمس سنين)). ونحو هذا رواه أبو زيد عن ابن
~~القاسم في العتبية.
# قال ms0473 القاضي أبو الوليد: ((هذا عندي على قول من يرى للمبتاع الخيار. وأما
~~على قول من يلزمه ذلك، فلا تأثير للشرط)).
# وإن كان المنزل مستعارا أو مستأجرا، فعلى الزوج الإبدال عند رجوع المعبر
~~في الوقت الجائز له، وانتهاء مدة الإجارة. وإن كان حبسا عليه حياته، كان
~~لها السكنى في عدتها وإن تأخرت حتى تنقضي الريبة ولو إلى خمس سنين، لأن
~~العدة من أسباب أمر الميت.
# ولو كانت سنين معلومة أسكنه إياها، فانقضت قبل تمام عدتها، لكان له
~~إخراجها بخلاف الصورة الأولى.
# وأما امرأة الأمير المعتدة، فلا يخرجها الأمير القادم حتى تنقضي عدتها.
~~وكذلك من حبست عليه دار، ثم على آخر بعده كإمام مسجد ونحوه.
# وقال أبو محمد عبد الحق: (رأيت في وثائق ابن العطار: وليست زوجة إمام
~~المسجد الساكنة في دار المسجد بمنزلة المنزل المحبس على المتوفى حياته، لأن
~~الأجرة هي كراء، فهي تخرج من الدار بعد وفاة زوجها إن أحب أهل المسجد).

PageV02P583

# القسم الثالث من الكتاب، في

### || AUTO الاستبراء

# وفيه فصلان

### ||| AUTO الفصل الأول: في قدر

### || AUTO الاستبراء

#  وحكمه

# أما قدره، فهو قرء واحد. وللمستبرآت ثلاث حالات:
# إحداها: أن تكون من ذوات الأقراء، فاستبراؤها بقرء واحد، وهو الحيض على
~~المشهور من المذهب، فإن يبعث الأمة في آخر أيام (حيضها) لم يكن ما بقي من
~~حيضتها استبراء لها (من غير خلاف، وإن يبعث وهي في أول حيضتها فالمشهور من
~~المذهب أن ذلك لا يكون استبراء لها).
# وذكر الشيخ أبو إسحاق في زاهية قولين: أحدهما ما قدمناه. والآخر له أنه
~~لا يجزئ. ثم قال: وبه أقول.
# قال الإمام أبو عبد الله: وهذه إشارة إلى أن

### || AUTO الاستبراء

#  إنما يعتد فيه بالطهر، فلا بد أن يحصل فيها شيء من [زمن] الطهر عند
~~المشتري وهي في ملكه.
# وإذا فرعنا على المشهور، فقال محمد: المعتبر في ذلك أن لا يكون الذاهب من
~~زمن الحيض مقدار حيضة يصح بها

### || AUTO الاستبراء

# .
# ثم حيث قلنا: يحصل

### || AUTO الاستبراء

#  بالحيضة الواحدة، فذلك إن كانت جارية على الأمر المعتاد ms0474 في زمنها
~~وصفتها.
# واختلفت رواية عيسى ويحيى عن ابن القاسم إن كانت تحيض من ستة أشهر إلى
~~مثلها، هل تكفيها ثلاثة أشهر، أم لا يبرئها إلا الحيضة؟
# فإن شذت عن غالب عادة النسوان في زمنها بالقصر، فقد ذهب عبد الملك بن
~~الماجشون وسحنون إلى أنها لا تحتسب في العدة و

### || AUTO الاستبراء

# ، بأقل من خمسة أيام.
# وذهب محمد بن مسلمة إلى أن أقل ما تحتسب به ثلاثة أيام.
# قال الإمام أبو عبد الله: والمشهور عن مالك رحمه الله نفي التحديد وإسناد
~~الحكم في هذا إلى ما يقول النساء أنه يكون حيضة فيهن.

PageV02P584

# قال: وفي الكتاب: ((إذا حاضت يوما أو بعض يوم، أن النساء يسألن عن ذلك،
~~هل يكون هذا عندهن حيضة أم لا؟)).
# وفي كتاب محمد: أنه سئل مالك عمن حاضت يوما أو يومين؟ فقال يسأل النساء
~~عن هذا.
# ولا تكون حيضة بيومين، وقد أشار ابن القاسم في كتاب محمد إلى أن هذا
~~الاختلاف في الاعتداد بهذا الأمر القريب إنما يتصور فيما لم تكن عادتها قبل
~~ذلك أكثر مما حدث الآن في هذه الحيضة القليلة، لا فيمن لها عادة قبل ذلك.
# وإن شذت الحيضة في زمنها بالطول، كالمستحاضة، انقلت عدتها إلى الأشهر،
~~فتعتد بثلاثة أشهر، إلا أن تشك فترفع بها إلى تسعة أشهر قال: ((إلى هذه
~~والتي رفعتها حيضتها سواء)). وتدخل في ذلك المريضة والمرضع (تتأخر حيضتها).
# (واختلفت الرواية إذا ميزت المستحاضة حيضتها المعتادة في اعتدادها بها،
~~وإن لم تختلف الرواية أنها تمنع من الصلاة والصوم. فروى ابن القاسم أنها
~~تعتد بها، وتنتقل عن الأشهر. وروى ابن وهب، أنها لا تعتد بها، ولا تنتقل عن
~~حكم استبرائها بالأشهر الثلاثة.
# وقال في كتاب محمد: تستبرأ بتسعة أشهر. قال أبو الحسن اللخمي: ((والأول
~~أصوب)). قال: ((فإن استبرأت بحسن بطن، لم تبرأ بثلاثة أشهر قولا واحدا،
~~وانتظرت أمد الوضع، وهو تسعة أشهر، إلا أن تذهب الريبة قبل ذلك، أو يتحقق
~~الحمل فتنتظر الوضع)).
# الحالة الثانية للمستبرأة: أن تكون من ذوات الأشهر، فتعتد بثلاثة ms0475 أشهر،
~~وذلك فيمن تحيض لصغر أو لكبر على ما يأتي تفصيله.
# الحالة الثالثة للمستبرأة: أن تكون حاملا، فاستبراؤها بوضع الحمل.
# فروع متتالية: إذا باع أمة وهي في عدة من طلاق فاستبرأت، فإذا مضت سنة من
~~يوم الطلاق وليوم الشراء ثلاثة أشهر حلت. ومن ابتاع ذات زوج، فطلقت قبل
~~البناء، فلا بد من PageV02P585 # الحيضة. وقال سحنون: يطأها (مكانه).
# ومن ابتاع زوجته قبل البناء أو بعده، لم يستبرئها. وإن ابتاعها بعد
~~البناء ثم باعها بعد أن وطئ فلتستبرأ للمبتاع بحيضة، لأن وطأه فسخ لعدتها منه.
# (ولو باعها قبل الوطء، ها هنا لم تحل إلا بحيضتين، لأنها عدة فسخ
~~للنكاح).
# وكذلك لو طلقها بعد البناء واحدة، ثم ابتاعها في العدة، ثم باعها ولم
~~يطأها فحيضتان من يوم طلاقه تحلها.
# وإن باعها بعد حيضة لم تحل إلا بحيضة ثانية.
# ولو باعها بعد انقضاء العدة، فاستبراؤها حيضة، كان الطلاق واحدة أو ثلاثا.
# وقال غير ابن القاسم في كتاب ابن عبدوس، في التي باعها زوجها بعد أن
~~اشتراها وقد كان بنى بها ولم يطأها بعد الشراء: إنها لا تحل إلا بحيضتين.
# وإذا اشترى مكاتب زوجته بعد البناء، ثم لم يطأها حتى مات أو عجز فعلى
~~السيد فيها حيضتان من يوم الشراء.
# قال: وكان مالك يقول: ((حيضة))، ثم رجع إلى هذا، وهذا أحب إلي، لأنها
~~معتدة كمن باع معتدة من طلاق.
# قال الشيخ أبو محمد: ((يريد أنها قولة لمالك في كل من اشترى زوجته من حر
~~أو عبد، ثم باعها أو أعتقلها، ثم رجع عنه إلى حيضتين، ذكر ذلك في المختصر
~~الكبير، وكتاب محمد)). ولو عجز بعد ما مضى لها حيضتان، أو مات، لم ينبغ
~~للسيد أن يطأها حتى تحيض حيضة، وإن كان المكاتب قد قال: لم أطأها بعدهما.
# وإن هي خرجت حرة، ولم يكن المكاتب وطئها بعد الشراء، نكحت مكانها، لأنها
~~خرجت من ملك إلى حرية، يريد عتقت بعد حيضتين.
# وأما حكم الاستبراء، فهو منع جميع وجوه الاستمتاع. وقال ابن حبيب: لا
~~يحرم منها إن كانت ms0476 حاملا من زنى، أو كانت مسبية إلا الوطء خاصة.

PageV02P586

### ||| AUTO الفصل الثاني: في أسباب الاستبراء

# والمتفق عليه منها حصول الملك (أو زواله. واختلف في الاستبراء بسبب سوء
~~الظن، وسيأتي بيانه.
# الأول: حصول الملك على أمة لا يعلم مالكها براءة رحمها ولا يظنها، فيجب
~~فيها الاستبراء.
# وجميع أسباب الملك في ذلك سواء، الإرث والهبة والصدقة والوصية والبيه
~~والفسخ والإقالة والغنيمة، وغير ذلك. ولا يسقطه كون الانتقال إليه من امرأة
~~أو صبي. وقيل: يسقط فيهما، ويجب في البكر.
# ورواه أبو الحسن اللخمي مستحبا على جهة الاحتياط. ويجب في الصغيرة إذا
~~كانت ممن قاربت سن الحمل، كبنت ثلاث عشرة وأربع عشرة.
# وفي إيجاب الاستبراء إذا كانت ممن تطبق الوطء، ويحمل مثلها، كبنت تسع
~~وعشر روايتان: أثبته في رواية ابن القاسم، ونفاه في رواية ابن عبد الحكم.
# وإن كانت ممن لا يطبق الوطء، فلا استبراء فيها.
# ويجب الاستبراء فيمن جاوزت سن المحيض ولم تبلغ سن اليائسة، مثل ابن
~~الأربعين والخمسين سنة.
# فأما التي أسنت وقعدت عن الحيض ويسئت منه، فهل يجب فيها الاستبراء، أو لا
~~يجب؟ روايتان لابن القاسم وابن عبد الحكم.
# ولا يجزئ الاستبراء قبل البيع، إلا في حالات، منها:
# أن تكون تحت يده للاستبراء أو بالوديعة، فتحيض عنده، ثم يشتريها حينئذ أو
~~بعد أيام.
# وهي لا تخرج، ولا يدخل عليها سيدها.

PageV02P587

# ومنها أن يشتريها ممن هو ساكن معه من زوجته أو ولد له صغير في عياله وقد
~~حاضت، فابن القاسم يقول: إن كانت لا تخرج أجزأه ذلك.
# وقال أشهب: إن كانت معه في دار وهو الذاب عنها والناظر في أمرها أجزأه
~~كانت تخرج أو لا تخرج.
# ومنها إذا كان سيدها غائبا، فحين قدم اشتراها قبل أن تخرج، أو خرجت وهي
~~حائض، فاشتراها منها قبل أن تطهر.
# ومنها، الشريك، يشتري نصيب شريكه من الجارية، وهي تحت يد المشتري منهما،
~~وقد حاضت في يده.
# ولو باع الأمة بشرط الخيار، فعادت إليه بالفسخ، فلا يجب الاستبراء (عليه)
~~لأن ملكه باق عليها، وضمانها منه، نعم، يستحب ms0477 إن غاب عليها المشتري وكان
~~الخيار له.
# (وقال القاضي أبو الفرج: القياس وجوب الاستبراء إذا غاب عليها المشتري.
~~واستحسنه أبو الحسن اللخمي).
# والفروع: في هذا (الفصل) كثيرة وتتبعها يطول، والإيجاز أولى، وقد عقد
~~الإمام أبو عبد الله عقدا جامعا لمواقع لاستبراء وفاقا وخلافا، فلنحل عليه
~~وهذا نصه:
# والقول الجامع في ذلك أن كل أمة أمن عليها الحمل، فلا يلزم فيها
~~الاستبراء. وكل من غلب على الظن كونها حاملا، أو شك في حملها، وتردد فيه،
~~فالاستبراء لازم فيها. وكل من غلب على الظن براءة رحمها، لكنه مع الظن
~~الغالب يجوز حصوله، فإن المذهب على قولين في ثبوت الاستبراء وسقوطه.
# ثم خرج على ذلك الفروع المختلف فيها، كاستبراء الصغيرة التي تطيق الوطء،
~~أو اليائسة، قال: لأنه يمكن فيها على الندور، أو لحماية الذريعة، لئلا يدعى
~~في موضع الإمكان أن لا إمكان.
# وكاستبراء الأمة خوفا أن تكون زنت وهو المعبر عنه بالاستبراء لسوء الظن.
~~وفيه قولان.
# والنفي لأشهب. وكاستبراء الوخش لأن الغالب عدم وطء السادات لهن، وإن كان
~~يقع في النادر. وكاستبراء من باعها مجبوب، أو امرأة أو ذو محرم، فالمشهور
~~إثباته. وحكى القاضي أبو الفرج رواية سقوطه، لأنه يرجع إلى سوء الظن.
~~وكاستبراء المكاتبة إذا كانت تتصرف، ثم PageV02P588 # عجزت، فرجعت إلى سيدها، فابن القاسم يثبت الاستبراء، وأشهب ينفيه، وهو
~~مبني على سوء الظن.
# السبب الثاني: زوال الملك.
# والأمة الموطوءة مستولدة كانت أو غير مستولدة، فهي في حكم المستفرشة
~~(فإذا عتقت)، إما بالإعتاق، وإما بموت السيد، فعليها التربص بحيضة واحدة.
# ومن أراد تزويج الجارية الموطوءة، فعليه الاستبراء بحيضة قبل التزويج،
~~فإن عقد قبل الاستبراء وقد وطئها كان فاسدا، وفسخ قبل الدخول وبعده، لوقوع
~~العقد في حالة يحرم الاستمتاع بها لحق الغير.
# ولو استبرأها ثم أعتقها حلت مكانها للزوج من غير تربص. ولو استبرأها ثم
~~مات عنها، لم ينتفع بذلك الاستبراء من تصير إليه، ولا بد من حيضة.
# وأم الولد إذا أعتقها أو مات عنها، فلا بد من استبرائها بحيضة، كان السيد
~~قد استبرأها، ms0478 أو لم يكن.
# وإذا زوج السيد أمته قبل قوله في براءة رحمها، وجاز للزوج الإقدام على
~~وطئها. وينزل قوله فيها في حق الزوج منزلة قول الحرة في نفسها، ويؤتمن فيها
~~كما تؤتمن الحرة في نفسها.
# لكن لو اشترى أمة فلم يستبرئها، وأراد تزويجها، فهل يجوز للزوج الاعتماد
~~على قوله: إنه لم يطأها، وعلى قول البائع: إنها برئة الرحم، كما كان يصدق
~~قبل عقد البيع أم لا؟ في ذلك قولان.
# والمستولدة المزوجة إذا مات سيدها وزوجها جميعا، فإن مات السيد أولا
~~فعليها لوفاة الزوج عدة الحرائر، وإن مات الزوج أولا فعليها عدة الإماء،
~~وبعد ذلك عليها التريص للسيد بحيضة. فإن ماتا وجهل الأول منهما، فعليها
~~أقصى الأجلين أربعة أشهر وعشر، ولا حيضة عليها، إلا أن يكون بين موتيهما
~~أكثر من شهرين وخسم ليال، ولا يعلم أيهما مات قبل صاحبه، فيكون عليها أربعة
~~أشهر وعشر وحيضة.

PageV02P589

# بسم الله الرحمن الرحيم

### | AUTO كتاب الرضاع

# وفيه أربعة أبواب:

### || AUTO الباب الأول: في أركانه

# ، وهي ثلاثة:
# الأول: المرضعة، وهي المرأة، فلا حكم للبن البهيمة، ولا لبن الرجل. وحكى
~~الشيخ أبو إسحاق رواية كراهية نكاح من أرضعه الذكور.
# ويحرم لبن الميتة. وقال الشيخ أبو إسحاق: المص عن ثدي الميتة يحرم، وفحله
~~أبوه. وقد قيل: لا يحرم، ولا فحل له.
# ويحرم لبن البكر واليائسة من الحيض، وغير الموطوءة، والصبية. وقد قيل: ما
~~لم ينقص سن الصبية عن سن من توطأ.
# الركن الثاني: في اللبن، والمعتبر وصول عينه، سواء كان صرفا أو مخلوطا
~~بمائع، ما لم يصر مغلوبا فلا يعتبر. وروي عن عبد الملك بن الماجشون ومطرف
~~أنه يعتبر، وسواء في إيصاله الرضاع والوجور.
# وهذا إذا كان ما يخرج من الثدي لبنا، فلو كان ماء أصفر أو غيره مما ليس
~~بغذاء، ولا يغني عن الطعام، فلا يحرم، قاله ابن القاسم في كتاب ابن سحنون.
# الركن الثالث: المحل، وهو جوف الصبي المحتاج للرضاع. فلا أثر للإيصال إلى
~~جوف الكبير، أعني بعد الحولين بمدة بعيدة، وإن كان بمدة قريبة، والطفل ms0479
~~مستمر الرضاع حرم.

PageV02P590

# وفي تحديد المدة القريبة خلاف، قال في المختصر: إلا أن يكون بعد الحولين
~~بأيام يسيرة. وقال في الحاوي: مثل نقصان الشهور. وإليه ذهب سحنون. وقال
~~القاضي أبو الحسن: ((واستحسن مالك أن يحرم ما بعدهما إلى الشهر)). وقال في
~~الكتاب: ((إنما ينظر إلى الحولين والشهر والشهرين بعد الحولين)). وروى
~~الوليد بن مسلم في مختصر ما ليس في المختصر، أنه يحرم إلى ثلاثة أشهر.
# ولا أثر للإيصال إلى جوف المستغني، فلو ارتضع في الحولين بعد استغنائه
~~بالغذاء عن اللبن، لم تنتشر الحرمة، إلا أن تكون زمن الرضاع قريبا من زمن
~~الاستغناء، فيكون حكمه حكمه.
# ((وقال مطرف وابن الماجشون وأصبغ في كتاب ابن حبيب: تنتشر ما دام في
~~الحولين)).
# وأما الحقنة والسعوط، وما يدخل من غير منفذ الطعام من المنافذ، ففيه
~~خلاف، يرجع إلى أنه يحرم إذا تحقق وصوله إلى المعدة.
# وليس من شرط تحريم الرضاع العدد، بل تحرم المصة الواحدة بظاهر القرآن.

### || AUTO الباب الثاني: فيمن يحرم من الرضاع

# ويحرم بالرضاع أصول وفروع.
# فالأصول الثلاثة: المرضعة وهي الأم. وزوجها وهو الأب. والمرتضع وهو
~~الولد. ومنهم تنتشر الحرمة إلى الأطراف. ثم يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب.
# بيانه، (أنه) إذا حرمت المرضعة على الرضيع، حرم عليه أمهاتها نسبا
~~ورضاعا، فإنهن جدات، وأخواتها نسبا ورضاعا، فإنهن خالات، وأولادها من
~~(الجهتين) إخوة. وكذلك PageV02P591 # أولاد الإخوة. وكذلك أولاد الرضيع أحفاد المرضعة.
# ولا تحرم المرضعة على أب المرتضع، ولا على أخيه. وكذلك زوج المرضعة أبو
~~المرتضع وأبوه جده، وأخوه عم، وولده أخ، وعلى هذا القياس. ولا يعتبر أن
~~يكون اللبن من وطء حلال على أشهر الروايتين.
# والقول الضابط في ذلك أن كل وطء يلحق فيه الولد، ويدرأ الحد، فالحرمة
~~تنتشر به، وإن كان الحد واجبا، والولد غير لاحق فلا (ينشر).
# وحيث لا يلحق ولد، ولا يجب حد، فهل ينشر الحرمة أم لا؟. روايتان الأخيرة
~~منهما: أنها ينشر. وهذا كله في حق الواطئ. أما المرضعة، فهي أمه على كل حال.
# ولو وطئت المنكوحة بالشبهة، ms0480 وأتت بولد يحتمل أن يكون منهما فأرضعت صغيرة،
~~فهي ولد من يثبت له نسب الولد. وقال محمد: تحرم عليهما.
# ولو كان لبن المطلقة دارا، فرضيعها ابن المطلق ولو بعد عشر سنين إلى أن
~~ينقطع لبنها، ثم يحدث لها لبن آخر، فإذ ذاك ينقطع نسبه عنه. وقيل: ينقطع
~~الوطء زوج ثان، وإن دام لبن الأول.
# وإذا فرعنا على الأول فولدت، أو حملت، فقيل: ينقطع بالحمل. وفي مختصر
~~الوقار: بالولادة ينقطع حكم الأول. وفي كتاب محمد: لا ينقطع إلا بانقطاعه.
~~ثم حيث لم يحكم بانقطاعه، فالولد لهما.

### || AUTO الباب الثالث: في الرضاع القاطع للنكاح، وحكم الصداق

# ويشتمل على أصلين: أحدهما: في حكم الصداق، والثاني: في التفاف المصاهرة
~~بالرضاع.
# الأول: في حكم الصداق. وإذا كان تحته صغيرتان، فأرضعتهما أمه أو أخته حرمتا.
# ولو أرضعتهما أجنبية حرم عليه الجمع بينهما لأنهما أختان، ولا يجب عليه
~~صداق لهما على المشهور.
# أما إذا كان تحته صغيرة وكبيرة، فأرضعت أم الكبيرة الصغيرة حتى صارتا
~~أختين، حرم الجمع بينهما، فيفارق إحداهما، ولا يكون لها صداق. وقيل: يكون
~~لها نصف الصداق.

PageV02P592

# وقيل: ربعه. وهو كالخلاف في حكم الكافر يسلم على أختين. ثم لا غرم على
~~المرضعة وإن تعدت على المنصوص.
# واستقرأ أبو الحسن اللخمي ما استحق من الصداق على من تعمد الإرضاع.
# ولو نامت، فدبت إليها الصغيرة فارتضعت، انتشرت الحرمة بذلك ولا غرم، قولا واحدا.
# الأصل الثاني: في التفاف المصاهرة بالرضاع.
# فمن نكح رضيعة حرم عليه مرضعتها، لأنها أم زوجته. كذلك لو أبان صغيرة،
~~حرم عليه من أرضعها بعد طلاقه، ولا نظر إلى التاريخ في ذلك.
# ولو نكحت المطلقة صغيرا وأرضعته بلبان الزوج، حرمت المرضعة على المطلق،
~~لأنها صارت زوجة الرضيع، وهو ابن المطلق. وكذلك المستولدة.
# ولو نكح زيد كبيرة، وعمرو صغيرة، ثم نكح كل واحد زوجة صاحبه، فأرضعت
~~الكبيرة الصغيرة، حرمت الكبيرة عليهما، لأنها أم الصغيرة التي كانت
~~زوجتهما، وأما الصغيرة فربيبته، فينظر إلى الكبيرة أمدخول بها أم لا؟
# فروع: الأول: إذا كان تحته كبيرة وصغيرة، فأرضعتها الكبيرة ms0481 بلبانه، حرمتا
~~أبدا، لأن الكبيرة أم زوجة، والصغيرة بنت. فإن كان بلبان غيره لم تصر
~~الصغيرة بنتا، بل ربيبة، فإن كانت الكبيرة مدخولا بها حرمتا عليه، الكبيرة
~~لكونها من أمهات نسائه، والرضيعة لأنها ربيبة مدخول بأمها، وإن كانت غير
~~مدخول بها حرمت لكونها من أمهات نسائه، ولم تحرم الصغيرة بكونها ربيبة إذ
~~لم يدخل بأمها.
# الثاني: لو كان مع الكبيرة ثلاث صغائر، فأوجرتهن لبنها المحلوب في دفعة،
~~وكان اللبن لغيره، فإن كانت الكبرى مدخولا بها، حرم الجميع على التأبيد، إذ
~~الكبرى من أمهات نسائه، والأصاغر من الربائب المدخول بأمهن، وإن كانت غير
~~مدخول بها حرمت، وحرم الجمع بين الأصاغر للأخوة بينهن، فيختار منهن من شاء
~~واحدة فقط.
# ولو كان اللبن له، لحرمن على التأبيد، دخل بها أو لم يدخل.
# الثالث: تحته كبيرة، وثلاث صغائر، وللكبيرة ثلاث بنات، أرضعت كل واحدة
~~صغيرة، صارت الكبيرة جدة الصغائر، وحرمت على التأبيد.
# وأما الصغائر فصرن ربائب، فيحرمن على التأبيد إن كان ذلك بعد الدخول
~~بالكبيرة.

PageV02P593

### || AUTO الباب الرابع: في النزاع والنظر في الدعوى والشهادة

# أما الدعوى، فإن توافقا على الرضاع، أعني الزوجين، اندفع النكاح ولا مهر،
~~إلا أن يكون دخل بها.
# وإن ادعى الزوج وأنكرت، اندفع النكاح ولا صداق، إن كان ذلك سمع منه قبل
~~العقد، وإن كان إنما سمع منه بعد العقد، فعليه جميع الصداق إن كان بعد
~~الدخول، وإن كان قبله فنصفه.
# وإذا ادعت هي وأنكر الزوج، لم يندفع النكاح، إلا أن يشهد بسماع ذلك منها
~~قبل العقد، أو يصدقها، ولا تقدم على طلب المهر، إلا أن يكون دخل بها.
# وإقرار أبوي الزوجين قبل النكاح كإقرارهما، ويفسخ النكاح بجميع ذلك. قال
~~ابن حبيب: اجتمع على هذا مالك وأصحابه. قال: فأما بعد النكاح، فلا يقبل،
~~إلا أن يتنزه عنها، إلا في قول الزوج وحده، فإنه يقر على نفسه.
# وأما الشهادة، فتثبت بقول شاهدين، ويمنع من النكاح ابتداء، ويفرق بين
~~الزوجين إذا تناكحا. فإن شهدت امرأتان، وفشا ذلك من قولهما كان كالأول، فإن
~~لم ms0482 يفش من قولهما، لم يستقل بذلك الحكم، كما يستقل بالشاهدين.
# وقال ابن حبيب: ذهب مطرف وابن الماجشون وابن نافع وابن وهب إلى أنه يستقل
~~بشهادة المرأتين، أو الرجل والمرأة الواحدة إذا قاموا حين علموا بالنكاح،
~~ولم تأت عليهم حال يتهمون فيها. وقاله أصبغ: وعليه جماعة الناس.
# وإن شهدت واحدة، فإن لم يفش من قولها لم تنتشر الحرمة، وإن فشا، فهل
~~تنتشر أم لا؟ فيه خلاف.
# ثم حيث قلنا: لا تنتشر الحرمة بالشهادة، فإنه يستحب التنزه، ولو في شهادة
~~المرأة الواحدة وإن لم يفش ذلك من قولها.
# واختلف أيضا في أن أم أحد الزوجين كالأجنبية، أو أرفع منها، فتقع التفرقة
~~بقولها لنفي التهمة، وأن ذلك إنما يعلم من قولها.
# وكذلك أبو الزوجة أو الزوج، هل هو كالأجنبي، إذا لم يتول العقد أم لا؟
~~فإن كان هو متوليه، كان الزوج أو الزوجة. وإذا أخبر ثم تولاه فسخ، فإن لم
~~يفسخ حتى كبر الولد وصار الحكم إليه، فهل يفسخ نظرا إلى تولية أو لا يفسخ،
~~ويكون شاهدا نظرا إلى الحال؟ فيه خلاف.

PageV02P594

# بسم الله الرحمن الرحيم

### | AUTO كتاب النفقات

# وأسبابها ثلاثة: النكاح، والقرابة، والملك.

### || AUTO السبب الأول: النكاح

# ، وهو موجب بشروط: التمكين. وبلوغ الزوج، وإطاقة الزوجة للوطء. ولا يشترط
~~في الزوجة البلوغ. وقيل: يلزمه الدخول والنفقة وإن لم يحتلم إذا بلغ الوطء.
# ثم في تفصيل أحكام نفقة المنكوحة ثلاثة أبواب:

### ||| AUTO الباب الأول: في قدر النفقة وكيفيتها

# وفيه فصلان:

### |||| AUTO الفصل الأول: في واجبات النفقة

# ، وهي ستة:
# الأول: الطعام. وهو يختلف بحسب اختلاف أحوال الأزواج والزوجات، واختلاف
~~البلاد.
# وقال مالك رحمه الله: والاعتبار في النفقات بقدر حال المرأة وحال الزوج
~~في يسر أو إعسار، ولها من النفقة ما يكفيها.
# قال ابن القاسم: رب رجل ضعيف وسعر غال، فيكون الوسط من الشبع على قدر حال
~~الوقت والزوجين، وقد قال مالك: المد. وقدر غيره من أصحابه مدا وثلثا.
# (وقال ابن القاسم: يفرض لها في الشهر ويبتان ونصف إلى ثلاث ويبات، وفي
~~ويبتين ونصف مكفاة.
# قال ms0483 ابن حبيب: وفي الويبة إثنان وعشرون مدا بمد النبي صلى الله عليه
~~وسلم. قال ابن حبيب: وأرى PageV02P595 # قفيز بالقرطبي وسطا عندنا في الشهر، وفيه أربعة وأربعون مدا.
# قال محمد في قول ابن القاسم: ليس هذا في كل إنسان ولا كل وقت، رب رجل
~~ضعيف وسعر غال، فتكون ويبتان عليه اجتهادا. قال: ومد مروان الذي قال مالك:
~~هو عندي وسط من الشبع في الأمصار، هو مد وثلث، وهو قدر ويبتين في الشهر،
~~بالويبة الليثية، وإن مدا بمد النبي صلى الله عليه وسلم بالمدينة لوسط من عيشهم.
# قال المتأخرون من القرويين: ((وإنما تكلم ابن القاسم على نفقة أهل مصر.
~~وتكلم مالك رحمه الله على حكم أهل المدينة، فيكون اختلافهم راجعا إلى
~~اختلاف الأحوال، لا أنه اختلاف أقوال)).
# وكذلك تختلف الحال في الجنس، فيفرض لها من البر أو الشعبر أو الذرة أو
~~التمر أو نحو ذلك من الأقوات ما يشبه عيش الزوجين في العادة في وقتهم ذلك
~~وبلدهم.
# وقد روى أشهب في العتبية وكتاب محمد: إذا أراد أن يطعمها الشعير فأبت،
~~فإن كان الناس قد أكلوه، فذلك له، فأما إن كان القمح كثيرا يؤكل وهو شيء
~~واحد، فذلك عليه.
# الواجب الثاني: الأدم، وهو ما يشبههما أيضا، ويفرض لها الخل والزيت
~~للأكل، والوقود والحطب واللحم في بعض الأيام، ولا يفرض عليه في كل ليلة،
~~ولكن المرة بعد المرة، ويفرض الماء للشرب والغسل. قال محمد: ويجمع ذلك كله
~~ثمنا، ويدفع مع القمح.
# قال: ولا يفرض العسل ولا السمن ولا الحالوم. قال عبد الملك: ولا القطنية
~~ولا ما أشبه هذا من سائر الأدم ولا فاكهة خضراء ولا يابسة.
# (قال محمد: ولكن الخل والزيت وما لا غنى لها عنه بقدر الرجل والمرأة،
~~ولمشط رأسها ودهنه، وسراجها، وهذا للموسر والمعسر، إلا أن الموسر يزاد عليه
~~بقدرها من قدره.
# وإن كان العسر البين، فلا أقل مما تعيش به.
# وقد يختلف ذلك، ويكون الرجل يعمل بيديه في قلة كسبه، فيفرض عليه بمصر
~~ويبتان PageV02P596 # قمح في الشهر، مع حق طحين وخبيز ms0484 ودريهمات لزيت وماء وحطب. والطبخة بعد
~~الطبخة، وما لابد منه.
# وقال في موضع آخر: وما يكون لطحين وخبيز وماء، ودهنها، وحناء رأسها
~~ومشطها.
# قيل لمالك: فإن قالت: لا يكفيني ما فرض لي وهي ترضع قال: ليس الموضع
~~كغيرها، وليفرض لها ما تقوى به في [الرضاع].
# الواجب الثالث: (نفقة الخادم لمن يقتضي منصبها الخدمة. فإذا كانت المرأة
~~ذات قدر وشرف في نفسها وصداقها، والزوج ملي، فليس عليها من خدمة بيتها شيء،
~~لا غزل ولا نسج ولا طحين ولا طبخ ولا كنس ولا غيره، وعليه أن يخدمها.
# فإن كانت إلى الضعة ما هي في نفسها وصداقها، وليس فيه ما يشتري به خادم،
~~فليس على الزوج أن يخدمها، وعليها الخدمة الباطنة من عجن، وطبخ وكنس وفرش
~~واستسقاء ماء إذا كان الماء معها، وعمل البيت كله. وإن كان زوجها مليا، إلا
~~أنه في الحال مثلها أو أشف، ما لم يكن من أشراف الناس الذين لا يمتهنون
~~نساءهم في الخدمة، وإن كن دونهم في القدر.
# وأما الغزل والنسج، فليس له ذلك عليها بحال، إلا أن تطوع.
# وإذا كان معسرا، فليس عليه إخدامها وإن كانت ذات قدر وشرف، وعليها الخدمة
~~الباطنة، كما هي على الدنية).
# (قال ابن خويز منداد: على المرأة أن تخدم خدمة مثلها، فإن كانت ذات قدر
~~ومنزلة، فخدمتها الأمر والنهي في مصالح المنزل، وإن كانت دنية، فعليها أن
~~تضم البيت، وتفرش الفراش، وتطبخ القدر، وإن كانت عادة البلد أن تستقي
~~النساء الماء فعليها).

PageV02P597

# فروع: الأول: حيث أوجبنا الخدمة على الزوج فلا يجب عليه شراء خادم
~~وتمليكها، ولكن يجب عليه أن يأتيها بخادم تخدمها. وإن أحب أن يستأجر لها من
~~يخدمها من الحرائر كان ذلك له، ثم للخادمة ما يقوم بأودها مما يليق بمثلها.
# الفرع الثاني: لو أراد أن يبدل خادمتها المألوفة لم يكن له ذلك، ولزمه
~~الإنفاق عليها، إلا أن تظهر ريبة.
# الفرع الثالث: لو كان هو وهي بحيث يخدمها خادمان فأكثر فروى سحنون عن ابن
~~القاسم: يفرض لها نفقة خادم واحدة.
# ((وروى ms0485 أصبغ عنه أنه قال: يؤدي الرجل زكاة الفطر عن خادمين من خدم امرأته
~~إذا كان لها (غنى) وشرف.
# قال أصبغ: وذلك عندي حسن، لأن مثل هذه لا تكفي لخدمتها خادم واحدة، ولو
~~ارتفع قدرها جدا، مثل بنت السلطان العظيم، لرأيت أن يزاد في عدد الخدم إلى
~~الأربع والخمس، ويلزم الزوج الإنفاق عليهن، وإخراج زكاة الفطر عنهن)).
# قال محمد بن أبي زمنين: ((قال لنا إسحاق بن إبراهيم: إنما يكون ما قاله
~~أصبغ إذا طالبها بما تكثر به الخدمة في نفسها وبيتها وزينتها وملوكيتها
~~ويحملها على ذلك ويرغبه منها، وأما إذا لم يرغب ذلك منها، وكان منزعه بنفسه
~~إلى القصد، وعرف منه، لم يلزمه إلا خادم واحدة)).
# الفرع الرابع: حيث قلنا: لا يلزمه إلا خادم واحدة، إما تفريعا على القول
~~الأول، وإما لأنها ممن لا تستحق أكثر من الواحدة، فللزوج أن يخرج سائر
~~خدمها سوى من تستحقه منهن.
# إذ ليس عليه سكناهن.
# (وليس للزوج منع أبوي المرأة وولدها من غيره أن يدخلوا إليها. وإن حلف
~~على ذلك أحنث.
# ولا ينبغي له أن يمنعها من الخروج إلى أبويها في لوازم الحقوق، لكن إن
~~حلف على ذلك لم يحنث).

PageV02P598

# قال عبد الملك: ((ولو كان لها خادم لكانت مخيرة في استخدامها ومطالبته
~~بنفقتها، أو مطالبته بخادمة. قال عبد الملك: وإن كان للمرأة ولد صغير أو
~~أولاد صغار، فرض لها السلطان لهم نفقتهم، وما يصلح مثلهم، ويضم ذلك لهم مع
~~نفقة أمهم، فكانت واحدة، إلا أن (يكون) مضرا بالزوج لقلة ذات يده، فلا
~~يضمون معها في النفقة. وينفق على ولده على قدر طاقته، لأن الرجل إذا لم يجد
~~ما ينفق على ولده لم يكلف لهم شيئا، وكانوا من فقراء المسلمين)).
# الواجب الرابع: الكسوة، وهي ما يناسب حاله وحالها في العادة، هذا هو
~~المعتبر، إلا أنا ننقل بعض ألفاظ الأصحاب للتأنس بها.
# وقال بعضهم: وذلك قميص ووقاية وقناع، وهي من الجودة والرداءة على قدرهما.
~~قال: ويزاد في الشتاء ما يدفع البرد.
# قال ابن القاسم: عليه ما يصلح ms0486 للشتاء والصيف من قميص وجبة وخمار ومقنعة،
~~والوسادة والسبنية والإزار وشبه ذلك مما لا غنى عنه. قال: ولا بد مع ذلك من
~~الغطاء والوطاء، وذلك ملحفة وفراش ووسادة، ويزاد في الشتاء ما يدفع البرد.
# قال ابن القاسم: والسرير في الوقت الذي يحتاج إليه لخوف العقارب وشبهها.
# قال ابن حبيب: أو براغيث أو فأر. قال ابن القاسم: وإن كان مثلها تلبس
~~القطن، ومثله يقدر عليه، فرض عليه.
# قال أشهب: ومنهن من لو كساها الصوف أنصف، وأخرى لو كساها الصوف أدب، وذلك
~~على قدر أقدارهن.
# ونص مالك على أنه لا يلزمه الحرير، وإن كان متسع الحال. وأجراه ابن
~~القاسم على ظاهره.
# وتأوله القاضي أبو الحسن على أن ذلك بالمدينة، وهم أهل قناعة، وألزمه في
~~غيرها إذا كان العادة.
# قال بعض المتأخرين: ((وأصل هذا كله أن كل ما هو ضروري أو محتاج فإنه
~~يفرض، وما ليس بضروري ولا حاجة تدعو إليه، وهو زيادة في معنى السرف فلا
~~يفرض.

PageV02P599

# وكل ما يختص به الأملياء، وهو من التوسع الذي يكاد يكون في حقهم محتاجا
~~إليه، ففيه قولان)).
# قال: ((وهذا ينبغي أن يكون خلافا في حال)). وقال عبد الملك بن الماجشون:
~~إن كانت الزوجة حديثة عهد بدخولها عليه، وكانت شورتها التي شورت بها من
~~صداقها عندها، فليس عليه لها سوى ذلك، لا في ملبس ولا في غطاء، ولا في
~~وطاء، بل له عليها الاستمتاع بذلك معها، لا كلام لها فيه. ولهذا يصدق
~~الرجال نساءهم ما أصدقوهن.
# قال: وإن كان العهد قد قال بهما حتى خلقت الشورة وذهبت، أو كانت ممن لم
~~يكن لها في صداقها ما تتشور به لقلة ذلك، فعليه لها كسوتها للشتاء والصيف
~~مما لا غنى للنساء عنه في ليلهن ونهارهن وشتائهن وصيفهن على أقدارهن وأقدار
~~أزواجهن.
# قال: ونرى أن الوسط مما يفرض للمرأة من ذلك على زوجها فراش تنام عليه،
~~ومرفقة تضع عليها رأسها، وإزار تستشعره، ولحاف تلتحفه، ولبد تفترشه على
~~فراشها في الشتاء، وسرير يكون عليه فراشها)).
# وقال ابن حبيب: إن كان ms0487 بموضع لا غنى عنه لعقارب أو حيات أو براغيث أو
~~فأر. وإلا فلا سرير عليه.
# قال عبد الملك: ((وعليه من اللباس قميص تستشعره، وفرو على القميص لشتائها
~~من لباس مثلها، وقميص يواري الفرو، وخمار ومقنعة وخفان. ثم يجدد ذلك لها
~~متى خلق شيء منه، ولم يكن فيه منتفع، والدهن لرأسها.
# قال: وأما سوى ذلك من الكحل والحناء والصباغ، فليس عليه من ذلك شيء وإنما
~~هو عليها إن أحبته)).
# الواجب الخامس: (آلة التنظف.
# قال ابن المواز: عليه حناء رأسها. وقال ابن حبيب: عليه دهن رأسها، ويسير
~~حناء ومشط وكحل. وروى ابن المواز عن ابن القاسم: ليس عليه نضوح ولا صباغ
~~ولا المشط PageV02P600 # ولا المكحلة. وروى يحيى عن ابن وهب: ليس عليه الطيب ولا الزعفران، ولا
~~خضاب اليدين والرجلين)).
# قال القاضي أبو الوليد: ((معنى ذلك عندي أنه ليس عليه من زينتها إلا ما
~~(تستضر) بتركها إياه، كالكحل الذي يضر تركه ببصر من يعتاده، والمشط
~~بالحناء، والدهن لمن اعتاد ذلك، لأن تركه لمن اعتاده يفسد الشعر)). قال:
~~((والذي نفى ابن القاسم إنما (هو) المكحلة، ولم ينف الكحل نفسه، فتضمن
~~القولان أن الكحل يلزمه دون المكحلة)). قال: ((وعلى هذا يلزمه ما تمتشط به
~~من الدهن والحناء دون الآلة التي يمشط بها)).
# ولا تستحق الدواء للمرض، ولا أجرة الحجامة، وعليه أجرة القابلة عند أصبغ
~~مطلقا، ووافقه ابن المواز إذا كانت المنفعة بها للولد. قال: فأما إن كانت
~~لها فعليها، أو لهما فعليها وعلى الزوج.
# قال القاضي أبو الوليد: ((والأظهر قول أصبغ، لأنها مما لا بد منه،
~~كالنفقة والكسوة)).
# الواجب السادس: السكنى.
# وعليه أن يسكنها مسكنا يليق بها، إما بعارية أو بإجارة أو ملك.

### |||| AUTO الفصل الثاني: في كيفية الإنفاق

# أما الطعام فيجب فدعه، وفي جواز أخذ الثمن عنه خلاف، مأخذه أن تحريم بيع
~~الطعام من معارضة قبل قبضه غير معلل فيمنع، أو معلل بالعينة فلا يمنع
~~لعدمها بين الزوجين. ويدفع ثمن ما يصحبه ويصلحه. وليس له أن يكلفها الأكل
~~معه، فإن أكلت معه سقطت نفقتها. ms0488
# وفرض النفقة من الزمن على قدر ملاء الزوج، فمنهم من يفرض عليه باليوم،
~~ويزاد بقدر اتساع الحال على هذا الترتيب.

PageV02P601

# (قال ابن سحنون في كتابه: سأل حبيب سحنون عن الرجل يكون قليل ذات اليد،
~~ولا يجد ما يجري على امرأته رزق شهر كامل، هل يجري عليها رزق يوم بيوم من
~~خبز السوق، وقد طلبته بالنفقة فقال: نعم يجري عليها رزق يوم بيوم بقدر طاقته.
# قيل: فإن كان له جدة، وليس بالملي، فطلب أن يرزقها جمعة بجمعة قال: يجري
~~عليها بقدر ما يرى السلطان من جدته، فمن الناس من يجري يوما بيوم، ومنهم
~~جمعة بجمعة ومنهم شهرا بشهر).
# فروع: الأول: إذا خاصمت المرأة زوجها بالنفقة، فقضي لها عليه بها، فقال:
~~أحبسوا لها بقدرها من ديني الذي عليها. فإن كانت معسرة فليس له ذلك، وقضي
~~عليه بالنفقة، ويتبعها بالدين، وإن كانت موسرة، فله مقاصتها بالنفقة مما له عليها.
# الفرع الثاني: إذا غاب زوجها فطلبت النفقة، وله مال حاضر، فرض لها الحاكم
~~فيه وباع عروضه إن لم يكن له عين، ولا تطلب بحميل بذلك.
# وقال عبد الملك: يفرض لها في مال زوجها الغائب بعد أن تحلف بالله الذي لا
~~إله إلا هو لما ترك عندها نفقة، ولا أرسلها إليها، ولا وضعتها عنه.
# فإن لم يكن له مال حاضر، لكن عرف ملاؤه في غيبته، فرض لها عليه، وكان ذلك
~~دينا عليه، تأخذه به إذا قدم.
# الفرع الثالث: (إذا تنازعا في كونه معسرا في حال الغيبة. فقال ابن
~~القاسم: إن قدم معسرا وقال: ما زلت كذلك منذ غبت، فهو مصدق مع يمينه حتى
~~تقوم بينة. وإن قدم موسرا، وادعى أنه كان معسرا، لم يقبل قوله إلا ببينة.
# وفي العتبية عن ابن كنانة وسحنون: ((إذا قدن وقال: كنت معسرا في غيبتي،
~~فالقول قوله، وعلى المرأة البينة)).

PageV02P602

# وقال ابن حبيب: الغائب أبدا من أهل النفقة، حتى يقيم بينة أنه عديم يوم
~~خرج، أو أعدم من وقت يذكره.
# وإذا خرج على حال من يسر أو إعسار، فالأصل اعتبارها، ms0489 والبينة على من ادعى
~~خلافها منهما. فإن أشكل أمره يوم خرج، فعليه البينة أنه معدم في غيبته).
# الفرع الرابع: إذا قدم الغائب، فطالبته بالنفقة، فادعى أنه ترك لها نفقته
~~أو كان يرسلها إليها، فالقول قوله مطلقا في قول. وقولها في ثان، والمشهور
~~والتفضيل:
# فإن كانت رفعت أمرها إلى الحاكم، فالقول قولها. وإن لم تكن رفعت، فالقول قوله.
# فأما الحاضر، فمتى ادعى قبضها النفقة لماضي الزمان، فالقول قوله الشهادة
~~العرف له.

### ||| AUTO الباب الثاني: في مسقطات النفقة

# وقد تقدم أن وجوب النفقة بالعقد والتمكين، فإن امتنعت من التمكين لم تجب
~~النفقة. ولو لم يظهر تمكين ولا امتناع، ففي إنزالها منزلة الممكنة، أو
~~الممتنعة خلاف. وتسقط بالنشوز بعد التمكين. وروي أنها لا تسقط به.
# وإذا فرعنا على الرواية المشهورة، فموانع النفقة أربعة:
# المانع الأول: النشوز، ومنع الوطء والاستمتاع نشوز، والخروج بغير إذنه
~~نشوز، وبإذنه ليس بنشوز.
# ((وفي كتاب محمد: وإذا غلبت امرأة زوجها فخرجت من منزله وأبت أن ترجع،
~~وأبى أن ينفق عليها حتى ترجع، فأنفقت من عندها، قال مالك: فلها أتباعه
~~بذلك)).
# قال عيسى في العتبية عن ابن القاسم: ((وكذلك لو حلف بطلاقها واحدة أو
~~البتة إن PageV02P603 # أرسل إليها حتى تكون هي التي ترسل أو تأتي، فعليه النفقة ما أقامت. ولو
~~شاء لنقلها)).
# قال الشيخ أبو الحسن: إنما ذلك إذا كان قادرا على ردها، فأما لو عجز عن
~~ردها لسقطت نفقتها عنه بنشوزها. وتجب النفقة للرتقاء والمريضة والمجنونة،
~~فإن هذه أعذار دائمة.
# المانع الثاني: الامتناع. فإذا امتنعت عن الزفاف بغير عذر لم تجب لها
~~نفقة كما تقدم.
# فإن كانت مريضة يضر بها الوطء، فمعذورة، ولا يؤتمن الرجل في قوله: لا
~~أطأها. وإن أنكر كون الوطء مضرا ثبت ذلك بقول امرأتين ولا يثبت بقول واحدة.
# المانع الثالث: الصغر. وإذا زوجت صغيرة من بالغ، فلها النفقة إن كان
~~مثلها يوطأ، ودعته للدخول. وإن كان لا يوطأ مثلها، فلا نفقة عليه. وإن زوجت
~~بالغة من صغير، فلا نفقة لها حتى يبلغ. وإن زوجت صغيرة ms0490 من صغير، فلا نفقة
~~لها حتى يبلغ الزوج، وتطيق هي الوطء.
# المانع الرابع: العدة، والمعتدة المطلقة إن كانت رجعية فلها النفقة. وأما
~~البائن فلها السكنى، وليس لها نفقة، إلا أن تكون حاملا.
# فرع: يجب تعجيل النفقة قبل الوضع بظن الحمل، بظاهر الآية، فإن بان أن لا
~~حمل استرد. وقيل: لا يسترد.
# وروي: إن أنفق بقضية رجع عليها، وإن أنفق بدعواها، أو بقول القوابل لم
~~يرجع بشيء.

PageV02P604

### ||| AUTO الباب الثالث: في الإعسار بالنفقة

# وهو مثبت لحق الفسخ لمن توجهت لها المطالبة بالنفقة، ثم النظر في أطراف.
# أحدها: في العجز، ونعني به أن يعجز عن القوت بالفقر، وهذا إذا فقد ما
~~ينفق جملة.
# وكذلك حكم الكسوة. فإن وجد يسيرا ولا يسد مسدا، فذلك يثبت حق الفسخ، فإن
~~سد مسدا، وكان قدر ما يمسك الحياة والصحة، فحكى الشيخ أبو الطاهر في الفسخ قولين.
# (وقال ابن حبيب: ((إذا لم يجد غير الخبز وحده، وما يواري عريتها، ولو
~~بثوب واحد، قال مالك: من غليظ الكتان، لم يفرق بينهما، كانت غنية أو فقيرة،
~~فإن عجز عن هذين أو عن أحدهما فرق بينهما بطلقة)).
# فإن وجد في العدة يسارا بينا مما يقدر فيه على رزق شهر بشهر، وما تستوجب
~~من اللباس والوطاء، فله الرجعة.
# وإن لم يجد إلا مثل عيش يوم بيوم، وما يواري عريتها، فلا رجعة له. وهذا
~~فيمن الفرض عليه شهرا بشهر.
# قال: فأما من كان الفرض عليه بالأيام، والذي به كانت تعرف حاله، فله
~~الرجعة بوجود ما لو وجده أولا لم تطلق عليه. قال: وقاله ابن الماجشون في
~~كتاب ابن حبيب).
# (وأما الغائب عن زوجته، ولا مال له ينفق عليها منه، فهل تطلق عليه بذلك
~~أم لا؟ فيه قولان للمتأخرين. وقال الشيخ أبو الطاهر: ((والأكثر على
~~الفراق)). قال: ((وهو أصل المذهب)).
# وقال الشيخ أبو الحسن: ((لا يفرق على الغائب، لأنه لم يستوف حجته.
~~والمسألة PageV02P605 # خلافية. والقادر بالكسب كالقادر بالمال، والعجز عن الإدام لا يؤثر، ولا
~~العجز عن الصداق بعد الدخول، ولا يؤثر العجز عن ms0491 نفقة الزمن الماضي، بل ذلك
~~دين مستقر في ذمته، فرضه القاضي أو لم يفرضه).
# الطرف الثاني: في حقيقة هذا الفسخ، وهو طلاق. فترفع أمرها إلى القاضي حتى
~~يأمره أن ينفق أو يطلق، فإن أبى طلق عليه القاضي طلاقا رجعيا، لكن الرجعة
~~موقوفة على الإيسار، فإن راجع وأنفق قبل انقضاء العدة صحت الرجعة، وإن
~~انقضت قبل أن يقدر على الإنفاق بانت منه.
# الطرف الثالث: في وقت إيقاع الطلاق عليه، وقد اختلفت الأقوال في التلوم
~~في ذلك.
# فقال في المبسوط: يؤحر اليوم ونحوه مما لا يضر بها الجوع.
# وقال في كتاب محمد: ما علمت أنه يضرب له أجل إلا الأيام. ثم قال: ولا
~~أعلم له أجلا.
# وقال محمد: الذي عليه أصحاب مالك في التلوم أشهر ونحوه. وقال ابن
~~الماجشون في كتاب ابن حبيب: الشهر والشهران. وقال أصبغ: إن لم يطمع له
~~بمال، فالشهر إذا لم تجد هي ما تنفق، ثم إذا انقضت مدة التلوم على الخلاف
~~فيها، ولم يقدر على الإنفاق طلق عليه.
# فرع: روى عبد الملك فيمن كان في حال والتزويج فقيرا معسرا، لا يجزي مثله
~~على النساء نفقة لفقره، فتزوجته عالمة بذلك راضية به، فلا قيام لها.
# وقال في كتاب محمد: وإن علمت أنه فقير عند نكاحه إياها، فلها ذلك، إلا أن
~~تعلم هي أنه من السؤال قبل نكاحه، فلا حجة لها.
# وقال في المبسوط: إذا تزوجته عالمة بفقره حالة العقد، فلا تطلق عليه،
~~أرأيت لو تزوجت رجلا من أهل الصفة، أكان يطلق عليه؟

### || AUTO السبب الثاني للنفقة، القرابة

# ، وفيه بابان:

### ||| AUTO الباب الأول: في شرائط الاستحقاق وكيفية الإنفاق

# ، وفيه فصول:

### |||| AUTO الفصل الأول: في شرائط الاستحقاق

# .
# والمستحقون صنفان: أولاد الصلب، الأبوان. ولا يتعدى الاستحقاق إلى أولاد
~~الأولاد، PageV02P606 # ولا إلى الجدات والأجداد، بل يقتصر على أول طبقة من الفصول والأصول.
# ويشترط في المستحق الفقر والعجز عن التكسب. وتختص الأولاد بزيادة شرط
~~الصغر على (تفصيل) يأتي في الإناث.
# ويشترط في المستحق عليه أن يكون موسرا بما يزيد على مقدار حاجته. ولا ms0492
~~يباع عليه عبده وعقاره في ذلك إذا لم يكن فيهما فضل عن حاجته (لهما). ولا
~~يلزمه الكسب لأجل نفقة القريب. ولا تشترط المساواة في الدين، بل ينفق
~~المسلم على الكافر، والكافر على المسلم.
# ثم تستمر النفقة باستمرار شروطها، فلا تنتهي في حق الأبوين إلا بحدوث
~~الموت أو المال. وتنتهي في ذكور الولد ببلوغهم أصحاء، فأما من بلغ منهم ذا
~~زمانة لا حراك به، أو أعمى، أو مغلوبا، أو كان زمنا تمنع من السعي، فلا
~~تسقط نفقته بالبلوغ، بل تستمر.
# وقيل: تنتهي النفقة عليهم بالبلوغ على أي حال كانوا. ولو بلغوا أصحاء
~~فسقطت نفقتهم، ثم طرأ عليهم ما ذكرنا، لم تعد النفقة عليه.
# وقال عبد الملك: تعود النفقة عليه.
# ولا تنتهي في الإناث من الولد حتى يتزوجن، وتترتب النفقة لهن على
~~أزواجهن، ثم إن طلقن بعد سقوطها عن الآباء فلا تعود عليهم إلا أن يعدن غير
~~بالغات. ويستحق الأب نفقة زوجته كنفقته.
# وقيل: لا تجب على الولد نفقتها، إلا أن تكون أمه. وفي استحقاقه الإعفاف
~~على الولد خلاف تقدم.

### |||| AUTO الفصل الثاني: في كيفية الإنفاق

# ولا تقدير في ذلك، بل يجب مقدار الكفاية، ويحال في ما يعطيه من النفقة
~~وما يتبعها من المؤونة والسكنى والكسوة على العوائد.
# ولا تستقر في الذمة، بل تسقط بمرور الزمان، (إلا) أن يفرضها القاضي،
~~بخلاف نفقة الزوجة.
# فرع: حيث خوطب الأب بالإنفاق على ولده، فامتنع، فللأم إخذ النفقة من ماله.
# ويجب على الأم أن ترضع ولدها، إذا كانت تحت أبيه، إلا أن يكون مثلها لا
~~يرضع PageV02P607 # لسقم أو قلة لبن، أو لشرف وعلو قدر، فذلك على الأب، إلا أن لا يقبل غيرها
~~فيلزمها إرضاعه.
# وكذلك لو كان الأب عديما، ولو لم يكن لها حينئذ لبن، لم يلزمها أن تستأجر له.
# وفي كتاب محمد: عليها أن تستأجر له، ولو كان الأب عديما ووجد من يرضعه له
~~مجانا، (أو) بدون أجرة المثل، وطلبت الأم أجرة المثل، كان القول قول الأب،
~~إلا أن ترضعه الأم كذلك. ولو كان الأب ms0493 موسرا وقال: وجدت من يرضعه سوى الأم
~~مجانا، وطلبت الأم الأجر فالقول قولها.
# قال أبو القاسم بن الكاتب: إلا أن يجد من يرضعه عند أمه، فله ذلك. وكذلك
~~إن وجد من يرضعه بدون ما رضيت به الأم، إذ إنما يراعي حقها في الحضانة.
# فرع: حيث استؤجر للولد من ترضعه غير الأم، فيستحب أن تكون ذات عقل وعفاف
~~عن الفاحشة، سالمة من العيوب التي يتقى حدوث مثلها بالمرتضع. فتتوقى
~~الحمقاء والفاجرة لأن اللبن يغير الطباع. وقد جاء الحديث بالنهي عن هاتين.
# وينبغي أن تتوقى الجذماء. وبالجملة فكل عيب يخاف منه أن يغير جسم الولد
~~أو طباعه.
# والمنصوص أنه لا تسترضع الحامل، وتنفسخ الإجارة إن استؤجرت ثم حملت.
# وحكى أبو الحسن اللخمي قولا ثانيا بجوازه.

### |||| AUTO الفصل الثالث: في اجتماع الأولاد

# تختص النفقة بالموسر منهم. فإن كانوا كلهم موسرين، أو جماعة منهم، كانت
~~النفقة على كل موسر.
# واختلف في كيفية التوزيع، فقال أصبغ: بالسوية. وأشار محمد إلى أنها على
~~قدر اليسار والجدة. وقال مطرف: على قدر مواريثهم إذا كانوا أطفالا لا يلون
~~أموالهم بأنفسهم، فيكون على الذكر مثلا ما على الأنثى لأنها إنما وجبت في
~~أموالهم.

PageV02P608

### ||| AUTO الباب الثاني: في الحضانة

# ، وفيه فصول:

### |||| AUTO الفصل الأول: [في] (صفات) الحاضنة

# فنقول: الحضانة ولاية وسلطنة، لكنها بالإناث أليق لزيادة الشفقة، فالأم
~~أولى من الأب، وإن كانت المؤونة على الأب. لكن بشرط أن تكون الأم عاقلة،
~~ولا يشترط كونها مسلمة على المشهور، بل للذمية من الحضانة ما للمسلمة إن
~~كانت في حرز، وتمنع أن تغذيهم بخمر أو خنزير، فإن خيف أن تفعل بهم ذلك ضمت
~~بهم إلى ناس من المسلمين. وروى ابن وهب: أن لا حضانة لها.
# ولا تشترط الحرية. بل للأمة حضانة ولدها من زوجها عبدا كان أو حرا.
~~ويشترط كون الحاضنة أمينة، إذ لا يوثق بالفاسقة.
# ويشترط أيضا كونها فارغة، فإن كانت متزوجة، أو نكحت ودخلت، بطل حقها، إلا
~~إذا كان الزوج جد الطفل، فإنها لا تسقط حضانتها. وقال ابن وهب: تسقط.
# قال ms0494 أصبغ والحارث بن مسكين: العمل على ما قال مالك، ولا يؤثر رضى الزوج،
~~ولا يرجع حقها إن طلقت. وقيل: يرجع.
# وإذا كانت في مسكن الزوج، فللزوج أن لا يرضى بدخول الطفل داره، ومهما
~~امتنع الأولى أو غاب، انتقل حق الحضانة إلى البعيد، لا إلى السلطان.
# ويسقط حق الحضانة أيضا الخوف على الولد في بدنه أو أخلاقه في الحال أو المال.
# فرع: اختلف في حق الحضانة، هل هو (للولد) أو للوالدة؟ فيه روايتان. وخرج
~~الشيخ أبو الطاهر عليهما الخلاف في الأم إذا كانت ملية، والولد كذلك هل
~~(تستحق) في ماله نفقة أو أجرة أم لا؟، فبنى نفي الاستحقاق على إثبات الحق
~~لها، وثبوته على ثبوت الحق له. ثم تكون النفقة إذا استغرقت أوقاتها
~~بالحضانة أو تفرغت إليها، وتكون الأجرة إذا لم تستغرق أوقاتها بذلك.
# أما صفة المحضون، فهو أن لا يستقل كالصغير والمجنون والمعتوه. ثم الأم
~~أولى بالصغير الذكر إلى حيث يبلغ الاحتلام. وقيل: إلى حيث يثغر.
# وقال ابن الماجشون: إذا استغلط أو قارب الاحتلام، وأنبت واسود إنباته،
~~فللأب ضمه PageV02P609 # إلى نفسه. وفي الصغيرة حتى تتزوج، ويدخل بها زوجها.
# وإذا سافر ولي الطفل أبا كان أو غيره سفر نقلة، سقط حق الأم وغيرها من
~~الحضانة إن كان السفر بعيدا، وله أخذ الصغيرة منها وإن كان يرضع، إلا إذا
~~رافقته في الطريق. وليس له ذلك في سفر النزهة ولا في التجارة وإن طالت المدة.
# وليس للأم أن ترحل بالولد عن مكان وليه، إلا إلى المكان القريب الذي يمنع
~~الأب من خروج الولد معه إليه لقربه وإن قصد استيطانه.
# فرع: قال محمد: وأقصى ما للأب أن ينتجع بولده وأقر به، والذي لا ترتحل
~~إليه الأم بالولد عن عصبتهم، المكان الذي لا يكاد يصل خبرهم، وأقرب ذلك ستة
~~برد، قاله مالك في المرحلتين.
# وقال أصبغ: إذا انتجع من الاسكندرية إلى الكريون فله الرحلة بهم. قال
~~محمد: وهذا قريب قدر بريدين، ولم أسمع من قاله، وإنما أصبغ. ولم ير أشهب
~~للأم أن ترتحل به إلى ms0495 ثلاثة برد.

### |||| AUTO الفصل الثاني: في اجتماع الحواضن، والنظر في أطراف

# الأول: في النسوة، والأم أولى من سائرهن بالحضانة، ثم أمها، ثم جدة الأم
~~لأمها، ثم الخالة. واختلف في خالة الخالة، هل هي كالخالة عند فقدها أم لا؟.
~~ثم الجدة للأب، ثم جدة الأب لأبيه، ثم الأخت، ثم العمة، ثم بنت الأخ.
# الطرف الثاني: في الذكور. وأولاهم الأب، ثم الأخ، ثم الجد، ثم ابن الأخ،
~~ثم العم، ثم ابن العم. ثم اختلف في (المولى) الأعلى والأسفل، هل لهما حق في
~~الحضانة أم لا؟
# الطرف الثالث: في اجتماع الذكور والإناث
# ولا شك في تقديم الأم (وأمها) على جميع الرجال. وتقدم جميع النساء على من
~~عدا الأب من الرجال. فأما الأب ومن بعد الجدة للأم، فقد اختلف أيهم يقدم:
# فمذهب الكتاب أنه يقدم على من سوى الأخت. وقيل: إن جميع النساء مقدمات
~~(عليه). وقيل: إنه لا يقدم عليه إلا الأم والجدة. وقيل: إن الخالة مقدمة
~~عليه، وهو مقدم على أمه ومن بعدها.

PageV02P610

# فروع: الأول: في الوصي، وقد نصوا في الروايات على أنه مقدم على جميع
~~العصبة.
# قال الشيخ أبو الطاهر: ((وينبغي أن يجري الأمر فيه على قولين كما تقدم)).
~~قال: ((وقد أشرنا في الصلاة على الجنازة، وفي ولي النكاح إلى ما يقتضي
~~الخلاف في هذا الأصل، وهو أن هذه الحقوق هل تكون كالحقوق المالية، فلمالكها
~~أن يتصرف فيها بالأخذ لنفسه، أو النقل إلى غيره، أو لا تكون كالحقوق
~~المالية، لأنه إنما ملك بسبب موجود فيه، وفي المنقول عنه وليس بموجود في من
~~نقله إليه، فالمنقول عنه أحق بذلك)).
# الفرع الثاني: وهو مرتب. (إذا قلنا بأنه أحق، فذلك في الذكور. وأما
~~الإناث إذا كبرن، فإن كن ذوات محرم منه، فهو أولى، وإن لم يكن ذوات محرم
~~منه، فهل يكون له حق في حضانتهن أم لا؟ فيه خلاف.
# قال الشيخ أبو الطاهر: ((وينبغي أن يكون خلافا في حال، فإن كان مأمونا
~~وله أهل، فهو أحق، وإلا لم يكن له حق)).
# الفرع الثالث: الأخ للأب، ms0496 اختلف في أن له حقا في الحضانة أم لا؟. واختلف
~~أيضا في أم الولد تعتق، هل تستحق الحضانة نظرا إلى حالها بعد العتق أو لا
~~تستحقها نظرا إلى حالها قبله؟
# قال الشيخ أبو الطاهر: ((والصحيح أنها تستحقها، لأن الأمة تستحق الحضانة
~~على ولدها وإن كان حرا)).
# الفرع الرابع: (لو كان من ذوي القرابات أو من ذوات القرابة من هو في تعدد
~~واحد، لكان الأولى منهم من هو أكمل صيانة ورفقا، ولو تساووا في ذلك، فقد
~~قالوا: إن الأسن أولى. ولا شك في أن الأقرب بدرجة، أو الشقيق أولى من
~~الأبعد ومن غير الشقيق كما تقدم).

PageV02P611

### |||| AUTO الفصل الثالث: في المستحق للمحضون الفقير على أبيه المليء

# وذلك ما يأكله ويشربه ويفتقر إليه من غسل ومؤن. والمرجوع في تقدير ذلك
~~إلى العوائد كما تقدم، والنظر إلى قدر يسر الأب وعسره. ويلزم إخدامه إذا
~~كان يليق بمثله. وقيل: لا تلزم الخدمة.
# وكذلك الخلاف في السكنى، والمشهور وجوبها (للحاجة) إليها. ورأى في الشاذ
~~أنه فيها تبع. ويتفرع على المشهور نوعان:
# الأول: هل تلزم أجرة جميع المنزل، أو ما ينوب الولد؟ في ذلك قولان.
# الفرع الثاني: وهو مرتب على الأول. إذا قلنا: الواجب ما ينوب الولد، فهل
~~بقدر الانتفاع، أو على عدد الرؤوس؟، فيه قولان أيضا. وتخرج على هذا الأصل
~~فروع كثيرة كأجرة كاتب الوثيقة، وكانس المرحاض، وحارس الأندر، والتقويم على
~~المعتقين، والأخذ بالشفعة، وزكاة العبد المشترك. وحصر ذلك إن كان ما وجب
~~بحقوق مشتركة، فهل يكون استحقاقه أو الاستحقاق عليه بقدر الحقوق، أو على
~~عدد الرؤوس؟ القولان.

### || AUTO السبب الثالث: للنفقة ملك اليمين

# وتجب على السيد نفقة الرقيق بقدر الكفاية على ما جرت به العادة. ولا
~~يتعين ما يضرب على العبد من خراج، بل عليه بذل المجهود ولا (يكلفه) السيد
~~إلا ما يطيق. فإن لم ينفق على عبده بيع عليه.
# ويجب على رب الدواب علفها، أو رعيها إن كان في رعيها ما يقوم بها. فإن
~~أجذبت الأرض تعين عليه علفها، فإن لم يعلف أخذ ms0497 بأن يبيعها، أو يذبحها إن
~~كانت مما يجوز أكلها، ولا يترك وتعذيبها بالجوع وغيره. ولا يجوز أن ينزف
~~لبنها بحيث يضر بنتاجها. والله أعلم.
# [كمل كتاب الحضانة].

PageV02P612

# بسم الله الرحمن الرحيم
# [صلى الله على سيدنا وآله وسلم تسليما]

### | AUTO كتاب البيع

# والنظر في حقيقته وأحكامه
# أما حقيقته فقال الإمام أبو عبد الله: هو نقل الملك بعوض. قال: وهذا
~~الرسم يشمل الصحيح والفاسد، إن قلنا: إنه ينقل الملك، فإن قلنا: إنه لا
~~ينقله، لم يشمله من جهة المعنى، لكن العرب قد تكون التسمية عندهم حقيقة،
~~لاعتقادهم أن الملك قد انقتل على حكمهم في الجاهلية، وإن كان لم ينتقل على
~~حكم الإسلام.
# وأما أحكامه فالنظر فيها يتعلق بخمسة أقسام:
# الأول: في صحته وفساده.
# الثاني: في لزومه وجوازه.
# الثالث: في حكمه قبل القبض وبعده.
# الرابع: فيما يقتضيه مطلق ألفاظه في الثمار والأشجار، واستتباع الأصول،
~~الفروع.
# الخامس: في [مداينات] العبيد والتحالف.

PageV02P613

### || AUTO القسم الأول: في صحته وفساده

# ، وفيه خمسة أبواب

### ||| AUTO الباب الأول: في أركانه

# ، وهي ثلاثة:
# الأول: ما ينعقد في البيع، وهي صيغة الإيجاب والقبول، أو ما (يشاركهما)
~~في الدلالة على الرضى الباطن من قول أو فعل قصد به ذلك.
# (فيكفي) المعاطاة والاستيجاب والإيجاب، وهو قوله، يعني يدل قوله: اشتريت،
~~كما في النكاح.
# فرع: فإن تنازعا وجود قصد الدلالة به عليه، فقد روى أشهب في العتبية فيمن
~~قال لرجل: بعني سلعتك هذه، فيقول: (نعم) بكذا، فيقول: قد أخذتها، فيقول
~~ربها: لم أرد بيعها، إنما أردت اختيار بيعها، أنه قال: أما من وقف سعلته
~~بالسوق يتسوق بها فذلك يلزمه، وإن لم يفترقا، وأما الذي يعلم أنه لاعب لا
~~يريد بيعها، فلا يلزمه.
# وفي الكتاب من روياة ابن القاسم فيمن وقف بسلعته في السوق، فيقول له
~~الرجل: بكم سلعتك هذه؟ فيقول: بمائة دينار فيقول: قد أخذتها، فيقول ربها:
~~لا أبيعك وقد كان أوقفها للبيع إنه يحلف ما ساومه على إرادة البيع، وما
~~مساومته إلا لأمر يذكره غير الإيجاب، ويكون القول قوله.
# وإن لم يحلف لزمه ms0498 البيع. قال ابن القاسم: ((وكذلك إذا قال: بعني سلعتك
~~بكذا، فيقول: قد بعتك فيقول الراغب: لا أرضى)).
# الركن الثاني: العاقد.
# وشرطه: التمييز، فلا ينعقد بيع غير المميز لصغر أو جنون أو إغماء، وكذلك
~~السكران إذا كان سكره متحققا.
# قال الشيخ أبو إسحاق: ويحلف بالله مع ذلك، ما عقل حين فعل، ثم لا يجوز عليه.
# وقال ابن نافع: ينعقد بيع السكران. والجمهور على خلافه.

PageV02P614

# قال الإمام أبو عبد الله: ((وهو بسكره يقصر ميزه في معرفة المصالح عن
~~السفيه، والسفيه لا يلزمه بيعه، وإن كان يقام الحد عليه كما يقام على
~~السكران)). ولا يشترط التكليف في الانعقاد، لكن يقف اللزوم عليه.
# أما إسلام العاقد فلا يشترط في شراء غير العبد المسلم والمصحف. ويشترط في
~~جواز الإقدام على شرائهما.
# واختلف في اشتراطه في صحته. فروى ابن القاسم في الكتاب صحة شراء الذمي
~~العبد المسلم والإجبار على بيعه، وإن لا ينفسخ. ثم قال: ((وكذا يجبر النصر
~~على بيع المصحف، ولا يرد شراؤه على قول مالك في العبد المسلم)).
# قال الشيخ أبو محمد فيهما: ((وقال غيره: ينقض بيعه)). وقاله سحنون: وهو
~~قول أكثر أصحاب مالك.
# وحكى الإمام أبو عبد الله رواية الفسخ أيضا، وعزاها إلى مختصر ما ليس في
~~المختصر للشيخ أبي إسحاق، وإلى كتاب ابن حبيب.
# فروع: إذا اشترى المسلم عبدا نصرانيا من نصراني، فأسلم في يد المسلم ثم
~~اطلع على عيب فيه يقتضي الرد فهل له رده، أو يتعين الرجوع إلى الأرش؟ قولان
~~لابن القاسم وأشهب.
# وخرج الإمام أبو عبد الله هذا الخلاف على الخلاف في الرد بالعيب: هل هو
~~نقض للبيع من أصله، أو هو كابتداء بيع؟
# ثم إذا رده على قول ابن القاسم أجبر النصراني على إزالة ملكه عنه، وطولب
~~ببيعه من مسلم، كما إذا كان إسلامه في يد النصراني، فإنه يجبر على إزالة
~~ملكه عنه، ويطالب ببيعه من مسلم، فإن أزال أحدهما الملك بالعتق كفى. وكذلك
~~إن تصدق به على مسلم، أو وهبه منه.
# وحكى الإمام أبو عبد الله خلافا ms0499 بين المتأخرين في المرأة الذمية يسلم
~~عبدها، فتهبه PageV02P615 # لولدها الصغير من زوجها المسلم: هل يكتفي بذلك منها أم لا؟ ثم بنى
~~اختلافهم في ذلك على الخلاف في من ملك أن يملك هل يعد مالكا أم لا؟
# ولا يكفي الرهن بل يباع بعد الرهن ويعجل الدين، إلا أن يأتي برهن ثقة.
~~وقال سحنون: يعجل ثمنه للمرتهن، وإن أتى برهن آخر. قال أبو الحسن اللخمي:
~~((وقول ابن القاسم أحسن)) يعني الأول.
# ثم حيث أمرناه بإزالة الملك، فمات قبل إزالته انتقل الحكم إلى الوارث،
~~وأمر بإزالة ملكه عنه كموروثه، ولا يؤخر المأمور منهما إلا بحسب الإمكان.
# قال الإمام أبو عبد الله: ((ويبقى النظر في أنه هل يجوز أن (يبيعه) على
~~أن الخيار له أياما أم لا؟)). ثم قال: ((وهذا مما ينظر فيه)).
# ولو باع النصراني عبده النصراني على الخيار أياما، فأسلم العبد، فإنه إن
~~كان الخيار للمشتري وهو نصراني استعجل استعلام ما عنده من رد أو إمضاء ولم
~~(نمهله) إلى تمام مدة الخيار، لئلا يدوم ملك الكافر على المسلم.
# وإن كان المشتري مسلما فظاهر الكتاب أنه يمهل إلى أن تمضي أيام الخيار.
# ولو كان العبد نصرانيا والمشتري كذلك، فأسلم العبد والخيار للبائع وهو
~~مسلم فهل يجوز للبائع المسلم إمضاء البيع للنصراني أم لا؟
# قال الإمام أبو عبد الله: ((هذا قد يجري على القولين في بيع الخيار إذا
~~أمضي هل يقدر أنه إنما عقد من حين إمضائه فيقتضي هذا منع المسلم البالغ من
~~إمضاء البيع، أو يقدر البيع كأنه لم يزل ماضيا من حين العقد، فيكون لهذا
~~إمضاؤه، ولا يكون كمبتدأ بيع مسلم من كافر إذا عقد البيع في حال يجوز فيه
~~العقد. وزمن العقد هو المعتبر على هذا القول، لأنه من إمضاء الخيار)).
# هذا حكم شراء الذمي للعبد المسلم وما اتصل به. فأما شراؤه للعبد الذي ليس
~~بمسلم، فيختلف حكمه باختلاف صوره، وهي ثلاث:
# الأولى: أن يشتري بالغا على دينه، فلا يمنع من شرائه إذا كان يسكن به بلد
~~المسلمين، PageV02P616 # ولا يباع لمن ms0500 يخرج به عن (بلاد) المسلمين، لما يخشى من إطلاعه أهل الحرب
~~على عورة المسلمين.
# الصورة الثانية: أن يكون هذا العبد صغيرا، ففي الكتاب وغيره: منعه لما
~~يرجى من إسلامه، وسرعة إجابته إذا دعي إلى الإسلام، لكونه لم يرسخ في نفسه
~~الكفر، بخلاف الكبير.
# قال في العتبية: (فإن بيع منه فسخ البيع)).
# وقال محمد: لا يمنع من شرائه، لأنا لسنا على يقين من إسلامه إذا اشتراه
~~مسلم)).
# الصورة الثالثة: أن يكون العبد بالغا على غير دين مشتريه، وفيها مسألتان:
# الأولى: أن يكونا كتابين، كيهودي يباع من نصراني، أو نصراني بياع من
~~يهودي، فقال (ابن وهب) وسحنون بالمنع من شرائه (له) لما بينهما من العداوة
~~والبغضاء فيكون إضرارا بالمملوك وإيجادا للسبيل على أذيته.
# وقال محمد: لا يمنع لأنه ليس المنع لحق الله سبحانه، بل لمحض حق العبد،
~~إذ لو رضي بذلك لجاز، ويمكن تدارك حقه بالمنع من أذيته دون فسخ البيع.
# المسألة الثانية: أن يكون العبد من المجوس أو الصقالبة أو السودان فأراد
~~الكتابي شراءه، PageV02P617 # فحكى الإمام أبو عبد الله في ذلك ثلاثة مذاهب.
# الأول: الجواز مطلقا قال: ((وهو ظاهر الكتاب إذ قال فيه: ما علمته حراما،
~~وغيره أحسن منه)). قال: ((وأطلق الجواب في الصغير منهم والكبير)).
# الثاني: المنع مطلقا في الصغير والكبير، وعزاه إلى ابن عبد الحكم.
# الثالث: التفرقة بينهما، فيمنع في الصغير ويجوز في الكبير وأسنده إلى
~~العتبية. ثم قال: ((وقال فيها: فإن اشترى الصغير فسخ البيع))، قال:
~~((واشترط فيها في فسخ البيع أن لا يكون الصغير قد دان بدين)).
# ثم خرج الإمام الخلاف في منع بيعهم من النصارى واليهود على الخلاف في
~~إجبارهم على الإسلام إذا سبيناهم، (ثم) حكى أن ظاهر المذهب على ثلاثة
~~أقوال، (يفرق) في الثالث، فيجبر الصغير دون الكبير.
# الركن الثالث: المعقود عليه.
# ويشترط فيه أن يكون طاهرا، منتفعا به، مقدورا على تسليمه، معلوما، واختلف
~~في اشتراط كونه مملوكا للعاقد أو لمن عقد له.
# الأول: الطهارة:
# والمذهب أن الأعيان النجسة لا يصح بيعها، إلا أن في ms0501 بعضها خلافا يتبين
~~بذكر آحاد الصور: فمنها العذرة والزبل، وقد روى ابن القاسم في الكتاب المنع
~~من بيع العذرة، وخرج (عليها) بيع زبل الدواب، ورأى هو في نفسه أن لا بأ بيع
~~الزبل، فأخذ أبو الحسن PageV02P618 # اللخمي من قوله هذا أنه يرى جواز بيع العذرة.
# وقال ابن الماجشون: لا بأس ببيع العذرة، لأن ذلك من منافع الناس. وقال
~~أشهب في الزبل: ((المشتري أعذر فيه من البائع يقول في اشترائه)).
# وقال ابن عبد الحكم: لم يعذر الله سبحانه أحدا منهما وهما سيان في الإثم.
# ومنها الزيت النجس. فقال ابن حبيب: لا يباع الزيت النجس. قال: وعلى ذلك
~~مالك وأصحابه إلا ابن وهب فإنه أجاز بيعه إذا بين. قال الإمام أبو عبد
~~الله: وشرط غير ابن وهب أن لا يباع من مسلم.
# واختلف في جواز الاستصباح به، فقال مالك: ((يجوز في غير المساجد للمتحفظ
~~من نجاسته، ويعمل منه الصابون)).
# وقال عبد الملك: لا ينتفع به في شيء أصلا، ولو طرحه في الكرياس يريد
~~الانتفاع به لكرهته. ونحوه قال يحيى بن عمر.
# واختلف أيضا هل يطهر بالغسل أم لا؟. فروى ابن نافع أنه يطهر. وروى ابن
~~القاسم في الواضحة والمستخرجة نحوه.
# وروى أصبغ عن ابن القاسم فيمن فرغ عشر جرار سمن في زقاق ثم وجد في جرة
~~منها فأرة ديابسة، ولا يدري في أي الزقاق فرغها: إنه يحرم أكل جميع الزقاق،
~~وبيعها. قال: الأستاذ PageV02P619 # أبو بكر: وظاهر هذا يقتضي أن لا يغسل. قال: فيصير في الغسل قولان، يعني
~~لمالك وابن القاسم.
# وعلى ذكره خلاف ابن القاسم لمالك مسألة وقعت في المستخرجة. وروى عيسى عن
~~ابن القاسم في اللحم يطبخ في الماء النجس قال: ((يغسل اللحم ويؤكل)).
# وروى أشهب عن مالك: ((لا يؤكل)).
# ومنها: عظام الميتة. وفي الكتاب من رواية ابن القاسم: ((لا أرى أن تشتري
~~عظام الميتة ولا تباع، ولا أنياب الفيل، ولا يتجر فيها، ولا يتمشط
~~بأمشاطها، ولا يدهن بمداهنها))، وعلل بنجاستها. فقال: ((وكيف يجعل الدهن في
~~الميتة، ويمشط لحيته بعظام الميتة، ms0502 وهي مبلولة؟)). وأجاز مطرف وابن
~~الماجشون بيع أنياب الفيل مطلقا. وأجازه ابن وهب وأصبغ، إذا أغليت.
# ومنها بيع جلود الميتة. وروى ابن القاسم في الكتاب أيضا المنع من بيعه
~~اوإن دبغت.
# ورأى الإمام أبو عبد الله أن هذا القول هو مقتضى القول بأنها لا تطهر
~~بالدباغ. قال: وأما إذا فرعنا على أنها تطهر بالدباغ طهارة كاملة فإنا نجيز
~~بيعها لإباحة جملة منافعها. ولنقتصر على هذا القدر في هذا الشرط.
# الشرط الثاني: أن يكون المبيع منتفعا به
# فلا يصح بيع ما لا منفعة فيه، لأنه من أكل المال بالباطل، بل لا يصح تملكه.
# وفي معناه ما كانت فيه منافع، إلا أنها كلها محرمة، إذ لا فرق بين
~~المعدوم حسا والممنوع شرعا.
# فأما ما تنوعت منافعه إلى محلله ومحرمه، فإن كانت المنافع المقصودة من
~~العين في أحد النوعين خاصة، كان الاعتبار بها (الحكم) تابعا لها، فاعتبر
~~نوعها وصار الآخر كالمعدوم. وإن توزعت في النوعين لم يصح البيع، (لأن ما)
~~يقابل ما حرم منها من أكل المال بالباطل، وما سواه من بقية الثمن يصير
~~مجهولا. وهذا التعليل يطرد في كون PageV02P620 # المحرم منفعة واحدة مقصودة، كما يطرد في كون المنافع بأسرها محرمة. وهذا
~~النوع وإن امتنع بيعه لما ذكرناه من الوجهين، فملكه صحيح لينتفع مالكه بما
~~فيه من منفعة مباحة.
# فرع: لو تحقق وجود منفعة محرمة، ووقع الالتباس في كونها مقصودة، فمن
~~الأصحاب من يقف في حكم جواز البيع، ومنهم من يكره ولا يمنع ولا يحرم. ويكفي
~~من أمثلة هذا الأصل على اتساعها مسألة بيع كلب الصيد، فإذا بني الخلاف فيها
~~على هذا الأصل، قيل: في الكلب من المنافع كذا وكذا، وعددت جملة منافعه، ثم
~~نظر فيها. فمن رأى أن جملتها محرمة، منع ومن رأى جميعها محللة أجاز. ومن
~~رآها متنوعة نظر: هل المقصود المحلل أو المحرم، ثم جعل الحكم للمقصود. ومن
~~رأى أن منفعة واحدة منها محرمة وهي مقصودة منع أيضا على ما تبين. ومن التبس
~~عليه كونها مقصودة وقف أو كره كما ms0503 تقدم.
# ثم إذا (تقرر) اشتراط المنفعة فيكفي مجرد وجودها وإن قلت، ولا يشترط كثرة
~~القيمة فيها ولا عزة الوجود، بل يصح [بيع] الماء والتراب والحجارة لتحقق
~~المنفعة وإن كثر وجودها وقلت قيمتها.
# ويجوز بيع لبن الآدميات، لأنه طاهر منتفع به. قال الشيخ أبو الطاهر:
~~((وأجاز الأصحاب بيع السباع لأخذ جلودها)). ثم قال: ((وهو إما بناء على
~~القول بالكراهة فيها فتطهر جلودها بالذكاة، إما لأن الدباغ يبيح
~~استعمالها)). وقال ابن حبيب: بيع جلود السباع والصلاة عليها حرام.
# الشرط الثالث: أن يكون مقدورا على تسليمه
# فلا يصح بيع الطير في الهواء، والسمك في الماء، والأجنة والآبق والشارد
~~والمغضوب، إلا أن يباع الآبق والشارد ممن [قد] وجدهما وحصلا تحت قبضته،
~~والمغضوب من غاصبه ولم تبعد غيبة هذه عن مالكها، أو ثبت عنده بقاؤها على
~~صفاتها، أو عرف ما انتقلت إليه، فيصح حينئذ بيعه لها.
# ولا يجوز شراء الإبل المهملة في الرعي وإن رآها المبتاع، لأنه لا يدري
~~متى تؤخذ وهي تستصعب. قال ابن القاسم: وأخذها خطر. وكذلك المهاري والفلا
~~الصعاب بالبراءة، وهي كبيع الآبق.
# وفي العتبية من رواية أصبغ عن ابن القاسم: ((أنه لا يجوز بيع الصعاب من
~~الإبل وما لا PageV02P621 # يؤخذ إلا (بالأوهاق) ولا يعرف ما فيها من العيوب، وربما عطبت في أخذها)).
# قال ابن حبيب: بيعت بالبراءة أو بغير البراءة.
# وفروع: هذا الشرط كثيرة، إلا أن الضابط لها أن كل ما عجز عن تسليمه حسا
~~فلا يصح بيعه، فأما ما عجز عن تسليمه شرعا لحق آدمي، فيصح البيع فيه، لكن
~~يقف اللزوم على اختيار من تعلق حقه به، كالمرهون فإنه يصبح بيعه، ويقف
~~اللزوم فيه على إجازة المرتهن إذ الحق له.
# فيكون اشتراطه في اللزوم لا في الصحة، إذ هي حاصلة بدونه.
# وكذلك العبد الجاني إذا تعلق برقبته أرش الجناية ثم باعه سيده بعد علمه
~~صح البيع أيضا، ووقف اللزوم، فإن دفع الأرش لأهل الجناية لزم البيع إن كان
~~أعلم المبتاع بجنايته، وإن أبي أن يغرم الأرش أحلف ما أراد حمل ms0504 الجناية،
~~فإن حلف فالخيار لأهل الجناية في إمضاء البيع وأخذ الثمن أو في فسخه وأخذ
~~العبد لهم.
# قال غير ابن القاسم: إلا أن يشاء المبتاع دفع الأرش إليهم فذلك له، ويرجع
~~بالأقل من الأرش أو الثمن.
# قال ابن القاسم: ((ولو فداه البائع فللمبتاع رده بهذا العيب إلا أن يكون
~~بينه له البائع)).
# قال غيره: ((هذا في العمد، فأما الخطأ فلا، وهو كعيب ذهب)).
# فروع جرى ذكرها في الكتاب تناسب ما نحن فيه
# فمنها أنه أجاز بيع عمود عليه بناء للبائع. قال الإمام أبو عبد الله:
~~والذي ذكره من جواز هذا يفتقر إلى شرطين:
# أحدهما: أن يكون هذا البيع لا يتضمن إضاعة مال وفساده، مثل أن يكون
~~البناء الذي على العمود كبيرا مقداره كثيرا ثمنه، بحيث يعلم أن هدمه
~~وإفساده لأخذ ما يتعوضه في العمود من ثمن نزر لا يفعله إلا السفهاء ومن لا
~~ميز له ولا يحسن تدبير المال.
# والشرط الثاني: أن يكون يؤمن على العمود إذا قلع ونقل من مكانه من فساده
~~وكسره، فإنه إذا لم يؤمن ذلك عليه صارت المعاوضة على ذلك غررا، إذ لا يعلم
~~المشتري هل PageV02P622 # يحصل له ذلك أم لا، وعلى أي صفة يحصل.
# واعتبار هذا الشرط لإمكان التسليم حسا، واعتبار الشرط الأول يرجع إلى
~~إمكان التسليم شرعا لما فيه من إتلاف المال.
# وأجاز أيضا أن يشتري هواء فوق هواء، ويلزم (الأسفل) بالبناء ليتوصل صاحب
~~الأعلى إلى بناء ملكه.
# قال الإمام: ويحتاج إلى معرفة صفة هذا البناء في القوة والضعف لينتفي
~~بذلك الغرر.
# وأجاز أيضا شراء غرر جذوع في حائط.
# قال الإمام: وذلك ينقسم إلى ما تذكر فيه مدة فيكون حكمه حكم الإجارة
~~فينفسخ العقد بانهدام الجدار، وإلى ما لا تعين فيه مدة. بل يجعل على
~~التأبيد، فيكون كالمضمون، فإن انهدم الحائط لزمه أن يعيده، ليغرز صاحب
~~الخشب خشبه فيه. كما أن على صاحب السفل إذا انهدم أن يبنيه ليحمل صاحب
~~العلو عليه علوه، فبناء الحائط هو تمكينه من التسلم. وكذلك بناء الهواء
~~الأسفل.
# الشرط ms0505 الرابع: أن يكون البيع معلوما للمتعاقدين، ثم يتعلق العلم بعين
~~المبيع وقدره وصفته.
# أما العين فالجهل بها مبطل، (ونعني) به: أنه، إذا قال: بعت منك عبدا من
~~عبيدي أو شاة من هذا القطيع بطل.
# وأما إذا قال: بعت منك صاعا من هذه الصبرة، فإن البيع يصح إذ أجزأه
~~الصبرة متساوية، وليس المقصود من الحبوب أعيان آحادها. ويستوي في ذلك كون
~~الصبرة معلومة الصيعان أو مجهولتها.
# وأما القدر، فالجهل به فيما في الذمة ثمنا كان أو مثمونا مبطل إذا جهل
~~جملة وتفصيلا كقوله: بعت (بزنة) هذه الصنجة وهي مجهولة الوزن.

PageV02P623

# وإن علمت جملة الثمن وجهل تفصيله، ففي الكتاب في صحة هذا البيع: قولان.
# ومثاله أن يشتري عبدين لرجلين في صفقة واحدة بثمن واحد، ولم يعين ما لكل
~~واحد منهما منه، فلا يصح في أشهر قولي ابن القاسم لجهالة الثمن المختص بعبد
~~كل واحد منهما عنده.
# ورأى في قوله الآخر، وهو قول أشهب وسحنون، صحة البيع فيهما لأن كل واحد
~~منهما يحدس قدر ثمن سلعته، فلا يكون التفاوت إلا يسيرا مما لا يفسد البيع،
~~بل يقع معفوا عنه.
# أما إذا جهلت جملة الثمن وعلم تفصيله فلا يمنع ذلك صحة البيع كما لو قال:
~~بعتك هذه الصبرة كل صاع بدرهم، فإنه يصح وإن كانت مجهولة الصيعان، لأن
~~تفصيل الثمن معلوم فينتفي الغرر عنه، وإن لم تعلم جملته.
# وإذا تعين المعقود عليه لم يشترط فيه كيل ولا وزن، بل يكفي عيان صبرة
~~الحنطة وسائر الحبوب، وكذلك كل ما المطلوب منه مبلغه وتتساوى الأغراض في آحاده.
# قال الشيخ أبو الطاهر: ((وعلى هذا يجوز بيع المكيلات والموزونات جزافا)).
# قال: ((وأما المعدودات فإن قلت أثمانها جاز بيعها جزافا، وإن كثرت
~~أثمانها واختلفت آحادها اختلاف بينا كالثياب والجواهر وما في معنى ذلك لم
~~يجز بيعها جزافا)).
# قال: ((لأنها إذا طلبت آحادها وجملتها كان الغرر فيها من وجهين، فيمنع
~~البيع لكثرة الغرر، بخلاف ما إذا كان المطلوب الجملة دون الآحاد فإن الغرر
~~من وجه واحد، فيكون قليلا، فلا يمنع ms0506 صحة البيع)). قال: ((وأما العين فإن
~~كان مكسورا أو مصوعا فهو بمنزلة العروض يرجع إلى الحصر قدمناه. وينظر هل
~~المطلوب آحاده أو مبلغه.
# وإن كان مسكوكا فها هنا جل أهل المذهب يرون أنه إذا كان التعامل فيه
~~بالوزن جاز بيعه جزافا، لأن المطلوب مبلغه، وإن كان التعامل فيه بالعدد لم
~~يجز بيعه جزافا، لأن المطلوب حينئذ آحاده ومبلغه)). قال: ((وحكى القاضي أبو
~~الحسن الكراهية. قال: ((ولعل الغرر قل عنده لما تماثلت الآحاد)).
# قال: وانفرد أبو الوليد الباجي، فرأى أنه إن كان التعامل به بالعدد لم
~~يجز الجزاف PageV02P624 # قولا واحدا، وإن كان التعامل به وزنا جرى على القولين، وهما على الخلاف
~~في الدنانير والدراهم هل تتعين أو إنما تتعلق بالذمة؟ فإن قلنا: إنها
~~تتعين، جاز بيعها جزافا، وإن قلنا: لا تتعين، وإنما تتعلق بالذمة، فلا يجوز
~~بيع ما يتعلق بالذمة جزافا)).
# فروع: إذا اشترى (صبرة)، وتحتها دكة تمنع من تخمين القدر، فإن تبايعا على
~~ذلك لم يصح البيع للغرر، وإن اشترى فظهرت ثبت له الخيار.
# ويستوي في صحة بيع المشتري جزافا كونه ملقى بالأرض أو في ظروفه فيجوز
~~شراء ما في الظروف جزافا، وإن لم يعلم مبلغه إلا بالحدس.
# قال محمد: ولا يجوز شراء ملء الظرف الفارغ، وإن عين ما يملأ منه أو وصفه
~~فلا يجوز. شراء ملء الغرارة الفارغة من قمح أو غيره مشاهدا كان أو موصوفا،
~~أو ملء قارورة من زيت أو غيره مشاهدا كان أو موصوفا، بل لو اشترى ما في
~~الظرف ففرغه له لم يصح أن يشتري منه ملته دفعة أخرى، وإنما يصح أن يشتري
~~منه ما في الظرف بعد أن يملأ)). ووجه هذا أن المقصود تغير العقود.
# فإذا كان الظرف مملوءا صار البيع جزافا مرئيا (فالقصد) العقد على مرئي
~~يحدس مبلغه. وإذا كان الظرف فارغا فالمبيع غير مرئي والقصد العقد على مكيل
~~بمكيال غير معلوم النسبة من المكيال المعتاد.
# واختلف الأصحاب إذا وقع التبايع بمكيال مجهول، هل يفسخ البيع أم لا؟.
~~فقال أشهب: لا يفسخ، وقال ms0507 غيره: يفسخ.
# ويشترط في بيع الجزاف مساواة المتابعين في عدم العلم، بمقدار المبيع
~~جزافا، فإن انفرد البائع بعلم المقدار عن المشتري فإن كان ذلك بعلم المشتري
~~فسد العقد لأنه خطار وإن كان بغير علمه، لكن ظهر له بعد التبايع أنه كان
~~يعلم كيل الصبرة، وكتمه عنه، ثبت للمشتري الخيار في التزام البيع ورده.
# وأما الصفة فلا تشترط معرفتها بالعيان، بل يقوم استقصاء الوصف مقامه على
~~تفصيل نبيه، وهو أن العين الغائبة إن كانت بعيدة جدا كإفريقية من خراسان
~~شوبه ذلك، لم يصح بيعها على الصفة بوجه لكثرة الخطر والغرر فيه، كذلك إن
~~كانت قريبة جدا مع إمكان الاطلاع عليها من غير مشقة، ولا فائدة في بيعها
~~على الصفة، (فإن المعروف من المذهب أنه لا يجوز بيعها PageV02P625 # على الصفة)، لأنه عدول عن المعاينة إلى الخبر من غير مقتض لذلك، فيلحق
~~بالمخاطرة والتغرير. فإن كان في رؤيتها كلفة ومشقة جاز بيعها على المشهور
~~من المذهب.
# ونزل الأصحاب ما وقع في الكتاب من تجويز العقد بالسوق على سلعة في البيت
~~على ما إذا كان في رؤيتها مشقة وكلفة. وأجازوا في المشهور أيضا بيع ما كان
~~على مسافة يوم، وبيع ما في الأعدال على البرنامج، وبيع الساج المدرج في
~~جرابه لمشقة الحل والنشر.
# وروي في كتاب محمد المنع من العقد بالسوق على سلعة في البيت. وقال في
~~مختصر ما ليس في المختصر: لا تباع سلعة حاضرة ولا غائبة على مسيرة يوم على
~~الصفة، ولا على البرنامج.
# وقال ابن حبيب: يجوز بيع الأعدال على البرنامج، ولا يجوز بيع الساج مدرجا
~~في جرابه. وفي المبسوط قال مالك في الساج المدرج في جرابه والثوب القبطي
~~المدرج في طيه: لا يجوز بيعهما حتى ينشرا، وينظر إلى ما في أجوافهما، وقال:
~~إن بيعهما من الغرر، وهو من الملامسة.
# قال مالك: ((بيع الأعدال على البرنامج مخالف لبيع الساج في جرابه، والثوب
~~في طيه، وما أشبه ذلك. فرق بين ذلك الأمر المعمول به، ومعرفة ذلك في صدور
~~الناس، وما مضى من ms0508 عمل الماضين فيه، وأنه لم يزل من بيوع الناس (الجائزة)
~~بينهم التي لا يروزن بها بأسا بيع الأعدال على البرنامج ولا ينشرونها، لأن
~~ذلك لا يراد به الغرر، وليس يشبه الملامسة)).
# قال الشيخ أبو الطاهر: وسبب الخلاف النظر إلى (أن) اشتراط الرؤية في هذه
~~المواضع المختلف فيها، هل فيه مشقة أم لا؟
# قال: وهو خلاف في حال، فإن اقتضت ضرورة أو حاجة بيعه على الصفة جاز، وإلا
~~لم يجز. هذا حكم طرفي البعد والقرب.
# فأما ما قصر على البعيد وارتفع عن القريب فكان بين ذلك، فجائز بيعه على
~~الصفة أو الرؤية المتقدمة.

PageV02P626

# ووقع في الكتاب ما يقتضي جواز العقد على السلعة الغائبة من غير رؤية ولا
~~صفة، ولكنه اشترط خيار الرؤية. وذهب القاضيان أبو الحسن وأبو محمد إلى منع
~~هذا العقد.
# وأنكره أيضا الشيخ أبو بكر، وقال: ((إنه خلاف الأصول)).
# فأما البيع على الصفة فتشترط في صحته شروط تتبين برسم فروع متتالية، وهي:
~~حيث قلنا بجواز البيع على الصفة فيجب أن نذكر الصفات المقصودة التي تختلف
~~الأغراض بسببها والأثمان باختلافها. إذ لا يرفع الغرر إلا ذكرها.
# ثم إذا ذكرت ففي كتاب محمد والعتبية أن الشرط في الصفة أن يصف غير البائع
~~لأنه قد لا يوثق بصفته إذ قد يقصد الزيادة في الصفة لينفق سلعته.
# قال أبو الحسن اللخمي: ويكون المشتري ممن يعرف ما وصف له. ثم إذا وافق
~~المبيع الصفة فلا خيار لأحدهما، فإن اختلفا في الصفة التي وقع العقد عليها
~~فالقول قول المشتري، وإن اتفقا في الصفة واختلفا في كون المبيع عليها رجع
~~في ذلك إلى أهل المعرفة.
# ويصح بيع الأعمى وشراؤه لضرورة التعامل، ويعتمد على الصفة سواء طرأ عليه
~~العمى أو ولد أعمى.
# وقال أبو جعفر الأبهري: لا يصح بيع من ولد أعمى ولا شراؤه، لأنه لا يقف
~~على حقائق المدرك بمجرد الوصف.
# وأما البيع على رؤية متقدمة فيشترط في صحته أن لا تطول مدة الرؤية طولا
~~يتوقع (فيه)؟ تغير المبيع عادة.
# فرع: لو تبايعا على رؤية سابقة ms0509 من مدة غير طويلة، ثم تنازعا في كون
~~المبيع باقيا على الصورة المرئية، ففي الرجوع إلى قول البائع أو المبتاع
~~قولان لابن القاسم وأشهب.
# وخرج الشيخ أبو الطاهر خلافهما على الخلاف في تبعيض الدعوى.
# ثم في معنى رؤية المبيع سابقة على عقد البيع أو مقارنة له رؤية بعضه إذا
~~دل على الباقي لكونه من جنسه أو كان صوانا له خلقة كقشر الرمان والبيض
~~وشبهه.

PageV02P627

# فروع: الأول: في ضمان الغائب.
# والظاهر من المذهب (أن) ضمان المبيع الغائب من بائعه إلا أن يشترطه على
~~المشتري.
# وروي أنه من المشتري إذا أدركته الصفقة سالما.
# وروي أن الضمان من البائع إلا في الديار والعقار.
# وقال ابن حبيب: الديار والعقار من المشتري، وما كان سوى ذلك قريب الغيبة
~~يجوز اشتراط النقد فيه، فمصيبته من البائع. وما كان بعيد الغيبة لا يجوز
~~النقد فيه، فمصيبته من المشتري.
# الفرع الثاني: وهو مرتب:
# حيث قلنا: إن الضمان من المشتري، فتلفت السلعة فتنازعا في سلامتها حين
~~العقد ففي تعيين المدعي منهما قولان لتعارض [أصلي] السلامة والضمان.
# الفرع الثالث: في النقد:
# ويجوز النقد في بيع الغائب من غير شرط، (فإذا) كان بشرط فسد العقد، لأنه
~~(خطار)، ويؤدي إلى أن يكون المنقود تارة سلفا وتارة ثمنا، إلا فيما قربت
~~غيبته من غير الحيوان للأمن من ذلك فيه غالبا، وكذلك في المأمون كالعقار
~~ونحوه، وإن بعدت غيبته عند ابن القاسم.
# وسوى أشهب بين العقار وغيره، فمنع النقد في ما بعدت غيبته من جميع ذلك،
~~وأما ما قربت غيبته من الحيوان فقيل: يجوز النقد فيه كغيره مما قربت فيبته،
~~وقيل: لا يجوز ذلك فيه لسرعة تغيره بخلاف غيره.
# فرع: حيث اعتبرنا: قرب المادة وبعدها، فاختلف في تحديد القرب فيها على
~~خمسة أقوال:
# اليوم - واليومان - ونصف اليوم - والبريد - والبريدان.

PageV02P628

# الشرط الخامس: وهو المختلف في حكمه. كون المبيع مملوكا للعاقد أو لمن عقد له.
# ومقتضى ما حكاه الشيخ أبو إسحاق أنه من شروط الصحة أيضا كالتي تقدمت
~~عليه، إذ حكى رواية بأن من باع ملك ms0510 الغير من غير إذن لم يصح بيعه، وإن
~~أجازه المالك.
# وأما على المشهور من المذهب أن البيع يصح ويقف اللزوم على إجازة المالك،
~~فهو شرط في اللزوم والانبرام لا في الصحة والانعقاد.
# فرع: إذا باع الغاصب المغصوب فلم يجز المالك، لكن باعه من الغاصب، لم يكن
~~للغاصب نقض البيع الذي باعه أولا لأنه كمن عمل في إمضاء ما عقد فليس له أن
~~يتسبب في نقضه، بخلاف المودع يتعدى على الوديعة فيبيعها ثم يرثها، فإن له
~~نقض البيع إذ لا تسبب له في الميراث.

### ||| AUTO الباب الثاني: في الفساد بجهة الربا

# قال رسول الله: الذهب بالذهب مثلا بمثل، والفضة بالفضة مثلا بمثل، والثمر
~~بالثمر مثلا بمثل، والبر بالبر مثلا بمثل، والملح بالملح مثلا بمثل،
~~والشعير بالشعير مثلا بمثل، فمن زاد أو ازداد فقد أربى. (بيعوا) الذهب
~~بالفضة كيف شئتم يدا بيد، وبيعوا البر بالتمر كيف شئتم يدا بيد، (وبيعوا
~~الشعير بالتمر كيف شئتم يدا بيد).
# ومقتضى هذا الحديث أن من باع شيئا من هذه الأعيان الستة بجنسه، فليرع
~~المماثلة فيه بالمعيار الشرعي أو العادي إن لم يكن، والحلول أعني ضد
~~النسيئة، والتقابض، فلا يتأخر القبض عن العقد، ولا يقبل في ذلك حوالة ولا
~~حمالة ولا نظرة، بل لو طال بينهما المجلس من غير قبض لبطل لقوله صلى الله
~~عليه وسلم: ((إلا هاء وهاء، يدا بيد)). فإن باعه بغير جنسه سقطت رعاية
~~المماثلة في القدر.
# ثم في معنى الأعيان المنصوص عليها ما شاركها في المقتضى لحكمها. وقد اتفق
~~أهل المذهب على اتحاد المقتضى في النقدين دون تحقيقه، واختلفوا في اتحاده
~~في الأعيان الأربعة وفي تعيينه على ما سنبينه إن شاء الله [تعالى].
# وقد اشتمل الحديث على بيان جنسي الربا، أعني ربا النسيئة وربا التفاضل في
~~الأعيان PageV02P629 # الستة، واندرج تحتها ما في معناها. ولنفرد كل جنس بالكلام عليه.
# أما الجنس الأول: وهو ربا النساء فعلة تحريمه ووجوب التقابض الطعم، فتطلب
~~المناجزة في كل ما ينطلق عليه إسم طعام، ربويا كان أو غير ربوي. ms0511 ويدخل في
~~ذلك رطب الفواكه والخضر والبقول.
# وإذا تقرر تعلق الحكم بالطعام لم يعم سائر ما يتطعم غذاء كان أو دواء، بل
~~يخص منه الغذاء دون الدواء. وقد انقسم ما يتطعم بالإضافة إلى هذا الحكم إلى
~~ثلاثة أقسام:
# أحدها: ما اتفق على أنه طعام يجري فيه هذا الحكم كالذي ذكرناه من الفواكه
~~والخضر والبقول والزرارع التي تؤكل غذاء، أو يعتصر منها ما يتغدى به من
~~الزيت كحب القرطم وزريعة الفجل الحمراء، وما أشبه ذلك.
# والثاني: ما اتفق على أنه ليس بغذاء، بل هو دواء وذلك كالصبر والزعفران
~~والشاهترج وما (يشبهها).
# والثالث: ما اختلف فيه للاختلاف في أحواله وعادات الناس فيه، فمنه الطلع
~~والبلح الصغير، ومنه التوابل كالفلفل والكزبرة، وما في معناهما من الكمونين
~~والرازيانج والأنيسون، ففي إلحاق كل واحد منهما بالطعام قولان، سببهما ما
~~تقدم ذكره.
# ومنها الحلبة، وفي إلحاقها بالطعام ثلاثة أقوال، يفرق في الثالث فتلتحق
~~به الخضراء دون اليابسة.
# ورأى بعض المتأخرين هذا التفصيل تفسيرا، وأن المذهب على قول واحد في
~~إلحاق الخضراء بالطعام واليابسة بالدواء.
# ومنها الماء العذب، قيل بإلحاقه بالطعام لما كان مكما يتطعم وبه قوام
~~الأجسام والحاجة إليه أشد من الحاجة إلى القوت. وقيل بمنع إلحاقه به، لأنه
~~مشروب وليس بمطعوم.
# وأما الجنس الثاني، وهو ربا الفضل، فالكلام عليه يتنوع إلى الكلام في
~~النقدين وفي الأطعمة.
# النوع الأول: (في) بيان حكم الربا في النقدين، وهو: باب الصرف. والعلة في
~~تحريم الربا في النقدين الثمينة.

PageV02P630

# وهل المعتبر في ذلك كونهما ثمينين في كل الأمصار، أو جلها وفي كل
~~الأعمار، فتكون العلة بحسب ذلك قاصرة عليهما، أو المعتبر (تطلق) الثمينة،
~~فتكون متعدية إلى غيرهما؟ في ذلك خلاف ينبني عليه الخلاف في جريان الربا في
~~الفلوس إذا بيع بعضها ببعض أو بذهب أو بورق.
# ويعم جميع أنواع بيع النقد بالنقد طلب المناجزة ويخص بيع الصنف بعضه ببعض
~~طلب المساواة والمماثلة. ولهذا انحصر مقصودنا من هذا الباب في ثلاثة أركان:
# الأول: في تحصيل المناجزة وذكر ما ينافيها.
# والثاني: في ms0512 تحصيل المماثلة وما تصح به والاحتراز من فسادها.
# والثالث: النظر في خواص كل واحد من المبادلة والمراطلة وما يتعلق بذلك من
~~أحكام الاقتضاء.
# الركن الأول: في أحكام المناجزة. وتنحصر في ثلاثة فصول:
# الأول: فيما يجري مجرى المقدمات، وينحصر في ثلاثة مسائل:
# الأولى: حكم المواعدة. وفيه ثلاثة أقوال: المنع والجواز والكراهة. فالمنع
~~لأصبغ في كتاب أبي زيد. قال: ويفسخ إن وقع، وقاسه على المواعدة (في العدة).
# والجواز لابن نافع في السليمانية قال: وما سمعت أن أحدا كرهه، وقطع
~~افلحاق بأن المنع ثم خشية إتمام العقد وهو المطلوب ها هنا.
# والكراهة لمالك وابن القاسم. وهو قول من أجاز، وراعى الخلاف).
# وحكى أبو محمد عبد الحق أن الكراهة للنهي عن اختلاف الوعد، فكأنها لهذا
~~تشبه العقد، وأما (التعريض) فلا يمتنع.
# (المسألة) الثانية: الخيار.
# وفيه قولان: المشهور منعه. وحكى القاضي أبو الوليد وغيره جوازه.

PageV02P631

# وحكى الشيخ أبو إسحاق في زاهيه روايتين، وهما على الخلاف في حقيقة بيع
~~الخيار، وهل ملك مستثنيه حل العقد فيكون عقدا متراخيا، أو ملك إبرامه
~~(فيكون منحلا؟).
# المسألة الثالثة: الوكالة على الصرف.
# وهي جائزة إن تولى الوكيل العقد والقبض، وأما إن تولى أحدهما خاصة. فأما
~~القبض فإن غاب الموكل حين القبض فسد الصرف، وإن كان بحضرة الموكل صح. وقد
~~روي المنع مطلقا. وحمله القاضي أبو الوليد على إطلاقه وجعل المذهب على
~~قولين في اشتراط قبض الموكل بنفسه في صحة الصرف.
# وأما العقد فحكم الوكيل فيه حكم الموكل في المسألة الأولى.
# الفصل الثاني: فيما يجري مجرى (الصورة)
# وله حالتان: حالة كمال، وحالة إجزاء.
# فحالة الكمال أن يبرز النقدين ويتناجزا سريعا. وحالة الإجزاء أن يكون
~~النقدان أو أحدهما في كم المصرف أو تابوته الحاضر ويتناجزا.
# فإن كان النقدان أو أحدهما غائبا يؤتى به من موضعه بطل الإجزاء. واختلف
~~في ست مسائل:
# الأولى: صرف ما في الذمة.
# فالمشهور صحته إن كان حالا. وحكى المتأخرون عن أشهب الإبطال، وأحالوه على
~~المولدات.
# ولو تصارفا على ما في ذمة كل واحد منهما وقد حلا، جرى على ms0513 القولين أيضا.
# وإن كان مؤجلا فالمشهور منعه، وأجازه القاضي أبو إسحاق. قال بعض
~~المتأخرين: وهذا هو الأقيس.
# وإنما (قدر) في المشهور أن المعجل مسلف، (فإن) حل الأجل قبض من نفسه، PageV02P632 # وهو بناء على تقدير الممنوع كوجوده. قال: وعلى هذا الأصل بناء كثير من
~~(بيوعات) الآجال.
# الثانية: الصرف على الذمة.
# ومثاله: أن يعقد صرفا ثم يتسلف ما عقد عليه، ولا شك في منعه إن طال. وإن
~~قرب، فإن تسلفا جميعا منع، وإن تسلف أحدهما فقولان، صحح ابن القاسم، وأبطل
~~أشهب قياسا على تسلفهما، وفرق للتصحيح بأنه مبني على علم أحد المتبايعين
~~بالفساد وفيه قولان.
# فإذا عقد على ما ليس (عندهما)، فقد علما فيبطل، وباتهام المتسلف أن يظهر
~~ذلك ليبطل العقد فصحح نقضا لغرضه، وبأنه متى كان التسلف منهما طال، بخلاف
~~ما إذا كان من أحدهما.
# ويخرج على هذه التعاليل أن علمهما بتسلف أحدهما يبطل على التعليل الأول
~~قولا واحدا، وأن المتسلف إذا علم أنه محق أن لا شيء معه بطل على التعليل
~~الثاني، وأنهما لو تسلفا معا وكان كقدر تسلف أحدهما لصح على مقتضى التعليل
~~الثالث. وكذلك هو عند ابن القاسم، وهو رأي أبي الحسن اللخمي.
# الثالثة: صرف المغصوب. وله ثلاث صور:
# الأولى: أن يكون مصوغا قائم العين. فالمنصوص أنه لا يجوز صرفه حتى يحضر.
# والصورة الثانية: أن يكون مصوغا غير قائم العين. فإن ذهبت عينه جملة فقد
~~ضمن، وهل تضمن قيمته أو وزنه؟ قولان.
# التفريع: إن قلنا بضمان القيمة صرفت قيمته، وهذا هو المشهور.
# وإن قلنا بضمان الوزن صرف وزنه، وكان في القيمة أو في الوزن صرف ما في الذمة.
# وإن لم تذهب عينه حتى يكون لصاحبه الخيار في الأخذ أو التضمين، فيجري صرف
~~القيمة على الخلاف في من خير بين شيئين فاختار أحدهما، هل يعد منتقلا من كل
~~واحد منهما إلى الآخر فلا يجوز صرف أحدهما، أو يعد كأنه لم يستحق غير ما
~~اختار، فيجوز له صرف القيمة، وإن أراد صرف العين فيجري على ما قدمناه إذا
~~كانت العين ms0514 قائمة.
# الصورة الثالثة: المسكوك، والمنصوص جواز صرفه. قال القاضي أبو الوليد:
~~((وهذا مبني على أن الدنانير والدراهم لا تتعين في الغصب)).

PageV02P633

# قال: ((وقد ذكر القاضي أبو الحسن أن هذه رواية عن مالك)). قال الشيخ أبو
~~الطاهر: وإشارته إلى أن من غصب مسكوكا فطلب ربه أخذ عينه، فأراد الغاصب أن
~~يعطيه غيره، قال: وهذا إن كان بينهما فرق في الحل والتحريم أو الشبهة،
~~فلصاحبه أخذ العين بلا خلاف، وإن لم يكن بينهما فرق فقولان، والمشهور أن له
~~أخذ عين شيئه.
# قال: فيقال: كأن على هذا يكون المشهور منع صرف المغصوب، وإنما رأى أن ربه
~~إذا رضي بالصرف، والأصل التعلق بالذمة، إذ لا يعرف المسكوك بعينه، فأشبه
~~صرف ما في الذمة.
# المسألة الرابعة: صرف المرهون.
# فإن كان مصوغا ففيه قولان: المنع حتى يحضر، والجواز نظرا إلى إمكان
~~التعلق بالذمة.
# وإن كان مسكوكا فأجيز في رواية محمد، ومنعه ابن القاسم، والجواز لإحدى
~~علتين حصول المناجزة بالقبول، والالتفات إلى إمكان التعلق بالذمة، فأشبه
~~المغصوب إذ هو على الضمان إن لم تقم بينة بتلفه، وقولان إن قامت. والمنع
~~نظرا إلى الحال، وهو على ملك ربه، وإنما يقبضه لنفسه عند حضوره فأشبه صرف
~~الغائب.
# الخامسة: صرف الوديعة. وفي الكتاب: ((المنع منه)).
# ((وروى أشهب الجواز في المسكوك منها، واختلف في تعليله على (طريقين):
~~أحدهما أنه مبني على أن يعتقد المودع التسلف ثم يصارف، قاله القاضي أبو
~~الوليد)).
# قال: ((ويجب على هذا أن لا يجوز في الحلي قولا واحدا)).
# والطريق الثاني النظر إلى حصول المناجزة بكمال القول والشيء تحت يده،
~~فعلى هذا يجري الخلاف في المصوغ. وقد ظهر تعليل المنع مما قدمناه في
~~المرهون.
# فرعان: أحدهما: العارية، ((وحكمها حكم الرهن. قاله القاضي أبو الوليد)).
# قال بعض المتأخرين: وهو ظاهر.

PageV02P634

# الثاني: المستأجر، حكمه حكم الوديعة.
# المسألة السادسة: الصرف على التصديق في الوزن أو الصفة أو فيهما.
~~والمشهور: أنه لا يجوز، وأجازه أشهب.
# والخلاف في ذلك مبني على الخلاف في مراعاة الطوارئ. فمن راعاها لا سيما
~~وهي قريبة هنا منع، ms0515 ومن لم يراعها ونظر إلى أن القول قول الدافع في الوزن
~~والعدد أجاز.
# الفصل الثالث: فيما يجري مجرى الطوارئ وهي ثلاثة أقسام:
# مفارقة. ووجود نقص - واستحقاق.
# القسم الأول: المفارقة قبل التقابض، فإن بعدت اختيارا أبطلت، وهذا هو
~~الحكم في طول المجلس وإن لم يفترقا كما تقدم. وإن قربت فالمشهور الإبطال
~~أيضا، والتصحيح في كتاب محمد.
# وإن كانت غلبة فقولان: الإبطال والتصحيح، وهما على الخلاف في التناجز، هل
~~هو ركن في عقد الصرف فيبطل مع التراخي كيفما تصور، أو هو شرط فلا يبطل مع
~~الغلبة؟.
# التفريع: إن قلنا بالتصحيح في غلبتهما فأحرى به في غلبة أحدهما. لأنه قد
~~يقصد إبطال الصرف فيقابل بنقيض قصده وإن أبطلتا فقولان. والتصحيح في
~~الصورتين هو اختيار القاضي أبي بكر.
# مسائل ثلاث:
# إحداهما: أن يعقد على جملة فيجد بعضها. فإن كان الموجود الأكثر فظاهر
~~الكتاب إبطال الجميع، وقاله محمد وأصبغ.
# وحكى محمد عن ابن القاسم أنه قال: ينتقض ما يقابل المتأخر خاصة. ونزل بعض
~~المتأخرين الخلاف على أن التناجز شرط فيبطل ما فقد فيه خاصة، أو هو ركن
~~فإذا فقد بطل العقد جملة. وإن كان الموجود الأقل أو النصف، فقولان أيضا:
# أحدهما: النقض للكل، وسواء رضي الثاني بما وجد وتأخر الباقي أو لم يرض.
~~وهو مذهب الكتاب. وقاله محمد وأصبغ كما قدمنا.
# والثاني: أن النقص بين المتعاقدين. فإن رضي أحدهما بما أخرجه الثاني من
~~البعض PageV02P635 # وإتباع الباقي انتقض صرف المتأخر. وإن لم يرض انتقض صرف الجميع.
# المسألة الثانية: أن يدخلا من الأول على قبض البعض دون البعض. فأما ما
~~يقبض فلا شك في نقضه.
# وأما المقبوض فيجري على القولين في الصفقة إذا جمعت حلالا وحراما،
~~والمشهور نقضها، والشاذ إمضاء الحلال.
# ومثار الخلاف: النظر إلى انحاد العقد أو إلى اختلاف حكم المعقود عليه.
# المسألة الثالثة: أن يدخلا على قبض الجميع ثم يؤخران شيئا. فإن آخرا الجل
~~أو ماله قدر بطل الجميع على المشهور. وإن آخرا الأقل فقولان: الصحة
~~والفساد. وقال أصبغ: لو عجز الصرف حبة فأخره بها ms0516 انتقض الصرف كله.
# فرع: لو صارفه بشيء ثم أودعه عنده بعد القبض، فإن كان مما يعرف بعينه
~~كالمصوغ، أو كان مطبوعا عليه، ولو كان مما لا يعرف بعينه صح الصرف. وإن كان
~~مما لا يعرف بعينه غير مطبوع عليه فيفسد الصرف نظرا إلى حماية الذرائع.
# القسم الثاني: في وجود النقص
# وهو نوعان: نقص في المقدار، ونقض في الصفة.
# أما النوع الأول: وهو النقص في المقدار. فإن قام به بطل الصرف على
~~المنصوص. وقد تقدم الخلاف إذا قبض البعض دون البعض، فيجري عليه. وإن لم يقم
~~به ورضيه، فإن كان كثيرا فقولان: النقض والصحة، ويتخرجان على ما تقدم. وإن
~~كان يسيرا فقولان مرويان.
# والمنع مأخوذ مما تقدم. والنظر إلى اليسارة إعطاء لها حكم التبعية.
~~والمشهور أن الأتباع لا تراعى. وإن جمعت قلت: ثلاثة أقوال: الصحة مطلقا.
~~والإبطال مطلقا. والتفرقة: فإن كان النقص يسيرا صح، وإن كان كثيرا بطل.
# فرع: وكم مقدار اليسير؟
# أما إن كان الصرف في دينار واحد فقولان: أحدهما أنه الدانق والثاني: أنه
~~النقص الذي تختلف فيه الموازين.
# وإن كان الصرف في أكثر من دينار (أو) النقص في (الدراهم)، فقالوا: هو أن PageV02P636 # تنقص المائة درهما، وهذه شهادة باليسارة ما هي.
# فرع مرتب عليه: وهو: إذا قلنا بالنقض، فقال مالك وابن القاسم: ((ينتقض
~~صرف دينار واحد)).
# وقال ابن القاسم أيضا في العتبية: ((ينتقض الجميع)). وقيل: ينتقض ما قابل
~~النقص خاصة.
# وقال الشيخ أبو القاسم: ((إن كان سمى لكل دينار منها ثمنا انتقض صرف
~~دينار واحد أو دينارين (إن زاد) النقص على دينار)).
# وإن لم يسم لكل دينار منها ثمنا انتقض الصرف كله. وبهذا قال القاضي أبو
~~إسحاق وابن أبي زمنين، ومن المتأخرين القاضي أبو الوليد وأبو القاسم بن محرز.
# قال بعض المتأخرين: فأعروا التسمية من الخلاف، وأجروه في الإجمال.
# هذا إذا وجد النقص بعد المفارقة أو الطول، فإن وجد بالحضرة، فإن رضي
~~بالنقص تم الصرف، وإن لم يرض ولكن أتم ناجزا تم أيضا. وإن اتفقا على التمام
~~وافترقا قبل قبضه ms0517 فقال أصبغ: ينتقض الصرف كله. وقال ابن القاسم: ينتقض صرف
~~دينار خاصة.
# وأما النوع الثاني، وهو النقص في الصفة، فهو أن يجد ما يرد لعينه، ولا
~~يخلو من أن يكون مما ليس فيه من النقدين شيء كنحاس ورصاص وشبههما، أو يكون
~~مغشوشا.
# فأما الأول فاختلف المتأخرون في إلحاقه بالمغشوش أو بالنقص في المقدار
~~على قولين.
# وأما المغشوش فإن رضي واحده به صح الصرف. وإن رده فهل يجوز البدل أو
~~ينتقض الصرف؟ قولان: المشهور: النقض. وقال ابن وهب وجماعة من المتقدمين
~~بجواز البدل.
# ومثار الخلاف: الاختلاف في الرد بالعيب، هل هو نقض العقد من أصله فينتقض،
~~أو نقض له عند القيام فيصح البدل؟
# فروع: إذا قلنا بالنقض، فهل يختص بغير المعين؟ وأما المعين فيجوز فيه
~~البدل بلا PageV02P637 # خلاف، أو يجري في المعين وغيره؟ قولان.
# (والأول): رأى أبي الحسن اللخمي، وأصله لأبي بكر بن عبد الرحمن، وهو
~~مستند إلى رواية أشهب.
# والثاني: رأى جل المتأخرين، وأصله لأبي القاسم بن الكاتب، وهو مستند إلى
~~رواية ابن القاسم.
# وقد اختلف في هذا الأصل، وهو تعين النقدين بالتعيين، وفيه ثلاثة أقوال:
# التعيين مطلقا. ونفيه. والتفرقة: فيتعين إن شاء (دفعه)، ولا مشيئة
~~لقابضه.
# وخرجه المتأخرون على الخلاف في شرط ما لا يفيد. قالوا: إلا أن يكون
~~اختصاص العين بكونه حلالا أو خاصة لا توجد في غيره، فيتعين بلا خلاف.
# الفرع الثاني: إذا قلنا بالبدل، وأراد أن يعطيه به سلعة أو غيرها. أو
~~قلنا بالفسخ، وأراد تأخير ما دفع، فهل له ذلك؟ فيه خلاف جار على (احتياج)
~~الفسخ إلى حكم أو ثبوته برد المتعاقدين.
# الفرع الثالث: إذا قلنا بالنقض، فهل ينقض جميع الصرف، أو صرف ما يقابل
~~الزائف إلى كمال دينارا وأكثر منه، أو ما يقابله خاصة، أو يكون القول الأول
~~إن كان لم يسم لكل دينار ثمنا، أو الثاني إن كان سمى لكل دينار ثمنا على ما تقدم.
# فإن اختلف الدنانير نقض ما يقابل الزائف إلى كمال أقلها، فينتقض الجميع
~~بناء على نقض العقد من أصله. ms0518 والاقتصار على دينار واحد التفات إلى القول
~~بالبدل، ونظر إلى أن النقدين لا يراد بعضها لبعض بخلاف العروض. والاقتصار
~~على قدر الزائف بناء على القول بجواز الصرف في بعض دينار.
# ووجه التفرقة ظاهر، والاقتصار على الأقل لأنا لا ننقض إلا ما تدعو الحاجة
~~إلى نقضه، وذلك يحصل بنقض الأقل.
# الفرع الرابع: وهو مرتب على هذا:
# لو كان في الدنانير كسور أنصاف، وما في معناها، فقال في الرواية: (ينقض)
~~كسر منها إن كان الزائف يقابله فأقل.

PageV02P638

# وقال القاضي أبو الوليد: ((إن كان أقل منه فيجري على القولين في جواز كسر
~~القطع، فمن منع جاء منه ما في الرواية، ومن أجاز قطع بقدر الزائف)).
# الفرع الخامس: أن يكون المختلف حليا ويكون الزائف فيما يقابله، فإن قلنا
~~بنقض الجميع في المسكوك فأحرى ها هنا، وإن قلنا بنقض البعض فها هنا قولان،
~~لابن القاسم: نقض الجميع، لأن هذا مما يقصد بعضه لبعض، ونقض الواحد إلا أن
~~يكون معه أخوة فيتبعه. وسبب القولين: النظر إلى اتحاد العقد أو إلى تعدد
~~المبيع.
# الفرع السادس: إذا تساوت الدنانير وسموا لكل دينار منها مقداره من
~~الدراهم، فرأى العراقيون أن هذه الصورة لا يختلف فيها أنه لا ينتقض الكل
~~(بوجود) التسمية وتساوي الأغراض، فيكون بخلاف التسمية في السلع.
# ورأى المتأخرون من المغاربة تساوي التسمية وعدمها. قال بعضهم: وهو مقتضى
~~الروايات. وعلله بأن المعتبر إما بالتسمية بانفرادها، وأما تساوي الأغراض،
~~والأول باطل بالتسمية في السلع فيتعين اعتبار الثاني، ثم يلزم عليه إن يكون
~~وجود التسمية كعدمها.
# الفرع السابع: إذا قام بالرد فأرضاه عنه، فقال سحنون: القيام كالرد.
~~والمشهور: التصحيح، بخلاف الرد.
# والقولان على الخلاف في الملحق بالعقود هل يعد كالمقارن فيجوز، أو لا يعد
~~كذلك فيمنع، ويصير كتأخير بعض العوض؟
# الفرع الثامن: مرتبع عليه، وهو: بأي شيء تجوز المصالحة؟ وقد أجازها أشهب
~~مطلقا، نقدا وإلى أجل، ورأى ذلك شراء نزاع.
# وخص ابن القاسم الجواز بما إذا أعطاه من جنس ما دفع أولا وعجله، وهو حكم
~~الإلحاق بالعقد الأول.
# الفرع التاسع: ms0519 لو قال له بعد الصرف: استرخصت فزدني، فزاده، فهل تعد
~~الزيادة هبة محضة، أو تعد ملحقة بالأصل، فيعتبر فيها ما يجوز في الصرف؟
~~قولان، وهما على ما تقدم من إلحاق ما بعد العقود بها أو قطعه عنها.
# الفرع العاشر: وهو مرتب عليه:
# لو وجد في هذا المزيد زائفا، فهل يده أم لا؟ قولان منزلان على إعطائه حكم
~~العوض أو حكم الموهوب؟

PageV02P639

# قال بعض المتأخرين: وقد يقال: إذا أعطيناه حكم العوض فيختلف في جواز
~~البدل أو النقض به، وهو تركيب خلاف على خلاف.
# قال: وهذا كله إذا وجد (الزيف) بعد المفارقة أو التراخي، فإن وجد بالحضرة
~~صح الرضى باطراحه، وصح البدل إن تراضيا عليه، فإن لم يتراضيا وكان الصرف
~~على غير معين أجبر من امتنع إن لم يطل. وإن كان على معين فقولان:
# إجبار من أبى، وهو بناء على نفي التعيين. ونفي الإجبار، وهو بناء على
~~التعيين.
# القسم الثالث: في الاستحقاق. ويقع في المسكوك والمصوغ:
# فأما المسكوك فإن استحق بعد العقد، وكان بالحضرة لم ينتقض الصرف إلا أن
~~يعين، فيجري على ما تقدم. وإن كان بعد المفارقة أو التراخي، فإن كان الصرف
~~على غير معين فسخ، قاله في الكتاب. وهو بناء على أن ما بعد العقود ملحق
~~بها. والاستحقاق يقتضي كون الصرف لم تكمل مناجزته.
# وقال أشهب: يأتي بالمثل، ويصح الصرف. وهو بناء على إلحاق ذلك بالمقارن،
~~أو على أنهما كالمغلوبين على التراخي، وقد تقدم الخلاف في انتهاض الغلبة عذرا.
# قال أشهب: وإن كان معينا انتقض الصرف، وهذا على أصلخ في (التعيين).
# وأما المصوغ فإذا استحق انتقض الصرف مع عدم التراضي وطلب المستحق أخذ عين
~~شبيه. فإن رضي بالتمام. فإن كان المصوغ حاضرا والمتعاقدان لم يفترقا، ففيه قولان:
# تصحيح الرضى، قاله في الكتاب. وإبطاله. قال أشهب: هو القياس. والذي في
~~الكتاب: استحسان عنده. وهذا الخلاف جار على تنزيل الخيار الحكمي منزلة
~~الشرطي.
# فروع: أحدها: لو غاب أحد المصطرفين والمصوغ حاضر، لجرى فيه قولان:
~~الإجازة والمنع.
# وعد في الأول كالمبتدي صرفا من ms0520 الحاضر، وألحق في الثاني بالموكل يغيب.
# الفرع الثاني: لو فات المصوغ حتى يتعلق بذمة من كان في يده، فقد قالوا:
~~له أن يأخذ ما صرف به، لأنه يكون كالمصرف لما في ذمته.
# قال بعض المتأخرين: هذا ظاهر إذا قلنا بضمان المثل، قال: وإن قلنا بضمان
~~القيمة فإن جعل ما أخذ قيمة صح.

PageV02P640

# [الفرع]: الثالث: أنه لو صرف مسكوكا تعديا كالغاصب والمودع، فإن صرف
~~لنفسه فإنما عليه مثل ما تعدى فيه، (فلصاحب) الشيء تغريمه المثل. فإن
~~تراضيا على أخذ ما صرف به صح، ويكون صرف ما في الذمة، وكأنه إنما صرف من
~~المتعدي. وصرف لربه فإن أخبر من صرف منه بذلك، فهذا صرف فيه خيار فيجري على
~~حكمه. وإن لم يخبره فللمستحق إجازة الصرف. هذا مقتضى الكتاب. وقال محمد:
~~ليس له ذلك.
# وسبب الخلاف: هل الخيار الحكمي كالشرطي أم لا؟ وأيضا، فمن خير بين شيئين
~~هل يعد منتقلا أو آخذا ما وجب له.
# تكملة:
# إذا تقرر اشتراط المناجزة (وحكمها)، فلنكمل المقصود منها بذكر فصلين:
~~أحدهما: في بيان ما ذكره بعض المتأخرين، في ترتيب ما تطلب فيه المناجزة.
# قال: أضيق العقود فيها الصرف، وفي معناه بيع أحد النقدين بمثله، ثم يليه
~~بيع الطعام بالطعام، لأنه في الحديث مقرون بالصرف.
# ثم تليه الإقالة من الطعام، إذ يحذر فيها من شيئين: بيع الطعام قبل قبضه،
~~وفسخ الدين في الدين.
# ثم يليها فسخ الدين في الدين، أعني المحاذرة منه، وفي معناه الإقالة من
~~السلم في العروض. ثم يليه بيع الدين إذا كان غير طعام من أجنبي، وفيه قولان:
# أحدهما: أنه كابتداء الدين بالدين فيجوز فيه من التراخي ما يجوز في رأس
~~مال السلم.
# والثاني: أنه كالبيع ممن هو عليه، فيكون كفسخ الدين في الدين لا يجوز فيه
~~تراخ. ثم يليه ابتداء الدين وهو عقد السلم، وفيه قولان: المشهور جواز تأخير
~~رأس ماله بشرط ثلاثة أيام. والشاذ منع التأخير.
# فإن تأخر بغير شرط ففيه تفصيل يأتي بيانه. وتوجيه القولين في موضعه من السلم.
# الفصل الثاني: في ms0521 توقع عدم المناجزة
# هل يكون كتحققه أم لا؟ وهو كإضافة البيع إلى الصرف، وفيه خلاف وتفصيل
~~يتبين برسم الفروع. وقد اختلف في ضم ستة عقود إلى البيع، وهي: الصرف،
~~والنكاح، والجعل، والقراض، والمساقاة، والشركة. فالمشهور: منع الضم.

PageV02P641

# والشاذ جوازه، وهو قول أشهب: واستقرأه أبو الحسن اللخمي من كتاب محمد.
# وقد اختلف في تعليل منع ضم العقود الستة إلى البيع على طريقين:
# أحدهما: أن البيع يختص بأحكام تخالف ما تختص به فتنافيا.
# والطريق الثاني: النظر إلى كل عقد هلى انفراده، فيعلل منع الجمع بين
~~الصرف والبيع بمحاذرة الاستحقاق، وهو ينقض الصرف كما تقدم، ولا ينقض البيع مطلقا.
# وأما النكاح والبيع، فلأن البيع مبني على المشاحة ولهذا يتقدر فيه
~~العوضان، ويمنع من الجهالة فيهما، والنكاح بخلاف ذلك، فإن الاستمتاع بالبضع
~~غير محدود بإجماع.
# وأما الجعل وما ذكر بعده ففيه من الإغرار والخطار ما لا يجوز في البيع
~~لمصالح اقتضته.
# وإذا فرعنا على المشهور فليس ذلك مطلقا، بل يجوز إذا كان أحدهما يسيرا.
# وتفصيل ذلك يعلم من فروع:
# أحدها: أن يكون ذلك في دينار واحد. واختل فيه: هل يطلب أن يكون أحدهما
~~تبعا للآخر: الصرف أو البيع؟
# (و) المشهور أن ذلك لا يعتبر ليساره الدينار، وهو اعتبار لليساره في
~~نفسها، وقيل: يعتبر، وهو اعتبار لليسارة بالنسبة.
# الثاني: مرتب عليه: وهو أن اليسارة متى اعتبرت، فكم مقدارها؟ قال في كتاب
~~محمد: الثالث فما دونه، (وهو) اعتبار اليسارة بالنسبة.
# وقال القاضي أبو محمد: ((الدرهم فما دونه يعجز فيدفع إليه عوضا بقدره أو
~~يزيد الدينار أو الدرهم، وكسرة غير جائز، فيجوز دفع قدر ذلك للضرورة)).
~~وهذا منع الصرف والبيع إلا عند الضرورة إلى جمعها في القدر اليسير جدا.
# قال المتأخرون: وكذلك يجري الحكم في بلد يتعامل فيه بالرباعية كصقلية
~~ونحوها.
# وكذلك حكاه القاضي أبو الوليد عن بعض فقهاء الصقليين.

PageV02P642

# الثالث: أن يكون الصرف في أكثر من دينار، فيجوز إذا كان البيع يسيرا ..
~~وكم مقداره؟.
# حكى أبو القاسم بن محرز عن بعض الأشياخ أنه يعتبر الثلث فدون. ms0522 وقال أبو
~~موسى بن مناس: يعتبر في العرض أن تكون قيمته أقل من صرف دينار، كما يعتبر
~~في الدراهم قدر ذلك). فالنظر إلى الثلث قياس على قولهم في مراعاة الثلث في
~~الأتباع، واعتبار بعض الدينار قياس على ما لو كان البيع الأكثر والصرف
~~الأقل، فلا خلاف ها هنا أنه لا يجوز أن يكون الصرف إلا فيما دون دينار.
# وينخرط في سلك البيع والصرف أن يتعاقدا على سلطة بدينار إلا درهما أو
~~درهمين، فإن كان الجميع نقدا، فإنه جائز إلا على ما قاله القاضي أبو محمد،
~~فإن لم يكن ذلك نقدا، فله أربع صور:
# إحداها: أن يتأجل الجميع وهو ممنوع لأنه الدين بالدين.
# الثانية: أن تتعجل السلعة ويتأجل الدينار والدرهم.
# فالجمهور على جوازه، اطراحا لحكم الصرف، فإن الدينار والدرهم لما تأجلا
~~ظهر أنهما غير مقصودين. وقال محمد بن عبد الحكم: لا يجوز. قال بعض
~~المتأخرين: وهو القياس، لا سيما إن راعينا الأتباع في أنفسها.
# فرع: إذا صححنا فما الذي يقضي به عند الأجل؟ قولان للمتأخرين: أحدهما:
~~أنه يقضي على كل واجد بإخراج ما سمى، وهو ظاهر الكتاب.
# والثاني: أنه يقضي على من في ذمته الدينار بدراهم، ويتقاضان.
# ويتخرج الخلاف على حكم جزء الدينار: هل هو ذهب أو ورق.
# الثالثة: أن يتعجل الدينار والدرهم وتتأجل السلعة.
# فالمنع في الكتاب. والجواز لأشهب.
# فالمنع لأن التعجيل يشعر بالقصد إلى الصرف، فإذا قصد إليه وجب إلحاق ما
~~معه (به) في التناجز.
# والإجازة قياس على ما لو تأجل الدينار والدرهم ونظر إلى اليسارة، فكان
~~الورق كالعدم.
# الرابعة: أن تختلف حال الدينار والدرهم بالتعجيل والتأجيل. فالمشهور:
~~المنع.

PageV02P643

# وروى ابن عبد الحكم الجواز.
# (فالمنع) نظر إلى تأخير عوض الصرف. والجواز اطراح لحكمه لليسارة.
# فروع: أحدها: في مقدار اليسير.
# وقد اختلف فيه، فروى الدرهمان، وروي الثلاثة. وقال الشيخ أبو بكر: مقدار
~~ثلث دينار.
# (الفرع) الثاني: أن تكون دنانير، فيستثني من كل دينار منها مقدار اليسير
~~من الدراهم، وفيه ثلاثة أقوال:
# أحدها: منعه، ولو كان الكل نقدا، وهذا بناء على ms0523 اعتبار جملة الدراهم، وهي كثيرة.
# والمشهور: منع الصرف، والبيع مع الكثرة.
# والثاني: الجواز مطلقا، وهو إما بناء على جواز الصرف والبيع، وإما على
~~اعتبار كل دينار في نفسه والدرهم بالنسبة إليه يسير.
# والثالث: جوازه في النقد خاصة، وهو بناء على ما تقدم في القول الثاني.
# ثم يحاذر من التأخير تردد الأمر: هل يعتبر صرف يوم القضاء، فيؤدي إلى
~~الجهالة بما ينوب كل درهم، وذلك كثير لكثرة الدراهم إذا جمعت، أو يعتبر صرف
~~يوم العقد، فيستعجل تحويل الدراهم في ذهب، فيكون صرفا مستأخرا وصرف ما في
~~الذمة قبل حلوله؟
# الفرع الثالث: أن يستثني جزء من الدينار كالسدس وما في معناه، ففيه قولان:
# أحدهما: أنه كاستثناء الدراهم.
# والثاني: الجواز مطلقا.
# وهما على (خلاف) في جزء الدينار، هل يحكم له بحكم الدراهم إذ بها يقضي
~~عند المشاحة، أو بحكم المسمى وهو ذهب، حتى يقع القضاء.
# الفرع الرابع: أن يجد بالدرهم المدفوع زيفا، فهل يتفق ها هنا على البدل
~~لليسارة، أم PageV02P644 # يكون حكم الصرف؟ قولان: وهما على الخلاف في الأتباع: هل هي مقصودة أم لا؟
# فرع: يعم حكم البيع والصرف:
# وهو أن تستحق السلعة أو يوجد بها عيب يقتضي الرد، فإنه ينتقض الجميع.
~~ولهذا منع في المشهور الاجتماع كما تقدم، هذا حكم ما يمكن فيه الإفراد.
~~فأما ما لا يمكن ذلك فيه إلا بفساده، كالمحلى المباح للاتخاذ فينظر: هل
~~العين تبع للمضاف إليه أم لا؟. ثم هو يقع على وجهين:
# أحدهما: البيع بالصنف، وهو ملحق بالركن الثاني إذ المحاذرة فيه من عدم
~~المساواة.
# والوجه الثاني: البيع بغير الصنف، وهو ملحق بما نحن فيه، وله صورتان:
# إحداهما: أن يقع نقدا فلا خلاف عندنا في جوازه، كان تبعا أو غير تبع.
# والصورة الثاني: أن يكون تبعا، فيباع إلى أجل، وفيه قولان: المنع وهو
~~المشهور، والجواز وهو لسحنون وغيره.
# وهما على الخلاف في الأتباع: هل لها قسط من الثمن أم لا؟
# فروع أحدها: ما هو التبع؟. ثلاثة أقوال:
# أحدها: الثلث.
# والثاني: أنه دون الثلث. وهما على ما ms0524 تقدم في عد الثلث كثيرا أو يسيرا.
# وحكى القاضي أبو الوليد عن بعض أصحابنا العراقيين أن النصف تبع،
~~وبالزيادة عليه يخرج عن حد التبع.
# الفرع الثاني: اختلف المتأخرون في اعتبار التبعية، وهي ها هنا القيمة،
~~وقد قال المتأخرون: فيه قولان: أحدهما: اعتبار القيمة. والثاني: اعتبار الوزن.
# وهذا إنما يصح بالنسبة إلى قيمة المحلى، لا إلى جوهره.
# الفرع الثالث: إذا منعنا التأخير فوقع. فهل يفوت بالعقد أو بما يفوت به
~~البيع الفاسد؟ قولان:
# وتفويته بالعقد هو قول محمد، وهو مراعاة للخلاف. وإلحاقه بالبيوع الفاسدة
~~نفي للمراعاة.
# الفرع الرابع: إذا فات، فهل (يقضى) متى وجب الرد، بالقيمة أو بالمثل؟
~~قولان، وقد تقدما.

PageV02P645

# تنبيه:
# أفات في الرواية بانكسار الجفن، والجفن تبع، وأصلهم أن فوات التبغ لا
~~يؤثر، لكن اعتذر أبو القاسم بن محرز عن ذلك بأن مراد ابن القاسم أن الجفن
~~ملتصق بالنصل، والنصل محتاج إليه، فكان الكل في حكم الشيء الواحد.
# الركن الثاني: في تحصيل المماثلة، وما تصح به، والاحتراز من فسادها.
# ولا خلاف في اعتبارها، وقد بالغ في مراعاتها في الحديث. حتى قال صلى الله
~~عليه وسلم: ((مثلا بمثل ووزنا بوزن ولا تشفوا بعضها على بعض)). ولهذا نجعل
~~توهم الربا كتحققه، فلا نجيز أن يكون مع أحد النقدين أو مع كل واحد منهما
~~غير نوعه، أو سلعة، لأن ذلك يوهم القصد إلى التفاضل، ولهذا منع الدينار
~~والدرهم بالدينار والدرهم.
# فرع: فإن كان المبيع حليا مختلطا فله حالتان:
# إحداهما: أن يكون الاختلاط من النقدين، كالمختلط من ذهب وورق. إما على
~~مذهب من أجاز ذلك في السيف والمصحف، وإما أن يكون من حلي النساء فله
~~صورتان: إحداهما أن لا يكون أحد الصنفين تبعا، فلا يجوز بيعه بالعين. حكى
~~بعض المتأخرين: أنه لا يختلف المذهب في ذلك.
# الصورة الثانية: أن يكون أحدهما تبعا، فلا يجوز البيع بنصف الأكثر، وهل
~~يجوز بنصف التبع؟ في الكتاب قولان:
# المنع، لأن التساوي لم يحصل وإلحاقا له بحكم المتميز. والجواز نظرا إلى
~~أن الأتباع تعطى حكم المتبوعات.
# فرع ثان ms0525 مرتب على ما قبله، وهو:
# هل تعتبر اليسارة في القيمة أو في الوزن؟ قولان: والنظر إلى القيمة لأنها
~~المقصودة.
# وإلى الوزن لأنه المعتبر في جوهر النقدين. قال بعض المتأخرين: والصحيح الأول.
# الحالة الثانية: أن يكون الاختلاط بين أحد النقدين وبين غيرهما من السلع،
~~كالسيف المحلى بفضة يباع بفضة. ولا يخلو أن تكون فضته تبعا أو نصله. فإن
~~كانت فضته تبعا PageV02P646 # فالمشهور أنه جائز. ومنعه محمد بن عبد الحكم.
# والقولان على (الخلاف) في الأتباع: هل تعطى حكم متبوعاتها أم لا؟
# فروع أربعة: أحدها: إنا إذا أجزنا البيع، فهل يجوز التأجيل؟ قولان:
# المنع، وهو المشهور، وهو على إعطاء التبع قسطا من الثمن. والجواز، وهو
~~رأي سحنون، فلم يعطه قسطا من الثمن.
# ثم إذا منعنا، فهل منع تحريم أو كراهة؟ قولان: وفي الكتاب: ((التحريم)).
~~وعند محمد: الكراهة، وهو حكم بالجواز لكن راعى الخلاف.
# الفرع الثاني: أن يكون النصل تبعا للحلية، فهذا لا يجوز أن يباع بنصف ما فيه.
# فإن بيع: فهل يفوت بما يفوت به البيع الفاسد؟ قولان: والمشهور فواته بذلك.
# ورأى سحنون: أنه لا يفوت بشيء، وتنقض فيه البياعات، وترد مع فوات عينه
~~قيمة عروضه ووزن فضته. وهذا أصله في البيع الحرام المتفق على تحريمه (لأنه)
~~لا يفوت بشيء وتنقض فيه البياعات.
# الفرع الثالث: أن تكون الحلية مختلطة من الذهب والفضة على الوجه المتقدم،
~~فهذا يجري على ما تقدم في المختلط، ولا سلعة معه، وأحرى ها هنا بالمنع
~~لزيادة السلعة إلا أن يكون جميع ذلك تبعا للعروض، فأحرى بالجواز.
# الفرع الرابع: حكم الثياب تكون فيها الأعلام، وهي على قسمين:
# أحدهما: ما تخرج منه عين عند السبك، وهذا بمنزلة المحلى، فيجري على حكمه.
# والقسم الثاني: ما لا يخرج منه شيء.
# قال بعض المتأخرين: وهذا هو المنطار. وقد تردد أبو الحسن اللخمي في حكمه:
~~هل يلغى لأنه لا تحصل منه عين، أو يلتفت إليه لأن المقصود الذهب. ذكر غير
~~أبي الحسن اللخمي عن المتأخرين قولين، وسببهما ما تقدم.
# قال بعض المتأخرين عقيب الكلام في ms0526 هذه المسألة: وقد كنت سألت بعض أشياخي
~~عن PageV02P647 # حكم السكة الجارية ببعض مدن إفريقية: هل تكون بمنزلة المختلط، فيختلف: هل
~~تباع بالأقل؟ وهل ينظر إلى الوزن أو القيمة؟
# قال: فكان جوابه عن هذا أنها بخلاف المختلط، لأن ذلك يقصد ذهبه وفضته
~~جميعا، والمسكوك إنما يقصد ذهبه لا غير.
# ثم قال: وهذه شهادة وأظنها لا تطرد فإن هناك ذهبا يسمى اللواتية يقصد
~~ذهبه وفضته.
# قال: وأما ما لا يخرج منه شيء، فلا شك أنه كالمنطار.
# ولنختم هذا الركن بذكر خمس مسائل:
# إحداهما: هل يمنع الاختلاط بالغش من جواز بيع الشيء بصنفه؟ وفيه قولان:
# حكى الشيخ أبو إسحاق: المنع. قال بعض المتأخرين: ومقتضى الروايات الجواز.
# وسبب الخلاف: النظر إلى صورة المماثلة، والحكم للغش بأنه تبع، فيطرح، أو
~~ينظر إلى الحاصل من المغشوش، وهو دون ما في مقابلته، فيقع التفاضل.
# ولا يمكن أن يقال: ينظر إلى قدر الخالص فتقع المعاملة بمثله، إذ الغش
~~سلعة وقد لا تتحصل حقيقة الخارج، فيبطل التماثل من كل وجه.
# فرع: وحكم المغشوش أن يكسر متى خيف المعاملة به. وإن لم يذهب الخوف كسره،
~~فيبالغ في إذهاب ذلك. وإن لم يحصل إلا بالسبك سبك وأخرج خالصه.
# المسألة الثانية: حكم المسافر يأتي إلى دار الضرب بتبر وهو مضطر إلى
~~الرحيل وخائف من المطل. فهل يجوز أن يدفع فضة أو ذهبا ويأخذ وزن ذلك من
~~صنفه مسكوكا، ويدفع الأجرة؟ قولان: الجواز والمنع.
# وقال أشهب في كتاب محمد: قال مالك: وهذا إنما كان حين كانت الذهب لا تنقش
~~والسكة واحدة. وأما اليوم فلا، قد صار في كل بلد سكة يضربون فيها فليعطه
~~جعله، وليضرب له ذهبه. وقال محمد: لما اتسع الناس بالضرب وزالت الضرورة لم تجز.
# وينخرط في هذا السلك مسألة دار الإسقالة وهي المعاصر: يأتيها من معه
~~زيتون، فيقدر قدر ما يخرج فيأخذه زيتا ويعيطهم الأجرة.
# ومسألة السفاتج وهي سلف الخائف من غرر الطريق، يعطى بموضع ويأخذ حيث يكون
~~متاع الآخذ، فينتفع الدافع والقابض.

PageV02P648

# ومسألة السلف طعاما مسوسا في الشدة يأخذ ms0527 جديدا عند الرخص. وفي معناه مسف
~~الأخضر يأخذ يابسا. والكل بشرط، وفي (كل) ذلك قولان.
# ولا يخفى ما فيها من مخالفة الأصول وحصول الربا، ومنفعة الدافع، لكنها
~~ضرورات.
# وسبب الخلاف: في جميعها القياس على الرخص، فمن قاس أجاز، لأنها بمنزلة
~~العرايا، ومن منع لم يجز.
# المسألة الثالثة: هل يطلب حكم المناجزة والمماثلة بين السيد وعبده، حتى
~~لا يجوز له أن يرابيه؟ قولان. والمشهور: المنع. وأجازه ابن وهب.
# وسبب الخلاف، النظر إلى الصورة، وهي معاملة، والربا محرم، أو النظر إلى
~~قدرته على الانتزاع، فلا يعطى حكم المعاوضة. وهذا يلتفت أيضا على من ملك أن
~~يملك هل يعد مالكا حقيقة أم لا؟
# قال الأصحاب: إلا أن يكون على العبد دين فلا تجوز مراباته بلا خلاف،
~~لتعلق حق من له الدين، فلا يقدر على الانتزاع.
# المسألة الرابعة: قال مالك في الواضحة: نهى عمر الأعاجم أن يبيعوا في
~~أسواقنا، حتى يتفقهوا في الدين.
# قال مطرف وابن الماجشون: يعني من لا يعرف تحريم الربا وكراهة الصرف من
~~غير مناجزة، والدرهم بالدرهم بالدرهم، وبيع الطعام قبل استيفائه. وشبه ذلك
~~من كبيرات الأمور وظاهر الفقه. فأما خفيات الفقه فلم يرده.
# وقال ابن القاسم في الكتاب: ((إن مالكا كره أن تكون النصارى في أسواق
~~المسلمين لعملهم بالربا واستحلالهم له)). قال: ((وأرى أن يقاموا من
~~الأسواق)).
# وقال أبو الحسن اللخمي (عقب) هذا الكلام: ((قد تغير أمر الناس اليوم،
~~وكثر العمل بالربا من غير النصارى، وإذا كان ذلك كذلك، وكان رجلان يعملان
~~بالربا أحدهما مسلم والآخر نصراني كان الصرف من النصراني أخف، لأنه لو أسلم
~~لحل له ما في يديه كان ذلك عن ربا أو عن ثمن خمر ولو تاب المسلم لم يحل له
~~إمساك ما في يديه من ذلك)).
# المسألة الخامسة: النظر في اختصاص المناجزة والمماثلة بالعين، وجواز
~~التفاضل والنساء في الفلوس، أو جريان ذلك في الفلوس وتحريم التفاضل والنساء
~~فيها أو الكراهة PageV02P649 # للمعاملة بها دون رعاية المناجزة والمماثلة. وفي المذهب ثلاث روايات:
~~فأما الأوليان في الجريان ونفيه، فقد ms0528 تقدم ذكر سببهما في أول باب الصرف.
# وأما الكراهة فسببها القول بالجواز مع مراعاة الخلاف.
# فرع: لو كان التعامل بالفلوس ثم قطعت، فهل يقضي فيها بالمثل، أو بالقيمة؟
# المشهور المعروف من المذهب: القضاء بالمثل، وإن فسدت إذا وجدت.
# وحكى بعض المتأخرين عن كتاب ابن سحنون القضاء بالقيمة. ورآه أبو إسحاق
~~التونسي وغيره قياسا. وهو نظر إلى كونها عادت إلى ما لا ينتفع به إلا منفعة
~~لا كبير فائدة فيها، وقد دخلا على المنفعة، فالعدل القضاء بالقيمة، واختلاف
~~الأحوال كاختلاف الأعيان في هذا.
# ونظر في المشهور إلى الأصول، وهي تقتضي القضاء بالمثل فيما يوجد مثله.
# فرع مرتب عليه: قال الأصحاب: فلو انقطعت فلم توجد، فله قيمتها يوم انقطعت
~~إذا كان الدين حالا. وإن كان إلى أجل، فيوم حلوله أن انقطعت قبله إذا لم
~~يتوجه قبل الحلول طلب، ولو آخره بعد الحلول كانت القيمة يوم الحلول.
# ورأى بعض المتأخرين أنه إنما ينبغي أن تجب القيمة ها هنا يوم القضاء لا
~~يوم توجه الطلب.
# الركن الثالث: فيما يخص المراطلة والمبادلة وحكم الاقتضاء
# فأما المراطلة فتجوز في سائر الأصناف، وإن اختلفت أشخاصها، كما إذا كان
~~المسكوك في مقابلة المصوغ، وأو أحدهما في مقابلة المكسور أو التبر. وهل
~~تعتبر فيها السكة والصياغة؟
# ثلاثة أقوال:
# * الاعتبار كما في الاقتضاء، لأنهما مقصودتان.
# * ونفيه، لأن المقصود تساوي الوزن، إذ هو المعتبر في الحديث. ولا تعتبر
~~السكة ولا الصياغة، ولو اعتبرنا لكانتا كسلعتين ضمتا إلى العين فيجب المنع.
~~وهذا لم يقله أحد.
# والتفرقة، فتعتبر الصياغة لأنها صناعة مقصودة، ولا تعتبر السكة لأنها
~~علامة، وهي كالختم في العين.
# ثم المراطلة لا تخلو من حالتين.

PageV02P650

# إحداهما: أن تتحد أشخاصها، مثل أن يكون كل واحد من العوضين ذهبا واحدا،
~~فهذا تجوز فيه المراطلة مطلقا، إلا أن يكون مسكوكا في مقابلة مصوغ، فيجري
~~على ما تقدم من النظر إلى مراعاة السكة والصياغة أو أطراحهما، فإن
~~راعيناهما امتنع التساوي إلا أن يكون الفضل في طرف واحد وتتساوى الكفتان،
~~وإن لم نراع ذلك نظرنا إلى ms0529 عدم الغش فأجزنا على ما تقدم.
# الحالة الثانية: أن تختلف أشخاص العين، فذلك في مقصودنا ثلاث صور:
# إحداها: أن يكون الجيد كله في جهة، فهذا تجوز فيه المراطلة قولا واحدا.
# والثانية: أن يكون أحد الذهبين مثلا أفضل من المنفرد والثاني أدنى، فهذا
~~يمنع المراطلة قولا واحدا، لأنه قد اغتفرت رداءة الرديء لجودة الجيد، فخرج
~~عن باب المساواة، وقدر ذلك بأن أحدهما زاد في مراطلة الجيد ونقص من مراطلة
~~الرديء.
# والصورة الثالثة: (أن يكون المنفرد مساويا لأحد المختلطين والآخر أدون
~~منه أو أجود، ففيه خلاف: الجواز لابن القاسم لأن الفضل في جهة واحدة.
# والمنع لسحنون حماية للذريعة، وتوهما لقصد الزيادة للجيد، أو النقص
~~للرديء، ولولا قصد ذلك لم يخلط بل يراطل المخالط ويبقى المساوي لنفسه.
# فروع ثلاثة: أحدها: أن ما تقدم من الخلاف في مراعاة السكة والصياغة، هل
~~يختص باتحاد العوضين أو يجري مع الاختلاط؟ قولان للمتأخرين.
# قال بعضهم: ((والظاهر أنه لا يجري لوجود القصد إليه، فيتفق على اعتبارهما
~~مع الاختلاط، ويختص الخلاف بالانفراد)).
# الفرع الثاني: المراطلة بالمسكوك قبل أن يعلم وزنه. وللمتأخرين في ذلك قولان:
# المنع لأنه من باب الجزاف. والجواز لأن التساوي حاصل. وأجرى القاضي أبو
~~الوليد هذا على الخلاف في جواز بيعها جزافا.
# قال بعض المتأخرين: وقد يكون اختلاف المتأخرين في هذا مبنيا على حالين.
~~فإن كان التعامل بها عددا لم يجز، وإن كان وزنا جاز.

PageV02P651

# الفرع الثالث: أن يكون المتراطلان شريكين في حلي أو نقره، فيبيع أحدهما
~~حصته بمثل وزنها من صنفها، فقولان: الجواز والمنع، وعلل المنع بأن الكسر
~~يقتضي تحيفا، وإن قل فلا تقع المساواة. وعلل أيضا بأن المراطلة يطلب فيها
~~أن يكون كل واحد من العوضين في كفه.
# (قال بعض المتأخرين: وعلى هذا لا يجوز أن يتراطلا بصنجة يوزن بها كل واحد
~~من العوضين ويلزم عليه أن لا تجوز مراطلة ما في الذمة إلا أن تجعل قضاء.
# قال: وهذا هو مقتضى لفظ المراطلة. وهذه الصورة التي ذكرها في المراطلة
~~بصنجة يوزن بها كل واحد من ms0530 العوضين قد ذكر الإمام أبو عبد الله أنها اختيار
~~بعض المتأخرين من شيوخه، قال الإمام: ((وهو احتياط منه على التحفظ من
~~الربا، وحسم مادة الشكوك في التفاضل لأن الميزان قد (يكون) لا يتساوى الوزن
~~في كفتيه جميعا (كما يشاهد) في بعض الموازين، فبين الإمام أن اختيار هذه
~~الصورة احتياط للتساوي، كما أن اختيار الصفة الأخرى احتياط للتناجز)).
# وأما المبادلة فتختص بالمسكوكين، ويطلب أيضا فيهما التساوي، إلا أنهم
~~أجازوا أن يبدل اليسير بأوزان منه إذا كان القصد المعروف والتعامل بالعدد.
~~ولذلك ثلاث صور:
# إحداهما: أن يكون الأنقص أجود، فهذا لا يجوز قولا واحدا لخروجه عن باب
~~المعروف.
# والثانية: أن تتساوى السكتان، فيجوز قولا واحدا أيضا لأن الفضل في أحد
~~الطرفين.
# والثالثة: أن يكون الأرجح أفضل، فقولان: الجواز لابن القاسم، وهو الأصل
~~لأنه أبلغ في المعروف. والمنع لمالك، وعلل بوجهين: أحدهما ما قاله الشيخ
~~أبو الحسن من أن الشرع منع جواز التفاضل بين الذهبين، فحصل الاتفاق على
~~جواز بدل الناقص بالوازن من سكة واحدة، وبقي ما سواه على أصله. قال الإمام
~~أبو عبد الله: وهذا يقوى على القول بمنع القياس على الرخص.
# الثاني ما قاله (أبو الطيب بن خلدون من أن السكك يختلف نفاتها عند الناس،
~~فتنفق مرة سكة ومرة غيرها. فمن التفت إلى الحال أجاز، ومن التفت إلى المآل
~~منع).

PageV02P652

# وهذا سبب منع اقتضاء السمراء من المحمولة، واقتضاء القمح من الشعير إذا
~~كان ذلك قبل الأجل وهو من قرض.
# فرعان: الأول: في مقدار ما يجوز ذلك فيه في المبادلة. أما الثالثة فيجوز
~~قولا واحدا، كما يمنع ما فوق الستة قولا واحدا أيضا. وأما ما بين ذلك ففيه
~~قولان: المنع والجواز، وهما خلاف في شهادة باليسارة.
# الفرع الثاني: في مقدار ما يغتفر من النقص، وأبلغ ما قيل فيه: السدس في
~~كل دينار، وقيل: الدانقان، وهو خلاف في شهادة أيضا.
# وأما الاقتضاء فنعقد له أصولا ونذكر ألفاظا استعملها أهل المذهب في
~~النقدين تختلف أحكامها.
# فأما أصول الاقتضاء، فنقول: إن الأمة أجمعت على جواز ms0531 القرض وإن كان
~~مخالفا للأصول في أن المقرض شيئا لا يعلم هل يرجع إليه عين شيئه أو مثله،
~~إلى غير ذلك من عدم التناجز، وسننبه عليه عند الكلام على أحكام القرض.
~~والذي نذكره الآن أن القضاء لا يخلو من أن يكون قبل الأجل أو عنده، وفي
~~معناه مع بعد الأجل. ولا يخلو من أن يكون القضاء أكثر أو أقل أو مساويا.
~~والكثرة لا تخلو من أن تكون في المقدار أو في الصفة. فإن قضى مساويا أو
~~أفضل صفة جاز مطلقا، وإن قضى أفضل مقدار فقد اختلف المذهب في ذلك على ثلاثة أقوال:
# 1 - المنع، إلا في اليسير جدا، وهو مذهب الكتاب.
# 2 - والجواز على الإطلاق، وهو (رأي) عيسى بن دينار وابن حبيب.
# 3 - والجواز ما لم يكثر، وهو رأي أشهب.
# وسبب الخلاف: القيا سعلى الرخص إذ ثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قضى جملا عن بكر.
# ووقع الإجماع على جواز الأفضل في الصفة. فمن استعمل القياس عليها أجاز،
~~ومن لم يستعمله منع إلا في اليسير، لأن ما قارب الشيء أعطي حكمه، والتفرقة
~~مراعاة للخلاف. فمن قضى أقل منه قبل الأجل منع، لأنه: ضع وتعجل.
# ويستوي في ذلك النقص في الصفة وفي المقدار، ويجوز بعد الحلول مطلقا. هذا
~~حكم القرض.
# فإن كان العين في الذمة من بيع فهو كالقرض إلا في قضاء الأكثر مقدارا
~~فإنه جائز مطلقا.
# هذا إذا كان الفضل في إحدى الجهتين.

PageV02P653

# فإن دار من الطرفين منع قولا واحدا، إذ خرج من باب المكارمة إلى باب
~~المكايسة.
# وأما الألفاظ فهي قولهم: القائمة، وهي الدنانير التي تزيد آحادها في الوزن.
# وقولهم: الفرادى، وهي التي تنقص. وقولهم: المجموعة، هي المجموع من ذهوب،
~~ومن وازن وناقص. فللقائمة فضل الوزن والعيون. وللمجموعة فضل العدد ونقض الصفة.
# وللفرادى نقص الوزن، وقد تكون خالصة أو دون ذلك.
# ومن استعمالهم أيضا الدراهم السود، وقد جعلها في بعض الروايات أفضل من
~~البيض، وفي بعضها بالعكس، ومنها المحمدية واليزيدية، والمحمدية أفضل. ويتم
~~المقصود من هذا النوع ms0532 بفصلين.
# أحدهما: في تنزيل اقتضاء بعض هذه السكك من بعض على الأصول التي تقررت،
~~وقد منع في الكتاب اقتضاء المجموعة من القائمة والفرادى وأجاز اقتضاء
~~القائمة منهما، وأجاز أيضا اقتضاء الفرادى من القائمة دون المجموعة.
# ووجه تنزيل هذا على ما تقدم من الأصول: أن المجموعة إذا اقتضيت من
~~القائمة قابلت فضيلتا الوزن، والجودة فضيلة العدد، وكذلك في اقتضائهما من
~~الفرادى تقابل فضيلة الجودة فضيلة العدد.
# وأما اقتضاء القائمة من الفرادى، فإن فضيلة الوزن انفردت من مقابل لها.
# وكذلك في اقتضائهما منها.
# وأما اقتضاء الفرادى من المجموعة فلمقابلة فضيلة الجودة لفضيلة الوزن.
# وأما اقتضاء القائمة من المجموعة فكان مقتضى ما علل به منع اقتضاء
~~المجموعة منهما من مقابلة فضيلتي الجودة والوزن لفضيلة العدد المنع، لكن ما
~~كانت المجموعة هي الثابتة في الذمة والاعتبار فيها بالوزن سقط اعتبار
~~العدد، فتجردت فضيلنا الجودة والوزن عن مقابل لهما، فجاز الاقتضاء.
# الفصل الثاني: في اعتبار السكة والصياغة في الاقتضاء
# وقد قال الشيخ أبو الطاهر: لا خلاف في المذهب أن السكة والصياغة معتبرتان
~~في الاقتضاء.
# ثم حكى عن أبي الحسن اللخمي أنه يجري ذلك على قولين: إذ أجرى الخلاف في
~~الاقتضاء: هل بابه باب المراطلة أم لا؟، وعول على روايات منها قولهم: إذا
~~أسلف قائمة PageV02P654 # بمعيار، أو باع بقائمة وزنها كذا، فإنه يجوز أن يقتضي مجموعة بمثل ذلك
~~الوزن، وإن كانت أكثر عددا. قال: وهذا أحد القولين أن الاقتضاء كالمراطلة.
# قال الشيخ أبو الطاهر: وليس كما ظنه، الأصل أن العدد إنما يعتبر إذا لم
~~يكن التعامل بالوزن. وإن تعاملا بالوزن فالعدد مطرح. هذا تمام باب الصرف،
~~وقد نجز بنجاز أركانه.
# النوع الثاني: في بيان أحكام الربا في المطعومات. والكلام فيه يتعلق
~~بأطراف:
# الطرف الأول: فيما يجري فيه الربا من الأطعمة.
# وهو كل ما تحققت فيه علته. وقد اختلف أهل المذهب في أن الأعيان الأربعة
~~المنصوص عليها هل تنفرد كل عين منها بعلة تختص بها، ويلحق بها ما شاركها
~~فيها، أو تشترك كلها في علة متحدة شاملة ms0533 لجميعها.
# فأما من قال باختصاص كل عين بعلة، فقال: علة البر الاقتيات مع التوسع،
~~علة الشعير الاقتيات مع ضيق الحال، وعلة التمر التفكه، وفيه معنى القوت،
~~وعلة الملح إصلاح الأقوات، وهو أيضا كالأدام فيها، فإن الخبز واللحم إذا لم
~~يكن فيهما ملح نافرتهما الطباع. وهذه العل الأربع لا تنفك عن الإدخار.
# وأما القائلون باتحاد العلة فإنهم اختلفوا في تحقيقها. فمنهم من قال: هي
~~الاقتيات، وهو اختيار القاضي أبو إسحاق. ومنهم من قال: هي الإدخار. ومنهم
~~من جمع بين الوصفين فاعتبر مجموعهما. قال بعض المتأخرين: وهذا هو المعول
~~عليه في المذهب.
# وأضاف القاضيان أبو الحسن وأبو محمد إليهما وصفا ثالثا، وهو كونه متخذا
~~للعيش غالبا.
# وأنكر أبو الحسن اللخمي هذا، وقال: ((إنما يحسن هذا التعليل لوجوب
~~الزكاة، فإنها متعلقة بما هو أصل في العيش غالبا، ولهذا لم يوجبها في الجوز
~~واللوز، وإن كان يحرم فيهما الربا، لأنهما وإن ادخرا فلا يدخران لأنهما أصل
~~في العيش غالبا)). وأنكر أيضا تعليل التمر بكونه متفكها به لأجل أنه كان في
~~زمن رسول الله صلى الله عليه وسلم قوتا.
# هذا تخليص طريق الأصحاب في تحقيق علة الربا، فيجري حكم الأطعمة على
~~اختلافهم في تحقيق العلة.
# وينقسم الطعام بحسب ذلك ثلاثة أقسام: قسم اتفق أهل المذهب على أنه ربوي،
~~وهو ما اجتمع فيه الأوصاف الثلاثة فكان مقتاتا مدخرا متخذا للعيش غالبا،
~~كالحنطة والشعير والسلت PageV02P655 # والعلس والأرز والدخن والذرة والقطاني والتمر والزبيب واللحم والملح إلى
~~ما في معنى ذلك.
# وقسم اتفق على أنه ليس بربوي لخلوه عن جملة الأوصاف المذكورة، فليس متخذا
~~للعيش غالبا ولا مدخرا ولا مقتاتا، وهذا كالبقول مثل الخس والهنديا)
~~والقطف، وما أشبه ذلك، كالفواكه التي لا تقتات ولا تدخر.
# وقسم اختلف فيه لاتصافه ببعض الأوصاف المذكورة وخلوه عن بعض، الجوز
~~واللوز والفستق والبندق، وغيرها مما يدخر من الفواكه ولا يقتات. فمن اعتبر
~~مجرد الادخار أجرى فيها الربا، ومن اعتبر الادخار (والاقتيات) لم يجره فيها.
# (قال الشيخ أبو الطاهر: ((وينخرط في سلك هذا الاختلال ms0534 أيضا الفواكه التي
~~تدخر في قطر دون قطر كالخوخ والرمان والإجاص والكمثري والموز ونحوها)).
# قال الإمام أبو عبد الله: ((ورما كان سبب هذا الاختلاف منازعة في المختلف
~~فيه هل هو مما يدخر، أو لماذا يدخر هل للدواء وما في معناه أو للأكل
~~والائتدام)).
# قال: ((والنكتة التي تدور عليها فروع هذا الباب هي اعتبار الغرض في مقتضى
~~العادة في الطعام هل يدخر للدواء والعلاج أو للاقتيات والأدم وإصلاح
~~القوت)).
# فروع: من هذا القسم. الأول: في البيض. والمشهور من المذهب كونه ربويا.
~~وعند الشيخ أبي إسحاق قولان.
# وروى أبو الحسن اللخمي: ((أن كونه ربويا أبين، لأنه مما يدخر، وإنما يسرع
~~إليه التغير في بعض أزمنة الصيف)).
# قال الشيخ أبو الطاهر: ((وهذا يقتضي كون الخلاف عنده على النظر إلى ما
~~يدخر في قطر دون قطر أو في زمن دون زمن، وليس كذلك بل الخلاف على أن العلة
~~هي الإدخار للأكل، PageV02P656 # فيكون هذا ربويا، أو للقوت فلا يكون ربويا)).
# الفرع الثاني: في اللبن. قال الشيخ أبو الطاهر: ((ولم يختلف (أهل) المذهب
~~في كون اللبن ربويا على اختلاف أصانفه، وهو إن كان لا يدخر على حالته فإنه
~~يستخرج منه ما يدخر كالسمن والجبن)).
# وقال أبو الحسن اللخمي: ((يختلف في بيع المخض بالمخيض والمضروب بالمضروب
~~متفاضلا، لأنهما لا يدخران. فمن منع التفاضل بينهما منع أن يباع شيء منه
~~بحليب أو سمن أو زبد أو ما في معناه لأنه كالرطب باليابس. ومن أجاز التفاضل
~~أجاز بيعه بأي ذلك أحب من الحليب وغيره)).
# قال: ((وقال مالك في المدونة: ((لا بأس بالسمن)) باللبن الذي قد أخرج
~~زبده)).
# وهذا لا يصح إلا على القول بأن التفاضل بينهما جائز، لأنه كالرطب
~~باليابس، وأرى أن يجوز التفاضل في المخيض والمضروب، لأنه مما لا يدخر)).
# ومن مع (من) ذلك حمله على الأصل.
# قال الشيخ أبو الطاهر: ((وهذا الذي ذكره وما عول عليه من المدونة فيه
~~نظر، لأنه لا خلاف في المذهب أن لبن الإبل ربوي، وإن كان لا يدخر، ولا
~~يستخرج منه ما ms0535 يدخر للإقتيات (أو) للأكل وليس ذلك إلا لأنه مقتات، وهو غالب
~~أقوات الأعراب الذين خوطبوا بمبتدأ الشرع)).
# والمخيض والمضروب فيه نوع من هذا المعنى. ولعل إجازته في الكتاب اللبن
~~الذي قد أخرج زبده بالسمن بناء على أن السمن نقلته الصنعة والنار فصار كجنس
~~ثان، وإذا احتمل ذلك فكيف لا يصح إلا على القول بجواز التفاضل؟
# الفرع الثالث: في جريان الربا في الماء:
# قال الإمام أبو عبد الله: لا ربا فيه عندنا، هذا هو المعروف من مذهبنا.
~~قال: ((وذكر PageV02P657 # القاضي أبو محمد: أن رواية ابن نافع بأن بيع الماء بالطعام إلى أجل لا
~~يجوز، يخرج منها إثبات الربا فيه)).
# قال: ((وهذا التخريج فيه نظر، فإن من المطعومات ما يحرم بيعه بالطعام إلى
~~أجل، ويحرم بيعه قبل قبضه كالفاكهة التي لا تقتات ولا تدخر، ومع هذا المنع
~~يجوز الربا فيها)).
# قال: ((فإن قلنا بتصحيح تخريج القاضي أبي محمد، وأثبتنا الربا فيه، فيبعث
~~دار بدار، وفي كل دار منهما بئر حلوة، أو كان فيها عينان كذلك، فإن قلنا
~~بأن الأتباع مقصودة في العقود منعنا هذا البيع، وإن قلنا: إن الأتباع لا
~~حصة لها من الثمن، وإنها غير مقصودة في العقود جاز البيع وإن كان فيه
~~الربا، لكون الماءين تبعا في الدارين)).
# فرع من القسم الأول: وهو حكم العنب الذي لا يجف زبيبا، والرطب الذي لا
~~يثمر، والتين الذي لا ييبس.
# وفي إجراء الربا (فيها) قولان، سببهما النظر إلى أنها أنواع من أجناس
~~الغالب إدخارها، فتعطى أحكام أجناسها، أو النظر إليها في أنفسها، وهي لا
~~تدخر فتعطي أحكام أنفسها. والنظران على مراعاة النوادر.
# ومما يعد من القسم الثالث التوابل: وفي جريا الربا فيها وعدمه قولان،
~~لابن القاسم وأصبغ. فابن القاسم نظر إلى أنها مصلحة للقوت. وعلل أصبغ بأنها
~~أكثر ما تستعمل على وجه التداوي.
# وأما البصل والثوم فمخالفان للبقول: إذ الغالب فيهما اليبس والادخار، فلا
~~يجوز التفاضل، لا في رطبها ولا في يابسها.
# قال بعض المتأخرين: وبالجملة فالرجوع في هذا الفصل إلى العوائد، وحق ms0536
~~المفتي أن يحيل في كل نازلة على أرباب العوائد، وإن حكم في شيء مطلقا خرج
~~عن باب الفتوى إلى باب، الشهادات.
# الطرف الثاني: في طريق الممثلة.
# وهي في الحبوب الجافة، ما اعتبره فيها من كيل (أو) وزن، وما لم يكن له
~~فيه منها اعتبار اعتبر فيه العادة العامة إن كانت. فإن اختلفت العوائد فيه
~~قدر بعادة أهل بلدة، ولا يخرج عن العادة، فإن جرت العادة فيه بالوجهين قدر
~~بأحدهما أيهما كان.

PageV02P658

# فرع: اختلف في بيع القمح بالدقيق، فقيل بالجواز مطلقا، وقيل بنفيه كذلك:
~~وقيل بجوازه بالوزن لا بالكيل.
# ومثار الخلاف: النظر إلى التساوي وقد وجد، أو النظر إلى أن الدقيق له
~~تخلخل، والقمح أزيد منه.
# وأما التفرقة فبناء على أن الوزن يؤمن من الزيادة بخلاف الكيل. وبعض
~~المتأخرين يرى أن هذا تفسير القولين ويجعل المذهب على قول واحد.
# وبعضهم ينكر ذلك ويقول: هذه التفرقة قد توقع في جهالة إذا كانت العادة
~~فيهما الكيل دون الوزن. فإن كانت العادة جارية فيهما بهما صح هذا القول.
# والمحاذرة عند الجميع من الخروج عن العادة لأنه انتقال من العلم إلى
~~الجهالة، والجهالة حالة العقد بالمماثلة كتحقق المفاضلة. ولذلك لا يجوز بيع
~~صبرة بصبرة جزافا، وإن خرجتا متساويتين، ولا بيع مد ودرهم بمد ودرهم، لأن
~~حقيقة المماثلة غير معلومة إذ لو وزع ما في أحد الجانبين على ما في الجانب
~~الآخر باعتبار القيمة أفضى إلى المفاضلة.
# واختلف في فرعين: أحدهما: مد قمح ومد دقيق بمدي قمح أو بمدي دقيق،
~~فالمشهور المنع. وأجازه محمد.
# وسبب الخلاف: هل يعد الدقيق كذهب مع ذهب أو كفضة أو سلعة مع ذهب؟
# ولهذا شرط محمد في الإجازة أن يكون الفضل في أحد الجانبين كما تقدم في
~~المراطلة بذهب مختلط. وكذلك الخلاف لو كان قمح ودقيق بقمح ودقيق.
# الفرع الثاني: مد قمح ومد شعير بمدي قمح أو بمدي شعير.
# والخلاف فيهما على ما تقدم. وأحرى ها هنا بالمنع كما صار إليه في
~~المشهور، لأن الشعير كالنصف الآخر، والخلاف في عده صنفا ms0537 قائما بنفسه أشهر
~~منه في عد الدقيق صنفا قائما بنفسه.
# قال بعض المتأخرين: ولهذا لم يذكروا خلافا إذا كان مد قمح ومد شعير بمد
~~قمح ومد شعير، بل منعوا.
# فروع في التحري: الأول حيث فقدنا الميزان فيما يقدر بالوزن جاز التحري
~~فيه إذا كان يسيرا.
# وقيل: لا يجوز كالكثير على المنصوص.
# واستقر الشيخ أبو الوليد جوازه في الكثير من جواز الشاة بالشاة مذبوحتين.

PageV02P659

# وحكى بعض المتأخرين جواز التحري مطلقا من غير تقيد بوزن ولا يسارة، وهو
~~بعيد جدا.
# الفرع الثاني: وهو مرتب هو مما بعده من الأول:
# وهو أن اللحوم متى تحريت أو وزنت، وبيع بعضها ببعض، فهل تعتبر نقية من
~~العظم فيتحرى ما فيها منه حتى يسقط أو لا يلتفت إلى ذلك؟ قولان:
# المشهور: نفي الالتفات إليه، لأنه موجود في أصل الخلقة، وبه قوام اللحم،
~~فأشبه النوى في التمر.
# والقول الثاني أنه شيء غير مقصود وهو مزال، فترك النظر فيه يؤدي إلى
~~التفاضل. ذكره ذلك الشيخ أبو إسحاق.
# (الفرع) الثالث: من سلكه. وهو أن البيض إذا قلنا بأنه ربوي، فأجزنا بيع
~~بعضه ببعض تحريا، فإن كان فيه بيض نعام فهل تتحرى ويسقط قشره، حتى لا يجوز
~~بيعه، إلا أن يستثنيه بائعه؟ قولان.
# والاستثناء لأنه كسلعة مع ربوي فلا يجوز بيعه وهي معه بصنفه. ونفى
~~الاستثناء، لأنه غير مستقبل إلا بالقشر، ولا يمكن بقاؤه مفردا، فهو من
~~ضرورته، فيعطى حكم العدم أو حكم ما هو حافظ له.
# الرابع: بيع الشاة بالشاة مذبوحتين:
# وفي جواز ذلك تحريا قولان: وهما على ما تقدم من جواز التحري ومنعه، وفيه
~~قول آخر أنه لا يجوز حتى يستثني كل واحد منهما جلد شاته، لأنه سلعة مع ربوي
~~يقابل بمثله.
# ولم يلتفت إلى هذا في القولين الأولين، لأن الجلد حافظ كما قيل في القشر،
~~أولا لأنه تبع، أو لأنه لحم، إذ يؤكل مسموطا. وعلى هذا عول القاضي أبو
~~الوليد.
# الخامس: بيع الخبز بالخبز، ورطوبتهما مختلفة. وقد أجازوه تحريا. واختلف
~~في الذي يتحرى فيه:
# فرواية المتقدمين تحري ms0538 دقيقه. وقال بعض المتأخرين: إنما يتحرى الدقيق إذا
~~كان الخبزان مما لا يجوز فيه التفاضل، فأما إن كان مما يجوز التفاضل بينهما
~~كالقمح والذرة مثلا، فلا يلتفت إلى الدقيق، ولكن تحرى الرطوبة في الخبز.

PageV02P660

# ورأى الشيخ أبو الوليد أن النظر إلى تماثل الخبز في نفسه وزنا دون
~~الالتفات إلى تحري الدقيق.
# السادس: إذا قلنا بأن الألوان كلها صنف واحد على ما سيأتي الخلاف فيه،
~~فبيع بعضها ببعض، فهل يعتبر اللحم فيتحرى أو يعتر هو والمرقة؟ قولان
~~للمتأخرين.
# ورأى بعضهم أن اعتبار المرق يخرج على الاختلاف في الأتباع هل تعطى أحكام
~~أنفسها (أو أحكام) متبوعاتها؟. قال غيره: وهذه شهادة بأن الأمراق تابعة.
# الطرف الثالث: في الحالة التي تعتبر المماثلة فيها.
# وقد سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع الرطب بالتمر؟ فقال:
~~((أينقص الرطب إذا جف؟ فقيل: نعم. فقال: فلا إذن)).
# فقد نبه صلى الله عليه وسلم على اعتبار حالة الكمال. فإذا كان المبيع لا
~~يقع فيه التماثل عندها منع بيعه بكامل.
# وعلى هذا نقول: لا يخلو الرطب من أن تكون رطوبته أصلية، وله كمال بعدها
~~هو المقصود من نوعه، أو يكون كماله المقصود هو حال الرطوبة، وجفافه إنما
~~يراد لمعنى آخر أو تكون رطوبة طارئة بعد الكمال. فهذه ثلاثة أقسام.
# أما القسم الأول: فلا يجوز بيعه (بكامل)، وقد نص في الحديث على منع بيع
~~الرطب بالتمر ويلحق به ما في معناه من الفواكه والحبوب.
# ولمنعه سببان: توقع الربا، كما نبه عليه [النبي صلى الله عليه وسلم] في
~~الحديث، والمزابنة، وهي تجري في الربوي وغيره.
# وهل يجوز الرطب بالرطب؟
# أجازه في المشهور نظرا إلى الحال وهو مقصود. ومنع ابن الماجشون التفاتا
~~إلى حال الكمال.
# قال بعض المتأخرين، وكأنه (يرى) أن الرطوبة ماء إنضاف إلى التمر، وهو غير
~~متساو PageV02P661 # في الرطبين، وإذا لم يحصل متساويا كان ذلك ربا في التمر.
# فروع: أحدها: بيع الحليب بالحليب. والمشهور: جوازه كالرطب بالرطب.
# وحكى القاضي أبو الفرج رواية بالمنع. قال بعض المتأخرين: وهو التفات إلى ms0539
~~ما يخرج منهما.
# الثاني: إن السمن بالسمن والزبد بالزبد والجبن بالجبن، وما يتولد من
~~اللبن كل واحد منها بصنفه جائز.
# وأما الجبن بالحليب، وبالجملة كل واحد بغير صنفه، فإنه لا يجوز، لأنه من
~~باب الرطب باليابس. والتماثل على مراعاة المآل معدوم. قال بعض المتأخرين:
~~وينبغي أن يختلف في الزبد بالزبد، لأن بعدهما حالة يبس، وهي السمنية.
# هذا حكم ما اتفقت الرطوبة فيه إذا بيع بصنفه، فأما إن اختلفت الرطوبة فإن
~~جواز بيعه يجري على تحري المساواة على (كما) تقدم في الخبز.
# الفرع الثالث: البلح الكبير.
# والمشهور من المذهب إلحاقه بالربويات. ومال الشيخ أبو إسحاق إلى أنه غير
~~ملحق بها، لأنه مما لا يدخر على حالته فأشبه الخضروات.
# قال بعض المتأخرين: (وقد يجري هذا الخلاف على الخلاف فيما لا يتمر، إلا
~~أن ذلك يلحق بغالبه، وهذا لم يحصل في حد له غالب، ويمكن أن يلحقه في
~~المشهور بالربويات احتياطا.
# قال: وقد يكون في مبدأ البسرية، ولا خلاف في البسر أنه ربوي، وإن لم يمكن
~~ادخاره).
# القسم الثاني: أن يكون كماله حالة الرطوبة كالزيتون، فأما بيع رطبه برطبه
~~فجائز قولا واحدا، إذ المقصود حاله لا مآله.
# وأما بيع رطبه بيابسه على تحري النقص ففيه خلاف ينبني على أن التحري يحيط
~~بحقيقة النقص أم لا؟ وفي سلكه ببيع اللحم باللحم، فإن كانا رطبين فهو جائز
~~وإن كان الرطب أحدهما فعلى ما قلناه.

PageV02P662

# قال بعض المتأخرين: إلا أن يكون الجاف إنصاف إليه من التوابل ما ألحقه
~~بصنف آخر فسيأتي حكمه.
# فرع المشهور جواز بيع الجاف بالجاف، وقال ابن حبيب: لا خير في القديد
~~بالقديد لأن يبسه يختلف، ولا في الشواء بالشواء، لأنه لا يعتدل، ولا بيع
~~أحدهما بالآخر.
# قال بعض المتأخرين: وهذا اختلاف في شهادة بالتساوي أو بعدمه، ويختلف هل
~~يجوز تحريا على ما تقدم.
# القسم الثالث: أن تكون الرطوبة طارئة، كالقمح المبلول مثلا بمثله.
~~فالمشهور المنع، لأن البلل يختلف.
# وقيل بالجواز قياسا على الرطب بالرطب.
# الطرف الرابع: معرفة الجنسية.
# وقد ثبت في الحديث ms0540 أن اختلاف الأجناس يبيح التفاضل. فالجنشية مشترطة بلا
~~خلاف، والمعول فيها على تشابه المنافع أو تقاربها، فإن وقع التباين
~~والتباعد انتفى التجانس. وقد انقسمت الربويات بحسب هذا الاعتبار إلى ثلاثة أقسام:
# أحدها: ما اتفق على عده جنسا واحدا كأصناف الحنطة وأصناف التمر على
~~اختلافها وأصناف الزبيب، وما أشبه هذه.
# وأما اللحمان، فلحم ذوات الأربع جنس واحد، وحشيها وإنسيها، صغيرها
~~وكبيرها.
# ولحم ذوات الريش جنس واحد، داجنها وشاردها، صغيرها وكبيرها.
# ودواء الماء جنس واحد. والجراد صنف رابع.
# قال الإمام أبو عبد الله: ((والمعروف من المذهب أن بيع بعضه ببعض متفاضلا جائز.
# وهكذا ذكر محمد عن أشهب. قال: وذكر ابن حارث عن سحنون أنه يمنع بعضه ببعض
~~متفاضلا. وإلى هذا مال بعض المتأخرين ورآه مما يدخر.
# وأما الألبان فما يتشابه في وجود الزبد وما يعمل منه جنس وغيره مختلف
~~فيه، يأتي بيان حكمه)).
# القسم الثاني: ما اتفق على أنه مختلف كالبر والتمر والزبيب والملح
~~والشعير واللحم.
# وهذا لا يخفى حكمه، ولا يحتاج إلى التطويل في تمثيله.
# القسم الثالث: ما اختلف فيه نصا أو تخريجا، وينحصر المقصود منه برسم
~~مسائل.

PageV02P663

# إحداها: القمح والشعير. والمنصوص في المذهب أنهما صنف ويلحق بهما السلت.
~~وقال الإمام أبو عبد الله: ((ولا يختلف المذهب في كون القمح والشعير والسلت
~~صنفا واحدا)).
# ورأى ابو القاسم السيوري أن القمح والشعير جنسان. ووافقه على ذلك بعض من
~~تأخر عنه تمسكا بحديث عبادة بن الصامت. ورأوا أيضا أن المنفعة متباعدة.
# وتمسك أهل المذهب بما روي في الموطأ أن سعد بن أبي وقاص فني علف حماره،
~~فقال لغلامه: ((خذ من حنطة أهلك فابتع بها شعيرا، ولا تأخذ إلا مثله)).
# وعن عبد الرحمن بن الأسود ومعيقب الدوسي مثله. وروى مسلم عن معمر بن عبد
~~الله أنه أرسل غلامه بصاع قمح فقال: ((بعه، ثم اشتر به شعيرا. فذهب الغلام
~~فأخذ به صاعا وزيادة بعض صاع. فما جاء معمرا أخبره بذلك، فقال له معمر: لم
~~فعلت ذلك؟ انطلق فرده، ولا تأخذ إلا مثل بمثل)).
# وهذا دليل ms0541 على أن الأمر كان عندهم فاشيا بأنهما جنس واحد.
# وأما حديث عبادة فقال القاضي أبو الوليد: ((ليس بالثابت)). ثم إن صح سنده
~~ففيه وهن الانفراد إذ أكثر الطرق عارية عنه.
# وأما ما ذكروه من تباعد المنفعة فنظر منهم إلى الرفاهية الحاصلة بالحنطة،
~~وهي غير مقصودة قصدا شرعيا، إنما المقصود من الصنفين الاقتيات.
# وتكلم مالك رحمه الله على عادة أهل الحجاز، لأن الأحكام عليهم أنزلت
~~أولا، والناس PageV02P664 # تبع لهم، فيها فينبغي أن يلتفت إلى عوائدهم، ومطلوبهم القوتية من الجميع.
# المسألة الثانية:
# إذا ثبت أن القمح والشعير صنف واحد، فإن السلت يلحق بهما بلا خلاف منصوص
~~في المذهب. وهل يلحق بهما العلس، وهو الاشقالية، وهو حب إلى الاستطالة مصوف
~~عليه زغب، بين القمح والشعير في الصفة؟
# ظاهر المذهب أنه غير ملحق بها، وألحقه في كتاب ابن حبيب بها.
# الثالثة: الأرز والذرة والدخن:
# والمشهور أنها لا تلحق بالقمح والشعير وما معهما. وألحقها ابن وهب بها.
# وسبب الخلاف: النظر إلى التباين في الخلقة والمنفعة أو إلى أن العادة
~~اختيارها للقوت.
# فرع: إذا قلنا: إنها لا تلحق بها فهل تكون جنسا واحدا أو أجناسا؟.
# المشهور أنها أجناس. وألزم المتأخرون على مذهب ابن وهب أن تكون جنسا.
~~ونقل القاضي أبو الوليد ذلك عنه من رواية زيد بن بشر.
# الرابعة: القطاني:
# وقد اختلفت (الرواية) في عدها جنسا واحدا أو أجناسا، وهو خلاف في شهادة،
~~كما تقدم.
# فرع: إذا لنا: إنها أجناس، فهل ذلك جار في جميعها أو يستثني عن ذلك الحمص
~~واللوبيا [فيعدان] جنسا واحدا، والبسيلة والجلبان أيضا كذلك؟
# في ذلك خلاف منشؤه التعويل على الشهادة (بالتقارب) أو التباين، وعلى ذلك
~~أيضا الاختلاف في الكرسنة، هل هي من القطاني أو هي صنف قائم برأسه؟
# الخامسة: التوابل:
# إذا قلنا بأنها ربوية، هل هي جنس أو أجناس؟ قولان. والمشهور أنها أجناس.
~~وكذلك اختلف في الأنيسون والشمار وفي الكونين.

PageV02P665

# (فحكى محمد عن ابن القاسم، أن الكمونين جنس، وأن الأنيسون والشمار جنس).
# وقال القاضي أبو الوليد: ((الأظهر عندي أن تكون أجناسا ms0542 مختلفة لاختلاف
~~منافعها وتباين الأغراض فيها، وأنها لا تتمازج في منبت ولا محصد، ولا يجزي
~~بعضها عن بعض في شيء ولا تتقارب في صورة، وإنما يجمع الكمونين إسم الكمون.
~~(قال): وليس بظاهر في الكمون الأسود، لأن اسم الشونيز أظهر فيه وأكثر
~~استعمالا)). وهذا كله راجع إلى الشهادة كما تقدم.
# السادسة: أخباز القطاني:
# هل هي أصناف مختلفة أو صنف واحد مع تسليم كون أصولها أصنافا؟ قولان لابن
~~القاسم وأشهب. وهما على الشهادة بالتباين أو التقارب.
# تقرير:
# نص أشهب على أن أخباز القمح والشعير والسلت والأرز وما ذكر معه (صنف)،
~~وإن اختلفت الأصول. واختلف المتأخرون في الجاري على رأي ابن القاسم. فجعله
~~أبو الحسن اللخمي وغيره موافقا لأشهب لتقارب المنفعة في الأخباز. قالوا:
~~وقد كره في العتبية خبز البر بخبز الأرز متفاضلا. وهذا نص منه على تساوي
~~الأخبار إذا جعلنا الكراهة بمعنى التحريم.

PageV02P666

# وجعله غيرهم مخالفا له، واستشهدوا بقوله في أخباز القطاني.
# وقال يحيى بن عمر: قال أبو إسحاق البرقي: كل ما أصله مختلف فخبزه أيضا
~~مختلف تبعا لأصله. وكل هذا جار على الشهادة كما تكرر تقريره.
# السابعة: نبيذ التمر والزبيب: هل هما صنف واحد أو صنفان؟. والمشهور:
~~أنهما صنفان تبعا لأصولهما. وعند الشيخ أبي الفرج: أنهما صنف واحد، وهو
~~شهادة بتقارب المنفعة.
# تقريرات:
# أحدها: إن المذهب على أن الأمراق واللحوم المطبوخة صنف، ولا يلتفت إلى
~~اختلاف اللحوم، ولا إلى اختلاف ما يطبخ به.
# وتعقب هذا بعض المتأخرين ورأى أن الزيرباج مثلا مخالف للطباهجة مخالفة لا
~~يتمارى فيها. وكذلك ما يعمل من لحم الطير مخالف لما يعمل من لحم المعز مثلا.
# الثاني: أنه (قال في كتاب محمد: الهريسة بالأرز المطبوخ لا بأس بها مثلا
~~بمثل، فاشترط المثلية وجعلها صنفا واحدا.
# قال أصبغ: وهو مثل عجينها يتحرى، ولا يصلح إلا بذلك.
# قال بعض المتأخرين: فإن أراد أن الهريسة عملت من الأرز فالذي قاله ظاهر
~~على ما تقدم من الروايات، وإن أراد أنها عملت من القمح فهو بناء على أن
~~المعمول من هذه الحبوب ms0543 PageV02P667 # وإن كانت أصنافا يعد صنفا واحدا). وقد تقدم الكلام على أخبازها فلتجر على ذلك.
# الثالث: أنه قد يصنع من الصنف الواحد ما يدخله صنعة أو معنى، فيختلف
~~كالخبز بالكعك الذي فيه الأبزار، فقد أجازوا التفاضل بينهما. قال بعض
~~المتأخرين: وانظر في هذا مع قولهم: إن الألوان كلها صنف.
# ومقتضى هذا أن يجعلوا الكعك والخبز صنفا واحدا، قال وهذا مما يبين أن
~~مبنى أقوالهم على الشهادات.
# الرابع: فيما ينقل من الصنعة والطول.
# قال الشيخ أبو الطاهر: ((وقد اتفق أهل المذهب على أن طحن هذه الحبوب لا
~~يخرجها عن أصولها، وكذلك العجن بعد الطحن. لأن الطحن تفريق أجزاء، والعجن
~~إضافة. ماء فإن خبزت انتقلت فصارت كصنف ثان)).
# وهكذا جعلوا القلي في الحبوب. قال: وقد غمزه مالك حتى (يطحن).
# وأجازه ابن القاسم، وإن كان القلي لييس بصنعة (كبيرة)، لكن قد أعده ذلك
~~لمعنى غير ما يتخذ له اليابس، والضابط أن الصنعة متى كثرت جدا أخرجت عن
~~الأصل، ومتى (قلت) فهي على وجهين:
# أحدهما: أن يصير المصنوع معدا لغير ما أعد له الأصل فينتقل عن الأصل.
# والآخر: أن لا يتغير بالصنعة، والمقصود الأول منه كبير تغير، (فلا) ينتقل
~~عن الأصل.
# وحيث اختلف في الشهادة بالتغيير اختلف في حكم النقل. ومن هذا يعلم أن
~~التجفيف في اللحم بنار أو شمس لا يعد ناقلا، وأن الطبخ أو التجفيف بإبراز
~~يعد ناقلا، وأن الاتخاذ من الحبوب سويقا يعد ناقلا. واختلف المتأخرون في
~~الصلق على قولين: هل يعد ناقلا أم لا؟.
# وعلى قياس ما تقدم ينبغي أن يعد ناقلا. والتفت من لم يعده ناقلا إلى خفة
~~الصنعة.
# وقال بعض المتأخرين هو في الترمس: ناقل بطول أمده بخلاف الفول)). واختلف PageV02P668 # هل يكون الطول من غير صنعة منع الانتقال عن مقصود الأصل ناقلا أم لا،
~~وهذا كالخل بالزيت أو العنب أو التمر، والمشهور أنه ناقل. وفي ثمانية أبي
~~زيد: أنه لا يعد ناقلا، وراعى فيه حكم المزابنة.
# ومقتضى ما تقدم عده ناقلا، لكن نظر في القول الشاذ إلى قلة الصنعة، ms0544 وأنه
~~ليس فيه إلا تفريق أجزاء، فأشبه الدقيق.

### ||| AUTO الباب الثالث: في فساد العقد من جهة نهي الشارع [عنه]

# :
# وعندنا أن مطلق النهي عن العقد يدل على فساده، إلا أن يقوم دليل. هكذا
~~حكى القاضي أبو محمد عن أهل المذهب.
# فمن العقود المنهي عنها: بيع الحيوان باللحم. ومحمله عندنا عن الجنس
~~الواحد من مأكول اللحم.
# قال ابن القاسم: ((ولم أر عند مالك تفسير حديث النبي صلى الله عليه وسلم
~~في الحيوان باللحم إلا من صنف واحد لموضع الفضل والمزابنة))، وهو عام في كل حي.
# وخصصه الشيخ أبو بكر والقاضيان أبو الحسن وأبو محمد بالحي الذي لا يراد
~~إلا للذبح.
# واختلف فيما لا تطول حياته ولا تدخر لمنفعة فيه إلا اللحم هل هو كالذي
~~يقتني لمنفعة التفاتا إلى وجود الحياة وتعلقا بظاهر الحديث أو كاللحم؟
~~والأول قول أشهب، والثاني قول ابن القاسم، وهو يأخذ بالأحوط، فيجعله مع
~~الحي كاللحم، ومع اللحم يلتفت إلى حياته، PageV02P669 # وهو نظر إلى تقدير المنع على تفصيل الأوجه وهو (أصله) في تقدير التهم
~~فمتى أمكن توجهها حكم بها.
# قال بعض المتأخرين: والقولان مرويان.
# وإذا فرعنا على قول ابن القاسم، فكان الحيوان مما لا منفعة فيه إلا اللحم
~~إلا أنه تطول حياته، فهل يلحق بما لا تطول حياته مما لا منفعة فيه سوى
~~اللحم أم لا؟ قولان.
# وأما ما تطول حياته من الوحشي فهو كالإنسي في ذلك.
# وقال ابن حبيب: هو كالذي لا تطول حياته، ولو كانت المنفعة المستفادة من
~~الحيوان يسيرة كالصوف في الكبش الخصي، فقال ابن القاسم مرة: هو كالحي.
~~وجعله مرة كاللحم وروى في العتبية في التيس الخصي إن كان لا منفعة فيه
~~ناجزة ولا منتظرة، فهو مثل ما ذكرنا. يريد في المنع.
# قال: ((وأرى أن يجوز، لأن العرب ترغب فيه لشعره، وغيرهم لزقه)). ويتنزل
~~على الخلاف فيما لا تطول حياته الخلاف في بيعه بغير جنسه أو الطعام نسيئة.
# فرع: اختلف في اللحم المطبوخ هل هو مخالف في الحكم للنبي لدخول الصنعة
~~فيه، فصار كجنس ms0545 آخر، أو هو جار مجراه في المنع، لعموم الحديث على قولين
~~لابن القاسم وأشهب.
# ومن العقود المنهي عنها بيع الطعام قبل قبضه. وسيأتي حكمه مفصلا إن شاء الله.
# ومنها: بيع الكالئ بالكالئ، وهو الدين، بالدين لا خلاف في فساده.
# ومنها بيع الغرر. قال القاضي أبو الوليد: ((ومعناه ما كثر فيه الغرر وغلب
~~عليه حتى صار البيع يوصف ببيع الغرر)).
# قال: ((فهذا الذي لا خلاف في المنع منه. وأما يسير الغرر فإنه لا يؤثر في
~~فساد (عقد). بيع لأنه لا يكاد يخلو عقد منه، وإنما يختلف العلماء في فساد
~~أعيان العقود لاختلافهم فيما فيه من الغرر، هل هو في حيز الكثير الذي يمنع
~~الصحة، أو في حيز القليل الذي لا يمنعها؟)).

PageV02P670

# وعبر الإمام أبو عبد الله عن هذا المقصود بأمان ما كان من الغرر نزرا
~~يسيرا غير مقصود، وتدعو الضرورة إلى العفو عنه فلا يؤثر في فساد البيع،
~~ورأى أن هذا هو المتفق عليه، وأن (الخلاف) بين العلماء في المسائل المشتملة
~~على الغرر راجع إلى هذا الأصل، فمن أجاز قدر أن الغرر فيما يسأل عنه غير
~~مقصود، ومن منع قدر أن الغرر مقصود.
# إذا قرر هذا فقد ورد النهي عن بياعات بسبب اشتمالها على الغرر. فمن ذلك:
~~بيع المضامين والملاقيح حبل وحبلة.
# (وفي الموطأ ((أن المضامين ما في بطون إناث الإبل، والملاقيح ما في ظهور
~~الجمال)).
# وقال ابن حبيب: المضامين ما في ظهور الفحول، والملاقيح ما في بطون
~~الإناث، ولا يضر اختلاف التفسيرين، فإن البيعين فاسدان.
# وأما حبل حبلة، ففي الموطأ أنه كان بيعا يتبايعه أهل الجاهلية، كان الرجل
~~يبتاع الجزور إلى أن تنتج الناقة ثم تنتج التي في بطنها.
# وقال ابن حبيب: حبل الحبلة بيه نتاج نتاج الناقة، ورواه عن مالك).
# فالتفسير الأول يرجع إلى جهالة الأجل، والثاني يرجع إلى أن المبيع ليس
~~بمملوك ولا معلوم ولا مقدور على تسليمه. وكذلك المضامين والملاقيح إلا أن
~~وصف الملوكية لا ينتفي عما في البطن إذ ملكه تابع للملك أمه.
# ومنه: بيع الملامسة، ms0546 وهو أن يلمس الثوب، فليزمه البيع بلمسه وإن لم
~~يتبينه. ومنه: بيع المنابذة، وهو أن ينبذ ثوبه إلى الآخر، وينبذ الآخر ثوبه
~~إليه، فيجب البيع بذلك. ومنه: بيع الحصاة، وصفته أن تكون بيده حصاة فيقول:
~~إذا سقطت من يدي فقد وجب البيع. وقيل: تكون ثياب عدة، فيقول على أيها سقطت
~~الحصاة فقد تعين.
# قال الإمام أبو عبد الله: لو كان المراد إسقاط الحصاة باختياره لكان كبيع
~~خيار إذا قدر في ذلك أجلا يجوز الخيار إليه. قال: وكذلك إذا أراد إن سقطت
~~الحصاة على ثوب بعينه، فقد PageV02P671 # عينت ذلك للبيع، وكانت الثياب متساوية، فإن هذا أيضا كبيع ثوب من ثوبين
~~بخيار البائع، فيكون محمل النهي على غير الصور التي ذكرناها. ومنه بيع عسب الفحل.
# ومحل النهي فيه على استئجار الفحل على عقوق الأنثى، وهو فاسد لأنه غير
~~مقدور على تسليمه.
# فأما إن استأجره على أن يحمله عليها دفعات معلومة فذلك جائزة، إذ هو أمر
~~معلوم في نفسه ومقدور على تسليمه.
# ومنه بيعتان في بيعه. كقوله: بعتك هذا الثوب بعشرة نقدا أو خمسة عشر إلى
~~أجل، على أنه قد وجب بأحد الثمنين.
# ومما نهي عنه من العقود: بيع وشرط. ومحمل النهي فيه على شرط يناقض مقصود
~~العقد أو يعود بغرر في الثمن.
# فالأول: كشرط أن لا يبيع ولا يهب، ونحو ذلك من منع التصرف، ويستثنى من
~~هذا شرط تنجيز العتق للسنة الواردة.
# والثاني: كشرط السلف من أحد المتابعين، إذا شح مشترطة في اقتضائه ولم
~~يسمح بإسقاطه. فأما إن نزل عنه وأسقطه فالمشهور أنه يمضي. وقيل: يفسخ. قال
~~سحنون: ويمضي إلا أن يقبض السلف ويغيب عليه، فيرد وينقض البيع ويرد السلعة
~~إذ تم الربا.
# وسبب الخلاف: في القولين الأولين: هل يعد الممنوع من منفعة السلف موهوبا،
~~فإذا سمع مشترطة بإسقاطه تبين أن ما توهم من ذلك غير صحيح أو يعد معلوما،
~~فيكونان قد دخلا على الفساد، فيفسخ على كل الأحوال.
# فروع: الأول: لو رد السلف بعد القبض فهل يصح البيع برده؟، على القول ms0547 بأن
~~إسقاطه قبل القبض يصح به البيع أم لا؟ قولان.
# وسبب الخلاف: ما تقدم من عد المانع موهوبا، فإذا رد السلف بطل الموهوم،
~~أو عد المانع معلوما لا سيما أن القبض قد حقق ما كان موهوما على النظر الآخر.
# الفرع الثاني: إذا فاتت السلعة في الصورة الأولى، وهي ما إذا أسقط السلف
~~قبل القبض، فما الذي يكون فيها؟ هل القيمة مطلقا، أو بنظر، فإن كان البائع
~~هو المسلف كان فيها الأقل من القيمة أو الثمن، وإن كان المشتري هو السلف
~~كان فيها الأكثر منها.
# والتفصيل هو المشهور، فنظر في الشاذ إلى قياس البيع الفاسد، ونظر في
~~المشهور إلى ما وقع التراضي به مع الالتفاف إلى أن البيع ليس بفاسد إذا رضي
~~مشترط السلف بإسقاطه.
# الفرع الثالث: وهو مرتب: إذا قلنا بالتفصيل على المشهور، وكان المسلف هو
~~المشتري، قيل: يكون له الأكثر من القيمة أو الثمن مطلقا أو يشترط أن لا
~~تزيد القيمة على PageV02P672 # الثمن وجملة السلف. قولان: والإطلاق هو المشهور، والاشتراط شاذ.
# الفرع الرابع: إذا فاتت السلعة في الصورة الثانية، وهي ما إذا رد السلف
~~بعد قبضه، فأما على القول الشاذ، فلا خفاء بوجود القيمة مطلقا.
# وأما (على) المشهور قولان:
# أحدهما كالشاذ، وهو بناء على أن الفساد قد (تحقق) بالقبض.
# والثاني: وجوبها على التفصيل المتقدم، وهو بناء على القول بأن إسقاط
~~السلف في هذه الصورة يقتضي تمام البيع. هذا محمل النهي.
# فأما شرط لا يناقض مقصود العقد ومقتضاه بل هو من مصلحته كشرط الرهن
~~والكفيل والأجل المعلوم والخيار الصحيح، فكل ذلك خارج عن محمل النهي، ويصح
~~البيع مع اشتراطه.
# ومنها بيع العريان: وصفته. أن يشتري سلعة بثمن معلوم ويعربن شيئا على أنه
~~إن رضي كان ذلك العربون من الثمن، وإن كره لم يعد إليه، وهو من أكل المال
~~بالباطل. ومنها بيع الكلب.
# ولا شك في دخول المنهي عن اتخاذه تحت النهي والمنع من بيعه وعدم صحته.
~~فأما المأذون في الانتفاع به فالنص على كراهة بيعه. واختلف الأصحاب في
~~تنزيله على ms0548 التحريم أو حمله ظاهرة. وقال القاضي أبو الحسن: ((يكره بيعه،
~~فإن بيع لم يفسخ)). وقال القاضي أبو بكر: ((الصحيح عندي جواز بيعه)).
# ومنها: إفراد الأم بالبيع عن ولدها الصغير أو إفراده به عنها. واختلف في
~~حد الصغر المانع من التفرقة.

PageV02P673

# فالمشهور عن مالك وابن القاسم: ((أنه ما لم يستغن عن أمه، والعلم على ذلك
~~الإثغار، ما لم يعجل.
# قال مالك في تفسير الاستغناء: هو أن يستغني عن أمه في طعامه وشرابه
~~وقيامه ومنامه)). وقال ابن حبيب: يفرق بينهما إذا بلغ سبع سنين.
# (وأشار في) كتاب محمد إلى العشر، لأنه علقه بوقت الأدب على الصلاة.
# وروى ابن غانم: لا يفرق بينهما (قبل) البلوغ، لأن التفرقة عنده إذا بلغ
~~الاحتلام.
# ونقل عن (محمد بن عبد الحكم أنه ذهب إلى أنه لا يفرق بين الأم وولدها طول
~~ما عاشا).
# فرعان: الأول: إذا وقع البيع على التفرقة المنهي عنها، فحكى ابن حبيب أن
~~البيع يفسخ ويعاقبان. حكى ذلك مطلقا من غير تقييد.
# وإليه ذهب القاضي أبو محمد فقال: ((إنه باطل كبيع الخمر والخنزير، ويفسخ
~~ولو رضيا بالجمع بينهما)).
# واختار محمد إمضاء البيع على كل حال وإزالة سبب النهي بالبيع عليهما، إذا
~~لم يتراضيا بالجمع طوعا منهما. وقال ابن القاسم: إن تراضيا بالجمع لم يفسخ،
~~وإن لم يتراضيا فسخ.
# وسبب الخلاف: هل النهي لحق الله تعالى فيخرج عليه القول الأول، أو لحق
~~الأم في توليها، أو الولد في فقد رفق أمه على القولين فيهما، فيخرج على ذلك
~~القولان الآخران.
# ثم سبب الخلاف بينهما تصور زوال سبب النهي من غير أن يتراضيا بالبيع
~~عليهما، وعدم تصوره شرعا، إذ يؤول إلى الوقوع في منهي عنه أيضا، وهو جمع
~~السلعتين لمالكين في عقد واحد.
# الفرع الثاني: إذا كانت الأم بيد مالك وولدها بيد غيره، وعلم أن ذلك عن
~~بيع أو جهل كونه عن بيع أو هبة، فإن الحكم أن يجمع بينهما في ملك واحد، فإن
~~كانا في أيديهما من غير PageV02P674 # عوض كهبة أو صدقة، أو كان أحدهما بعوض ms0549 والآخر بغير عوض، فقال مالك: ((إن
~~جمعاهما في حوز جاز)). وقال في كتاب محمد: يجمعان في ملك أو يباعان.
# وقال مطرف وابن الماجشون في كتاب ابن حبيب: إذا كان شملهما واحدا
~~ومسكنهما واحدا كالوالد والولد والزوج والزوجة والإخوة يكون شملهم واحدا
~~ودارهم واحدة فإن الجمع في حوز يكفي. وإن لم يكن شملهما واحدا فلا بد من
~~جمع الأم وولدها في ملك واحد. ومنها بيع الإنسان على بيع أخيه.
# ومحمل النهي فيه (على ما) إذا ركن البائع إلى المبتاع وقرب اتفاقهما.
# بيع النجش. وهو أن يزيد في (ثمن) السلعة، وهو غير راغب فيها ليغر المشتري
~~بالترغيب.
# فروع: أحدها: (إذا وقع البيع على وجه النجش ففي المدينة من رواية عيسى عن
~~ابن القاسم: (إن) علم بذلك المبتاع فله أن يرد ما لم يفت، فإن فاتت فله أن
~~يأخذها بقيمتها ما لم تكن أكثر مما ابتاعها به فلا يزاد عليه).
# وقال الإمام أبو عبد الله: المشهور من المذهب أنه ليس بمفسوخ، كبيع
~~المصراة.
# قال: وحكى القزويني عن مالك: أن البيع مفسوخ للنهي الوارد عن النجش،
~~والنهي يدل على فساد المنهي عنه. قال: وهكذا قال ابن الجهم. قالا ولا
~~اعتبار بكون النهي لمعنى خارج عن معنى البيع كالنكاح في العدة والإحرام.
# الفرع الثاني: قال الإمام أبو عبد الله: ولو كان التغرير بالزيادة من جهة
~~البائع لكان للمشتري مقال في رد البيع، مثل أن يقول البائع للمشتري اشتريت
~~هذه السلعة بمائة، فاغتر المشتري بقوله ثم ثبت بالبينة أو الإقرار أن
~~البائع إنما اشتراها بتسعين.
# الفرع الثالث: ما سئل عن مالك (من ثلاثة أشراك في سلعة أرادوا التفاضل
~~فيها، فقال أحدهم لآخر منهم: أخرج منها إذا (تقاومناها) ليقتدي بك الثالث
~~وتكون بيني وبينك PageV02P675 # نصفين. فنهى مالك عن هذا، ورأى ذلك تغريرا وتدليسا على الثالث فصار في
~~معنى النجش.
# وقال ابن حبيب: لم يأخذ بها أصبغ، ولم يره من النجش؛ وبه أقول، لأن صاحبه
~~لم يرد أن يقتدي بزيادته، وإنما أمسك على الزيادة، ليرخصه على نفسه، وعلى ms0550
~~صاحبه، فلا بأس بذلك).
# وبيع الحاضر للبادي. ويلحق به شراؤه على إحدى الروايتين.
# فروع: الأول: هل يتخصص النهي بالبيع للأعراب أهل العمود الذين يجهلون
~~الأسعار أو يجري في كل وارد على مكان، ولو كان من أهل مدينة، روايتان:
# الأولى: مذهب الموطأ.
# والثاني: رواية محمد، إذ قال: لا يبع مدني لمصري، ولا مصري لمدني.
# وحمل الإمام أبو عبد الله هذه الرواية في حق المدني على ما إذا ورد على
~~مدينة وهو جاهل بأسعارها يمكن غبته، وينتفع أهل المدينة بوروده عليهم كونه
~~في الغالب ربح فيما أتى به، فلم يمنع استرخاصه.
# الفرع الثاني: وهو مرتب: إذا قلنا برواية محمد، فلو أرسل قريب أو صديق
~~بضاعة من بلد آخر لقريبه أو صديقه ليبيعها له ببلده فلا يفعل.
# الفرع الثالث: إذا قدم البدوي المدينة فاستشار الحضري في البيع، فإن
~~مالكا قال: لا يشار على البادي فأجرى مشورته عليه مجرى بيعه له، لأنها تقوم
~~مقام السمسرة له والنيابة عنه في البيع، وكره أيضا أن يخبره عن السعر فرأى
~~إخباره بالسعر كالمشورة، والمشورة كالبيع.
# قال محمد: هذا فيما أتوا به للبيع.
# ومنها: البيع يوم الجمعة بعد النداء الموجب للسعي ممن تلزمهما أو أحدهما
~~الجمعة.
# فروع: أحدها: إذا وقع البيت على الوجه المنهي عنه فإنه يفسخ على المشهور.

PageV02P676

# وفي المجموعة: لا يفسخ.؟
# وفي ثمانية أبي زيد عن ابن الماجشون قال: يفسخ في حق من اعتاد ذلك وتكرر
~~منه، ولا يفسخ في حق غيره.
# الفرع الثاني: إذا فات البيع فقال ابن عبدوس: يمضي بالثمن، إذ لا فساد فيه.
# وقال ابن القاسم: يمضي بالقيمة لئلا يتم ما دخلا عليه.
# الفرع الثالث: إذا (قلنا): يمضي بالقيمة، فهل يقوم بعد انقضاء الصلاة إذ
~~لا قيمة في ذلك الوقت شرعا، أو يقدر خلو الوقت عن النهي، ثم يقوم؟ فيه
~~قولان: لأشهب وابن القاسم.
# ثمرتهما: تعين إحدى القيمتين عند اختلاف الأسواق بين هذين الوقتين.
# ومنها تلقي السلع قبل أن تورد الأسواق: فلا يجوز التلقي.
# فإن وقع البيع على وزجه التلقي فروى ابن القاسم: ms0551 ((ينهى فإن عاد أدب، ولا
~~ينتزع منه شيء، وهو اختبار أشهب.
# (وروى ابن وهب: ينتزع منه ما ابتاع، فيبتاع لأهل السوق، فما ربح فهو
~~بينهم والوضيعة على المتلقي.
# قال ابن القاسم: ((أرى أن يشترك فيها التجار وغيرهم ممن يطلب ذلك، ويكون
~~كأحدهم)). وقاله ابن عبد الحكم بالحصص بالثمن الأول. وقال أصبغ بقول مالك
~~الأول، إن عاد أدب ونفي من السوق. واختار محمد أن يرد شراؤه وترد السلعة
~~على بائعها. وبه قال PageV02P677 # ابن حبيب. وروى أيضا يؤدب المتلقى. قال ابن القاسم: إلا أن يعذر بجهل،
~~وكذلك في الحاضر يبيع للبادي. وقال ابن وهب: يزجر ولم يبلغ به الأدب.
# فرع: اختلفت الروايات في حد التلقي، فروي: الميل، وروي: الفرسخان. وفي
~~الواضحة: ((لا تتلقى السلع، وإن كانت على مسيرة يوم أو يومين)).
# خاتمة لهذا الباب:
# يذكر ما يترتب على العقد الفاسد، وما يتصل به من قبض أو فوات. والمقصود
~~النظر في نقل الضمان، وفي نقل الملك.
# النظر الأول في نقل الضمان:
# ولا يحصل بمجرد العقد الفاسد، فإن مكن البائع المبتاع من قبض المبيع
~~فتركه اختيارا، أو نقد المبتاع ثمن للبائع، فقال أشهب: ينتقل الضمان بكل
~~واحد منهما.
# وقال ابن القاسم: لا ينتقل إلا بالقبض.
# ويتخرج خلافهما على أن تبدل النية مع بقاء اليد هل يؤثر في حكم الضمان أم
~~لا؟ فإن اتصل بالعقد الفاسد القبض انتقل الضمان انتقالا تقتضيه شبهة الملك
~~لا حقيقته.
# وقال سحنون: إن كان البيع مجمعا على فساده لم ينتقل الملك ولا شبهته ولا
~~يضمنه المبتاع لا ضمان الرهان.
# ثم حيث أو جبنا عليه القيمة عند التلف تحت يده، فالمعتبر قيمته يوم القبض
~~لا يوم العقد.
# فرع: لو عثر على العقد قبل الفوت ففسخ بعد أن استغل أو استعمل لم يلزمه
~~عوض عن ذلك إذ الخراج بالضمان.

