######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shamela_0021731
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: أبو محمد موفق الدين عبد الله بن أحمد بن محمد بن قدامة الجماعيلي المقدسي ثم الدمشقي الحنبلي، الشهير بابن قدامة المقدسي (المتوفى: 620هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 620
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: الكافي في فقه الإمام أحمد
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه حنبلي
#META# 022.BookVOLS	:: 4
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shamela_0021731
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shamela.ws/browse.php/book-21731
#META# 031.LibURL	:: http://shamela.ws/index.php/book/21731
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: الأولى، 1414 هـ - 1994 م
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار الكتب العلمية
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# PageV00P000
### | خطبة الكتاب
# بسم الله الرحمن الرحيم
# وبه نستعين
# قال الشيخ العالم العلامة الأوحد، الصدر الكامل شيخ الإسلام قدوة الأنام،
~~موفق الدين أبو عبد الله أحمد بن محمد بن قدامة المقدسي - رحمه الله -:
# الحمد لله الواحد القهار العزيز الغفار، عالم خفيات الأسرار، غافر
~~الخطيئات والأوزار، الذي امتنع عن تمثيل الأفكار وارتفع عن الوصف بالحد
~~والمقدار، وأحاط
# PageV01P013
# علمه بما في لجج البحار، وله ما سكن في الليل والنهار، أنعم علينا بالنعم
~~الغزار، ومن علينا بالنبي المختار، محمد سيد الأبرار، المبعوث من أطهر بيت
~~في مضر بن نزار، - صلى الله عليه وعلى آله - الأطهار، وصحابته المصطفين
~~الأخيار، صلاة تجوز حد الإكثار، دائمة بدوام الليل والنهار.
# هذا كتاب استخرت الله تعالى في تأليفه على مذهب إمام الأئمة، ورباني
~~الأمة أبي عبد الله أحمد بن محمد بن حنبل الشيباني - رضي الله عنه - في
~~الفقه، توسطت فيه بين الإطالة والاختصار، وأومأت إلى أدلة مسائله مع
~~الاقتصار، وعزيت أحاديثه إلى كتب أئمة الأمصار؛ ليكون الكتاب كافيا في فنه
~~عما سواه، مقنعا لقارئه بما حواه، وافيا بالغرض من غير تطويل، جامعا بين
~~بيان الحكم والدليل، وبالله أستعين، وعليه أعتمد، وإياه أسأل أن يعصمنا من
~~الزلل، ويوفقنا لصالح القول والنية والعمل، ويجعل سعينا مقربا إليه، ونافعا
~~لديه، وينفعنا والمسلمين بما جمعنا، ويبارك لنا فيما صنعنا، وهو حسبنا ونعم
~~الوكيل.
# PageV01P014
### | كتاب الطهارة
### | باب حكم الماء الطاهر
# [كتاب] الطهارة باب حكم الماء الطاهر يجوز التطهر من الحدث والنجاسة بكل
~~ماء نزل من السماء: من
# PageV01P015
# المطر، وذوب الثلج والبرد؛ لقول الله تعالى: {وينزل عليكم من السماء ماء
~~ليطهركم به} [الأنفال: 11]
# PageV01P016
# وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «اللهم طهرني بالماء والثلج والبرد»
~~متفق عليه. وبكل ماء نبع من الأرض، من العيون، والبحار، والآبار، لما
# PageV01P017
# روى أبو هريرة - رضي الله عنه - قال: «سأل رجل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال: يا رسول الله، إنا نركب البحر، ونحمل معنا القليل من الماء،
~~أفنتوضأ بماء البحر؟ فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: هو الطهور ms0001
~~ماؤه الحل ميتته» قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح.
# PageV01P018
# و «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يتوضأ من بئر بضاعة» رواه النسائي.
# فصل:
# فإن سخن بالشمس، أو بطاهر، لم تكره الطهارة به؛ لأنها صفة خلق عليها
~~الماء، فأشبه ما لو برده، وإن سخن بنجاسة يحتمل وصولها إليه، ولم
# PageV01P019
# يتحقق فهو طاهر؛ لأن الأصل طهارته، فلا تزول بالشك، ويكره استعماله
~~لاحتمال النجاسة. وذكر أبو الخطاب رواية أخرى: أنه لا يكره؛ لأن الأصل عدم
~~الكراهة. وإن كانت النجاسة لا تصل إليه غالبا، ففيه وجهان:
# أحدهما: يكره؛ لأنه يحتمل النجاسة، فكره كالتي قبلها.
# والثاني: لا يكره؛ لأن احتمال النجاسة بعيد، فأشبه غير المسخن.
# وإن خالط الماء طاهر لم يغيره، لم يمنع الطهارة به؛
# PageV01P020
# لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «اغتسل هو وزوجته من قصعة فيها أثر
~~العجين» رواه النسائي وابن ماجه والأثرم [و] لأن الماء باق على إطلاقه.
# فإن كان معه ماء يكفيه لطهارته فزاده مائعا لم يغيره، ثم [تطهر] به، صح
~~لما ذكرنا.
# وإن كان الماء لا يكفيه لطهارته، فكذلك؛ لأنه المائع استهلك في الماء
~~كالتي قبلها.
# وفيه وجه آخر: لا تجوز الطهارة به؛ لأنه أكملها بغير الماء، فأشبه ما لو
~~غسل به بعض أعضائه.
# PageV01P021
# وإن غير الطاهر صفة الماء لم يخل من أوجه أربعة:
# أحدها: ما يوافق الماء في الطهورية، كالتراب، وما أصله الماء كالملح
~~المنعقد من الماء، فلا يمنع الطهارة به؛ لأنه يوافق الماء في صفته، أشبه
~~الثلج.
# والثاني: ما لا يختلط بالماء كالدهن والكافور والعود، فلا يمنع؛ لأنه
~~تغير عن مجاورة، فأشبه ما لو تغير الماء بجيفة بقربه.
# الثالث: ما لا يمكن التحرز منه، كالطحلب وسائر ما ينبت في الماء، وما
~~يجري عليه الماء من الكبريت والقار وغيرهما، وورق الشجر على السواقي
~~والبرك، وما تلقيه الرياح والسيول في الماء من الحشيش والتبن ونحوهما، فلا
~~يمنع؛ لأنه لا يمكن صون الماء عنه.
# الرابع: ما سوى هذه الأنواع، كالزعفران والأشنان والملح المعدني، وما لا
~~ينجس بالموت كالخنافس والزنابير، وما عفي عنه ms0002 لمشقة التحرز إذا ألقي في
~~الماء قصدا، فهذا إن غلب على أجزاء الماء مثل أن جعله صبغا، أو حبرا، أو
~~طبخ فيه، سلبه الطهورية
# PageV01P022
# [بغير] خلاف؛ لأنه زال اسم الماء، فأشبه الخل.
# وإن غير إحدى صفاته طعمه أو لونه أو ريحه، ولم يطبخ فيه، فأكثر الروايات
~~عن أحمد أنه لا يمنع؛ لقول الله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [النساء:
~~43] ، ولأنه خالطه طاهر لم يسلبه اسمه، ولا رقته، ولا جريانه، أشبه سائر
~~الأنواع. وعنه: لا تجوز الطهارة به؛ لأنه سلب إطلاق اسم الماء، أشبه ماء
~~الباقلاء المغلي، وهذا اختيار الخرقي، وأكثر الأصحاب.
# فصل:
# فإن استعمل في رفع الحدث، فهو طاهر؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«صب على جابر من وضوئه» رواه البخاري. ولأنه لم يصبه نجاسة فكان طاهرا،
~~كالذي تبرد به.
# PageV01P023
# وهل تزول طهوريته؟
# فيه روايتان:
# أشهرهما: زوالها؛ لأنه زال عنه إطلاق اسم الماء أشبه المتغير بالزعفران.
# والثانية: لا تزول؛ لأنه استعمال لم يغير الماء، أشبه التبرد به.
# وإن استعمل في طهارة مستحبة، كالتجديد وغسل الجمعة، والغسلة الثانية
~~والثالثة، فهو باق على إطلاقه؛ لأنه لم يرفع حدثا، ولم يزل نجسا.
# وعنه: أنه غير مطهر؛ لأنه مستعمل في طهارة شرعية، أشبه المستعمل في رفع
~~الحدث.
# PageV01P024
# فصل:
# وإن استعمل في غسل نجاسة، فانفصل متغيرا بها، أو قبل زوالها، فهو نجس؛
~~لأنه متغير بنجاسة، أو ملاق لنجاسة لم يطهرها، فكان نجسا، كما لو وردت
~~عليه.
# وما انفصل من الغسلة التي طهرت المحل غير متغير، فهو طاهر إن كان المحل
~~أرضا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أمر أن يصب على بول الأعرابي ذنوب
~~من ماء» متفق عليه.
# فلو كان المنفصل نجسا لكان تكثيرا للنجاسة.
# وإن كان غير الأرض، ففيه وجهان:
# أظهرهما: طهارته كالمنفصل عن الأرض، ولأن البلل الباقي في المحل طاهر،
~~والمنفصل بعض المتصل، فكان حكمه حكمه.
# والثاني: هو نجس؛ لأنه ماء يسير لاقى نجاسة فتنجس بها، كما لو وردت عليه.
# فإن قلنا بطهارته، فهل يكون مطهرا؟ على وجهين بناء على الروايتين في ms0003
~~المستعمل
# PageV01P025
# في رفع الحدث، وقد مضى توجيههما.
# فصل:
# وإذا انغمس المحدث في ماء يسير ينوي به رفع الحدث، صار مستعملا؛ لأنه
~~استعمل في رفع الحدث، ولم يرتفع حدثه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا يبولن أحدكم في الماء الدائم ولا يغتسل فيه وهو جنب» رواه مسلم.
~~والنهي يقتضي فساد المنهي عنه،
# PageV01P026
# ولأنه بأول جزء انفصل منه صار مستعملا، فلم يرتفع الحدث عن سائره.
# PageV01P027
# فصل:
# وما سوى الماء من المائعات كالخل والمرق والنبيذ، وماء الورد، والمعتصر
~~من الشجر، لا يرفع حدثا، ولا يزيل نجسا؛ لقوله تعالى: {فلم تجدوا ماء
~~فتيمموا} [النساء: 43] فأوجب التيمم على من لم يجد ماء، «وقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لأسماء في دم الحيض يصيب الثوب: تحتيه ثم تقرصيه ثم
~~تنضحيه بالماء ثم تصلي فيه» متفق عليه. فدل على أنه لا يجوز بغيره. والله
~~أعلم.
### | باب الماء النجس
# إذا وقع في الماء نجاسة فغيرته، نجس بغير خلاف؛ لأن تغيره لظهور أجزاء
~~النجاسة فيه.
# وإن لم تغيره لم يخل من حالين:
# أحدهما: أن يكون قلتين فصاعدا، فهو طاهر لما روى ابن عمر رضي الله
# PageV01P028
# عنهما أن النبي - صلى الله عليه وسلم -، «سئل عن الماء وما ينوبه من
~~الدواب والسباع، فقال: إذا كان الماء قلتين لم يحمل الخبث» رواه الأئمة.
~~وقال الترمذي: هذا حديث حسن، وفي لفظ: «لم ينجسه شيء» وروى أبو سعيد - رضي
~~الله عنه - قال: «قيل: يا رسول
# PageV01P029
# الله، أتتوضأ من بئر بضاعة وهي: بئر يلقى فيها الحيض ولحوم الكلاب
~~والنتن؟ فقال: الماء طهور لا ينجسه شيء» . قال أحمد: حديث بئر بضاعة صحيح.
# قال أبو داود: قدرت بئر بضاعة بردائي فوجدتها ستة أذرع، ولأن الماء
~~الكثير لا يمكن حفظه في الأوعية، فعفي عنه كالذي لا يمكن نزحه.
# الثاني: ما دون القلتين، ففيه روايتان:
# أظهرهما: نجاسته؛ لأن قوله: «إذا بلغ الماء قلتين لم ينجسه شيء» يدل على
~~أن ما لم يبلغهما ينجس، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا ولغ
~~الكلب في إناء أحدكم، فليغسله ms0004 سبع مرات» متفق عليه. فدل على نجاسته من غير
~~تغيير، ولأن الماء اليسير يمكن حفظه [في الأوعية] فلم يعف عنه، وجعلت
~~القلتان حدا بين القليل والكثير.
# والثانية: هو طاهر؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الماء طهور لا
~~ينجسه شيء» . وروى أبو
# PageV01P030
# أمامة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الماء طهور لا ينجسه إلا ما
~~غلب على لونه أو طعمه أو ريحه» رواه ابن ماجه. ولأنه لم يتغير بالنجاسة
~~أشبه الكثير.
# فصل:
# وفي قدر القلتين روايتان:
# إحداهما: [أنهما] أربعمائة رطل بالعراقي؛ لأنه روي عن ابن جريج ويحيى بن
~~عقيل: أن القلة تأخذ قربتين، وقرب الحجاز كبار تسع كل قربة مائة رطل فصارت
~~القلتان بهذه المقدمات أربعمائة رطل.
# والثانية: هما خمسمائة رطل؛ لأنه يروى عن ابن جريج أنه قال: رأيت قلال
~~هجر، فرأيت القلة منها تسع قربتين أو قربتين وشيئا. فالاحتياط أن يجعل
~~الشيء نصفا فيكونان خمس قرب.
# وهل ذلك تحديد أو تقريب؟
# PageV01P031
# فيه وجهان:
# أظهرهما: أنه تقريب، فلو نقص رطل أو رطلان لم يؤثر؛ لأن القربة إنما جعلت
~~مائة رطل تقريبا، والشيء إنما جعل نصفا احتياطا، والغالب أنه يستعمل فيما
~~دون النصف، وهذا لا تحديد فيه.
# والثاني: أنه تحديد، فلو نقص شيئا يسيرا تنجس بالنجاسة؛ لأنا جعلنا ذلك
~~احتياطا، وما وجب الاحتياط به صار فرضا، كغسل جزء من الرأس مع الوجه.
# فصل:
# وجميع النجاسات في هذا سواء إلا بول الآدميين، وعذرتهم المائعة، فإن أكثر
~~الروايات عن أحمد أنها تنجس الماء الكثير؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «لا يبولن أحدكم في الماء الدائم الذي لا يجري ثم يغتسل منه» متفق عليه.
~~إلا أن يبلغ حدا
# PageV01P032
# لا يمكن نزحه، كالغدران والمصانع بطريق مكة، فذلك الذي لا ينجسه شيء؛ لأن
~~«نهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن البول في الماء الدائم» ينصرف إلى ما
~~كان في أرضه على عهده من آبار المدينة ونحوها.
# وعنه أنه كسائر النجاسات لعموم الأحاديث التي ذكرناها، ولأن البول كغيره
~~من النجاسات في سائر الأحكام، فكذلك في ms0005 تنجيس الماء، وحديث البول لا بد من
~~تخصيصه، فنخصه بخبر القلتين.
# فصل:
# وإذا وقعت النجاسة في ماء فغيرت بعضه فالمتغير نجس، وما لم يتغير إن بلغ
~~قلتين فهو طاهر لعموم الأخبار فيه، ولأنه ماء كثير لم يتغير بالنجاسة، فكان
~~طاهرا كما لو لم يتغير فيه شيء. وإن نقص عنهما فهو نجس؛ لأنه ماء يسير لاقى
~~ماء نجسا فنجس به. فإذا كان بين الغديرين ساقية فيها ماء يتصل بهما فهما
~~ماء واحد.
# PageV01P033
# فصل:
# فأما الماء الجاري إذا تغير بعض جريانه بالنجاسة، فالجرية المتغيرة نجسة،
~~وما أمامها طاهر؛ لأنها لم تصل إليه، وما وراءها طاهر؛ لأنه لم يصل إليها.
~~وإن لم يتغير منه شيء، احتمل أنه لا ينجس؛ لأنه ماء كثير يتصل بعضه ببعض
~~فيدخل في عموم الأخبار السابقة أولا، فلم ينجس كالراكد. ولو كان ماء
~~الساقية راكدا لم ينجس إلا بالتغير، فالجاري أولى لأنه أحسن حالا.
# وجعل أصحابنا المتأخرون كل جرية كالماء المنفرد، فإذا كانت النجاسة في
~~جرية تبلغ قلتين، فهي طاهرة ما لم تتغير. وإن كان دون القلتين فهي نجسة،
~~وإن كانت النجاسة واقفة، فكل جرية تمر عليها إن بلغت قلتين، فهي طاهرة وإلا
~~فهي نجسة. وإن اجتمعت الجريات، فكان في الماء قلتان طاهرتان، متصلة لاحقة،
~~أو سابقة، فالمجتمع كله طاهر، إلا أن يتغير بالنجاسة؛ لأن القلتين تدفعان
~~النجاسة عن نفسهما ويطهرهما ما اجتمع معهما، وإن لم يكن فالجميع نجس،
~~والجرية ما يحيط بالنجاسة من فوقها وتحتها ويمينها وشمالها وما قرب منها مع
~~ما يحاذي ذلك فيما بين طرفي النهر.
# PageV01P034
# فصل:
# وهو ثلاثة أقسام:
# ما دون القلتين: فتطهيره بالمكاثرة بقلتين طاهرتين، إما أن ينبع فيه، أو
~~يصب عليه، وسواء كان متغيرا فزال تغيره أو غير متغير فبقي بحاله.
# الثاني: قدر القلتين، فتطهيره بالمكاثرة المذكورة، أو بزوال تغيره بمكثه.
# الثالث: الزائد عن القلتين، فتطهيره بهذين الأمرين، أو بنزح يزيل تغيره
~~ويبقى بعده قلتان، ولا يعتبر صب الماء دفعة واحدة؛ لأن ذلك يشق، لكن يصبه
~~على حسب ما أمكنه من المتابعة، إما ms0006 أن يجريه من ساقية، أو يصبه دلوا فدلوا.
~~وإن كوثر بماء دون القلتين، أو طرح فيه تراب، أو غير الماء، لم يطهره؛ لأن
~~ذلك لا يدفع النجاسة عن نفسه، فلم يطهره الماء، كما لو طرح فيه مسك، ويتخرج
~~أن يطهره؛ لأنه تغير الماء، فأشبه ما لو زال بنفسه، ولأن علة التنجيس في
~~الماء الكثير التغير، فإذا زالت زال حكمها، كما لو زال تغير المتغير
~~بالطاهرات.
# PageV01P035
# فأما ما دون القلتين، فلا يطهر بزوال التغير؛ لأن العلة فيه المخالطة لا
~~التغير.
# فصل:
# فإن اجتمع نجس إلى نجس، فالجميع نجس وإن كثر؛ لأن اجتماع النجس إلى النجس
~~لا يتولد بينهما طاهر، كالمتولد بين الكلب والخنزير، ويتخرج أن يطهر إذا
~~زال التغير، وبلغ القلتين، لما ذكرناه، وإن اجتمع مستعمل إلى مثله، فهو باق
~~على المنع، فإن اجتمع إلى طهور يبلغ قلتين، فالكل طهور؛ لأن القلتين تزيل
~~حكم النجاسة، فالاستعمال أولى، فإن اجتمع مستعمل إلى طهور دون القلتين،
~~وكان المستعمل يسيرا، عفي عنه؛ لأنه لو كان مائعا غير الماء، عفي عنه،
~~فالمستعمل أولى وإن كثر؛ بحيث لو كان مائعا غلب على أجزاء الماء، منع كغيره
~~من الطاهرات.
### | باب الشك في الماء
# إذا شك في نجاسته لم يمنع الطهارة به، سواء وجده متغيرا أو غير متغير؛
~~لأن الأصل الطهارة، والتغير يحتمل أن يكون من مكثه، أو بما لا يمنع، فلا
~~يزول بالشك.
# وإن تيقن نجاسته، ثم شك في طهارته، فهو نجس؛ لأن الأصل نجاسته.
# PageV01P036
# وإن علم وقوع النجاسة فيه، ثم وجده متغيرا تغيرا يجوز أن يكون منها، فهو
~~نجس؛ لأن الظاهر تغيره بها.
# وإن أخبره ثقة بنجاسة الماء، لم يقبل حين يعين سببها لاحتمال اعتقاده
~~نجاسته بما لا ينجسه، كموت ذبابة فيه، وإن عين سببها، لزمه القبول، رجلا
~~كان أو امرأة، بصيرا أو أعمى؛ لأنه خبر ديني، فلزمه قبوله كرواية الحديث،
~~ولأن للأعمى طريقا إلى العلم بالحس والخبر، ولا يقبل خبر كافر، ولا صبي ولا
~~مجنون ولا فاسق؛ لأن روايتهم غير مقبولة.
# وإن أخبره أن كلبا ms0007 ولغ في هذا الإناء دون هذا وقال آخر: إنما ولغ في هذا
~~الإناء دون ذاك حكم بنجاستهما؛ لأنه يمكن صدقهما، لكونهما في وقتين. أو
~~كانا كلبين. وإن عينا كلبا ووقتا لا يمكن شربه فيه منهما، تعارضا وسقط
~~قولهما؛ لأنه لا يمكن صدقهما، ولم يترجح أحدهما.
# PageV01P037
### | فصل في اشتباه الماء النجس بالطاهر
# فصل:
# وإن اشتبه الماء النجس بالطاهر، تيمم، ولم يجز له استعمال أحدهما، سواء
~~كثر عدد الطاهر أو لم يكثر. وحكي عن أبي علي النجاد أنه إذا كثر عدد
~~الطاهر، فله أن يتحرى ويتوضأ بالطاهر عنده؛ لأن احتمال إصابة الطاهر أكثر،
~~والأول المذهب؛ لأنه اشتبه المباح بالمحظور فيما لا تبيحه الضرورة، فلم يجز
~~التحري كما لو كان النجس بولا، أو كثر عدد النجس أو اشتبهت أخته بأجنبيات،
~~ولأنه لو توضأ بأحدهما ثم تغير اجتهاده في الوضوء الثاني، فتوضأ بالأول،
~~لتوضأ بماء يعتقد نجاسته، وإن توضأ بالثاني من غير غسل أثر الأول، تنجس
~~يقينا، وإن غسل أثر الأول، نقض اجتهاده باجتهاده، وفيه حرج ينتفي بقوله
~~سبحانه: {وما جعل عليكم في الدين من حرج} [الحج: 78] فتركهما أولا أولى.
# وهل يشترط لصحة التيمم إراقتهما أو خلطهما؟ فيه روايتان:
# إحداهما: يشترط ليتحقق عدم الطاهر.
# والثانية: لا يشترط؛ لأن الوصول إلى الطاهر متعذر، واستعماله ممنوع منه،
~~فلم يشترط عدمه كماء الغير.
# PageV01P038
# وإن اشتبه مطلق بمستعمل، توضأ من كل إناء وضوءا لتحصل له الطهارة بيقين،
~~وصلى صلاة واحدة. وإن اشتبهت الثياب الطاهرة بالنجسة، وأمكنه الصلاة في عدد
~~النجس، وزيادة صلاة، لزمه ذلك؛ لأنه أمكنه تأدية فرضه يقينا من غير مشقة،
~~فلزمه كما لو اشتبه المطلق بالمستعمل، وإن كثر عدد النجس، فذكر ابن عقيل
~~أنه يصلي في أحدها بالتحري؛ لأن اعتبار اليقين يشق، فاكتفي بالظاهر، كما لو
~~اشتبهت القبلة.
### | أقسام الحيوان
# فصل:
# وهو ثلاثة أقسام:
# PageV01P039
# طاهر، وهو ثلاثة أنواع:
# أحدها: الآدمي متطهرا كان، أو محدثا، لما روى أبو هريرة، قال: «لقيني
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وأنا جنب فانخنست منه، فاغتسلت، ثم جئت،
~~فقال: أين كنت يا ms0008 أبا هريرة؟ قلت: يا رسول الله ‍‍‍! كنت جنبا، فكرهت أن
~~أجالسك وأنا على غير طهارة، فقال: سبحان الله! إن المؤمن ليس بنجس» متفق
~~عليه. وعن عائشة: «أنها كانت تشرب من الإناء، وهي حائض فيأخذه النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فيضع فاه على موضع فيها فيشرب» رواه مسلم.
# النوع الثاني: ما يؤكل لحمه، فهو طاهر بلا خلاف.
# الثالث: ما لا يمكن التحرز منه، وهو السنور، وما دونها في الخلقة، لما
~~روت كبشة بنت كعب بن مالك، قالت: «دخل علي أبو قتادة، فسكبت له وضوءا،
~~فجاءت هرة، فأصغى لها الإناء حتى شربت، فرآني أنظر إليه، فقال: أتعجبين يا
~~ابنة أخي؟! قلت: نعم، قال: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: إنها
~~ليست بنجس، إنها من الطوافين عليكم والطوافات» رواه الترمذي، وقال: حديث
~~حسن صحيح. دل بمنطوقه على طهارة الهرة، وبتعليله على طهارة ما دونها، لكونه
~~مما يطوف علينا، ولا يمكن التحرز عنه، كالفأرة ونحوها، فهذا سؤره وعرقه
~~وغيرهما طاهر.
# القسم الثاني: نجس، وهو: الكلب والخنزير، وما تولد منهما فسؤره نجس،
~~وجميع أجزائه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا ولغ الكلب في
~~إناء أحدكم فاغسلوه سبعا»
# PageV01P040
# متفق عليه. ولولا نجاسته ما وجب غسله، والخنزير شر منه؛ لأنه منصوص على
~~تحريمه، ولا يباح إنقاذه بحال. وكذلك ما تولد من النجاسات كدود الكنيف
~~وصراصره؛ لأنه متولد من نجاسة، فكان نجسا، كولد الكلب.
# القسم الثالث: مختلف فيه، وهو ثلاثة أنواع كذلك:
# أحدها: سائر سباع البهائم والطير، وفيهما روايتان:
# إحداهما: أنها نجسة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «سئل عن الماء وما
~~ينوبه من السباع فقال: إذا كان الماء قلتين، لم ينجسه شيء» فمفهومه: أنه
~~ينجس إذا لم يبلغهما، ولأنه حيوان حرم لخبثه يمكن التحرز عنه، فكان نجسا
~~كالكلب.
# والثانية: أنها طاهرة لما روى أبو سعيد الخدري أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «سئل عن الحياض التي بين مكة والمدينة، تردها السباع والكلاب
~~والحمر، وعن الطهارة بها، فقال: لها ما أخذت في أفواهها، ms0009 ولنا ما غبر طهور»
~~رواه ابن ماجه.
# ومر عمر بن الخطاب وعمرو بن العاص بحوض، فقال عمرو: يا صاحب الحوض! ترد
~~على حوضك السباع؟ فقال عمر: يا صاحب الحوض! لا تخبرنا، فإنا نرد عليها،
~~وترد علينا. رواه مالك في الموطأ.
# النوع الثاني: الحمار الأهلي والبغل، ففيهما روايتان:
# PageV01P041
# إحداهما: نجاستهما، «لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - في الحمر يوم
~~خيبر: إنها رجس» متفق عليه، ولما ذكرنا في السباع.
# والثانية: أنها طاهرة؛ لأنه قال: إذا لم يجد غير سؤرهما، تيمم معه، ولو
~~شك في نجاسته، لم يبح استعماله، ووجهها ما روى جابر أن رسول - صلى الله
~~عليه وسلم - «سئل: أنتوضأ بما أفضلت الحمر؟ قال: نعم، وبما أفضلت السباع
~~كلها» رواه الشافعي في مسنده. ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يركب
~~الحمار والبغال، وكان الصحابة يقتنونها ويصحبونها في أسفارهم، فلو كانت
~~نجسة، لبين لهم نجاستها، ولأنه لا يمكن التحرز عنها لمقتنيها، فأشبهت الهر
~~ويحكم بطهارته، ويجوز بيعها، فأشبهت مأكول اللحم.
# النوع الثالث: الجلالة وهي: التي أكثر علفها النجاسة، ففيها روايتان:
# إحداهما: نجاستها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن ركوب
~~الجلالة وألبانها» ، رواه أبو داود. ولأنها تنجست بالنجاسة، والريق لا
~~يطهر.
# والثانية: أنها طاهرة؛ لأن الضبع والهر يأكلان النجاسة، وهما طاهران.
# وحكم أجزاء الحيوان من جلده وشعره وريشه حكم سؤره؛ لأنه من أجزائه، فأشبه
~~فمه، فإذا وقع في الماء ثم خرج حيا، فحكم ذلك حكم سؤره.
# قال أحمد في فأرة سقطت في ماء، ثم خرجت حية: لا بأس به.
# PageV01P042
# فصل:
# إذا أكلت الهرة نجاسة، ثم شربت من ماء بعد غيبتها، لم ينجس؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «إنها ليست بنجس» مع علمه بأكلها النجاسات. وإن
~~شربت قبل الغيبة، فقال أبو الحسن الآمدي: ظاهر قول أصحابنا: طهارته؛ للخبر.
~~ولأننا حكمنا بطهارتها بعد الغيبة، واحتمال طهارتها بها شك لا يزيل يقين
~~النجاسة.
# وقال القاضي: ينجس؛ لأن أثر النجاسة في فمها، بخلاف ما بعد الغيبة، فإنه
~~يحتمل أن تشرب من ماء يطهر ms0010 فاها، فلا ينجس ما تيقنا طهارته بالشك.
### | فصل في أقسام الحيوان الطاهر
# فصل:
# والحيوان الطاهر على أربعة أضرب:
# أحدها: ما تباح ميتته، كالسمك ونحوه، والجراد وشبهه فميتته طاهرة؛ لقول
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «والحل ميتته» .
# والثاني: ما ليست له نفس سائلة، كالذباب والعقارب والخنافس، فهو طاهر حيا
~~وميتا، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا وقع الذباب في إناء
~~أحدكم، فامقلوه، فإن في أحد جناحيه شفاء وفي الآخر داء» رواه البخاري
~~بمعناه فأمر بمقله؛ ليكون شفاء
# PageV01P043
# لنا إذا أكلنا، ولأنه لا نفس له سائلة، أشبه دود الخل إذا مات فيه.
# والثالث: الآدمي، ففيه روايتان:
# أظهرهما: أنه طاهر بعد الموت، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن
~~المؤمن ليس بنجس» ولأنه لو كان نجس العين، لم يشرع غسله، كسائر النجاسات.
# والثانية: هو نجس، قال أحمد في صبي مات في بئر: تنزح، وذلك لأنه حيوان له
~~نفس سائلة أشبه الشاة.
# والرابع: ما عدا ما ذكرنا، مما له نفس سائلة لا تباح ميتته، فميتته نجسة،
~~لقوله تعالى: {حرمت عليكم الميتة} [المائدة: 3] وقوله [تعالى] : {إلا أن
~~يكون ميتة أو دما مسفوحا أو لحم خنزير فإنه رجس} [الأنعام: 145] .
### | باب الآنية
# وهي ضربان:
# مباح من غير كراهة: وهو إناء طاهر من غير جنس الأثمان، ثمينا كان أو
# PageV01P044
# غير ثمين، كالياقوت والبلور والعقيق والخزف والخشب والجلود والصفر؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - اغتسل من جفنة، وتوضأ من تور من صفر، وتور من
~~حجارة، ومن قربة وإداوة.
# والثاني: محرم، وهو آنية الذهب والفضة، لما روى حذيفة أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لا تشربوا في آنية الذهب والفضة، ولا تأكلوا من
~~صحافهما، فإنها لهم في الدنيا، ولكم في الآخرة» ، وقال: «الذي يشرب في آنية
~~الذهب والفضة، إنما يجرجر في بطنه نار جهنم» متفق عليهما. فتوعد عليه
~~بالنار، فدل على تحريمه، ولأن فيه سرفا وخيلاء، وكسر قلوب الفقراء، ولا
~~يحصل هذا في [ثمين] الجواهر؛ لأنه لا يعرفها إلا خواص الناس، ويحرم
~~اتخاذها، لأن ما ms0011 حرم استعماله، حرم اتخاذه [على] هيئة الاستعمال، كالطنبور،
~~ويستوي في ذلك الرجال والنساء، لعموم الخبر. وإنما أبيح للنساء التحلي
~~للحاجة إلى الزينة للأزواج، فما عداه تجب التسوية فيه بين الجميع، وما ضبب
~~بالفضة أبيح إذا كان يسيرا، لما روى أنس «أن
# PageV01P045
# قدح الرسول - صلى الله عليه وسلم - انكسر، فاتخذ مكان الشعب سلسلة من
~~فضة.» رواه البخاري.
# ولا يباح الكثير؛ لأن فيه سرفا، فأشبه الإناء الكامل، واشترط أبو الخطاب
~~أن يكون لحاجة؛ لأن الرخصة وردت في شعب القدح، وهو لحاجة. ومعنى الحاجة أن
~~تدعو الحاجة إلى ما فعله به، وإن كان غيره يقوم مقامه. وقال القاضي: يباح
~~من غير حاجة لأنه يسير، إلا أن أحمد كره الحلقة؛ لأنها تستعمل، وتكره
~~مباشرة الفضة بالاستعمال، فأما الذهب، فلا يباح إلا في الضرورة، كأنف
~~الذهب؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «رخص لعرفجة بن سعد لما قطع أنفه
~~يوم الكلاب واتخذ أنفا من ورق فأنتن عليه، فأمره أن يتخذ أنفا من الذهب» .
~~قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح. ويباح ربط أسنانه بالذهب إذا خشي سقوطها؛
~~لأنه في معنى أنف الذهب. وذكر أبو بكر في " التنبيه " أنه يباح يسير الذهب.
~~وقال أبو الخطاب: ولا بأس بقبيعة السيف بالذهب؛ لأن سيف عمر كان فيه سبائك
~~من ذهب. ذكره الإمام أحمد. وعن مزيدة العصري قال: «دخل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يوم الفتح وعلى سيفه ذهب وفضة» . رواه الترمذي، وقال: هو
~~حديث غريب.
### | التطهر من آنية الذهب والفضة
# فصل:
# فإن تطهر من آنية الذهب والفضة، ففيه وجهان:
# أحدهما: تصح طهارته، وهذا قول الخرقي؛ لأن الوضوء جريان الماء على العضو
~~وليس بمعصية، وإنما المعصية استعمال الإناء.
# والثاني: لا تصح، اختاره أبو بكر؛ لأنه استعمال للمعصية في العبادة، أشبه
# PageV01P046
# الصلاة في الدار المغصوبة.
### | فصل في استعمال آنية أهل الكتاب
# فصل:
# وهم ضربان:
# أحدهما: من لا يستحل الميتة كاليهود، فأوانيهم طاهرة [مباحة الاستعمال] ؛
~~«لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أضافه يهودي بخبز وإهالة سنخة فأجابه» ،
~~رواه أحمد في المسند ms0012 وتوضأ عمر - رضي الله عنه - من جرة نصرانية.
# والثاني: من يستحل الميتات والنجاسات، كعبد الأوثان والمجوس، وبعض
~~النصارى، فلما لم يستعملوه من آنيتهم، فهو طاهر، وما استعملوه فهو نجس، لما
~~روى أبو ثعلبة الخشني [- رضي الله عنه -] قال: «قلت: يا رسول الله، إنا
~~بأرض قوم أهل كتاب، أفنأكل في آنيتهم؟ قال: لا تأكلوا فيها، إلا أن لا
~~تجدوا غيرها، فاغسلوها، ثم
# PageV01P047
# كلوا فيها» متفق عليه. وما شك في استعماله فهو طاهر، وذكر أبو الخطاب أن
~~أواني الكفار كلها طاهرة.
# وفي كراهية استعمالها روايتان:
# إحداهما: تكره، لهذا الحديث.
# والثانية: لا تكره؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أكل فيها.
### | فصل في حكم ثياب الكفار
# فأما ثياب الكفار، فما لم يلبسوه، أو علا من ثيابهم كالعمامة والطيلسان،
~~فهو طاهر؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه كانوا يلبسون ثيابا من
~~نسج الكفار. وما لاقى عوراتهم، فقال أحمد: أحب إلي أن يعيد إذا صلى فيها،
~~فيحتمل وجوب الإعادة، وهو قول القاضي؛ لأنهم يتعبدون بالنجاسة، ويحتمل أن
~~لا تجب، وهو قول أبي الخطاب؛ لأن الأصل الطهارة، فلا تزول بالشك.
### | فصل في حكم طهارة الميتة
# فصل:
# وجلود الميتة نجسة، ولا تطهر بالدباغ في ظاهر المذهب؛ لقول الله تعالى:
~~{حرمت عليكم الميتة} [المائدة: 3] والجلد جزء منها. وروى أحمد عن يحيى بن
~~سعيد عن شعبة عن الحكم عن ابن أبي ليلى عن عبد الله بن عكيم قال: «قرئ
~~علينا كتاب رسول الله في أرض جهينة، وأنا غلام شاب: أن لا تنتفعوا من
~~الميتة بإهاب ولا عصب» .
# PageV01P048
# قال أحمد: ما أصلح إسناده، [تعجب منه] . ولأنه جزء من الميتة، نجس
~~بالموت، فلم يطهر كاللحم. وعنه: يطهر منها جلد ما كان طاهرا حال الحياة،
~~لما روى ابن عباس «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -، وجد شاة ميتة أعطيتها
~~مولاة لميمونة من الصدقة، فقال: ألا أخذوا إهابها فدبغوه فانتفعوا به؟
~~قالوا: إنها ميتة، فقال: إنما حرم أكلها» متفق عليه.
# ولا يطهر جلد ما كان نجسا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم ms0013 - «نهى عن
~~جلود السباع وعن مياثر النمور» رواه الأثرم. ولأن أثر الدبغ في إزالة نجاسة
~~حادثة بالموت، فيعود الجلد إلى ما كان عليه قبل الموت، كجلد الخنزير.
# وهل يعتبر في طهارة الجلد المدبوغ أن يغسل بعد دبغه؟ على وجهين:
# أحدهما: لا يعتبر، لما روى ابن عباس [- رضي الله عنه -] عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -، أنه قال: «أيما إهاب دبغ فقد طهر» متفق عليه.
# والثاني: يعتبر؛ لأن الجلد محل النجس، فلا يطهر بغير الماء، كالثوب.
# فصل:
# وعظم الميتة وقرنها وظفرها وحافرها نجس لا يطهر بحال؛ لأنه جزء من
# PageV01P049
# الميتة فيدخل في عموم قول الله تعالى: {حرمت عليكم الميتة} [المائدة: 3]
~~والدليل على أنه منها قول الله تعالى: {قال من يحيي العظام وهي رميم} [يس:
~~78] {قل يحييها الذي أنشأها أول مرة} [يس: 79] . ولأن دليل الحياة الإحساس
~~والألم، والضرس يألم ويحس بالضرس، برد الماء وحرارته، وما فيه حياة يحله
~~الموت، فينجس به كاللحم.
# فصل:
# وصوفها ووبرها وشعرها وريشها طاهر لأنه لا روح له، فلا يحله الموت؛ لأن
~~الحيوان لا يألم بأخذه، ولا يحس، ولأنه لو كانت فيه حياة لنجس بفصله من
~~الحيوان في حياته، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ما أبين من حي فهو
~~ميت» رواه أبو داود بمعناه.
# فصل:
# وحكم شعر الحيوان وريشه حكمه في الطهارة والنجاسة، متصلا كان أو منفصلا
~~في حياة الحيوان أو موته، فشعر الآدمي طاهر؛ «لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ناول أبا طلحة شعره فقسمه بين الناس» . رواه الترمذي، وقال: حديث
~~حسن واتفق على معناه. ولولا طهارته لما فعل، ولأنه شعر حيوان طاهر، فأشبه
~~شعر الغنم.
# PageV01P050
# فصل:
# ولبن الميتة نجس؛ لأنه مائع في وعاء نجس، وإنفحتها نجسة لذلك، وعنه: أنها
~~طاهرة؛ لأن الصحابة - رضي الله عنهم - أكلوا من جبن المجوس، وهو يصنع
~~بالإنفحة، وذبائحهم ميتة. فأما البيضة: فإن صلب قشرها، لم تنجس، كما لو
~~وقعت في شيء نجس، وإن لم يصلب، فهي كاللبن.
# وقال ابن عقيل: لا تنجس إذا كان عليها جلدة تمنع وصول النجاسة إلى ms0014
~~داخلها.
# PageV01P051
# فصل:
# وكل ذبح لا يفيد إباحة اللحم لا يفيد طهارة المذبوح، كذبح المجوسي،
~~ومتروك التسمية، وذبح المحرم للصيد، وذبح الحيوان غير المأكول؛ لأنه ذبح
~~غير مشروع، فلم يطهر كذبح المرتد.
### | باب السواك وغيره
# السواك سنة مؤكدة، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لولا أن أشق
~~على أمتي لأمرتهم بالسواك عند كل صلاة» متفق عليه. وعنه - عليه السلام -،
~~أنه قال: «السواك مطهرة للفم مرضاة للرب» رواه الإمام أحمد في المسند،
~~ويتأكد استحبابه في أوقات ثلاثة: عند الصلاة؛ لما ذكرنا، وإذا قام من
~~النوم؛ لما روى حذيفة - رضي الله عنه - قال: «كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إذا قام من الليل يشوص فاه بالسواك» ، متفق عليه. ولأن النائم
~~ينطبق فمه ويتغير. والثالث: عند تغير الفم بمأكول أو خلو معدته، ولأن
~~السواك شرع لتنظيف الفم، وإزالة رائحته. ويستحب في سائر الأوقات؛ لما روى
~~شريح بن هانئ، قال: «سألت عائشة - رضي الله عنها - بأي شيء كان يبدأ
# PageV01P052
# النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا دخل بيته؟ قالت: بالسواك» . رواه مسلم.
# قال ابن عقيل: لا يختلف المذهب أنه لا يستحب السواك للصائم بعد الزوال؛
~~لأنه يزيل خلوف فم الصائم، وخلوف فم الصائم أطيب عند الله من ريح المسك،
~~ولأنه أثر عبادة مستطاب شرعا، فلم يستحب إزالته، كدم الشهداء. وهل يكره؟
~~على روايتين:
# إحداهما: يكره لذلك.
# والثانية: لا يكره؛ لأن عامر بن ربيعة قال: «رأيت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، ما لا أحصي يتسوك وهو صائم» . قال الترمذي: هذا حديث حسن،
~~ويستاك بعود لين ينقي الفم، ولا يجرحه ولا يتفتت فيه، وكان النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يستاك بعود أراك، ولا يستاك بعود رمان؛ لأنه يضر بلحم
~~الفم، ولا عود ريحان؛ لأنه يروى أنه يحرك عرق الجذام، فإن استاك بأصبعه أو
~~خرقة، لم يصب السنة؛ لأنها لم ترد به، ولا يسمى سواكا، [قال ابن عبد القوي
~~على القول المجود] : ويحتمل أن يصيب؛
# PageV01P053
# لأنه يحصل من الإنقاء بقدره.
# فصل:
# ومن السنة تقليم الأظفار، وقص ms0015 الشارب، ونتف الإبط وحلق العانة، لما روى
~~أبو هريرة - رضي الله عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الفطرة خمس: الختان، والاستحداد، وقص الشارب، وتقليم الأظافر، ونتف الإبط»
~~متفق عليه.
# فصل:
# ويجب الختان؛ لأنه من ملة إبراهيم، فإنه روي «أن إبراهيم - عليه السلام
~~-، ختن نفسه» متفق عليه. وقد قال الله تعالى: {ثم أوحينا إليك أن اتبع ملة
~~إبراهيم} [النحل: 123] ولأنه يجوز كشف العورة من أجله، ولولا أنه واجب ما
~~جاز النظر إليها لفعل مندوب.
# PageV01P054
# فإن كان كبيرا وخاف على نفسه من الختان، سقط وجوبه.
### | باب فرائض الوضوء وسننه
# أول فرائضه: النية: وهي شرط لطهارة الأحدث كلها، الغسل، والوضوء،
~~والتيمم؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الأعمال بالنيات، وإنما
~~لكل امرئ ما نوى» متفق عليه. ولأنها عبادة محضة، فلم تصح من غير نية،
~~كالصلاة.
# ومحل النية: القلب؛ لأنها عبارة عن القصد، ويقال: نواك بخير، أي: قصدك
~~به. ومحل القصد القلب، ولا يعتبر أن يقول بلسانه شيئا، فإن لفظ بما نواه
~~كان آكد. وموضع وجوبها عند المضمضة؛ لأنها أول واجباته، ويستحب تقديمها على
~~غسل اليدين والتسمية، لتشمل مفروض الوضوء ومسنونه. ويستحب استدامة ذكرها في
~~سائر وضوئه، فإن عزبت في أثنائها جاز؛ لأن النية في أول العبادة تشمل جميع
~~أجزائها كالصيام، وإن تقدمت النية الطهارة بزمن يسير، وعزبت عنه في
# PageV01P055
# أولها، جاز؛ لأنها عبادة، فلم يشترط اقتران النية بأولها كالصيام.
# وصفتها: أن ينوي رفع الحدث، أي: إزالة المانع من الصلاة أو الطهارة، لأمر
~~لا يستباح إلا بها، كالصلاة والطواف ومس المصحف، وإن نوى الجنب بغسله قراءة
~~القرآن صح؛ لأنه يتضمن رفع الحدث، وإن نوى بطهارته ما لا تشرع له الطهارة،
~~كلبس ثوبه ودخول بيته والأكل، لم يرتفع حدثه؛ لأنه ليس بمشروع، أشبه
~~التبرد، وإن نوى ما يستحب له الطهارة، كقراءة القرآن، وتجديد الوضوء وغسل
~~الجمعة والجلوس في المسجد والنوم، فكذلك في إحدى الروايتين؛ لأنه لا يفتقر
~~إلى رفع الحدث أشبه لبس الثوب، والأخرى: يرتفع حدثه؛ لأنه يشرع له فعل هذا، ms0016
~~وهو غير محدث، وقد نوى ذلك، فينبغي أن تحصل له، ولأنها طهارة صحيحة، فرفعت
~~الحدث، كما لو نوى رفعه. وإن نوى رفع الحدث والتبرد، صحت طهارته؛ لأنه أتى
~~بما يجزئه، وضم إليه ما لا ينافيه، فأشبه ما لو نوى بالصلاة العبادة
~~والإدمان على السهر، فإن نوى طهارة مطلقة، لم يصح؛ لأن منها ما لا يرفع
~~الحدث، وهو الطهارة من النجاسة. وإن نوى رفع حدث بعينه، فهل يرتفع غيره؟
~~على وجهين: قال أبو بكر: لا يرتفع؛ لأنه لم ينوه، أشبه إذا لم ينو شيئا.
~~وقال القاضي: يرتفع؛ لأن الأحداث تتداخل، فإن ارتفع بعضها ارتفع جميعها،
~~وإن نوى صلاة واحدة نفلا
# PageV01P056
# أو فرضا لا يصلي غيرها، ارتفع حدثه، ويصلي ما شاء؛ لأن الحدث إذا ارتفع
~~لم يعد إلا لسبب جديد، ونيته للصلاة تضمنت رفع الحدث، وإن نوى نية صحيحة ثم
~~غير نيته، فنوى التبرد في غسل بعض الأعضاء، لم يصح ما غسله للتبرد، فإن
~~أعاد غسل العضو بنية الطهارة، صح، ما لم يطل الفصل.
# فصل:
# ثم يقول: بسم الله. وفيها روايتان:
# إحداهما: أنها واجبة في طهارات [الأحداث] كلها، اختارها أبو بكر، لما روى
~~أبو سعيد عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، أنه قال: «لا وضوء لمن لم يذكر
~~اسم الله عليه» . قال أحمد: حديث أبي سعيد أحسن شيء في الباب.
# والثانية: أنها سنة اختارها الخرقي. قال الخلال: الذي استقرت الروايات
~~عنه: أنه لا بأس به إذا ترك التسمية؛ لأنها عبادة، فلا تجب فيها التسمية
~~كغيرها، وضعف أحمد الحديث فيها، وقال: ليس يثبت في هذا حديث، واختلف من
~~أوجبها في سقوطها بالسهو، فمنهم من قال: لا تسقط كسائر واجبات الطهارة
~~ومنهم من أسقطها؛ لأن الطهارة عبادة تشتمل على مفروض ومسنون، فكان من
~~فروضها ما يسقطه السهو، كالصلاة والحج، فإن ذكرها في أثناء وضوئه، سمى حيث
# PageV01P057
# ذكر.
# ومحل التسمية اللسان؛ لأنها ذكر، وموضعها بعد النية، ليكون مسميا على
~~جميع الوضوء.
# فصل:
# في غسل الكفين: ثم يغسل كفيه ثلاثا؛ «لأن عثمان وعبد الله بن زيد ms0017 - رضي
~~الله عنهما -، وصفا وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالا: فأفرغ
~~على يديه من إنائه، فغسلهما ثلاث مرات» . متفق عليهما، ولأن اليدين آلة نقل
~~الماء إلى الأعضاء ففي غسلهما احتياط لجميع الوضوء، ثم إن كان لم يقم من
~~نوم الليل، فغسلهما مستحب؛ لما روى أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «إذا استيقظ أحدكم من نومه، فليغسل يديه قبل أن يدخلهما الإناء
~~ثلاثا، فإنه لا يدري أين باتت يده» متفق عليه. ولم يذكر البخاري "ثلاثا".
~~فتخصيصه هذه الحالة بالأمر، دليل على عدم الوجوب في غيرها.
# وإن قام في نوم الليل ففيه روايتان:
# إحداهما: أنه واجب، اختارها أبو بكر لظاهر الأمر، فإن غمسهما قبل
# PageV01P058
# غسلهما، صار الماء مستعملا؛ لأن النهي عن غمسهما يدل على أنه يفيد منعا،
~~وإن غسلهما دون الثلاث، ثم غمسهما، فكذلك؛ لأن النهي باق، وغمس بعض يده
~~كغمس جميعها، ويفتقر غسلهما إلى النية؛ لأنه غسل وجب تعبدا، أشبه الوضوء.
# والرواية الثانية: ليس بواجب، اختارها الخرقي؛ لأن اليد عضو لا حدث عليه
~~ولا نجاسة، فأشبهت سائر الأعضاء، وتعليل الحديث يدل على أنه أريد به
~~الاستحباب؛ لأنه علل بوهم النجاسة، ولا يزال اليقين بالشك، فإن غمسهما في
~~الماء فهو باق على إطلاقه.
# فصل:
# ثم يتمضمض ويستنشق؛ لأن كل من وصف وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-، ذكر أنه مضمض واستنشق، وهما واجبان في الطهارتين؛ لقول الله تعالى:
~~{فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6] ، وهما داخلان في حد الوجه، ظاهران، يفطر
~~الصائم بوصول القيء إليهما، ولا يفطر بوضع الطعام فيهما، ولا يحد بوضع
~~الخمر فيهما، ولا يحصل الرضاع بوصول اللبن إليهما، ويجب غسلهما من النجاسة،
~~فيدخلان في عموم الآية.
# وعنه: الاستنشاق وحده واجب؛ لما روى أبو هريرة - رضي الله عنه -[أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال] : «إذا توضأ أحدكم، فليجعل في أنفه، ثم
~~لينتثر» متفق عليه. وعنه: أنهما واجبان في الكبرى دون الصغرى؛ لأنها طهارة
~~تعم جميع البدن ويجب فيها غسل ما تحت الشعور، وتحت الخفين.
# PageV01P059
# ويستحب المبالغة ms0018 فيهما، إلا أن يكون صائما؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال للقيط بن صبرة: «وبالغ في الاستنشاق، إلا أن تكون صائما» حديث
~~صحيح. وصفة المبالغة اجتذاب الماء بالنفس إلى أقصى الأنف، ولا يجعله سعوطا،
~~وفي المضمضة، إدارة الماء في أقاصي الفم، ولا يجعله وجورا، وهو مخير بين أن
~~يمضمض ويستنشق ثلاثا من غرفة أو من ثلاث غرفات؛ لأن في حديث عبد الله بن
~~زيد أن النبي - صلى الله عليه وسلم -، «مضمض واستنشق من كف واحدة، ففعل ذلك
~~ثلاثا» ، وفي لفظ: «أدخل يده في الإناء، فمضمض واستنشق واستنثر ثلاثا بثلاث
~~غرفات» ، متفق عليهما. وإن شاء فصل بينهما؛ لأن جد طلحة بن مصرف قال: «رأيت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، يفصل بين المضمضة والاستنشاق» . رواه أبو
~~داود. ولا يجب الترتيب بينهما وبين الوجه؛ لأنهما منه، لكن تستحب البداءة
~~بهما اقتداء برسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# فصل:
# ثم يغسل وجهه، وذلك فرض بالإجماع، لقوله تعالى: {فاغسلوا وجوهكم}
~~[المائدة: 6]
# PageV01P060
# وحده من منابت شعر الرأس المعتاد إلى ما انحدر من اللحيين والذقن طولا،
~~ومن الأذن إلى الأذن عرضا، ولا اعتبار بالأصلع الذي ينحسر شعره عن ناصيته،
~~ولا الأفرع الذي ينزل شعره على جبهته.
# فإن كان في الوجه شعر كثيف يستر البشرة، لم يجب غسل ما تحته؛ لأنه باطن
~~أشبه [باطن] أقصى الأنف، ويستحب تخليله؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~خلل لحيته. وروى أنس - رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-، «كان إذا توضأ، أخذ كفا من ماء فأدخله تحت حنكه، فخلل به لحيته، وقال:
~~هكذا أمرني ربي، عز وجل» رواه أبو داود.
# وإن كان يصف البشرة، وجب غسل الشعر والبشرة.
# وإن كان بعضه خفيفا، وبعضه كثيفا، وجب غسل ظاهر الكثيف، وبشرة الخفيف
~~معه. وسواء في هذا شعر اللحية والحاجبين، والشارب والعنفقة؛ لأنها شعور
~~معتادة في الوجه، أشبهت اللحية.
# PageV01P061
# وفي المسترسل من اللحية عن حد الوجه روايتان:
# إحداهما: لا يجب غسله؛ لأنه شعر نازل عن محل الفرض، أشبه الذؤابة في ms0019
~~الرأس.
# والثاني: يجب؛ لأنه نابت في بشرة الوجه، أشبه الحاجب. ويدخل في حد الوجه
~~العذار، [وهو: الشعر الذي على العظم الناتئ سمت صماخ الأذن إلى الصدغ.
# والعارض: الذي تحت العذار] . والذقن: وهو مجتمع اللحيين، ويخرج منه
~~النزعتان، وهما: ما ينحسر عنهما الشعر في فودي الرأس؛ لأنهما من الرأس،
~~لدخولهما فيه. والصدغ: وهو الذي عليه الشعر في حق الغلام، محاذ لطرف الأذن
~~الأعلى؛ لأنه شعر متصل بالرأس ابتداء، فكان من الرأس كسائره، وقد مسحه
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مع رأسه في حديث الربيع.
# ويستحب أن يزيد في ماء الوجه؛ لأن فيه غضونا وشعورا، ودواخل وخوارج،
~~ويمسح مآقيه، ويتعاهد المفصل وهو البياض الذي بين اللحية والأذن، فيغسله.
# ولا يجب غسل داخل العينين. ولا يستحب؛ لأنه لا يؤمن الضرر من
# PageV01P062
# غسلهما.
# فصل:
# ثم يغسل يديه إلى المرفقين، وهو فرض بالإجماع، لقول الله تعالى: {وأيديكم
~~إلى المرافق} [المائدة: 6] . ويجب غسل المرفقين؛ لأن جابرا - رضي الله عنه
~~- قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا توضأ أمر الماء على مرفقيه»
~~، رواه الدارقطني، وفيه: " دار الماء " وهذا يصلح بيانا؛ لأن " إلى " تكون
~~بمعنى " مع " كقوله تعالى: {من أنصاري إلى الله} [آل عمران: 52] [أي: مع
~~الله] ، {ولا تأكلوا أموالهم إلى أموالكم} [النساء: 2] .
# ويجب غسل أظفاره، وإن طالت، والأصبع الزائدة، والسلعة؛ لأن ذلك من يده،
~~وإن كانت له يد زائدة أصلها في محل الفرض، وجب غسلها؛ لأنها نابتة في محل
~~الفرض، أشبهت الأصبع، وإن نبتت في العضد أو المنكب، لم يجب غسلها وإن حاذت
~~محل الفرض؛ لأنها في غير محل الفرض، فهي كالقصيرة. وإن كانت له يدان
~~متساويتان على منكب واحد، وجب غسلهما؛ لأن إحداهما ليست أولى من الأخرى.
# وإن تقلعت جلدة من الذراع، فتدلت من العضد، لم يجب غسلها؛ لأنها صارت من
~~العضد، وإن تقلعت من العضد، فتدلت من الذراع، وجب غسلها؛ لأنها متدلية من
~~محل الفرض. وإن تقلعت من إحداهما، فالتحم رأسها بالأخرى، وجب غسل ما حاذى
~~محل الفرض منها؛ لأنها كالجلد الذي عليهما، فإن ms0020 كانت متجافية في وسطها، غسل
~~ما تحتها من محل الفرض. وإن كان أقطع فعليه غسل ما بقي من محل الفرض، فإن
~~لم يبق منه شيء، سقط الغسل، ويستحب أن يمس محل القطع بالماء، لئلا يخلو
~~العضو من طهارة.
# PageV01P063
# وتستحب البداءة بغسل اليمنى من يديه ورجليه؛ «لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، كان يحب التيمن في ترجله وتنعله وطهوره، وفي شأنه كله» . متفق
~~عليه. فإن بدأ باليسرى جاز؛ لأنهما كعضو واحد، بدليل قوله سبحانه:
~~{وأيديكم} [النساء: 43] {وأرجلكم} [المائدة: 6] فجمع بينهما.
# فصل:
# ثم يمسح رأسه، وهو فرض بغير خلاف، لقول الله تعالى: {وامسحوا برءوسكم}
~~[المائدة: 6] وهو ما ينبت عليه الشعر المعتاد في الصبي مع النزعتين. ويجب
~~استيعابه بالمسح؛ لقوله تعالى: {وامسحوا برءوسكم} [المائدة: 6] والباء
~~للإلصاق، فكأنه قال: امسحوا رؤوسكم، وصار كقوله سبحانه: {فامسحوا بوجوهكم
~~وأيديكم منه} [المائدة: 6] قال ابن برهان: من زعم أن الباء للتبعيض، فقد
~~جاء أهل اللغة بما لا يعرفونه. وظاهر قول الإمام أحمد: المرأة يجزئها مسح
~~مقدم الرأس؛ لأن عائشة كانت تمسح مقدم رأسها، وعنه في الرجل: أنه يجزئه مسح
~~بعضه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «مسح
# PageV01P064
# بناصيته وعمامته» . رواه مسلم.
# وكيفما مسح الرأس أجزأ، بيد واحدة، أو بيدين، إلا أن المستحب أن يمر يديه
~~من مقدم رأسه إلى قفاه، ثم يعيدهما إلى الموضع الذي بدأ منه، لأن عبد الله
~~بن زيد - رضي الله عنهما - قال في صفة وضوء النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~«ثم مسح رأسه بيديه فأقبل بهما وأدبر مرة واحدة» ، متفق عليه. ولا يستحب
~~تكرار المسح، لأن أكثر من وصف وضوء النبي - صلى الله عليه وسلم -، ذكر أنه
~~مسح مرة واحدة، ولأنه ممسوح في طهارة، أشبه التيمم. وعنه: يستحب تكراره،
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -، «توضأ ثلاثا ثلاثا. وقال: " هذا وضوئي
~~ووضوء المرسلين قبلي» رواه ابن ماجه. ولأنه أصل في الطهارة، أشبه الغسل.
# PageV01P065
# والأذنان في الرأس يمسحان معه، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الأذنان من الرأس» رواه أبو داود. وروت الربيع بنت معوذ ms0021 أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «مسح برأسه، وصدغيه، وأذنيه، مسحة واحدة» . رواه الترمذي،
~~وقال حديث [حسن] صحيح. ويستحب إفرادهما بماء جديد لأنهما كالعضو المنفرد،
~~وإنما هما من الرأس على وجه التبع، ولا يجزئ مسحهما عنه لذلك، وظاهر كلام
~~أحمد أنه لا يجب مسحهما لذلك، ويستحب أن يدخل سبابتيه في صماخي أذنيه،
~~ويجعل إبهاميه لظاهرهما، ولا يجب مسح ما نزل عن الرأس من الشعر، ولا يجزئ
~~مسحه عن الرأس سواء رده فعقده فوق رأسه أو لم يرده، لأن الرأس ما ترأس
~~وعلا، ولو أدخل يده تحت الشعر، فمسح البشرة دون الظاهر لم يجزه، لأن الحكم
~~تعلق بالشعر فلم يجزه مسح غيره، ولو مسح رأسه ثم حلقه، أو غسل عضوا ثم قطع
~~جزعا منه أو جلده، لم يؤثر في طهارته، لأنه ليس ببدل عما تحته، فلم يلزمه
~~بظهوره طهارة، فإن أحدث بعد ذلك غسل ما ظهر لأنه صار ظاهرا، فتعلق الحكم
~~به، ولو حصل في بعض أعضائه شق أو ثقب، لزمه غسله لأنه صار ظاهرا.
# فصل:
# ثم يغسل رجليه إلى الكعبين، وهو فرض لقوله تعالى: {وأرجلكم إلى الكعبين}
~~[المائدة: 6]
# PageV01P066
# ويدخل الكعبين في الغسل لما ذكرنا في المرفقين، ولا يجزئ مسح الرجلين،
~~لما روى عمر «أن رجلا ترك موضع ظفر في قدمه اليمنى فأبصره النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -، فقال: " ارجع فأحسن وضوءك " فرجع ثم صلى» رواه مسلم. وإن كان
~~الرجل أقطع اليدين فقدر على أن يستأجر من يوضئه بأجرة مثله، لزمه كما يلزمه
~~شراء الماء. ولا يعفى عن شيء من طهارة الحدث، وإن كان يسيرا لما ذكرنا من
~~حديث عمر.
# ويستحب أن يخلل أصابعه، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -، قال: «إذا
~~توضأت فخلل بين أصابع يديك ورجليك» رواه الترمذي، وقال: هذا حديث حسن.
# فصل:
# ويجب ترتيب الوضوء على ما ذكرنا في ظاهر المذهب، وحكي عنه أنه ليس بواجب،
~~لأن الله سبحانه وتعالى عطف الأعضاء المغسولة بالواو، ولا ترتيب فيها.
# ولنا أن في الآية قرينة تدل على الترتيب، لأنه أدخل الممسوح ms0022 بين
~~المغسولات، وقطع النظير عن نظيره، ولا يفعل الفصحاء هذا إلا لفائدة، ولا
~~نعلم هنا فائدة سوى الترتيب، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم ينقل
~~عنه الوضوء إلا مرتبا، وهو يفسر كلام الله سبحانه بقوله مرة وبفعله مرة
~~أخرى. فإن نكس وضوءه فختم بوجهه لم يصح إلا غسل وجهه، وإن غسل وجهه ويديه،
~~ثم غسل رجليه ثم مسح برأسه، صح وضوءه إلا غسل رجليه، فيغسلهما ويتم وضوءه.
# PageV01P067
# فصل:
# ويوالي بين غسل الأعضاء، وفي وجوب الموالاة روايتان:
# إحداهما: يجب، لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم -، رأى رجلا يصلي وفي
~~رجله لمعة قدر الدرهم لم يصبها الماء فأمره أن يعيد الوضوء والصلاة» . رواه
~~أبو داود. ولو لم تجب الموالاة لأجزأه غسلها، ولأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، والى بين الغسل.
# والثانية: لا تجب، لأن المأمور به الغسل، وقد أتى به، وقد روي عن ابن عمر
~~- رضي الله عنهما - أنه توضأ وترك مسح خفيه حتى دخل المسجد، فدعي لجنازة،
~~فمسح عليهما وصلى عليها. والتفريق المختلف فيه: أن يؤخر غسل عضو حتى يمضي
~~زمن ينشف فيه الذي قبله في الزمان المعتدل فإن أخر غسل عضو لأمر في الطهارة
~~من إزالة الوسخ، أو عرك عضو لم يقدح في طهارته.
# فصل:
# والوضوء مرة مرة يجزئ، والثلاث أفضل، لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~توضأ مرة مرة، وقال: " هذا وضوء من لم يتوضأه لم يقبل الله له صلاة "، ثم
~~توضأ مرتين، ثم قال: " هذا وضوء من توضأه أعطاه الله كفلين من الأجر "، ثم
~~توضأ ثلاثا ثلاثا،، ثم قال: " هذا وضوئي ووضوء المرسلين من قبلي» أخرجه ابن
~~ماجه. وإن غسل بعض أعضائه أكثر من بعض فلا بأس، فقد «حكى عبد الله بن زيد
~~وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فغسل يديه مرتين، ثم مضمض واستنثر
~~ثلاثا [وغسل وجهه ثلاثا] ثم غسل يديه مرتين إلى
# PageV01P068
# المرفقين، ثم مسح رأسه بيديه فأقبل بهما وأدبر، بدأ بمقدم رأسه، ثم ذهب
~~بهما إلى قفاه، ثم ردهما ثم رجع إلى المكان ms0023 الذي بدأ منه، ثم غسل رجليه» ،
~~متفق عليه. ولا يزيد على ثلاث لأن «أعرابيا سأل النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- عن الوضوء، فأراه ثلاثا ثلاثا ثم قال: " هذا الوضوء فمن زاد على هذا فقد
~~أساء وظلم» رواه أبو داود، ويكره الإسراف في الماء لأن «النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - مر على سعد وهو يتوضأ فقال: " لا تسرف " قال: يا رسول الله: في
~~الماء إسراف؟ قال: " نعم وإن كنت على نهر جار» رواه ابن ماجه.
# فصل:
# ويستحب إسباغ الوضوء، ومجاوزة قدر الواجب بالغسل، لأن «أبا هريرة - رضي
~~الله عنه - توضأ فغسل يديه حتى أشرع في العضد، ورجله حتى أشرع في الساق، ثم
~~قال: هكذا رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يتوضأ، وقال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: أنتم الغر المحجلون يوم القيامة من إسباغ
~~الوضوء فمن استطاع منكم فليطل غرته وتحجيله» متفق عليه.
# فصل:
# ولا بأس بالمعاونة على الوضوء والغسل بتقريب الماء، وحمله وصبه لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - كان يحمل له الماء، ويصب عليه. قال أنس - رضي الله
~~عنه -: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم -، ينطلق لحاجته فآتيه أنا وغلام
~~من الأنصار بإداوة من ماء يستنجي به» ، وعن المغيرة
# PageV01P069
# بن شعبة - رضي الله عنه - قال: «كنت مع النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~فمشى حتى توارى عني في سواد الليل، ثم جاء فصببت عليه من الإداوة، فغسل
~~وجهه وذكر بقية الوضوء» ، متفق عليهما. وعن عائشة - رضي الله عنها - قالت:
~~«كنا نعد لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثلاثة آنية من الليل مخمرة،
~~إناء لطهره، وإنا لسواكه، وإنا لشرابه» ، أخرجه ابن ماجه.
# فصل:
# وفي تنشيف بلل الغسل والوضوء روايتان:
# إحداهما: يكره، لأن «ميمونة - رضي الله عنها - وصفت غسل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -، قالت: فأتيته بالمنديل فلم يردها، وجعل ينفض الماء بيده» ،
~~متفق عليه.
# والأخرى: لا بأس به، لأنه إزالة الماء عن بدنه، أشبه نفضه بيديه.
# فصل:
# ويستحب أن يقول بعد فراغه من الوضوء: أشهد أن لا إله ms0024 إلا الله وحده لا
~~شريك له، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله لما روى عمر - رضي الله عنه - عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، أنه قال: «من توضأ فأحسن وضوئه ثم قال: أشهد
~~أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد
# PageV01P070
# أن محمدا عبده ورسوله فتح الله له أبواب الجنة الثمانية يدخل من أيها
~~شاء» رواه مسلم.
# فصل:
# والمفروض من ذلك بغير خلاف خمسة: النية، وغسل الوجه، وغسل اليدين، ومسح
~~الرأس، وغسل الرجلين.
# وخمسة فيها روايتان: الترتيب، والموالاة، والمضمضة والاستنشاق، والتسمية.
# والسنن سبعة: غسل الكفين والمبالغة في المضمضة والاستنشاق، وتخليل
~~اللحية، وأخذ ماء جديد للأذنين، وتخليل الأصابع، والبداءة باليمنى والدفعة
~~الثانية والثالثة.
### | باب المسح على الخفين
# وهو جائز بغير خلاف لما روى جرير - رضي الله عنه - قال: «رأيت رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - بال، ثم توضأ، ومسح على خفيه» ، متفق عليه. قال
~~إبراهيم: فكان يعجبهم هذا، لأن إسلام جرير كان بعد نزول المائدة، ولأن
~~الحاجة تدعو إلى لبسه، وتلحق المشقة بنزعه، فجاز المسح عليه كالجبائر ويختص
~~جوازه بالوضوء دون الغسل، لما روى صفوان بن عسال - رضي الله عنه - قال:
~~«كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يأمرنا إذا كنا مسافرين، أو سفر أن
~~لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام ولياليهن إلا من جنابة، لكن من غائط وبول ونوم»
~~. أخرجه الترمذي وقال: حديث حسن صحيح. ولأن الغسل يقل فلا
# PageV01P071
# تدعو الحاجة إلى المسح على الخف فيه بخلاف الوضوء، ولجواز المسح عليه
~~شروط أربعة:
# أحدها: أن يكون ساترا لمحل الفرض من القدم كله، فإن ظهر منه شيء لم يجز
~~المسح، لأن حكم ما استتر المسح، وحكم ما ظهر الغسل، ولا سبيل إلى الجمع
~~بينهما، فغلب الغسل، كما لو ظهرت إحدى الرجلين، فإن تخرقت البطانة دون
~~الظهارة، أو الظهارة دون البطانة جاز المسح، لأن القدم مستور به، وإن كان
~~فيه شق مستطيل ينضم لا يظهر منه القدم، جاز المسح [عليه] لذلك، وإن كان
~~الخف رقيقا يصف لم يجز المسح عليه، لأنه غير ms0025 ساتر، وإن كان ذي شرج في موضع
~~القدم، وكان مشدودا لا يظهر شيء من القدم إذا مشى جاز المسح عليه، لأنه
~~كالمخيط.
# فصل:
# الثاني: أن يمكن متابعة المشي فيه، فإن كان يسقط من القدم لسعته، أو ثقله
~~لم يجز المسح عليه، لأن الذي تدعو الحاجة إليه هو الذي يمكن متابعة المشي
~~فيه، وسواء في ذلك الجلود والخرق والجوارب لما روى المغيرة - رضي الله عنه
~~- «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: مسح على الجوربين والنعلين» . أخرجه
~~أبو داود والترمذي وقال: حديث حسن صحيح. قال الإمام أحمد: يذكر المسح على
~~الجوربين عن سبعة أو ثمانية من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -،
~~ولأنه ملبوس ساتر للقدم يمكن متابعة المشي فيه، أشبه الخف. فإن شد على
~~رجليه لفائف، لم يجز المسح عليها، لأنها لا تثبت
# PageV01P072
# بنفسها إنما تثبت بشدها.
# فصل:
# الثالث: أن يكون مباحا فلا يجوز المسح على المغصوب والحرير، لأن لبسه
~~معصية، فلا تستباح به الرخصة، كسفر المعصية.
# فصل:
# الرابع: أن تلبسهما على طهارة كاملة، لما روى المغيرة - رضي الله عنه -
~~قال: «كنت مع النبي - صلى الله عليه وسلم -، في سفر فأهويت لأنزع خفيه،
~~قال: دعهما فإني أدخلتهما طاهرتين فمسح عليهما» متفق عليه. فإن تيمم، ثم
~~لبس الخف، لم يجز المسح عليه، لأن طهارته لا ترفع الحدث. وإن لبست
~~المستحاضة، ومن به سلس البول خفا على طهارتهما فلهما المسح، نص عليه، لأن
~~طهارتهما كاملة في حقهما فإن عوفيا لم يجز المسح؛ لأنها صارت ناقصة في
~~حقهما، فأشبهت التيمم.
# وإن غسل إحدى رجليه، فأدخلها الخف، ثم غسل الأخرى فأدخلها، لم يجز المسح،
~~لأنه لبس الأول قبل كمال الطهارة.
# وعنه: يجوز لأنه أحدث بعد كمال الطهارة واللبس، فأشبه ما لو نزع الأول،
~~ثم لبسه بعد أن غسل الأخرى.
# وإن تطهر ولبس خفيه، فأحدث قبل بلوغ الرجل قدم الخف، لم يجز المسح،
# PageV01P073
# لأن الرجل حصلت في مقرها وهو محدث فأشبه من بدأ اللبس محدثا، وإن لبس خفا
~~على طهارة، ثم لبس فوقه آخر، أو ms0026 جرموقا قبل أن يحدث جاز المسح على الفوقاني
~~سواء كان التحتاني صحيحا أو مخرقا، لأنه خف صحيح يمكن متابعة المشي فيه
~~لبسه على طهارة كاملة، أشبه المنفرد، وإن لبس الثاني بعد الحدث، لم يجز
~~المسح عليه لأنه لبسه على غير طهارة، وإن مسح الأول، ثم لبس الثاني، لم يجز
~~المسح عليه، لأن المسح لم يزل الحدث عن الرجل فلم تكمل الطهارة.
# وإن كان التحتاني صحيحا، والفوقاني مخرقا، فالمنصوص جواز المسح لأن القدم
~~مستور بخف صحيح. وقال بعض أصحابنا: لا يجوز، لأن الحكم تعلق بالفوقاني،
~~فاعتبرت صحته كالمنفرد. وإن لبس المخرق فوق لفافة، لم يجز المسح عليه، لأن
~~القدم لم يستتر بخف صحيح، وإن لبس مخرقا فوق مخرق فاستتر القدم بهما احتمل
~~أن لا يجوز المسح لذلك، واحتمل أن يجوز، لأن القدم استتر بهما فصارا كالخف
~~الواحد.
### | فصل في مدة المسح على الخفين
# فصل:
# ويتوقت المسح بيوم وليلة للمقيم، وثلاثة أيام ولياليهن للمسافر، لما روى
~~عوف بن مالك - رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أمر
~~بالمسح على الخفين في غزوة تبوك ثلاثة أيام ولياليهن للمسافر، ويوما وليلة
~~للمقيم» . قال الإمام أحمد: هذا أجود حديث في المسح على الخفين لأنه في
~~غزوة تبوك، آخر غزاة غزاها النبي - صلى الله عليه وسلم -، وهو آخر فعله.
# PageV01P074
# وسفر المعصية كالحضر، لأن ما زاد يستفاد بالسفر، وهو معصية فلم يجز أن
~~يستفاد به الرخصة.
# ويعتبر ابتداء المدة من حين الحدث بعد اللبس في إحدى الروايتين، لأنهما
~~عبادة مؤقتة فاعتبر أول وقتها من حين جواز فعلها، كالصلاة. والأخرى من حين
~~المسح، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -، أمر بالمسح ثلاثة أيام، فاقتضى
~~أن تكون الثلاثة كلها يمسح فيها.
# وإن أحدث في الحضر، ثم سافر قبل المسح، أتم مسح مسافر، لأنه بدأ العبادة
~~في السفر.
# وإن مسح في الحضر، ثم سافر، أو مسح في السفر ثم أقام، أتم مسح مقيم،
~~لأنها عبادة يختلف حكمها بالحضر والسفر، فإذا وجد أحد طرفيها في الحضر غلب
~~حكم ms0027 كالصلاة، وإن مسح المسافر أكثر من يوم وليلة، ثم أقام، انقضت مدته في
~~الحال. وإن شك هل بدأ المسح في الحضر، أو في السفر بنى على مسح الحضر، لأن
~~الأصل الغسل والمسح رخصة، فإذا شككنا في شرطها رجعنا إلى الأصل. وإن لبس
~~وأحدث، وصلى الظهر ثم شك هل مسح قبل الظهر أو بعدها، وقلنا: ابتداء المدة
~~من حين المسح بنى الأمر في المسح على أنه قبل الظهر، وفي الصلاة على أنه
~~مسح بعدها، لأن الأصل بقاء الصلاة، في ذمته، ووجوب غسل الرجل فرددنا كل
~~واحد منهما إلى أصله.
# فصل:
# والسنة أن يمسح أعلى الخف دون أسفله وعقبه، فيضع يديه مفرجتي الأصابع على
# PageV01P075
# أصابع قدميه، ثم يجرهما إلى ساقيه، لما روى المغيرة - رضي الله عنه -
~~قال: «رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - يمسح على الخفين على ظاهرهما» ،
~~حديث حسن صحيح. وعن علي - رضي الله عنه - قال: «لو كان الدين بالرأي لكان
~~أسفل الخف أولى بالمسح من أعلاه، وقد رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يمسح على ظاهر خفيه» . رواه أبو داود.
# فإن اقتصر على مسح الأكثر من أعلاه أجزأه، وإن اقتصر على مسح أسفله لم
~~يجزه لأنه ليس محلا للمسح أشبه الساق.
### | فصل في نواقض المسح على الخفين
# فصل:
# إذا انقضت مدة المسح، أو خلع خفيه، أو أحدهما بعد المسح، بطلت طهارته في
~~أشهر الروايتين، ولزمه خلعهما، لأن المسح أقيم مقام الغسل، فإذا زال بطلت
~~الطهارة في القدمين، فتبطل في جميعها لكونها لا تتبعض.
# والثانية، يجزئه غسل قدميه، لأنه زال بدل غسلهما فأجزأه المبدل كالمتيمم
~~يجد الماء. وإن أخرج قدمه إلى ساق الخف، بطل المسح، لأن استباحة المسح
~~تعلقت باستقرارهما، فبطلت بزواله كاللبس.
# وإن مسح على الخف الفوقاني، ثم نزعه، بطل مسحه، ولزمه نزع التحتاني، لأنه
~~زال الممسوح عليه، فأشبه المنفرد.
### | فصل في المسح على العمامة
# فصل:
# في المسح على العمامة: ويجوز المسح على العمامة لما روى المغيرة - رضي
~~الله عنه - قال: «توضأ رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ومسح على ms0028 الخفين
~~والعمامة» . حديث [حسن]
# PageV01P076
# صحيح. وعن عمرو بن أمية - رضي الله عنه - قال: «رأيت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - مسح على عمامته وخفيه» . رواهما البخاري. وروى الخلال
~~بإسناده عن عمر - رضي الله عنه - قال: من لم يطهره المسح على العمامة فلا
~~طهره الله. ولأن الرأس عضو سقط فرضه في التيمم، فجاز المسح على حائله
~~كالقدمين. ويشترط أن تكون ساترة لجميع الرأس إلا ما جرت العادة بكشفه، لأنه
~~جرت العادة بكشفه في العمائم، فعفي عنه بخلاف بعض القدم، ويشترط أن تكون
~~لها ذؤابة أو تكون تحت الحنك، لأن ما لا ذؤابة لها ولا حنك تشبه عمائم أهل
~~الذمة، وقد نهي عن التشبه بهم، فلم تستبح بها الرخصة، كالخف المغصوب، فإن
~~كانت ذات حنك جاز المسح عليها، وإن لم يكن لها ذؤابة، لأنها تفارق عمائم
~~أهل الذمة.
# وإن أرخى لها ذؤابة، ولم يتحنك، ففيه وجهان:
# أحدهما: يجوز المسح عليها لذلك.
# والثاني: لا يجوز، لأنه يروى «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -، أمر
~~بالتلحي ونهى عن الاقتعاط» ، قال أبو عبيد: الاقتعاط أن لا يكون تحت الحنك
~~منها شيء.
# فصل:
# وحكمها في التوقيت، واشتراط تقديم الطهارة، وبطلان الطهارة بخلعها،
# PageV01P077
# كحكم الخف لأنها أحد الممسوحين على سبيل البدل، وفيما يجزئه مسحه منها؟
~~روايتان:
# إحداهما: مسح أكثرها لما ذكرنا.
# والثاني: يلزمه استيعابها، لأنها بدل من جنس المبدل، فاعتبر كونه مثله،
~~كما لو عجز عن قراءة الفاتحة، وقدر على قراءة غيرها اعتبر أن يكون بقدرها،
~~ولو عجز عن القراءة فأبدلها بالتسبيح لم يعتبر كونه بقدرها. وإن خلع
~~العمامة بعد مسحها. وقلنا لا يبطل الخلع الطهارة. لزمه مسح رأسه، وغسل
~~قدميه، ليأتي بالترتيب.
# وإن قلنا بوجوب استيعاب مسح الرأس، فظهرت ناصيته، ففيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه مسحها معه، لأن المغيرة - رضي الله عنه - روى أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «توضأ فمسح بناصيته وعلى العمامة والخفين» . ولأنه
~~جزء من الرأس ظاهر، فلزم مسحه، كما لو ظهر سائر رأسه.
# والثاني: لا يلزمه، لأن الفرض تعلق بالعمامة، فلم يجب مسح ms0029 غيرها، كما لو
~~ظهرت أذناه.
# وإن انتقض من العمامة كور، ففيه روايتان:
# إحداهما: يبطل المسح لزوال الممسوح عليه.
# والأخرى: لا يبطل، لأن العمامة باقية، أشبه كشط الخف مع بقاء البطانة.
# PageV01P078
# فصل:
# ولا يجوز المسح على الكلوتة ولا وقاية المرأة لأنها لا تستر جميع الرأس،
~~ولا يشق نزعها، فأما القلانس المبطنات، كدنيات القضاة والنوميات، وخمار
~~المرأة، ففيها روايتان:
# إحداهما: يجوز المسح عليها؛ لأن أنسا - رضي الله عنه - مسح على قلنسوته.
~~وعن عمر - رضي الله عنه -: إن شاء حسر عن رأسه، وإن شاء مسح على قلنسوته
~~وعمامته. وكانت أم سلمة تمسح على الخمار. وقال الخلال: قد روي المسح على
~~القلنسوة من رجلين من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بأسانيد
~~صحاح، واختاره لأنه ملبوس للرأس معتاد أشبه العمامة.
# والثاني: لا يجوز؛ لأنه لا يشق نزع القلنسوة، ولا يشق على المرأة المسح
~~من تحت خمارها، فأشبه الكلوتة والوقاية.
### | فصل في المسح على الجبيرة
# فصل:
# ويجوز المسح على الجبائر الموضوعة على الكسر، لأنه يروى عن علي - رضي
~~الله عنه - أنه قال: «انكسرت إحدى زندي فأمرني رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أن أمسح عليها» . رواه ابن ماجه، ولأنه ملبوس يشق نزعه، فجاز المسح
~~عليه كالخف، ولا إعادة على الماسح لما ذكرنا.
# PageV01P079
# ويشترط أن لا يتجاوز بالشد موضع الحاجة لأن المسح عليها إنما جاز
~~للضرورة، فوجب أن يتقيد الجواز بموضع الضرورة.
# وتفارق الجبيرة الخف في ثلاثة أشياء:
# أحدها: أنه يجب مسح جميعها، لأنه مسح للضرورة أشبه التيمم، ولأن
~~استيعابها بالمسح لا يضر بخلاف الخف.
# الثاني: أن مسحها لا يتوقف، لأنه جاز لأجل الضرورة فيبقى ببقائه.
# الثالث: أنه يجوز في الطهارة الكبرى، لأنه مسح أجيز للضرورة أشبه التيمم.
# وفي تقدم الطهارة روايتان:
# إحداهما: يشترط لأنه حائل منفصل يمسح عليه، أشبه الخف، فإن لبسها على غير
~~طهارة، أو تجاوز بشدها موضع الحاجة، وخاف الضرر بنزعها تيمم لها، كالجريح
~~العاجز عن غسل جرحه.
# والثانية: لا يشترط، لأنه مسح أجيز للضرورة، فلم يشترط تقدم الطهارة له
~~كالتيمم.
# فصل: ms0030 ولا فرق بين الجبيرة على كسر، أو جرح يخاف الضرر بغسله؛ لأنه موضع
~~يحتاج إلى الشد عليه، فأشبه الكسر، ولو وضع على الجرح دواء، وخاف الضرر
# PageV01P080
# بنزعه، مسح عليه، نص عليه. وقد روى الأثرم بإسناده عن ابن عمر أنه خرجت
~~بإبهامه قرحة، فألقمها مرارة، فكان يتوضأ عليها.
### | باب نواقض الطهارة الصغرى
# وهي ثمانية: الخارج من السبيلين، وهو نوعان:
# معتاد فينقض بلا خلاف، لقول الله تعالى: {أو جاء أحد منكم من الغائط}
~~[المائدة: 6] ولقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ولكن من غائط وبول
~~ونوم» وقوله: «فلا ينصرف حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا» وقال في المذي: «يغسل
~~ذكره ويتوضأ» متفق عليه.
# النوع الثاني: نادر كالحصى والدود والشعر والدم، فينقض أيضا؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -، قال للمستحاضة: «تتوضأ عند كل صلاة» رواه أبو داود،
~~ودمها غير معتاد، ولأنه خارج من السبيل، أشبه المعتاد، ولا فرق بين القليل
~~والكثير.
# فصل:
# الثاني: خروج النجاسة من سائر البدن، وهو نوعان:
# PageV01P081
# غائط وبول فينقض قليله وكثيره، لدخوله في النصوص المذكورة.
# الثاني: دم وقيح وصديد وغيره، فينقض كثيره، لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، قال لفاطمة بنت أبي حبيش: «إنه دم عرق فتوضئي لكل صلاة» رواه
~~الترمذي، فعلل بكونه دم عرق، وهذا كذلك، ولأنها نجاسة خارجة من البدن،
~~أشبهت الخارج من السبيل. ولا ينقض يسيره لقول ابن عباس في الدم: إذا كان
~~فاحشا فعليه الإعادة، قال الإمام أحمد: عدة من الصحابة تكلموا فيه، ابن عمر
~~عصر بثرة فخرج دم، فصلى ولم يتوضأ، وابن أبي أوفى عصر دملا، وذكر غيرهما،
~~ولم يعرف لهم مخالف في عصرهم فكان إجماعا.
# وظاهر مذهب أحمد أنه لا حد للكثير إلا ما فحش، لقول ابن عباس.
# وقال ابن عقيل: إنما يعتبر الفاحش في نفوس أوساط الناس، لا المتبذلين،
~~ولا الموسوسين، كما رجعنا في يسير اللقطة الذي لا يجب تعريفه إلى ما لا
~~تتبعه نفوس الأوساط.
# وعن أحمد: أن الكثير شبر في شبر.
# وعنه: قدر الكف فاحش.
# وعنه: قدر عشر أصابع كثير، ms0031 وما يرفعه بأصابعه الخمس يسير.
# PageV01P082
# قال الخلال: والذي استقر عليه قوله: إن الفاحش ما يستفحشه كل إنسان في
~~نفسه.
# فصل:
# الثالث: زوال العقل، وهو نوعان:
# أحدهما: النوم فينقض، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ولكن من غائط
~~وبول ونوم» . وعنه - عليه السلام - أنه قال: «العين وكاء السه فمن نام
~~فليتوضأ» رواه أبو داود. ولأن النوم مظنة الحدث، فقام مقامه كسائر المظان.
~~ولا يخلو من أربع أحوال:
# أحدها: أن يكون مضجعا أو متكئا أو معتمدا على شيء، فينقض الوضوء قليله
~~وكثيره، لما رويناه.
# والثاني: أن يكون جالسا غير معتمد على شيء فلا ينقض قليله، لما روى أنس
~~«أن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كانوا ينتظرون العشاء فينامون
~~قعودا ثم يصلون، ولا يتوضؤون» رواه مسلم بمعناه. ولأن النوم إنما نقض، لأنه
~~مظنة لخروج الريح من غير علمه، ولا يحصل ذلك ههنا، لأنه يشق التحرز منه
~~لكثرة وجوده من منتظري الصلاة، فعفي عنه، وإن كثر واستثقل، نقض، لأنه لا
~~يعلم بالخارج مع استثقاله ويمكن التحرز منه.
# الحال الثالث: القائم، ففيه روايتان:
# إحداهما: إلحاقه بحالة الجلوس، لأنه في معناه.
# PageV01P083
# والثانية: ينقض يسيره، لأنه لا يتحفظ حفاظ الجالس.
# الرابع: الراكع والساجد، وفيه روايتان:
# أولاهما: أنه كالمضطجع لأنه ينفرج محل الحدث، فلا يتحفظ، فأشبه المضطجع.
# والثانية: أنه كالجالس، لأنه على حال من أحوال الصلاة، أشبه الجالس.
# والمرجع في اليسير والكثير إلى العرف، ما عد كثيرا فهو كثير، وما لا فلا،
~~لأنه لا حد له في الشرع فيرجع فيه إلى العرف، كالقبض والإحراز، وإن تغير عن
~~هيئته انتقض وضوءه لأنه دليل على كثرته استثقال فيه.
# النوع الثاني: زوال العقل بجنون أو إغماء أو سكر ينقض الوضوء، لأنه لما
~~نص على نقضه بالنوم نبه على نقضه بهذه الأشياء، لأنها أبلغ في إزالة العقل،
~~ولا فرق بين الجالس وغيره، والقليل والكثير، لأن صاحب هذه الأمور لا يحس
~~بحال، بخلاف النائم فإنه إذا نبه انتبه، وإن خرج منه شيء قبل استثقاله في
~~نومه أحس به.
# PageV01P084
# فصل:
# الرابع: أكل ms0032 لحم الجزور فينقض الوضوء، لما روى جابر بن سمرة «أن رجلا سأل
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أنتوضأ من لحوم الغنم؟ قال: " إن شئت
~~توضأ، وإن شئت فلا تتوضأ " قال: أنتوضأ من لحوم الإبل؟ قال: " نعم توضأ من
~~لحوم الإبل» رواه مسلم. قال أبو عبد الله: فيه حديثان صحيحان عن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -، حديث البراء بن عازب، وجابر بن سمرة. ولا فرق بين
~~قليله وكثيره، ونيئه ومطبوخه، لعموم الحديث.
# وعنه في من أكل وصلى ولم يتوضأ: إن كان يعلم أمر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، بالوضوء منه، فعليه الإعادة، وإن كان جاهلا فلا إعادة عليه.
# PageV01P085
# وفي اللبن روايتان:
# إحداهما: لا ينقض؛ لأنه ليس بلحم.
# والثانية: ينقض، لما روى أسيد بن حضير أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «توضؤوا من لحوم الإبل وألبانها» رواه أحمد في المسند.
# وفي الكبد والطحال، وما لا يسمى لحما وجهان:
# أحدهما: لا ينقض؛ لأنه ليس بلحم.
# والثاني: ينقض، لأنه من جملته، فأشبه اللحم، وقد نص الله على تحريم لحم
~~الخنزير فدخل فيه سائر أجزائه.
# ولا ينقض الوضوء مأكول غير لحم الإبل، ولا ما غيرت الناس لقول رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - في لحم الغنم: «وإن شئت فلا توضأ» ويروى أن آخر
~~الأمرين من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ترك الوضوء مما غيرت النار»
~~. رواه أبو داود.
# PageV01P086
# فصل:
# والخامس: لمس الذكر فيه ثلاث روايات:
# إحداهن: لا ينقض [الوضوء] ، لما روى قيس بن طلق [عن أبيه] «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -، سئل عن الرجل يمس ذكره، وهو في الصلاة. قال: " هل هو
~~إلا بضعة منك» رواه أبو داود. ولأنه جزء من جسده، أشبه يده.
# والثانية: ينقض وهي أصح، لما روت بسرة بنت صفوان أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «من مس ذكره فليتوضأ» . قال أحمد - رضي الله عنه -: هو
~~حديث صحيح. وروى أبو هريرة نحوه، وهو متأخر عن حديث طلق، لأن في حديث طلق
~~أنه قدم، وهم يؤسسون المسجد، ms0033 وأبو هريرة قدم حين فتحت خيبر فيكون ناسخا له.
# والثالثة: إن قصد إلي مسه نقض، ولا ينقض من غير قصد، لأنه لمس فلم ينقض
~~بغير قصد كلمس النساء.
# وفي لمس حلقة الدبر، ومس المرأة فرجها روايتان:
# إحداهما: لا ينقض لأن تخصيص الذكر بالنقض دليل على عدمه من غيره.
# PageV01P087
# والثانية: ينقض، لأن أبا أيوب وأم حبيبة قالا: سمعنا النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يقول: «من مس فرجه فليتوضأ» قال أحمد: حديث أم حبيبة صحيح.
~~وهذا عام؛ ولأنه سبيل فأشبه الذكر.
# وحكم لمسه فرج غيره حكم لمس فرج نفسه صغيرا كان أو كبيرا، لأن نصه على
~~نقض الوضوء بمس ذكر نفسه، ولم يهتك به حرمة وهذا تنبيه على نقضه بمسه من
~~غيره.
# وفي مس الذكر المقطوع وجهان:
# أحدهما: لا ينقض كمس يد المرأة المقطوعة.
# والآخر: ينقض، لأنه مس ذكر. وإن انسد المخرج وانفتح غيره لم ينقض مسه،
~~لأنه ليس بفرج. ولا ينقض مس فرج البهيمة، لأنه لا حرمة لها، ولا مس ذكر
~~الخنثى المشكل، ولا قبله، لأنه لا يتحقق كونه فرجا. وإن مسهما معا نقض لأن
~~أحدهما فرج. وإن مس رجل ذكره لشهوة نقض، لأنه إن كان ذكرا فقد مس ذكره، وإن
~~كانت امرأة فقد مسها لشهوة. وإن مست امرأة قبله لشهوة فكذلك
# PageV01P088
# لما ذكرنا. واللمس الذي ينقض هو اللمس بيده إلى الكوع، ولا فرق بين ظهر
~~الكف وبطنه، لأن أبا هريرة روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا
~~أفضى أحدكم بيده إلى ذكره ليس بينهما شيء فليتوضأ» من " المسند "، ورواه
~~الدارقطني بمعناه. واليد المطلقة تتناول اليد إلى الكوع لما نذكره في
~~التيمم.
# ولا ينقض غير الفرج كالعانة والأنثيين وغيرهما، لأن تخصيص الفرج به دليل
~~على عدمه فيما سواه.
# فصل:
# السادس: لمس النساء وهو أن تمس بشرته بشرة أنثى، وفيه ثلاث روايات:
# إحداهن: ينقض بكل حال، لقوله تعالى: {أو لامستم النساء فلم تجدوا ماء
~~فتيمموا} [النساء: 43]
# الثانية: لا ينقض لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قبل عائشة
~~ثم ms0034 صلى ولم يتوضأ» . رواه أبو داود، وعن عائشة - رضي الله عنها - قالت:
~~«فقدت النبي - صلى الله عليه وسلم -، فجعلت أطلبه فوقعت يدي على قدميه،
~~وهما منصوبتان، وهو ساجد» . رواه النسائي ومسلم. ولو بطل وضوءه لفسدت
~~صلاته.
# PageV01P089
# والثالثة: هي ظاهر المذهب أنه ينقض إذا كان لشهوة، ولا ينقض لغيرها جمعا
~~بين الآية والأخبار، ولأن اللمس ليس بحدث، إنما هو داع إلى الحدث، فاعتبرت
~~فيه الحالة التي تدعو فيها إلى الحدث كالنوم.
# ولا فرق بين الصغيرة والكبيرة، وذوات المحارم وغيرهن، لعموم الأدلة فيه.
# وإن لمست امرأة رجلا ففيه روايتان:
# إحداهما: أنها كالرجل، لأنها ملامسة توجب طهارة فاستوى فيها الرجل
~~والمرأة كالجماع.
# والثانية: لا ينقض وضوءها، لأن النص لم يرد فيها، ولا يصح قياسها على
~~المنصوص، لأن اللمس منه أدعى إلى الخروج.
# وهل ينقض وضوء الملموس؟ فيه روايتان.
# وإن لمس سن امرأة أو شعرها أو ظفرها لم ينقض وضوءه. لأنه لا يقع عليها
# PageV01P090
# الطلاق بإيقاعه عليه، وإن لمس عضوا مقطوعا، لم ينقض وضوءه، لأنه لا يقع
~~عليه اسم امرأة، وإن مس غلاما أو بهيمة أو مست امرأة امرأة، لم ينقض
~~الوضوء، لأنه ليس محلا لشهوة الآخر شرعا.
# فصل:
# السابع: الردة عن الإسلام، وهو أن ينطق بكلمة الكفر، أو يعتقدها، أو يشك
~~شكا يخرجه عن الإسلام، فينتقض وضوءه لقول الله تعالى: {لئن أشركت ليحبطن
~~عملك} [الزمر: 65] ولأن الردة حدث لقول ابن عباس: الحدث حدثان وأشدهما حدث
~~اللسان. فيدخل في عموم قوله - عليه السلام -: «لا يقبل الله صلاة من أحدث
~~حتى يتوضأ» متفق عليه. ولأنها طهارة من حدث، فأبطلتها الردة كالتيمم.
# فصل:
# الثامن: غسل الميت. عده أصحابنا من نواقض الوضوء، لأن ابن عمر وابن عباس
~~كانا يأمران غاسل الميت بالوضوء. وقال أبو هريرة: أقل ما فيه الوضوء، لأنه
~~مظنة لمس الفرج فأقيم مقامه كالنوم مع الحدث. ولا فرق بين الميت المسلم،
~~والكافر، والصغير والكبير في ذلك، لعموم الأمر والمعنى.
# PageV01P091
# وكلام أحمد يدل على أنه مستحب غير واجب، فإنه قال: أحب إلي أن يتوضأ.
~~وعلل نفي ms0035 وجوب الغسل من غسل الميت بكون الحديث موقوفا على أبي هريرة
~~والوضوء كذلك، ولأنه ليس بمنصوص عليه، ولا هو في معنى المنصوص، والأصل عدم
~~وجوبه، فيبقى عليه، وما عدا هذا لا ينقض بحال.
# فصل:
# ومن تيقن الطهارة وشك هل أحدث أم لا فهو على طهارته، لما روي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا وجد أحدكم في بطنه شيئا فأشكل عليه هل
~~خرج شيء أو لم يخرج؟ فلا يخرجن من المسجد حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا» رواه
~~مسلم والبخاري، ولأن اليقين لا يزال بالشك.
# وإن تيقن الحدث، شك في الطهارة، فهو محدث لذلك.
# وإن تيقنهما، وشك في السابق منهما نظر في حاله قبلهما فإن كان متطهرا فهو
~~محدث الآن لأنه تيقن زوال تلك الطهارة، بحدث وشك هل زال أم لا، فلم يزل
~~يقين الحدث بشك الطهارة، وإن كان قبلهما محدثا، فهو الآن متطهر لما ذكرنا
~~في التي قبلها.
# فصل:
# ولا تشترط الطهارتان معا إلا لثلاثة أشياء:
# الصلاة: لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يقبل الله صلاة من أحدث
~~حتى يتوضأ» .
# والطواف: لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الطواف بالبيت صلاة إلا أن
~~الله أباح فيه الكلام» رواه
# PageV01P092
# الشافعي في مسنده.
# ومس المصحف: لقول الله تعالى: {لا يمسه إلا المطهرون} [الواقعة: 79] .
~~وفي كتاب النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمرو بن حزم: «لا تمس القرآن إلا
~~وأنت طاهر» رواه الأثرم. ولا بأس بحمله في كمه أو بعلاقته، وتصفحه بعود،
~~لأنه ليس بمس له، ولذلك لو فعله بامرأة لم ينتقض وضوءه.
# وإن مس المحدث كتاب فقه، أو رسالة فيها آي من القرآن جاز لأنه لا يسمى
~~مصحفا، والقصد منه غير القرآن، ولذلك «كتب النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~إلى قيصر في رسالته: {يا أهل الكتاب تعالوا إلى كلمة سواء بيننا وبينكم}
~~[آل عمران: 64] الآية» متفق عليه. وكذلك إن مس ثوبا مطرزا بآية من القرآن.
# وإن مس درهما مكتوبا عليه آية فكذلك في أحد الوجهين لما ذكرنا.
# والثاني: لا يجوز ms0036 لأنه معظم ما فيه من القرآن.
# وفي مس الصبيان ألواحهم، وحملها على غير طهارة وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنهم محدثون، فأشبهوا البالغين.
# PageV01P093
# والثاني: يجوز؛ لأن حاجتهم ماسة إلى ذلك ولا تتحفظ طهارتهم، فأشبه
~~الدرهم.
# ومن كان طاهرا وبعض أعضائه نجس فمس المصحف بالعضو الطاهر جاز، لأن حكم
~~النجاسة لا يتعدى محلها بخلاف الحدث.
# فصل:
# ويستحب تجديد الطهارة، لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يتوضأ لكل
~~صلاة» طلبا للفضل. رواه البخاري.
# " «وصلى يوم الفتح الصلوات الخمس بوضوء واحد» ليبين الجواز. رواه مسلم.
### | باب آداب التخلي
# يستحب لمن أراد قضاء الحاجة أن يقول: بسم الله. لما روى علي - رضي الله
~~عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ستر ما بين الجن وعورات
~~بني آدم إذا دخل أحدهم الخلاء أن
# PageV01P094
# يقول: بسم الله» رواه ابن ماجه والترمذي. ويقول: «اللهم إني أعوذ بك من
~~الخبث والخبائث» لما روى أنس أن النبي - صلى الله عليه وسلم -، كان إذا دخل
~~الخلاء قال ذلك. متفق عليه.
# فإذا خرج قال: «غفرانك، الحمد لله الذي أذهب عني الأذى وعافاني» " لما
~~روت عائشة قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا خرج من الخلاء
~~قال: " غفرانك» حديث حسن. وعن أنس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا
~~خرج من الخلاء قال: «الحمد لله الذي أذهب عني الأذى وعافاني» رواه ابن
~~ماجه، ويقدم رجله اليسرى في الدخول واليمنى في الخروج، لأن اليسرى للأذى
~~واليمنى لما سواه، ويضع ما فيه ذكر الله أو قرآن
# PageV01P095
# صيانة له، فإذا كان ذلك دراهم، فقال أحمد - رضي الله عنه -: أرجو أن لا
~~يكون به بأس. قال: والخاتم فيه اسم الله يجعله في بطن كفه، ويدخل الخلاء.
# فصل:
# وإن كان في الفضاء أبعد لما روى جابر قال: «كان النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إذا أراد البراز انطلق حتى لا يراه أحد» .
# ويستتر عن العيون، لما روى أبو هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~أنه قال: «من أتى الغائط فليستتر فإن لم ms0037 يجد إلا أن يجمع كثيبا من رمل
~~فليستدبره» .
# ويرتاد لبوله مكانا رخوا لئلا يترشش عليه. ولا يرفع ثوبه حتى يدنو من
~~الأرض لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أنه كان إذا أراد حاجة لا
~~يرفع ثوبه حتى يدنو من الأرض» أخرج هذه الأحاديث الثلاثة أبو داود.
# ويبول قاعدا لأنه أستر له، وأبعد من أن يترشش عليه.
# فصل:
# ولا يجوز استقبال القبلة في الفضاء بغائط ولا بول، لما روى أبو أيوب قال:
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أتيتم الغائط فلا تستقبلوا
~~القبلة بغائط ولا بول، ولا تستدبروها، ولكن شرقوا أو غربوا ". قال أبو
~~أيوب: فقدمنا الشام فوجدنا مراحيض قد بنيت نحو الكعبة، فننحرف عنها،
~~ونستغفر الله» ، متفق عليه.
# PageV01P096
# وفي استدبارها روايتان:
# إحداهما: لا يجوز، لهذا الحديث.
# والأخرى: يجوز، لما روى ابن عمر قال: «رقيت يوما على بيت حفصة فرأيت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - جالسا على حاجته، مستقبل الشام، مستدبر
~~الكعبة.» متفق عليه.
# وفي استدبارها في البنيان روايتان:
# إحداهما: لا يجوز لعموم النهي.
# والثانية: يجوز، لما روى عراك بن مالك عن عائشة - رضي الله عنها - قالت:
~~«ذكر عند النبي - صلى الله عليه وسلم - أن قوما يكرهون استقبال القبلة
~~بفروجهم، فقال: " أو قد فعلوها؟ ‍‍! ‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍ استقبلوا
~~بمقعدتي القبلة» رواه الإمام أحمد وابن ماجه. قال أحمد: أحسن حديث يروى في
~~الرخصة حديث عراك، وإن كان مرسلا فإن مخرجه حسن. سماه مرسلا، لأن عراكا لم
~~يسمع من عائشة. وعن مروان الأصفر أنه قال: «أناخ ابن عمر بعيره مستقبل
~~القبلة، ثم جلس يبول إليه فقلت: يا أبا عبد الرحمن أليس قد نهي عن هذا؟
~~قال: بلى إنما نهي عن هذا في الفضاء أما إذا كان بينك وبين القبلة شيء
~~يسترك فلا بأس» . رواه أبو داود.
# ويكره أن يستقبل الشمس والقمر تكريما لهما، وأن يستقبل الريح لئلا ترد
# PageV01P097
# البول عليه.
# فصل:
# ويكره أن يبول في شق أو ثقب، لما روى عبد الله بن سرجس أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «نهى أن ms0038 يبال في الجحر» رواه أبو داود. ولأنه لا يأمن أن
~~يكون مسكنا للجن، أو يكون فيه دابة تلسعه، ويكره البول في طريق أو ظل ينتفع
~~به، أو مورد ماء، لما روى معاذ قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«اتقوا الملاعن الثلاث: البراز في الموارد، وقارعة الطريق، والظل» رواه أبو
~~داود، ويكره البول في موضع تسقط فيه الثمرة لئلا تتنجس به، والبول في
~~المغتسل، لما روى عبد الله بن مغفل قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أن يبول الرجل في مغتسله» رواه ابن ماجه. قال أحمد - رضي الله عنه
~~-: إن صب عليه الماء فجرى في البالوعة فذهب فلا بأس.
# فصل:
# يكره أن يتكلم على البول أو يسلم، أو يذكر الله تعالى بلسانه «لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - سلم عليه رجل، وهو يبول، فلم يرد عليه حتى توضأ ثم
~~قال: " كرهت أن أذكر الله إلا على طهر» رواه أبو داود والنسائي وابن ماجه.
~~ويكره الإطالة أكثر من
# PageV01P098
# الحاجة، لأنه يقال: إن ذلك يدمي الكبد، ويأخذ منه الباسور. ويتوكأ في
~~جلوسه على الرجل اليسرى، لما روى سراقة بن مالك قال: «علمنا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إذا أتينا الخلاء أن نتوكأ على اليسرى، وننصب
~~اليمنى.» رواه الطبراني في معجمه، ولأنه أسهل لخروج الخارج، ويتنحنح ليخرج
~~ما تم، ثم يسلت من أصل ذكره فيما بين المخرجين، ثم ينتره برفق ثلاثا فإذا
~~أراد الاستنجاء تحول من موضعه لئلا يرش على نفسه.
# فصل:
# والاستنجاء واجب من كل خارج من السبيل معتادا كان أو نادرا، لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال في المذي: «يغسل ذكره ويتوضأ» وقال: «إذا ذهب
~~أحدكم إلى الغائط فليذهب معه بثلاثة أحجار فإنها تجزئ عنه» رواه أبو داود
~~عن ابن أبي أوفى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - والنسائي وأحمد
~~والدارقطني وقال: إسناده حسن صحيح. ولأن المعتاد نجاسة لا مشقة في إزالتها
~~فلم تصح الصلاة معها كالكثير، والنادر لا يخلو من رطوبة تصحبه غالبا، ولا
~~يجب ms0039 من الريح، لأنها ليست نجسة، ولا يصحبها نجاسة، وقد روي: «من استنجى من
~~الريح فليس منا» رواه الطبراني في المعجم الصغير.
# فصل:
# وإن تعدت النجاسة المخرج بما لم تجر العادة به، كالصفحتين ومعظم الحشفة
~~لم يجزئه إلا الماء، لأن ذلك نادر، فلم يجز فيه المسح، كيده وإن لم يتجاوز
~~قدر العادة جاز بالماء والحجر، نادرا كان أو معتادا، لحديث ابن أبي أوفى،
~~ولأن النادر
# PageV01P099
# خارج يوجب الاستنجاء أشبه المعتاد. والأفضل الجمع بين الماء والحجر يبدأ
~~بالحجر، لأن عائشة - رضي الله عنها - قالت: «مرن أزواجكن أن يتبعوا الحجارة
~~الماء من أثر الغائط والبول، فإني أستحييهم، فإن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، كان يفعله» . حديث صحيح. ولأنه أبلغ في الإنقاء وأنظف. ولأن الحجر
~~يزيل عين النجاسة، فلا تباشرها يده، فإن اقتصر على أحدهما جاز، والماء
~~أفضل، لأن أنسا قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا خرج لحاجة أجيء
~~أنا وغلام معنا إداوة من ماء، يعني: يستنجي به» متفق عليه. ولأنه يزيل عين
~~النجاسة وأثرها، ويطهر المحل.
# وإن اقتصر على الحجر أجزأ بشرطين:
# أحدهما: الإنقاء وهو أن لا يبقى إلا أثر لا يزيله إلا الماء بحيث يخرج
~~الآخر نقيا.
# والثاني: استيفاء ثلاثة أحجار، لقول سلمان - رضي الله عنه -: «لقد نهانا
~~- يعني النبي - صلى الله عليه وسلم - أن نستنجي باليمين، وأن نستنجي بأقل
~~من ثلاثة أحجار، وأن نستنجي برجيع أو عظم» . رواه مسلم. وإن كان الحجر
~~كبيرا فمسح بجوانبه ثلاث مسحات أجزأه. ذكره الخرقي، لأن المقصود عدد
~~المسحات دون عدد الأحجار بدليل أنا لم نقتصر على الأحجار بل عديناه إلى ما
~~في معناه من الخشب والخرق.
# وقال أبو بكر لا يجزئه اتباعا للفظ الحديث، وقال: لا يجزئه الاستجمار
# PageV01P100
# بغير الأحجار، لأن الأمر ورد بها على الخصوص، ولا يصح، لأن في سياقه «وأن
~~نستنجي برجيع أو عظم» فيدل على أنه أراد الحجر، وما في معناه، ولولا ذلك لم
~~يخص هذين بالنهي، وروى طاوس أن النبي - صلى الله عليه وسلم -، قال:
~~«فليستطب بثلاثة أحجار، أو ms0040 ثلاثة أعواد، أو ثلاثة حثيات من تراب» رواه
~~الدارقطني. ولأنه نص على الأحجار لمعنى معقول، فيتعداه الحكم كنصه على
~~الغضب في منع القضاء.
# فصل:
# ويجوز الاستجمار بكل جامد طاهر منق، غير مطعوم، لا حرمة له، ولا متصل
~~بحيوان، فيدخل فيه الحجر، وما قام مقامه من الخشب والخرق والتراب، ويخرج
~~منه المائع، لأنه يتنجس بإصابة النجاسة، فيزيد المحل تنجسا، ويخرج منه
~~النجس، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -، ألقى الروثة، وقال: «إنها ركس»
~~رواه البخاري. ولأنه يكسب المحل نجاسة. فإن استجمر به، والمحل رطب، لم يجزه
~~الاستجمار بعده، لأن المحل صار نجسا بنجاسة واردة عليه، فلزم غسله، كما لو
~~تنجس بذلك في حال طهارته، ويخرج ما لا ينقي كالزجاج والفحم الرخو لأن
~~الإنقاء شرط، ولا يحصل به، ويخرج المطعومات والروث والرمة، وإن كانا ظاهرين
~~لما روى ابن مسعود أن النبي (- صلى الله عليه وسلم -) قال: «لا تستنجوا
~~بالروث، ولا بالعظام فإنه زاد إخوانكم من الجن» رواه مسلم. علل
# PageV01P101
# النهي بكونه زادا للجن فزادنا أولى. ويخرج ما له حرمة كالورق المكتوب،
~~لأن له حرمة، أشبه المطعوم، ويخرج منه ما يتصل بحيوان، كيده، وذنب بهيمة
~~وصوفها المتصل بها، لأنه ذو حرمة، فأشبه سائر أعضاءها. وإن استجمر بما نهي
~~عنه لم يصح، لأن الاستجمار رخصة فلا تستباح بالمحرم كسائر الرخص.
# فصل:
# ولا يستجمر بيمينه، ولا يستعين بها فيه، لحديث سلمان وروى أبو قتادة أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يمسكن أحدكم ذكره بيمينه وهو يبول،
~~ولا يتمسح من الخلاء بيمينه» متفق عليه. فيأخذ ذكره بيساره، ويمسح به الحجر
~~أو الأرض، فإن
# PageV01P102
# كان الحجر صغيرا أمسكه بعقبيه، أو بإبهامي قدميه، فمسح عليه، فإن لم
~~يمكنه، أخذ الحجر بيمينه، والذكر بيساره، فمسحه على الحجر.
# ولا يكره الاستعانة باليمنى في الماء، لأن الحاجة داعية إليه، فإذا
~~استجمر بيمينه أجزأه، لأن الاستجمار بالحجر لا باليد، فلم يقع النهي على ما
~~يستنجى به.
# فصل:
# وكيف حصل الإنقاء في الاستجمار أجزأه إلا أن المستحب أن يمر حجرا من ms0041 مقدم
~~صفحته اليمنى إلى مؤخرها، ثم يمره على صفحته اليسرى حتى يرجع به إلى الموضع
~~الذي بدأ منه، ثم يمر الثاني من مقدم صفحته اليسرى كذلك، ثم يمر الثالث على
~~المسربة والصفحتين، لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، أنه قال: «أو
~~لا يجد أحدكم حجرين للصفحتين، وحجرا للمسربة» رواه الدارقطني، وقال إسناد
~~حسن. ويبدأ بالقبل لينظفه لئلا تتنجس يده به عند الاستجمار في الدبر،
~~والمرأة مخيرة في البداءة بأيهما شاءت لعدم ذلك فيها.
# فصل:
# فإن توضأ قبل الاستنجاء ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يجزئه، لأنها طهارة يبطلها الحدث، فاشترط تقديم الاستنجاء
~~عليها كالتيمم.
# والثانية: يصح لأنها نجاسة فلم يشترط تقديم إزالتها كالتي على ساقه، فعلى
~~هذه الرواية إن قدم التيمم على الاستجمار ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح قياسا على الوضوء.
# PageV01P103
# والثاني: لا يصح لأنه لا يرفع الحدث، وإنما تستباح به الصلاة، فلا تباح
~~مع قيام المانع. وإن تيمم وعلى بدنه نجاسة في غير الفرج، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح قياسا على نجاسة الفرج.
# والثاني: يصح لأنها نجاسة لم توجب التيمم فلم تمنع صحته كالتي على ثوبه.
### | باب ما يوجب الغسل
# والموجب له في حق الرجل ثلاثة أشياء:
# الأول: إنزال المني، وهو الماء الدافق تشتد الشهوة عند خروجه، ويفتر
~~البدن بعده. وماء الرجل أبيض ثخين، وماء المرأة أصفر رقيق، قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «إن ماء الرجل غليظ أبيض وماء المرأة رقيق أصفر» رواه
~~مسلم. فيجب الغسل بخروجه في
# PageV01P104
# النوم واليقظة، «لأن أم سليم قالت: يا رسول الله، إن الله لا يستحيي من
~~الحق هل على المرأة من غسل إذا هي احتلمت؟ فقال رسول الله (- صلى الله عليه
~~وسلم -) : " نعم إذا رأت الماء» متفق عليه. فإن خرج لمرض من غير شهوة لم
~~يوجب، لأن النبي (- صلى الله عليه وسلم -) وصف المني الموجب بأنه غليظ
~~أبيض، ولا يخرج في المرض إلا رقيقا. فإن احتلم فلم ير بللا فلا غسل عليه،
~~لحديث أم سليم. وإن رأى منيا ولم يذكر احتلاما فعليه الغسل، ms0042 لما روت عائشة
~~قالت: «سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الرجل يجد البلل، ولا يذكر
~~احتلاما، فقال: " يغتسل» ". «وسئل عن الرجل يرى أنه قد احتلم، ولا يجد
~~البلل، فقال: " لا غسل عليه» رواه أبو داود. فإن وجد منيا في ثوب ينام فيه
~~هو وغيره، فلا غسل عليه، لأن الأصل عدم وجوبه، فلا يجب بالشك.
# وإن لم يكن ينام فيه غيره، وهو ممن يمكن أن يحتلم كابن اثني عشر سنة
~~فعليه الغسل،
# PageV01P105
# وإعادة الصلاة من أحدث نومة نامها، لأن عمر - رضي الله عنه - رأى في ثوبه
~~منيا بعد أن صلى، فاغتسل وأعاد الصلاة.
# فصل:
# والمذي: ماء رقيق يخرج بعد الشهوة متسببا لا يحس بخروجه، فلا غسل فيه،
~~ويجب منه الوضوء، لما روى سهل بن حنيف - رضي الله عنه - قال: «كنت ألقى من
~~المذي شدة وعناء، فكنت أكثر منه الاغتسال، فذكرت ذلك لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، وسألته عنه، فقال: " يجزيك من ذلك الوضوء» ، حديث صحيح. وهل
~~يوجب غسل الذكر والأنثيين؟ على روايتين:
# إحداهما: لا يوجب، لحديث سهل.
# والثانية: يوجب لما روى علي - رضي الله عنه - قال: «كنت رجلا مذاء،
~~فاستحييت أن أسأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لمكان ابنته، فأمرت
~~المقداد فسأله، فقال: " يغسل ذكره وأنثييه ويتوضأ» رواه أبو داود.
# والودي: ماء أبيض يخرج عقيب البول، فليس فيه إلا الوضوء، لأن الشرع لم
~~يرد فيه بزيادة عليه.
# فإن خرج منه شيء ولم يدر، أمنى هو أو غيره؟ في يقظة فلا غسل فيه، لأن
~~المني الموجب للغسل يخرج دفقا بشهوة، فلا يشتبه بغيره، وإن كان في نوم،
~~وكان نومه عقيب شهوة بملاعبة أهله، أو تذكر فهو مذي، لأن ذلك سبب المذي،
~~والظاهر أنه
# PageV01P106
# مذي، وإن لم يكن كذلك اغتسل، لحديث عائشة في الذي يجد البلل، ولأن خروج
~~المني في النوم معتاد، وغيره نادر، فحمل الأمر على المعتاد.
# فصل:
# وإن أحس بانتقال المني من ظهره، فأمسك ذكره فلم يخرج، ففيه روايتان:
# إحداهما: لا غسل عليه، لقول النبي - صلى الله ms0043 عليه وسلم -: «إذا رأت
~~الماء» .
# والثانية: يجب، لأنه خرج من مقره، أشبه ما لو ظهر.
# فإن اغتسل فخرج بعد ذلك، وجب الغسل على الرواية الأولى، لأن الواجب متعلق
~~بخروجه، ولم يجب على الثانية، لأنه تعلق بانتقاله، وقد اغتسل له.
# وعنه: إن خرج قبل البول، وجب الغسل، لأنا نعلم أنه المني المنتقل، فإن
~~خرج بعده لم يجب لأنه يحتمل أنه غيره، وهو خارج لغير شهوة، وفي فضلة المني
~~الخارجة بعد الغسل الروايات الثلاث.
# فصل:
# والثاني: التقاء الختانين، وهو تغيب الحشفة في الفرج يوجب الغسل وإن عري
~~عن الإنزال، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا جلس بين شعبها الأربع
# PageV01P107
# ومس الختان الختان فقد وجب الغسل» رواه مسلم. وختان الرجل: الجلدة التي
~~تبقى بعد الختان، وختان المرأة، جلدة كعرف الديك في أعلى الفرج يقطع منها
~~في الختان، فإذا غابت الحشفة في الفرج تحاذى ختاناهما فيقال: التقيا وإن لم
~~يتماسا.
# ويجب الغسل في الإيلاج في كل فرج، قبل أو دبر، من آدمي، أو بهيمة، حي أو
~~ميت، لأنه فرج أشبه قبل المرأة.
# PageV01P108
# فإن أولج من قبل الخنثى المشكل، فلا غسل عليهما لأنه لا يتيقن كونه فرجا
~~فلا يجب الغسل بالشك.
# فصل:
# والثالث: إسلام الكافر وفيه روايتان:
# إحداهما: يوجب الغسل، اختارها الخرقي لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أمر ثمامة بن أثال، وقيس بن عاصم أن يغتسلا حين أسلما، ولأن الكافر لا يسلم
~~من حدث لا يرتفع حكمه باغتساله، فقامت مظنة ذلك مقامه، ولا يلزمه أن يغتسل
~~للجنابة، لأن الحكم تعلق بالمظنة، فسقط حكم المظنة كالمشقة في السفر.
# والثانية: لا غسل عليه اختارها أبو بكر، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال لمعاذ: «إنك تأتي قوما أهل كتاب، فادعهم إلى شهادة أن لا إله إلا
~~الله، فإن هم أطاعوك لذلك، فأخبرهم أن الله قد فرض عليهم خمس صلوات» متفق
~~عليه. ولم يأمرهم بالغسل، ولو كان أول الفروض لأمر به، ولأنه أسلم العدد
~~الكثير، والجم الغفير، فلو أمروا بالغسل لنقل نقلا متواترا.
# PageV01P109
# فإن أجنب في ms0044 حال كفره احتمل أن لا يجب الغسل عليه لما ذكرناه، واحتمل أن
~~يجب، وهو قول أبي بكر، لأن حكم الحدث باق.
# فصل:
# فأما المرأة فيجب من حقها الأغسال المذكورة، وتزيد بالغسل من الحيض،
~~والنفاس، ونذكره في بابه.
# ولا يجب الغسل بالولادة العارية عن دم، لأن الإيجاب من الشرع، ولم يوجب
~~لها، ولا هي في معنى المنصوص عليه.
# وعنه يجب بها، لأنها لا تكاد تعرى من نفاس موجب، فكانت مظنة له، فأقيمت
~~مقامه كاتقاء الختانين مع الإنزال.
# فصل:
# ولا يجب الغسل بغير ذلك، من غسل ميت، أو إفاقة مجنون، أو مغمى عليه، لما
~~ذكرناه.
### | فصل فيما يحرم على الجنب
# فصل:
# ومن لزمه الغسل حرم عليه ما حرم على المحدث، ويحرم عليه قراءة آية
# PageV01P110
# فصاعدا، لقول علي - رضي الله عنه -: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يخرج من الخلاء فيقرئنا القرآن، ويأكل معنا اللحم، ولم يكن يحجبه. أو
~~قال: يحجزه عن قراءة القرآن شيء ليس الجنابة» . رواه أبو داود. وفي بعض آية
~~روايتان:
# إحداهما: يحرم قراءته، لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«لا تقرأ الحائض والجنب شيئا من القرآن» رواه أبو داود.
# والأخرى: يجوز، لأن الجنب لا يمنع من قول: بسم الله، والحمد لله، وذلك
~~بعض آية.
# فصل:
# ويحرم عليه اللبث في المسجد لقول الله تعالى: {ولا جنبا إلا عابري سبيل
~~حتى تغتسلوا} [النساء: 43] ، يعني مواضع الصلاة. وقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا أحل المسجد لحائض، ولا جنب» رواه أبو داود. ولا يحرم
~~العبور في المسجد، لقوله تعالى: {إلا عابري سبيل} [النساء: 43]
# PageV01P111
# ، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعائشة: «ناوليني الخمرة من
~~المسجد " قالت: إني حائض، قال: " إن حيضتك ليست في يدك» .
# قال بعض أصحابنا: إذا توضأ الجنب حل له اللبث في المسجد، لأن الصحابة -
~~رضي الله عنهم - كان أحدهم إذا أراد أن يتحدث في المسجد وهو جنب، توضأ ثم
~~دخل فجلس فيه، ولأن الوضوء يخفف بعض حدثه فيزول بعض ما منعه.
# PageV01P112
# فصل:
# ويستحب للجنب ms0045 إذا أراد أن ينام أن يتوضأ وضوءه للصلاة، لما روى ابن عمر
~~«أن عمر قال: يا رسول الله أيرقد أحدنا وهو جنب؟ قال: " نعم، إذا توضأ
~~أحدكم فليرقد» متفق عليه. ويستحب له الوضوء إذا أراد أن يأكل أو يعود
~~للجماع، ويغسل فرجه، فأما الحائض فلا يستحب لها شيء من ذلك، لأن الوضوء لا
~~يؤثر في حدثها، ولا يصح منها.
### | باب صفة الغسل من الجنابة
# باب الغسل من الجنابة وهي على ضربين: كامل، ومجزئ.
# الضرب الأول: الكامل، يأتي فيه بتسعة أشياء: النية، وهو أن ينوي الغسل
~~للجنابة، أو استباحة ما لا يستباح إلا بالغسل، كقراءة القرآن، واللبث في
~~المسجد ثم يسمي، ثم يغسل يديه ثلاثا قبل إدخالهما الإناء. ثم يغسل ما به من
~~أذى، ويغسل فرجه وما يليه، ثم يتوضأ وضوءه للصلاة، ثم يحثي على رأسه ثلاث
~~حثيات يروي بها أصول شعره، ويخلله بيده، ثم يفيض الماء على سائر جسده، ثم
~~يدلك بدنه بيده، وإن توضأ إلا غسل رجليه، ثم غسل قدميه آخرا، فحسن. قال
~~أحمد - رضي الله عنه -: الغسل من الجنابة على حديث عائشة، يعني قولها: «كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا اغتسل من الجنابة غسل يديه، وتوضأ
~~وضوءه للصلاة، ثم يخلل شعره بيديه، حتى إذا ظن أنه
# PageV01P113
# قد أروى بشرته، أفاض عليه الماء ثلاث مرات، ثم غسل سائر جسده» .
# وقالت ميمونة: «وضع لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - وضوء الجنابة،
~~فأفرغ على يديه فغسلهما مرتين أو ثلاثا، ثم تمضمض، واستنشق، وغسل وجهه،
~~وذراعيه، ثم أفاض على رأسه، ثم غسل جسده، فأتيته بالمنديل فلم يردها، وجعل
~~ينفض الماء بيده» . متفق عليهما.
# الضرب الثاني: المجزئ، وهو أن ينوي، ويعم بدنه وشعره بالغسل، والتسمية
~~ههنا كالتسمية في الوضوء فيما ذكرنا، ويجب إيصال الماء إلى البشرة التي تحت
~~الشعر وإن كان كثيفا، لحديث عائشة، ولا يجب نقضه إن كان مضفورا؛ لما روت أم
~~سلمة قالت: «قلت: يا رسول الله إني امرأة أشد ضفر رأسي، أفأنقضه لغسل
~~الجنابة؟ قال: " لا، إنما يكفيك ms0046 أن تحثي على رأسك ثلاث حثيات، ثم تفيضين
~~عليك الماء فتطهرين» رواه مسلم، ولا ترتيب الغسل، لأن الله تعالى قال: {وإن
~~كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] ولم يقدم بعض البدن على بعض لكن يستحب
~~البداءة بما ذكرناه، والبداءة بغسل الشق الأيمن، لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يحب التيامن في طهوره، ولا موالاة فيه، لأنه طهارة لا ترتيب
~~فيها فلم يكن فيها موالاة كغسل النجاسة.
# فصل:
# فأما غسل الحيض، فهو كغسل الجنابة سواء إلا أنه يستحب لها أن تأخذ شيئا
# PageV01P114
# من المسك أو طيب أو غيره، فتتبع به أثر الدم، ليزيل [زفورته] لما روت
~~عائشة - رضي الله عنها -: «أن امرأة جاءت إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - تسأله عن الغسل من الحيض، فقال: " خذي فرصة من مسك، فتطهري بها "
~~فقالت: كيف أتطهر
# PageV01P115
# بها؟ فقالت عائشة: قلت: تتبعي بها أثر الدم» . رواه مسلم. فإن لم تجد
~~مسكا فغيره من الطيب، فإن لم تجد فالماء كاف.
# وهل عليها نقض شعرها للغسل منه؟ فيه روايتان:
# إحداهما: لا يجب، لأنه غسل واجب أشبه الجنابة.
# والثانية: يجب، ليتيقن وصول الماء إلى ما تحته، وإنما عفي عنه في
~~الجنابة، لأنه يتكرر فيشق النقض فيه، بخلاف الحيض.
# فصل:
# والأفضل تقديم الوضوء على الغسل، للخبر الوارد، فإن اقتصر على الغسل
~~ونواهما أجزأه عنهما لقول الله تعالى: [ {وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة:
~~6] ولم يأمر بالوضوء معه] ، ولأنهما عبادتان من جنس: صغرى وكبرى، فدخلت
~~الصغرى في الكبرى في
# PageV01P116
# الأفعال دون النية، كالحج، والعمرة.
# وعنه: لا يجزئه عن الحدث الأصغر حتى يتوضأ، لأنهما نوعان يجبان بسببين،
~~فلم يدخل إحداهما في الآخر، كالحدود. وإن نوى إحداهما دون الأخرى، فليس له
~~غيرها، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «وإنما لكل امرئ ما نوى» .
# فصل:
# ويجوز للرجل والمرأة أن يغتسلا، ويتوضآ من إناء واحد، لأن «النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يغتسل هو وزوجته من إناء واحد، يغرفان منه جميعا» ،
~~متفق عليه. وقال ابن عمر: «كان الرجال والنساء يتوضؤون في زمن رسول ms0047 الله -
~~صلى الله عليه وسلم - من إناء واحد» ، رواه أبو داود، ويجوز للمرأة التطهر
~~بفضل طهور الرجل وفضل طهور المرأة، وللرجل التطهر بفضل طهور الرجل وفضل
~~طهور المرأة ما لم تخل به.
# فإن خلت به، ففيه وجهان:
# إحداهما: يجوز أيضا، لما روت ميمونة - رضي الله عنها - قالت: «أجنبت
~~فاغتسلت من جفنة، ففضلت فيها فضلة، فجاء النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ليغتسل منه، فقلت: إني
# PageV01P117
# اغتسلت منه فقال: " إن الماء ليس عليه جنابة» رواه أبو داود، ولأنه ماء
~~لم ينجس، ولم يزل عن إطلاقه، فأشبه فضله الرجل.
# والثانية: لا يجوز للرجل التطهر به، لما روى الحكم بن عمرو قال: «نهى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يتوضأ الرجل بفضل طهور المرأة» ، حديث
~~حسن. قال أحمد - رحمه الله -: جماعة من الصحابة كرهوه ذكر منهم ابن عمر
~~وعبد الله بن سرجس، وخص ما خلت به، لقول عبد الله بن سرجس: توضأ أنت ههنا،
~~وهي ههنا، فأما إذا خلت به فلا تقربنه.