PageV02P678

# النظر الثاني: في نقل الملك.
# ولا ينتقل بمجرد العقد. ولا باتصال القبض به على المعروف من المذهب. وذكر
~~محمد بن سلمة أن الفسخ بعد القبض استحسان.
# وهذا القول منه يشير إلى أن القياس ms0552 منع الفسخ بمجرد القبض. ومقتضى هذا أن
~~العقد الفاسد إذا اتصل به القبض نقل الملك. فأما إن تعقب القبض الفوات فإن
~~الملك ينتقل، ويجب المثل في ما له مثل، والقيمة فيما لا مثل له.
# ثم النظر في الفوات يتعلق بحكمه وأسبابه.
# أما حكمه فنقل الملك كما بينا، وإيجاب المثل أو القيمة. لكن اختلفت
~~الرواية في تعميم هذا الحكم في جميع البياعات الفاسدة ما اتفق على فساده
~~منها. وما اختلف فيه، أو تخصيصه بما كان من الحرام البين، من الربا وغيره.
~~فأما ما كرهه الناس إذا فات فيمضي بالثمن.
# والتعميم رواية ابن نافع، والتخصيص رواية ابن القاسم. قال القاضي أبو
~~محمد: والأول أقيس.
# وأما أسباب الفوات فأربعة: تغير الذات، وتغير السوق، والخروج عن اليد
~~بالبيع، وتعلق حق آخر بها.
# فأما السبب الأول وهو تغير الذات، فهو عامل في جميع أنواع المبيعات
~~الأربعة: العقار، والعروض، والحيوان، وذوات الأمثال: (من) المكيلات
~~والموزونات والمعدودات.
# فيفوت العقار بذهاب عينه واندراسه الذي يقوم مقام ذهاب عينه، إذ يستحيل
~~رد العين بعد تلافها.
# وتفوت الدور منه بالهدم والبناء، والأرض بالغرس فيها، وقلعه منها، وحفر
~~الآبار، وشق العيون، وما في معنى ذلك، لكون هذه الأحوال يتحول معه الغرض
~~المقصود من العقار.
# وتفوت العروض أيضا بذهاب عينها وتغيرها في (ذاتها)، وكذلك الحيوان وذوات
~~الأمثال.
# وأما السبب الثاني فهو تغير السوق، فيختص عمله في المشهور بالنوعين
~~المتوسطين: العروض والحيوان. وأعمله ابن وهب في الأنواع الأربعة.

PageV02P679

# قال الإمام أبو عبد الله: ومقتضى كونه مفيتا في المكيل والموزون أن تؤخذ
~~عنه القيمة إذا وقع الفسخ. وإنما كان تغير السوق مفيتا للمعادلة بين
~~المتبايعين لنفي الضرر عنهما، إذ لو قضينا بالرد بعد تغير السوق لخصصنا
~~أحدهما بالضرر، مع اشتراكهما في سبب الفسخ ودخولهما فيه دخولا واحدا. وبهذا
~~يفارق الرد بالعيب.
# وأما السبب الثالث، وهو خروج المبيع عن اليد بالبيع، فهو عامل في أنواع
~~المبيعات بأسرها، فمن اشترى شيئا منها شراء فاسدا فقبضه ثم باعه بيعا
~~صحيحا، فإن بيعه له ينفذ، ويكون فوتا يمنع ms0553 من الرد لكون البائع سلم المبيع
~~للمبتاع، وقد أذن له في التصرف فيه، ومن التصرف في بيعه. ولو قدر أن الملك
~~لم ينتقل ولا شبهته لكان ينبغي أن ينفذ هذا العقد الثاني لكون البائع أذن
~~فيه وسلط عليه.
# قال الإمام أبو عبد الله: ومقتضى ما تقدم لسحنون في البيع المتفق على
~~فساده من أنه يضمن ضمان الرهان، لا لشبهة الملك فيتقضي أن ينقض هذا البيع
~~الثاني، لأنه عنده كبيع المرتهن، فأما البيع المختلف في فساده لاختلاف طرق
~~الاجتهاد فيه فلا يخالف فيه. هذا حكم البيع بعد القبض.
# فأما لو باع ما اشتراه شراء فاسدا قبل قبضه، فقد رأى المتأخرون أن المذهب
~~في نفوذ بيعه له وهو في يد بائعه منه، وكونه قوتا على قولين.
# قالوا: وكذلك عكسه، وهو أن يبيع البائع ما باعه بيعا فاسدا بعد قبض من
~~اشتراه الشراء الفاسد له، وجعلوا سبب الخلاف كون البيع الفاسد نقل شبهة ملك أم لا؟
# وأما السبب الرابع، وهو تعلق حق غير البائع والمبتاع بهذا المبيع بيعا
~~فاسدا، وذلك كرهن السلعة وإجارتها، وإخدامها إن كانت حيوانا ووقعت الخدمة
~~إلى أجل محدود، حتى تجري مجرى الإجارة في حكم الفوت، فهو عامل أيضا في
~~الأنواع الأربعة.
# هذه الأسباب العامة للفوت. وقد وقع للأصحاب النص على أسباب آخر، بعضها
~~يرجع إلى هذه الأربعة، وبعضهل يؤخذ من تعليلها ويقرب منها، فذكرناها لتكمل
~~الفائدة بذكرها.
# منها: مجرد طول زمان يمر على الحيوان ولم يتغير في ذاته ولا سوقه، فاختلف
~~فيه هل يكون فوتا أم لا؟
# ورأى الإمام أبو عبد الله أن المعتبر تغير البدن أو السوق. وإنما اعتبر
~~طول الزمن لأنه لا يخلو عنه في العادة وصار الاختلاف في حد الزمن الدال
~~بالعادة على ذلك.
# ومنها نقل العروض أو المكيلات والموزونات من بلد إلى بلد لا يتأتى رده
~~منه إليه في غالب العادة إلا بتكلف سفر وإجازة على حملها.
# وهذا السبب يقرب من تغيير الأسواق بما يلحق من الغرامة في نقله وفي
~~إعادته، فيقع PageV02P680 # الضرر على أحدهما ms0554 لا محالة، ويختص به كما أشير إليه في تغير الأسواق.
# ومنها: مجرد وطء الأمة. ففي كتاب محمد أنه فوت، وهو قريب مما قبله، إذ
~~يفتقر إلى إيقافها للاستبراء، ويمنع السيد من التصرف فيها الوطء والبيع،
~~وغيره من وجوه نقل الملك خوف الحمل، فيلحق السيد أعني البائع الأول الضرر
~~لا محالة.
# ومبنى هذا الباب على خمسة، كما تقدم.
# فرع: إذا تحقق السبب المفيت للبيع الفاسد، وحكم بموجبه لم يرتفع الحكم
~~بارتفاع السبب ولو حصل السبب فلم ينظر فيه حتى زال، فهل يرتفع حكم الفوت
~~بارتفاع السبب؟
# اتفق ابن القاسم وأشهب على أن الفوت إذا كان بحوالة السوق لم يرتفع حكمه
~~بعود السوق الأول. واختلف إذا كان الفوت بالبيع. فرآه أشهب كحوالة السوق.
~~ورأى ابن القاسم أن حكم الفوت يرتفع برجوعه إلى يد بائعه.
# قال الإمام أبو عبد الله: وبقية هذا الباب تجري على (هذا) الخلاف كالعتق
~~والتدبير يرده الغريم، والعيب يزول بعد حدوثه. قال: وكذلك لو أجره أو رهنه
~~ثم أفتكه بالقرب، فإن هذا كله يجري على القولين.

### ||| AUTO الباب الرابع: في الفساد من جهة تفريق الصفقة

# :
# وإذا اشتملت الصفقة على حلال وحرام، وكان الحرام مما لا يقبل البيع
~~كالعقد على سلعة وخمر أو خنزير أو حر ونحو ذلك فالصفقة كلها باطلة.
# وقيل: يصح البيع فيما عدا المحرم بقسطه من الثمن. فأما لو باع الرجل ملكه
~~وملك غيره في صفقة واحدة لصح البيع فيهما على المشهور كما تقدم، ولزمه في
~~ملكه، ووقف اللزوم في ملك غيره على إجازته ورده. ثم إن كان ملك الغير وجه
~~الصفقة كأحد العبدين أو الثوبين، وشبه ذلك، ثبت الخيار للمبتاع في أخذ
~~الباقي بقسطه من الثمن أو فسخ البيع فيه، وقد تقدم الحكم الجمع بين عقدين
~~مختلفين في صفقة واحدة، وأن المشهور فساد الصفقة وتتعدد الصفقة بتعدد
~~البائع، وفي تعددها بتعدد المبتاع أو بتعدد المعقود عليه خلاف.
# وحيث جرى العقد بوكالة فالاعتماد على الموكل في تعدده واتحاده [والله
~~أعلم].

PageV02P681

### ||| AUTO الباب الخامس: في الفساد من جهة ms0555 تطرق التهمة إلى المتعاوضين

# :
# بأنهما قصدا إظهار فعل ما يجوز ليتوصلا به إلى ما لا يجوز وتذرعا بشيء
~~جائز في الظاهر إلى باطن ممنوع في الشريعة، حسما للذرائع وحماية لها.
# وقد أجمعت الأمة على جواز كل واحد من البيع والسلف بانفراده، وعلى المنع
~~من جمعهما ولا سبب إلا الحماية. وذلك أن الأغراض لو صحت لأفرد كل واحد
~~منهما. (فلما) جمعا اتهم المتبايعان أن يقصدا الزيادة في السلف، فإذا كان
~~البائع هو المسلف فكأنه أخذ الثمن في مقابلة السلعة والانتفاع بالسلف. وإذا
~~كان المبتاع هو المسلف فكأنه أخذ السلعة بما دفعه من الثمن وبالانتفاع
~~بالسلف. وهذا إنما اعتبر اتهاما لا تحقيقا، فإذا منع الجمع بين جائزين
~~محاذرة من الوقوعت في الممنوع أو التطرق إليه فكذلك تحمى الذرائع مما نذكره
~~بعد محاذرة من الوقوع في الممنوع أو التطرق إليه.
# إذا ثبت هذا فلا يختلف المذهب في مراعاة ذلك وفسخ العقد إذا كان مما يكثر
~~القصد إليه وتظهر التهمة عليه كبيع وسلف أو سلف حر منفعة، فإن بعدت التهمة
~~بعض البعد وأمكن القصد إليها كشيء تختلف العوائد في القصد إليه، كدفع
~~الأكثر مما فيه الضمان وأخذ أقل منه إلى أجل، فهذا فيه قولان مشهوران.
# فأما مع ظهور ما يبرئ من التهمة جملة لكن فيه صورة المتهم عليهم وهو من
~~جنسه، كما لو تصور العين بالعين غير يد بيد، لكن تظهر البراءة من التهمة
~~بتعجيل الأكثر وتأجيل ما هو دونه، فذلك جائز لأن المعول على التهمة وقد
~~فقدت. وقيل: لا يجوز نظرا إلى حماية الباب جملة.
# وأصل هذا الباب وهو المعروف عند أهل المذهب ببيوع الآجال اعتبار ما خرج
~~من اليد وما رجع إليها، فإن جاز التعامل عليه مضى وإلا بطل.
# فإذا كان المبيع ثوبا مثلا أو غيره فجعله ملغى كأنه لم يقع فيه عقد أولا
~~ولا آخرا ولا تبدل فيه الملك، واعتبر ما خرج من اليد خروجا مستقرا انتقل
~~الملك به، وما عاد إليها وقابل أحدهما بالآخر، فإن وجدت في ذلك وجها محرما ms0556
~~لو قرأ بأنهما عقدا عليه لفسخت عقدهما، فأمنع من هذا البيع لما تقدم من
~~وجوب حماية الذريعة. وإن لم تجد أجزت البياعات، ثم تتهم مع إظهار القصد إلى
~~المباح وتمنع إن ظهر القصد إليه حماية أن يتوسلا أو غيرهما إلى الحرام.
# وعقد الباب: أن من باع سلعة تعرف بعينها إلى أجل، ثم اشتراها فلا يخلو أن
~~يكون الثمنان من جنس واحد أو من جنسين مختلفين، ولا يخلو أن يكونا عينا أو
~~طعاما أو عرضا.

PageV02P682

# فإن كانا من جنس واحد وهما عين، فلا يخلو أن يتفق النوعان كما إذا كانا
~~ذهبا أو فضة، أو يختلفا كذهب وفضة. فإن تساويا في النوع فلا يخلو أيضا من
~~أن يتساويا في (الصفة) أو يختلفا. وقد حصل من هذا أقسام.
# القسم الأول: أن يتفقا في العين والصفة، ويتصور في هذا القسم اثنتا عشرة
~~صورة، وذلك أن الثمن الثاني لا يخلو من أن يكون مساويا للثمن الأول أو أقل
~~أو أكثر. ولا يخلو من أن يكون البيع الثاني نقدا أو إلى أجل، والأجل إما
~~(مساو) للأجل الأول، وإما أقل منه وإما أكثر. لكن ثلاث صور منها تدخل في
~~مثلها لتساوي الأحكام، وهي أن يكون البيع إلى اقرب من الأجل، فإنها بمنزلة
~~النقد. ويمنع من هذا القسم صورتان، ويجوز سبع، إحدى الصورتين أن يشتري
~~السلعة نقدا بأل من الثمن. والثانية أن يشتريها إلى أبعد من الأجل بأكثر من الثمن.
# والمحاذرة في الصورتين من سلف جر منفعة بتقدير السلعة لغوا، إلا أن يشترط
~~المقاصة فتجوز الصور التسع لارتفاع التهمة. هذا هو أصل المذهب.
# وقال أبو القاسم بن محرز: إذا اشتراها بمثل الثمن أو أقل منه إلى أبعد من
~~الأجل وقد أقامت عند مشتريها ينتفع بها، فقد كان القياس أن لا يجوز ذلك
~~أيضا لأنه إن اشتراها بمثل الثمن إلى أبعد من الأجل فقد أسلف المشتري مائة
~~في مائة، وازداد ما انتفع به من ركوب السلعة أو استخدامها أو لباسها، وإن
~~اشتراها بأقل من الثمن إلى أبعد من الأجل ms0557 كان بيعا وسلفا، وكان قدر ما يرجع
~~إلى المشتري سلف، وما زاد على ذلك يكون ثمنا للإجارة فيما انتفع بالسلعة
~~وصار بيعا وسلفا. وكذلك إن اشتراها بأقل من الثمن إلى أقرب من الأجل لأنه
~~يكون إجارة وسلفا.
# قال أبو القاسم: ولم أر أحدا يذهب إلى هذا، وإنما يعتبرون بصورة الحال
~~عند العقد الثاني، إلا أن أبا الفرج ذكر في كتابه عن عبد الملك بن الماجشون
~~أنه قال: لا يجوز أن يبيع الرجل سلعة بثمن إلى أجل، ثم يشتريها بذلك الثمن
~~أو بأكثر منه إلى أبعد من الأجل. قال أبو القاسم: ولا أعلم له وجها إلا ما
~~ذكرت من الانتفاع بالسلعة.
# القسم الثاني: أن يختلف نوعا الثمنين كذهب وفضة.
# فإن كان البيع الثاني مؤجلا منع مطلقا، لأنه تعاقد على صرف بتأخير، وإن
~~كان نقدا فإن كان المنقود أقل من صرف المتأخر منع قولا واحدا، وإن كان مثله
~~فأكثر فقولان منصوصان: المنع مطلقا، قاله أشهب، لأنه صرف مستأخر. والمنع إن
~~كان المنقود مثل صرف المتأخر أو PageV02P683 # مقاربا له، والجواز إن كثر المنقود جدا حتى يسلما من التهمة، وهو مذهب
~~الكتاب.
# ومثاله: من باع سلعة بأربعين درهما إلى شهر، ثم اشتراها بدينارين، وصرف
~~الدينارين أربعون درهما، إنه لا يجوز. فإنه اشتراها بعشرين دينارا جاز،
~~لأنهما سلما من التهمة.
# واستقرأ أبو الحسن اللخمي قولا ثالثا، أنه يجوز وإن كان الشراء بدينارين.
~~قال: وهو أحسن، لأنه يخسر الصبر، ولا يعود إلى يده أكثر مما خرج منها)).
# القسم الثالث: أن يتساوى نوع الثمن وقدره في العقدين وتختلف عينه بالجودة
~~والدناء، فإن تعجل الأفضل وتأجل الأدنى جاز على مقتضى المعروف من المذهب
~~لبعد التهمة، وإن كان بالعكس منه لأن محصول أمرهما دفع أقل ليأخذ أكثر مع
~~ما يدخله من المبادلة بالتأخير.
# وكذلك إن تساوى الأجلان فالمذهب أيضا المنع، لأن المقاصة ها هنا لا تمكن،
~~وتصير الذمتان مشغولتين بذهبين مختلفين، فهو تعاقد على مبادلة ذهب بخلافه
~~إلى أجل. وكذلك إن كان أجل الثمن الثاني أبعد من أجل [الثمن] ms0558 الأول فأحرى
~~بالمنع، لأنه تعاقد على مبادلة بتأخير.
# القسم الرابع: أن يكون الثمنان طعاما، ولا يخلو أيضا أن يكونا من نوع
~~واحد أو من نوعين. فإن كانا من نوع واحد تصورت فيهما الصور التسع. ومنع
~~منها صورتان وهما: أن يكون البيع الثاني نقدا بأقل من الثمن الأول، أو إلى
~~أبعد من الأجل بأكثر منه. وتجوز خمس صور بلا خلاف: ثلاث منها أن يكون البيع
~~إلى الأجل الأول بمثل الثمن أو أكثر أو أقل، واثنتان: أن يكون البيع بمثل
~~الثمن نقدا أو إلى أبعد من الأجل، ويختلف في الإثنين الباقيتين، وهما أن
~~يكون البيع بأكثر من الثمن نقدا أو بأقل منه إلى أبعد من الأجل.
# وإنما سبب الخلاف في هاتين: المحاذرة من الضمان بالجعل هل يقصد في الغالب
~~أم لا؟. وإن كان الطعامان من نوعين مختلفين فحمهما حكم العينين المختلفين.
# القسم الخامس: أن يكون الثمنان عروضا، ولا يخلو أيضا من أن تكون من جنس
~~واحد أو من جنسين مختلفين. فإن كانت من جنس واحد فإذا تصورت الصور التسع
~~منع منها اثنتان قولا واحدا وجازت خمس كذلك. واختلف في اثنتين كما تقدم لأن
~~العروض كإطعام في الضمان. وإن كان الثمنان من جنسين فلا خلاف ها هنا في
~~الجواز، إذ لا ربا في العروض.

PageV02P684

# فروع: الأول: أن يشترطا المقاصة بين الثمنين فلا يبقى للمنع وجه إذ لا
~~يخرج أحد شيئا يرجع إليه أكثر منه.
# الثاني: أن يشترطا في العين عدم المقاصة، فإن كان الثمنان من جنس واحد
~~منع مطلقا إذا كان البيع الثاني إلى الأجل نفسه، لأنه يقتضي إخراج كل واحد
~~منهما ما في ذمته من الذهب فيكون اشتراط التبادل (بذهبين) غير يد بيد،
~~فيدخله التأخير إن كانا متساويين، فإن كانا مختلفين دخله التأخير والربا.
# الثالث: في تصور اشتراط السلف من كل واحد من المتبايعين، وهو الذي يعبر
~~عنه أهل المذهب بأسلفني وأسلفك. ومثاله أن تكون البيعة الأولى بمائة مثلا
~~إلى شهر، والثانية بخمسين نقدا وخمسين إلى شهرين. (فالمشهور) جواز هذا إذا
~~استوى ms0559 الثمنان في النوع والصفة، إذ لا يخرج أحدهما شيئا فيرجع إليه أكثر منه.
# وقال بالمنع عبد الملك بن الماجشون، وعد مخرج الخمسين مسلفا لها، يأخذ
~~عنها عند الشهر خمسين بشرط أن يسلفه الآخر خمسين يأخذ عوضها عند تمام الشهر
~~الثاني. وهذا على مراعاة التهم البعيدة، وربما عبر عنه بحماية الحماية
~~أيضا. هذا مع استواء الثمنين، فأما مع اختلافهما فيمنع عندهما جميعا.
# فلو كانت البيعة الثانية بخمسين نقدا وأربعين إلى الشهر بعينه لمنع
~~عندهما جميعا، وعند معجل الخمسين مسلفا لها يأخذ عنها ستين، وتكون أربعين
~~بأربعين. وهذا سلف جر منفعة.
# ولو اشتراها بخمسين نقدا وستين إلى الأجل نفسه لجاز عندهما لإخراجه
~~الأكثر وأخذه الأقل.
# ولو اشتراها بخمسين نقدا وستين إلى شهرين لمنع باتفاقهما، لأن مخرج
~~المائة عند الشهر دفع خمسين عن خمسين، وأعطى خمسين يأخذ عنها بعد شهر ستين.
~~وكذلك لو اشتراها بخمسين نقدا وأربعين إلى شهرين لمنع عندهما أيضا، لأن
~~مخرج الخمسين يأخذ عنها ستين عند الشهر، ويدفع أربعين يأخذ عنها عند الشهر مثلها.
# الرابع: لو كان المبيع طعاما أو شبهه مما يكال أو يوزن، ثم استرد بعينه
~~أو مثله صفة ومقدارا، جاز بشرط مراعاة الثمن على ما تقدم. وإن استرد خلافه
~~فهذا بيع حادث. ولو استرد من صنفه لكنهما اختلف في الصفة فالجودة مثل كثرة
~~الكيل، والدناءة مثل قلته، وإن كان من PageV02P685 # غير صنفه كالشعير أو السلت مع القمح أو المحمولة مع السمراء فحكى أبو
~~محمد عبد الحق عن أشياخه القرويين جوازه مطلقا، لاختلاف ما بينهما. وإن
~~اتفقا في الصفة واختلفا في المقدار، فإذا تصورت فيها الصور التسع جعلت
~~الزيادة في المردود أو النقص منه بمنزلة الزيادة والنقص منه بمنزلة الزيادة
~~والنقص في الثمن يمنع منه ما تقدم.
# وبيانه: أن البيعة الثانية إن كانت بأقل من الثمن نقدا فيمنع أن يكون
~~المردود أقل كيلا، لأنه يكون رد إليه بعض الطعام، وأخذ بعضه ببعض الثمن،
~~وأخذ المنقود سلفا، فيصير بيعا وسلفا.
# فأما إن رد إليه أقل من المكيلة بمثل الثمن، ms0560 فإن كان إلى أقرب من الأجل
~~أو نقدا فلا تهمة. وإن كان إلى الأجل فقال في الكتاب: ((في من باع طعاما
~~بثمن إلى أجل فلما حل أخذ منه أقل من مكيلته بجميع الثمن، لا يعجبني ذلك)).
~~وروى عيسى عن ابن القاسم: ((لا بأس به)). وقال عبد الحق: ((إنما يعتبر
~~وجهان، أن يشتري بأقل من الثمن، يريد نقدا، فلا يجوز البتة، كان الذي اشترى
~~مثل ما باع أو أقل أو أكثر، أو يشتري أكثر من كيل الطعام فلا يجوز، كان
~~شراؤه بمثل الثمن أو أقل أو أكثر)). قال: ((وما عدا هذين الوجهين فهو
~~جائز)).
# قال الشيخ أبو الطاهر: وهذا إنما تكلم به على الشراء نقدا، قال وأما إذا
~~اشترى إلى أبعد من الأجل فتراعى فيه كثرة الثمن أو كثرة الطعام، فلا يجوز
~~لأن أقل من الثمن نقدا بمنزلة أكثر إلى أبعد من الأجل.
# الفرع الخامس: لو كان المبيع عروضا فردها بعينها، فقد تقدم حكمها. ولو
~~كان إنما استرد من المشتري منه خلافها فلا شك في الجواز مطلقا، ويعد كل
~~واحد من البيعين مستقلا بنفسه.
# وإن كان المردود مثلها فرآها ابن القاسم بمنزلة المختلفة لكون العروض
~~تختلف الأغراض فيها. ورآها ابن المواز بمنزلة العين.
# واختلف إذا استرد السلعة بعينها بعد أن تغيرت تغيرا كثيرا، هل هي كسلعة
~~أخرى فيجوز ذلك فيها مطلقا؟ أو كالعين فيجري على ما تقدم.

PageV02P686

# ولو باع عبدين بمائة إلى سنة، ثم اشترى منه أحدهما بدينار لم يز، لأنه
~~باعه دينارا وعبدا بمائة إلى سنة. وكذلك لو اشترى أحدهما بتسعة وتسعين نقدا
~~ما جاز، ولو كان ما يشتري به على شرط المقاصة لجاز.
# ولو باع ثوبا بعشرة إلى شهر، ثم اشتراه منه بخمسة وثوب من نوعه أو (من)
~~غير نوعه لم يجز، لأن البائع يخرج الآن خمسة عوضا عن عشرة، يأخذها إذا حل
~~الأجل بخمسة من هذه العشرة التي يأخذها إذا حل الأجل قضاء عن الخمسة التي
~~كانت مع الثوب، والثوب الذي مع الخمسة مبيع بالخمسة الباقية من العشرة. ms0561
# الفرع السادس: أن يشتري البائع الأول السلعة بوكالة لغيره بأقل من الثمن
~~نقدا، وفيه قولان: (قال ابن القاسم): لا يعجبني. وقال أشهب: يكره ولا يفسخ
~~إذ نزل، وكان على الصحة. وكذلك قال لو اشتراها لولد له صغير. وكذلك قولان
~~لو اشتراها عبد البائع، وكان يتجر لنفسه، المشهور جوازه.
# وكرهه أشهب. وإن كان يتجر لسيده لم يجز.
# الفرع السابع: إذا وقعت بياعات الآجال على الصفة المنهي عنها، كما إذا
~~اشترى السلعة بأقل من الثمن نقدا أو بأكثر إلى أبعد من الأجل، فإن أدركت
~~السلعة قائمة بيد المشتري الثاني فسخ البيع الثاني قولا واحدا، ثم يقتصر
~~على فسخه خاصة عند ابن القاسم وسحنون.
# وقال ابن الماجشون: تفسخ البيعتان سواء كانت السلعة قائمة أو فائته، إلا
~~أن يصح أنهما لا يتعاملا على العينة، إنما وجدها تباع فابتاعها بأقل من
~~الثمن. فهذا تفسخ فيه البيعة الثانية، وتصح الأولى.
# وسبب الخلاف: النظر إلى صحة البيع الأول، وأن الفساد إنما دخل من الثاني،
~~فإذا أبطلناه بقي الأول على الصحة، أو النظر إلى أنا نجعل العقدين كالعقد
~~الواحد، كأنهما إنما دخلا من الأول على الفساد، ويلتفت (في) هذا إلى مراعاة
~~التهم البعيدة.
# وأما إن فاتت السلعة فالمشهور أنهما يفسخان جميعا. وقال محمد بن مسلمة:
~~يفسخ البيع الآخر إن كان قائما، فإن فات مضى بالثمن.
# قال الشيخ أبو الطاهر: ولعل هذا مراعاة للخلاف.

PageV02P687

# وذكر ابن أبي زمنين تفصلا، فقال: ((إن تضمن اختصاص الفسخ بالبيعة الثانية
~~حصول الربا، وهو دفع قليل في كثير سرى الفسخ إلى الأولى، وإن لم يتضمن ذلك
~~اختص بالثانية)).
# قال القاضي أبو الوليد: ((يعني أنها فاتت بعد أن قبضها المبتاع الثاني،
~~وأما لو هلكت بيد المبتاع الأول، فعندي أن الثاني يبطل خاصة ويثبت الأول)).
~~قال: ((ولم أر فيه نصا)).
# وفصل إذا فاتت بيد المبتاع الثاني، فقال: لا يخلو أن يكون الثمنان قبضا
~~أو لم يقبضا أو قبض أحدهما، قال: ((فإن قبضا وفاتت فعلى قول محمد وابن
~~عبدوس يلزم البائع الأول أن يرد الزيادة. وإن لم ms0562 يقبضا تتاركا. وإن قبض
~~الأول فقال محمد: يرد المبتاع الأول على البائع الأول الذي قبض منه)). ونحو
~~ذكر ابن عبدوس.
# قال القاضي أبو الوليد: ((ولم يذكر معجلا ولا مؤجلا قال: ونحو ذلك ذكر
~~ابن عبدوس في المجموعة)). قال: ((والذي عندي أنه يكون معجلا أو إلى أقرب من
~~أجل الثمن الآخر)).
# ((وحكى عن شيوخه الأندلسيين ما ذكره ابن أبي زمنين من التفصيل، وهو أنه
~~إذا باعه ثوبا بعشرة مؤجلة، ثم اشتراه منه بخمسة معجلة، فقبض المبتاع
~~الخمسة، وفات الثوب عند المبتاع الأول فإنك تنظر إلى قيمة الثوب، فإن كانت
~~عشرة فصاعدا غرم البائع الأول للمبتاع الأول تمام القيمة يقاصه منها
~~بالخمسة التي قبض. وإن كانت قيمته أقل من عشرة فسخ البيع الأول والثاني،
~~ورد المبتاع الأول الخمسة التي قبض منه)).
# قال الشيخ أبو الطاهر: ((فنظر ابن المواز وابن عبدوس إلى أن موجب الفساد
~~هو العقد الثاني [فإذا] نقض زال الموجب)).
# ونظر الأندلسيون إلى أن القيمة متى كانت مثل الثمن الأول فأكثر ضعفت
~~التهمة في أنهما عملا على ذلك فلم يفسخ إلا العقد الثاني.

PageV02P688

# وإن كانت القيمة أقل من الثمن فسخ البيع الأول أيضا، لأنه الأصل، فيكون
~~العقدان كالعقد الواحد فيفسخان.
# الفرع الثامن: في بيان أحكام بياعات قد عرفت بأهل العينة.
# فمنها أن يقول الرجل لأحدهم: اشتر لي هذه السلعة وأربحك فيها، فإن سمى
~~الثمن وأوجب البيع إلى أجل منع، لأن يؤول إلى سلف جر منفعة، وإن كان على
~~النقد، فهل يجوز ويكون له جعل المثل أو يمنع؟ فيه قولان. وإن لم يسم الثمن
~~ولم يوجب البيع كره ولا يفسخ إن نزل، ويكون له جعل المثل.
# ومنها أن يشتري من أحدهم سلعة بعشرة نقدا وبعشرة إلى أجل، فيمنع منهم
~~خاصة، ويقدر كأنه اشتراها ليبيع منها بعشرة يدفعها نقدا ويبقى له باقي
~~السلعة يبيعه لينتفع بثمنه معجلا، ثم يدفع عنه عشرة مؤجلة، والغالب أن
~~السلعة لا تساوي العشرين فيؤول إلى ذهب في أكثر منها.
# ومنها أن يكون الإنسان منهما يشتري ليبيع، لا ليأكل، ms0563 فيبيع منه إنسان
~~طعاما مثلا بعشرة إلى أجل، فيقول المشتري: بعته بثمانية، فحط عني من الربح
~~قدر الدينارين، فيمنع إذا كان المقصود البيع، وكانا أو أحدهما من أهل
~~العينة.
# قال: لأن أهل (العينة) يتراضون على ربح العشرة اثني عشرة أو غيره، فإذا
~~باعها فنقص ذلك عن تقديرهما حطه حتى يرجع إلى ما تراوضا عليه. وقد كرهه ابن هرمز.
# وبالجملة: فهؤلاء قوم علموا فساد سلف جر منفعة، وما ينخرط في سلكه من
~~الغرر والربا، فتحيلوا على جوازه بأن جعلوا سلعا حتى تظره فيها صورة الحل،
~~ومقاصدهم التوصل إلى الحرام، وقد قمنا أن أصلنا حماية الذرائع وسحب أذيال
~~التهم على سائر (المتعاملين) متى بدت مخايلها، أو خفيت وأمكن القصد إليها
~~من المتعاملين.
# وقد قال الأصحاب: إذا كانت البيعتان الأولى منهما إلى أجل، اتهم في ذلك
~~جميع الناس، فإن خرج ذلك إلى شيء من المكروه فلا تجزه.
# وإن كانتا نقدا فلا يتهم في الثانية إلا أهل العينة فقط. وكذلك إذا كانت
~~الثانية هي المؤجلة. وقيل: بل يتهم في هذه جميع الناس.
# قال أصبغ: وإذا كان أحدهما من أهل العينة فاعمل على أنهما جميعا من
~~أهلها.

PageV02P689

# نجز الجزء الأول من كتاب: عقد الجواهر الثمينة في مذهب عالم المدينة
~~تأليف الشيخ الفقيه الإمام العالم جلال الدين وقدوة المهتدين أبي محمد عبد
~~الله بن نجم ابن شاس رضي الله عنه.
# يتلوه في أول الثاني، القسم الثاني من الكتاب في لزوم العقد وجوازه،
~~والحمد لله وسلام على عباده الذين اصطفى.

### || AUTO القسم الثاني من الكتاب: في لزوم العقد وجوازه

# والأصل في بيع اللزوم، والخيار عارض. ثم هو متنوع إلى خيار التروي وإلى
~~خيار النقيصة.
# النوع الأول: خيار التروي:
# وهو ما لا يقف على فوات وصف، وسببه الشرط دون المجلس، بل لا يثبت خيار
~~المجلس بالعقد ولا بالشرط.
# وحكى القاضي أبو الوليد عن ابن حبيب إثباته تمسكا بظاهر الحديث الذي رواه
~~مالك في موطئه، وقد قال في عقب روايته: ((وليس لهذا عندنا حد معروف ولا أمر
~~معمول به ms0564 فيه)).
# قال القاضي أبو بكر: ((يريد أن فرقتهما ليس لها وقت معلوم)). قال: ((وهذه
~~جهالة يقف البيع عليها، فيكون كبيع الملامسة والمنابذة أو كبيع على خيار
~~إلى أجل مجهول، وما كان كذلك فهو فاسد قطعا. ولا يعارض هذا الأصل بظاهر لم
~~يتحصل المراد منه مفهوما، إذ تفسير ابن عمر ليس بحجة، ولهذا عدل عن ظاهره
~~الفقهاء السبعة وغيرهم من السلف، وأولوه على أنه قد روي في بعض طرقه: ((ما
~~لم يتفرقا إلا أن تكون صفقة خيار))، ولا يحل له أن يفارقه خشية أن
~~يستقيله)). رواه الليث عن ابن عجلان عن عمرو بن شعيب عن PageV02P690 # أبيه عن جده عبد الله بن عمر، وقال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم، فذكره.
# وظاهر هذه الزيادة مخالف لظاهر أول الحديث، فإن تأول من أخذ بظاهر الحديث
~~لفظ الاستقالة باختيار الشيخ، تأولنا لفظ الخيار باختيار الاستقالة، وإذا
~~تقابل التأويلان وقف الحديث والقياس في جانبنا.
# ثم النظر في خيار الشرط في مدته، وفي حكم الطوارئ فيها.
# النظر الأول: في مدته.
# وهي محدودة الأول بزمن العقد، وليست بمحدودة الآخر بزمن واحد، وإن كان
~~لابد من تحديده في الجملة، بل تختلف الحال فيها باختلاف السلع المبيعة بحسب
~~ما يشبه من الحاجة إلى التروي، ويطول ويقصر بحسب الحاجة إلى زيادة التروي
~~نقصه والاختيار للمبيع والسؤال عنه مع سرعة استحالته وإبطاء ذلك فيه.
# هذا عقد التأصيل، ولنسرد الروايات في تفصيله:
# (ففي الكتاب: ((هو في الدار الشهر ونحو)). وفي الواضحة عن ابن الماجشون:
~~الشهر والشهران.
# ووجهه أنه (يحتاج) النظر إلى حيطانها وأساسها ومرافقها واختيار جيرانها
~~(ومكانها)، مع كونها مأمونة لا تسرع إليها الاستحالة.
# وفي الكتاب: ((في الرقيق الخمسة الأيام والجمعة وما أشبه ذلك)). وقال
~~محمد: الأربعة الأيام والخمسة، ولا أفسخه في عشرة أيام، وأفسخه في الشهر.
# وأجاز ابن القاسم في العبد عشرة أيام. وروى ابن وهب: (إجازته) في الشهر.
~~وأبى ذلك ابن القاسم وأشهب.

PageV02P691

# ووجه رواية ابن وهب أن الرقيق ذو ميز، وربما ستر ما فيه من الأخلاق
~~والعيوب التي ms0565 تزهد فيه، ويستعمل ما يرغب فيه مدة (فيفسخ في مدة خياره) ما
~~لا يكاد أن يستر فيه أمره غالبا، وإن أراد ستره.
# وأما الدابة، ففي الكتاب. ((تركب اليوم وما أشبهه)). ولا بأس أن يشترط
~~(المسير) عليها البريد والبريدين ما لم يتباعد ذلك.
# والفرق بينهما وبين الرقيق، أنها لا تميز فتكتم (أحوالها)، وفي [مثل] هذه
~~المدة يختبر (جنس سيرها وخلقها).
# قال القاضي أبو الوليد: ((ويحتمل أن يريد (بركوب) اليوم في المدينة: على
~~حسب ما يركب الناس في تصرفاتهم، وسير البريد والبريدين (إن) خرج عن المدينة
~~ليختبر بذلك بقاء سيرها وصبرها في حالها)). قال: ((ويحتمل عندي أن يضاف إلى
~~ذلك الليلة ليختبر أكلها وحالها في وقوفها ووضع آلتها عليها، ونزعها عنها
~~ولا يشترط من ذلك أكثر مما يحتاج إليه (فإنها) يسرع التغيير إليها)).
# وقال أبو محمد عبد الحق: ((يشترط) في الدابة اليومين والثلاثة، كالثوب من
~~غير ركوب، وإنما شرط في المدونة اليوم في الركوب)).
# وأما الثوب، ففي الواضحة: يشترط فيه اليومين والثلاثة. ولا يشترط لباس
~~الثوب، وإن اشترط استخدام الرقيق وركوب الدابة، لأن استخبارهما إنما يحصل
~~باستعمالها بخلاف الثوب.

PageV02P692

# وأما الفاكهة كالبطيخ والقثاء والتفاح والرمان والخوخ فقد قال ابن القاسم
~~في الكتاب: ((إن كان الناس يستشيرون في مثل هذا ففيه الخيار بقدر الحاجة)).
# ولا يغيب المبتاع على شيء مما لا يعرف بعينه من الفواكه وغيرها. وقاله
~~ابن القاسم وأشهب لأنه يصير تارة سلفا إن رده، وتارة بيعا إن أبى رده).
# ولا يجوز في شيء من السلع أن تكون مدة الخيارفيه مجهولة، فإن عقدا على
~~ذلك كقولهما: إلى قدوم زيد، ولا أمارة عندهم على قدومه، أو إلى أن يولد
~~لفلان، ولا حمل عنده أو إلى أن ينفق سوق السلعة، ولا أوان يغلب على الظن
~~عرفا أنها تنفق فيه، إلى غير ذلك مما يرجع إلى الجهل بالمدة، فالبيع فاسد.
~~لكن إن وقع العقد على أنه بالخيار ولم يعين مدة مجهولة ولا معلومة فالعقد
~~صحيح، ويحمل على خيار مثل السلعة كما تقدم بيانه.
# ولو زاد ms0566 في مدة الخيار على ما هو أمد خيارها في العادة فسد (العقد).
# قال القاضي أبو محمد: ((ولا يصح العقد بإسقاط مشترطه له، بخلاف مشترط
~~السلف يسقطه))، إذ إسقاطه تمسك بالسلعة، وهو مقتضى الشرط الفاسد لأنه إنما
~~اشترط أن يكون بالخيار بين الإمساك والرد طول هذا الأمد فإذا اختار الإمضاء
~~فقد عمل بمقتضى الشرط الفاسد)).
# قال الإمام أبو عبد الله: وعندي أنه يد يختلف فيه تخريجا من مسألة: من
~~أسلم في تمر سلما فاسدا، فلما فسخ عليه وقضي له برأس ماله أراد أن يأخذ
~~تمرا مثل الذي منع منه، فقيل: ذلك لا يجوز، لأنه تتمة للفساد الذي منع منه،
~~فكأن الفسخ لم يفد.
# وقيل: له ذلك.
# وإذا اشترط الخيار على الوجه السائغ فلا يتوقف الفسخ به على حضور الخصم
~~أو قضاء القاضي.

PageV02P693

# ويجوز البيع على خيار غيره أو رضاه أو مشورته. وكذلك الشراء.
# فرع: قال في الكتاب: ((إذا اشترى على مشورة فلان أو باع على ذلك
~~(فلمشترط) الخيار أن يأخذ أو يرد وإن لم يشاور)).
# وقال في مشترط الرضى: ((إن كان بائعا فله الاستبداد بالرد والإمضاء دون
~~رضى من اشترط رضاه، وإن كان مشتريا وقف فعله على رضى من اشترط له ذلك)).
# واختلف المتأخرون في إبقاء التفرقة على ظاهرها، وهو رأي الأكثر، أو
~~المساواة بينهما.
# وحمل افتراق الجواب على افتراق السؤال. وهو رأى الشيخ أبي محمد.
# وقال بعض المتأخرين: ((إنما ينبغي أن ينظر، فإن كان اشتراط الرضى منهما
~~جميعا، ولهما في ذلك غرض، فهو كالوكيل لهما، ليس لأحدهما أن يمضي أو يرد
~~دونه، وإن كان اشتراط الرضى لأحدهما فله أن يسقط رضاه إذا كان له الخيار)).
# قال غيره منهم: وهذا الذي قاله هو الأصل، لكن إن لم يظهر أحد القصدين
~~فظاهر الكتاب أن له إسقاط الرضي. وقال ابن حبيب: ليس له ذلك.
# قال بعض المتأخرين: وهذا إنما ينبغي أن يكون في حق المشتري، وأما البائع
~~فالأصل بقاء ملكه، فلا ينتقل عنه إلا بدليل يدل على أن واقف الأمر على رضى
~~الآخر. ms0567 وهذا المعنى هو سبب التفرقة بين البائع والمشتري كما وقع في الكتاب.
# (ولا يجوز اشتراط النقد في بيع الخيار بوجه لئلا يكون تارة ثمنا وتارة
~~سلفا فإن نقد بغير شرط جاز).
# فرع: لو عقدا على البت ثم جعل أحدهما الخيار لصاحبه، فقد أجازه في
~~الكتاب.

PageV02P694

# قال المتأخرون: وإنما يجوز إذا انتقد، لئلا يعطى فيما عليه من الثمن سلعة
~~بالخيار، ولا يثبت خيار الشرط في الصرف. فأما السلم فيجوز فيه خيار اليومين
~~والثلاثة، وعلل بأنه يحتاج إلى السؤال والمشورة مع أن المعقود عليه لا
~~يلحقه بذلك تغير، وإنما منع بعيد (الأجل) لما في ذلك من مشابهته للكالئ
~~بالكالئ، وذلك مما عفي عن يسيره دون كثيره)).
# والملك في زمن الخيار للبائع حتى ينقل بالإمضاء، والخيار موضوع لتمام
~~البيع واستقراره، لا للفسخ. وقيل: بل هو للمشتري حتى يرد بالفسخ، فموضوع
~~الخيار على هذا للفسخ لا للإمضاء.
# النظر الثاني: في حكم الطوارئ في المدة.
# وحدوث الغلة في أيام الخيار للبائع، كما أن عليه ضمان المبيع. فأما لو
~~اشترى كبشا وعليه صوف فأمضى البيع لكان الصوف للمبتاع، لأنه مشترى.
# ولو ولدت الأمة في مدة الخيار، فإن فسخ البيع رجع الولد مع أمه إلى
~~البائع، وإن أمضى البيع فهل يتبع أمه كالجزء من المبيع أو يبقى للبائع
~~كالغلة واللبن؟ قولان لابن القاسم وأشهب.
# التفريع: إن بنينا على قول ابن القاسم أن الولد للمشتري فلا تفريع. وإن
~~قلنا: إنه للبائع كقول أشهب، فهو بيع حصلت فيه تفرقة، فهل ينفسخ أو يجبران
~~على الجمع بينهما؟. قولان: سببهما هل ما أوجبته الأحكام كالمدخول عليه أم لا؟
# ثم إذا قلنا: إنهما يجمعان (بينهما)، فهل يكفي الجمع في حوز أم لابد منه
~~في ملك؟ قولان أيضا.
# قال الشيخ أبو الطاهر: ((والأصل أن يجمعا في ملك)). قال: ((وقد اعترض فضل
~~بن سلمة هذه المسألة وقال: إنما أجاز ابن القاسم وأشهب البيع ها هنا، وإن
~~كانت أشرفت على الولادة، لأن البائع لم يخبر المشتري بذلك، ولو أخبره لكان
~~البيع فاسدا)). وحكى الفساد PageV02P695 # إذا ms0568 جاوزت ستة أشهر عن ابن الماجشون.
# قال أبو القاسم بن محرز: [و] هذا الذي قاله غير صحيح، لأن المشهور أن علم
~~أحد المتبايعين بالفساد يوجب فساد البيع. قال: وإنما المسألة مبنية على أن
~~البيع صحيح لأن المريض والحامل وإن بلغا إلى حد الخوف عليهما لا يمنع
~~بيعهما، إلا أن يكونا في السياق.
# قال الشيخ أبو الطاهر: ((وقد أنتج قوله وقول فضل أن الأصلين مختلف فيهما،
~~وهما: علم أحد المتبايعين بالفساد، والخلاف فيه معروف في المذهب، والثاني
~~أن المريض إذا بلغ حد الخوف ولم يبلغ السياق مختلف فيه هل يجوز بيعه أم لا؟)).
# قال: ((ويمكن بناء المسألة على كل واحد من الأصلين)).
# وإذا وهب للعبد مال في أيام الخيار، فقال: في الكتاب: ((هو للبائع)). قال
~~أبو بكر بن عبد الرحمن: إلا أن يكون المشتري قد استثنى ماله، فالمال الذي
~~وهب له للمشتري.
# بخلاف ما وهب للعبد الرهن، فإنه لا يدخل في الرهن.
# قال: والفرق أن المشتري ملك العبد وماله والمرتهن ليس حقه، إلا فيما جعل
~~رهنا خاصة. هذا حكم التغيير بزيادة.
# فأما النقص فلا يخلو أن يكون جناية أو غيرها. فإن كان جناية فلا تخلو أن
~~تكون من البائع، أو من المبتاع، أو من أجنبي. فإن كانت من البائع، فإما أن
~~يكون الخيار له أو للمشتري، فإن كان له (وكان) عمدا فقولان، أحدهما: أن
~~جنايته رد للبيع، وهو أصل ابن القاسم. والثاني: أنها ليست برد له، وهو مذهب أشهب.
# التفريع: إن قلنا: إنها رد، فإن كانت مثلة في الرقيق عقت عليه.
# وإن قلنا: إنها ليست برد، فيكون المشتري بالخيار أيضا في القبول بذلك
~~العيب أو الرد.
# وإن كانت الجناية خطأ فلا شك أنها ليست برضى، ويخير المشتري كما قلناه.
# وإن كان الخيار للمشتري فجنى البائع عمدا، فإن أتلف المبيع ضمن للمشتري
~~الأكثر من الثمن أو القيمة، لأن له أن يأخذه بحكم التعدي، وإن لم يتلف
~~المبيع كان للمشتري أن يغرم البائع قيمة الجناية، ويأخذه معيبا ويدفع الثمن
~~أو يرده. وإن كانت ms0569 الجناية خطأ فإن أتت على النفس أنفسخ البيع، وإن كانت
~~دونها خير المشتري بين أخذه ناقصا ولا شيء له، أو رده.
# وإن كانت الجناية من المشتري والخيار للبائع، فسواء كانت عمدا أو خطأ،
~~البائع PageV02P696 # مخير بين أخذه بحكم الغرامة أو إمضاء البيع. وإن كان الخيار للمشتري فإن
~~جنى عمدا فقد تقدم الخلاف هل يعد ذلك رضى بالبيع أم لا. ولو كان المبيع من
~~الرقيق لنظرت هل ما فعله مثله فيعتق عليه أو ليس بمثله فلا يعتق؟ وإن كانت
~~جناية خطأ فقال في الكتاب: ((يرده إن شاء وما نقص. وإن كان عيبا مفسدا ضمن
~~الثمن كله)). وقال سحنون: إنما يضمن بالقيمة.
# وأجرى أبو القاسم بن محرز هذا الخلاف على الخلاف فيمن استهلك سلعة وقفت
~~على ثمن، هل يضمن ثمنها أو إنما يضمن قيمتها؟
# وإن كانت الجناية من أجنبي استوى الخطأ والعمد في الغرامة، وخير من له
~~الخيار. فإن اختار إمضاء البيع فالأرش للبائع. وقال ابن حبيب: هو للمشتري.
# قال الشيخ أبو الطاهر: ((وهو على الخلاف في المترقبات متى بعد حصولها
~~أيوم ترقبت أو يوم تحققت؟ فإن قيل: بماذا ينقطع الخيار؟ قلنا: بأن ينطق
~~وينص على أحد الوجهين، أو يكون منعه على ما يدل على ذلك وهو على وجهين: ترك
~~وفعل. فأما الترك فمثل إمساكه عن القول والفعل الدالين على تعيين أحد
~~الوجهين إلى أن تمضي مدة الخيار، ولا يكون ممن له الخيار نطق ولا إحداث
~~فعل، فإنه يستدل بتركه على قصده، فإن كان الخيار للبائع والسلعة في يده كان
~~ذلك دليلا على أنه اختار الفسخ، وإن كانت في يد المبتاع كان ترك ارتجاعها
~~واستدعاء البائع لردها دليلا على اختياره الإمضاء، كما أن تركه لها في يد
~~بائعها دليل على اختيار الفسخ، فتبقى السلعة في يد من هي بيده)).
# وأما الفعل، فإن أحدث المشترط للخيار فعلا في المبيع لم يخل من أحد
~~أمرين: إما أن يدل في العادة على الإمضاء أو الرد. وإما أن يكون محتملا ليس
~~بظاهر الدلالة. فإن كان دالا ms0570 عمل بمقتضاه، وإن كان محتملا بقي من له اختيار
~~على حقه منه، ولم يسقط بالاحتمال إذ الأصل بقاؤه حتى يتحقق إسقاطه، فإن
~~اتهم على أنه قصد الإسقاط استظهر عليه باليمين.
# وقد قسم بعض المتأخرين الأفعال في ذلك على ثلاثة أقسام:
# الأول: متفق على أنه يعد رضى كالعتق والكتابة والاستيلاد، وتزويج الأمة
~~وأمثالها.
# فهذه من المشتري تدل على الإمضاء، ومن البائع تدل على الفسخ.
# القسم الثاني: لا يعد رضى باتفاق كاختبار الأعمال وشبهه فوجوده كعدمه.
# القسم الثالث: مختلف فيه، وهو كرهن المبيع وإجارته وإسلامه للصنائع،
~~وتزويج العبد والسوم بالسلعة، وشبه ذلك من المحتملات.

PageV02P697

# فمذهب ابن القاسم أن ذلك يقطع الخيار. ومذهب أشهب (أن ذلك) ليس بقاطع له.
# قال بعض المتأخرين: وهو خلاف في شهادة هل ذلك دال على قطع الخيار فيكون
~~قاطعا أو هو محتمل فلا يكون قاطعا؟
# والاعتماد في هذا القسم على ما يظهر من قرينة الحال. قال سحنون: وكل ما
~~يعد من المشتري قبولا فهو من البائع إذا كان له الخيار فسخ.
# قال أبو الحسن اللخمي: ((ولا يجري ذلك مطلقا، لأن الغلات للبائع، فإذا
~~آجر أو أسلم للصناعة فإنما فعل بملكه ما يملكه)). قال الشيخ أبو الطاهر:
~~وهذا الذي قاله أبو الحسن يختلف الأمر فيه، فإن طول الإجارة ومدة التعليم،
~~فيظهر مع هذا أنه قصد الرد.
# فرع: لو ابتاع عبدا بأمة بالخيار، ثم أعتقهما معا في مدة الخيار تعين
~~العتق في الأمة، لأنها باقية على ملكه، ويلزم من عتقها رد العبد، فلا ينفذ عتقه.
# فإن قيل: ما حكم من طرأ عليه في أيام الخيار ما يمنعه من الاختيار
~~بالإمضاء أو الرد؟.
# قلنا: قد تقدم أن بانقضاء المدة من غير إحداث ما يقتضي الاختيار يلزم
~~البيع وينتهي الخيار.
# وهذا مع سلامة من شرط له الخيار إلى انقضاء أمده. فأما إن طرأ عليه ما
~~يمنعه من الاختيار فلا يخلو أن يطرأ عليه ما لا يرجى زواله كالموت أو ما
~~يرجي زواله كالجنون والإغماء.
# فإن مات في المدة فإن الحق ينتقل إلى ms0571 وارثه، فإن اختلف الوارث فليس لمن
~~أجاز التمسك إلا بالجميع. وأما إن جن فالسلطان ينظر له في الإجازة والفسخ.
# واختلف إذا أغمي على المشتري. فقال ابن القاسم: ((يوقف حتى يفيق. وليس
~~للسلطان أن يأخذ للمغمي عليه لكون الإغماء مرضا يرجى زواله عن قرب، فلم يكن
~~له الشراء لرشيد حال بينه وبين النظر لنفسه حائل يرجى زواله عن قرب. فإن
~~طال به الإغماء فسخ البيع للضرر الذي يلحق الآخر في إيقاف صفقته)).
# وقال أشهب: له أن يقيم له من يجيز أو يرد في مدة الخيار قياسا على من جن.
~~إلا أن تمضي مدة الخيار قبل أن يعثر على ذلك فلا بد من فسخ البيع.

PageV02P698

# النوع الثاني: خيار النقيصة، وهو ضربان:
# الأول: ما ثبت بفوات أمر مظنون، نشأ الظن فيه من التزام شرطي أو قضاء
~~عرفي أو تغرير فعلي.
# والثاني: ما ثبت عن غبن فاحش.
# فأما الضرب الأول فالنظر فيه في الأسباب المثبتة والموانع المبطلة.
# النظر الأول: في الأسباب.
# السبب الأول: الالتزام الشرطي، وهو الأصل، وما عداه ملحق به، فمهما شرط
~~وصفا يتعلق بفواته نقصان مالية ككونه تاجرا أو صانعا أو غير ذلك من الصفات
~~المقتضية لزيادة الثمن في العادة، فإذا فقد ثبت الخيار للمشتري.
# ولو شرط ما لا غرض فيه ولا مالية لغا الشرط ولم يثبت له خيار.
# وقال الشيخ أبو الطاهر: يمكن تخريج الخلاف فيه من الخلاف في إلزام الوفاء
~~بشرط ما لا يفيد.
# وإن شرط ما فيه غرض ولا مالية فيه، فقولان منصوصان في (إلزام) الوفاء به.
# فرع: لو ظهر المبيع أعلى مما شرط، كعبد شرط فيه جنسا فوجد من جنس أعلى
~~منه، فلا خيار للمشتري بذلك، إلا أن يتعلق له بذلك الجنس غرض يظهر، فيثبت
~~له حينئذ الخيار.
# السبب الثاني: القضاء العرفي.
# وهو العيب، لأنه دخل على السلامة (فيه). والمثبت للخيار منه ما أثر نقصا
~~في المبيع أو الثمن أو في التصرف أو خوفا في العاقبة. ثم يكون ذلك بنقصان
~~وصف أو زيادته، وقد يكون بنقصان عين. ثم ms0572 منها ما هو متفق عليه، ومنها ما هو
~~مختلف فيه. ومنها ما يخص ومنها ما يعم، على ما يأتي تفصيل ذلك وبيانه في
~~نقل الروايات، وذلك كالعمى والعور والقطع ونحوه. وكالخصاء فإنه عيب، وإن
~~زاد في القيمة، لأن النقص محقق ولا يجبر بما زاد لأجل غرض آخر. وسقوط ضرسين
~~فأكثر عيب، وكذلك الضرب [الواحد] في العلي دون الوخش، وكالحمل فإنه عيب في
~~النوعين في رواية ابن القاسم. وروى أشهب تخصيصه بالعلي دون الوخش.

PageV02P699

# ونزل أبو بكر بن عبد الرحمن رواية أشهب على المجلوبة من العجم. قال: لأن
~~المقيمة بالبلد يكون حملها من زوج أو زنا وكلاهما عيب.
# وأطلق في الكتاب: أن كون الأمة زلاء صغيرة الكفل والردف ليس بعيب، وقيده
~~كثير من المتأخرين بالنقص اليسير الذي بفاحش ولا خارج عن العادة.
# وقد أشار في كتاب محمد إلى هذا التفسير، فقال: إلا أن تكون ناقصة الخلق.
# وفيه أيضا من رواية أشهب أن المشتري إذا اطلع على أن الأمة صغيرة القبل
~~إنه لا رد له به إلا أن يكون فاحشا. وهذا يعضد التأويل المتقدم في مسألة
~~الزلاء.
# والشيب الكثير في الرائعة عيب، والقليل منه فيها مختلف فيه. وليس الشيب
~~بعيب في الوخش إذا لم ينقص الثمن.
# والإستحاضة عيب في العلي والوخش جميعا. والبول في الفراش عيب في العبيد
~~والإماء إذا كانوا في سن من يستنكر منه ذلك في العادة.
# وفي الكتاب: ((إن التخنث في الذكران والفحولة في النساء عيب. وشرط في
~~الأمة أن تشتهر بذلك)).
# (وذكر ابن حبيب: أن ذلك إنما يكون عيبا إذا كان الذكر يؤتى، والأنثى فحلة
~~لشرار النساء. وأما التأنيث من جهة التكسر في المعاطف والنطق [فإنه ليس] بعيب.
# واختلف المتأخرون: هل كلام ابن حبيب هذا خلاف لما في الكتاب أو تفسير له؟
~~على قولين:

PageV02P700

# الأول: للشيخ أبي محمد. والثاني: لغيره. ورد الشيخ أبو عمران قول ابن
~~حبيب بأنه قد ذكر في الكتاب كون الأمة اشتهرت بذلك. قال: فلو كان المراد ما
~~قال، لم يحتج إلى التكرار. قال: وإنما ms0573 قيد في الأمة بالاشتهار لكون فحولتها
~~لا تضعف شيئا من أعمالها، لكن اشتهارها بهذا نقص وعيب. وقد جاء في الحديث
~~أنها ملعونة.
# وأما الذكر فإنه يستدل بتخنثه في حركاته وألفاظه على ضعف قوته وعمله.
~~وذلك عيب وإن لم يشتهر.
# والثيبوبة في الأمة ليست بعيب، ولا رد للمبتاع بوجودها ما لم يشترط
~~البكارة، إلا أن تكون الأمة في سن من لا تفتض في العادة، فتكون البكارة
~~كالمشتركة عادة.
# وكذلك نداء المنادي عليها أنها بكر يقوم مقام الاشتراط والعسر عيب،
~~والأعسر هو الذي لا يعمل إلا بيساره.
# فأما الأضبط، وهو الذي يعمل بكلتي يديه، فليس بمعيب إلا أن ينقص عمل
~~اليمين به عن المعتاد لأجل مشاركة الشمال لها في القوة، فيكون عيبا، ولا
~~يجبر ضعف اليمين بقوة الشمال.
# ومن العيوب العامة في العبيد والإماء الزنا والسرقة وشرب الخمر والبخر في
~~الفم والزوج.
# ومنها الاطلاع على أن لأحدهما قرابة قريبة كالوالدين أو الأولاد، فإنه
~~عيب، لأن قوة PageV02P701 # الألفة لهم والحنين إليهم تبعث على الإباق إليهم وإيثارهم بما في يده من
~~القوت وغيره، فأما غير هؤلاء من الأقارب كالأعمام والأجداد والإخوة، فلا
~~يرد بالاطلاع عليهم. ومال بعض المتأخرين إلى أن الجدة للأم في الحنين إليها
~~كالأم. ورأى الإمام أبو عبد الله أن هذا ينبغي أن يرجع فيه إلى العادة.
~~ومنها: الاطلاع على أن في آباء العبد أو الأمة مجذوما، فإنه عيب لما يتقى
~~من غائلته في النسل، إذ قد يكون فساد في النطف، فيتعدى في النسل.
# وكذلك الجنون إذا وجد بأحد الآباء من فساد الطباع. وأما إن كان من مس
~~الجان فلا رد به، إذ لا يخشى منه التعدي في النسل.
# وأما كون أحدهما ولد زنا فإنه عيب في العلي من الذكور والإناث. واختلف في
~~كونه عيبا في الوخش.
# ولو اطلع على أن في آباء الأمة أسود لم يكن عيبا في الوخش. واختلف في
~~كونه عيبا في العلية لما يتوقع من كون الولد أسود.
# (ولو وجد العبد أقلف والأمة غير مخفوضة لاختلفت الحال، فإن ms0574 كانت مجلوبة
~~من رقيق العجم، ولم تطل إقامتها ببلدنا فلا رد للمشتري به، لأنه على ذلك
~~دخل. فإن كانوا ممن طالت إقامتهم عندنا، أو ولدوا عند المسلمين فذلك عيب في
~~العلي منهم، واختلف في كونه عيبا في الوخش).
# ولو قالت الأمة: ولدت من الذي باعني، فروى ابن القاسم أنها لا تحرم على
~~المبتاع إلا أنه عيب.
# قال ابن القاسم: ((يريد إذا باعها هذا فليبين، إذ لا يقدم أهل الورع على هذا)).
# فروع: الأول: إن مقتضى ما تقدم من كون وجود العيب يقتضي ثبوت الخيار
~~للمشتري في الرد ثبوته له إذا وجد بحائط الدار صدعا ينقص من ثمنها، لكن قال
~~في الكتاب: ((إن كان يخاف على الدار أن تنهدم بسببه كان له الرد به، وإن
~~كان لا يخاف ذلك فلا رد له به)).

PageV02P702

# ووقف في الجواب عند هذا وتممه محمد فقال: لا يرد به، ولكن يرجع بقيمة
~~العيب إذا كان يسيرا. قال: وكذلك في كل عيب.
# قال الإمام أبو عبد الله: وهذا الذي ذكره محمد هو الظاهر. والمراد بما
~~أطلقه في الكتاب، فقد قال في كتاب القسم منه: ((إن أحد الشريكين إذا اطلع
~~فيما صار إليه بالانقسام في الربع على عيب يسير قضى له بقيمته)). قال
~~الإمام: وقد أكثر المتأخرون القول في الفرق بين الديار وما سواها من
~~المبيعات. وذكر عنهم فروقا عديدة، وقدح فيها. ثم قال: والنكتة التي يحوم
~~الجميع عليها اعتبار الضرر بالعيب وحصوله والنظر في مقداره فيما يخف ويكثر.
~~قال: وقد ذهب بعض الأندلسيين إلى أن الدور ترد بالعيب اليسير كسائر السلع.
~~قال: وهذا هو مقتضى القياس والظاهر، وإنما سلك الآخرون ذلك لما تقدم من
~~اختلاف أحوال المبيعات في حكم الضرر بالعيب ومقداره.
# فرع مرتب:
# إذا اعتبرنا الفرق بين اليسير والكثير، وقلنا: إنها لا ترد باليسير فما
~~هو اليسير؟.
# اختلف المتأخرون في مقداره قال بعضهم: هو ما كان لا يأتي على معظم الثمن.
~~وقال غيره: اليسير فيه ما نقص عن الثلث.
# وأشار غيرهما إلى اعتبار كون العيب شاملا ms0575 لجميع الدار من جهة التأثير
~~والقصد، كبطلان بئرها بطلانا لا ينصلح أو (مأجلها) أو سقفها أو قناتها.
~~ورأى أن ما كان كذلك يوجب الرد، لأنه (كعيب) استولى على الكل.
# الفرع الثاني: في حكم العيوب التي لا يمكن أن يطلع عليها إلا بعد تغير
~~هيئة المبيع كخشبة تشق فيوجد باطنها عفنا أو مسوسا. وكذلك الجوز والتين
~~وشبه ذلك. وكذلك جلود اشتريت فلم يمكن الاطلاع على ما فيها من عيب إلا بعد
~~دباغها. فما كان من هذا الجنس فلا يثبت للمشتري خيار الرد به في الرواية
~~المشهورة.

PageV02P703

# قال فيها: لأنه أمر ثابت، عليه يدخل البائع والمشتري والتبايع عليه وقع.
~~وروى أنه يرد به كغيره من العيوب)).
# وفرق ابن حبيب فلم يثبت الخيار من ذلك بما كان في أصل الخلقة، وأثبته بما
~~طرأ منها بعد السلامة منه فيها لسبب اقتضاه.
# واختلف المتأخرون: هل هذا قول ثالث في المسألة أو هو خارج عن محل الخلاف؟
~~إذ يمكن الاطلاع على السبب الحادث وعلم البائع به، كوضع الخشبة في موضع
~~ندي، وشبه ذلك.
# ووقع في كتاب محمد لأشهب وغيره: أن ما يمكن اختياره من ذلك والاطلاع عليه
~~حال العقد كالجوزة والجوزتين والقثاءة والقثاءتين، فللمشتري الرد إذا وجد
~~باطنه رديئا.
# وفي كتاب محمد أيضا: أن الأحمال لا يرد ما وجد منها فاسدا إلا أن يكون
~~الحمل بكماله فاسدا، فإن ذلك لا يكاد يخفى على بائعه.
# الفرع الثالث: في اعتبار حالة حدوث العيب.
# والضابط فيه أن كل حالة يكون ضمان المبيع فيها باقيا على بائعه لم ينتقل
~~إلى المبتاع بعد. فحدوث العيب فيها يقتضي الخيار للمبتاع في الرد به. وكل
~~حالة انتقل الضمان فيها على المبتاع فلا رد له بما يحدث فيها من العيوب.
# السبب الثالث: التغرير الفعلي.
# وفيه فصلان: الأول في حد السبب، والثاني في حكمه.
# الفصل الأول: في حده
# وهو أن يفعل البائع في المبيع فعلا يظن به المشتري كمالا فلا يوجد كذلك.
~~والأصل في اعتبار هذا السبب قوله صلى الله عليه وسلم: ((ولا تصروا الإبل ms0576
~~والغنم، فمن ابتاعها بعد ذلك فهو بخير النظرين، إن رضيها أمسكها، وإن سخطها
~~ردها وصاعا من تمر)).
# ومعنى التصرية: جمع اللبن في الضرع وترك حلابه حتى يعظم، فيظن المشتري
~~لذلك غزارة اللبن، فنزل ذلك منزلة اشتراط الغزارة المظنونة، فوجب الخيار
~~لفقدها وصار ذلك PageV02P704 # بمنزلة من اشترط في الشاة أنها تحلب قسطا من اللبن، فوجدها على خلاف ذلك
~~فإن له الرد.
# أما لو ظن غزارة اللبن لكبر الضرع، فكان ذلك لحما، لم يثبت له بذلك خيار.
~~وكذلك (إذا) اشترى غير مصراة فوجد حلابها قليلا فلا رد له إلا أن يكون
~~البائع يعلم مقدار حلابها، فباعها له في إبان الحلاب، ولم يعلمه ما لم يعلم
~~منها، فله الخيار، لأن البائع صار كبائع طعام يعلم كيله، والمشتري لا يعلم،
~~فله رده، ولو كان في غير إبان لبنها فلا رد له وإن علم البائع منها ما لم
~~[المبتاع] وقال أشهب: بل يردها.
# وإن اشتراها في غير الإبان إذا حبسها حتى جاء الإبان وأقر (البائع) أنه
~~كان عالما بحلابها، حلب المشتري أو لم يحلب، إذا كانت شاة لبن. وقال محمد:
~~إن زيد في ثمنها لمكان اللبن، كان المشتري مخيرا، لأن على البائع أن يعلمه
~~إذا كان المقصود منها اللبن. ثم حكم الإبل والبقر حكم الغنم، إذا كان
~~المقصود منها اللبن.
# وفي معنى التصرية تلطيخ ثوب العبد بالمداد ليخيل بذلك أنه كاتب. وكذلك كل
~~ما أشبهه من التغرير بالفعل.
# الفصل الثاني: في حكم السبب
# وهو الخيار، فإذا علم المشتري أن الشاة مصراة قبل أن يحلبها كان له أن
~~يردها قبل الحلاب، وأن يمسكها ويحلبها ثم يختبرها، وينظر كيف عادتها،
~~ومقدار ما تنقص عن التصرية.
# وكذلك لو لم يعلم بالتصرية إلا بعد أن حلب، لكان له الخيار بين أن يرد أو
~~يمهل حتى يحلب ثانية ويعلم عادتها. فإن احتلبها الثالثة فقال محمد: ((ذلك رضى)).
# وفي الكتاب من رأى ابن القاسم أنه إذا جاء من ذلك ما يعرف أنه (كان) قد
~~اختبرها قبل ذلك فما حلب بعد ذلك ms0577 فهو رضى منه بالشاة ولا يكون له ردها.
~~وقال مالك في كتاب محمد: له أن يرد ولو حلب [الثانية]. وهو مقتضى الحديث.
~~والظاهر أن الثانية لا توقف على العادة لقربها من زمن التصرية.

PageV02P705

# ثم حيث كان له الخيار فاختار ردها فليرد معها صاعا من التمر للحديث وهو
~~بدل عن اللبن كائن في الضرع لدى العقد لعسر تمييزه، ولدفع الخصومة فيه. فلو
~~أراد أن يرد اللبن بعينه عوضا عن الصاع المأمور به لم يكن له ذلك، لأن
~~الصاع لم يجب لفوات اللبن، بل لما ذكرناها. بدليل أنه لم يضمن بالمثل. قاله
~~ابن القاسم. ثم قال: ((ولو وافق البائع المشتري على ذلك لم يصح إذ يدخله
~~بيع الطعام قبل قبضه)). وقال سحنون: إذا رده بعينه فهي إقالة.
# والإقالة في الطعام جائزة.
# ثم قدر الصاع متعين، فلا يزاد عليه لكثرة اللبن وغزارته، ولا ينقص منه
~~لقلته ونزارته، ولا يلتفت إلى غلائه ورخصه، بل قد قال بعض المتأخرين: إن
~~كانت قيمته تساوي قيمة الشاة أو تزيد عليها، فظاهر المذهب أن عليه الإتيان به.
# وأما جنس المخرج فقال القاضي أبو الوليد: ((روى ابن القاسم (أنه يكون من
~~غالب قوت البلد).
# ووجهه: أنه قد ورد في بعض ألفاظ هذا الحديث في رواية ابن سيرين: صاعا من
~~طعام فيحمل تعيين صاع التمر في المشهورة على أنه كان غالب قوت ذلك البلد.
# فرعان: الأول: إذا تعددت الماشية المصراة، فقال أحمد بن خالد الأندلسي
~~فيما ذكر عنه: يكتفي فيه بصاع واحد لجميعها، كما اتخذ في لبن الناقة، وإن
~~ساوى لبن عدة من الشاء. وقال أبو القاسم بن الكاتب: تتعدد الصيعان بتعدد
~~الماشية. واعتبر ذلك بغرة الجنين، واعتذر من اتخاذ الصاع في لبن الناقة بأن
~~الكثرة في لبنها مقابلة بالجودة في لبن الشاة.
# الفرع الثاني: لو رضي بعيب التصرية، ثم رد بعيب آخر غيره، فقال محمد: لا
~~يرد عوض ما حلب، ورأى قصر الحديث على ما ورد فيه. وذكر عن أشهب أنه يرد
~~الصاع. ومال إليه بعض المتأخرين.
# النظر الثاني: ms0578 في مبطلات الخيار وموانعه. وهي صنفان:
# الأول: ما يبطل الرد على الإطلاق. وذلك أمور أربعة.
# الثاني: شرط البراءة من العيب. والمشهور من المذهب: جوازه والانتفاع به.
~~وروي أنه لا ينتفع بالبراءة مطلقا.

PageV02P706

# قال الإمام أبو عبد الله: من المتأخرين من يحكي هذه الرواية عن مالك
~~حكاية مقيدة، فيقول: لم يختلف قلوه في جواز البراءة من العيب اليسير، ولا
~~في ثبوت البراءة في بيع السلطان، ولا في سقوط عهدة الثلاث وعهد السنة في
~~البيع الثابت فيه البراءة.
# قال: وسبب هذا الاختلاف أن النهي ورد عن بيع الغرر واشتراط البائع على
~~المشتري ألا يرد عليه بعيب يطلع عليه يتضمن عقد الشراء على مبيع غير معلوم
~~ولا محاط به، وبيع ما لا تعلم حقيقته لا يختلف في منعه كبيع الإنسان ما في
~~يده أو ما في نهره من الحيتان، لكون المشتري دخل على العبد المشتري إن وجده
~~أعمى أصم أبكم لزمه الشراء بالثمن الذي بذل، وإن وجده على صفة كمال سالما
~~من العيوب كان ذلك له.
# وأما وجه الجواز في الجملة فما أشار إليه ابن حبيب من حكم عمر بن الخطاب
~~وعثمان بن عفان رضي الله عنهما بإمضاء البيع المشترط فيه البراءة، ومن كون
~~الضرورة قد تمس إلى ذلك وتدعو إليه الحاجة والمصلحة، فعفي عنه كما يعفى عن
~~عقود تضمنت غررا للضرورة الداعية إلى العفو عن ذلك.
# وإذا فرعنا على المشهور، فهل يعم الانتفاع بشرط البراءة جميع المبيعات أو
~~يتخصص ببعضها؟
# ذكر ابن حبيب عن مالك أنه يعم جميع البياعات عرضا كان المبيع أو حيوانا.
~~وحكاه أيضا عن ابن وهب، وحكاه غيره عن ابن كنانة.
# وروي تخصيص حكم البراءة ببعض المبيعات. واختلف في تعيينه، فروي تخصيصه
~~بالحيوان خاصة صامتا كان أو ناطقا، وهو مذهب الموطأ. وروي تخصيصه بالحيوان
~~الناطق خاصة، وهو مذهب الكتاب.
# وسبب هذا الاختلاف أن بيع البراءة إنما عفي عنه لاستواء البائع والمبتاع
~~في الجهل PageV02P707 # بالعيب. ومقتضى ذلك جواز بيع البراءة في العروض وسائر التملكات، لكن من
~~قصر ذلك على الحيوان ms0579 رأى أن الحيوان تتلون أحواله بالصحة والسقم، ولا يكاد
~~يحاط بعيوبه، فيقوى تصديق البائع بأنه جهل العيب الذي فيه، حتى يعتقد أنه
~~استوى علمه وعلم المشتري في العيب، بخلاف العروض.
# وأما قصر ذلك على الحيوان الناطق فعلل بأمرين متقابلين: أحدهما أن الرقيق
~~يخبر عن نفسه، لكونه من ينطق ويعرب عن نفسه، فإذا لم تقع منه شكوى لما
~~أصابه من المرض لم يعلم سيده ما به، فعذر بكونه جاهلا بالعيب وصدق فيما قال.
# والأمر الثاني أن الرقيق يكتم عيبه ويستره عن سيده مخافة أن يزهد فيه
~~فيبيعه، فعذر سيده في جهله بعيبه، وصدق في أنه لم يعلم، بخلاف البهائم التي
~~لا تكتم عيبها.
# فروع: الأول: إذا قلنا: إن (بيع) شرط البراءة ينفع فبيع السلطان وبيع
~~الميراث إذا علم أنه ميراث جار مجرى بيع البراءة وإن لم يشترط.
# الفرع الثاني: حيث قلنا: إن البراءة تنفع، فإنما منفعتها في دفع الرد
~~بعيب لم يعلم به البائع دون ما علم به كما تقدم، فلو ادعى على البائع العلم
~~فاعترف رد عليه.
# وكذلك إن طلب باليمين حين توجهت عليه فنكل عنها. وإن حلف فلا رد عليه به.
# واختلف إذا باع الإنسن مال نفسه، هل يسوغ له أن يبيعه بالبراءة وإن لم
~~يختبر المبيع وإنما باعه بحدثان ملكه، أو لا يسوغ له ذلك إلا بعد اختبار
~~المبيع؟ فالمشهور أنه لا ينفعه التبري من العيوب إلا بعد اختبار المبيع.
# قال في الكتاب، في التجار يقدمون بالرقيق فيبيعونه بالبراءة ولم تطل
~~إقامة الرقيق عندهم: ((هؤلاء يريدون أن يذهبوا بأموال الناس باطلا، لا
~~تنفعهم البراءة)).
# وقال عبد الملك وغيره: تنفعهم البراءة في ذلك.
# الفرع الثالث: إذا تبرأ البائع من عيب، وذكره في جملة عيوب ليست موجودة
~~في المبيع لم تنفعه البراءة، حتى يفرده بالبراءة منه، ويعين موضعه، ويعلمه
~~جنسه ومقداره ظاهرا وباطنا، فلا يبقى للمبتاع فيه قول، وكذلك لو اقتصر به
~~على مشاهدة لا تقتضي الإحاطة به، أو تبرأ إليه منه بخبر ولفظ فيه احتمال لم
~~يبرئه ذلك، كما ms0580 لو باعه بعيرا وتبرأ إليه من دبرته، وهي منغلة مفسدة فأراه
~~إياها، ولم يذكر ما فيها من نغل وغيره، فلا يبرأ حتى يذكره.
# وكذلك لو تبرأ في العبد من إباق أو سرقة، والمبتاع يظن إباق الليلة، أو
~~إلى مثل العوالي PageV02P708 # من المدينة، أو سرقة الرغيف، فيوجد بنقب، أو قد أبق إلى مثل مصر أو الشام
~~من المدينة، فلا يبرأ حتى يبين أمره.
# تقرير: قال أبو القاسم بن الكاتب: لم يختلف قول مالك في أن بيع السلطان
~~على المفلس أو لقضاء ديون من تركة ميت بيع براءة وإن لم يشترطها. قال:
~~وإنما كان كذلك لأنه حكم منه بالبيع، وبيع البراءة مختلف فيه، فإذا حكم
~~السلطان بأحد أقوال العلماء لم ترد قضيته عند من يرى خلاف رأيه فيما حكم به.
# قال الإمام أبو عبد الله: قول أبي القاسم بن الكاتب فيه نظر عندي، فإن
~~السلطان لم يتعرض في البيع إلى خلاف ووفاق، ولا قصد إلى حكم بإنفاذ بيع على
~~البراءة، فينفذ حكمه، وإنما فعل في نفسه فعلا أوجبه الشرع عليه. ثم حكى عن
~~بعض أشياخه أنه يرى إثبات الخلاف في بيع البراءة، ولو كان السلطان هو الذي
~~يتولى البيع، وأنه تعلق في ذلك بقول سحنون، وكان قوله القديم أن بيع
~~السلطان وبيع (المواريث) لا قيام فيه بعيب ولا بعهدة. قال: فقوله: كان قوله
~~القديم، إشارة منه إلى أن له قولا آخر، ويتعلق أيضا بقول ابن القاسم؛ إذا
~~بيع عبد على مفلس، فللمشتري أن يرد بالعيب. قال: ففي هذا أيضا إثبات الخلاف
~~في بيع السلطان.
# قال الإمام: وأما بيع الورثة لقضاء ديون وتنفيذ وصايا، فإن فيه الخلاف
~~المشهور.
# قال: فاقتصر مرة على ثبوت البراءة في بيع السلطان خاصة. وأضاف مرة إلى
~~ذلك بيع أهل الميراث، ومراده من ذلك ما باعوه لقضاء دين أو نفاذ وصية. وأما
~~ما باعوه لأنفسهم للانفصال من شركة بعضهم لبعض فلا حق ببيع الرجل مال نفسه
~~بالبراءة. وكذلك من باع للإنفاق على من في ولايته.
# فرع مرتب: إذا قلنا ms0581 بأن بيع السلطان بيع براءة، فظن المشتري أن البيع
~~واقع ممن لا تنفذ أحكامه، بل هو بيع رجل مال نفسه، فإنه لا يسقط مقاله في
~~العيب، ويكون بالخيار بين أن يتمسك بالمبيع على البراءة من العيوب أو يرده.
~~وقيل: لا مقال له في العيوب.
# وحمل هذا القول على أن قائله ادعى ما لا يشبه لكونه بيع السلطان مما لا
~~يخفى لكونه في غالب العادة إنما يكون في مجمع واحتفال، وإنما حمل بيع
~~الورثة لقضاء دين أو إنفاذ وصية على بيع البراءة لكون الديون كالوصايا يجب
~~إنفاذها، ومن حق أهلها أن [تعجل] لهم حقوقهم إذا طلبوها، والسلطان والورثة
~~والوصي غير عالمين بأحوال المبيع وهو مطالبون PageV02P709 # باستعجال البيع فحمل بيعهم على البراءة لأجل ذلك، بخلاف بيع الإنسان مال نفسه.
# المانع الثاني: فوات المعقود عليه حسا بالتلف، أو حكما بالعتق ونحوه من
~~الاستيلاد والكتابة والتدبير. فلو اطلع على عيب بالعبد بعد فواته فلا رد إذ
~~لا مردود. وإذا عجز عن الرد فله الأرش، وهو الرجوع إلى جزء من الثمن يعرف
~~قدره بمعرفة نقصان العيب من قيمة المعيب، فيرجع من الثمن بمثل نسبته.
# فرع: فإن كان العذر رد عين المبيع مع بقاء الملك فيه لتعلق حق به،
~~كالمستأجر والمرهون، فقال ابن القاسم: يرده متى عاد إلى يده.
# وقال أشهب: إذا لم يخلصه من الرهن معجلا ولا من الإجارة، حكم له بقيمة العيب.
# واختار ابن حبيب مذهب أشهب إذا بعد زمن تخليصه من الإجارة والرهن. ومذهب
~~ابن القاسم: إذا قرب ذلك كالشهر ونحوه.
# وإذا كان تعذر الرد لعقد انتقل به الملك إلى غيره، فإن كان بغير معاوضة
~~كالعطايا رجع بقيمة العيب، وإن كان بمعاوضة كالبيع وما في معناه، فإن كان
~~من البائع وقد أخذ منه فيه الثمن الأول فلا كلام له، وإن أخذ منه دونه
~~استتم ما بقي منه.
# وإن باعه له بأكثر منه فإن كان مدلسا، أعني البائع الأول، فلا رجوع له،
~~وإن كان غير مدلس رد على البائع الثاني، ثم رد عليه ليرجع ms0582 له ما زاد على
~~الثمن الأول.
# وإن كان البيع من غير البائع فروى ابن القاسم بلاغا أنه لا يرجع بشيء.
# قال ابن القاسم: لأنه في بيعه على وجهين: إن باع بمثل الثمن فقد عاد إليه
~~ثمنه. وإن باع بأقل فإن النقص لم يكن لأجل العيب.
# وقال أشهب: إذا باع ذلك ولم ينقص منه لم يرجع بشيء، وإن نقص منه شيئا كان
~~له أن يرجع (عليه) بالأقل مما نقص أو من قيمة العيب.
# وروي أيضا أنه إن كان لم ينقص من الثمن في البيع لم يرجع بشيء، إذ ماله
~~عند الرد إليه. وإن نقص من الثمن الذي اشترى به كان البائع مخيرا بين أن
~~يكمل له الثمن أو يعطيه قيمة العيب من الثمن الذي قبض منه.
# وكأنه في هذه الرواية قدر المبيع فائتا في حق البائع خاصة، فخيره إن شاء
~~جعله قائما فأكمل له ما نقص من الثمن إذ ليس له سواه، وإن شاء جعله فائتا
~~فأعطاه قيمة العيب.
# وما قاله في هذه الرواية هو مذهب أشهب، وهو اختيار ابن حبيب. وقال مالك
~~في المختصر: يقضي للمشتري بقيمة العيب، وهو تقدير للفوت في حقهما جميعا،
~~كالحكم في PageV02P710 # الموت وهو اختيار محمد بن عبد الحكم، وأضاف ذلك إلى الموطأ، فقال: قد قال
~~مالك رضي الله عنه في موطئه: ((إذا فات المبيع بشيء من وجوه الفوت كان فيه
~~قيمة العيب)).
# قال: والبيع أحد وجوه الفوت. وهذا المذهب هو اختيار القاضي أبي محمد.
# فرع: فإن عاد المبيع إلى البائع المبتاع، فإن كان (الرد) من المبتاع
~~الثاني لأجل العيب فله الرد على البائع الأول، لأن العائد هو المالك الأول.
~~وإن عاد إليه بملك مستأنف فله رده على الأول أيضا.
# وقال أشهب: هو بالخيار، إن شاء رده على من اشتراه منه، وإن شاء رده على
~~البائع الأول. فإن رده على المشتري كان المشتري بالخيار بين أن يتمسك به أو
~~يرده عليه، فيرده هو على البائع الأول إن شاء.
# وسبب الخلاف: أن الزائل العائد كالذي لم يزل ms0583 أو كالذي لم يعد؟
# المانع الثالث: ظهور ما يدل على الرضى بالعيب من قول أو سكوت أو فعل. أما
~~القول فظاهر، وأن السكوت فهو التقصير عند الاطلاع على العيب، فإذا تمكن من
~~رد المعيب فسكت عنه من غير عذر بطل خياره، ولم تبق له مطالبة بالأرش
~~لتقصيره. وترك التقصير أن يرد مع التمكن وعدم العذر إن كان البائع حاضرا،
~~فإن كان غائبا استشهد شاهدين بالرد، فإن عجز حضر عند القاضي فأعلمه، ثم
~~القاضي يكتب إلى البائع إن قربت غيبته، وإن كانت غيبة بعيدة تلوم له إن رجا
~~قدومه، فإذا لم يرج قدومه قضى عليه إن أثبت المشتري أنه اشترى على بيع
~~الإسلام وعهدته.
# وأما الفعل فهو أن يتصرف في المبيع أو يستعمله بعد علمه بالعيب تصرفا أو
~~استعمالا لا يقع في العادة إلا رضى من المشتري بالتمسك بالمبيع، وما كان من
~~التصرف مشكلا لم يقض عليه بكونه علما على الرضى. هذا هو الأصل المعتبر في
~~أمثال هذا.
# فأما اختلاف الرواية في تصرف المضطر فإن ابن القاسم روى أن المسافر إذا
~~اطلع على عيب بالدابة فركبها إلى أن قدم بها على صاحبها فإن ذلك لا يسقط
~~حقه في الرد [قال] وليس عليه أن يقودها، ويكري غيرها. وروى أشهب: أن ذلك
~~رضى منه.
# وسبب الخلاف: هل يعد كالمكره أم لا؟
# فرع: الاستعمال المأمور بتركه هو الاستعمال المنقص، كاستعمال الثوب
~~يلبسه، فأما PageV02P711 # ما لا ينقصه الاستعمال كالدار وشبهها، فلا يلزمه إخلاؤها، بل يبقى على
~~استعمالها، وهو يخاصم لأن ذلك غلة وخراج، والخراج بالضمان، وضمانها منه.
# وأما الحيوان فإن كان جارية (فيترك) وطأها، لأن الوطء إنما يباح فيما
~~يستقر ملكه فليس له وطؤها وهو يرد نقض البيع فيها.
# وأما الحيوان غير الجارية من عبد أو دابة فالمشهور أنه يترك استعمالها.
~~وذهب ابن حبيب إلى أنه لا يمنع من استخدام العبد وركوب الدابة قياسا على
~~(العقار)، لأن الخراج له والنفقة عليه، فلا يمنع من الانتفاع بالمبيع.
# وإذا فرعنا على المشهور فلينزل على الدابة إن كان ms0584 راكبا، إلا أن يتعذر
~~عليه القود، فيعذر في الركوب إلى مصادفة الخصم أو القاضي، على الخلاف
~~المتقدم.
# المانع الرابع: زوال العيب قبل القيام به، فيسقط به حق الخيار. إلا إذا
~~بقيت علقته كطلاق الزوج الأمة قبل علم المشتري به، فإن ذلك لا يسقط حقه من
~~الرد إذ تبقى علاقة الزوج بها وتعلق قلبها به. وكذلك كل ما تبقى له علقة أو
~~لا تؤمن عودته، فإن أمنت عودته ولم تبق له علقة، فلا خيار للمبتاع في الرد به.
# الصنف الثاني: ما يمنع (من) الرد على وجه دون وجه. وهو تغير ما يحدث في
~~المبيع. وليس كل تغير يمنع.
# فلنفصل ضروب التغير، وهو على ثلاثة أضرب:
# الأول: ما يؤثر في المبيع تأثيرا بغير المقصود منه حتى يصيره كأنه ليس
~~بالعين المبيعة.
# وهذا يلحق بالعيوب المفيتة للرد على الإطلاق إذ ذلك في معنى تلف العين
~~لأن المقصود من الأعيان المنافع.
# الضرب الثاني: ما لا يؤثر تأثيرا له بال فيسقط حكمه ويكون وجوده كعدمه.
# الضرب الثالث: ما يؤثر تأثيرا له بال إلا أنه لا يغير المقصود من العين.
~~وهذا هو المقصود بالكلام عليه الآن فيكون المبتاع فيه بالخيار بين أن
~~يتماسك بالبيع ويأخذ أرش العيب القديم، أو يرده مع أرش العيب الحادث عنده،
~~إلا أن يقبل البائع المبيع بالعيب الحادث بغير أرش فلا يلزمه دفع الأرش إن
~~تمسك المبتاع بالمعيب وطلب الأرش.
# وحكى ابن مزين عن عيسى بن دينار أنه لا يسمع من البائع ذلك بل يبقى
~~المبتاع على خياره.

PageV02P712

# واعلم أن هذا هو الأصل المعتبر في هذا الباب وما وقع في المذهب من الخلاف
~~في آحاد العيوب فراجع إلى الاختلاف في دخولها تحت أي ضرب من هذه الضروب
~~الثلاثة.
# ولنذكر أمثلة لما وقع (فيه) الخلاف من ذلك وما نقل فيه من الروايات، فنقول:
# قد ذكر في الكتاب من أمثلة الضرب الثاني الرمد والحمى والوعك. ورأى أشهب
~~أن الحمى والوعك من الضرب الثالث. وذكر من أمثلة الضرب الثالث العمى
~~والشلل. ورآهما ابن مسلمة من ms0585 الضرب الأول. وكذلك وأي قطع ذنب البلغة
~~المركوبة والفرس المركوب.
# واختلف في عجف الدابة وهرم العبد أو الأمة، فالمشهور أن ذلك من الضرب
~~الثالث، ورآه ابن مسلمة من الضرب الأول. وقيل في سمن الأمة الهزيلة: أنه من
~~الضرب الثالث.
# وقيل: من الثاني.
# وذكر في الكتاب في كبر الصغير أنه من الضرب الأول. وذكر أيضا أنه من
~~الضرب الثالث.
# والوطء في الثيب من الضرب الثاني على المشهور. ولو كان في البكر افتضاض
~~لكان من الضرب الثالث، يردها وما نقصها الافتضاض.
# وذكر ابن حبيب عن ابن نافع وابن وهب وأصبغ أنهم يرون الوطء في الثيبات من
~~الضرب الأول.
# وتزويج الأمة من الضرب الثالث في المشهور. وقيل: من الضرب الثاني. [ورآه]
~~ابن مسلمة: من الأول.
# فإذا قلنا: إنه من الضرب الثالث تفريعا على المشهور فولدت من الزوج.
~~[فإنه] يجبر نقص النكاح بزيادة الولد وقيل: لا يجبر.
# فرع: ما مضى من لزوم أرش العيب الحادث عند المبتاع إذا اختار الرد، وهو
~~في حق غير المدلس. أما إذا كان البائع مدلسا بالعيب فإن المبتاع يرد المبيع
~~من غير أرش للعيب الحادث عنده، إلا أن يفوت (فواتا) يمنع من الرد، كهلاكه
~~أو (فوات) أكثر منافعه، فيتعين أخذ أرش العيب القديم. وكذلك لو تصرف
~~المبتاع في السلعة غير التصرف المعتاد بأن PageV02P713 # أتلفها أكثر من منافعها، كمن قطع ثوبا نفيسا قلانس أو خرفا صغارا أو شبه ذلك.
# فأما لو تصرف فيها التصرف المعتاد، كما إذا فصلها أقمصة ونحوها مما جرت
~~به عادة مثله في مثلها، فله الرد بغير أرش لما صنع فيها، إذ هو سلطة على
~~هذا الفعل فيها.
# ولو كان الهلاك بسبب العيب المدلس [به] لرجع المبتاع بجميع الثمن كمن دلس
~~في عبد بالسرقة فسرق عند المبتاع فقطعت يده، فله رده بغير أرش للقطع.
# وكذلك من دلس بالإباق، فأبق العبد عند المبتاع، فكان إباقة سبب هلاكه،
~~مثل أن يخشى أن يدركه الطلب فيتردى من جبل فيهلك، أو يتوارى في غار، فيكون
~~ذلك سبب هلاكه فإنه يرجع بجميع ms0586 الثمن.
# ولو باعه المبتاع فأبق عند المبتاع الثاني، فهلك بسبب إباقه، لرجع الثالث
~~على الأول بجميع الثمن، إلا أن يزيد على ما دفع الثالث للثاني، فيكون له أو
~~ينقص عنه، فيكمله الثاني.
# قاله ابن القاسم، وكأنه قدر أن الثالث، وإن لم يدلس عليه من باشر البيع
~~له، فإن المدلس على من باع منه يقدر مدلسا عليه، لأنه يقول: لو (أعلمت)
~~الأوسط بالإباق لأعملني به فلم اشتره منه، أو كان مدلسا علي، فأنت سبب
~~إتلاف الثمن علي.
# وقال أصبغ: يؤخذ الثمن من الأول، فيدع للثالث منه قيمة العيب [التي]
~~يستحقها على الثاني لو انفرد به، ويسلم بقيته للأوسط.
# وقال محمد: لا تأثير لتدليس الأول على الثاني إذا لم يضره، وليس له عليه
~~شيء إلا أن يرجع عليه الثالث بالأرش، فيكون (على الأول للأوسط) الأقل مما
~~غرم للثالث، أو إكمال الثمن الذي دفعه أو قيمة العيب من الثمن الذي دفعه أيضا.
# وكذلك يجب أن يكون للثالث أن يرجع ها هنا على الأول المدلس بما كان يرجع
~~به عليه الثاني، إذا طالبه الثالث بالواجب عن الأرش. ويتم الغرض من هذا
~~القسم بذكر فروع.
# الأول: إذا ابتاع حليا بخلاف جنسه نقدا فوجد به عيبا فما دفع البائع
~~للمشتري في الأرش من جنس المبيع أو من سكة الثمن جاز عند ابن القاسم وأشهب.
# وإن دفع ما يخرج عن جنس المبيع وسكة الثمن لم يجز عند ابن القاسم، وأجازه أشهب.
# وقال سحنون: لا يجوز أن يأخذ منه شيئا من جنس المبيع، وهي مسألة سوء لا
~~يجوز الصلح فيها بوجه.

PageV02P714

# وسبب الخلاف: أن ابن القاسم رأى أن المبيع ما حصل في يد المبتاع من
~~الحلي، وما أخذ منه من جنسه، وأن البيع إنما وقع بما بقي من الثمن. وعد ما
~~أخذ كالمقبوض حالة العقد ما لم يدخلا على التأخير.
# وجرى أشهب على أصله في أن الصلح إنما وقع على أن لا يرد الحلي بالعيب.
# وأما سحنون فرأى أنه كصرف تأخر، لأنه دفع حليا بالأمس مثلا ودفع اليوم ms0587
~~شيئا من جنسه وأخذ عنهما جميعا بالأمس خلاف جنسهما، وتأخر بعض الصرف لا يجوز.
# الفرع الثاني: إذا كانت الزيادة الحادثة صبغا في الثوب، ثم اطلع على
~~العيب، فله حبس المبيع وأخذ قيمة العيب أو رده ويكون شريكا بما زادت
~~(الصبغة) لا بقيمة (الصبغة) ولا بما ودى فيها، وسواء دلس في هذا أم لا. ولو
~~كان الصبغ منقصا لكان له ردها بغير مغرم، إن كان البائع مدلسا أو الحبس
~~وأخذ الأرش. فإن كان غير مدلس كان كعيب حدث، وقد تقدم حكمه.
# الفرع الثالث: حيث تعين الأرش للمبتاع أو اختاره إذا ثبت له الخيار،
~~وافتقرنا في ذلك إلى معرفة القيمة، فإنها إنما تعتبر يوم دخول المبيع في
~~ضمان المبتاع وإن كان البيع صحيحا.
# وكذلك لو أراد المبتاع الرد مع أرش العيب الحادث لكان التقويم يوم العقد
~~فيما يضمن بالعقد.
# وقال أحمد بن المعذل: إنما يضمن ها هنا بالقيمة يوم الرد، بخلاف المسألة
~~الأولى.
# الفرع الرابع: في تبعيض العقد من ناحية تعدد من باع أو من اشترى. وتعدد
~~البائع لا يمنع من رد المشتري على أحد البائعين ما يخصه من المبيع والتمسك
~~بحصة غيره، (فتتعدد) الصفقة بتعدد البائع. وأما تعدد المشتري فاختلفت فيه
~~(الرواية):
# فقال مالك في رواية: إن أحد المشتريين يتمكن من رد نصيبه على البائع، وإن
~~للبائع لمقالا. وقال في رواية أشهب: إنه لا يمكن من ذلك.
# وسبب الخلاف: النظر إلى أن هذه الصفقة هل تكون في حكم الصفقتين وتتعدد
~~بتعدد المشتري، كما تتعدد (الصفقة) بتعدد البائع أم لا؟.
# فأما تعدد المبيع، فإن كان مما لا يفترق في العادة كالخفين والمصراعين
~~وشبه ذلك فليس له تخصيص أحدهما بالرد وإن اختص بالعيب، بل إما ردهما جميعا
~~وإما أمسكهما جميعا.

PageV02P715

# وأما ما ليس بأخ لصاحبه من العروض والحيوان والسلع وغير ذلك، فله رد
~~المعيب منها بحصته من الثمن، وليس له رد السالم ولا هو عليه، إلا أن يكون
~~المعيب وجه الصفقة فليس له إلا الرضى بالعيب بجميع الثمن أو رد جميع
~~الصفقة. والمراد ms0588 بوجه الصفقة ها هنا: ما زاد ثمنه على النصف من جملة الثمن.
# الفرع الخامس: في النزاع في العيب، وهو في صورتين:
# الأولى: في وجوده، ولا تقبل دعوى المبتاع أن بالسلعة عيبا دون أن يثبته
~~بالمشاهدة إن كان مشاهدا أو بالبينة إن كان غير مشاهد.
# الصورة الثانية: النزاع في قدمه وحدوثه. ولا يخلو أن يكون مما لا يحدث
~~عند المشتري أو أن يكون مما يعلم أنه لم يكن عند البائع. والقول في
~~الموضعين قول من قوي سببه منهما مع يمينه. أو أن يكون محتملا، فيثبته
~~المبتاع بالبينة إن وجدت.
# ثم حيث كان العيب أو قدمه وحدوثه مما ينفرد أهل المعرفة بعلمه، ((فإن كان
~~العدول من أهل المعرفة قهو أتم، وإن لم يوجد من يعرف ذلك من أهل العدل قبل
~~فيه قلو غيرهم ولو كانوا على غير دين الإسلام. حكاه القاضي أبو الوليد
~~وقال: ((لأن طريق هذا الخبر عما ينفردون بعلمه)).
# فإن لم توجد البينة فالقول قول البائع مع يمينه، إذ الأصل لزوم العقد
~~فيحلف إني لبعته.
# ويزيد فيما فيه حق توفية: وأقبضته وما به عيب. وهل يحلف على البت في
~~الظاهر وعلى العلم في الخفي أو على العلم فيهما؟ في ذلك قولان لابن القاسم
~~وأشهب. فإن نكل البائع حلف المشتري.
# الفرع السادس: إنه إذا رد وقد كان انتفع أو استغل، فلا شيء عليه لأجل
~~الغلة والانتفاع. وكذلك ثمرة (النخل) إذا كان حدوثها عنده، أو اشترى النخل
~~وهي غير مأبورة.
# وفي المأبور منها خلاف، وكذلك في صوف الغنم. وأما الأولاد والنتاج فيرد
~~ذلك مع الأمهات.
# الفرع السابع: حيث كان له أن يرد، فصرح بالرد، ثم (هلك) المبيع قبل وصوله
~~إلى يد البائع فهل يكون ضمانه من البائع أو من المبتاع؟ ثلاثة أقوال، يفرق
~~في الثالث فيجعله على البائع إن حكم به حاكم، وإلا فمن المبتاع.
# قال الشيخ أبو الطاهر: والخلاف في هذا على ما يقوله المتقدمون على
~~الخلاف: هل PageV02P716 # الرد بالعيب (نقض بيع) فيكون الضمان من البائع على كل حال أو هو ms0589 ابتداء
~~بيع فيختلف فيه على الخلاف في اشتراط مضي قدر التسليم.
# وعلى ما يقوله المتأخرون: هل هو نقض للبيع من أصله، فيكون الضمان من
~~البائع، أو نقض له الآن، فلا يتحقق النقض إلا بوصول إلى يد بائعه؟.
# قال: ولعل الخلاف مع وجود الحكم نظر إلى صفته، فإن كان الحاكم حكم بتخيير
~~المشتري فالضمان منه، وإن حكم بالرد فهو من البائع.
# الفرع الثامن: إن العهدة في الرد على البائع، إلا أن يكون وكيلا مصرحا
~~بالوكالة في العقد، فتكون العهدة في الرد على الموكل لا عليه. وفي معنى
~~الوكيل المصرح بالوكالة في العقد الطوافون في المزايدة والنخاسون، ومن يعلم
~~أنه يبيع للناس فلا عهدة عليهم.
# الضرب الثاني: من خيار النقيصة:
# ما ثبت بمغابنة في البيع خارجة عما يتغابن بمثله. وقد قال القاضي أبو
~~محمد: ((اختلف أصحابنا في ذلك، فمنهم من يرى أن يثبت الخيار للمغبون منهما،
~~ومنهم من قال: لا خيار إذا كان من أهل الرشاد والبصر بتلك السلعة، وإن كانا
~~أو المغبون منهما بخلاف ذلك، فللمغبون الخيار)). وقال الإمام أبو عبد الله:
~~ليس الخلاف في الغبن على الإطلاق، وإنما هو مقيد بأن يكون المغبون لم
~~يستسلم لمن بايعه، ويكون أيضا من أهل المعرفة بقيمة ما اشتراه، وإنما وقع
~~في الغبن غلطا يعتقد أنه غير غالط. فأما إذا علم القيمة فزاد عليها فهو
~~كالواهب، أو فعل ذلك لغرض له فلا مقال له.
# وكذلك إن استسلم (لمبايعه) وأخبره أنه غير عالم بالقيمة، فذكر له البائع
~~ما غره به، مثل أن يقول: أعطيت فيها كذا، وقيمتها كذا، ويسمي له بائعها
~~منه. قال الإمام أبو عبد الله: فهذا ممنوع باتفاق، غبن المستسلم لا يجوز،
~~فإن وقع كان للمغبون مقال، كما يكون له في النجش.
# ثم ذكر الإمام تعلق المثبت للخيار بقوله تعالى: {ولا تأكلوا أموالكم
~~بينكم بالباطل} وعد الاستثناء منقطعا، وبنهيه صلى الله عليه وسلم عن إضاعة
~~المال، وإضاعته إتلافه بغير عوض صحيح يقتضيه PageV02P717 # العقل. قال: وأما ما اقتضاه رأي لغرض صحيح أخطأ فيه أو ms0590 أصاب فغير مراد
~~بهذا الحديث.
# وأشار إلى غير ذلك، ثم نبه على سبب الخلاف بأن قال: قد تقرر أن المستسلم
~~وإن لم يشترط ألا غبن، فإن استسلامه لمن باع منه كالشرط عليه ألا بغبنه،
~~فاتفق على أن للمغبون مقالا، كما أن من علم القيم فزاد عليها لا مقال له
~~لأنه كالواهب. والمغبون غلطا على نفسه، هل يقدر أنه كمشترط في رضاه ألا
~~يكون غبن، فيكون له الرد أو لا يقدر اشتراطه بل يكون راضيا بما عقد عليه
~~كيف كان فيلزمه ذلك.
# فرع: إذا قلنا بإثبات الخيار بالغبن الفاحش، فقد اختلف الأصحاب في
~~تقديره، فمنهم من حده بالثلث فأكثر، ومنهم من قال: لا حد له وإنما المعتبر
~~فيه العوائد بين التجار فما علم أنه من التغابن الذي يكثر وقوعه بينهم
~~ويختلفون فيه فلا مقال فيه للمغبون باتفاق، وما خرج [عن] (المعتاد)
~~فللمغبون فيه الخيار.
# خاتمة للنظر (في) خيار النقيصة:
# [تشتمل] على ذكر العهدتين، وهما صغرى في الزمان كبرى في الضمان، وكبرى في
~~الزمان صغرى في الضمان.
# فالأولى هي عهدة الثلاث من جميع الأدواء، مما يطرأ على الرقيق من نقص في
~~بدن أو [فوات] عين في مدة ثلاثة أيام، وكأن هذه المدة مضافة إلى ملك البائع
~~ولذلك تكون النفقة والكسوة عليه إلا أن الغلة ليست له. ورأى بعض المتأخرين
~~أنها له، لأن الخراج بالضمان.
# والعهدة الثانية الكبرى في الزمان الصغرى في الضمان هي عهدة السنة من
~~الأدواء الثلاثة: الجنون، والجذام، والبرص.
# وإنما قال بها مالك رضي الله عنه لجريان العمل بهما في المدينة بلد
~~الرسول صلى الله عليه وسلم، وتناقل الخلف (عن) السلف لهما قولا وفعلا إلى
~~زمانه، كما نقل في كتابه.
# وروى فيه عن أبان بن عثمان وهشام بن إسماعيل أنهما كانا يذكران في خطبهما
~~عهدة الرقيق في الأيام الثلاثة من حين يشتري العبد والوليدة، وعهدة السنة.

PageV02P718

# والأمراء أيضا يذكرون ذلك في المدينة على رؤوس الناس ولا ينكره أحد لكونه
~~متقررا في الشرع مشهورا عندهم.
# ثم تختص عهدة الثلاث بما رواه ms0591 الحسن عن عقبة بن عامر أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال: ((عهدة الرقيق ثلاث ليال)).
# وروي أيضا عن سمرة بن جندب أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: ((عهدة
~~الرقيق ثلاث)).
# وبأن الرقيق يكتم عيبه، فيستظهر عليه بثلاثة أيام حتى يتبين للمشتري ما
~~كتم عنه. وبأنه يختص بذكر عيبه، بخلاف غيره، فيمكن أن يكون ذكر ذلك لسيده،
~~فبادر ببيعه خوفا أن يتبين مرضه، فجعل الثلاث أمدا لبيان ارتفاع تدليسه،
~~كما جعلت في التصرية التي دلس بها البائع، ولأن هذه المدة هي أمد حمى الربع.
# وتختص عهدة السنة بأن هذه الأدواء تتقدم أسبابها ويظهر ما يظهر منها في
~~فصل من فصول السنة دون فصل بحسب ما أجرى الله تعالى العادة باختصاص تأثير
~~ذلك السبب بذلك الفصل، فانتظر بذلك الفصول الأربعة، وهي السنة كلها، حتى
~~يؤمن من هذا العيب، ومن التدليس به.
# فروع في أحكام العهدة: نذكرها متتالية، فنقول:
# اختلف في محلها من الأماكن. (فروى المصريون أنه لا يقضى بها حيث لم تجر
~~بها عادة حتى يحملهم السلطان عليها.
# وروى المدنيون أنه يقضى بها (بكل) بلد، وإن لم يعرفوها ولا جرت فيهم،
~~ويحملهم السلطان على ذلك ويحكم بها على من عرفها أو جهلها قبل التقدم بها
~~(أو) بعده).
# واختلف أيضا في تداخل العهدتين:
# فقيل: ((عهدة الثلاث تدخل في عهدة السنة)). وقيل: ((بل يبتدئ من حين
~~انقضائها)).

PageV02P719

# واختلف أيضا في ابتداء عهدة الثلاث. فمذهب ابن القاسم: أن الابتداء أول
~~النهار التالي لزمن العقد، ليلا كان أو نهارا.
# قال القاضي أبو الوليد: ((مقتضى مذهب سحنون الاحتساب من حين العقد من ليل
~~أو نهار فتنقضي العهدة بالانتهاء إلى مثله بعد انقضاء الثلاث أو السنة)).
# هذا حكم بيع البت، فأما بيع الخيار فينزل انقضاء الخيار منزلة العقد في البت.
# وإذا طرأ على المبيع أمر، فأشكل وقت حدوثه، ولم يدر أفي العهدة أو بعدها،
~~فهل يكون ضمانه من المبتاع أو من البائع؟ مذهبان لتقابل أصلي السلامة
~~والضمان:
# (فقال ابن القاسم في العبد يأبق في ms0592 العهدة، وقد تبرأ بائعه من الإباق،
~~فلم تعلم صحته ولا هلاكه: ((إن ذلك من المبتاع، حتى يعلم أنه أصابه في
~~العهدة)). وروى ابن نافع أن ذلك من البائع حتى يعلم أنه سلم في العهدة.
~~وللمبتاع أن يسقط العهدة بعد ثبوت العقد، ويسقط عن البائع الضمان والنفقة،
~~ويبرم العقد.
# ولو لم يسقط العهدة، ولكنه أحدث في العبد ما يمنع رده أو يقتضي الرضى به
~~كالعتق، ثم حدث بالعبد عيب في عهدة الثلاث: ففي كتاب محمد: تسقط بقية
~~العهدة. وقال أصبغ وسحنون: العهدة ثابتة، وينفذ العتق ويرجع بقيمة العيب.
~~وروى ابن حبيب عن ابن القاسم في عهدة السنة مثل هذين القولين، وقولا ثالثا،
~~وهو رد العتق. قال القاضي أبو الوليد: ((وهذا في عهدة الثلاث أولى)).

### || AUTO القسم الثالث من الكتاب: في حكم العقد قبل القبض وبعده

# .
# ولابد من بيان حكم القبض وصورته ووجوبه.
# أما الحكم فهو انتقال الضمان إلى المشتري فيما لا يضمن بمجرد العقد، إما
~~مطلقا وإما PageV02P720 # بشريطة مضي زمن يتسع للقبض على الخلاف فيهما.
# وذلك ما فيه حق توفية من كيل أو وزن أو عدد، وما كان غائبا عن مرأة
~~المتعاقدين حالة العقد عليه، على التفصيل المتقدم. وما بيع من الثمار على
~~رؤوس النخل قبل كمال الطيب.
# وبالجملة، فكل ما لا يضمن قبل القبض فإنه يضمن بالقبض. ويستثني من ذلك ما
~~بيع من الرقيق، حتى يخرج من عهدة الثلاث، وما بيع من الإماء مما فيه
~~المواضعة حتى يخرج منها.
# وما سوى الرقيق من الحيوان والعقار والعروض المقصود أعيانها فالعقد عليه
~~كاف في نقل الضمان فيه إذا كان متعينا متميزا.
# وقال الإمام أبو عبد الله: هكذا يورد أصحابنا نقل المذهب إيرادا مطلقا.
~~والذي تحقق من مذهبنا أن البائع إذا أمكن المشتري من قبض المبيع فتركه
~~اختيارا سقط الضمان عن البائع.
# ويقدر بقاء المبيع في يده بعد التمكين، كقبض المشتري له ورده إليه على
~~جهة الوديعة. قال: ومن المتأخرين من يحكي عن المذهب الاختلاف في الضمان
~~مطلقا، ولو كان البائع لم يمنع ms0593 المشتري من القبض.
# فإن قيل: هل يشترط القبض في التسليط على التصرف بالبيع وغيره؟ قلنا: أما
~~سائر وجوه التصرفات سوى البيع فلا يقف على القبض، وأما البيع فيختلف حكمه
~~باختلاف الأعيان المبيعة وهي ضربان: طعام وغير طعام، فغير الطعام والشراب
~~من سائر المبيعات من العروض والعبيد والحيوان والعقار، وما ينقل ويحول أو
~~لا ينقل ولا يحول فبيعه جائز قبل قبضه في الجملة ما لم يعرض فيه ما يمنع منه.
# وأما الطعام فقد ورد النهي عن بيعه قبل قبضه، فلا يجوز فيما تعلق به منه
~~حق توفية من كيل أو وزن أو عدد أن يباع قبل قبضه أو يعاوض عليه، إلا أن
~~يكون على غير وجه المعاوضة كالقرض والبدل فيجوز. ثم لا يجوز لمن صار إليه
~~ذلك أن يعاوض عليه قبل قبضه.
# وأما ما ابتيع منه جزافا أو مصبرا فبيعه جائز قبل نقله إذا خلى البائع
~~بينه وبينه.
# والمشهور من المذهب: أن المنع من بيع الطعام قبل قبضه خاص بجنس الطعام
~~وعام فيه، فلا يعدوه إلى غيره ولا يقتصر على بعضه. ورأى ابن حبيب أنه يتعدى
~~إلى كل ما فيه حق توفية. وأشار ابن وهب في روايته إلى تخصيصه بما في الربا
~~من الأطعمة خاصة.

PageV02P721

# ثم حيث اشترطنا القبض، فليس لأحد أن يقبض من نفسه لنفسه، إلا من يتولى
~~طرفي العقد كالأب في ولديه والوصي في يتيميه.
# فرع: إذا تقرر هذا، فقد أرخص في الشركة والتولية والإقالة، وينزل المشترك
~~والمولي منزلة المشتري سواء. ولا يجوز أن يكون بين العقدين افتراق في مقدار
~~ولا أجل ولا غيره.
# وذكر القاضي أبو الفرج رواية بأن الشركة في الطعام قبل القبض لا تصح،
~~والدين الثابت في الذمة كالعين الحاضر في جواز الاستبدال عنه في الجملة،
~~لكن حيث أجزناه اشترطنا قبض البدل عنه في المجلس.
# ويشترط في جواز بيعه من غير من هو عليه أن يكون من هو عليه حاضرا مقرا.
# فروع: في حكم ضمان المبيع:
# حيث قلنا: إن الضمان من البائع فتلف المبيع انفسخ العقد. ms0594 وإتلاف المشتري
~~قبض منه، وإتلاف البائع والأجنبي لا يفسخ العقد، بل يوجب القيمة.
# وإذا تعيب المبيع بآفة سمائية، وكان ضمانه من البائع فللمبتاع الخيار،
~~فإن أجاز فبكل الثمن ولا أرش له. ولو كان التعيب بجناية جاز، لكان له
~~مطالبته بالأرش، كان البائع أو أجنبيا.
# ولو كان التعيب والضمان من المبتاع لم ينفسخ العقد أصلا.
# وتلف بعض الطعام يوجب الانفساخ في ذلك القدر فقط، وسقوط قسطه من الثمن،
~~إلا أن يكون التالف جل الصفقة، فيكون للمشتري الخيار في فسخها بكمالها. وإن
~~استوى التالف والباقي، ففي ثبوت الخيار له في الباقي قولان. هذا حكم عقد البت.
# أما عقد الخيار فالضمان فيه من البائع، إلا أن يكون المبيع (بيد)
~~المبتاع، ويدعي هلاكه من غير بينة تصدقه، والمبيع مما يغاب عليه، فضمانه منه.
# قال ابن نافع: إلا أن يكون الخيار للبائع خاصة، فيكون الضمان منه لاختصاص
~~المنفعة به.
# ثم إذا قلنا بالضمان، فهل يضمن بالثمن أو بالقيمة؟
# أما إن كان الخيار للبائع، فعند ابن القاسم: أنه يضمن الثمن إلا أن تكون
~~القيمة أكثر، فيطلب بها ما لم يحلف، فلا يضمن إلا الثمن. وعند أشهب: يضمن
~~الأكثر من الثمن أو القيمة.

PageV02P722

# وأما إن كان الخيار للمشتري، فقال ابن القاسم: يضمن الثمن. وقال أشهب:
~~يضمن الأقل من الثمن أو القيمة، إلا أنه يحلف إذا كانت القيمة أقل وأراد أن
~~يغرمها: لقد ضاع. فإن نكل غرم الثمن.
# وسبب الخلاف: تغليب حكم البيع، أو تغليب حكم التعدي.
# فرع: من أخذ ثوبين على أن المشتري منهما واحد، فضاعا أو ضاع أحدهما: فإما
~~أن يكون مخيرا في العقد [أو] التعيين بأن يكون بالخيار فيهما جميعا، يأخذ
~~أيهما شاء، أو يردهما. وإما أن يكون مخيرا في تعيين ما لزمه العقد فيه دون
~~التخيير في العقد، بأن يكون أحدهما لازما للمبتاع على كل حال ولكنه يرد
~~الآخر. وإما أن يكون مخيرا في أحدهما في العقد والتعيين، وفي الآخر في
~~التعيين خاصة دون العقد، بأن يكون قد لزمه أحد الثوبين، وهو بالخيار في ms0595 أخذ الآخر.
# فهذه ثلاث صور. أما الصورة الأولى فإن ادعى ضياعهما جميعا، فها هنا ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه يضمن واحدا خاصة، وهو في الآخر أمين. قاله ابن القاسم، نظرا
~~إلى المآل، وهو كون أحدهما مردودا بلا بد، فهو أمانة.
# والقول الثاني: أنه يضمنها جميعا، قاله أشهب، نظرا إلى الحال دون المآل،
~~إذ وقع العقد على أنه لن التنقل من أحدها إلى الآخر بحكم مقتضى الخيار،
~~والمبيع بالخيار مضمون، فكأن كل واحد منهما عقد عليه بانفراده على خيار.
# والقول الثالث: وهو لابن القاسم أيضا: التفرقة، فإن كان البائع متطوعا
~~بدفع الآخر ابتداء منه لم يضمن المشتري إلا أحدهما، وإن سأله [المبتاع] في
~~تسليمهما ليختار منهما ضمنهما. وأشار محمد إلى أنه لا فرق بين أن يقبضه
~~المبتاع بسؤال منه، أو يتطوع من البائع لكونه إنما دفعه حرصا على البيع.
# ومعتمد ابن القاسم في التفرقة اعتبار حصول المنفعة لأحدهما، وترتيب
~~الضمان عليه واستدل على حصولها لأحدهما بما صدر منه من ابتداء أو استدعاء.
# ثم حيث قلنا بالضمان، فالواجب فيما ضمنه منهما عند ابن القاسم الثمن، على
~~قوله في الثول الواحد إذا اشتري بالخيار، سواء كان الخيار له أو للبائع،
~~لأنه قادر إذا كان له الخيار على أن يقبل أو يرد، وله القبول في قيامه
~~وتلفه، كانت قيمته أقل من الثمن أو أكثر.
# وكذلك إن كان الخيار للبائع، فإن المشتري يضمنه بالثمن، لكون البائع سلمه
~~إليه على أن عوضه الثمن الذي اتفقا عليه. فإن كانت القيمة أكثر من الثمن
~~حلف المشتري على الضياع PageV02P723 # ودفع الثمن فقط. وأما على قول أشهب فيضمن أحدهما بالقيمة إذ لا بد من
~~رده، والآخر بالأقل من الثمن أو القيمة، إذ هو قادر على أن يلتزمه بالثمن
~~وعلى أن لا يسلتزمه فيرد القيمة، لكن إن كانت القيمة أقل حلف: لقد ضاع،
~~ودفعها، لأنه أقر بأنه لم يختر الإمضاء.
# وذهب ابن حبيب إلى طريقة أشهب في كون المبتاع ضامنا للثوبين جميعا، وذكره
~~عن أصحاب مالك. وقال: إنه ليس بأمين في واحد ms0596 منهما لما أخذهما ليختار
~~أحدهما، لكنه إنما ضمنه إياهما بالثمن. وإن ادعى ضياع أحدهما جرى حكم ضمانه
~~على ما تقدم.
# فعلى قول ابن القاسم يضمن نصف ثمن التالف، لتردده بين أن يكون هو المشتري
~~بالخيار فتلزمه جملة ثمنه، أو يكون هو الذي على حكم الأمانة فلا يزمه فيه
~~شيء، فقسم الثمن لاعتوار حالتي الثبوت والسقوط عليه. وعلى قول أشهب: يضمن
~~الضائع كله، (لأنه) يضمنهما جميعا إذا ضاعا. قال أشهب في غير كتاب محمد،
~~فإن أخذ الباقي كان عليه بالثمن والتالف بالقيمة، وإن رده فعليه التالف
~~بالأقل من الثمن أو القيمة.
# وإذا فرعنا على قول ابن القاسم أنه يغرم نصف التالف، فله عنده أن يختار
~~كل الباقي.
# وقال محمد: ليس له أن يختار إلا نصفه.
# وسبب القولين: تغليب حكم التلف أو تغليب حكم الإمساك.
# وأما الصورة الثانية فتجري على الخلاف المتقدم. فعلى قول ابن القاسم:
~~يضمن واحدا.
# وعلى قول أشهب وابن حبيب: يضمن الاثنين. وعلى قول ابن القاسم الآخر: يضمن
~~الراغب منهما، على ما تقدم.
# فإن شهدت البينة بالضياع فلا بد من ضمان واحد، لأنه لازم للمبتاع، ويحلف
~~في الثاني. على قول ابن القاسم: لا ضمان فيه.
# وأما على أصل أشهب القائل بأن ما أخذ على الضمان لا يرتفع ضمانه بقيام
~~البينة فيضمن، وإن ضاع أحدهما فقولان.
# أحدهما: أن التالف منهما، والسالم بينهما، وعليه نصف ثمنها.
# والقول الثاني: إنه يلزمه نصف التالف، وله أن يرد الباقي. فجعله بمنزلة
~~ما إذا أخذهما، ليختار في العقد والتعيين.
# وأما الصورة الثالثة: فإن ضاعا ضمنهما إن لم تقم بينة. فإن قامت بينة
~~بضياعهما ضمن واحد بغير خلاف في المذهب. وعلى مذهب ابن القاسم يسقط عنه
~~ضمان الآخر. ويضمنه على مذهب أشهب. فإن ضاع أحدهم جرى الأمر في ضياعه على
~~ما تقدم.

PageV02P724

# ويشترط في هذه الصور الثلاث، إذا كان قد وجب عليه أخذ أحد الثوبين تساوي
~~الثمنين.
# فإن اختلفا كان من بيعتين في بيعة، فيضمن حينئذ ضمان المبيع بيعا فاسدا.
# وأما صورة: القبض فتحكم فيه العادة، ms0597 وهو فيها متنوع. بتنوع المبيعات.
~~فأما المكيل والموزون فيعتبر فيهما الكيل والوزن.
# وفي اعتبار قدر المناولة في انتقال الضمان خلاف، سببه: هل المطلوب مجرد
~~معرفة المقدار، وقد حصل، أو التوفية للمشتري، ولم تحصل؟
# وثمرته: الحكم باستصحاب الضمان أو انتقاله إذا هلك المبيع بعد امتلاء
~~المكيال واستواء الميزان.، وقبل التفريغ في وعاء المشتري، إذ فيه قولان
~~مبنيان على الخلاف المتقدم.
# والمعتبر في المعدود العد.
# وأما في العقار فتكفي التخلية. وكذلك في ما بيع على الجزاف. وما سوى ذلك،
~~فعلى حسب العادة فيه.
# وأما وجوب التسليم فيعم الطرفين، لكن بأيهما يكون الابتداء؟
# قال القاضي أبو الحسن: ((يقوى في نفسي على المذهب أحد أمرين: إما أن يجبر
~~المبتاع على التسليم، ثم يؤخذ من البائع الثمن، أو يقال لهما: أنتما أعلم:
~~إما أن يتطوع أحدكما على الآخر، فيبدأ بالتسليم، أو تكونا على ما أنتما
~~عليه)). قال: وأن يجبر المبتاع أقوى.

### || AUTO القسم الرابع من الكتاب: في موجب الألفاظ المطلقة في البيع، وتأثيرها فيه بمقتضى اللغة أو العرف

# .
# وهي ثلاثة: الأول: ما يطلق في العقد.
# فمن اشترى شيئا بمائة، فقال لغيره، قبل القبض أو بعده في الطعام أو غيره.
~~وليتك هذا العقد، فقد انتقل الملك إليه بالمائة. وهو ملك متجدد، وتسلم
~~الغلات المستجدة للأول، وتتجدد الشفعة بجريان هذا البيع. وهو حط عن المولي
~~بعض المائة لحق الحط المولى، لأنه في حق الثمن كالبناء وفي حق نقل الملك
~~كالابتداء.
# ولو قال: أشركته في هذا العقد على المناصفة، كان تولية في نصف المبيع.
~~ولو لم يذكر المناصفة لنزل على الشطر على المنصوص لابن القاسم.
# الضرب الثاني: ما يطلق في الثمن من ألفاظ المرابحة.
# فإذا قال: بعتك بربح للعشرة أحد عشر أو اثني عشر أو أكثر من ذلك، على هذا
~~النسق، PageV02P725 # فلا خلاف أنه يحتسب لكل عشرة وزنها في الثمن أحد عشر أو اثني عشر بحسب ما يقوله.
# فإن باع بوضيعة: للعشرة أحد عشر أو أكثر من ذلك فللمتأخرين قولان:
~~أحدهما: أنه يأخذ عن كل أحد عشرة عشرة ms0598 وبحسب ما سمي.
# والثاني: أنه يقسم العشرة على أحد عشرة جزءا فيحط ذلك الجزء من الثمن.
~~وعلل ذلك بأنها لفظة فارسية، تفسيرها بالعربية ما ذكرناه من التقدير. وإن
~~باع بوضيعة للعشرة عشرين، فكل عشرين وزنها يأخذ عنها عشرة، ويحط نصف الثمن
~~باتفاق المتأخرين.
# وإن قال: بعتك بما قامت علي، استحق مع الثمن ما بذله من أجرة القصارة
~~والكماد والطراز والخياطة والصبغ، وشبه ذلك مما له عين قائمة، ويستحق له
~~قسطه من الربح إن سمى لكل عشرة ربحا. فأما ما ليس له عين قائمة إلا أنه
~~يؤثر في السوق زيادة فيه وتنمية للثمن، فإنه يستحقه. لكن لا يستحق له قسطا
~~من الربح وذلك كالإنفاق وكراء الحمولة.
# ولا يستحق ما خرج عن القسمين كأجرة الطي والشد وكراء البيت ونفقة البائع
~~على نفسه، مالكا للمال كان أو مقارضا فيه، وأجرة السمسار كذلك.
# وقال بعض المتأخرين: أجرة السمسار لا بد منها، فكان القياس أن تحسب ويحسب
~~لها الربح وإن لم تكن عينا قائمة.
# ويشترط معرفة المبتاع بما اشترى به أو ما قامت به عليه. فإن كان مجهولا
~~عنده لدى العقد بطل عقده، ويجب على البائع حفظ الأمانة بالصدق في قدر ما
~~اشترى به، وبالإخبار عما طرأ في يده من عيب منقص أو جناية، ويلزمه الإخبار
~~عن الغبن بالعقد [ويقدم] تاريخ الشراء، وعن كل ما لو علم به المبتاع لقلل
~~علمه به رغبته في الشراء. ولو نقد غير ما عليه عقد وجب عليه التبيين. ويجب
~~ذكر تأجيل الثمن.
# وأما إن اغتل من ذلك ماله غلة من ربع أو حيوان فليس عليه أن يبين ذلك إذا
~~لم يطل زمان ولا حالت الأسواق. وأما إن طال زمان أو حال سوق، فليبين.
# وأما الصوف يجزه فليبين، لأنه إن لم يكن يوم التبايع نابتا فقد طالت مدة
~~البيع وإن كان نابتا فله حصة من الثمن، فلا بد من البيان على كلا الوجهين.
~~فإن قيل: فلو كذب البائع في الثمن؟.
# قلنا: أما في قيام السلعة، فيخير المبتاع بين أخذها بجميع ms0599 الثمن أو ردها
~~إلا أن يحط البائع الكذب وربحه فالتزم المبتاع. فإن أبيا ما جعل لكل واحد
~~منهما انفسخ البيع بينهما.
# وفي المبسوط عن عبد الملك بن الماجشون: لا يلزمه البيع بحطيطة الكذب
~~وربحه.

PageV02P726

# وأشار إلى أن الإطلاع على كذبه يشعر بخبث مكسبه، والمشتري يكره معاملة من
~~كان كسبه خبيثا.
# وفرق بعض المتأخرين فقال: إن اطلع على كذبه من غير أن يأتي متنصلا كان
~~كما قال عبد الملك، وإن أتى متنصلا فلا يكون للمبتاع مقال.
# وأما في الفوت فعلى المبتاع قيمتها يوم قبضها، إلا أن يكون ذلك أكثر من
~~الثمن بالكذب وربحه فلا يزاد عليه، أو يكون أقل من الثمن الصحيح وما قابله
~~من الربح فلا ينقص منه.
# وروى علي: أن البائع مخير بين أخذ الربح على ثمن الصحة، وبين أخذ قيمتها،
~~إلا أن يشاء المبتاع أن يثبت على ما اشتراها به، فإن أبى فعليه القيمة يوم
~~ابتاعها، إلا أن تكون القيمة أكثر من الثمن بالكذب وربحه، فلا يزاد عليه،
~~أو أقل من الثمن الصحيح وما قابله من الربح فلا ينقص منه.
# وقيل: أن الواجب مع فوت السلعة طرح الكذب وربحه من غير التفات إلى
~~القيمة.
# وقدر قائل ذلك أنه العدل بين هذين المتبايعين.
# ثم فوت السلعة يكون بالزيادة والنقصان. وفي كون حوالة الأسواق فوتا
~~قولان: سببهما النظر إلى صحة البيع فيلحق بالعيوب الموجبة للرد أو النظر
~~إلى أن المآل في هذا فساد، فيلحق بالبيوع الفاسدة.
# وعلى هذا أيضا القولان في القيمة متى تكون؟ هل يوم البيع إلحاقا له
~~بالبيع الصحيح أو يوم القبض إلحاقا له بالبيع الفاسد؟
# ولو كانت السلعة مما يكال أو يوزن لكانت كالقائمة يرد مثلها صفة ومقدارا
~~إن لم يرض بها بجميع الثمن إلا أن يحط عنه البائع الكذب وما قابله من
~~الربح، فيلزمه على المشهور كما تقدم.
# ولو غلط في الثمن بنقصان، وصدقه المشتري على ذلك أو قامت به بينة لخير
~~المبتاع بين أخذها بما صدفقه عليه مع ربح ذلك، أو تركها. إلا أن يتركها ms0600 له
~~البائع بالثمن الأول وما يقابله من الربح. وإن تراضيا على غير ذلك جاز، فاعلم.
# الضرب الثالث: ما يطلق في المبيع. وهو في غرضنا ستة ألفاظ.
# الأول: لفظ الأرض، (وتندرج) تحتها الأشجار والبناء، كما تندرج هي تحت
~~البناء والأشجار، ولا يندرج الزرع إن كان ظاهرا، كمأبور الثمار، ويندرج إن
~~كان كامنا، على إحدى PageV02P727 # الروايتين. والحجارة إن كانت مخلوقة في الأرض اندرجت، وإن كانت مدفونة
~~فلا، إلا على القول بأن من ملك ظاهر الأرض ملك باطنها.
# اللفظ الثاني: البستان. وفي معناه الحديقة والجنان، وهو يستتبع الأشجار.
# اللفظ الثالث: الدار. ولا تندرج تحته المنقولات. وتندرج الثوابت، وما
~~أثبت من مرافق البناء كالأبواب والأشجار والرفوف والسلالم المثبتة
~~بالمسامير.
# اللفظ الرابع: العبد. ولا يتناول مال العبد، وإن كان المذهب أنه يملك،
~~ويتناول ثيابه التي عليه، إذا كانت تشبه مهنته.
# فرع: قال الشيخ أبو إسحاق: ولو شرط في الأمة تسليمها عريانة، لم ينفعه
~~شرطه، وعليه مواراتها.
# اللفظ الخامس: الشجر. وتندرج تحته الأغصان والأوراق وكذلك العروق. ويستحق
~~الإبقاء مغروسا. فإن كان عليها ثمرة مأبورة لم تندرج تحته. وغير المأبورة
~~[تندرج]. وفي معنى المأبورة كل ثمرة انعقدت وظهرت للناظرين.
# فرع: لو تأبر شطر الثمار حكم بانقطاع التبعية فيه دون الشطر الذي لم
~~يؤبر. وإن تأبر أكثرها حكم بانقطاع التبعية في الكل.
# وروي أن غير المؤبر يتبع، وإن كان الأقل.
# وقال عبد الملك ما بيع من النخل التي لم تؤبر وفيه طلع، فإن كان حين باعه
~~قد تبلح طلعه وظهر إريضه وبلغ مبلغ الإبار في غيره، فثمره في عامة ذلك
~~للبائع، إلا أن يستثنيه المبتاع، وإن (كان) لم يبلغ هذا المبلغ فهو للمبتاع
~~استثناه أو لم يستثنه.
# وليس لمشتري الأشجار أن يكلف البائع قطع الثمار، بل له الإبقاء إلى أوان
~~القطاف، ولكل واحد أن يسقي الأشجار إذا كان يحتاج إليه إن لم يتضرر صاحبه بذلك.
# اللفظ السادس: بيع الثمار في رؤوس النخل.
# وموجب إطلاقه بعد الزهو استحقاق الإبقاء إلى أوان القطاف كما تقدم. وأما
~~قبل الزهو PageV02P728 # فيصح العقد ms0601 بشرط القطع ويبطل شرط التبقية، لأنها تتعرض للعاهات، فلا يوثق
~~بالقدرة على التسليم حال القطاف.
# واختلف في صحة العقد، إذا وقع عريا عن الشرطين على قولين سببهما الخلاف
~~في إطلاق العقد: هل يقتضي التبقية فيبطل كما في اشتراطها، أو القطع فيصح
~~كاشتراطه؟
# والأول: رأي البغداديين في حكايتهم عن المذهب، وتابعهم عليه الشيخ أبو
~~محمد وأبو إسحاق التونسي ومن وافقهما من المتأخرين.
# والثاني: هو ظاهر الكتاب عن أبي القاسم بن محرز وأبي الحسن اللخمي ومن
~~وافقهما من المتأخرين استقراء من قوله في كتاب البيوع الفاسدة من اشترى
~~ثمرة نخل قبل أن يبدو صلاحها فجدها قبل بدو (صلاحها)، البيع جائز إذا لم
~~يكن في أصل البيع شرط أن يتركها حتى يبدو صلاحها.
# ووجه هذا القول صرف الإطلاق إلى العرف الشرعي كما بعد الزهو، ولأن
~~التبقية انتفاع بملك آخر لم يشترط ولم يقع البيع عليه.
# فرعان: الأول: إذا اشترى الثمرة والشجرة في صفقتين، فبدأ بالشجرة ثم
~~اشترى الثمرة قبل الزهو، صح البيع، وكان كما لو اشتراهما معا وكانت الثمار
~~معها في حكم البيع. وقيل: لا يصح، وبه أخذ ابن عبد الحكم والمغيرة وابن دينار.
# وإذا فرعنا على المشهور، فله أن يبقيها عليها، ولا يجب القطع ولا يفسد به البيع.
# ولو باع الشجرة وبقي الثمرة لم يجب اشتراط القطع، لأن المبيع هو الشجرة،
~~ولا خوف فيها، وكذلك لو باع الشجرة مع الثمرة لم يشترط القطع لفقد العلة
~~المذكورة.
# الفرع الثاني: بدو الصلاح في البعض كاف، لكن يشترط اتحاد الجنس، ولا
~~يشترط PageV02P729 # اتحاد النوع، ولا البستان بل يباع بطيب الحوائط المجاورة له، لأن الكل في
~~معنى الحائط الواحد (إذا) هدم الجدار الفاصلة يجعل الكل حائطا واحدا. وقيل:
~~بل يشترط اتحاد البستان.
# وقال القاضي أبو الحسن: ((إذا بدا الصلاح في جنس من الثمار في بستان في
~~نخلة أو في بعضه ولو عدق في نخلة منه، جاز بيعه كله بطيب البعض، وجاز بيع
~~ثمرالنخل الذي في البساتين حولها كلها وفي ذلك البلد، وإن لم يطب فيها غير ms0602
~~الذي طاب في ذلك البستان إلا أن يكون الذي طاب في ذلك البستان من الجنس
~~المبكر الذي يتقدم فلا يباع غيره بطيبه)).
# وهذا القول يرجع إلى إقامة وقت بدو الصلاح مقام نفسه.
# ولو كانت الأشجار مما يطعم بطنين في سنة، ففي جواز بيع البطن الثانية
~~يبدو صلاح الأولى قولان، المشهور منهما المنع.
# وصلاح الثمار بأن يطيب أكلها، ويأخذ الناس في الأكل، وتظهر مبادئ
~~الحلاوة.
# (وليحذر) من الربا، فلا تباع الثمار بجنسها. فلو باع الحنطة في سنبلها
~~بالحنطة، فهي المحاقلة المنهي عنها، وهي ربا. ولا يمكن الكيل في السنابل.
~~وفي معنى الحنطة كل ما لا يجوز بيعه بها متفاضلا. وكذلك لو باع الرطب
~~بالتمر فهي المزابنة المنهي عنها.

PageV02P730

### ||| AUTO [كتاب العرايا]

# وقد استثنى عنها العرايا.
# ووجه استثنائها وبيان محل الرخصة يتضح بالنظر في حقيقتها وقدرها ومحلها
~~وكيفية بيعها وعلتها.
# فأما حقيقتها، فقال القاضي أبو محمد: ((هي أن يهب الرجل ثمرة (نخلة) أو
~~نخلات من حائطه)). قال القاضي أبو الوليد: ((وهذا الحد إنما يجري على مذهب
~~أشهب وابن حبيب، دون مذهب ابن القاسم)). وسنبين وجه ما ذكره عند الكلام على
~~الزكاة والسقي:
# وأما قدرها، فلا يزاد على خمسة أوسق. وفي الخمسة روايتان:
# رواية المصريين: الجواز. وروى القاضي أبو الفرج تخصيص بما دون خمسة أوسق.

PageV02P731

# وسبب الخلاف: شك الراوي. ففي المشهور: جعل الخرص أصلا إلا في محل تيقنا
~~فيه المنع. وفي رواية أبي الفرج: بقاء على أصل المنع، حتى يتيقن النقل عنه.
# وإذا تقرر المنع فيما زاد عليها، فلو تعدد المشتري أو البائع لجاز، وإن
~~اتحد الشق الآخر، فإن اتحدا وتعددت الحوائط وقد أعراه من كل حائط قدر
~~العرية، فقال الشيخ أبو محمد: ((هي كالحائط الواحد لا يشتري من جميعها أكثر
~~من خمسة أوسق)). وتابعه على ذلك أبو بكر بن عبد الرحمن.
# وقال الشيخ أبو الحسن: يجوز أن يشتري من كل واحد خمسة أوسق. وقال أبو
~~القاسم بن الكاتب: إن كانت العرايا بلفظ واحد فهي كالحائط الواحد، وإن كانت
~~بألفاظ في أزمان متغايرة، ms0603 فيجوز أن يشتري من كل واحد خمسة أوسق.
# وأما محلها من الثمار فالنخل والعنب محل ورودها. واختلفت الرواية في
~~القصر عليها أو التعدية. والرواية المشهورة تعديتها إلى ما ييبس ويدخر من
~~الثمار. وجعلوا ذلك علة الحكم في محل النص، وناطوا الحكم به وجودا وعدما،
~~حتى قالوا: لو كان البسر مما لا يتمر و (العنب) مما لا يصير زبيبا لم يجز
~~(اشتراء) العرية منه بخرصها، بل تخرج عن محل الرخصة لعدم العلة.
# وأما كيفية بيعها، فبيعها جائز بالدنانير و (الدراهم) والعروض ونحو ذلك
~~من المعري وغيره، كانت قليلة أو كثيرة، مما ييبس ويدخر، أو مما لا ييبس ولا
~~يدخر. وإنما محل الرخصة في بيعها مما يختص به المعري أو من ينزل منزلته في
~~ملك بقية ثمن الحائط، ببيع أو هبة أو ميراث من شرائها ممن أعراها أو ممن
~~انتقلت إليه عنه بأحد الأوجه المذكورة بخرصها من جنسها (يقبضها) عند
~~الجداد، فهذا محل الرخصة في بيعها.
# وأما علة الرخصة، فقال ابن الماجشون: هي رفع الضرر عن المعري بدخول
~~المعري الحائط وتكراره إليه لأجلها. وقال غيره: العلة قصد المعروف
~~والإحسان. وعلل مالك وابن القاسم بهما جميعا.

PageV02P732

# ويتخرج على تحقيق العلة فروع:
# الأول: شراء المعري بعض العرية.
# الثاني: شراء العرية وإن كانت جملة الحائط، إذا لم تتجاوز جملته خمسة أوسق.
# الثالث: إذا أعرى جماعة شركاء في حائط عرية؛ فهل يجوز لأحدهم أن يشتري من
~~المعري ما يخصه من العرية أم لا؟
# فابن الماجشون يمنع في هذه الفروع أن يشتري العرية بخرصها، ويراها خارجة
~~عن محل الرهصة. وغيره يجيز ذلك.
# فرعان: الأول: في حوز العرية.
# ولما كانت عطية تبطل بموت المعطي قبل حوزها، افتقر إلى بيان الحوز فيها.
# (وقد روى ابن حبيب: ((أن الحوز فيها إنما يتم باجتماع أمرين: أن يكون
~~فيها ثمرة، وأن يقبضها، لا يتم الحوز إلا بمجموعها)).
# وقال أشهب في كتاب محمد: ((إن الحوز يتم بأحد أمرين: الإبار أو تسليم
~~الرقبة)).
# الفرع الثاني: في الزكاة والسقي.
# وقد اختلف فيهما، (فقال ابن حبيب: ms0604 زكاة العرية والهبة وسقيهما على
~~المعطي.
# وقال غيره: بل على المعطى. وقال سحنون: بل على من كانت الأصول بيده.
# وفرق ابن القاسم بين العرية والهبة، فجعلها في العرية على المعري، وفي
~~الهبة على الموهوب له). وإلى هذا أشار القاضي أبو الوليد عند ذكره لحد
~~العرية. قال: ((ومعنى العرية عنده أن يعطيه الثمرة على وجه مخصوص، وهي أن
~~يكون على المعري ما يلزمها إلى وقت بدو صلاحها، وهو وقت يمكن الانتفاع بها.
~~وإطلاق الهبة عنده لا يقتضي هذا وإنما يقتضي أن ذلك يلزم الموهوب له من يوم
~~الهبة، ففرق في ذلك بين الهبة والعرية. ولذلك قال عن مالك: إن زكاة العرية
~~على المعري، وزكاة الثمار الموهوبة على الموهوب له. (وقال: فرق) مالك
~~بينهما في الزكاة والسقي.

PageV02P733

# وقال أشهب: زكاة العرية على المعري كالهبة، إلا أن يعريه بعد الزهو)).
# قال القاضي أبو الوليد: ((ويلزمه مثل ذلك في السقي، قال: وقد قال محمد:
~~إنه لا خلاف بينهم أن السقي على المعري.
# ولعله أراد أنه لم ير لهم خلافا ولا رأى فيها وفاقا)).
# وسبب الخلاف: النظر إلى هاتين العبارتين: هل هما مشعرتان عرفا بالتزام ذلك.
# فيلزمان المعطي كما قال ابن حبيب، أو هما غير مشعرتين بذلك، فيرجع إلى
~~الأصل في عدم الالتزام كما قال الثاني، أو يختص لفظ العرية بالإشعار بذلك
~~دون لفظ الهبة، فيفترق الحكم فيهما كما قال ابن القاسم؟.
# وأما سحنون فرأى أن متولي القيام هو المخاطب بالزكاة لأنه لما وليها مع
~~علمه بوجوب الزكاة فيها، فكأنه التزمها، ويخرج على هذا الخلاف حكم ما إذا
~~كانت العرية جملة ثمر حائط.
# فإن قلنا: إنها على المعري، أخرج من الحائط. وإن قلنا: إنها على المعري،
~~أخرج من غيره، لأن ثمرته استحقت بالعطية. وكذلك لو كانت العرية دون خمسة
~~أوسق، فإنه يراعى في وجوب الزكاة فيها كمال النصاب من غيرها في ملك من
~~أوجبنا الزكاة عليه منهما. هذا تمام الكلام على جواز بيع الثمار.

PageV02P734

### ||| AUTO [كتاب الجوائح]

# ثم إذا انعقد البيع فيها فهي بعده من ms0605 ضمان البائع فيما يطرأ عليها من
~~الجوائح لما روى مسلم في صحيحه عن جابر: ((أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أمر بوضع الجوائح)).
# وروي عنه أيضا أنه صلى الله عليه وسلم قال: ((لو بعت من أخيك ثمرا فأصابه
~~جائحة فلا يحل لك أن تأخذ منه شيئا، بم تأخذ مال أخيك بغير حق)).
# ثم النظر في أحكام وضع الجوائح يتعلق ببيان حقيقتها وقدرها ومحلها.

### |||| AUTO النظر الأول: في حقيقتها

# .
# (وقد روي عن ابن القاسم: أن الجائحة ما لا يستطاع دفعه وإن علم به. فلا
~~يكون السارق عنده جائحة على هذا القول، وقاله في كتاب محمد.
# وأما في الكتاب، فقال: ((ولو أن سارقا سرقها كانت أيضا جائحة في رأيي)).
~~والأول مذهب ابن نافع في الكتاب.
# وقال مطرف وابن الماجشون: الجائحة ما أصاب الثمرة من السماء من عفن أو
~~برد أو عطش أو فساد، بحر أو برد أو بكسر الشجر، وأما ما كان من صنع آدمي
~~فليس بجائحة.

PageV02P735

# ومقتضى هذا أن الجيش ليس بجائحة. وفي الكتاب: من رواية ابن القاسم أن
~~الجيش جائحة.

### |||| AUTO النظر الثاني: في قدرها المعتبر

# .
# ولا تحديد فيها إن كانت بسبب العطش، بل يوضع قليلها وكثيرها، كانت تشرب
~~من العيون أو من السماء.
# فإن كانت غير العطش فالقدر المعتبر فيها الثلث فما فوقه، فلا يوضع ما
~~دونه إلا في البقول على رواية ابن القاسم في الكتاب أن فيها الجائحة، وأن
~~جائحتها يوضع قليلها وكثيرها.
# وأما على رواية علي بن زياد وابن أشرس، فتعتبر جائحتها بالثلث كغيرها.
~~وروى غيرهما: أنه لا يوضع منه شيء.
# ثم الثلث المعتبر هو ثلث مكيلة الثمرة عند ابن القاسم، ولو كان الثلث
~~المذكور إنما يساوي عشر الثمن. ولا يوضع عنده ما دون ثلث المكيلة، ولو كان
~~يساوي تسعة أعشار الثمن.
# وقال أشهب: إنما ينظر في البطون إلى ما أذهبت الجائحة، فإن كان يصير
~~لقيمته ثلث الثمن وضع، وإن كان من الثمر عشرة، وإن كانت قيمة ما أتلفت
~~الجائحة لا يصير لها من PageV02P736 # الثمن ثلثه، ms0606 بل أقل من ثلثه لم يوضع عن المشتري شيء وإن كان من الثمرة
~~تسعة أعشارها.
# فنظر ابن القاسم [إلي] أن الثلث إنما اعتبر (ليميز) النقص الذي يكون
~~جائحة من النقص المعتاد الذي لا يكون جائحة، وذلك إنما يكون باعتبار
~~الثمرة.
# ونظر أشهب إلى أن المقصود القيمة، وبسببها يزيد الثمن وينقص، ومن أجل
~~نقصه تلحق المضرة، وقد يكون اليسير من الثمرة له معظم الثمن، فإذا أصيب لحق
~~الضرر، كما أنه لو أصيب الكثير من الثمرة ولا قيمة له لم يلحق بسبب ذلك
~~كبير ضرر.
# فروع: الأول: (إذا كان المبيع من الثمار في عقد واحد أجناسا مختلفة عنبا
~~وتينا ورمانا وغير ذلك، فأصيب جنس منها بجائحة وسلم سائرها، فجائحة كل جنس
~~منها معتبرة به، فإن بلغت ثلثه وضعت، وإن قصرت عنه لم توضع. رواه ابن حبيب
~~عن مالك.
# وروى محمد عن أصبغ: أن جائحة المصاب معتبرة بالجملة، سواء كان ذلك في
~~حائط واحد أو في حوائط مختلفة).
# (فعلى قول أصبغ: ينظر إلى قيمة الجنس الذي أصابته الجائحة. فإن كانت
~~قيمته ثلث الجملة حكم بالجائحة، ولا يعتبر بثلث الثمرة إذا ذهب الجنس كله.
# فإن ذهب بعضه فابن القاسم ينظر إلى الجنس الذي أصيب بعضه وإلى القدر
~~المصاب منه ويعتبرهما جميعا، فإن كانت قيمته بقدر ثلث قيمة الجلمة وأصيب مع
~~ذلك ثلث ثمرته حكم بالجائحة. وإن كان المصاب أقل من ثلث الثمرة لم تجب فيه
~~جائحة. وكذلك إن كان ذلك الجنس أقل من ثلث الجملة في القيمة فلا جائحة فيه
~~وإن أصيب جميعه.
# وقال أصبغ: إنما ينظر في ذلك إلى ثلث القيمة فقط، فإن أصيب من الجنس
~~الواحد ما يفي بثلث قيمة الجملة فهي جائحة. وإن كان أقل من ذلك فليس
~~بجائحة.
# الفرع الثاني: (إذا كان المبيع جنسا واحدا مختلف الأنواع فأصيب نوع منه
~~فالاعتبار بثلث جميع المبيع باتفاق الأصحاب.

PageV02P737

# ثم المعتبر في رواية محمد عن مالك و (عن) ابن القاسم وعن عبد الملك ثلث
~~الثمرة.
# وفي روايته عن أشهب: ثلث القيمة).
# الفرع الثالث: ms0607 إذا كان المبيع نوعا واحدا، وكان يحبس أوله على آخره،
~~كالتمر والعنب وما أشبههما في ذلك فالاعتبار في جائحته بثلث الثمرة. وحكى
~~القاضي أبو الوليد: ((أن المذهب لا يختلف في ذلك.
# فإن كان مما لا يحبس أوله على آخره كالقثاء والبطيخ والخوخ والتفاح ونحو
~~ذلك، فالاعتبار عند ابن القاسم بثلث الثمرة. وعند أشهب بثلث القيمة)).
# الفرع الرابع: إذا زادت الجائحة على الثلث حتى أصابت معظم الثمرة لزم
~~المبتاع بقيتها. بخلاف من اشترى صبرة طعام فاستحق معظمها، أو اشترى طعاما
~~على الكيل، فذهب معظمه قبل الكيل فإنه لا يلزم المبتاع ما بقي.
# والفرق أن الجوائح معتادة، فلا تسلم الثمرة من يسيرها في العادة، وكثيرها
~~متكرر فيها، والمشتري قد دخل على الرضى بما بقي منها، بخلاف الاستحقاق فإنه
~~أمر نادر والمشتري لم يدخل عليه).

### |||| AUTO النظر الثالث: في محل الجائحة

# .
# والثمرة المبيعة على ضربين: أحدهما: (يحتاج إلى بقائه في (أصله) لانتهاء
~~صلاحه (وطيبه)، كثمرة النخل والعنب إذا اشتري عند بدو صلاحه، وكثمرة التفاح
~~والتين والبطيخ والورد والياسمين والفول والجلبان.

PageV02P738

# والضرب الثاني: يحتاج [إلى ذلك]، لبقاء رطوبته ونضارته كثمرة العنب إذا
~~اشتريت بعد انتهاء طيبها، وكالبقول والقصيل، والأصول المغيبة من الجزر و
~~(السلجم) والبصل والثوم.
# فأما الضرب الأول، فلا خلاف عندنا في وضع الجائحة فيه، كما لا خلاف في أن
~~ما لا يحتاج إلى بقائه في أصله لتمام صلاحه ولا لبقاء نضارته، كالتمر
~~اليابس والزرع، لا جائحة فيه لأن تسليمه قد كمل، فصار بمنزلة الصبرة
~~الموضوعة بالأرض.
# وأما الضرب الثاني من الضربين الأولين، وهو المحتاج إلى البقاء في أصله
~~لحفظ نضارته كالعنب المشترى بعد تمام صلاحه وما ذكر معه)، فقال القاضي أبو
~~الوليد: مقتضي رواية أصبغ عن ابن القاسم: أنه لا يراعى البقاء لحفظ النضارة
~~وإنما يراعى تكامل الصلاح)). قال: ((ويجب أن يجري هذا المجرى كل ما كان هذا
~~حكمه، كالقصيل والقصب والبقول والقرظ، فلا توضع جائحة في شيء في ذلك)).
~~قال: ((ومقتضى رواية سحنون: أن توضع الجائحة في جميعه)).
# ويتم المقصود من ms0608 النظر في أحكام الجوائح بذكر فروع:
# الأول: أن ما انتقل مما فيه الجائحة على وجه البيع المحض مفردا عن أصله
~~فالجائحة فيه موضوعة. فأما ما كان مهرا في نكاح فاختلف فيه أصحابنا:
# فقال ابن القاسم: لا جائحة فيه، لأنه عقد لا يقتضي المغابنة والمكايسة،
~~وإنما يقتضي المواصلة والمكارمة، ووضع الجائحة لن يرد في ذلك. وقال ابن
~~الماجشون: فيه الجائحة، وقاسه على البيع بجامع الرد بالعيب).
# الفرع الثاني: (من اشترى عريته، فقال مالك وابن القاسم وابن وهب: توضع
~~فيها PageV02P739 # الجائحة. وقال أشهب: لا توضع فيها جائحة).
# وهذا إذا كانت العرية نخلا معينة. فإن كانت أوسقا من حائط، فلا يبقى إلا
~~مقدار تلك الأوسق لزم المبتاع أداؤها، بمنزلة من أوصى بثمرة حائطه لإنسان،
~~ولآخر منه بخمسة أوسق، فتلفت الثمرة إلا خمسة أوسق فإن جميعها له دون من
~~أوصى له بجميع الثمرة.
# الفرع الثالث: من باع ثمرة حائطه واستثنى منها أصوعا مقدرة فأجيحت، فقد
~~روى ابن القاسم وأشهب: يوضع من العدد المستثنى بقدره.
# وقال ابن القاسم في الكتاب: ((إن قصرت الجائحة عن الثلث لم يوضع عن
~~المشتري شيء، وإن بلغت الثلث وضع عن المبتاع مما استثنى البائع بقدر ما
~~يوضع عنه من ثمن الثمرة.
# قال ابن القاسم: وهذا بخلاف الصبرة يبيعها ويستثني منها كيلا يكون الثلث
~~فأدنى فتهلك الصبرة إلا ما استثنى البائع منها، فإن له ذلك دون المبتاع)).
# وروى ابن وهب: لا يوضع من العدد المستثنى قليل ولا كثير، أجيح أكثر
~~الثمرة أو أقلها.
# قال القاضي أبو الوليد: ((وهذا عندي مبني على ما يقتضيه اختلاف قول مالك
~~في المستثنى من الثمرة كيلا)).
# (فعلى ما يقتضيه قوله من أن المستثنى تناوله البيع وارتجع، بعد ذلك بعقد
~~الاستثناء فلا جائحة فيه، لأن البائع ابتاع من المشتري ما استثناه من عدد
~~الأوسق، فوجب أن يكون مقدما في ثمرة الحائط، ولو لم يبق من الحائط غير ذلك.
# وعلى ما يقتضيه قوله: إن المستثنى لم يتناوله البيع، وإنما أبقاه
~~الاستثناء على ملك البائع، وأن ذلك قد صار ms0609 به البائع شريكا للمبتاع، فوجب
~~أن تكون الجائحة بينهما على قدر ما لكل واحد منهما من ثمرة الحائط).
# الفرع الرابع: إن مشتري الثمرة إما أن يقتصر على شرائها، وإما أن يشتري
~~أصلها أيضا، فإن اقتصر على شرائها فالحكم في وضع الجائحة (فيها) ما تقدم،
~~وإن اشتراها PageV02P740 # واشترى أصلها، فإن كان معها في صفقة واحدة فلا جائحة فيها. وإن كانا في
~~صفقتين، فإن اشترى الأصل ثم الثمرة بعد بدو صلاحها صح العقد، واختلف في وضع
~~الجائحة فيه، وإن كانت لم يبد صلاحها كان شراء مختلفا فيه، ومن أجازه أسقط
~~فيه الجائحة، وإن اشترى الثمرة ثم الأصل فإن كان بعد بدو الصلاح كان من
~~البائع، والسقي باق عليه، ولو اشترط البائع ألا سقي عليه لم تسقط الجائحة عنه.
# ولو اشترى الثمرة قبل بدو صلاحها على الجداد، ثم اشترى النخل جاز للمشتري
~~أن يبقى الثمرة حتى تطيب ومصيبتها منه.
# وإن قال المشتري: أنا أجدها حسب ما اشتريت عليه كانت مصيبتها من البائع،
~~إلا أن يتراخى بالجداد عن الوقت الذي كان يجدها فيه.

### || AUTO القسم الخامس من كتاب البيع: في مداينة العبيد والتحالف فيه

# ، وفيه بابان:

### ||| AUTO الباب الأول: في معاملة العبيد.

# والنظر في المأذون له في التجارة وغيره.
# أما المأذون فالنظر فيما يجوز له وفي العهدة، وفيما تقضى منه ديونه.
# أما ما يجوز له من التصرف فهو كل ما يدخل تحت اسم التجارة، أو كان من
~~لوازمها مما يعود بنماء المال.
# وحكمه في ذلك حكم الشريك المفاوض والوكيل المفوض إليه. وليس له أن يضع من
~~المال عمن عامله ولا أن يؤخره به، ولا أن يعمل طعاما يجمع عليه التجار، إلا
~~أن يكون جميع ذلك منه استيلافا للتجارة، أو يعلم من أهله أنهم لا يكرهون
~~ذلك. وله أن يتصرف فيما اكتسبه بوصية أو هبة أو نحو ذلك. وله أن يعامل سيده.
# واختلف إذا أذن له في التجارة فأخذ قراضا أو أعطاه فأجازه ابن القاسم.
# ومنعه أشهب. ورأى أن أخذه منه لنفسه ودفعه إيداع منه ms0610 للمال، وليس له ذلك.
# ويقبل إقراره بالدين [فيما بيده]، ثم لا يتهم عليه قبل قيام الغرماء، وإن
~~حجر عليه سيده. وقال ابن وهب في كتاب محمد: لا يجوز إقرار بعد حجر سيده،
~~وإن لم يقم الغرماء عليه.
# وأما العهدة فإنه المطالب بديون معامليه دون سيده فيتعلق بذمته، إن لم
~~يكن بيده ما يوفي منه، لا برقبته ولا بذمة سيده. وإن عتق طولب بها، ثم لا
~~رجوع له بما غرم على السيد.

PageV02P741

# وأما قضاء ديونه فمن مال التجارة لا من رقبته، وتباع فيها أم ولده، ولا
~~يباع فيها ولده، لأنهم ليسوا بملك له، إلا أن يشتريهم وعليه دين فإنهم
~~يباعون فيه، لأنه يتلف أموال غرمائه، وليس له ذلك، وهم في هذا الموضع ملكه.
# فروع متتالية: قال أبو الحسن اللخمي: ((لا ينبغي للسيد أن يأذن لعبده في
~~التجارة إذا كان غير مأمون فيما يتولاه، إما لأنه يعمل بالربا، أو خائن في
~~معاملته، (أو) نحو ذلك. فإن تجر فربح وكان يعمل بالربا تصدق السيد بالفضل،
~~وإن كان يجهل ما يدخل عليه من الفساد في بيعه ذلك استحسن له التصدق بالربح
~~من غير إجباره)). (وقال مالك في الكتاب: ((لا أرى للمسلم أن يستتجر عبده
~~النصراني ولا يأمره ببيع شيء لقول الله تعالى: {وأخذهم الربا وقد نهوا عنه}.
# قال أبو الحسن اللخمي: ((فإن أذن له فيتجر مع المسلمين، كان الحكم فيما
~~أتى به كالحكم في العبد المسلم. قال: ويختلف إذا تجر مع أهل دينه فأربى، أو
~~تجر في الخمر، فعلى القول بأنهم مخاطبون بفروع الشريعة يكون الجواب على ما
~~تقدم إذا بايع مسلما، وعلى القول بأنهم غير مخاطبين إلابعد تقدم الإسلام
~~يسوغ للسيد ما أتى به من ذلك)). قال: ((وقد كان لابن عمر عبد نصراني يبيع الخمر.
# وهذا كله إذا كان (تجره) لنفسه، فإن كان (تجره) لسيده لم يجز شيء من ذلك،
~~وصار بمنزلة ما لو كان السيد المتولي لذلك البيع، لأنه وكيل له)).
# وللسيد الحجر على عبده بعد الإذن له، وأن اغترق الدين ما ms0611 بيده ويمنعه
~~التجارة، ثم يكون ما بيده لغرمائه دون سيده، إلا أن يفضل عنهم شيء، فيكون
~~له أو يكون هو أحدهم فيشاركهم.
# وليس للغرماء أن يحجروا على العبد لكن لهم القيام بدينهم فيفلسونه، وهو
~~في هذا كالحر.
# (وإذا أراد السيد الحجر عليه فلا يفعل ذلك دون السلطان حتى يكون السلطان
~~هو الذي PageV02P742 # يوقفه للناس). ((قال مالك: ومن ذلك أن يأمر به السلطان فيطاف به حتى يعلم
~~ذلك منه)). فإن حجر السيد عليه دون السلطان فقال ابن حارث: ابن القاسم
~~يقول: ((لا يجوز رده إلا عند السلطان))، وغيره يقول: حيث رده السيد فهو مردود.
# وقال أبو الحسن اللخمي: ((إن لم تطل إقامته فيما أذن له فيه ولم يشتهر
~~أجزأ حجر السيد، ويذكر ذلك عند (من) يخالطه أو يعامله في سفره. وإن طال ذلك
~~واشتهر الإذن له كان الحجر للسلطان يسمع بذلك ويظهره)).
# وأما غير المأذون فملكه موقوف، لا تجوز فيه أحكامه، معاوضة (كانت) أو
~~معروفا.
# وأحكامه فيها أحكام المحجور عليه، ينعقد بيعه إن باع، ويقف الفسخ على
~~اختيار السيد، ويجوز اتهامه وقبوله للوصية، ولا يقف ذلك على إذن (سيده)،
~~ويخلع زوجته.
# ثم المأذون وغيره يملك ملكا لا يساوي الحر فيه. فملكه غير مستقر، لأن
~~للسيد أن ينتزعه منه متى شاء.
# ودليل كونه قابلا للملك أن الله سبحانه أضاف إليه الغنى والفقر، وأضاف له
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم المال، ولأنه حي آدمي ويصح منه ملك الأبضاع،
~~وهو أضيق أسبابا من الأموال.
# كيف وقد صح منه تعاطي أسبابه من قبول الوصية ونحوه، وقد اتفقنا على جواز
~~تجارته ببيعه وشرائه بالغبن والدين، إذا كان مأذونا، مع كون الدين لا يلزم
~~السيد، ولو أتلف أموال الناس لتعلق الدين بذمته دون رقبته، كما تقدم،
~~والدين [من] فروع الملك.

PageV02P743

### ||| AUTO الباب الثاني: في اختلاف المتبايعين

# وما يترتب عليه من التحالف وغيره
# وللأصحاب في الحكاية عن المذهب طريقان:
# أحدهما: التفصيل، وهو طريق المتأخرين، ويحصره النظر في كيفية الاختلاف
~~وأحواله ثم في تنزيل الأحكام على الأحوال.
# النظر ms0612 الأول: في كيفية الاختلاف. وينحصر في الثمن، وصفة العقد.
# أما الثمن، فالاختلاف فيه في خمسة أحوال: جنسه ونوعه ومقداره وتعجيله
~~وتأجيله وقبضه.
# وأما صفة العقد فالاختلاف فيها في حالين: الخيار والبت، والصحة والفساد.
# النظر الثاني: في تنزيل الأحكام على الأحوال.
# أما الحال الأول من القسم الأول، وهو الاختلاف في جنس الثمن، مثل أن يقول
~~أحدهما مثلا: دنانير، ويقول الآخر: ثوب، فإنهما يتحالفان ويتفاسخان على
~~الإطلاق، إذ ليس أحدهما بتصديق قوله بأولى من الآخر، ولم يقر البائع بإخراج
~~سلعته بما قاله المشتري جملة ولا تفصيلا.
# وأما الحال الثاني منه، وهو الاختلاف في نوع الثمن، مثل أن يقول أحدهما
~~مثلا: قمح، ويقول الآخر: شعير، فقيل: ذلك يجري مجرى الحال الأول، وهو شهادة
~~بتباعد الأغراض، وقيل: يجري مجرى الحال الثالث، وهو شهادة بتقارب الأغراض.
# وأما الحال الثالث منه، وهو الاختلاف في مقدار الثمن ففي المذهب فيه أربع
~~روايات:
# إحداها: أنهما يتحالفان ويتفاسخان، وما لم يقبض المشتري السلعة، فإن
~~قبضها صدق في الثمن.
# الثانية: أنهما يتحالفان ويتفاسخان وإن قبضها، ما لم يبن بها فيصدق
~~حينئذ. والروايتان لابن وهب.
# والرواية الثالثة: أنهما يتحالفان ويتفاسخان وإن قبضها وبان بها، ما لم
~~تفت بتغير سوق PageV02P744 # أو بدن، فيكون القول قول المشتري، وهذه رواية ابن القاسم في الكتاب وبها أخذ.
# والرواية الرابعة: أنهما يتحالفان ويتفاسخان، وإن فاتت في يد المشتري،
~~ويرد القيمة بدل العين، وهذه رواية أشهب وبها أخذ.
# قال الإمام أبو عبد الله: وهذا المذهب الذي كان يفتي به شيخنا رحمه الله.
~~قال: وأنا فتي به أيضا.
# وسبب اختلاف: هذه الروايات أنه نظر في رواية أشهب إلى أن كل واحد منهما
~~مدعى عليه، إذ البائع يقول: لم أخرج سلعتي إلا على صفة لم يقر بها المشتري،
~~والمشتري يقول: لم أشتر إلا بما سميته. وهذا يقتضي التحالف والتفاسخ مطلقا.
# وأما رواية ابن القاسم فنظر فيها إلى أن بفوات السلعة يفوت ردها، وإنما
~~(تجب) على المشتري قيمة، فصار البائع يدعي عليه عمارة ذمته بشيء وهو منكر
~~له. ونظر في ms0613 روايتي ابن وهب إلى ترجيح جانب المبتاع، فتارة اقتصر على وجود
~~اليد وتارة أضاف إليها البينونة حتى تتأكد بها.
# فروع: الأول: اعتبار الأشبه في الدعوى.
# وقد قال الشيخ أبو الطاهر: ((إن فاتت السلعة فلا خلاف في مراعاته)).
# قال: ((وأما إن كانت قائمة فقولان، المشهور أنه غير مراعى، لوجود السلعة
~~والقدرة على PageV02P745 # ردها، والبيع مظنة التغابن. والشاذ أنه يراعى. قال: ((وصوبه الأشياخ. ثم
~~قال: وهذا ينبغي أن يكون خلافا في حال، فإن ادعى أحدهما أشبه، وأبعد الآخر
~~إلى ما لا يشبه، فينبغي أن لا يختلف أن القول قول من ادعى الأشبه. وإن ادعى
~~الآخر ما هو ممكن، ويتغابن الناس [بمثله]، فلا يلتفت إلى الأشبه)).
# الفرع الثاني: حيث حكمنا بالتحالف، فالبداية بالبائع.
# وروى في المستخرجة أن البداية بالمشتري. وقال بعض المتأخرين: هما سيان،
~~فيقدم بالقرعة.
# فنظر في المشهور إلى أن الملك في الأصل للبائع، والمشتري يدعي عليه
~~إخراجه له بغير ما يقول إنه رضي به. ونظر في الرواية الأخرى إلى أن البائع
~~مقر بالبيع ونقل الملك للمشتري ومدع في زيادة ثمن عليه ينكرها، ولما تقابل
~~هذان الوجهان عند المتأخر المشار إليه قال بالقرعة.
# الفرع الثالث: وهو مرتب.
# إذا قلنا بتبدئة البائع على المشهور، فهل ذلك من باب الأولى أو هو واجب؟
# في ذلك خلاف، ينبني عليه الخلاف في ما إذا تناكلا. فمن قال: إن التبدئة
~~من باب الأولى حكم بالفسخ، كما إذا تحالفا، وبه قال ابن القاسم. ومن قال:
~~إنها واجبة، أمضى العقد بما قال البائع. وبه قال ابن حبيب.
# التفريع: إذا بنينا على قول ابن القاسم فأراد أحدهما أن يمضي البيع بما
~~قال الآخر وأبى صاحبه، فهل له ذلك أم لا؟ قولان، وإذا بنينا على قول ابن
~~حبيب، فهل يفتقر البائع إلى اليمين؟ قولان أيضا، أحدهما افتقاره إليها.
~~وإليه ميل القاضي أبو الوليد: والثاني: عدم الافتقار إليها.
# قال الشيخ أبو الطاهر: ((وعليه حمل هذه الرواية أكثر الأشياخ)).
# الفرع الرابع: إذا حلفا فمذهب سحنون انفساخ العقد. وقال ابن القاسم وابن PageV02P746 # عبد الحكم: ms0614 بل يفتقر إلى إنشاء الفسخ.
# وفائدة الخلاف تظهر فيما إذا رضي أحدهما قبل الفسخ أن يمضي العقد بما قال الآخر.
# (فسحنون يمنع ذلك إذ حصل عنده الانفساخ بالفراغ من التحالف. وقال ابن
~~القاسم في الكتاب: ((إلا أن يرضى المبتاع قبل الحكم بالفسخ بما قال البائع
~~فذلك له)). وقال ابن عبد الحكم: إذا أراد البائع أن يلزمها المشتري بما حلف
~~عليه المشتري، فذلك له، وإن شاء فسخ البيع).
# الفرع الخامس: حيث قلنا بالفسخ، فهل ينفذ ظاهرا أو باطنا، أو ظاهرا لا
~~باطنا؟ فيه خلاف.
# فائدته: حل الوطء والبيع، على القول الأول دون الثاني، لأنه فيه وطئ أو
~~باع ملك الغير، وليس له أخذها عوضا مما له عليه من الثمن، إذ لابد من البيع
~~قبل ذلك.
# الفرع السادس: في صفة اليمين:
# وليبدأ الحالف باليمين على إبطال دعوى خصمه، ثم هل يقتصر على ذلك؟ لأن
~~موضوع الأيمان دفع الدعاوي وإبطالها دون تصحيحها، أو يضم إلى ذلك تحقيق
~~دعوى نفسه، لأن أحد الفصلين يتضمن الآخر، ولأنه على تقدير نكول الخصم لا
~~تكفيه اليمين الأولى، ما لم يجدد يمينا أخرى، فكان له أن يجمع الفصلين في
~~يمينه ليجترئ بها.
# ولهذا قال أبو الحسن اللخمي: ((له أن يجمعهما إن شاء))، ففوض ذلك إلى
~~خيرته لما رأى أن الحق له لا عليه.
# وأما الحال الرابع من القسم الأول في تعجيل الثمن وتأجيله، مثل أن يدعي
~~البائع انعقاد PageV02P747 # البيع على كون الثمن حالا والمشتري يدعي خلافه. فالأصل فيه أنه جار مجرى
~~الاختلاف في مقدار الثمن كما تقدم في الحال الثالث، إلا أنه قد اعتيد
~~الشراء بالنقد في بعض السلع، حتى صار ذلك العرف فيها. فإن ثبتت عادة في
~~مبيع ما تصرف عن الأصل، وإلا فالرجوع إليه.
# ولهذا نزل بعض المتأخرين ما وقع من الاختلاف بين الأصحاب في ذلك على
~~شهادة بعادة. وقيل: القول قول البائع، وهو بناء على أن العادة التعجيل.
~~وقيل بالتفرقة بين بعيد الأجل وقريبه، فيكون القول في دعوى الأجل البعيد
~~قول البائع، و [في] دعوى ms0615 القريب يتحالفان ويتفاسخان، كالاختلاف في قدر
~~الثمن، وكذلك إن اتفقا في أصله واختلفا في قدره فهو كالاختلاف في قدر
~~[الثمن].
# وأما إن اتقفا في أصله وقدره واختلفا في انتهائه فالقول فيه قول من أنكر تقضيه.
# وأما الحال الخامس منه، وهو الاختلاف في قبض الثمن، فالأصل أن الثمن باق
~~بيد المبتاع والمثمون باق بيد البائع حتى يثبت الانتقال عن يد ذلك بيده،
~~إما بالبينة وإما بعادة مستقرة، وقد استقرت في بعض المبايعات بالقبض كالبقل
~~واللحم وشبههما، يشتري من أصحاب الحوانيت، فإذا قبضها المشتري وبان بها،
~~فالقول قوله في دفع ثمنها. وفي تصديقه إذا قبضها ولم يبن بها، خلاف سببه
~~الشهادة بالعوائد.
# وأما الحال الأول من القسم الثاني، وهو الاختلاف في دعوى الخيار والبت،
~~فروي عن ابن القاسم تصديق مدعي البت. وعن أشهب تصديق مدعي الخيار. وبنى
~~المتأخرون هذا (الاختلاف) على القول بتبعيض الدعوى.
# وأما الحال الثاني منه، وهو الاختلاف في دعوى الصحة والفساد، ففي الكتاب:
~~((أن القول قول مدعي الصحة مطلقا من غير تفصيل))، لكن نزل المتأخرون على أن
~~الاختلاف في ذلك لا يؤدي إلى الاختلاف في زيادة الثمن ونقصانه.
# فأما إن أدى إلى ذلك فحكمه حكم الاختلاف في قدر الثمن. قالوا: ((وأما لو
~~كان لا يؤدي إلى ذلك كقول أحدهم: لم أر المبيع، أو وقع البيع وقت الجمعة،
~~وشبه ذلك، والآخر ينكره، فالمذهب: القول بالصحة)). قالوا: ((لأنه الأصل في
~~التعامل بين المسلمين.

PageV02P748

# وعلى هذا قال أبو محمد عبد الحميد وغيره من المتأخرين: لو كان الغالب
~~التعامل على الفساد لكان القول قول مدعيه)). قالوا: ((وكذلك وقع لسحنون في
~~المغارسة إذا تداعيا فيها الصحة والفساد، إن القول قول مدعي الفساد، لأنه
~~شهد أن الغالب فسادها في زمانه)).
# فرع: قال الإمام أبو عبد الله: ذكر المتأخرون من أصحابنا أن كل معنى يؤدي
~~إلى الاختلاف في الثمن فحكمه حكم الاختلاف فيه، ومثلوا ذلك باختلاف
~~المتبايعين في الأجل أو شرط رهن أو حميل أو يقول أحدهما: شرطت الخيار لي،
~~ويقول الآخر: شرطت الخيار دونك، أو ms0616 عقدنا البيع بتلا.
# قال الإمام: وهذا الذي مثل به مما يؤدي إلى الاختلاف في الثمن صحيح. لكن
~~قوله في اختلافهما في شرط الخيار أو وقوع البيع بتلا مما يفضي إلى تحقيق،
~~وهو النظر فيما يختاره مدعي الخيار: هل الإمضاء فيوافق مدعي البت، فلا
~~يفتقر إلى يمين، أو يختار رد المبيع فيختلف هل يكون القول قوله أو قول مدعي
~~البت؟ هذا تمام طريق المتأخرين.
# أما الطريق الثاني، فقال القاضي أبو الحسن: ((إذا تبايعا شيئا ثم اختلفا
~~في مقدار الثمن أو اتفقا في الثمن ولكن اختلفا في المثمن، فقال البائع:
~~بعتك هذا الثوب بألف درهم، وقال المبتاع: بل هذا الثوب وثوبا آخر ابتعت
~~بألف. وكذلك إذا اختلفا في الأجل فقال البائع: نقدا، وقال المبتاع: إلى
~~أجل، عينه. وكذلك لو قال البائع: بعتك على ألا خيار لك، وقال المبتاع: بل
~~لي خيار، أو قال: بعتك على شرط الرهن، وقال المبتاع: لا، بل لا رهن، أو
~~قال: على شرط التضمين، وقال المبتاع: بلا شرط التضمين. فالحكم في هذه
~~المسائل كلها واحد.
# ثم ذكر أن المذهب فيها على ثلاث روايات، وترك رواية ابن وهب الثانية
~~باعتبار البينونة مع القبض، فأسقطها وذكر سائر الروايات على ما تقدم في
~~الطريقة الأولى)).
# وكذلك الأستاذ أبو بكر اقتصر أيضا على الروايات الثلاث التي اقتصر عليها
~~القاضي أبو الحسن بعد أن حكى قريبا مما حكى.

PageV02P749

### | AUTO كتاب السلم والقرض

### || AUTO القسم الأول: السلم

# .
# والأصل فيه قول صلى الله عليه وسلم: ((من أسلم في تمر، فليسلم في كيل
~~معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم)).
# وفيه بابان: الأول في شرطه، والثاني في أداء المسلم فيه.

### ||| AUTO الباب الأول: في شروط السلم، وهي ستة

# :
# الأول: تسليم جميع رأس المال، حذارا من الدين بالدين. ولا يشترط قبضه في
~~المجلس، ولا يفسد العقد بتأخيره بالشرط: اليوم واليومين. وفي كتاب بيع
~~الخيار: الثلاثة أيضا.
# وحكى ابن سحنون وبعض البغداديين فساد السلم إذا افترقا قبل القبض. وهو
~~خلاف في حكم المقارب للشيء هل هو كحكم الشيء أم ms0617 لا؟.
# ويرجع الخلاف أيضا إلى اعتبار ما يسمى دينا بدين وما لا يسمى بذلك.

PageV02P750

# أما تأخيره بالشرط زيادة على الثلاثة فمفسد للعقد. وأما بغير شرط ففي
~~الفساد به قولان في العين خاصة.
# ولا يفسد بتأخير العرض، إذ لا يتصور فيه دين بدين، لكن يكره إذا كان مما
~~يغاب عليه كالطعام والثوب.
# قال بعض المتأخرين: لأنه يقرب شبهه بالدنانير والدراهم فضاهى الدين
~~بالدين. قال غيره منهم: إنما يتصور هذا إذا كان الطعام لم يكل: والثوب
~~غائبا عن مجلس العقد، وأما لو كيل الطعام وحضر الثوب لم تكن كراهية إذ لم
~~يبق حق توفية، كما أجازوا أخذ سلعة حاضرة من دين (يتركها) مشتريها اختيارا
~~مع (التمكن) من قبضها. ويستوي في إفساد العقد بجملته تأخير بعض المال وكله.
~~ومهما فسخ السلم استرد رأس المال. ولو كان رأس المال غير الدنانير والدراهم
~~وقد عين، وهو جزاف غير مقدر جاز العقد، كما يجوز مع البيع، وكما يجوز في
~~الجهل بقيمته.
# وقال الشيخ أبو الطاهر: ظاهر قول القاضي أبو محمد منع كون رأس المال جزافا.
# قال: والمذهب كله على خلافه.
# فرع: إذا اتحد جنس المسلم والمسلم فيه، فتشترط السلامة من التفاضل
~~والنساء: بأن يكون غير طعام ولا نقد، ومن سلف جر نفعا، بألا يسلم الشيء في
~~ما يزيد عليه، كانت الزيادة من جنسه أو من غير جنسه، إلا أن تختلف منافعها،
~~كإسلام الحمار الفاره النجيب في الحمر الأعرابية، والفرس الجواد الذي له
~~سبق يسلم في حواشي الخيل، وكذلك ما عرف فبان بالنجابة والحمولة من الإبل في
~~حواشيها، والبقرة الفارهة القوية على العمل والحرث في حواشي البقر، وكذلك
~~الشاة الغزيرة اللبن في حواشي الغنم، ومثل كبار الخيل والبغال والحمير
~~والبقر في صغارها، وكجذع نخل كبير غلظه وطوله كذا في جذوع صغار لا تقاربه،
~~وكعبد له نفاذ وتجارة في نوبيين أو غيرهما لا تجارة فيهما. وكذلك في جميع
~~أجناس الأموال.
# الشرط الثاني: أن يكون المسلم فيه دينا، (فاعلم) فلا ينعقد في عين محاذرة
~~من الغرر ببيع المعين إلى ms0618 أجل، أو على تخليصه من يد مالكه، ولأن لفظ السلم
~~للدين. ولو أسلم PageV02P751 # بلفظ الشراء انعقد سلما وعجل رأس المال.
# ثم يترتب على اشتراط التعلق بالذمة فرعان:
# الأول: إنه لا يجوز أن يسلم في نسل حيوان بعينه وإن وصفه صفة تحصره، نفذ
~~أو لم ينفذ. وقال أبو القاسم السيوري: إذا لم ينفذ وشرط أنه إن سلم ووافق
~~تم البيع، وإلا لم يتم، جرى على قولين تخرجا من مسألة كراء الأرض الغرقة.
~~وكذلك من اشترى ما يخرج من شيء واشترط التمام إن خرج على صفة ولم ينفذ فيه
~~الخلاف أيضا، وينخرط في هذا السلك السلف في حديد معدن بعينه أو صوف غنم
~~وألبانها، وما أشبه ذلك.
# فأما لو كانت الإشارة إلى نعم كثيرة لا يتعذر الشراء منها لمن أراد،
~~وإنما أشير إليها لمعنى انفردت به لجاز السلم في نسلها إذا وصف.
# وكذلك يجري الحكم في ما ذكرناه من الحديد والغلات وما جرى مجرى ذلك.
# الفرع الثاني: السلف في تمر موضع مشار إليه، وله ثلاث صور:
# الأولى: أن يكون حائطا بعينه. فهذا حكمه حكم البيع. والنص على أنه يلزمه،
~~إن كان البيع بعد أن أزهى وصار بسرا على أن يأخذ بسرا أو رطبا ويضرب أجلا
~~لا يتمر إليه ويسمى ما يأخذ كا يوم. ولا يشترط أن يأخذ كل يوم ما شاء. ولو
~~(اشترط) أخذ الجميع في يوم سماه لجاز. وقال بعض المتأخرين: إن سموه بيعا لم
~~يلزم ذلك فيه، وإن سموه سلما لزم.
# الصورة الثانية: عكس الأولى، وهي أن يسلم في تمر مصر عظيم. فهذا حكمه حكم
~~السلم المحض، فيجوز، وإنما يشار إلى الموضع، لكونه كالصفة لما يسلم فيه،
~~كما تقدم في الحيوان.
# الصورة الثالثة: أن تكون القرية الصغيرة، وهذه الصورة قد أعطوها حكم
~~السلم في اشتراط النقد وفي جواز السلم لمن لا يملك فيها تمرا على خلاف بين
~~المتأخرين في هذا الوجه خاصة، وأعطوها أيضا حكم الحائط بعينه، في أنها لا
~~يجوز السلم فيها إلا بعد الزهو، وفي أن العاقدين يؤمران ms0619 أن يشترطا أخذ ما
~~أسلما فيه قبل بلوغه إلى أن يصير تمرا، وفي اشتراط تسمية ما يأخذ كل يوم
~~كما تقدم.
# الشرط الثالث: أن يكون المسلم فيه مؤجلا، لئلا يكون من بيع ما ليس عند
~~الإنسان (وروى ابن وهب وابن عبد الحكم جواز السلم إلى يومين أو ثلاثة. وزاد
~~ابن عبد الحكم عنه PageV02P752 # الإجارة إلى يوم، فقيل: (هذه رواية في جواز السلم الحال).
# وقيل: لا يختلف المذهب في اشتراط الأجل، وإنما هذا الخلاف في مقداره.
# والمشهور من المذهب أنه المسافة التي تختلف فيها الأسواق غالبا، كخمسة
~~عشر يوما ونحوها. ويقوم مقام ضرب الأجل أن يعين القبض ببلد غير بلد العقد
~~مما تتغير الأسواق بينهما كثلاثة أيام، ونحوها.
# ثم يجوز تأقيت الأجل بالنيروز والمهرجان وفصح النصارى وفطير اليهود، إن
~~كان ذلك يعلم دون مراجعتهم. وكذلك يجوز بالحصاد والدراس وقدوم الحاج وشبهه
~~مما نضبطه العادة، فيرجع إلى ميقات معلوم عند الناس، أو في حكم المعلوم عبر
~~عنه بما يكون غالبا، لا أن المراد به وجود ذلك الفعل في أي زمان كان، وهذا
~~كخروج العطاء مثلا، فإن المقصود بذكره الزمن المعتاد خروجه فيه، وليس
~~المراد به هروج العطاء في أي زمان خرج.
# ثم حيث أقت بالحصاد أو الدراس وشبههما، فيكون الأجل وجود معظم ذلك، لا
~~أوله ولا آخره.
# ولو قال: إلى ثلاثة أشهر احتسب بالأهلة، إلا أن يكون الشهر الأول انكسر
~~في الابتداء، فيكمل ثلاثين من الشهر الرابع. ولو قال: إلى الجمعة أو إلى
~~رمضان حل بأول جزء. ولو قال: في الجمعة أو في رمضان، فهو من أوله إلى آخره،
~~ويكره بدءا.

PageV02P753

# فإن وقع فقال القاضي أبو الوليد: ((إن كان هذا المقدار إذا نسب إلى جملة
~~الأجل زاد الثمن أو نقص فسخ السلم، وإن كان الأجل من البعد على حد تكون
~~نسبة الشهر إليه في حد اليسير، ولا يؤثر في الثمن، فلا ينقص السلم)).
# ولو قال: إلى أول الشهر أو آخره جاز. ولو قال: إلى آخر يوم في أوله أو
~~أول يوم في ms0620 آخره لجاز، إذ الأول الخامس عشر، والثاني السادس عشر.
# الشرط الرابع: أن يكون المسلم فيه مقدورا على تسليمه عند المحل؛ لئلا
~~يكون (ذلك) تارة بيعا وتارة سلفا، فلا يصح السلم في المنقطع لدى المحل، ولا
~~يضر الانقطاع قبله ولا بعده.
# ولو أسلم في وقت الباكورة في قدر كثير يعوز تحصيله لم يصح.
# فرع: إذا آخر المسلم إليه المسلم فيه حتى انقطع وخرج إبانة وأعوز وجوده،
~~فالمسلم بالخيار في الفسخ أو الإبقاء إلى عام ثان. وإن قبض البعض ثم انقطع،
~~فقال مالك: ((يتبعه إلى عام قابل)). ثم قال: ((لا بأس بأخذ بقية رأس
~~ماله)). واختلف أصحابه وأصحابهم، فقال سحنون: يجب التأخير. وقال أشهب: تجب
~~المحاسبة. وقال ابن القاسم: يجب التأخير إلا أن يتراضيا بالمحاسبة. وقال
~~أصبغ: تجب المحاسبة إلا أن يتراضيا بالتأخير. وقال غيرهم: الخيار للذي له
~~السلم في المحاسبة والتأخير.
# وحكى المتأخرون عن ابن القاسم أنه متى قبض الأكثر جاز تأخير الباقي إلى
~~قابل، وإن قبض اليسير وجبت المحاسبة.
# قال بعض المتأخرين: وهذه الأقوال تجري على أصلين، أحدهما: من خير بين
~~شيئين فاختار أحدهما: هل يعد كالمنتقل من أحدهما إلى الآخر أو يعد كالآخذ
~~ما وجب له.
# والأصل الثاني: هل المقصود المشتري والأجل في حكم التبع أو المقصود
~~المشتري في أجل محصور (و) لأنه إنما تحصل المنفعة الكبرى بتعجيله؟
# فرأى سحنون وابن القاسم أن المقصود الأول هو المشتري، إلا أن سحنون عد
~~المخير منتقلا، فيصير كمن باع طعاما قبل قبضه. ولم يعده ابن القاسم منتقلا.
~~وعلى هذه الطريقة يخرج قول مالك.
# وروى أصبغ وأشهب أن المقصود الثمرة في زمن محصور إلا أن أشهب عد المخير PageV02P754 # منتقلا، فيصير كمن وجب له دين معجل ففسخه في ثمرة إلى عام ثان. ولم يعده
~~أصبغ منتقلا.
# وكذلك القائل الخامس لم يعده منتقلا، ورأى أن الآجل مملوك للمشتري، فيصرف
~~الأمر فيخ إلى اختياره.
# وأما الرواية بالتفرقة بين قبض القليل والكثير فبناء على إعطاء الأتباع
~~حكم متبوعاتها.
# الشرط الخامس: أن يكون معلوم المقدار بما جرت العادة ms0621 بتقديره به من الوزن
~~أو الكيل أو العدد أو الزرع أو غير ذلك من المقادير المعتادة فيه، فليسلم
~~في كيل معلوم أو وزن معلوم أو عدد معلوم أو ذرع معلوم إلى أجل معلوم.
# ويكفي العدد في المعدودات ولا يفتقر إلى الوزن إلا أن تتفاوت آحاده
~~تفاوتا يقضي باختلاف أثمانها، فلا يكفي فيها حينئذ مجرد العدد والمعدود
~~كالبيض والباذنجان والرمان، (وكذلك) الجوز واللوز إن جرت عادة بيعه بالعدد،
~~وكذا التين، وكذا البطيخ إذا كان متقاربا غير بين التفاوت، وكذلك جميع ما
~~يشبه ما ذكرنا.
# ولو عين في المكيل مكيالا لا يعتاد كالكوز فسد العقد، إلا أن تعرف نسبته
~~من المعتاد.
# وإن كان معتادا صح العقد وبطل الشرط لأنه لغو.
# الشرط السادس: معرفة الأوصاف لرفع الخطر بجهل الصفة، فلا يصح السلم إلا
~~في ما ينضبط فيه كل وصف تختلف به القيمة اختلافا ظاهرا لا يتغابن الناس
~~[بمثله] في السلم.
# ويصح في المصنوعات والمختلطات إذا أمكن ضبطها بالصفة. ويجوز في الحيوان
~~للأخبار والآثار، فيتعرض للنوع واللون والذكورة والأنوثة والسن، وبالجملة
~~فيتعرض لكل ما تختلف PageV02P755 # الأغراض وتتفاوت الأثمان بسببه إذا لم يؤد إلى عزة الوجود. فيذكر في
~~الرقيق الجنس، فيقول: رومي أو حبشي أو تركي أو غير ذلك. واللون فيقول: أحمر
~~أو أسود أو ذهبي أو غير ذلك. والذكورة أو الأنوثة، ويذكر فيها البكارة أو
~~الثيوبة إن كان الثمن يختلف بذلك عندهم اختلافا مقصودا. ويذكر السن فيقول:
~~يفاع أو محتلم أو غير ذلك مما ينبي عن سنه، أو يذكر عدد السنين، ويذكر
~~القد، فيقول: قصير أو طويل أو ربعة، ويذكر الجودة أو الدناءة.
# ثم يترك كل شيء على الغالب، فإن لم يكن فالوسط. ويقول في البعير: ثني
~~أحمر من نعم بني فلان، ويتعرض في الخيل للون والسن والنوع أيضا. ويتعرض في
~~الطير للنوع والكبر والصغر من حيث الجثة. ويقول في اللحم: لحم بقر أو غنم
~~ضأن أو معز ذكر أو أنثى، خصي أو غير خصي، رضيع أو فطيم، معلوفة أو راعية.
~~ولا بد من ms0622 بيان السن، فيقول: ثني، أو رباع، أو جذع إلى غير ذلك من أوصاف
~~السن التي يختلف الثمن باختلافها.
# ولا يشترط تعيين الفخذ أو الجنب أو غيرهما. (قال ابن حبيب: فإن اشترطه فحسن).
# وقال ابن القاسم: إنما يشترطه أهل العراق، وهو باطل، قيل له: أفيعطيه من
~~البطن؟ فقال: أفيكون لحم بلا بطن؟ فقيل: وما مقدار ما يعطيه من البطن؟ قال:
~~قد جعل الله لكل شيء قدرا.
# قال الإمام أبو عبد الله: وإذا كان الثمن يختلف باختلاف هذه الأعضاء
~~فالأولى اشتراطه.
# قال: ولعل الذي وقع في المذهب مبني على أن ذلك لا يختلف عندهم، أو يختلف
~~ولكنه يعطيه من كل عضو بمقداره، حتى يجمع له ما بين الجيد والدنيء بالنسبة
~~المعلومة فيها.
# وحمل قول ابن القاسم أنه يعطيه من البطن إذا أسلم في اللحم على عادة
~~عندهم. قال: والعوائد عندنا بخلاف هذا. ويذكر المسلم في اللحم السمن أيضا.
# ويصح السلم في المطبوخ والمشوي إذا كان يعرف تأثير النار فيه بالعادة،
~~وكانت الصفة تحصره، ويصح السلم في رؤوس الحيوانات وفي الأكارع. ويجوز السلم
~~في اللبن والسمن والزبد والمخيض، وفي الوبر والصوف والقطن والإريسم والغزل
~~المصبوغ وغير PageV02P756 # المصبوغ، وكذا في الثياب بعد ذكر الرقة والغلظ والنوع والطول والعرض.
~~وكذا في الحطب والخشب والحديد والرصاص وسائر أصناف الأموال إذا اجتمعت
~~الشرائط التي ذكرناها.
# ولو اشترط الجودة جاز، ونزل على الغالب، فإن لم يكن فالوسط منها، وكذلك
~~الدناءة.
# قال الإمام أبو عبد الله: والظاهر من مقتضى أصولنا جواز السلم وإن اشترط
~~أجود الطعام أو أدناه.
# تكملة: قال الإمام أبو عبد الله: الصفات التي تجب الإحاطة بها هي التي
~~يختلف الثمن باختلاف أحوالها، فيزيد عند وجود بعضها وينقص عند انتقاص
~~بعضها، ولا طريق إلى العلم بهذه الصفات التي يختلف الثمن باختلافها وإلا
~~بالرجوع إلى العوائد واعتبار المقاصد.
# قال: وقد تختلف العوائد باختلاف البلاد وأغراض سكانها، فيجب على الفقيه
~~أن يجعل العمدة في هذا الإسناد إلى عوائد سكان البلد الذي يفتي أهله، فينظر
~~ما يقصدون إليه من الصفات، ms0623 ويزيدون في الثمن لأجله فيضبطه، ويشترط في صحة
~~السلم ذكره.

### ||| AUTO الباب الثاني: في أداء المسلم فيه،

# والنظر في صفته وزمانه ومكانه
# أما صفته: فإن أتى بغير جنسه فذلك اعتياض، وهو غير حائز في المسلم فيه
~~إلا بثلاث شرائط:
# - أن يكون المسلم فيه مما يجوز بيعه قبل قبضه.
# - وأن يكون المقتضي مما يجوز أن يسلم فيه رأس المال.
# - وأن يكون مما يجوز بيعه بالمسلم فيه يدا بيد.
# وإن أتى بجنس وهو أجود وجب قبوله، وإن كان أردأ جاز قبوله ولم يجب.
# وإن زاده بعد الأجل دراهم على أن أعطاه أزيد في الثوب طولا أو عرضا، جاز
~~إذا عجل الدراهم. قال في الكتاب: ((لأنهما صفقتان، كما لو دفعت إليه غزلا
~~ينسجه ثوبا، ثم زدته في الأجر على أن يزيدك في طول أو عرض)). وأنكره سحنون
~~ورآه دينا بدين، وأجازه في الإجارة لأنه شيء بعينه، والسلم مضمون.

PageV02P757

# وإن أتى بنوع آخر، فإن أسلم في الزبيب الأبيض فجاء (بالزبيب) الأسود جاز
~~القبول.
# وأما الزمن: فلا يطلب به قبل محله، ولو جاء به قبله بالزمن الكثير لم
~~يلزم قبوله.
# وألزمه المتأخرون قبوله في اليوم واليومين إذ لا تختلف فيه الأغراض ولا
~~تتغير فيه الأسواق.
# وأما مكانه: فحيث يشترطان، ولا يقتصر على ذكر عمل كمصر مثلا حتى يسمي أي
~~موضع منها، فلو عين الفسطاط جاز. فإن تشاحا في أي موضع منه لزم في سوق
~~السلعة المبيعة. فإن لم يكن لها سوق معروف لزمه القبض حيثما أعطاه. فإن لم
~~يعينا في العقد مكانا، فمكان العقد. فإن ظفر به في غيره وكان في النقل
~~مؤونة حمل لم يطلب به، وإن لم تكن مؤونة حمل ففي ثبوت المطالبة خلاف.
# ولا يجوز أن يقضيه بغير المكان المعين، ويأخذ كراء مسافة ما بين
~~المكانين، لأنهما بمنزلة الأجلين.

### || AUTO القسم الثاني من الكتاب: النظر في القرض

# والنظر في حقيقته، ومحله وهو المقرض، وشرطه وحكمه.
# أما حقيقته: فهو دفع المال على جهة القربة لينتفع به آخذه، ثم يتخير في
~~رد مثله أو ms0624 عينه ما كان على صفته، ويجوز شرط الأجل فيه، ويلزم.
# وأما المقرض: فكل ما يجوز أن يثبت في الذمة سلفا جاز قرضه، ما لم يؤد إلى
~~عارية الفروج. وفيه احتراز عن قرض الجواري. وخصص محمد بن عبد الحكم المنع
~~بقرضهن لغير ذي محرم منهن.
# قال الشيخ أبو الطاهر: ((ومر أكثر الأشياخ على أنه غير خلاف)). قال:
~~((وهكذا أجروا الحكم في استقراض النساء لهذا الصنف)). أو الصغير يقترض له
~~وليه، أو الصغيرة التي لا تشتهي تقرض.
# فرع: فإن اقترضها حيث منعنا من قرضها فإن لم يطأها ردت، وإن وطئها فات
~~الرد، ويكون على المقترض قيمتها على المنصوص.
# وقد اختلف المتأخرون فيما يقضى به في فاسد القرض، فأكثرهم على رده إلى
~~البيوع الفاسدة، فيجب المثل في ما له مثل والقيمة في غيره. ورأى أبو القاسم
~~بن محرز ألا يؤخذ المقترض إلا بما دخل عليه، فيغرم المثل، ثم يباع للمقرض
~~ويعطى له إن كان مساويا للقيمة أو PageV02P758 # ناقصا عنها، وليس له سواه. وإن زاد عليها وقف الزائد، فإن طال وقفه تصدق
~~به عن من هو له. قال بعضهم: وقول أبي القاسم هذا يجري في مسألة الجارية.
# وأما شرطه: فهو ألا يجر المقرض منفعة، فإن شرط زيادة قدر أو صفة فسد، ولم
~~يفد جواز التصرف، ووجب الرد إن كان المقرض قائما، وإن فات وجب ضمانه
~~بالقيمة أو بالمثل على المنصوص، وبالمثل فقط على قول أبي القاسم بن محرز.
# وسبب الخلاف: أن المستثنيات عن الأصول إذا فسدت هل ترد إلى صحيحها أو إلى
~~صحيح أصولها التي استثنيت عنها؟.
# فروع: الأول: أنه متى تمحضت المنفعة للمقترض جاز، وإن تمحضت للمقرض منع
~~لأنه سلف جر نفعا. فإن دارت المنفعة من الطرفين منع أيضا ما لم تكن ضرورة.
~~فإن كانت كالسفاتج التي تدفع في بلد وتقتضى في غيره فينتفع المقرض بالسلامة
~~من غرر الطريق ففيها روايتان: المشهور منهما المنع. (وروى) القاضي أبو
~~الفرج الجواز.
# ومن هذا النمط سلف الطعام السايس والمعفون والمبلول والرطب والقديم،
~~ليأخذ سالما جديدا يابسا، ms0625 فإن لم تكن مسغبة منع، بلا خلاف، وإن كانت وتمحضت
~~المنفعة للقابض فقد أجازه في الواضحة. وإن كانت للدفاع بعض منفعة فهي
~~كمسألة السفاتج.
# ومن ذلك الحج يتسلف الدقيق والكعك يحتاج إليه، ويقول للدافع: أو فيكه في
~~موضع كذا، لبلد آخر منعه في المشهور. قال: ((لكن يتسلف ولا يشترط)). وحكى
~~حمديس PageV02P759 # عن سحنون جوازه.
# (ومن ذلك من أتى غلى رجل له زرع قد يبس، فقال: أسلفني فدانا أو اثنين
~~أحصدهما وأذربهما وأكيلهما.
# وقد (روي) في هذه أنه لا بأس به إذا كان على وجه المرفق فيحصد اليسير من
~~الكثير وما لا يخفف به عن صاحبه مؤونة.
# الفرع الثاني: إذا أهدى إليه مديانه لم يحل له أخذ الهدية، إذ قبولها
~~ذريعة إلى التأخير بزيادة. فالمنع فيها محكي عن عمر رضي الله عنه وغيره.
# قال بعض المتأخرين: ((وهذا إذا لم تجر بين المتعاملين هدية، فإن كانت
~~العادة جريان الهدية بينهما من غير معاملة أو كان بينهما من الاتصال ما
~~يعلم أن الهدية له جازت. ثم إذا وقعت الهدية على الوجه الممنوع ردت مع
~~القيام، فإن فاتت ضمنت بما يضمن به المبيع بيعا فاسدا)). وهل يلحق بالهدية
~~مبايعته؟
# حكى أبو الحسن اللخمي قولين: الجواز والكراهة، وأشار إلى تنزيل الخلاف
~~على حالين: فإن استوفى الثمن أو كانت الزيادة يسيرة مما يتغابن الناس
~~بمثلها جاز، وإن كثر الغبن لم يجز.
# وألحق المتأخرون بذلك أن يهيد رب المال لمن عامله مقارضة، لئلا يقصد بذلك
~~أن يديم العامل العمل، فيصير سلفا جر منفعة.
# وأما هدية العامل لرب المال، فإن لم يشغل المال فهي ممنوعة باتفاق أهل
~~المذهب، وإن شغله فقولان للمتأخرين فالمنع والجواز، وهما على النظر إلى
~~الحال أو المآل.

PageV02P760

# وأما حكم القرض فهو التمليك وإن لم يتصرف. فلو أراد الرجوع في عينه لم
~~يكن له ذلك إلا بعد انتهاء المدة المحددة للانتفاع بالشرط أو بالعادة.
# وكذلك لو طلب العوض عنه. فإن قيل: المقرض ماذا يؤدي؟ قلنا: المثل في
~~المثليات، وفي ذوات القيم أيضا للحديث: ((استقرض رسول ms0626 الله صلى الله عليه
~~وسلم بكرا ورد (بازلا)).
# خاتمة: بذكر المقاصة في الديون.
# والمعتبر في أنواع المقاصة جنس الدينين في تساويهما واختلافهما وسببهما:
~~في كونهما من سلم أو قرض، أو أحدهما من قرض والآخر من سلم، وأجلهما في
~~الاتفاق والاختلاف والحلول في أحدهما أو كليهما أو عدمه.
# ومما تنبني عليه أحكام المقاصة أيضا أن المؤجل (من الديون) إذا وقعت
~~المعاوضة عنه هل يعد كالحال أو يجعل من هو في ذمته كالمسلف عنها ليأخذ منها
~~إذا حل الأجل؟
# ومنها أن الصور إذا تصور فيها مبيح وقصد إلى التعامل عليه، وتصور مانع هل
~~يعطى الحكم للمبيع أو للمانع؟
# وعليه اختلاف ابن القاسم وأشهب إذا كان الطعامات من سلم واتفقت الآجال
~~ورؤوس الأموال: هل تجوز المقاصة وتعد إقالة؟ وهو مذهب أشهب، أو تمنع وتعد
~~بيع الطعام قبل قبضه؟. وهو مذهب ابن القاسم. وعلى ما قدمناه تجري أحكام
~~المقاصة بالديون.
# وقد جمعت المقاصة المتاركة والمعاوضة والحوالة وما يقع فيها من الخلاف،
~~فالجواز تغليب للمتاركة، والمنع تغليب للمعاوضة أو الحوالة، ومتى قويت
~~التهمة وقع المنع، ومتى فقدت فالجواز، وإن وجدت ضعيفة، فالقولان على ما
~~تقدم من مراعاة التهم البعيدة.
# ولنبين ما أجملناه من أحكامها بتفضيل ذكره بعض المتأخرين واستوفى الكلام
~~عليه، فلنورد ما ذكره، ونبدأ بحكم الدينين إذا كانا غينا من بيع فنقول: إن
~~تساويا صفة ومقدارا وحل الأجلان أو كانا حالين فلا خلاف في الجواز، إذ لا
~~يتصور ها هنا منع لوجه. وإن اختلف الصفة والوزن، أو اختلفت الوزن، وإن
~~اتفقت الصفة فلا يختلف في المنع، إذ هو بدل العين بأكثر منه.

PageV02P761

# وإن اختلفت الصفة والنوع واحد أو مختلف، فإن حل الأجلان أو كانا حالين
~~جاز أيضا، إلا على القول بمنع صرف ما في الذمة، فينبغي أن يمنع هذا.
# وإن لم يحل الأجلان منع على المشهور من المذهب، إذ يقدر المعطي الان
~~كالمسلف من ذمته ليأخذ منها، فيصير صرفا أو بدلا مستأخرا، ويجوز على رأي
~~القاضي أبي إسحاق المقدر لذلك بالحلول.
# وإن اتفق العينان ms0627 صفة ومقدارا ولم يحل أحدهما أو حل أحدهما والأجلان
~~مختلفان أو متفقان، فابن القاسم يحيز وساعده ابن نافع إذا حلا أو حل
~~أحدهما، ومنع إذا لم يحل واحد منهما، واتفق الأجل أو اختلف. وروى أشهب عن
~~مالك أنه منع إذا اختلف الأجل، ووقف إذا اتفق.
# وقول ابن نافع أجرى على المشهور، إذ عد المؤجل على حالته، لكن إذا حل
~~أحدهما عد حوالة، إذ تجوز بما حل في ما لم يحل.
# وكان ابن القاسم لاحظ تساوي الديون وعدم الضمان في العين، وكل واحد منهما
~~له التعجيل، والتفت إلى بعد التهمة فأجاز.
# وقال أبو الحسن اللخمي: ((إذا كان أحد الدينين أجود وحل الأجلان أو حل
~~الأجود منهما أو لم يحلا وكان الأجود أولهما حلولا جازت المقاصة، وإن حل
~~الأدنى أو كان هو أولهما حلولا لم يجز ودخله ضع وتعجل)).
# قال: ((وكذلك إن كان أحدهما أكثر عددا، فتتاركا على ألا يطلب صاحب الفضل
~~تجوز المقاصة حسبما تقدم في الأجود)). قال: ((وهذا الذي ذكره في الجودة إن
~~بناه على رأي القاضي أبو إسحاق فهو صحيح. وأما المشهور من المذهب فالجاري
~~عليه ما قدمناه.
# وأما ما ذكره من اختلاف العدد فلا ينبغي أن يختلف في منعه لما ذكرناه من
~~أنه مبادلة بتفاضل مع ما يدخل ذلك على المشهور من التراخي إذا لم يحل
~~الأجلان أو لم يحل أحدهما.
# وإن كانا من قرض فإن اتفقا صفة ومقدارا وحل الأجلان أو أحدهما فلا شك في
~~الجواز، وإن لم يحلا فالمنصوص الجواز أيضا، وقد يجري على رأي ابن نافع. وما
~~روى أشهب عن مالك، المنع.
# وإن اختلفت صفتهما والوزن واحد واختلف نوعهما فعلى ما قدمناه. إن حل
~~أجلهما أو كانا حالين جاز. وإن لم يحلا لم يجز. قاله أبو القاسم بن محرز
~~وغيره، وهو جار على PageV02P762 # المشهور من المذهب وعلى رأي القاضي أبي إسحاق. وكذلك هذا إذا كان أحدهما
~~من قرض والآخر من بيع.
# وإن اختلف الوزن، فإن كان يسيرا جازت المقاصة، لأنه زيادة من أحدهما،
~~وزيادة اليسير ms0628 في قضاء القرض جائزة.
# وإن كثرت جرى الخلاف في الزيادة في الوزن أو العدد إذا كثرت هل تجوز في
~~القرض أم لا؟.
# وقال أبو الحسن اللخمي: ((إذا كانا من قرض جازت المقاصة إذا كان أكثرهما
~~أولهما قرضا، وإن كان الأكثر آخرهما منع عند ابن القاسم، فاتهم على سلف
~~بزيادة. وأجازه ابن حبيب وغيره، وهذا يجري على قانون المذهب)).
# قال: ((وإن حل أحدهما وهو الأقل، أو لم يحل واحد منهما لكن كان أقلهما
~~أولهما حلولا لم تجز المقاصة وإن حل الأكثر أو كان هو أولهما حلولا أولهما
~~قرضا جاز، وإلا لم يجز)) [قال]. ((فإن استوى الأجل جاز ما لم يكن الأكثر
~~آخرهما قرضا)).
# وهذا الذي قاله هو بناء على ما سلكه إذا كانا من بيع، وقد قدمنا ما فيه.
# قال أبو الحسن اللخمي: (وإن) كان أحد الدينين دنانير والآخر دراهم جازت
~~المقاصة إن حل الأجلان، وأجراه إذا لم يحلا أو لم يحل أحدهما على الخلاف في
~~حكم المؤجل)).
# وأما إن كان الدينان طعاما من بيع، فإن اختلف الطعامان أو رؤوس الأموال
~~لم يجز. وإن اتحد جنسهما واتفقت رؤوس أموالهما، فإن كانت الآجال مختلفة لم
~~يجز أيضا، وإن اتفق الأجلان فقولان:
# منع ابن القاسم وأجاز أشهب. وهو على ما قدمناه من النظر إلى المعنى
~~الإقالة فيجوز، أو إلى صورة المبايعة ويتهمان على أن يكونا تعاملا على بيع
~~الطعام بالطعام نسيئة، وعلى بيع الطعام قبل استيفائه فيمنع وإن حلت الآجال
~~لاختلاف الأحوال في الذمم.
# والذي قلناه من المنع إذا اختلف الأجلان فهو جار على منصوص المذهب. وأما
~~على ما قاله القاضي أبو إسحاق في إسقاط التأجيل فتجوز. وإن كان الطعامان
~~جميعا من قرض جازت المقاصة إذا اتفقا، حلت الآجال أو لم تحل. وإن كان
~~أحدهما من قرض والآخر من بيع، فإن حل الأجلان جازت وإن لم يحلا أو حل
~~أحدهما فثلاثة أقوال:

PageV02P763

# * المنع وهو مذهب ابن القاسم.
# * والجواز وهو مذهب أشهب.
# * والتفرقة بين أن يحل المسلم فيجوز، أو يحل القرض ولا يحل المسلم ms0629 فيمنع.
# والجواز نظرا إلى حقيقة الإقالة، والمنع نظرا إلى صورة المبايعة. واختلاف
~~الأجلين في الحلول أو عدم حلولهما يقتضي اختلاف الأثمان، والذمم أيضا تختلف.
# والتفرقة لأن الأجل في السلم مستحق من الجهتين: جهة البائع وجهة المشتري،
~~فهو مقصود وله قسط من الثمن، والأجل في القرض منفعة من جهة المعطي لا من
~~جهة الآخذ فكان غير مقصود ولا له قسط من الثمن.
# وأما إن كان الدينان عرضين، فإن استويا في الجنس والصفة فالمقاصة بينهما
~~جائزة على الإطلاق، من غير التفات إلى تماثل الآجال أو اختلافهما، ولا إلى
~~تساوي الأسباب أو تباينها، وهذا لأنه لا غرض ها هنا يقتضي التهمة على القصد
~~إلى الوقوع في بعض المحرمات التي تقدم ذكرها، لكون المتاركة ها هنا
~~والمباراة لا يظهر فيها قصد إلى المكايسة والمغابنة في التعارض.
# وأما إن اختلفا في الصفة مع اتفاقهما في الجنسية، فإن اتفق أجلهما جازت
~~المقاصة، لأن اتفاق الأجل تضعف معه التهمة بالقصد إلى التكايس.
# وأما إن اختلفت الآجال ولم يحلا فالالتفات ها هنا إلى تنوع الأسباب، فإن
~~كان الدينان من مبايعة منعت المقاصة إذا كان أحد الدينين أجود من الآخر
~~لأنا نمنع في العرض إذا كان دينا مؤجلا أن يعجل ما هو أدنى منه لأن ذلك: ضع
~~وتعجل، أو يعجل ما هو أجود منه لأن ذلك معاوضة على طرح الضمان.
# وكذلك إذا كانا من قرضين، فإن أحدهما إذا كان أجود من الآخر صار من قبل
~~الأدنى من حقه رضي بتعجيل بعض حقه وإسقاط باقيه.
# وإن كان مختلفي الأسباب أحدهما من بيع والآخر من قرض، فإن كان ما حل
~~منهما أو ما هو أقرب حلولا هو القرض لم تجز المقاصة على حال، لأن الذي حل
~~أو كان هو الأقرب حلولا إن كان خيرا من المبيع فقد حط الضمان الذي يجب عليه
~~في السلم بما بذله من زيادة القرض الذي له، وإن كان القرض الذي حل هو
~~الأدنى فقد وضع من السلم الذي له على أن عجل له.
# والضابط لهذا الباب ms0630 أن ما حل أو كان أقرب حلولا كالمقبوض المدفوع عن
~~الدين الآخر الذي يتأخر حلوله، فيعتبر هل يوقع في أحد هذين الوجهين
~~الممنوعين، فيمنع منه أو لا يوقع في أحدهما؟.

PageV02P764

# وقد علمت أن ما كان من (العروض) سلما في الذمة (يمنع) تعجيل ما هو أجود
~~في الصفة أو أدنى، وما كان قرضا يمنع من تعجيل ما هو أدنى منه في الصفة لما
~~يتصور فيه من ضع بشرط التعجيل إذ لا يلزم من عليه القرض أن يعجله قبل أجله
~~إلا برضاه ولا يمنع تعجيل ما هو أجود منه في الصفة لكون من عليه القرض له
~~أن يعجل، وإن كره ذلك من هو له. ويعتبر أيضا في القرض وجه آخر، وهو كونه قد
~~زيد في عدده عن أصل القرض، وقد قدمنا أن قضاء القرض لا تمنع فيه الزيادة في
~~وجوه الصفات، وتمنع فيه الزيادة في العدد في المشهور من المذهب.
# وإذا استعملت هذه الوجود التي عددناها في المقاصة بالدينين اللذين حلا أو
~~لم يحلا أو أحدهما أقرب حلولا أو حل أحدهما دون الآخر وهما قرضان أو بيعان
~~أو أحدهما قرض والآخر بيع لم تخل مسألة من هذه الأقسام، باعتبار ما نبهنا
~~عليه مما يمنع أو يجوز.