# ومعنى الخلوة: أن لا يشاهدها إنسان تخرج بحضوره عن الخلوة في النكاح.
# وذكر القاضي أنها لا تخرج عن الخلوة ما لم يشاهدها رجل.
# وإنما تؤثر خلوتها في الماء اليسير، لأن النجاسة لا تؤثر في الكثير، فهذا
~~أولى.
# ولا يخرج الماء الذي خلت به المرأة عن إطلاقه. بل يجوز للنساء التطهر به
~~من الحدث والنجاسة،
# PageV01P118
# وللرجل إزالة النجاسة به، لأن منع الرجل من الوضوء به تعبد، فوجب قصره
~~على مورده.
# وذكر القاضي أنه لا يزيل النجاسة، لأن ما لا يرفع الحدث لا يزيل النجس،
~~كالخل.
# وهذا لا يمكن القول بموجبه، فإن هذا يرفع حدث المرأة بخلاف الخل.
### | باب التيمم
# التيمم طهارة بالتراب يقوم مقام الطهارة بالماء عند العجز عن استعماله،
~~لعدم، أو مرض، لقول الله تعالى: {وإن كنتم جنبا فاطهروا وإن كنتم مرضى أو
~~على سفر} [المائدة: 6] إلى قوله: {فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا
~~فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه} [المائدة: 6] وروى عمار قال: «أجنبت فلم أجد
~~الماء، فتمرغت في الصعيد كما تمرغ الدابة ms0048 ثم أتيت النبي (- صلى الله عليه
~~وسلم -) ، فذكرت ذلك له فقال: " إنما يكفيك أن تقول بيديك هكذا " ثم ضرب
~~بيديه الأرض ضربة واحدة، ثم مسح الشمال على اليمين، وظاهر كفيه , ووجهه» .
~~متفق عليه. والسنة في التيمم أن يضرب بيديه على الأرض ضربة
# PageV01P119
# واحدة، ثم يمسح بهما وجهه، ويديه إلى الكوعين، للخبر، ولأن الله تعالى
~~أمر بمسح اليدين. واليد عند الإطلاق في الشرع تتناول اليد إلى الكوع، بدليل
~~قوله تعالى {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] . وإن مسح
~~يديه إلى المرفقين، فلا بأس، لأنه قد روي عن النبي (- صلى الله عليه وسلم
~~-) وسواء فعل ذلك بضربتين أو أكثر. ويستحب تفريق أصابعه عند الضرب ليدخل
~~الغبار فيما بينهما، وإن كان التراب ناعما فوضع اليدين عليه وضعا أجزأه،
~~ويمسح جميع ما يجب غسله من الوجه، مما لا يشق، مثل باطن الفم، والأنف، وما
~~تحت الشعور الخفيفة، لقوله تعالى: {فامسحوا بوجوهكم} [المائدة: 6] وكيفما
~~مسح بعد أن يستوعب الوجه والكفين إلى الكوعين، جاز لأن المستحب في الضربة
~~الواحدة أن يمسح وجهه بباطن أصابع يديه، وظاهر كفيه بباطن راحتيه، وإن مسح
~~بضربتين، مسح بأولاهما وجهه، وبالثانية يديه، فإن مسح إلى المرفقين، وضع
~~بطون أصابع اليسرى على ظهور أصابع اليمنى، ثم يمرهما إلى مرفقيه، ثم يدير
~~بطن كفه إلى بطن الذراع، ويمر عليه، ويرفع إبهامه، فإن بلغ الكوع أمر إبهام
~~يده اليسرى على إبهام يده اليمنى ثم مسح بيده اليمنى يده اليسرى كذلك، ثم
~~مسح إحدى الراحتين بالأخرى، ويخلل بين أصابعه، وإن يممه غير جاز، كما يجوز
~~أن يوضئه.
# وإن أثارت الريح عليه ترابا، فمسح وجهه بما على يديه جاز، وإن مسح وجهه
~~بما عليه لم يجز، لأن الله تعالى أمر بقصد الصعيد والمسح به، ويحتمل أن
~~يجزئه إذا صمد للريح، لأنه بمنزلة مسح غيره له.
# PageV01P120
### | فصل في فرائض التيمم
# فصل:
# وفرائض التيمم: النية، لما ذكرنا في الوضوء، ومسح الوجه والكفين، للأمر
~~به، وترتيب اليدين على الوجه قياسا على الوضوء، وفي التسمية والموالاة
~~روايتان، كالوضوء.
# فأما النية، فهو ms0049 أن ينوي استباحة ما لا يباح إلا به، فإن نوى صلاة مكتوبة
~~أبيح له سائر الأشياء لأنه تابع لها، فيدخل في نية المتبوع، وإن نوى نفلا
~~أو صلاة مطلقة، لم يبح له الفرض، لأن التيمم لا يرفع الحدث، وإنما تستباح
~~به الصلاة، فلا يستبيح به الفرض حتى ينويه، وله قراءة القرآن لأن النافلة
~~تتضمن القرآن، وليس له الجنازة المتعينة، لأنها فرض ولو كانت نفلا فله
~~فعلها.
# وإن نوى قراءة القرآن لم يكن له التنفل لأنه أعلى.
# فإن نوى رفع الحدث لم يجزئه. لأن التيمم لا يرفع الحدث.
# وعنه: ما يدل على أنه يرفع الحدث، فيكون حكمه حكم الوضوء في نيته.
# ولا بد له من تعيين ما يتيمم له من الحدث الموجب للغسل، أو الوضوء أو
~~النجاسة، فإن تيمم للحدث ونسي الجنابة، أو الجنابة ونسي الحدث، لم يجزئه،
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «وإنما لكل امرئ ما نوى» ولأن ذلك لا
~~يجزئ في الماء وهو الأصل، ففي البدل أولى.
### | فصل فيما يباح بالتيمم
# فصل:
# ويجوز التيمم عن جميع الأحداث لظاهر الآية، وحديث عمار وروى عمران بن
~~حصين «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رأى رجلا معتزلا لم يصل مع
~~القوم، فقال: " يا فلان، ما
# PageV01P121
# منعك أن تصلي مع القوم؟ قال: أصابتني جنابة ولا ماء عندي، قال: عليك
~~بالصعيد فإنك يكفيك» متفق عليه.
# ويجوز التيمم للنجاسة على البدن، لأنها طهارة مشترطة للصلاة، فناب فيها
~~التيمم، كطهارة الحدث.
# واختار أبو الخطاب أنه يلزمه الإعادة إذا تيمم لها عند عدم الماء.
# وقيل في وجوب الإعادة روايتان:
# إحداهما: لا يجب، لقوله - عليه السلام -: «التراب كافيك ما لم تجد الماء»
~~وقياسا على التيمم الحدث.
# والأخرى: تجب الإعادة، لأنه صلى بالنجاسة، فلزمته الإعادة، كما لو تيمم.
# ولا يجوز التيمم عن النجاسة في غير البدن، لأنها طهارة في البدن فلا تؤثر
~~في غيره كالوضوء.
### | فصل في شرائط التيمم
# فصل:
# ولجواز التيمم ثلاث شروط:
# PageV01P122
# أحدها: العجز عن استعمال الماء، وهو نوعان:
# أحدهما: عدم الماء، لقول الله تعالى: ms0050 {فلم تجدوا ماء} [النساء: 43] .
~~ولقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الصعيد الطيب وضوء المسلم وإن لم يجد
~~الماء عشر سنين، فإن وجدت الماء فأمسه جلدك» رواه أبو داود.
# النوع الثاني: الخوف على نفسه باستعمال الماء، لمرض أو قرح يخاف باستعمال
~~الماء تلفا أو زيادة مرض أو تباطؤ البرء أو شيئا فاحشا في جسمه، لقول الله
~~تعالى: {وإن كنتم مرضى أو على سفر} [النساء: 43] ، وقوله تعالى: {ما يريد
~~الله ليجعل عليكم من حرج ولكن يريد ليطهركم} [المائدة: 6] وإن وجد ماء
~~يحتاج إلى شربه للعطش، أو شرب رفيقه أو بهائمه، أو بينه وبينه سبع أو عدو
~~يخافه على نفسه أو ماله، أو خاف على ماله إن تركه وذهب إلى الماء، فله
~~التيمم لأنه خائف الضرر باستعماله، فهو كالمريض. وإن خاف لشدة البرد تيمم
~~وصلى، لما روى عمرو بن العاص قال: «احتلمت في ليلة باردة في غزوة ذات
~~السلاسل، فأشفقت إن اغتسلت أن أهلك، فتيممت وصليت بأصحابي الصبح، فذكروا
~~ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال: " يا عمرو أصليت بأصحابك وأنت
~~جنب؟ " فأخبرته بالذي منعني من الاغتسال، ثم قلت سمعت الله يقول: {ولا
~~تقتلوا أنفسكم إن الله كان بكم رحيما} [النساء: 29] فضحك النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ولم يقل شيئا» . رواه أبو داود.
# ولأنه خائف على نفس، أشبه المريض، ولا إعادة عليه إن كان مسافرا، لما
~~ذكرنا.
# وإن كان حاضرا ففيه روايتان:
# PageV01P123
# إحداهما: لا يلزمه الإعادة لذلك.
# والثانية: يلزمه، لأنه ليس بمريض، ولا مسافر، فلا يدخل في عموم الآية،
~~ولأن الحضر مظنة إمكان إسخان الماء، فالعجز عنه عذر غير متصل.
# وإن قدر على إسخان الماء، لزمه كما يلزمه شراء الماء، ومن كان واجدا
~~للماء فخاف فوت الوقت لتشاغله بتحصيله، أو استسقائه لم يبح له التيمم، لأن
~~الله تعالى قال: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [النساء: 43] وهذا واجد.
# وإن خاف فوات الجنازة فليس له التيمم لذلك.
# وعنه: يجوز، لأنه لا يمكن استدراكها.
# فصل:
# والثاني: طلب الماء شرط في الرواية المشهورة، لقوله تعالى: {فلم تجدوا
~~ماء ms0051 فتيمموا} [النساء: 43] ، ولا يقال: لم يجد إلا لمن طلب، ولأنه بدل، فلم
~~يجز العدول إليه قبل طلب المبدل، كالصيام في الظهار.
# وعنه: ليس بشرط، لأنه ليس بواجب قبل الطلب، فيدخل في الآية.
# وصفة الطلب أن ينظر يمينه، وشماله، وأمامه، ووراءه، وإن كان قريبا من
~~حائل، من ربوة، أو حائط، علاه فنظر حوله. وإن رأى خضرة أو نحوها استبرأها.
# PageV01P124
# وإن كان معه رفيق، سأله الماء فإن بذله له لزمه قبوله. لأن المنة لا تكثر
~~في قبوله.
# وإن وجد ماء يباع بثمن المثل أو بزيادة غير مجحفة بماله، وهو واجد للثمن،
~~غير محتاج إليه، لزمه شراؤه، كما يلزمه شراء الرقبة في الكفارة.
# فإن لم يبذله له صاحبه، لم يكن له أخذه قهرا، وإن استغنى عنه صاحبه، لأن
~~له بدلا، وإن علم بماء قريب، لزمه قصده ما لم يخف على نفسه أو ماله أو فوت
~~الوقت أو الرفقة وإن تيمم ثم رأى ركبا، أو خضرة، أو شيئا يدل على الماء، أو
~~سرابا ظنه ماء قبل الصلاة، لزمه الطلب؛ لأنه وجد دليل الماء، وبطل تيممه،
~~لأنه وجب عليه الطلب، فبطل تيممه، كما لو رأى ماء. وإن رأى الركب ونحوه في
~~الصلاة، لم تبطل؛ لأنه شرع فيها بطهارة متيقنة، فلا يبطلها بالشك.
# فصل:
# الثالث: دخول الوقت شرط، لأنه قبل الوقت مستغن عن التيمم، فلم يصح تيممه،
~~كما لو تيمم وهو واجد للماء، وإن كان التيمم لنافلة، لم يجز في وقت النهي
~~عن فعلها، لأنه قبل وقتها، وإن تيمم لفائتة أو نافلة قبل وقت الصلاة، ثم
~~دخل الوقت بطل تيممه، وإن تيمم لمكتوبة في وقتها، فله أن يصليها وما شاء من
~~النوافل قبلها وبعدها، ويقضي فوائت، ويجمع بين الصلاتين، لأنها طهارة أباحت
~~فرضا، فأباحت سائر ما ذكرناه، كالوضوء.
# PageV01P125
# ومتى خرج الوقت بطل التيمم في ظاهر المذهب، لأنها طهارة عذر وضرورة،
~~فتقدرت بالوقت كطهارة المستحاضة.
# وعنه: يصلي بالتيمم حتى يحدث، قياسا على طهارة الماء.
# فصل:
# والأفضل تأخير التيمم إلى آخر الوقت إن رجا وجود الماء، لقول علي ms0052 - رضي
~~الله عنه - في الجنب: يتلوم ما بينه وبين آخر الوقت، ولأن الطهارة بالماء
~~فريضة. وأول الوقت فضيلة، وانتظار الفريضة أولى. وإن يئس من الماء، استحب
~~تقديمه لئلا يترك فضيلة متيقنة لأمر غير مرجو.
# ومتى تيمم وصلى صحت صلاته، ولا إعادة عليه، وإن وجد الماء في الوقت، لما
~~روى عطاء بن يسار، قال: «خرج رجلان في سفر، فحضرت الصلاة، وليس معهما ماء،
~~فتيمما صعيدا طيبا، فصليا، ثم وجدا الماء في الوقت فأعاد أحدهما الوضوء
~~والصلاة، ولم يعد الآخر، ثم أتيا النبي - صلى الله عليه وسلم - فذكرا ذلك
~~له، فقال للذي لم يعد: " أجزأتك صلاتك " وقال للذي أعاد: " لك الأجر مرتين»
~~رواه أبو داود. وقال: قد روي عن أبي سعيد عن النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~والصحيح أنه مرسل، ولأنه أدى فريضة بطهارة، فأشبه ما لو أداها بطهارة
~~الماء.
# PageV01P126
# فإن علم أن في رحله ماء نسيه، فعليه الإعادة، لأنها طهارة واجبة، فلم
~~تسقط بالنسيان، كما لو نسي عضوا لم يغسله، وإن ضل عن رحله، أو ضل عنه غلامه
~~الذي معه الماء، فلا إعادة عليه، لأنه غير مفرط، وإن وجد بقربه بئرا أو
~~غديرا علامته ظاهرة، أعاد لأنه مفرط في الطلب، وإن كانت أعلامه خفية لم يعد
~~لعدم تفريطه.
# فصل:
# وإن وجد ماء لا يكفيه لزمه استعماله، وتيمم للباقي إن كان جنبا، لقول
~~الله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [النساء: 43] وهذا واجد، وقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم» رواه
~~البخاري. وقال: «إذا وجدت الماء فأمسه جلدك» ولأنه مسح أبيح للضرورة، فلم
~~يبح في غير موضعها كمسح الجبيرة.
# وإن كان محدثا ففيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه استعماله لذلك.
# والآخر: لا يلزمه، لأن الموالاة شرط يفوت بترك غسل الباقي، فبطلت طهارته،
~~بخلاف غسل الجنابة.
# وإن كان بعض بدنه صحيحا، وبعضه جريحا، غسل الصحيح، وتيمم للجريح جنبا كان
~~أو محدثا، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - للذي أصابته الشجة: «إنما كان
~~يكفيه أن يتيمم ويعصر أو يعصب على جرحه ms0053 خرقة، ثم يمسح عليها، ويغسل سائر
~~جسده» رواه أبو داود، لأن العجز ههنا ببعض البدن، وفي الإعواز العجز ببعض
~~الأصل، فاختلفا، كما أن الحر إذا عجز عن بعض الرقبة في الكفارة، فله العدول
~~إلى الصوم، ولو كان بعضه حرا فملك بنصفه الحر مالا، لزمه التكفير بالمال،
~~ولم تكن كالتي قبلها.
# PageV01P127
### | فصل في مبطلات التيمم
# فصل:
# ويبطل التيمم بجميع مبطلات الطهارة التي تيمم عنها، لأنه بدل عنها. فإن
~~تيمم لجنابة، ثم أحدث منع ما يمنعه المحدث من الصلاة والطواف، ومس المصحف،
~~لأن التيمم ناب عن الغسل، فأشبه المغتسل إذا أحدث، ويزيد التيمم بمبطلين:
# أحدهما: القدرة على استعمال الماء سواء وجدت في الصلاة أو قبلها أو
~~بعدها، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الصعيد الطيب وضوء المسلم وإن
~~لم يجد الماء عشر سنين، فإذا وجدت الماء فأمسه جلدك» دل بمفهومه على أنه
~~ليس بطهور عند وجود الماء، وبمنطوقه على وجوب استعماله عند وجوده، ولأنه
~~قدر على استعمال الماء، فأشبه الخارج من الصلاة.
# فعلى هذا إن وجده في الصلاة خرج، وتوضأ، واغتسل إن كان جنبا، واستقبل
~~الصلاة، كما لو أحدث في أثنائها.
# وعنه: إذا وجده في الصلاة لم تبطل، لأنه شرع في المقصود، فأشبه المكفر
~~يقدر على الإعتاق بعد شروعه في الصيام، إلا أن المروذي روي عنه أنه قال:
~~كنت أقول: إنه يمضي ثم تدبرت فإذا أكثر الأحاديث أنه يخرج. وهذا يدل على
~~رجوعه عن هذه الرواية.
# والثاني: خروج الوقت يبطلها لما ذكرناه، فإن خرج وهو في الصلاة بطل، كما
~~لو أحدث.
# ومن تيمم وهو لابس خفا أو عمامة، يجوز المسح عليهما، ثم خلع أحدهما، فقد
~~ذكر أصحابنا أنه يبطل تيممه، لأنه من مبطلات الوضوء، ولا يقوى ذلك عندي،
~~لأنها طهارة لم يمسح عليهما، فلم تبطل بخلعهما، كالملبوس على غير طهارة
~~بخلاف الوضوء.
# PageV01P128
# فصل
# ويجوز التيمم في السفر الطويل والقصير، وهو ما بين قريتين قريبتين؛ لقوله
~~تعالى: {أو على سفر} [النساء: 43] ولأن الماء يعدم في القصير غالبا، أشبه
~~الطويل، ويجوز في الحضر للمرض ms0054 للآية، ولأنه عذر غالب يتصل، أشبه السفر.
# وإن عدم الماء في الحضر لحبس، تيمم ولا إعادة عليه؛ لأنه في عدم الماء،
~~وعجزه عن طلبه كالمسافر، وأبلغ منه فألحق به، وإن عدمه لغير ذلك، وكان
~~يرجوه قريبا، تشاغل بطلبه ولم يتيمم، وإن كان ذلك يتمادى، تيمم وصلى وأعاد؛
~~لأنه عذر نادر غير متصل، ويحتمل أن لا يعيد؛ لأنه في معنى عادم الماء في
~~السفر، فألحق به.
# وإن كان مع المسافر ماء، فأراقه قبل الوقت، أو مر بماء قبل الوقت، فتركه،
~~ثم عدم الماء في الوقت تيمم وصلى ولا إعادة عليه؛ لأنه لم يخاطب باستعماله.
# وإن كان ذلك في الوقت، ففيه وجهان: أحدهما: تلزمه الإعادة؛ لأنه مفرط.
# والثاني: لا تلزمه؛ لأنه عادم للماء أشبه ما قبل الوقت.
### | فصل فيما يجوز التيمم به
# فصل
# ولا يجوز التيمم إلا بتراب طاهر له غبار يعلق باليد؛ لقوله تعالى:
~~{فتيمموا صعيدا طيبا فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه} [المائدة: 6] وما لا
~~غبار له لا يمسح شيء منه.
# وقال ابن عباس: الصعيد تراب الحرث، والطيب: هو الطاهر، وروي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أعطيت ما لم يعط نبي من أنبياء الله تعالى
~~قبلي جعل لي التراب طهورا» رواه الشافعي في " مسنده " ولو كان غيره طهورا
~~ذكره فيما من الله به عليه.
# وعنه: يجوز التيمم بالرمل والسبخة، لما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال:
# PageV01P129
# «جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا» رواه البخاري ومسلم، وقال ابن أبي موسى: إن
~~لم يجد غيرهما، تيمم بهما، وإن دق الخزف أو الحجارة، وتيمم به لم يجزئه؛
~~لأنه ليس بتراب.
# PageV01P130
# وإن خالط التراب جص، أو دقيق، أو زرنيخ، فحكمه حكم الماء إذا خالطته
~~الطاهرات، وإن خالط ما لم يعلق باليد، كالرمل والحصى، لم يمنع التيمم به؛
~~لأنه لا يمنع وصول الغبار إلى اليد، وإن ضرب بيده على صخرة عليها غبار، أو
~~حائط، أو لبد، فعلا يديه غبار، أبيح التيمم به؛ لأن المقصود التراب الذي
~~يمسح به وجهه ويديه، وقد روى ms0055 ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «ضرب
~~بيديه على الحائط، ومسح بهما وجهه، ثم ضرب ضربة أخرى فمسح ذراعيه» رواه أبو
~~داود.
# ولا بأس أن يتيمم الجماعة من موضع واحد، كما يتوضئون من حوض واحد، وإن
~~تناثر من التراب عن العضو بعد استعماله شيء: احتمل أن يمنع من استعماله مرة
~~ثانية؛ لأنه كالماء المستعمل، واحتمل أن يجوز؛ لأنه لم يرفع حدثا ولم يزل
~~نجسا، بخلاف الماء.
### | فصل في حكم فاقد الطهورين
# فصل
# فإن عدم الماء والتراب ووجد طينا، لم يستعمله، وصلى على حسب حاله
# PageV01P131
# ولم يترك الصلاة؛ لأن الطهارة شرط، فتعذرها لا يبيح ترك الصلاة، كالسترة،
~~والقبلة، وفي الإعادة روايتان: إحداهما: لا تلزمه؛ لأن الطهارة شرط، فأشبهت
~~السترة والقبلة.
# والثانية: تلزمه؛ لأنه عذر نادر غير متصل، أشبه نسيان الطهارة.
# فصل
# إذا اجتمع جنب، وميت، وحائض، معهم ماء لأحدهم لا يفضل عنه، فهو أحق به،
~~ولا يجوز أن يؤثر به؛ لأنه واجد للماء، فلم يجزئه التيمم، فإن آثر به
~~وتيمم، لم يصح تيممه مع وجوده لذلك، وإن استعمله الآخر، فحكم المؤثر به حكم
~~من أراق الماء، وإن كان الماء لهم، فهم فيه سواء، وإن وجدوه، فهو للأحياء
~~دون الميت؛ لأنه لا وجدان له، وإن كان لغيرهم فأراد أن يجود به، فالميت
~~أولى به؛ لأن غسله خاتمة طهارته، وصاحباه يرجعان إلى الماء ويغتسلان.
# PageV01P132
# وإن فضل عنه ما يكفي أحدهما، فالحائض أحق به؛ لأن حدثها آكد، وتستبيح
~~بغسلها ما يستبيحه الجنب وزيادة الوطء، وإن اجتمع على رجل حدث ونجاسة، فغسل
~~النجاسة أولى؛ لأن طهارة الحدث لها بدل مجمع عليه، بخلاف النجاسة.
# وإن اجتمع محدث وجنب، فلم يجدا إلا ما يكفي المحدث، فهو أحق به؛ لأنه
~~يرفع جميع حدثه، وإن كان يكفي الجنب وحده، فهو أحق به، لما ذكرنا في
~~الحائض، وإن كان يفضل عن كل واحد منهما فضلة لا تكفي صاحبه، ففيه ثلاثة
~~أوجه: أحدها: يقدم الجنب لما ذكرنا.
# والثاني: المحدث؛ لأن فضلته يلزم الجنب [استعمالها] فلا تضيع، بخلاف فضلة
~~الجنب. ms0056
# والثالث: التسوية: لأنه تقابل الترجيحان فتساويا، فتدفع إلى من شاء
~~منهما، أو يقرع بينهما والله أعلم.
### | باب الحيض
# وهو دم ترخيه الرحم يخرج من المرأة في أوقات معتادة يتعلق به ثلاثة عشر
~~حكما:
# PageV01P133
# أحدها: تحريم فعل الصلاة؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أقبلت
~~الحيضة فدعي الصلاة» متفق عليه.
# والثاني: سقوط فرضها؛ لقول عائشة - رضي الله عنها -: «كنا نحيض على عهد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فنؤمر بقضاء الصوم، ولا نؤمر بقضاء
~~الصلاة» ، متفق عليه.
# والثالث: تحريم الصيام، ولا يسقط وجوبه، لحديث عائشة، وقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «أليس إحداكن إذا حاضت لم تصم ولم تصل؟ "
# PageV01P134
# قلن: بلى» ، رواه البخاري.
# والرابع: تحريم الطواف؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لعائشة إذ
~~حاضت: «افعلي ما يفعل الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت حتى تطهري» متفق عليه.
# والخامس: تحريم قراءة القرآن؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~تقرأ الحائض ولا الجنب شيئا من القرآن» رواه الترمذي.
# والسادس: تحريم مس المصحف؛ لقوله تعالى: {لا يمسه إلا المطهرون}
~~[الواقعة: 79] ولقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمرو بن حزم: «لا تمس
~~القرآن إلا وأنت طاهر» رواه الأثرم.
# والسابع: تحريم اللبث في المسجد، لما ذكرناه من قبل.
# والثامن: تحريم الطلاق، لما نذكره في النكاح.
# والتاسع: تحريم الوطء في الفرج؛ لقوله تعالى: {فاعتزلوا النساء في المحيض
~~ولا تقربوهن حتى يطهرن} [البقرة: 222] .
# ولا يحرم الاستمتاع بها في غير الفرج؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «اصنعوا كل شيء غير
# PageV01P135
# النكاح» رواه مسلم.
# وقالت عائشة: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يأمرني فأتزر
~~فيباشرني، وأنا حائض» ، متفق عليه، ولأنه وطء حرم للأذى، فاختص بمحله،
~~كالوطء في الدبر.
# والعاشر: منع صحة الطهارة؛ لأنه حدث يوجب الطهارة فاستمراره يمنع صحتها
~~كالبول.
# والحادي عشر: وجوب الغسل؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «دعي
~~الصلاة قدر الأيام التي كنت تحيضين فيها ثم اغتسلي وصلي» متفق عليه.
# الثاني عشر: وجوب الاعتداد به، لما نذكره في العدد.
# الثالث عشر: حصول ms0057 البلوغ به لما نذكره في موضعه.
# فإذا انقطع دمها ولم تغتسل زالت أربعة أحكام: سقوط فرض الصلاة؛ لأن سقوطه
~~بالحيض قد زال، ومنع صحة الطهارة لذلك، وتحريم الصيام؛ لأن وجوب الغسل لا
~~يمنع
# PageV01P136
# فعله، كالجنابة، وتحريم الطلاق؛ لأن تحريمه لتطويل العدة، وقد زال هذا
~~المعنى.
# وسائر المحرمات باقية؛ لأنها تثبت في حق المحدث الحدث الأكبر، وحدثها
~~باق، وتحريم الوطء باق؛ لأن الله تعالى قال: {ولا تقربوهن حتى يطهرن فإذا
~~تطهرن فأتوهن} [البقرة: 222] قال مجاهد: حتى يغتسلن.
# فإن لم تجد الماء تيممت، وحل وطؤها؛ لأنه قائم مقام الغسل، فحل به ما يحل
~~بالغسل، وإن تيممت للصلاة حل وطؤها؛ لأن ما أباح الصلاة أباح ما دونها.
# وإن وطئ الحائض قبل طهرها؛ فعليه كفارة [دينار أو] نصف دينار، لما روى
~~ابن عباس عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «في الذي يأتي امرأته وهي حائض،
~~قال: " يتصدق بدينار أو بنصف دينار» ، قال أبو داود: كذا الرواية الصحيحة.
# وعن أحمد: لا كفارة فيه؛ لأنه وطء حرم للأذى، فلم تجب به كفارة كالوطء في
~~الدبر، والحديث توقف أحمد عنه للشك في عدالة راويه.
# وإن وطئها بعد انقطاع دمها، فلا كفارة عليه؛ لأن حكمه أخف ولم يرد الشرع
~~بالكفارة فيه.
# فصل
# وأقل سن تحيض له المرأة تسع سنين، فإن رأت قبل ذلك دما فليس
# PageV01P137
# بحيض، ولا يتعلق به أحكامه؛ لأنه لم يثبت في الوجود لامرأة حيض قبل ذلك،
~~وقد روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: إذا بلغت الجارية تسع سنين
~~فهي امرأة.
# وأقل الحيض يوم وليلة.
# وعنه: يوم؛ لأن الشرع علق على الحيض أحكاما ولم يبين قدره، فعلم أنه رده
~~إلى العادة، كالقبض والحرز، وقد وجد حيض معتاد يوما، ولم يوجد أقل منه.
# قال عطاء: رأيت من تحيض يوما، وتحيض خمسة عشر.
# قال أبو عبد الله الزبيري: كان في نسائنا من تحيض يوما، وتحيض خمسة عشر
~~يوما.
# [وأكثره خمسة عشر يوما] لما ذكرنا، وعنه سبعة عشرة يوما.
# وأقل الطهر بين الحيضتين ثلاثة عشر يوما لما ms0058 روي عن علي - رضي الله عنه -
~~أنه سئل عن امرأة ادعت انقضاء عدتها في شهر، فقال لشريح: قل فيها، فقال: إن
~~جاءت ببطانة من أهلها يشهدن أنها حاضت في شهر ثلاث مرات تترك
# PageV01P138
# الصلاة فيها، وإلا فهي كاذبة، فقال علي - رضي الله عنه -: قالون " يعني
~~جيد، وهذا اتفاق منهما على إمكان ثلاث حيضات في شهر، ولا يمكن إلا بما
~~ذكرنا من أقل الحيض، وأقل الطهر.
# وعنه: أقله خمسة عشر؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «تمكث إحداكن
~~شطر عمرها لا تصلي» وليس لأكثره حد، وغالب الحيض ست أو سبع؛ لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لحمنة بنت جحش: «تحيضي - في علم الله - ستة أيام أو
~~سبعة، ثم اغتسلي وصلي أربعة وعشرين يوما، أو ثلاثة وعشرين كما تحيض النساء،
~~وكما يطهرن لميقات حيضهن وطهرهن» حديث حسن، وغالب الطهر أربعة وعشرون أو
~~ثلاثة وعشرون، لهذا الحديث.
# وإذا بلغت المرأة ستين عاما يئست من المحيض؛ لأنه لم يوجد لمثلها حيض
~~معتاد، فإن رأت دما فهو دم فاسد، وإن رأته بعد الخمسين، ففيه روايتان:
# PageV01P139
# إحداهما: هو دم فاسد أيضا؛ لأن عائشة - رضي الله عنها - قالت: إذا بلغت
~~المرأة خمسين سنة خرجت من حد الحيض.
# والثانية: إن تكرر بها الدم فهو حيض، وهذا أصح؛ لأنه قد وجد ذلك، وعنه:
~~أن نساء العجم ييأسن في خمسين، ونساء العرب إلى ستين؛ لأنهن أقوى جبلة.
# وقال الخرقي: إذا رأت الدم، ولها خمسون سنة، فلا تدع الصلاة، ولا الصوم،
~~وتقضي الصوم احتياطا، وإن رأته بعد الستين، فقد زال الإشكال، فتصوم وتصلي،
~~ولا تقضي.
# والحامل لا تحيض، فإن رأت دما، فهو دم فاسد؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «في سبايا أوطاس: " لا توطأ حامل حتى تضع، ولا حائل حتى تستبرأ
~~بحيضة» يعني تستعلم براءتها من الحمل بالحيضة، فدل على أنها لا تجتمع معه.
# PageV01P140
# فصل
# والمبتدأ بها الدم في سن تحيض لمثله تترك الصلاة والصوم؛ لأن دم الحيض
~~جبلة وعادة، ودم الفساد عارض لمرض ونحوه، والأصل عدمه، فإن انقطع لدون ms0059 يوم
~~وليلة، فهو دم فساد، وإن بلغ ذلك جلست يوما وليلة، فإن انقطع دمها لذلك
~~اغتسلت وصلت، وكان ذلك حيضها.
# وإن زاد عليه، ففيه أربع روايات: أشهرهن: أنها تغتسل عقيب اليوم والليلة،
~~وتصلي؛ لأن العبادة واجبة بيقين، وما زاد على أقل الحيض مشكوك فيه، فلا
~~تسقطها بالشك، فإن انقطع دمها، ولم يعبر أكثر الحيض، اغتسلت غسلا ثانيا، ثم
~~تفعل ذلك في شهر آخر، وعنه: تفعله في شهرين آخرين.
# فإن كان في الأشهر كلها مدة واحدة، علمت أن ذلك حيضها، فانتقلت إليه،
~~وعملت عليه، وأعادت ما صامت الفرض فيه؛ لأننا تبينا أنها صامته في حيضها.
# PageV01P141
# والثانية: تجلس ما تراه من الدم إلى أكثر الحيض؛ لأنه دم يصلح حيضا،
~~فتجلسه كاليوم والليلة.
# والثالثة: تجلس ستا أو سبعا؛ لأن الغالب من النساء هكذا يحضن، ثم تغتسل
~~وتصلي.
# والرابعة: تجلس عادة نسائها؛ لأن الغالب أنها تشبههن في جميع ذلك، فإذا
~~انقطع الدم لأكثر الحيض فما دون وتكرر، صار عادة، فانتقلت إليه، وأعادت ما
~~صامته من الفرض فيه.
# وإن عبر دمها أكثر الحيض، علمنا استحاضتها فنظر في دمها، فإن كان متميزا
~~بعضه أسود ثخين منتن، وبعضه رقيق أحمر، وكان الأسود لا يزيد على أكثر
~~الحيض، ولا ينقص عن أقله، فهذه مدة حيضها زمن الدم الأسود، فتجلسه، فإذا
~~خلفته اغتسلت وصلت، لما روي أن فاطمة بنت أبي حبيش «قالت: يا رسول الله،
~~إني أستحاض، فلا أطهر، أفأدع الصلاة؟ قال: " لا إنما ذلك عرق، ليس بالحيض،
~~فإذا أقبلت الحيضة، فدعي الصلاة، وإذا أدبرت، فاغسلي عنك الدم، وصلي» متفق
~~عليه.
# يعني بإقباله: سواده ونتنه، وبإدباره: رقته وحمرته، وفي لفظ، قال: «إذا
~~كان دم الحيض، فإنه أسود، يعرف فأمسكي عن الصلاة، فإذا كان الأحمر فتوضئي
~~إنما هو عرق» رواه النسائي , وقال ابن عباس: ما رأت الدم البحراني، فإنها
~~تدع الصلاة، إنها والله لن ترى الدم بعد أيام محيضها إلا كغسالة ماء اللحم،
~~ولأنه خارج من الفرج يوجب الغسل، فرجع إلى صفته عند الاشتباه، كالمني
~~والمذي، وإن لم تكن مميزة ms0060
# PageV01P142
# جلست من كل شهر ستة أيام، أو سبعة، لما روي أن حمنة بنت جحش «قالت: يا
~~رسول الله، إني أستحاض حيضة شديدة، منكرة، قد منعتني الصوم والصلاة، فقال
~~لها: " تحيضي ستة أيام، أو سبعة أيام، في علم الله، ثم اغتسلي، حتى إذا
~~رأيت أنك قد طهرت واستنقأت، فصلي ثلاثا وعشرين ليلة أو أربعا وعشرين ليلة
~~وأيامها، وصومي فإن ذلك يجزئك، وكذلك فافعلي في كل شهر كما تحيض النساء
~~وكما يطهرن» رواه الترمذي، وقال: حديث حسن.
# وذكر أبو الخطاب في المبتدأة هذه الروايات الأربع، وحكي عن ابن عقيل في
~~المبتدأة المميزة أنها تجلس بالتمييز في أول مرة، لما ذكرنا من الأخبار؛
~~ولأن التمييز يجري مجرى العادة، والمعتادة تجلس عدة أيام عادتها، كذلك
~~المميزة.
# فصل
# وإن استقرت لها عادة، فما رأت من الدم فيها، فهو حيض سواء كان كدرة أو
~~صفرة أو غيرهما، لما روى مالك عن علقمة عن أمه: أن النساء كن يرسلن
~~بالدرجة، فيها الشيء من الصفرة، إلى عائشة فتقول: لا تصلين حتى ترين القصة
~~البيضاء.
# قال مالك وأحمد: هو ماء أبيض يتبع الحيضة، ولأنه دم في زمن العادة أشبه
~~الأسود، فإن تغيرت العادة، لم تخل من ثلاثة أقسام: أحدها: أن ترى الطهر قبل
~~تمامها، فإنها تغتسل وتصلي؛ لأن ابن عباس قال: لا يحل لها ما رأت الطهر
~~ساعة إلا أن تغتسل، ولأنها طاهر فتلزمها الصلاة، كسائر الطاهرات.
# PageV01P143
# وإن عاودها الدم في عادتها، ففيه روايتان: إحداهما: تتحيض فيه، وهي
~~الأولى؛ لأنه دم صادف العادة، فكان حيضا كالأول.
# والثانية: لا تجلسه حتى يتكرر؛ لأنه جاء بعد طهر، فلم يكن حيضا بغير
~~تكرار، كالخارج عن العادة، وإن عاودها بعد العادة، وعبر أكثر الحيض، فهو
~~استحاضة، وإن لم يعبر ذلك وتكرر، فهو حيض، وإلا فلا؛ لأنه لم يصادف عادة،
~~فلا يكون حيضا بغير تكرار.
# القسم الثاني: أن ترى الدم في غير عادتها، قبلها أو بعدها مع بقاء
~~عادتها، أو طهرها فيها، أو في بعضها، فالمذهب أنها لا تجلس ما خرج عن
~~العادة حتى ms0061 يتكرر، وفي قدره روايتان: إحداهما: ثلاثا؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «دعي الصلاة أيام أقرائك» وأقل ذلك ثلاثا.
# والثانية: مرتان؛ لأن العادة مأخوذة من المعاودة، وذلك يحصل بمرتين، فعلى
~~هذا تصوم وتصلي فيما خرج عن العادة مرتين أو ثلاثا، فإذا تكرر، انتقلت
~~إليه، وصار عادة، وأعادت ما صامته من الفرض فيه؛ لأنا تبينا أنها صامته في
~~حيضها.
# قال الشيخ - رحمه الله -: ويقوى عندي أنها تجلس متى رأت دما يمكن أن يكون
~~حيضا، وافق العادة أو خالفها؛ لأن عائشة - رضي الله عنها - قالت: لا تعجلن
~~حتى ترين القصة البيضاء، ولم تقيده بالعادة وظاهر الأخبار تدل على أن
~~النساء كن يعددن ما يرينه من الدم حيضا من غير افتقاد عادة، ولم ينقل عنهن
~~ذكر العادة، ولا عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P144
# بيان لها ولا الاستفصال عنها إلا في التي قالت: إني أستحاض فلا أطهر،
~~وشبهها من المستحاضات، أما في امرأة يأتي دمها في وقت يمكن أن يكون حيضا،
~~ثم يطهر فلا، والظاهر أنهن جرين على العرف في اعتقاد ذلك حيضا، ولم يأت من
~~الشرع تغيير، ولذلك أجلسنا المبتدأة من غير تقدم عادة، ورجعنا في أكثر
~~أحكام الحيض إلى العرف، والعرف أن الحيضة تتقدم وتتأخر وتزيد وتنقص، وفي
~~اعتبار العادة على هذا الوجه، إخلال ببعض المنتقلات عن الحيض بالكلية، مع
~~رؤيتها للدم في وقت الحيض على صفته، وهذا لا سبيل إليه.
# فصل
# القسم الثالث: أن ينضم إلى العادة ما يزيدان بمجموعهما على أكثر الحيض،
~~فلا تخلو من حالين: أحدهما: أن تكون ذاكرة لعادتها، فإن كانت غير مميزة،
~~جلست قدر عادتها، واغتسلت بعدها وصلت وصامت؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لفاطمة بنت أبي حبيش: «دعي الصلاة قدر الأيام التي كنت تحيضين فيها،
~~ثم اغتسلي وصلي» متفق عليه، وإن كانت مميزة ففيها روايتان:
# إحداهما: تعمل بالعادة، لهذا الحديث، والأخرى: تعمل بالتمييز، وهو اختيار
~~الخرقي، لما تقدم من أدلته.
# الحال الثاني: أن تكون ناسية لعادتها: فإن كانت مميزة، عملت بتمييزها؛
~~لأنه دليل لا ms0062 معارض له، فوجب العمل به كالمبتدأة.
# PageV01P145
# وإن لم تكن مميزة فهي على ثلاثة أضرب: إحداهن: المتحيرة وهي الناسية
~~لوقتها وعددها، فهذه تتحيض في كل شهر ستة أيام أو سبعة، على حديث حمنة بنت
~~جحش، ولأنه غالب عادات النساء، فالظاهر، أنه حيضها، وعنه: أنها ترد إلى
~~عادة نسائها، كما تقدم، وقيل: فيها الروايات الأربع.
# ويجعل حيضها من أول كل شهر في أحد الوجهين؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «تحيضي في علم الله ستة أيام، أو سبعة أيام، من كل شهر، ثم اغتسلي،
~~وصلي ثلاثة وعشرين يوما» فجعل حيضها من أوله، والصلاة في بقيته.
# والآخر: تجلسه بالاجتهاد؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - ردها إلى
~~الاجتهاد في العدد بين الست والسبع، فكذلك في الوقت.
# PageV01P146
# وإن علمت أن حيضها في وقت من الشهر كالنصف الأول ولم تعلم موضعه منه، ولا
~~عدده فكذلك، إلا أن اجتهادها يختص بذلك الوقت دون غيره.
# الضرب الثاني: أن تعلم عددها وتنسى وقتها، نحو أن تعلم أن حيضها خمس ولا
~~تعلم لها وقتا، فهذه تجلس قدر أيامها من أول كل شهر في أحد الوجهين، وفي
~~الآخر تجلسه بالتحري.
# وإن علمته في وقت من الشهر، مثل أن علمت أن حيضها في العشر الأول من
~~الشهر أو العشر الأوسط، جلست قدر أيامها من ذلك الوقت دون غيره.
# الضرب الثالث: ذكرت وقتها ونسيت عددها، مثل أن تعلم أن اليوم العاشر من
~~حيضها، ولا تدري قدره، فحكمها في قدر ما تجلسه حكم المتحيرة، واليوم العاشر
~~حيض بيقين، فإن علمته أول حيضها، جلست بقية أيامها بعده، وإن علمته آخر
~~حيضها، جلست الباقي قبله.
# وإن لم تعلم أوله ولا آخره جلست مما يلي أول الشهر في أحد الوجهين، وفي
~~الآخر تجلس بالتحري.
# فصل
# ومتى ذكرت الناسية عادتها، رجعت إليها؛ لأنها تركتها للعجز عنها، فإذا
~~زال العجز، وجب العمل بها لزوال العارض، فإن كانت مخالفة لما عملت قضت ما
~~صامت من الفرض في مدة العادة، وما تركت من الصلاة والصيام فيما خرج عنها؛
~~لأننا تبينا ms0063 أنها تركتها وهي طاهرة.
# PageV01P147
# فصل
# ولا تصير المرأة معتادة حتى تعلم حيضها وطهرها وشهرها، ويتكرر.
# وشهرها: هو المدة التي يجتمع لها فيه حيض وطهر، وأقل ذلك أربعة عشر يوما،
~~يوم للحيض وثلاثة عشر للطهر، وغالبه الشهر المعروف، لحديث حمنة، ولأنه غالب
~~عادات النساء، وأكثره، لا حد له [لأن أكثر الحيض لا يتعداه] وتثبت العادة
~~بالتمييز، كما تثبت بانقطاع الدم، فلو رأت المبتدأة خمسة أيام دما أسود، ثم
~~احمر وعبر أكثر الحيض، وتكرر ذلك ثلاثا، ثم رأت في الرابع دما مبهما، كان
~~حيضها أيام الدم الأسود؛ لأنه صار عادة لها.
# فصل
# والعادة على ضربين: متفقة ومختلفة.
# فالمتفقة: مثل من تحيض خمسة من كل شهر، والمختلفة مثل من تحيض في شهر
~~ثلاثة، وفي الثاني أربعة، وفي الثالث خمسة، ثم يعود إلى الثلاثة، ثم إلى
~~أربعة على هذا الترتيب، أو في شهر ثلاثة، وفي الثاني خمسة، وفي الثالث
~~أربعة، ثم تعود إلى الثلاثة، فكل ما أمكن ضبطه من ذلك، فهو عادة مستقرة،
~~وما لم يمكن ضبطه نظرت إلى القدر الذي تكرر منه، فجعلته عادة، كأنها رأت في
~~شهر ثلاثة، وفي شهر أربعة، وفي شهر خمسة، فالثلاثة حيض، لتكررها ثلاثا.
# فإذا رأت في الرابع ستة، فالأربعة حيض: لتكررها ثلاثا، فإذا رأت في
~~الخامس سبعة، فالخمسة حيض، وعلى هذا ما تكرر، فهو حيض، وما لا فلا.
# فصل
# في التلفيق: إذا رأت يوما دما، ويوم طهرا، فإنها تغتسل، وتصلي في زمن
~~الطهر، لقول ابن عباس - رضي الله عنه -: لا يحل لها إذا رأت الطهر ساعة إلا
~~أن تغتسل، ثم إن انقطع الدم لخمسة عشر فما دون، فجميعه حيض، تغتسل عقيب كل
~~يوم وتصلي في الطهر، وإن عبر الخمسة عشر، فهي مستحاضة ترد إلى عادتها، فإن
~~كانت عادتها، سبعة متوالية، جلست ما وافقها من الدم، فيكون حيضها منه ثلاثة
~~أيام، أو أربعة، وإن كانت ناسية، فأجلسناها سبعة فكذلك، وإن أجلسناها أقل
~~الحيض، جلست
# PageV01P148
# يوما وليلة لا غير، وإن كانت مميزة، ترى يوما دما أسود، ثم ترى نقاء ms0064 ثم
~~ترى أسود إلى عشرة أيام، ثم ترى دما أحمر وعبر، ردت إلى التمييز، فيكون
~~حيضها زمن الدم الأسود دون غيره، ولا فرق بين أن ترى الدم زمنا يمكن يكون
~~أن يكون حيضا كيوم وليلة، أو دون ذلك، كنصف يوم، ونصف ليلة، فإن كان النقاء
~~أقل من ساعة، فالظاهر أنه ليس بطهر؛ لأن الدم يجري تارة، وينقطع أخرى، وقد
~~قالت عائشة - رضي الله عنها -: لا تعجلن حتى ترين القصة البيضاء.
# فصل
# وإذا رأت ثلاثة أيام دما، ثم طهرت اثني عشر يوما، ثم رأته ثلاثة دما،
~~فالأول حيض؛ لأنها رأته في زمان إمكانه، والثاني استحاضة؛ لأنه لا يمكن أن
~~يكون ابتداء حيض، لكونه لم يتقدمه أقل الطهر، ولا من الحيض الأول؛ لأنه
~~يخرج عن الخمسة عشر.
# والحيضة الواحدة لا يكون بين طرفيها أكثر من خمسة عشر يوما. فإن كان بين
~~الدمين ثلاثة عشر يوما فأكثر وتكرر، فهما حيضتان؛ لأنه أمكن جعل كل واحد
~~منهما حيضة منفردة، لفصل أقل الطهر بينهما، وإن أمكن جعلهما حيضة واحدة بأن
~~لا يكون بين طرفيهما أكثر من خمسة عشر يوما مثل أن ترى يومين دما وتطهر
~~عشرة، وترى ثلاثة دما وتكرر، فهما حيضة واحدة؛ لأنه لم يخرج زمنهما عن مدة
~~أكثر الحيض. وعلى هذا يعتبر ما ألقي من المسائل في التلفيق.
# فصل
# في المستحاضة وهي:
# التي ترى دما ليس بحيض ولا نفاس. وحكمها حكم الطاهرات في وجوب العبادات
~~وفعلها؛ لأنها نجاسة غير معتادة، أشبه سلس البول، فإن اختلط حيضها
~~باستحاضتها، فعليها الغسل عند انقطاع الحيض، لحديث فاطمة، ومتى أرادت
~~الصلاة؛ غسلت فرجها، وما أصابها من الدم، حتى إذا استنقأت عصبت فرجها،
~~واستوثقت بالشد، والتلجم، ثم توضأت وصلت، لما روي أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «قال لحمنة بنت جحش حين شكت إليه كثرة الدم: " أنعت لك الكرسف "
~~يعني القطن، تحشي به المكان. قالت: إنه أشد من ذلك، فقال: " تلجمي» .
# PageV01P149
# وعن أم سلمة «أن امرأة كانت تهراق الدماء على عهد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، فاستفتت ms0065 لها أم سلمة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال:
~~"لتنظر عدة الليالي والأيام التي كانت تحيضهن من الشهر، قبل أن يصيبها الذي
~~أصابها، فلتترك الصلاة، قدر ذلك من الشهر فإذا خلفت ذلك فلتغتسل، ثم
~~لتستثفر بثوب، ثم لتصل» رواه أبو داود، فإن خرج الدم بعد الوضوء لتفريط في
~~الشد، أعادت الوضوء؛ لأنه حدث أمكن التحرز عنه.
# وإن خرج لغير تفريط، فلا شيء عليها لما روت «عائشة - رضي الله عنها -
~~قالت: اعتكفت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - امرأة من أزواجه، فكانت
~~ترى الدم، والصفرة والطست تحتها، وهي تصلي» رواه البخاري.
# ولأنه لا يمكن التحرز منه فسقط، وتصلي بطهارتها ما شاءت من الفرائض
~~والنوافل قبل الفريضة وبعدها، حتى يخرج الوقت فتبطل بها طهارتها، وتستأنف
~~الطهارة لصلاة أخرى، لما روي في حديث «فاطمة أن النبي (- صلى الله عليه
~~وسلم -) قال لها: "اغتسلي ثم توضئي لكل صلاة وصلي» قال الترمذي: هذا حديث
~~صحيح، ولأنها طهارة عذر وضرورة، فتقيدت بالوقت كالتيمم، وإن توضأت قبل
~~الوقت، بطل وضوءها بدخوله، كما في التيمم، وإن انقطع دمها بعد الوضوء،
~~وكانت عادتها انقطاعه وقتا لا يتسع للصلاة لم يؤثر انقطاعه؛ لأنه لا يمكن
~~الصلاة فيه، وإن لم تكن به عادة أو كانت عادتها انقطاعه مدة طويلة، لزمها
~~استئناف الوضوء، وإن كانت في الصلاة، بطلت؛ لأن العفو عن الدم، لضرورة
~~جريانه فيزول بزواله، وحكم من به سلس البول أو المذي أو الريح أو الجرح
~~الذي لا يرقأ دمه حكمها في ذلك إلا أن ما
# PageV01P150
# لا يمكن عصبه يصلي بحاله، فقد صلى عمر - رضي الله عنه - وجرحه يثعب دما.
# فصل
# قال أصحابنا: ولا توطأ مستحاضة لغير ضرورة؛ لأنه أذى في الفرج، أشبه دم
~~الحيض، فإن الله تعالى قال: {هو أذى فاعتزلوا النساء في المحيض} [البقرة:
~~222] فعلله بكونه أذى، وإن خاف على نفسه العنت، أبيح الوطء؛ لأنه يتطاول،
~~فيشق التحرز منه، وحكمه أخف، لعدم ثبوت أحكام الحيض فيه، وحكى أبو الخطاب
~~فيه عن أحمد - رضي الله عنه - روايتان: إحداهما: ms0066 كما ذكرنا.
# والثانية: يحل مطلقا لعموم النص في حل الزوجات، وامتناع قياس المستحاضة
~~على الحائض، لمخالفتها لها في أكثر أحكامها، ولأن وطء الحائض ربما يتعدى
~~ضرره إلى الولد، فإنه قد قيل: إنه يكون مجذوما بخلاف دم المستحاضة.
# فصل
# ويستحب لها الغسل لكل صلاة؛ لأن عائشة - رضي الله عنها - روت: «أن أم
~~حبيبة استحيضت، فسألت النبي - صلى الله عليه وسلم - فأمرها أن تغتسل لكل
~~صلاة.» [رواه أبو داود] ، وإن جمعت بين الصلاتين بغسل واحد، فهو حسن، لما
~~روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لحمنة: «فإن قويت أن تؤخري الظهر
~~وتعجلي العصر، ثم تغتسلين حتى تطهرين، وتصلين الظهر والعصر جميعا، ثم
~~تؤخرين المغرب، وتعجلين العشاء، ثم تغتسلين وتجمعين بين الصلاتين، وتغتسلين
~~مع الصبح، كذلك فافعلي إن قويت على
# PageV01P151
# ذلك هو أعجب الأمرين إلي» وهو حديث صحيح، وإن توضأت لوقت كل صلاة أجزأها
~~لما ذكرنا سابقا.
### | باب النفاس
# وهو خروج الدم، بسبب الولادة، وحكمه حكم الحيض فيما يحرم ويجب ويسقط به؛
~~لأنه دم حيض مجتمع، احتبس لأجل الحمل، فإن خرج قبل الولادة بيومين، أو
~~ثلاثة، فهو نفاس؛ لأن سبب خروجه الولادة، وإن خرج قبل ذلك، فهو دم فساد؛
~~لأنه ليس بنفاس، لبعده من الولادة، ولا حيض؛ لأن الحامل لا تحيض.
# وأكثر النفاس أربعون يوما لما روت أم سلمة قالت: «كانت النفساء على عهد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تقعد بعد نفاسها أربعين يوما أو أربعين
~~ليلة» رواه أبو داود.
# وليس لأقله حد فأي وقت رأت الطهر فهي طاهر تغتسل وتصلي، ويستحب لزوجها
~~الإمساك عن وطئها حتى تتم الأربعين، فإن عاودها الدم في مدة النفاس، فهو
~~نفاس؛ لأنه في مدته أشبه الأول، وعنه: أنه مشكوك فيه، تصوم وتصلي وتقضي
~~الصوم احتياطا؛ لأن الصوم واجب بيقين، فلا يجوز تركه لعارض مشكوك فيه، ويجب
~~قضاؤه لأنه ثابت بيقين فلا يسقط بفعل مشكوك فيه، ويفارق الحيض المشكوك فيه،
~~لكثرته وتكرره ومشقة إيجاب القضاء فيه، وما زاد على الأربعين، فليس بنفاس،
~~وحكمها فيه حكم غير ms0067 النفساء، إذا رأت الدم وصادف عادة الحيض فهو حيض، وإلا
~~فلا.
# PageV01P152
# فصل
# وإذا ولدت توأمين، فالنفاس من الأول؛ لأنه دم خرج عقيب الولادة، فكان
~~نفاسا، كما لو كان منفردا، وآخره منه، فإذا أكملت أربعين من ولادة الأول
~~انقضت مدتها؛ لأنه نفاس واحد، لحمل واحد، فلم تزد العادة منه على أربعين.
# وعنه: أنه من الأول، ثم تستأنفه في الثاني؛ لأن كل واحد منهما سبب للمدة،
~~فإذا اجتمعا اعتبر أولها من الأول، وآخرها من الثاني، كالوطء في إيجاب
~~العدة.
### | باب أحكام النجاسات
# بول الآدمي نجس؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في الذي يعذب في
~~قبره: «إنه كان لا يستتر
# PageV01P153
# من بوله» متفق عليه، والغائط مثله.
# والودي: ماء أبيض يخرج عقيب البول، حكمه حكم البول لأنه في معناه.
# والمذي نجس؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لعلي - رضي الله عنه - في
~~المذي: «اغسل ذكرك» ولأنه خارج من الذكر لا يخلق منه الولد، أشبه البول،
~~وعنه: أنه كالمني: لأنه خارج بسبب الشهوة، أشبه المني.
# وبول ما لا يؤكل لحمه، ورجيعه نجس؛ لأنه بول حيوان غير مأكول، أشبه بول
~~الآدمي إلا بول ما لا نفس له سائلة، فإن ميتته طاهرة فأشبه الجراد.
# وبول ما يؤكل لحمه ورجيعه طاهر، وعنه أنه كالدم؛ لأنه رجيع، والمذهب
~~الأول؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «صلوا في مرابض الغنم» حديث
~~صحيح، وكان يصلي فيها قبل بناء
# PageV01P154
# مسجده، وقال للعرنيين: «انطلقوا إلى إبل الصدقة فاشربوا من ألبانها
~~وأبوالها» متفق عليه.
# ومني الآدمي طاهر؛ لأن عائشة قالت: «كنت أفرك المني من ثوب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، فيصلي فيه» ، متفق عليه، ولأنه بدء خلق آدمي، فكان
~~طاهرا كالطين، وعنه: أنه نجس، يجزئ فرك يابسه، ويعفى عن يسيره لما روي عن
~~عائشة - رضي الله عنها -، «أنها كانت تغسل المني من ثوب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -» هذا حديث صحيح؛ لأنه خارج من مخرج البول أشبه المذي.
# PageV01P155
# وفي رطوبة فرج المرأة روايتان: إحداهما: أنها نجس؛ لأنها بلل من ms0068 الفرج،
~~لا يخلق منه الولد، أشبه المذي.
# والثانية: أنها طاهرة؛ لأن عائشة كانت تفرك المني من ثوب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، وهو من جماع؛ لأن الأنبياء لا يحتلمون، وهو يصيب رطوبة
~~الفرج.
# والقيء نجس؛ لأنه طعام استحال في الجوف إلى الفساد، أشبه الغائط.
# وفي كل حيوان غير الآدمي ومنيه، في حكم بوله في الطهارة والنجاسة؛ لأنه
~~في معناه.
# PageV01P156
# والنخامة طاهرة، سواء خرجت من رأس، أو صدر؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «إذا تنخع أحدكم فليتنخع عن يساره أو تحت قدمه، فإن لم يجد،
~~فليقل هكذا ووصف القاسم، وتفل في ثوبه ومسح بعضه على بعض» رواه مسلم.
# وذكر أبو الخطاب: أن البلغم نجس، قياسا على القيء، والأول أصح، والبصاق
~~والمخاط والعرق، وسائر رطوبات بدن الآدمي طاهرة؛ لأنه من جسم طاهر، وكذلك
~~هذه الفضلات، من كل حيوان طاهر.
# فصل
# والدم نجس؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لأسماء في الدم: «اغسليه
~~بالماء» متفق عليه، ولأنه نجس لعينه، بنص القرآن، أشبه الميتة، إلا دم
~~السمك، فإنه طاهر؛ لأن ميتته طاهرة مباحة.
# وفي دم ما لا نفس له سائلة، كالذباب والبق والبراغيث والقمل، روايتان:
~~إحداهما: نجاسته؛ لأنه دم أشبه المسفوح.
# والثانية: طهارته؛ لأنه دم حيوان، لا ينجس بالموت، أشبه دم السمك، وإنما
~~حرم الدم المسفوح.
# PageV01P157
# والعلقة نجسة؛ لأنها دم خارج من الفرج، أشبه الحيض، وعنه: إنها طاهرة؛
~~لأنها بدء خلق آدمي، أشبهت المني.
# والقيح نجس؛ لأنه دم استحال إلى نتن وفساد، والصديد مثله، إلا أن أحمد
~~قال: هما أخف حكما من الدم، لوقوع الخلاف في نجاستهما، وعدم النص فيهما.
# وما بقي من الدم في اللحم معفو عنه، ولو علت حمرة الدم في القدر، لم يكن
~~نجسا؛ لأنه لا يمكن التحرز منه.
# فصل
# والخمر نجس؛ لقول الله تعالى: {إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس
~~من عمل الشيطان فاجتنبوه} [المائدة: 90] ولأنه يحرم تناوله من غير ضرر،
~~فكان نجسا كالدم، والنبيذ مثله؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «كل
~~مسكر خمر، وكل ms0069 خمر حرام» رواه مسلم، ولأنه شراب فيه شدة مطربة، أشبه الخمر،
~~فإن انقلبت الخمرة خلا بنفسها طهرت؛ لأن نجاستها لشدتها المسكرة، وقد
# PageV01P158
# زال ذلك، من غير نجاسة خلفتها فوجب أن تطهر، كالماء الذي تنجس بالتغير
~~[إذا زال تغيره] .
# وإن خللت لم تطهر لما روي: «أن أبا طلحة، سأل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: عن أيتام ورثوا خمرا فقال: أهرقها، قال: أفلا أخللها؟ قال: لا» ،
~~رواه أحمد في مسنده والترمذي، ولو جاز التخليل، لم ينه عنه، ويتخرج أن تطهر
~~لزوال علة التحريم، كما لو تخللت، ولا يطهر غيرها من النجاسات بالاستحالة،
~~فلو أحرقت فصارت رمادا أو تركت في ملاحة، فصارت ملحا لم تطهر؛ لأن نجاستها
~~لعينها بخلاف الخمر، فإن نجاستها لمعنى زال بالانقلاب.
# ودخان النجاسة وبخارها نجس، فإن اجتمع منه شيء، أو لاقى جسما صقيلا، فصار
~~ماء، فهو نجس.
# وما أصاب الإنسان من دخان النجاسة، وغبارها، فلم يجتمع منه شيء، ولا ظهرت
~~صفته فهو معفو عنه، لعدم إمكان التحرز منه.
# فصل
# ولا يختلف المذهب، في نجاسة الكلب والخنزير، وما تولد منهما، إذا
# PageV01P159
# أصابت غير الأرض أنه يجب غسلها سبعا إحداهن بالتراب، سواء كان من ولوغه
~~أو غيره، لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا ولغ الكلب
~~في إناء أحدكم فليغسله سبعا إحداهن بالتراب» متفق عليه، ولمسلم: «أولاهن
~~بالتراب» .
# PageV01P160
# وعنه: «يغسله سبعا، وواحدة بالتراب» ، لما روي أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «إذا ولغ الكلب في الإناء، فاغسلوه سبعا وعفروه الثامنة
~~بالتراب» رواه مسلم والأولى أصح؛ لأنه يحتمل أنه عد التراب ثامنة، لكونه مع
~~الماء، من غير جنسه، والأولى جعل التراب، في الأولى للخبر، وليكون الماء
~~بعده، فينظفه، وحيث جعله جاز، لقوله في اللفظ الآخر: «وعفروه الثامنة
~~بالتراب» فيدل على أن عين الغسلة غير مرادة.
# وإن جعل مكان التراب جامدا آخر كالأشنان، ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: يجزئه؛
~~لأن نصه على التراب تنبيه على ما هو أبلغ منه في التنظيف.
# والثاني: لا يجزئه؛ لأنه تطهير ورد الشرع ms0070 فيه بالتراب، فلم يقم غيره
~~مقامه كالتيمم.
# PageV01P161
# والثالث: يجزئه إن عدم التراب، أو كان مفسدا للمغسول للحاجة، وإلا فلا.
# وإن جعل مكانه غسلة ثامنة، لم يجزه؛ لأنه أمر بالتراب معونة للماء، في
~~قلع النجاسة، أو للتعبد، ولا يحصل بالماء وحده، وقد ذكر فيه الأوجه
~~الثلاثة، وإن ولغ في الإناء كلاب، أو وقعت فيه نجاسة أخرى، لم تغير حكمه؛
~~لأن الغسل لا يزداد بتكرار النجاسة، كما لو ولغ الكلب فيه مرات.
# وإن أصاب الثوب من ماء الغسلات، ففيه وجهان: أحدهما: يغسل سبعا إحداهن
~~بالتراب؛ لأنها نجاسة كلب.
# والثاني: حكمه حكم المحل الذي انفصل عنه في الغسل بالتراب وفي عدد
~~الغسلات؛ لأن المنفصل كالبلل الباقي، وهو يطهر بباقي العدد كذلك هذا.
# فصل
# والنجاسات كلها على الأرض، يطهرها أن يغمرها الماء، فيذهب عينها ولونها؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «صبوا على بول الأعرابي ذنوبا من ماء»
~~متفق عليه، ولو كانت أرض البئر نجسة فنبع عليها الماء طهرها.
# PageV01P162
# ولا تطهر الأرض النجسة بشمس، ولا ريح؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~أمر بغسل بول الأعرابي، ولأنه محل نجس، أشبه الثوب.
# وإن طبخ اللبن المخلوط بالزبل النجس، لم يطهر، لكن ما يظهر منه يحترق
~~فيذهب عينه، ويبقى أثره، فإذا غسل طهر ظاهره، وبقي باطنه نجسا لو حمله مصل،
~~لم تصح صلاته، وإن ظهر من باطنه شيء فهو نجس.
# فصل
# إذا أصاب أسفل الخف، أو الحذاء نجاسة، ففيه ثلاث روايات: إحداهن: يجزئ
~~دلكه بالأرض، لما روى أبو هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«إذا وطئ أحدكم الأذى بخفيه، فطهورهما التراب» وفي لفظ: «إذا وطئ بنعله» ،
~~رواه أبو داود؛ لأنه محل تتكرر فيه النجاسة، فأجزأ فيه المسح، كمحل
~~الاستنجاء.
# والثانية: يجب غسله؛ لأنه ملبوس فلم يجز فيه المسح كظاهره.
# والثالثة: يجب غسله من البول والعذرة لفحشهما، ويجزئ دلكه من غيرهما، فإن
~~قلنا: يجزئ المسح، ففيه وجهان: أحدهما: يطهر اختاره ابن حامد، للخبر.
# PageV01P163
# والثاني: لا يطهر؛ لأنه محل نجس فلم يطهره المسح كغيره، وفي ms0071 محل
~~الاستنجاء بعد الاستجمار وجهان أيضا: أحدهما: يطهر، قال أحمد - رضي الله
~~عنه - في المستجمر: يعرق في سراويله: لا بأس به، «وقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في الروث والرمة: لا يطهران» دليل على أن غيرهما يطهر.
# والثاني: لا يطهر، لما ذكرنا من القياس.
# فصل
# ويجزئ في بول الغلام الذي لم يطعم الطعام النضح، وهو أن يغمره بالماء،
~~وإن لم يزل عنه لما «روت أم قيس بنت محصن أنها أتت بابن لها صغير، لم يأكل
~~الطعام، إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأجلسه في حجره، فبال على
~~ثوبه
# PageV01P164
# فدعا بماء فنضحه ولم يغسله» متفق عليه.
# ولا يجزئ في بول الجارية إلا الغسل، لما روى علي - رضي الله عنه - قال:
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «بول الغلام ينضح، وبول الجارية
~~يغسل» رواه أحمد في
# PageV01P165
# " المسند " فإن أكلا الطعام وتغذيا به غسل بولهما؛ لأن الرخصة وردت فيمن
~~لم يطعم، فبقي من عداه على الأصل.
# وفي المذي روايتان: إحداهما: يجزئ نضحه، لما «روى سهل بن حنيف، قال: كنت
~~ألقى من المذي شدة وعناء، فقلت: يا رسول الله، فكيف بما أصاب ثوبي منه؟
~~قال: يكفيك أن تأخذ كفا من ماء، فتنضح به حيث ترى أنه أصاب منه» ، قال
~~الترمذي: هذا حديث صحيح.
# PageV01P166
# والثانية: يجب غسله؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بغسل الذكر
~~منه، ولأنه نجاسة من كبير، أشبه البول.
# فصل
# وما عدا المذكور من النجاسات، في سائر المحال، فيه روايتان: إحداهما:
~~يجزئ مكاثرتها بالماء حتى تذهب عين النجاسة ولونها من غير عدد، قياسا على
~~نجاسة الأرض، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لأسماء في الدم:
~~«اغسليه بالماء» ولم يذكر عددا، «وروى ابن عمر - رضي الله عنهما - قال: كان
~~غسل الثوب من النجاسة سبع مرات، فلم يزل النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يسأل، حتى جعل الغسل من البول مرة» رواه أبو داود.
# والثانية: يجب فيها العدد، وفي قدره روايتان: إحداهما: سبع؛ لأنها نجاسة
~~في غير الأرض، فأشبهت نجاسة الكلب، ms0072 وفي اشتراط التراب وجهان.
# PageV01P167
# والثانية: ثلاث؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا استيقظ أحدكم
~~من نومه، فلا يغمس يده في الإناء، حتى يغسلها ثلاثا، فإنه لا يدري أين باتت
~~يده» أمر بالثلاث، وعلل بوهم النجاسة، ولا يرفع وهمها إلا ما يرفع حقيقتها.
# فإن قلنا بالعدد، لم يحتسب برفع الثوب من الماء غسلة، حتى يعصره، وعصر كل
~~شيء بحسبه، فإن كان بساطا ثقيلا أو زليا فعصره بتقليبه ودقه، حتى يذهب أكثر
~~ما فيه من الماء.
# فصل
# وإذا غسل النجاسة، فلم يذهب لونها أو ريحها لمشقة إزالته، عفي عنه، لما
~~«روي
# PageV01P168
# أن خولة بنت يسار قالت: يا رسول الله، أرأيت لو بقي أثره، تعني: الدم،
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: الماء يكفيك، ولا يضرك أثره» رواه
~~أبو داود بمعناه.
# فصل
# ويعفى عن يسير الدم في غير المائعات؛ لأنه لا يمكن التحرز منه، فإن
~~الغالب أن الإنسان، لا يخلو من حبة وبثرة، فألحق نادره بغالبه، وقد روي عن
~~جماعة من الصحابة الصلاة مع الدم، ولم يعرف لهم مخالف، وحد اليسير ما لا
~~ينقض مثله الوضوء، وقد ذكر في موضعه.
# والقيح والصديد كالدم لأنه مستحيل منه، وفي المني إذا حكمنا بنجاسته
~~روايتان: إحداهما: أنه كالدم؛ لأنه مستحيل منه.
# والثانية: لا يعفى عنه؛ لأنه يمكن التحرز منه.
# PageV01P169
# وفي المذي، وريق البغل والحمار وعرقهما، وسباع البهائم وجوارح الطير وبول
~~الخفاش، روايتان: إحداهما: يعفى عن يسيره، لمشقة التحرز منه، فإن المذي
~~يكثر من الشباب، ولا يكاد يسلم مقتني هذه الحيوانات من بللها، فعفي عن
~~يسيرها كالدم.
# والثانية: لا يعفى عنها، لعدم ورود الشرع فيها.
# وفي النبيذ روايتان: إحداهما: يعفى عن يسيره، لوقوع الخلاف فيه.
# والثانية: لا يعفى عنه؛ لأن التحرز عنه ممكن.
# وما عدا هذا من النجاسة، لا يعفى عن شيء منه، ما أدركه الطرف منها، وما
~~لم يدركه؛ لأنها نجاسة، لا يشق التحرز منها، فلم يعف عنها كالكثير.
# PageV01P170
### | كتاب الصلاة
# الصلوات المكتوبات خمس، لما «روى طلحة بن عبيد الله، أن أعرابيا قال: يا ms0073
~~رسول الله، ماذا فرض الله علي من الصلاة؟ قال: خمس صلوات في اليوم والليلة
~~قال: هل علي غيرها؟ قال: لا إلا أن تطوع
# PageV01P171
# شيئا» متفق عليه، ولا تجب إلا على مسلم عاقل بالغ، فأما الكافر، فلا تجب
~~عليه، أصليا
# PageV01P172
# كان أو مرتدا.
# وخرج أبو إسحاق بن شاقلا رواية أخرى: أنها تجب على المرتد، ويؤمر
~~بقضائها؛ لأنه اعتقد وجوبها، وأمكنه التسبب إلى أدائها، فأشبه المسلم.
# والمذهب الأول؛ لقول الله تعالى: {قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما
~~قد سلف} [الأنفال: 38] ،
# PageV01P173
# ولأنه قد أسلم كثير في عصر النبي - صلى الله عليه وسلم -، وبعده، فلم
~~يؤمروا بقضاء، ولأن في إيجاب القضاء تنفيرا له عن الإسلام، فعفي عنه.
# ولا تجب على مجنون؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم
~~عن ثلاثة، عن الصبي حتى يبلغ، وعن المجنون حتى يفيق، وعن النائم حتى
~~يستيقظ» حديث حسن، ولأن
# PageV01P174
# مدته تتطاول، فيشق إيجاب القضاء عليه، فعفي عنه.
# ولا تجب على الصبي حتى يبلغ، للحديث، ولأن الطفل لا يعقل، والمدة التي
~~يكمل فيها عقله وبنيته تخفى وتختلف، فنصب الشرع عليه علامة ظاهرة، وهي
~~البلوغ لكنه يؤمر بها لسبع، ويضرب عليها لعشر، ليتمرن ويعتادها فلا يتركها
~~عند بلوغه، وتصح صلاته، ويستحب له فعلها، لما ذكرنا.
# وعنه: أنها تجب عليه إذا بلغ عشرا، لكونه يعاقب على تركها، والواجب ما
~~عوقب على تركه.
# والأول المذهب، فإن بلغ في أثنائها أو بعدها في الوقت، لزمته إعادتها؛
~~لأنه صلاها نفلا، فلم تجزه عما أدرك وقته من الفرض، كما لو نواها نفلا.
# وإن بلغ الصبي، أو أفاق المجنون، أو أسلم الكافر، أو طهرت الحائض قبل
# PageV01P175
# غروب الشمس، لزمته الظهر والعصر، وإن كان ذلك قبل طلوع الفجر، لزمته
~~المغرب والعشاء؛ لأن ذلك يروى عن عبد الرحمن بن عوف، وابن عباس - رضي الله
~~عنهما -، ولأن وقتهما وقت لكل واحدة منهما حال العذر، فأشبه ما [لو] أدرك
~~جزءا من وقت الأولى.
# وإن بلغ في وقت الفجر لم يلزمه غيرها؛ لأن وقتها مختص بها.
# وتجب ms0074 الصلاة على المغمى عليه لمرض، أو شرب دواء، وعلى السكران؛ لأن عمارا
~~أغمي عليه فقضى ما فاته، ولأن مدته لا تتطاول، ولا تثبت
# PageV01P176
# الولاية عليه، فوجبت عليه كالنائم.
# فصل
# ومن وجبت عليه الصلاة لم يجز له تأخيرها عن وقتها إذا كان ذاكرا لها،
~~قادرا على فعلها إلا المتشاغل بتحقيق شرطها، ومن أراد الجمع لعذر، فإن جحد
~~وجوبها كفر؛ لأنه كذب الله تعالى في خبره.
# وإن تركها متهاونا بها معتقدا وجوبها وجب قتله؛ لقول الله تعالى:
~~{فاقتلوا المشركين} [التوبة: 5] إلى قوله: {فإن تابوا وأقاموا الصلاة وآتوا
~~الزكاة فخلوا سبيلهم} [التوبة: 5] فدل على أنهم إذا لم يقيموا الصلاة
~~يقتلون، ولأن الصحابة - رضي الله عنهم - أجمعوا على قتال مانعي الزكاة
~~والصلاة آكد منها.
# ولا يقتل حتى يستتاب ثلاثة أيام، ويضيق عليه، ويدعى إلى فعل كل صلاة في
~~وقتها، ويقال له: إن صليت وإلا قتلناك؛ لأنه قتل لترك واجب فيتقدمه
~~الاستتابة، كقتل المرتد، فإن تاب، وإلا قتل بالسيف، وهل يقتل حدا أو لكفره؟
~~.
# PageV01P177
# فيه روايتان: إحداهما: لكفره، وهو كالمتمرد في أحكامه، لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «بين الرجل وبين الشرك والكفر ترك الصلاة» رواه مسلم،
~~ولأنها من دعائم الإسلام لا تدخلها نيابة بنفس، ولا مال، فيكفر تاركها
~~كالشهادتين.
# والثانية: يقتل حدا كالزاني المحصن، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«خمس صلوات كتبهن الله على العبد في اليوم والليلة من لم يحافظ عليهن لم
~~يكن له عند الله عهد إن
# PageV01P178
# شاء عذبه وإن شاء غفر له» من المسند، ولو كفر لم يدخله في المشيئة.
# ولقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من قال لا إله إلا الله دخل الجنة»
~~، «ويخرج من النار من قال لا إله إلا الله» متفق عليهما، ولأنها فعل واجب
~~في الإسلام، فلم يكفر تاركها المعتقد لوجوبها كالحج.
# PageV01P179
### | باب أوقات الصلوات
# الأولى هي الظهر، لما روى أبو برزة الأسلمي قال: «كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، يصلي الهجير التي تدعونها الأولى حين تدحض
# PageV01P183
# الشمس، يعني: تزول» في حديث طويل، متفق عليه، ms0075 وأول وقتها إذا زالت الشمس،
~~وآخره إذا كان ظل كل شيء مثله بعد القدر الذي زالت الشمس عليه، لما روى
~~[ابن عباس] أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أمني جبريل عند البيت
~~مرتين، فصلى بي الظهر في المرة الأولى حين زالت الشمس، والفيء مثل الشراك،
~~ثم صلى بي في المرة الأخيرة حين صار ظل كل شيء مثله، وقال: الوقت ما بين
~~هذين» في حديث طويل، قال الترمذي: هو حديث حسن.
# ويعرف زوال الشمس بطول الظل بعد
# PageV01P184
# تناهي قصره، والأفضل تعجيلها، لحديث أبي برزة إلا في شدة الحر فإنه
~~يستحب، الإبراد بها، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أبردوا [بالظهر]
# PageV01P185
# في شدة الحر، فإن شدة الحر من فيح جهنم» متفق عليه.
# PageV01P186
# فصل
# ثم العصر، وهي الوسطى لما روى علي - رضي الله عنه - قال: قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يوم الأحزاب: «شغلونا عن الصلاة الوسطى صلاة العصر
~~ملأ الله بيوتهم وقبورهم نارا» متفق عليه، وأول وقتها إذا صار ظل كل شيء
~~مثله، وآخره إذا صار ظل كل شيء مثليه، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~في حديث جبريل: «وصلى بي العصر حين صار ظل كل شيء مثله، ثم صلى بي المرة
~~الآخرة حين صار ظل كل شيء مثليه»
# PageV01P187
# وعنه: أن آخره ما لم تصفر الشمس، لما روى عبد الله بن عمر أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «وقت العصر ما لم تصفر الشمس» رواه مسلم، ثم
~~يذهب وقت الاختيار ويبقى وقت الجواز إلى غروب الشمس.
# ومن أدرك منها جزءا قبل الغروب، فقد أدركها، لما روى أبو هريرة عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من أدرك سجدة من صلاة العصر قبل أن تغرب
~~الشمس فليتم صلاته» متفق عليه، وتعجيلها أفضل بكل حال، لقول أبي برزة في
~~حديثه: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P188
# يصلي العصر، ثم يرجع أحدنا إلى رحله في أقصى المدينة والشمس حية» ، متفق
~~عليه.
# فصل
# ثم المغرب وهي الوتر وأول وقتها، إذا ms0076 غابت الشمس، وآخره إذا غاب الشفق
~~الأحمر، لما روى بريدة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بلالا فأقام
~~المغرب حين غابت الشمس، ثم صلى المغرب في اليوم الثاني حين غاب الشفق، ثم
~~قال: وقت وصلاتكم بين ما رأيتم» رواه مسلم، وفي حديث عبد الله بن عمرو أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «وقت المغرب ما لم يغب الشفق» ويكره
~~تأخيرها عن وقتها؛ لأن جبريل - عليه السلام - صلاها بالنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في
# PageV01P189
# اليومين في أول وقتها، وقال جابر: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يصلي المغرب إذا وجبت الشمس» ، متفق عليه.
# فصل
# ثم العشاء وأول وقتها إذا غاب الشفق الأحمر، وآخره ثلث الليل، لما روى
~~بريدة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى العشاء في اليوم الأول حين
~~غاب الشفق، وصلاها في اليوم الثاني حين ذهب ثلث الليل» ، وحديث ابن عباس في
~~صلاة جبريل مثله، وعن ابن عمر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«الشفق الحمرة، فإذا غاب الشفق، وجبت الصلاة» رواه الدارقطني.
# PageV01P190
# وعنه: آخره نصف الليل، لما روى عبد الله بن عمرو: أن النبي (- صلى الله
~~عليه وسلم -) قال: «وقت العشاء إلى نصف الليل» رواه مسلم وأبو داود،
~~والأفضل تأخيرها لقول أبي برزة: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يستحب
~~أن يؤخر العشاء» متفق عليه.
# ويستحب أن يراعى حال المأمومين، لقول جابر: «كان النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يصلي العشاء أحيانا يقدمها وأحيانا يؤخرها إذا رآهم اجتمعوا عجل،
~~وإذا رآهم أبطؤوا، أخر»
# PageV01P191
# متفق عليه، ثم يذهب وقت الاختيار، ويبقى وقت الجواز إلى طلوع الفجر
~~الثاني، على ما ذكرنا في وقت العصر.
# فصل
# ثم الفجر، وأول وقتها إذا طلع الفجر الثاني بغير خلاف، وهو البياض الذي
~~يبدو من قبل المشرق معترضا لا ظلمة بعده، وآخره إذا طلعت الشمس، لما روى
~~بريدة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه أمر بلالا فأقام الفجر حين طلع
~~الفجر، فلما كان اليوم الثاني صلى الفجر، فأسفر بها، ثم قال: ms0077 وقت صلاتكم ما
~~بين ما رأيتم» ، وفي حديث ابن عباس في حديث جبريل مثله.
# والأفضل تعجيلها، لما روت عائشة - رضي الله عنها - قالت: «كان رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - يصلي الفجر، فيشهد
# PageV01P192
# معه نساء من المؤمنات، ثم ينصرفن متلفعات بمروطهن ما يعرفن من الغلس» .
# PageV01P193
# متفق عليه.
# وعنه: يراعي حال المأمومين، فإن أسفروا فالإسفار أفضل، لما ذكرنا في
~~العشاء.
# فصل:
# وتجب الصلاة بأول الوقت، لأن الأمر بها يتعلق بأول وقتها، والأمر يقتضي
~~الوجوب، ولأنه سبب الوجوب، فتثبت عقبيه، كسائر الأسباب، ويستقر الوجوب
~~بذلك.
# فلو جن بعد دخول جزء من وقت الصلاة، أو حاضت المرأة، لزمها القضاء، لأنه
~~إدراك جزء تجب بها الصلاة، فاستقرت به، كآخر الوقت.
# وهل تجب العصر بإدراك جزء من وقت الظهر؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تجب، لأنه أدرك جزءا من وقت إحدى صلاتي الجمع، فلزمته الأخرى،
~~كإدراك جزء من وقت العصر.
# PageV01P194
# والثاني: لا تجب، لأنه لم يدرك شيئا من وقتها، ولا وقت تبعها، فأشبه من
~~لم يدرك شيئا بخلاف العصر، فإنها تفعل تبعا للظهر، فمدرك وقتها مدرك لجزء
~~من وقت تبع الظهر، وهكذا القول في المغرب والعشاء.
# ومن أدرك ركعة من الصلاة قبل خروج الوقت، فهو مدرك لها لما روى أبو هريرة
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أدرك ركعة من الصلاة فقد أدرك
~~الصلاة» وفي لفظ: «إذا أدرك أحدكم سجدة من العصر قبل أن تغرب الشمس، فليتم
~~صلاته، وإذا أدرك سجدة من صلاة الصبح، فليتم صلاته» متفق عليه.
# وفي مدرك أقل من ركعة وجهان:
# أحدهما: يكون مدركا لها لأنه إدراك جزء من الصلاة، فاستوى فيه الركعة وما
~~دونها، كإدراك الجماعة.
# والثاني: لا يكون مدركا لها، لتخصيصه الإدراك بركعة، وقياسا على إدراك
~~الجمعة.
# فصل:
# ويجوز تأخير الصلاة إلى آخر وقتها، لأن «جبريل - عليه السلام - صلى
~~بالنبي - صلى الله عليه وسلم - في
# PageV01P195
# اليوم الثاني في آخر الوقت» .
# فإن أخرها عن وقتها، لزمه قضاؤها على الفور، لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من نام عن صلاة أو نسيها ms0078 فليصلها إذا ذكرها» متفق عليه. فإن فاتته
~~صلوات، لزمه قضاؤهن مرتبات، لأنها صلوات مؤقتات، فوجب الترتيب فيها،
~~كالمجموعتين.
# فإن خشي فوات الحاضرة، قدمها لئلا تصير فائتة، ولأن فعل الحاضرة آكد،
~~بدليل أنه يقتل بتركها، بخلاف الفائتة.
# وعنه: لا يسقط الترتيب، لما ذكرنا من القياس.
# وإن نسي الفائتة حتى صلى الحاضرة سقط الترتيب، وقضى الفائتة وحدها، لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان» رواه
~~النسائي. وإن ذكرها في الحاضرة، والوقت ضيق، فكذلك.
# وإن كان متسعا وهو مأموم، أتمها وقضى الفائتة، وأعاد الحاضرة، لما روى
# PageV01P196
# ابن عمر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من نسي صلاة فلم
~~يذكرها إلا وهو مع الإمام، فليصل مع الإمام، فإذا فرغ من صلاته، فليعد التي
~~نسي ثم ليعد الصلاة التي صلاها مع الإمام» رواه أبو حفص العكبري وأبو يعلى
~~الموصلي. وروي موقوفا على ابن عمر.
# وفي المنفرد روايتان:
# إحداهما: أنه كذلك.
# والأخرى: يقطعها.
# وعنه في الإمام: أنه ينصرف، ويستأنف المأمومون، قال أبو بكر: لم ينقلها
~~غير حرب.
# PageV01P197
# وإن كثرت الفوائت، قضاها متتابعة ما لم تشغله عن معيشته، أو تضعفه في
~~بدنه حتى يخشى فوات الحاضرة، فليصلها، ثم يعود إلى القضاء.
# وعنه: إذا كثرت الفوائت فلم يمكنه فعلها قبل فوات الحاضرة، فله فعل
~~الحاضرة في أول وقتها، لعدم الفائدة في التأخير، مع لزوم الإخلال في
~~الترتيب.
# فصل:
# ومن نسي صلاة من يوم لا يعلم عينها، لزمه خمس صلوات، ينوي في كل واحدة
~~أنها المكتوبة، ليحصل له تأدية فرضه بيقين.
# وإن نسي ظهرا وعصرا من يومين لا يدري أيتهما الأولى، لزمه ثلاث صلوات
~~ظهرا، ثم عصرا، ثم ظهرا، [أو] عصرا، ثم ظهرا ثم عصرا، ليحصل له ترتيبها
~~بيقين.
# فصل:
# ومن شك في دخول الوقت، لم يصل حتى يتيقن، أو يغلب على ظنه ذلك، بدليل.
# PageV01P198
# فإن أخبره ثقة عن علم، عمل به، وإن أخبره عن اجتهاد لم يقلده، واجتهد حتى
~~يغلب على ظنه دخوله، فإن صلى فبان أنه وافق الوقت أو بعده، أجزأه، ms0079 لأنه صلى
~~بعد الوجوب.
# وإن وافق قبله، لم يجزه، لأنه صلى قبل الوجوب.
### | باب الأذان
# الأذان مشروع للصلوات الخمس دون غيرها، وهو من فروض الكفاية؛ لأنه من
~~شعائر الإسلام الظاهرة، فلم يجز تعطيله، كالجهاد، فإن اتفق أهل بلد على
~~تركه، قوتلوا عليه، وإن أذن واحد في المصر أسقط الفرض عن أهله، ولا يجزئ
~~الأذان قبل الوقت، لأنه لا يحصل المقصود منه، إلا الفجر، فإنه يجزئ الأذان
~~لها بعد نصف الليل؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن بلالا يؤذن
~~بليل؛ فكلوا واشربوا حتى يؤذن ابن أم مكتوم»
# PageV01P199
# متفق عليه. ولأنه وقت النوم فيحتاج إلى التأذين قبل الوقت، لينتبه النائم
~~ويتأهب للصلاة، بخلاف سائر الصلوات.
# ولا يؤذن قبل الوقت، إلا من يتخذه عادة لئلا يغر الناس. ويكون معه من
~~يؤذن في الوقت، كفعل بلال وابن أم مكتوم.
# ولا يجوز تقديم الإقامة على الوقت، لأنها تراد لافتتاح الصلاة ولا تفتتح
~~قبل الوقت.
# فصل:
# ويذهب أبو عبد الله - رضي الله عنه - إلى أذان بلال الذي أريه عبد الله
~~بن زيد، كما روي عنه أنه قال: «لما أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بالناقوس ليضرب به للناس لجمع الصلاة، طاف بي وأنا نائم رجل يحمل ناقوسا،
~~فقلت: يا عبد الله أتبيع الناقوس؟ قال: وما تصنع به؟ قلت: ندعو به إلى
~~الصلاة، فال: أفلا أدلك على ما هو خير من ذلك؟ فقلت: بلى، فقال: تقول: الله
~~أكبر الله أكبر الله أكبر الله أكبر، أشهد أن لا إله إلا الله، أشهد أن لا
~~إله إلا الله، أشهد أن محمدا رسول الله، أشهد أن محمدا رسول الله، حي على
~~الصلاة، حي على الصلاة، حي على الفلاح، حي على الفلاح، الله
# PageV01P200
# أكبر الله أكبر، لا إله إلا الله، قال: ثم استأخر عني غير بعيد، ثم قال:
~~تقول إذا أقمت الصلاة: الله أكبر الله أكبر، أشهد أن لا إله إلا الله، أشهد
~~أن محمدا رسول الله، حي على الصلاة، حي على الفلاح، قد قامت الصلاة قد قامت
~~الصلاة، ms0080 الله أكبر الله أكبر، لا إله إلا الله. فلما أصبحت أتيت رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فأخبرته بما رأيت، فقال: إنها رؤيا حق إن شاء الله،
~~فقم مع بلال فألق ما رأيت فليؤذن به، فإنه أندى طوتا منك» رواه أبو داود.
~~فهذه صفة الأذان والإقامة المستحب، لأن بلالا كان يؤذن به حضرا وسفرا مع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى أن مات.
# وإن رجع في الأذان، أو ثنى الإقامة، فلا بأس لأنه من الاختلاف المباح.
# PageV01P201
# ويستحب أن يقول في أذان الصبح بعد حي على الفلاح: الصلاة خير من النوم،
~~مرتين، لما روى أبو محذورة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال له: «إن
~~كان في أذان الصبح، قلت: الصلاة خير من النوم، مرتين» رواه النسائي. ويكره
~~التثويب في غيره، لما روى بلال قال: «أمرني رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أن أثوب في الفجر، ونهاني أن أثوب في العشاء» . رواه ابن ماجه.
# ودخل ابن عمر مسجدا يصلي فيه، فسمع رجلا يثوب في أذان الظهر، فخرج وقال:
~~أخرجتني البدعة.
# PageV01P202
# فصل:
# ويسن الأذان للفائتة، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فاتته الصبح
~~فقال: «يا بلال قم فأذن ثم صلى ركعتين، ثم أقام، ثم صلى الغداة» . متفق
~~عليه.
# وإن كثرت الفوائت، أذن وأقام للأولى، ثم أقام للتي بعدها، لما روى ابن
# PageV01P205
# مسعود أن «المشركين شغلوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن أربع
~~صلوات حتى ذهب من الليل ما شاء الله، ثم أمر بلالا، فأذن ثم أقام فصلى
~~الظهر، ثم أقام فصلى العصر، ثم أقام فصلى المغرب، ثم أقام فصلى العشاء» ،
~~رواه الأثرم.
# وإن جمع بين الصلاتين، فكذلك، لما روى جابر أن «النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - صلى الظهر والعصر بعرفة بأذان وإقامتين» . رواه مسلم.
# وإن ترك الأذان للفائتة، أو المجموعتين في وقت الآخرة منهما، فلا بأس،
~~لما روي أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى المغرب والعشاء بإقامة لكل
~~صلاة من غير أذان» ، متفق عليه.
# فصل:
# ولا يصح الأذان إلا ms0081 من مسلم عاقل، ولا يصح من كافر ولا طفل ولا مجنون،
~~لأنهم من غير أهل العبادات. ولا يشرع الأذان للنساء، ولا الإقامة، ولا يصح
~~منهن، لأنه يشرع فيه رفع الصوت، ولسن من أهل ذلك، ولا لخنثى مشكل، لأنه لا
~~يعلم كونه رجلا.
# وفي أذان الفاسق والصبي العاقل وجهان:
# أحدهما: يصح، لأنه مشروع لصلاتهما، وهما من أهل العبادات.
# PageV01P206
# والثاني: لا يصح لأنه إعلام بالوقت، ولا يقبل فيه خبرهما. وفي الأذان
~~الملحن وجهان:
# أحدهما: يصح، لأنه أتى به مرتبا فصح كغيره.
# والثاني: لا يصح، لما روى ابن عباس، قال: «كان لرسول - صلى الله عليه
~~وسلم - مؤذن يطرب، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: إن الأذان سهل سمح
~~فإن كان أذانك سهلا سمحا وإلا فلا تؤذن» رواه الدارقطني.
# وفي أذان الجنب وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لأنه أحد الحدثين، فلم يمنع صحته، كالحدث الأصغر.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه ذكر مشروع للصلاة يتقدمها، أشبه الخطبة.
# فصل:
# ويستحب للمؤذن أن يكون أمينا لأنه مؤتمن على الأوقات. صيتا، لأن «النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال لعبد الله بن زيد: ألقه على بلال فإنه أندى صوتا
~~منك» رواه أبو داود. ولأنه أبلغ في الإعلام المقصود بالأذان. وأن يكون
~~عالما بالأوقات، ليتمكن من الأذان في أوائلها. وأن يكون بصيرا، لأن الأعمى
~~لا يعلم، إلا أن يكون
# PageV01P207
# معه بصير يؤذن قبله، كبلال مع ابن أم مكتوم، فإن تشاح اثنان في الأذان،
~~قدم أكملهما في هذه الخصال، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قدم بلالا
~~على عبد الله بن زيد، لكونه أندى صوتا، وقسنا عليه باقي الخصال. فإن استويا
~~في ذلك، أقرع بينهما لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لو يعلم
~~الناس ما في النداء والصف الأول، ثم لم يجدوا إلا أن يستهموا عليه
# PageV01P208
# لاستهموا» متفق عليه. وتشاح الناس في الأذان يوم القادسية، فأقرع بينهم
~~سعد.
# وعنه: يقدم من يرضاه الجيران، لأن الأذان لإعلامهم، فكان لرضاهم أثر في
~~التقديم.
# ولا بأس أن يؤذن اثنان أحدهما بعد الآخر، لأن النبي - صلى الله ms0082 عليه وسلم
~~- «كان يؤذن له بلال وابن أم مكتوم، إذا نزل هذا طلع هذا» . ولا يسن أكثر
~~من هذا إلا أن تدعو إليه حاجة فيجوز، لأن عثمان - رضي الله عنه - اتخذ
~~أربعة مؤذنين.
# فصل:
# يستحب أن يؤذن قائما، «لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لبلال: قم
~~فأذن» ولأنه أبلغ في الإسماع، فإن أذن قاعدا أو راكبا في السفر جاز، لأن
~~الصلاة آكد منه، وهي تجوز كذلك. وأن يؤذن على موضع عال، لأنه أبلغ في
~~الإعلام. وروي أن «بلالا كان يؤذن على سطح امرأة، ويرفع صوته» ، لما روى
~~أبو هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «قال للمؤذن: يغفر له مدى
~~صوته، ويشهد له كل رطب ويابس» رواه أبو داود. ولا يجهد نفسه فوق طاقته؛
~~لئلا ينقطع صوته، ويؤذي نفسه. وإن أذن لفائتة أو لنفسه في مصر، لم يجهر
~~لأنه لا يدعو أحدا وربما غر الناس. وإن كان في الصحراء جهر في الوقت، فإن
~~أبا
# PageV01P209
# سعيد قال: «إذا كنت في غنمك أو باديتك، فأذنت بالصلاة فارفع صوتك
~~بالنداء، فإنه لا يسمع مدى صوت المؤذن جن ولا أنس ولا شيء، إلا شهد له يوم
~~القيامة سمعته من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» ،
# PageV01P210
# رواه البخاري، ويستحب أن يؤذن متوضئا، لأن أبا هريرة قال: «لا يؤذن إلا
~~متوضئ» ، وروي مرفوعا، أخرجه الترمذي. ويستحب أن يؤذن مستقبل القبلة،
~~ويلتفت يمينا إذا قال: حي على الصلاة، ويسارا إذا قال: حي على الفلاح، ولا
~~يزيل قدميه، ويجعل إصبعيه في أذنيه، لما روى أبو جحيفة قال: «أتيت النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -، وهو في قبة حمراء من أدم، وأذن بلال، فجعلت أتتبع
~~فاه ههنا وههنا، يقول يمينا وشمالا: حي على الصلاة، حي على الفلاح» . متفق
~~عليه. وفي لفظ: «ولم يستدر وأصبعاه في أذنيه» ، رواه الترمذي.
# ويستحب أن يترسل في الأذان ويحدر الإقامة، لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «يا بلال إذا أذنت فترسل، وإذا أقمت فاحدر» رواه أبو داود.
~~ولأن الأذان إعلام الغائبين والترسل فيه ms0083 أبلغ في الإسماع، والإقامة إعلام
~~الحاضرين، فلم يحتج إلى الترسل
# PageV01P211
# فيه، ويكره التمطيط والتلحين لما تقدم.
# فصل:
# ولا يصح الأذان إلا مرتبا متواليا، لأنه لا يعلم أنه أذان بدونهما، فإن
~~سكت فيه سكوتا طويلا أعاد. ولا يصح أن يبني على أذان غيره، لأنه عبادة
~~بدنية، فلم يبن فعله على فعل غيره، كالصلاة، فإن أغمي عليه، ثم أفاق قريبا
~~بنى، وإن طال الفصل ابتدأ لتحصيل الموالاة. وإن ارتد في أثنائه بطل أذانه
~~لقول الله تعالى: {لئن أشركت ليحبطن عملك} [الزمر: 65] . ويكره الكلام فيه،
~~فإن تكلم بكلام طويل ابتدأ، لإخلاله بالموالاة، وإن كان يسيرا بنى، لأن ذلك
~~لا يبطل الخطبة، وهي آكد منه، إلا أن يكون كلاما محرما، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يبطل، لأنه لا يخل بالمقصود.
# والثاني: يبطل، لأنه فعل محرما فيه.
# PageV01P212
# فصل:
# ويستحب أن يؤذن في أول الوقت ليعلم الناس بوقت الصلاة فيتهيؤوا لها، وقد
~~روي أن «بلالا كان يؤذن في أول الوقت، وربما أخر الإقامة شيئا» . رواه ابن
~~ماجه.
# ويؤخر الإقامة. لما روى جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لبلال:
~~«اجعل بين أذانك وإقامتك قدر ما يفرغ الآكل من أكله، والشارب من شربه،
~~والمعتصر إذا دخل لقضاء حاجته» رواه أبو داود. ولأن الإقامة لافتتاح الصلاة
~~فينبغي أن تتأخر قدرا يتهيؤون فيه للصلاة. فإن كان للمغرب جلس جلسة خفيفة،
~~لما روى أبو هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «جلوس المؤذن بين
~~الأذان والإقامة في المغرب سنة» رواه تمام في الفوائد.
# ويستحب أن يقيم في موضع أذانه إلا أن يشق عليه، لكونه قد أذن في مكان
~~بعيد، «لقول بلال للنبي - صلى الله عليه وسلم -: لا تسبقني بآمين» . لأنه
~~لو أقام في موضع صلاته لم يخف سبقه بذلك.
# ويستحب لمن أذن أن يقيم لما «روى زياد بن الحارث الصدائي أنه أذن فجاء
~~بلال ليقيم، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: إن أخا صداء أذن ومن أذن
~~فهو يقيم» من المسند. وإن أقام غيره جاز لما روى أبو داود ms0084 في حديث الأذان
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ألقه على بلال فألقاه عليه فأذن
~~بلال، فقال عبد الله: أنا رأيته، وأنا كنت أريده قال: فأقم أنت» .
# فصل:
# ولا يجوز أخذ الأجرة عليه، لما روي عن عثمان بن أبي العاص أنه قال: «إن
~~آخر ما عهد إلي النبي - صلى الله عليه وسلم -: أن اتخذ مؤذنا لا يأخذ على
~~الأذان أجرا» . قال الترمذي:
# PageV01P213
# هذا حديث حسن. ولأنه قربة لفاعله، أشبه الإمامة، وإن لم يوجد من يتطوع به
~~رزق الإمام من بيت المال من يقوم به، لأن الحاجة داعية إليه، فجاز أخذ
~~الرزق عليه، كالجهاد. وإن وجد متطوعا به لم يرزق
# لأن المال للمصلحة فلا يعطى في غير مصلحة.
# فصل:
# ويستحب لمن سمع المؤذن أن يقول مثل ما يقول، لما روى أبو سعيد أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا سمعتم النداء فقولوا مثل ما يقول»
~~متفق عليه.
# PageV01P214
# ويقول عند الحيعلة: لا حول ولا قوة إلا بالله، لما روى عمر بن الخطاب -
~~رضي الله عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا قال
~~المؤذن: الله أكبر الله أكبر، فقال أحدكم: الله أكبر الله أكبر، ثم قال:
~~أشهد أن لا إله إلا الله، فقال: أشهد أن لا إله إلا الله، ثم قال: أشهد أن
~~محمدا رسول الله، فقال: أشهد أن محمدا رسول الله، ثم قال: حي على الصلاة،
~~فقال: لا حول ولا قوة إلا بالله، ثم قال: حي على الفلاح، قال: لا حول ولا
~~قوة إلا بالله، ثم قال: الله أكبر، الله أكبر، قال: الله
# PageV01P215
# أكبر، الله أكبر، ثم قال: لا إله إلا الله، قال: لا إله إلا الله، خالصا
~~من قلبه، دخل الجنة» رواه مسلم. قال الأثرم: هذا من الأحاديث الجياد.
# فإن سمع الأذان في الصلاة لم يقل مثل قوله، لأن في الصلاة شغلا، فإذا فرغ
~~قال ذلك.
# وإن كان في قراءة قطعها، وقال ذلك، لأن القراءة لا تفوت وهذا يفوت. وعن
~~جابر أن النبي - صلى الله ms0085 عليه وسلم - قال: «من قال حين يسمع النداء:
# PageV01P216
# اللهم رب هذه الدعوة التامة والصلاة القائمة، آت محمدا الوسيلة والفضيلة،
~~وابعثه المقام المحمود
# PageV01P217
# الذي وعدته، حلت له الشفاعة يوم القيامة» أخرجه البخاري. وروى [سعد] أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من قال حين يسمع النداء: وأنا أشهد أن
~~لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله، رضيت بالله ربا وبالإسلام دينا
~~وبمحمد رسولا، غفر له ذنبه» رواه
# PageV01P218
# مسلم. ويستحب الدعاء بين الأذان والإقامة، لما روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «الدعاء بين الأذان والإقامة لا يرد» حديث حسن.
### | باب شرائط الصلاة
# وهي ستة:
# PageV01P219
# الطهارة من الحدث، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يقبل الله
~~صلاة بغير طهور» رواه مسلم.
# والثاني: الطهارة من النجس، «لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لأسماء
~~في دم الحيض: حتيه، ثم اقرصيه، ثم اغسليه، وصلي فيه» فدل على أنها ممنوعة
~~من الصلاة فيه قبل غسله،
# PageV01P220
# فمتى كانت عليه في بدنه أو ثيابه نجاسة مقدور على إزالتها غير معفو عنها،
~~لم تصح صلاته.
# وإن جبر عظمه بعظم نجس، فجبر، لم يلزمه قلعه إذا خاف الضرر وأجزأته
~~صلاته، لأن ذلك يبيح ترك التطهر من الحدث، وهو آكد.
# ويحتمل أن يلزمه قلعه إذا لم يخف التلف، لأنه لا يخاف التلف، أشبه إذا لم
~~يخف الضرر.
# وإن أكل نجاسة، لم يلزمه فيها، لأنها حصلت في معدته، فصارت كالمستحيل في
~~المعدة.
# وإن عجز عن إزالة النجاسة عن بدنه، أو خلع الثوب النجس، لكونه مربوطا، أو
~~نحو ذلك، صلى ولا إعادة عليه، لأنه شرط عجز عنه فسقط، كالسترة.
# وإن لم يجد إلا ثوبا نجسا صلى فيه، لأن ستر العورة آكد لوجوبه في الصلاة
~~وغيرها، وتعلق حق الآدمي به في ستر عورته، وصيانة نفسه.
# والمنصوص أن يعيد، لأنه ترك شرطا مقدورا عليه.
# ويتخرج أن لا يعيد، كما لو عجز عن خلعه، أو صلى في موضع نجس، لا يمكنه
~~الخروج منه. وإن خفي عليه موضع النجاسة لم يزل حكمها حتى ms0086 يغسل ما يتيقن به
~~أن التطهر قد لحقها، لأنه تيقن النجاسة، فلا يزول إلا بيقين غسلها.
# فإن صلى على منديل طرفه نجس على الطاهر منه صحت صلاته، فإن كان المنديل
~~عليه، أو متعلقا به، بحيث ينجر معه إذا مشى، لم تصح صلاته، لأنه حامل لها
~~وإن كان في يده حبل مشدود في شيء نجس ينجر معه إذا مشى، لم تصح صلاته، لأنه
~~كالحامل لها، وإن كان لا ينجر معه كالفيل والسفينة النجسة، لم تبطل صلاته،
~~لأنه غير حامل لها، فأشبه ما لو كان مشدودا في دار فيها حش.
# PageV01P221
# وإن حمل في الصلاة حيوانا طاهرا لم تبطل صلاته، لأن «النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - صلى حاملا أمامة بنت زينب ابنته» . متفق عليه. ولأن ما في
~~الحيوان من النجاسة في معدته، فأشبه ما في جوف المصلي.
# ولو حمل قارورة فيها نجاسة، لم تصح صلاته، لأنه حامل لنجاسة في غير
~~معدتها، أشبه ما لو حملها في كمه.
# فصل:
# ويشترط طهارة موضع صلاته، لأنه يحتاج إليه في الصلاة، أشبه الثوب فإن كان
~~بدنه أو ثوبه يقع على موضع نجس، لم تصح صلاته. وإن لاصقها على حائط، أو ثوب
~~إنسان، فذكر ابن عقيل أن صلاته صحيحة، لأنه ليس بموضع لصلاته، ولا محمولا
~~فيها.
# وإن سقطت عليه نجاسة يابسة فزالت، أو أزالها بسرعة، لم تبطل صلاته، لأنه
~~زمن يسير، فعفي عنه، كاليسير في القدر وإن كانت النجاسة محاذية لبدنه في
~~سجوده، لا تصيب بدنه، ولا ثوبه، صحت صلاته.
# وإن بسط على الأرض النجسة ثوبا أو طينها، صحت صلاته عليها مع الكراهة،
~~لأنه ليس بحامل للنجاسة، ولا مباشر لها.
# وقيل: لا تصح لأن اعتماده على الأرض النجسة.
# وإن خفيت النجاسة في موضع معين، حكمه حكم الثوب. وإن خفيت في صحراء صلى
~~حيث شاء، لأنه لا يمكنه حفظها من النجاسة، ولا غسل جميعها.
# فإن حبس في مكان نجس صلى ولا إعادة عليه، لأنه صلى على حسب حاله، أشبه
~~المربوط إلى غير القبلة فإن كانت رطبة يخاف تعديها إليه ms0087 أومأ بالسجود، وإن
~~لم يخف سجد بالأرض.
# فصل:
# إذا رأى عليه نجاسة بعد الصلاة، وجوز حدوثها بعدها، لم تلزمه الإعادة لأن
~~الأصل عدمها في الصلاة.
# PageV01P222
# وإن علم أنها كانت عليه في الصلاة، ففيه روايتان:
# إحداهما: يعيد، لأنها طهارة واجبة، فلم تسقط بالجهل، كالوضوء وقياسا على
~~سائر الشرائط.
# والثانية: لا يلزمه، لما روى أبو سعيد أن «النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~خلع نعليه في الصلاة، فخلع الناس نعالهم، فقال: ما لكم خلعتم؟ فقالوا:
~~رأيناك خلعت نعليك، فخلعنا نعالنا، فقال: أتاني جبريل - عليه السلام -،
~~فأخبرني أن فيهما قذرا» رواه أبو داود. ولو بطلت لاستأنفها، فعلى هذا إن
~~علم بها في الصلاة، فأمكنه إزالتها بغير عمل طويل، فعل كما فعل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -، وإن علم بها قبل الصلاة ثم نسيها، فقال القاضي: يعيد،
~~لأنه فرط في تركها. وقال أبو الخطاب: فيها روايتان، كالتي قبلها، لأن ما
~~عذر فيه بالجهل عذر فيه بالنسيان، كواجبات الصلاة.
# فصل:
# ولا تصح الصلاة في خمسة مواضع:
# المقبرة، حديثة كانت أو قديمة، والحمام داخله وخارجه، لما روى أبو سعيد
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الأرض كلها مسجد إلا المقبرة
~~والحمام» رواه أبو داود. وروى أبو مرثد أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا تجلسوا على القبور، ولا تصلوا إليها» رواه مسلم.
# PageV01P223
# وأعطان الإبل، وهي التي تقيم فيها وتأوي إليها، لما روى جابر بن سمرة أن
~~رجلا قال: «يا رسول الله أنصلي في مرابض الغنم؟ قال: نعم، قال: أنصلي في
~~مبارك الإبل؟ قال: لا.» رواه مسلم. ولأن هذه المواضع مظنة للنجاسة فأقيمت
~~مقامها.
# والحش، لأن النهي عن هذه المواضع تنبيه على النهي عنه، ولأن احتمال
~~النجاسة فيه أكثر وأغلب.
# والموضع المغصوب، لأن قيامه وقعوده ولبثه فيه محرم، منهي عنه، فلم يقع
~~عبادة، كالصلاة في زمن الحيض.
# وعنه: أن الصلاة في هذه المواضع تصح مع التحريم، لأن النهي لمعنى في غير
~~الصلاة، أشبه المصلي وفي يده خاتم من ذهب، وعنه: إن علم النهي لم تصح
~~صلاته، ms0088 لارتكابه للنهي، وإن لم يعلم صحت. وضم بعض أصحابنا إلى هذه المواضع
~~أربعة أخر، المجزرة، وهي موضع الذبح، والمزبلة، وقارعة الطريق، وظهر البيت
~~الحرام، فجعل فيها الروايات الثلاث، لما روي عن عمر بن الخطاب - رضي الله
~~عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «سبعة مواطن لا تجوز فيها
~~الصلاة، المجزرة والمزبلة، والمقبرة ومعاطن الإبل، والحمام وقارعة الطريق،
~~وفوق بيت الله العتيق» رواه ابن ماجه. وفيه ضعف، ولأن قارعة الطريق
~~والمجزرة والمزبلة مظان للنجاسة، أشبهت
# PageV01P224
# الحش والحمام، وفي الكعبة يكون مستدبرا لبعض القبلة. وإن صلى النافلة في
~~الكعبة، أو على ظهرها وبين يديه شيء منها، صحت صلاته، لأن «النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - صلى في البيت ركعتين» . متفق عليه.
# والصلاة إلى هذه المواضع صحيحة، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا، فحيثما أدركتك الصلاة فصل» متفق عليه. إلا
~~المقبرة فإن ابن حامد قال: لا تصح الصلاة إليها، لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا تصلوا إليها» وإن صلى في مسجد بني في المقبرة، فحكمه
~~حكمها. وإن حدثت المقبرة حوله صحت الصلاة فيه، لأنه ليس بمقبرة.
# وفي أسطحة هذه المواضع وجهان:
# أحدهما: أن حكمها حكمها، لأنها تابعة لها.
# PageV01P225
# والثاني: تصح، لأنه ليس بمظنة للنجاسة، ولا يتناوله النهي.
### | باب ستر العورة
# وهو الشرط الثالث للصلاة، لما روت عائشة - رضي الله عنها - أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار» رواه أبو
~~داود. وعورة الرجل ما بين سرته وركبتيه لما روى أبو أيوب الأنصاري قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أسفل السرة وفوق الركبتين من العورة»
~~رواه أبو بكر بإسناده. وعن جرهد أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«غط فخذك فإن الفخذ من العورة» رواه أحمد - رضي الله عنه - في المسند،
~~وليست السرة والركبة من العورة، لما ذكرنا.
# وعنه: أنها الفرجان، لما روى أنس أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - يوم
~~خيبر حسر الإزار عن فخذه حتى إني لأنظر ms0089 إلى بياض فخذ النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -» . رواه البخاري. وعورة الحر والعبد سواء، لعموم الأحاديث.
# فصل:
# والمرأة كلها عورة إلا الوجه، وفي الكفين روايتان: لقول الله تعالى:
# PageV01P226
# {ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها} [النور: 31]
# قال ابن عباس: وجهها وكفيها، ولأنه يحرم ستر الوجه في الإحرام، وستر
~~الكفين بالقفازين، ولو كانا عورة، لم يحرم سترهما.
# والثانية: أن الكفين عورة لأن المشقة لا تلحق في سترهما فأشبها سائر
~~بدنها، وما عدا هذا عورة؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يقبل
~~الله صلاة حائض إلا بخمار» وعن أم سلمة قالت: «يا رسول الله تصلي المرأة في
~~درع وخمار وليس عليها إزار؟ فقال: نعم إذا كان سابغا يغطي ظهور قدميها»
~~رواه أبو داود.
# فصل:
# وما يظهر غالبا من الأمة، كالرأس واليدين إلى المرفقين والرجلين إلى
~~الركبتين، ليس بعورة، لأن عمر - رضي الله عنه - نهى الأمة عن التقنع
~~والتشبه بالحرائر، قال القاضي في الجامع: وما عدا ذلك عورة، لأنه لا يظهر
~~غالبا، أشبه ما تحت السرة.
# وقال ابن حامد: عورتها كعورة الرجل، لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا زوج أحدكم أمته عبده أو أجيره
~~فلا ينظر إلى شيء من عورته، فإن ما تحت السرة إلى الركبة عورة يريد عورة
~~الأمة» ، رواه الدارقطني. ولأنه من لم يكن رأسه عورة لم يكن صدره عورة،
~~كالرجل والمدبرة والمعلق عتقها بصفة كالقن، لأنهما مثلها في البيع وغيره.
~~وأم الولد والمعتق بعضها كذلك، لأن الرق باق فيهما إلا أنه يستحب لهما
~~التستر، لما فيهما من شبه الأحرار.
# وعنه: أنها كالحرة لذلك.
# وعورة الخنثى المشكل كعورة الرجل، لأن الأصل عدم وجوب الستر، فلا نوجبه
~~بالشك، وإن قلنا: العورة الفرجان، لزمه ستر قبله وذكره، لأن أحدهما واجب
~~الستر، ولا يتيقن ستره إلا بسترهما.
# فصل:
# وإن انكشف من العورة شيء يسير عفي عنه، لأن اليسير يشق التحرز منه. وإن
~~كثر بطلت الصلاة به، لأن التحرز منه ممكن، وإن ms0090 أطارت الريح ثوبه عن عورته،
~~فأعاده بسرعة، لم تبطل صلاته، لأنه يسير فأشبه اليسير في العورة.
# PageV01P227
# فصل:
# ويجب ستر العورة بما يستر لون البشرة من الثياب أو الجلود أو غيرها، فإن
~~وصف لون البشرة، لم يعتد به. لأنه ليس بساتر. ويجب أن يجعل على عاتقه شيئا
~~من اللباس في الصلاة المفروضة، لما روى أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا يصلي الرجل في ثوب واحد ليس على عاتقه منه شيء» متفق عليه.
~~فإن ترك عليه شيئا من اللباس أجزأه وإن لم يسترها؛ استدلالا بمفهوم الحديث.
~~وقال القاضي: ستر المنكبين واجب في الفرض، وقيل: يجزئه وضع خيط، وظاهر
~~الحديث يدل على ما ذكرناه.
# فصل:
# ويستحب للرجل أن يصلي في قميص ورداء أو إزار وسراويل، لما روى ابن عمر
~~قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، أو قال: قال عمر: «إذا كان
~~لأحدكم ثوبان فليصل فيهما» . رواه أبو داود. فإن اقتصر على ثوب واحد أجزأه؛
~~لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى في ثوب واحد» . متفق عليه. والقميص
~~أولى من الرداء، لأنه أعم في الستر، فإن كان واسع الجيب ترى منه عورته، لم
~~يجزئه، لما روى سلمة بن الأكوع قال: قلت: «يا رسول الله إنا نصيد أفنصلي في
~~القميص الواحد؟ قال: نعم وازرره ولو بشوكة» حديث حسن. فإن كان ذا لحية تسد
~~جيبه فلا ترى عورته جاز. وإن صلى في رداء، وكان واسعا، التحف به. وإن كان
# PageV01P228
# ضيقا خالف بين طرفيه على منكبيه، كالقصار، لما روى عمر بن أبي سلمة قال:
~~«رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي في ثوب واحد، قد ألقى طرفيه
~~على عاتقيه» . متفق عليه. وإن لم يجد ما يستر عورته أو منكبيه، ستر عورته،
~~لما روى جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا كان الثوب واسعا،
~~فالتحف به، وإن كان ضيقا فاتزر به» رواه البخاري.
# ويستحب للمرأة أن تصلي في درع وخمار وجلباب تلتحف به، لما روي عن عمر -
~~رضي الله ms0091 عنه - أنه قال: تصلي المرأة في ثلاثة أثواب: درع وخمار وإزار. وإن
~~صلت في درع وخمار يستر جميع بدنها أجزأ، لما روينا من حديث أم سلمة وقد روي
~~عن أم سلمة وميمونة أنهما كانا يصليان في درع وخمار، ليس عليهما أزار. رواه
~~مالك.
# فصل:
# فإن عدم السترة، وأمكنه الاستتار بحشيش بربطه عليه، أو ورق، لزمه، لأنه
~~ساتر للبشرة، أشبه الثياب. وإن وجد طينا لم يلزمه أن يطين عورته، لأنه
~~يلوثه ولا يغيب الخلقة. وإن وجد بارية تؤذي جسمه، ويدخل القصب فيه، لم
~~يلزمه لبسها، لما فيه من الضرر. وإن وجد ماء لم يلزمه النزول فيه، وإن كان
~~كدر، لأنه ليس يستره، ويمنعه التمكن من الصلاة.
# فصل:
# فإن لم يجد إلا ما يستر بعض العورة ستر الفرجين، لأنهما أغلظ، وإن لم يكف
~~إلا أحدها ستر الدبر في أحد الوجهين لأنه أفحش، وفي الآخر القبل، لأنه به
~~يستقبل القبلة، والدبر يستتر بالأليتين، وأيهما ستر أجزأه.
# فصل:
# فإن عدم بكل حال صلى عريانا جالسا يومئ بالسجود، لأنه يحصل به ستر أغلظ
~~العورة , وهو آكد لما ذكرناه، وعنه يصلي قائما ويركع ويسجد لأن المحافظة
~~على ثلاثة أركان أولى من المحافظة على بعض شرط. يصلي العراة جماعة صفا
~~واحدا لئلا يرى
# PageV01P229
# بعضهم عورات بعض، ويقوم إمامهم في وسطهم ليكون أستر له، فإن لم يسعهم صف
~~واحد صلوا صفين وغضوا أبصارهم، فإن كان فيهم نساء صلى كل نوع لأنفسهم، فإن
~~ضاق المكان صلى الرجال واستدبرهم النساء ثم صلى النساء واستدبرهن الرجال.
# فصل:
# وإن وجد السترة بعد الصلاة لم يعد لأنه شرط للصلاة عجز عنه، أشبه القبلة،
~~وإن وجدها في أثناء الصلاة قريبة، ستر وبنى، لأنه عمل قليل، وإن كانت بعيدة
~~بطلت صلاته لأنه يفتقر إلى عمل كثير. وإن عتقت الأمة في الصلاة وهي مكشوفة
~~الرأس فكذلك، فإن لم تعلم حتى صلت أعادت، كما لو بدت عورتها ولم تعلم بها.
# فصل:
# إذا كان معهم ثوب لأحدهم لزمته الصلاة فيه، فإن آثر غيره وصلى عريانا لم
~~تصح لأنه ms0092 قادر على السترة، فإذا صلى استحب أن يعيره لرفقته، فإن لم يفعل لم
~~يغصب لأن صلاتهم تصح بدونه. وإن أعاره لواحد لزمه قبوله وصار بمنزلته لأن
~~المنة لا تلحق به، ولو وهبه له لم يلزمه قبوله، لأن فيه منة، فإن أعاره
~~لجميعهم صلى فيه واحد بعد واحد إلا أن يخاف ضيق الوقت، فيصلي فيه واحد
~~والباقون عراة. ويستحب أن يعيره لمن يصلح لإمامتهم حتى يؤمهم، ويقوم بين
~~أيديهم فإن أعاره لغيره، جاز.
# قال القاضي: ويصلي وحده، لأنه قادر على شرط الصلاة، فلم يجز أن يأتم
~~بالعاجز عنه، كالمعافى يأتم بمن به سلس البول.
# فصل:
# ويحرم لبس الثوب المغصوب، لأنه لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه،
~~فإن لم يجد غيره، صلى وتركه، ويحرم على الرجال استعمال ثياب الحرير، في
~~لبسها وافتراشها، وكذلك المنسوج بالذهب، والمموه به، لما روى أبو موسى أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «حرم لباس الحرير والذهب على ذكور
~~أمتي، وأحل لإناثهم» . قال الترمذي: هذا حديث صحيح. وإن صلى في ذلك، ففيه
~~روايتان. مضى توجيههما في المواضع المنهي عنها.
# PageV01P230
# وإن صلى في عمامة محرمة، أو خاتم ذهب، صحت صلاته، لأن النهي لا يعود إلى
~~شرط الصلاة.
# ولا بأس في صلاة المرأة في الحرير والذهب، لحله لها. ولا بأس بلبس الرجل
~~الخز، لأن الصحابة - رضي الله عنهم - لبسوه. ومن لم يجد إلا ثوب حرير، صلى
~~فيه، ولا يعيد، لأنه مباح له في تلك الحال، ويباح علم الحرير في الثوب إذا
~~كان أربع أصابع فما دون لما روى عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -، قال: «نهى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الحرير إلا موضع إصبعين، أو ثلاث أو أربع»
~~. حديث صحيح.
# وقال أبو بكر: يباح وإن كان مذهبا، وكذلك الرقاع، ولبنة الجيب، وسجف
~~الفراء، وما نسج من الحرير وغيره، جاز لبسه إذا قل الحرير عن النصف، لما
~~روي عن ابن عباس أنه قال: «إنما نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الثوب
~~المصمت، ms0093 أما العلم وسدى الثوب، فليس به بأس» . رواه أبو داود. وإن زاد على
~~النصف حرم لأن الحكم للأغلب، وإن استويا ففيه وجهان:
# أحدهما: إباحته للخبر.
# والثاني: تحريمه، لعموم خبر التحريم.
# ويباح لبس الحرير للقمل والحكة، لأن أنسا روى أن «عبد الرحمن بن عوف،
~~والزبير بن العوام شكوا القمل إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فرخص لهما
~~في قميص الحرير» . متفق عليه.
# وعنه: لا يباح، لعموم التحريم، واحتمال اختصاصهم بذلك. وهل يباح لبسه في
~~الحرب، فيه روايتان:
# إحداهما: لا يجوز لعموم الخبر.
# والثانية: يجوز، لأن المنع منه للخيلاء، وهي غير مذمومة في الحرب، وكان
~~لعروة يلمق من ديباج، بطانته من سندس، يلبسه في الحرب.
# PageV01P231
# وليس لولي الصبي أن يلبسه الحرير، لأنه ذكر فيدخل في عموم الخبر.
# وعنه: يباح، لأن الصبي غير مكلف، فأشبه ما لو ألبسه الدابة.
# فصل:
# ويكره للرجل لبس المزعفر والمعصفر. لما روي أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «نهى أن يتزعفر الرجل» . متفق عليه. وعن علي - رضي الله عنه - قال:
~~«نهاني النبي - صلى الله عليه وسلم - عن لباس المعصفر» . رواه مسلم. ولا
~~بأس بذلك للنساء. فأما ما عليه صور الحيوان فقال أبو الخطاب: يحرم لبسه،
~~لأن أبا طلحة قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا تدخل
~~الملائكة بيتا فيه كلب، ولا صورة» . وقال ابن عقيل: يكره وليس بمحرم، لأن
~~في سياق الحديث: «إلا رقم في ثوب» متفق عليه.
# فصل:
# ويكره اشتمال الصماء، لما روى أبو سعيد عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه «نهى عن اشتمال
# PageV01P232
# الصماء» . رواه البخاري. ومعنى الصماء: أن يجعل الرداء تحت كتفه الأيمن،
~~ويرد طرفيه على الأيسر، فيبقى منكبه الأيمن مكشوفا.
# وعنه: إنما نهي عنه إذا لم يكن عليه إزار فيبدو فرجه، أما إذا كان عليه
~~إزار فتلك لبسة المحرم، لا بأس بها.
# ويكره إسبال القميص والإزار والسراويل اختيالا، لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «من جر ثوبه خيلاء لم ينظر الله إليه» متفق عليه.
# ويكره تغطية الفم في الصلاة، ms0094 لما روى أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «نهى عن السدل في الصلاة، وأن يغطي الرجل فاه» . رواه أبو داود.
# ويكره شد الوسط بما يشبه شد الزنار، لما فيه من التشبه بالنصارى، فأما
~~شده بغير ذلك، فلا بأس به. ويكره لف الكم، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «أمرت أن أسجد على سبعة أعظم ولا أكف شعرا ولا ثوبا» متفق عليه.
### | باب استقبال القبلة
# وهو الشرط الرابع للصلاة، لقول الله تعالى: {فول وجهك شطر المسجد الحرام
~~وحيث ما كنتم فولوا وجوهكم شطره} [البقرة: 144] . والناس في القبلة على
~~ضربين:
# منهم من يلزمه إصابة العين، وهو المعاين للكعبة.
# أو من بمكة أو قريبا منها من وراء حائل، فمتى علم أنه مستقبل الكعبة عمل
~~بعلمه، وإن لم يعلم كالأعمى، والغريب بمكة، أجزأه الخبر عن يقين، أو مشاهدة
~~أنه مصل إلى عين الكعبة.
# PageV01P233
# الثاني: من فرضه إصابة جهة الكعبة، وهو البعيد عنها فلا يلزمه إصابة
~~العين، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ما بين المشرق والمغرب قبلة» .
~~قال الترمذي: هذا حديث صحيح. ولأن الإجماع انعقد على صحة صلاة الاثنين
~~المتباعدين، يستقبلان قبلة واحدة، ولا يمكن أن يصيب العين إلا أحدهما، وهذا
~~ينقسم ثلاثة أقسام:
# أحدها: الحاضر في قرية أو من يجد من يخبره عن يقين، ففرضه التوجه إلى
~~محاريبهم أو الرجوع إلى خبرهم، لأن هذا بمنزلة النص، فلا يجوز الرجوع إلى
~~الاجتهاد معه، كالحاكم إذا وجد النص.
# الثاني: من عدم ذلك، وهو عارف بأدلة القبلة، ففرضه الاجتهاد، لأن له
~~طريقا إلى معرفتها بالاجتهاد، فلزمه ذلك، كالعالم في الحادثة.
# الثالث: من عجز عن ذلك، لعدم بصره أو بصيرته، أو لرمد أو حبس، ففرضه
~~تقليد المجتهد، لأنه عجز عن معرفة الصواب باجتهاده، فلزمه التقليد، كالعامي
~~في الأحكام، وإن أمكنه تعرف الأدلة، والاستدلال بها قبل خروج الوقت، لزمه
~~ذلك، لأنه قدر على التوجه باجتهاد نفسه، فلم يجز له تقليد غيره كالعالم،
~~فإن اختلف مجتهدان قلد العامي أوثقهما عنده، فإن قلد الآخر احتمل أن يجوز، ms0095
~~لأنه دليل مع عدم غيره، فكذلك مع وجوده، واحتمل أن لا يجوز، لأنه عمل بما
~~يغلب على ظنه خطؤه، فأشبه المجتهد إذا خالف جهة ظنه، فإن استويا عنده، قلد
~~من شاء منهما كالعامي في الأحكام.
# فصل:
# ومن ترك فرضه في الاستقبال وصلى، لم تصح صلاته، وإن أصاب؛ لأنه تارك
~~لفرضه، فأشبه ما لو أخطأ، وإن أتى بفرضه فبان أنه أخطأ، وكان في الحضر،
~~أعاد، لأن ذلك لا يكون إلا لتفريط، وإن كان مسافرا لم يعده، لأنه أتى بما
~~أمر من غير تفريط، فلم تلزمه إعادة، كما لو أصاب. وإن بان له الخطأ في
~~الصلاة، استقبل جهة القبلة، وبنى على صلاته، لأن «أهل قباء بلغهم تحويل
~~القبلة، وهم في الصلاة، فاستداروا إليها، وأتموا صلاتهم» . متفق عليه. وإن
~~اختلف اجتهاد رجلين، لم يجز لأحدهما
# PageV01P234
# الائتمام بصاحبه، لأنه يعتقد خطأه، وإن اتفق اجتهادهما فصليا جميعا، فبان
~~الخطأ لأحدهما، استدار وحده، ونوى كل واحد منهما مفارقة صاحبه، فإن كان
~~معهما مقلد تبع الذي قلده منهما، فدار بدورانه، وأقام بإقامته، وإن قلدهما
~~جميعا لم يدر إلا بدورانهما لأنه دخل في الصلاة بظاهر، فلا يزول إلا بمثله.
~~وإن تغير اجتهاده في الصلاة رجع إليه كما لو بان له الخطأ، نص عليه لأنه
~~مجتهد أداه اجتهاده إلى جهة، فلم يجز له تركها. وقال ابن أبي موسى: لا يرجع
~~ويبني على الأول كيلا ينقض اجتهاده باجتهاده، والأول أولى. وإن شك في
~~الصلاة مضى على ما هو عليه لأنه دخل فيها بظاهر فلا يزول عنه بالشك. وإن
~~تبين له الخطأ، ولم يعلم جهة القبلة، فسدت صلاته، لأنه لا يمكن إتمامها إلى
~~جهة يعلم الخطأ فيها، ولا التوجه إلى جهة أخرى بغير دليل، وإن صلى
~~بالاجتهاد، ثم أراد صلاة أخرى لزمه الاجتهاد لها، كالحاكم إذا اجتهد في
~~حادثة، ثم حدثت مرة أخرى.