PageV02P765

### | AUTO كتاب الرهن

# ومعناه: احتباس العين وثيقة بالحق، ليستوفي الحق من ثمنها أو من ثمن
~~منافعها عند تعذر أخذه من الغريم.
# وفيه أربعة أبواب:

### || AUTO الباب الأول: في أركانه

# .
# وهي أربعة: المرهون، والمرهون به، والراهن، وصيغة الرهن.
# الركن الأول: المرهون.
# وشرطه أن يكون مما يمكن أن يستوفي منه أو من ثمنه أو من ثمن منافعه الدين
~~الذي رهن به أو بعضه.
# ولا يشترط أن يكون عينا، فيصح رهن الدين [ممن] هو عليه، ومن غيره. ولا
~~يشترط فيه الإبراز، بل يصح رهن المشاع ثم قبضه بحوز الجميع إن كان الباقي
~~للراهن، فإن كان لغيره فبحلوله محل الراهن ويجوز جعله على يد الشريك.
# ولا يشترط أن يكون مما يصح بيعه في الحال فيصح رهن الثمار قبل بدو
~~صلاحها، ms0631 (وإن) احتيج إلى بيعا بيعت بعد بدو الصلاح، فإن مات الراهن قبل بدو
~~الصلاح فقد حل الدين، فإن ترك ما يوفى منه الدين وفي منه وسلم الرهن
~~للورثة، وإن لم يترك مالا سوى الرهن PageV02P766 # انتظر به بدو الصلاح، (فبيع) في الدين. وكذلك إن ترك ما لا يفي بالدين
~~فإنه يقبضه في دينه، وينتظر بالرهن بدو الصلاح، فيباع لاستيفاء بقية الدين
~~من ثمنه، وما فضل أخذه الورثة، فإن كان على الراهن ديون ومعه من المال ما
~~لا يفي بها فقام الغرماء في الموت أو الفلس فإن المرتهن يحاصصهم بجملة
~~دينه، (فما) (نابه) في الحصاص أخذه، وبقي الرهن بيده إلى أن [يبدو] صلاحه
~~فيباع، فإن وفى ثمنه الدين رد ما أخذه في الحصاص، وإن فضل ثمنه عن الدين رد
~~الفضلة مع ما أخذ في (الحصاص)، (وإن) نقص ثمنه عن الدين فمقدار النقص هو
~~الذي كان يستحق الحصاص به، فما كان ينوبه لو حاصص به خاصة أخذه من جملة ما
~~حصل له في الحصاص بجملة الدين، ثم رد باقيه (فتحاص) فيه هو وسائر الغرماء
~~بما بقي له ولهم.
# ويجوز رهن غلة (الدار) والغلام، ويجوز رهن الأم دون ولدها، ويباع ولدها
~~الصغير معها، ويكون المرتهن أولى بما يخصها من الثمن، وهو في الفاضل أسوة.
~~وكذلك رهنه دونها، إلا أنها تكون مع الصغير عند المرتهن ليتم رهنه. وقيل:
~~لا يرهن حتى يبلغ حد التفرقة، إلا أن ترهن معه أمه.
# ورهن ما لا يعرف بعينه من الدنانير والدراهم والفلوس وكل ما يكال أو يوزن
~~جائز إن طبع عليه، وإلا فلا.
# ويجوز رهن الحلي وإن لم يطبع عليه.
# وقال أشهب: لا أحب ارتهان الدنانير والدراهم والفلوس إلا مطبوعة للتهمة
~~في سلفها، فإن لم تطبع لم يفسد الرهن ولا البيع، ويستقبل طبعها إن عثر على
~~ذلك. وأما على يد أمين فلا تطبع.
# ولم ير ذلك في الطعام (ولا الأدام)، (وما لا يعرف) بعينه. وفرق بأن النفع
~~في PageV02P767 # العين أخفى وأمكن. قال: وإنما هو موضع تهمة، فما قوي منها ms0632 أبين فيما تبقى.
# ويجوز رهن المدبر، ويستوفى الدين من خراجه، وإن تأخر الوفاء إلى موت
~~السيد بيع في الدين كله أو بعضه.
# ((ويجوز رهن العبد الآبق والبعير الشارد إن قبض قبل موت صاحبه، وقبل
~~فلسه)).
# ومنع في الكتاب رهن الجنين. وأجازه ابن ميسر. قال أبو الحسن اللخمي:
~~((وهذا إذا كان في أصل عقد البيع)). ومنع في الكتاب من رهن جلود الميتة،
~~وإن دبغت. قال: ((إذ) لا يحل بيعها أبدا)). وأجاز فيه رهن جلود السباع
~~المذكاة، وبيعها وإن لم تدبغ.
# وعلى الرواية التي قال بها ابن وهب: إن جلود الميتة تظهر بالدباغ ويجوز
~~بيعها إذا دبغت [و] يجوز رهنها. ((ولا يرتهن من الذمي خمر ولا خنزير)). ولا
~~يشترط أن يكون المرهون ملكا للراهن، بل يجوز أن يستعير ليرهن، ثم إن استوفى
~~الدين من ثمن المرهون المعار فقال ابن القاسم: يرجع المعير على على
~~المستعير بقيمة المرهون. وقال أشهب: إنما يرجع عليه بما أدى عنه من ثمنه.
# ولو فضلت عن الدين فضله بعد قضاء السلطان بالبيع والوفاء فأوقفها فضاعت،
~~فذلك من ربها وليس على المستعير إلا ما قضي عنه. قال يحيى: كلام أشهب أحب
~~إلي. قال ابن القاسم: ولو هلك في يد المرتهن لأتبع المعير المستعير بقيمته
~~إن كان مما يغاب عليه وقاص المستعير المرتهن. فإن كان مما لا يغاب عليه فلا
~~ضمان على المرتهن ولا على المستعير. ولو PageV02P768 # أعرته عبدا ليرهنه في دراهم فرهنه في طعام، فهو ضامن له لتعديه.
# وقال أشهب: لا ضمان عليه في العبد، ويكون رهنا في عدد الدراهم التي رضي
~~بها ربه.
# فرع: لو اشترط منفعة الرهن آجلا مسمى جاز في (البيع) دون القرض.
# ونص في الكتاب على [كراهية] ذلك في الثياب والحيوان، إذ لا يدري كيف
~~(يرجع) إليه.
# قال ابن القاسم: ((وأنا لا أرى به بأسا (كالإجارة، وهذه إجارة وبيع).
# قال في الكتاب: ((ولا بأس برهن المصحف، ولا يقرأ فيه، وإن أباحه له بعد
~~السلف أو في أصله فذلك سواء، وكذلك لو رهنه إياه من بيع)). ms0633 قال أشهب: أما
~~في أصل البيع فجائز بأجل، وأما بعد العقد فلا يجوز.
# الركن الثاني: المرهون به. وله شرطان.
# الأول: أن يكون دينا في الذمة يمكن استيفاؤه من الرهن، فلا رهن بعين مشار
~~إليها ولا (بمنافع) معينة إذ لا يمكن استيفاؤها منه، وإنما الرهن فيما
~~يتعلق بالذمة من ذلك، وحيث وقع في ألفاظ المذهب إضافته إلى عين مشار إليها
~~فالمراد به أنه رهن بقيمة العين، كما ذكر في العارية. وفصل فيها بين ما
~~يغاب عليه (وما) لا يغاب عليه لضمان القيمة فيما يغاب عليه دون ما لا يغاب عليه.
# الشرط الثاني: أن يكون لازما أو صار إلى اللزوم بعد أن لم يكن لازما،
~~كالجعل بعد العمل.
# فأما ما كان في أصله غير لازم ولا مصير له إلى اللزوم كنجوم الكتابة فلا
~~رهن به.
# وليس من شرط (الدين) أن يكون ثابتا قبل الرهن به ولا (مقارنا) بل لو قال:
~~قد رهنت عندك عبدي هذا على أن تقرضني غدا ألف درهم أو على أن تبيعني هذا
~~الثوب، ثم PageV02P769 # استقرض أو ابتاع فإن الرهن يلزم، ويجب تسليمه إليه، وإن كان قد أقبضه
~~إياه في الحين صار بذلك القبض رهنا.
# ولا يشترط في (الدين) (ألا) يكون به رهن، بل تجوز الزيادة في قدر المرهون
~~بدين واحد، وتجوز الزيادة في الدين على مرهون واحد، ويجوز من غير من هو
~~مرتهنه.
# قال ابن القاسم: ((وإذا (رهنك) غضلة رهن له عند غيرك فإن رضي المرتهن
~~الأول جاز وتم الحوز الثاني وبدئ الأول عليه، وإن لم يرض الأول لم يجز)).
# وقال أصبغ: لا يحتاج إلى رضاه، ولكن إذا علم جاز وإن كره، لأن بعلمه يتم
~~الحوز للثاني، ولا حجة له، إذ لا مضرة عليه لأنه مبدأ قبل غيره.
# الركن الثالث: الصيغة وشرطها وموجبها.
# ولا يتعين لفظ الإيجاب والقبول فيها، بل يقوم مقامه كل ما شاركه في
~~الدلالة على المفهوم منه.
# في الركن مسائل:
# الأولى: كل شرط يوافق مقتضى العقد كقوله: بشرط أن يباع في الدين أو يقبض
~~فلا ms0634 يقدح في العقد. وكذلك كل شرط لا يتعلق به غرض أصلا.
# فأما كل شرط يناقض مقتضاه ويغير موجبه كقوله: بشرط ألا يقبض أو لا يباع
~~في الحق، فهو مفسد.
# ولو شرط ما لا يقتضيه مطلق العقد ولا يناقضه لكن يتعلق به غرض كقوله:
~~بشرط أن ينتفع به المرتهن لم يصح في القرض ويصح في غيره إذا عين المنفعة
~~وحدد زمنها كما في الإجارة على التفصيل والخلاف المتقدم.
# المسألة الثانية: إذا قال: رهنتك الأشجار بشرط أن تحدث الثمار مرهونة، صح
~~الشرط ولزم.
# الثالثة: لو شرط عليه رهنا في بيع فاسد فظن لزوم الوفاء به فرهن، فله
~~الرجوع عنه، PageV02P770 # كما لو ظن أن عليه دينا فأداه، ثم تبين ألا دين، فإنه يسترد.
# ولو قال له: أقرضتك (هذا) الألف بشرط أن ترهن به وبالألف القديم الذي لي
~~عليك شيئا فالقرض فاسد، فإن جهل ذلك حتى قام الغرماء فلا يكون رهنا إلا
~~بالسلف [الثاني]، ولا يكون الرهن في شيء من السلف الأول، لأنه سلف جر
~~منفعة، قاله ابن القاسم.
# الرابعة: إذا رهنه أرضا فيها نخل، ولم يسم النخل في الرهن، فقال ابن
~~القاسم في الكتاب: ((قال مالك في رجل أوصى لرجل بأصل نخل، فقالت الورثة:
~~إنه أوصى لك بالنخل فالأرض لنا فقال مالك: الأصل من الأرض والأرض من الأصل،
~~وكذلك في الرهن إذا رهنه الأصل فالأرض مع الأصل، وإذا رهنه الأرض فالنخل مع
~~الأرض، قال: ((ومما يبين (لك) ذلك لو أن رجلا اشترى نخلا من رجل أن الأرض
~~مع النخل)).
# الخامسة: إن الثمار لا تندرج في رهن الأشجار، كانت فيها يوم ارتهنت قد
~~أزهت أو لم تزه، (أو) أبرت أو لم تؤبر، أو لم تكن فيها، لا تدخل في الرهن
~~بوجه إلا بالشرط.
# ويندرج الجنين، كان حملا عند الرهن أو حمل به بعد ذلك، ولو شرط في الجنين
~~ألا يكون رهنا مع أمه لم يجز.
# واختلف في الصوف المستجز على ظهور الحيوان، فرآه ابن القاسم مندرجا. وقال
~~أشهب: لا يندرج.
# الركن الرابع: العاقد.
# ويصح ms0635 الرهن ممن يصح منه البيع، فلا يرهن المحجور عليه. والمكاتب والمأذون
~~له يرهنان ويرتهنان ولا يرهن أحد الوصيين إلا بإذن صاحبه، فإن اختلفا نظر
~~الإمام.

PageV02P771

### || AUTO الباب الثاني: في القبض والطوارئ (قبله)

# أما القبض فالنظر في صورته وحكمه.
# أما صورته فهي (في) الأعيان المشار إليها كالمنقول والعقار، (كما) ذكر في البيع.
# وأما في الدين (فتسليم) ذكر الحق والإشهاد والجمع بين الغريمين إن كان
~~على غير المرتهن، ويكفي الاقتصار على الجميع بينهما والإشهاد إن لم يكن ذكر
~~حق ويتقدم إليه بحضرة البينة ألا يقبضه إياه، حتى يصل إلى حقه.
# وإن كان الدين على المرتهن فهو قابض له.
# ويجوز للمرتهن أن يستنيب غيره في القبض، إلا عبد الراهن و [مستولدته]
~~وولده الصغير، لأن يد كل هؤلاء يد الراهن.
# ويجوز أن يستنيب مكاتب الراهن دون عبد المأذون وغيره.
# وأما حكم القبض فليس يشترط في انعقاد الرهن وصحته، ولا في لزومه، بل
~~ينعقد ويصح ويلزم، ثم يطلب المرتهن الإقباض ويجبر الراهن عليه، لكن يشترط
~~القبض في استقرار الفائدة وتمام الوثيقة ليكون بقبضه أولى من الغرماء عند
~~الفلس والموت.
# والعقود قد تنعقد وتصح ويقف بعض أحكامها على أمر في المستقبل، ألا ترى أن
~~بيع الخيار يصح ويقف نقل الملك على انقضاء الخيار، وكذلك بيع البت يلزم، ثم
~~يقف انتقال الضمان عند (المخالف) على القبض، وكذلك صحة تحمل الشهادة (لا
~~تقف) على وجود العدالة وثمرتها وهي الانتفاع بأدائها تقف على وجودها.
~~وبالجملة فهو كشرط في حكم الاختصاص به عن بقية الغرماء عند المزاحمة لا في
~~(سبب) الحكم المذكور. فإن ترك القبض وتراخى في طلبه حتى وجد الفلس أو الموت
~~فات الحكم المذكور، وكان أسوة الغرماء في الرهن. فأما لو كان مجدا في الطلب
~~(لكن عجز عن القبض) مع استمرار الطلب PageV02P772 # و (القيام) فيه حتى قام الغرماء، فظاهر الكتاب أنه يكون أسوة (الغرماء)
~~فإنه أطلق الجواب فيه. وقال القاضي أبو محمد: ((حق الرهن ثابت له)).
# فروع: الأول: إن القبض المشترط هو القبض المستدام، فلو قبضه ثم أعاده ms0636 إلى
~~الراهن اختيارا بأي وجه كان بطل الحوز، (فإن قام المرتهن يريد رد ذلك،
~~ليعود له الحوز، فقد روى (محمد وابن عبدوس) عن أشهب: له ذلك إلا أن يفوت
~~بتحبيس أو عتق أو تدبير أو غيره أو قيام غرمائه. وقال ابن القاسم: إلا في
~~العارية، إلا أن يكون أعاره على ذلك. وقاله أشهب في كتاب محمد في العارية.
# وقال بعض القرويين: إنما فرق ابن القاسم بينهما إذا كانت العارية (غير)
~~مؤجلة، فليس له ارتجاع الرهن بعد أن يعيره، إلا أن يعيره على ذلك.
# ولو كانت (العارية) مؤجلة، لكان له أن يأخذ الرهن بعد الأجل كالإجارة).
# الفرع الثاني: في القبض المشترك. هل من شرط صحته أن يكون للرهن أم لا؟
# (ففي كتاب محمد من رواية ابن القاسم، فيمن اكترى دارا أو عبدا سنة أو أخذ
~~حائطا مساقاة، ثم ارتهن شيئا من ذلك قبل تمام السنة، فلا يكون محوزا للرهن،
~~لأنه محوز قبل ذلك بوجه آخر.
# وفي المجموعة، قال سحنون: ومذهب ابن القاسم: أنه يجوز أن يرتهن الرجل ما
~~في يديه بإجارة أو مساقاة، ويكون ذلك حيازة للمرتهن، كالذي يخدم العبد، ثم
~~يتصدق به على آخر فحوز المخدم حوز (للمتصدق) عليه)، ولا يبطل الحوز خروجه
~~عن يده بغلبة.
# ويجوز أن يجعل الرهن على يد أمين يرضى به الراهن والمرتهن.
# الفرع الثالث: في إثبات الحوز المشترط. ولا يكفي في ثبوت حيازته الاتفاق
~~على PageV02P773 # الإقرار بذلك حتى تشهد البينة بمعاينته، لأن حق الغير متعلق به حين
~~الحاجة إلى الحكم بكونه رهنا بعد موت الراهن أو فلسه ووقت حق تعلق الغرماء به.
# (وأما قبل ذلك فلا حاجة بهما إلى الإثبات، ولا يمتنع عليهما تصحيحه بكل
~~وجه. ولو مات الراهن أو فلس ووجد الرهن بيد المرتهن أو بيد الأمين الموضوع
~~على يده، ففي الموازية والمجموعة: (عن عبد الملك لا ينفع ذلك حتى تعلم
~~البينة أنه [حازه] قبل الموت أو الفلس. قال محمد: صوابه لا ينفعه إلا
~~معاينة الحوز لهذا الارتهان). قال القاضي أبو الوليد: ((وعندي أنه ms0637 لو ثبت
~~أنه وجد بيده قبل الموت والفلس، ثم أفلس الراهن أو مات لوجب أن يحكم له
~~بحكم الرهن)).
# قال: ((ولعله أن يكون هذا معنى قول محمد: لا ينفعه إلا معاينة الحوز،
~~بمعنى كون الرهن بيده في وقت يصح فيه الحوز، وظاهر اللفظ يقتضي ألا ينفع
~~هذا حتى يعاين تسليم الرهن إلى المرتهن على هذا الوجه)). قال: ((وهو) وجه
~~محتمل)).
# أما الطوارئ قبل القبض، فقال في كتاب محمد: ((إذا تعدى الراهن، فباع
~~الرهن قبل أن يقبضه المرتهن، فالبيع نافد وإن قرب، فات أو لم يفت. ولا يحل
~~الحق، والثمن للراهن (يأخذه)، ولا يعجل للمرتهن حقه، ويوضع له رهن مكانه،
~~ولا ينقض ما بينهما من بيع أو سلف. وقد كان للمرتهن لو لم يبع أن يقوم
~~فيحوزه)). قال فيه: وتعديه في العتق كتعديه في البيع عند مالك قبل حوز
~~المرتهن أو بعده، إن كان مليا. وقاله ابن القاسم وأشهب.
# (وقال أشهب أيضا في الكتابة والتدبير: للمرتهن أن يقبض رهنه ويكون
~~(محوزا) وتكون الكتابة رهنا. ولا تكون خدمة المدبر رهنا معه إلا أن
~~يشترطها، ثم كلما حل نجم من الكتابة أخذه من دينه، فإن وفى أو عجل الكتابة
~~كان حرا.
# وقال محمد: الكتابة مثل الخدمة لا تكون رهنا، إلا أن يشترطها في أصل
~~الرهن. قال PageV02P774 # أبو الحسن اللخمي: ((يريد فيأخذ السيد كل ما حل من نجومه، فإن أدى عتق
~~ولا شيء للمرتهن، وإن عجز كان رهنا)).
# (وأما المدبر) فإن حل الأجل، وهو معسر، لم يبع ويبقى موقوفا في الرهن إلى
~~موت الراهن، فيباع إن لن يخلف ما يوفي [به] الدين.
# وإذا استلحق الراهن العبد الرهن أنه ابنه. ثم مات فإنه يلحق به، ويتبعه
~~الطالب بحقه، وإن لم يكن له مال فليتبع ما عسى أن يطرأ له. ولا ينفسخ الرهن
~~بموت أحد المتعاقدين أو كليهما، ولا بجنونهما ولا بالحجر عليهما
~~(بالتبذير).
# وينفسخ بانقلاب العصير خمرا، ولا يقبض وهو خمر، ولو انقلب إلى الخمرية
~~بعد القبض لخرج عن كونه مرهونا. (فإن عاد خلا عاد ms0638 مرهونا).

### || AUTO الباب الثالث: في حكم المرهون بعد القبض

# وقد تقدم في حقيقة الرهن أنه احتباس العين وثيقة بالحق، وذلك بمنع الراهن
~~من كل ما يقدح فيه. والنظر الآن في أطراف ثلاثة:
# الأول: جانب الرهن.
# وهو ممنوع من كل تصرف يزيل الملك كالبيع والعتق والكتابة والتدبير وإيلاد
~~الأمة. قال ابن القاسم في الكتاب: ((إن باع الراهن الرهن بغير أمر المرتهن
~~فأجاز بيعه، تعجل حقه، شاء الراهن أو أبى، وإن باعه بإذن المرتهن وقال: لم
~~آذن لأسلم ثمنه، لكن أذنت له لإحياء الرهن، وما أشبه ذلك، حلف على ذلك،
~~وأتى الراهن بشبه الرهن الأول، وقيمته كقيمة الأول، فإن لم يجد بقي الثمن
~~رهنا)). قال الشيخ أبو محمد: ((يريد مطبوعا عليه إن كان عينا)). يريد الشيخ
~~أبو محمد، إن أبقي بيد المرتهن، وأما أن أبقي بيد عادل فلا حاجة إلى الطبع
~~عليه، ولا يتعجله ها هنا. وهذا إذا بيع بإذنه ولم يسلم من يده إلى المبتاع
~~وأخذ منه الثمن، فأما لو (سلمه) للراهن فباعه لخرج من الرهن.

PageV02P775

# قال محمد: وروي عن مالك أن الراهن إن باعه بمثل صفة الدين وبكفافه فأكثر،
~~جاز لأن ذلك للمرتهن، ولا حجة ويتعجل حقه، إلا أن يبيعه بأقل من الدين أو
~~بنصف مخالف للدين، فله أن يجيز أن يرد. قال: وهذا هو الصواب.
# قال ابن القاسم في الكتاب: ((وإن رهن عبدا ثم أعتقه أو كاتبه وهو بيد
~~المرتهن، جاز ذلك إن كان مليا وعجل الدين)). وروى ابن وهب مثله في التدبير
~~إذا عجل حقه. وروى محمد عن ابن القاسم: أنه إن دبره بقي رهنا مدبرا. قال
~~محمد: والكتابه مثله. وقال ابن القاسم وأشهب: ((الكتابة مثل العتق)).
# وروى ابن القاسم في الكتاب: ((إذا أعتقه قبل محل الدين وهو موسر، فليس له
~~أن يرهنه سواه حتى يحل الأجل، وليعجل له حقه، وإن أعتقه وهو عديم بقي رهنا،
~~فإن أفاد ربه قبل الأجل مالا ودى الدين ونفذ العتق، وكذلك لو بذل العبد أو
~~أجنبي الدين لنفذ العتق)).
# ولو بذل الراهن ms0639 رهنا غيره إلى الأجل لم يلزم المرتهن قبوله ولم ينفذ العتق.
# وحكم التعليق على الصفة في دوام الرهن حكم الإنشاء، فإن وجدت الصفة بعد
~~فكاك الرهن نفذ.
# فرع: لو استعار عبدا ليرهنه، فرهنه ثم أعتقه المعير، فإن كان مليا نفذ
~~العتق، وقيل له: عجل الدين لربه (إذا أفسدت) عليه رهنه، ثم يرجع بذلك على
~~المستعير بعد محل الأجل. ويمنع الراهن أيضا من وطء الأمة المرهونة، فإن فعل
~~فحملت فالولد نسيب، ثم إن كان الوطء بإذن المرتهن أو كانت مخلاة تذهب وتجيء
~~في حوائج المرتهن فوطئها الراهن بغير إذنه فولدت، فهي له أم ولاد لا رهن
~~للمرتهن فيها، وإن كان على وجه الغصب والنشوز عجل ربها الحق إن كان مليا
~~وكانت له أم ولد، وإن لم يكن له مال بيعت بعد الوضع، ولا يباع ولدها إذ هو
~~نسيب على كل تقدير، فإن نقص ثمنها عن دينه أتبع به. قال محمد: ولا تباع وإن
~~وضعت حتى يحل أجل الدين. قال أشهب: وإن وجدت من يبتاع منها بقدر الدين فعلت
~~وأعتقت ما بقي، وإن لم يوجد استوفي إلى الأجل. فإن وجد أيضا ذلك وإلا بيعت
~~كلها، وقضى الدين وكان ما بقي لربها يصنع به ما شاء. وروي أنها لا تخرج من
~~الرهن حتى يطأها بإذنه.

PageV02P776

# قال سحنون: وطئها تسررا أو وطئها وقد أطلقها المرتهن في حوائجه، فهو سواء.
# ولا يمكن الراهن من الانتفاع بالرهن مباشرة، مثل سكنى الدار أو إسكانها
~~أو استخدام العبد أو استكسابه أو غير ذلك أصلا. ولكن يتولى ذلك المرتهن
~~بإذن الراهن، فإن باشره الراهن بطل الرهن إن كانت المباشرة بإذن المرتهن.
# الطرف الثاني: في جانب المرتهن.
# (وهو) يستحق إدامة اليد، ولا تزال يده إلا لأجل الانتفاع خوفا من فوات
~~منفعة مقصودة تقديما لها على (اليد) التابعة (للحق)، فإنها لا (تراد) إلا
~~لحفظ محل الحق، ثم ترد إليه عند فراغ العمل. ولو شرط التعديل على يد ثالث
~~يثق كل واحد منهما به جاز، ثم ليس للعدل تسليمه إلى أحدهما دون ms0640 إذن الآخر.
~~فإن فعل ضمن له، ولو تغير حاله لكان لكل واحد (منهما) طلب التحويل إلى عدل
~~آخر. فإن اختلفا في عدلين، فقال محمد بن عبد الحكم: يجعله القاضي على يد عدل.
# قال أبو الحسن اللخمي: ((وليس بالبين)). قال: ((وأرى أن يقدم قول الراهن
~~إذا دعا إلى ثقة لأنه ماله وهو (أنظر) لنفسه في حفظه (ماله) ومن يثق به،
~~وإن قال أحدهما: يكون على يد عدل، وقال الآخر: يكون على يد المرتهن، كان
~~القول قول من دعا إلى العدل)).
# وللمرتهن استحقاق البيع مقدما على الغرماء عند حلول الدين إن لم يرده
~~الراهن من موضع آخر، ولكن لا يستقل به بل يرفع إلى القاضي حتى يطالب الراهن
~~(أو) يكلفه البيع.
# فإن امتنع باعه عليه. ويستقل إذا أذن له عند الأجل، ولا يستقل به إذا كان
~~مقدما على زمن الحلول وحين البيع. فإن باع بالإذن المتقدم رد البيع ما لم
~~يفت. وقيل إن أصاب وجه البيع نفد. وروي: يمضي في الشيء التافه ويرد فيها
~~سواه وقيل: يمضي إن لم يكن بالمكان سلطان، أو كان وعسر الوصول إليه.
# ولو أذن الراهن للعدل وقت الرهن في البيع عند الأجل جاز. ولو قال الراهن
~~لمن على PageV02P777 # يده الرهن في مرتهن أو عدل: إن لم (آت) إلى أجل كذا فأنت مسلط على بيع
~~الرهن، فلا يبيعه إلا بأمر السلطان، فإن باعه بغير أمره نفذه.
# وعلى الراهن مؤونة المرهون ونفقته من العبد والدابة، وعليه سقي الأشجار
~~وكفن العبد إن مات ودفنه. فإن أنفق المرتهن على الرهن بأمر ربه أو بيغر
~~أمره رجع بما أنفق على الراهن، ولا يكون الرهن بذلك رهنا وإن أمره، ولا له
~~حبسه بذلك. نعم لو قال له: أنفق على أن نفقتك في الرهن، لكان له حبسه بها،
~~إلا أن يقوم الغرماء، فلا يكون أحق منهم إلا بقدر الدين في الرهن، حتى يقول
~~له: أنفق والرهن بما أنفقت رهن، فيكون أحق به في الدين والنفقة. وقيل: إذا
~~قاله له: أنفق على أن نفقتك في ms0641 الرهن، كان أحق به في الدين (و) النفقة (من)
~~الغرماء.
# (قال: وأما المنفق في الضالة فهو أحق بها من الغرماء)، حتى يستوفي نفقته،
~~إذ لا يقدر على صاحبها، فلا بد من النفقة عليها. والرهن يأخذ راهنه بنفقته،
~~فإن غاب رفع إلى الإمام.
# وقال أشهب: النفقة على الرهن كالنفقة على الضالة، وتكون فيه مبدأة. (قال
~~ابن القاسم: ((ومن ارتهن نخلا ببئرها أو زرعا أخضر ببئره، فانهارت فأبى
~~الراهن أن يصلح، فأصلحها المرتهن لخوف هلاك الزرع أو النخل، فلا رجوع له
~~بما أنفق على الراهن، ولكن يكون له ذلك في الزرع والنخل إذا أنفق خوفا أن
~~يهلك، فيبدأ فيه بنفقته، فما فضل كان في دينه كالمساقي والمكتري للأرض
~~للزرع سنين ينفق في مثل ذلك، فليس له ما زاد على كراء تلك السنة خاصة في
~~الكراء، أو على حط رب النخل من ثمر تلك السنة)).
# ولو أخذ الراهن مالا من أجنبي فأنفقه في ذلك، فالأجنبي أحق بمبلغ ذلك من
~~ثمن الزرع من المرتهن، فإن لم يفضل للمرتهن شيء رجع بدينه على الراهن.
# وروي عن ابن القاسم في غير الكتاب أن الراهن يجبر على أن يصلح إن كان
~~مليا).

PageV02P778

# فإن قيل: هل ضمان المرهون من الراهن أو المرتهن؟. قلنا: ليس المرهون
~~بأمانة محضة فيكون [ضمانه] على الإطلاق من مالكه، ولا هو مقبوض لمجرد منفعة
~~قابضة فيكون ضمانه منه، وإذا أخذ شبها من الأمرين لم يثبت له حكم أحدهما
~~على التجديد، بل نفصل فنقول: المرهون قسمان: أحدهما: ما لا يغاب عليه
~~كالحيوان والعقار ونحوهما، فهذا ضمانه من راهنه، ولا يضمنه المرتهن إلا أن
~~يتعدى، والقول قوله في تلفه إلا أن يظهر كذبه في دعوى التلف مثل أن يدعي
~~هلاك الدابة في قرية يكون بها أهل العدل. ولم يعلم أحد منهم موتها. ولو
~~قالوا: ماتت دابة ولا نعلم لمن هي قبل قوله: إنها هي، ويحلف على ذلك.
# والقسم الثاني: ما يغاب عليه كالثياب والسلع ونحوها. فهذه إن كانت في يد
~~غير المرتهن بإذن الراهن فهي كالأول، ms0642 وإن كانت بيد المرتهن فلا يقبل قوله
~~في هلاكها إلا ببينة على التلف، (فإن لم تقم بينة على التلف)، ضمن وإن
~~أقامها لم يضمن عند ابن القاسم في قوله وروايته. وهو قول عبد الملك وأصبغ
~~ومحمد. وضمنه أشهب في قوله وروايته أيضا.
# ومأخذ القولين النظر إلى أنه متهم فتزول التهمة عنه بالبينة، أو إلى أنه
~~دخل على الضمان فلا تبرئه البينة منه.
# فإن شرط في ما يغاب عليه ألا يضمنه، وأن يقبل قوله فيه، فهل يبطل شرطه
~~ويضمن إن لم تقم بينة بالتلف، أو يصح ويصدق؟ قولان لابن القاسم وأشهب. وروى
~~ابن القاسم قوله.
# فنظر ابن القاسم إلى أنه شرط خلاف مقتضى الحكم فلا يصح ولا يفيد. ونظر
~~أشهب إلى أنه دخل على أنه لا يضمن فزالت العلة المقتضية للضمان عنده، والله أعلم.
# أما تصرفات المرتهن فهو ممنوع من جميعها، وليس له الانتفاع أصلا، فإن وطئ
~~فهو زان عليه الحد، ولا يعذر إن قال: ظننت أنها تحل لي.
# ثم هذه الأحكام تثبت في غير المرهون، فإن فاتت بالجناية (عليه) فأخذت
~~(منه) القيمة، فقال ابن القاسم: إن جاء ربه برهن مثله أو بما فيه ثقة من
~~الحق أخذ القيمة.
# قال محمد: وبه أقول، إلا أني أقول: إن كانت القيمة دراهم أو دنانير، وحقه
~~من نوعها عجل له، وإن كان على غير ذلك كانت القيمة رهنا بحقه إلى أجله. ثم
~~حيث عوض عن التلف PageV02P779 # برهن أو بالقيمة سرت أحكام الرهن إليه.
# الطرف الثالث: في غاية الرهن وما به انفكاكه.
# وهو حاصل بفسخ الرهن أو فوات عين المرهون إلى غير بدل، كفواته بآفة
~~سمائية، حيث يكون من (راهنه)، وفي معنى ذلك. (ما) إذا جنى العبد الرهن
~~وأسلمه الراهن والمرتهن فبيع في الجناية فإنه فات إلى غير بدل.
# وينفك الرهن أيضا بقضاء كل الدين. فإن قضى بعضه (بقي) كل المرهون مرهونا
~~ببقية الدين. ولذلك نقول: إذا رهن عبدين وسلم أحدهما كان مرهونا بجملة
~~الدين، وكذلك لو تلف أحدهما لكان الباقي مرهونا بكل الدين.
# وإذا ms0643 قال الراهن للمرتهن: بع المرهون لي واستوف الثمن لي، ثم استوف
~~لنفسك، جاز استيفاؤه لنفسه، ولا يضر اتحاد القابض (والمقبض).

### || AUTO الباب الرابع: في النزاع بين المتعاقدين، وهو في أربعة أمور

# :
# الأول: العقد. ومهما اختلف فيه فالقول قول الراهن، إذ الأصل عدمه. وكذلك
~~لو ادعى المرتهن أن مال العبد أو ثمرة النخل رهن، وأنكره الراهن فالقول قول
~~الراهن أيضا.
# الثاني: في مقدار الدين. والرهن كشاهد للمرتهن فيما (يدعيه) إلى مبلغ
~~قيمته، لأنه حازه وثيقة له. إلا أنه لا يشهد إلا على نفسه، لا على ذمة
~~الراهن، ولذلك لا يشهد ما هلك في ضمان الراهن من الرهان، فإذا قال الراهن:
~~الرهن بعشرة، وقال المرتهن: هو بعشرين والرهن قائم بيده، فإن كانت قيمته
~~عشرين فأكثر، حلف المرتهن أنه في عشرين وأخذه، إلا أن يفكه ربه بها. وإن
~~كانت قيمته عشرة فأقل حلف الراهن أنه في عشرة ولم يلزمه غيرها وأخذه، فإن
~~كانت قيمته خمسة عشر حلف المرتهن أنه على عشرين وحلف الراهن أنه على عشرة،
~~وأخذ المرتهن الرهن، إلا أن يفكه الراهن بعشرين. وقال محمد: له أن يحلف على
~~مقدار قيمة الرهن خاصة.
# واختلف إذا تنازعا أخذه بخمسة عشر فقال محمد بن عبدوس: إن شاء الراهن أن
~~يعطيه ما ذكر المرتهن، وإلا بعته ودفعت له من ثمنه ما ذكر من ذلك.

PageV02P780

# وقال ابن القاسم في المستخرجة: ((إن كانت قيمته خمسة عشر (لم يكن للراهن
~~أن يأخذه ويدفع خمسة عشر حتى يدفع العشرين ولو بذله المرتهن بخمسة عشر) لم
~~يجبر الراهن على أخذه إلا أن يرضى المرتهن بعشرة، وإلا بقي للمرتهن)).
# وقال ابن نافع: للراهن أخذه إن غرم خمسة عشر، إذا شاء ذلك، ولا حجة
~~للمرتهن.
# فإن تلف الرهن بيد المرتهن، وكان ضامنا له، ثم اختلفا في مقدار الدين،
~~فقيمة (الرهن) قائمة في الشهادة مقامه، فإن اختلفا فيها تواصفاه، فإن اتفقا
~~في الصفة قومت، وإن اختلفا في الصفة كان القول فيها قول المرتهن مع يمينه.
# فأما ما فات من الرهن غير مضمون على ms0644 المرتهن كالذي لا يغاب عليه أو قامت
~~بهلاكه بينة مما يغاب عليه على قول ابن القاسم وروايته فلا شهادة له، إذ
~~شهادته على نفسه لا على ذمة الراهن، كما تقدم.
# وأما إن كان الرهن قائما بيد أمين فهل يكون شاهدا لأنه على حكم الرهن
~~ليستوفي منه المرتهن حقه كالذي يكون على يده، أو لا يكون شاهدا لأنه غير
~~مسلم إليه ولا هو مؤتمن عليه؟ قولان لمحمد وأصبغ.
# فرع: (قال ابن نافع: ((المعتبر في قيمة الرهن يوم الحكم إن كان باقيا،
~~ويوم (قبضه) إن كان تالفا)). ورواه عيسى عن ابن القاسم في المدنية.
# قال القاضي أبو الوليد: ((وفي العتبية (من) رواية عيسى عن ابن القاسم أن
~~الرهن يضمن بقيمته يوم الضياع. وقال في موضع آخر: يوم الرهن)).

PageV02P781

# قال: ((فعلى قوله يضمن باعتبار قيمته يوم الضياع يجب أن يعتبر بتلك
~~القيمة في مبلغ الدين)).
# الثالث: في جناية العبد الرهن.
# وإذا اعترف بها الراهن دون المرتهن، فإن كان معدما لم يصدق، وإن كان مليا
~~خير بين أن يفتديه أو يسلمه، فإن فداه بقي رهنا، وإن أسلمه لم يكن له ذلك
~~حتى يحل الأجل، فيدفع الدين ويسلم العبد بجريرته. فإن فلس قبل الأجل
~~فالمرتهن أحق به من أهل الجناية، ولو ثبتت الجناية ببينة خير أيضا، فإن
~~فداه كان رهنا، وإن أسلمه خير المرتهن أيضا فإن أسلمه كان لأهل [الجناية
~~بماله قل أو كثر.
# وليس للمرتهن أن يؤدي من مال العبد الجناية] ويبقى رهنا، إلا أن يشاء
~~سيده، وإن فداه المرتهن بالأرش فقط لم يكن لسيده أخذه، حتى يدفع ما فداه به
~~مع الدين، وإلا كان ما فداه به في رقبته دون ماله يبدأ على الدين، ولا يباع
~~حتى يحل أجل (الدين).
# وقال سحنون: يباع قبل الأجل، لأن الراهن أسلمه، فإن سويت رقبته أقل مما
~~فداه به لم يتبع السيد بما بقي وأتبعه بدينه الأول، وإن كان فيه فضل كان
~~الفضل في رقبته في الدين. ولا يكون ماله رهنا بأرش الجناية ولا بالدين إذا
~~لم ms0645 يشترط في الدين أولا. وروي أنه يدخل في الرهن بالأرش (لا) بالدين.
# فإن حل الأجل وللسيد غرماء فإنه يباع بماله، فإن كان ماله زاد فيه نصف
~~هذا الذي بيع به مثلا بدين بالجناية، وكان [نصف] ما بقي للمرتهن في دينه
~~والنصف الثاني للغرماء يدخل فيه المرتهن أيضا بما بقي له من الدين إن بقي
~~له شيء.
# قال أبو إسحاق التونسي: وهذا هو القياس، لأن المال والرقبة كانا مرهونين
~~في الجناية، فقد (فداهما المرتهن جميعا، فيبدأ من جملة الثمن بهما). ولو
~~فداه المرتهن بإذن الراهن لأتبعه بجميع ما فداه به، وإن أناف على قيمة
~~رقبته وبدينه الأول.
# قال محمد: ثم لا يكون رهنا بما فداه به عند ابن القاسم وأشهب لأنه سلف.
~~وقال PageV02P782 # أيضا: إذا ثبتت الجناية ببينة خير المرتهن (بين أن) يسلمه ويتبع الراهن
~~بدينه أو يفتكه بزيادة درهم فأكثر على الجناية، ويتبع الراهن بدينه إلا قدر
~~ما زاد على الجناية ويكون العبد للمرتهن رقا.
# الرابع: فيما يفك الرهن، وفيه فرعان:
# الأول: فيما بين الراهن والمرتهن.
# فإذا قال الراهن: ما سلمته من المال كان على جهة الدين الذي به الرهن،
~~فانفك الرهن وادعى المرتهن أنه عن جهة غيره، فإن المال المقبوض يوزع على
~~الجهتين بعد أيمانهما. وقال أشهب: هذا إذا تقاررا بالإبهام، وأما لو تداعيا
~~البيان لكان القول قول المرتهن.
# الفرع الثاني: في ما بين العدل والمرتهن.
# (فلو قال العدل الذي على يده الرهن: بعته بمائة ودفعتها للمرتهن، وقال
~~المرتهن: بل بخمسين، وهي التي دفعتها إلي، لكان القول قول المرتهن مع يمينه
~~أنه لم يقبض إلا خمسين، وكان على العدل غرم خمسين، ثم ينظر فإن قال
~~المرتهن: لا أدري ما بعت به إلا من قولك، أخذ الخمسين الأخرى إن اغترفها دينه.
# وإن قال: كنت حاضرا لبيعك له بخمسين، فقال أشهب: لا يضمن الخمسين
~~(الثانية) للمرتهن، لأنه أقر أنه بخمسين باع، ولكن يضمنها للراهن.
# وقال أبو الحسن اللخمي: ((إذا ادعى (حضور) البيع بخمسين، فهل يسوغ له أخذ
~~الخمسين الأخرى أم تكون ms0646 للغرماء دونه؟)). قال: ((وألا شيء له فيها أصوب،
~~والله أعلم عز وجل)).

PageV02P783

### | AUTO كتاب التفليس

# والتماس الغرماء أو بعضهم الحجر بالديون الحالة على المديان الزائدة على
~~قدر ماله سبب لضرب الحجر عليه بدليل الحديث.
# وأم الديون المؤجلة فلا حجر فيها، إلا أن تحل عليه ديون تستغرق ما بيده
~~ويطلبها أربابها، فيطلب المؤجلة ديونهم الحجر فلهم ذلك، لأنهم يقولون:
~~أخليتم ذمته ولم يبق لنا ما نأخذ منه ديوننا، وكذلك إن ظهر منه إتلاف يخاف
~~معه ألا يجد عند الأجل قضاء، فيحجر عليه ويحل دينه إلا أن يضمن له، أو يجد
~~ثقة يتجر له فيه ويحال بينه وبينه.
# ومتى حجر على المفلس حلت الديون المؤجلة عليه دون الديون المؤجلة له،
~~والميت كالمفلس في ذلك كله.
# ولو قام الغرماء على الغريم فمكنهم من ماله فباعوه، واقتسموه، ثم داين
~~آخرين، فليس للأولين دخول في ما بيده، إلا أن يكون فيه فضل ربح، ويكون هذا
~~بمنزلة تفليس السلطان، رواه ابن القاسم في العتبية. ولو كان الغريم غائبا،
~~فروى محمد عن ابن القاسم وأشهب في البعيد الغيبة لا يعرف ملأه من عدمه: أنه
~~يفلس ويحل المؤجل من دينه. (قال ابن القاسم: وإن عرف ملأه لم يفلس، ولا
~~يقضي إلا لمن حل دينه، قال أشهب: بل يفلس، إذ لا يدري ما حدث عليه. قال ابن
~~القاسم: وأما القريب الغيبة على مثل الأيام، فليكتب في كشف أمره حتى يعلم
~~ملؤه من عدمه، فيفلس أو لا يفلس.

PageV02P784

# ثم للحجر أربعة أحكام:

### || AUTO الحكم الأول: منع التصرف في المال الموجود

#  عن ضرب الحجر بوجوه التبرع كالعتق والهبة والوصية، والبيع بالمحاباة في
~~معنى التبرع، أما ما كان من غير محاباة فهو موقوف على إجازة الغرماء.
# واختلف في (عتقه) أم ولده فأمضاه ابن القاسم في الكتاب. ورده المغيرة في
~~كتاب ابن سحنون وقال: ليس هو كطلاقه لزوجته، بل هي كرقيقة في ارتفاقه بها.
# ثم إذا قلنا: يمضي عتقها، فقال مالك في كتاب محمد: يتبعها مالها. وقال
~~ابن القاسم: لا يتبعها إلا أن ms0647 يكون يسيرا.
# فأما ما لا يصادف المال من تصرفه كالطلاق والخلع واستيفاء القصاص، وعفوه،
~~واستلحاف النسب ونفيه باللعان واختطابه واتهامه وقبول الوصية فهو صحيح.
~~(وكذلك) شراؤه على أن يقضي الثمن من غير ما حجر عليه فيه.
# (وأما إقراره بالدين فإن (كان استحقاق غير) المقر له من الغرماء بغير
~~بينة، بل بإقراره، فيجوز ذلك لمن أقر له في ذلك المجلس وبلفظ واحد أو قرب
~~بعض ذلك من بعض. قاله مالك في كتاب محمد).
# وإن كانت الديون الأولى تثبت ببينة فلا يجوز إقراره لمن لم يثبت دينه من
~~الغرماء في وقت الحجر عليه، لأنه يدخل نقصا على من ثبت دينه بالبينة بمجرد
~~قوله، وذلك غير جائز له مع الحجر عليه.
# ثم حيث قلنا: لا يقبل إقراره في المال المحجور عليه فيه فما أقر به من
~~ذلك واجب في ذمته. فإن أفاد مالا غير ما حجر عليه فيه قضى مما أفاد ما أقر به.
# وأما لو قال: هذا قراض فلان أو وديعته، وعلى أصلها بينة، فأجاز ابن
~~القاسم إقراره، ولم يجزه أشهب إلا ببينة على التعيين، ورواه عن مالك.

PageV02P785

# (وقال أصبغ: يقب في ما عين من وديعة أو قراض، كان عينا أو عرضا، كان على
~~أصله بينة أو لم تكن، لأنه (إقرار) بأمانة ولم يقر بدين إذا أقر لمن لا
~~يتهم عليه بالتأليج إليه).
# فأما إن لم يفسر ذلك، وإنما قال له: في مالي وديعة كذا وكذا أو قراض كذا،
~~فلا يجوز لأن هذا إقرار بدين، وقاله ابن حبيب.
# والمال الذي يتجدد بعد الحجر لا يتعدى إليه الحجر، بل يحتاج في إلى
~~استئناف حجر ثان، وأجرة الكيال والحمال وما يتعلق بمصلحة الحجر تقدم على
~~جميع الديون.
# وإذا كان له دين وله به شاهد فليحلف، وكذلك إذا رد عليه اليمين. فإن نكل
~~فللغرماء أن يحلفوا، قاله ابن حبيب.
# وإن أراد سفرا فلمن بقي له دين حال منعه، وليس لمن له دين مؤجل منعه ولا
~~طلب الكفيل، ولا طلب الإشهاد، إلا أن يكون مما يحل ms0648 في غيبته، فليوكل من
~~يقضيه عند استحقاقه.

### || AUTO الحكم الثاني: بيع ماله وقسمته

# .
# وعلى القاضي أن يبادر إلى بيع الحيوان، ولا يطيل مدة الحجر، بل يبيع
~~ويقسم الثمن على أرباب الديون، إلا أن يكون المحجور عليه معروفا بالدين
~~(فليستأن) به في الموت.
# واختلف في (الاستيناء) في الفلس.
# قال ابن حبيب: قال أصبغ: وإذا فلس الغريم أو مات رجل وعليه دين فليأمر
~~القاضي من ينادي على باب المسجد في مجتمع الناس: إن فلان بن فلان قد مات أو
~~فلس، فمن كان له عليه دين أو عنده قراض أو وديعة أو بضاعة فليرفع ذلك إلى
~~القاضي، وكذلك فعل عمر رضي الله عنه في الأسيفيع.
# ويبيع الحاكم بحضرة المفلس، ويباع متاعه بالخيار إلى ثلاثة أيام طلبا
~~للزيادة.
# وفي رواية مطرف: يستأنى في بيع ربعه، يتسوق به الشهر (والشهرين).
# فأما الحيوان فلا يؤخر إلا اليسير. قال مطرف: ويشترط السلطان فيما يبيع
~~الخيار ثلاثا.
# وفي كتاب محمد: (أما) الحيوان والعروض فيتسوق اليسير، والحيوان أسرع
~~بيعا، وأما PageV02P786 # الدور والأرضون الشهر والشهرين ثم تباع. ولا يكلف الغرماء حجة على ألا
~~غريم سواهم، ويعول على أنه لو كان لظهر مع استفاضة الحجر، إما مطلقا وإما
~~بعد الاستيناء على ما تقدم.
# ثم يقسم ثمن ما يبيع من ماله على نسبه الديون، فإن اختلفت أجناسها من
~~العين والعرض والطعام المسلم إليه فيه، قوم لكل واحد قيمة دينه بقيمة يومه
~~حين الفلس أو الموت وقسم ماله بينهم على تلك الحصص، واشترى لكل واحد (منهم)
~~بما صار له من المحاصة سلعته أو ما بلغ منها، ولا يدفع إلى أحد من أرباب
~~الطعام ثمن، وكذلك (أرباب) العروض إلا أن يكون أسلم عرضا في عرض، ويعزل لمن
~~كان غائبا من الغرماء نصيبه، فإن هلك بعد العزل فهو منه. ثم إن ظهر بعد
~~القسمة غريم لم يشعر به فلا ينتقص، بل يرجع على كل واحد بما ينوبه مما يخصه
~~على ما يقتضيه الحساب. ولا يرجع على مليء بمعدم، ولا على حي بميت.
# وكذلك لو خرج ms0649 المبيع مستحقا لرجع على كل واحد بجزء من (الثمن) يقتضيه
~~الحساب.
# هذا إن كان الميت غير مشهور بالدين، فإن كان مشهورا بالدين أو علم الورثة
~~أن عليه دينا ثم باعوا وأقبضوا بعض الغرماء، فلمن بقي أن يرجع على الورثة
~~بما يخصه، ثم للورثة أن يرجعوا على من أخذ أولا بما يغرمونه. وفي الكتاب
~~أيضا أن له أن يرجع على من أخذ فيأخذ منه ما يخصه.
# وحيث قلنا: يرجع على الورثة، فإنه يأخذ من الملي عن المعدم ما لم تجاوز
~~حصته ما قبض الوارث، بخلاف الغرماء.
# فرع: اختلف في مال المفلس ممن يكون ضمانه إذا تلف. فروى أشهب أن مصيبته
~~من المفلس، كان عينا أو عرضا. وروى ابن الماجشون أن ما أوقف من عين أو عرض
~~مصيبته من الغرماء، العرض بقيمته والعين بوزنه، وبه قال، وشبهه بالثمن يهلك
~~في المواضعة فيكون ممن تكون له الأمة.
# وروى ابن القاسم: أنه منه إن كان عرضا أو ما يشبهه، ومنهم إن كان عينا،
~~وجد في التركة أو بيع به من العروض، [وقال بما روى]. وقال أصبغ: مصيبته منه
~~إن كان حيا فلس، وإن كان ميتا فمصيبته منهم.
# وإذا حيل بين المفلس وبين ماله وقبض الغرماء، تركت عليه كسوته المعتادة
~~إلا أن يكون PageV02P787 # فيها فضل عن لباس مثله، ولا ينزع رداؤه إذا كان نزعه يزري بمنصبه.
# وروى ابن نافع أنه لا يترك له إلا ما (يوارى به). وبه قال ابن كنانة.
# واختلفوا في بيع [كتب] العلم (عليه) على قولين، بناء على كراهية بيعها.
~~وقال محمد بن عبد الحكم: بيعت كتب ابن وهب بعد موته بثلاثمائة دينار،
~~وأصحابنا متوافرون فما أنكروا ذلك. وفي ترك كسوة زوجته له تردد.
# وقال سحنون: لا يترك له كسوة زوجته ولا يترك مسكنه ولا خادمه ولا غير ذلك
~~من سرجه وخاتمه وثوبي جمعته ما لم تقل قيمتها، ويترك عيشه وعيش زوجته وولده
~~الصغير الأيام نحو الشهر، وإن لم يجد له غيره ترك، وكذا ينفق عليه في مدة
~~الحجر، ثم إن بقي ms0650 شيء من الدين فلا (يستكسب)، ولا تؤاجر مستولدته، ويؤاجر
~~مدبره، ولا يلزمه أن ينتزع لقضاء دينه مالهما ولا مال معتقه إلى أجل. فإن
~~اختار هو ذلك جاز على المستحسن من القولين. (وتباع كتابة مكاتبه).
# ولا يجبر على اعتصار ما وهب لولده، ولا على الأخذ بشفعة له فيها فضل، إذ
~~هو ابتداء الملك ولا يلزمه. وكذلك لو بذل له السلف لم يجبر على قبوله. وليس
~~عليه العفو عن دم أبيه ليأخذ الدية، ولا له أن يعفو عن دية وجبت له. قال
~~مطرف: ولا أن يجيز وصية أبيه بماله كله.
# وإن ورث أباه فالدين أولى به، ولا يعتق عليه منه إلا ما يفضل عن الدين.
~~ولو وهب له (لعتق) وقدم عتقه على حق الغرماء، إذ لذلك وهب.
# ثم إذا لم يبق له مال واعترف بذلك الغرماء انفك الحجر عنه، ولا يحتاج إلى
~~فك القاضي.

PageV02P788

# وقال القاضي أبو محمد: ((لا ينفك حجر عن محجور عليه بحكم أو بغير حكم إلا
~~بحكم الحاكم)).

### || AUTO الحكم الثالث: حبسه إلى ثبوت إعساره

# .
# وفي الكتاي: قال (مالك): لا يحبس الحر ولا العبد في الدين ولكن يستبرأ
~~أمره، فإن اتهم بأنه قد حبأ مالا أو غيبه حبسه، فإن لم يجد له مالا ولم
~~يخبئ شيئا لم يحبسه وخلى سبيله، إلا أن يحبسه قدر ما يتلوم به من اختياره
~~ومعرفة ماله، أو يأخذ عليه (حميلا).
# وللقاضي إطالة حبسه إن ظهر عناده بإخفاء المال.
# قال مالك في رواية ابن القاسم ومطرف: وإذا تبين لدده حبسه، مثل أن يتهم
~~بمال أخفاه، ومثل هؤلاء التجار الذين يأخذون أموال الناس، ثم يقولون: ذهبت،
~~ولا يعرف ذلك، والرجل في السوق وفي موضعه لا يعلم أنه سرق له شيء ولا احترق
~~منزله ولا أصيب بشيء، فهؤلاء يحبسون حتى يوفوا الناس حقوقهم أو يتبين أنه
~~لا شيء لهم فيطلقهم ولا يلازمهم أحد.
# قال مالك في الدين يتفالسون ويقولون: ذهب لنا، ولا يعرف ذلك، فإنهم
~~يحبسون، وإن شهد ناس: أنه لا شيء لهم، فهذا لا يعرف ولا ms0651 يعجل سراحهم حتى
~~يستبرأ أمرهم.
# قال في كتابي محمد وابن حبيب: وأرى في الذين يتفالسون في السوق، ولا يعرف
~~ما يأتون به أن يخرجوا من السوق.
# وقال عنه مطرف: فإنه لا يزال يفعل ذلك الرجل منهم، ثم يظهر له مال ومتاع
~~فلينف هؤلاء من السوق.
# فأما من حبس للاستبراء من التهمة أو للجهل بحاله، فإن أقام بينة على
~~إعساره خلي في الحال، وانظر إلى ميسره، ويشهد من يخبر باطن حاله.

PageV02P789

# وقال القاضي أبو الوليد: ((ويشهد له)) الشهود أنهم لا يعلمون له مالا
~~ظاهرا ولا باطنا، ثم يحلفه مع الشهادة. [قال]: لأن شهادتهم على الظاهر،
~~ويحلف هو على الباطن)). فإن لم يجد من يشهد له، وقد طال حبسه أخرج، والطول
~~يختلف بالنسبة إلى كثرة الحق وقلته، وليس له أمد محدود.
# (وقد روى ابن حبيب عن ابن الماجشون: لا يحبس في الدريهمات أكثر من نصف
~~الشهر. ويبلغ في الكثيرة أربعة أشهر، وفي ما بين ذلك الشهرين ونحوهما
~~(بالنسبة).
# ويحبس في دين والده.
# قال مطرف: ولا يحبس في دين ولده، لأن مالكا قال: ((لا يحلف القاضي الأب
~~لولد، (إن طلب يمينه، فاليمين أيسر)، ولكن يأمره الإمام فيما ثبت له عليه
~~أن يقضيه)).
# وقال ابن القاسم: فإن شح الابن في استحلاف أبيه أحلف له، وكانت جرحة على الابن.
# وقال محمد بن عبد الحكم: أصحابنا لا يرون حبس الوالد لولده في الدين
~~يداينه.
# قال محمد: ويحبس الوالد لولده (في) دينه إذا امتنع من دفعه وشح الابن على
~~ماله، ويحبس الوالد في امتناعه من الإنفاق على ولده، ويحبس أيضا فيما على
~~الولد من دين إذا كان له بيده مال.
# وكذلك الوصي يحبس في ما على الأيتام من الدين إذا كان لهم بيده مال.
~~ويحبس النساء في الدين وغيره، هن كالرجال في ما يحبس فيه الرجال، ويكن
~~بموضع لا يكون فيه رجل، والمؤتمن عليهن امرأة مأمونة لا زوج لها، أو لها
~~زوج مأمون معروف بالخير.
# (قال سحنون: ((ومن سجن في دين لامرأته أو لغيرها فليس له أن ms0652 تدخل إليه
~~امرأته، لأنه PageV02P790 # إنما (يسجن) للتضييق عليه، فإذا لم يمنع لذته لم يضيق عليه.
# وقال محمد بن عبد الحكم: إذا حبس الحاكم الزوجين في حق وجب عليهما جميعا
~~أو كفالة تكفلا جميعا بها، فقالا: نحبس جميعا، وقال صاحب الحق: بل يفرق
~~بينهما، فذلك للزوجين إذا كان المحبس خاليا، فإن كان فيه رجال غيرهما حبس
~~(الزوج) مع الرجال (والمرأة) مع النساء. (وإذا حبس) الأب والابن في دين
~~عليهما حبسا جميعا لا يفرق بينهما.
# قال: ولا يمنع من حبس بالحقوق من زيادة المسلمين ممن يسلم. ويترك مع
~~المحبوس من يخدمه، وإن مرض مرضا احتاج فيه إلى جارية (لتوضئه) وتطلع على
~~عورته، لم أر بأسا أن تصير معه جارية حيث يجوز ذلك.
# فرع: (من حل عليه دين فسأل أن يؤخر ووعد بالقضاء، فحكى ابن حبيب عن ابن
~~الماجشون أن الإمام يؤخره حسبما يرجو له ولا يعجل عليه. وقال في كتاب ابن
~~سحنون: إن سأل أن يؤخره يوما أو نحوه آخر، ويعطي حميلا بالمال).

### || AUTO الحكم الرابع: في الرجوع إلى عين المال

# . لقوله صلى الله عليه وسلم: ((أيما رجل أفلس فأدرك رجل PageV02P791 # مال بعينه فهو أحق به (من غيره)) فجعل رب المال أحق، وذلك عند اختياره
~~الأخذ، وله الضرب. ويتعلق الرجوع بثلاثة أركان.
# - العوض.
# - والمعوض.
# - والمعاوضة.
# (أما العوض وهو الثمن) فشرطه أن يتعذر استيفاؤه بالإفلاس، فلو وفى المال
~~به، فلا (رجوع).
# ولو دفع الغرماء إليه الثمن من مال المفلس، (قال ابن الماجشون: أو من
~~أموالهم فلا رجوع أيضا. وقال ابن كنانة: ليس لهم أن يدفعوا من مالهم، بل من
~~مال المفلس إن كان له مال.
# وقال أشهب: ليس لهم أخذها بالثمن حتى يزيدوا على الثمن زيادة يحطونها عن
~~المفلس من دينهم، ويكون نماء السلعة ونقصانها لهم وعليهم).
# فرعان: الأول: لو قبض بعض الثمن ثم وجد السلعة، خير في رد ما قبض وأخذ
~~سلعته أو الضرب بما بقي له من الثمن.
# الفرع الثاني: لو قبض البعض ثم وجد من السلعة بعضها، فإما ضرب ببقية ms0653
~~الثمن وإما رد ما قبض. مما يخص ما وجد وأخذ ما وجد وضرب ببقية ثمن ما فات
~~بعدما أخذ. وأما المعوض فله شرطان:
# أحدهما: أن يكون قائما في ملك المفلس، فلو (هلك) (لم يكن) للبائع إلا
~~المضاربة بالثمن والخروج عن ملكه (مثل الهلاك والكتابة كزوال الملك).
# الشرط الثاني: ألا يكون متغيرا تغير انتقال، فإن تغير كالحنطة تزرع أو
~~تطحن أو يخلط جيدها برديء، أو مسوس أو معلوث، أو يعمل الزبد سمنا، أو يقطع
~~الثوب قميصا أو الخشبة بابا، أو يذبح الكبش، فقد فات الرجوع. ولو لم ينتقل
~~ولكن أضيف إليه صناعة أو عين PageV02P792 # أخرى: كالعرصة يبتني فيها بيت أو الغزل ينسج، فلا يمنع (الرجوع). ثم يكون
~~له أن يشارك الغرماء بقدر قيمتها من قيمة البنيان، وكذلك الغزل وغيره.
~~وكذلك لو خلط السلعة بجنسها المماثل لها كالزيت على مثله والحنطة على
~~مثلها، وغير ذلك، فله من ذلك قدر مكيلته.
# ولو ولدت الأمة (أو) الماشية فله أخذ الولد معها، بخلاف الثمرة والغلة
~~إلا أن يكون الصوف على ظهورها واللبن في ضروعها والثمرة قد أبرت واشترطها
~~المبتاع، فإنه يرد ما كان قائما من ذلك ويضرب بمثل ماله مثل وقيمة ما لا
~~مثل له. وقيل: إن جد الثمرة، وجز ذلك الصوف فهما كالغلة.
# وفي الرجوع في تمر بعد أن يبس من مبتاعه (منه) في رؤوس النخل إذا فلس
~~روايتان: بالإجازة والمنع. وبالأولى أخذ أشهب. وإلى الثانية ذهب أصبغ.
# والروايتان مبنيتان على أصلين: أحدهما أن البائع إذا أخذ السلعة في
~~الفلس، هل هو ناقض للبيع الأول، (أو هو مبتدئ بيع ثان؟).
# فعلى الأول يصح أخذه، وأما على الثاني فيختلف فيه بناء على (أصل أخر)،
~~وهو أن ما كان من الذرائع إذا ألجأ (إليه) الحكم هل يعتبر في المنع أم لا؟
# فرعان: الأول: إذا وجد بعض المبيع كأحد العبدين أخذه وضارب بما يخص
~~الفائت من الثمن.
# ولو ولدت الأمة ثم مات أحدهما، فليس له إلا أخذ الباقي بجميع الثمن أو الترك.
# ولو بيع الولد وبقيت الأم ms0654 أخذها بجميع الثمن في رواية ابن القاسم.
# وروي أنه يأخذها بحصتها ويحاص بما أصاب الولد من الثمن. ولو بيعت الأم
~~وبقي الولد أخذه بحصته من الثمن كسلعتين في صفقة. قال يحيى: روى هذا ابن
~~وهب وقال سحنون: ما أدري هذا. قال أبو الحسن: يريد أن القياس فيهما سواء.
~~وقال الشيخ أبو القاسم: أخذ الباقي منهما بحسابه.
# (الثاني): إذا وجد العبد الذي باعه مرهونا، فهو بالخيار بين أن يدعه
~~ويحاص بالثمن، PageV02P793 # أو يفديه ويأخذه بالثمن كله، زاد أو نقص، ويحاص بما فداه به. بخلاف ما لو
~~وجده جانبا ففداه وأخذه بالثمن، فإنه لا يرجع بشيء مما فداه به، لأنه في
~~الجناية لم يتعلق بذمة المشتري شيء يلزمه.
# وأما المعاوضة فشرطها أن تكون معاوضة محضة، فلا يثبت الفسخ في النكاح أو
~~الخلع أو الصلح، بتعذر استيفاء العوض، لكن لو طلقها قبل البناء وفلست، فإن
~~عرف المهر بيدها فهو أحق به حتى يأخذ نصفه. (فإن لم يوجد إلا نصفه) فإن كان
~~ما هلك بغير سببها فليس له إلا نصف ما وجد ولا محاصة له بما بقي، وإن كان
~~بسببها خاص بنصف ما ذهب.
# ويثبت الفسخ في الإجارة والسلم ويثبت الرجوع إلى رأس المال عند الإفلاس،
~~إن كان باقيا عينا كان أو عرضا، وإلى المضاربة بقيمة المسلم فيه إن كان
~~تالفا، ثم يشتري بالقيمة جنس حقه، وأشهب لا يرى الرجوع في العين وبجه.
# وإذا أفلس المستأجر بالأجرة رجع المكري إلى عين الدابة أو الدار
~~المكتراة.
# وإن كان قد زرع الأرض فربها أحق بالزرع من الغرماء حتى يأخذ كراءه في
~~الفلس دون الموت.
# وقال ابن القاسم: هو أحق فيهما، ولو أقرضه سلعة لم يكن أحق بها. قال أبو
~~محمد الأصيلي: هو أحق بها كالبيع.
# ولو وهب للثواب لكان له الرجوع في هبته، وإن تغيرت، إلا أن يبذل له
~~الغرماء القيمة.
# والأجير. في سقي زرع أو نخل أو أصل إذا سقاه كان أحق به، بخلاف من استؤجر
~~على رحيل إبل أو رعايتها أو علفها أو على ms0655 رحى الماء والصباغ شريك بقيمة
~~الصبغ، وكذلك النساج والبناء. وأما من دفع ثوبه إلى الصباغ ثم قبضه قبل دفع
~~الأجرة، ثم فلس، فالصباغ أحق بما زاد الصبغ إن زاده، ثم يضرب بما فضل له.
# وقيل: يكون شريكا بقيمة الصبغ زاده أو نقصه).
# وجميع الصناع أحق بما أسلم إليهم للصنعة، وكذلك مكري دابته لحمل متاع،
~~فهو أحق بما حمل عليها وإن لم يكن معها.

PageV02P794

# والمكتري أحق بالدابة المعينة في العقد، وإن لم يقبضها دون الكراء
~~المضمون إلا أن يقبضها فيه.
# وأرباب الحوانيت والدور أسوة غرماء مكتريها فيما فيها. ورب الأرض
~~المكتراة أحق بما فيها من الزرع حتى يقبض كراءه لا يشاركه أحد من الغرماء،
~~سوى من استؤجر للسقي فإنه يحاصه، ويقدمان على مرتهن الزرع. وقيل: رب الأرض
~~أولى، ثم أجبر السقي، ثم المرتهن.
# فروع: الأول: (من ابتاع سلعة بيعا فاسدا، ثم فلس البائع، فقال سحنون: هو
~~أحق بالسلعة التي في يده وإن فسخ بيعها حتى يستوفي ثمنه. وقال محمد: لا
~~يكون أحق بها. وقال ابن الماجشون: هو أحق بها في النقد دون الدين).
# (الثاني): قال ابن القاسم في المشتري يرد العبد بعيب، فلم يقبض ثمنه من
~~البائع حتى فلس والعبد بيده، فلا يكون الراد له أولى به.
# (الثالث): قال مالك في المشتري للسلعة يفلس وقد نقد بعض ثمنها ورد البائع
~~ما قبض وأخذها، ثم وجد بها عيبا، يرد مما حدث عند المبتاع، فله ردها ويحاص
~~(أو يحبس ولا شيء له. قال محمد: لأنه لا يعرف ما كان رد من الثمن بعينه،
~~ولو عرف بعينه مثل أن يكون طعاما أو كتابا أو غيره لكان أحق به ويحاص) بما
~~بقي له من ثمنها فيها وفي غيرها.
# (الرابع): (قال ابن القاسم في العتبية: ((إذا فلس المشتر بعد بيعه للسلعة
~~وحاص البائع الغرماء، ثم ردت بعيب، كان للبائع أن يرد ما أخذ في الحصاص،
~~ويأخذ سلعته)).
# قال أبو الحسن اللخمي: ((ويصح أن يقال: ذلك حكم مضى فلا لا يرد)).

PageV02P795

# بسم الله الرحمن الرحيم
# صلى الله ms0656 على سيدنا محمد النبي الكريم وعلى آله وصحبه وسلم تسليما كبيرا

### | AUTO كتاب الحجر

# وأسباب الحجر سبعة: الصبا والجنون والتبذير والرق والفلس والمرض والنكاح
~~في حق الزوجة.
# فأما حجر الصبا فينقطع بالبلوغ مع الرشد (عند الابتلاء.
# ويشترط في ابتلاء الأنثى أن تتزوج ويدخل بها زوجها على المشهور، وحينئذ
~~يقع الابتلاء في الرشد) لأن الذكر بتصرفه وملاقاته للناس في أول (نشئه) إلى
~~بلوغه يحصل له الاختيار ويكمل عقله بالبلوغ، فيحصل له الغرض.
# وأما المرأة فبكونها محجورة لا تعاني الأمور ولا تبرز لأجل حياء البكارة
~~وقف فيها على وجود الدخول في النكاح فيه تفهم المقاصد كلها، ثم تبتلى بعد ذلك.
# واختلف في (العانس)، فقال ابن القاسم في الكتاب: ((لا تجوز كفالة البكر
~~ولا بيعها PageV02P796 # ولا صدقتها ولا عتقها ولا معروفها. وإن أجازه الوالد لم ينبغ للسلطان أن
~~يجيزه. هذا قول مالك ورأيي)).
# قال: ((ولا تجوز عطيتها لوالديها، وهما في ذلك بمنزلة الأجنبيين، وكان
~~مالك يقول فيما رأيت في كتاب عبد الرحيم: إنها إذا عنست جاز صنيعها)).
# قال ابن القاسم: فإذا بلغت (سن) التعنيس جاز صنيعها إلا أن تولى بوصي أو أب.
# وقال ابن عبد الحكم في البكر إن لم تول بأحد فبيعها جائز إذا كان على
~~سداد، وأما هبتها وصدقتها فلا تجوز.
# وروى ابن عبد الحكم ومطرف وغيرهما أنها إذا عنست جاز صنيعها وإن كان لها
~~أب أو وصي، ورواه عبد الرحيم.
# فرع: في تحديد المدة التي يقف الابتلاء على مضيها بعد الدخول على
~~المشهور.
# وقد اختلف فيها، فقيل الخمسة الأعوام. وقيل: الستة والسبعة في ذوات الأب
~~والعام الواحد في اليتيمة التي لا وصي عليها. وحكى الشيخ أبو الوليد رواية
~~بأن الأنثى كالذكر يعتبر رشدها، وإن لم تتزوج بل بمجرد الحيض.
# ثم البلوغ في الذكور بالاحتلام أو الإنبات، أو بلوغ سن تشهد العادة ببلوغ
~~من بلغه واختلف في مقداره.
# فقال ابن القاسم: هو ثمان عشرة سنة. وقال غيره: سبع عشرة. وذكر ابن وهب
~~أن سن البلوغ خمسة عشرة سنة. وهو اختيار القاضي ms0657 أبي بكر.
# وأما الإناث فيزدن على الذكور مع مساواتهن لهم فيما تقدم بالحيض والحمل.
# فرع: في طريق معرفة هذه العلامات:

PageV02P797

# أما السن فبالعدد. وأما الاحتلام فبقوله: إذا كان ممكنا إلا أن تعارضه
~~ريبة. وأما الإنبات فقال القاضي أبو بكر: ((يكشف عنه، ويستدبره الناظر،
~~ويستقبلان جميعا المرآة وينظر إليها الناظر، فيرى الإنبات أو البياض
~~المسطح)). وأما الرشد فبأن يكون مصلحا لماله، حافظا له، عارفا بوجوه أخذ
~~المال وإعطائه والحفظ له عن التبذير. وزاد ابن الماجشون: وأن يكون جائز
~~الشهادة. ولم يعتبر ابن القاسم ذلك.
# ومهما حصل انفكاك الحجر فلو عاد إلى التبذير لعاد الحجر.
# صفة السفيه المستحق للحجر عليه: أن يكون يبذر ماله (سرفا) في لذاته من
~~الشراب وغيره، ويسقط فيه سقوط من لا يعد المال شيئا. قال ابن القاسم: ويحجر
~~على كل من لو كان في ولاء لم يعط ماله. وقال أشهب: لا يحجر إلا على البين
~~أمره المبذر لماله ولا بحكم إمساكه.
# فرع: (اختلف في أفعال من يستحق الحجر إذا تصرف في ماله قبل الحجر. فقال
~~ابن كنانة وابن نافع: تمضي. وقال ابن القاسم: تصرفه على الرد كالمحجور
~~عليه. وقال مطرف وابن الماجشون: إذا كان سفهه قبل البلوغ ثم لم يأت عليه
~~حال رشد كانت أفعاله مردودة، لأنه لم يزل في ولاء، وإن كان رشد ثم أحدث
~~سفها كان فعله نافذا، إلا أن يكون بيعة خديعة فباع ما يساوي ألفا بمائة،
~~فإنه يرده، وفرق بين هبته وبيعه).
# وحكى الإمام أبو عبد الله قولا آخر فقال: ((وقيل يرد إن كان ظاهر السفه،
~~ويمضي إن كان خفيه))، ثم قال: ((وكان المحققون من شيوخنا يختارون الرد، لأن
~~السفيه المحجور PageV02P798 # عليه يرد بيعه اتفاقا (قال): فكأن المحققين من شيوخنا رأوا أن الرد من
~~مقتضى السفه، فردوا أفعال المهمل)).
# ورأى بعض أصحاب مالك الرد من مقتضى الحجر، فأجازوا أفعاله إذ لا حجر عليه.
# قال: ((والأصح عند شيوخنا أنه من مقتضى السفه، لأن الحجر كان عن السفه،
~~ولم يكن السفه عن الحجر، وإذا كان الحجر ms0658 عن السفه ومن مقتضاه وجب أن يكون
~~الرد في السفيه المحجور عليه لأجل السفه لا لأجل الحجر. وقال: وكان شيخي
~~رحمه الله يقول: الدليل على أن السفه علة في رد الأفعال الاتفاق على رد
~~أفعال الصغير والمجنون. وأن السفيه إذا ثبت رشده وجب تسليم ماله إليه، فدل
~~ذلك على أن العلة وجود السفه)).
# قال (الإمام): ((وكذلك اختلف المذهب في المحجور عليه إذا رشد ولم يفك
~~الحجر عنه، هل تمضي أفعاله وهو عكس السفيه المهمل)).
# قال: ((والنظر عند شيخنا يقتضي جواز أفعاله لوجود علة الجواز وهي الرشد،
~~وارتفاع علة الرد وهي السفه)).
# قال: ((وهكذا يجري الاختلاف في المرتد إذا باع قبل الحجر عليه قياسا على
~~السفيه المهمل)).
# ثم فائدة الحجر صرف استقلاله في التصرفات المالية كالبيع والشراء والهبة
~~والإقرار بالدين، وسلب عمارته عند التوكيل. ويستثنى من ذلك وصية الصغير
~~فإنها تنفذ إذا لم يخلط فيها.
# ويصح قبول المحجور عليه للهبة والوصية، ولا حجر عليه فيما لا يدخل تحت
~~حجر الولي كالطلاق والظهار واستلحاق النسب ونفيه وإقراره بموجب العقوبات
~~لأنه مكلف، والولي لا يتولى ذلك، فلا بد أن يتولاه بنفسه، ولا يقبل إقراره
~~بإتلاف مال الغير.
# وولي الصبي أبوه، وعند عدمه الوصي أو وصيه، فإن لم يكن فالحاكم. ولا
~~ولاية للجد ولا للأم ولا لغير من ذكرنا.
# ولا يتصرف الولي إلا على ما يقتضيه حسن النظر، ولا يبيع عقاره إلا لحاجة
~~الإنفاق عليه أو لغبطة في الثمن أو لخشية سقوطه إن لم ينفق عليه من المال
~~ما يكون معه بيعه وابتياع غيره بثمنه أفضل، أو لكونه في موضع حرب، أو يخشى
~~انتقال العمارة من موضعه فيبيعه ويستبدل بثمنه في موضع أصلح منه.

PageV02P799

# ولا يستوفي الولي قصاصه ولا يعفوا عنه، ولا يعتق رقيقه، ولا يطلق نساءه
~~إلا أن يكون بعوض على وجه النظر في غير البالغ من الذكور، أو يفعل ذلك الأب
~~خاصة فيمن يجبر من الإناث، وفي مخالعته عمن لا يجبر (ممن تملك) أمرها خلاف،
~~وكذلك في البائع السفيه على ما تقدم ms0659 في كتاب الخلع.
# ولا يعفو عن حق شفعته إلا لمصلحة، ثم إذا تركها فليس للصبي الطلب بعد
~~البلوغ.
# هذا حكم من حجر عليه لحق نفسه. أعني الصبي والمجنون والسفيه. فأما
~~الباقون فالحجر عليهم لحق غيرهم، وقد مضي حكم المفلس منهم.
# فأما الرقيق فلساداتهم الحجر عليهم ومنعهم من التصرف في قليل أموالهم
~~وكثيرها بمعاوضة وغيرها كانوا ممن يحفظها أو يضيعها.
# وأما المريض فمحجور عليه لحقوق ورثته إذا كان مرضه مخوفا.
# ويلحق بالمريض من كان في معناه بحصوله في حالة يعظم الخوف عليه فيها
~~كالزاحف (في) الصف والمحبوس للقتل والحامل إذا بلغت ستة أشهر، وفي راكب
~~اللجة وقت الهول خلاف، تفصيله مذكور في الوصايا.
# وأما الزوجة مع الزوج فله منعها من التصرف فيما زاد على ثلثها بهبة أو
~~صدقة أو عتق أو غير ذلك مما ليس بمعاوضة.
# قال ابن حبيب: قال مطرف وابن الماجشون: روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال: ((لا يجوز لامرأة أن تقضي في ذي بال من مالها إلا بإذن زوجها)) فرأى
~~العلماء أن الثلث ذو بال، ولم تكون أسوأ حالا من المريض.
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: ((لا يحل لامرأة يملك زوجها
~~عصمتها عطية في مالها إلا بإذنه)).
# وقال صلى الله عليه وسلم: ((تنكح المرأة لأربع)). فذكر المال، وذلك يفيد
~~حقا في تبقية المال بيدها، PageV02P800 # ولأن العادة جارية بأن الزوج يتجمل بمال زوجته وله فيه معونة وترفيه،
~~يبين ذلك أن مهر المثل يقل ويكثر بحسب قلة مالها وكثرته، كما يكثر ويقل
~~بحسب بروزها في الجمال أو عدمه. وإذا ثبت ذلك (فليس) لها إبطال غرض الزوج
~~مما لأجله رغب في نكاحها وحمل لأجله صداقها.
# فرعان: الأول: إذا تبرعت بأكثر من ثلث مالها، فقال ابن القاسم: ((هو جائز
~~حتى يرده الزوج كعتق المديان))، ورواه.
# وقال مطرف وابن الماجشون: قد قال في الحديث: ((لا يجوز لامرأة)) فهو
~~مردود في الأصل. قالا: وإذا قضت بأكثر من الثلث ولم يعلم الزوج بما فعلت
~~حتى ماتت فذلك مردود.
# قالا: فأما ms0660 إذا لم يعلم بما فعلت حتى تأيمت بموته أو طلاقه أو علم فرده،
~~فلم تخرجه من ملكها حتى تأيمت فذلك نافذ عليها لانتفاء الضرر.
# وقال ابن القاسم: إن لم يعلم الزوج حتى تأيمت أو ماتت، فذلك ماض إلا أن
~~يكون الزوج رده حين علم.
# وقال أصبغ: أقول بقوله في الموت، وأما في التأيم فيقول مطرف وابن
~~الماجشون. وقال ابن حبيب بقولهما في كل شيء.
# (وقد) أجمعوا في التأيم واختلفوا في الموت.
# [الفرع] الثاني: إذا تبرعت بما زاد على ثلثها فالزوج بالخيار بين أن يجيز
~~أو يرد جميعه.
# وقال المغيرة وابن الماجشون: يرد ما زاد على الثلث خاصة إذ هو المحجور
~~عليها فيه كالمريض.
# قال ابن الماجشون: حاشا العتق، فإنها إذا زادت فيه على الثلث بطل جميعه
~~لأنه لا يتبعض.
# ثم ليس لها التصرف في بقية المال الذي أخرجت ثلثه، ولها ذلك في مال آخر
~~إن (طرأ) لها.

PageV02P801

# بسم الله الرحمن الرحيم
# صلى الله على سيدنا محمد النبي الكريم وعلى آله وصحبه وسلم تسليما

### | AUTO كتاب الصلح والتزاحم على الحقوق والتنازع

# وفيه (ثلاثة فصول)

### || AUTO الفصل الأول: في الصلح

# .
# وهو ضربان: معاوضة كالبيع، فحكمه حكم البيع فيما يجوز ويمتنع، وإسقاط
~~وإبراء.
# والصلح على الدين كبيع الدين، وإن صالح على بعضه فهو أبرأ عن البعض. ولو
~~صالح من حال على مؤجل مثله أو أقل منه جاز، ولا يجوز على أكثر منه. وإن
~~صالح من مؤجل على حلول بعضه وإسقاط بعضه لم يجز.
# وبالجملة، فهذا القسم من الصلح بيع، وحكمه حكم البيع في العين كان أو في
~~الدين، ويقدر المدعى به والمقبوض كالعوضين فيما يجوز بينهما وما يمنع
~~فتمتنع (الجهالة) والغرر والواحد باثنين من جنسه إلى أجل، والوضع على
~~التعجيل وغيره مما يشبهه.
# فأما الصلح على ترك القيام بالعيب كمن اشترى سلعة ثم اطلع على عيب فصالح
~~البائع على ألا يقوم به بشيء دفعه إليه فأصل ابن القاسم في المدفوع: الأخذ
~~بالأحوط وصرف هذا الصلح إلى أنه استئناف مبايعة ثانية بعد تقدير كون ms0661 الأولى
~~قد انفسخت، فيعتبر ما يحل ويحرم PageV02P802 # في المعاوضة الثانية، ويحذر فيه من بيع وسلف وفسخ دين في دين.
# وأصل أشهب: أن هذه المعاملة ليست بفسخ للعقد الأول تحقيقا ولا تقديرا،
~~وإنما هي معاوضة على ترك منازعة وإسقاط حق عن قيامه بالعيب، فيعتبر ما يجوز
~~أخذه عوضا عن الإسقاط.
# واختلافهم هذا يلاحظ أصلا مختلفا فيه في المذهب، وهو أن من خير بين شيئين
~~هل يقدر أنه مالك لما يختاره قبل اختياره أم لا؟ فإن المتمسك بهذا العيب
~~ملك أن يتمسك به وأن يرد، فهل يقدر أنه ملك الرد قبل اختياره فيكون الصلح
~~على ما ملك في هذا العين أو لا يكون مالكا إلا لما اختاره وهو التمسك.
# وبيان الأصلين بالتمثيل: أن من اشترى عبدا بمائة دينار مثلا، ثم ظهر على
~~عيب بعد النقد جاز أن يصالحه على الرد بكل شيء يدفعه إليه معجلا، ويشترط
~~فيما يدفعه من العين أن يكون من سكة الثمن لا من غيرها، فإنه على أصل ابن
~~القاسم يقدر على أن المشتري رد بالعيب، ووجب له على البائع ارتجاع المائة،
~~فإذا أخذ منه عرضا أو طعاما صار البائع كأنه دفع عن مائة وجب عليه ردها
~~العبد وما دفع عن (العيب) من عرض أو طعام، وذلك جائز.
# ولو صالحه على دراهم كثيرة أكثر من صرف دينار نقدا، لم يجز على أصل ابن
~~القاسم، لأنه بيع وصرف لا يجوز عنده إلا في ما قل.
# وأشهب يجيز ذلك، لأنه لا يمنع الصرف والبيع في عقد واحد، مع أنه لو منع
~~ذلك لجازت المسألة على أصله أيضا لكونه لا يرى الصلح معاوضة عن الثمن الذي
~~قبضه البائع، وإنما يقدره معاوضة عن إسقاط القيام بالعيب.
# ولو صالح على عشرة دنانير يدفعها للمشتري إلى شهر، لكان ممنوعا عند ابن
~~القاسم لأنه يقدر أن البائع فاسخ المشتري في البيع، ووجب رد المائة بأسرها،
~~وأخذ عبده فقبل المشتري منه تسعين منها معاوضة على العبد الذي أبقاه
~~المشتري في يده بشرط أن يؤخر البائع بالعشرة الباقية ms0662 إلى أجل، فيصير هذا
~~بيعا للعبد بتسعين على أن يسلف المشتري البائع العشرة التي وجبت له معجلة
~~فأخرها إلى أجل، وتأخيرها سلف للبائع، والبيع والسلف محرم، وإذا وقع هذا
~~أجري على أحكام البيع والسلف.
# ومقتضى أصل أشهب جواز هذا لأن العشرة التي يدفعها البائع إلى شهر ليست
~~معاوضة عن العبد، لكنها معاوضة عن إسقاط القيام، وذلك جائز. وكذلك لو صالحه
~~على دراهم مؤجلة لجاز عند أشهب، ولم يره صوفا متأخرا. ومنه عند ابن القاسم.
# ولو صالحه قبل النقد على دنانير فنقدها له لم يجز، لأنه أعطاه عبدا
~~ودنانير في مائة دينار PageV02P803 # يأخذها من المشتري، إلا أن يشترط المقاصة بها من الثمن فيجوز، وكأنه هضم
~~بعض الثمن لأجل العيب.
# ولو صالحه البائع على تسعين دينارا يأخذها منه وتبقى عشرة إلى أجل لانعكس
~~حكم التفريع على المذهبين، فيجوز على أصل ابن القاسم لأنه يقدر أن البيع
~~الأول قد انفسخ، وهذا عقد ثان على العبد بتسعين نقدا وعشرة مؤجلة. ولا يجوز
~~على أصل أشهب، لأنه يرى أن العقد الأول على حاله لم ينحل، وإنما الصلح شراء
~~الرد الذي وجب للمشتري، فصار البائع كأنه وجب له مائة دينار بحكم العقد
~~الأول، فأخذ منها تسعين، وأخره بعشرة إلى أجل، (وجعل) التأخير عوضا عن
~~إسقاط قيام المشتري عليه بالعيب والتأخير سلف، فصار ذلك سلفا جر نفعا.
# وكذلك لو صالحه على تسعين دينارا ودراهم يدفعها المشتري مؤجرة أو عرضا
~~مؤخرا لجاز على (أصل) ابن القاسم، ومنع على أصل أشهب، لأنه فسخ العشرة
~~الباقية من المائة في عرض إلى أجل أو في دراهم إلى أجل.
# فأما حيث جرى الصلح على الإسقاط والإبراء، فهو وضع بعض الحق المدعى
~~وإبراء منه، مثل أن يسقط بعض الحال ويأخذ باقيه.
# وتجوز المصالحة على ذهب من ورق، وبالعكس يشترط حلول الجميع وتعجيل القبض.
# والصلح على الإنكار جائز كالصلح على الإقرار، ويحل للمدعي ما يأخذه
~~ويملكه إذا علم أنه مطالب بحق، إذ هو بعض ماله أو عوضه.
# والوضيعة في الصلح لازمة لا يجوز الرجوع ms0663 (بها)، لأن ذمة الغريم قد برئت منها.
# وافتداء اليمين بشيء يبذله من لزمته جائز، فإن علم المبذول له أنه مطالب
~~بغير حق لم يجز له أخذه.
# فرعان: الأول: إن من ادعى على رجل حقا فأنكره فصالحه، ثم ثبت الحق بعد
~~الصلح، فإن كان ثوبته بوجه واضح لا مخاصمة فيه كإقرار المطلوب بثبوت الحق
~~الذي أنكره أولا، فإن الصلح لا يلزم المقر له لأنه إنما التزمه كالمجبر
~~عليه والمغلوب على حقه. قال سحنون: وله ألا ينقض الصلح ويتمادى عليه لأنه
~~محض حقه. وإن ثبت ببينة لم يعلم بها حين PageV02P804 # الصلح، ففي الكتاب: ((إن له القيام بها)). وفي رواية مطرف: أنه لا يقوم بها.
# فإن كانت البينة حاضرة حين الصلح، وهو عالم بها وقادر على القيام بها
~~فالصلح له لازم، ولا قيام له بها إذا كان قد صرح بإسقاطها، فإن لم يصرح
~~بإسقاطها فخرج المتأخرون فيها قولين من مسألة مستحلف خصمه مع علمه ببينته،
~~وإن كانت بينته بعيدة، فإن كان شرط القيام بها متى حضرت وأعلم بذلك فلا
~~يختلف المذهب في أن له القيام بها، وإن كان إنما أشهد سرا ففي انتفاعه به
~~وتمكينه من القيام بها قولان.
# الفرع الثاني: قال سحنون فيمن أقر في السر وجحد في العلانية، وقال
~~للمدعي: أخرني وأقر لك، فأشهد المدعي في السر أنه إنما يصالحه لأجل إنكاره،
~~وأنه متى وجد بينة قام بها، فإن الصلح لا يلزمه إذا ثبت جحوده وثبت أصل
~~الحق. قال: والظالم أحق أن يحمل عليه.

### || AUTO الفصل الثاني: في التزاحم على الحقوق

#  في الطرق والحيطان و [السقوف] وقد روى ابن وهب أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: ((من اقتطع من طريق المسلمين أو أفنيتهم شبرا من الأرض طوقه الله
~~يوم (القيامة) من سبع أرضين)).
# وقضى عمر بالأفنية لأرباب الدور.
# قال ابن حبيب: وتفسير هذا يعني بالانتفاع للمجالس والمرابط والمصاطب
~~وجلوس الباعة فيها للبياعات الخفيفة في الأفنية، وليس [بأن تحاز] بالبنيان
~~والتحظير.
# ويجوز إخراج العساكر والرواشن والأجنحة على الحيطان إلى طرق المسلمين. ms0664
# قال سحنون في من له داران متقابلتان عن يمين الطريق ويساره فأراد أن يبني
~~على جداري داريه (ساباطا) يتخذ عليه غرفة أو مجلسا: فذلك له، ولا يمنع من
~~هذا أحد، (وإنما) يمنع من تضييق (السكة)، وأما ما لا ضرر فيه على السكة ولا
~~على أحد من الناس فلا يمنع.

PageV02P805

# وليس لأحد أن يدخل شيئا من طريق المسلمين في داره، فإن فعل هدم ما يضر
~~بالمسلمين من ذلك، وفي هدم ما لا يضر خلاف.
# والسكة المنسدة الأسفل كالملك المشترك بين سكان السكة لا يجوز إشراع جناح
~~إليها، ولا فتح باب جديد فيها إلا برضاهم.
# ولو فتح باب دار له أخرى إلى داره التي في السكة المنسدة ليرتفق به، لا
~~ليجعله كالسكة (النافذة) للناس يدخلون من باب ويخرجون من آخر لجاز دون جعله
~~كالسكة النافذة. أما فتح الكوة للضوء والرواح فلا يمنع، ولتكن بحيث لا
~~يصلها المتطلع. وأما المتطلع على الجار فيمنع. وأما الجدار بين الدارين،
~~فإن (كان) ملك أحدهما فلا يتصرف فيه الآخر إلا بإذن، فإن استعار لوضع جذعه
~~لم تلزمه الإعارة وإن كان مندوبا إليها، فإن أعار فليس له أن يرجع عن ذلك
~~إلا لحاجة تعرض له لجداره تلجئه إلى ذلك الأمر لم يرده به الضرر.
# وروي أنه ليس له أن ينتزعها طال الزمان أو قصر، احتاج إلى جداره أو
~~استغنى عنه، مات أو عاش، باع أو ورث.
# ويلحق بعارية الجدار في الندب كل ارتفاق طلبه جاره منه مما يقف على إذن
~~الجار ولا يضر به فعله من فتح باب أو إرفاق بناء أو مختلف في طريق أو فتح
~~طريق وشبه ذلك.
# وأما [الجدار المشترك] بين الجارين، فلكل واحد منع صاحبع من الانتفاع دون
~~رضاه، فإن تنازعا في قسمته أجبر عليها من أباها. وقال أصبغ: لا يقسم بينهما
~~إلا عن تراض منهما.
# وإذا حزر بالتراضي أقرع على القسمين، فإذا طلب أحد الشريكين العمارة في
~~ما لا ينقسم، قيل لمن أباها: إما أن تعم معه أو (تقاويه)، أو تبيع ممن
~~يعمل، ms0665 وإلا بعنا عليك من حقك بمقدار ما به يعمل باقي حقك، ولا يمنع شريكك
~~من النفع بحظه بهذا الضرر. وأما ما ينقسم فيقسم بينهما.
# وعلى الجار أن يأذن لجاره في دخول داره لإصلاح حائطه أو طره.
# واختلف في الحائط بين الرجلين يحتاج إلى الإصلاح أو ينهدم، فيأبى أحدهما
~~الإصلاح؟. قال سحنون: فمن أصحابنا من قال: يجبر عليه، ومنهم من قال: لا
~~يجبر عليه، ويصلح من أراد في حقه.
# وإن هدمه أحدهما، فروى عيسى عن ابن القاسم: ((أن عليه أن يرده إن كان
~~هدمه (على PageV02P806 # الضرر، وإن كان هدمه) لإصلاح فعجز عنه، أو انهدم من غير أن يهدم فلا يجبر
~~على بنيانه، ويقال للجار: استر (دارك) إن شئت)). وقال سحنون من رواية
~~العتبي: ((يجبر على بنيانه كما كان)).
# وروى يحيى عن ابن القاسم ((أنه يجبر على بنيانه)) كان هو هادمه أو انهدم
~~من غير هادم، إذا كان قويا على بنيانه، (وإن) كان ضعيفا عنه لم يجبر)).
# وإذا انهدم السفل والعلو، فلصاحب العلو إجبار صاحب السفل على أن يبني أو
~~يبيع ممن يبني، حتى يبني رب العلو علوه، وكذلك أن يبيع ذلك من رجل على أن
~~يبنيه فامتنع المشتري أيضا من البناء أجبر أن يبني أو يبيع ممن يبني.
# وكذلك لو كان فرق العلو علو آخر لوجب على (صاحب) العلو الذي دونه البناء
~~حتى يبني الأعلى.
# وإن اعتل السفل فإصلاحه على صاحبه، وعليه تعليق العلو حتى يصلح الأسفل
~~لأن عليه أن يحمله على بنيان أو تعليق.
# وكذلك لو كان على العلو علو فتعليق الأعلى على صاحب الأوسط في إصلاح
~~الأوسط، وعلى رب السفل الخشب والحديد. وقال أشهب: ((وعليه باب الدار)). قال
~~ابن القاسم: ((والسلم بينهما على صاحب السفل إذا كان له علو إلى أن يبلغ به
~~علوه، ثم على صاحب العلو الأعلى ما أدرك العلو الأول إلى علوه)).
# وقال الشيخ أبو محمد: ((وأعرف لبعض أصحابنا أن على أصحاب السفل بناء
~~السلم إلى حد العلو، فإن كان عليه علو آخر فعلى صاحب العلو ms0666 الأول من بناء
~~السلم من حد علوه إلى أن يبلغ به سقف علوه الذي عليه علو الآخر)).
# ومن له حق إجراء الماء على سطح عيره فالنفقة على السطح على مالكه دون من
~~له حق المسيل (والسقف) الحائل بين السفل والعلو لصاحب السفل، ويجوز لصاحب
~~العلو PageV02P807 # الجلولس عليه إذ له حق الانتفاع به.
# ويجوز بيع حق الهواء (لإشراع) جناح من غير أصل يعتمده البناء، ويجوز بيع
~~حق مسيل الماء ومجراه، وحق الممر، وكل الحقوق المقصودة على التأبيد.
# وإذا كان لرجل سفل دار ولآخر علوها، فقال أشهب وابن عبد الحكم على صاحب
~~(السفل) كنس مرحاض السفل دون صاحب العلو وإن كان لصاحب العلو حق الانتفاع به.
# وقال ابن وهب وأصبغ: كنسه عليهما على عدد الجماجم. وليس لصاحب العلو أن
~~يزيد في بنيان العلو شيئا، ولا له أن يرفعه.
# وإذا كانت الرحى بين أشراك فانهدمت فأقامها أحدهم إذ أبى الباقون موافقته
~~وعادت إلى حد الغلة، فقال ابن القاسم: الغلة كلها للذي أقامها، وعليه
~~لأصحابه أجرة أنصبائهم خرابا.
# وقال ابن الماجشون: الغلة بينهم على الأنصباء، ويستوفي المنفق من
~~أنصبائهم ما أنفق. قال ابن دينار وابن وهب: يكون شريكا بما زاد عمله مع
~~جزئه المتقدم في غلة الرحى، ويكون له أجر ما أقام في حصص أصحابه.
# قال عيسى: وتفسير ذلك أن تقوم الرحى غير معمولة فيقال عشرة، وتقوم بعد
~~العمل فيقال: خمسة عشر، فيكون ثلث الغلة للعامل وثلثاها بينه وبين شريكه،
~~وعلى الذي يعمل ما ينوبه من أجر العمل في قيامه بغلتها، ثم (إذا) أراد الذي
~~لم يعمل أن يدخل مع الذي يعمل في الرحى أعطاه ما ينوبه من قيمة ذلك يوم
~~يدفع ذلك إليه. وقال يحيى بن يحيى مثل ذلك كله. قال: وقد سمعت ابن القاسم
~~يقول مثل ذلك.

### || AUTO الفصل الثالث: في التنازع

# ، وفيه ثلاث مسائل:
# الأولى: إذا ادعى رجل على رجلين دارا، فكذبه أحدهما وصدقه الآخر فصالحه
~~المصدق على مال، فأراد المكذب الأخذ بالشفعة فله ذلك.
# الثانية: تنازعا جدارا حائلا بين مليكهما، ms0667 فصاحب اليد منهما من كان إليه
~~وجه الجدار أو الطاقات ومعاقد القمط، (أو) كان له عليه جذوع دون صاحبه. فإن
~~لم يكن إلى أحدهما PageV02P808 # شيء من ذلك، أو كان إليهما جميعا فهو بينهما لأنه في أيديهما. وكذا راكب
~~الدابة مع المتعلق بلجامها، الراكب مختص باليد. وكذا لو تنازع صاحب العلو
~~وصاحب السفل في السقف لكانت اليد لصاحب السفل، لأنه على ملكه كالحمل على
~~الدابة يدعيه مالكها وأجنبي، ولأن البيت إنما يكون بيتا بسقفه، وأن الناس
~~لا يسكنونه إلا مسقفا.
# الثالثة: سفل الدار بيد رجل وعلوها بيد آخر، وطريقه في ساحة السفل، فادعى
~~كل (واحد) أن الدار له، فقال أشهب: الدار كلها لصاحب السفل إلا العلة
~~وطريقه فهو لصاحب العلو، بعد أيمانهما أو نكولهما، فإن نكل أحدهما قضي
~~للحالف منهما.

PageV02P809

### | AUTO كتاب الحوالة

# ومعناها: تحويل الدين من ذمة إلى ذمة تبرأ بها الأولى، ما لم يكن غرور من
~~عيب الثانية وتشتغل الثانية.
# وهي معاملة صحيحة، لقوله صلى الله عليه وسلم: ((مطل الغني ظلم، وإذا أتبع
~~أحدكم على مليء فليتبع)). رواه مالك عن أبي الزناد عن الأعرج عن أبي هريرة.
~~ورواه سفيان الثوري بالإسناد المذكور أيضا. وقال فيه: وإذا أحيل أحدكم على
~~غني فليحتل)). والنظر في شرائطها وحكمها.
# أما الشرائط فثلاثة:

### || AUTO الشرط الأول: رضى المستحق للدين والمستحق عليه

# ، وهما المحيل والمحال. أما المحال عليه فلا يشترط رضاه، لأنه (محل)
~~التصرف. ويشترط أن يكون على المحال عليه دينا.
# وقال ابن الماجشون: لا يشترط.
# فتكون حقيقتها عنده تجويز الضمان بشرط براءة الأصل. ويلزمه على قوله هذا،
~~أن يعتبر رضا المحال عليه في هذه الحوالة، بل لا يتصور إلا كذلك.
# ويتفرع على خلافهما ما إذا أحاله على من ليس له عليه دين، فأعدم المحال
~~عليه، فإنه يرجع على المحيل على قول ابن القاسم، ولا يرجع (عليه) على قول
~~ابن الماجشون إلا أن يعلم أنه لا شيء له عليه، ويشترط عليه براءة من الدين
~~فيلزمه، ولا رجوع له عليه على القولين جميعا.

PageV02P810

### || AUTO الشرط الثاني: ms0668 أن يكون الدين المحال به حالا

# .
# ولا يشترط حلول الدين المحال عليه. وتصلح الحوالة على نجوم الكتابة إن
~~كانت الكتابة حالة، ولم يشترط غير ابن القاسم حلولها، وكذلك الحوالة
~~بالنجوم اشترط ابن القاسم حلولها أيضا، ولم يشترطه غيره.
# فرع: لو أحال المكاتب سيده على مكاتبه، جاز بشرط بت السيد عتق الأعلى عند
~~ابن القاسم. وقال بعض المتأخرين: لا يحتاج إلى شرط التعجيل، ثم إن عجز
~~الأسفل كان رقا للسيد، لأن الحوالة كالبيع.

### || AUTO الشرط الثالث: أن يكون ما على المحكال عليه مجانسا

#  لما على المحيل قدرا ووصفا. فإن كان بينهما تفاوت في أدائه عنه إلى
~~المعاوضة أو إلى الرضا دون المعاوضة لم يجز، وإن لم يفتقر، بل كان مما يجبر
~~على قبوله جاز، كأداء الجيد عن الرديء، فيتحول عن الأعلى إلى الأدنى. وكذلك
~~إن تحول عن الأكثر إلى الأقل.
# أما حكمها فبراءة المحيل من دين المحال، وتحول الحق، إلى المحال عليه،
~~وبراءة ذمة المحال عليه عن دين المحيل. فلو أفلس المحال عليه أو جحد لم يكن
~~للمحال الرجوع على المحيل إذا حصلت البراءة مطلقة، إلا أن يكون الإفلاس
~~مقترنا بالحوالة وهو جاهل به مع علم المحيل به.
# ولو أحال البائع على المشتري بثمن مبيع ثم رد عليه المبيع بعيب أو استحق،
~~ففي انفساخ الحوالة قولان مشهوران:
# فأشهب يفسخها بناء، على أن الحوالة ليست كالبيع. وابن القاسم يمضيها،
~~تقديرا لها كالبيع. والحوالة مترددة بين مشابهة المعروف والاعتياض.
# التفريع: إن قلنا: لا تنفسخ، لم يسقط حق المحال وطلبه على المشتري إن كان
~~لم يقبض منه ثمن السلعة الذي أحيل به عليه.
# وإن قلنا بالفسخ، استرجع المحال عليه من المحال ما قبضه منه، ثم رجع
~~المحال بالمسترجع منه على البائع.
# قال الإمام أبو عبد الله: ((ومذهب أشهب هو اختيار محمد وغيره من الأشياخ
~~المحققين)).
# فرع في التنازع: وفيه مسألتان:

PageV02P811

### ||| AUTO المسألة الأولى: إذا جرى لفظ الحوالة وتنازعا

# ، فقال (أحدهما): أردنا به الحوالة، وقال الآخر: بل الوكالة. فقيل: القول
~~قول مدعي الحوالة، نظرا إلى ms0669 مقتضى اللفظ.
# (وقيل): قول مدعي الوكالة، نظرا إلى تصديق من يدعي إرادة نفسه ونيته، إذ
~~هو أعلم بذلك.
# وقال ابن الماجشون في المبسوط فيمن تحول بدين له على رجل آخر، (فقال
~~المحيل): ادفعه إلي، لأني إنما وكلتك في قبضه وتسليمه إلي، وقال المحال: بل
~~كنت استحققته عليك دينا قبل الحوالة، إن المدعي لكونه حوالة إذا ادعى من
~~ذلك ما يشبه صدق، وإلا كان القول قول المحيل.
# وقال ابن القاسم في العتبية فيمن أحال رجلا بدين له على رجل آخر فقال
~~المحيل: إنما أحلتك على دين لي ليكون ذلك سلفا عندم ترده إلي وقال القابض:
~~أخذته (عوضا) عن دين كان لي عليك: إن القول قول المحيل مع أنه ادعى أن هذه
~~الحوالة كانت على غير دين يستحقه المحال).
# قال الإمام أبو عبد الله: ((إذا تقرر هذا فإن قضى القاضي بأن القول قول
~~المحال: إنني قبضت ما استحق، فلا تفريع على هذا المذهب.
# وإن حكم بأن القول قول المحيل فهل للمحال أن يرجع عليه؟ (هذا مما) اختلف
~~فيه العلماء.
# ثم حكى قولين في نفي الرجوع وإثباته، وعلل النفي بأنه معترف ببراءة ذمة
~~المحيل بالحوالة وانتقال الاستحقاق إلى ذمة المحال عليه، وعلل إثبات الرجوع
~~بأن غاية قول المحيل إقرار للمحال وهو يكذبه).
# ثم قال الإمام: ((وعندي أن وجه هذا القول يلتفت إلى النظر فيمن كان له حق
~~على رجل فجحده إياه، ثم عثر المجحود له الحق على مال للجاحد وصار في يده،
~~هل له أن يأخذه قضاء عن حقه المجحود أم لا؟ فإن المحال يقول: إني، وإن
~~اعترفت ببراءة ذمة المحيل من ديني فقد PageV02P812 # ظلمني في أخذ الدين الذي أبرأته بسببه، فإذا أقر لي بشيء أخذته عوضا عما
~~ظلمني فيه، وإن كنت أنا لا أستحق عليه ولكنني استحقه عوضا عما غصبني إياه
~~وجحدني فيه)).

### ||| AUTO المسألة الثانية: إذا لم يجر لفظ الحوالة

# ، ولكن أتى بلفظ يحتمل أن يراد به الحوالة، ويحتمل أن يراد به الوكالة،
~~كما إذا قال من عليه الدين لمن هو ms0670 له (عليه): خذ الدين الذي لك علي من
~~الدين الذي لي على فلان، ففلس فلان، فقال ابن القاسم: للمحال أن يرجع على
~~المحيل، ويقول له: إنما طلبته نيابة عنك لا على أنها حوالة أبرأتك بها.

PageV02P813

### | AUTO كتاب الضمان

# وهو الحمالة. ومعناها: شغل ذمة أخرى بالحق. وفيه ثلاثة أبواب:

### || AUTO الباب الأول: في أركانها

# ، وهي خمسة:
# الركن الأول: المضمون عنه:
# ولا يشترط رضاه، لأنه يجوز لغيره أن يؤدي دينه بغير إذنه، ويصح الضمان عن
~~الميت والمفلس.
# الركن الثاني: المضمون له.
# ولا يشترط معرفته، بل لو مات من عليه (ديون) لا يدري (لمن) هي، وترك مالا
~~لا يدري كم هو، فتحمل بعض ورثته لجميع دينه إلى أجل على أن يخلى بينه وبين
~~ماله على أنه مهما فضل كان بينه وبين سائر الورثة على فرائض الله تعالى،
~~وما نقص فعليه، فذلك جائز لأنه منه على وجه المعروف، وطلب الخير للميت
~~والورثة، كان الذي تحمل به عن الميت نقدا أو إلى أجل.
# ثم إن طرأ غريم لم يعلم به الابن فعليه أن يغرم (له)، ولا ينفعه قوله: لم
~~أعلم به، وإنما تحملت بما علمت.

PageV02P814

# الركن الثالث: الضامن.
# ويشترط فيه صحة العبارة وأهلية التبرع. ويصح ضمان الزوجة دون إذن الزوج
~~في الثلث فدون. ولا (يصح) ضمان عبد، مأذون ولا غير مأذون، ولا مدبر، ولا
~~مكاتب، ولا أم ولد، بغير إذن السيد، فإن أذن السيد جاز، إلا في المأذون إذا
~~كان مديانا قد أحاط الدين به.
# وقيل في المكاتب: لا يجوز فيه، وإن أجازه لأن داعية إلى رقه. وما رده
~~السيد من ذلك لم يلزمهم وإن اعتقوا، فإن لم يرد ذلك حتى عتقوا لزمهم.
# الركن الرابع: المضمون.
# وشرطه أن يكون حقا يمكن استيفاؤه من الضامن، أو ما يتضمن ذلك كالكفالة
~~بالوجه لمن عليه مال، وأن يكون ثابتا مستقرا، أو مآله إلى ذلك، ((فلا تصح
~~الحمالة بالكتابة، لأنها ليست بدين ثابت مستقر، ولا تؤول إلى ذلك، ولأن
~~العبد إن عجز رق وانفسخت الكتابة)).
# ولا يجوز ضمان الجعل ms0671 في الجعالة إلا بعد العمل. ويجوز ضمان إبل الدية،
~~كما يجوز الإبراء عنها.
# وتجوز كفالة البدن، ممن وجب عليه الحق، وممن ادعى عليه، وإن لم تقم عليه
~~البينة بالدين، إذ الحضور مستحق عليه.
# ومعناها: التزام إحضاره وما اتبعت بعينه لم يجز أن تأخذ به كفيلا، كان
~~حاضرا أو غائبا، على صفة قريب الغيبة أو بعيدها، كما لا يجوز للبائع ضمان
~~مثله أن هلك، ويخرج الكفيل عن العهدة في ضمان البدن بتسليمه في المكان الذي
~~شرطه، وإن كان عديما، أراده المستحق أو أباه، إلا أن يكون دونه يد غالبة
~~مانعة، فلا يكون تسليما، ويلزمه اتباعه في غيبته إن عرف مكانه، فإن هرب أو
~~اختفى لزمه غرم المال، إلا أن يقول: لست من المال في شيء. وقيل: لا يلزمه شيء.
# وإن مات المتكفل به لم يلزم الكفيل شيء، شرط أو لم يشرط.
# وروي عن ابن القاسم في غير الكتاب: ((أنه يضمن إن مات الغريم، والحق حال،
~~إذا PageV02P815 # مات غائبا بغير البلد)). وقال أشهب: لا يضمن شيئا إذا مات الغريم، مات
~~بالبلد أو بغيره.
# قال ابن القاسم: ((وإن كانت حمالة مؤجلة فمات بغير البلد، فإن كان موته
~~قبل الأجل بأيام كثيرة لو خرج وراءه لجاء به قبل الأجل، فلا حمالة له عليه،
~~ولا شيء عليه. وإن كان لو طلب فخرج لم يأت به إلا بعد الأجل فهو ضامن)).
# ثم قال عنه عيسى: ((وإذا مات بعد الأجل ضمن، قربت الغيبة أو بعدت. قال
~~ابن القاسم: وإن كنت قلت غير هذا فأطرحوه)).
# فروع: الأول: ((قال ابن وهب: وإذا (غاب) الغريم قضى على حميل الوجه
~~بالغرم، ولا يضرب له أجل ليطلبه.
# وقال أصبغ: يضرب له أجل خفيف في قريب الغيبة، كقول ابن القاسم))
# الفرع الثاني: إذا أخذ بالغرم، فلم يقض عليه به حتى أحضره برئ، ولو كان
~~قد حكم عليه بالمال بعد التلوم للزمه. وقال سحنون: إن لم يغرم حتى أحضره برئ.
# الفرع الثالث: إذا غرم بالحكم، ثم أصاب بينة بموت الغريم قبل الحكم رجع
~~بما ms0672 أدى على الطالب، وسقطت الحمالة. وإذا أخذ من الكفيل كفيل لزمه ما لزم
~~الكفيل. قال غيره: وكذلك إن أخذ من كفيل بالوجه كفيل بوجهه.
# ولو حضر المكفول بنفسه، وأشهد: إني قد دفعت نفسي إليك براءة للحميل، لم
~~يبرأ بذلك الحميل، وإن كان بموضع تنفذ فيه الأحكام حتى يرفعه الحميل بنفسه
~~أو وكيله إلى الطالب، أو يوكله الحميل بذلك، فإن لم يفعل الطالب أشهد عليه،
~~وكان له ذلك براءة.
# ولو دفعه إليه في السجن في دم أو دين أو غيره برئ، ويكفيه أن يقول: قد
~~برئت [إليك] منه، وهو في السجن فشأنك به.
# ولا يشترط كون الدين معلوما ولا متقدم الوجوب، بل لو كان قال لرجل: داين
~~فلانا وأنا ضامن لما تعطيه جاز ذلك، ولزمه ضمان ما يداين به مثله: وذلك
~~مبني على أصول ثلاثة:

PageV02P816

# جواز ضمان الحق قبل وجوبه، وجواز ضمان المجهول: وحمل الإطلاقة (في) ذلك
~~على العادة دون ما يخرج عنها.
# الركن الخامس: الصيغة.
# وهي قوله: تحملت أو تكلفت أو ضمنت، وكل ما ينبني على اللزوم كقوله: أنا
~~حميل لك أو زعيم أو كفيل أو ضامن أو قبيل، أو هو لك عندي أو علي أو إلي أو
~~قبلي، فذلك كله حمالة لازمة، إن أراد الوجه لزمه أو المال لزمه ما شرط.
# وشرط الأجل في ضمان المال الحال جائز، إن كان الغريم موسرا بجملة الحق أو
~~معسرا به، إذا أخره إلى أجل يرى أنه يوسر إليه أو لا يوسر، وإن كان مما يرى
~~أنه يوسر في مثله فمنعه ابن القاسم، وأجازه أشهب.
# وإن كان موسرا بالبعض، فدفع الحميل ليؤخره بالجميع لم يجز، ويجوز على أن
~~يؤخره بما هو معسر به، ويقضيه ما هو موسر به. وكذلك إن كان بما هو موسر به
~~خاصة ليؤخره به.
# ولو ضمن المؤجل حالا جاز إن كان الدين عينا أو عرضا من قرض، ولو كان من
~~بيع لجاز أيضا، إلا إذا قصد إسقاط الضمان. ولو علق الضمان بالموت لم يلزمه
~~شيء إلا بعد الموت. ولو ms0673 علقه بعدم الوفاء من الأصيل تلوم السلطان له، ثم
~~ألزمه المال، إلا أن يكون حاضرا مليا.
# ولو تكفل بعضو من بدنه فقال بعينه أو بوجهه، فهي كفالة بالبدن. ولو قال:
~~أنا حميل بطلبه، أو على أن أطلب، فليس عليه سوى ذلك، فإن أعجزه أو غاب عنه
~~إلى موضع بعيد وليس من شأنه السفر إلى مثله لم يكن عليه شيء.
# ولو قال: أنا حميل لك ولم يذكر وجها ولا مالا جاز، فإن قال بعد ذلك: إنما
~~أردت الكفالة بالوجه، كان القول قوله. وقيل: قول خصمه.

### || AUTO الباب الثاني: في حكم الضمان الصحيح

# ، وله أحكام:
# الأول: تجدد مطالبة الكفيل.
# وله أن يطالبه من غير انقطاع الطلبة عن المضمون عنه، وهو حاضر مليء
~~فيتخير في طلب أيهما شاء، على الرواية الأولى. وأما على الرواية الأخيرة
~~وهي رواية ابن القاسم في الكتاب فلا يؤخذ الحميل بالغرم إذا كان عليه الدين
~~حاضرا مليا. وإنما يغرم إذا غاب أو فلس، ورأى فيها الكفالة توثقه كالرهن.

PageV02P817

# ولو كان غائبا مليا أو حاضرا مديانا يخاف إن قام عليه المخاصة، قال غير
~~ابن القاسم: أو ملدا ظالما، فله اتباع الحميل، إلا أن يكون للغائب مال حاضر
~~يعدي فيه، فلا يتبع الضامن. وقال غيره: ما لم يكن في تثيبت ذلك بعد فيؤخذ
~~من الحميل. ومهما أبرأ الأصيل برئ الكفيل، ولا يبرأ الأصيل بإبراء الكفيل.
# فرع: فإن كان الدين مؤجلا، فمات الأصيل تعجل الطالب حقه من ماله. فإن لم
~~يدع مالا لم يطلب الكفيل به، حتى يحل الأجل. ولو مات مليا والطالب وارثه،
~~برئ الحميل، لأنه إن غرم للطالب شيئا رجع بمثله عليه في تركة الميت وهي في
~~يديه، فصارت كمقاصة. وإن مات معدما ضمن الكفيل. وإن مات الكفيل قبل الأجل
~~فللطالب تعجيل الدين من تركته، ثم لا رجوع لورثته على الغريم حتى يحل
~~الأجل، أو يموت فيرجع في تركته، وله محاصة غرماء الحميل أيضا.
# وروى ابن وهب أنه يؤخذ من تركة الحميل ويوقف إلى الأجل، فإن كان الأصيل
~~يومئذ مليا ms0674 رجع ذلك إلى ورثة الكفيل، وإن كان عديما أخذ الغريم. قال يحيى:
~~هذه رواية سوء.
# وقالها عبد الملك. وقال أشهب مثل قول ابن القاسم، وروايته.
# الحكم الثاني: إن للكفيل إجبار الأصيل على تخليصه إذا طولب، وليس له ذلك
~~قبل أن يطالب. ولا يلزم تسليم المال إليه ليؤديه، إذ لو هلك لكان من
~~الأصيل.
# الحكم الثالث: الرجوع. ومن أدى دين غيره رجع عليه، كان الأداء بإذنه أو
~~بغير إذنه.
# هذا إذا كان الدين لازما للغير لا بد له من أدائه، وكان قصد الدافع بذلك
~~فعل الخير والرجوع به، فإن فعل ذلك ليتسلط عليه أو ليحبسه لعداوة بينهما أو
~~لغير ذلك من الأمور الشبيهة بهذا لم تكن له مطالبته ولم يمكن منه. ولو دفع
~~عنه على وجه الحسبة لم يرجع عليه بشيء.
# وحيث ادعى قصد الرجوع فالقول قوله، إلا أن يظهر خلاف ذلك، كما لو تحمل عن
~~ميت مفلس يعتقد فلسه ثم ظهر له مال أو نحو ذلك.
# فرع: إذا صالح الكفيل رجع بالأقل من الدين أو قيمة ما صالح به، وكذلك لو
~~سومح بحط قدر من الدين أو صفة لم يرجع إلا بما بذل. هذا كله إذا أشهد
~~المصالح على الأداء عن الغريم، فإن قصر في الإشهاد ولم يصدق لم يرجع (وإن
~~صدقه) المضمون عنه، ويرجع إن صدقة المضمون له، لأن إقراره أقوى من البينة
~~مع إنكاره، فإن أشهد رجلا وامرأتين رجع، وكذلك في شاهد (واحد) يحلف معه.

PageV02P818

# وبالجملة: فكل ما أثبت الوفاء أثبت الرجوع.

### || AUTO الباب الثالث: في حمالة الجماعة بعضهم عن بعض وتراجعهم.

# ومقصوده: (بيان) رجوع بعضهم على بعض.
# وعقده: أن من غرم ثم لقي غيره أخذه بحصته من الدين، ثم أخذ منه شطر ما
~~بقي على من بقي، إذ هو شريكه في الحمالة عنه، ثم إن لقي الثاني ثالثا أخذه
~~بما ينوبه مما بقي من الدين، ثم بنصف ما بقي بعد ذلك لشركته له في الحمالة
~~عمن بقي، وحيث لقي أحدهم من ساواه في الغرم بالدين والحمالة لم ms0675 يأخذ منه
~~شيئا، وإن كان أدى بالحمالة أكثر مما إذا رجع عليه بنصف الزائد. وهكذا أبدا
~~حتى يستووا في الغرم.
# ولنمثل بمسألة الكتاب وهي: إذا اشترى ستة نفر سلعة بستمائة درهم، على أن
~~بعضهم حميل عن بعض، وشرط أن يأخذ منهم من شاء بجميع حقه، فلقي البائع أحد
~~الستة فأخذه منه جميع المال، ثم لقي الغارم أحد الخمسة الباقين أخذه بنصيبه
~~من الدين، وهو مائة، وبنصيبه من الحمالة بما بقي بعد حصتهما (وهو)
~~أربعمائة، وذلك مائتان إذ هي بينهما، فإن لقي أحدهما ثالثا أخذه بما أدى
~~عنه، وهو ما يخصه من المائتين اللتين أداهما بالحمالة وذلك خمسون، ثم يأخذ
~~بنصف المائة والخمسين الباقية لأنهما حميلان بها، ثم إن لقي الثالث رابعا
~~أخذه بالخمسة والعشرين التي أداها عنه بالحمالة، ثم بنصف الخمسين الباقية
~~لأنهما حميلان بها، فإن لقي الرابع خامسا أخذه باثني عشر درهما ونصف درهم،
~~وهي التي أدى عنه بالحمالة، ثم يأخذ منه نصف ما بقي، وهو اثنا عشر درهما
~~ونصف لأنهما حميلان بها، فإن لقي الخامس السادس أخذه بستة وربع، وهي التي
~~أدى عنه بالحمالة، فإن لقي الأول هذا السادس أخذه بخمسين وهي التي تنوبه،
~~لأن الباقي له مائتان على أربعة، هذا أحدهم، ثم أخذه بنصف ما بقي على
~~الثلاثة، إذ هو (شريكه) في الحمالة عنهم، ثم على هذا السبيل يجري الحكم في
~~لقاء بعضهم لبعض.

PageV02P819

### | AUTO كتاب الشركة

# وفيه ثلاثة أبواب:

### || AUTO الباب الأول: في أركانها

# ، وهي ثلاثة:
# الأول: العاقدان:
# ولا يشترط فيهما إلا أهلية التوكيل والتوكل. فإن كل واحد متصرف لنفسه
~~ولصاحبه بإذنه.
# الثاني: الصيغة الدالة على الإذن في التصرف، أو ما يقوم مقامها في
~~الدلالة على ذلك، ويكفي قولهما: اشتركنا، إذا كان يفهم المقصود [منه] عرفا.
# الثالث: المحل، وهو المال أو الأعمال.
# (فأما المال) فعقد الشركة فيه بيع من البيوع، لأن كل واحد منهما باع نصف
~~متاعه بنصف متاع صاحبه، وهو بيع لا يقع فيه مناجزة لبقاء يد كل واحد منهما
~~على ماله بسبب الشركة، لكن ms0676 الإجماع منعقد على إجازة الشركة بالدنانير من
~~كلا الجانبين، أو الدراهم من كليهما، وهو إجماع على غير قياس. وفي القياس
~~عليه خلاف، وأجازه ابن القاسم. وقال بجواز الشركة بالطعامين إذا اتفقا في
~~الكيل والصفة قياسا على الدنانير. ومنع ذلك في الدنانير من عند أحدهما
~~والدراهم من عند الآخر، وفي الطعامين المختلفين.

PageV02P820

# وأما الشركة بالعرضين من صنف واحد فهي جائزة قولا واحدا، ومنع مالك من
~~الشركة بالطعامين من صنف واحد في إحدى الروايتين عنه، واختلف في تعليل ذلك،
~~فقيل: إنه يؤدي إلى بيع الطعام قبل قبضه، وقيل: لبعد الاستواء في الكيل
~~والقيمة جميعا.
# ويشترط في الذهبين، أن يكونا متفقي الصرف، وإن اختلفت سكتاهما. ولا يضر
~~اختلاف العرضين، وفي الجنس ولا في القيمة، ورأس مال كل واحد منهما ما قوم
~~به عرضه.
# ولو وقعت الشركة بالعرضين فاسدة لكان رأس مال كل واحد منهما ما بيع به عرضه.
# وتصح الشركة عند حضور المالين، وفي صحته مع غيبته أحدهما خلاف.
# وكذلك الخلاف في الشركة بالعرض من جانب والعين من جانب على حسب قيمة
~~العرض، لكن المشهور ها هنا الجواز.
# ولا بد من خلط المالين مشاهدة أو حكما، بأن يكونا في صندوق واحد (أو خرج
~~واحد، وأيديهما عليه، أو يجمعا تحت يد أحدهما أو يشتريا بهما).
# أما الأعمال فتجوز الشركة فيها، بشرط اتحاد العمل والمكان. وقيل: لا
~~يشترط اتحاد المكان. ومهما احتاجا إليه من أداة كانت بينهما بالنسبة، وإن
~~كانت لأحدهما، فله على الآخر حصته من أجرتها، إلا أن يتطوع ربها بها، وتكون
~~تافهة فيجوز.
# وكذلك إن كان بعض الآلات من عند أحدهما وبعضها من عند الآخر، إذا تساويا
~~في الأجرة.
# ولا تصح شركة الوجوه، وهو في تفسير بعض أهل العلم: أن يبيع الوجيه مال
~~الخامل بزيادة ربح ليكون له بعضه.
# وقال القاضي أبو محمد في تفسير شركة الوجوه: ((هي مثال أن يشتركا على
~~الذمم بغير مال ولا صنعة، حتى إذا اشتريا شيئا كان في ذمتهما، وإذا باعاه
~~اقتسما ربحه، (والشركتان) على الصورتين (باطلة).

PageV02P821

### || AUTO ms0677 الباب الثاني: في أحكامها

# ، وهي خمسة:
# الحكم الأول: تسلط كا واحد منهما على التصرف، إما بأن يكون العمل منهما
~~جميعا ولا يستبد أحدهما دون الآخر، وتسمى شركة العنان، وإما بإطلاق كل واحد
~~منهما للآخر التصرف، غاب صاحبه أو حضر في البيع والشراء والضمان والكفالة
~~والتوكيل والقراض، فما فعل أحدهما من ذلك لزم الآخر إذا كان عائدا إلى
~~تجارتهما. ولا يكونان شريكين إلا فيما يعقدان عليه الشركة من أموالهما دون
~~ما يتفرد به كل واحد من ماله. وسواء كانا شريكين في كل ما يملكانه أو في
~~بعض أموالهما وتكون يد كل واحد منهما كيد صاحبه، وتصرفه كتصرفه، ما لم
~~يتبرع فلا يلزم شريكه، إلا أن يكون شيئا يسيرا يقصد به الاستيلاف، ويكون
~~نظرا للتجارة، فيجوز (عليهما)، وتسمى شركة المفاوضة.
# الحكم الثاني: (في) توزيع الربح، وهو في شركة الأموال تابع لها، فيقسم
~~على قدر رؤوس الأموال من مساواة أو مفاضلة، وليكن العمل التابع للمال على نسبته.
# فإن وقعت الشركة على التفاضل بين الأرباح وبين الأعمال ورؤوس الأموال سقط
~~الشرط وفسد العقد، وكان الرابح والخسران على قدر رؤوس الأموال، ولزم التراد
~~في العمل، فيرجع من قل رأس ماله على صاحبه بأجرة المثل في نصف الزيادة لأنه
~~عقد جائز. فلو فضل أحدهما الآخر في قيمة ما يخرجه فإنما يسمح بذلك رجاء
~~بقائه على الشركة معه، وذلك لا يلزم فيصير غررا. وقيل: لأنه من باب الخطار
~~والقمار.
# فعلى تقدير وجود الربح يغبن صاحب المال القليل، وعلى تقدير عدمه بغبنه
~~صاحب المال الكثير فيمنع لذلك.

PageV02P822

# الحكم الثالث: تأمين كل واحد منهما، فيكون القول قوله أيضا فيما يدعيه من
~~تلف أو خسران ما لم يظهر كذبه.
# فإن اتهم استحلف، فلو قال: ابتعت سلعة وهلكت، صدق والقول قوله في ما
~~اشترى، قصد به نفسه أو مال الشركة، فإن قال: كان هذا المال من مال الشركة
~~فخلص لي بالقسمة، فالقول قول شريكه في إنكار القسمة.
# الحكم الرابع: إلغاء نفقتهما، كانا في بلد أو [في] بلدين وإن اختلفت
~~الأسعار فيهما. ms0678
# وقيل: ذلك إذا كانا في غير أوطانهما، كانا ذوي عيال أو لا عيال لهما، فإن
~~كان لأحدهما عيال وولد دون الآخر حسب كل واحد نفقته. وما ابتاع أحدهما مما
~~يلغى من طعام أو كسوة له أو لعياله، فللبائع أن يتبع الثمن أيهما شاء، إلا
~~ما لا يبتذل من الكسوة، كوشي أو قصبي ونحوه، فهذا لا يغلى.
# الحكم الخامس: انقطاع التصرف بموت أحدهما إلا بإذن وارثه لانقطاع الشركة بموته.

### || AUTO الباب الثالث: في النزاع

# ، وفيه فصلان:

### ||| AUTO الفصل الأول: في النزاع بين الشريكين.

# والأصل في المتفاوضين أن جميع ما بأيديهما على ما تشهد به البينة من
~~الأجزاء، فإن لم تعين جزءا حمل على النصف، حتى يثبت خلافه. فلو تنازعا شيئا
~~بيد أحدهما، فقال صاحب اليد: هو لي؛ وقال شريكه: بل هو للمال الشركة؛ كان
~~القول قول مدعي الشركة فيه، حتى يقيم صاحب اليد بينة أنه له، بإرث أو هبة
~~أو صدقة عليه، أو كان له قبل التفاوض ولم يفاوض عليه، فيكون له حينئذ خاصة؛
~~والمفاوضة في ما سواه قائمة.
# ولو ابتاع أحدهما عبدا معيبا فكرهه الآخر [لزمهما]، وكذلك لو رد أحدهما
~~عبدا معيبا ورضيه الآخر لزمهما جميعا، كابتداء شراء عبد معيب.
# ولو اشترى أحدهما من المال جارية لنفسه وأشهد على ذلك، خير شريكه بين أن
~~يجيز له ذلك أو يردها في الشركة، ومن فعل ذلك منهما فهو كمقارض أو مبضع معه
~~إذا تعدى في الشراء، لا كمودع.
# ولو وطئ أحدهما جارية من مال الشركة، فقال ابن القاسم: ((يخير الشريك بين
~~التقويم وبقائها بينهما)). وقال محمد: يتقاومان، إذا أراد الوطء.

PageV02P823

# (فأما إذا وطئ) أحدهما فقد لزمته القيمة إن شاء شريكه. وأما إن حملت فلا
~~بد من القيمة، شاء شريكه أو أبى.
# وليس لأحدهما الدخول مع الآخر فيما اشتراه لأهله من مؤونة أو كسوة وعليه دخلا.
# ولكل واحد منهما أن يبيع ويبتاع بالدين. ولا كلام للآخر في ذلك ما لم
~~يحظر عليه.

### ||| AUTO الفصل الثاني: في نزاعهما مع غيرهما

# ومهما قضى الغريم أحدهما ms0679 برئ وإن كان غير الذي عامله، وكذلك إذا رد له ما
~~أودعه شريكه من مال الشركة. وللبائع أن يتبع أيهما شاء بالثمن أو بالقيمة
~~في (فوت) البيع الفاسد، وله ذلك وإن افترقا قبل حلول أجل دينه عليهما إذا
~~حل يتبع أيهما شاء، من عامله أو غيره، ولإن قضى أحدهما بعد الافتراق، وهو
~~عالم به، لم يبرأ من حصة الآخر، ولو لم يكن عالما لبرئ منهما جميعا.
# ولو ابتاع من أحدهما عبدا، فظهر على عيب قديم، فله الرد بالعيب على
~~الآخر، إن كان الذي باع منه غائبا بعيد الغيبة، بعد البينة أنه ابتاع منه
~~بيع الإسلام، وعهدته.
# قال أبو بكر بن اللباد: وأنه نقده الثمن. وإن كانت غيبته قريبة لانتظر،
~~لعل أن تكون له حجة. ولو أقر أحدهما بعد الافتراق بدين لزمهما في أموالهما،
~~عند سحنون. ولزم المقر حصته عند ابن القاسم. ولو أقام الحي منهما بينة أن
~~مائة من المال كانت بيد الميت فلم توجد، ولا علم مسقطها، فإن قرب موته
~~قبضها بحيث لا يظن به إشغالها في المال فهي في صحته، وإن تطاول ما بين قبضه
~~لها وموته فلا تلزمه.
# قال محمد: ولو أشهد شاهدين على نفسه بأخذه المائة لم يبرأ منها إلا
~~بشاهدين أنه ردها، طال ذلك أو قصر.
# وأما إن كان إقرارا من غير قصد الإشهاد، فكما ذكر ابن القاسم من طول
~~المدة وقصرها.

PageV02P824

### | AUTO كتاب الوكالة

# وفيه ثلاثة أبواب:

### || AUTO الباب الأول: في أركانها

# ، وهي أربعة:
# الركن الأول: ما فيه التوكيل، وله شرطان:
# الشرط الأول: أن يكون قابلا للنيابة، وهو ما يلا يتعين لحكمه مباشرة،
~~كأنواع البيع والحوالة والكفالة والشركة والوكالة والمضاربة والجعالة
~~والمساقاة والنكاح والطلاق والخلع والصلح وسائر العقود والفسوخ.
# ولا يجوز التوكيل في العبادات، إلا في المالية منها كأداء الزكاة، وفي
~~الحج على خلاف فيه.
# ولا يجوز في المعاصي كالسرقة والغصب والقتل والعدوان، لأنها باطل وظلم،
~~بل أحكامها تلزم متعاطيها.
# ويلتحق بفن العبادات الأيمان والشهادات. واللعان والإيلاء من الأيمان فلا
~~تجوز الوكالة (فيهما)، وكذلك ms0680 الظهار لا تجوز الوكالة فيه، لأنه منكر من
~~القول وزور.
# ويجوز التوكيل بقبض الحقوق واستيفاء الحدود والعقوبات.
# ويجوز التوكيل بالخصومة في الإقرار والإنكار، يرضى الخصم وبغير رضاه، في
~~حضور المستحق وفي غيبته.
# فرع: ((لو قال لوكيله: أقر عني لفلان بألف دينار، فهو بهذا القول كالمقر
~~بالألف)).

PageV02P825

# قاله الإمام أبو عبد الله، واستقرأ من نص بعض الأصحاب.
# الشرط الثاني: أن يكون ما به التوكيل معلوما في الجملة، ويستوي كونه
~~منصوصا عليه أو داخلا تحت عموم اللفظ، أو معلوما بالقرائن أو بالعادة. فلو
~~قال: (وكلتك، أو أنت وكيلي أو فلان لم يجز، حتى يفيد بالتفويض أو بالتصرف
~~في بعض الأشياء.
# ولو قال: وكلتك بما إلى من تطليق نسائي وعتق عبيدي وبيع أملاكي جاز).
# ولو قال: وكلتك بما إلي من قليل وكثير جاز، واسترسلت يد الوكيل على جميع
~~الأشياء، ومضى فعله فيها إذا كان نظرا، لأنه إذا فعل غير النظر فكأنه معزول
~~عنه بالعادة، إلا أن يقول له: افعل ما شئت، كان نظرا أو غير نظر. وأما إن
~~قيد بالتصرف في بعض الأشياء دون بعض فالرجوع في ذلك التقييد إلى مقتضى
~~اللفظ والعادة.
# ولو قال: اشتر لي عبدا، جاز: ولو قال: عبدا تركيا، (بمائة) فأولى
~~بالجواز.
# والتوكيل بالإبراء لا يستدعي علم الموكل بمبلغ الدين المبرأ عنه، ولا علم
~~(الوكيل)، ولا علم من عليه الحق. ولو قال: بع بما باع به فلان فرسه، فالعلم
~~بما باع فلان مشترك في حق الوكيل، لا في حق الموكل. ولو قال: وكلتك بمخاصمة
~~خصمائي، جاز وإن لم يعين.
# الركن الثاني: الموكل:
# (وهو) كل من جاز له التصرف لنفسه جاز له أن يستنيب عنه في ما يجوز
~~النيابة فيه لأجل الحاجة (إلى) ذلك على الجملة.
# وكذلك حكم الوكيل، وهو:
# الركن الثالث: فإنه من جاز له أن يتصرف لنفسه في الشيء جاز له أن ينوب
~~فيه عن غيره إذا كان قابلا للاستنابة. هذا هو الأصل، إلا أن يعرض ما يمنع
~~من توكيل شخص فلا يوكل. وقد نص في الكتاب على ms0681 منع توكيل الذمي على سلم أو
~~بيع أو شراء، أو يستأجره على قضاء أو يبضع معه، وكرهه ولو كان عبدا له.
# قال الإمام أبو عبد الله: ((وما ذاك إلا لأنه (قد) يغلظ على المسلمين
~~الذين وكل عليهم PageV02P826 # في التقاضي، ويستعلي عليهم قصدا لإذلالهم، ولا يجوز للمسلم أن (يعينه)
~~على ذلك)).
# قال الإمام: ((وأما البيع والشراء فلئلا يأتيه بالحرام.
# ولهذا منع أن يعامل الذمي قراضا لأنه يتخوف منه أن يعامل بالربا، وبما لا
~~تحل المعاوضة به. وقد قال محمد: إن نزل هذا تصدق المسلم بالربح)). قال
~~الإمام: ((وهذا الذي قاله محمد إنما يخلص مما يتخوف من الحرام، بأن يكون ما
~~فعله الذمي من الربا، فيتصدق بما زاد على رأس المال لقوله تعالى: {وإن تبتم
~~فلكم رؤوس أموالكم لا تظلمون ولا تظلمون}.
# وأما ما لو وقع بيع الوكيل الذمي أو المقارض الذمي في المعاوضة بخمر أو
~~خنزير، وأتى الموكل بآثمان ذلك فإنه يتصدق بجميع ما أتى به، لأن العوض كله
~~من ثمن خمر أو خنزير، وذلك حرام كله، وفي الربا إنما الحرام الزيادة)). ومن
~~الموانع من التوكيل العداوة، فلا يوكل العدو على عدوه.
# الركن الرابع: الصيغة الدالة على معنى التوكيل، أو ما يقوم مقامها في
~~الدلالة عليه. ثم لا بد من القبول، فإن وقع على الفور فلا خفاء بصحة العقد،
~~وإن تراخى بالزمن الطويل، فقال الإمام أبو عبد الله: ((قد يتخرج عندي على
~~الروايتين في قول الرجل لزوجته: اختاري، أو قوله: أمرك بيدك، فقامت من
~~المجلس ولم تختر، ثم قال: والتحقيق في هذا يرجع إلى اعتبار المقصود
~~والعوائد، هل المراد في هذه الألفاظ استدعاء الجواب بدارا، فإن تأخر سقط
~~حكم الخطاب، أو المراد استدعاء الجواب معجلا أو مؤجلا)).

### || AUTO الباب الثاني: في حكم الوكالة الصحيحة

# ، ولها ثلاثة أحكام:
# الأول: صحة ما وافق من التصرفات، وفساد ما خالف منها لفظا أو عادة، (مما)
~~يعود بنقص؛ فأما إن خالف بما يعود بزيادة فقولان بناهما الشيخ أبو الطاهر
~~على شرط ما لا يفيد، هل يلزم ms0682 الوفاء به أم لا؟ وتعرف الموافقة باللفظ تارة،
~~وبالقرينة أو العادة أخرى. وبيان ذلك بصور سبع:
# الأولى: إذا قال: بع مطلقا، فلا يبيع بالعرض ولا بالنسيئة، ولا بما دون
~~ثمن المثل إلا PageV02P827 # قدرا يتغابن الناس بمثله. ويجوز له أن يبيع ويشتري من أقاربه وغيرهم إذا
~~لم يحاب، وليس له أن يبيع من نفسه أو ولده أو يتيمه، ولا أن يشتري. وقيل له
~~ذلك. ثم حيث قلنا: إن ذلك له بمطلق الإذن، أو أذن له فيه، فإنه يتولى طرفي
~~العقد إذا باع أو اشترى من نفسه أو ولده الصغير أو يتيمه، كما في تولي ابن
~~العم طرفي النكاح، وتولي من عليه الدين استيفاءه من نفسه بالوكالة. ويطرد
~~في الوكيل من الجانبين في عقد النكاح والبيع، كما إذا كان وكيلا من [جهة]
~~الموجب والقابل جميعا. وإن أذن له في البيع إلى أجل مقدر جاز. وإن أطلق
~~فالعرف يقيده بالمصلحة. ولو قال له: اشتر لي ثوبا أو خادما، فاشترى ما يصلح
~~للموكل لزمه.
# وإن اشترى ما لا يليق به، فقال ابن القاسم: لا يلزمه. وقال أشهب: يلزمه.
# ثم هما أعلم أن الشراء للموكل فالملك ينتقل إلى الموكل، لا إلى الوكيل.
# الثانية: أن الوكيل لا يسلم المبيع قبل توفية الثمن، فإن سلم ولم يشهد
~~فجحد الثمن ضمنه، لتغريره به. ويملك المطالبة بالثمن وقبضه، لأنه من توابع
~~البيع ومقاصده.
# والوكيل بالشراء يملك قبض المبيع.
# وأما مطالبتهما بالثمن والمثمن (فيخرج على ما نفصله).
# وذلك أن الوكيل إذا لم يبين أنه وكيل كان مطلوبا بتسليم الثمن أو
~~المثمن)، وكانت العهدة عليه. وإن بين أنه وكيل وصرح بأنه برئ من أداء الثمن
~~أو المثمون لم يكن عليه أداء ولا عهدة.
# وإن صرح بالالتزام فلا شك في إلزامه ما صرح به؛ وإن لم يصرح بأحد الأمرين
~~فإن كان العقد على شراء بنقد أو بيع به فالمنصوص في المذهب معاملته بالثمن
~~أو المثمون.
# الثالثة: إن الوكيل بالشراء إذا اشترى معيبا بثمن مثله وجهل العيب وقع
~~على الموكل، وكان للوكيل الرد ms0683 بضمانه (لمخالفة) الصفة؛ وإن علم وقع عنه،
~~ولم يكن له الرد إلا أن يكون عيبا يسيرا وشراؤها بذلك نظر، فيلزم الأمر.
~~وإن كان بغبن فعلم لم يقع على الموكل، وإن جهل وقع عنه. ثم مهما جهل الوكيل
~~فله الرد إلا إذا كان العبد معيبا من جهة الموكل فلا رد للوكيل.
# وقال أشهب: الموكل مقدم في الرد وإن كانت السلعة غير معينة، وله استرجاع
~~السلعة بعد رد الوكيل لها إذا لم يمض رده.

PageV02P828

# قال ابن القاسم: إلا أن يكون وكيلا مفوضا فله الرد، والقبول في جميع ما
~~ذكرناه على الاجتهاد بغير محاباة. وحيث يكون الوكيل عالما فلا رد له، ولا
~~يلزم الموكل إلا أن يكون العيب يسيرا؛ فإن كان كثيرا (ألزمها) الموكل
~~للوكيل إن شاء.
# الرابعة: إن الوكيل بتصرف معين لا يوكل إذا كان ممن يلي ما وكل عليه
~~بنفسه في العادة، إلا إذا أذن له فيه؛ ولو وكل بتصرفات كثيرة وأذن له في
~~التوكيل وكل، وإن أطلق فله التوكيل (أيضا) إن علم عجزه (عن) الانفراد بها
~~أو علم مباشرة مثله لمثلها عادة، ثم لا يوكل إلا (أمينا) رعاية للمصلحة.
# فرع: إذا وكل بإذن الموكل ثم مات الوكيل الموكل فقال الإمام أبو عبد
~~الله: ((الأظهر أن الثاني لا ينعزل بموت الأول، بخلاف انعزال الوكيل الأول
~~بموت موكله، لأن توكيل الوكيل الأول كتوكيل موكله إذ تصرفه لازم له كتصرفه
~~بنفسه. وذكر أن ابن القاسم وقع له ما يشير ظاهره إلى ذلك وهو إمضاء تصرف من
~~أبضع معه أحد الشريكين بعد مفاصلتهما.
# الخامسة: يتبع مخصصات الموكل، فلو قال: بع من زيد، لم يبع من غيره، ولو
~~خصص زمانا تعين. وإن خصص سوقا تتفاوت فيه الأغراض تخصص. ولو قال: بع بمائة،
~~فله أن يبيع بما فوقها، وليس له أن يبيع بما دونها بحال.
# فرع: فإن باع بدون ما سمى له فرب السلعة بالخيار بين أن يمضي فعله أو
~~يفسخه، فإن أمضاه أخذ الثمن، وإن فسخه، فإن كانت السلعة قائمة أخذها، وهل
~~له أن يطالبه ms0684 بما سمى من (الثمن) قولانن. وإن كانت فائتة طالبه بالقيمة إن
~~لم يسم ثمنا؛ فإن (سمى) فهل له مطالبته بما سمى أو بالقيمة؟ قولان، مبنيان
~~على الخلاف فيمن أتلف سلعة وقفت على ثمن.
# وهذا فيما عدا الربويات؛ فإن كان العقد على ربوي بربوي كعين بعين أو طعام
~~بطعام؛ فهل له أن يرضى بفعله؟ قولان مبنيان على الخلاف في الخيار الحكمي هل
~~هو كالشرطي أم لا؟
# ولو قال الوكيل: أنا أتم ما نقصت، فهل له ذلك ويمضي البيع أم لا؟ قولان، أيضا:
# أحدهما: أن ذلك له، لأن مقصود الأمر قد حصل له؛ PageV02P829 # والثاني: أنه لا يلتفت إلى قوله، لأنه متعد في البيع، فيجب الرد.
# ولو قال: اشتر بمائة، فله أن يشتري بما دونها، وليس له أن يشتري بما
~~فوقها إلا باليسير الذي جرت العادة بزيادة مثله كالدينارين والثلاثة في
~~المائة، وشبه ذلك.
# ويقبل قول الوكيل في ذلك، إن ذكره قبل تسليم السلعة أو قرب التسليم، ولا
~~يصدق في ذكره بعد الطول. فإن زاد كثيرا فالموكل بالخيار بين إمضاء فعله أو
~~ترك المشتري له.
# ولو قال: بع بمائة نسيئة، فباع بمائة نقدا، أو قال: اشتر بمائة نقدا،
~~فاشترى بمائة نسيئة؛ صح ذلك ولزم الآمر. قاله الشيخ أبو محمد: قال: وخالفني
~~فيها أبو بكر بن اللباد، فاحتججت عليه بأن المبتاع لو عجل الثمن المؤجل
~~للوكيل للزمه قبوله.
# ولو قال: بع الدنانير، فباع بالدراهم، أو بالعكس، ففي اللزوم قولان،
~~مأخذهما أنهما كنوعي جنس واحد أو كجنسين.
# ولو سلم له دينارا يشتري به شاة، فاشترى به شاتين، وباع إحداهما بدينار،
~~ورد الدينار والشاة؛ صح عقد الشراء والبيع، ولزما بإجازة المالك. وقد فعل
~~ذلك عروة البارقي مع رسول الله صلى الله عليه وسلم، (فدعا) له وشراء الشاة
~~الأخرى.
# وبيع إحداهما يخرج على إجازة المالك تصرف الغير في ملكه، إذ رضي ذلك رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فمضى.
# ولو أمره أن يشتري له جارية على صفة بثمن معين، فاشترى جاريتين على الصفة
~~(المعينة) بالثمن المحدود في ms0685 الواحدة. فإن اشتراهما واحدة بعد أخرى،
~~فالثانية له إن لم يجز الموكل عقده، ويسترجع منه حصتها من الثمن.
# وإن اشتراهما معا في صفقة واحدة، فقال أصبغ: يلزمان الموكل، ولم يقيد جوابه.
# وقال ابن المواز: إن كان قادرا على الإفراد لم يلزم الأمر العقد، وإن كان
~~غير قادر لزمه.
# وقال غيرهما: يثبت الخيار للموكل.
# ثم اختلف القائلون بذلك في محله؛ فقال ابن القاسم: محله الثانية فقط،
~~فيتخير في PageV02P830 # ردها أو قبولها. وقال ابن الماجشون: يتخير في قبولها أو ردها.
# ولو قال له: بع بعشرة، فباع بالعشرة بغير اشتهار، ففي الإمضاء والرد
~~قولان، مأخذها النظر إلى أن الموافقة قد حصلت أو إلى أن المقصود ألا ينقص
~~من (العشرة) وتطلب الزيادة. قال بعض المتأخرين: ولو ثبت أحد القصدين لارتفع
~~الخلاف.
# السادسة: الوكيل بالخصومة لا يقر على موكله، كما لا يصالح ولا يبرئ، إلا
~~أن يأذن له في ذلك كما تقدم. وليس للوكيل بالخصومة أن يشهد لموكله إلا إذا
~~عزل نفسه قبل أن يخوض ثم يشهد، وإن كان قد خاصم لم يقبل، لأنه يتهم بتصديق
~~نفسه. وإنما تكون الوكالة في الخصومة قبل الشروع فيها، فأما لو شرع فيها لم
~~يكن له أن يوكل، إلا أن يخاف من خصمه استطالة بسبب (ونحوه).
# ثم حيث تجوز له وكالته، فليس له أن يعزله بعد الشروع في الخصومة وقال
~~أصبغ: له أن يعزله ما لم يستوف حجته.
# قال أبو الوليد بن رشد: ((وإذا لم لم يكن له عزله، لم يكن له هو أن يعزل
~~نفسه)).
# وإذا وكل رجلين فلكل واحد منهما الاستبداد، إلا أن يقصره على موافقة صاحبه.
# وكما لا يفتقر إلى حضور الخصم في عقد الوكالة لا يفتقر إلى حضوره في
~~إثباتها عند الحاكم.
# السابعة: إذا سلم (إليه) ألفا، فقال اشتر شيئا بعينه، فاشترى في الذمة
~~ونقد الألف، صح. وإن قال: اشتر في الذمة، وسلم الألف، فاشترى بعينه، فكذلك
~~وأولى بالصحة. ثم الوكيل مهما خالف في البيع، وقف تصرفه على إجازة الموكل ورده.
# ومهما خالف في الشراء ms0686 وقع على الوكيل إن لم [يرضه] الموكل.
# الحكم الثاني: للوكالة ثبوت حكم الأمانة للوكيل، لأن يده أمانة في حق
~~الموكل حتى لا يضمن ما تلف بغير تعد ولا تفريط، سواء كان وكيلا يجعل أو
~~بغير جعل؛ ثم إن سلم إليه الثمن فهو مطالب به مهما وكل بالشراء، وإن لم
~~يسلم إليه الثمن وأنكر البائع كونه وكيلا PageV02P831 # طالبه به، وإن اعترف بوكالته فليس له مطالبته ثم حيث طولب الوكيل رجع على
~~الموكل.
# ولو وكل بشراء عبد فاشتراه وقضه فتلف في يده وخرج مستحقا، فالمستحق يطالب
~~الموكل دون الوكيل. وكذلك الوكيل بالبيع إذا قبض الثمن وتلف في يده فخرج
~~المبيع مستحقا، فرجع المشتري بالثمن على الموكل (دون الوكيل).
# الحكم الثالث للوكالة: الجواز من الجانبين إذا كانت بغير أجرة، وهذا
~~مقتضى قول القاضي أبو الحسن: ((إن للوكيل عزل نفسه الآن)).
# واللزوم في قول بعض المتأخرين من جانب الوكيل بناء على لزوم الهبة وإن لم تقبض.
# وإن كانت الوكالة بأجرة على سبيل الإجارة فهي لازمة من الطرفين، ويجب
~~حينئذ أن يكون العمل معلوما كما في الإجارة.
# وإن كانت على سبيل الجعالة، فحكى الشيخ أبو الطاهر فيها ثلاثة أقوال:
~~اللزوم من الطرفين، وعكسه وهو الجاز منهما، والتفصيل بأن يكون اللزوم من
~~جهة الجاعل دون المجعول له.
# وإذا فرعنا على القول بالجواز فينعزل بعزل الموكل إياه في حضرته وغيبته،
~~ما لم يتعلق بوكالته حق يمنع العزل، كما إذا نشب معه في الخصومة أو وكله في
~~قضاء دين وجب عليه، ونحو ذلك. وهل ينعزل في الغيبة قبل بلوغ الخبر إليه أو
~~بعده؟ في ذلك روايتان.
# وينعزل بيع الموكل العبد الموكل في بيعه وبإعتاقه، وينعزل بعزله نفسه في
~~حضور الموكل وغيبته على القول بالجواز. وقيل: ليس له ذلك مع الغيبة. وينعزل
~~بموت الموكل.
# وقال مطرف: إن كان مفوضا إليه فهو على وكالته حتى يعزله الورثة.
# وإذا فرعنا على (القول) الأول، فمتى يعتبر العزل في حق من عامله؟ في ذلك
~~ثلاثة أقوال:
# أحدها: اعتبار حالة الموت.
# والثاني: اعتبار حالة ms0687 العلم، فمن علم انفسخت الوكالة في حقه دون من لم يعلم.
# ونزل هذين القولين بعض المتأخرين على اختلاف الأصوليين في حكم النسخ، هل
~~يكون من حين النزول أو من وقت البلاغ؟. قال: والموت ها هنا كالنزول.

PageV02P832

# الثالث: اعتبار [علم] الوكيل خاصة في حق من عامله، (فتنفسخ) في حقه بعلم
~~الوكيل، ولا ينفسخ في حق الوكيل بعلم الذي عامله إذا لم يعلم الوكيل، ولكن
~~من دفع إليه شيئا بعد العلم بعزله ضمنه، لأنه دفع إلى من يعلم أنه ليس بوكيل.

### || AUTO الباب الثالث: في النزاع

# ، وهو في ثلاثة مواضع:
# الأول: في أصل الإذن وصفته وقدره.
# والقول (فيه) قول الموكل. فلو قال: وكلتني، وقال: ما وكلتك؛ فالقول قوله.
# ولو اشترى جارية بعشرين، فقال: ما أذنت إلا بعشرة؛ حلف الموكل وغرم
~~الوكيل عشرين، أنكر البائع الوكالة أو اعترف بها.
# ولو باع السلعة بعشرة، فقال ربها: ما أمرتك إلا بإثنى عشر؛ فالقول قول
~~الأمر إن لم تفت، فإن فاتت فالقول قول المأمور ما لم يبع بما يستنكر.
# ولو اشترى من يعتق على الموكل وهو عالم بذلك ولم يعينه له الموكل، فلا
~~يعتق على الموكل. واختلف في عقته على الوكيل، فقال يحيى بن عمر: يلزم
~~المأمور ويسترقه، ويباع عليه في الثمن.
# وقال أبو إسحاق البرقي: يعتق العبد، ويضمن (المأمور) الثمن للآمر. فإن لم
~~يكن له مال بيع العبد في ذلك أو بعضه، وعتق ما فضل منه، والولاء للآمر. وإن
~~كان غير عالم صح البيع، وعتق على الموكل.
# الموضع الثاني: في التصرف المأذون فيه.
# فإذ قال: تصرفت كما أذنت [بي] من بيع (أو) غيره، فقال الموكل بعد: لم
~~تتصرف، فالقول قول الوكيل لأنه أمين. ويلزم (الآمر) التصرف لأنه قد أقر
~~بالوكالة.
# وكذلك لو ادعى تلف رأس المال لكان القول قوله، لأنه ينبغي دفع الضمان عن نفسه.
# وكذلك إذا ادعى رد المال، سواء كان بجعل أو بغير جعل.

PageV02P833

# ولو قال: قبضت الثمن وتلف في يد، فالقول قوله إن ثبت القبض ببينه، أو
~~صدقه الموكل فيه؛ وإن لم ms0688 يكن واحد منهما لم يبرأ الغريم من الدين، إلا أن
~~يكون القابض ومكيلا مفوضا أو وصيا، فيبرأ باعترافه من غير بينة، بخلاف
~~الوكيل المخصوص، وفي كلا الوجهين لا غرم على الوكيل.
# الموضع الثالث: إذا وكله في قضاء الدين فليشهد؛ فإن قصر ضمن بترك
~~الإشهاد.
# (وقيل: لا يضمن إذا كانت العادة ترك الإشهاد). وكذا قيم اليتيم لا يصدق
~~في دعوى رد المال، قال الله تعالى: {فإذا دفعتم إليهم أموالهم فأشهدوا
~~عليهم].
# ومن يصدق في الرد إذا طولب بالرد فليس له التأخير بعذر الإشهاد إذا تحقق
~~الوكالة أو باشره المستحق.
# ولمن عليه الحق بشهادة أن لا يسلم إلى المستحق أو وكيله إلا بالإشهاد.
~~وإن اعترف به، فإن كان في يده تركة فاعترف لإنسان بأنه وارث صاحبها لا وارث
~~له سواه لزمه التسليم، ولم يجز له تكليفه شهادة على ألا وارث له سواه.
# ولو اعترف أنه يستحق ألفا عن جهة حوالة، ولكن خاف إنكار المحيل، فهو كخوف
~~إنكار الوكيل.
# ولو ادعى الوكيل قبض الثمن فجحده، فأقيمت عليه بينة بالقبض، فادعى تلفا
~~أو ردا قبل الجحد لم تسمع دعواه.
# وقال محمد: الذي تبين لي أنه لو صرح بالإنكار، فقال: ما دفع إلي شيئا؛
~~لغرم إذا قامت البينة أو أقر، وهو قول مالك وأصحابه فيمن عليه دين فدفعه أو
~~وديعة ببينة (أو بغير بينة) فردها، وأشهد بينة بذلك فطولب فأنكر أن يكون
~~كان له عليه دين أو قال: ما أودعتني شيئا، ثم أقر أو قامت عليه بينة بأصل
~~الحق فأخرج البراءة وفيها بينة عدول، فلا تنفعه شهادة البراءة، (لأنه)
~~كذبهم بجحده الأصل.

PageV02P834

### | AUTO كتاب الإقرار

# وفيه أربعة أبواب:

### || AUTO الباب الأول: في أركانه

#  وهي أربعة:
# الركن الأول: المقر.
# وهو ينقسم إلى مطلق ومحجور، فالمطلق ينفذ إقراره في كل ما يقر به على
~~نفسه في ماله وبدنه. والمحجور ستة أشخاص:
# أحدهم: الصبي، وإقراره مسلوب قطعا مطلقا. نعم لو ادعى أنه بلغ بالاحتلام
~~في وقت إمكانه لصدق، إذ لا تمكن معرفته إلا من جهته.
# الثاني: المجنون، وهو ms0689 مسلوب القول مطلقا.
# الثالث: المبذر.
# الرابع: المفلس، وقد تقدم ذكر هذين.
# الخامس: العبد. وإقراره مقبول بما يوجب عليه عقوبة.
# ولو أقر بسرقة مال ووجب عليه القطع، لم يؤثر إقراره في وجوب المال عليه،
~~إلا أن يكون مأذونا فعليه الغرم، لأن إقراره بوصول الأموال إليه (جائز).
~~ولو أقر بإتلاف مال وكذبه السيد، لم يتعلق برقبته بل يطالب به بعد العتق،
~~ولو كان مأذونا فأقر بدين معاملة تعلق PageV02P835 # بما في يده ولا يؤدي من كسبه. وذلك لو (أقر) به بعد الحجر، إلا أنه إن
~~كان عليه دين قبل الحجر قدم على الدين المقر به بعد الحجر.
# السادس: المريض، وهو محجور في الإقرار لمن يتهم عليه من أجنبي أو وارث؛
~~وغير محجور عليه في الإقرار لمن لا يتهم عليه منهما؛ (فالتهمة) في حق
~~الأجنبي بكونه صديقا ملاطفا، والمقر يورث كلالة. وحكى القاضي أبو محمد في
~~إقراره له روايتين: إحداهما: رده.
# والأخرى: قبوله وإخراجه من الثلث.
# والتهمة في الوارث بأن تكون قريبا، ومن معه بعيد، كالبنت مع ابن العم أو
~~غيره من العصبة؛ فأما لو عكس فأقر لابن العم مع البنت لقبل لنفي التهمة، إذ
~~لا يتهم أن يزيد في نصيبه ويتهم أن يزيد في نيصبها.
# ولو أقر بأنه كان وهب من الوارث في الصحة، لم يقبل، وحمل على الوصية. ولو
~~أقر بدين مستغرق ومات، فأقر وارثه عليه بدين مستغرق أيضا لقدم إقرار
~~الموروث لوقوع إقرار الوارث بعد الجحد. ولو أقر بعين ما في يده لشخص، ثم
~~أقر بدين مستغرق سلم العين للأول، ولا شيء للثاني لأنه مات مفلسا.
# الركن الثاني: المقر له، وله شرطان:
# أحدهما: أن يكون أهلا للاستحقاق، فلو قال: لهذا الحجر علي ألف، بطل قوله.
# وكذلك قوله: لهذا الحمار. (ولو) أقر لعبد لزمه له كالحر. ولو أقر لصبي لا
~~يعقل أو لمجنون بشيء لزمه. ولو قال: اشتريت منه هذا العبد، أو استأجرته، أو
~~وهبته مني، كان إقرارا بالعبد، وما نسبه إليه من الفعل باطل.
# ولو قال: لحمل فلانة علي ألف من ms0690 هبة أو صدقة أو وصية قبل إن وضعته لستة
~~أشهر فأقل من يوم الإقرار، وإن وضعته لأكثر من ستة أشهر وزوجها مرسل عليها
~~لم يلزمه ما ذكر من وصية وهبة وصدقة. وإن كان معزولا عنها، فقد قيل: يجوز
~~له الإقرار إذا وضعت لأربع سنين فدونها. ولو وضعت توأمين لكان المقر (به)
~~بينهما نصفين، ولو كان أحدهما ميتا لكان الكل للحي منهما؛ ولو ولدت ولدا
~~ميتا بطل الإقرار. ولو أطلق ولم يذكر الجهة لزمه أيضا، ولو قيل له: مماذا؟
~~فقال: أقرضينها، فهذا لا يمكن، ويعد منه ندما ويلزمه الإقرار، ولو قال: أنا
~~وصي أبيه عليه وترك مائة أو ألفا فأكلتها، فالمائة دين عليه. فإن وضعت ذكرا
~~وأنثى فالمال PageV02P836 # بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين. (فإن) كانت ذات الحمل زوجة فلها الثمن من
~~ذلك؛ وإن ولدت ولدا ميتا فالمال لعصبة الميت.
# الشرط الثاني: ألا يكذبه المقر له، فإن كذبه لم يسلم إليه ويترك في يد
~~المقر، فإن رجع المقر فله ذلك، ثم لا رجوع للمقر له بعد ذلك إلى أن يعود
~~المقر إلى الإقرار، فيكون للمقر له حينئذ التصديق (والأخذ).
# الركن الثالث: المقر به.
# ولا يشترط أن يكون معلوما، بل يصح الإقرار بالمجهول، ويشترط أن يكون
~~المقر به في يد المقر حالة الإقرار أو قبله، فلو أقر في عبد بيد زيد أنه
~~لعمرو لم يقبل إقراره على من هو بيده، لكن (إن) كان خرج من يد المقر قيل
~~له: خلصه للمقر له، فإن تعذر عليه ذلك دفع له قيمته. وإن كان لم يدخل تحت
~~يده لم يلزمه شيء. ولو كان إنما أقر بحرية عبد في يد غيره، ثم أقدم على
~~شرائه بعد ذلك صح الشراء تعويلا على قول صاحب اليد، ثم يعتق مؤاخذة له بما
~~قدم من إقراره بحريته. وقال ابن الماجشون: لا يعتق عليه. وقال أشهب: إن
~~تمادى على إقراره عتق عليه، وإلا فلا. وقال المغيرة: يعتق عليه إن كان شهد
~~بحريته، فردت شهادته لانفراده بها، ولا يعتق إن ردت لجرحته.
# ثم ms0691 حيث قلنا: يعتق، على أي هذه الأقاويل فلا يكون ولاؤه له، بل للذي زعم
~~هذا أنه أعتقه.
# الركن الرابع: الصيغة.
# فإذا قال: لفلان علي أو عندي ألف، فهو إقرار. وكذلك لو قال: أخذت منك، أو
~~أعطيتني، فهو إقرار.
# ولو قال المدعي: لي عليك ألف، فقال: زن، أو خذ، أو حتى (يأتي) وكيلي يزن
~~لك، لم يكن إقرار إن حلف. قاله محمد بن عبد الحكم. قال: وكذلك لو قال: اجلس
~~فانتقدها أو اتزنها فهو كقوله: انتقد واتزن، لأنه لم ينسب ذلك إلى أنه الذي
~~يدفع إليه. قال: ولو قال: اتزنها مني أو ساهلني فيها لزمته، لأنه نسب ذلك
~~إلى نفسه.
# وقال في كتاب ابن سحنون: إذا قال له: أقضني العشرة التي لي عليك فقال له:
~~اتزنها أو انتقدها، أو اقعد فاقبضها، فذلك إقرار. وكذلك قوله: اتزن أو انتقد.
# ولو قال: اتزن أو اتزنها، ما أبعدك من ذلك! أو قال: من أي ضرب تأخذها؟ ما
~~أبعدك PageV02P837 # من ذلك! فليس بإقرار.
# ولو قال: لي عليك عشرة، فقال: بلى، أو أجل، أو نعم، أو صدقت، أو أنا مقر
~~به أو لست منكرا له، فهو إقرار.
# ولو قال: ليست ميسرة، أو أرسل رسولك يقبضها، أو انظرني بها، فكله إقرار.
~~ولو قال: أليس لي عليك ألف؟ فقال: بلى، لزمه. ولو قال: نعم، فكذلك أيضا.
~~ولو قال: اشتر مني هذا العبد، فقال: نعم، فهو إقرار بالعبد.

### || AUTO الباب الثاني: في الأقارير المجملة

# ، وهي سبعة:
# الأول: إذا قال: لفلان علي شيء، (يقبل) تفسيره بأقل مما يتمول، لأنه
~~محتمل لكل ما ينطلق عليه شيء مما يتمول.
# وفي كتاب ابن سحنون، فيم أقر أنه غصب فلانا شيئا ولم يبينه، ثم قال: هو
~~كذا؛ وقال الطالب: هو كذا، أو لم يقل شيئا؛ فالقول قول الغاصب فيما يذكر مع
~~يمينه. وإن ادعى الطالب غير ذلك، فإن نكل الغاصب فالقول قول الطالب مع
~~يمينه، فإن أبى المقر أن يسمي شيئا أجبر على أن يبين ما أقربه، وإلا سجن
~~حتى يذكر شيئا ويحلف عليه. ms0692
# ولو قال: له علي مائة درهم إلا شيئا، لزمه أحد وتسعون. ولو قال: عشرة
~~آلاف إلا شيئا، لزمه تسعة آلاف ومائة. ولو قال: درهم إلا شيئا، لزمه أربعة
~~أخماس درهم.
# قال عبد الملك: والمعتبر في جميع ما ذكرناه أن ما يحسن استعمال الاستثناء
~~فيه يستعمل، وما بعده مشكوك فيه فلا يثبت.
# وكذلك لو قال: له علي مائة وشيء، اقتصر على المائة، لأن الشيء الزائد لا
~~يمكن رده إلى تقدير كرد الشيء المستثنى فبطل، إذ هو شك لا مخرج له.
# ولو قال: له في هذه الدار حق، أو في هذا الحائط، أو في هذه الأرض؛ ثم فسر
~~ذلك بجزء من ذلك قبل تفسيره، قليلا كان أو أكثر شائعا كان أو معينا؛ ولو
~~فسره بغير ذلك، كتفسيره بهذا الجذع أو هذا الباب المركب، أو هذا الثوب الذي
~~في الدار، أو هذا الطعام، أو بسكنى هذا البيت، فقال سحنون مرة: يقبل تفسيره
~~في جميع ذلك، ثم رجع، فقال: لا يقبل منه، وقد أثبت له حقا في الأصل. وكذلك
~~الخلاف في تفسيره بثمرة هذه النخلة من الحائط، أو بأنه وهبه زراعة الأرض
~~سنة، فالقولان لسحنون في جميع ذلك.
# فأما لو فسر في الحائط بنخلة بأرضها لقبل ذلك منه. ولو قال: إنما وهبتها
~~له من غير PageV02P838 # أرض، فقولان.
# (وقال محمد بن عبد الحكم: إذا أقر له بحق في الدار وقال: أردت سكنة بيت
~~منها اكتريته منه أو اسكنته إياه سنة، أو أكريته منه قبل قوله مع يمينه.
~~قال: وكذلك لو قال: له حق في هذا الثوب، ثم قال: أجرته منه، أو أعرته ثمرا،
~~صدق مع يمينه. قال: وأما لو قال: له حق من هذه الدار أو من هذا الثوب، لم
~~يقبل منه حتى يقر بشيء من الرقبة.
# قال: ولو قال: له في هذه الدار أو في هذه الدنانير، أو قال: في هذا
~~الطعام؛ كان محمل ذلك من الرقبة قال: في، أو قال: من، وظاهر القصد في هذا
~~عين الشيء).
# الثاني: (إذا قال: له علي مال، ms0693 ولم يذكر مبلغه، فيلس عن مالك فيه نص.
~~وقال الشيخ أبو بكر: يقبل منه ما فسر به، ولو قيراطا أو حبة، ويحلف. وقال
~~ابن المواز: لا يقبل في أقل من نصاب الزكاة.
# وقال القاضي أبو الحسن: ((عندي أنه يجيء على مذهب مالك أنه يلزمه ربع
~~دينار، فإن كان من أهل الورق، فثلاثة دراهم. ويقبل تفسيره بالكلب وجلد
~~الميتة والمستولدة)).
# ولو قال: علي مال عظيم، أو نفيس أو كثير، فقال الشيخ أبو بكر: هو بمنزلة
~~مال على التجريد.
# وقال غيره: تلزمه ثلاثة دراهم أو ربع دينار.
# قال القاضي أبو الحسن: ((الذي يقوى في نفسي أن يلزمه مائتا درهم إن كان
~~من أهل الدراهم، أو عشرون دينارا إن كان من أهل الذهب)). وقاله سحنون وغيره
~~في كتاب ابنه. وحمله القاضي أبو محمد (على) وجهين أخرين من التأويل:
# أحدهما: ألف دينار، وهو قدر الدية. والآخر: ما زاد على النصاب. فإن قال:
~~أكثر مما لفلان على فلان، فما شهد به الشهود على فلان قبل تفسيره بما زاد عليه.
# الثالث: إذا قال: له علي كذا، فهو كالشيء، فلو قال: كذا درهما، فقال محمد
~~بن عبد الحكم: يلزمه عشرون درهما.
# وقال: فإن قال: كذا وكذا درهما، لزمه أحد عشر درهما، وإن قال: كذا وكذا
~~درهما، لزمه أحد وعشرين درهما.

PageV02P839

# (قال) سحنون: ما أعرف هذا، (فإن كان هذا) أقل ما يكون في اللغة هذا اللفظ
~~فهو كما قالوه. وكان يقول: القول قول المقر مع يمينه.
# ولو قال: له علي كذا وكذا دينارا ودرهما، نظر إلى أقل ما يكون كذا وكذا
~~من العدد، فيكون عليه نصفه دنانير ونصفه دراهم.
# وفي القول الآخر القول قول المقر ويحلف.
# ولو قال: له علي عشرة دراهم ونيف، لكان القول قوله في النيف، قل أو كثر؛
~~وله أن يجعله أقل من درهم، وإن شاء قال دانق فضة. وكذلك في نيف وخمسين.
# حكى الشيخ أبو إسحاق عن بعض الأصحاب: أنه إذا أقر له بعشرين ونيف، أن
~~النيف ثلثها، وكذلك بمائة ونيف، أو بدرهم ونيف، ms0694 أنه يكون مقرا بمائة وثلثها
~~وبدرهم وثلثه.
# ثم اختار هو أن يكون القول في النيف قول المقر مع يمينه. (ولو قال: له
~~علي ألف ودرهم، ولم يسم الألف من أي جنس هي، فقال القاضي أبو الحسن: ((لا
~~يكون الدرهم الزائد تفسيرا للألف، بل يكون الألف موكولا إلى تفسيره فيقال
~~له: سم أي جنس شئت، فإن قال: أردت ألف جوزة أو ألف بيضة، قبل منه (وأحلف)
~~على ذلك، (إن خالف) المدعي وقال: هي كلها (دراهم).
# وكذلك لو قال: له علي ألف وكر حنطة، أو ألف وجوزة، أو ألف وبيضة أو ألف
~~وعبد، أو ألف وثوب، لم يكن في جميع هذا (العطف) تفسيرا للمعطوف عليه)).

PageV02P840

# وفي كتاب ابن سحنون: إذا قال مريض أو صحيح: لفلان علي عشرة ونصف درهم ولم
~~يبين ما العشرة، فله عشرة دراهم ونصف. وكذلك قوله: مائة دينار فعليه مائة
~~دينار ودينار، إذا ادعى ذلك الطالب مع يمينه.
# وإذا قال: له علي عشرة آلاف ووصيف، فالقول قول المقر، فإن قال: أردت عشرة
~~آلاف وصيف ووصيفا، فهو كذلك، وإن قال: أردت عشرة آلاف درهم ووصيفا، صدق؛
~~وإن ادعى الطالب غير ذلك من دنانير أو غيرها، كلف بالبينة، وإلا حلف له
~~المق ر.
# وكذلك قوله: ألف وشاة؛ فإن قال: إنها ألف شاة أو ألف درهم أو أقفزة حنطة،
~~فهو مصدق مع يمينه. وإن مات ولم يسأل صدق ورثته مع أيمانهم.
# ولو قال: علي بضعة عشر، كان ثلاثة عشر، لأن البضع من الثلاثة إلى التسعة.
# ولو قال في وصيته: لفلان علي جل المائة أو قرب المائة أو أكثر المائة أو
~~نحو المائة، (أو مائة) إلا قليلا، أو مائة إلا شيئا، فقال سحنون: (الذي
~~عليه) أكثر أصحابنا: أن يعطى من ثلثي المائة إلى أكثر، بقدر ما يرى الحاكم.
~~وقال بعضهم: تلزمه ثلثا المائة. وقال آخرون منهم: يلزمه النصف وشيء، وذلك
~~أحد وخمسون.
# الرابع: لو قال: علي درهم لزمه درهم: عشرة منه تعادل سبعة مثاقيل، وهي
~~درهم الإسلام.
# فإن فسر إقراره بالناقص في الوزن ms0695 متصلا، قبل منه؛ وإن كان منفصلا لم يقبل
~~إلا إذا كان التعامل به غالبا. وكذلك التفسير بالدراهم المغشوشة. ولو فسر
~~بالفلوس لم يقبل بحال. ولو قال: علي دراهم، لزمته ثلاثة دراهم.
# وكذلك لو قال: دريهمات، (لأن التصغير) لا يؤثر في نقل المعنى عن أصله.
~~ولو قال: دراهم كثيرة، فقيل: تلزمه أربعة، وقيل: تسعة، وقيل: تلزمه: مائتا
~~دراهم. ولو قال: دراهم لا قليلة ولا كثيرة، للزمته أربعة. ولو قال: علي من
~~واحد إلى عشرة، لزمته عشرة، قاله سحنون. وقال أيضا: تلزمه تسعة.
# قال: ولو قال: ما بين درهم إلى عشرة، كان عليه تسعة. وقال أيضا: يلزمه
~~عشرة.

PageV02P841

# وقال أيضا ثمانية.
# ولو قال: عشرة في عشرة، سئل المقر، فإن قال: أقرضني عشرة في عشرة أو في
~~عشرين، أو باعني عشرة (بعشرة)، أو بعشرين، لزمته عشرة مع يمينه على ما زعم.
~~وفي قول سحنون: أنه يؤخذ بمائة درهم من قبل الحساب. ولو قال: (علي) عشرة
~~دراهم في عشرة دنانير، لزمته عشرة دراهم، إذ له مخرج بقوله: أعطانيها فيها.
# الخامس: إذا قال: عندي له زيت في جرة، كان مقرا بالزيت والظرف. ولو قال:
~~ثوبا في صندوق أو في ثوب أو في منديل، فقال محمد بن عبد الحكم: يكون مقرا
~~بالثوب دون الوعاء. وقال سحنون: يلزمه الوعاء أيضا.
# ولو قال: له عندي عسل في زق، كان مقرا بالعسل والزق، إذ لا يستغني عنه.
~~ولو قال: له عندي خاتم، وجاء به وفيه فص، فقال: ما أردت الفص، (لم يقبل)
~~إلا أن يكون كلامه نسقا.
# وكذلك لو أقر بجبة وقال: بطانتها لي، أو أقر بدار، وقال: بابها لي وشبه
~~ذلك. ولو قال: وهذه الأمة لفلان، وولدها لي، كلاما نسقا، فهو كما قال. ولو
~~قال: له في هذه الدار التي في يدي حق أو شرك، أو في هذا العبد، أجبر على
~~(البيان)، وقبل تفسيره بما قل أو كثر، إلا أن يدعي المقر له أكثر، فيحلف
~~المقر على نفي الزيادة على ما ذكره، فإن امتنع من الإقرار سجن أبدا، ms0696 حتى
~~يضطر بالسجن إلى الإقرار.
# السادس: إذا قال: علي درهم (درهم) أو درهم بدرهم، لم يلزمه إلا درهم
~~واحد، وللطالب أن يحلفه: ما أراد درهمين. ولو قال: درهم ودرهم، أو درهم ثم
~~درهم، لزمته درهمان. ولو قال: درهم مع درهم، أو تحت درهم، أو فوق درهم،
~~لزمه درهمان. ولو (قال): درهم على درهم، فعليه درهمان، وقيل: درهم واحد،
~~ولو قال: درهم قبل درهم أو [بعد] درهم، لزمه درهمان. (ولو قال: علي درهم
~~فدرهم، (لزمه درهمان. ولو قال:

PageV02P842

# درهم بل درهمان، فدرهمان). ولو قال: درهم (لا بل) ديناران، فقال (ابن
~~سحنون): يلزمه ديناران، ويسقط الدرهم.
# السابع: إذا قال يوم السبت: علي ألف، وقال ذلك يوم الأحد، لم يلزمه إلا
~~ألف واحد، إلا أن يضيف إلى شيئين مختلفين.
# ولو أشهد له في ذكر حق بمائة وفي آخر بمائة، لزمه مائتان، وقال ابن
~~سحنون: إن قول مالك اختلف في هذا وآخر قوله: وبه أقول: أن يحلف (المقر): ما
~~ذلك إلا مال واحد، ولا يلزمه إلا مائة.
# وقال محمد بن عبد الحكم مثل ذلك. قال محمد: ولو اختلف الإقرار، فأقر له
~~في موطن بمائة، وأشهد وفي موطن بمائتين، لزمته ثلاثمائة، وقال ابن حبيب عن
~~أصبغ: إن كان الإقرار بالأقل أولا صدق المطلوب أن الأقل دخل في الأكثر، وإن
~~كان الإقرار بالأكثر أولا فهما مالان.

### || AUTO الباب الثالث: في تعقب الإقرار بما يرفعه

# ، وله صور:
# الأولى: إذا قال: علي ألف من ثمن خمر أو خنزير (أو ميتة) أو حر، لم يلزمه
~~شيء، إلا أن يقول الطالب: بل هي من ثمن بر أو شبهه فيلزمه مع يمين الطالب.
~~فأما لو قال: اشتريت منك خمرا بألف، فإنه لا يلزمه شيء.
# ولو قال: علي ألف من ثمن عبد، ثم قال: لم أقبض العبد، فقال ابن القاسم
~~وسحنون وغيرهما: يلزمه الثمن ولا يصدق في عدم القبض.
# وقيل: القول قوله، وعلى البائع البينة أنه سلم العبد إليه. وكذلك إن قال:
~~اشتريت منه فلان سلعة بمائة درهم ولم أقبضها منه، فالقول ms0697 قوله.
# ولو أقر على نفسه بمال من ثمن حرير مثلا، ثم أقام بينة أنه ربا وإنما أقر
~~أنه من ثمن حرير، لزمه المال بإقراره أنه من ثمن حرير، إلا أن يقيم بينة
~~على إقرار الطالب أنه ربا.
# وقال ابن سحنون: تقبل منه البينة أن ذلك ربا، ويرد إلى رأس ماله، وبالأول
~~قال سحنون.

PageV02P843

# ولو قال: علي ألف لا يلزم، أو زورا أو باطلا، لزمه إن صدقه غريمه في
~~الملك، وكذبه في قوله: زورا أو باطلا؛ وإن صدقه فيهما لم يلزمه شيء. ولو
~~قال: علي ألف قضيته، لزمه الألف، ولا يقبل قوله في القضاء.
# ولو ادعى القضاء قبل الإقرار وأقام البينة، لم تسمع دعواه ولا بينته إذ
~~كذبهما بإقراره وإقراره أولى بالقبول من دعواه، إلا أن يقول بعد الإقرار
~~بها: قضيتها إياه، ولم يقبل قبل الإقرار؛ فتقبل دعواه وتسمع بينته. (ولو
~~قال: ألف إن شاء الله؛ لزمته الألف، ولم ينفعه الاستثناء).
# ولو قال: له علي ألف درهم فيما أظن، فهو إقرار يلزمه. وكذلك: فيما ظننت
~~أو فيما حسبت، أو فيما أحسب، أو فيما رأيت، أو فيما أرى.
# (وقال محمد بن المواز وابن عبد الحكم: إذا قال: فيما أعلم، أو قال: في
~~علمي، أو فيما (يحضرني) فهو شك، ولا يلزمه؛ واحتج محمد بالشهادة). ولو قال:
~~ألف مؤجل؛ لزمه الألف على التأجيل، إذا كان الأجل غير مستنكر.
# وحكى الشيخ أبو إسحاق قولا بأن المقر له يحلف ويكون الألف حالا.
# ولو ذكر الآجل بعد الإقرار لم يقبل. ولو قال: علي ألف مؤجل من جهة القرض،
~~قبل إلا أن يدعي الطالب أنها حالة فالقول قوله مع يمينه.
# ومن كتاب ابن سحنون: ومن قال: لفلان علي مائة درهم إن حلف، أو إذا حلف،
~~أو متى حلف، أو حين يحلف أو مع يمينه، (أو في يمينه)، أو بعد يمينه؛ فحلف
~~فلان على ذلك ونكل المقر، وقال: ما ظننت أنه يحلف، فلا يؤخذ بذلك المقر في
~~إجماعنا.
# وقال محمد بن عبد الحكم: إذا قال: لفلان علي مائة إن ms0698 حلف فيها، أو إن
~~ادعاها، أو مهما حلف بالعتق، أو الطلاق، أو الصدقة، أو قال: إن حلف مطلقا؛
~~فلا شيء على المقر بهذا وإن حلف الطالب.
# وكذلك إن قال: استحل ذلك، وإن كان يعلم أنها له، أو قال: إن أعارني
~~رداءه، أو دابته، فأعاره، أو قال: إن شهد بها علي فلان، فشهد بها عليه فلا
~~شيء على المقر في هذا كله.

PageV02P844

# وأما إن قال: (إن) حكم بها فلان لرجل سماه، فتحاكما إليه فحكم بها عليه
~~فيلزمه ذلك.
# الصورة الثانية: إذا قال: له علي مائة درهم وديعة؛ لا تكون إلا وديعة.
~~وإن قال: دينا كانت دينا. ولو قال: له قبلي، أو قال: له علي مائة درهم دينا
~~وديعة لزمته دينا. ولو قال: له قبلي مائة درهم وديعة دينا لزمته دينا، إذ
~~لعله تسلفها أو استهلكها.
# الثالثة: (إذا قال لرجل: لك هذه الشاة، أو هذه الناقة، فإن الشاة للمقر
~~له، ويحلف المقر ما الناقة له، فلو حلف ما له فيهما جميعا شيء وادعى الطالب
~~كلتيهما لم يقبل قوله في الناقة، ولا قول المقر في الشاة بل يأخذها المقر
~~له، وتبقى الناقة في يد المقر).
# الرابعة: إذا أقر أنه غصب هذا العبد من فلان، ثم قال: لا، بل من فلان:
~~(ففي كتاب ابن سحنون: إنه يقضى بالعبد للأول بعد يمينه، ويقضى للآخر بقيمته
~~يوم الغصب في إجماعهم).
# الخامسة: قال ابن القاسم: ((من قال لرجل في ثوبين في يده: إن لك أحدهما
~~ولا أدري أيهما هو، فإنه يقال للمقر: أحلف أنك لا تدري أن أجودهما للمقر
~~له؛ فإن حلف قيل للمقر له: احلف أنك لا تعلم أيهما لك؛ فإن حلف كانا شريكين
~~في الثوبين جميعا؛ فإن نكل المقر من حلف المقر له وكانا شريكين في الثوبين،
~~وكذلك (لو) نكلا جميعا لكانا شريكين، إلا أن يقول المقر: لا أعرفه، ويقول
~~المقر له: أنا أعرفه، فيؤمر بتعيينه، فإن عين أدناهما أخذه بغير يمين وإن
~~عين أجودهما أخذه بعد أن يحلف)).
# ولو قال المقر: أدناهما هو ثوبه؛ ms0699 حلف، ولم يكن للمقر له غيره. ولو قال
~~لرجل: لك علي عشرة دراهم، أو على فلان؛ فليس بإقراره، ويحلف.
# قال الشيخ أبو محمد: ((وعلى أصل سحنون إن ذلك يلزمه دون فلان)).

PageV02P845

# السادسة: إذا استثنى عن الإقرار ما لا يستغرق صح، كقوله: علي عشرة إلا
~~تسعة، يلزمه واحد. وقال عبد الملك: لا يصح. وعلى المشهور: ولو قال: علي
~~عشرة إلا تسعة إلا ثمانية، لزمه تسعة لأن الاستثناء من النفي إثبات، كما
~~أنه من الإثبات نفي.
# وكذلك لو قال: علي عشرة إلا تسعة إلا ثمانية إلا سبعة إلا ستة إلا خمسة
~~إلا أربعة إلا ثلاثة إلا اثنين إلا واحد، لزمه خمسة.
# السابعة: الاستثناء من غير الجنس صحيح، كقوله: علي ألف درهم إلا ثوبا أو
~~عبدا، أو دابة. وقيل: استثناؤه باطل، ويلزمه ما أقر به كاملا.
# وإذا فرعنا على المشهور، فيقال له: اذكر قيمة الثوب أو العبد الذي
~~استثنيت، ثم يكون مقرا بما فضل من الألف (عن) قدر قيمته، فإن ذكر أن القيمة
~~تستغرق الألف بطل استثناؤه ولزمه الألف.
# الثامنة: الاستثناء عن العين صحيح، كقوله: هذه الدار لفلان إلا ذام
~~البيت، والخاتم إلا الفص، وهؤلاء العبيد إلا واحدا، ثم له التعيين. وكذلك
~~لو قال: هذه الدار لفلان وبناؤها لي؛ فهو كما قال إذا اتسق الكلام.
# وكذلك: هذه الأرض لفلان ونخلها لي، نسقا.
# وكذلك: هذه الدار إلا بناءها لفلان، أو قال: هذا البستان إلا نخلة فإنها
~~لي، فإنه يصدق في جميع ذلك.
# وكذلك قال محمد بن عبد الحكم عن أشهب في قوله: غصبت هذه الدار لفلان
~~وبناؤها لي، أو قال: بيت منها لي، أو قال في الجنة: بطانتها لي إذا اتسق
~~الكلام؛ مثل قوله: هذا الخاتم لفلان وفصه لي.

### || AUTO الباب الرابع: في الإقرار بالنسب.

# من هو من أهل الإقرار، إذا قال لعبده: هذا ابني؛ التحق به ما لم يكذبه
~~الحس بأن يكون أكبر سنا منه، أو الشرع بأن يكون مشهور النسب، أو العرف بأن
~~يستيقن الناس أنه ليس بولده، كما إذا كان الغلام ms0700 سنديا والرجل فارسيا، قال
~~مالك: فلا يلحق به. قال سحنون: ولا يكون حرا.
# فلو استلحق مجهول النسب لحق به عند ابن القاسم. وقال سحنون: لا يلحق إذا
~~لم يتقدم له نكاح ولا ملك يمين على أمة يجوز أن يكون [منها]. (ثم) حيث يلحق
~~به، فلا PageV02P846 # ينظر إلى إنكار الولد صغيرا كان أو كبيرا.
# فروع: الأول: لو قال في أولاد أمته: أحدهم ولد لي وهم ثلاثة ولم تعرف
~~عينه، فالصغير منهم حر وحده.
# وقال المغيرة: يعتق الأصغر، وثلثا الأوسط، وثلث الأكبر، إذ الصغير حر على
~~كل تقدير، والأوسط حر في وجهين رقيق في وجه، والأكبر حر على تقدير واحد عبد
~~على تقديرين: وقال ابن عبد الحكم: يعتق جميعهم بالشك.
# ولو أعتق الصغير وادعت عليه أمهم الأوسط والكبير فأنكرهما، فالقول قوله،
~~فلو اعترف بالأوسط خاصة لزمه هو والأصغر إن ادعته الأم منه، إلا أن يدعي
~~الاستبراء فيه، وإن اعترف بالكبير خاصة لزمه الجميع إن ادعت الأم الآخرين،
~~إلا أن يدعي استبراء فيهما أو في أحدهما فالقول قوله، ولا يلحق به. ثم من
~~لم يلحق به منهما كان ولد أم ولد.
# الفرع الثاني: (لو ولدت زوجة رجل غلاما وأمته غلاما وماتا، فقال الرجل:
~~أحدهما ابني ولا أعرفه؛ دعي لهما القافة، فمن ألحقوه به لحق به ويلحق الآخر
~~بالآخر.
# الفرع الثالث: لو نزل ضيف على رجل، وله أم ولد حامل، فولدت هي وولدت
~~امرأة الضيف في (ليلة) صبيين، فلم تعرفر كل واحدة منهما ولدها، أو تداعتا
~~أحدهما ونفتا الآخر، فإن القافة تدعى لهما).
# وقال سحنون فيمن ولدت امرأته جارية وأمته جارية، وأشكل عليهم ولد الحرة
~~من ولد الأمة، ومات الرجل ولم يدع عصبة تستدل بها القافة على ولد الميت،
~~ليس في هذا قافة، ولا تكون المواريث بالشك.
# وفي كتاب أحمد بن ميسر، في امرأة طرحت بنتها، ثم عادت لأخذها فوجدتها
~~وأخرى معها، ولم تعرف بنتها منهما: فقال ابن القاسم: لا يلحق بزوجها واحدة
~~منهما، وبه قال ابن المواز. وقال سحنون: يدعى لهما القافة. وقال ms0701 عبد الملك
~~وسحنون: لا تلحق القافة الولد إلا بأب حي، فأما إن مات الأب فلا قول للقافة
~~في ذلك، إذ لا يعتمد على شبه غير الأب.
# الفرع الرابع: (إذا أقر عند موته بأن فلانة جاريته ولدت منه، وأن ابنتها
~~فلانة ابنته، وللأمة ابنتان أخريان، ثم مات ونسيت البينة والورثة اسمها،
~~وأقر بذلك الورثة، فهن كلهن PageV02P847 # أحرار، ولهن الميراث، ميراث واحدة من البنات، يقسم بينهن، ولا يلحقه نسب
~~واحدة منهن). فإن لم يقر الورثة بذلك، ونسيت البينة اسمها، فلا تعتق واحدة منهن.
# الفرع الخامس: إذا استلحق ولدا ثم أنكره، ثم مات الولد عن مال، فلا يأخذه
~~المستلحق.
# قال ابن القاسم: ((ويوقف ذلك المال، فإن مات هذا المستلحق صار هذا
~~لورثته، وقضي به دينه، وإن قام غرماؤه عليه وهو حي أخذوا ذلك المال في
~~ديونهم)).
# هذا حكم الإقرار بالولد. ومتى تعداه الإقرار، مثل أن يكون بولد الولد أو
~~بإخوة أو [بعمومه] أو غيره، فهو إقرار على (الغير) بالنسب، فلا يقبل ولا
~~يثبت له بذلك [نسب]؛ ثم إن كان له وارث معروف لا يرث هذا منه شيئا، وإن لم
~~يكن له وارث معروف ولا موال غير هذا الذي أقر له، فإنه يرثه بذلك الإقرار،
~~سواء كان ذلك في الصحة أو في المرض، إلا أن يأتي وارث معروف بالبينة، فيكون
~~أحق بالميراث. قال سحنون ورواه عن المغيرة: إنه لا يرثه، وإن لم يكن له
~~وارث معروف، لأن المسلمين يرثونه بذلك كالوارث المعروف، وهذا هو سبب
~~الخلاف، (وهو) أن بيت المال كالورث المعروف المعين أم لا؟
# وهذا هو سبب الخلاف (أيضا) في تنفيذ وصية من لا وارث له إلا بيت المال
~~بجميع ماله.
# وإذا شهدت بينة، أكثر من واحد، بالعتق، ثبت الولاء، وإن شهد به شاهد
~~واحد، ففي كتاب محمد: لا يثبت بذلك الولاء، ولكن يستأنى بالمال، فإن لم يأت
~~من يستحقه حلف هذا ودفع إليه، وقد قضى بذلك ببلدنا. وقال أشهب: لا شيء له
~~حتى يثبت ذلك الولاء بشاهدين.
# ولو شهد شاهدان أنهما لم ms0702 يزالا يسمعان فلانا يذكر أن فلانا ابن عمه أو
~~مولاه، فقال ابن القاسم: هو شاهد واحد، فإن لم يكن للمال طالب غيره أخذه مع
~~يمينه بعد الثاني، وإن كان له طالب غيره أثبت من هذا، كان أولى بالميراث.
~~ولا يثبت للأول ها هنا نسب.

PageV02P848

# وروى أشهب أنه يثبت بذلك الولاء، ولكن لا يعجل، فلعل أحدا يأتي بأولى (من ذلك).
# وأما الوارث يقر بوارث آخر معه يشاركه فإن ذلك على ما ذكرناه يثبت له
~~الإرث (ولا يثبت له النسب).
# فلو أقر ولد الميت بولد آخر لم يثبت نسبه وإن لم يكن له وارث سواه، لكن
~~يقسم المال بينهما على (السوية) إن كانا من جنس واحد، وعلى التفاضل إن كانا
~~من جنسين.
# فإذا كانا ابنين فأقر أحدهما بثالث، فإن وافقه الثاني اقتسموا المال
~~بينهم أثلاثا، وإن لم يصدقه الآخر أعطاه المقر مما بيده ما زادته القسمة
~~على الإنكار عن القسمة على الإقرار. وإن كان المقر عدلا أخذ باقي نصيبه من
~~المنكر بعد يمين المقر له.
# ولو شهدا جميعا بالنسب وكانا عدلين، ثبت نسبه وورث معهما.
# ولو ترك ولدا واحدا فقال لأحد شخصين: هذا أخي، لا بل هذا الآخر: فللأول
~~نصف ما ورث عن أبيه، واختلف فيما يأخذه الثاني منه، فقيل: له نصف ما بقي في يده.
# وقيل: له جميعه، لأنه أتلف عليه مورثه.
# ولو ترك أما وأخا، فأقرت بأخ آخر، فإنها تخرج نصف ما في يديها، وهو
~~السدس، فيأخذه الأخ المقر له وحده. قال محمد: وهو قوله في موطئه، وعليه
~~الجماعة من أصحابه.
# وقال أيضا في رواية أخرى: يقتسمه هو وأخوه.

PageV02P849

### | AUTO كتاب الوديعة

# وحقيقتها: استنابة حفظ المال. وهي عقد أمانة، وهو جائز من الجهتين.
# ولا يشترط في المودع والمودع إلا ما يشترط في الوكيل والموكل. ومن أودع
~~عند صبي شيئا بإذن أهله أو بغير (إذنهم) فأتلفه الصبي أو ضيعه لم يضمن،
~~لأنه مسلط عليه، كما لو أقرضه أو باعه. وكذلك السفيه.
# وأما العبد فلا يتعلق الضمان برقبته إذا أودع فأتلف، لكن ms0703 يتعلق بذمته،
~~إلا أن يسقطه السيد عنه، ما لم يكن مأذونا فلا يكون له إسقاطه. وقال بعض
~~أصحابنا: إن استهلكها فهي جناية في رقبته كسائر الجنايات.
# وقال أشهب في غير المأذون: إن كان مثله يستودع فهي في ذمته رق أو عتق،
~~وإن كان مثله وغدا لا يستودع فلا شيء عليه في رقه، رد ذلك السيد عنه أو لم
~~يرد، حتى يلي نفسه بالعتق. قال الشيخ أبو محمد: ((يريد فيتبع)). قال:
~~((وأنكرها سحنون)). (ثم) للوديعة عاقبتان: ضمان عند التلف، ورد عند البقاء.
~~أما الضمان فلا يجب إلا عند التقصير.
# وللتقصير سبعة أسباب.
# الأول: أن يودع عند غيره لغير عذر، فإن فعل ذلك ثم استردها لم يضمن بعد
~~ذلك، كرده لما تسلف منها. وله أن يودع عند العجز عند الرد إلى المالك، لخوف
~~عورة منزله أو لسفره إذا أودعها في الحضر، إذ لو سافر بها مع القدرة على
~~إيداعها عند أمين [لضمن]. فإن سافر بها عند العجز عن ذلك كما لو كان في
~~قرية مثلا لم يضمن.
# وكذلك لو أودع الأرض ما استودع، وكان ذلك جهده، فهو حرز لا يضمن ما ضاع
~~منه.

PageV02P850

# وكذلك رفعه الوديعة عند زوجته أو خادمه التي عادته أن يرفع عندها متاعه،
~~أو أجبره في عياله، لا يضمن به لأنه شأن الناس. وقال أشهب: إن أودع إلى
~~عبده أو أمته ضمن. وكذلك أجبره في عياله.
# ومن أودع في السفر، فأودع (ضمن)، بخلاف الحاضر يسافر. ومن مات وعنده
~~وديعة لم يوص بها ولم توجد في تركته أخذت من ماله.
# الثاني: نقل الوديعة، فإن نقلها من بلد إلى بلد ضمن. قال مالك في امرأة
~~ماتت بالإسكندرية [فكتب] وصيها إلى ورثتها وهم ببلد آخر، فلم يأته منهم
~~خبر، فخرج بتركتها إليهم فهلكت في الطريق فهو ضامن.
# قال أشهب وعبد الملك: وأما إن استودع جرارا فيها أدام، أو قوارير فيها
~~دهن، فنقلها من موضع في بيته إلى موضع، فتكسرت في ذلك فلا يضمن.
# ولو سقط عليها من يده شيء فانكسرت، أو رمى ms0704 في بيته وهو يرد إصابة غيرها،
~~فأصابها فانكسرت، ضمن لأنها جناية لم تتعمد. (قال) أشهب في كتابه: ولو سقطت
~~من يده فانكسرت لم يضمن.
# الثالث: خلط الوديعة بما لا تتميز عنه مما هو غير مماثل لها، كخلط القمح
~~بالشعير وشبهه. (فأما) خلطها بجنسها المماثل لها جودة ورداءة، كحنطة
~~بمثلها، أو ذهب بمثلها، أو بما تتميز عنه ولا تختلط به، كذهب بورق، فلا
~~يضمن ذلك.
# الرابع: الانتفاع. فإذا لبس الثوب أو ركب الدابة فهلكت في حال الانتفاع
~~ضمن. وكذلك إن سلف الدنانير والدراهم أو غيرهما مما يكال أو يوزن، فهلك في
~~حال تصرفه فيه. ولو رد مثلها مكانها ثم هلك المثل، فقال يحيى بن عمر: اختلف
~~قول مالك في الذي ينفق من وديعة عنده شيئا، ثم يرده، فقال: لا شيء عليه.
~~وأخذ بهذا ابن القاسم وابن عبد الحكم وأشهب وأصبغ. وقال أيضا: إن ردها
~~بإشهاد برئ، وإلا لم يبرأ. وبهذا أخذ ابن وهب.
# وقال أيضا: لا يبرأ وإن أشهد، لأنه دين ثبت في ذمته. وهذا قول أهل
~~المدينة من أصحابه، وروايتهم عنه، ورواه المصريون ولم يقولوا به. وقال ابن
~~حبيب: قال ابن الماجشون: إن كانت مربوطة أو مختومة لم يبرأ إلا بردها إلى
~~ربها. وإن تسلف بعضها ضمن جميعها، لأنه متعد في حلها. وكذلك إن أخذ الدراهم
~~ليصرفها في حاجته ضمن.

PageV02P851

# ولو استودعها منثورة فتسلف منها ثم تلقت، لم يضمن غير ما تسلف. وهو مصدق
~~في رد ما تسلف منها، ولو تلفت بعد أن ردها لم يضمن شيئا. وفي كتاب الشيخ
~~أبي إسحاق: من أودع وديعة، وقيل له: تسلف منها إن شئت، فتسلف منها وقال:
~~رددتها؛ فهذا لا يبرئه رده إياها إلا إلى ربها، لأن هذا مقترض لم يؤد ما اقترض.
# وأما ما لا مثل له من الثياب والحيوان وسائر العروض فلو تسلفه ثم رد مثله
~~وفي صفته لم يبرأ، مذهبا واحدا. واختلف في تسلف الوديعة فمذهب الكتاب:
~~((الكراهة)). وروى أشهب: إن كان له مال فيه وفاء وأشهد على ذلك، فأرجو ms0705 أن
~~لا بأس به. هذا حكم تسلفها إذا كانت دنانير أو دراهم، وهو ملي.
# فأما إن كانت عروضا فلا يجوز بوجه و (أما) إن كانت مما يكال أو يوزن، ولا
~~يكثر الاختلاف فيه، كالطعام ونحوه، فهل يلحق بالنقود أو بالعروض التي تختلف
~~آحادها؟ قولان.
# ولو كان معدما لم يكن له أن يتسلفها بوجه.
# الخامس: المخالفة في كيفية الحفظ. فلو سلم إليه صندوقا، وشرط عليه ألا
~~يقفل عليه قفلا (ففعل)، ضمن للشهرة. ولو قال له: أقفل قفلا واحدا، فقفل
~~قفلين لم يضمن إلا أن يكون في حالة أغرى عليه اللص فيضمن. ولو شرط أن يجعل
~~الوديعة في جرة فخار فجعلها في نحاس ضمن (لأنه) شهرها. (وقيل): لأنه خالف
~~إلى ما يقصد لسرقته. ولو شرط عليه أن يجعلها في نحاس، فجعلها في فخار لم
~~يضمن. ولو سلم إليه دراهم وقال له: اربطها في كمك، فأخذها في يده، فأخذها
~~غاصب في يده لم يضمن، لأن اليد أحرزها هنا، إلا أن يكون أراد إخفاءها عن
~~عين الغاصب، فرآها لما تركا فيضمن، ولو جعلها في جيب قميصه فضاعت، فقال
~~الشيخ أبي إسحاق: يضمن؛ وقيل: لا يضمن والأول أحوط.
# السادس: التضييع والإتلاف. وذلك بأن [يلقيها] في مضيعة، أو يدل [عليها]
~~سارقا، أو يسعى بها إلى من يصادرها فيضمن. ولو ضيعها بالنسيان، بأن تركها
~~في موضع إيداعها ضمنها.

PageV02P852

# (ومن أودع بقرا أو أتنا أو نوقا، فأنزى عليهن، فمتن من الولادة، أو كانت
~~أمة فزوجها، فحملت فماتت من الولادة فهو ضامن، وكذلك لو عطيت تحت الفحل).
~~(وقال أشهب: لا يضمن لأنه فعل صلاح، وكذلك لا يضمن الجواري). وأنكر يحيى بن
~~عمر قول أشهب في الجواري. قال ابن القاسم: ((ويضمن ما نقص التزويج الأمة إن
~~سلمت)).
# السابع: الجحود. وهو مع غير المالك غير مضمن، (ومع المالك بعد المطالبة
~~والتمكن من الرد مضمن). ومهما جحد فالقول قوله. فإن أقيمت (عليه) البينة،
~~فادعى الرد من قبل، فإن كانت صيغة جحوده إنكار أصل الوديعة لم يقبل قوله
~~بغير بينة، وفي قبوله مع ms0706 البينة خلاف؛ المشهور نفيه لتناقض كلامه. وإن كانت
~~صيغة جحوده: لا يلزمني تسليم شيء إليك، قبل قوله في الرد والتلف، إذ لا
~~تناقض بين كلاميه.
# العاقبة الثانية في الوديعة، رد العين عند بقائها، وهي واجبة مهما طلب
~~المالك وانتفى العذر. (قال أصبغ: قال ابن القاسم فيمن طلب وديعة فاعتذر له
~~المودع بشغل فلم يقبل عذره وتشاحا، فحلف لا يعطيه الليلة، فلما كان في غد
~~قال: قد ذهبت؛ فإن قال: ذهبت قبل أن تلقاني، ضمن، لأنه أقر بها؛ وإن قال:
~~لا أدري متى ذهبت، حلف ولا ضمان عليه.
# قال أصبغ: ويحلف: ما علم بذلك حين منعه. قال ابن القاسم: وإن قال: ذهبت
~~بعدما حلفت وفارقتك، ضمنها لأنه منعه إياها، إلا أن يكون كان على أمر لا
~~يستطيع فيه أن يرجع، أو يكون عليه فيه ضرر فلا يضمن.
# قال أصبغ: لا يضمن، كان في أمر حفزه عليه فيه ضرر (أو لم يكن فيه ضرر)،
~~إذا لم يكن الأمر يمكنه بما لا طول عليه فيه عند بابه أو في يده، وما ليس
~~فيه بحث ولا فتح ولا غلق ولا استخراج ولا أمر ينتظر فيه رجوع، فإن جاء مثل
~~هذا فهو ضامن بمنعه، وإلا لم يضمن؛ وقد يعوق الناس عائق، وقد يثقل عليه في
~~وقت يرد الناس مثل هذا من شغل وكسل وما يعذرون به فليحلف ويبرأ).
# وقال محمد بن عبد الكريم: ((إذا طلبه في وديعته فقال: أنا مشغول إلى غد
~~ترجع فرجع إليه، فقال: تلفت قبل مجيئك الأول، أو بعده، فلا ضمان عليه. ولو
~~قال له: لا أدفعها إليك PageV02P853 # إلا بالسلطان، وترافعا إليه، فضاعت بين سؤاله إياه وبين إتيانه السلطان،
~~فلا ضمان عليه، لأن له في ذلك عذرا، يقول: خفت شغبه وأذاه)).
# وروى أبو زيد عن ابن القاسم، ((في رب الوديعة يطلبها، فيأبى المودع أن
~~يدفعها حتى يأتي السلطان فيقضي عليه بالدفع، فهلكت الوديعة قبل القضية وبعد
~~الطلب: أنه إن كان دفع إليه بغير بينة فهو ضامن)).
# قال ابن القاسم: من طلبت منه ms0707 وديعة فقال: ضاعت منذ سنين إلا أني كنت أرجو
~~أن (أجدها) وأطلبها؛ ولم يكن يذكر هذا وصاحبها حاضر، قال: هو مصدق ولا ضمان
~~عليه إلا أن تكون قد طلبت منه، فأقر أنها عنده ثم قال: قد ضاعت قبل ذلك
~~فيضمن؛ وكذلك القراض.
# وقال أصبغ: بل هو ضامن إذا لم يعرف (منه) طلب لها ولا ذكر لصاحبها ولا
~~لغيره ولا سماع وحضور ربها آكد، وكل سواء، إذا طال ذلك، ولم يكن له ذكر.
# وقال محمد بن عبد الحكم: أصحابنا يقولون: إن سمع ذلك منه قبل ذلك الوقت
~~الذي سئلها فيه قبل منه، وإن لم يسمع ذلك منه إلا ذلك الوقت لم يقبل منه.
~~قال محمد: وأنا أرى أن يحلف، ولا شيء عليه.
# فروع أربعة:

### || AUTO الفرع الأول

# : إذا طولب المودع بالرد فادعى التلف، فالقول قوله مع يمينه، وكذلك إن
~~ادعى الرد، إلا أن يكون تسلمها ببينة فلا يقبل دعواه الرد إلا ببينة.
# وقيل عن ابن القاسم: ((إن القول قول المودع في الرد وإن قبضها ببينة
~~يبرأ)).
# وقال أصبغ في العتبية ((في الوديعة يطلبها ربها، فيقول المودع: لا أدري
~~أضاعت مني أو رددتها إليك، فلا ضمان عليه، لأنه ذكر أمرين وهو مصدق فيهما،
~~إلا أن يأخذها ببينة فلا يبرأ حتى يقيم بينة أنه ردها إليه، وإلا ضمن)).
# وقال عبد الله بن عبد الحكم: لو قال المودع لربها: إن كنت دفعت لي شيئا
~~فقد ضاع، وقد قبض الوديعة ببينة، فليس عليه إلا يمينه.

PageV02P854

# وقال أبو الحسن اللخمي: ((إن كان الإشهاد للتوثيق فلا تقبل دعواه الرد
~~إلا ببينة، وإن كان خوف الموت، أو باستدعاء المودع خوفا أن يقال: هي سلف،
~~كان القول قوله في (الرد بغير بينة)؛ فأما دعواه الرد على غير من ائتمنه
~~كدعوى الرد على وارث المالك أو وكيله، فلا يقبل إلا ببينة، وكذلك دعوى وارث
~~المودع على المالك يفتقر إلى البينة أيضا، وسواء كان القبض في جميع هذه
~~الصور الثلاث ببينة أو بغير بينة)).

### || AUTO الفرع الثاني

# : [إذا] ادعى رجلان وديعة ms0708 عنده فقال: هي لأحدكما وقد نسبت عينه، فقيل:
~~يتحالفان، فإن حلفا قسمت بينهما، وإن نكل أحدهما انفرد بها الحالف ولا ضمان
~~عليه. وقيل: يضمن لكل (واحد منهما) ما ادعاه لنسيانه. قال الشيخ أبو إسحاق:
~~الاختيار إغرامه، وبالآخر يقول أشهب. وقد قاله ابن القاسم مرة أخرى.

### || AUTO الفرع الثالث

# : إذا طلب المودع عند الرد أجرا على حفظ الوديعة لم يكن له، إلا أن تكون
~~مما يشغل منزله فيطلب أجرة الموضع الذي كانت فيه فذلك له. وإن احتاجت إلى
~~غلق أو قفل، فذلك على ربها.

### || AUTO الفرع الرابع

# : إذا أودع وديعة لشخص فخانه وجحده، ثم استودعه مثلها، فهل يحل له أن
~~يجحده فيها أم لا؟. قال الشيخ أبو الوليد: ((في المسألة خمسة أقوال:
# الأول: المنع. وإشارته به إلى رواية ابن القاسم في الكتاب: ((لا يفعل)).
# والثاني: الكراهة، وإشارته به إلى رواية أشهب: لا آمره بذلك، ولا آمره
~~إلا بطاعة الله، وإن أردت أن تفعله فأنت أعلم.
# والثالث: الإباحة، وإشارته به إلى قول ابن عبد الحكم، إذ قال له: أن
~~يأخذه إن كان عليه دين.
# والرابع: الاستحباب، وإشارته (به) إلى ما حكاه عن ابن الماجشون من قوله:
~~أرى له استعمال الحيلة بكل ما يقدر عليه حتى يأخذ حقه.

PageV02P855

# والخامس: أن هذا كله إذا لم يكن عليه دين، فإن كان لم يكن له أن يأخذ إلا
~~قدر ما يجب له في المحاصة)).
# قال الشيخ أبو الوليد: والأظهر إباحة الأخذ، واستدل لذلك بحديث هند بنت
~~عتبة)).
# تم بعون الله الجزء الثاني من كتاب عقد الجواهر الثمينة
# ويليه الجزء الثالث
# وأوله كتاب العراية
# تم بحمد الله

PageV02P856

### | AUTO كتاب العارية

# (العارية: تمليك منافع العين بغير عوض. وهي مندوب إليها)

# والنظر في

### || AUTO أركانها

# ، وأحكامها، وفصل الخصومة فيها.
# أما الأركان فأربعة:
# الأول: المعير، ولا يعتبر فيه إلا كونه مالكا للمنفعة، غير محجور في
~~التبرع، فإن العارية تبرع بالمنافع، فتصح من المستعير والمستأجر.
# الثاني: المستعير، ولا يعتبر فيه إلا كونه أهلا للتبرع عليه.
# الثالث: المستعار، وله شرطان:
# الأول: أن ms0709 يكون منتفعا به مع بقائه، فلا معنى لإعارة الأطعمة وغيرها من
~~المكيلات والموزونات، وإنما تكون قرضا، لأنها لا تراد إلا لاستهلاك
~~أعيانها. وكذلك الدنانير والدراهم إذا أخذت ليتصرف فيها.
# قال أبو الحسن اللخمي: "لو استعيرت لتبقى أعيانها، كالصيرفي يجعلها بين
~~يديه ليرى أنه ذو مال فيقصده البائع والمشتري، أو الرجل يكون عليه دين ويقل
~~ما فيه يديه فيستعيرها لذلك، قال: "فهذه تضمن إذا لم تقم البينة على تلفها،
~~ولا تضمن مع الشهادة على ذهابها".
# الشرط الثاني: أن يكون الانتفاع مباحا، فلا تستعار الجواري للاستمتاع.
~~ويكره استخدام الإماء إلا من المحرم أو النسوان، أو لمن لم يبلغ الإصابة من
~~الصبيان. ولا يجوز استخدام أحد الأبوين بالعارية، بل تكون منافعها لهما تلك
~~المدة دون ولدهما. ولا يعار العبد المسلم من الكافر.

PageV03P857

# الركن الرابع: ما به تكون الإعارة من قول أو فعل. وهو كل ما كان من ذلك
~~يدل على تمليك المنفعة بغير عوض. فأما لو قال: أعني بغلامك أو ثورك في حرثي
~~يوما أو يومين، وأعينك بغلامي أو ثوري يوما أو يوما أو يومين؛ فليس بعارية
~~بل ترجع إلى حكم الإجارة، لكن أجازه ابن القاسم ورآه من الرفق.
# ولو قال: اغسل هذا الثوب، فهو استعارة لبدنه لأجل العمل، فإن كان الغاسل
~~ممن يعمل بالأجرة اعتيادا استحقها.
# وكل ما كان من هذا القبيل فحكمه حكم الإجارة في الصحة والفساد.

# وأما

### || AUTO أحكامها

#  فأربعة:
# الأول: الضمان.
# والعارية في ضمان صاحبها إن تحقق هلاكها من غير تعد ولا تفريط من جانب
~~المستعير إلا أنها نوعان:
# نوع يظهر هلاكه ولا يكاد يخفى، كالرباع والحيوان، فهذا النوع يقبل قول
~~المستعير في هلاكه، ما لم يظهر كذبه وإن لم يعلم ذلك إلا بقوله.
# والنوع الثاني: يخفى هلاكه ويغاب عليه، وهذا النوع لا يقبل قول المستعير
~~في هلاكه ما لم تقم بينة به، فإن قامت فلا ضمان عليه فيه. وكذلك ما علم أنه
~~يغير سببه كالسوس في الثوب صدقة فيه في كتاب محمد مع يمينه: أنه ما أضاعه
~~ولا ms0710 أراد فسادا. قال أبو إسحاق التونسي: وكذلك الفأر (على هذا) يقرض الثوب.
# ووافق أشهب وابن عبد الحكم في النوع الأول، وخالفا في الثاني، فرأيا أنه
~~مضمون على المستعير على كل تقدير، قامت بينة بهلاكه أم لا. وتمسكا في ذلك
~~بظاهر الحديث، وبأنه قبضها على الضمان فلا ينتقل حكمه.

PageV03P858

# قال القاضي أبو محمد: "والصحيح أنه لا يضمن".
# وقال الشيخ أبو إسحاق: العارية مضمونة على مستعيرها حتى يردها إلى
~~معيرها. قال: وإنما تضمن الرقبة، لا ما نقص بالاستعمال المأذون فيه، إن
~~أصيبت أو أصيب شيء منها غير ما أذن في استعماله من النقص بعد القدر الذي
~~أطلق له الاستعمال فيه، ويضمن منها ما كان حيوانا [أو] غيره ما لم يكن
~~هلاكه بسبب ظاهر من أسباب السماء لم يكن هو سببه، قال: وفي هذا اختلاف.
# واختلف في الانتفاع باشتراط إسقاط الضمان فيما يضم، أو إثباته فيما لا
~~يضمن هل ينتفع به أم لا؟.
# والمستعير من المستأجر لا يضمن إلا من حيث يضمن المستعير من المالك.
~~والمستعير من الغاصب يضمن إذا تلفت العارية تحت يده.
# فرع: لو أتى بالسيف المستعار مكسورا وذكر أنه انكسر في الضرب به، أو
~~الفأس يأتي به مكسورا ويقول: انكسر في استعماله فيما أذن لي بالعارية في
~~استعماله فيه، فقال ابن القاسم: "لا يقبل قوله إلا أن تقوم له بينة في
~~اللقاء بالسيف فيصدق".
# وقال سحنون: "لا يصدق (حتى تقول) البينة: إنه ضرب به ضربا يجوز له".
# وقال عيسى: يصدق إذا جاء به مكسورا، وقد أذن له في العمل به ما (لم) يمكن
~~إذا عمل به أن ينكسر، مثل السيف والفأس".
# الحكم الثاني: في (التسلط) على الانتفاع: وهو بقدر التسليط، فإن أذن له
~~في زراعة الحنطة لم يزرع ما ضرره مثل ضررها أو أدنى، إلا إذا نهاه. ولو
~~أعار الأرض ولم.

PageV03P859

# يعين صح وزرع فيها ما العادة زرعه فيها. وكذلك الحكم في سائر الأعيان
~~المستعارة.
# الحكم الثالث للعارية: اللزوم.
# ومتى كانت إلى أجل معلوم أو كان لها قدر معلوم، كعارية ms0711 الدابة إلى موضع
~~كذا، أو العبد ليبني بناء أو ليخيط له ثوبان فهي له لازمة كهبة الرقاب. فإن
~~لم يضرب أجلا ولا كان لها مدة انقضاء فهي لازمة أيضا بالقول والقبول، وليس
~~له الرجوع فيها، ويلزمه إبقاؤها مدة ينتفع بها فيها الانتفاع المعتاد
~~بمثلها عند استعارتها.
# وقال أشهب: المعير بالخيار في تسليم ذلك أو إمساكه ثم إن سلمه كان له أن
~~يسترده وإن قرب.
# وقال القاضي أبو الفرج: أرى ما روي من وجوب العارية بالقول دون الإقباض
~~إنما هو فيما عدا الأرضين.
# فرع: إذا أعار للبناء أو (للغرس) كان له أن يخرجه بعد فراغ المدة
~~المشترطة أو المعتادة على ما تقدم، وله أن يعطيه ما أنفق (وقيل قيمة ما
~~أنفق) قبل فراغ المدة المعتادة ويخرجه. وليس له إخراجه في المدة المشترطة.
# وروى الدمياطي عن ابن القاسم: "إنه ليس له إخراجه قبل فراغ المدة
~~المعتادة، كما في المدة المشترطة. وله بعد فراغ كل واحدة من المدتين أن
~~يدفع له قيمة البناء أو الغرس مقلوعا إن شاء، أو يأمره بقلع بنيانه وغرسه
~~وإخلاء عرصته من ذلك، اللهم إلا أن يكون ما لا قيمة له (من ذلك) بعد
~~(النقض)، فلا يكون (للثاني) فيه شيء. ثم إذا اختار دفع القيمة فله أن يقتطع
~~أجر القلع وإخلاء العرصة من النقض، ما لم يكن ذلك بغير أجر، أو يلي هو ذلك
~~بنفسه".
# الحكم الرابع: فصل الخصومة. وفيه فروع:
# الأول: (إذا قال راكب الدابة لمالكها: أعرتنيها، وقال ربها: بل أجرتكها،
~~فالقول قول PageV03P860 # المالك مع يمينه، إلا أن يكون ممن لا يشبهه ذلك لعلو قدره وكبر منصبه
~~وغيره، فيكون القول قول الراكب مع يمينه). وكذلك لو تنازع زارع الأرض
~~ومالكها في إعارتها وإجارتها لكان الحكم ما تقدم، وكذلك لو قال: بل
~~(غصبتها).
# الثاني: إذا اتفقنا على العارية، واختلفا في الموضع الذي وقعت (إليه)
~~فقال المعير: إلى طرابلس وقال المستعير: إلى مصر، فإن لم يركب أو ركب إلى
~~طرابلس خاصة فالقول قول المعير ويخلف، إذ هو مدعى عليه. وأما ms0712 إن بلغ مصر
~~فقال ابن القاسم: "القول قول المستعير".
# وقال أشهب: القول قول المستعير في طرح ضمان الدابة إن هلكت، والقول قول
~~المعير في الكراء، لأنه لا يؤخذ بغير ما أقر به.
# الثالث: (من بعث رسولا إلى رجل يعيره دابته إلى برقة، (فأعاره، فركبها
~~إلى برقة)، فعطبت، فقال المعير: إنما [أعرته] إلى فلسطين؛ وقال الرسول: بل
~~إلى برقة؛ فشهادة الرسول ها هنا لا تجوز للمستعير ولا عليه، لأنه إنما يشهد
~~على فعل نفسه. ويحلف المستعير: أنه ما [استعارها] إلا إلى برقة، ويسقط عنه
~~الضمان، ويحلف رب الدابة: ما أعاره إلا إلى فلسطين، (ويكن له على المستعير
~~فضل ما بين كراء برقة على كراء فلسطين).
# الرابع: (لو قال المستعير للرسول: استعر لي دابة فلان إلى برقة؛ فمضى
~~إليه فقال له: يقول لك فلان تعيره دابتك إلى فلسطين فأعاره، فركبها
~~المستعير ولا يدري، فعطبت، فإن أقر الرسول بالكذب فهو ضامن لها، وإن قالت:
~~بذلك أمرني، وأكذب (المستعير)، فلا يكون.

PageV03P861

# (الرسول) ها هنا شاهدا، لأنه خصم والمستعير ضام، إلا أن يأتي ببينة أنه
~~إنما أمره إلى برقة. وقال غيره: رب الدابة مدع بتضمين المستعير. قال أشهب:
~~يحلف الراكب: ما أمره إلا إلى برقة ويحلف ربها: ما أعارها إلا إلى فلسطين؛
~~ثم يغرم الراكب كراء ما برقة وفلسطين. ولو أقر الرسول بالتعدي لضمن الدابة
~~لربها).
# الخامس: إذا اختلفا في رد العارية فالقول قول المعير عند ابن القاسم في
~~كل ما لا يصدق المستعير في ضياعه.
# الخامس: إذا اختلفا في رد العارية فالقول قول المعير عند ابن القاسم في
~~كل مالا يصدق المستعير في ضياعه.
# قال في كتاب محمد: وسواء أخذه ببينة أو بغير بينة، ولا يقبل قوله في الرد
~~إلا ببينة. قال محمد: وكل من يقبل قوله في التلف يقبل قوله في الرد.
# وقال ابن حارث: كل دافع دفع مالا إلى غير من دفعه إليه فلا يبرئه منه إلا
~~البينة التي تشهد له بالدفع، وإلا فهو ضامن، كان في الأصل ضامنا أو مؤتمنا.
~~إن ms0713 دفعه إلى دافعه إليه، فإن كان لذلك المال ضامنا من قبل فلا يبرئه أيضا
~~منه إلا البينة، وإن لم يكن له ضامنا فالقول قوله إذا كان قميصه بغير بينة،
~~فإن كان قبضه ببينة فلا يبرأ إلا بالبينة.

PageV03P862

### | AUTO كتاب الغصب

# قال الشيخ أبو الوليد "الغصب أخذ المال بغير حق على وجه القهر والغلبة من
~~غير حرابة". ولا خفاء بأنه عدوان، وهو سبب لضمان المغصوب، وعقوبة الغاصب
~~المكلف بالأدب والسجن بقدر اجتهاد الحاكم. وقيل: يؤدب غير البالغ كما يؤديه
~~المؤدب في المكتب، ويؤخذ بحق المغصوب منه.
# واختلف فيما أتلفه الصغير الذي لا يعقل، فقيل: ما أصابه من دم أو مال
~~مهدر، كالعجماء؛ وقيل: ما أصابه من الأموال في ماله، ومن الدماء على
~~عاقلته، إن بلغ الثلث كالخطإ؛ وقيل: الأموال مهدرة، والدماء على العاقلة
~~كالمجنون.
# ثم النظر في الكتاب يحصره بابان:

### || AUTO الباب الأول: في الضمان

# . والنظر فيه في ثلاثة أركان: الموجب، والموجب فيه، والواجب.
# الركن الأول: الموجب، وهو ثلاثة: التفويت بالمباشرة، أو بالتسبب، أو
~~بإثبات اليد العادية.
# وحد المباشرة: اكتساب علة التلف كالقتل، والأكل (والإحراق) ونعني بالعلة
~~ما يقال من حيث العادة أن الهلاك حصل به، كما (يقال) حصل بالأكل والقتل
~~والإحراق PageV03P863 # وحد السبب: اكتساب ما يحصل الهلاك عنده، لكن بعلة أخرى، إذا كان السبب هو
~~الميئ لوقوع الفعل بتلك العلة. فيجب الضمان على المكره على إتلاف المال،
~~والإكراه سبب؛ وعلى من حفر بئرا في محل عدوان، فتردت فيه بهيمة أو إنسان؛
~~فإن (رداه) غيره فعلى المردي تقديما للمباشرة على التسبب. ولو فتح قفص طائر
~~غيره بغير إذنه فطار حتى لم يقدر عليه، أو حل دابة من مربطها فهربت، أو
~~عبدا مقيدا خوف الهرب فهرب، ضمن في جميع ذلك، لأن فعله سبب الإتلاف، وسواء
~~كان الطيران والهرب عقب الفتح والحل أو بعد مهلة. وكذلك السارق يترك الباب
~~مفتوحا وما الدار من أحد، فيذهب منها بشيء. فأما من فتح باب دار فيه ادواب
~~فهبت، فإن لم يكن فيها أربابها ضمن، وإن كانوا ms0714 فيها لم يضمن.
# وقال أشهب: إن كانت الدواب التي ف يالدار (مسرحة) ضمنها وإن كان رب الدار فيها.
# وأما إثبات اليد العادية فهو مضمن؛ إلا أنه إذا كان بالقهر والغلبة سمي
~~غصبا، وإذا جحد المودع فهو في حالة الجحود متعد. وإثبات اليد في المنقول
~~بالنقل إلا في الدابة فيكفي فيها الركوب.
# ويثبت الغصب في العقار بالدخول وإزعاج المالك، وبالاستيلاء (على العقار)
~~وإن لم يكن. فأما لو غصب السكنى فقط فانهدمت الدار إلا موضع مسكنه لم يضمن،
~~ولو انهدم مسكنه لغرم قيمته.
# ومهما أتلف الآخذ من الغاصب فالضمان عليه، حتى لو كان مغرورا، كما لو قدم
~~[الطعام للضيف فأكله ظنا منه أنه ملك المقدم لضمن بالأكل وكذلك لو قدم]
~~الغاصب الطعام إلى المالك فأكله مع الجهل بحاله، فإن الغاصب يبرأ من الضان،
~~بل لو أكرهه على أكله فأكله كرها لبرئ الغاصب.
# الركن الثاني في الموجب فيه، وهي الأموال: وتنقسم إلى العين والمنفعة.

PageV03P864

# أما العين فتنقسم إلى الحيوان وغيره. فالحيوان كله، الرقيق وغيره، يضمن
~~عند التلف بقيمته يوم الغصب. وقال ابن وهب وأشهب وعبد الملك بن عبد العزيز:
~~يضمن بأرفع القيم ما بين زمني الغصب والتلف. واختاره الشيخ أبو إسحاق.
# وعند الإتلاف يخير ربه بين قيمته يوم الغصب أو يوم الجناية من الجاني إن
~~كان غير الغاصب، وكذلك إن كان الغاصب على المشهور. فلو قطع إحدى يدي العبد
~~كان ربه مخيرا بين أن يأخذ الغاصب بقيمته يوم الغصب ويتركه له، وبين أن
~~يأخذه ويأخذ أرش النقصان.
# وقال أشهب وسحنون: ربه بالخيار بين أخذه بغير أرش وبين أخذ قيمته يوم
~~الغصب. وكذلك عين الفرس والبقرة وما أشبه ذلك.
# وأما الجمادات: فكل متمول معصوم لصاحبه مضمون، فلا تضمن الخمر للمسلم،
~~وتضمن للذمي. وقال ابن الماجشون وأحمد بن المعذل: لا تضمن لمسلم ولا ذمي.
~~ولا يضمن ما نقض من الملاهي بكسرها وتغييرها عن حالها، إذ يجب ذلك. ويضمن
~~جلد الميتة بعد الدباغ، وقبله أيضا، عند ابن القاسم وأشهب. وروى القاضي أبو
~~الفرج: أنه لا يضمن. ms0715 (وقال القاضي أبو إسحاق: إلا أن يكون لمجوسي. وقاله
~~ابن القاسم أيضا).
# وخرجه القاضي أبو الفرج على قول مالك في مسألة ضمان الخمر للذمي.
~~والمستولدة والمدبر والمكاتب في الضمان كالعبد القن. وقال سحنون، لا تضمن
~~المستولدة بمجرد وضع اليد عليها وإن ضمنت بالجناية. ويضمن الكلب المأذون في
~~اتخاذه.
# وأما منفعة الأعيان فلا تضمن بالفوات تحت اليد العادية عند ابن القاسم.
~~(وقال مطرف وابن الماجشون وأشهب وابن عبد الحكم وأصبغ في كتاب ابن حبيب:
~~عليه الكراء إذا أغلق الدار، وبور الأرض، ولم يستخدم العبد، ووقف الدالة.
# وقال ابن حبيب: إذا باع الغاصب أو وهب غرم الغلة التي اغتل المشتري
~~والموهوب له] 865].
# [ PageV03P865 # فإن كان الغاصب معسرا رجع المغصوب منه على الموهوب له إن كان حيا أو على
~~وارثه إن كان ميتا، ولم يرجع على المشتري.
# قال أبو لحسن اللخمي: "وهذا مثل القول: إنه يغرم غلة الدار وإن أغلقها،
~~لأن كليهما إنما يغرم ما حرم ربها من تلك الغلات (بغصبه)، لأن المسلط
~~للمشتري والموهوب له.
# وأما التفويت فاختلف الرواية في حكمه، فروى أشهب وعلي بن زياد أن الغلة
~~مضمونة من أي صنف كان المغصوب حيوانا أو ربعا أو غير ذلك، سكن أو أجر.
# وذكر القاضي أبو الحسن عكسها، "وهو أنها لا تضمن على الإطلاق".
# وروى ابن القاسم: أن الغاصب يضمن غلة الرباع والإبل والغنم، ولا يغرم غلة
~~العبيد والدواب. وقال أيضا يغرم ما استعمل.
# وقال ابن المعذل: يغرم غلة ما لا يسرع إليه التغير كالدور والأرضين و
~~(النخل)، ولا يغرم غلة ما يسرع إليه التغيير) كالعبيد والحيوان.
# وقال القاضي أبو بكر: "الصحيح أن المنافع مال وأنها مضمونة، سواء تلفت
~~تحت اليد العادية أو أتلفها المعتدي"، فأما منفعة البضع فلا تضمن إلا
~~بالتفويت، فعليه في الحرة صداق المثل، بكرا كانت أو ثيبا، وأما الأمة فعليه
~~ما نقصها، وكذلك منفعة بدن الحر لا تضمن إلا بالتفويت.
# فرعان: الأول: (قال محمد: إذا غصب دارا خربة لا يقدر على سكناها حتى
~~يصلحها، فسقف فيها وحفر وردم وأصلح ms0716 حتى سكن، وأغلت غلة كثيرة، فلربها أخذها
~~مصلحة، وأخذ ما اغتل منها، وكراء ما سكن، ولم يكن عليه مما أصلح شيء إلا
~~قيمة ما لو نزعه لكان له قيمة".
# (وإن غصب مركبا خربا لا يقدر على استعماله إلا بإصلاحه فعمره وأعده
~~لحوائجه ثم اغتل غلة، كان جميع الغلة المستحقة، ولا غرم عليه في شيء مما
~~أنفقه، إلا مثل صاري أو.

PageV03P866

# رجل أو حبل). قال: وأصبغ يذهب في ذلك إلى قول أشهب، ولم يعجبني. قال أبو
~~الحسن اللخمي: "وقول أشهب أبين، فيقوم الأصل قبل إصلاحه فينظر ما يؤاجر به
~~ممن يصلحه فيغرمه، وما زاد على ذلك فللغاصب".
# قال: "ولا أعلمهم اختلفوا فيمن غصب أرضا فبناها، ثم سكن واستغل: أنه لا
~~يغرم سوى غلة القاعة".
# الفرع الثاني: حيث ألزمنا الغاصب رد الغلات، فهل يرجع بما أنفق على العبد
~~والدابة وبالسقي والعلاج أم لا".
# قال ابن القاسم: له أن يقاص بما سقى وعالج مما بيده من الغلة، فإن عجزت
~~الغلة عنه لم يرجع بما زاد عليها.
# وروى أشهب: إن رب الدابة والعبد إذا أخذ رجع بالكراء والغلة، وقاصه في
~~الغاصب بما أنفق على العبد أو الدابة.
# قال غيره: قال ولو أكر ذلك الغاصب وحابي فيه لأخذه بالمحاباة، فإن أعدم
~~أخذ بها المكتري.
# الركن الثالث: في الواجب. وهو ينقسم إلى المثل والقيمة.
# وحد المثل: ما تماثلت أجزاؤه في الخلقة والصورة والجنس، وذلك مما يوزن أو
~~يكال، كالذهب والفضة والحديد والصفر والنحاس والحنطة والشعير وجميع
~~الأطعمة، وكذلك ما يعد مما (تستوي) آحاد جملته في الصفة غالبا، كالبيض
~~والجوز ونحوه. ثم إن لم يسلم المثل بعد أنتلف المغصوب حتى فقد المثل، (فقال
~~ابن القاسم: ليس عليه إلا مثله.
# وقال أبو الحسن اللخمي: "يريد: أنه يصبر حتى يوجد. وقال أشهب: المغصوب
~~منه بالخيار بين أن يصبر أو يأخذ بالقيمة الآن.
# قال ابنعبدوس: اختلف في ذلك كالاختلاف في السلم في الفاكهة بعد خروج
~~الإبان".

PageV03P867

# ولو غرم القيمة ثم قدر على المثل لم يلزمه دفعه، لتمام الحكم بالبدل.
# ولو ms0717 أتلف مثليا وظفر به في غير ذلك المكان، لم يكن له (عليه) مثل ولا
~~قيمة، بل يصبر حتى يرجع إلى البلد الأول فيأخذ المثل.
# وكذلك لو وجد الطعام المغصوب بعينه ببلد آخر لم يكن له على الغاصب إلا
~~المثل في مكان الغصب، ولم يكن له أخذه. وبذلك قال ابن القاسم.
# (وروى محمد عن أشهب: أن ربه مخير بين أخذه أو أخذ الغاصب بمثله في مكانا لغصب.
# وقال سحنون: (لا أعرف قول أشهب هذا)، وإنما له أخذه بمثله في موضع الغصب.
~~وكذل كروى أصبغ عن أشهب في الموازية والعتبية.
# وقال أصبغ: "إنكان البلد البعيد، فالقول ما قال ابن القاسم، وإن كان
~~قريبا كبعض الأرياف والقرى، أخذه ويحمل على الظالم بعض (الحمل) ولو كان
~~المغصوب من الحيوان لم يكن لربه سوى أخذه حيث وجده.
# (وأما البز والعروض فربها مخير بين أخذه أخذ قيمته في موضع الغصب
~~والسرقة.
# وقال أشهب: "إذا أصاب العروض والحيوان ببلد آخر فإن له أخذها، وإن شاء
~~تركها PageV03P868 # وأخذه بقيمتها يوم الغصب ببلد الغصب، يأخذ ذلك منه حيث لقيه، وقاله أصبغ:
~~قال محمد: قول أشهب صواب.
# وقال سحنون: البز والرقيق عندي سواء، ليس له إلا أخذه بعينه بغير البلد،
~~واختلاف البلدان في ذلك كتغير الأسواق.
# قال أبو القاسم: فإن اتفق المتعدي ورب الطعام على أخذه بعينه بغير البلد
~~أو مثله أو الثمنا لذي بيع به فذلك جائز. وكذلك لو اتفقنا على أن يأخذ منه
~~فيه ثمنا نقدا جاز، بمنزلة بيع الطعام القرض قبل قبضه؛ وقاله أصبغ.
# وأما على أخذ طعامالطعام يخالفه فلا يجوز. وأما من لك عليه طعام ابتعته
~~بعينه فتراضيتما أن يعطيك مثله بغير البلد، فهذا لايجوز، لأنه بيع طعام
~~بطعام ليس يدا بيد.
# فرع: إذا حكم للمغصوب منه بالمثل في بلد الغصب، إما بالإلزام على قول ابن
~~القاسم وسحنون، وغما لأنه اختاره، على قول أشهب، فلا يدفع الطعام المنقول
~~إلى الغاصب حتى يتوثق منه. قال أشهب: يحال بينه وبينه حتى يوفي المغصوب منه
~~حقه. وقال (أصبغ): يتوثق ms0718 له بحقه، قبل أن يخلي بينه وبينه، وقاله محمد.
# (ومن أتلف حليا فعليه قيمته، وقيل: مثله. ولو كسر الحلي فوجده ربه مكسورا
~~فله أخذه وأخذ قيمة الصياغة. ولو كسره ثم أعاده على حالته فلصاحبه أن يأخذه
~~بلا غرم. وإن صاغه على غير صياغته لم يأخذه، ولم يكن له إلا قيمته يوم غصب،
~~قاله ابن القاسم وأشهب. وقال ابن المواز: لا شيء له إلا قيمته، وإن أعاده
~~(إلى) حاله، لأن الغاصب ضمن قيمته).

PageV03P869

# ولو لم يكن غاصبا إلا متعديا لكان له أخذه إذا صاغه على حاله بلا غرم.
# ولو اشتراه رجل من الغاصب فكسره ثم أعاده (إلى) حالته لم يكن لصاحبه
~~أخذه، إلا أن يدفع إلى المشتري قيمته صياغته، لأنه لم يتعد في الكسر.
# ولو اتخذ من الحنطة دقيقا لم يكن له إلا مثل حنطته. وقال أشهب: ربها
~~بالخيار بين أن يأخذ مثل الحنطة أو يأخذ الدقيق، ولا شيء له في طحنه.
# وأما المتقومات إذا أتلفت فتضمن بقيمتها يوم الغصب. وقيل: بأقصى قيمتها
~~(من) يوم الغصب إلى يوم التلف كما تقدم.
# ووقع في العتبية، من سماع ابن القاسم، "فيمن تسوق بسلعة فأعطاه غير واحد
~~بها ثمنا، ثم استهلكها رجل، فليضمن ما كان أعطى (بها)، ولا ينظر إلى قيمتها
~~إذا كان عطاء قد تواطأ عليه الناس، ولو شاء أن يبيع به باع. وقال سحنونه:
~~لا يضمن إلا قيمتها وقال عيسى: يضم الأكثر من القيمة أو الثمن.
# ثم حيث قلنا: يضمن القيمة، فإن أبق العبد المغصوب ضمن قيمته وأخذت منه،
~~وصار العبد ملكا له، والقيمة ملك للمغصوب منه، حتى لو وجد العبد بعد ذلك لم
~~يكن له رجوع في القيمة، ولا للمغصوب منه الرجوع في العبد إلا بتراضيهما.
~~وقيل: لربها لرجوع.
# ولا خفاء بأن الغاصب لو كتم العبد وادعى هلاكه حتى أخذت منه قيمته ثم
~~أظهره، أن لربه أخذه منه (متى) شاء، شاء الغاصب أو أبى.
# وإن تنازعا في تلف المغصوب فالقول قول الغاصب، لأنه ربما عجز عن البينة
~~وهو صادق.
# وما اختلف ms0719 فيه من جنس سالم مغصوب أو مبلغ كيله أو وزنه أو صفته فالقول
~~قول الغاصب مع يمينه في جميع ما يشبه من ذلك. وقيل: في الصرة المنتهبة
~~القول قول صاحبها إذا ادعى ما يشبه.

PageV03P870

### || AUTO الباب الثاني: في الطوارئ على المغصوب، من نقصان أو زيادة أو تصرف

#  وفيه فصول ثلاثة

### ||| AUTO الفصل الأول: [في النقصان]

# فإذا غصب ما قيمته عشرة فعاد إلى درهم فرده بعينه فلا شيء عليه إذ لا
~~يراعي انخفاض الأسواق كما لا يراعي ارتفاعها. وإن تلف قبل رده فالجواب
~~عشرة، وهي قيمته يوم الغصب، وأعلى القيم.
# ولو دخله عيب، أو زوال جارحة، أو نقص قل أو كثر، في عرض أو حيوان، رقيق
~~أو غيره، بأمر من الله سبحانه، فالمغصوب منه مخير بين أخذ ذلك بعينه ولا
~~شيء له في نقصه، وبين (تركه) وأخذ قيمته يوم الغصب؛ وإن كان العيب أوزوال
~~الجارحة بفعل من الغاصب، فقد تقدم حكم ذلك وبيان الخلاف فيه.
# وأما إن كان بجناية أجنبي ثم ذهب، فلا يؤخذ الغاصب بما نقصها، (ولربها)
~~أن يضمنه قيمتها يوم الغصب، ثم للغاصب إتباع الجاني، "وإن شاء ربها أخذها
~~واتبع الجاني دون الغاصب بما نقصها.
# ولو جنى العبد المغصوب جناية قتل بها قصاصا، ضمنه الغاصب إذا حصل الفوات
~~تحت يده، وإن تعلق الأرش برقبته فقال ابن القاسم: "إن شاء سيده أخذه من
~~الغاصب قيمته يوم الغصب، وسلمه إلى المجني عليه؛ وإن شاء أخذه ولم يرجع على
~~الغاصب بشيء.
# التفريع: إن أخذ القيمة من الغاصب، (فاللغاصب) أن يسلمه أو يفديه، (وإن
~~أخذه تخير بين أن يسلمه إلى المجني عليه أو يفديه).

PageV03P871

# وقال أشهب: يسلم العبد إلى ربه، يسلمه أو يفتكه، ثم يرجع على الغاصب
~~بالأقل من جنايته أو قيمته.
# ولو حفر الغاصب بئرا في الدار فعليه ردم ما حفر فيها وإن بناها فله
~~نقضها، إلا أن يشاء رب الدار أن يعطيه قيمة نقضه (مقلوعا) بعد طرح أجر
~~النقض والتنظيف إذا كان لا يباشر ذلك بنفسه فله ذلك.
# وإذا خصى العبد ms0720 ضمن ما نقصه، فإن لم ينقصه ذلك أو زادت قيمته لم يضمن شيء وعوقب.
# (ولو هزلت الجارية ثم سمنت، أو نسي العبد الصنعة ثم تذكر حصل الخير).
# ولو غصب غصيرا فعاد خمرا ضمن مثل العصير لفوات المالية، ولو صار خلا لكان
~~ربه بالخيار بين أن يأخذه خلا أو يغرمه مثله عصيرا. (قال ابن القاسم وأشهب:
~~ولو غصب خمرا لمسلم فخللها، فلربها أخذها خلا لا غير ذلك. قالأشهب: ولو
~~كانت لذمي لكان مخيرا في أخذها خلا، أو قيمتها خمرا يوم الغصب).
# وأما البذر إذا زرع والبيض إذا تفرخ، فالخارج ملك للغاصب وعليه مثل ما
~~غصب. وقال سحنون في الفراخ: "هي للمالك وعليه للغاصب قدر كراء ما حضنته
~~دجاجته".

PageV03P872

# ("وفي المجموعة عن أشهب فيمن (اغتصب) دجاجة فباضت عنده فحضنت من بيضها،
~~فما خرج من الفراريج فلربها أخذها مع الدجاجة كالوالدة.
# وأما لو حضن الغاصب تحتها بيضا (من غير بيضها) فخرج من ذلك فراريج، وحضن
~~بيضها تحت دجاجة له أخرى، فليس للمغصوب منه إلا دجاجته وحدها إن شاء، ولا
~~شيء له مما خرج من البيض الذي حضنت من بيض غيرها، ولا مما حضنه غيرها من
~~بيضها، ويغرمه المستحق بيضا مثل بيضها. ومثل ذلك في كتاب محمد. ثم قال:
~~ويكون له فيما حضنت من بيض غيرها كراء مثلها. قال الشيخ أبو محمد: "يعني
~~محمد على قول أشهب".

### ||| AUTO الفصل الثاني: [في الزيادة]

# وإذا غصب ثوبا فصبغه، قربه بالخيار بين أخذ قيمته يوم الغصب، وبين أخذ
~~الثوب. ثم (إذا) أخذه دفع للغاصب قيمة الصبغ.
# وقال أشهب: لا شيء له في الصبغ، وإن نقصه الصبغ فله أخذ قيمته يوم الغصب
~~أو أخذه بغير أرش.
# ولو غصب طينا فضربه لبنا لرجع عليه بمثل الطين لانتقاله بالصنعة. (وإن
~~غصب شاة فذبحها وشواها، ضمن لربها قيمتها. وكذلك لو ذبحها ولم يشوها. وقال
~~محمد بن مسلمة إذا ذبحها ولم يشوها فلربها أخذها مذبوحة، وما نقصها الذبح).
~~ولو غصب نقرة فصاغها حليا (ضمن مثلها) ولم يأخذ الحلى.
# وقال ابن الماجشون: له ms0721 أن يأخذ الفضة (المصنوعة) والثوب المصبوغ أو
~~المخيط إن PageV03P873 # شاء في جميع ذلك، ولا حجة عليه بالصنعة، "إذ ليس لعرق ظالم حق"وإن شاء
~~قيمة ذلك).
# وإن غصب زينا وخلطه بزيته، وهو مثله، صار شريكا بمكيلته، وإن خلطه بأدنى
~~منه أخذه بالمثل من غيره.
# ولو غصب ساجة أو سارية وأدرجها في بنائه لم يملكها بل يردها على مالكها
~~وإن أدى إلى هدم بنائه، وكذلك لو غصب لوحا, وأدرجه في سقيفته لكان لصاحبه قلعه.

### ||| AUTO الفصل الثالث: في تصرفات الغاصب

# وإذا بع الجارية المغصوبة، فوطئها المشتري وهو عالم لزمه الحد، وإن كان
~~جاهلا لم يحد. أما الولد فهو رقيق، ولا نسب له إن كان عالما، وإن كان جاهلا
~~انعقد على الحرية، وضمن المشتري قيمة الولد يوم الحكم إن كان باقيا إلا أن
~~يكون يومئذ جنينا فتؤخذ قيمته يوم الوضع إذا وضع.
# وقال المغيرة: يضمن الولد بقيمته يوم الوضع وإن مات بعد ذلك، ويرد الأم.
~~وروى أنه يأخذ قيمتها من المشتري، وتكون أم ولد له، ولا شيء للسيد في ولدها PageV03P874 # فإن انفصل الولد ميتا فلا ضمان، وكذلك لو انفصل حيا ثم قتل قبل القيام،
~~إلا أن يأخذ الواطئ فيه دية فيكون عليه الأقل منها أو من قيمته حيا.
# فرع: في بيان الفرق بين الغاصب والمتعدي.
# قال في الكتاب: "والمتعدي يفارق الغاصب في جنايته، لأن المتعدي إنما جنى
~~على بعض السلعة، والغاصب كان لجميعها غاصبا فضمنها يومئذ بالغصب، فلو تعدى
~~رجل على صحفة أو عصا فكسرها، أو خرق ثوبا، فإن كان ما صنع قد أفسد ذلك
~~فسادا كثيرا فربه مخير في أخذ قيمة جميعه أو أخذه بعينه ويأخذ ما نقصه من
~~المتعدي. فإن كان الفساد يسيرا فليس له إلا ما نقصه بعد رفء المتعدي للثوب.
~~وقد كان مالك يقول: يغرم ما نقصه ولا يفصل بين قليل أو أكثر".
# ثم قال: "هكذا، وسواء كان ثوبا أو حيوانا أو غيره".
# وقال أشهب في الفساد الكثير: إنما له أن يضمنه قيمة جميع الثوب أو يأخذه
~~بنقصه، ولا ms0722 شيئ له مما نقصه. وقاله ابن القاسم مرة، ثم رجع عنه.
# وإذا فرعنا على الأول ففي معنى الفساد ما أتلف الغرض المقصود من العين
~~عادة، وإن كانت الجناية في الصورة المشاهدة يسيرة، (مثل أن يقطع ذنب الدابة
~~أو أذنيها، فلا يمكن من جهة العادة الانتفاع بها من الوجه المقصود منه، مما
~~يركب مثله القضاة وذوو الهيئات. رواه ابن حبيب عن مطرف وابن المجشون
~~وأصبغ).
# وهكذا إذا جنى على القلنسوة (أو) الطيلسان والعمامة جناية يعلم أن صاحبها
~~ذا الهيئة والمروءة والمنزلة لا يلبسها على تلك الحال.
# وإن كان قد أتلف على المالك المنفعة المقصودة من العين فقد صار كمتلفها
~~جملة بالإضافة إلى مقصوده، إذ الأعيان إنما تقصد وتقتني لمنافعها، فذهاب
~~المنفعة المقصودة من العين التي اقتنيت من أجلها كذهاب العين جملة.

PageV03P875

### | AUTO كتاب الشفعة

# وفيه ثلاثة أبواب:

### || AUTO الباب الأول: في أركان الاستحقاق

# وهي ثلاثة: المأخوذ، والآخذ، والمأخوذ منه
# الأول: المأخوذ. ومتى كان المبيع عقارا منقسما غير تابع في الانتفاع به
~~لغيره، كان مأخوذا (باتفاق)، ويلحق به ما كان تابعا لهو متعلقا به مما هو
~~ثابت فيه لا ينقل ولا يحول، وذلك كالجدران والبئر وفحل النخل، فتجب الشفعة
~~في ذلك، ما دام أصله على صفة تجب فيها الشفعة، وهي: أن يكون مشاعا غير
~~مقسوم؛ واختلف في قسم ثالث كالثمار. فقال ابن الجاجشون: "لا تؤخذ بالشفعة".
~~وقال أشهب: "للشريك الشفعة في الثمن، كان الأصل لهما أو لم يكن"

PageV03P876

# وفي الكتاب قال مالك في قوم شركاء في ثمرة: "إذا كان الأصل لهم أو [كانت]
~~النخل في أيديهم مساقاة، أو كانت حبسا على قوم، وأثمرت هذه النخل وحل
~~بيعها، فباع أحدهم، فإن (شركاءه) في الثمرة يأخذون ما باع (بالشفعة) بما
~~باع) به". قال محمد: وهو صواب ما لم (ييبس)، وإذا كان الأصل بينهما.
# واختلف أيضا في مكاتبة المكاتب، وفي الأرض بين الشركين يؤاجر أحدهما حصته
~~للزرع، وفي البناء القائم لقوم في عرصة ليست لهم، كأهل حبس بنوا فيه، ثم
~~مات أحدهم، فباع ورثته حصته ms0723 من البناء. وكذلك إن بنوا في عرصة معارة، فباع
~~أحدهم حصته من النقص، فرب الأرض مبدأ، فإن شاء أخذ ذلك بالأقل من قيمته
~~نقضا أو الثمن، فإن أبي فلشريكه أخذها بالثمن.
# وقال أشهب: لا شفعة في ذلك لشريكه، إذا لا ملك له في العرصة، وهو بيع لا
~~يجوز، باعا جميعا أو أحدهما، لأن رب الأرض له أن يبقيه ويؤدي قيمته نقضا؛
~~أو يأمر بقلعه، فلم يدر المبتاع ما اشترى نقضا أو ذهبا. ورواه عن مالك فيمن
~~بنى في عرصة رجل بإذنه، ثم باع بناءه أن ذلك لا يجوز، وكذلك إن بني في عرصة
~~محبسة عليهما، لم يجز بيعهما ولا بيع أحدهما.
# واختلفت الرواية في أخذ ما لا ينقسم من الرباع والأرحية والآبار والعيون
~~والشجرة الواحدة وشبه ذلك.
# ومنشأ (هذا) الاختلاف: النظر إلى علة الشفعة هل هي ضرر القسمة فلا تجب
~~فيما لا ينقسم، (أو ضرر الشركة فتجب فيما لا ينقسم) كما تجب فيما ينقسم؟
# قال القاضي أبو الحسن: "والذي يقوى في نفسي أن فيه الشفعة". ولا شفعة
~~فيما عدا هذا من الحيوان والعروض والطعام وغير ذلك من أعيان الأملاك، ولا
~~في حق من حقوق الملك كالممر ومسيل الماء والطريق إلى العلو، وشبه ذلك.

PageV03P877

# الركن الثاني: الآخذ.
# وهو كل شريك بالملك، فلا شفعة للجار، وإن كان ملاصقا، وثبت للشريك وإن
~~كان كافرا، إذا كان البائع مسلما، كان المشتري مسلما أو ذميا، وقيل: "إن
~~كان المشتري والشفيع ذميين فلا شفعة لأن المحاكمة بينهما". وقال أشهب: "تجب
~~الشفعة إذا كان فيهم مسلم من غير تفصيل".
# فرع: من شارك بحصة موقوفة، فإن كان مرجعها إلى المحبس فالشفعة له، وإن
~~كانت لا مرجع لها إليه فلا شفعة له، إلا أن يريد المحبس أو المحبس عليه أن
~~يلحق ذلك بالمحبس فذلك له. وقيل: ليس ذلك له. قال أبو الحسن اللخمي: "وهو
~~أقيس، إذ لا أصل له يستشفع به".
# الركن الثالث: المأخوذ منه.
# وهو كل (من) تجدد ملكه اللازم باختيار. وفي اشتراط / تجدده بمعاوضة
~~روايتان، ثمرتهما نفي ms0724 الشفعة في الصدقة والهبة لغير ثواب أو ثبوتها.
# احترزنا بالمتجدد عن رجلين اشتريا دارا معا، فلا شفعة لأحدهما على الآخر،
~~واحترزنا باللازم عن الشراء في زمن الخيار، فإنه لا يؤخذ فيه بالشفعة حتى يختار.
# واحترزنا بالتقييد بالاختيار عن الحاصل بالإرث.
# وتثبت الفعة في ما وراء ذلك من وجوه المعاوضات، بأي نوع كان من
~~التمليكات، من مهر، أ, خلع، أو بيع، أو إجارة، أو صلح من أرش جناية، أو
~~قيمة متلف، أو دم عمد أو خطإ، أو غير ذلك من المعاوضات، سوى المناقلة
~~(فإنها) قد اختلف فيها.
# فقال ابن القاسم في العتبية، فيمن باع نصف أرضه بأرض أخرى وبزيادة
~~دنانيره ففيه الشفعة PageV03P878 # قال: "وقال بعض أصحابنا: إنه كان من قول مالك وغيره من المدنيين: إنه إن
~~علم أنه أراد المناقلة والسكنى ولم يرد البيع فلا شفعة، لأنه لم يكن يرضى
~~أن يخرج من داره ويبقى لا دار له. وقاله ربيعة، وكرناه لمالك فلم يره،
~~وقال: فيه الشفعة".
# قال العتبي: "وقال مطرف وابن الماجشون إنما قال مالك: لا شفعة، إذا كان
~~بين أشراك داران أو حائطان، فيناقل أحدهم بعض أشراكه حصته من هذه الدار
~~بحصته من الدار الأخرى أو الحائط، فيجتمع حظ كل واحد منهم في شيئ واحد،
~~لأنه إنما أراد توسعة حظه وجمعه، وأما إن ناقل بنصيبه (من دار بنصيب) من
~~دار أخرى لا نصيب له فيها ففيها الشفعة، عامل بذلك بعض أشراكه أو أجنبيا".
# وحكى مثله كله ابن حبيب عن مطرف عن مالك وقال: قد كان ابن القاسم يروي أن
~~في ذلك كله الشفعة، والأول أحب إلي. ويأخذ بالشفعة في الإقالة والشركة
~~والتولية كما يأخذ في ابتداء البيع سواء.
# وفي وجوب عهدته في الإقالة على المشتري أو تخبيره بين البائع والمشتري
~~خلاف، منشؤه تنفيذ الإقالة والأول أحب إلي. ويأخذ بالشفعة في الإقالة
~~والشركة والتولية كما يأخذ في ابتداء البيع سواء.
# وفي وجوب عهدته في الإقالة على المشتري أو تخييره بين البائع والمشتري
~~خلاف، منشؤه تنفيذ الإقالة وعدم تنفيذها. فقال مالك ms0725 في كتاب محمد: يأخذ
~~الشفيع بعهدة بيع الإقالة.
# "قال أشهب: هو استحسان، كان المستقيل البائع أو المشتري، والقياس أن يأخذ
~~من أيهما شاء، ولو قاله قائل لم أعبه.
# وقال ابن حبيب: قال مطرف وابن الماجشون: إن ظهر من حال المتقايلين أنهما
~~إنما قصدا قطع الشفعة فالعهدة على المبتاع لا تعدوه، وإن ظهر أن الإقالة
~~لقصد صحيح لا لقصد قطع الشفعة فالخيار إلى الشفيع في أن تكون عهدته على
~~أيهما شاء. وفي كتاب محمد وقاله أشهب وابن الماجشون في المجموعة، وقاله
~~مطرف في الواضحة.
# وإذا سلم الشفيع الشفعة (ثم) تقايلا، كان للشفيع أخذها بالشفعة بعهدة
~~الإقالة لأنه بيع حادث زالت فيها التهمة.
# قال ابن الماجشون في المجموعة ومطرف في كتاب ابن حبيب: وكذلك لو ولاه
~~(أو) أشرك فيه فللشفيع الشفعة بذلك PageV03P879 # قال أشهب في كتاب محمد: ولو تقايلا بزيادة أو نقصان قبل تسليم الشفيع فله
~~الشفعة على أيهما شاء".
# وبالجملة، فحيث صححنا الإقالة ولم يتهما فهي بيع مؤتنف، فيرجع البائع
~~مبتاعا، فيؤخذ منه بالشفعة لا لكونه بائعا.
# قال الشيخ أبو الوليد: "وإنما تكون العهدة (عندنا) على البائع للشفيع في
~~المقارض يبتاع بمال القراض شقصا هو شفيعه أو رب المال شفيعه، لأن رب المال
~~إن كانت له الشفعة فالمال (ماله)، فلا يصح له أن يكتب العهدة على نفسه، وإن
~~كان (للعامل) فلا يجوز له أن يجعل العهدة على رب المال فيما ابتاع بماله".
# ومن باع شقص طفل تحت نظره فله الأخذ لطفل آخر؛ وإن كان له شريك معهم فأخذ
~~بحصته تعقب فعله: فإن كان البيع أحظ لليتيم أمضى وإلا رد. وكذلك لو كان هو
~~الشريك وحده.
# وإن كان للمشتري في الدار شركة قديمة وطولب بالشفعة، فليترك له ما يخصه
~~لو كان المشتري غيره، فأما لو بقي للبائع حصة، فأراد أن يأخذ بها لم يكن له
~~ذلك. وليس لبائع فيما باع شفعة.
# (قال أشهب في المجموعة: من باع بعض حصته من دار فلا شفعة له مع الشريك
~~بما بقي له لأنه باع راغبا ms0726 في البيع، وإنما الشفعة للضرر.
# قال غيره: لو باع السلطان على غائب بعض شقصه في دين عليه، ثم قدم فلا
~~شفعة له فيه، وهو كما لو باعه هو.
# قال الشيخ أبو محمد: "ويتبين لي أن رجلا لو باع شقصا له في دار، ثم إن
~~المشترى من باع ذلك الشقص من رجل آخر، أن لبائعه الأول فيه الشفعة، لأن هذا
~~بيع ثان لم يله البائع الأول، فأما ما وليه البائع الأول فلا حجة له فيه،
~~وليس له أخذه بالشفعة من المشتري منه، لأنه ولي بيعه.
# (وإذا تساوى الشريكان إلى مجلس الحاكم، وزعم كل واحد أن شراء الآخر متأخر
~~وله PageV03P880 # هو الشفعة عليه، فالقول قول كل واحد في عصمة ملكه عن الشفعة). فإن تحالفا
~~تناكلا (تساقط) القولان. وإن حلف أحدهما ونكل الآخر قضى لمن حلف بالشفعة.
# فرع: بيع الشقص بيعا فاسدا رد، ولم تكن فيه شفعة إلا أن يفوت بما يفوت به
~~البيع الفاسد، وتجب فيه القيمة، فيستشفع فيه حينئذ بها، إن كان الفوات بغير
~~البيع الصحيح.
# فإن كان به أخذ الشفيع بثمنه، وليس له أن يأخذ بالعقد الأول، لأنه إذا
~~أزيل البيع الصحيح بقي البيع الفاسد لا فوت فيه فيرد.
# ولو أخذه من المبتاع الأول قبل الفوت رد. فإن فات عنده قبل الإطلاع عليه
~~بقي بيده، وعليه فيه الأقل من قيمته يوم قبضه هو القيمة التي وجبت على
~~المشتري الأول، لأنه لا يقدر على رده لفواته عنده، ولأن له أن يستشفع
~~بالقيمة التي وجبت على المشتري الأول.

### || AUTO الباب الثاني: في كيفية الأخذ

# . والنظر في أطراف:
# الأول: فيما يملك به.
# (ويملك تبسليم الثمن، وإن لم يرض المشتري، ويقضي القاضي له بالشفعة عند
~~الطلب، وبمجرد الإشهاد على الأخذ)، وبقوله أخذت، وتملكت. ثم يلزمه إن كان
~~علم بمقدار الثمن، وإن لم يكن علم لم يلزمه.
# الطرف الثاني: فيما يبذل من الثمن.
# وعلى الشفيع بذل (مثل) ما بذله لمشتري إن كان مثليا، أو قيمته يوم العقد،
~~إن كان من ذوات القيمة، وما لا تتحرر ms0727 فيه القيمة فقيمة الشقص فيبذل في
~~الممهور، وما عليه الخلع، وما صولح عليه من دم عمديمة الشقص يوم العقد PageV03P881 # وقيل: يبذل في المهمور صداق المثل، كما في استحقاقه من يدها، وفي هبة
~~الثواب يأخذ بقيمة الثواب أو بمثله، ولا يأخذ بالشفعة إلا بعد دفع الثواب،
~~فإن أثابه أكثر من القيمة، (فقال ابن القاسم وعبد الملك: (يأخذ) بقيمة
~~العوض، ما بلغ. وقال أشهب: ذلك فيما قبل الفوات، فأما بعده فيأخذ بالأقل من
~~الثواب أو قيمة الهبة).
# وإذا باع الشقص بألف إلى سنة فللشفيع أخذه بمثل ذلك الدين من أجله إن كان
~~مليا، أو أتى بضامن ملي. وإن احتال البائع على الشفيع بالثمن لم يجز، لأنه
~~دينه لم يحل. وإن عجل الشفيع الثمن قبضه المبتاع. ثم ليس عليه أن يعجل
~~للبائع.
# ومن ابتاع شقصا وعرضا بألف أخذ الشفيع الشقص بما يخص باعتبار قيمته يوم
~~العقد، ثم لا خيار للمشتري فيما فرق عليه من الصفقة.
# والأصل في المشتري أنه لا يضمن للشفيع شيئا مما حديث في الشقص من (غصب)
~~أو هدم في حرق أو غرف، أو ما غار من أعين أو بئر.
# ولا يحط الشفيع لذلك من الثمن شيئا، بل إما أخذ بجميع الثمن، وإما ترك.
# وكذلك (لو) هدم البناء ليبينه أو ليوسع، فإما أخذ ذلك مهدوما مع نقصه، أو
~~ترك. وكذلك لو سكن حتى ينهدم البناء، فلا شيئ عليه. ولا يحط لذلك من الثمن
~~شيئا، بل إما أخذ بجميع الثمن، وإما ترك.
# وكذلك (لو) هدم البناء ليبينه أو ليوسع، فإما أخذ ذلك مهدوما مع نقضه، أو
~~ترك. وكذلك لو سكن حتى ينهدم البناء، فلا شيئ عليه. ولا يحط لذلك من الثمن شيئا.
# وإن هدم المشتري ثم بنى، قيل للشفيع: خذ بجميع الثمن وقيمة ما عمر. قال
~~أشهب: يوم القيامة، وله قيمة البناء الأول منقوضا، قال ابن القاسم: وإلا
~~فلا شفعة لك. وكذلك لو غرس لقيل له: خذ بجميع الثمن وقيمة الغرس.
# فرع: في تصوير هذه المسألة.
# وهي تصرف المشتري في الشقص قبل ms0728 الشفيع، وذلك أنه لا يتصرف بالبناء في ملك
~~مشاع، ولو فعل ذلك لكان حكمه حكم الغاصب. وإنما يبني ويغرس بعد القسمة،
~~وبعدها شفعة، لكن فرض لها العلماء صورا وقعت فيها القسمة بعد شراء الشقص PageV03P882 # المشفوع من غير إسقاط الشفيع لحقه في الأخذ.
# منها: أن يكون الشفيع غائبا، ويطلب الشركاء القسمة فيقاسم القاضي على
~~الغائب.
# ومنها: أن يكون المشتري كذب في الثمن، فترك الشفيع الأخذ استغلاء، ثم قاسمه.
# ومنها: أن يكون أحد الشريكين غاب ووكل في مقاسمة شريكه، فباع شريكه
~~نصيبه، ثم قاسم الوكيل المشتري، ولم يأخذ بالشفعة.
# ومنها: أن يكون الشفيع غائبا وله وكيل حاضر على التصرف في أمواله فباع
~~الشريك، فلم ير الوكيل الأخذ بالشفعة وقاسم المبتاع.
# ومنها: أن يقوم 0اتهبت) الشقص لغير ثواب ولم أشتره، فتسقط الشفعة على
~~إحدى الروايتين فيقاسمه، ثم يثبت (الشراء).
# وليس للشفيع شئ فيما اغتل المبتاع من غلة دار أو أرض أو ثمرة نخل قبل
~~قيامة. وله الشفعة في النخل بما) فيها من ثمر ما لم ييبس.
# قال سحنون: الشفعة في الثمر مع الأصل ما لم ييبس ويستغني عن الماء، بخلاف
~~الزرع، لأن (الثمرة ولادة، ثم على الشفيع للمتباع قيمة ما سقى وعالج. وقال
~~عبد الملك وسحنون: ليس عليه شيئ إلا الثمن)، لأن المنفق أنفق على مال نفسه.
# ولو اشترى الشقص بثمن ثم حط عنه بالإبراء بعضه نظر: فإن أشبه أن يكون
~~(ثمن الشقص عند الناس ما بقى إذا تبايعوا بغير غب، أو بالغبن الجاري به
~~العادة بينهم، وضع عن الشفيع ما) وضع عن المبتاع، لأن ما أظهرا من الثمن
~~الأول يبين أنه إنما كان تسبيبا لقطع الشفعة؛ وإن لم يشبه أن (يكون ثمنها
~~ما بقي بعد الحطيطة لم يحط للشفيع شيئ.
# وقال ابن القاسم أيضا: إن كان ما حط مما جرت العادة بحطه) في البياعات
~~لحق الشفيع وإن كان كثيرا مما لم تجر العادة بحط مثله لم يلحقه. وقال أشهب:
~~يلحقه الحط على الإطلاق، من غير تفصيل.
# ولو وجد المبتاع بالشقص عيبا، (وأراد ms0729 رده على البائع قبل أخذ الشفيع فذلك
~~له. وكذلك إن وجد البائع بالعبد الذي هو عوض الشقص عيبا) فأراد استرداد
~~الشقص قبل أخذ PageV03P883 # الشفيع، فأما (إن) كان بعد أخذه فليس له ذلك، ولا تنقص صفقة الشفيع.
# ثم هل يقع الاستشفاع بقيمة العبد أو الشقص؟
# قولان: الأول لابن القاسم، والثاني لعبد الملك وسحنون. فشبهة ابن القاسم
~~بما لو كان قائما بيد مشتريه ولم يرده، لأن ذلك الأخذ بيع حادث. ورأى عبد
~~الملك وابن الماجون وسحنون أن القيمة عادت ثمنا، وهي التي وزن المشتري فيه.
# وإذا فرعنا على قول عبد الملك وسحنون، فكانت قيمة الشقص أكثر من قيمة
~~العبد، كان الشفيع بالخيار بين الأخذ بذلك أو الرد، كما لو استشفع على ثمن
~~ثم تبين أن الثمن أكثر منه.
# ولو وجد المشتري بالشقص عيبا بعد أخذ الشفيع لم يكن له طلب أرض، فإن رد
~~الشفيع عليه رد هو (حينئذ على البائع.
# ولو أطلع على عيب قبل أخذ الشفيع، إلا أنه حدث عنده عيب منع من الرد فأخذ
~~أرشه)، فذلك الأرض محطوط عن الشفيع قولا واحدا.
# وإذا اشترى الشقص بكف من الدراهم لا يعرف وزنه، فليأخذ الشفيع بالقيمة
~~وقيل: تبطل الشفعة.
# ولو خرج ثمن المبيع مستحقا قبل أخذ الشفيع وهو متعين تبين بطلان البيع
~~والشفعة. (ولو استحق بعد أخذ الشفيع فهو فوت، ومضى البيع والشفعة)، ثم
~~لبائع الشقص على مبتاعه قيمته، كانت أكثر من الثمن أو أقل، ثم لا تراجع
~~بينه وبين الشفيع. وقال سحنون: إن غرم الشفيع أقل رجع عليه بما بقى، وإن
~~غرم أكثر خير الشفيع بين غرم المزائد أو رد الشقص. وإن كان الثمن مما يكال
~~أو يوزن واستحق بعد أخذ الشفيع رجع البائع بمثل ذلك. وقال سحنون: يرجع
~~بقيمة الشقص لقواته.
# وإن خرج ثمن الشفيع مستحقا لزمه الإبدال، ولم يبطل ملكه ولا شفعته، وكذلك
~~إذا خرج زيوفا.
# فرع: من اشترى أرضا فزرعها (واستحق) نصفها، وأراد المستحق أن يأخذ النصف
~~الآخر بالشفعة والزرع لم يطلع، فأما النصف المستحق فزرعه للمشتري وعليه ms0730 فيه
~~الكراء في إبان الزرع، أما النصف المستشفع فهل يبقى زرعه للمشتري ولا كراء
~~عليه فيه، أو يأخذ الشفيع PageV03P884 # نصف الأرض بنصف الثمن وقيمة نصد البذر والعمل؟. قولان:
# سببهما: الخلاف في أن الأخذ بالشفعة كالاستحقاق أو حكمه حكم البيع. ولو
~~تصرف المشتري بوقف أو هبة نقض، وأخذ الشفيع الشقص وكان الثمن للمشتري، وإن
~~كان ببيع فالشفيع بالخيار بين أن يأخذ بالبيع الأول فينقضه، أو بالبيع
~~الثاني. وكذلك لو توالت عليه بياعات كثيرة، كان له أن يأخذ بأيها شاء
~~فينتقض ما بعده.
# ولو تنازع الشفيع والمشتري في العفو عن الشفعة فالقول قول الشفيع.
# وأما في قدر الثمن، فقال ابن القاسم: "القول قول المشتري إذا أتى بما
~~يشبه مع اليمين، فإن أتى بما لا يشبه فالقول قول الشفيع).
# وقال أشهب: القول قول المشتري (بلا يمين إن أتى بما يشبه، وباليمين إن
~~أتى بما لا يشبه.
# وأما في كون الشفيع شريكا فالقول قول المشتري) فيحلف أنه لا يعرف له
~~[شريكا].
# ولو أقر المالك ببيع الشقص وأنكر الآخر الشراء حلف أنه لم يشتر، وتسقط
~~الشفعة، لأن عهدة الشفيع على المبتاع، ولم يثبت له ابتياع.
# ولو أقر أنه باع من فلان الغائب فقدم فأقر كتب الشفيع العهدة عليه،
# وإن أنكر حلف ورجع، الشقص إلى البائع.
# وقال محمد: أحب إلي ألا يرجع وإن أنكر الغائب، لأنه مقر أن الشفيع أحق به
~~بذلك الثمن. قال أبو الحسن اللخمي: وقول محمد أصوب. قال: وأرى أن الحاضر
~~مثله. له الشفعة، لأن المالك مقر بانتقال ملكه، وأن الشفعة واجبة للشفيع،
~~وأن المشتري ظلمه في جحوده.
# الطرف الثالث: في تزاحم الشركاء.
# وإن توافقوا في الطلب (واستوت) حصصهم وزع الشقص المشفوع بينهم على قدرها،
~~وكذلك إن تفاوتت حصصهم، فإنه يقسم بينهم على قدرها أيضا على المنصوص.
# واستقى أبو الحسن اللخمي من قول عبد الملك وتعليله في مسألة تقويم الحصة
~~الرقيق من العبد المعتق بعضه على المعتقين المختلفي الحصص (أن تكون الشفعة
~~بين الأشراك PageV03P885 # المختلفي الحصص على السواء.
# فإن طلب بعضهم وترك البعض، ms0731 فليس لمن طلب الاقتصار على ما يخصه لو طلب
~~الجميع، بل إما أخذ جملة المبيع المشوفع، وإما ترك الأخذ جملة، واحدا كان
~~الشفيع أو جماعة.
# هذا إذا كانوا في الشركة سواء لا خصوصي لبعضهم على بعض، فأما إن كان فيهم
~~من له شرك أخص من غيره من الإشراك فهو أشفع وأولى من غيره ممن له شرك أعم،
~~وذلك كأهل المورث الواحد يتشافعون بينهم دون الشركاء الأجانب، ثم أهل السهم
~~الواحد أولى من بقية أهل الميراث.
# وبالجملة: فكل صاحب شرك أخص ف هو أشفع، إلا أن يسلم فيشفع صاحب الشرك
~~الذي يليه، أعني الذي هو أعم منه. فإن سلم الآخر شفع من هو أبعد منه، فإذا
~~باعت إحدى الجدتين أ, الأختين أو الزوجتين شفعت الأخرى خاصة، فإن (سلمت)
~~شفع بقية أهل السهام والعصبة، فإن سلموا شفعت الشركاء الأجانب.
# ولو باع بعض العصبة كانت الشفعة بني بقيتهم وبين أهل السهام، فيدخل ذوو
~~السهام على العصبة، ولا يدخل العصبة على ذوي السهام، لأن العصبة ليسوا أهل
~~سهم معين.
# وقال أشهب: لا (تدخل) العصبة على أهل السهام ولا أهل السهام على العصبة،
~~بل أهل كل سهم أشفع فيما باع بعضهم مما ورث معهم.
# وروي عن مالك أيضا، أن الشريك الأعم (كالشريك)، الأخص فيتشافع جميع
~~الأشراك من أهل المورث وغيرهم، فكل من له ملك في المبيع فله حقه من الشفعة
~~فيما يبيعه أحد الشركاء. قال القاضي أبو الحسن: "وهو القياس، والأول
~~استحسان".
# فرع: (اختلف فيمن أوصى لهم بثلث حائط أو سهم معلوم فباع بعضهم حصته: فروى
~~أشهب أن شركاءه أحق بالشفعة في ما باع من الورثة. قال محمد: وقاله أشهب
~~وابن عبد الحكم. وقال ابن القاسم: للورثة الدخول معهم، كأهل السهام مع
~~العصبة).

PageV03P886

# وإذا اتحدت الصفقة والشفيع فلا ينظر إلى تعدد البائعين والمشترين أو
~~الأشقاص، بل إما أخذ الجميع وإما ترك، وكذلك لو اتحدت الصفقة والبائع
~~والمشتري (وإن) تعدد الشفيع. وقال أشهب وسحنون: إذا تعددت الأشقاص
~~والمشترون واتحد الشفيع، فله أن يأخذ من أحدهم وإن ms0732 اتحدت الصفقة. وقاله ابن
~~القاسم مرة، ثم رجع عنه.
# ولو تعدد الشفعاء والأشقاص لكان لكل واحد أن يأخذ ما هو شفيع فيه خاصة.

### || AUTO الباب الثالث: فيما يسقط به حق الشفعة

# وللسقوط أسباب ثلاثة:
# الأول: الترك بصريح اللفظ.
# الثاني: ما يدل عليه كالمقاسمة، وكالسكوت مع رؤية المشتري يهدم ويبني
~~ويغرس. وقيل: لا يكون ذلك قطعا شفعته، لكن يكون مقصرا لمدة المهلة له في الطلب.
# فأما ابتياع الشفيع الشقص من المبتاع أو مساومته له فيه، أو مساقاته، أو
~~إكراؤه منه، فإن ذلك مسقط لحقه في الشفعة عند ابن القاسم. وقال أشهب في
~~كتاب محمد: هو على شفعته في ذلك كله.
# واختلف أيضا، في بيع الحصة التي يستشفع بها هل يسقط حقه من الاستشفاع بها
~~أم لا؟ ثم إذا قلنا: إنه يسقطه ففي إسقاطه الاستشفاع في بعض الحصة المشتراة
~~ببيع بعض الحصة المستشفع بها خلاف أيضا.
# تركيب:
# قد تقدم في هذا الكتاب أن بيع الخيار لا يؤخذ فيه بالشفعة إلا بعد
~~إمضائه، وتقدم في كتاب البيع الخلاف في أن بيع الخيار إذا أمضى هل يعد
~~ماضيا من حقين عقده أو من حين إمضائه؟ وعلى هذا الخلاف يتركب الخلاف في فرع.
# وهو: من باع نصف دار من شخص بالخيار، ثم باع النصف الآخر من شخص آخر على
~~البتل هل تكون الشف عة لمبتاع الخيار أو لمبتاع البتل؟.
# ويتركب على الخلاف ف يالفرعين، أعني بيع الحصة المستشفع بها وحكم بين
~~الخيار إذا أمضى الخلاف في فرع ثالث.
# وهو: ما إذا باع أحد الشريكين حصته بيع خيار، ثم باع الآخر حصته بيع بتل.
~~وقد اختلف في تعيين من له الاستشفاع في هذا على أربعة أقوال مبنية على صور
~~الخلاف الأربع.

PageV03P887

# وبيان ذلك: أنا إذا فرعنا على أن بيع الحصة المستشفع بها يسقط حق بائعها
~~من الاستشفاع بها انحصر حق الاستشفاع (في جانب) من ابتاع في الصورة
~~المفروضة، ثم كان في تعيينه لمبتاع الخيار أو لمبتاع البتل قولان منشؤهما
~~الخلاف في إمضاء بيع الخيار: هل هو ms0733 إمضاء له من حين عقده أو من حين
~~إمضائه؟.
# وإن فرعنا على أن بيع الحصة لا يسقط حق الاستشفاع كان الأخذ بالشفعة من
~~جانب من باع.
# ثم كان في تعيينه لبائع البت أو البائع الخيار قولان مبنيان على الخلاف
~~المتقدم في أن إمضاء بيع الخيار إمضاء له من حين عقده أو من حين إمضائه.
# الثالث: ترك القيام بعد العلم من غير عذر.
# (فقال ابن وهب في كتاب الشيخ أبي إحسحاق: إذا علم بوقوع الشفعة فسكت فلا
~~شفعة له. والمشهور من المذهب: أنه لابد أن يمضي من طول الزمان ما يعلم معه
~~أنه تارك لها.
# واختلفت الرواية في تحديد ذلك الزمان: فروى أشهب في تحديده سنة، وقال بما
~~روى وروي عنه أنه بالغ في تحديد التحديد حتى قال: إذا غربت الشمس من آخر
~~أيام السنة ولم يقم فلا شيئ له. وقال ابن ميسر: ما قارب السنة حكمه حكمها).
# وفي التعبية من رواية أصبغ عن أشهب أنه قال: "إذا علاج فيها المبتاع هدما
~~أو مرمة فلا أرى إلا وستنقطع قبل السنة، وإن لم يكن كذلك فإلى سنة". وروى
~~ابن القاسم: ما زاد عليها، وقال به. وقال أصبغ: السنتان والثلاث قليل.
# وقال ابن الماجشون: الخمس سنين قليل، إلا أن يحدث المشتري فيها بنيانا أو
~~غرسا فتنقطع شفعته في أقل من ذلك.
# وحمل عليه الشيخ أبو الوليد أنه رأى في ذلك (رأيه) في الحيازة وهو عشرة
~~أعوام. (وقال): قال أحمد بن المعذل: (إن) ابن الماجشون رجع في شفعة الحاضر
~~إلى العشرة PageV03P888 # بعد كان يقول بأربعين سنة". وروي أن الشفيع على شفعته وإن طال ما لم يصرح
~~بتركها.
# والأصل في هذا الباب شواهد أحوال الشفيع القائمة مقام التسليم، وعلى ذلك
~~يخرج منها نقل من الخلاف. ومتى مضى من المدة ما يحتمل أن يكون سكوته فيها
~~عن الطلب تركا لحقه فللمشتري استحلافه على ذلك.
# وفي العتبية من رواية ابن القاسم "في شفيع قام بعد شهرين أيحلف؟ قال:
~~"لا". "وروي عنه فيمن قام بعد تسعة أشهر، قال: ms0734 يحلف".
# وروي في كتاب محمد أنه يحلف في سبعة أشهر أو خمسة ولا يحلف في شهرين.
# قال ابن عبد الحكم: وإذا قال الشفيع: لم أعلم بالبيع وهو بالبلد فهو مصدق
~~ولو بعد أربع سنين.
# محمد: وإن الأربع لكثيرة، ولا يصدق في أكثر منها. وقاله (لي) ابن عبد الحكم.
# ثم للمشتري أن يرفع الشفيع إلى الحاكم متى شاء، فيلزمه بالأخذ أو
~~بالإسقاط، فإن طلب مهلة ليروي في الأخذ أو الترك، ففي وجوب إسعافه بذلك
~~خلاف: روي في المختصر: أنه يؤخر اليومين والثلاثة. وقيل: يجيز الآن على
~~الأخذ أو الترك ولا يؤخر.
# ولو نجز الأخذ وطلب المهلة بالثمن آخر ما لا يضر بالمشتري. قال ابن
~~القاسم؛: يتلوم له اليومين والثلاثة PageV03P889 # هذا حكم الحاضر؛ أما الغئب فعلى شفعته وإن طال الزمان ما لم يصرح
~~بإسقاطها إلى أن يحضر، فيعتبر في حقه من المدة ما اعتبر في حق الحاضر.
~~وكذلك الصغير إذا استقل بالنظر لنفسه، فيوم استقلاله كيوم حضور الغائب.
# والسفيه والمجنون كالصبي والغائب، إلا أن يكون لأحد هؤلاء من ينظر في
~~أمره، فيكون الاعتبار بحاله في الأخذ أو الترك وطول الزمان وقصره في حقه.
# فرعان: أحدهما: لو كان الشفيع حاضرا فأنشأ السفر بعد علمه بالشراء، فإن
~~كان سفرا قريبا لم تبطل شفعته وإن حبسه عذر عن قرب العودة.
# وأما إن كان سفرا بعيدا بحيث لا يرجع منه في العادة إلا بعد انقضاء أمد
~~الشفعة على الخلاف المتقدم بطلب حقه.
# الثاني: إذا دفع المشتري للشفيع عوضا، دراهم أو غيرها، على ترك الأخذ
~~بالشفعة جاز له أخذها، وتملكها إن كان ذلك بعد الشراء، فإن كان كله قبله
~~بطل ورد المال وكان على شفعته. وكذلك لو سلم إليه الشفعة على غير مال،
~~(لاختلف) الحال، (فلزم) بعد الشراء، ولم يلزم (قبله).

PageV03P890

### | AUTO كتاب القسمة

# وفيه ثلاثة فصول:

### || AUTO الفصل الأول: في القسام وأجرته

# أما القسام (فالواحد) يكفي، ويقبل القاضي قوله إن كان بتوليته، فإن (ولي)
~~(القسم) اثنان فهو أحسن.
# وقال الشيخ أبو إسحاق: يلي القسمة اثنان فصادعدا، ms0735 لأن فعلهما يجري مجرى
~~الشهادة إن شهدا به وهما قائمان. وترد بعد عزلهما، لأنهما حينئذ يشهدان على
~~فعل أنفسهما.
# وأما الأجرة فقال (ابن القاسم): ("كره مالك ما جعل للقسام مع القضاة في
~~قسمهم وحسابهم. ولكن يكن خارجة بن زيد ومجاهد يأخذان في ذلك أجرا. قال ابن
~~القاسم: وذلك رأيي.
# ولينظر الإمام رجلا يرضاه بقيمة لذلك، ويجري له عطاءه مع الناس، كما يجري
~~للقاضي وغيره ممن يحتاج إليه المسلمون.

PageV03P891

# قال ابن حبيب: إنما كرهه لأن ذلك يأخذونه من أموال اليتامى وغيرهم، وأما
~~إن أجري لهم من بيت المال، فلا بأس بذلك. وكذلك كل ما يحتاج إليه الناس في
~~قسم غنائمهم.
# فإذا أجري له عطاؤه من بيت المال أو من الفيء لم يحل له أن يأخذ ممن يقسم
~~بينهم شيئا، لأنه كالقاضي (المرزوق). فإن لم يجر له رزق فلا بأس أن يأخذ
~~منهم، ولو قسم احتسابا كان أفضل له. وقد أجازه مالك له ولكاتب الوثيقة.
~~ويكون الأجر في ذلك على عددهم لا على أنصبائهم. وأرى المأخوذ منه المال
~~الذي كان على يديه كواحد منهم في غرم الوثيقة، لأنه يوثق له ولهم. قال
~~مالك: وكذلك لو طلب القسم أحدهم وأباه غير فألزمه، فعل الآبي والطالب أجر
~~القاسم سواء). انتهى كلامه.
# وقال أصبغ: (أحر) القاسم بني الأشراك على قدر حصصهم لا على قدر رؤوسهم.

### || AUTO الفصل الثاني: في كيفية القسمة

# "وهي في الأصل على ثلاثة أوجه:
# [الوجه الأول] الأول: قسمة مهيأة. وهي ضربان: مهيأة في الأعيان، ومهيأة
~~بالأزمان.
# فالضرب الأول: أن يأخذ أحد الشريكين دارا يسكنها، ويأخذ الآخر دارا
~~يسكنها أو هذا أرضا يزرعها، وهذا أرضا يزرعها.
# والضرب الثاني: أن تكون المهيأة في عين واحد بالأزمنة، كدار يسكنها هذا
~~شهرا وهذا شهرا، أو أرض يزرعها هذا سنة وهذا سنة.
# الوجه الثاني: قسمة بيع.
# وصفتها: أن يأخذ أحد الشريكين دارا على أن يأخذ الآخر دارا، أو بستانا،
~~أو دكانا.

PageV03P892

# ومحصولها: بيع أحدهما حصته من الدار بحصة الآخر من الدار الأخرى أو
~~البستان، أو الدكان".
# وهذه ms0736 القسمة تجوز في المختلف والمتباين، كما تجوز في المتفق والمتقارب
~~لأنها بيع. وحكمها حكمه.
# الوجه الثالث: قسمة قيمة وتعديل.
# وذلك إذا كانت الدار مختلفة البناء، والبستان مختلف الغراس، تختلف قيمة
~~كل شيئ من نخل وشجر، وغير ذلك، فإنها تعدل بالقيمة ويضرب عليها بالسهم.
# وصفة ذلك: (أن) تقسم الفريضة وتحقق، وتضرب إن كان في سهامها كسر، إلى أن
~~تصح السهام، ثم يقوم كل موضع منها وكل نوع من غراسها، ثم تعدل على أقل
~~السهام بالقيمة، فربما كان مقدار من المساحة من موضع بإزاء ثلاثة أمثاله من
~~موضع آخر على حسب اختلاف قيم الأرض ومواضعها فمن حصل له سهم من طرف، فإن
~~كان بقدر حقه فقد استوفاه، وإن كان أقل من حقه ضم إليه مما يليه تمام حقه.
# ووجه ذلك: أن القيمة إذا عرفت وعدلت على أقل السهام نظر، فإن تراضوا على
~~أن يحصل لأحدهم من طرف، والباقين من الطرف الآخر جاز. وإن (تشاجروا) ضرب
~~بالسهم بينهم، فمن حصل، له سهم من جهة كانت له، فإن اختلفوا بأي الجهات
~~يبدأ في الإسهام عليه أسهم على الجهتين، فأيتهما خرج سهمها أسهم عليها، ثم
~~كان الحكم فيه على ما بيناه.
# وصفة القرعة: أن تكتب أسماء الشركاء في رقاع، وتجعل في طين أو شمع، ثم
~~ترمي كل بندقة في جهة، فمن حصل اسمه في جهة أخذ حقه متصلا في تلك الجهة.
# وقيل: تكتب الأسماء وتكتب الجهات، ثم تخرج أو بندقة من الأسماء، ثم أول
~~بندقة من الجهات، فيعطي من خرج اسمه نصيبه في تلك الجهة" وإذا قسمت الفريضة
~~فكان لجماعة سهم واحد، قسم له كأحد سهام الفريضة، ثم قسم بين أربابه قسما ثانيا.
# فروع في الطوارئ على القسمة، وهي خمسة.
# الأول: العيب. فإذا أطلع أحد الشريكين على عيب في نصيبه رد الجميع إن كان
~~المعيب PageV03P893 # وحه ما نابه، إلا أن يفوت ما بيد صاحبه ببيع أو هبة أو حبس أو صدقة أو
~~هدم أو بناء، فيرد قيمته يوم قبضه، فيقتسمان تلك القيمة مع الحاضر المردود. ms0737
# وإن كان المعيب الأقل رده ولم يجرع فيما بيد شريكه، وإن كان قائما لم يفت
~~إذ لم ينتقض القسم ولكن ينظر، فإن كان المعيب قدر سبع ما بيده مثلا ورجع
~~على صاحبه بقيمة نصف سبع ما أخذ، يقتسمان هذا المعيب.
# الثاني: الدين، فلو ظهر من بعد قسمة التركة، نقضت القسمة، إلا إذا وفوا الدين.
# فإن دعا بعضهم إلى فسخ القسمة، ودعا الباقون إلى دفع الدين، فالقول قول
~~من دعا إلى الفسخ. وقال سحنون: لا تنفسخ القسمة بطروء الدين. قال ابن عبدوس
~~عنه: ولكن ينظر ما الدين من قيمة جميع التركة يوم الحكم، فيرجع باسم ذلك
~~الجزء فيما بيد كل واحد من الورثة على النسبة بقيمة يوم الحكم، على قد
~~مواريثهم.
# الثالث: إذا وارث بعد القسمة، فإن كانوا أملياء، والتركة عين أخذ من كل
~~واحد ما ينوبه.
# واختلف إذا وجد أحدهم معسرا، فقال ابن القاسم: "ليس له أن يأخذ الموسر
~~إلا بالقدر الذي كان يأخذ منه لو كان جميعهم موسرين".
# وقال أشهب وابن عبد الحكم: له أن يقاسم الموسر فيما صار له، كأنه لم يترك
~~الميت غيرهما، ويتبعان المعسر متى أيسر. ورأيا أن القسمة فاسدة وإن لم
~~يعلموا بالطارئ.
# والظاهر من مذهب عبد الملك أنها جائزة، إلا أن (يكونوا) عالمين بالطارئ
~~فتكون فاسدة. وأصل ابن القاسم: أن ليس لأحد الشريكين أن يقسم العين دون
~~شريكه، وأمضى القسمة ها هنا لما كان غير عالم، ولو كان عالما لم يجز. وأصل
~~أشهب: الجواز.
# وإن كانت التركة عقارا، فإن [كانت] دارا واحدة اقتسماها نصفين، كان
~~بالخيار بين أن يجوز القسم، ويكون شريكا لكل واحد من أخويه بثلث ما في يده،
~~أو يرد فيجمع سهمه.
# وإن كان دارين، فأخذ كل واحد منهما دارا، فليس للطارئ أن يرد القسم،
~~وإنما يكون له أن يرجع على كل واحد من أخويه في ثلث الدار الذي في يده،
~~لأنه لو أدركها قبل القسمة لم يكن له سوى ثلث كل دار. وإن كان العقار أكثر
~~من ذلك استؤنف القسم.

PageV03P894

# واختلف ms0738 في طروء الموصى له بعد القسم، هل حكمه حكم الغريم، أو الوارث؟
~~فرأى ابن حبيب أنه كالغريم لتقديم الوصية على الميراث.
# وفرق ابن القاسم فقال: إن أوصى له بالثلث فهو بمنزلة الوارث، وإن أوصى له
~~بدنانير أو مكيل من طعام فهو بمنزلة الغريم.
# الرابع: الاستحقاق:
# فلو استحق بعض المال شائعا لم ينتقض القسم، وأتبع كل وارث بقدر ما صار له
~~من حقه إن قدر على قسم ما بيده من ذلك، ولا يتبع الملي بما على المعدم.
# وإن استحق بعض (معين)، فقال ابن القاسم: "إن كان كثيرا كان له أن يرجع
~~بقدر نصف ذلك في ما في يد صاحبه يكون به شريكا في ما بيده إذا لم يفت.
# وإن كان الذي استحق تافها يسرا رجع بنصف قيمة ذلك دنانير أو دراهم، ولا
~~يكون (بذلك) شريكا لصاحبه". هذا قول مالك، وقال ابن القاسم أيضا: "إذا
~~اقتسموا الدور فاستحق من نصيب أحدهم شيئ، فإن كان الذي استحق أو أوجد به
~~العيب هو الجل مما في يديه أو أكثره ثمنا [انتقضت] القسمة بينهم كلها؛ وإن
~~كان ليس كذلك ردها وحدها، ورجع على شريكه في الاستحقاق بنصف قيمة ذلك مما
~~في يد صاحبه".
# ثم قال ابن القاسم: "والدار الواحدة مخالفة في القسم للدور الكثيرة، لأن
~~الدار الواحدة يدخل فيها الضرر عليه في ما يرد أن يبني أو يسكن".
# وقال أشهب: "إذا استحق بعض نصيب أحدهما، وكان الأكثر أو الأقل أو ما فيه
~~المضرة أو لا مضرة فيه، رجع على صاحبه بنصف ما استحق في ما في يدي صاحبه،
~~فكان شريكا (به)، ولا ينتقض القسم إذا فات ما بقي في يد المستحق منه
~~بالبناء لأنه لا يقدر على رده.
# الخامس: دعوى الغلط.
# (ومن ادعى غلطا في القسمة لم يقبل قوله إلا بأمر يستدل به من تفاحش الغلط
~~وشبهه، فيكون القول قوله مع يمينه، أو يقيم البينة فتعاد القسمة).

PageV03P895

### || AUTO الفصل الثالث: في إجبار من أبي القسمة عليها، وتمييز ما يجمع في القسم مما لا يجمع

# أما ms0739 الإجبار فمن طلب القسمة في ما لا ضرر في قسمته أجيب إلهيا وأجبر من
~~أباها عليها، كانت مفتقرة إلى تعديل (بالقيمة)، أو انقسمت بأجزاء متساوية.
~~واختلف في ما كان في قسمته ضرر من وجه، مثل أن يكون قابلا للقسمة في
~~الجملة، إلا أن تبطل صفته التي كان عليها وإن كان يتهيأ الانتفاع به من غير
~~ذلك الوجه، كالحمام والرحى وشبههما، هل يجبر من أبي قسمته عليها أن لا؟
~~روايتان.
# ومن ملك (شقصا) لا يصلح للمسكن لو انفرد (به) ليسارته، فطلب القسمة أو
~~طلبها شريكه، وأباها هو، أجبر الآبي منهما. وروي أنه لا يجبر، واختار بعد
~~القاسم هذه الرواية. والأولى أشهر عن مالك. وقال عيسى بن دينار: يجبر صاحب
~~الكبير ولا يجبر صاحب اليسير.
# ثم حيث تنازع الشركاء في ما لا ينقسم وأصروا، فمن طلب البيع منهم أجبر
~~الباقون على موافقته، إلا أن يكون بيع حصته منفردة لا ينقص عن حصته من ثمن
~~الجميع كالفنادق والديار الكثيرة وشبهها، فلا يجبر من أبي البيع أن يبيع.
# وسبب الإجبار أن للشريك الانفراد بحقه، وذلك بقسمة العين إن أمكنت، فإن
~~تعذرت فبقسمة البدل؛ ولا يستوفى حصته من الثمن الذي هو البدل كاملة إلا إذا
~~بيع جميع المشترك إذا لم يكن على الصفة المستثناة.
# وإجبار (المالك) على بيع ملكه لتعلق حق الغير به دفعا للضرر عنه بخارج عن
~~تصرف الشرع كما في الشفعة، بل في أصل القسمة إذا قلنا: (إنها) بيع، وهو
~~الصحيح عند مخالفنا.
# وأما تمييز ما يجمع في القسم مما لا يجمع، فيجمع فيه البز كله، من ديباج
~~وحرير وثياب كتان وقطن، ويجمع مع ذلك ثياب الصوب والأفرية، إذا لم يكن في
~~(كل) صنف من ذلك ما يحمل القسم في انفراده.

PageV03P896

# وقال ابن حبيب: قال لي مطرف وابن المجشون: البز صنوف مختلفة، فلا تجوز
~~قسمته بالسهم، إلا ما كان منها صنفا واحدا أو متشابها، وإن عدل بالقيمة،
~~إلا أن تكون قسمتهم على المراضاة، لا تقسم ثياب الخز والحرير أو الصوف
~~والمرعزي بالسهم مع ms0740 ثياب القطن والكتان، ولا مع الفراء ولا مع الديباج.
# قال عبد الملك: فثياب القطن والكتان من البياض صنف واحد عندنا في قسمتها
~~بالسهم إذا عدلت بالقيمة، وإن كان بعضها قمصا وبعضها أردية وبعضها عمائم
~~وبعضها جببا).
# ولا يجمع مع الأمتعة [والثياب] بسط أو وسائد. ولا يجمع في القسم بالسهم
~~الخيل والبغال والحمير والبراذين، ولكن يقسم كل صنف على حياله.
# وتجمع الدور في (القسم)، إذا كانت في النفاق والرغبة في مواعضها والتشاح
~~فيها سواء، وكان بعضها قريبا من بعض؛ وأما إن اختلفت مواضعها فلتقسم كل دار
~~على حدتها.
# وإذا كان في الشجر أو في النخل ثمر فلا تقسم مع النخل أو الشجر. وكذلك
~~الزرع لا يقسم مع الأرض، ولكن يقسم النخل والشجر والأرض، ويترك الثمار
~~والزرع حتى يحل بيع ذلك، فيباع ويقسم ثمنه، أو يقسم كيلا.

PageV03P897

### | AUTO كتاب القراض

# وفيه ثلاثة أبواب:

### || AUTO الباب الأول: في أركان صحته

# ، وهي خمسة:
# الأول: رأس المال. وشروطه أربعة: وهي أن يكون نقدا، معينا، معلوما، مسلما.
# احترزنا بالنقد عن العروض (وعن النقرة) (التي) ليست مضروبة، على إحدى
~~الروايتين، إذا كان التعامل بالمسكوك. فأما لو كان التعامل بها لجاز بها
~~القراض قولا واحدا. حكى ذلك أبو الحسن اللخمي.

PageV03P898

# فإن عمل بثمن العرض فله أجر مثله في بيعه، وقراض مثله في العمل بثمنه.
~~ولا يجوز بالفلوس عند ابن القاسم. وأجازه أشهب في إحدى الروايتين عنه. ولا
~~بالدراهم المغشوشة، قاله القاضي أبو محمد.
# واستثنى القاضي أبو الوليد المسكوك منها في بلد يكون التعامل فيه بها،
~~واستشهد بأنها صارت هناك أصول الأثمان وقيم المتلفات.
# [قال] وقد اتفق الأصحاب على تعلق الزكاة بعينها، وذلك يدل على إعطائها
~~حكم العين لا حكم العرض.
# والضابط لهذا الحكم: أن كل ما تختلف قيمته بالارتفاع والانخفاض لا يجعل
~~رأس مال، لأنه إذا رد بالأجرة إليه لم يتميز الربح، إذ ربما ارتفعت قيمته
~~فيستغرق رأس المال جميع الربح أو بضعه، أو تنقص قيمته فيصير بعض رأس المال ربحا.
# واحترزنا بالمعلوم عن القراض على صرة دراهم ms0741 أو دنانير، فإن الجهل برأس
~~المال يؤدي إلى الجهل بالربح، واحترزنا بالمعين عن القراض على دين في الذمة.
# أما لو كان له ألف وديعة في يده فقارضه عليه لكره ابتداء، فإن نزل مضى.
~~ولو كان.

PageV03P899

# عليه دينا في ذمته لم يجز كما تقدم. وكذلك لو أحضره حتى يقبضه، فإن نزل
~~فليس له إلا رأس ماله. وروي عن أشهب: إن نزل مضى. وكذلك لو كانت الدنانير
~~عنده رهنا لم يجز أن يقارضه بها حتى يردها.
# وكذلك لو كانت تحت يد أمين، لم يقارض بها (إلا من) حين يردها إلى ربها.
# وأردنا بالمسلم أن يكون في يد العامل، فلو شرط المالك أن تكون له يد، أو
~~يراجع في التصرف، أو يراجع وكيله، فسد القراض، لأنه تضييق للتجارة.
# ولو شرط أن يعمل معه غلام المالك، على أيكون للغلام نصيب من الربح جاز.
~~وقال أشهب: لا يجوز.
# فرع: لو دفع له مالين على جزء متفق، أو جزءين مختلفين جاز، إن كان على أن
~~يخلطهما، لأنه يؤول إلى جزء معلوم؛ وإن كان على أن لا يخالطهما لم يجز مع
~~اختلاف الجزءين. (وإن) كانا بجزء متفق، فأجازه محمد، ومنعه ابن حبيب. قال:
~~فإن نزل كان أجيرا.
# ويستوي فيما ذكرناه دفعهما معا أو متعاقبين، إذا دفع الثاني (قبل) (شغل
~~الأول، ولو) شغل الأول لجاز، كان الجزء متفقا أو مختلفا. وروى في كتاب محمد
~~في المختلف: لا يعجبني ذلك. ولا يجوز أخذ الثاني على الخلط بعد الشغل، كان
~~الجزء متفقا أو مختلفا.
# ولو لم يشترط الخلط لجاز، ولا يكون على الخلط حتى يشترطه.
# ولو نض الأول وفيه خسارة أو ربح لم يجز عند ابن القاسم أن يأخذ منه قراضا
~~بحال، لا على الخلط ولا على الانفراد، كان الجزء متفقا أو مختلفا. وأجازه
~~غيره بثلاثة شروط: وجود الربح، وموافقة الجزء، وعدم الخلط.
# الركن الثاني: في العمل.
# وهو عوض الربح. وشروطه ثلاثة: وهي أن تكون تجارة غير مضيقة بالتعيين أو
~~التأقيب. احترزنا بالتجارة عن الطبخ والخبر والحرف، فإن عقد القراض ms0742 على أن
~~يعمل العامل بيده PageV03P900 # في السلع كصياغة الفضة، أو خرز الجلود (خفافا)، أو (نحوها)، فذلك فاسد،
~~والتجارة هي الاسترباح بالبيع والشراء، لا بالحرفة والصناعة.
# ثم لو عين صنفا من الخز خاصا، أو نوعا من البز كذلك، أو عين شخصا
~~للمعاملة فهو فاسد لأنه تضييق.
# ولو عين جنس البرز، أو غيره من الأجناس الكثيرة الوجود جاز لاعتياده. ولو
~~ضيق بالتأقيب إلى سنة مثلا ومنع من التصرف بعدها فهو فاسد، مثل أن يقول:
~~قارضتك سنة.
# الركن الثالث: الربح.
# وشرطه أن يكون معلوما بالجزئية، لا بالتقدير، احترازنا عما إذا قال: لك
~~من الربح ما شرطه فلان لفلان. ولا يلزم تخصيصه بالعاقدين، بل ول شرطا جزءا
~~من الربح للمساكين لجاز. ولا يشترط اشتراكه، بل لو شرط الربح كله للعامل،
~~ولا ضمان عليه في المال، أو لرب المال، جاز.
# ولو قال: على أن لك في الربح شركا، ولم يقل: نصفا ولا غيره؛ فإن كانت لهم
~~عادة أن يكون على النصف أو على الثلث فهو على ما اعتادوه؛ وإن لم تكن لهم
~~عادة مخصوصة، فقال ابن القاسم: "يكون على قراض مثله. وقال غيره: يكون له
~~النصف".
# واحترزنا بالجزئية عما إذا قال: لك من الربح مائة أو درهم، فلا يصح، لأنه
~~ربما لا يزيد الربح على ما ذكر.
# وكذلك لو قال: لك درهم أو لي درهم من الجملة والباقي بيننا، فكل ذلك
~~فاسد، إذ ربما لا يكون الربح إلا ذلك القدر.
# فأما لو قال: على أن يكون لي دينار من كل عشرة من الربح، والباقي بيننا،
~~على جزء يسميه، لصح، إذ مآله إلى الجزء، لأنه يؤول في قوله: والباقي بيننا
~~نصفان إلى خمسة أجزاء ونصف له، وللآخر أربعة ونصف.
# ولو قال: على أن النصف لك وسكت عن نائب نفسه صح. وكذلك لو قال: على أن
~~النصف لي، إذا فهم أن النصف الآخر للجانب الآخر.

PageV03P901

# الركن الرابع والخامس: العاقدان.
# ولا يشترط فيهما إلا ما يشترط في الوكيل والموكل. نعم لو قارض العامل
~~غيره بغير إذن رب المال ms0743 كان متعديا.
# ولو تعدد العامل واتحد المالك، أو بالعكس فلا حرج، غير أنه يشترط في تعدد
~~العامل توزيع الربح بينهم على قدر أعمالهم.
# فإن قيل: لو فسد القراض وفات فما المستحق به؟ قلنا: اختلف في ذلك على
~~ثلاث روايات:
# (روى ابن عبد الحكم: أنه يرد إلى قراض المثل. وقال به أشهب وابن
~~الماجشون. ورأى القاضي أبو محمد: "أنه الظاهر. وذكر هو أنه روى عن مالك: رد
~~جميع ما فسد من القراض إلى أجرة المثل". وروى أن منه ما يرد إلى قراض
~~المثل، ومنه ما يرد إلى أجرة المثل. حكاها ابن حبيب عنه، وقال بها ابن
~~القاسم وابن عبد الحكم وابن نافع ومطرف وأصبغ).
# ثم اختلف في تفصيل ذلك وتعيينه على طرائق.
# الأولى: ما قاله ابن القاسم، وهو أن كل ما اشترط رب المال فيه على العامل
~~أمرا قصره به على نظره، أو شرطه فيه زيادة خالصة لنفسه، أو شرطها العامل
~~كذلك فهو مردود إلى أجرة المثل، وما سوى ذلك كأخذه المال على الضمان أو إلى
~~أجل وشبه ذلك فهو مردود إلى قراض المثل.
# الطريقة الثانية:؛ ما حكاه محمد بن حارث: أن كل قراض فسد في أصله لزيادة
~~لا تحل، أو لتحظير لا ينبغي، فحكم العامل فيه أن يكون أجيرا، وما سوى ذلك
~~فمردود إلى قراض المثل حاشا مسألتين: إحداهما: إذا اشترط الضمان على
~~العامل، والأخرى: إذا اشترط على العامل أن يمسك المال مدة معينة فقط كسنة
~~أو غيرها، فإنه يرد في هاتين المسألتين إلى إقراض مثله.
# الطريقة الثالثة: ما ذكره أبو محمد عبد الحق. قال: "الأصل في ذلك أن كل
~~زيادة أو PageV03P902 # منفعة شرطها أحد (المتقارضين) هي للمال داخلة فيه ليست خارجة عنه ولا
~~خالصة لمشترطها فو يرد إلى قراض [مثله]، وكل زيادة أو منفعة شرطها أحدهما
~~لنفسه خارجة عن المال وخالصة لمشترطها فهو يرد إلى أجرة مثله؛ وكل خطر وغرر
~~تعاملا عليه خرجا به عن سنة القراض الجائز؛ فهو يرد إلى أجرة مثله".
# وروى محمد العامل يشترط عليه الضمان: ms0744 أن له الأقل من قراض المثل أو مما
~~سمي من الربح.
# فرع: (والفرق بين قراض المثل وأجرة المثل أن المستحق بقراض المثل متعلق
~~بربح المال، (وإن لم يكن في المال ربح) فلا شيء له؛ والمستحق بأجرة المثل
~~متعلق بذمة المال، ربح المال أو خسر.
# هذا قول أصحابنا إلا ابن حبيب، فإنه قال: له أجرة مثله من الربح، فإن لم
~~يكن في المال ربح فلا شيئي له كالأول).
# قال القاضي أبو محمد: "ومن أصحابنا من يجعل قراض المثل مع الربح وعدمه،
~~ويفرق بينهما بأن يجعل حظ العامل بقدر ما يساوي عمله مما رضيه عوضا لو صح
~~العقد فيكون له بقيمة ذلك".
# وسبب الخلاف: في إيجاب قراض المثل وأجرة المثل: الالتفات إلى أصل مختلف
~~فيه في المذهب، وهو أن كل عقد مستثنى عن أصل إذا فسد: هل يرد إلى صحيح
~~(العقد) المستثنى، أو إلى صحيح الأصل المستثنى عنه؟ والخلاف فيه مشهور.
# وأما التفصيل فقال القاضي أبو محمد: "تفصيل ابن القاسم استحسان وليس
~~بقياس".
# قال: "ووجه (ما رواه محمد) أن قراض المثل إن كان الأقل فقد رضي به
~~العامل، لأنه إذا رضى أن يعمل على أن يكون عوضه على العمل من الربح على
~~الفساد بما ذكر، فقد رضي أن يكون في ما صح بحسابه، إن كان المسمى الأقل
~~فليس له زيادة عليه".

PageV03P903

# وأما طريقة ابن الحارث وعبد الحق فمستند كل واحد منهما النظر إلى صورة
~~الفساد، فإن أبعدت العقد عن معنى القراض كثيرا رجع الأمر فيه إلى أنها
~~إجارة وألغى قصدهم (للقراض)؛ (وإن) لم تبعده (عنه) كبير إبعاد، بل كان
~~الخروج عن معنى القراض قريبا رد إلى قراض مثله.
# ثم اختلافهما في الصورة التي (نصا) عليها راجع إلى الاختلاف في الشهادة.

### || AUTO الباب الثاني: في حكم القراض الصحيح

# ، وله خمسة أحكام:
# الأول: أن العامل كالوكيل في تنفيذ تصرفه بالنقد، فلا يبيع بالنسيئة إلا
~~بإذن، فإن فعل ضمن الخسارة، ولم يستبد بالريح، بل كان بينهما على شرطهما.
~~ولا يشتري بالنسيئة وإن أذن له فيه، ms0745 لكن يبيع بالعرض كما يبتاعه.
# وله الرد بالعيب وإن أبى ذلك المالك لتعلق حقه به، إلا أن يكون ثمنه جملة
~~المال فاللمالك أن يمضي البيع ويقبله بجملة ماله وإن أبي العامل. ولا يشتري
~~العامل من المالك للقراض خشية أن يتذرع بذلك إلى القراض بالسلع.
# ولا يشتري للقراض بأكثر من رأس المال، فإن اشترى لم يقع القراض، وانصرف
~~إليه هو.
# فروع: الأول: إذا اشترى العامل بمال القراض من يعتق على رب المال، فإن
~~كان عالما موسرا عتق، وكان ولاؤه لرب المال، وعلى العامل له غرم ثمنه. وإن
~~كان علاما معسرا بيع منه بقدر رأس المال وحصة ربحه، وعتق على العامل ما بقي
~~منه. قال سحنون: هذا أحسن ما جاء في ذلك من الاختلاف.
# وإن كان غير عالم عتق على رب المال ولا غرم على العامل، بل يرجع العامل
~~عليه بما يخصه فيه من فضله إن كان.
# الفرع الثاني: إذا اشترى العامل بمال القراض من يعتق عليه ولا ربح في
~~المال لم يعتق عليه، كان موسرا أو معسرا. ولو كان موسرا وفي المال فضل لعتق
~~عليه بقيمته إن كان غير عالم، وبالأكثر من قيمته أو ثمنه إن عالما.

PageV03P904

# وقال المغيرة: يعتق قدر حظه منه، ويقوم عليه حظ رب المال يوم الحكم خلاف
~~قول ابن القاسم.
# قال في الكتاب: "وإن كان موسرا وقد علم، رأيت أن يعتق عليه، ويدفع إلى رب
~~المال رأس ماله وربحه".
# قال الشيخ أبو محمد: "يريد إن كان فيه فضل. وإن كان معسرا وفي المال فضل،
~~عتق عليه منه مقدار ما خصه منه فقط".
# الفرع الثالث: إذا اشترى العامل بمال القراض أمة فوطئها فحملت، فإن كان
~~مليا كانت أم (ولد)، ولا فرق بين أن يبتاعها لنفسه بمال القراض على وجه
~~الاستسلاف له، وبين أن تكون بيده لمال القراض فيطأها، [قاله] ابن حبيب. ثم
~~اختلف أصحابنا فيالواجب عليه في مقابلتها. ففي كتاب محمد: قيمتها يوم
~~الوطء. وقال ابن حبيب: الأكثر من ثمنها أو قيمتها يوم الوطء. وقال محمد:
~~"الأكثر من ms0746 الثمن أو قيمتها يوم الوء أو يوم حملت.
# وأما إن كان معدوما، فإن كانت مشتراة للقراض كان رب المال بالخيار بين أن
~~يضمنه إياها بقيمتها يوم الوطء في ذمته، وليس له من قيمة الولد، ولا مما
~~نقصها الوطء شيء، وبين أن يبتاع جميعها إن لم يكن في المال ربح، فإن كان
~~فيه ربح بيع بقدر رأس المال وحصة ربه من الربح وبقي ما يخصه هو من الربح
~~بحساب أم ولد على الخلاف في ذلك. ولو نقص ثمن ما بيع منها على قيمتها يوم
~~الوطء لأتبعه بذلك النقصان مع نصيبه من قيمة الولد، وإن شاء تماسك بنصيبه
~~منها، وأتبعه بما يصيبه من قيمة الولد. قاله عيسى.
# قال القاضي أبو الوليد:"وهذا على ما اختاره ابن القاسم. وأما على ما
~~اختاره أشهب، فإن من ضمن قيمة أمة بالوطء من شريك أو مقارض فإنه لا شيء
~~عليه من قيمة ولدها".
# وإن كان اشتراها للوطء من فحملت، فقال ابن القاسم: "تكون له أم ولد،
~~ويبتع بالثمن أو PageV03P905 # بالقيمة، على اختلاف في ذلك عنه. وقال مالك: تباع".
# قال الشيخ أبو الوليد: "هذا إن لم يكن فيها فضل، فإن كان فيها فضل فعلى
~~ما تقدم من الاختلاف".
# ثم قال: "والذي عندي أن الخلاف في بيعها بعد حملها إنما هو محمول على ما
~~إذا شككنا هل اشتراها للمال أو للوطء". قال: "فأما لو قامت بينة بشرائه
~~إياها للوطء لا للقراض لوجب ألا تباع، قولا واحدا".
# (ولو وطئها العامل فلم تحمل، فإن كان مليا قرب المال بالخيار بين أن
~~يضمنه قيمتها يوم الوطء، أو يلزمه إياها بالثمن)؛ (وإن كان معسرصا بيعت
~~فيما لزمه من قيمة أو ثمن).
# الحكم الثاني: أن عامل القراض إذا تعدى، فإن قارض عاملا آخر بغير إذن
~~المالك، (ثم) كان في المال ربح، فإن [اتفق] الجزءان فالربح بين رب المال
~~والعامل الثاني، ولا شيء للأول؛ وإن اختلفا، فكان الأول أكثر، فالزائد
~~للمالك، وإن كان أقل، فلرب المال شرطه، ويرجع العامل الثاني على العامل
~~الأول. وقيل: للعامل ms0747 الثاني حصته كاملة، ويرجع رب المال على العامل الأول
~~بباقي حصته.
# فرع: لو هلك بعض المال بيد العامل الأول، ثم دفع ما بقي لمن عمل فيه فزاد
~~المال فربحه على ما كان، لأخذ المالك رأس ماله بكماله وحصته مما يزيد عليه.
# وقيل: يكون رأس ماله ما قبضه العامل الثاني، ويأخذ حصته من الربح، ويرجع
~~بباقي ما كان يخصه لو قاسم على رأس (ماله) على العامل الأول.
# الحكم الثالث: للعامل أن يسافر بمال القراض، إلا أن يحجر عليه، وقال ابن
~~حبيب: السنة ألا يخرج [بالمال]، إلا أن يأذن له صاحبه، فإن سافر به بعد
~~التحجير كان ضامنا، وله قسطه من الربح.

PageV03P906

# وإذا سافر بالإذن، أو بمقتضى إطلاق العقد من غير تحجير، فأجرة النقل على
~~مال القراض، وليس على العامل إلا التجارة، وما جرت العادة بفعل مثله له من
~~النشر والطي ونقل الشيء الخفيف. فإن استأجر على ما هو عليه فعليه الأجرة.
# ونفقته في الحضر على نفسه، وله في السفر نفقته بالمعروف ذاهبا وراجعا
~~بالمال.
# قال ابن القاسم: "وله أن يكتسي منه في بعيد السفر، ولا يكتسي في قريبه،
~~إلا أن يقيم إقامة يحتاج فيها إلى الكسوة".
# وقال ابن حبيب: من قول مالك إنه ينفق في قريب السفر في ركوبه وطعامه ولا
~~يكتسي إلا في بعييده، وذلك كله في كثير المال، في فأما إن كان المال قليلا
~~فلا نفقة له، ولا كسوة، ولا ركوب. قال محمد: "وقيل في خمسين دينارا كثير".
# قال ابن القاسم: "وله أن يؤاجر من يخدمه في سفره إن كان المال كثيرا،
~~وكان مثله لا يخدم نفسه".
# ولو قارضه على أن يتجر بالفسطاط وليست ببلده، فلينفق في مقامه، لأن المال
~~حبسه بها إلا أن يوطنها، أو ينتقل لسكانها فلا ينفق وإن لم يكن له بها أهل.
# ثم النفقة ملغاة من الفضل، ويقتسمان الباقي على شرطهما، (ولو) لم يحصل
~~ربح لكانت من رأس المال، وهي في ذلك كله كنفقات المال.

PageV03P907

# لو كان معه مال آخر، له أو لغيره، فخلطهما، توزعت ms0748 النفقة على المالين؛
~~وكذلك ما زاد عليهما، ولا يكون متعديا بالخلط.
# الحكم الرابع: في (ملك) العامل للربح.
# والمشهور من المذهب: أنه لا يملكه بمجرد الظهور، بل يقف ملكه له على
~~المقاسمة، إلا أن له حقا مؤكدا، حتى لو مات لورث عنه.
# ولو أتلف المالك أو الأجنبي المال غرم حصته، ولو كان في المال جارية لم
~~يجز للمالك وطؤها لحقه.
# وقيل: إن العامل يملك الربح بمجرد الظهور، لكن هو ملك غير مستقر، إذ هو
~~وقاية (لرأس المال عن) الخسران، فلو وقع خسران لانحصر في الربح إلى أن
~~يتجاوزه، بل لا يستقر إلا بالقسمة.
# الحكم الخامس: إن مال القراض إذا نقص بتلف أو وضيعة، وتمادى العامل (على
~~العمل) بقيته، جبر رأس المال من الربح، ولو تكرر العمل والإنضاض، ما لم
~~يحضر العامل بقية المال إلى ربه ويفاصله، ويقبضه منه، ثم يعيده إليه، فيكون
~~رأس المال ما قبضه ثانيا.
# "وقال ابن حبيب: لو لقي العامل رب المال (فأعلمه بنقص المال)، وسأله أن
~~يسقط ذلك عنه من رأس المال، فقال: اعمل بما في يديك فقد أسقطت ذلك عنك،
~~لكان قراضا مؤتنفا، لأنها محاسبة واستئناف للقراض، حضر المال أو لم يحضر،
~~قبض منه أو لم يقبض.
# قال: وكذلك لو ربح فاقتسما الربح وتحاسبا، ثم قال له: اعمل بما في يديك،
~~لكان قراضا مؤتنفا وإن لم يقبض منه المال. قال: وهو قول ربيعة ومالك والليث
~~ومطرف وابن الماجشون. وجماعة من لقيته من أصحاب مالك، إلا ابن القاسم فإنه
~~يقول: هما على القراض الأول أبدا وإن تحاسبا وأحضر المال ما لم يقبضه ثم
~~يدفعه إليه قراضا مؤتنفا.
# قال عبد الملك: وإذا لم يكن على ما فسرت لك، وإنما لقيه فأخبره بما نقص
~~على حال (الإخبار)، ولم يوقفه على إسقاط ذلك عنه، فهما على القراض الأول.
# قال: وكذلك إذا كانا يقتسمان الربح على غير المحاسبة ولا اعتقاد مفاصلة،
~~جبر المال PageV03P908 # بالربح الذي اقتسما إن كان فيه نقصان". وروى ابن وهب مثل رواية ابن حبيب.
# فروع متتالية: إذا سلم ms0749 إليه (ألفين)، فتلفا بعد الشراء وقبل النقد، فإن
~~أخلفهما كان رأس المال ما (أخلفه) خاصة، وإن لم (يخلف) كانت السلعة على ملك
~~العامل. وقال المغيرة: يجبر رب المال على أن (يخلفهما). ولو تلف أحدهما قبل
~~أن يشتري به شيءا، ثم عمل في بقية المال فرأس المال ألفان، (ولو) اشترى
~~بألفين فتلف أحدهما قبل النقد فإن عوض عن التالف فرأس المال ثلاثة آلاف،
~~وإن أبي عوض العامل وكان شريكا بالنصف.
# ولو تسلف العامل نصف المال أو (أكله) فالنصف الباقي رأس المال، وربحه على
~~ما شرطا، وعلى العامل غرم النصف فقط، ولا ربح لذلك النصف.
# ولو ربح في مائة مائة، فأنفق مائة تعديا، تم تجر بمائة فربح مالا، فمائة
~~في ضمانه، وما ربح أولا وآخرا فبينهما. ولو ضاع ذلك ولم يبق إلا المائة
~~التى في ذمته ضمنها لرب المال ولا تعد ربحا، إذ لا ربح بعد رأس المال.
# وإن اشترى بمال القراض وهو مائة دينار عبدا يساوي مائتين، فجني عليه رب
~~المال جناية نقصته مائة وخمسين، ثم بيع بخمسين فعمل فيها فربح مالا، أو
~~وضع، لم يكن ذلك من رب المال قبضا لرأس ماله ولربحه، حتى يحاسبه ويفاصله
~~ويحسب عليه، فإذا فعل فذلك دين على رب المال (مضافا إلى هذا المال)

### || AUTO الباب الثالث: في التفاسخ والتنازع

# ، وفيه فصلان:

### ||| AUTO الفصل الأول: في التفاسخ

# والقراض جائز ينفسخ بفسخ أحدهما قبل الشغل. فإذا عمل وشغل المال لم يكن
~~للعامل أن يرده حتى ينض، ولا لربه أخذه قبل (انضاضه). قال ابن القاسم:
~~"ولرب المال رد المال ما لم يعمل به أو يظعن به.

PageV03P909

# قال محمد: ولو اشترى مثل الزاد والسفرة لسفره، فإن رضي رب المال (بأخذ)
~~ذلك فذلك له.
# قال ابن القاسم: "وليس له أن يقول بعد ظعنه: ارجع فأنا أنفق عليك. فإن
~~شغل المال في سلع، فطلبه المالك بالانضاض، نظر السلطان، فإن كان تأجيرها
~~نظرا وإلا أمر العامل بإنضاضها، واقتسما ربحها إن كان فيها".
# ولو مات العامل، قيل لروثته: تقاضوا وبيعوا السلع؛ فإن ms0750 لم يؤمنوا أتوا
~~بأمين، وكانوا على سهم (موروثهم). بخلاف موت المستأجر المعين، لأن ذلك
~~لورثته من عمله بحساب ما عمل، بخلاف ورثة العامل، فإنهم لا شيء لهم إلا
~~بتمام العمل. فإن (لم) يأتوا بأمين سلموا ذلك لربه ولم يكن لهم من الربح
~~شيء. ولو كان الوارث مولى عليه نظر وليه، فإن رأى في الاستئجار عنه فائدة
~~استأجر عنه وإلا ترك.
# وكذلك في موت العاملين يقوم ورثتهما مقامهما على حسب ما ذكرناه في العامل
~~الواحد.
# ولو مات أحد العاملين لقام ورثته مع العامل الآخر، إذا كان الشراء قبل
~~موت موروثهم. وأما إذا مات المالك فإن العامل يبقى على قراضه، فإن أراد
~~الورثة أخذه فذلك لهم إن كان المال عينا، وليس ذلك لهم إن كان في سلع، وهم
~~كوليهم سوءا.
# وإذا كان المال عينا عند موت ربه لم ينبغ للعامل تحريكه بعد موته، فإن
~~حركة (قبل علمه) بموته مضى على القراض حتى ينض، ولم يرد قبل الانضاض.
# وزمن هلك وقبله قراض أو ودائع ولم توجد، فذلك في ماله، ويحاص بذلك
~~غرماؤه.
# ولو أقر بقراض بعينه أو وديعة بعينها في مرضه، فمن أقر له أحق بما عين
~~جميع الغرما، كانت ديونهم ببينة أو بإقرار، في الصحة أو في المرض.

### ||| AUTO الفصل الثاني: في التنازع

# وإذا تنازعا في ضاع المال أو خسارته فالقول قول العامل، لأنه أمين؛ وفي
~~إلزامه اليمين عند طلب رب المال لها الخلاف الجاري في أيمان التهم.
# وكذلك لو ادعى رده، وكان قبضه بغير بينة، لكان القول قوله أيضا، ولو كان
~~بالبينة لم PageV03P910 # يقبل قوله إلا ببينة. وقيل: يقبل قوله بغير بينة، (وإن قبضه بالبينة)،
~~إلا أن اليمين في دعوى الرد متوجهة عليه لا محالة إن طلبها رب المال لأنه
~~يدعي عليه التحقيق لا بمجرد التهمة.
# وإن اختلفا في قدر الجزء قبل الشغل، فإما عمل العامل على ما قال رب
~~المال، وإلا رده، فإن كان بعد الشغل كان القول قول العامل إذا أتى بما يشبه
~~وكان المال في يديه؛ فإن كان ms0751 أسلمه ل ربه ليستوفى رأس ماله ونصيبه من
~~الربح، كان القول قول رب المال، وإن أسلمه إليه ليبقى موقوفا حتى يسلم رأس
~~المال ثم يقتسمان الربح كان القول قول العامل.
# وإن اختلفا في الوجه الذي قبض المال عليه فقال رب المال: بضاعة بغير
~~أجرة، وقال العامل: قراضا على النصف، فالقول قول رب المال إذا كان مثل
~~المبضع معه لا يستعمل نفسه في القراض، أو كانت البضاعة مما لا يدفع مثلها
~~قراضا ليسارتها.
# فإن كانت مما تشبه أن (تدفع) قراضا، وكانت الإجازة أقل من نصف الربح،
~~فالقول قول صاحب المال مع يمينه، وقال (محمد): يحلفان جميعا، ويعطي العامل
~~إجازة مثله.
# وإن قال العامل: بضاعة بأجر، وقال صاحب المال: قراضا، كان القول قول
~~العامل مع يمينه.
# ولو قال العامل: قراضا، وقال رب المال: بضاعة بأجر، فإن استوى الأجر
~~المدعى والحاصل من الجزء المذكور فلا يمين، وقد اتفقا في المعنى ولا يضر
~~اختلافهما في اللفظ؛ وإن كانت الأجرة أقل من نصف الربح حلف العامل وحده
~~وأخذ النصف إذا كان مما يشبه القراض عليه. فإن نكل حلف الآخر ودفع الأجرة.
# وإن قال صاحب المال: وديعة، وقال العامل: قراضا، وقد ضاع المال، فإن ادعى
~~ضياعه قبل أن يحركه لتجارة كانت مصيبته من ربه، لأنهما متفقان أنه كان
~~أمانة؛ وإن تجر فيه فالقول قول صاحبه أنه لم يأذن له في التجر به، ويضمنه.
~~وإن قال أخذ المال: هو في يدي قراض، أو وديعة، فقال ربه: بل أسلفتكه؛
~~فالقول قول رب المال مع يمينه. وإن قال ربه: قراض قراض، وقال العامل: قرض؛
~~قال محمد: أو وديعة، صدق العامل لأن ربه مدع للربح.
# ولو قال العامل: رأس مال القراض ألف، وقال ربه: ألفان؛ صدق العامل لأنه
~~أمين، ولأن الأصل عدم القبض.
# ولو قال العامل: أنفقت في سفري من مالي كذا؛ صدق، ربح أو خسر، ويرجع به
~~في PageV03P911 # المال إذا أشبه ذلك نفقة مثله، وكان قبل المقاسمة، ولا يقبل بعدها.
# ولو خسر العامل في البز، فادعى رب المال أنه ms0752 نهاه عنه فتعدى، فالقول قول
~~العامل أنه لم ينهه.
# ولو اختلفا في الصحة والفساد لكان القول قول مدعي الحلال منهما فيما يشبه
~~على أصل المذهب، ويجري فيها قول أبي محمد عبد الحميد.

PageV03P912

### | AUTO كتاب المساقاة والمزارعة

# وفيه ثلاثة أبواب:

### || AUTO الباب الأول: في أركان المساقاة

# ، وهي أربعة
# الأول: متعلق العقد، وهي الأشجار، وسائر الأصول المشتملة على الشروط التي
~~يأتي بيانها، إذ عليها يستعمل العامل بجزء مما تخرج كما يستعمل عامل
~~القراض، إلا أن المساقاة لازمة موقتة، وتستحق الثمار فيها بمجرد الظهور
~~قولا واحدا بخلاف القراض.
# وأصلها ما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ساقى أهل خيبر على شطر ما
~~أخرجت من ثمر أو حب. قال مالك: "وكان بياض خيبر يسيرا بين أضعاف السواد"
~~وللأصول شروط:
# الأول: أن تكون مما تجني ثمرته ولا تخلف.
# واحترزنا بقولنا: لا تخلف، عن الموز والقضب والقرط والبقل، لأنه بطن بعد
~~بطن، وجزة بعد جزة.
# الشرط الثاني: أن تكون مما لا يحل بيعها، فكل ما (لا يحل) بيعه (تجوز)
~~المساقاة فيه، فإذا حل بيع ثمار النخل وغيرها أو المقاثي لم تجز المساقاة
~~عليها، وإن عجز عنها ربها.
# وقال سحنون: تجوز مساقاة ما جاز بيعه، وهي إجارة بنصفه.

PageV03P913

# الشرط الثالث: وهو مختص بالزرع والمقاثي، وغير ذلك مما عدا الكرم والنخل
~~وسائر الأصول المثمرة أن يعجز ربه عنه، على أشهر القولين:
# ويشترط أيضا فيه أن يكون ظاهرا فلا تجوز المساقاة عليه قبل ظهوره من الأرض.
# فرع: إذا ساقى حائطا فيه بياض، فإن كان البياض اكثر من الثلث لم يجز أن
~~يدخل في المساقاة، ولا أن يلغي للعامل، بل يبقى لربه. وإن كان أقل من ذلك،
~~فإن سكتا عنه، فقال مالك: "هو ملغي للعامل". وقاله محمد وابن حبيب. إلا أن
~~ابن حبيب اشترط ألا تزيد قيمته على ثلث نصيب العامل خاصة. وقاله ابن عبدوس.
~~وظاهر قول مالك في كتاب محمد: أن المعتبر ألا تزيد قيمته على ثلث الجميع.
~~وروي في كتاب ابن سحنون: أنه لربه إذا سكت ms0753 عنه.
# وإن شرط أن يكون داخلا في حكم المساقاة فقال ابن القاسم: "لا بأس أن
~~يشترط في المساقاة يزرعه العامل من عنده ويعمله، وما خرج منه فبينهما. ولا
~~يجوز أن يشترط نصف البذر على العامل. وأحب إلي أن يلغى للعامل"
# وشرط في جواز ذلك أن يكون سهم العامل فيه كسهمه في المساقاة سواء.
# وقال أصبغ: يجوز أن يشترط ثلاثة أراعه وإن كان سهمه في المساقاة النصف.
~~قال: وإنما الذي يكره أن يكون لصاحب الأصل أكثر من النصف. وقال مالك: أحله
~~أن يلغي العامل، وأن شرط لربه يعمله لنفسه جاز. قال ابن حبيب: إلا أن يكون
~~يناله سقي الحائط، إن كان الحائط يسقى فلا يجوز كاشتراط زيادة. ولا يجوز أن
~~يتشرط على العامل أن يزرعه ببذره أو ببذر ربه، ويعمل فيه العامل على أن ما
~~حصل فيه فلرب النخل كزيادة يسيرة تشترط على العامل.
# ولو ساقاه زرعا فيه بياض، وهو تبع له، جاز (أن يشترطه العامل ليزرعه
~~لنفسه خاصة، كبياض النخل. ولو كان في الزرع شجر متفرقة، وهي تبع له)، جاز
~~أن يشترط على ما شرطنا في الزرع، ولا ينبغي أن يشترطها العامل لنفسه إن
~~قلت، بخلاف البياض.
# ولا يجوز على أن ثمرتها لأحدهما دون الآخر. قال الشيخ أبو محمد: "قوله:
~~هي تبع له يعني وإن كانت تبعا فلا يشترطها العامل لنفسه بخلاف البياض،
~~وكذلك زرع تبع للأصول، إلا PageV03P914 # أن المساقاة فيها جائزة على جزء واحد، كان أحدهما تبعا أو غير تبع".
# الركن الثاني: المشروط للعامل، وهو الثمار.
# ولتكن مشروطة على الاستفهام معلومة بالجزئية لا بالنقدين كما في القراض.
~~ولا بأس أن يساقي الحائط على جزء واحد وإن كان مختلف الثمرة من جيد وردئ.
# ولا يجوز أن يساقي حائطه أربع سنين في عقد واحد، سنتين على النصف، وسنتين
~~على الربع.
# ولا يجوز أن يساقيه حائطا [بموضع] مرغوبا فيه على أن ساقاه معه حائطا له
~~آخر بموضع غير ذلك الموضع، إلا أن يساقيهما على سقاء واحد، كما فعل النبي
~~صلى الله عليه ms0754 وسلم حين ساقى خيبر، وفيها أصناف كثيرة.
# وبالجملة: فتجوز مساقاة حوائط عدة في صفقات متعددة بجزء متفق أو مختلف،
~~فأما في صفقة واحدة فبجزء متفق لا غير.
# ويجوز جمع الحائطين في السقا، وإن كان أحدهما نخلا وفي الآخر أصناف
~~الشجر، ما لم يكن من ذلك شيء طاب، إلا أن يكون ما طاب يسيرا. وكذلك لو كان
~~أحدهما بعلا والآخر غير بعل لجاز.
# الركن الثالث: العمل.
# وشرطه أن يقتصر على عمل المساقاة، ولا يشترط عليه ضم عمل آخر ليس منها.
~~وأن يستبد العامل باليد، فلا تشترط مشاركة المالك له فيها، ولا يعمل معه،
~~بل ينفرد هو بالعمل.
# وقال سحنون: إذا كان الحائط كبيرا بحيث يجوز اشتراط الغلام فيه جاز
~~اشتراط عمل رب الحائط فيه.
# قال أبو محمد عبد الحق: "ليس وضع يد المالك كوضع يد غلامه، لأن يد المالك
~~إذا بقيت معه فكأنه لم يسلم له ولا رضي بأمانته، بخلاف الغلام".
# ويجوز أن يشترط أن يعمل معه غلام المالك، ويصح إذا كان الحائط كبيرا
~~واشترط بقاءه مدة المساقاة، وأنه إن مات قبل انقضائها أخلفهم مالكه.
# ثم النفقة على العامل لنفسه ولدواب الحائط ورقيقه، كانوا له أو لرب
~~الحائط. ولا يجوز PageV03P915 # اشتراط شيء من ذلك على رب الحائط. وقال في مختصر ما ليس في المختصر: هي
~~على رب الحائط.
# ويتشرط تأقيت المساقاة لأنها لازمة. قال ابن القاسم في الكتاب: "والشأن
~~في المساقاة إلى الجداد، لا تجوز شهرا ولا سنة محدودة، وهي إلى الجداد إذا
~~لم يؤجلا، بسنين فيلزمه العمل إلى آخرها، ويعتبر في السنة الأخيرة
~~بالجداد".
# وكذلك لو ساقاه سنة واحدة لكان منتهاها (الجداد)، فإن كانت تطعم في العام
~~مرتين فهي إلى الأولى حتى تشترط الثانية.
# ويجوز أن يساقيه سنين ما لم تكثر جدا، قيل: عشرة؟ قال: لا أدري تحديد
~~عشرة، ولا ثلاثين، ولا خمسين.
# الركن الرابع: ما به تنعقد المساقاة.
# وهو إما الصيغة فيقول: ساقيتك على هذا النخل بالنصف أو غيره، أو عاملتك
~~فيقول: قبلت: أو ما يقوم مقام ذلك من ms0755 القول والفعل.
# واختل إذا عقد بلفظ الإجارة، فأبطله ابن القاسم وصححه سحنون، (وروى) محمد
~~مثله. ولا يشترط تفصيل الأعمال فإن العرف يعرفه.

### || AUTO الباب الثاني: في (حكمها) في [حالتي] الصحة والفساد

# ، وفيه فصلان:

### ||| AUTO الفصل الأول: إذا وقعت صحيحة

# فحكمها وجوب العمل والكف والنفقة في ما تحتاج إليه الثمرة المساقى عليها،
~~وجميع المؤن على العامل، مثل السقي، والآبار وهو التلقيح، وسرو الشرب، وهي
~~تنقية الحياض التي حول أصول الشجر، وتحصين خروقها، ومجرى الماء إليها،
~~والجداد، وعلوفة الدواب، ونفقات الغلمان، وما يتعلق بمصلحة الثمر مما لا
~~يبقى بعد انصراف العامل، ولا يجب عليه حفر بئر ابتداء، أو إنشاء غراس، أو
~~بناء بيت تجنى فيه الثمرة، وشبه ذلك. ولا يجوز اشتراطها عليه.

PageV03P916

# فأما سد الحظار، وهو تحصين الجدر وتزريبها؛ وخم العين، وهو كنسها؛ ورم
~~القف، وهو الحوض الذي يسقط فيه الماء من الدلو، ثم يجري منه إلى الضفيرة،
~~وهي مجرى محبس الماء كالصهريج، فلا تجب على العامل، إن جاز اشتراطها عليه.
~~فإن لم يشترط فهو على رب الحائط.
# وعلى العامل جميع المؤن، والأدوات من الآلات والأجزاء والدواب والدلاء
~~والأداة من حديد وغيره، إلا أن يكون شيء من ذلك في الحائط يوم السقاء
~~فللعامل الاستعانة به وإن لم يشترطه.
# وأجرة من كان من الأجراء على ربه دون العامل. ولا يجوز اشتراط أجرتهم على
~~العامل، بخلاف نفقتهم وكسوتهم.
# ثم للعامل خلف من مات أو مرض من جميع ذلك على رب الحائط إذا كان مما هو
~~فيه يوم السقاء وإن لم يشترطهم العامل. ولو شرط خلفهم على العامل لم يجز،
~~ولا تنتقض المساقاة به.
# وأما ما رث أو خلق من دلو وحبل وغيره، فقيل: خلفها على العامل وقيل: على
~~رب الحائط. وإن سرق ذلك فعلى رب الحائط الخلف.
# قال أبو الحسن اللخمي تفريعا على القول بأن الخلف على العامل في حال
~~التلف؛ ثم إذا أخلف ذلك تجديدا استعمله العامل إلى ما يرى أنه بقي من زمن
~~استعمال المسروق، ثم يأخذه رب الحائط ويأتي العامل بما ms0756 يستعمله.
# وإذا مات العامل (تمم) الوارث العمل من تركته، فإن لم يكن من الورثة أمين
~~أتوا بآمين.
# ولو ادعى المالك سرقة أو (خيانة) على العامل لكان القول قول العامل
~~(لأنه) أمين. فإن ثبتت خيانته فليتحفظ منه.

PageV03P917

# وللعامل أن يساقي غيره على جزء موافق للجزء الذي ساقى عليه أو أقل منه،
~~عجز عن العمل أو لم يعجز. ولكن من يساقيه أمينا. فلو لم يجد من يساقيه عند
~~عجزه أسلم الحائط إلى ربه، ثم لا شيء عليه ولا له، لأنه إن ساقاه إياه جاز
~~كالأجنبي، إلا أن يكون الثمر قد حل بيعه فلا تجوز المساقاة وليستأجر. فإن
~~لم يجد إلا أن يبيع نصيبه وهو أجرته فعل، فإن كان فيه فضل فله، وإن نقص
~~فعليه، إلا أن يرضى رب الحائط أخذه وإعفاءه من العمل فذلك له، ولهما أن
~~يتقايلا على غير شيء يأخذه أحدهما من الآخر.
# ولا تنفسخ المساقاة بفلس رب الحائط، ولكن يباع الحائط وتبقى المساقاة على حالها.
# وقيل: ذلك في السنة و (شبهها) دون ما زاد على ذلك. وقيل: لا يجوز بيعه
~~أصلا ويوقف، إلا أن يرضي العامل بتركه فيعجل بيعه.
# ولو ساقى المريض حائطه لجاز، فإن حابى فالمحاباة في ثلثه.

### ||| AUTO الفصل الثاني: فيما إذا وقعت المساقاة فاسدة

# ، ولها ثلاثة أحوال:
# الأول: قبل الشروع في العمل فتفسخ.
# الحال [الثاني]: بعد الفوت بانتهاء العمل وفراغه، ويختلف في الواجب حينئذ
~~على أربعة أقوال:
# أحدها: إجازة المثل جملة من غير تفصيل.
# الثاني: مساقاة المثل مطلقا أيضا.
# الثالث: إن العامل يرد إلى مساقاة مثله ما لم يكن أكثر من الجزء الذي شرط
~~عليه إن كان الشرط لمساقي، أو أقل إن كان للمساقي.
# الرابع: قول ابن القاسم، وهو التفصيل: فترد بعض الصور إلى أجرة المثل،
~~كما إذا خرجا فيها عن حكمها إلى حكم الإجازة الفاسدة أو إلى بيع الثمرة قبل
~~بدو صلاحها، مثل أن يشترط أحدهما على صاحبه زيادة من عين أو عرض أو غيرهما،
~~فيكون رب المال مستأجرا بما يزيده مع جزء من الثمرة، ms0757 أو العامل مشتريا بجزء
~~الثمرة قبل بدو صلاحها بما زاده ويعمله، ويرد في بعضها إلى مساقاة المثل،
~~كما إذا لم يخرجا عن حكمها وإنما عقداها على غرر، مثل أن يساقيه حائطا على
~~النصف وحائطا على الثلث، أو مثل أن يشترط أحدهما على الآخر من عمل الحائط
~~ما لا يلزمه مما لا يبقى لرب الحائط منفعة مؤبدة وشبه ذلك.

PageV03P918

# الشيخ أبو الويد: "المساقاة مع البيع في صفقة واحدة، والمساقاة سنة على
~~الثلث وسنة على النصف.
# الحد [الثالث]: أن يعثر عليها في أضعاف العمل بعد الشروع وقبل الفراغ.
~~وحكم هذه الحال أن يفسخ ما كان الواجب فيه إذا انتهى أجرة المثل على ما سبق
~~من تفصيل ابن القاسم، ثم يكون للعامل أجرة مثله فيما عمل إلى حين العثور
~~عليه. وأما ما كان الواجب فيه مساقاة المثل فلا يفسخ بل يمضي وتكون فيه
~~مساقاة المثل.
# ولو كانالعقد على أعوام وبقي منها شيء بعد العثور عليه لبقي على مسافاته
~~فيها وكان الواجب (فيها) مساقاة المثل دون المسمى.

PageV03P919

### || AUTO الباب الثالث: في المزارعة والنظر في (شرطها) وحكمها

# النظر الأول: الشرط، ولها شرطان:
# الشرط الأول: السلامة عن مقابلة منفعة الأرض أو بعضها بما لا يجوز كراء
~~الأرض به، وسنرسم فيه مسألة في آخر الباب إن شاء الله تعالى.
# فلو كان البذر من عند أحدهما والأرض من عند الآخر، وما سوى ذلك بينهما أو
~~من عند أحدهما، لم تجز لمقابلة الأرض البذر.
# فإذا كانت الأرض بينهما، يملكان رقبتها أو منفعتها، جاز أن يكون البذر من
~~عندهما أو من عند أحدهما، لم تجز لمقابلة الأرض البذر.
# فإذا كانت الأرض بينهما، يملكان رقبتها أو منفعتها، جاز أن يكون البذر من
~~عندهما أو من عند أحدهما، إذا كان في مقابلة ما يساويه من العمل والبقر.
# وكذلك لو كان البذر من عندهما جاز، وإن كانت الأرض من عند أحدهما، إذا
~~قابلها ما يساويها من العمل والبقر. وأولى بالجواز إذا كانت من عندهما.
# وبالجملة: فمتى كانت المزارعة على أن البذر أو جزءا ms0758 منه في مقابلة منفعة
~~الأرض أو جزء منها فسدت المزارعة.
# "وفي كتاب ابن سحنون وكتاب ابن حبيب: إذا اشترك اثنان فأخرج أحدهما الأرض
~~وثلثي الزريعة والآخر ثلثها والعمل، على أن يكون الزرع بينهما نصفين، قال
~~ابن حبيب: أو على الثلث والثلثين، قالا: فذلك جائز.
# قال سحنون: إذا كافأ عمله كراء ال أرض وما فضله من الزريعة. قال ابن
~~حبيب: لأن زيادة الزريعة، بإجارة عمل العامل، قالا: فإن أخرج العامل ثلثي
~~الزريعة وصاحب الأرض ثلثها، على أن الزرع بينهما نصفان، لم يجز. (قالا) لأن
~~زيادة الزريعة ها هنا كراء الأرض.
# وإن أخرج أحدهما ثلثي الأرض وثلث البذر، والآخر ثلث الأرض وثلثي البذر
~~والعمل والزرع بينهما نصفان لم يجز. قال سحنون: وكأنه أكرى سدس أرض بسدس
~~بذر صاحبه".

PageV03P920

# فروع ثلاثة:
# الفرع الأول: قال سحنون: إنما يجوز في الشركة الصحيحة اشتراط العمل على
~~أحدهما في عمل الحرث فقط لا في الحصاد والدراس، لأنه لا يدري هل يتم وكيف يكون؟
# قال أبو إسحاق التونسي: هذا هو الصواب، لأنه إنما يعمل عملا معلوما، وما
~~كان لا يدري كما يعمل ولا كيف المعمول؟ فلا يجوز.
# قال أبو إسحاق: وقد وقع في التعبية لابن القاسم في شرط الحصاد والدراس،
~~خلاف هذا، وما قدمناه أولى.
# الفرع الثاني: إذا أخرج الشريكان في الشركة الصحيحة البذر من عندهما
~~جميعا، فقال سحنون: إنما تتم الشركة إذا خلطا ما أخرجا من الزريعة، أو
~~جمعاها في بيت، أو حملاها جميعا إلى الفدان، وبذر كل واحد في ظرفه، فزرعها
~~واحدة ثم زرعا الأخرى، فهو كما لو جمعاها في بيت، وتصح الشركة.
# وروي عن سحنون أيضا، أنه قال: إذا زرع كل واحد منهما بذرة في ناحية
~~معلومة لم تجز الشركة، وإن لم يكن ذلك بشرط، ولكل واحد منهما ما أنبت بذره،
~~ويتراجعان في الأكرية والعمل، وإنما تجوز الشركة إذا خلطا الزريعة كالشركة
~~بالمال، وقاله أصبغ.
# قال: فأما لو لم يخلطاهما، فزرعا بذر هذا في فدان أو في بعضه، وبذر الآخر
~~في الناحية الأخرى، ولم يعملا ms0759 على ذلك، فإن الشركة لا تنعقد، ولكل واحد ما
~~أنبت حبه، ويتراجعان في الأكرية والعمل، وإنما تجوز الشركة إذا خلطا
~~الزريعة كالشركة بالمال، وقاله أصبغ.
# قال: فأما لو لم يخلطاهما، فزرعا بذر هذا في فدان أو في بعضه، وبذر الآخر
~~في الناحية الأخرى، ولم يعملا على ذلك، فإن الشركة لا تنعقد، ولكل واحد ما
~~أنبت حبه، ويتراجعا فضل الأكرية، ويتقاصان.
# الفرع الثالث: إذا حملاهما جميعا إلى الفدان، فزرعا واحدة، ثم زرعا
~~الأخرى، فصححنا الشركة، فنبت بذر أحدهما، ولم ينبت بذر الآخر، ف إن غر منه
~~صاحبه وقد علم أنه لا ينبت، فعليه مثل نصف بذر صاحبه له والزرع بينهما، ولا
~~عوض له في بذره، وإن لم يعلم أنه لا ينبتولم يغر، فإن على الذي ينبت بذره
~~أن يغرم للآخر مثل نصف بذره على أنه لا ينبت، ويأخذ منه مثل نصف بذره الذي
~~ينبت، والزرع بينهما على الشركة، غره أو لم يغره.
# الشرط الثاني: التعادل بين الأشراك في قدر المخرج أو قيمته بحسب حصص
~~الأشراك. فلا تجوز على أن يكون لأحدهما الثلث أو الربع أو غيرهما من
~~الأجزاء، على أن يخرج ما لا يكون قيمة ذلك الجزء من جميع المخرج، إلا أن
~~يكون التفاوت يسيرا لا قدر له فلا يفسد المزارعة وإن تعمد.
# وكذلك لو عقدت على التساوي لم تفسد بما فضل به أحدهم بعد ذلك وإن كثر.

PageV03P921

# النظر الثاني: في حكمها.
# ولا خفاء بأن حكم المزارعة الصحيحة التوزيع بينهم على الشرط المقدور.
~~وأما حكم الفاسدة فالفسح إن عثر عليها قبل الفوات (بالعمل)، فإن فاتت به
~~اختلف حكمها باختلاف صورها.
# فإن دفع له الأرضش، والعمل على الآخر، وقال الآخر: أخرج أنت جميع البذر
~~على أن على نصفه، لم يجز لشرط السلف، فإن وقع ذلك فالزرع بينهما نصفان،
~~لأنهما ضمنا الزريعة وتكافأ في العمل وكراء الأرض، ويرجع مخرج الزريعة
~~بنصفها معجلا على الآخر.
# وقال ابن سحنون عن أبيه: الزرع لمسلف الزريعة وعليه كراء الأرض، قبض (رب)
~~الأرض حصته من الزريعة أو لم ms0760 يقبضها إذا وقعت الشركة على شرط السلف، إلا أن
~~يكون أسفله على غير شرط بعد صحة العقد.
# وإن قال له: خذ بذري فازرعه في أرضك على النصف؛ ففي قول سحنون: الزرع لرب
~~البذر، ولهذا أجر عمله وكراء أرضه. وفي قول ابن القاسم: الزرع للعامل وعليه
~~مكيلة البذر لربع.
# وإن أخرج هذا البذر، وأخرج الآخر الأرض، ووليا جميعا العمل، وتكافأ في ما
~~سوى البذر والأرض على أن يكون الزرع بينهما نصفين، فهو بينهما على ما شرطا،
~~وعلى صاحب البذر نصف كراء الأرض، وعلى صاحب الأرض نصف مكيلة البذر، ولا
~~تراجع بينهما فيما سوى ذلك إذ قد تكافأ فيه.
# وحكى الشيخ أبو الوليد إذا وقعت فاسدة وفاتت بالعمل ستة أقوال، ولم يخص
~~وجها من وجوه الفساد دون غيره. وقال:
# "الأول: إن الزرع لصاحب البذر ويؤدي لأصحابه كراء ما أخرجوه.
# الثاني: إن الزرع لصاحب العمل.
# الثالث: إنه لمن اجتمع له شيءان من ثلاث أصول: البذر، والأرض، والعمل.
~~فإن كانوا PageV03P922 # ثلاثة، واجتمع لكل واحد شيءان منها، أو انفرد كل واحد منهم بشيء واحد
~~منها، كان الزرع بينهم أثلاثا، وإن اجتمع لأحدهم شيءان منها دون صاحبيه،
~~كان له الزرع دونهما، وهو مذهب ابن القاسم، واختاره محمد، على ما تأول أبو
~~إسحاق التونسي.
# الرابع: أن يكون لمن اجتمع له شيءان من ثلاثة أشياء على هذا الترتيب وهي:
~~الأرض والبقر والعمل.
# السادس: قال ابن حبيب: إن سلمت المزارعة من كراء الأرض بما يخرج منها كان
~~الزرع بينهم على ما اشترطوه، وتعادلوا فيما أخرجوه، فإن دخله كراء الأرض
~~بما يخرج منها كان الزرع لصاحب البذر". ولنختم الباب برسم المسألة الموعودة
~~في كراء الأرض.
# مسألة: المشهور من المذهب أنه لا يجوز كراء الأرض بشيء من الطعام، كان
~~مما تنبته أو مما لا تنبته، ولا ببعض ما تنبته من غير الطعام كالقطن
~~والكتان والعصفر والزعفران، ويجوز بالقصب والخشب. (وقال ابن كنانة: لا تكري
~~بشيء إن أعيد فهيا نبت، ولا بأس أن تكري بغير ذلك من جميع الأشياء، أكل أو
~~لم ms0761 يؤكل، خرج منها أو لم يخرج. به قال يحيي بن يحيي، وقال: إنه من قول
~~مالك. وقال به ابن مزين. وقال ابن نافع: تكرى به خلاف ما يزرع فيها ما عدا
~~الحنطة وأخواتها.
# قال عيسى بن دينار: فمن أكراها على أحد هذه الأقاويل الثلاثة أجزت كراءه
~~ولم أفسخه. قال: وأما مذهب الليث في تجويزه كراء ها بالثلث أو بالربع مما
~~تنبت، فإن وقع PageV03P923 # فسخته، وإن فات أوجبت عليه كراء مثلها بالدراهم.
# قال الشيخ أبو محمد: "وشدد في كرائها بجزء مما يخرج منها فقال: قد قال
~~قائل وأنا أيضا أقوله، إن من فعل ذلك فهو جرحة في حقه. قال: يريد إن كان
~~عالما إنه لا يجوز، إما لأنه مذهبه، أن اتبع فيه غيره ممن قلده من العلماء.
~~قال سحنون: ولا يؤكل طعامه، ولا يشتري من ذلك الطعام الذي أخذ في كرائها".
# وقال اشيخ أبو إسحاق في استئجار الأرض بالعروض التي تتولد عنها، مثل
~~الكتان والعصفر والخضر وما أشبه ذلك: قولان لأصحابنا، أحدهما: إنه لا يجوز،
~~والآخر: إنه يجوز ولو بالحنطة والشعير والحبوب.

PageV03P924

### | AUTO كتاب الإجارة

# وفيه ثلاثة أبواب:

### || AUTO الباب الأول: في أركانها

# ، وهي ثلاثة:
# [الأول] العاقدان، ولا يخفى أمرهما.
# الركن [الثاني] في الأجرة، وهي كالثمن، إلا أنها لا تتعجل بمجرد العقد،
~~إلا أن يكون شرط أو عادة، أو يقارن العقد ما يوجب التقديم، ويكون تأخيرها
~~يؤدي إلى أمر ممنوع، مثل أن تكون الأجرة عرضا معينا أو طعاما رطبا أو ما
~~أشبه ذلك. وما عدا هذا فلا يستحق تقديم جزء من الأجرة إلا بالتمكين من
~~استيفاء ما يقابله من المنفعة.
# قال القاضي أبو الحسن: "كلما استوفى منفعة يوم استحق عليه أجرته، "إلا أن
~~تكون هناك عادة من نقد أو تأخير، أو يشترطوا شرطا فيلزم ذلك كله، ويحملوا
~~عليه". فإن استأجر أجيرا يعمل له شهرا بثوب معين، ف إن كان العرف التقديم
~~صح العقد وأجبر على التقديم؛ وإن كان العرف التأخير فسد العقد عند ابن
~~القاسم، إلا أن يشترط النقد، وصح عند ms0762 ابن حبيب.

PageV03P925

# وقال الأستاذ أبو بكر: وهذا أصل مختلف فيه بين ابن القاسم والمدنيين فعند
~~ابن القاسم يحمل الإطلاق على العرف وإن كان العرف فاسدا. وعند ابن الماجشون
~~وغيره من المدنيين: لا حكم للعرف الفاسد، وإنما التأثير للعرف الصحيح. ثم
~~في معنى الاستيفاء التمكين منه، فإذا حصل التمكين فالأجرة مستحقة، استوفيت
~~المنفعة أم لا.
# ولما كانت الأجرة كثمن المبيع وجب أن يراعى فيها شرائطه، ف لو آجر دارا
~~بعمارتها وهي غير معلومة لم يجز. وكذلك إن استأجرها بدراهم معلومة، فشرط
~~صرفها إلى العمارة بعمل المستأجر، وعمله غير مضبوط بلفظ أو إعادة لم يجز
~~أيضا. ولو كانت الأجرة صبرة مجهولة جاز كما في البيع.
# ولو استأجر السلاخ بالجلد، والطحان بالنخالة، والنساج بجزء من الثواب، لم
~~يجز، إذ لا يدري كيف يخرج، ولأن ما استأجره به لا يسلمه إليه بعد مدة. ولا
~~يجوز ذلك في المعين إذا خيف منه الغرر.
# وإن آجرته على تعليم العبد الكتابة أو القرآن سنة وله نصفه لم يجز، إذ لا
~~يقدر على قبض ذلك قبل السنة وقد يموت العبد فيها فيذهب عمله باطلا.
# ويجوز أن يؤاجر على تعليم العبد الخياطة أو القصارة أو غيرها بأجر مسمى،
~~أو بعمله سنة. قال غيره: وبأجر مسمى أجوز. قال يحيي. والسنة محسوبة من يوم أخذه.
# ولو قال: احصد زرعي هذا ولك نصفه، أو جد تمري هذا ولك نصفه، فلك جائز،
~~وليس له تركه لأنها إجارة. وكذلك لقط الزيتون، وهو كبيع نصفه.
# وإن قال: فما لقطت أو حصدت فلك نصفه، جاز، وله الترك متى شاء لأن هذا
~~جعل. وغير ابن القاسم لا يجيز هذا.
# وإن قال له: احصد اليوم أو التقط اليوم، فما اجتمع فلك نصفه لم يجز، إذ
~~لا يجوز بيع ما يحصد اليوم فلا أجيزه ثمنا، مع ضرب الأجل في الجعل، إلا أن
~~يشترط أن يترك متى شاء. ولم يجزه في العتبية في رواية عيسى عن ابن القاسم.

PageV03P926

# وقال ابن حبيب في الواضحة: إذ قال: احصد زرعي كله، أو اطحن ms0763 قمحي كله ولك
~~نصفه فلا يجوز ذلك ويفسخ. فإن طحنه وسلم كان لصاحبه وعليه أجر العامل. فإن
~~لم يسلم وتلف فلا أجر له، قال مطرف وابن الماجشون وإن شرط أن يترك متى شاء.
~~وإن قال: انفض شجري أو حركها، فما نفضت أو سقط فلك نصفه لم يجز لأنه مجهول.
~~وإن قال: اعصر زيتوني أو جلجلاني، فما عصرت فلك نصفه لم يجز إذ لا يدري كيف
~~يخرج، وغذ لا يقدر على الترك إذا شرع وليس كذا الجعل، والحصاد يدعه متى شاء
~~إذا قال: ف ما حصدت من شيء فلك نصفه.
# وأما قوله: احصد ولك نصفه، ف تلك إجارة لازمة. قال ابن حبيب: قوله: احصده
~~أو اعصره أو اطحنه ولك نصفه جائز كله حتى يقول: فما خرج فلك نصفه فلا يجوز.
~~ومحمل الأول على أنه ملكه نصفه الآن، حتى يقول تصريحا: فلك نصفه بعد الجداد
~~أو القطاف أو (العصر)، فلا يجوز، لأنه لم يملكه منه (الآن شيءا)، وقد يهلك
~~ذلك بعد أن عمل فيه فيذهب عمله باطلا، ويصبر كمن أجر نفسه بنصف ما يخرج،
~~وذلك كبيعه فلا يجوز.
# (قال ابن القاسم: "ولو قال: احصده وادرسه ولك نصفه لم يجز، لأنه استأجره
~~بنصف ما يخرج من الحب، وهو لا يدري كيف يخرج، ولو باعه زرعا جزافا وقد يبس،
~~على أن عليه حصاده ودراسه لم يجز، لأنه شراء حب جزافا لم يعاين جملته".
# قال الشيخ أبو محمد: "يريد: ولم يعاين تصييره". واختلف إذا استأجر الطحان
~~بصاع من الدقيق، فأجيز كبيعه. وقال محمد: لا يجوز، لأنه قد يهلك بعد العمل،
~~فيذهب عمله باطلا، بخلاف البيع إذ ملك في البيع ولم يملك ها هنا. وأطلق
~~القاضي أبو الفرج أيضا المنع.
# ولو شرط للمرضعة جزءا من المرتضع الرقيق بعد الفطام فهو فاسد.

PageV03P927

# الركن الثالث: المنفعة.
# ومورد العقد: كل منفعة يسبتاح تناولها، ويجوز لمالكها منعها وبدلها.
# وشروطها خمسة: (أن تكون متقومة، غير متضمنة استيفاء عين قصدا، وأن تكون
~~مقدورا على تسليمها، حاصلة للمستأجر، معلومة).
# الشرط الأول: أن تكون ms0764 متقومة.
# فما لا تتقوم منفعته لا يصلح استئجاره. واختلف في استئجار الأشجار لتجفيف
~~الثياب عليها، فقيل فيه بإثبات الصحة ونفيها. ومنع ابن القاسم استئجار
~~الدنانير (والدراهم) لتزيين الحوانيت. ومنع أيضا استئجار كل ما لا يعرف
~~بعينه. وصحح جميع ذلك الشيخ أبو بكر وغيره إذا كان المالك حاضرا معه.
~~واختلف في إجارة المصحف.
# فقال محمد "وابن حبيب: لا يجوز، بخلاف بيعه، وكأنه ثمن للقرآن، وفي البيع
~~الثمن للرق والخط. قال ابن حبيب: وكره إجارته من لقيت من أصحاب مالك. قال:
~~واختلف قول ابن القاسم فيه". والذي في الكتاب لابن القاسم إجازة إجارته.
# الشرط الثاني: ألا يتضمن استيفاء عين قصدا. فلا يصح استئجار الأشجار
~~لثمارها، والشاة لنتاجها ولبنها وصوفها، لأنه بيع عين قبل الوجود. ويستثنى
~~من ذلك اشتراط ثمرة الشجرة التيفي الدار المستأجرة، إذا كانت قيمة الثمرة
~~ثلث الكراء فأقل، مثل أن تكون قيمة PageV03P928 # أجرة الدار دون شرط الثمرة عشرة، وقيمة الثمرة في ما عرف مما عرف مما
~~تطعم كل عام إذا اعتبر الوسط من ذلك خمسة، فيشترطها المستأجر لرفع ضرر دخول
~~الدار لجد الثمرة وسقيها وشبه ذلك من خدمتها، فأرخص له باشتراطها لأجل ذلك.
# فأما استئجار المرأة للإرضاع مع الحضانة فيصح، ويندرج اللبن تحتها وإن
~~كان عيبا للضرورة، بل يجوز استئجارها للبن على انفراده للضرورة، كما يجوز
~~استئجارها للحضانة بمجردها. وقد تناول النص أخذ الأجرة على الإرضاع.
# واستئجار الفجل (للضراب) جائز، إذا عين في الإجارة (أكوما) معلومة، فإن
~~سمى أياما أو شهرا لم يجز أن يسمي مع ذلك (نزوات) (معدودة). ولو استأجر على
~~النزو حتى يعق لم يجز لأنه مجهول. وإن استأجره على أن [يحمله] عليها دفعة
~~بعد أخرى فعقت في الأولى، انفسخت الإجارة فيما بقي.
# الشرط الثالث: القدرة على التسليم حسا وشرعا. فلا يصح استئجار العين
~~لمنفعة لا تتصور منها، كاستئجار الأخرس للتعليم، والأعمى للحفظ، وكذلك
~~استئجار قطعة أرض لا ماء لها للزراعة، ولو استأجرها للسكنى صح.
# وكذلك لو كان الماء متوقعا، ولكن على النذور، لم يصح، ولو كان الغالب ms0765
~~وجوده لصح. فأما إن كان وجوده معلوما بالعادة، أو غالبا على الظن غلبة يكون
~~عدمه معها شاذا نادرا، كمأمون أرض النيل، فالعقد صحيح والنقد جائز.
# وكذلك (أرض) المطر المأمونة في العادة يجوز فيها العقد والنقد. وقيل: لا
~~يجوز النقد في (أرض) المطر وإن كانت مأمونة.
# ولو استأجر أرضا والماء مستول عليها في الحال، ويعلم بالعادة أنه لا
~~ينحسر عنها فالعقد باطل، فإن علم بها انحساره أو كان الغالب انحساره فهو
~~صحيح. قال ابن القاسم: وكذلك إن استوى الاحتمالان. وقال غيره: لا يجوز
~~الكراء إن خيف ألا ينحسر الماء عنها.

PageV03P929

# وإجارة الدار (السنة) القابلة صحيحة، كما لو أضافها إلى ما قبلها في عقد
~~واحد، ويجوز النقد فيها لأمنها، فإن طال الأجل كره النقد وإن جاز العقد.
~~ولو قال: استأجرت هذه الدابة لأركبها نصف الطريق وأترك لك النصف فأولى
~~بالصحة.
# ثم العجز الشرعي كالعجز الحسي في الإبطال؛ فلو استأجر على قلع سن صحيحه،
~~أو قطع يد صحيحة، أو استأجر حائضا على كنس مسجد، فالإجازة فاسدة، لأن
~~تسليمه شرعا متعذر. ولو كان اليد متأكلة، والسن متوجعة صحت الإجارة. فإن
~~سكن قبل القلع واستغنى عن القلع انفسخت الإجارة. ولو استأجر منكوحة الغير
~~ظئرا دون إذن الزوج كان للزوج أن يفسخ الإجارة عنها. وأن يسافر بها فتنفسخ،
~~وكان له أن يطأها إن لم تختر الفسخ، والمستأجر بالخيار بين أن يرضى
~~بالإجارة على أن الزوج يطأ أو يفسخ، فإن كان بإذنه صح، ثم لا يكون له أن
~~يفسخ الإجارة، ولا أن يسافر بالمرأة، ولا أن يطأها، إلا أن يرضى المستأجر.
# وقال أصبغ: لا يمنع الوطء إلا أن يشترطوا ذلك عليه، وإلا لم يمنع إلا أن
~~يتبين ضرر ذلك على الصبي فيمنع حينئذ. ولو استأجرها الزوج نفسه فهو صحيح،
~~ويجوز استئجاره لها لإرضاع ولده منها أو من غيرها.
# الشرط الرابع: حصول المنفعة للمستأجر.
# فلا يصح الاستئجار على العبادات التي لا تجزئ النيابة فيها، كالصلاة
~~والصيام ونحوهما. وقد تقدم الكلام في الاستنابة في الحج والإجارة عليه.
~~فأما حمل ms0766 الجنازة، وحفر القبر، وغسل الميت، فتجزئ فيها النيابة والإجارة.
# ويجوز الاستئجار على الإمامة مع الأذان، وكأن الأجرة إنما وقعت على
~~الأذان والقيام بالمسجد لا على الصلاة. وقد أجرى عمر لسعد القرظي رضي الله
~~عنهما رزقا على الآذان. ولا تجوز على الصلة بانفرادها، فرضا كانت أو غير فرض.
# (ومنع ابن حبيب من ذلك مجتمعا ومفترقا. قال: وما رروي من عطية عمر وغيره
~~على ذلك، ف لأن ذلك من مال الله، ونفقة لهم على قيامهم بأمر المسلمين،
~~وكذلك كان يجري للقضاة PageV03P930 # والولاة زرقا، وهم لا يجوز لهم الأخذ من مال من حكموا له بالحق جعلا على
~~حكمهم).
# وأجاز ابن عبد الحكم ذلك مجتمعا ومفترقا. ورأى أن الأجرة على ملازمة
~~الموضع الخاص أوقات الصلوات وارتقاب الأوقات لا على أداء الصلوات أنفسها.
# الشرط الخامس: كون المنفعة معلومة. وتفصيلها ينقسم أقاسم الإجارة، وهي
~~ثلاثة أقسام:
# القسم الأول: استصناع الآدمي: وذلك يعرف إما بالزمان، أو بمحل العمل، كما
~~يستأجر الخياط يوما، أو لخياطة ثوب معين. فلو جمع بينهما وقال: استأجرتك
~~لتخيط هذا الثوب في هذا اليوم لم يصح، لأنه ربما يتم العمل قبل اليوم أو بعده.
# وفي تعليم القرآن يعرف بالزمان أو بالسور. وفي الإرضاع بعين الصبي؛ فأما
~~الدهان وغسل الخرق ونحوه، ومحل الإرضاع فمحمول على المتعارف.
# (وقال محمد بن عبد الحكم: على الظئر أن تغسل خرق الصبي ولحافه وما يحتاج
~~إليه، وتقوم من أمره بما تقوم به (الأم) وتحمله إلى طبيب إن احتاج إلى ذلك،
~~وتدق ريحانه وغيره مما يحتاج إليه).
# القسم الثاني: في استئجار الأراضي، وفيه صور:
# الأولى: أن يستأجر (للسكنى)، فيحتاج أن يعرف من الدار والحانوت والحمام
~~كل ما تختلف به المنفعة ويتعلق به الغرض، وتقل الأجر ويكثر بحبسه.
# ويعرق قدر المنفعة بالمدة، ولا تتقيد بالسنة الواحدة وشببهها، بل له أن
~~يكري الدار إلى حد لا تتغير فيه غالبا وينتقد. فأما ما لا يأمن تغيرها فيه
~~لطول المدة أو ضعف البناء [وشبه ذلك]، فيجوز العقد دون النقد ما لم يغلب
~~على الظن أنها ms0767 لا تبقى إلى المدة المعينة فلا يجوز كراؤها إليها.

PageV03P931

# ولو آخر سنين ولم يقدر حصة كل (سنة) من الأجرة صح، كما في الأشهر من سنة
~~واحدة. ولو قال: أجرتك كل سنة بكذا، أو كل شهر بكذا صح؛ ولكل واحد منهما
~~الترك متى شاء.
# وقال ابن حبيب: السنة الأولى أو الشهر الأول لازم، ويثبت الخيار لهما
~~فيما وراء ذلك خاصة. وقاله مطرف وابن الماجشون، (وروياه) عن مالك.
# ولو اشترط عليه نقد مبلغ من الأجرة (للزمهما) العقد في المدة التي
~~يقابلها ذلك المبلغ.
# قال أبو الحسن اللخمي: "قولا واحدا". ولو قال: أجرتك شهرا بدرهم وما زاد
~~فبحسابه صح ذلك، ولزم في الشهر، وهما فيما وراءه بالخيار.
# ولو قال: أجرتك سنة، ولو يعين ابتداءها صح وكان من حين العقد. ولو قال:
~~أجرتك الأرض ولم يعين للبناء أو (للزراعة) والغرس صح، وكان له أن يفعل من
~~ذلكما يشبه. فإن أشبه الجميع، وكان بعضه أضر بالأرض من بعض لم يصح العقد
~~ولو قال: لتنتفع بها ما شئت جاز. ولو قال: أجرتك (للزراعة) ولم يذكر ما
~~يزرع صح العقد، ولم يزرع إلا ما يشبه. ولو سمي صنفا بعينه يزرعه لكان له أن
~~يزرع غيره مما ضرره كضرره أو دونه بالأجرة، دون ما ضرره أكثر. ولو شرط عليه
~~أن لا يزرع فيها إلا صنفا عينه لم يجز. قال ي كتاب محمد: فإن نزل فعليه
~~قيمة الكراء. ولو قال: أجرتك، فإن شئت فازرعها، وإن شئت فاغرسها جاز وتخير.
~~ولو اكترى الأرض للبناء لم يشترط تعريف قدر البناء أو وصفه ولاتعريف
~~ارتفاعه، بخلاف ما إذا اكترى جدارا ليبني عليه.
# القسم الثالث: في استئجار الدواب، وهي تستأجر لأربع جها.
# الجهة الأولى: الركوب، فيشترط أن يعرف المستأجر الدابة بالرؤية أو بالصفة
~~المشتملة على بيان ما تختلف أغراض المستأجرين بسبب اختلافه من صفات الدابة
~~إن أورد عقد (الاستئجا) على الذمة. فيعين الجنس والنوع والذكورة والأنوثة،
~~إلا أن تعرف العادة ذلك فيستغني بها عن ذكره.

PageV03P932

# وأما الراكب فلا يحتاج إلى وصف، بل لو ms0768 عين بالرؤية أو بالذكر لم يتعين،
~~وكان له أن يجعل مكانه مثله لا أضر منه. ويعرف المحمل بالسعة والضيق، ويعرف
~~تفاصيل المعاليق. فإن أطلق في جميع ذلك وكان معلوما بالعادة صح العقد. ولو
~~كانت مختلفة اختلافا متفاوتا لم يصح العقد إلا بالتفصيل دون الإطلاق.
# وأما كيفية السير وتفصيله، والسرى، ومقدار المنازل، ومحل النزول أهو في
~~القرى أو هو ي الصحراء، فكل ذلك يتبع فيه العرف.
# الجهة الثانية: استئجار الدابة للحمل. وليعرف قدر المحمول بالرؤية إن كان
~~حاضرا، فإن كان غائبا فيذكر الكيل والوزن أو العدد فيما لا كبير تفاوت بين آخاده.
# وحيث كان الكراء في المدة لم يشترط معرفة وصف الدابة، إلا إذا كان
~~المنقول يختلف الغرض فيه باختلاف وصف الدابة كرجاج أو نحوه.
# الجهة الثالثة: الاستقاء، وليعرف قدر الدلاء، والعدد، وموضع البئر وبعد
~~الرشاء إذا كان مباينا للمتعارف فيها مباينة بينة، إلا أن يكون جميع ذلك أو
~~بعضه معلوما بالعرف فيجتزأ به.
# الجهة الرابعة: الحراثة: ولتعرف بالمدة، أو بتعيين الأرض، وتعرف صلابتها
~~ورخاوتها. وعلى الجملة فيعرف كل ما يتفاوت به الغرض ولا يتسامح بمثله في
~~المعاملة.

### || AUTO الباب الثاني: في أحكام الإجارة الصحيحة

# ، وفيه فصلان:

### ||| AUTO الفصل الأول: في موجب الألفاظ المطلقة

# ويرتبط النظر فيه بأقسام موارد العقد، وهي أربعة: الآدمي، والدور،
~~والأراضي، والدواب.
# القسم الأول: الآدمي.
# واستئجار الخياط لا يوجب عليه الخيط، بل هو على المالك إلا أن تكون
~~العادة خلافه. واستئجار الحاضنة على الحضانة لا يستتبع (الإرضاع) وكذلك
~~الاستئجار عليه لا يستتبعها ولا يستتبع واحد منها دهن الصغير، ولا غسل خرقة
~~ولا شيءا من خدمته، إلا أن يكون في PageV03P933 # ذلك عرف فيحمل عليه كما تقدم في المشهور، وقد ذكرنا قول ابن عبد الحكم.
# القسم الثاني: الدور.
# وإذا هطل البيت وأضر (ذلك) بالسكان فلا يجبر ربه على أن يطينه، بل إن
~~طينه لزم المكتري الكراء، وإن أبى أن يطينه كان للمكتري الخروج. وليس
~~للمكتري أن يطينه من كرائه ويسكن. وقال غير ابن القاسم: (التطين) وكنس
~~(المرحاض) مما يلزم ms0769 رب الدار. وحكى أبو الحسن اللخمي (عن ابن القاسم أنه
~~قال في المدونة: "كنس الكنيف وإصلاح ما وهي من الجدران على صاحب الدار".
# قال: "وقال في المجالس: (ذلك) على السكان، وفي الفنادق على صاحبه دون
~~المكتري". قال: "إلا أن يكون متقدما على العقد، ولا يصلح للسكنى إلا
~~بإزالته، فيجبر صاحب الدار على إزالته، وأما ما ليس فيه ضرر على المكتري
~~فيلزمه السكنى وجميع الكراء وإن لم يصلحه رب الدار. زاد أبو زيد: إلا أن
~~يكون له (في ما انهدم) سكنى ومرفق فيحط عنه بقدره. ومن آجر دارا ليس لها
~~باب وميزاب، فليس عليه تجديد ذلك، إلا أن يجهل ذلك المكتري، ويكون العرف
~~وجوده، فيكون عليه تجديده.
# القسم الثالث: الأراضي، وفيها مسائل:
# المسلة الأولى: إذا استؤجرت الأرض للزراعة، ولها شرب معلوم، فالعرف فيه
~~الاتباع وإن لم يذكر.
# المسألة الثانية: إذا مضت المدة والزرع باق، وقد كان ربه علم أن المدة
~~تنقضي قبل PageV03P934 # تمام الزرع بالأمد البعيد، فربها مخير بين قلع الزرع مجانا وبين إبقائه
~~بالأكثر من المسمى أو كراء المثل.
# وإن كان ظن أن زرعه ينقضي عند تمام المدة فزاد عليها الأيام أو الشهر
~~ونحوه فليس لربها قلعه، وله فيما زادت المدة بنسبة كراء المدة المسى. وقال
~~الشيخ أبو محمد: "له كراء المثل لا على ما اكترى".
# قال: "وفي الأم على حساب ما أكري. فطرح سحنون على حساب ما أكري في رواية
~~يحيي، وأبقى كراء المثل".
# وإن استأجر لزراعة القمح شهرين، فإن شرط القلع بعد المدة جاز وكأنه لا
~~يبقى إلى القصيل. وإن شرط الإبقاء فهو فاسد للتناقض بينه وبين التأقيت. وإن
~~أطلق فسد إن كان العرف الإبقاء.
# ولو آجر للغرس أو للبناء سنة أو سنتين اتبع الشرط. ثم للمالك الخيار عند
~~انقضاء الأمد في أخذ ما بني أو غرس بقيمته منقوضا ومقلوعا بعد إسقاط أجرة
~~إخلاء العرضة من النقض إن كان المستأجر يحتاج إلى الاستئجار على ذلك، أو
~~تكليف المستأجر القلع وإخلاء الأرض.
# المسألة الثالثة: إذا استأجر أرضا ليزرع فيها ms0770 صنفا، فله أن يزرع فيها
~~غيره مما هو أقل ضررا بالأرض، وليس له أن يزرع ما ضرره بالأرض أكثر من ضرر
~~ما استؤجرت له.
# وكذلك إذا استأجر حانوتا لصنعة، فلا يباشر ما ضرره به فوق ضررها، ويفعل
~~ما ضرره به دون ضررها أو مثله.
# فرع: لو استأجر للقمح أو غيره، فزرع ما هو أرض بالأرض منه، فللآجر القلع
~~في الحال، فإن لم يقلع حتى مضت المدة فله أخذه بالكراء الأول، وما بين
~~القيمتين.
# القسم الرابع: الدواب، وفيه مسائل:
# المسألة الأولى: أنه يجب على مكري الدابة تسليم ما جرت العادة بتسليمه
~~معها من أكاف وبرذعة وحزام وسراج وسرج في الفرس، وشبه ذلك مما هو المعتاد،
~~إذ ما يقتضيه العرف فهو فهو كالمشترط PageV03P935 # المسألة الثانية: أنه يلزم الكري إعانة الراكب في النزول والركوب في
~~المهمات المتكررة على ما هو المعتاد. وكذلك الحكم في رفع الحمل وحطه، وكذا
~~في المحمل إذا كان جميع ذلك متعارفا.
# المسألة الثالثة: يجب تقدير الطعام لمحمول، فإن فني رجع في البذل وعدمه
~~إلى العرف.
# المسألة الرابعة: إذا تلفت الدابة المعينة انفسخت الإجارة، وإن أورد على
~~الذمة فسلم دابة فتلفت، لم (تنفسخ): الإجارة، وكذا إن وجد بها عيبا.
# المسألة الخامسة: أنه يجوز إبدال مستوفي المنافع، فله أن يركب مثل نفسه،
~~بل له أن يؤاجر الدابة والدار غيره، واستثقل مالك إجارة دابة الركوب خاصة
~~إلا أن يموت أو يبدو له عن السفر. وليس له إبدال الصبي الذي عين للإرضاع
~~والتعليم.
# فرع: إذا استأجر ثوبا للبس نزعه في الأوقات التي العادة نزعه فيها كالليل
~~والقايلة.

### ||| AUTO الفصل الثاني: في الضمان

# ويد المستأجر يد أمانة على المعروف من المذهب. وحكي في التضمين قول بعيد.
# أما يد الأجير على السلعة التي أسلمت إليه ليؤثر فيها بصناعة، كالثوب
~~يسلم للخياطأو الصباغ أوالقصار وشبه ذلك، فيد كل واحد منهم يد ضمان إذا
~~انتصب للصنعة، سواء عمل في حانوته أو بيته، عمل ذلك بأجر أو بغير أجر، تلف
~~بصنعه أو بغير صنعة.
# فإن لم ينتصب فيده ms0771 يد أمانة. وكذلك لو دعى إلى بيت رب السلعة يعمل له
~~فيه، وكذلك لو لازمه صاحبه. وعلى هذا يختلف حاله بالإضافة إلى أرباب السلع،
~~فيضمن لبعض ولا يضمن لبعض.
# والتضمين حيث قلنا به منقول عن أبي بكر وعمر وعلي وابن مسعود رضي الله
~~عنهم.

PageV03P936

# ثم الواجب بالضمان القيمة يوم دفع الثوب إلى الصانع وإن كان قد عمله ثم
~~ادعى ضياعه إلا أن تقوم له بينة. فإن قامت بينة بهلاكه من غير تعد ولا
~~تفريط فلا ضمان عليه، وإن ثبت بالبينة هلاكه بعد عمله فلا شيء عليه من
~~الضمان.
# قال ابن القاسم: ولا شيء له من الأجرة، إذ لم يسلم الصنعة إلى رب المتاع.
# وقال ابن المواز: تكون له الأجرة. فرأى وضع الصنعة في سلعة المالك كوضعها
~~في يده. وقال أشهب: لا يسقط الضمان بقيام البينة: لأن (أصل) القبض2 على
~~الضمان.
# ولو شرط نفي الضمان لن ينفعه الشرط في قول ابن القاسم وروايته. وروى
~~أشهب: أنه ينفعه ويسقط الضمان عنه.
# فرع: لو كان للأجير المشترك أجراء أو صناع تحت يده، فتلف أو ضاع في
~~أيديهم شيء من الأمتعة من غير تعد ولا تفريط لم يضمنوا، لأن (كلا منهم)
~~أجبر خاص للأجير المشترك، لكن يضمنه الأجير المشترك لربه.
# ولا ضمان على الأجير على الحمل إن عثر، ا, سقط ما حمله، أو انقطعت أحبله،
~~وهو مصدق فيما يدعيه من ذلك، ما لم يغر من عثار أو ضعف أحبل أو شبهه؛ أو
~~يكون منه تعد أو تفريط إلا في الطام والأدام فإنه ضامن على كل حال، وإن لم
~~يكن منه غرور ولا تفريط إذا لم تقم له بينة على تلفه. وإنما اختص الطعام
~~بذلك لمسيس حاجة الناس إليه وضرورتهم، ولو لم يضمنوا لتسرعوا إلى أخذه إذ
~~لا بدل عليهم فيه، فيؤدي ذلك إلى امتناع الناس من الحمل معهم، وتدخل المرة
~~على الفريقين، فضمنوا دفعا لها. وبتضمينهم قال ربيعة والفقهاء السبعة.
# فروع أربعة:
# الفرع الأول: في ضمان الصانع ما لا صنعة له فيه، إذا كان ms0772 مما لا يستغني
~~عن حضوره عند الصانع، مثل الكتاب المنتسخ منه، والمثال الذي يعمل عليه،
~~وجفن السيف الذي يصاغ على نصله إذا كان بحيث لو سلم للصانع بغير جفن فسد،
~~ومثل ظرف القمح والعجين. فقال محمد: يضمنه الصانع. وقال سحنون: لا ضمان
~~عليه.

PageV03P937

# إذا غسل ثوب غيره، أو حلق رأسه، أو دلكه من غير استدعاء.
# وبالجملة فكل من عمل لغيره عملا أو أوصل إليه نفعا، من مال أو غيره،
~~بأمره أو بغير أمره، فعلهي رد مثل ذلك المال، وأجرة المثل في ذلك العمل، إن
~~كان من الأعمال التي لابد له من الاستئجار عليها، أو من المال الذي لابد من
~~إنفاقه. فأما إن كان ذلك من الأعمال التي كان يليها بيده أو يليها عبده، أو
~~كان المال من المال الذي يسقط مثله عنه، فلا شيء عليه منه. والقول قول
~~العامل والمنفق: إنه لم يتبرع.
# وكذلك من دخل الحمام لزمته الأجرة، بل هو ألوى. ولا ضمان على صاحب الحمام
~~إذا ضاعت الثياب بغير تقصير.
# الفرع الثالث: إذا استأجر دابة ليحمل عليها عشرة (أصوع) فحمل أكثر من
~~ذلك، فعطبت الدابة، فإن كان زاد ما تعطب في مثله، خير ربها بين أخذه بقيمة
~~كراء ما زاد على الدابة ما بلغ مع الكراء الأول أو قيمة الدابة يوم التعدي
~~ولا كراء له.
# قال الشيخ أبو محمد: هذا إن زاد في أول حمله. وإن كانت الزيادة مما لا
~~تعطب في مثله، فله كراء الزيادة مع الكراء الأول، ولا خيار له في غير ذلك".
# الفرع الرابع: في اختلاف الصانع والمصنوع له، وفيه مسائل:
# الأولى: أن يقول رب المتاع للصانع: لم أسلمه لك بل سرق مني، ويقول
~~الصانع: بلا استعصتني فيه، فقال ابن القاسم: يتحالفان، ثم يقال لربه: ادفع
~~له قيمة عمله وخذه؛ فإن أبي، قيل للعامل: ادفع إليه قيمة متاعه بغير عمل،
~~فإن أبيا كانا شريكين، هذا بقيمة متاعه، وهذا بقيمة عمله. وقال غيره:
~~العامل مدع، ولا يكونان شريكين.
# الثانية: إذا قال رب المتاع فيما عمل الصانع ms0773 فيه صنعة: إنه أودعه إياه،
~~وقال الصانع: بل استعملتني فيه، فقال ابن القاسم: الصانع مصدق، لا، هم لا
~~يشهدون في هذا، ولو جاز هذا لذهبت أعمالهم. وقال غيره: بل الصانع مدع.
# الثالثة: إذا ادعى أنه [عمله] (باطلا)، وقال الصانع: (بأجرة) كذا، فقال
~~ابن القاسم: يصدق الصانع، فيما يشبه من الأجر، وإلا رد إلى (أجرة مثله.
~~وقال غيره: يحلف ويأخذ الأقلمما ادعاه أو من أجر مثله.

PageV03P938

# الرابعة: إذا صاغ الصائغ سوارين، فقال ربهما: أمرتك بخلخالين، فالصانع
~~مصدق. قال سحنون: لأن أرباب المتاع يدعون تضمينهم. فالقول قول الصناع مع
~~أيمانهم، ولهم أجر عملهم، إلا أن يزيد على ما سموا فلا يزاد.
# الخامسة: إذا قال الصانع: عملت هذا الخلخال بخمسة، وقال ربه: بثلاثة. أو
~~قال الخياط: خطت لك القميص بأربعة، وقال ربه: بدرهمين، فالقول قول الصانع
~~ها هنا. بخلاف البناء يقول: بنيت هذا البناء بدينار، ويقول ربه: بنصف
~~دينار، فالقول قول ربه مع يمينه، لأنه حائز لذلك، إلا أن يدعي ما لا يشبه.
~~وكل من الصائغ والخياط ومن أشبهنهما حائز لعمله.
# السادسة: إذا ادعى على (صانع) أنهدفع له متاعا للعمل فأنكره، أحلفه أو
~~أقام البينة عليه، فإن أقر الصانع بقبضه، وقال: عملته ورددته إليك، كلف
~~البينة، وإلا ضمنه.
# وعلى جميع الصناع البينة أنهم ردوا المتاع، عملوه بأجر أو بغير أجر،
~~أخذوه ببينة أو بغير بينة، إذا أقروا به.
# وقال ابن الماجشون: القول قول الصناع في رد المتاع، إلا أن يدفع إليهم
~~ببينة فلا يبرأ إلا ببينة.

### || AUTO الباب الثالث: في الطوارئ الموجبة للفسخ

# ، (وهي) ثلاثة أقسام
# الأول: ما ينقص المنفعة نقصا يتضرر المكتري بالمقام معه، ويأبى الآجر
~~إصلاحه، أو يكون على المستأجر، في الصبر [للإصلاح]، ضرر لطول مدة، أو ما لا
~~يمكن البقاء معه من الضرر، فهو سبب للخيار في فسخ العقد قبل القبض وبعده.
# أما لو ظهر للعاقد عذر، بأن تخلف عن السفر بعد استئجار الدابة، أو تغيرت
~~حرفته بعد استئجار الحانوت، أو مرض، لكان العقد لازما له، إذ لا خلل في ms0774
~~المعقود عليه.
# وكذلك لو استأجر أرضا للزراعة فزرعها، ففسد زرعها بجائحة أصابته في نفس
~~الزرع، كالطير والجراد والجليد والبرد، وغيره مما عد في جوائح الثمار فلا
~~يحط لشيء من ذلك شيء من الأجرة.
# وأما إن فسد الزرع من جهة فساد الأرض، قال أبو الحسن اللخمي: "فإن كانت
~~كثيرة PageV03P939 # الدود والفأر فكان ذلك سبب فساده، فإن الكراء يسقط (عنه)، كان هلاكه في
~~الإبان أو بعده. وكذلك إن كان سبب هلاكه العطش. وأما إن كان من الغرق
~~فتختلف الحال فيه، فإن كان في الإبان بحيث لو انحسر الماء عن الأرض لأمكن
~~زرعها سقط الكراء عنه، وإن كان الغرق بعد الإبان فلا يسقط عنه شيء من
~~الكراء".
# القسم الثاني: فوات المنفعة بالكلية، كموت الدابة والأجير المعينين،
~~وانهدام الدار، (وهو) مقتض للفسخ، وكذلك انقطاع شرب الأرض.
# فأما موت أحد المتعاقدين أو كليهما فلا فسخ العقد، بل يقوم وارث كل عاقد
~~مقامه. وأما الصبي المرتضع أو المتعلم فتفسخ الإجارة بموته.
# ولو هلك الثوب المستأجر على خياطته كان له أن يبدله بغيره، على الظاهر من
~~المذهب.
# قال القاضي أبو محمد؛ "الظاهر من مذهب أصحابنا أن محل استيفاء المنافع لا
~~يتعين في الإجارة، وأنه إن عين فذلك كالوصف لا ينفسخ العقد بتلفه، بخلاف
~~العين المستأجر".
# وإذا غصبت الدار المستأجرة حتى انقضت المدة انفسخ الكراء، وسواء في ذلك
~~غصب الرقبة أو المنفعة خاصة. وكذلك أمر السلطان بغلق الحوانيت.
# ولو أقر المكتري للغاصب بالرقبة قبل إقراره في الرقبة. ولا يفوت حق
~~المنفعة تبعا على المستأجر، بل له مخاصمة الغاصب لأجل حقه في المنفعة.
~~ومهما حبس المكتري الدابة حتى مضت المدة المعينة استقرت الأجرة.
# ول لم تكن مدة الكراء معينة فحبسها ولم يستعملها، فعلهي كراء المثل لمدة
~~حبسها، والكراء الأول قائم بينهما، ولو استعملها في غير ما استأجرها له،
~~فعليه كراء ما استعملها فيه، والكراء الأول باق بحاله.
# وإذا أخلفه الكري حتى فاته تلقي رجل أو غيره فلا يفسخ الكراء بذلك، إلا
~~في الحج فقط، لأن أيام الحج معينة، فإذا ms0775 فاتت يفسخ. وكذلك مكري أياما
~~بأعيانها، ولا يتمادى إن رضيا.
# القسم الثالث: ما يمنع من استيفاء المنفعة شرعا، وهو يوجب الفسخ أيضا،
~~كما لو سكن ألم السن المستأجر على قلعه، أو عفي عن القصاص المستأجر على
~~استيفائه PageV03P940 # فروع:
# أحدها: إذا مات البطن الأول من أرباب الوقف بعد الإجارة وقبل تقضي مدتها
~~انفسخت الإجارة في باقي المدة، لأنه تناول بالإجارة ما لا حق له فيه. وقيل:
~~إذا أكرى مدة يجوز الكراء إليها لزم باقيها.
# الثاني: إذا أجر الولي الصبي مدة، فبلغ ورشد قبل انقضائها، انفسخت
~~الإجارة عنه، ولم تلزمه باق يالمدة، إلا أن يكون أجرة مدة لا يظن به البلوغ
~~فيها فبلغ على خلاف الظن ويكون الباقي من المدة كالشهر ويسير الأيام فيلزمه
~~ذلك. وأما أن أكرى ربعه أو دابته أو رقيقه سنين، فاحتلم بعد مضي سنة، فإن
~~كان يظن بمثله إلا يحتلم في تلك المدة، فعجل عليه الاحتلام وأنس منه الرشد،
~~فلا فسخ له، ويلزمه باقيها. وقيل: لا يلزمه إلا فيما قل.
# وأما إن عقد عليه أمدا يعلم أنه يبلغ قبله فلا يلزمه في نفسه، ولا فيما
~~يملك من ربع وغيره.
# وأما السفيه البالغ يؤاجر عليه وليه أو السلطان ربعه أو رقيقه سنتين أو
~~ثلاثا، ثم تنتقل حاله قبل انقضاء مدة الإجارة إلى الرشد فتلزمه الإجارة.
~~وقيل: إنما يجوز أن يكري على هذا مثل السنة ونحوها لأنه جل كراء الناس،
~~ويرجى تغير حاله (كل يوم). وأما ما كثر فله فسخه.
# الثالث: لا تنفسخ إجارة العبد بعتقه، بل الإجارة أملك به، وهو حر
~~بتمامها، ولا يلحقه دين، وأحكامه أحكام العبد. قال ابن حبيب: فإن اختلفا في
~~إجارته، لمن هي؟، فقال يسأل سيده، فإن قال: أردت أن يكون حرا بعد تمام مدة
~~الإجارة صدق وكانت الإجارة له قبضها أو لم يقبضها.
# الرابع: لو ظهر من مستأجر الدار فسوق أو دعارة أو شرب خمر، أو تبين أنه
~~سارق ويخشى على أبوابها أو غير ذلك منه، لم تنفسخ الإجارة بذلك، ولكن
~~السلطان يكف أذاه ms0776 عن رب الدار وعن الجيران، وإن رأى أن يخرجه يؤاجرها عليه
~~فعل. ثم لا يقف إخراجه على حضور من يكتريها، بل يخرج ويؤدي الأجرة وينتظر
~~حضور الراغب.
# قال في كتاب ابن حبيب في الفاسق يكون بين أظهر القو في دار نفسه: إن
~~السلطان PageV03P941 # يعاقبه ويمنعه، فإن لم ينته، وكان يتردد لأذى الجيران ويقول: إنما آتي
~~لداري، وما أشبه ذلك، فإنها تباع عليه.
# الخامس: من آجر أمته فله أن يطأها، فإن حملت وجبت المحاسبة، ولا يمنع
~~الوطء، كما لا يمنعه من استؤجر مع زوجته، إلا في الظئر على ما تقدم.
# السادس: إذا بيعت الدار المستأجرة من المستأجر صح البيع ولم تنفسخ
~~الإجارة، واستوفى المبتاع المنفعة بحكم الإجارة. ولو باعها من غيره لصح
~~أيضا واستمرت الإجارة إلى آخر المدة.
# وروي تخصيص الصحة في ذلك بالمدة السيرة كالسنتين والثلاث، وما قارب ذلك،
~~والكراهية في المدة الطويلة.
# وكذلك يصح بيع الرقبة واستثناء المنفعة مدة لا يتغير المبيع فيها، وتصح
~~من المستأجر إجارة الدار للمالك، كما تصح للأجنبي.
# خاتمة الكتاب: بذكر فرعين في أحكام السفر
# الفرع الأول:
# اختلف أصحابنا في كراء ما تحمله السفن إذا عطبت في البحر قبل وصولها أو
~~عرض لها عارض منعها من البلوغ فذهب ابن القاسم إلى أن كراء السفن إنما هو
~~على البلاغ ولا شيء لربها إلا أن (تبلغ) الموضع، ولو غرقت بالساحل لم يكن
~~له من الأجرة شيء.
# وذهب ابن نافع إلى حكمها حكم البر، ما سارت (ولربها) بحساب ذلك. وفرق
~~أصبغ، فقال: إن لم يزل ملحجا حتى عطبت لم يدرك مكانا يمكنه النزول فيه
~~عامرا لا يخاف على نفسه ولا على إحماله شيءا، ويمكنه منه التقدم إلى الموضع
~~الذي أكري إليه آمنا ولم يحاذه، فلا شيء له من الكراء، وإن أدركه أو خاذاه
~~فله من الأجرة بحسابه.

PageV03P942

# الفرع الثاني: في ما يطرح من السفن:
# وغذا خيف على السفينة الغرق جاز طرح بعض ما فيها من المتاع إذا رجي بذلك
~~نجاتها، ولكون المطروح بينهم على قدر أموالهم، أذن أرباب ms0777 (الأموال في طرحه
~~أو لم يأذنوا.
# ويتصدى النظر في صفته ما يطرح، وفي حين تقويمه وفي محل توزيع القيمة، أما
~~ما يطرح فهو جنس الأموال سوى الآدمي، ويبدأ منها بما ثقل جسمه أو عظ جرمه
~~دون ما خف وزنه وكثر ثمنه.
# وأما حين اعتبار [تقويمه]، فقيل: حين التلف في موضعه كسائر المتلفات،
~~وقيل: بل في أقرب المواضع التي تتقوم فيه، إذ لا قيمة له حين التلف بموضعه.
~~وقيل: قيمته في المكان الذي يحمل إليه، وقيل: المعتبر الثمن الذي اشترى به.
# وأما محل التوزيع فهو مال التجارة، أعني كل ما حمل في السفينة للتجارة
~~كان مما يطرح أو مما لا يطرح.

PageV03P943

### | AUTO كتاب الجعالة

# والنظر في أركانها وأحكامها. أما

### || AUTO الأركان

#  فأربعة:
# الركن الأول والثاني: المتعاقدان.
# ولا يشترط فيهما إلا أهلية الاستئجار والعمل. ولا يشترط في المجعول له
~~التعيين لمصلحة العقد. بل لو قال الجاعل: من رد عبدي الآبق، أو جملي
~~الشارد، فله كذا. فمن أحضر ذلك، بعد أن جعل ربه فيه ماجعل، فله الجعل، علم
~~بما جعل فيه أو لم يعلم، تكلف طلب هذه الأشياء أو لم يتكلفها.
# وأما إن أحضره قبل أن يجعل ربه فيه شيءا، فإن كان ممن شأنه وعادته طلب
~~[الآبق]، ويعلم أنهم ممن يتكسب به، فله أجر مثله في قدر تعبه وسفره وتكلف
~~طلبه. وإن لم يكن ممن نصب لذلك نفسه، فليس له إلا نفقته. وكذلك قال ابن
~~الماجشون وأصبغ.
# وقال ابن الماجشون أيضا في كتابه: إن كان ليس من شأنه طلب الآبق، فلا جعل
~~له، ولا نفقة، قولا مجملا.
# (وفي العتبية، "فيمن جعل جعلا في آبق، فأتى به، وقد أنفق عليه، فالنفقة
~~من الذي جاء به، وله جعله فقط. ومن أخذ آبقا ثم أرسله بعدما أخذه تعمدا،
~~ضمن قيمته.
# قال عيسى: قال ابن القاسم: ومن جعل في آبق خمسة دنانير، فذهب رجل، فأتى
~~به من إفريقية، فلما صار في بعض الطريق أفلت منه، فأخذه آخر، فجاء به، قال
~~مالك: إذا أفلت قريبا فالجعل بينهما بقدر ms0778 شخوص كل واحد". قال عبد الله بن
~~عبد الحكم: وإن جاء به من يطلق (الإباق)، فقطع في سرعة، فإن كان ربه جعل
~~فيه جعلا، فهو لازم، وإن لم يجعل فيه جعلا، وكان لهب العبد حاجة أخذه وأدى
~~الجعل، وإن شاء تركه ولا شيء عليه PageV03P944 # وفي كتاب محمد: إذا استحق بعد أن وجده وقبل وصوله إلى ربه، فالجعل على
~~الجاعل، ولا شيء على المستحق. قال ابن القاسم في العتبية: "وكذلك إن استحق
~~بحرية". وقال أصبغ: إن استحق بحرية من الأصل، فلا جعل له على أحد).
# الركن الثالث: العمل.
# وهو كل عمر يجوز الاستئجار عليه، ولكن لا يشترط كونه معلوما، فإن مسافة
~~رد العبد لا تعرف. واحترزنا بالعمل الذي يجوز الاستئجار عليه عمن وجد آبقا
~~أو ضالا من غير عمل، فليس له أخذ الجعل على رده، ولا على أن يدل ربه على
~~مكانه، بل ذلك واجب عليه، ويشترط فيه أن لا تحصل للجاعل [فيه] منفعة إلا
~~بتمامه.
# قال القاضي أبو محمد: "ولا يجوز في الشيء الكثير، لما فيه من الغرر بذهاب
~~العمل الكثير باطلا".
# وقال أبو الوليد بن رشد: "ولا يشترط ذلك ولا يجوز إلا في غير المقدر من
~~الأعمال بزمن، فمتى قدر لم يكن جعلا، وصار إجارة".
# الركن الرابع: الجعل.
# وشرطه أن يكون معلوما مقدرا كالأجرة، فلو قال: من رد عبدي الآبق، فله
~~نصفه لم يصح، وكذلك في الجمل الشارد ونحو ذلك. فإن أحضره، فله جعل مثله.
# ولو قال: من رده فله دينار، ف اشترك في رده إثنان، فهو لهما. وإن عين
~~واحدا، فعاونه غير لقصده معاونة العامل، فالكل للعامل. وإن قصد طلب الأجرة،
~~فهي بينهما.

# أما

### || AUTO أحكام الجعالة

# ، فخمسة:
# الأول: الجواز من الجانبين ما لم يشرع في العمل كالقراض، فإن شرع، لزم من
~~جانب الجاعل خاصة. وحكى أبو الحسن اللخمي قولين آخرين:
# "أحدهما: أنها تلزم بالقول في حق الجاعل خاصة دون المجعول له.
# والآخر: أنها كالإجارة، تنعقد لازمة بالقول لهما جميعا"

PageV03P945

# الثاني: جواز الزيادة والنقصان في الجعل قبل فراغ ms0779 العمل.
# الثالث: وقوف استحقاق الأجرة على تمام العمل حتى لا يستحق بعضها ببعضه.
~~بل لو مات العبد، أو هرب قبل التسليم لم يكن له شيء، إلا (على) ما فضل
~~متقدما.
# الرابع: في النزاع بينهما. وإذا أنكر المالك سعي العامل في الرد فالقول
~~قول المالك.
# وإن تنازعا في مقدار الجعل، تحالفا، ورجعا إلى جعل المثل.
# الخامس: حكم فساد الجعالة وقد اختلف فيه:
# (فقيل: ترد إلى حكم الإجارة، فيكون له إجارة مثله أتم العمل أو لم يتمه.
# وقيل: ترد إلى حكم نفسها في مسائل، وإلى حكم الإجارة في مسائل. قال أبو
~~الوليد بن رشيد: "وقيل غير هذا". ثم قال: "وهذا هو الصحيح فيها").
# فروع مترددة بين الجعل والإجارة:
# الفرع الأول: مشارطة الطبيب على برء العليل.
# الفرع الثاني: مشارطة المعلم على تعليم القرآن.
# الفرع الثالث: المعاقدة على استخراج المياه من الآبار والعيون على صفة
~~معلومة من شدة الأرض ولينها، وقرب الماء وبعده.

PageV03P946

# الفرع الرابع: المغارسة، وهي أن يعطي الرجل أرضه لمن يغرس فيها عددا من
~~الأشجار، فإذا بلغت كذا وكذا سعفة كانت الأرض والشجر بينهما. وكل هذه
~~الفروع مختلف فيها.
# وسبب الخلاف في جميعها ترددها بين العقدين المذكورين.
# وقد ألحق بها، أيضا، كراء السفينة، وعليه الخلاف المتقدم في سقوط أجرتها
~~إذا غرقت، على قول مالك وابن القاسم، وهو إنزال له منزلة الجعل المحقق.
~~وقول ابن نافع: له قدر ما بلغ من المسافة. تنزيل له منزلة الإجارة المحضة.
~~وقول أصبغ في التفرقة راجع إلى افتراق الحالين عنده، فأعطى أحدهما حكم
~~الإجارة، وأعطى الآخر حكم الجعل.

PageV03P947

### | AUTO كتاب إحياء الموات

# وفيه ثلاثة أبواب:

### || AUTO الباب الأول: في ملك الأرض بالإحياء

# ، وفيه فصلان:

### ||| AUTO الفصل الأول: فيما يملك من الأراضي بالإحياء.

# وهي الموات، قال صلى الله عليه وسلم: "من أحيا أرضا ميتة فهي له والموات:
~~هي الأرض المنفكة عن الاختصاص والاختصاص أنواع:
# النوع الأول: العمارة.
# فلا يمتلك بالإحياء معمور، وإن اندرست العمارة إلا أن تكون عمارة إحياء
~~ثم اندرست، حتى عادت إلى ما كانت عليه قبل ms0780 الإحياء، فإنها تملك بالإحياء
~~ثانيا. وقال سحنون: لا تتملك بالإحياء، بل هي كغيرها من المعمور.
# النوع الثاني: أن يكون حريم عمارة.
# فيختص به صاحب العمارة، ولا يملك بالإحياء.
# فإن قيل: وما حد الحريم؟، قلنا: أما البلدة، فكل ما كان قريبا منها،
~~تلحقه مواشيها بالرعي في غدوها ورواحها، وهو لهم مسرح ومحتطب، فهو حريمها،
~~وليس لأحد إحياؤه.
# وأما الدار، فحريمها إذا كانت محفوفة بالموات مرافقها الجاري بها العادة،
~~كمطرح التراث ومصب الميزاب، وموضع الاستطراق منها وإليها ..

PageV03P948

# وإن كانت محفوفة بالاملاك، فما بينها وبين سائر الأملاك لا يختص به واحد
~~من الملاك، بل لكل واحد الانتفاع به على ما جرت به العادة، ولكل منهم أن
~~ينتفع في ملكه بما شاء مما لا يتضرر به جاره.
# (وقال ابن القاسم: فأما ما يحدثه الرجل في عرصته مما يضر بجيرانه من بناء
~~حمام، أو فرن للخبز، أو لتسييل الذهب والفضة، أو كير لعلم الحديد أو رحى
~~تضر بالجدار، فلهم منعه. قاله مالك في غير شيء ممن ذلك، وفي الدخان، وأرى
~~التنور خفيفا).
# وقال أشهب: ما احتفره الرجل في ملكه مما يضر بجاره، فليس له ذلك إن كان
~~يجد من ذلك بدا ولم يضطر إليه، فأما إن كان به إلى ذلك ضرورة ولم يجد عنه
~~مندوحة، فله أن يحفره في حقه وإن أضر بجاره، لأنه يضر به منعه، كما أضر
~~بجاره حفره، فهو أولى أن يمنع جاره أن يضر به في (منعه) له من الحفر في حقه
~~لأنه ماله، وكذلك قال لي فيه مالك.
# وأما البئر فليس لها حريم محدود، لاختلاف الأرض بالرخاوة والصلابة، ولكن
~~حريمها ما لا ضرر معه عليها وهو مقدار ما لا يضر بمائها ولا يضيق مناخ
~~إبلها ولا مرابض مواشيها عند الورد. ولأهل البئر منع من أراد أن يحفر أن
~~يبني بئرا في ذلك الحريم.
# النوع الثالث: التحجير وفيه خلاف:
# قال ابن الماجشون ومطرف: إذا تحجر أرضا، بحيث يجوز الإحياء من موات
~~الأرض، فلا يحجر ما يضعف عنه، (قالا): فإن رأى (الإمام) ms0781 بمن حجر قوة على
~~عمارة ما حجر إلى عامين أو ثلاثة خلاه، وإلا أقطعه بغيره. (وقال أشهب: قد
~~روي عن عمر رضي الله عنه أن ينتظر به ثلاث سنين قال: وأنا أراه حسنا.
# وقال أيضا: لا يكون أولى لأجل التحجير إلا أن يعلم أنه حجره ليعلمه إلى
~~أيام يسيره، وليس يقطعه على الناس ويعمله يوما (ما)، إلا أن يكون قصده
~~العمارة بعد زوال مانع من PageV03P949 # يبس الأرض، أو غلاء الأجراء، أو غيره من الأعذار، وهو أحق به).
# وإن حجر ما لا يقوى على عمله، كان له ما عمل، وشرع الناس فيما لم يعمل
~~إذا لم يقو على الباقي.
# قال ابن القاسم: "ولا يعرف مالك التحجير إحياء، ولا ما قيل: من حجر أرضا
~~ترك ثلاث سنين، فإن أحياها، وإلا فهي لمن أحياها".
# النوع الرابع: الإقطاع
# وإذا أقطع الإمام رجلا أرضا كانت ملكا له، وإن لم يعمرها، ولا عمل فيها
~~شيء ا، يبيع ويهب ويتصرف، وتورث عنه، وليس هو من الإحياء بسبيل، وإنما هو
~~تمليك مجرد.
# قال الأستاذ أبو بكر: هكذا روي يحيي بن يحيي عن ابن القاسم، سواء كانت في
~~المهامة والفيافي، أو قريبة من العمران، ولا يطالبه الإمام بعمارتها، بخلاف
~~الإحياء.
# النوع الخامس: الحمى
# وقد روى ابن وهب "أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حمى النقيع لخيل
~~المهاجرين، وهو قدر ميل في ثمانية أميال، ثم زاد الولاة فيه بعد ذلك. وحمى
~~أبو بكر رضي الله عنه (الربذة) لما يحمل عليه في سبيل الله، وهي خمسة أميال
~~في مثلها، وحمى ذلك عمر رضي الله عنه لإبل الصدقة، يحمل عليها في سبيل
~~الله. وحمى أيضا (الشرف) وهو نحو حمى الربذة.
# وللإمام أن يحمي إذا احتاج إلى الحمى. قال سحنون: والأحمية (أيضا) إنما
~~تكون في بلاد الأعراب العفاء التي لا عمارة فيها بغرس ولا بناء، وإنما تكون
~~الأحمية منها في PageV03P950 # الأطراف، حيث لا يضيق على ساكن، وكذلك الأودية العفاء التي لا ساكن بها
~~إلا ما فضل عن منافع أهلها من المسارح والمراعي. ms0782 وفي ذلك تكون القطائع أيضا
~~لمن رأى الإمام أن يقطعه. وكذلك ما كان من الموات في أرض الصلح، أو أرض
~~العنوة لم يعتمل ولا حيز بعمارة، ولا جرى فيه ملك لأحد ولا ميراث.
# ثم الموات قسمان: قريب، وبعيد.
# فأما القريب: فيفتقر ي إحيائه إلى إذن الإمام لوقوع التشاح فيه ولخشية
~~الخصومة. وقال أصبغ وسحنون: لا يفتقر إلى إذن الإمام في إحياء ما قرب ولا
~~ما وبعد، ورواه ابن عبدوس (عن) أشهب.
# وغذا فرعنا على المشهور، فإن أحيي بغير إذن الإمام نظر فيه، فإن رأى
~~إبقاءه على من أحياه، وإلا أزاله أو جعله للمسلمين، أو أقطعه غيره. ويكون
~~للأول إذا نزع من يده قيمة بنيانه مقلوعا. وقال أشهب: من أحيى مواتا فهو له
~~على ما جاء في الحديث، قرب من العمران أو بعد، واستحب له فيما قرب أن
~~يستأذنه، فيأذن له ما لم يكن فيه على أحد ضرر. وقال أصبغ إن أحيى بغير إذن
~~الإمام أمضيته ولم أتعقبه.
# وأما البعيد: فلا يفتقر إلى إذن الإمام فيه، وهو ما كان خارجا عما يحتاجه
~~أهل ذلك العمران من محتطب ومرعى، مما العادة أن الرعاء يصلون إليه، ثم
~~يعودون إلى منزلهم يبيتون بها، ويحتطب (المحتطب)، ثم يعود إلى منزله. وقال
~~ابن نافع: يفتقر إلى الإذن فيه كالقريب. (وقال سحنون في كتاب ابنه: ما كان
~~من العمارة على يوم، وما لا تدركه المواشي في غدوها ورواحها، فأراه من
~~البعيد. وأما ما تدركه في غدوها ورواحها، أو أبعد من ذلك قليلا، مما فيه
~~المرفق لأهل العمارة فهو القريب، يدخله نظر السلطان، فلا يحيي إلا بإذنه)

PageV03P951

### ||| AUTO الفصل الثاني: في كيفية الإحياء

# والمرجوع في حده إلى العرف بأن يفعل في الأرض ما تقضي العادة بكونه إحياء
~~لمثلها. (قال مالك في المجموعة وكتاب ابن سحنون: إحياء الأرض أن يحفر فيها
~~بئرا، أو يجري فيها عينا، ومن الإحياء غرس الشجر والبنيان والحرث. وقاله
~~ابن القاسم وأشهب.
# وقال ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون: إن إحياء حفر الآبار، وشق العيون ms0783
~~وغرس الشجر، وبناء البنيان، وتسييل ماء الزراعة من الأرض، وقطع الغياض
~~والفحص على الأرض بما تعظم مؤونته، وتبقى منفعته حتى يصير ما لا يعتد به).
# ولا شك في مسلك المسلم لما أحيى على الشرائط المتقدمة. فإن أحيى الذمي
~~فقال ابن القاسم: يملك كالمسلم لعموم الخبر. إلا أن يحيي في جزيرة العرب،
~~فإنه يعطي قيمة ما عمر ويخرج عنه لقوله صلى اللهعليه وسلم: "لا يبقين دينان
~~في جزيرة العرب". وقال القاضي أبو الحسن: "ليس للذمي إحياء الموات في دار
~~المسلمين".
# (وقال ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون: إن عمر فيما بعد (من) العمران
~~(فذلك له، وأما ما قرب من العمران)، ولو أنه بإذن الإمام، فإنه يعطي قيمة
~~ما عمر وينزع منه، لأن ما قرب من العمران بمنزلة الفيئ، ولا حق للذمي فيه)

PageV03P952

### || AUTO الباب الثاني: في المنافع المشتركة في البقاع، كالشوارع والمساجد

# فأما الشوارع فللاستطراق وهو مستحق لكافة الخلق، وينتفع بها أيضا للمجلس
~~والمرابض والمصاطب، وجلوس الباعة فيها للبياعات الخفيفة في الأفنية. وليس
~~بأن تحاز بالبنيان والتحظير.
# قال ابن حبيب: وقد مر عمر رضي الله عنه بكير حداد في السوق، فأمر به
~~فهدم، وقال: تضيقون على الناس، ثم حيث قلنا بجواز الانتفاع بالجلوس في
~~الطرق، فمن سبق إلى مكان مباح له الجلوس فيه، فهو أحق به، ولا يزعج منه لغيره.
# وأما المساجد فينتفع بها للصلاة والجلوس بها، لها ومن سبق إلى مكان منها
~~لم يزعج منه، بل هو أحق به من غيره، ويجلس فيها للذكر وقراءة القرآن
~~والاشتغال بالعلوم الشرعية والاعتكاف وما أشبه ذلك من الطاعات المشروعة
~~فيها. وخفف في القايلة والنوم فيها نهارا للمقيم والمسافر، وفي المبيت فيها
~~للمار والمنتاب إلى أن يرتاد.
# ولا ينبغي أن يتخذ المسجد مسكنا، إلا رجل قد تجرد للعبادة فيه لقيام
~~الليل وإحيائه، فلا بأس أن يكون ذلك منه فيه دائما دهره إن قوي على ذلك.
# قال ابن حبيب: وأرخص مالك أن يطعم الضيق في مساجد البادية، وقال: ذلك شأن
~~تلك المساجد. وكره أن يقوده ms0784 فيها نارا.
# وأجاز للرجل يكون له سفل وعلو، أن يجعل العلو مسجدا، ويسكن السفل. ولم
~~يجز له أن يجعل السفل مسجدا ويسكن العلوم، قال: لأنه إذا جعل السفل مسجدا،
~~قد صار لما فوقه حرمة المسجد.
# وروى مالك أنعمر بن عبد العزيز، كان إذ كان بالمدنية أميرا، ربما بات على
~~ظهر المسجد، فلا تقربه فيه امرأة.
# وكان أبو هريرة وغيره من الصحابة والتابعين يصلون على ظهر المسجد بصلاة
~~الإمام في سفله. قال ابن حبيب: وإنما أرخص في مرور الرجل بالمسجد مجتازا
~~للمرة بعد المرة وما أشبه ذلك، وفي الخاص من الأمر ينوب، وليس على أن يتخذ
~~طريقا. وكره مالك أن يدخل المسجد بالخيل والبغال والحمير لما ينقل عليها
~~إليه. وكان لا يرى بأسا بالإبل لكون أبوالها PageV03P953 # طاهرة. قال: وكره أن يبصق في المسجد على الحصر، أو على التراب، ثم يحكه.
~~وكره أن يتخذ الرجل فراشا ي المسجد يجلس عليه، أو وسادا يتكئ عليه، قال:
~~ليس ذلاك من متاع المسجد.
# وكان يرخص في الخمر والنخاخ والمصليات. قال: ولا يعلم فيه الصبيان، ولا
~~يمكنون من دخوله، إلا أن يدخل صبي للصلاة، ثم يخرج. قال: ويكره البيع فيه
~~والشراء، وسل السيف، ورفع الصوت، وإنشاد الضالة، والهتف بالجنائز، وكل ما
~~يرفع فيه الصوت حتى بالعمل. فقد كنت أرى بالمدينة رسول أميرها يقف بابن
~~الماجشون في مجلسه، إذا استعلى كلامه وكلام أهل المسجد في العلم، فيقول: يا
~~أبا مروان، اخفض من صوتك، وأمر جلساءك يخفضون أصواتهم.
# قال ابن حبيب: وحدثني الخزامي عن يحي بن سليم عن مكحول عن وائلة بن
~~الأسقع: أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "جنبوا مساجدكم صبيانكم
~~ومجانينكم وخصوماتكم، وبيعكم وشراءكم، وسل سيوفكم، ورفع أصواتكم وإقامة
~~حقوقكم، وجمروها أيام جمعتكم، واجعلوا مطاهركم على أبوا مساجدكم".
# قال: وحدثني معاذ بن الحكم عن مقاتل عن نافع بن جبير بن مطعم: أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال في المساجد: "لا يمر فيها بلحم، ولا [ينقر]
~~فيها النبل، ولا تتخذ طريقا ولا تمنع ms0785 فيها القائلة، ولا تبني بالتصاوير،
~~ولا تزين بالقوارير". قال ابن حبب: يعني (بتنقير) النبل إدارتها على الظفر
~~ليعلم مستقيمها من معوجها" ويعني بالقوارير الزجاج.
# قال ابن حبيب: إنا لنكره الفوارة التي اتخذت في مسجدنا بقرطبة كراهية
~~شديدة، وإنما كان الصواب فيها أن تتخذ خارجا في رحاب المسجد وعلى أبوابه.
# قال: وكذلك أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم حين قال: "واجعلوا مطاهركم
~~على أبواب مساجدكم".
# قال: وأقبح من ذلك ما فعله الناس عندنا بقرطبة من فتح أبواب المياضي في
~~المساجد، PageV03P954 # قال: وإنما الصواب أن تفتح أبوابها خارجا على حدة.

### || AUTO الباب الثالث: في الأعيان المستفادة من الأرض كالمعادن والمياه

# أما المعادن فقسمان: القسم الأول: ما فيه الزكاة، كمعادن الذهب والفضة.
~~فما ظهر منها في ملك إنسن معين، فقال مالك: هو له. وقال ابن القاسم: الأمر
~~فيه إلى الإمام، يقطعه لمن يراه. وما ظهر فيما هو لجماعة المسلمين،
~~كالبراري والموات والفيافي من أرض العرب وأرض العنوة، فالإمام يقطعه لمن
~~يشاء. ومعنى إقطاعه إياها أن يجعل لمن يقطعه إياها الانتفاع بها مدة محدودة
~~أو غير محدودة لا يملكه رقبتها، كما لا يقطع أرض العنوة تمليكا، لكن قطيعة
~~إمتاع، والأصل للمسلمين. وأما ما ظهر منها في أرض الصلح فقال ابن حبيب:
~~يقطعها الإمام لمن يرى، وذكر ذلك عمن لقي من أصحاب مالك. وقال ابن القاسم
~~وابن نافع: لا حق للغمام فيها، وهي لأهل الصلح.
# القسم الثاني: ما لا زكاة فيه، كمعادن النحاس والرصاص والقصدير والكحل
~~والزرنيخ والجوهر، ونحو ذلك، فقال ابن القاسم: هي مثل معادن الذهب والفضة،
~~والسلطان يقطعها لمن يعمل فيها.
# وقال سحنون وابن نافع: إنما كان السلطان يلي معادن الذهب والفضة لينظر في
~~زكاتها ويحوطها، فأما هذه فليس فيها زكاة، ولو كان يلي هذه لكان له أن ينظر
~~فيما يخرج من البحر من العنبر واللؤلؤ.
# وأما المياه فثلاثة أقسام:
# القسم الأول: خاص، وهو ما كان محرزا في الأواني، أو في بئره التي احتفرها
~~في ملكه، فهو كسائر الأملاك، يصح بيعه ومنعه. ms0786
# والقسم الثاني: عام منفك عن الاختصاص، لا يملك أصله، وهو ضربنان:
# الأول: أن يكون طريقه في أرض مباحة، مثل ما يسيل من شعاب الجبال وبطون
~~الأودية [ونحوهما]، فهذا حكمه أن يسقي به الأعلى فالأعلى.
# (واختلف في كيفية ذلك، فروى ابن حبيب عن ابن وهب ومطرف وابن الماجشون: أن
~~صاحب الحائط الأعلى يرسل جميع الماء في حائطه ويسقي به، حتى إذا بلغ الماء
~~في الحائط PageV03P955 # إلى كعب من يقوم فيه [أغلق) مدخل الماء.
# وقال (ابن كنانة): بلغنا أنه إذا أسقى بالسيل الزرع أمسك حتى (يبلغ
~~النعل)، وإذا سقي النخل والشجر وما له أصل أمسك حتى يبلغ الكعبين، وأحب
~~إلينا أن (يمسك) في الزرع والنخل وما له أصل حتى يبلغ الكعبين لأنه أبلغ في الري.
# وفي المدينة من رواية عيسى عن ابن وهب: أن الأول يسقي حتى يروي حائطه ثم
~~يمسك بعد ري حائطه ما كان من الكعبين إلى أسفل، ثم يرسل).
# ((وروى زياد بن عبد الرحمن عن مالك)): يجري الأول الماء في ساقيته إلى
~~حائطه قدر ما يكون الماء في الساقية إلى الكعبين حتى يروي حائطه أو بفني
~~الماء، فإذا روي حائطه أرسله كله.
# قال سحنون: فإن كان الحائط مختلفا بالارتفاع والانخفاض أمر صاحبه
~~بتسويته، فإن تعذرت عليه التسوية سقى كل (مكان) (مستو) على (حدة).
# فرعان:
# الفرع الأول: أن هذا هو الحكم إذا لم يكن إحياء الأسفل قبل الأعلى، فلو
~~أحييى (الأسفل) ثم أراد غيره إحياء ما فوقه، وأن ينفرد بالماء ويسقي به قبل
~~الأسفل السابق بالإحياء، وذلك يبطل عمله ويتلف غرسه، لمنع.
# قال سحنون: إذا كان بعض الأجنة أقدم من بعض، فالقديم أحق بالماء، وهذا
~~لأن فعل المتأخر يمنع المتقدم مما سبق إلى استحقاقه قبله، وليس له ذلك PageV03P956 # الفرع الثاني: إذا كان الحائطان متقابلين فقال سحنون في كتاب ابنه: يقسم
~~الماء بينهما، وذلك لتساويهما في الاستحقاق. فإن كان الأسفل مقابلا لبعض
~~الأعلى، حكم لما كان أعلى بحكم الأعلى، ولما كان مقابلا بحكم المقابل).
# الضرب الثاني: (أن يكون جري الماء في ms0787 أرض مملوكة، فهذا لمن صار في أرضه
~~أن يمنعه ويحبسه [في أرضه] قل أو كثر، ولا يرسل منه شيء اإلى من تحته إلا
~~أن يشاء، وهذا لأنه بدخوله في أره صار به أحق من غيره).
# (فإن كان المالكون جماعة مثل النهر يجتمع القوم على إخراج ماء منه،
~~فيحملونه في أرضهم أو في أرض بور (ملكوها) بشق ساقيتهم فيها إذ ذلك نوع من
~~الإحياء، فهم فيه سواء لا يقوم الأعلى على الأسفل، بل هو بينهم، كالماء
~~الذي يملك أصله يقتسمون على قدر أملاكهم بالقلد، ولا يقدم أحد على أحد، بل
~~يأخذ كل واحد ماءه يصنع به ما شاء).
# (فإن قيل: وما صفة القلد الذي يقسم به" قلنا: من صفته أن تؤخذ قدر فتخرق
~~ي أسفلها وتملأ بالماء، ويكون قدر أقلهم نصيبا مقدار ما يجري ماؤه على ذلك
~~الخرق فتملأ، ولا يزال صاحب الحصة من الماء يأخذ ماء العين كله ويصرفه فيما
~~شاء إلى أن يفني ماء القدر، ثم تملأ للذي يليه مرة أو مرتين أو أكثر بقدر حصته.
# ومن صفة القلد أيضا: أن تؤخذ قدر فخار أو غيره، فيثقب في أسفلها بمثقب ثم
~~يرفع المثقب، ثم تعلق القدر التي خرقت من أسفلها، وتجعل تحتها قصرية، ويعد
~~ماء فلي جرار، فإذا انصدع الفجر صب الماء في القدر فيسيل الماء من الثقب،
~~فكلما هم الماء أن ينضب صب حتى يكون جري الماء من الثقب معتدلا النهار كله
~~والليل كله، إلى أن يتصدع الفجر، ثم تنحى القدر ويقسم ما اجتمع من الماء
~~على أقلهم سهما بينهم كيلا أو وزنا، ثم يجعل لكل واحد منهم قد تحمل سهمه من
~~الماء، وتثقب كل قدر منها بالمثقب الذي ثقب به القدر الأول، فإذا أراد PageV03P957 # أحد منهم السقي علق قدره بمائه، وصرف (النهر) كله إلى أرضه. فن تشاحوا في
~~التبدية استهموا عليها).
# ومن صفته أيضا: أن تنصب خشبة وتجعل فيها خروق متساوية يجري منها الماء،
~~ثم يأخذ كل واحد منهما بقسطه هذا ونحوه مما يتوصل به إلى استيفاء ms0788 كل واحد حقه.
# والعوائد في ذلك مختلفة، وكلها تفيد مقصودا واحدا، فيعتمد الإشراك على ما
~~اتفقوا عليه منها.
# القسم الثالث: متردد بين الاختصاص والعموم:
# (وهو ماء البئر التي احتفرت في الفيافي والبوادي للماشية، فلا تباع ولا
~~تورث، ولكن حافرها أحق بقدر كفايته من مائها هو أو ورثته من بعده).
# (قال ابن الماجشون: ولاحظ فيها لزوجة ولا زوج من بطن على بطن ثم ما فضل
~~عن ذلك فليس لهم منعه، لأن العادة إنما جرت بأن تحفر لشرب ماشيته ويتصدق
~~بما فضل من مائها ويبيحه للناس، إلا أن يختص المسافرون بضرورة، فيكونوا أحق
~~بالشرق من المقيمين بالماء).
# وقد روي أن عمر رضي الله عنه جراحات أهل الماء وأغرمهم جراحات أبناء
~~السبيل حين اقتتلوا عليه، وقال: أبناء السبيل أولى بالماء من الباقي عليه
~~حتى يرووا.
# وروى ابن وهب أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا يقطع طريق، ولا يمنع
~~فضل الماء. ولابن السبيل عارية الدلو والرشاء والحوض، وإن لم تكن له أداة
~~تعينه، ويخلى بينه وبين الركية فيستقي".

PageV03P958

# قال القاضي أبو الوليد: "واتفق مالك وأصحابه على أنه لا يمنع من ف ضل عن
~~من مائها، حملا لفعله على الغالب. قال: فإن بين وأشهد أنه يريد التملك فلم
~~أر فيه نصا. قال: والظاهر عندي أنه يكون على شرطه، ويكون بمنزلة من أحييى
~~في القرب أو البعد".
# فرع في حكم توابع الأرض والماء:
# وهي الكلأ النابت في الأرض، والصيد الحاصل في الماء. ويختلف حكمها
~~باختلاف محالهما.
# فحيث كان الأصل غير [مملوك]، فلا يمنع من يصيد، ولا من يحتش، وهذا
~~كالأودية والأنهار والأراضي التي ليست بمملوكة.
# (فأما ما كان من ذلك في مملوك لمعين، فقال ابن القاسم: "سألت مالكا عن
~~بحيرات تكون عندنا بمصر لأهل قرى أرادوا بيع سمكنها ممن يصيد فيها سنة؟
~~فقال مالك: لا يعجبني أن تباع، لأنها تقل وتكثر، ولا يدري كيف تكون، ولا
~~أحب لأحد من أهل تلك البحيرات والبرك أن يمنع أحدا يصيد فيها ممن ليس له
~~فيها حق". (وقال ms0789 سحنون: له منعها.
# وقال أشهب: إن طرحوها فتوالدت فلهم منعها، وإن كان الغيث أجراها لم تمنع.
# وكذلك الخصب يكوني ملك لمعين تختلف فيه أيضا، فقال أشهب: "لا يجوز بيع
~~الكلأ بحال وإن كان في أرضه ومروجه وحماه، وإنما هو كالماء الذي يجريه الله
~~(عز وجل) على وجه الأرض، فلا يملك ولا يباع، وهو لمن أنتبه الله في أرضه
~~ينتفع به، ويحميه في رعيه خاصة، فإذا استغنى عنه لم يجز له بيعه ولا يمنعه
~~ممن يحتاج إليه، إلا أن يكون يجزه، ويحمله كما يفعل الناس فيبيعونه. وأما
~~ما كان قائما فلا".
# (وفي العتبية قال عيسى بن دينار: "سألت ابن القاسم عن قول مالك، وكذلك
~~قال ابن حبيب: سألت مطرفا عن قول مالك في هاتين المسألتين فقلت له: أي خصب
~~يبيع، وأي خصب يبيحه للناس إذا استغنى عنه؟ فقال: أما الخصب الذي يبيعه
~~ويمنع الناس منه وإن لم PageV03P959 # يحتد إليه فما في مروجه وحماه ما يملك من الأرضين، وأما الذي لا يجوز
~~بيعه ولا سمع الناس منه إلا أن يحتاج إليه فما سوى المروج والحمى من خصب
~~فدادينه وفحوص أرضه البور والعفا، فإنه لا يجوز بيعه، ولا يمنعه إذا لم
~~يحتج إلى رعية، قالا: وهذا يجبر على إباحته للناس إن استغنى عنه، إلا أن
~~يكون عليه في توصل الناس إليه بمواشيهم ودوابهم ضرر، مثل فدان فيه خصب
~~وحواليه زرع، فلا يصل إليه إلا بضرر زرعه، فله منعهم بالضرر، وإن لم يحتج
~~إلى ذلك الخصب".
# (قال ابن حبيب: وسألت ابن الماجشون عن ذلك، فساوى بين الوجهين قال: هو
~~أحق بخصب أرضه البيضاء كلها التي يزرعها، وإن لم تكن حمى ولا مروجا، وإن
~~شاء باع أو منع أو رعى، وإنما الذي لا يحل [له] بيعه ولا منعه إن لم يحتج
~~إلى رعايته خصب العفاء من منزله).

PageV03P960

### | AUTO كتاب الوقف

# وفيه بابان:

### || AUTO الباب الأول: في أركانه ومصححاته

# ، وهي أربعة:
# الركن الأول الموقوف:
# ولا شك في صحة وقف العقار: الأراضي وما يتعلق بها كالديار والحوانيت ms0790
~~والحوائط والمساجد والمصانع والآبار والقناطر والطرق ونحو ذلك. ويصح منها
~~في الشائع و (المفروز).
# (فأما وقف المنقول كالحيوان والعروض، فمهب الكتاب صحته أيضا. وحكى
~~القاضيان أبو الحسن وأبو محمد في ذلك رواتين. ثم قال القاضي أبو محمد: "ومن
~~أصحابنا من يقول: إن حبس الخيل جائز وإنما الخلاف في تحبيس غيرها". وقال
~~ابن القاسم في كتاب محمد: استثقل مالك حبس الحيوان، وقال في رجل حبس غلاما
~~على رجل وعقبه: أكرهه لأنه ضيق على العبد PageV03P961 # قال أبو الحسن اللخمي: "يريد لما كان يرجى له من العتق. وظاهر هذا أنه
~~يكره في العبيد والإماء، دون غيرهم".
# التفريع: إن قلنا بجواز حبس الحيوان وقع لازما. وإن قلنا بالكراهة ففي
~~الجواز واللزوم روايتان حكاهما القاضي أبو الوليد.
# ويجوز وقف الأشجار لثمارها، والحيوان لمنافعها: ألبانها وأصوافها
~~واستعمالها، والأراضي لمنافعها.
# ولا يجوز وقف الدار المستأجرة، ولا يجوز وقف الطعام، فإن منفعته في
~~استهلاكه.
# الركن الثاني: الموقوف عليه.
# ولا يشترط في صحة الوقف عليه قبوله إلا إذا كان معينا، وكان مع ذلك أهلا
~~للرد والقبول. ثم اختلف هل قبوله شرط في اختصاصه به خاصة أو في أصل
~~الوقفية، فقال في كتاب محمد فيمن قال: أعطوا فرسي رجلا سماه، فلم يقبله،
~~قال مالك: إن كان حبسا أعطي لغيره. وقال مطرف، في كتاب ابن حبيب، فيمن حبس
~~حجرا، فلم يقبلها المحبس علهي لأجل نفقتها: ترجع ميراثا.
# ويصح الوقف على الجنين، بل على من سيولد لزيد، وإن لم يكن حملا حالة الوقف.
# ولا يشترط كون الموقوف عليه مسلما، بل يجوز الوقف على الذمي.
# قال القاضي أبو الوليد: "والأظهر عندي أنه لا يجوز الوقف على الكنيسة،
~~لا، ه صرف (صدقته) إلى وجه معصية محضة، كما لو صرفها إلى شراء الخمر
~~وإعطائها لأهل الفسق".
# ولا يجوز الوقف على الوارث في مرض الموت، فإن شرك بينه وبين معين ليس
~~بوارث، بطل نصيب الوارث خاصة فإن شرك معه غير معين مع التعقيب أو المرجع،
~~فماخص من ليس بوارث، فهو حبس عليه، وإن كانوا جماعة، فهو ms0791 بينهم، وما خص
~~الوارث فهو بين جميع PageV03P962 # الورثة على فرائض الله (عز وجل)، إلا إنه موقوف بأيديهم ما دام المحبس
~~عليه من الورثة حيا، فإذا انقرض خلص الجميع حبسا لمن معهم في الحبس من غير
~~الورثة.
# فرع: قال في الكتاب: "0إذا حبس في مرض هدارا على ولده وولد ولده، والثلث
~~يحملها، ثم مات وترك أما وزوجة وولده، فإنها تقسم على عدد الولد ولد الولد،
~~فما صار لولد الولد نفذ لهم بالحبس، وما صار للأعيان كان بينهم وبين الأم
~~والزوجة على الفرائض موقوفا بأيديهم حتى ينقرض ولد الأعيان، فتخلص الدار
~~كلها لولد الولد حبسا". ولو ماتت الأم أو الزوجة كان ما بيدها لورثتها
~~موقوفا.
# وكذلك يورث نفع ذلك عن وارثها أبدا، ما بقى أحد من ولد الأعيان. قال:
~~وإذا مات أحد ولد الأعيان قسم نصيبه بالتحبيس على باقي ولد الأعيان، وولد
~~الولد على عدتهم، فما أصاب ولد الأعيان دخلت فيه أم الميت الأول وزوجته بحق
~~الميراث عنه، وكذلك ورثة ورثتهما بمثابتهما.
# وما بقي من نصيب ولد الأعيان من ذلك قسم بين من بقي من ولد الأعيان وبين
~~الميت منهم، ف ماوقع للميت، فهو الذي يجب لورثته عنه يكون لهم بالميراث
~~موقوفا بأيديهم حتى ينقرض ولد الأعيان، فإن انقرض (ولد الأعيان وولد)
~~الولد، رجعت إلى أقرب الناس بالمحبس.
# وقال سحنون في مسألة ولد الأعيان هذه: إذا مات أحد ولد الأعيان انتقض القسم.
# وقاله محمد في موت أحد ولد الولد، أو في ولد يحدث للوالد: ينتقض القسم.
# وكذلك إن شرط أن من تزوجت فلا حق لها، وأنها إن رجعت عادت فيه، فينتقض
~~لرجوعها أو لتزويجها القسم.
# قال الشيخ أبو محمد: "ومن الزيادة في تقسيم هذه المسألة مستخرج أكثره من
~~الأمهات: أنه إذا مات أحد من ولد الأعيان وهم ثلاثة وولد الولد أربعة، أخذ
~~السبع من أصل الحبس من يده، ومن يد الأم والزوجة ما بأيديهم من ذلك السبع،
~~فيقسم ذلك على من بقي من ولد الأعيان وولد الولد، فما ناب ولد الأعيان دخلت ms0792
~~فيه الأم والزوجة، ويحيي الميت بالذكر، فيجعل له نصيبه من ذلك، ومما بأيدي
~~الولدين الباقيين يجمع فيقسم ذلك على ثلاثة، سهمان للحيين وسهم للميت،
~~فيكون سهمه لورثته من كانوا، وينال منه ولده ميراثه".

PageV03P963

# ثم إن مات ولده هذا كان ما بيده من أصل الحبس عن جده، وما أخذ من أبيه
~~بمعنى التحبيس مقسوم على من ذكر من قسمة نصيب ولد الولد. وأما السهم الذي
~~في يده عن أبيه بمعنى الميراث، فهو لورثته ميراثا ما بقي أحد من ولد
~~الأعيان.
# ولو مات أولا واحد من ولد الولد، أخذ ما بيده فقط، فقسم على ستة، ولا
~~يؤخذ ههنا من الأم والزوجة شيء، لأن السبع كاملا بيد ولد الولد الذي مات،
~~فما ناب ولد الأعيان ههنا دخلت فيه الأم والزوجة. وكذلك في انقراضهم عند
~~ابن القاسم.
# وقال سحنون: إذا انقرضوا لم تدخل الأم والزوجة فيما كان بأيديهم، وذلك
~~أنه رجع إلى ولد الأعيان بأنهم أولى الناس بالمحبس من حبس أنفذ بأمر جائز.
# قال أبو إسحاق التونسي: والذي قال ابن القاسم صواب، لأن مرجع الأحباس لا
~~يصح أن يرجع مع وجود المحبس عليهم، فإن انقرض ولد الأعيان وولد الولد، رجع
~~المحبس إلى أقرب الناس بالمحبس. ولا يصح وقف الإنسان على نفسه.
# وقال الشيخ أبو إسحاق: إن حبس على نفسه وغيره صح ودخل معهم. وإن أفرد
~~نفسه بالوقف بطل.
# [وإذا] كان [الوقف] على جهة عامة، فإن كانت فيه قربة الوقف على الفقراء
~~والعلماء والمساكين، فهو صحيح. وإن كان معصية، كالوقف على عمارة البيع،
~~ونفقة قطاع الطريق، فباطل. وإن لم يشتمل على معصية، ولاظهرت فيه قربة، فهو
~~صحيح أيضا.
# وكره مالك، في رواية علي بن زياد، إخراج البنات من الحبس إذا تزوجن. وروى
~~عنه ابن القاسم في كتاب محمد والعتبية: "ذلك من عمل الجاهلية".
# فرع: فإن وقع ذلك، ففي رواية ابن القاسم: "الشأن أن يبطل".وقال الشيخ أبو PageV03P964 # إسحاق: من أخرجهن عنه بطل وقفه، وكذلك من شرط أن من تزوجت منهن بطل حقها،
~~إلا أن يردها راد ms0793 ينقض ذلك حتى يرد إلى الفرائض.
# وقال ابن القاسم: "أرى إن فات (ذلك) أن يمضي على ما شرط، وإن كان حيا لم
~~يجز عنه أن يرده ويدخل فيه البنات".
# وروى عيسى عن ابن القاسم: "أكره ذلك، فإن كان المحبس حيا فليفسخه ويجعله
~~مسجلا. وإن مات لم يفسخ. وأنكر هذه الرواية سحنون) وفي مختصر الوقار: وجائز
~~أن يحبس على الذكور دون الإناث، وعلى الإناث دون الذكور، وأن يساوي فيه بين
~~الإناث والذكور. وجائز أن يقطع البنات بعد التزويج. وما شرط فيه من شرط مضى
~~على شروطه.
# قال القاضي أبو الوليد: "والخلاف في هذه المسألة مبني على الخلاف فيمن
~~وهب لبعض بنيه دون بعض".
# الركن الثالث: الصيغة.
# أو ما يقوم مقامها في الدلالة على الوقفية، إذ ليست بمتعينة، بل يقوم
~~مقامها ما يدل في العرف على معناها، كالإذن المطلق في الانتفاع على
~~الإطلاق، كما لو أذن في الصلاة في المكان الذي بناه للصلاة إذنا مطلقا لا
~~يتخصص بشخص ولا زمان لكان كاللفظ في الدلالة على الوقفية.
# فأما الألفاظ التي يطلقها الواقف فضربان:
# أحدهما: ألفاظ مجردة، وهي قوله: وقفت وحبست، وتصدقت. والآخر: ألفاظ يقترن
~~بها ما يقتضي التأبيد. وهي أن يقول: محرم لا يباع ولا يوهب، أو أن يكون على
~~مجهولين أو موصوفين كالعلماء والفقراء، فيجري مجرى المحرم باللفظ. ولفظ
~~الوقف يفيد بمجرده التحريم.
# وأما الحبس أو الصدقة بمعناه، ففيهما روايتان. وكذلك في ضم أحدهما إلى
~~الآخر خلاف أيضا. إلا أن يريد بالصدقة هبة رقبة العين، فتخرج عن هذا.

PageV03P965

# التفريع:
# حيث قلنا: لا يتأبد، فإنه يرجع بعد انقراض الوجه الذي جعل فيه ملكا
~~لمالكه المحبس له، ثم ينتقل لورثته كسائر أملاكه. وقيل: لا يرجع إليه إذا
~~سماه باسم الحبس. وحيث قلنا: يتأبد، فإذا انقرض الوجه الذي عين له رجع حبسا
~~على أقرب الناس إليهم من الفقراء.
# فرعان:
# الفرع الأول: قال عيسى عن ابن القاسم: "كل ما يرجع ميراثا يراعى فيه من
~~يرث المحبس يوم مات. وأما ما يرجع حبسا فلأولاهم به يوم يرجع". ms0794
# الفرع الثاني: إن القرابة الذين يرجع إليهم هم عصبة المحبس، رواه ابن
~~القاسم في العتبية. وروى عن ابن القاسم يرجع إلى أقرب الناس من ولد وعصبة.
~~وقاله مالك في كتاب محمد.
# واختلف بعد القول برجوعه إلى العصبة، هل للنساء فيه مدخل، أم لا؟ فروى في
~~كتاب محمد دخولهن فيه.
# وروى عيسى عن ابن القاسم في العتبية: "يرجع إلى عصبة المحبس. قيل له:
~~إنها ابنة واحدة، قال: ليس النساء عصبة، إنما يرجع إلى الرجال". وقال أصبغ:
~~هي كالعصبة، لأنها لو كانت رجلا، لكانت عصبة، ورأى ذلك كله لها. وفي كتاب
~~محمد عن مالك: كل امرأة لو كانت رجلا كان عصبة للمحبس فهي ممن يرجع إليها الحبس.
# فرع مرتب:
# إذا قلنا بدخول النساء، فكان أهل المرجع بنات وعصبة، فهو بينهم إن كان
~~فيه سعة، وإلا فالبنات أولى من العصبة، ويدخل مع البنات الأم والجدة للأب
~~دون الزوجة والجدة للأم. قاله ابن حبيب عن ابن القاسم. فإن انقرض جميع
~~أصحاب المرجع صار حبسا على الفقراء والمساكين.
# الركن الرابع: في شرط الوقف:
# وشرطه: خروجه عن يد الواقف؛ وتركه الانتفاع به قبل فلسه وموته ومرض
~~الموت. فإن حبس في صحته، ثم أبقاه في يده مدة حياته أو إلى أن أفلس، أو إلى
~~مرض موته، PageV03P966 # بطل الوقف، وعاد الموقوف ميراثا إذا لم تكن منفعته تصرف في مصرفه، فإن
~~كان يصرفها فيه، في صحته ففي بطلانه وصحته ثلاث روايات، بفرق في الثالث وهو
~~مذهب الكتاب بين أن يكون إنما يخرج الغلة، مثل أن يكون حائطا أو أرضا أو ما
~~يشبهها مما يستغل، وكان يقبض الغلة ويصرفها فيالوجه الذي حبس عليه، فيكون
~~الحبس باطلا، وبين أن يكون إنما يخرج الأصل المحبس في نفسه مثل أن يكون
~~فرسا أو سلاحا أو ما أشبههما، فيكون الحبس صحيحا.
# ويستثنى عن هذا الشرط حكم ما وقفه الواقف على من يلي عليه ممن لا يلي
~~بنفسه، إذ قبضه له كقبضة لنفسه وحيازته إذا أشهد على ذلك، وكان يصرف الغلة
~~في منافعه لا في ms0795 منافع نفسه.
# ثم يشترط في الشهادة بالحوز أن تكون على معاينته، ولا تكفي الشهادة على
~~الإقرار بالحوز.
# ولا يحتاج الوقف إلى شرط اللزوم، بل لا يقع إلا لازما، فلو قال: على أني
~~بالخيار في الرجوع عنه وإبطال شرطه؛ لزم الوقف، وبطل الشرط.
# ولا يشترط فيه التأبيد، بل لو قال: على أن من احتاج منهم باع، أو أن
~~العين المحبسة تصير لأحدهم ملكا؛ صح واتبع الشرط. وكذلك لو حبس على معين
~~حياته، أو أطلق ولم يقل حياته، صح.
# ولا يشترط أيضا التخيير، بل لو قال: إذا جاء رأس الشهر فقد وقفت، صح إن
~~بيت العين المشار إليها بالوقف إلى رأس الشهر. وكذلك لو قال: وقفت على من
~~سيولد من أولادي، صح وانتظروا. ولو قال: على أولادي، ولا أولاد له يومئذ،
~~فله البيع ما لم يولد له. وقال ابن القاسم: ليس له أن يبيع حتى يأس له من الولد.
# (وقال ابن الماجشون: هو حبس يخرج من يده إلى يد ثقة، و (ثمرته) بعد ذلك
~~حبس، فإن مات قبل أن يولد له رجع المحبس وغلته إلى أولى الناس بالمحبس يوم حبسها.
# قال القاضي أبو الوليد: "ووجه ذلك أنه لما كان عقد الحبس لازما، وقد
~~يتعلق بمن لا يجوز له، لزم إخراجه من يده ليصح الحوز فيه. فإن حدث له بعد
~~ذلك ولد رد إليه، لأنه يصبح حوزه له.
# قال غير ابن الماجشون: ولا يضر ذلك من مرجعه إليه لأن الحوز فيه قد تم".
~~ولا PageV03P967 # يشترط في الوقف إعلام المصرف، بل لو قال: وقفت، ولم يعين له مصرفا، صرف
~~إلى الفقراء، قاله مالك في الكتاب. وقال القاضي أبو محمد: "يصرف في وجوه
~~الخير والبر".
# ومهما شرط الواقف في تخصيص الوقف أو إجارته أو مصارفه اتبع شرطه، فلو شرط
~~تخصيص المدرسة أو الرابط أو المقبرة بأصحاب مذهب مخصوص، أو بأقوام مخصوصين
~~لزم واتبع. ولو اشترط ألا يؤاجر الوقف، صح واتبع الشرط. ولو قال: على ألا
~~يؤاجر إلا سنة سنة، أو شهرا شهرا، أو يوما يوما ms0796 أو ما زاد على ذلك أو نقص،
~~صح واتبع شرطه
# ولو قال: حبست على زيد وعمرو، ثم على المساكين بعدهما، فمات أحدهما، فإن
~~كان ذلك الشيء الموقوف مما ينقسم ويتجزأ كغلة دار أو غلة عبد أو ثمرة، في
~~حصته بعد موته للمساكين، وإن كان مما لا ينقسم كالعبد يختدم والدابة تركب،
~~ففيها روايتان:
# إحداهما: أنه كالذي ينقسم، ترجع حصة الميت إلى الوجه الذي بعده.
# والأخرى: أنها ترجع على الحي منهما، فإذا انقرضا صارت إلى الوجه الذي
~~بعدهما.