# فصل:
# فإن خفيت الأدلة على المجتهد بغيم أو غيره، صلى على حسب حاله، ولا إعادة
~~عليه، لما روى عبد الله بن عامر بن ربيعة، عن أبيه قال: «كنا ms0096 مع النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - في سفر في ليلة مظلمة، فلم ندر أين القبلة، فصلى كل
~~رجل حياله، فلما أصبحنا ذكرنا ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم - فنزل قوله
~~تعالى: {فأينما تولوا فثم وجه الله} [البقرة: 115] » رواه ابن ماجة
~~والترمذي. ولأنه أتى بما أمر به فأشبه المجتهد مع ظهور الأدلة. وإن لم يجد
~~المقلد من يقلده صلى، وفي الإعادة روايتان:
# إحداهما: لا يعيد، لما ذكرنا.
# والثاني: يعيد، لأنه صلى بغير دليل.
# وقال ابن حامد: إن أخطأ أعاد وإلا ففيها وجهان.
# ويجوز للأعمى الاستدلال باللمس، فإذا لمس المحراب جاز له استقباله لأنه
~~يحصل بذلك العلم، فأشبه البصير، فإن شرع في الصلاة بخبر غيره، فأبصر في
~~أثنائها وهو ممن فرضه الخبر، بنى على صلاته، لأن فرضه لم يتغير، وإن كان
~~فرضه الاجتهاد فشاهد ما يدل على القبلة من شمس أو محراب أو نحوه، أتم
~~صلاته، وإن لم يشاهد
# PageV01P235
# شيئا وكان قلد مجتهدا فسدت صلاته لأن فرضه الاجتهاد، فلا تجوز صلاته
~~باجتهاد غيره.
# فصل:
# ولا يقبل خبر كافر ولا فاسق ولا صبي ولا مجنون، لما تقدم، ويقبل خبر من
~~سواهم من الرجال والنساء والعبيد والأحرار، لأنه خبر من أخبار الديانة
~~فأشبه الرواية، وإن رأى محاريب لا يعلم أهي للمسلمين أم لغيرهم؟ لم يلتفت
~~إليها لأنه لا دلالة له فيها.
# فصل:
# والمجتهد في القبلة العالم بأدلتها وإن كان عاميا، ومن لا يعرفها، فهو
~~مقلد وإن كان فقيها، فإن من علم دليل شيء كان مجتهدا فيه، وأوثق أدلتها
~~النجوم، لقوله تعالى: {وبالنجم هم يهتدون} [النحل: 16] ، وآكدها القطب، وهو
~~نجم خفي حوله أنجم دائرة كفراشة الرحى إحدى طرفيها الفرقدان. وفي طرفها
~~الآخر الجدي، وبين ذلك أنجم صغار ثلاثة من فوق وثلاثة من أسفل، تدور هذه
~~الفراشة حول القطب دوران الرحى حول قطبها في كل يوم وليلة دورة، وحول
~~الفراشة بنات نعش مما يلي الفرقدين، وهي سبعة أنجم متفرقة مضيئة، والقطب في
~~وسط الفراشة لا يبرح مكانه، إذا جعله إنسان وراء ظهره في الشام، كان
~~مستقبلا ms0097 للكعبة، وإن استدبر الفرقدين أو الجدي كان مستقبلا للجهة، وكذلك
~~بنات نعش، إلا أن انحرافه يكون أكثر، والشمس والقمر ومنازلهما، وهي ثمانية
~~وعشرون منزلا تطلع كلها من المشرق، وتغرب من المغرب، يكون في طلوعها على
~~ميسرة المصلي، وفي غروبها عن يمينه.
# ويستدل من الرياح بأربع تهب من زوايا السماء، الدبور تهب مما بين المغرب
~~والقبلة، مستقبلة شطر وجه المصلي الأيمن، والصبا مقابلتها تهب من ظهره إلى
~~كتفه اليسرى مارة إلى مهب الدبور، والجنوب تهب مما بين المشرق والقبلة مارة
~~إلى الزاوية المقابلة لها، والشمال تهب من مقابلتها مارة إلى مهب الجنوب.
# فصل:
# ويسقط الاستقبال في ثلاثة مواضع:
# PageV01P236
# أحدها: عند العجز لكونه مربوطا إلى غير القبلة، يصلي على حسب حاله، لأنه
~~فرض عجز عنه أشبه القيام.
# والثاني: في شدة الخوف مثل حال التحام الحرب، والهرب المباح من عدو أو
~~سيل أو سبع لا يمكنه التخلص منه إلا بالهرب، فيجوز له ترك القبلة، ويصلي
~~حيث أمكنه راجلا وراكبا، لقول الله تعالى: {فإن خفتم فرجالا أو ركبانا}
~~[البقرة: 239] . قال ابن عمر - رضي الله عنهما - عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «مستقبلي القبلة وغير مستقبليها» رواه البخاري.
# ولأنه عاجز عن الاستقبال، فأشبه المربوط، فإن كان طالبا للعدو يخاف فوته،
~~ففيه روايتان:
# إحداهما: يجوز له صلاة الخائف كالمطلوب، لأن عبد الله بن أنيس قال:
~~«بعثني النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى سفيان بن خالد الهذلي لأقتله،
~~فانطلقت أمشي فحضرت العصر، وأنا أصلي أومئ إيماء نحوه» . رواه أبو داود،
~~وظاهره أنه أخبر بذلك النبي - صلى الله عليه وسلم - فلم ينكره. وقال
~~الأوزاعي: قال شرحبيل بن حسنة: لا تصلوا الصبح إلا على ظهر، فنزل الأشتر
~~فصلى على الأرض، فمر به شرحبيل، فقال: مخالف خالف الله به، فخرج الأشتر في
~~الفتنة. ولأنها إحدى حالتي الخوف، فأشبهت حالة المطلوب.
# والثانية: لا يجوز، لأنه آمن.
# الثالث: النافلة في السفر، فإن كان راكبا، فله الصلاة على دابته، لما روى
~~ابن عمر أن «رسول - صلى الله عليه وسلم - كان يسبح على ظهر ms0098 راحلته حيث كان
~~وجهه، يومئ برأسه، وكان يوتر على بعيره» . متفق عليه. وكان يصلي على حماره،
~~ولا فرق بين السفر الطويل والقصير، لأن ذلك تخفيف في التطوع كيلا يؤدي إلى
~~قطعه وتقليله، فيستوي فيه الطويل والقصير، فإن أمكنه الاستقبال والركوع
~~والسجود، كالذي في العمارية، لزمه ذلك، لأنه كراكب السفينة، ويحتمل أن لا
~~يلزمه، لأن الرخصة العامة يستوي فيها ذو الحاجة وغيره. وإن شق عليه، صلى
~~حيث كان وجهه يومئ بالركوع والسجود، ويجعل سجوده أخفض من ركوعه، وإن شق
~~عليه استقبال القبلة في تكبيرة الإحرام كراكب
# PageV01P237
# الجمل المقطور لا يمكنه إدارته، لم يلزمه. وإن كان سهلا ففيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه ذلك، اختاره الخرقي، لأنه أمكنه الاستقبال في ابتداء
~~الصلاة، فلزمه كالماشي.
# والثاني: لا يلزمه، اختاره أبو بكر، لأنه جزء من الصلاة، فأشبه سائرها،
~~فإن عدلت به البهيمة عن جهة مقصده إلى جهة القبلة، جاز لأنها الأصل، وإن
~~عدلت إلى غيرها، وهو عالم بذلك مختار له، بطلت صلاته، لأنه ترك قبلته لغير
~~عذر. وإن ظنها طريقه أو غلبته الدابة، لم تبطل.
# فأما الماشي ففيه روايتان:
# إحداهما: له الصلاة حيث توجه لأنها إحدى حالتي سير المسافر، فأشبه
~~الراكب، لكنه يلزمه الركوع والسجود على الأرض، مستقبلا لإمكان ذلك.
# والثانية: لا يجوز، وهو ظاهر قول الخرقي، لأن الرخصة وردت في الراكب،
~~والماشي يخالفه، لأنه يأتي في الصلاة يمشي وذلك عمل كثير، فإن دخل المسافر
~~في طريقه بلدا جاز أن يصلي فيه، وإن كان في البلد الذي يقصده، أتم صلاته
~~ولم يبتدئ فيه صلاة.
### | باب اشتراط دخول الوقت لصحة الصلاة
# باب في الشرط الخامس: وهو الوقت وقد ذكرنا أوقات المكتوبات، ولا تصح
~~الصلاة قبل وقتها بغير خلاف، فإن أحرم بها فبان أنه لم يدخل وقتها، انقلبت
~~نفلا، لأنه لما بطلت نية الفريضة، بقيت نية الصلاة. ووقت سنة كل صلاة
~~مكتوبة متقدمة عليها من دخول وقتها إلى فعلها، ووقت التي بعدها من فعلها
~~إلى آخر وقتها، فأما النوافل المطلقة، فجميع الزمان وقت لها إلا خمسة
~~أوقات، بعد ms0099 الفجر حتى تطلع الشمس، وبعد طلوعها حتى ترتفع قيد رمح، وعند
~~قيامها حتى تنزل، وبعد العصر حتى تتضيف الشمس للغروب، وإذا تضيفت حتى تغرب،
~~فلا يجوز التطوع في هذه الأوقات بصلاة لا سبب لها، لقول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا صلاة بعد العصر حتى تغرب الشمس، ولا صلاة بعد الصبح
~~حتى تطلع الشمس» متفق عليه. وروى عقبة بن عامر قال: «ثلاث ساعات، كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ينهانا أن نصلي
# PageV01P238
# فيهن، أو أن نقبر فيهن موتانا: حين تطلع الشمس بازغة حتى ترتفع، وحين
~~يقوم قائم الظهيرة حتى تزول، وحين تضيف الشمس للغروب» . رواه مسلم. والنهي
~~عما بعد العصر يتعلق بالفعل، فلو لم يصل فله التنفل، وإن صلى غيره، لأن لفظ
~~العصر بإطلاقه ينصرف إلى الصلاة. وعن أحمد - رضي الله عنه - فيما بعد الصبح
~~مثل ذلك، لأنها إحدى الصلاتين، فكان النهي متعلقا بفعلها، كالعصر. والمشهور
~~في المذهب أنه متعلق بالوقت، لما روى ابن عمر - رضي الله عنهما - أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «ليبلغ الشاهد الغائب أن لا تصلوا بعد
~~الفجر إلا سجدتين» . رواه أبو داود. وسواء في هذا مكة، ويوم الجمعة
~~وغيرهما، لعموم النهي في الجميع.
# فصل:
# ويجوز قضاء المكتوبات في كل وقت، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها» متفق عليه. وقوله - عليه السلام
~~-: «من أدرك سجدة من صلاة الصبح قبل أن تطلع الشمس فليتم صلاته» ويجوز في
~~وقتين منهما، وهما بعد الفجر، وبعد العصر، الصلاة على الجنازة، لأنهما
~~وقتان طويلان، فالانتظار فيهما يضر بالميت، وركعتا الطواف بعده، لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «يا بني عبد مناف لا تمنعوا أحدا طاف بهذا البيت،
~~وصلى في أي ساعة شاء من ليل أو نهار» رواه الشافعي والأثرم. وإعادة الجماعة
~~لما روى يزيد بن الأسود أنه قال: «صليت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- صلاة الفجر، فلما قضى صلاته إذا هو برجلين لم يصليا معه، فقال: ms0100 ما منعكما
~~أن تصليا معنا؟ قالا: يا رسول الله قد صلينا في رحالنا، قال: لا تفعلا، إذا
~~صليتما في رحلكما ثم أتيتما مسجد جماعة، فصليا معهم فإنها لكم نافلة» رواه
~~الأثرم.
# فأما فعل هذه الصلوات الثلاث في الأوقات الثلاثة الباقية، ففيها روايتان:
# إحداهما: يجوز لعموم الأدلة المجوزة، ولأنها صلاة جازت في بعض أوقات
# PageV01P239
# النهي، فجازت في جميعها، كالقضاء.
# والثانية: لا يجوز، لقول عقبة في حديثه: «كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ينهانا أن نصلي فيهن، وأن نقبر فيهن موتانا» .
# وذكر الصلاة مع الدفن ظاهر في الصلاة على الميت، ولأن النهي في هذه
~~الأوقات آكد لتخصيصهن بالنهي في أحاديث، ولأنها أوقات خفيفة، لا يخاف على
~~الميت فيها، ولا يشق تأخير الركوع للطواف فيها بخلاف غيرها.
# فصل:
# ومتى أعاد المغرب شفعها برابعة نص عليه، لأنها نافلة، ولا يشرع التنفل
~~بوتر في غير الوتر، ومتى أقيمت الصلاة في وقت نهي، وهو خارج من المسجد، لم
~~يستحب له الدخول، فإن دخل صلى معهم، لما روي عن ابن عمر أنه خرج من دار عبد
~~الله بن خالد حتى إذا نظر إلى باب المسجد إذا الناس في الصلاة فلم يزل
~~واقفا حتى صلى الناس، وقال: إني قد صليت في البيت.
# فصل:
# فأما سائر الصلوات ذوات الأسباب، كتحية المسجد، وصلاة الكسوف، وسجود
~~التلاوة، وقضاء السنن، ففيها روايتان:
# إحداهما: المنع لعموم النهي، ولأنها نافلة، فأشبهت ما لا سبب له.
# والثانية: يجوز فعلها، لما روت أم سلمة، قالت: «دخل علي رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ذات يوم بعد العصر، فصلى ركعتين، فقلت: يا رسول الله صليت
~~صلاة لم أكن أراك تصليها، فقال: إني كنت أصلي ركعتين بعد الظهر، وإنما قدم
~~وفد بني تميم، فشغلوني عنهما، فهما هاتان الركعتان» رواه مسلم. وعن قيس بن
~~عمر قال: «رأى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رجلا يصلي بعد الصبح
~~ركعتين، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أصلاة الصبح مرتين؟ فقال
~~له الرجل: إني لم أكن صليت ركعتين قبلها، فصليتهما ms0101 الآن، فسكت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -» .
# PageV01P240
# رواه أبو داود. ولأنها صلاة ذات سبب، فأشبهت ركعتي الطواف، والمنصوص عن
~~أحمد - رضي الله عنه - في الوتر أنه يفعله قبل الفجر، لقول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: إن «الله زادكم صلاة فصلوها ما بين العشاء إلى صلاة
~~الصبح» رواه الأثرم. وقال في ركعتي الفجر: إن صلاهما بعد الفجر أجزأه. قال
~~أحمد - رحمه الله -: وأما أنا فأختار تأخيرهما إلى الضحى، لما روى الترمذي
~~عن أبي هريرة قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من لم يصل ركعتي
~~الفجر فليصلهما بعدما تطلع الشمس» .
### | باب النية في الصلاة
# باب النية
# وهي الشرط السادس، فلا تصح الصلاة إلا بها بغير خلاف، لقول رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إنما الأعمال بالنيات» ولأنها عبادة محضة، فلم تصح
~~بغير نية، كالصوم. ومحل النية: القلب، فإذا نوى بقلبه أجزأه، وإن لم يلفظ
~~بلسانه. وإن نوى صلاة فسبق لسانه إلى غيرها، لم تفسد صلاته.
# والأفضل النية مع تكبيرة الإحرام، لأنها أول الصلاة لتكون النية مقارنة
~~للعبادة، ويستحب استصحاب ذكرها في سائر الصلوات، لأنها أبلغ في الإخلاص،
~~وإن تقدمت النية التكبير بزمن يسير، جاز ما لم يفسخها، لأن أولها من
~~أجزائها، فكفى استصحاب النية فيها كسائر أجزائها. وإن كانت فرضا لزمه أن
~~ينوي الصلاة بعينها، ظهرا أو عصرا لتتميز عن غيرها. قال ابن حامد: ويلزمه
~~أن ينوي فرضا، لتتميز عن ظهر الصبي، والمعادة. وقال غيره: لا يلزمه لأن ظهر
~~هذا لا يكون إلا فرضا، وينوي الأداء في الحاضرة والقضاء في الفائتة، وفي
~~وجوب ذلك وجهان:
# أولاهما: أنه لا يجب لأنه لا يختلف المذهب في من صلى في الغيم بالاجتهاد،
~~فبان بعد الوقت أن صلاته صحيحة، وقد نواها أداء، فإن كانت سنة معينة كالوتر
~~ونحوه، لزم تعيينها أيضا، وإن كانت نافلة مطلقة أجزأته نية الصلاة. ومتى شك
~~في أثناء الصلاة هل نواها أم لا؟ لزمه استئنافها، لأن الأصل عدمها، فإن ذكر
~~أنه نوى قبل أن يحدث شيئا من أفعال ms0102 الصلاة أجزأه. وإن فعل شيئا قبل ذكره
~~بطلت صلاته، لأنه فعله شاكا في صلاته. وإن نوى الخروج من الصلاة بطلت؛ لأن
~~النية شرط في جميع الصلاة وقد قطعها. وإن تردد في قطعها فعلى وجهين:
# PageV01P241
# أحدهما: تبطل لما ذكرنا.
# والثاني: لا تبطل، لأنه دخل فيها بنية متيقنة، فلا يخرج منها بالشك.
# وإذا نوى في صلاة الظهر ثم قلبها عصرا فسدتا جميعا، لأنه قطع نية الظهر
~~ولم تصح العصر، لأنه ما نواها عند الإحرام. وإن قلبها نفلا لعذر، مثل أن
~~يحرم بها منفردا، فتحضر جماعة فيجعلها نفلا ليصلي فرضه في الجماعة، صح لأن
~~نية النفل تتضمنها نية الفرض. وإن فعل ذلك لغير غرض كره، وصح قلبها لما
~~ذكرنا، ويحتمل أن لا يصح لما ذكرنا في الظهر والعصر.
### | باب صفة الصلاة
# وأركانها خمسة عشر:
# القيام وهو واجب في الفرض، لقول الله تعالى: {وقوموا لله قانتين}
~~[البقرة: 238] . وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمران بن حصين: «صل
~~قائما، فإن لم تستطع فقاعدا، فإن لم تستطع فعلى جنب» رواه البخاري.
# فإن كبر للإحرام قاعدا، أو في حال نهوضه إلى القيام، لم يعتد به، لأنه
~~أتى به في غير محله.
# ويستحب القيام للمكتوبة عند قول المؤذن: قد قامت الصلاة، لأنه دعاء إلى
~~القيام، فاستحب المبادرة إليه.
# ويستحب للإمام تسوية الصفوف، لما روى أنس بن مالك قال: «إن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - كان إذا قام إلى الصلاة أخذ بيمينه - يعني عودا في
~~المحراب - ثم فقال التفت وقال: اعتدلوا سووا صفوفكم، ثم أخذ بيساره، وقال:
~~اعتدلوا سووا صفوفكم» رواه أبو داود.
# فصل:
# ثم يكبر للإحرام، وهو الركن الثاني، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال للمسيء في صلاته: «إذا
# PageV01P242
# قمت إلى الصلاة فكبر» وقال: «مفتاح الصلاة الطهور، وتحريمها التكبير،
~~وتحليلها التسليم» رواه أبو داود. وقال: «لا يقبل الله صلاة امرئ حتى يضع
~~الوضوء مواضعه، ثم يستقبل القبلة، ويقول: الله أكبر» ولا يجزئه غيره من
~~الذكر، ولا قول: الله أكبر، ولا التكبير بغير العربية، لما ذكرنا، فإن ms0103 لم
~~يحسن العربية، لزمه التعلم. فإن خشي خروج الوقت، ففيه وجهان:
# أحدهما: يكبر بلغته، لأنه عجز عن اللفظ، فلزمه الإتيان بمعناه، كلفظة
~~النكاح.
# والثاني: لا يكبر بغير العربية، لأنه ذكر تنعقد به الصلاة، فلم يجز
~~التعبير عنه بغير العربية، كالقراءة، فعلى هذا يكون حكمه حكم الأخرس، فإن
~~عجز عن بعض اللفظ، أو عن بعض الحروف، أتى بما يمكنه، وإن كان أخرس، فعليه
~~تحريك لسانه، لأن ذلك كان يلزمه مع النطق، فإذا عجز عن أحدهما بقي الآخر.
~~ذكره القاضي. ويقوى عندي أن لا يلزمه تحريك لسانه، لأن ذلك إنما وجب على
~~الناطق ضرورة القراءة، وإذا سقطت سقط ما هو من ضرورتها، كالجاهل الذي لا
~~يحسن شيئا من الذكر، ولأن تحريك لسانه بغير القراءة عبث مجرد، فلا يرد
~~الشرع به، ويبين التكبير، ولا يمططه، فإن مططه تمطيطا يغير المعنى، مثل أن
~~يمد الهمزة في اسم الله تعالى، فيجعله استفهاما، أو يمد أكبار، فيزيد ألفا
~~فيصير جمع كبير. وهو الطبل، لم تجزه، ويجهر بالتكبير إن كان إماما بقدر ما
~~يسمع من خلفه، وإن لم يكن إماما بقدر ما يسمع نفسه كالقراءة.
# فصل:
# ويستحب أن يرفع يده، ممدودة الأصابع، مضموما بعضها إلى بعض حتى يحاذي
~~بهما منكبيه، أو فروع أذنيه لما روى ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «كان إذا افتتح الصلاة رفع يديه حذو منكبيه، وإذا ركع، وإذا رفع رأسه من
~~الركوع رفعهما كذلك، ولا يفعل ذلك في السجود» . متفق عليه. ويكون ابتداء
~~الرفع مع ابتداء التكبير، وانتهاؤه مع انتهائه، لأن الرفع للتكبير، فيكون
~~معه فإن سبق رفعه التكبير، أثبتهما حتى يكبر، ولا يحطهما في حال التكبير.
~~وإن لم يرفع حتى فرغ التكبير، لم يرفع لأنه سنة فات
# PageV01P243
# محلها. وإن ذكر في الثانية، رفع لأن محله باق، وإن عجز عن الرفع إلى حذو
~~المنكبين، رفع قدر ما يمكنه، وإن عجز عن رفع إحدى اليدين رفع الأخرى، لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم» .
# فصل:
# فإذا ms0104 فرغ استحب وضع يمينه على شماله، لما روى هلب، قال، «كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يؤمنا فيأخذ شماله بيمينه» . قال الترمذي: هذا حديث
~~حسن. ويجعلهما تحت السرة، لما روي عن علي أنه قال: «السنة وضع الكف على
~~الكف في الصلاة تحت السرة» . رواه أبو داود. وعنه: فوق السرة. وعنه: أنه
~~مخير. ويستحب جعل نظره إلى موضع سجوده، لأنه أخشع للمصلي، وأكف لنظره.
# فصل:
# ويستحب أن يستفتح. قال أحمد: أما أنا فأذهب إلى ما روي عن عمر - يعني ما
~~رواه الأسود - أنه صلى خلف عمر، فسمعه كبر، فقال: «سبحانك اللهم وبحمدك،
~~وتبارك اسمك، وتعالى جدك، ولا إله غيرك» . رواه مسلم. ولو أن رجلا استفتح
~~ببعض ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من الاستفتاح كان حسنا، أو
~~قال: جائزا. وإنما اختاره أحمد، لأن عائشة وأبا سعيد، قالا: كان رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - إذا استفتح الصلاة، قال ذلك. وعمل به عمر بمحضر من
~~الصحابة، فكان أولى من غيره، وصوب الاستفتاح بغيره مثل ما روى أبو هريرة
~~قال: «قلت: يا رسول الله أرأيت إسكاتك بين التكبير والقراءة ماذا تقول؟
~~قال: أقول: اللهم باعد بيني وبين خطاياي كما باعدت بين المشرق والمغرب،
~~اللهم نقني من خطاياي، كما ينقى الثوب الأبيض من الدنس، اللهم اغسلني من
~~خطاياي
# PageV01P244
# بالثلج والماء والبرد» متفق عليه. قال أحمد: ولا يجهر الإمام بالاستفتاح،
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يجهر به.
# فصل:
# ثم يستعيذ بالله، فيقول: أعوذ بالله من الشيطان الرجيم، لقوله تعالى:
~~{فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم} [النحل: 98] . قال ابن
~~المنذر: وجاء عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «كان يقول قبل القراءة:
~~أعوذ بالله من الشيطان الرجيم» .
# فصل:
# ثم يقرأ بسم الله الرحمن الرحيم، ولا يجهر بها، لما روى أنس بن مالك قال:
~~«صليت خلف النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر وعمر وعثمان، فلم أسمع
~~أحدا منهم يجهر ببسم الله الرحمن الرحيم» . رواه البخاري ومسلم. وفيها
~~روايتان:
# إحداهما: ms0105 أنها آية من الفاتحة، اختارها أبو عبد الله بن بطة، وأبو حفص،
~~لما روت أم سلمة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «قرأ في الصلاة. بسم الله
~~الرحمن الرحيم، وعدها آية، والحمد لله رب العالمين آيتين» ، ولأن الصحابة
~~أثبتوها في المصاحف فيما جمعوا من القرآن، فدل على أنها منها.
# والثانية: ليست منها، لما روى أبو هريرة قال: «سمعت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يقول: قال الله تعالى: قسمت الصلاة بيني وبين عبدي نصفين، فإذا
~~قال العبد: الحمد لله رب العالمين، قال الله تعالى: حمدني عبدي، فإذا قال:
~~الرحمن الرحيم، قال الله: أثنى علي عبدي، فإذا قال: مالك يوم الدين، قال
~~مجدني عبدي، فإذا قال: إياك نعبد وإياك
# PageV01P245
# نستعين، قال: هذا بيني وبين عبدي، ولعبدي ما سأل. فإذا قال: اهدنا الصراط
~~المستقيم، صراط الذين ... إلى آخرها، قال: هذا لعبدي ولعبدي ما سأل» رواه
~~مسلم. ولو كانت بسم الله الرحمن الرحيم منها لبدأ بها، ولم يتحقق التنصيف،
~~ولأن مواضع الآي كالآي في أنها لا تثبت إلا بالتواتر، ولا تواتر فيما نحن
~~فيه، ومن نسي الاستفتاح حتى شرع في الاستعاذة أو نسي الاستعاذة حتى شرع في
~~البسملة، أو البسملة حتى شرع في الفاتحة على الرواية التي تقول: ليست من
~~الفاتحة، لم يرجع إليها لأنها سنة فات محلها.
# فصل:
# ثم يقرأ الفاتحة، وهو الركن الثالث في حق الإمام المنفرد، لما روى عبادة
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، أنه قال: «لا صلاة لمن لا يقرأ بفاتحة
~~الكتاب» متفق عليه.
# ولا تجب على المأموم لقول الله تعالى: {وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له
~~وأنصتوا} [الأعراف: 204] . وروى أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «ما لي أنازع القرآن قال: فانتهى الناس أن يقرأوا فيما جهر فيه النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -» . رواه مالك في الموطأ. ولأنها لو وجبت عليه لم
~~تسقط عن المسبوق، كسائر الأركان لكن إن سمع قراءة الإمام أنصت له، ويقرأ في
~~سكاته وإسراره، لأن مفهوم قوله: فانتهى الناس أن يقرؤوا فيما ms0106 جهر فيه، أنهم
~~يقرأون في غيره.
# وتجب قراءة الفاتحة في كل ركعة، لما روى أبو قتادة أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «كان يقرأ في الأخيرتين بأم الكتاب» . متفق عليه. وروي أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - علم المسيء في صلاته، فقال: «اقرأ بفاتحة
~~الكتاب وما تيسر، ثم قال: اصنع في كل ركعة مثل ذلك» ولأنه ركن لا تفتتح به
~~الصلاة فتكرر في كل ركعة، كالركوع. وعنه: لا تجب إلا في الأوليين، لأنها لو
~~وجبت في غيرهما لسن الجهر بها في بعض الصلوات كالأوليين.
# ويجب أن يقرأ الفاتحة مرتبة متوالية، فإن قطع قراءتها بذكر كثير، أو سكوت
# PageV01P246
# طويل عامدا، أعادها وإن فعل ذلك ناسيا، أو كان الذكر أو السكوت يسيرا،
~~أتمها لأن الموالاة لا تفوت بذاك. وإن نوى قطعها، لم تنقطع، لأن القراءة
~~باللسان فلم تنقطع بالنية بخلاف نية الصلاة.
# ويأتي فيها بإحدى عشرة تشديدة، فإن أخل بحرف منها أو شدة، لم تصح، لأنه
~~لم يقرأها كلها، والشدة أقيمت مقام حرف، وإن خفف الشدة صح، لأنه كالنطق به
~~مع العجلة.
# فصل:
# فإذا فرغ منها، قال: آمين، يجهر بها فيما يجهر فيه بالقراءة، لما روى
~~وائل بن حجر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان إذا قال: ولا الضالين
~~قال: آمين، ورفع بها صوته» . رواه أبو داود. ويؤمن المأمومون مع تأمينه،
~~لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا قال الإمام {ولا الضالين}
~~[الفاتحة: 7] ، فقولوا: آمين» ، وفي لفظ: «إذا أمن الإمام فأمنوا فإنه من
~~وافق تأمينه تأمين الملائكة غفر له» متفق عليه. ويجهرون بها لما روى عطاء
~~أن ابن الزبير كان يؤمن ويؤمنون حتى إن للمسجد للجة. رواه الشافعي في
~~مسنده. فإن نسيه الإمام جهر به المأموم، ليذكره فإن لم يذكره حتى شرع في
~~القراءة لم يأت به، لأنه سنة فات محلها.
# وفي آمين لغتان: قصر الألف ومدها مع التخفيف، فإن شدد الميم لم يجزئه
~~لأنه يغير معناها.
# فصل:
# فإن لم يحسن الفاتحة، لزمه تعلمها، فإن ضاق الوقت عن ذلك، قرأ ms0107 سبع آيات
~~من غيرها. وهل يجب أن يكون في عدد حروفها؟ على وجهين:
# PageV01P247
# أحدهما: [يجب] لأن الثواب مقدر بالحروف، فاعتبرت كالآي.
# والآخر: لا يعتبر، لأنه من فاته صوم يوم طويل لم يعتبر كون القضاء في يوم
~~طويل مثله، فإن لم يحسن سبعا كرر ما يحسن بقدرها، فإن لم يحسن إلا آية من
~~الفاتحة وشيئا من غيرها، ففيه وجهان:
# أحدهما: يكرر آية الفاتحة، لأنها أقرب إليها.
# والثاني: يقرأ تمام السبع من غيرها، لأنه لو لم يحسن شيئا من الفاتحة،
~~قرأ من غيرها فما عجز عنه منها وجب أن يأتي ببدله من غيرها، فإن لم يحسن
~~الفاتحة بالعربية، لم يجز أن يترجم عنها بلسان آخر، لأن الله تعالى جعل
~~القرآن عربيا، ويلزمه أن يقول: سبحان الله، والحمد لله، ولا إله إلا الله،
~~والله أكبر، ولا حول ولا قوة إلا بالله، لما روى عبد الله بن أبي أوفى قال:
~~«جاء رجل إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال: إني لا أستطيع أن آخذ
~~شيئا من القرآن، فعلمني ما يجزئني، فقال: قل: سبحان الله، والحمد لله، ولا
~~إله إلا الله، والله أكبر، ولا حول ولا قوة إلا بالله» رواه أبو داود.
~~ولأنه ركن من الصلاة، فقام غيره مقامه عند العجز عنه، كالقيام، فإن لم يحسن
~~إلا بعض ذلك، كرره بقدره، فإن لم يحسن شيئا وقف بقدر القراءة.
# فصل:
# ويستحب للإمام أن يسكت بعد الفاتحة سكتة، يقرأ فيها من خلفه، لما روى
~~سمرة: أنه حفظ عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سكتتين، سكتة إذا كبر،
~~وسكتة إذا فرغ من قراءة: {غير المغضوب عليهم ولا الضالين} [الفاتحة: 7]
~~رواه أبو داود. وقال أبو سلمة بن عبد الرحمن: للإمام سكتتان، فاغتنموا
~~فيهما القراءة بفاتحة الكتاب، إذا افتتح الصلاة، وإذا قال: {ولا الضالين}
~~[الفاتحة: 7] .
# فصل:
# ويسن أن يقرأ بعد الفاتحة سورة تكون في الصبح من طوال المفصل، وفي
# PageV01P248
# المغرب من قصاره، وفي سائرهن من أوساطه، لما روى جابر بن سمرة أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «كان يقرأ ms0108 في الفجر ب "ق» رواه مسلم.
# وعنه: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان يقرأ في الظهر والعصر ب
~~{والسماء والطارق} [الطارق: 1] و {والسماء ذات البروج} [البروج: 1] ونحوهما
~~من السور» . رواه أبو داود.
# وعنه قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا دحضت الشمس، صلى
~~الظهر، ويقرأ بنحو: {والليل إذا يغشى} [الليل: 1] والعصر كذلك، والصلوات
~~كلها إلا الصبح، فإنه كان يطيلها» . رواه أبو داود. وما قرأ به بعد أم كتاب
~~في ذلك كله أجزأه.
# ويستحب له أن يطيل الركعة الأولى من كل صلاة، لما روى أبو قتادة أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - «كان يقرأ في الركعتين الأوليين من الظهر، بفاتحة
~~الكتاب وسورتين، يطول في الأولى، ويقصر في الثانية، ويسمع الآية أحيانا،
~~وكان يقرأ في الركعتين الأخريين بفاتحة الكتاب، وكان يقرأ في العصر في
~~الركعتين الأوليين بفاتحة الكتاب، وسورتين، يطول في الأولى، ويقصر في
~~الثانية، وكان يطول في الركعة الأولى من الصبح، ويقصر في الثانية» . متفق
~~عليه. وفي رواية: «فظننا أنه يريد بذلك أن يدرك الناس الركعة الأولى، ولا
~~يزيد على أم الكتاب في الأخيرتين من الرباعية، ولا الثالثة من المغرب» ،
~~لهذا الحديث.
# فصل:
# ويسن للإمام الجهر بالقراءة في الصبح، والأوليين من المغرب والعشاء،
~~والإسرار فيما وراء ذلك، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفعل ذلك.
~~ولا يسن الجهر لغير الإمام، لأنه لا يقصد إسماع غيره، وإن جهر المنفرد فلا
~~بأس، لأنه لا ينازع غيره، وكذلك القائم لقضاء ما فاته من الجماعة. وإن
~~فاتته الصلاة ليلا فقضاها نهارا، لم يجهر، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «إن صلاة النهار عجماء» فإن فاتته صلاة نهار فقصاها ليلا لم يجهر، لأنها
~~صلاة نهار، وإن فاتته ليلا، فقضاها ليلا في جماعة جهر.
# وإذا فرغ من القراءة استحب له أن يسكت سكتة قبل الركوع، لأن في حديث سمرة
~~في بعض رواياته: «وإذا فرغ من القراءة سكت» .
# PageV01P249
# فصل:
# ثم يركع وهو الركن الرابع، لقول الله تعالى: {اركعوا واسجدوا} [الحج: 77]
~~ويكبر للركوع، لما روى ms0109 أبو هريرة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «كان
~~إذا قام إلى الصلاة كبر حين يقوم، ثم يكبر حين يركع، ثم يكبر حين يسجد، ثم
~~يكبر حين يرفع رأسه، يفعل ذلك في صلاته كلها» ، رواه البخاري. وفي هذه
~~التكبيرات روايتان:
# إحداهما: أنها واجبة، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفعلها، وقد
~~قال: «صلوا كما رأيتموني أصلي» متفق عليه. ولأن الهوي إلى الركوع فعل، فلم
~~يخل من ذكر واجب، كالقيام.
# والثانية: لا يجب، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يعلمها المسيء في
~~صلاته، ولا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة. ويستحب أن يرفع يديه مع
~~التكبير لحديث ابن عمر، وقدر الإجزاء: الانحناء حتى يمكنه مس ركبتيه بيديه،
~~لأنه لا يسمى راكعا بدونه.
# ويجب أن يطمئن راكعا وهو الركن الخامس، لقول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - للمسيء في صلاته: «ثم اركع حتى تطمئن راكعا» متفق عليه. ويستحب أن
~~يضع يديه على ركبتيه، قابضا لهما، ويسوي ظهره، ولا يرفع رأسه، ولا يخفضه،
~~ويجافي يديه على جنبيه، لما روى أبو حميد أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «كان إذا ركع أمكن يديه من ركبتيه، ثم هصر ظهره» ، وفي لفظ: «ركع ثم
~~اعتدل، فلم يصوب رأسه ولم يقنع» . وفي رواية: «ووضع يديه على ركبتيه كأنه
~~قابض عليهما، ووتر يديه، فنحاهما عن جنبيه» . حديث صحيح.
# فصل:
# ثم يقول: سبحان ربي العظيم، وفيه روايتان:
# إحداهما: يجب، لما روى عقبة بن عامر أنه «لما نزل: {فسبح باسم ربك
~~العظيم} [الواقعة: 74] قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: اجعلوها في
~~ركوعكم فلما نزل: {سبح اسم ربك الأعلى} [الأعلى: 1] قال: اجعلوها في سجودكم
~~رواه» أبو داود. ولأنه فعل في الصلاة، فلم يخل من ذكر واجب، كالقيام.
# والثانية: ليس بواجب، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يعلمه المسيء
~~في صلاته، وأدنى الكمال ثلاث، لما روى ابن مسعود أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «إذا ركع أحدكم فليقل: سبحان ربي
# PageV01P250
# العظيم ثلاثا، وذلك أدناه، وإذا سجد ms0110 فليقل: سبحان ربي الأعلى ثلاثا، وذلك
~~أدناه» رواه الأثرم والترمذي. وإن اقتصر على واحدة أجزأه، لأنه ذكر مكرر،
~~فأجزأت الواحدة، كسائر الأذكار.
# فصل:
# ثم يرفع رأسه قائلا: سمع الله لمن حمده، حتى يعتدل قائما، وهذا الرفع
~~والاعتدال الركن السادس والسابع، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - للمسيء
~~في صلاته: «ثم ارفع حتى تعتدل قائما» وفي حديث أبي حميد «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: سمع الله لمن حمده ورفع يديه، واعتدل حتى رجع كل
~~عظم في موضعه معتدلا» . وفي وجوب التسميع روايتان، لما ذكرنا في التكبير،
~~ولا يشرع للمأموم، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا قال:
~~الإمام سمع الله لمن حمده، فقولوا: ربنا ولك الحمد» ويقول في اعتداله: ربنا
~~ولك الحمد. وفي وجوبه روايتان. لما ذكرنا. قال الأثرم: وسمعت أبا عبد الله
~~يثبت أمر الواو. وقال: قد روى فيه الزهري ثلاثة أحاديث عن أنس، وعن سعيد عن
~~أبي هريرة، وعن سالم عن أبيه. وإن قال: ربنا لك الحمد، جاز، نص عليه، لأنه
~~قد صحت به السنة.
# ويستوي في ذلك كل مصل، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قاله، وأمر به
~~المأمومين. ويستحب أن يقول: ملء السماء وملء الأرض، وملء ما شئت من شيء
~~بعد، لما روى أبو سعيد، وابن أبي أوفى أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«كان إذا رفع رأسه قال: سمع الله لمن حمده، ربنا لك الحمد ملء السماء وملء
~~الأرض وملء ما شئت من شيء بعد» متفق عليه. ولا يستحب للمأموم الزيادة على
~~«ربنا ولك الحمد» نص عليه لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فقولوا:
~~ربنا ولك الحمد» ولم يأمره بغيره. وعنه: ما يدل على استحباب قول: «ملء
~~السماء» وهو اختيار أبي الخطاب لأنه ذكر مشروع للإمام، فشرع للمأموم
~~كالتكبير. وموضع ربنا ولك الحمد، من حق الإمام المنفرد بعد اعتداله،
~~وللمأموم حال رفعه، لأن قوله: «إذا قال الإمام: سمع الله لمن حمده، فقولوا:
~~ربنا ولك الحمد» يقتضي تعقيب قول الإمام قول المأموم، وهي ms0111 حال رفعه.
# PageV01P251
# فصل:
# في السجود: ثم يخر ساجدا ويطمئن في سجوده، وهما الركن الثامن والتاسع،
~~لقول الله تعالى: {اسجدوا} [البقرة: 34] ، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- للأعرابي: «ثم اسجد حتى تطمئن ساجدا» وينحط إلى السجود مكبرا لحديث أبي
~~هريرة، ولا يرفع يديه، لحديث ابن عمر. ويكون أول ما يقع منه على الأرض
~~ركبتاه، ثم يداه، ثم جبهته وأنفه، لما روى وائل بن حجر قال: «كان رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - إذا سجد وضع ركبتيه قبل يديه، وإذا نهض رفع يديه
~~قبل ركبتيه» رواه أبو داود. والسجود على هذه الأعضاء واجب، لما روى ابن
~~عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أمرت أن أسجد على سبع أعظم،
~~الجبهة، وأشار بيده إلى أنفه، واليدين والركبتين، وأطراف القدمين» متفق
~~عليه.
# وفي الأنف روايتان:
# إحداهما: لا يجب السجود عليه، لأنه ليس من السبعة المذكورة.
# والثانية: تجب، لإشارة النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى أنفه عند بيان
~~أعضاء السجود. ولا يجب مباشرة المصلي بشيء من هذه الأعضاء إلا الجبهة، فإن
~~فيها روايتين:
# إحداهما: يجب، لما روي عن خباب قال: «شكونا إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - حر الرمضاء في جباهنا وأكفنا، فلم يشكنا» . رواه مسلم.
# والثانية: لا يجب، وهو ظاهر المذهب، لما روى أنس قال: «كنا نصلي مع النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فيضع أحدنا طرف الثوب من شدة الحر في مكان السجود»
~~. رواه البخاري ومسلم. ولأنها من أعضاء السجود، فجاز السجود على حائلها
~~كالقدمين. ويستحب أن يجافي عضديه عن جنبيه، وبطنه عن فخذيه، وفخذيه عن
~~ساقيه، لما روى أبو حميد «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جافى عضديه عن
~~إبطيه» . «ووصف البراء سجود النبي - صلى الله عليه وسلم -، فوضع يديه
~~واعتمد على ركبتيه ورفع عجيزته وقال: هكذا كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يسجد» . رواه أبو
# PageV01P252
# داود. ويستحب أن يضم أصابع يديه بعضها إلى بعض، ويضعها على الأرض حذو
~~منكبيه، ويرفع مرفقيه، ويكون على أطراف أصابع قدميه، ويثنيها نحو القبلة، ms0112
~~لما روى أبو حميد «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وضع كفيه حذو منكبيه» .
~~وفي لفظ: «سجد غير مفترش، ولا قابضهما، واستقبل بأطراف رجليه القبلة» . وفي
~~رواية: «فسجد فانتصب على كفيه وركبتيه، وصدور قدميه، وهو ساجد» . وقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا سجد أحدكم فليعتدل ولا يفترش افتراش
~~الكلب» ، صحيح متفق على معناه. ويقول: سبحان ربي الأعلى، وحكمه حكم تسبيح
~~الركوع في عدده ووجوبه لما مضى. فإذا أراد السجود فهوى على وجهه، فوقعت
~~جبهته على الأرض، أجزأه لأنه قد نواه. وإن انقلب على جنبه، ثم انقلب فمست
~~جبهته الأرض ناويا السجود، أجزأه، وإن لم ينو لم يجزئه، ويأتي بالسجود
~~بعده.
# فصل: ثم يرفع رأسه مكبرا، ويعتدل جالسا، وهما الركن العاشر والحادي عشر،
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - للأعرابي: «ثم ارفع حتى تطمئن جالسا»
~~ويجلس مفترشا، يفرش رجله اليسرى، ويجلس عليها، وينصب اليمنى، لقول أبي حميد
~~في وصف صلاة النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ثم ثنى رجله اليسرى، وقعد
~~عليها، ثم اعتدل حتى رجع كل عظم في موضعه» . وقالت عائشة - رضي الله عنها
~~-: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يفرش رجله اليسرى، وينصب اليمنى،
~~وينهى عن عقبة الشيطان» . رواه مسلم. ويسن أن يثني أصابع اليمنى نحو
~~القبلة، لما روى النسائي عن ابن عمر أنه قال: «من سنة الصلاة أن ينصب القدم
~~اليمنى، واستقباله
# PageV01P253
# بأصابعها القبلة» . ويكره الإقعاء وهو أن يفترش قدميه، ويجلس على عقبيه،
~~بهذا فسره أحمد، لحديث أبي حميد وعائشة. وعن أحمد أنه قال: لا أفعله، ولا
~~أعيب في فعله، العبادلة كانوا يفعلونه، وقال ابن عباس: «هو سنة نبيك - صلى
~~الله عليه وسلم -» . رواه مسلم. ويقول: رب اغفر لي، لما روى حذيفة «أنه صلى
~~مع النبي - صلى الله عليه وسلم -، فكان يقول بين السجدتين: رب اغفر لي رب
~~اغفر لي» رواه النسائي. والقول في وجوبه وعدده، كالقول في تسبيح الركوع.
~~وإن قال ما روى ابن عباس: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول بين
~~السجدتين: اللهم اغفر لي ms0113 وارحمني، واهدني، وعافني وارزقني فلا بأس» . رواه
~~أبو داود.
# فصل:
# ثم يسجد السجدة الثانية كالأولى سواء، وفيها ركنان، ثم يرفع رأسه مكبرا
~~لحديث أبي هريرة. وهل يجلس للاستراحة فيه؟ فيه روايتان:
# إحداهما: يجلس، اختارها الخلال، لما روى مالك بن الحويرث أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «كان يجلس إذا رفع رأسه من السجود قبل أن ينهض» . متفق
~~عليه. وصفة جلوسه مثل جلسة الفصل، لما روى أبو حميد في صفة صلاة رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «ثم ثنى رجله وقعد واعتدل حتى رجع كل عظم في
~~موضعه، ثم نهض» . حديث صحيح. وقال الخلال: روى عن أحمد من لا أحصيه كثرة
~~أنه يجلس على إليته. وقال الآمدي: يجلس على قدميه، ولا يلصق إليته بالأرض.
# والرواية الثانية: لا يجلس بل ينهض على صدور قدميه معتمدا على ركبتيه،
~~لما روى أبو هريرة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان ينهض على صدور
~~قدميه» . وفي حديث وائل بن حجر: «وإذا نهض رفع يديه قبل ركبتيه» . وفي لفظ:
~~«فإذا نهض، نهض على ركبتيه، واعتمد
# PageV01P254
# على فخذيه» . رواه أبو داود. ولا يعتمد بيده على الأرض، لما ذكرنا، إلا
~~أن يشق ذلك عليه، لضعف أو كبر. ولا يكبر لقيامه من جلس الاستراحة لأنه قد
~~كبر لرفعه من السجود.
# فصل:
# ثم يصلي الركعة الثانية كالأولى، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~للأعرابي: «ثم اصنع ذلك في صلاتك كلها» إلا في النية والاستفتاح، لأنه يراد
~~لافتتاح الصلاة، وفي الاستعاذة روايتان:
# إحداهما: يستعيذ، لقول الله تعالى: {فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من
~~الشيطان الرجيم} [النحل: 98] فيقتضي أن يستعيذ عند كل قراءة.
# والثانية: لا يستعيذ لما روى أبو هريرة قال: «كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إذا نهض من الركعة الثانية، استفتح القراءة بالحمد لله رب
~~العالمين، ولم يسكت» . رواه مسلم.
# ولأن الصلاة جملة واحدة، فإذا أتى بالاستعاذة من أولها، كفى كالاستفتاح،
~~فإن نسيها في أول الصلاة، أتى بها في الثانية، والاستفتاح خلاف ذلك، نص
~~عليه.
# فصل:
# ثم يجلس مفترشا، ms0114 لقول أبي حميد في صفة صلاة رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، «فإذا جلس في الركعتين، جلس على اليسرى ونصب الأخرى» ، وفي لفظ:
~~«فافترش رجله اليسرى، وأقبل بصدر اليمنى على قبلته» . صحيح. ويستحب أن يضع
~~يده اليسرى على فخذه اليسرى مبسوطة مضمومة الأصابع مستقبلا بأطرافها
~~القبلة، أو يلقمها ركبته، ويضع يده اليمنى على فخذه اليمنى، يعقد الوسطى مع
~~الإبهام عقد ثلاث وخمسين، ويشير بالسبابة عند ذكر الله تعالى، ويقبض الخنصر
~~والبنصر، لما روى ابن عمر «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وضع يده اليمنى
~~على ركبته اليمنى، وعقد ثلاثا وخمسين، وأشار بالسبابة» . رواه مسلم.
# PageV01P255
# وعنه: يبسط الخنصر والبنصر، لما روى ابن الزبير قال: «كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إذا قعد يدعو وضع يده اليمنى على فخذه اليمنى، ويده
~~اليسرى على فخذه اليسرى، وأشار بإصبعه السبابة يدعو، ووضع إبهامه على إصبعه
~~الوسطى يدعو» ، وفي لفظ: «وألقم كفه اليسرى ركبته» ، رواه مسلم. وفي لفظ:
~~«وكان يشير بإصبعه إذا دعا، ولا يحركها» ، رواه أبو داود.
# فصل:
# ثم يتشهد لما روى ابن مسعود قال: «علمني رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- التشهد، كفي بين كفيه، كما يعلمني السورة من القرآن: التحيات لله،
~~والصلوات، والطيبات، السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته، السلام
~~علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا
~~عبده ورسوله» . متفق عليه. قال الترمذي هذا أصح حديث روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في التشهد، فاختاره أحمد لذلك، فإن تشهد بغيره مما صح عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كتشهد ابن عباس وغيره جاز، نص عليه. ومقتضى
~~هذا أنه متى أخل بلفظة ساقطة في بعض التشهدات، فلا بأس، فإذا فرغ منه،
~~وكانت الصلاة أكثر من ركعتين، لم يزد عليه، لما روى ابن مسعود أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «كان يجلس في الركعتين الأوليين كأنه على الرضف.»
~~رواه أبو داود. لشدة تخفيفه، ثم نهض مبكرا كنهوضه من السجود، ويصلي الثالثة
~~والرابعة كالأوليين إلا ms0115 في الجهرية، ولا يزيد على فاتحة الكتاب لما قدمناه.
# فصل:
# فإذا فرغ جلس فتشهد، وهما الركن الثاني والثالث عشر، لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أمر به
# PageV01P256
# وعلمه ابن مسعود، ثم قال: «فإذا فعلت ذلك فقد تمت صلاتك» رواه أبو داود.
# وعن ابن مسعود قال: «كنا نقول قبل أن يفرض علينا التشهد: السلام على الله
~~قبل عباده، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: لا تقولوا: السلام على
~~الله، ولكن قولوا: التحيات لله» فدل هذا على أنه فرض، ويجلس متوركا يفرش
~~رجله اليسرى، وينصب اليمنى، ويخرجهما عن يمينه؛ لقول أبي حميد في وصفه:
~~«فإذا جلس في الركعتين جلس على اليسرى، ونصب اليمنى، فإذا كانت السجدة التي
~~فيها التسليم أخر رجله اليسرى، وجلس متوركا على شقه الأيسر، وقعد على
~~مقعدته» . رواه البخاري.
# وقال الخرقي: يجعل باطن رجله اليسرى تحت فخذه اليمنى، ويجعل إليته على
~~الأرض؛ لأن في بعض لفظ حديث أبي حميد: «جلس على إليتيه، وجعل باطن قدمه
~~اليسرى عند مأبض اليمنى، ونصب قدمه اليمنى» .
# وقال ابن الزبير: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا قعد في
~~الصلاة جعل قدمه اليسرى تحت فخذه وساقه» ، رواهما أبو داود: وأيهما فعل
~~جاز، ولا يتورك إلا في صلاة فيها تشهدان في الأخير منهما؛ لأنه جعل للفرق،
~~ولا حاجة إليه مع عدم الاشتباه.
# فصل:
# ثم يصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم -، وفيها روايتان:
# إحداهما: ليست واجبة؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - في التشهد:
~~«فإذا فعلت فقد تمت صلاتك» .
# والثانية: أنها واجبة، قال أبو زرعة الدمشقي، عن أحمد قال: كنت أتهيب
~~ذلك، ثم تبينت، فإذا الصلاة واجبة، ووجهها ما روى كعب بن عجرة قال: إن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج علينا فقلنا: يا رسول الله، قد علمنا كيف
~~نسلم عليك، فكيف نصلي عليك؟ قال: «قولوا: اللهم صل على محمد، وعلى آل محمد،
~~كما صليت على آل إبراهيم، إنك حميد مجيد، وبارك على محمد، وعلى آل محمد،
~~كما باركت على آل إبراهيم، إنك حميد ms0116
# PageV01P257
# مجيد» متفق عليه، قال بعض أصحابنا: وتجب الصلاة على هذه الصفة، لأمر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بها، والأولى أن يكون هذا الأفضل، وكيفما أتى
~~بالصلاة أجزأه؛ لأنها رويت بألفاظ مختلفة، فوجب أن يجزئ منها ما اجتمعت
~~عليه الأحاديث.
# فصل:
# ويستحب أن يتعوذ من أربع؛ لما روى أبو هريرة قال: كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يدعو: «اللهم إني أعوذ بك من عذاب القبر، ومن عذاب النار،
~~ومن فتنة المحيا والممات، ومن فتنة المسيح الدجال» متفق عليه، ولمسلم: «إذا
~~تشهد أحدكم فليستعذ بالله من أربع» وذكره، وما دعا به مما ورد في القرآن
~~والأخبار فلا بأس إلا أن يكون إماما، فلا يستحب له التطويل، كيلا يشق على
~~المأمومين إلا أن يؤثروا ذلك، وقد روي عن أبي بكر الصديق - رضي الله عنه -
~~أنه قال لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -: علمني دعاء أدعو به في صلاتي،
~~قال: «قل: اللهم إني ظلمت نفسي ظلما كثيرا، ولا يغفر الذنوب إلا أنت، فاغفر
~~لي مغفرة من عندك، وارحمني إنك أنت الغفور الرحيم» متفق عليه.
# فصل:
# ولا يجوز أن يدعو فيها بالملاذ وشهوات الدنيا، وما يشبه كلام الآدميين،
~~مثل: اللهم ارزقني زوجة حسناء، وطعاما طيبا؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شيء من كلام الناس، إنما هي التسبيح
~~والتكبير وقراءة القرآن» رواه مسلم، ولأن هذا يتخاطب بمثله الآدميون أشبه
~~تشميت العاطس، ورد السلام.
# فصل:
# ثم يسلم، والسلام هو الركن الرابع عشر؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «مفتاح الصلاة
# PageV01P258
# الطهور، وتحريمها التكبير، وتحليلها التسليم» رواه أبو داود، والترمذي،
~~ولأنه أحد طرفي الصلاة، فكان فيه نطق واجب كالأول، ويسلم تسليمتين، فيقول:
~~السلام عليكم ورحمة الله، ويلتفت عن يمينه وعن يساره كذلك، لما «روى ابن
~~مسعود أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يسلم عن يمينه، السلام عليكم
~~ورحمة الله، وعن يساره السلام عليكم ورحمة الله، وفي لفظ: رأيت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يسلم حتى يرى بياض خده ms0117 عن يمينه وعن يساره» ، رواه
~~مسلم.
# ويكون التفاته في الثانية أوفى، قال ابن عقيل يبتدئ بقوله: السلام عليكم
~~إلى القبلة، ثم يلتفت قائلا: ورحمة الله عن يمينه ويساره؛ «لقول عائشة كان
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يسلم تلقاء وجهه» ، معناه ابتداء السلام،
~~ويستحب أن يجهر بالأولى أكثر من الثانية، نص عليه، واختاره الخلال، وحمل
~~أحمد «حديث عائشة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يسلم تسليمة واحدة»
~~، على أنه كان يجهر بواحدة، ويستحب أن لا يمد السلام؛ لأن أبا هريرة قال:
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «حذف السلام سنة» رواه الترمذي،
~~وقال: حديث صحيح. قال ابن المبارك: معناه لا يمده مدا. قال أحمد: معناه لا
~~يطول به صوته.
# فصل:
# والواجب تسليمة واحدة، والثانية سنة؛ لأن عائشة وسهل بن سعد وسلمة بن
~~الأكوع رووا أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى فسلم مرة واحدة» ، ولأنه
~~إجماع حكاه ابن المنذر، وعنه أن الثانية واجبة؛ لأن جابرا قال: قال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إنما يكفي أحدكم أن يضع يده على فخذه، ثم يسلم على
~~أخيه من على يمينه وشماله» رواه مسلم، ولأنها عبادة لها تحللان، فكان
~~الثاني واجبا كالحج.
# فصل:
# فإن اقتصر على قول: السلام عليكم، فقال القاضي: ظاهر كلام أحمد أنه
~~يجزئه،
# PageV01P259
# نص عليه في صلاة الجنازة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«تحليلها التسليم» وهو حاصل بدون الرحمة، وعن علي - رضي الله عنه - أنه كان
~~يسلم عن يمينه وعن يساره السلام عليكم، السلام عليكم. وقال ابن عقيل:
~~الصحيح أنه لا يجزئ؛ لأن من وصف سلام النبي - صلى الله عليه وسلم - من
~~الصحابة، قال فيه: " ورحمة الله " ولأنه سلام ورد فيه ذكر الرحمة، فلم
~~يجزئه بدونها، كالسلام على النبي - صلى الله عليه وسلم - في التشهد، ويأتي
~~بالسلام مرتبا فإن نكسه، فقال: عليكم السلام، أو نكس التشهد لم تصح.
# وذكر القاضي وجها من صحته؛ لأن المقصود يحصل، وهو بعيد؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال مرتبا، وعلمهم إياه ms0118 مرتبا، ولأنه ذكر يؤتى به في أحد
~~طرفي الصلاة، فاعتبر ترتيبه كالتكبير.
# فصل:
# وينوي بسلامه الخروج من الصلاة، فإن لم ينو لم تبطل صلاته، نص عليه؛ لأن
~~نية الصلاة قد شملت جميعها، والسلام من جملتها، ولأنها عبادة فلم تجب النية
~~للخروج منها كسائر العبادات، وقال ابن حامد: تبطل صلاته؛ لأنه أحد طرفي
~~الصلاة، فوجبت فيه النية كالآخر، وإن نوى بالسلام على الحفظة وعلى المصلين
~~معه فلا بأس، نص عليه؛ لحديث جابر الذي قدمناه، وفي لفظ: «أمرنا النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أن نرد على الإمام، وأن يسلم بعضنا على بعض» رواه أبو
~~داود.
# فصل:
# ويستحب ذكر الله تعالى بعد انصرافه من الصلاة ودعائه واستغفاره، قال
~~المغيرة: كان النبي - صلى الله عليه وسلم - «يقول في دبر كل صلاة مكتوبة:
~~لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك، وله الحمد، يحيي ويميت، وهو
~~على كل شيء قدير، اللهم لا مانع لما أعطيت، ولا معطي لما منعت، ولا ينفع ذا
~~الجد منك الجد» متفق عليه.
# وقال ثوبان: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا انصرف من صلاته
~~استغفر الله ثلاثا، وقال: اللهم أنت السلام، ومنك السلام، تباركت يا ذا
~~الجلال والإكرام» رواه مسلم. «وقال ابن عباس:
# PageV01P260
# إن رفع الصوت بالذكر حين ينصرف الناس من المكتوبة كان على عهد رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -. وقال ابن عباس: كنت أعلم إذا انصرفوا بذلك إذا
~~سمعته» متفق عليه.
# فصل:
# ويكره للإمام إطالة الجلوس في مكانه مستقبل القبلة؛ لأن عائشة قالت: «كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا سلم لم يقعد إلا مقدار ما يقول:
~~اللهم أنت السلام، ومنك السلام، تباركت يا ذا الجلال والإكرام» رواه ابن
~~ماجه. فإن أحب قام، وإن شاء انحرف عن قبلته، لما روى سمرة قال: «كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - إذا صلى أقبل علينا بوجهه» ، رواه مسلم.
# وينصرف حيث شاء، عن يمين أو شمال؛ لقول ابن مسعود: «لا يجعل أحدكم
~~للشيطان حظا من صلاته، يرى ms0119 أن لا ينصرف إلا عن يمينه، لقد رأيت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أكثر ما ينصرف عن يساره» . متفق عليه.
# فإن كان مع الإمام رجال ونساء، فالمستحب أن تثب النساء، ويثبت هو
~~والرجال، بقدر ما ينصرف النساء؛ لقول أم سلمة: «إن النساء في عهد رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -، كن إذا سلمن من المكتوبة قمن، وثبت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ومن صلى من الرجال ما شاء الله، فإذا قام رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قام الرجال، قال الزهري: فنرى أن ذلك لكي ينفذ من
~~ينصرف من النساء» ، رواه البخاري. ولأن الإخلال بذلك يفضي إلى اختلاط
~~الرجال بالنساء، ولا يثب المأمومون قبل انصراف الإمام، لئلا يذكر سهوا
~~فيسجد، وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إني إمامكم فلا تبادروني
~~بالركوع ولا بالسجود ولا بالقيام ولا بالانصراف» رواه
# PageV01P261
# مسلم.
# فإن انحرف عن قبلته أو خالف السنة في إطالة الجلوس مستقبل القبلة، فلا
~~بأس أن يقوم المأموم ويدعه.
# فصل:
# ويكره للإمام التطوع في موضع صلاة مكتوبة، نص عليه، وقال: كذا قال علي بن
~~أبي طالب - رضي الله عنه - وللمأموم أن يتطوع في موضع صلاته، فعله ابن عمر
~~- رضي الله عنه -، وروى المغيرة بن شعبة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا يتطوع الإمام في مقامه الذي يصلي به الناس» رواه أبو داود. فإن
~~دعت إليه ضرورة، لضيق المسجد انحرف قليلا عن مصلاه، ثم صلى.
# فصل:
# وترتيب الصلاة على ما ذكرنا، وهو الركن الخامس عشر، فصارت أركان الصلاة
~~خمسة عشر، لا يسامح بها في عمد ولا سهو.
# وواجباتها المختلف فيها: تسعة؛ التكبير سوى تكبيرة الإحرام، التسبيح في
~~الركوع والسجود مرة مرة، وقول: سمع الله لمن حمده، وقول: ربنا ولك الحمد،
~~وقول: رب اغفر لي، بين السجدتين مرة، والتشهد الأول، والجلوس له، والصلاة
~~على النبي - صلى الله عليه وسلم -، والتسليمة الثانية: وقد ذكرنا في وجوب
~~جميعها روايتين.
# وما عدا ذلك فسنن، تتنوع ثلاثة أنواع:
# PageV01P262
# سنن الأقوال، وهي اثنتا عشرة: ms0120 الاستفتاح، والاستعاذة، وقراءة بسم الله
~~الرحمن الرحيم، وقول آمين، وقراءة السورة بعد الفاتحة، والجهر والإخفات في
~~موضعهما، وما زاد على التسبيحة الواحدة في الركوع والسجود، وعلى المرة في
~~سؤال المغفرة، وقول ملء السماء بعد التحميد، والدعاء، والتعوذ في التشهد
~~الأخير، وقنوت الوتر.
# النوع الثاني: سنن الأفعال، وهي اثنتان وعشرون: رفع اليدين عند الإحرام،
~~الركوع والرفع منه، ووضع اليمنى على اليسرى، وجعلهما فوق السرة، والنظر إلى
~~موضع سجوده، ووضع اليدين على الركبتين في الركوع، ومد الظهر والتسوية بين
~~رأسه وظهره، والتجافي فيه، والبداءة بوضع الركبتين قبل اليدين في السجود،
~~ورفع اليدين قبل الركبتين في النهوض، والتجافي فيه، وفتح أصابع رجليه فيه،
~~وفي الجلوس، ووضع يديه حذو منكبيه مضمومة، مستقبلا بها القبلة، والتورك في
~~التشهد الأخير، والافتراش في الأول، وفي سائر الجلوس، ووضع اليد اليمنى على
~~الفخذ اليمنى مقبوضة محلقة، والإشارة بالسبابة، ووضع اليسرى على الفخذ
~~اليسرى مبسوطة، والالتفات عن يمينه وشماله في التسليم، والسجود على أنفه،
~~وجلسة الاستراحة على إحدى الروايتين فيهما.
# والنوع الثالث: ما يتعلق بالقلب: وهو الخشوع، ونية الخروج في سلامه.
# فصل:
# ولا يسن القنوت في صلاة فرض؛ لأن أبا مالك الأشجعي، قال: قلت لأبي: «يا
~~أبت، إنك قد صليت خلف رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وأبي بكر، وعمر،
~~وعثمان، وعلي، هاهنا في الكوفة نحوا من خمس سنين، أكانوا يقنتون؟ قال: أي
~~بني، محدث» ، قال الترمذي: هذا حديث حسن. وعن أنس: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قنت شهرا يدعو على حي من أحياء العرب، ثم تركه» . رواه مسلم،
~~فإن نزل بالمسلمين نازلة فللإمام القنوت في صلاة الصبح بعد الركوع، اقتداء
~~برسول الله - صلى الله عليه وسلم -، لما روى أبو هريرة «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - كان لا يقنت في صلاة الفجر إلا إذا دعا لقوم أو دعا على
~~قوم» ، رواه سعيد في سننه، وليس ذلك لآحاد المسلمين، ويقول في قنوته نحوا
~~من قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وقول عمر رضي
# PageV01P263
# الله عنه وكان ms0121 عمر يقول في القنوت: " اللهم اغفر للمؤمنين والمؤمنات،
~~والمسلمين والمسلمات، وألف بين قلوبهم، وأصلح ذات بينهم، وانصرهم على عدوك
~~وعدوهم، اللهم العن كفرة أهل الكتاب، الذين يكذبون رسلك، ويقاتلون أولياءك،
~~اللهم خالف بين كلمتهم، وزلزل أقدامهم وأنزل بهم بأسك الذي لا يرد عن القوم
~~المجرمين، بسم الله الرحمن الرحيم، اللهم إنا نستعينك " رواه أبو داود.
### | باب صلاة التطوع
# وهي من أفضل تطوع البدن؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«واعلموا أن من خير أعمالكم الصلاة» رواه ابن ماجه، ولأن فرضها آكد الفروض،
~~فتطوعها آكد التطوع.
# وهي تنقسم أربعة أقسام:
# القسم الأول: السنن الرواتب، وهي ثلاثة أنواع:
# النوع الأول: الرواتب مع الفرائض، وآكدها عشر ركعات، وذكرها ابن عمر،
~~قال: «حفظت من النبي - صلى الله عليه وسلم - عشر ركعات: ركعتين قبل الظهر،
~~وركعتين بعدها، وركعتين بعد المغرب في بيته، وركعتين بعد العشاء في بيته،
~~وركعتين قبل الصبح، كانت ساعة لا يدخل على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فيها أحد حدثتني حفصة، أنه كان إذا أذن المؤذن، وطلع الفجر، صلى ركعتين» ،
~~متفق عليه.
# وآكدها ركعتا الفجر؛ قالت عائشة: «إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لم يكن على شيء من النوافل أشد معاهدة منه على ركعتي الفجر» ، وقال: «ركعتا
~~الفجر أحب إلي من الدنيا وما فيها» رواهما مسلم، وقال: «صلوهما ولو طردتكم
~~الخيل» رواه أبو داود، ويستحب له تخفيفها، لقول عائشة: «كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، يصلي ركعتي الفجر فيخفف، حتى إني لأقول هل قرأ فيهما
~~بفاتحة الكتاب؟» متفق عليه.
# ويقرأ فيهما وفي ركعتي المغرب: {قل يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1] ، و
~~{قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] ، قال أبو هريرة: إن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قرأ في ركعتي الفجر: {قل يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1] و {قل هو
~~الله أحد} [الإخلاص: 1] رواه مسلم. وعن ابن مسعود أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «كان يقرأ في الركعتين بعد المغرب {قل يا أيها الكافرون}
~~[الكافرون: 1] و {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] » رواه ابن ms0122 ماجه.
# ويستحب ركوعهن في البيت؛ لحديث ابن عمر، ولما روى رافع بن خديج قال:
~~«أتانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في بني عبد الأشهل فصلى المغرب في
~~مسجدنا، ثم قال: اركعوا هاتين الركعتين في بيوتكم» رواه ابن ماجه. قال
~~أحمد: ليس
# PageV01P264
# هاهنا شيء آكد من الركعتين بعد المغرب، يعني فعلها في البيت.
# ويستحب المحافظة على أربع قبل الظهر، وأربع بعدها، لما روت أم حبيبة
~~قالت: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «من حافظ على أربع قبل
~~الظهر وأربع بعدها حرمه الله على النار» وقال الترمذي: هذا حديث صحيح.
# وعلى أربع قبل العصر، لما روى ابن عمر قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «رحم الله امرأ صلى قبل العصر أربعا» رواه أبو داود.
# وعلى ست بعد المغرب، لما روي عن أبي هريرة، قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من صلى بعد المغرب ستا لم يتكلم بينهن بسوء، عدلن له
~~عبادة ثنتي عشرة سنة» رواه الترمذي.
# وعلى أربع بعد العشاء؛ لقول عائشة - رضي الله عنها -: «ما صلى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - العشاء قط إلا صلى أربع ركعات، أو ست ركعات» ، رواه
~~أبو داود.
# فصل:
# في الوتر:
# النوع الثاني: الوتر. وهو سنة مؤكدة، لمداومة النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- في حضره وسفره، وروى أبو أيوب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«الوتر حق، فمن أحب أن يوتر بخمس فليفعل، ومن أحب أن يوتر بثلاث فليفعل،
~~ومن أحب أن يوتر بواحدة فليفعل» رواه أبو داود. وحكي عن أبي بكر أنه واجب
~~لذلك، والصحيح أنه ليس بواجب؛ لأنه يصلى على الراحلة من غير ضرورة، ولا
~~يجوز ذلك في واجب.
# والكلام فيه في ثلاثة أشياء: وقته، وعدده، وقنوته.
# أما وقته: فمن صلاة العشاء إلى صلاة الصبح، لما روى أبو بصرة أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «إن الله زادكم صلاة، فصلوها ما بين صلاة العشاء
~~إلى صلاة الصبح، الوتر» رواه الإمام أحمد. وقال النبي - صلى ms0123 الله عليه وسلم
~~-: «فإذا خشيت الصبح فأوتر بواحدة» متفق عليه.
# والأفضل فعله سحرا؛ لقول عائشة: «من كل الليل قد أوتر رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، فانتهى وتره إلى السحر» . متفق عليه، فمن كان له تهجد
~~جعل الوتر بعده، ومن خشي أن لا يقوم أوتر قبل أن ينام؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من خاف أن لا يقوم من آخر الليل فليوتر من أوله، ومن
~~طمع أن يقوم من آخره، فليوتر من آخر الليل، فإن صلاة آخر الليل مشهودة،
~~وذلك أفضل» رواه مسلم.
# PageV01P265
# فمن أوتر قبل النوم، ثم قام للتهجد لم ينقض وتره، وصلى شفعا حتى يصبح؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا وتران في ليلة» وهذا حديث حسن. ومن
~~أحب تأخير الوتر، فصلى مع الإمام التراويح والوتر، قام إذا سلم الإمام، فضم
~~إلى الوتر ركعة أخرى؛ لتكون شفعا، ومن فاته الوتر حتى يصبح صلاه قبل الفجر،
~~لما ذكرنا متقدما.
# وأما عدده، فأقله ركعة لحديث أبي أيوب، وأكثره إحدى عشرة يسلم من كل
~~ركعتين، ويوتر بواحدة لما روت عائشة قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يصلي ما بين صلاة العشاء إلى الفجر إحدى عشرة ركعة يسلم من كل
~~ركعتين، ويوتر بواحدة» . متفق عليه. وأدنى الكمال: ثلاث بتسليمتين، لما روى
~~ابن عمر أن «رجلا سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الوتر، فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: افصل بين الواحدة والثنتين بالتسليم»
~~رواه الأثرم.
# فإن أوتر خلف الإمام تابعه فيما يفعله، لئلا يخالفه، قال أحمد: يعجبني أن
~~يسلم في الركعتين، وإن أوتر بثلاث لم يضيق عليه عندي.
# ويستحب أن يقرأ في الأولى ب {سبح اسم ربك الأعلى} [الأعلى: 1] ، وفي
~~الثانية: {قل يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1] ، وفي الثالثة: {قل هو الله
~~أحد} [الإخلاص: 1] لما روى أبي بن كعب قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يوتر ب {سبح اسم ربك الأعلى} [الأعلى: 1] ، و {قل يا أيها الكافرون}
~~[الكافرون: 1] ، و {قل هو الله أحد} [الإخلاص: ms0124 1] » رواه أبو داود.
# وإن أوتر بخمس سردهن، فلم يجلس إلا في آخرهن؛ لأن عائشة قالت: «كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي في الليل ثلاث عشرة ركعة، يوتر في ذلك
~~بخمس، لا يجلس إلا في آخرهن» . متفق عليه. وإن أوتر بتسع لم يجلس إلا بعد
~~الثامنة، ولم يسلم، ثم جلس بعد التاسعة، فتشهد وسلم، وكذلك يفعل في السبع،
~~لما «روى سعد بن هشام قال: قلت لعائشة: أنبئيني عن وتر رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -. فقالت: كنا نعد كل سواكه وطهوره، فيبعثه الله ما شاء أن
~~يبعثه، فيتسوك ويصلي تسع ركعات، ولا يجلس فيها إلا في الثامنة، فيذكر الله
~~ويحمد ويدعوه، ثم ينهض ولا يسلم، ثم يقوم فيصلي التاسعة، ثم يقعد فيحمد
~~الله ويذكره ويدعوه، ثم يسلم تسليما يسمعنا، ثم يصلي ركعتين بعدما يسلم وهو
~~قاعد، فتلك إحدى عشرة ركعة يا بني، فلما أسن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وأخذه اللحم أوتر بسبع، وصنع في الركعتين صنيعه في الأول» رواه
~~مسلم، وأبو داود. وفي حديثه: «أوتر بسبع ركعات لم يجلس فيهن إلا في السادسة
~~والسابعة، ولم يسلم إلا في السابعة» .
# وأما القنوت فيه؛ فمسنون في جميع السنة، وعنه: لا يقنت إلا في النصف
~~الأخير من رمضان؛ لأن أبيا كان يفعل ذلك حين يصلي التراويح، وعن أحمد ما
~~يدل على رجوعه قال في رواية المروذي: قد كنت أذهب إلى أنه في النصف الأخير
~~من رمضان،
# PageV01P266
# ثم إني قنت، هو دعاء وخير، ولأن ما شرع في الوتر في رمضان شرع من غيره
~~كعدده، ويقنت بعد الركوع، لما روى أبو هريرة، وأنس أن «النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قنت بعد الركوع» ، رواه مسلم.
# ويقول في قنوته: ما «روى الحسن بن علي قال: علمني رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - كلمات أقولهن في الوتر: اللهم اهدني فيمن هديت، وعافني فيمن
~~عافيت، وتولني فيمن توليت، وبارك لي فيما أعطيت، وقني شر ما قضيت، إنك تقضي
~~ولا يقضى عليك، إنه لا يذل من واليت، ms0125 ولا يعز من عاديت، تباركت ربنا
~~وتعاليت» رواه الترمذي، وقال: لا نعرف عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~القنوت شيئا أحسن من هذا، وعن علي - رضي الله عنه - قال: «كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يقول في آخر الوتر: اللهم إني أعوذ برضاك من سخطك،
~~وبمعافاتك من عقوبتك، وبك منك، لا أحصي ثناء عليك، أنت كما أثنيت على نفسك»
~~رواه الطيالسي.
# وعن عمر - رضي الله عنه - أنه قنت فقال: بسم الله الرحمن الرحيم، اللهم
~~إنا نستعينك، ونستهديك، ونستغفرك، ونؤمن بك، ونتوكل عليك، ونثني عليك الخير
~~كله، ونشكرك ولا نكفرك، بسم الله الرحمن الرحيم، اللهم إياك نعبد، ولك نصلي
~~ونسجد، وإليك نسعى ونحفد، نرجو رحمتك، ونخشى عذابك، إن عذابك الجد بالكفار
~~ملحق، اللهم عذب كفرة أهل الكتاب الذين يصدون عن سبيلك، وهاتان سورتان من
~~مصحف أبي. وقال ابن قتيبة: نحفد: نبادر، وأصل الحفد: مداركة الخطو،
~~والإسراع. والجد بكسر الجيم أي: الحق لا اللعب، وملحق بكسر الحاء لاحق، وإن
~~فتحها جاز.
# وإذا قنت الإمام أمن من خلفه، فإن لم يسمع قنوت الإمام، دعا هو، نص عليه.
# ويرفع يديه في القنوت إلى صدره؛ لأن ابن مسعود فعله، وإذا فرغ أمر يديه
~~على وجهه، وعنه: لا يفعل، والأولى أولى؛ لأن السائب بن يزيد قال: «إن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - كان إذا دعا رفع يديه، ومسح وجهه بيديه» .
~~رواه أبو داود.
# فصل:
# النوع الثالث: صلاة الضحى، وهي مستحبة، لما روى أبو هريرة قال: «أوصاني
~~خليلي بثلاث: صيام ثلاث أيام من كل شهر، وركعتي الضحى، وأن أوتر قبل أن
~~أنام» ، متفق عليه.
# وأقلها ركعتان لحديث أبي هريرة، وأكثرها ثمان ركعات، لما «روت أم هانئ:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل بيتها يوم فتح مكة، وصلى ثمان ركعات،
~~فلم أر قط صلاة أخف منها، غير أنه يتم الركوع والسجود» ، متفق عليه.
# PageV01P267
# ووقتها إذا علت الشمس، واشتد حرها؛ لقوله - عليه السلام -: «صلاة
~~الأوابين حين ترمض الفصال» رواه مسلم. قال أبو الخطاب: يستحب المداومة ms0126
~~عليها؛ لحديث أبي هريرة، ولقوله - عليه السلام -: «من حافظ على شفعة الضحى
~~غفرت ذنوبه، وإن كانت مثل زبد البحر» أخرجه الترمذي، ولأن أحب العمل إلى
~~الله أدومه، وقال غيره: لا يستحب ذلك؛ لقول عائشة: «ما رأيت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يصلي الضحى قط.» متفق عليه، ولأن فيه تشبيها
~~بالفرائض.
# فصل:
# والقسم الثاني: ما سن له الجماعة، منها التراويح، وهو قيام رمضان، وهي
~~سنة مؤكدة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من صام رمضان، وقامه
~~إيمانا واحتسابا، غفر له ما تقدم من ذنبه» متفق عليه، وقام النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بأصحابه ثلاث ليال، ثم تركها خشية أن تفرض، فكان الناس
~~يصلون لأنفسهم، حتى خرج عمر - رضي الله عنه - عليهم وهم أوزاع يصلون،
~~فجمعهم على أبي بن كعب. قال السائب بن يزيد: لما جمع عمر الناس على أبي بن
~~كعب كان يصلي بهم عشرين ركعة؛ فالسنة أن يصلي بهم عشرين ركعة في الجماعة
~~لذلك، ويوتر الإمام بهم بثلاث ركعات، لما روى مالك عن يزيد بن رومان قال:
~~كان الناس يقومون في عهد عمر - رضي الله عنه - بثلاث وعشرين ركعة، قال
~~أحمد: يعجبني أن يصلي مع الإمام ويوتر معه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «إن الرجل إذا صلى مع الإمام حتى ينصرف، حسب له قيام ليلة» قال:
~~ويقرأ بالقوم في شهر رمضان ما يخف على الناس، ولا يشق عليهم، قال القاضي:
~~لا تستحب الزيادة على ختمة، لئلا يشق عليهم، ولا النقصان منها، ليسمعهم
~~جميع القرآن، إلا أن يتفق جماعة يؤثرون الإطالة، فلا بأس بها، وسميت هذه
~~تراويح؛ لأنهم كانوا يجلسون بين كل أربعة يستريحون.
# وكره أحمد التطوع بينها، وقال: فيه عن ثلاثة من أصحاب النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كراهية، عبادة، وأبو الدرداء وعقبة بن عامر.
# ولا يكره التعقيب، وهو أن يصلوا بعد التراويح نافلة في جماعة؛ لأن أنسا
~~قال: ما يرجعون إلا لخير يرجونه، أو لشر يحذرونه، وعنه: أنه يكره، إلا أنه
~~قول قديم. قال أبو ms0127 بكر: إن أخروا الصلاة إلى نصف الليل أو آخره لم يكره
~~رواية واحدة، قال أحمد: فإذا أنت فرغت من قراءة: {قل أعوذ برب الناس}
~~[الناس: 1] ، فارفع يديك في الدعاء قبل الركوع، وادع وأطل القيام، رأيت أهل
~~مكة وسفيان بن عيينة يفعلونه، واختلف أصحابنا في قيام ليلة الشك، فقامها
~~القاضي؛ لأن القيام تبع للصيام، ومنعها أبو حفص العكبري؛ لأن الأصل بقاء
~~شعبان، ترك ذلك في الصيام احتياطا، ففيما عداه يبقى على الأصل.
# PageV01P268
# فصل:
# القسم الثالث: التطوع المطلق، وهو مشروع في الليل والنهار، وتطوع الليل
~~أفضل؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أفضل الصلاة بعد المفروضة
~~صلاة الليل» وهو حديث حسن. والنصف الأخير أفضل، «قال عمرو بن عبسة: قلت: يا
~~رسول الله، أي الليل أسمع؟ قال: جوف الليل الأخير» رواه أبو داود. وقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أحب الصلاة إلى الله، صلاة داود، كان ينام
~~نصف الليل، ويقوم ثلثه، وينام سدسه» متفق عليه.
# ويستحب للمتهجد أن يفتتح صلاته بركعتين خفيفتين؛ لقول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «إذا قام أحدكم من الليل فليفتتح صلاته بركعتين خفيفتين»
~~رواه مسلم.
# ويستحب أن يكون له ركعات معلومة، يقرأ فيها حزبه من القرآن؛ لأن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «أحب العمل إلى الله الذي يدوم عليه
~~صاحبه وإن قل» متفق عليه.
# وقالت عائشة: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي ما بين أن يفرغ
~~من صلاة العشاء الآخرة إلى الفجر إحدى عشرة ركعة» . رواه مسلم.
# وهو مخير إن شاء خافت، وإن شاء جهر، قالت عائشة: «كل ذلك كان يفعل النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -، ربما أسر وربما جهر» حديث صحيح، إلا أنه إن كان
~~يسمع ما ينفعه، أو يكون أنشط له وأطيب لقلبه، فالجهر أفضل، وإن كان يؤذي
~~أحدا، أو يخلط عليه القراءة، فالسر أولى، فإن أبا سعيد قال: «اعتكف رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في المسجد، فسمعهم يجهرون بالقراءة، فكشف
~~الستر، وقال: ألا إن كلكم مناج ربه، فلا يؤذين ms0128 بعضكم بعضا، ولا يرفع بعضكم
~~على بعض في القراءة» رواه أبو داود.
# فصل:
# ويستحب أن يختم القرآن في كل سبع؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~لعبد الله بن عمرو: «اقرأ القرآن في كل سبع» متفق عليه.
# ويحزبه أحزابا، لما روى أوس بن حذيفة قال: «قلنا لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: لقد أبطأت علينا الليلة، قال: إنه طرأ علي حزبي، فكرهت أن
~~أجيء حتى أتمه. قال أوس: فسألت أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كيف
~~يحزبون القرآن؟ قال: قالوا: ثلاث وخمس وسبع وتسع، وإحدى عشرة، وثلاث عشرة،
~~وحزب المفصل وحده» . رواه أبو داود.
# PageV01P269
# فصل:
# وصلاة الليل مثنى مثنى، لا يزيد على ركعتين؛ لما «روى ابن عمر أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: صلاة الليل مثنى مثنى قيل لابن عمر: ما مثنى
~~مثنى؟ قال: تسلم من كل ركعتين» . متفق عليه.
# وإن تطوع في النهار بأربع فلا بأس؛ لأن تخصيص الليل بالتثنية دليل على
~~إباحة الزيادة عليها في النهار.
# والأفضل التثنية؛ لأنه أبعد من السهو.
# فصل:
# والتطوع في البيت أفضل؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «عليكم
~~بالصلاة في بيوتكم، فإن خير صلاة المرء في بيته إلا المكتوبة» . رواه مسلم،
~~ولأنه من عمل السر، ويجوز منفردا وفي جماعة؛ لأن أكثر تطوع النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان منفردا، وقد أم ابن عباس في التطوع مرة، وحذيفة مرة،
~~وأنسا واليتيم مرة، فدل على جواز الجميع.
# فصل:
# ويجوز التطوع جالسا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «صلاة الرجل
~~قاعدا نصف الصلاة» رواه مسلم، ولأن الحاجة تدعو إلى ذلك؛ لأنه يستحب تطويله
~~وتكثيره، فسومح في ترك القيام تكثيرا له، ويستحب أن يكون في حال القيام
~~متربعا، ليخالف حالة الجلوس، ويثني رجليه حال السجود؛ لأن حال الركوع كحال
~~القيام، وقال الخرقي: يثنيها في الركوع أيضا لأن ذلك يروى عن أنس، وإن صلى
~~على غير هذه الهيئة جاز، وإذا بلغ الركوع فإن شاء قام، ثم ركع لما روت
~~عائشة قالت: «لم ms0129 أر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي صلاة الليل
~~قاعدا حتى أسن، فكان يقرأ قاعدا حتى إذا أراد أن يركع، قام فقرأ نحوا من
~~ثلاثين آية، أو أربعين آية، ثم ركع» . متفق عليه.
# وإن شاء ركع من قعود، لما روت عائشة: «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- كان يصلي ليلا طويلا قائما، وليلا طويلا قاعدا، وكان إذا قرأ وهو قائم،
~~ركع وسجد وهو قائم، وإذا قرأ وهو قاعد ركع وسجد وهو قاعد» . رواه مسلم.
# فصل:
# القسم الرابع: صلوات لها أسباب، منها تحية المسجد، لما روى أبو قتادة
~~قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا دخل أحدكم المسجد فليركع
~~ركعتين قبل أن يجلس» متفق عليه.
# PageV01P270
# ومنها صلاة الاستخارة، قال جابر: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يعلمنا الاستخارة في الأمور كلها كما يعلمنا السورة من القرآن، يقول: إذا
~~هم أحدكم في الأمر؛ فليركع ركعتين من غير الفريضة، ثم ليقل: اللهم إني
~~أستخيرك بعلمك وأستقدرك بقدرتك، وأسألك من فضلك العظيم، فإنك تقدر ولا
~~أقدر، وتعلم ولا أعلم، وأنت علام الغيوب، اللهم إن كنت تعلم أن هذا الأمر
~~خير لي في ديني ومعاشي ومعادي وعاقبة أمري - أو قال: في عاجل أمري وآجله -
~~فاقدره لي، ويسره لي، ثم بارك لي فيه، وإن كنت تعلم أن هذا الأمر شر لي، في
~~ديني ومعاشي وعاقبة أمري - أو قال: في عاجل أمري وآجله - فاصرفه عني،
~~واصرفني عنه، واقدر لي الخير حيث كان، ثم رضني به» أخرجه البخاري.
# فصل:
# وسجود التلاوة سنة للقارئ والمستمع؛ لأن ابن عمر قال: «كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يقرأ علينا السورة من غير الصلاة، فيسجد ونسجد معه،
~~حتى لا يجد أحدنا مكانا لوضع جبهته» متفق عليه. ولا يسن للسامع عن غير قصد؛
~~لأن عثمان - رضي الله عنه - مر بقاص، فقرأ سجدة ليسجد عثمان معه، فلم يسجد،
~~وقال: إنما السجدة على من استمع.
# ويشترط كون التالي يصلح إماما للمستمع، لما روي «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه ms0130 وسلم - أتى إلى نفر من أصحابه، فقرأ رجل منهم سجدة، ثم نظر إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إنك
~~كنت إمامنا، ولو سجدت لسجدنا» رواه الشافعي.
# ويسجد القارئ لسجود الأمي والقادر على القيام بالعاجز عنه؛ لأن ذلك ليس
~~بواجب فيه، ولا يقوم الركوع مقام السجود؛ لأنه سجود مشروع فأشبه سجود
~~الصلاة، وإن كانت السجدة آخر السورة سجد ثم قام فقرأ شيئا ثم ركع، وإن أحب
~~قام، ثم ركع من غير قراءة، وإن شاء ركع في آخر السورة؛ لأن السجود يؤتى به
~~عقيب الركوع.
# فصل:
# [في أن سجود التلاوة غير واجب] :
# وسجود التلاوة غير واجب؛ لأن زيد بن ثابت قال: «قرأت على النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - النجم،
# PageV01P271
# فلم يسجد منا أحد» متفق عليه. وقال عمر: يا أيها الناس، إنما نمر
~~بالسجود، فمن سجد فقد أصاب، ومن لم يسجد فلا إثم عليه، ولم يكتبها الله
~~علينا.
# وله أن يومئ بالسجود على الراحلة، كصلاة السفر، ويشترط له ما يشترط
~~للنافلة، ويكبر للسجود تكبيرة واحدة في الصلاة وفي غيرها؛ لأن ابن عمر قال:
~~«كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقرأ علينا القرآن، فإذا مر
~~بالسجدة، كبر وسجد، وسجدنا معه» ، ويرفع يديه في غير الصلاة؛ لأنها تكبيرة
~~افتتاح، وإن كان في صلاة، ففيها روايتان، ويكبر للرفع منه؛ لأنه رفع من
~~سجود أشبه سجود الصلاة، ويسلم إذا رفع تسليمة واحدة؛ لأنها صلاة ذات إحرام،
~~فأشبهت صلاة الجنازة.
# وعنه: لا سلام له؛ لأنه لم ينقل عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولا
~~يفتقر إلى تشهد، ولا يسجد فيه لسهو؛ لأنه لا ركوع فيه أشبه صلاة الجنازة،
~~ولا يفتقر إلى قيام؛ لأنه لا قراءة فيه، ويقول فيه ما يقول في سجود الصلاة،
~~فإن قال ما روت عائشة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان يقول في سجود
~~القرآن: سجد وجهي للذي خلقه وصوره، وشق سمعه وبصره، بحوله وقوته» فحسن،
~~وهذا حديث صحيح. فإن قال غيره مما ورد في ms0131 الأخبار فحسن.
# فصل:
# وسجدات القرآن، أربع عشرة سجدة: في (الحج) منها اثنتان، وثلاث في المفصل،
~~وعنه: أنها خمس عشرة سجدة، منها سجدة (ص) ؛ لما «روى عمرو بن العاص أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أقرأه خمس عشرة سجدة؛ منها ثلاث في المفصل،
~~وسجدتان في الحج» رواه أبو داود. والصحيح أن سجدة - صلى الله عليه وسلم -
~~ليست من عزائم السجود؛ لما روى ابن عباس أنه قال: ليست (ص) من عزائم السجود
~~رواه أبو داود.
# ومواضع السجدات ثابتة بالإجماع، إلا سجدات المفصل، والثانية من الحج، وقد
~~ثبت ذلك بحديث عمرو. «وروى عقبة بن عامر أنه قال: يا رسول الله، أفي الحج
~~سجدتان؟ قال: نعم، ومن لم يسجدهما لا يقرأهما» رواه أبو داود. وأول السجدات
~~آخر الأعراف، وفي الرعد عند قوله: {بالغدو والآصال} [الرعد: 15] ، وفي
~~النحل عند: {ويفعلون ما يؤمرون} [النحل: 50] ، وفي سبحان عند {يزيدهم إلا}
~~[الإسراء: 41] ، وفي مريم عند: {خروا سجدا وبكيا} [مريم: 58] ، وفي الحج:
~~الأولى عند: {يفعل ما يشاء} [الحج: 18]
# PageV01P272
# والثانية عند: {لعلكم تفلحون} [الحج: 77] وفي الفرقان عند: {وزادهم
~~نفورا} [الفرقان: 60] ، وفي النمل عند: {العرش العظيم} [النمل: 26] ، وفي
~~{الم - تنزيل} [السجدة: 1 - 2] عند: {وهم لا يستكبرون} [السجدة: 15] وفي حم
~~السجدة عند: {وهم لا يسأمون} [فصلت: 38] وفي آخر النجم، وفي: {إذا السماء
~~انشقت} [الانشقاق: 1] عند: {لا يسجدون} [الانشقاق: 21] ، وآخر اقرأ، ويكره
~~اختصار السجود، وهو أن يجمع آيات السجدات فيقرأها في ركعة، وقيل: أن يحذف
~~آيات السجدات في قراءته، وكلاهما مكروه؛ لأنه محدث، وفيه إخلال بالترتيب.
# فصل:
# وسجود الشكر مستحب عند تجدد النعم، لما روى أبو بكرة قال: «كان النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - إذا جاءه شيء يسر به خر ساجدا» ، وصفته وشروطه كصفة
~~سجود التلاوة وشروطها، ولا يسجد للشكر في الصلاة؛ لأن سببه ليس منها، فإن
~~فعل بطلت، كما لو سجد في الصلاة لسهو صلاة أخرى.
### | باب سجود السهو
# وإنما يشرع لجبر خلل الصلاة، وهو ثلاثة أقسام: زيادة، ونقص، وشك.
# والزيادة ضربان: زيادة أقوال، تتنوع ثلاثة أنواع:
# أحدها: أن يأتي بذكر ms0132 مشروع في غير محله، كالقراءة في الركوع والسجود
~~والجلوس، والتشهد في القيام، والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~التشهد الأول، ونحوه فهذا لا يبطل الصلاة بحال؛ لأنه ذكر مشروع في الصلاة،
~~ولا يجب له سجود؛ لأن عمده غير مبطل، وهل يسن السجود لسهوه؟ فيه روايتان:
# إحداهما: يسن؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا نسي أحدكم فليسجد
~~سجدتين» .
# والثانية: لا يسن؛ لأن عمده غير مبطل، فأشبه العمل اليسير.
# PageV01P273
# الثاني: أن يسلم في الصلاة قبل إتمامها، فإن كان عمدا بطلت صلاته؛ لأنه
~~تكلم فيها، وإن كان سهوا، وطال الفصل، بطلت أيضا، لتعذر بناء الباقي عليها،
~~وإن ذكر قريبا أتم صلاته، وسجد بعد السلام.
# فإن كان قد قام، فعليه أن يجلس لينهض عن جلوس؛ لأن القيام واجب للصلاة،
~~ولم يأت به قاصدا لها، والأصل فيه، ما روى أبو هريرة قال: «صلى بنا النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - إحدى صلاتي العشي، فصلى ركعتين ثم سلم، فقام إلى خشبة
~~معروضة في المسجد، فوضع يده عليها كأنه غضبان، شبك بين أصابعه، ووضع يده
~~اليمنى على ظهر كفه اليسرى، وخرج السرعان من أبواب المسجد، فقالوا: قصرت
~~الصلاة، وفي القوم أبو بكر وعمر، فهاباه أن يكلماه، وفي
# PageV01P274
# القوم رجل في يديه طول، يقال له: ذو اليدين، فقال له: يا رسول الله،
~~أنسيت أم قصرت الصلاة؟ قال: لم أنس ولم تقصر، فقال: أكما يقول ذو اليدين؟
~~قالوا: نعم. قال: فتقدم فصلى ما ترك من صلاته، ثم سلم، ثم كبر فسجد مثل
~~سجوده أو أطول، ثم رفع رأسه فكبر، ثم كبر وسجد مثل سجوده أو أطول، ثم رفع
~~رأسه فكبر» متفق عليه.
# وإن انتقض وضوؤه أو دخل في صلاة أخرى، أو تكلم من غير شأن الصلاة، كقوله:
~~اسقني ماء فسدت صلاته، وإن تكلم مثل كلام النبي - صلى الله عليه وسلم - وذي
~~اليدين، ففيه ثلاث روايات:
# إحداهن: لا تفسد؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبا بكر وعمر وذا
~~اليدين تكلموا ثم أتموا صلاتهم.
# والثانية: لا تفسد صلاة ms0133 الإمام؛ لأن له أسوة بالنبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، وتفسد صلاة المأموم؛ لأنه
# PageV01P275
# لا يمكنه التأسي بأبي بكر وعمر؛ لأنهما تكلما مجيبين للنبي - صلى الله
~~عليه وسلم -، وإجابته واجبة، ولا بذي اليدين؛ لأنه تكلم سائلا عن قصر
~~الصلاة في زمن يمكن ذلك فيه، فعذر، بخلاف غيره، واختارها الخرقي.
# والثالثة: تفسد صلاتهم؛ لعموم قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن
~~صلاتنا هذه لا يصلح فيها شيء من كلام الناس» اختارها أبو بكر، والأول أولى.
# النوع الثالث: أن يتكلم من صلب الصلاة، فإن كان عمدا أبطل الصلاة إجماعا
~~لما رويناه، ولما روى زيد بن أرقم، قال: «كنا نتكلم في الصلاة؛ يكلم الرجل
~~صاحبه، حتى نزلت: {وقوموا لله قانتين} [البقرة: 238] فأمرنا بالسكوت،
~~ونهينا عن الكلام» متفق عليه. وإن تكلم ناسيا، أو جاهلا بتحريمه ففيه
~~روايتان:
# إحداهما: يبطلها، لما روينا، ولأنه من غير جنس الصلاة، فأشبه العمل
~~الكثير.
# والثانية: لا يفسدها، لما «روى معاوية بن الحكم السلمي، قال: بينما أنا
~~أصلي مع النبي - صلى الله عليه وسلم -، إذ عطس رجل من القوم، فقلت: يرحمك
~~الله، فرماني القوم بأبصارهم، فقلت: واثكل أمياه! ما شأنكم تنظرون إلي؟!
~~فجعلوا يضربون بأيديهم على أفخاذهم لكي أسكت، فلما صلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، فبأبي هو وأمي، ما رأيت معلما قبله ولا بعده أحسن تعليما
~~منه، فوالله ما كهرني، ولا ضربني، ولا شتمني، ثم قال: إن هذه الصلاة لا
~~يصلح فيها شيء من كلام الناس، إنما هي التسبيح والتكبير وقراءة القرآن»
~~رواه مسلم. فلم يأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - بالإعادة لجهله،
~~والناسي في معناه.
# PageV01P276
# وإن غلب بكاء، فنشج بما انتظم حروفا لم تفسد صلاته، نص عليه؛ لأن عمر -
~~رضي الله عنه - كان يسمع نشيجه من وراء الصفوف، وإن غلط في القراءة وأتى
~~بكلمة من غيره لم تفسد صلاته؛ لأنه لا يمكنه التحرز منه.
# وإن نام فتكلم احتمل وجهين:
# أحدهما: لا تفسد صلاته؛ لأنه عن غلبة، أشبه ما تقدم.
# والثاني: أنه ككلام الناسي، وإن شمت عطاسا، أفسد صلاته ms0134 لحديث معاوية،
~~وكذلك إن رد سلاما، أو سلم على إنسان؛ لأنه من كلام الآدميين، فأشبه تشميت
~~العاطس، وإن قهقه بطلت صلاته؛ لأن جابرا روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «القهقهة تنقض الصلاة، ولا تنقض الوضوء» رواه الدارقطني.
# والكلام المبطل ما انتظم حرفين فصاعدا؛ لأنه أقل ما ينتظم منه الكلام،
~~وقد «روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه نفخ في الصلاة، وتنحنح فيها»
~~، وهو محمول على أنه لم يأت بحرفين، أو لم يأت بحرفين مختلفين.
# فصل:
# الثاني: زيادة الأفعال، وهي ثلاثة أنواع:
# أحدهما: زيادة من جنس الصلاة، كركعة أو ركوع أو سجود، فمتى كان عمدا
~~أبطلها، وإن كان سهوا سجد له؛ لما «روى ابن مسعود، قال: صلى بنا رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - خمسا، فلما انفتل من الصلاة توشوش القوم بينهم،
~~فقال: ما شأنكم؟ قالوا: يا رسول الله، هل زيد في الصلاة شيء؟ قال: لا
~~قالوا: إنك صليت خمسا، فانفتل وسجد سجدتين، ثم سلم، ثم قال: إنما أنا بشر
~~مثلكم، أنسى كما تنسون، فإذا نسي أحدكم فليسجد سجدتين، وفي لفظ: فإذا زاد
~~الرجل أو نقص فليسجد سجدتين» رواه مسلم.
# ومتى قام الرجل إلى ركعة زائدة، فلم يذكر حتى سلم، سجد للحال، وإن ذكر
~~قبل السلام سجد ثم سلم، وإن ذكر في الركعة، جلس على أي حال كان، فإن كان
~~قيامه قبل التشهد تشهد ثم سجد ثم سلم، وإن كان بعده سجد ثم سلم، وإن كان
~~تشهد ولم يصل على النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى عليه، ثم سجد وسلم.
# PageV01P277
# فصل:
# وإذا سها الإمام فزاد أو نقص فعلى المأمومين تنبيهه؛ لما «روى ابن مسعود
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى فزاد أو نقص، ثم قال: إنما أنا بشر،
~~أنسى كما تنسون، فإذا نسيت فذكروني» ، «وعن سهل بن سعد قال: قال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: إذا نابكم أمر فليسبح الرجال، وليصفح النساء» ،
~~وفي لفظ: «التسبيح للرجال، والتصفيق للنساء» متفق عليه.
# وإذ سبح به اثنان، لزمه الرجوع ms0135 إليهما؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~رجع إلى قول أبي بكر وعمر، وأمر بتذكيره ليرجع، فإن لم يرجع بطلت صلاته؛
~~لأنه ترك الواجب عمدا، وليس لهم اتباعه لبطلان صلاته، فإن اتبعوه بطلت
~~صلاتهم، إلا أن يكونوا جاهلين، فلا تبطل؛ لأن أصحاب النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - تابعوه في الخامسة، وإن فارقوه وسلموا صحت صلاتهم، وذكر القاضي
~~رواية أخرى: أنهم يتابعونه استحبابا، ورواية ثالثة: أنهم ينتظرونه، اختارها
~~ابن حامد، وإن كان الإمام على يقين من صواب نفسه لم يرجع؛ لأن قولهما: إنما
~~يفيد الظن، واليقين أولى.
# وإن سبح به واحد لم يرجع نص عليه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم
~~يرجع بقول ذي اليدين وحده، وإن سبح به من يعلم فسقه لم يرجع؛ لأن خبره غير
~~مقبول، وإن افترق المأمومون طائفتين سقط قولهم؛ لتعارضه عنده، وإن نسي
~~التشهد الأول، فسبحوا به، بعد انتصابه قائما، لم يرجع، ويتابعونه في
~~القيام، لما «روى زياد بن علاقة قال: صلى بنا المغيرة بن شعبة، فلما صلى
~~ركعتين، قام ولم يجلس، فسبح به من خلفه، فأشار إليهم قوموا، فلما فرغ من
~~صلاته سلم، وسجد سجدتين وسلم، وقال: هكذا صنع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -» رواه الإمام أحمد.
# وإن رجع بعد شروعه في القراءة لم يتابعوه؛ لأنه خطأ، فإن سبحوا به قبل
~~قيامه لزمه الرجوع، فإن لم يرجع تشهدوا لأنفسهم وتابعوه؛ لأنه ترك واجبا
~~تعين عليهم، فلم يجز لهم اتباعه في تركه، وإن ذكر التشهد قبل انتصابه فرجع
~~إليه بعد قيام المأمومين وشروعهم في القراءة لزمهم الرجوع؛ لأنه رجع إلى
~~واجب، فلزمهم متابعته، ولا عبرة بما فعلوه قبله.
# النوع الثاني: زيادة من غير جنس الصلاة، كالمشي والحك، والتروح، فإن كثر
~~متواليا أبطل الصلاة إجماعا، وإن قل لم يبطلها، لما «روى أبو قتادة أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى وهو حامل أمامة بنت أبي العاص بن الربيع
~~إذا قام حملها، وإذا سجد وضعها» متفق عليه.
# وروي عنه أنه فتح الباب لعائشة وهو في الصلاة، ms0136 ولا فرق بين العمد والسهو
~~فيه؛ لأنه من غير جنس الصلاة، ولا يشرع له سجود لذلك، واليسير: ما شابه فعل
# PageV01P278
# النبي - صلى الله عليه وسلم - فيما رويناه، ومثل تقدمه وتأخره في صلاة
~~الكسوف، والكثير: ما زاد على ذلك مما عد كثيرا في العرف؛ فيبطل الصلاة، إلا
~~أن يفعله متفرقا.
# النوع الثالث: الأكل والشرب، متى أتى بهما في الفريضة عمدا بطلت؛ لأنهما
~~ينافيان الصلاة، والنافلة كالفريضة.
# وعنه: لا يبطلها اليسير، والأولى أولى؛ لأن ما أبطل الفريضة أبطل
~~النافلة، كالعمل الكثير، وإن فعلها سهوا وكثر ذلك بطلت الصلاة؛ لأنه عمل
~~كثير، وإن قل فكذلك؛ لأنه من غير جنس الصلاة، فسوى بين عمده وسهوه كالمشي.
# وعنه: لا يبطل؛ لأنه سوى بين قليله وكثيره في العمد، فعفي عنه في السهو
~~كالسلام، فعلى هذا يسجد له؛ لأنه تبطل الصلاة بعمده، وعفي عن سهوه، فيسجد
~~له كجنس الصلاة.
# ومن ترك في فيه ما يذوب كالسكر، وابتلع ما يذوب منه، فهو أكل، وإن بقي في
~~فمه أو بين أسنانه يسير من بقايا الطعام يجري به الريق فابتلعه، لم تبطل
~~صلاته؛ لأنه لا يمكنه التحرز منه، وإن ترك في فيه لقمة، لم يبلعها لم تبطل
~~صلاته؛ لأنه عمل يسير، ويكره؛ لأنه يشغل عن خشوعها وقراءتها، فإن لاكها فهو
~~كالعمل، وإن كثر أبطل، وإلا فلا.
# فصل:
# القسم الثاني: النقص، وهو ثلاثة أنواع:
# أحدها: ترك ركن، كركوع أو سجود، فإن كان عمدا أبطل الصلاة، وإن كان سهوا
~~فله أربعة أحوال:
# أحدها: لم يذكره حتى سلم، وطال الفصل، فتفسد صلاته، لتعذر البناء مع طول
~~الفصل.
# الثاني: ذكره قريبا من التسليم، فإنه يأتي بركعة كاملة؛ لأن الركعة التي
~~ترك الركن منها، بطلت بتركه، والشروع في غيرها، فصارت كالمتروكة.
# الثالث: ذكر المتروك قبل شروعه في قراءة الركعة الأخرى، فإنه يعود فيأتي
~~بما تركه، ثم يبني على صلاته، فإن سجد سجدة، ثم قام قبل جلسة الفصل فذكر،
~~جلس للفصل، ثم سجد ثم قام، وإن ترك السجود وحده، سجد ولم يجلس؛ لأنه لم
~~يتركه، ولو ms0137 جلس للاستراحة لم يجزئه عن جلسة الفصل؛ لأنه نوى بجلوسه النفل،
~~فلم يجزئه
# PageV01P279
# عن الفرض، كمن سجد للتلاوة لم يجزئه عن سجود الصلاة، ويسجد للسهو، فإن لم
~~يعد إلى فعل ما تركه، فسدت صلاته؛ لأنه ترك الواجب عمدا، إلا أن يكون
~~جاهلا.
# الحال الرابع: ذكر بعد شروعه في قراءة الفاتحة في ركعة أخرى، فتبطل
~~الركعة التي ترك ركنها وحدها، ويجعل الأخرى مكانها، ويتم صلاته، ويسجد قبل
~~السلام.
# وإن ترك ركنين مع ركعتين، أتى بركعتين مكانها.
# وإن ترك أربع سجدات من أربع ركعات، وذكر وهو في التشهد سجد سجدة، تصح له
~~الركعة الرابعة، ويأتي بثلاث ركعات، ويسجد للسهو، وعنه: أن صلاته تبطل؛
~~لأنه يفضي إلى عمل كثير غير معتد به.
# وإن ذكر وهو في التشهد أنه ترك سجدة من الرابعة، سجد في الحال، ثم تشهد
~~وسجد للسهو، فإن لم يعلم من أي الركعات تركها، جعلها من ركعة قبلها، ليلزمه
~~ركعة، وإن ذكر في الركعة أنه ترك ركنا لم يعلم أركوع هو أم سجود؟ جعله
~~ركوعا، ليأتي به، ثم بما بعده كيلا يخرج من الصلاة على شك.
# النوع الثاني: ترك واجبا غير ركن عمدا، كالتكبير غير تكبيرة الإحرام،
~~وتسبيح الركوع والسجود؛ بطلت صلاته إن قلنا بوجوبه، وإن تركه سهوا سجد
~~للسهو قبل السلام؛ لما «روى عبد الله بن مالك ابن بحينة قال: صلى بنا النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - الظهر، فقام في الركعتين، فلم يجلس، فقام الناس
~~معه، فلما قضى الصلاة وانتظر الناس تسليمه، كبر فسجد سجدتين قبل أن يسلم ثم
~~سلم» متفق عليه. فثبت هذا بالخبر، وقسنا عليه سائر الواجبات، وإن ذكر
~~التشهد قبل انتصابه قائما، رجع فأتى به، وإن ذكر بعد شروعه في القراءة، لم
~~يرجع لذلك؛ لأنه تلبس بركن مقصود، فلم يرجع إلى واجب، وإن ذكره بعد قيامه،
~~وقبل شروعه في القراءة لم يرجع أيضا لذلك، لما «روى المغيرة بن شعبة، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: إذا قام أحدكم في الركعتين فلم
~~يستتم قائما جلس، فإن ms0138 استتم قائما لم يجلس وسجد سجدتي السهو» رواه أبو
~~داود.
# وقال أصحابنا: وإن رجع في هذه الحال لم تفسد صلاته، ولا يرجع إلى غيره من
~~الواجبات؛ لأنه لو رجع إلى الركوع لأجل تسبيحة لزاد ركوعا في صلاته، وأتى
~~بالتسبيح في ركوع غير مشروع.
# PageV01P280
# النوع الثالث: ترك سنة، فلا تبطل الصلاة بتركها عمدا ولا سهوا، ولا سجود
~~عليه؛ لأنه شرع للجبر، فإن لم يكن الأصل واجبا فجبره أولى، ثم إن كان
~~المتروك من سنن الأفعال لم يشرع له السجود؛ لأنه يمكن التحرز منه، وإن كان
~~من سنن الأقوال ففيه روايتان:
# أحدهما: لا يسن له السجود كسنن الأفعال.
# والثانية: يسن؛ لقوله - عليه السلام -: «إذا نسي أحدكم فليسجد سجدتين» .
# فصل:
# القسم الثالث: الشك، وفيه ثلاث مسائل:
# إحداهن: شك في عدد الركعات، ففيه ثلاثة روايات:
# إحداهن: يبني على غالب ظنه، ويتم صلاته، ويسجد بعد السلام؛ لما روى ابن
~~مسعود قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا شك أحدكم في صلاته
~~فليتحر الصواب، فليتم عليه، ثم ليسجد سجدتين متفق عليه، وللبخاري: " بعد
~~التسليم» .
# الثانية: يبني على اليقين، لما روى أبو سعيد قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «إذا شك أحدكم في صلاته فلم يدر كم صلى أثلاثا أو أربعا؟
~~فليطرح الشك، وليبن على ما استيقن، ثم يسجد سجدتين قبل أن يسلم، فإن كان
~~صلى خمسا شفعن له صلاته، وإن كان صلى أربعا كانتا ترغيما للشيطان» رواه
~~مسلم.
# والرواية الثالثة: يبني الإمام على غالب ظنه، والمنفرد على اليقين؛ لأن
~~للإمام من يذكره إن غلط، فلا يخرج منها على شك، والمنفرد يبني على اليقين؛
~~لأنه لا يأمن الخطأ، وليس له من يذكره، فلزمه البناء على اليقين، كيلا يخرج
~~من الصلاة شاكا فيها، وهذا ظاهر المذهب.
# المسألة الثانية: شك في ركن من الصلاة، فحكمه حكم تاركه؛ لأن الأصل عدمه.
# PageV01P281
# المسألة الثالثة: شك فيما يوجب سجود السهو، من زيادة أو ترك واجب، ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا سجود عليه؛ لأن الأصل عدم وجوبه، فلا يجب بالشك. ms0139
# والثاني: إن شك في زيادة لم يسجد؛ لأن الأصل عدمها، وإن شك في ترك واجب
~~لزمه السجود؛ لأن الأصل عدمه، وإنما يؤثر الشك إذا وجد في الصلاة، فإن شك
~~بعد سلامها لم يلتفت إليه؛ لأن الظاهر الإتيان بها على الوجه المشروع؛ لأن
~~ذلك يكثر فيشق الرجوع إليه فسقط، وهكذا الشك في سائر العبادات بعد فراغه
~~منها.
# فصل:
# وسجود السهو لما يبطل عمده الصلاة واجب؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- فعله وأمر به، ولأنه شرع لجبر واجب، فكان واجبا كجبرانات الحج، وجميعه
~~قبل السلام؛ لأنه من تمامها وشأنها، فكان قبل سلامها كسجود صلبها، إلا في
~~ثلاثة مواضع:
# أحدها: إذا سلم من نقصان في صلاته سجد بعد السلام؛ لحديث ذي اليدين.
# الثاني: إذا بنى على غالب ظنه سجد بعد السلام لحديث ابن مسعود.
# الثالث: إذا نسي السجود قبل السلام سجده بعده؛ لأنه فاته الواجب فقضاه،
~~وعن أحمد: أن جميعه قبل السلام، إلا أن ينساه قبل أن يسلم.
# وعنه: ما كان من زيادة فهو بعد السلام؛ لحديث ذي اليدين، وما كان من
~~نقصان أو شك كان قبله؛ لحديث ابن بحينة وأبي سعيد، فمن سجد قبل السلام جعله
~~بعد فراغه من التشهد؛ لحديث ابن بحينة: فيكبر للسجود والرفع منه، ويسجد
~~سجدتين كسجدتي صلب الصلاة، ويسلم عقيبها، وإن سجد بعد السلام كبر للسجود
~~والرفع منه؛ لحديث ذي اليدين، ويتشهد ويسلم، لما «روى عمران بن حصين: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى بهم فسها، فسجد سجدتين، ثم تشهد وسلم»
~~وهذا حديث حسن، ولأنه سجود يسلم له، فكان معه تشهد كسجود صلب الصلاة، فإن
~~نسي السجود فذكره قبل طول الفصل سجد وإن تكلم.
# وقال الخرقي: يسجد ما لم يخرج من المسجد، وإن تكلم؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - سجد بعد السلام والكلام رواه مسلم.
# وإن نسيه حتى طال الفصل، أو خرج من المسجد، على قول الخرقي، سقط؛ وعنه:
~~يعيد الصلاة.
# PageV01P282
# وقال أبو الخطاب: إن ترك المشروع قبل السلام عامدا بطلت صلاته؛ لأنه ترك
~~واجبا ms0140 فيها عمدا، وإن ترك المشروع بعد السلام عمدا أو سهوا لم تبطل صلاته؛
~~لأنه ترك واجبا ليس منها، فلم تبطل بتركه كجبرانات الحج.
# فصل:
# فإن سها سهوين محل سجودهما واحد، كفاه أحدهما؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إذا نسي أحدكم فليسجد سجدتين» ، ولأن السجود إنما أخر ليجمع
~~السهو كله، ولولا ذلك فعله عقيب السهو؛ لأنه سببه، وإن كان أحدهما قبل
~~السلام والآخر بعده ففيه وجهان:
# أحدهما: يجزئه سجود واحد لذلك، ويسجد قبل السلام؛ لأنه أسبق وآكد، ولم
~~يسبقه ما يقوم مقامه فلزمه الإتيان بخلاف الثاني.
# والثاني: يأتي بهما في محلهما؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لكل
~~سهو سجدتان» رواه أبو داود.
# فصل:
# وليس على المأموم سجود لسهوه، فإن سها إمامه فعليه السجود معه، لما روى
~~ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ليس على من خلف الإمام
~~سهو، فإن سها إمامه فعليه وعلى من خلفه» رواه الدارقطني، ولأن المأموم تابع
~~لإمامه، فلزمه متابعته في السجود وفي تركه.
# ويسجد المسبوق مع إمامه في سهوه الذي لم يدركه، فإن كان السجود بعد
~~السلام لم يقم المسبوق حتى يسجد معه.
# وعنه: لا سجود عليه هاهنا، والأول المذهب، فإن قام ولم يعلم، فسجد الإمام
~~رجع فسجد معه إن لم يكن استتم قائما، وإن استتم قائما مضى، ثم سجد في آخر
~~صلاته قبل سلامه؛ لأنه قام عن واجب، فأشبه تارك التشهد الأول، وإن سجد مع
~~الإمام ففيه روايتان:
# إحداهما: يعيد السجود؛ لأن محله آخر الصلاة، وإن سجد مع إمامه تبعا، فلم
~~يسقط المشروع في محله كالتشهد.
# PageV01P283
# والثانية: لا يسجد؛ لأنه قد سجد وانجبرت صلاته، وإن لم يسجد مع إمامه سجد
~~وجها واحدا.
# وإن ترك الإمام السجود، فهل يسجد المأموم؟ فيه روايتان:
# إحداهما: يسجد لأن صلاته نقصت بسهو إمامه، ولم يجبرها فلزمه جبرها.
# والثانية: لا يسجد؛ لأنه إنما يسجد تبعا، فإن لم يوجد المتبوع لم يجب
~~التبع.
# فصل:
# والنافلة كالفريضة في السجود؛ لعموم الأخبار، ولأنها في معناها، ولا يسجد
~~لسهو في سجود ms0141 السهو؛ لأنه يفضي إلى التسلسل، ولا في صلاة جنازة؛ لأنه لا
~~سجود في صلبها، ففي جبرها أولى، ولا يسجد لفعل عمد؛ لأن السجود سجود للسهو،
~~ولأن العمد إن كان لمحرم أفسد الصلاة، وإن كان في غيره فلا عذر عليه،
~~والسجود إنما شرع في محل العذر.
# فصل:
# ومن أحدث عمدا بطلت صلاته؛ لأنه أخل بشرطها عمدا، وإن سبقه الحدث أو طرأ
~~عليه ما يفسد طهارته، كظهور قدمي الماسح، وانقضاء مدة المسح، ومن به سلس
~~لبول؛ بطلت صلاته.
# وعنه فيمن سبقه الحدث: يتوضأ ويبني، وهذه الصور في معناها، والمذهب
~~الأول؛ لأن الصلاة لا تصح من محدث في عمد ولا سهو، وله أن يستخلف من يتم
~~بهم الصلاة.
# وعنه: ليس له ذلك؛ لأن صلاته باطلة، والمذهب الأول؛ لأن عمر - رضي الله
~~عنه - حين طعن أخذ بيد عبد الرحمن بن عوف فقدمه، فأتم بهم الصلاة، فلم
~~ينكره أحد فكان إجماعا، وإن لم يستخلف، فاستخلف الجماعة لأنفسهم، أو صلوا
~~وحدانا جاز.
# قال أصحابنا: وله استخلاف من لم يكن معه في الصلاة؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - دخل في صلاة أبي بكر، ولم يكن معه، فأخذ من حيث انتهى إليه أبو
~~بكر، فإن كان مسبوقا ببعض الصلاة، فتمت صلاة المأمومين قبله، وجلسوا
~~يتشهدون، وقام هو فأتم صلاته، ثم أدركهم فسلم بهم، ولا يسلمون قبله؛ لأن
~~الإمام ينتظر المأمومين في صلاة الخوف، فالمأمومون أولى بانتظاره.
# PageV01P284
### | باب ما يكره في الصلاة
# يكره الالتفات لغير حاجة؛ لأن «عائشة - رضي الله عنها - قالت: سألت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - عن التفات الرجل وهو في الصلاة، فقال: هو
~~اختلاس يختلسه الشيطان من صلاة الرجل» حديث صحيح، ولا تبطل الصلاة به، ما
~~لم يستدر بجملته، أو يستدبر القبلة.
# ولا يكره للحاجة؛ لأن «سهل ابن الحنظلية قال: جعل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يصلي وهو يلتفت إلى الشعب، قال: وكان بعث أنس بن أبي مرثد
~~طليعة» رواه أبو داود.
# «وقال ابن عباس: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يلتفت ms0142 يمينا
~~وشمالا، ولا يلوي عنقه خلف ظهره» رواه النسائي. ويكره رفع البصر لما روى
~~البخاري أن أنسا قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ما بال أقوام
~~يرفعون أبصارهم إلى السماء في صلاتهم - فاشتد قوله في ذلك حتى قال: -
~~لينتهن عن ذلك، أو لتخطفن أبصارهم» ويكره أن يصلي ويده على خاصرته؛ لما
~~«روى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى أن يصلي الرجل
~~متخصرا» متفق عليه. ويكره أن يكف شعره، أو ثيابه، أو يشمر كميه؛ لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «أمرت أن أسجد على سبعة أعظم، ولا أكف شعرا ولا
~~ثوبا» متفق عليه. ويكره أن يصلي معقوصا أو مكتوفا؛ لما «روي: أن ابن عباس
~~رأى عبد الله بن الحارث يصلي ورأسه معقوص فحله، وقال: إني سمعت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يقول: إنما مثل هذا، مثل الذي يصلي وهو مكتوف» رواه
~~الأثرم.
# ويكره أن يشبك أصابعه؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى
~~رجلا قد شبك أصابعه، في الصلاة ففرج بين أصابعه» رواه ابن ماجه. ويكره
~~فرقعة الأصابع؛ لما روي عن علي بن أبي طالب: أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا تقعقع أصابعك، وأنت في الصلاة» رواه ابن
# PageV01P285
# ماجه.
# ويكره التروح؛ لأنه من العبث، ويكره أن يعتمد على يده في الجلوس؛ لما روى
~~ابن عمر قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يجلس الرجل وهو
~~يعتمد على يديه» رواه أبو داود. ويكره مسح الحصى؛ لما روى أبو ذر قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا قام أحدكم في الصلاة فإن الرحمة
~~تواجهه، فلا يمسح الحصى» من المسند. ويكره أن يكثر الرجل مسح جبهته؛ لقول
~~ابن مسعود: إن من الجفاء أن يكثر الرجل مسح جبهته قبل أن يفرغ من الصلاة.
~~ويكره النظر إلى ما يلهيه؛ لما «روت عائشة قالت: صلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في خميصة لها أعلام، فقال: شغلتني أعلام هذه، اذهبوا بها إلى ms0143
~~أبي جهم بن حذيفة، وائتوني بأنبجانيته» متفق عليه.
# ويكره أن يصلي وبين يديه ما يلهيه؛ «لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لعائشة: أميطي عنا قرامك هذا، فإنه ما تزال تصاويره تعرض لي في صلاتي» رواه
~~البخاري. ويكره كثرة التميل؛ لقول عطاء: إني لأحب أن يقل فيه التحريك. وأن
~~يعتدل قائما على قدميه إلا أن يكون إنسانا كبيرا لا يستطيع ذلك، فأما
~~التطوع فإنه يطول على الإنسان، فلا بد من التوكي على هذا مرة، وعلى هذا
~~مرة، وكان ابن عمر - رضي الله عنه - لا يفرج بين قدميه ولا يمس إحداهما
~~الأخرى، ولكن بين ذلك، ويكره تغميض العين، نص عليه أحمد - رضي الله عنه -
~~وقال: هو من فعل اليهود، ويكره العبث كله، وما يذهب بخشوع الصلاة، ولا تبطل
~~الصلاة بشيء من هذا إلا ما كان عملا كثيرا.
# فصل:
# ولا بأس بعد الآي والتسبيح؛ لأنه روي عن طاوس، والحسن، وابن سيرين، ولا
~~بأس بقتل الحية والعقرب؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بقتل
~~الأسودين في الصلاة، الحية والعقرب» ، وإن قتل القملة فلا بأس، فإن عمر -
~~رضي الله عنه - كان يقتل القمل في الصلاة رواه سعيد.
# قال القاضي: والتغافل عنها أولى، ولا بأس بالعمل اليسير للحاجة لما
~~قدمنا.
# فصل:
# فإن تثاءب في الصلاة استحب له أن يكظم، فإن لم يقدر وضع يده على فيه؛
~~لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا تثاءب أحدكم فليكظم ما
~~استطاع» ، وفي رواية: «فليضع يده على فيه، فإن الشيطان يدخل» وهذا حديث حسن
~~صحيح. وإن بدره البصاق بصق عن
# PageV01P286
# يساره، أو تحت قدمه، فإن كان في المسجد بصق في ثوبه، وحك بعضه ببعض؛ لما
~~«روى أبو هريرة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رأى نخامة في قبلة
~~المسجد، فأقبل على الناس، فقال: ما بال أحدكم يقوم مستقبل القبلة، فيتنخع
~~أمامه، أيحب أن يستقبل فيتنخع في وجهه، وإذا تنخع أحدكم فليتنخع عن يساره
~~أو تحت قدمه، فإن لم يجد فليقل هكذا ووصف القاسم: فتفل في ثوبه ومسح ms0144 بعضه
~~على بعض» ، وإن سلم على المصلي، رد بالإشارة؛ لما «روى جابر قال: أدركت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو يصلي، فسلمت عليه فأشار إلي، فلما فرغ
~~دعاني، وقال: إنك سلمت علي آنفا وأنا أصلي» متفق عليه.
### | باب صلاة الجماعة
# باب الجماعة الجماعة واجبة على الرجال، لكل صلاة مكتوبة؛ لما روى أبو
~~هريرة: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «والذي نفسي بيده، لقد
~~هممت أن آمر بحطب فيحتطب، ثم آمر بالصلاة، ثم آمر رجلا فيؤم الناس، ثم
~~أخالف إلى رجال لا يشهدون الصلاة فأحرق عليهم بيوتهم بالنار» متفق عليه.
~~وليست شرطا للصحة؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «تفضل صلاة الجماعة
~~على صلاة الفذ بخمس وعشرين درجة» متفق عليه. وتنعقد باثنين؛ لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «الاثنان فما فوقهما جماعة» رواه ابن ماجه. فإن أم
~~الرجل عبده أو زوجته كانا جماعة لذلك، وإن أم صبيا في النفل جاز؛ لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أم ابن عباس في التهجد، وإن أمه في فرض، فقال أحمد
~~- رضي الله عنه -: لا يكون مسقطا له؛ لأنه ليس من أهله، وعنه: يصح كما لو
~~أم رجلا متنفلا.
# فصل:
# ويجوز فعلها في البيت والصحراء؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«أينما أدركتك الصلاة فصل، فإنه مسجد» متفق عليه. وعنه أن حضور المسجد
~~واجب؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا صلاة لجار المسجد إلا في
~~المسجد» وفعلها فيما كثر الجمع أفضل؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«صلاة الرجل مع الرجل أزكى من صلاته وحده، وصلاته مع الرجلين أزكى من صلاته
~~مع الرجل، وما كان أكثر فهو أحب إلى الله تعالى» من المسند. وإن كان في
~~جواره مسجد، تختل الجماعة فيه بغيبته عنه، ففعلها فيه أفضل، وإن لم تختل
~~بذلك، وثم مسجد آخر فالعتيق أفضل؛ لأن الطاعة فيه أسبق، وإن كانا سواء، فهل
~~الأفضل قصد الأبعد أو الأقرب على روايتين، وإن كان البلد ثغرا فالأفضل
~~اجتماع الناس في مسجد واحد؛ لأنه أعلى ms0145 للكلمة، وأوقع للهيبة، وبيت المرأة
~~خير لها، فإن أرادت المسجد لم تمنع منه، ولا تتطيب له؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا تمنعوا إماء الله مساجد الله، وبيوتهن خير
# PageV01P287
# لهن» رواه أحمد. وفي رواية: «ليخرجن تفلات» يعني غير متطيبات، ولا بأس أن
~~تصلي المرأة بالنساء؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أذن لأم ورقة أن
~~تؤم أهل دارها» رواه أبو داود.
# فصل:
# ويعذر في ترك الجماعة والجمعة بثمانية أشياء:
# المرض: لما روى ابن عباس - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «من سمع النداء فلم يجب فلا صلاة له إلا من عذر، قالوا: يا رسول
~~الله، وما العذر؟ قال: خوف أو مرض» رواه أبو داود.
# والخوف: لهذا الحديث، وسواء خاف على نفسه من سلطان، أو لص، أو سبع، أو
~~غريم يلزمه، ولا شيء معه يعطيه، أو على ماله من تلف أو ضياع أو سرقة، أو
~~يكون له دين على غريم يخاف سفره، أو وديعة عنده إن تشاغل بالجماعة مضى
~~وتركه، أو يخاف شرود دابته، أو احتراق خبزه أو طبخه، أو ناطور بستان يخاف
~~سرقة شيء منه، أو مسافر يخاف فوت رفقته، أو يكون له مريض يخاف ضياعه، أو
~~صغير أو حرمة يخاف عليها.
# والثالث، والرابع: المطر والوحل: لما «روي عن ابن عباس أنه قال لمؤذنه في
~~يوم مطير: إذا قلت: أشهد أن محمدا رسول الله، فلا تقل حي على الصلاة، وقل:
~~صلوا في بيوتكم، فعل ذلك من هو خير مني، إن الجمعة عزمة، وإني كرهت أن
~~أخرجكم فتمشوا في الطين والدحض» متفق عليه.
# والخامس: الريح الشديدة في الليلة المظلمة الباردة، وهذا يختص بالجماعة؛
~~لما روى ابن عمر: «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يأمر مناديا
~~فيؤذن، ثم يقول على إثر ذلك: ألا صلوا في الرحال في الليلة الباردة أو
~~المطيرة في السفر» متفق عليه.
# السادس: أن يحضر الطعام ونفسه تتوق إليه.
# السابع: أن يدافع الأخبثين أو أحدهما؛ لما روت عائشة قالت: سمعت رسول
~~الله ms0146 - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا يصلي أحدكم بحضرة الطعام، ولا وهو
~~يدافع الأخبثين» رواه البخاري ومسلم.