### || AUTO الباب الثاني: في حكم الوقف الصحيح

# ، وفيه فصلان:

### ||| AUTO الفصل الأول: في أمور لفظية

# وهي تشتمل على مقتضى ألفاظ الواقف التي يعبر بها عن الموقوف عليهم،
~~كالولد والعقب وغيرهما. ولنفرد كل لفظ منها ونبين حكمه.
# فأما لفظ الولد ففيه خمس مسائل:
# المسألة الأولى: إذا قال: وقفت على ولدي أو أولادي، فهو يتناول ولد الصلب
~~وولد الذكور منهم دون ولد الإناث، ويؤثر البطن الأعلى. وقال المغيرة: بل
~~يسوي بين الجميع.
# المسألة الثانية: إذا قال: وقفت على ولدي وولد ولدي، أو على أولادي وولد
~~أولادي. فروي في المجموعة أنه لا يدخل ولد البنات في ذلك لأنهم من قوم آخرين.
# قال القاضي أبو الوليد: "قال أبو عبد الله بن العطار: هذا قول مالك.
~~وكانت الفتوى عندنا، يريد بقرطبة، أن ولد البنات يدخلون في ذلك، وقضى به
~~محمد بن إسحاق بن السليم بفتيا أكثر من كان في زمانه.
# المسألة الثالثة: إذا قال: وقفت على ولدي وأولادهم، أو على أولادي
~~وأولادهم، فالخلاف في دخولهم أيضا. وأولى بدخولم ههنا.

PageV03P968

# المسألة الرابعة: لو قال: وقفت على أولادهم ذكورهم وإناثهم، ولم يسمهم،
~~ثم قال: وعلى أعقابهم، فالمنصوص دخولهم.
# المسألة الخامسة: أن يقول وقفت على أولادي، ويسميهم بأسمائهم ذكورهم
~~وإناثهم، ثم يقول: وعلى أولادهم، فولد البنات يدخلون فيه باتفاق المتقدمين
~~والمتأخرين من أهل المذهب. قاله الشيخ أبو الوليد، ثم قال: "إلا ما روي عن
~~ابن زرب وهو خطأ صراح، لا وجه له".
# وأما لفظ العقب، فروي ابن القاسم: "أن قوله: على ms0797 ولدي وولد ولدي، كقوله:
~~على ولدي وأعقابهم سواء. والعقب: الولد من ذكر وأنثى، وولد ذكور الولد عقب
~~آبائهم، وليس ولد البنات عقبا، ذكرا كان أو أنثى".
# وقاله عبد الملك: إن البنات دنيا، وبنات البنين من العقب. وقوله: على
~~ولدي وعلت عقبي سواء. وكذلك ذكر ابن حبيب عن ابن الماجشون ومطرف.
# وقال ابن الماجشون: ويجمع ذلك أن كل ذكر أو أنثى حالت دونه أنثى فليس بعقب.
# (وأما لفظ البنين، فإنه يتناول عند مالك الولد وولد الولد الذكور ذكورهم
~~وإناثهم.
# قال مالك: من تصدق على بنيه وبني بنيه، فإن بناته وبنات بنيه يدخلن في ذلك.
# وروى عيسى عن ابن القاسم: "فيمن حبس على بناته فإن بنات بنيه يدخلن بنات صلبه".
# قال القاضي أبو الوليد: "والذي عليه جماعة أصحابه، أن ولد البنت لا
~~يدخلون في البنين".
# وأما لفظ النسل، فقال أبو عبد الله بن العطار: إنه كقوله: ولد ولده، على
~~ما تقدم ذكره من خروج ولد البنات من ذلك في قول مالك، ودخولهم على ظاهر لفظ
~~المحبس.
# وأما لفظ الذرية، فقال أبو عبد الله أيضا: لا خلاف في دخول ولد البنات في
~~ذلك لقول الله تعالى: (ومن ذريته دود وسليمن وأيوب ويوسف) إلى قوله:
~~"وعيسى"

PageV03P969

# فجعل عيسى من ذرية إبراهيم، وإنما هو ولد بنت.
# وأما لفظ آل، فقال ابن القاسم: "آله وأهله سواء وهم العصبة والأخوات
~~والبنات والعمات. ولا يدخل في ذلك الخالات".
# قال القاضي أبو الوليد: "ومعنى ذلك عندي العصبة ومن كان في قعددهم من
~~النساء. قال: "هذا (هو) المشهور من المذهب.
# ("وقال الشيخ أبو إسحاق: يدخل في الأهل من كان من جهة أحد الأبوين بعدوا
~~أو قربوا".
# وأما لفظ القرابة، ففي الموازنة والمجموعة عن مالك: فيمن أوصى بمال
~~لأقاربه أنه يقسم على الأقرب فالأقرب بالاجتهاد. وقال في العتبية: "ولا
~~يدخل في ذلك ولد البنات وولد الخالات". وروى ابن عبدوس عن ابن كنانة: يدخل
~~الأعمام والعمات والأخوال والخالات وبنات الأخ وبنات الأخت. وروى علي بن
~~زياد عن مالك: يدخل فيه أقاربه من ms0798 قبل أبيه وأمه. وقال أشهب في المجموعة:
~~إن كل ذي رحم منه من قبل الرجال والنساء محرم أو غير محرم، فهو ذو قرابة.
# وأما لفظ الموالي، "فيشمل الذكور والإناث، واختلف فيمن يدخل معهم في
~~الحبس، فروي أنه يدخل معهم موالي أبيه وموالي أمه وموالي الموالي. قال عنه
~~ابن وهب: وأبناء الموالي يدخلون مع آبائهم.
# وفي العتبية من رواية ابن القاسم "فيما إذا كان لهم أولاد وله موالي لبعض
~~أقاربه، رجع إليه ولاؤهم، فلا يكون الحبس إلا لمواليه الذين أعتق، وأولادهم
~~يدخلون مع آبائهم ي الحبس، إلا أن تخصهم تسمية.
# وقال مالك بعد ذلك: إن موالي الأب والإبن يدخلون مع مواليه، ويبدأ
~~بالأقرب فالأقرب PageV03P970 # من ذوي الحاجة، إلا أن يكون الأباعد أحوج. وفي المختصر الكبير: أبناؤهم
~~مع آبائهم.
# "وقد اختلف في موالي الأب والابن، فقيل: يدخلون معهم، وقيل: لا يدخلون
~~معهم. ويدخلون معهم أعجب إلي".
# فرع: (إذا قلنا بدخول موالي أبيه وبنيه، ففي المجموعة فيمن حبس على
~~مواليه فإنه يدخل فيه موالي ولد الولد والأجداد والأم والجدة والإخوة، ولا
~~يدخل فيه موالي بني الإخوة، والعمومة، ولو أدخلت هؤلاء لأدخلت موالي
~~القبيلة).
# فرع مرتب:
# إذا قلنا بدخول موالي هؤلاء، ففي المجموعة أيضا أنه يبدأ بالأقرب فيؤثر
~~على الأبعد إذا استووا في الحاجة، فإن كان الأقرب غنيا أوثر المحتاج الأبعد
~~عليه. وقاله مالك في العتبية في موالي الأب والابن.
# (وأما لفظ القوم، فقال الشيخ أبو إسحاق: لو حبس على قومه أو على قوم
~~فلان، فذلك على الرجال خاصة من العصبة دون النساء، واحتج بقوله تعالى: (لا
~~يسخر قوم من قوم). ثم قال تعالى: (ولا نساء من نساء) ففرق بين القوم
~~والنساء، ويقول زهير:
# وما أدري سوف أخال أدري ... أقوم آل حصن أم نساء
# ومن وقف على إخوته دخل في ذلك الذكور والإناث من أي جهة كانوا، كقوله
~~تعالى: (فإن كان له إخوة فلأمه السدس).ولو قال: على رجال إخوتي ونسائهم،
~~دخل في الأطفال من الذكور والإناث كقوله تعالى: (وإن كانوا إخوة رجالا
~~ونساء).
# قال: ms0799 ولو حبس على عصبته، لم يدخل فيه أحد من جهة الأم خاصة وإن قربوا،
~~ودخل [ PageV03P971 # نسب الأب من الذكور وإن بعدوا. ولو قال: على أعمامي، لم يدخل أولادهم
~~معهم. ولو قال: على ولد ظهري، لم يدخل فيه ولد ولده ذكورهم ولا إناثهم.
# قال: ولو قال: على بني أبي، دخل فيه إخوته لأبيه أمه وإخوته لأبيه ومن
~~كان ذكرا من أولادهم خاصة مع ذكور ولده. وهذا يشعر بأنه لا يراد دخول
~~الإناث تحت قوله: بني، وهو خلاف ما تقدم في الرواية في لفظ البنين.
# قال: ولو قال: على أطفال أهلي، تناول من لم يبلغ الحلم ولا المحيض. وكذلك
~~لو قال: على صبيانهم أو صغارهم.
# ولو قال: على شبانه/ أو على أحداثهم، كان ذلك لمن بلغ منهم إلا أن يكمل
~~أربعين عاما، ولو قال: على كهولهم، كان لمن جاوز الأربعين من ذكورهم
~~إناثهم، إلى أن يكمل الستين ولو قال: على شيوخهم، كان على من جاوز الستين
~~من الذكور والإناث.
# (قال): ولو قال: لأراملهم، لكان للرجل الأرمل كالمرأة الأرملة، واستشهد
~~بقول الخطيئة.
# هذي الأرامل قد قضيت حاجتها ... فمن لحاجة هذا الأرمل الذكر

### ||| AUTO الفصل الثاني: في الأحكام المعنوية

# ، وفيه مسائل:
# المسألة الأولى: إن حكم الوقف اللزوم في الحال إذا أنجزه، ولم يضفه إلى
~~ما يستقبل من موته أو غير ذلك. ولا تقف صحته ولا نفوذه على حكم حاكم به.
# وتأثير إبطال تخصيص المالك بالمنفعة، ونقلها إلى الموقوف عليه، وسلب
~~أهلية التصرف في الرقبة بالإتلاف والنقل إلى الغير.
# وأما ملك العين المحبسة فهو باق للمحبس، أعني رقبة الموقوف. ثم هي خارجة
~~من رأس المال إن كان التحبيس في الصحة منجزا، فإن كان فيها بوصية، أو كان
~~في المرض، فهي من الثلث.
# المسألة الثانية: إن الموقوف عليه يملك الغلة والثمرة واللبن والصوف
~~والوبر من الحيوان.
# "وروى ابن القاسم في بقرات محبسه تقسم ألبانها في المساكين فتوالدت، قال:
~~وما PageV03P972 # ولدت من الإناث فهو كسبيلها، وما ولدت من الذكور فلضرابها، إلا أن تكثر
~~فيباع من الذكور ما ms0800 فضل عن نزوها، ويشتري بالثمن إناث تكون مقامها، وما
~~كبرت من الإناث حتى انقطع منها اللبن، فتباع كالذكور، ويرد ذلك في إناث
~~تكون معها وفي علوفتها".
# وروى ابن حبيب عن ابن الماجشون في البعير أو الفرس أو التيس يحبسه
~~للضراب، فينقطع ذلك منه لكبر، فلا أرى أن يباع ذلك، إلا أن يكون شرط ذلك في
~~أصل الحبس. ونحوه عن ابن الماجشون في المجموعة، قال عنه فيها: وإن شرط إن
~~هرم أو فسد بيع واشترى غيره، فذلك جائز، ولا أحبسه يجوز إن لم يشترط.
# المسألة الرابعة: إن نفقة الموقوف من غلته، إن كانت له غلة، كالدور
~~والحوانيت والفنادق والبساتين والإبل والغنم والعبيد المقصود منهم الغلة.
~~وإن كانت الدار للسكنى، فإما أصلح الساكن، وإما خرج فأكربت بما تصلح به.
# وأما ما وقف لا لغلة، كالفرس يجاهد عليه، والعبد لصنعة تراد منه، فالنفقة
~~عليهما من بيت المال، فإن لم يكن بيع ذلك، واشترى بالثمن ما لا يحتاج إلى
~~نفقة، كالسلاح والدروع ونحوها. وقال ابن الماجشون: لا يجوز بيع ذلك.
~~وكالمساجد والقناطر، فالنفقة عليها من بيت المال، فإن لم يكن، ولم يوجد من
~~يحتسب لله، بقي ذلك حتى يهلك، ولم يلزم الواقف PageV03P973 # ولو شرط الواقف (للدار) أن إصلاح مارث على الموقوف عليه، لم يجز ذلك
~~ابتداء. ولكن إن وقع ذلك مضى الوقف، وبطل الشرط، (والمرمة) من الغلة. وقال
~~محمد: يرد الوقف ما لم يقبض.
# المسألة الخامسة: إذا علم شرط الواقف في المصرف لم يتعد، كان مقتضاة
~~المساواة أو التفضيل، فإن تعذر العثور عليه قسم على الأرباب بالسوية، فإن
~~لم يعرف الأرباب كان كوقف لم يعين له مصرف.
# المسألة السادسة: إذا أجر المتولي الوقف على وفق الغبطة في الحال، ثم ظهر
~~طالب بزيادة لم يفسخ.
# المسألة السابعة: لا يجوز نقض بنيان الحبس لتبني فيه الحوانيت للغلة، وهو
~~ذريعة إلى تغيير الحبس. ومن هدم حبسا من أهل الحبس أو من غيرهم، فعليه أن
~~يرد البنيان كما كان ولا تؤخذ منه القيمة.
# وأما إن قتل حيوانا وقفا، ms0801 كالعبد والدابة، أخذت منه قيمة، فاشترى بها
~~مثله، وجعل وقفا مكانه، وإن لم يوجد مثله فشقص من مثله، وقيل: إذا لم تبلغ
~~ثمن عبد قسمت كالغلة. وإذا انكسر الجذع لم يجز بيعه، بل يستعمل في الوقف.
# وكذلك النقض. (قال الشيخ أبو إسحاق: ولا يباع نقض الوقف. قال: ومن
~~أصحابنا وغيرهم من يرى بيعه، ولست أقول به). ولا يناقل بالوقف وإن خرب ما
~~حواليه، وقد تعود العمارة بعد الخراب. قال محمد بن عبدوس: ولا خلاف في
~~المساجد أنها لا تباع. قال: وبقاء أحباس السلف داثرة دليل على منع بيعها
~~وميراثها، وكذلك حبس العقار عندنا، الدور وغيرها، لا سبيل إلى بيع شيء من
~~ذلك وإن دثر وانتقلت العمارة عن مكانه، اللهم إلا أن يكون مسجد تحيط به دور
~~محبسة، فاجتاح إلى سعة، فقد قالوا: لا بأس أن يشتري منها ليوسع بها فيه.
# (والطريق أيضا كالمسجد في ذلك، لأنه نفع عام أعم من نفع الدار المحبسة.
~~قال ابن حبيب عن مالك. قال ابن الماجشون: وذلك في مثل جوامع الأمصار دون
~~مساجد القبائل.

PageV03P974

# وقاله مطرف وابن عبد الحكم وأصبغ). وكذلك ما سوى العقار من الأعيان
~~المحبسة مثل الحيوان والعروض على إحدى الرواتين، وبها قال ابن الماجشون،
~~وإن ذهبت منفعتها. وروى ابن القاسم: "أن ما سوى العقار إذا ذهبت منفعته
~~التي وقف لها كالفرس يكلب أو يهرم، بحيث لا ينتفع به فيما وقف له، أو الثوب
~~يخلق بحيث لا ينتفع به في الوجه الذي وقف له وشبه ذلك أنه يجوز بيعه ويصرف
~~ثمنه في مثله، ويجعل مكانه، فإن لم يصل ثمنه إلى كامل من جنسه جعل في شقص مثله".
# فروع:
# الفرع الأول: قال عبد الملك: ويجوز كراء ولي الصدقة بما يرى من النظر
~~والحظ السنة والسنتين، وما يجوز مثله للوكيل، وأما أن يحابي بطول فلا يجوز
~~لأنه إنما يليها ما دام حيا.
# قال: ولا يجوز أن يكريها بنقد، لأنه قد يضع في ذلك وهو لا يقسم الكراء
~~عليهم قبل كمال [سكني المكتري]، لأنه إنما يقسم ms0802 على من يحضر يوم القسم فمن
~~ولد قبل القسم ثبت حقه، ومن مات قبله سقط، وإذا قسمه قبل أن يجب بالسكنى
~~فقد يموت من أخذ منه قبل أن يجب له، ويحرم من جاء قبل الوجوب ممن يولد بعد
~~القسم. قال: وأما أن يكري من مرجع الرقبة لآخر بعده، فيجوز له أن [يعقد
~~الكراء] مثل الأربع سنين والخمس. قال: وقد أكرى مالك رحمه الله منزله عشر
~~سنين، وهو صدقة على هذا الحال. واستكثر المغيرة وغيره عشر سنين.
# الفرع الثاني: إذا بنى بعض أهل الحبس فيه، أو أدخل خشبة، أو أصلح ثم مات
~~وقد أوصى به، أو قال: هو لورثتي، فذلك لهم، فإن لم يذكره فلا شيء لهم.
# قال ابن القاسم في المجموعة: قل البناء أو كثر، إلا أن يقول لورثته خذوه،
~~فذلك لهم. قال محمد: وأخبرني ابن عبد الحكم عن ابن القاسم بخلافه، أنه قال:
~~ذلك لورثته. ولم ير ما قال مالك. وقال: ما كان لأبيهم حيا، فهو لورثته
~~ميتا. قال محمد: والأول من قول ابن القاسم أعجب إلي أن ذلك لورثته ما لم
~~تكن مرمة. وقال المغيرة: أما الشيء اليسير من ستر PageV03P975 # وميازيب، وما لا يعظم قدره، فهو للحبس. وأما المقترح كله، فهو له يورث
~~عنه، ويقضي به دينه. وبه قال عبد الملك.
# قال أبو إسحاق التونسي: وهو الصواب، قال: ولعل ابن القاسم تكلم على عادة
~~جرت عندهم.
# الفرع الثالث: إذا أراد أحد أن يزيد في حبس غيره أو ينقص، منعه من ذلك
~~الواقف أو وارثه، أو الإمام إن لم يمنع الواقف ولا وارثه. ولو أطلقوا ذلك
~~له في النقص ما جاز إطلاقهم، ومنعه الإمام. ولو خرب (فأراد) غير الواقف
~~إعادته فمنعه الواقف، أو وارثه، كان ذلك له.
# الفرع الرابع: في قسم الحبس بين أهله في في الغلة والسكنى.
# "قال مالك في المجموعة فيمن حبس على قوم وأعقابهم، فإن ذلك كالصدقة، يوصي
~~أن تفرق على المساكين، فلمن يليها أن يفضل أهل الحاجة والمسكنة والمؤونة
~~والعيال والزمانة. وكذلك غلة الحبس يفضل ms0803 أهل العيال بقدرهم، والكبير الفقير
~~على الصغير لعظم مؤونة الكبيرة، والمأة الضعيفة تفضل بقدر ما يراه من
~~وليها، ولا يعطي منها الغني شيء ا، ويعطي المسدد بقدر حاله، وإن كان
~~للأغنياء أولاد كبار فقراء وقد بلغوا، أعطوا بقدر حاجتهم.
# ومن أوصى بداره أو بثمرة حائطه حبسا على ولد رجل أو ولد ولده، أو على بني
~~فلان، بدئ بأهل الحاجة منهم في الغلة والسكنى. قال ابن القاسم: وأما
~~الوصايا بمال ناجز يفرق عليهم، فإنما يفرق بينهم بالسوية. قال سحنون: وقال
~~غيره: ليس وصيته لولد رجل أو أخواله بمال ناجز يقتسمونه بمنزلة وصيته لهم
~~بغلة نخل تقسم بينهم محبسة موقوفة، لأن القصد في الحبس مجهول من يأتي.
# وإذا أوصى لبني تميم، أو من لا يحاط بهم، فهذا وإن كان وصية ناجزة، فقد
~~علم أنه لم يرد معينين، وإنما هو لمن حضر القسمة وعلى الاجتهاد. قال غيره
~~في الأحباس على الموالي يريد أو الولد.
# أما إن استووا في الفقر والغنى، فليؤثر الأقرب، ويعطي الفضل لمن يليه.
~~(وإن كان الأقعد غنيا، أوثر الأبعد المحتاج، فيقسم على الاجتهاد في الغلة
~~والسكنى.
# وأما ما حبس على قوم بأعيانهم من دار أو من زرع أو من نخل، فذلك فيما
~~بينهم بالسواء، الذكر والأنثى والغني والفقير بالسوية) PageV03P976 # (وقال ابن القاسم في كتاب محمد: قال مالك ومن حبس على الفقراء أو في سبيل
~~الله وابن السبيل وذوي القربى وفي قرابته غنى، فلا يعطي منه، ولكن ذووا
~~الحاجة.
# قال ابن حبيب: وقول مالك وأصحابه: إن الذكر والأنثى في الحبس سواء إلا أن
~~يقع شرط.
# قال عبد الملك في كتاب محمد: لا يفضل ذوو الحاجة على الغني في الحبس إلا
~~بشرط من الذي حبسه، لأنه تصدق على ولده، وهو يعلم أن منهم الغني والمحتاج.
# وفي العتبية من رواية عيسى عن ابن القاسم، وذكر مثله ابن حبيب عن أصبغ عن
~~ابن القاسم في قسم الحبس بين أهله في الغلة والسكنى: "ليس على كثرة العدد
~~والمبادرة والمقدم فيه أهل الحاجة منهم، وليس على ms0804 عددهم، لكن بقدر كثرة
~~عيال أحدهم إن كان سكني، أو عظم مؤنه وخفتها. وإذا كانت غلة فبقدر حاجتهم
~~وأعظمهم فيها حظا أشدهم فاقة، فما فضل بعد حاجتهم رد على الأغنياء، يسكن كل
~~واحد على قدر ماله وكثرة حاجته، ليس الأعزب كالمتأهل المعيل. والحاضر أولى
~~بالسكنى من الغائب. والغلة بين الحاضر والغائب سواء. والمحتاج الغائب أولى
~~فيها من الغنى الحاضر؛ وذلك على الاجتهاد".
# ولا يخرج أحد من مسكنه ولو كان غنيا لغيره، وإن كان الغير محتاجا، ولم
~~يكن في الدار سعة.
# ومن خرج من مسكنه، لسفر، فإن كان لتجارة أو لحاجة ثم يرجع، فهو كالحاضر،
~~وإن كان ليستوطن غير البلد، وينقطع عن البلد الأول، وكان الحبس سكني ولم
~~يكن غلة، فالميم أولى منه. ثم إن قدم لم يخرج له غيره وإن كان القادم أحوج
~~منه، أو كان الذي أقام غنيا.
# وروى ابن القاسم: "أن من حبس على ولده أو غيرهم حائطا وسمى لبعضهم ما
~~يعطى كل عام من الكيل، ولم يسم للآخرين، فيبدأ بالذين سمى لهم، إلا أن يعمل
~~في ذلك عامل، فيكون أولى بحقه. (قال) ابن القاسم: وكذلك في غلة الدور".

PageV03P977

### | AUTO كتاب الهبة

# وفيه بابان:

### || AUTO الباب الأول: في أركان الهبة وشرطها

# أما الأركان فثلاثة:
# الركن الأول: السبب الناقل للملك، وهو صيغة الإيجاب والقبول الدالة على
~~التمليك بغير عوض، أو ما يقوم مقامها في الدلالة على ذلك من قول أو فعل.
~~ويتصل بالصيغة حكم العمرى والرقى.
# أما العمري: فصورتها أن يقول: أعمرتك داري أو ضيعتي، فإنه قد وهب له
~~الانتفاع بذلك مدة حياته. وحكمها: الجواز والصحة والنفوذ.
# (فإذا) مات رجعت الرقبة إلى المالك الذي هو المعمر، وإن قال: أعمرتك
~~وعقبك، فإنه قد وهب له ولعقبه الانتفاع ما بقي منهم إنسان، فإذا لم يبق
~~منهم أحد رجعت الرقبة إلى المالك الذي هو المعمر، لأنه وهب له المنفعة. ولم
~~يهب الرقبة.
# وكذلك لو قال: أسكنتك هذه الدار عمرك، أو وهبتك سكناها عمرك. أو قال: هي
~~لك سكنى، أو لك ولعقبك سكنى. ms0805 فإذا مات المعمر أو انقرض العقب المعمر بعد
~~وفاة المعمر (الواهب)، رجعت الرقبة إلى وارث المعمر يوم مات.

PageV03P978

# وأما الرقبى: فصورتها أن يقول إنسان لآخر: إن مت قبلك فداري لك، وإن مت
~~قبلي فدارك لي، وحكمها عدم الجواز، لان كل واحد منهما يقصد إلى عوض لا يدري
~~هل يحصل له أو [يحصل] عليه، ويتمنى كل واحد منهما موت صاحبه. وليس كذلك
~~العمرى، لأن المعمر لا يقصد عوضا عن الذي أخرج عن يده.
# قال القاضي أبو الحسن: "وأما لو قال: إن مت قبلك فداري لك، وإن مت قبلي
~~فهي لي، فهذا عند (لا يجوز، لأنها) وصية، إن مات الموصي فهي للموصي له من
~~الثلث، وإن مات الموصي له قبل موت الموصي بطلت الوصية، قال: وهذه صفة
~~الوصايا".
# الركن الثاني: الموهوب. وهو كل مملوك يقبل النقل، ولا يمتنع بالشيوع وإن
~~قبل القسمة.
# وتصح هبة المجهول والآبق والكلب، وهبة المرهون تفيد الملك، ويجبر الواهب
~~على افتكاكه له. وقيل: ليس عليه أن يجعل الدين إذا حلف أنه لم يرد التعجيل،
~~ويكون المرتهن بالخيار بين أن يرضى بخروجه من الرهن، ويمضي هبته، أو يبقيه
~~إلى الأجل، فإن حل والواهب موسر قضي الدين وأخذ الموهوب له الرهن. وإن كان
~~مم يجهل أن الهبة لا تتم إلا بعد تعجيل الدين حلف على ذلك، ولم يجبر على
~~التعجيل قولا واحدا.
# وهبة الدين تصح كما يصح رهنه، ثم قبضه كقبضه في الرهن مع إعلام المديان
~~بالهبة.
# الركن الثالث: الوهب. (وهو) كل من له أهلية التبرع، فلا هبة لمحجور، وتصح
~~هبة المريض من ثلثه، إذ لا حجر عليه فيه.
# وأما الشرط فهو الحوز، وقد روى ابن وهب: أن أبا بكر وعمر وعثمان وابن عمر
~~وابن عباس رضي الله عنهم قالوا: لا تجوز صدقة ولا عطية إلا بحوز قبض، إلا
~~الصغير من ولد المتصدق فإن إباه يحوز له. وإنما الحوز شرط في التمام
~~والاستقرار، لا في الصحة واللزوم إذا ثبتا بوجود السبب.
# وكذلك يجبر الواهب عليه ويحصل من غير تحويزه، بل ms0806 لا يعتبر علمه به، فضلا
~~عن إذنه فيه، ولو علم لم يشترط رضاه، لأنه لو منعه قضي عليه به وكذلك لو
~~قهره عليه لصح له بذلك، نعم يشترط حصول الحوز مقارنا لصحة جسمه وعقله
~~وقيامه وجهه، كما يأتي تفصيل ذلك وعقود المرافق، مثل العارية والقرض،
~~كالهبة في ذلك.

PageV03P979

# ثم النظر فيما يحصل به الحوز، وحكم ما يصدر عن الواهب مقارنا له، أو
~~متقدما عليه، أو متأخرا عنه، مما يمنع منه أو لا يمنع.
# ولنذكر فروع النوعين متوجهة كما ذكرها الأصحاب، ونورد ألفاظهم في ذلك
~~طالت لمسيس الحاجة إلى استيعابها، وذكر ما فيها من الوفاق الخلاف فنقول:
~~إذا مات الواهب قبل الحوز بطلت الهبة بشاهد أو شاهدين حتى يزكيا، فمات
~~الواهب، فقال ابن لقاسم ومطرف وأصبغ: هذا حوز، وقد صحت الهبة. وقال ابن
~~الماجشون: ليس هذا بحوز وقد بطلت.
# وأما إن مرض فيبطل القبض ولا تبطل الهبة إلا أن يموت من مرضه ذلك، فإن
~~أفاق صحت ولزمت وأجبر الواهب على الإقباض. وأما إن جن فقال ابن القاسم في
~~العتبية: "بطلت الهبة".
# قال الأصحاب: معناه إذا اتصل بالموت، فأما لو أفاق، فالصدقة صحيحة. وقال
~~أشهب: إن وقع القبض في حال مرض الموت، أو في (حال) ذهاب عقل الواهب، قضي له
~~الآن بثلثها، فإن صح قضي له بباقيها. ولا أرى قول من قال: يحوز كلها من
~~الثلث، ولا يقول من أبطل جميعها.
# فأما إن استحدث دينا ففلس، بطلت، والغرماء أحق. ولو بقي في الدار
~~الموهوبة باكتراء أو بإرفاق أو إعمار أو نحوه حتى مات، فليست هذه حيازة وقد
~~بطلت الهبة.
# قال ابن القاسم: إلا أن تكون الواهبة زوجة الموهوب له، فيتماديان على
~~السكنى، فإن ذلك حيازة.
# ولو وهب الزوج لزوجته ثم (تماديا) على السكنى، لم تصح هذه الحيازة، لأن
~~اليد في السكنى للزوج.
# فأما لو وهب أحد الزوجين للآخر خادما أو متاعا من متاع البيت، فروى ابن
~~القاسم فيمن تصدق على امرأته بخادمة وهي معه في البيت تخدمها بحال ما كانت،
~~فذلك جائز. ms0807

PageV03P980

# وقال ابن المواز عن ابن عبد الحكم وابن القاسم وأصبغ: وكذلك متاع البيت.
# وروى أشهب: إذا أشهد لها بهذه الخادمة فتكون عندها كما هي في خدمتها،
~~فهذا ضعيف، وما هذا بالبين.
# وكذلك لو وهبته هي خادمها أو متاعا في البيت، فأقام ذلك على حاله
~~بأيديهما، فهو ضعيف.
# وإذا حاز المتصدق عليه بالدار، ثم رجع المتصدق إليها بعد أن خرج منها،
~~حازها الموهوب له باكتراء أو بإرفاق، فإن كان بعد مدة قريبة، فحكى الأستاذ
~~أبو بكر اتفاق علماء أهل المدينة على أنها باطلة. وإن كان بعد طول المدة،
~~فروى محمد عن مالك وأصحابه: إن رجع إليها بعد السنة لم تبطل الهبة.
# وروى ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون أنها تبطل وإن طالت المدة إذا مات فيها.
# فأما لو خاف الواهب، فاختفى عند الموهوب له في الدار وأضافه وأكرمه فمرض
~~فيها فمات، فالصدقة صحيحة ولو كان ذلك بعد الحيازة بيوم. قاله مطرف وابن
~~الماجشون.
# وأما إذا باع الواهب الهبة، فقال في الكتاب: "إذا علم الموهوب له فلم
~~يقبضها حتى باعها المتصدق نفذ البيع، والثمن للمتصدق عليه، وإن لم يعلم
~~فالبيع مردود ما دام المتصدق حيا، فإن مات قبل أن يعلم فلا شيء له، والبيع ماض".
# قال أبو محمد: اضطرب فهيا قول ابن القاسم، فروى عنه أبو زيد" يرد البيع،
~~ويأخذ الموهوب له صدقته.
# وكذلك لو وهبها وقال أشهب: بل البيع أولى وتبطل الصدقة. وأما إن وهبها
~~الواهب لرجل آخر قبل القبض، فإن حازها الثاني فروى محمد عن ابن القاسم:
~~الأول أولى، قال: وليس هذا ب شيء، بل الحائز عندي أولى. وهو قول الغير في
~~الكتاب.
# فإن أعتق الواهب الأمة قبل القبض أو استولدها، فقال ابن القاسم: ينفذ
~~العتق والاستيلاد، ولا شيء للمتصدق عليه. وقال ابن وهب: يرد العتق، وعليه
~~قيمة الأمة المستولدة.
# وأما لو رهنها الواهب ثم مات، فقال ابن القاسم: يثبت الرهن وتبطل الهبة.
# ولو باعها الموهوب له فلم يقبضها المشتري حتى مات الواهب، فروى ابن وهب:
~~إن البيع حيازة. وقاله ms0808 مطرف وابن الماجشون. وقال أصبغ: ليس البيع حيازة ولا
~~غير ذلك، إلا العتق وحده.

PageV03P981

# ولو وهبها الموهوب له، ثم مات الواهب، (فروى) ابن حبيب عن مالك ومطرف: أن
~~الهبة حوز. وقال ابن القاسم وابن الماجشون: الهبة لا تكون حوزا، لأنها
~~محتاجة إلى حيازة.
# ومن حبس دارا فسكن في بيت صغير أو شيء يسير منها، أو دورا عدة فسكن دارا
~~منها يسيرة فيما بقي، حاز الكل، ما سكنه وما لم يكن، ويبطل ما سكن، ولم
~~يفرق في الموضعين بين القليل والكثير. وقيل: يبطل الجميع.
# فروع: في هبة ما تحت يد الغير، ومقصودها النظر في أنه هل يقوم استمرار
~~قبضه مقام قبض الموهوب له في حصول الحوز، أم لا؟
# الفرع الأول:: إذا وهب ما تحت يد الغاصب، فقال ابن القاسم وأصبغ: لا تكون
~~حيازته حيازة للموهوب له. وقال أشهب: بل هي حيازة. قال محمد: وهو أحسن، لأن
~~الغاصب ضامن، فهو كدين عليه، فإن حوزه بالإشهاد. واختاره سحنون. وأنكره يحيي.
# فأما إن وهب المودع ما تحت يده، فلم يقل: قبلت، حتى مات الواهب، فقال ابن
~~القاسم: القياس أن تبطل. وقال أشهب: بل هي جائزة، وهي حيازة، لأن كونها
~~بيده أحوز الحوز. قال في كتاب محمد: إلا أن يقول: لا أقبل. قال محمد: وهو
~~أحب إلي.
# وكذلك من وهبته هبة، فلم يقل: قبلت، وقد قبضها لينظر رأيه، فمات الواهب،
~~فهي ماضية إن رضيها، وله ردها.
# وروى عيسى عن ابن القاسم "في امرأة تصدقت بمهرها على زوجها، فأعطته
~~كتابها، فقبله، ثم تسخط بعد أيام فرد عليها الكتاب فقبلته بشهادة بينة، فلا
~~شيء لها عليه، بمنزلة عطية منه لم تقبض". قال: "وإن تصدقت عليه بصداقها
~~فقبله، ثم منت عليه، فجدد لها كتابا يكون عليه حالا أو إلى موته، فهذا إن
~~لم تقبضه في صحته فهو باطل".
# وروى عنه، أيضا، "فيمن سأل زوجته في مرضه أن تضع عنه مهرها، ففعلت، ثم
~~رجعت بعد صحته أو موته: فليس لها ذلك، بخلاف وضع ميراثها. وقاله مالك".

PageV03P982

# الفرع الثاني: إذا ms0809 وهبه ما تحت يد المودع، ثم مات الواهب، فهي حيازة إن
~~علم المودع. قال: ولو كتب إلى وكيله: يدفع له مائة، فأعطاه خمسين، ثم مات
~~الواهب، لم يكن له شيء غير ما قبض. ورواه ابن حبيب عن مطرف وأصبغ.
# والفرق أن الوكيل مأمور بالدفع، فهو فيه نائب عن المعطي، ويده كيده،
~~والمودع ليس بمأمور بذلك وإنما هو مأمور بحفظ الوديعة، فإذا علم أنها صارت
~~له صار حافظا له، صارت يده كيده.
# الفرع (الثالث): المخدم والمستعير، وحيازتهما حيازة للموهوب له إذا أشهد.
~~قال أبو إسحاق التونسي: وقد رأى (ابن القاسم) أنهما حائزان للموهوب، ولم
~~يشترط علمهما بذلك كما شرط علم المودع.
# وقال عبد الملك: إذا تقدمت الخدمة لم يكن المخدم حائزا للموهوب، ولم
~~يشترط علمهما بذلك كما شرط علم المودع.
# وقال عبد الملك: إذا تقدمت الخدمة لم يكن المخدم حائزا للموهوب، وإن أخدم
~~ووهب في مرة واحدة كان ذلك حيازة للموهوب.
# قال أبو إسحاق: وقد لا يحتاج ابن القاسم إلى علم المخدم والمستعير لأنهما
~~إنما حازا الرقاب لمنافعهما.
# ولو قالا: لا تجوز للموهوب ما التفت إلى قولهما، إلا أن يبطلا ما لهما من
~~المنافع، وهما غير قادرين على ذلك لتقدم قبولهما، فلا يقدران على رد ما
~~قبلاه، فصار علمهما غير مفيد والمودع لو شاء قال: خذ ما أودعتني لا أحوز
~~لهذا، فله ذلك.
# الفرع الرابع: المترهن والمستأجر.
# ولا تكون حيازتهما حيازة للموهوب له، إلا أن يشترط أن الإجازة له مع
~~الرقبة فيحوز. واختار أشهب حوز المستأجر وإن لم يهب الواهب الإجارة.
# الفرع الخامس: الرسول، مثل أن يرسل معه هدية أو صلة إلى غائب، فيموت
~~المرسل أو المرسل إليه قبل وصول ما أرسل به، فإن أشهد على ما أرسل فهو
~~للمعطي، وإن لم يشهد بذلك، ففي الكتاب: "إن مات أحدهما رجع المرسل به إلى
~~الذي أعطاه أو لورثته.

PageV03P983

# وعلل ذلك بفوات الحوز أو عدم القبول. وروى يحي بين يحيي عن ابن القاسم
~~أنه قال: إنما هو إذا اشتراه لصغار ولده وأبكار بناته ms0810 ممن يجوز حوزه لهم،
~~فهذا إن أشهد عليه وأعمله جاز.
# وفي كتاب ابن حبيب: من ما منهما رجعت إلى ورثته، ومعنى ذلك أنه إن مات
~~المعطي بطلت العطية فرجعت إلى ورثته، وإن مات المعطي لم تبطل العطية وكانت
~~لورثته.
# وأجرى الأصحاب مجرى هذا ما يستصحبه الحاج أو غيره من الهدية لأهله أو غيرهم.

### || AUTO الباب الثاني: في حكمها

# ، وهي قسمان:
# القسم الأول:
# ما قيد بنفي الثواب، وحكمه أن يلزم بالقبول، ويستقر بالقبض كما تقدم.
# ثم هذا القسم ضربان: ضرب يراد به المودة والمحبة. وض ب يراد به وجه الله
~~تعالى من صلة الرحم والهبة للفقير واليتيم، ونحو ذلك.
# فأما الضرب الأول، فلا رجوع فيه، إلا للوالد فيما وهبه لولده، وفي معناه
~~الوالدة.
# وقال ابن الماجشون في كتاب ابن حبيب: إن حازها الأب لم تعتصرها الأم،
~~لأنها لا تعتصر ما ولايته إلى غيرها. وكذلك إن لم يكن له أب، ولم يكن في
~~ولايتها.
# قال أبو الحسن اللخمي: وإنما نوى ذلك لها إذا لم تخرج العطية عن يدها
~~والولد في ولايتها، ولا يلحق بهما الجد ولا الجدة. وروى أشهب: أنهما في
~~معناهما. وقال به ابن عبد الحكم.
# وأما الضرب الثاني، فلا اعتصار فيه، ولا رجوع لأب ولا أم ولا غيرهما،
~~وكون (الولد) صغيرا عديم الأب في حال الهبة يمنع (الأم) من الاعتصار ولو
~~بعد البلوغ. قال القاضي أبو الوليد: ("هذا قول جل أصحاب مالك". قال: "وروى
~~محمد عن أشهب: إلا PageV03P984 # أن يكون موسرا، فلها أن تعتصر منه كما (تعتصر) من الكبير".
# ولو كان الأب موجودا يوم العطية، فلم تعتصر الأم حتى مات الأب، كان لها
~~أن تعتصر، لأنها لم تكن عل وجه الصدقة. وفي كتاب محمد: لا تعتصر إذا مات
~~الأب قبل بلوغ الولد. قال أبو الحسن اللخمي: "والأول أحسن، لأن المراعي وقت
~~العطية، هل كانت هبة أو صدقة؟ ".
# فروع متتالية: في الرجوع.
# ومهما تلف الموهوب أو زال ملك (المتهب)، أو تزوجت البنت، أو أدان الابن
~~لأجل الهبة، أو مرض أحدهما، فات ms0811 الرجوع. وروى أشهب في كتاب محمد: أن للأب
~~أن يعتصر وإن كان مريضا. وقال أيضا: لا يعتصر لأنه حينئذ يعتصر لغيره، وإن
~~كان الابن هو المريض فلا أدري.
# ولو وهب له وهو على حال من هذه الحالات، فقال ابن الماجشون: لا يعتصر كما
~~لو تقدمت العطية على هذه الحوادث. وقال أصبغ: إذا كانت الحال واحدة، كالحال
~~يوم العطية فله الاعتصار. وحيث منعنا الرجوع للدين، فلو قضاه لم يعد له حق
~~الرجوع. (وهل يعتبر كونه كثيرا يداين لمثله، قال ابن الماجشون: لا يعتبر
~~ذلك. وروى مطرف اعتباره. وقاله ابن القاسم في العتبية.
# (وإذا منعنا الرجوع للمرض، فزال المرض، عاد حق الرجوع عند ابن القاسم.
~~وقال أصبغ: ما زال به الاعتصار من مرض أو غيره يوما واحدا فلا يعود
~~بزواله).
# وقال ابن الماجشون: من قول مالك جملة، إن العصرة إذا امتنعت ساعة لم
~~ترجع.

PageV03P985

# وقال المغيرة وابن دينار: إذا صح المعطي أو المعطي رجعت العصرة، كما
~~تنطلق يده من ماله فيماكان ممنوعا منه.
# وتغير الهبة في قيمتها بتغير الأسواق لا يمنع من الرجوع فيها. ولو زادت
~~في عينها أو نقصت منع ذلك من [الرجوع فيها]. وقال مطرف وابن الماجشون: لا
~~يمنع ذلك من اعتصارها.
# ولو ولدت الأمة كان له أن يرتجعها دون الولد.
# قال أبو الحسن اللخمي: "إلا أن يعتصره بفور الولادة". ووطء الابن الجارية
~~الموهوبة له من أبيه يفيتها عن الاسترجاع وإن كانت ثيبا ولم تحمل. والقول
~~قوله في وطئها إذا غاب عليها. وقال المغيرة: لا يمنع الوطء الاعتصار. وبه
~~قال ابن الماجشون. وقال: توقف تستبرأ، فإن حملت بطل الاعتصار).
# فرع: قال ابن القاسم: "من تصدق بصدقة، لم ينبغ له أن يرتجعها بعوض أو
~~بغير عوض، وإن كانت نخلا فلا يأكل من تمرها، أو دابة فلا يركبها، إلا أن
~~ترجع إليه بميراث وذلك للنهي عن ارتجاعها، ولأنه ضرب من الرجوع فيها، لأن
~~المعطي يستحيي منه، فيحط عنه من ثمنها ما لا يحط لغيره، فيكون رجوعا عن ذلك
~~القدر".
# القسم الثاني: الهبة ms0812 المطلقة
# وهي على ما اتفقا عليه من اقتضاء الثواب أو عدمه، فإن اختلفا في مقتضاها
~~نظر إلى شواهد الحال، فإن كانت بين غني وفقير، فالقول قول الفقير مع يمينه
~~لشهادة العرف له، وكذلك الحكم حيث شهد لأحدهما، فإن استوت نسبتهما إليه,،
~~فالقول قول الواهب مع يمينه.

PageV03P986

# فرعان:
# الفرع الأول: في نوع الثواب وقدره.
# أما نوعه الذي يلزم قبوله باتفاق فالدنانير والدراهم، ورأى أشهب انحصاره
~~فيهما، إلا أن يتراضيا على غيرهما لأنهما أصول الأثمان وقيم المتلفات عند
~~التشاح.
# وروى سحنون أن كل ما يتمول يصح أن يكون ثوابا، ويلزم الواهب قبوله إذا
~~كان فيه وفاء بقيمة هبته، لأن الغرض الثمن. ووافقه ابن لقاسم في عدم
~~الاقتصار على العين، إلا أنه استثنى منها الحطب والتبن وشبههما مما لا يثاب
~~في العادة بمثله.
# وأما قدر الثواب فمبلغ قيمة الموهوب. ولا يلزم الواهب قبول دونها، ولا
~~الموهوب له بذل زائد عليها.
# وفي كتاب ابن حبيب عن مطرف من قوله وروايته، أن للواهب أن يأبى وإن أثابه
~~أكثر من قيمة الهبة إذا كانت العين الموهوبة قائمة.
# قال مطرف: لأنه لو أراد قيمتها لباعها في السوق ولم يتعرض بها أحدا،
~~وإنما أهداها رجاء الفضل وعظم المثوبة. وقال ابن الماجشون: إذا أثابه
~~القيمة لزمه ذلك على ما أحب أو كره، وإن لم تفت الهبة كالأول، وهو المشهور.
~~ثم إذا أثابت فليس له الرجوع في الثواب بعد تعينه وإن لم يقبضه الواهب.
# الفرع الثاني: في التصريح بشرط الثواب. وإذا صرح به وكان معلوما، فهو
~~بيع، وتثبت فيه أحكامه. فإن كان لعوض غير معلوم مع التصريح باشتراطه، فصححه
~~ابن القاسم، ومنعه ابن الماجشون في رواية ابن حبيب عنه، وأخذ به سحنون،
~~وعلل بأنه يصير بيعا فاسدا للجهل، بثمنه، إذ هو كبيع سلعة بقيمتها.

PageV03P987

### | AUTO كتاب اللقطة

# وفيه فصول:

### || AUTO الفصل الأول: في الالتقاط

# هو عبارة عن أخذ مال ضائع ليعرفه الملتقط سنة، ثم يتصدق به أو يتملكه إن
~~لم يظهر مالكه، بشرط الضمان إذا ظهر المالك. وليس بواجب إلا ms0813 أن يكون بين
~~قوم غير مأمونين والإمام غير عدل، لكن إن وثق بأمانة نفسه فالأخذ مستحب له.
# وروي تخصيص الاستحباب بما له بال، فإن علم الخيانة من ننفسه خذ محرم
~~عليه، وإن خافها كره له الأخذ.
# وروى ابن القاسم: "كراهية التقاطها، إلا أن يكون لها قدر". وروى أشهب:
~~"أما الدنانير وشيء له بال، فأحب إلى أن يأخذه، وليس كالدرهم وما لا بال
~~له، ولا أحب أن يأخذ الدرهم.
# وحكى القاضي أبو بكر عن مالك الكراهة مطلقا، وهو اختيار الشيخ أبي إسحاق.

PageV03P988

### || AUTO الفصل الثاني في ذات اللقطة

# وهي عبارة عن مال لمعصوم معرض للضياع، [كان] في عامر البلاد أو غامرها،
~~وذلك جار فيكل جماد وحيوان صغير. (ويدخل) فيه الغنم على تفصيل يأتي بيانه.
# وأما ما كان أكبر من الغنم. فمنه الإبل، وحكمها أنها إن وجدت في الصحراء
~~لم تلتقط لورود الخبر. ومنه البقر، وقد رأى مالك إلحاقها بالغنم في ضعفها
~~عن الامتناع عند انفرادها. ورأى ابن القاسم إلحاقها بالإبل إذا كانت بمكان
~~لا يخاف عليه فيه من السباع. (ومنه الخيل والبغال والحمير. وظاهر قول ابن
~~القاسم أنها تلتقط. وقال أشهب وابن كنانة: لا تلتقط، وإلحاقها بالإبل إذا
~~أمن عليها من الجوع والعطش والسباع والناس. وإن وجدت في العمران وخيف
~~امتداد أيدي الناس إليها كان أخذها ورفعها إلى الإمام ينظر فيها أفضل له
~~وآمن عليها). ومن وجد كلبا التقطه إن كان بمكان يخاف عليه. وما (وجد) من
~~المتاع بساحل البحر فهو لربه ولا شيء عليه لمن وجده.
# وقال مالك في الكتاب فيمن وجد متاعا (بفلاة)، فحمله إلى بلد، فأتى ربه،
~~فله أخذه بعد دفع كراء حمله.
# وفي الزاهي للشيخ أبي إسحاق: ومن هلكت راحلته بفلاة، فألقى متاعه فاحتمله PageV03P989 # محتمل إلى نفسه أخذه ربه، وغرم أجرة الحمل. وفيه إذا طرحت الأمتعة خوف
~~الغرق فأخذها آخذ فوق الماء، نضب الماء عنها مكان ذلك، فهي لأربابها. وفيه:
~~وفي الخشبة يطرحها البحر قولان.
# أحدهما: إن تركها أفضل
# والآخر: إن واجدها يأخذها، فمتى جاء ربها غرم ms0814 له قيمتها. وفيه إذا وقعت
~~السمكة في سفينة فيها جماعة، فهي للذي سقطت إليه، كان رب السفينة أو غيره.

### || AUTO الفصل الثالث: في أحكام اللقطة

# ، وهي أربعة:
# الحكم الأول: حكم الضمان
# وهي أمانة في يد من قصد بأخذها أن يحفظها لمالكها ما دام على ذلك القصد.
~~ومغصوبة مضمونة في يد من أخذها بقصد الاختزال.
# وأما من أخذها ليعرفها سنة ثم يتصدق بها أو يتملكهأ، فهي في يده أمانة في
~~السنة، فإذا انقضت السنة فتصدق بها، فهي مضمونة عليه، إلا أن يختار ربها
~~إمضاء الصدقة على نفسه. وإن أبقاها بعد السنة على التعريف، فهي باقية على
~~الأمانة. ولو أخذها بنية الحفظ ثم ردها ضمنها إن تلفت، ولو ادعى ربها أن
~~الملتقط أخذها ليتمولها لا ليعرفها وادعى الملتقط قصد التعريف، كان القول قوله.
# الحكم الثاني: التعريف.
# وهو واجب سنة عقيب الالتقاط فيما له بال، ينشدها في المواضع التي يجتمع
~~الناس إليها. ودبر الصلوات على أبواب المساجد والجامع، وحيث يظن أن ربها
~~هناك أو خبره، يعرفها كل يومين أو ثلاثة، ولكما تفرغ، لا يجب عليه أن يدع
~~التصرف في حوائجه ويعرفها، وفي ذكر الجنس في التعريف خلاف. ثم له أن يعرفها
~~بنفسه، أو يدفعها إلى الإمام يعرفها إذا كان عدلا أو يدفعها لمن يثق به ممن
~~يقوم مقامه فيها يعرفها أو يستأجر عليها من يعرفها، ثم الأجرة في التعريف
~~منها إن كان ممن لا يعرف مثله. ولا يجوز له أن يسافر بها إلى بلد آخر
~~ليعرفها به. ولو وجدها في صحراء بين مدينتين لعرفها بينهما.
# ثم وجوب التعريف سنة بتخصيص بالمال الكثير الذي لا يفسد، فأما القليل
~~الذي لا يفسد، فإن كان من القلة بحيث يعد تافها لا قدر له، ويعلم أن صاحبه
~~في العادة لا يتبعه لقلته فلا يعرف أصلا.

PageV03P990

# وإن كان على قلته له قدر ومنفعة، وقد يشح به صاحبه ويتبعه، فهذا يعرف،
~~لكن اختلف في حده، فقيل: سنة كالذي له بال، وهو ظاهر رواية ابن القاسم في
~~الكتاب. وفي العتبية ms0815 من رواية عيسى عن ابن وهب: "أنه يعرفه أياما"، وهو قول
~~ابن القاسم من رأيه في الكتاب.
# ولا تتحدد عدة الأيام بعدد معين، بل (بحسب) ما يظن أن مثله يطلب فيها،
~~[وهذا] كالمخلاة والحبل والدلو. ومن سماع أشهب: "إذا وجد العصا والسوط إن
~~أخذهما عرفهما، وإن لم يعرفهما فأرجو أن يكون خفيفا".
# وأما ما يفسد وإن كان كثيرا كالطعام وشبهه، فقد قال عليه السلام: "من
~~التقط طعاما فليأكله". وفي معناه الشاة الملتقطة بالبعد عن العمران حيث
~~يعسر جلبها، ويخشى عليها إن تركها، فإنها طعام ويحتاج إلى العلف، ولقوله
~~صلى الله عليه وسلم: "هي لك أو لأخيك أو للذئب".
# فأما الجحش وصغار الحيوانات التي لا تؤكل، فينبغي أن تؤخذ خشية هلاكها.
~~ولا شيء عليه في أكل الطعام بالفلاة، إلا أن يكون في رفقه وجماعة، فيكون له
~~حكم الحاضرة.
# وإن وجد بقرية فقال ابن حبيب في الواضحة: إن تصدق به فلا غرم عليه
~~لصاحبه، لأنه يؤول إلى فساد. وأن أكله غرمه لانتفاعه به.
# وظاهر قول أشهب أنه يغرمه لصاحبه تصدق به أو أكله. وظاهر ما في الكتاب
~~أنه لا ضمان عليه فيه، أكله أو تصدق به.
# فروع: في أحكام غلات اللقطة ومنافعها في مدة التعريف، قال ابن حبيب: ذكرت
~~امرأة لعائشة رضي الله عنها أنها وجدت شاة، فقالت لها: عرفي واعلفي واحلبي
~~واشربي.

PageV03P991

# قال سحنون، فيمن وجد شاة اختلطت بغنمه: "فهي كاللقطة يتصدق بها، ثم إن
~~جاء ربها ضمنها له"، قال: "ولد شرب لبنها، وهذا خفيف. وقال ابن نافع: قال
~~مالك في الرجل يكون في غنمه وباديته فيجد شاة بفلاة من الأرض، فأرى أن
~~حبسها مع غنمه لا يأكلها سنة أو أكثر منها، وله حلابها لا يتبع به إن جاء
~~ربها إلا بها وبنسلها، فإن ذبحها قبل السنة ضمنها لربها، وإلا أن يخاف
~~موتها فيذكيها، فلا شيء عليه إلا أن يقدر على بيع لحمها. وقال مطرف في ضالة
~~البقرة والغنم: الصدقة بثمنها أحب إلي من الصدقة بها، والاستيناء بالثمن
~~أحب إلي من ms0816 الاستيناء بها وليس بواجب، ونسلها مثلها.
# وأما اللبن والزبد فأما بموضع لذلك ثمن فليبع ويصنع بثمنه ما يصنع
~~بثمنها، وإن كان له بها قيام وعلوفة، فله أن يأكل منه بقدر ذلك، وأما
~~(بموضع) لا ثمن له فليأكله.
# ولا بأس أ، تكري البقر في علوفتها كراء مأمونا من العطب. وأما الصوف
~~والسمن فليتصدق به، أو بثمنه. قال ابن حبيب: وضالة الدواب له أن يركبها من
~~موضع وجدها إلى موضعه، فأما في حوائجه فلا، فإن فعل ضمنها. وله كراؤها في
~~علفها كراء مأمونا لا يجر إلى [عطب]. ما بينه وبين أن يبيعها ويتصدق
~~بثمنها، أو يأتي صاحبها وليس لقدر حسبه إياها، هي والمواشي حد إلا على
~~اجتهاده وصبره.
# وقال أشهب: إذا أنفق الملتقط على الدواب والإبل والبقر، فربها مخير بين
~~غرم النفقة وأخذها أو إسلامها فيها، فإ، أسلمها فيها ثم بدا له أن يطلبها
~~ويؤدي النفقة فليس له ذلك.
# الحكم الثالث: (في) (التملك)
# وهو جائز بعد انقضاء التعريف ومدته، والأحسن له بعد انقضاء ذلك أن يبقيها
~~أو يتصدق، بها فإن اختار تملكها ثبت ملكه عليها.
# قال القاضي أبو الوليد: "هذا عندي حكم لقطة كل بلد سوى مكة"، فأما مكة PageV03P992 # فلا تتملك لقطتها لقوله صلى الله عليه وسلم: "لا تحل لقطتها إلا لمنشد"
~~معناها على الدوام، وإلا لم تظهر فائدة (للتخصيص).
# وهذا قاله رضي الله عنه هو اختيار القاضي أبي بكر والداودي، والمذهب أنها
~~كغيرها، ومستنده العمومات الواردة في [اللقطة].
# فأما ما ورد من قوله صلى الله عليه وسلم: "إن لقطتها لا تحل إلا لمنشد"
~~ومن قوله صلى الله عليه وسلم: "لا تحل لقطة الحاج فمحمول على أنها لا تحل
~~لمن يريد أن يتملكها دون تعريف، بل لا تؤخذ إلا لصاحبها أي لتعرف له.
# وسبب تنبيه الشارع: على هذا الحكم وتخصيصه بلفظ مكة، وهو عام فيها وفي
~~غيرها، هو أن اللقطة توجد كثيرا ي الحرم لاجتماع الناس فيه من كل فج، وأنه
~~موضع نسك، وأن الغالب منه أن الحاج لا يعود لطلب اللقطة، ms0817 إن كان من أهل
~~الآفاق، فيصير الآخذ لها آخذا لنفسه لا محالة، فخص النبي صلى الله عليه
~~وسلم الحرم لهذا المعنى، وغلظ فيه.
# ونحن (كذلك) نقول: سبيل من وجد لقطة في الحرم وليس هو من أهله أن يدفعها
~~للحاكم أو لثة في الموضع، فإن لم يفعل وخاف أن تكون لمن هو من أهل الآفاق،
~~فأخذها على شرط اللقطة، جاز ذلك.
# الحكم الرابع: وجوب الرد.
# والنظر في ظهور المالك وفي قيام اللقطة وفواتها.
# أما الأول فيعرف بقيام البينة أو بالإخبار بالوصف، فإذا أقام البينة أنها
~~له، أو أخبر بعفاصها، وهو ما تشد فيه، ووكائها وهو ما تشد به، وجب الردد
~~له. ويقوم الوصف مقام البينة لقوله صلى الله عليه وسلم: "فإن جاءك أحد يخبر
~~بوكائها وعفاصها وإلا فاستنفقها". أخرجه البخاري.
# وفي اعتبارمعرفة العدد إن كانت دنانير أو دراهم خلاف، اعتبره ابن القاسم
~~ولم يعتبره أصبغ.

PageV03P993

# وسبب الخلاف: ذكره في حديث أبي والإضراب عنه في حديث زيد بن خالد، ولا
~~يلزمه يمين مع الصفة. وقال أشهب: تلزمه اليمين معها.
# واختلف في وقوع ردها على إتيان ناشدها بهذه الصفات التي عددناها بجملتها،
~~أو يجتزأ ببعضا:
# (فقال محمد بن عبد الحكم: لو أصاب تسعة أعشار الصفة، وأخطأ (العشر) لم
~~يعطها إلا في معنى واحد، وهو أن يصف عددا (فيصاب) أقل. وقال أشهب: إن عرف
~~منها وصفين ولم يعرف الثلاث دفعت إليه. وقال أصغ: "إن عرف العفاص وحده
~~فليستبرأ، فإنه جاء أحد وإلا أعطيها".
# ولو عرف رجل عفاصها أو وكاءها وحده، وعرف آخر عدد الدنانير ووزنها كانت
~~لمن عرف (العفاص أو الوكاء)، قاله أصبغ في العتبية، وزاد ابن حبيب عنه أنه
~~قال: ولقد استحسن أن تقسم بينهما، كما لو اجتمعنا على معرفة العفاص
~~والوكاء، ويتحالفان، فإن نكل (أحدهما) دفعت إلى الحالف.
# قال القاضي أبو الوليد: "وهذا جنوح منه إلى إلحاق معرفة العدد بمعرفة
~~العفاص والوكاء) ..

PageV03P994

# وإن وصفها رجلان تحالفا ثم قسمت بينهما إن حلفا، فإن نكل أحدهما انفرد
~~بها الحالف عن النكال.
# ولو دفعت إلى ms0818 من انفرد بوصفها، ثم ظهر واصف آخر لم يكن له شيء إلا أن
~~يأتي بينة فيكون حينئذ أحق بها، إلا أن يأتي الأول، أيضا، ببينة، وتتكافأ
~~البينتان ولم تؤرخا، فيقضى بها لأعدلهما، فإن تكافأتا سقطتا وبقيت للأول
~~بالصفة. ولو اختار لكاتب لأولهما تاريخا.
# قال ابن القاسم: "وإذا وصفها الثاني وأقام بها بينة فلا شيء له على
~~الملتقط، دفعها بقضية أو بغير قضية، لأنه فعل ما يجوز له". وقال ابن
~~الماجشون: يضمن إذا قال: دفعتها لم وصفها ولا أعرفه، ولم يشهد لتفريطه.
# وأما النظر الثاني: في قيامها وفواتها. فإن وجدها قائمة أخذها، كانت بيد
~~الملتقط في نوى تملكها أو ينو، [أو) كانت بيد المساكين المتصدق بها عليهم،
~~كانت الصدقة بها عن نفسه أو عن ربها. وكذلك إن وجدها قائمة بيد المبتاع من
~~المساكين.
# وإن وجدها المبتاع من الملتقط، فقال ابن القاسم: إذا باعها بعد انقضاء
~~التعريف ومدته، فلا رجوع لربها فيها، وإنما يأخذ الثمن لا غير. قال: وسواء
~~باعها بأمر السلطان أو بغير أمره".
# وقال أشهب: إن باعها بغير أمر السلطان فلربها نقض البيع وأخذها. قال: وإن
~~وجدها بيد المساكين ناقصة وقد تصدق بها عن ربها، فله الخيار في أخذها أو
~~أخذ قيمتها من الملتقط يوم تصدق بها. ثم إن أخذها فلا شيء له عليه، وإن أخذ
~~قيمتها أخذها الملتقط من المساكين ولا شيء له عليهم لنقصها. قال: وإن كان
~~تصدق بها عن نفسه، فربها بالخيار بين أن يأخذها على نقصها ولا شيء له على
~~الملتقط، وبين أن يأخذها بقيمتها ثم لا شيء لملتقطها على المساكين. قال:
~~وإن لم تفت عندهم بشيء فليس له سواها.
# وإن وجدها المالك فائتة العين، فإن كان الملتقط أكلها أو أتلفها غرم
~~للمالك قيمتها يوم أتلفها، وإن كان تصدق بها فأكلها المساكين. فكذلك أيضا
~~عند ابن القاسم تصدق بها عن المال أو عن نفسه. وقال أشهب: إذا تصدق بها عن
~~نفسه، فأكلها المساكين، فلربها تضمينهم مثلا أو قيمة.

PageV03P995

# وإن تلفت بعد بيع الملتقط لها، فإن كان ms0819 بيعه لها قبل تمام التعريف فعليه
~~قيمتها في ذمته إن كان حرا، وإن كان عبدا ففيه رقبته كالجناية.
# وإن كان البيع بعد انقضاء التعريف ومدته، فليس عليه سوى الثمن في ذمته
~~حرا كان أو عبدا، (كان ذلك) بأمر سلطان أو بغيره أمره. وقال أشهب في بيع
~~الدواب بغير أمر السلطان: إن باعها الملتقط خوفا من الضيعة عليها، فليس
~~لربها إلا الثمن. قال: وأما إن باع الثياب وما لا مؤونة في بقائه فربه أحق
~~به إن وجده بيد المبتاع، فإن لم يجده فله الخيار في أخذ الملتقط بالثمن أو
~~بالقيمة يوم بيعه إذ لم يبعه بأمر [سلطان] ولا بضرورة إلى ذلك.

PageV03P996

### | AUTO كتاب اللقيط

# وفيه بابان

### || AUTO الباب الأول: في الالتقاط وحكمه

# (وهو عبارة عن) كل صبي ضائع لا كافل له فالتقاطه من فروض الكفايات. فمن
~~وجده وخاف عليه الهلاك إن تركه لزمه أخذه (و) لم يحل له تركه. (ومن أخذه
~~بنية أنه يربيه لم يحل له رده، قاله أشهب. قال: وأما إن أخذه ليرفعه إلى
~~السلطان فلم يقبله منه فلا شيء عليه في رده إلى موضع (أخذه).
# قال القاضي أبو الوليد: "ومعنى ذلك عندي أن يكون موضعا لا يخاف عليه فيه
~~الهلاك لكثرة الناس فيه، ويوقن أنه سيسارع الناس إلى أخذه. ومن أخذ لقيطا
~~فليشهد عليه خوف الاسترقاق.
# وولاية اللقيط لجماعة المسلمين، لا يختص بها الملتقط إلا بتخصيص الإمام.
~~وليس للعبد ولا للمكاتب الالتقاط بغير إذن السيد، فإن فعلا لم يكن لهما
~~ذلك، إذ الحضانة تبرع، وليسا من أهله.

PageV03P997

# ولو التقط الذمي نزع اللقيط منه لئلا ينصره، أو يدرس أمره فيسترقه. قاله
~~مطرف وأصبغ. (وسئل سحنون عن نصرانية التقطت صبية فربتها حتى بلغت على دينها
~~فقال: إن ثبت أنها لقطة فترد إلى الإسلام، وهي حرة).
# ولو ازدحم اثنان كل (واحد) منهما أهل، قدم من سبق، فإن استويا قدم الإمام
~~من هو أصلح للصبي، فإن استويا في ذلك أقرع بينهما.
# ثم من التقط لزمته الحضانة ولم تلزمه النفقة من ماله إن ms0820 وجد ما ينفق على
~~الصبي، فإن عجز عن الحضانة سلم اللقيط للقاضي، فإن تبرم مع القدرة لم يكن
~~له تركه إذا كان أخذه ليحضنه كما تقدم.
# وأما نفقة اللقيط ففي ماله، وهو ما وقف على اللقطاء أو وهب لهم أو أوصى
~~لهم به، (أو) ما وجد تحت يد اللقيط عند التقاطه بكونه ملفوفا عليه أو
~~(مشكوكا) على ثوبه، أو موضوعا عليه، أو كان هوو عليه من فراش أو ثوب، أو
~~دابة، أو كان معه كيس مال مشدود أو قوم على مال موضوع ونحو ذلك.
# وأما ما هو مدفون في الأرض تحته فيس هو له، إلا أن يوجد معه رقعة مكتوبة
~~بأنه له، فيكون حينئذ له.
# ولو كان بالقرب منه مال موضوع أو دابة مشدودة، فذلك لقطة وضالة. فإن عدمت
~~هذه الجهات كلها في حقه ولم يكن له مال، فإن تبرع أحد بالإنفاق عليه، وإلا
~~أنفق عليه الإمام من بيت المال. (فإن تعذر الإنفاق عليه من بيت المال) فروى
~~في كتاب محمد: " (من التقط لقيطا فعليه نفقته حتى يبلغ ويستغني، وليس له أن
~~(يطرحه)، وذلك أنه أخذه ملتقطا له فقد لزمه أمره وحفظه".

PageV03P998

# ثم حيت لم يكن للقيط مال، فمن أنفق (عليه) حينئذ فلا رجوع له عليه إلا أن
~~يأتي رجل فيقيم البينة أنه إبنه فيتبعه بنفقة إن كان طرحه متعمدا، إلا أن
~~يكون قد أنفق عليه حسبة فلا رجوع له عليه بحال. وقال أشهب: لا شيء على الأب
~~بحاله، لا، المنفق (محتسب). وقال سحنون: إن أنفق ليتبعه، فطرأ له أب تعمد
~~طرحه أتبعه، وإن أنفق حسبة لم يرجع. وكذلك لو ضل صبي من أبيه، فأنفق عليه
~~إنسان، فلا يتبع أباه بشيء، إذ هو من باب الاحتساب.
# وحيث أشكل الأمر ولم تظهر علامة تدل على الحسبة أو التبرع، فالقول قول
~~المنفق مع يمينه في أن ما أنفق إلا ليرجع.

### || AUTO الباب الثاني: في أحكام اللقيط

# ، وهي أربعة:
# الحكم الأول: إسلامه.
# والإسلام يحصل استقلالا بمباشرة البالغ، وبمباشرة المميز أيضا في ظاهر
~~المذهب ms0821 ظاهرا وباطنا. ويجبر عليه إن رجع عنه، حتى أنه إن بلغ وأقام على
~~رجوعه كان مرتدا يقتل.
# فأما إذا ارتد صغيرا فتصح ردته عند ابن القاسم، ولا تؤكل ذبيحته ولا يصلي عليه.
# وقال سحنون: لا تصح ردته، وتؤكل ذبيحته، ويصلى عليه والاتفاق على أنه لا
~~يقتل بردته صبيا. وروي أنه لا يصير مسلما إلا بعد البلوغ.
# وأما الصبي الذي لم يميز والمجنون، فلا يتصور إسلامها إلا تابعا.
~~وللتبعية ثلاث جهات:
# الجهة الأولى: إسلام الأب، فيتبعه ولده، ولا يتبع أمه. وقال ابن وهب:
~~يتبع من أسلم من أبويه. وحيث حكمنا بالتبعية فبلغ وأعرب عن نفسه بالكفر،
~~فهو مرتد.
# الجهة الثانية: تبعية السابي المسلم، فمتى استرق طفلا دون أبيه حكم
~~بإسلامه، وإن استرقه ذمي. لم يحكم بإسلامه. ثم حكم هذا الصبي المسترق حكم
~~من قضي بإسلامه تبعا لأبيه إذا بلغ.

PageV03P999

# الجهة الثالثة: تبعية الدار، وهي المقصود، فكل لقيط وجد في قرى الإسلام
~~ومواضعهم فهو مسلم، وإن كان في قرى الشرك وأهل الذمة وموضعهم فهو مشرك.
~~وقال أشهب: إن التقطه مسلم فهو مسلم].
# (ولو وجد في قرية ليس فيها إلا الاثنان والثلاثة من المسلمين فهو مشرك،
~~ولا يعرض له إلا أن يلتقطه مسلم فيجعله على دينه). وقال أشهب: حكمه في هذه،
~~أيضا، الإسلام، التقطه مسلم أو ذمي، لاحتمال أن يكون لمن فيها من المسلمين،
~~كما أجعله حرا، وإن كنت لم أعلم أحر هو أم عبد، لاحتمال الحرية، لأن الشرع
~~رجح جانبها.
# الحكم الثاني: نسب اللقيط.
# وإن استلحقه الملتقط أو غيره، فلا يلحق إلا ببينة، أو يكون لدعواه وجه،
~~كرجل عرف أنه لا يعيش له ولد، فزعم أنه رماه لأنه سمع: إذا طرح عاش. ونحو
~~ذلك مما يدل على صدقه. وقيل: لا تثبت فيه دعوى إلا ببينة. وقال أشهب: يلحق
~~بمجرد الدعوى. وإن لم يكن هذا ادعاه ملتقطه أو غيره، إلا أن يتبين كذبه.
~~قال الشيخ أبو إسحاق: وهو الاختيار، قال: وربما طرح الناس أولادهم من
~~الإملاق وغيره.
# وإذا استلحق الذمي لقيطا وأقام بينة ms0822 على تصديقه لحق به وكان على دينه،
~~إلا أن يسلم قبل ذلك ويعقل الإسلام، فيكون مسلما.
# وإن استلحقت اللقيط امرأة ادعت أنه ولدها، فقال ابن القاسم: لا يقبل
~~منها، وإن جاءت بما يشبه من العذر. وقال أشهب: يقبل قولها وإن قالت: من
~~زنى، حتى يعلم كذبها. وقال محمد: تصدق في الزنى وتحد، وأما من زوج لها فلا،
~~إلا أن يدعيه فيلحق به.
# الحكم الثالث: حريته ورقه.
# وهو على الحرية، لا يقبل فيه دعوى (الرق) من أحد إلا ببينة. قال مالك:
~~ولا يقبل إقراره هو على نفسه بالرق، وليس له أن يرق نفسه. قال الشيخ أبو
~~عمرو: "لم يختلف في ذلك أصحاب مالك".
# الحكم الرابع: جنايته وأرش خطئه على بيت المال.
# وإن جنى عليه فالأرش له.

PageV03P1000

### | AUTO كتاب الأقضية

# وفيه ثلاثة أبواب:

### || AUTO الباب الأول: في التولية والعزل

# ، وفيه فصلان:

### ||| AUTO الفصل الأول: في التولية

# ، وفيه مسائل
# المسألة الأولى: إن القيام بالقضاء والإمامة فرض على الكفاية لما فيه من
~~مصالح العباد، من فصل الخصومات، ورفع التهارج، وإقامة الحدود، وكف الظالم،
~~ونصر المظلوم، والأمر بالمعروف، والنهي عن المنكر والحكم بالعدل من أفضل
~~أعمال البر، وأعلى درجات الأجر، قال الله تعالى [فاحكم بينهم بالقسط إن
~~الله يحب المقسطين). وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "المقسطون على
~~منابر من نور يوم القيامة".
# ولكن خطره عظيم، لأن الجور في الأحكام واتباع الهوى فيها من أعظم الذنوب
~~وأكبر الكبائر، قال الله عز وجل: (وأما القسطون فكانوا لجهنم حطبا) وقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم "إن أعتى الناس على الله، وأبغض الناس إلى
~~الله، وأبعد الناس من الله رجل ولاه الله من أمة محمد شيء اثم لم يعدل
~~(فيهم).
# فالقضاء محنة، ومن دخل فيه فقد ابتلى بعظيم، لأنه عرض نفسه للهلاك، إذ
~~التخلص منه على من ابتلى به عسير، ولذلك قال صلى الله عليه وسلم: "من جعل
~~قاضيا فقد ذبح بغير سكين". وفي PageV03P1001 # رواية ابن أبي ذؤيب: فقد ذبح بسكين. فلا ينبغي أن يقدم عليه ms0823 إلا من وثق
~~نفسه وتعين له، أو أجبره الإمام العدل عليه. وللإمام العدل إجباره إذا كان
~~صالحا، وله هو أن يمتنع ويهرب بنفسه عنه، إلا أن يعلم تعينه له فيجب عليه
~~القبول، وذلك إذا تحقق أنه ليس في تلك الناحية من يصلح للقضاء سواه، فلا
~~يجوز له الامتناع حينئذ لتعين الفرض عليه. ولا يأخذه بطلب، لقوله صلى الله
~~عليه وسلم: "إنا، والله، لا نولي على هذا العمل أحدا سأله ولا أحدا حرص
~~عليه". ولا يولي وإن اجتمعت فيه شرائط التولية خشية أن يوكل إلى نفسه
~~فيعجز، كما تضمنه الحديث: "إن من طلب القضاء وكل إلى نفسه، ومن أكره عليه
~~أنزل الله عزل وجل ملكا يسدده" أخرجه أبو عيسى واستحسنه.
# المسألة الثانية: في صفات القاضي، وهي ثلاثة أقسام:
# القسم الأول: ما يشترط في صحة التولية، ويقتضي عدمه الانفساخ وهي: أن
~~يكون ذكرا، حرا، عاقلا، بالغا، مسلما، عدلا، عالما، من أهل الاجتهاد
~~والنظر، متوحدا.
# فعدم شيء من هذه الصفات يمنع صحة العقد ابتداء، (ويفسخ) وينفسخ العقد
~~بحدوثه، فلا تصح تولية المرأة والعبد وغير العاقل، والصبي، والكافر،
~~والفاسق، والجاهل، ولا المقلد إلا عند الضرورة.
# قال القاضي أبو بكر: "فيقضي حينئذ بفتوى مقلدة بنص النازلة (قال): فإن
~~قاس على قوله، أو قال: يجيئ من هذا كذا، فهو متعد". قال: "ولا تحل تولية
~~مقلد في موضع يوجد فيه عالم، فإن) تقلد فهو جائر متعد، لأنه قعد في مقعد
~~غيره، وليس خلعه سواه من غير استحقق". ولا تصح تولية حاكمين معافي كل قضية.
~~ولا تصح تولية الفاسق كما تقدم. وقال أصبغ: تصح توليته ويجب عزله، فالحق
~~وصف العدالة بالقسم الثاني. وجوز الشيخ أبو PageV03P1002 # الوليد تولية غير العالم، ورأى كونه موصوفا بالعلم مستحبا لا شرطا في
~~الصحة ولا في الإبقاء.
# القسم الثاني: ما يقتضي عدمه الفسخ وإن لم يشترط في الصحة، وذلك كاشتراط
~~كونه سميعا بصيرا متكلما، فعدم بعض هذه، يقتضي أن يفسخ العقد سواء تقدمت
~~أضدادها عليه أو طرأت بعده، وينفذ ما مضى من أحكامه إلى ms0824 حين العزل وإن كانت
~~موجودة حين الحكم.
# القسم الثالث: ما لا يشترط في الانعقاد ولا في الإبقاء، ولكنه يستحب في
~~القاضي. قال الشيخ أبو الوليد: "مثل أن يكون ورعا، غنيا ليس بمديان ولا
~~بمحتاج. من أهل البلد، معروف النسب، ليس بولد زنى، ولا بابن لعان، جزلا
~~نافذا فطنا غير مخدوع لغفلة، ليس محدودا في زنى ولا قذف، ولا مقطوعا في
~~سرقة، ذا نزاهة عن الطمع، مستخفا بالأئمة يدير الحق على من دار عليه، ولا
~~يبالي من لامه على ذلك، حليما عن الخصوم، مستشيرا لأولي العلم".
# وقال أبو القاسم بن محرز: ليس يتأتى له القيام بما نصب له حتى يكون ذا
~~نزاهة ونصيحة ورحمة وصلابة. ليفارق بالنزاهة من يطمع ويتشوف لما في أيدي
~~الناس، وبالنصيحة من يريد الظلم ولا يبالي بإيقاع الغش في الخطأ والغلط،
~~وبالرحمة حال من يقسو قلبه فلا يرحم اليتيم والصغير، ولا ينهض بنصر
~~المظلوم، وبالصلابة حال من يضعف عن استخراج الحقوق، وعلى الإقدام على (ذوي)
~~السلطنة والقهر والظلم.
# وقال القاضي أبو محمد: "ينبغي أن يكون فطنا متيقظا، كثير التحرز من
~~الحيل، وما يتم مثله على المغفل والناقص أو التهاون، وأن يكون عالما
~~بالشروط عارفا بما لابد منه من العربية واختلاف معاني العبارات، فإن
~~الأحكام تختلف باختلاف العبارات في الدعاوى والأقدار والشهادات، ولأن كتاب
~~الشروط هو الذي يتضمن حقوق المحكوم له وعليه، والشهادة تسمع فيه، فقد يكون
~~العقد واقعا على وجه يصح أول لا يصح، فيجب أن يكون له علم (بتفصيل) ذلك
~~ويجمله". قال: "وينبغي أن يستبطن أهل الدين والأمانة والعدالة والنزاهة
~~ليستعين بهم على ما هو بسبيله، ويقوي بهم على (التوصل) إلى ما ينوبه،
~~ويخففون عنه فيما يحتاج إلى الاستنابة من النظر في الوصايا والأحباس
~~والقسمة وأموال الأيتام وغير ذلك مما ينظر فيه".

PageV03P1003

# وقال الأستاذ أبو بكر: وليس يكتفي بالعقل الذي يشترط في التكليف وهو
~~استدلاله بالشاهد على الغائب (وعلم) بالمدركات الضرورية، بل لابد أن يكون
~~صحيح التمييز، جيد الفطنة، بعيدا من السو والغفلة، حتى يتوصل بذكائه ms0825 إلى
~~وضوح ما أشكل، وفصل ما أعضل. قال: وليس يستحسن، أيضا، الزيادة في هذا الباب
~~حتى يفضي بصاحبه إلى الدهاء والمكر والخبث الخدع، فإن هذا مذموم، محذر منه،
~~غير مأمون إليه، والناس منه في حذر، وهو من نفسه في تعب. وقد أمر عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه بعزل زياد بن أبيه وقال له: كرهت أن أحمل على الناس
~~فضل عقلك، وكان من الدهاة.
# فرع: قال المتأخرون. "ليس لأصحابنا في تولية الأمي الذي لا يكتب وإن كان
~~عالما عدلا، نص. وحكوا عن أصحاب الشافعي وجهين الجواز والمنع". ثم اختار
~~القاضي أبو الوليد الجواز.
# وقال الشيخ أبو الوليد: "الأظهر عندي الجواز"، وذكر تعليله، "ثم قال: وإن
~~للمنع من ذلك لوجها، لما فيه من تضييق وجوه الحكم".
# المسألة الثالثة: في استخلاف القاضي.
# وإذا نهى عن الاستخلاف لم يكن له أن يستخلف، وإن أذن له فيه استخلف على
~~مقتضى الإذن، فن تجرد عقد التولية عن النهي والإذن جميعا فقال ابن الماجشون
~~ومطرف وأصبغ: ليس لقاضي الخليفة استخلاف قاض مكانه إذا كان حاضرا يحكم ولا
~~إن عاقه ما يعوق من PageV03P1004 # الشغل، فأما إن سافر قال في كتاب ابن حبيب: "إن مرض فله أن يجعل في مكانه
~~من يقوم مقامه وينفذ أموره، ولا يكون متعديا من استقضاه. وقال سحنون: لا
~~يستخلف وإن سافر أو مرض إلا بإذن الخليفة.
# ثم تشترط في الخليفة صفات القضاة، إلا إذا لم يفوض إليه إلا سماع الشهادة
~~والنقل فلا يشترط من العلم إلا معرفة ذلك القدر، وليس له أن يشترط على
~~النائب الحكم بخلاف اجتهاده أو بخلاف معتقده إذا جوزنا تولية المقلد عند
~~الضرورة.
# (قال الأستاذ أبو بكر: وللإمام إذا اعتقد مذهبا من المذاهب مثل مذهب مالك
~~والشافعي وأبي حنيفة وغيرهم أن يولي القضاء من يعتقد خلاف مذهبه، لأن لواجب
~~على القاضي أن يجتهد رأيه في قضائه، ولا يلزم أحدا من المسلمين أن يقلد في
~~النوازل والأحكام من يعتري إلى مذهبه، فمن كان مالكيا لم يلزمه المصير في
~~أحكامه إلى ms0826 أقوال مالك. وهكذا القول في سائر المذاهب، بل أينما أداه
~~اجتهاده من الأحكام صار إليه".
# قال: "فلو شرط على القاضي أن يحكم بمذهب إمام معين من أئمة المسلمين ولا
~~يحكم بغيره فالعقد صحيح، والشرط باطل، كان موافقا لمذهب المشترط أو مخالفا له".
# قال: وأخبرني القاضي أبو الوليد قال: "كان الولاة عندنا بقرطبة إذا ولوا
~~القضاء رجلا شرطوا عليه في سجله ألا يخرج عن قول ابن القاسم ما وجده". قال
~~الأستاذ أبو بكر: "وهذا جهل عظيم منهم".
# المسألة الرابعة:
# لو نصب في بلدة قاضيان، كل واحد يختص بطرف جاز. وكذلك لو أثبت الاستقلال
~~لكل واحد منهما، فن شرط اتفاقهما في لك حكم لم يصح، كما تقدم. ثم إذا تنازع
~~الخصمان في لاختيار، أو ازدحم متداعيان، فالقرعة.
# المسألة الخامسة: في التحكيم.
# وهو جائز في الأموال وما في معناها. ولا يقيم لمحكم حدا، ولا يلاعن، ولا
~~يحكم في قصاص أو قذف أو طلاق أو عتاق أو نسب أو ولاء. ولا يشترط دوام الرضا
~~إلى حين نفوذ PageV03P1005 # الحكم، بل لو أقاما البينة عنده ثم بدا لأحدهما قبل أن يحكم، قضى بينهما،
~~وجاز حكمه. وقال أصبغ: لكل واحد منهما الرجوع ما لم ينشبا في الخصومة عنده
~~فيلزمهما التمادي فيها، كما ليس لأحدهما، إذا تواضعا الخصومة عند القاضي
~~(و) (أن) يوكل وكيلا أو يعزله. وقال سحنون في كتاب ابنه: لكل واحد منهما
~~الرجوع ما لم يمض الحكم. وقال ابن الماجشون: ليس لأحد ما الرجوع، كان ذلك
~~قبل أن يقاعد صاحبه أو بعدما ناشبه الخصومة، وحكمه لازم لهما.
# ثم إذا حكم المحكم فليس للقاضي أن ينقض حكمه وإن خالف مذهبه، إلا أن يكون
~~جورا بينا لم يختلف فيه أهل العلم.
# فرعان:
# الفرع الأول: حيث قلنا: لا يحكم، فلو حكم بغير الجور نفذ حكمه، وينهي عن
~~العود لمثله. ولو أقام ذلك بنفسه فقتل أو اقتص أو ضرب الحدود لأدب وزجر،
~~ومضى ما كان صوابا من حكمه، وكان المحدود بالقذف محدودا والتلاعن ماضيا.
# الفرع الثاني: قال مطرف وابن الماجشون: ms0827 إذا حكم الخصمين صاحبه فحكم لنفسه
~~أو عليها جاز ومضى ما لم يكن جورا بينا، قالا: وليس تحكيم الخصم خصمه
~~كتحكيم خصم القاضي له. وقال أصبغ في تحكيم خصم القاضي له: لا أحبه، فإن وقع
~~مضى ذلك، وليذكر في حكمه رضاه بالتحاكم إليه.
# وإذا حكم الخصمان عبدا أو امرأة أو مسخوطا وكافرا أو معتوها أو صبيا أو
~~موسوسا لم ينفذ حكمه. وقال أشهب: إذا كان حكم العبد أو المرأة أو الحر
~~المسخوط مما يختلف فيه الناس فهو ماض.

### ||| AUTO الفصل الثاني: في العزل

# ، وفيه مسائل:
# المسألة الأولى: في الانعزال.
# وينعزل بطريان ما لو قارن التولية لمنع انعقادها كالكفر والجنون وما ذكر
~~معهما، وكذلك طريان الفسق على المشهور، وهو رأي القاضي أبي الحسن. وقال
~~أصبغ: لا ينعزل بطريانه، ولكن يجب على الإمام عزله عند ذلك.

# المسألة الثانية: في جواز العزل.
# "قال أصبغ: ينبغي للإمام أن يعزل من قضاته من يخشى عليه الضعف والوهن أو
~~بطانة PageV03P1006 # السوء، وإن أمن عليه الجور في نفسه". "وقال مطرف: إذا كان قاضي الإمام
~~مشهورا بالعدالة والرضا فلا يعزله بالشكية فقط وإن منه بدلا، وإن لم يكن
~~مشهورا بذلك فليعزله إذا وجد منه بدلا وتظاهرت الشكية عليه، وإن لم يجد منه
~~بدلا كشف عنه، فإن كان على ما يجب أمضاه، وإن كان على غير ذلك عزله وولي
~~غيره. وقال اصبغ: أحب إلي أن يعزله بالشكية وإن كان مشهورا بالعدالة
~~والرضا، إذا وجد بدلا ف يحاله، لما في ذلك من صلاح الناس وكسر الولاة
~~القضاة عنهم والتفريج لهم فيما بين ذلك. وقد عزل عمر سعدا على الشكية فقط،
~~وسعد (أنفذ) صحة (وأظهر) براءة من جميع من يكون بعده إلى يوم القيامة. قال:
~~وإذا عمت الشكاية وتظاهرت فليوقفه بعد العزل للناس، فيرفع من يرفع، ويحقق
~~من يحقق، فقد أوقف عمر سعدا، فلم يصح عليه شيء من المكروه. رضي الله عنهما.
~~"وقال أشهب ف يالمجموعة: إذا اشتكى القاضي في أحكامه وميله بغير الحق،
~~فينبغي للإمام أن ينظر في أمره، قل ms0828 شاكوه أو كثروا، فيبعث إلى رجال من أهل
~~بلده ممن يوثق بهم، فيسألهم عنه سرا، فإن صدقوا قول الشكاة عزله، ونظر في
~~أقضيته، فيمضي ما وافق الحق، ويرد ما خالفه، وإن قال من سألهم عنه: لم نعلم
~~إلا خيرصا، وهو عدل عندنا، أثبته، وتفقد أقضيته، فما خالف السنة رده، وما
~~وافقها أمضاه، ويحمل على أنه لم يعتمد جورا، ولكنه أخطأ.
# ثم قال: وقد عزل عمر رضي الله عنه سعد بن أبي وقاص رضي الله عن الكوفة
~~بالشكية، وقال: والله لا يسألني قوم عزل أميرهم ويشكونه إلا عزلته عنهم.
# قال سحنون: وعزل عمر شرحبيل بن حسنة ف قال له: أعن سخطة عزلتي؟ قال: لا،
~~ولكن وجدت من هو مثلك في الصلاح وأقوى على عملك منك، فلم أره يحل لي إلا
~~ذلك، قال: يا أمير المؤمنين، إن عزلك عيب، ف أخبر الناس بعذري، ففعل عمر.
~~قال أشهب ومطرف: وينبغي للإمام أن لا يغفل عن التفقد لقضاته، فإنهم سنام
~~أمره ورأس سلطانه، فلينظر في أقضيتهم ويتفقدها، وينظر لرعيته في أمورها
~~وأحكامها، وظلم بعضها لبعض، فإن الناس قد دخلوا وصار بعضهم يشبه بعضا، ليس
~~لبعضهم، من الفضل على بعض، ما يسع الإمام أن يتخلى منهم وأن يكلمهم إلى
~~قضاتهم PageV03P1007 # وكان عمر رضي الله عنه يقدم أمراءه كل عام ويقدم معهم من أهل عملهم
~~رجالا، فإذا أرادوا [إبدال] عاملهم عزله وأمر غيره.
# ثم حيكث عزل الإمام قاضيا، فإن كان لريبة وعن سخطه فحق عليه شهرته وإذاعة
~~سخطه، وإن كان عزله لغير ريبة فليخبر الناس ببراءته إن شاء كما فعل عمر رضي
~~الله عنه بشرحبيل.
# وإذا مات الإمام الأعظم، فلا بأس أن ينظر قضاته وحكامه حتى يعلموا رأي من
~~بعده. وكذلك القاضي يوليه والي المصر ثم يعزل الوالي، فهو قاض حتى يعزله
~~الذي ولي بعده.
# ولو مات القاضي وقد استخلف مكانه رجلا وقال له: سد مكاني ونفذ ما كنت
~~صدرت فيه للقضاء، واقض إلى أن تصرف أو تثبت، فلا قضاء له ولا سلطان. وليس
~~للقاضي أن ms0829 يستخلف من يقضي بعد موته.
# المسألة الثالثة:
# لو قال بعد العزل: قضيت بكذا، لم يقبل كما قبل العزل، بل هو أولى بعدم
~~القبول. ولو شهد مع عدل أنه قضى بكذا لم يقبل حتى يشهد عدلان في حالتي
~~التولية والعزل.

### || AUTO الباب الثاني: في جامع آداب القضاء

# وفيه فصول:

### ||| AUTO الفصل الأول: في آداب متفرقة

# ، وهي عشرة:
# الأدب الأول: أنه يبتدئ بالكشف عن حال المحبوسين، فيطلق من حبس في ظلم أو
~~في تعزيز وبلغ حده. ثم ينظر في الأوصياء وأموال الأطفال إذ لا رافع
~~لوقائعها إليه.
# قال أصبغ: ينبغي للقاضي إذا قعد للقضاء أن يأمر بمناد ينادي عنه في
~~الناس: إن كل يتيم لم يبلغ ولا وصي له ولا وكيل، وكل سفيه مستوجب الولاية
~~فقد منعت الناس من متاجرته ومداينته، ومن علم مكان أحد من هؤلاء فليرفعه
~~إلينا لنولي عليه ونحجز. فمن داينه بعد منادي القاضي، أو باع من أو ابتاع،
~~فهو مردود.
# الأدب الثاني: أن يروي بعد ذلك في ترتيب الكاتب والمزكي والمترجم. قال
~~ابن سحنون: لما ولي سحنون القضاء بعد أن أدير عليه عاما، وغلظ عليه، وحلف
~~الأمير عليه، وأتى من عزمه عليه ما أخافه وأنصف في قوله، وخاف أن يكون أمرا
~~لزمه لا PageV03P1008 # يقوم غيره فيه مقامه، فولي في الثلث من شهر رمضان، فأقم أياما بعدما ولي
~~لا ينظر من الناس في شيء يلتمس أعوانا، ثم قعد في التاسع من الشهر المذكور.
# وليكن الكاتب عدلا مرضيا، قال أصبغ: ويكون مرضيا مثله أو فوقه، ولا يغيب
~~عنه على كتابه.
# ويشترط العدد في المزكي والمترجم دون الكاتب. وقال الشيخ أبو إسحاق: إن
~~ترجم عنه واحد أجزأ. واختار القاضي أبو الحسن أنه إن كان الإقرار بمال قبل
~~في الترجمة شاهد وامرأتان. وروى أشهب وابن نافع: يترجم للقاضي رجل ثقة مسلم
~~مأمون. واثنان أحب إلينا، والواحد يجزي. ولا تقبل ترجمة كافر أو عبد أو
~~مسخوطين، ولا بأس أن تقبل ترجمة امرأة إذا كانت عدلا، وروى ابن حبيب عن
~~مطرف وابن الماجشون مثل ms0830 ذلك، قالوا: إذا كان ذلك مما تقبل فيه شهادة
~~النساء.
# الأدب الثالث: أن يتخذ للقضاء مجلسا قريبا من الناس، يصل إليه (فيه)
~~الضعيف والمرأة. قال ي الكتاب: "والقضاء والقضاء في المسجد من الحق وهو من
~~الأمر القديم". قال: "وهو إذا كان في المسجد رضي بالدون من المجلس، ووصل
~~إليه الضعيف والمرأة، وإذا احتجب لم يصل إليه الناس. ولا بأس أن يقضي في
~~رحاب المسجد الخارجة"، بل قد استحب، في رواية مطرف وابن الماجشون، إذ يصل
~~إليه الضعيف والمراة والذمي والحائض.
# (وقد قال مالك) كان من أدركت من القضاة لا يجلسون إلا في الرحاب خارجا،
~~إما عند موضع الجنائز، وإما في رحبة دار مروان، وما كانت تسمى إلا رحبة
~~القضاة، وإني لأستحب PageV03P1009 # ذلك في الأمصار من غير تضيق ليصل إليه اليهودي والنصراني والحائض. وحيثما
~~جلس القاضي المأمون فهو جائز).
# ولا تقام الحدود في المسجد، وإن جاز أن يعزر فيه الأسواط اليسيرة كالخمسة
~~والعشرة ونحوها. وله أن يتخذ بوابا وحاجبا.
# الأدب الرابع: قال مالك: "وينبغي أن يجعل لجلوسه ساعات من النهار (إلا
~~أني) أخاف أن يكثر فيخطئ، وليس عليه أن يتعب نفسه نهاره كله". (وقال مطرف
~~وابن الماجشون: ولا بأس أن يتخذ القاضي أوقاتا يجلس فيها للناس، وينظر في
~~ذلك بالذي يرفق به وبالناس، وليس بالمضيق عليه في هذا حتى يصير كالمملوك أو
~~الأجير، قالا: ولا ينبغي له أن يجلس بين المغرب والعشاء، ولا بالأسحار، إلا
~~في الأمر يحدث ويرفع إليه لما لابد له منه، فلا بأس أن يأمر وينهي ويأمر
~~بالسجن ويرسل [الأمين] أو الشرط، أو ما أشبه هذا من الأمر.
# (قالا: وكذلك قضاؤه في الطريق في ممره إلى المسجد، أو إلى بيته، لا ينبغي
~~ذلك إلا أن يكون أمر عرض له واستغيث (به) ورفع إليه، فلا بأس أن يأمر فيه
~~وينهي، ويأمر بالسجن إذا رآه صوابا، فأما الحكم الفاصل فلا).
# وقال فضل بن سلمة: أما أشهب فأجاز أن يجلس القاضي بين المغرب والعشاء،
~~وبعد أذان الظهر، وبعد صلاة الصبح، ما ms0831 لم يجعله مجلسا يجبر عليه العامة ولا
~~بأس أن يحكم فيه PageV03P1010 # على الفداء الفذ شاء أو أبى. وأجاز أن يحكم بين الخصمين في ممره إلى
~~المسجد، وخالفه سحنون.
# (وقال محمد بن عبد الحكم: لا ينبغي أن يجلس القاضي أيام النحر، ولا يوم
~~الفطر، ولا ما قاربه مما يضر بالناس فيه في حوائجهم مما لابد لهم منه، مثل
~~يوم عرفة والتروية وما أشبه ذلك مما جرى عليه أمر الناس. قال: وكذلك إذا
~~كثر المطر والوحل وأضر ذلك بالطريق ترك الجلوس. وكذلك اليوم الذي يخرج فيه
~~عامة الناس إلى الحج لكثرة من يخرج لتشييعهم. قال: وكذلك يوم يقدمون إن كان
~~الناس يجتمعون فيه في البلد كما يجتمعون فيه بمصر.
# الأدب الخامس: لا يقضي في حالة غضب ولا جوع، ولا في حالة يسرع إليه
~~الغضب، أو يدهش عن تمام الفكرز.
# وما حكم به فليكتب به محضرا يشرح فيه الدعوى والإنكار، واسماء البينة،
~~وأسماء المتداعين وأنساب الجميع، وما يعرفون به، وما حكم به بينهما، ويحفظه
~~في خريطة أو جراب أو غيره، ويختم عليه حتى لا ينسى، ويكتب عليه خصومة فلان
~~وفلان، في شهر كذا من سنة كذا، ويجعل [خصومة] كل شهر على حدة.
# الأدب السادس: أن يحكم بمحضر عدول ليحفظوا إقرار الخصوم خشية رجوع بعضهم
~~عما يقول. ولو كان ممن يقضي بعلمه لكان أخذه بما لا خلاف فيه أحسن، وليكن
~~حكمه بشهادتهم لا بعلمه. قال أشهب ومحمد: ولا نحب أن يقضي إلا بحضرة أهل
~~العلم ومشاورتهم. قال محمد: وكان عثمان رضي الله عنه إذا جلس أحضر أربعة من
~~الصحابة ثم استشارهم، فإذا رأوا ما رآه أمضاه.
# وقال مطرف وابن الماجشون: لا ينبغي للقاضي أن يجلس الفقهاء معه في مجلس
~~قضائه، ولكنه يتخذهم مشيرين إذا ارتفع عن مجلس قضائه أرسل إليهم واستشارهم
~~كفعل عمر رضي الله عنه مع الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين. قال محمد بن
~~عبد الحكم: وليس ينبغي لأحد أن يترك المشاورة، ولا ينبغي له أن يثق بأمر
~~نفسه، ولا يدخل الإمام في ms0832 ذلك عجب، ولا PageV03P1011 # يدخله من فعل ذلك استكبار، فغن سلف هذه الأمة وخيار الصحابة رضي الله
~~عنهم كانوا يسألون عما نزل بهم، فصعد أبو بكر رضي الله عنه المنبر يسأل عن
~~الجدة، وكان عمر رضي الله عنه يأتي زيد بن ثابت رحمة الله عليه في أمر الجد
~~وميراثه، وسأل عمر أيضا عن ميراث المرأة في دية زوجها.
# ولا يفتي القاضي فيما يختصم إليه فيه، ولا يمتنع من الفتوى في الزكاة
~~والصلاة والطهارة والحج والمحيض وأنواع الفقه غير الخصومات، ولا يجيب من
~~سأله فيما يتعلق بالخصومات، إلا أن يجيب المتفقهين في جميع ذلك.
# واختار بن عبد الحكم أنه لا بأس أن يجيب ويفتي في كل ما سئل عنه مما عنده
~~فيه علم، واحتج بأن الخلفاء الأربعة رضوان الله عليهم كانوا يفتون الناس في
~~نوازلهم. ولا بأس أن يجلس القاضي في مجالس العلم، فيعلم أو يتعلم، كل ذلك حسن.
# الأدب السابع: أن لا يشتري بنفسه، ولا بوكيل معروف، حتى لا يسامح في
~~البيع. قال محمد بن عبد الحكم: وليس بين شرائه بنفسه وبين توكيله بذلك فرق.
~~قال: ولا يوكل إلا من يأمنه على دينه، لئلا يسترخص له بسبب الحكم وما أشبه ذلك.
# قال مطرف وابن الماجشون: وينبغي للقاضي أن يتورع عن طلب الحوائج والعواري
~~من الماعون والدابة يريد ركوبها وما أشبه هذا، أو السلف، أو أن يقارض أحدا،
~~أو يبضع مع أحد. ولا يحضر ولائم الخصمين، ولا ينبغيله أن يحضر ولائم غيرهما
~~الخاصة، فأما العامة، فإن كانت وليمة النكاح حضرها، ثم إن شاء أكل وترك ذلك
~~أحب إلي من غير كراهية، وإن كانت لغير النكاح فأجيز له الحضور وكره، إلا ما
~~كان من جهة ولده أو والده أو شبههما من خاصته.
# ولا يقبل الهدية ممن له خصومة ولا ممن ليست له خصومة، ولو كان ممن يقبلها
~~منه قبل الحكم، أو كافأ عليها أضعافها، إلا من والده أو ولده ومن أشبههم من
~~خاصة القرابة، فإن قبلها [فهي] سحت.
# قال مطرف وابن الماجشون: ولا ms0833 ينبغي للقاضي أن يتضاحك مع الناس، ويستحب أن
~~تكون فيه عبوسة من (غير غضب)، وأن يلزم التواضع والتقرب في غير وهن ولا ضعف
~~ولا ترك لشيء من الحق، ولا يرى الناس منزلة لأحد عنده، ولا يدعو إلى أحد في
~~عدالة ولا PageV03P1012 # شهادة، ولا ينبغي له أن يكثر الداخلون إليه، ولا الركاب معه، ولا
~~المستخلون به في غير ما خاصة كانت منهم به قبل ذلك، إلا أن يكونوا أهل
~~أمانة ونصيحة وفضل في أنفسهم فلا بأس به.
# وقالا أيضا: وينبغي للقاضي، (أيضا)، أن يمنع أهل الركوب معه في غير حاجة
~~ولا رفع مظلمة ولا خصومة، فإن ذلك إذا وافقه كبرت نفسه وعظم عنده سلطانه،
~~ويحسب القاضي من معرفة الرجل بحال قبيحة أن يصحبه في غير حاجة ولا رفع
~~مظلمة ولا خصومة، وحق عليه أن يمنع من ذلك، لأنهم إنما يلزمون ذلك لاستنكال
~~الناس به، واختداعهم عليه بإظهار المنزلة عنده.
# قالا: وينبغي للقاضي أن يتقدم إلى أعوانه والقوام عليه في الخرق والشدة
~~على الناس، ويأمرهم بالرفق واللين والق ب منهم في غير ضعف ولا تقصير عن شيء
~~مما ينبغي ولو كان يستغني عن الأعوان أصلا كان ذلك أحب إلينا، إلا أن يضطر
~~فيخفف منهم ما استطاع.
# الأدب الثامن: قال مطرف وابن المجاشون: إذا شتم أحد الخصمين صاحبه عند
~~القاضي أو أسرع إليه بغير حجة، مثل قوله: يا ظالم، يا فاجر، ونحو هخذا،
~~فعليه أن يزجره (عنه)، (ويضرب) على (مثل) هذا، ما لم تكن فلتة من ذي مروءة،
~~فيتجافى عن ضربه، حتى يكون جلوسهما عنده بسمت ووقار، فإنه (من) م ينصف
~~الناس في أعراضهم لم ينصفهم في أموالهم.
# (قالا: (و) ينبغي للقاضي إن لمزه أحد الخصمين بما يكره أن يعزره، والأدب
~~في مثل هذا عندنا من العفو عنه.
# وليخف الناس بلزوم الحق واتباعه. قال محمد بن عبد الحكم: وإن قال له
~~الخصم: اتق الله في أمري وأذكرك الله، أو ما أشبه هذه الأفلاظ، فلا يعظم
~~ذلك عليه، ولا يغلظ في القول، ولا يضرب ms0834 عن سماع حجة إن ظهرت له، بل ينبغي
~~له أن يثبت ويجيبه بجواب لين كقوله رزقني الله تقواه، وما أمرت إلا بخير،
~~وإنه يجب علي وعليك أن نتقي الله، ويبين له من أين يحكم عليه، ويقول: إني
~~أرى من تقوى الله أن آخذ منك الحق إذ بان، أو يقوله له: لولا تقوى الله ما
~~حكمت عليك، وشبه هذا. قال: وأحب أن يجعل القاضي رجالا من إخواته، يثق PageV03P1013 # بدينهم ويصدقهم ومعرفتهم، يخبرونه بقول الناس فيه من أخلاقه وما ينكرونه
~~عليه، وإنكار حكم إن حكم به فأنكروه، وشاهد إن أجازه أو طرحه فأنكروه. فإذا
~~أخبروه بذلك سأل عن ذلك وفحص واستقصى فيه، فإن ذلك قوة له على أمره إن شاء الله).
# وإذا ظهر للقاضي كذب الشاهد عزره على الملإ، ونادى عليه، ورأى القاضي أبو
~~بكر أن يسود وجهه.
# وقال محمد بن عبد الحكم: إذا صح على رجل أنه يشهد بالزور، وأنه يأخذ على
~~شهادته الجعل ويشهد، رأيت أن يطاف به، ويشهر في المجالس والخلق، وحيث ما
~~يعرفه جماعة الناس، ويكتب بذلك القاضي عليه كتابا يشهد فيه وينسخه نسخا،
~~ويستودعه من يثق به في دينه وأمانته، ويضربه مع ذلك ضربا موجعا، ولا يحلق
~~له رأسا ولا لحية. قال: ولست أرى أن تجوز له شهادة أبدا إذا كان ظاهر
~~العدالة حين يشهد، لأن هذا منه رياء ليس على الديانة، وهذا لا تكاد تعرف توبته.

# الأدب التاسع: قال مطرف وسحنون: لا يقضي لولده ولا لأحد ممن لا تجوز
~~شهادته له. وقال أصبغ في كتابه: يجوز حكمه للجميع.
# وقال ابن الماجشون: يجوز للجميع إلا لزوجته ويتيمه الذي يلي ماله، ولا
~~يتهم في الحكم كما يتهم في الشهادة. وقال أصبغ أيضا مثل قول مطرف: إذا قال:
~~ثبت له عندي، ولا يدري أثبت أم لم يثبت، ولم يحضر الشهود، فإذا حضروا وكانت
~~الشهادة ظاهرة بحق بين فحكمه له جائز، ما عدا زوجته وولده الصغير، ويتيمه
~~الذي يلي ماله، لأن هؤلاء كنفسه. ولا يقضي على عدوه، بل يحيل على ms0835 غيره.
# الأدب العاشر: إنه لا ينقض قضاء غيره إذا كان عدلا عالما ولا يتعقب
~~أحكامه إلا إذا خالف قاطعا، فإنه ينقض ما خالف فيه القاطع من أحكامه.
# فأما القاضي العدل الجاهل المتحري، فإنه يتعقب أحكامه، فما وافق الحق
~~نفذه، وما خالفه رده.
# وأما القاضي الجائر المتعسف، فلا يتعقب له حكما، وليبتدئ النظر فيما حكم
~~فيه مما وقع إليه، ولا ينظر إلى سجله، لأنه لابد أن يتحلى فيه بالعدل. وقال
~~أصبغ: يتصفح أحكامه أيضا، فما كان صوابا أمضى. قال أبو القاسم بن محرز:
~~والمعروف لابن الماجشون في المجموعة والمبسوط مثل مذهب أصبغ: أنه لا يرد من
~~أقضية إلا ما عرف فيه جور. قال:

PageV03P1014

# وكذلك قال سحنون في كتاب ابنه في القاضي يعزل على جور.
# فروع:
# الفرع الأول: في تمييز الحكم عما ليس بحكم.
# وما قضى به الحاكم من نقل الأملاك وفسخ العقود ونحو ذلك، فلا شك في كونه
~~حكما. فأما إن لم يكن تأثير القاضي في الحادثة أكثر من إقرارها لما رفعت
~~إليه، مثل أن يرفع إليه نكاح امرأة زوجت نفسها بغير ولي، فأقره وأجازه، ثم
~~عزل وجاء غيره، فهذا ما اختلف فيه: فقال ابن الماجشون: ذلك ليس بحكم، ولمن
~~يأتي بعده أن يفسخه. وقال ابن القاسم: طريقة طريق الحكم، وإمضاؤه والإقرار
~~عليه كالحكم بإجازته، ولا سبيل إلى نقضه.
# واختاره أبو القاسم بن محرز قال: لأنه حكم في عين (باجتهاده)، ولا فرق
~~بينة أن يكون حكمه بإمضاء أو فسخ. وأما لو رفع هذا النكاح إلى قاضي فقال:
~~أنا لا أجيز النكاح بغير ولي من غير أن يحكم بفسخ هذا النكاح بعينه، فإن
~~هذا ليس بحكم، ولكنه فتوى، ويكون لمن يأتي بعده أن يستقبل النظر فيه. وكذا
~~لو رفع إليه حكم بشاهد ويمين، فقال: أنا لا أجيز الشاهد واليمين مطلقا،
~~هكذا، لكان سبيل ذلك سبيل الفتوى ما لم يوقع حكمه على عين الحكم. قال:
~~(وما) أعلم في هذا الوجه اختلافا.
# وإن كان حكم الأول باجتهاد فيما طريقه التحليل والتحريم، ليس نقل ملك ms0836 من
~~أحد الخصمين إلى الآخر، ولا فصل خصومة بينهما، ولا إثبات عقد بينهما ولا
~~فسخه، مثل أن يرفع إلى قاض رضاع كبير، فحكم بأن رضاع الكبير يحرم ويفسخ
~~النكاح من أجله، ف القدر الذي ثبت من حكمه هو فسخ النكاح فحسب، وأما
~~تحريمها عليه في المستقبل فإنه لا يثبت بحكمه، بل يبقى (ذلك) معرضا
~~للاجتهاد فيه.
# وكذلك لو رفع إليه حال امرأة نكحت في عدتها ففسخ نكاحها وحرمها على
~~زوجها، لكان القدر الذي ثبت من حكمه فسخ النكاح فحسب، وأما تحريمها في
~~المستقبل فمعرض للاجتهاد.
# ومن هذا الوجه أن يحكم بنجاسة ماء أو طعام أو شراب، أو تحريم بيع أو نكاح
~~أو إجارة، فإنه لا يثبت حكم في ذلك الجنس من العقود ولا المبايعات على
~~التأييد، وإنما له أن يعين من ذلك ما شاهده وما حدث بعد ذلك، فهو معرض لمن
~~يأتي من الحكام والفقهاء.
# الفرع الثاني: في نقض القاضي أحكام نفسه.

PageV03P1015

# وإذا ظهر له أنه أخطأ فيما حكم به فلينقض قضيته، وإن كان قد أصاب قول
~~قائل من أهل العلم.
# قال سحنون: إن كان الحكم مختلفا فيه، وله هو فيه رأي فحكم بغيره وهلا
~~وسهوا، فله نقضه، وليس لغيره نقضه، وإن كان قد رأى بعد الحكم رأيا سواه لم
~~ينقضه، بل يأتنف رأيه ل [في] ذلك، فيما يستقبل.
# وقسم أبو القاسم بن محرز حال القاضي [إلى] أربعة أقسام.
# القسم الأول: أن يخالف نص الكتاب أو السنة أو الإجماع، فهذا يفسخه هو وغيره.
# القسم الثاني: أن يقصد إلى الحكم بمذهب فيصادق غيره سهوا، فهذا يفسخه هو
~~دون غيره، إذ ظاهره الصحة لجريانه على مذهب بعض العلماء، ووجه غلطه لا يعرف
~~إلا من قوله. إلا أن تشهد بينة أنها علمت قصده إلى الحكم بغيره فوقع فيه،
~~فينقضه من بعده، كما ينقضه هو.
# القسم الثالث: أن يجتهد فيظهر له الصواب في غير ما حكم به من طريق
~~الاجتهاد، أيضا فمذهب ابن القاسم وغيره أنه يرجع إلى ما ظهر له ويفسخ
~~الأول. ومذهب ms0837 عبد الملك بن الماجشون وسحنون وغيرهما، أنه لا يجوز له فسخه.
~~قال أبو القاسم: وهذا أقوى من الأول لجواز تغير رأيه الثاني أيضا والثالث،
~~ولا يقف إلى حد، وشبهة بالمجتهد في القبلة إذا تحقق الخطأ، أو تغير اجتهاده
~~بعد الصلاة. وكذلك قال محمد بن مسلمة في المبسوط: لو أن سلطانا قضى برأيه
~~في أمر لم يخالف فيه السنة التي لا شك فيها، والقرآن الذي لا يختلف في
~~تأويله، مضى ذلك ولم يرد. ولم ينبغ له، ولا السلطان غيره، إذا كان قد مضى
~~ذلك، أن يرده، وإن رأى أن غير ذلك أصوب منه لأنه لا يرد رأي إلى رأي.
# القسم الرابع: أن يحكم بالظن والتخمين من غير قصد إلى الاجتهاد في
~~الأدلة، فذلك باطل، لأن الحكم بالتخمين فسق وظلم وخلاف للحق. ويفسخ هذا
~~الحكم هو وغيره، إذا ثبت عند الغير أنه على هذا حكم.
# الفرع الثالث: قال مطرف: إذا حكم القاضي بفسخ قضية ولم يذكر أنه رجع عن
~~القضية الأولى لما رآه أحسن، ولا فسر وجه فسخه، فليس ذلك يفسخ إذا كان
~~الأول صوابا غير مختلف فيه، حتى يلخص ما أوجب فسخه ويرجع إلى ما هو أحسن
~~منه، إلا أن يقول: تبين لي أن الشهود شهودا بزور، فإن ذلك يكفيه. وقاله ابن
~~نافع. وقال ابن الماجشون: إشهاده لي أن الشهود شهودا بزور، فإن ذلك يكفيه.
~~وقاله ابن نافع. وقال ابن المجشون: إشهاده لي أن الشهود شهودا بزور، فإن
~~ذلك يكفيه. وقاله ابن نافع. وقال ابن الماجشون: إشهاده على الفسخ يكفيه إن
~~كان مأمونا، ولو لم يقل: إلا أني رجعت عن الحكم الأول لكان رجوعا، PageV03P1016 # ثم هما على خصومتهما، لو قال مع ذلك: قد قضيت للآخر لم يجز قضاؤه وصح
~~الفسخ، لأنه لا يقضي إلا بعد الإعذار إلى المقتضي عليه وضرب الآجال [له]
~~وقاله أصبغ: وإنما الفسخ الذي لا يكون شيء احتى يلخص ما رد به القضية إذا
~~فسخ حكم غيره، فهذا لا يكون إشهاده بالفسخ ماضيا حتى يبين وجه فسخه، ولم ms0838
~~يختلفوا في هذا.
# الفرع الرابع: إن القضاء، وإن لم ينقض، فلا يتغير به الحكم في الباطن، بل
~~هو على المكلف على ما كان قبل (قضاء) القاضي، (وإنما القضاء إظهار لحكم
~~الشرع لا اختراع له، فلا تحل للمالكي شفعة الجوار أن قضى له بها الحنفي،
~~ولا يحل لمن أقام شهود زور على نكاح امرأة، فحكم له القاضي، لاعتقاد
~~عدالتهم، بنكاحها وإباحة وطئها، أن يطأها ولا أن يبقى على نكاحها).

### ||| AUTO الفصل الثاني: في مستند قضائه

# وإنما يقضي بالحجة. (قال محمد بن عبد الحكم: يقضي القاضي بما في كتاب
~~الله فإن لم يجد في كتاب الله ففي سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم، فإن
~~لم يكن في سنة رسول اله صلى الله عليه وسلم قضى بما قضى به أصحابه رضوان
~~الله عليهم، فإن لم يكن ي الحادثة شيء من هذا ولا إجماع من PageV03P1017 # المتقدمين اجتهد رأيه بعد ذلك، ومثل الأشياء بعضها ببعض من النظائر
~~والأشباه، وشارو ثم حكم. وإذا أشكل على القاضي الأمر، ولم يتبين له شيء
~~يحكم به فيه تركه أبدا، لا يحكم في شيء وفي قلبه منه شك ولا ريب). قال
~~سحنون في كتاب ابنه: إذا كانت شبهة وأشكل الأمر، فلا بأس أن يأمرهما
~~بالصلح. وقال مالك في كتاب محمد في بعض المسائل: لو اصطلحا.
# ولا يقضي القاضي بعلمه في المدعى به بحال، سواء علمه قبل التولية أو
~~بعدها، في غير مجلس قضائه، أو فيه قبل الشروع في المحاكمة أو بعده. وقال
~~عبد الملك وسحنون: يحكم بما علم بعد الشروع في المحاكمة.
# فرع: فإن حكم بعلمه حيث قلنا: لا يحكم، فقال القاضي أبو الحسن: "لا ينقض
~~عند بعض أصحابنا". قال: "وعندي أنه ينقض". ولو أنكر الخصم بعد الحكم عليه
~~وقال: ما كنت أقررت، ففي قبول حكم الحاكم عليه في ذلك خلاف.
# وقال أبو إسحاق التونسي: لم يذكر في كتاب محمد خلافا فيما رآه القاضي أو
~~سمعه في غير مجلس قضائه أنه لا يحكم به، وأنه ينقض إن حكم به ms0839 ينقضه هو
~~وغيره، وإنما الخلاف فيما يتقاضى به الخصمان في مجلسه، فإن حكم به فينقضه
~~هو ولا ينقضه غيره. وعبد الملك وسحنون يريان أنه يحكم به مثل قول أهل
~~العراق للضرورة إلى ذلك، كما استعمل علمه في عدالة البينة وتجريحها، ويحكم
~~بعلمه في ذلك. وقال أبو الحسن اللخمي: "قد اختلف إذا أقر بعد أن جلسا
~~للخصومة ثم أنكر، فقال مالك وابن القاسم: لا يحكم بعلمه. وقال عبد الملك
~~وسحنون: يحكم، ورأيا أنهما إذا جلسا للمحاكمة فقد رضيا أن يحكم بينهما بما
~~يقولانه، ولذلك قصدا، فإن لم ينكر حتى حكم، ثم أنكر بعد الحكم، وقال: ما
~~كنت أقررت ب شيء، ولم ينظر إلى إنكاره، قال: وهذا هو المشهور من المذهب".
~~وقال ابن الجلاب "إذا ذكر الحاكم أنه حكم في أمر من الأمور وأنكر المحكوم
~~عليه لم يقبل قول الحاكم إلا ببينة". قال أبو الحسن اللخمي وهو أشبه في
~~قضاة اليوم لضعف عدالتهم.
# وقال أيضا: "ولا أرى أن يباح هذا، اليوم لأحد من القضاة".

PageV03P1018

# ولا خلاف في اعتماد القاضي على علمه في الجرح والتعديل، فإذا علم فسق
~~الشاهد أو كذبه وقف عن القضاء، ويغنيه علمه بعدالة الشهود عن المزكين.
# وأما الخط فلا يعتمده إذا لم يتذكر، كما ذكر القاضي أبو محمد. وحكى الشيخ
~~أبو عمر رواية، أنه لا يلتفت إلى البينة بذلك ولا يحكم بها.
# ولو شهد الشاهدان على قضائه عند غيره لحكم بشهادتهما ونفذ قضاؤه. قال ابن
~~حبيب: أخبرني أصبغ عن أبن وهب عن مالك في القاضي يقضي بقضاء ثم ينكره،
~~فيشهد عليه به شاهدان، فلينفذ ذلك، وإن أنكره الذي قضى به، معزولا كان أو
~~لم يعزل.

### ||| AUTO الفصل الثالث: في التسوية

# وليس بين الخصمين في المجلس، والنظر، وجواب السلام، وأنواع الأكرام.
~~والمسلم والذمي في ذلك سواء. وله، في قول، أن يرفع المسلم على الذمي في
~~المجلس.
# فإذا استقر بهما المجلس، فإن بدر أحدهما بالدعوى (طالب) الآخر بالجواب،
~~فإن أقر ثبت الحق، وإن أنكر قال المدعي: ألك بينة؟ فإن قال: لا ms0840 بينة لي
~~واستحلفه، ثم جاء ببينة سمعت، على إحدى الروايتين، ولم تسمع على الرواية
~~المشهورة، إلا أن يظهر له عذر من نسيان أو غيره.
# قال محمد بن عبد الحكم: وإن لم يبدر واحد منهما، سألهما: من الطالب
~~منكما؟، فإذا PageV03P1019 # عرفه سأله عما يدعي، وأمر المدعي عليه ألا يتكلم حتى يفرغ المدعي من
~~كلامه، ثم يسأله: أيقر أم ينكر، فإن أقر قال للطالب: أشهد على إقراره إن
~~شئت لئلا يرجع عنه.
# فإن تنازعا في تعيين المدعي، فإن ادعى كل واحد (منهما) أنه هو، نظر إلى
~~الجانب منهما لصاحبه، فإن لم يعرف أمرا بالانصراف، فمن أبى إلا المحاكمة
~~فهو المدعي، فإن أبيا أقرع بينهما، وإن قال كل واحد منهما لصاحبه: أنت
~~المدعي، أمرا بالانصراف، أيضا، حتى يأتي أحدهما فيكون المدعي.
# ثم حيث تعين المدعي وتمت حجته، وانتهت حجة المدعى عليه، فأراد الحكم
~~عليه، فليقل له: أبقيت لك حجة؟ فإن قال: لا، حكم عليه.
# قال محمد: وإن قال: نعم، وقد تبين للقاضي أن حجته نفذت وهو في طريق
~~اللدد، فإنه يضرب له أجلا غير بعيد، فإذا تبين لدده أنفذ الحكم [عليه] ولو
~~ادعى بينة بعيدة مثل أن يقول: بالعراق أو مصر، فإنه يقضي عليه، متى (جاءت
~~ببينة) فهو على حجته عند هذا القاضي وعند غيره، وينبغي له أن يذكر في
~~القضية أنه زعم أن له بينة غائبة على بعد من البلاد. فمتى حضرت شهوده كان
~~على حجته.
# فرع: لو حكم عليه بعد قوله: إنه لا حجة له، ثم أتى بحجة، مثل أن يأتي
~~بشاهد آخر عند من لم يحكم بشاهد ويمين، أو يأتي بينة لم يعلم بها، فجعل ذلك
~~له في الكتاب.
# وقال محمد: إنما ذلك إذا كان هو القاضي بنفسه، وأما غيره فلا. وقال
~~سحنون: لا يقبل منه وإن كان لذلك وجه. قال أبو إسحاق التونسي: والأشبه ما
~~في الكتاب، وإن غيره من القضاة ينظر في ذلك.
# وإذا تزاحم المدعون قدم السابق، فغن تساووا أقرع بينهم. ولا يقدم الشرف
~~ولا لغيره إلا ms0841 المسافر المستوفز إن رأى في تقديمه مصلحة، وما يخشى فواته.
~~وينبغي له أن يفرد للنساء يوما، أو وقتا من كل يوم. وكذلك يفعل المفتي
~~والمدرس عند التزاحم.

### ||| AUTO الفصل الرابع: في التزكية

# ومن كان مشهورا بالعدالة والفضل لم يسأل عنه، وأجاز شهادته وكذلك من عرفه
~~بجرحة أو كان مشهورا بذلك، فإنه يرد شهادته. وإنما يجب عليه الاستزكاء مهما
~~شك وإن PageV03P1020 # سكت الخصم. إلا أن يقر بعدالتهما. وليكتب للمزكين أسماء الشاهدين
~~والخصمين فلعلهم يعرفون بينهم عداوة.
# وقال محمد بن عبد الحكم: ويجعل أصحاب مسائل يسألون عن الشهود، وأحب له أن
~~لا يعرفوا.
# وإذا أخرج أسماء الشهود لأصحاب المسائل كتب أسماء الشهود، واحتاط
~~بالأسماء والأنساب والكنى والصفة والتحلية والصناعة والقبائل، والخضاب إة
~~كان يخضب، والمنازل لئلا يوافق إسم إسما أو نسب نسبا، ويكتب لهم لمن شهدوا،
~~وعلى من شهدوا، لئلا يسألوا عنهم من شهدوا له أو عليه.
# (قال مطرف وابن الماجشون: ولا يجتزأ بتعديل العلانية دون تعديل السر، وقد
~~يجتزئ بتعديل السر دون تعديل العلانية). وقال أصبغ: وليكن التعديل سرا
~~وعلانية. ولا أحب أن يجتزئ بتعديل العلانية دون تعديل السر. قال مالك: "ولا
~~أحب أن يسأل في السر أقل من إثنين" إلا في مثل (الفائقين) في العدالة
~~والعلم بالتعديل.
# (قال سحنون: ولا يقبل تعديل الأبله، وليس كل من تجوز شهادته يجوز تعديله،
~~ولا يجوز في العدالة إلى المميز النافذ الفطن الذي لا يخدع في عقله، ولا
~~يستزل في رأيه).
# ويشترط في المزكي أن يكون خبيرا بباطن من يعدله بطول المحنة والمعاشرة،
~~ولا يحتزي باليسير من ذلك.
# قال مالك: "والرجل يصحب الرجل شهرا فلا يعلم منه إلا خيرا لا يزكيه بهذا،
~~وهو PageV03P1021 # كبعض من يجالسك، وليس هذا باختيار. ويقال أيضا: كان يقال لمن مدح رجلا:
~~أصحبته في سفر؟ أو خالطته في مال؟.
# وقال سحنون: يزكيه من يعرف باطنه كما يعرف ظاهره ممن صحبه الصحبة
~~الطويلة، وعامله بالأخذ والعطاء. قال ابنه عنه: في السفر والحضر، فإذا عرف
~~منه اجتناب الكذب والكبائر وأداء الأمانة وحسن ms0842 المعاملة زكاة".
# فروع:
# الفرع الأول: إن التعديل من جيران الشاهد، وأهل سوقه، وأهل محلته مقبول،
~~ولا يقبل من غيرهم، لأن توقفهم على تعديله، مع كونهم أقعد به وأعلم ريبة في
~~عدالته، إلا أن لا يكون فيهم عدل فيقبل من غيرهم من سائر بلده.
# الفرع الثاني: في صفة المزكي.
# (وروى ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون وابن عبد الحكم وأصبغ: لا يجوز
~~تعديل الرجل وإن كان عدلا حتى يعرف وجه التعديل. ورواه مطرف.
# وفي الكتاب: "لا يجوز أن يكون (المعدلان) غير معروفين عند الحاكم إذا كان
~~شاهد الأصل من البلد، وإن كان غريبا جاز".
# الفرع الثالث: إن الجرح يسمع في الرجل المتوسط العدالة، ويسمع أيضا في
~~المبرز المعروف بالصلاح والفضل من باب العداوة أو الهجرة أو القرابة وما
~~أشبه ذلك.
# واختلف هل يقبل تجريحه من وجه القدح في العدالة، فمنعه أصبغ. وأجازه
~~سحنون، وقال: يمكن من التجريح فيه، ولا يفرق بين وجوه التجريح.
# الفرع الرابع: وهو مرتب إذا قبل تجريحه، فقال سحنون: لا يقبل ذلك إلا من
~~الرجل المميز العدالة. وقال أصبغ: لا يمكن الخصم من جرحة العدلين الفائقين
~~بالعدالة بجرحه الإسقاط إن ادعى ذلك، إلا بجرحة عداوة أو هجرة، فقد يكون
~~ذلك في الصالح والبارز. وقال ابن الماجشون: يجرح الشاهد من هو مثله وفوقه،
~~ولا يجرحه من هو دونه إلا بالعداوة والهجرة. وأما القدح في العدالة فلا.

PageV03P1022

# (وقال محمد بن عبد الحكم: إذا كان الرجل مبرز العدالة لم يقبل جرحه، إلا
~~أن يكونوا معروفي العدالة وأعدل منه، (ويذكرون) ما جرحوه به مما يثبت
~~بالكشف، ولا يقبل تجريحه إلا بأهل العدالة البينة. وقال مطرف: يجرح الشاهد
~~بمن هو مثله وفوقه ودونه بالإسقاط والعداوة إذا كان عدلا عارفا بوجه
~~التجريح. قال أبو الحسن اللخمي: "وهذا أحسن، لأن الجرح يكتمه الإنسان من
~~نفسه، فيطلع عليه بعض الناس، وهي شهادة وعلم عنده يؤديه مثل سائر
~~الشهادات".
# الفرع الخامس: قال ابن كنانة في المجموعة: لا ينبغي للحاكم أن يسأل عن
~~الشاهد في التجريح قبل تعديله، ms0843 ولا يقبل الجرح فيمن لم تثبت عنده عدالته،
~~فإذا عدل الشاهد قال الحاكم للمطلوب: جرح، وإلا حكمت عليك. وروى أشهب فيها:
~~لا يقول للمطلوب: دونك فجرح، وفي ذلك توهين للشهادة.
# وقال ابن نافع: أرى أن يقول له ذلك ويمكنه منه، وقد يكون العدل عدوا
~~للمشهود عليه.
# وقال مطرف وابن الماجشون: لا يحكم على الخصم، جاهلا كان أو عالما، حتى
~~يطلبه بجرحه من شهد عليه ويؤجله في ذلك، فإن عجز حكم عليه، وذكر ذلك في
~~كتاب حكمه عليه.
# الفرع السادس: في التجريح سرا.
# في المجموعة: قيل لابن القاسم: أيجرح الشاهد سرا وقد يقول: من يجرحه:
~~أكره عداوة الناس؟، قال: نعم، إذا كانوا أهل عدالة. وقال سحنون مثله، وذكر
~~في موضع آخر: إن المشهود له إذا سأل القاضي أن يخبره بمن جرح شاهده أن عليه
~~أن يخبره بذلك.
# الفرع السابع: في لفظه التزكية.
# وليجمع المزكي في لفظه بين [ذكر] العدالة والرضا، فيشهد أنه عدل رضا، ولا
~~يقتصر على أحد الوصفين. (قال مطرف وابن الماجشون وابن عبد الحكم وأصبغ:
~~ويجزيه أن يقول: أراه عدلا رضا رضا، وليس عليه أن يقول: هو عدل رضا عند
~~الله، تعالى ولا أن يقول: أرضاه علي ولي. ورواه أشهب.
# [وروى] ابن كنانة: التعديل أن يقول: أعرفه وأعلمه عدلا رضا جائز الشهادة.
~~ولا PageV03P1023 # يقبل منه إذا قال: لا أعلمه إلا عدلا رضا. قال سحنون: ولا يقبل منه حتى
~~يقول: إنه عدل رضا)، ولا يجب ذكر سبب العدالة.
# واختلف في ذكر سبب الجرح، فقيل: يجب، وقيل: لا يجب. وفرق مطرف وابن
~~الماجشون باعتبار حال الشاهدين، فأوجباه إذا كانا غير عارفين بوجوه
~~التجريح، ولم يوجباه إذا كانا عالمين بذلك.
# واعتبر أشهب حال الشاهد، فأوجب ذكر سبب الجراح إذا كان مشهور العدالة،
~~ولم يوجبه إذا كان غير مشهورها، وإنما قبل بالتزكية.
# الفرع الثامن: إذا ارتاب القاضي بعد التزكية لتوهم غلط الشاهد، فليبحث
~~ويسأل عن التفصيل، فربما يختلف كلام الشاهد، فإن أصر على إعادة الكلام
~~الأول أمضاه. وعلى القاضي أن يحكم بعد البحث ms0844 استصحابا للعدالة.
# الفرع التاسع: بينة الجرح مقدمة على بينة التعديل. وقيل: يقدم الأرجح
~~منهما. واختار أبو الحسن تفصيلا، فقال: "إن تقابلت البينتان في مجلس واحد
~~قدم الأرجح، وإن (كانتا) في مجلسين متقاربين قدمت بينة الجرح، وإن تباعد ما
~~بين المجلسين قضى بالأخيرة منهما، كان جرحا آو تعديلا".
# وقول واحد في الجرح لا يقابل بينة التعديل، إلا أن يكون مقاما من جهة
~~الحاكم للكشف عن ذلك فيخبره عن عدلين فأكثر، ولا يجوز الجرح والتعديل
~~بالتسامح.
# الفرع العاشر: في تكرير التزكية.
# (وفي المجموعة من رواية أشهب، في الرجل يشهد فيزكي، ثم يشهد ثانية: إن
~~شهادته تقبل بالتزكية الأولى، وليس الناس كلهم سواء، منهم المشهور العدالة،
~~ومنه من يغمص فيه بعض الناس). وقال سحنون: "إذا عاد المزكي فيشهد مرة أخرى
~~رجع المزكي ثانيا وثالثا حتى يكثر تعديله وتشتهر تزكيته فيقبل بغير تزكية".
~~وقال الشيخ أبو الوليد: "هذا PageV03P1024 # استحسان من سحنون، حتى لو مات المزكيان الأولان أو غابا، ولم يوجد
~~غيرهما، وجب الحكم بتعديلهما الأول".
# (وروى ابن حبيب عن مالك ومطرف وابن الماجشون: لا يحتاج إلى إعادة المزكي
~~إلا أن يغمز فيه ب شيء أو يرتاب فيه. وقال ابن كانة: لا يحتاج إلى الإعادة
~~في المشهور العدالة في تزكيته). وقال محمد بن عبد الحكم: أحب أن يعيد
~~القاضي من الشهود في المسألة من إنما يعدل بالمسألة عنه في كل سنة أو أقل،
~~ليس في ذلك حد على قدر الاجتهاد.

### || AUTO الباب الثالث: في القضاء على الغالب

# ، وهو نافذ ويتعلق النظر فيه بأركان:
# الركن الأول: الدعوى، ولتكن معلومة، أعني جنس المدعى به وقدره، ولتكن مع
~~المدعي بينة.
# الركن الثاني: المدعي، ويحلفه القاضي بعد البينة على عدم الإبراء،
~~والاستيفاء والاعتياض والإحالة والاحتيال والتوكيل على الاقتضاء في جميع
~~الحق ولا في بعضه، ولا يجب التعرض في اليمين لصدق الشهود. وقال الشيخ أبو
~~إسحاق: يقول في آخر اليمين: وإنه لحق ثابت [له] عليه إلى يومه ذلك.
# الركن الثالث: في كيفية إنهاء الحكم إلى القاضي الآخر، وذلك بالإشهاد
~~والكتاب ms0845 والمشافهة.
# أما الإشهاد فبأن يشهد شاهدان على تفصيل حكمه. قال سحنون: ولو أشهد على
~~كتابه وخاتمه رجلا وامرأتين جاز فيما تجوز فيه شهادة النساء.
# ويستحب أن يكتب ذلك في كتاب مختوم، والاعتماد على الشهادة، فلو شهد بخلاف
~~ما في الكاتب جاز إذا طابق الدعوى، ولو شهد بما فيه وهو مفتوح بغير ختم
~~لجاز أيضا. ولو قال القاضي: أشهدتكما على أن ما في الكتاب خطي، كفى ذلك على
~~إحدى الروايتين. وكذلك لو قال: ما في الكتاب حكمي. وكذلك لو قال المقر:
~~أشهدتك على ما في القبالة وأنا عالم به، PageV03P1025 # كفى، حتى إذا حفظ الشاهد القبالة وما فيها، وشهد على إقراره، جاز أيضا
~~على إحدى الروايتين، ووجه الجواز أن الإقرار بالمجهول صحيح.
# ثم للشاهد على الحكم أن يشهد عند المكتوب إليه وعند غيره، وإن لم يكتب
~~القاضي ي كتابه: إلى من يصل إليه من القضاة، وكذلك يشهد، وإن مات المكتوب
~~إليه والكاتب.
# ولتكن عدالة شهود الكتاب ظاهرة عند المكتوب إليه، ولا يكفي تعديلهما في
~~ذلك الكتاب الذي إنما يثبت بشهادتهما.
# وليذكر في الكتاب اسم المحكوم عليه واسم أبيه وجده وحليته ومسكنه وصناعته
~~أو تجارته وشهرة إن كانت له بحيث يتميز بذلك. فإن كان في ذلك البلد رجل
~~يلائمه ي ذلك كله لم يحكم له حتى يأتي ببينة، تعرف أنه المحكوم عليه بعينه.
~~ولو كان أحد المتلايمين قد مات لم يستحق على الحي منهما ما في الكتاب حتى
~~تشهد البينة أنه الذي استحق عليه، إلا أن يطول زمان الميت، ويعلم أنه ليس
~~هو المراد بالشهادة لبعده، فيلزم الحي.
# وأما الكتاب المجرد من غير شهادة على القاضي فلا أثر له. قال ابن القاسم
~~وابن الماجشون: ولابد من شهود بأن هذا الكتاب كتاب فلان القاضي. وزاد أشهب:
~~ويشهدون أنه أشهدهم عليه، وروى ابن وهب: ويشهدون أنه أشهدهم بما فيه.
# وقال ابن نافع عن مالك: كان من الأمر القديم إجازة الخواتم حتى إن كان
~~القاضي ليكتب للرجل بالكتاب إلى القاضي، فما يزيد على ختمه فيجاز له، ms0846 حتى
~~أحدث عند اتهام الناس الشهادة على خاتم القاضي: أنه خاتمه.
# وقال ابن كنانة: كان إذا جاء كتاب من قاضي مكة إلى قاضي المدينة أنفذه
~~بغير بينة، ثم نظر أهل العلم في ذلك، فخافوا أن تملك الأموال وتستحل الفروج
~~بغير بينة، فألزموا الناس البينات على الكتب التي يأتي من كورة إلى كورة،
~~وإذا جاء من أعراض المدينة إلى قاضي المدينة قبلوه بغير بينة يجتزئون في
~~ذلك بمعرفة الخط والخواتم والجواب، إذا كان ذلك في الحقوق اليسيرة. وكذلك
~~قال عبد الملك نحو هذا، ولم يذكر ما قال ابن كنانة في الحقوق اليسيرة.
# وأما الشفاهة، ف لو شافه القاضي قاضيا آخر لم يكف، لان أحدهما في غير محل
~~ولايته، فلا ينفع سماعه أو إسماعه، إلا إذا كانا قاضيين لبلدة واحدة، أو
~~تناديا من طرفي ولا يتهما، فذلك أقوى من الشهادة فيعتمد. ولو كان المسمع في
~~محل ولايته دون السامع ورجع السامع إلى محل ولايته فهي كشهادة يسمعها في
~~غير محل ولايته، فلا يحكم بها إذ لا يحكم بعلمه.
# ولو اقتصر القاضي على سماع البينة على الغائب وكتب إلى قاض آخر حتى يقضي PageV03P1026 # المكتوب إليه جاز مهما ذكر أسماء شهود الواقعة وعلى المكتوب إليه أن يبحث
~~على عدالة الشهود، وكأن الأول ناب عنه في سماع البينة فقط، فعليه هو
~~التعديل والحكم، ولو كتب الأول عدالتهما وأشهد عليه جاز ذلك.
# ثم إن ادعى الخصم جرحا فليظهره ويمهل، فإن قال: لا يمكن جرحهم إلا في
~~بلدهم فلا يمكن منه، بل يسلم المال، ثم إن ظهر الجرح استرد.
# فرع: إذا ورد كتاب قاض على قاض، فإ عرفه بأنه أهل للقضاء قبله. قال في
~~المجموعة: إذا كتب قاض إلى قاض، فإن ثبت عنده أن الذي كتب إليه مستحق
~~للقضاء في فهمه ومعرفته بأحكام من مضى وآثارهم مع فضله ودينه وورعه
~~وانتباهه وفطنته، وغير مخدوع في عقله، فليقبله، وإن عرفه بأنه ليس بأهل
~~لذلك لم يقبله. قال أشهب في رواية سحنون عنه: إذا كتب إليه غير العدل أن ms0847
~~بينة فلان ثبتت عندي، فلا يقبل كتابه، لأنه ممن لا تجوز شهادته.
# وإن لم يعرف حاله، فروى ابن حبيب عن أصبغ: إن جاءه بكتاب قاض لا يعرفه
~~بعدالة ولا سخطه، فإن كان من قضاة الأمصار الجامعة، مثل المدينة ومكة
~~والعراق والشام ومصر والقيروان والأندلس، فلينفذه وإن لم يعرفه، وليحمل مثل
~~هؤلاء على الصحة.
# وأما قضاة الكور الصغار، فلا ينفذه حتى يسأل عنه العدول وعن حاله.
# الركن الرابع: المحكوم به، وذلك لا يخفى في الدين، وكذلك العقار الذي
~~يمكن تعريفه بالحد، إذا قلنا: قضي على الغائب في العقار، إما لبعد الغيبة،
~~أو مطلقا على الرواية الأخرى.
# أما العبد والفرس وما يتميز بعلامة، فقال ابن القاسم وسحنون: يحكم فيه
~~بذلك إن كان غائبا. وقال ابن كنانة: إن كان العبد لا يدعي الحرية ولا يدعي
~~أحد ملكه حكم فيه بالصفة، وإن كان يدعي الحرية أو يدعيه من هو في يده فلا
~~يحكم فيه بذلك.
# الركن الخامس: المحكوم عليه، وشرطه أن يكون غائبا عن البلد. واشترط محمد
~~بن عبد الحكم أن يكون له بالبلد الذي يحكم عليه فيه مال أو حميل أو وكيل.
~~قال: إذ لم يول الحكم على جميع الناس، إنما ولي على أهل بلد خاص، قال: ولكن
~~ينقل [الشهادات] إلى غيره من القضاة.
# وإذا كان المدعى عليه في البلد فقال سحنون: لا تسمع البينة دون حضوره،
~~إلا أن يتوارى أو يتعذر فيقضي عليه كالغالب. وقال ابن حبيب: قال ابن
~~الماجشون: العمل عندنا أن يسمع القاضي بينة الخصم ويوقع شهاداتهم، حضر
~~الخصم أو لم يحضر، فإذا حضر قرأ عليه الشهادة، وفيها أسماء الشهود وأنسابهم
~~ومساكنهم، فإن كان عنده لشهادتهم مدفع، أو PageV03P1027 # لعدالتهم مجرح أطرده ذلك، وإلا لزمه القضاء. وإن سأله أن يعيد عليه
~~البينة حتى (يشهدوا) بمحضره فليس ذلك له، ولا ينبغي للقاضي أن يجيبه إلى
~~ذلك. ولو سأله الخصم بدءا ألا يسمع من بينة صاحبه إذا أتى بها إلا بمحضره،
~~فإن خشي القاضي عليه في ذلك دلسة أو استرابة ورأى أن اجتماعهم ms0848 أجمع للفصل
~~وأبرأ من الدخل فليجبه، وإن أمن فلا يجبه، فإن أجابه، حين سأله ذلك من غير
~~شيء خافه عليه، فليمض له ذلك، لاختلاف الناس فيه، فقد قال بعض العراقيين:
~~لا يكون إيقاع الشهادة إلا بمحضر الخصم المشهود عليه. قال ابن حبيب: وقال
~~مطرف وأصبغ مثله. وقال فضل بن سلمة: سحنون لا يرى إيقاع الشهادة إلا بمحضر
~~الخصم، إلا أن يكون الخصم غائبا غيبة بعيدة.
# واختتام البا بذكر فروع:
# الفرع الأول: إذا غاب الخصم ولم يكن موضعه يزيد على مسافة العدوى أحضره
~~القاضي. قال محمد بن عبد الحكم: إذا استعدى الرجل على الرجل، فإن كان في
~~المصير معه أعطاه عدواه، بخاتم يختمه له، أو رسول يرسله حتى يجلبه إليه،
~~وكذلك إن كان في القرب من المصر، فأحب إلي أن يجلبه إذا كان يقدر على أن
~~يأتيه وينظر بينه وبين خصمه، ويرجع فيبيت في منزله.
# قال محمد: وإنما هذا إذا كان السبيل مأمونا لا يخاف على الذي يجلبه إليه
~~في طريقه الخوف الذي يقل معه الأمن، فأما إذا كان الأغلب السلامة وإنما يقع
~~الخوف الفلتة والمرة في الزمان، فإنه يجلب لأن هذا أمر لا تخلو منه الدنيا.
# الفرع الثاني: إذا كان موضعه يزيد على المسافة المذكورة، فقد قال محمد:
~~وإذا كان بعيدا من المصر، على ما فسرت لك، لم يجلبه، إلا أن يثبت عليه
~~شاهدان أو شاهد بحق، فيكتب إليه مع ثقة: إما أن يرضي خصمه، وإما أن يحضر معه.
# الفرع الثالث: إذا كان للغائب مال في البلد وجبت التوفية منه.
# الفرع الرابع: يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في العقوبات وفي القصاص
~~والحدود PageV03P1028 # الفرع الخامس: المخدرة لا تحضر مجلس الحكم لتحلف في اليسير، بل يبعث
~~الحاكم إليها من يحلفها، والمعني بالمخدرة من يزري بمثلها حضور مجال
~~الأحكام، وإن كانت تتصرف وتخرج إلى غير ذلك، فأما فيما له بال من الحقوق
~~فتخرج إلى المسجد ليلا.
# الفرع السادس: ليس للقاضي أن زوج امرأة خارجة عن ولايته، إلا إذا دخلت
~~ولايته.
# الفرع السابع: إذا ms0849 كان في ولايته يتيم قد مسته الحاجة وله أموال بعمل آخر
~~في ولاية غيره، فإنه يكتب إلى الغير يعلمه بحال الطفل وحاجته. ويقتضي منه
~~بيع ماله وتنفيذه لنظر له، فإذا ورد كتابه باع المكتوب إليه من مال اليتيم
~~أقل رباعه ردا عليه وأحقها بالبيع، وصير الثمن لينظر فيه.

PageV03P1029

### | AUTO كتاب الشهادات

# وفيه ستة أبواب:

### || AUTO الباب الأول: فيما يفيد أهلية الشهادة، وما يفيد قبولها وما يمنع منه

# .
# فأما ما يفيد أهليتها فثلاثة أوصاف، وهي: التكليف، والحرية والإسلام. فلا
~~تقبل شهادة غير مكلف، ولا يستثنى من ذلك إلا شهادة الصبيان [بعضهم] على بعض
~~في الدماء على شروط يأتي بيانها، وإنما استثنيت لأن الشرع ندب إلى تعليمهم
~~الرمي والثقاف والصراع إلى سائر ما يدربهم على حمل السلاح والطعن والضرب،
~~والكر والفر وتوقيح أقدامهم وتصليب أعضائهم، وتعليمهم البطش والحمية
~~والأنفقة من العار والفرار، ومعلوم أنهم في غالب أحوالهم يخلون بأنفسهم في
~~ذلك وقد يجني بعضهم على بعض. فلو لم يقبل قول بعضهم على بعض لأهدرت دماؤهم،
~~لا سيما وقد احتاط الشرع (فحقن) الدماء حتى قبل فيها اللوث واليمين وإن كان
~~لم يقبل ذلك في درهم واحد.
# وعلى قبول [شهادتهم] تواطأت مذاهب السلف الصالح رضوان الله عليهم، فلقال
~~به من الصحابة علي بن أبي طالب ومعاوية بن أبي سفيان رضي الله عنهما. ومن
~~التابعين سعيد بن المسيت وعبد الله وعروة إبنا الزبير ومحمد بن علي بن
~~الحسين وعمر بن عبد العزيز PageV03P1030 # والشعبي والنخعي وشريح وابن أبي ليلى وابن شهاب وابن أبي مليكة، وقال: ما
~~أدركت القضاة إلا وهم يحكمون بقول ابن الزبير وأبي الزناد، وقال: هي السنة
~~وهو مذهب أهل المدينة.
# إذا ثبت ذلك فالشروط: كونهم يعقلون الشهادة، أحرارا، ذكورا محكوما لهم
~~بالإسلام، اثنين فصاعدا، متفقين غير مختلفين، يكون ذلك بديهتهم قبل تفرقتهم
~~وتخيبهم. ويكون ذلك لبعض على بعض، ويكون في القتل والجراح خاصة. ولا تقبل
~~شهادتهم على كبير أنه قتل صغيرا، أو على صغير أنه قتل كبيرا.
# فإذا شهدوا ثم رجعوا عن شهادتهم ms0850 أخذ بالشهادة الأولى، ولم يلتفت إلى ما
~~رجعوا إليه.
# واختلف من هذه الأوصاف في اثنين: أحدهما الذكورية، فروي اشتراطها، وبه
~~قال أشهب. وحكى سحنون في المجموعة اختلاف قول ابن القاسم في اشتراطها. وقال
~~المغيرة في كتاب ابن سحنون: تجوز شهادة إناثهم.
# والآخر قبول شهادتهم في القتل، فروي ابن القاسم قبولها فيه، وبه قال
~~المغيرة. وأشهب يمنع من ذلك ويخصها بالجراح.
# فرع: اختلف في العداوة والقرابة هل تقدح في شهادتهم أم لا؟ ولم يختلف أنه
~~لا يعتبر فيهم تعديل ولا تجريح.
# عدنا إلى الأصل. ولا تقبل شهادة عبد، ولا كافر أصلا، ولا على كافر، ولا
~~شهادة مبتدع كالقدري والخارجي وشبههم من أهل [الضلالات]، وإن كانوا يصلون
~~بصلاتنا، ويستقبلون قبلتنا. قال القاضي أبو الحسن: "وذلك (لفسقهم)، والفسق
~~يوجب رد الشهادة، ولو كان عن تأويل غلط فيه متأول".
# وأما ما يفيد قبول الشهادة وهو ما يشترط الاتصاف به بعد ثبوت الأهلي
~~فوصفان:
# الوصف الأول: العدالة، والمراد بها الاعتدال والاستواء في الأحوال
~~الدينية، وذلك بأن يكون ظاهر الأمانة، عفيفا عن المحارم، متوفيا (للإثم)،
~~بعيدا من الريب، مأمونا في الرضا PageV03P1031 # والغضب. قال بعض علمائنا: وليست العدالة أن يمحض الرجل الطاعة حتى لا
~~تشوبها معصية، وذلك متعذر لا يقدر عليه إلا الأولياء والصديقون، ولكن من
~~كانت الطاعة أكثر حاله وأغلبها عليه، وهو مجتنب للكبائر، محافظ على ترك
~~الصغائر، فهو العدل.
# قال في الكتاب: "لو ثبت على الشهود أنهم شربة خمر، أو أكلة ربا، أو
~~معروفون بالكذب في غير شيء، أو أصحاب يان، أو مجان يلعبون بالنرد والشطرنج
~~فذلك يسقطهم، وغيره مما يشبه، وكذلك اللاعب بالحمام إذا كان يقامر عليها،
~~وكذلك لو كان يعصر الخمر وإن كان لا يشربها، أو يكري (نفسه) من (الخمار).
~~واشترط في تجريح لاعب الشطرنج أن يكون مدمنا عليه. وكره اللعب بها وإن قل،
~~وقال: هي أشد من النرد. وقال غيره: لا تجوز شهادته وإن لم يكن مدمنا.
# الوصف الثاني: المروءة، فيشترط في العدل أن يكون مستعملا لمروءة مثله في
~~دينه ودنياه، وكل ms0851 من صدر منه فعل أذن بسقوط الدين أو المروءة، فهو قادح في
~~شهادته.
# فأما حقيقة المروءة فقال القاضي أبو بكر: "الضابط في المروءة ألا يأتي
~~الإنسان ما يعتذر منه مما يبخسه عن مرتبته عند أهل الفضل".
# وقال أبو القاسم بن محرز: ليس المراد بالمروءة نظافة الثوب، وفراعة
~~المركوب، وجودة الآلة، وحسن الشارة، ولكن المراد بها التصون ولاسمت الحسن،
~~وحفظ اللسان وتجنب السخف والمجون، والارتفاق عن كل خلق ردئ يرى (أن) من
~~تخلق به لا (يحافظ) (معه) على دينه وإن لم يكن في نفسه جرحة، وذلك كالإدمان
~~على لعب الحمام والشطرنج وإن لم يقامر عليها، وشبه ذلك من الأمور. وقال:
~~وقد رأى بعض الناس أن شهادة البخيل لا تقبل، قالوا: وذلك أن إفراط البخل
~~يؤديه إلى منع الحقوق وأخذ ما ليس بحق.
# ولا ترد شهادة أرباب الحرف الدنيئة كالكناس والدباغ والحجام والحائك،
~~(وما) PageV03P1032 # أشبهم، إلا أن يكون التحرف بذلك على جهة الاختيار لها ممن لا يليق به،
~~فإنها تدل على خبل في العقل، وتخرم المروءة.
# قال القاضي أبو الوليد: "ويشترط فيمن اجتمع فيه هذان الوصفان أن يكون
~~عالما يتحمل الشهادة، لأنه من لم يكن عنده علم بتحملها لم يؤمن عليه الغلط
~~فيها وترك ما هو شرط في صحتها. وأن يكون متحرزا فيها ليؤمن عليه التحيل من
~~أهل الحيل فيشهد بالباطل وهو لا يعلم. وقال محمد بن عبد الحكم: قد يكون
~~الرجل الخير الفاضل ضعيفا لا يؤمن عليه، لغفلته، أن يلبس عليه، فإذا كان
~~كذلك لم يجز للإمام قبول شهادته.
# وأما ما يمنع من قبول الشهادة بعد وجود الوصفين المقتضين للقبول فالتهمة،
~~ولها أسباب:
# السبب الأول: أن يجر إلى نفسه بشهادته أو يدفع.
# أما الجزء، فكمن يشهد أن فلانا جرح موروثه، وكمن شهد بدين له ولغيره.
~~فالمشهور أنها لا تقبل له ولا لغيره. وفي كتاب محمد أنها لا تجوز، إلا أن
~~يكون الذي له يسيرا جدا. وكذلك لمن يتهم عليه، وإن كان الحق المشهود به
~~وصية، فإن كان ماله فيها كثيرا لم ms0852 تجز شهادته له ولا لغيره. وإن كان يسيرا،
~~ففي الكتاب: "تجوز له ولغيره"، وكذلك قال مطرف. وروى غيره لا تجوز له
~~ولغيره، وبهذا قال ابن عبد الحكم. وروي أيضا: لا تجوز له، وتجوز لغيره،
~~وبها قال ابن الماجشون. وألحق بالجار إلى نفسه شهادة الوصي بدين الميت إذا
~~كان يلي ما يقبض منه.
# وأما الدفع، فكشهادة بعض العاقلة بفسق شهود القتل الخطأ، فأما لو شهد
~~رجلان لرجلين بدين لهما على رجل، وشهد المشهود لهما أيضا للشاهدين لهما
~~بدين على رجل آخر لقبلت الشهادتان. وكذلك شهادة رفقة القافلة في قطع الطريق
~~بعضهم لبعض على قول ابن القاسم وروايته في الكتاب.
# السبب الثاني: (البعضيه) وما يلحق بها في تطرق التهمة من جهة النسب
~~والسبب وما ف معناهما. فلا تجوز شهادة الولد لوالده و [لا] الوالد لوده،
~~ولا الجد لولد ولده، ولا ولد PageV03P1033 # الولد لجده، وذلك يتضمن عمودي النسب الأعلى والأسفل، والأجداد والجدات من
~~قبل الأب والأم والولد وولد الولد من ذكور وإناث.
# وأما شهادة الأخ لاخيه، فأجازها في الكتاب من رواية ابن القاسم إلا أن
~~يكون في عياله.
# وقدال بعض أصحابنا: "لا تجوز على الإطلاق، وإنما تجوز على شرط، ثم اختلف
~~في تحقيق ذلك الشرط، ففي كتاب محمد لا تجوز شهادته له إلا أن يكون مبرزا.
~~وقيل: تجوز إذا لم تنله صلته. وقال أشهب: تجوز في اليسير دون الكثير، إلا
~~أن يكون مبرزا فتجوز في الكثير".
# وقال غير هؤلاء: "تقبل الشهادة للأخ إلا فيما تتضح فيه التهمة، مثل أن
~~يشهد له بما يكتسب به الشاهد شرفا وجاها، أو يدفع به معرة، أو تقتضي الطباع
~~والعصبية فيه الغضب والحمية، كشهادته بأن فلانا قتله، أو بجرح من جرحه).
~~وفي جواز تعديله له ومنعه قولان "لابن القاسم وأشهب".
# فرع: قال محمد بن عبد الحكم: أصحابنا يجيزون شهادة الأب والابن والزوج
~~والزوجة PageV03P1034 # على أنه وكل فلانا، ولا تجوز شهادتهم أن فلانا وكله، لأن الذي يوكل لا
~~يتهمان عليه في شيء.
# (وقال ابنالقاسم في المجموعة: لا تجوز شهادة ms0853 القرابة والموالي في الرباع
~~التي يتهمون [بجرها] إليهم أو إلى بنيهم اليوم أو بعده، مثل حبس مرجعه
~~إليهم أو إلى بنيهم. وقال أيضا: لا تجوز شهادة الرجل لابن امرأته أو
~~لابنتها، وكذلك المرأة لابن زوجها. وكذلك شهادة الرجل لزوج ابنته وزوجة
~~ابنه، ورواه عيسى عنه. وقال سحنون: ذلك جائز.
# استحسن بعض المتأخرين في الشهادة لزوج البنت وزوجة الابن أن تقبل إن كان
~~الشاهد مبرزا في العدالة، وألا تقبل إ لم يكن كذلك.
# قال أبو القاسم بن محرز: وقد اختلف في شهادة الأب لبعض ولده على بعض،
~~والولد لأحد أبويه على الآخر، قال: والصواب إجازة ذلك، لأن الشاهد قد استوت
~~حاله فيمن شهد له ومن شهد عليه، فصار بمنزلة شهادته لأجنبي على أجنبي، ما
~~لم يكن هنالك ميل ظاهر إلى المشهود له مثل أن يكون بارا به أو صغيرا أو
~~سفيها في ولايته، أو يكون المشهود عليه عاقا له، أو تكون حالة الشاهد مع
~~أحد أبويه حالة توجب تهمة، فيمنع ذلك من قبول شهادته بينهما لمن يتم له
~~منهما. وهذا كله إذا اعتبر عند نزوله لم يخف وجه الصواب.
# ورأى الإمام أبو عبد الله أن هذا مقتضى التعليل بالتهمة، ثم قال: "لكن
~~سحنون يمنع قبول شهادته، هذه وإن وقعت للأكبر من ولده على (الأصغر)،
~~[والرشيد] منهما على السفيه الذي في ولايته". قال: "وكأنه لم يطلب مقتضى
~~هذه العلة، بل أشار إلى أنه كالحكم الذي ليس بمعلل فقال: ترد الشهادة، لأن
~~رد شهادة الوالد لابنه من السنة".
# قال الإمام: وأما إن كان الأمر بالعكس بأن (شهد) للصغير على الكبيرة،
~~ولمن في ولايته على من خرج منها، وللبار على العاق، فإنه لا يختلف عندنا في
~~رد شهادته لظهور التهمة PageV03P1035 # بكون المشهود له آثر عنده، وأحب إليه من المشهود عليه".
# فرع مرتب: إذا اعتبرنا اختلاف أحوال المشهود له والمشهود عليه، ورتبنا
~~القبول والرد عليهما، فلو فرضنا خفاء علم ذلك عنا، ولم يظهر لنا منه ميل
~~إلى أحد الأولاد، وكانوا في السن والرشد على حالة ms0854 واحدة، وكذلك في البر
~~والعقوق، فاختلف في شهادته بينهما:
# فقيل: تقبل، لان الأصل قبولها ولم يتحقق سبب التهمة، وهذا القول موافق
~~لما اختاره أبو القاسم بن محرز.
# وقيل: ترد، لأنه قد يحب أحد بنيه أكثر، ويخفي ذلك إشفاقا على قلوب إخوته،
~~فالتهمة ها هنا متطرقة بخلاف شهادته لأجنبي.
# تتمة لهذا الوصف:
# اختلف في أخوة الصداقة، هل تلحق بالقرابة المانعة من قبول الشهادة، أم
~~لا؟ والمشهور أنها لا تلحق إذا كان ليس في نفقته ولا يشتمل عليه بره وصلته،
~~وحكى ابن سحنون عن ابن كنانة أن شهادته إنما تقبل لصديقه في المال اليسير،
~~ورأى أن الصداقة ربما كانت كأخوة من جهة النسب.
# قال الإمام أبو عبد الله: "وهكذا كل من كان في عيال إنسان ونفقته لا تقبل
~~شهادة المنفق عليه للمنفق، لأن منفة المنفق بالمشهود به في النفقة وهو
~~شريكه فيها، فكأنه شهد لنفسه.
# وأما شهادة المنفق للمنفق عليه فنص ابن حبيب على قبولها. ورأى بعض
~~المتأخرين أنه إذا شهد لأخيه الذي في عياله لم يقبل"، قال: "لأنه (يدفع)
~~بها نفقته عنه، إذ لو تركه بغير إنفاق للحقته معرة وسوء أحدوثة، فهو يدفع
~~ذلك عن نفسه بشهادته له".
# ومما تطرق إليه التهمة شهادة المديان المعسر لمن له عليه الدين، فلا تقبل
~~لأنه كأسيره فيصانعه بها. وكذلك شهادة رب الدين له لا تقبل، لأنه يريد
~~الاستيفاء مما يتحصل بشهادته له، فالأول دافع عن نفسه والثاني جار لها.
# السبب الثالث: العداوة.
# فلا (يقبل) العدو على عدوه، لكن يقبل له، فإن قيل: ما العداوة التي تمنع
~~قبول PageV03P1036 # الشهادة؟ قلنا: هي التي تكون لسبب من أسباب الدنيا، كالمنازعة في مال أو
~~جاه أو ما في معنى ذلك، وهي التي تظهر التعصب وتحمل على الفرج بالمصيبة
~~والغم بالسرور.
# (فأما إن كانت العداوة غضبا لله سبحانه فلا تمنع القبول، فأن الغضب لله،
~~لكون المغضوب عليه كافرا أو فاسقا، يدل على قوة الإيمان، فهو أولى بان يؤكد
~~العدالة.
# قا الإمام أبو عبد الله: "لكن لو سرى ذلك إلى ms0855 إفراط أذى من الفاسق
~~المعادي لفسقه لمن غضب عليه وهجره لله سبحناه، حتى أوغر صدره وأحب من أجله
~~ضرره، لوجب الوقف عن شهادته، إذ تحققت التهمة بينهما لخروجه عن العداوة
~~الدينية إلى عداوة دنيوية، ولا، العداوة الدينية لو كانت تمنع لما قبلت
~~شهادتنا على الكفار").
# فرعان:
# الفرع الأول: قال أبو الحسن اللخمي: "اختلف فيمن كان عنده شهادة وكان
~~يذكرها، ثم عاداه المشهود عليه فاحتج إلى القيام بالشهادة قال: وقبولها ها
~~هنا أخف إذا كانت قيدت".
# قال: "واختلف في شهادة الرجل على ابن عدوه بمال أو بما لا يلحق الأب منه
~~معرة، فأجازها محمد وإن كان الأب حيا والابن في ولاء أبيه. وقال ابن
~~الماجشون: لا ترد إذا لم يكن في ولائه. وقال أيضا: لا تجوز بمال إذا كان
~~الأب حيا، يريد: وإن كان رشيدا". قال: "وإن شهد بعد موته بمال على الصبي
~~جازت. وإن شهد بمال على الأب لم تجز، وإن كان المال صار للولد.
# وقال ابن القاسم: إذا كانا أعداء لأب الصبي لم تجز شهادتهما ولو كانا مثل
~~ابن أبي شريح وسلميان بن القاسم".
# الفرع الثاني: كل من لا تجوز شهادته على رجل فلا تجوز تزكيته لمن شهد
~~عليه، ولا تجريحه لمن شهد له. وكذلك كل من لا تقبل شهادته لرجل فلا تقبل
~~تزكيته لمن شهد له ولا تجريحه لمن شهد عليه.
# السبب الرابع: التغفل.
# قرب عدل لا يكون مطلعا بفهم ما شهد فيه، (وتذهب) الأمور فيحمل الشيء على
~~خلاف ما هو عليه. وقد يلقن فيقبل التلقين. ورب شيء يحمله (فهم) بعض الناس
~~ولا PageV03P1037 # يحمله فهم بعضهم. ورب شيء خفيف يفيئ بتحمله كل أحد، فما كان مثل ال شيء
~~الذي لا يكاد يلتبس، [أو] اللفظة التي لا تتعلق بغيرها ولا يطول الخطاب
~~معها قبلت فيه شهادة كل عدل، وما كان من القصص الطويلة والأمور التي فيها
~~مراجعة، ولا يؤمن على الشاهد إذا كان مغفلا أن يذهب عليه بعضها، ولعل ما
~~فهم متعلق بما ذهب عليه، فإن هذا وشبه لا ms0856 يقبل فيه إلا من المتيقظ المميز.
# السبب الخامس: الحرص على زوال (التعبير) اللاحق للشاهد، وذلك من وجهين:
# الوجه الأول: إظهار البراءة مما رمي به، وذلك مثل دفع عار الكذب، فمن ردت
~~شهادته لفسق [فتاب]، [ثم شهد] بشهادته التي رد فيها، لم تقبل منه، لأنه
~~يدفع بها عار التكذيب. وكذلك الشهادة المعادة من العبد والصبي والكافر إذا
~~زال نقصهم الذي ردت شهادتهم من أجله لا تقبل أيضا، لما في الطباع البشرية
~~من شدة الحرص على غسل المعرة بالتكذيب للشاهد.
# الوجه الثاني: قصد التأسي والتسلي بأن يجعل غيره مثله ليتسلى بذلك عند
~~عجزه عن براءة نفسه كقصة زليخا. وقد قال عثمان رضي الله عنه: "ودت الزانية
~~أن النساء كلهن زنين". وقد نبه الله تعالى على التسلي بالاشتراك بقوله
~~تعالى: (ولن ينفعكم اليوم إذ ظلمتم أنكم في العذاب مشتركون).
# إذا تقرر هذا: (فمن أتى [كبيرة] فحد (لها) كزان بكر جلد، أو سارق قطع، أو
~~شارب حد، أو قاذف جلد، ثم تاب هؤلاء وصلحت أحوالهم حتى صاروا عدولا، فإن
~~شهادتهم لا تقبل في مثل ما حدوا فيه، هذا مذهب مطرف وابن الماجشون وأصبغ
~~وسحنون.
# زاد مطرف وابن الماجشون في الزاني والمنبوذ رد شهادتهما فيما يتعلق
~~بالزنى أيضا كاللعان والقذف. وقال ابن الكنانة بقبول شهادة هؤلاء كلهم فيما
~~حدوا فيه.
# قال الإمام أبو عبد الله: "وهو ظاهر الكتاب، وظاهر إطلاق غيره من الكتب
~~المذكور PageV03P1038 # فيها قبول شهادة هؤلاء مطلقا". قال: "وأما ولد الزنى فلم يختلف المذهب في
~~رد شهادته في الزنى، وقبولها فيما سوى ذلك مما لا تعلق له بالزنى) والفرق
~~على قول ابن كنانة وظاهر الكتاب أن المعرة بإتيان كبيرة يكفرها الحد
~~وتمحوها التوبة والورع والعفاف فيصير فاعلها كأنه لم يأت قبيحا، "إذ التائب
~~من الذنب كمن لا ذنب له".
# وأما ولد الزني فالمعرة لاصقة به أبدا ما عاش، ولا تصح منه توبة عنها، إذ
~~لم تكن من فعله، فافترقا.
# السبب السادس: الحرص على الشهادة، وذلك في التحمل والأداء والقبول.
# أم الحرص على التحمل ms0857 فمثل أن يجلس مختفيا في زاوية لتحمل شهادة، ينبني
~~قبول شهادته على جواز تحمل الشهادة على المقر من غير أن يشهد على نفسه بما
~~أقر به وهو المشهور. وإذا فرعنا عليه ففي كتاب محمد: تقبل شهادة المختفي
~~إذا لم يكن المشهود عليه ضعيفا أو مخدوعا أو خائفا، فقيل له: أيجوز أن
~~يختفي له ليشهد عليه؟ فأجاب بأنه يتخوف ألا يحيط الشاهد علما بما كان من
~~الخصمين، ثم قال: ولكن إن تحقق الإقرار كما يجب فليشهد. وحيث أجزنا شهادته
~~فلا تحمل على الحرص.
# وأما الحرص على الأداء فهو الابتداء به قبل طلبه، حيث لا تجب الابتداء
~~به. والحقوق المشهود بها قسمان: حق الله تعالى، وحق لآدمي. وحق الله سبحانه
~~نوعان: نوع (يستفاد) فيه التحريم، ونوع لا (يستفاد) فيه.
# فأما ما يستفاد فيه التحريم فتقبل فيه الشهادة مع المبادرة، إذ تجب
~~المبادرة بها وتأخير القيام بها من غير عذر جرحة، وهذا كالطلاق والعتاق
~~والخلع والعفو عن (القصاص) وتحريم الرضاع والوقف على غير المعينين وشبه
~~هذا، ولا يحمل ذلك على الحرص [على) الشهادة إذ هو مأمور به.
# أما النوع الثاني وهو ما لا (يستفاد) تحريمه كالزنى وشرب الخمر وشبههما،
~~فلا يجب الابتداء بها ولا يضر إخفاؤها، لأنه ستر وقد أمر به. وقال ابن
~~القاسم في المجموعة: يكتمها PageV03P1039 # ولا يشهد بها إلا في تجريح إن شهد على أحد.
# وأما القسم الثاني: وهو ما كان حقا لآدمي فلا يبتدئ به وإن كان صاحب الحق
~~لم يعلم بشهادته له، لكن إ1اعلم ذلك منه أعلمه بما له عنده من الشهادة، فإن
~~طلبه بأدائها، أداها، وإن سكت عنه تركها، فإن بادر بها (دون طلب) لم تقبل.
# وأما الحرص على القبول، فقال الإمام أبو عبد الله: "قد قيل في الشهادة:
~~إنه إذا شهد وحلف على صحة شهادته إن ذلك يقدح في شهادته، بكون اليمين
~~كالعلم على التعصب والحميدة وشدة الحرص على إنقاذها. قال: "وكذلك اختلف ابن
~~القاسم (ومطرف في حقوق الله عز وجل، إذا قام بها شهود وخاصموا المشهود ms0858 عليه
~~فيها، فرأى ابن القاسم) أن ذلك يمنع من قبول شهادتهم، لأن المخاصمة علم على
~~شدة الحرص على إنقاذ الشهادة والحكم بها، وشدة الحرص على إنفاذها قد تحمل
~~على تحريفها أو زيادة فيها أو نقص منها لتنفيذ الشهادة بالتحريف. ورأى مطرف
~~أن ذلك غير قادح لأن هذا تصرف فيه التهمة لأمور الآخرة، وقد تقدم أن
~~العداوة لله سبحانه لا تؤثر في الشهادة، ولذلك قبلت شهادة المسلمين على
~~الكفار، وإن كانوا أعداء من ناحية الدين.
# ا

# لسبب السابع:
# (تطرق التهمة من جهة الشذوذ في الشهادة ومخالفة العادة، كشهادة البدوي
~~على القروي، وفيه ورد النص، فروي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال:
~~"لا تقبل شهادة البدوي على القروي. وفي طريق أبي داود: "ولا تقبل شهادة
~~بدوي على صاحب قرية".
# قال محمد بن عبد الحكم: تأوي لمالك هذا الحديث على أن المراد به الشهادة
~~في الحقوق والأموال، ولم ترد (به) الشهادة في الدماء و [ما] في معناها مما
~~يطل به الخلوات)، فلهذا قلنا: لا تقبل شهادة البدوي على القروي أوله في
~~الحقوق التي يمكن PageV03P1040 # الإشهاد عليها في الحضر دون القتل والجراح [وشبههما].
# قال الإمام أبو عبد الله وشيخه: والمراد بالحديث قصر الرد على موضع تحقق
~~التهمة، قالا: وذلك إذاكتب خطه في الوثيقة أو في الصداق وهما في الحضر،
~~فالعدول عن إشهاد العدول إلى إشهاده ريبة، قالا: فأما لو قال: مرا به
~~فسمعتهما يتقارران، أو كانوا في سفر، فلا تهمة تقتضي الرد. قال الإمام:
~~"وعلى هذا الأسلوب جرى الأمر فيما ذكره في الكتاب في شهادة السؤال أنها لا
~~تقبل إلا في التافه، اليسير، لأن العادة مطردة أن مثلهم لا يستشهدون ويوثق
~~بشهادتهم، فالعدول إليهم في المعاملات عن الأغنياء (المشهورين) ريبة، وكذلك
~~يسترابون في غير الأموال أيضا لما استولى عليهم من كدية الناس، وتطلب أدنى
~~محتقر من الطعام منهم، وتذللهم لهم في ذلك، فتنخرم الثقة بهم في كل ما له
~~بال وقدر مما يشهدون به، اللهم إلا أن يكونوا فقراء لا يسألون ms0859 ولا يقبلون
~~الصدقة إن أعطوها، فإن شهادتهم تقبل في الظاهر من المذهب. وقال ابن كنانة:
~~لا تقبل في المال الكثير كخمسمائة دينار إذا لم يكونوا ظاهري العدالة.
# قال الإمام أبو عبد الله: "وهذا الذي انفرد به بعيد عن ظاهر الشرع
~~وقواعده. وأشار بعض الأشياخ إلى تأويل هذه الرواية والاعتذار عنها بأن
~~المراد بها كون إشهاد مثل هؤلاء فيما له بال والاستعداد بشهادتهم من الشاذ
~~النادر، فرجعت إلى معنى الشذوذ". قال: "وأما المتكفف فحكمه ما ذكر في
~~الكتاب".
# "وأما من يسأل ولا يشهر بالمسألة، ولكن يسأل عند نائبه تنوبه الإمام أو
~~رجلا شريفا، فإن ذلك يلحق أيضا بالفقير المقبول الشهادة.
# وأما من اشتهر بالمسألة وعرف بها وإن لم يكن متكففا، فظاهر الرواية أنه
~~يلحق بالفقير المتكفف PageV03P1041 # فروع:
# الفرع الأول: إن هذه الأسباب إذا زالت قبلت الشهادة، ولا يخفى حكم زوال
~~الصبا والرق وأمثاله، وإنما يحتاج إلى النظر في زوال الفسق والعداوة، فإن
~~التوبة مما تخفى، ولا يكفي قول الفاسق: تبت ولا أعود، ولا إقرار القاذف على
~~نفسه بالكذب، بل يجب استبراء حالهما، وكذلك كل فاسق يقول: تبت، فإنه لا
~~يصدق حتى يستبرأ مدة يظهر بقرائن الأحوال صلاح سريرته فيها، ويغلب على ظن
~~أنه قد ندم عليها وكفرها بالتوبة والأعمال الصالحة.
# قال الإمام أبو عبد الله: "وقد حد بعض العلماء أمر الاستبراء لحال هذا
~~التائب بمضي سنة من حين إظهاره التوبة. وأشار إلى ما أشار إليه من حد أجل
~~العنين بسنة من أجل اختلاف أحوال الأزمان وجعل تأثيره في العزائم والشهوة
~~في حق التائب كتأثيره في الطبائع والقوى في حق العنين". قال الإمام: "وهو
~~ضعيف"، ثم قال: "ومنهم من وقت بستة أشهر، وهو أضعف. ثم قال: "والتحقيق أن
~~يستند في ذلك إلى قرائن أحوال الرجال، فإن منهم من لا يظهر معتقده وباطنه
~~على طول الدهر، ويغالط الحذاف بظاهره حتى يظنوه صالحا وإن كان فيالباطن
~~(زنديقا). ومهم من هوب العكس من ذلك لا يقدر أن يظهر خلاف ما يبطن إلا زمنا
~~قليلا يتكلف ms0860 [فيه] استعمال نفسه"، قال: " (فالصحيح) الرجوع إلى قرائن
~~الأحوال، وإسناد غلبة الظن، في الانتقال إلى العدالة، إليها، لا إلى مجرد
~~مضي زمن".
# الفرع الثاني: إذا ظهر للقاضي بعد الحكم أنه قضى بشهادة عبدين أو كافرين
~~أو صبيين نقض الحكم. وفي نقضه إذا كانا فاسقين خلاف، نقضه ابن القاسم، ولم
~~ينقضه أشهب وسحنون.
# الفرع الثالث: إذا حدثت التهمة بعد أداء الشهادة لم تبطل الشهادة، وذلك
~~كالرجل يتزوج المرأة بعد أن شهد لها، أو تقع بينه وبين المشهود عليه خصومة
~~بعد أن شهد عليه.
# وأما حدوث الجرحة في الشاهد بعد أداء شهادته فإنها تبطل شهادته فيها،
~~وتبطل فيما PageV03P1042 # يستقل أيضا. قال ابن الماجشون: لا تبطل شهادته هذه إ1اكانت الجرحة شيء
~~اظاهرا كالجراح والقتل ونحو ذلك.
# خاتمة للباب: يذكر عبارة جامعة أوردها أبو القاسم بن محرز عن الشيخ أبي
~~بكر في صفة من تقبل شهادته، قال: هو المجتنب للكبائر، المتوقي لأكثر
~~الصغائر، إذا كان ذا مروءة وتمييز مستيقظا، متوسط الحال بين البغض والمحبة.
~~قال أبو القاسم: وقد أتت هذه الصفة على جميع ما ينبغي في الشاهد العدل.

### || AUTO الباب الثاني: في العدد والذكورة.

# والعدد مشترط في كل شهادة، فلا يثبت بشهادة واحد حكم أصلا، ثم الشهادات
~~في العدد على ثلاث مراتب.
# المرتبة الأولى: بينة الزنى، ويشترط فيها العدد والذكورة، وهي أعلى
~~البينات، وعددها أربعة، قال يثبت إلا بأربعة رجال يشهدون أنه أدخل فرجه في
~~فرجها كالمردود في المكحلة، وقد أتوا مجتمعين غير مفترقين.
# قال الإمام أبو عبد الله: "وظاهر المذهب أن للعدل النظر إلى العورة قصدا
~~لتحمل الشهادة".
# واللواط في الشهادة كالزنى، وهل يثبت الإقرار بالزنى بشاهدين أم لابد من
~~أربعة كما في الرؤية؟ فيه خلاف على القول بأنه إذا رجع عن إقراره لغير عذر
~~لم يقبل رجوعه.
# المرتبة الثانية: ما عدا الزنى مما ليس بمال ولا يؤول إلى مال كالنكاح
~~والجرعة والطلاق والعتق والإسلام والردة والبلوغ والولاء والعدة والجرح
~~والتعديل والعفو عن القصاص وثبوته في النفس وفي الأطراف على خلاف فيها،
~~وثبوت ms0861 النسب والموت والكتابة والتدبير وشبه ذلك، وكذلك الوكالة والوصية عند
~~أشهب وعبد الملك، فهذه كلها أيضا يشترط فيها الوصفان فإنما تثبت بشهادة
~~رجلين، ولا تثبت برجل وامرأتين.
# وقال مالك وابن القاسم وابن وهب: يجوز في الوكالة بطلب المال، وإسناد
~~الوصية التي ليس فيها إلا المال، شاهد وامرأتان.
# أما ما لا يظهر للرجل كالولادة وعيوب النساء والرضاع، فإنه إنما يشترط
~~فيه العدد PageV03P1043 # فحسب، ويقول النساء فيه مقام الرجال، فيثبت بامرأتين، وكذلك الاستهلال
~~والحيض.
# المرتبة الثالثة: الأموال وحقوقها، كالأجل والخيار والشفعة والإجارة وقتل
~~الخطأ وكل جرح لا يوجب إلا المال، فلا يشترط فيها أيضا إلا العدد، فيثبت
~~برجل وامرأتين. وكذا فسخ العقود، وقبض نجوم الكتابة، حتى النجم الأخير، وإن
~~ترتب العتق عليه.
# فرعان:
# الفرع الأول: إذا شهد على السرقة رجل وامرأتان ثبت المال وإن لم تثبت
~~العقوبة. وكذلك لو شهد على النكاح بعد الموت رجل وامرأتان أو رجل مع يمين
~~الطالب ثبت الميران عند ابن القاسم. وقال أشهب: لا يصح الميراث إلا بعد
~~ثبوت النكاح، ولا يثبت بذلك.
# الفرع الثاني: من أقام شاهدين وطولب بالتزكية فله أن يطلب الحيلولة،
~~فيوقف الحيوان والعروض التي تعرف بعينها ويشهد عليها، وما خشي عليه في
~~الإيقاف الفساد من طعام وشبهه بيع (ووقف) ثمنه، فإن ضاع فهو ممن ثبت له.
~~وأما العقار فيمنع فيه من الإحداث والهدم والبناء، ولم هو بيده قبض أجرته
~~إلى حيث [ما] ينفذ القضاء. وللعبد طلب الحيلولة إقامة الشاهدين على العتق.
~~وأما الأمة فيفعل القاضي فيها ذلك وإن لم تطلب، إلا أن يكون السيد مأمونا
~~فيؤمر بالكف عنه. وقال أصبغ: إن كانت من الوخش رأيتها مثل العبد، وإن كانت
~~رائعة فلا يؤتمن عليها. وينزل شاهد واحد منزلة شاهدين في إيجاب الحيلولة
~~إلا في الطعام الذي يخشى فساده، فلا يباع، ولكن إذا خشي عليه خلي بينه وبين
~~من كان في يديه بعد استحلافه.

PageV03P1044

### || AUTO الباب الثالث: في مستند علم الشاهد وتحمله وآدابه

# ، وفيه فصلان:

### ||| AUTO الفصل الأول: في مستند علمه

# . والأصل فيه اليقين الواضح ms0862 كالشمس،
# ولكنا قد نلحق الظن به للحاجة فنقول: المشهود به قسمان:
# القسم (الأول) ما يدرك بالحاسة فيستند إليها كالإبصار (المجرد) في
~~الأفعال، والسمع المجرد في الأوقال، فتقبل شهادة الأصم في الأفعال، والأعمى
~~في الأقوال.
# وأما اعتماد الشاهد في الخط [فمختلف] فيه، وهو ينسم إلى ثلاثة أوجه:
# الوجه الأول: الشهادة على خط المقر، وهو أقواها في جواز الشهادة. ويليه:
# الوجه الثاني: وهو الشهادة على خط الشاهد الميت أو الغائب. ويليه:
# الوجه الثالث: وهو شهادة الشاهد على خط نفسه، وهو أضعفها في إجازة
~~الشاهد، فمن يجيزها (فيه يجيزها) في الوجهين الأولين أيضا، ومن لا يجيزها
~~في شهادة الشاهد على خط المقر لا يجيزها في شيء من الأوجه الثلاثة.
# وفي حكاية الخلاف في قبول الشهادة على الخط طريقان:
# الطريق الأول: على جهة الجمع، فنقول: المذهب في قبول الشهادة في الأوجه
~~الثلاثة على أربعة أقوال:
# القول الأول: نفي الجواز في شيء من الأوجه الثلاثة.
# القول الثاني: تخصيص الجواز بالشهادة على خط المقر خاصة.
# القول الثالث: تخصيص نفي الجواز بشهادة الشاهد على خط نفسه.
# القول الرابع: جوازها في الأوجه الثلاثة.
# الطريق الثاني: على جهة التفصيل: فنقول: أما الشهادة على خط المقر
~~فالمذهب أنها جائزة مقبولة، وأنها كالشهادة على إقراره، فيحكم له بمجرد
~~الشهادة على الخط.

PageV03P1045

# وحكى الشيخ أبو القاسم رواية بأنه لا يحكم له بها حتى يحلف معها، فرأى في
~~(الأولى) أنها كالشهادة على الإقرار. ورأى في الثانية أنها لم تتناول
~~المال، وإنما تناولت ما يجر إليه. ويخرج على الروايتين ما إذا أقام على
~~الخط شاهدا واحدا هل يحلف معه ويستحق أم لا؟.
# قال الشيخ أبو الوليد: "والمشهور من المذهب أن الشهادة على الخط في ذلك
~~جائز عاملة، لم يختلف في ذلك قول مالك ولا قول أحد من أصحابه فيما علمت،
~~إلا ما يروى عن محمد بن عبد الحكم من قوله: لا تجوز الشهادة على الخط، هكذا
~~مجملا، ولم يخص موضعا من موضع".
# وأما الشهادة على خط الشاهد الميت أو لغائب فقال الشيخ أبو الوليد ms0863 "لم
~~يختلف" في الأمهات المشهورة قول مالك في إجازتها وإعمالها". قال: "وروي عنه
~~أيضا أنها لا تجوز، وإليه ذهب محمد، وجعل الشهادة على خطه كالشهادة على
~~(شهادته) إذا سمعها منه، ولم يشهده عليها". قال: "وقد يكتب خطه بما قد
~~يستريب فيه عند الأداء وقد يكتب على من لا يعرفه إلا بعينه، وقد لا يعرفه
~~ولا باسمه. والفرق على المشهور أن الرجل قد يخبر بما لا يتحققه، ولا ينبغي
~~للرجل أن يكتب شهادته حتى يحقق ما يشهد عليه، ويعرف من أشهد بالعين والاسم،
~~مخافة أن يموت أو يغيب فيشهد على خطه، فأشبه ذلك من يسمع رجلا يؤدي شهادته
~~عند الحاكم أو يشهد عليها غيره أنه يشهد على شهادته بما سمع منه وإن لم
~~يشهده عليها". قال الشيخ أبو الوليد: "والقول الأول أظهر، إذ قد قيل، وهو
~~قول محمد: إنه لا يجوز له أن يشهد على شهادته حتى يشهده عليها، وإن سمعه
~~يؤديها عند الحاكم أو يشهد عليها غيره مع أن وضع الشاهد شهادته في الكتاب
~~لا قوى قوة ذلك. قال: "وقد قال ابن زرت: لا تجوز الشهادة على خط الشاهد حتى
~~يعرف أنه كان يعرف من أشهده معرفة العين".
# قال الشيخ أبو الوليد: "وذلك صحيح لا ينبغي أن يختلف فيه لما قد يتساهل
~~الناس فيه PageV03P1046 # من وضع شهادتهم على من لا يعرفون. قال: "والذي جرى عليه العمل عندنا، على
~~ما اختاره الشيوخ، إجازتها في الأحباس وما جرى مجراها مما هو حق لله تعالى
~~وليس هو بحد".
# فرعان:
# الفرع الأول: اختلف في حد الغيبة التي تجوز فيها الشهادة على خط الشاهد
~~الغائب عند من يجيزها، فقال ابن الماجشون: قدر ما تقصر فيه الصلاة. وحكى
~~ابن مزين عن أصبغ أنها مثل مصر من إفريقية، أو مكة من العراق.
# وقال سحنون، في رواية ابنه عنه: الغيبة البعيدة، ولم يحدها.
# (الفرع الثاني: إذا قلنا بقبول الشهادة على خط الشاهد الميت أو الغائب،
~~فقد قال مطرف وابن الماجشون: إنها تجوز في الأموال خاصة، حيث تجوز اليمين ms0864
~~مع الشاهد. وقاله أصبغ). في العتيبية، سئل مالك عن امرأة كتب لها زوجها
~~بطلاقها مع من لا شهادة له، فوجدت المرأة من يشهد أن هذا خط زوجها، فقال:
~~إن وجدت من يشهد لها بذلك نفعها، واختلف في مراده بقوله: نفعها، هل تطلق
~~عليه أو تستحلفه؟.
# وأما شهادة الشاهد على خطه، إذا لم يذكر الشهادة، فروى مطرف في الواضحة:
~~إن عرف خطه ولم يذكر الشهادة ولا شيء ا منها، فإن لم يكن في الكتاب محو ولا
~~ريبة فليشهد بها، ون كان الرق طلسا أو مغسولا أو فيه محو فلا يشهد.
# قال مطرف: ثم رجع فقال: لا يشهد، وإن عرف خطه، حتى يذكر الشهادة أو
~~بعضها، أو ما يدل منها على أكثرها. قال: وبالأول أقول ولابد للناس من ذلك.
~~وبه قال ابن الماجشون والمغيرة وابن أبي حازم وابن دينار، وإن لم يحط بما
~~في الكتاب عددا فليشهد، PageV03P1047 # وبه قال أيضا ابن وهب وابن عبد الحكم، وهو اختيار سحنون في نوازله.
# وقال ابن القاسم وأصبغ بالقول الثاني أنه لا يشهد. قال ابن حبيب: هذا
~~أحوط، والأول جائز.
# التفريع: أما على القول الأول فقالوا: يشهد، ولا يقول للسلطان إنه لا
~~يعرف منه إلى خطه. ويشهد أن ما فيه حق، وذلك لازم له أن يفعله قالوا: وإن
~~ذكر للحاكم أنه لا يعرف من الشهادة شيء اوقد عرف خطه ولم يرتب، فلا يقبلها
~~الحاكم.
# وأما على القول الثاني الذي رجع إليه مالك، فروى أشهب "عنه أن الشاهد
~~يرفعها إلى السلطان على وجهها، ويقول: إن كتابا شبه كتابي وأظنه إياه ولست
~~أذكر شهادتي ولا أني كتبتها، يحكى ذلك على وجهه ولا يقضي بها. قيل: فإن لم
~~يكن في الكتاب محو ولا شيء، وعرف خطه، قال: قد يضرب على خطه ولم يذكر
~~الشهادة، فلا أرى أن يشهد، وقد أتيت غير مرة بخط يدي أعرفه ولم أثبت
~~الشهادة عليه، فلم (أشهد).
# قال الشيخ أبو محمد: "قال أبو بكر: كان القاسم بن محمد إذا شهد بشهادة
~~كتبها، وكان مالك بفعله". ms0865 ومن لا يعرف نسبه فلابد من الشهادة على عينه.
# ولا يجوز تحمل الشهادة على المرأة المنتقبة، بل لابد من أن تكشف عن وجهها
~~ليعرفها ويميزها، عند الأداء، عن أمثالها بالإشارة والمعرفة المحققة، ولو
~~عرفها رجلان فلا يشهد عليها بل على شهادتهما بأن فلانة أقرت، وذلك عند تعذر
~~الأداء منهما لأنه فرعهما. وقال ابن نافع: يشهد، ورواه عن مالك.
# قال الشيخ أبو الوليد: "والذي أقل به: أنه إن كان المشهود له أتاه
~~بالشاهدين ليشهد له عليها بشهادتهما عنده أنها فلانة، فلا يشهد إلا على
~~شهادتهما، وإن كان هو سأل الشاهدين فأخبراه أنها فلانة فليشهد عليها". قال:
~~"وكذلك لو سأل عن ذلك رجلا واحدا يثق به أو امرأة لجاز له أن يشهد". قال:
~~ولو أتاه المشهود له بجماعة من لفيف النساء يشهدن عنده أنها فلانة لجاز له
~~أن يشهد إذا وقع له العلم بشهادتهن.

PageV03P1048

# وإذا شهدت بينة على عين امرأة بدين وزعمت أنها بنت زيد، فليس للقاضي أن
~~يسجل على بنت زيد حتى يثبت بالبينة أنها بنت زيد.
# القسم الثاني: ما لا يدرك بالإحساس، وإنما يثبت بقرائن الأحوال أو
~~بالتسامع.
# أما القرائن فكالشهادة بالإعسار، فإنه إنما يدرك بالخبرة الباطنة، وقرائن
~~الأحوال في الصبر على الضر والجوع، ولا يعلم ذلك بيقين، لكن إذا حصل ظن
~~قريب من اليقين جازت الشهادة. وكالشهادة للمرأة بضرر زوجها، ففي العتبية من
~~رواية عيسى عن ابن القاسم أن ذلك جائز بالسماع من الأهل والجيران.
# وأما التسامع، فهو أن يقو الشهود: سمعنا سماعا فاشيا من أهل العدل
~~وغيرهم. وقال محمد: يقولون: إنا لم نزل نسمع من الثقات. وقال مطرف وابن
~~الماجشون: يقولون: سمعنا سماعا فاشيا من أهل العدل. قالا: ولا يجوز من غير
~~أهل العدل من سامعين أو مسموع منهم، ولا يسمون من سمعوا منه، فغن سموا كان
~~نوقل شهادة لا شهادة سماع.
# قال أبو إسحاق التونسي: وشهادة السماع أجيزت للضرورة، ولا يستخرج بها شيء
~~من يد حائز، وإنما تصح للحائز، مثل أن يثبت رجل على رجل حائز لدار ms0866 أنها
~~لأبيه أو لجده، وهذا الطالب غائب، فيقيم الذي هي في يده بينة على السماع في
~~تطاول الزمان أنه اشتراها من أبي هذا القائم، أو جده، أو ممن صارت إليهم
~~عنهم، فيثبت له بقاؤها في يده بهذه الشهادة، (أو إن أباه هو أو جده اشتراها
~~من أبي هذا القائم أو جده أو ممن صارت إليه عنهم، فيثبت له بقاؤها في يده
~~بهذه الشهادة). قال: وكذلك السماع في الأحباس أن تكون دارا ليست في يد
~~(مشتر لها)، وإنما هي في يد حائزين لها، فتشهد بينة على السماع أنها حبس
~~على الحائزين لها وعلى أعقابهم، أو تكون لا يد عليها لأحد، فتشهد بينة أنها
~~حبس على بني فلان، أو حبس لله تعالى ما بقيت الدنيا، فهذا الذي تصح فيه
~~شهادة السماع طال الزمان.
# وقال أبو القاسم بن محرز، بعد أن ذكر (مثل) ما ذكر أبو إسحاق: ولن يقضي
~~لأحد من هؤلاء؛ بما وصفنا من شهادة السماع، إلا بعد يمينه. قال: وذلكم أن
~~السماع إنما هو نقل وإن لم يكن من شرطه إذن المنقول عنهم الشهادة، ولعل أصل
~~السماع عن شاهد واحد، PageV03P1049 # فالشاهد الواحد لا يقوم به الحق إلا مع اليمين. قال: ولن تقبل شهادتهم
~~إلا مع السلامة من الريب، فلو شهد رجلان على السماع، وفي القبيل مائة رجل
~~من أسنانهما لا يعرفون شيء امن ذلك، لم تقبل شهادتهما، إلا أن يكون العلم
~~بذلك فاشيا فيهم، قال: فأما لو شهد شيخان قديمان قد باد جيلهما لقبلت
~~شهادتهما وإن لم يشهد بذلك غيرها. كذلك قال ابن القاسم.
# إذا تقرر هذا فيثبت بشهادة السماع إذا وقعت على هذه الأوصاف الوقف
~~والملك. والمشهور في المذهب: الاجتزاء فيها بقول عدلين. وقال عبد الملك في
~~المبسوط: أقل ما يجوز في الشهادة على السماع أربعة شهداء، قال: وذلك أنه
~~شبيه بالشهادة على الشهادة، فاحتيط في شهادة السماع، ثم حيث قلنا بقبولها
~~في لوقف والملك، فتقبل في الدور والأرضين والحيازات والصدقات وفي الموت
~~فيما بعد من البلاد، ولا يكون جميع ms0867 ذلك إلا (فيما تطاول فيه) الزمان.
~~واختلف في الخمس عشر سنة، فلم يرها في كتاب محمد طولا، (ورآها) طولا في
~~كتاب ابن حبيب. وقيل: إن كان وباء فهي طول وإلا فلا. وفي ثبوت النكاح
~~والنسب والولاء بها خلاف.
# (فأما النكاح فقال سحنون في العتبية: "جل أصحابنا يقولون في النكاح إذا
~~انتشر خيره في الجيران: أن فلانا تزوج فلانة وسمع الدفاف، فله أن يشهد أن
~~فلانة زوجة فلان". زاد (محمد بن عبد الحكم): وإن لم يحضر النكاح).
# (وأما الولاء والنسب فقال محمد: اختلف قول مالك في شهادة السماع في
~~الولاء والنسب. وذهب أصبغ إلى أنه يؤخذ بذلك المال ولا يثبت له نسب به. ولا
~~يعجبنا هذا. وأكثر قول مالك وابن القاسم أنه يقضي له بالسماع بالولاء
~~والنسب، وكذلك في الأحباس والصدقات فيما تقادم.
# وفي العتبية من رواية أبي زيد عن ابن القاسم: "يقضي له بالميراث ولا يجر
~~بذلك ولاء، ولا يثبت له نسب، إلا أن يكون أمرا منتشرا، وفي بعض الروايات:
~~سماعا فاشيا ظاهرا مستفيضا يقع به العلم فيرتفع عن شهادة السماع، ويصير في
~~باب الاستفاضة والضرورة، وذلك مثل أن يقول: أشهد أن نافعا مولى ابن عمر وأن
~~عبد الرحمن بن القاسم وإن لم يعلم الشاهد PageV03P1050 # لذلك أصلا. وفي آخر المسألة قيل لابن القاسم: أفتشهد أنك ابن القاسم ولا
~~تعرف أباك ولا أنك ابنه إلا بالسماع، قال: نعم يقطع بهذه الشهادة، ويثبت
~~بها النسب".
# وأما الملك، فإنما يشهد به إذا طالت الحيازة وكان يفعل فيه من التصرف ما
~~يفعل المالك من البناء والهدم ونحو ذلك، ولا ينازعه فيه أحد، وإن لم يعلم
~~حين دخوله في ملكه وليس يكتفي بشهادة هؤلاء أنه يحوزها وإن طالت حيازته حتى
~~يقولوا شهادتهم: إنه يحوزها بحقه، وإنها لم ملك. فأما من رأى من يشتري شيء
~~امن سوق المسلمين، فلا يجوز له أن يشهد له بالملك، لأنه قد يشتري من غير مالك.

### ||| AUTO الفصل الثاني: في وجوه التحمل والأداء

# أما التحمل: فحيث يفتقر إليه ويخشى تلف الحقوق ms0868 لعدوه، فهو من فروض
~~الكفايات، لأن إباية الناس كلهم عنه إضاعة للحقوق، وإجابة الكل إليه إضاعة
~~للأشغال.
# وأما الأداء: فيجب على من تحملها إذا كان متعينا ودعي لأدائها من مسافة
~~قريبة كالبريد والبريدين، فإن دعي من مسافة بعيدة لم يلزمه. وحيث قلنا
~~باللزوم بقرب المسافة، فلو كانوا أكثر من إثنين فأدى منهم إثنان، واجتزأ
~~بهما الحاكم لسقط الفرض عن الباقين، فإن لم يجتزي بهما تعين المشي إليه حتى
~~يقع الإثبات إذا دعاهم صاحب الحق لإحياء حقه. (وإن كانوا اثنين فقط تعينا،
~~فإن امتنع أحدهما وقال: أحلف مع الآخر، أثم). وكذلك لم يتعين وامتنع جميعهم
~~لأثموا.
# ولا يستحق الشاهد أجرة، لكن إن كانت المسافة بعيدة بحيث لا يلزمه الإتيان
~~منها، فيجوز أن ينفق على الشاهد في إتيانه. وأما إن كانت المسافة مما يلزمه
~~الإتيان منها، فلا يجوز له أن ينتفع من جهته، إلا ألا تكون له دابة ويشق
~~عليه المشي، فيجوز له أن يركب دابة المشهود له لا غير.
# وقال الشيخ أبو الوليد: "إذا ركب دابة المشهود له وله دابة، أو أكل طعامه
~~والمسافة قريبة فقيل: تبطل شهادته، وقيل: لا تبطل.
# ولو كان الشاهد لا يقدر على النفقة ولا على اكتراء دابة، وهو ممن يشق
~~عليه الإتيان راجلا، فلا تبطل شهادته (إن أنفق عليه المشهود له أو اكترى له
~~دابة، وقيل): تبطل شهادته) PageV03P1051 # بذلك. إذا لم يكن مبرز العدالة. وكذلك لو كان الشاهد بمكان بعيد لا يلزمه
~~الإتيان للأداء، قيل: لا يضره أكل طعام المشهود له وإن كان له مال، ولا
~~ركوب دابته وإن كانت له دابة. وكذلك في انتظاره للأداء إذا احتجب السلطان
~~فأنفق عليه المشهود له مدة الانتظار إذا لم يجد من يشهده على شهادته
~~وينصرف. وقيل: إن شهادتهم تبطل بذلك لأنهم يوفرون به النفقة على أنفسهم".
# قال الشيخ أبو الوليد: "وهو الأظهر، قال: فانظر على هذا أبدا إذا أنفق
~~المشهود له على الشاهد في موضع لا يلزم الشاهد الإتيان إليه والمقام فيه
~~(جاز، وإن أنفق عليه في موضع ms0869 يلزم الشاهد الإتيان إليه والمقام فيه) فلا
~~يجوز ذلك إلا فيما يركب الشاهد إذا لم تكن له دابة ولم يقدر على المشي، فلا
~~اختلاف في أنه يجوز للشاهد أن يركب دابة المشهود له إذا لم تكن له دابة
~~[وشق] عليه المشي. جملة من غير تفصيل بين قريب ولا بعيد ولا موسر ولا معسر،
~~وإنما يفترق ذلك حسبما ذكرناه في النفقة وفي الركوب إذا كانت له دابة".
~~وأما الكاتب فيستحق الأجرة.

### || AUTO الباب الرابع: في الشاهد واليمين

# والأموال وحقوقها، الخسيس منها والنفيس، العين وغيره، من مشار إليه أو في
~~الذمة، يثبت بشاهد ويمين. قال محمد بن عبد الحكم: الشاهد العدل البين
~~العدالة.
# ولا يثبت بهما النكاح والطلاق والعتاق وغير ذلك من الحقوق الخارجة عن
~~الأموال. لكن إن شهد عليه بالطلاق أو بالعتاق فلا تلغى الشهادة حتى يكون
~~وجودها كعدمها، بل يطالب المشهود عليه بأن يقر أو يحلف، فإن امتنع منهما،
~~فهل يحكم عليه بمقتضى الشهادة أو يحبس ليقر أو يحلف؟، روايتان: وبالأولى
~~قال أشهب ومحمد بن عبد الحكم، وبالثانية أخذ ابن القاسم وأكثر الأصحاب وهي
~~الأخيرة.
# ثم إذا قلنا بأنه يحبس، فهل تحدد مدة حبسه بالسنة فيخلى سبيله بعدها إن
~~تمادى على الامتناع من الإقرار واليمين، أو يتمادى حبسه أبدا حتى يحلف أو
~~يقر؟، قولان: والأول لابن PageV03P1052 # القاسم، والثاني قاله مالك، وأخذ به سحنون.
# ومن ادعى عبدا في يد غيره أنه كان ملكه فأعتقه فلا يكفيه شاهد ويمين،
~~لأنه يثبت الحرية دون الملك، فأما إن اتفق اجتماع الصنفين بترتب أحدما على
~~الآخر مثل أن تكون الشهادة بمال إلا أن ثبوت يتضمن (معنى آخر) لا يحكم فيها
~~بالشاهد واليمين كالشهادة بشراء الزوجة الأمة، أو عكس هذا بأن يشهد الشاهد
~~بما ليس بمال، لكن يتضمن مالا في المآل كالشهادة بالوكالة على قبض مال
~~مثلا، فهل تقبل الشهادة حينئذ أم لا؟.
# أما المثال الأول: وهو مباشرة الشهادة للمال فتقبل وإن آلت إلى غير مال،
~~لأن ترك قبولها يؤدي إلى مخالفة أحد أصلين متقررين وهما: ms0870 قبول الشاهد
~~واليمين في بيع الإماء، وفسخ النكاح بملك أحد الزوجين للآخر.
# وأما المثال الثاني: فاختلف فيه كما تقدم، فقال ابن القاسم: تقبل فيه لأن
~~المقصود البراءة من المال، وما قبله في حكم اللغو إذ ليس المقصود منه إلا
~~ما ذكرناه. وقال أشهب وابن الماجشون: لا تقبل.
# وسبب الخلاف: الاعتبار بالمآل أو بالحال.
# قال الإمام أبو عبد الله: "ولا خلاف في أن شهادة الواحد دون اليمين معه
~~لا يقضي بها من باب الشهادة، كما أن يمين المدعي دون شهادة من يشهد له لا
~~يقضي بها، وإنما يقضي بمجموعها على اضطراب بين العلماء هل القضية مستندة
~~إلى الشاهد واليمين مع شهادته كالتقوية له، أو مستندة إلى اليمين والشاهد
~~كالمقوي لها، أو مستندة إليهما؟ فأما إذا رجع الشاهد عن شهادته غرم نصف
~~الحق كرجوع أحد الشاهدين. ثم قال: ولو أسندت القضية إلى اليمين لكان لتغريم
~~الشاهد وجه، لان بشهادته صارت اليمين في جنبة الحالف. قال: فينظر في هذا،
~~كرجوع المزكين عن التزكية.
# إذا تقرر أنه لا يحكم بمجرد شهادة الشاهد الواحد حتى يقترن به اليمين،
~~فلليمين أربعة أحوال:
# الأول: أن تكون ممكنة، فيحلف الطالب ويستحق، واحدا كان أو جماعة، مؤمنا
~~أو كافرا، حرا أو عبدا، ذكرا أو أنثى، فإن نكل ردت على المطلوب، فإن حلف
~~برئ، وإن نكلك غرم.
# فرع: لو حلف المطلوب ثم وجد الطالب شاهدا آخر فهل يحكم له به أم لا؟ قولان:
# الأول: في كتاب محمد.

PageV03P1053

# والثاني: لابن القاسم وابن كنانة، وعدا نكوله قاطعا لحقه.
# وإذا فرعنا على الحكم له به، فالمراد بذلك أنه يحلف معه، لا أنه يضم إلى
~~الأول. وإن نكل فهل يحلف المطلوب مرة ثانية، لأنه لم يستفيد باليمين الأولى
~~سوى إسقاط الشاهد الأول، أو يسقط حقه بدون يمين المطلوب، لا، يمينه قد
~~تقدمت فلا تتكرر اليمين عليه؟ قولان أيضا.
# الأول: في كتاب محمد.
# والثاني: لابن مسير.
# الحال: [الثاني] أن تكون اليمين ممتنعة غير مرجوة الإمكان، كما إذا شهد
~~الشاهد، مثلا، على رجل أنه حبس ربعا ms0871 على الفقراء أو تصدق عليهم بمال، فلا
~~يمكن أن يستحلف جميع الفقرا، إذ ذلك ممتنع عادة، ولا سبيل إلى التحكم
~~بتخصيص بعضهم باليمين، إذ لا يستحلف إلا من يستحق الملك أو القبض، وليس في
~~الفقراء من يشار إليه إلا ويمكن أن تصرف الصدقة عنه إلى غيره، فلا يتعين
~~لأحد منهم استحقاق ملك ولا قبض، فإذا ظهر امتناع اليمين لحق هذا القسم
~~بقيام الشاهد الواحد في الطلاق والعتاق، لا، تعذر هذا عرفا كتعذر الأول
~~شرعا، فلا جرم تنتقل اليمين إلى جانب المطلوب كما تقدم.
# الحال: [الثالث] أن تكون اليمين ممتنعة الآن، مرجوة الإمكان في الاستقبال
~~كشاهد شاهد لصبي بحق، فإن اليمين تمتنع من الصبي حتى يبلغ, (لكن) لا بد
~~لشهادة الشاهد من أثر ناجز، والمنصوص في المذهب والمعروف منه تحليف المطلوب
~~كما في القسم الثاني، فإن حلف ففي إيقاف المشهود به إذا كان معينا كدار أو
~~عبد، أو كان مما يخشى تلفه إن لم يوقف، قولان مبنيان على الخلاف في أن
~~القضية مستندة إلى الشاهد، وإنما اليمين كالمقوية، فيوقف المطلوب إذا وجد
~~سببه، أو ليس استنادها إليه فلا يوقف لعدم السبب. وإن نكل المطلوب أخذ
~~المشهود به منه لكن هل يؤخذ أخذ تمليك أو أخذ إيقاف؟ قولان:
# الأول: في كتاب محمد
# الثاني: في كتاب ابن حبيب. ويتخرج على هذا الخلاف استحلاف الصبي وعدم
~~استحلافه.
# فروع:
# الفرع الأول: إذا قلنا: يؤخذ أخذ إيقاف، استحلف الصبي بعد البلوغ، فإن
~~نكل حلف المطلوب حينئذ ويرى، فإن نكل أخذ الحق منه.

PageV03P1054

# الفرع الثاني: إذا استحلف المطلوب فحلف، ثم استحلف الصبي فنكل، اكتفي
~~بيمين المطلوب [الأول]. هذا هو المشهور من المذهب، وأشار بعض المتأخرين إلى
~~إمكان إجراء الخلاف في ذلك (على الخلاف المتقدم).
# الفرع الثالث: (إذا شهد الشاهد واستحلف المطلوب فحلف أو نكل، فلم يحكم
~~عليه، (على الخلاف المتقدم)، فإن الحكم يكتب شهادة الشاهد ويثبتها ويسجلها
~~للصغير صيانة لحقه خوفا من موت الشاهد أو تغير حاله عن العدالة قبل بلوغ
~~الصبي. ولو مات الصبي قبل بلوغه ms0872 لحلف وارثه الآن واستحق).
# الفرع الرابع: (لو كان الصغير لا مال له، وإنما ينفق عليه من مال أبيه
~~بالحكم عليه، فطلب الأب أن يحلف هو مع شهادة شاهد قام لولده الصغير الذي في
~~كفالته ونفقته، فأشار في كتاب محمد إلى أن الأب لا يمكن من ذلك، ورآه
~~كالحالف على مال ليملكه غيره. وروي أن له أن يحلف مع الشاهد لما له في ذلك
~~من المنفعة لسقوط النفقة عنه).
# قال الإمام أبو عبد الله: "وكأن هذا الخلاف يلتفت إلى ما تقدم من الخلاف
~~في كون القضية مستندة إلى مجرد شهادة الشاهد أم لا؟ ".
# الحال [الرابع] أن تكون اليمين ممكنة من بعض من له الحق، وممتنعة من
~~بعضهم، وذلك كشهادة شاهد على رجل بأنه وقف داره على بنيه وعقبهم بطنا بعد
~~بطن، فإن من لم يلحق من الأعقاب يستحيل أن يستحلف إلا مع شهادة من شهد له،
~~والموجودة من ولد الصلب لا تستحيل يمينهم، فاختلف المذهب ها هنا لكون هذه
~~الشهادة وقعت ب شيء واحد تصح اليمين فيه مع الشاهد من وجه وتتعذر من وجه
~~آخر. فذكر محمد أن الذي يذهب إليه أصحابنا امتناع اليمين مع هذه الشهادة
~~على الإطلاق. وروى ابن الماجشون أنه إذا حلف الجل من أهل هذه الصدقة ثبت
~~جميعها على حسب ما أطلقه المحبس. وروى ابن وهب ومطرف وابن الماجشون أنه إذا
~~حلف واحد ممن يستحق هذه الصدقة ثبت جميعها للحاضر والغائب ومن يولد بعد.
# وسبب الخلاف: أن الشهادة اشتملت على ما تصح اليمين معه وما لا تصح، فمن
~~التفت إلى جانب تعذرها أبطل الحبس، ومن التفت إلى جانب الصحة صحح الحبس.
# (ثم اختلف على القول بالتصحيح، هل يكتفي بيمين الجل لكونهم يقومون مقام
~~الكل، PageV03P1055 # أو يكتفي بواحد لان الجل إنما يستحق بيمينهم غيرهم ممن لم يحلف، لأن يمين
~~الحالف تنسحب على حقوق غيره لما كانت لا شهادة بشيء واحد لا يتبعض في الحكم
~~[تصحيحا] لها على الإطلاق، وكذلك يمين الواحد.
# قال الإمام أبو عبد الله: "وربما هجس ms0873 في نفسي تعليل آخر، وهو أنه حلف
~~واستحق نصيب طالبه بقية طبقته بنصيبهم مما أخذ، إذ حقهم فيه على الشياع وهو
~~مقر لهم، فإذا أخذ منه شيء عاد (اليمين) لإكمال نصيبه، فلا يزال هكذا حتى
~~يؤخذ الحبس كله، فاكتفى بيمينه وحده يمينا واحدة، لأنه حلف على الجميع لحق
~~نفسه على هذا التخريج").
# وروى بعض القرويين، تفريعا على ثبوت هذا الحبس بيمين الحاضرين مع الشاهد،
~~أنه إن حلف الجميع ثبت الحبس، وإن نكل الجميع لم يثبت لواحد منهم حق، وإن
~~حلف بعضهم ونكل البعض، فمن حلف استحق نصيبه، ومن نكل لم يستحق شيء ا، وقدر
~~أن كل نصيب كحق منفرد شهد به شاهد لرجل واحد، فإن حلف استحق، وإن نكل لم
~~ستحق. قال: "وكذلك إذا انقرض البطن الأول ووجد البطن الثاني، فإنهم لا
~~يستحقون شيء اإلا بالإيمان كالبطن الأول. وقيل فيمن لم يحلف أبوه: إنه لا
~~يستحق شيء اوإن أجاب إلى اليمين").
# وسبب الخلاف: هل يلتقي البطن الثاني منافع الوقف عن الواقف أو عن الأول؟
~~وعلى تحقيق هذا المعنى أيضا يتخرج حكم ما لو حلف واحد من البطن الأول ونكل
~~سائرهم، وقلنا بأنه يستحق نصيبه دون غيره، ثم مات هو وبقي إخوته الناكلون،
~~هل يرجع نصيبه إلى بقية أهل طبقته أو إلى البطن الثاني؟
# قال الإمام أبو عبد الله: "وقدج قيل: إن نكولهم يصيرهم (كالموتى)، ويرجع
~~الحق إلى البطن الثاني". قال: "والأظهر عندي أن المحبس إذا شرط أن لا يأخذ
~~البطن الثاني إلى أهل البطن الثاني". قال: "والأظهر عندي أن المحبس إذا شرط
~~أن لا يأخذ البطن الثاني شيء اإلا بعد انقراض البطن الأول وموت جميعهم، فما
~~دام أحد من الناكلين حيا لا يستحق أهل البطن الثاني شيء ا، فإذا مات
~~جميعهم، من حلف ومن نكل، انتقل حكم الشهادة إلى البطن PageV03P1056 # الثاني، فمن حلف استحق، ومن لم يحلف لم يستحق شيء ا.
# ويتخرج على تحقيقه، أيضا، أنه هل يفتقر أهل البطن الأول في استحقاق ما
~~يرجع إليهم عمن مات من طبقتهم ms0874 إلى يمين مجدة، كما في استحقاق البطن الثاني
~~بعد انقراض البطن الأول؟ قولان، سببهما ما تقدم.
# فرع: فيما يقوم مقام الشاهد واليمين.
# ويقوم مقامهما الشاهد والنكول، والمرأتان واليمين، والمرأتان والنكول،
~~واليمين النكول.

### || AUTO الباب الخامس: في الشهادة على الشهادة

# وهي تجري في كل شيء من حقوق الله تعالى وحقوق الأدميين من مال أو حد أو
~~قصاص. ثم النظر في أربعة أطراف.
# الطرف الأول: في التحمل. ولا يجوز تحمل الشهادة على الشهادة إلا إذا قال
~~الشاهد: أشهد على شهادتي. أو رآه الفرع وهو يشهد بين يدي الحاكم، فله أن
~~يشهد على شهادته وإن لم يشهده.
# وقال محمد: لا يشهد على شهادته وإن رآه يؤيدها حتى يشهده، ولو قال في غير
~~مجلس (الحاكم) لفلان على فلان كذا وعندي به شهادة لم يجز التحمل لأنه
~~يتساهل في غير مجلس الحكم، وكذلك لو قال: أشهد أن له عليه كذا، لم يتحمل أيضا.
# الطرف الثاني: (في) الطوارئ على شهود الأصل. ولا يضر موت شاهد (الأصل)
~~وغيبته ومرضه، بل هو المراد من شهود الفرع. أما إذا طرأ عليه الفسق أو
~~العداوة أو الردة امتنعت شهادة الفرع، ولو طرأ الجنون لم تمتنع.
# فرع: إذا أكذب شهود الأصل شهود الفرع قبل الحكم بطلب شهادة الفروع. قال
~~أبو الحسن اللخمي: "واختلف إذا كان إكذابهم لهم بعد حكم القاضي بشهادتهم،
~~فقال محمد في رجلين نقلا عن أربعة أنهم أشهدونا أنهم يشهدون على فلان
~~بالزنى، فلم يحد الناقلان حتى قدم الأربعة فأنكروا أن يكونوا أشهدوهم، قال:
~~يحد الأربعة القادمون حد القذف، ويسلم الاثنان لأنهما صارا شاهدين على
~~الأربعة بالقذف. قال: فأثبت النقل وجعل إنكار الأربعة رجوعا.
# وقال مالك، في كتاب ابن حبيب، في رجلين نقلا عن غائب فحكم بشهادتهما مع
~~يمين PageV03P1057 # الطالب، ثم قدم الغائب فأنكر الشهادة فإن الحكم ينقض ويرد. وقال ابن
~~القاسم ومطرف: الحكم ماض ولا غرم عليه ولا على الناقلين. قال: ولو قدم قبل
~~الحكم بها لكان أحق بشهادته".
# الطرف الثالث: في العدد. ويشهد على كل شاهدان. وإن ms0875 شهدا على شهادتهما
~~جميعا جاز في غير الزنى. وقال عبد الملك: لا تجوز أن يشهد على الآخر اثنان
~~سوى الاثنين الذين شهدا على الأول ولا يجوز أن يشهد أحد شاهدي الأصل مع
~~شاهد آخر على شهادة الأصل الآخر.
# وأما شهادة الزنى فلا تثبت بالنقل، على رواية مطرف، إلا بستة عشر شاهدا
~~على كل شاهد أربعة غير الأربعة الذين يشهدون على غيره. وقال ابن الماجشون:
~~"إذا شهد أربعة على كل واحد من الأربعة جاز، فإن تفرقوا فثمانية على كل
~~واحد اثنان".
# وحكى القاضي أبو محمد، رواية ثانية بالاكتفاء بشهادة اثنين على كل واحد
~~من شهود الأصل، ثم قال: "والأولى هي الصحيحة". وقال محمد: "إن شهد اثنان
~~على شهادة واحد واثنان على شهادة ثلاثة تمت الشهادة. قال: وإن شهد اثنان
~~على رؤيتهما ونقل الاثنان عن اثنين جازت الشهادة".
# الطرف الرابع: في العذر المرخص لشهادة الفرع. وهو الموت والغيبة والمرض
~~ونحوها من الأعذار، فلا تسمع شهادة الفرع إلا إذا مات الأصل أو مرض مرضصا
~~يشق عليه الحضور، أو غاب بمكان لا يلزمه الحضور منه لأداء الشهادة. قال
~~محمد: ولا تنقل في الحدود إلا في غيبة بعيدة. فأما اليومان والثلاثة فلا،
~~إلا المرأة فإنه ينقل عنها مع حضورها بالبلد. ورواه ابن حبيب عن مطرف قال:
~~ولم أر بالمدينة امرأة قط قامت بشهادتها عند الحاكم، ولكنها تحمل عنها،
~~وذلك لأن ما يلزمها من الستر عذر يسقط عنها فرض الجمعة، فكان كالمرض وخوف
~~الغريم فكل ما تترك به الجمعة كالمرض.
# وليس على شهود الفرع تزكية شهود الأصل، لكن إن زكوهم ثبتت عدالتهم
~~وشهادتهم بقولهم، وليس عليهم أن يشهدوا على صدق شهود الأصل.
# فرع: يجوز أن يشهد النساء على شهادة غيرهن فيما تجوز شهادتهن عليهن،
~~وليكن مع PageV03P1058 # وقال أشهب وعبد الملك: لا يجوز نقلهن (للشهادة) بحال، لا في مال ولا في
~~غيره، إذ النقل لا يجوز فيه الشاهد واليمين، وإنما تجوز شهادتهن حيث يحكم
~~بالشاهد واليمين.