# الثامن: أن يكون له قريب يخاف موته ولا يحضره، لما روى ابن عمر رضي الله
# PageV01P288
# عنهما: استصرخ علي سعيد بن زيد، وقد تجهز للجمعة، فذهب إليه وتركها.
# فأما الأعمى فلا يعذر إذا أمكنه الحضور؛ لما روى أبو هريرة قال: «أتى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - رجل أعمى فقال: يا رسول الله، ليس لي قائد
~~يقودني إلى المسجد، فسأله أن يرخص له، فرخص له، فلما ولى دعاه، فقال: أتسمع
~~النداء بالصلاة، قال: نعم، قال: فأجب» رواه مسلم.
# فصل:
# ومن شرط صحة الجماعة أن ينوي الإمام والمأموم حالهما، فإن نوى أحدهما دون
~~صاحبه لم تصح؛ لأن الجماعة إنما انعقدت بالنية، فيعتبر وجودها منهما، وإن
~~نوى كل واحد منهما أنه إمام صاحبه لم يصح؛ لأنه لا مأموم له، وإن نوى كل
~~واحد منهما أنه مأموم لم يصح؛ لأنه لا إمام له، وإن نوى أن يأتم بأحد
~~الإمامين لا بعينه لم يصح؛ لأنه لا يمكنه اتباعه، وإن نوى الائتمام بهما لم
~~يصح لذلك، وإن نوى الائتمام بالمأموم أو المنفرد لم يصح؛ لأنه ليس بإمام.
# فصل:
# فإن أحرم على صفة، ثم انتقل عنها، ففيه ست مسائل:
# إحداهن: أحرم منفردا، ثم جاء إنسان فأحرم معه، فنوى إمامته، فيجوز في
~~النفل؛ لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - قام يصلي في التهجد، فجاء ابن
~~عباس فأحرم معه، فصلى به النبي - صلى الله عليه وسلم -» متفق عليه.
# وإن كان في فرض وكان يرجو مجيء من يصلي معه، جاز أيضا، نص عليه؛ لأن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - أحرم بالصلاة وحده، فجاء جابر وجبار فصلى
~~بهما» رواه أبو داود. وإن لم يكن كذلك؛ فعن أحمد لا يجزئه؛ لأنه لم ينو
~~الإمامة في ابتداء الصلاة، وعنه ما يدل على الإجزاء؛ لأنه يصح في النفل
~~والفرض في معناه.
# الثانية: أحرم منفردا فحضرت جماعة، فأحب أن يصلي معهم، فقال أحمد - رضي
~~الله عنه -: أحب إلي أن ms0147 يقطع الصلاة، ويدخل مع الإمام، فإن لم يفعل ودخل
~~معهم ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يجزئه؛ لأنه لم ينو الائتمام في ابتداء الصلاة.
# والثانية: يجزئه لأنه لما جاز أن يجعل نفسه إماما، جاز أن يجعلها مأموما.
# الثالثة: أحرم مأموما، ثم نوى الانفراد لعذر جاز، نحو أن يطول الإمام، أو
~~تفسد
# PageV01P289
# صلاته لعذر من سبق حدث أو نحوه؛ لما «روى جابر قال: صلى معاذ بقومه، فقرأ
~~بسورة البقرة فتأخر رجل، وصلى وحده، فقيل له: نافقت يا فلان، فأتى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فذكر له ذلك، فقال: أفتان أنت يا معاذ؟ مرتين» متفق
~~عليه.
# فإن نوى الانفراد لغير عذر فسدت صلاته؛ لأنه ترك متابعة إمامه لغير عذر،
~~فأشبه ما لو تركها بغير نية المفارقة، وفيه وجه أنه يصح، بناء على المنفرد
~~إذا نوى الإمامة.
# الرابعة: أحرم مأموما ثم صار إماما لعذر، مثل أن سبق إمامه الحدث
~~فيستخلفه فإنه يصح.
# وعنه: لا يصح، وإن أدرك نفسان بعض الصلاة مع الإمام، فلما سلم ائتم
~~أحدهما بصاحبه في بقيتها؟ ففيه وجهان، فإن كان لغير عذر لم تصح.
# الخامسة: أحرم إماما ثم صار منفردا لعذر، مثل أن يسبق الإمام الحدث أو
~~تفسد صلاته لعذر، فينوي الإمام المنفرد فيصح، وإن كان لغير عذر لم يصح.
# السادسة: أحرم إماما ثم صار مأموما لعذر، مثل أن يؤم غير إمام الحي،
~~فيزول عذر الإمام، فيتقدم في أثناء الصلاة، ويبني على صلاة الأول، ويصير
~~الأول مأموما ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لما روى سهل بن سعد قال: «ذهب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إلى بني عمرو بن عوف ليصلح بينهم، فحانت الصلاة فصلى أبو بكر، فجاء
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والناس في الصلاة، فتخلص حتى وقف في
~~الصف، فاستأخر أبو بكر حتى استوى في الصف وتقدم النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، فصلى ثم انصرف» متفق عليه.
# والثانية: لا يصح؛ لأنه لا حاجة إلى ذلك، وفعل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يحتمل أن يكون خاصا له؛ لأن أحدا لا يساويه. ms0148
# فصل:
# وإذا أقيمت الصلاة لم يشتغل عنها بغيرها؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إذا أقيمت الصلاة فلا صلاة إلا المكتوبة» رواه مسلم. وإن أقيمت
~~وهو في نافلة خففها وأتمها، إلا أن يخاف فوات الجماعة فيقطعها؛ لأن الفريضة
~~أهم، وعنه يتمها لقول الله تعالى: {ولا تبطلوا أعمالكم} [محمد: 33] .
# PageV01P290
# وإن أقيمت قبل مجيئه لم يسع إليها؛ لما روى أبو هريرة قال: قال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «إذا أقيمت الصلاة فلا تأتوها وأنتم تسعون، ائتوها
~~وعليكم السكينة، فما أدركتم فصلوا، وما فاتكم فأتموا وروي: فاقضوا» متفق
~~عليه. ولا بأس أن يسرع شيئا إذا خاف فوات الركعة؛ لأنه جاء عن أصحاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أنهم كانوا يعجلون شيئا إذا خافوا الفوات، فإن
~~أدركه راكعا كبر للإحرام وهو قائم، ثم كبر أخرى للركوع، فإن كبر واحدة
~~أجزأه، نص عليه، واحتج أنه فعل زيد بن ثابت، وابن عمر - رضي الله عنهما -،
~~وإن أدرك قدر ما يجزئ في الركوع مع الإمام أدرك الركعة، فإن لم يدرك ذلك لم
~~يكن مدركا لها، لما روى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«إذا أدركتم الإمام في السجود فاسجدوا، ولا تعدوها شيئا، ومن أدرك الركوع
~~فقد أدرك الركعة» رواه أبو داود. وإن أدركه في سجود أو جلوس كبر الإحرام،
~~وانحط من غير تكبير؛ لأنه لم يدرك محل التكبير في السجود.
# فصل:
# وإذا أحس بداخل في القيام أو الركوع استحب له انتظاره، ما لم يشق على
~~المأمومين؛ لما «روى ابن أبي أوفى: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يقوم في الركعة الأولى من صلاة الظهر، حتى لا يسمع وقع قدم» ، ولأنه انتظار
~~ليدرك المأموم على وجه لا يشق، فلم يكره، كالانتظار في صلاة الخوف، إلا أن
~~يكون الجمع كثيرا فأنه لا يستحب؛ لأنه يتعذر أن يكون فيهم من يشق عليه،
~~ولأنه يفوت حق جماعة كثيرة لأجل واحد، ومن كبر قبل سلام الإمام، فقد أدرك
~~فضيلة الجماعة ويبني عليها.
# فصل:
# وما يدركه المأموم ms0149 مع الإمام آخر صلاته لا يستفتح فيه، وما يقضيه أولها
~~يستفتح إذا قام إليه ويستعيد؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «وما
~~فاتكم فاقضوا» والمقضي هو الفائت.
# وعنه: إن ما يدركه أولها ما يقضيه آخرها؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«وما فاتكم فأتموا» والأول المشهور؛ لأنه يقرأ فيما يقضيه بالسورة بعد
~~الفاتحة، فكان أول صلاته كما لو بدأ به، فإن لم يدرك إلا ركعة من المغرب،
~~أو الرباعية ففي موضع تشهده روايتان:
# إحداهما: يأتي بركعتين متواليتين ثم يتشهد؛ لأن المقضي أول صلاته، وهذا
~~صفة أول الصلاة، ولأنهما ركعتان يقرأ فيهما بالسورة، فكانتا متواليتين كغير
~~المسبوق.
# PageV01P291
# والثانية: يأتي بركعة ثم يجلس؛ لأنه يروى عن ابن مسعود، وسعيد بن المسيب،
~~ومسروق: فإذا جلس مع الإمام في تشهده الأخير كرر التشهد الأول، فإذا قضى ما
~~عليه تشهد، وصلى على النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم سلم.
# فصل:
# وإن فاتته الجماعة استحب أن يصلي في جماعة أخرى، فإن لم يجد إلا من قد
~~صلى استحب لبعضهم أن يصلي معه، لما «روى أبو سعيد: أن رجلا جاء وقد صلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: من يتصدق على هذا فيصلي معه؟» وهذا
~~حديث حسن؛ ولقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «صلاة الجماعة تفضل على
~~صلاة الفذ بسبع وعشرين درجة» ويجوز ذلك في جميع المساجد، إلا أن أحمد - رضي
~~الله عنه - كرهه في المسجد الحرام ومسجد الرسول - صلى الله عليه وسلم -.
# فصل:
# ويتبع المأموم الإمام، فيجعل أفعاله بعد أفعاله؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إنما جعل الإمام ليؤتم به، فإذا كبر فكبروا، وإذا ركع
~~فاركعوا، وإذا قال: سمع الله لمن حمده فقولوا: ربنا ولك الحمد، وإذا سجد
~~فاسجدوا» متفق عليه. والفاء للتعقيب، وقال في حديث أبي موسى: «فإن الإمام
~~يركع قبلكم ويرفع قبلكم» رواه مسلم. «وقال البراء بن عازب: كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إذا قال: سمع الله لمن حمده لم يحن أحد منا ظهره، حتى
~~يقع ساجدا، ثم نقع سجودا ms0150 بعده» متفق عليه.
# فإن كبر للإحرام مع إمامه أو قبله لم يصح؛ لأنه ائتم بمن لم تنعقد صلاته،
~~وإن فعل سائر الأفعال معه كره لمخالفة السنة، ولم تفسد صلاته؛ لأنه اجتمع
~~معه في الركن، وإن ركع أو رفع قبله عمدا أتم؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا تسبقوني بالركوع، ولا بالسجود، ولا بالقيام» والنهي يقتضي
~~التحريم.
# وروى أبو هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أما يخشى الذي
~~يرفع رأسه قبل الإمام أن يحول الله رأسه رأس حمار» متفق عليه. وظاهر كلام
~~أحمد - رضي الله عنه - أن صلاته تبطل لهذا الحديث. قال: لو كان له صلاة
~~لرجي له الثواب، ولم يخش عليه العقاب.
# وقال القاضي: تصح صلاته؛ لأنه اجتمع معه في الركن، أشبه ما لو وافقه، وإن
~~فعله جاهلا أو ناسيا فلا بأس. وعليه أن يعود ليأتي بذلك معه، فإن لم يفعل
~~صحت
# PageV01P292
# صلاته؛ لأنه سبق يسير لا يمكن التحرز منه، فإن ركع ورفع قبل أن يركع
~~إمامه، وسجد قبل رفعه عمدا عالما بتحريمه بطلت صلاته؛ لأنه لم يأتم بإمامه
~~في معظم الركعة، وإن كان جاهلا أو ناسيا لم تبطل صلاته للعذر، ولم يعتد
~~بتلك الركعة لما ذكرنا، فإن ركع قبله فلما ركع رفع، ففي بطلان الصلاة لعمد
~~ذلك والاعتداد بالركعة مع جهله ونسيانه وجهان. فإن ركع الإمام، ورفع قبل
~~ركوع المأموم عمدا، بطلت صلاته، لتركه المتابعة، وإن كان لنوم أو غفلة ونحو
~~ذلك لم تبطل؛ لأنه سبق يسير، ويركع ثم يدركه، فإن سبقه بأكثر من ذلك لعذر
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: يفعله ويلحق، كالمزحوم في الجمعة.
# والثاني: تبطل الركعة؛ لأنها مفارقة كثيرة.
### | باب صفة الأئمة
# الكلام فيها في ثلاثة أمور:
# أحدها: صحة الإمامة: والناس فيها على خمسة أقسام:
# أحدها: من تصح إمامته بكل حال، وهو الرجل المسلم العدل القائم بأركان
~~الصلاة وشرائطها، فتصح إمامته وإن كان عبدا؛ لأن أبا ذر، وابن مسعود،
~~وحذيفة، وناسا من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قدموا أبا سعيد
~~مملوكا لأبي ms0151 أسيد فصلى بهم، ولأنه من أهل الأذان لهم، فأشبه الحر، وتصح
~~إمامة الأعمى؛ لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يستخلف ابن أم مكتوم
~~يؤم الناس وهو أعمى» رواه أبو داود.
# ولأن الأعمى فقد حاسة فأشبه فقد الشم، وتصح إمامة الأصم لذلك، فإن كان
~~أصم أعمى فقال بعض أصحابنا: لا تصح إمامته؛ لأنه قد يسهو فلا يمكن تنبيهه،
~~والأولى صحتها؛ لأنه لا يخل بشيء من واجبات الصلاة، والسهو عارض لا يبطل
~~الصلاة احتمال وجوده كالجهل بحكم السجود، وتصح إمامة ولد الزنا، والجندي،
~~والخصي، والأعرابي، إذا سلموا في دينهم؛ لدخولهم في عموم قول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «يؤم القوم أقرؤهم» وتصح إمامة المتيمم بالمتوضئ؛ «لأن
~~عمرو بن العاص صلى بأصحابه متيمما، وأخبر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فضحك، ولم ينكر عليه» ؛ لأن طهارته صحيحة أشبه الماسح.
# فصل:
# القسم الثاني: من لا تصح إمامته؛ وهم نوعان:
# أحدهما: من لا تصح صلاته لنفسه كالكافر والمجنون، ومن أخل بشرط أو واجب
# PageV01P293
# لغير عذر، فلا تصح إمامته بحال؛ لأنه لا صلاة له في نفسه أشبه اللاعب إلا
~~في المحدث والنجس إذ لم يعلم هو والمأموم حتى فرغوا من الصلاة أعاد وحده؛
~~لما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه صلى بالناس الصبح، ثم خرج إلى الجرف،
~~فأهراق الماء فوجد في ثوبه احتلاما، فأعاد ولم يعد الناس. وروى الأثرم نحو
~~هذا عن عثمان وعلي وابن عمر، ولم يعرف لهم مخالف فكان إجماعا، ولأن هذا مما
~~يخفى، فكان المأموم معذورا في الاقتداء به، والنجاسة كالحدث؛ لأنها مما
~~تخفى ولا يعفى عن سائر الشروط؛ لأنها ليست في مظنة الخفاء، فإن علم الإمام
~~والمأموم ذلك في أثناء الصلاة لزمهم الاستئناف، وحكي عنه في المأموم أنه
~~يبني على ما مضى لو سبق الإمام الحدث والمذهب الأول؛ لأن ما مضى بني على
~~غير طهارة بخلاف من سبقه الحدث، وإن علم بعض المأمومين دون بعض، فالمنصوص
~~أنهم يعيدون جميعا لعدم المشقة فيه، ويحتمل أن تختص الإعادة بمن علم؛ لأنه
~~اختص بالعلم ms0152 المبطل، فاختص البطلان كما لو أحدث.
# النوع الثاني: الفاسق إما بالأفعال أو ببدعة لا تكفره؛ ففي إمامته
~~روايتان:
# إحداهما: تصح «لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لأبي ذر: كيف أنت إذا
~~كانت عليك أمراء، يميتون الصلاة عن وقتها. قال: قلت: فما تأمرني؟ قال: صل
~~الصلاة لوقتها، فإن أدركتها معهم فصل، فإنها لك نافلة» من المسند. وكان ابن
~~عمر يصلي وراء الحجاج، والحسن والحسين يصليان وراء مروان.
# والثانية: لا يصح؛ لأن جابرا قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: «لا تؤمن امرأة رجلا، ولا فاجر مؤمنا إلا أن يقهره بسلطان، أو يخاف
~~سوطه أو سيفه» رواه ابن ماجه.
# ولأنه لا يؤمن على شرائط الصلاة، ويحتمل أن تصح الجمعة والعيد دون
~~غيرهما؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بهما خلف كل بر وفاجر؛ لأنها
~~لا تختص بإمام واحد، فالمنع منها خلف الفاسق يفضي إلى تفويتها، فسومح فيها
~~دون سائر الصلوات.
# فصل:
# القسم الثالث: من تصح إمامته بمثله، ولا تصح بغيره، وهم ثلاثة أنواع:
# إحداها: المرأة يجوز أن تؤم النساء لما تقدم، ولا يجوز أن تؤم رجلا، ولا
~~خنثى مشكلا، في فرض ولا صلاة نفل؛ لقوله - عليه السلام -: «لا تؤمن امرأة
~~رجلا» ولأنها لا تؤذن للرجال، فلم يجز لها أن تؤمهم كالمجنون.
# والثاني: الأمي وهو: من لا يحسن الفاتحة، أو يخل بترتيلها أو حرف منها،
~~أو يبدله بغيره كالألثغ الذي يجعل الراء غينا، ومن يلحن لحنا يحيل المعنى
~~مثل أن يضم
# PageV01P294
# تاء {أنعمت} [الفاتحة: 7] أو يكسر كاف {إياك} [الفاتحة: 5] ، أو يخل
~~بشدة، فإن الشدة قامت مقام حرف، بدليل أن شدة راء الرحيم قامت مقام اللام،
~~لكن إذا خففها أجزأته، فهؤلاء إن لم يقدروا على إصلاح قراءتهم أميون تصح
~~صلاتهم بمثلهم، ولا تصح بقارئ؛ لأنه عجز عن ركن الصلاة فأشبه العاجز عن
~~السجود، فإن أم أميين وقارئا صحت صلاة الأميين وفسدت صلاة القارئ.
# وفي معنى هذا النوع من يخل بشرط أو ركن كالأخرس والعاجز عن الركوع
~~والسجود، والقيام والقعود، والمستحاضة ومن ms0153 به سلس البول وأشباههم تصح
~~صلاتهم في أنفسهم، وبمن حاله كحالهم، ولا تصح بغيرهم؛ لأنهم أخلوا بفرض
~~الصلاة، فأشبه المضجع يؤم القائم، إلا في موضع واحد وهو العاجز عن القيام
~~يؤم القادر عليه بشرطين:
# أحدهما: أن يكون إمام الحي.
# والثاني: أن يرجى زوال مرضه، ويصلون خلفه جلوسا؛ لأن النبي «- صلى الله
~~عليه وسلم - صلى بهم جالسا، فصلى وراءه قوم قياما، فأشار إليهم أن اجلسوا،
~~ثم قال: إنما جعل الإمام ليؤتم به، فلا تختلفوا عليه، وإذا صلى جالسا فصلوا
~~جلوسا أجمعون» متفق عليه. فإن صلوا قياما ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح للنهي عنه.
# والثاني: يصح لأن القيام هو الأصل، وقد أتوا به، فإن ابتدأ بهم قائما، ثم
~~اعتل فجلس أتموا قياما؛ «لأن عائشة قالت: لما ثقل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: مروا أبا بكر فليصل بالناس، فلما دخل أبو بكر في الصلاة
~~خرج النبي - صلى الله عليه وسلم - فجاء رسول الله حتى جلس عن يسار أبي بكر،
~~فكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي بالناس جالسا، وأبو بكر قائما
~~يقتدي برسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ويقتدي الناس بصلاة أبي بكر»
~~متفق عليه.
# فأتموا قياما لابتدائهم إياها قياما، فأما غير إمام الحي، فلا يصح أن يؤم
~~قادرا على القيام، وهو جالس لعدم الحاجة إلى تقديمه مع عجزه، وإن لم يرج
~~برؤه لم تجز إمامته؛ لأنه لا يجوز استبقاؤه إماما دائما مع عجزه، واحتمل
~~هذا في القيام دون سائر الأركان لخفته؛ بدليل سقوطه في النفل دونها، فإن
~~كان أقطع اليدين فقال أبو بكر: لا تصح إمامته لإخلاله بالسجود على عضوين من
~~أعضاء السجود، فأشبه العاجز عن السجود على جبهته، وفي معناه: اقطع اليد
~~الواحدة.
# وقال القاضي: تصح إمامته؛ لأنه لا يخل بركن الصلاة بخلاف تارك السجود على
~~الجبهة.
# النوع الثالث: الصبي تصح إمامته بمثله؛ لأنه بمنزلته، ولا تصح إمامته
~~ببالغ في فرض، نص عليه؛ لأن ذلك روي عن ابن مسعود، وابن عباس، ولأنه ليس من
~~أهل
# PageV01P295
# الكمال، فلا يؤم ms0154 الرجال كالمرأة، وهل يؤمهم في النفل على روايتين.
# إحداهما: لا تصح لذلك.
# والثانية: تصح لأن صلاته نافلة، فيؤم من هو في مثل حاله، ويخرج أن تصح
~~إمامته لهم في الفرض بناء على إمامة المتنفل للمفترض، «ولأن عمر بن سلمة
~~الجرمي كان يؤم قومه وهو غلام في عصر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -»
~~أخرجه البخاري.
# فصل:
# القسم الرابع: من تصح إمامته ممن دونه ولا تصح بمثله ولا أعلى منه، وهو
~~الخنثى المشكل، تصح إمامته بالنساء؛ لأن أدنى أحواله أن يكون امرأة، ولا
~~تصح برجل؛ لأنه يحتمل أن يكون امرأة، ولا خنثى مشكل؛ لأنه يحتمل كون
~~المأموم رجلا.
# فصل:
# القسم الخامس: المتنفل يصح أن يؤم متنفلا، وهل يصح أن يؤم مفترضا؟ فيه
~~روايتان:
# إحداهما: لا يصح؛ لأن صلاة المأموم لا يتأدى بنية الإمام، فأشبه الجمعة
~~خلف من يصلي الظهر.
# والثانية: يصح، وهي أولى؛ «لأن جابرا روى أن معاذا كان يصلي مع النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -، ثم يرجع إلى قومه فيصلي بهم تلك الصلاة» متفق عليه.
~~«وصلى النبي - صلى الله عليه وسلم - في الخوف بطائفة ركعتين، ثم سلم، ثم
~~صلى بالأخرى ركعتين ثم سلم» رواه أبو داود. وهو في الثانية متنفل، ويؤم
~~مفترضين، ولأنهما صلاتان اتفقتا في الأفعال، فأشبه المتنفل يأتم بمفترض،
~~وإن صلى الظهر خلف من يصلي العصر، أو صلى العشاء خلف من يصلي التراويح ففيه
~~روايتان، وجههما ما تقدم، فإن كانت إحدى الصلاتين تخالف الأخرى، كصلاة
~~الكسوف والجمعة، خلف من يصلي غيرهما، أو غيرهما خلف من يصليهما لم يصح.
# رواية واحدة؛ لأنه يفضي إلى المخالفة في الأفعال، فيدخل في قوله - عليه
~~السلام -: «إنما جعل الإمام ليؤتم به، فلا تختلفوا عنه» وإن صلى من يؤدي
~~صلاة خلف من يقضيها، أو من يقضيها خلف من يؤديها صحت، رواية واحدة، ذكره
~~الخلال؛ لأن الصلاة واحدة، وإنما اختلف الوقت، وخرج بعض أصحابنا فيها
~~روايتين كالتي قبلها.
# PageV01P296
# فصل:
# الأمر الثاني في أولى الناس بالإمامة، وأتم ما روي فيه حديث أبي مسعود
~~البدري: أن النبي ms0155 - صلى الله عليه وسلم - قال: «يؤم القوم أقرؤهم لكتاب
~~الله تعالى، فإن كانوا في القراءة سواء فأعلمهم بالسنة، فإن كانوا في السنة
~~سواء فأقدمهم هجرة، فإن كانوا في الهجرة سواء فأقدمهم سنا، أو قال: سلما،
~~ولا يؤمن الرجل في بيته، ولا في سلطانه، ولا يجلس على تكرمته إلا بإذنه»
~~رواه مسلم.
# فأولى الناس بالإمامة السلطان، للحديث وهو الخليفة أو الوالي من قبله أو
~~نائبهما، فإن لم يكن سلطان، فصاحب البيت أحق للخبر. وقال أبو سعيد مولى أبو
~~أسيد: تزوجت وأنا مملوك، فدعوت ناسا من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، فيهم أبو ذر، وابن مسعود، وحذيفة، فحضرت الصلاة، فتقدم أبو ذر
~~فقالوا له: وراءك، فالتفت إلى أصحابه فقال: أكذلك؟ قالوا: نعم فقدموني،
~~رواه صالح، بإسناده في مسائله.
# فإن أذن صاحب البيت لرجل فهو بمنزلته، وإن اجتمع السلطان وصاحب البيت
~~فالسلطان أولى؛ لأن ولايته على البيت وصاحبه، وإن اجتمع السلطان وخليفته
~~فالسلطان أولى؛ لأن ولايته أعم، وإن اجتمع العبد وسيده في بيت العبد فالسيد
~~أولى؛ لأنه مالك للعبد وبيته، وإن اجتمع المؤجر والمستأجر في الدار،
~~فالمستأجر أولى لأنه أحق بالمنفعة، وإمام المسجد الراتب فيه بمنزلة صاحب
~~البيت، لا يجوز لأحد أن يؤم فيه، بغير إذنه لذلك، ويجوز في غيبته؛ لأن أبا
~~بكر صلى حين غاب النبي - صلى الله عليه وسلم -، «وفعل ذلك عبد الرحمن بن
~~عوف مرة، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: أحسنتم» رواه مسلم. فإن لم
~~يكن ذو مزية من هؤلاء، فأولاهم أقرؤهم لكتاب الله للخبر، ولقول رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إذا كانوا ثلاثة فليؤمهم أحدهم، وأحقهم بالإمامة
~~أقرؤهم» رواه مسلم.
# ويرجع في القراءة بجودتها وكثرة القرآن، فإن كان أحدهم أجود والآخر أكثر
~~قرآنا، فالأجود أولى؛ لأنه أعظم أجرا؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من قرأ القرآن فأعربه، فله بكل حرف منه عشر حسنات، ومن قرأه ولحن فيه، فله
~~بكل حرف حسنة» حديث حسن صحيح.
# وقال أبو بكر وعمر - رضي الله عنهما -: إعراب القرآن أحب ms0156 إلينا من حفظ
~~بعض حروفه، فإن اجتمع قارئ لا يعرف أحكام الصلاة وفقيه أمي، فالقارئ أولى
~~للخبر، ولأنه لا تصح صلاته خلف الأمي، وإن كان الفقيه يقرأ ما يجزئ في
~~الصلاة فكذلك الخبر.
# وقال ابن عقيل: الفقيه أولى؛ لأنه تميز بما لا يستغنى عنه في الصلاة، فإن
~~استويا في القراءة فأولاهما أفقههما للخبر، ولأن الفقيه يحتاج إليه في
~~الصلاة، فأشبه القراءة،
# PageV01P297
# وإن استويا في ذلك فأولاهما أقدمهما هجرة، وهو المهاجر من دار الكفر إلى
~~دار الإسلام، فإن استويا في ذلك فأكبرهما سنا للخبر، ولأن «النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال لمالك بن الحويرث: إذا حضرت الصلاة فليؤذن إحداكما،
~~وليؤمكما أكبركما» حديث صحيح. ولأنه أقرب إلى الخشوع وإجابة الدعاء، ويرجح
~~بتقدم الإسلام؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «أقدمهم سلما» لأنه إذا رجح
~~بتقدم السن فبالإسلام أولى، فإن استويا في ذلك قدم أشرفهما نسبا، وأفضلهما
~~في أنفسهما، وأعلاهما قدرا؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «قدموا
~~قريشا ولا تقدموها» هذا ظاهر كلام أحمد. وقال الخرقي: إذا استويا في الفقه
~~فقدم أكبرهما سنا، فإن استويا فأقدمهما هجرة، وقال ابن حامد يقدم الشرف بعد
~~الفقه ثم الهجرة، ثم السن، فإن استووا قدم أتقاهم وأورعهم؛ لقول الله
~~تعالى: {إن أكرمكم عند الله أتقاكم} [الحجرات: 13] ولأنه أقربهم إلى
~~الإجابة.
# فإن استووا قدم أعمرهم للمسجد، وأتمهم مراعاة له، ويقدم الحر على العبد؛
~~لأنه من أهل المناصب، والحاضر يقدم على المسافر؛ لأنه إذا أم حصل جميع
~~الصلاة في جماعة، بخلاف المسافر.
# والحضري على البدوي؛ لأنه أجدر بمعرفة حدود الله تعالى، وأحرى بإصابة
~~الحق.
# والبصير على الأعمى؛ لأنه أقدر على توقي النجاسات، واستقبال القبلة بعلم
~~نفسه.
# وقال القاضي: هما سواء؛ لأن الضرير لا يرى ما يلهيه ويشغله، فذلك يقابل
~~البصر فيستويان، والأولى لإمام الحي إذا عجز عن القيام أن يستنيب، لئلا
~~يلزمهم ترك ركن، فإن استووا أقرع بينهم؛ لأن سعدا أقرع بين أهل القادسية في
~~الأذان، ولا يرجح بحسن الوجه؛ لأنه لا مدخل له في الإمامة.
# فصل:
# الثالث: أنه ms0157 يكره إمامة اللحان؛ لأنه نقص يذهب ببعض من الثواب، وإمامة من
~~لا يفصح ببعض الحروف، كالضاد والقاف، وإمامة التمتام، وهو من يكرر التاء
~~والفأفاء، فالذي يكرر الفاء؛ لأنهما يزيدان في الحروف، وتصح الصلاة خلفهما؛
~~لأنهما يأتيان بالحروف على الكمال، فإن كان يجعل الضاد ظاء في الفاتحة،
~~فقياس المذهب أنه كالأمي؛ لأنه يبدل حرفا بغيره، ويحيل المعنى، فإنه يقال:
~~ظل يفعل كذا، إذا فعله نهارا.
# PageV01P298
# ويكره أن يؤم قوما أكثرهم له كارهون؛ لما روى أبو أمامة قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «ثلاثة لا تجاوز صلاتهم آذانهم: العبد الآبق
~~حتى يرجع، وامرأة باتت وزوجها عليها ساخط، وإمام قوم وهم له كارهون» وهذا
~~الحديث حسن.
# فإن كانوا يكرهونه لسنته أو دينه فلا يكره، قال منصور: قيل لنا: إنما عنى
~~بهذا أئمة الظلم، فأما من أقام بالسنة، فإنما الإثم على من كرهه.
# ويكره أن يؤم نساء أجانب لا رجل معهن، ويكره أن يتقدم المفضول من هو أولى
~~منه؛ لأنه جاء في الحديث: «إذا أم الرجل القوم وفيهم من هو خير منه لم
~~يزالوا في سفال» احتج به أحمد - رضي الله عنه -.
### | باب موقف الإمام والمأموم في الصلاة
# باب موقف الصلاة إذا كان المأموم واحدا، وقف عن يمين الإمام، فإن كبر عن
~~يساره أداره الإمام عن يمينه، فإن جاء آخر كبر وتأخر فصفا خلفه، ولا يتقدم
~~الإمام إلا إن كان الموضع ضيقا، فإن كبر الثاني عن يساره أخرهما الإمام
~~بيديه؛ لما «روى جابر قال: سرت مع النبي - صلى الله عليه وسلم - في غزوة،
~~فقام يصلي فتوضأت، ثم جئت حتى قمت عن يسار رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-، فأخذ بيدي، فأدارني حتى أقامني عن يمينه، فجاء جبار بن صخر حتى قام عن
~~يساره، فأخذنا بيديه جميعا حتى أقامنا خلفه» من المسند. وإن صليا عن يمينه،
~~أو أحدهما عن يمينه، والآخر عن يساره جاز؛ لما روي: «أن ابن مسعود صلى بين
~~علقمة والأسود، وقال: هكذا رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فعل» ms0158
~~رواه أبو داود. ولأن الوسط موقف لإمام العراة وإمامة النساء.
# فإن كان معهم امرأة قامت خلفهم؛ لما «روى أنس قال: قام رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وصففت أنا واليتيم وراءه والمرأة خلفنا، فصلى بنا ركعتين»
~~متفق عليه. فإن اجتمع رجال وصبيان وخناثى ونساء، تقدم الرجال ثم الصبيان ثم
~~الخناثى ثم النساء؛ لما «روى أبو مالك الأشعري أنه قال: ألا أحدثكم بصلاة
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -؟ قال: أقام الصلاة، فصف الرجال، ثم صف خلفهم
~~الغلمان، ثم صلى بهم، ثم قال: هكذا قال عبد الأعلى، لا أحسبه إلا قال: صلاة
~~أمتي» رواه أبو داود.
# فإن لم يكن مع الرجال إلا امرأة، وقفت خلفه، فإن كان معه صبي وقف عن
~~يمينه، لما «روى ابن عباس قال: بت عند خالتي ميمونة، فقام النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يصلي من الليل، فقمت فوقفت عن يساره، فأخذ بذؤابتي فأدارني عن
~~يمينه» متفق عليه.
# فإن كان معه رجل وصبي في فرض وقف بينهما، كما في حديث ابن مسعود،
# PageV01P299
# وجعل الرجل عن يمينه، أو جعلهما عن يمينه، وإن كان في نافلة وقفا خلفه
~~على ما في حديث أنس.
# فصل:
# فإن وقف المأموم قدام الإمام لم تصح صلاتهم؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إنما جعل الإمام ليؤتم به» .
# وإن وقف الواحد خلف الصف، أو خلف الإمام أو عن يساره لم تصح صلاته؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أدار ابن عباس وجابرا لما وقفا عن يساره،
~~«وروى وابصة بن معبد: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى رجلا يصلي خلف
~~الصف وحده، فأمره أن يعيد» رواه أبو داود. «وعن علي بن شيبان قال: صلى بهم
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، فانصرف ورجل فرد خلف الصف، فوقف النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - حتى انصرف الرجل، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~استقبل صلاتك، فلا صلاة لفرد خلف الصف» رواه الأثرم. قال أحمد - رضي الله
~~عنه - فيه وفي حديث وابصة: هذا حديث حسن.
# ولأنه خالف الموقف فلم تصح ms0159 صلاته، كما لو وقف قدام الإمام، فإن صلى ركعة
~~واحدة لم تصح صلاته، وإن جاء آخر فوقف معه أو دخل في الصف قبل رفع الإمام
~~من الركوع صحت صلاته؛ لأنه أدرك في الصف ما يدرك به الركعة، وإن كان ذلك
~~بعد رفع الإمام ففيه ثلاث روايات:
# إحداهن: يصح؛ لأنه لم يصل ركعة واحدة، أشبه ما لو أدرك الركوع.
# والثانية: لا يصح؛ لأنه لم يدرك في الصف ما يدرك به الركعة، أشبه من صلى
~~ركعة.
# والثالثة: إن كان جاهلا لم يعد، وإن كان عالما أعاد؛ لما روى البخاري «أن
~~أبا بكرة انتهى إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو راكع فركع قبل أن
~~يصله، فذكر ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: زادك الله حرصا ولا
~~تعد» فلم يأمره بالإعادة لجهله، ونهاه عن العود، والنهي يقضي الفساد، فإن
~~ذلك لغير عذر، ولا خشي الفوات، فحكمه حكم من خاف الفوات؛ لأن الموقف لا
~~يختلف لخيفة الفوات وعدمه، ويحتمل أن لا يصح؛ لأن الرخصة وردت في حق
~~المعذور، فلا يلحق به غيره.
# فصل:
# ومن وقف معه كافر أو امرأة أو خنثى مشكل أو من صلاته فاسدة، فحكمه حكم
# PageV01P300
# الفذ؛ لأنهم من غير أهل الوقوف معه، وإن وقف معه فاسق أو أمي أو متنفل
~~كانوا معه صفا: لأنهم من أهل الوقوف معه، وإن وقف الصبي معه في النفل كانا
~~صفا لحديث أنس، وإن كان في فرض احتمل أن يكون معه صفا؛ لأنه كالمتنفل،
~~واحتمل أن لا يصح؛ لأنه ليس من أهل الإمامة له فيه أشبه المرأة.
# وإن وقف معه محدث أو نجس يعلمان بذلك فهو كالفذ، وإن لم يعلما بذلك صحت
~~صلاته؛ لأنه لو كان إماما له صحت صلاته.
# وإن وقفت المرأة في صف الرجال كره، ولم تبطل صلاتها ولا صلاة من يليها،
~~وقال أبو بكر: تبطل صلاة من يليها؛ لأنه خالف الموقف، والأول أولى؛ لأنها
~~هي التي خالفت بوقوفها مع الرجال، فلم تبطل صلاتها، فصلاته أولى.
# فإن وقف اثنان خلف الصف، فخرج أحدهما ms0160 لعذر دخل الآخر في الصف، أو وقف عن
~~يمين الإمام أو نبه من يخرج فيقف معه، فإن لم يمكنه نوى مفارقته، وأتم
~~منفردا؛ لأنه عذر أشبه ما لو سبق إمامه الحدث.
# فإن دخل المسبوق فوجد فرجة قام فيها، فإن لم يمكنه قام عن يمين الإمام،
~~فإن لم يمكنه نبه رجلا يتأخر معه، فإن لم يفعل لم يكرهه ويصلي وحده، أو
~~ينتظر جماعة أخرى.
# فصل:
# السنة للمرأة إذا أمت نساء، أن تقوم وسطهن؛ لأن ذلك يروى عن عائشة وأم
~~سلمة - رضي الله عنهما -، وإن كانت معهما امرأة وقفت عن يمينها، وإن وقفت
~~خلفها جاز؛ لأن المرأة يجوز وقوفها وحدها؛ بدليل حديث أنس.
# فصل:
# والسنة أن يقف الإمام حذاء وسط الصف؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «وسطوا الإمام وسدوا الخلل» رواه أبو داود. وأن يتموا الصف الأول؛ لما
~~روى أنس: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «أتموا الصف الأول، فما
~~كان من نقص، فليكن في الصف الآخر» رواه أبو داود.
# وخير صفوف الرجال أولها، وخير صفوف النساء آخرها؛ لقول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «خير صفوف الرجال أولها، وشرها آخرها، وخير صفوف النساء
~~آخرها، وشرها أولها» رواه مسلم. قال أحمد: ويلي الإمام الشيوخ وأهل القرآن،
~~ويؤخر الصبيان والغلمان؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ليلني
~~منكم أولو الأحلام والنهى» رواه مسلم.
# PageV01P301
# فصل:
# والسنة أن لا يكون الإمام أعلى من المأمومين، لما «روي أن عمار بن ياسر
~~كان بالمدائن، فأقيمت الصلاة، فتقدم عمار فقام على دكان والناس أسفل منه،
~~فتقدم حذيفة فأخذ بيده، واتبعه عمار حتى أنزله حذيفة، فلما فرغ من صلاته،
~~قال له حذيفة: ألم تسمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو يقول: إذا أم
~~الرجل القوم فلا يقومن في مكان أرفع من مقامهم وقال عمار: فلذلك اتبعتك حين
~~أخذت على يدي» رواه أبو داود. فإن فعل فقال ابن حامد: تبطل صلاته لارتكابه
~~النهي، وقال القاضي: لا تبطل؛ لأن عمارا بنى على صلاته، وعن أحمد ms0161 - رضي
~~الله عنه -: لا بأس بهذا؛ لما «روى سهل قال: رأيت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قام على المنبر، فكبر وكبر الناس وراءه وهو على المنبر، ثم ركع
~~ثم رفع، فنزل القهقرى حتى سجد في أصل المنبر، ثم عاد حتى فرغ من آخر صلاته،
~~ثم قال: أيها الناس، إنما فعلت هذا لتأتموا بي، ولتعلموا صلاتي» متفق عليه.
~~ولا بأس بالعلو اليسير؛ لأنه لا يحتاج فيه إلى رفع البصر المنهي عنه فيه،
~~بخلاف الكثير، ولا بأس أن يكون المأموم أعلى من الإمام لذلك، ويصح أن يأتم
~~به من في أعلى المسجد وغيره، إذا اتصلت الصفوف.
# فصل:
# يجوز أن يأتم بالإمام من في المسجد، وإن تباعد؛ لأن المسجد كله موضع
~~للجماعة، فإن كان بينهما حائل يمنع المشاهدة، وسماع التكبير لم يصح
~~الائتمام به، لتعذر اتباعه، وإن منع المشاهدة دون السماع؛ ففيه وجهان:
# أصحها صحة الصلاة؛ لأن أحمد قال في المنبر: إذا قطع الصف لم يضر، ولأنهم
~~في موضع الجماعة، ويمكنهم الاقتداء به لسماع التكبير، فأشبه المشاهد.
# والثاني: لا يصح؛ لأن عائشة قالت لنساء كن يصلين في حجرتها: لا تصلين
~~بصلاة الإمام، فإنكن دونه في حجاب، والحجاب موجود هاهنا، فإن كان المأموم
~~في غير المسجد، وبينهما حائل يمنع رؤية الإمام، أو من وراءه لم تصح الصلاة؛
~~لحديث عائشة، وقال ابن حامد: يمنع في الفرض، وفي النافلة روايتان.
# وعن أحمد في رجل يصلي خارج المسجد يوم الجمعة، وأبوابه مغلقة أرجو أن لا
~~يكون به بأس، ويشترط اتصال الصفوف، وهو أن لا يكون بينهما بعد كثير لم تجر
~~العادة بمثله، واشترط أصحابنا أن لا يكون بينهما نهر تجري فيه السفن، ولا
~~طريق، والصحيح أن هذا لا يمنع؛ لأنه لا يمنع المتابعة، إلا أن يكون عريضا
~~يمنع الاتصال.
# PageV01P302
# فصل:
# ويستحب أن يصلي إلى سترة ويدنو منها؛ لما روى أبو سعيد قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا صلى أحدكم فليصل إلى سترة، وليدن منها»
~~رواه الأثرم. «قال سهل: كان بين النبي - صلى الله ms0162 عليه وسلم - وبين القبلة
~~ممر الشاة» رواه البخاري ومسلم.
# وقدر السترة مثل آخرة الرحل، وقد قدر الذراع أو عظم الذراع؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا وضع أحدكم بين يديه مثل مؤخرة الرحل فليصل،
~~ولا يبال ما مر وراء ذلك» رواه مسلم.
# ويجوز أن يستتر بعصا أو حيوان؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~تركز له الحربة، فيصلي إليها، ويعرض البعير فيصلي إليه، وقال نافع: كان ابن
~~عمر إذا لم يجد سبيلا إلى سارية، قال: ولني ظهرك، فإن لم يجد سترة خط خطا؛
~~لما روى أبو هريرة قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا صلى
~~أحدكم فليجعل تلقاء وجهه شيئا، فإن لم يجد فلينصب عصا، فإن لم يكن معه عصا
~~فليخط خطا، ثم لا يضره ما مر أمامه» رواه أبو داود. قال أحمد - رضي الله
~~عنه -: الخط عرضا مثل الهلال، وقد قالوا طولا، وقالوا عرضا.
# قال الشيخ: وأنا أختار هذا، فإن لم يمكنه نصب العصا ولا الخط، عرضها بين
~~يديه؛ لأنها تقوم مقام الخط، ولا يصمد للسترة، لكن ينحرف عنها يسيرا؛ «لقول
~~المقداد: ما رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي إلى عود ولا عمود
~~ولا شجرة إلا جعله على حاجبه الأيمن، ولا يصمد له صمدا» رواه أبو داود.
# وسترة الإمام سترة لمن خلفه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي
~~بأصحابه إلى سترة، ولم يأمرهم أن يستتروا بشيء.
# PageV01P303
# فصل:
# وإذا مر من وراء سترته بشيء، فلا بأس، للحديث، فإن أراد المرور دونها
~~رده، فإن لح دفعه، إلا أن يغلبه أن يحوجه إلى عمل كثير، لما روى أبو سعيد
~~قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «إذا كان أحدكم يصلي إلى
~~شيء يستره من الناس، فأراد أحد أن يجتاز بين يديه فليدفعه، فإن أبى
~~فليقاتله، فإنما هو الشيطان» متفق عليه. فإن مر بين يديه لم يرده من حيث
~~جاء؛ لأنه مرور ثان، وإن صلى إلى غير سترة فمر من بين يديه ms0163 شيء فحكمه حكم
~~ما مر بينه وبين السترة للحديث، ويتقيد ذلك بالقريب منه، الذي لو مشى إليه
~~فدفعه لم تفسد صلاته؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بدفع المار،
~~فتقيد به، بدلالة الإجماع بما لا يفسد الصلاة، فكذلك هذا.
### | فصل في حكم المرور بين يدي المصلي
# فصل:
# ويحرم المرور بين يدي المصلي؛ لما روى أبو جهيم الأنصاري قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «لو يعلم المار بين يدي المصلي ماذا عليه
~~لكان أن يقف أربعين خير له من أن يمر بين يديه» متفق عليه. ولا يقطعها شيء
~~إلا الكلب الأسود البهيم، الذي لا لون فيه سوى السواد، لما «روى أبو ذر
~~قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إذا قام أحدكم يصلي، فإنه
~~يستره مثل آخر الرحل، فإن لم يكن بين يديه، مثل آخرة الرحل، فإنه يقطع
~~صلاته الحمار والمرأة والكلب الأسود قلت: يا أبا ذر، ما بال الكلب الأسود،
~~من الكلب الأحمر، من الكلب الأصفر؟ قال: يا ابن أخي، سألت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - كما سألتني فقال: الكلب الأسود شيطان» رواه مسلم.
# PageV01P304
# وعن أحمد: أن مرور المرأة والحمار يقطع الصلاة للحديث، والمشهور الأول؛
~~«لأن عائشة - رضي الله عنها - قالت: عدلتمونا بالكلب والحمار، لقد كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي صلاته في الليل كلها، وأنا معترضة بينه
~~وبين القبلة» متفق عليه. «وقال: الفضل بن عباس: أتانا النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ونحن في بادية فصلى في صحراء ليس بين يديه سترة، وحمارة لنا
~~وكلبة يعبثان بين يديه، فما بالى ذلك» رواه أبو داود. فإن كان الكلب واقفا
~~بين يديه ففيه وجهان:
# أحدهما: حكمه حكم المار؛ لأنه حصل بين يديه أشبه المار.
# والثاني: لا تفسد صلاته؛ لأن حكم الواقف يخالف حكم المار؛ بدليل أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - كان يصلي إلى البعير، ويصلي وعائشة في قبلته، ولا
~~يرى ذلك كالمرور، ومن غصب سترة فاستتر بها، فهل يمنع ما مر وراءها، فيه
~~وجهان ms0164 بناء على الصلاة في الثوب المغصوب.
# فصل:
# ولا حاجة في مكة إلى سترة، ولا يضره ما مر بين يديه؛ «لأن المطلب قال:
~~رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي حيال الحجر والناس يمرون بين
~~يديه» رواه الخلال. وكان ابن الزبير - رضي الله عنه - يصلي والطواف بينه
~~وبين القبلة تمر المرأة بين يديه فينتظرها حتى تمر، ثم يضع جبهته في موضع
~~قدمها.
# PageV01P305
### | باب قصر الصلاة
# ولا يجوز قصر الصبح والمغرب بالإجماع؛ لأن قصر الصبح يجحف بها لقلتها،
~~وقصر المغرب يخرجها عن كونها وترا، ويجوز قصر الرباعية فيصليها ركعتين
~~بشروط ستة:
# أحدها: أن تكون في سفر طويل قدره أربعة برد، وهي ستة عشر فرسخا، ثمانية
~~وأربعون ميلا بالهاشمي، وذلك نحو من يومين قاصدين؛ لما روي عن ابن عباس -
~~رضي الله عنه - أنه قال: يا أهل مكة، لا تقصروا في أدنى من أربعة برد، ما
~~بين عسفان إلى مكة، وكان ابن عباس - رضي الله عنهما - وابن عمر لا يقصران
~~في أقل من أربعة برد، ولأنها مسافة تجمع مشقة السفر من الحل والشدة، فجاز
~~القصر فيها كمسيرة ثلاثة أيام.
# وسواء كان في بر أو بحر؛ لأن الاعتبار بالفراسخ، وإن شك في قدر السفر لم
~~يبح القصر؛ لأن الأصل الإتمام، فلا يزول بالشك والاعتبار بالنية دون حقيقة
~~السفر، فلو نوى سفرا طويلا، فقصر ثم بدأ له فأقام أو رجع، كانت صلاته
~~صحيحة، ولو خرج طالبا لآبق أو منتجعا غيثا، متى وجده رجع أو أقام لم يقصر،
~~ولو سافر شهرا.
# ولو خرج مكرها كالأسير يقصد به بلدا بعينه فله القصر؛ لأنه تابع لمن يقصد
~~مسافة القصر، فإذا وصل حصنهم أتم حينئذ، نص عليه، وإن كان للبلد طريقان
~~طويلة وقصيرة، فسلك البعيدة ليقصر فله ذلك؛ لأنه سفر يقصر في مثله، فجاز له
~~القصر، كما لو لم يكن له طريق سواه.
# فصل:
# والثاني: أن يكون السفر مباحا، فإن سافر لمعصية كالآبق، وقطع الطريق
~~والتجارة في خمر لم يقصر، ولم يترخص بشيء من رخص السفر؛ لأنه لا يجوز ms0165 تعليق
~~الرخص بالمعاصي، لما فيه من الإعانة عليها والدعاية إليها، ولا يرد الشرع
~~بذلك.
# فصل:
# والثالث: شروعه بالسفر بخروجه من بيوت قريته؛ لأن الله تعالى قال: {وإذا
~~ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة} [النساء: 101] ، ولا
~~يكون ضاربا
# PageV01P306
# في الأرض حتى يخرج، فله القصر بين حيطان البساتين؛ لأنها ليست من حيطان
~~البلد، ولا تبنى للسكنى.
# وإن خرب بعض البلد فصار فضاء فهو كالصحراء، وإن كانت حيطانه قائمة، فقال
~~القاضي: لا يقصر حتى يفارقها؛ لأنه يمكن السكنى فيها، وقال الآمدي: له
~~القصر بينهما؛ لأنها غير معتمدة للسكنى، فهي كالبساتين.
# فصل:
# الرابع: أن ينوي القصر مع نية الإحرام، وقال أبو بكر: لا يحتاج إلى
~~النية؛ لأن من خير في العبادة قبل الدخول فيها خير بعد الدخول فيها
~~كالصيام، ولنا أن الأصل الإتمام، فإطلاق النية ينصرف إليه، كما لو نوى
~~الصلاة مطلقا انصرف إلى الانفراد الذي هو الأصل، فإن شك نية القصر لزمه
~~الإتمام؛ لأنه الأصل، فلو نوى الإتمام في ابتداء الصلاة، أو في أثنائها، أو
~~ما يلزمه الإتمام كالإقامة، أو قلب نيته إلى سفر قريب أو معصية؛ لزمه إتمام
~~الصلاة، ولزم من خلفه متابعته؛ لأن نية الأربع أو ما قد يوجبها قد وجد،
~~فلزمته الأربع كما لو نوى في الابتداء، ومن قصر معتقدا تحريم القصر فصلاته
~~فاسدة؛ لأنه فعل ما يعتقد تحريمه.
# فصل:
# الخامس: ألا تكون الصلاة وجبت في الحضر، فلو ترك صلاة حضر فقضاها في
~~السفر لم يجز له قصرها؛ لأنه تعين فعلها أربعا، فلم يجز النقصان فيها، كما
~~لو نوى أربع ركعات، ولأن القضاء معتبر بالأداء، والأداء أربع، ومن سافر بعد
~~دخول وقت صلاة، لم يقصرها لذلك، وحكي عنه أن له قصرها؛ لأنها صلاة مؤداة في
~~السفر، فأشبه ما لو دخل وقتها فيه.
# ولو أحرم بها في سفينة في الحضر، فخرجت به في أثناء الصلاة، أو أحرم بها
~~في
# PageV01P307
# السفر، فدخلت البلد في أثناء الصلاة، لم يقصر؛ لأنها عبادة تختلف بالسفر
~~والحضر، ووجد أحد طرفيها في الحضر، ms0166 فغلب حكمه كالمسح.
# وإن نسي صلاة سفر، فذكرها في الحضر، أتمها لذلك، وإن ذكرها في السفر أو
~~في سفر آخر قصرها؛ لأن وجوبها وفعلها وجدا في السفر، فكان له قصرها كما لو
~~أداها، ويتخرج أن يلزمه إتمامها إذا ذكرها في سفر آخر؛ لأن الوجوب كان
~~ثابتا في ذمته في الحضر.
# فصل:
# السادس: أن لا يأتم بمقيم، فإن ائتم بمقيم لزمه الإتمام، سواء ائتم به في
~~الصلاة كلها أو جزء منها؛ لأن «ابن عباس سئل: ما بال المسافر يصلي ركعتين
~~حال الانفراد وأربعا إذا ائتم بمقيم؟ فقال: تلك السنة» رواه الإمام أحمد.
~~وهذا ينصرف إلى سنة النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولأنها صلاة مردودة من
~~أربع، فلا يصليها خلف من يصلي الأربع كالجمعة، ولو أدرك المسافر من الجمعة
~~أقل من ركعة لزمه إتمامها أربعا، لائتمامه بالمقيم، ومن ائتم بالمقيم ففسدت
~~صلاته، لم يجز له قصرها بعد ذلك؛ لأنها تعينت عليه تامة لائتمامه بمقيم.
# ومن أحرم مع من يظنه مقيما أو يشك فيه، لزمه الإتمام، وإن قصر إمامه
~~اعتبارا بالنية، وإن غلب على ظنه أنه مسافر لدليل، فله أن ينوي القصر،
~~ويتبع إمامه، فيقصر بقصره، ويتم بإتمامه، وإن أحدث إمامه قبل علمه بحاله،
~~فله القصر؛ لأن الظاهر أنه مسافر.
# وإن أم المسافر مقيما لزم المقيم الإتمام، ويستحب للإمام أن يقول لهم:
~~أتموا فإنا قوم سفر، لما «روى عمران بن حصين قال: شهدت الفتح مع رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فكان لا يصلي إلا ركعتين، ثم يقول لأهل البلد: صلوا
~~أربعا فإنا سفر» رواه أبو داود.
# PageV01P308
# وإن أتم الإمام بهم صحت الصلاة.
# وعنه: تفسد صلاة المقيمين؛ لأنهم ائتموا بمتنفل في الركعتين الأخيرتين،
~~والأول المذهب؛ لأن الإتمام يلزمه بنيته.
# وإن نسي المسافر فقام إلى ثالثة فله أن يجلس، ولا يلزمه الإتمام؛ لأن
~~الموجب للإتمام نيته، أو ائتمامه بمقيم ولم يوجد، فإن جلس سجد للسهو، وله
~~أن يتم.
# فإن لم يعلم المأمومون هل سها أو نوى الإتمام؟ لزمته متابعته؛ لأن حكم
~~وجوب المتابعة ثابت، ms0167 فلا يزول بالشك، فإذا اتبعوه فصلاتهم صحيحة لما
~~ذكرناه، وإن علموا أن قيامه لسهو فلهم مفارقته، فإن تابعوه، فقال القاضي:
~~تفسد صلاتهم؛ لأنهم زادوا في الصلاة عمدا، والصحيح أنها لا تفسد؛ لأنها
~~زيادة لا تفسد بها صلاة الإمام عمدا، فلا تفسد بها صلاة المأموم، كزيادات
~~الأقوال، وإذا صلى بهم الأربع سهوا سجد للسهو، وليس بواجب عليه؛ لأنها
~~زيادة لا يبطل عمدها، فلا يجب لها السجود كقراءة السورة في الثالثة.
# فصل:
# وللمسافر أن يقصر، وله أن يتم؛ لقول الله تعالى: {فليس عليكم جناح أن
~~تقصروا من الصلاة} [النساء: 101] فمفهومه أن القصر رخصة يجوز تركها، «وعن
~~عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: خرجت مع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في عمرة رمضان، فأفطر وصمت، وقصر وأتممت، فقلت: يا رسول الله، بأبي
~~أنت وأمي، أفطرت وصمت، وقصرت وأتممت، فقال: أحسنت» رواه أبو داود الطيالسي.
# ولأنه تخفيف أبيح للسفر، فجاز تركه كالمسح ثلاثا، والقصر أفضل؛ لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وأصحابه داوموا عليه، وعابوا من تركه. «قال عبد
~~الرحمن بن يزيد: صلى عثمان أربعا، فقال عبد الله: صليت مع النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ركعتين، ومع أبي بكر ركعتين، ومع عمر ركعتين، ثم تفرقت بكم
~~الطرق، ولوددت أن حظي من أربع، ركعتان متقبلتان» متفق عليه. وأتى ابن عباس
~~رجل فقال: إني
# PageV01P309
# كنت مع صاحب لي في السفر، فكنت أتم وصاحبي يقصر، فقال: بل أنت الذي كنت
~~تقصر وصاحبك يتم.
# فصل:
# وإذا نوى المسافر الإقامة في بلد أكثر من إحدى وعشرين صلاة أتم، وإن نوى
~~دونها قصر، وعنه: إن نوى الإقامة أربعة أيام أتم؛ لأن الثلاث حد القلة
~~بدليل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يقيم المهاجر بمكة بعد قضاء
~~نسكه ثلاثا» رواه أبو داود. فإذا أقام أربعا فقد زاد على حد القلة، فيتم،
~~والأول المذهب؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أقام بمكة فصلى بها إحدى
~~وعشرين صلاة يقصر فيها، وذلك أنه قدم لصبح رابعة، فأقام إلى يوم التروية،
~~فصلى الصبح ms0168 ثم خرج، فمن أقام مثل إقامته قصر، ومن زاد أتم، ذكره الإمام
~~أحمد، «قال أنس: أقمنا بمكة عشرا نقصر الصلاة» ، ومعناه ما ذكرناه؛ لأنه
~~حسب خروجه إلى منى وعرفة وما بعده من العشرة، وفي هذا الحديث دليل على أن
~~من قصد بلدا ينوي الرجوع عنه قريبا فله القصر فيه؛ لكون النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قصر بمكة وهي مقصده، وفيه دليل على أن من قصد رستاقا، يتنقل
~~فيه لا ينوي إقامة في موضع واحد فله القصر؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قصر بمكة ومنى وعرفة عشرا، ومن كان بمكة مقيما فخرج إلى عرفة عازما على
~~أنه إذا رجع إلى مكة لا يقيم بها، فله القصر من حين خروجه، ولو خرج
~~المسافر، فذكر حاجة في بلده قصر في رجوعه إليها، فإذا وصل البلد، فإن كان
~~له به أهل أو مال أتم، وإلا قصر فيه أيضا.
# ومتى مر المسافر ببلده له به أهل أو ماشية أتم؛ لأن ذلك يروى عن عثمان
~~وابن عباس - رضي الله عنهما -.
# فصل:
# ومن لم يجمع على إقامة إحدى وعشرين صلاة قصر، وإن أقام دهرا، مثل من يقيم
~~لحاجة يرجو إنجازها، أو جهاد أو حبس سلطان أو عدو أو مرض، سواء غلب
# PageV01P310
# على ظنه كثرة ذلك أو قلته؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أقام في
~~بعض أسفاره تسع عشرة يقصر الصلاة» رواه البخاري. «وأقام بتبوك عشرين يوما
~~يقصر» رواه الإمام أحمد - رضي الله عنه -. وأقام ابن عمر بأذربيجان ستة
~~أشهر يصلي ركعتين، وقد حال الثلج بينه وبين الدخول، وإن قال: إن لقيت فلانا
~~أقمت، وإلا لم أقم، لم يبطل حكم سفره؛ لأنه لم يعزم على الإقامة.
# فصل:
# والملاح الذي أهله معه في السفينة، وحاجة بيته ولا بيت له غيرها، وليس له
~~نية المقام ببلد لا يقصر، نص عليه؛ لأنه غير ظاعن عن بلده ومنزله، فأشبه
~~المقيم ببلد، قال القاضي: والمكاري، والفيج مثل في ذلك، والأولى إباحة
~~القصر لهما، لدخولهما في النصوص المبيحة، وامتناع قياسها على الملاح؛ ms0169 لأنه
~~لا يمكنهما استصحاب الأهل، ومصالح المنزل في السفر، وزيادة المشقة عليه في
~~سفره بحمل أهله معه بخلاف الملاح.
### | باب الجمع بين الصلاتين
# وأسباب الجمع ثلاثة:
# أحدها: السفر المبيح للقصر؛ لما «روى أنس أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كان إذا عجل به السير يؤخر الظهر إلى وقت العصر، فيجمع بينها ويؤخر
~~المغرب حتى يجمع بينها وبين العشاء حين يغيب الشفق» متفق عليه. وهذا لفظ
~~مسلم، وخص الخرقي الجمع بهذه الحالة، إذا ارتحل قبل دخول الوقت الأولى
~~أخرها حتى يجمعها مع الثانية، في وقت الثانية، وروى نحوه عن أحمد - رضي
~~الله عنه -.
# والمذهب جواز الجمع لمن جاز له القصر في نزوله وسيره، وله الخيرة بين
~~تقديم الثانية، فيصليها مع الأولى، وبين تأخير الأولى إلى الثانية، لما
~~«روى معاذ: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا ارتحل قبل زيغ الشمس
~~أخر
# PageV01P311
# الظهر حتى يجمعها إلى العصر فيصليهما جميعا، وإذا ارتحل بعد زيغ الشمس
~~صلى الظهر والعصر جميعا ثم سار، وإذا ارتحل قبل المغرب أخر المغرب حتى
~~يصليها مع العشاء، وإذا ارتحل بعد المغرب عجل العشاء، فصلاها مع المغرب» .
~~قال الترمذي: هذا حديث حسن.
# وروى ابن عباس نحوه، وروى أنس نحوه، أخرجه البخاري. ولأنها رخصة من رخص
~~السفر، فلم يعتبر فيها وجود السير كسائر رخصه، فإن جمع بينهما في وقت
~~الأولى اعتبر ثلاثة شروط: أن ينوي الجمع عند الإحرام بالأولى؛ لأنها نية
~~تفتقر إليها، فاعتبرت عند الإحرام كنية القصر، وفيه وجه آخر أنه يجزئه، أن
~~ينوي قبل الفراغ من الأولى؛ لأنه موضع الجمع بين الصلاتين، فإذا لم تتأخر
~~النية عنه جاز، وقال أبو بكر: لا يحتاج الجمع إلى نية؛ كقوله في القصر، وقد
~~مضى الكلام معه.
# الشرط الثاني: أن لا يفرق بينهما إلا تفريقا يسيرا؛ لأن معنى الجمع
~~المتابعة والمقرنة، ولا يحصل ذلك مع الفرق الطويل، والمرجع في طول الفرق
~~وقصره إلى العرف، فإن احتاج إلى وضوء خفيف لم تبطل، وإن صلى بينهما سنة
~~الصلاة فعلى روايتين.
# PageV01P312
# الشرط الثالث: وجود العذر ms0170 حال افتتاح الأولى، والفراغ منها، وافتتاح
~~الثانية؛ لأن افتتاح الأولى موضع النية، وبافتتاح الثانية يحصل الجمع،
~~فاعتبر العذر فيها، فإن انقطع العذر في غير هذه المواضع لم يؤثر، وإن جمع
~~في وقت الثانية اعتبر أن ينوي التأخير للجمع في وقت الأولى، إلى أن يبقى
~~منه قدر فعلها، واستمرار العذر إلى وقت الثانية، ولا يعتبر وجوده في وقت
~~الثانية؛ لأنها صارت في غير وقتها، وقد جوز له التأخير ولا يعتبر المواصلة
~~بينهما في أصح الوجهين؛ لأن الثانية مفعولة في وقتها، فهي أداء على كل حال،
~~والأولى معها كصلاة فائتة.
# فصل:
# والسبب الثاني: المطر يبيح الجمع بين المغرب والعشاء؛ «لأن أبا سلمة قال:
~~من السنة إذا كان يوم مطير أن يجمع بين المغرب والعشاء» ، وكان ابن عمر
~~يجمع إذا جمع الأمراء بين المغرب والعشاء، ولا يجمع بين الظهر والعصر
~~للمطر، قال أحمد: ما سمعت بذلك، وهذا اختيار أبي بكر، وذكر بعض أصحابنا
~~وجها في جوازه قياسا على الليل، ولا يصح لأن المشقة في المطر إنما تعظم في
~~الليل لظلمته، فلا يقاس عليه غيره.
# والمطر المبيح للجمع هو الذي يبل الثياب، وتلحق المشقة بالخروج فيه
~~والثلج مثله في هذا، فأما الطل والمطر الذي لا يبل الثياب، فلا يبيح الجمع؛
~~لعدم المشقة فيه، وهل يجوز الجمع لمن يصلي منفردا، أو لمقيم في المسجد، أو
~~من طريقه إليه في ظلال؟ على وجهين:
# أحدهما: لا يجوز لعدم المشقة.
# والثاني: يجوز؛ لأن العذر العام لا يعتبر فيه حقيقة المشقة كالسفر.
# والوحل بمجرده مبيح للجمع؛ لأنه يساوي المطر في مشقته وإسقاطه للجمعة
~~والجماعة، فهو كالمطر، وفيه وجه آخر أنه لا يبيح، لاختلافهما في المشقة،
~~وفي الريح الشديدة في الليلة المظلمة وجهان.
# فصل:
# والسبب الثالث: المرض يبيح الجمع بين الظهر والعصر والمغرب والعشاء إذا
~~لحقه بتركه مشقة وضعف؛ لأن «ابن عباس قال: جمع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بين الظهر والعصر والمغرب والعشاء بالمدينة من غير خوف ولا مطر»
~~متفق عليه. وقد أجمعنا على
# PageV01P313
# أن الجمع لا يجوز ms0171 لغير عذر، ولم يبق إلا المرض، ولأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أمر سهلة بنت سهيل، وحمنة بنت جحش بالجمع بين الصلاتين لأجل
~~الاستحاضة، وهو نوع مرض، ثم هو مخير بين التقديم والتأخير، أي ذلك كان أسهل
~~عليه فعله؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقدم إذا ارتحل بعد دخول
~~الوقت، ويؤخر إذا ارتحل قبله طلبا للأسهل، فكذلك المريض، وإن كان الجمع
~~عنده واحدا فالأفضل التأخير، فأما الجمع في المطر، فلا تحصل فائدة الجمع
~~فيه إلا بتقديم العشاء إلى المغرب، فيكون ذلك الأولى، والله أعلم.
### | باب صلاة المريض
# إذا عجز عن الصلاة قائما صلى قاعدا؛ «لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لعمران بن حصين: صل قائما، فإن لم تستطع فقاعدا، فإن لم تستطع فعلى جنب»
~~رواه البخاري. وصلى النبي - صلى الله عليه وسلم - قاعدا بأصحابه وهو شاك.
# وصفة جلوسه على ما ذكرنا في صلاة التطوع.
# فإن عجز عن الركوع والسجود أومأ بهما، ويجعل سجوده أخفض من ركوعه، يقرب
~~وجهه من الأرض في السجود قدر طاقته.
# فإن سجد على وسادة بين يديه جاز؛ لأن أم سلمة سجدت على وسادة لرمد بها،
~~ولا يجعلها أرفع من مكان يمكنه حط وجهه إليه.
# وإن أمكنته الصلاة قائما وحده ولم تمكنه من الإمام إلا بالقعود في بعضها
~~فهو مخير فيها؛ لأنه يفعل في كل واحدة منهما واجبا ويترك واجبا، وإن أمكنه
~~القيام وعجز عن الركوع والسجود صلى قائما، فأومأ بالركوع، ثم جلس فأومأ
~~بالسجود؛ لأن سقوط فرض لا يسقط فرضا غيره.
# وإن تقوس ظهره فصار كالراكع رفع حال القيام قدر طاقته، ثم انحنى في
~~الركوع قليلا آخر، وإن كان بعينه رمد فقال ثقات من العلماء بالطب: إن صليت
~~مستلقيا أمكن مداواتك جاز ذلك؛ لأن أم سلمة تركت السجود لرمد بها، ولأنه
~~يخاف من الضرر، أشبه المرض.
# PageV01P314
# فصل:
# وإن عجز عن القعود صلى على جنبه الأيمن مستقبل القبلة بوجهه؛ لحديث
~~عمران، وإن صلى على جنبه الأيسر جاز للخبر، ولأنه يستقبل القبلة به، وإن
~~صلى مستلقيا ms0172 على ظهره بحيث إذا قعد كان وجهه إليها جاز؛ لأنه نوع استقبال،
~~ويحتمل أن لا يجوز لمخالفته الأمر، وتركه الاستقبال بوجهه وجملته.
# فإن عجز عن الصلاة على جنبه صلى على ظهره، ويومئ بالركوع والسجود برأسه،
~~فإن عجز فبطرفيه، ولا تسقط الصلاة عنه ما دام عقله ثابتا.
# فصل:
# وإن قدر على القيام والقعود في أثناء الصلاة انتقل إليه، وأتم صلاته. وإن
~~ابتدأها قائما أو قاعدا فعجز عن ذلك في أثنائها أتم صلاته على ما أمكنه؛
~~لأنه يجوز أن يؤدي جميعها قائما حال القدرة، وقاعدا حال العجز، فجاز أن
~~يفعل بعضها قائما مع القدرة، وبعضها قاعدا مع العجز.
# فصل:
# ومن كان في ماء أو طين لا يمكنه السجود إلا بالتلوث والبلل فله الصلاة
~~بالإيماء، والصلاة على دابته؛ لأن أنس بن مالك صلى المكتوبة في يوم مطير
~~على دابته، «وروى يعلى بن أمية، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه انتهى
~~إلى مضيق ومعه أصحابه، والسماء من فوقهم، والبلة من أسفل منهم، فصلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه على ظهور دوابهم يومئون ويجعلون
~~السجود أخفض من الركوع» رواه الأثرم، والترمذي. فإن كان البلل يسيرا لا أذى
~~فيه لزمه السجود؛ لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - انصرف من صلاته وعلى
~~جبهته وأنفه أثر الماء والطين» متفق عليه.
# وهل تجوز الصلاة على الدابة لأجل مرض؟ فيه روايتان:
# إحداهما: تجوز، اختارها أبو بكر؛ لأن مشقة النزول في المرض أكثر من
~~المشقة بالمطر.
# PageV01P315
# والثانية: لا تجوز؛ لأن ابن عمر كان ينزل مرضاه، ولأن الصلاة على الأرض
~~أسكن له وأمكن، بخلاف صاحب الطين.
# فإن خاف المريض بالنزول ضررا غير محتمل كالانقطاع عن الرفقة ونحوه فله
~~الصلاة عليها، رواية واحدة؛ لأنه خائف على نفسه، فأشبه الخائف من عدو.
### | باب صلاة الخوف
# تجوز صلاة الخوف في كل قتال مباح، كقتال الكفارة والبغاة والمحاربين، ولا
~~تجوز في محرم لأنها رخصة، فلا تستباح بالمحرم كالقصر.
# والخوف على ضربين: شديد وغيره، فغير الشديد، يجوز أن يصلي بهم على الصفة
~~التي صلاها ms0173 رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، قال أحمد - رضي الله عنه -:
~~الأحاديث التي جاءت في صلاة الخوف كلها أحاديث جياد صحاح، وهي تختلف،
~~فأقول: إن ذلك كله جائز لمن فعله، إلا أن حديث سهل بن أبي خيثمة أنكى في
~~العذر فأنا أختاره، وقال ستة أو سبعة: يروى فيها كلها جائز، فتذكر الوجوه
~~التي بلغنا.
# فالوجه الأول: منها ما «روى صالح بن خوات، عن من صلى مع النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يوم ذات الرقاع صلاة الخوف، أن طائفة صلت معه، وطائفة وجاه
~~فصلى بالتي معه ركعة، ثم ثبت قائما فأتموا لأنفسهم، ثم انصرفوا وصفوا وجاه
~~العدو، وجاءت الطائفة الأخرى، فصلى بهم الركعة التي بقيت من صلاته، ثم ثبت
~~جالسا، وأتموا لأنفسهم ثم سلم بهم» متفق عليه. فهذا حديث سهل الذي اختاره
~~أحمد.
# ويشترط أن يكون في المسلمين كثرة يمكن تفريقهم طائفتين؛ كل طائفة ثلاثة
~~فأكثر.
# ويقرأ الإمام في حال الانتظار، ويطيل حتى يدركوه؛ لأن الصلاة ليست محلا
~~للسكوت، وتكون الطائفة الأولى في حكم الائتمام قبل مفارقته إن سها لحقهم
~~حكم سهوه، وسجدوا له، وإن سهوا لم يلحقهم حكم سهوهم؛ لأنهم مأمومون، فإذا
~~فارقوه صاروا منفردين لا يلحقهم سهوه، وإن سهوا سجدوا؛ لأنهم منفردون، فأما
~~الطائفة الثانية، فلحقها سهو إمامها في جميع الصلاة، ما أدركوه معه وما لم
~~يدركوه كالمسبوق، ولا يلحقهم حكم سهوهم في شيء من صلاتهم؛ لأنهم إن فارقوه
~~فهم مؤتمون به حكما؛ لأنهم يسلمون بسلامه، فإذا قضوا ما عليهم فسجد إمامهم
~~سجدوا معه، فإن
# PageV01P316
# سجد قبل إتمامه سجدوا معه؛ لأنه إمامهم فلزمهم متابعته، ولا يعيدون
~~السجود بعد فراغهم من التشهد؛ لأنهم لم ينفردوا عن الإمام، فلا يلزمهم من
~~السجود أكثر مما يلزمه، بخلاف المسبوق.
# فصل:
# الوجه الثاني: أن يقسمهم طائفتين، يصلي بكل طائفة صلاة كاملة، كما «روى
~~أبو بكرة قال: صلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في خوف الظهر، فصف
~~بعضهم خلفه، وبعضهم بإزاء العدو، فصلى ركعتين ثم سلم، فانطلق الذين صلوا
~~معه، فوقفوا موقف أصحابهم، ثم ms0174 جاء أولئك فصلوا خلفه، فصلى بهم ركعتين ثم
~~سلم، فكان لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - أربعا، ولأصحابه ركعتين
~~ركعتين» رواه أبو داود.
# فصل:
# الوجه الثالث: أن يصلي بهم كالتي قبلها، إلا أنه لا يسلم إلا في آخر
~~الأربع، كما «روى جابر قال: أقبلنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~حتى إذ كنا بذات الرقاع، فنودي بالصلاة، فصلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بطائفة ركعتين، ثم تأخروا وصلى بالطائفة الأخرى ركعتين، فكانت لرسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أربع ركعات، وللقوم ركعتان» رواه البخاري.
# فصل:
# الوجه الرابع: ما «روى عبد الله بن عمر قال: صلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - صلاة الخوف في بعض أيامه، فقامت طائفة معه، وطائفة بإزاء
~~العدو، فصلى بالذين معه ركعة، ثم ذهبوا، وجاء الآخرون فصلى بهم ركعة، ثم
~~قضت الطائفتان ركعة ركعة» متفق عليه. فهذا الوجه جوز أحمد - رضي الله عنه -
~~الصلاة به، واختار حديث سهل؛ لأنه أشبه بظاهر الكتاب وأحوط للصلاة، وأنكى
~~في العدو، وأما الكتاب فقول الله تعالى: {وإذا كنت فيهم فأقمت لهم الصلاة}
~~[النساء: 102] الآية، وقوله: {ولتأت طائفة أخرى لم يصلوا فليصلوا معك}
~~[النساء: 102]
# PageV01P317
# ظاهره أن جميع صلاتها معه، وأن الطائفة الأولى قد صلت جميع صلاتها، ولا
~~يتحقق هذا في هذا الوجه، وأما الاحتياط للحرب، فإن كل طائفة تنصرف بعد
~~الفراغ من صلاتها، وتتمكن من الضرب والكلام والتحريض وغيره، وفي هذا الوجه
~~تنصرف كل طائفة، وهي في حكم الصلاة لا تتمكن من ذلك، ولا يخلو من أن تمشي
~~أو تركب، وذلك عمل كثير يفسدها.
# فصل:
# الوجه الخامس: إذا كان العدو في جهة القبلة، بحيث لا يخفى بعضهم على
~~المسلمين ولم يخافوا كمينا، صلى بهم كما «روى جابر قال: شهدت مع رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - صلاة الخوف، فصففنا خلفه صفين، والعدو بيننا وبين
~~القبلة، فكبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وكبرنا جميعا، ثم ركع
~~وركعنا، ثم رفع رأسه من الركوع ورفعنا جميعا، ثم انحدر بالسجود والصف الذي ms0175
~~يليه، وقام الصف المؤخر في نحر العدو، فلما قضى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- السجود، وقام الصف الذي يليه، انحدر الصف المؤخر بالسجود وقاموا، ثم تقدم
~~الصف المؤخر وتأخر الصف المقدم، ثم ركع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وركعنا جميعا، ثم رفع رأسه من الركوع ورفعنا جميعا، ثم انحدر بالسجود والصف
~~الذي يليه كان مؤخرا في الركعة الأولى، وقام الصف المؤخر في نحور العدو،
~~فلما قضى النبي - صلى الله عليه وسلم - السجود، وقام الصف الذي يليه، انحدر
~~الصف المؤخر بالسجود فسجد، ثم سلم النبي - صلى الله عليه وسلم - وسلمنا
~~جميعا» أخرجه مسلم.
# فهذه الأوجه الخمسة جائزة لمن فعلها، ولا نعرف وجها سادسا غير ما «روى
~~ابن عباس، قال: صلى النبي - صلى الله عليه وسلم - بذي قرد صلاة الخوف،
~~والمشركون بينه وبين القبلة، فصف صفا خلفه وصفا موازي العدو، فصلى بهم
~~ركعة، ثم ذهب هؤلاء إلى مصاف هؤلاء، ورجع هؤلاء إلى مصاف هؤلاء، فصلى بهم
~~ركعة، ثم سلم عليهم، فكانت لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - ركعتان، ولهم
~~ركعة ركعة» رواه الأثرم. فكلام أحمد - رضي الله عنه - يقتضي كون هذا من
~~الوجوه الجائزة، إلا أن أصحابه قالوا: لا تأثير للخوف في عدد الركعات، فيدل
~~على أن هذا ليس بمذهب له.
# PageV01P318
# فصل:
# فإن صلى المغرب على حديث سهل، صلى بالطائفة الأولى ركعتين، وتتم لأنفسها
~~ركعة، تقرأ فيها بالحمد لله، وبالثانية ركعة، وتتم لأنفسها ركعتين تقرأ
~~فيها بالحمد لله وسورة، وتفارقه الأولى حين يقوم إلى الثالثة في أحد
~~الوجهين؛ لأن الانتظار في القيام أولى لكثرة ثواب القيام، واستحباب تقصير
~~التشهد، وفي الآخر تفارقه حين يفرغ من تشهده الأول، فتقوم ويثبت هو جالسا
~~لتدرك الثانية جميع الركعة الثالثة، ويطيل التشهد حتى تجيء الطائفة الثانية
~~فينهض، ثم تكبر الطائفة وتدخل معه، فإذا جلس للتشهد الآخر نهضت لقضاء ما
~~فاتها، ولم تتشهد معه؛ لأنه ليس بموضع تشهدها، ويحتمل أن تتشهد معه إذا
~~قلنا: إنها تقضي ركعتين متواليتين؛ لئلا يفضي إلى وقوع جميع الصلاة بتشهد
~~واحد. ms0176
# فصل:
# ويجوز صلاة الخوف للمقيمين؛ لعموم قوله تعالى: {وإذا كنت فيهم فأقمت لهم
~~الصلاة} [النساء: 102] الآية. ولأنها حالة خوف، فأشبهت حالة السفر، ويصلي
~~بكل طائفة ركعتين، وتتم الطائفة الأولى بالحمد لله في كل ركعة، والطائفة
~~الأخرى بالحمد لله وسورة، وفي موضع مفارقة الطائفة الأولى له وجهان، على ما
~~ذكرنا في المغرب، وإن صلى بطائفة ثلاث ركعات وبالأخرى ركعة، أو صلى المغرب
~~بالأولى ركعة وبالثانية ركعتين، جاز لأنه لم يزد على انتظارين ورد الشرع
~~بهما.
# وإن فرقهم أربع فرق، وصلى بكل طائفة ركعة أو ثلاث فرق في المغرب صحت صلاة
~~الأولى والثانية؛ لأنهما فارقتاه لعذر، وبطلت صلاة الإمام لزيادته انتظارا
~~لم يرد الشرع بمثله، وصلاة الثالثة والرابعة لاقتدائهما بمن صلاته باطلة،
~~وقال ابن حامد: إن لم يعلما ببطلان صلاته صحت صلاتهما للعذر، فأشبه من صلى
~~وراء محدث يجهل هو والإمام حدثه.
# فصل:
# إذا صلى صلاة الخوف من غير خوف لم تصح؛ لأنها لا تنفك من مفارق إمامه، أو
~~تارك متابعته، أو قاصر مع إتمام إمامته، أو قائم للقضاء قبل سلامه، وكل ذلك
~~مبطل إلا مع العذر، إلا أن يصلي بكل طائفة صلاة تامة على حديث أبي بكرة.
# PageV01P319
# فصل:
# قال أصحابنا: لا يجب حمل السلاح في صلاة الخوف؛ لأنه لو وجب لكان شرطا
~~كالسترة، ويستحب أن يحمل ما يدفع به عن نفسه كالسيف والسكين، ويكره ما
~~يثقله كالجوشن، وما يمنع إكمال السجود كالمغفر، وما يؤذي به غيره كالرمح
~~متوسطا، فإن كان في حاشية لم يكره، ولا يجوز حمل نجس ولا ما يخل بركن
~~الصلاة، إلا أن يخاف وقوع السهام والحجارة ونحوها به، فيجوز للضرورة،
~~ويحتمل وجوب حمل السلاح للأمر به بقوله تعالى: {وليأخذوا أسلحتهم} [النساء:
~~102] ، وقوله تعالى: {ولا جناح عليكم إن كان بكم أذى من مطر أو كنتم مرضى
~~أن تضعوا أسلحتكم} [النساء: 102] فيدل على الجناح عند عدم ذلك.
# فصل:
# الضرب الثاني: الخوف الشديد، مثل التحام الحرب والقتال، ومصيرهم إلى
~~المطاردة، فلهم أن يصلوا كيفما أمكنهم رجالا وركبانا، يومون بالركوع
~~والسجود على ms0177 قدر الطاقة، ويتقدمون ويتأخرون ويضربون ويطعنون، ولا يؤخرون
~~الصلاة عن وقتها، وصلاتهم صحيحة، وإن هرب هربا مباحا من عدو أو سيل أو سبع
~~أو نار لا يمكنه التخلص إلا بالهرب، أو كان أسيرا يخاف الكفار إن صلى أو
~~مختفيا في موضع يخاف أن يظهر عليه صلى كيفما أمكنه، قائما أو قاعدا أو
~~مستلقيا إلى القبلة وغيرها بالإيماء في السفر والحضر، فإن أمن في صلاته
~~أتمها صلاة أمن، وإن ابتدأها آمنا فعرض له الخوف أتمها صلاة خائف؛ لأنه
~~يبني على صلاة صحيحة، فجاز كبناء صلاة المرض على صلاة الصحة.
# وإن رأى سوادا فظنه عدوا، فصلى صلاة الخوف، ثم بان أنه غير عدو، أو بينه
~~وبينه ما يمنع العبور أعاد؛ لأنه لم يوجد المبيح فأشبه من ظن أنه متطهر،
~~فصلى ثم علم بحدثه، قال أصحابنا: ويجوز أن يصلوا في شدة الخوف جماعة رجالا
~~وركبانا، ويعفى عن تقدمهم الإمام لأجل الحاجة، كما عفي عن العمل الكثير
~~وترك الاستقبال.
### | باب صلاة الجمعة
# وهي واجبة بالإجماع، وروى ابن ماجه عن جابر قال: خطبنا رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال: «واعلموا أن الله قد افترض عليكم الجمعة في مقامي
~~هذا، في يومي هذا، في شهري هذا،
# PageV01P320
# في عامي هذا إلى يوم القيامة، فمن تركها في حياتي أو بعدي، وله إمام عادل
~~أو جائر استخفافا بها أو جحودا لها، فلا جمع الله له شمله، ولا بارك له في
~~أمره» .
# ولا تجب إلا على من اجتمعت فيه شرائط ثمانية: الإسلام، والبلوغ، والعقل؛
~~لأنها من شرائط التكاليف بالفروع، والذكورية، والحرية، والاستيطان، لما روى
~~طارق بن شهاب قال: إن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الجمعة حق واجب
~~على كل مسلم في جماعة إلا أربعة: عبد مملوك، أو امرأة، أو مسافر، أو مريض»
~~رواه أبو داود. ولأن المرأة ليست من أهل الجماعات، وكان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بعرفات يوم جمعة فلم يصل جمعة.
# وفي العبد رواية أخرى أنها تجب عليه؛ لأنها فرض عين من الصلوات فوجبت
~~عليه كالظهر، ms0178 والأولى أولى للخبر؛ ولأن العبد مملوك المنفعة محبوس على
~~سيده، أشبه المحبوس بدين.
# السابع: انتفاء الأعذار المسقطة للجماعة.
# الثامن: أن يكون مقيما بمكان الجمعة أو قريبا منه، وتجب الجمعة على أهل
~~المصر قريبهم وبعيدهم؛ لأن البلد كالشيء الواحد، وتجب على من بينه وبين
~~الجامع فرسخ من غيرهم، ولا تجب على غيرهم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «الجمعة على من سمع النداء» رواه أبو داود. ولم يمكن اعتبار السماع
~~بنفسه فاعتبر بمظنته، والموضع الذي يسمع منه النداء في الغالب، إذا كان
~~المؤذن صيتا بموضع عال، والرياح ساكنة، والأصوات هادئة، والعوارض منتفية،
~~فرسخ فاعتبرناه به.
# فصل:
# وهذه الشروط تنقسم أربعة أقسام:
# أحدها: شرط للصحة والانعقاد، وهو: الإسلام والعقل، فلا تصح من كافر ولا
~~مجنون، ولا تنعقد بهما؛ لأنهما ليسا من أهل العبادات.
# الثاني: شرط للوجوب والانعقاد وهي: الحرية، والذكورية، والبلوغ،
~~والاستيطان، فلا تنعقد الجمعة بمن عدمت فيه، ولا يصح إمامتهم فيها؛ لأنهم
~~من غير أهل الوجوب، فلم تنعقد بهم كالنساء، وتصح منهم وتجزئهم عند الظهر،
~~وحضورها لغير النساء أفضل؛ لأن سقوطها عنهم رخصة، فإذا تكلفوا فعلها
~~أجزأتهم، كالمريض يتكلف الصلاة قائما.
# PageV01P321
# الثالث: شرط الوجوب السعي فقط، وهو: انتفاء الأعذار، فلو تكلف المريض
~~الحضور وجبت عليه، وانعقدت به؛ لأن سقوطها كان لدفع المشقة، فإذا حضرت زالت
~~المشقة، فوجبت عليه، وانعقدت به كالصحيح.
# الرابع: شرط الانعقاد حسب وهو: الإقامة بمكان الجمعة، فلو كان أهل القرية
~~يسمعون النداء من المصر لزمهم حضورها، ولم تنعقد بهم، ولو خرج أهل المصر أو
~~بعضهم إلى القرية لم تنعقد بهم الجمعة؛ لأنهم غير مستوطنين بها، والظاهر
~~أنها تصح إمامتهم فيها؛ لأنهم من أهل الوجوب.
# فصل:
# والأفضل لمن لم تجب عليه الجمعة أن لا يصلي الظهر قبل صلاة الإمام؛ لأنه
~~ربما زال عذره فلزمته الجمعة، فإن صلى، فقال أبو بكر: لا تصح صلاته لذلك،
~~والصحيح أنها تصح؛ لأنه صلى فرضه، فلا يبطل بالاحتمال، كالمتيمم، فإن زال
~~عذره فقياس المذهب أنه لا تلزمه الجمعة؛ لأنه أدى فرض الوقت، فأشبه ms0179 المعضوب
~~إذا حج عن نفسه ثم برئ، وإن لم يزل العذر فحضروها كانت لهم نفلا؛ «لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لأبي ذر: فصلها معهم تكن لك نافلة» ولأن
~~الأولى أسقطت الفرض، فأما من تجب عليه الجمعة إذا صلى الظهر قبل صلاة
~~الإمام لم تصح؛ لأنه ما خوطب بالظهر، فإن فاتته الجمعة أعادها ظهرا؛ لأنه
~~خوطب بها حينئذ.
# وإن اتفق أهل بلد على ترك الجمعة، وصلوا ظهرا لم تصح لذلك، فإذا خرج وقت
~~الجمعة لزمهم الجمعة لزمهم إعادة الظهر، ولا يكره لمن فاتته الجمعة أو لم
~~يكن من أهل فرضها أن يصلي الظهر في جماعة؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «صلاة الجماعة تفضل صلاة الفذ بسبع وعشرين درجة» ...
# PageV01P322
# متفق عليه. فإن خاف التهمة استحب إخفاؤها ليدفعها عن نفسه.
# PageV01P323
# فصل:
# ويشترط لصحة الجمعة أربعة شروط:
# أحدها: الوقت، فلا تصح قبل وقتها ولا بعده بالإجماع، وآخر وقتها آخر وقت
~~الظهر بغير خلاف، فأما أوله فذكر القاضي أنها تجوز في وقت العيد؛ لأن أحمد
~~- رضي الله عنه - قال في رواية عبد الله: يجوز أن يصلي الجمعة قبل الزوال،
~~يذهب إلى أنها كصلاة العيد، لحديث وكيع، عن جعفر بن برقان، عن ثابت بن
~~حجاج، عن عبد الله بن سيلان، قال: شهدت الجمعة مع أبي بكر، فكانت صلاته
~~وخطبته قبل انتصاف النهار، وشهدتها مع عمر بن الخطاب، فكانت صلاته وخطبته
~~إلى أن أقول: قد انتصف النهار، ثم صليتها مع عثمان بن عفان - رضوان الله
~~عليهم أجمعين -، فكانت خطبته وصلاته إلى أن أقول: قد زال النهار، فما رأيت
~~أحدا عاب ذلك ولا أنكره. وهذا نقل للإجماع. وعن جابر قال: «كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يصلي الجمعة فنذهب إلى جمالنا فنزيحها حين تزول
~~الشمس.» رواه مسلم؛ ولأنها صلاة عيد فأشبهت صلاة العيدين.
# وقال الخرقي: تجوز في الساعة السادسة، وفي نسخة الخامسة، فمفهومه أنه لا
~~يجوز قبل ذلك؛ لأن ما رويناه تختص به. والأفضل فعلها عند زوال الشمس صيفا
~~وشتاء، لا يقدمها إلى موضوع الخلاف، ms0180 ولا يؤخرها. فيشق على الناس؛ لما روى
~~سلمة بن الأكوع قال: «كنا نجمع مع النبي (- صلى الله عليه وسلم -) إذا زالت
~~الشمس، ثم نرجع نتتبع الفيء» ، متفق عليه. فإن خرج الوقت وهم فيها، فقال
~~أحمد: من أدرك التشهد أتمها جمعة، فظاهره أنه يعتبر الوقت في جميعها إلا
~~السلام؛ لأن الوقت شرط، فيعتبر في جميعها كالوضوء، وقال الخرقي: إن دخل وقت
~~العصر وقد صلوا ركعة أجزأتهم جمعة؛ لأنه شرط يختص بالجمعة، فلم يعتبر في
~~الركعة الثانية كالجماعة في حق المسبوق، وإن أدرك أقل من ذلك فهل يتمها
~~ظهرا أو يستأنف؟ على وجهين بناء على المسبوق، بأكثر من ركعة، وقال القاضي:
~~متى تلبس بها في وقتها أتمها جمعة، قياسا على سائر الصلوات، فإن شرع فيها
~~ثم شك في خروج الوقت أتمها جمعة؛ لأن الأصل بقاؤه، وإن ضاق الوقت عما يجري
~~في الجمعة لم يكن لهم فعلها.
# PageV01P324
# فصل:
# الشرط الثاني: أن يكون في قرية مبنية بما جرت العادة ببناء القرى به، من
~~حجر أو طين أو لبن أو قصب، مجتمعة البناء بما جرت به العادة في القرية
~~الواحدة، يسكنها أربعون من أهل الجمعة سكنى إقامة، لا يظعنون عنها صيفا ولا
~~شتاء، فأما أهل الخيام وبيوت الشعر فلا جمعة لهم؛ لأن ذلك لا ينصب
~~للاستيطان، ولذلك كانت قبائل العرب حول المدينة، ولم يأمرهم النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بجمعة، وإن كانت قرية يسكن فيها بعض السنة دون بعضهم، أو
~~متفرقة تفريقا لم تجر به العادة، لم تصح فيها الجمعة، فإن اجتمعت هذه
~~الشروط في القرية، وجبت الجمعة على أهلها، وصحت بها؛ لأن كعبا قال: أسعد بن
~~زرارة أول من جمع بنا في هزم النبيت، من حرة بني بياضة، في نقيع يقال له:
~~نقيع الخضمات. رواه أبو داود.
# قال الخطابي: حرة بني بياضة على ميل من المدينة، ولأن هذا بناء استوطنه
~~أربعون من أهل الجمعة، فوجبت عليهم كأهل مصر، وتجوز إقامة أهل الجمعة فيما
~~قارب البنيان من الصحراء، لحديث أسعد بن زرارة. فإن خربت القرية، ms0181 فلازموها
~~عازمين على إصلاحها ومرمتها فحكمها باق، وإن عزموا على النقلة عنها زال
~~الاستيطان.
# فصل:
# الشرط الثالث: اجتماع أربعين ممن تنعقد بهم الجمعة.
# وعنه: تنعقد بثلاثة؛ لأنهم جمع تنعقد بهم الجماعة، وعنه بخمسين، والمذهب
~~الأول؛ لأن جابرا قال: مضت السنة أن في كل أربعين فما فوقها جمعة. فينصرف
~~إلى سنة النبي - صلى الله عليه وسلم -، فإن انفضوا فلم يبق معه إلا أقل من
~~أربعين لم يتمها جمعة؛ لأنه شرط، فاعتبر في جميع الصلاة كالطهارة، وهل
~~يستأنف ظهرا أو يبني على صلاته؟ على وجهين، بناء على المسبوق، وقياس
~~المذهب، أنهم إن انفضوا بعد صلاة ركعة أتمها جمعة؛ لأنها شرط تختص الجمعة
~~فلم يعتبر الركوع في أكثر من ركعة كالجماعة فيها.
# فصل:
# ولا يختلف المذهب أن المسبوق إذا أدرك مع الإمام الركوع في الثانية أنه
~~يتمها جمعة، فإن أدرك أقل من ذلك لم يتمها جمعة، لما روى أبو هريرة عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من أدرك ركعة من الصلاة مع الإمام
~~فقد أدرك الصلاة» متفق عليه. وفي لفظ: «فليضف إليها أخرى» فأما من أدرك أقل
~~من ذلك فقال الخرقي: يبني على ظهر إذا كان
# PageV01P325
# قد دخل بنية الظهر. فظاهر هذا أنه إن نوى جمعة لزمه الاستئناف؛ لأنهما
~~صلاتان لا تتأدى إحداهما بنية أخرى، فلم يجز بناؤها عليها، كالظهر والعصر.
~~وقال أبو إسحاق بن شاقلا: ينوي جمعة؛ لئلا يخالف بنيته نية إمامه، ثم يبني
~~عليها ظهرا لأنهما فرض وقت واحد، ردت إحداهما من أربع إلى ركعتين فجاز أن
~~يبني عليها الأربع، كالتامة مع المقصورة.
# فصل:
# من أحرم مع الإمام ثم زوحم عن السجود فأمكنه السجود على ظهر إنسان أو
~~قدمه لزمه. لما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: إذا اشتد الزحام
~~فليسجد على ظهر أخيه أو قدمه. رواه الطيالسي. ولأنه يأتي بما يمكنه حال
~~العجز فوجب وصح، كالمريض يومئ، فإن لم يمكنه ذلك انتظر زوال الزحام، ثم
~~يسجد ويتبع الإمام؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر أصحابه ms0182 بذلك في
~~صلاة عسفان للعذر، والعذر ههنا قائم، وكذلك إن تعذر عليه السجود لعذر من
~~مرض أو نوم أو سهو. فإن خاف فوات الركوع مع إمامه لزمه متابعته وترك السجود
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فإن ركع فاركعوا» ولأنه مأموم خاف
~~فوات الركعة فلزمه متابعة إمامه، كالمسبوق فيركع مع إمامه، وتبطل الأولى.
~~وتصير الثانية أولاه. فإن سجد وترك متابعة إمامه بطلت صلاته، إن علم تحريم
~~ذلك؛ لأنه ترك الواجب عمدا، وإن لم يكن يعلم تحريمه، لم تبطل صلاته، ولم
~~يعتد بسجوده؛ لأنه أتى به في موضع الركوع جهلا فهو كالساهي.
# وقال أبو الخطاب: يعتد بسجوده ويتم ركعته الأولى، فإن أدرك الركوع أيضا
~~صحت له الركعتان وإن فاته الركوع، فاتته الثانية وحدها فيقضيها بعد سلام
~~إمامه، وتصح جمعته، قال: ويسجد للسهو، وقال القاضي: هو كمن لم يسجد، فإن
~~أدرك الركوع صحت الثانية وحدها، وإن فاته الركوع وأدرك معه السجدتين سجدهما
~~للركعة الأولى، وصحت له ركعة، ويقضي ركعة، وتمت جمعته لإدراكه ركعة، وإن
~~فاتته السجدتان أو إحداهما قضى ذلك بعد سلام إمامه، فتصح له ركعة، وكذا لو
~~ترك سجدتي الأولى، خوفا من فوات ركوع الثانية فركع معه، وزوحم عن سجدتي
~~الثانية فأمكنه السجود في التشهد سجد، وإن لم يمكنه سجد بعد سلام الإمام
~~وصحت له ركعة ومثلها: لو كان مسبوقا بالأولى وزوحم عن سجود الثانية، وهل
~~يكون مدركا للجمعة في كل موضع لم يتم له ركعة إلا بعد سلام إمامه؟ على
~~روايتين:
# إحداهما: يكون مدركا لها؛ لأنه قد يحرم بالصلاة مع الإمام، أشبه ما لو
~~ركع وسجد معه.
# PageV01P326
# والثانية: لا جمعة له؛ لأنه لم يدرك مع إمامه ركعة، فأشبه المسبوق بركوع
~~الثانية، وعلى هذه الرواية هل يستأنف أو يتمها ظهرا على وجهين.
# وإن أحرم مع الإمام فزوحم، وأخرج من الصف فصلى فذا، لم تصح صلاته، وإن
~~صلى ركعة وأخرج من الثانية، فأتمها وحده ففيه روايتان:
# إحداهما: يتمها جمعة؛ لأنه أدرك مع إمامه ركعة، فأشبه المسبوق.
# والثانية: يعيد لأنه فذ في ركعة ms0183 كاملة. فإن أدرك مع الإمام ركعة، وقام
~~ليقضي، فذكر أنه لم يسجد إلا سجدة واحدة، أو شك في إحدى السجدتين، لزمه أن
~~يرجع إن لم يكن شرع في قراءة الثانية، فيأتي بما ترك، ثم يقضي ركعة أخرى،
~~ويتمها جمعة. نص عليه، وإن ذكر بعد شروعه في قراءة الثانية بطلت الأولى،
~~وصارت الثانية أولاه، ويتمها جمعة على المنصوص، وفيه وجه آخر أنه لا تحصل
~~له الجمعة؛ لأنه لم يدرك مع الإمام ركعة كاملة، وهكذا لو قضى الثانية ثم
~~علم أنه نسي سجدة لا يدري من أيهما تركها، أو شك في ذلك، فإنه يجعلها من
~~الأولى، وتصير الثانية أولاه، فأما إن شك في إدراك الركوع مع الإمام، لم
~~يعتد له بالركعة التي مع الإمام، وتصير ظهرا قولا واحدا.
# فصل:
# الشرط الرابع: أن يتقدمها خطبتان؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يخطب خطبتين يقعد بينهما» . متفق عليه. وقد قال: «صلوا كما رأيتموني أصلي»
~~. وقالت عائشة - رضي الله عنها -: إنما أقرت الجمعة ركعتين من أجل الخطبة.
~~ومن شرط صحتها حضور العدد المشروط للصلاة؛ لأنه ذكر الاشتراط للصلاة واشترط
~~له العدد، كتكبيرة الإحرام، فإن انفضوا وعادوا لم يطل الفصل صلى الجمعة؛
~~لأنه تفريق يسير، فلم يمنع، كالتفريق بين المجموعتين، ويشترط لهما الوقت
~~لذلك، ويشترط الموالاة في الخطبتين، فإن فرق بين الخطبتين أو بين أجزاء
~~الخطبة الواحدة أو بينهما وبين الصلاة، فأطال بطلت، فإن كان يسيرا بنى؛
~~لأنهما مع الصلاة كالمجموعتين، ويحتمل أن الموالاة ليست شرطا؛ لأنه ذكر
~~يتقدم الصلاة فلا يشترط الموالاة بينهما، كالأذان والإقامة ولا يشترط لهما
~~الطهارة، نص عليه لذلك، ولأنها لو اشترطت لاشترط الاستقبال كالصلاة. وعنه:
~~أنها شرط؛ لأنه ذكر شرط في الجمعة فأشبه تكبيرة الإحرام. ويشترط أن
~~يتولاهما من يتولى الصلاة لذلك، لكن يجوز الاستخلاف في بعض الصلاة للعذر؛
~~لأنه إذا جاز الاستخلاف في بعض الصلاة للعذر ففي الصلاة بكمالها أولى،
~~وعنه: ما يدل على جواز الاستخلاف لغير عذر، قال في الإمام يخطب يوم الجمعة،
~~ويصلي الأمير بالناس: لا بأس ms0184 إذا حضر
# PageV01P327
# الأمير الخطبة؛ لأنه لا يشترط اتصالها بها، فلم يشترط أن يتولاهما واحد،
~~كصلاتين، وهل يشترط أن يكون الخليفة ممن حضر الخطبة؟ فيه روايتان:
# إحداهما: لا يشترط؛ لأنه لا يشترط في صحة جمعته حضور الخطبة إذا كان
~~مأموما، فكذلك إذا كان إماما.
# والثانية: يشترط لأنه إمام، فاشترط حضوره للخطبة، كما لو لم يستخلف.
# فصل
# وفروض الخطبة أربعة أشياء:
# حمد الله تعالى؛ لأن جابرا قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يخطب الناس، يحمد الله ويثني عليه بما هو أهله، ثم يقول: من يهده الله فلا
~~مضل له ومن يضلل فلا هادي له» .
# والثاني: الصلاة على رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ لأن كل عبادة
~~افتقرت إلى ذكر الله تعالى، افتقرت إلى ذكر رسوله، كالأذان.
# الثالث: الموعظة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يعظ، وهو القصد
~~من الخطبة فلا يجوز الإخلال بها.
# الرابع: قراءة آية؛ لأن جابر بن سمرة قال: «كانت صلاة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قصدا، وخطبته قصدا، يقرأ آيات من القرآن، ويذكر الناس» .
~~رواه أبو داود والترمذي. ولأن الخطبة فرض في الجمعة، فوجبت فيها القراءة
~~كالصلاة، وعن أحمد [- رضي الله عنه -] ما يدل على أنه لا يشترط قراءة آية،
~~فإنه قال: القراءة في الخطبة على المنبر. ليس فيه شيء مؤقت ما شاء قرأ،
~~وتشترط هذه الأربعة في الخطبتين؛ لأن ما وجب في إحداهما وجب في الأخرى
~~كسائر الفروض.
# فصل:
# وسننها ثلاث عشرة:
# أن يخطب على منبر أو موضع عال؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يخطب على منبره؛ ولأنه أبلغ في الإعلام.
# الثاني: أن يسلم عقيب صعوده إذا أقبل عليهم؛ لأن جابرا قال: «كان النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - إذا صعد المنبر سلم عليهم» رواه ابن ماجه.
# PageV01P328
# الثالث: أن يجلس إذا سلم عليهم؛ لأن ابن عمر قال: «كان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يجلس إذا صعد المنبر حتى يفرغ المؤذن، ثم يقوم فيخطب، ثم يجلس
~~فلا يتكلم، ثم يقوم فيخطب» ، رواه أبو داود. ms0185
# الرابع: أن يخطب قائما؛ لأن جابر بن سمرة قال: «إن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يخطب قائما، ثم يجلس، ثم يقوم فيخطب، فمن حدثك أنه كان
~~يخطب جالسا، فقد كذب» ، رواه مسلم وأبو داود.
# وليس ذلك بشرط؛ لأن المقصود يحصل بدونه.
# الخامس: أن يجلس بينهما لما رويناه، وليس بواجب؛ لأنها جلسة للاستراحة،
~~وليس فيها ذكر مشروع، فأشبهت الأولى.
# السادس: أن يعتمد على سيف أو قوس أو عصا، لما روى الحكم بن حزن قال:
~~«وفدت على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فشهدنا معه الجمعة، فقام
~~متوكئا على سيف، أو قوس، أو عصا، فحمد الله وأثنى عليه بكلمات خفيفات طيبات
~~مباركات» ، رواه أبو داود، ولأن ذلك أمكن له، فإن لم يكن معه شيء أمسك
~~شماله بيمينه، أو أرسلهما عند جنبيه وسكنهما.
# السابع: أن يقصد بلقاء وجهه؛ لأن في التفاته إلى أحد جانبيه إعراضا عمن
~~في الجانب الآخر.
# الثامن: أن يرفع صوته؛ لأن جابرا قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إذا خطب احمرت عيناه وعلا صوته، واشتد غضبه، كأنه منذر جيش، يقول
~~صبحكم ومساكم، ويقول: أما بعد: فإن خير الحديث كتاب الله، وخير الهدي هدي
~~محمد، وشر الأمور محدثاتها، وكل بدعة ضلالة» رواه مسلم، ولأنه أبلغ في
~~الإسماع.
# التاسع: أن يكون في خطبته مترسلا معربا، مبينا من غير عجلة ولا تمطيط؛
~~لأنه أبلغ وأحسن.
# العاشر: تقصير الخطبة، لما روى عمار قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يقول:
# «إن طول صلاة الرجل وقصر خطبته مئنة من فقهه، فأطيلوا الصلاة وقصروا
~~الخطبة» . رواه مسلم.
# الحادي عشر: ترتيبها، يبدأ بالحمد لله، ثم بالصلاة على رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، ثم يعظ؛ لأنه أحسن والنبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يبدأ بالحمد لله، وقال: «كل كلام ذي بال لا يبدأ فيه بحمد الله فهو أبتر» .
# PageV01P329
# الثاني عشر: أن يدعو للمسلمين؛ لأن الدعاء لهم مسنون، في غير الخطبة
~~ففيها أولى وإن دعا للسلطان فحسن لأن صلاحه نفع للمسلمين، فالدعاء له ms0186 دعاء
~~لهم.
# الثالث عشر: أن يؤذن لها إذا جلس الإمام على المنبر؛ لأن الله تعالى قال:
~~{إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة} [الجمعة: 9] ، يعني الأذان، قال السائب:
~~«كان النداء يوم الجمعة إذا جلس الإمام على المنبر، على عهد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر وعمر، فلما كان عثمان، وكثر الناس زاد
~~النداء الثالث» رواه البخاري. وهذا النداء الأوسط هو الذي يتعلق به وجوب
~~السعي، وتحريم البيع؛ لأنه الذي كان مشروعا حين نزول الآية، فتعلقت الأحكام
~~به. ويسن الأذان الأول في أول الوقت؛ لأن عثمان سنه، وعملت به الأمة بعده،
~~وهو مشروع للإعلام بالوقت، والثاني للإعلام بالخطبة، والإقامة للإعلام
~~بقيام الصلاة.
# فصل:
# ولا يشترط للجمعة إذن الإمام؛ لأن عليا - رضي الله عنه - صلى بالناس،
~~وعثمان - رضي الله عنه - محصور، ولأنها من فرائض الأعيان، فلم يعتبر لها
~~إذن الإمام، كالظهر. قال أحمد: وقعت الفتنة بالشام تسع سنين، فكانوا يجمعون
~~لكن إن أمكن استئذانه فهو أكمل وأفضل، وعنه أنه شرط؛ لأنه لا يقيمها في كل
~~عصر إلا الأئمة.
# فصل:
# وتصلى خلف كل بر وفاجر، لحديث جابر، ولأنها من شعائر الإسلام الظاهرة،
~~وتختص بإمام واحد، فتركها خلف الفاجر يفضي إلى الإخلال بها، فلم يجز ذلك
~~كالجهاد، ولهذا أبيح فعلها في الطرق، ومواضع الغصب، صيانة لها عن الفوات.
# فصل:
# [و] إذا فرغ من الخطبة نزل، فأقيمت الصلاة فصلى بهم ركعتين، يقرأ في كل
~~ركعة بالحمد لله وسورة معها، ويجهر بالقراءة للإجماع ونقل الخلف عن السلف.
~~ومهما قرأ به بعد أم الكتاب فيها أجزأه، إلا أن المستحب أن يقرأ فيها
~~بالجمعة والمنافقين، أو بسبح، والغاشية، لما روى أبو هريرة قال: «سمعت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقرأ بسورة الجمعة والمنافقين، في الجمعة» .
~~وعن النعمان بن بشير قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقرأ في
~~العيدين والجمعة ب {سبح اسم ربك الأعلى} [الأعلى: 1] و {هل أتاك حديث
~~الغاشية} [الغاشية: 1] » رواهما مسلم.
# PageV01P330
# فصل:
# ومتى أمكن الغنى بجمعة واحدة في المصر لم يجز أكثر ms0187 منها؛ لأن النبي صلى
~~الله عليه وسيلم وخلفاءه لم يقيموا إلا جمعة واحدة، وإن احتيج إلى أكثر
~~منها جاز؛ لأنها تفعل في الأمصار العظيمة في جوامع من غير نكير، فصار
~~إجماعا، ولأنها صلاة عيد جاز فعلها في موضعين مع الحاجة كغيرها، وإن استغنى
~~بجمعتين لم تجز الثالثة. فإن صليت في موضعين من غير حاجة، وإحداهما جمعة
~~الإمام فهي الصحيحة، ويحتمل أن السابقة هي الصحيحة؛ لأنه لم يتقدمها ما
~~يفسدها، وبعد صحتها لا يفسدها ما بعدها، والأول أولى؛ لأن في تصحيح غير
~~جمعة الإمام افتئاتا عليه، وتبطيلا لجمعته، ومتى أراد أربعون نفسا إفساد
~~صلاة الإمام، والناس أمكنهم ذلك، فإن لم يكن لأحدهما مزية فالسابقة هي
~~الصحيحة لما ذكرناه، وتفسد الثانية. وإن وقعتا معا: فهما باطلتان؛ لأنه لا
~~يمكن تصحيحهما، ولا تعيين إحداهما بالصحة فبطلتا، كما لو جمع بين أختين.
~~وعليهم إقامة جمعة ثالثة؛ لأنه مصر لم تصل فيه جمعة صحيحة، وإن علم سبق
~~إحداهما وجهلت، فعلى الجميع الظهر؛ لأن كل واحد لم يتيقن براءة ذمته من
~~الصلاة، وليس لهم إقامة الجمعة لأن المصر قد صليت فيه جمعة صحيحة وإن جهل
~~الحال، فسدتا. وهل لهم إقامة الجمعة؟ على وجهين:
# أحدهما: لا يقيمونها للشك في شرط إقامتها.
# والثاني: لهم ذلك؛ لأننا لم نعلم المانع من صحتها والأصل عدمه. وذكر
~~القاضي وجها من إقامتها مع العلم بسبق إحداهما؛ لأنه لما تعذر تصحيح
~~إحداهما بعينها صارت كالمعدومة. ولو أحرم بالجمعة فعلم أنها قد أقيمت في
~~مكان آخر لم يكن له إتمامها.
# وهل يبني عليها ظهرا أم يستأنفها؟ على وجهين:
# أصحهما استئنافها؛ لأن ما مضى منها لم يكن جائزا له فعله، ويعتبر السبق
~~بالإحرام؛ لأنه متى أحرم بإحداهما حرم الإحرام بالأخرى للغنى عنها.
# فصل:
# ولا يجوز لمن تجب عليه الجمعة السفر بعد دخول وقتها؛ لأنه يتركها بعد
~~وجوبها عليه، فلم يجز، كما لو تركها لتجارة إلا أن يخاف فوت الرفقة، فأما
~~قبل الوقت فيجوز للجهاد، لما روى ابن عباس قال: «بعث رسول الله - صلى الله
~~عليه ms0188 وسلم - عبد الله بن رواحة في سرية، فوافق ذلك يوم الجمعة، فقدم أصحابه
~~وقال: أتخلف فأصلي مع النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم ألحقهم. قال: فلما
~~صلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رآه فقال: ما منعك أن تغدو مع
~~أصحابك؟ فقال: أردت أن أصلي معك ثم ألحقهم، فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: لو أنفقت ما في الأرض ما
# PageV01P331
# أدركت فضل غدوتهم» من " المسند " وهل يجوز لغير الجهاد؟ فيه روايتان:
# إحداهما: يجوز؛ لأن عمر - رضي الله عنه - قال: الجمعة لا تحبس عن سفر،
~~ولأنها لم تجب، فأشبه السفر من الليل.
# والثانية: لا يجوز لما روى الدارقطني في الإفراد عن ابن عمر أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «من سافر من دار إقامة يوم الجمعة دعت عليه
~~الملائكة ألا يصحب في سفره» .
# فصل:
# ويجب السعي بالنداء الثاني لما ذكرنا، إلا لمن منزله في بعد، فعليه أن
~~يسعى في الوقت الذي يكون به مدركا للجمعة؛ لأن ما لا يتم الواجب إلا به فهو
~~واجب ويستحب التبكير بالسعي، لما روى أبو هريرة أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «من اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة ثم راح فكأنما قرب
~~بدنة، ومن راح في الساعة الثانية فكأنما
# PageV01P332
# قرب بقرة، ومن راح في الساعة الثالثة فكأنما قرب كبشا أملح، ومن راح في
~~الساعة الرابعة فكأنما قرب دجاجة، ومن راح في الساعة الخامسة فكأنما قرب
~~بيضة، فإذا خرج الإمام حضرت الملائكة يستمعون الذكر» متفق عليه. وقال
~~علقمة: خرجت
# PageV01P333
# مع عبد الله يوم الجمعة، فوجد ثلاثة قد سبقوه فقال: رابع أربعة وما رابع
~~أربعة ببعيد. ثم قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «إن
~~الناس يجلسون يوم القيامة على قدر رواحهم إلى الجمعة» رواه ابن ماجه.
~~ويستحب أن يأتيها ماشيا ليكون أعظم للأجر، وعليه سكينة ووقار، لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لا تأتوا الصلاة وأنتم تسعون، وأتوها وعليكم
~~السكينة والوقار» ، متفق عليه. ويقارب بين خطاه لتكثر حسناته.
# فصل:
# ويستحب ms0189 أن يغتسل ويتطيب، ويتنظف بقطع الشعر، وقص الظفر، وإزالة الرائحة،
~~لما روى أبو سعيد أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يغتسل رجل يوم
~~الجمعة ويتطهر بما استطاع من طهر، ويدهن من دهنه، ويمس من طيب بيته، ثم
~~يخرج فلا يفرق بين اثنين، ثم يصلي ما كتب له، ثم ينصت إذا تكلم الإمام، إلا
~~غفر له ما بينه وبين الجمعة الأخرى» رواه البخاري. وعنه: أن الغسل واجب،
~~لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «غسل يوم الجمعة واجب
~~على كل محتلم، وسواك وأن يمس طيبا» رواه مسلم. والأول المذهب؛ لأن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من توضأ يوم الجمعة فبها ونعمت، ومن
~~اغتسل الغسل أفضل» قال الترمذي: هذا حديث حسن، والخبر الأول أريد به تأكيد
~~الاستحباب، ولذلك ذكر فيه السواك والطيب وليسا واجبين.
# ووقت الغسل بعد الفجر لقوله: «يوم الجمعة» والأفضل فعله عند الرواح؛ لأنه
~~أبلغ في المقصود. ولا يصح إلا بنيته؛ لأنه عبادة، فإن اغتسل للجمعة
~~والجنابة أجزأه، وإن اغتسل للجنابة وحدها احتمل أن يجزئه، لقوله - عليه
~~السلام -: «من اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة» ، ولأن المقصود التنظيف وهو
~~حاصل، واحتمل أن لا يجزئه لقوله - عليه السلام -: «وليس للمرء من عمله إلا
~~ما نواه» .
# فصل:
# وإذا أتى المسجد كره له أن يتخطى الناس، لقوله - عليه السلام -: «ولم
~~يفرق بين اثنين» إلا أن يكون إماما ولا يجد طريقا فلا بأس بالتخطي؛ لأنه
~~موضع حاجة. ومن لم يجد موضعا إلا فرجة، لا يصل إليها بتخطي الرجل والرجلين،
~~فلا بأس. فإن
# PageV01P334
# تركوا أول المسجد فارغا وجلسوا دونه، فلا بأس بتخطيهم؛ لأنهم ضيعوا حق
~~نفوسهم. وإن ازدحم الناس في المسجد وداخله اتساع فلم يجد الداخل لنفسه
~~موضعا، فعلم أنهم إذا قاموا تقدموا، وإن لم يرج ذلك فله تخطيهم؛ لأنه موضع
~~حاجة.
# وليس لأحد أن يقيم غيره ويجلس مكانه، لما روى ابن عمر أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لا يقيم الرجل الرجل من مقعده ويجلس فيه» متفق ms0190
~~عليه. وإن قام له رجل من مكانه وأجلسه فيه جاز؛ لأن الحق له، لكن إن كان
~~المتنفل ينتقل إلى موضع أبعد من موضعه كره لما فيه من الإيثار بالقربة.
# ولو قدم رجل غلامه فجلس في موضع فإذا جاء قام الغلام وجلس مكانه فلا بأس
~~به. كان ابن سيرين يفعله. وإن فرش له مصلى لم يكن لغيره الجلوس عليه. وهل
~~لغيره رفعه والجلوس في موضعه؟ فيه وجهان:
# وإن قام الجالس من موضعه لحاجة ثم عاد إليه فهو أحق به، لما روى أبو
~~هريرة قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا قام أحدكم من مجلسه
~~ثم رجع إليه فهو أحق به» رواه مسلم. وإن نعس فأمكنه التحول إلى مكان لا
~~يتخطاه فيه أحد استحب له ذلك، لما روى ابن عمر قال: سمعت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يقول: «إذا نعس أحدكم يوم الجمعة في مجلسه فليتحول إلى
~~غيره» من المسند. وهو حديث صحيح.
# فصل:
# ويستحب الدنو من الإمام لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من غسل
~~يوم الجمعة واغتسل، وبكر وابتكر، ومشى ولم يركب، ودنا من الإمام، واستمع
~~ولم يلغ، كان له بكل خطوة عمل سنة أجر صيامها وقيامها» رواه ابن ماجه
~~والنسائي. وإن حضر قبل الخطبة اشتغل بالتنفل، أو ذكر الله، وقراءة القرآن،
~~ويكثر من الدعاء لعله يوافق ساعة الإجابة، ويكثر من الصلاة على رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ويقرأ سورة الكهف؛ لأنه يروى عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «من قرأ سورة الكهف يوم الجمعة أو ليلة الجمعة وقي
~~الفتنة» .
# فصل:
# فإذا جلس الإمام على المنبر انقطع التنفل، فإذا أخذ من الخطبة حرم
~~الكلام،
# PageV01P335
# لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا قلت لصاحبك والإمام يخطب أنصت
~~فقد لغوت» متفق عليه.
# وروى ثعلبة بن مالك أنهم كانوا يتحدثون يوم الجمعة وعمر جالس على المنبر،
~~فإذا سكت المؤذن، قام عمر ولم يتكلم أحد حتى يقضي الخطبتين، فإذا قامت
~~الصلاة ونزل عمر تكلموا. وعنه: لا يحرم ms0191 الكلام، لما روى أنس قال: «بينما
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يخطب يوم الجمعة، إذ قام رجل فقال: يا رسول
~~الله، هلك الكراع هلك الشاء، فادع الله أن يسقينا» . وذكر الحديث. متفق
~~عليه. والأول أولى، وهذا يحتمل أنه من تكليم الخطيب دون غيره لأنه لا يشتغل
~~بتكليمه عن سماع خطبته. والبعيد والقريب سواء في ذلك. وقد روي عن عثمان -
~~رضي الله عنه - أنه قال: إن للمنصت الذي لا يسمع من الخطبة مثل للسامع، إلا
~~أن للبعيد أن يذكر الله ويقرأ القرآن سرا، وليس الجهر، ولا المذاكرة في
# PageV01P336
# الفقه، «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الحلق يوم الجمعة
~~والإمام يخطب» . وروى أبو داود والنسائي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن التحلق يوم الجمعة قبل الصلاة» ،
~~ومن يسمع متكلما لم ينهه بالقول: للخبر، ولكن يشير إليه، ويضع إصبعه على
~~فيه، وإن وجب الكلام مثل تحذير ضرير شيئا مخوفا فعليه الكلام؛ لأنه لحق
~~آدمي، فكان مقدما على غيره، ومن سأله الإمام عن شيء فعليه إجابته؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - سأل الداخل: أصليت فأجابه، وسأل عمر عثمان
~~فأجابه، وفي رد السلام، وتشميت العاطس، روايتان:
# إحداهما: يفعل لأنه لحق آدمي، فأشبه تحذير الضرير.
# والأخرى: لا يفعله لأن المسلم سلم في غير موضعه، والتشميت سنة لا يترك
~~لها الإنصات الواجب، ولا يتصدق على سائل والإمام يخطب، وإذا لم يسمع
~~الخطبة، فلا بأس أن يشرب الماء.
# فصل:
# ولا يحرم الكلام على الخاطب؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يتكلم، وعمر سأل عثمان أية ساعة هذه؟ فإذا وصل الخطيب إلى الدعاء ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يباح الكلام؛ لأنه فرغ من الخطبة.
# والثاني: لا يباح؛ لأنه قاطع للخطبة أشبه التطويل في الموعظة.
# فصل:
# ومن دخل والإمام يخطب لم يجلس حتى يركع ركعتين، يوجز فيهما، لما روى جابر
~~قال: «دخل رجل والنبي - صلى الله عليه وسلم - يخطب قال: صليت يا فلان قال:
~~لا، قال: فصل ركعتين» ms0192 . متفق عليه. زاد مسلم ثم قال: «إذا جاء أحدكم يوم
~~الجمعة والإمام يخطب فليركع ركعتين وليتجوز فيهما» .
# فصل:
# ويسن أن يصلي بعد الجمعة أربعا لما روى أبو هريرة قال: قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «من كان منكم مصليا بعد الجمعة فليصل بعدها أربعا»
~~رواه مسلم، وإن شاء صلى ركعتين، لما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يصلي بعد الجمعة ركعتين» ، متفق عليه، وإن شاء صلي ستا لأن
~~ابن عمر روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفعله، ويستحب أن
# PageV01P337
# يفصل بين الجمعة والركوع بكلام، أو رجوع إلى منزله، لما روى السائب بن
~~يزيد قال: قال لي معاوية: «إذا صليت صلاة الجمعة فلا تصليها بصلاة حتى
~~تتكلم، أو تخرج، قال: كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يأمرنا بذلك» ،
~~رواه مسلم.
# فصل:
# ويستحب أن يقرأ في صلاة الفجر يوم الجمعة: {الم - تنزيل} [السجدة: 1 - 2]
~~و {هل أتى على الإنسان} [الإنسان: 1] «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يقرأ في صلاة الفجر يوم الجمعة: {الم - تنزيل الكتاب} [السجدة: 1 - 2]
~~و {هل أتى على الإنسان حين من الدهر} [الإنسان: 1] » رواه مسلم. قال أحمد:
~~ولا أحب أن يداوم عليها، لئلا يظن الناس أنها مفضلة بسجدة.
# فصل:
# فإذا اتفق عيد في يوم جمعة فصلوا العيد لم تلزمهم الجمعة، ويصلون ظهرا
~~لما روى زيد بن أرقم قال: «شهدت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عيدين
~~اجتمعا في يوم، فصلى العيد ثم رخص في الجمعة، فقال: من شاء أن يجمع فليجمع»
~~. وعن أبي هريرة عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «اجتمع في
~~يومكم هذا عيدان فمن شاء أجزأه من الجمعة وإنا مجمعون إن شاء الله» رواهما
~~أبو داود.
# وتجب الجمعة على الإمام لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنا مجمعون»
~~ولأن تركه لها منع لمن يريدها من الناس.
# وعنه: لا تجب؛ لأن ابن الزبير لم يصلها وكان إماما، ولأن الجمعة إذا سقطت
~~عن المأمومين سقطت عن الإمام، ms0193 كحالة السفر، فإن عجل الجمعة في وقت العيد
~~أجزأته عن العيد والظهر، في ظاهر كلامه لما روى عطاء قال: اجتمع يوم جمعة
~~ويوم فطر على عهد ابن الزبير، فقال: عيدان قد اجتمعا في يوم واحد، فجمعهما
~~وصلاهما ركعتين، فلم يزد عليهما حتى صلى العصر، وبلغ فعله ابن عباس فقال:
~~أصاب السنة.
### | باب صلاة العيدين
# وهي فرض على الكفاية؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - والخلفاء بعده
~~كانوا يداومون عليها، ولأنها من شعائر الإسلام الظاهرة، فكانت فرضا
~~كالجهاد، ولا تجب على الأعيان؛ لأن
# PageV01P338
# النبي - صلى الله عليه وسلم - ذكر للأعرابي خمس صلوات فقال: هل علي
~~غيرها؟ قال: «لا، إلا أن تطوع» متفق عليه.
# فإن اتفق أهل بلد على تركها قاتلهم الإمام، لتركهم شعائر الإسلام
~~الظاهرة، فأشبه تركهم الأذان. ويشترط لوجوبها ما يشترط للجمعة؛ لأنها صلاة
~~عيد، فأشبهت الجمعة، ولا يشترط لصحتها الاستيطان، ولا العدد؛ لأن أنسا كان
~~إذا لم يشهد العيد مع الإمام جمع أهله ومواليه، ثم قام عبد الله بن أبي
~~عتبة مولاه فصلى بهم ركعتين يكبر فيهما ولأنهما من حق من انتفت فيه شروط
~~الوجوب تطوع، فلم يشترط لها ذلك كسائر التطوع، وقال القاضي: كلام أحمد -
~~رضي الله عنه - يقتضي أن في اشتراط الاستيطان والعدد وإذن الإمام روايتين.
# فصل:
# ووقتها من حين ترتفع الشمس وتزول وقت النهي إلى الزوال، فإن لم يعلم بها
~~إلا بعد الزوال خرج من الغد فصلى بهم، لما روى أبو عمير بن أنس عن عمومة له
~~من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أن ركبا جاؤوا إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، فشهدوا أنهم رأوا الهلال بالأمس، فأمرهم أن يفطروا
~~فإذا أصبحوا أن يغدوا إلى مصلاهم» ، رواه أبو داود. ويسن تقديم الأضحى
~~وتأخير الفطر، لما روى عمرو بن حزم «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يقدم الأضحى ويؤخر الفطر» ، ولأن السنة إخراج الفطرة قبل الصلاة، ففي تأخير
~~الصلاة توسيع لوقتها، ولا تجوز التضحية إلا بعد الصلاة، ففي تعجيلها مبادرة
~~إلى الأضحية.
# فصل:
# ويسن ms0194 أن يأكل في الفطر قبل الصلاة، ويمسك في الأضحى حتى يصلي لما روى
~~بريدة قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يخرج يوم الفطر حتى يفطر،
~~ولا يطعم يوم النحر حتى يصلي» ، رواه الترمذي، ويفطر على تمرات وتر، لما
~~روى أنس قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا يغدو يوم الفطر حتى
~~يأكل تمرات» . رواه البخاري وفي لفظ: «ويأكلهن وترا» .
# فصل:
# والسنة أن يصليها في المصلى؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - والخلفاء
~~بعده كانوا يفعلونها فيه، ويستحب أن يستخلف على ضعفة الناس من يصلي بهم في
~~الجامع لأن عليا - رضي الله عنه - استخلف أبا مسعود البدري، يصلي بضعفة
~~الناس في المسجد، وهل يصلي المستخلف ركعتين أو أربعا، على روايتين بناء على
~~اختلاف الروايات في فعل أبي مسعود وقد روي أنه صلى بهم ركعتين وروي أنه صلى
~~بهم أربعا، وإن كان عذر من
# PageV01P339
# مطر أو نحوه صلى في المسجد، لما روى أبو هريرة قال: «أصابنا مطر في يوم
~~عيد، فصلى بنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في المسجد» . رواه أبو
~~داود.
# فصل:
# ويسن الاغتسال للعيد، والطيب والتنظيف والسواك، وأن يلبس أحسن ثيابه، لما
~~روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في جمعة من الجمع: «إن هذا يوم
~~جعله الله عيدا للمسلمين فاغتسلوا ومن كان عنده طيب فلا يضره أن يمس منه،
~~وعليكم بالسواك» فعلل ذلك بأنه يوم عيد، ولأن هذا اليوم يشرع فيه الاجتماع
~~للصلاة، فأشبه الجمعة، وقد روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يعتم،
~~ويلبس برده الأحمر في العيدين والجمعة» رواه ابن عبد البر. إلا أن المعتكف
~~يستحب له الخروج في ثياب اعتكافه، ليبقى عليه أثر العبادة.