### || AUTO الباب السادس: في الرجوع عن الشهادة

# قال محمد: لم يحفظ ms0876 أصحاب مالك عنه في غرم الشاهد جوابا، إلا أن جميع
~~أصحابه يرون أن يغرم ما أتلف بشهادته إذا أقر بتعمد الزور. قال عبد الملك
~~بن الماجشون: وإن رجع ولم يقر بالتعمد لم يغرم.
# وقال ابن القاسم وأشهب: إن شهدا على رجل بحق واحد ثم قالا قبل الحكم: بل
~~هو هذا، لرجل غيره وقد وهمنا، لم يقبلا في الأولى ولا في الأخيرة. ثم النظر
~~في المشهود به يتعلق بأطراف.
# الأول: القصاص، وللرجوع ثلاث حالات.
# الحالة الأولى: أن يكون قبل القضاء، فيمتنع القضاء ولو لم يصرح الشاهد
~~بالرجوع ولكن عاد فقال للقاضي: توقف في قبول شهادتي، ثم عاد وقال: اقض فقد
~~ذهب عني التشكك، فقال الإمام أبو عبد الله: "لا يبعد أن يجري في قبولها
~~القولان الجاريان في التشكك قبل الأداء، كما لو سئل عن شهادة فلم يذكرها ثم
~~عاد فقال: تذكرتها"، قال: "، قال: "ولكن اشترط مالك رضي الله عنه في قبول
~~هذه الشهادة البروز في العدالة"، قال: "والواجب قبولها على الإطلاق لأن
~~التشكك يعرض للعالم بال شيء ثم يذهب عنه ويرجع على اليقين.
# الحالة الثانية: الرجوع بعد القضاء وقبل الاستيفاء، وفي ذلك خلاف، قال
~~أصبغ: لا يستوفي. وقال ابن القاسم: يستوفي كما في الأموال. وقال أيضا:
~~القياس نفوذه، واستحسن ألا ينفذ لحرمة الدم، ورأى فيه العقل. ويقرب من قوله
~~هذا قول محمد، في رجوع الشهود بزنى المحصن بعدا لحكم وقبل تنفيذه: إنه لا
~~يرجم ولكن يجلد حد البكر.
# الحالة الثالثة: الرجوع بعد الاستيفاء، كما لو شهدا بقتل واستوفى، ثم
~~رجعا، فإنهما يغرمان الدية في الخطأ، وكذلك في العمد أيضا عند ابن القاسم.
~~وقال أشهب: يقتص منهما في العمد.
# ثم حيث قلنا: لا يقتلان، فلا خلاف في عقوبتهما في العمد إذا ظهر عليهما
~~أنهما تعمدا الزور ولم يأتيا تائبين. ولو علم القاضي بكون الشهود كذبوه
~~وحكم، (فأراق) الدم لكان PageV03P1059 # حكمه كحكمهم إذا لم يباشر القتل بنفسه، بل أمر به غيره ممن تلزمه طاعته.
~~ولو علم ولي القصاص أن الشهود تعمدوا الكذب وأن ms0877 القاضي علم ذلك منهم، ثم
~~باشر قتل قاتل وليه بهذا الحكم لكان عليه القصاص أن اعترف بالعمدية،
~~والشاهد معه كالشريك.
# الطرف الثاني: الحدود.
# وإذا رجع الشاهد قبل الحكم ردت شهادتهم وحدوا، وإن رجعوا بعد إقامة
~~الرجم، فإن اعترفوا بتعمد الزور حدوا، ثم هل يقتلون، أو تؤخذ الدية من
~~أموالهم، قولان لأشهب وابن القاسم، وإن لم يتعمد فالدية على عواقلهم.
# فروع:
# الفرع الأول: إذا شهد أربعة بالزنى ثم رجع أحدهم قبل الحكم حدوا، ولو كان
~~رجوعه بعد الحكم وإقامة الحد على الزاني لحد الراجح بغير خلاف.
# واختلف هل يحد الباقون، لأن الزنى لم يثبت بأربعة أو لا يحدون لأن الحكم
~~نفذ بشهادتهم وهم الآن باقون عليها لم يكذبوا أنفسهم؟
# الفرع الثاني: لو كان الشهود ستة فرجع اثنان منهم، لم يحد الباقون
~~لاستقلال الحد بشهادتهم وهم لم يرجعوا عنها. واختلف قول ابن القاسم في وجوب
~~الحد على من رجع.
# وسبب الخلاف: النظر إلى أنهما معترفان بالقذف ومقران بأن من شهد معهما
~~شهدوا بزور، أو النظر إلى أنهما كالقاذفين شهد لهما أربعة بأن المقذوف زنى،
~~قال الإمام أبو عبد الله: "والتحقيق أن يكشف الراجعان، فإن قالا: إنهما
~~كذبا وكذب من شهد معهما، حدا، وإنقالا: لا نعتقد كذب من شهد معنا بل الغالب
~~صدقهم لعدالتهم عندنا لم يحدا".
# الفرع الثالث: لو انكشف بعد رجوع الاثنين أن أحد الأربعة الذين بقوا عبد
~~فقال في كتاب محمد: يحد الراجعان، ويغرمان ربع الدية لكون الحد أقيم بأربعة
~~بطل أحدهم بكونه عبدا، ولا غرامة على العبد لأنه لم يرجع عن شهادته، ولكن
~~عليه الحد لأن الشهادة لم تتم، ولا يلزم الثلاثة حد ولا غرامة. ولو لم يشهد
~~عليه إلا أربعة فرجم بشهادتهم ثم وجد أحدهم عبدا، فإن عليهم الحد أجمعين
~~للقذف، وعلى العبد نصف حد الحر. قال الإمام: "وهذا قد يعترض بأن العبد إذا
~~حد لأن الشهادة لم تتم بأربعة، فكذلك يجب الحد على الأحرار الثلاثة أيضا.
~~قال: "ويفرق ههنا بين بطلان شهادة الرابع الحر برجوعه وبين بطلان ms0878 شهادة
~~العبد، لأجل أن العبد لم يرجع عن شهادته فيوهن شهادة الثلاثة، وإنما ردت
~~شهادته شرعا.

PageV03P1060

# الفرع الرابع: إذا رجع من لستة اثنان بعد إقامة الحد فقد تقدم حكمهما،
~~فلو رجع ثالث لزمه غرم ربع الدية، يدخل معه فيه من سبقه بالرجوع قلوا أو
~~كثروا، مع الحد على كل واحد منهم، سواء رجعوا معا أو مفترقين. فإن رجع آخر،
~~أيضا لزمه ربع الدية، يشاركه فيها كل من رجع قبله ويشركهم فيما غرموا قبله،
~~فيصير نصف الدية بين جميعهم على عددهم، فإن رجع ثالث لزمه مع كل من رجع
~~قبله ثلاثة أرباع الدية.
# الفرع الخامس: (إذا رجم المشهود لعيه، فلما فقئت عينه في الجرم رجع واحد
~~من الستة ثم تمادى الرجم عليه، فأوضح موضحة، فرجع ثان ثم تمادى الرجم عليه
~~فمات فرجع ثالث، فقال محمد: إنه لو يرجع هذا الثالث ما كانعلى من تقدم من
~~رجوعه شيء، وأرى على الراجع الأول سدس دية العين، وعلى الثاني مثل ذلك وخمس
~~دية الموضحة، وعلى الثالث ريع دية النفس فقط، قال: وقيل مضافا إلى السدس
~~والخمس المتقدمين، والأول أصح).
# الفرع السادس: إذا شهد أربعة بالزنى واثنان بالإحصان، ثم رجع الجميع، فهل
~~يختص غرم الدية بالأربعة أو يعمم الجميع؟، قولان:
# القول الأول: قول ابن القاسم واختاره سحنون وأصبغ، ووجهه أن شهادتهم لم
~~تباشر ما يوجب الحد، لأن السبب هو الزنى، وشهوده مختارون لأداء الشهادة، إذ
~~لو شاءوا لم يشهدوا.
# والقول الثاني: ذهب إليه أشهب وابن الماجشون ومحمد، ووجهه أن السبب مركب
~~[من مقتضى الشهادتين، إذ لو انفردت الشهادة بالزنى عن الشهادة بالإحصان لم تقبل.
# ثم [إذا فرعنا] على القول الثاني فهل تقسم الدية على آحاد الجنسين فتكون
~~بينهم أسداسا أو على الجنس فيكون على كل جنس نصفها، فيخص كل واحد من
~~الأربعة ثمن الدية، وكل واحد من الاثنين ربعها؟ قولان، أيضا:
# الأول: لأشهب وعبد الملك، ووجهه أن الستة اشتركوا في الموجب للحد وأيهم
~~قدر عدمه بطل الموجب، فكانوا كلهم فيه سواء.
# والقول الثاني: لمحمد، ووجهه ms0879 أن الموجب مركب من وصفين: الزنى والإحصان،
~~والمقصود بعدة الشهود إنما هو ثبوت كل واحد منهما، وليس العدد بمقصود في
~~نفسه فعتبر، وإنما يعتبر المقصود وهو ثبوت الوصفين.

PageV03P1061

# الفرع السابع: إذا شهد شاهدان على رجل بأن قد قذف رجلا، فحد المشهود عليه
~~بشهادتهما، ثم رجعا وأكذبا أنفسهما، فقال سحنون: لا غرم في ذلك ولا قود عند
~~جميع أصحابنا، وإنما في ذلك الأدب. وكذلك لو شهد بأنه شتمه أو لطمه أو ضربه
~~سوطا، ثم رجعا بعد الحكم، بها فإنما في ذلك الأدب. قال بعض المتأخرين:
~~لأنهما لم يتلفا مالا فيغرماه، ولا نفسا بتعمده شهادة الزور [فيطلبان]
~~بديتها عند ابن القاسم، أو بالقصاص عند أشهد.
# الفرع الثامن: إذا ادعى المقتضي عليه أن الشهادتين عليه رجعا عن شهادتهما
~~وقالا: شهدنا بزور، وطلب إقامة البينة مكن منه، فإن أقامها قضي عليهما
~~بالمال.
# وكذلك في قيام البينة برجوع أحدهما يغرم نصف المال، فإن طلب يمينهما
~~أنهما لم يرجعا، ففي إلزامهما اليمين له قولان:
# الأول: رواية ابن سحنون عن أبيه، قال: إذا أتى بلطخ يوجب عليهما اليمين.
# والثاني: لمحمد بن عبد الحكم.
# ولو رجعا عن الرجوع لم يقالا، بل يقضي عليهما بما يقضي به على الراجع
~~المتمادي في رجوعه. ووجه ذلك أن رجوع الشاهد عن شهادته ليس بشهادة، وإنما
~~هو إقرار على نفسه بما أتلف بشهادته، وقد نص على ذلك محمد، وكان عن ابن
~~القاسم وعبد الملك وابن عبد الحكم وأصبغ، وعليه يخرج قول سحنون في استحلاف
~~الشاهد إذا ادعى عليه بالرجوع فنكل.
# الفرع التاسع: في ذكر ما يلحق برجوع الشهود، وهو ظهور كذبهم وإن لم
~~يعترفوا بالكذب، وفي ذلك صور:
# الأولى: إذا شهد شاهدان على رجل أنه قتل ابن رجل عمدا، فحكم له بالقصاص
~~وقتل المشهود عليه بأنه قاتل، ثم قدم الابن حيا بعد ذلك، وتبين كذب الشهود،
~~فذكر الإمام أبو عبد الله أن المذهب لم يختلف في تعلق الغرامة بالشهود،
~~وإنما الخلاف في البداية والترتيب في الغرم وفي رجوع من غرم بما غرم على ms0880 من
~~لم يغرم. والذي أشار إليه هو أن ابن القاسم وسحنون قالا: تؤخذ الدية من
~~الشهود إلا أن يكونوا فقراء فتؤخذ من الأب القاتل.
# وروي نفي الترتيب، وأن ولي الدم يخير: إن شاء اتبع بالدية الشاهدين، وإن
~~شاء اتبع بها الولي القاتل. ثم إن اتبع الشهود فليس له العدوان عنهم إلا أن
~~يجدهم فقراء، وإن ابتدأ باتباع القاتل لم يكن له العدول عنه مليا كان أو
~~فقيرا. وروي أيضا أنه لا يرجع على الولي بشيء، وأما الرجوع فقال سحنون: من
~~غرم لا يرجع على غيره بما غرم، كان ولي الدم أو الشهود.

PageV03P1062

# وفي رواية التخيير: أن الشهود يرجعون بما أدوا على القاتل، ولا يرجع هو
~~عليهم بما ودى.
# ولو كانت الشهادة بقتل الخطأ فأخذت الدية من العاقلة ثم قدم المشهود
~~بقتله حيا لردت الدية، فإن أعدم آخذها غرمها الشهود، ثم لا يرجعون بها على
~~الأخذ، ولا يرجع هو بها عليهم إن أخذت منه، وأما إن كانت الشهادة إنما هي
~~على إقرار القاتل فلا يلزم الشهود غرم ولا عقوبة، والدية على آخذها. وكذلك
~~ولو كانوا فروعا ناقلين عن غيرهم.
# الصورة الثانية: أن يشهد على رجل بالزنى فيرجم بالحكم المرتب على
~~الشهادة، ثم يطلع بعد الرجم على أنه مجبوب، ويتبين كذب الشهود، ففي الكتاب:
~~"يغرم الشهود الدية في أموالهم". وذكر محمد عن أشهب أنه يرى الدية على
~~عاقلة الإمام. وبه قال محمد بن عبد الحكم.
# الصورة الثالثة: (قال محمد بن عبد الحكم في رجل قيد عبده وحلف، قال الشيخ
~~أبو محمد: "يعني بحريته ألا ينزع عنه القيد شهرا لفعل استوجب [به] ذلك،
~~وحلف بحريته أن في القيد عشرة أرطال، ثم جاء شاهدان فشهدا أنه ليس في القيد
~~إلا ثمانية أرطال"، قال الشيخ أبو محمد: "أراه يريد، فحكم القاضي بعتق
~~العبد"، قال: "ثم إن السيد نزع القيد"، قال الشيخ أبو محمد: "يريد بعد
~~الشهر"، قال: "فوجد فيه عشرة أرطال، قال محمد: فلينقض القاضي حكمه لأنه ظهر
~~كذب الشاهدين.
# الطرف الثالث: في البضع. وإذا ms0881 رجع الشاهدان بعد الشهادة على الطلاق وبعد
~~القضاء نفذ الطلاق، ولا غرم عليهما إن كانت مدخولا بها، لأنهما إنما أتلفا
~~وفوتا (عليه) بشهادتهما منافع بضع، وذلك ما يتقوم. وإن كانا شهد أنه تزوج
~~بامرأة ثم طلقها قبل الدخول، فقال، PageV03P1063 # ابن القاسم: يغرمان نصف الصداق. قال: وكذلك لو شهد على دخوله بزوجة عنده
~~مع إقراره بالطلاق وإنكار الدخول، لغرما النصف، أيضا، إذا رجعا. وقال أشهب
~~وابن عبد الحكم: إذا شهدا عليه بالطلاق قبل الدخول فلا غرم عليهما بحال.
# وسبب الخلاف: النظر إلى أصلين: أحدهما هل منافع البضع مما يتقوم أم لا؟.
~~والأصل الآخر هل الصداق كله يثبت بالعقد، أو كله مترقب؟، فابن القاسم بنى
~~على أن الصداق كله مترقب لجواز أن ترتد المرأة قبل الدخول فيسقط جملة، وقد
~~ألزمه الشهود بشهادتهم، على هذا القول، مال لم يكن لزمه وحالوا بينه وبين
~~الزوجة، فصاروا كمن ألزمه الثمن وحال بينه وبين المثمن. وبنى أشهب وابن
~~الحكم على أن منافع البضع مما لا يتقوم، وأن الصداق كله واجب بالعقد،
~~والشهود إنما يغرمون ما (أتلفوه) بشهادتهم، وإنما حالوا بينه وبين ما
~~اشتراه بالصداق من منافع البضع وذلك مما يتقوم، وصار ذلك كمن شهد على مستحق
~~لقصاص أنه عفا، فإنه لا يغرم شيء الأنه إنما فوت بشهادته استحقاق دم، وذلك
~~مما لا يتقوم.
# ولو شهد بطلاق زوجة ثابت نكاحها بشهادة غيرهما، وشهد آخران بأن الزوج دخل
~~بها، ولا يعلم شاهدا الطلاق هل أوقعه قبل البناء أو بعده، وكذلك الشاهدان
~~الآخران لا يعلمان أنه طلق، فإن شاهدي الطلاق إن رجعا لا غرامة عليهما على
~~مذهب الجماعة أشهب وعبد الملك ومحمد وغيرهم. وذكر ابن سحنون أن أصحابنا على
~~هذا المذهب وإن بعض الرواة خالف فيه، قال: وأكثر الرواة على خلافه. ولو رجع
~~الشاهدان بالدخول لغرما نصف الصداق، بينهما نصفين، لأنه الثابت بشهادتهما.
~~وإن رجع أحدهما غرم ربع جميع الصداق.
# فروع:
# الفرع الأول: إن الشاهدين بالدخول إذا غرما نصف الصداق لرجوعهما ثم ماتت
~~الزوجة قبل الدخول استرجعاه، لاعتقاد الزوج ms0882 أنها ماتت في عصمته لأنه منكر
~~للطلاق.
# الفرع الثاني: إذا شهد شاهدان على الزوج أنه طلق قبل البناء فقضي عليه
~~بنصف الصداق على قول ابن القاسم، ثم مات الزوج فرجع الشاهدان عن شهادتهما
~~فإنهما يغرمان للمرأة ما حرماها من ميراثه وما أسقطا من صداقها. ولو كان
~~إنما ماتت هي لرجع الزوج عليهما بميراثه فقط لا شيء مما غرم من الصداق.
~~وهذا الجواب إذا كان كل واحد من الزوجين منكرا ما شهد به الطلاق.
# الفرع الثالث: إذا شهدا بطلاق أمة من زوجها ففرق القاضي بينهما
~~بشهادتهما، ثم جاء شاهدان آخران فشهدا بأن الأولين مزوران، إما لعلمهما
~~بغيبتهما عن البلد الذي فيه PageV03P1064 # الزوجان أو لغير ذلك، ثم رجع الشاهدان المكذبان غرما للسيد ما نقص من
~~ثمنها بما ألصقا بها من عيب الزوج فتبقى معه، ويغرمان للسيد ما بين قيمتها
~~ذات زوج وخالية من زوج.
# الفرع الرابع: إذا شهدا على امرأة أنها اختلعت من زوجها بمال، وهي تنكر
~~ذلك وتذكر أنه طلقها من غير عوض، فإذا غرمت بشهادتهما ثم رجعا غرما لها ما
~~غرمت للزوج.
# الفرع الخامس: وهو مرتب على الرابع: لو كان الخلع المشهود به على ثمرة لم
~~يبد صلاحها فقضي بذلك للزوج، ثم رجعا، (فقال عبد الملك: عليهما قيمة الثمرة
~~على الرجاء والخوف، قساسا على من أتلف الثمرة قبل زهوها. وذهب محمد إلى
~~أنها لا ترجع عليهما بشيء حتى يجد الزوج الثمرة ويقبضها، فيطالب الشاهدان
~~حينئذ بالغرامة.
# وإن كان الخلع بعبد آبق أو بعير شارد، فقال عبد الملك: يغرمان قيمة الآبق
~~والشارد على أقر صفاتهما. فإن ظهر بعد ذلك أنهما كانا معيين عند الخلع
~~استردا مما غرماه ما يقابل العيب. وعلى قول محمد إذا كان حصول الآبق أمرا
~~قريبا أخذت الغرامة إلى حصوله حسبما قاله في الثمرة، وإن كان بعيدا غرم
~~الشاهدان قيمته على الصفة التي أبق عليها. ثم رجع محمد فقال: لا غرامة على
~~الشاهدين في هذا ولا في الجنين، إذا وقع الخلع به، ورجع الشاهدان، إلا بعد
~~خروج اجنين ms0883 وقبضه، وبعد وجدان العبد الآبق والبعير الشارد وقبضهما، فيغرمان
~~قيمة ذلك يومئذ، وقد كان قبل ذلك تالفا. وكذلك الجنين وكذلك الثمرة قبل بدو
~~صلاحها.
# الفرع السادس: (إذا شهد شاهدان على امرأة أن فلانا تزوجها على مائة
~~دينار، وصداق مثلها مائتان دينار، وهي تجحد، فقضى القاضي بذلك ودخل بها
~~الزوج، ثم أقرأ أنهما شهدا بزور، فالنكاح ماض بالحكم وعليهما ما أتلفا
~~عليهما من صداق مثلها. ولو كان صداق مثله مائة دينار فأقل لمترجع عليهما
~~بشيء. وإن طلقها الزوج قبل البناء فإنها تسأل عما أنكرت، فإن ثبتت على أنه
~~لم يكن نكاح قط فلا شيء لها، وإن قالت: قد كان نكاح وجحدته كراهية للزوج،
~~فلها أخذ نصف الصداق منه كالمرأة تدعي أن زوجها طلقها ثلاثا ولم تجد بينة
~~فبقيت تحته حتى مات وصارت وارثة، فإنها إن تمادت على تلك الدعوى فلا ميراث
~~لها، وإن قال: كنت كاذبة كراهية للزوج، كان لها الميراث. قال الشيخ أبو
~~محمد: "يريد وتحلف").

PageV03P1065

# الطرف الرابع: في العتق وما يتصل به: وإذا شهد شاهدان على مالك لعبد أنه
~~أعتقه عتقا ناجزا، والمال يجحد، فقضي عليه بعتقه بشهادتهما، ثم رجع
~~الشاهدان، فإنهما يغرمان للسيد قيمة عبده، لأنهما منعاه من بيعه والانتفاع
~~به، فصارا بذلك كالمانعين له بقتله، ويكون الولاء لسيده لأنهما معترفان
~~بذلك، والسيد يستحق ماله على مقتضى إنكاره، فإن لم يكن له وارث أخذ السيد
~~ماله على مقتضى قوله وقول الشاهدين. وإن كان العتق في أمه وهي تعلم أن
~~الشاهدين مزوران فلا يحل لهما أن تبيح فرجها بالتزوج لأحد.
# وإن كان الشهادة بأنه أعتقه إلى أجل فقضى عليه بذلك، ثم رجعا، غرما قيمته
~~حالة، أيضا، لا، المعتق إلى أجل امتنع فيه البيع، وهو من أعظم المقاصد في
~~الأملاك، وقد حالا بين السيد وبينه، إلا أن السيد إذا أخذ قيمته وقد دخلت
~~فيها قيمة خدمة العبد للسنة التي يعتق لانقضائها، فلا يجمع له بين أخذ
~~الشيء وأخذ قيمته، والشاهدان يقولان: نحن نستحق منافع العبد إلى أجل عتقه
~~لكون السيد ms0884 أخذ منا قيمتها فيما أخذ، فيستحق الرجوع على السيد بمقدار ما
~~أخذ منا من قيمة هذه المنافع التي أثبتناها حين شهادتنا في يده. فههنا وقع
~~الخلاف في المذهب.
# فذهب عبد الله بن عبد الحكم إلى أن هذه المنافع تقوم على غررها وتجويز أن
~~يموت العبد قبل الأجل أو يعيش إليه فيخرج حرا، فتحط القيمة على هذه الصفة
~~من جملة القيمة التي يغرمانها، وتبقى منافع العبد لسيده على حسب ما كانت
~~قبل أن يرجعا عن الشهادة.
# قال محمد: وهذا الذي قاله ليس بمعتدل، لأنه قد تكون قيمة هذه المنافع
~~أوفى من قيمة رقبته فيكون الشاهدان أتلفا عليه العبد ثم لا يغرمان شيء ا.
# قال الإمام أبو عبد الله: "وهذا الذي قاله محمد صحيح من جهة الفقه لو
~~أمكن تصوره، ولكنه كالممتنع من جهة العادة لأنه إذا حكم بقيمة الرقبة التي
~~تباع بها ويبقى العبد مملوكا طول أيام حياته فقد علم قطعا أن قيمة المنافع
~~المؤجلة قد دخلت في هذا التقويم فلا يصح أن تكون أكثر منه".
# (ورأى) سحنون أن تسلم منافع العبد إليهما إلى أن ينقضي الأجل يؤاجران
~~العبد أو يستخدمانه ويحسب ذلك عليهما حتى يستوفيا ما غرما، وما بقي من
~~منافع المدة فللسيد. وإن لم تف منافع المدة بما غرما لم يرجعا بشيء مما بقي
~~على أحد. وكذلك لو مات في أضعاف المدة أو بعد فراغها ولم يستوفيا لم يرجعا
~~بشيء، إلا أن يترك مالا فيأخذا منه مقدار ما غرماه أو بقي منه بعدما قبضا
~~في حياته. وكذلك لو قتل لم يكن لهما شيء إلا أن تؤخذ قيمته من قاتله PageV03P1066 # قاتله فيأخذا منها، لأن السيد معترف أن ما يستحقه من مال العبد فيه دين،
~~وهو مقدار ما أخذ منهما.
# ورأى محمد أن سيد العبد بالخيار بين أن يسلم خدمته إليهما، كما قال
~~سحنون، وبين أن يتمسك بها ويدفع إليهما قيمة هذه المنافع وقتا بعد وقت،
~~بحسب ما يرى في ذلك من مقتضى الاجتهاد، وبهذا قال عبد الملك بن الماجشون.
# ومنشأ ms0885 هذا الاختلاف: النظر إلى تقابل الحقوق، فمن حق السيد أن يتمسك
~~بالعبد أو الأمة ليأمن عليهما ويدفع القيمة إلى الشاهدين، ومن حق الشاهدين
~~أم يقولا: نحن غرمنا قيمة المنافع في قيمة الرقبة فكأنها اشتريناها (منه)،
~~فنحن أحق بعين المنافع.
# وإن كانت الشهادة بأن دبر عبده فقضي عليه بذلك ثم رجعا، فإنهما يغرمان
~~قيمته ناجزا ويقال لهما: ادخلا فيما أدخلتماه فيه فاقبضا من الخدمة التي
~~أبقيتما بيده من رقة ما وديتما، ثم ترجع خدمته لسيده. ثم حكمهما في موته في
~~مدة حياة السيد أبو بعدها، ولم يستوفيا ما غرم حكمهما في المعتق إلى أجل،
~~فإن خرج بعد موت السيد حرا فلا شيء لهما، وإن رق منه شيء فهما أولى به حتى
~~يستوفيا منه، وإن رده دين فهما أولى من صاحب الدين، وهما كأهل الجناية.
# وإن كانت الشهادة بالكتابة وقضى بها ثم رجعا فليؤديا قيمته ناجزة أيضا.
# (قال محمد: قيمته يوم الحكم، ثم يتأديانها من الكتابة على النجوم حتى
~~يستوفيا، ثم يتأدى السيد ما بقي منها، ولو رق (بعجزه) قبل أن يستوفيها لبيع
~~لهما منه بتمام ما بقي لهما، فإن لم يبلغ ما بقي فلا شيء لهما). (قال محمد:
~~هذا قول عبد الملك. وروي عن ابن القاسم أنهما يغرمان القيمة فتوضع بيد عدل
~~ويتأدى السيد الكتابة، فإن استوفى من الكتابة مثلها رجعت إلى الشاهدين، وإن
~~كانت الكتابة أقل أو مات المكاتب قبل الاستيفاء دفع (للسيد) من تلك القيمة
~~تمام قيمة عبده).
# (قال محمد: ويقول عبد الملك: أقول وعليه أصحاب مالك، لأن السيد في قول
~~ابن القاسم مظلوم، قد منع منه عبده، وما كان له فيه من التصرف، ولم تدفع له
~~القيمة، ولإراحة PageV03P1067 # الشاهدين، أيضا، في إيقافها، إذ لعلها تنوي فيغرمانها ثانية. قال: ولو
~~استحسنت قول ابن القاسم لقلت: فكلما قبض السيد من الكتابة شيء ارد مثله من
~~القيمة الموقوفة إلى الشاهدين، ولم أوقفها كلها إلى انقضاء الكتابة كما في
~~ظاهر قوله).
# (وقال سحنون: إذا رجعا بيعت الكتابة بعرض، فإن كان فيها وفاء ms0886 بقيمة العبد
~~أو أكثر فللسيد، وإن كان أقل رجع عليهما بتمام القيمة، والقول الأول أكثر.
# وإن كانت الشهادة أنه استولد أمته فحكم بذلك ثم رجعا، فعليهما قيمتها
~~للسيد، لما قدمناه من التعليل، ولا شيء لهما إذ لم يبق فيها خدمة يرجعان
~~فيها بما يغرمانه إلى أن تجرح أو تقتل فيؤخذ لذلك أرض فلهما الرجوع فيه بما
~~غرماه، وما فضل للسيد. قال سحنون: وكذلك إن أفادت مالا فليرجعا فيه بما
~~وديا. وقال محمد: لا يرجعان فيما تفيد من مال بعمل أو بهبة أو بغير ذلك، بل
~~ذلك للسيد مع ما أخذ. وقال محمد بن عبد الحكم: عليهما قيمتها، ويخفف عنهما
~~لما بقي له فيها من الاستمتاع. وكذلك إن كانت حاملا غرما قيمتها على
~~التخفيف. ولو كان لها ولد وكانت شهادتهما أنه أقر أنها ولدته منه فألحق به،
~~ثم رجعا فعليهما له قيمته.
# قال الشيخ أبو محمد: "وروي عن بعض مشائخنا: أنه لا شيء عليهما إذا رجعا
~~بشهادتهما عن استيلاد الأمة، قال: وهي رواية ما أدري ما حقيقتها، ولا أرى ذلك.
# وإن كانت الشهادة أنه أعتق أم ولده فقال محمد: قال عبد الملك، وأخبرنا
~~أصحابنا مثله عن أشهب: إنه لا شيء على الشاهدين لأنه لم يبق له فيها غير
~~الوطء ولا قيمة له. وقال ابن القاسم: على الشاهدين قيمتها للسيد كما لو
~~قتلها رجل، قال محمد: والقول الأول أقوى وأصح. وقال محمد بن عبد الحكم:
~~يغرمان له قيمتها ويخفف عنهما من ذلك بقدر ما كان بقي له فيها من الرق".
# الطرف الخامس في النسب، والولاء، وإرقاقالحر.
# أما النسب: فمن ادعى أنه ابن رجل، والرجل ينفيه، فأقام بينة أن الأب أقر
~~به أنه ابنه فحكم بذلك، ثم رجعا وأقرا بالزور بقرب ذلك، ولم يمت الأب، فلا
~~شيء عليهما في تثبيت النسب قبل أن يؤخذ [بشهادتهما] المال بالميراث، بأن
~~يموت الملحق به فيرث المقضي له وتمنع العصبة، فحينئذ يغرمان للعصبة ما
~~أتلفا عليهم. وإن كان المشهود (ببنوته) عبدا لرجل PageV03P1068 # فقضي بإلحاق نسبه وحريته، ثم ms0887 رجعا والسيد صحيح البدن، فالحكم بالنسب ماض،
~~وعليهما للسيد قيمة العبد، فإن مات الأب بعد ذلك وترك ولدا آخر غير
~~المستلحق فليقسمان تركته، إلا قدر قيمة المستلحق التي أخذ الأب من الشاهدين
~~فإنها تعزل من التركة فتكون للابن الأول خاصة، لأن المستحلق مقر أن أباه
~~ظلم فيها الشهود، وأنه لا ميراث له فيها، وينظر إلى ما حصل للمستلحق من
~~الميراث من غير القيمة فيغرم الشاهدان مثله للابن الأول بما أتلفاه عليه.
# "قال محمد: وإنما جعلنا القيمة للابن الأول، لا، الو قسمناه بينهما لرجع
~~الشاهدان على المستلحق فيما أخذ منهما فأخذاه منه، لأنه مقر بأنه لا رجوع
~~لأبيه عليهما لصحة نسبه عنده، فإذا أخذا ذلك منه قام عليهما الابن الأول
~~فأخذه منهما، لأنه يقول: لو بقي ذلك بيد المستلحق لوجوب لي عليكما الرجوع
~~بمثله لأن عليهما أن تغرما كل ما أخذ من التركة. قال: ولو طرأ على الميت
~~بعد ذلك دين مائة دينار لرجل، فإنه يأخذ من كل واحد من الولدين نصفها، فإن
~~عجز عن ذلك [تم] قضاء الدين من تلك القيمة التي انفرد بها الأول ورجع
~~الشاهدان (عليه) فأغرماه مثل الذي غرمه الملحق للغريم، لأنه أخذه منهما
~~عوضا عما أخذه الملحق من تركة أبيه، والآن فقد صرف في دين أبيه فلم يتلفا
~~عليه شيء ا بشهادتهما. وقال: ولو لم يكن للميت غير المستلحق وحده، وقد ترك
~~مائتي دينار، مائة من كسبه ومائة أخذها من الشاهدين في قيمة المستلحق،
~~فالمائة الواحدة له فقط والمائة الاخرى للعصبة فإن لم يكونوا فلبيت المال
~~ويغرم الشاهدان مائة أخرى للعصبة أو لبيت المال [لأنهما] لولا شهادتهما أخذ
~~العصبة مائتين. فإن طرأ على الميت دين مائة دينا أخذها من الملحق وحده،
~~ورجع الشاهدان فأخذا المائة التي وديا للعصبة أو لبيت المال بعد موت
~~الميت".
# وأما المواريث: فمن ترك مائة دينار فورثها مولاه، ثم قدم رجل فأثبت أنه
~~ابن عمه فنزعها من المولى، ثم قدم آخر فأثبت أنه أخو (الميت)، فأخذها من يد
~~أبن العم، ثم قدم ms0888 آخر فأثبت أنه ابن الميت فانتزعها من يد الأخ، ثم رجع
~~جميع الشهود، فعلى شهود تلابن غرمها للأخ لا، هم أتلفوها عليه، وكذلك على
~~شهود الأخ غرمها لابن العم وعلى شهود ابن العم غرمها للمولى.
# وأما الولاء: فإذا شهد شاهدان أن فلانا مولي فلان، والمشهود عليه ينكر،
~~فقضي PageV03P1069 # بالولاء، ثم رجعا وأقرا بالزور، فلا شيء عليهما إلا أن يموت ويترك مالا
~~ولا يرثه غير ذلك المولي المحكوم له، فإنهما يغرمان لمن أتلفا ذلك عليه حتى
~~صار لهذا إن أقرا أنهما انتزعا ولاءه من الذي نازع الآخر فلي الولاء إن كان
~~أحد نازعه. وأما إن لم يعرف فيه منازع فيوقف ما (يضمنانه) حتى يثبت مستحق
~~وإنما يضمنان تركته التي مات عنها، كانت أكثر مما كان معه يوم الحكم أو أقل.
# وأما إرقاق الحر: فقال محمد بن عبد الحكم: إذا شهدا على رجل أنه عبد
~~لفلان وهو يدعي الحرية فقضي عليه بالرق، ثم رجعا، فلا قيمة عليهما في
~~الرقبة، ولكنهما يلزمان للعبد كل ما استعمله سيد، وكل خراج أدى إليه من
~~عمله وإن كان له مال فانتزعه، فهذا كله يلزم الشهود للعبد. ثم ليس لمن قضى
~~له (بملكه) أن يأخذ ذلك منه، لأنه إنما هو عوض مما أخذ منه. ولو مات
~~المشهود له وذلك في يده لم يأخذه السيد بل يوقف حتى يستحق ذلك مستحق يرثه
~~بالحرية. ولو أعتق منه العبد قبل موته عبدا لجاز عتقه وكان ولاؤه بعد لمن
~~كان يرث عنه الولاء لو كان حرا، ويرث العبد إن مات ومعتقه حي. وإن أوصى منه
~~العبد كان ذلك في الثلث منه، وإن وهب منه أو تصدق جاز ذلك، ويرث باقيه
~~ورثته وإن كان له من يرثه لو كان حرا، وليس للعبد أن يتزوج منه لأن النكاح
~~ينقص رقبته".
# الطرف السادس: في المال. وقد تقدم ما يعرف منه حكم الرجوع فيه على
~~الجملة، غير أن المقصود ههنا ذكر فروع.
# الفرع الأول: في رجوع الشهود عن بعض الشهادة.
# "قال محمد بن عبد الحكم: ms0889 وإذا شهد شاهدان لزيد وعمرو بمائة دينار فأخذاها
~~كل واحد خمسين، ثم رجعا وقالا: المائة كلها لزيد، واعترفا بالكذب في اشتراك
~~عمرو معه فيها، فإنهما يغرمان خمسين للمشهود عليه، لأنهما أقر أنهما أخرجاه
~~من يده إلى ما لا حق له فيها، ولا تقبل شهادتهما للآخر أن المائة كلها له،
~~ولا يغرمانها له، لا، هما إنما أخذا خمسين من مال المشهود عليه دفعاها لمن
~~لا شيء له عليه، وإن (كان) لزيد عنده خمسون أخرى فقد بقيت على من هي عليه.
~~قال: ولو كان المشهود به ههنا عبدا معينا، شهدا بأنه لزيد وعمرو، ثم رجعا
~~بعد أن قضي بذلك فقالا: إنما العبد كله لزيد، فإنهما يغرمان نصف قيمة العبد
~~لزبد إن كان الذي أخرج العبد بالشهادة من يده يصدقهما في أن جميعه لزيد على
~~حسب ما قالاه في PageV03P1070 # رجوعهما، وإن كان ينكر الشهادتين ويقول: كله لي، فغرامة النصف المذكور
~~يقضي بها للمشهود عليه".
# الفرع الثاني: في رجوع بعضهم عن الشهادة، أو عن بعضها. "قال ابن القاسم
~~وعبد الملك وابن عبد الحكم وأصبغ، في شاهدين قضي بشهادتهما في حق، ثم رجع
~~أحدهما: فإنه يغرم نصف الحق. قال محمد: ولو رجع أحدهما عن نصف ما شهد به
~~لغرم ربع الحق، وإن رجع عن الثلث غرم لسدس. ولو رجعا جميعا كان الحق عليهما
~~نصفين. فإن اختلف رجوعهما لزم كل واحد غرم [نصف] ما رجع عنه، لأنه هو الذي أتلف".
# الفرع الثالث: في رجوع بعضهم مع ثبات من يستقل بهم الحق. وإذا كانت
~~البينة ثلاثة فقضي بها ثم رجع أحدهم، فقال محمد: لا يغرم شيء الاستقلال
~~الحق بمن بقي، فإن رجع ثان غرما نصف الحق. "وقال محمد بن عبد الحكم: بل
~~يغرم الراجع أولا ثلث الحق. ثم حكى عن أشهب أنه قال: لو شهد أربعة بدراهم،
~~ثم رجع منهم ثلاثة لغرموا ثلاثة أرباع الدراهم. وقال محمد في ثلاثة شهدوا
~~بثلاثين دينار فقضي بها، ثم رجع أحدهم عن الثلثين، ورجع آخر عن عشرين منها،
~~ورجع ثالث عن ms0890 عشرة منها: فعشرة على الجميع غرمها أثلاثا، وعشرة لا يغرم أحد
~~منها شيء الاستقلال ثبوتها بشاهدين، وهذا على القول الأول بأن الراجح لا
~~يغرم إذا بقي ممن شهد معه من يثبت معها لحق، وتبقى عشرة على الأولين منها
~~خمسة بينهما نصفين، ولا شيء على الثالث منها.
# الفرع الرابع: "في رجوع بعض البينة المشتملة على جنسي الرجال والنساء،
~~وكيفية توزيع الغرامة.
# وإذا حكم لرجل ونساء، ثم رجع الجميع، فعلى الرجل نصف الحق، وعلى جماعة
~~النساء نصفه بينهن بالسوية، ولو رجعن وحدهن لكان عليهن النصف. ولو كن عشرا
~~فرجع منهن واحدة إلى ثمان فلا شيء عليهن، فإن رجع منهن تسع، أو رجع ثمان ثم
~~رجعت واحدة بعدهن، فعلى التسع ربع المال بينهم بالسوية، لانه بقي من أحيى
~~ثلاثة أرباع الحق، وذلك في كل ما تجوز فيه شهادتهن مع الرجال".
# فأما ما ينفردن به ويقبلن فيه منفردات عن الرجال، فكل امرأة منهن كرجل،
~~فلو شهد PageV03P1071 # رجل وعشر نسوة على رضاع، ثم رجع الكل بعد الحكم، فعلى الرجل سدس ما يجب
~~من الغرامة عما أتلفت الشهادة، وعلى كل امرأة نصف سدس إذ لا يتوقف الشرط
~~على الرجل. لو رجع الكل إلا امرأتين لم يجب غرم على القول باعتبار ثبات من
~~يستقل به الحق. ولو رجع الكل إلا واحدة وزع نصف الحق على جميع من رجع.
# الفرع الخامس: في طلب المشهود عليه من الشهود ألزم غرمه بشهادتهما قبل أن
~~يغرمه. "قال في كتاب محمد: إذا حكم بشهادتهما ثم رجعا، فهرب المقضي عليه
~~قبل الأداء، فطلب المقضي له أن يأخذ الشاهدين بما كانت يغرمان لغريمه لو
~~غرم له، قال: لا يلزمهما غرم حتى يغرم المقضي عليه فيغرمان له حينئذ، وإن
~~أقر بتعمد الزور.
# وقال محمد بن عبد الحكم: للمقضي عليه أن يطلب الشاهدين بالمال حتى يدفعاه
~~عنه إلى المقضي له، ثم قال: وقال بعض أصحاب أبي حنيفة: لا يحكم على
~~الشاهدين حتى يؤدي المقضي عليه، وفي هذا تعرض لبيع داره وإتلاف ماله
~~واللذان أوجبا عليه ذلك ms0891 قيام، أرأيت لو حبسه القاضي في ذلك أيترك محبوسا
~~ولا يغرم الشاهدان بل يؤخذان بذلك حتى يخلصاه، فإن لم يفعلا حبسا معه، ولو
~~شهد عليه بمائة دينار فحكم عليه بها وضرب له الإمام فيها أجلا عشرة أيام أو
~~أكثر أو أقل، ثم رجعا قبل تمام الأجل، فإنهما يغرمان ذلك الآن للمقتضي له
~~ويبرئ المطلوب".
# خاتمة الكتاب: يذكر اطلاع القاضي بعد الحكم على خلل في الشهود.
# وإذا حكم بشهادة اثنين ثم ظهر أن أحدهما عبد أو ذمي أو مولى عليه، فعلى
~~المقضي له بالمال رده على المحكوم عليه، إلا أن يحلف مع الشاهد الباقي فيتم
~~له ما أخذ، فإن نكل حلف المحكوم علين، إن شاء، وأخذ ماله، فإن نكل فلا شيء
~~له. قال سحنون: والحكم ههنا ينتقض، بخلاف رجوع البينة، وبخلاف أن يظهر أن
~~أحدهخم مسخوط، وبهذا قال أشهب. قال محمد: ولا أعلم إلا وقد قاله لي عبد
~~الملك. وقال ابن القاسم: ينقض الحكم كما لو كان عبدا أو ذميا. وذكر الشيخ
~~أبو محمد اختلافا في قبول شهادة المولى عليه لسوء نظره في المال لا لجرحة فيه.
# "قال سحنون: وإن كان الحكم في قصاص في قتل أو قطع يد، فإن حلف المقضي له
~~بالقصاص في اليد مع (شاهده الباقي)، أو حلف المقضي له بالقتل مع رجل من
~~عصبته خمسين يمينا قسامة تم له الحكم الأول، وإن نكل عن القصا في اليد، ولم
~~يعلم بأن شاهده PageV03P1072 # عبد لظاهر حريته، فليحلف المقتص منه في اليد أن ما شهد عليه به باطل.
~~وإذا (نكل) المقضي له بالقتل عن القسامة، فالنكول في مثل هذا ترد به
~~الشهادة وينقض به الحكم.
# ثم قال بعض أصحابنا: لا ضمان على الحاكم وهو لم يخطئ، وقد اجتهد وفعل ما
~~عليه من العمل على ما ظهر إليه ولا ضمان على المحكوم له بالقصاص لأنه لم
~~يأخذ ثمنا فيرده، وغرم ذلك على الشاهدين إن كانا جهلا رد شهادتهما عنه بأن
~~أحدهما عبد أو ذمي. وقال بعضهم: إن ذلك على عاقلة الإمام. ms0892 وقيل: إن ذلك
~~هدر، لا على الإمام ولا على البينة ولا على المحكوم له، وإنما خطأ الإمام
~~الذي يكون على عاقلته ما جاوز ثلث الدية منه ما يخطئ به في نفس الحكم، مثل
~~أن يقتل أو يقص من لا يجب ذلك عليه، أو يجيز شهادة العبد والذمي والمولى
~~عليه، وهو يرى أن ذلك يجوز، أو يقطع من سرق من غير حرز، أو من سرق ثمرا أو
~~كثرا. وأما يظهر له ما لم يعلمه، وما بالغ فيه في الإعذار والاجتهاد، فهذا
~~الذي عليه. وكذلك لو حكم بالرجم في الزنى، ثم ظهر أن أحد الشهود عبد أو ذمي
~~أو مولى عليه، فالحكم زائل، كأنه لم يكن، ويجلدون للقذف.
# وقال بعض أصحابنا: الغرم على الحاكم إن كان الشهود لم يعلموا أن الذين
~~شهدوا معهم كما ظهر من أمرهم، وإن كانوا يعلمون ذلك فعليهم الغرم.
# وقال بعضهم: لا شيء عليهم ولا على الحاكم، جهلوا من معهم، أو كانوا عرفوا
~~بهم وجهلوا أن شهادتهم لا تجوز، فأما لو علموا بهم وعلموا أنهم لا تجوز
~~شهادتهم فهم ضامنون للدية".

PageV03P1073

### | AUTO كتاب الدعوى والبينات ومجامع الخصومات

# وهي تدور على خمسة أركان: الدعوى، والجواب، واليمين، والنكول، والبينة.

### || AUTO الركن الأول: الدعوى

# ، وفيه مسائل:
# الأولى: من يحتاج إلى الدعوى.
# ومن غضب منه شيء وقدر على استرداده مع الأمن من تحريك فتنة أو سوء عاقبة
~~بأن يعد سارقا أو نحو ذلك، جاز له أخذه ولم يلزمه الرفع إلى الحاكم. فأما
~~إن كان حقه عقوبة فلابد من الحاكم.
# ولو كان حقه دينا، ومن هو عليه ممتنع من أدائه، وحصل له في يد صاحب الحق
~~شيء من جنس ما عليه أو غير جنسه، فقد اختلفت الرواية في ذلك، فروي أن له
~~مقدار دينه من الجنس إن كان الغريم غير مديان، أو مقدار ما يخصه لم حاصص
~~بدينه، إن كان مديانا. وروي أنه ليس له ذلك من الجنس ولا غيره، على أي
~~تقدير كان. وروي: له ذلك وإن كان غير جنس حقه، يتحرى ms0893 قيمته ويأخذ مقدار ما
~~يستحق، حكاها القاضيان أبو الحسن وأبو بكر، واختاراها، واستدل عليها القاضي
~~أبو الحسن بقصة هند.
# ولو جحد من عليه الحق، وله على المستحق مثله، والحقان حالان. لجاز له أن
~~يجحد على الرواية الأولى والأخيرة ويحصل التقاص.
# الثانية: في حد المدعي.

PageV03P1074

# وهو مت تجردت دعواه عن أمر يصدقه، أو كان أضعف المتداعين أمرا في الدلالة
~~على الصدق، أو اقترن بها ما يوهنها عادة، وذلك كالخارج عن معهود، والمخالف
~~لأصل، وشبه ذلك. ومن ترجح جانبه ب شيء من ذلك فهو المدعى عليه.
# فإذا ادعى أحدهما ما يخالف العرف، وادعى الآخر ما يوافقه، فالأول المدعي.
~~وكذلك كل من ادعى وفاء ما عليه أو رد ما عنده من غير أمر يصدق دعواه، فإنه
~~مدع، إلا المودع إذا ادعى رد الوديعة فإنه يصدق لترجح جانبه بالاعتراف له
~~بالأمانة. فإن أشهد عليه فهل هو باق على ائتمانه أم لا؟ فيه خلاف ينبني
~~عليه الخلاف المتقدم في كتاب الوديعة.
# ثم الدعوى المسموعة هي الدعوى الصحيحة، وهي أن تكون معلومة محققة، فلو
~~قال: له عليه شئ، لم تسمع دعواه. وكذلك لو قال: أظن أن لي عليك شيء. أو
~~قال: لك علي كذا وأظن أني قضيته، لم تسمع.
# الثالثة: من قامت عليه البينة فليس له أن يحلف المدعي ما لم يقدم الدعوى
~~الصحيحة ببيع أو إبراء.
# الرابعة: إذا قال من قامت عليه البينة: أمهلوني فلي بينة دافعة، أمهل، ما
~~لم يبعد فيقضي عليه، ويبقى على حجته إذا أحضرها. ولو قال: أبرأني فحلفوه،
~~فليحلف قبل أن يستوفي. ولو قال: أبرأني موكلك الغائب، فقال ابن كنانة: يحلف
~~الوكيل أنه ما علم أنه أبرأه ويقبض الدين ولا ينظره، إلا أن يكون الطالب
~~قريبا على مثل اليومين فيكتب إليه ويحلفه. وقال ابن القاسم: لا يحلف
~~الوكيل، وينظر حتى يجامع صاحبه.
# الخامس: إذا ادعى في النكاح أنه تزوجها تزوجا صحيحا سمعت دعواه ولا يشترط
~~أن يقول بولي ويرضاها، بل لو أطلق سمع أيضا. وكذلك في البيع، (بل) لو قال:
~~هي ms0894 زوجتي لكفاه الإطلاق.
# السادس: المسترق إذا ادعى أنه حر الأصل صدق مع يمينه، إلا أن يكون بيد من
~~هو له حائز حوز الملك. وإن ادعى الإعتاق فعليه البينة. والصغير المعرب عن
~~نفسه يدعي الحرية، فإن تقدمت لمن هو في يده فيه حيازة وخدمة لم يصدق في
~~دعوى الحرية، وإن كان متعلقا به لا يعلم له فيه قبل ذلك حيازة ولا خدمة صدق
~~في دعوى الحرية.

### || AUTO الركن الثاني: جواب المدعى عليه

# .
# وهو إقرار أو إنكار، فإن قال: لا أقر ولا أنكر، ولكن يقيم البينة على
~~دعواه، أو قال للحاكم: لا أحاكمه إليه، أجبره على أن يقر أو ينكر، فإن أبى
~~حبسه حتى يقر أو ينكر، رواه أشهب. وقال أصبغ: يقول له القاضي: إما أن
~~تحاكم، وإما أحلفت هذا المدعي وحكمت له عليك.

PageV03P1075

# هذا إذا كانت الدعوى مشبهة وكانت تستحق باليمين مع النكول، لأن نكوله عن
~~الكلام نكول عن اليمين. وإن كانت الدعوى فيما لا يثبت إلا بالنية دعا خصمه
~~بها وحكم عليه أن تمادى على ترك الكلام. وقال محمد: أحكم عليه بغير يمين من
~~المدعي. وقال أبو الحسن اللخمي: "المدعي بالخيار بين ثلاث: إما أن يأخذ
~~المدعي به بغير يمين، على أنه متى عاد إلى الإنكار كان ذلك له.
# وإما أن يحلف الآن، ويحكم له به ملكا، بعد أن يعلم المدعى عليه أ، ه إن
~~لم يقر أو ينكر حكم عليه كما يحكم على الناكل، ولا ينقض له الحكم بعد إن
~~أتى بحجة إلا أن يأتي ببينة لم يكن علم بها.
# وإما أن يسجن له حتى يقر أو ينكر لأنه يقول: هو يعرف حقي، فإذا سجن أقر
~~واستغنيت عن اليمين".
# فروع:
# الفرع الأول: (قال محمد: من ادعي عليه بستين دينارا فأقر بخمسين وتأبى في
~~العشرة أن يقر أو ينكر، فإنه يجبر بالحبس حتى يقر بها أو ينكر إذا طلب ذلك
~~المدعي، فإن أصر على الامتناع والتمادي عليه حكم عليه بغير يمين. قال محمد:
~~لأن كل مدعى عليه لا يدفع الدعوى ms0895 فإنه يحكم عليه بغير يمين. قال: وكذلك
~~المدعى عليه بدور في يده لا يقر ولا ينكر، فإذا أجبر على ذلك فتمادى حكم
~~عليه للمدعي [بلا يمين].
# [الفرع] الثاني: لو قال المطلوب: تقدمت بيني وبين الطالب مخالطة فمن أي
~~وجه يدعي هذا؟ لزم أن يسأل عن ذلك الطالب، فإن بين وجه طلبه وقف على ذلك
~~المطلوب، وألزم ما يدعيه، إذ لعله بذكر السبب يجد مخرجا، وإن امتنع عن ذكر
~~السبب من غير أن يدعي نسيانا لم يسأل المطلوب عن شيء.
# الفرع الثالث: لو ذكر السبب فقال المطلوب: أنا أحلف أنه لا شيء عندي من
~~هذا السبب، فقال أشهب: لا يجزيه بحال حتى يقول: ولا أعلم له شيء ابوجه من
~~الوجوه، PageV03P1076 # ونحوه في كتاب ابن سحنون".
# قال القاضي أبو الوليد" (وكان) الظاهر أن يجزيه يمينه أن لا شيء له عنده
~~من جهة مطلبه، لا، الطالب لم يطلبه بغير ذلك".
# وفي الركن مسائل:
# الأولى: لو قال: لي عليك عشرة، فقال: لا تلزمني العشرة، لم يكلف اليمين
~~مطلقا، بل يحلف أنه ليس عليه عشرة ولا شيء منها.
# الثانية: لو قال: لي عليك عشرة، فقال: لا تلزمني العشرة، لم يكلف اليمين
~~مطلقا، بل يحلف أنه ليس عليه عشرة ولا شيء منها.
# الثانية: إذا ادعى سلفا أو بيعا لم يجزيه من الجواب أن يقول: لا حق لك
~~عندي حتى يقول: لم تسلفني ما تدعيه، أو لم تبع مني شيء امما ذكرت، رواه ابن
~~سحنون عن أبيه. وقال: هو مقتضى قول مالك. قال: وكان ربما قبل منه: ما له
~~علي حق. وإلى القول الأول رجع أخيرا مالك.
# الثالثة: إذا ادعى عليه ملكا، فقال: ليس لي، إنما هو وقف على الفقراء
~~(أو) على ولدي، أو هو ملك لطفل، لم يمنع ذلك من إقامة البينة للمدعي ما لم
~~يثبت ما ذكر فتقف المخاصمة على حضور من تثبت له عليه الولاية، ولو قال: ليس
~~هو لي، أو هو لمن لا أسميه، فأولى ألا يمنع من تمام المحاكمة. ولو قال:
~~لفلان، ms0896 وهو حاضر، فحضر، فللمدعي أن يحلف المقر له، فإن نكل حلف المدعي وأخذ
~~المدعى به. وإن حلف المقر (له) فللمدعي أن يحلف المقر لأنه أتلفه عليه
~~بإقراره، فإن نكل حلف المدعي وأخذ قيمة المقر به من المقر. ولو أضاف إلى
~~غائب، فإن أثبت ذلك بينة انصرفت الخصومة عنه إلى الغائب، وإن لم يثبت ذلك
~~لم يصدق وحلف، فإن رجع المدعي به إلى المدعي بغير يمين، فإن جاء المقر له
~~فصدق المقر أخذه، لأن من هو في يده يتهم أن يكون أراد صرف الخصومة عن نفسه.
# الرابعة: إذا خرج المبيع مستحقا فله الرجوع على البائع بالثمن، فإن صرح
~~في نزاع المدعي بأنه كان ملك البائع لم يرجع عليه لأن الغاصب ظلم البائع.
# الخامسة: جواب دعوى القصاص على البعد يطلب من العبد، ودعوى الأرض يطلب
~~جوابها من السيد.
# السادسة: إذا ادعى ولم يحلف، فقال: لي بينة قريبة فاطلبوا منه كفيلا، أخذ
~~منه كفيل PageV03P1077 # بنفسه ما بينه وبين خمسة أيام إلى الجمعة، كذلك إذا قامت البينة، فله طلب
~~الكفيل قبل التعديل. ولو ادعى عليه خلطة وادعى بينة قريبة على اللطخ كاليوم
~~ونحوه وكل بالمطلوب، وقال سحنون: يؤخذ منه كفيل.

### || AUTO الركن الثالث: اليمين والنظر في الحلف، والمحلوف عليه، والحالف، والحكم

# .
# أما الحلف، فهو: بالله الذي لا إله إلا هو، لا يزاد على ذلك في شيء من
~~الحقوق ولا تغليظ بالألفاظ.
# (وفي كتاب ابن سحنون من رواية ابن كنانة: يحلفون فيما يبلغ من الحقوق ربع
~~دينار، وفي القسامة واللعان عند المنبر: بالله الذي لا إله إلا هو عالم
~~الغيب والشهادة الرحمن الرحيم. وحكى ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون: أن
~~الإيمان في الحقوق والدماء واللعان وفي كل ما فيه اليمين على المسلمين،
~~بالله الذي لا إله إلا هو.
# قال القاضي أبو الوليد: "وهذا هو المشهور من مذهب مالك، وبه قال ابن
~~القاسم، ورواه عن مالك في المدونة. قال ابن القاسم: "ولا يزاد على الكتابي:
~~الذي أنزل التوراة والإنجيل، ولا يحلفون إلا بالله".
# وروى الواقدي ms0897 عن مالك: أن اليهود يحلف بالله الذي أنزل التوراة على موسى،
~~ويحلف النصراني بالله الذي أنزل الإنجيل على عسى، ويحلف الكافر حيث يعظم من
~~كنيسته أو بيت ناره). قال ابن حبيب عن مالك: إن الكافر يحلف بالله الذي لا
~~إله إلا هو.
# وتغلظ اليمين بالمكان في الأموال وغيرها من الحقوق على الطالب والمطلوب.
~~(واختلف في التغليظ بالزمان، ففي كتاب ابن سحنون من رواية ابن كنانة: يتحرى
~~بأيمانهم في المال العظيم وفي الدماء واللعان الساعات التي يحضر الناس فيها
~~المساجد ويجتمعون للصلاة، وما سوى ذلك من مال وحق ففي كل حين.

PageV03P1078

# وروى ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون: لا يحلف حين الصلاة إلا في الدماء
~~واللعان، وأما في الحقوق ففي أي وقت حضر الإمام استحلفه، وقاله ابن القاسم
~~وأصبغ).
# وتخرج المخدرة فيما له بال من الحقوق إلى المسجد وتحلف فيه، والتي لا
~~تخرج نهارا فلتخرج ليلا، وتحلف في اليسير في بيتها إن لم تكن ممن تخرج
~~ويبعث إليها من يحلفها، ويجزي رجل واحد. وأم الولد مثل ذلك فيمن تخرج أو لا تخرج.
# وقال محمد بن عبد الحكم: والإماء في ذلك كالحرائر أمهات الأولاد وغيرهن.
~~قال: فإن احتاج الحاكم أن يحلف امرأة في بيتها من علة أرسل إليها رجلين
~~عدلين أحب إلي ممن يعرفها. قال: وإن أرسل واحدا أجزأ ذلك إن شاء الله.
~~والعبد ومن فيه بقية رق كالحر في الأيمان.
# ويحلف الحالف قائما مستقبل القبلة، روى ذلك ابن الماجشون. وحكى ابن حبيب
~~أن ذلك يختص بالحلف في المساجد، وأما في غيرها فيكونون قعودا. وحكى ابن
~~عبدوس عن أشهب أن القيام في الأيمان إنما هو في اللعان والقسامة دون سائر
~~الحقوق.
# قال ابن القاسم: "ولا يعرف ملك اليمين عند المنبر إلا في منبر الرسول صلى
~~الله عليه وسلم في ربع دينار فأكثر. قال مالك: ومن أبى أن يحلف عند المنبر
~~فهو كالناكل عن اليمين".
# فرعان في صفة اليمين:
# الفرع الأول: قال في الكتاب: "وشرط اليمين أنتطابق الإنكار".
# وقال محمد بن عبد الحكم: ms0898 إذا شهد الشاهد بإقرار المدعى عليه لم يكن
~~للطالب أن يحلف أن عليه كذا، ولا أنه عصب كذا، ولكن يحلف بالله لقد أقر له
~~فلان بكذا. وقال: فإن كان المدعى عليه غائبا زاد في يمينه: إن حقه عليه
~~لباق ولا عنده به رهن ولا وثيقة، ثم يقضي له بذلك. وإن كان ميتا زاد، بعد
~~قوله: ما عنده به رهن ولا وثيقة: ولا أبرأه منه، لا من شيء منه، ولا أحال
~~به ولا شيء منه أحدا، ولا أحتال به ولا بشيء منه على أحد وإنه عليه لثابت
~~إلى يومه هذا، ثم يقضي له به. قال: وإن كان صاحب الحق قد مات أحلف من بلغ
~~من ورثته على مثل ذلك مما كان هو يحلف عليه، إلا أنهم يحلفون على العلم،
~~وليس على من لم يبلغ يمين، ويقضي لهم جميعا بالحق.

PageV03P1079

# الفرع الثاني: (لو جحد البائع قبض الثمن وادعى به على المبتاع فأنكره
~~وأراد أن يحلف: ما له عنده شيء، لم ينفعه حتى يحلف ما اشترى منه سلعة كذا،
~~وبه قال مطرف.
# وقال ابن الماجشون: إذا حلف: ما له عليه شيء من كل ما يدعيه. فقد برئ،
~~واختاره ابن حبيب. وروي عن ابن القاسم القولان).
# وقال ابن حارث: قال أحمد بن زياد.: قلت لمحمد بن إبراهيم بن عبدوس: إذا
~~أسلف الرجل الرجل مالا فقضاه إياه بعد ذلك بغير بينة وجحد القابض، فإن أراد
~~أن يحلفه أنه ما أسلفه، وقال المسلف: بل أحلف ما له عندي شيء، وقال: لابد
~~أن يحلف: ما أسلفه شيء ا، قال: قلت له: فقد اضطررتموه إلى يمين كاذبة، أو
~~إلى غرم ما لا يجب له عليه، قال: فقال: يحلف: ما أسلفه، فإن علم باطن أمره
~~أنه قد قضاه عني في ضميره سلفا يجب علي رده إليك في هذا الوقت، وبرئ من
~~الإثم في ذلك.
# وأما المحلوف عليه، فيحلف الحالف على البت في كل ما ينسبه إلى نفسه من
~~نفي أو إثبات.
# ويحلف على البت، أيضا، في الإثبات المنسوب إلى ms0899 غيره. وأما في النفي،
~~فيكفي الخلف على نفي العلم، فيقول: لا أعلم على موروثي دينا، ولا أعلم منه
~~إتلافا وبيعا.
# ويحلف من ادعى عليه: أنه دفع رديئا في النقد، ما أعطاه إلا جيادا في
~~علمه. ولو قال: ما أعرف الجيد من الردئ,، فقال بعض الأصحاب: يحلف: ما
~~أعطيته رديئا في علمي. وأما النقص، فإنما يحلف فيه على البت، على العلم.
# ثم الحالف تحل له اليمين بظن غالب يحصل له من خط أبيه، أو خط نفسه، أو من
~~يثق به، أو قرينه حال من نكول خصم، وغير ذلك، وقيل: لا يحلف إلا على ما
~~يتيقنه. وذكر الإمام أبو عبد الله (عن بعض أشياخه) إضافة هذين القولين إلى
~~مالك رضي الله عنه.
# ثم النظرفي اليمين إلى نية القاضي وعقيدته، فلا يصح تورية الحالف ولا
~~ينفعه قول: إن شاء الله، بحيث لا يسمع القاضي.

PageV03P1080

# وأمال الحلاف، فهو كل ما توجهت عليه دعوى صحيحة مشبهة. والدعاوي على مراتب:
# الأولى: وهي أعلاها، ما يشهد العرف بأنها مشبهة.
# والثانية: ما شهد بأنها غير مشبهة، إلا أنه لم يقض بكذبها.
# والثالثة: ما قضي بكذبها.
# أما الأول: فمثل أن يدعي سلعة معينة بيد رجل، أو يدعي غريب وديعة عند
~~خير، أو يدعي مسافر أنه أودع أحد رفقته، وكالمدعي على صانه منتصب للعمل أنه
~~دفع إليه متاعا يصنعه والمدعي على بعض أهل الأسواق والمنتصبين للبيع
~~والشراء أنه باع منه أو اشترى وكالرجل يذكر في مرض موته أن له دينا قبل
~~رجل، ويوصي أن يتقاضى منه فينكره، وما أشبه هذه المسائل. وهذه الدعوى
~~مسموعة من مدعيها، وله أن يقيم البينة على مطابقتها، أو يستحلف المدعى
~~عليه، ولا يحتاج في استحلافه إلى إثبات خلطة.
# وأما المرتبة الثانية: وهي التي تليها، فمثل أن يدعي الرجل على رجل دينا
~~في ذمته، ليس داخلا في الصور المتقدمة. وهذه الدعوى أيضا تسمع، (ولمدعيها)
~~أن يقيم البينة على مطابقتها، فأما استحلاف المدعى عليه فليس له ذلك إلا
~~بإثبات خلطة بينة وبينه.
# ثم النظر في الخلطة، في ms0900 تفسيرها، وما تثبت به، ودليل اعتبارها.
# الأول في تفسيرها: وقد اختلف أصحابنا فيه، فروى أصبغ عن ابن القاسم أنه
~~قال: هي أن يسالفه أو يبايعه ويشتري منه مرارا، وإن تقابضا في ذلك الثمن
~~والسلعة وتفاصلا قبل التفرق، وقاله أصبغ. وقال سحنون: لا تكون الخلطة إلا
~~بالبيع والشراء من الرجلين، يريد المتداعيين.
# (وقال الشيخ أبو بكر: معنى ذلك أن ينظر إلى دعوى المدعي، فإن كانت تشبه أن يد
# عي بمثلها على المدعى عليه أحلف له، وإن كانت مما لا تشبه وينفيها العرف
~~لم يحلف، إلا أن يأتي المدعي بلطخ. وقال القاضي أبو الحسن: "ينظر إلى
~~المتداعيين، فإن كان المدعى عليه يشبه أن يكون يعامل المدعي أحلف". ومنهم
~~من قال: المسألة على ظاهرها، ولا يحلف إلا بثبوت الخلطة بينهما أو
~~المعاملة.
# فرع: وإذا لم تكن خلطة، وكان المدعى عليه متهما، لم يستحلف. وقال سحنون:
~~يستحلف المتهم وإن لم (تكن) خلطة.

PageV03P1081

# (وثبت بإقرار الخصم بها، وبالشاهدين واليمين. وقال ابن كنانة في
~~المجموعة: تثبت بشهادة رجل واحد، [و] امرأة واحدة. وروى عيسى عن ابن القاسم
~~في المدنية مثل ذلك وقال محمد: لا تثبت بالشاهد بغير يمين.
# وفي تحليف من قامت عليه بينة فدفعها بعداوة قولان، المشهور منهما أنه لا يحلف).
# النظر الثالث: في دليل اعتبار الخلطة. والدليل على لزوم اعتبار الخلطة،
~~حيث قلنا بلزوم اعتبارها، النص والمعنى.
# أما النص، فما روى سحنون عن ابن نافع عن حسين بن عبد لله عن أبيه عن جده
~~علي بن أبي طالب رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال:
~~"البينة على من ادعى، واليمين على من أنكر" إذا كان بينهما خلطة وبإثباتها
~~أخذ علي بن أبي طالب رضي الله عنه والفقهاء السبعة والقاسم بن محمد وعمر بن
~~عبد العزيز وغيرهم.

PageV03P1082

# وأما المعنى، فلما في ذلك من صيانة أهل الفضل والمنزلة عن البذلة وكف
~~الأطراف عنهم.
# فأما الحديث المنقول بدون الزيادة [المذكورة] في الحديث الذي استدللنا
~~به، وإن كان هو الأشهر من حيث النقل، فإنه ms0901 لم يرد لإرادة باين العموم
~~والاستغراق لمن تجب عليه اليمين أو لخصوصه، وظهور هذا القصد فيه يمنع من
~~التعلق بعمومه، إذ المعتمد في المفهوم من ألفاظ العموم وشبهها ما يظهر من
~~قصد (مطلقها)، لا [مجرد] صيغة العموم، ولهذا المعنى قلنا في قوله صلى الله
~~عليه وسلم: "فيما سقت السماء العشر، وفيما سقي بنصح أو دالية نصف العشر":
~~"إن المقصود منه تمييز النوعين، وتخصيص كل واحد منهم بحكم، الاستغراق في
~~مقتضى الصيغة ولذلك لم نعمم الحكم في الجنس ولا في القدر.
# فإن قال قائل: إن هذا لا يمنع من التعلق به في الجملة، فلا [يمكنه] أن
~~يجحد ضعفه لما ذكرناه، فإذا تنزلنا على صحة التعلق به مع ضعفه خصصناه
~~بالمعنى الجلي في صيانة الأعراض كما تقدم. ثم الحديث الذي استدللنا به يقضي
~~(عليه)، على جميع الأحوال، بالاتفاق، لتقييده وإطلاق هذا.
# وأما المرتبة الثالثة: فمثالها أن يكون رجل حائزا لدار يتصرف فيها مدة
~~السنين الطويلة بالبناء والهدم والإجارة والعمارة، وينسبها إلى نفسه،
~~ويضيفها إلى ملكه، وإنسان حاضر يراه ويشاهد أفعاله فيها طول هذه المدة، هو
~~مع ذلك لا يعارضه ولا يذكر أن له فيها حقا، ولا مانع يمنعه مطالبته من خوف
~~[سلطان]، أو ما أشبه ذلك من الضرر المانع من المطالبة بالحقوق، ولا بينه
~~وبين المتصرف في الدار قرابة ولا شركة في (ميراث)، (و) ما أشبه ذلك مما
~~يتسامح به القرابات والصهر بينهم في إضافة أخذهم أموال الشركة إلى نفسه،
~~ولا منعته غيبة، بل كان عريا عن ذلك أجمع، ثم جاء بعد طول هذه المدة يدعيها
~~لنفسه ويزعم PageV03P1083 # أنها له. ويريد أن يقيم بذلك، فدعواه غير مسموعة أصلا، فضلا عن بينته،
~~وتبقى الدار بيد حائزها، لأن كل دعوى ينفيها العرف وتكذبها العادة مرفوضة
~~غير مسموعة، قال الله تعالى: (وأمر بالعرف) وأوجبت الشريعة الرجوع إليه عند
~~الاختلاف في الدعاوي كالنقد والحمولة والسير، وفي الأبنية ومعاقد القمط
~~ووضع الجذوع على الحائط وغير ذلك، فكذلك في هذا الموضع، ولان ذلك خلاف
~~العادات، لأن الناس لا ms0902 يسكنون على ما يجري هذا المجرى من غير عذر.
# فرع: إذا اعتبرنا طول المدة، فقد اختلف في تحديدها، فحدها ابن القاسم
~~وابن وهب وابن عبد الحكم وأصبغ بعشر سنين، واستدل لهم بما ذكره سعيد بن
~~المسيب وزيد بن أسلم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "من حاز شيء
~~اعشر سنين فهو له". وقال ابن القاسم أيضا: إن التسع والثمان وما قارب العشر
~~مثل العشر. ولم يؤقت مالك، ورأى أن ذلك على قدر ما ينزل ويجتهد فيه الإمام،
~~فرب حائظ يغتل ويخدم ويبني ولا يدع المالك ملكه ويتجافى عن هذا. قال: وما
~~اغتل من ذلك أقصر مدة في الحيازة مما يحاز بالسكنى والحرث. وقال مطرف بقول
~~ابن القاسم.
# وقال ابن الماجشون بقول مالك، وكان يرى من ورث عمن حاز أقوى من موروثه ي
~~الحيازة، إلا أن يأتي الطالب ببينة على إسكان أو إعمار أو مساقاة ونحوه
~~فيكون أولى.
# فرع: كل دعوى لا يقبل في إثباتها إلا شاهدان فلا تجب فيها اليمين بمجرد
~~الدعوى، ولا ترد على المدعى، ولا يجب فيها شيء، وذلك مثل القتل العمد
~~والنكاح والطلاق والعتاق والنسب والولاء والرجعة وشبه ذلك.
# وأما حكم اليمين، فهو انقطاع الخصومة في الحال لا براءة الذمة، بل لملدعي
~~بعد ذلك أن يقيم البينة ويعتذر بأنه لم يعلم بأن له بينة، أو بأنها كانت
~~غائبة. أما إذا كان علام بها وهي حاضرة، ففي الحكم له بها روايتان،
~~المشهورة منها: أنه ليس له أن يقيمها ولا تسمع بعد يمين المدعى عليه. قال
~~القاضي أبو الحسن: "وقد قال به مالك. (قال). وهو (الأحود PageV03P1084 # والأصح. وبالأولى قال ابن القاسم، وبالثانية قال ابن وهب وأشهب.

### || AUTO الركن الرابع: النكول

# .
# ولا يثبت الحق بمجرده، لكن ترد اليمين على المدعى إذا تم نكول المدعى
~~عليه. ويتم نكوله بأن يقول: لا أحلف، أو أنا ناكل، أو يقول للمدعي: احلف،
~~أو يتمادى على الامتناع من اليمين، فيحكم القاضي بنكوله. ثم حيث تم نكوله،
~~ثم قال: أنا أحلف، ليم يقبل منه. ms0903
# وينبغي أن يعرض القاضي اليمين على المطلوب ويشرح له حكم النكول. ثم
~~المدعي إن نكل فنكوله كحلف المدعى عليه، وإن حلف استحق. ولو قال: أمهلوني،
~~أمهل. وإن قال المدعى عليه: إن بيني وبينه حسابا، وسأل المهلة حتى يراجع
~~حسابه، أمهل اليومين والثلاثة، بعد إقامة كفيل بوجهه. وقال محمد بن عبد
~~الحكم: يمهل على قدر ما يرى من ذلك.
# الركن الخامس: البينة.
# وقد ذكرت شروطها وصفاتها في الشهادات. والمقصود ههنا النظر في تعارض
~~الينتين، ومهما أمكن الجمع بينهما جمع، وإن تناقضتا وأمكن الترجيح رجعنا
~~إليه، وإن استوتا تساقطتا وبقي المدعي في يد من هو في يده مع يمينه إن كان
~~من المتداعيين. واختلف إذا كان من غيرهما، فقيل: يبقى في يده، وقيل: يقسم
~~بين مقيمي البينتين لأنههما قد (اتفقا) على إسقاط ملك الحائز. وروى مطرف
~~وابن الماجشون أنه يقضي بأكثرهما عددا عند التكافؤ في العدالة، إلا أن يكون
~~هؤلاء كثيرا يكتفي بهم فيما يلتمس من الاستظهار، والآخرون أكثر جدا، فههنا
~~لا تراعى الكثرة.
# ولو أقر من هو في يده لأحدهما لتنزل إقراره منزلة اليد للمقر له حتى ترجح
~~البينة. ولو كان في أيديهما جميعا لقسم بينهما بعد أيمانهما.
# فرع: حيث قلنا: يقسم بينهما، فإن لم يكن في أيديهما قسم على قدر الدعاوي،
~~وإن كان في أيديهما، فاختلف أصحابنا على وجهين.
# أحدهما: أنه يقسم بينهما على قدر الدعاوي أيضا، كما لو كان خارجا عن
~~أيديهما.
# والآخر: أنهما لا يتفاضلان بمجرد تفاضل الدعاوي، إذ سبب الاستحقاق بعد
~~تساقط البينتين الحيازة وهما فيها سيان، بل يقسم بينهما نصفين لتساويهما
~~فيها، إلا أن يسلم أحدهما للآخر بعد حيازته. وكذلك لو كانوا جماعة لقسم
~~بينهم على عدد رؤوسهم، إلا أن يسلم أحدهم بعض ما تخص حيازته.

PageV03P1085

# فرع مرتب: إ1اقلنا بأن القسمة على قد الدعاوي إما تفريعا على القول بذلك
~~مطلقا وإما لأن المدعى خارج عن أيدي المتداعيين. فقد اختلف في كيفية ذلك.
~~فروى ابن حبيب عن مالك: أن المدعى به يقسم جميعه على قدر الدعاوي، وإن ms0904
~~اختلفت الحصص المدعى بها كعول الفرائض. وبه قال مطرف وابن كنانة وابن وهب
~~وأشهب وأصبغ.
# وقال ابن القاسم وابن الماجشون: إن اختلفت الدعوى فإنما يقسم ما اشتركوا
~~في الدعوى فيه، فيقسم بينهم على السواء، أما ما اختص بالدعوى به بعضهم فلا
~~يقاسمه فيه من اختص عنه بدعواه.
# ثم اختلف في اعتبار الاختصاص على طريقتين، يأتي بيان كل طريق منهما
~~وفائدته في أثناء التمثيل، وذلك في صورتين.
# مثال الصورة الأولى: إذا تداعى رجلان في شيء، فادعى أحدهما جميعه، وادعى
~~الآخر نصفه، وأقاما بينتين متكافئتين، فعلى قول مالك ومن وافقه (عليه):
~~يقسم المدعى بينهما على ثلاثة أسهم، لمدعي الكل سهمان، ولمدعي النصف سهم
~~واحد. وعلى قول ابن القاسم وابن الماجشون: يقسم بينهما على أربعة أسهم،
~~لمدعي الكل ثلاثة أسهم، ولمدعي النصف سهم واحد، لأن مدعي النصف قد سلم
~~لمدعي الكل النصف، وبقي النزاع بينهما في النصف الآخر فيقسم بينهما نصفين.
# ومثلا الصورة الثانية: إذا كانوا ثلاثة [وادعى أحدهم الجميع، وادعى الآخر
~~النصف] وادعى الثالث الثلث، فعلى قول مالك: يقسم بينهم على أحد عشر سهما،
~~لمدعي الكل ستة أسهم، ولمدعي النصف ثلاثة، ولمدعي الثلث سهمان، وذلك على ما
~~تقدم من التشبيه بعول الفرائض.
# وعلى قول ابن القاسم وابن الماجشون: تنقسم من إثنى عشر، وتصح من ستة
~~وثلاثين على إحدى الطريقتين.
# وبيان ذل ك: أن مدعي الكل قد سلم له النصف على هذا الطريق إذ لا ينازعه
~~فيه أحد من صاحبيه، وسلم مدعي الثلث السدس، وهو الثلث من النصف الآخر وهو
~~متنازع فيه بين مدعي الكل ومدعي النصف فيقتسمانه بينهما نصفين، ويبقى الثلث
~~يقتسمونه كلهم، فيخص مدعي الكل النصف ستة أسهم، ونصف السدس سهم، وثلث الثلث
~~سهم وثلث، تكون الجملة ثمانية أسهم وثلث سهم، ويخص مدعي النصف نصف السدس
~~سهم وثلث، الثلث سهم وثلث تكون الجملة سهمين وثلث سهم، ولا يخص مدعي الثلث
~~سوى ثلث سهم، فيضرب أصل PageV03P1086 # المسألة في مخرج الكسر تبلغ ستة وثلاثين كما تقدم.
# وأما على الطريق الثاني، فتقسم من أربعة ms0905 وعشرين سهما، ومنها تصح، وبيان
~~ذلك أن مدعي الكل إنما سلم له على هذا الطريق السدس لا غير، إذ لا ينازع
~~فيه بوجه، وذلك أربعة أسهم من أربعة وعشرين سهما تبقى عشرون، مدعي الكل
~~يدعيها وصاحباه يدعيانها، فتقسم بينه وبينهما نصفين، له نصفها عشرة أسهم
~~يصير له أربعة عشر سهما، وتبقى لهما عشرة أسهم، مدعي الثلث يسلم منها
~~سهمين، لزيادتهما على الثلث، يأخذهما مدعي النصف، ثم يقتسمان الثلث الباقي
~~بينهما نصفين، فيحصل لمدعي النصف ستة أسهم، ولمدعي الثلث أربعة، ف هذا فرق
~~بين الطريقتين وثمرته.
# أما إذا وجد الترجيح فمداركه أربعة:
# المدرك الأول: زيادة المزية في العدالة دون زيادة العدد، على الرواية
~~المشهورة.
# المدرك الثاني: قوة الحجة، قال أشهب: يقدم الشاهدان على الشاهد واليمين،
~~وعلى الشاهد والمرأتين، إن استووا في العدالة. وقال ابن القاسم: لا يقدمان.
~~قال: ولو كان الشاهد أعدل من كل واحد منهما لحكم به مع اليمين، وقدم على
~~الشاهدين. وفي العتبية من رواية أصبغ عنه تقديم الشاهدين. وأخذ أصبغ بقوله الأول.
# وقال مطرف وابن الماجشون: لا يقدم، وإن كان أعدل أهل زمانه.
# ولو اقترنت اليد بالحجة الضعيفة لم تعتبر اليد، وقد بينا أن زيادة العدد
~~في الشهادة لا تؤثر في الترجيح، على مشهور العدالة بخلاف الرواية.
# فرع: إذا قدمنا الأعدل، فلو كانت البينة من الجانبين مقبولة بالتعديل،
~~فهل ينظر إلى كون المعدلين في أحد الجانبين أظهر عدالة، أو أعرف بوجوهها من
~~المعدلين في الجانب الآخر أم لا؟ لم يعتبر ذلك ابن القاسم وابن الماجشون،
~~واعتبره مطرف، وروى نحوه.
# المدرك الثالث: اليد، فتقدم بينة الداخل على بينة الخارج، عند التكافؤ،
~~مع يمينه على الرواية المشهورة لو ترجحت بينة الخارج لقدمت مع يمينه على
~~الخلاف أيضا.
# وذهب عبد الملك إلى أن الحائز لا ينتفع ببينته، وأن بينة المدعي أولى
~~لتخصيص البينة به في الحديث.
# فرعان:
# الفرع الأول: إذا قامت (البينة) على الداخل فادعى الشراء من المدعي، أو
~~ثبت PageV03P1087 # الدين، فادعى الإبراء، فإن كانت البينة حاضرة سمعت قبل إزالة اليد ms0906 وتوفية
~~الدين، وإن كانت غائبة غيبة قريبة أمهل (ليأتي) (بها)، وإن كانت بعيدة طولب
~~ف يالوقت بالتسليم، ثم إذا أقام البينة استرد.
# الفرع الثاني: من أقر لغيره بملك، ثم عاد إلى الدعوى لم تقبل منه دعواه
~~حتى يدعي تلقي الملك من المقر له.
# المدرك الرابع: استمال إحدى البينتين على زيادة تاريخ أو سبب ملك. فإذا
~~شهدت بينة أنه ملكه منذ سنة والأخرى منذ أكثر من ذلك قدم السابق. وإن كانت
~~إحداهما مطلقة والأخرى مؤرخة، قدمت المؤرخة على المطلقة. وحكى أبو الحسن
~~اللخمي فيها خلافا.
# ولو كانت إحداهما مطلقة والأخرى مضافة إلى سبب من نتاج أو زراعة أو غيره
~~لقدمت المضاف إلى السبب.
# فروع:
# الفرع الأول: لو شهدت البينة بملكه بالأمس، ولم تتعرض للحال، لم تسمع حتى
~~يقول في الشهادة: إنه لم يخرج عن ملكه في علمهم. ولو شهدت أنه أقر له
~~بالأمس ثبت الإقرار ويستصحب موجبه.
# ولو قال المدعى عليه: كان ملكك بالأمس، نزع من يده، لأنه يخبر عن تحقيق
~~فيستصحب. كما لوا قال الشاهد: هو ملكه بالأمس، أو اشتراه من المدعى عليه
~~بالأمس.
# ولو شهد على أنه كان في يد المدعي بالأمس لم يأخذه بذلك حتى تشهد البينة
~~أنه ملكه. ولو شهدوا أنه انتزعه منه أو غصبه أو غلبه عليه هذا، فالشهادة
~~على هذا جائزة، ويجعل المدعي صاحب اليد.
# الفرع الثاني: لو شهدت بينة أحدهما بالملك وبينة الآخر بالحوز، قضي لمن
~~شهد له بالملك، ولو كان تاريخ الحوز متقدما.
# الفرع الثالث: إذا ادعى ملكا مطلقا، فذكر الشاهد الملك والسبب لم يضر.
# الفرع الرابع: ابن مسلم وآخر نصراني، ادعى المسلم أن أباه أسلم ثم فالقول
~~قول النصراني، والمقدمة بينة المسلم إن تعارضتنا لأن الناقلة أولى من
~~المستصحبة. وكذلك لو ادعى الابن الإرث في دار، وادعت زوجة أبيه أن أباه
~~أصدها إياها أو باعها لها قدمت بينتها.

PageV03P1088

# ولو شهدت بينة النصراني أنه نطق بالتنصير ومات عقيب ذلك، فهما متعارضتان.
~~ولو كان الميت مجهول الدين، فادعى كل واحد أنه ما مات على ms0907 دينه، فلا ترجيح
~~لبينة المسلم. وقيل: ترجح. وإن لم تكن بينة، فليست دعوى أحدهما بأولى من
~~دعوى الآخر بالتصديق، فيجعل كأن المال في أيديهما فيقسم بينهما. ولو كان في
~~يد أحدهما لم يخص في التصديق بعد إقراره بأنه من جهة الإرث. ولو كان عوض
~~الاثنين جماعة واختلفت الدعوة منهم وقلنا بالقسم بينهم، قسم المال عليهم
~~نصفين وإن تفاوتت أعدادهم، بل لو كان في إحدى الجهتين جماعة وفي الأخرى
~~واحد، لكان لهم النصف وله النصف، لأن استحقاق من في إحدى الجهتين كاستحقاق
~~من في الجهة الأخرى على حد سواء. فإن كان مع الولدين المتداعيين في دين
~~أبيهما طفل، فقال سحنون: "يحلفان ويوقف ثلث ما بيد كل واحد منهما حتى يكبر
~~الصغير فيدعي دعوى أحدهما فيأخذ ما أوقف من سهمه، ويرد إلى الآخر ما أوقف
~~له من سهمه".
# وقال أصبغ في التعبية: "كلامها مقر للصغير، فله لنصف، ويجبر على الإسلام،
~~ولهذين جميعا النصف بينهما. قال سحنون: " فإن مات قبل أن يبلغ حلفا واقتسما
~~ميراثه، وإن مات أحدهما قبل بلوغه وله ورثة يعرفون فهم أحق بميراثه وإلا
~~ترك، فإذا كبر الصبي وادعاه كان له".
# الفرع الخامس: إذا مات النصراني في رمضان، وادعى أحد ابنيه أنه أسلم في
~~شوال فيرثه، وقال الآخر: له بل أسلمت في شعبان فلا ترثه، فبينة النصراني
~~أولى لأنها ناقلة، والقول قول المسلم إذا لم تكن بينة، لأن الأصل بقاء الكفر.
# ولو اتفقا على أن أباهما مات مسلما وأن أحدهما كان حينئذ مسلما، وادعى
~~الآخر أنه كان أيضا مسلما قبل موت أبيه وناكره أخوه في ذلك فعلى المدعي
~~البينة، لإنكار أخيه ما ادعاه من تغيير الأصل، ويرث المتفق على إسلامه
~~والله أعلم ..

PageV03P1089

### | AUTO كتاب الجراح

# الدماء خطيرة القدر في الدين، عظيمة الحرمة عند الله تعالى، وأدلة
~~الشريعة من الكتاب ولاسنة والإجماع (مطابقة) على أن القتل كبيرة فاحشة
~~موجبة للعقوبة في الدنيا والآخرة.
# وموجباتها في الدنيا خمسة: القصاص، والدية، والكفارة، والتعزير، والقيمة.

# و

### || AUTO النظر في القصاص في [النفوس] والأطراف

# . ومن ms0908 النفس في الموجب والواجب والموجب للقصاص له ثلاثة أركان.
# الركن الأول: القتل.
# وهو كل فعل عمد محض عدوان من حيث كونه مزهقا للروح. والنظر في أطراف.
# الأول: في العمد المحض.
# والخطأ: ما لا قصد فيه إلى الفعل، كما لو سقط على غير فقتله، أو ما لا
~~قصد فيه إلى الشخص، كما لو رمى إلى صيد فأصاب إنسانا. والعمد: ما خلف
~~الخطأ، وهو الذي قصد به إتلاف نفس الشخص، وكان ما قصد به مما يقتل مثله من
~~محدد أو مثقل، أو بإصابة المقاتل كعصر الإنثيين، وشدة الضغط، أو بأن يهدم
~~عليه بيتا، أو يضربه بحجر عظيم، أو بخشبة لها حد أو لا حد لها، أو يصرعه،
~~أو يجر برجله على غير اللعب، أو يغرقه في الماء أو يحرقه بالنار، أو يخنقه،
~~أو يطبق عليه بيتا، أو يمنعه الطعام والشراب حتى يموت جوعا. فأما إن لطمه
~~أو وكزه فمات، فيتخرج على الروايتين في نفس شبه العمد وإثباته، فعلى رواية
~~النفي هو عمد يجب فيه القصاص وهو مذهب الكتاب. وعلى الرواية الأخرى في
~~إثباته يكون الواجب PageV03P1090 # فيه الدية دون القود ولو قتله بالسحر واعتراف بذلك لقتل.
# الطرف الثاني: في بيان المزهق، وهو نوعان، تسبب ومباشرة.
# فالتسبب كحفر البئر حيث لا يؤذن له فيه، قصد الإهلاك به، وكالإكراه
~~وشهادة الزور في القصاص على إحدى الرواتين، وتقديم الطعام المسموم إلى
~~الضيق، وحفر بئر في الدهليز وتغطية رأسه عند دخول الداخل، وكذلك لو حفره
~~ليقع فيه لص فوقع فيه فهلك.
# وأما المباشرة فما يقتضي الموت، إما بغير واسطة كحز الرقبة، وإما بواسطة
~~كالجراحات المقتضية للموت، أو ما يقوم مقامها في اقتضائه كالخنق والرض
~~والتحريق والتغريق وشبه ذلك.
# الطرف الثالث: في اجتماع السبب مع المباشرة، وذلك على مراتب.
# الأولى: أن يغلب السبب على المباشرة، وذلك ظاهر إذا لم تكن المباشرة
~~عدوانا، كمن حفر بئرا على طريق رجل أعمى، وليس فيها غيره ولا طريق أخرى له،
~~فوقع فيها فمات، أو طرح رجلا مع سبع في مكان ضيق، أو ms0909 أمسكه على ثعبان مهلك،
~~أو فعل ما قدمناه من تقديم الطعام المسموم، أو تغطية رأس البئر. واتفقت
~~الرواية على تغليب السبب أيضا في شهود القصاص إذا رجعوا بعد الاستيفاء،
~~واختلف هل تأثيره في إيجاب القود أو العقل على روايتي أشهب وابن القاسم،
~~هذا (إذا) كان الولي غير عالم بتزوير البينة، فأما لو علم بذلك وبأن الحاكم
~~علم بذلك وحكم مع علمه بتزويرهم لكان الولي معهم كالشريك لاعتدال السبب
~~والمباشرة ولحقت هذه الصورة بالمرتبة الثالثة. وقال مالك فيمن حفر بئرا للص
~~ليهلك فيها فهلك فيها، أو حفرها في طريق المسلمين، أو وضع (فيها) سفا أو
~~سكينا أو شيء ايطلب به هلاكهم فهلك فيها أحدهم: فإنه يقتل به.
# قال البغداديون: من أصحابنا: أو طرح قشور البطيخ في طريق المسلمين قصدا
~~لإهلاكهم فهلك بها بعضهم، فإنه يقتل به.
# قال بعض الأصحاب: ولو كان إنما فعل حيث يجوز له فعله، أو لم يقصد بذلك
~~أذية أحد، لم يجب عليه قصاص.

PageV03P1091

# فأما قول مالك في المجموعة وكتاب محمد فيمن حفر بئرا على الطريقين أو ربط
~~فيها دابة مما لا يجوز له: إنه ضامن لما أصاب في ذلك، وجعله فيه الدية دون
~~القصاص، فلأنه لم يفعله لقتل أحد.
# وكذلك قوله: لو حفر بئرا أو سربا للماء، مما يعمل مثله للماء، في أرضه أو
~~داره، فعطب به إنسان فمات فلا يضمن، إنما قال ذلك لأنه فعله في ملكه.
# وكذلك رواية ابن وهب عن مالك فيمن حدد قصبا أو عيدانا فجعلها في باب
~~الجنان والثغرة لتدخل في رجل الداخل إلى حائطه، من سارق أو غيره، إنه يضمن
~~ما أصاب فيه، فجعل فيه الدية دون القود، لأنه فعله في ملكه. وكذلك قوله: لو
~~اتخذ فيه كلبا عقورا لكان ضامنا لما أصاب.
# وكطذلك قول أشهب فيمن احتفر بئرا في داره أو أرضه ليسقط فيها إما سارق أو
~~طارق، أ, عدو، فإنه يضمن من أصيب فيه من هؤلاء وغيرهم. قال: وكذلك من جعل
~~على حائطه شركا، أو تحت عتبته مسامير ليصيب ms0910 فيها من دخل، فهو ضامن لما أصاب بذلك.
# وإلى ما ذكرناه أشار الأستاذ أبو بكر فقال عقب ذكره لهذه المسائل: ليس
~~هذا بخلاف لما تقدم من كلام العراقيين لأنه دائر بين من عمل ذلك في محله،
~~وبين من لم يعمل في محله، ولا قصد قتل إنسان.
# (واختلف في الإشارة بالسيف، فقال محمد: من أشار على رجل بالسيف وكانت PageV03P1092 # بينهما عداوة فتمادى بالإشارة عليه وهو يهرب منه فطلبه حتى مات، فعليه
~~القصاص. قال: وإن مات مكانه من أو إشارة فالدية على عاقلته.
# وقال ابن القاسم فيمن طلب رجلاص بالسيف ليضربه، فما زال يجري حتى سقط
~~فمات، فليقسم ولائه لمات خوفا منه ويقتلونه، قال ابن القاسم: ولو أشار عليه
~~بالسيف فقط فمات وبينهما عداوة فهذا من الخطأ).
# وقال ابن الماجشون فيمن طلب رجلا بالسيف فعثر المطلوب فمات، ففيه القصاص،
~~وقاله المغيرة وابن القاسم وأصبغ. وقال أحمد بن ميسر: لا قصاص في هؤلاء.
# واستحسنه طائفة من شيوخ القرويين، وقالوا: لا قصاص في هذا الأصل، اعني
~~المشير بالسيف والجاري خلفه قالوا: إذ لا يدري هل مات من شدة الخوف أو من
~~شدة الجري أو من مجموعهما، ولا وجد تعمد القتل، قال: ولا يمكن إثبات القصاص
~~على نفي شبه العمد وثبوت القصاص في ذلك الأصل.
# (وقال أصبغ: ومن طرح على رجل حية مسمومة على غير وجه اللعب، مثل هؤلاء
~~الحواة الذين يعرفون الحيات المسمومة والأفاعي التي لا يلبث لديها فإنه
~~يقتل به، ولا يقبل قوله: أردت اللعب، وإنما معنى اللعب مثل ما يفعل الشباب
~~بعضهم مع بعض، فيطرح أحدهم على الآخر الحية الصغيرة التي لا تعرف بمثل هذا،
~~فهذا خطأ. فأما من يعرف ما هي ويتعمد طرحها، فإنه يقتل، ولا يقبل قوله: لم
~~أرد قتله).
# المرتبة الثانية: أن يصير السبب مغلوبا بالمباشرة، كمن حفر بئرا في داره
~~لمنفعة نفسه لا يهلك فيها أحد، فوقف عليها رجل فرداه فيها غير الحافر،
~~فالقود على المردي ولا شيء على الحافر تغليبا للمباشرة.
# المرتبة الثالثة: أن يعتدل السبب والمباشرة، ms0911 فيجب القصاص على المسبب
~~والمباشر جميعا، كالإكراه على القتل، فإذا قتل المكره المستضعف قتل هو ومن
~~أكرهه. ويلحق بالإكراه أمر من لا تتهيأ مخالفته من الأمرين مثل السيد يأمر
~~عبده، والسلطان يأمر أحدا من الناس، أو من لا يقدر المأمور على مخالفته
~~ويخاف من شره، فأما [أمر] الأب ولده، أو المعلم بعض PageV03P1093 # صبيانه، أو الصانع بعض متعلميه، فإن كان المأمور محتلما قتل وحده دون
~~آمره، وإن كان لم يحتلم فالقتل على الآمر، وعلى عاقله الصبي نصف الدية.
~~وقال ابن نافع: لا تقتل الأب ولا السيد إذا أم رعبده، وإن كان أعجميا بقتل
~~إنسان. قال ابن حبيب: وبقول ابن القاسم أقول إن القتل عليهما.
# فأما أمر من لا خوف على المامور في مخالفته فإنه لا يلحق بالإكراه،
~~فليقتل المأمور دون الآمر، ويضرب الآمر ويحبس.
# وكالإمساك للقتل، فإذا أمسك علىالقاتل للقتل فالقصاص عليهما للاعتدال.
# وشرط القاضي أبو عبد الله بن هارون البصري من أصحابنا في وجوب القاص على
~~الممسك شرطا آخر، وهو أن يعلم أنه لولا الممسك لم يقدر على ذلك.
# وكالحافر عدوانا مع المردي، كمن حفر بئرا ليقع فيها رجل فيهلك، فجاء ذلك
~~الرجل فوقف على شفير البئر فراده غير الحافر فيها، فإن القاضي أبا الحسن
~~قال: "يقتلان جميعا للاعتدال"، وقال القاضي أبو عبد الهل بن هارون: يقتل
~~المردي دون الحافر تغليبا للمباشرة، فعدها من المرتبة الثانية. وكشهود
~~القصاص مع الولي المباشر للقتل، كما سبق بيانه.
# الطرف الرابع: في طريان المباشرة على المبشرة والحكم تقديم الأقوى، فلو
~~جرح الأول وحز الثاني الرقبة، فالقود على الثاني. ولو أنفذ الأول المقاتل
~~ثم أجهز عليه آخر، فالقصاص على الأول خاصة بغير قسامة، ويبالغ في عقوبة
~~الثاني، قاله ابن القاسم وأشهب. قال ابن القاسم: وقد أتى عظيما.
# وروى أبو زيد عن ابن القاسم: "أنه إنما يقتل المجهز وإن كان لا يحيا من
~~ذلك، ويعاقب الأول".
# ولو اجتمع جماعة على رجل يضربونه، فقطع رجل يده، وفقأ آخر عينه، وجدع آخر
~~أنفه، وقتله آخر، وقد اجتمعوا على ms0912 قتله فمات مكانه، قتلوا به كلهم، وإن كان
~~جرح بعضهم أنكأ من جرح بعض.
# ولا قصاص له في الجراح ما لم يتعمدوا المثلة مع القتل. وإن لم يريدوا
~~قتله اقتص من كل واحد بجرحه، وقتل قاتله.
# ومن قتل مريضا مشرفا وجب عليه القود. فإن قيل: ظن الإباحة هل يكون دارئا
~~للقصاص؟ قلنا: من قتل رجلا في دار الحرب على زي أهل الشرك فإذا هو مسلم فلا
~~قصاص، وتجب الكفارة والدية. قال محمد: من قتل رجلا عمدا يظنه غيره ممن لو
~~قتله لم يكن فيه PageV03P1094 # قصاص، فهو من الخطأ، لا قصاص فيه.
# الكرن الثاني: القتيل.
# وشرط كونه مضمونا بالقصاص أن يكون معصوما، والعصمة بالإسلام، والجزية
~~والأمان ينزلان منزلته، والحربي مهدور، والمرتد كذلك. قال سحنون: "لا قصاص
~~ولا دية على قاتل المرتد، إلا الأدب في افتياته على الإمام" وقاله أشهب.
~~وكذلك من قتل زنديقا أو زانيا محصنا، أو قطع سارقا قد توجه عليه القطع، لأن
~~هذه حقوق، لابد أن تقام، ولا تخيير فيها ولا عفو.
# فأما من عليه القصاص فمعصوم في حق غير المستحق، فإن عدا عليه أجنبي
~~فقتله، فدمه لأولياء المقتول الأول، ويقال لأولياء المقتول آخرا: أرضوا
~~أولياء الأول وشأنكم بقاتل وليكم في القتل والعفو، فإن لم يرضوهم فلأولياء
~~الأول قتله أو العفو عنه، ولهم أن لا يرضوا بما بذل لهم من الدية أو أكثر منها.
# وروى ابن عبد الحكم في المختصر: أنه لا دية لأولياء المقتول أولا ولا
~~قود، لأنه قد ذهب حقه، بمنزلة ما لو مات القاتل. قال عبد الله: والأول أعجب إلينا.
# ولو كان القتل الثاني خطأ لكان الخلاف في الدية كالخلاف في القود. والعين
~~واليد بمنزلة النفس في ذلك.
# فأما من فقأ عين رجل ففقأ آخر عين الفاقئ ثم مات الفاقئ الثاني فلا شيئ
~~للمفقوء الأول. ومن قطع يد رجل من المنكب، ثم قطعت يد القاطع من الكف،
~~فالأول مخير إن شاء قطع كف قاطع قاطعه، وإن شاء قطع من الممنكب بقية يد
~~قاطعه. ولو قتل زيد ms0913 عمرا عمدا، فحبس زيد للقتل، ففقأت رجل عينه أو جرحه في
~~السجن عمدا أو خطأ، فله القود في العمد، والعقل في الخطأ، وله العفو في
~~عمده، ولا شيئ لولاة المقتول في ذلك كله، وإنما لهم سلطان على من أذهب نفسه.
# وكذلك لو أسلم إليهم للقتل، فقطع رجل يده قبل أن يقتلوه، فله القود بها،
~~ويقتل هو بما قتل. فإنه كان ولي الدم هو القاطع، ففي المجموعة من رواية ابن
~~القاسم وأشهب: أنه يقتص له منه. وروى أصبغ في الواضحة عن ابن القاسم: لا
~~يقاد من أولياء الدم، لا، النفس كانت لهم، وليعاقبهم الإمام.
# الركن الثالث: القاتل.
# وشرطه أن يكون ملتزما للأحكام، فلا قصاص على الصبي والمجنون والحربي.

PageV03P1095

# ويجب على الذمي والسكران، ووراء هذا خصال يتصدى النظر فيها، يفضل القاتل
~~بها القتيل، وهي ست:
# الخصلة الأولى: الدين، فلا يقتل مسلم بكافر قصاصا، ويقتل الكافر بالمسلم
~~والكافر، ويقتل كل واحد من اليهودي والنصراني والمجوسي بالآخر، وبالجملة
~~فكل من لا يقتص له من مسلم لنقصه عنه في الدين فيقتص لبعضهم من بعض وإن
~~اختلفت مللهم وأحاكمهم.
# الخصلة اثانية: الحرية، فلا يقتل حر برقيق، ولا من بعضه رق، ولا بمن فيه
~~عقد من عقود الحرية من مكاتب أو مدبر أو أم ولد أو معتق إلى أجل، كما لا
~~تقطع يده بيد أحد منهم. ويقتل الرقيق بالحر إن اختار ذلك أولياؤه، وإن
~~شاؤوا استحياءه فلسيده فداؤه منهم بدية القتيل، وتقتل السمتولدة والمكاتبة
~~ومن فيه عقد من عقود الحرية بمن ليس هو كذلك من الرقيق. وكل من لا يقتص لهم
~~من الحر لنقصان حريتهم بالرق فدماؤهم متكافئة، يقتص لبعضهم من بعض. وإن رجح
~~بعضهم على بعض بعقد من عقود العتق، أو بحصول بعض الحرية، ولا يقتصر من
~~العبد المسلم للحر الذمي، ويخير سيده في أن يفتكه بدينه أو يسلمه فيباع على
~~أولياء القتيل. ويقتص للعبد المسلم منه عند ابن القاسم، في رواية محمد
~~ويحيكي بن يحيي وعبد الملك بن الحسن عنه، ورواه عبد الملك أيضا عن ms0914 أشهب.
~~قال: وإن قال سيده: لا أريد قتله وآخذ قيمة عبدي فذلك له. وقال سحنون: إنما
~~عليه قيمته وهو كسلعة. وقال محمد أيضا: اختلف فيه قول ابن القاسم، فقال:
~~يضرب ولا يقتل. وقاله أصبغ.
# قال ابن القاسم: وليس لسيده أن يعفو على الدية، وهو كلاحر يقتل الحر فليس
~~فيه إلا القتل، أو يصطلحان على شيئ.
# وقال أصبغ: لا عفو فيه إن كان على حد الحرابة والغيلة، وإلا ففيه العفو
~~الصلح جائز، ويصير كالنصراني يقتل الحر المسلم على العداوة والنايرة،
~~فلأوليائه العفو على الدية أو القتل. قال محمد: وأحب إلي أن يخير سيد
~~العبد، فإن شاء قتل النصراني وإن شاء أخذ قيمة عبده منه، لأنه ماله أتلف
~~عليه، وقاله أصبع.
# فرع: إذا صادف القتل تكافؤ الدماء من القاتل والمقتول لم يسقط القصاص
~~بزواله بعد، كالكافرين يقتل أحدهما الآخر ثم يسلم فلا يسقط القصاص بذلك.
~~وكالعبدين يعتق أحدهما بعد أن يقتل الآخر.
# الخصلة الثالثة: الأبوة، وهي عند أشهب دارئه للقصاص على الإطلاق، فلا
~~يقتل الأب بابنه عنده بحال. والمذهب أنها إنما تكون دارئة إذا كان القتل
~~على وجه تثبت فيه الشبهة، وذلك إذا أمكن عدم القصد له، وادعى ذلك الأب، وإن
~~كان غيره يقتل بمثل ذلك ولا تسمع دعواه، وهذا كمال لو حذفه بالسيف أو بغيره
~~فقتله، ثم ادعى أنه لم يرد قتله وإنما أراد أدبه، لا، PageV03P1096 # شفقة الأبوة شبهة (منتصبة) شاهدة بعد م القصد، ولو شركه غيره في هذه
~~الصورة لقتل الغير، لان القتل عمد، وإنما سقط القود عن الأب لمعنى فيه لا
~~لمعنى في القتل، ألا ترى أن مكره الأب على قتل ابنه يقتل، لأن فعله منقول
~~إليه فأما لو فعل به ما تنتفي معه الشبهة ويظهر كذبه لو ادعى أنه لم يقصد
~~القتل فإنهن يقتل به، وهذا كما إذا أضجعه فذبحه، أو شق جوفه، أو حز يده
~~فقطعها، أو وضع أصبعه في عينه فأخرجها، فإنه يقتص منه في جميع ذلك. وكذلك
~~لو اعترف بقصد القتل، وإن كان الاحتمال قائما، ms0915 وهذا لأنه كشف الغطاء عن
~~قصده فرتب الحكم عليه.
# ثم حيث جعلناها دارئة. ففي معناها الجدودة، فكما لا يقتل الأبوان عند
~~قيام الشبهة فكذلك لا يقتل الأجداد ولا الجدات من قبل الأب والأم من يرث
~~منهم ومن لا يرث. وبهذا قال عبد الملك. وقال ابن سحنون عن أبيه: اتفقوا على
~~أنها تغلظ في الجد والجدة من قبل الأب واختلفوا في الجد والجدة من قبل
~~الأم، فقال ابن القاسم: هما كالأم، وبه قال سحنون وقال أشهب: هما
~~(كالأجنبيين). ثم حيث لم تكن دارئة وأثبتنا القصاص بذلك إذا كان القائم
~~بالدم غير ولد الأب مثل العصبة وما أشبه ذلك، قاله في كتاب محمد.
# الخصلة الرابعة: التفاوت في تأبد العصمة، وذلك لا يعتبر، فيقتل الذمي
~~بالمعاهد.
# الخصلة الخامسة: فضيلة الذكورة، ولا تعتبر أيضا، بل يقتل الرجل بالمرأة
~~كما تقتل به.
# الخصلة السادسة: التفاوت في العدد، ولا يؤثر أيضا، بل تقتل الجماعة
~~بالواحد، والواحد بالجماعة، إلا أن يكون القتل بالقسامة، فلا يقتل بها أكثر
~~من واحد.
# وشريك المخطئ أو الصبي أو المجنون عليه القصاص في أحد قولي ابن القاسم،
~~وهو قول ابن الماجشون.
# وقال ابنالقاسم: وذلك بعد القسامة، مات القتيل قعصا أو تأخر موته. وقال
~~ابن الماجشون: إن مات مكانه اقتص له بغير قسامة، وشركة من شركه من هؤلاء
~~سبب لثبوت حظه من الدية.
# وأما شريك السبع فقال فيه ابن القاسم مرة يقسم فيه على العمد، ومرة قال:
~~على المتعمد نصف الدية في ماله بغير قسامة، ويضرب مائة ويحبس سنة.
# فروع: إذا صدرت جراحتان من واحد، وإحداهما غير موجبة، (للعقوبة) لم تمنع
~~القصاص كما لو جرح عمدا وخطأ.

PageV03P1097

# فأما إذا جرح نفسه عمدا وجرحه غيره عمدا، أو جرحه مسلم، وجرحه حربين أو
~~جرحه آدمي وسبع، فالمسألة على قولين. ولو جرحه إنسان ثم ضربته دابة فمات
~~فلا يدري من أي ذلك مات، فقال ابن القاسم: نصف الدية على عاقلة الجارح،
~~قيل: أبقسامه؟، قال: وكيف يقسم في نصف درية، وقال ايضا في المجموعة: إن فيه
~~القسامة. ms0916 وقال: إذا جرح ثم مرض فمات ففيه القسامة وقال: إذا جرحه رجل ثم
~~ضربته دابة أو وقع من فوق جدار فأصابته جراح أخر، ثم مات فلا يدري من أي
~~ذلك مات، فلهم أن يقسموا لمات من جرح الجارح وهو كمرض المجروح بعد الجرح،
~~قال محمد: ولو كان إنما طرحه إنسان من على ظهر بيت أقسموا على أيهما شاءوا
~~على الجارح أو على الطارح وقتلوه وضرب الآخر مائة (وحبس) عاما.
# وقال مالك: إذا مرض المجروح فمات فليقسموا لمات من ضربه في الخطأ والعمد.
~~وإذا تملأ جمع على واحد، وضربه كل واحد سوطا فمات، وجب القصاص على الجميع.

### ||| AUTO الفصل الأول: في تغيير الحال بين الرمي والجرح، وبين الجرح والموت

# ولنسرد الفروع ممتزجة متتالية، فنقول:
# إذا تغير حال (الرمي) قبل إصابة السهم ثم أصابه، فالاعتبار عند ابن
~~القاسم بحال الإصابة، وعند سحنون بحال الرمي، فلو رمي عبدا ثم عتق ثم أصاب
~~سهمه فقال سحنون: الجناية في رقبته اعتبارا بحال الرمي.
# قال الأستاذ: أبو بكر: ومن يعتبر حال الإصابة يجعل الدية على عاقلته.
~~وعكس هذا لو رمي إلى عبد فعتق قبل الإصابة، فعلى الأصل الأول تجب دية حر،
~~وعلىالأصل الثاني قيمة عبد. ولو رمى إلى عبد نفسه ثم أعتقه قبل إصابته، ف
~~على الأصل الأول الدية عليه، وعلى الأصل الثاني لا شيئ عليه. ولو رمى إلى
~~مرتد فأسلم (أو حربي) فأسلم ثم أصابه السهم فقتله أو جرحه، فقال سحنون: لا
~~قصاص على الرامي لأنه رمى ي وقت لا قود فيه ولا عقل. قال ابن سحنون: وعليه،
~~في قول ابن القاسم، الدية إن مات حالة في ماله، وإن لم يمت فدية الجرح حالة
~~في ماله، لأنه لو جرح وهو مرتد ثم نزي في جرحه فمات بعد أن أسلم، فإن ولاته
~~يقسمون لمات منه، وتكون ديته في ماله ألا ترى أنه لو رمى صيدا وهو حلال،
~~فلم تصل إليه الرمية حتى أحرم ثم أصابته، فعليه جزاؤه.

PageV03P1098

# قال الاستاذ أبو بكر: وأعلم أن الذي منه ألزم ms0917 ابن سحنون لابن القاسم وجوب
~~الدية في هذه الصورة أصل نذكره: وذلك أن ابن سحنون روى عن ابن القاسم في
~~النصراني يسلم بعد أن جرح ثم يموت فيه دية حر مسلم في ماله حاله اعتبارا
~~بما يؤول إليه أمره.
# وقال أشهب إنما علهي دية نصراني (لأني) إنما انظر إلى الضربة في وقتها لا
~~إلى الموت، ألا ترى لو أن مسلما قطع يد مسلم ثم ارتد المقطوع فمات مرتدا أو
~~قتل، أن القصاص قد ثبت على الجاني فتقطع يده بيده، وليس لورثته أن يقسموا
~~على الجاني فيقتلوه، لأن الموت كان وهو مرتد.
# قال الأستاذ: فيجئ من هذا إلزامنا لابن القاسم أن الاعتبار في مسائل
~~الرمي بآخر الأمر، وهو الإصابة، فلو رمى مرتد، ثم أسلم، ثم أصاب سهمه رجلا
~~خطأ، فقال سحنون أنا وإن كنت أعتبر وقت الرمي فأقول في هذه: إن الدية على
~~العاقلة وإن كان ليس من أهل العاقلة وقت الرمي إذ لا عاقلة للمرتد، فإنما
~~أنظر إلى الدية يوم ترفض على العاقلة، وهنا لم يحكم فيها حتى أسلم، وله وقت
~~الإسلام عاقلة، وذلك عليهم كالخطأ. قال: وقد قال أصحابنا: أجمع ابن القاسم
~~وغيره إن جنى خطأ ثم أسلم أن عاقلته تحمل ذلك، فكذلك هذا عندهم.
# قال ابن سحنون: وفي قوله الأول هي في ماله نظرا إلى الجناية يوم وقعت لا
~~يوم الحكم.
# قال ابن سحنون: واختلف أصحابنا في دية هذا المرتد، أعني إذا جرح المرتد
~~ثم نزا في جرحه فمات بعد أن أسلم، فمن أصحابنا من (يقول): ديته دية من على
~~الدين الذي ارتد إليه. وقال ابن القاسم: ديته دية مسلم، وبه قال سحنون.
# وكذلك لو كان المرمي إليه نصرانيا فأسلم قبل وصول السهم إليه، أنه لا
~~قصاص فيه، وفيه دية مسلم في قول ابن القاسم، وفي جرحه، إن لم يمت، دية جرح
~~مسلم. وفي قول أشهب: دية نصراني. قال سحنون: وينبغي، على قوله، أن لو
~~كانمرتدا فأسلم قبل وقوع (السهم) ف يه، أنه لا قود على الرامي ولا ms0918 دية،
~~لأنه وقت الرمي مباح الدم. وقد قال سحنون في عبد رمى رجلا ثم عتق قبل وصوله
~~رميته: إن جنايته جناية عبد.
# قال ابن سحنون: وقد قال أصحابنا أجمع في مسلم قطع يد نصراني ثم أسلم ثم
~~مات: إنه لا قود على المسلم، فإن شاء أولياؤه أخذوا دية يده دية يد نصراني،
~~وإن أحبوا أقسموا ولهم دية مسلم في مال الجاني حالة، في قول ابن القاسم
~~وسحنون.
# وقال أشهب: دية نصراني. لأني أنظر إلى وقت الضربة. وإن كانت الجناية خطأ
~~ولم PageV03P1099 # يقسم ورثته فلهم دية يد نصراني على عاقلة الجاني. وإذا أقسموا دية نصراني
~~على عاقلة الجاني مؤجلة. وفي قول ابن القاسم وسحنون: دية مسلم على عاقلته.
# ومما أجري على هذا الأصل أن رجلا لو قطع يد عبد، ثم أعتقه سيده، ثم ارتد
~~فسرى إلى النفس، ففي قول سحنون الأول: عليه لسيده ما نقضته الجناية. وعلى
~~قوله الثاني: لا شيئ على القاطع لأنه صار مباح الدم يوم مات.
# وكذلك من رمى إلى قاتل أبيه ثم عفا عن القصاص قبل الإصابة، فعلى قول
~~سحنون الأول، أيضا، لا يجب عليه شيئ اعتبار بحال الرمي. وعلى القول الثاني:
~~يجب اعتبارا بحال الإصابة.
# وكذلك لو جنى مسلم على نصراني، فتمجس النصراني ثم سرى إلى النفس، أو جنى
~~المسلم على مجوسي ثم تهود المجوسي ثم سرى الجرح إلى النفس، فعلى قول أشهب
~~[ديته]: دية أهل المذهب الأول في المسألتين. وعلى القول الثاني: دية المذهب
~~الذي انتقل إليه.
# فأما مسلم جرح مسلما فارتد المجروح ثم سرى الجرح إلى النفس فأجمع الناس
~~على أنه لا يقاد منه لأن صار إلى ما حل دمه فيه، والذمي لم يصر إلى ما يبيح
~~دمه، وفروع هذا الأصل كثيرة، فلنقتصر على ما ذكرناه، فهو منبه على ما سواه.
# الفرع الثاني: القصاص في الطرف.
# وهو في شرط القطع والقاطع والمقطوع كما ذكرنا في شروط القتل والقاتل
~~والمقتول. قال الأستاذ: أبو بكر: وعقد الباب أن كل شخصين يجري بينهما
~~القصاص في النفوس من ms0919 الجانبين يجري في الأطراف. قال: فأما إذا كان أحدهما
~~يقتص منه للآخر ولا يقتص للآخر منه في النفس، فقال مالك: لا يقتص في
~~الأطراف، وإن كان يقتص منه في النفس، كالعبد يقتل الحر والكافر يقتل المسلم
~~يقتلان. ولو قطع العبد أو الكافر الحر المسلم لم يكن له أن يقتص منهما في
~~الأطراف في ظاهر المذهب.
# قال محمد بن عبد الحكم: المسلم بالخيار، إن شاء أن يقتص أو يأخذ الدية.
~~قال: وجعل أصحابنا هذه رواية مخرجة في العبد والكافر، فقالوا: للمسلم أن
~~يقتص منهما، وخرجوا هذه الرواية من قول مالك في النصراني يفقأ عين المسلم.
~~وروى ابن الحكم عن مالك قال: "يجتهد السلطان في ذلك أيضا".
# قال أصحابنا: تحتمل هذه الرواية وجوب القود، قالوا: وهذا هو الصحيح. قال
~~الأستاذ أبو بكر: وهو كما قالوا.

PageV03P1100

# وفي العتبية من سماع أشهب "أنه توقف فيه". وقال ابن نافع: المسلم مخير إن
~~شاء استقاد، وإن شاء أخذ العقل".
# ولا يشترط في القصاص في الأطراف التساوي في البدل، وإن اشترط التساوي في
~~المنفعة، بل تقطع يد الرجل بيد المرأة، ولا تقطع اليد السليمة بالشلاء لعدم
~~التساوي في المنفعة لا لتفاوت البدل. ولا يشترط التساوي في العدد، بل تقطع
~~الأيدي باليد الواحدة عند تحقق الاشتراك بأن يضعوا السكين على اليد
~~ويتحاملوا كلهم عليها حتى تبين. فأما لو تميزت الجنايات بأن يقطع أحدهما
~~بعضا وبينهما الآخر، أو يضع أحدهما السكين من جانب ويضع الآخر السكين من
~~الجانب الآخر حتى يلقيا، فلا قصاص على واحد منهما في جميع اليد، ولكن يقتص
~~من كل واحد بمساحة ما جرح إذا عرف ذلك.
# والجنايات ثلاث: جرح وإبانة طرف. وإزالة منفعة.
# أما الجرح: ففي الموضحة، وهي التي توضح العظم من الرأس (أو) الجبهة،
~~القصاص. وكذلك ما قبلها من الحاصرصة، وهي التي تشق الجلد. والدامية، وهي
~~التي تسيل الدم. والسمحاق: وهي التي تكشط الجلد. والباضعة، وهي التي تبضع
~~اللحم. والمتلاحمة: وهي التي تغوص في اللحم غوصا بالغا وتقطعه في عدة
~~مواضع. والملطاة: وهي التي ms0920 يبقى بينها وبين العظم ستر رقيق. ولا قصاص فيما
~~بعد الموضحة من الهاشمة للعظم والمنقلة له على خلاف فيها خاصة. والآمة: وهي
~~البالغة إلى أم الرأس، والدامغة الخارقة لخريطة الدماغ. وفي هاشمة الجسد
~~القصاص إلا ما هو مخوف كالفخذ وشبهه. وأما هاشمة الرأس فقال ابن القاسم:
~~"لا قود فيها لأنها لابد تعود منقلة". وقال أشهب: فيها القصاص، إلا أن
~~تنتقل فتصير منقلة فلا قود فيها.
# وأما الأطراف: فيجب القصاص في جميع المفاصل إلا المخوف منها، وفي معنى
~~الفاصل أبعاض المارن والأذنين والذكر والأجفان والشفتين والشفرين، لأنها
~~تقبل التقدير. وفي اللسان روايتان. والقصاص في كسر العظم إلا ما كان متلفا
~~كعظام الصدر والعنق والصلب والفخذ وشبهه.

PageV03P1101

# وبالجملة فلا قصاص في شيئ مما يعظم الخطر فيه كائنا ما كان. ولو قطع اليد
~~من المرفق لم يجز القطع من الكوع وأن رضي المقتص. وإن كسر عظم العضد ففيه
~~القصاص. ولو قطع من المرفق وكانت يده مقطوعة من الكوع فطلب المجني عليه
~~القطع من المرفق ففي وجوب إسعافه بذلك خلاف، أثبته ابن القاسم ونفاه أشهب.
# وأما المعاني: فالسمع والبصر يجب القصاص فيهما بالسراية عند إضياح الرأس
~~بأن يقتص منه في الموضحة، فإن ذهب سمعه وبصره فقد استوفى منه، إلا فعليه
~~دية ما لم يذهب من ذلك في ماله عند ابن القاسم وأشهب. وقال أشهب أيضا: على
~~عاقلته.
# وكذلك لو سرت إلى ذهاب يد أو رجل، ولو كان ذهاب عينه مثلا من لطمة أو
~~غيرها مما لا قصاص فيه كالضربة بعصا من غير أن تدمي، فإن انخسفت عينه أقيد
~~له من عينه فقط، وإن لم تنخسف فليس فيها إلا عقلها.

### ||| AUTO الفصل الثاني: في المماثلة

# والتفاوت في ثلاثة:
# الأول: تفاوت المحل والقدر. فلا تقطع اليمنى باليسرى، ولا السبابة
~~بالوسطى، ولا إصبع زائدة بمثلها عند اختلاف المنبت.
# والتفاوت فيالموضحة يؤثر، أعني في سعتها لا في غوصها، فلو كان رأس الشاج
~~أكبر لأخذ من رأسه مقدار طولها عند ابن القاسم. وقال أشهب: يؤخذ من رأس
~~الجاني ما ms0921 نسبته إليها نسبته موضحة الجناية من رأس المجني [عليه]، واختاره محمد.
# وإذا فرعنا على قول ابن القاسم، فكان رأس الشاج أصغر؛ استوعب رأسه، ولم
~~يكمل بالقفا ولا بغيره ولو زاد الطبيب المقتص على ما استحق قصاصا فذلك على
~~عاقلته إن بلغ ثلث الدية، وعليه إن قصر عن ذلك.
# التفاوت الثاني: في الصفات. ولا تقطع اليد الصحيحة بالشلاء، ولا تقطع
~~الشلاء بالصحيحة وإن قنع بها، إلا أن يكون لها بها انتفاع ولا يضم إليها
~~أرش، فأما عديمة الانتفاع بالكلية فلا.
# وروى يحيي بن يحيي عن ابن القاسم: "أن المجني عليه يتخير في قطع اشلاء أو
~~تركها وأخذ عقل يده".

PageV03P1102

# وقال في كتاب أسد: ليس له إلا العقل. وكذلك ذكر محمد عن مالك وابن القاسم
~~وأشهب، وذكره عنهم ابن عبدوس. قال أشهب في الكتابين: إن كان شللا يابسا أو
~~كثرا أذهب أكثر منافع يده. وأما في الخفيف فله أن يقتص. والذكر المقطوع
~~الحشفة، والحدقة العمياء، ولسان الأبكم كاليد الشلاء.
# وإذا قعلت سن الرجل فردها فثبتت فإن ه العقل في الخطأ، والقود في العمد
~~عند ابن القاسم. وقال أشهب والمغيرة: له القود في العمد، وليس له في الخطأ
~~عقل. ووجه الفرق عندهما أن المعتبر في القود الجرح ساعة الجناية، وفي العقل
~~الاعتبار بيوم النظر، فأما لو قلعت سنة فأخذ العقل، ثم نبتت لم يلزمه رده.
# ولا تقلع سن البالغ بسن صبي لم يثغر، لأن سن الصبي فضلة في الأصل، وسن
~~البالغ أصل. ولو عادت الموضحة ملتئمة لم يسقط القصاص.
# التفاوت الثالث: في العدد. فإن كانت يد الجاني ناقصة بأصبع قطعت ولا شيئ
~~للمجني عليه سوى ذلك. وروي أن له دية الأصبع الناقصة.
# وإن كانت ناقصة أكثر من إصبع، فقال مالك وابن القاسم: "المجني عليه
~~بالخيار في أن يأخذ العقل تاما أو يقتص. وقال ابن الماجشون وأشهب: ليس له
~~أن يستفيد. قال ابن الماجشون: لأنه من وجه التعذيب.
# وإذا فرعنا على الأول فاختار القصاص، فهل له أخذ دية ما نقص من الأصابع
~~أم لا؟. ms0922 قولان لابن القاسم من رواية عيسى ومحمد، ورويا أيضا عن مالك.
# وإن كانت يد المجني عليه هي الناقصة، فإن كان النقص أصبعا واحدة، فقال
~~مالك وابن القاسم: "يقتص"، كانتالإبهام أو غيرها، أخذ لها عقلا أو قصاصا أو
~~غيره. واختلف في ذلك قول أشهب. قال محمد: والثابت عندنا من قول أشهب
~~وروايته أن ليس له إلا القصاص. وقال ابن الماجشون: حد ما لا يرفع القصاص في
~~اليد والرجل من النقص أصبع واحدة، هذا أقصاه. قال: وزاد المغيرة على ذلك،
~~وقول مالك أحوط. قال: إلا أن تكون الإبهام PageV03P1103 # فلا قصاص. قال سحنون: في كتاب ابنه: وما علمت من فرق بين الإبهام وغيرها غيره.
# وإن كانت ناقصة أصبعين، فقال محمد: لا قصاص له، لم يختلف في هذا قول مالك
~~وأصحابه.
# وأما العين الضعيفة فتؤخذ بها العين السليمة إذا كان الضعف من أصل
~~الخلفة، أو من كبر. وأما إن كان نقصهامن جدري أو كوكب أو قرحة أو رمية أو
~~غيرها، أخذ فيها صاحبها عقلا أو لم يأخذ، فلا قود فيها. وحمل عبد الملك هذا
~~على ما كان نقصا فاحشا كثيرا، قال: وأما النقص اليسير فله القصاص على كل حال.
# وقال ابن القاسم في الكتاب: "إذا أصيبت العين خطأ فأخذ لذلك عقل، وصاحبها
~~ينظر بها، ثم أصيبت عمدا ففيها القصاص".
# وأما صحيح العينين إذا جنى على عين من ليس له إلا عين واحدة ففقأها عمدا،
~~فقال مالك: "هو مخير إن شاء اقتص منه وإن شاء أخذ ديتها ألف دينار من ماله.
~~وقد قال بأن ديتها ألف دينار الخلفاء الأربعة وابن عباس، وقال به سعيد بن
~~المسيب وعروة وسليمان بن يسار وسليمان بن حبيب وعبد الملك بن مروان وابن
~~شهاب وربيعة والليث بن سعد وأحمد بن حنبل وإسحاق بن راهويه.
# وإن فقأ صحاب العين الواحدة عين ذي العينين التي مثلها له، ف للصحيح
~~الخيار في القود منها أو أخذ ألف دينار ما ترك له، ولا قول له إن أبى إلا
~~القصاص، والخيار للمجني عليه. وكان مالك ms0923 يقول قبل هذا: "إن أحب الصحيح
~~اقتص، وإن أحب أخذ دية عينه خمس مائة دينار". وكان يقول أيضا: إما اقتص
~~وإلا فلا شيئ له". وبهذا قال أشهب، قال: إلا أن يصطلحوا على شيئ فيلزم إلا
~~أن يكون ما قيل من الألف دينار سنة فتتبع.
# وإن فقأ صاحب العين الواحدة عين الصحيح المعدومة له فليس عليه إلا خمس
~~مائة دينار، كأقطع اليمين يقطع يمين رجل.
# وإ فقأ عيني صحيح فله القصاص من عينه ونصف الدية في العين الأخرى. قال
~~أشهب:

PageV03P1104

# هذا إن فقأهما في فور واحد، وأما إن فقأ واحدة بعد أخرى، فإن بدأ
~~بالمعدومة له فعليه خمس مائة دينار مع القصاص، وإن بدأ بالتي هي باقية له
~~فعليه مع القصاص ألف دينار لأنها عين ليس لصاحبها سواها.

# الفن الثاني في

### || AUTO حكم القصاص الواجب

# ، وفيه بابان:

### ||| AUTO الباب الأول: في الاستيفاء

# ، وفيه ثلاثة فصول:

### |||| AUTO الفصل الأول: فيمن له ولاية الاستيفاء

# إذا كانوا جماعة فهو لجميعهم على فرائض الله تعالى. فإن كان فيهم نساء،
~~فاختلف في دخولهن فيه، فروي أنه لا دخول لهن فيه، وروي أنهن يدخلن إذا لم
~~يكن في درجتهن عصبا. ثم إذا فرعنا على دخولهن فهل في العفو دون القود، أو
~~في القود دون العفو؟ روايتان أيضا. وإن كان في المستحقي غائب انتظر وكتب
~~إليه، إلا أن تطول غيبته جدا، أو ييئس منه كالأسير بأرض الحرب وشبهه فلا
~~ينتظر، ولمن حضر القتل. وإن كان فيهم صغير فقال عبد الملك: ينتظر. وقال ابن
~~القاسم: لا ينتظر. وقال سحنون: إن كان مراهقا أو قريبا من المراهق انتظر،
~~وإن كان دون ذلك فلا ينتظر.
# وإذا اجتمع مستحق النفس ومستحق الطرف، وطلبا القود، قتل ولم تقطع يده.
~~وكذلك لو قطع يد شخص ثم قتله، قتل به ولم يقطع به، إلا أن يكون قصده
~~التمثيل به بذلك فيفعل به كما فعل.
# ولا ينبغي للمستحق أن يستقل بالاستيفاء دون الرفع إلى السلطان، فغن فعل
~~عزره ووقع الموقع، والسلطان يفوض إليه القتل. وقال أشهب: ms0924 لا يتولى القتل
~~بنفسه مخافة أن يتعدى فيقطع يده. وأجرة من يستوفي القصاص في الجراح
~~والغبانة، والقتل عىل المستحق، إذ الواجب على الجانب التمكين.
# وحكى الشيخ أبو إسحاق قولا بإيجابها على الجانب، ثم اختاره وعلله بأن
~~الحق عليه وعليه الخروج منه، فرأى أن الواجب عليه التمييز، ورأى في المشهور
~~أن الواجب عليه إنما هو التمكين لا غير.

PageV03P1105

### |||| AUTO الفصل الثاني: في تأخير القصاص

# ولا يؤخر باللياذ إلى الحرم، بل يقتل فيه. ويخرج من المسجد إن كان فيه
~~فيقتل خراجه. ويؤخر قصاص الطرف وسائر الجراحات حتى تندمل وتبرأ، فيقتص منه.
~~فإن أفضى إلى النفس قتل الجاني ولم يقتص منه في الجرح ولا في القطع إلا عند
~~قصد المثلة كما تقدم. وإن ترامى الجرح إلى زيادة على المفعول ولم ينته إلى
~~النفس بل اندمل اقتص منه. فإن سرى إلى حيث سرى إليه الأول فقد استوفى حقه،
~~وإن وقف دونه أخذ أرش الزائد، والفرق أن النفس تطلب في كل عضو، وإنما يطلب
~~سائر الأعضاء من مكان أعيانها.
# ويؤخر القصاص فيما دون النفس للحر المفرط والبرد المفرط ومرض الجاني.
~~ويمنع من الموالاة في قطع الأطراف قصاصا خوفا من قتله.
# وتؤخر الحامل في النفس لعذر الحمل عند ظهور مخائله، ولا يكفي مجرد
~~دعواها. قال محمد: وفي القصاص قال الشيخ أبو محمد: يريد في الجراح المخوفة،
~~ثم تؤخر إلى الوضع، فإن لم يوجد سواها ترضعه فإلى أن يوجد، وتحبس الحامل في
~~الحد والقصاص. ولو بادر الولي بقتلها فلا غرة في الجنبين إلا أن يزايلها
~~قبل موتها فتجب فيه الغرة إن لم يستهل".

### |||| AUTO الفصل الثالث: في كيفية المماثلة

# وهي مرعية في قصاص النفس، قال القاضي أبو بكر: "فمن قتل بشيئ قتل به، إلا
~~في وجهين وصفتين:
# الوجه الأول: المعصية، كالخمر واللواط.
# والثاني: النار والسم. (وقيل: يقتل بالنار والسم).
# وأما الصفة الأولى: فروى ابن نافع: إن كانت الضربة بالحجر مجهزة قتل بها،
~~وإن كانت ضربات فلا. وقال مالك [أيضا]: ذلك إلى الولي فروى ابن وهب: يضرب
~~بالعصا ms0925 حتى يموت ولا يطول عليه، وقاله ابن القاسم. وقال أشهب: إن رجي أن
~~يموت بالضرب ضرب، وإلا أقيد منه بالسيف.
# وقال عبد الملك: لا يقتل بالنبل ولا بالرمي بالحجارة لأنه من التعذيب.

PageV03P1106

# وأما الصفة الثانية: فإذا قطع يده ورجله وفقأ عينه قصد التعذيب فعل ذلك
~~به، كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم ذلك بمن فعله بالرعاء حسب ما روي في
~~الصحيح عن أنس قال: "إنما سمل النبي صلى الله عليه وسلم أولئك لانهم سملوا
~~أعين الرعاء". وإن كان مدافعة ومضاربة قتل بالسيف.
# قال القاضي أبو بكر: "والصحيح من قول علمائنا أن المماثلة واجبة إلا أن
~~تدخل في حد التعذيب فلتترك إلى السيف، وإلى هذا ترجع جميع الأقوال. ثم مهما
~~عدل المستحق إلى السيف من غيره مكن، لأنه أسهل.

### ||| AUTO الباب الثاني: في العفو

# ، والنظر في طرفين
# الأول: في حكم العفو، وهو مبني على أن موجب العمد القود أو الدية أحدهما
~~لا بعينه، أو موجبه القود فقط، وفيه روايتان.
# التفريع: إن قلنا: الواجب أحدهما لا بعينه، وهي رواية أشهب، فلو عفا
~~الولي عنهما صح، وإن عفا عن الدية فله القصاص، ولو قال: اخترت الدية سقط
~~القود، ولو قال: اخترت القود لم يسقط اختيار الدية، بل له الرجوع إليه، وإن
~~قلنا: الواجب القود فقط، على رواية ابن القاسم وهي المشهور من المذهب، فلو
~~عفا على ما ثبت المال إن وافقه الجانب، ولو مات قبل الإقباض ثبت المال، وإن
~~عفا مطلقا سقط القصاص والدية، ولو كان مفلسا لكان له العفو عن القصاص إذ
~~ليس بمال، نعم ليس له العفو عن الدية بعد تقررها، ولو كان استحقاق الدم
~~[الوليين] مفلسين فعفا أحدهما ثم عفا الثاني صح عفو الأول ولم يصح عفو
~~الثاني إلا فيما زاد على مبلغ دينه.
# الطرف الثاني: في العفو الصحيح والفاسد، وفيه ثلاث مسائل:
# الأولى: إذا أشهد له أنه قتله فقد وهبه دمه فقتله، فروى أبو زيد عن ابن
~~القاسم أنه قال: اختلف فيه أصحابنا، وأحسن ما رأيت ا، يقتل ms0926 به، لأنه عفا عن
~~شيئ قبل أن يجب، وإنما يجب لأوليائه، بخلاف عفوه عنه بعد علمه أنه قتله.
~~ولو أذن له أن يقطع يده ففعل، لم يكن عليه شئ سوى العقوبة. ولو عفا عن جرحة
~~العمد ثم نزى منها فمات فلولاته أن يقسموا أو يقتلوا لأنه لم يعف عن النفس.
~~قال أشهب: إلا أن يقول عفوت عن الجرح وعما ترامى إليه، فيكون عفوا عن
~~النفس.

PageV03P1107

# ولو صالحه عن موضحة على مال ثم نزى منها فمات فلولاته أن يقسموا ويقتلوا
~~في العمد ويأخذوا الدية في الخطأ من العاقلة ويردون ما أخذ وليهم في الصلح.
# المسألة الثانية: أن يدعي القاتل على رب الدم العفو، فله أن يستحلفه، فإن
~~نكل ردت اليمين على القاتل يمينا واحدة لا خمسين يمينا لأنها المردودة
~~عليه، فإن حلف برئ. فإن ادعى القاتل بينة غائبة على العفو تلوم له الإمام.
~~وقال أشهب في كتاب محمد: لا يمين على ولي الدم، لأن اليمين لا يكون في
~~استحقاق الدم إلا خمسين يمينا، فهذا يريد أن يوجب عليه قسامة مع البينة أو
~~مع قسامة أخرى قد كانت.
# ولو قال القاتل: يحلف لي يمينا واحدة، لم يكن له ذلك، أرأيت إن استحلفه
~~فلما قدم ليقتل قال: قد عفا عني، أيستحلفه؟. ولو تأخر القصاص حتى مات أحد
~~ورثة المقتول، فكان القاتل وارثه بطل القصاص، لأنه ملك من دمه حصة، فهو
~~كالعفو ولأن كل من ورث قصاصا على نفسه أو قسطا منه سقط عنه القصاص، مثال
~~ذلك في فروع:
# الفرع الأول: أن يقتل أحد الأولاد أباه فيثبت القصاص عليه لجميع الإخوة،
~~ثم يموت أحد الإخوة فيسقط القصاص عن القاتل لأنه ورث من دمه حصة (فهو) من
~~العفو، ولبقية الإخوة (عليه) حظهم من الدية.
# الفرع الثاني: إذا قتل أحد الإبنين أباه، وقتل الآخر أمه، فالقصاص
~~عليهما، ولكل واحد منهما أن يقتل الآخر، لأن أحدهما ورث أباه والآخر ورث
~~أمه، فإن بادر أحدهما فقتل الآخر استوفى حقه، وكان لورثة المقتول أن يقتلوا
~~القاتل. فإن تنازعا بمن ms0927 يبدأ منهما اجتهدالسلطان في ذلك حسب ما يرى. وإن
~~عفا كل واحد عن صاحبه، جاز، ووجب لأحدهما دية أبيه وللآخر دية أمه. وقال
~~خلف بن زرقون: سألت عنها محمد بن سحنون ومحمد بن عبدوس فقالا: نرى أن يعفى
~~عنهما [جميعا] لأنا إن ذهبنا نقتل أحدهما ورث الباقي الدم، فلا يكون عليه
~~قتل، فكل واحد (يقول): يقتل هذا قبلي، فلا بد من أن يعفى عنهام.
# الفرع الثالث: أربعة إخوة، قتل الثاني الكبير، ثم قتل الثالث الصغير، وجب
~~القصاص على قاتل الصغير، لأن الثاني لما قتل الكبير ثبت القصاص عليه للثالث
~~وللصغير، فلما قتل الثالث الصغير ورثه الثاني وحده، فورث ما كان له عليه من
~~القصاص فسقط، وسقطت حصة الشريك إلى نصف الدية، وكان له قتل الثالث بالصغير،
~~فغن عفا كان له عليه الدية يقاصه بنصفها.

PageV03P1108

# المسألةى الثالثة: عفو الوارث صحيح، فإن تعددت الورثة فعفا بعضهم سقط
~~القود إن كان العافي مساويا لمن بقي ي الدرجة أو أعلى، وإن كان أنزل درجة
~~لم يسقط القود بعفوه، فإن انضاف إلى (العلو) الأنوثة كالبنات مع الأب أو
~~الجد فلا عفو إلا باجتماع الجميع، فإن انفرد الأبوان فلا حق للأم في عفو
~~ولا قيام. وكذلك الإخوة والأخوات معه.
# فأما الأم والإخوة فلا عفو إلا باجتماعهم معها، فغن اجتمعت الأم والأخوات
~~والعصبة فاتفق العصبة والأم على العفو مضى على الأخوات، وإن عفا العصبة
~~والأخوات لم يمض على الأم، ولو كان مكان الأخوات بنات لمضي عفو العصبة
~~والبنات على الأم، ولم يجز عفو العصبة والأم على البنات لانهن أقرب، ومتى
~~اجتمع البنات والأخوات فلا كلام للعصبة لأنهن يجوز الميراث دونهم، ولا تجري
~~الجدة مجرى الأم في عفو ولا قيام.
# هذا كله على الرواية بأن لهن مدخلا في الدم، ولا تفريغ على الأخرى.

PageV03P1109

### | AUTO كتاب الديات

# والنظر في أربعة أقسام

### || AUTO القسم الأول: في الواجب

# ، وفيه بابان:

### ||| AUTO الباب الأول: في النفس

# ودية النفس الكاملة عند الخطأ مختلفة الجنس بحسب الجاني، فإن كان من أهل
~~البوادي أهل العمودج ms0928 فهي مائة من الإبل مخمسة: عشرون بنت مخاض، وعشرون بنت
~~لبون، وعشرون ابن لبون، وعشرون حقة وعشرون جذعة. وإن كان من أهل الذهب كأهل
~~الشام ومصر والمغرب ومن لحق بهم في ذلك فألف دينار. وإن كان من أهل الورق
~~كأهل العراق وفارس وخراسان فإثنا عشر ألف درهم.
# وأما دية العمد إذا وجبت فمربعة، خمسة وعشرون من كل سن من لاإناث بعد
~~إسقاط بني اللبون.
# ولوجوبها سببان: العفو على دية مبهمة، أو عفو بعض الأولياء، هذا على
~~الرواية المشهورة.
# وفي رواية محمد: إذا عفوا على دية مبهمة، أو عفا بعض الأولياء فرجع الأمر
~~إلى الدية، فهي كدية الخطأ، إلا أن العاقلة لا تحمل منها شيئا، وتنجم على
~~الجاني في ثلاث سنين، وإنما تفترق من دية الخطأ بأن العاقلة لا تحملها.
# وقال في المجموعة (و) كتاب محمد: إذا قبلت لم تنجم وكانت في مال الجاني حالة.
# وقال ابن نافع في العتبية: يؤديها كما قال تعالى: (فاتباع بالمعروف وأداء
~~إليه بإحسان).
# وتغلظ الدية في موضعين: في شبه العمد، إن قلنا به، وفي مثل فعل المدلجي PageV03P1110 # بابنه. وذلك في الإبل بالتثليث عوض التخميس، وهو أن تكون ثلاثين حقة
~~وثلاثين جذعة، وأربعين خلقة وهي الحوامل، وبحلولها وإيجابها في مال القاتل.
~~وقال أشهب وعبد الملك: تجب علىالعاقلة حالة. وقال ابن حبيب: قال مطرف: هي
~~على الأب حالة، إلا أن لا يكون له مال فتكون على العاقلة حالة، لئلا يطل،
~~كقول مالكف ي المأمومة والجائفة: وإن لم يكن له مال فهي على العاقلة يريد
~~في أحد قوليه.
# (و) (في) تغليظ الدية على أهل الذهب والورق روايتان: فإذا قلنا. تغلظ،
~~فروي: تؤخذ قيمة الإبل المثلثة ما بلغت إلا أ، تنقص عن ألف دينار أو إثنى
~~عشر ألف درهم.
# وروي: ينظر ما بين دية الخطأ وبين المغلظة من الإبل، فيجعل ذلك جزءا من
~~دية الذهب والورق ويزاد عليهما.
# فروع:
# الفرع الأول: في التغليظ في الجراح.
# وفي المجموعة: (و) التغليظ والجراح عند مالك وإن ذكر عنه غير ذلك،
~~فالثابت عنه ms0929 وما عليه أصحابه: أن فيها التغليظ، إذا كان مثل ما فعل المدلجي
~~بابنه، فيما صغر منها أو عظم.
# (قال سحنون: "إلا أن تكون من الجراح التي لا يقتص منها بوجه كالجائفة
~~والمأمومة فلا تغليظ فيها. وحكاه القاضي أبو محمد عن عبد الملك. وفي
~~المدينة عن مالك أنها تغلظ في ذلك أيضا).

PageV03P1111

# الفرع الثاني: إن دية العمد لا تغلظ، عند ابن القاسم، على أهل الذهب
~~والورث.
# وقال أشهب: تغلظ فيزاد فيها ما بين التربيع والتخميس، فيضاف إلى العين ما
~~نسبته إليها نسبة زيادة التربيع على التخميس إليه.
# الفرع الثالث: قال عبد الملك: إذا قتل المجوسي ابنه لا تغلظ عليه الدية
~~لانها ليست مستخرجة من دية. وأنكر سحنون قول عبد الملك هذا وقال: أصحابنا
~~يرون أن تغلظ عليهم إذا حكم بينهم. ولأن علة التغليظ سقوط القود، ولم أر
~~قوله في شيئ من لاسماعات.
# وأما المنقصات للدية عما ذكرنا فأربعة.
# الأنوثة: فإنها ترد إلى الشطر.
# والاجتنان: (فإنه) يرد إلى غرة عبد أو [أمه].
# والرق: فإن يرد إلى قدر القيمة ثم لا ينقص منها، وإن زادت على دية الحر.
# والكفر: فإن دية اليهودي والنصراني نصف دية المسلم، ودية المجوسي ثمان
~~مائة درهم، والمعاهد كالذمي. ودية نساء كل [جنس] على النصف من دية رجالهم.
~~ودية المرتد، في قول، دية المجوسي، في العمد والخطأ، في نفسه وفي جراحه،
~~رجع إلى الإسلام أو قتل على ردته. وذكره ابن القاسم وأصبغ. وروى سحنون عن
~~أشهب: أن عقله عقل أهل الدين الذي ارتد إليه. وروي عنه أيضا: لا شيئ على
~~(عاقلته) لأنه مباح الدم.

### ||| AUTO الباب الثاني: فيما دون النفس

# وهذه الجناية إما جرح أو إبانة أو إبطال منفعة.
# الأول: الجرح. وقد تقدم بيان ترتيبه، وفي جميعه الحكومة، إلا الموضحة
~~ففيها خمس من الإبل.
# فأما الهاشمة فلا دية فيها، بل حكومة.
# وقال القاضي أبو الحسن: ("ولم يذكرها مالك رحمه الله، والذي يلوح من
~~مذهبنا أن PageV03P1112 # فيها أرض الموضحة حكومة، وكان شيخنا أبو بكر رحمه الله يناظر على أن فيها ms0930
~~ما في المنقلة، ويقول: "إذا كسرت العظم بعد أن أوضحته حصل فيها معنى
~~المنقلة، وإنما الخوف في كسر العظم، وإنما يخرج العظم عند العلاج بعد كسره
~~وخوف المنقلة قد حصل).
# وقال القاضي أبو الوليد: "فيها ما في الموضحة". فإن صارت (منقلة) فخمسة
~~عشر، وإن صارت مأمومة فثلث الدية. وكذا الثلث في الجائفة وهي ما أفضى إلى
~~الخوف ولو مدخل إبرة.
# وهذه الموضحة تختص بعظم الرأس والوجه دون الأنف واللحي الأسفل، كما تختص
~~الجائفة بالبطن والظهر. قال أشهب: كل ما لو ثقب فيه (وصل) إلى الدماغ فهو
~~من الرأس.
# فأما المنقلة والهاشمية وغيرهما في سائر البدن ففيها الاجتهاد. ونعني
~~بخمس من الإبل في الموضحة نصف عشر الدية، فتجب بمثل نسبته في الذمي
~~والمجوسي، ومهما اتحدت الموضحة فأرض واحد وإن استوعبت الرأس.
# وفي الجائفة إذا انفذت ثلثا الدية دية جائفتين. قال ابن القاسمفي
~~المجموعة: وهو أحب قول مالك إلي. قال في كتاب محمد: وهو لأشهب في المجموعة.
# ولكن لو انخرق ما بينهما ما كان فيها إلا دية جائفة واحدة كالموضحة
~~(تعظم) فتكشف من قرنه إلى قرنه وإن كان ذلك من ضربات، إلا أنه في فور واحد.
~~وكذلك المنقلة والمأمومة، ولو لم ينخرق الجلد حتى يتصل ذلك، ولو كانت ضربة
~~واحدة حتى تصير تلك الضربة مواضح، فإن كان ما بين ذلك ورما أو جرحا لا يبلغ
~~العظم، أوصارت الضربة منافل وما [من] المنافل مثل ذلك أو صارت الضربة موائم
~~وما [منها] مثل ذلك ولم ينخرق ذلك، فله دية تلك الواضح والمناقل والموائم.
# قال أشهب: قد قضى الصديق رضي الله عنه في جائفة نافذة من الجانب الآخر
~~بدية (جائفتين بعد البرء. وقاله مالك في العمد والخطأ وإن كان روى عنه غير هذا.
# قال ابن القاسم (وأشهب في) الكتابين، بقول مالك أن فيها (جائفتين)، [قال PageV03P1113 # محمد]: وقاله ابن عبد الحكم وأصبغ.
# فإن قيل: ما معنى الحكومة؟، قلنا: الحكومة أن يقدر المجني لعيه عبدا
~~فيقال: قيمته دون الجناية عشرة ومع الجناية تسعة، فالتفاوت عشر، فيجب مثل ms0931
~~نسبته من الدية. وهذه الحكومة تقدر بعد اندمال الجرح، ولو لم يبق شين لم
~~تجب، فإن بقي حوالي الجرح شين وكان أرض الجرح مقدرا اندرج الشين، إلا في
~~موضحة الوجه والرأس، فإنه يزاد على عقلها بقدر ما شانت بالاجتهاد. وروى
~~أشهب: لا يزاد على عقلها شيئ، وقال بما روى، ورواه ابن نافع أيضا، واختاره
~~القاضي أبو بكر.
# فرع: وليس أجر الطبيب بأمر معمول به، وقد سئل مالك عمن انكسرت فخذه ثم
~~انجبرت مستوية أله ما أنفق في العلاج؟، فقال: ما علمته من أمر الناس أرأيت
~~إن برئ على شين أيأخذ ما شأنه وما أنفق؟
# النوع الثاني: القطع المبين للأعضاء.
# والمقدر من الأعضاء إثنا عشر عضوا.
# الأول: الأذنان، وفي كل واحدة نصف الدية، في إحدى الروايتين، وفي الرواية
~~الأخرى ليس فيها سوى حكومة.
# الثاني: العينان، وفي إحداهما إذا فقئت نصف الدية. وفي عين الأعور الدية
~~كاملة. وفي عين الأخفش كمال ديتها لا ينقص لضعفها كاليد الضعيفة.
# الثالث: الأنف، وفي استئصاله الدية، وكذلك في استئصال المارن كل الدية.
~~وروى ابن نافع أنه لا دية في الانف حتى يستأصله من أصله.
# قال أبو إسحاق التونسي: وهذا شاد، والمعروف الأول. وإذا فرعنا على
~~المعروف ففي PageV03P1114 # بعض المارن من الدية [بحسابه] من المارن.
# الخامس: اللسان، وفي لسان الناطق كمال الدية إذا استؤصل أو قطع منه ما
~~منع الكلام، فإن لم يمنع من الكلام شيئا، ففي المقطوع من الاجتهاد. وفي
~~لسان الأخرس حكومة.
# السادس: الأسنان، وفي كل سن خمس من الإبل من غير تفاضل، قلعت من أصلها أو
~~بقي (سخنها). ويكمل العقل بأسودادها أيضا، فأما إن اخضرت أو اصفرت ففيها من
~~عقلها بنسبة بعدها من البياض وقربها من لاسواد، فإن اسود بعضها (ففيه)
~~بحسابه من الجملة. ولو انكسر البعض واسود الباقي أو اشتد اضطرابه لتم
~~عقلها. قاله أشهب.
# وإن انكسر نصفها واسود نصف ما بقي منه أو اضطربت فذهب نصف قوتها ففيها
~~ثلاثة أرباع العقل. ثم إن طرحت السن بعد اسودادها ففيها كمال العقل.
# وفي الشاغية ms0932 حكومة. وفي قطع نصف السن بحسابها. ولا يدخل النسخ في حساب
~~النسبة. وبقية الذكر من الحشفة وقصبة الأنف من المارن كالسنخ من السن في أن
~~حكومتها تندرج تحتها عند الاستئصال.
# وسن الصبي الذي لم يثغر إذا جني عليها وقف العقل، فإن نبتت فلا شيئ على
~~الجاني، وإن لم تنبت تم للصبي العقل الذي وقف له، فإن مات الصبي قبل ذلك
~~ورث عنه. وكذلك PageV03P1115 # لو يئس من نباتها لأخذه الصبي. ولو لم ينبت قدرها أخذ من ديتها بقدر ما نقصت.
# (قال ابن القاسم: وإن نبت بعضها ثم مات دفع إلى ورثته عقلها).
# قال ابن اقاسم وأشهب وهو مروي في العتبية: وإن نزعت عمدا وقف العقل ولا
~~يعجل بالقود. فإن نبتت فلا عقل ولا قود، وإن لم تعد اقتص منه، وإن عادت
~~أصغر من قدرها أعطى عقل ما نقصت. قال ابن القاسم: "وفي قياس قول مالك: إن
~~مات الصبي ولم تعد اقتص منه ولا عقل فيها".
# قال سحنون: لا يوقف جميع العقل ولكن يوقف منه ما إذا نقصت السن إليه لم
~~يقتص له. كما أن ضعف العين والنقص اليسير في اليد لا يمنع من القصاص فيهما.
~~قال أشهب: فغن كانالصبي حين قلعت سنه قد أثغر ونبتت أسنانه فله تعجيل العقل
~~في الخطأ والقود في العمد. ولو أخذ المثغور الأرض2 في الخطأ ثم ردها فثبتت
~~فلا يرد شيئا. وقال ابن القاسم. قال محمد: لكن السن عنده بخلاف غيرها لأنه
~~يرى فيها ديتها وإن ثبتت قبل أن يأخذ. قال: والفرق بين الأذن ولاسن أن
~~الأذن تستمسك وتعود لهيئتها ويجري فيها الدم، والسن لا يجري فيها الدم ولا
~~تعودت كما كانت، وإنما تراد للجمال.
# وقال أشهب: هي كغيرها من الجراح لا شيئ له، وكذلك لو رد أذنه فثبتت، إلا
~~أن يكون ذلك قبل أن يأخذ لها عقلا فلا شيئ إلا في العمد فله القصاص.
# والموضحة إذا برئت وعادت لهيئتها لم يسترد أرشها. وكذلك سائر الجراحات
~~الأربع.
# وكذلك لو جرح ثانية في الموضع نفسه، لكان فيه ms0933 ديته أيضا. والبصر إذا عاد
~~تسترد ديته عند ابن القاسم. وقال أشهب: لا ترد. وقال محمد: إن كانت بقية
~~قاض بعد الاستيفاء والاستقصاء فلا ترد، وإن كان بغير ذلك ردت.
# والسن بخلاف العين عند ابن القاسم. وسن الشيخ الهرم إذا تحركت ففيها
~~العقل، فأما لو أصابها رجل فتحركت، فله بحساب ما نقصت، وإن تآكلت السن
~~كثيرا ففيها بحسابها، وإن كان يسيرا فعقلها تام. ولو (قلع) جميع الأسنان
~~وكانت اثنتين وثلاثين أو قل أو أكثر بضربة PageV03P1116 # واحدة، أوقلعها (متفرقة) مع تخلل الاندمال، ففي كل سن خمس من الإبل.
~~وكذلك إن (كان) على التعاقب.
# السابع: اليدان، وفيهما مع (الكفين) كما الدية. وتكمل الدية بلفظ
~~الأصابع، ففي كل أصبع عشر من الإبل، فلو قطع الكف مع الساعد أو المرفق أو
~~العضد أو جميع ذلك اندرجت الحكومة. وفي كل أنملة ثلث العشر، إلا في الإبهام
~~فهو أنملتان، وفي كل واحدة منهما نصف الأرض. قال سحنون: روى ابن كنانة عن
~~مالك في الإبهام ثلاث أنامل، في كل أنملة ثلث دية الأصبع. قال: وإليه رجع
~~مالك، وأخذ أصحابه بقوله الأول.
# الثامن: الثديان من المرأة، وفيهما دية كاملة. وفي حلمتي المرأة الدية
~~إذا أبطل مخرج اللبن.
# التاسع: الذكر والأنثيان، وفيهما ديتان إذا قطع الجميع معا بضربة واحدة.
~~فإن قطع أحدهما بعد اندمال الأول، ففي الثاني دية أيضا، وقيل: حكومة. وإن
~~[قطعا] متعاقبين بضربة واحدة فديتان. وقال عبد الملك: دية وحكومة. وروي عنه
~~أيضا: أن ذلك إذا قطع الذكر أولا دون الأنثيين.
# وفي ذكر الخصي والعينين دية، وقيل: حكومة. قال في المجموعة، عقب قوله: في
~~ذكر الخصي حكومة. قال مالك: وذكر هذا عسيب قطعت حشفته، وأما مقطوع الأنثيين
~~فقط PageV03P1117 # ففي ذكره الدية كاملة. وتكمل بقطع الحشفة، ولا تزيد بالاستئصال.
# العاشر: الأليتان من المرأة، وفيهما الدية عند أشهب. وقال ابن القاسم
~~وابن وهب "فيهما حكومة".
# الحادي عشر: الشفران. وروى ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون: أنهما إذا
~~سلا حتى يبدو العظم ففيهما الدية.
# الثاني عشر: الرجلان، وهما كاليدين. ورجل ms0934 الأعرج كرجل الصحيح، إذا كان
~~العرج خفيفا، ولم يكن عن جناية أخذ لا أرشا. ويجب في شللهما ما يجب في
~~قطعهما، وكذلك البدان.
# النوع الثالث من الجنايات: ما [يفوت] المنافع. والنظر في عشر منافع:
# الأولى: العقل: وإذا أزاله بالضرب فدية واحدة، ولو أزاله بقطع يديه
~~فديتان، دية له ودية لهما، ولو قطع يديه ورجليه فزال عقله فثلاث ديان إن
~~وقفت الجراحة دون النس.
# الثانية: السمع: وفي كما الدية، وفي إبطاله من إحداهما نصف الدية ولو لم
~~يكن يسمع إلا بها. وقال أشهب: إن كان السمع إذا سئل عنه قيل: إن أحد
~~السمعين يسمع ماي سمع السمعان فهوعندي كالبصر، وإذا شك في السمع جرب بأن
~~يصاحب به من مواضع عدة ويقاص ذلك، فإن تساوت أو تقاربتأعطي بقدر ما ذهب من
~~سمعه، ويحلف على ذلك. قال أشهب: ويحسب له ذلك على سمع وسط من الرجال مثله،
~~فإن اختبر فاختلف قوله لم يكن له شيئ. وقال عيسى بن دينار: إذا اختلف قوله
~~عقل له الأقل مع يمينه.
# الثالثة: البصر: وفي إبطاله من العينين مع إبقاء الحدقتين كمال الدية،
~~ويستوي فيه الأعمش والأخفش وفي (إبطاله) من أحدهما مع بقائها النصف ويمتحن PageV03P1118 # نقصانه بأن يعرف نهاية ما يبصر بعينه الصحيحة بعد أن يبدل عليه الأماكن
~~فتسد، ثم ينظر نهاية ما يبصر به من العين المصابة وتبدل عليه الأماكن ثم
~~تقاس إحداهما بالأخرى. فإذا عرف قد النقص كان فيه بحسابه، وإن ادعى أن جميع
~~بصره ذهب صدق مع يمينه، والظالم أحق بالحمل عليه.
# الرابعة: الشم: وفيه كمال الدية إن انفرد، فإن ذهب (يقطع) الأنف اندرج
~~تحت ديته.
# الخامسة: النطق: وفي إبطاله كمال الدية، وإن بقي في اللسان فائدة الذوق
~~والإعانة على المضغ. وفي نقص الكلام نفض الدية على الكلام، ويكون عليه من
~~ذلك بمقدار ما يظن أنه نقصه من الكلام على الاجتهاد. وقال أصبغ: تجزأ الدية
~~ثامنية وعشرين جزءا على حروف المعجم، فما نقص من الحروف نقص من الدية بقدره.
# السادسة: الصوت: وفي إبطاله كل الدية. ms0935
# السابعة: الذوق: وفيه كما الدية أيضا، ويجرب بالأشياء [المرة] [المنقرة]
# الثامنة: قوة الجماع: فلو ضرب فادعى (ذهابها) منه، فإن استطاع اختبار ذلك
~~منه اختبر، وإلا حلف وأخذ الدية كاملة، ثم إن رجعت إليه هذهالقوة رد الدية،
~~قرب رجوعها أو بعد.
# التاسعة: الإفضاء. وفيه حكومة، وقيل: كمال الدية، ثم ذلك على الزوج
~~والجاني جميعا. والإفضاء: هو أن يرفع الحاجز بين مخرج البول ومسلك الذكر
~~ويصير المسلكان واحدا. ولا يندرج تحت المهر، ويندرج أرش البكارة تحت المهر.
~~ولو أزال بكارة زوجته PageV03P1119 # بأصبعه ثم طلقها فعليه قدر ما شأنها مع نصف الصداق، وينظر ما شأنها عند
~~الأزواج في حالها وجمالها.
# فرع: إن كان الإفضاء من الزوج فالحكومة في ماله إن نقصت عن الثلث، وإن
~~بلغت الثلث فعلى عاقلته، لأن أصل فعله مأذون فيه، فكان [له حكم الخطأ، وأما
~~إن كان من أجنبي اغتصبها فالأرض في ماله بالغا ما بلغ، لأن فعله غير مأذون
~~فيه فكان) من باب العمد، ولا يندرج المهر تحته، بل يجتمعان مع الحد.
# العاشرة: منفعة القيام والجلوس: وفيه كما الدية، فلو ضرب صلبه فبطل قيامه
~~وجلوسه وجب كمال الدية.
# وإن بطل قيامه فقط فروى ابن القاسم وأشهب أن فيه الدية كاملة أيضا. وقال
~~ابن حبيب عن ابن الماجشون: إنما الدية في الصلب إذا انكسر فلم يقدر على
~~الجلوس، ثم مهما نقص من القيام أو الجلوس، على القولين، فله من الدية بحساب
~~ما نقصه من تمام القيام أو الجلوس على الخلاف المتقدم.
# ولو ضرب صلبه فبطل قيامه وقوة ذكره حتى يذهب منه أمر النساء لم يندرج
~~ووجبت ديتان. هذا حكم جراح الحر الذكر وأطرافه.
# أما جراح العبد فمعتبرة بما ينقص من قيمته إلا ي الشجاع الأربع: الموضحة
~~والمنقلة والمأمومة والجائفة، ففي كل شجة منها من قيمته بنسبة ما يجب فيها
~~في حق الحر من ديته، فيكون في موضحته نصف عشر قيمته، وكذلك سائرها ولو جبة
~~ضمن ما [نقصه]، وإن لم ينقصه أو زادت قيمته لم يكن عليه غرم، وعوقب إن تعمد ms0936 ذلك.
# وأما جراح المرأة الحرة، فإنهاتعاقل [فيها] الرجل ما لم تبلغ ثلث ديته
~~(أي) PageV03P1120 # تساويه، فإن [بلغته] ردت إلى قياس ديتها، ففي ثلاث من أصابعها ثلاثون من
~~الإبل، وفي الأربع عشرون نصف ما فيها من الرجل وكذلك في ثلاث وأنملة نصف ما
~~فيها من الرجل، وكذلك المأمومة والجائفة.
# فأما الموضحة والمنقلة ففيهما [مثل] ما فيهما من الرجل، ثم يعتب رالواجب
~~باتحاد الفعل كضربة واحدة أو ضربات في معنى الضربة الواحدة من واحد. وكذلك
~~لو اتحد المحل كالكف الواحدة. وإن تعدد الربات وتباينت ففي الضربة المبلغة
~~للحد المذكور أوالزائد عليه نصف ما يجب فيها من الرجل. فحيث اتحد الفعل، أو
~~كان في معنى المتحد لم يعتبر اتحاد المحل، بل لو ضربها ضربة واحدة أو ما في
~~معناها فقطع لهاأصبعين من يد [وأصبعين] من يد أخرى، أو ثلاثة من يد وأصبعا
~~من الأخرى لكان لها في الأربع وعشرون بعيرا.
# وكذلك حيث اتحد المحل لم يعتبر اتحاد الفعل وتعدده، بل لو قطع لها من كف
~~واحدة ثلاثة أصابع في ضربة أو ضربات فأخذت لها ثلاثين بعيرا ثم قطع منها
~~بعد ذلك أصبعا أو أصبعين في ضربة أو ضربتين لكان لها في كل أصبع خمس،
~~وأصابع الرجلين كأصابع اليدين في ذلك.
# وبالمعاقلة التي ذكرناها قال عمر وعلي وعائشة وزيد بن ثابت وسعيد بن
~~المسيب وعروة بن الزبير وربيعة، ورويت عن سائر الفقهاء السبعة وهي إجماع
~~أهل المدينة، نقلا متواترصا وعملا متصلا، وكذلك روى مالك عن ربيعة بن أبي
~~عبد الرحمن أنه قال: "سألت سعيد بن المسيب: كم في أصبع المرأة؟ فقال: [عشر]
~~من الإبل، فقلت: كم في أصبعين؟ فقال: عشرون من الإبل. فقلت: حين عظم جرحها
~~واشتدت مصيبتها نقص عقلها، فقال سعيد: أعراقي أنت؟، قال: فقلت: بل عالم
~~مثبت أو جاهل متعلم. فقال سعيد: هي السنة يا ابن أخي".

PageV03P1121

# وهذا منه إشار بأنه هو ومن وافقه من أهل عصره قائلون بها من جهة النقل
~~والاتباع، وأن الخلاف فيها معاندة للسنة.
# وقد روى عمرو بن ms0937 شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"تعاقل المرأة الرجل إلى ثلث الدية" وهذا نص في المسألة.

### || AUTO القسم الثاني من الكتاب: في الموجب من الأسباب

# والنظر في ثلاث أطراف:
# الأول: في تمييز السبب عن غيره، وكل ما يحصل الهلاك معه.
# فأما أن يحصل به فيكون علة كالتردية في البئر، أو يحصل عنده لعلة أخرى،
~~ولكن لولاء لم تؤثر العلة كحفر البئر مع التردية فهو (سبب). (فلو) ضرب
~~حاملا فأجهضت وجبت الغرة لأنه سبب. وكذلك التهديد والتخويف فإنه سبب أيضا،
~~وقد وقع ذلك لعمر بن الخطاب رضي الله عنه فشارو الصحابة رضي الله عنهم،
~~فقال عبد الرحمن بن عوف: إنك مؤدب ولا شيئ عليك. فقال علي: إن لم يجتهد فقد
~~غشك، وإن اجتهد فقد أخطأ، أرى عليك الدية.
# الطرف الثاني: في اجتماع العلة والسبب، كالحفر والتردية. ومهماكانت العلة
~~عدوانا، فالضمان على المردي لا على الحافر، وإن لم تكن عدوانا [بأن يخطئ]
~~إنسان [فيردى] جاهلا، نظر إلى الحفر، فإن لم يكن عدوانا فلا ضمان، وإن كان
~~عدوانا أحيل الضمان عليه. فإن قيل: بم يكون الحفر عدوانا؟ قلنا: من حفر
~~البئر في ملكه لتجرية الماء أو لغير ذلك من منفعة ملكه ومصالح نفسه فليس
~~بعدوان، وسيأتي في ذلك مزيد بيان إن شاء الله تعالى.
# منفعة ملكه ومصالح نفسه فليس بعدوان، وسيأتي في ذلك مزيد بيان إن شاء
~~الله تعالى.
# الطرف الثالث: فيما يوجب الشركة. كما إذا حفر رجلان بئرا فانهارت عليهما
~~فمات أحدهما، فقد قال أشهب: على عاقلة الآخر نصف الدية لأنه شرك في قتل
~~نفسه، وأما إن (ماتا) فعلى عاقلة كل واحد منهما نصف الدية.
# وكما لو جرح نفسه وجرحه غيره فمت، وجب له أرض ما قابل فعل الغير، ولا يجب
~~له في مقابلة فعله شيئ.

PageV03P1122

# (فأما لو اصطدم فارسان فماتا، فعلى عاقلة كل واحد منهما دية الآخر، وإن
~~مات الفرسان فقيمة فرس كل واحد منهما في مال الآخر).
# قال أشهب وقال بعض العراقيين: على عاقلة ms0938 كل واحد منهما (نصف) دية الآخر
~~لاشتراكه في قتل نفسه.
# وسواء كان المصطدمان راكبين أو ماشيين، أو بصيرين أو ضريرين، أو أحدهما
~~ضرير أو بيده عصا. وإن سلم أحد الفارسين بفرسه، ففي ماله فرس الآخر، وعلى
~~عاقلته دية راكبة، فإن تعمد الاصطدام فهو عمد محض يثبت القصاص وأحكامه.
# وكذلك لو كانا صبيين ركبا بأنفسهما أو ركبهما أوليائهما، فالحكم فيهما
~~كما في البالغين إلا في القصاص.
# (فأما لو اصطدمت سفينتان فلا ضمان على أصحابهما، إلا أن يتعمدوا ذلك. ولو
~~كان الملاحون قادرين على صرفهما (فلم) يصرفوهما ضمنوا، وسواء كان ذلك لعذر
~~أو لغير عذر من خوفهم على أنفسهم الغرق أو غيره، أو من أجل الظلمة وهم لو
~~(رأوهم) قدروا على صرفهما أو غير ذلك).
# فروع: من ارتقى في بئر بجذبه رجل من أسفل فوقعا جميعا فيها فماتا، فعلى
~~عاقلة الأسفل دية الأعلى.
# وإذا قاد بصير ضريرا فوقعا في بئر، فإن وقع كل واحد منهما ناحية عن صاحبه
~~فماتا جميعا، فدية الضرير على عاقلة البصير، ودم البصير هدر. وكذلك لو كان
~~البصير وقع فوقه. وإن وقع الضرير فوق البصير فدية كل واحد منهما على عاقلة
~~الآخر. وإن وقع الضرير وحده فالضمان على البصير. وإن وقع البصير وحده فلا
~~ضمان على الضرير.

PageV03P1123

# وكذلك لو وقع بصيران في بئر، فإن الأعلى ضامن للأسفل، ولا ضمان على
~~الأسفل إلا أن يكون (الوقوع بسببه).
# ولو جذب رجلان حبلا ف انقطع فتلفا، فدية كل واحد منهما على عاقلة الآخر.
~~فإن تلف أحدهما فديته على عاقلة الآخر. وإن وقع أحدهما على إنسان أو متاع
~~فأتلفه فالضمان عليهما.

### || AUTO القسم الثالث من الكتاب: في بيان من عليه الدية

# وهي الجاني إن كانت الجناية عمدا، أو العاقلة إن لم تكن عمدا. واختلف في
~~جراح العمد التي لا قود فيها، وفي مثل فعل المدلجي بابنه كما تقدم، والنظر
~~في ركنين:
# الأول: في جهات العقل، وصفة العاقلة
# أما الجهات فثلاث: العصرية والولاء، وبيت المال، أما الموالاة والمخالفة
~~فلا توجب (تحمل) العقل.
# الجهتة ms0939 الأولى: القرابة. وهي كل عصبة، ويدخل فيها الأب والابن. وفي دخول
~~الجاني فيالتحمل روايتان. وألحق بالقرابة الديون (بعلة) التناصر، فإذا كان
~~القاتل من أهل ديوان مع غير قومه حملوا عنه دون قومه، وحمل عنهم كما يحمل
~~عنه قومه سواء كانوا أهل ديوان أم لا، ثم إن اضطر أهل ديوان إلى (معونة)
~~قومهم لقتلهم أو لانقطاع ديوانهم أعانوهم. وقال أشهب: إنما يحمل عنه أهل
~~الديوان إذا كان العطاء قائما، وإلا فأهله يحملون عنه.
# الجهة الثانية: الولاء. فإذا لم تصادف عصبةفعلى معتق الجاني وهو المولى
~~الأعلى، فغن لم يكن، فاختلف في المعتق الأسفل، فقيل: يحمل، وقيل: لا يحمل شيئا.
# الجهة الثالثة: بيت المال. وإذا لم تجد العصوبة والولاء أخذنا من بيت
~~المال إن كان الجاني مسلما، وإن كان ذميصا رجعنا على الذين يؤدون معه
~~الجزية، أعني أهل إقليمه الذين يجمعه وإياهم أداء الجزية.
# فإن لم يستقلوا ضم إليهم أقرب القربى منهم من كورهم كلها حتى يتسعوا. وإن
~~كانوا أهل صلح فالدية على أهل ذلك الصلح.
# أما الصفات فيشترط فيمن تضرب عليه: الحرية والتكليف والذكورة والموافقة
~~في الدين واليسار. فلا تضرب على عبد ولا صبي ولا امرأة وإن كانت معتقة، ولا
~~على مخالف في الدين، فلا يتحمل مسلم عن كافر، ولا كافر عن مسلم، ولا تضرب
~~على فقير وإن كان يعتمل.

PageV03P1124

# ولا حد للمال إذا ملك استحق مالكه الضرب عليه، ولا لما يؤخذ من كل واحد
~~حد، وقيل: يؤخذ من (أصحاب) الديوان من كل مائة درهم من العطاء درهم ونصف.
~~قال ابن القاسم: وكذلك كان يؤخذ من أعطيات الناس.
# الركن الثاني: في كيفية التوزيع. والنظر في الترتيب والأجل.
# أما الترتيب، فالبداية بأقرب العصبات، ولا يضرب على كل واحد إلا على قدر
~~ما تحتمله حاله ولا يضر به. ثم إن فضل عن الأقربين شيئ ترقينا إلى من بعدهم
~~أولا أولا، ف نبتدئ بالفخذ، فإن لم يستقل الفخذ ضممنا إليه البطن، فغن لم
~~يستقلا ضممنا إليهما العمارة، فغ، لم ستقل الجميع ضممنا إليهم الفصيلة، فإن ms0940
~~لم يستقلوا ضممنا إليهم القبيلة، فإن لم يستقلوا لفقرهم وقلة جدتهم
~~استعانوا بأقرب القبائل إليهم.
# قال ابن القاسم في الكتاب: "ولا يعقل أهل البدو مع أهل الحضر وإن كانوا
~~قبيلة واحدة، لانه لا يستقيم أن يكون في دية واحدة إبل وعين".
# وروى ابن وهب في كتاب ابن سحنون: أنهم يعقلون. (وقاله) أشهب وعبد الملك:
~~قال ابن القاسم: "وأهل مصر لا يعقلون مع أهل الشام، ولا أهل الشام مع أهل
~~العراق، وإن كانوا أقرب إلى الجاني ممن معه في أفقه، بل بعد من كان في غير
~~أفقه كالمعدوم، ويضم إلى من في أفقه من يليهم من القبائل، وإن كانوا أبعد
~~من الخارج عن أفقه. قال أبو الحسن اللخمي: يريد ابن القاسم بأهل مصر أهل
~~الكور. قال ومصر من أسوان إلى الإسكندرية.
# وقال سحنون: في إفريقية يضم عقلها بعضها إلى بعض من طرابلس إلى (طبنه).
# وقال أشهب فيمن وجبت عليه دية وهو من أهل الفسطاط: لا يؤخذ في ذلك جميع
~~عمل مصر، وذلك على من هو بالفسطاط.
# وما دون ثلث دية الجاني والمجني عليه لا يضرب على العاقلة بل يكون في مال
~~الجاني حالا، وذلك لما روى ربيعة أن النبي صلى الله عليه وسلم عاقل بين
~~قريش والأنصار فجعل على العاقلة ثلث الدية فصاعدا.

PageV03P1125

# واختلف فيما نقص عن ثلث دية المجني عليه وإن ساوى دية الجاني أو أناف
~~عليها كمجوسية شجت مسلما موضحة ونحوها، هل تحمله العاقلة أم لا؟ على
~~روايتين لابن القاسم وأشهب.
# وأما الأجل فهو في دية كاملة ثلاث سنين، يؤخذ ثلثها في آخر كل سنة. وفي
~~بعض الدية خلاف، هل يكون حالا أو منجما؟، ثم تنجيمه إذا قلنا به يكون على
~~النسبة منها، فالثلث في سنة والثلثان في سنتين. وفي النصف روايتان، وكذلك
~~في النصف والربع، إحدهما: أن ذلك في سنتين، والأخرى: (أن) الأمر فيه مردود
~~إلى نظر الحاكم. وتنجم دية المرأة ودية الكافر في ثلاث سنين.
# ومن مات ممن جعل عليه بقدره لم يزل عنه ما جعل عليه ms0941 وكذلك أو أعدم. ولا
~~يدخل فيها من يبلغ من صغير، أو يقدم من غائب أو منقطع. ولا تزاد على من
~~أيسر منهم.
# وقال أصبغ: من مات منهم بعدما جدعلت عليه فلا يكون ذلك في ماله، بل يرجع
~~على بقية العاقلة.
# وأول الحول يحسب من يوم الحكم. قال القاضي أبو الحسن: لانها تحتاج إلى
~~تمييز العاقلة، والتوظيف على من تجب عليه منهم وكانوا غير متعينين، وإنما
~~يتعينون بالحكم.
# فرع: لا تحمل العاقلة جناية العبد ولا الجناية العمد سوى جراح العمد التي
~~لا قود فيها. والدية المغلظة على الخلاف المتقدم في ذلك. ولا تحمل من
~~الجناية ما لم يثبت إلا باعتراف الجاني.

### || AUTO القسم الرابع من الكتاب: في غرة الجنين

# .
# والنظر في أطراف: الأول: في الموجب، وهي جناية توجب انفصال الجنين ميتا
~~في حياة أمه.
# قال الأستاذ أبو بكر: الاعتبار في وجوب غرته بحياتها، وفي كمال ديته
~~بحياته فإن لم ينفصل وماتت الأم فلا شيئ فيه، وإن انفصل بعد موتها فكذلك أيضا.
# وقال أشهب: إذا انفصل بعد موت الأم وجبت الغرة. قال: وأما إن انفصل حيا PageV03P1126 # فاستهل، فإن كانت الجناية خطأ وتراخى الموت عن الاستهلال فالواجب فيه
~~الدية بقسامة، وإن (كان) الموت عقب الاستهلال فقال أشهب: لا يفتقر في
~~استحقاق الدية إلى قسامة. وقال ابن القاسم: لابد من القسامة. وإن كانت
~~الجناية عمدا فقال القاضي أبو الوليد: "المشهور من قول مالك أنه لا قود فيه.
# وقال ابن القاسم في المجموعة غيرها: إذا تعمد الجنين بضرب البطن أو الظهر
~~أو موضع يرى أنه أصيب به ففيه القود بقسامة. وأما ضرب رأسها أو يدها أو
~~رجلها ففيه الدية بقسامة"" وهي في ماله، لأن موته عن سبب عمد. ولو ألقت
~~جنينين أو أكثر من ذلك ففي كل واحد غرة أو دية. ولو خرج راس الجنين وماتت
~~الأم، ففي إيجاب الغرة فيه قولان.
# الطرف الثاني: في الموجب فيه. وهو ما ألقته المرأة مما يعرف أنه ولد وإن
~~لم يكن مخلقا، مضغة كان أو غيرها، نفخ فيه ms0942 الروح أو لم ينفخ فيه بعد، إذا
~~علم النساء أنه ولد، وإن لم يتبين من خلقه عين ولا أصبع ولا غير ذلك. ولا
~~يفترق الحكم بأن يكون ذكرا أو أنثى. هذا أصل الجنين، أما صفته فإن كان حرا
~~مسلما ففيه غرة، وفي الجنين الحر الذمي نصفها، أما الجنين الرقيق ففيه عشر
~~قيمة الأم.
# وقال اصبغ عن ابن وهب في كتاب محمد: في جنين الأمن ما نقصها، قال محمد:
~~وقول مالك أحب إلينا.
# الطرف الثالث: في صفة الغرة. وهي عبد أو وليدة. والأحسن أن يكون من
~~الحمر، ويجزي من أوسطهم. قال في المجموعة: إلا أن يقلوا، فمن أوسط السودان.
# ومهما بذل من ذلك ما قيمته خمسون دينارا أو ستمائة درهم وجب قبوله. ويؤخذ
~~من أهل الذهب خمسون دينارا، ومن أهل الورق ستمائة درهم. واختلف في المأخوذ
~~من أهل PageV03P1127 # الإبل، فقال أشهب: تؤخذ منهم الإبل وهي خمس فرائض: بنت مخاض وبنت لبون
~~وابن لبون وحقة وجذعة.
# وقال ابن القاسم: ليس للإبل فيها مدخل، لان أصلها الغرة، ثم قومت بالذهب
~~وبالدراهم، وليست الإبل بقيمة. ثم مصرف الغرة لوارث الجنين على فرائض الله
~~تعالى.

PageV03P1128

### | AUTO كتاب كفارة القتل

# وكل حر مسلم قتل حرصا مؤمنا معصوما خطأ فعليه تحرير رقبة مؤمنة سليمة من
~~العيوب، ليس فيها شرك ولا عقد من عقود العتق، كما قدمنا في الصيام والظهار.
~~فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين. [فإن] لم يستطع انتظر القدرة علىالصيام
~~أو وجود الرقبة. ولا مدخل للإطعام فيها.
# فتجب الكفارة في مال الصبي والمجنون. ولا تجب في قتل الصائل، ولا على من
~~قتل نفسه. وتجب في شبه العمد على الرواية المثبتة له. وتستحب الكفارةف
~~يالعبد والذمي وقاتل العمد إذا عفي عنه.
# والشريك في القتل عليه كفارة كاملة.
# ولا تجب الكفارة في الجنين يسقط ميتا بالضرب أو بقتل الأم، وروى
~~استحسانها فيه.
# خاتمة لموجبات القتل بذكر التعزيز والقيمة:
# أما التعزيز فالنظر في صفته ومحله:
# أما الصفة: فضرب مائة وحبس سنة.

PageV03P1129

# وأما المحل: فكل من قتل عمدا ولم يقتل، ms0943 كمت قتل من لا يكافئه، كالمسلم
~~يقتل الكافر، والحر يقتل العبد، وكمن وجب عليه القود فعفي عنه. ويدخل في
~~العبد يقتل الحر فيعفى عنه ويستحيي.
# وقال اصبغ: لا يحبس العبد ولا الامة، ولكن يجلدان. وكجماعة أقسم عليهم
~~فقتل أحدهم، فليضرب سائرهم ويحبسوا.
# وأما القيمة فإنما تجب في قتل غير الحر، وقد سبق ذكرها في كتاب الديات

PageV03P1130

### | AUTO كتاب دعوى الدم

# والنظر في القسامة والشهادة بالدم

### || AUTO النظر الأول: في القسامة

#  وفيها أربعة أركان:

### ||| AUTO الركن الأول: في مظنتها

# ، وهو قتل الحر المسلم في محل اللوث إذا لم يثبت القتل ببينةولا بإقرار
~~من مدعى عليه. فلا قسامة في الأطراف والعبيد والكفارة.
# واللوث: هو أمارة يغلب معها على الظن صدق مدعي القتل كشهادة العدل الواحد
~~على رؤية القتل. وفي شهادة من لا تعرف عدالته، أو العدل يرى المقتول يتشحط
~~في دمه والمتهم نحوه، أو قربه عليه آثار القتل، خلاف، تفصيله: (أن محمد بن
~~عبد الحكم قال: يوجب القسامة ما يدل على قتل القاتل بأمر بين مثل أن يرى
~~يجره ميتا، أو يرى خارجا متلطخا بالدم من منزل يوجد فيه القتيل وليس معه
~~غيره، فمثل هذا يوجب القسامة. ومثل أن يعدو عليه في سوق عامر فيقتله فيشهد
~~بذل من حضر.
# قال الشيخ أبو محمد: "يريد وإن لم يعرفوا، إن تظاهرت ذلك كاللوث تكون معه
~~القسامة. قاله من أرضى. وروى ابن وهب: أن شهادة النساء لوث. (وذكر محمد عن
~~ابن القاسم أن شهادة المرأتين لوث شدون شهادة المرأة الواحدة.
# وروى محمد أيضا عن أشهب عن مالك: أنه يقسم مع الشاهد غير العدل ومع
~~المرأة. قال محمد: ولم يختلف قول مالك وأصحابه أن العبد ولاصبي والذمي ليس
~~بلوث.

PageV03P1131

# وذكر القاضي أبو محمد في معونته: "أن من أصحابنا من يجعل شهادة العبيد
~~والصبيان لوثا". وقال القاضي أبو الوليد: "اللوث عند مالك هو الشاهد العدل
~~في معاينة القتل".
# وقال القاضي أبو بكر: "اختلف في اللوث اختلافا كثيرا، فمشهور المذهب أنه
~~الشاهد العدل".
# وقال محمد: هو أحب إلي، ms0944 قال: وأخذ به ابن القاسم وابن وهب وابن عبد الحكم.
# (وروى ابن حبيب عن مطرف قال: سألت مالكا عن اللوث؟ فقال: اللوث اللطخ
~~البين مثل اللفيف، من السواد والنساء والصبيان يحضرون ذلك، ومثل الرجلين أو
~~النفر يشهدون على ذلك وهم غير عدول، فتكون القسامة معهم). قال مطرف: فقلنا
~~لمالك: فالشاهد العدل؟ فقال: وذلك لوث. وهو أعلى اللوث وأحقه وأبينه.
# قال ابن حبيب: قال لي مطرف: وقد كان بعض أصحاب مالك روى عنه أنه قال: لا
~~يكون (لوثا) إلا الشاهد العدل، وإنما ذلك وهم ممن روى ذلك، فاحذر هذا القول
~~لا تقبله، فإني ظننت أ، ه قد انتهى إليك، وإنما (قال له) ابن أبي حازم
~~يوما، ونحن جميعا معه، يا أبا عبد الله ترى الشاهد العدل لوثا؟ فقال: نعم.
~~فحمله بعض من سمعه معنا أن تفسير اللوث الشاهد العدل لوثا؟، فقال: نعم.
~~فحمله بعض من سمعه معنا أن تفسر اللوث الشاهدل العدل، وإنما معناه أن لوث
~~أيضا، وهو أبين اللوث وأظهره، وإنما اللوث بعينه اللطخ البين، والشاهد
~~الواحد من اللوث (والنفر غير (الجائر) الشهادة من اللوث)، والسواد والصبيان
~~والنساء) إذا حضروا ذلك أيضا من اللوث. وقد قيل بذلك عندنا بالمدينة.
~~واللوث هو الالتباس من الأمر واختلاطه، ألا ترى أنك تقول: قد التاث [هذا]
~~الأمر فاعرف هذا، وإياك أن تقبل غيره.
# وقول المقتول في العمد: دمي عند فلان، لوث يوجب القسامة، إذا كان بالغا
~~مسلما PageV03P1132 # حرا. ولا يشبه ذلك الدعوى بالمال [أو غيره [، لأن أهل هذا أصل قائم
~~بنفسه. ومن يتحقق مصيره للآخرة وأشرف على الموت فلا يتهم في إراقة دم مسلم
~~ظلما، وغلبة الظن في هذا تنزل منزلة غلبة الظن في الشاهد، وكيف لا والغالب
~~من أحوال الناس عند الموت التوبة والاستغفار والندم على التفريط ورد
~~المظالم، فكيف يتزود من دنياه قتل النفس المحرمة، هذا خلاف الظاهر وغير
~~المعتاد.
# واحتج أصحابنا أيضا بقصة بقرة بني إسرائيل، واعترض عليهم بأن ذلك شرع من
~~قبلنا، وبأنه آية _نبي). فأجابوا عن الأول بأنه غير ms0945 المذهب. وعن الثاني بأن
~~موضع الحجة غير موضع الآية.
# وفي كونه لوثا في الخطأ روايتان، قال الإمام أبو عبد الله: والأصح عندنا
~~أنه يقسم مع دعواه في الخطأ.
# ولو شهد شاهدان بالضرب أو الجرح ثم مات المجروح أو المضروب بعد أيام، وقد
~~أكل وشرب كان ذلك لوثا، يقسم معه لمن ضربه أو جرحه مات.
# فرع: فإن لم يقم على الضرب أو الجرح إلا شاهدا واحدا فقال ابن القاسم:
~~يقسم معه. وقال غيره: لا يقسم على ذلك حتى يثبت أصل الجرح أو الضرب، ثم
~~يقسم الورثة أنه مات من ذلك.
# وإذا انفصلت قبيلتان عن قتيل لا يدرون من قتله، فالعقل على الذين نازعوه
~~ونازعوا أصحابه، فتضمن كل فرقة من أصيب من الفرقة الأخرى، فإن كان من غيرها
~~فعقله عليهما ولا قسامة في ذلك ولا قود في هذا. قال أشهب: وهذا إذا لم يثبت
~~دمه عند أحد بعينه.
# قال ابن القاسم: "قول مالك: لا قسامة في هذا المعنى بدعوى الأولياء أن
~~فلانا قتله. وأما لو قال الميت: فلان قتلني، أو قام شاهد عدل أن فلانا
~~قتله، لكانت فيه القسامة" وقاله أشهب. قال: وكذلك لو (أقام شاهدين) بأن
~~فلانا قتله بين الصفين لقتل به.
# فرع: فحيث شهد شاهد عدل على رؤية القتل، وقلنا: يقسم معه، [فقال] محمد:
~~إنما يقسم مع شهادته إذ ثبت معانية القتيل فشهد بموته وجهل قاتله، كقصة عبد
~~الله بن PageV03P1133 # سهل. قال ابن الماجشون: لأن الموت يفوت، والجسد لا يفوت. وقال أصبغ:
~~ينبغي أن لا يعجل السلطان فيه بالقسامة حتى يكشف، ف لعل شيئا أثبت من هذا،
~~فإذا بلغ أقصى الاستيناء قضى بالقسامة مع الشاهد وبموته.
# قال ابن القاسم: "وإن شهد شاهدان أن فلانا جرحه، ثم مات بعد أيام من تلك
~~الجراحة ففيه القسامة"
# وقال سحنون في المستخرجة عن ابن القاسم: "لا قسامة فيمن قتل بين الصفين
~~وإن شهد على قتله شاهد أو على إقراره". قال محمد: رجع ابن القاسم عن هذا
~~إلى أنه يقتل بالقسامة من ادعى عليه المقتول، ms0946 قال: وهو قول مالك وأشهب وابن
~~عبد الحكم وأصبغ.
# فرع: قال القاضي أبو محمد "هذا كله إذا كان القتل من غير تأويل دين، فإن
~~كان بخلاف ذلك فلا قسامة ولا دية ولا قود".
# وأما مسقطات اللوث فأربعة:
# الأول: أن يتعذر إظهاره عند القاضي، فلو ظهر عنده في جمع، بأن تشهد
~~البينة بأنه قتل ودخل في هؤلاء الجمع ولم يعرفوه منهم بعينه، فللمدعي أن
~~يستحلف كل واحد منهم خمسين يمينا ويغرمون الدية بلا قسامة من الأولياء. ومن
~~نكل منهم كان العقل عليه. وقال سحنون: لا شيئ عليهم وشهادة البينة أنهم
~~رأوه دخل فيهم ولا يعرفونه بعينه باطل.
# الثاني: إذا ظهر اللوث في أصل القتل دون وصفه كما لو قال: دمي عند فلان،
~~ولم يقل: عمدا ولا خطأ، فإن اجتمع الأولياء على عمد، أو خطأ على إحدى
~~الروايتين، أقسموا PageV03P1134 # عليه واستحقوا ما يجب فيه، وإن اختلفوا فقال بعضهم: عمدا، وقال بعضهم:
~~خطأ، ثبت حكم الخطأ. ولو قال أحدهم: قتله عمدا وقال غيرهم: لا علم لنا، بمن
~~قتله، أو نكلوا على اليمين، سقط حقهم من القسامة وردت على المدعى عليه، ولو
~~قال بعضهم: قتله خطأ، وقال بعضهم: لا علم لنا، بمن قتله، أو نكلوا عن
~~اليمين، حلف مدعو الخطأ، واستحقوا أنصباءهم من الدية، ولا شيئ للآخرين.
~~وقال الشيخ أبو بكر: "القياس ألا يقسموا".
# الثالث: دعوى الورثة خلاف ما قال الميت من عمد أو خطأ يسقط حقهم من
~~القاسمة والدم والدية، ولا يقبل رجوعهم إلى قوله. قاله أشهب. وقال ابن
~~القاسم: إذا ادعوا خلافه فليس لهم أن يقسموا إلا على قوله، ولم يره.
# الرابع: أن يدعي الجاني كونه غائبا، ويقيم البينة على ذلك فيسقط أثر اللوث.

### ||| AUTO الركن الثاني: في كيفية القسامة

# وهي ا، يحلف الوارث، إن كان واحدا، في الخطأ خمسين يمينا متوالية. وإن
~~كانوا جماعة وزعت عليهم الأيمان على قدر مواريثهم، وجبر كسر اليمين
~~بإكمالها على من عليه أكثرها، أو على جميع المشتركين فيها إن تساوت
~~أنصباؤهم منها، وقيل: يجبر على الجميع ms0947 وإن اختلف أنصباؤهم منها. فإن نكل
~~بعضهم أو كانغائبا فلا يأخذ الحاضر حصته ما لم يتم خمسين يمينا. ثم من حضر
~~منالغيب حلف حصته من الأيمان لو اجتمع الجميع وأخذ حصته من الدية، ومن نكل
~~منهم سقط حقه.
# وأما العمد فلا يحلف فيه أقل من رجلين. قال ابن القاسم: وكأنها من ناحية
~~الشهادة.
# ولا مدخل للنساء في العمد بوجه، بل تحلف العصبة، فإن كانوا خمسين حلف كل
~~واحد منهم يمينا واحدة، فإن اقتصروا على رجلين منهم فحلفا خمسين يمينا فهل
~~يجزيهم ذلك أو لا يجزيهم ويعدون ناكلين إن لم يحلف كل واحد منهم يمينا؟
~~قولان لابن القاسم وعبد الملك.
# قال محمد: [و] قول ابن القاسم صواب، لأن أيمان بعضهم تنوب عن البعض.
# وإن زاد عددهم على الخمسين حلف منهم خمسون. وحكى القاضي أبو محمد رواية PageV03P1135 # بأنهم يحلفون جميعهم. وإن نقص عددهم عن الخمسين ردت عليهم الأيمان حتى
~~تكمل خمسين.
# وإن كان الولي واحدا استعان ببعض عصبته، ويجتزي في المعنيين بالواحد. ثم
~~نكول المعينين غير معتبر، فأما نكول أحد الأولياء فمسقط للقود.
# قال القاضي أبو محمد: "وهذا في الولد والإخوة رواية واحدة. وفي غيرهم من
~~العصبات روايتان: إحداهما مثل هذه، والأخرى أن الباقين يحلفون ويستحقون
~~الدم". ثم حيث قلنا بسقوط القود في إحدى الصورتين فيحلف من بقي ويستحق
~~نصيبه من الدية. وروي ترد الأيمان على المدعى عليه، فإن نكل لزمته الدية في
~~ماله. وقال محمد: قد اتفقوا على أن هذا يحبس إلى أن يحلف. وروي إن طال حبسه خلي.

### ||| AUTO الركن الثالث: في حكم القسامة

# وهو القود في العمد والدية في الخطأ. فإن كان المقسم عليهم جماعة لم يقتل
~~منهم بالقسامة إلا واحد. قال عبد الملك: لانا لا ندري أقتله الكل أو البعض،
~~والمتحقق منهم واحد والزائد عليه مشكوك فيه (فترك). وقتل المتحقق. وقال
~~المغيرة: تقتل (به) الجماعة.
# وإذا فرعنا على المشهور فلا يقسم إلا على واحد بعينه ويقتل. وقال أشهب:
~~لهم أن يقسموا على الجماعة، ثم (يقتلوا) واحدا منهم يختارونه، ms0948 ثم يضرب كل
~~واحد ممن بقي مائه (سوط) ويحبس سنة كما قدمنا.
# وإذا فرعنا على الأول فروى ابن القاسم أنهم يقولون فيالقسامة: لمات من
~~ضربه، ولا يقولون من ضربهم.

### ||| AUTO الركن الرابع: (في من) يحلف

# وهو في العمد من له حق القصاص من الأولياء الرجال المكلفين. وأما في
~~الخطأ فيحلف جميع المكلفين من الورثة، رجالا كانوا أو نساء، ويحلفون على
~~قدر مواريثهم كما سبق. ومهما قتل من لا وارث له فلا قسامة إذ تحليف بيت
~~المال غير ممكن. ولا قسامة إلا بورثة نسب أو ولاء. ولا يقسم من القبيلة إلا
~~من التقى معه إلى نسب ثابت ببينة. ولا يقسم المولي PageV03P1136 # الأسفل، ولكن ترد الأميان على المدعى عليه فيحلف خمسين، فغ، حلف ضرب مائة
~~وحبس سنة، وإن نكل سجن أبدا حتى يحلف أو يموت.
# فرع: قال ابن القاسم في ابن الملاعنة يقول: "دمي عندفلان، فإن كانت أمه
~~معتقة أو أعتق أبوها أو جدها أقسم موالهيا في العمد".
# قال أشهب: وعصبتها. وأما في الخطأ (فليقسم) ورثته بقدر مواريثهم من رجال
~~ونساء، ويستكمل من حضر منهم خمسين يمينا، وأما إن كانت من العرب فلا قسامة
~~فيه. قال محمد: لان العرب خؤولته ولا ولاية للخؤولة، وكذلك من لا ولاة له
~~ولا موالي، لأن ماله لبيت المال.

### || AUTO النظر الثاني: في إثبات الدم بالشهادة

# :
# ولا يثبت القتل الموجب للقصاص برجل وامرأتين، ويثبت بذلك موجب الدية،
~~ويشترط ألا تتضمن الشهادة بالدم جرصاولا دفعا، فلو شهد على جر (الموروث) لم
~~يقبل، كما تقدم في الشهادات. وإذا شهد [بعض الورثة بعفو بعضهم سقط] القصاص
~~بإقراره، وإن كان فاسقصا لا من حيث أنها شهادة.
# ولو اختلف قول [الشاهدين في صفة القتل] فقال أحدهما: ذبحه وقال الآخر:
~~إنه حرقه، والمشهود عليه منكر للشاهدين، (فإن قام الأولياء بالشهادتين] بطل
~~الدم، وإن قاموا بأحدهما أقسموا معه، واقتصوا، وسقطت شهادة الآخر لاجتماع
~~الأولياء والقاتل على تكذيبه، وإن اعترف القاتل بالذبح وقام الأولياء بشاهد
~~التحريق فإن كان هو الأعدل أقمسوا معه وحرقوه على القول ms0949 بالقصاص بالتحريق،
~~وإن كان الآخر أعدل حلف معه القاتل وقتل ذبحا بغير تحريق.

PageV03P1137

### | AUTO كتاب الجنايات الموجبة للعقوبات

# وهي سبع: البغي، والردة، والزنى، والقذف، والسرقة، الحرابة، والشرب

### || AUTO الجناية الأولى: البغي

# ، والنظر في صفات البغاة وأحكامهم:
# أما الصفات: فقال القاضي أبو بكر: "بناء غ ي في لسان العرب للطلب، قا
~~الله تبارك وتعالى: (ذلك ما كنا نبغ)، ووقع التعبير بها ههنا عمن يبغي ما
~~لا ينبغي، على عادة اللغة في تخصيص الأهم ببعض متعلقاته. وهو (في) الذي
~~يخرج (على) الإمام يبتغي خلعه، أو يمتنع من الدخول في طاعته، أو يمنع حقا
~~وجب عليه بتأويل. قال: وقد قاتل الصديق رضي الله عنه البغاة وهم مانعو
~~الزكاة بالتأويلز قاتل علي رضي الله عنه من البغاة، طائفة أبت الدخول في
~~بيعته وهم أهل الشام، وطائفة خلعته وهم أهل النهروان.
# أما أحكام البغاة: فإن لوا قاضيا أو أخذوا زكاة أو أقاموا حقا، فقال مطرف
~~وابن الماجشون: ينفذ ذلك كله. قال ابن القاسم: لا يجوز ذلك بحال. وروي عن
~~أصبغ القولان. وما أتلفوه في الفتنة فلا ضمان فيه من نفس ولا مال، هذا إن
~~كانوا خرجوا على تأويل.
# وأما أهل العصبية: وأهل خلاف لسلطانهم بغيا بغير تأويل، فيؤخذون بالقصاص
~~ورد المال قائما كان أو فائتا.
# وأما كيفية قتال البغاة: ففي كتاب ابن سحنون عن أبيه: إذا خرجوا بغيا
~~ورغبة عن حكم الإسلام، فغن الإمام يدعوهم أولا إلى الرجوع إلى الحق، فإن
~~فعلوا قبل منهم وكف عنهم، وإن أبوا قاتلهم وحل له سفك دمائهم، حتى يقهرهم.
~~فإن تحققت الهزيمة عليهم وظهر الإمام عليهم ظهورا بينا وبئس من عودتهم، فلا
~~يقتل منهزمهم، ولا يذفف على جريحهم، وإن لم تستحق الهزيمة ولم يؤمن رجوعهم
~~فلا بأس بقتل منهزمهم وجريحهم، ولا بأس أن يقتل الرجل PageV03P1138 # في قتالهم أخاه وقرابته مبارزة، وغير مبارزة وجده لأبيه وأمه، فأما الأب
~~وحده فلا أحب قتله على العمد مبارزة أو غيرها. وكذلك الأب الكافر مثل
~~الخارجي.
# وقال أصبغ: يقتل فيها أباه وأخاه. قالا: ولا ms0950 تصاب أموالهم ولا حريمهم،
~~وإذا أصيب منهم أسير فلا يقتل، بل يؤدب ويسجن حتى يتوب. وإن ثبت عليه أنه
~~قتل أحدا قتل به إن كانوا أهل [عصبية] بغير تأويل. وإن كان خروجهم بتأويل
~~فلا قصاص عليهم.
# وأما ما أصيب من سلاحهم وكراعهم فقال ابن حبيب: إن كانت لهم فئة قائمة
~~استعان به الإمام ومن معه على قتالهم إن احتاجوا إليه، فإذا زالت الحرب رده
~~إلى أهله. وما سوى الكراع والسلاح فيوقف حتى يرد إلى أهله ولا يستعان بشيئ
~~منه. وإن لم تكن لهم (فئة) قائمة رد ذلك كله من كراع وسلاح وغيره إليهم
~~وإلى أهليهم عند الأمن منهم لا قبله.
# وإذا امتنع أهل البغي، [من كانوا أهل بصائر] وتأويل أو أهل عصبية، من
~~الإمام العدل، فله فيهم من رمي المجانيق وقطع (المير) والماء عنهم، وإرساله
~~عليهم ليغرقهم، مثل ما له في الكفار، وإن كان فيهم النساء والذرية. ولا
~~يرميهم بالنار إلا أن لا يكون فيهم نساء ولا ذرية فله ذلك، إلا أن يكون
~~فيهم من لا يرى رأيهم ويكره بغيهم، أو خيف أن يكون فيهم فلا يفعل فيهم شيئ
~~مما ذكرناه.
# وإذا استعان أهل التأويل بأهل الذمة ردوا إلى ذمتهم، ووضع عنهم مثل ما
~~وضع عن المتأولين الذين هم معهم.
# وإن كان المستعينون بأهل الذمة أهل عصبية وخلاف للإمام العدل فهو نقض
~~لعهدهم موجب لاستحلالهم.
# وإن كان السلطان غير عادل وخافوا جوره واستعانوا بأهل الذمة، فليس ذلك
~~نقضا لعهد أهل الذمة.
# فرعان:
# الفرع الأول إذا قاتل النساء مع البغاة بالسلاح فلأهل العدل قتلهن في
~~القتال، فغن لم يكن قتالهن إلا بالتحريض ورمي الحجارةفلا يقتلن، إلا أن يكن
~~قد قتلن أحدا بذلك فيقتلن. ولو أسرن وقد كن يقاتلن قتال الرجال لم يقتلن
~~إلا أن يكن قد قتلن فيقتلن. قال الشيخ أبو محمد: يريد في غير أهل التأويل.

PageV03P1139

# الفرع الثاني: إذا سأل أهل البغي الإمام العدل تأخيرهم أياما أو شهرا حتى
~~ينظروا في أمرهم، وبذلوا له على ذلك شيئا، لم يحل له ms0951 أن يأخذ شيئا منهم،
~~وله أن يؤخرهم إلى المدة التي سألوها ما لم يكونوا يقاتلون فيها أحدا، أو
~~يفسدون فلا يؤخرهم حينئذ.

### || AUTO الجناية الثانية: الردة

# ، والنظر في حقيقتها وحكمها.
# الطرف الأول: في الحقيقة، والردة عبارة عن قطع الإسلام من مكلف، وفي غير
~~البالغ خلاف وتفصيل تقدم بيانه في كتاب اللقيط.
# وظهور الردة إما أن يكون بالتصريح بالكفر، [إما] بلفظ يقتضيه، أو بفعل
~~يتضمنه. ولا ينبغي أن تقبل الشهادة على الردة مطلقا دون (تفصيل)، لاختلاف
~~المذاهب في التفكير.
# وإذا أظهر الاسير في دار الحرب التنصر ولم يدر أمركه هو أم طاعئ، والتبس
~~ذلك علينا بعد البحث عن حقيقة أمره، فهو محمول على الطوع حتى يثبت الإكراه،
~~ولو ثبت إكراهه لم يكن مرتدا، كما أنه لو ثبت أختياره التنصير من غير إجبار
~~لكان مرتدا.
# فرع: (روى ابن القاسم فيمن أسلم ثم ارتد عن قرب، وقال: إنما كان إسلامه
~~عن ضيق ضيق عليه: إن عرف أنه عن ضيق ناله أو مخالفة أوشبهة، فعسى أن يعذر.
~~وقاله ابن القاسم. وقال اشهب: لا عذر له ويقتل، وإن علم أن ذلك عن ضيق كما قال.
# وقال أصبغ: قول مالك أحب (إلي)، إلا أن يقيم على الإسلام بعد ذهاب الخوف،
~~فهذا يقتل. وقاله ابن وهب وابن القاسم إذا كان على ضيق أو عذاب أو غرم أو
~~خوف. قال أصبغ: وذلك إذا صح ذلك، وكان زمان يشبه ذلك في جوره).
# وقال محمد في النصراني يصحب القوم في سفر فيظهر الإسلام ويتوضأ ويصلي
~~وربما قدموه، فلما أمن أخبرهم وقال: أصنع ذلك تحصنا بالإسلاملئلا يؤخذ ما
~~معي أو تؤخذ ثيابي ونحو ذلك، فذلك له إن أشبه ما قال، ويعيدون ما صولا خلفه
~~في الوقتوبعده. وروى يحيي بن يحيي عن ابن القاسم عن مالك مثله.

PageV03P1140

# وقال سحنون: "إن كان في موضع يخاف على نفسه فدرأ عن نفسه وماله فلا شيئ
~~عليه، ويعيد القوم صلاتهم. وإن كان في موضع هو فيه آمن فليعرض عليه
~~الإسلام، فإن أسلم لم يكن على القوم ms0952 إعادة. وإن لم يسلم قتل ويعيدون".
# الطرف الثاني: في الحكم: وذلك يظهر في نفس المرتد وولده وماله وزوجته
~~وجنايته. والجناية عليه أما نفسه فتهدر إن لم يتب، فإن تاب عصمها. وتوبته
~~رجوعه [وتغير حاله عما كان عليه]، وذلك يعرف من المتظاهر بكفره برجوعه (عن)
~~التظاهر الذي كان عيه بأن يظهر من الإيمان ضد ما كان يظهر من الكفر فيعرف
~~تغير حاله عما كان عليه.
# وأما الزنديق الذي يظهر الإيمان ويسر الكفر أي كفر كان، إذا ظهرنا عليه
~~وهو في حال زندقته يبدي لنا أنه مؤمن فادعى التوبة عما كان عليه والرجوع
~~عنه، فلا يرجع إلى مجرد دعواه إذ لم يظهر صدقه ورجوعه عما كان عليه بما
~~أبداه من دعوى الرجوع عنه، لأنه بما أبداه لم يخرج عن عادته ومذهبه، فإن
~~التقية عند الخوف عين الزندقة. ولذلك نقول: لم تظهر توبته وتعرف فتقبل ولا
~~نقلو: لا تقبل توبته، وإلى هذا أشار مالك رضي الله عنه بقوله: إن توبته لا
~~تعرف نعم لو ظهرت لنا توبته لقبلناها، كما لو جاء تائبال قبل أن يطلع على
~~ما كان عليه إذا ظهرت التوبة بقوله، كما ظهر الكفر بقوله. ومن قال من
~~أصحابنا: لا تقبل توبته إذا جاء تائبا قبل الظهور عليه، فقوله شاذ بعيد عن
~~المذهب.
# فرع: اختلف في الساحر إذا طلع عليه، فقيل: لا يقبل منه ما يدعيه من
~~التوبة التي لا يعرف صدقه في دعواها إلا أن يأتي تائبا منه قبل أن يطلع
~~عليه، وهذا اختيار القاضي أبي محمد.
# وقال ابن عبد الحكم وأصبغ ومحمد: هو كالذنديق إن أظهر سحره قبلت توبته
~~وإن كان مستترا به قتل ولم يستتب.
# قال عبد الحكم وأصبغ: (فإن) كانو لسحره مظهرا فقتل (إذ) لم يتب، فماله
~~لبيت PageV03P1141 # المال، ولا يصلى عليه. وإن استسر بسحره فماله بعد القتل لورثته من
~~المسلمين، ولا أمرهم بالصلاة عليه، فإن فعلوا فهم أعلم.
# ثم عرض التوبة على المرتد (واجب)، والنص أنه يمهل ثلاثة أيام، وفي كون
~~الإمهال واجبا أو مستحبا روايتان. ms0953 قال مالك: وما علمت في استتابته تجويعا
~~ولا تعطيشا، وأرى أن (يقات) من الطعام بما لا يضره، ولا عقوبة عليه إذا تاب.
# وروى ذلك أشهب ف يالعتبية وكتاب محمد. ولا فرق قدمنا بين أن يكون المرتد
~~حرا أو عبدا، ذكرا أو أنثى، ارتد عن إسلام أصلي أو طارئ.
# وأما ولد المرتد، فلا يلحق به في الردة إذا كان صغيرا، إذ تبعية الولد
~~لأبيه إنما تكون في دين يقر عليه، فإن قتل الأب على الكفر بقي الولد مسلما،
~~فإن أظهر خلاف الإسلام أجبر على الإسلام. فإن غفل عنه حتى بلغ ففي إجباره
~~على الإسلام. فإن غفل عنه حتى بلغ ففي إجباره على الإسلام خلاف إذا ولد قبل
~~الردة، ثم في كونه بالسيف أو بالسوط خلاف أيضا، وإن ولد بعدها أجبر إن بلغ.
~~وقيل: إن بلغ ترك، ولا يكون كمن ارتد.
# فرع: قال: قال ابن حبيب في قوم ارتدوا وتناسلوا، ثم ظهر بهم أنهم
~~وذراريهم لهم حكم المرتد، يستتاب الأكابر منهم، فإن تابوا وإلا قتلوا.
~~وكذلك من بلغ من ذراريهم، ولا يرقون ولا يحل استرقاقهم بالسبي، وكل ما ولد
~~للمرتد بعد ردته فلهم حكم المرتد، فلا يسترق تناسل منهم، ويجبر الصغار على
~~الإسلام، ويستتاب من بلغ، فإن لم يتب قتل. قال ابن حبيب: وكذلك ذكر لي من
~~كاشفته من أصحاب مالك.
# وأما مال المرتد فيوقف، فإن عاد أخذه. وروى الشيخ أبو إسحاق: أن ماله لا
~~يعود إليه، بل يكون فيئا وإن عاد إلى الإسلام. وقال بها ابن نافع.
# فأما إن مات أو قتل على ردته فماله فيئ، إلا أن يكون عبدا فماله لسيده.
~~وأما حكم زوجة المرتد فقد تقدم في كتاب النكاح.
# وأما حكم جنايته ففي كتاب محمد قال في المرتد: إذا قتل مسلما أو ذميا
~~عمدا أو خطأ لم أجد لمالك فيه ما يتضح لي، واضطرب فيه أصحابه، فيجعله ابن
~~القاسم مرة كالمسلم [إن رجع، ومرة كالنصراني]، ثم قال: أحب إلي إذا رجع أن
~~يكون كأنه فعل ذلك وهو مسلم.

PageV03P1142

# وكذلك ms0954 فيما جرح أو جنى على عبد، أوس سرق أو قذف، فليقم عليه إن تاب ما
~~يقام على المسلم إذا فعله، وتحمل عاقلته من الخطأ الثث فأكثر، ويقتص منه
~~الحر في جراح العمد، ويحد في قذفه، ويقطع إن سرق. وأما إن لم يتب فليقتل
~~ولا يقام عليه من ذلك إلا الفرية. ولو قتل حرا عمدا في ردته وهرب إلى بلد
~~الحرب، لم يكن لولاة المقتول في ماله شيئ، ولا ينفق على ولده وعياله منه،
~~بل يوقف، فإن مات فهو فيئ، وإن تاب ثم مات كان لورثته، وإن كان القتيل عبدا
~~أو ذميا أخذ ذلك من ماله. وأشهب يرى لولاة المسلم أخذ الدية من ماله إن
~~شاءوا عفوا على القصاص وإن شاءوا صبروا حتى يقتلوه.
# وروى أبو زيد عن ابن القاسم أنه إن قتل مسلما خطأ فديته في بيت المال،
~~لأن ميراثه للمسلمين. وإن قتل نصرانيا أو جرحه اقتص منه في القتل والجراح.
# وإذا جرح مسلما لم يقتص منه، وإن قتله قتل به. قال محمد: والذي آخذ به
~~أنه إن قتل مسلما عمدا لم أعجل بالقصاص حتى أستتيبه، فإن لم يتب وقتل سقط
~~عنه ذلك، إلا الفرية، وإن تاب اقتص منه. وإن قتل عبدا أو نصرانيا عمدا،
~~فذلك في ماله، قتل أو تاب.
# وقال ابن حبيب: قال أصبغ: إذا قتل المرتد في ارتداده أو جرح أحدا، عبدا
~~أو حرا، مسلما أو نصرانيا، أو افترى أو زنى أو سرق، أو شرب خمرا، فإنه إن
~~قتل فالقتل يأتي على ذلك كله، إلا الفرية فليحد للمقذوف ثم يقتل. وقتله
~~الخطأ وجراحاته الخطأ في بيت المال إن قتل على ردته، وإن رجع إلى الإسلام
~~سقط عنه ما كان من حد، وأخذ بالسرقة والفرية، وإن قتل عمدا قتل ويقتص منه
~~في الجراح العمد، ويحمل على عاقلته الخطأ في النفس.
# ولو جرح عبدا أو نصرانيا أو قتله، لم يقتص منه في عمد، وغرم ديته أو ثمنه
~~في مال.
# وأما حكم الجناية عليه، فإن قتل عمدا، فقال ابن القاسم: ms0955 ديته في مال
~~القاتل دية أهل الدين الذي ارتد إليه. وقال سحنون: لا قصاص ولا دية على
~~عاقتله إلا الأدب فيما افتات على الإمام. وقاله أشهب. وقال أشهب في كتاب
~~ابن سحنون: إذا قتله رجل فلا قصاص عليه ولا دية، ولو قطع يده ثم عاد إلى
~~الإسلام فدية يده له دية الدين الذي كان ارتد إليه من مجوسي أو كتابي.
# قال ابن القاسم: وإذا جرح عمدا أو خطأ فعقل جراحاته للمسلمين غ، قتل، وله
~~إن تاب، وعمد من جرحه كالخطأ لا يقاد منه. ولو جرحه عبد أو نصراني فلا قود
~~له، لأنه ليس على دين يقر عليه، وفيه العقل.

PageV03P1143

# كتاب حد الزنا

### || AUTO الجناية الثالثة: الزنى

# ، وهي جريمة موجبة للعقوبة. والنظر في طرفين:
# الأول: في الموجب والموجب: والضابط أن انتهاك حرمة الفرج المحترم بالوطء
~~المحرم في غير ملك، إذا انتفت عنه الشبهة، سبب لوجود الحد.
# والحد نوعان: رجم وجلد. ثم الجلد ضربان: منفرد بنفسه، ومضموم إلى غيره،
~~وهو تغريب عام.
# فأما الرجم، فعلى الزاني المحصن، وعلى اللائط وإن لم يكن محصنا، لقوله
~~صلى الله عليه وسلم: "اقتلوا الفاعل والمفعول به أحصنا أو لم يحصنا". وفي
~~بعض طرقه إسقاط هذه الزيادة. فهو دال بنصه أو بعمومه. رواه الشيخ أبو إسحاق
~~من طرق عديدة متفقة ومختلفة، وعموم اللفظ يقتضي رجمهما وإن كانا عبدين أو
~~كافرين، وهو المشهور. وقال أشهب: يجلد العبدان خمسين خمسين، ويؤدب
~~الكافران.
# وأما الجلد فعلى غير المحضن. والمنفرد بنفسه منه ما كان على المرأة أو العبد.
# وأما المضموم إلى التغريب، ففي حق الحر الذكر.

PageV03P1144

# وفي الرابطة قيود لابد من كشفها بعد بيان الإحصان، وهو عبارة عن خمس
~~خصال: [التكليف، والحرية]، والإسلام، والتزويج الصحيح، والوطء المباح فيه.
~~والذي يخصه على الحقيقة ثلاثة: الحرية، والتزويج، والوطء، وما عدا ذلك
~~[مشترط] في أصل الزنى.
# وأما الوطئ بالشبهة أو في النكاح الفاسد فلا يحصن. ويشترط وقوع الإصابة
~~بعد الحرية. ولا يشترط حصول اإحصان في الواطئين، بل إن كان المحصن أحدهما
~~رجم وجلد الآخر ms0956 كما لا يشترط بلوغ الموطوءة في حد اللواطئ، بل يحد إذا كان
~~يوطأ مثلها، وإن كنا لا نجد الموطوءة حتى يكون الواطئ بالغا. وانتفاء
~~الإحصان يسقط الرجم. وانتفاء الحرية يسقط شطر الجلد، وأصل التغريب، نظرا
~~للسيد ثم في التغريب مسائل.
# إحداها: أن يبعد به فينفى من مصر إلى مث شعب وإلى مثل أسوان وإلى ذويها،
~~ومن المدينة إلى مثل فدك وخيبر، (وكراؤه في ذلك عليه في ماله، فإن لم يكن
~~له مال فمن بيت المال).
# الثانية: أنه يسجن في البلد الذي يغرب إليه سنة، ويكتب إلى والي البلد أن
~~يسجنه، ويؤرخ (لسجنه) لتكمل له السنة من يوم دخوله السجن.
# الثالثة: لو عاد المغررب أخرجناه (ثانية).
# ولنعد إلى قيود الرابطة. أما قولنا: انتهاك حرمة الفرج، فيتناول اللواط،
~~وقد تقدم بيان موجبه، والغلام المملوك كغير المملوك على القطع. وأما إتيان
~~الأجنبية في دبرها فروى ابن حبيب عن ابن الماجشون أنه زنى وليس بلواط. وقال
~~محمد، فيرجم المحصن منهما، PageV03P1145 # ويجلد من لم يحصن، وإن كان الرجل غرب.
# وقال القاضي أبو الحسن: "حكم ذلك حكم اللواط، يرجمان جميعا، أحصنا أو لم
~~يحصنه".
# اختلف في عقوبة المتفاعلتين من النساء، فقال ابن القاسم في العتبية: "ليس
~~في عقوبتهما حد محدود، وذلك إلى اجتهاد الإمام. (وقال أصبغ: تجلدان خمسين
~~خمسين).
# وقولنا في الرابطة: المحترم، يشمل فرج الميتة فيحد واطئها ولا يدخل فيه
~~فرج البهيمة، فلا يحد واطئها، لكن يعزر.
# وفي كتاب الشيخ أبي إسحاق: عليه الحد.
# قال الأستاذ أبو بكر: ولا يختلف مذهب مالك أن البهيمة لا تقتل ولا تذبح،
~~وأنها إن كانت مما يؤكل فذبحت أكلت. وقولنا: بالوطء المحرم، احترزنا به عن
~~الوطء الحلال. وقولنا: في غير ملك، احترزنا به عن وطء الحائض والمحرمة
~~والصائمة في الملك. وقولنا: لا شبهة فيه، احترزنا به عن شبهة في المحل أو
~~الفاعل أو الطريق.
# أما شبهة المحل بأن تكون مملوكة. وإن كانت محرمة بسبب رضاع أن نسب، أو
~~شركة أو عدة، أو تزويج، فلا حد عليه في وطئها. وأما ms0957 في الفاعل فإن يظن أنها
~~مملوكته أو زوجته.
# وأما في الطريق بأن يختلف العلماء في إباحته كنكاح بلا ولي أو بغير شهود
~~إذا استفاض واشتهر، فإن جميع ذلك يدرأ الحد.
# واختلف في درء الحد عن الواطئ في نكاح المتعة، ومذهب الكتاب أنه يدرأ عنه الحد.
# وأما من نكح خامسة، أو أخته من رضاع أو نسب، أو غير الأخت من ذوات
~~المحارم، أو طلق امرأته ثلاثا ثم تزوجها قبل زوج، أو طلقها قبل البناء
~~واحدة، ثم وطئها بغير نكاح، أو طلقها بعد البناء ثلاثا، ثم وطئها في العدة،
~~أو أعتق أم ولده ثم وطئها في العدة منه، فإن يحد PageV03P1146 # في جميع ذلك، ولا يلحق به الولد إلا أن يدعي الجهالة بتحريمهن عليه،
~~ومثله يجهل ذلك.
# قال أصبغ: مثل الأغتم، ومن يجيئ من بلاد السودان وشبهه، فلا حد عليه.
# وأما من نكح امرأة في عدتها، أو دخل بها فيالعدة، أو نكحها على عمتها أو
~~خالتها، فوطئها أو وطئ بملك اليمين من ذوات محارمه من لا يعتق عليه إذا
~~ملكه، [فلا يحد، وإن كان علاما بتحريم ذلك] أدب. وكذلك إن وطئ أم ولده بعد
~~أن ارتدت.
# قال محمد: وإن وطئ من يعتق عليه بالملك حد، إلا أن يعذر بجهل.
# وروى علي بن زياد فيمن نكح في العدة ووطئ فيها ولم يعذر بجهل: أنه يحد.
# وقال أبو إسحاق التونسي: إذا كان التحريم من القرآن لسبب ولم تحرم
~~ليعنها، وقد تحل يوما ما، ففي الحد قولان، وكذلك في الخامسة لأنها تحل له
~~إن طلق إحدى الأربع، وليست بمحرمة العين.
# واختلف فيمن ادعى الجهل بتحريم الزنى، وهو ممن يظن به ذلك هل يحد أو يدرأ
~~عنه الحد؟ " على قولين، لابن القاسم وأصبغ.
# ومن أحلت له أمة فوطئها لم يحد، لأن شبهة الإذن فيها كالبيع. وتقوم على
~~الواطئ حملت أو لم تحمل، شاء محلها أو أبى. وإن كان الواطئ عالما بالتحريم أدب.
# ومن استأجر امرأة للزنى، لم يكن عقد الإجارة دارئا عنه الحد، بل يحد.
# ولا يسقط ms0958 الحد عن أحد الزانين بجنون الآخر. وكذلك إكار أحدهما لا يسقط
~~الحد الآخر، ولا كون الزاني يستحق على الزانية القصاص، وكذلك كونها حربية
~~أو من المغنم. وإن كان له (فيها) نصيب لا يسقط الحد عن ابن القاسم. وقال
~~أشهب: لا يحد. وقال عبد الملك: لا حد على من زنى بحربية.
# وفي كون الإكراه على الزنى دارئا خلاف. قال القاضي أبو بكر: "لا حد عليه،
~~وحكى PageV03P1147 # بعض اأصحاب وجوب الحد". وقال القاضي أبو الحسن: "عندي أنه ينظر في حاله،
~~فإن انتشر قضيبه حين أولج فعليه الحد سواء أكرهه سلطان أو غيره. وإن لم
~~ينتشر قضيبه فلا حد عليه. والمكرهة على التمكين لا حد عليها.
# فرع: قال ابن القاسم "فيمن أصابته مسغبة قباع امرأته، وأقرت له بالرق،
~~ووطئها المبتاع: إنهما يعذران بالجوع، ولا تحد".
# وقال ابن وهب: "إن طاوعته وأقرت أن المشتري أصابها طائعة، فعليها الحد".
# هذا بيان موجب الحد، وليظهر للقاضي بجميع قيوده.
# والأسباب التي بها يثبت الزنى ثلاثة، وهي: الإقرار، والبينة، وظهور الحمل.
# فأما الإقرار، فتكفي منه مرة يقيم عليها، فإن رجع عنه إلى شبهة أو أمر
~~يعذر به قبل، وإن أكذب نفسه، ففي (القبول منه) روايتان.
# وأما البيئة فشهادة أربعة رجال عدول يشهدون مجتمعين، لا تراخي بين أوقات
~~إقامتهم الشهادة، على معاينة الزنى الواحد، ورؤية فرجه في فرجها كالمرود في
~~المكحلة، وما جرى مجرى ذلك. فإن قصر عددهم في الابتداء، أو يتوقف أحدهم عن
~~الشهادة، أو برجوعه بعد PageV03P1148 # إقامتها وقبل الحكم بها، لم يحد المشهود عليه، وحد الشهود كلهم، وإن كان
~~ذلك بعد إقامة جميعهم الشهادة حد الرابع وحده.
# ولو شهد أربعة بزنى شخص فرجم، ثم ألفي مجبوبا لم يحد الشهود لأنهم إنما
~~قذفوا محبوبا، وعليهم الدية في أموالهم مع وجيع الأدب وطول السجن.
# ولو شهد أربعة على زناها، فشهد أربع نسوة على أنها عذراء، لم يسقط الحد عنها.
# ولو شهد أربعة على أنه زنى، وعين كل واحد زاوية [أخرى] من البيت غير التي
~~عين الآخر، فلا حد إذ ms0959 لم يتفقوا على قول واحد.
# ولو شهد اثنان على (أنه) زنى بها مكرهة، وغثنان على أنه زنى بها طائعة لم
~~يجب عليها الحد.
# وأما الحمل فإن يظهر بحرة أو أمة ولا يعلم لها زوج ولا سيد الأمة مقر
~~بوطئها بل منكر، والحرة مقيمة ليست بغريبة، فإنها تحد، ولا يقبل قولها، إن
~~قالت: غصبت أو استكرهت، إلا أن تظهر أمارة على ذلك بأن يرى بها أثر دم، أو
~~يشاهد منها استغاثة أو صياح، أو ما أشبه ذلك مما يعلم (منه) في الظاهر صدقها.
# واعتبار ظهور الحمل على الوجه المذكور سببا لوجوب الحد، هو مذهب أمراء
~~المؤمنين الثلاثة عمر وعثمان وعلي رضي الله عنهم أجمعين.
# وقال عمر: الرجم في كتاب الله حق على من زنى إذا أحصن من الرجال أو
~~النساء (إن) ترجم، فقال له علي: ليس ذلك عليها، واستدل بقوله تعالى: (وحمله
~~وفصله ثلثون شهرا)، فحكم] عثمان برجمها بظهور الحمل.

PageV03P1149

# واعتذر علي رضي الله عنه [عن] توجه الرجم عليها بإمكان كون الحمل من فراش
~~النكاح، فبين أن دراءة الحد للإمكان المذكور لا لقصور في السبب.
# الطرف الثاني: في كيفية الاستيفاء ومتعاطيه:
# أما الكيفية: فلا يقتل بالسيف، بل ينكل بالرجم بالحجارة، ولا يقتل بصخرة
~~كبيرة في دفعة واحدة، كما لا يعذب بالتطويل عليه بحصيات خفيفة، بل بما بين ذلك.
# قال الشيخ أبو إسحاق: يرجم بأكبر حجر يقدر الرامي على حمله، [قال] ويتقي
~~الوجه. ولا يؤخر الرجم لمرض الزاني. ويؤخر الجلد إلى البرء، وينتظر بالحامل
~~وضع الحمل. ثم المعتبر ظهوره إن كان من الزنى، فأما إن كان الزوج مرسلا
~~عليها فإنها تستبرأ ثم ترجم، لان طالب النطفة قائم.
# ولا يقام الحد في فرط الحر والبرد، بل يؤخر إلى اعتدال الهواء، وهذا
~~التأخير واجب إذا غلب على ظن المستوفي هلاكه عند إقامة الحد. وروي أنه إنما
~~يؤخر في البرد خاصة دون الحر.
# وأما مستوفي الحد فهو الإمامفي حق الأحرار، والسيد في حق الرقيق فقيم حد
~~الزنى على عبده وأمته بالبينة أو الإقرار أو ظهور ms0960 الحمل. وفي حده لهما
~~بالرؤية روايتان.
# قال في المختصر الكبير: وإنما يحد السيد أمته إذا كانت غير ذات زوج أو
~~كان زوجها عبده. قال أبو إسحاق التونسي: وكذلك العبد إذا له زوجة حرة أو
~~أمة لغير سيده، فلا يقيم الحد عليها حنئذ إلا الإمام لحق الزوجين.
# قال الشيخ أبو محمد عقب هذه المسألة: "وكل من فيه بقية رق من كتابة أو
~~تدبير أو أمية أم ولد أو من بعضه حر، فحدهم حد العبيد في جميع الحدود. ولا
~~يقيم السيد على عبده حر السرقة، لكن إن شهد هو وأجنبي عليه بالسرقة عند
~~الإمام قطعه. وإذا كان للسيد إقامة الحد، فأولى أن يكون له التعزير. وليس
~~له استيفاء القصاص من عبده لعبد له آخر [له] أو لأجنبي، ولا يقتص منه إلا
~~عند الحاكم إذا ثبت الحق عنده".
# فرع: كل من قتل حدا أو لترك صلاة، غسل وكفن وصلي عليه، ودفن في مقابر
~~المسلمين.

PageV03P1150

# كتاب حد القذف

### || AUTO الجناية الرابعة: القذف

# ، وفيه بابان:

### ||| AUTO الباب الأول: في ألفاظه، وموجبها

# ، وفيه فصلان

### |||| AUTO الفصل الأول: في الألفاظ

# ، وهي ثلاثة: التصريح. والنفي. والتعريض
# الأول: اللفظ الصريح، وهو مثل أن يقول: زنيت أو لطت، أو يا زان ويا لائط،
~~وكذلك كل لفظ يدل على الزنى واللواط صريحا.
# اثاني: النفي، كقوله: لست لأبيك، أو لست ابن فلان، يعني أباه أو جده، أو
~~أنت ابن فلان، يعني غيرهما. وفي معنى ذلك الكناية، كقوله للعربي: يا نبطي،
~~أو يا بربري، أو يا ورمي، أو لفارسي يا رومي، أو لرومي يا فارسي، أو يقول:
~~يا ابن الخياط، ولم يكن من آبائه من هذه صفته. ففي جميع ذلك الحد. ولا
~~يشترط في [توجه] الحد على النافي أن يكون أبو المنفي عن أبيه ممن يحد
~~قاذفهما، بل لو كان عبدين أو كافرين لوجب الحد للمنفي لا لهما، نعم يشترط
~~أن يكون المنفي ممن يحد قاذفة.
# (ومن قال لرجل: لا أب لك، ففي كتاب محمد: لا شيئ عليه، إلا أن يريد
~~النفي، وهذا ms0961 مما يقوله الناس على الرضا، وأما من قاله على المشاتمة والغضب،
~~فذلك شديد، وليحلف ما أراد نفيه).

PageV03P1151

# الثالث: التعريض، وأما أنا فلست [بزان، فو تعريض، وحكمه] حكم الصريح إذا
~~فهم منه القذف أو النفي. ثم فيه مسائل:
# إحداها: لو قال لامرأة: زنيت بك، فهذا إقرار وقذف. ولو قال لها: يا
~~زانية، فقالت: بك زنيت، فعليها حد الفرية والزنى، إلا أن ترجع عن الزنى
~~فتحد للقذف فقط، ولا يحد الرجل لأنها صدقته. وقاله مالك.
# قال محمد: قال أشهب: إلا أن تقول: ما قلت ذلك إلا مجاوبة، ولم أرد قذفا
~~ولا إقرارا، فلا حد عليها، ويحد الرجل.
# وقال أصبغ: يحد كل واحد منهما لصاحبه وإن نزعت، لأن ردها عليه ليس إقرارا
~~بالزنى وهو وجوب، تقول: إنك كنت زنيت فبك.
# الثانية: لو قال لرجل: يا زان، فقال: أنت أزنى مني، حدا جميعا حد القذف.
~~وقال أصبغ: قوله: أزنى مني، إقرار منه بالزنى، ومحمله محمل الرد لما قال
~~له، ولو قال لغيره: أنت أزنى الناس، كان قاذفا.
# الثالثة: إذا قال للرجل: يا زانية، بإثبات الهاء، فهو قاذف. كما لو قال
~~للمرأة: يا زان، بإسقاطها، قاله القاضي أبو الحسن.
# الرابعة: لو قال: زنى فرجك، فهو قذف، وكذلك لو قال: زنت (عينك) أو يدك،
~~فإن يحد عند ابن القاسم، ورآه من التعريض. وقال أشهب: لا يحد.
# الخامسة: (إذا قال الأب لابنه في منازعة: أشهدكم أنه ليس بابني، فطلبت
~~الأم أو ولدها من غيره الحد وقد كان فارقها فعفاه ولده، فقال مالك: يحلف ما
~~أراد قذفا، وما قاله إلى بمعنى أنه لو كان ولدي لم ينصع ما صنع، ثم لا شيئ عليه.
# فأما الجد والعم والخال. فروى ابن القاسم ي العتبية، يحدون له في الفرية
~~إن طلب PageV03P1152 # ذلك وأما إ شتموه فلا شيئ عليهم، إذا كان على وجه الأدب، ولم ير الأخ
~~مثلهم).
# ومن قذف ولده بالزنى فقام بطلب حده، فله ذلك. وقال أصبغ: لا يحد الأب لولده.
# وإذا فرعنا على المشهور فحده، فإن ذلك يسقط عدالته، ms0962 رواه محمد، قال: لأن
~~الله تبارك وتعالى يقول: (فلا تقل لهما أف)، وهذا يضربه.
# ومن نفى ولد الملاعنة عن أبيه في مشاتمة حد، وإن كان على وجه الخبر لم
~~يحد، ويحد قاذفها هي، لاعنت عن غير ولد أو عن ولد، والولد الذي لاعنت منه
~~معها أو ليس معها.
# فروع متتالية: من قذف مجهولا فلا حد عليهز (قال محمد في رجل قال لجماعة:
~~أحجكم زان، أو ابن زانية، لا يحد، إذ [لا] يعرف من أراد. وإن قام به جميعهم
~~فقد قيل: لا حد عليه. وإن قام به أحدهم فادعى أنه أراده لم يقبل منه إلا
~~ببيان أه أراده. ولو عرف من أراده لم يكن للإمام أن يحده إلا بعد أن يقوم
~~به، لأن من (شرط) وجوب حد القذف أن يقوم به وليه.
# وفي العتبية والواضحة عن ابن لاقاسم فيمن قال لرجل: يا زوج الزانية وتحته
~~امرأتان، فعفت إحداهما وقامت الأخرى تطلبه، يحلف ما أراد إلا التي عفت
~~ويبرأ، فإن نكل حد، وهذا لأن عفو المقذوف قبل القيام لازم له وجائز عليه.
# ورأى القاضي أبو الوليد أنه يحتمل أن يفرق بين المسألتين، بأن الجماعة
~~كانوا كثيرا فخرجوا بكثرتهم عن حد التعيين، وأن الاثنين وما قرب من ذلك في
~~حد المعين. قال: ويحتمل أن يكون اختلافا من القولين".
# وإذا بنينا على هذا الاحتمال فيجريان في كل مسألة منهما بالنقل والتخريج.
# (ومن قال لرجل: ما لك أصل ولا فصل، فروي في العتبية: "لا حد في هذا).
~~وقال PageV03P1153 # أصبغ: عليه الحد. وقيل: إلا أن يكون من العرب، فعليه الحد.
# ومن قال: يا ابن منزلة الركبان، ففي لواضحة: يحد. وكذلك من قال: يا ابن
~~ذات الراية).
# ومن قال لابن أمة أو كتابية: يا ابن الزانية، فلا حد عليه. ولو قال يا
~~ابن زنية، لحد. والفرق بينهما أن لفظ الثاني نفى له من نسبه وإضافته إلى
~~فعل لا يلحق الولد فيه، وقوله الأول قذف لأمه لا نفي لنسبه.
# وذكر القاضي أبو عبد الهل بن هارون المالكي البصري ms0963 أن من قال لرجل: يا
~~نغل، فإنه [يحد، لأنه قذف، قال: ولو قال] الرجل لنفسه: أنا نغل، فإنه يحد،
~~لأنه قذف أمه وكذلك لو نسب إلى بطن أو نسب أو عشيرة غير بطنه ونسبه وعشيرته
~~فإن قذف أمه.
# قال الشيخ أبو إسحاق: لو قال مولى لعربي: أنا خير منك، (حد). وكذلك لو
~~كانا ابني عم قاله أحدهما لصاحبه. قال: وفي هاتين المسألتين اختلاف، وبهذا أقول.
# (ولو قال لرجل: أنا أفتري عليك، أو أنا أقذفك، فلا حد عليه، ويحلف ما
~~أراد الفاحشة.
# ومن قال لرجل: أنت ابن فلان، فنسبه إلى غير أبيه أو غير جده، فقال ابن
~~القاسم: عليه الحد، وإن لم يقله على سباب ولا غضب، إلا أن يقوله على وجه
~~الإحسان.
# وقال أشهب: لا يحد، إلا أن يقوله على وجه السباب، لأنه قد يقوله وهو يرى
~~أنه كذلك. ولو نسبه إلى جده في مشاتمة لم يحد عند ابن القاسم. وقال أشهب:
~~يحد. قال محمد: قول ابن القاسم أحب إلي، إلا أن يعرف أنه أراد القذف، مثل
~~أن يتهم الجد با/ه ونحوه، وإلا لم يحد، فقد ينسب إليه لشبهه له في خلق أو
~~طبع.

PageV03P1154

# (ولو) نسبه إلى عمه أو خاله أو زوج أمه فعليه الحد عند ابن القاسم. وقال
~~أشهب: لا حد عليه إلا أن يقوله في مشتمة. وقاله أصبغ ومحمد.
# قال أصبغ: وقد سمى الله عز وجل العم أبا في كتابه الكريم فقال: "إلهك
~~وإله آبائك إبراهيم وإسماعيل وإسحق).
# هذا بيان ألفاظ القذف، ونعني به موجب الحد. أما التعزيز فيجب بأكثر من
~~هذه الكلمات.

### |||| AUTO الفصل الثاني: في موجب القذف إذا صدر من مكلف

# وهو التعزير. إذا قذف محصنا فموجبه ثمانون جلدة، وهو الحد الكامل. ويتنصف
~~على الرقيق. والمحصن هو المكلف المسلم الحر العفيف عما رمي به. ولا يشترط
~~البلوغ في حق الأنثى، بل المطبقة للوطء كالبالغ في ذلك.
# قال الأستاذ أبو بكر: ومعنى العفاف هو ألا يكون معروفا بالقيان ومواضع
~~الفساد والزنى، فلو قذف معروفصا بالظلم والغضب والسرقة ms0964 وشرب الخمر وأكل
~~الربا والقذف لحد له، إذا كان غير معروف بما ذكرنا ولم يثبت عليه ما رمي
~~به، فإن ثبت أو كان معروفا بذلك لم يحد قاذفه. ثم يسقط الإحصان المذكور بكل
~~وطء موجب للحد.
# أما الحرام الذي لا يوجب الحد كوطء المملوكة المحرمة بالرضاع، أو الجارية
~~المشتركة، أو جارية الإبن، أو المنكوحة لحر، أو لعبد له أو لغيره، فلا يسقط
~~الإحصان. وكذلك الوطء بالشبهة. والوطء في الصبا، ووطء الحائط والمحرمة
~~الصائمة لا يسقط. ويسقط إحصان المقذوف بالزنى الطارئ بعد القذف، ومتى سقط
~~الإحصان بالزنى لم يعد بالعدالة بعده.
# وروى ابن الماجشون فيمن قذف من حد في الزنى بعد أن حسنت توبته لم يحد.

PageV03P1155

# ولو مات المقذوف قبل استيفاء الحد قام ورثته مقامه. وكذلك لو قذف موروثه
~~بعد موته لكان للوارث القيام بالحد.

### ||| AUTO الباب الثاني: في مجامع أحكام القذف

# وإذا قذفه بزنيتين، وقد تخلل بينهما الحد، تعدد.
# وذكر الشيخ أبو عمر: "أنه لا يحد له ثانيا، بل يزجر عن ذلك فقط". ولو ضرب
~~بعض الحد فقذف الأول أو غيره، (فقال ابن الماجشون: إن كان إنما مضى مثل
~~السوط أو الأسواط السيرة، فإنه يتمادى ويجزيه لهما. قال أشهب: والعشرة
~~الأسواط يسيرة. وقال ابن القاسم: يستأنف إلا أن يبقى من الحد الأول مثل سوط
~~أو أسواط فيتم. ثم يبتدئ [حدا ثانيا].
# وقال محمد: "إذا لم يبق إلا أيسر الحد مثل العشرة والخمسة عشر فليتم
~~الحد، ثم يؤتنف.
# قال القاضي أبو الوليد: "ويجيئ على قول أشهب أنه إن ذهب اليسر تمادى
~~وأجزى الحد لهما، وإن مضى نصف الحد أو ما يقرب منه استؤنف لهما، وإن لم يبق
~~إلا اليسير فيتمه ثم يستأنف حدا آخر للقذف الثاني. وإن لم يتخلل بين
~~القذفين حد ولا شيئ منه تداخلا. وكذلك لو قذف جماعة".
# وبالجملة [فحده للقذف يجزي عنه] لكل قذف تقدمه، لواحد أو لجماعة. قال
~~القاضي أبوالوليد: "سواء قذفهم متفرقين أو مجتمعين".
# وقال الشيخ أبو إسحاق: بعض أصحابنا يقول: إن قذفهم فقام به أحدهم ms0965 حد له،
~~ثم من قام حد له أيضا هكذا.
# وقال رجل من أصحابنا: سواء كان متفرقا أو بكلمة واحدة يحد بعدد من رماه.
~~قال: وبالأول أقول.
# وخرج الأستاذ أبو بكر هذا الخلاف على الخلاف في أن حد [القذف] هل هو من
~~حقوق اللهتعالى أو من حقوق الآدميين.

PageV03P1156

# وحكى القاضي أبو محمد في هذه المسألة روايتين، وخرج عليهما جواز العفو
~~عنه بعد بلوغه إلى الإمام، ثم قال: "والصحيح أنه من حقوق الآدميين بدليل
~~أنه يورث عن المقذوف، وحقوق اللهتعالى لا تورث، وأنه لا يستحق إلا بمطالبة
~~الآدمي.
# (يوتخرج على الروايتين أيضا حكم العفو قبل بلوغ الإمام، فروى ابن القاسم
~~وابن وهب وابن عبد الحكم جوازه. وروى أشهب أن ذلك ليس بلازم له، وله القيام
~~متى شاء، إلا أن يريد سترا.
# وعلل القاضي أبو الوليد الأول "بأنه حق لمخلوق ولم يبلغ الإمام فلزم
~~العفو وعلل الثاني بأنه حق لله تعالى يجوز القيام به، ولا يزلم العفو عنه
~~بعد بلوغ الإمام، فلا يلزمه قبل بلوغه كحد الزنى").
# (ولو أعطى القاذف للمقذوف دينارا على أن يعفو عنه، ففي العتبية من رواية
~~أشهب: لا يجوز ذلك، ويجلد الحد").
# (وفي كتاب محمد: قال مالك: للمقذوف أن يكتب بالقذف كتابا أنه متى شاء قام
~~به. قال وإني لأكرهه. قال اقاضي أبو الوليد: "ومعنى ذلك، عندي، قبل أن يبلغ
~~الإمام". قال: "وقد رأيت لمالك نحو هذا". وقال: "هذا يشبه العفو").
# فرع: إذا ادعى على رجل أنه قذف ولا بينة للمدعي، لم يكن له أن يحلف
~~المدعى عليه، لكن إن أقام شاهدا واحدا أحلف له، فإن نكل سجن أبدا حتى يحلف.
~~قال محمد: ولم يختلف أصحاب مالك أنه يحبس أبدا حتى يحلف.# كتاب السرقة

# الجناية الخامسة: السرقة، والنظر في ثلاثة أطراف:
# الطرف الأول: في الموجب، وهو السرقة، ولها ثلاثة أركان:
# الركن الأول: المسروق، وهو كا ما تمتد إليه الأطماع، ويصلح عادة وشرعا
~~لانتفاع به. فإن منع منه الشرع فلا ينفع تعلق الطماعية به، ولا يتصور
~~الانتفاع منه عادة كالخمر ms0966 والخنزير وشبههما. ثم هو مال وغير مال.
# فأما غير المال، فهو كالحر الصغير، فإذا سرق من حرز مثله قطع سارقه، وذلك
~~مروي عن عمر رضي اللهعنه وعبد الملك بن مروا، وبه قال الفقهاء السبعة
~~والقاسم بن محمد والشعبي والزهري وربيعة. وقال عبد الملك بن الماجشون: "لا
~~قطع في سرقة الحر".
# ودليل المذهب عموم الآية، وما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم، أنه ذكر
~~عنده رجل يسرق الصباين فأمر بقطعه.
# وأما المال فشرطه أن يكون نصابا مملوكا لغير السارق ملكا محترما
~~تاما محرزا لا شبهة فيه. فهذه ستة شروط.

# ----NO PAGE NO------ PageV03P1157 # الشرط الأول: النصاب، وهو ربع دينار، أو ثلاثة دراهم، أو ما يساوي
~~الثلاثة (درام). وقيل: ما يساوي أحدهما إذا كانا غالبين. وتأوله الشيخ أبو
~~بكر [عن] ابن القاسم، ونزل كلامه عليه.
# وقال القاضي أبو الوليد: "يجب أن يكون الاعتبار في قيمة العرض بما يباع
~~به غالبصا في بلد التقويم. كقيم المتلفات". ويقطع في خاتم وزنه ثلاثة دراهم
~~وإن لم يساو ربع دينار، واختار القاضي أبو بكر الاقتصار على اعتبار الذهب خاصة.
# ولو سرق دنانير وظنها فلوسا لم تبلغ نصابا قطع. وكذلك من سرق ثوبا لا
~~يساوي ثلاثة دراهم، فيه دنانير أو دراهم مصرورة وهو لا يشعر، فقال مالك:
~~أما الثوب وشبهه مما يعلم الناس أنه يرفع ذلك في مثله، فإنه يقطع، وإن لم
~~يدر ما فيه، (وأما ما لا) يرفع ذلك في مثله كالخشبة والعصى والحجر، ف لا
~~يقطع إلا في قيمة ذلك دون ما رفع فيه من ذهب أو فضة. فأما لو سرق مالا قطع
~~فيه فلم يعلم به حتى سرق ما يكون [فيه مع الأول القطع]، فقال أشهب في كتاب
~~محمد: لا يقطع حتى يسرق في مرة واحدة نصابا. قال: ولو سرق قمحا من بيت،
~~فكان يدخل إلى البيت عشر مرات في ليلة، يخرج (في) كل مرة بقيمة درهم أو
~~درهمين، فإنه لا يقطع حتى يخرج في مرة واحدة ثلاثة دراهم.

PageV03P1159

# وقال سحنون: إذا كانفي فور واحد ms0967 فإنه يقطع. وهذا من باب الحيلة والتسبب
~~إلى أخذ أموال الناس.
# ولو أخرج نصابا من حزرين، فقال عبد الملك: لا يقطع حتى يسرق من حرز واحد.
# قال محمد: ولو كان لرجل تابوتان في دار، فسرق السارق من كل تابوت درهما
~~ونصفا لم يقطع إذا كانت دارا مشتركة، ولو خرج بذلك من الدار كلها. ولو لم
~~تكن مشتركة، وخرج بذلك من جميع الدار لقطع، وإن أخذ فيها لم يقطع.
# ولو اشترك رجلان في حمل ما يساوي نصف دينار قطعا. ولو كان إنما يساوي ربع
~~دينار فقط، فقال ابن الماجشون: يقطعان إذا كان المسروق بحيث لا يمكن أحدهما
~~إخراجه دون الآخر. فا/الو اشتركا فيما يستقل أحدهما بإخراجه، فلا قطع على
~~واحد منهما، إلا أن يكون في نصيبه نصاب. وقال غيره: بل يقطعان، وإن كان
~~المسروق مما يستقل أحدهما بحمله إذا ساوى بجملته نصابا، لو خرج كل واحد
~~منهما بشيئ لم يقطع إلا من أخرج نصابا.
# قال ابن القاسم: "ومن سرق هو وصبي أو مجنون شيئا قيمته ثلاثة دراهم، لم
~~يقطع الصبي والمجنون، وقطع الذي معه. وينبغي أن تكون القيمة بالغة نصابا
~~بقول عدلين من أهل المعرفة بقيمة جنس المسروق.
# فرع: المعتبر في القيمة المنعفة المقصودة من المسروق عادة وشرعا، فلو سرق
~~حماما عرف بالسبق، أو طائرا عرف بالإجابةإذا ادعي، قوم ذلك على أنه ليس فيه
~~ذلك ولا سواء مما هو للعب والباطل. وأما سباع الطير المعلمة، فينظر إلى
~~قيمتها على ما فيها من ذلك. وذكر عن أشهب: أنه يقوم ذلك كله بغير ما فيه،
~~كان بازيا معلمصا أو غيره. قال: وهو نحو قول مالكف ي قتل المحرم إياه.
# الشرط الثاني: أن يكون مملوكا لغير السارق، فلو سرق ملك نفسه من المرتهن
~~أو المستأجر، فلا قطع. ولو طرأ الملك بإرث قبل الخروج من الحرز، فلا قطع،
~~وبعده لا يؤثر. وكذلك نقصان القيمة باأكل والإتلاف قبل الإخراج يؤثر، وبعد
~~لا (يؤثر).

PageV03P1160

# ولو قال عن متاع في يده: سرقته من فلان، فكذبه فلان لقطع بإقراره، ms0968 يبقى
~~المتاع له، إلا أن يدعيه ربه فيأخذه.
# ومن سرق متاعا مستسرا لرجل غائب، فقام به أجنبي، فقال: بعثني (به) ربه،
~~قطع، وإن صدقه ربه أنه بعثه، كان معه في بلد أو لم يكن.
# (وقال مالك "فيمن أخذ ف يجوف الليل ومعه متاع أخذه من منزل رجل، وقال:
~~وهو أرسلني بذلك، وصدقه ربه، فإن عرف منه انقطاع إليه وأسبه ما قال، لم
~~يقبطع، وإلا قطع ولم يصدق". وقال عيسى: "أحب إلي، إذا صدقه، ألا يقطع".
# وقال أصبغ: معنى قول مالك: ويشبه ما قال، أن يدخل إلى المتاع من مدخله
~~غير مستسر وأتى في وقت أن يدخله فيه".
# الشرط الثالث: أن يكون محترما، فال قطع على سارق الخمر والخنزير، (ولا
~~على سارق الطنبور والملاهي من المزمار والعود، وشبهه من آلات اللهو، إلا أن
~~يكون في قمية ما يبقى منها، بعد إفساد صورتها وإذهاب (المنفعة) المقصودة
~~بها، ربع دينار فأكثر). وكذلك الحكم في أواني الذهب والفضة التي لا يجوز
~~استعمالها ويؤمر بكسرها، فإنما يقوم ما فيها من ذهب أو فضة دون صنعة. وكذلك
~~الصليب من ذهب أو فضة، والزيت النجس إن كانت قيمته [على نجاسته نصابا].
~~وقال غيره: إنما يقطع فيه إذا كانت قيمة ما فيه من الصنعة نصابا. وروي أنه
~~لا يقطع في جلد ميتة أصلا وإن دبغ.

PageV03P1161

# ولا يقطع سارق الكلب عن ابن القاسم. (وقال أشهب: ذلك في المنهي عن
~~اتخاذه، فأما المأذون في اتخاذه فيقطع سارقه.
# (ومن سرق لحم أضحية أو [جلدها] قطع، إذا كانت قيمة ذلك ثلاثة دراهم،
~~وقاله أشهب. وقال ابن حبيب: قال أصبغ، إن سرق الأضحية قبل الذبح قطع، وأما
~~إن سرقها بعد الذبح فلا يقطع لأنها لا تباع. ولو سرقت ممن تصدق بها عليه
~~لقطع إن كانت قيمة ما سرق نصابا، قولا واحدا).
# ومن سرق سبعا يذكى لجلده وينتفع به، على ما تقدم، قطع فيه، إلا أن
~~الاختلاف واقع في المعتبر في نصاب القطع، هل هو قيمة جلده ذكيا أو قيمة
~~عينه حيا، على قولين ms0969 بين ابن القاسم وأشهب.
# الشرط الرابع: أن يكون الملك تاما قويا، فلو كان للسارق فيه شركة ولو
~~بجزء يسير، ولم يحجب عنه، بل يده جائلة مع شريكه، فلا قطع.
# وأما ما حجب عنه فسرق منه ما يزيد على نصيبه من المسروق نصابا كاملا،
~~فعليه القطع، أما مال بين المال، وأهداء المسلمين، والمغانم بعد حيازتها،
~~فيقطع سارقها وإن لم يزد ما أخذ على النصاب، إذ لا بال لما يستحقه من ذلك.
# وقال عبد الملك: لا قطع عليه، إلا أن يسرق ربع دينار زيادة عىل سهمه. ولا
~~يقطع الأبوان بسرقة مال ابنهما. ويقطع في سرقة مالهما. واختلف في الجد،
~~فقال مالك وابن القاسم: لا يقطع. وقال أشهب: يقطع.

PageV03P1162

# قال ابن القاسم وأشهب: ويقطع من سواهما من القرابات. وقال مالك: "أحب إلي
~~أن لا يقطع الأجداد من قبل الأب والأم لأنهم آباء وإن لم تجب لهم نفقة،
~~والدية تغلظ على أبي الأب. ولا يقطع العبد في ماله سيده". وقال ابن القاسم:
~~ولا يقطع من سرق من جوع أصابه.
# الشرط الخامس: أن يكون المال خارجا عن شبهة الاستحقاق في حق السارق، فلا
~~قطع على مستحق الدين إذا سرق من غريمه المماطل جنس حقه.
# وأما الزوجان فمن سرق منهما من مال الآخر نصابا من بيت حجر عنه، وفي
~~الدار ساكن [غيرهما)، فعليه القطع، وإن لم تكن الدار مشتركة وليس معهما
~~ساكن غيرهما، ففي وجوب القطع خلاف، وحكم الضيف حكم أحدا لزوجين للإذن.
# وما سرق عبد أحد الزوجين من مال الآخر من حرز لم يؤذن له في دخوله، فعليه
~~القطع. وكذلك ولد كل واحد منهما إذا سرق من مال الآخر مما أحرز عنه فعليه القطع.
# ولا يسقط القطع كون المسروق مباح الأصل، كالحطب وشبهه، بل قال في كتاب
~~محمد: يقطع في كل شيئ، حتى الماء إذا أحرز لوضوء أو شرب أو غيره. وكذلك
~~العلف والتين والحطب وشبهه إذا بلغ نصابا وسرق من حرزه، ولا كونه طعاما
~~رطبا متعرضا للفساد كاللحم والسمك والأمراق والهرائس والثرائد، ونحوه من ms0970
~~الفواكه مثل الرطب والعنب والتين والقثاء والبطيخ وما أشبهه، ولا كون
~~المسروق قطع فيه دفعة أخرى، بل يقطع ثانيا. (ويقطع بسرقة المال من يد
~~المودع والوكيل، والمرتهن والمستعير).

PageV03P1163

# الشرط السادس: أن يكون محرزا، ومعناه أن يكون في مكان هو حرز لمثله في
~~العرف والعادة، وذلك يختلف باختلاف عادات الناس في إحراز أموالهم، وهو في
~~الحقيقة كل مال لا يعد صابح المال في العادة مضيعا لماله بوضعه له فيه.
# وجملة القول فيه: أن كل شيئ له مكان معروف به، فمكانه حرزه، وكل شيئ معه
~~حافظ، فحافظه حرزه، فمن ذلك أن (الدور) والمنازل والحوانيت حرز لما فيها،
~~غاب أهلها [أو حضروا. وكذلك ظهور] الدواب حرز لما جملت، وأفنية الحوانيت
~~حرز لما وضع فيها في الموقف للبيع، وإن لم يكن هناك حانوت، [كان معه] أهله
~~أم لا، سرقت في ليل أو نهار. وكذلك موقف الشاة في السوق، مربوطة أو غير
~~مربوطة، والدواب على مرابطها محرزة، كان أهلها معها (أم) لا، فإن كانت
~~الدابة بباب المسجد أو في السوق لن تكن محرزة إلا أن يكون معها حافظ. ومن
~~ربط دابة بفنائه، أو اتخذ موضعا مربطا لدوابه، فإنه حرز لها. والسفينة حرز
~~لما فيها، وسواء كانت سائبة أو مربوطة، فإن سرقت السفينة نفسها، فهي
~~كالدابة إن كانت سائبة فليست بمحرزة، وإن كان صاحبها ربطها في موضع وأرساها
~~فيه فرباطها حرز. وهكذا إن كان معها أحد حيثما كانت فهي محرزة كالدابة باب
~~المسجد معها حافظ، إلا أن ينزلوا بالسفينة في سفرهم منزلا فيربطونها فهو
~~حرز لها، كان صاحبها معها أم لا.
# (وأما حصر المسجد، فروي عيسى عن ابن القاسم: "أن سارقها يقطع وإن لم يكن
~~للمسجد باب، ورآها محرزة. وإن سرق الأبواب قطع أيضا".
# قال أصبغ: ويقطع سارق حصر المسجد وقناديله وبلاطه، (كما) لو سرقث بابه
~~مستسرا أو خشبة من سقفه أو من حوائزه.
# وروي عن ابن القاسم: "إن كانت سرقته للحصر نهارا لم يقطع، وإن كان تسور
~~عليها ليلا قطع".

PageV03P1164

# وذكر عن سحنون في غير ms0971 العتبية: إن كانت حصره خيط بعضها إلى بعض قطع، وإلا
~~لم يقطع. وقال ابن القاسم: أيضا: "من سرق من المسجد الحرام أو مسجد لا غلق
~~عليه لا يقطع. ومن سرق القناديل ليلا أو نهارا قطع".
# وقال أشهب في كتاب محمد: لا قطع في شيئ من حصر المسجد وقناديله وبلاطه.
~~قال ابن حبيب: وقال ابن الماجشون: وإن سرق من ذهب باب الكعبة قطع. ويقطع في
~~القناديل والحصر والبلاط. وإن أخذ في المسجد، كان في ليل أو نهار وحرزها
~~مواضعها. وكذلك الطنفسة ببسطها الرجل في المسجد لجلوسه إذا كانت تترك فيه
~~ليلا ونهارا كالحصر. وقاله مالك. وأما الطنافس تحمل وترد، فربما نسيها
~~صاحبها وتركها، فلا يقطع فيها، وإن كان على المسجد غلق، لا، الغلق لم يجعل
~~من أجلها).
# (وقال ابن القاسم في العتبية "فيمن سرق من بسط المسجد التي تطرح فيه في
~~رمضان، فإن كان عنده صاحبه قطع، وإلا فلا.
# وكذلك قال مالك في محارس الإسكندرية يعلق الناس فيها السيوف والمتاع
~~فيسرق. قال: إن كان صاحبه عنده قطع سارقه. قال مالك: لأن صفوان لم يقم عن
~~ردائه ولا تركه").
# (وفي العتبية، من رواية محمدب ن خالد عن ابن القاسم، "فيمن جعل ثوبه
~~قريبا منه، ثم قام يصلي فسرقه رجل: إنه يقطع إذا أخذ وقد قبضه قبل أن يتوجه
~~به، قال: ولو قلت: لا يقطع حتى يتوجه به، لقلت: لا يقطع حتى يخرج من
~~المسجد". وقد قال أصبغ في غير رواية ابن حبيب: يقطع، كان معه حارس أو لم
~~يكن، كقناديل المسجد وحصره).

PageV03P1165

# وما كان على راس رجل في قفة أو غيرها، فهو محرز به. وكذلك ما كان في
~~جيبه، فالجيب حرز لما فيه، وكمه، أيضا، حرز لما فيه، كان مشدودا في كمه أو
~~غير مشدود. وهذا كله إذا استسر في أخذه، فأما إذا أخذه اختلاسا أو مكابرة،
~~فقال ابن القاسم: "لا يقطع إلا أن يؤخذ المكابر بحكم الحرباة".
# ولو دخل الحرز فأخذ منه إزارا فاترز به، ثم أخذ في الحرز والإزار عليه، ms0972
~~فانفلت من أيديهم، وخرج هاربصا والإزار عليه، وقد علم أصحاب الحرز به أو لم
~~يعلموا، لم يقطع. وأما لو أدرك [صاحب البيت فيه سارقا] فتركه حتى أحضر من
~~يشهد عليه، ولو شاء لمنعه الأخذ، فتركه حتى خرج بالمسروق، فهل يقطع أم لا؟
~~ثلاثة أقوال، يفرق في الثالث بين أن يشعر برؤيتهم له فيقر، فلا يقطع لانه
~~مختلس، وبين أن لا يشعر بذلك فيقطع لأنه سارق. والقطع لأصبغ. ونفيه لمالك.
~~والتفرقة لبعض المتأخرين.
# ولو سرق شيئ من بين يدي صاحبه لقطع سارقه، لأن ذلك حرزه. (ومن سرق متاعا
~~من الحمام، فإن كان دخل من بابه لم يقطع، إلا أن يكون عند الباب حارس
~~يحرسه).
# وفي الكتاب: "إن دخل الحمام من غير بابه، مثل أن ينقب أو يتسور على
~~الحائط ونحوه، فإنه يقطع، وإن لم يكن معه ربه والحمام مشترك لمن دخله،
~~والموضع الذي فيه الثياب مشترك، بمنزلة (الصنيع يصنع) في البيت فيدخله
~~القوم ويسرق أحده من البيت، فإنه لا يقطع".
# وخباء المسافر حرز لما فيه ولما خارجه. وإن كان ربه قد ذهب لحاجته. وكذلك
~~لو سرق الخباء نفسه، فإن سارقه يقطع. وكذلك القطار من الدواب حرز لما فيه،
~~من سل منها شيئا أو أخرجه من القطارقطع، سواء كانت سائرة أو واقفة، كان
~~معها حافظ أم لا.
# والمحمل حرز لما فيه، من أخذ منه ستسرا، أو أخذ من ظهر البعير شيئا استسر
~~يأخذه ولم يختلسه قطع.
# وأما الثوب المنشور على الحائط إلى الزقاق، فلا قطع فيه. وروي عن ابن
~~القاسم رواية PageV03P1166 # ارخى: أنه يقطع. وقاله غير ابن القاسم. واختلف الرواية في ما على حبل
~~الصباغين والقصارين.
# ما الرفقاء في السفر يكون كل واحد على حدته، فإن سرق أحدهم من الآخر قطع.
# وأهل الدار الواحدة ذات المقاصير يسرق أحدهم من بعضها يقطع. وإذا كانت
~~دار مشتركة مأذون فيها، وبيوتها محجورة على الناس، فإن السارق إذا أخرج
~~المتاع من بيت منها إلى الساحة المشتركة قطع. وقال سحنون: وذلك إذا كان
~~السارق من سكانها، وإلا ms0973 لم يقطع حتى يخرجه من جميع الدار. وقال محمد: يقطع
~~وإن لم يكن من أهل الدار. ولا يختلفان أن أحد ساكنيها لو سرق مما في العرصة
~~المشتركة وأخرجه من الدار قطع.
# والقبر حرز لما فيه، سواء كان في الدور أو في الصحراء. فيقطع النباش إذا
~~سرق منها ما يساوي ربع دينار بعد الإخراج. ولا يقطع حتى يخرجه إلى وجه الأرض.
# ولو مات في البحر فكفن وطرح في البحر لقطع من أخذ كفنه، سواء شد في خشبة أم لا.
# وهكذا المطامير في الجبار والصحاري هي حرز لما فيها، فيقطع من سرق منها
~~نصابا، سواء كانعليها حائط أو م يكن.
# الكرن الثاني: نفس السرقة، وهي الإخراج، والنظر في ثلاثة أطراف.
# الطرف الأول: في إبطال الحرز، (فلو نقب وأخرج غيره، [فإن] كانا متعاونين
~~قطعا، وإن انفرد كل واحد بفعله دون اتفاق بينهما فلا قطع على واحد منهما)،
~~وإن تعاونا في PageV03P1167 # النقب، وانفرد أحدهما بالإخراج فالقطع عليه خاصة. ولا يشترط في الاشتراك
~~في النقب التحامل على آلة واحدة، بل التعاقب في الضرب تحصل به الشركة. ولو
~~دخل أحدهما فأخرج المتاع إلى باب الحرز، فأدخل اآخر يده فأخذه، فعليه
~~القطع، ويعاقب الأول. وقال أشهب: يقطعان. وإن وضعه خارج الحرز، فعليه القطع
~~لا على الآخر. وإن وضعه في سوط النقب وأخذه الآخر، والتقت ايديهما في النقب
~~قطعا جميعا.

### ||| AUTO الطرف الثاني: في وجوه النقل

# . ولو رمي المال إلى خارج الحرز قطع، أخذه أو تركه. ولو أخذ داخل الحرز
~~بعد رمي المتاع إلى خارجه، فقال ابن القاسم: "يقطع". ووقف فيه مالك. وروى
~~أشهب وابن عبد الحكم أنه يقطع. وروى مثله ابن القاسم.
# ولو استخرج من الحرز بمحجن لقطع. ولو ربطه أحدهما بحبل وجذبه الآخر قطعا
~~جميعا [وروي أنه يقطع الجاذب] فقط. ولو أكل في الحرز لم يقطع. ولو ابتلع
~~درة في الحرز وخرج لقطع). ولو ادهن بالدهن داخل الحرز وخرج، فإن كان يخرج
~~عنه بالسلت وغيره ما يساوي نصابا قطع. ولو وضع المتاع في الماء حتى خرج ms0974 به
~~إلى خارج الحرز لقطع. وكذلك لو فتح أسفلا الكندوج حتى أنصب ما فيه من حب
~~ونحوه. ولو وضع المتاع على ظهر دابة فخرجت به، فكذلك أيضا. ولو أشار إلى
~~شاة بالعلف فخرجت من حرزها لم يقطع في رواية أشهب،] ويقطع] في قوله وقول
~~ابن القاسم. ولو حمل السارق عبدا صغيرا من دار رواية أشهب، [ويقطع] في قوله
~~وقول ابن القاسم. ولو حمل السارق عبدا صغيرا من دار سيده قطع لأنه حرزه.
~~ولو دعاه وخدعه وهو مميز، فلا قطع، وإن لم يكن مميزا قطع، PageV03P1168 # ولو أكره بالسيف على الخروج فلا قطع.

### ||| AUTO الطرف الثالث: في المحل المنقول إليه

# ، ولا يقطع بالنقل من زاوية الحرز إلى زاوية أخرى، وإنما يقطع بنقل
~~المسروق عن الحرز إلى ما ليس بحرز له. فإن نقل من البيت إلى صحن الدار، فإن
~~كانت مشتركة قطع على الخلاف المتقدم، وإن لم تكن مشتركة فال قطع. وعرصة
~~الخان حرز لبعض الأمتعة. وكذلك ساحة الدار المشتركة، ولكن في حق السكان ليس
~~بحرز إلا أن يكون مثل اشيئ الثقل والأعكام التي قد أنزلها مالكها، فيه
~~وجعله موضعها، فيقطع، وإن كانت الدار مشتركة. وكذلك الدابة على مذودها. فإن
~~لم يكن في الدار ساكن أو لم يكن فيها سوى ساكن واحد ولم تكن مشتركة، فلا
~~قطع في شيئ من ذلك حتى يخرج به من جميع الدار.
# الكرن الثالث: السارق، وشرطه التكليف، فلا قطع على الصبي والمجنون. ويجب
~~على الذمي والمعاهد، والحربي، إذا دخل إلينا بأمان ثم يستوفي، قهرا سرق مال
~~مسلم أو دمي، وإن لم يترافعوا إلينا، لأن ذلك من الحرابة، ولا يقرون عليها بينهم.
# ويستوىي في القطع الرجل والمرأة، والحر والعبد، إلا أن يكون ملكا للمسروق منه.
# النظر الثاني من الكتاب: في إثبات السرقة. وثبت بالإقرار والشهادة.
# الحجة الأولى: الإقرار مع الإصرار، فإن رجع لم يسقط الغرم، ويسقط الحد إن
~~رجع إلى شبهه. وفي سقوطه إن رجع إلى غير شبهة روايتان، كما لو أقر باستكراه
~~امرأة على الزنى ثم رجع، لسقط ms0975 الحد ولم يسقط المهر. ولو أقر السارق قبل
~~الدعوى قطع، ولم يقف على دعوى الملك. ولو رد اليمين فحلف الطالب ثبت الغرم
~~دون القطع.
# أما البعد إذا أقر بسرقة توجب القطع فإنه يقطع، ولا يقبل في المال ولو
~~أقر بسرقة دون النصاب فأولى [أن لا] يقبل في المال أيضا.
# الحجة الثانية أيضا للسرقة: الشهادة، وثبت برجلين، فإن لم يشهد إلا رجل
~~وامرأتان ثبت الغرم دون القطع. وكذا في شاهد ويمين. ولا تقبل الشهادة على
~~السرقة مطلقا. بل لابد من التفصيل.
# النظر الثالث: في الواجب، وهو القطع ورد المال مع قيامه، فأما مع تلفه
~~بالغرم إن كان PageV03P1169 # موسرا من حين السرقة إلى حين القطع عند ابن القاسم. وعند أشهب إلى حين
~~القيام عليه فأما إن [تغير] حاله من يسر إلى عسر، أو سرق وهو معسر ثم أيسر،
~~أو تكرر ذلك من أحواله في الوجهين لم يضمنها إن لم تكن قائمة. قال محمد:
~~ولو قطع وهو ملي فلم يغرم حتى أعدم، فقال أشهب: لا يتبع، وقال ابن القاسم: يتبع.
# قال الشيخ أبو إسحاق: وقد قيل: أنه يتبع بها مع القطع، كان موسرصا أو
~~معسرا، قال: وهو قول غير واحد من أهل المدينة، واستدل على] صحته بأنهما
~~حقان لمستحقين، فلا يسقط أحدهما الثاني. ثم قال: وبهذا القول أقول. واستدل
~~القاضي أبو الحسن للمشهور بقوله صلى الله عليه وسلم: "إذا أقيم علىالسارق
~~الحد، فلا ضمان عليه". وأسنده في كتابه، وفسر الضمان بما يلزم الذمة ولا
~~يسقط بالعسر.
# وأول ما (يقطع) اليد اليمنى من الكوع، قال في المختصر: "ويسحم موضع القطع
~~بالنار". قال في موضع آخر: وكذلك في الرجل. فإن عاد قطعت رجله اليسرى، فغن
~~عاد فيده اليسرى، فإن عاد فرجله اليمنى، فغن عاد عزر وحبس. وقال أبو مصعب:

PageV03P1170

# "يقتل" هذا مع سالمة الأعضاء، ولو نقصت يده إصبعا [اكتفينا] بها.
# وقيل: يكتفي بها ما بقي أكثر الأصابع، أما لو يبق إلا لكف أو الأقل،
~~فإنها لا تقطع، بل ينتقل إلى ما بعدها. ولو كانت شلاء، ms0976 أو كان لا يمين له
~~فسرق، قطعت يده اليسرى، في الرواية الأخيرة. وفي الأولى تقطع رجله اليسرى.
~~وقال أبو مصعب: "تقطع الشلاء". وقال ابن وهب: تقطع إذا كان ينتفع بها.
# ولو سرق فسقطت يمناه بآفة سقط الحد. (ولو بادر الجلاد فقطع اليدي اليسريى
~~عمدا، فعليه القصاص والحد باق)، وكذلك إن فعل ذلك الإمام. ولو كان غلطا
~~لأجزأ ذلك عنه.
# وقال ابن الماجشون: لا يجزيه وتقطع اليمنى، ويكون عقل الشمال في مال
~~السلطا، أو المباشر في الخطأ. قال: وإليه رجع مالك.
# وإذا فرعنا على الأول، ثم سرق، قطعت رجله اليمنى عند ابن القاسم، واليسرى
~~عند ابن نافع.
# فرع: في تداخل الحدود وسقوطها.
# وما تكرر من الحدود من جنيس واحد، فإنه يتداخل كالسرقة إذا تكررت، أو
~~الزنى، أو الشرب، أو القذف، فمتى أقيم حد من هذه الحدود أجزأ عن كل ما تقدم
~~على الحد من جنس تلك الجناية التي حد عليها، ثم لا يحد حتى يستأنف [ارتكاب
~~الجناية] دفعة أخرى.
# ولا تسقط الحدود بالتوبة، ولا بصلاح الحال، ولا بطول الزمان، [بل] لو
~~قامت البينة PageV03P1171 # عليه، أو أقر بأنه كان أتى جناية من هذه الجنايات، ولو يقم عليه حدها
~~لأقيم عليه الآن، وإن كان من أحسن الناس حالا، وأجملهم سيرة، وأجلهم قدرا،
~~ولو طال الزمان وتمادى الأمر البعيد.

### || AUTO الجناية السادسة: الحرابة

# ، والنظر في ثلاثة أطراف:

### ||| AUTO الطرف الأول: في صفة المحاربين، وحكم قتالهم

# .
# أما صفتهم، فإن المشهرين السلاح قصد السلب محاربون، كان ذلك في مصر أو
~~قفر، صدر من ذي شوكة، أو ممن لا شوكة له، ولا تشترط الذكورة، ولا آلة
~~مخصوصة، فقد يقتل المحارب بالحبل أو [بالحجر]، وقد يقتل بغير آلة كالخنق
~~باليد وبالفم وبغير ذلك، وهو محارب وإن لم يقتل، وقد يخرج بالسلاح، وقد لا
~~يحتاج إليه. وكل من قطع الطريق ,اخاف الناس، فهو محارب. وكذلك من حمل عليهم
~~السلاح بغير عداوة ولا نايرة، فهو محارب. وقتل الغيلة أيضا، من الحرابة،
~~وهو أن يغتال رجلا أو صيبا فيخدعه حتى يدخله ms0977 موضعا فيأخذ ما [معه]، فهو
~~كالحرابة. ولو دخل دارا بالليل (وأخذ) المال بالمكابرة ومنع الاستغاثة، فهو
~~محارب. والخناقون، والذين يسقون الناس السيكران ليأخذوا أموالهم محاربون.
~~وكل من قتل أحدا على ما معه، قل أو كثر، فهو محارب، فعل ذلك بعبد أو حر،
~~مسلم أو ذمي.
# وأما حكم قتالهم، فقال مالك وابن القاسم: "جهادهم جهاد". وفي كتاب محمد
~~قال: ولم يختلف قول مالك وأصحابه في إجازة [قتال] المحاربين.
# (قال مالك: ويناشد المحارب الله تعالى ثلاثا، وإن عاجله قاتله. وقال عبد
~~الملك: لا يدعوه، وليبادر إلى قتله.
# "وفي كتاب ابن سحنون وغيره: قال مالك: يدعى اللص إلى التقوى، فإن أبى
~~(فقاتله)، PageV03P1172 # وإن طلبوا مثل الطعام والثوب وما خف فليعطوه ولا يقاتلوا.
# وقال عبد الملك: لا تدعه وقاتله واقتله وأجهز عليه.
# وقال سحنون: وأنا أرى ألا يعطوا [شيئا وإن قل، ولا يدعوا]، وليظهر لهم
~~الصبر والجلد، والقتال بالسيف، فهو أكسر لهم، وأقطع لطمعهم".

### ||| AUTO الطرف الثاني: في العقوبة والغرم

# .
# ما العقوبة، فما (ذكر) الله سبحانه في محكم كتابه من القتل، والصلب، وقطع
~~الأيدي والأرجل والنفي.
# فأما القتل والصلب فيجمع بينهما، ويقدم الصلب عند ابن القاسم، ويؤخر عند
~~أشهب. وروى ابن حبيب تقدمه الصلب كقول ابن القاسم. وأما قطع اليد والرجل
~~فمن خلاف. وأما النفي ففي حق الحر كما تقدم في الزاني البكر، ينفي إلى بلد
~~ويحبس فيه حتى تظهر توبته.
# ثم التعيين موكول إلى اجتهاد الإمام على ما يراه كافيا في ردعه وزجره،
~~فإن كان ذا قوة وبطش ورأي وتدبير، ويجتمع إليه، ويتحير إلى جهته، فهذا حده
~~القتل، وإن كان ذا قوة وبطش فقط، قطع من خلاف، وإن كان الذي ليس فيه ذلك،
~~وإنما فعل مرة ولعله أن يتوب، فهذايضرب على ما يراه الإمام، وينفي إلى غير
~~بلده فيحسن (به) حتى تظهر توبته بعد طول السجن.
# قال أشهب: وإن جلده مع النفي لضعيف، وإنما استحسنه لما خفف عنه من غيره.
~~ولو قال به قائل لم أعبه. وروى مطرف: أنه يسجن ببلده.
# "وقال ابن ms0978 الماجشون: معنى النفي أن يطلبوا فيختفوا فيدون الطلب عليهم حتى
~~يظفر بهم، فيقام عليهم القتل أو الصلب أو القطع".

PageV03P1173

# وقال الشيخ أبو إسحاق: وقد قيل: إن النفي أن ينفي من قراره، ثم يطلب
~~ويختفي، ثم يطلب فلا يزال هكذا أبدا، ولا ينفي إلى بلد الشرك. قال: وبهذا
~~أقول، وهو المفعول كان ببلد الرسول صلى الله عليه وسلم.
# ويجوز قتل المحارب وإن لم يكن قتل. ويجوز قتل الربيئة كما فعل أمير
~~المؤمنين عمر بن الخطاب رضي الله عنه.
# (وإذا تاب المحارب، وقد كان زنى أو سرق في حرابته، فقال عبد الملك بن
~~الحسن: قال أشهب: "لا يوضع ذلك عنه".
# وفي كتاب محمد: قال مالك وابن القاسم وأشهب: وإذا ولي أحد المحاربين قتل
~~رجل ممنن [قطعوا] عليه، ولم يعاونه أحد من أصحابه على قتله؛ فإنهم يقتلون
~~كلهم، ولا عفو (فيهم) للأولياء ولا للإمام).
# وكذلك لو ولي أخذ المال وأخذ منهم ثم ظفرنا بغيره، فإنه يلزمه غرم جميع
~~ذلك المال، كان قد أخذ من ذلك حصة أو لم يأخذ.
# "قال مالك: ولو تاب واحد منهم ثم ظفرنا بغيره، فغنه يلزمه غرم جميع ذلك
~~المال، كان قد أخذ من ذلك حصة أو لم يأخذ.
# "قال مالك: ولو تاب واحد منهم، وقد أخذ كل واحد منهم حصته من المال، فإن
~~هذا التائب يضمن جميع المال، لأن الذي ولي أخذ المال إنما قوي بهم.
# قال ابن القاسم: وكذلك القتل عندي، يقتل من لم يل القتل منهم، ولا أعان [فيه].
# وقال في العتبية: "وقد استوجبوا القتل كلهم، ولو كانوا مائة ألف".
# قال في كتاب محمد: وكذلك لو تابوا كلهم قبل أن يقدر عليهم كان للأولياء
~~قتلهم كلهم، وإن شاءوا عفوا عن بعضهم على الدية. ولو ظفر بهم الإمام قبل
~~التوبة قتلهم أجمعين. وقال أشهب: إن أخذوا قبل أن يتوبوا قتل جميعهم ولا
~~عفو فيهم.
# وأما إن تابوا قبل أن يقدر عليهم، فقد سقط عنهم حكم الحرابة كله، ولم
~~يقتل منهم إلا PageV03P1174 # من ولي القتل، ومن أعان عليه، ms0979 ومن أمسكه له، وهو يعلم أنه يريد قتله، ولا
~~يقتل الآخرون، ولكن يضرب كل واحد منهم مائة، ويحبس عاما".
# أما الغرم، فحكم المحارب فيه في حال ثبوت الحد، وسقوطه في حالتي اليسر
~~والعسر، وتبدلهما، حكم السارق، على ما تقدم.
# قال سحنون في العتيبة: "إذا أقيم على المحارب الحد، فحكمه حكم السارق
~~فيما وجب عليه من مال إن كان وفره متصلا، أخذ كل ما لزمه من استكراه
~~النساء، واستهلاك مال، ودية النصراني، وقيمة العبد، وإن لم يتصل وفره لم
~~يتبع بشيئ. وإن لم يقم عليه حد الحرابة اتبع بذلك، يلزمه في ماله وذمته،
~~[ويلزمه القصاص لمن] له قصاص".

### ||| AUTO الطرف الثالث: في حكم هذه العقوبة

# ، ولها حكمان:
# أحدهما: أنها تسقط بالتوبة قبل الظفر بهم لا بعده. ثم إنما يسقط الحد دون
~~القصاص والغرم، كما تقدم.
# الحكم الثاني: أن القتل حق لله تعالى، حتى لو عفا ولي الدم قتل حدا، ولا
~~يثبت حق القصاص، ويقتل بمن ليسوا كفؤا. ولا يتحتم قتل المحارب على الإمام
~~إلا إذا قتل.

# فروع:
# الفرع الأول: الجرح الساري يوجب قتلا منحتما.
# الفرع الثاني: أنه يوالي بين قطع اليد والرجل، ومن استحق يساره بالقصاص،
~~ويمينه بالسرقة، قطعت يمينه بالسرقة، فغ، عاش قطعت شماله قصاصا، وإن مات
~~سقط اقصاص، ويجمع ذلك عليه، إلا أن يخشى هلاكه فيفرق.
# الفرع الثالث: إذا اجتمعت عقوبات الآدميين، كحد القذف والقطع والقتل،
~~وطلبوا جميعا، جلد، ثم قتل، ودخل القطع في القتل.
# الفرع الرابع: إذا اجتمعت حدود الله (تعالى)، كجلد الشرب والزنى وقطع
~~السرقة والقتل، قتل، وهو يأتي على ما قبله.
# ولو اجتمع حد القذف وحد الشرب، تداخلا، وأجزأ عنهما جلد ثمانين أو
~~أربعين.
# من زنى وهو بكر، ثم زنى وهو ثيب، اندرج الجلد تحت الرجم PageV03P1175 # الفرع اخامس: إن قطع الطريق يثبت بشهادة رجلين ولو من الرفقة، إذا لم
~~يضيفا في الشهادة الجناية إلى أنفسهما، فتجوز على المحاربين شهادة من
~~حاربوه إن كانوا عدولا، إذ لا سبيل إلى غير ذلك، ولأن المحاربين إن قالوا:
~~ما قطعنا ms0980 عليكم، فقد أزالوا عنهم الظنة، وإن أقروا فقد صدقوهم في [قطعهم]
~~الطريق عليهم، شهدوا بقتل أو بأخذ مال أو غيره. ولا تقبل شهادة أحد منهم
~~لنفسه، وتقبل شهادة بعضهم لبعض.
# (وإذا كان المحارب مشهورا، كان حاله في الحرابة مستفيضا، فشهد عليه من
~~يعرفه بعينه أن هذا هو فلان المشهور، (بعينه) أقام الإمام عليه الحد بهذه
~~الشهادة وقتله، وإن لم يشهد عليه هؤلاء الشهود بمعاينة القتل والسلب وقطع
~~الطريق).
# وإذا أخذ المحاربون ومعهم أموال، فادعاها قوم لا بينة لهم، فلتدفع إليهم
~~بعد الاستيناء في استبراء ذلك من غير طول، فإن لم يأت من يدعيها دفعت إليهم
~~بعد أيمانهم بغير حمل، ولكن يضمنهم الإمام أياها ويشهد عليهم. قال أشهب:
~~وذلك إذا أقر اللصوص أن ذلك المتاع مما قطعوا فيه الطريق، فإن قالوا: بل هو
~~من أموالنا، كان لهم، وإن كان كثيرا لا يملكون مثله، حتى يقيم مدعوه
~~البينة.
# قال محمد: وما لم يأت له به طالب فهو كاللقطة، كضوال الإبل وغيرها. فإن
~~أضاف الشهود على المحاربين من الرفقة الشهادة لأنفسهم مع الشهادة لغيرهم
~~كقولهم: أخذ مال رفاقتنا ومالنا، لم تقبل شهادتهم، إلا أن يكون مالهم
~~يسيرا، فتجوز لهم ولغيرهم.
# وقال المغيرة وابن دينار: لا يجوز في ذلك أقل من شهادة أربعة، قالا:
~~وإنما تجوز في القطع في الرفقة وفي أموالهم غير الشهداء. ولا تجوز في
~~شهادتهم لأنفسهم.

### || AUTO الجناية السابعة: الشرب

# ،
# والنظر في الموجب والواجب.

### ||| AUTO النظر الأول: في الموجب

# ، فكل مسلم مكلف شرب ما يسكر جنسه، مختارا من غير ضرورة وعذر، لزمه الحد.
~~ولا يستثنى عن ذلك من كان حديث العهد بالإسلام، بل يجب الحد عليه وإن لم
~~يعلم التحريم. (رواه محمد عن مالك وأصحابه، إلا ابن وهب فإن أبا زيد روى
~~عنه أنه قال: إذا كان كالبدروم الذي لم يقرأ الكتاب ولم يعلم ويجهل مثل
~~هذا، فإنه لا يحد ويعذر. قال محمد: واحتج مالك بأن الإسلام قد فشا، ولا أحد
~~يجهل شيئا من الحدود، فأما لو علم التحريم وجهل وجوب ms0981 الحد لحد قولا واحدا.
~~ولا حد على الحربي والذمي والمجنون والصبي. من تأويل في المسكر من غير
~~الخمر، فرأى أن ما دون الإسكار منه حلال، فلا عذر له في ذلك، وعليه الحد.
~~رواه محمد).

PageV03P1176

# قال القاضي أبو الوليد: "ولعل هذا فيمن ليس من أهل الاجتهاد والعلم، فأما
~~من كان من أهل العلم والاجتهاد، فالصواب أنه لا حد عليه إلا أن يسكر منه".
~~قال: "وقد جالس مالك سفيان الثوري وغيره من الأئمة ممن كان يرى شرب النبيذ
~~مباحا، فما أقام على أحد منهم الحد، ولا دعا إليه، مع إقرارهم بشربه،
~~وتظاهرهم به، ومناظرتهم (عليه").
# ولا يجب على المكره، ولا على من شرب لاضطراره إليه في إساغة الغصة، إذ
~~يجوز له ذلك على الخلاف المتقدم.
# ولا يجوز التداوي بالخمر: ولا بالأعيان النجسة. وأما الدواء الذي فيه
~~الخمر فقال القاضي أبو بكر: "تردد في ذلك علماؤنا"، قال: "والصحيح أنه لا
~~يجوز لقوله صلى الله عليه وسلم: "إنها ليست بدواء، ولكنها داء".
# ثم يجب الحد بشرب النبيذ المسكر جنسه وإن قل المشروب منه. ومن شرب المسكر
~~على ظن أنه شراب آخر غير مسكر، فلا حد عليه، وإن سكر وهو كالمغمى عليه. ولا
~~يحد الشارب ما لم يظهر الموجب للقاضي بشروطه، ويظهر ذل ك بشهادة رجلين أو
~~إقراره، ويلحق بذلك إن شم منه رائحة المسكر ويشهد بها من يتيقنها ممن كان
~~شربها في حاله كفره أو فسقه، ثم تغيرت حاله إلى الإسلام والعدالة. وقد يعرف
~~كثير من الأشياء بالرائحة، مثل الزنبق والخيري والبان وزيت الزيتون، وكل ما
~~ثبتت معرفته بالروائح، ولولا ذلك لم يجب على سكران حد أبدا، لعله سكران من
~~علة أو من غير شراب إذا كان الشراب لا تعرف رائحته، والخل والخمر لا يعرفان
~~إلا برائحتهما لأن لونهما واحد (و) يشتبهان. وقد حكم بذلك عمر بن الخطاب
~~رضي الله عنه، وقبل فيه شهادة العدول على الرائحة. وهو قول عائشة وابن مسعود.
# ثم يكفي في الشهادة أن يقول الشاهد: شرك مسكرا، أو شرب شرابا ms0982 شربه غيره فسكر.

### ||| AUTO النظر الثاني: في الواجب

# ، وهو ثمانون جلدة، وتيشطر بالرق. وكيفية [الجلد] أن PageV03P1177 # يضرب بسوط معتدل بين السوطين.
# قال ابن القاسم: ضربا بين الضربين، ليس بالخفيف ولا بالمبرح. ويضرب
~~قاعدا، ولا يربط، ولا يمد، وتخلى يداه. ويضرب على الظهر والكتفين دون سائر
~~أعضاء. وتضرب المرأة قاعدة، وعليها ما يستر ولا يقي. قال: واستحسن أن تقعد
~~في قفة. ويوالي بين الضرب، ولا يفرق على الأيام، إلا أن يخشى من تواليه
~~هلاك المجلود. ولا يجلد في حاله سكره. ولا يجلد المريض إن خيف عليه، بل
~~يؤخر إلى برئه. ولا يجلد في البرد والحر الشديدين الذين يخشى من جلده فيهما
~~هلاكه، بل يؤخر إلى حيث يؤمن ذلك فيه غالبا، كما تقدم في الزاني. هذه هي
~~الجنايات الموجبة للحد، وما عداها ومقدماتها فتوجب التعزيز.
# والنظر في موجب التعزيز وقدره وجنسه ومستوفيه.
# أما موجبه، فهو ما يعصى به العبد ربه من جناية على حق الله سبحانه، أو حق آدمي.
# وأما قدره، فلا يتقدر أقله ولا أكثره، بل هو موكول إلى اجتهاد الإمام
~~بحسب ما يراه في جناية جناية، ولا يلزمه الاقتصار على ما دون الحدود، ولا
~~له الانتهاء به إلى القتل.
# وأما جنسه، فلا يتخصص بسوط، أو يد أو حبس أو غيره، إنما ذلك موكول إلى
~~اجتهاد الإمام.
# قال الأستاذ أبو بكر: وفي أخبار الخلفاء المتقدمين أنهم كانوا يابلون
~~الرجل على قدره وقدر جنايته، فمنهم من يضرب ومنهم من يحبس، ومنهم من يقاوم
~~واقفا على قدميه في تلك المحافل، ومنهم من تنزع عمامته، ومنهم من تحل
~~أزراره. قال أصحابنا: ويلزم النكال على قدر القائل والمقول له والقول. فإن
~~كان القائل ممن لا قدر له، أو عرف بالأذى، والمقول له من أهل الخير
~~والصيانة، كانت العقوبة أشد، وإن كانا من أهل الخير والصيانة كانت العقوبة
~~أخف، إلا أن يكون مضمون القول الأمر الخفيف فلا يعاقب، ويزجر بالقول. وإن
~~كان القائل ممن له قدر، وهو معروف بالخير، والمقول له غير ذلك زجر بالقول.
# قال ms0983 مالك: وقد يتجافى السلطان عن الفلتة التي تكون من ذوي المروءات. قال
~~في الكتاب: "ومن قال لرجل: يا سارق، نكل، وأما إن قال له: سرقت متاعي، وكان
~~ممن يتهم، فلا شيئ عليه، وإن لم يكن ممن يتهم نكل. وإن ناداه (يا شارب)
~~الخمر، أو آكل الرباء أو خائن، نكل. وكذلك إن ناداه بثور أو خنزير أو حمار
~~وابن الحمار، أو ناداه بيهودي أو PageV03P1178 # نصراني أو عابد وثن أو مجوسي، ففي ذلك كله النكال. ولم يحد مالك في
~~النكال حدا ولكنه يختلف في الناس".
# وأما الحدود فالناس فيها سواء. ويجوز العفو في النكال، والشفاعة، وإن بلغ
~~الإمام، وقد قال مالك فيمن توجه عليه التعزيز وانتهى إلى الإمام: إن كان من
~~أهل العفاف والمروءة، إنما هي طارئة منه فيتجافى عن عقوبته، وأما من عرف
~~بالأذى والتسلط فلا يقله ولينكله.
# قال الأستاذ: أبو بكر: وظاره هذه الأمالي والغطلاقات (يقتضي) أن التعزيز
~~واجب إذا قام به صاحبه (الذي)، وإن لم يطالبه لم يعزز. قال: ولم يفصل
~~أصحابنا هل ما يتعلق من العزيرات بما سوى حقوق الآدميين واجب كالمتعلق به
~~منها أم لا، بل أطلقوا القول أن التعزير واجب في الجملة، ولمي فصلوا هذا
~~التفصيل.
# فرع: قال الأستاذ: والمعتبر في الرفيع القرآن والعلم والآداب الإسلامية.
~~والمعتبر في الدناءة الجهل.
# وأما المستوقى، فهو الإمام والأب والسيد والزوج. لكن الأب يؤدب الصغير
~~(دون الكبير)، ومعلمه، أيضا، يؤدبه بإذنه، والسيد يعزر في حق نفسه وفي حق
~~الله عز وجل. والزوج يعزر في النشوز وما يشبهه مما يتعلق بمنع حقه.
# والتعزير جائز بشرط سلامة العاقبة، فإن سرى ضمنت عاقلة المعزر، بخلاف
~~الحد. فلو كانت المرأة لا تترك النشوز إلا بضرب مخوف لم يجز تعزيرها أصلا.

PageV03P1179

### | AUTO كتاب موجبات الضمان

# والنظر ي ضمان سراية الفعل المأذون في عينه أو جنسه، وضمان الصائل وإتلاف
~~البهائم.

### || AUTO النظر الأول: في ضمان السراية

# . "قال ابن القاسم: لا ضمان على الطبيب والحجام والخاتن والبيطار إذا مات
~~أحد مما صنعوا [به]، إن لم يخالفوا.
# قال ms0984 مالك: ومعلم الكتاب أو الصنعة إن ضرب صبيا ما يعلم أنه من الأدب فمات
~~فلا يضمن، وإن ضربه لغير الأدب تعديا، أو أدبه فجاوز به الأدب، ضمن ما
~~أصابه من ذلك.
# وكذلك الطبيب يعالج إنسانا فيؤتي على يده، فغن لم يكن له بذلك علم ودخل
~~فيه جرأة وظلما، وكان مثله لا يعمل مثل هذا ولا يعرفه، فليستأدى عليه،
~~وليقدم إليهم الإمام في قطع العروق وشبه ذلك ألا يتقدم أحد منهم على مثل
~~هذا إلا بإذنه، وينهوا عن الأشياء المخوفة التي يتقى منها الهلاك، ولا
~~يتقدموا فيها إلا بإذن الإمام. وأما المعروف بالعلاج فلا شيئ عليه".
# وقال القاضي أبو محمد: "ما أتى على يد الطبيب مما لم يقصده فيه روايتان،
~~إحداهما:
# أنه يضمنه لأن قتل خطأ؛ والأخرى: أنه لا يضمنه لأنه تولد عن فعل مباح
~~مأذون له فيه، كالإمام إذا حد إنسانا فمات".
# وقال محمد بن حارث: انظر فكل من فعل فعلا يجوز له أن يفعله بلا تخطير،
~~ففعله على وجهه فعلا صوابا، فتولد من نفس ذلك الفعل هلاك [نفس] أو ذهاب
~~جارحة أو تلف مال، فإنه لا ضمان على ذلك الفاعل. وإن كان إنما أراد أفعل
~~الفعل الجائز فأخطأ ففعل فإنه لا ضمان على ذلك الفاعل. وإن كان إنما أراد
~~أن فعل الفعل الجائز فأخطأ ففعل غيره، أو جاوز فيه الحد، أو قصر فيه عن
~~المقدار، ف ما تولد عن ذلك فهو ضامن له، قال: وما خرج من هذا الأصل فمردود إليه.
# وفي العتبية قال عيسى: "من غر من نفسه لم يضمن، ودية ذلك على عاقلته. قال PageV03P1180 # أشهب عن مالك فيمن سقاه طبيب دواء فمات وقد سقى أمه قبله فماتت أيضمخن؟
~~قال: لا. ولكن لو تقدم إليهم في ذلك وضمنوا لكان حسنا، ويقال لهم: أي طبيب
~~سقى أحدا فمات أو بطه فمات فعليه الضمان.
# "وفي المجموعة عن مالك في الحجام يقطع حشفة صغير أو كبير، أو يؤمر بقطع
~~يد قصاصا فيقطع غيرها، أو زاد في القصاص، فهو من الخطأ، على ms0985 عاقلته إلادون
~~الثلث فهو في ماله، عمل ذلك بأجر أو بغير أجر. ولو أمره عبد أن يختنه أو
~~يحجمه أو يقطع عرقه ففعل فهو يضمن ما أصاب العبد من ذلك إن فعله بغير إذن
~~سيده، علم أنه عبد أو لم يعلم".
# ومن حفر في مكله، أو في ما أذن له الحفر فيه لمنفعة كفناء دار، فأسقط
~~جدار جاره ضمنه.
# ومن أوقد نارا على سطحه في ويم ريح عاصف ضمن ما أتلف مما كان يغلب على
~~الظن عند الوقود وصولها إليه، ولو كان إنما أججها في حالة لا يظن بها ذلك،
~~فعصفت ريح بغتة فنقلتها، فلا ضمان.
# ومن سقط ميزابه على رأس إنسان فلا ضمان عليه، (بل هو هدر). وكذلك الظلة
~~والعسكر.
# ومن كان جداره مائلا إلى الشارع، فإن بناه مائلا فهو ضامن، وأما إن مال
~~في الدوام فإن لم يتدارك مع الإمكان والإنذار والإشهاد وجب الضمان، وإن لم
~~ينذر ففي الضمان خلاف.
# ومن رش الماء في الطريق [لأن تزلق] به دابة، فهو ضامن لما عطب به، وإن
~~كان إنما رش تبردا وتنظفا، ولم يرد إلا خيرا لم يضمن ما عطب بذلك.

### || AUTO النظر الثاني: في دفع الصائل

# ، وهو في المدفوع والمدفوع عنه (والدفع).
# أما المدفوع، فكل صائل، إنسانا كان أو غيره. فمن خشي من شيئ من ذلك فدفعه
~~عن نفسه فهو هدر، حتى الصبي والمجنون إذا صالا، وكذلك البهيمة، لأن من صالت
~~عليه ناب عن صاحبها في فدفعها، إذ لو حضر لوجب عليه، ذلك فمحال أن يجب له
~~عليه غرم مع ذلك.
# وأما المدفوع عنه. فكل معصوم من نفس وبضع ومال. قال القاضي أبو بكر:
~~"وأعظمها PageV03P1181 # حرمة النفس، قال: وأمره بيده، إن شاء أن يسلم نفسه أسلمها، وإن شاء أن
~~يدفع عنها دفع". قال: "واختلف الحال، فإن كان زمن فتنة فالصبر أولى، وإن
~~كان مقصودا وحده فالأمر سواء"، قال: "وبعد ذلك الأهل والمال، وأعظم من هذه
~~حرمة، إلا أنه أقوى رخصة الدين، قال الله (تبارك) وتعالى: (إلا من أكره
~~وقلبه ms0986 مطمئن بالإيمن).
# وأما كيفية الدفع، فقال القاضي أبو بكر: "لا يقصد القتل، وإنما ينبغي أن
~~يقصد الدفع، فإن أدى إلى القتل فذلك". قال: "إلا أن يعلم أنه لا يندفع عنه
~~إلا بقتله، فجائز له أن يقصد القتل ابتداء".
# لو قدر المصول عليه على الهرب من غير مضرة تلحقه لم يجز له الدفع
~~بالجراح، فإن لم يقدر فله أن يدفعه بما قدر، ولا يتعين قصد العضو الجاني.
# (ولو عضن إنسان يد غيره فسل اليد حتى ندرت أسنانه ضمن السال [يده]
~~الأسنان، وقيل: لا ضمان عليه).
# ولو نظر إلى حرم إنسان من كوة أو صير باب، لم يجز أن يقصد عينه بمذراة أو
~~غيرها، وفيه القود إن فعل. ويجب تقديم الإنذار في كل دفع، ولو كان الباب
~~مفتوحا فأولى ألا يجوز قصد عينه.

### || AUTO النظر الثالث: فيما تتلفه البهائم

# . وما أكلته البهائم من المزارع بالنهار فلا ضمان على أربابها، لأن على
~~أهل الحوائط إحراز حوائطهم وكرومهم بالنهار.
# قال محمد بن حارث: وهذا الكلام محمول على أن أهل الماشية لا يهملون
~~مواشيهم بالنهار، وعلى أنهم يجعلون معها حافظا (و) راعيا. وأما إن أهملت
~~المواشي فأهلها ضامنون.
# وأما ما أفسدت المواشي بالليل، فيجب الضمان على أربابها، وإن كان PageV03P1182 # ذلك أضعاف قيمتها، كان ذلك الزرع أو الكرم محجرا عليه أو غير محجر،
~~محروسا أو غير محروس، لأن على أهل المواشي إحراز مواشيهم بالليل.
# فرعان:
# الفرع الاول: قال القاضي أبو الوليد: "هذا الحكم يختص عندي بالموضع الذي
~~يكون فيه الزرع [أو] الحوائط مع المسارح. قال: "فأما لو كان الموضع مختصا
~~بالمزارع خاصة دون المسارح لضمن ربها ما (أتلفت)، ليلا كان أو نهارا. كما
~~أنه لو كان مختصا بالمسارح دون المزارع، فزرع فيه إنسان على خلاف العادة،
~~لم يضمن أربابها ما أتلفت في ليل أو نهار".
# الفرع الثاني: روى ابن حبيب عن مطرف عن مالك: أن على أربابها قيمة ما
~~أفسدت على الرخاء والخوف أن يتم أو لا يتم.
# زاد أشهب وابن نافع عنه: وإن لم يبد ms0987 صلاحه: وزاد عيسى عن ابن القاسم:
~~قيمته لو حل بيعه، وقال في رواية مطرف: ولا يستأنى بالزرع أن ينبت أو لا
~~ينبت، كما يصنع بسن الصغير).

PageV03P1183

### | AUTO كتاب العتق

# وهو من أفضل الأعمال وأعظم القربات نفاذا ويشهد لنفوذه الكتاب والسنة
~~والإجماع. والنظر في أركانه وخواصه.

### || AUTO [النظر الأول: في أركان العتق]

# أما الأركان فثلاثة:
# الأول: المعتق، وهو كل مكلف لا حجر عليه.
# الثاني: الرقيق، وهو كل إنسان مملوك، لم يتعلق بعينه حق لازم، ولا وثيقة،
~~على خلاف وتفصيل في عتق الرهن.
# الثالث: الصيغة، وصريح لفظها التحرير والإعتاق، وفك الرقبة فهو صريح
~~أيضا. وأما الكناية [فكقوله]: وهبت لك نفسك، أو اذهب، أو اغرب، أو نحو ذلك،
~~ولا يعمل بدون اقتران نية العتق به. وألحق ابن القاسم بذلك: اسق الماء،
~~وادخل الدار، وغيره من سائر الحروف إذا اقترنت بذلك نية العتق. ولو قال في
~~حال المساومة: هو عبد جيد حر، لم يلزمه شيئ لصرف القرينة له إلى المدح دون
~~الإعتاق. ولو قال: إن بعتك فأنت حر، عتق عليه حين باعه ورد ثمنه على
~~مبتاعه. ولو قال البائع: إن بعته فهو حر، وقال المبتاع أيضا: إن ابتعته فهو
~~حر، ثم تبايعاه عتق على البائع.

### || AUTO النظر الثاني: في خواص العتق

# ، وهي ستة: السراية والحصول بالقرابة. والحصول بالمثلة. والامتناع من
~~المريض فيما جاوز الثلث. والقرعة. والولاء.
# الخاصية الأولى: السراية، ومن أعتق بعض عبده سرى إلى الباقي وفي عتقه
~~بالسراية أو بالحكم روايتان. (وكذلك) لو أعتق عضوا معينا. وإن أعتق شركاء
~~له في عبد قوم عليه الباقي بشروط:

PageV03P1184

# الشرط الأول: أن يكون موسرا بمال فاضل عن قوت الأيام وكسوة ظهره، كما في
~~الديون التي عليه، ويباع عليه منزله الذي يسكنه، وشوار بيته.
# (وقال أشهب: إنما يترك له ما يواريه لصاته. وقال عبد الملك: يترك له ما
~~لا يباع على المفلس) ولو كانعليه دين بقدر ماله فهو معسر، والمريض معسر،
~~إلا في قدر الثلث، والميت معسر مطلقا حتى إذا قال: إذا مت فنصيبي منك حر لم ms0988
~~يسر، لأن [ميراثه] صار للورثة. وقيل: هو موسر بعد الموت فيقوم في ثلثه. ولو
~~كان المعتق موسرا بالبعض لسرى بذلك القدر، ولو رضي الشريك المتمسك باتباع
~~ذمة المعتق المعسر لم يكن له ذلك عند ابن القاسم. وروي في كتاب محمد أن ذلك
~~له. قال مطرف وابن الماجشون قال مالك ولا يستسعى العبد إذا كان المعتق
~~معسرا، إلا أن يتطوع سيده بذلك، فذلك له.
# وكذلك لو عرض العبد أن يعطي ماله ويعتق لم يكن ذلك له. وكذلك ما استفاد
~~من ذي قبل.
# فرع: لو رفع إلى الحاكم فحكم بسقوط التقويم لإعساره فلا تقويم عليه بعد
~~وإن أيسر، فإن لم يرفع حتى أيسر، ففي إثبات التقويم بعد ذلك ونفيه روايتان.
# الشرط الثاني: أن يحصل العتق (باختياره) أو بسببه، فلو ورث نصف قريبه
~~فعتق لم يسر، ولو اتهبه أو اشتراه لسرى.
# الشرط الثالث:: أن يوجه العتق إلى نصيب نفسه، أو [إلى] الجميع حتى يتناول
~~نصيبه. أما لو قال: أعتقت نصيب شريكي، للغا قوله. ولو قال: أعتقت نصيبي من
~~هذا العبد لعتق نصيبه منه وكذلك لو قال: (أعتق) هذا العبد كله، عتق نصيبه
~~منه، وقوم عليه بقيته في الوجهين.
# ثم إذا وجدت الشروط فتتعجل السراية في إحدى الروايتين.
# قال القاضي أبو محمد: "وأظهر الروايتين أن السراية إنما تحصل بالتقويم
~~ودفع القيمة [إلى الشريك]. ويتفرع على الروايتين مسائل:

PageV03P1185

# إحداهما: زمن اعتبار القيمة فعلى أظهر الروايتين يوم الحكم إذا قصر العتق
~~على نصيبه، وإن عمم في جملة العبد فيوم العتق.
# وقال مطرف وابن الماجشون: بل يوم الحكم، كالمقتصر على نصيبه. وروي عن
~~أشهب وأصبغ وابن عبد الحكم. وأما على الرواية الأخرى فيوم العتق على كل حال.
# الثانية: لو مات العبد قبل التقويم، فعلى أظهر الروايتين لا تقويم، وعلى
~~الأخرى يقوم.
# الثالثة: عتق الشريك لحصته، ينفذ على أظهرهما، ولا ينفذ على الأخرى، بل
~~[يلزم] التقويم.
# وأجرى الأستاذ أبو بكر بيعه لصحته قبل التقويم أيضا على ذلك، وقال: على
~~المشهور يقوم للمشتري كما يقوم للبائع.
# وفي الكتاب إذا ms0989 أعتق أحدهما ثم باع الآخر رد بيعه للتقويم على المعتق.
~~قال ابن حبيب: وراه المصريون والمدنيون من أصحاب مالك عنه.
# قال الأستاذ: ويجب أن يكون سائر أحكامه في شهادته وجنايته وحدوده إلى غير
~~ذلك، على هاتين الروايتين، على المشهورة: أحكامه في جميع ذلك أحكام العبيد
~~حتى يقوم، وعلى الأخرى: أحكامه أحكام الحر من يوم العتق.
# فرعان:
# الفرع الأول: في اختلاف أحوال السادة والعبيد. وللاختلاف صورتان.
# الصورة الأولى: في الدين، بأن يكون أحدهما مسلما والآخر ذميا، فإن أعتق
~~المسلم كمل عليه مسلما كان العبد أو ذميا. وإن أعتق الذمي فقال أشهب ومطرف
~~وابن الماجشون: يقوم عليه.
# وقال في المختصر الكبير: "لا يقوم عليه". وفرق ابن القاسم، فألزم التقويم
~~إن كان العبد مسلما، وأسقط إذا كان ذميا.

PageV03P1186

# لو كان الشريكان ذميين والعبد مسلم ففي التقويم روايتان. ولا خلاف في
~~إثبات التقويم إذا كان السيدان مسلمين، وإن كان العبد ذميا وأولى إذا كان
~~الثلاثة مسلمين، كما لا يختلف في أنهما لا يلزمهما التقويم إذا كانوا ذميين.
# الصورة الثانية: (أن يختلف السيدان في الرق والحرية، فإن أعتق العبد
~~حصته، ففي كتاب محمد: لا عتق له إلا بإذن [السيد] فإن أذن قوم في مال
~~السيد، كان للعبد مال أو لم يكن. وكذلك لو كان بغير إذنه ثم أجاز قال سحنون
~~في كتاب ابنه: ويستوعب في ذلك مال السيد وإن احتيج إلى بيع رقبة العبد. قال
~~ابن القاسم: "لو قال السيد قوموه على العبد فيما بيده، لم يقوم عليه".
# الفرع الثاني: (لو أعتق بعض عبده إلى أجل، ففي كتاب ابن سحنون: من أعتق
~~حصته من عبد إلى سنة، قال مالك وابن القاسم والمغيرة: يقوم عليه الآن فيعتق
~~إلى الأجل.
# قال سحنون: إن شاء المتمسك قوم الساعة وكان جميعه حرصا إلى سنة، وإن شاء
~~تماسك وليس له بيعة قبل السنة إلا من شريكه، فإذا تمت السنة قوم على مبتدئ
~~العتق بقيمة يوم التقويم. وقال عبد الملك. هذا إن تماسك الثاني، وإن عجل
~~الثاني العتق، فقال ابن القاسم: ms0990 "تقوم خدمته إلى سنة فتؤخذ من الذي عجل
~~العتق وتدفع إلى صاحبه. ثم رجع فقال: يقضي عليه بعتق نصفه الآن ونصفه إلى
~~سنة، ولا يؤخذ من هذا قيمة خدمته، وولاؤه لغيره". فأما لو بتل الأول وأجل
~~الثاني، فقال ابن القاسم في الكتاب: "يفسخ ويضمن PageV03P1187 # الشريك حصته". وكذلك لو دبر حصته. قال القاضي أبو محمد: "وهو كمن لم يعتق
~~وتدفع إليه القيمة، وينجز العتق".
# وقال عبد الملك: يقع العتق منجزا منهما". ورواه ابن سحنون عن المغير،
~~قال: لأن الثاني ترك التقويم، واستثنى من الرق ما ليس له. وحكى الشيخ أبو
~~القاسم: "إن أعتق الثاني حصته إلى أجل أو كاتب أو دبر، وشريكه موسر، لم يكن
~~له ذلك. ولو كان معسرا جاز ذلك".
# فروع في التقويم على الرواية المشهورة:
# الفرع الأول: أن العبد إنما يقوم على من ابتدأ التبعيض فيه، فلو كان
~~العبد بين جماعة، فأعتق أحدهم نصيبه، ثم أعتق آخر بعده قبل التقويم على
~~الرواية المشهورة، فالتقويم على الأول خاصة إذ هو المبتدئ بالتبعيض. وكذلك
~~من ورث حصة موروثه فعتق عليه بالملك فلم يسر إذا لم يختر العتق ولا سببه،
~~ثم اشترى منه حصة أخرى عتقت عليه ولم تقوم عليه بقيته إذ لم يبتدئ بها
~~التبعيض.
# الفرع الثاني: إن المعتق يقوم كاملا لا عتق فيه. وقيل: يقوم نصفه على أن
~~نصفه الآخر حر.
# قال الشيخ أبو عمران: وليس بالجيد. قال: والذي اتفق عليه أصحابنا أنه
~~إنما يقوم على أن جميعه مملوك، ثم يقوم العبد على ما يساوي في مخبرته
~~وصنعته وبماله و (ما) حدث له من ولد بعد العتق أو مال، والأمة كذلك بولدها
~~ومالها.
# (قال: ولو كان العبد زراعا إن قوم بالقساط كان أقل قيمة فليقوم بموضعه
~~ولا يجلب إلى الفسطاط). ولو تقاوى الشريكان العبد والأمة فبلغاه أضعاف
~~قيمته، فعمد أحدهما فأعتقه، فروى عيسى عن ابن القاسم أنها نزلت بالمدينة في
~~جارية بين رجل [وزوجته] فحكم PageV03P1188 # فيها بعض العلماء بأن ينادي عليها، فإن زادت على ذلك وإلا ألزمه الزوج،
~~فاستحسنه ms0991 مالك. ولو تعيب العبد قبل التقويم قوم بعينه. فأمر مجرد دعوى
~~المعتق أن العبد سارق أو آبق فلا يقبل منه. فإن ادعى أن الشريك عالم بذلك
~~فأنكر شريكه، ففي توجه اليمين عليه وعدم توجهها قولان لأشهب وابن القاسم.
# وروي عن ابن القاسم أنه رجع إلى مثل قول أشهب في إيجابها عليه، وهو
~~اختيار أصبغ، والأول اختيار محمد.
# الفرع الثالث: إذا أعتق شريكان معا ما يخصهما، وبقي لهما في العبد شريك
~~أو أشراك، قوم محل السراية عليهما معا، ثم [إن] استوى نصيبا المعتقين
~~فالقيمة بينهما نصفان، وإن اختلفا وزعت على قدر النصيبين في رواية أشهب،
~~وهي اختيار القاضي أبي بكر.
# (وقال المغيرة: هي بينهما نصفان. ولو كان أحدهما معسرا لوجب على الآخر
~~كمال القيمة. وقال عبدالملك: علهي بقدر نصيبه خاصة).
# الفرع الرابع: قال ابن حبيب: قال مالك: لا يقوم على الأول حتى يعرض على
~~شريكه أن يعتق، فغن أعتق ذلك له، وإن أبى قوم على الأول، فإن رجع بعد إبائه
~~قبل التقويم على الأول فذلك له ما لم يقوم، وقاله ابن الماجشون ورواه ابن
~~القاسم وابن وهب.
# قال مالك: سواء أعتق بإذن شريكه أو بغير أذنه، فلابد أن يقوم أو يعتق.
~~وكذلك لو قال العبد: لا حاجة لي بعتق ما بقي مني، لم يلتفت إليه.
# قال ابن القاسم: إذا قال شريك الملي: أنا أقوم، ثم قال: أعتق، فليس له
~~إلا التقويم ولو قال: أنا أعتق، ثم قال: أقوم، فلا رجوع له. وعند ابن حبيب
~~له أن يرجع.
# الخاصية الثانية: عتق القرابة. ومن دخل في ملكه أحد عموديه، أعني أصوله،
~~وهو العمود الأعلى: الآباء والأمهات والأجداد والجدات وآباؤهم وأمهاتهم من
~~قبل الأب ومن قبل الأم وإن علوا، وفصوله وهو العمود الأسفل، أعني المولودين
~~الولد وولد الولد، ذكورهم وإناثهم وإن سلفوا، عتق عليه. وسواء دخل عليه
~~قهرا بالإرث أو اختيارا بالعقد. ويلحق بالعمودين الجناح، وهو عمود الإخوة
~~والأخوات، من أي جهة كانوا، دون أولادهم. وزاد ابن وهب العم خاصة.

PageV03P1189

# وروى أنه يلحق بهم ms0992 ذي رحم محرم عليه بالنسب، وهو كل من لو كان امرأة لم
~~يجز له نكاحها. وروي أنه لا يعتق عليه إلا أصوله وفصوله. ولا يشتري للطفل
~~قريبه، ولكن يتهب الولي له جميعه. ولا يقبل له بعضه إن كان موسرا، فإن قبل
~~له نصف قريبه مع الإيسار لم يعتق عليه إلا ذلك النصف فقط. وكذلك لو ورثه.
~~ولو لم يقبل الهبة للطفل أبوه ولا وصبه لعتقت الحصة الموهوبة له عليه.
~~والمريض إذا اشترى قريبه عتق إن وفى به ثلثه، وإلا لم يعتق. وإن ملكه بغرث
~~فيحسب من رأس المال. وإن اشترى نصفه قريبه عتق، وسرى إن وجدت شروط لسراية.
~~ولو [ورثه] لم يسر. ولو وهب له جزء فقبله عتق وسرى. قال في كتاب الولاء:
~~فإن أوصى له بأبيه، والثلث يحمله، عتق عليه، قبله أو رده، والولاء له، فإن
~~لم يحمل إلا بعضه أو لم يوص له إلا ببعضه، فإن قبله قوم عليه باقيه، وإن
~~رده فروى علي عن مالك: أن الوصية تبطل. قال محمد: وروي عن مالك: أن ذلك
~~الشقص يعتق قبله أو لم يقبله.
# قال ابنالقاسم: والولاء للموصى له قبله أو رده، وكأن يقول: إن لم يقبله
~~فولاؤه لسيده، ثم رجع فقال: للموصى له. وكذلك في الهبة والصدقة في الصحة به
~~أو ببعضه. وقاله أصبغ في الوصية.
# وأما الصدقة فقال: لا يعتق إلا أن يقبله كله أو بعضه. قال محمد: بل
~~الصدقة والوصية واحد، والصدقة آكد في صدقه بعضه أنه قبله عتق عليه كله، وإن
~~لم يقبله فهو حر كله على سيده.
# ولو وهب لصغير أخوه، أو أوصى له به فقبله أبوهما عتق عليه، ولو كان شقصا
~~منه عتق ذلك الشقص ولم تقوم على الصبي بقيته ولا على الأب الذي قبله عنه
~~والوصي مثله وإن لم يقبل ذلك له أب أو وصي عتق ذلك الشقص على الصبي.
# فرع: إذا ورث من يعتق عليه وعليه دين، فروى محمد عن ابن القاسم: يباع في
~~دينه مثل اشترائه، ولا يعتق عليه وعليه دين. ms0993
# وأما إذا وهب لغير ثواب فهو معتق ولا سبيل لأهل الدين فيه، لأن صاحبه لم
~~يهبه إلا (ليعتق): وقال أشهب فيما وهب له لغير ثواب أو ورثة أو وصي له به:
~~لا سبيل لأهل الدين فيه، وهو حر يمكله إياه. قال محمد: ما ورث لا يباع أيض،
~~مثل قول أشهب.
# قال أبو محمد عبد الحق: قال بعض شيوخنا: معنى المسألة فيالهبة أن الواهب
~~علم أنه ممن يعتق عليه، فكأنه إنما قصد عتقه إياه عنه، فلا سبيل لأهل دينه
~~عليه. وأما لو لم يعلم أنه ممن يتق عليه لبيع للغرماء على قول ابن القاسم،
~~ويكون كالميراث. قال عبد الحق. وكلام PageV03P1190 # ابن القاسم على هذا يدل، لأنه قال في كلامه: لأنه صاحبه لم يهبه إلا
~~ليعتق، فدل هذا على أنه ممن يعتق عليه.
# الخاصية الثالثة: العتق بالمثلة: فمن مثل بعبده عتق عليه إذا كانت مثلة
~~بينة، والمعتبر في ذلك أمران: أحدهما: أن يكون الفعل عمدا. والثاني: أن
~~يبلغ بذلك الشين، قاله أشهب وعيسى بن دينار.
# (قال في كتاب محمد: من تعمد قطع أنملة أو طرف أذن أو أرنبة؛ أو قطع بعض
~~الجسد، عتق عليه وعوقب، قاله أشهب، ويسجن. وهكذا روى ابن حبيب عن مطرف وابن
~~الماجشون وابن القاسم وأصبغ: من قطع طرف أنملة عبده، أو قطع ظفره، أو شرق
~~أذنيه عتق عليه قال سحنون: فأما ما يعود من الجراح فليس بمثله. يعني فيما
~~عاد على غير شين. فأما ما عاد على شين فاحش فقال أشهب وابن وهب وأصبغ: من
~~أبق عبده فوسمه في جبهته، كتب فيه: آبق، يعني بالنار، فإنه يعتق عليه لأنه
~~شين فاحش.
# قال أصبغ: فأما لو فعل ذلك في ذراعيه أو باطن جسده لم يعتق عليه.
# وروى ابن حبيب عن ابن القاسم ومطرف وابن الماجشون وأصبغ: من وشم وجه عبده PageV03P1191 # عتق عليه، ولم يفرق بين نار وغيره.
# وقال في كتاب محمد: قلع الأسنان (مثله)، يعتق عليه، وقاله ابن القاسم
~~وأصبغ: في جل الأسنان. وأما قلع الضرس الواحد فقال مطرف ms0994 وابن الماجشون في
~~الواضحة: يعتق عليه.
# (قال مالك: " من سحل أسنان عبده عتق عليه. يعني أن يبردها حتى تذهب".
# قال عيسى بن دينار: وكذلك لو سحل له سنا واحدة وقال أصبغ: "لا يعتق في
~~السن الواحدة بحال". قال مالك: وأما حلق الرأس واللحية فيس ذلك بمثله في
~~عبد ولا حلق الرأس بمثله في الأمة.
# وقال ابن وهب: يؤدب من فعل ذلك بعبده، أو حلق رأس جارته على وجه الغضب.
~~وروى ابن الماجشون: إلا أن يكون العبد التاجر الوجيه اللاحق بالأحرار في
~~هيئته، فحلق سيده لحيته. والأمة الفارهة الرفيعة يحلق سيدها رأسها، فإنها مثلة).
# (ومن حلف ليضربن عبده مائة سوط، قال أصبغ: هذا مما يخافيه العطب فليجعل عتقه.
# وقال مطرف وابن الماجشون: قد أساء، ويترك وإياه، فإن ضربه بر. وإن كانت
~~أمة حاملا فقال ابن الماجشون: يمنعه السلطان، فإن ضربها بر في يمينه وأثم.
~~ولو كانت اليمين على أكثر من مائة سوط مما فيه الشنعة، لعجل عتقه عند مطرف
~~وابن الماجشون).

PageV03P1192

# فرعان:
# الفرع الأول: (قال ابن القاسم: من يعتق [بالمثلة] لا يعتق إلا بالحكم.
~~وقال أشهب: بالمثلة يصير حرا. وإن ماتالسيد قبل أن يعلم به فهو حر من رأس ماله.
# وقال ابن عبد الحكم: أما المثلة المشهورة التي لا يشك فيها فهو حر بنفس
~~المثلة، وأما ما يشك فيه فلا يعتق إلا بالحكم، كالإبلاء البين أجله من وقت
~~اليمين، وما يدخل بسبب يوم الحكم).
# وروى سحنون عن مالك في العتبية: "من مثل [بامرأته] طلقت عليه، كما لو
~~باعها، لأنه لا يؤمن على غيبها. فأما لو وقعت المثلة على وجه الخطأ فلا
~~يعتق عليه".
# (قال ابن لقاسم: "من ضرب عبده بسوط في أمر عتب عليه فيه ففقأ عينه لم
~~يعتق عليه. قال سحنون: "من ضرب رأس عبده فنزل الماء في عينه فليس بمثله
~~تقتضي أن يعتق عليه".
# الفرع الثاني: (لو حصلت المثلة، ثم تنازع السيد والعبد في أ، ها على وجه
~~العمد أو PageV03P1193 # الخطأ، فقال سحنون: "القول قول العبد والزوجة، ثم رجع ms0995 إلى أن القول قول
~~السيد والزوج، لأن الأصل عدم العداء").
# قال أشهب: وإن مثل الذمي بعبده النصراني عتق عليه. ولو كان معاهدا حربيا
~~لم يعتق عليه. وقال ابن القاسم: لا يعتق على الذمي إلا أن يمثل به بعد أن يسلم.
# ولو مثل السفيه بعبده لعتق عليه عند ابن وهب وأشهب وأصبغ، ولم يعتق عليه
~~عند ابن القاسم.
# وإذا مثلت ذات الزوج بعبدها فهل يعتق عليها إذا [جاوزت] الثلث وإن كره
~~زوجها أم لا؟ قولان لابن وهب وسحنون، ورواه عن ابن القاسم. وهل يعتق على
~~العبد المديان بالمثلة أم لا؟ قولان لابن القاسم.
# الخاصية الرابعة: امتناع العتق بالمرض: فمن أعتق عبدا لا مال له غيره عتق
~~ثلثه فقط. وإن كان عليه دين مستغرق لم يعتق منه شيئ. ولو أعتق ثلاثة أعبد
~~من جملة عبيدة عتق منهم جزء مساو لنسبتهم من الجملة. ولو مات بعضهم قبل موت
~~السيد، فهل يعتق ذل الجزء من الجملة الأولى أو ممن بقي؟ فيه خلاف بين ابن
~~المواز وابن الماجشون.
# الخاصية الخامسة: القرعة: ومحلها أن يعتق عبيدا معا في المرض، أو يوصي
~~بعتقهم إذا لم يكن له مال سواهم. (قاله ابن القاسم وابن نافع وعيسى بن
~~دينار ومطرف. في رواية ابن مزين عنه قال: فقلت له: هل هو قول مالك؟ فقال:
~~هذا الدي لا يعرف غيره. وروى ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون: إن بتلهم في
~~مرضه أو بتل بعضهم أو أوصى بعتقهم، فلم يحملهم الثلث فليقرع بينهم، كان له
~~مال سواهم أو لم يكن. وقال أصبغ: لا يقرع بينهم في البتل.

PageV03P1194

# ولو اعتق على ترتيب فالسابق مقدم. ولو نص على أسمائهم واحدا واحدا فال
~~تدخل القرعة حينئذ، بل يعتق منهم بالحصص، قاله سحنون. وروى ابن حبيب عن
~~مطرف وابن الماجشون: سواء سماهم بأسمائهم، أو قال: عبيدي أحرار، أو غلماني
~~أحرار، أقرع بينهم. وقاله لي أصبغ عن ابن القاسم. ولو قال: الثلث من كل
~~واحد منهم حر لم تجر القرعة، وعتق من كل واحد بحصته).
# وطريق القرعة ms0996 إذا جزؤوا ثلاثة أجزاء أن يكتب اسم كل جزء، واحدا كان أو
~~أكثر في رقعة، وتدرج في بنادق متشابهة، وتجعل في كم أحد، صغير أو كبير، ثم
~~تخرج واحدة فيعتق من فيها، ولا يتعني الكاغد، بل يجوز بالخشب والنوى. ولا
~~يجوز بشيئ فيه خطر كقولهم: أن طار غراب ففلان يتعين للحرية، أو ما يشبه هذا.
# أما كيفية التجزئة فتسهل إذا أمكن تجزئتهم بثلاثة أجزاء متساوية في
~~القيمة، ولا بأس (أن) يتساوى عددهم بأن يجبر الخسيس بالنفيس، فإن لم يمكن
~~كما لو كانوا ثمانية أعبد قيمة كل واحد مائة أقرع بين جميعه، فمن خرج سهمه
~~عتق، ثم الذي يليه، ثم الذي يليه حتى ينتهي إلى كمال الثلث بواحد أو ببعضه.
~~وصورته أن تكتب أسماؤهم في رقاع أو غيرها كما ذكرنا، ثم يخرج منهم أول وثان
~~وثالث، إلى حيث تنتهي القيمة في واحد بكله أو ببعضه.
# فروع:
# الفرع الأول: إذا أبهم العتق بين جاريتين ولم يقصد واحدة بعينهأ، وقلنا
~~بتخيير في تعيين أيتهما أحب، على إحدى الروايتين، فوطئ إحداهما، كان ذلك
~~تعيينا للملك في الموطوءة. وكذلك في اللمس بالشهوة.
# الفرع الثاني: إذا قال: أول ولد تلدينه فهو حر، فولدت توأمين، كان الأول
~~منهما حرا، وإن ولدت الأول ميتا انحلت اليمين، ولم يعتق الحي بعده.
# الفرع الثالث: إذا قال للمملوك: أنت ابني، عتق عليه ولحقه، إلا أن يكذبه
~~الحسن، بأن يكون أكب رمن السيد سنا، أو الشرع، بأن يكون مشهور النسب من
~~غيره، فلا يلحق به، ولا يعتق PageV03P1195 # الفرع الرابع: إذا قال: إن أعتقت غانما فسالم حر، ثم أعتق غانما، وكل
~~واحد ثث ماله، عتق غانم ولا قرعة، لا، ه ربما يخرج على سالم فيعتق من غير
~~وجود الصفة.
# الخاصية السادسة: الولاء، والنظر في سببه وحكمه.
# أما السبب فهو زوال الملك بالحرية، فمن زال ملكه بالحرية عن رقيق فهو
~~مولاه، سواء أنجز أو علق أو دبر أو استولد أو كاتب أو أعتق العبد بعوض أو
~~باعه من نفسه أو أعتق عليه، إلا أن ms0997 يكون السيد كافرا والعبد مسلما أو يكون
~~السيد عبدا أعتق بإذن سيده له في ذلك في حالة يجوز له فيها أن ينتزع ماله.
~~فإن كان اسيد كافرا فلا ولاء له على عتيقه المسلم، بل يكون ولاءه لجميع
~~المسلمين. ثملا يعود إليه بإسلامه.
# وأما لو أعتق الكافر كافرا ثم أسلم العتيق، فمتى أسلم السيد فولاؤه عليه
~~باق. وإن مات العتيق قبل إسلامه ورثه أقرب الناس إلى الكافر المعتق من
~~المسلمين. وإما العبد إذا أعتق في الحالة المذكورة فلا يرجع إليه الولاء
~~أبدا. وإن عتق وهو مخالف للمكاتب في هذا وأما ما أعتقه بغير إذن سيده ثم لم
~~يعلم به السيد حتى عتق العبد المعتق فالولاء له دون السيد.
# وحقيقة الولاء أنه لحمة كلحمة النسب فإن المعتق سبب لوجود الرقيق لنفسه
~~كما أن الأب سبب لوجود الولد إذا كان العبد مفقودا لنفسه موجودا [لسيده]،
~~فقد أوجده لنفسه بالعتق. وعلى هذا المعنى نبه الحديث، إذ قال صلى الله عليه
~~وسلم: "لن يجزئ ولد والدا إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه" لأنه إذا
~~أعتقه فقد كافاه إذ صار سببا لوجوده الحكمي، كما كان الأب سببا لوجوده
~~الحسي، ولذلك تحرم الصدقة على موالي بني هاشم في قول. ولو أوصى لبني فلان
~~لدخل مواليهم فيالوصية على قول أيضا.
# وكذلك لو شرط نفي الولاء أو ثبوته لغير المعتق عن نفسه للغي. فأما إن
~~أعتق عن غيره فالولاء للمعتق عنه إن كان معينا، كان بإذن أو بغير إذنه.
~~واختلف فيه إذا كان عن جماعة المسلمين، كما إذا قال لعبده أنت سائبة،
~~فمعناه العتق عن جماعة المسلمين فيكون الولاء لهم. قاله ابن القاسم ومطرف.
~~وقال ابن حخبيب عن نافع وابن الماجشون: ولاؤه لمعتقه. وفي المدنية من رواية
~~يحيي بن يحيي عن ابن نافع: لا سائبة عندنا اليوم في الإسلام. ومن أعتق
~~سائبة فولاؤه له. ولا يثبت الولاء بالموالاة والعهد.
# ويسترسل الولاء على أولاد المعتق وأحافده، ومعتقه ومعتق معتقه، فالمولى PageV03P1196 # [إما] المعتق أو معتق الأب أو معتق الأم أو معتق ms0998 المعتق، وما قدمناه من
~~استرسال الولاء على أولاد المعتق فذلك في من لم يمسه رق، فأما من مسه الرق
~~فلا ولاء عليه إلا لمعتقه أو لعصبات معتقه أو لمعتق معتقه لأن المباشرة
~~أقوى. ومن كانت أمه حرة أصلية فثبوت الولاء عليه من جانب الأب.
# هذه قاعدة الولاء، والنظر بعدها في التقديم والتأخير، والأصل فيه أنه لا
~~ولاء مع مباشرة العتق لغيره، فإن لم يكن مباشرا فالولاء لمعتق الأب. فإن
~~كان الأب رقيقا بعد فلمعتق الأم [إلا] أن يعتق الأب فيجر إلى معتقه ويستقر
~~عليه. وإن كان الأب رقيقا فأعتق (أبو) الأب انجر الولاء إلى معتقه، ثم ينجر
~~منه إلى معتق الأب إن أعتق.
# "ومن أعتق ما في بطن أمه الحامل من زوج عبد لغيره ثم عتق، ثم وضعت
~~بعدعتقه فولاء الولد لسيده المعتق له، لأنه مباشر لا لمعتق الأب، ولو أعتق
~~أمه بعد عتقه للجنين، ثم عتق الأب قبل أن تضع فولاء الولد لسيد الأمة لا
~~يجره معتق الأب وذلك إن ولدته لأقل من ستة أشهر من يوم عتق الأم، وإن كان
~~بستة أشهر فأكثر، قال الشيخ أبو محمد: "يريد وليست بظاهرة الحمل، والزوج
~~مرسل عليها، فغن الأب يجر ولاءه إلى معتقه".
# قال في كتاب محمد: وإن ادعى معتق الأب أنها حملت بعد أن عتقت، وقال
~~معتقها: بل كانت حاملا به يوم العتق، فمعتق الأب مصدق وولاؤهما له، إلا أن
~~تكون بينة الحمل يوم عتقت، أو تضعه لأقل من ستة أشهر من يوم عتقت، فيكون
~~ولاؤه لمعتق الأم، ولا ينظر إلى قول الأب والأم في ذلك.
# النظر الثاني في الحكم: وحكم الولاء العصوبة، فيقيد الميراث وولاية
~~النكاح وتحمل العقل والولاء للمعتق. فإن مات فميراث (العتيق الأولى) عصابته
~~يوم موت العتيق، فلو خلف أبا وأما فلا شيئ للأم. وكذلك لو خلف ابنا وبنتا
~~فلا شيئ للبنت. بل لو خلف أبا وابنا فلا شئ للأب، لأنه ليس عصبة مع الابن،
~~والميراث لعصبة المعتق. ولا يعصب الأخ أخته في باب الولاء. وعلى الجملة ms0999
~~فيورث به ولا يورث هو في نفسه، وإنما يرث به العصبات، فيقدر موت المعتق بدل
~~موت العتيق، فكل من يأخذ ميراثه لعصوبته فيأخذ ميراث عتيقه.
# ولا يثبت الولاء لامرأة أصلا إلا إذا باشرت العتق فلها الولاء على من
~~اعتقت، وعلى من PageV03P1197 # جر ولاءه لها بولادة أو عتق، فيسترسل ولاؤها على أولاده وحدته ومعتقيه
~~كالرجل. والأخ لا يقاسم الجد في الولاء، بل الأخ أولى، وابن الأخ أيضا أولى
~~من الجد لقوة البنوة. والأخ من الأب والأم مقدم على الأخ للأب.
# وإذا اجتمع أب المعتق (ومعتق) الأب فلا ولاء لمعتق الأب أصلا، لأن على
~~الميت ولاء مباشرة، فالولاء لعصبات [معتقة] وهو الأب. وكذلك قد يظن أن معتق
~~أبي المعتق أولى من معتق المعتق لأنه يدي بالولادة حيث توسط الأب وهو غلط،
~~لان الميت عليه ولاء مباشرة فلا حق فيه لمن يدلي بإعتاق أبيه.
# فروع في جر الولاء: قال الشيخ أبو محمد: "قال مالك ي ابن وابنة اشتريا
~~أباهما فعتق عليهما، ثم أعتق الأب عبدا فمات الأب، ثم مات مولاه، فميراث
~~الأب بينهما على الثلث والثلثين، وميراث الولاء للابن وحده".
# "وكذلك لو كانت البنت هي معتقة الأب كله، لأنه إنما يورث بالولاء إذا عدم
~~الميراث بالنسب، فولد الرجل يرث مواليه دون من أعتق أباه. ولو كان موضع
~~الأخت أجنبيا أعتق نصيبه لكان ميراث موالي الأب للابن دون الأجنبي الذي
~~شاركه في عتق أبيه. ولو أن الابن والابنة اللذين أعتقا أباهما مات الابن
~~أولا فورثه أبوه، ثم مات الأب أو كان موضع البنت أجنبيا اعتق نصيبه وترك
~~الأب موالي، فأما الابنة فترث من أبيها النصف بالرحم ونصف النصف الباقي
~~بالولاء. والباقي لأخيها الميت، ولها، في ولائه نصف فلها نصف ذلك الربع،
~~فصار لها سبعة أثمان المال، والثمن لموالي أم أخيها، لها من موالي أبيها
~~النصف، والنصف الذي لأخيها لها فيه نصفه فقط. وأما الأجنبي فإن لم يدع الأب
~~وارثا غيره فله ثلاثة أرباع ما ترك.
# وكذلك (من) مات بعد من مواليه، قال: وإن هلك ms1000 الابن أولا وترك بنتا، وهلكت
~~ابنة الأب وتركت ابنا ذكرا، ثم هلك الأب عن مال وموال، فلبنت ابنه النصف
~~بالرحم فقط، ولابن البنت ثلاثة أرباع النصف الباقي، والثمن الباقي لموالي
~~أم أخيها، لأن ابن البنت ورث ما لأمه من الولاء ولها نصف ولاء الأب، والنصف
~~لأخيها، فجر إليها الأب نصف ولاء أخيها فورث (ابنها) نصف نصيبه أيضا".
# وقال الشيخ أبو محمد أيضا: "ابنتان اشترتا أباهما، ثم اشترت إحداهما مع
~~الأب أخا لها PageV03P1198 # هو ابن الأب، فعتق عليهما، ثم ماتت التي لم تشتر الأخ فمالها لأبيها، ثم
~~ماتالأب فماله بين الابن والبنت أثلاثا بالنسب، ولا مدخل للولاء. فإن مات
~~الأخ، فلأخته النصف بالنسب وما بقي لمواليه، ومواليه: هي وأبوه الميت، فهو
~~بينهما نصفان صار لها ثلاثة أرباع المال، وللأب الريع فهو لمواليه، ومواليه
~~ابنتاه: هذه والتي ماتت قبله، فهو بينهمانصفان، صار لهذهسبعة أثمان المال،
~~وللميتة قبل الأب الثمن يكون موروثصا عنها لموالي أبيها، وموالي أبيها: هي
~~نفسها وأختها، صار للباقية سبعة أثمان المال ونصف ثمن، وللميتة قبل الأب
~~نصف ثمن يكون لموالي أمها. وتصح المسألة من ستة عشر، فقد ورثت هذه الأخت
~~مرة واحدة بالنسب وثلاث مرات بالولاء، مرة بصريح عتق أخيها، ومرة بصريح عتق
~~أبيها، ومرة بما جر إليها أبوها من ولاء أختها.
# وقال أيضا: "ابنتان اشترتا أباهما فعتق عليهما، ثم اشترت إحداهما مع الأب
~~أما لها، فأعتق الأب نصيبه منها، ثم اشترت الأم مع التي اشترتها أخا لها
~~وهو ابن الأب والأم. ثم ماتت التي لم تشتر غير الأب فورثها أبواها: لأمها
~~السدس ولأبيها ما بقي، ثم مات الأب فماله لابنه وابنته: للذكر مثل حظ
~~الأنثيين بالنسب، ولا حق للمولى، ولا شيئ للزوجة، لا، نكاحها قد انفسخ
~~بملكه بعضها. ثم ماتت الأم فميراثها بين ابنها وابنتها: للذكر مثل حظ
~~الأنثيين بالنسب أيضا. ثم مات الأخ، فلأخته النصف بالنسب، وما بقي لمواليه،
~~وموالية: أخته هذه وأمه، فيصير للأخت ثلاثة أرباع المال، وللأم ربعه، وهي
~~ميتة، فهو موروث عنها لمواليها، ومواليها: ms1001 ابنتها هذه وزوجها، فهو بينهما
~~نصفان، صار لها سبعة أثمان المال وللأب الثمن، فهو موروث عنه يكون لمواليه،
~~ومواليه: ابنته هذه والميتة نصف ثمن، فهو موروث عنها لموالي أبيها، [وموالي
~~أبيها]: وهي نفسها وأختها، فيصير للحية سبعة أثمان المال وثلاثة أرباع
~~الثمن وربع الثمن وهو واحد من اثنين وثلاثين سهما للميتة، فهو (يورث) عنها
~~لموالي أمها، وموالي أمها: أختها هذه وأبوها فهو بينهما نصفان، فتصير
~~المسألة من أربعة وستين سهما، للبنت الباقية ثلاثة وستون سهما، وللأب سهم،
~~فيختزل، إذ من يده خرج وإليه رجع، ويصير جميع المال للبنت الباقية، فقد
~~ورثت مرة بالنسب وخمس مرات بالولاء، ثلاثا بالصريح واثنين بالجر، فالأولى
~~بصريح عتق أخيها، والثانية بصريح عتق أمها، والثالثة بصريح عتق أبيها،
~~والرابعة بما جر إليها أبوها من ولاء أخيها، والخامسة بما جرت إليها أمها
~~من ولاء أخيها".

PageV03P1199

### | AUTO كتاب التدبير

# وهو إيجاب وإلزام. والنظر في أركانه وأحكامه

### || AUTO [النظر الأول: في أركانه]

# أما الأركان فهي: اللفظ، والأهلية.
# أما اللفظ: فصريحه [قوله]: دبرتك، أو أنت مدبر، أو أنت حر عن دبر مني، أو
~~أنت حر بعد موتي تدبيرا، أو أنت عتيق عن (دبر). وما أشبه ذلك من الألفاظ
~~التي تفيد تعليق عتقه بموته على الإطلاق لا على وجه الوصية، كما إذا قيد
~~بوجه مخصوص كقوله: "إن مت من مرضي هذا أو سفري هذا، فإن هذا يكون وصية لا
~~تدبيرا، فأما لو اقتصر على قوله: أنت حر بعد موتي أو يوم أموت، فهذا يكون
~~وصية ما لم ينو به التدبير.
# وقال أشهب: إذا قال هذا في صحته من غير إحداث وصية لسفر، أو لقوله صلى
~~الله عليه وسلم: "لا ينبغي لأحد أن يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة". فهو تدبير.
# ولو قال: إن دخلت الدار فأنت مدبر، فلا يصير مدبرا ما لم يدخل الدار.
# ولو قال: أنت حر قبل موتي بسنة، نظر، فإن كان السيد مليا أسلم إليه
~~لخدمته، فإذا مات نظر أيضا، فإن كان الأجل حل والسيد صحيح كان العبد من ms1002 رأس
~~ماله ورجع بكراء خدمته بعد الأجل من رأس مال السيد، وإن حل وهو مريض فهو من
~~ثلثه ولا رجوع له بخدمته. وإن كانالسيد غير ملي خورج العبد [وأوقف] خراجه،
~~فإذا مضت السنة وشهر بعدها من السنة الثانية أعطي السيد خراج شهر من السنة
~~الماضية (بقدر ما ينوب كل شهر من الخراج، فكلما مضى شهر من هذه أعطي خراج
~~شهر) من [تلك].

PageV03P1200

# الركن الثاني: [الأهلية]. ولا يصح التدبير من المجنون وغير المميز. وينفذ
~~من المميز، ولا ينفذ من السفيه، وينفذ من ذات الزوج، وإن لم يكن لها سوى ما
~~دبرت. قال ابنالقاسم: لأنها لا يخرج [من] يدها شيئ، بخلاف العتق. وقال
~~سحنون: لا يجوز لها ذلك إلا بإذن زوجها. وقاله مطرف وابن الماجشون.
# وأما الكافر الأصلي فيصح تدبيره لعبده بعد إسلامه، ثم يعتق عليه في قول
~~مطرف لأنه منعنا من بيعه. ويؤاجر عليه في قول ابن القاسم.
# ومن دبر نصيبه من عبد مشترك لم يسر إلى الباقي، لكن يتقاويانه فيكون
~~رقيقا كله أو مدبرا كله. وروي: إن شاء الشريك قوم عليه، وإن شاء قاواه.
~~وروي أيضا: إن شاء ترك نصفه مدبرا.
# وكذلك لو دبر بإذن شريكه بقي نصفه مدبرا، ولا حجة للعبد في التقويم. وروى
~~ابن حبيب عن مطرف: أنه إن شاء (قاوى) أو (قوم) أو تماسك. قال مطرف: سواء
~~كان الذي دبر موسرا أو معسرا. وروى أشهب في من دبر حصته بإذن الشريك أو
~~بغير إذنه، أنه ليس للشريك الرضا بالتماسك، ولابد من المقاواة.

### || AUTO النظر الثاني: في أحكامه

# : وله أحكام:
# الحكم الأول: ويرتفع بقتل سيده عمدا، أو باسترقاق الدين له وللتركة، أو
~~بمجاوزة الثلث. وهذا القسم يرفع كمال الحرية لا أصلها، فإذادبر عبدالا مال
~~له غيره عتق بموته ثلثه. وكذا لو دبر في الصحة. ولو ضاق الثلث وكان للسيد
~~دين مؤجر على حاضر بيع بانقد فإن كان على غائب قريب الغيبة، وهو حال استوى
~~بالعتق حتى يقبض الدين. وإن كان بعيد الغيبة، أو على حاضر معدم، بيع المدبر ms1003
~~للغرماء الآن. فإن حضر بعد ذلك الغائب، أو أيسر المعدم، والعبد بيد الورثة،
~~أعتق في ثلث ذلك بعد قضاء الدين. واختلف إذا خرج عن أيديهم ببيع، فقال ابن
~~القاسم فيالعتبية: "يكون ما يقتضي من الدين للورثة ولا شيئ فيه للمدبر".
# وقال عيسى وأصبغ: "يعتق منه حيث كان". قال الشيخ أبو محمد: "والذي قال
~~عيسى PageV03P1201 # هو المعروف عن مالك وأصحابه في كل ديوان ذكرناه.
# قال أبو الحسن اللخمي: "وهو ظاهر الكتاب، والأول أقيس"، ولا يرتفع بإزالة
~~الملك، إذ لا يجوز له بيعه ولا المعاوضة عليه ولا الوصية به، ولا يخرجه
~~(عن) ملكه إلا بالحرية، ولا له رفعه بالرجوع عنه إذ هو إيجاب لازم لموجبه.
~~ولو جنى لم يبع في جنايته، وأسلمت خدمته فيختدمه المجني عليه بقدر أرض
~~الجناية. إن شاء السيد، وإن شاء افتدى خدمته بقدر أرض الجناية. ثم إن
~~استوفى من خدمته أرش الجناية والسيد حي رجع إليه مدبرا على حاله. وإن مات
~~السيد قبل ذلك وله مال يخرج المدبر من ثلثه، عتق، وكان ما بقي من أرش
~~جنايته دينا في ذمته. وقيل: لا شيئ عليه مما يبقى من أرش جنايته. فإن لم
~~يكن لسيده مال غيرهعتق ثلثه ورق ثلثاه، وكان عليه ثلث ما بقي من أرش جنايته
~~دينا في ذمته، على ما تقدم، وكان ثلثا ما بقي متعلقا برقبته، وخير الورثة
~~بين إسلام ثلثيه في الجناية وافتكاكه بثلثي ما بقي من الأرش. فإن جرح اثنين
~~تحاصا في خدمته. ولو جرح واحدا فأسلم إليه ليختدمه فجرح آخر بعد إسلامه
~~تحاصا أيضا في خدمته ببقية جناية الأول، وجملة جناية الثاني بخلاف القن
~~لأنه قد ملكه المجني عليه إذا اسلم إليه، فإذا جنى خير هذا الذي قد ملكه
~~كما خير الأول. والمجني عليه في المدبر لم يملك الخدمة لأنه إنما تجب له
~~أولا فأولا، ولايكون أولى بما يأتي من الثاني. وخرج فيها الشيخ أبو القاسم
~~وجها آخر وهو: أن يخير المجروح الأول في افتكاكه أو إسلامه، فإن افتكه اختص
~~بخدمته، وإن أسلمه ms1004 بطل حقه من خدمته.
# فرع: روى أشهب أنه إذا جنى المدبر الصغير الذي لا عمل عنده لم يسلم حتى
~~تبلغ (الخدمة)، فإن مات قبل ذلك سقط حق المجني عليه. وكذلك المدبرة لا عمل
~~عندها ولا صنعة، قيل: فلم تؤخر المدبرة الكبيرة التي لا عمل عندها، قال: قد
~~يموت سيدها أو يصيب مالا أو يكون شيئ.
# الحكم الثاني: السراية. وولد المدبر من أمته بمنزلته، وكذلك ولد المدبرة
~~من غير سيدها بمنزلتها.
# وإذا مات السيد والمدبرة حامل عتق معها حملها. وإن كانت حاملا عند
~~التدبير فولدها PageV03P1202 # أيضا بمنزلتها، علم بحملها أو لم يعلم. واختلف في أمة المدبر إذا حملت
~~منه بعد التدبير ثم عتق هل [تصير بذلك] أم ولد أم لا؟
# الحكم الثالث: فيمن دبر عبيدا، فإن حمل الثلث جميعهم خرجوا منه، وإن ضاق
~~بهم، فإن كانوا مترتبين قدم الأول فالأول وإن كانوا مدبرين في كلمة واحدة
~~تحاصوا في الثلث بلا سهم.
# الحكم الرابع: في ماله في حياة سيده وبعد وفاته.
# أما في حياة السيد، فللسيد أخذ ماله ما لم تحضره الوفاة أو يفلس وليس
~~للغرماء أخذ ماله.
# وأما حكمه بعد وفاة سيده فإنه يقوم به. (قال ابن القاسم: "إن حمله الثلث
~~بماله عتق، وإن لم يحمله بماله عتق منه بحمل الثلث، وأقر ماله بيده".
# قال سحنون عن ابن القاسم: إذا كان قيمة المدبر مائة دينار وماله مائة
~~دينار وترك سيده مائة دينار، فإنه يعتق نصف ويقر ماله بيده، لأن قيمته
~~بماله مائتان، ولاينزع منه شيئ، هذا قول مالك.
# وقال ابن وهب: "يجمع المدبر وماله إلى مال الميت، فإن خرج المدبر بماله
~~في ثلث ذلك عتق وكان ماله في يديه، وإن كان الثلث يحمل رقبته وبعض ماله عتق
~~وكان له من ماله ما حمله الثلث مع رقبته. وإن لم يدع غير المدبر وماله،
~~وقيمة رقبته مائة وله [ثمان] مائة، عتق المدبر وكان له مائتا دينار من
~~ماله، هكذا يحسب وكذلك يضم ماله إلى ما ترك الميت).

PageV03P1203

### | AUTO كتاب الكتابة

# وهي غير واجبة ms1005 علىالسيد، فلا يجبر عليها إن طلبها العبد، بقيمته أو بأكثر
~~أو بأقل، ولا يجبره السيد عليها، قاله ابن القاسم وأشهب وعبد الملك. وروى
~~بعض البغداديين أن له إجباره عليها. ثم لها أركان وأحكام.

### || AUTO النظر الأول: في أركانها

# ، وهي أربعة:
# الركن الأول: الصيغة وهي أن يقول: كاتبتك على خمسين في نجم أو نجمين
~~فصاعدا، كل نجم كذا، وإن لم يقل: إن أديته فأنت حر. ولو قال: أنت حر على
~~ألف، فقيل، عتق في الحال والألف في ذمته. ولو باع العبد من نفسه صح، وله
~~الولاء. وكذلك لو دس من اشتراه، أو اشترط أنه يوالي من شاء.
# الركن الثاني: العوض. وشرطه أن يكون دينا منجما أو مؤجلا. قال الأستاذ
~~أبو بكر: ظاهر قول مالك أن التنجيم والتأجيل شرط في الكتابة، وذلك أن مالكا
~~قال: لو كاتبته على ألف [درهم]، ولم يذكر أجلا، نجمت عليه، وإن كره السيد،
~~بقدر سعاية مثله. قال:

PageV03P1204

# وعلماؤنا النظار يقولون: إن الكتابة الحالة جائزة، ويسمونها قطاعة، قال:
~~وهو القياس.
# ثم إذا تقرر الأجل فهو لعبد لا عليه، وليس من شرطه أن يكون مما يصح أن
~~يكون ثمنا (المبيع) أو أجرة لمستأجر، بل تجوز الكتابة على الوصفاء من حمران
~~أو سودان وإن لم يصفهم، ويكون للسيد الوسط من ذلك. ويجوز على قيمة المكاتب،
~~وتكون عليه قيمته وسط من ذلك، وتجوز على عبد فلان، عند ابن القاسم، وقال
~~أشهب: لا تجوز وتفسخ إلا أن يشتريه قبل الفسخ.
# وقال محمد: فإن لم يبعه أدى قيمته. وقال ابن ميسر: لا يتم له شيئ إلا به.
~~وأما إن كاتبه على غرر كالعبد الآبق والبعير الشارد والجنين، أو على دين
~~على غائب لا تعلم حياته، فقال أشهب: لا تنفسخ الكتابة وإن كنت أكره ما
~~فعلا، لإجازة غير واحد الربا بين العبد وسيده. ولا يعتق حتى يقبض السيد ما
~~شرط. ولو شرط في الكتابة أن يشتري منه شيئا مضت الكتابة ولم يلزمه الشراء.
~~ولو كاتبه وباعه شيئا على عوض واحد دفعة واحدة صح، ولزم ms1006 البيع والكتابة،
~~ولو كانت ثلاثة أعبد على ألف في صفقة لصح.
# الركن الثالث: السيد وشرطه أن يكون مكلفا أهلا للتصرف ولا يشترط أن يكون
~~أهلا للتبرع. فتجوز كتابة القيم لعبد الطفل. وإذا كاتب المريض عبده بغير
~~محاباة صح، كالبيع. وقيل: هو كالعتق، فيخير الورثة بين إمضاء الكتابة وبين
~~عتق ما حمل الثلث منه إن قصر عن قيمته. وقيل: إن كانت محاباة كان كذلك، وإن
~~لم يحاب سعى، فإن أدى وهو في المرض اعتبرنا خروج الأقل من الثلث. فإن كانت
~~قيمة الرقبة أقل اعتبر خروجها من الثلث. وإن كانت النجوم أقل فليس لهم
~~اعتبار سواها. وكذلك لو أوصى بإعتاقه أو وضع النجوم عنه. ولو اقر في المرض
~~بقبض نجوم من كاتبه في الصحة جاز إقراره إن ترك ولدا ولم يتهم، فإن ترك
~~كلالة، والثلث لا يحمله، لم يصدق إلا بينة، وإن حمله صدق كما لو أعتقه.
# وقال غير ابن القاسم: لا يصدق وإن حمله الثلث إذا ورث كلالة (إذ) لم يرد
~~به ثلثا، وقاله ابن القاسم أيضا.
# والكافر تصح كتابته إلا أن يكون اشترى عبدا مسلما فكاتبه فلا تصح كتابته،
~~على إحدى الروايتين، بل يفسخ العقد. ولو كاتب عبدا كافرا ثم أسلم العبد
~~بيعت الكتابة من مسلم.
# الركن الرابع: العبد، وله شرطان PageV03P1205 # الشرط الأول: أن يكون قويا على الأداء، واختلف في الصغير الضعيف عن
~~الأداء إذا لم يكن له مال، (فقال ابن القاسم: لا بأس أن يكاتب. وقال أشهب:
~~إن كاتب فسخت كتابته، إلا أن يفوت بالأداء، أو يكون له مال يؤدي منه فيؤدي
~~عنه ويعتق. وكذلك الأمة التي لا صنعة لها. رواه محمد عنها).
# وإذا فرعنا على قول أشهب في منع الصغير من الكتابة، (فقد روى الدمياطي عن
~~أشهب: أن ابن عشر سنين لا تجوز كتابته) قال القاضي أبو الوليد: "وهي حد بين
~~الصغير والكبير في الضرب على الصلاة والتفريق في المضاجع، لقوته على العمل
~~والانفراد. فمن زاد عليها زيادة بينة احتمل أن يجيز أشهب كتابته لقوته على
~~العمل والسعاية". ms1007
# الشرط الثاني: أن يكاتب العبد كله، فلو كاتب نصف عبده لم يصح. ولو كاتب
~~من نصفه جزء جاز لحصول الاستقلال. ولو كاتب أحد الشريكين لم يصح وإن أذن
~~شريكه. ولو كاتباه على مال واحد جاز، وانقسمت النجوم على قدر ملكيهما. فإن
~~شرطا تفاوتا في القسمة فقد انفردت كل صفقة فلا تصح، وإن كانت بإذن الشريك.
# هذا بيان ما يصح من الكتابة. ثم الفاسد يساوي الصحيح في أنه يحصل العتق
~~بالأداء، ويفارقه في أنه إذا أخذ ما علق به الأداء رده، إن كان مما لا يصح
~~تملكه كالخمر والخنزير والميتة، ورجع على العبد بالقيمة لفساد العوض.

### || AUTO النظر الثاني: في أحكامها

# ، وهي خمسة:
# الحكم الأول: ما يحصل به العتق، وفيه مسائل:
# المسألة الأولى: أن يحصل في اصحة بأداء النجوم وبالإبراء وبالاعتياض. ولا
~~يحصل بجزء من النجوم جزء من الحرية حتى يؤدي الكل.
# ولو كاتب عبدين دفعة واحدة، لم يعتق أحدهما بأداء نصيبه قبل أداء الثاني،
~~لأنهما حميلان.
# وكذلك لو كاتب الشريكان عبدا، لم يعتق نصيب أحدهما ما لم يؤد جميع النجوم
~~إليهما.
# المسألة الثانية: إذا كاتبا عبدا ثم أعتق أحدهما نصيبه، فمحمله محمل وضع
~~المال، لأنه PageV03P1206 # انعقد لشريكه عقد عتق، فلا ينقل عنه ما عقد من معاني الولاء بالتقويم.
~~قال ابن سحنون عن أبيه: أخبرني بعض أصحابناعن مالك أنه قال: فيمن أعتق نصف
~~مكاتبه: إنه وضيعة، إلا أن يريد العتق ويعمد له فهو كذلك.
# وفي كتاب محمد: في من قال لعبده: نصفك حر إن كلمت فلانا فكاتبه، ثم كلم
~~فلانا، فليوضع عنه نصف ما بقي من الكتابة يوم حنث، فإن عجز رق كله ولا
~~يلزمه حنث.
# المسألة الثالثة: [إذا] قبض العبد الموصوف الذي كاتبه عليه فوجده معيبا
~~اتبعه يمثله ولا يرد عتقه. ولو كان بعينه رجع بقيمته ولم يرد العتق.
# المسألة الرابعة: إذا قاطعه على عبد فاعترف مسروقا، رجع على المكاتب
~~بقيمة العبد، فإن لم يكن له مال عاد مكاتبا، عند ابن نافع. وقال أشهب: لا
~~يعود مكاتبا إذا تمت حريته ms1008 ويتبع بذلك. قال مالك: وإن قاطعه على وديعة
~~أودعت عنده فاعترفت، رد عتقه. قال ابن القاسم وغيره:" إن غره بما لم يتقدم
~~له فيه شبهة ملك رد عتقه، وإن تقدمت له فيه شبهة ملك مضى عتقه وأتبع بقيمة
~~ذلك العوض.
# الحكم الثاني: حكم الأداء وفيه سبع مسائل:
# المسألة الأولى: إنه يندب إلى الإيتاء بحط شيئ من آخر النجوم ولا يجب عليه.
# المسألة الثانية: لو عجل النجوم قبل المحل أجبر السيد على القبول، إذ
~~الأجل حق للمكاتب لا عليه، كما تقدم. فإن كان السيد غائبا ولا وكيل له دفع
~~ذلك إلى الأمام ونفذ له عتقه. "وإن كان السيد شرط عليه مع الكتابة سفرا أو
~~خدمة فعجل الكتابة فهل يسقط عنه ما شرط عليه أم لا؟، فيها روايتان. وإذا
~~فرعنا على عدم السقوط فما الذي يلزمه؟ روايتان، أيضا، إحداهما: أنه يؤديه
~~بعينه. والأخرى أنه يؤدي قيمته. ومن الأصحاب من يقول: إن كان PageV03P1207 # خدمة أو منفعة سقطت، وإن كان نوعا آخر من المال لزم ولم يسقط".
# فرع: ولو قال السيد للمكاتب: إن عجلت بعض النجوم فقد أبرأتك (عن)
~~(الباقي)، فعجل، صح الإبراء والعتق. ولو عجل البعض [بشرط] الإبراء [صح]
~~الأداء وعتق أيضا.
# وكذلك له أن يفسخ ما على المكاتب من عرض أو عين، حل أو لم يحل، في عرض
~~مخالف للعرض2 الذي عليه أو من صفته، ولا بأس أن يؤخره ويزيده، أو أن يفسخ
~~الدنانير التي عليه في دراهم إلى أجل، ويعجل عتقه، بخلاف البيوع إذ الكتابة
~~ليست بدين ثابت يحاص (به) الغرماء.
# المسألة الثالثة: لتعذر النجوم أسباب أربعة:
# السبب الأول: العجز، فإذا عجز عن أداء النجوم، أو عن أداء نجم منها رق،
~~وفسخت الكتابة بعد أن يتلوم له الإمام بعد الأجل. ويجتهد الإمام في أمر
~~التلوم فيمن يرجى له دون من لا يرجى له.
# السبب الثاني: إذا غاب وقت المحل بغير إذن السيد فله الفسخ عند السلطان.
~~وكذلك لو شرط عليه: إنك إن عجزت عن نجم من نجومك فأنت رقيق، لم يكن ms1009 عاجزا
~~إلا عند السلطان، والشرط في ذلك باطل.
# السبب الثالث: إن امتنع مع القدرة لم يكن له الفسخ وأخذ النجم ما له. إذ
~~ليس له تعجيز نفسه إذا كان له مال ظاهر. وقال ابن كنانة وابن نافع: له أن
~~يعجز نفسه وإن كان له مال ظاهر. فأما إذا لم يكن له مال ظاهر فله تعجيز
~~نفسه. وقال سحنون: لا يجوز تعجيزه إلا عند السلطان.
# ولو أراد السيد تعجيزه، ولم يرد هو ذلك وقال: أنا أودي، فليس للسيد ذلك
~~إلا عند السلطان.
# السبب الرابع: الموت. وتنفسخ الكتابة بموت العبد وإن خلف وفاء، إلا أن
~~يكون معه من يقوم بها من ولد دخل معه فيها بالشرط أو بمقتضى العقد، فيؤدي
~~الكتابة حالة إن ترك PageV03P1208 # وفاء، ثم له ما بقي إرثا دون سائر ولده الأحراروالذين لم يدخلوا معه في
~~كتابته من العبيد. وروي: أنه يرثه من يعتق على الحر، وهم الآباء والأبناء
~~والإخوة في مشهور المذهب. وروي أيضا، أنه يرثه كل من يرث الأحرار.
# قال محمد: وآخر قول مالك: إن الزوجة لا ترثه، ولكنها تعتق في ما ترك.
~~وكذلك روى ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون، أنها لا ترثه ولا يرثها، ولا
~~يرجع أحدهما على الآخر بما أدى عنه في الكتابة. وهذا كله ففي من كان معه في
~~الكتابة أو ولد له فيها وإن لم تعقد عليه. فأما من لم يكن معه في الكتابة
~~فلا يرث من هذا المال شيئا، حرا كان أو عبدا، ولدا كان أو غيره، لأن
~~المكاتب مات مكاتبا مكاتبا لا حرا ولا عبد. فإن لم يترك وفاء، وقوي ولده
~~على السعي، سعوا وأدوا باقي الكتابة. وإن كانوا صغارا أدى عنهم إن كان في
~~المال وفاء، وإلا تجر لهم فيه وأدى على نجومه إلى بلوغهم، فإن قووا على
~~السعي وإلا رقوا.
# المسألة الرابعة: في ازدحام الديون والنجوم ولا يحاص السيد غرماء المكاتب
~~بالكتابة أو بالقطاعة في موت أو فلس، وأهل ديون المكاتب أولى من السيد في
~~محل النجم. ثم للسيد ms1010 تعجيزه بذلك أو تأخيره، ولو أدى كتابته وعتق، ثم أراد
~~غرماؤه رد ذلك، فإن علم أن ما دفع من أموالهم فلهم أخذه ويرجع رقا، وإن لم
~~يعلم ذلك مضى عتقه ولا طلب على سيده.
# المسألة الخامسة: إذا كاتبا عبدا فليس لأحدهما أن يفرد بقبض نصيب نفسه
~~لأن كل ما في يد العبد كالمشترك بينهما. ولو شرطا أن يكون لكل واحد أن يقبض
~~دون صاحبه كان الشرط فاسدا. ولو عقدا الكتابة مفترقين فسدت، وإن كانت
~~متساوية في العدد والنجوم. فإن نزلت فابن القاسم يسخها، وغيره بمضيها،
~~ويسقط الشرط فيكون اقتضاؤهما واحدا.
# وقد قال ابن القاسم: إنه إذا شرط أن يصيب مكاتبته، أو استثنى ما في
~~بطنها، أن الكتابة ماضية والشرط باطل، فأما إن رضي أحدهما بتقديم الآخر على
~~قبض نصيبه فذلك جائز.
# ثم إن عجز العبد أتبعه شريكه بحصته مما قبض. ولا يجوز أن يقاطعه أحدهما
~~دون الآخر، فإن أذن له فقاطعه من عشرين مؤجلة، هي حصته، على عشرة معجلة، ثم
~~مات PageV03P1209 # المكاتب عن مال، فللآخر أن يأخذ منه جميع ما بقي له من الكتابة بغير
~~حطيطة، حلت أو لم تحل، ثم يقتسمان ما بقي. ولو عجز قبل أن يقبض هذا مثل ما
~~أخذ المقاطع، خير المقاطع بين رد ما فضل به شريكه إليه ويعود العبد بينهما،
~~وبين إسلام حصته من العبد إلى شريكه رقا.
# قال محمد: ولو اقتضى مثل ما أخذ المقاطع فأكثر، ثم عجز المكاتب، وقد قاطع
~~بإذن شريكه، فلا رجوع للمقاطع عليه. ولو مات المكاتب ولم يدع شيئا لم يرجع
~~على المقاطع بشيئ. ولو ترك شيئا أخذ منه الذي لم يقاطع ما بقي له، وقسما ما
~~بقي. ولو بقي للمقاطع شيئ لتحاصا فيه بما بقي لكل واحد. قال: ولو قاطعه
~~بغير إذن شريكه، ثم عجز أو مات، وقد استوفى الآخر مثل ما أخذ المقاطع، أو
~~ترك المكاتب الميت ما يأخذ منه الآخر ما بقي له أو مثل ما أخذ المقاطع، فلا
~~حجة له، لا يختلف في ذلك ابن ms1011 القاسم وأشهب.
# فرع: لو ادعى أنه وفاهما النجوم، فصدق أحدهما وكذب الآخر وحلف، فله أن
~~يشارك المصدق فيما أقر بقبضه، ولو أن يطالب المكاتب بتمام نصيبه، ثم لا
~~تراجع بين المصدق والمكاتب بما يأخذه المكذب من أحدهما، إذ موجب قولهما أنه ظالم.
# المسألة السادسة: في مكاتبة الجماعة. ولا بأس بمكاتبة السيد عبيده في
~~كتابة واحدة، ثم كل واحد منهم ضامن عن بقيتهم وإن لم يشترط ذلك، بخلاف
~~حمالة الديون. ولا يعتق أحد منهم إلا بأداء الجميع، وللسيد أخذهم بذلك، فإن
~~لم يجد فله أخذ الملي منهم بالجميع، ولا يوضع عنهم شئ لموت أحدهم. وإن أدى
~~أحدهم عن بقيتهم رجع من عتقوا بأدائه على بقيتهم على الحصص، بقدر قسمة
~~الكتابة عليهم بقدر قوة كل واحد منهم على الأداء يوم الكتابة، لا على قيمة
~~رقبته، ولا يرجع من يعتق عليه منهم لو ملكه بشيئ، لأنه افتكه من الرق، فكان
~~ذلك كالشراء. وإن أدى أحدهم الكتابة حالة رجع بها على النجوم.
# وأما عبد لك وبعد لغيرك فلا يجوز لكما جمعهما في كتابة واحد لغرر
~~الحمالة.
# ولو أعتق السيد أحد العبيد ممن له قوة على الكسب، لم يتم عتقه إلا بإجازة
~~معه في الكتابة، إذا كان المجيز قويا على السعاية، ويوضع عنه حصة المعتق
~~ويسعى فيما بقي. وله عتق من أزمن منهم ثم لا يوضع عمن بقي بسببه شيئ.
# المسألة السابعة: في النزاع، وله صور:
# أحداها: أن يختلف السيد والعبد في أصل الكتابةن أو أصل الأداء، فالقول
~~قول السيد. وثبت دعوى العبد بشاهد وامرأتين في الأداء، ولا تثبت دعوى
~~الكتابة بذلك، ولكن تثبت PageV03P1210 # دعوى قبض النجم [الأخير]، وإن تعلق به العتق، كما تقدم.
# الصورة الثانية: إن تنازعا في قدر النجوم أو جنسها أو أجلها، فقال ابن
~~القاسم: القول قول المكاتب، لا، العتق قد حصل بالاتفاق وهو مدعى عليه. وروى
~~محمد بن عبد الحكم عن أشهب: أنه يرى أن اقول قول السيد، قال: والحجة له أن
~~يقول: هو مملوكي، ولا يخرج إلى الكتابة إلا بما ms1012 أقر له به.
# الصورة الثالثة إذا مات المكاتب وله ولد من معتقه، فقال السيد: عتق قبل
~~الموت وجر إلي ولاء ولده، فالقول قول الأم، لأن الأصل بقاء الولاء لهم.
# الحكم الثالث: حكم التصرفات، إما من السيد، وإما من العبد. أما السيد،
~~فلا يصح له بيع رقبة المكاتب، ولا انتزاع ماله، لكن يبيع كتابته ويبقى
~~مكاتبا، فإن وفي كتابته لمشتريها عتق وولاؤه لعاقدها، وإن عجز استرقه
~~مشتريها. ويشترط في الثمن التعجيل، والمخالفة لجنس ما عقدت الكتابة به، فإن
~~كانت ذهبا أو ورقا فبعرض، وإن كانت عروضا فبذهب أو ورق، أو بعرض مخالف لها.
~~هذا حكم الأجنبي.
# أما السيد فيصح أن ينقله إلى أي عوض اتفقا عليه، ولا يجوز بيع نجم من
~~نجومها، وفي بيع الجزء منها روايتان، إحداهما: المنع. والأخرى: الجواز.
# ولو أوصى بالنجوم حاز من الثلث، وليس للوارث تعجيزه. ولو أوصى بكتابته
~~لرجل، وأوصى بعنقه دخل في الثلث الأقل من قيمة رقبته أو قيمة كتابه. وقال
~~بعض الرواة: الأقل من قيمة الرقبة أو الكتابة.
# أما تصرفات المكاتب، فهو فيها كالحر، إلا ما فيه تبرع أو خطر، فال ينفذ
~~عتقه، وهبته وشراؤه قريبة أو بالمحاباة وبيعه بالغب، وله أن يكاتب على وجه
~~النظر، ولا يتزوج (بغير) إذن سيده، وله التسرر من غير [إذنه]. ثم إن حملت
~~منه أمته وعتق كانت له أم ولد بذلك الحمل. ويرى (أنها) لا تكون له أم ولد
~~به. والمكاتبة لا (تزوج). وكل ذلك لو جرى بإذن السيد جاز. ولا يكفر المكاتب
~~إلا بالصيام. وليس للمكاتب السفر البعيد الذي يحل عليه فيه نجم إلا بإذنه.
~~ولو اشترى المكاتب من يعتق على سيده صح، فإن عجز رجع إلى السيد وعتق عليه.

PageV03P1211

# الحكم الرابع: حكم الولد. وتسري الكتابة من المكاتبة إلى ولدها الذي تلده
~~بعد الكتابة من زنى أو نكاح. وكذلك ولد المكاتب الذين حدثوا من أمته بعد
~~عقد كتابته يتبعونه كماله، دون من كان قبل عقد الكتابة لولادة أو حمل أو من
~~زوجة، إلا أن يشترطهم معه في ms1013 كتابته فيعتقون بعتقه.
# فرع: إذا وطئ السيد مكاتبته فقد تعدى، ولا حد عليه، ويعاقب إن لم يعذر
~~بجهل، ولا يجب المهر ولا ما نقصها إن طاوعت. وإن أكرهها فعليه ما نقصها.
~~وهي بعد وطء السيد على كتابتها. فإن حملت خيرت في التعجيز، وتكون أم ولد،
~~أو البقاء على كتابتها، فإن اختارت التعجيز ولم يكن معها أحد في الكتابة أو
~~كان معها أقوياء فرضوا حط عنهم حصتها من الكتابة، وكانت أم ولد، وإن اختارت
~~البقاء على كتابتها فهي مستولدة ومكاتبة، ونفقة حملها على سيدها،
~~كالمبتوتة، ثم إن أدت النجوم عتقت، وإلا عتقت بموت السيد.
# الحكم الخامس: حكم الجناية. وإذا جنى المكاتب على أجنبي أو على سيده لزمه
~~الأرض، فإن أداه بقي على كتابته، وإن عجز عنه رق، ثم يخير سيده، إن كانت
~~الجناية على أجنبي، بين إسلامه أو فكاكه بالأرض. ولو جنى عبد من عبيد
~~المكاتب فله فداؤه على وجه النظر. ولو أعتق السيد مكاتبه بعد الجناية لزمه
~~الفداء. ولو قتل المكاتب انفسخت الكتابة، وللسيد القيمة على أنه عبد مكاتب
~~في قوة مثله على الأداء وصفته.

PageV03P1212

### | AUTO كتاب أمهات الأولاد

# والنظر فيما تصير به [الأمة] فراشا، وفيما تكون به أم ولد، وفي أحكامها
~~بعد الاستيلاد.

### || AUTO النظر الأول: فيما تصير به الأمة فراشا

# ، وذلك بالإقرار بالوطء. فمن أقر بوطئ أمته صارت له فراشا، ولحق به ما
~~أتت به من ولد لمدة لا تنقص عن ستة أشهر ولا تزيد على أكثر مدة الحمل.
~~وسواء أتت به في حياته أو بعد وفاته أو بعد أن أعتقها، إلا أن يدعي استبراء
~~يطأها بعده فيصدق ولا يلحقه الولد. ولو ادعت أنها حملت منه بعد الاستبراء
~~لانه وطئها بعده، وأنكرها فطلبت يمينه لم يكن لها تحليفه أنه ما وطئها بعد
~~الاستبراء.
# وقال المغيرة: إذا أقر بوطئها لم يزل الولد من فراشه إن أتت به، إلا أن
~~يقول: إنه استبرأها بثلاث حيض، ويحلف على ذلك.
# قال سحنون: أصحابنا كلهم يقولون: يجزيه من الاستبراء حيضة، ولا يلزمه في ms1014
~~ذلك يمين.
# قال الشيخ أبو محمد: "لو أتت بالولد بعد الإقرار بالوطء لمدة تزيد على
~~أكثر مدة الحمل، فهذه أولى أن لا يلحق من صورة دعوى الاستبراء. وكذا في
~~الولد الثاني الذي لا يمكن إلا من وطئ آخر، وكأن هذا يرجع إلى أنها تصير
~~فراشا بمجرد الإقرار".
# ولو ادعى العزل لم يندفع عنه (الحوق) الولد، ولو أقر بإتيانها في غير
~~المأتي، كالدبر وبين الفخذين، مع الإنزال لحق به الولد.

### || AUTO النظر الثاني: فيما تكون به أم ولد

# . ومن استفرش أمته فأتت منه يولد حي أو ميت، PageV03P1213 # مخلق أو غير مخلق مما يقول النساء: إنه منتقل في أطوار الخلقة كالعلقة
~~والمضغة، فهي بذلك أم ولد. وكذلك لو ادعت أنها أسقطت، ورأى النساء عليها
~~أثر ذلك.
# ومن أقر في مرضه يحمل أمته، وبولد أمة له أخرى، وبوطء أمة ثالثة لم يدع
~~استبراءها فأتت بولد يشبه أن يكون من وطئه، أولادهن أجمع لاحقون به، وهن
~~أمهات أولاد له.
# ومن قال في أمة: هذه ولدت مني ولا ولد معها، فإن كان ورثته ولده صدق،
~~وعتقت من رأس المال، وإن لم يترك ولدا لم يصدق ورقت، إلا أن يكون معها ولد
~~أو بينة تثبت. وروي أيضا: لا تعتق وإن ورثه ولده إذا لم يكن معها ولد
~~كقوله: أعتقتها في صحتي، فإنها لا تعتق في ثلث ولا رأس مال، وعلى هذا أكثر
~~الرواة.
# ولو نكحجارية فولدت ولدا رقيقا، ثم اشتراها لم تصر بذلك أم ولد. وكذلك لو
~~ولدت منه ولدا حرا في نكاح غرور أو وطء شبهة، ثم اشتراها، لم تصر بذلك أم
~~ولد له. أما إذا اشترى زوجته حاملا منه فولدت عنده، فإنها تصير بذلك أم ولد
~~له، على الرواية المشهورة.

### || AUTO النظر الثالث: في أحكامها

# . وإذا صارت الأمة أم ولد تثبت لها حرمة تمنع من بيعها وهبتها وإجارتها
~~وإسلامها في جناية، بل يفكها سيدها بالأقل من أرش الجناية يومها، أو قيمة
~~رقبتها يوم الحكم. وكذلك لو غنمها المسلمون من يد العدو وقد كان سباها، ms1015 فإن
~~سيدها يجبر على فدائها بجميع ما وقعت به في القسم، وإن كان فقيرا أتبع به دينا.
# وقال المغيرة: يفتديها بالأقل من قيمتها أو مماوقعت به في القسم
~~كالجناية، ولا يجزيه عتقها عن سبب موجب للعتق، ولا يبقى لسيدها فيها سوى
~~الاستمتاع وما يقرب من الاستخدام الذي لا يشق مثله، فإذا مات عتقت عليه من
~~رأس ماله لا يردها دين كان قبل حملها أو بعده، وولدها بعد الاستيلاد دون من
~~ولدت قبله، أعني من غير سيدها حكمهم حكمها، إلا في الاستمتاع (والخدمة، فلا
~~يحل له) الاستمتاع بمن هو محل له من ولدها، وله استخدام ولدها، ثم
~~يعتقونبموته. وما جني عليها أو على ولدها فأرش الجناية له. وكذلك القيمة في
~~جناية القتل فيها وفيهم له، واختلف في إنكاحه لها بغير رضاها. ثم حيث صححنا
~~أو رضيت فهو مكروه للدناءة.
# فروع:
# الفرع الأول: إذا باع أم ولده فسخ بيعه وإن أعتقها المشتري، ولو ماتت قبل
~~ذلك لكانت مصيبتها من البائع.

PageV03P1214

# الفرع الثاني: لو حني عليها فمات سيدها قبل قبض الأرش من الجاني، فهل
~~يكون له فيورث عنه، أو يتبعها كمالها؟ في ذلك روايتان.
# الفرع الثالث: إذا وطئ الأمة أحد الشريكين فحملت، فإن كان موسرا غرم نصف
~~قيمتها يوم الحمل، وإن كان معسرصا قومت عليه وأتبعه بنصف قيمتها إن شاء
~~الشريك، أو بيع ذلك النصف المقوم فيما يجب علهي من القيمة، ويتبعه بنصف
~~قيمة الولد.
# الفرع الرابع: إذا وطئها جميعا فحملت، فادعى كل واحد منهما أنه منه،
~~فلتدع لها القافة فبأيما ألحقته كان إبنا له، وكانت الأمة أم ولد له، مسلما
~~كان أو ذميا، حرا أو عبدا فإن أشركهما القافة فيه (وإلى) إذا كبر أيهما
~~شاء، عند ابن القاسم، ثم لا يكون إلا مسلما. وكذلك في وطء البائع والمشتري
~~في طهر واحد، فإن مات قبل الموالاة فهو ابن لهما. وقال مطرف وابن الماجشون
~~وابن نافع: يلحق بأنصحهما شبها، ولا يترك وموالاة من أحب. وقال محمد بن
~~مسلمة: إن عرف الأول منهما لحق به، ms1016 لا، ه كان حملا قبل أن يصيبها الآخر،
~~وإنما إذا ولد غيره قال: وإن جهل الأول لحق بأكثرهما شبها فيما يرى من
~~الرأس والصدر لأنه الغالب. وحكي عن سحنون قول رابع: إنه يبقى ابنا لهما
~~جميعا، ولا يوالي (أحدا).

PageV03P1215

### | AUTO كتاب الوصايا

# وفيه أربعة أبواب:

### || AUTO الباب الأول: في أركانها

#  وهي أربعة:
# الركن الأول: الموصي.
# وتصح الوصية من كل حر مميز مالك، ولا تصح من العبد ولا من المجنون والصبي
~~الذي لا يميز. وتصح من السفيه المبذر، إذ لا يخاف عليه الفقر بعد موته.
~~وتصح وصية المميز إذا كان يعقل وجه القرب وأصاب وجه الوصية. وذلك بأن لا
~~يكون فيها اختلاط. والكافر تنفذ وصيته، إلا أن يوصي بخمر أو خنزير لمسلم.
~~ولا تنفذ وصية المرتد وإن تقدمت على حال ردته.
# الركن الثاني: الموصى له
# وتصح الوصية لكل من يتصور له الملك، فلو أوصى لحمل امرأة فانفصل حيا صحت
~~الوصية. ولو أسقطته بعد موت الموصي ولم يستهل صارخا بطلب الوصية. ولو أوصى
~~(لحمل) سيكون صح، وهو ظاهر إطلاق القاضي أبي محمد. وتصح الوصية للعبد. ثم
~~الموصي به له دون سيده، إلى أن ينتزعه منه، ولا يفتقر في القبو ل إلى إذن
~~سيده، فإن كان عبد وارث فلا تصح الوصية له إلا باليسير التافه، كالثوب
~~وغالدينار وشبه ذلك مما يرى أنه نحا به ناحية العبد.
# ومن أوصى لعبده بثلث ماله، والثلث بحمل رقبته، عتق كله عند ابن القاسم،
~~لأن ثلثه معتق بملكه له بالوصية له به، وملك ثلث التركة، يقوم عليه ثلثاه
~~فيما يملكه من المال، فغن بقي من الثلث بقية أخذها. ولو كان الثلث لا يحمل
~~رقبته، فعجز ما بقي له من الثلث عن تتمة ثلثية، فعند ابن القاسم: تقوم
~~بقيته في ماله، إن كان له مال، وعند ابن وهب: لا يقوم في ماله، ويرق البقية منه.
# وقال المغيرة: لا يعتق إلا ثلثه فقط، لا، ما ملك من ثلث نفسه لا يقدر على
~~رده فأشبه PageV03P1216 # الميراث، وبقية الثلث مال له فأشبه ms1017 من ورث بعض من يعتق عليه لأنه لا تقوم
~~عليه البقية. وقال عبد الملك: يعتق ثلثه في نفسه، ويستتم عتقه فيما أوصى له
~~من بقية ماله، ويبدأ على الوصايا إلى تمام رقبته وما فضل يعاول له به.
# وتصح الوصية لأم الولد والمكاتب والمدبر إن عتق من الثلث، وإلا فلا لأنه
~~عبد وارث. أما المسجد والقنطرة والجسر وما أشبه ذلك، وإن لم تملك فالوصية
~~لها صحيحة، إذ هي منزلة علىالصرف في مصالحها، لأنا نعلم أنه لم يرد [بها]
~~التمليك فصار كالوقف عليها.
# وكذلك لوصية للميت، إذا أوصى له بعد العلم بموته، فإنها تصح له، فإن كان
~~عليه دين صرفت الوصية فيه.
# وكذلك إن كانت كفارات أز زكوات قد وجبت، فإن لم يكن شيئ من ذلك كانت
~~لورثته، لأن هذا قصد الموصي بها. وتصح الوصية للذمي. قال القاضي أبو الحسن:
~~"وتكره المحربي عندي".
# وتصح الوصية للقائل، إذا أوصى له بعدعلمه بأن قاتله، أعني إذا كان بعد
~~جريان سبب القتل وعلم أنه فاعله. أما لو لم يعلم أنه القاتل، ففي صحتها خلاف.
# وأما إنأوصى له، فقتله بعد الوصية عمدا مجهزا، فإن الوصية تبطل. وإن كان
~~القتل خطأ نفذت من المال دون الدية. ولو ترامى الموت عن سببه، وعلم تعمده
~~لقتله ولم يغير الوصية لكان ذلك رضا بتماديها.
# وتصح الوصية للوارث، وتقف على إجازة باقي الورثة وردهم، فغ، ردوها رجعت
~~ميراثا، وإن أجازها نفذت. ثم اختلف، بعد تنفيذها بإجازتهم، هل ذلك تنفيذ
~~لفعل الموصي، أو ابتداء عطية منهم؟، والأول هو الذي نقله القضاة الثلاثة عن
~~المذهب أبو الحسن وأبو محمد وأبو الوليد.
# ورأى أبو الحسن اللخمي أن الثاني هو مقتضى قول ابن القاسم.
# ومن أوصى لوارثه بشيئ وقال: إن لم تجزه الورثة فهو في المساكين أو في نوع
~~من سبل البر، فلم تجزه الورثة، كان مردودا ميراثا. وإن أجازوه للوارث جاز
~~في روايةابن أبي أويس. وروى ابن القاسم أنها مردودة على كل حال وإن أجازها.

PageV03P1217

# ولو قال: عبدي حر، وثلث مالي في السبيل إلا ms1018 أن يجيزه الورثة لابني، فهذا
~~يجوز على ما قال عبد الملك وابن وهب وابن القاسم وابن كنانة وابن نافع، وهو
~~قول المدجنيين. قال أصبغ: وأنا أقول به استحسانا واتباعا للعلماء. وأما
~~القياس فهو كالأول. وقال أشهب: لا يجوز، وهو من الضرر كالأول. وفرق الأولون
~~بأنه في الصورة الثانية باشر الحرية ورجوعه إلى الوارث من قبل الورثة، وفي
~~الأولى باشر بالوصية تصييره إلى المواريث.
# فروع:
# الفرع الأول: إن إجازة الورثة بعد موت الموصي صحيحة نافذة، فن [أجازوا]
~~قبله في الصحة لسبب، كخروجه للغزو أو السفر، لزمهم ذلك في رواية ابن القاسم
~~وقوله، كالمريض. وقال أصبغ: قال لي ابن وهب: كنت أقول هذا، ثم رجعت إلى أن
~~لا يلزمهم ذلك لأنه صحيح. قال أصبغ: وهو الصواب.
# وإن كان لغير سبب وصية فلا يلزمهم، لأنها حالة لم تتعلق حقوقهم فيها
~~بالتركة.
# وإن [أجازوا] في المرض، فإن تخللت بينه وبين الموت صحة فلا تلزمهم
~~الإجازة.
# قال ابن كنانة: وتلزمهم اليمين أنهم ما سكنوا رضا بذلك. وإن لم يتخلل بين
~~الإذن والوفاة (وقت) صحة لزمهم ذلك.
# قال القاضي أب محمد: "وذلك في المرض المخوف". قال: "وإنما يلزمهم إذا كان
~~طوعا لا خوفا من إضرار بهم، مثل أن يكون الوارث في عيال الموصي ونفقته،
~~وفيخاف، إن لم يأذن له، قطع به، أو يكون له عليه دين يلزمه به، أو يكون
~~سلطانا يرهبه، أو ما أشبهه ذلك، فمتى كان الإذن على بعض هذه الوجوه لم
~~يلزمهم وكان لهم الرجوع".
# وروي عن عبد الملك: أن الإجازة لا تلزمهم إلا بعد موت الموصي.
# الفرع الثاني: لو أجاز الورثة الصوية لوارث، ثم قام بعضهم فقال: لم أعلم
~~أن الوصية لا تجوز، حلف أنه ما علم، وكان له نصيبه، إذا كان مثله يجهل ذلك.
# الفرع الثالث: من أوصى أن يباع عبده من فلان نفذ، فلإن أبى فلانإلا
~~بوضيعة ثلث قيمة العبد، وضعت له إن حملها الثلث ولو أبى أن يشتريه بوضيعة
~~الثلث لقطع له بثلثه، عند ابن القاسم. وقا غيره: لا ms1019 شيئ له.
# الفرع الرابع: إذا أوصى لوارث فحجب عن ميراثه، أو أوصى لغير وارث فصار PageV03P1218 # وارثا، فالاعتبار بالمال لا بحال الوصية، فتصح وصية الأول دون الثاني،
~~هذا إن كان الموصي عالما بتغير حال الوارث إلى الحجب، فإن لم يعلم، ففي صحة
~~الوصية وبطلانها قولان لأشهب وابن القاسم.
# الركن الثالث: الموصي به.
# وتصح الوصية بكل مقصود يقبل النقل، ولا يشترط كونه موجودصا أو عينا، بل
~~تصح الوصية بالحمل وبثمرة الشجرة والمنفعة، ولا كونه معلوما أو مقدورا
~~عليه، بل تصح بالحمل كما تقدم، وتصح بالمغصوب (وبالمجاهيل)، ولا كونه
~~معينا، إذ تصح بأحد العبيد. ولا تصح بما لا يجوز تملكه كالخمر والخنزير.
# وينبغي أن لا يكون الموصي به زائدا على ثلث المال الموجودعند الموت، ثم
~~هل ذلك مطلوب للصحة أو للنفوذ؟، يخرج على القوين المتقدمي، هل هي إجازة
~~الوارث ابتداء عطية أ, تنفيذ للوصية؟
# فرع: من ال وارث له إذا أوصى بجميع ماله بطلت الوصية فيما زاد على الثلث،
~~وحكى الطابثي في كتاب اللمع عن بعض أصحابنا جواز الوصية بالجميع.
# ومنشأ الخلاف: هل بيت المال وارث أو إنما يصرف المال إليه لأنه مال ضائع،
~~لا لتعلق حق بيت المال به؟
# وثمرته: معرفة الحكم في ثلاثة فروع، هذا أحدها. وثانيها: صرف المال إليه
~~أو إلى ذوي الأرحام. وثالثها: هل يرد إليه ما فضل عن ذوي السهام أو يرد عليهم؟
# قال الاستاذ أبو بكر عقب كلامه في هذه المسألة: هذا كله إذا كان للمسلمين
~~بيت مال. فإن لم يكن لهم بيت مال صحت الوصيةله على كل حال. قال: وقد قال
~~بعض أصحابنا المتأخرين: يكون للموصي له بالمال ثلثه، وباقي ذلك للفقراء
~~والمساكين.
# قال الأستاذ: (ورأيت لابن القاسم، في كتاب محمد، فيمن مات ولا وارث له،
~~قال: يتصدق بما ترك، إلا أن يكون الوالي يخرجه في وجهه، مثل عمر بن
~~عبدالعزيز فيدفع إليه).
# ("ولو أوصى نصراني بجميع ماله للكنيسة، فقال ابن القاسم: يدفع إلى
~~أساقفتهم ثلث ماله وثلثاه للمسلمين. ووجه ذلك أن الذمي إذا لم يكن ms1020 له وارث
~~كان ماله للمسلمين، PageV03P1219 # فالحكم في تركته بين المسلمين وبين الناظر في الكنيسة، فيجرى على حكم
~~الإسلام، فلا تجوز له وصية في أكثر من ثلثه).
# وكل تبرع في مرض الموت فهو محسوب من الثلث وإن كان منجزا. وكذلك إذا وهب
~~في الصحة ثم أقبض في المرض. ومهما هجم عليه المرض المخوف حجرنا عليه في
~~التبرعات في الزيادة على الثلث، فإن سلم تبينا الصحة. وإن لم يكن المرض
~~مخوفا لم يحجر. فإن قيل: وما المرض المخوف؟ قلنا: كل مرض لا يؤمن ترقية إلى
~~الموت كثيرا، كالحمى الحادة والسل والقولنج وذات الجنب والإسهال المتواتر
~~مع قيام الدم، وشبه ذلك مما يقضي أهل صناعة الطب بأن الهلاك يسببه كثير.
# وأما الجرب ووجع الضرس وحمى يوم ورمد العين والبرص والجنون وحمى الربع
~~وشبه ذلك فليس بمخوف. ومهما أشكل شيئ من ذلك حكم [فيه] يقول أهل المعرفة
~~بالطب كما يحكم بقولهم في العيب.
# وأما المفلوج والمجذوم فما كان من ذلك قد ألزمهم الفراش وأقعدهم فأحكامهم
~~أحكام المرضى. وما كان من جذام يابس وفالج غير مقعد، وكان أصحابه يدخلون
~~ويخرجون ويتصرفو، فأحكامهم أحكام الأصحاء.
# فرع: إذا ثبت أن المرض يعلق حق الورثة بالمال، ويقبض يد المريض عن التصرف
~~فيه، وتحققنا أن سبب ذلك وعلته الخوف على المريض من المنية في الأكثر أو في
~~الكثير، فإنه قد ينزل بالأصحاء أحوال تحقق فيهم هذه العلة، فيجب أن تكون
~~أحكامهم كأحكام المرضى في تصرفهم على الثلث، وذلك كالحامل في أخريات أمرها
~~كستة أشهر فأعل، وكالمحبوس للقتل في قصاص أو حد، وحاضر الزحف في ملتطم
~~القتال والتعرف للحتف، ويلحق بهذه الأحوال عند ابن وهب وأشهب حال الملجج في
~~البحر وقت الهول، فقالا حكمه في هذه [الحالة] حكم المريض ومن ذلك معه. وقال
~~ابن القاسم: حكمه حكم الصحيح.
# قال القاضي أبو محمد: "وقولهما أقيس، لأنها حالة خوف على النفس كإثقال
~~الحمل. فإن قيل: فما الذي يتعلق به الحجر؟ قلنا: هو ما زاد على قدر حاجته
~~من الغنفاق في الأكل والكسوة ms1021 والتداوي والعلاج، كشراء ما يحتاج إليه من
~~الأشربة والأدوية وأجرة الطبيب، ويمنع PageV03P1220 # ما سوى ذلك مما يخرج على غير بدل يحصل للورثة من هبة أو صدقة، ويكون ما
~~فعل من ذلك موقوفا على موته فينفذ من الثلث، وعلى صحته فينفذ على ما بينا.
~~ولا يمنع من التصرف بالمعاوضة في التجارة لتي لا محاباة فيها كالبيع
~~والشراء بثمن المثل. وكالإجارة والرهن والأخذ بالشفعة وما أشبه ذلك".
# فأما قضاء الديون فمن رأس المال، أوصى بها أو لم يوص.
# وأما الكفارات والزكوات المفرط فيها، فمن الثلث.
# وإذا باع بثمن المثل نفذ من رأس المال، فإن كان فيه محاباة فقدر المحاباة
~~من الثلث.
# فإن نكح المريض ودخل فالصداق من الثلث أيضا. وإن أجر دوابه وعبيده بأقل
~~من أجرة المثل فالمحاباة من الثلث.
# فإن قيل: كيف تحتسب من الثلث؟ قلنا: إن ضاق الثلث قدم آكدها على ما دونه،
~~فيقدم المدير في الصحة على الزكاة المفرط فيها إن أوصى بها، إلا أن يعرف
~~حلولها عليه، وأنه لم يخرجها فتكون من رأس ماله، ثم الرقبة البتولة في
~~المرض والمدبر في المرض معا. ويقدم الواجب على التطوع. ويقدم عتق العبد
~~المعين على المطلق، ثم المكاتب، ثم الحج، والرقبة بغير عينها.
# قال أشهب: وزكاة الفطر بعد الزكاة المفروضة. واختلف في المدبر في الصحة
~~وصداق المنكوحة في المرض المدخول بها فيه، فبدأ ابن القاسم بالمدبر لأنه
~~ليس له أن يرجع عن تدبيره، فكذلك ليس له أن يدخل عليه ما يبدأ عليه، وبدأ
~~عبد الملك بالصداق وقال: صداقها من الثلث مقام الدين من رأس المال.
# واختلف أيضا في الجزء والدنانير المسماة إذا ضاق عنها الثلث على ثلاث
~~روايات:
# التبدئة بالجزء، والتبدئة بالتسمية، والمحاصة بينهما، وبها قال ابن
~~القاسم في المجموعة، واستدل سحنون عليها بأنه قد انتقض كل واحد منهما بما
~~أدخل عليه من صاحبه.
# واختلف في الوصية بعتق رقبة غير معينة، والوصية بدنانير أو دراهم لرجل،
~~فقال ابن القاسم: يتحاصان. وقال عبد الملك يبدأ العتق والذي ذكره عبد الملك
~~في الترتيب: ms1022 البداية بالمدبر في الصحة، ثم العتق البتل، ثم التدبير في
~~المرض، ثم الزكاة، ثم الموصي له بالعتق. ثم الذي أوصى أن يشتري بعينه.
# قال في الكتاب: "وإنما ينظر في هذا إلى الأوكد فيقدم في الثلث، وإن تكلم
~~به في آخر الوصايا، ولا ينظر إلى لفظه إلا أن يكون أوصى فقال: بدأوا كذا،
~~ثم كذا، فإنه يبدأ بما قال.

PageV03P1221

# وإن كان الذي لم يبدئه الميت هو آكد، فإنه لا يقدم في الثلث، لا، الميت
~~قد قدم غيره، وهذا قول مالك".
# هذا حكم ما تأكد بعضه على بعض من الوصايا، فإن استوت في الرتبة تحاصوا،
~~وإن كان فيها مجهول كوقود مصباح في مسجد على الدوام، أو سقي ماء، أو تفرقة
~~خبز، ضرب لهذا المجهول بالثلث، ووقفت له حصته.
# وقال ابن الماجشون: لو اجتمع عدة من هذا الجنس لضرب لها كلها بالمثلث،
~~وكأنها لصنف واحد.
# وفي المجموعة قال عبد الملك: ولو لم يوص بغير المجهولات قسم الثلث على عددها.
# وقال أشهب: يضرب للمجهول بالمال كله. وإن أعتق عبيدا وضاق المال أقر ع بينهم.
# فرع: من أوصى بشيئ من ماله بعينه، عينا كان أو عرضا، وله ديون وعروض
~~وعقار وأموال غائبة، والعين الموصى بها قدر ثلث جميع المال أو أقل، بحيث
~~تخرج الوصية من الجميع ولا تخرج مما حضر، فقال الورثة: لا نجيز ولا نعطيه
~~هذا، لأ، الا نأمن أن يتلف رأس المال قبل قبضه وتحصيله فيفوز بالعين دوننا،
~~فهم باخليار بين أن يعطوه هذا الشيئ بعينه ويبقى لهم باقي التركة بالغة ما
~~بلغت، وبين أن يسملوا جميع ثلث مال الميت من حاضر وغائب وعين ودين، فيكون
~~شريكا لهم في جميع التركة، وإن كان ذلك أكثر قيمة من العين الموصى بها.
# ثم هل يقطع بثلثه في جمع التركة أو في الشيئ الموصي بعينه" في ذلك
~~روايتان.
# فإن كانت التركة كلها حاضرة، وهي عروض كلها، فأوصى له بدنانير، فقال ابن
~~القاسم: لا تخيير فيها، بل تباع عروضه وتعطى الدنانير. ولا يخلع له الثلث.
# قال محمد: ms1023 وهذا عندي كالعين الحاضرة، بخلال الدين والمال الغائب، قال:
~~وهكذا لو ترك مائة دينار وعروضا، وأوصى بمائة دينار، لعجلت له المائة ولا
~~ينتظر بيع العروض.
# قال أشهب: شواء كانت الدنانير معينة أو غير معينة. وروى أصبغ عن ابن
~~القاسم فيمن لم يترك إلا ثلاثة أدوار (وأرضا) وأوصى لرجل بخمسة دنانير،
~~يلزم الورثة أن يعطوه إياها، أو يقطعوا له بثلث الميت، ولا يبيع السلطان من
~~دوره بخمسة دنانير، قال: وقاله مالك فيه وفي المال الغائب والمفترق.
# ولو كان بعض التركة عروضا وبعضها عينا، فأوصى له بعرضش معين يحمله الثلث،
~~فروى علي بن زياد: ليس للورثة منعه من أخذه إلا فيما لا يسعه ثلثه أو يشكل
~~هل يسمعه أم لا؟

PageV03P1222

# [فيتخيروا] بين الإجازة أو القطع، وهكذا حكم هذه المسألةلو كانت التركة
~~كلها عروضا.
# وإذا أنجز الكلام على تفاصيل هذه المسألة، وهي المعروفة يخلع الثلث،
~~فدليلها هو أنه قد ثبت أنه ليس للموصي أن يوصي بأكثر من الثلث، وليس له أن
~~يعين الثلث في نوع بعينه منالتركة إلا بإذنهم، كما أنه ليس له أن يزيد على
~~الثلث إلا بإذنهم، فإذا ثبت ذلك ثم خلف الميت ناضا ألف دينار وعروضا بمثلها
~~وديونا بمثلها وعقارا بمثلها، فحقه من الثلث شائع في كل نوع منها، فليس له
~~أن يفرد الوصية بالناض ويحيل الورثة على عروض وديون، فمتى فعل ذلك كان
~~متعديا آخذا ما لبس له، فإذا لم يجز الورثة ذلك كان لهم الامتناع وإزالة
~~الضرر بما لا يبخص الميت حقه، وليس إلا أحد هذين، إما ما قلناه أو يدفع
~~إليه قيمة الألف من جميع التركة، وهذا القسم غير جائز لأن فيه بخس الميت
~~حقه وإزالة تعد وضرر بمثله، وذلك لأنا قد علمنا أن للميت أن يوصي بجميع
~~الثلث، فإذا عدل عن استيفاء الثلث إلى الوصية ببعضه وعينه في شيئ بعينه.
~~فإنما ترك الاستيفاء ليسلم له التعيين، فإذا لم يسلم له وجب رد تعديه إلى
~~ما كان له لا إلى بعضه، لأنه لم يرد أن يؤخذ من ms1024 غير هذه العين من التركة
~~بعض الثلث، وإنما أراد أن تؤخذ نفس العين، ففي إعطاء قيمتها من غير تبديل
~~الوصية، وذلك غير جائز، فإن قيل: في إعطائه جميع الثلث أعطاؤه ما لم يوص له
~~به، قيل: جل إلى ذلك منع الورثة من أخذ ما أوصى له به وذلك غير ممتنع، إذ
~~لا شيئ يرجع إليه غيره.
# ومن أوصى بعتق عبده، وله مال حاضر وغائب، ولا يخرج من ثلث الحاضر، فروى
~~أشهب: أنه يوقف العبد لاجتماع المال، فيقوم إذا اجتمع ويعتق. وقاله ابن
~~القاسم. وهذا فيما يقبض إلى أشهر يسيرة أو عرض يباع، فأما ما يبعد جدا
~~وتبعد غيبته فليجعل العتق في ثلث ما حضر، ثم إذا قبض ما بقي أتم فيه.
# قال محمد: وقال أشهب: بل للعبد أن يعجل منه عتق ثلث الحاضر حتى لو لم
~~يحضر غيره لعجل عتق ثلث ويوقف باقيه، فكل ما حضر شيئ من الغائب زيد فيه ثلث
~~ذلك، حتى يتم أو ييئس من المال الغائب. قال: ولا أرى أن يوقف جميع العبد
~~لاجتماع المال، وإن كان قد قاله لي مالك.
# وقال سحنون: إنما يعجل منه ثلث ما حضر إذا كان في ذلك ضرر على الموصي
~~والموصي له فيما يشتد وجه مطلبه ويعسر جمع المال ويطول ذلك.
# الركن الرابع: ما به تكون الوصية:
# وتكون بالإيجاب، ولا يتعين له لفظ مخصوص، بل كل لفظ فهم منه قصد الوصية PageV03P1223 # الوضع أو بالقرينة حصل لاكتفاء به، مثل قوله: أوصيت، أو أعطوه، أو [جعلت]
~~له. ولو قال: هو له، وفهم من مراده بقرينة قصد الوصية فهو وصية.
# ولو كتب بخطه وصيته فوجدت في تركته وعرف أنها خطه بشهادة عدلين، فلا يثبت
~~شيئ منها حتى يشهد عليها وقد يكتب ولا يعزم، رواه ابن القاسم في المجموعة
~~والعتبية. قال محمد عن أشهب: ولو قرأها ولم يأمرهم بالشهادة فليس بشيئ حتى
~~يقول: إنها وصيتي، وإن ما فيها حق، وإن لم يقرأها، وكذلك لو قرأها وقالوا:
~~أتشهد أنها وصيتك وأن ما فيها حق، فقال: ms1025 نعم، أو قال برأسه: نعم، ولم
~~يتكلم، فذلك جائز. قال محمد عن مالك: وإن لم يقرأها عليهم فليشهدوا أنها
~~وصية أشهدنا على ما فيها.
# والقبول شرط ولا أثر له في حياة الموصي، فإن الوصية إنما تجب بموت الموصي
~~وقبول الموصي له بعده، ولا يشترط فيه الفور بعد الموت، فلو مات الموصى له
~~بعد موت الموصي لانتقل حق القبول والملك إلى الوارث.
# (وقال الشيخ أبو بكر: الأشبه أن يكون لورثة الموصي، لا، ها على أصل ملك
~~موروثهم إلى أن تخرج عنه بقبول الموصي له. قال القاضي أبو محمد: "وكأن
~~الأول أقيس"). فأما إن أوصى للفقراء أو من لا يتعين فلا يشترط القبول.
# وإذا مات الموصي كان الموصي به موقوفا، فإن قبل تبينا أن العين الموصى
~~بها دخلت في ملكه بموت الموصي، وإن ردها تبينا أنها لم تزل عن ملك الموصي.
# ومن أصحابنا من يقول: إن العين الموصى بها باقية على حكم ملك الميت. وعلى
~~هذا الخلاف تخرج أحكام الملك كصدقة الفطر إذا وجبت بعد الموت وقبل القبول.
# وكما إذا أوصى له بزوجته الأمة فأولدها ثم علم، فقيل: ما حكم الولد، وهل
~~تصير به الأمة أم ولد للموصي له أم لا؟
# وكذلك حكم ما أفادته الأمة أو العبد بعد الموت من المال، وحكم الولد
~~المستحدجث بين الموت والقبول، وحكم ثمرة النخل والبساتين الحادثة بين
~~الزمانين.
# فرع: إذا فرعنا على الغلات تبع للأصول، فاختلف في كيفية التقويم، فقيل:
~~تقوم للأصول بغير غلات، فإن خرجت من الثلث اتبعتها ولا تقوم الغلات. وقيل:
~~تقوم الأصول بغلاتها. قال أبو إسحاق التونسي: وكان هذا أشبه في الظاهر.
~~وذلك أن نماء العبد يختلف فيه PageV03P1224 # أنه إنما يقوم على هيئته يوم التقويم. وكذلكم ولد الأمة لم يذكر فيه
~~اختلاف أنه يقوم معهاكنماء أعضائها. [قال] (وكذلك) يجب أن يكون تقويم
~~الغلات مع الرقاب لأنها كالنماء في الموصي به.

### || AUTO الباب الثاني: في أحكام الوصية الصحيحة

# وهي تنقسم إلى لفظية ومعنوية وحسابية.

### ||| AUTO [القسم الأول: في المسائل اللفظية]

# أما اللفظية فلها ms1026 طرفان:
# الطرف الأول: في الموصي به.
# وإذا أوصى بجارية دون حملها صح. وكذلك بالحمل دونها يصح. وعند الإطلاق
~~يتناول الحمل باسم الجارية.
# ولو أوصى بقوس حمل على ما يرمي به النشاب دون قوس القذف والبندق، إلا إذا
~~قال: قوس من قسي، ولم يكن له إلا قسي الندف إذ تعينت. وكذلك لو عينتها
~~قرينة مع وجود غيرها.
# ومن أوصى بشاة من ماله فالموصي له شريك بواحدة في عددها، ضأنها ومعزها،
~~ذكورها وإناثها، صغارها وكبارها، فلو كانت مثلا مائة لكان له جزء من مائة
~~جزء من جملة غنمه، فإن هلكت كلها فلا شيئ له. وإن لم يكن له غنم، فله في
~~ماله قيمة شاة من وسط الغنم إن حملها ثلثه أو ما حمل منها. ولو قال: أعطوه
~~شاة من غنمي، فمات ولا غنم له، فلا شيئ للموصي له. ولو مات وليس له إلا شاة
~~واحدة، صغيرة أو كبيرة، علاية أو دنية، فهي له إن خرجت من الثلث أو ما خرج
~~منها. ولو قال: أعطوه ثلث غنمي، فله ثلثها، فإن مات منها شيئ، فله ثلث ما
~~بقي. ولو قال: أعطوه عددا سماه، فكان مساويا لثلث عدد الغنم، فهل يكون
~~كقوله: أعطوه ثلثها، فيكون شريكا بالثلث فيمازاد أو نقص، أو لا يكون كذلك،
~~بل لو لم يبق إلا ذلك العدد لأخذه، فيكون شريكا بالثلث فيما زاد أو نقص، أو
~~لا يكون كذلك، بل لو لم يبق إلا ذلك العدد لأخذه، وإن بقي أكثر منه أخذ
~~بحصة عدته، وأخذ الورثة بحصة ما زاد عليها؟ مثال ذلك. لو أوصى (له) بعشرة
~~من غنمه، وعددها خمسون مثلا، فعلى القول الأول: إن هلك بعضها فله خمس ما
~~بقي منها، ولو زادت لكان له خمس الزيادة أيضا، كما لو أوصى [له] بالخمس
~~تصريحا به وعلى القول الثاني: لو هلك منها مثلا عشرة ضرب فيما بقي بالربع،
~~وإن بقي ثلاثون أخذ ثلثها، وإن بقي عشرون أخذ نصفها، ولو لم يبق إلا عشرة
~~لأخذها كيف كانت، PageV03P1225 # أعلى أو أدنى أو متوسط، ms1027 ولا ينظر إلى صفتها إذ تعينت (إلا ألا) يحملها
~~الثلث فيأخذه منها محمل الثلث.
# قال أشهب: (وإن) أوصى بتيس من غنمه، فلينظر إلى كل ما يقع عليه اسم تيس
~~منها، ولا يقع ذلك على البهيم والإناث، فينظر إلى عدد ذلك فيكون فيها وحدها
~~شريكا بواحد من عددها. وأما إن قا: شاة من غنمه، فالتيوس والنعاج والضأن
~~والمعز، والصغير والكبير، يدخل في العدد. ولو قال: كبشا، لم يدخل ي ذلك إلا
~~كبار ذكور الضأن، ولو قال: نعجة، لم تكن إلا ي كبار إناث الضأن. فإن قال:
~~بقرة من بقري، دخل فيه ذكور البقر وإناثها. وإن قال: ثور، لم يكن إلا ي
~~ذكور الكبار. فإن قال: عجل، لم يكن إلا في ذكور العجول. فإن قال: بقرة من
~~عجولي، كان في الذكور والإناث من العجول. ولو قال: شاة من بهمي، أو ضانية
~~من خرفاني، لم يدخل في ذلك كبارها. وإن قال: أعطوه رأسا من رقيقي، وما وله
~~رأس واحد تعين، فإن كان له عدة فماتوا أو قتلوا قبل موته انفسخت الوصية.
~~وإن قتلوا بعد موته (انتقلت) الوصية إلى القيمة. ولو قال: اعتقوا عني
~~رقابا، فأقلها ثلاثة.
# الطرف الثاني: في الموصي له:
# فإذا قال: لحمل فلانة كذا، فأنت بولدين، وزع عليهما بالسوية، واستوى
~~الذكر والأنثى في المقدار. ولو قال: إن كان في بطنها غلام فأعطوه، واستحق
~~الغلام دون الجارية.
# وإذا أوصى لجيرانه أعطى أهل جواره. والجوار الذي لا شك فهي ما كان
~~يواجهه، الجوبة المستقبل بعضها لبعض يجمعهم الطريق والمدخل والمخرج، وما
~~وراء ذلك مما لصق بالمنزل من ورائه وجنباته. وأما إن تباعد ما بين العدوتين
~~حتى يكون بينهما السوق المتسع، فغنما الجوار في ما دنا من إحدى العدوتين،
~~وقد تكون داراا عظمى ذات مساكن كثيرة، كدار معاوية وكثير بن الصلت، فإذا
~~أوصى بعض أهلها لجيرانه اقتصر علىأهل الدار.
# قال عبد الملك: وجوار البادية أوسع من هذا وأشد تراخيا إذا لم يكن دونه
~~أقرب منه إلى الموضع، فرب جار وهو على أميال إذا لم ms1028 يكن دونه جيران
~~إذاجمعهما الماء في المورد والمسرح للماشية.
# فرع: قال عبد الملك: إذا أوصى لجيرانه، أعطي الجار الذي إسم المسكن له،
~~ولا يعطى أتباعه ولا الصبيان، ولا ابنته البكر ولا ضيف ولا نزيل ولا
~~[التابع] له، وتعطى PageV03P1226 # زوجته، ولا يعطى خدمه إلا أن ينصهم، ويعطى الولد الكبير البائن عنه
~~بنفقته. وأما الجار المملوك، فإن كان يسكن بيتا على حدة فليعط، كان سيده
~~جارا أو لم يكن. وقال ابن سحنون عن أبيه: يعطى ولد الجار الأصاغر وأبكار
~~بناته. (وإذا أوصى للفقراء دخل المساكين) وكذلك لو أوصى للمساكين لدخل
~~الفقراء، إذ يطلق (الإسمان) على الفريقين. ولو أصوى لسبيل الله فهو للغزو
~~ثم لا يجب الاستيعاب.
# ولو أوصى لزيد وللفقراء بثلثه، فلا يعطى له النصف، ولكن يعطى بالاجتهاد
~~بقد رحاجته وحاله. وإن مات قبل أن يقسم فلا شيئ لورثته. والثلث للمساكين،
~~قاله محمد. ولو قال: ثلثي لفلان ولبني فلان ففلان كرجل من بني فلان يأخذ
~~كأحدهم. ولو أوصى للعلويين وللهاشميين أو قبيلة عظيمة صحت الوصية، ثم تفرق
~~بالاجتهاد بقدر حاجتهم، وليس عليه أن يعمهم. واختلف في دخولي الموالي معهم،
~~فروى ابن القاسم في الكتاب: "أنهم لا يدخلون معهم".
# وقال ابن الماجشون: يدخلون وقال أشهب: إن قال: لتميم دخلوا، وإن قال:
~~لبني تميم، فلا يدخلون، لان قوله: بني تميم، هم أنفسهم. وعاب ابن الماجشون
~~هذا على أشهب، وقال: قد [تكون] قبائل لا يحسن أن يقال فيها: بنو فلان،
~~منهم: قيس وربيعة ومزينة وجهينة وغيرهم، قال: والأمر واحد حتى يقول:
~~الصليبة دون الموالي.
# ولو أوصى لأقارب زيد لدخل [فيهم] الوارث، والمحرم وغير المحرم، ويدخل فيه
~~كل قريب من جهة الأب ولاأم، ويؤثر ذوو الحاجة، ولا يؤثر الأقرب علىالأبعد،
~~بل يؤثر الأحوج على غيره.
# ولو أوصى للأرحام فكوصيته للقرابة سواء. ولو أوصى (لقرابة) نفسه خرج
~~ورثته بقرينة الشرع، وكانت الوصية كلها للآخرين ولو أوصى للأقرب فالأقرب
~~وترك أبويه وجده وأخاه وعمه، فليقسم عليهم بقدر حاجتهم إليه، ويفضل الأقرب
~~فالأقرب.
# قال محمد: قال مالك: ما لم ms1029 يكونوا ورثة، فإنا نرى أنه لم يرد بوصيته
~~ورثته، والأخ أقرب من الجد، ثم الجد يبدأ بالأخ فيعطى أكثر من الجد وإن كان
~~الأخ أيسرهما، ثم يعطى الجد أكثر من العم وإن كان أيسر منه، ثم يعطى العم،
~~ولا يعطى الأخ جميعه. ولو كان PageV03P1227 # ثلاثة إخوة مفترقين لكان الشقيق أولى، ثم الذي للأب، وإن كان الأقرب
~~موسرا والأبعد معسرا، فليعط الأقرب على وجه ما أوصى، ولا يكثر له. وإن كانت
~~[وصيته] على وجه الحبس، فالأخ أولى وحده، ولا يدخل معه غيره، فإذا هلك صارت
~~لمن بعده.

### ||| AUTO القسم الثاني: في المسائل المعنوية

# ، وفيه فصلان:

### |||| AUTO الفصل الأول: في الوصية بالمنافع

# والوصية بمنافع الدار وغلة البستان وثمرته صحيحة، وكذا منافع العبد. وحيث
~~أطلق فهو تمليك منفعة بعد الموت لا مجرد إباحة، حتى إذا مات الموصي له ورثه
~~عنه، لأن الموصي به خدمة العبد حياته. إلا أن يظهر من قوله أنه أراد حياة
~~المخدم. وقال أشهب: الموصي به خدمته حياة الموصي له.
# فروع: في العبد المخدم.
# ونفقة العبد المخدم على الموصي له بخدمته. ولا يملك الوارث بيعه إن أوصى
~~بخدمته أبدا، أو إلى عمر أحدها. وإن كان مؤقتا بزمن محدود، فهو كبيع
~~المستأجر. ولا يجوز في الحيوان إلا في الزمن اليسير، بخلاف الماشية الموصي
~~بنتاجها للغير، فإنه يجوز بيعها لبقاء بعض المنافع. وإذا قتل العبد عمدا
~~ففلوارث استيفاء القصاص ويحيط حق الموصي له. وكذلك إن رجع إلى القيمة فإن
~~الوارث يختص بها، وإن جنى هو تعلق الأرض برقبته، فإن أسلمه الورثة بطل حق
~~الموصي له، وإن فدوه استمر حقه. وطريق احتسابه من الثلث أن تعتب رجملة قيمة
~~العبد، فإن خرجت من الثلث نفذت الوصية، وإن لم تخرج من الثلث خير الورثة
~~بين الإجازة أو القطع له بثلث الميت كله.

### |||| AUTO الفصل الثاني: في فروع متفرقة

# الأول: إذا ملك قريبه في مرض الموت بالإرث عتق عليه من رأس ماله، وإن
~~ملكه بالشراء عتق من الثلث، وحكم الابن في ذلك حكم غيره.
# قال ابن ms1030 القاسم: "من اشترى ابنه في مرضه جاز إن حمله الثلث، وعتق وورث
~~باقي المال إن انفرد، أو حصته إن كان معه غيره. ولو أعتق الأب مع ذلك عبدا
~~له لبدئ الابن وورث إن حمله الثلث".

PageV03P1228

# وقال محمد بن مسلمة وعبد الملك وسحنون: له شراء الابن خاصة، ولو بكل
~~المال إذ له أن يستحلفه بخلاف الأب، وإن ملكه بقبول وصية أو هبة فهو كملكه
~~بالبيع. ثم إذا عتق من الثلث أو من رأس المال ورث.
# وقال أصبغ: لاي رث بحال، لأنه لا يعتق إلا بعد الموت.
# وقال اشيخ أبو بكر: "في توريثه نظر، لأنه إخراج لورثته عن الميراث بعد
~~ثبوت سببه لهم".
# الثاني: إذا قال: اعتقوا عبدي بعد موتي، لم يفتقر إىل قبول العبد، لأن
~~الله حقا في العتق. وكذلك لو أوصى له برقبته.
# ووقع في الكتاب: "إذا اوصى ببيع جاريته ممن يعتقها فأبت، فإن كانت من
~~جواري الوطء فذلك لها، وإلا بيعت ممن يعتقها. وقيل: لا يلتفت إلى قولها،
~~كانت رائعة أم لا، وتباع للعتق إلا ألا يوجد من يشتريها بوضيعة ثلث الثمن".
# قال أبو إسحاق التونسي: لما لم ينجز عقها، وإنما أوصى أن تباع ممن يعتق،
~~وهي لا تكن حرة بعد موته إلا بأن تعتق، وكان العتق ضررا عليها، ردت وصية
~~الميت عند ابن القاسم، كمن أوصى بإضرار.
# وأوجب غيره عتقها، لانه أمر فرط منه ومات عليه، فأشبه قوله: إن مت فهي حخرة.
# ولو قال في وصيته: اشتروا عبد فلان لفلان، أو فاعتقوه، أو بيعوا عبدي من
~~فلان، أو ممن أحب، أو ممن يعتقه، نفذ، فإن امتنع المشتري أن يشتريه بمثل
~~الثمن، أو امتنع الذي يبتاع منه أن يبيعه بمثل الثمن، فإنه يزاد في المشتري
~~وينقص في المبيع ما بينك وبين ثلث ثمنه لا ثلث الميت، لا، النظزر إلى تغابن
~~الناس في (بياعاتهم)، فإن أبى الذي يبتاع منه أن يبيع إلا بأكثر من الثمن
~~أو ثلثه، ف إن كان الشراء للعتق فيستأنى بالثمن، فإن بيع وإلا رد الثمن
~~ميراثا. ms1031
# وفي رواية ابن وهب وغيره: إن الثمن يوقف ما لم يمت العبد أو يعتقن وعليه
~~اكثر الوراة. وإن كان الشراء لفلان دفع المبذول إلى فلانإن كان الامتناع من
~~البائع ليزداد ثمنا، وإن امتنع ضنا بالعبد عاد المبذول ميراثا. وقال غيره
~~وهو أشهب: إن امتنع لزيادة أو ضنانة فذلك سواء يكون الثمن موقوفا حتى ييئس
~~من العبد فيكون ميراثا، لانه أوصى له برقبة لا بمال. وأما الذي يباع للعتق
~~فيخير الورثة بين بيعه بما سئلوا أو يعتقوا ثلث العبد. وأما الذي يباع ممن PageV03P1229 # أحب فكذلك حكمه عند ابن القاسم، وروى غيره: أن الورثة إذا بذلوه لمن أحب
~~بوضيعة الثلث فأبى، فليس عليهم غير ذلك. وأما الذي يباع من فلان فيخير
~~الورثة بين بيعه بما سئلوا أن يعتقوا ثلث العبد. وأما الذي يباع مخمن أحب
~~فكذلك حكمه عند ابن القاسم، وروى غيره: أن الورثة إذا بذلوه لمن أحب بوضيعة
~~الثلث فأبى، فليس عليهم غير ذلك. وأما الذي يباع من فلان فيخير الورثة بين
~~بيعه منه بما أعطى أو القطع له بثلث العبد.
# الثالث: من أوصى بثلث ماله فاستحق ثلثاه، فالوصية ثلث الثلث بحكم الشيوع.
# الرابع: فيما يدخل فيه الوصايا.
# قال في كتاب محمد، وفي المجموعة نحوه، قال مالك وأصحابه: لا تدخل وصايا
~~الميت إلا في ثلث ما علم به من ماله. ولا يدخل في كل ما بطل فيه إقراره في
~~مرضه لوارث؛ أو ما أقر في مرضه أنه كانأعتقه في صحته أو تصدق به أو أوصى به
~~لوارث فرده الورثة. وأما ما كان يعلمه مثل المدبر ي امرض، وكل دار ترجع بعد
~~موته من عمري أو حبس هو من ناحية التعمير، فالوصايا تدخل فيه، ويرجع فيه من
~~انتقص من وصيته ولو بعد عشرين سنة. وكذلك ما رجع بعد موته من عبد آبق أو
~~بعير شارد وإن كان يئس منه، وأما إن اشتهر عنده في الناس غرق سفينته وموت
~~عبده، ثم ظهرت سلامة ذلك بعد موته فروى أشهب فيه عن مالك قولين، قال: ms1032 لا
~~تدخل فيه الوصايا، وقال: تدخل. وقد ينعى إليه العبد وهو يرجوه. هذا كله
~~فيما عدا المدبر في الصحة، فإنه يخرج مما علم به الميت ومما لم يعلم به.
# الخامس: إذا أراد الورثة كشف حال الموصي في تفرقته الثلث، فليس لهم ذلك
~~إلا فيما يبقى لهم نفعه خاصة، مثل الولاء وشبهه.
# القسم الثالث: ي المسائل الحسابية:
# فإذا قال: أوصيت له بمثل نصيب ابني، أو بنصيب ابني، وله ابن احد، [فهي]
~~وصية بجميع المال، فإن أجازها الابن وإلا نفذت في الثلث خاصة. ولو كان له
~~ابنان وأوصى بنصيف واحد فهي وصية بالنصف، وإن كانوا ثلاثة فبالثلث.
~~وبالجملة يكون له نصيب أحد البنين في الميراث.
# وكذا إذا أوصى بنصيب ابن ثالث لو كان، ولم يكن في الحال، فهو كما لو كان
~~أوصى بمثل نصيبه. وقيل: يقدر الموصى له في هذه الصورة كزائد عليهم، ش
~~(معهم) فيكون له مع الثلاثة الربع، ومع الخمسة السدس، وعلى هذا الحساب.
# ولو كان له بنون وغيرهم من الورثة قسمت التركة على الفرائض، فميا خص أحد
~~البنين PageV03P1230 # أخذ مثله، ثم يضم ابقي من المال أجمع فيقسم على الفرائض كأنه جملة المال.
# ولو أوصى له بمثل نصيب أحد ورثته أعطى جزءا سميا لعدد رؤوسهم كثلث إن
~~كانوا ثلاثة، أو أربع، وشبه ذلك.
# ولو أوصى بجزء من ماله أو سهم أعطى سهما مما بلغته سهام الفريضة، وقيل:
~~له الثمن، لأنه أقل سهم سماه الله تعالى في كتابه الكريم، وقيل: له الأكثر
~~من السدس من سهم من سهام الفريضة، لأن السدس أقل السهام في الأصول، لأن
~~الثمن إنما يستحق بالحجب.
# ومن أوصى بضعف نصيب ولده، فقد قال القاضي أبو الحسن: "لست أعرف حكمها
~~نصوصة، غير أني وجدت لبعض شيوخنا أنه مثل نصيب ولده مرة واحدة، فإن قغال:
~~ضعفين، أعطي مثل نصيبه مرتين. ثم حكى عن الشافعي وأبي حنيفة رضي الله عنهما
~~أنهما يقولان: إن ضعف النصيب مثله مرتين. ك ثم قال: "وهذا ي نفسي أقوى من
~~جهة اللغة".
# ولو قال: فلان ms1033 وارث مع ولدي أو مع عدد ولدي، أو ألحقوه بولدي، أو ألحقوه
~~بميراثه، أو ورثوه في مالي، ويكون له ابن ابن قد مات أبوه فيقول: ورثوه
~~مكان أبيه، ففي هذا كله إن كان البنون ثلاثة فهو كابن رابع، وإن كانوا
~~أربعة فهو كالخامس، ولو كان له ثلاثة ذكور وثلاثة بنات لكان كرابع من
~~الذكور. ولو كانت الوصية لأنثى لكانت كرابعة من الإناث.

### || AUTO الباب الثالث: في الرجوع عن الوصية

# ويصح الرجوع عنها متى شاء الموصي، لأنها إنما تتم بالموت والقبول بعده،
~~كما تقدم. وللرجوع أسباب.
# أولها: صريح الرجوع، كقوله: رجعت، ونقضت، وفسخت، وهذا لوارثي، وشبه ذلك.
# الثاني: ما يتضمن الرجوع كالبيع والعتق والكتابة والاستيلاد، فإن ذلك ضد
~~الوصية.
# وقال أشهب: لو باع الموصي به ثم اشتراه عادة الوصية ونفذت للموصي عليه.
# (وأما لو أوصي به بزرع ثم حصده، أو بتمر ثم جده، أو بصوت ثم جزه، فليس
~~شيئ من PageV03P1231 # هذا كله برجوع، إلا أن يدرس القمح ويكيله ويدخله بيته فذلك رجوع.
# ولو أوصى له بثوب فصبغه، فقال ابن القاسم وأشهب: الثوب يصبغه للموصى له،
~~قال أشهب: وكذلك لو غسله، أو كانت دارا فجصصها أو زاد فيها بناء، أو بسويق
~~فلته، لأنه لم يتغير بتغيره الإسم.
# وقال أصبغ: يكون الورثة شركاء بقدر اللتات، وكذلك صبغ الثوب وبناء الدار.
# أما إذا أوصى بعبد لزيد، ثم أوصى به لعمرو، فهو تشريك بينهما، كما لو
~~قال: أوصيت لهما. ولو قال: الذي أوصيت به لزيد فقد أوصيت به لعمرو، فهو رجوع.
# ولو أوصى بثلث ماله لرجل، وبجميعه لآخر، فليس برجوع، والثلث بينهم على
~~أربعة أسهم.
# ولو أوصى بثلث ماله ثم باع جميع ماله يكن رجوعا، لأن الثلث المرسل لا
~~ينحصر في العين الحاضرة.
# الثالث: مقدمات الأمور، كالعرض للبيع، وكمجرد الإيجاب في الرهن، فإنه لا
~~يكون رجوعا، (بل نفس الرهن لا يكون) رجوعا وليبدأ من رأس المال.
# (وتزويج الأمة والعبد. وتعليمهما ليس برجوع الوطء مع العزل ليس برجوع).
# الرابع: ما يبطل اسم الموصي به. كما لو ms1034 أوصى بغزل فحاكه ثوبا، (أو ببرد
~~فلقطعه قميصا، فهو رجوع. قال أشهب: وكذلك لو أوصى بقميص ثم قطعه فباء، أو
~~بجبة فردها قميصا، أو ببطانة ثم بطن بها، أو بظهارة ثم ظهر بها ثوبا، أو
~~بقطن ثم حشا به أو غزله، أو بفضة ثم صاغها خاتما، أو بشاة ثم ذبحها، فهذا
~~كله رجوع. قال أشهب: وإن أوصى له بعرصة فبناها دارا، فذلك رجوع).

PageV03P1232

# وقال غيره: بل يكونان شريكين بقدر قيمة البناء من العرصة. ولو أوصى له
~~بدار فهدمها حتى صارت عرصة فليس برجوع فيها، لأنه موصى له بعرضة وبنيان
~~فأزال [البنيان] وأبقى لعرصة. قال محمد: ولا وصية له في النقص الذي نقص.
~~وقال ابن القاسم: العرصة والنقص للموصى له.
# الخامس: في اجتماع وصيتين للشخص الواحد: ومن أوصى لشخص بوصية بعد أخرى،
~~فإن كانتا من صنف واحد فزادت إحداهما، كما إذا أوصى لرجل بشي (لا) بعينه من
~~صنف، ذكرمنه كيلا أو وزنا أو عددا من طعام أو عروض أو عين أو غير ذلك، أو
~~بعدد بغير عينه من رقيق عنده أو غنم أو دور، ثم أوصى له من ذلك الصنف بأكثر
~~من تلك التسمية، فله أكثر الوصيتين. وكذلك لو أوصى له ثانيا بأقل منها، على
~~رواية ابن القاسم وابن عبد الحكم، لأنه يحتمل أن يكون الأقل بعدها ردجوعا
~~عنها إلى الأقل، ويحتمل أن يكون زيادة مضمونة إليها، والأولى متيقنة فكانت
~~أولى من الأقل.
# وروى مطرف وابن الماجشون، وهو في المجموعة من رواية علي بن زياد: أن له
~~الوصيتين جميعا، إذ لا تناقض واللفظ يقتضيهما.
# وقيل: إن كانت الأولى أكذ أخذهما جميعا، وإن كانت أقل أخذ الأخيرة فقط،
~~لأن مقصوده الزيادة على الأولى.
# وأما إذا كان أوصى له أخرى بصنف آخر، فله الوصيتان جميعا. ولو أوصى لع
~~بعشرة دنانير تارة وتارة بالثلث فله الأكثر. قال أصبغ وسحنون: هذا إن كان
~~ماله عينا كله. قال محمد: قال أصبغ: فإن كان فيه عين، فله ثلث العرض
~~والأكثر من ثلث العين أو التسمية، وهو قول ms1035 أشهب.

### || AUTO الباب الرابع: في الوصية. والنظر في أركانها وأحكامها

# أما الأركان فأربعة:
# الأول الوصي. وشروطه أربعة:
# الأول: التكليف. فلا تصح إلى مجنون أو صبي، لأنهما يحتاجان إلى الموصي
~~فكيف تفوض إليهما الوصية.

PageV03P1233

# الثاني: الإسلام. فلا تجوز الوصية إلى كافر، ويعزل إن وصى إليه ولو كان ذميا.
# قال ابن القاسم في الكتاب: "قال مالك في المسخوط: لا تجوز الوصية إليه،
~~فالذمي أحرى ألا تجوز الوصية إليه". وقال فيها أيضا: "قال مالك: لا يجوز
~~ذلك أوصى إلى غير عدل، فالنصراني غير عدل". وقال في بعض مجالسه: إلا أن يرى
~~الإمام لذلك وجها.
# وقال في العتبية: "كره مالك الوصاية إلى اليهودي والنصراني، وكان قد
~~أجازها قبل ذلك". قال: "وإذا كان قريبا، كالأب والأخ والخال، فيوصيه على
~~الصلة والرحم، يصل بذلك رحمه، فلا بأس (به). وأما الأباعد فلا، أو مولاه،
~~أو تكون زوجته ومن يرجى منه حسن النظر لولده من أقاربه أو ولاته، فإن ك ان
~~كذلك فأرى أن يجعل معه غيره، ويكون المال بيد المجعول معه، ولا تفسخ وصية
~~الآخر. وقاله مطرف وأصبغ".
# الثالث: العدالة. قال في الكتاب: "ولا تجوز الوصية إلى ذمي أو مسخوط، ومن
~~ليس بعدل. ويعزل إن أوصى إليه. ولو ولي العدل ثم طرأ الفسق عليه وجب عزله عنها".
# الرابع: الكفاية والهداية في التصرف: فلا يفوض إلى العاجز في التصرف على
~~وفق امصحة. ولا تشترط الحرية، بل تجوز الوصية إلى العبد، كان له أو لغيره،
~~ويتصرف بإذن مولاه.
# ولا تشترط الذكورية أيضا، فلو أوصىإلى زوجته، أو غيرها ممن يصلح للوصية،
~~صحت الوصية إليها، بل لو أوصى إلى مستولدته أو مدبرته لصحت الوصية إليهما.
# ولا يشترط نظر العين، بل يجوز أن تستند الوصية إلى الأعمى إذا كان على
~~الشروط المذكورة.
# الركن الثاني: الموصي: وهو كل من كانت له ولاية على الأطفال شرعا كالأب
~~والوصي، فلا تصح الوصية من الأم. وروي تصحيحها في اليسير كخمسين دينارا أو
~~نحوها. قال ابن القاسم: "وذلك من مالك استحسان وليس بقياس". قال: وذلك عندي
~~فيمن ms1036 ليس له PageV03P1234 # أب ولا وصي" ومنعها أشهب في اليسير والكثير. قال سحنون: "قول أعدل".
# ولا يجوز نصب الوصي على ذكور الأولاد البالغين، إلا أن يكونوا محجورا
~~عليهم، نعم ينصب وصيا في فضاء الديون وتنفيذ الوصايا.
# ويجوز نصب الوصي في حياة الجد، إذ لا ولاية له، إلا أن ينصب من قبل من
~~يصح نصبه.
# الركن الثالث: الموصى فيه: وهو التصرف في المال بقضاء الديون وتفريق
~~الثلث، وغير ذلك مما سيأتي تفصيله، وفي صغار الولد بالولاية عليهم، وإنكاح
~~من يجوز إنكاحه من الأولاد، كما تقدم.
# الكرن الرابع: الصيغة. وهي أن يقول: أوصيت إليك، أو ما يقوم مقام ذلك في
~~الدلالة على [تفويضه] الأمر إليه بعد موته، كقوله: فوضت إليك أمر أموالي
~~وأولادي، وأسندت أمرهم إليك وأقمتك فيهم مقامي، أو ما يشبه ذلك مما يدل على
~~التفويض إليه. ثم النظر في طرفين.
# الأول: في تعدد ما يوصى فيه. وإطلاق لفظ الوصية يتناول نوعي الوصية
~~وحقوقها جميعا. وتخصيص اللفظ وتقييده بنوع من الحقوق مخصوص دون غيره يقتضي
~~القصر عليه. فأما إن أوصى إليه بنوع، ولم يذكر قصره عليه ولا أنه ليس له
~~النظر في غيره، فروى ابن القاسم: أنه لا يكون وصيا إلا فيما عين له ونص
~~عليه، لأن الأصل منعه من التصرف إلا بإذن، والإذن قاصر.
# وروى ابن عبد الحكم: أنه إذا قال له: أنت وصيي في هذا، لأحد النوعين، أو
~~لشيئ مما يدخل تحت أحدهما، فهو وصيه في كل شيئ، كما لو أطلق. فأما إن أوصى
~~إلى أحد الوصيين بأمر خاص، مثل قضاء دينه وأوصى إلى الآخر بأمر خاص أيضا،
~~كالنظر في أمر ولده وشبه ذلك فليس أحدهما النظر فيما رده إلى الآخر، بغير
~~خلاف في المذهب، حكى ذلك المتأخرون.
# الطرف الثاني: في أحكام تعدد من يوصي إليه.
# وإذا أوصي إلى رجلين فمطلقه منزل على التعاون حتى لا يستقل أحدهما بشيئ،
~~إلا إذا صرح الموصي بإثبات الاستقلال. (وإذا لم يثبت الاستقلال) فمات
~~أحدهما انفرد الآخر، إلا أن يخشى عجزه وعدم استقلاله فيقام ms1037 معه عوض
~~المتوفى. وكذلك إن لم يكن ظاهر العدالة، فاحتيج إلى الاستظهار عليه PageV03P1235 # ولو أوصى أحدهما عند موته، ففي انتقال ما كان إليه إلى وصيه خلاف، منعه
~~سحنون في الكتاب وأجازه أشهب، ورواه علي بن زياد. ولو أوصيا جميعا بما
~~إليهما لصحت الوصية ونفذت.
# ومهما اختلف الوصيان في تعيين من تصرف إليه الوصية من الفقراء، أو في حفظ
~~المال، تولى القاضي الأمر المتنازع فيه. ولا يقسم المال المتنازع في حفظه
~~بينهما، بل إن رأى أن يضعه عند أعدلهما أو أملاهما، إن استوت عدالتهما، أو
~~يجتمعا عليه جميعا، فعل، وإلا نزعه منهما جميعا وجعله تحت يده، أو يد من
~~يثق به. قال ابن كناة: إذا جعله السلطان عند أحدهما ختما عليه جميعا. وقال
~~علي: أعجب إلي أن يقسموا إن تشاحوا، ولا ينزع [منهم]
# وقال أشهب: أكره لهما قسمة المال، وليكن بيد أعدلهما. فإن اقتسماه واتكل
~~فيه أحدهما على صاحبه، ولا بأس به عنده، لم يضمناه.
# وقال ابن حبيب: قال ابن الماجشون: إذا اقتسما المال ضمناه، ف إن هلك ما
~~بيد أحدهما ضمنه صاحبه حين أسلمه إليه.
# أما أحكام (الوصاية)، فهي أنها عقد جائز في حال حياة الموصي، ولازم بعد
~~وفاته. فللموصي عزل الوصي، وللوصي عزل نفسه بعد القبول في حياة الموصي.
~~وظاهر إطلاق القاضي أبي محمد وشيخه الشيخ أبي القاسم منعه من الرجوع بعد
~~القبول مطلقا، إلا أن يعجز أو يكون له عذر في تركها.
# وقال القاضي أبو الحسن: "إذا قبل الوصي الوصية في حياة الموصي لم يكن له
~~أن يرجع بعد موته، ولعل هذا مرادهما".
# وقال ابن القاسم: ولو لم يقبلها حتى مات فإنم ذلك إليه. وقال أشبه: لا
~~رجوع له وإن قبلها بعد موته. ومن أبى قبول الوصية في حياة الموصي وبعد
~~وفاته، ثم أراد قبولها، فليس ذلك له إلا أن يجعله السلطان لحسن نظره.
# ثم الوصي يقضي ديون الصبي، وينفق عليه بالمعروف، ويزكي ماله، ويدفعه
~~قراضا وبضاعة في البر والبحر.