# فصل:
# ويستحب أن يبكر إليها المأموم، ماشيا مظهرا للتكبير؛ لأن عليا - رضي الله
~~عنه - قال: من السنة أن يأتي العيد ماشيا. رواه الترمذي وقال، حديث حسن
~~ولأنه أعظم للأجر، ويتأخر الإمام إلى وقت الصلاة؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يفعله، ولأن الإمام ينتظر ms0195 ولا ينتظر، وإذا غدا من طريق رجع
~~من غيره؛ لأن جابرا قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا كان يوم
~~عيد خالف الطريق.» رواه البخاري.
# فصل:
# قال ابن حامد: ويستحب خروج النساء، لما روت أم عطية قالت: «أمرنا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أن نخرجهن في الفطر والأضحى، العواتق والحيض
~~وذوات الخدور، فأما الحيض فيعتزلن المصلى، ويشهدن الخير ودعوة المسلمين» .
~~متفق عليه. قال القاضي: وظاهر كلام أحمد أن ذلك جائز غير مستحب، ولا يلبسن
~~ثوب شهرة، ولا يتطيبن لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «وليخرجن تفلات»
~~.
# فصل:
# وليس لها أذان ولا إقامة لما روى عطاء قال: أخبرني جابر «أن لا أذان
~~للصلاة يوم الفطر ولا إقامة ولا نداء، ولا شيء لا نداء يومئذ ولا إقامة» ،
~~متفق عليه. وقال جابر بن سمرة: «صليت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~العيد غير مرة ولا مرتين بلا أذان ولا إقامة» . رواه مسلم.
# فصل:
# وصلاة العيد ركعتان، يقرأ في كل ركعة منهما بالحمد لله وسورة، ويجهر
~~بالقراءة
# PageV01P340
# بلا خلاف، قال عمر - رضي الله عنه -: «صلاة الأضحى ركعتان، وصلاة الفطر
~~ركعتان، تمام غير قصر على لسان نبيكم - صلى الله عليه وسلم -. وقد خاب من
~~افترى» . رواه الإمام أحمد في " المسند ". ويسن أن يقرأ فيهما بسبح و {هل
~~أتاك حديث الغاشية} [الغاشية: 1] لحديث النعمان بن بشير. ومهما قرأ أجزأه،
~~ويكبر في الأولى سبع تكبيرات منها تكبيرة الإحرام، وفي الثانية خمسا سوى
~~تكبيرة القيام، لما روت عائشة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«التكبير في الفطر والأضحى في الأولى سبع تكبيرات، وفي الثانية خمس تكبيرات
~~سوى تكبيرتي الركوع» رواه أبو داود.
# واعتددنا بتكبيرة الإحرام لأنها في حال القيام، ولم نعتد بتكبيرة القيام
~~لأنها قبله.
# ويسن أن يرفع يديه في كل تكبيرة، لما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه
~~كان يرفع يديه مع كل تكبيرة في الجنازة وفي العيد. رواه الأثرم. ويحمد
~~الله، ويثني عليه، ويصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم ms0196 - بين كل
~~تكبيرتين، وإن أحب قال: الله أكبر كبيرا، والحمد لله كثيرا، وسبحان الله
~~بكرة وأصيلا، وصلى الله على محمد النبي الأمي وآله وسلم تسليما؛ لأنه يجمع
~~بين ما ذكرناه.
# وموضع التكبير بين الاستفتاح، وقبل الاستعاذة والقراءة في الركعتين.
~~وعنه: أنه قبل الاستفتاح أيضا اختارها الخلال وصاحبه، والأول أولى؛ لأن
~~الاستفتاح لافتتاح الصلاة، فيكون في أولها، والاستعاذة للقراءة فتكون في
~~أولها. وعنه: أنه يوالي بين القراءتين، يجعلها في الأولى بعد التكبير، وفي
~~الثانية قبله، لما روى علقمة أن عبد الله بن مسعود وأبا موسى وحذيفة خرج
~~عليهم الوليد بن عقبة قبل العيد يوما فقال لهم: إن هذا العيد قد دنا فكيف
~~التكبير فيه؟ فقال عبد الله: تبدأ وتكبر تكبيرة تفتتح بها الصلاة، وتحمد
~~ربك، وتصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم -، ثم تدعو وتكبر، إلى أن قال:
~~وتركع، ثم تقوم فتقرأ وتحمد ربك،. وذكر الحديث. قال أبو موسى وحذيفة صدق.
~~ووجه الأولى أنه تكبير في إحدى ركعتي العيد فكان قبل القراءة كالأولى.
# فصل:
# وتكبيرات العيد الزوائد والذكر بينها سنة لا يؤثر تركها عمدا، وإن والى
~~بين التكبير كان جائزا، وإن نسي التكبير حتى شرع في القراءة، لم يعد إليه
~~لأنه سنة فلا يعود إليها بعد شروعه في القراءة كالاستفتاح.
# فصل:
# فإذا سلم خطب خطبتين كخطبتي الجمعة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فعل ذلك. ويفارق خطبتي الجمعة في أربعة أشياء:
# PageV01P341
# أحدها: أن محلها بعد الصلاة، لما روى ابن عمر «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وأبا بكر وعمر وعثمان كانوا يصلون العيدين قبل الخطبة» . متفق عليه.
# الثاني: أنه يسن أن يستفتح الأولى بتسع تكبيرات متواليات، والثانية بسبع،
~~ويكثر التكبير في أضعاف الخطبة، لما روى سعد مؤذن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يكبر بين أضعاف الخطبة، يكثر
~~التكبير بن خطبتي العيدين» .
# الثالث: أن يحثهم في الفطر على إخراج الفطر، ويبين لهم ما يخرجونه ووقته
~~وجنسه، وفي الأضحى يرغبهم في الأضحية، ويبين لهم ما يجزئ ms0197 فيها، ووقت ذبحها،
~~ويحثهم على الإطعام منها؛ لأنه وقت هذا النسك فيشرع تبيينه.
# الربع: أنهما سنة لا يجب استماعهما ولا الإنصات لهما، لما روى عبد الله
~~بن السائب قال: «شهدت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - العيد، فلما قضى
~~الصلاة قال: إنا نخطب فمن أحب أن يجلس للخطبة فليجلس، ومن أحب أن يذهب
~~فليذهب» رواه أبو داود. ويستحب أن يجلس عقيب صعوده ليستريح، وقيل: لا يجلس؛
~~لأن الجلوس في الجمعة لموضع الأذان ولا أذان ههنا.
# فصل:
# ولا يتنفل قبل الصلاة وبعدها في موضع الصلاة لا في المسجد ولا في المصلى،
~~إماما كان أو مأموما، لما روى ابن عباس «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~خرج يوم الفطر فصلى ركعتين لم يصل قبلها ولا بعدها» . متفق عليه. ولا بأس
~~أن يصلي بعد رجوعه، لما روى أبو سعيد قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لا يصلي قبل العيد شيئا، فإذا رجع إلى منزله صلى ركعتين» . رواه ابن
~~ماجه.
# فصل:
# ومن سبق بالتكبير أو بعضه لم يقضه لأنه سنة فات محلها.
# وقال ابن عقيل: يأتي به؛ لأن محله القيام وقد أدركه، وإن أدركه في الركوع
~~تتبعه ولم يقض التكبير وجها واحدا، وإن أدركه في التشهد قام إذا سلم الإمام
~~فقضى ركعتين يكبر فيهما، وإن أدركه في الخطبة استمع ثم قضى الصلاة إن أحب.
~~وفي صفة القضاء ثلاث روايات:
# إحداهن: يقضيها على صفتها، لحديث أنس ولأنه قضى صلاة فكان على صفتها
~~كغيرها.
# PageV01P342
# الثانية: يصليها أربعا بسلام واحد إن أحب، أو بسلامين، لما روى الأثرم عن
~~عبد الله بن مسعود قال: من فاته العيد فليصل أربعا، ولأنها صلاة عيد فإذا
~~فاتت صليت أربعا كالجمعة.
# الثالثة: هو مخير بين ركعتين وأربع؛ لأنه تطوع نهار فكانت الخيرة إليه
~~فيه كالضحى.
# فصل:
# ويشرع التكبير في العيدين، لقول الله تعالى: {ولتكملوا العدة ولتكبروا
~~الله على ما هداكم} [البقرة: 185] . وعن علي - رضي الله عنه - أنه كان يكبر
~~حتى يسمع أهل الطريق.
# قال القاضي: والتكبير في الفطر مطلق ms0198 غير مقيد على ظاهر كلامه. يعني لا
~~يختص بأدبار الصلوات.
# وقال أبو الخطاب: يكبر من غروب الشمس إلى خروج الإمام إلى الصلاة. وهل
~~يكبر بعد صلاة العيد على روايتين.
# فصل:
# فأما التكبير في الأضحى فهو على ضربين: مطلق ومقيد. فأما المطلق فالتكبير
~~في جميع الأوقات، من أول العشر إلى آخر أيام التشريق. وأما المقيد فهو
~~التكبير في أدبار الصلوات، من صلاة الصبح يوم عرفة إلى العصر من آخر أيام
~~التشريق. قيل لأحمد: بأي حديث تذهب إلى أن التكبير في صلاة الفجر يوم عرفة
~~إلى العصر من آخر أيام التشريق؟ قال: بالإجماع عن عمر وعلي وابن عباس وابن
~~مسعود - رضي الله عنهم -. وقد روي عن جابر «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- صلى الصبح يوم عرفة، ثم أقبل علينا فقال: الله أكبر ومد التكبير إلى آخر
~~أيام التشريق» . وصفة التكبير المشروع: (الله أكبر، الله أكبر، لا إله إلا
~~الله والله أكبر، الله أكبر ولله الحمد) ؛ لأن هذا يروى عن علي وابن مسعود
~~- رضي الله عنهما -. قال أبو عبد الله: اختياري تكبير ابن مسعود. وذكر مثل
~~هذا، ولأن في حديث جابر «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كبر تكبيرتين» ،
~~ولأنه تكبير خارج الصلاة فكان شفعا كتكبير الأذان.
# فصل:
# وموضعه عقيب أدبار الصلوات المفروضات، ولا يشرع عقيب النوافل لأنه لا
~~أذان
# PageV01P343
# لها فلم يكبر بعدها كصلاة الجنازة. وإن سبق الرجل ببعض الفريضة كبر إذا
~~سلم. وإن صلاها كلها وحده ففيه روايتان:
# إحداهما: يكبر لأنه ذكر مشروع للمسبوق فأشبه التسليمة الثانية.
# والثانية: لا يكبر؛ لأن ابن عمر كان لا يكبر إذا صلى وحده. وقال ابن
~~مسعود: إنما التكبير على من صلى في الجماعة، ولأنه مخصوص بوقت فخص بالجماعة
~~كالخطبة. والمسافر كالمقيم في التكبير، والمرأة كالرجل. قال البخاري:
~~النساء كن يكبرن خلف أبان بن عثمان وعمر بن عبد العزيز مع الرجال في
~~المسجد، ويخفضن أصواتهن حتى لا يسمعهن الرجال. وعن أحمد - رضي الله عنه -:
~~أنها لا تكبر. ومن فاتته صلاة في أيام التكبير فقضاها فيها ms0199 كبر، وإن قضاها
~~بعدها لم يكبر؛ لأن التكبير مقيد بالوقت.
# فصل:
# ويكبر مستقبل القبلة، فإن أحدث قبل التكبير لم يكبر؛ لأن الحدث يقطع
~~الصلاة. وإن نسي التكبير استقبل القبلة وكبر، ما لم يخرج من المسجد. ويستحب
~~الاجتهاد في العمل الصالح في أيام العشر، لما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «ما العمل الصالح في أيام أفضل منه من العشر، قالوا: ولا
~~الجهاد في سبيل الله؟ قال: ولا الجهاد في سبيل الله إلا رجل خرج يخاطر
~~بنفسه وماله فلم يرجع بشيء» أخرجه البخاري.
### | باب صلاة الكسوف
# وهي سنة مؤكدة عند كسوف الشمس أو القمر، لما روى أبو مسعود قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «إن الشمس والقمر آتيان من آيات الله تعالى
~~يخوف الله بهما عباده وإنهما لا ينكسفان لموت أحد من الناس، فإذا رأيتم
~~منها شيئا فصلوا وادعوا حتى ينكشف ما بكم» وعن عائشة قالت: «خسفت الشمس على
~~عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فبعث مناديا فنادى: الصلاة جامعة،
~~وخرج إلى المسجد، فصف الناس وراءه، وصلى أربع ركعات في ركعتين وأربع سجدات»
~~، متفق عليهما. وتجوز جماعة وفرادى لإطلاق الأمر بهما في
# PageV01P344
# حديث أبي مسعود، والجماعة أفضل لفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - لها في
~~جماعة، وينادي لها: الصلاة جامعة للحديث. وتفعل في لمسجد للخبر، ولأن وقتها
~~ضيقا فلو خرجوا إلى المصلى خيف فواتها.
# فصل:
# وصفتها أن يكبر للإحرام ويستفتح، ثم يقرأ الفاتحة وسورة البقرة أو نحوها،
~~ثم يركع ويسبح نحوا من مائة آية ثم يرفع فيسمع ويحمد ويقرأ الفاتحة وآل
~~عمران أو نحوها، ثم يركع فيسبح نحوا من سبعين آية، ثم يرفع فيسمع ويحمد، ثم
~~يسجد سجدتين يسبح فيهما نحوا من الركوع، ثم يقوم إلى الثانية، فيقرأ
~~الفاتحة وسورة النساء، ثم يركع ويسبح نحوا من خمسين آية ثم يرفع فيسمع
~~ويحمد ويقرأ الفاتحة وسورة المائدة، ثم يركع فيسبح نحوا من أربعين آية، ثم
~~يرفع فيسمع ويحمد ثم يسجد نحوا من ركوعه، ويتشهد ويسلم؛ وليس ms0200 هذا التقدير
~~في القراءة والتسبيح منقولا عن أحمد - رضي الله عنه -، ولا هو متعين. وما
~~قرأ به بعد أم الكتاب فيها أجزأه، لكن يستحب ذلك ليقارب فعل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فيما روت عائشة قالت: قال: «خسفت الشمس في حياة رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -، فخرج إلى المسجد فقام وكبر، وصف الناس وراءه فقرأ
~~رسول الله قراءة طويلة، ثم كبر فركع ركوعا طويلا، ثم رفع رأسه فقال: سمع
~~الله لمن حمده ربنا ولك الحمد، ثم قام فقرأ قراءة طويلة هي أدنى من القراءة
~~الأولى ثم كبر فركع ركوعا هو أدنى من الركوع الأول، ثم قال: سمع الله لمن
~~حمده ربنا ولك الحمد، ثم سجد، ثم فعل في الركعة الأخرى مثل ذلك حتى استكمل
~~أربع ركعات وأربع سجدات، فانجلت الشمس.» متفق عليه.
# وفي رواية أخرى: «فرأيت أنه قرأ في الأولى بسورة البقرة، وفي الثانية
~~سورة آل عمران» ، ويجهر بالقراءة ليلا كان أو نهارا؛ لأن عائشة روت «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - جهر في صلاة الخسوف» [رواه أبو داود] .
~~ولأنها صلاة شرع لها الجمع الكثير فسن لها الجهر كالعيد، وإن صلى في كل
~~ركعة ثلاث ركوعات على نحو ما ذكرنا جاز؛ لأن [عائشة روت] ، «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - صلى ست ركعات وأربع سجدات» . رواه مسلم.
# PageV01P345
# وإن جعل في كل ركعة أربع ركوعات جاز أيضا؛ لأنه يروى عن علي وابن عباس عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، والمختار الأول؛ لأنه أصح وأشهر.
# فصل:
# ووقتها من حين الكسوف إلى حين التجلي، فإن فاتت لم تقض لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «صلوا حتى يكشف الله ما بكم» وإن تجلت وهو في الصلاة
~~أتمها وخففها، وإن سلم قبل انجلائها لم يصل أخرى واشتغل بالذكر والدعاء،
~~وإن استترت بغيم صلى؛ لأن الأصل بقاء الكسوف، وإن غابت كاسفة فهو
~~كانجلائها؛ لأنه ذهب وقت الانتفاع بنورها. وإن طلعت الشمس والقمر خاسف
~~فكذلك لما ذكرنا، وإن غاب ليلا وهو كاسف لم يصل كالشمس ms0201 إذا غابت. وقال
~~القاضي: يصلي لأن وقت سلطانه باق.
# فصل:
# قال القاضي: لم يذكر لها أحمد خطبة، ولا رأيته لأحد من أصحابنا، وذلك لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أمرنا بالصلاة دون الخطبة.
# فصل:
# إذا اجتمع الكسوف والجنازة بدئ بالجنازة؛ لأنه يخاف عليها وإن اجتمع مع
~~المكتوبة في آخر وقتها بدئ بها؛ لأنها آكد. وإن كان في أول وقتها بدئ بصلاة
~~الكسوف؛ لأنه يخشى فواتها. وإن اجتمع هو والوتر وخيف فواتهما بدئ بالكسوف
~~لأنه آكد.
# فصل:
# ولا يصلى لغير الكسوف من الآيات؛ لأنه لم ينقل عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، ولا عن أحد من خلفائه. إلا أن أحمد - رضي الله عنه - قال: يصلي
~~للزلزلة الدائمة لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - علل الكسوف بأنه آية
~~يخوف الله بها عباده، والزلزلة أشد تخويفا، فأما الرجفة فلا تبقى مدة تتسع
~~لصلاة.
### | باب صلاة الاستسقاء
# وهي سنة عند الحاجة إليها. لما روى عبد الله بن زيد قال: «خرج النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P346
# يستسقي، فتوجه إلى القبلة يدعو، وحول رداءه وصلى ركعتين جهر فيهما
~~بالقراءة» . متفق عليه. وصفتها في موضعها وأحكامها صفة صلاة العيد. وهل
~~يكبر فيهما تكبير العيدين؟
# على روايتين:
# إحداهما: لا يكبر لأن عبد الله بن زيد لم يذكره.
# والثاني: يكبر؛ لأن ابن عباس روى «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى
~~ركعتين كما يصلي في العيدين» ، حديث صحيح. وعن جعفر بن محمد عن أبيه «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبا بكر وعمر كانوا يصلون صلاة الاستسقاء
~~يكبرون فيها سبعا، وخمسا» . رواه الشافعي في " مسنده ". ولا وقت لها معين،
~~إلا أن الأولى فعلها في وقت صلاة العيد، لشبهها بها. وذكر ابن عبد البر أن
~~الخروج إليها عند زوال الشمس عند جماعة العلماء.
# فصل:
# وفي إذن الإمام روايتان، بناء على صلاة العيد:
# إحداهما: هو شرط لها. قال أبو بكر: فإن خرجوا بغير إذن الإمام صلوا ودعوا
~~بغير خطبة.
# والثانية: يصلون ويخطب بهم أحدهم، والأولى للإمام إذا أراد الاستسقاء أن
~~يعظ ms0202 الناس، ويأمرهم بتقوى الله، والخروج عن المظالم، والتوبة من المعاصي
~~وتحليل بعضهم بعضا، والصيام والصدقة، وترك التشاحن؛ لأن المعاصي سبب القحط،
~~والتقوى سبب البركات، قال الله تعالى: {ولو أن أهل القرى آمنوا واتقوا
~~لفتحنا عليهم بركات من السماء والأرض ولكن كذبوا فأخذناهم بما كانوا
~~يكسبون} [الأعراف: 96] . ويعد الناس يوما يخرجون فيه، ويأمرهم أن يخرجوا
~~على الصفة التي خرج عليها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. قال ابن عباس:
~~«خرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - للاستسقاء متبذلا، متواضعا متخشعا،
~~متضرعا حتى أتى المصلى، فلم يخطب كخطبتكم هذه، ولكن لم يزل في الدعاء،
~~والتضرع والتكبير، وصلى ركعتين كما كان يصلي في العيد» . هذا حديث صحيح.
~~ويسن التنظيف وإزالة الرائحة لئلا يؤذي الناس بها، ولا يلبس زينة ولا
~~يتطيب؛ لأن هذا يوم استكانة وخضوع.
# فصل:
# ويخرج الشيوخ والصبيان، ومن له ذكر جميل ودين وصلاح؛ لأنه أسرع للإجابة.
# PageV01P347
# ويستحب أن يستسقي الإمام بمن ظهر صلاحه؛ لأن عمر - رضي الله عنه - استسقى
~~بالعباس عم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، واستسقى معاوية والضحاك
~~بيزيد بن الأسود الجرشي، وروي أن معاوية أمر يزيد بن الأسود فصعد المنبر،
~~فقعد عند رجليه، فقال معاوية: اللهم إنا نستشفع إليك بخيرنا وأفضلنا، اللهم
~~إنا نستشفع إليك بيزيد بن الأسود الجرشي، يا يزيد ارفع يديك إلى الله، فرفع
~~يديه ورفع الناس أيديهم، فما كان بأوشك من أن ثارت سحابة في الغرب، كأنها
~~ترس، وهب لها ريح، فسقوا حتى كاد الناس أن لا يبلغوا منازلهم. ولا يستحب
~~إخراج البهائم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يخرجها، ولا إخراج
~~الكفار؛ لأنهم أعداء الله فلا يتوسل بهم. فإن خرجوا لم يمنعوا لأنهم يطلبون
~~رزقهم، ويفردون عن المسلمين بحيث إن أصابهم عذاب لم يصب غيرهم.
# فصل:
# واختلفت الرواية في الخطبة فروي: أنه لا يخطب وإنما يدعو، لقول ابن عباس:
~~«لم يخطب خطبتكم هذه» ، وروي أنه يخطب قبل الصلاة، لقول عبد الله بن زيد:
~~«فتوجه إلى القبلة يدعو، وحول رداءه ثم صلى» .
# وعنه: أنه ms0203 مخير في الخطبة قبل الصلاة وبعدها؛ لأن الجميع مروي.
# وعنه: يخطب بعد الصلاة؛ لأن أبا هريرة قال: «صلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ثم خطبنا» . وهذا صريح. ولأنها مشبهة بصلاة العيد، وخطبتها بعد
~~الصلاة. فإذا صعد المنبر جلس، ثم قام فخطب خطبة واحدة، يفتتحها بالتكبير
~~لأنه لم ينقل أحد من الرواة خطبتين، ويكثر فيها الاستغفار، وقراءة الآيات
~~التي فيها الأمر بالاستغفار مثل: {استغفروا ربكم إنه كان غفارا} [نوح: 10]
~~{يرسل السماء عليكم مدرارا} [نوح: 11] ، {وأن استغفروا ربكم ثم توبوا إليه}
~~[هود: 3] . ويكثر الدعاء والتضرع ويدعو بدعاء النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-. وقد روى ابن قتيبة بإسناده عن أنس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~خرج إلى الاستسقاء، فتقدم فصلى ركعتين يجهر فيهما بالقراءة، فلما قضى صلاته
~~استقبل القوم بوجهه، وقلب رداءه ورفع يديه، وكبر تكبيرة قبل أن يستسقي، ثم
~~قال: اللهم اسقنا وأغثنا، اللهم اسقنا غيثا مغيثا، وحيا ربيعا، وجدا طبقا،
~~غدقا مغدقا، مونقا، هنيئا مريئا مريعا، مربعا، مرتعا، سابلا، مسبلا مجللا،
~~دائما، درورا، نافعا، غير ضار عاجلا غير رائث، اللهم تحيي به البلاد وتغيث
~~به العباد، وتجعله بلاغا للحاضر منا والباد، اللهم أنزل في أرضنا زينتها،
~~وأنزل في أرضنا سكنها، اللهم أنزل علينا من
# PageV01P348
# السماء ماء طهورا، فأحي به بلدة ميتا، واسقه مما خلقت لنا أنعاما وأناسي
~~كثيرا» . فالحيا الذي يحيى به الأرض.
# والجدا: المطر العام.
# والطبق: الذي يطبق الأرض.
# والغدق: الكثير.
# والمونق: المعجب.
# والمريع: ذو المراعة والخصب.
# والمربع: المقيم، من قولك: ربعت بالمكان إذا أقمت فيه.
# والمرتع: من قولك: رتعت الإبل إذا رعت.
# والسابل: المطر.
# والمسبل: الماطر.
# والسكن: القوة لأن الأرض تسكن به.
# وعن ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا استسقى قال: «اللهم
~~اسقنا غيثا مغيثا، هنيئا، مريئا، غدقا، مجللا، طبقا، عاما، سحا، دائما،
~~اللهم اسقنا الغيث ولا تجعلنا من القانطين، اللهم إن بالعباد والبلاد من
~~اللأواء والضنك والجهد ما لا نشكوه إلا إليك، اللهم أنبت لنا الزرع، وأدر
~~لنا الضرع، واسقنا من بركات السماء، ms0204 وأنزل علينا من بركاتك، اللهم ارفع عنا
~~الجهد والجوع والعري، واكشف عنا من العذاب ما لا يكشفه غيرك، اللهم إنا
~~نستغفرك إنك كنت غفارا فأرسل السماء علينا مدرارا» . ويستقبل القبلة في
~~أثناء الخطبة، ويحول رداءه، يجعل اليمين يسارا واليسار يمينا كما فعل النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - تفاؤلا أن يحول الله تعالى الجدب خصبا، ولا يجعل
~~أعلاه أسفله؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يفعله، ويدعو الله في
~~استقباله فيقول: اللهم إنك أمرتنا بدعائك ووعدتنا إجابتك، وقد دعوناك كما
~~أمرتنا فاستجب لنا كما وعدتنا. لأن عبد الله بن زيد روى: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - خرج إلى المصلى يستسقي، فاستقبل القبلة ودعا، وحول رداءه
~~وجعل الأيمن على الأيسر، والأيسر على الأيمن» .
# ويرفع يديه؛ لأن أنسا قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يرفع
~~يديه في شيء من الدعاء إلا في الاستسقاء، كان يرفع يديه حتى يرى بياض
~~إبطيه» . متفق عليه. فإن سقوا قبل الصلاة
# PageV01P349
# صلوا وشكروا الله تعالى، وسألوه المزيد من فضله، وإن صلوا ولم يسقوا
~~عادوا في اليوم الثاني والثالث لأن الله يحب الملحين في الدعاء.
# فصل:
# والاستسقاء على ثلاثة أضرب:
# أحدها: مثل ما وصفنا.
# والثاني: أن يستسقي الإمام يوم الجمعة على المنبر كما روى أنس: «أن رجلا
~~دخل يوم الجمعة ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - يخطب فاستقبل رسول الله
~~قائما ثم قال: يا رسول الله، هلكت الأموال، وتقطعت السبل، فادع الله
~~يغيثنا. فرفع رسول الله يديه فقال: اللهم أغثنا، اللهم أغثنا، اللهم أغثنا»
~~، وذكر الحديث، متفق عليه.
# الثالث: أن يدعو عقيب الصلوات، ويستحب أن يقف في أول المطر، ويخرج ثيابه
~~ليصيبها لما روى أنس في حديثه «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم ينزل عن
~~منبره حتى رأينا المطر يتحادر من لحيته» . [رواه البخاري] .
# فصل:
# فإن كثر المطر بحيث يضرهم، أو كثرت مياه العيون حتى خيف منها، استحب أن
~~يدعو الله تعالى حتى يخففه؛ لأن في حديث أنس قال: «فمطرنا من الجمعة إلى
~~الجمعة، ms0205 فجاء رجل إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله،
~~تهدمت البيوت، وقطعت السبل وهلكت المواشي فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: اللهم على ظهور الجبال والآكام، وبطون الأودية ومنابت الشجر
~~فانجابت عن المدينة انجياب الثوب» . متفق عليه. وفي حديث آخر: «اللهم
~~حوالينا ولا علينا ويقول: {ربنا لا تؤاخذنا إن نسينا أو أخطأنا} [البقرة:
~~286] » .
# PageV01P350
### | كتاب الجنائز
# يستحب الإكثار من ذكر الموت، والاستعداد له، فإذا مرض استحب عيادته، لما
~~روى البراء قال: «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - باتباع الجنازة،
~~وعيادة المريض» . متفق عليه. فإذا دخل عليه سأله عن حاله، ورقاه ببعض رقى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، ويحثه على التوبة، ويرغبه في الوصية، ويذكر
~~له ما روى ابن عمر - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «ما حق امرئ مسلم يبيت ليلتين وله شيء يوصي فيه، إلا ووصيته مكتوبة
~~عنده»
# PageV01P351
# متفق عليه.
# فصل:
# ويستحب أن يلي المريض أرفق أهله به، وأعلمهم بسياسته، وأتقاهم لربه. وإذا
~~رآه منزولا به تعاهد بل حلقه فيقطر فيه ماء أو شرابا، ويندي شفتيه بقطنة،
~~ويلقنه قول: لا إله إلا الله مرة، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لقنوا موتاكم لا إله إلا الله» رواه مسلم. ويكون ذلك في لطف ومداراة، ولا
~~يكرر عليه فيضجره، إلا أن يتكلم بشيء فيعيد تلقينه، لتكون آخر كلامه، لقول
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من كان آخر كلامه لا إله إلا الله دخل
~~الجنة» رواه أبو داود. ويقرأ عنده سورة " يس " ليخفف عنه، لما روى معقل بن
~~يسار أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «اقرؤوا يس على موتاكم»
~~رواه أبو داود. ويوجهه إلى القبلة، كتوجيهه إلى الصلاة؛ لأن حذيفة - رضي
~~الله عنه - قال: وجهوني، ولأن خير المجالس ما استقبل القبلة.
# فصل:
# فإذا مات أغمض عينيه، لما روى شداد بن أوس قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إذا حضرتم موتاكم فأغمضوا البصر، فإن البصر يتبع الروح» من ms0206 "
~~المسند ". ولأنه إذا لم تغمض عيناه بقيتا مفتوحتين فيقبح منظره، ويشد لحيته
~~بعصابة عريضة، يجمع لحييه ثم يشدها على رأسه، لئلا ينفتح فوه فيقبح منظره
~~ويدخل فيه ماء الغسل. ويقول الذي يغمضه: بسم الله وعلى ملة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ويلين مفاصله؛ لأنه أسهل في الغسل، ولئلا تبقى جافة فلا
~~يمكن تكفينه، ويخلع ثيابه لئلا يحمي جسمه فيسرع إليه التغير والفساد، ويجعل
~~على سرير أو لوح حتى لا تصيبه نداوة الأرض فتغيره، ويترك على بطنه حديدة
~~لئلا ينتفخ بطنه، وإن لم يكن فطين مبلول. ويسجى بثوب؛ «لأن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - سجي ببرد حبرة» ، متفق عليه. ويسارع في تجهيزه؛ لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «إني لأرى طلحة قد حدث فيه الموت فآذنوني به
~~وعجلوا فإنه لا ينبغي لجيفة مسلم أن تحبس بين ظهراني
# PageV01P352
# أهله» رواه أبو داود. وإن شك في موته انتظر به حتى يتيقن موته، بانخساف
~~صدغيه، وميل أنفه وانفصال كفيه، واسترخاء رجليه، ولا بأس بالانتظار بها قدر
~~ما يجتمع لها جماعة، ما لم يخف عليه، أو يشق على الناس. ويسارع في قضاء
~~دينه، لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «نفس المؤمن معلقة
~~بدينه حتى يقضى عنه» وهذا حديث حسن. فإن تعذر تعجيله استحب أن يتكفل به
~~عنه، لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي بجنازة فسأل: هل عليه
~~دين؟ قالوا: نعم، ديناران فلم يصل عليه. فقال أبو قتادة: هما علي يا رسول
~~الله فصلى عليه» . رواه النسائي. وتستحب المسارعة في تفريق وصيته ليتعجل
~~ثوابها بجريانها على الموصى له.
### | باب غسل الميت
# وهو فرض على الكفاية؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في الذي
~~وقصته ناقة: «اغسلوه بماء وسدر» متفق عليه. وأولى الناس بغسله من أوصي إليه
~~بذلك لأن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - أوصى أن تغسله امرأته أسماء بنت
~~عميس فقدمت بذلك. وأوصى أنس أن يغسله محمد بن سيرين ففعل، ولأنه حق للميت
~~فقدم وصيه ms0207 فيه على غيره كتفريق ثلثه. فإن لم يكن له وصي فأولاهم بغسل الرجل
~~أبوه، ثم جده، ثم ابنه وإن نزل، ثم الأقرب فالأقرب من عصباته، ثم الرجال من
~~ذوي الأرحام، ثم الأجانب لأنهم أولى الناس بالصلاة عليه. وأولاهم بغسل
~~المرأة أمها، ثم جدتها، ثم ابنتها ثم الأقرب فالأقرب، ثم الأجنبيات.
# ويجوز للمرأة غسل زوجها بلا خلاف، لحديث أبي بكر. ولقول عائشة: لو
~~استقبلنا ما أمرنا ما استدبرنا ما غسل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إلا نساؤه. رواه أبو داود. وفي غسل الرجل امرأته روايتان:
# أشهرهما: يباح؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعائشة: «لو مت
~~قبلي لغسلتك وكفنتك» رواه ابن ماجه. وغسل علي فاطمة - رضي الله عنهما -،
~~فلم ينكره منكر، فكان إجماعا، ولأنها أحد الزوجين فأبيح للآخر غسله كالزوج.
# والأخرى: لا يباح؛ لأنهما فرقة أباحت أختها وأربعا سواها، فحرمت اللمس،
~~والنظر كالطلاق. وأم الولد كالزوجة في هذا؛ لأنها محل استمتاعه، فإن طلق
~~الرجل
# PageV01P353
# زوجته فماتت في العدة، وكان الطلاق بائنا، فهي كالأجنبية محرمة عليه، وإن
~~كانت رجعية، وقلنا: إن الرجعية مباحة له فله غسلها وإلا فلا.
# فصل:
# ولا يصح غسل الكافر لمسلم؛ لأن الغسل عبادة محضة فلا تصح من كافر
~~كالصلاة، ولا يجوز للمسلم أن يغسل كافرا وإن كان قريبه، ولا يتولى دفنه،
~~إلا أن يخاف ضياعه فيواريه. قال أبو حفص العكبري: يجوز ذلك، وحكاه قولا
~~لأحمد - رضي الله عنه - لما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: «قلت
~~للنبي - صلى الله عليه وسلم -: إن عمك الشيخ الضال قد مات. قال: اذهب
~~فواره» رواه أبو داود والنسائي. ولنا أنه لا يصلي عليه فلم يكن له غسله
~~كالأجنبي، والخبر يدل على مواراته وله ذلك: لأنه يتغير بتركه ويتضرر
~~ببقائه. قال أحمد - رضي الله عنه - في مسلم مات والده النصراني -: فليركب
~~دابته وليسر أمام الجنازة، وإذا أراد أن يدفن رجع، مثل قول عمر - رضي الله
~~عنه -.
# ولا يجوز لرجل غسل امرأة غير من ذكرنا، ولا لامرأة غسل رجل سوى ms0208 زوجها
~~وسيدها؛ لأن أحدهما محرم على صاحبه في الحياة، فلم يجز له غسله كحال
~~الحياة. فإن مات رجل بين نساء، أو امرأة بين رجال، أو خنثى مشكل فإنه ييمم،
~~في أصح الروايتين، لما روى واثلة قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «إذا ماتت المرأة مع الرجال ليس بينها وبينهم محرم تيمم كما ييمم الرجل»
~~أخرجه تمام في " فوائده ".
# وعنه: في الرجل تموت أخته فلم يجد نساء، يغسلها، وعليها ثياب ويصب عليها
~~الماء صبا، والأول أولى؛ لأن الغسل من غير مس لا يحصل به التنظيف ولا إزالة
~~النجاسة، بل ربما كثرت، فكان التيمم أولى كما لو وجد ماء لا يطهر النجاسة.
~~ويجوز للمرأة غسل صبي لم يبلغ سبع سنين نص عليه؛ لأن عورته ليست عورة،
~~وتوقف عن غسل الرجل الجارية، قال الخلال: القياس التسوية بين الغلام
~~والجارية، لولا أن التابعين فرقوا بينهما، وسوى أبو الخطاب بينهما في
~~الجواز، جريا على موجب القياس.
# فصل:
# وينبغي أن يكون الغاسل أمينا، لما روي عن ابن عمر أنه قال: لا يغسل
~~موتاكم إلا المأمونون. ولأن غير الأمين لا يؤمن أن لا يستوفي الغسل، ويذيع
~~ما يرى من قبيح، وعليه ستر ما يرى من قبيح؛ لأنه يروى عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «من غسل ميتا ثم لم يفش عليه خرج من ذنوبه كيوم ولدته
~~أمه» رواه ابن ماجه بمعناه. وإن رأى أمارات الخير استحب إظهارها، ليترحم
~~عليه، ويرغب في مثل طريقته. وإن كان مغموصا عليه في
# PageV01P354
# السنة والدين، مشهورا بذلك، فلا بأس بإظهار الشر عنه، لتحذر طريقته،
~~ويستحب ستر الميت عن العيون، ولا يحضره إلا من يعين في أمره؛ لأنه ربما كان
~~فيه عيب يستره في حياته، وربما بدت عورته فشاهدها.
# فصل:
# ويجرد الميت عند تغسيله، ويستر ما بين سرته وركبتيه، وروى ذلك الأثرم
~~عنه، واختاره الخرقي وأبو الخطاب؛ لأن ذلك أمكن في تغسيله، وأبلغ في
~~تطهيره، وأشبه بغسل الحي، وأصون له عن أن يتنجس بالثوب إذا خلع عنه، ولأن
~~أصحاب ms0209 النبي - صلى الله عليه وسلم - كانوا يفعلون ذلك. بدليل أنهم قالوا:
~~لا ندري أنجرد النبي - صلى الله عليه وسلم - كما نجرد موتانا؟ رواه أبو
~~داود. والظاهر أن النبي أمرهم به وأقرهم عليه.
# وروى المروذي، وعنه: أن الأفضل غسله في قميص رقيق ينزل الماء فيه، ويدخل
~~الغاسل يده في كم القميص فيمرها على بدنه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- غسل في قميصه. ولأنه أستر للميت. ويستحب أن يوضع على سرير غسله، متوجها،
~~منحدرا نحو رجليه، لينصب ماء الغسل منه، ولا يستنقع تحته فيفسده، ويستحب أن
~~يتخذ الغاسل ثلاثة آنية، إناء كبير فيه ماء، بعيدا عن الميت، وإناء وسطا،
~~وإناء يغترف به من الوسط، ويصب على الميت، فإن فسد الماء الذي في الوسط كان
~~الآخر سليما؟ ويكون بقربه مجمر فيه بخور لتخفى رائحة ما يخرج منه.
# فصل:
# والفرض فيه ثلاثة أشياء: النية. لأنها طهارة تعبدية، أشبهت غسل الجنابة.
~~وتعميم البدن بالغسل؛ لأنه غسل فوجب فيه ذلك، كغسل الجنابة وتطهيره من
~~النجاسة. وفي التسمية وجهان بناء على غسل الجنابة. ويسن فيه ثمانية أشياء:
# أحدها: أن يبدأ فيحني الميت حنيا لا يبلغ به الجلوس، ويمر يده على بطنه
~~فيعصره عصرا دقيقا ليخرج ما في جوفه من فضلة لئلا يخرج بعد الغسل، أو بعد
~~التكفين فيفسده، ويصب عليه الماء وقت العصر صبا كثيرا، ليذهب بما يخرج، فلا
~~تظهر رائحته.
# والثاني: أن يلف على يده خرقة فينجيه بها ولا يحل له مس عورته؛ لأن
~~رؤيتها محرمة فلمسها أولى، ويستحب أن لا يمس سائر بدنه إلا بخرقة، وينبغي
~~أن يتخذ الغاسل خرقتين خشنتين، ينجيه بإحداهما ثم يلقيها، ويلف الأخرى على
~~يده فيمسح بها سائر البدن، لما روي أن عليا - رضي الله عنه - غسل النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وبيده خرقة يمسح بها ما تحت القميص.
# PageV01P355
# الثالث: أن يبدأ بعد إنجائه فيوضئه، لما روت أم عطية أنها قالت: «لما
~~غسلنا ابنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: ابدأن بميامنها ومواضع
~~الوضوء منها» متفق عليه. ولأن الحي ms0210 يتوضأ إذا أراد الغسل فكذلك الميت، ولا
~~يدخل فاه ولا أنفه ماء؛ لأنه لا يمكنه إخراجه، فربما دخل بطنه ثم خرج فأفسد
~~وضوءه، لكن يلف على يده خرقة مبلولة، ويدخلها بين شفتيه فيمسح أسنانه
~~وأنفه، ويتتبع ما تحت أظافره - إن لم يكن قلمها - بعود لين كالصفصاف،
~~فيزيله ويغسله، كما يفعل الحي في وضوئه وغسله.
# الرابع: أن يغسله بسدر مع الماء، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«اغسلوه بماء وسدر» وقال للنساء اللاتي غسلن ابنته: «اغسلنها ثلاثا أو خمسا
~~أو سبعا إن رأيتن ذلك بماء وسدر، واجعلن في الآخرة كافورا أو شيئا من
~~كافور» متفق عليه. وظاهر كلام أحمد أن السدر يجعل في جميع الغسلات لظاهر
~~الخبر، وذكره الخرقي.
# وقال القاضي وأبو الخطاب: يغسل الأولى بماء وسدر، ثم يغسل الثانية بماء
~~لا سدر فيه، كيلا يسلب طهوريته، ولا يجعل فيه سدر صحيح. ولا فائدة في ترك
~~يسير لا يؤثر فإن أعوز السدر جعل مكانه ما يقوم مقامه كالخطمي والصابون
~~ونحوه مما ينقي.
# الخامس: أن يضرب السدر، ثم يبدأ فيغسل برغوته رأسه ولحيته؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يبدأ بعد الوضوء بالصب على رأسه في الجنابة.
# السادس: أن يبدأ بشقه الأيمن، لقوله - عليه السلام -: «ابدأن بميامنها»
~~فيغسل يده اليمنى، وصفحة عنقه، وشق صدره، وجنبه، وفخذه، وساقه، وقدمه، ثم
~~يقلبه على جنبه الأيسر ويغسل شق ظهره الأيمن وما يليه، ثم يقلبه على جنبه
~~الأيمن ويغسل شقه الأيسر كذلك.
# السابع: أن يغسله وترا للخبر، فيغسله ثلاثا فإن لم ينق بثلاث زاد إلى
~~خمس، أو إلى سبع لا يزيد عليها؛ لأنه آخر ما انتهى إليه أمر النبي، ويمر في
~~كل مرة يده، ولا يوضئه إلا في المرة الأولى، إلا أن يخرج منه شيء فيعيد
~~وضوءه؛ لأنه بمنزلة الحدث من المغتسل في الجنابة، ولو غسله ثلاثا ثم خرج
~~منه شيء غسله إلى خمس، فإن خرج بعد ذلك غسله إلى سبع، فإن خرج بعد ذلك لم
~~يعد إلى الغسل، ويسد مخرج النجاسة بالقطن، فإن ms0211 لم يستمسك فبالطين الحر،
~~ويغسل موضع النجاسة، ويوضأ لأن أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بالغسل
~~انتهى إلى سبع. واختار أبو الخطاب أنه لا يعاد إلى الغسل لخروج الحدث؛ لأن
~~الجنب إذا أحدث بعد غسله لم يعده، ويوضأ وضوءه للصلاة.
# الثامن: أن يجعل في الغسلة الأخيرة كافورا ليشده ويبرده ويطيبه؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بذلك ويستحب أن يضفر شعر المرأة ثلاثة
~~قرون، ويسدل من ورائها، لما روت أم
# PageV01P356
# عطية قالت: «ضفرنا شعرها ثلاثة قرون، وألقيناه من خلفها، تعني: ابنة
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -» . متفق عليه.
# فصل:
# وكره أحمد - رضي الله عنه - تسريح الميت؛ لأن عائشة - رضي الله عنها -
~~قالت: علام تنصون ميتكم؟ يعني: لا تسرحوا رأسه بالمشط. ولأنه يقطع شعره
~~وينتفه. والماء البارد في الغسل أفضل من الحار؛ لأن البارد يشده، والحار
~~يرخيه، إلا من حاجة إليه لوسخ يقلع به، أو شدة برد يتأذى به الغاسل ولا
~~يستعمل الأشنان، إلا لحاجة إليه للاستعانة على إزالة الوسخ.
# فصل:
# ويستحب تقليم أظافر الميت، وقص شاربه؛ لأن ذلك سنة في حياته، ويترك ذلك
~~معه في أكفانه؛ لأنه من أجزائه، وكل ما سقط من الميت جعل معه في أكفانه،
~~ليجمع بين أجزائه، وفي أخذ عانته، وجهان:
# أحدهما: يستحب إزالتها بنورة أو حلق؛ لأن سعد بن أبي وقاص جز عانة ميت،
~~ولأنه من الفطرة، فأشبه تقليم الأظفار.
# والثاني: لا يستحب؛ لأن فيه لمس العورة، وربما احتاج إلى نظرها، وذلك
~~محرم فلا يفعل لأجل مندوب.
# فصل:
# والسقط إذا أتى عليه أربعة أشهر غسل وصلي عليه، لما روى المغيرة بن شعبة
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «والسقط يصلى عليه» رواه أبو داود،
~~ولأنه ميت مسلم أشبه المستهل، ودليل أنه ميت: ما روى ابن مسعود عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إن خلق أحدكم يجمع في بطن أمه فيكون نطفة
~~أربعين يوما، ثم علقة مثل ذلك، ثم مضغة مثل ذلك، ثم يبعث الله إليه ملكا
~~فينفخ فيه الروح» متفق عليه. ms0212 ومن كان فيه روح ثم خرجت فهو ميت، ويستحب
~~تسميته، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «سموا أسقاطكم فإنهم أسلافكم»
~~. فإن لم يعلم أذكر هو أم أنثى سمي اسما يصلح لهما كسعادة وسلامة، ومن له
~~دون أربع أشهر لا يغسل، ولا يصلى عليه لعدم ما ذكرناه فيه.
# فصل:
# والشهيد إذا مات في المعركة لم يغسل رواية واحدة. وفي الصلاة عليه
~~روايتان:
# PageV01P357
# إحداهما: يصلى عليه، اختارها الخلال لما روى عقبة «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - خرج يوما فصلى على أهل أحد صلاته على الميت ثم انصرف» . متفق
~~عليه.
# والثانية: لا يصلى عليه، وهي أصح، لما روى جابر «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أمر بدفن شهداء أحد في دمائهم، ولم يغسلوا، ولم يصل عليهم» .
~~رواه البخاري. وحديث عقبة مخصوص بشهداء أحد، بدليل أنه صلى عليهم بعد ثمان
~~سنين، والخيرة في تكفين الشهداء إلى الولي، إن أحب زمله في ثيابه ونزع ما
~~عليه من جلد أو سلاح. لما روى ابن عباس «أن رسول - صلى الله عليه وسلم -
~~أمر بقتلى أحد أن ينزع عنهم الحديد، وأن يدفنوا في ثيابهم بدمائهم» . رواه
~~أبو داود. وإن أحب نزع ثيابه وكفنه بغيرها؛ «لأن صفية أرسلت إلى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ثوبين ليكفن حمزة فيهما، فكفنه رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في أحدهما، وكفن في الآخر رجلا آخر» . قال يعقوب بن شيبة: هو
~~صالح الإسناد، وإن حمل وبه رمق، أو أكل أو طالت حياته، غسل وصلي عليه؛ لأن
~~سعد بن معاذ غسله النبي - صلى الله عليه وسلم - فصلى عليه وكان شهيدا، وإن
~~قتل وهو جنب غسل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال يوم أحد: «ما بال
~~حنظلة بن الراهب؟ إني رأيت الملائكة تغسله قالوا: إنه سمع الهائعة، فخرج
~~ولم يغتسل» . رواه الطيالسي. وإن سقط من دابته، أو تردى من شاهق، أو وجد
~~ميتا لا أثر به، غسل وصلي عليه؛ لأنه ليس بقتيل الكفار، والذي لا أثر به
~~يحتمل أنه مات حتف أنفه، فلا ms0213 يسقط الغسل الواجب بالشك.
# ومن عاد عليه سلاحه فقتله فهو كقتيل الكفار؛ لأن عامر بن الأكوع عاد عليه
~~سيفه فقتله فلم يفرد عن الشهداء بحكم.
# وقال القاضي: يغسل ويصلى عليه؛ لأنه ليس بقتيل الكفار، ومن قتل من أهل
~~العدل في المعترك فحكمه حكم قتيل المشركين.
# وأما أهل البغي فقال الخرقي، يغسلون ويصلى عليهم؛ لأنهم ليس لهم حكم
~~الشهداء.
# وأما المقتول ظلما كقتيل اللصوص، والمقتول دون ماله ففيه روايتان:
# إحداهما: يغسل ويصلى عليه؛ لأن ابن الزبير غسل وصلي عليه؛ لأنه ليس بشهيد
~~المعترك أشبه المبطون.
# PageV01P358
# والثانية: لا يغسل؛ لأنه قتيل شهيد أشبه شهيد المعترك.
# فصل:
# ومن تعذر غسله لعدم الماء أو خيف تقطعه به، كالمجزوم والمحترق، يمم لأنها
~~طهارة على البدن، فيدخلها التيمم عند العجز عن استعمال الماء كالجنابة، وإن
~~تعذر غسل بعضه يمم، لما لم يصبه الماء، وإن أمكن صب الماء عليه، وخيف من
~~عركه، صب عليه الماء صبا ولا يعرك.
# ومن مات في بئر ذات نفس أخرج، فإن لم يمكن إلا بمثله، وكانت البئر يحتاج
~~إليها أخرج أيضا؛ لأن رعاية حقوق الأحياء أولى من حفظه عن المثلة، وإن لم
~~يحتج إليها طمت عليه فكانت قبره.
# فصل:
# ويستحب لمن غسل ميتا أن يغتسل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«من غسل ميتا فليغتسل» رواه الطيالسي وأبو داود. ولا يجب ذلك لأن الميت
~~طاهر، والخبر محمول على الاستحباب والصحيح فيه أنه موقوف على أبي هريرة،
~~وكذلك قال أحمد: فإذا فرغ من غسله نشفه بثوبه، كيلا يبل أكفانه.
### | باب الكفن
# يجب كفن الميت في ماله، مقدما على الدين والوصية. والإرث، لقول رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - في الذي وقصته ناقته: «كفنوه في ثوبيه» متفق عليه.
~~ولأن كسوة المفلس الحي تقدم على دينه، فكذلك كفنه فإن لم يكن له مال فعلى
~~من تلزمه كسوته في حياته، فإن لم يكن ففي بيت المال، وليس على الرجل كفن
~~زوجته؛ لأنها صارت أجنبية لا يحل الاستمتاع منها، فلم يجب عليه كسوتها.
# فصل:
# وأقل ما ms0214 يجزئ في الكفن ثوب يستر جميعه.
# وقال القاضي: لا يجزئ أقل من ثلاثة؛ لأنه لو أجزأ واحد لم يجز أكثر منه؛
~~لأنه يكون إسرافا ولا يصح؛ لأن العورة المغلظة يسترها ثوب واحد، فالميت
~~أولى، وما ذكره لا يلزم، فإنه يجوز التكفين بالحسن وإن أجزأ دونه. ويستحب
~~تحسين الكفن لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا ولي أحدكم أخاه
~~فليحسن كفنه» رواه مسلم. ويكون جديدا أو غسيلا إلا أن يوصي الميت بتكفينه
~~في خلق فتمتثل وصيته؛ لأن أبا بكر - رضي الله عنه -
# PageV01P359
# قال: كفنوني في ثوبي هذين، فإن الحي أحوج إلى الجديد من الميت، والأفضل
~~تكفينه في ثلاث لفائف بيض، لقول عائشة - رضي الله عنها -: «كفن رسول الله
~~صلى الله عليه وسيلم في ثلاثة أثواب بيض سحولية ليس فيها قميص ولا عمامة» .
~~متفق عليه. ولأن حالة الإحرام أكمل أحوال الحي، وهو لا يلبس المخيط فيها،
~~فكذلك حال موته.
# والمستحب أن يؤخذ أحسن اللفائف وأوسعها، فيبسط على بساط ليكون الظاهر
~~للناس أحسنها؛ لأن هذه عادة الحي، ثم تبسط الثانية فوقها، ثم الثالثة
~~فوقهما، ويذر الحنوط والكافور فيما بينهن، ثم يحمل الميت فيوضع عليهن
~~مستلقيا، ليكون أمكن لإدراجه فيها، ويجعل ما عند رأسه أكثر مما عند رجليه،
~~ويجعل بقية الحنوط والكافور في قطن، ويجعل من بين أليتيه برفق، ويكثر ذلك
~~ليرد شيئا إن خرج حين تحريكه، ويشد فوقه خرقة مشقوقة الطرف، كالتبان تأخذ
~~أليتيه ومثانته، ويجعل الباقي على منافذ وجهه ومواضع سجوده، ويجعل الطيب
~~والذريرة في مغابنه ومواضع سجوده، تشريفا لهذه الأعضاء التي خصت بالسجود،
~~ويطيب رأسه ولحيته؛ لأن الحي يتطيب هكذا. وإن طيب جميع بدنه كان حسنا، ولا
~~يترك على أعلى اللفافة العليا ولا النعش شيء من الحنوط؛ لأن الصديق - رضي
~~الله عنه - قال: لا تجعلوا على أكفاني حنوطا. ثم يثني طرف اللفافة العليا
~~على شقه الأيمن، ثم يرد طرفها الآخر على شقه الأيسر فوق الطرف الآخر ليمسكه
~~إذا أقامه على شقه الأيمن، ثم يفعل بالثانية والثالثة كذلك، ثم يجمع ذلك ms0215
~~جمع طرف العمامة فيرده على وجهه ورجليه، إلا أن يخاف انتشارها فيعقدها،
~~وإذا وضع في القبر حلها. ولا يخرق الكفن؛ لأن تخريقه يفسده. ولا يجب الطيب؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يأمر به، ولأنه لا يجب على الحي،
~~فكذلك على الميت. ولا يزاد الكفن على ثلاثة أثواب لأنه إسراف لم يرد الشرع
~~به.
# فصل:
# وإن كفن في قميص ومئزر ولفافة جاز؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ألبس عبد الله بن أبي قميصه كفنه فيه» متفق على معناه. ويجعل المئزر مما
~~يلي جلده، ولا يزر عليه القميص، فإن تشاح الورثة في الكفن، جعل ثلاث لفائف
~~على حسب ما كان يلبس في حياته، وإن قال أحدهم: يكفن من ماله، وقال الآخر:
~~من مال السبيل، كفن من ماله لئلا يتعير بذلك. ويستحب تجمير الكفن ثلاثا؛
~~لأن جابرا روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا جمرتم الميت
~~فجمروه ثلاثا» .
# فصل:
# وتكفن المرأة في خمسة أثواب، مئزر تؤزر به، وقميص تلبسه بعده، ثم تخمر
# PageV01P360
# بمقنعة، ثم تلف بلفافتين، لما روى أبو داود عن ليلى بنت قانف الثقفية
~~قالت: «كنت فيمن غسل أم كلثوم ابنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عند
~~وفاتها، فكان أول ما أعطانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الحقي، ثم
~~الدرع، ثم الخمار، ثم الملحفة، ثم أدرجت بعد ذلك في الثوب الآخر» . ولأن
~~المرأة تزيد في حياتها على الرجل في الستر لزيادة عورتها على عورته، فكذلك
~~في موتها، وتلبس المخيط في إحرامها فتلبسه في مماتها.
# فصل:
# فإن لم يجد إلا ثوبا لا يستر جميعه، غطي رأسه، وترك على رجليه حشيش، لما
~~روى خباب «أن مصعب بن عمير، قتل يوم أحد ولم يكن له إلا نمرة، إذا غطي
~~رأسه، بدت رجلاه، وإذا غطي رجلاه بدا رأسه، فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: غطوا بها رأسه، واجعلوا على رجليه الإذخر» متفق عليه. فإن كان أضيق
~~من ذلك ستر به عورته، وغطي سائره بحشيش أو ورق، فإن كثر الموتى ms0216 وقلت
~~الأكفان كفن الاثنان والثلاثة في الكفن الواحد، لما روى أنس قال: «كثرت
~~القتلى وقلت الأكفان يوم أحد، فكفن الرجل والرجلان والثلاثة في الثوب
~~الواحد، ثم يدفنوا في قبر واحد» . وهو حديث حسن.
# فصل:
# فإن خرج منه شيء يسير وهو في أكفانه، لم يعد إلى الغسل وحمل؛ لأن في
~~إعادته مشقة، ولا يؤمن مثله ثانيا وثالثا. وإن ظهر منه كثير فالظاهر عنه
~~أنه يحمل أيضا لمشقة إعادته.
# وعنه: أنه يعاد غسله، ويطهر كفنه؛ لأنه يؤمن مثله في الثاني للتحفظ
~~بالتلجم والشد.
# فصل:
# وإذا مات المحرم، لم يقرب طيبا، ولا يخمر رأسه؛ لأن حكم إحرامه باق فيجنب
~~ما يتجنبه المحرمون، لما روى ابن عباس قال: «بينما رجل واقف بعرفة إذ وقع
~~عن راحلته فمات فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: اغسلوه بماء وسدر،
~~وكفنوه في ثوبيه، ولا تحنطوه، ولا تخمروا رأسه، فإنه يبعث يوم القيامة
~~ملبيا» متفق عليه.
# وعنه: لا يغطى وجهه ولا رجلاه، والظاهر عنه، جواز تغطيتهما؛ لأنه لم
~~يذكرهما في حديث ابن عباس، ولأن الحي لا يمنع من تغطيتهما، فالميت أولى،
~~ولا يلبس قميصا إن كان رجلا؛ لأنه ممنوع من لبس المخيط، وإن كان امرأة جاز
~~ذلك؛ لأنها لا
# PageV01P361
# تمنع من لبس المخيط، وجاز تخمير رأسها لأنها لا تمنع ذلك في حياتها. وإن
~~ماتت معتدة بطل حكم عدتها، وفعل بها ما يفعل بغيرها؛ لأن اجتناب الطيب في
~~الحياة إنما كان لئلا يدعو إلى نكاحها، وقد أمن ذلك بموتها.
### | باب الصلاة على الميت
# وهي فرض على الكفاية؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «صلوا على
~~من قال لا إله إلا الله» ويكفي واحد لأنها صلاة ليس من شرطها الجماعة، فلم
~~يشترط لها العدد كالظهر، ويجوز في المسجد لأن عائشة قالت: «ما صلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - على سهيل بن بيضاء إلا في المسجد» . رواه
~~مسلم. وصلي على أبي بكر وعمر في المسجد. وتجوز في المقبرة؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - صلى على قبر في المقبرة، ms0217 ويجوز فعلها فرادى؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - صلى عليه فرادى، والسنة فعلها في جماعة؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يصليها بأصحابه، ويستحب أن يصف ثلاثة صفوف لما
~~روى مالك بن هبيرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما من مسلم يموت
~~فيصلى عليه ثلاث صفوف من المسلمين إلا أوجب» وهذا حديث حسن. وإن اجتمع نساء
~~فصلين عليه جماعة، أو فرادى فلا بأس؛ لأن عائشة - رضي الله عنها - صلت على
~~سعد بن أبي وقاص.
# فصل:
# وأولى الناس بالصلاة عليه من أوصى إليه بذلك، لإجماع الصحابة على الوصية
~~بها فإن أبا بكر أوصى أن يصلي عليه عمر، وعمر أوصى أن يصلي عليه صهيب، وابن
~~مسعود أوصى بذلك الزبير، وأبو بكرة أوصى به أبا برزة، وأم سلمة أوصت به
~~سعيد بن زيد، وعائشة أوصت إلى أبي هريرة، وأوصى أبو سريحة إلى زيد بن أرقم،
~~فجاء عمرو بن حريث وهو أمير الكوفة ليتقدم، فقال ابنه: أيها الأمير إن أبي
~~أوصى أن يصلي عليه زيد بن أرقم فقدم زيدا. ولأنها حق للميت، فقدم وصيه بها
~~كتفريق ثلثه. ثم الأمير، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يؤمن
~~الرجل الرجل في سلطانه»
# وقال أبو حازم: شهدت حسينا - عليه السلام - حين مات الحسن وهو يدفع في
~~قفا
# PageV01P362
# سعيد بن العاص ويقول: تقدم، لولا السنة ما قدمتك. وسعيد أمير المدينة؛
~~لأنها إمامة في صلاة فأشبه سائر الصلوات. ثم الأب وإن علا ثم الابن وإن
~~سفل، ثم أقرب العصبة، ثم الرجال من ذوي أرحامه، ثم الأجانب. وفي تقديم
~~الزوج على العصبة روايتان:
# أشهرهما: تقديم العصبة؛ لأن عمر - رضي الله عنه - قال لقرابة امرأته:
~~أنتم أحق بها، ولأن النكاح يزول بالموت والقرابة باقية.
# والثانية: الزوج أحق بها؛ لأن أبا بكرة صلى على امرأته دون إخوتها، ولأنه
~~أحق منهم بغسلها فإن استووا فأولاهم أولاهم بالإمامة في المكتوبات، للخبر
~~فيه، والحر أولى من العبد القريب، لعدم ولايته، فإن استووا وتشاحوا أقرع
~~بينهم.
# فصل:
# ومن شرطها الطهارة والاستقبال ms0218 والنية؛ لأنها من الصلوات فأشبهت سائرهن،
~~والسنة أن يقوم الإمام حذاء رأس الرجل ووسط المرأة، لما روي «أن أنسا صلى
~~على رجل، فقام عند رأسه، ثم صلى على امرأة فقام حيال وسط السرير، فقال له
~~العلاء بن زياد: هكذا رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قام على
~~المرأة مقامك منها، ومن الرجل مقامك منه؟ قال: نعم» . وهذا حديث حسن.
# ويجوز أن يصلي على جماعة دفعة واحدة، ويقدم إلى الإمام أفضلهم، ويسوى بين
~~رؤوسهم، فإن اجتمع رجال وصبيان وخناثى ونساء. قدم الرجال وإن كانوا عبيدا،
~~ثم الصبيان ثم الخناثى ثم النساء، لما روى عمار مولى الحارث بن نوفل قال:
~~«شهدت جنازة صبي وامرأة فقدم الصبي مما يلي القوم، ووضعت المرأة وراءه فصلي
~~عليهما، وفي القوم أبو سعيد الخدري وابن عباس وأبو قتادة وأبو هريرة،
~~فسألتهم، فقالوا: السنة.» رواه أبو داود. ولأنهم هكذا يصفون في صلاتهم،
~~وقال الخرقي: يقدم النساء على الصبيان لحاجتهن إلى الشفاعة، ويسوى بين
~~رؤوسهم؛ لأن ابن عمر كان يسوي بين رؤوسهم، وعن أحمد ما يدل أنه يجعل صدر
~~الرجل حذاء وسط المرأة، واختاره أبو الخطاب ليقف كل واحد منهما موقفه.
# فصل:
# وأركان صلاة الجنازة ستة:
# أحدها: القيام: لأنها صلاة مكتوبة فوجب القيام فيها كالظهر.
# PageV01P363
# الثاني: أربع تكبيرات؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كبر على
~~النجاشي أربعا» . متفق عليه.
# الثالث: أن يقرأ في التكبيرة الأولى بفاتحة الكتاب، لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا صلاة لمن لم يقرأ بأم القرآن» «وصلى ابن عباس على
~~جنازة فقرأ بأم القرآن، وقال: إنه من السنة، أو من تمام السنة» ، حديث
~~صحيح، رواه البخاري. ولأنها صلاة يجب فيها القيام فوجبت فيها القراءة
~~كالظهر.
# والرابع: أن يصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - في الثانية، لما روى
~~أبو أمامة بن سهل عن رجل من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - أن «السنة
~~في الصلاة على الجنازة أن يكبر الإمام، ثم يقرأ بفاتحة الكتاب بعد التكبيرة
~~الأولى، ويقرأ في نفسه، ثم يصلي على ms0219 النبي - صلى الله عليه وسلم -، ويخلص
~~الدعاء للجنازة ولا يقرأ في شيء منهن، ثم يسلم سرا في نفسه» . رواه الشافعي
~~في " مسنده ". وليس في الصلاة عليه شيء مؤقت، وإن صلى كما يصلى عليه في
~~التشهد فحسن.
# الخامس: أن يدعو للميت في الثالثة لذلك، ولقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إذا صليتم على الميت فأخلصوا له الدعاء» رواه أبو داود. ولأنه
~~المقصود فلا يجوز الإخلال به، وما دعا به أجزأه.
# السادس: التسليم لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «تحليلها التسليم» .
# فصل:
# وسننها سبع:
# أولها: رفع اليدين مع كل تكبيرة؛ لأن عمر كان يرفع يديه في تكبير الجنازة
~~والعيد، ولأنها تكبيرة لا يتصل طرفها بسجود ولا قعود، فسن فيها الرفع
~~كتكبيرة الإحرام.
# والثاني: الاستعاذة قبل القراءة، لقول الله تعالى: {فإذا قرأت القرآن
~~فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم} [النحل: 98] . الثالث: الإسرار بالقراءة؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يسر بها.
# الرابع: أن يدعو لنفسه ولوالديه وللمسلمين بدعاء النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -. وهو ما روى أبو إبراهيم الأشهلي عن أبيه قال: «كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - إذا صلى على الجنازة قال: اللهم
# PageV01P364
# اغفر لحينا وميتنا وشاهدنا وغائبنا، وصغيرنا وكبيرنا، وذكرنا وأنثانا»
~~حديث صحيح.
# وعن أبي هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - نحوه. وزاد: «اللهم من
~~أحييته منا فأحييه على الإسلام ومن توفيته فتوفه على الإيمان، اللهم لا
~~تحرمنا أجره ولا تضلنا بعده» وفي آخر: «اللهم أنت ربها وأنت خلقتها وأنت
~~هديتها للإسلام وأنت قبضتها وأنت أعلم بسرها وعلانيتها، جئناك شفعاء فاغفر
~~له» رواه أبو داود. وعن عوف بن مالك قال: «صلى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- على جنازة فحفظت من دعائه: الله اغفر له وارحمه وعافه واعف عنه، وأكرم
~~نزله ووسع مدخله واغسله بالماء والثلج والبرد، ونقه من الخطايا كما نقيت
~~الثوب الأبيض من الدنس، وأبدله دارا خيرا من داره، وأهلا خيرا من أهله
~~وزوجا خيرا من زوجه، وأدخله الجنة وأعذه من عذاب القبر وعذاب النار حتى
~~تمنيت أن ms0220 أكون أنا ذلك الميت» . رواه مسلم. وإن كان طفلا جعل مكان
~~الاستغفار له: «اللهم اجعله لوالديه ذخرا وفرطا وسلفا وأجرا، اللهم ثقل به
~~موازينهما، وأعظم به أجورهما، وألحقه بصالح سلف المؤمنين، واجعله في كفالة
~~إبراهيم، وقه برحمتك عذاب الجحيم» وإن لم يعلم شرا من العبد قال: «اللهم لا
~~نعلم إلا خيرا»
# الخامس: أن يقف بعد الرابعة قليلا، وهل يسن فيها ذكر على روايتين.
# السادس: أن يضع يمينه على شماله، لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- صلى على جنازة فوضع يمينه على شماله» .
# السابع: الالتفات على يمينه في التسليمة.
# فصل:
# ولا يسن الاستفتاح؛ لأن مبناها على التخفيف، ولا قراءة شيء بعد الفاتحة
~~لذلك.
# وعنه: يسن الاستفتاح ولا يسن تسليمه ثانية؛ لأن عطاء بن السائب روى «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - سلم على الجنازة تسليمة واحدة» . رواه
~~الجوزجاني ولأنه إجماع. قال أحمد: التسليم على الجنازة تسليمة واحدة عن ستة
~~من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - وليس فيه اختلاف إلا عن إبراهيم.
~~ولا تسن الزيادة على أربع تكبيرات؛ لأنها المشهورة عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -. وجمع عمر الناس على أربع تكبيرات، وقال: هو أطول الصلاة. فإن
~~كبر خمسا جاز وتبعه المأموم؛ لأن «زيد بن أرقم كبر على جنازة خمسا وقال:
~~كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يكبرها» . رواه مسلم.
# PageV01P365
# وعنه لا يتابع فيها، اختاره ابن عقيل لأنها زيادة غير مسنونة. وإن كبر
~~ستا أو سبعا ففيه روايتان:
# إحداهما: يجوز ويتابعه المأموم فيها؛ لأنه يروى عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه كبر سبعا وكبر على أبو قتادة سبعا.
# والثانية: لا يجوز، ولا يتبعه المأموم فيها؛ لأن المشهور عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وأصحابه خلافها، لكن لا يسلم قبله وينتظره حتى يسلم معه؛
~~لأنها زيادة قول مختلف فيه؛ لأنه لا يجز له مفارقة إمامه إذا اشتغل به،
~~كالقنوت في الصبح، وإن زاد على سبع لم يتابعه، ولم يسلم قبله قال أحمد:
~~وينبغي أن يسبح به.
# فصل:
# وإن كبر ms0221 على جنازة فجيء بأخرى كبر الثانية عليهما، ثم إن جيء بثالثة كبر
~~الثالثة عليهن، ثم إن جيء برابعة كبر الرابعة عليهن، ثم يتمم سبع تكبيرات
~~ليحصل للرابعة أربع تكبيرات، فإن جيء بأخرى لم يكبر عليها لئلا يفضي إلى
~~زيادة التكبير على سبع، أو نقصان الخامسة من أربع، وكلاهما غير جائز. وإن
~~أراد أهل الأولى رفعها قبل سلام الإمام لم يجز؛ لأن السلام ركن لم يأت به.
~~ويقرأ في التكبيرة الرابعة الفاتحة. وفي الخامسة يصلي على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -، ويدعو لهم في السادسة لتكمل الأركان لجميع الجنائز.
# فصل:
# ومن سبق ببعض الصلاة فأدرك الإمام بين تكبيرتين دخل معه، كما يدخل في
~~سائر الصلوات.
# وعنه: أنه ينتظر تكبير الإمام فيكبر معه؛ لأن كل تكبيرة كركعة فلا يشتغل
~~بقضائها فإذا سلم الإمام قضى ما فاته، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«وما فاتكم فاقضوا» . قال الخرقي: يقضيه متتابعا. فإن سلم ولم يقضه فلا
~~بأس؛ لأن ابن عمر - رضي الله عنه - قال: لا يقضي، ولأنها تكبيرات متوالية
~~حال القيام فلم يجب قضاء ما فات منها، كتكبيرات العيد.
# وقال القاضي وأبو الخطاب: يقضيه على صفته، إلا أن ترفع الجنازة فيقضيه
~~متواليا لعدم من يدعى له، فإن سلم ولم يقضه فحكى أبو الخطاب عنه رواية أنها
~~لا تصح قياسا على سائر الصلوات.
# فصل:
# وإذا صلي عليه بودر إلى دفنه ولم ينتظر حضور أحد إلا الولي، فإنه ينتظر
~~ما لم
# PageV01P366
# يخش عليه التغيير فإن حضر من لم يصل عليه صلى عليه جماعة وفرادى. قال
~~أحمد - رضي الله عنه -: ولا بأس بذلك، قد فعله عدة من أصحاب النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ومن صلى مرة لم يستحب له إعادتها؛ لأنها نافلة، وصلاة
~~الجنازة لا يتنفل بها، ومن فاتته الصلاة عليه حتى دفن صلى على قبره، لما
~~روى ابن عباس «أنه مر مع النبي - صلى الله عليه وسلم - على قبر منبوذ فأمهم
~~وصلوا خلفه» . متفق عليه. ولا يصلى على القبر بعد شهر إلا بقليل؛ لأن أكثر
~~ما ms0222 نقل عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه صلى على أم سعد بن عبادة
~~بعدما دفنت بشهر» . رواه الترمذي. ولأنه لا يعلم بقاؤه أكثر من شهر فتقيد
~~به.
# فصل:
# وتجوز الصلاة على الغائب.
# وعنه: لا تجوز؛ لأن حضوره شرط، بدليل ما لو كانا في بلد واحد، والأول
~~المذهب، لما روى أبو هريرة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نعى النجاشي
~~اليوم الذي مات فيه، فصف بهم في المصلى وكبر بهم أربعا» . متفق عليه. فإن
~~كان الميت من أحد جانبي البلد لم يصل عليه في الجانب الآخر؛ لأنه يمكن
~~حضوره، فأشبه ما لو كانا من جانب واحد، وقال ابن حامد: يجوز قياسا على
~~البعيد، وتتوقت الصلاة على الغائب بشهر؛ لأنه لا يعلم بقاؤه أكثر منه، أشبه
~~من في القبر.
# فصل:
# ويصلى على كل مسلم لما تقدم، إلا شهيد المعترك، وإن لم يوجد إلا بعض
~~الميت غسل وصلي عليه.
# وعنه: لا يصلى عليه كما لا يصلى على يد الحي إذا قطعت، والمذهب الأول؛
~~لأن عمر - رضي الله عنه - صلى على عظام بالشام، وصلى أبو عبيدة على رؤوس.
~~ولا يصلي الإمام على الغال ولا قاتل نفسه، لما روى جابر بن سمرة قال: «أتي
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - برجل قتل نفسه بمشاقص فلم يصل عليه» . رواه
~~مسلم. وعن زيد بن خالد قال: «توفي رجل من جهينة يوم خيبر، فذكر لرسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فقال: صلوا على صاحبكم، إن صاحبكم غل من الغنيمة»
~~احتج به أحمد. ويصلى على سائر الناس، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«صلوا على صاحبكم» .
# قال الخلال: الإمام ههنا أمير المؤمنين وحده، وعن أحمد - رضي الله عنه -
~~أن إمام كل قرية واليهم. وأنكر هذا الخلال وخطأ ناقله.
# PageV01P367
# فصل:
# ولا تجوز الصلاة على كافر، لقول الله تعالى: {ولا تصل على أحد منهم مات
~~أبدا ولا تقم على قبره} [التوبة: 84] ، وقال الله تعالى: {ما كان للنبي
~~والذين آمنوا أن يستغفروا للمشركين ولو كانوا أولي قربى} [التوبة: 113] .
~~ومن حكمنا بكفره من ms0223 أهل البدع لم يصل عليه، قال أحمد: لا أشهد الجهمي ولا
~~الرافضي، ويشهدهما من أحب.
### | باب حمل الجنازة والدفن
# وهما فرض على الكفاية؛ لأن في تركها هتكا لحرمتها، وأذى للناس بها، وأولى
~~الناس بذلك أولاهم بغسله، وأولى الناس بإدخال المرأة قبرها محارمها الأقرب
~~فالأقرب. وفي تقديم الزوج عليهم وجهان. بناء على ما مر في الصلاة، فإن لم
~~يكن فالمشايخ من أهل الدين.
# وعنه: النساء بعد المحارم، اختاره الخرقي، والأول أولى؛ «لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أمر أبا طلحة فنزل على قبر ابنته دون النساء» . رواه
~~البخاري. «ورأى النبي - صلى الله عليه وسلم - نساء في جنازة فقال: أتدلين
~~فيمن يدلي؟ قلن: لا، قال: فارجعن مأزورات غير مأجورات» أخرجه ابن ماجه.
~~ولأن الدفن يحتاج إلى قوة وبطش، ويحضره الرجال فتولي المرأة له، تعريض لها
~~للهتك.
# والتربيع في حمل الجنازة مسنون، لما روي عن ابن مسعود أنه قال: إذا اتبع
~~أحدكم جنازة فليأخذ بجوانب السرير الأربع، ثم ليتطوع بعد أو ليذر، فإنه من
~~السنة. رواه سعيد بن منصور. وصفته أنه يبدأ فيضع قائمة السرير اليسرى على
~~كتفه اليمنى من عند رأس الميت، ثم من عند رجليه، ثم يضع قائمة السرير
~~اليمنى على كتفه اليسرى من كتفه اليمنى من عند رأسه، ثم من عند رجليه.
# وعنه: أن يدور فيأخذ بعد ياسرة المؤخرة، يامنة المؤخرة، ثم المقدمة وإن
~~حمل بين العمودين فحسن. روي عن سعد بن مالك وأبي هريرة وابن عمر وابن
~~الزبير أنهم حملوا بين عمودي السرير. والسنة الإسراع في المشي بها، لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أسرعوا بالجنازة، فإن تكن صالحة فخير
~~تقدمونها إليه، وإن تكن غير ذلك فشر تضعونه عن رقابكم» متفق عليه. ولا يفرط
~~بالإسراع فيمخضها ويؤذي متبعها.
# PageV01P368
# فصل:
# واتباع الجنازة سنة، وهو على ثلاثة أضرب:
# أحدها: أن يصلي وينصرف.
# والثاني: أن يتبعها إلى القبر ثم يقف حتى تدفن، لما روى أبو هريرة أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من شهد جنازة حتى يصلي عليها فله
~~قيراط، ms0224 ومن شهدها حتى تدفن فله قيراطان قيل: وما القيراطان؟ قال: مثل
~~الجبلين العظيمين» متفق عليه.
# الثالث: أن يقف بعد الدفن يستغفر له، ويسأل الله له التثبيت. كما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «كان إذا دفن ميتا وقف وقال: استغفروا له
~~واسألوا له التثبيت، فإنه الآن يسأل» [رواه أبو داود] . والمشي أمامها
~~أفضل، لما روى ابن عمر قال: «رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبا بكر
~~وعمر - رضي الله عنهما - يمشون أمام الجنازة.» رواه أبو داود. ولأنهم شفعاء
~~لها، والشافع يتقدم المشفوع. وحيث مشى قريبا منها فحسن. وإن كان راكبا
~~فالسنة أن يكون خلفها، لما روى المغيرة بن شعبة عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «الراكب خلف الجنازة والماشي حيث شاء منها» حديث صحيح.
~~ويكره الركوب لمشيعها إلا من حاجة؛ لأنه يروى أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ما ركب في جنازة ولا عيد، ولا بأس بالركوب في الانصراف لما روى جابر
~~بن سمرة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - اتبع جنازة ابن الدحداح ماشيا،
~~ورجع على فرس» حديث حسن، رواه الترمذي ورواه مسلم.
# فصل:
# وإذا سبقها فجلس لم يقم عند مجيئها، وإن مرت به جنازة لم يستحب له
~~القيام.
# وعنه: يستحب لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا رأى أحدكم الجنازة
~~فليقم حين يراها حتى تخلفه» رواه مسلم. والأول أولى، لقول علي - رضي الله
~~عنه -: «قام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم قعد» ، ورواه مسلم. وهذا
~~ناسخ للأول، فأما من مع الجنازة فيكره أن يجلس حتى توضع عن الأعناق، لما
~~روى أبو سعيد قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من تبع جنازة
~~فلا يجلس
# PageV01P369
# حتى توضع» رواه البخاري ومسلم. وفي لفظ: «حتى توضع في الأرض» رواه أبو
~~داود.
# ويكره اتباع النساء الجنائز لما روت أم عطية قالت: «نهينا عن اتباع
~~الجنائز» . متفق عليه. ويكره أن تتبع بنار أو صوت، لما روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تتبع الجنازة ms0225 بصوت ولا نار» رواه أبو داود.
# فصل:
# ويجوز الدفن في البيت؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبا بكر وعمر
~~دفنوا في بيت. والدفن في الصحراء أفضل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يدفن أصحابه بالبقيع وإنما دفن في البيت كراهة أن يتخذ قبره مسجدا
~~ولولا ذلك لأبرز قبره، كذلك قالت عائشة - رضي الله عنها -. متفق عليه.
~~ويدفن الشهيد في مصرعه؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بشهداء أحد
~~أن يردوا إلى مصارعهم» رواه أبو داود والنسائي وابن ماجه والترمذي وقال:
~~صحيح وكان بعضهم قد حمل إلى المدينة.
# وحمل الميت إلى غير بلده لغير حاجة مكروه؛ لأنه أذى للأحياء والميت لغير
~~فائدة.
# وإن تنازع وارثان في الدفن في مقبرة المسلمين أو البيت دفن في المقبرة
~~لأن له في البيت حقا فلا يجوز إسقاطه، ويستحب الدفن في المقبرة التي فيها
~~الصالحون لينتفع بمجاورتهم. وجمع الأقارب في الدفن حسن، لتسهل زيارتهم
~~والترحم عليهم، وقد روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ترك عند رأس
~~عثمان بن مظعون صخرة وقال: أعلم قبر أخي وأدفن إليه من مات من أهلي» رواه
~~أبو داود.
# وإن تشاح اثنان في مقبرة مسبلة قدم السابق، لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من سبق إلى ما لم يسبق إليه فهو أحق به» . وإن استويا في السبق
~~أقرع بينهما. ولا يدفن ميت في موضع فيه ميت حتى يبلى الأول، ويرجع فيه إلى
~~أهل الخبرة بتلك الأرض.
# فصل:
# ويستحب تعميق القبر وتوسيعه وتحسينه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «احفروا وأوسعوا
# PageV01P370
# وأعمقوا» رواه أبو داود، قال أحمد يعمق إلى الصدر؛ لأن الحسن وابن سيرين
~~كانا يستحبان ذلك، ولأن في تعميقه أكثر من ذلك مشقة، وقال أبو الخطاب: يعمق
~~قدر قامة وبسطة والسنة أن يلحد له، لقول سعد بن مالك: «ألحدوا لي لحدا،
~~وانصبوا علي اللبن نصبا، كما صنع برسول الله - صلى الله عليه وسلم -» .
~~رواه مسلم.
# قال أحمد - رضي الله عنه -: ولا أحب الشق، لقول النبي - صلى الله ms0226 عليه
~~وسلم -: «اللحد لنا والشق لغيرنا» رواه أبو داود. ومعنى الشق أنه إذا وصل
~~إلى الأرض شق في وسطه شقا نازلا، فإن كانت الأرض رخوة لا يثبت فيها اللحد
~~شق فيها للحاجة.
# فصل:
# ولا يدفن في القبر اثنان؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يدفن كل
~~ميت في قبره، فإن دعت الحاجة إليه جاز؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«لما كثر القتلى يوم أحد، كان يجمع بين الرجلين في القبر الواحد، ويسأل
~~أيهم أكثر أخذا للقرآن؟ فيقدمه في اللحد» . حديث صحيح. ويقدم أفضلهم إلى
~~القبلة للخبر، ويجعل بين كل اثنين حاجزا من تراب، ليصير كل واحد منفردا
~~كأنه في قبر منفرد، وإن دفن رجل وصبي وامرأة في قبر واحد جعل الرجل في
~~القبلة، والصبي خلفه، والمرأة خلفهما، وقال الخرقي: تقدم المرأة على الصبي،
~~وقال أحمد: وإن حفروا شبه النهر رأس هذا عند رجل هذا جاز، ويجعل بينهما
~~حاجز لا يلصق أحدهما بصاحبه، فإن مات له أقارب بدأ بمن يخاف تغيره، فإن
~~استووا بدأ بأقربهم إليه على ترتيب النفقات، فإن استووا قدم أسنهم وأفضلهم.
# فصل:
# ولا توقيت في عدد من يدخل القبر، إنما هو بحسب الحاجة إليه، نص عليه.
# ويسل الميت من قبل رأسه، وهو أن يجعل رأسه عند رجلي القبر، ثم يسل سلا؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - سل من قبل رأسه، وإن كان الأسهل غير ذلك
~~فعل الأسهل ويقول الذي يدخله، بسم الله، وعلى ملة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، لما روى ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقوله
~~إذا أدخل الميت القبر من " المسند "، ويضعه في اللحد على جانبه الأيمن،
~~مستقبل القبلة، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا نام أحدكم فليتوسد
~~يمينه» ويتوسد رأسه بلبنة أو نحوها كالحي إذا نام ويجعل خلفه تراب يسنده
~~لئلا يستلقي على قفاه، وإن وطأ تحته بقطيفة فلا بأس؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ترك تحته قطيفة كان يفترشها، وينصب عليه اللبن نصبا لحديث ms0227 سعد،
~~وإن جعل عليه: طن قصب جاز، لما روى عمرو بن شرحبيل أنه قال: إني رأيت
~~المهاجرين يستحبون ذلك.
# PageV01P371
# ويكره الدفن في التابوت، وأن يدخل القبر آجرا أو خشبا أو شيئا مسته
~~النار؛ لأن إبراهيم قال: كانوا يستحبون اللبن ويكرهون الخشب والآجر، ولأنه
~~آلة بناء المترفين، وسائر ما مسته النار يكره للتفاؤل بها.
# فصل:
# ولا يخمر قبر الرجل، لما روي عن علي - رضي الله عنه -، أنه مر بقوم وقد
~~دفنوا ميتا وبسطوا على قبره الثوب، فجذبه وقال: إنما يصنع هذا بالنساء،
~~ويستحب ذلك للنساء للخبر ولئلا ينكشف منها شيء فيراه الحاضرون.
# فصل:
# ويرفع القبر عن الأرض قدر شبر، لما روى الساجي أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - رفع قبره عن الأرض قدر شبر، ولأنه يعلم أنه قبر فيتوقى، ويترحم
~~عليه، ولا يزاد عليه من غير ترابه، لقول عقبة بن عامر: لا تجعلوا على القبر
~~من التراب أكثر مما خرج منه. رواه أحمد. ويستحب أن يرش عليه الماء ليتلبد.
~~وروى أبو رافع «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سل سعدا ورش على قبره
~~الماء» . رواه ابن ماجه. وتسنيمه أفضل من تسطيحه. لما روى البخاري عن سفيان
~~التمار: أنه رأى قبر النبي - صلى الله عليه وسلم - مسنما، ولأن السطح يشبه
~~أبنية أهل الدنيا. ولا بأس بتعليمه بصخرة ونحوها لما ذكرنا من حديث عثمان
~~بن مظعون، ولأنه يعرف قبره فيكثر الترحم عليه.
# فصل:
# ويكره البناء على القبر، وتجصيصه والكتابة عليه، لقول جابر: «نهى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أن يجصص القبر، وأن يبنى عليه، وأن يقعد عليه»
~~. رواه مسلم. زاد الترمذي: «وأن يكتب عليها» . وقال: حديث صحيح، ولأنه من
~~زينة الدنيا فلا حاجة بالميت إليه، ولا يجوز أن يبنى عليه مسجد، لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «لعن الله اليهود اتخذوا قبور أنبيائهم مساجد»
~~يحذر مثل ما صنعوا. متفق عليه. ويكره الجلوس عليه، والاتكاء إليه،
~~والاستناد إليه، لحديث جابر. ويكره المشي عليه، لما روى عقبة بن عامر قال:
~~قال النبي - صلى ms0228 الله عليه وسلم -: «لأن أطأ على جمرة أو سيف أحب إلي من أن
~~أطأ على قبر مسلم ولا أبالي أوسط القبور قضيت حاجتي أو وسط السوق» . رواه
~~ابن ماجه. فإن لم يكن طريق إلى قبر من يزوره إلا بالوطء جاز لأنه موضع
~~حاجة.
# PageV01P372
# فصل:
# ولا يجوز الدفن في الساعات المذكورة في حديث عقبة عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «ثلاث ساعات كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ينهانا أن نصلي فيهن، وأن نقبر فيهن موتانا: حين تطلع الشمس بازغة حتى
~~ترتفع، وحين يقوم قائم الظهيرة، وحين تضيف الشمس للغروب حتى تغرب» . رواه
~~مسلم. ويجوز الدفن في سائر الأوقات ليلا ونهارا؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - دفن ليلا، ودفن ذا البجادين ليلا. والدفن في النهار أولى؛ لأنه روي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه زجر عن الدفن ليلا. رواه مسلم. ولأن
~~النهار أمكن وأسهل على مشيعيها، وأكثر لمتبعيها.
# فصل:
# وإذا ماتت ذمية حامل من مسلم لم تدفن في مقبرة المسلمين لكفرها، ولا تدفن
~~في مقبرة الكفار لأن ولدها مسلم، وتدفن مفردة، ظهرها إلى القبلة لأن وجه
~~الجنين إلى ظهرها. وإن ماتت امرأة حامل، وولدها يتحرك، ورجيت حياته، سطت
~~عليه القوابل فأخرجنه، ولا يشق بطنها؛ لأن فيه هتكا لحرمة متيقنة، لإبقاء
~~حياة موهومة بعيدة، فإن لم يخرج تركت حتى يموت، ثم تدفن، ويحتمل أن يشق
~~بطنها إن غلب على الظن أنه يحيا لأن حفظ حرمة الحي أولى. وإن بلع الميت
~~جوهرة لغيره شق بطنه. وأخذت؛ لأن فيه تخليصا له من مأثمها، وردا لها إلى
~~مالكها، ويحتمل أن يغرم قيمتها من تركته، ولا يتعرض له صيانة عن المثلة به،
~~فإن لم يكن له تركة تعين شقه، فإن كانت الجوهرة له ففيه وجهان:
# أحدهما: يشق بطنه لأنها للوارث فهي كجوهرة الأجنبي.
# والثاني: لا يشق؛ لأنه استهلكها في حياته فلم يتعلق بها حق الوارث. وإن
~~بلع مالا يسيرا لم يشق بطنه، ويغرم القيمة من تركته. وإن وقع في القبر ما ms0229
~~له قيمة نبش وأخذ؛ لأنه يمكن رده إلى صاحبه بغير ضرورة فوجب. وإن دفن الميت
~~بغير غسل، أو إلى غير القبلة نبش، وغسل ووجه؛ لأن هذا مقدور على فعله فوجب،
~~إلا أن يخاف عليه الفساد فلا ينبش؛ لأنه تعذر فسقط كما يسقط وضوء الحي
~~لتعذره. وإن دفن قبل الصلاة عليه احتمل أن يكون حكمه كذلك؛ لأنه واجب فهو
~~كغسله، واحتمل أن يصلى على القبر ولا تهتك حرمته لأنه عذر.
# فصل:
# سئل أحمد - رضي الله عنه - عن تلقين الميت في قبره فقال: ما رأيت أحدا
~~يفعله،
# PageV01P373
# إلا أهل الشام. قال: وكان أبو مغيرة يروي فيه عن أبي بكر بن أبي مريم عن
~~أشياخهم أنهم كانوا يفعلون. وقال القاضي وأبو الخطاب: يستحب ذلك، ورويا فيه
~~حديث عن أبي أمامة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا مات أحدكم
~~فسويتم عليه التراب فليقم أحد عند رأس قبره، ثم ليقل: يا فلان بن فلانة
~~فإنه يسمع ولا يجيب، ثم ليقل: يا فلان ابن فلانة، الثانية، فيستوي قاعدا،
~~ثم ليقل: يا فلان بن فلانة، فإنه يقول: أرشدنا يرحمك الله، ولكن لا تسمعونه
~~فيقول: اذكر ما خرجت عليه من الدنيا، شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا
~~عبده ورسوله، وأنك رضيت بالله ربا، وبالإسلام دينا، وبمحمد - صلى الله عليه
~~وسلم - نبيا، وبالقرآن إماما، فإن منكرا ونكير يتأخر كل واحد منهما، فيقول:
~~انطلق فما يقعدنا عند هذا وقد لقن حجته ويكون عند الله حجيجه دونهما فقال
~~الرجل: يا رسول الله، فإن لم يعرف اسم أمه؟ قال: فلينسبه إلى حواء» رواه
~~الطبراني في " معجمه " بمعناه.
### | باب التعزية والبكاء على الميت
# التعزية سنة لما روى ابن مسعود أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~عزى مصابا فله مثل أجره» وهو حديث غريب. وتجوز التعزية قبل الدفن وبعده
~~لعموم الخبر. ويكره الجلوس لها؛ لأنه محدث، ويقول في تعزية المسلم بالمسلم:
~~أعظم الله أجرك، وأحسن عزاءك، ورحم ميتك، وفي تعزيته بكافر: أعظم الله
~~أجرك، وأحسن عزاءك، وتوقف أحمد ms0230 - رضي الله عنه - عن تعزية أهل الذمة، وهي
~~تخرج على عيادتهم، وفيها روايتان:
# إحداهما: يعودهم؛ لأنه روي «أن غلاما من اليهود كان يخدم النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فأتاه النبي - صلى الله عليه وسلم - يعوده فقعد عند رأسه،
~~فقال له: أسلم فنظر إلى أبيه وهو عند رأسه فقال له، أطع أبا القاسم، فأسلم،
~~فقام النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو يقول: الحمد لله الذي أنقذه من
~~النار» رواه البخاري.
# والثانية: لا يجوز؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تبدؤوهم
~~بالسلام» فإن قلنا: نعزيهم فإن تعزيتهم عن مسلم: أحسن الله عزاءك، وغفر
~~لميتك، وعن كافر: أخلف الله عليك، ولا نقص عددك.
# فصل:
# والبكاء غير مكروه إذا لم يكن معه ندب ولا نياحة، لما روي «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - دخل على سعد بن عبادة، فوجده في غاشية، فبكى وبكى
~~أصحابه وقال: ألا تسمعون أن الله
# PageV01P374
# لا يعذب بدمع العين، ولا يحزن القلب، ولكن يعذب بهذا، وأشار إلى لسانه أو
~~يرحم» متفق عليه. ولا يجوز لطم الخدود، وشق الجيوب، والدعاء بدعوى
~~الجاهلية، لما روى ابن مسعود أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ليس
~~منا من ضرب الخدود، وشق الجيوب ودعا بدعوى الجاهلية»
# وعن أبي مسعود «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - برئ من الصالقة والحالقة
~~والشاقة» متفق عليهما. ويكره الندب والنوح. ونقل حرب عن أحمد كلاما يحتمل
~~إباحتهما، واختاره الخلال وصاحبه؛ لأن واثلة وأبا وائل كانا يستمعا النوح
~~ويبكيان وظاهر الأخبار التحريم.
# قال أحمد في قوله تعالى: {ولا يعصينك في معروف} [الممتحنة: 12] . هو
~~النوح، فسماه معصية. وقالت أم عطية: «أخذ علينا النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- في البيعة أن لا ننوح» . متفق عليه.
# وينبغي للمصاب أن يستعين بالله تعالى وبالصبر والصلاة، ويسترجع، ولا يقول
~~إلا خيرا، لقول الله تعالى: {استعينوا بالصبر والصلاة} [البقرة: 153]
~~الآيات. وقالت أم سلمة: «سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: ما
~~من عبد مسلم تصيبه مصيبة فيقول: إنا لله وإنا إليه راجعون، اللهم ms0231 آجرني في
~~مصيبتي، وأخلف لي خيرا منها، إلا آجره الله في مصيبته، وأخلف له خير منها.
~~قالت: فلما توفي أبو سلمة قلتها. فأخلف الله لي خيرا منه رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -» . رواه مسلم. وقال: لما مات أبو سلمة: «لا تدعوا على
~~أنفسكم إلا بخير، فإن الملائكة يؤمنون على ما تقولون» . رواه مسلم.
# PageV01P375
# فصل:
# ويستحب لأقرباء الميت وجيرانه إصلاح طعام لأهله؛ لأن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - لما جاء نعي جعفر قال: «اصنعوا لآل جعفر طعاما فإنهم قد
~~أتاهم أمر شغلهم» رواه أبو داود.
# فأما صنيع أهل الميت الطعام للناس فمكروه؛ لأن فيه زيادة على مصيبتهم،
~~وشغلا لهم إلى شغلهم.
# فصل:
# ويستحب للرجال زيارة القبور؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «كنت
~~نهيتكم عن زيارة القبور فزوروها إنها تذكركم الموت» رواه مسلم. وإن مر بها
~~أو زارها قال ما روى مسلم قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يعلمهم إذا خرجوا إلى المقابر، فكان قائلهم يقول: السلام عليكم أهل الديار
~~من المؤمنين والمسلمين، وإن شاء الله بكم للاحقون، نسأل الله لنا ولكم
~~العافية» . وفي حديث آخر: «يرحم الله المستقدمين منا والمستأخرين» وفي حديث
~~آخر: «اللهم لا تحرمنا أجرهم، ولا تفتنا بعدهم» ، وإن زاد: «اللهم اغفر لنا
~~ولهم» كان حسنا.
# فأما النساء ففي كراهية زيارة القبور لهن روايتان:
# إحداهما: لا يكره، لعموم ما رويناه؛ ولأن عائشة - رضي الله عنها - زارت
~~قبر أخيها عبد الرحمن.
# والثانية: يكره؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لعن الله زوارات
~~القبور» وهذا حديث صحيح، فلما زال التحريم بالنسخ، بقيت الكراهية؛ ولأن
~~المرأة قليلة الصبر، فلا يؤمن تهيج حزنها برؤية قبور الأحبة، فيحملها على
~~فعل ما لا يحل لها فعله، بخلاف الرجل.
# فصل:
# ويستحب لمن دخل المقابر خلع نعليه، لما روى بشير بن الخصاصية قال: «بينما
~~أنا أماشي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذ حانت منه نظرة، فإذا رجل
~~يمشي بالقبور عليه نعلان فقال: يا صاحب السبتيتين ويحك ألق سبتيتيك فنظر ms0232
~~الرجل، فلما عرف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خلعهما فرمى بهما» ،
~~رواه أبو داود. فإن خاف الشوك إن خلع نعليه فلا بأس بلبسهما
# PageV01P376
# للحاجة، ولا يدخل في هذا الخفاف؛ لأن نزعها يشق، وفي التمشكات ونحوها
~~وجهان:
# أحدهما: هي كالنعل لسهولة خلعها.
# والثاني: لا يستحب؛ لأن خلع النعلين تعبد فيقصر عليهما.
# فصل:
# وإن دعا إنسان لميت، أو تصدق عنه، أو قضى عنه دينا واجبا عليه، نفعه ذلك
~~بلا خلاف؛ لأن الله تعالى قال: {والذين جاءوا من بعدهم يقولون ربنا اغفر
~~لنا ولإخواننا الذين سبقونا بالإيمان} [الحشر: 10] . «وقال سعد بن عبادة
~~للنبي - صلى الله عليه وسلم -، أينفع أمي إذا تصدقت عنها؟ قال: نعم» متفق
~~عليه. وإن فعل عبادة بدنية كالقراءة والصلاة والصوم، وجعل ثوابها للميت
~~نفعه أيضا؛ لأنه إحدى العبادات فأشبهت الواجبات، ولأن المسلمين يجتمعون في
~~كل مصر، ويقرؤون ويهدون لموتاهم، ولم ينكره منكر، فكان إجماعا.
# PageV01P377
### | كتاب الزكاة
# وهي أحد أركان الإسلام لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «بني الإسلام
~~على خمس: شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله، وإقامة الصلاة،
~~وإيتاء الزكاة، وصوم رمضان وحج البيت» متفق عليه. وتجب على الفور، فلا يجوز
~~تأخيرها مع القدرة على أدائها؛ لأنها حق يصرف إلى آدمي توجهت المطالبة به،
~~فلم يجز تأخيرها، كالوديعة، ومن جحد وجوبها لجهله، ومثله يجهل ذلك، كحديث
~~العهد بالإسلام، عرف ذلك ولم يحكم بكفره؛ لأنه معذور. وإن كان ممن لا يجهل
~~مثله ذلك كفر، وحكمه حكم المرتد؛ لأن وجوب الزكاة معلوم ضرورة، فمن أنكرها
~~كذب الله ورسوله، وإن منعها معتقدا وجوبها أخذها الإمام منه وعزره، فإن قدر
~~عليه دون ماله استتابه ثلاثا، فإن تاب وأخرج، وإلا قتل، وأخذت من تركته،
~~وإن لم يمكن أخذها إلا بالقتال قاتله الإمام؛ لأن أبا بكر الصديق - رضي
~~الله عنه - قال: لو منعوني عناقا كانوا يؤدونها إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - لقاتلتهم عليها. رواه البخاري. وتابعه الصحابة على ذلك، فكان
~~إجماعا.
# وإن كتم ماله حتى لا تؤخذ زكاته، أخذت ms0233 منه وعزر، وفي جميع ذلك يأخذها
~~الإمام من غير زيادة، بدليل أن العرب منعت الزكاة، فلم ينقل أنه أخذ منهم
~~زيادة عليها.
# وقال أبو بكر: يأخذ معها شطر ماله، بدليل ما روى بهز بن حكيم عن أبيه عن
~~جده عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه كان يقول: «في كل سائمة في كل
~~أربعين بنت لبون، من أعطاها مؤتجرا فله أجرها، ومن أبى فإنا آخذوها وشطر
~~ماله، عزمة من عزمات ربنا» رواه أبو
# PageV01P378
# داود. وقال أحمد - رضي الله عنه -: هو عندي صالح.
# وهل يكفر من قاتل الإمام على الزكاة؟ فيها روايتان:
# إحداهما: يكفر؛ لقول الله تعالى: {فإن تابوا وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة
~~فإخوانكم في الدين} [التوبة: 11] دل هذا على أنه لا يكون أخانا في الدين
~~إلا بأدائها، ولأن الصديق - رضي الله عنه - قال لمانعي الزكاة: لا حتى
~~تشهدوا أن قتلانا في الجنة وقتلاكم في النار.
# والثانية: لا يكفر؛ لأن الصحابة - رضي الله عنهم - امتنعوا من قتالهم
~~ابتداء، فيدل على أنهم لم يعتقدوا كفرهم، ثم اتفقوا على القتال وبقي الكفر
~~على الأصل.
# فصل:
# ولا تجب إلا بشروط أربعة: الإسلام، فلا تجب على كافر أصلي ولا مرتد؛
~~لأنها من فروع الإسلام، فلا تجب على كافر كالصيام.
# فصل:
# والشرط الثاني: الحرية فلا تجب على عبد، فإن ملكه سيده مالا، وقلنا: لا
~~يملك، فزكاته على سيده؛ لأنه مالكه، وإن قلنا: يملك، فلا زكاة في المال؛
~~لأن سيده لا يملكه، وملك العبد ضعيف لا يحتمل المواساة، بدليل أنه لا يعتق
~~عليه أقاربه إذا ملكهم، ولا تجب عليه نفقة قريبه، والزكاة إنما تجب بطريق
~~المواساة، فلا تجب على مكاتب لأنه عبد، وملكه غير تام لما ذكرنا، فإن عتق
~~وبقي في يده نصابا استقبل به حولا، وإن عجز استقبل سيده بماله حولا؛ لأنه
~~يملكه حينئذ، وما قبض من نجوم مكاتبه استقبل به حولا لذلك، وإن ملك المعتق
~~بعضه بجزئه الحر نصابا لزمته زكاته؛ لأنه يملك ذلك ملكا تاما فأشبه الحر.
# فصل:
# والشرط الثالث: تمام الملك، فلا تجب ms0234 الزكاة في الدين على المكاتب لنقصان
~~الملك فيه، فإن له أن يعجز نفسه ويمتنع عن أدائه، ولا في السائمة الموقوفة؛
~~لأن الملك لا يثبت فيها في وجه، في وجه يثبت ناقصا لا يتمكن من التصرف فيها
~~بأنواع التصرفات.
# PageV01P379
# وروى مهنا عن أحمد: فيمن وقف أرضا أو غنما في السبيل لا زكاة عليه ولا
~~عشر، هذا في السبيل.
# إنما يكون ذلك إذا جعله في قرابته، وهذا يدل على إيجاب الزكاة فيه إذا
~~كان لمعين؛ لعموم قوله - عليه السلام -: «في كل أربعين شاة شاة» .
# ولا تجب في حصة المضارب من الربح قبل القسمة؛ لأنه لا يملكها على رواية،
~~وعلى روية يملكها ملكا ناقصا غير مستقر؛ لأنها وقاية لرأس المال، ولا يختص
~~المضارب بنمائها.
# واختار أبو الخطاب أنها جائزة في حول الزكاة لثبوت الملك فيها، وفي
~~المغصوب والضال. والدين على من لا يمكن استيفاؤه منه لإعسار أو جحد أو مطل
~~روايتان:
# إحداهما: لا زكاة فيه؛ لأنه خارج عن يده وتصرفه، أشبه دين الكتابة، ولأنه
~~غير تام أشبه الحلي.
# والثانية: فيه الزكاة؛ لأن الملك فيه مستقر، ويملك المطالبة به فوجبت
~~الزكاة فيه كالدين على مليء، ولا خلاف في وجوب الزكاة في الدين الممكن
~~استيفاؤه. ولا يلزمه الإخراج حتى يقبضه، فيؤدي لما مضى؛ لأن الزكاة مواساة
~~وليس في المواساة إخراج زكاة مال لم يقبضه. وظاهر كلام أحمد - رضي الله عنه
~~- أنه لا فرق بين الحال والمؤجل؛ لأن المؤجل مملوك له تصح الحوالة به،
~~والبراءة منه.
# ولو أجر داره سنين بأجرة ملكها من حين العقد، وجرت في حول الزكاة، وحكمها
~~حكم الدين، وحكم الصداق على الزوج حكم الدين على الموسر والمعسر؛ لأنه دين،
~~وسواء في هذا قبل الدخول أو بعده؛ لأنها مالكة له.
# فأما إن أسر رب المال وحيل بينه وبين ماله، أو نسي المودع لمن أودع ماله،
~~فعليه فيه الزكاة؛ لأن تصرفه في ماله نافذ، ولهذا لو باع الأسير ماله أو
~~وهبه صح. وإذا حصل الضال في يد ملتقط فهو في حول التعريف على ما ms0235 ذكرناه،
~~وفيما بعده يملكه الملتقط، فزكاته عليه دون ربه، ويحتمل أن لا تلزمه زكاته،
~~ذكره ابن عقيل؛ لأن ملكه غير مستقر؛ إذ لمالكه انتزاعه منه عند مجيئه،
~~والأول أصح؛ لأن الزكاة تجب في الصداق قبل الدخول، وفي المال الموهوب للابن
~~مع جواز الاسترجاع.
# فإن أبرأت المرأة زوجها من صداقها عليه، أو أبرأ الغريم غريمه من دينه
~~ففيه روايتان:
# إحداهما: على المبرئ زكاة ما مضى؛ لأنه تصرف فيه، أشبه ما لو أحال به أو
~~قبضه.
# PageV01P380
# والثانية: زكاته على المدين؛ لأنه ملك ما ملك عليه قبل قبضه منه، فكأنه
~~لم يزل ملكه عنه.
# ويحتمل أن لا تجب الزكاة على واحد منهما؛ لأن المبرئ لم يقبض شيئا، ولا
~~تجب الزكاة على رب الدين قبل قبضه، والمدين لم يملك شيئا؛ لأن من أسقط عنه
~~شيئا لم يملكه بذلك، فأما ما سقط من الصداق قبل قبضه بطلاق الزوج فلا زكاة
~~فيه؛ لأنها لم تقبضه، ولم يسقط بتصرفها فيه، بخلاف التي قبلها، وإن سقط
~~لفسخها النكاح احتمل أن يكون كذلك؛ لأنها لم تتصرف فيه، واحتمل أن يكون
~~كالموهوب؛ لأن سقوطه بسبب من جهتها.
# فصل:
# الشرط الرابع: الغنى، بدليل قول النبي - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ بن
~~جبل: «أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد في فقرائهم» متفق عليه؛
~~ولأن الزكاة تجب مواساة للفقراء، فوجب أن يعتبر الغنى، ليتمكن من المواساة،
~~والغنى المعتبر: ملك نصاب خال عن دين، فلا يجب على من لا يملك نصابا، لما
~~روى أبو سعيد عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ليس فيما دون خمسة
~~أوسق صدقة ولا فيما دون خمسة ذود صدقة ولا فيما دون خمسة أواق صدقة» متفق
~~عليه. ومن ملك نصابا، وعليه دين يستغرقه أو ينقصه فلا زكاة فيه، إن كان من
~~الأموال الباطنة وهي الناض وعروض التجارة رواية واحدة؛ لأن عثمان بن عفان -
~~رضي الله عنه - قال بمحضر من الصحابة: هذا شهر زكاتكم، فمن كان عليه دين
~~فليؤده حتى تخرجوا زكاة أموالكم. رواه أبو عبيد في ms0236 الأموال ولم ينكر، فكان
~~إجماعا؛ ولأنه لا يستغني به، ولا تجب الصدقة إلا عن ظهر غنى، وإن كان من
~~الأموال الظاهرة وهي المواشي والزروع والثمار ففيه ثلاث روايات:
# إحداهن: لا تجب فيها الزكاة لذلك.
# والثانية: فيها الزكاة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يبعث
~~سعاته، فيأخذون الزكاة من رؤوس الأموال الظاهرة، من غير سؤال عن دين صاحبه،
~~بخلاف الباطن.
# الثالثة: أن ما استدانه على زرعه لمؤنته حسبه، وما استدان لأهله لم
~~يحسبه؛ لأنه ليس من مؤونة الزرع فلا يحسبه على الفقراء. فإن كان له مالان
~~من جنسين، وعليه دين يقابل أحدهما؛ جعله في مقابلة ما يقضي منه، وإن كانا
~~من جنس، جعله في مقابلة ما الحظ للمساكين في جعله في مقابلته تحصيلا لحظهم.
# فصل:
# وتجب الزكاة على مال الصبي والمجنون. لما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «ابتغوا
# PageV01P381
# في أموال اليتامى كيلا تأكلها الزكاة» . أخرجه الترمذي وفي إسناده مقال،
~~وروي موقوفا على عمر - رضي الله عنه -، ولأن الزكاة تجب مواساة، وهما من
~~أهلها، ولهذا تجب عليهما نفقة القريب، ويعتق عليهما ذو الرحم، وتخرج عنهما
~~زكاة الفطر والعشر، فأشبها البالغ العاقل.
# فصل:
# ولا يعتبر في وجوبها إمكان الأداء؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~زكاة في مال حتى يحول عليه الحول» . يدل بمفهومه على وجوبها فيه عند تمام
~~الحول؛ ولأنه لو أتلف النصاب بعد الحول ضمنها، ولو لم تجب لم يلزمه ضمانها
~~كقبل الحول، فإن تلف النصاب بعد الحول لم تسقط الزكاة، سواء فرط أو لم
~~يفرط؛ لأنه مال وجب في الذمة، فلم يسقط بتلف النصاب كالدين، وروى عنه
~~التميمي وابن المنذر أنه إن تلف قبل التمكن سقطت الزكاة؛ لأنها عبادة تتعلق
~~بالمال، فتسقط بتلفه قبل إمكان الأداء كالحج؛ ولأنه حق تعلق بالعين فسقط
~~بتلفها من غير تفريط كالوديعة والجاني، فإن تلف بعض النصاب قبل التمكن سقط
~~من الزكاة بقدره، وإن تلف الزائد عن النصاب لم يسقط شيء؛ لأنها تتعلق
~~بالنصاب دون العفو. ولا تسقط الزكاة بموت ms0237 من وجبت عليه؛ لأنه حق واجب تصح
~~الوصية به فلم يسقط بالموت كدين الآدمي.
# فصل:
# وفي محل الزكاة روايتان:
# إحداهما: أنها تجب في الذمة؛ لأنه يجوز إخراجها من غير النصاب، ولا يمنع
~~التصرف فيه فأشبهت الدين.
# والثانية: يتعلق بالعين، لقول الله تعالى: {والذين في أموالهم حق معلوم}
~~[المعارج: 24] {للسائل والمحروم} [المعارج: 25]
# PageV01P382
# وفي للظرفية. فإن ملك نصابا مضت عليه أحوال لم تؤد زكاته، وقلنا: هي في
~~الذمة، لزمته الزكاة لما مضى من الأحوال؛ لأن النصاب لم ينقص، وإن قلنا:
~~تتعلق بالعين لم يلزمه إلا زكاة واحدة؛ لأن الزكاة الأولى تعلقت بقدر الفرض
~~فينقص النصاب في الحول الثاني، وهذا ظاهر المذهب، نقله الجماعة عن أحمد.
~~فإن كان المال زائدا عن نصاب نقص منه كل حول بقدر الفرض، ووجبت الزكاة فيما
~~بقي، فإن ملك خمسا من الإبل لزمه لكل حول شاة؛ لأن الفرض يجب من غيرها فلا
~~يمكن تعلقه بعينها. وإن ملك خمسا وعشرين من الإبل فعليه للحول الأول ابنة
~~مخاض، وفيما بعد ذلك لكل حول أربع شياه.
# فصل:
# وتجب الزكاة في خمسة أنواع:
# أحدها: المواشي. ولها ثلاثة شروط:
# أحدها: أن تكون من بهيمة الأنعام؛ لأن الخبر ورد فيها وغيرها لا يساويها
~~في كثرة نمائها ونفعها ودرها ونسلها واحتملت المواساة منها دون غيرها، ولا
~~زكاة في الخيل والبغال والحمير والرقيق؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «ليس على المسلم في عبده ولا فرسه صدقة» متفق عليه. ولأنه لا يطلب درها،
~~ولا تقتنى في الغالب إلا للزينة، والاستعمال، لا للنماء ولا زكاة في الوحوش
~~لذلك، وعنه في بقر الوحش الزكاة، لدخولها في اسم البقر، والأول أولى؛ لأنها
~~لا تدخل في إطلاق اسم البقر، ولا تجوز التضحية بها، ولا تقتنى لنماء ولا
~~در، فأشبهت الظباء.
# وما تولد بين الوحشي والأهلي فقال أصحابنا: فيه الزكاة تغليبا للإيجاب،
~~والأولى أن لا تجب؛ لأنها لا تقتنى للنماء والدر، أشبهت الوحشية، ولأنها لا
~~تدخل في إطلاق اسم البقر والغنم.
# فصل:
# الشرط الثاني: الحول؛ لأن ابن عمر - رضي الله عنهما ms0238 - روى أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول» رواه الترمذي
~~وابن ماجه وأبو داود؛ ولأن الزكاة إنما تجب في مال نام فيعتبر له حول يكمل
~~النماء فيه، وتحصل الفائدة منه، فيواسي من نمائه. فإن هلك النصاب، أو واحدة
~~منه في الحول، أو باعها، انقطع، ثم إن نتجت له أخرى مكانها، أو رجع إليه
~~باع، استأنف الحول، سواء ردت إليه ببيع أو إقالة أو
# PageV01P383
# باعها بالخيار فردت به؛ لأن الملك يزول بالبيع، والرد تجديد ملك، وإن قصد
~~بشيء من ذلك الفرار من الزكاة لم تسقط؛ لأنه قصد إسقاط نصيب من انعقد سبب
~~استحقاقه فلم يسقط، كالطلاق في مرض الموت. وإن نتجت واحدة ثم هلكت واحدة لم
~~ينقطع الحول؛ لأنه لم ينقص. وإن خرج بعضها ثم هلكت أخرى قبل خروج بقيتها
~~انقطع الحول؛ لأنها لا يثبت لها حكم الوجود في الزكاة حتى يخرج جميعها. وإن
~~أبدل نصابا بجنسه لم ينقطع الحول؛ لأنه لم يزل في ملكه نصاب من الجنس جاز
~~في حول الزكاة، فأشبه ما لو نتج النصاب نصابا، ثم ماتت الأمهات. وإن باع
~~عينا بورق انبنى على ضم أحدهما إلى الآخر. فإن قلنا: يضم لم ينقطع الحول؛
~~لأنهما كالجنس الواحد، وإن قلنا: لا يضم انقطع الحول لأنهما جنسان. وما نتج
~~من النصاب فحوله حول النصاب، لما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال:
~~اعتد عليهم بالسلخة يروح بها الراعي على يديه؛ ولأنه من نماء النصاب فلم
~~يفرد عنه بحول، كربح التجارة. وإن ماتت الأمهات فتم الحول على السخال وهي
~~نصاب وجبت فيها الزكاة؛ لأنها جملة جارية في الحول لم تنقص عن النصاب، أشبه
~~ما لو بقي من الأمهات نصاب. وإن ملك دون النصاب، وكمل بالسخال احتسب الحول
~~من حين كمال النصاب.
# وعنه: يستحب من حين ملك الأمهات، والأول المذهب؛ لأن النصاب هو السبب
~~فاعتبر مضي الحول على جميعه. وأما المستفاد بإرث أو عقد فله حكم نفسه؛ لأن
~~مال ملكه أصلا فيعتبر له ms0239 الحول شرطا، كالمستفاد من غير الجنس. ولا يبني
~~الوارث حوله على حول الموروث؛ لأنه ملك جديد، فإن كان عنده ثلاثون من
~~البقر، فاستفاد عشرة في أثناء الحول، فعليه من الثلاثين إذا تم حولها تبيع،
~~لكمال حولها. فإذا تم حول العشرة فيها ربع مسنة؛ لأنه تم نصاب المسنة، ولم
~~يمكن إيجابها لانفراد الثلاثين بحكمها، فوجبت في العشرة بقسطها منها.
# وإن ملك أربعين من الغنم في المحرم، وأربعين في صفر وأربعين في ربيع فتم
~~حول الأولى فعليه شاة؛ لأنها نصاب كامل مضى عليه حول، لم يثبت له حكم
~~الخلطة في جميعه، فوجب فيه شاة، كما لو لم يملك غيرها، فإن تم حول الثاني
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: لا شيء فيه، ولا في الثالث؛ لأنه لو ملكه مع الأول لم يجب فيه
~~شيء، فكذلك إذا ملكه بعده؛ لأنه يحصل وقص بين نصابين.
# والثاني: فيه الزكاة؛ لأنه نصاب منفرد بحول، فوجبت زكاته كالأول. وفي
~~قدرها وجهان:
# PageV01P384
# أحدهما: شاة لذلك.
# والثاني: نصف شاة؛ لأنه لم ينفك عن خلطة في جميع الحول. وفي الثالث ثلث
~~شاة؛ لأنه لم ينفك عن خلطة لثمانين، فكان عليه بالقسط وهو ثلث شاة.
# وإن ملك عشرين من الإبل في المحرم، وخمسا في صفر، وخمسا في ربيع، فعليه
~~في العشرين عند دخولها أربع شياه، وفي الخمس الأولى عند حولها خمس بنات
~~مخاض، وفي الخمس الثانية ثلاثة أوجه:
# أحدها: لا شيء فيها.
# والثاني: عليه سدس بنت مخاض.
# والثالث: عليه شاة.
# فصل:
# الشرط الثالث: السوم، وهو أن تكون راعية، ولا زكاة في المعلوفة، لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «في الإبل السائمة في كل أربعين بنت لبون
~~وفي سائمة الغنم في كل أربعين شاة» فيدل على نفي الزكاة عن غير السائمة؛
~~ولأن المعلوفة لا تقتنى للنماء، فلم يجب فيها شيء، كثياب البذلة. ويعتبر
~~السوم في معظم الحول؛ لأنها لا تخلو من علف في بعضه، فاعتباره في الحول كله
~~يمنع الوجوب بالكلية، فاعتبر في معظمه. وإن كان غصبها غاصب فعلفها معظم
~~الحول فلا زكاة فيها، لعدم ms0240 السوم المشترط. وإن غصب معلوفة فأسامها ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا زكاة فيها لأن مالكها لم يسمها فلم يلزمه زكاتها كما لو
~~علفها.
# والثاني: تجب زكاتها؛ لأن الشرط تحقق، فأشبه ما لو كمل النصاب في يد
~~الغاصب.
### | باب زكاة الإبل
# وهي مقدرة بما قدره به رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فروى البخاري
~~بإسناده، عن أنس أن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - كتب له حين وجهه إلى
~~البحرين: بسم الله الرحمن الرحيم هذه فريضة الصدقة التي فرضها رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - على المسلمين، والتي أمر الله بها رسول
# PageV01P385
# الله - صلى الله عليه وسلم -، فمن سألها من المسلمين على وجهها فليعطها،
~~ومن سأل فوقها فلا يعطه.
# في أربع وعشرين من الإبل فما دونها من الغنم في كل خمس شاة؛ فإذا بلغت
~~خمسا وعشرين إلى خمس وثلاثين ففيها بنت مخاض؛ فإن لم يكن بنت مخاض فابن
~~لبون ذكر، فإذا بلغت ستا وثلاثين إلى خمس وأربعين ففيها بنت لبون أنثى،
~~فإذا بلغت ستا وأربعين ففيها حقة طروقة الفحل، إلى ستين فإذا بلغت إحدى
~~وستين إلى خمس وسبعين ففيها جذعة، فإذا بلغت ستا وسبعين إلى تسعين ففيها
~~ابنتا لبون، فإذا بلغت إحدى وتسعين إلى عشرين ومائة ففيها حقتان، طروقتا
~~الفحل، فإذا زادت على عشرين ومائة ففي كل أربعين بنت لبون، وفي كل خمسين
~~حقة ومن لم يكن معه إلا أربع من الإبل فليست فيها صدقة، إلا أن يشاء ربها.
~~فإذا بلغت خمسا من الإبل ففيها شاة أوجب دون خمس وعشرين غنما لأنه لا يمكن
~~المواساة من جنس المال؛ لأن واحدة منها كثير، وإخراج جزء تشقيص يضر بالمالك
~~والفقير، والإسقاط غير ممكن فعدل إلى إيجاب الشياه جمعا بين الحقوق، وصارت
~~الشياه أصلا لو أخرج مكانها إبلا لم يجزئه لأنه عدل عن المنصوص عنه إلى غير
~~جنسه فلم يجزئه، كما لو أخرجها عن الشياه الواجبة في الغنم. ولا يجزئ إلا
~~الجذع من الضأن والثني من المعز؛ لأنها الشاة التي تعلق بها حكم الشرع، في ms0241
~~سائر موارده المطلقة، ويعتبر كونها في صفة الإبل، ففي السمان الكرام شاة
~~سمينة كريمة، وفي اللئام والهزال لئيمة هزيلة؛ لأنها سببها فإن كانت مراضا
~~لم يجز إخراج مريضة؛ لأن المخرج من غير جنسها، ويخرج شاة صحيحة على قدر
~~المال، ينقص من قيمتها على قدر نقيصة الإبل، ولا يعتبر كونها من جنس غنمه،
~~ولا غنم البلد؛ لأنها ليست سببا لوجوبها، فلم يعتبر كونها من جنسها،
~~كالأضحية، ولا يجزئ فيها الذكر كالمخرجة عن الغنم، ويحتمل أن يجزئ؛ لأنها
~~شاة مطلقة، فيدخل فيها الذكر كالأضحية، فإن عدم الغنم لزمه شراء شاة، وقال
~~أبو بكر: يجزئه عشرة دراهم؛ لأنها بدل الشاة للجبران ولا يصح؛ لأن هذا
~~إخراج قيمة فلم يجز، كما في الشاة المخرجة عن الغنم، وليست الدراهم في
~~الجبران بدلا، بدليل إجزائها مع وجود الشاة.
# فصل:
# فإذا بلغت خمسا وعشرين أمكنت المواساة من جنسها، فوجبت فيها بنت مخاض،
~~وهي التي لها سنة ودخلت في الثانية، سميت بذلك لأن أمها ماخض أي: حامل
~~بغيرها، قد حان ولادتها، فإن عدمها أخرج ابن لبون ذكرا، وهو الذي له سنتان
~~ودخل في الثالثة، سمي بذلك لأن أمه لبون أي ذات لبن، وصار نقص الذكورية
~~مجبورا بزيادة
# PageV01P386
# السن. فإن عدمه أيضا لزمه شراء بنت مخاض؛ لأنهما استويا في العدم، فأشبه
~~ما لو استويا في الوجود، ولأن تجويز ابن لبون للرفق به، إغناء له عن كلفة
~~الشراء، ولم يحصل الإغناء عنها ههنا، فرجع إلى الأصل. ومن لم يجد إلا بنت
~~مخاض معيبة فهو كالعادم؛ لأنه لا يمكن إخراجها، وإن وجدها أعلى من صفة
~~الواجب أجزأته، فإن أخرج ابن لبون لم يجزئه لأن ذلك مشروط بعدم ابنة مخاض
~~مجزئة، وإن اشترى بنت مخاض على صفة الواجب جاز، ولا يجبر نقص الذكورية
~~بزيادة السن في غير هذا الموضع. وقال القاضي: يجوز أن يخرج عن بنت لبون
~~حقا، وعن الحقة جذعا مع عدمهما؛ لأنه أعلى وأفضل، فيثبت الحجم فيه
~~بالتنبيه، ولا يصح لأنه لا نص فيهما، وقياسهما على ابن اللبون ممتنع؛ لأن ms0242
~~زيادة سنة يمتنع بها من صغار السباع، ويرعى الشجر بنفسه، ويرد الماء ولا
~~يوجد هذا في غيره.
# فصل:
# فإذا بلغت ستا وثلاثين ففيها بنت لبون، وفي ست وأربعين حقة وهي التي لها
~~ثلاث سنين ودخلت في الرابعة، سميت بذلك لأنها استحقت أن يطرقها الفحل
~~وتركب، ولهذا قال في الحديث: «طروقة الفحل» .
# وفي إحدى وستين جذعة، وهي التي ألقت سنا ولها أربع سنين ودخلت الخامسة،
~~وهي أعلى سن يؤخذ في الزكاة، وفي ست وسبعين ابنتا لبون.
# وفي إحدى وتسعين حقتان إلى عشرين ومائة، وإذا زادت واحدة ففيها ثلاث بنات
~~لبون.
# وعنه: لا يعتبر الفرض حتى تبلغ ثلاثين ومائة، فيكون فيها حقة وبنتا لبون،
~~والصحيح الأول؛ لأن في حديث الصدقات الذي كتبه رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، وكان عند آل عمر بن الخطاب «فإذا كانت إحدى وعشرين ومائة ففيها
~~ثلاث بنات لبون» وهذا نص، وهو حديث حسن. ولو ملك زادت جزءا من بعير لم
~~يتغير الفرض به لذلك، ولأن سائر الفروض لا تتغير بزيادة جزء، ثم في كل
~~أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة، للحديث الصحيح.
# فصل:
# فإذا بلغت مائتين، اتفق الفرضان، أربع حقاق أو خمس بنات لبون، أيهما أخرج
# PageV01P387
# أجزأه، فإن كان الآخر أفضل منه، والمنصوص عنه في أربع حقاق، وهذا محمول
~~على أن ذلك فيها بصفة التخيير؛ لأن في كتاب الصدقات الذي عند آل عمر - رضي
~~الله عنه -، فإذا كان مائتين ففيها أربع حقاق أو خمس بنات لبون، أي السنين
~~وجدت عنده أخذت منه، ولأنه اتفق الفرضان في الزكاة فكانت الخيرة لرب المال
~~كالخيرة في الجبران، وإن كان المال ليتيم لم يخرج عنه إلا أدنى السنين،
~~لتحريم التبرع بمال اليتيم، فإن أراد إخراج الفرض من السنين، على وجه يحتاج
~~إلى التشقيص، كزكاة لمائتين لم يجز، وإن لم يحتج إليه كزكاة ثلاثمائة يخرج
~~عنها حقتين وخمس بنات لبون جاز، وإن وجدت إحدى الفريضتين دون الأخرى، أو
~~كانت الأخرى ناقصة، تعين إخراج الكاملة؛ لأن الجبران بدل، لا يصار إليه مع ms0243
~~وجود الفرض الأصلي، وإن احتاجت كل فريضة إلى جبران أخرج ما شاء منها، فإذا
~~كانت عنده ثلاث حقاق وأربع بنات لبون فله إخراج الحقاق وبنت لبون مع
~~الجبران أو بنات اللبون وحقة، ويأخذ الجبران، وإن أعطى حقة وثلاث بنات لبون
~~مع الجبران لم يجزئه؛ لأنه يعدل عن الفرض مع وجوده إلى الجبران، ويحتمل
~~الجواز، فإن كان الفرضان معدومين، أو معيبين فله العدول إلى غيرها مع
~~الجبران، فيعطي أربع جذعات، ويأخذ ثماني شياه، أو يخرج خمس بنات مخاض وعشر
~~شياه، وإن اختار أن ينتقل من الحقاق إلى بنات المخاض مع الجبران، أو من
~~بنات اللبون إلى الجذعات مع الجبران، لم يجز؛ لأن الحقاق وبنات اللبون
~~منصوص عليهن فلا تصعد إلى الحقاق بجبران، ولا ينزل لبنات اللبون بجبران.
# فصل:
# ومن وجبت عليه فريضة فعدمها فله أن يخرج فريضة أعلى منها بسنة، ويؤخذ
~~شاتين، أو عشرين درهما، أو فريضة أدنى منها بسنة، ومعها شاتان أو عشرون
~~درهما، لما روى أنس في كتاب الصدقات الذي كتبه أبو بكر - رضي الله عنه -
~~قال: من بلغت عنده من الإبل صدقة الجذعة، وليست عنده جذعة وعنده حقة، فإنها
~~تقبل منه، ويجعل معها شاتين إن استيسرتا له، أو عشرين درهما، ومن بلغت عنده
~~صدقة الحقة، وليست عنده الحقة، وعنده الجذعة فإنها تقبل منه الجذعة، ويعطيه
~~المصدق شاتين أو عشرين درهما، ومن بلغت عنده صدقة الحقة، وليست عنده إلا
~~بنت لبون، فإنها تقبل منه بنت لبون، ويعطى شاتين أو عشرين درهما، ومن بلغت
~~صدقته بنت لبون، وعنده حقة، فإنها تقبل منه، ويعطيه المصدق شاتين أو عشرين
~~درهما، فأما من وجبت عليه جذعة، فأعطى مكانها ثنية بغير جبران جاز، وإن طلب
~~جبرانا لم يعط؛ لأن زيادة سن الثنية غير معتبر في الزكاة، وإن عدم بنت
~~المخاض لم يقبل منه فصيل بجبران ولا غيره؛ لأنه ليس بفرض ولا أعلى منه،
~~والخيرة في النزول والصعود، والشياه والدراهم إلى رب المال؛
# PageV01P388
# للخبر، فإن أراد أعطى شاة وعشرة دراهم، أو أخذ ذلك جاز ذكره ms0244 القاضي؛ لأن
~~الشاة مقام عشرة دراهم، وقد كانت الخيرة إليه فيهما مع غيرهما، فكانت
~~الخيرة إليه فيهما مفردين ويحتمل المنع؛ لأن الشارع جعل له الخيرة في
~~شيئين، وتجويز هذا يجعل له الخيرة في ثلاثة أشياء، وإن كان النصاب مريضا لم
~~يجز له الصعود إلى الفرض الأعلى بجبران؛ لأن الشاتين جعلتا جبرانا، لما بين
~~صحيحين، فيكون أكثر مما بين المريضين، وإن أراد النزول ويدفع الجبران جاز؛
~~لأنه متطوع بالزيادة، ومن وجب عليه فرض فلم يجد إلا أعلى منه بسنتين، فقال
~~القاضي: يجوز أن يصعد إلى الأعلى، ويأخذ أربع شياه أو أربعين درهما، أو
~~ينزل إلى الأنزل، ويخرج معه أربع شياه أو أربعين درهما لأن الشارع جوز له
~~الانتقال إلى الذي يليه، وجوز الانتقال من العدول إلى ما يليه [إذا كان هو
~~الفرض، وهنا لو كان موجودا فإذا عدم جاز العدول إلى ما يليه] ، وقال أبو
~~الخطاب: لا يجوز؛ لأن النص إنما ورد بالانتقال إلى ما يليه فأما إن وجد سنا
~~يليه لم يجز له الانتقال إلى الأبعد؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~أقام الأقرب مقام الفرض، ولو وجد الفرض لم ينتقل عنه، فكذلك إذا وجد الأقرب
~~لم ينتقل عنه، وإن أراد أن يخرج مكان الأربع شياه شاتين وعشرين درهما جاز؛
~~لأنهما جبران فيهما كالكفارتين، ولا مدخل للجبران في غير الإبل لأن النص
~~فيها ورد وليس غيرها في معناها.
### | باب صدقة البقر
# روى الإمام أحمد - رضي الله عنه - عن يحيى بن الحكم، أن معاذا قال:
~~«بعثني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أصدق أهل اليمن، فأمرني أن آخذ من
~~البقر من كل ثلاثين تبيعا، ومن كل أربعين مسنة، ومن الستين تبيعين، ومن
~~السبعين مسنة وتبيعا، ومن الثمانين مسنتين، ومن التسعين ثلاث أتباع، ومن
~~المائة مسنة وتبيعين، ومن العشرة ومائة مسنتين وتبيعا، ومن العشرين ومائة
~~ثلاث مسنات أو أربعة أتباع، وأمرني أن لا آخذ فيما بين ذلك شيئا إلا أن
~~تبلغ مسنة أو جذعا.» فأول نصابها ثلاثون وفيها تبيع أو تبيعة، وهو ms0245 الذي له
~~سنة ودخل في الثانية. وفي الأربعين مسنة، وهي التي لها سنتان ودخلت في
~~الثالثة. ويتفق الفرضان في مائة وعشرين، فيخرج رب المال أيهما شاء للخبر،
~~ولما ذكرنا في الإبل.
# فصل:
# ولا يؤخذ في الصدقة إلا الأنثى، لورود النص بها. وفضلها بدرها ونسلها،
~~إلا
# PageV01P389
# الأتبعة في البقر حيث وجبت، وابن لبون مكان بنت مخاض، إذا عدمت، فإن كانت
~~ماشيته كلها ذكورا جاز إخراج الذكر في الغنم وجها واحدا لأن الزكاة وجبت
~~مواساة، والمواساة إنما تكون بجنس المال. ويجوز إخراجه في البقر في أصح
~~الوجهين لذلك. وفي الإبل وجهان:
# إحداهما: يجوز لذلك.
# والآخر: لا يجوز، لإفضائه إلى إخراج ابن لبون عن خمس وعشرين وست وثلاثين،
~~وفيه تسوية بين النصابين. فعلى هذا يخرج أنثى ناقصة بقدر قيمة الذكر، وعلى
~~الوجه الأول يخرج ابن لبون عن النصابين، ويكون التعديل بالقيمة. ويحتمل أن
~~يخرج بن مخاض عن خمس وعشرين فيقوم الذكر مقام الأنثى التي في سنه، كسائر
~~النصب [ويحتمل أن لا يخرج الذكر فعلى هذا يخرج أنثى ناقصة بقدر قيمة الذكر
~~وعلى الوجه الأول يخرج ابن لبون عن نصابين ويكون التعديل بالقيمة] .
# فصل:
# والجواميس نوع من البقر، والبخاتي نوع من الإبل، والضأن والمعز جنس واحد.
~~فإذا كان النصاب نوعين، أو كان فيه سمان ومهازيل، وكرام ولئام؛ أخرج الفرض
~~من أيهما شاء على قدر المالين. فإذا كان نصفين، وقيمة الفرض من أحدهما
~~عشرة، ومن الآخر عشرين أخذه من أيهما شاء قيمته خمسة عشر، إلا أن يرضى رب
~~المال بإخراج الأجود.
### | باب صدقة الغنم
# وأول نصابها أربعون: وفيها شاة، إلى مائة وعشرين. فإذا زادت واحدة، ففيها
~~شاتان إلى مائتين، فإن زادت واحدة ففيها ثلاث شياه. ثم في كل مائة شاة شاة،
~~لما روى أنس في كتاب الصدقات: «وفي سائمة الغنم إذا كانت أربعين إلى عشرين
~~ومائة شاة؛ فإذا زادت على عشرين ومائة ففيها شاتان، فإذا زادت على مائتين
~~إلى ثلاثمائة ففيها ثلاث شياه: فإذا زادت على ثلاثمائة ففي كل مائة شاة،
~~فإذا كانت سائمة الرجل ms0246 ناقصة عن أربعين شاة شاة واحدة فليس فيها صدقة، إلا
~~أن يشاء ربها» .
# وعن أحمد: أن في ثلاثمائة وواحدة أربع شياه، ثم في كل مائة شاة شاة.
~~اختارها
# PageV01P390
# أبو بكر؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل الثلاثمائة غاية، فيجب
~~تغير الفرض بالزيادة عليها، والأول أصح؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~جعل حكمها إذا زادت على الثلاثمائة، في كل مائة شاة. فإيجاب أربع فيما دون
~~الأربعمائة يخالف الخبر، وإنما جعل الثلاثمائة حدا لاستقرار الفرض.
# فصل:
# ولا يجزئ من الغنم إلا الجذع من الضأن، وهو الذي له ستة أشهر، والثني في
~~المعز، وهو الذي له سنة لما روى سعر بن ديسم قال: «أتاني رجلان على بعير
~~فقالا: إنا رسولا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لتؤدي صدقة غنمك. قلت:
~~فأي شيء تأخذان؟ قالا: عناقا جذعة أو ثنية» . رواه أبو داود. لأن هذا السن
~~هو المجزئ في الأضحية دون غيره، كذلك في الزكاة، فإن كان في ماشيته كبار
~~وصغار لم يجب فيها إلا المنصوص، ويؤخذ الفرض بقدر قيمة المالين، ولذلك قال
~~عمر - رضي الله عنه -: اعتد عليهم بالسخلة، يروح بها الراعي على يديه، ولا
~~تأخذها منهم. فإن كانت كلها صغارا جاز إخراج الصغير؛ لقول الصديق - رضي
~~الله عنه -: لو منعوني عناقا كانوا يؤدونها إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، لقاتلتهم عليها. ولا تؤدى العناق إلا عن صغار؛ ولأن الزكاة تجب
~~مواساة، فيجب أن تكون من جنس المال.
# وقال أبو بكر: لا تجزئ إلا كبيرة، للخبر. فإن كانت ماشيته الصغار إبلا أو
~~بقرا ففيها وجهان:
# أحدهما: تجزئه الصغيرة، لما ذكرناه في الغنم، وتكون الصغيرة الواجبة في
~~ست وأربعين زائدة على الواجبة في ست وثلاثين بقدر تفاوت ما بين الحقة وبنت
~~اللبون، وهكذا في سائر النصب تعدل بالقيمة.
# والثاني: لا يجزئ إلا كبيرة؛ لأن الفرض يتغير بنهاية السن، فيؤدي إخراج
~~الصغيرة إلى التسوية بين النصابين. فعلى هذا يخرج كبيرة ناقصة القيمة بقدر
~~نقص الصغار عن الكبار. وعنه أيضا: لا ينعقد عليها الحول ms0247 حتى تبلغ سنا يجزئ
~~في الزكاة، لئلا يلزم هذا المحذور.
# فصل:
# لا يجزئ في الصدقة هرمة، ولا معيبة، ولا تيس، لقول الله تعالى: {ولا
~~تيمموا الخبيث منه تنفقون} [البقرة: 267] . وروى أنس في كتاب الصدقات: «لا
~~يخرج في
# PageV01P391
# الصدقة هرمة، ولا ذات عوار، ولا تيس» . وروى أبو داود عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «ثلاث من فعلهن فقد طعم طعم الإيمان: من عبد
~~الله وحده وأنه لا إله إلا هو، وأعطى زكاة ماله طيبة بها نفسه، رافدة عليه
~~كل عام، ولم يعط الهرمة ولا الدرنة ولا المريضة ولا الشرط اللئيمة، لكن من
~~وسط أموالكم فإن الله لم يسألكم خيره، ولم يأمركم بشره» . الشرط: رذالة
~~المال، والدرنة: الجرباء، فإن كان بعض النصاب مريضا، وبعضه صحيحا لم يأخذ
~~إلا صحيحة على قدر المالين، وإن كان كله مريضا أخذت مريضة منه. وقال أبو
~~بكر: لا يؤخذ إلا صحيحة بقيمة المريضة، والقول في هذا كالقول في الصغار.
# فصل:
# ولا يؤخذ في الصدقة الربى، وهي التي تربي ولدها، ولا الماخض، وهي الحامل،
~~ولا التي طرقها الفحل؛ لأن الغالب أنها حامل، ولا الأكولة وهي السمينة، ولا
~~فحل الماشية المعد لضرابها، ولا حزرات المال، وهو خياره تحزره العين لحسنه،
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ: «إياك وكرائم أموالهم» متفق
~~عليه. وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله لم يسألكم خيره» وقال عمر -
~~رضي الله عنه - لساعيه: لا تأخذ الربى ولا الماخض ولا الأكولة ولا فحل
~~الغنم. قال الزهري: إذا جاء المصدق قسم الشاء: أثلاثا، ثلثا خيارا، وثلثا
~~شرارا، وثلثا وسطا، ويأخذ المصدق من الوسط. فإن تبرع المالك بدفع شيء من
~~هذا، أو أخرج عن الواجب أعلى منه من جنسه جاز؛ لأن المنع من أخذه، لحقه
~~فجاز برضاه، كما لو دفع فرضين مكان فرض. فإذا دفع حقة عن بنت لبون، أو
~~تبيعين مكان الجذعة جاز لذلك، ولأن التبيعين يجزئان عن الأربعين مع غيرها
~~فلأن يجزئان عنها مفردة أولى. وقد روى أبو داود عن أبي بن كعب ms0248 «أن رجلا قدم
~~على النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا نبي الله أتاني رسولك ليأخذ مني
~~صدقة مالي، فزعم أن ما علي فيه بنت مخاض، فعرضت عليه ناقة فتية سمينة، فقال
~~له رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ذاك الذي وجب عليك فإن تطوعت بخير
~~آجرك الله فيه وقبلناه منك فقال: ها هي ذه يا رسول الله، فأمر رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بقبضها، ودعا له بالبركة» .
# فصل:
# ولا تجزئ القيمة في شيء من الزكاة. وعنه: يجزئ لأن المقصود غنى الفقير
~~بقدر المال. والأول المذهب؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - ذكر هذه
~~الأعيان المنصوص عليها بيانا لما فرضه تعالى، فإخراج غيرها ترك للمفروض.
~~وقوله: فإن لم تكن بنت مخاض، فابن
# PageV01P392
# لبون ذكر، يمنع إخراج ابن اللبون مع وجود ابنة المخاض، ويدل على أنه أراد
~~العين دون المالية، فإن خمسا وعشرون لا تخلوا عن مالية ابنة المخاض، وإخراج
~~القيمة يخالف ذلك، ويفضي إلى إخراج الفريضة مكان الأخرى من غير جبران، وهو
~~خلاف النص، واتباع السنة أولى. وقد روي عن معاذ أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لما بعثه إلى اليمن قال: «خذ الحب من الحب، والشاة من الغنم،
~~والبعير من الإبل، والبقرة من البقر» رواه أبو داود.
### | باب حكم الخلطة
# وهي ضربان:
# خلطة أعيان: بأن يملكا مالا مشاعا يرثانه أو يشتريانه أو غير ذلك.
# وخلطة أوصاف: وهو أن يكون مال كل واحد منهما متميزا فخلطاه، ولم يتميزا
~~في أوصاف نذكرها، وكلاهما يؤثر في جعل مالهما كمال الواحد في شيئين:
# أحدهما: أن الواجب فيهما كالواجب في مال واحد؛ فإن بلغا معا نصابا ففيهما
~~الزكاة، وإن زادا على النصاب لم يتغير الفرض حتى يبلغا فريضة ثانية. فلو
~~كان لكل واحد منهما عشرون كان عليهما شاة، وإن كان لكل واحد منهما ستون، لم
~~يجب أكثر من شاة، وإن كان لهما مال غير مختلط، تبع المختلط في الحكم فلو
~~كان لكل واحد منهما ستون، فاختلط في أربعين لم يلزمهما إلا شاة في ms0249 مالهما
~~كله؛ لأن مال الواحد يضم بعضه إلى بعض في الملك، فتضم الأربعين المنفردة
~~إلى العشرين المختلطة، فيلزم انضمامها إلى العشرين التي لخليطه، فيصير
~~الجميع كمال واحد، ولو كان لرجل ستون، كل عشرين منها مختلطة بعشرين لآخر،
~~فالواجب شاة واحدة، نصفها على صاحب الستين، ونصفها على الخلطاء، على كل
~~واحد سدس شاة، لما ذكرناه، فإن كان لأحدهم شاة مفردة، لزمهم شاتان.
# والثاني: أن الساعي أخذ الفرض من مال أيهما شاء، سواء دعت إليه حاجة لكون
~~الفرض واحدا أو لم تدع إليه حاجة، بأن يجد فرض كل واحد منهما في ماله؛ لأن
~~مالهما صار كالمال الواحد في الإيجاب، فكذلك في الإخراج، ولذلك قال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «وما كان من خليطين فإنهما يتراجعان بينهما بالسوية»
~~رواه البخاري. يعني: إذا أخذ الفرض من مال أحدهما. والأصل في الخلطة ما روى
~~أنس في حديث الصدقات: «ولا يجمع بين متفرق، ولا يفرق بين مجتمع خشية الصدقة
~~وما كان من خليطين فإنهما يتراجعان بينهما بالسوية» . ولأن المالين صارا
~~كالمال الواحد في المؤن، فكذلك في الزكاة.
# PageV01P393
# فصل:
# ويعتبر في الخلطة شروط خمس:
# أحدها: أن تكون في السائمة ولا تؤثر الخلطة في غيرها.
# وعنه: تؤثر فيها خلطة الأعيان لعموم الخبر، ولأنه مال تجب فيه الزكاة
~~فأثرت الخلطة فيه كالسائمة، ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«والخليطان ما اجتمعا على الحوض والراعي والفحل» رواه الدارقطني وهذا تفسير
~~للخلطة المعتبرة شرعا، فيجب تقديمه، ولأن الخلطة في السائمة أثرت في الضرر
~~لتأثيرها في النفع، وفي غيرها لا تؤثر في النفع لعدم الوقص فيها، وقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يجمع بين متفرق خشية الصدقة» دليل على
~~اختصاص ذلك بالسائمة التي تقل الصدقة بجمعها لأجل أوقاصها، بخلاف غيرها.
# الثاني: أن يكون الخليطان من أهل الزكاة، فإن كان أحدهما مكاتبا أو ذميا
~~فلا أثر لخلطته؛ لأنه لا زكاة في ماله، فلم يكمل النصاب به.
# الشرط الثالث: أن يختلطا في نصاب، فإن اختلطا فيما دونه، مثل أن يختلطا
~~في ثلاثين ms0250 شاة لم تؤثر الخلطة، سواء كان لهما مال سواه أو لم يكن؛ لأن
~~المجتمع دون النصاب فلم تجب الزكاة فيه.
# الشرط الرابع: أن يختلطا في ستة أشياء لا يتميز أحدهما عن صاحبه فيها
~~وهي: المسرح، والمشرب، والمحلب، والمراح، والراعي، والفحل لما روى
~~الدارقطني بإسناده عن سعد بن أبي وقاص قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يقول: «لا يجمع بين متفرق ولا يفرق بين مجتمع خشية الصدقة والخليطان
~~ما اجتمعا في الحوض والفحل والراعي» نص على هذه الثلاثة، فنبه على سائرها،
~~ولأنه إذا تميز كل مال بشيء مما ذكرناه لم يصيرا كالمال الواحد في المؤن
~~ولا يشترط حلب المالين في إناء واحد؛ لأن ذلك ليس بمرفق بل ضرر، لاحتياجهما
~~إلى قسمته.
# الشرط الخامس: أن يختلطا في جميع الحول، فإن ثبت لهما حكم الانفراد في
~~بعضه زكيا زكاة المنفردين فيه؛ لأن الخلطة، معنى يتعلق به إيجاب الزكاة
~~فاعتبرت في جميع الحول كالنصاب، فإن كان مال كل واحد منهما منفردا فخلطاه،
~~زكياه في الحول الأول زكاة الانفراد، وفيما بعد زكاة الخلطة، فإن اتفق
~~حولاهما مثل أن يملك كل واحد منهما أربعين في أول المحرم، وخلطاها في صفر،
~~فإذا تم حولهما الأول أخرجا شاتين، فإذا تم الثاني فعليهما شاة واحدة. وإن
~~اختلف حولاهما، فملك أحدهما أربعين في المحرم، والآخر أربعين في صفر،
~~فخلطاها في ربيع، أخرجا شاتين للحول الأول، فإذا
# PageV01P394
# تم حول الأول والثاني فعليه نصف شاة، فإن أخرجا من غير النصاب فعلى
~~الثاني عند تمام حوله نصف شاة، وإن أخرجها من النصاب فعلى الثاني من الشاة
~~بقدر ماله من جميع المالين، فإذا كان ماله أربعين، ومال صاحب أربعون إلا
~~نصف شاة، فعليه أربعون جزءا من تسع وسبعين جزءا ونصف من شاة، وإن ثبت
~~لأحدهما حكم الانفراد دون صاحبه: نحو أن يملكا نصابين فخلطاهما، ثم باع
~~أحدهما ماله أجنبيا، فعلى الأول شاة عند تمام حوله؛ لأنه ثبت له حكم
~~الانفراد، فإذا تم حول الثاني فعليه زكاة الخلطة؛ لأنه لم يزل مخلطا في ms0251
~~جميع الحول.
# فصل:
# فإن كان بينهما نصابان مختلطان، فباع أحدهما غنمه بغنم صاحبه وأبقياه على
~~الخلطة، لم ينقطع حولهما ولم تزل خلطتهما، وكذلك إن باع البعض بالبعض من
~~غير إفراد، قل المبيع أو كثر، فأما إن أفرداها، ثم تبايعا ثم خلطاها، وطال
~~زمان الإفراد بطل حكم الخلطة، وإن لم يطل ففيه وجهان:
# أحدهما: لا ينقطع حكم الخلطة لأن هذا زمن يسير فعفي عنه.
# والثاني: يبطل حكم الخلطة؛ لأنه قد وجد الانفراد في بعض الحول فيجب
~~تغليبه، كالكثير وإن أفردا بعض النصاب وتبايعاه، وكان الباقي على الخلطة
~~نصابا، لم تنقطع الخلطة؛ لأنها باقية في نصاب، وإن بقي أقل من نصاب فحكمه
~~حكم إفراد جميع المال.
# وذكر القاضي: أن حكم الخلطة، ينقطع في جميع هذه المسائل ولا يصح؛ لأن
~~الخلطة لم تزل في جميع الحول، والبيع لا يقطع حكم الحول في الزكاة فكذلك في
~~الخلطة، ولو كان لكل واحد أربعون، مخالطة لمال آخر، فتبايعاها مختلطة، لم
~~يبطل حكم الخلطة، وإن اشترى بالمخالطة، مفردة، أو بالمفردة مختلطة، انقطعت
~~الخلطة، وزكى زكاة المنفرد؛ لأن زكاة المشتري تجب ببنائه على حول المبيع،
~~وقد ثبت لأحدهما حكم الانفراد في بعض الحول فيجب تغليبه.
# فصل:
# [إذا كان لرجل نصاب، فباع نصفه مشاعا في الحول] ، فقال أبو بكر: ينقطع
~~حول الجميع؛ لأنه قد انقطع في النصف المبيع، فكأنه لم يجر في حول الزكاة
~~أصلا، فلزم انقطاعه في الباقي.
# PageV01P395
# وقال ابن حامد: لا ينقطع الحول فيما لم يبع؛ لأنه لم يزل مخالطا لمال جار
~~في حول الزكاة، وحدوث الخلطة لا يمنع ابتداء الحول، فلا يمنع استدامته،
~~وهكذا لو كان النصاب لرجلين، فباع أحدهما نصيبه أجنبيا فعلى هذا إذا تم حول
~~ما لم يبع ففيه حصته من الزكاة، فإن أخرجت منه نقص النصاب، فلم يلزم
~~المشتري زكاة، وإن أخرجت من غيره، وقلنا الزكاة تتعلق بالعين، فلا شيء على
~~المشتري أيضا لأن تعلق الزكاة بالعين يمنع وجوب الزكاة.
# وقال القاضي: لا يمنع، فعلى قوله: على المشتري زكاة حصته إذا تم حوله، ms0252
~~وإن قلنا تتعلق بالذمة لم يمنع وجوب الزكاة على المشتري؛ لأن النصاب لم
~~ينقص، فأما إن أفرد بعض النصاب وباعه، ثم خلطه المشتري بمال البائع، فقال
~~ابن حامد: ينقطع حولهما، لثبوت حكم الانفراد لهما. وقال القاضي: يحتمل أن
~~لا ينقطع حكم حول البائع؛ لأن هذا زمن يسير.
# ولو كان لرجلين نصاب خلطة، فاشترى أحدهما نصيب صاحبه، أو ورثه، أو اتهبه
~~في أثناء الحول فهذه عكس المسألة الأولى صورة ومثلها معنى؛ لأنه في الأولى
~~كان خليط نفسه ثم صار خليط أجنبي، وههنا كان خليط أجنبي فصار خليط نفسه،
~~والحكم فيها كالحكم في الأولى، لاشتراكهما في المعنى.
# ولو استأجر أجيرا يرعى غنمه بشاة منها، فحال الحول ولم يفردها فهما
~~خليطان، ولو أفردها فنقص النصاب فلا زكاة فيها، لنقصانها، وإن استأجره بشاة
~~موصوفة صح وجرت مجرى الدين في منعها من الزكاة على ما مضى من الخلاف فيه.
# فصل:
# وذكر القاضي شرطا سادسا وهو نية الخلطة؛ لأنه معنى يتغير به الفرض فافتقر
~~إلى النية، كالسوم، والصحيح أنه لا يشترط؛ لأن النية لا تؤثر في الخلطة فلا
~~تؤثر في حكمها؛ لأن المقصود بها الارتفاق بخفة المؤونة، وذلك يحصل في عدم
~~النية.
# فصل:
# إذا أخذ الساعي الفرض من مال أحدهما رجع على خليطه بقدر حصته من المال،
~~لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «وما كان من خليطين، فإنهما
~~يتراجعان بينهما بالسوية» فإذا كان لأحدهما الثلث فأخذ الفرض من ماله، رجع
~~على خليطه بقيمة ثلثيه، وإن أخذه من صاحبه، رجع صاحبه عليه بقيمة ثلثه، فإن
~~اختلفا في القيمة فالقول قول المرجوع عليه، إذا عدمت البينة؛ لأنه غارم
~~فالقول كالغاصب، وإن أخذ الساعي أكثر من الواجب بغير
# PageV01P396
# تأويل، فأخذ مكان الشاة اثنتين، لم يرجع على صاحبه إلا بقدر الواجب؛ لأن
~~الزيادة ظلم، فلا يرجع بها على غير ظالمه، وإن أخذه بتأويل فأخذ صحيحة
~~كبيرة عن مراض صغار رجع على صاحبه؛ لأن ذلك إلى اجتهاد الإمام، فإذا أداه
~~اجتهاده إلى أخذه وجب دفعه إليه، وكان بمنزلة الواجب، وإن ms0253 أخذ القيمة رجع
~~بالحصة منها لأنه مجتهد فيه.
# فصل:
# فإن كانت سائمة الرجل في بلدين لا يقصر بينهما الصلاة فهي كالمجتمعة وإن
~~كان بينهما مسافة القصر فكذلك اختاره أبو الخطاب؛ لأنه مال واحد يضم إلى
~~بعض، كغير السائمة، وكما لو تقارب البلدان، والمشهور عن أحمد: أن لكل مال
~~حكم نفسه، لظاهر قوله - عليه السلام -: «لا يفرق بين مجتمع ولا يجمع بين
~~متفرق خشية الصدقة» ، ولا يختلف المذهب في سائر الأموال أنه يضم مال الواحد
~~بعضه إلى بعض، تقاربت البلدان أو تباعدت، لعدم تأثير الخلطة فيها.
### | باب زكاة الزرع والثمار
# وهي واجبة: بقول الله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا أنفقوا من طيبات ما
~~كسبتم ومما أخرجنا لكم من الأرض} [البقرة: 267] . وقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «فيما سقت السماء والعيون أو كان عثريا العشر، وما سقي بالنضح
~~نصف العشر» أخرجه البخاري، وبالإجماع. ولا تجب إلا بخمسة شروط:
# أحدها: أن يكون حبا أو ثمرا، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~زكاة في حب أو ثمر حتى تبلغ خمسة أوسق» رواه مسلم. وهذا يدل على وجوب
~~الزكاة في الحب والثمر وانتفائها عن غيرهما.
# الشرط الثاني: أن يكون مكيلا، لتقديره بالأوسق، وهي مكاييل، فيدل ذلك على
~~اعتبارها.
# الشرط الثالث: أن يكون مما يدخر؛ لأن جميع ما اتفق على زكاته مدخر، ولأن
~~غير المدخر لا تكمل ماليته لعدم التمكن من الانتفاع به في المال. فتجب
~~الزكاة في جميع الحبوب المكيلة، المقتات منها، والقطاني، والأبازير والبزور
~~والقرطم، وحب القطن، ونحوها، وفي التمر، والزبيب، واللوز، والفستق،
~~والعناب، لاجتماع هذه
# PageV01P397
# الأوصاف الثلاثة، [وقال ابن حامد: لا زكاة في الأبازير والبزور ونحوها] ،
~~ولا تجب في الخضر كالقثاء، والبطيخ، والباذنجان، لعدم هذه الأوصاف فيها،
~~وقد روى موسى بن طلحة أن معاذا لم يأخذ من الخضر صدقة: ولا تجب في سائر
~~الفواكه كالجوز، والتفاح، والإجاص، والكمثرى، والتين، لعدم الكيل فيها،
~~وعدم الادخار في بعضها، وقد روى الأثرم بإسناده أن عامل عمر - رضي الله عنه
~~- كتب إليه في كروم فيها ms0254 من الفرسك ما هو أكثر غلة من الكرم أضعافا مضاعفة،
~~فكتب إليه عمر: ليس عليها عشر هي من العضاه. والفرسك: الخوخ، ولا زكاة في
~~الزيتون؛ لأنه لا يدخر، وعنه: فيه الزكاة لقول الله تعالى: {والزيتون
~~والرمان متشابها وغير متشابه كلوا من ثمره إذا أثمر وآتوا حقه يوم حصاده}
~~[الأنعام: 141] .
# وقيل: لم يرد بهذه الآية الزكاة؛ لأنها مكية نزلت قبل وجوب الزكاة، ولهذا
~~لم تجب الزكاة في الرمان. ولا زكاة في تين، ولا ورق، ولا زهر؛ لأنه ليس بحب
~~ولا ثمر ولا مكيل.
# وعنه في القطن والزعفران: زكاة لكثرته، وفي الورس والعصفر وجهان. بناء
~~على الزعفران.
# وقال أبو الخطاب: تجب الزكاة في الصعتر، والأشنان؛ لأنه مكيل مدخر والأول
~~أولى؛ لأنه ليس بمنصوص عليه، ولا في معنى المنصوص.
# فصل:
# الشرط الرابع: أن ينبت بإنبات الآدمي في أرضه، فأما النابت بنفسه، كبزر
~~قطونا والبطم وحب الأشنان والثمام، فلا زكاة فيه. ذكره ابن حامد؛ لأنه إنما
~~يملك بحيازته. والزكاة إنما تجب ببدو الصلاح، ولم يكن ملكا له حينئذ، فلم
~~تجب زكاته، كما لو اتهبه. وقال [القاضي] : فيه الزكاة، لاجتماع الأوصاف
~~الأول فيه. وما يلتقطه اللقاطون من السنبل لا زكاة فيه. نص عليه أحمد - رضي
~~الله عنه - وقال: هو بمنزلة المباحات ليس فيه صدقة. وما يأخذه الإنسان أجرة
~~لحصاده، أو يوهب له لا زكاة عليه
# PageV01P398
# فيه، لما ذكرنا. ومن استأجر أرضا، أو استعارها فالزكاة عليه فيما زرع؛
~~لأن الزرع ونفع الأرض له دون المالك. ومن زرع في أرض موقوفة عليه، فعليه
~~العشر؛ لأن الزرع طلق غير موقوف. فإن كان الوقف للمساكين فلا عشر فيه؛ لأنه
~~ليس لواحد معين إنما يملك المسكين ما يعطاه منه، فلم يلزمه عشره، كما لو
~~أخذ عشر الزرع غيره.
# فصل: [في نصاب الزروع] الشرط الخامس: أن يبلغ نصابا قدر خمسة أوسق، لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ليس فيها دون خمسة أوسق صدقة» متفق عليه.
~~والوسق: ستون صاعا لما روى أبو سعيد عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «الوسق ms0255 ستون صاعا» رواه أبو داود. والصاع خمس أرطال وثلث، والمجموع
~~ثلاثمائة صاع، وهي ألف وستمائة رطل بالعراقي، والرطل مائة وثمانية وعشرون
~~درهما وأربعة أسباع، وهو بالرطل الدمشقي المقدر بستمائة درهم، ثلاثمائة رطل
~~واحد وأربعون رطلا وستة أسباع رطل. والأوساق مكيلة، وإنما نقل إلى الوزن
~~ليحفظ وينقل. قال أحمد: وزنته، يعني الصاع، فوجدته خمسة أرطال وثلثا حنطة،
~~وهذا يدل على أن قدره ذلك من الحبوب الثقيلة. فإن كان ما وجبت فيه الزكاة
~~موزونا كالقطن والزعفران اعتبر بالوزن؛ لأنه موزون ذكره القاضي. وحكي عنه
~~أنه قال: إذا بلغت قيمته قيمة خمسة أوسق من أدنى ما تخرجه الأرض ففيه
~~الزكاة، فإن كان الحب [قيمته قيمة خمسة أوسق] مما يدخر في قشره كالأرز،
~~فإنه علم أنه يخرج عن النصف، فنصابه عشرة أوسق مع قشره، وإن لم يعلم ذلك،
~~أو شك في بلوغ النصاب، خير بين أن يستنظر ويخرج عشره قبل قشره وبين قشره
~~واعتباره بنفسه. والعلس: نوع من الحنطة، يزعم أهله أنه إذا خرج من قشره لا
~~يبقى بقاء الحنطة، ويزعمون أنه يخرج عن النصف، فنصابه عشرة أوسق مع قشره،
~~ويعتبر أنه يبلغ النصاب من الحب مصفى، ومن الثمار يابسا.
# وعنه: يعتبر النصاب في الثمرة رطبا ثم يخرج منه قدر عشر رطبه ثمرا، ولا
~~يصح؛ لأنه إيجاب لزيادة على العشر، والنص يرد ذلك.
# فصل:
# وتضم أنواع الجنس بعضها إلى بعض ليكمل النصاب، كما ذكرنا في الماشية،
~~فيضم العلس إلى الحنطة، والسلت إلى الشعير؛ لأنهما نوعا جنس واحد، ويضم زرع
# PageV01P399
# العام الواحد بعضه إلى بعض، سواء اتفق وقت إطلاعه وإدراكه أو اختلف،
~~فيقدم بعضه على بعض ويضم الصيفي إلى الربيعي. ولو حصدت الذرة ثم نبتت مرة
~~أخرى يضم أحدهما إلى الآخر لأنه زرع عام واحد فضم بعضه إلى بعض كالمتقارب.
~~ويضم ثمرة العام الواحد بعضها إلى بعض لذلك. فإن كان له نخل يحمل حملين في
~~العام، ضم أحدهما إلى الآخر كالزرع. وقال القاضي في موضع: لا يضم الحمل
~~الثاني إلى شيء. والأول أولى.
# فصل:
# ولا ms0256 يضم جنس إلى غيره؛ لأنهما جنسان مختلفان، فلم يضم أحدهما إلى الآخر
~~كالماشية.
# وعنه: تضم كل الحبوب بعضها إلى بعض، اختارها أبو بكر لأنها تتفق في قدر
~~النصاب، والمخرج، والمنبت، والحصاد، أشبهت أنواع الجنس.
# وعنه: تضم الحنطة إلى الشعير، والقطنيات بعضها إلى بعض، اختاره الخرقي
~~والقاضي؛ لأنها تتقارب في المنفعة فأشبهت نوعي الجنس. وهذا ينتقض بالتمر
~~والزبيب، لا يضم أحدهما إلى الآخر مع ما ذكروه.
# فصل:
# وقدر الزكاة: العشر فيما سقي بغير كلفة، كماء السماء والعيون والأنهار،
~~ونصف العشر فيما سقي بكلفة كالدوالي والنواضح ونحوها للحديث الذي في أول
~~الباب، ولأن للكلفة تأثيرا في تقليل النماء، فيؤثر على الزكاة كالعلف في
~~الماشية، فإن سقي نصف السنة بكلفة، ونصفها بما لا كلفة فيه، ففيه ثلاث
~~أرباع العشر، وإن سقي بأحدهما أكثر من الآخر اعتبر بالأكثر؛ لأن اعتبار
~~السقي في عدد مراته، وقدر ما يشرب في كل مرة يشق ويتعذر، فاعتبر بالأكثر،
~~كالسوم. وقال ابن حامد: يجب بالقسط لأن ما وجب فيه بالقسط عند التماثل،
~~ويجب عند التفاضل كزكاة الفطر عن العبد المشترك. وإن جهل المقدار غلبنا
~~إيجاب العشر، نص عليه لأنه الأصل. وإن اختلف الساعي ورب المال في قدر شربه،
~~فالقول قول رب المال من غير يمين؛ لأن الناس لا يستحلفون على صدقاتهم، فإن
~~كان له حائطان، فسقى أحدهما بمؤنة، والآخر بغير مؤنة، ضم أحدهما إلى الآخر
~~في كمال النصاب، وأخذ من كل واحدة فرضه، ويجب فيما زاد على النصاب بحسابه،
~~قل أو كثر؛ لأنه يتجزأ فوجب فيه بحسابه كالأثمان.
# PageV01P400
# فصل:
# وإذا بدا الصلاح في الثمار واشتد الحب وجبت الزكاة؛ لأنه حينئذ يقصد
~~للأكل والاقتيات به، فأشبه اليابس، وقيل: لا يقصد لذلك، فهو كالرطبة. فإن
~~تلف قبل ذلك، أو أتلفه فلا شيء فيه؛ لأنه تلف قبل الوجوب، فأشبه ما لو أتلف
~~السائمة قبل الحول، إلا أن يقصد بإتلافها الفرار من زكاتها فتجب عليه لما
~~ذكرنا، وإن تلف بعد وجوبها، وقبل حفظها في بيدرها وجرينها بغير تفريط، فلا
~~ضمان عليه، سواء خرصت ms0257 أو لم تخرص؛ لأنها في حكم ما لم تثبت اليد عليه. ولو
~~تلف بجائحة رجع بها المشتري على البائع. وإن أتلفها أو فرط فيها ضمن نصيب
~~الفقراء بالخرص، أو بمثل نصيبهم. وإن أتلفها أجنبي ضمن نصيب الفقراء
~~بالقيمة؛ لأن رب المال عليه تخفيف هذا بخلاف الأجنبي. والقول في تلفها
~~وقدرها والتفريط فيها، قول رب المال؛ لأنه خالص حق الله تعالى، فلا يستحلف
~~فيه كالحد، وإن تلف بعد جعلها في الجرين فحكمها حكم تلف السائمة بعد الحول.
# فصل:
# ويستحب الإمام أن يبعث من يخرص الثمار حين بدو الصلاح، لما روت عائشة -
~~رضي الله عنها - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يبعث عبد الله بن
~~رواحة إلى يهود فيخرص عليهم النخل حين يطيب قبل أن يؤكل منه» . رواه أبو
~~داود. وعن عتاب بن أسيد قال: «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن
~~نخرص العنب كما نخرص النخل. فيؤخذ زكاته زبيبا كما تؤخذ زكاة النخل تمرا» .
~~رواه أبو داود. ويجزئ خارص واحد لحديث عائشة، ولأنه يفعل ما يؤديه إليه
~~اجتهاده، فجاز أن يكون واحدا كالحاكم.
# ويعتبر أن يكون مسلما أمينا غير متهم ذا خبرة، فإن كانت الثمرة أنواعا
~~خرص كل نوع على حدته؛ لأن الأنواع تختلف، منها ما يكثر رطبه ويقل يابسه،
~~ومنها خلاف ذلك، فإن كانت نوعا واحدا خير بين خرص كل شجرة منفردة، وبين خرص
~~الجميع دفعة واحدة، ثم يعرف المالك قدر الزكاة، ويخيره بين حفظها إلى
~~الجذاذ، وبين التصرف فيها وضمان حق الفقراء فإن اختار حفظها فعليه زكاة ما
~~يؤخذون منها قل أو كثر؛ لأن الفقراء شركاؤه، فليس عليه أكثر من حقهم منها،
~~وإن اختار التصرف ضمن حصة الفقراء بالخرص، فإن ادعى غلط الساعي في الخرص،
~~دعوى محتملة، فالقول قوله بغير يمين، وإن ادعى غلطا كثيرا لا يحتمل مثله لم
~~يلتفت إليه لأنه يعلم كذبه، فإن اختار التصرف فلم يتصرف، أو تلفت فهو كما
~~لو لم يخير؛ لأن الزكاة أمانة فلا تصير مضمونة في الشرط كالوديعة.
# PageV01P401
# فصل:
# ويخرص ms0258 الرطب والعنب، لحديث عتاب، ولأن الحاجة داعية إلى أكلهما رطبين،
~~وخرصهما ممكن لظهور ثمرتهما، واجتماعها في أفنانها وعناقيدها، ولم يسمع
~~بالخرص من غيرهما، ولا هو في معناهما؛ لأن الزيتون ونحوه حبه متفرق في شجره
~~مستتر بورقه.
# فصل:
# وعلى الخارص أن يترك في الخرص الثلث أو الربع توسعة على رب المال، لحاجته
~~إلى الأكل منها والإطعام، ولأنها قد يتساقط منها وينتابها الطير والمارة،
~~وقد روى سهل بن أبي حثمة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا خرصتم
~~فخذوا ودعوا الثلث، فإن لم تدعوا أو تجدوا الثلث فدعوا الربع» رواه أبو
~~داود. وعن مكحول قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا بعث
~~الخراص قال: خففوا عن الناس فإن في المال العرية والواطئة والأكلة» رواه
~~أبو عبيد. فالعرية: النخلات يهب رب المال ثمرتها لإنسان، والواطئة:
~~السابلة، والأكلة: أرباب الأموال ومن تعلق بهم. فإن لم يترك الخارص شيئا
~~فلهم الأكل بقدر ذلك، ولا يحتسب عليهم، وإن لم يخرص عليهم، فأخرج رب المال
~~خارصا فخرص، وترك قدر ذلك، جاز. ولهم أكل الفريك من الزرع ونحوه، مما جرت
~~العادة بمثله، ولا يحتسب عليهم.
# فصل:
# وإذا احتيج إلى قطع الثمرة قبل كمالها، لخوف العطش أو غيره، أو لتحسين
~~بقية الثمرة جاز قطعها؛ لأن العشر وجب مواساة، فلا يكلف منه ما يهلك أصل
~~المال، ولأن حفظ الأصل أحظ للفقراء من حفظ [الثمرة، لتكرر حقهم فيها كما هو
~~أحظ للمالك. فإن كفى التجفيف لم يجز قطعها] ، فإن لم يكف جاز قطعها كلها،
~~وإن كانت الثمرة عنبا، لا يجيء منه زبيب، أو زبيبه رديء كالخمري، أو رطب لا
~~يجيء منه تمر جاز كالبربنا قطعه.
# قال أبو بكر: وعليه قدر الزكاة في جميع ذلك يابسا، وذكر أن أحمد نص عليه.
# وقال القاضي: لا يلزمه ذلك لأن الفقراء شركاؤه فلم يلزمه مواساتهم بغير
~~جنس ماله. ويتخير الساعي بين مقاسمة رب المال الثمرة قبل الجذاذ بالخرص،
~~ويأخذ نصيبهم
# PageV01P402
# شجرات منفردة، وبين مقاسمة الثمرة بعد جذها بالكيل، ويقسم الثمرة في
~~الفقراء، ms0259 وبين بيعها للمالك أو لغيره قبل الجذاذ وبعده، ويقسم ثمنها في
~~الفقراء، فإن أتلفها رب المال فعليه قيمتها؛ لأنه لا يلزمه تجفيفها، فأشبه
~~الأجنبي.
# فصل:
# وما عدا ذلك لا يجوز إخراج الواجب من ثمرته إلا يابسا، ومن الحبوب إلا
~~مصفى؛ لأنه وقت الكمال وحالة الادخار، فإن كان نوعا واحدا أخرج عشره منه،
~~جيدا كان أو رديئا؛ لأن الفقراء بمنزلة الشركاء فيه. وإن كان أنواعا أخرج
~~من كل نوع حصته كذلك، ولا يجوز إخراج الرديء عن الجيد، ولا يلزم إخراج
~~الجيد عن الرديء، لما ذكرنا، ولا مشقة في هذا؛ لأنه لا يحتاج إلى تشقيص.
# وقال أبو الخطاب: إن شق ذلك لكثرة الأنواع واختلافها، أخذ من الوسط، وإن
~~أخرج رب المال الجيد عن الرديء جاز، وله ثواب الفضل لما ذكرنا في السائمة.
# فصل:
# فأما الزيتون فإن لم يكن ذا زيت أخرج عشر حبه، وإن كان ذا زيت فأخرج من
~~حبه جاز كسائر الحبوب، وإن أخرج زيتا كان أفضل لأنه يكفي الفقراء مؤنته،
~~ويخرجه في حال الكمال والادخار.
# فصل:
# ويجوز لرب المال بيعه بعد وجوب زكاته؛ لأن الزكاة إذا كانت في ذمته لم
~~يمنع التصرف في ماله كالدين، وإن تعلقت بالمال، لكنه تعلق ثبت بغير
~~اختياره، فلم يمنع التصرف فيه كأرش الجناية، فإن باعه فزكاته عليه دون
~~المشتري ويلزمه إخراجها كما تلزمه لو لم يبعه.
# فصل:
# ويجتمع العشر والخراج في كل أرض فتحت عنوة، الخراج في رقبتها والعشر في
~~غلتها؛ لأن الخراج مؤنة الأرض فهو كالأجرة في الإجارة، ولأنهما حقان يحيان
~~لمستحقين، فيجتمعان كالكفارة، والقيمة في الصيد المملوك على المحرم.
# وقال الخرقي: يؤدي الخراج ثم يزكي ما بقي؛ لأن الخراج دين من مؤنة الأرض،
~~فأشبه ما استدانه لينفقه على زرعه. وقد ذكرنا فيما استدانه رواية أخرى: أنه
~~لا يحتسب به فكذلك يخرج ههنا.
# PageV01P403
# فصل:
# ويجوز لأهل الذمة شراء الأرض العشرية، ولا عشر عليهم في الخارج منها؛
~~لأنهم من غير أهل الزكاة، فأشبه ما لو اشتروا سائمة. ويكره بيعها لهم لئلا
~~يفضي إلى إسقاط ms0260 الزكاة.
# وعنه: يمنعون شراءها لذلك، اختاره الخلال وصاحبه، فعلى هذا إن اشتروها،
~~ضوعف العشر عليهم، كما لو اتجروا إلى غير بلدانهم ضوعف عليهم ما يؤخذ من
~~المسلمين.
# فصل:
# وفي العسل العشر، لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يؤخذ في زمانه من قرب العسل، من كل عشر قرب قربة
~~من أوسطها» . رواه أبو عبيد. وعن ابن عمر قال: قال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «في العسل في كل عشر قرب قربة» رواه أبو داود والترمذي. وقال
~~الترمذي: في إسناده مقال، ولا يصح في هذا الباب عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كبير شيء. ومقتضى هذا أن يكون نصابه عشر قرب، والقربة مائة رطل.
~~كذلك ذكره العلماء في تقرير القرب التي قدروا بها في القلتين. وقال
~~أصحابنا: نصابه عشر أفراق؛ لأن الزهري قال: في عشرة أفراق فرق، ثم اختلفوا،
~~فقال ابن حامد والقاضي في المجرد: الفرق ستون رطلا، وحكي عن القاضي أنه
~~قال: الفرق ستة وثلاثون رطلا، والمشهور عند أهل العربية الفرق الذي هو
~~ثلاثة آصع، هو ستة عشر رطلا.
### | باب زكاة الذهب
# والفضة وهي واجبة لقول الله تعالى: {والذين يكنزون الذهب والفضة ولا
~~ينفقونها في سبيل الله فبشرهم بعذاب أليم} [التوبة: 34] ، ولما نذكره من
~~النصوص، ولأنهما معدان للنماء، فأشبها السائمة، ولا زكاة إلا في نصاب،
~~ونصاب الورق مائتا درهم، ونصاب الذهب، عشرون مثقالا؛ لما روى عمرو بن شعيب
~~عن أبيه عن جده عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ليس في أقل من
~~عشرين مثقالا من الذهب، ولا أقل من مائتي درهم صدقة» رواه أبو عبيد.
~~والاعتبار بدراهم الإسلام، التي وزن كل عشر منها سبعة مثاقيل بغير خلاف فإن
~~نقص النصاب كثيرا فلا زكاة فيه للحديث، ولقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«ليس فيما دون خمسة أواق صدقة» . والأوقية أربعون درهما، وإن كان يسيرا
~~كالحبة والحبتين فظاهر كلام الخرقي لا
# PageV01P404
# زكاة فيه للخبر؛ وقال غيره من أصحابنا: فيه الزكاة؛ لأن ms0261 هذا لا يضبط، فهو
~~كنقص الحول ساعة أو ساعتين. ولا يضم الذهب إلى الفضة في إكمال النصاب؛
~~لأنهما جنسان. اختارها أبو بكر، وفرق بينها وبين الحبوب لاختلاف نصابهما
~~واتفاق نصاب الحبوب. وعن أحمد - رضي الله عنه -: أنه يضم؛ لأن مقاصدها
~~متفقة، فهما كنوعي الجنس، ويضم أحدهما إلى الآخر بالأجزاء فيحسب كل واحد من
~~نصابه، ثم يضم إلى صاحبه؛ لأن الزكاة تتعلق بأعيانها فلا تعتبر قيمتها
~~كسائر الأموال.
# وعنه: تضم بالقيمة إن كان ذلك أحظ للفقراء فيقوم الأعلى منهما بالآخر،
~~فإذا ملك مائة درهم وتسعة دنانير، قيمتها مائة درهم، وجبت زكاتها، مراعاة
~~للفقراء، ويجب في الزائد على النصاب بحسابه؛ لأنه يتجزأ من غير ضرر فأشبه
~~الحبوب.
# فصل:
# والواجب فيها ربع العشر. لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «في الرقة
~~ربع العشر» رواه البخاري. والرقة: الدراهم المضروبة، فيجب في المائتين خمسة
~~دراهم وفي العشرين مثقال، نصف مثقال ويخرج عن كل واحد من الرديء والجيد،
~~وعن كل نوع من جنسه، إلا أن يشق ذلك لكثرة الأنواع واختلافها فيؤخذ من
~~الوسط لما ذكرنا في الماشية، وإن أخرج الجيد عن الرديء كان أفضل، فإن أخرج
~~رديئا عن جيد زاد بقدر ما بينهما من الفضل؛ لأنه لا ربا بين العبد وسيده.
# وقال القاضي: هذا في المكسرة عن الصحيحة، أما المبهرجة فلا يجزئه، بل
~~يلزمه إخراج جيده، ولا يرجع فيما أخرج لله تعالى، وفي إخراج أحد النقدين عن
~~الآخر روايتان. بناء على ضم أحدهما إلى الآخر. ومن ملك مغشوشا منهما فلا
~~زكاة فيه حتى يبلغ قدر الذهب والفضة نصابا، فإن شك في بلوغه، خير بين سبكه
~~ليعرف، وبين أن يستظهر ويخرج، ليسقط الفرض بيقين.
# فصل:
# ولا زكاة في الجواهر واللآلئ؛ لأنها معدة للاستعمال، فأشبهت ثياب البذلة،
~~وعوامل الماشية، وأما الفلوس فهي كعروض التجارة تجب فيها زكاة القيمة.
# فصل:
# ومن ملك مصوغا من الذهب أو الفضة محرما كالأواني، وما يتخذه الرجل لنفسه
~~من الطوق ونحوه، وخاتم الذهب وحلية المصحف والدواة والمحبرة والمقلمة
~~والسرج
# PageV01P405
# واللجام وتازير المسجد، ففي الزكاة؛ ms0262 لأن هذا فعل محرم فلم يخرج به عن
~~أصله. فإن كان مباحا كحلية النساء المعتادة من الذهب والفضة، وخاتم الرجل
~~من الفضة، وحلية سيفه وحمائله ومنطقته، وجوشنه وخوذته وخفه ورانه من الفضة
~~وكان معدا للتجارة، أو نفقة أو كراء بيت؛ ففيه الزكاة؛ لأنه معد للنماء،
~~فهو كالمضروب، وإن أعد للبس والعارية، فلا زكاة فيه، لما روى جابر عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ليس في الحلي زكاة» ولأنه مصروف عن جهة
~~النماء إلى استعمال مباح فلم تجب فيه زكاته كثياب البذلة. وحكى ابن أبي
~~موسى عنه أن فيه الزكاة، لعموم الأخبار.
# فصل:
# ولا فرق بين كثير الحلي وقليله لعدم ورود الشرع بتحديده. وقال ابن حامد:
~~إن بلغ حلي المرأة ألف مثقال فهو محرم وفيه الزكاة؛ لأن جابرا قال: إن ذلك
~~لكثير. ولأنه سرف لم تجز العادة به، فأشبه ما لو اتخذت حلي الرجال.
# فصل:
# فإن انكسر الحلي كسرا لا يمنع اللبس فهو كالصحيح، إلا أن ينوي ترك لبسه،
~~وإن كان كسرا يمنع الاستعمال، ففيه الزكاة لأنه صار كالنقرة. ولو نوى بحلي
~~اللبس التجار والكرى انعقد عليه حول الزكاة من حين نوى؛ لأن الوجوب الأصل
~~فانصرف إليه بمجرد النية، كما لو نوى بمال التجارة القنية.
# فصل:
# ويعتبر النصاب في المصوغ بالوزن لعموم الخبر، فإن كانت قيمته أكثر من
~~وزنه لصناعة محرمة فلا عبرة بزيادة القيمة؛ لأنها معدومة شرعا، وإن كانت
~~مباحة كحلي التجارة فعليه قدر ربع عشره في زنته وقيمته؛ لأن زيادة القيمة
~~ها هنا بغير محرم، فأشبه زيادة قيمته لنفاسة جوهره، فإن أخرج ربع عشره
~~مشاعا جاز، وإن دفع قدر ربع عشره وزاد في الوزن بحيث يستويان في القيمة
~~جاز؛ لأن الربا لا يجري ها هنا، وإن أراد كسره، ودفع ربع عشره مكسورا لم
~~يجز؛ لأنه ينقص قيمته، وإن كان في الحلي جواهر ولآلئ وكان للتجارة قوم
~~جميعه، وإن كان لغيرها فلا زكاة فيها؛ لأنها لا زكاة فيها منفردة فكذلك مع
~~غيرها.
### | باب زكاة المعدن
# وهو ما استخرج ms0263 من الأرض مما خلق فيها من غير جنسها كالذهب والفضة
# PageV01P406
# والحديد والنحاس والزبرجد والبلور والعقيق والكحل والمغرة وأشباهها،
~~والقار والنفط والكبريت ونحوه، فتجب فيه الزكاة، لقول الله تعالى: {ومما
~~أخرجنا لكم من الأرض} [البقرة: 267] . وروى الجوزجاني بإسناده عن بلال بن
~~الحارث المزني: «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أخذ من معادن القبلية
~~الصدقة» . وقدرها ربع العشر؛ لأنها زكاة في الأثمان، فأشبهت زكاة سائر
~~الأثمان، أو تتعلق بالقيمة أشبهت زكاة التجارة، ولا يعتبر لها حول؛ لأنه
~~يراد لتكامل النماء، وبالوجود يصل إلى النماء فلم يعتبر له حول كالعشر.
~~ويشترط له النصاب وهو مائتا درهم من الورق، أو عشرون مثقالا من الذهب، أو
~~ما قيمته ذلك من غيرهما، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس فيما دون خمس
~~أواق صدقة» ولأنها زكاة تتعلق بالأثمان أو بالقيمة فاعتبر لها النصاب
~~كالأثمان أو العروض. ويعتبر إخراج النصاب متواليا، فإن ترك العمل ليلا أو
~~نهارا للراحة، أو لإصلاح الأداة، أو لمرض أو إباق عبد فهو كالمتصل؛ لأن ذلك
~~العادة. وإن خرج بين النيلين تراب لا شيء فيه فاشتغل به فهو مستديم للعمل،
~~وإن تركه ترك إهمال فلكل دفعة حكم نفسها. قال القاضي: ويعتبر النصاب في كل
~~جنس منفردا، والأولى ضم الأجناس إلى المعدن الواحد في تكميل النصاب؛ لأنها
~~تتعلق بالقيمة فيضم، وإن اختلفت الأنواع، كالعروض. ولا يحتسب بما أنفق على
~~المعدن في إخراجه وتصفيته؛ لأنه كمؤن الحصاد والزراعة. ولا تجب على من ليس
~~من أهل الزكاة؛ لأنه زكاة. ويمنع الدين وجوبه، كما يمنع في الأثمان. وتجب
~~في الزائد على النصاب بحسابه؛ لأنه مما يتجزأ، ويخرج زكاته من قيمته كما
~~يخرج من قيمة العروض.
# فصل:
# فأما الخارج من البحر كاللؤلؤ والمرجان والعنبر ففيه روايتان:
# إحداهما: لا شيء فيه؛ لأن ابن عباس قال: لا شيء في العنبر إنما هو شيء
~~ألقاه البحر، ولأنه قد كان على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وخلفائه فلم يسبق فيه سنة.
# والثانية: فيه زكاة؛ لأنه معدن أشبه معدن البر. ولا ms0264 شيء في السمك؛ لأنه
~~صيد فهو كصيد البر.
# وعنه: فيه الزكاة قياسا على العنبر.
# فصل:
# ويجوز بيع تراب معادن الأثمان بغير جنسه، ولا يجوز بجنسه لإفضائه إلى
~~الربا،
# PageV01P407
# وزكاته على البائع؛ لأن رجلا باع معدنا، ثم أتى عليا - رضي الله عنه -
~~فأخبره، فأخذ زكاته منه. ولأنه باع ما وجبت عليه زكاته فكانت عليه، كبائع
~~الحب بعد صلاحه. وتتعلق الزكاة بالمعدن بظهوره، كتعلقها بالثمرة بصلاحها،
~~ولا يخرج منه إلا بعد السبك والتصفية كالحب والثمر.
### | باب حكم الركاز
# وهو مال الكفار المدفون في الأرض، وفيه الخمس، لما روى أبو هريرة عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «وفي الركاز الخمس» متفق عليه.
~~ولأنه مال كافر مظهور عليه بالإسلام فوجب فيه الخمس كالغنيمة، ويجب الخمس
~~في قليله وكثيره من أي نوع كان من غير حول لذلك. ويجب على كل واجد له من
~~أهل الزكاة وغيرهم لذلك. ومصرفه مصرف الفيء لذلك، ولأنه روي عن عمر - رضي
~~الله عنه - أنه رد بعض خمس الركاز على واجده، ولا يجوز ذلك في الزكاة.
# وعنه: أنه زكاة مصرفه مصرفها، اختارها الخرقي. لأن عليا - رضي الله عنه -
~~أمر واجد الركاز أن يتصدق به على المساكين، ولأنه حق تعلق بمستفاد من الأرض
~~فأشبه صدقة المعدن والعشر. وفي جواز رده على واجده وجهان لما ذكرنا من
~~الروايتين، ويجوز لواجده أن يفرق الخمس بنفسه، نص عليه واحتج بحديث علي،
~~ولأنه أوصل الحق إلى مستحقه فبرئ منه، كما لو فرق الزكاة.
# فصل:
# والركاز: ما دفنه الجاهلية، ويعتبر ذلك برؤية علاماتهم عليه، كأسماء
~~ملوكهم وصورهم وصلبهم؛ لأن الأصل أنه لهم، فأما ما عليه علامات المسلمين
~~كأسمائهم أو قرآن ونحوه فهو لقطة؛ لأنه ملك مسلم لم يعلم زواله عنه، وكذلك
~~إن كان على بعضه علامة الإسلام وعلى بعضه علامة الكفار؛ لأن الظاهر أنه صار
~~لمسلم فدفنه، وما لا علامة عليه فهو لقطة تغليبا لحكم الإسلام.
# فصل:
# ولا يخلو الركاز من أربعة أحوال:
# أحدها: أن يجده في موات فهو لواجده.
# الثاني: وجده في ملك ms0265 آدمي معصوم، ففيه روايتان:
# PageV01P408
# إحداهما: يملكه واجده؛ لأنه لا يملك بملك الأرض إذ ليس هو من أجزائها،
~~وإنما هو مودع فيها، فجرى مجرى الصيد والكلأ، يملكه من ظفر به كالمباحات
~~كلها، وإن ادعاه صاحب الأرض فهو له مع يمينه، لثبوت يده على محله.
# والثانية: هو لصاحب الأرض إن اعترف به، وإن لم يعترف به، فهو لأول مالك؛
~~لأنه في ملكه، فكان له كحيطانه، فإن كان الملك موروثا فهو للورثة، إلا أن
~~يعترفوا أنه لم يكن لمورثهم فيكون لمن قبله، فإن اعترف به [بعضهم دون بعض
~~فللمعترف به نصيبه وباقيه لمن قبله] .
# الثالث: وجده في ملك انتقل إليه فهو له بالظهور عليه، وإن قلنا: لا يملك
~~به فهو للمالك قبله إن اعترف به، وإلا فهو لأول مالك.
# الرابع: وجده في أرض الحرب وقدر عليه بنفسه فهو له؛ لأن مالك الأرض لا
~~حرمة له فأشبه الموات وإن لم يقدر عليه إلا بجماعة المسلمين فهو غنيمة؛ لأن
~~قوتهم أوصلته إليه وإن وجد في ملك انتقل إليه ما عليه علامة الإسلام،
~~فادعاه من انتقل عنه ففيه روايتان:
# إحداهما: يدفع إليه من غير تعريف ولا صفة؛ لأنه كان تحت يده فالظاهر أنه
~~ملكه، كما لو لم ينتقل عنه.
# والثانية: لا يدفع إليه إلا بصفة؛ لأن الظاهر أنه لو كان له لعرفه. وإن
~~اكترى دارا فظهر فيها دفين، فادعى كل واحد من المالك والمكتري أنه دفنه
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: القول قول المالك؛ لأن الدفين تابع للأرض.
# والثاني: القول قول المكتري؛ لأنه مودع في الأرض وليس منها، فكان القول
~~قول من يده عليه كالقماش.
# فصل:
# وإذا استأجر أجيرا ليحفر له طالبا لكنز فوجد كنزا فهو للمستأجر؛ لأنه
~~استأجره لذلك، فأشبه ما لو استأجره ليحتش له، وإن استأجره لغير ذلك فوجد
~~كنزا فهو للأجير؛ لأنه غير مقصود بالإجارة. فكان للظاهر عليه كما لو
~~استأجره ليحتمل له فوجد صيدا.
### | باب زكاة التجارة
# وهي واجبة، روى سمرة بن جندب قال: «إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أمرنا أن نخرج ms0266
# PageV01P409
# الصدقة مما نعده للبيع» . رواه أبو داود. ولأنه مال نام فتعلقت به الزكاة
~~كالسائمة، ولا تجب إلا بشروط أربعة:
# أحدهما: نية التجارة، لقوله: مما نعده للبيع، ولأن العروض مخلوقة في
~~الأصل للاستعمال فلا تصير للتجارة إلا بنيتها، كما أن ما خلق للتجارة وهي
~~الأثمان لا تصير للقنية إلا بنيتها. ويعتبر وجودها في جميع الحول؛ لأنها
~~شرط أمكن اعتباره في جميع الحول فاعتبر فيه كالنصاب.
# الثاني: أن يملك العروض بفعله كالشراء ونحوه بنية التجارة.
# وعنه: تصير للتجارة بمجرد النية، اختاره أبو بكر، وابن عقيل للخبر، ولأنه
~~يصير للقنية بمجرد النية، فلأن يصير للتجارة بذلك أولى. وظاهر المذهب
~~الأول؛ لأن ما لا تتعلق به الزكاة من أصله لا يصير لها بمجرد النية،
~~كالمعلوفة إذا نوى بها الإسامة، وفارق نية القنية؛ لأنها الأصل فكفى فيها
~~مجرد النية كالإقامة مع السفر، فعلى هذا إن لم ينو عند التملك ونوى بعده لم
~~تجب الزكاة فيه؛ لأنه نية مجردة، ولو نوى بتملكه أنه للتجارة، ثم نواه
~~للقنية صار للقنية؛ لأنها الأصل، وإن نوى بعد للتجارة لم يصر لها حتى
~~يبيعه.
# الشرط الثالث: أن يبلغ قيمته نصابا من أقل الثمنين قيمة، فإذا بلغ أحدهما
~~نصابا دون الآخر قومه به، ولا يعتبر ما اشتراه به؛ لأن تقويمه لحظ الفقراء
~~فيعتبر ما لهم الحظ فيه، ولو كان أثمانا قومه كالسلع؛ لأنه وجد فيه معنيان
~~يقتضيان الإيجاب فيعتبر ما يتعلق به الإيجاب كالسوم والتجارة، فإن بلغ
~~نصابا من كل واحد منهما قومه بما هو أحظ للفقراء، فإن استويا قومه بما شاء
~~منهما.
# الشرط الرابع: الحول لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا زكاة في مال حتى
~~يحول عليه الحول» ويعتبر وجوب النصاب في جميع الحول؛ لأن ما اعتبر له الحول
~~والنصاب اعتبر وجوده في جميعه كالأثمان.
# ولو اشترى للتجارة عرضا لا يبلغ نصابا، ثم بلغه، انعقد الحول عليه من حين
~~صار نصابا. وإن ملك نصابا فنقص انقطع الحول، فإن عاد فنما فبلغ النصاب
~~استأنف الحول على ما ذكرنا في السائمة والأثمان. ms0267
# وإن ملك نصابا في أوقات فلكل نصاب حول، ولا يضم نصاب إلى نصاب؛ لأن
~~المستفاد يعتبر له حول أصله على ما أسلفناه، وإن لم يكمل الأول إلا بالثاني
~~فحولهما منذ ملك الثاني، وإن لم يكمل إلا بالثالث فحول الجميع من حين كمل
~~النصاب.
# PageV01P410
# فصل:
# ولا يشترط أن يملك العرض بعوض. ذكره ابن عقيل وأبو الخطاب، وقال القاضي:
~~يشترط أن يملكه بعوض كالبيع والخلع والنكاح، فإن ملكه بهبة أو احتشاش أو
~~غنيمة لم يصر للتجارة؛ لأنه ملك بغير عوض أشبه الموروث. ولنا: أنه ملكه
~~بفعله أشبه المملوك بالبيع، وفارق الإرث؛ لأنه بغير فعله فجرى مجرى
~~الاستدامة.
# فصل:
# وإذا اشترى نصابا للتجارة بآخر لم ينقطع الحول؛ لأن الزكاة تتعلق
~~بالقيمة، والقيمة فيها واحدة انتقلت من سلعة إلى سلعة، فهي كدراهم نقلت من
~~بيت إلى بيت، وإن اشتراه بأثمان لم ينقطع الحول؛ لأن القيمة في الأثمان
~~كانت ظاهرة فاستترت في السلعة، وكذلك لو باع نصاب التجارة بنصاب الأثمان لم
~~ينقطع الحول لذلك، وإن اشترى نصابا للتجارة بعرض للقنية، أو بما دون نصاب
~~من الأثمان أو عرض التجارة، انعقد الحول من حين الشراء؛ لأن ما اشترى به لم
~~يجر في حول الزكاة فلم يبن عليه، ولو اشترى نصابا للتجارة بنصاب سائمة، أو
~~سائمة بنصاب تجارة، انقطع الحول؛ لأنهما مختلفان، فإن كان نصاب التجارة
~~سائمة فاشترى به نصاب سائمة للقنية لم ينقطع الحول. لأن السوم سبب للزكاة
~~إنما قدم عليه زكاة التجارة لقوته، فإذا زال المعارض ثبت حكم السوم لظهوره.
# فصل:
# وإذا ملك للتجارة سائمة فحال الحول، والسوم ونية التجارة موجودان فبلغ
~~المال نصاب أحدهما دون الآخر كخمس من الإبل لا تبلغ قيمتها مائتي درهم، أو
~~أربع تبلغ ذلك، وجب زكاة ما وجد نصابه، لوجود سببها خاليا عن معارض لها،
~~وإن وجد نصابهما كخمس قيمتها مائتا درهم، وجبت زكاة التجارة وحدها؛ لأنها
~~أحظ للفقراء لزيادتها بزيادة القيمة من غير وقص. وسواء تم حولهما جميعا، أو
~~تقدم أحدهما صاحبه لذلك. وإن اشترى أرضا أو نخلا للتجارة ms0268 فأثمرت النخل
~~وزرعت الأرض فكذلك في أحد الوجهين، وفي الآخر يزكي الثمرة والزرع زكاة
~~العشر، ثم يقوم النخل والأرض فيزكيهما؛ لأن ذلك أحظ للفقراء لكثرة الواجب
~~وزيادة نفعه.
# فصل:
# وتقوم السلعة عند الحول بما فيها من نماء وربح؛ لأن الربح من نمائها فكان
~~حولها كسخال السائمة، وما نما بعد الحول ضم إليه في الحول الثاني؛ لأنه
~~إنما وجد فيه،
# PageV01P411
# ويكمل نصاب التجارة بالأثمان؛ لأن زكاة التجارة تتعلق بالقيمة فهما جنس
~~واحد وتخرج الزكاة من قيمة العروض لا من أعيانها؛ لأن زكاتها تتعلق بالقيمة
~~لا بالأعيان، وما اعتبر النصاب فيه وجبت الزكاة منه كسائر الأموال. وقدر
~~زكاته ربع العشر؛ لأنها تتعلق بالقيمة فأشبهت زكاة الأثمان، وفيما زاد على
~~النصاب بحسابه لذلك، ويخرج عنها ما شاء من عين أو ورق لأنهما جميعا قيمة.
# فصل:
# وإذا تم الحول على مال المضاربة فعلى رب المال زكاة رأس المال وحصته من
~~الربح؛ لأن حول الربح حول الأصل، وله إخراجها من المال؛ لأنها من مؤنته
~~وواجبة لسببه، ويحسبها من نصيبه؛ لأنها واجبة عليه فتجب عليه كدينه، ويحتمل
~~أن تحسب من الربح؛ لأنها من مؤنة المال فأشبهت أجرة الكيال. وفي زكاة حصة
~~المضارب وجهان. فمن أوجبها لم يجوز إخراجها من المال؛ لأن الربح وقاية رأس
~~المال فليس عليه إخراجها من غيره حتى يقبض، فيؤدي لما مضى كالدين، ويحتمل
~~جواز إخراجها منه؛ لأنهما دخلا على حكم الإسلام، ومن حكمه وجوب الزكاة
~~وإخراجها من المال.
# فصل:
# وإذا أذن كل واحد من الشريكين للآخر في إخراج زكاته فأخرجاها معا، ضمن كل
~~واحد منهما نصيب صاحبه؛ لأنه انعزال عن الوكالة بشروع موكله في الإخراج،
~~وإن أخرجها أحدهما قبل الآخر، ضمن الثاني نصيب الأول، علم بإخراجه أو لم
~~يعلم؛ لأن الوكالة زالت بزوال ما وكل فيه، فأشبه ما لو وكله في بيع ثوب ثم
~~باعه الموكل، ويحتمل أن لا يضمن إذا لم يعلم؛ لأن المالك غيره.
# فصل:
# ومن اشترى شقصا للتجارة بمائتي درهم، فحال الحول وقيمته أربعمائة فعليه
~~زكاة أربعمائة، ويأخذه الشفيع ms0269 بمائتين؛ لأن الشفيع يأخذه في الحال بالثمن
~~الأول، وزكاته على المشتري؛ لأنها زكاة ماله، ولو وجد به عيبا رده بالثمن
~~الأول وزكاته على المشتري.
### | باب صدقة الفطر
# وهي واجبة على كل مسلم، لما روى ابن عمر - رضي الله عنهما - قال: «فرض
# PageV01P412
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - زكاة الفطر من رمضان على الذكر
~~والأنثى، والحر والمملوك من المسلمين، صاعا من تمر أو صاعا من شعير)) ،
~~فعدل الناس به نصف صاع من بر على الصغير والكبير، وأمر أن تؤدى قبل خروج
~~الناس إلى الصلاة» . متفق عليه.
# وتجب على المكاتب عن نفسه للخبر، ولأنه مسلم تلزمه نفقته فلزمته فطرته
~~كالحر، ولا تجب على كافر، ولا على أحد بسببه، فلو كان للمسلم عبد كافر أو
~~زوجة كافرة لم تجب فطرتهما، لقوله: «من المسلمين» ، ولأنها زكاة، فلم تلزم
~~الكافر كزكاة المال، وتجب على الصغير للخبر والمعنى، ويخرج من حيث يخرج
~~نفقته؛ لأنها تابعة لها. ولا تجب على جنين، كما لا تجب على أجنة السائمة،
~~ويستحب إخراجها عنه؛ لأن عثمان - رضي الله عنه - كان يخرج عن الجنين، وإن
~~ملك الكافر عبدا مسلما، لم تجب فطرته؛ لأن العبد لا مال له والسيد كافر.
# وعنه: على السيد فطرته؛ لأنه من أهل الطهرة فلزم سيده فطرته كما لو كان
~~مسلما.
# فصل:
# ولا تجب إلا بشرطين:
# أحدهما: أن يفضل عن نفقته ونفقة عياله يوم العيد وليلته صاع؛ لأن النفقة
~~أهم فتجب البداءة بها لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «ابدأ بنفسك» رواه
~~مسلم. وفي لفظ: «وابدأ بمن تعول» رواه الترمذي. فإن فضل صاع واحد أخرجه عن
~~نفسه، فإن فضل آخر، بدأ بمن تلزمه البداءة بنفقته، على ما نذكره في بابه إن
~~شاء الله لأنها تابعة للنفقة، فإن فضل بعض صاع ففيه روايتان:
# إحداهما: يلزمه إخراجه، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أمرتكم بأمر
~~فأتوا منه ما استطعتم» متفق عليه. ولأنه لو ملك بعض العبد لزمته فطرته،
~~فكذلك إذا ملك بعض المؤدى لزمه أداؤه.
# والثانية: لا يلزمه؛ لأنه عدم ما ms0270 يؤدي به الفرض فلم يلزمه، كمن عليه
~~الكفارة إذا
# PageV01P413
# لم يملك إلا بعض الرقبة. فإن فضل صاع وعليه دين يطالب به، قدم قضاؤه؛
~~لأنه حق آدمي مضيق وهو أسبق، فكان أولى، فإن لم يطالب به فعليه الفطرة؛
~~لأنه حق توجهت المطالبة به فقدم على ما لا يطالب به، ولا يمنع الدين وجوبها
~~لتأكدها بوجوبها على الفقير من غير حول.
# فصل:
# الشرط الثاني: دخول وقت الوجوب، وهو غروب الشمس من ليلة الفطر، لقول ابن
~~عمر: «فرض رسول الله - صلى الله عليه وسلم - زكاة الفطر من رمضان» . وذلك
~~يكون بغروب الشمس، فمن أسلم أو تزوج أو ولد له ولد أو ملك عبدا أو أيسر بعد
~~الغروب، لم تلزمه فطرتهم، وإن غربت وهم عنده ثم ماتوا فعليه فطرتهم؛ لأنها
~~تجب في الذمة فلم تسقط بالموت ككفارة الظهار.
# فصل:
# والأفضل إخراجها يوم العيد قبل الصلاة للخبر، ولأن المقصود إغناء الفقراء
~~يوم العيد عن الطلب، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «اغنوهم عن الطلب
~~في هذا اليوم» رواه سعيد بن منصور. وفي إخراجها قبل الصلاة إغناء لهم في
~~اليوم كله، فإذا قدمها قبل ذلك بيومين جاز؛ لأن ابن عمر كان يؤديها قبل ذلك
~~باليوم واليومين، ولأن الظاهر أنها تبقى أو بعضها فيحصل الغنى بها فيه، وإن
~~عجلها لأكثر من ذلك لم يجز؛ لأن الظاهر أنه ينفقها فلا يحصل بها الغنى
~~المقصود يوم العيد، وإن أخرها [عن الصلاة ترك الاختيار لمخالفته الأمر،
~~وأجزأت لحصول الغنى بها في اليوم، وإن أخرها] عن اليوم أثم لتأخيره الحق
~~الواجب عن وقته ولزمه القضاء؛ لأنه حق مال وجب فلا يسقط بفوات وقته كالدين.
# فصل:
# ولا يشترط لوجوبها الغنى بنصاب ولا غيره، لما روى أبو داود بإسناده عن
~~ثعلبة بن أبي صعير عن أبيه أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «أدوا
~~صدقة الفطر صاعا من بر أو قمح عن كل اثنين صغير أو كبير، حر أو مملوك، غني
~~أو فقير، أما غنيكم فيزكيه الله، وأما فقيركم فيرد الله عليه ms0271 أكثر مما
~~أعطى» ، ولأنه حق مالي لا يزيد بزيادة المال فلم يشترط في وجوبه النصاب
~~كالكفارة.
# PageV01P414
# فصل:
# ومن لزمته فطرة نفسه لزمته فطرة من تلزمه مؤنته من المسلمين، لما روى ابن
~~عمر قال: «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بصدقة الفطر عن الصغير
~~والكبير، والحر والعبد. ممن تمونون» . فيجب على الرجل فطرة زوجته وعبده
~~وزوجة عبده؛ لأن نفقتهم عليه، فإن كان له عبد آبق فعليه فطرته؛ لأنها تجب
~~بحق الملك والملك لم يزله الإباق. قال أحمد: ولا يعطي عنه، إلا أن يعلم
~~مكانه، وذلك لأنه يحتمل أنه قد مات أو ارتد فلم تجب الفطرة مع الشك، فإن
~~علم حياته بعد ذلك لزمه الإخراج لما مضى، وإن كانت له زوجة ناشز لم تلزمه
~~فطرتها؛ لأنه لا تلزمه نفقتها. وقال أبو الخطاب: تلزمه قطرتها كما يلزم
~~السيد فطرة الآبق. وإن كان لزوجته خادم تلزمه نفقته لزمته فطرته. وإن كان
~~العبد لسادة فعليهم فطرته؛ لأن عليهم نفقته، وعلى كل واحد من فطرته بقدر ما
~~يلزمه من نفقته؛ لأنها تابعة لها فتقدرت بقدرها.
# وعنه: على كل سيد فطرة كاملة؛ لأنها طهرت فوجب تكميلها ككفارة القتل. ومن
~~نصفه حر ففطرته عليه وعلى سيده لما ذكرناه، ومن نفقتها على اثنين من
~~أقاربه، أو الأمة التي نفقتها على سيدها: وزوجها، فطرته عليهما كذلك. ومن
~~تكفل بمؤنة شخص فمانه شهر رمضان فالمنصوص عن أحمد أن عليه فطرته لدخوله في
~~عموم قوله: «ممن تمونون» .
# واختار أبو الخطاب: أنه لا تلزمه فطرته كما لا تلزمه نفقته، وحمل الخبر
~~على من تلزمه المؤنة بدليل وجوبها على الآبق، ومن ملكه عند الغروب ولم
~~يمنهما، وسقوطها عمن مات أو أعتق قبل الغروب وقد مانه.
# فصل:
# على الموسرة التي زوجها معسر فطرة نفسها؛ لأنه كالمعدوم. وإن كانت أمة
~~ففطرتها على سيدها لذلك، ويحتمل أن لا تجب فطرتهما؛ لأن من تجب عليه النفقة
~~معسر فسقطت، كما لو كانت الزوجة والسيد معسرين، ومن لزمت فطرته غيره
~~فأخرجها عن نفسه بغير إذنه ففيه وجهان:
# أحدهما: يجزئه ms0272 لأدائه ما عليه.
# والثاني: لا يجزئه؛ لأنها تجب على غيره فلا يجزئ إخراجها بغير إذن من
~~وجبت عليه، كزكاة المال.
# فصل:
# والواجب في الفطرة صاع من كل مخرج، لحديث ابن عمر - رضي الله عنهما -،
~~ولما
# PageV01P415
# روى أبو سعيد قال: «كنا نعطيها في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم - صاعا
~~من طعام أو صاعا من شعير، أو صاعا من أقط، أو صاعا من زبيب، فلما جاء
~~معاوية وجاءت السمراء قال: إن مدا من هذا يعدل مدين. قال أبو سعيد: فلا
~~أزال أخرجه كما كنت أخرجه» . متفق عليه.
# ومن قدر على هذه الأصناف الأربعة لم يجزه غيرها؛ لأنها المنصوص عليها
~~فأيها أخرج أجزأه، سواء كانت قوته أو لم تكن لظاهر الخبر. ويجزئ الدقيق
~~والسويق من الحنطة والشعير لقول أبي سعيد، «لم نخرج على عهد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إلا صاعا من تمر أو صاعا من شعير أو صاعا من زبيب أو
~~صاعا من دقيق، ثم شك فيه سفيان بعد، فقال: دقيق أو سلت» . رواه النسائي.
~~ولأنه أجزاء بحب يكال أو يدخر، فأشبه الحب. ويجزئ إخراج صاع من أجناس إذا
~~لم يعدل عن المنصوص؛ لأن كل واحد منها يجزئ منفردا فأجزأ بعض من هذا وبعض
~~من هذا، كما لو كان العبد لجماعة، وقال أبو بكر يتوجه قول آخر أنه يعطي ما
~~قام مقام هذه الخمسة لظاهر قوله: صاعا من طعام. قال: والأول أقيس. وفي
~~الأقط روايتان:
# إحداهما: يجزئ إخراجه مع وجود غيره؛ لأنه في الخبر.
# والثانية: لا يجزئ إلا عند عدم الأصناف. قال الخرقي: إن أعطى أهل البادية
~~الأقط أجزأ إذا كان قوتهم، وذلك لأنه لا يجزئ في الكفارة ولا تجب الزكاة
~~فيه، فإن عدم الخمسة أخرج ما قام مقامها من كل مقتات من الحب والتمر، وقال
~~ابن حامد: يخرجون من قوتهم أي شيء كان، كالذرة والدخن ولحوم الحيتان
~~والأنعام.
# فصل:
# والأفضل عن أبي عبد الله - رضي الله عنه - إخراج التمر. لما روى مجاهد
~~قال: قلت لابن عمر: إن الله قد ms0273 أوسع والبر أفضل من التمر. قال: إن أصحابي
~~قد سلكوا طريقا وأنا أحب أن أسلكه، فآثر الاقتداء بهم على غيره. وكذلك
~~أحمد. ثم بعد التمر البر؛ لأنه أكثر نفعا وأجود.
# فصل:
# ولا يجزئ الخبز لأنه خارج من الكيل والادخار، ولا حب معيب ولا مسوس، ولا
~~قديم تغير طعمه، لقول الله تعالى: {ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون} [البقرة:
~~267] . ولا تجزئ القيمة؛ لأنه عدول عن المنصوص.
# PageV01P416
# فصل:
# والصاع خمس أرطال وثلث بالعراقي، وهو بالرطل الذي وزنه ستمائة درهم رطل
~~وأوقية وثلثا أوقية إلى ثلثي درهم.
# قال أحمد: الصاع: خمسة أرطال وثلث حنطة، فإن أعطى خمسة أرطال وثلثا تمرا
~~فقد أوفى، وقيل له: إن الصيحاني ثقيل، فقال: لا أدري. وهذا يدل على أنه
~~ينبغي أن يحتاط في الثقيل بزيادة شيء على خمسة أرطال وثلث ليسقط الفرض
~~بيقين. ومصرفها مصرف زكاة المال؛ لأنها زكاة. ويجوز إعطاء الواحد ما يلزم
~~الجماعة، كما يجوز دفع زكاة مالهم إليه، وإعطاء الجماعة ما يلزم الواحد كما
~~يجوز تفرقة ماله عليهم.
### | باب إخراج الزكاة والنية فيه
# لا يجوز إخراج الزكاة إلا بنية، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إنما الأعمال بالنيات» ولأنها عبادة محضة فافتقرت إلى النية كالصلاة،
~~ويجوز تقديمها على الدفع بالزمن اليسير كما في سائر العبادات، ولأنه يجوز
~~التوكل فيها بنية غير مفارقة لأداء الوكيل. ويجب أن ينوي الزكاة أو الصدقة
~~الواجبة، أو صدقة المال، أو الفطر، فإن نوى صدقة مطلقة لم تجزه؛ لأن الصدقة
~~تكون نفلا فلا ينصرف إلى الفرض إلا بتعيين، ولو تصدق بجميع ماله تطوعا لم
~~يجزه؛ لأنه لم ينو الفرض. ولا يجب تعيين المال المزكى عنه، فإن كان له
~~نصابان، فأخرج الفرض عن أحدهما بعينه أجزأه؛ لأن التعيين لا يضر، وإن أطلق
~~عن أحدهما أجزأه؛ لأنه لو أطلق لكان عن أحدهما فلا يضر التقييد به. وإن نوى
~~أنه لو كان الغائب سالما فهو زكاته وإلا فهو عن الحاضر، صح، وكان على ما
~~نواه. وإن نوى أنه زكاة أو تطوع لم يصح؛ لأنه لم ms0274 يخلص النية للفرض، وإن نوى
~~أنه زكاة مالي وإن لم يكن سالما فهو تطوع صح؛ لأنه هكذا يقع فلا يضر
~~التقييد به، ولو نوى إن كان أبي قد مات فصار ماله لي فهذا زكاته لم يصح؛
~~لأنه لم يبن على أصل. ولو نوى عن ماله الغائب فبان تالفا لم يكن له صرفه
~~إلى الحاضر؛ لأنه عينه للغائب، فأشبه ما لو أعتق عبدا عن كفارة لم يملك
~~صرفه إلى أخرى.
# فصل:
# وإذا كان في إخراج الزكاة، ونوى عند الدفع إلى الوكيل ونوى الوكيل عند
~~الأداء، جاز. وإن نوى الوكيل ولم ينو الموكل لم يجزه؛ لأنها فرض عليه فلم
~~يجزه من غير نية، وإن نوى الموكل عند الدفع إلى الوكيل ولم ينو الوكيل عند
~~الدفع.
# فقال أبو الخطاب: يجزئ؛ لأن الذي عليه الفرض قد نوى، ويحتمل أنه إن نوى
# PageV01P417
# بعد الأداء من الدفع لم يجزه؛ لأن الدفع حصل من غير نية قريبة ولا
~~مقارنة، وإن دفعها إلى الإمام برئ منها بكل حال؛ لأن يد الإمام كيد
~~الفقراء. وإن أخذها الإمام قهرا أجزأت من غير نية رب المال؛ لأنها تؤخذ من
~~الممتنع فلو لم تجزئ ما أخذت. هذا ظاهر كلام الخرقي ويحتمل أن لا تجزئه
~~فيما بينه وبين الله تعالى إلا بنيتها؛ لأنها عبادة محضة فلم تجز بغير نية،
~~كالمصلي كرها، وهذا اختيار أبي الخطاب وابن عقيل، وقال القاضي: تجزئ نية
~~الإمام في الكره والطوع؛ لأن أخذ الإمام كالقسم بين الشركاء، والأول أولى.
# فصل:
# ولا يجوز تعجيل الزكاة قبل كمال النصاب؛ لأنه سببها فلم يجز تقديمها عليه
~~كالتكفير قبل الحلف، ويجوز تعجيلها بعده، لما روي عن علي - رضي الله عنه -:
~~«أن العباس سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يرخص له في أن يعجل
~~الصدقة قبل أن تحل فرخص له» . رواه أبو داود. ولأنه حق مال أجل للرفق فجاز
~~تعجيله قبل أجله، كالدين ودية الخطأ.
# وفي تعجيلها لأكثر من عام روايتان:
# إحداهما: يجوز لأنه عجلها بعد سببها.
# والثانية: لا يجوز؛ لأنه عجلها ms0275 قبل انعقاد حولها، فأشبه ما لو عجلها قبل
~~انعقاد وقت نصابها، فإن ملك نصابا فعجل زكاة نصابين عنه وعما يستفيده في
~~الحول الآخر أجزأه عن النصاب دون الزيادة؛ لأنه عجل زكاة الزيادة قبل
~~وجودها، ولو ملك خمسا من الإبل فعجل شاتين عنها وعن نتاجها، فحال الحول وقد
~~نتجت خمسا فكذلك، لما ذكرنا، وإن ملك أربعين شاة فعجل عنها شاة، ثم ماتت
~~الأمهات وبقيت سخالها، أجزأت عنها؛ لأنها لا تجزئ عنها وعن أمهاتها لو كانت
~~باقية فعنها وحدها أولى، بخلاف التي قبلها، ولو ملك عرضا قيمته ألف، فعجل
~~زكاة ألفين، فحال الحول وقيمته ألفان أجزأه عن ألف واحد لما ذكرنا.
# فصل:
# وإذا عجل الزكاة فلم تتغير الحال وقعت موقعها، وإن ملك نصابا فعجل زكاته
~~وحال الحول وهو ناقص مقدار ما عجلها أجزأت عنه. وإن ملك مائة وعشرين، فعجل
~~شاة ثم نتجت أخرى قبل كمال الحول؛ لزمه شاة ثانية؛ لأن المعجل كالباقي على
~~ما ملكه في إجزائه عن الزكاة عند الحول، وكذلك في إيجاب الزكاة، وإن تغيرت
~~الحال قبل الحول بموت الآخذ أو غناه أو ردته فإن الزكاة تجزئ عن ربها وليس
~~له ارتجاعها،
# PageV01P418
# لأنه أداها إلى مستحقها فبرئ منها، كما لو تلفت عند أخذها أو استغنى بها،
~~أما إن تغيرت حال رب المال بموته أو ردته، أو تلف النصاب أو بعضه، أو بيعه
~~أو حالهما معا.
# فقال أبو بكر والقاضي: الحكم كذلك لأنه دفعها إلى مستحقها فلم يملك
~~الرجوع بها، كما لو لم يعلمه.
# وقال ابن حامد: إن لم يعلمه رب المال أنها زكاة معجلة لم يكن له الرجوع
~~عليه؛ لأن الظاهر أنها عطية تلزم بالقبض، فلم يكن له الرجوع بها، وإن كان
~~الدافع الساعي أو رب المال، لكنه أعلم الآخذ أنها زكاة معجلة، رجع عليه؛
~~لأنه دفعها عن ما يستحقه القابض في الثاني، فإذا طرأ ما يمنع الاستحقاق وجب
~~رده، كالأجرة إذا انهدمت الدار قبل السكنى، ثم إن وجدها بعينها أو زائدة
~~زيادة متصلة رجع بها؛ لأن هذه الزيادة تتبع ms0276 في الفسوخ فتبعت ههنا، وإن زادت
~~زيادة منفصلة فهي للفقير؛ لأنها انفصلت في ملكه، وإن نقصت لزم الفقير نقصها
~~لأنه ملكها بقبضها فكان نقصها عليه كالمعيب، وإن تلفت فعليه قيمتها يوم
~~قبضها؛ لأن ما زاد بعد ذلك أو نقص إنما هو في ملك الفقير، فإن قال المالك:
~~أعلمته الحال فأنكر الفقير فالقول قوله مع يمينه؛ لأنه منكر.
# فصل:
# ولو عجلها إلى غني فافتقر عند وجوبها لم يجزه؛ لأنه لم يعطها لمستحقها
~~وإن عجلها فدفعها إلى مستحقها ثم مات المالك فحبسها الوارث عن زكاته، لم
~~يجزه؛ لأنها عجلت قبل ملكه، فأشبه ما عجلها هو، وإن تسلف الإمام الزكاة
~~فهلكت في يده، لم يضمنها، وكانت من ضمان الفقراء، سواء سأله رب المال أو
~~الفقراء أو لم يسأله الجميع؛ لأن يده كأيديهم وله ولاية عليهم، بدليل أن له
~~أخذ الزكاة بغير إذنهم، فإذا تلفت من غير تفريط لم يضمن كولي اليتيم.
# فصل:
# وظاهر كلام القاضي أنه لا يجوز تعجيل العشر؛ لأنه يجب بسبب واحد وهو بدو
~~الصلاح في الثمرة والحب، فتعجيله تقديما له على سببه، وقال أبو الخطاب:
~~يجوز تعجيله إذا ظهرت الثمرة وطلع الزرع، ولا يجوز قبله؛ لأن وجود ذلك كملك
~~النصاب، وبدو الصلاح كتمام الحول. وأما المعدن والركاز فلا يجوز تقديم
~~صدقتهما قولا واحدا؛ لأن سبب وجوبها يلازم وجوبها ولا يجوز تقديمها قبل
~~سببها.
# PageV01P419
### | باب قسم الصدقات
# يجوز لرب المال تفريق زكاته بنفسه؛ لأن عثمان - رضي الله عنه - قال: هذا
~~شهر زكاتكم، فمن كان عليه دين فليقضه ثم يزكي بقية ماله. وأمر علي - رضي
~~الله عنه - واجد الركاز أن يتصدق بخمسه. وله دفعها إلى الإمام عدلا كان أو
~~غيره، لما روى سهيل بن أبي صالح قال: أتيت سعد بن أبي وقاص فقلت: عندي مال
~~وأريد إخراج زكاته، وهؤلاء القوم على ما ترى. فقال: ادفعها إليهم. فأتيت
~~ابن عمر وأبا هريرة وأبا سعيد - رضي الله عنهم -، فقالوا مثل ذلك، ولأنه
~~نائب عن مستحقها فجاز الدفع إليه كولي اليتيم. قال أحمد: أعجب إلي ms0277 أن
~~يخرجها، وذلك لأنه على ثقة من نفسه، ولا يأمن من السلطان أن يصرفها في غير
~~مصارفها.
# وعنه: ما يدل على أنه يستحب دفع زكاة الأموال الظاهرة إلى السلطان دون
~~الباطنة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - وخلفاءه - رضي الله عنهم -
~~كانوا يبعثون سعاتهم لقبض زكاة الأموال الظاهرة دون الباطنة. وقال ابن أبي
~~موسى وأبو الخطاب: دفعها إلى الإمام العادل أفضل؛ لأنه أعلم بالمصارف،
~~والدفع إليه أبعد من التهمة، ويبرأ بها ظاهرا وباطنا، ودفعها إلى أهلها،
~~يحتمل أن يصادف غير مستحقها فلا يبرأ بها باطنا.
# فصل:
# ويجب على الإمام أن يبعث السعاة لقبض الصدقات؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - والخلفاء - رضي الله عنهم - كانوا يفعلونه، ولأن في الناس من لا
~~يؤدي صدقته أو لا يعلم ما عليه، ففي إهمال ذلك ترك للزكاة. ومن شرط الساعي
~~أن يكون بالغا عاقلا أمينا؛ لأن الصبي والمجنون لا قبض لهما، والخائن يذهب
~~بمال الزكاة، ولا يشترط كونه فقيرا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قد
~~بعث عمر وعمله وكان غنيا، ولأن ما يعطيه أجرة، فأشبه أجرة حملها، ولا كونه
~~حرا؛ لأن المقصود يحصل منه من غير ضرر، فأشبه الحر، ولا فقيها إذا كتب له
~~ما يأخذ وحد له، أو بعث معه من يعلمه ذلك. لأنه استئجار على استيفاء حق فلم
~~يشترط له الفقه كاستيفاء الدين
# قال أبو الخطاب: في إسلامه روايتان:
# إحداهما: لا يشترط ذلك، ولأنه قد يعرف منه الأمانة بالتجربة، بدليل قوله
~~تعالى: {ومن أهل الكتاب من إن تأمنه بقنطار يؤده إليك} [آل عمران: 75] .
# PageV01P420
# والأخرى: هو شرط؛ لأن الكفر ينافي الأمانة. وقد قال عمر - رضي الله عنه
~~-: لا تأتمنوهم وقد خونهم الله تعالى. قال أصحابنا: وجوز أن يكون من ذوي
~~القربى؛ لأن ما يأخذه أجرة فلم يمنع منها كأجرة الحمل، وظاهر الخبر يمنع
~~ذلك، فإن «الفضل بن عباس وعبد المطلب بن ربيعة سألا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقالا: يا رسول الله، لو بعثتنا على هذه الصدقة فنصيب منها ما
~~يصيب ms0278 الناس، ونؤدي إليك ما يؤدي الناس. فأبى أن يبعثهما، وقال: إن هذه
~~الصدقة لا تنبغي لآل محمد إنما هي أوساخ الناس» رواه مسلم.
# فصل:
# وإذا كان الساعي يبعث لأخذ العشر بعث في وقت إخراجه، وإن بعث لقبض غيره،
~~بعث في أول محرم؛ لأنه أول السنة. ويستحب أن يعد الماشية على أهلها على
~~الماء أو في أفنيتهم، لما روى عبد الله بن عمرو أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «تؤخذ صدقات الناس على مياههم وأفنيتهم» ، وإن أخبره صاحب
~~المال بعدده قبل منه، وإن قال: لم يكمل الحول أو فرقت زكاته ونحو هذا مما
~~يمنع الأخذ منه، قبل منه ولم يحلفه؛ لأن الزكاة عبادة وحق لله تعالى، فلا
~~يحلف عليهما كالصلاة والحد. وإن أعطاه صدقته، استحب أن يدعو له، لقول الله
~~تعالى: {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها وصل عليهم إن صلاتك سكن
~~لهم} [التوبة: 103] . وروى عبد الله بن أبي أوفى قال: «كان النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - إذا أتاه قوم بصدقتهم قال: اللهم صل على آل فلان فأتاه
~~أبي بصدقة فقال: اللهم صل على آل أبي أوفى» متفق عليه. ولا يجب الدعاء لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يأمر سعاته بذلك. ويستحب أن يقول: آجرك
~~الله فيما أعطيت، وبارك لك فيما أبقيت، وجعله لك طهورا. ويستحب للمعطي أن
~~يقول: اللهم اجعلها مغنما ولا تجعلها مغرما. وإن وجد الساعي مالا لم يكمل
~~حوله، فسلفه ربه زكاته أخذها، وإن أبى لم يجبره؛ لأنه ليس بواجب عليه، فإما
~~أن يوكل من يقبضها منه عند حولها، وإما أن يؤخرها إلى الحول الثاني.
# PageV01P421
# فصل:
# ويؤمر الساعي بتفريق الصدقة في بلدها، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لمعاذ: «أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد في فقرائهم» . ولا
~~يجوز نقلها عنهم إلى بلد تقصر فيه الصلاة لذلك، ولأن نقلها عنهم يفضي إلى
~~ضياع فقرائهم، فإن نقلها رب المال ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يجزئه؛ لأنه حق واجب لأصناف بلد، فلم يجزئ إعطاؤه لغيرهم
~~كالوصية ms0279 لأصناف بلد.
# والأخرى: يجزئه؛ لأنهم من أهل الصدقات، فإن استغنى عنها أهل بلدها جاز
~~نقلها، لما روي أن معاذا بعث إلى عمر صدقة من اليمن، فأنكر عمر ذلك وقال:
~~لم أبعثك جابيا ولا آخذ جزية، ولكن بعثتك لتأخذ من أغنياء الناس وترد في
~~فقرائهم. فقال معاذ: ما بعثت إليك بشيء وأنا أجد أحدا يأخذه مني. رواه أبو
~~عبيد في كتاب الأموال. فإن كان مال الرجل غائبا عنه زكاه في بلد المال، فإن
~~كان متفرقا زكى كل مال حيث هو، فإن كان نصابا من السائمة ففيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه في كل بلد من الرفض بقدر ما فيه من المال، لئلا تنقل زكاته
~~إلى غير بلده.
# والثاني: يجزئه الإخراج في بعضها، لئلا يفضي إلى تشقيص زكاة الحيوان. وإن
~~كان ماله تجارة يسافر به. قال أحمد - رضي الله عنه -: يزكيه في الموضع الذي
~~أكثر مقامه فيه.
# وعنه: يعطي بعضه في هذا البلد وبعضه في هذا. وقال القاضي: يخرج زكاته حيث
~~حال حوله؛ لأن المنع من هذا يفضي إلى تأخير الزكاة. وإن كان ماله في بادية،
~~فرق زكاته في أقرب البلاد إليها.
# فصل:
# إذا احتاج الساعي إلى نقل الصدقة استحب أن يسم الماشية؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يسمها، ولأن الحاجة تدعو إلى ذلك لتمييزها عن غنم
~~الجزية والضوال، ولترد إلى مواضعها إذا شردت، ويسم الإبل والبقر في أصول
~~أفخاذها؛ لأنه موضع صلب يقل ألم الوسم فيه، وهو قليل الشعر فتظهر السمة
~~ويسم الغنم في آذانها، فيكتب عليها: لله أو زكاة. وإن وقف من الماشية في
~~الطريق شيء، أو خاف هلاكه جاز بيعه؛ لأنه موضع ضرورة، وإن باع لغير ذلك
~~فقال القاضي: البيع باطل وعليه الضمان؛ لأنه متصرف
# PageV01P422
# بالإذن ولم يؤذن له في ذلك، ويحتمل الجواز؛ لأن قيس بن أبي حازم روى «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى في إبل الصدقة ناقة كوماء فسأل عنها،
~~فقال المصدق: إني ارتجعتها بإبل فسكت» . رواه سعيد بن منصور. ومعنى
~~الارتجاع أن يبيعها ويشتري بثمنها ms0280 غيرها.
### | باب ذكر الأصناف الذين تدفع الزكاة لهم
# وهم ثمانية ذكرهم الله تعالى في قوله: {إنما الصدقات للفقراء والمساكين
~~والعاملين عليها والمؤلفة قلوبهم وفي الرقاب والغارمين وفي سبيل الله وابن
~~السبيل فريضة من الله والله عليم حكيم} [التوبة: 60] .
# فلا يجوز صرفها إلى غيرهم من بناء مساجد أو إصلاح طريق أو كفن ميت؛ لأن
~~الله تعالى خصهم بها بقوله: إنما وهي للحصر تثبت المذكور وتنفي ما عداه.
~~ولا يجب تعميمهم بها.
# وعنه: يجب تعميمهم والتسوية بينهم. وأن يدفع من كل صنف إلى ثلاثة فصاعدا؛
~~لأنه أقل الجمع، إلا العامل، فإن ما يأخذه أجرة فجاز أن يكون واحدا، وإن
~~تولى الرجل إخراجها بنفسه سقط العامل. وهذا اختيار أبي بكر؛ لأن الله تعالى
~~جعلها لهم بلام التمليك، وشرك بينهم بواو التشريك، فكانت بينهم على السواء
~~كأهل الخمس، والأول: المذهب؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «قال لمعاذ:
~~أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد في فقرائهم» أمر بردها في صنف
~~واحد. «وقال لقبيصة لما سأله في حمالة: أقم حتى تأتينا الصدقة فنأمر لك
~~بها» وهو صنف واحد. وأمر بني بياضة بإعطاء صدقاتهم سلمة بن صخر وهو واحد،
~~فتبين بهذا أن مراد الآية بيان مواضع الصرف دون التعميم؛ ولذلك لا يجب
~~تعميم كل صنف، ولا التعميم بصدقة واحد إذا أخذها الساعي، بخلاف الخمس.
# فصل:
# إذا تولى الإمام القسمة بدأ بالساعي فأعطاه عمالته؛ لأنه يأخذ عوضا فكان
~~حقه آكد ممن يأخذ مواساة. وللإمام أن يعين أجرة الساعي قبل بعثه، وله أن
~~يبعثه من غير شرط؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث عمر - رضي الله
~~عنه - ساعيا ولم يجعل له أجرة فلما جاء أعطاه، فإن عين له أجرة دفعها إليه،
~~وإلا دفع إليه أجرة مثله. ويدفع منها أجرة الحاسب والكاتب
# PageV01P423
# والعداد والسائق والراعي والحافظ والحمال والكيال ونحو ذلك؛ لأنه من
~~مؤنتها فقدم على غيره.
# فصل:
# والفقراء والمساكين صنفان، وكلاهما يأخذ لحاجته إلى مؤنة نفسه، والفقراء
~~أشد حاجة؛ لأن الله تعالى بدأ بهم والعرب إنما ms0281 تبدأ بالأهم فالأهم، ولأن
~~الله تعالى قال: {أما السفينة فكانت لمساكين يعملون في البحر} [الكهف: 79]
~~. فأخبر أن لهم سفينة يعملون بها، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~استعاذ من الفقر وقال: «اللهم أحيني مسكينا وأمتني مسكينا واحشرني في زمرة
~~المساكين» رواه الترمذي. فدل على أن الفقراء أشد، فالفقير من ليس له ما يقع
~~موقعا من كفايته من مكسب ولا غيره، والمسكين الذي له ذلك، فيعطى كل واحد
~~منهما ما تتم به كفايته. وإذا ادعى الفقر من لم يعرف بغنى قبل قوله بغير
~~يمين؛ لأن الأصل عدم المال، وإن ادعاه من عرف غناه لم يقبل إلا ببينة، لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن المسألة لا تحل إلا لأحد ثلاثة رجل
~~أصابته فاقة حتى يشهد له ثلاث من ذوي الحجى من قومه: لقد أصابت فلانا فاقة
~~فحلت له المسألة حتى يصيب قواما من عيش أو سدادا من عيش» رواه مسلم. وإن
~~رآه جلدا وذكر أنه لا كسب له أعطاه من غير يمين، لما روى عبيد الله بن عدي
~~بن الخيار: «أن رجلين أتيا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو يقسم
~~الصدقة فسألاه شيئا، فصعد بصره فيهما وصوبه، وقال لهما: إن شئتما أعطيتكما
~~ولا حظ فيها لغني ولا لقوي مكتسب» رواه أبو داود.
# وإن ادعى أن له عيالا: فقال القاضي وأبو الخطاب: يقلد في ذلك كما قلد في
~~حاجة نفسه.
# وقال ابن عقيل: لا يقبل إلا ببينة؛ لأن الأصل عدم العيال، فلا تتعذر
~~إقامة البينة عليهم، وإن كان لرجل دار يسكنها، أو دابة يحتاج إلى ركوبها،
~~أو خادم يحتاج إلى خدمته، أو بضاعة يتجر بها، أو ضيعة يستغلها، أو سائمة
~~يقتنيها، ولا يقوم بكفايته فله أخذ ما تتم به الكفاية ولا يلزمه بيع شيء من
~~ذلك قل أو كثر.
# فصل:
# الصنف الرابع: المؤلفة وهم السادة المطاعون في عشائرهم، وهم ضربان: كفار
~~ومسلمون، فالكفار من يرجى إسلامهم أو يخاف شرهم؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أعطى صفوان بن أمية يوم حنين ms0282 قبل إسلامه ترغيبا له في الإسلام.
# PageV01P424
# والمسلمون أربعة أضرب:
# منهم من له شرف، يرجى بإعطائه إسلام نظيره، فإن أبا بكر الصديق - رضي
~~الله عنه - أعطى عدي بن حاتم ثلاثين فريضة من الصدقة، وأعطى الزبرقان بن
~~بدر، مع ثباتهما وحسن نياتهما.
# الثاني: ضرب نيتهم ضعيفة في الإسلام، فيعطون لتقوى نيتهم فيه، فإن أنسا
~~قال «حين أفاء الله على رسوله أموال هوزان طفق رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يعطي رجالا من قريش المائة من الإبل وقال: إني أعطي رجالا حدثاء عهد
~~بكفر أتالفهم» متفق عليه.
# الثالث: قوم إذا أعطوا قاتلوا ودفعوا عن المسلمين.
# الرابع: قوم إذا أعطوا جبوا الزكاة، ممن لا يعطيها إلا أن يخاف فكل هؤلاء
~~يجوز الدفع إليهم من الزكاة لأنهم داخلون في اسم المؤلفة. وقد سمى الله
~~تعالى لهم سهما.
# وروى حنبل عن أحمد - رضي الله عنه - أن حكمهم انقطع؛ لأن عمر وعثمان -
~~رضي الله عنهما - لم يعطياهم شيئا. والمذهب الأول. فإن سهمهم ثبت بكتاب
~~الله تعالى وسنة رسوله ولا يثبت النسخ بالاحتمال وترك عمر وعثمان عطيتهم،
~~وإنما كان لغناهم عنهم. والمؤلفة إنما يعطون للحاجة إليهم، فإن استغني عنهم
~~فلا شيء لهم.
# فصل:
# الخامس: الرقاب. وهم المكاتبون، يعطون ما يؤدونه في كتابتهم، ولا يقبل
~~قوله: إنه مكاتب إلا ببينة لأن الأصل عدمها، فإن صدقه المولى ففيه وجهان:
# أحدهما: يقبل؛ لأن السيد يقر على نفسه.
# والثاني: لا يقبل؛ لأنه متهم في أن يواطئه ليأخذ الزكاة بسببه. وللسيد
~~دفع زكاته إلى مكاتبه؛ لأنه معه في باب المعاملة كالأجنبي، ويجوز أن يردها
~~المكاتب إليه؛ لأنه يأخذها وفاء عن دينه، فأشبه الغريم. ولا يزاد المكاتب
~~على ما يوفي كتابته، ويجوز أن يدفع إليه قبل حلول النجم لئلا يحل وهو معسر
~~فتنفسخ كتابته. وهل يجوز الإعتاق من الزكاة فيه روايتان:
# إحداهما: يجوز؛ لأنه من الرقاب فيدخل في الآية فعلى هذا يجوز أن يعين في
~~ثمنها، وأن يشتريها كلها من زكاته ويعتقها، ولا يجوز أن يشتري ذا رحمه
~~المحرم عليه، فإن فعل عتق عليه ms0283 ولم تسقط الزكاة؛ لأن عتقه حصل بسبب غير
~~الإعتاق من الزكاة، ويجوز أن يفتك منها أسيرا مسلما؛ لأنه فك رقبته من
~~الأسر.
# PageV01P425
# والرواية الثانية: لا يجوز الإعتاق منها لأن الآية تقضي الدفع إلى
~~الرقاب، لقوله: {وفي سبيل الله} [التوبة: 60] ، يريد الدفع إلى المجاهدين
~~والعبد لا يدفع إليه.
# فصل:
# السادس: الغارمون، وهم ضربان: ضرب غرم لإصلاح ذات البين، وهو من يحمل دية
~~أو مالا لتسكين فتنة، وإصلاح بين طائفتين، فيدفع إليه من الصدقة ما يؤدي
~~حمالته، وإن كان غنيا، لما روى قبيصة بن مخارق قال: «تحملت حمالة فأتيت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أسأله فيها فقال: أقم يا قبيصة حتى
~~تأتينا الصدقة فنأمر لك بها. ثم قال: يا قبيصة إن الصدقة لا تحل إلا لثلاث،
~~رجل تحمل حمالة فحلت له المسألة حتى يصيبها ثم يمسك» رواه مسلم، ولأنه يأخذ
~~لمصلحة المسلمين، فجاز له الأخذ مع الغنى كالغازي.
# الضرب الثاني: من غرم لمصلحة نفسه في مباح، فيعطى من الصدقة ما يقضي
~~غرمه، ولا يعطي مع الغنى لأنه يأخذ لحاجة نفسه فلم يدفع إليه مع الغنى
~~كالفقير. وإن غرم في معصية، لم يدفع إليه قبل التوبة؛ لأنه لا يؤمن أن
~~يستعين بها في المعصية، وفي إعطائه بعد التوبة وجهان:
# أحدهما: يعطى؛ لأنه يأخذ لتفريغ ذمته، لا لمعصية فجاز، كإعطائه لفقره.
# والثاني: لا يعطى؛ لأنه لا يؤمن عوده إلى المعصية، ولا يقبل قوله: إنه
~~غارم إلا ببينة فإن صدقه الغريم فعلى وجهين. ويجوز للرجل دفع زكاته إلى
~~غريمه وأخذها منه لما ذكرنا في المكاتب.
# فصل:
# السابع: في سبيل الله وهم الغزاة الذين لا حق لهم في الديوان إذا نشطوا
~~غزوا، ويعطون قدر ما يحتاجون إليه لغزوهم، من نفقة طريقهم وإقامتهم، وثمن
~~السلاح والخيل إن كانوا فرسانا، وما يعطون السايس وحمولتهم إن كانوا رجالا
~~مع الغنى؛ لأنهم يأخذون لمصلحة المسلمين. ولا يعطى الراتب في الديوان؛ لأنه
~~يأخذ قدر كفايته من الفيء. وفي الحج روايتان:
# إحداهما: هو من سبيل الله فيعطى من الصدقة ما يحج ms0284 به حجة الإسلام، أو
~~يعينه فيها مع الفقر، لما روي «أن رجلا جعل ناقة له في سبيل الله فأرادت
~~امرأته الحج فقال لها النبي - صلى الله عليه وسلم -: اركبيها فإن الحج في
~~سبيل الله» رواه أبو داود.
# PageV01P426
# والثانية: لا يجوز ذلك؛ لأن سبيل الله إذا أطلق إنما يتناول الغزو، ولأنه
~~لا مصلحة للمسلمين في حج الفقير، ولا حاجة به إلى إيجاب الحج عليه، فلم
~~يدفع إليه كحج النفل.
# فصل:
# الثامن: ابن السبيل. وهو المسافر المنقطع به وله اليسار في بلده، فيعطى
~~من الصدقة ما يبلغه، فأما المنشئ للسفر من بلده فليس بابن سبيل؛ لأن السبيل
~~الطريق، وابنها الملازم لها الكائن فيها، والقاطن في بلده ليس بمسافر، ولا
~~له حكم المسافر. فإن كان هذا فقيرا أعطي لفقره، وإلا فلا. ومن كان سفره
~~لمعصية فهل يدفع إليه بعد التوبة ما يرجع به؟ على وجهين، كما ذكرنا فيمن
~~غرم لمعصية.
# فصل:
# ولا يدفع إلى واحد منهم أكثر مما يدفع به حاجته، فلا يزاد الفقير
~~والمسكين على ما يغنيهما، ولا العامل على أجرته، ولا المؤلفة على ما يحصل
~~به التأليف، ولا الغارم والمكاتب على ما يقضي دينهما، ولا الغازي على ما
~~يحتاج إليه لغزوه، ولا ابن السبيل على ما يوصله بلده؛ لأن الدفع لحاجة،
~~فوجب أن يتقيد بها، وإن اجتمع في واحد سببان كالغارم الفقير دفع إليه بهما؛
~~لأن كل واحد منهما سبب للأخذ، فوجب أن يثبت حكمه حيث وجد.
# فصل:
# وأربعة يأخذون أخذا مستقرا لا يرجع عليهم بشيء الفقراء والمساكين
~~والعاملون والمؤلفة، وأربعة يأخذون أخذا مراعى، الرقاب والغارمون والغزاة
~~وابن السبيل، إن صرفوه فيما أخذوا له، وإلا استرجع منهم. وإن فضل مع
~~المكاتب شيء بعد أداء كتابته أو مع الغارم بعد قضاء غرمه، أو مع الغازي بعد
~~غزوه، أو مع ابن السبيل بعد وصوله إلى بلده استرجع منهم وإن استغنوا عن
~~الجميع ردوه، وإن عجز المكاتب رجع على سيده بما أخذ لأن الدفع إليهم لمعنى
~~لم يوجد.
# وقال الخرقي: إذا عجز المكاتب ورد ms0285 في الرق، وقد كان تصدق عليه بشيء فهو
~~لسيده. وأربعة يأخذون مع الغنى؛ الغازي والعامل والغرم للإصلاح والمؤلفة؛
~~لأنهم يأخذون لحاجتنا إليهم. والحاجة توجد مع الغنى، وسائرهم لا يعطون إلا
~~مع الفقر؛ لأنهم يأخذون لحاجتهم، فاعتبر ذلك فيهم، إلا أن ابن السبيل تعتبر
~~حاجته في مكانه، وإن كان له مال في بلده؛ لأنه غير مقدور عليه، فهو
~~كالمعدوم. ولا يستحب إعلام
# PageV01P427
# الآخذ أنها زكاة إذا كان ظاهره الاستحقاق؛ لأن فيه كسر قلبه. قال أحمد:
~~ولم يبلغه بها، يعني: لا يعلمه. فإن شك في استحقاقه أعلمه كما أعلم النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - الرجلين الجلدين.
### | باب من لا يجوز دفع الزكاة إليه
# وهم ستة أصناف: الكافر، لا يجوز الدفع إليه لغير التأليف، لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «تؤخذ من أغنيائهم فترد في فقرائهم» ، ولأنها مواساة
~~تجب على المسلم فلا تجب للكافر كالنفقة.
# الثاني: المملوك؛ لأن ما يعطاه يكون لسيده، ولأن نفقته على سيده فهو غني
~~بغناه.
# الثالث: بنو هاشم لا يعطون منها إلا لغزو أو حمالة؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إنما الصدقة أوساخ الناس وإنها لا تحل لمحمد وآل محمد»
~~وسواء أعطوا حقهم من الخمس أو منعوه لعموم الخبر، ولأن منعهم لشرفهم،
~~وشرفهم باق، فينبغي المنع.
# الرابع: مواليهم: وهم معتقوهم، فحكمهم حكمهم، لما روى أبو رافع، «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بعث رجلا من بني مخزوم على الصدقة فقال لأبي
~~رافع: اصحبني كيما تصب منها، فانطلق إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فسأله فقال: إنا لا تحل لنا الصدقة وإن مولى القوم منهم» وهذا حديث صحيح،
~~ولأنهم ممن يرثهم بني هاشم بالتعصيب، فحرمت عليهم الصدقة كبني هاشم.
# وفي بني المطلب روايتان:
# إحداهما: تحل لهم؛ لأن المنع اختص بآل محمد وهم بنو هاشم فلا يلحق بهم
~~غيرهم.
# والثاني: يحرم عليه، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما بنو هاشم
~~وبنو المطلب شيء واحد وشبك أصابعه» أخرجه البخاري [والحديث بتمامه أخرجه
~~الشافعي في مسنده] . ولأنهم يستحقون من ms0286 خمس الخمس فأشبهوا بني هاشم.
# الخامس: الغني، لا تحل له الزكاة سوى من ذكرنا لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا حظ فيها
# PageV01P428
# لغني ولا لقوي مكتسب» ، وقوله: «لا تحل الصدقة لغني ولا لذي مرة سوي»
~~وهذا حديث حسن. وفي ضابطه روايتان: إحداهما: أنه الكفاية على الدوام، إما
~~بصناعة أو مكسب أو أجرة أو نحوه. اختارها أبو الخطاب وابن شهاب، لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - في حديث قبيصة: «فحلت له المسألة حتى يصيب قواما من
~~عيش أو سدادا من عيش» مد إباحة المسألة إلى حصول الكفاية، ولأن الغنى ضد
~~الحاجة وهي تذهب بالكفاية، وتوجد مع عدمها.
# والثانية: أنه الكفاية أو ملك خمسين درهما أو قيمتها من الذهب، لما روى
~~ابن مسعود قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من سأل وله ما
~~يغنيه جاءت مسألته يوم القيامة خموشا أو خدوشا أو كدوحا في وجهه، فقيل: يا
~~رسول الله ما الغنى؟ قال: خمسون درهما أو قيمتها من الذهب» . قال الترمذي:
~~هذا حديث حسن. فعلى هذه الرواية: إن كان له عيال فله أن يأخذ لكل واحد من
~~عياله خمسين، نص عليه. ولو ملك عروضا تكثر قيمتها لا تقوم بكفايته؛ جاز
~~الأخذ رواية واحدة، وإذا كان للمرأة زوج غني فهي غنية؛ لأن كفايتها واجبة
~~عليه وجوبا متأكدا، فأما من تجب نفقته على نفسه فله الأخذ من الزكاة؛ لأن
~~استحقاقه للنفقة مشروط بفقره، فيلزم من وجوبها له وجود الفقر، بخلاف نفقة
~~الزوجة، ولأن وجوبها بطريق الصلة والمواساة بخلاف غيرها.
# السادس: من تلزمه مؤنته: كزوجته ووالديه وإن علوا، وأولاده وإن سفلوا،
~~الوارث منهم وغيره، ولا يجوز الدفع إليهم؛ لأن في دفعها إليهم إغناء لهم عن
~~نفسه، فكأنه صرفها إلى نفسه، وفيمن يرثه غير عمودي نسبه روايتان:
# إحداهما: لا يدفع إليه؛ لأن الله تعالى أوجب نفقته عليه بقوله: {وعلى
~~الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] .
# والثانية: يجوز لأنه ممن تقبل شهادته له، فجاز الدفع إليه، كالأجانب فإن
~~كان محجوبا عن ميراثه، أو من ذوي الأرحام جاز ms0287 الدفع إليه، وإن كان شخصان
~~يرث أحدهما صاحبه دون الآخر كالعمة مع ابن أخيها فللموروث دفع زكاته إلى
~~الوارث؛ لأنه لا يرثه، وفي دفع الوارث زكاته إلى موروثه الروايتان. وهل
~~للمرأة، دفع زكاتها إلى زوجها؟ على روايتين:
# إحدهما: يجوز؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لزينب امرأة ابن
~~مسعود: «زوجك وولدك أحق
# PageV01P429
# من تصدقت به عليهم» رواه البخاري، ولأنه لا تلزمها نفقته فلم تحرم عليه
~~زكاتها كالأجنبي.
# والثانية: لا يجوز؛ لأنها تنتفع بدفعها إليه، لوجوب نفقتها عليه، وتبسطها
~~في ماله عادة فلم يجز دفعها إليه كالولد.
# فصل:
# ويجوز لكل واحد من هؤلاء الأخذ من صدقة التطوع؛ لأن محمد بن علي كان يشرب
~~من سقايات بين مكة والمدينة، وقال: إنما حرمت علينا الصدقة المفروضة. ويجوز
~~لفقراء ذوي القربى الأخذ من وصايا الفقراء والنذور؛ لأنها صدقة تطوع بها،
~~وفي أخذهم من الكفارة وجهان.
# وعنه: منعهم من صدقة التطوع، لعموم الخبر. والأول أظهر، فإن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «كل معروف صدقة» حديث صحيح. ويجوز اصطناع المعروف
~~إليهم. وروى أبو سعيد عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تحل
~~الصدقة لغني إلا لخمسة: لغاز في سبيل الله، أو لعامل عليها، أو لغارم، أو
~~لرجل ابتاعها بماله، أو لرجل كان له جار مسكين فتصدق على المسكين فأهدى
~~المسكين إلى الغني» رواه أبو داود. ولو أهدى المسكين مما تصدق به عليه إلى
~~الهاشمي حل له؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أكل مما تصدق به على أم
~~عطية نسيبة وقال: إنها قد بلغت محلها» . متفق عليه.
# فصل:
# وإذا دفع رب المال الصدقة إلى غني يظنه فقيرا ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يجزئه؛ لأنه دفعها إلى غير مستحقها، فأشبه دفع الدين إلى غير
~~صاحبه.
# والثانية: يجزئه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - اكتفى بالظاهر لقوله
~~للرجلين: «إن شئتما أعطيتكما منها ولا حظ فيها لغني» ، وهذا يدل على أنه
~~يجزئ، ولأن الغنى يخفى فاعتبار حقيقته يشق، ولهذا قال الله تعالى: {يحسبهم
~~الجاهل أغنياء من ms0288 التعفف} [البقرة: 273] . وإن بان كافرا أو عبدا أو
~~هاشميا، لم تجزئه رواية واحدة؛ لأن حال هؤلاء لا تخفى فلم يعذر الدافع
~~إليهم، بخلاف الغني.
# PageV01P430
# فصل:
# وإذا تولى الرجل إخراج زكاته استحب أن يبدأ بأقاربه الذين يجوز الدفع
~~إليهم، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «صدقتك على ذي القربى صدقة
~~وصلة» رواه الترمذي والنسائي. ويخص ذوي الحاجة؛ لأنهم أحق، ومن مات وعليه
~~زكاة ودين لا تتسع تركته لهما، قسمت بينهما بحصصهما؛ لأنهما تساويا في
~~الوجوب فتساويا في القضاء.
### | باب صدقة التطوع
# وهي مستحبة، لقول الله تعالى: {من ذا الذي يقرض الله قرضا حسنا فيضاعفه
~~له أضعافا كثيرة} [البقرة: 245] وعن أبي هريرة قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من تصدق بعدل تمرة من كسب طيب، ولا يصعد إلى الله إلا
~~الطيب، فإن الله تعالى يقبلها بيمينه ثم يربيها لصاحبها كما يربي أحدكم
~~فلوه حتى تكون مثل الجبل» متفق عليه. وصدقة السر أفضل لقول الله تعالى: {إن
~~تبدوا الصدقات فنعما هي وإن تخفوها وتؤتوها الفقراء فهو خير لكم ويكفر عنكم
~~من سيئاتكم والله بما تعملون خبير} [البقرة: 271] ، وجاء عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «أن صلة الرحم تزيد في العمر وصدقة السر تطفئ غضب الرب»
~~رواه الترمذي وقال: حديث حسن غريب. والأفضل الصدقة على ذي الرحم للخبر،
~~ولقول الله تعالى: {أو إطعام في يوم ذي مسغبة} [البلد: 14] {يتيما ذا
~~مقربة} [البلد: 15] ، والصدقة في أوقات الحاجة أكثر ثوابا للآية، وكذلك على
~~من اشتدت حاجته، لقول الله تعالى: {أو مسكينا ذا متربة} [البلد: 16]
~~والصدقة في الأوقات الشريفة كرمضان، وفي الأماكن الشريفة تضاعف كما يضاعف
~~غيرها من الحسنات، والنفقة في سبيل الله تضاعف سبعمائة ضعف، لقول الله
~~تعالى: {مثل الذين ينفقون أموالهم في سبيل الله كمثل حبة أنبتت سبع سنابل
~~في كل سنبلة مائة حبة} [البقرة: 261] .
# PageV01P431
# فصل:
# ومن عليه دين، لا يجوز أن يتصدق صدقة تمنع قضاءها؛ لأنه واجب فلم يجز
~~تركه، ولا يجوز تقديمها على نفقة العيال؛ لأنها واجبة، وقد قال النبي - صلى ms0289
~~الله عليه وسلم -: «كفى بالمرء إثما أن يضيع من يقوت» رواه أبو داود. وروى
~~أبو هريرة قال: «أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بالصدقة، فقام رجل فقال:
~~يا رسول الله عندي دينار فقال: تصدق على نفسك، قال: عندي آخر، قال: تصدق به
~~على ولدك، قال: عندي آخر، قال: تصدق به على زوجك، قال: عندي آخر، قال: تصدق
~~به على خادمك، قال: عندي آخر، قال: أنت أبصر» رواه أبو داود. فإن وافقه
~~عياله على الإيثار فهو أفضل، لقول الله تعالى: {ويؤثرون على أنفسهم ولو كان
~~بهم خصاصة} [الحشر: 9] وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أفضل الصدقة
~~جهد من مقل إلى فقير في السر» رواه أبو داود [ولم يذكر (إلى فقير في السر)
~~] ، ومن أراد الصدقة بكل ماله، وكان يعلم من نفسه حسن التوكل وقوة اليقين
~~والصبر عن المسألة، أو كان له مكسب يقوم به فذلك أفضل له وأولى به؛ لأن أبا
~~بكر الصديق - رضي الله عنه - تصدق بكل ماله، فروي عن عمر - رضي الله عنه -
~~أنه قال: «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نتصدق، فوافق مالا
~~عندي، فقلت: اليوم أسبق أبا بكر إن سبقته يوما فجئت بنصف مالي، فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: ما أبقيت لأهلك؟ قلت: أبقيت لهم مثله. فأتى
~~أبو بكر بكل ما عنده، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ما أبقيت
~~لأهلك؟ فقال: الله ورسوله، فقلت لا أسابقك إلى شي أبدا» ، وإن لم يثق من
~~نفسه بهذا كره له، لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يأتي
~~أحدكم بما يملك فيقول: هذه صدقة ثم يقعد يستكف الناس، خير الصدقة ما كان عن
~~ظهر غنى» رواهما أبو داود. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لسعد: «إنك
~~أن تدع أهلك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس» متفق عليه. ويكره
~~لمن لا صبر له على الإضاقة أن ينقص نفسه عن الكفاية التامة.
# PageV01P432
### | كتاب الصيام
# صيام رمضان أحد أركان الإسلام وفروضه، لقول الله ms0290 تعالى {يا أيها الذين
~~آمنوا كتب عليكم الصيام} [البقرة: 183] الآيات، وعن أبي هريرة قال: «بينا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوما بارزا للناس إذ أتاه رجل فقال: يا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ما الإسلام؟ قال أن تعبد الله ولا تشرك
~~به شيئا، وتقيم الصلاة المكتوبة، وتؤتي الزكاة المفروضة، وتصوم رمضان» متفق
~~عليه.
# ولا يجب إلا بشروط أربعة: الإسلام، فلا يجب على كافر أصلي ولا مرتد،
~~والعقل، فلا يجب على مجنون، والبلوغ، فلا يجب على صبي لما ذكرنا في الصلاة،
~~وقال بعض أصحابنا: يجب على من أطاقه، لما روى عبد الرحمن بن أبي لبيبة قال:
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أطاق الغلام صيام ثلاثة أيام
~~وجب عليه صيام شهر رمضان» ، ولأنه يعاقب على تركه، وهذا هو حقيقة الواجب
~~والأول المذهب، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن ثلاثة عن
~~الصبي حتى يبلغ» رواه أبو داود ولأنه عبادة بدنية، فلم يلزم الصبي كالحج،
~~وحديثهم مرسل، ثم يحمل على تأكيد الندب. كقوله: «غسل الجمعة واجب على كل
~~محتلم» لكن يؤمر بالصوم إذا أطاقه ويضرب عليه ليعتاده كالصلاة، فإن أسلم
~~كافر أو أفاق مجنون أو بلغ صبي في أثناء الشهر؛ لزمهم صيام ما يستقبلونه؛
~~لأنهم صاروا من أهل الخطاب فيدخلون في الخطاب به ولا يلزمهم قضاء ما مضى؛
~~لأنه مضى قبل تكليفهم فلم يلزمهم قضاؤه كالرمضان الماضي، وإن وجد ذلك منهم
~~في أثناء نهار؛ لزمهم إمساك بقيته وقضاؤه.
# PageV01P433
# وعنه: لا يلزمهم ذلك؛ لأنه نهار أبيح له فطر أوله ظاهرا وباطنا فلم
~~يلزمهم إمساكه، كما لو استمر العذر، ولأنهم لم يدركوا من وقت العبادة ما
~~يمكنهم التلبس بها فيه، فأشبه ما لو زالت أعذارهم ليلا، وظاهر المذهب
~~الأول؛ لأنهم أدركوا جزءا من وقت العبادة فلزمهم قضاؤها كما لو أدركوا جزءا
~~من وقت الصلاة، ويلزمهم الإمساك لحرمة رمضان كما لو قامت البينة بالرؤية في
~~أثناء النهار، وإن بلغ الصبي وهو صائم، لزمه إتمام صومه رواية واحدة؛ لأنه
~~صار ms0291 من أهل الوجوب فلزمه الإتمام. كما لو شرع في صيام تطوع ثم نذر إتمامه.
~~وقال القاضي: ولا يلزمه قضاؤه لذلك.
# وقال أبو الخطاب: يلزمه القضاء كما لو بلغ في أثناء الصيام.
# فصل:
# الشرط الرابع: الإطاقة، فلا يجب على الشيخ الذي يجهده الصيام، ولا المريض
~~المأيوس من برئه لقول الله تعالى: {لا يكلف الله نفسا إلا وسعها} [البقرة:
~~286] . وعليه أن يطعم لكل يوم مسكينا لقول الله تعالى: {وعلى الذين يطيقونه
~~فدية طعام مسكين} [البقرة: 184] . قال ابن عباس: كانت رخصة للشيخ الكبير
~~والمرأة الكبيرة وهما لا يطيقان الصيام أن يفطرا ويطعما مكان كل يوم
~~مسكينا، والحامل والمرضع إذا خافتا على أولادهما أفطرتا وأطعمتا. رواه أبو
~~داود. فإن لم يكن له فدية فلا شيء عليه، للآية الأولى.
# فصل:
# ومن لزمه الصوم لم يبح له تأخيره إلا أربعة:
# أحدها: الحامل والمرضع إذا خافتا على ولديهما فلهما الفطر، وعليهما
~~القضاء وإطعام مسكين لكل يوم لما ذكرنا من الآية، وإن أفطرتا خوفا على
~~أنفسهما فعليهما القضاء حسب كالمريض.
# الثاني: الحائض والنفساء لهما الفطر، ولا يصح منهما الصيام لما ذكرنا في
~~باب الحيض، والنفاس كالحيض فنقيسه عليه، ومتى وجد ذلك في جزء من اليوم
~~أفسده، وإن انقطع دمها ليلا فنوت الصوم، ثم اغتسلت في النهار؛ صح صومها؛
~~«لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصبح جنبا من جماع ثم يغتسل ويتم
~~صومه» . متفق عليه، وهذه في معناه.