PageV03P1236

# واختلف في عمله هو فيه قراضا، فمنعه أشهب ms1038 وقاسه على منعه من أن يبيع لهم
~~من نفسه أو يشتري لها. وقال غيره: إذا أخذه على جزء من الربح يشبه قراض
~~مثله فيه أمضى كشرائه شيئا لليتيم يتعقب فيكون أحسن لليتيم. يتعقب فيكون
~~أحسن لليتيم. قال محمد بن عبد الحكم: وله أن يبيع له بالدين إن رأى نظرا.
~~قال ابن كنانة: وله أن ينفق في عرس اليتيم ما يصلح من صنيع وطيب ومصلحته
~~بقدر حاله وحال من تزوج إليه، وبقدر كثرة ماله. قال مالك: وكذلك في ختانه،
~~فإن خشي أن يتهم رفع ذلك إلى السلطان، فيأمره بالقصد. وكل ما فعله على وجه
~~النظر فهو جائز، وما فعله على وجه المحاباة وسوء النظر فلا يجوز.
# ولا ينبغي لولي أن يشتري مما تحت يده شيئا، لما يلحقه في ذلك من التهمة،
~~إلا أن يكون البيع في ذلك بيع سلطان في ملأ من الناس. وقال محمد بن عبد
~~الحكم: لا يشتري من التركة، ولابأس أن يدس من يشتري له منها إذا لم يعلم
~~أنه من قبله.
# وروى ابن القاسم في الكتاب: "وأما الوصي فلا يشتري وكيل له، ولا يدس من
~~يشتري له. وقال ابن كنانة: لا يتشري منها، ولا يدس من يشتري له، إلا أن
~~يأمر الغمام ببيع ذلك لدين أو لوصية فله أن يبتاع إلا أن يخاف أن يكسر سلع
~~الميت لولايته.
# ولا يباع ريع الأيتام إلى من حاجة، أو يعطى فيه ما فيه غبطة من الثمن،
~~مثل الملك يجاوزه أو ما أشبه مما يرى المصلحة في البيع لأجله. وإذا كان في
~~الورثة كبار لم يبع الوصي شيئا إلا بحضرتهم.
# قال ابن القاسم: "ولا [يقسم] الوصي على الكبار إذا كانوا غيبا حتى يأتي
~~السلطان".
# وأجاز أشهب أن يقسم عليهم في غيبتهم، ورده سحنون.
# وقال ابن القاسم أيضا: "ينبغي للوصي ألا يقسم بين الأطفال، ولكن يأتي
~~السلطان فيقسم عليهم، فغ، لم يأته وقسم هو عليهم جاز ذلك إذا كانت قسمة عدل.
# وإذا قضى الوصي بعض الغرماء وبقي من مال الميت بقية تفي ms1039 بما بقي عليه من
~~الدين كان فعل الوصي جائزا، فإ، تلف باقي المال فلا شيئ لباقي الغرماء على
~~الوصي وعلى الى الذين اقتضوا. وإن قضى الغرماء جميع مال الميت ثم أتى غرماء
~~آخرون، فإن كان عالما بالدين الباقي، أو كان الميت موصوفا بالدين ضمن الوصي
~~لهؤلاء الغرماء ما كان يصيبهم في PageV03P1237 # المحاصة، ورجع على الذين اقتضوا دينهم بذلك، وإن لم يكن عالما ولا كان
~~الميت معروفا بالدين فلا شيئ على الوصي.
# وإذا دفع الوصي دين الميت بغير إشهاد ضمن. وأما إن أشهد فطال الزمان حتى
~~مات الشهود فلا شيئ عليه.
# ومهما نازع الصبي الوصي في قدر النفقة ونسبه إلى دعوى الزيادة فيه، أو
~~نسبة إلى الخيانة في بيع، فالقول قول الوصي لأنه أمين، والأصل عدم الخيانة.
~~هذا إذا كان الصبي في حجره وادعى من الإنفاق ما يشبه، فإن زاد عليه حسب له
~~ما يشبه وغرم الباقي، لأنه فيه كالمعتدي. ولو كان لليتيم حاضن، أم أو
~~غيرها، لم يصدق في دفع شيئ من النفقة إلا بينة، أو يأتي بما لا يشك في صدقه
~~فيه. وإن نازعه في تاريخ موت الأب إذ به تكثر النفقة أو في دفع المالي إليه
~~بعد البلوغ والرشد، فالقول قول الصبي، إذ الأصل عدم ما ادعاه الوصي،
~~وإقامةالبينة عليه ممكن مأمور به. فلم يقبل قوله فيه.

PageV03P1238

### | AUTO كتاب الفرائض

# وقال رسول الله صلى الهل عليه وسلم: "تعلموا الفرائض، وعلموها الناس،
~~فإنها نصف العلم، وإني امرؤ مقبوض، وسينزع العلم من أمتي حتى يختلف الرجلان
~~في فريضة فلا يجدان من يعرف حكم الله فيها".
# وفي الكتاب أبواب:

### || AUTO الباب الأول: في بيان الوراثة

# والتوريث: إما بسبب، وإما بنسب. والسبب إما عام كجهة الإسلام في صرف
~~الميراث إلى بيت المال على المشهور. وإما خاص كالإعتاق، ولا يورث به إلا
~~بالعصوبة، أو كالنكاح، ولا يروث به إلا بالفرضية.
# وأما النسب: فالقرابة. والمستحقون بها نوعان: نوع يستحق بغير واسطة وهم
~~البنون والبنات والآباء والأمهات، ونوع يستحق بواسطة بينه وبين الميت، وهم
~~أربعة ms1040 أصناف:
# الصنف الأول: ذكور يتسببون بذكور، وهؤلاء هم العصبة، كبني البنين وإن
~~سلفوا، وآباء الآباء وإن علوا، والإخوة وبينهم وإن بعدوا، والأعمام وبنيهم
~~وإن بعدوا، فهؤلاء لا يرث منهم إلى من تسبب ذكر. وأما من تسبب بأنثى فلا
~~ميراث له، كالجد للأم وبني الغخوة للأم، وبني البنات، ومن في معنى ذلك إلا
~~الإخوة للأم، لكن لا يرث هؤلاء بالتعصب.
# الصنف الثاني: إناث يتسببن بإناث، ولا يرث من هذا الصنف إلى إثنتان:
~~الجدة للأم والأخت للأم.
# الصنف الثالث: ذكور يتسببون بإناث، ولا يرث هذا الصنف إلا واحد وهو الأخ للأم.
# الصنف الرابع: إناث يتسببن بذكور، ويرث من هذا الصنف ثلاثة: الأخوات
~~للأب، وبنات البنين، والجدة أم الأب.
# وقد تحصل من هذا أن الوارثن من الرجال عشرة: الابن، وابن الابن وإن سفل، PageV03P1239 # والأب، والجد للأب وإن علا، والأخ وابن الشقيق، أو للأب وإن بعد، والعم
~~الشقيق أو للأب وابنه وإن بعد والزوج، ومولى النعمة.
# والوارثت من النساء سبع: البنت، وبنت الإبن وإن سفل، والأم، والجدة وإن
~~علت، والأخت، والزوجة، ومولاة النعمة.
# ومن عدا هؤلاء كأبي الأم وأمه، وأولاد البنات وبنات الإخوة (وأولاد)
~~الأخوات وبني الإخوة للأم، والعمل للأم وأولاده، والعمات والأخوال والخالات
~~(وأولادهم)، وبنات الأعمام، فهم من ذوي الأرحام، ولا شيئ لهم ولا لمن أدلى بهم.
# ولنذكر ما به تكون الوراثة:
# وتكون بنوعين: تعصيب، وسهام مقدرة. ومعنى التعصيب من يرث (به) يستغرق
~~المال إذا انفرد، ويستحق الباقي عن ذوي اسهام إذا كان معه ذوو سهام. ويرث
~~به كل ذكر يدلي بنفسه أو بذكر.
# وأما السهام، وهي الفروض المقدرة، فيرث بها ثلاثة أصناف:
# صنف لا يرثون إلا بها خاصة، وهؤلاء ستة: الأم والجدة والزوج والزوجة
~~والأخ للأم والأخت للأم.
# وصنف يرثون بها وبالتعصيب، وقد يجمعون بينهما .. وهؤلاء اثنان: الأب
~~والجد، فغن الأب يفرض له السدس مع الولد أو ولد الابن، ثم إن فض2ل له شيئ
~~أخذه بالتعصيب، وكذلك الجد، وسيأتي له مزيد بيان.
# وصنف يرثون تارة بها وتارة بالتعصيب، ولا يجمعون بينهما. وهؤلاء ms1041 أربع،
~~وهن: البنات وبنات الابن والأخوات الأشقاء والأخوات للأب.
# فإن البنات يفرض للواحد منهن النص، وللاثنتين فصاعدا الثلثان، فإن كان
~~لهم أخ لم يرثن بالسهام وورثن بالتعصيب.
# وكذلك حكم بنات الابن إذا استحققن الوراثة، كحكم البنات إذا انفردن أو
~~كان معه ذكر في درجتهن أو أسفل منهن.
# وكذلك الأخوات الأشقاء أو اللاتي للأب مع عدم الأشقاء: فللواحدة منهن
~~النصف، وللاثنتين فصاعدا الثلثان. ويعصبهن أربعة أصناف: الجد، والأخ في
~~درجتهن، وبنا الصلب، وبنات الابن PageV03P1240 # ولنبين الفروض المقدرة، وهي ضربان: فرض هو أصل مقدر بالنص، وفرض ليس باصل
~~ولكنه ثبت لعارض أوجب خروجه عن الأصل.
# (فأما) الفروض التي هي أصول، فهي ستة: النصف ونصف وربعه والثلثان ونصفهما
~~وربعهما.
# فالنصف: فرض خمسة: بنت الصلب، وبنت الابن من عدمها، والأخت للأب والأم،
~~أو للأب مع عدمها، والزوج مع عدم الحاجب.
# والربع: فرض صنفين: الزوج مع وجود الحاجب، والزوجة أو الزوجات مع فقده.
# والثمن: فرض الزوجة أو الزوجات مع وجود الحاجب.
# والثلثان: فرض كل اثنتين فصاعدا، تستحق إحداهن إذا انفردت النصف.
# والثلث: فرض صنفين: الأم مع فقد الحاجب، والاثنتين فصاعدا من ولد الأم ما كانوا.
# والسدس فرض سبعة: الأب مع وجود الحاجب، والأم أيضا مع وجود الحاجب،
~~والجدة انفردت أو كان معها أخرى تشاركها، والواجدة من بنات الابن فأكثر إذا
~~كان هناك بنت الصلب، والأخت للأب فأكثر، مع وجود الأخت الشقيقة، والواحد من
~~ولد الأم ذكرا كان أو أنثى، والجد مع الولد أو ولد الابن، وقد يفرض له
~~[أيضا] مع الأخوة وذوي السهام.
# وأما الفرض الخارج عن هذه، فهو ثلث ما بقي في ثلاث مسائل، وهي: زوج
~~وأبوان، وزوجة وأبوان وفي مسائل الجد مع الإخوة إذا كان ثلث ما بقي عن ذوي
~~السهام أحظى له. ثم كل واحد من ذوي الفروض فذلك فرضه إذا انفرد عمن يحجبه عنه.
# والحجب على قسمين: حجب إسقاط وحجب نقل.
# فأما حجب الإسقاط فلا يلحق من يتسبب (إلىالميت) بنفسه أصلا كالبنين
~~والبنات والآباء والأمهات، وفي معناهم الأزواج والزوجات، ويلحق من ms1042 عداهم.
# ولترتب الحجب على ترتيب الوارثين والوارثات، فنقول:
# أما ابن الابن فلا يحجبه إلا الابن. والقريب من ذكور الحفدة يحجب البعيد.
~~وأما الجد فلا يحجبه إلا الأب، وإذا رتبت الأجداد فالقريب يحجب البعيد.
~~وأما الإخوة فيحجبهم الابن، وابنه وإن سفل، والأب.
# وأما بنو الإخوة فيحجبهم آباؤهم ومن يحجبهم، والجد لأنه كالأب معهم. وأما
~~العمومة PageV03P1241 # فيحجبهم بنو الاخوة ومن حجبهم. وأما بنو العمومة فيحجبهم آباؤهم وهم حجبهم.
# هذا ترتيب الذكور في الطبقات، فإن اختلف ذوو طبقة واحدة في القرب،
~~فالأقرب أولى كالإخوة مع بنيهم، والعمومة مع بنيهم، وإن تساووا في الطبقة
~~والقرب ولأحدهم زياد ترجيح بمعنى مناسب لجهة التعصيبن قدم الأرجح كالأخ
~~الشقيق مع الأخ للأب، والعم شقيق الأب مع غير الشقيق. أما ولد الأم فيحجبهم
~~عمودا النسب: الأب والجد والولد وولد الابن.
# وأما الإناث فيحجب بنات الابن الواحد من ذكور ولد الصلب، ويسقطن أيضا مع
~~الاثنين فصاعدا من بنات الصلب، إلا أن يكون معهن ذكر في درجتهن أو تحتهن.
~~وكذلك الأخوات للأب يحبهن الواحد من الأشقاء، ويسقطن أيضا بالشقيقتين إذا
~~لم يكن معهن ذكر.
# فأما الأخوات للأب والأم فلا يسقطهن إلا الأب أو الابن وابن الابن وتسقط
~~الجدات، من أي جهة كن، بالأم، وتسقط التي من جهة الأب] به]، وتسقط البعدي
~~من جهته بالقربى من جهة الأم.
# والمولى المعتق يحجبه عصبة النسب، ويسقط إذا استغرقت الفرائض التركة،
~~كسائر [العصبة]. وكذلك موالة النعمة. هذا جملة حجب الإسقاط.
# وأما حجب النق فهو على ثلاثة أقسام:
# نقل من فرض إلى فرض دونه. ونقل من تعصيب إلى فرض. ونقل من فرض إلى تغصيب.
~~فأما النقل من فرض إلى فرض، فيختص بخمسة أصناف:
# الأم ينقلها الولد، ذكورا كانوا أو إناثا، وولد الابن ما كانوا، والاثنان
~~فصاعدا من الإخوة، ذكورا أو إناثا، من أي جهة كانوا، فيردونها من الثلث إلى السدس.
# والصف الثاني: الأزواج، ينقلهم الأولد، وأولاد ذكورهم، من النصف إلى الربع.
# والصنف الثالث: الزوجان ينقلهن عن الربع إلى الثمن من ينقل الأزواج.
# والصنف الرابع: بنات ms1043 الابن تنقل الواحدة منهن عن النصف، والاثنتين فأكثر
~~عن الثلثين، الواحدة فوقهن، فيأخذن السدس.
# والصنف الخامس: الأخوات للأب ينقلهن إلى السدس الأخت الشقيقة.
# وأما النقل من تعصب إلى فرض فيختص بالأب والجد، فينقلهما الابن وابنه إلى
~~السدس، ولا يرثان مع هذين بالتعصيب، وكذلك أيضا إن استغرقت السهام المال
~~فإنه يفرض لأيهما كان السدس، كزوج وابنتين وأم وأب أو جد، وسيأتي حكم الجد
~~مع الإخوة.

PageV03P1242

# وأما النقل من فرض إلى تعصيب فقد تقدم في البنات وبنات الابن والأخوات
~~الأشقاء الأخوات للأب، وذكرنا من يعصبهن.
# وشذ من هذا القسم مسألة تسمى الغراء لانفرادها بحكم يختص بها، وتسمى
~~الأكدرية، واختلف في علة تسميتها بذلك، فقيل: لأن قول زيد تكدر فيها وقيل:
~~لأن إنسانا يسمى أكدر سئل عنها فأخطأ فيها. وهي: زوج وأم وجد وأخت شقيقة أو [الأب]
# فمقتضى ما تقدم أن الجد يعصبها، فإذا عصبها فلا يفرض لها شيئ، لكنه لما
~~كان حقيق التعصيب أن تقسم معه، و (القسم لا يمكن) ها هنا لأنه ينقص الجد عن
~~السدس، ولا يمكن نقصهعنه، لم يكن بد من أن يفرض لها النصف، وتعول الفريضة
~~بنصفها، فتصير تسعة تأخذ ثلاثة أسهم [من تسعة]، وللجد سهم، ثم يرجع الجد
~~فيقاسم الأخت، للذكر مثل حظ الأنثيين، وأربعة على ثلاثة غير منقسمة ولا
~~موافقة، فتضرب ثلاثة في تسعة فتبلغ سبعة وعشرين، يكون للجد والأخت أربعة
~~أسهم مضروبة في ثلاثة بإثني عشر سهما، يأخذ الجد ثمانية وتأخذ الأخت أربعة.
~~ويشترط في هذه المسألة شرطان:
# أحدهما: اقترن الانوثة بالأخوة، فلو كان مكان الأخت أخ لم يأخذ شيئا،
~~لأنه عاصب بنفسه، فلا يفرض له شيئ.
# الشرط الثاني: ألا يكون للميت أخت أخرى من جهة من الجهات، فإنه متى كانت
~~أخت ثانية أو أخوات، من أي جهة كن، فإن الأم لا تأخذ ي هذه المسألة إلا
~~السدس، ويبقى للأخوات سهم يقاسمهن الجد فيه، ما لم تنقصه المقاسمة عن السدس
~~على ما يأتي تفصيله.
# ومما ينخرط في سلك الشذوذ أيضا مسألة تسمى الحمارية. وأصل هذه ms1044 التسمية:
~~أن الإخوة الاشقاء لم يبق لهم بعد أهل القسمة شيئ فقالوا لعمر رضي الله
~~عنه: هب أبانا كان حمارا، [ألسنا] نشارك الغخوة للأم في الأم؟ وتسمى أيضا
~~المشتركة، لمشاركة الإخوة الأشقاء، وهم يرثون بالتعصيب للإخوة للأم، وهم
~~يرثون بالفرض المسمى.
# وتتصور في مسألة فيها زوج وأم أو جدة وإخوة لأم، ذكورا أو إناثا، وأخ أو
~~إخوة أشقاء. فغن الزوج يأخذ النصف، والأم أو الجدة السدس، والذين من قبل
~~الأم اثلث، فيفرغ المال، فييسقط الإخوة الأشقاء (الوراثة) بالأب، ويشاركون
~~الإخوة للأم في الثلث، فيقتسمونه على حكم (الوراثة) للأم، حتى لو كان معهم
~~أخوات أشقاء وإخوة كذلك، PageV03P1243 # يتساوى الذكر والأنثى. ويشترط في هذه المسألة وجهان.
# أحدهما: أن يكون الأشقاء ذكورا أو ذكورا وإناثا، فأما لو كن إناثا فقط
~~لورثن بالفرض، يفرض للواحدة منهن النصف وللاثنتين فصاعدا الثلثان.
# والوجه الثاني: أن يكون أشقاء حتى لو كانوا للأب فحسب لم يرثوا شيئا، لأن
~~هؤلاء لو أسقطوا أباهم لم يكن بينهم وبين الموروث قربى غيره.
# هذا ترتيب الموايث على الفروض، ولنعد ترتيبها على النسب لتكمل الفائدة.
# أما بنو الصلب، فإن الابن الواحد يحوز المال إذا انفرد، والاثنان
~~والجماعة يقتسمونه بالسواء. وغذا اجتمع الذكور اقتسموا المال للذكر مثل حظ
~~الأنثين. وفرض الواحدة، إذا انفردت، النصف، وفرض الأثنتين فصاعدا الثلثان.
# وأما ولد الابن فميراثهم مع عدم ولد الصلب على سبيل ميراث ولد الصلب جملة
~~(من غير) تفصيل. وميراثهم مع إناث ولد الصلب أن يأخذ ذكورهم ما فضل عن فرض
~~الإناث بالتعصيب، فإن كان معهم إناث تقاسموا للذكر مثل حظ الانثيين. فأما
~~إناثهم (فيأخذن) مع بنت الصلب السدس تكملة الثلثين، الواحدة والجماعة،
~~ويسقطن مع الاثنتين فصاعدا، إلا أن يكون معها أو أنزل منها ذكر فيعصبها أو
~~يعصب من معه في درجته معها، وإن كان مع الوسطى ذكر أخذ المال الباقي معها
~~مقاسمة، ويسقطن من بعده، وإن كانت الطبقة العليا اثنتين استكملنا الثلثين،
~~وسقطت الوسطى ومن بعدها، إلا أن يكون معه ذكر في درجتهن أو أنزل منهن.
# وأما ms1045 الأب فإذا انفرد حاز المال بالتعصيب، فإن كان معه ذو فرض، سوى إناث
~~ولد الصلب وولد الابن، أخذ ذو الفرض فرضه، وأخذ هو الباقي بالتعصيب، فأما
~~ميراثه مع ولد الصلب وولد الابن فيفرض له من ذكورهم وإناثهم السدس، ثم إن
~~فضل عن إناثهم فضل أخذه بالتعصيب.
# وأما الأم: (فيفرض) لها الثلث، إلا مع الولد وولد الابن و (الاثنين) من
~~الإخوة والأخوات، فإن فرضها مع هؤلاء السدس؛ وإذا كان معها أب وزوج أو زوجة
~~ففرضها بعد أخذ PageV03P1244 # وأما الجد فحكمه، إذا انفرد، أن يحوز المال كله ولا يسقطه جملة إلا الأب،
~~كما تقدم؛ ويرث السدس مع ذوي السهام، إلا أن يفضل له شيئ فيأخذه بالتعصب،
~~ويحدب ولد الأم ما كانوا، كما تقدم؛ فإن كان مع أخوة أو أخوات أو مجموعهم،
~~وكانوا أشقاء أو الأب، فإنه يأخذ معهم الأفضل من الثلث، أوالمقاسمة لهم.
~~فإن كان معهم ثلاث أخوات فأقل، أو أخر واحد فالمقاسمة أفضل، وإن كن خمس
~~أخوات أو ثلاثة إخوة فأكثر فالثلث أفضل له، وإن كن أربع أخوات أو أخوين
~~فتستوي المقاسمة والثلث. ثم حيث قاسمهم على المعادة فكان بعض مقاسميه أشقاء
~~وبعضهم لأب، رجع الأشقاء على الذين من قبل الأب، فيأخذ الذكور كل ما في
~~أيديم وتستوفي الأنثى والأنثيان نصيبهم.
# مثال ذلك: أن يترك الميت جدا وأخا شقيقا وأخا لأب، فإن الأخ الشقيق يعد
~~الجد بالأخ للأب، فيكون للجد الثلث وهو الذي تعطيه المقاسمة، ثم يرجع الأخ
~~الشقيق فيأخذ سهم للأب فيكون في يده سهمان، وفي دي الجد سهم. وإن كان مع
~~الأخ الشقيق أخت لأب فإن القسمة تكون ها هنا من خمسة: للجد سهمان وللأخ
~~سهمان، وللأخت سهم، ثم يرجع الأخ فيأخذ ما بيدها. وإن كانت الأخت شقيقة
~~والأخ للأب فالقسمة على خمسة، كما تقدم، ثم ترجع الأخت تأخذ تمام فرضها من
~~يد الأخ، وهو ها هنا سهم ونصف، فيكمل لها به النصف من أصل المال.
# وعلى هذا القانون يجري الأمر في المعادة، فإن كان الأشقاء يستوفون
~~الثلثين لم ms1046 تقع ها هنا معادة.
# هذا حكم الجد إذا كان معه إخوة، ولم يكن معهم ذوو سهام، فغن كان (مع) ذوي
~~سهام وإخوة، فإنه يعطي الأفضل من ثلاثة أشياء: السدس من رأس المال، أو ثل
~~ما بقي بعد ذوي السهام، أو المقاسمة فيه.
# مثل ذلك: أن يترك الميت زوجة وأخا شقيقا أو لأب وجدا، فإن مقاسمة الأخ ها
~~هنا أفضل للجد.
# فإن ماتت امرأة وتركت زوجا وأما وجداص وثلاثةإخوة أشقاء أو لأب، فإن
~~السدس من رأس المال أفضل من في هذا للجد، لأن الزوج يأخذ النصف، وهو ثلاثة
~~من ستة، والأم السدس وهو سهم، وتبقى سهمان، فالأفضل للجد أن يأخذ واحدا
~~منهما، وهو السدس.
# وإن مات رجل وترك زوجة وجدا وأربعة إخوة، فإن ثلث ما بقي أفضل للجد في
~~هذا من المقاسمة، ومن السدس من رأس المال.

PageV03P1245

# ثم إن كان الإخوة أشقاء ولأب، فحكمهم في المعادة وفي رجوع الأشقاء على
~~الذين للأب، كما تقدم، إذا لم يكن معهم ذوو سهام.
# ولا يفرض للأخوات مع الجد شيئ مسمى إلا في الأكدرية. ولا يسقط الأخ مع
~~الجد، إلا إذا كان عوض الأخت فيها، كما تقدم.
# ثم حيث كان الأخ عوضها، وكان معه فيها إخوة لأم، وكان الأخ للأب خاصة،
~~فقال القاضي أبو بكر: "قال مالك: للزوج النصف، وللأم السدس فريضة، وللجد ما
~~بقي. قال: لأن الجد يقول: لو لم أكن كان للإخوة للأم ما بقي، ولا يأخذ الأخ
~~للأب شيئا، فلما حجبت إخوة الأم كنت أنا أحق به".
# قال القاضي: "وروي عنه وعن زيد أن للجد السدس وللأخ للأب السدس، كهيئة
~~المقاسمة".
# وأما الجدات ففرضهن السدس، في الانفراد والاجتماع، كما تقدم. ولا يرث
~~منهن إلا اثنتان: أم الأم وأمهاتها، وأم الأب وأمهاتها. ولا يرث أم جد.
# فأما ميراث الإخوة والأخوات للأب والأم أو للأب فعلى سبيل ميراث ولد
~~الصلب وولد الابن. فالأخ للأب والأم إذا انفرد حاز المال، وإن كانوا إخوة
~~ذكورا اقتسموه بالسواء، فإن كان معهم إناث اقتسموا للذكر مثل حظ الأنثيين،. ms1047
~~وفرض الواحدة إذا انفردت النصف، والاثنتين فصاعدا اثلثان.
# وفرض ولد الأب إذا انفردوا كميراث ولد الأب والأم، فأما إذا اجتمعوا
~~معهم، فإن ذكور ولد الأب والأم يسقطون ولد الأب جملة. وأما إذا اجتمع ولد
~~الأب مع إناث ولد الأب والأم فإن ذكورهم يأخذون ما بقي بالتعيب بعد فرض
~~الإناث، ويأخذ إناثهم مع الواحدة من إناث ولد الأب والأم السدس تكملة
~~الثلثين، يسقطن مع الاثنتين فصاعدا إلا أن يكون معهن ذكر في درجتهن خاصة
~~فيعصبهن.
# وأما ولد الأم فللواحد السدس، وللاثنين فصاعدا الثلث، والذكر والأنثى سواء.
# ويتم المقصود من الباب بذكر فرعين.
# الفرع الأول: إذا اجتمع في الشخص الواحد سببان، يورث بكل واحد منهما فرضا
~~مقدرا، فإنه يرث بأقواهما ويسقط اأضعف، سواء اتفق ذلك في المسلمين أو
~~المجوس، وذلك كالأم أو البنت تكون أختا.

PageV03P1246

# ولا يلزم، على ما قلناه، ابنالعم يكون أخا لأم، لانه يكون ابن العم لا
~~يرث فرضا مقدرا، وإنما يرث بالتعصيب.
# الفرع الثاني: إذا عدمت العصوبة من جهة القرابة، فالعصوبة لمعتق الميت،
~~فغن لم يكن حيا فلعصبات المعتق، فإن لم يكن فلمعتق المعتق، فإن لم يكن
~~فلعصبات معتق المعتق إلى حيث ينتهي. فإن لم يكن واحد منهم فالمال لبيت
~~المال، وهو أيضا عصوبة على المشهور، ويستغرق إذا لم يكن وارث، ويأخذ ما بقي
~~من أصحاب الفروض، إذا لم يكن للميت إلا ذو فرض.
# قال الشيخ أبو عمر: "فإن لم يكن عصبة ولا ولاء (فبيت مال المسلمين)، إذا
~~كان موضوعا في وجهه. ولا يرث ذوو الأرحام، ولا يرد على ذوي السهام. قال
~~الأستاذ أبو بكر: قال أصحابنا: هذا في زمان يكون الإمام عدلا، فإن كان غير
~~عدل فينبغي أن يورث ذوو الأرحام، وأن يرد ما فضل عن ذوي السهام عيهم.
# وقال أيضا: رأيت لابن القاسم في كتاب محمد: قال: من مات ولا وارث له
~~قال:"يتصدق بما ترك، إلا أن يكون الواي يخرجه ف يوجهه مثل عمر بن
~~عبدالعزيز، فيدفع إليه.
# هذا حكم المسلم، فأما الكافر فقال الشيخ أبو إسحاق: ms1048 إذا هلك الكافر
~~المؤدي للجزية ولا حائز لماله بميراث يعلم، فماله لأهل دينه، يخص به منهم
~~أهل كورته الذي جمعه وإياهم ما وضع عليهم من الجزية. وإن كان ذميا مصالحا
~~كان ما ترك لمن جمعه وإياه ذلك الصلح الذي كان، أو من بقي من أعقابهم
~~الموجودين.
# قال: وفيها قول ثان أن ميراثه للمسلمين. قال: وبه يقول ابن القاسم محمد
~~بن مسلمة.

### || AUTO الباب الثاني: في موانع الميراث

# ، وهي ستة:
# المانع الاول: اختلاف الدين. فلا يتوارث الكافر والمسلم. ولا يثبت
~~التوارث بني اليهودي والنصراني، ولا بين أهل ملة وأهل ملة أخرى أصلا، إن
~~تحاكموا إلينا.
# والمرتد لا يرث ولا يورث بل ماله فيئ. هذا حكمه إذا قتل أو مات على ردته
~~بعد PageV03P1247 # الاستتابة. فأما لو أسر النصرانية أو اليهودية وأظهر الإسلام، فإنه يقتل
~~ولا يستتاب، ويكون ميراثه لورثته من المسلمين. وكذلك من عبد شمسا أو قمرا
~~أو حجرا أو غير ذلم مستسرا به مظهرا للإسالم، فظهر عليهم وهم يقرون
~~بالإسلام وأحكامه، فهم بمنزلة المنافقين الذين كانوا على عهد رسول الله صلى
~~الله عيه وسلم، فكل ما لا يستتاب فإن ورثته من المسلمين يرثونه، وتنفذ
~~وصيته في ماله.
# قال ابن القاسم: وبلغني عن مالك عمن أثق به، وكتب يستفتيه فيمن صلبه أمير
~~المؤمنين من الزنادقة؟ فرأى مالك أن يورث منهم ورثتهم من المسلمين.
# قال: وأخبرني ابن أبي زنبر أن رجلا جاء إلى مالك فقال: إن أبي كان يعبد
~~الشمس، يريد سرا، ويظهر الإسلام، أفترى أن أرثه؟ فقال: نعم، أرى ذلك لك.
# واختار رواية ابن القاسم هذه أصبغ والشيخ أبو إسحاق. وروى ابن نافع أن
~~سبيل مال الزنديق سبيل دمه، وماله للمسلمين. ولا يرثه ورثته من المسلمين
~~ولا من الزنادقة. وبهذه الرواية قال ابن الماجشون وأشهب وسحنون.
# قال القاضي أبو الوليد: "فرواية ابن القاسم تقتضي أن يقتل حدا، ورواية
~~ابن نافع تقتضي أنه يقتل كفرا".
# فرع: لو تحاكم إلينا ورثة الكافر، فإن تراضوا بحكمنا قسمنا [بينهم] على
~~حكم الإسلام، وإن أب بعضهم فإن ms1049 كانوابأجمعهم كفارا لم يعرض لهم، وإن كان
~~منهم من أسلم قسمنا بينهم، في رواية ابن القاسم، على مواريثهم، إن كانوا
~~كتابيين، وعلى قسم الإسلامإن كانوا من غير أهل الكتاب.
# وقال ابن نافع وسحنون: أهل الكتاب وغيرهم سواء، يقسم بينهم على حكم
~~الإسلام.
# المانع الثاني: الرق. فلا يرث الرقيق ولا يورث. ويستوي في ذلك المكاتب
~~والمدبر وأم الولد والقن، ومن بعضه حر كمن كله رق، ولا يرث ولا يورث.
~~ومامات عنه فهو لمن يملك (الرقيق) منه، لا يستثني من هذا الجنس إلا ما تقدم
~~من حكم المكاتب إذا مات على مال ومعه في الكتابة ولد، على ما بين في كتابه.

PageV03P1248

# المانع الثالث: القتل: فلا ميراث للقالت إن كان القتل عمدا، لا من المال
~~ولا من الدية إن قبلت منه، فإن كان خطأ ورث من المال دون الدية.
# المانع الرابع: انتفاء النسب باللعان. فينقطع التوارث بين الملاعن
~~والولد، ويبقى الإرث بينه وبين أمه، فترث منه الثلث أو السدس فرضها في كتاب
~~الله، ويرثه إخوته لأمه، وما فضل من ميراثه فلموالي أمه إن كانت معتقة، فغن
~~لم تكن فلبيت المال. وإن أتت بتوأمين فهما يتوارثان بأنهما لأب وأم، إذ
~~انقطاع أبوتهما بالتعان الزوج منه، لا بينهما.
# وولد الزنا كالمنفي باللعان، فلا يرث الزاني ولا يرثه ورثة الأم ويرثها،
~~إلا إذا ولدت توأمين فإنهما يتوارثان بأخوة الأم فقط.
# واختلف في توأمي المغتصبة: هل يلحقان بتوأمي الملاعنة أو بتوأمي الزانية؟
~~على قولين: الأول مروي عن مالك، والثاني اختيار الشيخ أبي إسحاق.
# المانع الخامس: استبهام التقدم والتأخر في الموت: كما إذا مات قوم من
~~الأقارب في سفر أو تحت هدم أو بغرق، فإنا نقدر في كل واحد كأنه لم يخلف
~~صاحبه، وإنما خلف الأحياء إذا عسر التوريث للاشتباه. وكذلك نفعل إن علمنا
~~أنهم ماتوا على ترتيب، ولكن تعذرت معرفة السابق.
# المانع السادس: ما يمنع من الصرف في الحال. وهو الإشكال إما في الوجود أو
~~في [الذكورة] أو فيهما جميعا.
# أما الإشكال في الوجود فصورته: المفقود والاسير ms1050 الذي انقطع خبره، إن كان
~~له مال حاضرن فال يقسم على ورثته ما لم تقم بينة على موته أو تمضي مدة لا
~~يعيش إلى مثلها غالبا، وحدها: سبعون، وقيل ثمانون، وتسعون، فيقسم على ورثته
~~الموجودين عند الحكم.
# (فإن) مات له قريب حاضر توفقنا في نصيبه، حتى تعلم حياة المفقود، فيكون
~~المال له أو يممضي تعميره، فيكون مال الميت لورثته دون المفقود وورثته.

PageV03P1249

# وإذا قسمنا على الحاضرين أخذنا في حقهم بأسوأ الأحوال حتى لا نورث بالشك.
# وكيفية العمل فيه ما نبينه:
# فلو ماتت امرأة وتركت زوجا وأما وأختا وأبا مفقودا، فالفريضة، على أن
~~المفقود ميت، من ستة: للزوج النصف ثلاثة، وللأخت ثلاثة، ويعال للأم بالثلث،
~~فتصير ثمانية.
# والفريضة، على أن المفقود حي من ستة، أيضا: للزوج ثلاثة، وللأم ثلث ما
~~بقي سهم، وللأب سهمان، فالفريضتان تتفقان بالنصف، فيضرب نصف إحداهما في
~~كامل الأخرى، تكون أربعة وعشرين: فنقول للزوج: لك، يقينا بلا شك، ثلاثة من
~~ثمانية مضروبة في ثلاثة نصف الفريضة الأخرى، وإنما يكون لك ثلاثة من ستة
~~بصحة حياة الأب، ولا يعلم ذلك، ويقال للأخت: لا ميراث لك من أختك إلا بصحة
~~موت أبيك قبل أختك، ولا يعلم ذلك، فليس لك ميراث بالشك، ويقال للأم: لك من
~~ابنتك السدس يقينا، سهم من ستة مضروب في أربعة نصف فريضة ثمانية، وإنما
~~يكون لك الثلث بالعول بصحة موت زوجك قبل ابنتك، ولا يعلم ذلك، فليس لك
~~بالشك شيئ. ويبقى من الفريضة أحد عشر سهما موقوفة، ليس يعلم لمن هي يقينا،
~~فإن صح أن الأب كان حيا يوم موت ابنته، قيل للزوج: لك يقينا ثلاثة من ستة
~~مضروبة في أربعة بإثنى عشر، في يدك تسعة، الباقي لك ثلاثة، فتدفع إليه من
~~الموقوف. ويقال للأم: لك سهم من ستة مضروب في أربعة، ففي يدك جميع حقك.
~~وللأب سهمان من ستة، مضروبة في أربعة بثمانية، فتدفع إليه الثمانية التي
~~بقيت من الموقوف. وإن ثبت أن الأب مات قبل ابنته، أو لم يعلم له موت، فموت
~~بالتعمير ms1051 فالحكم في ذلك سواء، فيقال للزوج: لك يقينا ثلاثة من ثمانية، في
~~ثلاث بتسعة، ففي يدك جميع حقك. ويقال للأم: لك إثنان من ثمانية، في ثلاثة
~~بستة، في يدك من ذلك أربعة، فيدفع إليها السهمان من إحدى عشر الموقوفة.
~~ويقال للأخت: لك ثلاثة من ثمانية، في ثلاثة بتسعة، فتدفع لها التسعة
~~الباقية.
# وأما إشكال الذكورة، فبأن يخلف ولدا خنثى، فإنه يعتبر، إذا كان ذا فرجين:
~~فرج الرجل وفرج المرأة، ن بالمبال منهما، فيعطى الحكم لما بال منه، فإن بال
~~منهما اعتبرت الكثرة من أيهما، فإن تساوى الحال اعتبر السبق، فإن كان ذلك
~~منهما معا اعتبر نبات اللحية أو كبر اثديين ومشابهتهما لثدي النساء، فإن
~~اجتمع الأمران اعتبر الحال عند البلوغ، فإن وجد الحيض حكم به. وإن جد
~~تالاحتلام وحده حكم به. وإن اجتمعا فهو مشكل، وكذلك لو لم يكن فرج، لا
~~المختص بالرجال ولا المختص بالنساء، بل كان له مكان يبول منه فقط انتظر به
~~البلوغ، فإن ظهرت علامة مميزة، وإلا فهو مشكل.
# ثم حيث حكمنا بالإشكال فميرانه نصف نصيبي ذكر وأنثى. ووجه العمل فيه أن
~~يؤخذ مخرج التذكير ومخرج التأنيث، ثم يضرب أحدهما في الآخر إن تباينا أو
~~يستغنى به عنه إن كان الآخر مثله أو داخلا فيه، فما تحصل من ذلك ضرب في
~~حالتي الخنثى أو عدد أحوال الخناثي، PageV03P1250 # إن زادوا على الواحد وعدد الأحوال بالتضعيف، كلما زدت خنثى أضعفت جميع
~~الأحوال التي كانت قبله، فللواحد حالان، وللاثنين أربعة أحوال، وللثلاثة
~~ثمانية، وللأربعة ستة عشر، وللخمسة إثنان وثلاثون، وعلى هذا الترتيب كلما
~~زدت واحدا أضعفت ما كان من الأحوال قبله، فما انتهى إليه الضرب في الأحوال
~~فمنه تكون القسمة، ثم لها طريقان.
# الطريق الأول: أن ينظر في المجتمع من الرب: كم يخص الخنثى منه على تقدير
~~(الذكورة)، وكم (يخصها) منه على تقدير لأنوثة؟ فيضم أحدهما إلى الآخر ثم
~~يقسمه نصفين فتعطيه نصفه، وكذلك يفعل بسائر الورثة.
# والطريق الثاني: أن تضرب نصيبه من فريضة (التذكير) في جملة فريضة التأنيث ms1052
~~ونصيبه من فريضة التانيث في جملة فريضة التذكير، ثم يجمع له ما يخرج فيهما
~~فهو نصيبه.
# مثال ذلك: ولد خنثى وعاصب، وفريضة التذكير من واحد، إذا يجوز الذكر جميع
~~المال، وفريضة التأنيث مناثنين والواحد داخل فيها، فتضرب اثنين في حالتي
~~الخنثى بأربعة، فعلى الطريق الأول تقول: للخنثى على تقدير الذكورة جميع
~~المال، وهو الأربعة بكمالها، وعلى تقدير الأنوثة نصف المال. فذلك مال ونصف
~~يدفع له نصف ذلك وهو نصف وربع المال، وهو ثلاثة من الأربعة، والسهم الباقي
~~للعاصب، لأنه على تقدير ذكورة الخنثى لا يكون له شيئ، وعلى تقدير أنوثته
~~يكون له النصف، فملا ثبت له تارة وسقط أخرى أعطي نصفه، وهو الربع.
# وأما على الطريق الثاني، فنقول: للخنثى من فريضة التذكير سهم، مضروب له
~~في اثنين فريضة التأنيث، باثنين، وله من فريضة التأنيث سهم مضروب له في
~~فريضة التذكير وذلك سهم بسهم، فيجتمع له ثلاثة أسهم وهي ثلاثة أرباع المال،
~~وللعاصب سهم من فريضة التأنيث، مضروب له في سهم فريضة التذكير، بسهم، وليس
~~له شيئ من فريضة التذكير.
# مثال آخر: ولدان أحدهما ذكر والآخر خنثى، ففريضة التذكير من اثنين،
~~وفريضة التأنيث من ثلاثة، وهما متباينان، فإثنان في ثلاثة بستة، ثم في
~~حالتي الخنثى باثنتي عشر.
# فعلى الطريق الأول نقول: للخنثى على تقدير الذكورة ستة، وعلى تقدير
~~الأنوثة أربعة، فله خمسة، وللذكر على ذكورة الخنثى ستة، وعلى أنوثته ثمانية
~~فله سبعة.
# وعلى الطريق الثاني: للخنثى من فريضة التذكير سهم، مضروب له في ثلاثة
~~فريضة التأنيث، بثلاثة، وله من فريضة التأنيث سهم، مضروب له في فريضة
~~التذكير، وهي إثنان، PageV03P1251 # باثنين، فذلك خمسة، وللذكر من فريضة التذكير سهم، في ثلاثة فريضة
~~التأنيث، بثلاثة، وله من فريضة التأنيث سهمان، في اثنين فريضة التذكير،
~~بأربعة، فجميع ذلك كله سبعة، وهي حصته.
# مثال آخر: ولدان خنثيان وعاصب، فللخنثيين أربعة أحوال، فالفريضة، على
~~أنهما ذكران من اثنين، وعلى أنهمنا أنثيان من ثلاثة، وكذلك في الحالين
~~الآخرين أعني أن يكون ذكرا وأنثى من الجانبين، فيستغنى بثلاثة عن ms1053 ثلاثة،
~~فيضربها في اثنين، بستة. ثم في الأحوال الأربعة، بأربعة وعشرين.
# فعلى الطريق الأول نقل: لكل واحد من الخنثيين، علىتقدير انفراده
~~بالذكورة، ستة عشر، وعلى تقدي رمشاركته فيها، إثنا عشر، وعلى تقدير انفراده
~~بالأنوثة، ثمانية، وكذلك على تقدير مشاركته فيها، وجملة ذلك أربعة وأربعون
~~في الحالات الأربع، وإنما يرث بحالة واحدة، فيكون له ربع الجميع، وهو أحد
~~عشر سهما، ويبقى للعاصب سهمان، لأن الحاص له، في حالة من جملة الأحوال
~~الأربعة، الثلث، فله ربعه وهو سهمان من أربعة وعشرين.
# وعلىالطريق الثاني نقول: لكل واحد منهما من فريضة تذكيرهما سهم، مضروب له
~~في فريضة التأنيث وهي ثلاثة، بثلاثة، وله من فريضة تأنيثهما سهم، مضروب له
~~في اثنين فريضة تذكيرهما، باثنين، وله من فريضة تذكيره خاصة سهمان، في
~~اثنين فريضة تذكيرهما، بأربعة، وله من فريضة تأنيثه خاصة سهم، وفي اثنين
~~أيضا، باثنين، وجملة ذلك أحد عشر، فهي تصيب كل واحد منهما، وللعاصب سهمان
~~إذ ليس له شيئ في الفرائض الثلاث المستملة على المذكورة، وإنما له في فريضة
~~تأنيثهما خاصة سهم واحد، مضروب له في اثنين فريضة التذكير، باثنين، وعلى
~~هذا النحو يعمل فيما زاد على الاثنين.
# ولنقتصر على هذا القدر المنبه على كيفية العمل، فإن القصد الاختصار لا
~~سيما مع قلة وقوع هذا الفرع.
# وأما إشكال الذكورة والوجود جميعا، فبأن يخلف الميت زوجة حاملا ويرغب
~~الورثة في التعجيل، فذكر الشيخ أبو إسحاق أنه لا تنفذ وصاياه ولا تأخذ
~~زوجته أدنى سهميها حتى تضع. ثم حكى عن أشهب: أنها تتعجل أدنى السهمين. قال:
~~وهو الذي لا شك فيه. ثم قال: قد قال قائل: يوقف من ميراثه ميراث أربعة
~~ذكور. قال: وحجته في ذلك: أن أكثر ما تلد المرأة أربعة. قال: وقد ولدت أم
~~ولد أبي إسماعيل أربعة ذكورا محمدا وعمر وعليا وإسماعيل. بلغ محمد وعمر
~~وعلي الثمانين.
# وإذا فرعنا على ما حكاه عن أشهب وارتضاه، وبيننا على أن أكثر الحمل أربعة
~~تعين PageV03P1252 # حكى عن القائل، فإنما نأخذ بأضر الاحتمالات في حق سائر الورثة. ms1054 وأقصى
~~المحتمل حيث العدد والنصيب أن يقدر أربعة بنين.

### || AUTO الباب الثالث: في أصول الحساب وبيان المخارج

# اعلم أن المسألة الواقعة إن تجرد فيها العصبات، فالعدد الذي تصح المسألة
~~منه يؤخذ من (عددهم). فإن تمحضوا ذكورا: فالمسألة تقام من عدد رؤوسهم. وإن
~~كانوا ذكورا وإناثا، فمن عدد الإناث وضعف عدد الذكور، لأن الذكر في التعصيب
~~باثنين.
# فإن اشتملت المسألة على ذي فرض مقدر، فالأصول التي تنشأ منها مسائل
~~[الفروض]، على قول المتقدمي، سبعة أعداد: الاثنان، وضعفهما (وهي) الأربعة،
~~وضعفهما (وهي) الثمانية. والثلاثة، وضعفهما وهو الستة، وضعفهما وهو الاثنا
~~عشر، وضعفهما وهو الأربعة والعشرون.
# ولا مخارج لها عند المتقدمين سوى هذه. ومقصود الفرضين بتحرير هذه المخارج شيئان:
# أحدهما: قسمة السهام على أعداد صحا من غير كسر.
# والثاني: طلب أقل عدد تصح فيه، فيعولون عليه.
# فالاثنان لكل مسألة اشتملت على نصف ونصف، كزوج وأخت، أو على النصف وما
~~بقي كزوج وأخ.
# والأربعة: لكل فريضة اشتملت على ربع وما بقي، كزوج وابن؛ أو ربع ونصف وما
~~بقي، كزوج وبنت وأخ؛ أو ربع وثلث ما بقي، وما بقي كزوجة وأبوين.
# والثمانية: أصل لكل فريضة فيها ثمن، وما بقي، كزوجة وابن، أو ثمن ونصف،
~~وما بقي، كزوجة وبنت وأخ.
# ولا يتصور اجتماع الربع والثمن في فريضة، ولو كان متصورا لخرجا منها.
# وأما الثلاثة: فلكل فريضة فيها ثلث وثلثان، كإخوة لأم وأخوات لأب، أو
~~ثلثوما بقي كأم وأخ، أو ثلثان وما بقي، كبنتين وعم.
# والستة: لكل فريضة فيها سدس وما بقي، كجدة وابن، أو سدس وثلث وما بقي،
~~كجدة PageV03P1253 # وأخوين لأم وأخ لأب، أو سدس وثلثان وما بقي كأم وابنتين وأخ، أو نصف وثلث
~~وما بقي، كأخت وأم وابن أخ.
# والاثنا عشر: لكل فريضة فيها ربع وسدس وما بقي، كزوج وأم وابن، أو ربع
~~وثلث وما بقي، كزوجة وأم وأخ، أو ربع وثلثان وما بقي، كزوج وبنتين وأخ.
# والأربعة والعشرون: لكل فريضة فيها ثمن وسدس وما بقي، كزوجة وأم وابن، أو
~~ثمن وثلثان وما بقي كزوجة ms1055 وبنتين وأخ. ولا يتصور اجتماع الثمن والثلث، ولو
~~كان متصورا لخرجا منها.
# وهذه الأصول منقسمة، فمنها ما يقوم بانفرادالفرائض، وإن كان قد يشتمل على
~~أكثر من فرض كالاثنين والثلاثة والأربعة والستة والثمانية، ومنها لا يقوم
~~إلا بتعداد (الفروض) كالاثنين عشر والأربعة والعشرين.
# وطريقة إقامة هذا التقسيم أن ينظر إلى مخرجي الفريضتين، فإن كانا
~~متباينين ضربنا أحدهما في الآخر، فما انتهى إليه الضرب فهو مخرجها؛ فإن كان
~~بين مخرجيهما توافق ضربنا وفق أحدهما في كل الآخر، فما انتهى إليه الضرب
~~فهو مخرجهما، كثلث وربع مخرجهما اثنا عشر وكذلك ربع وسدس. وكسدس وثمن
~~مخرجهما أربعة وعشرون.
# ثم هذه الأصول تنقسم أيضا، إلى عائلة وغير عائلة: فغير العائلة منها:
~~الاثنان والثلاثة والأربعة والثمانية؛ وتسمى الأوليان عادلتين، ومعناه:
~~أنهما قد تكونان عادلتين، أي إن سهام كل واحدة منهما قد تستغرقها، فتكون
~~عادلة كاجتماع النصف والنصف في الأولى، واجتماع الثلث والثلثين في الثانية.
~~وتسمى الثالثة والرابعة ناقصتين، لعدم ذلك فيهما.
# والعائلة من الأصول: هي الستة، وضعفها، وضعف ضعفها. وعول الستة بأوتارها
~~وأشفاعها، ومنتهى عولها عشرة. فتعول بسدسها إلى سبعة. كأخوات لأب وأخوات
~~لأم وجدة؛ وبثلثها إلى ثمانية، كزوج وأختين لأب وأخت لأم؛ وبنصفها إلى
~~تسعة، كزوج وأختين لأب وأختين لأم، وبثلثيها إلى عشرة كزوج وأختين لأب
~~وأختين لأم، وجدة.
# وأما الاثنا عشر فتعول بالأوتار دون الإشفاع، فتعول بنصف سدسها إلى ثلاثة
~~عشر، كزوجة وأختين شقيقتين وأخ لأم، وبربعها إلى خمسة عشر، كأخوات لأب
~~وأخوات لأم وزوجة، فيعال لها بالثمن، وهي الملقبة بالمنبرية، قيل: إن عليا
~~رضي الله عنه سئل عنها، وهو على المنبر، فقال على الارتجال: صار ثمنها
~~تسعا.

PageV03P1254

# وسميت الفريضة عائلة من الزيادة إذا اجتمعت فيها فروض لا تفي بها جملة
~~المال، ولم يكن إسقاط بعضها من غير حاجب، ولا تخصيص بع ... ذوي الفروض
~~بالتنقيص دون بعض، فزيد في الفريضة سهام حتى يتوزع النقص على الجميع إلحاقا
~~لأصحاب الفروض بأصحاب الديون، فسمي ذلك عولا.
# أما تصحيح حساب المسائل ومبلغ السهام التي عليها تنقسم التركة، ms1056 فيستدعي
~~الخوض فيها تقديم قول في نسبة بعض الأعداد إلى بعض. وذلك أن كل عددين فإما
~~يكونان متماثلين أو غير متماثلين، وكل عددين غير متماثلين فإذا نقص أقلهما
~~من أكثرهما فإما أن يفنيه أو لا يفنيه، فإن أفناه سمي الأقل داخلا في
~~الأكثر، وقيل لهما: متداخلان. ولا يزيد الداخل على نصف الأكثر. وإن لم
~~يفنه، بل بقي من الأكثر عدد أقل من الأقل، أسقطنا البقية من الاقل، فإن
~~أفتنه وإلا اسقطنا منها ما بي منه أقل منها. ولا نزال نفعل هكذا نسقط الأقل
~~من الأكثر حتى يفني أحدهما الآخر، بأكثر من الواحد، فنسميهما حينئذ
~~متوافقين، ويكون الوفق بينهما الجزء السمي بعدة العدد الذي حصل به الإفناء،
~~مفتوحا كان أو أصم، كصنف إن كان اثنين، وثلث إن كان ثلاثة، وربع إن كان
~~أربعة، وعلى هذا النحو. أو يجزء من أحد عشر إن وقع الغفناء بأحد عشر، أو
~~بجزء من ثلاثة عشر إن وقع الإفناء بثلاثة عشر، وإن تمادينا على إسقاط الأقل
~~من الأكثر من العددين حتى انتهينا إلى أن يفضل الواحد من العددين وقبل فناء
~~أحدهما سميناهما متباينين.
# وعبارة الحساب في ذلك: أن كل عددين يعدهما عدد ثالث فهما متوافقان، وكل
~~عددين لا يعدهما إلا الواحد فهما متباينان. والمعنى في العبارتين، واحد
~~ولاثانية أوجز، والأولى أقرب لاستخراج جزء الموفقة. وقد دخل في حد الموافقة
~~المداخلة والمماثلة، وهو كذلك، وإنما أسقطا، أعني المثل، والذي يدخل فيه
~~عدد لا يزيد على نصفه، لأن المقصود بطلب الوفق لا يحصل فيهما، فوقد دخل في
~~حد الموافقة المداخلة والمماثلة، وهو كذلك، وإنما أسقطا، أعني المثل، والذي
~~يدخل فيه عدد لا يزيد على نصفه، لأن المقصود بطلب الوفق لا يحصل فيهما،
~~فإنا إذا ضربنا وفق أحد المتداخلين في كل الآخر لم يزد الخارج على الاكثر،
~~لأن الموافقة بينهما بجزء منة جملةآحاد الأقل، وكذلك إذا ضربنا وفق أحد
~~المثلين الآخر لم يزد عليه، لأن الموافقة بينهما بجزء من جملة آحاد أحدهما.
# إذا تقرر هذا عدنا إلى المقصود، وقد ms1057 قدمنا أن المسألة تصح من السهام إذا
~~انفردت العصبات، فإ، كان معهم ذو فرض فمن المخارج المتقدمة، فإذا استخرجنا
~~أصل مسألة من الأعداد المذكورة، وأعطينا من الأصل لكل صنف حقهم، فإن انقسمت
~~سهام المسألة على أصناف الورثة فقد صحت من أصلها، وقد تكون عائلة وقد لا
~~تكون، وإن وقع في قسمة السهام على مستحقها كسر فذلك لأجل عدد الأصناف؛ ثم
~~قد يقع الكسر على صنف واحد، وقد يقع بأجزائها، والذي لا ينضبط هو عدد
~~الأصناف؛ ثم قد يقع الكسر على صنف واحد، وقد يقع على صنفين، وعلى ثلاثة
~~أصناف، ولا يزيد على الثلاثة على أصلنا، إذ لا يزيد عدد الورثة PageV03P1255 # عندنا على أربعة أصنافن ولابد أن يصح نصيب صنف عليهم، وإذا وقف الانكسار
~~على ثلاثة أصناف انحصر الكلام عليه في ثلاثة أقسام.
# القسم الأول: أن يقع الانكسار على صنف واحد، فلو ضربنا عدد رؤوسهم في أصل
~~المسألة، أو في أصلها بعولها، إن كانت عائلة، لحصل مقصودنا من التصحيح،
~~لكنا لطلب الاختصار، وتقليل الحساب، نعتب رالسهام مع عدد الرؤوس، فإن كانا
~~متباينين ضربنا عدد الروس في أصل المسألة كما تقدم، إذ لا طريق للاختصار،
~~وإن كانا متوافقين اجتزينا بوفق عدد الروس عن جملتها، فضربناه في أصل
~~المسألة، فما انتهى إليه الحساب فمنه تصح القسمة.
# مثال المباينة: ثلاث بنات وابن عم: الفريضة من ثلاث للبنات سهمان ينكسران
~~عليهن، ولا موافقة بينهن وبين الاثنين، فتضرب الثلاثة عدد المنكسر عليهن في
~~ثلاثة أصل المسألة، تكون تسعة؛ من له شيئ من أصل المسألة أخذه مضروبا في ما
~~ضرب فيه أصلها، للبنان سهمان مضروبان لهن فيما ضرب فيه أصل المسألة، وهو
~~ثلاثة بستة، لكل بنت سهمان.
# ومثال الموافقة: ست بنات وزوج وعاصب. الفريضة من اثني عشر، للبنات ثمانية
~~تنكسر عليهن، لكن توافق عددهن النصف، فتضرب نصف الستة في اثني عشر مخرج
~~الفريضة، تكون ستة وثلاثون، ومنها تصح.
# القسم الثاني: أن يقع الانكسار على صنفين، فكذلك، أيضا لو ضربنا عدد رؤوس
~~أحد الصنفين في عدد الصنف الآخر، ms1058 ثم ما اجتمع في أصل المسألة لحصل المقصود،
~~وصحت المسألة، لكن لطلب الاختصار يعتبر عدد رؤوس كل صنف مع سهامهم، كما
~~تقدم من حيث الموافقة والمباينة، فننظر هل يوافق كل صنف عدد سهامه، أو
~~يباينه، أو يوافق أحدهما سهامة ويباين الآخر سهامه، فما وافق سهامه أقمنا
~~وفقه مقامه؛ ثم ننظر، طلبا للاختصار أيضا، بين العددين الحاصلين، أعني
~~الوفقين أو الكاملين أو الوفق والكامل، فنعتبر نسبة بعضهاإلى بعض في
~~التماثل والتداخل والتوافق والتباي، فإن تماثلا اقتصرنا على أحدهما وضربناه
~~في أصل المسألة، وإن تداخلا اقتصرنا على الأكثر وضربناه في أصلها، وإن
~~توافقا ضربنا وفق أحدهما في كامل الآخر، ثم ما اجتمع في أصل المسألة، وإن
~~تباينا ضربنا جملة أحدهما في جملة الآخر، ثم ما اجتمع في أصل المسألة، فما
~~انتهى إليه الضرب ف يجميع ذلك فمنه تصح المسألة على الصنفين جميعا.
# وقد تبين من هذا أن كل واحد من الاقسام الثلاثة تعتور عليه الأحوال
~~الأربعة، (فتتضاعف) بها إلى اثني عشرة صورة، ويظهر تفصيل ما أجمل بالتمثيل.

PageV03P1256

# المثال الأول: لتماثل الوفقين: أم وأربع أخوات لأم وست إخوة لأب؛ الفريضة
~~من ستة، للأخوان اثنان غير منقسمين عليهن لكن يوافقان عدتهن بالنصف،
~~وللإخوة للأب ما بي ثلاثة غير منقسمة عليهم نوافقه لعدتهم بالثلث فنصف عدة
~~الأخوات اثنان، وثلث عدة الإخوة اثنان، فتضرب الفريضة ستة في اثنين إحدى
~~العدتين، تبلغ اثنى عشر، منها تصح.
# المثال الثاني: لتداخل الوفقين: جدة وثمانية إخوة لأم وستة إخوة لأب؛
~~الفريضة من ستة: للإخوة للأم سهمان غير منقسمين عليهم موافقان لعدتهم
~~بالنصف، وللإخوة للأب ما بقي ثلاثة غير منقسمة عليهم موافقة لعدتهم بالثلث؛
~~فثلث عدتهم اثنان داخلة في نصف عدة الإخوة للأم أربعة، فتضرب الفريضصة ستة
~~في أربعة تكون أربعة وعشرين، منها تصح.
# المثال الثالث: لتوافق الوفقين: أم، وثمانية إخوة لأم، وثمانية عشر ابن
~~في درجة؛ الفريضة من ستة، للإخوة سهمان غير منقسمين عليهم موافقان لعدتهم
~~بالنصف، ولبني العم ثلاثة غير منقسمة عليهم موافقة لهم بالثلث، فثلثهم ستة،
~~ونصف الإخوة ms1059 أربعة، فهما يتفقان بالنصف، فتضرب نصف أحدهما في كامل الآخر
~~تكون إثني عشر، فتضرب فيها أصل الفريضة ستة، تكن اثنين وسبعين، منها تصح.
# المثال الرابع: لتباين الوفقين: أم، وست أخوات أشقاء، وأربعة إخوة لأم؛
~~الفريضة من ستة، تعول بالسدس إلى سبعة، للأخوات، أربعة غير منقسمة عليهم
~~موافقة لعدتهن بالنصف، للإخوة للأم اثنان غير منقسمين عليهم موافقان لعدتهم
~~بالنصف، فتضرب نصف عدة الأخوات ثلاثة في اثنين نصف عدة الإخوة تكون ستة،
~~تضرب فيها الفريضة بعولها، تكون اثنين وأربعين، منها تصح.
# المثال الخامس: لتماثل أصل العدتين: جدتان وزوجتان وأخوان لأب؛ الفريضة
~~من اثنين عشر، للزوجتين الربع ثلاثة، غير منقسمة عليهما ولا موافقة،
~~وللأخوين ما بقي، مبعد سهمي الجدتين، سبعة، غير منقسمة عليهما ولا موافقة،
~~فعدة الزوجتين مماثلة لعدة الأخوين، فتضرب الفريضةإثنى عشر في اثنين إحدى
~~العدتين، تكون أربعة وعشرين منها تصح.
# المثال السادس: لتداخل أصلي العدتين: زوجتان، وبنت، وأربعة إخوة لأب،
~~الفريضة من ثمانية، للزوجين سهم غير منقسم عليها، وللإخوة ثلاثة غير منقسمة
~~عيهم ولا موفقة لعدتهم، وعدة الزوجين داخلة في عدة الإخوة أربعة، فتضرب
~~الفريضة في أربعة، تكون اثنين وثلاثين، منها تصح.
# المثال السابع: لتوافق أصلي العدتين: تسع بنات وستة إخوة لأب، الفريضة من
~~ثلاثة، للبنات سهمان غير منقسمين عليهن ولا موافقين لهن، وللإخوة سهم غير
~~منقسم، فعدة PageV03P1257 # الإخوة يوافق عدة البنات بالثلث، فتضرب ثلث إحداهما في كامل الأخرى، تكون
~~ثمانية عشر، فتضرب فيها أصل الفريضة ثلاثة تكون أربعة وخمسين منها تصح.
# المثال الثامن: لتباين أصلي العدتين: ثلاث زوجات وأخوان شقيقان الفريضة
~~من أربعة، للزوجات سهم غير منقسم [عليهن]، ولأخوين ثلاثة غير منقسمة عليهما
~~ولا موافقة لهما، وعدة الزوجات لا توافق، أيضا، عدة الإخوة، فتضرب عدة
~~الزوجات ثلاثة في اثنين عدة الإخوة، تكون ستة، فتضرب فيها أصل الفريضة
~~أربعة، تكون أربعة وعشرين، منها تصح.
# المثال التاسع: لتماثل وفق إحدى العدتين لكامل الأخرى، أم، وست بنات،
~~وثلاثة بني ابن؛ الفريضة من ستة، للبنات أربعة غير منقسمة عليهن موافقة لهن
~~بالنصف، ولبني الابن ms1060 سهم غير منقسم، فنصب عدة البنات ثلاثة مثل عدة بني
~~الابن، فتضرب الفريضة ستة في ثلاثة، تكون ثمانية عشر، منها تصح.
# المثال العاشر: لتداخل وفق إحدى العدتين وكامل الأخرى، أربع زوجات وستة
~~إخوة لأب، الفريضة من أربعة، للزوجات الربع سهم غير منقسم، وللإخوة ثلاثة
~~غير منقسمة عليهم موافقة لعدتهم بالثلث، فثلث عدتهم اثنان داخلة في أربعة
~~عدة الزوجات، فتضرب الفريضة أربعة في أربعة، تكون ستة عشر، منها تصح.
# المثال الحادي عشر، لتوافق وفق إحدى العدتين وكامل الاخرى، ثماني بنات،
~~وستة بني ابن، الفريضة من ثلاثة، للبنات سهمان غير منقسمين عليهن موافقان
~~لهن بالنصف، ولبني الابن سهم غير منقسم، فعدة البنات أربعة توافق الستة عدة
~~بني الابن بالنصف، فتضرب نصف إحدى العدتين في كامل الأخرى تكون اثني عشر،
~~فتضرب فيها أصل الفريضة ثلاثة، تكون ستةوثلاثين منها تصح.
# المثال الثاني عشر: لتباين وفق إحدى العدتين لكامل الأخرى: أربع بنات،
~~وابن ابن، وبنت ابن؛ الفريضة من ثلاثة، لبنات الصلب سهمان غير منقسمين
~~عليهن، موافقان لعدتهن بالنصف، ولبني الابن سهم غير منقسم، فتضرب نصف عدة
~~البنات اثنين في [ثلاثة] عدة أسهم بني الابن ثلاثة تكون ستة، فتضرب فيها
~~الفريضة ثلاثة تكون ثمانية عشر، منها تصح.
# القسم الثالث: أن يقع الكسر على ثلاثة أصناف، فلو ضربنا أحدهما في آخر،
~~ثم ضربنا المجموع في الثلث، ثم ما اجتمع في أصل المسألة، لحصل المقصود من
~~التصحيح، كما قدمنا في الصنف الواحد والصنفين، وكما يتعين فعله إذا كان عدد
~~كل صنف منها يباين سهامه ويباين (جملة) الأعداد.

PageV03P1258

# فإن كانت الاعداد موافقة للسهام، فلطلب الاختصار نقيم الاوفاق مقام أصول
~~الأعداد، ثم تنظر هل بين كل واحد من أبعاضها وبين غيره منها مماثلة أو
~~مداخلة أو موافقة أو مباينة، ف ما كانعملنا فيه ما تقدم من الاستغناء
~~بالمثل أو بالأكثر، أو ضرب الوفق في الكل، أو ضرب الكل في الكل.
# فإن كان بعضها موافقا وبعضها مباينا أقمنا الوفق مقام الكامل، ثم نظرنا
~~بين الوفق والكامل في الأعداد الثلاثة، فما تماثل ms1061 منها استغنينا بالواحد
~~منها، وما تداخل اسقطنا الأقل واكتفينا بالأكثر، وإن توافقت ضربنا وفقا في
~~وفق ثم في الكامل، وإن تباينت ضربنا أحد الأعداد في ثان، فما بلغ ضرب في
~~الثالث، فما اجتمع فهو المبلغ الذي يضرب فيه أصل المسألة، ويسمى عدد
~~المنكسرين. هذا هو أصل العمل في هذا القسم، إلا أنه قرب فيه في حال
~~الموافقة نوع تقريب، اختلف الحساب في كيفيته على طريقتين.
# فقال الكوفيون: نعمل في عددين منها ما عملناه، في القسم الثاني، فما
~~انتهى إليه العمل، وهو المبلغ الذي يضرب فيه أصل المسألة، جعلناه عددا
~~واحدا ووفقنا بينه وبين العدد الثالث، وفعلنا فيهما ما فعلناه في العددين
~~الأولين.
# وقال البصريون: نوقف أحد الأعداد، والأحسن عندهم أن يكون العدد الأكثر،
~~ثم يوقف بينه (وبين الباقي)، ويعمل في وفقيهما أحد الأقسام الأربعة، فما
~~حصل من ذلك ضربناه في العدد الموقوف. ومثال الطريقتين واحد.
# ومثالهما: سبع وعشرون بنتا، وست وثلاثون جدة، وخمس وأربعون أختا لأب.
# فعلى طريقة الكوفيين إذا وفقت بين السبع والعشرين والست والثلاثين
~~وجدتهما يتفقان بالاتساع، فتضرب تسع أحدهما في كل الآخر، فتجده مائة
~~وثمانية، فتوفق بينهما وبين الخمس والأربعين، فتجدها تتفق بالاتساع أيضا،
~~فتضرب تسع أحدهما في كل الآخر فيكون خمسمائة وأربعين، ثم في أثل المسألة
~~تكون ثلاثة آلاف ومائتين وأربعين، منها تصح.
# وعلى طريق البصريين: توقف الخمس والأربعين، وإذا وفقت بينهما وبين السبع
~~والعشرين وجدتهما يتفقان بالاتساع، فتأخذ تسع السبع والعشرين، وهو ثلاثة،
~~ثم توقف بين الست ولاثلاثين وبين الخمس والأربعين، فتجدهما يتفقان بالاتساع
~~أيضا، فتأخذ تسع الست والثلاثين، وهو أربعة، ثم تجد الوفقين مختلفين فتضرب
~~أحدهما في الآخر فيكون إثنى عشر، ثم في العدد الموقوف فيكون خمسمائة
~~وأربعين، ثم في أصل المسألة تكن ثلاثة آلاف ومائتين وأربعين، كما تقدم.
# وذكر بعض الأصحاب طريقة وجيزة جارية في جميع هذا القسم مغنية عن التطويل
~~فقال:

PageV03P1259

# نجعل النظر بين صنفين من الثلاثة، كأنه لم يقع الانكسار إلا عليهما خاصة،
~~فتعمل فيهما ما تقدم عمله في الانكسار على ms1062 صنفين، حتى إذا انتهينا فيالعمل
~~إلى إقامة عدد المنكسرين، أعني الذي يضرب في أصل المسألة، نظرنا بينه وبين
~~العدد الثالث الباقي، ثم عملنا فيهما ما عملناه في العددين الأولين، فما
~~انتهى إليه العمل وحصل من مبلغ الضرب جعلناه عدد المنكسرين ها هنا وضربناه
~~في أصل المسألة، فما انتهى إليه الضرب فمنه تصح. ووضح هذه الطريقة يعني عن
~~ذكر أمثلة لها. لكن نشرع في التمثيل للطريقة الأولى التي هي أصل عمل القسم،
~~وهي التي عقدناها في صدره، ولما كان مشتملا على ثلاثة، كما تقدم في القسم
~~الثاني، أعني أن يكون جميع أصناف موافقة لسهامها، أو جميعها مباينة، أو
~~بعضها موافقا وبعضها مباينا، أجرينا التمثيل على الترتيب المتقدم، وجعلنا
~~في كل نوع أربعة أمثلة.
# مسألة تعم النوع الأول، وهي: زوجات وجدات وأخوات لأم وإخوة لأب؛ أصلها من
~~اثني عشر، ففي المثال الأول لتماثل الأوقاف، نفرض الزوجات أربعا والجدات
~~ثمانيا، والأخوات ست عشرة، والأخوة اثني عشر، فعدد كل من عدا الزوجات يوافق
~~سهامه، وأوفاق جميعها متماثلة، فنستغني (بأحد الأعداد منها) ونضربه في أصل
~~المسألة، تكون ثمانية وأربعين، منها تصح.
# وفي المثال الثاني لتداخل الأوفقا: نفرض عدد كل (حنس) على النصف مما كان،
~~سوى عدة الإخوة فإنا نبقيها على حالها، فتدخل أوفاق الجميع في وفقها،
~~فنضربه في أصل المسألة، فتكون كالأولى.
# وفي المثال الثالث لتوافق الأوفاق: نفرض عدد الجدات عشرين، وعدد الأخوات
~~ست عشة، وعدد الإخوة ثمانية عشر، وعدد الزوجات اثنتين، وهي مماثلة لوفق
~~الأخوات فتسقط، فنصف عدة الجدات وربع عدة الأخوات وثلث عدة الإخوة متوافقة،
~~فنضرب وفق أحد الأوفاق في وفق ثان، ثم في كامل الوفق الثالث، تكون ستين، ثم
~~في أصل المسألة تكون سبع مائة وعشرين، منها تصح.
# وفي المثال الرابع لتباين الأوفاق، نفرض عدة الجدات أربعا، والأخوات
~~عشرا، والإخوة تسعة، وعدة الزوجات اثنتين، وهي مماثلة لعدة وفق الجدات
~~فتسقط، فنصف عدة الجدات ونصف عدة الأخوات وثلث عدة الإخوة متباينة وهي
~~أوفاقها، فتضرب أحدها في آخر، ثم في الثلث، تكون ثلاثين، ثم ms1063 في أصل
~~المسألة، تكون ثلاث مائة وستين، منها تصح.
# مسألة تعم النوع الثاني: جدات وبنات وإخوة لأب، أصلها من ستة. ففي المثال
~~الأول PageV03P1260 # لتماثل أصول الأعداد نفرض الأعداد كلها ثلاثا ثلاثا، فأعداد الأصناف
~~متماثلة، فتستغني بأحدها وتضربه في أصل المسألة، تكون ثمانية عشر، منها تصبح.
# وفي المثال الثاني لتداخل الأعداد، نفرض الإخوة ستة، ونبقي الجدات
~~والبنات على عدتهن، فتدخل في عدد الإخوة، فتستغني به وتضربه في أصل
~~المسألة، تكون ستة وثلاثين، ومنها تصح.
# وفي المثال الثالث لتوافق الأعداد، نفرض الجدات ستا والبنات تسعا والإخوة
~~خمسة عشر، فأعداد الأصناف متوافقة بالثلث، فنضرب ثلث أحدها في ثل الآخر، ثم
~~في كامل الثلث تكون تسعين، ثم في أصل المسألة، تكون خمسمائة وأربعينن ومنها تصح.
# وفي المثال الثالث لتوافق الأعداد، نفرض الجدات ستا والبنات تسعا والإخوة
~~خمسة عشر، فأعداد الأصناف متوافقة بالثلث، فنضرب ثلث أحدها في ثل الآخر، ثم
~~في كامل الثالث تكون تسعين، ثم في أصل المسألة، تكون خمسمائة وأربعين،
~~ومنها تصح.
# وفي المثال الرابع لتباين الأعداد، نفرض الأعداد المتقدمة على أوفاقها،
~~فأعداد الأصناف متباينة فتضرب أحدها في آخر، ثم في الثالث تكون ثلاثين، ثم
~~في أصل المسألة تكون مائة وثمانين، منها تصح.
# وتعرف هذه المسألة بني الفرضين بالصماء، وهي التي تكون أعداد أصنافها
~~مباينة لسهامها ومتباينة في أنفسها.
# ولنعد المسألة الأولى لتمثيل النوع الثالث، وهي كما تقدم، زوجات وجدات
~~وأخوات لأم، وإخوة لأب؛ أصلها من إثنى عشر. ففي المثال الأول تلماثل
~~الأعداد الحاصلة من عدد رؤوس بعض الأصناف، ومن أوفاق بعضها، نفرض الزوجات
~~أربعا والجدات ثمانيا والأخوات ست عشرة والإخوة أربعة، فسهام صنفين منها
~~موافقة لعدد أصنافها، وسهام صنفين مباينة، ووفق ما وافق مع جملة ما باين
~~متماثلة، فتستغني بأحدها وتضربه في المسألة تكون ثمانية وأربعين، منها تصح.
# وفي المثال الثاني لتداخل الأعداد الحاصلة من الأوفاق وأصول الأعداد،
~~نفرض عدد الإخوة ثمانية، ونقر سائر الأعداد على ما كانت عليه في المثال
~~السابق، فيدخل جميعهمف ي عدد الإخوة، فتستغني به، وتضربه في أصل ms1064 المسألة
~~تكون ستة وتسعين، منها تصح.
# وفي المثال الثالث لتوافق الأعداد المذكورة، نفرض الجدات عشرين، والأخوات
~~أربعا وعشرين، والإخوة أربعة عشر، والزوجات أربعا، فجميع الأعداد الحاصلة
~~يها من الأوفاق وأصول الأعداد متوافقة، فتضرب وفق أحدها في وفق آخر، ثم في
~~وفق ثالث، ثم في كل الرابع، تكون أربعمائة وعشرين، ثم في أصل المسألة تكون
~~خمسة آلاف وأربعين، منها تصح.
# وفي المثال الرابع لتباين الأعداد المذكورة، نفرض عدد الجدات ستا، وعدد
~~الإخوات عشرا، وعدد الإخوة سبعة، والوجات أربعا، فجملة الأعد والأوفاق
~~متباينة، PageV03P1261 # فتضرب أحدها في ثان، ثم في ثالث، ثم في الرابع، تكون أربعمائة وعشرين،
~~تضربها في أصل المسألة، تكن خمسة آلاف وأربعين، كالتي قبلها، ومنها تصح.

### || AUTO الباب الرابع: في حساب مسائل الإقرار والإنكار

# وإذا أقر بعضش الورثة بوارث وأنكره الآخرون، لم يصح نسبه بإقرار الوارث
~~كما تقدم، وإذا لم يصح النسب لم يعط المقر له شيئا من الميراث إن لم يوجب
~~إقراره نقصا من سهم المقر، فإن أوجب نقصا من سهمه أعطي منه مقدار ما أوجب
~~من النقص لو صح إقراره. ووجه (العمل) في ذلك أن تنظر فريضة الجماعة في
~~الإنكارن وفريضة المقر خاصة في الإقرار كأنه ليس ثم وارث غيره، لأنك إنما
~~تريد معرفة سهامه في الإقرار وحده، فإن تماثلت الفريضتان أجزأتك إحداهما،
~~وإن دخلت إحداهما في الأخرى أجزأتك أكثرهما، وإن اتفقتا بجزء ضربت جزء
~~إحداهما في كامل الأخرى، وإن لم تتفقا بجزء ضربت كامل إحداهما في كامل
~~الأخرى.
# وكذلك تعمل إن كانت ثلاث فرائض أو أكثر، ثم أقسم على الورثة على الإنكار،
~~لا، ه هو الأصل، فتعرف ما لكل وارث، ثم انظر ما للمقرر وحده من فريضة
~~الإقرار فأعطه إياه، وما فضل بيده من فريضةالإنكار فأعطه من أقر له، فإذا
~~أردت القسمة على الورثة فاضرب لكل وارث بما له من فريضة الإنكار في فريضة
~~الإقرا، أو في وفق إن كان لها، واضرب لم تريد أن تعرف ما له من فريضة
~~الإقرار بسهامه منها في فريضة اإنكار أو ms1065 في وفق إن كان لها، فتعرف ما يفضل
~~بيده، ولا تضرب لمن ليس له في الإقرار نصيب بشيئ، مثال ما تقدم من إجمال
~~الحساب.
# مسألة المماثلة: أم وأخت لأب وعم؛ أقرب الأخت للأب بأخت شقيقة للميت
~~وأنكرتها ألأم. فالفريضة في الإقرار والإنكار من ستة، فقدتماثلت الفريضتان
~~فتجزيك إحداهمان وللأم في الإنكار الثلث سهما، وللأخت النصف ثلاثة، وللعم
~~ما بقي سهم. وإنما للأخت للأب في الإقرار السدس، تكملة الثلثين سهم، فيفضل
~~بيدها سهمان، فتدفعهما إلى الأخت الشقيقة، ولو أقرت بها الأم لدفعت إليها
~~سهما، فكملت فريضتها، ولا يلتفت إلى العم في الإقرار والإنكار لأن نصيبه
~~فيهما سواء.
# مسألة المداخلة: أختان شقيقتان وعاصب؛ أقرب إحداهما بأخت شقيقه، فالفريضة
~~على الإنكار من ثلاثة، وعلى الإقرار تصح من تسعة، فتستغني بها عن اثالثة،
~~فتعطى للمقر لها PageV03P1262 # سهما واحدا، وهو الذي ينض المقرة، لأن الستة التي تخص الأخوات من التسعة
~~إذا قسمت على الإنكار خص كل واحدة ثلاثة أسهم، وإذا قسمت على الإقرار خص كل
~~واحد سهمان، فقد نقص بين الإقرار والإنكار سهم.
# مسألة الموافقة: ابن وابنتان؛ أقر الابن بابن آخر وأنكرته الابنتان،
~~ففريضة الإنكار أربعة، وفريضة الإقرار ستة، فالفريضتان تتفقان بالنصف،
~~فتضرب إحداهما في نصف الأخرى، تكون اثني عشر، للابن من فريضة الإنكار
~~اثنان، في ثلاثة وفق فريضة الإقرار بستة، ولكل بنت سهم في ثلاثة، وللابن من
~~فريضة الإقرار اثنان، في اثنين، نصف فريضة الإنكار، بأربعة، فيفضل بيده
~~سهمان، فيدفعهما إلى الابن الذي أقر به.
# مسألة المباينة: أختان شقيقتان وعاصب، أقرت إحداهما بأخ شقيق.
# الفريضة على الإنكار من ثلاثة، وعلى الإقرار من أربعة، فتضرب الثلاثة في
~~الأربعة، وتكون اثني عشر، لكل أخت على الإنكار أربعة وعلى الإقرار ثلاثة،
~~فقد نقص للمقرة سهم فيأخذه المقر له.
# هذا وجه العمل في اتحاد المقر والمقر به، وكذلك لو تعدد المقر مع اتحاد
~~المقر به، فالعمل كما تقدم.
# مثاله: أخ وأختان أشقاء؛ أقر الأخ وإحدى الأختين بأخ شقيق وأنكرته الأخت
~~الأخرى، ففريضة الإنكار من أربعة، وفريضة الإقرار من ms1066 ستة، تتفقان بالنصف،
~~فتضرب إحداهما في نصف الأخرى، تبلغ إثنى عشر، فنقول: للأخ من فريضة الإنكار
~~اثنان، في ثلاثة، نصف فريضة الإقرار، بستة، ولكل أخت سهم في ثلاثة، وللأخ
~~من فريضة الإقرار اثنان، في اثنين، نصف فريضة الإنكار، بأربعة، الفاضل بيده
~~سهمان فيدفعهما إلى الأخ الذي أقر به، وللأخت المقرة من فريضة الإقرار سهم،
~~في اثنين، وفق فريضة اإنكار، فيفضل بيدها سهم، فتدفعه إلى الأخ الذي أقرت به.
# وأما إن تعدد المقر والمقر به، فوجه العمل أن تعتبر فريضتي الإقرار أو
~~فرائضه بعضها ببعض، فتضرب أحداهما في كامل الأخرى عندالتباين، أو في وفق إن
~~كان لها، وتستغنى بالأكثر في (حال) التداخل، أو بإحداهما حال التماثل، ثم
~~ما تحصل معك نظرت نسبته إلى فريضة الإنكار، أي نسبة هي من الأقسام الأربعة،
~~ثم عملت فيها ما تقدم من ضرب أو استغناء، ثم قسمت ما انتهى إليه العمل على
~~الإنكارن ثم قسمته على إقرار أحد الورثة، فما نقصه دفعته للذي أقر به، ثم
~~قسمت الجملة أيضا على إقرار الآخر، فما نقصه دفعته لمن أقر به، وكذلك إن
~~كان ثالث ورابع، وما زادعليهما.

PageV03P1263

# مثال ذلك: ابن وبنت أقر الابن ببنت وأقرت البنت بابن، كل واحد منهما منكر
~~لمن أقر به صاحبه، والمستلحقان كل واحد منهما منكر لصاحبه.
# فالفريضة في الإكار منث لاثة؛ وفي إقرار الابن من اثنين، لأنه يزعم أن
~~الذي له النصف؛ وفي إقرار البنت من خمسة، فالفرائض الثلاث متباينة، فتضرب
~~أحدى فريضتي الإقرار في الأخرى، بعشرة، فهي مخرج الإقرار أجمع، وتضرب
~~العشرة في فريضة الإنكار، تكون ثلاثين، للابن من فريضة الإنكار اثنان في
~~عشرة بعشرين، وله من فريضة إقراره سهم مضروب في خمسة إقرار البنت، ثم في
~~ثلاثة فريضة الإنكار تبلغ خمسة عشر، فيفضل بيده خمسة يدفعها إلى البنت التي
~~أقر بها، وللبنت المقرة من فريضة اإنكار سهم في عشرة، ولها من فريضة
~~الإقرار سهم في اثنين إقرار الأخ، ثم في ثلاثة فريضة الإنكار تكون ستة،
~~فيفضل بيدها أربعة، فتدفعها إلى الأخ ms1067 الذي أقرت به. وإن اتفق الوارثان على
~~شخص واختلفا في آخر كابنيين أقر أحدهما بابنين آخرين، فوافقه أخوه على
~~أحدهما وخالفه في الآخر، فقال سحنون يدفع إليهما الذي أقر بهما نصف ما في
~~يده بينهما، وذلك ربع جميع المال، والذي أقر بأحدهما يعطيه ثلث ما في يديه،
~~وذلك سدس جميع المال.
# قال بعض الفرضيين: وتقوم من أربعة وشعرين، لأنها إقرار بربع المال
~~بينهما، وذلك من ثمانية، وبالسدس لأحدهما خاصة، والثمن والسدس من أربعة
~~وعشرين، فعلى الإنكال لكل ابن اثنا عشر، وعلى إقرار الذي أقر بهما يكون له
~~ستة، فتبقى ستة بينهما، وعلى إقرار الذي أقر بأحدهما يكون له ثمانية، فتبقى
~~أربعة للذي اجتمعا على الإقرار به، فيتحصل له سبعة، وللآخر ثلاثة. هذا إن
~~كان المجتمع على الإقرار به غير مقر بالآخر. فإن كان مقررا به دفع له ما
~~زاد بيده على ربع المال، وهو سهم.
# مسألة يختم بها الباب: قيل لأصبغ: رجل توفي وترك أخوين وامرأة حاملا،
~~فولدت غلامان فقالت: ولدته حيا، وقد استهل، فصدقها أحد الأخوين، وقال
~~الآخر: بل ولدته ميتا. فقال اصبغ: هي من أربعة وعشرين.
# وبيان ذلك: أن فريضة الإنكار من أربعة تنقسم من ثمانية، وفريضة الإقرار
~~من ثمانية أيضا، وفريضة الابن على الإقرار من ثلاثة، فتضرب ثلاثة في ثمانية
~~تبغل أربعة وعشرين، فللمرأة في الإنكار الربع ستة، الباقي ثمانية عشر، لكل
~~أخ تسعة، ولها فيالإقرار الثمن ثلاثة، وللابن أحد وعشرون، توفي عنها، لأمه
~~الثلث سبعة ولكل أخ سبعة، فيفضل بيد المصدق سهمان فيدفعها إلى الأم فيصير
~~بيدها ثمانية وبيد المصدق سبعة، وبيد المنكر تسعة.

PageV03P1264

### || AUTO الباب الخامس في حساب مسائل الوصايا

# وتقدم الكلام على أحكامها بجزء شائع مسمى، ويمثل نصيب أحد الورثة، ويغير
~~ذلك، والمقصود في هذا الباب بيان طريق الحساب في كيفية استخراج الجزء
~~الموصي به في جميع ذلك من فريضة الموصي، فيخرج الجميع من عدد واحد، وينحصر
~~المقصود من ذلك في فصلين:
# الفصل الأول: في الوصية بجزء مسمى واحدا كان أو أكثر
# الفصل الثاني: ms1068 في الوصية بمثل نصيب أحد الورثة مع الاستثناء أو الزيادة
~~أو مع التكملة

### ||| AUTO الفصل الأول فإذا أوص بجزء شائع مسمى كنصف أو ثلث أو ربع أو نحو ذلك

# ، مفتوحا كان أو أصم، كجزء من أحد عشر أو إثنى عشر أو ثلاثة عشر أو ما
~~زاد على ذلك أو نقص، وله ورثة، فللعمل طريقان.
# الأول: أن تصحح فريضة الميراث بطريق تصحيحها، أحوجت إلى التصحيح أو صحت
~~من أصلها، عالت أو لم تعل، ثم نجعل جزء الوصية من حيث تنقسم على أصحاب
~~الوصايا فريضة برأسها، ونخرج الوصية وننظر إلى ما بقي من فريضة الوصية، فإن
~~كانت تلك البقية تنقسم على فريضة الورثة فبها ونعمت، وإن لم تنقسم نظرنا
~~بينها واعتبرنا إحداهما بالأخرى، فإن تباينتا ضربنا فريضة الميراث في فريضة
~~الوصية، فما انتهى إليه الضرب فمنه يصح حساب الوصية والفريضة جميعا، وإن
~~توافقتا بجزء ضربنا ذلك الجزء من فريضة الميراث في فريضة الوصية، فما بلغ
~~فمنه يصح الحساب.
# الطريق الثاني: أن تنظر إلى مخرج جزء الوصية، ثم تزيد على سهام الفريضة
~~جزء ما قبل مخرج الوصية أبدا.
# فإذا كانت الوصية بالثلث، زدت على الفريضة نصفها، وإن كانت بالربع زدت
~~عليها ثلثها، وتزيد على الفريضة ر بعها إن كانت الوصية بالخمس، وتزيد الخمس
~~إن كانت بالسدس، وتزيد بالسدس إن كانت بالسبع، وكذلك الثمن والتسع والعشر
~~وما زاد عليه، ويطرد ذلك في المفتوح والأصم. فلو كانت الوصية بجزء من أحد
~~عشر زدت العشر، ولو كانت بجزء من (إثنى عشر، أعني بنصف السدس، زدت جزءا من
~~أحد عشر، ثم على هذا الحساب.
# ولو كانت بالنصف لحملت على الفريضة مثلها، لأن الذي قبل مخرج الوصية واحد PageV03P1265 # ومعلوم أن القسم على واحد كل، فيضاف على سهام [الفريضة] مثلها كلها، ولأن
~~النصف هو أكبر الأجزاء وأول الكسور، ولم يكن قبله غير الواحد، فجعلنا سهام
~~الفريضة بمنزلة الواحد، وزدنا عليها مثلها.
# وعبر بعض الفرضيين عن هذا الطريق، بأن قال: إذا صححنا الفريضة والوصية،
~~ثم أخرجنا جزء الوصية منها، ووجدنا ms1069 البقية غير منقسمة على الفريضة، ونظرنا
~~نسبة الجزء الذي أخرجناه من الوصية إلى بقيته، فما كان زدنا على الفريضة ما
~~نسبته إليها تلك النسبة. مثال الطريقين: ترك أربعة بنين وأوصى بالثلث.
# فعلى الطريق الأول، نقول الفريضة من أربعة، والوصية من ثلاثة، يخرج جزء
~~الوصية وهو سهم، تبقى اثنان لا تنقسم على الأربعة، لكن توافقها بالنصف،
~~فتضرب اثنين وفق فريضة الورثة في ثلاثة فريضة الوصية، تكون ستة، تخرج منها
~~جزء الوصية إثنين، تبقى أربعة، تنقسم على الأربعة.
# وأما الطريق الثاني: فعلى العبارة الأولى، نقول: يحمل على فريضة الورثة
~~جزء ما قبل م خرج الوصية، وهو ه اهنا النصف، فتصير ستة، نخرج جزء الوصية
~~اثنين، تبقى أربعة، وهو هاهنا النصف، فتصير ستة، نخرج جزء الوصية أثنين،
~~تبقى أربعة، على الأربعة.
# وعلى العبارة الثانية: إذا اعتبرنا الجزء الذي أخرجناه من فريضة الوصية
~~بالنسبة إلى بقيتها وجدناها نصف الباقي، فزدنا على الفريضة نصفها كما تقدم.
# واعلم أنه قد يقع في الفريضة كسر، بسبب حمل الجزء على الفريضة، فإذا كان
~~ذلك فاضرب المسألة والكسر في مخرج ذلك الكسر، فما انتهى إليه الضرب فمنه
~~تصح بغير كسر.
# مثال ذلك: إن أوصى بالسدس، والمسألة على حالها، فإذا أخرجنا جزء الوصية،
~~وهو واحد، من مخرجها، وهو ستة، بقيت خمسة، ل اتنقسم على الفريضة ولا توافق:
# فعلى الطريق الأول، تضرب الأربعة في الستة، تكون أربعة وعشرين. وكذلك في
~~الطريق الثاني، أيضا تخرج من أربعة وعشرين، لكن بعد وجود الكسر فيها وضربها
~~وضربه في مخرجه. وذلك أنا نقول، على العبارة الأولى: إذا أوصى بالسدس حملنا
~~على الفريضة مثل خمسها وخمس الأربعة أربعة أخماس، فتنكسر السهام فتضرب
~~الأربعة: والأربعة الأخماس في خمسة، تبلغ أربعة وعشرين.
# وكذلك إذا نسبنا جزء الوصية إلى ما بقي من مخرجها وجدناها خمس البقية،
~~فحملنا على الفريضة خمسها، انكسرت السهام أيضا، فنضربها في الخمسة، كما
~~تقدم. هذا وجه العمل في الوصية بجزء واحد.

PageV03P1266

# فلو أوصى بجزءين ضربت مخرج أحدهما في مخرج الآخر، (أو) في وفق إن كان ms1070 له،
~~فما اجتمع من الضرب فهو مخرج الوصيتين جميعا. فإذا أخرجت جزء الوصية منه ثم
~~ق سمت الباقي على الفريضة، فإن (انقسم) وإلا ضربت ما انتهى إليه الضرب في
~~عدد سهام المسألة، أو في وفق، إن كان لها، فما بلغ فمنه يصح حساب الوصيتين
~~والفريضة.
# مثال ذلك: ترك ثلاثة بنين، وأوصى لرجل بالسدس والآخر بالسبع. فمخرج السدس
~~ستة، ومخرج السبع سبعة، وليس بينهما وفق، فتضرب الستة في السبعة، تبلغ
~~اثنين وأربعين، فتخرج جزء الوصية ثلاثة عشر فتبقى تسعة وعشرون، لا تنقسم
~~على سهام الفريضة ولا توافقها، فتضرب الثالثة، سهام الفريضة، في الاثنين
~~والأربعين، يكون ذلك مائة وستة وعشرين جزءا، الوصية من ذلك تسعة وثلاثون،
~~تبقى سبعة وثمانون لكل سهم تسعة وعشرون.
# ولو كانت الوصية بأكثر من الثلث، فإن أجاز الورثة فالعمل كما تقدم، وإن
~~لم يجز أحد منهم، فإن كانت الوصية لواحد أو ل لمساكين، فخذ مخرج الثلث، ثم
~~اعمل على نحو ما تقدم.
# وإن كانت الوصية لجماعة، فخذ مخرجا تقوم منه وصاياهم، وخذ من ذلك المخرج
~~جميع وصاياهم، فما اجتمع لك من ذلك فاجعله ثلث مال، فيكون منقسما على أهل
~~الوصايا بالحصص، ثم اقسم الثلثين على الورثة إن انقسم، فإن لم ينقسم فانظر
~~هل يوافق فريضتهم من حيث تنقسم بجزء أم لا؟ ثم اعمل على نحو ما تقدم.
# مثاله: امرأة توفيت وتركت أما وزوجا وأختا لأب، وأوصت لرجل بالثلث ولآخر
~~بالخمس، فلم يجز الورثة. فالفريضة من ستة، تعول بالثلث إلى ثمانية، ومخرج
~~الثلث والخمس خمسة عشر، فخذ لصاحب ال ثلث خمسة، ولصاحب الخمس ثلاثة، فذلك
~~ثمانية، فاجعلها ثلث مال، يكون منقسما بين أهل الوصايا بالحصص. والثلثان،
~~ستة عشر، للورثة، منقسمة على ثمانية، فريضتهم لكل سهم سهمان، ف للأم إثنان،
~~في اثنين، بأربعة، وللزوج ثلاثة، في اثنين، بستة، وللأخت مثل ذلك.
# هذا حكم اتفاقهم على الإجازة للجميع [أو الرد]، فإن اختلف الحال في ذلك
~~فللاختلاف صور
# الصورة الأولى: إذا أجاز بعضهم لجميع أهل الوصايا ولم يجز باقيهم لأحد
~~منهم، فالباب ms1071 في ذلك أن تقسم المسألة على أن الكل قد أجازوا، وتعملها أيضا
~~على أن الكل PageV03P1267 # قد ردوا، ثم توفق بينهم ا، وتعمل على ما تقدم من الاستغناء بأكثرهما، أو
~~ضرب إحداهما في كامل الأخرى أو وفقهما، إن كان، ثم اعط من (أجازها) ما
~~يصيبه من مسألة الإجازة، واعط من رد ما يصيبه من مسألة الرد، فيكون الباقي
~~للموصي لهما على قدر الوصيتين.
# مثاله: ترك ابنين، وأوصى لرجل بالنصف، والآخر بالثلث، فأجاز أحد الابنين
~~الوصيتين، ولم يجز الآخر لواحد منهما.
# فمسألة الإجازة: من إثني عشر؛ للموصي له بالنصف ستة، وللموصي له بالثلث
~~أربعة، ولكل ابن سهم.
# ومسألة الرد: من خمسة عشر؛ الثلث خمسة للموصي لهما على خمسة أجزاء لصاحب
~~النصف ثلاثة، ولصاحب الثلث سهمان، والثلثان للابنين، ل كل ابن خمسة،
~~والاثنا عشر توافق الخمسة عشر بالثلث. فتضرب ثلث إحداهما في كامل الأخرى،
~~تكون ستين، من له شيئ من إثني عشر مسألة الإجازة أخذه مضروبا في خمسة وفق
~~مسألة الرد، ومن له شيئ من خمسة عشرة أخذه مضروبا في وفق الإثنى عشر وهو
~~أربعة، فلابن الذي أجاز سهم من إثنى عشر في خمسة، وذلك خمسة. ول لذي لم يجز
~~خمسة من خمسة عشر في أربعة، وذلك عشرون، وتبقى خمسة وثلاثون، للموصي لهما،
~~على خمسة لصاحب النصف أحد وعشرون، ولصاحب الثلث أربعة عشر.
# الصورة الثانية: إذا أجاز جميعهم لبعض أهل الوصايا دون بعض، فلمن أجازوا
~~له وصيته بكمالها، ولمن لم يجيزوا له نصيبه من الحصاص في الثلث لو أنهم لم
~~يجيزوا.
# والطريق إلى تمييز نصيب كل موصي له: أن تأخذ مخرج الوصايا من حيث تقوم لو
~~أنهم لم يجيزوا، وتأخذ أيضا مخرج وصية من أجازوا له من حيث تقوم، فإن دخل
~~أحد المخرجين في الآخر أجزأ أكثرهما، وإن لم يدخل أحدهما في الآخر فانظر
~~الموافقة، فإن وافق أحدهما الآخر بجزء فاضرب جزء أحدهما في كامل (الآخر)
~~فمنه تقوم وصاياهم، واعط لمن أجازوا له ما أوصي له به، ولمن لم يجيزوا ل ه
~~ما ms1072 ينويه من الحصاص في الثلث، ثم اقسموا ما بقي على الورثة، فإن ل م ينقسم
~~ووافق فريضتهم بجزء فاضرب ذلك الجزء من الفريضة في المخرج، وإن لم يتفقا
~~بجزء فاضرب كامل الفريضة في كامل المخرج، ثم اقسم على نحو ما تقدم.

PageV03P1268

# مثاله: تركيب زوجا وأختين شقيقتين، وأوصت بالنصف لزيد، وبالسدس لعمرو
# فأجاز جميع الورثة لصاحب السدس خاصة، فالفريضة من ستة تعول بالسدس إلى
~~سبعة. ومخرج الوصية ستة؛ لصاحب النصف ثلاثة، ولصاحب السدس سهم، فذلك أربعة
~~فاجعلها ثلث مال، لصاحب النصف من ذلك ثلاث أرباع الثلث، فيكون مخرج من لم
~~يجيزوا له إثنى عشر، ومخرج من أجازوا له ستة، وهي داخلة في أثنى عشر، فخذ
~~إثنى عشر واعط الذي أجازوا له السدس سهمين، وأعط صاحب النصف ثلاثة أرباع
~~الثلث، ثلاثة التي تنويه في الحصاص؛ الباقي للورثة سبعة منقسمة عليهم.
# مثال آخر: ترك أبويه، وأوصى لرجل بالنصف ولآخر بالربع، فأجازوا لصاحب
~~النصف فقط.
# فالفريضة من ثلاثة: للأم سهم، وللأب سهمان، ومخرج الوصية أربعة، لصاحب
~~النصف سهمان ولصاحب الربع سهم، فذلك ثلاثة، فاجعلها ثلث مال لصاحب الربع،
~~ثل الثلث سهم من تسعة، فهي مخرج من لم يجيزوا له، ومخرج صاحب النصف الذي
~~أجازوا له اثنان، وهي غير داخلة في التسعة، ولا موافقة لها بجزء، فاضرب
~~اثنين في تسعة تبلغ ثمانية عشر، فهي مخرج وصاياهم، لصاحب النصف سهم من
~~اثنين في تسعة، ولصاحب الربع سهم من تسعة في اثنين، فذلك أحد عشر، الباقي
~~للورثة سبعة عشر غير منقسمة ولا موافقة بجزء، فاضرب الفريضة ثلاثة في
~~ثمانية عشر، تبلغ أربعة وخمسين، لصاحب النصف تسعة في ثلاثة بسبعة وعشرين،
~~ولصاحب الربع اثنان في ثلاثة بستة، وللورثة سبعة في ثلاثة بأحد وعشرين،
~~وللأم سهم في سبعة، وللأب اثنان في سبعة بأربعة عشر.
# الصورة الثالثة: أن يجيز بعضهم لقوم، ويجيز غيرهم لآخري، فيلزم كل وارث
~~لمن أجاز له ما أوصي له به، ويلزمه لمن لم يجز له ما ينوبه من الحصاص في
~~الثلث، فخذ مخرج الوصايا من حيث ms1073 تقوم لو أنهم لم يجيزوا، وخذ مخرج كل واحد
~~لمن أجاز له على الانفراد، كأنه ليس ثم وارث غيره، ولا وصية إلا وصيته التي
~~تلزمه، ثم انظر سهام كل وارث من الفريضة، فإن كان فيها ما يلزمه من الوصايا
~~أغنتك سهامه عن مخرج الوصايا التي تلزمه، إن كان في سهامه بعضها أجزأتك
~~سهامه عن مخرج ما فيها، وخذ له مخرج ما ليس فيها، ثم انظر ذلك المخرج، فإن
~~وافق سهامه بجزء، فخذ ذلك الجزء من المخرج، فاجعله مخرج وصيته، وإن لم
~~يوافقها بجزء، فخذ ذلك الجزء من المخرج، فاجعل مخرج وصيته، وإن لم يوافقها
~~بجزء تركت المخرج على حاله، وإن لم يكن في سهامه شيئ مما يلزمه من الوصايا،
~~فخذ مخرج وصاياه من حيث تقوم، ثم انظر، فإن دخل أحد المخرجين في الآخر
~~أجزاك أكثرهما، فإن لم يكن ذلك، فانظر، فإن وافق أحد المخرجين الآخر بجزء،
~~فاضرب جزء أحدهما في كامل الآخر، فما اجتمع فهو مخرج وصاياه، وإن لم تتفق
~~مخارج وصاياه بجزء ربت بعضها في بعض، فما بلغ فهو مخرج وصاياه ثم انظر، فإن
~~وافق المخرج سهامه PageV03P1269 # من فريضته بجزء فخذ ذلك الجزء من المخرج، فاجعله مخرج وصاياه، وإن لم
~~يتفقا أبقيت المخرج بحاله، ثم اصنع في حق غيره من الورثة مثل ذلك، ثم انظر
~~بعد هذا [جميع] ما حصل بيدك من مخرج الورثة أجمعين: هل تتماثل، أو يدخل
~~بعضها في بعض، أو تتفق بجزء أم لا؟ واعمل على حساب ما تقدم من ضرب المخارج
~~بعضها في بعض، فما اجتمع فهو مخرج الورثة كلهم، فاضرب الفريضة فيه، فما بلغ
~~فاقسمه على الورثة، واعط لكل واحد من أهل الوصايا مما بيد كل وارث ما يلزمه له.
# مثال ذلك: ترك أما وزوجة وأختا شيقة وأختين لأم، الفريضة من إثني عشر
~~تعول بالربع إلى خمسة عشر، و\أوصى لرجل بالثلث ولآخر بالسدس. فأجازت الزوجة
~~والشقيقة لصاحب الثلث، وأجازت الأم والأخوات للأم لصاحب السدس، والثلث
~~والسدس ثلاثة من ستة، فاجعلها ثلث مال، فيكن مخرجهن ms1074 لمن لم يجزن له تسعة،
~~فسهام الزوجة والشقيقة تسعة، فألزمنهما لمن أجازتا له ثلث ما في أيديهما،
~~ولصاحب السدس ثلث الثلث سهم من تسعة، فذلك في سهامها، فيستغني عن مخرج
~~وصاياهما، وسهام الأم والأخوات للأم ستة، ويلزمهن لصاحب السدس سدس ما في
~~أيديهن سهم، وذلك في سهامهن، يلزمهن لصاحب الثلث ثلثاه، اثنان من تسعة،
~~فيكون مخرج وصاياه كلها تسعة فاضرب الفريضة خمسة عشر في تسعة، تبلغ مائة
~~وخمسة وثلاثين. للزوجة والشقيقة تسعة في تسعة بأحد وثمانين، لصاحب الثلث من
~~ذلك سبعة وعشرون، ولصاحب السدس ثلث الثلث تسعة، الباقي لهما خمسة وأربعو،
~~منقسمة على ثلاثة، لأن سهامهما تتفق بالثلث، فيكون للزوجة سهم في خمسة عشر،
~~وللشقيقة سهمان في خمسة عشر بثلاثين، وللأم والأخوات للأم ستة في تسعة
~~بأربعة وخمسين لصاحب السدس من ذلك تسعة، ولصاحب الثلث ثلثاه إثنا عشر،
~~الباقي لهن ثلاثة وثلاثون، وسهامهن تتفق بالنصف يكون لكل واحدة سهم، فثلاثة
~~وثلاثون منقسمة عليهن لك واحدة أحد عشر واجتمع لصاحب الثلث تسعة وثلاثون،
~~سبعة وعشرون من قبل الزوجة والشقيقة، وإثنا عشر من قبل الأم والأخوات للأم.
~~واجتمع لصاحب السدس ثمانية عشر، تسعة من كل فرقة، ولم تتفق سهامهم بجزء.
# مثال ثان: تركت أختين لأب، وأختين لأم، وزوجا، وأوصت بنصف مالها لشخص،
~~ولآخر بالربع، فأجاز الزوج لصاحب الربع، وأجازت الأخوات لصاحب النصف،
~~فالفريضة من ستة، للأخوات للأب الثلثان أربعة، وللأخوات للأم الثلث سهمان،
~~ويعال للزوج بالنصف ثلاثة تبلغ تسعة، فخذ للنصف والربع ثلاثة من أربعة،
~~فذلك ثلث مال يتحاص عليه أهل الوصايا، لصاحب النصف ثلثا الثلث، ولصاحب
~~الربع ثلثه، فمخرج الزوج لمن أجاز له من أربعة، ولمن لم يجز له من تسعة،
~~فأربعة لا تدخل في التسعة ولا توافقها، فاضرب إحداهما PageV03P1270 # في الأخرى تبلغ ستة وثلاثين فهذا مخرج وصاياه، وسهامه ثلاثة تتفق بالثلث،
~~فتأخذ ثلث المخرج إثنى عشر، فيكون ذلك مخرجه.
# وسهام الأخوات ستة، لها نصف صحيح لمن أجزن له، ومخرجهن لمن لم يجزن له من
~~تسعة، وهي تتفق مع سهامهن بالثلث، ms1075 فتأخذ ثلث المخرج ثلاثة، وهي داخلة في
~~إثنى عشر مخرج الزوج، فتضرب الفريضة بعولها تسعة في إثنى عشر، تبلغ مائة
~~وثمانية، للزوج ثلاثة في إثنى عشر ستة وثلاثون، لصاحب الربع من ذلك تسعة
~~ولصاحب النصف ثلثا الثلث ثمانية، الباقي له تسعة عشر، وللأخوات جمع ستة في
~~إثنى عشر باثنين وسبعين، للموصي له بالنصف من ذلك ستة وثلاثون، ولصاحب
~~الربع ثلث الثلث ثمانية، الباقي لهن ثمانية وعشرون، موافقة لسهامهن بالنصف،
~~فتضرب منتهى الفريضة مائة وثمانية في ثلاثة، تبلغ ثلاثمائة وأربعة وعشرين
~~فتعطي كل قوم ما بأيديهم مضروبا في ثلاثة، فيبدأ الموصى له بالنصف أربعة
~~وأربعون، ثمانية من قبل الزوج وستة وثلاثون من قبل الأخوات، فيأخذ ذلك
~~مضروبا في ثلاثة، ويبدأ الموصي له بالربع سبعة عشر، تسعة من قبل الزوج،
~~وثمانية من قبل الأخوات يأخذ ذلك مضروبا في ثلاثة، للزوج تسعة عشر في
~~ثلاثة، وللأخوات جمع ثمانية وعشرون في ثلاثة بأربع وثمانين، لكل واحدة من
~~الأخوات للأب من ذلك اثنان في أربعة عشر بثمانية وعشرين، ولكل واحدة من
~~الأخوات للأم سهم في أربعة عشر.
# مثال ثالث: تركت ابنا وبنتا، وأوصت لشخص بالربع ولآخر بالثمن، فأجاز
~~الابن لصاحب الثمن وأجازت البنت لصاحب الربع، فالفريضة من ثلاثة، والربع
~~والثمن ثلاثة من ثمانية، فاجعل ذلك ثلث مال، يكن مخرج كل واحد لمن لم يجز
~~له من تسعة؛ ومخرج الابن لمن أجاز له من ثمانية، وهي لا توافق التسعة،
~~فاضرب ثمانية في تسعة تبلغ اثنين وسبعين، وسهامه اثنان تتفق بالإنصاف،
~~فيكون مخرج وصاياه ستة وثلاثين؛ ومخرج وصية البنت لمن أجازت له من أربعة،
~~وأربعة لا توافق التسعة، فاضرب أربعة في تسعة تبلغ ستة وثلاثين، فقد تماثل
~~المخرجان، فاضرب الفريضة ثلاثة في أحدهما تبلغ مائة وثمانية: للابن من ذلك
~~اثنان وسبعون، للموصي له بالثمن من ذلك تسعة وللموصي له بالربع ثلثا الثلث
~~ستة عشر الباقي له سبعة وأربعون، وللبنت ستة وثلاثون وللموصي له بالربع من
~~ذلك تسعة، وللموصي له بالربع ثلثا الثلث ستة عشر الباقي له سبعة ms1076 وأربعون،
~~وللبنت ستة وثلاثون وللموصي له بالربع من ذلك تسعة، وللموصي له بالثمن ثلث
~~الثلث أربعة، الباقي لها ثلاثة وعشرون، فاجتمع بيد الموصي له بالربع خمسة
~~وعشرون، تسعة من قبل البنت، وستة عشر من قبل الابن، واجتمع بيد الموصي له
~~بالثمن ثلاثة عشر، تسعة من قبل الابن وأربعة من قبل البنت.
# فعلى هذا المعنى فاعمل في هذا الجنس من الوصايا تخرج لك المسألة من عدد
~~لا تخرج من أقل منه. وله طريق آخر أوضح من هذا إلا أنه قد تخرج المسألة فيه
~~من عدم كثير ثم ترجع بالموافقة إلى مبلغ الطريق الأول.

PageV03P1271

# ووجه العمل في هذا الطريق: أن تأخذ مخرج الإجازة ومخرج الرد، ثم تضرب
~~أحدهما في كامل الآخر، أو في وفقه إن كان. ثم في أصل المسألة، ثم أقسم على
~~الورثة، واعط كل موصي له من يد كل وارث ماله بيده.
# بيان ذلك في المثال المتقدم: وأن مخرج الرد من تسعة ومخرج الإجازة من
~~ثمانية فأحدهما في كامل الآخر إثنان وسبعون، ثم في ثلاثة أصل الفريضة، تبلغ
~~مائتين وستة عشر، للابن من ذلك مائة وأربعة وأربعون تدفع منها للموصي له
~~بالثمن ثمنها ثمانية عشر، ولصاحب الربع ثلثي ثلثها اثنين وثلاثين، وللبنت
~~من ذلك اثنان وسبعون، تدفع منها للموصي له بالربع ربعها ثمانية عشر،
~~وللموصي له بالثمن ثلثها ثمانية، فيحصل بيد صاحب الربع خمسون، من قبل الابن
~~اثنان وثلاثون، ومن قبل البنت ثمانية، وتبقى بيد الابن أربعة وتسعون، وبيد
~~البنت ستة وأربعون. فكل من بيده سهام من وارث أو صاحب وصية لها نصف صحيح،
~~فيرجع كل من بيده شيئ إلى نصفه، وترد الفريضة إلى نصفها مائة وثمانية كما
~~في الطريق الأول.
# الصورة الرابعة: إذا أجاز بعض الورثة لجميع أهل الوصايا، ورد بعضهم
~~الجميع، واختلف أحوال باقيهم، فأجاز بعضهم لقوم مخصوصين، وأجاز غيرهم
~~لآخرين. فمن لم يجز لزمه ثلث ما يصير له بين أهل الوصايا بالحصص، ومن أجاز
~~للجميع لزمه جميع ما أجاز، ومن أجاز لقوم دون قوم لزمه لمن أجاز ms1077 له ما أجاز
~~له، ولمن لم يجز له ما ينوبه من الحصاص في الثلث.
# ووجه العمل في ذلك ما تقدم في الصورة الثالثة من الطريقين المتقدمين.
# فعلى الطريق الأول، تأخذ مخرج الوصايا من حيث تقوم لو أنهم لم يجيزوا،
~~ومخرجهما لو أنهم أجازوا، وتأخذ أيضا مخارج من أجاز لبعضهم دون بعض، وتكمل
~~العمل على ما تقدم في الطريق الأول في اختلاف إجازة الورثة.
# وعلى الطريق الثاني: تأخذ مخرج الوصايا من حيث تقوم لو أنهم أجازوا كلهم،
~~(ومخرجها) لو لم يجيزوا، ثم تستغني بأكثرهما إن تداخلا، أو تضرب أحدهما في
~~الآخر، أو في وفقه، إن كان، ثم تضرب الحاصل في الفريضة، ثم تقسم ما يبلغ
~~على الورثة، وتأخذ لأهل الوصايا من يد كل واحد ما يلزمه، كما تقدم.
# مثال ذلك: تركت بنتا وأختا وأما، وأوصت بالثلث لشخص وبالسدس لآخر، وأجازت
~~البن جميع الوصية، وردت الأخت الجميع، وأجاز الزوج لصاحب الثلث خاصة،
~~وأجازت الأم لصاحب السدس وحده.

PageV03P1272

# فالفريضة من إثنى عشر، للبنت الصنف ستة، وللزوج الربع ثلاثة، وللأم السدس
~~سهمان، وللأخت ما بقي سهم.
# فعلى الطريق الأول: نقول الثلث والسدس ثلاثة من ستة، فاجعلها ثلث مال،
~~يكون مخرجهم أجمعين لمن لم يجيزوا له تسعة، فيلزم البنت لإجازتها للجميع
~~ثلث ما بيدها وسدسه، وذلك في سهامها؛ ويلزم الأخت التي ردت الجميع الثلث
~~ثلاثة من تسعة، لصاحب الثلث سهمان، ولصاحب السدس سهم؛ ويلزم الزوج لصاحب
~~الثلث ثلث ما بيده، ولسهامه ثلث صحيح، ويلزمه لصاحب ثلث الثلث سهم من تسعة،
~~لصاحب الثلث سهما، ولصاحب السدس سهم؛ ويلزم الزوج لصاحب الثلث ثلث ما بيده،
~~ولسهامه ثلث صحيح، ويلزمه لصاحب ثلث الثلث سهم من تسعة، وسهامه ثلاثة توافق
~~مخرجه بالثلث، فيكون مخرجه ثلاثة؛ ويلزم الأم لصاحب السدس سدس ما بيدها،
~~فيكون مخرجها من ستة، ويلزمها لصاحب الثلث سهمان من تسعة، فستة توافق
~~التسعة بالثلث، فتضرب ثلث أحدهما في كامل الآخر، تكن ثمانية عشر، وسهامها
~~اثنان، فيتفقان بالنصف يكون مخرجها تسعة، ومخرج الأخت تسعة، ومخرج الزوج
~~ثلاثة، فقد ms1078 تماثل مخرجان ودخل الثالث فيهما، فتضرب الفريضة إثنى عشر في
~~تسعة أحد المخرجين، تبلغ مائة وثمانية: للبنت أربعة وخمسون، لصاحب الثلث
~~منها ثمانية عشرة، ولصاحب السدس تسعة؛ وللأخت تسعة، لأنه الوصايا من ذلك
~~ثلاثة، لصاحب الثلث سهمان، ولصاحب السدس سهم؛ وللزوج سبعة وعشرو، ولصاحب
~~الثلث تسعة، ولصاحب السدس ثلث الثلث ثلاثة؛ وللأم ثمانية عشر، لصاحب السدس
~~سدس ذلك ثلاثة، ولصاحب الثلث ثلثا ثلثه أربعة، فاجتمع لصاحب الثلث ثلاثة
~~وثلاثون: من قبل البنت ثمانية عشر، ومن قبل الأخت سهمان، ومن قبل الزوج
~~تسعة، ومن قبل الأم أربعة؛ واجتمع لصاحب السدس ستة عشر: من قبل البنت تسعة،
~~ومن قبل الأخت سهم، ومن قبل الزوج ثلاثة، ومن قبل الأم ثلاثة أيضا.
# وعلى الطريق الثاني: تقول: مخرج الإجازة للجميع ستة، ومخرج الرد تسعة،
~~ويتفقان بالثلث، فثلث أحدهما في كامل الآخر ثمانية عشر، في أصل الفريضة
~~تبلغ مائتين وستة عشر، وذلك ضعف مبلغ الفريضة في الطريق الأول.
# فيحض كل وارث وموصي له ضعف ما كان بيده أولا، فيرد إلى نصفه، وترجع
~~الفريضة إلى نصفها، فيلتقي الطريقان.
# وإن شئت صححت كل واحد مكن مخرجي الإجازة والرد من حيث ينقسم على الورثة،
~~ثم ضربت أحدهما في الآخر أو في وفقه، وإن كان، فما بلغ قسمته على الورثة،
~~واستغنيت عن ضربه في الفريضة.
# وبيان ذلك في المثال الحاضر: أن مخرج الإجازة يصح فيه من أربة وعشرين،
~~ومخرج الرد يصح من ثمانية عشر، ويتفقان بالسدس، فسدس أحدهما في كامل الآخر
~~يبلغ اثنين وسبعين، فإذا وزعتها على الورثة انكسر ما يلزم الأخت والأم
~~للموصى لهما، وسهامهمأ PageV03P1273 # ثلاثة، تضرب الاثنين والسبعين في ثلاثة، تبلغ مائتين وستة عشر، كما تقدم.

### ||| AUTO الفصل الثاني: في بيان حساب الوصية بالنصيب وما يتبعه

# وقد تقدم الكلام على حكمها في الوصايا، وبينا فيها أن الموصي له يكون
~~عوضا عن صاحب النصيب على المشهور، وأحلنا بيان الحساب على هذا الكتاب، وقد
~~تقدم حساب النصيب في الفصل الأول، لأنه إذا انفرد كان وصية بجزء مسمى، إذ
~~لا فرق ms1079 أن تقول: بمثل نصيب أحد ابني، وهم أربعة؛ أو يقول: بربع مالي.
# وكذلك قوله: بمثل نصيب أحد الثلاثة، كقوله: بثلث مالي. وكذلك ما زاد على
~~ذلك أو نقص.
# وإنما المقصود في هذا الفصل بيان وجه العمل فيها إذا اقترن بها الاستثناء
~~من جملة المال، أو من جزء من أجزائه، أو اقترنت بها الإضافة أو التكملة.
~~ولنرسم في ذلك مسائل:
# الأولى: إذا أوصى بمثل نصيب أحد بنيه، واستثنى منه جزءا معينا.
# مثال ذلك: ترك ثلاثة بنين، وأوصى بمثل نصيب أحدهم إلى سبع ماله. فيدفع
~~إليه ما كان يصيب أحد البنين قبل الوصية، وهو الثلث، فيبقى ثلثا المال،
~~وذلك سهمان على ثلاثة، ولا تصح، ولا توافق، فتضرب ثلاثة في ثلاثة، تبلغ
~~تسعة، ثم في سبعة مخرج الجزء المستثنى تبلغ ثلاثة وستين، يأخذ صاحب الوصية
~~ثلث ذلك أدا وعشرين، ثم يسترد منه سبع المال، وهو تسعة، يبقى بيده إثنا
~~عشر، وذلك جملة ما يصح ويبقى أحد وخمسون، ولكل ابن سبعة عشر.
# المسألة الثانية: والمثال بحاله: أوصى بمثل نصيب أحد الثلاثة، وسبع ماله.
~~فالعمل واحد، حتى إذا أعطينا الموصي له أحدا وعشرين الثلث، زدناه عليه سبع
~~المال تسعة، فكمل له ثلاثون، وذلك مبلغ وصيته، وتبقى ثلاثة وثلاثون، لكل
~~ابن أحد عشر.
# المسألة الثالثة: إذا أوصى بمثل نصيب أحد بنيه، وبثلث ما يبقى من الثلث،
~~او بربعه، أو بغير ذلك من أجزائه جزء غيره، أو من جملة المال؛ ويشترط في
~~صحة هذه المسألة وما بعدها أن يكون النصيب أقبل من الجزء المستثنى منه،
~~ثلثا أو غيره، فلو كان النصيب مساويا للجزء أو أكثر منه استحالت المسألة.
# بيان ذلك: لو ترك ثلاثة بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم، وثلث ما يبقى من
~~لثلث، لم يصح، إذ النصيب مساو للثلث، فلا يبقى مننه شيئ. وكذلك لو كانا
~~ابنين، إذ النصيب أكثر من الثلث.
# فأما لو كان البنون أربعة أو أكثر، أو كانت الوصية في الثلاثة بما يبقى
~~من النصف، PageV03P1274 # ثم العمل كما تقدم، فتأخذ مخرج الربع، إذا كانوا ms1080 أربعة، فتضربه في مخرج
~~ثلث الثلث تسعة، يكون ستة وثلاثين، النصيب منها تسعة، والثلث أثنا عشر،
~~تبقى منه ثلاثة ثلثها واحد يضاف على النصيب، فتصير عشرة، وتبقى ستة وعشرون،
~~لا تصح على أربعة، لكن توافق بالنصف، فتضرب الوفق أثنين في الستة
~~والثلاثين، تبلغ أثنين وسبعين: لصاحب الوصية عشرة في اثنين بعشرين، تبقى
~~اثنان وخمسون، لكل ابن ثلاثة عشر.
# المسألة الرابعة: إذا أوصى بمثل نصيب أحد بنيه إلا ثلث ما يبقى من الثلث،
~~فالطريق كما تقدم. حتى إذا أخذ الموصي له، في [المثال] السابق، التسعة رد
~~منها سهما، وهو ثلث ما يبقى من الثلث، فيفضل بيده ثمانية، وهي مبلغ وصيته،
~~ويبقى للبنين ثمانية وعشرون، لكل ابن سبعة.
# المسألة الخامسة في الوصية بالتكملة. وصورتها: أن يوصي بمثل نصيب أحد
~~بنيه وبتكملة الثلث أو غيره من الأجزاء المفتوحة أو الضم، فالزيادة التي
~~يزيدها على نصيب المثل حتى يكمل ما ذكر من الأجزاء هي التكملة، وعنها يقع
~~السؤال.
# وبيان العمل في المثال المتقدم: أن تضرب الأربعة سهام الفريضة ومخرج
~~الربع في ثلاثة، لذكره الثلث، تبلغ إثني عشر، فالنصيب ثلاثة، وبقية الثلث
~~سهم، إذ هو أربعة، فيأخذه الموصى له بالتكملة وتبقى ثمانية للبنين، لكل ابن سهمان.

### || AUTO الباب السادس: في حساب المناسخات وقسمة التركات

# وفيه فصلان:

### ||| AUTO الفصل الأول: في حساب المناسخات

# ومعناها: أن يموت موروث، ثم يموت بعض ورثته قبل قسمة تركته، وقد يتأخر
~~قسمها إلى أن يجتمع عدد كثير، بأن يموت الوارث ووارثه إلى عدد كثير قبل
~~القسم، فإذا وقع ذلك فعمل الحساب فريضة كل ميت مفردا فقد أصاب في المعنى،
~~وإن أخطأ عند الفرضيين، لأن بقاء التركة حتى حصلت فيها مناسخات يجعل
~~المواريث كالوراثة الواحدة؛ ومطلوب الفرضيين تصحيح مسألة الميت الأول من
~~عدد ينقسم نصيب كل ميت بعده منه على مسألته. والطريق إلى ذلك أن تنظر:
# فإن كان ورثة الثاني والثالث والرابع مثلا هم ورثة واحدة، ويرثون بمعنى
~~واحد، فالأمر PageV03P1275 # سهل، وإنما يجعل الكل كالتركة الواحدة يرثها من بقيس.
# مثال ذلك: [ثلاثة] ms1081 إخوة أشقاء، وأربع أخوات شقائق، مات أحد الإخوة، ثم
~~آخر، ثم أخت، ثم أخت ثم أخت.
# فوجه العمل في هذا: أن تقسم التركة كلها على ثلاثة، للذكر سهمان، وللأنثى سهم.
# فإن كان ورثة الثاني غير ورثة الأول، أو يرثونه بوجه غير ما يرثون به
~~الأول، فصحح مسألة الميت الأول، ثم أعر نصيب الميت الثاني منها، ثم صحح
~~المسألة الثانية، ثم اقسم نصيبه من مسألة الميت الأول على مسألته، فإن
~~انقسم عليها فقد صحت المسألتان جميعا مما صحت منه المسألة الأولى.
# مثاله: ابن وبنت. المسألة من ثلاثة: للابن سهمان، مات عنهما، وخلف أخته
~~وعاصبا، فمسألته من اثنين، ونصيبه سهمان.
# وإن لم ينقسم نصيبه من الأولى على مسألته، فانظر فإن لم يكن بين نصيبه
~~وبين مسألته موافقة ضربت ما صحت منه مسألته فيما صحت منه المسألة الأولى،
~~فما بلغ فمنه تصح المسألتان.
# مثاله: ابنان وبنتان. المسألة من ستة؛ ما أحد الابنين، وخلف ابنا وبنتا،
~~فمسألته من ثلاثة، ونصيبه من المسألة الأولى سهما، لا ينقسم على مسألته ولا
~~يوافق، فتضرب مسألته في المسألة الأولى، تبلغ ثمانية عشر، فمنها تصح
~~المسألتان. فمن كان له شيئ من المسألة الثانية أخذ مضروبا فيما مات عنه
~~الميت الثاني وهو سهمان. وإن كانت بين نصب الميت الثاني وبين ما صحت منه
~~مسألته موافقة، فخذ الوفق من مسألته لا من نصيبه، واضرب في المسألة الأولى.
~~وتصح القسمة من المبلغ في المسألتين.
# مثاله: ابنان وبنتان، مات أحد الابنين وخلف امرأة وبنتا وثلاثة بني ابن.
# المسألة الأول من ستة، ونصيب الميت الثاني منها سهمان. ومسألته من
~~ثمانية، لا يصح نصيب عليها، لكن يوافقها بالنصف، فاضرب نصف مسألته في
~~المسألة الأولى، أربعة في ستة تبلغ أربعة وعشرين، منها تصح المسألتان، من
~~له شيئ من المسألة الأولى أخذه مضروبا في نصف المسألة الثانية ومن له شيئ
~~من المسألة الثانية أخذه مضروبا في نصف ما مات عنه موروثه، وذلك واحد. فإن
~~كان في المسألة الثانية أخذه مضروبا في نصف ما مات عنه موروثه، وذلك ms1082 واحد.
~~فإن كان في المسألة ميت ثالث فصحح مسألته مفردا، ثم خذ نصيبه مما صحت من
~~المسألتان الأوليان، وانظر فإن انقسم نصيبه على مسألته فقد صحت المسائل
~~الثلاث مما صحت منه المسألتان الأوليان، فإن لم ينقسم نصيبه على مسألته،
~~فانظر فإن لم تكن PageV03P1276 # بينهما موافقة فاضرب ما صحت منه مسألته فيما صحت منه المسألتان الاوليان،
~~وإن كان بينهما موافقة فاضرب وفق مسألته، لا وفق حصته، فيما صحت منه
~~المسألتان الأوليان، فما بلغ فمنه تصح المسائل الثلاث.
# وهذا طريق العمل ولو كان في المسألة ميت رابع وخامس وأكثر، فصحح مسألة كل
~~واحد منهم على الانفراد، وتأخذ نصيبه من مسائل المتوفين قبله، كما تقدم.
# وإن أردت معرفة حصة كل واحد من أصحاب الفرائض فاضرب سهام كل واحد من
~~أصحاب الفريضة الأولى فيما ضربتها فيه من الفرائض التي بعدها، أو من
~~أوفاقها، واضرب سهام كل واحد من أصحاب الفريضة الثانية في نصيب موروثه من
~~الفريضة الأولى مضروبا في الثالث أو في وفقها، ثم في ما بعدها أو في وفقه،
~~فما بلغ فاضربه في مسائل المتوفين بعده مسألة بعد مسألة، أو في وفقها إن
~~كان في جملتها ما وافقت السهام فيه المسألة، فما بلغ فهو نصيبه.
# وهكذا تفعل لو كانت رابعة وخامسة وأكثر من ذلك، وتجريها على هذا المعنى
~~إلى آخر الفرائض، إلا أن تنقسم سهام بعضهم على مسألته، فلا تضرب فيها، اعط
~~كل وارث سهامه منها تجمعها له مع ما يجتمع له من الضرب فميا سواها، ثم إذا
~~علفت ما نصيب كل وارث فاجمع سهامه من كل فريضة، ثم انظر، فإن كان من أصاب
~~كل وارث منهم يتفق بجزء واحد، مثل نصف أو ثلث أو أقل، فاعط كل وارث جزء ما
~~أصابه، واجعل الفريضة من جزئها ذلك؛ وإن لم يتفق ذلك بجزء تركت السهام على
~~حالها، وقسمتها بينهم على ما بلغت، فإذا أردت أن تعلم صحة ما عملت، فاجمع
~~ما أصاب كل وارث، فإن اجتمع لك الذي صحت منه الفريضة فقد أصبت، وإن ms1083 خالف
~~فالعمل غير صحيح.
# قاعدة:
# ولنختم الفصل بذكر فريضة عملها أبو الحسن الطرابلسي، ذكر أنها نزلت ببلده
# والمقصود بذكرها إيضاح عمل المناسخات على التفصيل والترتيب، فيستفيد
~~الناظر فيها التدرب في ذلك، لتكرر العمل فيها.
# وهي: رجل توفى وترك زوجته وابنين منها، وابنا وبنتا من غيرها، ثم توفى
~~الابن شقيق البنت وترك أخته شقيقته، وأخويه لأبيه. ثم توفي أحد الابنين
~~الشقيقين وترك أخاه شقيقه وأمه زوجة الأول وأخوين لأم، ثم توفي الثاني من
~~الابنين الشقيقين وترك أمه زوجة الأول وأخته لأبيه أخت الميت الثاني وأخوين
~~لأم، وأوصى بالثلث للمساكين، ثم توفيت زوجة الأول أم الثالث والرابع، وتركت
~~ابنين وهما الإخوة للأم.

PageV03P1277

# ففريضة الأول من ثمانية: لزوجته سهم، وللبنت سهم، ولكل ابن سهمان.
# ثم توفي الابن، وهو الميت الثاني، عن سهمين. وفريضته اثنان، تنقسم من
~~أربعة، لأخته شقيقته سهمان، ولكل أخ لأبيه سهم، فسهامه توافق فريضته
~~بالنصف، فاضرب فريضة الأول ثمانية في اثنين نصف الثاني. إن تكون ستة عشر، فمن
~~كان له شيئ من ثمانية أخذه مضروبا ي اثنين، نصفه الثانية، ومن كان له شيئ
~~من الثانية أخذه مضروبا في واحد نصف تركة الثاني، فلزوجة الأول من فريضته
~~سهم في اثنين نصف الثانية، وليس لها من الثانية شيئ، لأنه ليس بابن لها،
~~ولبنت الأول من الفريضة الأولى سهم في اثنين ولها من الثانية بأنها أختت
~~شقيقة ليس بابن لها، ولبنت الأول من الفريضة اأولى سهم في اثنين ولها من
~~الثانية بأنها أخت شقيقة النصف إثنان في واحد، فذلك أربعة، ولكل ابن للميت
~~الأول الاشقاء من الفريضة الأولى اثنان في اثنين بأربعة، وله من الثانية
~~سهم، لأنخ أخ للأب فذلك خمسة، ثم توفى أحد الابنين الأشقاء عن خمسة أسهم،
~~وهو الميت الثالث، وترك أمه زوجة الأول وأخاه شقيقه وأخوين لأم.
# ففريضتهم ستة: لأمه السدس، وكذلك لكل أخ لأم، وللأخ الشقيق ما بقي ثلاثة،
~~فسهامه لا تنقسم على فريضته، ولا توافقهما بجزء، فاضرب ستة عشر، ما اجتمع
~~من الفريضتين الأوليين، في ستة، فريضة الثالث، ms1084 تبلغ ستة وتسعين، ثم تبتدئ
~~القسم، فتقول: لزوجة االأول من فريضة سهم ي اثنين، نصف الثانية ثم في ستة،
~~الفريضة الثالثة، تكون اثني عشر، وليس لها من الثانية شيئ، ولها من
~~الثالثة، لأنها أم، السدس سهم، ف يخمسة تركة الثالث فذلك سبعة عشر؛ ولبنت
~~الأول سهم في فريضته في اثنين، ثم في ستة، ولها من الثانية اثنان، في ستة
~~فريضة الثالث، فجمع ذلك أربعة وعشرون، وليس لها من الثالثة شيئ لأنها
~~محجوبة بالأخ الشقيق؛ ولابن الميت الأول الباقي سهمان من الفريضة الأولى،
~~في سهمين نصف الثانية، ثم في ستة الفريضة الثالثة، وله من الثانية، بأنه أخ
~~لأب، سهم، في ستة أيضا، ولو من الثالثة ثلاثة، في خمسة تركة الثالث، فجميع
~~ذلك خمسة وأربعون. ولكل أخ لأم من الثالثة سهم في خمسة. ثم توفي الابن
~~الباقي من ولد الميت الأول، وهو الميت الرابع عن خمسة وأربعين سهما، وترك
~~أمه زوجة الأول، وأخته لأبيه بنت الأول، وأخوين لأم، وأوصى بالثلث
~~للمساكين.
# ففريضته: ستة، واحمل عليها مثل نصفها ثلاثة للموصي لهم تكن تسعة، ف سهامه
~~خمسة وأربعون منقسمة عليها، لكل سهم خمسة: للمساكين ثلاثة في خمسة بخمسة
~~عشر، ولأمه سهم في خمسة، وبيدها سبعة عشر، فذلك اثنان وعشرون، ولأخته لأبيه
~~ثلاثة في خمسة بخمسة عشر، وبيدها أربعة وعشرون، إثنا عشر عن أبيها، ومثل
~~ذلك عن أخيها شقيقها، فذلك تسعة وثلاثون، ولكل أخ لأم سهم في خمسة، وبيده
~~خمسة عن أخيه الميت الثالث، فذلك عشرة، فجميع ذلك ستة وتسعون.

PageV03P1278

# ثم توفيت زوجة الأول، وهي الميت الخامس عن اثنين وعشرين سهما، وتركت
~~ابنين، وهما الإخوة للأم، فسهامهما منقسمة عليهم لكل واحد أحد عشر، وبيده
~~عشرة، فذلك أحد وعشرون، وقد اتفقت سهامهم أجمع بالثلث، فرد الفريضة إلى
~~ثلثها اثنين وثلاثين، ورد كل واحد إلى ثلث ما بيده، فللمساكين خمسة، ولبنت
~~الأول ثلاثة عشر، ولكل أخ لام سبعة.

### ||| AUTO الفصل الثاني: في قسمة التركات

# وإذا كانت التركة مقدرة بكيل أو زن، فالطريق في قسمتها: أن تنظر عدد ms1085
~~الفريضة من حيث تنقسم وعدد التركة، فالتركة هي الأصل المضروب فيه، والفريضة
~~هي الأصل المقسوم عليه، إلا أن تتفق الفريضة والتركة بجزء، فتجعل جزء كل
~~واحدة مقامها، وتضرب لكل وارث أو موصي له بجملة سهامه في المضروب، وتقسم
~~على المقسوم عليه، فما خرج من القسم فهو نصيب الذي ضرب له.
# مثال (الأول) أن يترك أما، وأختين لأم، وأختين لأب، ويترك خمسة عشر
~~دينارا.
# فالفريضة ستة، تعول بسدسها إلى سبعة: للأم سهم، لكل أخت لأب سهمان، ولكل
~~أخت لأم سهم، فذلك سبعة، وهي لا توافق التركة بجزء، فاضرب للأم بواحد في
~~خمسة عشر، ثم اقسمها على سبعة جملة الفريضة، يخرج لها في القسم ديناران
~~وسبع دينار، ولكل أخت لأم مثل ذلك، ولكل أخت لأب مثلا ذلك.
# ومثال الموافقة: أن يترك أبوين، وابنتين، ويوصي لرجل بثلث ماله، ويخلف
~~أحدا وعشرين دينارا، فالفريضة ستة: للأبوين سهمان لكل واحد سهم، ولكل بنت
~~سهمان، فاحمل على الفريضة للموصى له بالثلث مثل نصفها ثلاثة تبلغ تسعة، وهي
~~توافق التركة بالثلث، فيكون المضروب فيه سبعة ثلث التركة، والمقسوم عليه
~~ثلاثة ثلث الفريضة والوصية، فاضرب للموصى له بسهامه من أصل الفريضة ثلاثة
~~في سبعة، تكن أحدا وعشرين، فاقسمها على ثلاثة ثلث الفريضة، يخرج من القسم
~~سبعة، فهي نصيب الموصى له، واضرب للأب بواحد في سبعة، واقسم على ثلاثة،
~~يخرج له من القسم ديناران وثلث، وللأم مثل ذلك، واضرب لكل بنت باثنين في
~~سبعة، تكن أربعة عشر، واقسمها على ثلاثة يخرج لها في القسم أربعة دنانير
~~وثلثا دينار.
# هذا إذا كان عدد التركة صحيحا، ليس فيه كسر، فإن كان مع الأعداد كسر،
~~فابسط العدد كل من جنس التركة، وذلك بأن تضرب الصحيح في مخرج ذلك الكسر،
~~وتزيد عليه الكسر فما بلغ فكأنه كله صحاح، فاعمل في قسمته ما تقدم، فما خرج
~~لكل واحد من القسمة والضرب PageV03P1279 # فاقسمه على مخرج ذلك الكسر الذي جعلت الكل من جنسه فما خرج فهو نصيبه.
# مثاله: إن التركة كانت أربعة وعشرين دينارا ونصفا، وترك ms1086 أما وأختين لأم
~~وأختين لأب، فتضرب الأربعة والعشرين في اثنين، مخرج النصف، تبلغ ثمانية
~~وأربعين، وتزيد عليها النصف فتكون تسعة وأربعين فتعد ذلك، مبلغ التركة،
~~تضرب فيه للأم بسهم ثم تقسم على سبعة تخرج لها سبعة. وكذلك لكل أخت لأم،
~~ويخرج لكل أخت لأب أربعة عشر، فإذا قسمت ما بيد كل واحد على اثنين، مخرج
~~النصف، حصل معه نصف ما بيده، وجملة ذلك أربعة وعشرون ونصف، ولو قسمت جملة
~~التركة على جملة السهام كان الخارج حصة كل سهم من جملة سهام الفريضة، فإذا
~~ضربت عدد سهام وارث في الخارج كان مبلغ الضرب حصته من جملة التركة، وذلك
~~بين في المثال الحاضر.
# وقد ذكر بعض الفرضيين طريقا من النسبة فيستغنى بها عن الضرب والقسمة، وهي
~~أن تنسب سهام الفريضة من عدد التركة، فما كانت نسبتها فهي نسبة سهام كل
~~وارث من نصيبه من جملة التركة.
# بيان ذلك في [المثال] الحاضر: أن نسبة السبعة إلى التسعة والأربعين، نسبة
~~السبع، وللأم سهم فهو سبع نصيبها، فنصيبها إذن سبعة كما تقدم. وكذلك تعمل
~~في سائر الورثة. هذا حكم التركة إذا كانت مقدرة.
# فإن كانت غير مقدرة فما ذكرنا جار في قسمة قيمتها. وكذلك إن اشتملت على
~~مقدر وغير مقدر، كعين وعرض، أجريت (الطريق) المتقدمة في عدد العين وقيم العرض.
# فإن قيل: لو اشتملت التركة على عرض وعين، فأخذ بعض الورثة ذلك العرض
~~بحصته أو ببعضها، بأن أخذ معه بعض العين أو بأكثر من حصته، بأن دفع من يده
~~شيئا من حصته، في مقابل العرض فكيف يعرف ثمن ذلك العرض؟.
# قلنا أما المسألة لأولى: وهي إذا أخذه بحصته فالباب فيها أن تصحح سهام
~~الفريضة، وتسقط منها سهام آخذ العرض، وتجعل القسم على الباقي، ثم تأخذ
~~سهامه، فتضربها في الباقي من التركة بعد العرض، ثم تقسم ما خرج على باقي
~~السهام بعد سهامه، فالخارج من القسم هو ثمن العرض.
# ومثال ذلك: ترك ثلاث أخوات مفرقات، وأما، وكانت التركة ثلاثين دينارا
~~وثوبا، فأخذت الأخت للأب الثوب بحقها ms1087 من الميراث.
# فالفريضة من ستة، للأخت للأب منها سهم، فإذا أسقطته بقيت خمسة، عليها يجب PageV03P1280 # القسم، ثم تعود فتضرب ذلك السهم، أعني سهم الأخت للأب، في الثلاثين
~~دينارا التي هي التركة، وذلك ثلاثون، فتقسمها على الخمسة، فيخرج في القسم
~~ستة، فهي ثمن الثوب.
# وأما المسألة الثانية: ومثالها: أن يترك أبوين، وابنين، ويخلف أحدا
~~وعشرين دينارا وخاتما. فيأخذ الأب بميراثه الخاتم ودينارا معه.
# فالباب في ذلك أن تسقط الزيادة أبدا من جملة المال في هذا النوع، وهي في
~~هذه المسألة دينار واحد، فتبقى عشرون دينارا، ثم تسقط سهم الأب من سهام
~~الفريضة، فتبقى خمسة أسهم، عليها يكون القسم، ثم تعود فتضرب سهم الأب في
~~العشرين دينارا، وذلك عشرون، فتقسمها على الخمسة، فتخرج في القسم أربعة
~~دنانير، [وذلك] ثمن الخاتم مع لزيادة. فإذا نزعت الزيادة وهي دينار بقيت
~~ثلاثة دنانير، وذلك ثمن الخاتم.
# وأما المسألة الثالثة، ومثالها: أن يترك أبوين، وأربع بنات، وتكون تركته
~~خمسين دينارا ودارا، فتأخذ الأم بميراثها الدار، [وتزيد] عشرة دنانير،
~~فالباب فيها أن تسقط سهم الأم كما تقدم، فيبقى من الفريضة خمسة، عليها يكون
~~القسم، ثم تزيد على الخمسين دينارا عشرة، وهي التي دفعتها الأم، فتصير
~~الجملة ستين، وذلك بالعكس من النوع الأول، لان في ذلك تنقص ما تزداد (من
~~جملة العين)، وفي هذا النوع تزيد ما تدفعه على جملة العين، ثم تقسم الستين
~~على خمسة الأسهم، فيخرج من القسم إثنا عشر دينارا، وذلك حصة الأم من
~~التركة، فإذا أردت أنتعرف كم ثمن الدار فزد العشرة، التي كانت الأم دفعتها،
~~على الأنثى عشر، فتكون الجملة اثنين وعشرين دينارا، فذلك ثمن الدار. وكذلك
~~تعمل في كل ما يرد عليك من هذا النوع.
# واعلم أن ما ذكرناه من طريق النسبة الجاري في القسمة يجري في هذا النوع
~~أيضا، بل هو أخص فيه مما تقدم، وذلك بأن تنظر نسبة سهام أخذ العوض من بقية
~~سهم لفريضة، فتعلم أنها نسبة ثمن ما أخذ من بقية التركة.
# وبيانه في الأمثلة المتقدمة: أن نسبة ms1088 سهم الأخت للأب في المسألة الأولى
~~من بقية سهام الفريضة، وهي خمسة، نسبة الخمس، فيكون ثمن الثوب خمس بقية
~~التركة وذلك سنة؛ ونسبة سهم الأب في المسألة الثانية من بقية سهامها نسبة
~~الخمس أيضا، فيكون ثمن الخاتم والدينار الذي أخذه معه خمس بقية التركة،
~~وذلك أربعة، فإذا أفرد منها الدينار بقي ثمن الخاتم ثلاثة؛ ونسبة سهم الأم
~~في المسألة الثالثة من بقية سهامها نسبة الخمس أيضا، فتكون حصتها خمس بقية
~~التركة بعدما أخذته، وذلك ستون دينارا فخمسة إثنا عشر دينارا، فإذا أضفت PageV03P1281 # إليه العشرة التي دفعتها مع حصتها في مقابلة الدار، كانت الجملة اثنين
~~وعشرين دينارا، فهي ثمن الدار.
# هذا تمام الفصل وهو عظيم الفائدة، وكأنه ثمرة الحساب في الفرائض ونتيجته،
~~فإن المفتي قد يصحح الفريضة من الأعداد الكثيرة، والتركة مقدار نزر، فكيف
~~يفيد كلامه إلا ببيان طريق القسمة، ولذلك جعلناه خاتمة الفرائض. وقد نجزت
~~بنجازه.

PageV03P1282

### | AUTO كتاب الجامع

# قال القاضي أبو بكر: "هذا كتاب اخترعه مالك رضي الله عنه في التصنيف،
~~لفائدتين إحداهما أنه خارج عن رسم التكليف المتعلق بالأحكام التي صنفها
~~أبوابا ورتبها. والأخرى: أنه، رضي الله عنه، لما لحظ الشريعة وأنواعها،
~~ورآها مقسمة إلى أمر ونهي، وإلى عادة وعبادة، وإلى معاملات وجنايات، نظمها
~~أسلاكا، وربط كل نوع بجنسه، وشذت عنه من الشريعة معان مفردة لم يتفق نظمها
~~في سلك واحد، لأنها متغايرة المعاني؛ ولا أمكن أن يجعل لك لمنها بابا
~~لصغره، فجمعها أشتاتا، وسمى نظامها

### | AUTO كتاب الجامع

# ".
# واعلم أنها وإن كانت آحادها في أنفسها كما أشار إليه، إلا أنها يمكن
~~ضبطها وحصرها من حيث الإضافة والنسبة. وإذا أخذت بهذا الاعتبار انحصرت في
~~ثلاثة أجناس: ما يتعلق بالعقيدة، وما يتعلق بالأقوال، وما يتعلق بالأفعال.

### || AUTO الجنس الأول ما يتعلق بالعقيدة

# :
# ويتعين على المكلف أن يكون على عقيدة صحيحة في التوحيد، وفي صفات الله
~~(عز وجل وتعالى وتقدس، وتصديق رسله صلوات الله عليهم، فيؤمن بأن لا إله إلا
~~الله وحده لا شريك له في ملكه، ولا نظير له ms1089 في صفة من صفات إلهيته، ولا
~~قسيم له في أفعاله، وأن محمدا صلى الله عليه وسلم عبده ورسوله، وأن جميع ما
~~جاء به من حق وجميع ما أخبر عنه وبه صدق.
# وأما القيام بدفع [شبه] المبتدعة فلا يتعرض له إلا من طالع علوم الشريعة
~~وحفظ الكثير منها، وفهم مقاصدها وأحكامها، وأخذ ذلك عن الأئمة وفاوضهم
~~فيها، وراجعهم في ألفاظها وأغراضها، وبلغ درجة الإمامة في هذا العلم بصحبة
~~إمام أو أئمة أرشدوه إلى وجه الصواب، وحذروه من الخطأ والضلال، حتى تثبت
~~الحق في نفسه وفهمه ثبوتا قوي به على رد شبه المخالفين، وإبطال حجج
~~المبطلين، فيكون القيام بدفع الشبه فرض كفاية عليه وعلى أمثاله حينئذ، فأما
~~غيرهم قال يجوز له التعرض (لذلك)، لأنه ربما ضعف عن رد تلك PageV03P1283 # الشبهة، وتعلق بنفسه منها ما لا يقدر على إزالته، فيكون قد تسبب إلى
~~هلكته وضلالته ونسأل الله العصمة. وكذلك القيام بالفتوى فرض كفاية أيضا.
~~وأما مهمات الصلاة والوضوء ففرضين عين. وكذا علم التجارة فرض على التاجر
~~معرفته.

### || AUTO الجنس الثاني: ما يتعلق بالأقوال من مأمور به أو منهي عنه

# أما المأمور به فكالتلفظ بالشهادتين، والصلاة على النبي صلى الله عليه
~~وسلم، والذكر والدعاء، والتسبيح والتهليل، وقراءة القرآن على الوجه
~~المشروع، فأما التلحين فلا يجوز.
# قال القاضي أبو محمد: "والمشروع في قراءة القرآن أن ينزهه عن الألحان
~~المطربة المشبهة للأغاني، إعظاما له، وتنزيها عن الأغاني والمناكر، ولأن
~~ثمرة قراءته الخشية لله (عز وجل)، وتجديد التوبة عند سماع مواعظه،
~~والاعتبار ببراهينه وقصصه ومثاله، والشوق إلى وعده، والخوف والحذر من
~~وعيده، وذلك ينافي تلحينه واعتقاد الإطراب بطيب سماعه. وينبغي تقسيم قراءته
~~إلى تفخيم وإعظام فيما يليق بذلك منه، وإلى تحزين وترقيق على حسب المواعظ
~~المقروءة والحال المقروء لها. وقد نبه الله سبحانه على هذا التقسيم بقوله
~~تعالى: (إنما المؤمنون الذين إذا ذكر الله وجلت قلوبهم وإذا تليت عليهم
~~ءايته زادتهم إيمانا) وبقوله: (أفلا يتدبرون القرءان)، وقوله: [ليدبروا
~~ءايته) وقوله: (وإذا سمعوا ما أنزل إلى الرسول ترى ms1090 أعينهم تفيض من الدمع).
~~ولأن الألحان إذا كرهت كانت في القرآن أولى".
# قال القاضي أبو محمد: " وكذلك ينبغي تنزيه أذكار القرب كلها عما ذكرناه".
~~وكدراسة العلوم النافعة في الدين، والحث على الخير، من الصدقة والمعروف
~~ونحوه، والقول الذي يصلح بين الناس، ونحو هذا من الأقوال.
# وأما المنهي عنه فكالغيبة والنميمة والبهتان والكذب والقذف والتلفيظ بفحش
~~الكلام، وإطلاق ما لا يحصل إطلاقه على الله (تعالى)، أو على رسوله، أو على
~~أحد من رسوله وأنبيائه أو ملائكته أو المؤمنين به.

PageV03P1284

### ||| CHECK النوع الأول: ما يخص المرء في نفسه

### |||| CHECK الضرب الأول: ما يتعلق بأفعال القلب منها

# فرع: قد تقدم حكم من تعرض للنبي صلى الله عليه وسلم، فأما من شتم أحدا من
~~أصحابه، فإن قال: إنهم كانوا على كفر وضلال؛ فقال عيسى بن دينار "يقتل".
# وقال سحنون في كتاب ابنه: من كفر عليا أو عثمان أو غيرهما من لأصحابه
~~فأوجعه جلدا.
# قال الشيخ أبو محمد: ورأيت في مسائل رويت عن سحنون: إن قال في أبي بكر
~~وعمر وعثمان وعلي: إنهم كانوا على ضلالة وكفر، فإنه يقتل.
# ومن شتم غير هؤلاء من الصحابة بمثل هذا فعليه النكال الشديد. فأما من شتم
~~أحدا من الصحابة بغير ذلك من مشاتم الناس فلا يقتل عند الجميع، لكن عليه
~~النكال.

### || AUTO الجنس الثالث: ما يتعلق بالأفعال

# .
# وفيه يتسع المجال، وهو نوعان:

# النوع

### ||||| AUTO الأول

# : ما يخص المرء في نفسه، وهو ضربان:
# الضرب

### ||||| AUTO الأول

# : ما يتعلق بأفعال القلب منها. وهي مأمورات ومنهيات: فمن المأمورات:
~~الإخلاص واليقين والتقوى والصبر والرضى والقناعة والزهد والورع والتوكل
~~والتفويض وسلامة الصدر، وحسن الظن، وسخاوة النفس، ورؤية المنة، وحسن الخلق،
~~وما أشبه هذه من أعمال القلوب.
# ومن المنهيات الغل والحقد والحسد والبغي والغضب لغير الله والغش والكبر
~~والعجب والرياء والسمعة والبخل والإعراض عن الحق استكبارا، والخوض فيما لا
~~يعني، ومثل الطمع، وخوف الفقر، وسخط المقدور، والبطر والتعظيم للأغنياء
~~لغناهم، والاستهانة بالفقراء لفقرهم، والفخر والخيلاء، والتنافس في الدنيا
~~والمباهاة والتزين للمخلوقين، والمداهنة، وحب المدح ms1091 بما لم يفعل، والاشتغال
~~بعيوب الخلق عن عيوب النفس، ونسيان النعمة، والحمية، والرغبة والرهبة لغير
~~الله. ولنقتصر على هذا القدر فيه تنبيه على أمثاله من هذا الضرب.

### |||| AUTO الضرب الثاني: ما يتعلق بأفعال الجوارح

#  وهو أقسام:

### ||||| AUTO الأول

# : الطعام والشراب. وليسم الله تعالى الآكل والشارب عند الابتداء،
~~وليحمداه عن الانتهاء. ولا يأكل متكئا. وسئل مالك عن الرجل يأكل وهو واضع
~~يده اليسرى على الأرض؟ فقال: إني لأتقيه وأكرهه، وما سمعت فيه شيئا.

PageV03P1285

# قال القاضي أبو الوليد: "إنما كرهه لما فيه من معنى الاتكاء، وإن كان لم
~~يسمع فيه بنهي يخصه".
# وليأكل بيمينه وليشرب بيمينه. وليأكل مما يليه إلا أن يكون الطعام ألوانا
~~مختلفة، ورخص الشيخ أبو الوليد في أن يتعدى ما يليه وإن لم يكن ألوانا، إذا
~~كان مع أهله وولده، إذ لا يلزمه أن يتأدب معهم، ويلزمهم أن يتأدبوا معه.
# وقال القاضي أبو الوليد: "سئل مالك عن الرجل يأكل في بيته مع أهله وولده،
~~فيأكل مما يليهم ويتناول مما بين أيدهم؟ فقالك لا بأس بذلك".
# وقد روي عن أنس بن مالك "أنه أكل مع رسول الله صلى الله عليه وسلم عند
~~خياط فقدم قديدا ودباء، فرأيت النبي صلى الله عليه وسلم يتبع الدباء حول
~~القصعة".
# وإذا كان جماعة فأدير عليهم ما يشربون من لبن وماء أو غيره، فليأخذه بعد
~~الأول الأيمن فالأيمن.
# وينبغي للرجل إذا أكل مع قوم أن يأكل مثلما يأكلون من تصغير اللقم وإطالة
~~المضغ والترسل في الأكل. وإن خالف ذلك عادته.
# وينبغي أن لا ينهم في الأكل ويكثر منه. فما ملأ ابن آدم وعاء شرا من بطن.
# قال الشيخ أبو الوليد: "فيجعل ثلث بطنه للطعام، وثلثه للماء، ويبقى ثلثه للنفس.
# ويغسل يديه من الدسم وفمه، وإن كان لبنا، فأما تعمد غسل اليد للأكل فقد
~~كرهه مالك.
# ولا ينفخ في طعامه أو شرابه، ولا يتنفس في الإناء، ولكن ينحيه عن فيه،
~~فإذا تنفس أعاده كما جاء في الحديث.
# ولا يشرب من فم السقاء: ولا بأس بالشرب قائما. ms1092

PageV03P1286

# ولا يقرن التمر، إذا لم يقرن من يأكل معه، لنهي النبي صلى الله عليه وسلم
~~عن القرآن.
# قال الشيخ أبو الوليد: "فعلى هذا لا يجوز له أن يقرن، إذا لم يقرن من
~~يأكل معه، ولو كان هو الذي أطعمهم، ويجوز له ذلك إذا أكل مع من لا يلزمه أن
~~يتأدب معهم من أهله وولده". قال "وقد قيل: إنه إنما نهي عن ذلك لئلا يستأثر
~~في الأكل على من يؤاكله بأكثر من حقه".
# قال: "فعلى هذا يجوز له إذا كان هو الذي أطعمهم أن يقرن، وإن كانوا لا
~~يقرنون". ثم قال: "والأظهر أن يكون النهي عن ذلك للمعنيين جميعا، فلا يقرن
~~الرجل دون أصحابه المؤاكلين له الذين يلزمه أن يتأدب معهم، وإن كان هو الذي
~~أطعمهم.
# ومن أكل ثوما نيئا، فلا يقرب المساجد للنهي عن ذلك، وكذلك إن أكل البصل
~~أو الكراث، إن كان يؤذي مثله قياسا عليه".
# فرع: الدعوات خمس:
# الأولى: وليمة النكاح، ويمؤ بإتيانها إلا من عذر، كما تقدم.
# الثانية: ما يفعله الرجل للخاص من إخوانه وجيرانه على حسن العشرة وإرادة
~~الألفة، ويستحب إتيانها.
# الثالثة: ما سوى ذلك مما يفعل على جري العادات دون مقصد مذموم: كالخرس،
~~وهو طعام الولادة، والعقيقة، وهو اسم للشاة التي تذبح عن المولود يوم
~~سابعه، والإعذار، وهو طعام الختان، والوكيرة، وهي الطعام لبناء الدار،
~~والنقيعة وهي الطعام للقادم من السفر. قال الشيخ أبو الوليد: "وكل ذلك
~~جائزا إجابته".
# الرابعة: ما يقصد به قصد مذموم، من التطاول وابتغاء المحمدة والشكر وما
~~أشبه ذللك، فلا ينبغي إجابتها، لا سيما لأهل الفضل والهيئات، لأن إجابتهم
~~إلى مثل هذه الأطعمة إضاعة للتصاون وإخلاق للهيئة عند دناءة الناس، وسبب
~~لإذلالهم أنفسهم.
# قال الشيخ أبو الوليد: "فقد قيل: ما وضع أحد يده في قصعة أحد إلا ذل له".

PageV03P1287

# الخامسة: ما يفعله الرجل لمن يحرم عليه قبول هديته، كأحد الخصمين للقاضي
~~وشبهه، فهذا يحرم إجابته.

### ||||| AUTO القسم الثاني: اللباس

# . وقد قسمه القاضي أبو محمد إلى أقسام الأحكام الخمسة، ثم وعد من ms1093 قسم
~~الواجب ما هو لحق الله تعالى كستر العورة، وما هو لحق المخلوفين كالذي يقي
~~الحر والبرد، وما يستدفع به الضرر في الحرب وغيرها من أحوال الخوف.
# قال القاضي أبو محمد: ولسنا نريد بأنه يرجع إلى حق المخلوفين أنه يجوز له
~~تركه، لأنه لو كان كذلك لم نصفه بأنه واجب، وإنما نريد أنه يجب لأجل
~~المخلوق لا لعبادة هو شرط في صحتها.
# ومن قسم المندوب ما هو لحق الله تعالى، كالرداء في الجماعة، وأن لا يعري
~~منكبيه من شيئ من اللباس في الصلاة، ولبس الثياب الجميلة في الأعياد".
# قال القاضي: "ويتبع ذلك الزينة والطيب وما في معناه، وما هو من حقوق
~~الآدميين مما يتجملون به، ويدفع الإزراء عنهم وهدم المروءات.
# وينبغي لأهلالعلم أن يكون زيهم حسنا، لا يستحسن لهم مفارقة ذلك، ففي
~~الموطأ عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه قال: "إني لأحب أن أنظر إلى
~~القارئ أبيض الثياب.
# قال القاضي أبو الوليد: "استحسن عمر رضي الله عنه لأهل العلم والصلاح حسن
~~الزي والتجمل المباح، لأن ذلك مشروع، وقد روى عبد الله بن مسعود أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال: "إن الله جميل يحب الجمال، والكب رمن بطر
~~الحق وغمط الناس". وسئل مالك رضي الله عنه عن قولهتعالى: (ولا تنس نصيبك من
~~الدنيا وأحسن كما أحسن الله إليك) فقال: "أن يعيش ويأكل ويشرب غير مضيق عليه".
# قال القاضي أبو الوليد: "وقد شرع في الصلاة التجمل وحسن الزي والهيئة،
~~ومع الاحتزام وتشمير الكمين، وما جرى مجرى ذلك مما ينافي زي الوقار.
# وكذلك شرع في أيام الجمع التجميل بالملبس والتطيب لاجتماع الناس، والعالم
~~يجتمع PageV03P1288 # إليه الناس ويردون عليه، فيشرع له التجمل في الملبس دون أن يخرج عن عادة
~~مثله" وكذلك العباد لا يستحسن لهم الخروج عن حسن الزي إلى الملبس الخشن لأن
~~ذلك خروج عن العادة ومدخل فيما يشهره. وقد قال إبراهيم بن أدهم لرجل تنسك
~~فلبس الصوف: رأيته تنسك نسكا أعجميا؛ فعاب ذلك عليه لخروجه عن عادة مثله. ms1094
# وقد سئل مالك رضي الله عنه عن لباس الصوف الغليظ؟ فقال: لا خير في
~~الشهرة، ولو كان يلبسه تارة ويتركه أخرى لرجوت، ولا أحب المواظبة عليه حتى
~~يشتهر، ومن غليظ القطن ما هو بمثل ثمنه.
# ومن قسم المحظور ما كان سرفا زائدا على قدر المحتاج إليه، مخرجا فاعله
~~إلى الخيلاء والبطر.
# ومنه: اشتمال الصماء والحبوة على غير ثوب يستر العورة، فإن كان ت حته ثوب
~~يستر العورة، غير ما اشتمل به واحتبى. فهو من قسم المباح.
# ومن قسم المحظور في هذا ويدخل فيه جميع ما في بابه تشبه النساء بالرجال
~~والرجال بالنساء في اللبس والتختم وغير ذلك؛ ملعون فاعله كالمخانيث ومن جرى
~~مجراهم.
# وفي المختصر من رواية أشهب:"سئل مالك عن اكتحال الرجل بالإثمد؟ فقال: ما
~~يعجبني، وما كان من عمل الواس، وما سمعت فيه شيئا.
# قال الشيخ أبو بكر: إنما كره الاكتحال بالإثمد، لأن فيه ضربا من الزينة
~~التي تشبه زينة النساء، ويكره للرجال التشبه بالنساء.
# ومنه أيضا لبس الحرير للرجلا، ويحرم المتمحض منه عليهم، فلا يلبس الرجل
~~منه ثوبا. قال ابن حبيب: ولا يلتحف به، ولا يفترشه، ولا يصلي عليه، ولا
~~يجوز إضافة شيئ منه PageV03P1289 # إلى الثياب، وإن كان يسيرا. وقد نص في كتاب ابن حبيب على المنع من اتخاذ
~~الجيب منه.
# وقال بعض الأصحاب: يجوز اتخاذ الطوق منه واللبنة، لما وقع في الحديث من
~~استثناء العلم، وقد اختلف فيه، فروى ابن حبيب: أنه لا بأس به، وقال: لا بأس
~~به، وإن عظم، لم يختلف في الرخصة فيه، والصلاة [به].
# وروى ابن القاسم: أن مالكا كره (لباس) الملاحف فيها أصبغ أو أصبعان أو
~~ثلاثة من الحرير. قال ابن القاسم: لم يجز مالك من الحرير في الثوب إلا
~~الخيط الرقيق. فأما ما سداه حرير ولحمته من غيره فمكروه، وليس بمحرم. وأما
~~الخز فذكر عن مالك جوازه. وقال القاضي أبو محمد: "يجوز لبسه، وكرهه مالك،
~~لأجل السرف". وذكر ابن حبيب عن خمسة وعشرين من الصحابة جوازه، منهم عثمان
~~بن عفان، وسعيد ms1095 بن زيد، وعبد الله بن عباس وخمسة عشر تابعيا. وكان عبد الله
~~بن عمر يكسو بنيه الخز. وقال في الواضحة: وأما الخز فلم يختفوا في إجازة
~~لبسه. قال: وليس بين الخز وما سداه حرير ولحمته من القطن وغيره فرق من
~~القطن وغيره فرق إلا الاتباع.
# ولا بأس أن يخاط الثوب بالحرير. "قال ابن حبيب: ولا يستعمل ما بطن بحرير
~~أو حشى به مثل الصوف، أو رقم به".
# قال القاضي أبو الوليد: "يزيد إذا كان الحرير فيه كثيرا". ولم ير ابن
~~القاسم بأسا أن تتخذ منه راية في أرض العدو.
# واستخف ابن الماجشون لباس الحرير في الجهاد، والصلاة به حينئذ، للترهيب
~~على العدو. ولم ير ذلك مالك.
# وأما الستر تعلق، فقال ابن حبيب: لا بأس به. فأما النساء فيباح لهن لباسه
~~كيف شئن من وجوه اللباس.

PageV03P1290

# ومن قسم المكروه: ما خالف زي العرب، ودخل في زي العجم جملة بغير تفصيل،
~~(كالتعمم) بغير قناع أو تحنيك غير ذلك.
# وفي المحضر من ورواية ابن وهب: "سئل مالك عن الذي يعتم بالعمامة، ولا
~~يجعلها تحت حلقه؟ [فأنكرها] وقال: ذلك من عمل القبط، فقيل له: فإن هو صلى
~~بها كذلك" قال: لا بأس. قال: "وليست من عمل الناس إلا أن تكون عمامة قصيرة
~~لا تبلغ".
# ولا يجوز للنساء أن يلبسن ما يصف أو يشف، وفي ذلك ورد "نساء كاسيات
~~عاريات". ويؤمن بسدل أثوابهن من شبر إلى ذراع للستر.
# وأما الرجال فلا يحل لهم أن يجاوزوا بثيابهم الكعبين، ويستحب أن تكون من
~~أصناف الساقين إلى ما ف وق الكعبين. وأما جر الثوب خيلاء فمعصية متوعد عليها.
# ومما ينخرط في سلك اللباس التختم والانتعال وستر الجدر.
# أما التختم فيحرم منه على الرجال ما كان يذهب أو بما فيه ذهب. ولو حبة.
~~وأما ما كان من فضة فلا بأس بالتختم به والأفضل التختم في اليسار، وكره
~~مالك التختم في اليمين. ولا بأس أن ينقش في الخاتم اسم الله تعالى.
# قال الشيخ أبو محمد: "ويقال: كان في نقش خاتم ms1096 مالك (حسبي الله ونعم
~~الوكيل)
# وروى في العتبية: "لا بأس أن يستجني بيساره وفيها الخاتم فيه ذكر الله".
# قال القاضي أبو بكر: "قال لي بعض أشياخي: هذه رواية باطلة، معاذ الله أن
~~تجري النجاسة على اسم".

PageV03P1291

# وأما الانتعال فيستحب فيه الابتداء باليمين في اللبس، وباليسار في الخلع.
~~ولا يمشي أحد في نعل واحدة ولا يقف فيه، إلا أن يكون الشيئ الخفيف، في حال
~~كونه متشاغلا بإصلاح الآخر، وليلبسهما جميعا أو فلينتزعهما جميعا.
# وأما ستر الجدر فمنهي عنه، لما روي عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه قال:
~~أنهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن تستر الجدر إلى جدار الكعبة".

### ||||| AUTO القسم الثالث: (في) دخول الحمام

# .
# وهو جائز للرجال إذا كان خاليا، فأما مع مستورين فقال ابن القاسم: "لا
~~بأس بذلك، وتركه أحسن". وقال أيضا: "وقد سئل عن الغسل بالماء السخن من
~~الحمام؛ فقال: والله ما دخول الحمام بصواب، فكيف يغتسل بذلك الماء. وقد
~~حملت كراهيته لدخوله هاهنا على أنه لا يأمن أن تنكشف عورة أحد ممن هو معه
~~فيه، ولا خلاف في تحريم دخوله مع من لا يستتر".
# وقال القاضي أبو بكر: "إذا كان الرجال لا يسترون، فقال مالك: لا تقبل
~~شهادة من دخله".
# قال القاضي أبو بكر: فإن استتروا فليدخل بعشرة شروط:
# الثاني: أن يعتمد أوقات الخلوة أو قلة الناس.

PageV03P1292

# الثالث: أن يستر عورته بإزار صفيق.
# الرابع: أن يطرح بصره إلى الأرض، أو يستقبل الحائط، لئلا يقع بصره على محظور.
# الخامس: أن يغير ما رأى من منكر برفق، بقول: استتر، سترك الله.
# السادس: إن دلكه أحد لا يمكنه من عورته، من سرته إلى ركبته، إلا امرأته
~~أو جاريته وقد اختلف في الفخذين هل هما عورة أم لا؟.
# السابع: أن يدخله بأجرة معلومة بشرط أو بعادة.
# الثامن: أن يصب الماء على قدر الحاجة.
# التاسع: إن لم يقدر على دخوله وحده اتفق مع قوم، يحفظون أديانهم، على كرائه.
# العاشر: أن يتذكر به عذاب جهنم.
# فإن لم يمكنه ذلك كله ms1097 فليدخل وليجتهد (طاقته) في غض البصر. وإن حضر وقت
~~الصلاة فيه استتر وصلي في موضع مطهر.
# قال: "وأما النساء فلا سبيل إلى دخولهن، لأن جميع المرأة عورة للرجل
~~والمرأة. أولا ترى إلى قول النبيبي صلى الله عليه وسلم: "أفضل صلاة المرأة
~~في مخدعها"، لما هي فيه من الستر، ولم يؤذن لها في الحج أن تكشف إلا وجهها
~~ويديها. فلتدخله مع زوجها، إذا احتاجت إليه". وقال الشيخ أبو القاسم: "لا
~~تدخل المرأة الحمام إلا من ضرورة". وقال القاضي أبو محمد: "اختلف فيه
~~للنساء في هذا الوقت، فقيل: يمنعن منه، إلا لعلة من مرض أو حاجة إلى الغسل،
~~من حيض أو نفاس أو شدة برد أو ما أشبه ذلك".
# وقيل: إن منع ذلك لما لم تكن لهن حمامات منفردة، فأما اليوم من إفرادهن
~~فلا يمنعن. ثم إذا دخلت فلتستر جميع جسدها. وقال الشيخ أبو الوليد: "حكمهن
~~في دخوله الكراهة دون التحريم. قال: "ولا يلزمها من التستر مع النساء إلا
~~ما يلزم لرجل ستره". ورأى أن النساء مع النساء كالرجال مع الرجال، واستشهد
~~على ذلك بإباحة غسلهن لهن.

PageV03P1293

# فرع: قال ابن وهب في المختصر: "سمعت مالكا يقول فلي الجلبان والفول وما
~~أشبهه من الطعام: لا بأس به أن يتوضأ منه، ويتدلك به في الحمام. قال مالك:
~~إن الرجل ليدهن بعض جسده بالسمن أو الزيت من الشقوق.
# قال: وسئل عن الدقيق يغسل به اليدين؟ قال مالك: وغيره أعجب إلي، ولو فعل
~~لم أر به بأسا، قد كان عمر بن الخطاب رضي الله عنه يتمندل ببطن رجله".

### ||||| AUTO القسم الرابع: الرؤيا والحلم

# .
# والرؤيا الصالحة: هي ما كانت من رجل صالح، وهي التي تكون جزءا من أجزاء
~~النبوة. وقد تكون الرؤيا من الشيطان ليحزن الرائي، ولا يضره إذا امتثل ما
~~أمر به.
# والمقصود بذكر هذا القسم ذكر ما ورد الأمر به إذا رآها الرائي، وهو أن
~~يستعيذ بالله من شرها، وينفث على يساره. زاد ابن وهب: ويقول: أعوذ بما عاذت
~~به ملائكة الله ورسله من شر ms1098 ما رأيت، أن يصيبني منه شيئ أكرهه في الدنيا
~~والآخرة. وليتحول على شقه الأيسر. قال ابن وه: فإذا فعل ذلك موقنا بما روي
~~فيه لم يضره ما رأى.

### ||||| AUTO القسم الخامس: السفر

# .
# قال القاضي أبو بكر: "وهو ضربنا: هرب وطلب. أما الهرب فهو الخروج من دار
~~الحرب إلى دار الإسلام، والخروج من دار البدعة، والخروج من أرض غلب عليها
~~الحرام، والفرار من الإذاية في البدن كخروج الخليل عليه السلام، والخروج من
~~الأرض المغمقة إلى الأرض النزهة عند الاجتواء، والخروج خوفا على الأهل
~~والمال، لأن حرمة مال المسلم كحرمة دمه.

PageV03P1294

# وأما الطلب فسفر العبرة، وهو ند. وسفر الحج وهو فرض. وسفر الجهاد، وله
~~حكمه. وسفر المعاش باحتطاب أو احتشاش أو صيد. وسفر التجارة والكسب. والسفر
~~لقصد البقاع الكريمة، وهي إما أحد المساجد الثلاثة، وأما مواضع الرباط.
~~والسفر لقصد طلب العلم. والسفر للقصد إلى الإخوان لتفقد أحوالهم".
# ثم من آداب السفر أنه إذا وضع رجله في الركاب أو في الغرز، وبالجملة فإذا
~~بدأ، فليقل: "باسم الله، اللهم أنت الصاحب في السفر والخليفة في الأهل،
~~اللهم ازو لنا الأرض، وهو علينا السفر، اللهم إني أعوذ بك من عثاء السفر
~~ومن كآبة المنقلب، ومن سوء المنظر في المال والأهل".
# ولينظر في الرقيق ففي الحديث: "الراكب شيطان"، والراكبان شيطانان،
~~والثلاثة ركب". وهي أقل الرفقة بحيث إذا ذهب واحد يحتطب أو يسقي بقي إثنان.
~~وقد جاء: "إن خير الرفقاء أربعة".
# وإن كانت امرأة فلا يحل لها السفر إلا بالرفيق، وهو إما الزوج وإما
~~المحرم، ف إن عدمتهما واضطرت، كالخروج إلى حج الفريضة وشبهه، فنساء مأمونات
~~أو رجال مأمون لا تخشى على نفسها معهم.
# ولا يعلق المسافر الاجراس ولا يقلد الأوتار للدواب، وذلك مكروه.
# ويستحب للمسافرين الرفق بدوابهم، وإنزالها منازلها في الخصب والنجاء
~~عليها بتقيها في الجدب، وأن لا يعرسوا على الطريق، لأنها طرق الدواب ومأوى
~~الحيات، وأن يقولوا إذا نزلوا منزلا: أعوذ بكلمات الله التامات من شر ما
~~خلق؛ فقد ضمن عدم الضرر بها. قال القاضي ms1099 أبو بكر: "فلعمر إلهكم لقد جربتها
~~أحد عشر عاما، فوجدتها. وأن يجعل الرجوع إلى أهله إذا قضى نهمته من سفره.
~~وأن يدخل في صدر النهار، ولا يأتي أهله طروقا، كما جاء في الحديث.
# ولا بأس بالإسراع في السير وطي المنازل فيه عند الحاجة إلى ذلك. فقد سار
~~ابن عمر PageV03P1295 # وسعيد بن أبي هند وكان من خيار الناس من مكة إلى المدينة في ثلاثة أيام
~~وهي مسيرة عشرة أيام على السير المعتاد. ولا يسافر بالقرآن إلى أرض العدو.

### ||||| AUTO القسم السادس: فيما يفعله الإنسان في رأسه وجسده

# .
# وهي الخصال التي يعبر عنها بخصال الفطرة. والمراد بها هاهنا الخصال التي
~~يكمل بها المرء حتى يكون على أفضل الصفات، وهي عشرة، خمس في الرأس وهي:
# حلق العانة. ونتف الإبطين، وتقليم الأظفار، والاستنجاء، والختان، وهو سنة
~~في الرجال ومكرمة في النساء. ويستحب ختان الصبي إذا أمر بالصلاة من السبع
~~إلى العشر. ويكره أن يختن في السابع من ولادته كما يفعله اليهود، وإن خاف
~~الكبير على نفسه من الختان التلف، فرخص له ابن عبد الحكم في تركه، وأبى ذلك سحنون.
# واختلف فيمن ولد مختونا، فقيل: قد كفى الله سبحانه المؤونة فيه، وقيل:
~~تجرى الموسى عليه، فإن كان فيه ما يقطع قطع.
# فرع: تقدم في هذا القسم أن من الفطرة فرق الشعر، والكلام في فرقه فرع
~~لإبقائه على الرأس.
# وقد قال القاضي أبو بكر: "الشعر في الرأس زينة، وتركه سنة، وحلقه بدعة
~~وحالة مذمومة، جعلنا النبي صلى الله عليه وسلم شعار الخوارج، قال في
~~الصحيح: سيماهم التسبيد وهو الحلق:.
# ويجوز أن يتخذ جمة، وهو ما أحاط بمنابت الشعر، ووفره (وهو) ما زاد على
~~ذلك، حتى تبلغ شحمة (الأذنين)، ويجوز أن يكون أطول من ذلك.
# وقد ذكر أبو عيسى في صفة النبي صلى الله عليه وسلم عن عائشة: "أن شعره
~~كان فوق الجمة ودون الوفرة". قال: وبكره الزع، وذلك أن يحلق البعض ويترك
~~البعض، شبه بالقرع، وهي قطع السحاب. انتهى كلامه.

PageV03P1296

# وقال أبو عبيد: يتخصص الفزع بتعدي ms1100 مواضع الحلق حتى تتعد مواضع الشعر،
~~وبذلك تحصل المشابهة، وهذا مساو لما روي عن مالك.
# قال ابن وهب: "سمعت مالكا يقول: بلغني أن القزع مكروه. والقزع: أن يترك
~~شعرا متفرقا في رأسه. قال ابن وهب: وسمعته يكره القزع للصبيان. قال: وهو
~~الشعر المبدد في الرأس".

### ||||| AUTO القسم السابع: في اللعب بالتردد وشبهها

# .
# أما النرد فحرام. وأما الشطرنج وما يضاهيها، كالأربعة وغيرها، فالنص على
~~كراهيتها، واختلف في حمله على التحريم أو إجرائه على ظاهره، ونص على كراهية
~~الشطرنج، وقال: "هي ألهى وأشر"، وقيل: الإدمان عليها حرام.
# وقيل: إن لعبت على وجه يقدح ي المروءة، كالمحترم يلعبها على الطريق ومع
~~الأوباش والأطراف، فلا يحل ذلك؛ (فإن) لعبت في الخلوة مع الأمثال والنظراء
~~من غير إدمان، ولا في حال تلهي فيه عن العبادات والمهمات الدينية
~~والدنيوية، فهي مباحة.

### ||||| AUTO القسم الثامن: في التصوير

# .
# والصورة إن كانت تماثيل على صفة الإنسان ل [أو] غيره من الحيوان، فلا يحل
~~فعلها، ولا استعمالها في شيئ أصلا؛ وإن كانت رسما في حائط أو رقما في ستر
~~ينشر أو يبسط أو وسائد يرتفق بها ويتكأ عليها، فهي مكروهة، وقيل: حرام.
# قال القاضي أبو بكر: "وقد قيل: إن الذي يمتهن من الصور يجوز، وما لا
~~يمتهن مما يعلق فيمنع، لأن الجاهلية كانت تعظم الصور، فما يبقى فيه جزء من
~~التعظيم والارتفاع يمنع، PageV03P1297 # وما كان مما يمتهن فهو مباح، لأنه ليس مما كانوا فيه".

### ||||| AUTO القسم التاسع: وسم الدواب وخصاؤها

# .
# وقد أرخص في (الوسم) في الدواب والأنعام لما يحتاج إليه من علامات تعرف
~~بها، لكن نهي عن ذلك في الوجه خاصة، إلا في الغنم فإنه أبيح في آذانها، إذ
~~لا ينتفع بها في أجسادها لستر الشعر له.
# وأما الخصاء فأبيح في الغنم لأنه يطيب لحمها، والمقصود منها الأكل. ولا
~~يجوز الخيل لأنه يضعفها في الغزو، وهو المقصود الأعظم منها، ويقطع نسلها،
~~وقد رغب في تربيتها، وحض علىالقيام بها، لحاجتها في الجهاد.

### ||||| AUTO القسم العاشر: قتل الدواب

# .
# وقد روى أبو داود ms1101 عن عبد الهل بن مسعود قال: "قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم: "اقتلوا الحيات كلهن، فمن خاف ثأرهن فليس مني". وروى مسلم عن
~~أبي لبابة الانصاري قال: "سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم ينهي عن قتل
~~الجنان التي في البيوت إلا الأبتر وذا الطفيتين، فإنهما اللذان يخطان البصر
~~ويتبعان ما في بطون النساء.
# وفي مسلم أيضا عن أبي سعيد الخدري عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال: "إن بالمدينة جنا قد أسلموا، فإذا رأيتم منهم شيئا فأذنوه ثلاثة أيام،
~~فإذا بدا لكم فاقتلوه فإنما هو شيطان".
# وعموم حديث أبي داود يقتضي قتل حيات الصحارى والطرقات من غير استئذان
~~وتختص حيات المدينة بالاستئذان قبل القتل لحديث مسلم.

PageV03P1298

# وفي إلحاق حيات البيوت بغير المدينة بحيات بيوتها، في تقديم الاستئذان
~~على القتل، خلاف. قال القاضي أبو بكر: "والصحيح أن سائر البلدان كالمدينة
~~في ذلك. وقال ابن نافع بقصره على المدينة خاصة. ثم حيث قلنا بالاستئذان فهو
~~في غير ذي الطفيتين والأبتر. ويفعل الاستئذان المشروع ثلاثا في خرجة واحدة.
~~وقيل: في كل خرجة دفعة.
# وروي: أرى أن تنذر ثلاثة أيام، كما قال النبي صلى الله عليه وسلم ولا
~~ينظر إلى تبديها، وإن تبدت في اليوم الواحد مرارا.
# واختار القاضي أبو بكر القول الأول في أحكام الكتاب له. وقال في كتابه في
~~أحكام السنة:"إن القول الثاني هو الموافق لصحيح الحديث"، فإن قيل: كيف
~~تستأذن؟. قلنا: روى ابن حبيب أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سئل كيف تنشد
~~الحية؟ فقال: "قولوا أنشدكن العهد الذي أخد. عليكن سليمان عليه السلام أن
~~لا تؤذيننا أو تظهرن لنا".
# وروى ابن وهب عن مالك، يقول: يا عبد الله، إن كنت تؤمن بالله ورسوله،
~~وكنت مسلما فلا تؤذنا ولا تشغلنا ولا تروعنا، ولا تبدون لنا، فإنك إن تبد
~~بعد ثلاث قتلتك. قال ابن القاسم: قال مالك: يحرج عليه ثلاث مرات أن لا تبدو
~~لنا، ولا تخرج. وقال أيضا عنه: أحرج عليك بأسماء الله أن لا تبدو ms1102 لنا.
# وتقتل الوزع، حيث وجدت، من غير استئذان، لأمره صلى الله عليه وسلم بقتلها
~~وتسميته لها فويسقا ونهى عن قتل النملة والنحلة والهدهد والصرد إلا أن يؤذي
~~من ذلك شيئ فيجوز قتله لإذايته. وكذلك يجوز قتل كل ما يؤذي كالبرغوث والقمل
~~وغير ذلك. ولا يقتل بالنار شيئ مما قلنا: إنه يقتل، لأنه من التعذيب
~~والتمثيل.

### ||| AUTO النوع الثاني: ما يتعلق بالمخالطة والمعاشرة

# . وهو يشتمل على مأمورات ومنهيات.

PageV03P1299

# أما

### |||| AUTO المأمورات

# ، وهي خمسة أقسام

### ||||| AUTO القسم الأول: السلام والاستئذان

# .
# أما السلام فصيغة الابتداء به: سلام عليكم. وصيغة الرد: وعليكم السلام.
~~قال الشيخ أبو القاسم والقاضي أبو محمد: "وينتهي في السلام إلى البركات".
# ويجوز في سلام المسلم على المسلم أن يزيد الابتداء على لفظ الرد، والرد
~~على لفظ الابتداء إلى أن ينتهي إلى البركات.
# قال القاضي أبو محمد: "والابتداء بالسلام سنة، ورده آكد من ابتدائه"،
~~وتسليم الواحد من الجماعة يجزئ عنهم، ورد الواحد كذلك، ثم الراكب يسلم على
~~الماضي، والقليل على لكثير، والصغير على الكبير، فأما الداخل على شخص أو
~~المار عليه فإنه يسلم عليه كان راكبا أو راجلا، صغيرا أو كبيرا، واحدا أو
~~أكثر، كان الشخص مستقرا أو سائرا. ولا يسلم على المرأة الشابة، ولا بأس
~~بالسلام على المتجالة.
# والمصافحة جائزة، بل مستحبة، لقوله صلى الله عليه وسلم "تصافحوا يذهب
~~الغل". وكرهها في رواية أشهب.
# وتكره المعانقة وتقبيل اليد في الإسلام، ولو من العبد، وينبغي لسيده أن
~~يزجره عن ذلك، إلا أن يكون غير مسلم. ولا يبدأ أهل الذمة بالسلام، وإذا
~~بدأوا رد عليهم: عليكم، بغير واو، وقيل: وعليكم؛ بإثباتها.
# وقال القاضي أبو محمد: "وإن رد عليه: السلام، بكسر السين، ونوى به موضوعه
~~في اللغة، جاز". وفي رواية أشهب: لا يسلم عليه، ولا يرد ..

PageV03P1300

# وتأول ذلك على أن المراد به لا يرد عليهم بمثل ما يرد به على المسلمين.
~~ومن بدأ ذميا لم يحتج إلى الاستقالةز ولا يسن السلام على المصلي، ويكره على
~~من يقضي حاجته.
# ولا يسلم على أهل الأهواء، ms1103 كأهل القدر من المعتزلة والروافض والخوارج
~~وغيرهم. ولا يسلم على أهل الباطل واللهو حال تلبسهم به، بل يستحب هجرة
~~جميعهم: أهل القدر وأهل الباطل على فعلهم، ردعا لهم، وزجرصا عما هم عليه،
~~وغضبا لله سبحانه في مواصلة من هذه سبيله.
# وروى إباحة السلام على اللاعب بالشطرنج. وقال: هم مسلمون. ومن دخل منزله
~~فليسلم على أهله. وإن دخل منزلا ليس فيه أحد فليقل: السلام علينا وعلى عباد
~~الله الصالحين.
# وأما الاستئذان فصفته أن يقول: سلام عليكم، أأدخل؟ أو السلام عليكم، لا
~~يزيد عليه رواه يحيي عن ابن نافع. وروى عيسى عن ابن القاسم: "يسلم ثلاثا،
~~فإن أذن له وإلا انصرف".
# والاستئذان واجب، فلا يجوز لأحد أن يدخل على أحد بيته حتى يستأذن عليه،
~~أجنبيا كان أو قريبا، ويستأذن على أمه وأخته. وبالجملة: فيستأذن على كل من
~~لا يحل له النظر إلى عورتها. ويستأذن ثلاثا ولا يزيد على ذلك، إلا أن يغلب
~~على ظنه عدم السماع.
# ثم حيث غلب على ظنه السماع، إن أذن له وإلا انصرف. وإذا استأذن بالسلام
~~فقيل له: من هذا؟ فليسم نفسه باسمه، أو بما يعرف به. ولا يقل: أنا

### ||||| AUTO القسم الثاني: تشميت العاطس

# ، بالشين المعجمة وبالسين المهملة. وهو القول للعاط: يرحمك الله.
# وهو مستحب. وكذلك جوابه وهو قوله: يهديكم الله ويصلح بالكم، أو يغفر الله
~~لنا ولكم. وإن جمع بينهما فهو أحسن.
# وقال القاضي أبو الوليد: "ظاهر المذهب وجوبه على الكفاية، كرد السلام.
~~وقال ابن مزين: هو فرض على كل واحد ممن سمعه، ولا يجزئ أحد عن غيره.
# ويشمت العاطس حتى يحمد الله، لقوله صلى الله عليه وسلم في صحيح مسلم: "من
~~عطس فحمد الله فشمتوه، وإن لم يحمد الله فلا تشمتوه". وليرفع صوته
~~بالحمدلة، ليسمع فيشمت. ومن لم PageV03P1301 # يسمع منه الحمدلة، لكن سمع من هو أقرب إلى سماع صوته منه يشمته، فليشمته.
~~(ومن عطس في الصلاة فلا يحمد الله إلا في نفسه. وقال سحنون: ولا في نفسه.
# وإذا عطس فحمد الله تعالى بحضرة جماعة فشمته ms1104 أحدهم فقال القاضي أبو محمد:
~~يجزئ ذلك عن بقيتهم، (كرد السلام). وقد تقدم قول ابن مزين. ومن توالى عطاسه
~~شمت إلى الثالثة، ولم يشمت فيما بعدها.

### ||||| AUTO القسم الثالث: الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر

# .
# قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "والذي نفسي بيده لتأمرن بالمعروف
~~ولتنهون عن المنكر أو ليوشكن الله يبعث عقابا منه، ثم تدعونه فلا يستجاب
~~لكم". خرجه أبو عيسى واستحسنه.
# وروى جرير بن عبد الله البجلي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "ما
~~من قوم يعمل فيهم بالمعاصي، هم أعز وأكثر ممن يعمله، فلا يغيرونه إلى عمهم
~~الله بعقاب". وإنما يؤمر بالمعروف وينهى عن المنكر بشروط ثلاثة:
# الأول: أن يكون المتولي له عالما بما يأمر به وبما ينهي عنه
# الثاني: أن يأمن من أن يؤدي إنكاره المنكر إلى منكر أكبر منه. مثل أن
~~ينهي عن شرب الخمر، فيؤول نهيه عنه إلى قتل نفسه ونحوه.
# الثالث: أن يعلم أو يغلب على ظنه أن إنكاره المنكر مزيل له وأن أمره
~~بالمعروف مؤثر فيه ونافع.
# وفقد أحد الشرطين الأولين يمنع الجواز. وفقد الثالث يسقط الوجوب فقط،
~~فيبقى الجواز أو الندب، ثم مراتب الإنكار ثلاث:
# الأولى، وهي أقواها، أن يغير بيده، فإن لم يقدر على (ذلك) انتقل إلى
~~المرتبة الثانية، فيغير بلسانه، إن استطاع، وليكن برفق ولين ووعظ، إن احتاج
~~إليه، فإن لم يقدر على ذلك وخاف عاقبته انتقل إلى لمرتبة الثالثة، وهي
~~الإنكار بالقلب، وهي أضعفها. قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "من رأى
~~منكرا فاستطاع أن يغيره بيده فليغيره بيده، فإن لم يستطع فبلسانه، PageV03P1302 # فإن لم يستطع فبقلبه، وذلك أضعف الإيمان. خرجه أبو داود عن أبي سعيد
~~الخدري. وفي صحيح مسلم نحوه.
# وقال فيه بعد المرتبة الثالثة: ليس وراء ذلك من الإيمان حبة خردل.

### ||||| AUTO القسم الرابع: تعالج المريض

# .
# والتمريض فرض كفاية، فيقوم به القريب ثم الصاحب، ثم الجار، ثم سائر الناس.
# ومن المعالجة الجائزة حمية المريض، وقد حمى عمر بن الخطاب رضي الله عنه ms1105
~~مريضا فقال: حماني حتى كنت أمص النوى من الجوع.
# قال الشيخ أبو الوليد: "ولا خلاف أعلمه في أن التداوي بما عدا الكي من
~~الحجامة وقطع العرق وأخذ الدواء مباح غير محظور". قال) "وقد احتجم النبي
~~صلى الله عليه وسلم وشاور الأطباء. ولا يجوز التداوي بالخمر شربا، كما
~~تقدم. وفي التداوي بها من غير شرب خلاف.
# فأما سائر النجاسات فيجوز التداوي بها إلا بالشرب".
# وقال القاضي أبو الوليد: ("يغسل القرحة بالبول والخمر، إذا غسل بعد ذلك
~~بالماء".
# قال: "وفي رواية ابن القاسم: أنه كره التعالج بالخمر وإن غسلها بالماء".
# قال مالك: إني لأكره الخمر في الدواء وغيره. وبلغني إنما يدخل هذه
~~الأشياء من يريد الطعن في الدين. والبول عندي أخف.
# قال مالك: ولا يشرب بول الإنسان للتداوي به، ولا بأس بشرب بول الأنعام،
~~ولا خير في بول الأتن").
# قال الشيخ أبو الوليد: واختلف السلف في التداوي بالكي.
# قال: والأكثر على إجازته، وقد كوى النبي صلى الله عليه وسلم أسعد بن
~~زرارة. ومن حقوق PageV03P1303 # المريض زيارته. والرقية بالقرآن وبأسماء الله جائزة، وبما رقي به النبي
~~صلى الله عليه وسلم وما جانسه.

### ||||| AUTO القسم الخامس: وضوء العائن للمعين

# :
# وهو مأمور به. وصفته: أن يغسل العائن وجهه ويديه ومرفقيه وركبتيه وأطراف
~~رجليه وداخلة إزارةه، وهي الطرف الأيسر من طرفيه اللذين يشد بهما، في إناء
~~ثم يصب على المعين.

# وأما

### |||| AUTO المنهيات

#  وهي خمسة أيضا:

### ||||| AUTO القسم الأول: المهاجرة

# . ولا يحل لمسلم أن يهجر أخاه فوق ثلاث ليال، للحديث، إلا أن يكون مبتدعا
~~أو فاسقا فيهجره في ذات الله تعالى، لأن الحب فيه والبغض فيه سبحانه واجب.
# قال الشيخ أبو الوليد: "والسلام يخرج من المهاجرة إذا كان متماديا على
~~إدايته، والسبب الذي هجره من أجله، وأما إن كان قد أقلع عن ذلك فلا يخرج من
~~هجرانه حتى تجوز شهادته عليه، إلا بأن يعود معه إلى ما كان عليه قبل".
# قال: "هذا معنى قول مالك. والآثار في الأمر بالتواخي في ذات الله سبحانه،
~~والنهي عن التقاطع ms1106 والتدابر كثيرة".
# والتدابر: هو أن تعرض بوجهك عن أخيك وتوليه دبرك استثقالا له وبغضا، بل
~~أقبل عليه وأبسط له وجهك ما استطعت. هكذا فسره عيسى بن دينار. ورواه يحيي
~~بن يحيي عن ابن نافع.

### ||||| AUTO القسم الثاني: تناجي بعض الجماعة دون بعض

# .
# ولا يناجي إثنان دون واحد، للنهي الوارد فيه لأنه يحزنه، وكذلك الجماعة
~~دون الواحد، وهو أشد. وقد قيل: إن ذلك إنما يكره في السفر، وحيث لا يعرف
~~المتناجيان ولا يوثق بهما، ويخشى الغدر منهما.

PageV03P1304

### ||||| AUTO القسم الثالث: ما يجري مجرى الغرر والتدليس

# :
# فلا يجوز للمرأة ا، تصل شعرها ولا أن تشم وجهها ولا يديها، ولا أن تشر
~~أسنانها، وبالنهي عن جميع ذلك ورد الخبر. ويجوز أن تخضب يديها ورجليها
~~بالحناء. وهل تطرف؟ أجازه في سماع ابن القاسم. وجاء النهي فيه ععمر.
# وفي صبغ الرجل الشعر ولحيته وراسه بما عدا السواد قولان: بالجواز
~~والاستحباب. وأما بالسواد فقولان أيضا: لكن بالجواز والكراهة.
# أما فعله في الحرب، لإبهام العدون، فيؤجر عليه. ويكره نتف الشيب، لما روي
~~من نهي النبي صلى الله عليه وسلم عنه. وإن قصد به (التدليس) على النساء فهو
~~أشد في المنع.

### ||||| AUTO القسم الرابع: مخالطة الرجال النساء

# .
# وخلوة الرجل بالمرأة، إذا لم يكن زوجها ولا ذا محرم منها، لا تحل له، فقد
~~قال صلى الله عليه وسلم: "إن الشيطان ثلثهما".
# ولا يجوز النظر إلى شيئ من بدنها إلا الوجه والكفين من المتجالة، وأما
~~الشابة فلا ينظر إليها أصلا إلا لضرورة كتحمل شهادة أو علاج أو عند إرادة
~~النكاح كما تقدم.
# وأما ذو المحرم فيجوز أن يرى منها الوجه والكفين.
# ويباح للعبد أن يرى من سيدته ما يراه ذو المحرم، إلا أن تكون له منظرة
~~فيكره أن يرى ما عدا وجهها، ولها أن تؤاكله إذا كان وغدا دنيا يؤمن منه
~~التلذذ بها، بخلاف من لا يؤمن ذلك منه.
# ولا يدخل الخصي على المرأة إلا أن يكون عبدها، واستخف إذا كان عبد زوجها
~~للمشقة الداخلة عليها في استتارها منه. ولا ms1107 تجتمع امرأتان ولا رجلان في
~~لحاف واحد مع التجرد، وقد نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن المعاكمة
~~وروي المكامعة. "فالمكامعة: من الكميع وهو اضجيع. وزوج المرأة كميعها.

PageV03P1305

# والمعاكمة: ضم الشيئ إلى الشيئ، تقول: عكمت الثياب أي شددت بعضها إلى
~~بعض". ولذلك يفرق بين الصبيان في المضاجع قيل: لسبع، إذا أمروا بالصلاة،
~~وقيل: لعشر، إذا ضربوا عليها. وهو ظاهر الحديث.

### ||||| AUTO القسم الخامس: في مسائل من المكاسب والورع

# . والنظر في طرفين:
# الطرف الأول: في معاملة مكتسب الحرام، كمتعاطي الربا والغلول وأثمان
~~الغضوب والخمر ونحو ذلك. ولا يخلو إما أن يكون الغالب على ماله الحلال، أو
~~يكون الغالب عليه الحرام، أو يكون جميعه حراما: "إما بأن لا يكون له مال
~~حلال، وإما أن يكون قد ترتب في ذمته من الحرام ما يستغرق ما بيده من
~~الحلال.
# فإن كان الغالب عليه الحلال فأجاز ابن القاسم معاملته واستقراضه وقبض
~~الدين منه وقبول هديته وهبته وأكل طعامه. وأبى من ذلك كله ابن وهب. وحرمه
~~أصبغ على أصله في أن المال الذي خالطه شيئ من الحرام حرام كله، يلزمه
~~التصدق بجميعه.
# قال الشيخ أبو الوليد: "والقياس قول ابن القاسم، وقول ابن وهب استحسان،
~~وقول أصبغ تشديد على غير قياس.
# وأما إذا كان الغالب عليه الحرام فيمنع أصحابنا من معاملته وقلول [هبته]
~~وهل على وجه الكراهية، وهو مذهب ابن القاسم، أو على وجه التحريم؟ وهو مذهب
~~أصبغ. إلا أن يبتاع سلعة حلالا فلا بأس أن تبتاع منه وأن تقبل منه هبته
~~إنعلم أنه قد بقي بيده ما بقي بما عليه من التباعات، على القول بأن معاملته
~~مكروهة. ويختلف في ذلك على القول بأنها محظورة.
# وأما إن كان ماله كله حراما إما بأن لا يكون له مال حلال، وإما بأن يكون
~~قد ترتب في ذمته من الحرام ما يستغرق ما بيده من الخلا، فاختلف في معاملته
~~وقبول [هبته] وأكل طعامه، على أربعة أقوال:
# أحدها: أن ذلك كله لا يجوز، وإن كانت السلعة التي وهب والطعام الذي ms1108 أطعم
~~قد علم أنه اشترا، وأما إن علم أنه ورثه أو وهب له فيجوز، إلا أن يكون قد
~~ترتب في ذمته من الحرام ما يستغرق ما ورثه أو وهب له فيكون حكمه حكم ما
~~اشتراه، وكذلك ما صاده أيضا.
# والقول الثاني: إن مبايعته ومعاملته تجوز في ذلك المال، وفيما ابتاعه من
~~السلع، وفيما PageV03P1306 # وهب له أو ورثه، وإن كان عليه من التباعات ما يستغرقه إذا عامله بالقيمة
~~ولم يحابه، ولا تجوز هبته في شيئ من ذلك ولا محاباته.
# والقول الثالث: إن مبايعته لا تجوز في ذلك المال. فإن اشترى به سلعة جاز
~~أن تشتري منه وأن تقبل منه هبة. وكذلك ما ورثه أو وهب له، وإن كان ما عليه
~~من التباعات قد استغرقه، روي ذلك عن سحنون وابن حبيب.
# قال ابن حبيب: وكذلك هؤلاء العمال ما استروه في الأسواق فأهدوه لرجل طاب
~~للمهدي له.
# والقول الرابع: إن مبايعته وقبول هبته وأكل طعامه يجوز في ذلك المال
~~وفيها اشتراه أو وهب له أو ورثه وإن كان ما عليه من التباعات قد استغرقه".
# قال الشيخ أبو الوليد: "فعلى هذا القول يجوز أن يورث عنه ذلك، ويسوغ
~~للوارث بالوراثة.
# واختلف على القول بأن معاملته ي ذلك المال وقبول هبته وأكل طعامه لا
~~يجوز، هل يسوغ للوارث بالوارثة أم لا؟ على قولين:
# أحدهما: أن ذلك يسوغ له بالوارثة ولا يسوغ له بالهبة. قاله سحنون.
# والثاني: إنه لا يسوغ له بالميراث كما لا يسوغ له بالهبة، ويلزم الوارث
~~من التنحي من هذا المال والصدقة به ما كان يلزم الموروث.
# فروع:
# الفرع الأول: من اشترى سلعة حلالا بمال حرام، والثمن عين، فقال أصحابنا
~~وابن سحنون وابن حبيب: إنه لا بأس أن تشتري منه علم صاحبه بخبث الثمن أم لا؟
# وأجازه ابن عبدوس مع العلم بخبث الثمن دون الجهل به. وكره سحنون شراءها
~~مع العلم والجهل. فأما شراءها بعرض بعينه حرام فلا يجوز.
# الفرع الثاني: قال أحمد بن نصر الداودي من باع شيئا حراما بشيئ حلال، كان ms1109
~~ما أخذ في الحرام حراما وكان الحرام حرام بيد آخذه، إن علم بذلك.
# الفرع الثالث: قال أحمد: إن وصايا المتسلطين بالظلم المغترقي الذمة غير
~~جائزة، وعتقهم مردود، ولا تورث أموالهم، ويسلك بها سبيل ما أفاء الله.

PageV03P1307

# الطرف الثاني: في الورع. ويه مسألتان:
# المسألة لأولى: في بيان طريق الورع والحث عليه. ولا خفاء بأن المكاسب
~~المجتمع على تحريمها الربا، ومهور البغايا، والسحب، والرشا، وأخذ الأجرة
~~على النياحة، والغناء، والكهانة، وادعاء الغيب، وعلى اللعب والباطل كله.
# ومن الكسب الحرام المجتمع عليه، أيضا، الغصب، والسرقة، وكل ما لا تطيب به
~~نفس مالكه من مسلم أو ذمي. وكل هذه المحرمات يجب تركها، لكن لا ينبغي
~~الاقتصار على تركها فقط، بل يترقى في المكلف إلى ترك المشتبهات.
# قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "الحلال بين والحرام بين، وبينهما
~~متشبهات لا يعلمهن كثير من الناس، فمن اتقى الشبهات استبرأ لدينه وعرضه،
~~ومن وقع في الشبهات وقع في الحرام، كالراعي يرعى حول الحمى يوشك أن يرتع
~~فيه، ألا وإن لكل ملك حمى، ألا وإن حمى الله محارمه، ألا وإن في الجسد مضغة
~~إذا صلحت صلح الجسد كله، وإذا فسدت فسد الجسد كله، ألا وهي القلب".
# قال الإمام أبو عبد الله: هذا الحديث جليل الموقع عظيم النفع في الشرع
~~حتى قال بعض الناس: إنه ثلث الإسلام. وذكر حديثين آخرين هما الثلثان
~~الباقيان.
# قال: وإنما نبه أهل العلم على عظم هذا الحديث لكون المكلف متعبدا بطهارة
~~قلبه وجسمه، وأكثر المذام والمحزورات إنما تنبعث من القلب، فأشار صلى الله
~~عليه وسلم إلى إصلاحه، ونبه على أنه إصلاح لجملة الجسم، وأنه الأصل،
~~والأحكام والعبادات التي يتصرف الإنسان عليها بقلبه وجسمه تقع فيها مشكلات
~~وأمور ملتبسات، التساهل فيها وتعويد النفس الجرأة عليها يكسب فساد الدين
~~والعرض.
# فنبه صلى الله عليه وسلم على توقي هذه، وضرب لها محسوسا لتكون النفس له
~~أشد تصورا والعقل أعظم قبولا، فأخبر صلى الله عليه وسلم أن الملوك لهم
~~أحمية لا سيما، وهكذا كانت العرب تعرف في ms1110 الجاهلية أن العزيز فيهم يحمي
~~بروجا وأفنية، فلا يتجاسر عليها، لا يدني منها، مهابة من سطوته، وخوفا من
~~الوقوع في حوزته. وهكذا محارم الله سبحانه من ترك منها ما قرب فهو من
~~توسطها أبعد ومن تحامى طرف الشيئ أمن عليه أن يتوسط، ومن طرف توسطه،
~~فالمؤمن يكون على حذر. وبجانب كل ما ذكره الله سبحانه من مقال أو أفعال، أو
~~تضييع ما فرض الله عز وجل عليه في قلب أو جارية، ويثبت في جميع الأحوال قبل
~~الفعل والترك من العقد بالضمير أو فعل جارية حتى يتبين له ما يترك ويفعل،
~~فإذا تبين له مال كره الله عز وجل جانبه بعقد قلبه وكف جوارحه عنه، PageV03P1308 # ومنع نفسه من الإمساك عن افرض وسارع إلى أدائه. والذي يترك أربعة أشياء:
~~اثنان يجب تركهما:
# أحدهما: يتعلق بأفعال القلوب، وهو ما نهى الله عز وجل عنه من العقد
~~بالقلب على الضلال، والبدع، والغلو في القول عليه بغير الحق، ولا يعتقد إلا
~~الصواب.
# والثاني: من أفعال الجوارح، وهو ما حرم الله سبحانه عليه من الأخذ
~~والترك.
# وأما الثالث: فهو ترك الشبهات خوف مواقعة الحرام، وهو لا يعلم، استبراء
~~للدين، لتمام الورع كما تقدم في الحديث.
# وأما الرابع: فترك بعض الحلال الذي يخاف أن يكون سببا وذريعة إلى الحرام
~~كما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: "لا يكون العبد من المتقين
~~حتى يدع ما لا باس به حذرا لما به بأس".
# قال بعض العلماء: وذلك تركه فضول الكلام، لئلا يخرجه ذلك إلى الكذب
~~والغيبة وغيرهما مما حرم الله تعالى، ويترك بعض المكاسب مما تقل فيه
~~السلامة للمكتسبين، ويدع طلب الإكثار من المال خوف أن لا يقوم بحق الله عز
~~وجل فيه.
# قال غيره: وترك مجالسة من قد جرب أنه لا يسلم معه، ويقل من معرفة الناس
~~خوفا أن لا يسلم، ويكف عن بعض المطعم إذا أحس من نفسه أن ذلك يبطرها، ويدع
~~أن يحلف صادقا، وهو له حلال، مخافة أن يعود لسانه اليمين فيحلف ms1111 كاذبا، ويدع
~~النصرة ممن ظلمه مخافة أن يعتدي، فما زال التقوى بالمتقين حتى تركوا
~~(الكثير) من الحلال مخافة الحرام.
# المسألة الثانية: في بيان وجوب تصفية القوت وطريق الاجتهاد فيه.
# أما الأول فقال أبو عبد الله محمد بن إبراهيم بن عبدوس: قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم: "إن الله عز وجل أمر المؤمنين بما أمر به المرسلين
~~فقال: (يآيها الرسل قلوا من الطيبت واعملوا صلحا إن بما تعملون عليم). وقال
~~تعالى: (يأيها الذين ءامنوا انفقوا من طيبت ما كسبتم). قال سحنون: الطيب هو
~~الحلال.
# قال أبو عبد الله: واعلم أن عماد الدين وقوامه هو طيب المطعم، فمن طاب
~~(مكسبه) زكا عمله، ومن لم يصحح في طيب مكسبه خيف عليه أن لا تقبل صلاته
~~وصيامه وحجه PageV03P1309 # وجهاده وجميع عمله، لأن اله تبارك وتعالى يقول: (إنما يتقبل الله من
~~المتقين).
# قال: وقد أخبرني سحنون بن سعيد عن عبد الرحمن بن القاسم عن عبد الله بن
~~عبد العزيز الزاهد، يرفع الحديث إلى عائشة رضي الله عنها قال لرسول الله
~~صلى الله عليه وسلم: "يا رسول الله من المؤمن؟ قال: الذي إذا أصبح سأل من
~~أين فرضيه، قلت: يا رسول الله من المؤمن؟ قال: الذي إذا أمسى سأل من أين
~~فرضيه. قالت: يا رسول الله لو علم الناس لتكلفوه، فقال: قد علموا ذلك،
~~ولكنهم غشموا المعيشة غشما". قال الشيخ أبو محمد: يقول: تعسفوا تعسفا.
# ونظر عمر إلى المصلين، فقال: لا يغرني كثرة رفع أحدكم رأسه وخفضه، الدين
~~الورع في دين الله، والكف عن محارم الله، والعمل بحلال الله وحرامه. وروي
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من أمسى وانيا من طلب الحلال بات مغفورا له".
# وقال الحسن: الذكر ذكران: ذكر اللسان فذلك حسن، وأفضل منه ذكر الله عند
~~أمره ونهيه.
# وقال ابن عمر: إني لأحب أن أدع بيني وبين الحرام سترة من الحلال ولا
~~أحرمها.
# قال أبوعبد الله: فعليكم بالنظر في طيب مكاسبكم، والاجتهاد لأنفسكم، ولا
~~تنظر إليها على الغش، فإنكم تفضون بأعمالكم ms1112 إلى من لا تخفى عليه ضمائركم،
~~فقد بان لكم أن رأس دينكم الورع، وملاك أمركم طيب الكسب، فإن أتيتم فمن قبل
~~الأهواء الزائفة.
# وقد خرج أبو عيسى الترمذي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم، قال لكعب:
~~"يا كعب بن عجرة، إنه لا يربو لحم نبت من سحب، إلى كانت النار أولى به".
# وخرج عن أبي هريرة أيضا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم، قال: "إن الله
~~طيب لا يقبل إلا الطيب. وإن الله أمر المؤمنين بما أمر به المرسلين" وذكر
~~الحديث الأول.
# قال: ثم ذكر الرجل يطيل السفر أشعت أغبر يمد يديه إلى السماء: يا رب، يا
~~رب ومطعمه حرام ومشربه حرام وملبسه حرام وغذي بالحرام، فأنى يستجاب لذلك.
# وأما بيان طريق الاجتهاد فيه فبسلوك طريق الورع. قال الشيخ أبو عمران:
~~طريق الورع هو أن لا يكون في الشيئ المقتنى مغمز ولا مطعن.

PageV03P1310

# قال: وذلك في وقتنا هذا أمر قد أعرض عنه الناس لشدته عليهم، ولتعذر
~~الصافي الطيب من المكاسب. والنظر في المعيشة أن لا يغشمها العبد واجب.
# قال: وتحصيل الثمن الطيب في وقتنا هذا ما ما يتعلق به من الشبه عزيز، لكن
~~الأمر فيه كما قال القاسم بن محمد: لو كانت الدنيا كلها حراما أكان لك بد
~~من العيش؟.
# ثم قال: فمن حصل له كسب طيب (وأراد) شراء قوته، فليتلطف جهده في شراء
~~أطيب ما يجد، فإذا بذل وسعه واستفرغ طاقته وقع، إن شاء الله، من ذلك على ما
~~تسكن إليه نفسه، فإن تعذرت عليه معرفة أصله فشراء الخبز، وما تقل من بلد
~~إلى بلد من مكيل أو موزون خير من شراء ما يخاف أن يكون الغصب أو الربا أو
~~البيع الفاسد خالطه، ثم بقي قائما بعينه إلى حين شرائه إياه، لأن القائم
~~بعينه لربه أخذه، ويجب رده في الفساد، والفائت إنما يلزم من أفاته مثله في
~~ذمته، وشراء ما أفيت بوجه غير مستقيم ليس من الورع بسبيل، إنما هو داخل
~~فيما لا ينقض على من باعه ms1113 ولا من اشتراه، وإن ذمة من يشتريه ممن أفاته
~~خالية من التباعات.
# فأما حقيقة الورع فترك ذلك وإن أفيت. كما كره مالك رضي الله عنه، أن
~~يتسلف المسلم من نصراني دينارا باع به خمرا، وأن يأكل من طعام اشتراه
~~النصراني بذلك الدينار، يعني باع ذمي من ذمي خمرا نقدا، وذمة النصراني
~~خالية، فكيف بمن أفات ما هو مطلوب بمثله لإفاته إياه، وهو غير مالك له، أو
~~لأنه اشتراه شراء فاسدا.
# وقد كره مالك، أيضا، شراء طعام من مكتري الأرض بالحنطة، هذا ومذهبه أن
~~الطعام كله له، وإنا عليه كراء الأرض عينا.
# قال: وطريق الورع يشق مطلبه، ويعسر في كثير من الأوقت وجوده، إلا بعون
~~الله عز وجل، لكن يتجزئ بالأشبه من الموجود، فالأشبه هو الذي يمكن في كل
~~حين واللوم على الكفاف مرتفع. والدين لا حرج فيه، وليس المتحري لحدود
~~الإسلام كالذي يمزح فيه ويلعب.
# وقال، في إخبار البائع عما باعه أنه طيب: إن كان ثقة متورعا يعلم ما
~~يجتنب من المعاملات قبل قوله، وإن كان على خلاف ذلك فقبول قوله ليس هو
~~حقيقة الورع، لكن هو خير ممن يقول: لا أدري شأنه، فهو من باب الأخذ
~~بالأشبه.
# وقال في اشتباه الأقوات في الأسواق: ما علم استقامة أصله منها أو ستره عن
~~الحرام حمل على ذلك، إذا جهلت حقيقته وتعذرت معرفته، وما غلبت عليه الريبة
~~عمل على اجتناب ما جهل منه حتى تنكشف صحة أصله ..

PageV03P1311

# وإذا لم يجد المتحري ما يتحرى به إلا سؤال الباعة فليجتزئ منهم باحسنهم
~~توقفا وأصدقهم قولا.
# قال: ولا يقال في الغلة: إنه لا شبهة فيها، إن كانت الأصول ردية، وإن
~~كانت ملكا لمن اغتلها كما أخبرتك في طعام من يكتري الأرض بالطعام الذي يخرج منها.
# وقد منع سحنون، رحمه الله، رجلا كسبه من بلد السودان أن يعمل قنطرة يجوز
~~عليها الناس بقر دار سحنون، هذا وكسب بدل السودان لا مطعن فيه علمناه في
~~عينه، وإنما الكراهة في نفس السفر لوجوه أخر، لا في المكسب.
# ولو ms1114 كانت الغلة لا شبهة فيها لجوزنا أن يشتري من طعام من حرث في أرض
~~مغصوبة ببقر مغصوبة، وزريعة مغصوبة ونحن فلا نأمر بهذا ابتداء وإن كان لا
~~ينقض إن وقع، إلا أن الغلة تختار على ما ليس بغلة.
# وهكذا هذا الباب كما أشرت لك، إنما يرجع إلى ما كان أمثل فأمثل على قدر
~~الإمكان، وإلى اعتبار الغالب، لئلا يخل بوجه التحري دفعة، وليسلم من أن
~~يكون من الغاشمين الخابطين العشواء في معيشتهم لا يبالون ولا يتحرجون.

### | AUTO فصل به اختتام الكتاب

# اعلم أن جماع الخير كله في تقوى الله عز وجل واعتزال شرور النس. ومن حسن
~~إسلام المرء تركه ما لا يعنيه.
# وقد قيل: إن العاقل لا ينبغي أن يرى إلا ساعيا في تحصيل حسنه لمعاده، أو
~~درهم لمعاشه، فكيف به مع ذلك إن كان مؤمنا عالما بما أعد الهل عز وجل له من
~~(الثواب والعقاب) على الطاعة والمعصية.
# ويحق على العالم أن يتواضع لله عز وجل في علمه، ويحترس من نفسه، ويقف على
~~ما أشكل عليه، ويقل الرواية جهده، وبنصف جلساءه، ويلين لهم جانبه، ويثبت
~~سائله، ويلزم نفسه الصبر، ويتوقى الضجر، ويصفح عن زلة جليسه، ولا يؤاخذه
~~بعثرته.
# ومن جالس عالما فلينظر إليه بعين الإجلال، ولينصت له عند المقال، فإن
~~راجعة راجعه تفهما لا تعنتا، ولا يعارضه في جواب سائل يسأله، فإنه يلبس
~~بذلك على السائل ويزري بالمسؤول.
# وتنتظر بالعالم فيئته، ولا تؤخذ عليه عثرته، وبقدر إجلال الطالب للعالم
~~ينتفع الطالب PageV03P1312 # بما يستفيد من علمه، ومن ناظره في علم فبالسكينة والوقار وترك الاستعلاء،
~~فحسن التأني وجميل الأدب معينان على العلم، ونعم وزير العلم الحلم، وما
~~أولى بالعالم صيانة نفسه عن كل دناءة وعيب، وإن لم يكن مأثما.
# وإن أولى الناس بالمروءة والأدب وصيانة الدين ونزاهة الأنفس لذوو العلم؛
~~وحقيق على العالم أن لا يخطو خطوة لا يبتغي بها ثواب الله، ولا يجلس مجلسا
~~يخاف عاقبة وزره، فإن ابتلى بالجلوس فيه، فليقم لله عز وجل بواجب حقه في
~~إرشاد من ms1115 استحضره ووعظه، ولا يجالسه بموافقته فيما يخالف الله عز وجل في
~~مرضاته، ولا يتعرض منه حاجة لنفسه، ولا أحسبه، وإن قام بذلك، ينجو ولا يسلم
~~فيما بينه وبين الله عز وجل. ومن إجلال الله، عز وجل، إجلال العالم العامل،
~~وإجلال الإمام المقسط. ومن شيم العالم أن يكون عارفا بزمانه، مقبلا على
~~شأنه، حافظا للسانه، متحرز من إخوانه، فلم يؤذ الناس قديما إلى معارفهم،
~~والمغرور من اغتر بمدهم له، والجاهل من صدقهم على خلاف ما يعرف من نفسه.
# والله سبحانه وتعالى المسؤول في أن يوفقنا للإقبال على امتثال مأموراته،
~~والإحجام عن ارتكاب محظوراته، ويلهمنا ما يقر من أجره وثوابه، ويباعد من
~~سخطه وعقابه بمحمد وآله.
# ولنختم الكتاب بالصلاة عليه صلى الله عليه وعلى آله وصحبه وسلم تسليما كثيرا.
# آخر السفر الثاني من كتاب عقد الجواهر الثمينة في مذهب عالم المدينة وهذا
~~آخر الديوان والحمد لله على تيسيره كثيرا والصلاة التامة على محمد رسوله
~~وعلى آله وأصحابه وسلم تسليما موصولا.
# وفرغ منه ناسخة الفقير لرحمة مولاه: علي بن محمد بن علي بن فرج القيسي
~~نفعه الله تعالى به في أواخر ذي قعدة من سنة ست وأربعين وستمائة ه والحمد
~~لله الذي بعمته تتم الصالحات.
# تم بعون الله الجزء الثالث
# من كتاب عقد الجواهر الثمينة
# وبه ينتهي الكتاب ms1116