# الثالث: المريض له الفطر وعليه القضاء لقول الله تعالى:
# PageV01P434
# {فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] .
~~والمبيح للفطر: ما خيف من الصوم زيادته أو إبطاء برئه، فأما ما لا أثر
~~للصوم فيه كوجع الضرس والإصبع ونحوه فلا يبيح الفطر؛ لأنه لا ضرر عليه في
~~الصوم، ومن أصبح صائما فمرض في النهار فله الفطر؛ لأن الضرر موجود، والصحيح
~~إذا خاف على نفسه لشدة عطش أو جوع، أو شبق يخاف أن تنشق أنثياه ونحو ذلك،
~~فله الفطر ويقضي؛ لأنه خائف على نفسه، أشبه المريض، ومن فاته الصوم ms0292 لإغماء
~~فعليه القضاء؛ لأنه لا يزيل التكليف، ويجوز على الأنبياء - عليهم السلام -
~~ولا تثبت الولاية على صاحبه، فهو كالمريض؛ ومن أغمي عليه جميع النهار لم
~~يصح صومه؛ لأن الصوم الإمساك ولا ينسب ذلك إليه، وإن أفاق في جزء من النهار
~~صح صومه، لوجود الإمساك فيه، وإن نام جميع النهار صح صومه؛ لأن النائم في
~~حكم المنتبه، لكونه ينتبه إذا نبه، ويجد الألم في حال نومه.
# الرابع: السفر الطويل المباح يبيح الفطر، للآية، ولا يباح الفطر لغيره
~~لما ذكرنا في القصر، ولا يفطر حتى يترك البيوت وراء ظهره لما ذكرنا في
~~القصر، وللمسافر أن يصوم ويفطر، لما روى حمزة بن عمر الأسلمي أنه قال للنبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «أصوم في السفر؟ قال: إن شئت فصم وإن شئت فأفطر»
~~متفق عليه. والفطر أفضل: لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ليس من البر
~~الصوم في السفر» متفق عليه. ولأنه من رخص السفر المتفق عليها، فكان أفضل
~~كالقصر.
# ولو تحمل المريض والحامل والمرضع الصوم، كره لهم وأجزأهم؛ لأنهم أتوا
~~بالأصل فأجزأهم كما لو تحمل المريض الصلاة قائما. ومن سافر في أثناء النهار
~~أبيح له الفطر، لما روي عن أبي بصرة الغفاري، أنه ركب في سفينة من الفسطاط
~~في شهر رمضان فدفع، ثم قرب غداه فلم يجاوز البيوت حتى دعا بالسفر. ثم قال:
~~اقترب قيل: ألست ترى البيوت؟ قال: أترغب عن سنة رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -؟ فأكل. رواه أبو داود. ولأنه مبيح للفطر فأباحه في أثناء النهار
~~كالمرض.
# وعنه: لا يباح؛ لأنها عبادة لا تختلف بالسفر والحضر، فإذا اجتمعا فيها
~~غلب حكم الحضر كالصلاة، وإن نوى الصوم في سفره فله الفطر لذلك، ولما روى
~~جابر «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خرج عام الفتح فصام حتى بلغ
~~كراع الغميم وصام الناس معه. فقيل: إن الناس قد شق عليهم الصيام، وإن الناس
~~ينظرون فيما فعلت، فدعا بقدح من ماء بعد العصر فشرب والناس ينظرون، فأفطر
~~بعضهم وصام بعضهم، فبلغه أن ناسا صاموا ms0293 فقال:
# PageV01P435
# أولئك العصاة» رواه مسلم، وله أن يفطر بما شاء.
# وعنه: لا يفطر بالجماع، فإن أفطر به ففي الكفارة روايتان:
# أصحهما: لا تجب؛ لأن الصوم لا يجب المضي فيه، فأشبه التطوع، وإذا قدم
~~المسافر وبرئ المريض وهما صائمان لم يبح لهما الفطر؛ لأنه زال عذرهما قبل
~~الترخص أشبه القصر، فإن زال عذرهما أو عذر الحائض والنفساء وهم مفطرون ففي
~~الإمساك روايتان، على ما ذكرنا في الصبي ونحوه. ومن أبيح له الفطر لم يكن
~~له أن يصوم غير رمضان، فإن نوى ذلك لم يصح؛ لأنه لم ينو رمضان ولا يصح
~~الزمان لسواه.
# فصل:
# ولا يجب صوم رمضان إلا بأحد ثلاثة أشياء: كمال شعبان ثلاثين يوما؛ لأنه
~~تيقن به دخول رمضان، ورؤية الهلال، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته» متفق عليه. ويقبل فيه شهادة الواحد وعنه: لا
~~يقبل فيه إلا شهادة اثنين، لما روى عبد الرحمن بن زيد بن الخطاب عن أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته وانسكوا لها فإن غم عليكم فأتموا ثلاثين
~~فإن شهد شاهدان ذوا عدل فصوموا وأفطروا» رواه النسائي. وقال أبو بكر: إن
~~كان الرأي في جماعة لم يقبل إلا شهادة اثنين؛ لأنهم يعاينون ما عاينه، وإن
~~كان في سفر فقدم، قبل قوله وحده، وظاهر المذهب: الأول. اختاره الخرقي وغيره
~~لما روى ابن عمر قال: «تراءى الناس الهلال، فأخبرت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أني رأيته فصام وأمر الناس بالصيام» . رواه أبو داود. ولأنه
~~خبر فيما طريقه المشاهدة يدخل به في الفريضة فقبل من واحد، كوقت الصلاة،
~~والعبد كالحر؛ لأنه ذكر من أهل الرواية والفتيا، فأشبه الحر. وفي المرأة
~~وجهان:
# أحدهما: يقبل قولها؛ لأنه خبر ديني فقبل خبرها به كالرواية.
# والثاني: لا يقبل؛ لأن طريقه الشهادة ولهذا لا يقبل فيه شاهد الفرع مع
~~إمكان شاهد الأصل، ويطلع عليه الرجال فلم يقبل بالمرأة المنفردة، كالشهادة
~~بهلال شوال.
# الثالث: أن يحول ms0294 دون مطلع الهلال ليلة الثلاثين من شعبان غيم أو قتر،
~~وفيه ثلاث روايات:
# PageV01P436
# إحداهن: يجب الصيام، لما روى ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته فإن غم عليكم فاقدروا له» . متفق عليه.
~~يعني: ضيقوا له العدة من قوله: {ومن قدر عليه رزقه} [الطلاق: 7] أي ضيق
~~عليه، وتضييق العدة له أن يحسب شعبان تسعة وعشرين يوما، وكان ابن عمر - رضي
~~الله عنه - إذا حال دون مطلعه غيم أو قتر أصبح صائما، وهو راوي الحديث
~~وعمله به تفسير له.
# والثانية: لا يصوم، لقوله في الحديث الآخر: «فإن غم عليكم فأكملوا ثلاثين
~~يوما» حديث صحيح. وقال عمار: «من صام اليوم الذي يشك فيه الناس فقد عصى أبا
~~القاسم - صلى الله عليه وسلم -» ، حديث صحيح. ولأنه شك في أول الشهر، فأشبه
~~حال الصحو.
# الثالثة: الناس تبع للإمام إن صام صاموا وإن أفطر أفطروا، ولقوله - عليه
~~السلام -: «صومكم يوم تصومون وفطركم يوم تفطرون وأضحاكم يوم تضحون» رواه
~~أبو داود.
# فصل:
# وإذا رأى الهلال أهل بلد لزم الناس كلهم الصوم؛ لأنه ثبت ذلك اليوم من
~~رمضان، وصومه واجب بالنص والإجماع، ومن رأى الهلال فردت شهادته لزمه الصوم،
~~لقوله - عليه السلام -: «صوموا لرؤيته» فإن أفطر يومئذ بجماع فعليه القضاء
~~والكفارة؛ لأنه أفطر يوما من رمضان بجماع تام فلزمته كفارة، كما لو قبلت
~~شهادته.
# ولا يجوز الفطر إلا بشهادة عدلين، لحديث عبد الرحمن بن زيد، ولأنها شهادة
~~على هلال لا يدخل بها في العبادة، فلم يقبل فيه الواحد كسائر الشهور، ولا
~~تقبل فيها شهادة رجل وامرأتين لذلك، ولا يفطر إذا رآه وحده لما روي أن
~~رجلين قدما المدينة وقد رأيا الهلال، وقد أصبح الناس صياما فأتيا عمر فذكرا
~~ذلك له، فقال لأحدهما: أصائم أنت؟ قال: بل مفطر. قال: ما حملك على هذا؟
~~قال: لم أكن لأصوم وقد رأيت الهلال. وقال الآخر: أنا صائم. قال: ما حملك
~~على هذا؟ قال: لم أكن لأفطر والناس صيام. فقال للذي أفطر: لولا مكان هذا
~~لأوجعت رأسك، ms0295 رواه سعيد. ولأنه محكوم به من رمضان، أشبه الذي قبله، فإذا
~~صام الناس بشهادة اثنين ثلاثين يوما فلم يروا الهلال أفطروا، لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «فإن غم عليكم فصوموا ثلاثين ثم أفطروا» حديث حسن.
~~وإن صاموا لأجل الغيم فلم يروا الهلال لم يفطروا؛ لأنهم إنما صاموا احتياطا
~~للصوم، فيجب الصوم في آخره احتياطا.
# PageV01P437
# وإن صاموا بشهادة واحد فلم يروا الهلال ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يفطرون، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «وإن شهد اثنان فصوموا
~~وأفطروا» ولأنه فطر يستند إلى شهادة واحد فلم يجز، كما لو شهد بهلال شوال.
# والثاني: يفطرون؛ لأن الصوم ثبت فوجب الفطر باستكمال العدة تبعا وقد ثبت
~~تبعا ما لا يثبت أصلا بدليل أن النسب لا يثبت بشهادة النساء أصلا، ويثبت
~~بها الولادة ثم يثبت النسب للفراش على وجه التبع للولادة.
# فصل:
# ومن كان أسيرا، أو في موضع لا يمكنه معرفة الشهور بالخبر فاشتبهت عليه
~~الشهور فإنه يصوم شهرا بالاجتهاد؛ لأنه اشتبه عليه وقت العبادة فوجب العمل
~~بالتحري، كمن اشتبه عليه وقت الصلاة، فإن لم ينكشف الحال فصومه صحيح؛ لأنه
~~أدى فرضه باجتهاده، أشبه المصلي يوم الغيم، وإن انكشف الحال فبان أنه وافق
~~الشهر أجزأه؛ لأنه أصاب في اجتهاده، وإن وافق بعده أجزأه؛ لأنه وقع قضاء
~~لما وجب عليه فصح، كما لو علم، وإن بان قبله لم يجزئه لأنه صام قبل الخطاب،
~~أشبه المصلي قبل الوقت، وإن صام بغير اجتهاد، أو غلب على ظنه أن الشهر لم
~~يدخل فصام لم يجزئه وإن وافق؛ لأنه صام مع الشك فأشبه المصلي شاكا في أول
~~الوقت.
# فصل:
# ووقت الصوم من طلوع الفجر الثاني إلى غروب الشمس، لقول الله تعالى:
~~{وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر ثم
~~أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة: 187] . وقال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «لا يمنعنكم من سحوركم أذان بلال ولا الفجر المستطيل ولكن الفجر
~~المستطير في الأفق» حديث حسن. وعن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: ms0296 «إذا أقبل الليل من ههنا وأدبر النهار من ههنا وغربت الشمس أفطر
~~الصائم» متفق عليه، ويجوز الأكل والشرب إلى الفجر للآية والخبر.
# وإن جامع قبل الفجر ثم أصبح جنبا صح صومه؛ لأن الله تعالى لما أذن في
~~المباشرة إلى الفجر ثم أمر بالصوم دل على أنه يصوم جنبا. وقد روت عائشة وأم
~~سلمة - رضي الله عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصبح جنبا
~~من جماع غير احتلام، ثم يغتسل ويصوم» . متفق عليه. وإن أصبح وفي فيه طعام
~~أو شراب فلفظه لم يفسد صومه وإن طلع الفجر وهو مجامع فاستدام فعليه القضاء
# PageV01P438
# والكفارة؛ لأن استدامة الجماع جماع، وإن نزع فكذلك في اختيار ابن حامد
~~والقاضي؛ لأن النزع جماع كالإيلاج.
# وقال أبو حفص: لا قضاء عليه ولا كفارة؛ لأنه تارك للجماع، وما علق على
~~فعل شيء لا يتعلق على تركه. وإن أكل شاكا في طلوع الفجر صح صومه؛ لأن الأصل
~~بقاء الليل، وإن أكل شاكا في غروب الشمس بطل صومه؛ لأن الأصل بقاء النهار.
### | باب النية في الصوم
# لا يصح صوم رمضان ولا غيره من الصيام الواجب إلا بنية من الليل لكل يوم،
~~لما روت حفصة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من لم يبيت الصيام
~~من الليل فلا صيام له» رواه أبو داود، ولأنه صوم مفروض فاعتبرت فيه النية،
~~من الليل لكل يوم كالقضاء ونحوه، وعنه: تجزئه النية في أول رمضان لجميعه؛
~~لأنه عبادة واحدة، والأول: المذهب؛ لأن كل يوم عبادة منفردة لا يتصل
~~بالآخر، ولا يفسد أحدهما الآخر فأشبه أيام القضاء، وفي أي وقت من الليل نوى
~~أجزأه للخبر. ولأن الليل محل النوم فتخصيص النية بجزء منه يفوت الصوم، ومن
~~أكل وشرب بعد النية، لم تبطل نيته لأن إباحة الأكل والشرب إلى الفجر دليل
~~على أن نيته لم تفسد به.
# فصل:
# ويجب تعيين النية لكل صوم يوم واجب، وهو أن يعتقد أنه صائم غدا من رمضان،
~~أو من كفارته أو من نذره. وعنه: لا يجب تعيين ms0297 النية لرمضان؛ لأنه يراد
~~للتمييز، وزمن رمضان متعين له لا يحتمل سواه، والأولى أصح؛ لأنه صوم واجب
~~فافتقر إلى التعيين كالقضاء، فلو نوى ليلة الشك إن كان غدا من رمضان فهو
~~فرض وإلا فهو نفل، أو نوى نفلا أو أطلق النية، صح عند من لم يوجب التعيين؛
~~لأنه نوى الصوم ونيته كافية، ولا يصح عند من أوجبه؛ لأنه لم يجزم به والنية
~~عزم جازم. وإن نوى إن كان غدا من رمضان فأنا صائم وإلا فلا، لم يصح على
~~الروايتين؛ لأنه شك في النية لأصل الصوم، ولا يفتقر مع التعيين إلى نية
~~الفرض؛ لأنه لا يكون رمضان إلا فرضا، وقال ابن حامد: يحتاج إلى ذلك لأن
~~رمضان للصبي نفل، ومن نوى الخروج من صوم الفرض أبطله؛ لأن النية شرط في
~~جميعه، فإذا قطعها في أثنائه خلا ذلك الجزء عن النية ففسد الكل لفوات
~~الشرط.
# فصل:
# ويصح صوم التطوع بنية من النهار، لما روت عائشة - رضي الله عنها - قالت:
~~«دخل
# PageV01P439
# علي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ذات يوم فقال: هل عندكم شيء؟ قلنا:
~~لا. قال: إني إذا صائم» رواه مسلم، ولأن في تجويز ذلك تكثيرا للصيام؛ لأنه
~~قد تعرض له النية من النهار فجاز، كما سومح في ترك القيام والاستقبال في
~~النافلة لذلك، وفي أي وقت نوى من النهار أجزأه في ظاهر كلام الخرقي؛ لأنه
~~نوى في النهار، أشبه ما قبل الزوال.
# واختار القاضي أنه يجزئ بنية بعد الزوال؛ لأن النية لم تصحب العبادة في
~~معظمها، أشبه ما لو نوى مع الغروب.
# قال أحمد: من نوى التطوع من النهار كتب له بقية يومه، وإذا أجمع من الليل
~~كان له يومه. فظاهر هذا أنه إنما يحكم له بالصيام من وقت نيته لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إنما الأعمال بالنيات وإنما لامرئ ما نوى» .
# وقال أبو الخطاب: يحكم له بالصوم الشرعي المثاب عليه من أول النهار؛ لأن
~~صوم بعضه لا يصح.
### | باب ما يفسد الصوم وما يوجب الكفارة
# يحرم على الصائم الأكل ms0298 والشرب للآية والخبر، فإن أكل أو شرب مختارا ذاكرا
~~لصومه أبطله؛ لأنه فعل ما ينافي الصوم لغير عذر، سواء كان غذاء أو غير غذاء
~~كالحصاة والنواة لأنه أكل. وإن استعط أفسد صومه، لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - للقيط بن صبرة: «وبالغ في الاستنشاق إلا أن تكون صائما» رواه
~~أبو داود وهذا يدل على أنه يفسد الصوم إذا بالغ فيه بحيث يدخل إلى خياشيمه.
~~وإن أوصل إلى جوفه شيئا من أي موضع كان، أو إلى دماغه مثل أن احتقن أو داوى
~~جائفة بما يصل جوفه، أو طعن نفسه أو طعنه غيره بإذنه بما يصل جوفه، أو قطر
~~في أذنيه فوصل إلى دماغه، أو داوى مأمومة بما يصل إليه؛ أفطر؛ لأنه إذا بطل
~~بالسعوط دل على أنه يبطل بكل واصل من أي موضع كان، ولأن الدماغ أحد الجوفين
~~فأبطل الصوم ما يصل إليه كالآخر. وإن اكتحل فوصل الكحل إلى حلقه أفطر؛ لأن
~~العين منفذ، لذلك يجد المكتحل مرارة الكحل في حلقه، ويخرج أجزاؤه في
~~نخاعته، وإن شك في وصوله لكونه يسيرا كالميل ونحوه ولم يجد طعمه لم يفطر،
~~نص عليه، وإن زرق في إحليله شيئا أو أدخل ميلا لم يبطل صومه؛ لأن ما يصل
~~المثانة، لا يصل إلى الجوف ولا منفذ بينهما، إنما يخرج البول رشحا فهو
~~بمنزلة ما لو ترك في فيه شيئا، وإن ابتلع ما بين أسنانه أفطر؛ لأنه واصل من
~~خارج يمكن التحرز عنه فأشبه اللقمة.
# PageV01P440
# فصل:
# وما لا يمكن التحرز منه كابتلاع ريقه، وغربلة الدقيق، وغبار الطريق
~~والذبابة تدخل في حلقه، لا يفطره؛ لأن التحرز منه لا يدخل تحت الوسع، ولا
~~يكلف الله نفسا إلا وسعها، وإن جمع ريقه ثم ابتلعه لم يفطر؛ لأنه يصل من
~~معدته، أشبه ما لو لم يجمعه.
# وفيه وجه آخر: أنه يفطره، لإمكان التحرز منه. وإن ابتلع النخامة ففيها
~~روايتان:
# إحداهما: يفطر لأنها من غير الفم، أشبه القيء.
# والثانية: لا يفطر لأنها لا تصل من خارج وهي معتادة في الفم، أشبه الريق. ms0299
~~ومن أخرج ريقه من فمه ثم ابتلعه، أو بلع ريق غيره أفطر؛ لأنه بلعه من غير
~~فمه، أشبه ما لو بلع ماء، ومن أخرج درهما من فمه ثم أدخله وبلع ريقه لم
~~يفطر؛ لأنه لا يتحقق ابتلاع البلل الذي كان عليه، ولذلك لا يفطر بابتلاع
~~ريقه بعد المضمضة والتسوك بالعود الرطب، ولا بإخراج لسانه ثم إعادته. ولو
~~سال فمه دما أو خرج إليه قلس أو قيء فازدرده أفطر؛ لأن الفم في حكم الظاهر،
~~وإن أخرجه ثم ابتلع ريقه ومعه شيء من المنجس أفطر وإلا فلا.
# فصل:
# ومن استقاء عمدا أفطر، ومن ذرعه فلا شيء عليه لما روى أبو هريرة أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «من ذرعه القيء فليس عليه قضاء ومن استقى عمدا
~~فليقض» حديث حسن. وإن حجم أو احتجم أفطر، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «أفطر الحاجم والمحجوم» رواه عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أحد عشر
~~نفسا، وقال أحمد: حديث ثوبان وشداد بن أوس صحيحان.
# فصل:
# وتحرم عليه المباشرة للآية، فإن باشر فيما دون الفرج، أو قبل أو لمس
~~فأنزل فسد صومه، فإن لم ينزل لم يفسد، لما روي عن عمر - رضي الله عنه -
~~قال: «قلت: يا رسول الله صنعت اليوم أمرا عظيما قبلت وأنا صائم قال: أرأيت
~~لو تمضمضت من الماء وأنت صائم قلت: لا بأس قال: فمه؟» رواه أبو داود. شبه
~~القبلة بالمضمضة لأنها من مقدمات الشهوة، والمضمضة إذا لم يكن معها نزول
~~الماء لم يفطر كذلك القبلة، ولو احتلم لم يفسد صومه؛ لأنه يخرج عن غير
~~اختياره.
# وإن جامع ليلا فأنزل نهارا لم يفطر؛ لأن مجرد الإنزال لا يفطر كالاحتلام،
~~وإن
# PageV01P441
# كرر النظر فأنزل أفسد صومه؛ لأنه إنزال عن فعل في الصوم أمكن التحرز عنه،
~~أشبه الإنزال باللمس، وإن صرف بصره فأنزل لم يفطر لأنه لا يمكن التحرز عنه
~~وإن أنزل بالفكر لم يفطر لذلك، وإن استمنى بيده فأنزل أفطر؛ لأنه إنزال عن
~~مباشرة أشبه القبلة، وسواء في هذا كله المني والمذي؛ ms0300 لأنه خارج تخلله
~~الشهوة انضم إلى المباشرة به فأفطر به كالمني، إلا في تكرار النظر لا يفطر،
~~إلا بإنزال المني في ظاهر كلامه؛ لأنه ليس بمباشرة.
# فصل:
# وما فعل من هذا ناسيا لم يفطره، لما روى أبو هريرة عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «إذا أكل أحدكم أو شرب ناسيا فليتم صومه فإنما أطعمه
~~الله وسقاه» متفق
# PageV01P442
# عليه، وفي لفظ: «فلا يفطر فإنما هو رزق رزقه الله تعالى» فنص على الأكل
~~والشرب، وقسنا عليه سائر ما ذكرناه، وإن فعله مكرها لم يفطر، لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من ذرعه القيء فليس عليه قضاء» فنقيس عليه ما عداه، وإن
~~فعله وهو نائم لم يفطر؛ لأنه أبلغ في العذر من الناسي، وإن فعله جاهلا
~~بتحريمه أفطر؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أفطر الحاجم
~~والمحجوم» في حق رجلين رآهما يفعلان ذلك مع جهلهما بالتحريم، ولأنه نوع جهل
~~فلم يعذر به، كالجهل بالوقت، وذكر أبو الخطاب أنه لا يفطر؛ لأن الجهل عذر
~~يمنع [التأثيم] فيمنع الفطر كالنسيان، وإن تمضمض أو استنشق فدخل الماء حلقه
~~لم يفطر؛ لأنه واصل بغير اختياره ولا تعديه فأشبه الذباب الداخل حلقه وإن
~~بالغ فيهما فوصل الماء ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يفطر؛ لأنه بغير اختياره.
# والثاني: يفطر لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عنه لقيط بن صبرة،
~~حفظا للصوم، فدل على أنه يفطره؛ لأنه تولد بسبب منهي عنه، فأشبه الإنزال عن
~~مباشرة، وإن زاد على الثلاث فيهما فوصل الماء فعلى الوجهين. وإن أكل يظن أن
~~الشمس قد غابت ولم تغب، أو أن الفجر لم يطلع وقد طلع، أفطر، لما روي عن
~~حنظلة. قال: كنا بالمدينة في رمضان وفي السماء سحاب، فظننا أن الشمس قد
~~غابت فأفطر بعض الناس، ثم طلعت الشمس، فقال عمر: من أفطر فليقض يوما مكانه
~~رواه سعيد بن منصور. ولأنه أكل ذاكرا مختارا فأفطر، كما لو أكل يظن أن
~~اليوم من شعبان فبان من رمضان.
# PageV01P443
# فصل:
# وعلى من أفطر القضاء لقوله - صلى ms0301 الله عليه وسلم -: «من استقاء فليقض»
~~ولأن القضاء يجب مع العذر فمع عدمه أولى، وعليه إمساك سائر يومه لأنه أمر
~~به في جميع النهار فمخالفته في بعضه لا تبيح المخالف في الباقي. ولو قامت
~~البينة بالرؤية بعد فطره فعليه القضاء والإمساك لذلك. ولا تجب الكفارة بغير
~~الجماع؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يأمر بها المحتجم ولا
~~المستقيء، ولأن الإيجاب في الشرع ولم يرد بها إلا في الجماع، وليس غيره في
~~معناه؛ لأنه أغلظ، ولهذا يجب به الحد في ملك الغير، والكفارة العظمى في
~~الحج، ويفسده دون سائر محظوراته، ويتعلق به اثنا عشر حكما.
# فصل:
# ومن جامع في الفرج فأنزل أو لم ينزل فعليه القضاء والكفارة، لما روى أبو
~~هريرة «أن رجلا جاء فقال: يا رسول الله وقعت على امرأتي وأنا صائم. فقال له
# PageV01P444
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: هل تجد رقبة تعتقها؟ قال: لا قال: فهل
~~تستطيع أن تصوم شهرين متتابعين؟ قال: لا، قال: فهل تجد إطعام ستين مسكينا؟
~~قال: لا، قال: فسكت النبي - صلى الله عليه وسلم -، فبينا نحن على ذلك أتي
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بعذق فيه تمر فقال: أين السائل خذ هذا فتصدق
~~به فقال الرجل: أعلى أفقر مني يا رسول الله؟ فوالله ما بين لابتيها - يريد
~~الحرتين - أهل بيت أفقر من أهل بيتي. فضحك رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- حتى بدت أنيابه فقال: أطعمه أهلك» متفق عليه. وسواء في هذا وطء الزوجة
~~والأجنبية،
# PageV01P445
# والحية والميتة، والآدمية والبهيمة، والقبل والدبر؛ لأنه وطء في فرج موجب
~~للغسل أشبه وطء الزوجة، ولأنه إذا وجب التفكير بالوطء في المحل المملوك
~~ففيما عداه أولى، ويحتمل أن لا تجب الكفارة بوطء البهيمة لأنه محل لا يجب
~~الحد بالوطء فيه أشبه غير الفرج، وفي الجماع دون الفرج إذا أنزل روايتان:
# إحداهما: تجب به الكفارة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يستفصل
~~السائل عن الوقاع.
# والثانية: لا تجب؛ لأنه مباشرة لا يفطر بغير إنزال فأشبه القبلة، ولا يصح ms0302
~~قياسه على الوطء في الفرج، لما بينهما من الفرق، وإنما لم يستفصله النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لأنه فهم منه الوقاع في الفرج، بدليل ترك الاستفصال
~~عن الإنزال. وتجب الكفارة على الناسي والمكره؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يستفصل السائل عن حاله، وعن أحمد - رضي الله عنه -: كل أمر غلب
~~عليه الصائم فليس عليه قضاء ولا غيره. فيدخل فيه الإكراه والنسيان، لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا
~~عليه» رواه النسائي. وقياسا على سائر المفطرات.
# وقال ابن عقيل: إن كان الإكراه إلجاء. مثل أن استدخلت ذكره وهو نائم أو
~~مغلوب على نفسه. فلا كفارة عليه؛ لأنه لا فعل له. وفي فساد صومه احتمالان،
~~وإن كان بالوعيد ونحوه فعليه القضاء؛ لأن الانتشار من فعله ولا كفارة عليه
~~لعذره.
# فصل:
# وفي وجوب الكفارة على المرأة روايتان:
# إحداهما: تجب؛ لأنها إحدى المتواطئين فلزمتها الكفارة كالرجل.
# والثانية: لا تلزمها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يأمر امرأة
~~المواقع بكفارة، ولأنه حق مال يتعلق بالوطء من بين جنسه فاختص بالرجل
~~كالمهر. فإن كانت ناسية أو مكرهة فلا كفارة عليها رواية واحدة؛ لأنها تعذر
~~بالعذر في الوطء ولذلك لا تحد إذا أكرهت على الزنا بخلاف الرجل، والحكم في
~~فساد صومها كالحكم في الرجل المعذور، ولا تجب الكفارة بالوطء في غير رمضان،
~~لعدم حرمة الزمان.
# PageV01P446
# فصل:
# ومن لزمه الإمساك في رمضان فعليه الكفارة بالوطء وإن كان مفطرا لأنه وطء
~~يحرم بحرمة رمضان فوجبت به الكفارة كوطء الصيام ومن جامع وهو صحيح مقيم ثم
~~مرض أو جن أو سافر؛ لم تسقط الكفارة عنه؛ لأنه أفسد صوما واجبا في رمضان
~~بجماع تام فوجبت الكفارة وجوبا مستمرا، كما لو لم يطرأ عذر. وإن وطئ ثم وطئ
~~قبل التكفير في يوم واحد فعليه كفارة واحدة بلا خلاف؛ لأنها عبادة تكرر
~~الوطء فيها قبل التكفير فلم تجب أكثر من كفارة كالحج، وإن كان ذلك في يومين
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: تجزئه كفارة واحدة لأنه ms0303 جزاء عن جناية تكرر سببها قبل استيفائها
~~فتداخلا كالحدود وكالتي قبلها.
# والثاني: تلزمه كفارتان اختاره القاضي؛ لأنه أفسد صوم يومين بجماع فوجبت
~~كفارتان كما لو كانا في رمضانين، فإن كفر عن الأول فعليه للثاني كفارة وجها
~~واحدا؛ لأنه تكرر السبب بعد استيفاء حكم الأول فوجب أن يثبت للثاني حكمه
~~كسائر الكفارات.
# فصل:
# والكفارة عتق رقبة، فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين فمن لم يستطع فإطعام
~~ستين مسكينا للخبر.
# وعنه: أنها على التخيير بين الثلاثة، لما روي عن أبي هريرة «أن رجلا أفطر
~~في رمضان، فأمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يكفر بعتق رقبة، أو
~~صيام شهرين متتابعين، أو إطعام ستين مسكينا» . رواه مسلم ومالك في " الموطأ
~~". و" أو " للتخيير، والأول المذهب؛ لأن الحديث الأول أصح وهو متضمن
~~للزيادة، وإن عجز عن الأصناف كلها سقطت؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أمر الذي أخبره بحاجته إليها بأكلها، ويحتمل أن لا تسقط؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - دفع إليه المكتل وأمره بالتكفير بعد إخباره بعجزه، والأول
~~أولى؛ لأن الإسقاط آخر الأمرين فيجب تقديمه.
### | باب قضاء رمضان
# باب القضاء يجوز تفريق قضاء رمضان، لقول الله تعالى: {فعدة من أيام أخر}
~~[البقرة: 184] ، وهذا مطلق يتناول المتفرق، وروى الأثرم بإسناده عن محمد بن
~~المنكدر أنه قال: بلغني «أن
# PageV01P447
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سئل عن تقطيع قضاء رمضان، فقال: لو كان
~~على أحدكم دين فقضاه من الدرهم والدرهمين حتى يقضي ما عليه من الدين هل كان
~~ذلك قاضيا دينه؟ قالوا: نعم يا رسول الله. قال: فالله أحق بالعفو والتجاوز
~~منكم» رواه الدارقطني بنحوه والمتتابع أحسن؛ لأنه أشبه بالأداء وأبعد من
~~الخلاف، ويجوز له تأخيره ما لم يأت رمضان آخر؛ لأن عائشة - رضي الله عنها -
~~قالت: لقد كان يكون علي الصيام من رمضان فما أقضيه حتى يجيء شعبان. متفق
~~عليه، ولا يجوز تأخيره أكثر من ذلك لغير عذر؛ لأنه لو جاز لأخرته عائشة،
~~ولأن تأخيره غير مؤقت، إلحاقا لها بالمندوبات، فإن أخره ms0304 لعذر فلا شيء عليه؛
~~لأن فطر رمضان يباح للعذر فغيره أولى، وسواء مات أو لم يمت؛ لأنه لم يفرط
~~في الصوم فلم يلزمه شيء، كما لو مات في رمضان، وإن أمكنه القضاء فلم يقض
~~حتى جاء رمضان آخر قضى وأطعم عن كل يوم مسكينا؛ لأن ذلك يروى عن ابن عمر
~~وابن عباس وأبي هريرة - رضي الله عنهم -، ولأن تأخير القضاء عن وقته إذا لم
~~يوجب قضاء أوجب كفارة، كالشيخ الهرم وإن فرط فيه حتى مات قبل رمضان آخر،
~~أطعم عنه عن كل يوم مسكين؛ لأن ذلك يروى عن ابن عمر - رضي الله عنهما -.
~~وإن مات المفرط بعد أن أدركه رمضان آخر فكفارة واحدة عن كل يوم يجزئه، نص
~~عليه؛ لأن الكفارة الواحدة أزالت تفريطه فصار كالميت من غير تفريط. وقال
~~أبو الخطاب: عليه لكل يوم فقيران لأن كل واحد يقتضي كفارة، فإذا اجتمعا وجب
~~بهما كفارتان، كالتفريط في يومين. ويجوز لمن عليه قضاء رمضان التطوع
~~بالصوم؛ لأنها عبادة تتعلق بوقت موسع فجاز التطوع بها في وقتها قبل فعلها
~~كالصلاة، وعنه: لا يجوز؛ لأنها عبادة يدخل في جبرانها المال فلم يجز التطوع
~~بها قبل فرضها كالحج، والأول أصح؛ لأن الحج يجب على الفور، بخلاف الصيام،
~~ولا يكره قضاؤه في عشر ذي الحجة؛ لأن عمر كان يستحب القضاء فيها، ولأنها
~~أيام عبادة لا يكره القضاء فيها كعشر المحرم، وعنه: يكره؛ لأن عليا - رضي
~~الله عنه - كرهه، ولأن العبادة فيها أحب الأعمال إلى الله تعالى فاستحب
~~توفيرها على التطوع.
### | باب ما يستحب وما يكره للصائم
# باب ما يستحب وما يكره ينبغي للصائم أن يحرس صومه عن الكذب والغيبة
~~والشتم والمعاصي، لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا
~~كان يوم صوم أحدكم قلا يرفث ولا يصخب فإن سابه أحد أو قاتله فليقل إني امرؤ
~~صائم» متفق عليه، ويستحب للصائم السحور، لما روى أنس أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «تسحروا فإن في السحور بركة» متفق عليه ويستحب تأخير
~~السحور ms0305 وتعجيل الفطر، لما روى أبو ذر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «لا تزال أمتي بخير ما أخروا
# PageV01P448
# السحور وعجلوا الفطور» من المسند. ويستحب أن يفطر على رطب، فإن لم يجد
~~فعلى تمرات، فإن لم يجد فعلى ماء، لما روى أنس قال: «كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يفطر على رطبات قبل أن يصلي، فإن لم يكن فعلى تمرات، فإن
~~لم يكن حسا حسوات من ماء» ، وهذا حديث حسن، ولا بأس بالسواك؛ لأن عامر بن
~~ربيعة قال: «رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - ما لا أحصي يتسوك وهو صائم»
~~، وهذا حديث حسن. وهل يكره بالعود الرطب، على روايتين:
# إحداهما: لا يكره؛ لأنه يروى عن عمر وعلي وابن عمر - رضي الله عنهم -.
# والأخرى: يكره؛ لأنه لا يأمن أن يتحلل منه أجزاء تفطره.
# فصل:
# وتكره القبلة لمن تحرك شهوته؛ لأنه لا يأمن إفضاءها إلى فساد صومه ومن لا
~~تحرك شهوته فيه روايتان:
# إحداهما: يكره؛ لأنه لا يأمن من حدوث شهوة.
# والأخرى: لا يكره، «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقبل وهو صائم»
~~متفق عليه لما كان أملك لإربه، وقد روي عن أبي هريرة «أن رجلا سأل النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - عن المباشرة للصائم فرخص له، فأتاه آخر وسأله فنهاه،
~~فإذا الذي رخص له شيخ. والذي نهاه شاب» . رواه أبو داود، والحكم في اللمس
~~وتكرار النظر كالحكم في القبلة؛ لأنهما في معناها. ويكره أن يذوق الطعام،
~~فإن فعل فلم يصل إلى حلقه شيء لم يضره، وإن وصل شيء فطره، ويكره مضغ العلك
~~القوي الذي لا يتحلل منه شيء، فأما ما يتحلل منه أجزاء يجد طعمها في حلقه
~~فلا يحل مضغه، إلا أن لا يبلع ريقه، فإن بلعه فوجد طعمه في حلقه فطره، وإن
~~وجد طعم ما لا يتحلل منه شيء في حلقه ففيه وجهان:
# أحدهما: يفطره كالكحل.
# والثاني: لا يفطره؛ لأن مجرد الطعم لا يفطر، كمن لطخ باطن قدميه بالحنظل
~~فوجد مرارته في حلقه لم يفطره، ويكره الغوص ms0306 في الماء لئلا يدخل مسامعه، فإن
~~دخل فهو كالداخل من المبالغة في الاستنشاق؛ لأنه حصل بفعل مكروه، فأما
~~الغسل فلا بأس به؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصبح جنبا ثم
~~يغتسل.
# PageV01P449
# فصل:
# ويكره الوصال وهو أن يصوم يومين لا يفطر بينهما، لما روى أنس أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تواصلوا قالوا: إنك تواصل. قال: إني لست
~~كأحد منكم إني أطعم وأسقى» متفق عليه. فإن أخر فطره إلى السحر جاز، لما روى
~~أبو سعيد أنه سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا تواصلوا
~~فأيكم أراد أن يواصل فليواصل حتى السحر» أخرجه البخاري.
### | باب صوم التطوع
# وهو مستحب، لما روى أبو هريرة قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عن الله تعالى: «كل عمل ابن آدم له، إلا الصيام فإنه لي، وأنا أجزي به،
~~الصيام جنة، والذي نفس محمد بيده، لخلوف فم الصائم أطيب عند الله من ريح
~~المسك، للصائم فرحتان يفرحهما، إذا أفطر فرح، وإذا لقي ربه فرح بصومه» .
~~متفق عليه، وأفضله ما روى عبد الله بن عمرو قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «أحب الصيام إلى الله صيام داود كان يصوم يوما ويفطر يوما»
~~متفق عليه.
# ويستحب صيام ثلاثة أيام من كل شهر، لما روى أبو هريرة قال: «أوصاني خليلي
~~- صلى الله عليه وسلم - بثلاث؛ صيام ثلاث أيام من كل شهر، وركعتي الضحى،
~~وأن أوتر قبل أن أنام» ، متفق عليه. ويستحب أن يجعلها أيام البيض، لما روى
~~أبو ذر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «يا أبا ذر إذا صمت من
~~الشهر ثلاثة أيام فصم ثلاث عشرة وأربع عشرة وخمس عشرة» وهذا حديث حسن،
~~ويستحب صوم الاثنين والخميس، لما روى أسامة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كان يصوم يوم الاثنين ويوم الخميس فسئل عن ذلك فقال: إن أعمال الناس تعرض
~~يوم الاثنين والخميس» . رواه أبو داود. ويستحب الصيام في المحرم، لما روى
~~أبو هريرة قال: قال رسول ms0307 الله - صلى الله عليه وسلم -: «أفضل الصيام بعد
~~شهر رمضان شهر الله المحرم» رواه مسلم، وهذا حديث حسن. ويستحب صيام عشر ذي
~~الحجة، لما روى ابن عباس قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ما
~~من أيام العمل الصالح فيهن أحب إلى الله من هذه الأيام قالوا يا رسول الله
~~ولا الجهاد في سبيل الله؟ فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ولا
~~الجهاد في سبيل الله، إلا رجل خرج بنفسه وماله فلم يرجع من ذلك بشيء» وهذا
~~حديث حسن صحيح. وصوم يوم عرفة كفارة سنتين وهو التاسع من ذي الحجة، وصوم
~~عاشوراء كفارة سنة، وهو العاشر من المحرم، لما روى أبو قتادة عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «يوم عرفة إني أحتسب على الله أن يكفر السنة
~~التي قبله والسنة التي بعده» وقال في صيام يوم عاشوراء: «إني أحتسب على
~~الله أن يكفر السنة التي بعده» رواه مسلم.
# ولا يستحب لمن
# PageV01P450
# بعرفة أن يصوم؛ ليتقوى على الدعاء؛ لما روى ابن عمر قال: «حججت مع النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فلم يصمه، ومع أبي بكر فلم يصمه، ومع عمر فلم يصمه،
~~ومع عثمان فلم يصمه، فأنا لا أصومه ولا آمر به، ولا أنهى عنه» ، حديث حسن،
~~ومن صام شهر رمضان وأتبعه بست من شوال - وإن فرقها - فكأنما صام الدهر؛ لما
~~روى أبو أيوب قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من صام شهر
~~رمضان وأتبعه بست من شوال فكأنما صام الدهر كله» رواه مسلم.
# فصل:
# ويكره إفراد الجمعة بالصيام. لما روى أبو هريرة قال: سمعت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا يصومن أحدكم يوم الجمعة إلا يوما قبله أو
~~يوما بعده» متفق عليه. وإفراد يوم السبت بالصوم؛ لما روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تصوموا يوم السبت إلا فيما افترض عليكم»
~~وهذا حديث حسن صحيح. فإن صامهما معا لم يكره لحديث أبي هريرة، ويكره إفراد
~~أعياد الكفار بالصيام لما فيه ms0308 من تعظيمها، والتشبه بأهلها، ويكره صوم
~~الدهر؛ لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قيل له: فكيف بمن صام
~~الدهر؟ قال: «لا صام ولا أفطر» حديث حسن؛ ولأنه يشبه التبتل المنهي عنه.
~~ويكره إفراد رجب بالصوم؛ لما فيه من تشبهه برمضان، وقد روي عن خرشة قال:
~~رأيت عمر يضرب أكف الناس حتى يضعوها في الطعام. يعني في رجب. ويقول: إنما
~~هو شهر كانت الجاهلية تعظمه، ثم يقول: صوموا منه، وأفطروا، وروى سعيد بن
~~منصور أوله بمعناه، ولم يقل فيه: " صوموا منه وأفطروا ". وقال أصحابنا:
~~يكره صوم يوم الشك وهو اليوم الذي يشك فيه هل هو من شعبان أو من رمضان إذا
~~كان صحوا، ويحتمل أنه محرم؛ لقول عمار: «من صام اليوم الذي يشك فيه الناس
~~فقد عصى أبا القاسم - صلى الله عليه وسلم -» - رواه أبو داود والترمذي
~~نحوه، وصححه والمعصية حرام.
# وكذلك استقبال رمضان باليوم واليومين؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «لا يتقدمن أحدكم رمضان بصيام يوم أو يومين إلا أن يكون رجلا كان يصوم
~~صياما فليصمه» متفق عليه. وما وافق هذا كله عادة فلا بأس بصومه لهذا
~~الحديث، وقد دل هذا الحديث بمفهومه على جواز التقدم بأكثر من يومين. وقد
~~روي عن أبي هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا كان النصف
~~من شعبان فأمسكوا عن الصيام حتى يكون رمضان» وهذا حديث صحيح، فيحمل الأول
~~على الجواز، وهذا على نفي الفضيلة جمعا بينهما.
# فصل:
# ويحرم صوم العيدين عن فرض أو تطوع، فإن صامهما فقد عصى ولم يجزآه عن فرض؛
~~لما روى أبو عبيد مولى ابن أزهر قال: شهدت العيد مع عمر بن الخطاب فقال:
~~«هذان يومان نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن صيامهما، يوم فطركم
~~من صيامكم، واليوم الآخر
# PageV01P451
# تأكلون من نسككم.» متفق عليه، ولا يجوز صيام أيام التشريق؛ لما روى نبيشة
~~الهذلي قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أيام التشريق أيام أكل
~~وشرب وذكر الله عز وجل» رواه مسلم. ms0309 وفي صيامهما للفرض روايتان:
# إحداهما: يحرم لهذا الحديث.
# والثانية: يجوز لما روي عن ابن عمر وعائشة أنهما قالا: «لم يرخص في أيام
~~التشريق أن يصمن إلا لمن لم يجد الهدي» رواه البخاري. وقسنا على صوم المتعة
~~صوم كل فرض لأنه في معناه.
# فصل:
# ومن دخل في صيام تطوع فله الخروج منه، ولا قضاء عليه، وعنه: عليه القضاء؛
~~لأنه عبادة فلزمت بالشروع كالحج.
# والأول: المذهب؛ لما روت عائشة قالت: «قلت: يا رسول الله، أهديت لنا هدية
~~أو جاءنا زور، وقد خبأت لك شيئا: قال ما هو؟ قلت: حيس، قال: هاتيه، فجئته
~~به فأكل ثم قال: قد كنت أصبحت صائما» رواه مسلم؛ ولأن كل صوم لو أتمه كان
~~تطوعا؛ لا يلزمه إتمامه، وإن خرج منه لم يلزمه قضاؤه، كما لو اعتقده من
~~رمضان فبان من شعبان، وإن كان الصوم مكروها، فالفطر منه مستحب؛ لما روي عن
~~جويرية بنت الحارث أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل عليها يوم الجمعة
~~وهي صائمة فقال: «أصمت أمس؟ قالت: لا، قال: أتريدين أن تصومي غدا؟ قالت:
~~لا، قال: فأفطري» متفق عليه، وسائر التطوعات من الصلاة، والاعتكاف وغيرهما
~~كالصوم، إلا الحج والعمرة.
# وعنه: أن الصلاة أشد فلا يقطعها، ومال إليها أبو إسحاق والجوزجاني؛ لأن
~~الصلاة ذات إحلال وإحرام، فأشبهت الحج، والأول المذهب؛ لأن ما جاز ترك
~~جميعه جاز ترك بعضه كالصدقة والحج والعمرة يخالفان غيرهما؛ لأنه يمضي في
~~فاسدهما فلا يصح القياس عليهما، ومن دخل في واجب كقضاء، أو نذر غير معين،
~~أو كفارة؛ لم يجز له الخروج منه؛ لأنه تعين بدخوله فيه، فصار كالمتعين، فإن
~~خرج منه لزمه أكثر مما كان عليه.
# فصل:
# ويستحب تحري ليلة القدر؛ لقول الله تعالى: {ليلة القدر خير من ألف شهر}
~~[القدر: 3] ، وهي في رمضان؛ لأن الله تعالى أخبر أنه أنزل فيها القرآن،
~~وأنه أنزله في
# PageV01P452
# شهر رمضان، فيدل على أنها في رمضان. وأرجاه الوتر في ليالي العشر
~~الأواخر؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من كان متحريها فليتحرها
~~في ms0310 السبع الأواخر» وفي لفظ: «فاطلبوها في العشر الأواخر في الوتر منها»
~~متفق عليه. وقال أبي بن كعب: إنها ليلة سبع وعشرين، «أخبرنا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أنها ليلة صبيحتها تطلع الشمس ليس لها شعاع. فعددنا
~~وحفظنا» . هذا حديث صحيح، أخرجه مسلم إلى قوله ((شعاع)) ، فهذا أصح
~~علاماتها، وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنها ليلة بلجة سمحة
~~لا حارة ولا باردة، تطلع الشمس صبيحتها بيضاء لا شعاع لها» ، من " المسند
~~"، وروى أبو سعيد عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «قد أريت
~~هذه الليلة ثم أنسيتها، وقد رأيتني أسجد في صبيحتها في ماء وطين، قال أبو
~~سعيد: فأمطرت تلك الليلة، وكان المسجد على عريش فوكف المسجد، فأبصرت عيناي
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - انصرف علينا وعلى جبهته وأنفه أثر الماء
~~والطين من صبح إحدى وعشرين.» متفق عليه، والحديثان يدلان على أنها تتنقل في
~~ليالي الوتر من العشر؛ لأن كل واحد منهما يدل على وجود علامتها في ليلة،
~~فينبغي أن يجتهد في ليالي الوتر من العشر كله، ويكثر من الدعاء لعله
~~يوافقها، ويدعو بما روي «عن عائشة أنها قالت: يا رسول الله إن وافقتها فبم
~~أدعو؟ قال: قولي: اللهم إنك عفو تحب العفو فاعف عني» رواه الترمذي وقال:
~~حديث صحيح.
# PageV01P453
### | كتاب الاعتكاف
# وهو لزوم المسجد لطاعة الله تعالى فيه، وهو مستحب؛ لما روت عائشة - رضي
~~الله عنها - قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يعتكف العشر
~~الأواخر من رمضان حتى توفاه الله تعالى، ثم اعتكف أزواجه من بعده.» متفق
~~عليه، وليس بواجب؛ لأن أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يفعلوه، ولا
~~أمروا به إلا من أراده، ويجب بالنذر؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من نذر أن يطيع الله فليطعه» رواه البخاري.
# فصل:
# ويصح من الرجال والنساء، وليس للمرأة أن تعتكف بغير إذن زوجها لأنه يملك
~~استمتاعها فلا تملك تفويته بغير إذنه، وليس للعبد الاعتكاف بغير إذن سيده؛
~~لأنه يملك نفعه، فإن ms0311 أذن لهما، صح منهما؛ لأن أزواج رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - كن يعتكفن بإذنه، وإن شرعا فيه تطوعا فلهما إخراجهما منه، وإن
~~كان بإذنهما؛ لأنه لا يلزم بالشروع فيه، وإن كان منذورا مأذونا فيه؛ لم يجز
~~إخراجهما منه سواء كان معينا أو مطلقا؛ لأنه يتعين بالشروع، ويجب إتمامه
~~فلم يجز التحليل منه كالصوم، وإن كان النذر والدخول فيه بغير إذن، فلهما
~~منعهما من ابتدائه، وإخراجهما منه بعد الشروع فيه؛ لأنه نذر يتضمن تفويت
~~منافع مملوكة لغيرهما فأشبه نذر عارية عبد غيره.
# فصل:
# والمكاتب كالحر في الاعتكاف؛ لأنه لا حق للسيد في نفعه، ومن نصفه حر إن
~~لم يكن بينهما مهايأة، فهو كالقن؛ لتعلق حق سيده بنفعه في زمن اعتكافه، وإن
~~كان بينهما مهايأة فهو في زمن سيده كالقن، وفي زمن نفسه كالحر لعدم حق
~~السيد فيه.
# فصل:
# ولا يصح إلا بنية؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الأعمال
~~بالنيات» ؛ ولأنه عبادة محضة فأشبه الصوم، وإن كان فرضا لزمه نية الفرضية؛
~~ليميزه عن التطوع كصوم الفرض. وإن نوى الخروج منه ففيه وجهان:
# PageV01P454
# أحدهما: يبطل كما لو قطع نية الصوم.
# والثاني: لا يبطل لأنه قربة تتعلق بمكان فلا يخرج منها بنية الخروج
~~كالحج.
# فصل:
# ويصح بغير صوم، وعنه: لا يصح إلا به؛ لما روى ابن عمر «أن عمر - رضي الله
~~عنهما - جعل عليه أن يعتكف في الجاهلية، فسأل النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال: اعتكف وصم» رواه أبو داود.
# والمذهب الأول؛ لما روي عن عمر أنه قال: «يا رسول الله إني نذرت أن أعتكف
~~ليلة في المسجد الحرام، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: أوف بنذرك»
~~متفق عليه. ولو كان الصوم شرطا لم يصح في الليل منفردا؛ ولأن كل عبادة صح
~~بعضها بغير صوم صح جميعها بغيره كالحج، والأفضل الصوم؛ ليجمع بين العبادتين
~~ويخرج من الخلاف، فعلى هذه الرواية يصح اعتكاف ليلة وبعض يوم، وعلى الأخرى
~~لا يصح أقل من زمن يصح فيه الصوم. وإن نذر أن يعتكف بصوم؛ لزمه؛ ms0312 لأنه صفة
~~مقصودة في الاعتكاف فلزم بالنذر كالتتابع.
# فصل:
# ولا يصح من رجل ولا امرأة إلا في المسجد؛ لقول الله تعالى: {وأنتم عاكفون
~~في المساجد} [البقرة: 187] ولا يصح من الرجل إلا في مسجد تقام فيه الجماعة؛
~~لأنها واجبة عليه فلا يجوز تركها، ولا كثرة الخروج الذي يمكن التحرز منه؛
~~والأفضل أن يعتكف في الجامع؛ لأن ثواب الجماعة فيه أكثر، ويصح من المرأة في
~~جميع المساجد لعدم وجوب الجماعة عيها.
# ومن نذر الاعتكاف في مسجد بعينه، جاز الاعتكاف في غيره؛ لأن الله تعالى
~~لم يعين لأداء الفرض موضعا، فلم يتعين بالنذر إلا المساجد التي قال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد، المسجد الحرام
~~ومسجدي هذا، والمسجد الأقصى.» متفق عليه. فإنها تتعين بالنذر، فإن نذر
~~الاعتكاف في المسجد الحرام لم يجزئه الاعتكاف في غيره؛ لأنه أفضلها، وإن
~~نذره في مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - جاز أن يعتكف في المسجد الحرام
~~لفضله عليه، ولم يجز في المسجد الأقصى؛ لأنه مفضول، وإن نذر الاعتكاف في
# PageV01P455
# المسجد الأقصى جاز له الاعتكاف فيهما؛ لأنهما أفضل منه، بدليل قول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «صلاة في مسجدي هذا أفضل من ألف صلاة فيما سواه
~~إلا المسجد الحرام» رواه مسلم.
# وفي " المسند " عن رجال من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - «أن رجلا
~~قال يوم الفتح: يا نبي الله، إني نذرت لأصلين في بيت المقدس، فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: والذي بعث محمدا بالحق لو صليت هاهنا لقضى عنك ذلك
~~كل صلاة في بيت المقدس» .
# فصل:
# فإن عين بنذره زمنا، تعين ولزمه أن يعتكف فيه؛ لأن الله تعالى عين لعباده
~~زمنا فتعين بالنذر، فإن نذر اعتكاف العشر الأواخر لزمه دخول معتكفه قبل
~~غروب الشمس ليلة إحدى وعشرين، ويخرج منه بعد غروب شمس الشهر؛ لأن ذلك هو
~~العشر، تاما كان الشهر أو ناقصا.
# وعنه: أنه يدخل معتكفه إذا صلى الصبح؛ لما روت عائشة «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يصلي ms0313 الصبح، ثم يدخل معتكفه» ، متفق عليه. وإن نذر
~~عشر ليالي من الشهر فخرج الشهر ناقصا لزمه قضاء ليلة عن العاشرة؛ لأنه صرح
~~بذلك، وإن نذر اعتكاف شهر بعينه لزمه دخول معتكفه قبل غروب الشمس من أوله،
~~ويخرج منه بعد غروبها من آخره، تاما كان الشهر أو ناقصا؛ لأنه ذلك هو
~~الشهر. وإن نذر اعتكاف شهر مطلق خير بين اعتكاف ما بين هلالين وبين اعتكاف
~~ثلاثين يوما بالعدد؛ لأن شهر العدد ثلاثون يوما. ويلزمه التتابع؛ لأن الشهر
~~بإطلاقه ينصرف إلى المتتابع فلزمه كما لو نذر يوما. وفيه وجه آخر لا يلزمه
~~التتابع؛ لأنه معنى يصح فيه التفريق فلم يجب التتابع فيه بمطلق النذر، كما
~~لو نذر اعتكاف ثلاثين يوما، ويدخل في نذره الليل والنهار؛ لأن الشهر عبارة
~~عنهما، وإن نذر اعتكاف ثلاثين يوما لم يلزمه التتابع؛ لأن الأيام المطلقة
~~توجد بدون التتابع، والنذر يقتضي ما يتناوله لفظه.
# وقال القاضي: يلزمه التتابع لما ذكرنا في الشهر، فعلى قوله تدخل الليالي
~~في نذره، وعلى الأول لا تدخل الليالي إلا أن ينويها أو يشترطها بلفظه؛ لأن
~~اليوم اسم لبياض النهار، والتثنية والجمع تكرار للواحد، فإن شرط التتابع
~~لزمه ودخل في نذره الليالي التي فيه خلل الأيام، وكذلك إذا نذر الليالي
~~متتابعة دخل في نذره الأيام التي في خللها؛ لأن ذلك يدخل في خلل نذره
~~المتتابع فلزمه كأيام العشر، وإن نذر اعتكاف يوم؛ لزمه دخول معتكفه قبل
~~طلوع الفجر، ويخرج منه بعد مغيب الشمس ليستوفي اليوم يقينا، ولا يجوز تفريق
~~ذلك في ساعات؛ لأن اليوم اسم للكامل المتتابع، فإن قال: لله
# PageV01P456
# تعالى علي أن أعتكف أيام هذا الشهر أو لياليه أو شهرا بالليل أو بالنهار؛
~~لزمه ما نذر ولم يدخل فيه ما سواه؛ لأنه إنما يلزمه بلفظه، فيجب ما يتناوله
~~اللفظ. وإن نذر اعتكافا معينا متتابعا ففاته؛ لزمه قضاؤه متتابعا؛ لأن
~~التتابع صفة فيه فلم يجز الإخلال بها في القضاء.
# وإن لم يقل: متتابعا ففيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه التتابع؛ لأن الأداء متتابع فأشبه ما لو ms0314 تلفظ بالتتابع.
# والثاني: لا يلزمه لأن التتابع في الأداء حصل ضرورة التعيين لا من نذره،
~~فلم يجب في القضاء كقضاء رمضان، فإن لم يكن التتابع واجبا في الأداء لم يجب
~~القضاء بطريق الأولى.
# فصل:
# ولا يجوز الخروج من المسجد إلا لما لا بد له منه؛ لما روت عائشة قالت:
~~«كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا اعتكف يدني إلي رأسه فأرجله،
~~وكان لا يدخل البيت إلا لحاجة الإنسان.» متفق عليه. ولا خلاف في جواز
~~الخروج لحاجة الإنسان، وإن احتاج إلى مأكول أو مشروب وليس له من يأتيه به،
~~فله الخروج إليه؛ لأنه مما لا بد له منه، وإن حضرت الجمعة وهو في غير
~~موضعها فله الخروج إليها؛ لأنها واجبة بأصل الشرع فلم يجز تركها بالاعتكاف،
~~كالوضوء، وإن دعي إلى إقامة شهادة تعينت عليه أو صلاة جنازة تعينت عليه أو
~~دفنها أو حملها، فعليه الخروج لذلك؛ لأن وجوبه آكد لكونه حق آدمي، ولا يبطل
~~اعتكافه بشيء من هذا ما لم يطل الزمان؛ لأنه خروج يسير مباح لم يبطل به
~~الاعتكاف كحاجة الإنسان.
# فصل:
# وإذا خرج لذلك فليس عليه العجلة في مشيه أكثر من عادته؛ لأن ذلك يشق
~~عليه، ويجوز أن يسأل على المريض أو غيره في طريقه ولا يعرج إليه ولا يقف؛
~~لما «روت عائشة - رضي الله عنها - قالت: إن كنت لأدخل البيت للحاجة والمريض
~~فيه فما أسأل عنه إلا وأنا مارة.» متفق عليه. ولأنه بالوقوف يترك اعتكافه
~~وبالسؤال لا يتركه، وإن احتاج إلى قضاء الحاجة وثم سقاية أقرب من منزله،
~~وأمكنه التنظيف فيها، وهو ممن لا يحتشم من دخولها، ولا نقص عليه فيه؛ لم
~~يكن له المضي إلى منزله؛ لأنه خروج لغير حاجة، وإن كان له منزلان فليس له
~~قصد الأبعد لذلك، فإن خشي ضررا أو نقصا في مروءته، أو انتظارا طويلا، فله
~~قصد منزله، وإن بعد، فإن بذل له صديق أو غيره الوضوء في منزله لم يلزمه؛
~~لأنه يحتشم ويشق عليه.
# PageV01P457
# فصل:
# ولا يخرج لعيادة مريض، ولا حضور ms0315 جنازة لم تتعين عليه.
# وعنه: أنه يشهد الجنازة ويعود المريض ولا يجلس، ويقضي الحاجة ويعود إلى
~~معتكفه لأن ذاك يروى عن علي - رضي الله عنه -، والأولى أولى؛ لقول عائشة -
~~رضي الله عنها -: «السنة على المعتكف أن لا يعود مريضا، ولا يشهد جنازة،
~~ولا يمس امرأة ولا يباشرها، ولا يخرج لحاجة إلا لما لا بد منه» ، رواه أبو
~~داود. ولكن إن كان متطوعا فله ترك اعتكافه لفعل ذلك، ثم يعود إلى الاعتكاف،
~~وإن كان واجبا لم يجز له تركه لما ليس بواجب، وإن شرط فعل ذلك في نذره فله
~~فعله، وكذلك إن شرط العشاء في أهله، جاز؛ لأنه يجب بعقده فكان الشرط فيه
~~إليه كالوقوف، وإن شرط أنه متى مرض أو عرض له عارض خرج، جاز شرطه لذلك، وإن
~~شرط الوطء في اعتكافه أو الفرجة أو النزهة أو البيع للتجارة أو التكسب
~~بالصناعة في المسجد؛ لم يصح شرطه؛ لأن هذا ينافي الاعتكاف فلم يصح شرطه
~~كتركه الإقامة في المسجد.
# فصل:
# وإن خرج لما له منه بد، بطل اعتكافه. فإن كان ناسيا، فقال القاضي: لا
~~يبطل لأنه فعل المنهي عنه في العبادة ناسيا فلم يبطلها كالأكل في الصوم،
~~وقال ابن عقيل: يبطلها؛ لأنه ترك الاعتكاف فاستوى عمده وسهوه كترك النية،
~~وحكم المكره حكم الناسي؛ لأنه في معناه في العفو بالخبر الوارد فيهما، وإن
~~أخرج بعض جسده، جاز؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان يخرج رأسه من
~~المسجد وهو معتكف إلى عائشة فتغسله.» متفق عليه. وله صعود سطح المسجد لأنه
~~منه، ولهذا منع الجنب من اللبث فيه. وفي رحبة المسجد ما يدل على روايتين،
~~وجمع القاضي بينهما بحملهما على حالين فقال: إن كان عليها حائط وباب، فهي
~~كالمسجد؛ لأنها معه تابعة له، وإن لم تكن محوطة لم يثبت لها حكمه، وإن خرج
~~إلى منارة خارجة من المسجد بطل اعتكافه؛ لأنها ليست منه، قال أبو الخطاب:
~~ويحتمل أن لا يبطل؛ لأن منارة المسجد كالمتصلة به.
# فصل:
# وإذا دعت الحاجة إلى ترك الاعتكاف لأمر ms0316 لا بد منه كحيض المرأة أو نفاسها،
~~أو وجوب الاعتداد عليها في منزلها، أو لمرض يتعذر معه الاعتكاف إلا بمشقة
~~شديدة، أو لوقوع فتنة يخاف منها على نفسه أو ماله أو منزله، أو لعموم
~~النفير والاحتياج إلى خروجه، فله ترك الاعتكاف لأن هذا يسقط به الواجب بأصل
~~الشرع، وهو الجمعة
# PageV01P458
# والجماعة، فغيره أولى. وإذا زال العذر والاعتكاف تطوع. فإن شاء رجع إليه
~~وإن شاء لم يرجع؛ لأنه لا يلزم بالشروع. وإن كان منذورا لم يخل من ثلاثة
~~أحوال:
# أحدها: أن يكون نذر أياما معلومة مطلقة فعليه إتمام باقيها حسب؛ لأنه
~~يأتي بالمنذور على وجهه.
# الثاني: نذر أياما متتابعة غير معينة فهو مخير بين البناء والقضاء وكفارة
~~يمين، وبين أن يبتدئها ولا كفارة عليه.
# الثالث: نذر مدة معينة فعليه قضاء ما ترك وكفارة يمين لتركه فعل المنذور
~~في وقته، إلا في الحيض والنفاس فإنه لا كفارة في الخروج له؛ لأنه خروج لعذر
~~معتاد فأشبه الخروج لحاجة الإنسان.
# وذكر القاضي: أن كل خروج لواجب كالشهادة المتعينة والنفير العام وقضاء
~~العدة، فلا كفارة فيه؛ لأنه خروج واجب أشبه الخروج للحيض. وذكر أبو الخطاب
~~رواية تدل على أن كل من ترك المنذور لعذر لا كفارة عليه، قياسا على خروج
~~الحائض من الاعتكاف.
# فصل:
# ويحرم على المعتكف الوطء لقول الله تعالى: {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في
~~المساجد} [البقرة: 187] ، فإن وطئ فسد اعتكافه؛ لأن الوطء إذا حرم في
~~العبادة أفسدها كالصوم والحج، والعامد والساهي سواء؛ لأن الجماع في العبادة
~~يستوي عمده وسهوه، بدليل الحج والصوم ولا كفارة عليه، نص عليه.
# وعنه: عليه الكفارة؛ لأنها عبادة يفسدها الوطء فوجب به الكفارة كالحج.
# والأول: المذهب؛ لأنها عبادة لا تجب بأصل الشرع، ولا تلزم بالشروع فلا
~~يجب بإفسادها كفارة، كصوم غير رمضان، وهذا ينقض القياس الأول.
# واختلف موجبو الكفارة فيها:
# فقال القاضي: هي ككفارة الوطء في رمضان قياسا لها عليها.
# وعن أبي بكر: هي كفارة يمين؛ لأنها كفارة نذر فكانت كفارة يمين كسائر
# PageV01P459
# كفاراته. وأما المباشرة فيما دون الفرج ms0317 فإن كانت لغير شهوة فهي مباحة؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يدني رأسه إلى عائشة فترجله وهو
~~معتكف، وإن كانت لشهوة فهي محرمة؛ لقول عائشة: «السنة للمعتكف أن لا يمس
~~امرأة ولا يباشرها.» رواه أبو داود.
# فإن فعل فأنزل أفسد اعتكافه وإلا فلا، كقولنا في الصوم. وإن شرب مسكرا أو
~~ارتد فسد اعتكافه؛ لأنه خرج بذلك عن أن يكون من أهل المسجد فصار كالخارج
~~منه، وكل موضع فسد اعتكافه التطوع فلا قضاء عليه ولا غيره لأنه لا يلزم
~~بالشروع فهو كصوم النفل، وإن كان نذرا متتابعا بطل ما مضى منه واستأنف؛ لأن
~~التتابع وصف في الاعتكاف أمكن أن يأتي به فلزمه، كعدة الأيام. وإن كان نذره
~~مدة معينة ففيه وجهان:
# أحدهما: يبطل ما مضى ويستأنف؛ لأنه اعتكاف متتابع فأشبه المقيد بالتتابع
~~لفظا.
# والثاني: لا يبطل الماضي ويستأنف؛ لأن التتابع حصل ضرورة التعيين،
~~والتعيين مصرح به في النذر، فالمحافظة على المصرح به أولى. فعلى هذا يقضي
~~ما أفسده ويتم كما لو أفسد لعذر، وعليه كفارة في الوجهين جميعا.
# فصل:
# وليس للمعتكف بيع ولا شراء إلا لما لا بد منه كالطعام ونحوه، ولا يتكسب
~~بالصنعة؛ لأن الاعتكاف لزوم طاعة الله وعبادته في المسجد، والتجارة فيه
~~تنافيه، فإن «النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن البيع والشراء في
~~المسجد.» وهو حديث حسن، فإن خرج ترك اعتكافه. ولا يخيط في المسجد ولا يعمل
~~صنعة، سواء كان محتاجا إلى ذلك أو لم يكن؛ لأن المسجد لم يبن لذلك، قال
~~أحمد - رضي الله عنه - في المعتكف يخيط: لا ينبغي له أن يعتكف إذا كان يريد
~~أن يعمل. وإن فعل شيئا من ذلك في المسجد لم يفسد اعتكافه لأنه لا ينافيه.
# فصل:
# وليس له أن يبول في المسجد في إناء؛ لأن هذا يقبح ويفحش فوجب صيانة
~~المسجد عنه، كما لو أراد أن يبول في أرضه ثم يغسله، وإن أراد الفصد أو
~~الحجامة، أو القيء فيه فهو كذلك؛ لأنه إراقة النجاسة فهو كالبول، وإن دعت
~~إلى ms0318 ذلك ضرورة، خرج من المسجد ففعله، كما يخرج لحاجة الإنسان، وإن استغنى
~~عنه فليس له فعله وللمستحاضة الاعتكاف وتحترز بما يمنع تلويث المسجد؛ لما
~~روت عائشة - رضي الله عنها - قالت: «اعتكفت مع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في المسجد امرأة من نسائه فكانت ترى الحمرة والصفرة وربما وضعت
~~الطست تحتها وهي تصلي» . أخرجه البخاري. ولأن هذا لا يمنع الصلاة فلم يمنع
~~الاعتكاف، بخلاف ما قبله.
# PageV01P460
# فصل:
# ويجوز للمعتكف الأكل في المسجد، ويضع سفرة أو غيرها يسقط عليها ما يقع
~~منه كيلا يتلوث المسجد، ويغسل يده في طست ليفرغ خارج المسجد، ولا يجوز له
~~الخروج لغسل يديه؛ لأنه خروج لما له منه بد، وله أن يتنظف ويرجل شعره
~~ويغسله؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفعله وهو معتكف، وله أن
~~يتطيب ويلبس رفيع الثياب؛ لأن هذه عبادة لا تحرم اللباس، فلا تحرم ذلك
~~كالصوم، وله أن يتزوج ويشهد النكاح لذلك، وله أن يحدث غيره ويأمر بحاجته؛
~~لما «روت صفية - رضي الله عنها -: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان
~~معتكفا فأتيته أزوره ليلا، فحدثته ثم قمت لأنقلب فقام معي ليقلبني.» متفق
~~عليه.
# فصل:
# ويستحب له التشاغل بالصلاة والذكر وتلاوة القرآن، واجتناب ما لا يعنيه من
~~الأقوال والأفعال، فإن من حسن إسلام المرء تركه ما لا يعنيه، ويجتنب الجدال
~~والمراء والسباب والفحش والإكثار من الكلام، فإن ذلك مكروه في غير
~~الاعتكاف، ففي الاعتكاف الذي هو استشعار بطاعة الله تعالى ولزوم عبادته
~~وبيته، أولى، ولا يبطل الاعتكاف بشيء من ذلك لأنه لما لم يبطل بمباح
~~الكلام؛ لم يبطل بمحرمه كالصوم.
# فصل:
# فأما التزام الصمت فليس من شريعة الإسلام لما روى قيس بن مسلم قال: دخل
~~أبو بكر الصديق - رضي الله عنه - على امرأة من أحمس، فرآها لا تتكلم، فقال:
~~ما لها لا تتكلم؟ فقالوا: حجت مصمتة، فقال لها: تكلمي فإن هذا لا يحل، هذا
~~من عمل الجاهلية، فتكلمت. رواه البخاري. وعن علي - رضي الله عنه - عن رسول
~~الله - صلى الله ms0319 عليه وسلم - أنه قال: «لا صمات يوم إلى الليل» رواه أبو
~~داود. فإن نذر ذلك فهو كنذر المعاصي على ما سيأتي.
# قال ابن عقيل: ولا يجوز جعل القرآن بدلا من الكلام؛ لأنه استعمال له في
~~غير ما هو له، فهو كتوسد المصحف، وقد جاء: لا يناظر بكتاب الله. أي: لا
~~يتكلم به عند الشيء تراه، كأن ترى رجلا جاء في وقته فتقول: وجئت على قدر يا
~~موسى. وذكر أبو عبيد نحو هذا.
# PageV01P461
# فصل:
# وأما قراءة القرآن وتدريس العلم ومناظرة الفقهاء ومذاكرتهم وكتابة العلم
~~فحكي فيه روايتان:
# إحداهما: يستحب، اختارها أبو الخطاب؛ لأن ذلك أفضل العبادات لتعدي نفعه،
~~ويمكن فعله في المسجد فكان مستحبا له كالصلاة.
# والثانية: لا يستحب وهو ظاهر المذهب؛ لأن الاعتكاف عبادة شرط لها المسجد،
~~فلم يستحب ذلك فيها كالطواف والصلاة. وعلى هذه الرواية فعله لهذه الأمور
~~أفضل من اعتكافه الشاغل عنها. قال المروذي: قلت لأبي عبد الله: إن رجلا
~~يقرئ في المسجد يريد أن يعتكف لعله أن يختم في كل يوم؟ فقال: إذا فعل هذا
~~كان لنفسه، وإذا قعد في المسجد كان له ولغيره، يقرئ أحب إلي.
# فصل:
# ومن اعتكف العشر الأخير من رمضان استحب أن يبيت ليلة الفطر في معتكفه، ثم
~~يخرج من المصلى في ثياب اعتكافه؛ لأن أبا قلابة وأبا بكر بن عبد الرحمن
~~وأبا مجلز والمطلب بن حنطب وإبراهيم النخعي كانوا يستحبون ذلك، ولأنها ليلة
~~تتلو العشر ورد الشرع بالترغيب في قيامها والعبادة فيها، فأشبهت ليالي
~~العشر، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# PageV01P462
### | كتاب الحج
# الحج من أركان الإسلام وفروضه؛ لقول الله تعالى: {ولله على الناس حج
~~البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97] ولما روينا فيما مضى، وروى
~~مسلم عن أبي هريرة قال: «خطبنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا
~~أيها الناس إن الله فرض عليكم الحج فحجوا فقال رجل: أكل عام يا رسول الله؟
~~فسكت. حتى قالها ثلاثا. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لو قلت نعم
~~لوجبت ولما استطعتم ثم ms0320 قال: ذروني ما تركتكم» وتجب العمرة على من يجب عليه
~~الحج؛ لقول الله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] . ولما
~~روى الضبي بن معبد قال: أتيت عمر فقلت: إني أسلمت يا أمير المؤمنين، وإني
~~وجدت الحج والعمرة مكتوبين علي فأهللت بهما. فقال: هديت لسنة نبيك. رواه
~~النسائي.
# ويجب ذلك في العمر مرة؛ لحديث أبي هريرة، ولا يجوز لأحد دخول مكة بغير
~~إحرام؛ لما روي عن ابن عباس قال: لا يدخل مكة إلا محرم، إلا الحطابين. إلا
~~أن يكون دخوله لقتال مباح؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «دخل مكة يوم
~~الفتح وعلى رأسه المغفر.» متفق عليه. ودخل أصحابه غير محرمين. أو من يتكرر
~~دخوله كالحطاب والحشاش والصياد، فلهم الدخول بغير إحرام؛ لحديث ابن عباس
~~فإنه استثنى الحطابين، وقسنا عليهم من هو
# PageV01P463
# في معناهم. ولأن في إيجاب الإحرام عليهم حرجا فينتفي بقول الله تعالى:
~~{وما جعل عليكم في الدين من حرج} [الحج: 78] .
# فإن دخل من يجب عليه الإحرام بغير إحرام فلا قضاء عليه لأنه لو وجب قضاؤه
~~للزمه للدخول للقضاء قضاء فلا يتناهى، فسقط لذلك.
# فصل:
# ولا يجب الحج والعمرة إلا بشروط خمسة: الإسلام والبلوغ والعقل لما تقدم،
~~والحرية، والاستطاعة لقول الله تعالى: {من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران:
~~97] فيدل هذا على أنه لا يجب على غير مستطيع، والعبد غير مستطيع لأنه لا
~~مال له، ومنافعه مستحقة، فهذا أعظم عذرا من الفقير.
# وهذه الشروط تنقسم ثلاثة أقسام: قسم يشترط للصحة وهو: الإسلام والعقل،
~~فلا يصح من كافر ولا مجنون لما ذكرنا في الصوم.
# وقسم يشترط للإجزاء، وهو البلوغ والحرية؛ لما روى ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أيما صبي حج ثم بلغ
~~فعليه حجة أخرى وأيما عبد حج، ثم عتق فعليه حجة أخرى» . رواه الشافعي
~~والطيالسي في مسنديهما. ولأنه فعل العبادة وهو من غير أهل الوجوب فلم يجزئه
~~إذا صار من أهل الوجوب، كالصبي يصلي ثم يبلغ في الوقت، وإن وجد البلوغ أو
~~العتق ms0321 في الوقوف بعرفه أو قبله، أجزأهما عن حجة الإسلام، لأنهما أتيا
~~بالنسك حال الكمال فأجزأهما، كما لو وجد ذلك قبل الإحرام. وإن وجد بعد
~~الوقوف في وقته فرجعا فوقفا في الوقت أجزأهما أيضا لذلك، وإن فاتهما ذلك لم
~~يجزئهما لفوات ركن الحج قبل الكمال.
# الثالث: شرط الوجوب حسب، وهو الاستطاعة، فلو تكلف العاجز الحج أجزأه ووقع
~~موقعه؛ لأنه إنما سقط عنه رفقا به فإذا تحمله أجزأه كما لو تحمل المريض
~~الصلاة قائما؛ لكن إن كان في الحج كلا على الناس لمسألته إياهم وتثقيله
~~عليهم، كره له؛ لأنه يضر بالناس بالتزام ما لا يلزمه، وإن لم يكن كلا على
~~أحد؛ لقوته على المشي
# PageV01P464
# والتكسب بصناعة أو معاونة من ينفق عليه، فهو مستحب له لقول الله تعالى:
~~{يأتوك رجالا وعلى كل ضامر} [الحج: 27] ولأنه التزام للطاعة من غير مضرة
~~لأحد فاستحب كقيام الليل.
# فصل:
# والاستطاعة في حق البعيد: القدرة والزاد والراحلة؛ لما روى ابن عمر قال:
~~«جاء رجل إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله ما يوجب
~~الحج؟ قال: الزاد والراحلة» . قال الترمذي: هذا حديث حسن، ولأنها عبادة
~~تتعلق بقطع مسافة بعيدة فاشترط لوجوبها الزاد والراحلة كالجهاد.
# والزاد: هو ما يحتاج إليه من مأكول ومشروب وكسوة في ذهابه ورجوعه.
# فإن وجد ذلك لذهابه دون رجوعه لم يلزمه الحج؛ لأن عليه في غربته ضررا
~~ومشقة وغيبة عن أهله ومعاشه.
# وإن وجد ما يكفيه لذهابه ورجوعه بثمن مثله في الغلاء والرخص، أو بزيادة
~~لا تجحف بماله لزمه، وتعتبر القدرة على الماء وعلف البهائم في منازل الطريق
~~على ما جرت به العادة، ولا يكلف حمل ذلك من بلده لما فيه من المشقة التي لا
~~يمكن تحملها، ويعتبر قدرته على أوعية الزاد والماء؛ لأنه لا يستغنى عنها.
~~ويشترط وجدان راحلة تصلح لمثله بشراء أو كراء، وما يحتاج إليه من آلتها
~~الصالحة لمثله في محمل أو زاملة أو قتب على ما جرت به عادة مثله، وما لا
~~يتخوف الوقوع منه، ويكون ذلك فاضلا عما ms0322 يحتاج إليه لقضاء دين حال ومؤجل،
~~ونفقة عياله إلى أن يعود، وما يحتاجون إليه من مسكن وخدم؛ لأن هذا واجب
~~عليه يتعلق به حق آدمي، فكان أولى بالتقديم كنفقة نفسه.
# وإن احتاج إلى النكاح لخوف العنت، قدم؛ لأنه واجب لدفع الضرر عن نفسه
~~فأشبه النفقة، وإن لم يخف وجب الحج؛ لأنه تطوع فلا يسقط به الحج الواجب،
~~ومن له عقار يحتاج إليه للسكنى أو إلى أجرته لنفقته أو نفقة عياله أو بضاعة
~~يختل ربحها المحتاج إليه لذلك، أو آلات لصناعته المحتاج إليها، أو كتب من
~~العلم يحتاج إليها؛ لم يلزمه صرفه في الحج؛ لأنه لا يستغنى عنه، أشبه
~~النفقة، ومن كان من ذلك فاضلا عن حاجته كمن له بكتاب نسختان أو له دار
~~فاضلة أو مسكن واسع يكفيه بعضه، فعليه
# PageV01P465
# صرف ذلك في الحج، ومن لم يكن له مال فبذل له ولده أو غيره مالا يحج به؛
~~لم يلزمه قبوله، وإن بذل له أن يحج عنه أو يحمله؛ لم يلزمه قبوله؛ لأن عليه
~~فيه منة ومشقة فلم يلزمه قبوله كما لو كان الباذل أجنبيا.
# فصل:
# فأما المكي ومن بينه وبين مكة دون مسافة القصر فلا يشترط في حقه راحلة،
~~ومتى قدر على الحج ماشيا لزمه؛ لأنه يمكنه ذلك من غير مشقة شديدة، وإن عجز
~~عن المشي وأمكنه الحبو لم يلزمه؛ لأن مشقته في المسافة القريبة أكثر من
~~السير في المسافة البعيدة.
# فصل:
# واختلفت الرواية في ثلاثة أشياء. وهي إمكان المسير، وهو أن تكمل الشرائط
~~فيه، وفي الوقت سعة يتمكن من السير لأدائه. وتخلية الطريق وهو أن لا يكون
~~في الطريق مانع من خوف ولا غيره. والمحرم للمرأة، فروي أنها من شرائط
~~الوجوب لا يجب الحج بدونها؛ لأنه لا يستطاع فعله بدونها، فكانت شرطا للوجوب
~~كالزاد والراحلة.
# وعنه: أنها شروط للزوم الأداء دون الوجوب؛ لأنها أعذار تمنع نفس الأداء
~~فقط، فلم تمنع الوجوب كالمرض، وإذا قلنا: هي من شرائط الوجوب فمات قبل
~~تحققها، فلا شيء عليه كالفقير، وإن قلنا: هي من ms0323 شرائط لزوم السعي فاجتمعت
~~فيه الشرائط الخمس، حج عنه كالمريض. وإمكان السير معتبر بما جرت به العادة،
~~فلو أمكنه السير بأن يحمل على نفسه ما لم تجر به عادة لم يلزمه؛ لأن فيه
~~مشقة وتعزيرا.
# وتخلية الطريق عبارة عن عدم الموانع فيها، بعيدة كانت أو قريبة، برا أو
~~بحرا الغالب السلامة فيه، فإن لم يكن الغالب السلامة لم يلزمه، كالبر إذا
~~كان فيه مانع، فإن كان الطريق آمنا لكنه يحتاج إلى خفارة كثيرة لم يلزمه
~~الأداء؛ لأنه كالزيادة على ثمن المثل في شراء الزاد، فإن كانت يسيرة؟.
# فقال ابن حامد: يلزمه لأنها غرامة ممكنة، يقف الحج على بذلها فلزمته كثمن
~~الزاد.
# وقال القاضي: لا يلزمه؛ لأنها رشوة في الواجب فلم تلزمه، كسائر الواجبات.
# فصل:
# فأما السلامة وكونه على حال يمكنه الثبوت على الراحلة فهو شرط للزوم
~~الأداء
# PageV01P466
# خاصة، فإن عدم ذلك لمرض لا يرجى برؤه، أو كبر، أقام من يحج عنه ويعتمر؛
~~لما روى أبو رزين أنه أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: «يا رسول
~~الله إن أبي شيخ كبير لا يستطيع الحج ولا العمرة ولا الظعن، قال: حج عن
~~أبيك واعتمر» وهو حديث حسن، فإن برئ بعد أن حج عنه فلا حج عليه؛ لأنه أتى
~~بما أمر به، فخرج عن عهدته كما لو لم يبرأ. وإن كان مرضه يرجى زواله لم يجز
~~أن يستنيب؛ لأنه يرجو القدرة فلم تكن له الاستنابة، كالصحيح الفقير، فإن
~~استناب ثم مات؛ لم يجزئه ووجب الحج عنه؛ لأنه حج عنه وهو غير مأيوس منه فلم
~~يجزئه الحج، كما لو برئ، وهل يجوز لمن يمكنه الحج بنفسه أن يستنيب في حجة
~~التطوع؟ فيه روايتان:
# إحداهما: يجوز؛ لأنها حجة لا يلزمه أداؤها فجاز له الاستنابة فيها
~~كالمغصوب.
# والثانية: لا يجوز؛ لأنها عبادة لا تجوز الاستنابة في فرضها فلم تجز في
~~نفلها كالصلاة.
# فصل:
# ومن كملت الشرائط في حقه؛ لزمه الحج على الفور ولم يجز له تأخيره؛ لما
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه ms0324 قال: «من أراد الحج فليتعجل فإنه
~~قد يمرض المريض وتضل الضالة وتعرض الحاجة» رواه ابن ماجه. وعن علي - رضي
~~الله عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من ملك زادا
~~وراحلة تبلغه إلى بيت الله ولم يحج، فلا عليه أن يموت يهوديا أو نصرانيا»
~~رواه الترمذي، ولأنه أحد أركان الإسلام فلم يجز تأخيره إلى غير وقته
~~كالصيام.
# فصل:
# وحج الصبي صحيح؛ لما روى ابن عباس قال: «رفعت امرأة صبيا فقالت: يا رسول
~~الله ألهذا حج؟ قال: نعم ولك أجر» رواه مسلم. والكلام فيه في أربع أمور:
# أحدها: في إحرامه، إن كان مميزا أحرم بإذن وليه، ولا يصح من غير إذنه؛
~~لأنه عقد يؤدي إلى لزوم مال فلم ينعقد منه بنفسه كالبيع. وإن كان غير مميز
~~أحرم عنه وليه الذي يلي ماله، ومعنى إحرامه عنه: عقده الإحرام له فيصير
~~الصبي بذلك محرما دون
# PageV01P467
# الولي، كما يعقد له النكاح، فلذلك صح أن يحرم عنه الولي، محلا كان أو
~~محرما ممن حج عن نفسه وممن لم يحج، فإن أحرمت عنه أمه، صح في ظاهر كلام
~~أحمد؛ لأنه قال: يحرم عنه أبواه، وهو ظاهر حديث ابن عباس.
# وقال القاضي: لا يصح لعدم ولايتها على ماله، وفي سائر عصباته وجهان، بناء
~~على القول في الأم، فأما الأجنبي فلا يصح إحرامه عنه وجها واحدا.
# الثاني: أن ما قدر الصبي على فعله كالوقوف بعرفة ومزدلفة فعليه فعله، وما
~~لا يمكنه فعله كالرمي فعله الولي عنه؛ لما روى جابر - رضي الله عنه - قال:
~~«كنا إذا حججنا مع النبي - صلى الله عليه وسلم - لبينا مع الصبيان ورمينا
~~عنهم» رواه ابن ماجه، وإن أمكنه المشي في الطواف وإلا طيف به محمولا، فقد
~~روى الأثرم عن أبي إسحق أن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - طاف بابن
~~الزبير في خرقة. ولا يرمي عن الصبي إلا من أسقط فرض الرمي عن نفسه.
# الثالث: أن ما فعله من محظورات الإحرام، إن كان مما يفرق بين عمده وسهوه،
~~فلا فدية فيه؛ لأن ms0325 عمد الصبي خطأ، وإن كان مما يستوي عمده وسهوه كجزاء
~~الصيد ونحوه ففيه فدية، وفي محلها روايتان:
# إحداهما: تجب في مال الصبي؛ لأنه واجب بجنايته فلزمت كجنايته على آدمي.
# والثانية: تجب على وليه لأنه أدخله في ذلك وغرر بماله. وإن وطئ الصبي
~~أفسد حجه. ووجبت البدنة ويمضي في فاسده، وعليه القضاء إذا بلغ، وهل يجزئه
~~القضاء عن حجة الإسلام ينظر فإن كانت الفاسدة؛ لو صلحت أجزأت، وهو أن يبلغ
~~في وقوفها، أجزأ القضاء أيضا وإلا فلا.
# الرابع: أن ما يلزمه من النفقة بقدر نفقة الحضر فهو في ماله؛ لأن الوالي
~~لم يكلفه ذلك، وما زاد ففي محله روايتان، كالفدية سواء.
# فصل:
# وفي حج العبد وهو صحيح؛ لأنه من أهل العبادات فصح حجه كالحر، وإلا
~~فالكلام فيه في أمور أربعة:
# أحدها: أنه إن أحرم، صح إحرامه، بإذن سيده وبغير إذنه؛ لأنها عبادة بدنية
~~فصحت منه بغير إذن سيده كالصلاة، فإن أحرم بإذن سيده لم يجز تحليله؛ لأنها
~~عبادة تلزمه بالشروع فلم يملك تحليله إذا شرع بإذنه كقضاء رمضان، وإن أحرم
~~بغير إذنه،
# PageV01P468
# فقال أبو بكر: لا يملك تحليله لذلك، وقال ابن حامد: له تحليله، وهو أصح؛
~~لأن حق السيد فيه ثابت لازم فلم يملك العبد إبطاله بما لا يلزمه،
~~كالاعتكاف، فإن أذن له ثم رجع قبل إحرامه فهو كمن لم يأذن، فإن لم يعلم
~~العبد برجوعه حتى أحرم ففيه وجهان، بناء على الوكيل هو ينعزل بالعزل قبل
~~علمه به؟ على روايتين.
# الثاني: إذا نذر العبد الحج انعقد نذره؛ لأنه تكليف فانعقد نذره كالحر،
~~فإن كان بإذن سيده لم يملك منعه من الوفاء به؛ لأنه أذن في التزامه، وإن
~~كان بغير إذنه فله منعه، ذكره ابن حامد.
# وقال القاضي: لا يجوز لأن تجويز ذلك يفضي إلى تمكينه من التسبب إلى إبطال
~~حق سيده، فمتى عتق فعليه الوفاء به، ولا يفعله إلا بعد حجة الإسلام.
# الثالث: أن ما جنى العبد مما يوجب الفدية فعليه فديته بالصيام فقط؛ لأنه
~~كالمعسر وأدنى منه، فإن ملكه ms0326 السيد هديا وأذن له في الفدية به وقلنا: إنه
~~يملك، فعليه الفدية به وإلا ففرضه الصيام، وإن تمتع أو قرن بإذن سيده فهدي
~~التمتع والقران عليه؛ لأن النسك له، فكانت الفدية عليه، كالزوجة إذا فعلته
~~بإذن زوجها.
# وقال القاضي: هو على سيده؛ لأنه بإذنه.
# الرابع: أن العبد إذا وطئ أفسد حجه وعليه المضي في فاسده ويصوم مكان
~~البدنة، ثم إن كان الإحرام مأذونا فيه لم يكن لسيده تحليله منه، وإن لم يكن
~~مأذونا فيه فله تحليله؛ لأن هذا الإحرام هو الذي كان صحيحا، فحكمه في ذلك
~~حكمه.
# فصل:
# في حج المرأة ثلاثة أمور:
# أحدها: أنه لا يحل لها السفر بغير محرم؛ لما روى أبو هريرة قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر،
# PageV01P469
# أن تسافر مسيرة يوم، إلا ومعها ذو محرم» متفق عليه. والمحرم زوجها، أو من
~~تحرم عليه على التأبيد بنسب، أو سبب مباح، كابنها وأخيها من نسب أو رضاع
~~وربيبها ورابها، فأما عبدها فليس بمحرم لها؛ لأنها تحل له إذا عتق، وليس
~~بمأمون عليها، ومن حرمت عليه بسبب محرم كالزنا أو وطء الشبهة فليس بمحرم؛
~~لأن تحريم ذلك بسبب غير مشروع، فأشبه التحريم باللعان، ونفقة المحرم عليها؛
~~لأنه من سبيلها، فكان عليها نفقته كالراحلة، ولا يلزمه الخروج معها إلا أن
~~يشاء؛ لأنه تكلف شديد فلم يلزمه لأجل غيره كالحج عن الغير، وإن مات المحرم
~~في الطريق، مضت إذا كانت قد تباعدت، وإن كانت قريبة رجعت. وإن حجت امرأة
~~بغير محرم أساءت، وأجزأها حجها، كما لو تكلف رجل مسألة الناس والحج.
# الثاني: أنه ليس للرجل منع زوجته من حج الفرض؛ لأنه واجب بأصل الشرع
~~فأشبه صوم رمضان، ويستحب لها استئذانه جمعا بين الحقين، وله منعها من حج
~~التطوع؛ لأن حقه ثابت في استمتاعها فلم تملك إبطاله بما لا يلزمها كالعبد،
~~فإن أحرمت به فحكمها حكم العبد على ما فصل فيه.
# الثالث: أنه ليس لها الخروج للحج في عدة الوفاة؛ لأنها واجبة في ms0327 المنزل،
~~تفوت، فقدمت على الحج الذي لا يفوت. وإن مات زوجها في الطريق بعد تباعدها،
~~مضت في سفرها؛ لأنه لا بد من سفرها، فالسفر الذي يحصل به الحج أولى، وإن
~~كانت قريبة رجعت لتقضي العدة في منزلها.
# PageV01P470
# فصل:
# ومن وجب الحج عليه فمات قبل فعله، وجب الحج عنه؛ لما روى ابن عباس - رضي
~~الله عنهما - «أن امرأة سألت النبي - صلى الله عليه وسلم - عن أبيها، مات
~~ولم يحج، قال: حجي عن» أبيك رواه النسائي، ولأنه حق مستقر تدخله النيابة
~~فلم يسقط بالموت، كالدين، ويحج عنه من رأس ماله؛ لأنه واجب فكان من رأس
~~المال كالدين.
# فصل:
# ويستناب عنه، وعن المعضوب من حيث وجب عليهما، إما من بلدهما، أو من
~~الموضع الذي أيسرا منه، ولا يجزئ الحج عنهما من الميقات؛ لأن الحج واجب
~~عليه من بلده، فوجب أن تكون النيابة عنه منه؛ لأن النائب يقوم مقامه فيما
~~وجب عليه، فيؤدي من حيث وجب.
# وإن خرج للحج فمات في الطريق، استنيب عنه من حيث انتهى إليه؛ لأنه أسقط
~~عنه ما ساره.
# وإن مات بعد فعل بعض المناسك، فعل عنه ما بقي لأن ما جاز أن ينوب عنه في
~~جميعه جاز في بعضه كالزكاة، وسواء كان إحرامه لنفسه أو عن غيره، فإن لم
~~يخلف الميت تركة تفي بالحج عنه من بلده، حج عنه من حيث تبلغ، نص عليه أحمد
~~في الوصية بالحج؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أمرتكم بأمر
~~فأتوا منه ما استطعتم» ولأنه قدر على أداء الواجب على القصور فلزمه، كمن
~~قدر على الصلاة قاعدا.
# وذكر القاضي أنه لا يحج عنه؛ لأنه لا يمكن أداء الحج على الكمال، والأول
~~أولى.
# فصل:
# فإن اجتمع على الميت مع الحج دين آدمي، احتمل تقديم الدين؛ لتأكده بحاجة
~~الآدمي إليه، وغنى الله عن حقه، واحتمل أن يتحاصا؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لما سئل عن الحج عمن عليه حج قال: «أرأيت لو كان على أخيك دين
~~أكنت قاضيه؟ قال: نعم، قال: فاقض فالله ms0328 أحق بالوفاء» رواه النسائي. فعلى
~~هذا يؤخذ ما يخص الحج فيصنع به ما صنع بتركة من لم يخلف ما يفي بالحجة
~~الواجبة.
# فصل:
# ويستناب عن الميت وإن لم يأذن؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أمر
~~بالحج عنه ولا إذن له، علم أن الإذن غير معتبر، ولا يجوز النيابة عن الحي
~~إلا بإذنه؛ لأنه من أهل الإذن فلم تجز النيابة عنه بغير إذنه كأداء الزكاة،
~~وتجوز النيابة عنهما في حج التطوع؛ لأن ما جاز
# PageV01P471
# فرضه جاز نفله كالصدقة، فأما القادر على الحج بنفسه، فلا تجوز له
~~الاستنابة في الفرض؛ لأنه عليه في بدنه، فلا ينتقل عنه إلا في موضع الرخصة
~~للحاجة المعلومة وبقي فيما عداه.
# فصل:
# ولا يجوز أن ينوب في الحج من لم يسقط فرضه عن نفسه؛ لما روى ابن عباس «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سمع رجلا يقول: لبيك عن شبرمة، فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: من شبرمة؟ قال: قريب لي، قال: هل حججت قط؟
~~قال: لا، قال: فاجعل هذه عن نفسك ثم حج عن شبرمة» . رواه أبو داود. ولا
~~يجوز أن يعتمر عن غيره من لم يعتمر عن نفسه قياسا على الحج، ولا يجوز أن
~~يتنفل بهما من لم يسقط فرضهما، ولا أن يؤدي النذر فيهما وعليه فرضهما؛ لأن
~~التنفل والنذر أضعف من حج الإسلام، فلم يجز تقديمهما عليه كالحج عن غيره،
~~فإن أحرم عن غيره أو نذره أو نفله قبل فرضه، انقلب إحرامه لنفسه عن فرضه.
# وعنه: يقع عن غيره ونذره ونفله؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إنما لامرئ ما نوى» والأول المذهب؛ لحديث ابن عباس في الحج عن غيره، ووجود
~~معناه في النذر والنفل. ولو أمر المعضوب من يحج عنه طوعا أو نفلا أو نذرا
~~وعليه حجة الإسلام انصرف إليها؛ لأن فعل نائبه كفعله، وهكذا إن حج عن الميت
~~نذرا أو نفلا قبل حجة الإسلام، وإن استنيب عنهما من يحج النذر والفرض في
~~عام واحد صح؛ لأنه لم يتقدم ms0329 النذر على حجة الإسلام، وأي النائبين أحرم أولا
~~وقع عن حجة الإسلام لتحريم تقديم النذر عليها، وإن استنابه اثنان فأحرم
~~عنهما لم يقع على واحد منهما ووقع عن نفسه؛ لأنه يتعذر وقوعه عنهما، وليس
~~أحدهما أولى به من الآخر.
# وإن أحرم عن أحدهما لا بعينه احتمل ذلك أيضا لذلك واحتمل صحته؛ لأن
~~الإحرام يصح مبهما، فصح عن المجهول، وله صرفه إلى من شاء منهما، فإن لم
~~يصرفه حتى طاف شوطا لم يجز عن واحد منهما؛ لأن هذا الفعل لا يلحقه فسخ،
~~وليس أحدهما أولى به من الآخر، وإن أحرم عن أحدهما وعن نفسه، انصرف إلى
~~نفسه لأنه لما تعذر وقوعه عنهما كان هو أولى به.
# PageV01P472
### | باب مواقيت الحج
# باب المواقيت وللحج ميقاتان:
# ميقات مكان، وميقات زمان، فأما ميقات المكان فالمنصوص عليه خمسة. لما روى
~~ابن عباس قال: «وقت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لأهل المدينة ذا
~~الحليفة، ولأهل الشام الجحفة، ولأهل نجد قرن، ولأهل اليمن يلملم. قال: فهن
~~لهن ولمن أتى عليهن من غير أهلهن، ممن كان يريد الحج والعمرة، فمن كان
~~دونهن فمهله من أهله، وكذلك أهل مكة يهلون منها» متفق عليه. وعن عائشة أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقت لأهل العراق ذات عرق. رواه أبو داود.
~~فهذه المواقيت لكل من مر عليها من أهلها ومن غيرهم للخبر. ومن منزله بين
~~الميقات ومكة، فميقاته: منزله؛ للخبر، وميقات من بمكة منها، وسواء في ذلك
~~أهلها أو غيرهم للخبر، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر المتمتعين من
~~أصحابه فأحرموا منها، وعنه فيمن اعتمر في أشهر الحج من أهل مكة: أهل من
~~الميقات. فإن لم يفعل فعليه دم. وذكر القاضي فيمن دخل مكة محرما عن غيره
~~بحج، أو عمرة، ثم أراد أن يحج عن نفسه، أو دخل مكة محرما لنفسه ثم أراد أن
~~يحرم عن غيره بحج أو عمرة، أنه يلزمه الإحرام من الميقات، فإن لم يفعل
~~فعليه دم؛ لأنه جاز الميقات مريدا للنسك لنفسه وأحرم دونه فلزمه ms0330 دم، كما لو
~~تجاوزه غير محرم، ولنا الخبر. وإن كل ميقات لمن أتى عليه فكذلك مكة، ولأن
~~هذا حصل بمكة حلالا على وجه مباح، فكان له الإحرام منها بلا دم، كما لو كان
~~الإحرامان لشخص، واحد ومن أي موضع في مكة أحرم جاز؛ لأنها كلها موضع للنسك،
~~وإن أحرم خارجا منها من الحرم جاز أيضا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال لأصحابه في حجة الوداع: «إذا أردتم أن تنطلقوا إلى منى فأهلوا من
~~البطحاء» وهي خارج من مكة، ولأن ما اعتبر فيه الحرم استوت البلدة فيه
~~وغيرها كالبحر. وميقات العمرة للمكي ومن في الحرم، من الحل؛ لما «روت عائشة
~~- رضي الله عنها - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر أخاها عبد الرحمن
~~فأعمرها من التنعيم.» متفق عليه. وكانت بمكة يومئذ. ومن أي الحل أحرم جاز.
~~لأن المقصود بالإحرام منه الجمع بين الحل والحرم في النسك؛ لأن أفعال
~~العمرة كلها في الحرم، إلا الإحرام، بخلاف الحج فإنه يفتقر إلى الحل للوقوف
~~بعرفة، فيحصل الجمع بين الحل والحرم.
# فصل:
# ومن جاوز الميقات مريدا لموضع قبل مكة، ثم بدا له الإحرام، أحرم من
~~موضعه،
# PageV01P473
# كما أن من دخل مكة يحرم منها، وإن مر به كافر أو عبد أو صبي، فأسلم
~~الكافر، وأعتق العبد، وبلغ الصبي دونه، أحرموا من موضعهم ولا دم عليهم؛
~~لأنهم أحرموا من الموضع الذي وجب عليهم الإحرام فيه، فأشبهوا المكي
~~والمتجاوز غير مريد لمكة.
# وعنه في الكافر يسلم: يخرج إلى الميقات، فإن خشي الفوات أحرم من موضعه
~~وعليه دم، والصبي والعبد في معناه؛ لأنهم تجاوزوا الميقات غير محرمين، قال
~~أبو بكر: وبالأول أقول، وهو أصح لما ذكرناه، ومن لم يكن طريقه على ميقات،
~~فإذا حاذى أقرب المواقيت إليه أحرم؛ لما روى ابن عمر قال؛ «لما فتح هذان
~~المصران أتوا عمر فقالوا: يا أمير المؤمنين إن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - حد لأهل نجد قرنا، وهو جور عن طريقنا، وإنا إن أردنا قرنا شق علينا،
~~قال: فانظروا وخذوها من ms0331 طريقكم، فحد لهم ذات عرق.» رواه البخاري. ولأن هذا
~~مما يدخله الاجتهاد والتقدير، فإذا اشتبه على الإنسان صار إلى اجتهاده فيه
~~كالقبلة، فإن لم يعلم حذو الميقات احتاط فأحرم قبله؛ لأن تقديم الإحرام
~~عليه جائز وتأخيره حرام.
# فصل:
# والأفضل أن لا يحرم قبل الميقات؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وأصحابه أحرموا من ذي الحليفة، فإن أحرم قبله، جاز؛ لأن الصبي بن معبد أحرم
~~قبل الميقات قارنا فذكر ذلك لعمر فقال: هديت لسنة نبيك. ومن بلغ الميقات
~~مريدا للنسك؛ لم يجز له تجاوزه بغير إحرام؛ لما تقدم من حديث ابن عباس، فإن
~~تجاوزه غير محرم؛ لزمه الرجوع ليحرم منه؛ لأن من قدر على فعل الواجب لزمه،
~~فإن رجع فأحرم منه فلا دم عليه؛ لأنه أدى الواجب فأشبه من لم يتجاوزه، فإن
~~لم يمكنه الرجوع لخوف أو خشية الفوات فأحرم من موضعه، أو أحرم من موضعه
~~لغير عذر، فعليه دم لأنه ترك الواجب من مناسك الحج، فإن رجع بعد ذلك إلى
~~الميقات لم يسقط الدم؛ لأنه استقر عليه بإحرام من دونه، فأشبه من لم يرجع،
~~فإن أحرم المكي بالحج من الحل الذي يلي عرفة، فهو كالمحرم من دون الميقات،
~~وإن أحرم من الحل الذي يلي الجانب الآخر، ثم سلك الحرم فهو كالمحرم قبل
~~الميقات، وإن أحرم بالعمرة من الحرم انعقد إحرامه كالذي يحرم بعد ميقاته،
~~ثم إن خرج قبل الطواف إلى الحل وعاد، ففعل أفعاله تمت عمرته، وعليه دم، وإن
~~لم يخرج وفعل أفعالها ففيه وجهان:
# أحدهما: يجزئه، ويجبرها بدم، كالذي يحرم من دون ميقاته.
# والثاني: لا يجزئه؛ لأنه نسك فكان من شرطه الجمع بين الحل والحرم كالحج،
~~فعلى هذا لا يعتد بأفعاله، وهو باق على إحرامه حتى يخرج إلى الحل ثم يأتي
~~بها.
# PageV01P474
# فصل:
# وميقات الزمان: شوال، وذو القعدة، وعشر من ذي الحجة؛ لقول الله تعالى:
~~{الحج أشهر معلومات} [البقرة: 197] معناه: وقت الحج؛ لأن الحج أفعال وليس
~~بأشهر فلم يكن بد من التقدير. وعن ابن مسعود وجابر وابن الزبير أنهم ms0332 قالوا:
~~أشهر الحج شوال وذو القعدة وعشر من ذي الحجة، والاختيار أن لا يحرم بالحج
~~قبل أشهره؛ لأنه تقديم للعبادة على وقتها فكره، كتقديمها على ميقات المكان،
~~فإن فعل انعقد إحرامه؛ لأنه أحد الميقاتين فانعقد الإحرام بالحج قبله
~~كالآخر، فأما العمرة فلا ميقات لها في الزمان، ويجوز الإحرام بها في جميع
~~السنة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «عمرة في رمضان تعدل حجة.»
# PageV01P475
# متفق عليه. «واعتمر في ذي القعدة وفي ذي الحجة مع حجته» ، رواه أنس، وهو
~~حديث صحيح.
### | باب الإحرام
# يستحب الغسل للإحرام؛ لما «روى زيد بن ثابت أنه رأى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - تجرد لإهلاله واغتسل.» حديث حسن. وعن جابر قال: «أتينا ذا
~~الحليفة فولدت أسماء بنت عميس محمد بن أبي بكر، فأرسلت إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: كيف أصنع؟ قال: اغتسلي واستثفري بثوب وأحرمي» رواه مسلم.
~~فإن لم يجد ماء لم يتيمم؛ لأنه غسل مسنون يراد للتنظيف فلا يسن التيمم عند
~~العجز عنه كغسل الجمعة. وقال القاضي: يستحب له التيمم قياسا على غسل
~~الجنابة، ويستحب له التنظيف بإزالة الشعر والشعث وقطع الرائحة وتقليم
~~الأظفار؛ لأن الغسل شرع لذلك، ثم يتجرد من المخيط في إزار ورداء أبيضين
~~نظيفين جديدين أو غسيلين؛ لما روى ابن عمر أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «وليحرم أحدكم في إزار ورداء ونعلين» ، ويستحب أن يتطيب في
~~بدنه؛ لما «روت عائشة - رضي الله عنها - قالت: كنت أطيب، رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - لإحرامه قبل أن يحرم، ولحله قبل أن يطوف بالبيت» ، وقالت:
~~«كأني أنظر إلى وبيص الطيب في مفارق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو
~~محرم.» متفق عليهما، ولا يتطيب في ثوبه، فإن فعل فله استدامته حتى ينزعه،
~~فمتى نزعه ثم لبسه فعليه الفدية؛ لأن الإحرام يمنع ابتداء الطيب دون
~~استدامته. ولو نقل الطيب عن بدنه من موضع إلى موضع آخر فعليه الفدية، وإن
~~سال بالحر وغيره إلى موضع آخر، فلا فدية عليه؛ لأنه ليس من ms0333 جهته.
# فصل:
# ويستحب أن يحرم عقيب صلاة إما مكتوبة أو نافلة، وروى الأثرم قال: سألت
~~أبا
# PageV01P476
# عبد الله: أيما أحب إليك الإحرام في دبر الصلاة أو إذا استوت به ناقته؟
~~فقال: كل قد جاء، في دبر الصلاة، وإذا علا البيداء، وإذا استوت به ناقته،
~~فوسع فيه كله.
# والمشهور الأول؛ لما روى سعيد بن جبير قال: ذكرت لابن عباس إهلال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: «أوجب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~حين فرغ من صلاته ثم خرج، فلما ركب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~راحلته واستوت به قائمة أهل، فأدرك ذلك منه قوم فقالوا: أهل حين استوت به
~~راحلته، وذلك أنهم لم يدركوا إلا ذلك، ثم سار حتى علا البيداء فأهل، فأدرك
~~ذلك منه قوم فقالوا: أهل حين علا البيداء» رواه أبو داود، وهذا فيه فضل
~~بيان وزيادة علم، فيتعين الأخذ به، وتقديمه على ما خالفه.
# فصل:
# وينوي الإحرام بقلبه، ولا ينعقد من غير نية؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إنما الأعمال بالنيات» ولأنها عبادة محضة فافتقرت إلى النية
~~كالصلاة، فإن لبى من غير نية لم يصر محرما، وإن نوى الإحرام من غير تلبية،
~~انعقد إحرامه؛ لأنه عبادة لا يجب النطق في آخرها فلم يجب في أولها كالصوم،
~~فإن نوى إحراما فسبق لسانه إلى غيره، انعقد إحرامه بما نواه، دون ما نطق
~~به؛ لأن النية هي الإحرام، فاعتبرت دون النطق.
# فصل:
# ويستحب أن ينطق بما أحرم به ويعينه، ويشترط فيه: أن محلي حيث يحبسني،
~~فيقول: اللهم إني أريد النسك الفلاني فيسره لي وتقبله مني، فإن حبسني حابس
~~فمحلي حيث يحبسني؛ لما روت عائشة - رضي الله عنها - قالت: «خرجنا مع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فمنا من أهل بعمرة، ومنا من أهل بحج وعمرة،
~~ومنا من أهل بحج» . وعنها قالت: «دخل النبي - صلى الله عليه وسلم - على
~~ضباعة بنت الزبير فقالت: يا رسول الله إني أريد الحج وأنا شاكية فقال: حجي
~~واشترطي أن محلي حيث حبستني» ms0334 متفق عليهما. ويفيد هذا الشرط شيئين:
# أحدهما: أنه متى عاقه عائق من مرض أو غيره فله التحلل.
# والثاني: أنه إذا حل لذلك فلا شيء عليه من دم ولا غيره، وغير هذا اللفظ
~~مما يؤدي معناه يجري مجراه، قال ابن مسعود: اللهم إني أريد العمرة إن تيسرت
~~لي وإلا فلا حرج علي. لأن المقصود المعنى، وإنما اعتبر اللفظ لتأديته له.
# فصل:
# ويجوز الإحرام بنسك مطلق وله صرفه إلى أيها شاء، وإن أحرم بمثل ما أحرم
~~به
# PageV01P477
# فلان، صح؛ لما روى أبو موسى قال: «قدمت على رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وهو منيخ بالبطحاء فقال لي: بم أهللت؟ قال: قلت: لبيك بإهلال كإهلال
~~رسول الله. قال: أحسنت، فأمرني فطفت بالبيت وبالصفا، والمروة، ثم أمرني أن
~~أحل» متفق عليه، ثم إن تبين له ما أحرم به فلان فإحرامه مثله، وإن تبين أن
~~فلانا لم يحرم فله صرفه إلى ما شاء كالمطلق؛ لأنه عقد الإحرام، وعلق عين
~~النسك على إحرام فلان، فلما لم يحرم فلان، بطل التعيين وبقي المطلق.
# وإن علم أن فلانا أحرم ولم يعلم بما أحرم، أو شك هل أحرم أم لا، فهو
~~كالناسي لإحرامه، وللناسي لما أحرم به صرفه إلى أي نسك شاء لأنه إن صادف ما
~~أحرم به، فقد أصاب، وإن صرفه إلى عمرة، وكان إحرامه بغيرها، فإن فسخه إليها
~~جائز مع العلم فمع الجهل أولى، فإن صرفه إلى قران وكان إحرامه بعمرة، فقد
~~أدخل عليها الحج وهو جائز، وإن كان مفردا فقد أدخل العمرة على الحج وهو لغو
~~لا يفيد، ولا يقدح في حجه، كما لو فعله مع العلم.
# وإن صرفه إلى الإفراد وكان معتمرا، فقد أدخل الحج على العمرة فصار قارنا،
~~ولا تبطل العمرة بترك نيتها، فإن كان قارنا فهو على حاله لذلك.
# والنصوص عن أحمد - رضي الله عنه - أنه يجعل المنسي عمرة.
# قال القاضي: هذا على سبيل الاستحباب؛ لأن ذلك مستحب مع العلم فمع عدمه
~~أولى، فعلى هذا إن صرفه إلى عمرة، فهو متمتع حكمه حكم ms0335 من فسخ الحج إلى
~~العمرة، وإن صرفه إلى القران لم يجزئه عن العمرة إذ من المحتمل أن يكون
~~مفردا فلم يصح إدخال العمرة على حجة، ولا يلزمه دم القران؛ لأنه شاك فيما
~~يوجبه، ويصح له الحج هاهنا، وفيما إذا صرفه إلى الإفراد، فإن كان شكه بعد
~~الطواف لم يكن له صرفه إلا إلى العمرة؛ لأن إدخال الحج على العمرة بعد
~~الطواف غير جائز، فإن صرفه إلى إفراد أو قران، تحلل بأفعال الحج ولم تجزئه
~~عن واحد من النسكين؛ لأنه شاك في صحته ولا دم عليه للشك فيما يوجبه، إلا أن
~~يكون معه هدي فيجزئه عن الحج؛ لأن إدخال الحج على العمرة في حقه جائز بعد
~~الطواف.
# فصل:
# وإن أحرم بحجتين أو عمرتين، انعقد إحرامه بإحداهما، ولا يلزمه للأخرى
~~قضاء ولا غيره؛ لأنهما عبادتان لا يلزم المضي فيهما، فلم يصح الإحرام بهما
~~كالصلاتين، ولو أفسد نسكه ثم أحرم بغيره من جنسه؛ لم يلزمه للثاني شيء ولم
~~يصح لذلك.
# PageV01P478
# فصل:
# وهو مخير إن شاء أحرم متمتعا، أو مفردا قارنا؛ لحديث عائشة. والتمتع: هو
~~الإحرام بعمرة من الميقات، فإن فرغ منها أحرم بالحج من مكة في عامه،
~~والإفراد: الإحرام بالحج مفردا، والقران: الإحرام بهما معا أو يحرم بالعمرة
~~ثم يدخل عليها الإحرام بالحج قبل الطواف؛ لما روت عائشة قالت: «أهللنا
~~بعمرة فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: من كان معه هدي فليهل بالحج
~~مع العمرة ثم لا يحل حتى يحل منهما جميعا» متفق عليه. فإن أحرم بحج ثم أدخل
~~عليه عمرة؛ لم يصح ولم يصر قارنا لأنه لم يرد بذلك أثر ولا هو في معنى ما
~~جاء به الأثر؛ لأن إحرامه بها لا يزيده عملا على ما لزمه بإحرام الحج، ولا
~~بغير ترتيبه بخلاف إدخال الحج على العمرة. ومن طاف للعمرة ثم أحرم بالحج
~~معها؛ لم يصح لأنه قد أتى بمقصودها وشرع في التحلل منها، إلا أن يكون معه
~~هدي فله ذلك؛ لأن من ساق هديا لا يجوز له التحلل حتى ينحر ms0336 هديه لقول الله
~~تعالى: {ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] ، فلا يتحلل
~~بطواف، ويتعين عليه إدخال الحج على العمرة، ويصير قارنا بخلاف غيره.
# فصل:
# وأفضل الأنساك التمتع؛ لما «روى جابر أنه حج مع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وقد أهلوا بالحج مفردا فقال لهم: حلوا من إحرامكم بطواف بالبيت ومن
~~الصفا والمروة، وقصروا وأقيموا حلالا حتى إذا كان يوم التروية فأهلوا بالحج
~~واجعلوا التي قدمتم بها متعة، فقالوا: كيف نجعلها متعة وقد سمينا الحج؟
~~قال: افعلوا ما أمرتكم، فلولا أني سقت الهدي لفعلت مثلما أمرتكم به، ولكن
~~لا يحل مني حرام حتى يبلغ الهدي محله قال: ففعلوا» . متفق عليه. وعنه: إن
~~ساق الهدي فالقران أفضل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يحل إذا كان
~~معه الهدي. وقد روى أنس «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قرن بين الحج
~~والعمرة» . متفق عليه. والأول أصح؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لو
~~استقبلت من أمري ما استدبرت ما سقت الهدي ولحللت» فيدل هذا على فضيلة
~~المتعة، وقد روى عمر وعلي وسعد وابن عمر وحفصة وعائشة وعمران بن حصين -
~~رضوان الله عليهم - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان متمتعا، وإنما
~~منعه الحل سوق الهدي، ومعنى حديث أنس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أدخل الحج على العمرة حين امتنع عليه الحل منها. ثم بعد التمتع الإفراد؛
~~لأنه يأتي بنسكين كاملين، والقارن يقتصر على عمل الحج، ثم القران بعدهما.
# PageV01P479
# فصل:
# ويستحب للقارن والمفرد إذا لم يكن معهما هدي أن يفسخا نيتهما بالحج،
~~وينويا عمرة مفردة، ويحلا من إحرامهما بطواف وسعي وتقصير ليصيرا متمتعين؛
~~لحديث جابر.
# ويروى عن إبراهيم الحربي أنه قال: قال سلمة بن شبيب لأحمد بن حنبل: يا
~~أبا عبد الله كل شيء منك حسن جميل إلا خلة واحدة، تقول بفسخ الحج! فقال
~~أحمد: وقد كنت أرى أن لك عقلا، عندي ثمانية عشر حديثا صحاحا جيادا كلها في
~~فسخ الحج، أتركها لقولك؟ فأما من ساق الهدي فليس له ذلك؛ ms0337 للحديث، ولقول
~~الله تعالى: {ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] .
# فصل:
# ويجب على المتمتع دم لقول الله تعالى: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما
~~استيسر من الهدي} [البقرة: 196] والدم الواجب شاة أو سبع بدنة؛ للآية. قال
~~أبو حمزة: سألت ابن عباس عن المتعة فأمرني بها، وسألته عن الدم فقال: فيها
~~جزور أو بقرة أو شاة أو شرك في دم. متفق عليه، ولا يجب الدم إلا بشروط
~~خمسة.
# أحدها: أن لا يكون من حاضري المسجد الحرام؛ لقول الله تعالى: {ذلك لمن لم
~~يكن أهله حاضري المسجد الحرام} [البقرة: 196] ، وحاضرو المسجد: أهل الحرم،
~~ومن بينه وبينه مسافة القصر؛ لأن الحاضر القريب، والقريب: دون مسافة القصر.
# الثاني: أن يعتمر في أشهر الحج لأن المعتمر في غير أشهره لم يجمع بين
~~النسكين، فلم يجب عليه دم كالمفرد، ولو أحرم بالعمرة من غير أشهر الحج، وحل
~~منها في أشهره؛ لم يكن متمتعا لأن الإحرام نسك لا تتم العمرة إلا به، ولأنه
~~أتى به من غير أشهر الحج فلم يصر متمتعا كالطواف.
# الثالث: أن يحج من عامه، فإن أخر الحج إلى عام آخر؛ لم يكن متمتعا لأن
~~التمتع بالعمرة إلى الحج يقتضي الموالاة بينهما، ولم يوال، فأشبه المعتمر
~~في غير أشهر الحج.
# الرابع: أن لا يسافر بينهما سفر يقصر فيه؛ لما روي عن عمر - رضي الله عنه
~~- قال: إذا اعتمر في أشهر الحج ثم أقام فهو متمتع، فإن خرج ثم رجع فليس
~~بمتمتع،
# PageV01P480
# ولأنه إذا سافر لزمه الإحرام من الميقات، أو من حيث انتهى إليه، فلا
~~يترفه بأحد السفرين، فأشبه المفرد.
# الخامس: أن يحل من عمرته، فإن أدخل عليها الحج لم يجب دم المتعة؛ لما روت
~~عائشة - رضي الله عنها - قالت: «أهللنا بعمرة فقدمنا مكة وأنا حائض؛ لم أطف
~~بالبيت ولا بين الصفا والمروة، فشكوت ذلك إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال: انقضي رأسك وامتشطي وأهلي بالحج ودعي العمرة. قالت: ففعلت،
~~فلما قضينا الحج أرسلني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مع ms0338 عبد الرحمن بن
~~أبي بكر إلى التنعيم فاعتمرت معه، فقال: هذه مكان عمرتك فقضى الله حجها
~~وعمرتها ولم يكن في شيء من ذلك هدي ولا صوم ولا صدقة» . متفق عليه. ولأنه
~~يصير قارنا، أشبه ما لو أحرم بهما، وذكر القاضي أنه يشترط أن ينوي في
~~ابتداء العمرة أو أثناءها أنه متمتع؛ لأنه جمع بين عبادتين، فافتقر إلى
~~النية كالجمع بين الصلاتين، وظاهر الآية يدل على عدم اشتراط هذا؛ لأنه يوجد
~~التمتع بدونه والترفه بترك أحد السفرين فلزمه دم كما لو نوى.
# فصل:
# وفي وقت وجوبه روايتان:
# إحداهما: إذا أحرم بالحج لقول الله تعالى: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج
~~فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196] وبإحرام الحج يفعل ذلك فيجب الدم.
# والثانية: إذا وقف بعرفة؛ لأن الحج لا يحصل إلا به، وهو معرض للفوات قبله
~~فلا يحصل التمتع، فأما وقت ذبحه فقال أحمد: إن قدم مكة قبل العشر ومعه هدي
~~نحره عن عمرته؛ لئلا يضيع أو يموت أو يسرق، فإن قدم في العشر لم ينحره حتى
~~ينحره بمنى؛ لأن أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - قدموا في العشر فلم
~~ينحروا حتى نحروا بمنى، فجوز النحر قبل إحرامه بالحج؛ لأنه حق مال يتعلق
~~بشيئين فجاز تقديمه على أحد سببيه كالزكاة.
# فصل:
# فإن لم يجد الهدي فعليه صوم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع؛ لقول الله
~~تعالى: {فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعتم} [البقرة:
~~196] وتعتبر القدرة
# PageV01P481
# في موضعه لأنه موقت له بدل، فاعتبرت قدرته في وقته كالوضوء، ووقت صيام
~~الثلاثة قبل يوم النحر لقول الله تعالى: {في الحج} [البقرة: 196] . والأفضل
~~أن يكون آخرها يوم عرفة؛ ليحصل صومها أو بعضه بعد إحرام. وإن قدمه على ذلك
~~بعد إحرام العمرة، جاز؛ لأنه وقت جاز فيه نحر الهدي فجاز فيه الصيام كبعد
~~إحرام الحج، ومعنى قوله: {في الحج} [البقرة: 196] أي في وقته. ولا يجوز
~~تقديم النحر ولا الصوم قبل إحرام العمرة؛ لأنه تقديم له على سببه، فأشبه
~~تقديم الزكاة على النصاب، ms0339 ويصوم السبعة إذا رجع إلى أهله للآية، ولما روى
~~ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «فمن لم يجد فليصم ثلاثة
~~أيام في الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله» متفق عليه. فإن صامها بعد حجه بمكة
~~أو في طريقه جاز؛ لأنه صوم واجب جاز تأخيره في حق من يصح منه الصوم فجاز
~~تقديمه، كرمضان في حق المسافر، ولا يجب التتابع في شيء من صوم المتعة؛ لأن
~~الأمر فيه مطلق فلم يجب التتابع فيه كقضاء رمضان، فإن لم يصم الثلاث قبل
~~أيام النحر صام أيام منى في إحدى الروايتين لقول ابن عمر وعائشة: لم يرخص
~~في صوم أيام التشريق إلا للمتمتع إذا لم يجد الهدي.
# والثانية: لا يصومها؛ لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن صوم أيام
~~التشريق، ويصوم بعد ذلك عشرة أيام. وهل يلزمه لتأخيره دم؟ فيه روايتان:
# إحداهما: يلزمه؛ لأنه أخر الواجب من المناسك عن وقته فلزمه دم كتأخير
~~الجمار.
# والثانية: لا يلزمه دم؛ لأنه صوم واجب يجب القضاء بفواته، فلم يجب عليه
~~بفواته كفارة كصوم رمضان.
# وقال القاضي: إن أخره لغير عذر لتفريطه؛ لزمه، وإن أخره لعذر لم يلزمه
~~وإن أخر الهدي الواجب لعذر من ضياع نفقة ونحوها فليس عليه إلا قضاؤه كسائر
~~الهدي الواجب، وإن أخره لغير عذر ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يلزمه إلا قضاؤه لذلك.
# والثانية: عليه هدي آخر؛ لما روي عن ابن عباس أنه قال: من تمتع فلم يهد
~~إلى قابل يهدي هديين. ولأنه من نسك موقت فوجب بتأخيره دم كالرمي.
# فصل:
# ومن دخل في الصوم ثم قدر على الهدي؛ لم يلزمه الانتقال إليه؛ لأنه صوم
~~شرع
# PageV01P482
# فيه لعدم الهدي فلم يلزمه الانتقال عنه كصوم السبعة، وله الانتقال عنه
~~كصوم السبعة، وله الانتقال إليه؛ لأنه الأصل وهو أكمل. وإن وجب عليه الصوم
~~فلم يشرع فيه حتى قدر على الهدي ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يلزمه الهدي؛ لأن الصوم استقر عليه، أشبه الشارع فيه.
# والثانية: يلزمه لأنه وجد المبدل قبل شروعه في البدل أشبه الواجد ms0340 له حال
~~الوجوب.
# فصل:
# ويجب على القارن دم؛ لأنه يروى عن ابن مسعود وابن عمر - رضي الله عنهما
~~-، ولأن القران نوع تمتع فيدخل في عموم الآية، ولأنه ترفه بترك أحد السفرين
~~فلزمه دم كالمتمتع، ويشترط أن لا يكون من حاضري المسجد الحرام، وحكمه حكم
~~دم المتعة فيما ذكرناه.
# فصل:
# وإذا حاضت المتمتعة قبل الطواف للعمرة فخشيت فوات الحج، أو خشي ذلك
~~غيرها، أحرم بالحج مع العمرة وصار قارنا لحديث عائشة، ولأنه يجوز إدخال
~~الحج على العمرة لغير عذر فمع خشية الفوات أولى.
# فصل:
# وتجزئ عمرة القارن وعمرة المفرد من أدنى الحل عن عمرة الإسلام، وعنه: لا
~~تجزيان؛ «لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لعائشة لما أعمرها أخوها: هذه
~~مكان عمرتك» والصحيح: الأول؛ لقول الصبي بن معبد لعمر إني وجدت الحج
~~والعمرة مكتوبين علي فأهللت بهما، يعني أهللت بالمكتوبتين. فقال عمر: هديت
~~لسنة نبيك، ولأنها عمرة صحيحة فكانت مجزئة كعمرة المتمتع والمكي، ولأن الحج
~~مع تأكيده يجزئ الإحرام به من مكة، فالعمرة من أدنى الحل أولى، وأما حديث
~~عائشة فهو حجة على إجزاء إحدى العمرتين المختلف فيهما، ولا حجة فيه على عدم
~~الإجزاء في الأخرى؛ لأنه إنما أعمرها من التنعيم تطييبا لقلبها لما سألته
~~ذلك، ولم يبدأها به.
# فصل:
# ويسن للمحرم التلبية؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لبى ورفع صوته
~~وأمر برفع الصوت بها، وصفتها: لبيك اللهم لبيك؛ لبيك لا شريك لك لبيك، إن
~~الحمد والنعمة لك والملك؛ لا شريك لك؛ لما روى ابن عمر أن هذه تلبية رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -. متفق عليه. وتجوز الزيادة عليها لأن عمر زاد:
~~لبيك ذا النعماء والفضل الحسن؛ لبيك مرهوبا ومرغوبا
# PageV01P483
# إليك؛ لبيك، وزاد ابنه: لبيك وسعديك، والخير بيديك لبيك، والرغباء إليك
~~والعمل. وزاد أنس لبيك حقا حقا تعبدا ورقا، وسمعهم النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فلم ينكر، ولا تستحب الزيادة لاقتصار النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~عنها. قال جابر: «وأهل الناس بهذا الذي يهلون، ولزم رسول الله - صلى الله
~~عليه ms0341 وسلم - تلبيته» ، رواه مسلم. ويستحب أن يصلي على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بعدها؛ لأنه موضع شرع فيه ذكر الله تعالى فشرع فيه ذكر رسوله
~~كالأذان، ثم يسأل الله الجنة ويستعيذ من النار، ويستحب ذكر إحرامه في
~~تلبيته لقول أنس: «سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: لبيك عمرة
~~وحجا» متفق عليه، وقول ابن عباس: «قدم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وأصحابه وهم يلبون بالحج» ، قال أحمد: إذا لبى القارن بهما بدأ بالعمرة؛
~~لحديث أنس. وقال أبو الخطاب لا يستحب ذكر الإحرام فيها.
# فصل:
# ويستحب البداءة بالتلبية إذا ركب راحلته؛ لقول ابن عباس، «أوجب رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - الإحرام حين فرغ من صلاته، فلما ركب راحلته واستوت
~~به قائمة أهل، أي لبى» ، ويستحب رفع الصوت بها لما روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «أتاني جبريل فأمرني أن آمر أصحابي أن يرفعوا أصواتهم
~~بالإهلال» حديث صحيح، ولا يجهد نفسه بذلك لئلا ينقطع صوته فتنقطع تلبيته،
~~ولا ترفع المرأة صوتها إلا بقدر ما تسمع رفيقتها؛ لأنه يخاف الافتتان بها،
~~ويستحب الإكثار منها؛ لأنها ذكر، ولأنه يروى عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «ما من مسلم يضحى لله يلبي حتى تغيب الشمس إلا غابت
~~بذنوبه، فعاد كما ولدته أمه» رواه ابن ماجة، ويتأكد استحبابها في ثمانية
~~مواضع: إذا علا نشزا أو هبط واديا، أو تلبس بمحظور ناسيا، وفي دبر الصلوات
~~المكتوبات وإذا التقت الرفاق وفي إقبال الليل والنهار وبالأسحار؛ لأن
~~النخعي قال: كانوا يستحبون التلبية دبر الصلوات المكتوبة، وإذا هبط واديا
~~وإذا علا نشزا، وإذا لقي راكبا، وإذا استوت به راحلته، ولأن في هذه المواضع
~~ترتفع الأصوات، ويكثر الضجيج، وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أفضل
~~الحج: العج والثج» وهو حديث غريب. والعج: رفع الصوت، والثج: إسالة الدماء.
~~وحكم
# PageV01P484
# التلبية دبر الصلاة حكم التكبير في أيام عيد النحر، وتجزئ التلبية مرة
~~واحدة؛ لعدم الأثر في تكرارها، ولا بأس بالزيادة؛ لأنها زيادة ذكر، ms0342 وتستحب
~~التلبية في المسجد الحرام ومنى وسائر مساجد الحرم وبقاعه؛ لأنها مواضع
~~النسك، ولا يستحب إظهارها في مساجد الحل وأمصاره؛ لما روي عن ابن عباس أنه
~~سمع رجلا يلبي بالمدينة، فقال: إن هذا لمجنون إنما التلبية إذا برزت.
### | باب محظورات الإحرام
# وهي تسعة، أحدها: الجماع؛ لقول الله تعالى: {فمن فرض فيهن الحج فلا رفث
~~ولا فسوق ولا جدال في الحج} [البقرة: 197] ، وقال ابن عباس الرفث: الجماع.
~~وتحرم المباشرة فيما دون الفرج لشهوة؛ لأنه محرم للوطء فحرم المباشرة لشهوة
~~كالصيام، ويحرم عليه النظر لشهوة؛ لأنه نوع استمتاع فأشبه المباشرة.
# فصل:
# الثاني: عقد النكاح؛ لا يجوز للمحرم أن يعقده لنفسه ولا لغيره، ولا يجوز
~~عقده لمحرم، ولا على محرمة؛ لما روى عثمان بن عفان - رضي الله عنه - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا ينكح المحرم ولا ينكح ولا يخطب» ،
~~رواه مسلم. ولأن الإحرام يحرم الطيب فحرم النكاح كالعدة، وإن فعل فالنكاح
~~باطل؛ لأن النهي يقتضي فساد المنهي عنه، ولا
# PageV01P485
# بأس بالرجعة؛ لأنها إمساك للزوجة، بدليل قول الله تعالى: {فأمسكوهن
~~بمعروف} [البقرة: 231] .
# PageV01P486
# ولأنها تجوز بغير ولي ولا شهود، ولا إذنها، فلم تحرم كإمساكها بترك
~~الطلاق.
# وعنه: لا يحل لأنه عقد وضع لإباحة البضع، أشبه النكاح. ويجوز أن يشهد في
~~النكاح لأن العقد الإيجاب والقبول، وليس للشاهد فيهما شيء. وتكره الخطبة
~~للمحرم وخطبة المحرمة؛ للخبر، ولا يجب بالتزويج فدية؛ لأنه عقد فسد للإحرام
~~فأشبه شراء الصيد.
# فصل:
# الثالث: قطع الشعر؛ لقول الله تعالى: {ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي
~~محله} [البقرة: 196] . نص على حلق الرأس، وقسنا عليه سائر شعر البدن؛ لأنه
~~يتنظف ويترفه به، فأشبه حلق الرأس، وقص الشعر وقطعه ونتفه كحلقه، ولا يحرم
~~عليه حلق شعر الحلال؛ لأنه لا يترفه بذلك. وإن خرج في عينه شعر أو استرسل
~~شعر حاجبيه فغطى عينيه، فله إزالته ولا فدية عليه؛ لأن الشعر آذاه فكان له
~~دفع أذاه من غير فدية كالصيد، وإن كان الأذى من غير الشعر، كالقمل فيه،
~~والقروح برأسه، أو صداع، أو ms0343 شدة الحر عليه لكثرة شعره فله إزالته، وعليه
~~الفدية؛ لما نذكره، ولأنه فعل المحرم لدفع ضرر غيره، فلزمته الفدية، كما لو
~~قتل الصيد لمجاعة، بخلاف من آذاه الشعر.
# فصل:
# الرابع: تقليم الأظافر، يحرم لأنه جزء ينمى، ويترفه بإزالته، أشبه الشعر،
~~وإن
# PageV01P487
# انكسر ظفره فله إزالته ولا فدية عليه كالشعر المؤذي، وإن قص أكثر مما
~~انكسر فعليه فديته، وإن احتاج إلى مداواة قرحة لا يمكنه مداواتها إلا بقص
~~ظفره فعل، وعليه الفدية، كحالق الرأس دفعا لأذى قمله.
# فصل:
# الخامس: لبس المخيط، يحرم عليه لبس كل ما عمل للبدن على قدره أو على قدر
~~عضو منه، كالقميص والبرنس والسراويل والخف؛ لما روى ابن عمر - رضي الله عنه
~~- «أن رجلا قال: يا رسول الله ما يلبس المحرم من الثياب؟ قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: لا يلبس القميص ولا العمائم ولا السراويلات ولا
~~البرانس ولا الخفاف، إلا أحدا لا يجد نعلين فيلبس الخفين، وليقطعهما أسفل
~~من الكعبين، ولا يلبس من الثياب شيئا مسه زعفران أو ورس» متفق عليه، وسواء
~~في هذا ما كان من خرق أو جلد، مخيط بالإبر أو ملصق بعضه ببعض؛ لأنه في معنى
~~المخيط، والتبان والران كالسراويل؛ لأنه في معناه وإن شق الإزار، وجعله
~~ذيلين شدهما على ساقيه؛ لم يجز؛ لأنه كالسراويل، وتجب الفدية باللبس؛ لأنه
~~محرم في الإحرام فتعلقت به الفردية كالحلق، ولا يجوز له عقد ردائه عليه؛
~~لأن ابن عمر قال: لا تعقد عليك شيئا، ولأنه يصير بالعقد كالمخيط، ولا يجوز
~~له أن يزره عليه، ولا يخله بشوكة ولا غيرها، ولا يغرز طرفيه في إزاره؛ لأنه
~~في معنى عقده، وله أن يعقد إزاره؛ لأنه يحتاج إليه لستر العورة، ولذلك جاز
~~للمرأة لبس المخيط في إحرامها لكونها عورة، وله أن يشد وسطه بعمامة أو حبل،
~~ولا يعقده، ولكن يدخل بعضه في بعض، وله أن يلبس الهميان الذي فيه نفقته،
~~ويدخل السيور بعضها في بعض، فإن لم يثبت عقده؛ لقول عائشة - رضي الله عنها
~~-: أوثق عليه نفقتك، ولأن هذا ms0344 مما تدعو الحاجة إلى عقده فجاز كالإزار، فأما
~~المنطقة وما لا نفقة فيه، فلا يجوز عقده لعدم الحاجة إليه، فإن احتاج إلى
~~عقد المنطقة؛ لوجع ظهره، فعل وفدى، نص عليه؛ لأن هذا نادر، فأشبه حلق الشعر
~~لوجع الرأس.
# فأما القباء ونحوه فقال الخرقي: يطرحه على كتفيه، ولا يدخل يديه في كميه؛
~~لأنه لا يحيط ببدنه، أشبه الاتشاح بالقميص.
# وقال القاضي: عليه الفدية؛ لأنه لبس المخيط على العادة في لبسه، فلزمه
~~الفدية، كما لو أدخل يديه في كميه. ومن لم يجد إزارا، فله لبس السراويل ولا
~~فدية عليه؛ لما روى ابن عباس أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~لم يجد إزارا فليلبس السراويل، ومن لم يجد نعلين فليلبس الخفين» متفق عليه.
~~ومن عدم الرداء لم يبح له لبس القميص؛ لأنه يمكنه أن يرتدي به على صفته،
~~ولا يمكن أن يتأزر بالسراويل، ومتى وجد الإزار لزمه
# PageV01P488
# خلع السراويل للخبر. ويحرم على المحرم لبس الخفين للخبر، فإن لم يجد
~~نعلين؛ لبس خفين، ولا يقطعهما، ولا فداء عليه؛ لحديث ابن عباس، وعنه: لا
~~يلبسهما حتى يقطعهما أسفل من الكعبين، فإن فعل افتدى؛ لأن في حديث ابن عمر
~~زيادة، والزيادة من الثقة مقبولة، وإن لبس خفا مقطوعا مع وجود النعل، فعليه
~~الفدية للخبر، وليس له لبس الجمجم، واللالكة في ظاهر كلام أحمد؛ لأنه في
~~معنى الخف المقطوع، فإن لم يجد النعلين، فله لبس ذلك من غير فداء كالخفين.
# قال أحمد: لا يلبس نعلا لها قيد، وهو السير المعترض على الزمام، ويقطع
~~العقب يعني الشراك.
# قال القاضي: إذا كانا عريضين يستران القدم فلا فدية فيه؛ لأن حكمهما أخف
~~من حكم الخف، وقد أباح لبسه عند عدم النعل من غير قطع، فها هنا أولى.
# ومن وجد نعلا لا يمكنه لبسها لبس الخف، وافتدى، نص عليه؛ لأن إسقاط
~~الفدية مشروط بعدم النعل، والقياس أنه لا فدية عليه؛ لأن العجز كالعدم في
~~الانتقال إلى البدل، وقد قام مقامه هاهنا في الجواز، فكذلك في سقوط الفدية.
~~فأما ms0345 المحرمة، فلها لبس المخيط كله، إلا النقاب والقفازين والبرقع وشبهه؛
~~لما روى ابن عمر أنه «سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى النساء في
~~إحرامهن عن القفازين والنقاب، وما مس الورس والزعفران من الثياب، ولتلبس
~~بعد ما أحبت من ألوان الثياب، من معصفر، أو خز، أو حلي، أو سراويل، أو قميص
~~أو خف» . رواه أحمد بإسناده.
# وروى البخاري منه: «لا تتنقب المرأة، ولا تلبس القفازين» . ولأن إحرام
~~المرأة في وجهها فحرم عليها تغطيته. وإن احتاجت إلى سترة، سدلت على وجهها
~~من فوق رأسها ما يستره؛ لما روت عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: «كان
~~الرجال يمرون بنا ونحن مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - محرمات، فإذا
~~حاذونا، سدلت إحدانا جلبابها على رأسها، فإذا جاوزونا كشفناه» . رواه أبو
~~داود.
# قال القاضي: ويكون ما تسدله متجافيا، ولا يصيب البشرة، قال الشيخ - رحمه
~~الله -: ولم أجد هذا عن أحمد، ولا في الحديث، والظاهر أنه غير معتبر.
# PageV01P489
# فصل:
# السادس: تغطية الرأس؛ لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن لبس العمائم،
~~ولقوله في الذي مات محرما «لا تخمروا رأسه فإنه يبعث يوم القيامة ملبيا»
~~ويحرم تغطية بعضه؛ لأن النهي تناول جميعه، ولا يجوز أن يعصبه بعصابة ولا
~~سير، ولا يجعل عليه شيئا يلصق به، سواء كان فيه دواء، أو لا دواء فيه، ولا
~~يطينه بطين ولا حناء، ولا دواء يستره؛ لأنه نوع تغطية، وفيه الفداء لما
~~ذكرنا في اللباس. فإن حمل عليه طبقا، أو وضع يده عليه، فلا بأس؛ لأنه لا
~~يقصد به الستر، ولو ترك فيه طيبا قبل إحرامه؛ لم يمنع من استدامته؛ لقول
~~عائشة: «كأني أنظر إلى وبيص الطيب في رأس رسول الله وهو محرم» ، ولا يمنع
~~من تلبيده بصمغ، وعسل؛ ليتلبد ويجتمع الشعر، فإن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «إني لبدت رأسي» وهو محرم. متفق عليه، ولا يمنع من تغطية وجهه؛
~~لأن عثمان وسعدا وعبد الرحمن بن عوف وزيد بن ثابت أجازوه، وعنه: يمنع منه؛
~~لأنه في بعض ms0346 لفظ حديث ابن عباس في الميت المحرم، «ولا تخمروا وجهه ولا
~~رأسه» متفق عليه وفي تظليل المحمل روايتان:
# إحداهما: ليس له أن يتظلل به؛ لأن ابن عمر قال: اضح لمن أحرمت له، أي:
~~ابرز للشمس، ولأنه ستر رأسه بما يقصد به الترفه، أشبه تغطيته، وتلزمه
~~الفدية؛ لما ذكرنا.
# والثانية: له أن يتظلل؛ لأنه ليس بمباشر للرأس، أشبه الخيمة، وله أن
~~يتظلل بثوب على عود؛ لما روت أم الحصين قالت: «حججت مع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - حجة الوداع فرأيت أسامة وبلالا وأحدهما آخذ بخطام ناقة
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - والآخر رافع ثوبه يستره من الحر، حتى رمى
~~جمرة العقبة» . رواه مسلم. ولا بأس بالتظلل بالخيمة والسقف والشجرة وأشباه
~~ذلك؛ لأنه لا يلازمه، أشبه ظل الجبال والحيطان.
# فصل:
# السابع: الطيب، يحرم عليه استعماله في بدنه وثيابه؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في الميت المحرم «ولا تقربوه طيبا» وقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا يلبس من الثياب ما مسه ورس أو زعفران» وتجب به الفدية لما
~~ذكرنا في اللباس، ويحرم عليه المبخر بالطيب والمصبوغ به، قياسا على
~~المزعفر، ولا يجوز أن يأكل طيبا، ولا يكتحل به، ولا يستعط به، ولا يحتقن
~~به؛ لأنه استعمال للطيب، وإن كان في الطعام طيب يظهر ريحه؛ لم يجز أكله
~~لأنه يأكل طيبا، وإن لم يظهر له ريح جاز أكله، وإن ظهر لونه، وإن ظهر طعمه
~~فظاهر كلام أحمد المنع منه؛ لأن الطعم لا يكاد ينفك عن الرائحة، وإن
# PageV01P490
# لبس ثوبا كان مطيبا فانقطع ريحه، وكان بحيث إذا رش فيه ماء فاح ريحه،
~~فعليه الفدية لأنه مطيب، وإلا فلا، وإن فرش فوق المطيب ثوب صفيق يمنع
~~الرائحة والمباشرة، فلا فدية عليه بالنوم عليه، وإن كان الحائل بينهما ثياب
~~بدنه، فعليه الفدية؛ لأنه يمنع من استعمال الطيب في ثيابه، كما يمنع منه في
~~بدنه. والطيب كل ما يتطيب به، أو يتخذ منه طيب، كالمسك والكافور والعنبر
~~والزعفران والورس والورد والبنفسج، والأدهان المطيبة بشيء من ذلك، ms0347 كدهن
~~الورد والبنفسج والخيري والزنبق ونحوها.
# وفي الريحان الفارسي روايتان:
# إحداهما: ليس بطيب؛ لأن عثمان بن عفان - رضي الله عنه - قال في المحرم:
~~يدخل البستان ويشم الريحان، ولأنه إذا يبس ذهبت رائحته أشبه بنت البرية.
# والثانية: هو طيب؛ لأنه يتخذ للطيب، أشبه الورد في سائر النبات الطيب
~~الرائحة الذي لا يتخذ منه طيب كالمرزنجوش والنرجس والبرم، وجهان قياسا على
~~الريحان، وقال أبو الخطاب: في الورد والخيري والبنفسج والياسمين روايتان،
~~كالريحان، والصحيح أنه طيب؛ لأنه يتخذ منه طيب، فهو كالزعفران، فأما نبت
~~البرية، كالشيح والقيصوم والإذخر والخزامى والفواكه كالأترج والتفاح
~~والسفرجل والحناء، فليس بطيب؛ لأنه لا يقصد للطيب ولا يتخذ منه طيب، فأشبه
~~العصفر، وقد ثبت أن العصفر ليس بطيب؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«ولتلبس ما شاءت من ألوان الثياب من معصفر» وكان أزواج رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يحرمن في المعصفرات، وإن مس المحرم طيبا يعلق بيده، فعليه
~~الفدية؛ لأنه طيب يده، وإن مس ما لا يعلق بيده، كقطع الكافور والعنبر فلا
~~فدية؛ لأنه لم يتطيب، وإن شمه فعليه الفدية؛ لأنه يستعمل هكذا، وإن شم
~~العود فلا فدية عليه؛ لأنه لا يستعمل هكذا ولا تقصد رائحته، وإن تعمد لشم
~~الطيب، مثل أن دخل الكعبة، وهي تجمر، أو حمل مسكا ليشم رائحته، أو جلس عند
~~العطار لذلك، فعليه الفدية؛ لأنه شمه قاصدا له، مبتدئا به في الإحرام،
~~فأشبه ما لو باشره، وإن لم يقصد ذلك، كالجالس عند العطار لحاجة أخرى، أو
~~دخل الكعبة ليتبرك بها أو حمل الطيب من غير مس للتجارة، فلا يمنع منه؛ لأنه
~~لا يمكن التحرز منه فعفي عنه.
# فصل:
# الثامن: الصيد، حرام صيده وقتله وأذاه لقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا
~~لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم} [المائدة: 95]
# PageV01P491
# وقوله: {وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما} [المائدة: 96] . فإن أخذه لم
~~يملكه؛ لأن ما حرم لحق غيره؛ لم يملكه بالأخذ من غير إذنه، كمال غيره،
~~وعليه إرساله من موضع يمتنع فيه، فإن تلف من يده ضمنه ms0348 كمال الآدمي، وإن كان
~~الصيد لآدمي، فعليه رده إليه؛ لأنه غصبه منه، ويحرم عليه تنفيره؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في مكة: «لا ينفر صيدها» متفق عليه. وهذا في
~~معناه، فإن نفره، فصار إلى شيء هلك به، ضمنه؛ لخبر عمر - رضي الله عنه -،
~~ولأنه هلك بسبب من جهته، فأشبه من نصب له شركا فهلك به. ويحرم عليه الإعانة
~~على قتله، بدلالة، بقول أو إشارة، أو إعارة آلة؛ لما «روى أبو قتادة أنه
~~كان مع أصحاب له، محرمين وهو لم يحرم، فأبصرو حمارا وحشيا، وأنا مشغول أخصف
~~نعلي، فلم يؤذنوني به، وأحبوا لو أني أبصرته، فركبت ونسيت السوط والرمح،
~~فقلت لهم: ناولوني السوط والرمح، قالوا: والله لا نعينك عليه» . وهذا يدل
~~على اعتقادهم تحريم الإعانة عليه، ولما سألوا النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «هل منكم أحد أمره أن يحمل عليها، أو أشار إليها؟ قالوا: لا، قال:
~~فكلوا ما بقي من لحمها» متفق عليه. ولأن ما حرم قتله حرمت الإعانة عليه،
~~كالآدمي، فإن فعل فقتله حلال فالجزاء على المحرم؛ لأن ذلك يروى عن علي وابن
~~عباس - رضي الله عنهما -، ولأن فعله سبب إتلافه، فتعلق به الضمان كتنفيره،
~~وإن قتله محرم آخر، فالجزاء بينهما، وإن كان المدلول رأى الصيد قبل
~~الدلالة، فلا شيء فيها؛ لأنها لم تكن سببا لإتلافه، وإن ضحك المحرم عند
~~رؤية الصيد ففطن الحلال، فلا شيء فيه؛ لأن في حديث أبي قتادة: «فبينا أنا
~~مع أصحابي فضحك بعضهم، فنظرت فإذا حمار وحش» .
# وفي رواية: «إذ أبصرت بأصحابي يتراؤون شيئا فنظرت فإذا حمار وحش» ، ويحرم
~~عليه الأكل مما أشار عليه أو أعان عليه، أو كان له أثر في ذبحه، مثل أن
~~يعيره سكينا؛ لحديث أبي قتادة، ويحرم عليه أكل ما صاده، أو صيد لأجله؛ لما
~~روى جابر قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «صيد البر لكم
~~حلال، ما لم تصيدوه أو يصاد لكم» قال الترمذي: هذا أحسن حديث في الباب.
~~ويباح أكل ما عدا ذلك للحديثين، ms0349 فإن أكل مما منع من أكله مما لزمه ضمانه
~~كالذي صاده، أو دل عليه؛ لم يضمنه بالأكل لأنه قد ضمنه بالقتل، فلم يضمنه
~~بالأكل كشاة غيره، وكذلك إن وجب على غيره ضمانة، وإن لم يكن ضمن بالقتل،
~~كالذي صاده حلال من أجله، ضمنه بالأكل بمثله لحما؛ لأنه إتلاف جزء للصيد،
~~حرمه الإحرام، فتعلق به الضمان، كإتلاف أجزاء الحي، وإن ذبح المحرم الصيد،
~~حرم على كل أحد؛ لأنه منع من الذبح لحق الله، فلم يبح ذبحه كالمجوسي، وما
~~حرم عليه لدلالة، أو إعارة آلة، أو صيد من أجله؛ لم يحرم على الحلال؛ لأن
~~لا فعل منه فيه.
# PageV01P492
# فصل:
# ويحرم عليه شراء الصيد واتهابه؛ لما روى ابن عباس، «أن الصعب بن جثامة،
~~أهدى إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - حمارا وحشيا، فرده عليه، فلما رأى
~~ما في وجهه قال: إنا لم نرده عليك إلا أنا حرم» متفق عليه، ولأنه سبب يتملك
~~به الصيد، فلم يملكه به المحرم، كالاصطياد، ومتى ملك الصيد بجهة محرمة، حتى
~~حل؛ لم يبح له، وعليه إرساله، فإن تلف أو أتلفه فعليه فداؤه؛ لأنه تلف بسبب
~~كان في إحرامه فضمنه كما لو جرحه فمات بعد حله، وإن ذبحه بعد التحلل لم يبح
~~عند القاضي؛ لأنه صيد لزمه ضمانه، فلم يبح ذبحه، كحلال الإحرام.
# وقال أبو الخطاب: يباح؛ لأنه ذبحه في حال حله، فأبيح كغيره، وإن أحرم وفي
~~ملكه صيد؛ لم يزل ملكه عنه؛ لأنه ملك فلا يزول بالإحرام، كملك البضع، وله
~~بيعه وهبته، وإن كان في يده المشاهدة أو قفص أو حبل معه، فعليه إرساله، فإن
~~لم يفعل فأرسله إنسان، فلا ضمان عليه؛ لأنه ترك فعل الواجب، فإن ترك حتى
~~تحلل، فحكمه حكم ما صاده، قال في الشرح: فملكه باق عليه، وإن مات من يرثه
~~وله صيد، ورثه؛ لأن الملك بالإرث يثبت حكما، بغير اختياره، ويثبت للصبي
~~والمجنون، فأشبه استدامة الملك، ويحتمل أن لا يملكه؛ لأنه ابتداء ملك فأشبه
~~الشراء.
# فصل:
# والصيد المحرم: ما جمع صفات ثلاث:
# أحدها: أن ms0350 يكون من صيد البر؛ لأن صيد البحر حلال؛ لقوله تعالى: {أحل لكم
~~صيد البحر وطعامه} [المائدة: 96] وصيد البحر ما يفرخ فيه ويأوي إليه، فأما
~~طير الماء فهو من صيد البر المحرم لأنه يتعيش في البحر ولا يعيش فيه، وفي
~~الجراد الجزاء لأن ذلك يروى عن عمر - رضي الله عنه -، ولأنه لا يعيش إلا في
~~البر فهو كسائر الطير، وعنه: لا جزاء فيه؛ لأنه يروى عن ابن عباس - رضي
~~الله عنهما - أنه من صيد البحر، ويروى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من
~~طريق ضعيف.
# الثاني: أن يكون وحشيا، فأما الأهلي كبهيمة الأنعام، والدجاج، فليس
~~بمحرم؛ لأنه ليس بصيد، ولذلك يذبح الهدايا والأضاحي، والاعتبار في ذلك
~~بالأصل لا بالحال، فلو تأنس الوحشي كحمار الوحش والغزال والحمام لم يحل
~~وفيه الجزاء، ولو توحش الإنسي لم يحرم.
# PageV01P493
# الثالث: أن يكون مباحا، فلا يحرم قتل غيره بالإحرام ولا جزاء فيه؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «خمس من الدواب ليس على المحرم جناح في
~~قتلهن: الحدأة والغراب والعقرب والفأرة والكلب العقور» متفق عليه. فثبت
~~إباحة هذه الخمس بالنص، وقسنا عليهن ما في معناهن مما فيه أذى، فأما غير
~~المأكول مما لا أذى فيه، فيكره قتله ولا جزاء فيه؛ لأن الصيد ما كان
~~مأكولا، إلا أن ما تولد بين مأكول وغيره، كالسمع وهو ولد الضبع من الذئب،
~~والعسبار: ولد الذئبة من الضبع، يحرم قتله وفيه الجزاء تغليبا لحرمة القتل،
~~كما غلبت فيه حرمة الأكل. والمتولد بين أهلي ووحشي يحرم قتله وفيه الجزاء
~~تغليبا للتحريم، وفي الثعلب الجزاء، مع الخلاف في أكله، تغليبا للتحريم،
~~وفي القمل روايتان:
# إحداهما: لا شيء فيه لتحريم أكله وأذاه فهو كالبراغيث.
# والثانية: فيه الجزاء لأنه يترفه بإزالته، وأي شيء تصدق به كان خيرا منه.
~~قال القاضي: وإنما الروايتان في ما ألقاه من شعره، أما ما ألقاه من ظاهر
~~بدنه أو ثوبه، فلا شيء فيه رواية واحدة لشبهه بالبراغيث.
# فصل:
# وما حرم من الصيد، حرم كسر بيضه؛ لما روي عن النبي - صلى ms0351 الله عليه وسلم
~~- أنه «قال في بيض النعام، يصيبه المحرم: يضمنه» رواه الدارقطني. ولأنه
~~خارج من الصيد يصير منه مثله فهو كالفرخ، وإن كسر بيضا لم يحل أكله، ولا
~~يحرم على حلال؛ لأنه لا يحتاج إلى زكاة. وقال القاضي: يحرم على كل أحد
~~قياسا على الصيد، وإن كسر بيضا مذرا فلا شيء عليه؛ لأنه ليس بحيوان ولا
~~يخلق منه حيوان فهو كالأحجار، قال أصحابنا: إلا بيض النعام فإن لقشره قيمة،
~~والأول أولى. وإن نقل بيض صيد فجعله تحت آخر فحضنه وأفرخ، فلا شيء عليه،
~~وكذلك إن كسره فخرج منه فراخ فعاشت، وإن لم تعش الفراخ أو لم تحضنه، أو ترك
~~مع بيضه شيئا نفر من الصيد فلم يحضنه، ضمنه؛ لأنه أتلفه، وإن باض في طريقه
~~أو على فراشه، فنقله فلم يحضنه الصيد حتى تلف ففيه وجهان:
# أحدهما: يضمنه؛ لأنه أتلفه لمصلحته فأشبه ما لو قتله للمجاعة.
# والثاني: لا شيء عليه؛ لأنه ألجأه إلى إتلافه فأشبه ما لو صال عليه صيد
~~فدفعه فقتله، وإن افترش الجراد في طريقه فقتله بالمشي عليه ففي الجزاء
~~وجهان كذلك.
# فصل:
# وإن احتاج المحرم إلى لبس المخيط، أو تغطية رأسه، أو الطيب لمرض، أو شدة
# PageV01P494
# حر، فعله، وعليه الفدية، قياسا على الحلق، وإن اضطر إلى الصيد فله أكله
~~وعليه جزاؤه؛ لأنه أتلفه لمصلحته فأشبه ما ذكرناه، وإن صال عليه صيد فقتله
~~دفعا عن نفسه فلا جزاء فيه؛ لأنه حيوان قتله لدفع شره فلم يضمنه كالآدمي.
# وقال أبو بكر: عليه الجزاء لأنه قتله لمصلحة نفسه، فأشبه ما لو قتله
~~لأكله والأول أصح. وإن خلص صيدا من سبع أو شبكة ليرسله فتلف ففيه وجهان:
# أحدهما: يضمنه؛ لأنه تلف بفعله فيضمنه كالمخطئ.
# والثاني: لا يضمنه؛ لأنه تلف بفعل مباح لمصلحته فلم يضمنه، كالآدمي يتلف
~~بمداواة وليه.
# فصل:
# يكره للمحرم حك شعره بأظفاره كيلا ينقطع، فإن انقطع به شعره لزمته فديته،
~~ويكره الكحل بالإثمد غير المطيب؛ لأنه زينة، والحاج أشعث أغبر، وهو في حق
~~المرأة أشد كراهة؛ لأنها محل الزينة ms0352 ولا فدية فيه؛ لأن وجوبها من الشارع،
~~ولم يرد بها ههنا، ويكره لبس الخلخال، والتزين بالحلي لذلك، وهو مباح لحديث
~~ابن عمر، ويكره أن ينظر في المرآة لإصلاح شيء لأنه نوع تزين، ويكره أن يدهن
~~بدهن غير مطيب لذلك، وعن أحمد - رضي الله عنه - في جوازه روايتان، إلا أنه
~~يحتمل أن تختص الروايتان بدهن الشعر؛ لأنه يذيل الشعث، ويسكن الشعر،
~~ويزينه، ويباح التدهن في غيره؛ لأن للمحرم أكل الدهن فكان له أن يدهن به.
~~وقد روى ابن عمر - رضي الله عنه - أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - ادهن
~~بدهن غير مقتت» ، أي: غير مطيب، يعني وهو محرم [والأولى أصح] . إلا أنه من
~~رواية فرقد وهو ضعيف. ولا فدية فيه بحال لما ذكرنا، وينبغي أن ينزه إحرامه
~~عن الكذب والشتم والكلام القبيح والمراء لقول الله: {فمن فرض فيهن الحج فلا
~~رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج} [البقرة: 197] قال ابن عباس: الفسوق:
~~المنابزة بالألقاب، وتقول لأخيك: يا فاسق يا ظالم، والجدال: أن تماري صاحبك
~~حتى تغضبه. وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «من حج
~~فلم يرفث ولم يفسق خرج من ذنوبه كيوم ولدته أمه» متفق عليه.
# ويستحب له قلة الكلام إلا فيما ينفع؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من حسن إسلام المرء
# PageV01P495
# تركه ما لا يعنيه» ففي حال الإحرام والتلبس بطاعة الله تعالى والاستشعار
~~بعبادته أولى.
# فصل:
# ولا بأس أن يغتسل المحرم بالماء والسدر والخطمي ولا فدية عليه. وعنه:
~~عليه الفدية، والأول أصح؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - في الميت
~~المحرم: «اغسلوه بماء وسدر» . وقال عبد الله بن حنين: «امترى ابن عباس
~~والمسور بن مخرمة في غسل المحرم رأسه، فأرسلوني إلى أبي أيوب الأنصاري،
~~أسأله كيف رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يغسل رأسه وهو محرم؟ قال:
~~فصب على رأسه مقبلا ومدبرا وقال: هكذا رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يفعل» . متفق عليه. ويجوز أن يحتجم ولا يقطع شعرا؛ لما روى ابن عباس ms0353 «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - احتجم وهو محرم.» متفق عليه.
# ويجوز أن يفتصد، كما يجوز أن يحتجم، ويتقلد بالسيف عند الضرورة؛ لأن
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - دخلوا في عمرة القضية، متقلدين
~~سيوفهم، ولا بأس بالتجارة والتكسب والصناعة؛ لقول الله تعالى: {ليس عليكم
~~جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم} [البقرة: 198] . قال ابن عباس: كان ذو المجاز
~~وعكاظ متجرا للناس في الجاهلية، فلما جاء الإسلام كأنهم كرهوا ذلك، حتى
~~نزلت: {ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم} [البقرة: 198] في مواسم
~~الحج. رواه البخاري.
# فصل:
# ومن جامع، أفسد حجه وعليه بدنة، سواء كان عالما أو جاهلا، عامدا أو
~~ناسيا؛ لأنه في معنى يتعلق به قضاء الحج، فاستوى عمده وسهوه، كالفوات. وإن
~~حلق أو قلم ناسيا أو جاهلا، فعليه الفدية؛ لأنه إتلاف، فاستوى عمده وسهوه،
~~كإتلاف مال الآدمي. ويتخرج أن لا فدية عليه، قياسا على اللبس، وإن قتل
~~الصيد مخطئا، فعليه جزاؤه؛ لأنه ضمان مال، فأشبه ضمان مال الآدمي.
# وعنه: لا جزاء عليه؛ لقول الله تعالى: {ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل
~~ما قتل من النعم} [المائدة: 95] .
# PageV01P496
# مفهومه أن لا شيء في الخطأ، وإن تطيب ولبس ناسيا أو جاهلا، فلا فدية
~~عليه؛ لما روى يعلى بن أمية: «أن رجلا أتى إلى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- وعليه جبة، وعليه أثر خلوق، فقال: يا رسول الله كيف تأمرني أن أصنع في
~~عمرتي؟ قال: اخلع عنك هذه الجبة، واغسل عنك أثر الخلوق، واصنع في عمرتك كما
~~تصنع في حجتك» متفق عليه. . ولم يأمره بفدية لجهله، وقسنا عليه الناسي؛
~~لأنه في معناه، وعنه: عليه الفدية؛ لأنه فعل حرمه الإحرام، فاستوى عمده
~~وسهوه كالحلق، والأول: المذهب. والحلق إتلاف لا يمكن تلافيه، ومتى ذكر
~~الناسي أو علم الجاهل، فعليه إزالة ذلك، فإن استدامه فعليه الفدية؛ لأنه
~~تطيب ولبس من غير عذر فأشبه المبتدئ به. وحكم المكره حكم الناسي؛ لأنه أبلغ
~~منه في العذر.
# وإن مس طيبا يظنه يابسا فبان رطبا، ففيه وجهان:
# أحدهما: ms0354 عليه الفدية؛ لأنه قصد مس الطيب.
# والثاني: لا فدية عليه؛ لأنه جهل تحريمه، فأشبه من جهل تحريم الطيب. ومن
~~طيب أو حلق رأسه، بإذنه فالفدية عليه؛ لأن ذلك ينسب إليه، وإن حلق رأسه
~~مكرها أو نائما، فالفدية على الحالق؛ لأنه أمانة عنده فالفدية على من أتلفه
~~بغير إذنه، كالوديعة. وإن حلق وهو ساكت لم ينكر، فالفدية عليه، كما لو أتلف
~~الوديعة وهو يقدر على حفظها فلم يفعل، وإن كشط من جلده قطعة عليها شعر، أو
~~قطع إصبعا عليها ظفر، فلا فدية عليه؛ لأنه زال تبعا لغيره، فلم يضمنه، كما
~~لو قطع أشفار عيني إنسان، فإنه لا يضمن أهدابها.
### | باب الفدية في الحج
# باب الفدية
# من حلق رأسه وهو محرم، فعليه ذبح شاة، أو إطعام ثلاثة آصع لستة مساكين؛
~~لكل مسكين نصف صاع، أو صيام ثلاثة أيام؛ لقول الله تعالى: {فمن كان منكم
~~مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك} [البقرة: 196] وروى
~~كعب بن عجرة عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لعلك تؤذيك
~~هوام رأسك؟ قال: نعم يا رسول الله. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~احلق رأسك وصم ثلاثة أيام، أو أطعم ستة مساكين؛ لكل مسكين نصف صاع تمر، أو
~~نسك شاة» متفق عليه، وسواء حلق لعذر أو غيره. وعنه: فيمن
# PageV01P497
# حلق لغير عذر، عليه الدم، من غير تخيير؛ لأن الله تعالى خير بشرط العذر
~~فإن عدم الشرط، زال التخيير، والأول أولى؛ لأن الحكم ثبت من غير عذر
~~المعذور تبعا له، والتبع لا يخالف أصله، وإنما الشرط لإباحة الحلق؛ لا
~~التخيير، وفي حلق أربع شعرات ما في حلق الرأس كله؛ لأنها كثير، فتعلقت بها
~~الفدية كالكل، وفي الثلاث روايتان:
# إحداهما: هي كالكل، قال القاضي: هو المذهب لأنه يقع عليها، اسم الجمع
~~المطلق، فهي كالأربع.
# والثانية: لا يجب فيها ذلك، وهي اختيار الخرقي. لأن الثلاث آخر القلة،
~~وآخر الشيء منه.
# وفيما دون ذلك ثلاث روايات:
# إحداهن: في كل شعرة مد من ms0355 طعام؛ لأن الله تعالى عدل الحيوان بالطعام
~~هاهنا وفي الصيد، وأقل ما يجب منه مد من طعام فوجب.
# والثانية: قبضة من طعام؛ لأنه لا تقدير له في الشرع، فيجب المصير إلى
~~الأقل؛ لأنه اليقين.
# والثالثة: درهم؛ لأن إيجاب جزء من الحيوان يشق، فصرنا إلى قيمته وأقل ذلك
~~درهم، وإزالة الشعر بالقطع والنتف والنورة وغيرها كحلقه؛ لأنها في معناه،
~~والأظفار كالشعر في الفدية؛ لأنها في معناها، وفي بعض الشعرة أو الظفر ما
~~في جميعه، كما أن في القصيرة مثل ما في الطويلة، وإن حلق شعر رأسه وبدنه،
~~فعليه فدية واحدة؛ لأنه جنس واحد فأجزأته فدية واحدة، كما لو لبس عمامة
~~وقميصا، وهذا اختيار أبي الخطاب.
# وحكي رواية أخرى: أن عليه فديتين، اختاره القاضي؛ لأن حلق الرأس يتعلق به
~~نسك، دون شعر البدن فيخالفه في الفدية، ومن أبيح له الحلق، فهو مخير في
~~الفدية قبله وبعده كما يتخير في كفارة اليمين، قبل الحنث وبعده.
# فصل:
# ومن لبس أو غطى رأسه أو تطيب، فعليه الفدية، مثل حلق رأسه؛ لأنه في
~~معناه، فقسناه عليها، وإذا لبس عمامة وقميصا وسراويل وخفين، فعليه فدية
~~واحدة؛ لأنه جنس واحد فأشبه ما لو طيب رأسه وبدنه، وإن لبس وتطيب وحلق
~~وقلم، فعليه لكل جنس فدية؛ لأنها أجناس مختلفة، فلم تتداخل كفاراتها
~~بالأيمان والحدود، وعنه: إن فعل
# PageV01P498
# ذلك دفعة واحدة، ففديته واحدة؛ لأن الكل محظور فأشبه اللبس في رأسه
~~وبدنه. وإن كرر محظورا واحدا فلبس ثم لبس، أو تطيب ثم تطيب، أو حلق ثم حلق،
~~ففدية واحدة، ما لم يكفر عن الأول قبل فعل الثاني.
# وعنه: إن فعله لأسباب، مثل من لبس أول النهار للبرد، ووسطه للحر، وآخره
~~للمرض ففديات؛ لأن أسبابه مختلفة، فأشبه الأجناس المختلفة، والأول أولى؛
~~لأن الحكم يتعلق بالمحظور لا بسببه، فأشبه الحالف بالله ثلاثة أيمان، على
~~شيء واحد؛ لأسباب مختلفة، وقليل اللبس والطيب وكثيره سواء، وحكم كفارة
~~الوطء في التداخل مثل ما ذكرنا؛ لأنها ليست ضمانا.
# فأما جزاء الصيد، فلا تداخل فيه، وكلما قتل صيدا ms0356 حكم عليه.
# وعنه: أنه يتداخل، كسائر الكفارات.
# وعنه: لا يجب الجزاء، إلا في المرة الأولى؛ لقول الله تعالى: {ومن عاد
~~فينتقم الله منه} [المائدة: 95] ولم يذكر جزاء، والأول المذهب؛ لقول الله
~~تعالى: {فجزاء مثل ما قتل من النعم} [المائدة: 95] . وهذا يقتضي كل قاتل،
~~ومثل الصيدين، أكثر من مثل واحد، ولأنه ضمان مال يختلف باختلافه فوجب في كل
~~مرة، كضمان مال الآدمي.
# قال أحمد: روي عن عمر وغيره أنهم حكموا في الخطأ، وفيمن قتل ولم يسألوه،
~~هل كان قتل قبل هذا أم لا؟ .
# فصل:
# وإذا وطئ المحرم، في الفرج، في الحج، قبل التحلل الأول، فعليه بدنة؛ لأن
~~ذلك يروى عن ابن عباس - رضي الله عنه -، وسواء كان الفرج قبلا أو دبرا، من
~~آدمي أو من بهيمة؛ لأنه وطء في فرج، أشبه وطء الآدمية، وإن وطئت المحرمة
~~مطاوعة، فعليها بدنة؛ لأنها أفسدت حجها بالجماع فوجبت عليها البدنة كالرجل،
~~وإن وطئ الرجل محرمة مطاوعة، فعلى كل واحد منهما بدنة لأن ابن عباس قال
~~للمجامع: اهد ناقة، ولتهد ناقة، ولأنه إفساد حج شخصين فأوجبت بدنتين كالوطء
~~من رجلين.
# وعنه: يجزئهما هدي واحد؛ لأنه جماع واحد، فأشبه ما لو أكرهها، فإن وطئها
~~نائمة، أو مكرهة، ففيها روايتان:
# PageV01P499
# إحداهما: أن الواجب هدي واحد عليه دونها؛ لأنها معذورة؛ لم يلزمها كفارة،
~~كالمكرهة على الوطء في الصيام.
# والثانية: يجب هديان؛ لأنه إفساد حج اثنين، فعلى هذا يحتمل الرجل عنها؛
~~لأن الإفساد وجد منه، فكان موجبه عليه، كما تجب عليه نفقة قضائها، ويحتمل
~~أن تكون عليها؛ لأنها وجبت لفساد حجها، وإن وطئ في العمرة، أو وطئ في الحج
~~بعد التحلل الأول، فعليه شاة؛ لأنه فعل محظور لم يفسد حجا، فلم يوجب بدنة،
~~كالقبلة.
# ومتى وطئ المحرم دون الفرج، أو قبل أو لمس لشهوة، فلم ينزل، فعليه شاة
~~لأنه فعل محرم بالإحرام؛ لم يفسد الحج، فوجبت به الشاة كالحلق، وإن أنزل
~~فعليه بدنة؛ لأنه استمتاع، بالمباشرة أوجب الغسل، فأوجب البدنة كالوطء في
~~الفرج، وإن نظر فلم ينزل، فلا شيء عليه. ms0357 وإن نظر فصرف بصره فأنزل، فعليه
~~شاة، وإن كرر النظر حتى أنزل ففيه روايتان:
# إحداهما: شاة، يروى ذلك عن ابن عباس، ولأنه ليس بمباشرة، فلم يوجب
~~البدنة، كما لو صرف بصره.
# والثانية: فيه بدنة، اختارها الخرقي لأنه إنزال باستمتاع، فأوجب البدنة
~~كالمباشرة، وإن فكر فأنزل، فلا شيء عليه؛ لما ذكرنا في الصوم، وإن أمذى في
~~هذه المواضع، فهو كمن لم ينزل؛ لأنه خارج؛ لا يوجب الغسل أشبه البول.
# فصل:
# ومن لزمته بدنة، أجزأته بقرة؛ لأن جابرا قال: وهل هي إلا من البدن،
~~ولأنها تقوم في الأضاحي والهدايا مقامها، فكذا هاهنا، ويجزئه سبع من الغنم
~~لذلك، وإن لم يجد هديا، فعليه صيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع، ولأن
~~ابن عمر وابن عباس وعبد الله بن عمرو، قالوا للواطئين: اهديا هديا، فإن لم
~~تجدا فصوما، ثلاثة أيام في الحج، وسبعة إذا رجعتم، وهم الأصل في ثبوت حكم
~~الوطء، وإليهم المرجع فيه، فكذا في بدله، وقال أصحابنا: تقوم البدنة فيشتري
~~بقيمتها طعاما يتصدق به، فإن لم يجد صام عن كل مد يوما قياسا على البدنة
~~الواجبة في فدية النعامة.
### | باب جزاء الصيد
# يجب الجزاء في الصيد لقول الله تعالى: {ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل
~~ما قتل من النعم} [المائدة: 95] الآية. وهو ضربان:
# PageV01P500
# ما له مثل من النعم: وهي بهيمة الأنعام، فيجب فيه مثله للآية، وهو نوعان،
~~ما قضت الصحابة فيه، فيجب فيه ما قضت؛ لأنه حكم مجتهد فيه، واجتهادهم أحق
~~أن يتبع.
# فمن ذلك الضبع، قضى فيها عمر وابن عباس بكبش، وقد روي «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قضى فيها بذلك» . رواه أبو داود وغيره، وقال الترمذي: هذا
~~حديث حسن صحيح.
# والنعامة، قضى فيها عثمان وعلي وزيد وابن عباس ومعاوية ببدنة.
# وحمار الوحش، وفيه روايتان:
# إحداهما: فيه بقرة؛ لأن عمر قضى فيه بها.
# والثانية: فيه بدنة؛ لأن أبا عبيدة وابن عباس قضيا فيه بها، وقضاء عمر
~~أولى. لأنه أقرب إلى ما قضي به، وعن ابن مسعود أنه قضى في ms0358 بقرة الوحش،
~~ببقرة.
# وقال ابن عباس: في الإبل، بقرة. وقال ابن عمر: في الأروى، بقرة.
# وقضى عمر في الظبي، بشاة، وفي اليربوع بجفرة وهي التي لها أربعة أشهر في
~~المعز.
# وفي الأرنب بعناق، وهي أصغر من الجفرة. وفي الضب بجدي.
# والضرب الثاني: ما لم تقض فيه الصحابة، فيرجع فيه إلى قول عدلين من أهل
~~الخبرة؛ لقول الله تعالى: {يحكم به ذوا عدل منكم} [المائدة: 95] ويجوز أن
~~يكون القاتل أحدهما؛ لدخوله في العموم، ولما روى طارق بن شهاب قال: خرجنا
~~حجاجا، فأوطأ منا رجل - يقال له إربد - ضبا، ففزر ظهره، فقدمنا على عمر
~~فسأله إربد، فقال له: احكم فيه يا إربد. قال: أنت خير مني يا أمير المؤمنين
~~وأعلم، فقال عمر: إنما أمرتك أن تحكم، ولم آمرك أن تزكيني، فقال إربد: أرى
~~فيه جديا، قد جمع الماء والشجر، فقال عمر: فذلك فيه. رواه سعيد بن منصور،
~~ولأنه واجب لحق الله فجاز أن يكون من وجب عليه أمينا فيه كالزكاة.
# وفي كبير الصيد كبير مثله، وفي الصغير صغير مثله، وفي كل واحد من الصحيح
~~والمعيب مثله، وإن فدى الذكر بالأنثى، جاز؛ لأنها أفضل، وإن فدى الأنثى
~~بالذكر، ففيه وجهان:
# PageV01P501
# أحدهما: لا يجزئ لذلك.
# والآخر: يجزئ؛ لأن لحمه أوفر وهو المقصود، وإن فدى أعور من عين، بأعور من
~~أخرى، جاز لأن المقصود منهما واحد، وإن فدى معيبا بمعيب من جنس آخر؛ لم
~~يجز؛ لأنهما مختلفان.
# وإن أتلف صيدا ماخضا، ففيه قيمة مثله ماخض، قال القاضي؛ لأن قيمته أكثر
~~من مثله.
# وقال أبو الخطاب: فيه مثله ماخض للآية. وإن جنى على ماخض، فأتلف جنينها،
~~ففيه ما نقصها، كما لو جرحها، وإن جرح حيا ثم مات ضمنه بمثله.
# فصل:
# الضرب الثاني: ما لا مثل له: وهو الطير وشبهه من صغار الصيد، ففيه قيمته،
~~إلا الحمام، فإن فيه شاة؛ لأن عمر، وعثمان، وابن عمر، وابن عباس قضوا في
~~حمام الحرم بشاة، والحمام: كل ما عب الماء وهدر، كالحمام المعروف، واليمام
~~والجوازل والقماري، والرقاطي، والدباسي، والقطا؛ لأن ms0359 هذا كله حمام، وقال
~~الكسائي: كل مطوق حمام، فعلى قوله يكون الحجل حماما، وعلى الأول ليس بحمام،
~~وما كان أصغر من الحمام، ففيه قيمته؛ لأن لا مثل له، وما كان أكبر منه،
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: فيه قيمته لأن القياس يقتضيها في جميع الطير، تركناه في الحمام؛
~~لقضاء الصحابة، ففيما عداه يبقى على القياس.
# والثاني: فيه شاة؛ لأن إيجابها في الحمام تنبيه على إيجابها فيما هو أكبر
~~منه. وقد روي عن ابن عباس وجابر، أنهما قالا في الحجلة والقطا والحبارى:
~~شاة شاة. وإن نتف ريش طائر ففيه ما نقص، فإن عاد فنبت، ففي ضمانه وجهان،
~~كغصن الشجرة إذا نبت، وفي بيض الصيد قيمته.
# فصل:
# ومن وجب عليه جزاء صيد، فهو مخير بين إخراج المثل، أو يقوم المثل، ويشتري
~~بقيمته طعاما، ويتصدق به، أو يصوم عن كل مد يوما؛ لقول الله تعالى: {فجزاء
~~مثل ما قتل من النعم يحكم به ذوا عدل منكم هديا بالغ الكعبة أو كفارة طعام
~~مساكين أو عدل ذلك صياما} [المائدة: 95] و [أو] للتخيير، وعنه: أنها على
~~الترتيب، فيجب
# PageV01P502
# المثل، فإن لم يجد [أطعم فإن لم يجد] صام، ككفارة القتل. وعنه: لا طعام
~~في الجزاء، وإنما ذكره ليعدل به الصيام، والمذهب الأول؛ لأنه ظاهر النص فلا
~~تعويل على ما خالفه.
# فصل:
# وإن اشترك جماعة في قتل صيد، فعليهم جزاء واحد.
# وعنه: على كل واحد جزاء؛ لأنها كفارة قتل، أشبهت كفارة قتل الآدمي.
# وعنه: إن كفروا بالمال فجزاء واحد، وإن كفروا بالصيام فكفارات، والأولى
~~أولى؛ لأن ذلك يروى عن عمر وابنه وابن عباس - رضي الله عنهم -، ولأنه بدل
~~متلف يتجزأ، فيقسم بدله بين المشتركين، كالديات وقيم المتلفات، وإن اشترك
~~حلال وحرام، فلا شيء على الحلال. وهل يكمل الجزاء على الحرام، أو يكون
~~حكمه، حكم المشارك لحرام؟ فيه وجهان:
# وإن جرح صيدا، ضمنه، وفي ضمانه وجهان:
# أحدهما: يضمنه بمثله؛ لأن ما وجب ضمان جملته بمثله، وجب في بعضه مثله،
~~كالمكيلات.
# والآخر تجب قيمة قدره، من مثله؛ لأن الجزء يشق إخراجه، ms0360 فصرنا إلى قيمته.
# وإن جرح صيدا فأزال امتناعه، فقتله حلال، أو سبع، فعلى المحرم جزاء
~~جميعه؛ لأنه سبب تلفه، وإن قتله محرم آخر، فعلى الأول ما نقصه، والباقي على
~~الثاني. وإن برئ وزال نقصه فلا شيء فيه، كالآدمي، وإن نقص فعليه نقصه، وإن
~~برئ غير ممتنع، فعليه جزاء جميعه؛ لأنه عطله، فصار كالتالف، وإن غاب ولم
~~يعلم خبره، فعليه نقصه؛ لأنه المتيقن.
# فصل:
# والقارن والمفرد والمعتمر سواء في جزاء الصيد، وسائر الكفارات؛ لأنهم
~~سواء في الإحرام، فوجب استواؤهم في ذلك.
# فصل:
# وصيد الحرم حرام على الحلال والحرام؛ لما روى ابن عباس أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P503
# قال: «إن هذا البلد حرمه الله يوم خلق السماوات والأرض، فهو حرام بحرمة
~~الله إلى يوم القيامة؛ لا يختلى خلاها، ولا يعضد شوكها ولا ينفر صيدها،
~~فقال العباس: إلا الإذخر فإنه لقينهم ولبيوتهم. فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: إلا الإذخر» متفق
# PageV01P504
# عليه. وحكمه في الجزاء حكم صيد الإحرام؛ لأنه مثله في التحريم فكان مثله
~~في الجزاء، والسمك في التحريم كصيد البر؛ لعموم قوله: «لا ينفر صيدها» ولأن
~~حرمته بمحله، وهما في المحل سواء، وعنه: لا يحرم؛ لأنه لا يحرمه الإحرام،
~~فلم يحرمه الحرم كالسباع. وسائر الحيوانات حكمها في الحرم حكمها في
~~الإحرام، فما حرمه الإحرام من الصيد حرمه الحرم، وما أبيح فيه من الأهلي
~~وغير المأكول؛ لم يحرمه الحرم، ولهذا قال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«خمس فواسق يقتلن في الحل والحرم» رواه مسلم. إلا أن القمل لا يحرمه الحرم،
~~رواية واحدة. ويجب الجزاء على كل قاتل في الحرام، مسلما كان أو كافرا،
~~صغيرا أو كبيرا؛ لأن حرمته لمحله، وهو ثابت بالنسبة إلى كل قاتل، ولو قتل
~~محرم صيدا حرميا؛ لزمه جزاء واحد؛ لأن المقتول واحد، فكان جزاؤه واحدا كما
~~لو قتله حلال.
# فصل:
# ومن ملك صيدا في الحل، فأدخله الحرم؛ لزمه رفع يده عنه وإرساله، فإن تلف
~~في يده أو أتلفه، ضمنه، وإن ذبحه، صار ميتة؛ لأن الحرم سبب لتحريم ms0361 الصيد،
~~فحرم استدامة إمساكه، كالإحرام. وإن أمسكه في الحرم، فأخرجه إلى الحل؛ لزمه
~~إرساله كالمحرم إذا مسك الصيد حتى حل.
# وإن رمى من الحرم صيدا في الحل، أو أرسل كلبه عليه، أو قتل صيدا على غصن
~~في الحل، أصله في الحرم، فلا ضمان فيه؛ لأنه صيد حل، قاتله حلال فلم يضمن،
~~كما لو كان قاتله في الحل، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا ينفر
~~صيدها» يدل بمنطوقه على تحريمه في المسألة الأولى، وبمفهومه على حله في
~~الثانية. وإن رمى من الحل صيدا في الحرم، أو أرسل كلبه عليه فقتله، أو قتل
~~صيدا على غصن في الحرم، أصله في الحل، ضمنه؛ لأنه صيد حرمي معصوم بمحله.
~~وعن أحمد فيهما جميعا روايتان.
# PageV01P505
# فإن كانا جميعا في الحل، فدخل السهم أو الكلب الحرم، ثم خرج، فقتل صيدا
~~في الحل؛ لم يضمن بحال؛ لأن الصيد والصائد جميعا في الحل.
# وإن رمى صيدا في الحل، فدخل السهم الحرم، فقتل فيه صيدا، ضمنه لأن العمد
~~والخطأ واحد في الضمان. وإن أرسل كلبه على صيد في الحل، فدخل فقتله في
~~الحرم، أو قتل غيره، ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يضمن؛ لأن للكلب اختيارا، وقد دخل باختياره، فلم يضمن
~~جنايته، بخلاف السهم.
# والثانية: إن كان الصيد قريبا من الحرم، ضمنه؛ لتفريطه بتعرضه للاصطياد
~~في الحرم وإن كان بعيدا؛ لم يضمن؛ لعدم تفريطه، ولا يؤكل لأنه صيد حرمي.
# وقال أبو بكر: عليه الضمان بكل حال. وإن جرحه في الحل، فدخل الحرم فمات
~~فيه؛ لم يضمنه، وحل أكله لأنه ذبحه في الحل. وإن وقف صيد في الحرم والحل،
~~فقتله ضمنه، تغليبا للتحريم.
# وإن أمسك طائرا في الحل، فهلك فراخه في الحرم، ضمن الفراخ وحدها؛ لأنه
~~أتلفها في الحرم.
# وإن أمسك الطائر في الحرم، فهلك الفراخ في الحل، ضمن الطائر وحكم الفراخ،
~~حكم ما لو رمى من الحرم صيدا في الحل؛ لأن صيد الحل، هلك بسبب كان منه في
~~الحرم.
# وإن نفر صيدا حرميا، فهلك في نفوره بسبع أو غيره، في ms0362 حل أو حرم ضمنه؛
~~لأنه هلك بتنفيره المنهي عنه، وإن سكن من نفوره، ثم هلك؛ لم يضمنه لأن
~~هلاكه بغير سببه. وقد روي عن عمر - رضي الله عنه -: أنه دخل دار الندوة،
~~فعلق رداءه، فوقع عليه حمام، فخاف أن يبول عليه، فأطاره، فانتهزته حية
~~فقال: أنا أطرت، فسأل من معه، فحكم عليه عثمان ونافع بن عبد الحارث بشاة.
# فصل:
# ويحرم قلع شجر الحرم، وحشيشه كله؛ لحديث ابن عباس، «إلا الإذخر» . وما
~~زرعه الإنسان؛ لأنه كالحيوان الأهلي، وإن غرس شجرة، فقال أبو الخطاب: له
~~قلعها لأنه أنبتها الآدميون، فأشبه الزرع. وإن أخذه من الحرم، فغرسه؛ لم
~~يبح قلعه؛ لأنه حرمي، ويحتمل كلام الخرقي تحريم قلع الشجر كله؛ لقوله -
~~عليه السلام -: «لا يعضد
# PageV01P506
# شجرها» وذكر القاضي وأبو الخطاب: أنه يباح قطع الشوك والعوسج؛ لأنه
~~بمنزلة السباع من الحيوان، والحديث صريح في أنه لا يعضد شوكها، واتباعه
~~أولى.
# ولا بأس بقطع ما يبس؛ لأنه بمنزلة الميت، وأخذ ما تناثر أو يبس من الورق،
~~أو تكسر من الشجر والعيدان بغير فعل الآدمي لذلك، وما قطعه الآدمي لم يبح
~~له ولا لغيره الانتفاع به لظاهر كلام أحمد؛ لأنه قطع محرم؛ لحرمة الحرم،
~~فأشبه ذبح الصيد. ولا يجوز أخذ ورق الشجر الأخضر؛ لأن في بعض الألفاظ: «ولا
~~يخبط شجرها» ولأنه يضر بالشجر، أشبه نتف ريش الطير.
# فصل:
# ويجب الجزاء في ذلك، فيجب في الشجرة الكبيرة، بقرة، وفي الصغيرة شاة؛ لما
~~روي عن ابن عباس أنه قال: في الدوحة بقرة، وفي الجزلة شاة، والدوحة:
~~الكبيرة، والجزلة: الصغيرة. وإن قطع غصنا، ضمنه بما نقص، كأغصان الحيوان،
~~فإن خلف مكانه، فهل يسقط الضمان؟ على وجهين:
# أحدهما: لا يضمنه، كشعر الآدمي وسنه.
# والثاني: يضمنه؛ لأنه أتلفه.
# وإن قلع شجرة؛ لزمه ردها إلى موضعها، كمن صاد صيدا لزمه إرساله، فإن
~~أعادها فيبست، ضمنها؛ لأنه أتلفها، وإن نبتت كما كانت؛ لم يضمنها، كالصيد
~~إذا أرسله، وإن نقصت، ضمن نقصها، كالصيد سواء.
# فصل:
# ويحرم قطع حشيش الحرم؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم ms0363 -: «لا يختلي
~~خلاها» ويضمنه بقيمته، كما يضمن صغار الصيد بقيمته، وإن استخلف فهل يسقط
~~الضمان؟ على وجهين.
# وفي إباحة رعيه وجهان:
# أحدهما: يباح؛ لأن الحاجة تدعو إليه فأشبه قطع الإذخر.
# والثاني: يحرم؛ لأنه تسبب في إتلافه، فهو كإرسال الكلب على الصيد، وتباح
~~الكمأة لأنه لا أصل لها، فأشبهت الثمرة.
# فصل:
# ويكره إخراج تراب الحرم وحصاه؛ لما روي عن ابن عمر وابن عباس أنهما
# PageV01P507
# كرهاه. ولا يكره إخراج ماء زمزم؛ لأنه يستخلف، ويعد للإتلاف، فأشبه
~~الثمرة.
# فصل:
# ويحرم صيد مدينة النبي - صلى الله عليه وسلم - وشجرها؛ لما روى أنس أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أشرف على المدينة فقال: «اللهم إني أحرم ما
~~بين جبليها، مثل ما حرم إبراهيم مكة» وفي لفظ: «ولا يقطع شجرها» متفق عليه.
# ولا جزاء في صيدها وشجرها؛ لأنه موضع يجوز دخوله بغير إحرام، فأشبه صيد
~~وج، ولأن الإيجاب من الشارع، ولم يرد به، وعنه: فيه الجزاء، وهو سلب القاتل
~~لأخذه؛ لما روي «أن سعدا ركب إلى قصره بالعقيق، فوجد عبدا يقطع شجرا أو
~~يخبطه فسلبه، فلما رجع سعد، جاء أهل العبد، فكلموه أن يرد عليهم، فقال:
~~معاذ الله أن أرد شيئا نفلنيه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبى أن
~~يرد عليهم» . رواه مسلم. وفي لفظ. قال: «إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- حرم هذا الحرم» وقال: «من وجد أحدا يصيد منه فليسلبه» رواه أبو داود.
# وحد حرمها: ما بين لابتيها، بريد في بريد، وقال أحمد: كذا فسر أنس بن
~~مالك، وقد روى أبو هريرة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما بين
~~لابتيها حرام» متفق عليه.
# فصل:
# ويفارق حرم مكة، في أن من أدخل إليها صيدا من خارج، فله إمساكه وذبحه؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقول: «يا أبا عمير ما فعل النغير»
# PageV01P508
# متفق عليه. وهو طائر كان يلعب به، فلم ينكر عليهم إمساكه.
# ويجوز أن يأخذ من شجرها ما تدعو الحاجة إليه للمساند والوسائد والرحل،
~~ومن حشيشها ما تدعو ms0364 الحاجة إليه للعلف؛ لما روى جابر «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لما حرم المدينة قالوا: يا رسول الله إنا أصحاب عمل وأصحاب
~~نضح، وإنا لا نستطيع أرضا غير أرضنا، فرخص لنا. فقال: القائمتان والوسادة
~~والعارضة والمسند، فأما غير ذلك فلا يعضد ولا يخبط منها شيء» رواه الإمام
~~أحمد، فأما صيد وج وشجره، وهو واد من أودية الطائف، فحلال؛ لأن الأصل الحل.
~~وقد روي فيه حديث، ضعفه أحمد، وذكره الخلال في كتاب العلل.
# فصل:
# وما وجب من الهدي والإطعام جزاء للصيد؛ لزمه إيصاله إلى مساكين الحرم؛
~~لقول الله تعالى: {هديا بالغ الكعبة} [المائدة: 95] . وكذلك دم التمتع
~~والقران؛ لأنه نسك، فأشبه الهدي. ودم فدية الأذى، يختص بالمكان الذي وجب
~~سببه فيه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر كعب بن عجرة بالذبح
~~والإطعام بالحديبية، ولم يأمر بإيصاله إلى الحرم، ونحر علي - رضي الله عنه
~~- حين حلق رأس الحسين بالسقبا. وفي معناه ما وجب بلبس أو طيب أو نحوه، وقال
~~القاضي: ما وجب بفعل محظور، فيه روايتان:
# إحداهما: محله، حيث وجد سببه، كفدية الأذى والإحصار.
# والثانية: محله الحرم؛ لقول الله تعالى: {ثم محلها إلى البيت العتيق}
~~[الحج: 33] وقال ابن عقيل: إن فعل المحظور لعذر يبيحه، فحمل هديه موضع
~~فعله، وإن فعل لغير عذر، فمحله الحرم. وأما هدي المحصر، فمحل نحره محل
~~حصره؛ لما روى ابن عمر «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خرج معتمرا،
~~فحالت كفار قريش بينه وبين البيت، فنحر هديه، وحلق رأسه بالحديبية» ، روى
~~البخاري نحوه، وبين الحديبية والحرم ثلاثة أميال، ولأنه جاز التحلل في غير
~~موضعه للحصر، فيجوز النحر في غير موضع النحر، وعن أحمد: لا يجوز نحره إلا
~~في الحرم. لقول الله تعالى: {هديا بالغ الكعبة} [المائدة: 95] فعلى هذا
~~يبعثه إلى الحرم، ويواطئ من يبعثه على اليوم الذي ينحره فيه، فيحل حينئذ.
~~وأما الصيام كله
# PageV01P509
# فيجزئه بكل مكان؛ لأنه لا نفع فيه لأهل المكان، فلا يختص بالمكان،
~~كرمضان.
# فصل:
# وما وجب لمساكين الحرم؛ لم يجز ذبحه إلا ms0365 في الحرم، وفي أي موضع منه ذبح
~~جاز؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «كل منى منحر، وكل فجاج مكة منحر
~~وطريق» رواه ابن ماجة. مفهومه أنه لا يجوز النحر في غيره مما ليس في معناه.
~~إذا نحر ففرقه على المساكين، فإن أطلقها لهم يقتطعونها، جاز «لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - نحر بدنات خمسا، ثم قال: من شاء فليقتطع» رواه أبو
~~داود. ومساكين الحرم من حله من أهله وغيرهم؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أطلقها لمن حضره.
### | باب دخول مكة وصفة العمرة
# ويستحب لمن أراد دخول مكة أن يغتسل، ويدخلها من أعلاها من ثنية كداء،
~~ويخرج من أسفلها؛ لما روي «عن ابن عمر أنه كان يغتسل، ثم يدخل مكة، ويذكر
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفعله» ، وقال: «دخل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - مكة من ثنية العليا التي بالبطحاء، وخرج من الثنية
~~السفلى» ، متفق عليهما، ويستحب أن يدخل المسجد من باب بني شيبة؛ لقول جابر:
~~«إن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل مكة ارتفاع الضحى، فأناخ راحلته عند
~~باب بني شيبة، ودخل المسجد.» رواه مسلم.
# ويستحب أن يدعو عند رؤيته البيت، ويرفع يديه؛ لما روى ابن جريح «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - كان إذا رأى البيت رفع يديه، وقال: اللهم زد
~~هذا البيت تشريفا وتعظيما ومهابة وبرا، وزد من شرفه وكرمه ممن حجه واعتمر
~~تشريفا وتعظيما وبرا» رواه الشافعي في مسنده، وعن سعيد بن المسيب: أنه كان
~~حين ينظر إلى البيت يقول: ((اللهم أنت السلام ومنك السلام، حينا ربنا
~~بالسلام)) . ذكر الأثرم هذا الدعاء وزاد: الحمد لله رب العالمين كثيرا كما
~~هو أهله، وكما ينبغي لكرم وجهه وعز جلاله، الحمد لله الذي بلغني بيته،
~~ورآني لذلك أهلا، الحمد لله على كل حال، اللهم إنك دعوت إلى حج بيتك
~~الحرام، وقد جئتك لذلك، اللهم تقبل مني، واعف عني، وأصلح لي شأني كله؛ لا
~~إله إلا أنت، وما زاد من الدعاء فحسن.
# PageV01P510
# فصل:
# ويبدأ بالطواف؛ ms0366 لما روت عائشة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حين قدم
~~مكة، توضأ ثم طاف بالبيت» ، متفق عليه، ولأن الطواف تحية المسجد، فاستحبت
~~البداءة به، كالركعتين في غيره من المساجد، وينوي المتمتع به طواف العمرة،
~~وينوي المفرد والقارن الطواف للقدوم.
# ويسن الاضطباع فيه، وهو أن يجعل وسط الرداء تحت منكبه الأيمن، ويتركه
~~مكشوفا، ويرد طرفيه على منكبه الأيسر؛ لما روى ابن عباس «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وأصحابه اعتمروا من الجعرانة فرملوا بالبيت، وجعلوا
~~أرديتهم تحت آباطهم، ثم قذفوها على عواتقهم اليسرى» رواه أبو داود.
# ويطوف سبعا، يبتدئ بالحجر الأسود فيستلمه؛ لقول جابر: «حتى أتينا البيت
~~معه، استلم الركن، فرمل ثلاثا، ومشى أربعا» ، ومعنى استلامه: مسحه بيده،
~~ويستحب تقبيله؛ لما روى أسلم قال: «رأيت عمر بن الخطاب قبل الحجر، وقال:
~~إني لأعلم أنك حجر لا تضر ولا تنفع، ولولا أني رأيت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قبلك ما قبلتك.» متفق عليه، فإن لم يمكنه تقبيله، استلمه، وقبل
~~يده؛ لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استلمه وقبل يده» ، رواه
~~مسلم، فإن استلمه بشيء في يده قبله؛ لما روى ابن عباس قال: «رأيت رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - يطوف في البيت، ويستلم الركن بمحجن معه ويقبل
~~المحجن» . رواه مسلم. وإن لم يمكنه أشار بيده إليه؛ لما روى ابن عباس، «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - طاف على بعير كلما أتى الركن أشار إليه،
~~وكبر.»
# ويستحب أن يقول عنده ما روى عبد الله بن السائب: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال عند استلامه: بسم الله والله أكبر إيمانا بك، وتصديقا
~~بكتابك، ووفاء بعهدك، واتباعا لسنة نبيك محمد، - صلى الله عليه وسلم -» .
~~ويحاذي الحجر بجميع بدنه؛ ليستوعب جميع البيت بالطواف، ثم يأخذ في الطواف
~~على يمين نفسه، ويجعل البيت على يساره، ويطوف سبعا يرمل في الثلاث الأول
~~منها، وهو إسراع المشي مع مقاربة الخطى، ولا يثب وثبا، ويمشي أربعا لحديث
~~جابر، وروى ابن عمر قال: «كان رسول الله ms0367 - صلى الله عليه وسلم - إذا طاف
~~بالبيت الطواف الأول خب ثلاثا، ومشى أربعا.» متفق عليه. ولا يرمل في غير
~~هذا الطواف لذلك. فإن ترك الرمل في الثلاث لم يقضه في الأربع؛ لأنه سنة فات
~~محلها، فلم يقضه في غيره كالجهر في الأوليين، ولا يقضى في الأخريين.
# ولو فاته الرمل والاضطباع في هذا الطواف؛ لم يقضه فيما بعده، كمن فاته
~~الجهر في الصبح لم يقضه في الظهر، ويكون الحجر داخلا في طوافه؛ لأن الحجر
~~في البيت،
# PageV01P511
# ولا يطوف على جدار الحجر، ولا شاذروان الكعبة؛ لأنه من البيت، فيجب أن
~~يطوف به.
# ولا يستلم الركن العراقي ولا الشامي؛ لما روى ابن عمر: «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - كان لا يستلم إلا الحجر والركن اليماني، وما تركت
~~استلامهما منذ رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يستلمهما في شدة ولا
~~رخاء» ، رواه مسلم، وقال: «ما أرى النبي - صلى الله عليه وسلم - استلم
~~الركنين اللذين يليان الحجر، إلا لأن البيت لم يتم على قواعد إبراهيم -
~~عليه السلام -.» متفق عليه، ولا طاف الناس من وراء الحجر إلا لذلك، كلما
~~حاذى الحجر كبر. ويقول بين الركنين: {ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة
~~حسنة وقنا عذاب النار} [البقرة: 201] لما روى عبد الله بن السائب: أنه «سمع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول ذلك ما بين ركن بني جمح والركن
~~الأسود.» رواه أبو داود. ويقول في بقية الطواف: «اللهم اجعله حجا مبرورا
~~وسعيا مشكورا، وذنبا مغفورا رب اغفر وارحم، واعف عما تعلم، وأنت الأعز
~~الأكرم» ، ويصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - ويدعو بما أحب، ويستحب
~~أن يدنو من البيت؛ لأنه المقصود.
# فإن كان يمكنه الرمل بعيدا، ولا يمكنه قريبا، فالبعيد أولى؛ لأنه يأتي
~~بالسنة المهمة.
# ولا بأس بقراءة القرآن في الطواف؛ لأنه صلاة، والصلاة محل القرآن.
# ويجوز الشرب في الطواف؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - شرب في
~~الطواف» . رواه ابن المنذر.
# ويستحب أن يدع الحديث كله، إلا ذكر الله أو قراءة القرآن، ms0368 أو دعاء أو
~~أمرا بمعروف، أو نهيا عن منكر؛ لما روى ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «الطواف في البيت صلاة، إلا أن الله أباحكم فيه الكلام، فمن
~~تكلم فلا يتكلم إلا بخير» رواه الترمذي.
# فصل:
# فإذا فرغ من الطواف، صلى ركعتين خلف مقام إبراهيم، يقرأ فيهما ب {قل يا
~~أيها الكافرون} [الكافرون: 1] وسورة الإخلاص. لما روى جابر «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - طاف في البيت سبعا وصلى خلف المقام ركعتين، قرأ فيهما:
~~{قل يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1] و {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] »
~~رواه مسلم. وإن صلاهما في غير هذا الموضع، أو قرأ غير ذلك أجزأه.
# فصل:
# ويشترط لصحة الطواف تسعة أشياء:
# PageV01P512
# الطهارة من الحدث والنجس، وستر العورة؛ لحديث ابن عباس، وقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا يطوف بالبيت عريان» . متفق عليه؛ ولأنها عبادة تتعلق
~~بالبدن، فاشترط فيها ذلك، كالصلاة.
# وعنه، فيمن طاف للزيارة ناسيا لطهارته حتى رجع، فحجه ماض، ولا شيء عليه،
~~وهذا يدل على أنها تسقط بالنسيان. وعنه، فيمن طاف للزيارة غير متطهر: أعاد
~~ما كان بمكة، فإن رجع، جبره بدم، وهذا يدل على أن الطهارة ليست شرطا، إنما
~~هي واجب، يجبره الدم، فكذلك يخرج في طهارة النجس والستارة؛ لأنها عبادة لا
~~يشترط فيها الاستقبال، فلم يشترط فيها ذلك كالسعي والوقوف.
# الرابع: النية؛ لأنها عبادة محضة، فأشبهت الصلاة.
# الخامس: الطواف لجميع البيت، فإن سلك الحجر، أو طاف على جدار الحجر، أو
~~على شاذروان الكعبة؛ لم يجزئه؛ لأن الله تعالى قال: {وليطوفوا بالبيت
~~العتيق} [الحج: 29] . وهذا يقتضي الطواف لجميعه، والحجر منه؛ لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «الحجر من البيت» متفق عليه.
# السادس: الطواف سبعا، فإن ترك منها شيئا وإن قل؛ لم يجزئه؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - طاف سبعا، فيكون تفسيرا لمجمل قوله تعالى: {وليطوفوا
~~بالبيت العتيق} [الحج: 29] فيكون ذلك هو الطواف المأمور به، وقد قال - عليه
~~السلام -: «خذوا عني مناسككم» .
# السابع: أن يحاذي الحجر في ابتداء طوافه، بجميع بدنه، فإن ms0369 لم يفعل لم
~~يعتد بذلك الشوط، واعتد له بما بعده.
# ويأتي بشوط مكانه، ويحتمل أن لا يجب هذا؛ لأنه لما لم يجب محاذاة جميع
~~الحجر؛ لم تجب المحاذاة بجميع البدن.
# الثامن: الترتيب، وهو أن يطوف على يمينه، فإن نكسه؛ لم يجزئه لما ذكرنا
~~في السادس؛ ولأنها عبادة تتعلق بالبدن، فكان الترتيب فيها شرطا كالصلاة.
# التاسع: الموالاة شرط لذلك، إلا أنه إذا أقيمت الصلاة، أو حضرت جنازة،
~~فإنه يصلي، ثم يبني؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أقيمت الصلاة
~~فلا صلاة إلا المكتوبة» رواه مسلم.
# PageV01P513
# وعنه: إذا أعيا في الطواف، فلا بأس أن يستريح، وقال: إذا كان له عذر،
~~بنى، وإن قطعه من غير عذر، أو لحاجة، استقبل الطواف.
# وعنه: فيمن سبقه الحدث، روايتان:
# إحداهما: يستأنف قياسا على الصلاة.
# والثانية: يتوضأ. ويبني إذا لم يطل الفصل، فيخرج في الموالاة روايتان:
# إحداهما: هي شرط كالترتيب.
# والثانية: ليست شرطا حال العذر؛ لأن الحسن غشي عليه، فحمل، فلما أفاق
~~أتمه.
# فصل:
# وسننه: استلام الركن، وتقبيله، أو ما قام مقامه، من الإشارة والدعاء،
~~والذكر في مواضعه، والاضطباع، والرمل، والمشي في مواضعه؛ لأن ذلك هيئة في
~~الطواف، فلم تجب كالجهر والإخفات في الصلاة. وركعتا الطواف ليست واجبة؛
~~«لأن الأعرابي؛ لما سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الفرائض، ذكر
~~الصلوات الخمس، قال: فهل علي غيرها؟ قال: لا إلا أن تطوع» متفق عليه.
# ولأنها صلاة لم يشرع لها جماعة، فلم تجب، كسائر النوافل، ولكنها سنة
~~مؤكدة، وإن صلى المكتوبة بعد طوافه، أجزأته عنهما، فإن جمع بين الأسابيع،
~~وصلى لكل أسبوع ركعتين، جاز؛ لأن عائشة والمسور بن مخرمة فعلا ذلك، ولا تجب
~~الموالاة بينهما لما ذكرنا، وأن يطوف ماشيا، وإن طاف راكبا أجزأه؛ «لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - طاف على بعيره، وأمر أم سلمة فطافت راكبة من
~~وراء الناس» . حديث أم سلمة متفق عليه، ويجوز أن يحمله إنسان فيطوف به؛
~~لأنه في معنى الراكب، وإن طاف راكبا أو محمولا لغير عذر، ففيه روايتان:
# إحداهما: يجزئه؛ لأن ms0370 الله تعالى أمر بالطواف مطلقا، وهذا قد طاف، ولأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - طاف راكبا وهو صحيح.
# والثانية: لا يجزئه لأنها عبادة تتعلق بالبدن، فلم يجز فعلها راكبا لغير
~~عذر، كالصلاة، فأما النبي - صلى الله عليه وسلم - فإن ابن عباس قال: «إن
~~الناس كثروا عليه، يقولون: هذا محمد هذا محمد، حتى خرج العواتق من البيوت،
~~وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا يضرب الناس بين يديه فلما كثروا
~~عليه ركب» ، رواه مسلم.
# PageV01P514
# فصل:
# والمرأة كالرجل، إلا أنها إذا قدمت مكة نهارا، استحب لها تأخير الطواف
~~إلى الليل؛ لأنه أستر لها، إلا أن تخاف الحيض، فتبادر الطواف؛ لئلا يفوتها
~~التمتع، ولا يستحب لها مزاحمة الرجال لاستلام الحجر، بل تشير بيدها إليه،
~~قال عطاء: كانت عائشة تطوف حجزة من الرجال لا تخالطهم، فقالت امرأة: انطلقي
~~نستلم يا أم المؤمنين. قالت: انطلقي عنك، وأبت، وليس في حقها رمل، ولا
~~اضطباع؛ لأنه يستحب لها التستر، ولأن الرمل شرع في الأصل لإظهار الجلد
~~والقوة، ولا يقصد ذلك في المرأة، ولذلك لا يسن الرمل في حق المكي، ومن جرى
~~مجراهم. وقال ابن عباس وابن عمر: ليس على أهل مكة رمل. وكان ابن عمر - رضي
~~الله عنه -، إذا أحرم في مكة لم يرمل.
# فصل:
# إذا فرغ من الركعتين، سعى بين الصفا والمروة، ويستحب أن يستلم الحجر ثم
~~يخرج إلى الصفا من بابه، فيرقى عليه حتى يرى البيت فيستقبله ويدعوه؛ لأن
~~جابرا قال في صفة حج النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ثم رجع إلى الركن
~~فاستلمه، ثم خرج من الباب إلى الصفا، فلما دنا من الصفا، قرأ {إن الصفا
~~والمروة من شعائر الله} [البقرة: 158] نبدأ بما بدأ الله تعالى به. فبدأ في
~~الصفا، فرقى عليه حتى رأى البيت فاستقبله، فوحد الله وكبره وقال: لا إله
~~إلا الله، وحده لا شريك له، له الملك، وله الحمد، وهو على كل شيء قدير، لا
~~إله إلا الله وحده، أنجز وعده ونصر عبده، وهزم الأحزاب وحده ثم دعا بين
~~ذلك، ms0371 وقال مثل هذا ثلاث مرات» .
# قال أحمد: ويدعو بدعاء ابن عمر، ذكر نحوا من هذا. وزاد: لا إله إلا الله،
~~ولا نعبد إلا إياه، مخلصين له الدين ولو كره الكافرون، اللهم اعصمني بدينك
~~وطواعيتك وطواعية رسولك، اللهم جنبني حدودك، اللهم اجعلني ممن يحبك، ويحب
~~ملائكتك وأنبياءك ورسلك وعبادك الصالحين، اللهم حببني إليك، وإلى ملائكتك،
~~وإلى رسلك، وإلى عبادك الصالحين. اللهم يسرني لليسرى، وجنبني العسرى، واغفر
~~لي في الآخرة والأولى. واجعلني من أئمة المتقين، واجعلني من ورثة جنة
~~النعيم، واغفر لي خطيئتي يوم الدين، اللهم إنك قلت {ادعوني أستجب لكم}
~~[غافر: 60] وإنك لا تخلف الميعاد،
# PageV01P515
# اللهم إذ هديتني للإسلام فلا تنزعني منه، ولا تنزعه مني حتى تتوفاني وأنا
~~على الإسلام، اللهم لا تقدمني لعذاب، ولا تؤخرني لسوء الفتن، رواه سعيد بن
~~منصور. وما دعا به فحسن، ثم ينزل ويمشي حتى يكون بينه وبين الميل الأخضر
~~المعلق بفناء المسجد نحوا من ستة أذرع، فيسعى سعيا شديدا، حتى يحاذي
~~الميلين الأخضرين اللذين بفناء المسجد وحذاء دار العباس، ثم يمشي حتى يصعد
~~المروى، فيرقى عليها، ويقول كما قال على الصفا، ثم ينزل فيمشي في موضع
~~مشيه، ويسعى في موضع سعيه، حتى يكمل ذلك سبعا، يحتسب بالذهاب سعية،
~~وبالرجوع أخرى، يفتتح بالصفا ويختم بالمروة؛ لأن جابرا قال: «ثم نزل، يعني
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى المروة، حتى إذا انصبت قدماه رمل في بطن
~~الوادي، حتى إذا صعدنا مشى، حتى أتى المروة ففعل على المروة كما فعل على
~~الصفا، فلما كان آخر طوافه على المروة» . . . وذكر الحديث. رواه مسلم.
~~ويدعو فيما بينهما، ويذكر الله تعالى.
# قال أبو عبد الله: كان ابن مسعود إذا سعى بين الصفا والمروة قال: رب اغفر
~~وارحم واعف عما تعلم، وأنت الأعز الأكرم. قال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «إنما جعل رمي الجمار والسعي بين الصفا والمروة لإقامة ذكر الله» وهو
~~حديث حسن صحيح.
# فصل:
# والواجب من هذا ثلاثة أشياء، استيفاء السبع، فإن ترك منها شيئا وإن قل،
~~لم يجزئه، وإن ms0372 لم يرق على الصفا والمروة، وجب استيعاب ما بينهما، بأن يلصق
~~عقبيه بأسفل الصفا، ثم يلصق أصابع رجليه بالمروة، ليأتي بالواجب كله،
~~والبداءة بالصفا، لخبر جابر، فإن بدأ بالمروة لم يعتد له بذلك الشوط، واعتد
~~له بما بعده. وترتيب السعي على الطواف، فلو سعى قبله لم يجزئه؛ «لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - إنما سعى بعد طوافه، وقال: خذوا عني مناسككم» ولو
~~طاف وسعى، ثم علم أن طوافه غير صحيح لعدم الطهارة، أو غيرها: لم يعتد له
~~بسعيه، لفوات الترتيب.
# فصل:
# ويسن الطهارة والستارة.
# وعنه: أنهما واجبتان؛ لأنه أحد الطوافين، أشبه الطواف في البيت، والأول
~~المذهب؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لعائشة حين حاضت: «اقضي ما يقضي
~~الحاج، غير أن لا تطوفي بالبيت» أخرجه مسلم والبخاري. ونحوه قالت عائشة:
~~إذا طافت المرأة في البيت، فصلت ركعتين، ثم حاضت، فلتطف بالصفا والمروة؛
~~ولأنها عبادة لا تتعلق بالبيت، فلم يشترط لها ذلك
# PageV01P516
# كالوقوف، ويسن أن يرقى على الصفا والمروة، ويرمل بين العلمين، ويمشي ما
~~سوى ذلك؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعله، ولا يجب لما روي عن ابن
~~عمر أنه قال: «أنا أمشي، فقد رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - يمشي، وأنا
~~شيخ كبير» . رواه الترمذي. وقال: حديث حسن صحيح. ويسن الموالاة بينه؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - والى بينه، ولا يجب؛ لأنه نسك لا يتعلق
~~بالبيت، فلم يشترط له الموالاة كالرمي. وقد روي أن سودة بنت عبد الله بن
~~عمر سعت، فقضت طوافها في ثلاثة أيام، ويسن أن يمشي، فإن ركب جاز؛ لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - سعى راكبا، ولما ذكرنا في الموالاة، والمرأة
~~كالرجل، إلا أنها لا ترقى على الصفا والمروة، ولا ترمل في طواف ولا سعي،
~~لما ذكرنا في الرمل في الطواف. وليس على أهل مكة رمل لذلك. نص عليه.
# فصل:
# فإذا فرغ من السعي، فإن كان متمتعا، لا هدي معه قصر من شعره، وحل من
~~عمرته، فما روى ابن عمر قال: «تمتع الناس مع ms0373 رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بالعمرة إلى الحج، فلما قدم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مكة
~~قال للناس: من كان معه هدي، فإنه لا يحل من شيء حرم منه حتى يقضي حجته، ومن
~~لم يكن معه هدي فليطف بالبيت، وبين الصفا والمروة وليقصر وليحلل» متفق
~~عليه، وإنما جعل التقصير هاهنا ليكون الحلق للحج، فأما من ساق الهدي فليس
~~له التحلل للحديثين وعنه: أنه يقصر من شعره خاصة، ولا يلمس شاربه ولا
~~أظفاره، لما روى معاوية قال: «قصرت من رأس رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- بمشقص عند المروة» . حديث صحيح رواه مسلم.
# وعنه: إن قدم في العشر، لم يحل لذلك، وإن قدم قبل العشر نحر وتحلل
~~كالمعتمر غير المتمتع. ومن لبد فهو كمن أهدى، لما روت حفصة أنها قالت: «يا
~~رسول الله ما شأن الناس حلوا من العمرة ولم تحلل أنت من عمرتك؟ فقال: إني
~~لبدت رأسي، وقلدت هديا، فلا أحل حتى أنحر» متفق عليه. فأما المعتمر الذي لا
~~يريد التمتع، فإنه يحل، وإن كان في أشهر الحج؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - اعتمر من ذي القعدة، فحل ونحر هديه.
# فصل:
# والسعي ركن لا يتم الحج إلا به؛ لقول عائشة - رضي الله عنها -: «طاف رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بين الصفا والمروة، فطاف المسلمون، فكانت سنة،
~~ولعمري ما أتم الله حج من لم يطف بينهما» . رواه مسلم. وعن حبيبة بنت أبي
~~تجراة قالت: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P517
# يقول: «اسعوا فإن الله كتب عليكم السعي» رواه أبو داود.
# وعنه: أنه سنة لا شيء على تاركه. لقول الله تعالى: {فلا جناح عليه أن
~~يطوف بهما} [البقرة: 158] . مفهومه أنه مباح. وفي مصحف أبي وابن مسعود
~~((فلا جناح عليه إلا أن يطوف بهما)) وهذا لا ينحط على رتبة الخبر، قال
~~القاضي: الصحيح أنه واجب يجبره الدم، وليس بركن جميعا بين الدليلين، وتوسطا
~~بين الأمرين.
# فصل:
# ولا يسن السعي بين الصفا والمروة إلا مرة في الحج، ومرة في ms0374 العمرة، فمن
~~سعى مع طواف القدوم، لم يعده مع طواف الزيارة. ومن لم يسع مع طواف القدوم،
~~أتى به بعد طواف الزيارة. فأما الطواف بالبيت، فيستحب الإكثار منه، والتطوع
~~به؛ لأنه يروى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من طاف بالبيت
~~وصلى ركعتين فهو كعتق رقبة» رواه ابن ماجه.
# فصل:
# ويستحب أن يشرب من ماء زمزم لما أحب، ويتضلع منه؛ لأنه يروى عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ماء زمزم لما شرب له» رواه الدارقطني.
~~ويقول عند الشرب: بسم الله اللهم اجعله لنا علما نافعا، ورزقا واسعا، وريا
~~وشبعا، وشفاء من كل داء، واغسل به قلبي واملأه من خشيتك.
### | باب صفة الحج
# يستحب لمن بمكة الخروج يوم التروية -
# وهو الثامن من ذي الحجة - قبل صلاة الظهر؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - خرج يومئذ، فصلى الظهر بمنى، فمن كان حراما، خرج على حاله، ومن كان
~~حلالا من المتمتعين والمكيين، أحرم بالحج، وفعل فعله عند الإحرام من
~~الميقات، ومن أحرم من الحرم جاز؛ لأن جابرا قال: «أمرنا النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لما حللنا أن نحرم إذا توجهنا إلى منى فأهللنا من الأبطح» .
# والمستحب أن يطوف بالبيت سبعا، ويصلي ركعتين، ثم يستلم الركن وينطلق منه
~~مهلا بالحج؛ لأن عطاء كان يفعل ذلك، ويفعل في إقامته بمنى ورواحه منها،
~~ووقوفه، مثل ما فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال جابر: «ركب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، فصلى بمنى الظهر والعصر
# PageV01P518
# والمغرب والعشاء والفجر، ثم مكث قليلا حتى طلعت الشمس، وأمر بقبة من شعر
~~فضربت له بنمرة، فسار حتى أتى عرفة، فوجد القبة قد ضربت له بنمرة، فنزل بها
~~حتى إذا زالت الشمس أمر بالقصواء، فرحلت له فأتى بطن الوادي فخطب الناس، ثم
~~أذن بلال، ثم أقام فصلى الظهر، ثم أقام فصلى العصر، ثم لم يصل بينهما شيئا،
~~ثم ركب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حتى أتى الموقف، فجعل بطن ناقته
~~القصواء إلى الصخرات وجعل حبل ms0375 المشاة بين يديه، فاستقبل القبلة، فلم يزل
~~واقفا حتى غربت الشمس، وذهبت الصفرة قليلا، حتى غاب القرص، ودفع رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -؛ فهذا أولى ما فعل اقتداء برسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -» .
# ويستحب أن يخطب الإمام خطبة، يعلم الناس مناسكهم وفعلهم في وقوفهم،
~~ودفعهم في أول ما تزول الشمس، ويقصر الخطبة؛ لأن سالم بن عبد الله قال
~~للحجاج يوم عرفة: إن كنت تريد أن تصيب السنة فقصر الخطبة، وعجل الصلاة، قال
~~ابن عمر: صدق. رواه البخاري. ويأمر بالأذان، فينزل فيصلي بهم الظهر والعصر
~~يجمع بينهما بأذان وإقامتين للخبر. ومن لم يصل مع الإمام، جمع في رحله؛
~~لأنهما صلاتا جمع، فشرع جمعهما في حق المنفرد كصلاتي المزدلفة، ثم يصير إلى
~~موقف عرفة، وأين وقف منها جاز؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «عرفة
~~كلها موقف» رواه أبو داود. وهي من الجبل المشرف على عرفة إلى الجبال
~~المقابلة له، إلى ما يلي حوائط بني عامر، إلى بطن عرنة؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «كل عرفة موقف، وارفعوا عن بطن عرنة» رواه ابن ماجه.
# والأفضل الوقوف في موقف رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وأن يقف
~~راكبا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - وقف راكبا؛ ولأنه أمكن له من
~~الدعاء، وقيل: الراجل أفضل؛ لأنه أروح لراحلته، ويحتمل أن يكونا سواء.
# فصل:
# ويجتهد في الذكر والدعاء؛ لأنه يوم رغبة ترجى فيه الإجابة، فإن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «ما من يوم أكثر من يعتق الله فيه عبيدا من
~~النار من يوم عرفة، فإنه ليدنو عز وجل فيباهي بهم الملائكة. فيقول: ما أراد
~~هؤلاء» رواه مسلم والنسائي وابن ماجه ويدعو بما روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «أكثر دعاء الأنبياء قبلي، ودعائي عشية عرفة، لا إله
~~إلا الله وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد يحيي ويميت وهو حي لا يموت،
~~بيده الخير وهو على كل شيء قدير، اللهم اجعل لي في قلبي نورا، وفي ms0376 سمعي
~~نورا، ويسر لي أمري» ويدعو بدعاء ابن عمر - رضي الله عنهما - الذي ذكرناه.
~~ويختار من الدعاء ما أمكنه.
# فصل:
# ووقت الوقوف من طلوع فجر يوم عرفة إلى طلوع فجر يوم النحر، لما روى عروة
# PageV01P519
# بن مضرس بن أوس بن لام قال: «أتيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بالمزدلفة حين خرج إلى الصلاة فقلت: يا رسول الله إني جئت من جبلي طيئ،
~~أكللت راحلتي، وأتعبت نفسي، والله ما تركت من جبل إلا ووقفت عليه، فهل لي
~~من حج؟ فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: من شهد صلاتنا هذه، ووقف
~~معنا حتى ندفع، وقد وقف بعرفة قبل ذلك ليلا أو نهارا فقد تم حجته وقضى
~~تفثه» هذا حديث صحيح.
# وقال أبو حفص العكبري: أول وقته زوال الشمس؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وقف بعده، والأول أولى للخبر، ولأن ما قبل الزوال من يوم عرفة، فكان
~~وقتا للوقوف بها، كالذي بعده، ووقوف النبي - صلى الله عليه وسلم - لم
~~يستوعب الوقت، بدليل ما بعد الغروب، ومن حصل بعرفة في وقت الوقوف قائما، أو
~~قاعدا أو مجتازا أو نائما، أو غير عالم أنه بعرفة، فقد أدرك الحج للخبر،
~~ومن كان مغمى عليه، أو مجنونا لم يحتسب له به؛ لأنه ليس من أهل العبادات،
~~بخلاف النائم لما ذكرنا في الصيام. ومن فاته ذلك. فقد فاته الحج.
# قال ابن عقيل: والسكران كالمغمى عليه؛ لأنه ليس من أهل العبادات.
# ولا يشترط للوقوف طهارة، ولا سترة ولا استقبال؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال لعائشة إذ حاضت: «افعلي ما يفعل الحاج، غير أن لا تطوفي
~~بالبيت» وأمرها فوقفت. قال أحمد - رضي الله عنه -: يستحب أن يشهد المناسك
~~كلها على وضوء؛ لأنه أكمل وأفضل، ويجب أن يقف حتى تغرب الشمس؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وقف كذلك، فإن دفع قبل الغروب ثم عاد فلا دم عليه؛
~~لأنه جمع بين الليل والنهار، فإن لم يعد، فعليه دم؛ لأنه ترك نسكا واجبا،
~~ولا يبطل حجه، لحديث ms0377 عروة بن مضرس. ومن وافى عرفة ليلا أجزأه ذلك، ولا دم
~~عليه؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الحج عرفة، فمن جاء قبل صلاة
~~الفجر ليلة جمع فقد تم حجه» رواه أبو داود. ويستحب أن لا يدفع قبل الإمام.
~~قال أحمد: وما يعجبني أن يدفع إلا مع الإمام؛ لأن أصحاب النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يدفعوا قبله.
# فصل:
# ثم يدفع بعد الغروب إلى مزدلفة، ويسير، وعليه السكينة، وإذا وجد فرجة،
~~أسرع؛ لقول جابر: «وأردف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أسامة وسار وهو
~~يقول: أيها الناس السكينة، السكينة حتى أتى المزدلفة، فصلى بها المغرب
~~والعشاء بأذان واحد وإقامتين، ولم يسبح بينهما» وقال أسامة: «كان رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - يسير العنق، فإذا وجد فرجة، نص»
# PageV01P520
# يعني: أسرع. متفق عليه ويكون في الطريق يلبي، ويذكر الله تعالى، لما روى
~~الفضل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يزل يلبي حتى رمى جمرة العقبة»
~~. متفق عليه. فإن وصل مزدلفة، أناخ راحلته ثم صلى المغرب والعشاء قبل حط
~~الرحال، يجمع بينهما، لخبر جابر، وروى أسامة «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أقام فصلى المغرب، ثم أناخ الناس في منازلهم، ولم يحلوا حتى أقام
~~العشاء الآخرة، فصلوا ثم حلوا» رواه مسلم. وإن صلى المغرب في طريق مزدلفة،
~~ترك السنة وأجزأه؛ لأن الجمع رخصة فجاز تركها كسائر الرخص، ثم يبيت لمزدلفة
~~حتى يطلع الفجر، ثم يصلي الفجر في أول وقتها، ثم يأتي المشعر الحرام فيقف
~~عليه، ويستقبل القبلة ويدعو، ويكون من دعائه: اللهم كما وقفتنا فيه،
~~وأريتنا إياه فوفقنا لذكرك كما هديتنا، واغفر لنا وارحمنا كما وعدتنا
~~بقولك، وقولك الحق، {فإذا أفضتم من عرفات} [البقرة: 198] . ثم يقف حتى يسفر
~~جدا، ثم يدفع قبل طلوع الشمس إلى منى، فإذا أتى بطن محسر، أسرع، حتى
~~يجاوزه، ثم يسير حتى يأتي جمرة العقبة، فيرميها؛ لقول جابر في حديثه: «ثم
~~اضطجع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حتى طلع الفجر، فصلى الصبح حين
~~تبين له الصبح بأذان ms0378 وإقامة، ثم ركب القصواء حتى أتى المشعر الحرام،
~~فاستقبل القبلة، فدعا الله وكبره. وهلله ووحده، ولم يزل واقفا حتى أسفر
~~جدا، فدفع قبل طلوع الشمس، حتى أتى بطن محسر، فحرك قليلا ثم سلك الطريق
~~الوسطى، حتى أتى الجمرة، يعني جمرة العقبة فرماها بسبع حصيات، يكبر مع كل
~~حصاة منها مثل حصى الخذف» وأين وقف من مزدلفة جاز؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «مزدلفة كلها موقف، وارتفعوا عن بطن محسر» وحدها ما بين مأزمي
~~وعرفة وقرن محسر، ويستحب أخذ حصى الجمار منها، ليكون مستعدا بالحصى، لا
~~يشتغل بجمعه في منى عن تعجيل الرمي، ومن حيث أخذه جاز، وعدده سبعون حصاة،
~~ويستحب أن يكون مثل حصى الخذف، ويلقطهن لقطا، لما روى ابن عباس قال: «قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - غداة العقبة القط لي حصا فلقطت له سبع
~~حصيات هن حصى الخذف، فجعل ينفضهن في كفيه، ويقول: أمثال هؤلاء، فارموا ثم
~~قال: أيها الناس، إياكم والغلو في الدين، فإنما أهلك من كان قبلكم الغلو في
~~الدين» رواه ابن ماجه.
# والمبيت بمزدلفة واجب، يجب بتركه دم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وقف به، وسماه موقفا، وليس بركن؛ لقوله - عليه السلام -: «الحج عرفة» .
# ويجوز الدفع بعد نصف الليل، لما روت عائشة قالت: «أرسل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -
# PageV01P521
# بأم سلمة ليلة النحر، فرمت الجمرة قبل الفجر، ثم أفاضت» . رواه أبو داود.
~~ولا بأس بتقديم الضعفة ليلا لهذا الحديث. ولما روى ابن عباس قال: «كنت فيمن
~~قدم النبي - صلى الله عليه وسلم - في ضعفة أهله من مزدلفة إلى منى» . متفق
~~عليه ولا يجوز الدفع قبل منتصف الليل، فمن خرج قبل ذلك ثم عاد إليها في
~~ليله فلا دم عليه ومن لم يعد فعليه دم. فإن وافاها بعد نصف الليل فلا دم
~~عليه، كما قلنا في عرفة سواء.
# فصل:
# فإذا وصل منى بدأ برمي جمرة العقبة؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - بدأ
~~بها، ولأنها تحية منى، فلم يقدم عليها شيء كالطواف في ms0379 المسجد، والمستحب
~~رميها بعد طلوع الشمس. لما روى ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا ترموا الجمرة حتى تطلع الشمس» من " المسند ".
# وأول وقته بعد نصف الليل، لحديث عائشة، ويستحب لمن كان راكبا أن يأتيها
~~راكبا، لما روى جابر قال: «رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - يرمي على
~~راحلته يوم النحر، ويقول: لتأخذوا عني مناسككم» . رواه مسلم. ويستحب أن
~~يستبطن الوادي ويستقبل القبلة، ويرمي على حاجبه الأيمن، لما روى عبد الرحمن
~~بن يزيد قال: «لما أتى عبد الله جمرة العقبة، استبطن الوادي، واستقبل
~~القبلة، وجعل يرمي الجمرة على حاجبه الأيمن، ثم رمى بسبع حصيات ثم قال:
~~والله الذي لا إله غيره، من هاهنا رمى الذي أنزلت عليه سورة البقرة» . متفق
~~عليه، وإن رماها من فوقها جاز، لما روي عن عمر أنه جاء والزحام عند الجمرة
~~فصعد فرماها من فوقها، ويقطع التلبية عند البداءة بالرمي؛ لقول الفضل: «إن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يزل يلبي حتى رمى جمرة العقبة» ، ولأن
~~التلبية للإحرام، وبالرمي يشرع في التحلل منه، فلا يبقى للتلبية معنى.
~~ويكبر مع كل حصاة، لحديث جابر، وعن ابن عمر «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- استبطن الوادي ورمى بسبع حصيات، يكبر مع كل حصاة: الله أكبر الله أكبر،
~~اللهم اجعله حجا مبرورا، وذنبا مغفورا، وسعيا مشكورا» ، رواه حنبل في "
~~مناسكه "، ويرفع يده في الرمي حتى يرى بياض إبطيه، ولا يجزئه غير الحجر في
~~الرمي من المدر والخذف، ولا بحجر قد رمي به؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - رمى بالحصى، وأمر بلقطه من غير المرمى ولأن ما تقبل من الحصى رفع،
~~والباقي مردود فلا يرمى به، وإن رمى بحجر كبير أجزأه؛ لأنه حجر، وعنه: لا
~~يجزئه؛ لأنه منهي عنه.
# ولا يجزئه وضع الحصى في المرمى بغير رمي؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- رمى.
# فإن رمى السبع دفعة واحدة لم يجزئه إلا عن واحدة؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - رمى سبع رميات.
# PageV01P522
# ولو رمى فوقعت ms0380 الحصاة في غير المرمى واستقرت، لم تجزئه، وإن طارت فوقعت
~~في المرمى أجزأته؛ لأنها حصلت فيه برميه، وإن وقعت على ثوب إنسان أو محمله،
~~ثم طارت إلى المرمى أجزأته، وإن رماها الإنسان عن ثوبه، أو وقعت بحركة
~~المحمل، لم تجزئه؛ لأنها لم تصل برميه، وإن رماها من مكان عال فتدحرجت إلى
~~المرمى، أجزأته لأنها حصلت فيه بفعله، وإن وقعت في غير المرمى، فأطارت أخرى
~~إلى المرمى، لم تجزئه؛ لأن التي رماها لم تصل.
# وإذا فرغ من الرمي انصرف، ولم يقف؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم
~~يقف عندها، فإن أخر الرمي إلى المساء، رمى ولا شيء عليه، لما روى ابن عباس
~~قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يسأل بمنى قال رجل: رميت بعدما
~~أمسيت. فقال: لا حرج» رواه البخاري، فإن لم يرم حتى جاء الليل لم يرم،
~~وأخره إلى غد بعد الزوال؛ لأن ابن عمر قال ذلك.
# فصل:
# ثم ينصرف فيذبح هديا إن كان معه، وإن كان واجبا عليه، ولا هدي معه،
~~اشتراه فذبحه؛ لقول جابر عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنه رمى من بطن
~~الوادي، ثم انصرف إلى المنحر فنحر ثلاثا وستين بدنة بيده» ، ويسن أن ينحر
~~بيده، لهذا الحديث، ويجوز أن يستنيب فيه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أعطى عليا فنحر ما غبر. وحد منى ما بين العقبة وبطن محسر، فحيث نحر منها أو
~~من الحرم أجزأه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «كل منى منحر، وكل
~~فجاج مكة منحر وطريق» .
# فصل:
# ثم يحلق رأسه، ويستحب أن يكبر عند حلقه؛ لأنه نسك، ويستقبل القبلة، ويبدأ
~~بشقه الأيمن لما روى أنس «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دعا بالحلاق،
~~فأخذ بشق رأسه الأيمن، فحلقه ثم الأيسر» . رواه أبو داود. ويجوز أن يقصر من
~~شعره، إلا أن أحمد قال: من لبد رأسه أو عقص أو ظفر، فليحلق؛ لأن عمر وابنه
~~أمرا من لبد رأسه أن يحلق. ويروى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من ms0381
~~لبد فليحلق» فأما غير هؤلاء فيجزئهم التقصير بالإجماع، والحلق أفضل؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - حلق وقال: «اللهم اغفر للمحلقين، قالوا: يا
~~رسول الله والمقصرين؟ قال: اللهم اغفر للمحلقين، قالوا: يا رسول الله
~~والمقصرين؟ قال في الرابعة: والمقصرين» .
# والمرأة تقصر، ولا تحلق؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ليس على
~~النساء حلق، إنما على النساء تقصير» رواه أبو داود. ولأن الحلق في حقها
~~مثله، فلم يكن مشروعا.
# PageV01P523
# ومن لا شعر له فلا شيء عليه؛ لأنها عبادة تتعلق بمحل فسقطت بذهابه، كغسل
~~اليد في الوضوء، ويستحب أن يمر الموسى على رأسه لأن ابن عمر قال ذلك.
# فصل:
# وفي الحلاق والتقصير روايتان:
# إحداهما: ليس بنسك، إنما هو استباحة محظور؛ لأنه محرم فلم يكن نسكا،
~~كالطيب، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر أبا موسى أن يتحلل بطواف
~~وسعي، ولم يذكر تقصيرا.
# والثانية: هو نسك، وهو أصح لقول الله تعالى: {لتدخلن المسجد الحرام إن
~~شاء الله آمنين محلقين رءوسكم ومقصرين} [الفتح: 27] . ولأن النبي - عليه
~~السلام - أمر به بقوله: «فليقصر وليحلل» ودعا للمحلقين ثلاثا وللمقصرين
~~مرة. والتفاضل إنما هو في النسك، وقال - عليه السلام - «إنما على النساء
~~التقصير» فإن قلنا: هو استباحة محظور، فله الخير بين فعله وتركه، والأخذ من
~~بعضه دون بعض، ويحصل التحلل الأول برمي الجمرة قبله، فيحل له كل محرم
~~بالإحرام إلا النساء، وما يتعلق بهن من الوطء والعقد والمباشرة، لما روت أم
~~سلمة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال يوم النحر: «إن هذا يوم رخص
~~لكم، إذا أنتم رميتم الجمرة أن تحلوا - يعني من كل شيء - إلا النساء» رواه
~~أبو داود.
# وعنه: يحل له كل شيء إلا الوطء في الفرج. وإن قلنا، هو نسك فعليه الحلق،
~~أو التقصير من جميع رأسه؛ لقول الله تعالى: {محلقين رءوسكم ومقصرين}
~~[الفتح: 27] .
# وحلق النبي - صلى الله عليه وسلم - جميع رأسه.
# وعنه: يجزئه بعضه كالمسح، ويقصر قدر الأنملة؛ لأن ابن عمر قال ذلك، وإن
~~أخذ أقل من ذلك جاز؛ لأن الأمر ms0382 به مطلق، ولا يحصل التحلل الأول إلا به مع
~~الرمي؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «وليقصر وليحلل» .
# والأولى حصول التحلل بالرمي وحده، لحديث أم سلمة، عن ابن عباس مثله. وإن
~~أخر الحلاق إلى آخر أيام النحر جاز؛ لأن تأخير النحر جائز، وهو مقدم على
~~الحلق فالحلق أولى، وإن أخره عن ذلك ففيه روايتان:
# إحداهما: عليه دم؛ لأنه ترك النسك في وقته، فأشبه تأخير الرمي.
# PageV01P524
# والثانية: لا شيء عليه سوى فعله؛ لأن الله تعالى بين أول وقته بقوله
~~تعالى: {ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] . ولم يبين
~~آخره؛ لأنه لو أخر الطواف لم يلزمه إلا فعله، فالحلق أولى، ويستحب لمن حلق
~~أن يأخذ من شاربه وأظفاره؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما حلق رأسه،
~~قلم أظفاره، ولا بأس أن يتطيب؛ لقول عائشة: «طيبت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - لحرمه حين أحرم، ولحله حين أحل قبل أن يطوف بالبيت» . متفق
~~عليه.
# فصل:
# ويسن أن يخطب الإمام يوم النحر بمنى خطبة، يعلمهم فيها الإفاضة والرمي
~~والمبيت بمنى، وسائر مناسكهم، لما روى ابن عمر قال: «خطبنا النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يوم النحر فقال في خطبته: إن هذا يوم الحج الأكبر» رواه
~~البخاري. ولأنه يوم فيه وفيما بعده مناسك، يحتاج إلى العمل بها، فشرعت فيه
~~الخطبة، كيوم عرفة.
# فصل:
# ثم يفيض إلى مكة، فيطوف بالبيت طوافا ينوي به الزيارة، ويسمى طواف
~~الزيارة، وطواف الإفاضة، وهو ركن الحج لا يتم إلا به؛ لقول الله تعالى:
~~{وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج: 29] . وروت عائشة: «أن صفية حاضت. فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أحابستنا هي؟ قالوا: يا رسول الله إنها
~~قد أفاضت. قال: فلتنفر إذا» متفق عليه. فدل على أنه لا بد من فعله.
# وأول وقته بعد نصف الليل من ليلة النحر، لحديث أم سلمة، والأفضل فعله يوم
~~النحر؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما رمى الجمرة أفاض إلى البيت،
~~في حديث جابر. وإن أخره جاز؛ لأنه يأتي به بعد دخول ms0383 وقته، فإذا فرغ منه، حل
~~له كل شيء؛ لقول ابن عمر: «أفاض بالبيت، ثم حل من كل شيء حرم منه» ، يعني:
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -. وعن عائشة: مثله. متفق عليهما.
# وإن أفاض قبل الرمي حل التحلل الأول ووقف الثاني على الرمي، فإن فات وقته
~~قبل رميه سقط وحل التحلل الثاني بسقوطه، وهذا في حق من سعى مع طواف القدوم،
~~أما من لم يسع فعليه أن يسعى بعد طواف الزيارة، ويقف التحلل على السعي.
# قال أصحابنا: يحصل التحلل الأول باثنين من ثلاثة، الرمي والحلق والطواف،
# PageV01P525
# ويحصل التحلل الثاني بالثالث، إن قلنا: الحلق نسك، وإن قلنا: ليس بنسك،
~~حصل التحلل الأول بواحد من اثنين، وهما الرمي والطواف، وحصل التحلل الثاني
~~بالثالث.
# فصل:
# قال أحمد - رضي الله عنه -: في المتمتع إذا دخل مكة لطواف الزيارة: يبدأ
~~قبله بطواف القدوم، ويسعى بعده، ثم يطوف للزيارة بعدهما. وهكذا القارن
~~والمفرد، إذا لم يكونا دخلا مكة قبل يوم النحر، ولا طافا للقدوم، فإذا دخلا
~~للإفاضة، بدآ بطواف القدوم، وسعيا بعده، ثم طافا للزيارة،؛ لأن طواف القدوم
~~مشروع، فلا يسقط بتعيين طواف الزيارة إلا أنه قال في المرأة إذا دخلت
~~متمتعة فحاضت فخشيت فوات الحج: أهلت الحج، وكانت قارنة، ولم يكن عليها قضاء
~~طواف القدوم.
# واحتج أحمد - رضي الله عنه - بقول عائشة - رضي الله عنها -: «فطاف الذين
~~أهلوا بالعمرة بالبيت، وبين الصفا والمروة، ثم طافوا طوافا آخر بعد أن
~~رجعوا من منى لحجهم» ، متفق عليه، قال الشيخ: لم يتبين لي من هذا الحديث
~~إلا أن طواف القدوم في حقهم غير مشروع، لكونهم لم يطوفوا بعد الرجوع من منى
~~إلا طوافا واحدا، ولو شرع طواف القدوم لطافوا طوافين، ولأن عائشة لم تطف
~~للقدوم حين أدخلت الحج على العمرة، ولم تكن طافت له قبل ذلك؛ لأن طواف
~~القدوم تحية المسجد، فسقط بتعيين الفرض، كتحية المسجد في حق من دخل وقد
~~أقيمت المفروضة.
# فصل:
# يوم الحج الأكبر يوم النحر، لما تقدم من حديث ابن عمر، سمي بذلك لكثرة
~~أفعال ms0384 الحج فيه، فإنه يفعل فيه ستة أشياء: الوقوف في المشعر الحرام، ثم
~~الإفاضة إلى منى، ثم الرمي، ثم النحر، ثم الحلق، ثم طواف الزيارة. والسنة:
~~ترتيبها هكذا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - رتبها في حديث جابر وغيره،
~~فإن فعل شيئا قبل شيء، جاهلا أو ناسيا فلا شيء عليه، لما روى ابن عباس «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قيل له يوم النحر، في النحر والحلق والرمي
~~والتقديم والتأخير. قال: لا حرج» متفق عليه. فإن فعل ذلك عالما ذاكرا، ففيه
~~روايتان:
# إحداهما: لا شيء عليه للخبر.
# والثانية: عليه دم؛ لأن الله تعالى قال: {ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ
~~الهدي محله} [البقرة: 196] . ولأن الحلق كان محرما قبل التحلل الأول، ولا
~~يحصل إلا بالرمي.
# PageV01P526
# فصل:
# ثم يرجع إلى منى من يومه، فيمكث بها ليالي أيام التشريق، لما روت عائشة
~~قالت: «أفاض رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من آخر يومه حين صلى الظهر،
~~ثم رجع إلى منى، فمكث بها ليالي أيام التشريق» .
# وهل المبيت بها واجب أم لا؟ فيه روايتان:
# إحداهما: ليس بواجب؛ لقول ابن عباس: إذا رميت الجمرة فبت حيث شئت، ولأنه
~~مبيت بمنى، فلم يجب كليلة عرفة.
# والثانية: هو واجب؛ لأن ابن عمر روى «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- رخص للعباس بن عبد المطلب أن يبيت بمكة ليالي منى من أجل سقايته» . متفق
~~عليه. فيدل على أنه لا رخصة لغيره.
# فعلى هذا، إن تركه، فقال أحمد: يطعم شيئا تمرا أو نحوه، وخففه، وهذا يدل
~~على أنه أي شيء تصدق به أجزأه.
# وعنه في ليلة مد، وفي ليلتين مدان.
# وعنه: في ليلة درهم، وفي ليلتين درهمان، لما ذكرنا في الشعر.
# وعنه: في ليلة نصف درهم، فأما الليلة الثالثة، فلا شيء في تركها؛ لأنها
~~لا تجب إلا على من أدركه الليل بها.
# فإن تركها في هذه الحال مع الليلتين الأوليتين، فعليه في الثلاث دم، في
~~إحدى الروايتين.
# فصل:
# ثم يرمي الجمرات الثلاث في أيام التشريق بعد الزوال، كل جمرة في ms0385 كل يوم
~~بسبع حصيات، يبتدئ بالجمرة الأولى، وهي أبعدها من مكة، وتلي مسجد الخيف،
~~فيجعلها عن يساره، ويستقبل القبلة ويرميها، كما وصفنا جمرة العقبة. ثم
~~يتقدم عنها إلى موضع لا يصيبه الحصى، فيقف وقوفا طويلا، يدعو الله رافعا
~~يديه، ثم يتقدم إلى الوسطى، فيجعلها عن يمينه ويرميها كذلك ويفعل من الوقوف
~~والدعاء فعله في الأولى، ثم يرمي جمرة العقبة بسبع على صفة رميه يوم النحر،
~~ولا يقف عندها، لما روت عائشة، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رجع
~~إلى منى فمكث بها ليالي أيام التشريق يرمي الجمرات إذا زالت الشمس، كل جمرة
~~بسبع حصيات، يكبر مع كل حصاة، يقف عند الأولى والثانية،
# PageV01P527
# فيطيل المقام ويتضرع، ويرمي الثالثة ولا يقف عندها» . رواه أبو داود. ولا
~~يجزئه الرمي إلا بعد الزوال، مرتبا للخبر. فإن نكسه فبدأ بالثالثة، ثم
~~بالثانية، ثم بالأولى لم يعتد له إلا بالأولى. وإن ترك الوقوف والدعاء، فلا
~~شيء عليه؛ لأنه دعاء مشروع، فلم يجب كما في سائر المشاعر.
# فصل:
# ولا ينقص من سبع. والمشهور عن أحمد أن استيفاءها غير واجب.
# وقال: من رمى بست حصيات لا بأس، وخمس حسن، وأقل من خمس لا يرمي أحد وأحب
~~إلي سبع، لما روى سعد قال: «رجعنا من الحجة مع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بعضنا يقول: رميت بست، وبعضنا يقول: رميت بسبع، فلم يعب في ذلك
~~بعضنا على بعض» . رواه الأثرم. وعنه: أن استيفاء السبع شرط؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - رمى بسبع، وقال: «خذوا عني مناسككم» فعلى هذه الرواية
~~إن أخل بحصاة من الأولى، لم يصح رمي الثانية، فإن لم يعلم من أي الجمار
~~تركها حسبها من الأولى ليسقط الفرض بيقين، فإن ترك الرمي كله حتى مضت أيام
~~التشريق فعليه دم؛ لأنه ترك نسكا واجبا.
# وإن ترك حصاة أو اثنتين، فعلى الرواية الأولى لا شيء عليه، وعلى الثانية
~~يخرج فيها مثل ما ذكرنا في ليالي منى.
# وعنه: من رمى بست ناسيا لا شيء عليه. فإن تعمده تصدق ms0386 بشيء، وإن أخر رمي
~~يوم إلى آخر أو أخر الرمي كله إلى اليوم الثالث، ترك السنة، ولا شيء عليه،
~~لكنه يقدم بالنية رمي الأول، ثم الثاني ثم الثالث؛ لأن أيام التشريق كلها
~~وقت للرمي، فجاز تأخيره إلى آخر وقته، كتأخير الوقوف بعرفة إلى الليل.
~~وإنما وجب الترتيب بالنية؛ لأنها عبادات يجب الترتيب فيها، مع فعلها في
~~أيامها، فوجب مع فعلها مجموعة، كالصلوات.
# فصل:
# ويجوز لرعاة الإبل، وأهل سقاية الحاج ترك المبيت بمنى ليالي منى، وترك
~~رمي اليوم الأول، إلى الثاني، أو الثالث، إن أحبوا أن يرموا الجميع في وقت
~~واحد، والرمي في الليل، فيرمون رمي كل يوم في الليلة المستقبلة، لحديث ابن
~~عمر في الرخصة للعباس. وقال عاصم بن عدي: «رخص رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لرعاة الإبل أن يرموا يوم النحر، ثم يجمعوا رمي يومين، بعد يوم
~~النحر، يرمونه في أحدهما» . حديث صحيح. ولأنهم يشتغلون بالرعاية، واستقاء
~~الماء، فرخص لهم ذلك. وكل ذي عذر من مرض، أو
# PageV01P528
# خوف على نفسه أو ماله، كالرعاة في هذا؛ لأنهم في معناهم، لكن إذا غربت
~~الشمس عليهم بمنى لزم الرعاة البيتوتة دون أهل السقاية؛ لأن الرعاة رعيهم
~~في النهار، فلا حاجة لهم في الخروج ليلا فهم كالمريض تسقط عنه الجمعة، وإن
~~حضرها وجبت عليه، وأهل السقاية يستقون بالليل، فلا يلزمهم المبيت.
# فصل:
# ومن عجز عن الرمي جاز أن يستنيب من يرمي عنه؛ لأن جابرا قال: لبينا عن
~~الصبيان، ورمينا عنهم، والأفضل أن يضع كل حصاة في يد النائب ويكبر النائب،
~~فإن رمى عنه، ثم برئ لم يلزمه إعادته؛ لأن الواجب سقط بفعل النائب، وإن
~~أغمي على إنسان، فرمى عنه إنسان، فإن كان أذن له جاز، وإلا فلا.
# فصل:
# ويسن أن يخطب الإمام يوم النفر، وهو أوسط أيام التشريق، ويعلم الناس حكم
~~التعجيل، والتأخير، وتوديعهم، لما روي عن رجلين من بني بكر، قالا: «رأينا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يخطب بين أوسط أيام التشريق، ونحن عند
~~راحلته» ، أخرجه أبو داود. ولأن بالناس ms0387 حاجة إلى أن يعلمهم ذلك، فشرعت
~~الخطبة فيه، كيوم عرفة.
# فصل:
# وإذا كان رمي اليوم الثاني، وأحب أن ينفر، نفر قبل غروب الشمس، وسقط عنه
~~المبيت تلك الليلة، والرمي بعدها، وإن غربت وهو في منى، لزمته البيتوتة،
~~والرمي من الغد بعد الزوال؛ لقول الله تعالى: {فمن تعجل في يومين فلا إثم
~~عليه ومن تأخر فلا إثم عليه} [البقرة: 203] . وقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «أيام منى ثلاثة، فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه، ومن تأخر
~~فلا إثم عليه» رواه الترمذي. واليوم: اسم لبياض النهار. وإن رحل، وخرج ثم
~~عاد إليها لحاجة، فلم يلزمه المبيت، ولا الرمي؛ لأن الرخصة قد حصلت له
~~بالتعجيل. قال بعض أصحابنا: يستحب لمن نفر أن ينزل المحصب، ثم يدخل مكة،
~~لما روى نافع قال: «كان ابن عمر يصلي بها الظهر، والعصر والمغرب، والعشاء،
~~ثم يهجع هجعة، ويذكر ذلك عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» . متفق
~~عليه. وقال ابن عباس وعائشة: «ليس نزول الأبطح بسنة، إنما نزله رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ليكون أسمح لخروجه» . متفق عليه. وهذا لفظ عائشة -
~~رضي الله عنها -.
# PageV01P529
# فصل:
# ومن أراد المقام بمكة فلا توديع عليه؛ لأن الوداع للمفارق. ومن أراد
~~الخروج لم يجز له ذلك يودع البيت بطواف، لما روى ابن عباس قال: «أمر الناس
~~أن يكون آخر عهدهم بالبيت، إلا أنه خفف عن الحائض» . متفق عليه. ويجعل
~~الوداع في آخر أمره، ليكون آخر عهده بالبيت، فإن ودع ثم اشتغل بتجارة أو
~~إقامة لزمته إعادته للخبر.
# وإن صلى في طريقه، أو اشترى لنفسه شيئا، لم يعده؛ لأن هذا لا يخرجه عن
~~كونه وداعا، وإن خرج ولم يودع، لزمه الرجوع ما كان قريبا يمكنه الرجوع، فإن
~~لم يفعل، أو لم يمكنه الرجوع فعليه دم، فإن رجع بعد بلوغه مسافة القصر لم
~~يسقط عنه الدم؛ لأن طوافه لخروجه الثاني، وقد استقر عليه دم الأول. والمرأة
~~كالرجل، إلا إذا كانت حائضا، أو نفساء، خرجت ولا وداع عليها، ولا فدية
~~للخبر، ms0388 إلا أن يستحب لها أن تقف على باب المسجد فتدعو بدعاء المودع، وإن
~~نفرت فطهرت قبل مفارقة البنيان لزمها التوديع؛ لأنها في البلد، وإن لم تطهر
~~حتى فارقته فلا رجوع عليها؛ لأنه لم يوجد في حقها ما يوجبه في البلد.
# فصل:
# ويستحب للمودع أن يقف في الملتزم بين الركن والباب، كما روي «عن عبد الله
~~بن عمر أنه قام بين الركن والباب، فوضع صدره ووجهه وذراعيه وكفيه هكذا،
~~وبسطها بسطا وقال: هكذا رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يفعله» .
~~رواه أبو داود. ويدعو فيقول: اللهم هذا بيتك وأنا عبدك وابن عبدك، حملتني
~~على ما سخرت لي من خلقك، وسيرتني في بلادك حتى بلغتني بيتك، وأعنتني على
~~أداء نسكي، فإن كنت رضيت عني فازدد عني رضا، وإلا فمن الآن قبل أن تنأى عن
~~بيتك داري، فهذا أوان انصرافي إن أذنت لي، غير مستبدل بك، ولا ببيتك، ولا
~~راغبا عنك، ولا عن بيتك، اللهم فأصحبني العافية في بدني، والصحة في جسمي،
~~والعصمة في ديني، وأحسن منقلبي، وارزقني طاعتك ما أبقيتني، واجمع لي بين
~~خيري الدنيا والآخرة، إنك على كل شيء قدير. وما زاد على ذلك من الدعاء
~~فحسن، ثم يصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# فصل:
# ومن ترك طواف الزيارة، فطافه عند الخروج، أجزأ عن طواف الوداع، لأنه يحصل
~~به المقصود منه فأجزأ عنه، كإجزاء طواف العمرة عن طواف القدوم، وصلاة الفرض
~~عن تحية المسجد. وإن نوى بطوافه الوداع لم يجزئه عن طواف الزيارة لقوله -
~~عليه السلام -:
# PageV01P530
# «وإنما لامرئ ما نوى» وحكمه حكم من ترك طواف الزيارة، يبقى على إحرامه
~~أبدا حتى يرجع فيطوف للزيارة، إلا أن إحرامه عن النساء فحسب؛ لأنه قد حل له
~~بالتحلل الأول كل شيء إلا النساء.
# فصل:
# وليس في عمل القارن زيادة على عمل المفرد، وإن قتل صيدا فجزاؤه واحد.
# وعنه: عليه طوافان وسعيان؛ لقول الله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله}
~~[البقرة: 196] وتمامهما بأفعالهما. ولنا قول عائشة: «وأما الذين كانوا
~~جمعوا الحج والعمرة فإنما طافوا ms0389 لهما طوافا واحدا» . متفق عليه. وقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - لعائشة لما قرنت: «يسعك طوافك لحجك وعمرتك» رواه
~~مسلم. ولأنهما عبادتان من جنس، اجتمعتا فدخلت أفعال الصغرى في الكبرى
~~كالطهارتين.
# فصل:
# أركان الحج: الوقوف بعرفة، وطواف الزيارة، وفي الإحرام والسعي روايتان.
# وواجباته: الإحرام من الميقات، والوقوف بعرفة إلى الليل، والمبيت بمزدلفة
~~إلى نصف الليل، والرمي، وطواف الوداع، وفي الحلق والمبيت بمنى روايتان.
# وسننه: الاغتسال، وطواف القدوم، والرمل، والاضطباع فيه، واستلام الركنين،
~~وتقبيل الحجر، والإسراع، والمشي في مواضعهما، والخطب، والأذكار، والدعاء،
~~والصعود إلى الصفا والمروة.
# وأركان العمرة: الطواف، وفي الإحرام والسعي روايتان.
# وواجبها: الحلق في إحدى الروايتين.
# وسننها: الغسل، والدعاء، والذكر، والسنن التي في الطواف والسعي، فمن ترك
~~ركنا فلم يتم نسكه إلا به، ومن ترك واجبا فعليه دم، ومن ترك سنة فلا شيء
~~عليه.
# فصل:
# فإذا رجع قال: آيبون تائبون عابدون لربنا حامدون؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يقوله إذا قفل. متفق عليه.
# PageV01P531
# ويستحب زيارة قبر النبي - صلى الله عليه وسلم -، وصاحبيه - رضي الله
~~عنهما -، لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من زارني أو زار
~~قبري كنت له شفيعا أو شهيدا» رواه أبو داود والطيالسي. ويصلي في مسجد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «صلاة في
~~مسجدي هذا خير من ألف صلاة فيما سواه من المساجد إلا المسجد الحرام» وقوله
~~- عليه السلام -: «لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد، المسجد الحرام،
~~ومسجدي هذا، والمسجد الأقصى» متفق عليه.
### | باب ما يفسد الحج وحكم الفوات والإحصار
# ومن وطئ في الفرج، فأنزل أو لم ينزل في إحرام الحج قبل التحلل الأول، فقد
~~فسد حجه، وعليه المضي في فاسده، لما روي عن ابن عمر أن رجلا سأله، فقال:
~~إني واقعت امرأتي، ونحن محرمان، فقال: أفسدت حجك انطلق أنت وأهلك مع الناس
~~فاقضوا ما يقضون، واحلق إذا حلقوا، فإذا كان العام المقبل فاحجج أنت
~~وامرأتك، واهديا هديا، فإن لم تجدا فصوما ثلاثة أيام ms0390 في الحج، وسبعة إذا
~~رجعتم. وقال ابن عباس وعبد الله بن عمر مثل ذلك رواه سعيد بن منصور، وروي
~~أيضا عن عمر - رضي الله عنه -، ولا مخالف لهم، فكان إجماعا، ولأنه لا يمكنه
~~التحلل من الإحرام إلا بأفعاله، وعليه القضاء على الفور للخبر، ولأنه حج
~~واجب بالشرع، فكان واجبا على الفور، كحجة الإسلام. ويجب عليهما الإحرام
~~للقضاء من حيث أحرما أولا أو من قدره، إن سلكا طريقا غيرها؛ لأنه قضاء
~~لعبادة، فكان على وفقها، كقضاء الصلاة، ويفسد حج المرأة للخبر، ولأنها أحد
~~المتجامعين، فأشبهت الرجل، وعليها القضاء ونفقة القضاء عليها إن كانت
~~مطاوعة كالرجل، وإن كانت مكرهة فعلى الزوج؛ لأنه ألزمها ذلك. فكان موجبه
~~عليه ولا فرق بين العمد والسهو والعلم والجهل للخبر، ولأنه معنى يوجب
~~القضاء، فاستوى فيه ذلك كالفوائت. ولا فرق بين الوطء في القبل والدبر من
~~آدمي أو بهيمة؛ لأنه وطء في فرج أشبه وطء فرج الآدمية.
# فصل:
# ويتفرقان في القضاء؛ لأن ابن عباس قال: ويتفرقان من حيث يحرمان حتى يقضيا
~~حجهما وفيه وجهان:
# PageV01P532
# أحدهما: أنه واجب لأن ابن عباس ذكره حكما للمجامع، فكان واجبا كالقضاء.
# والثاني: لا يجب؛ لأنه حج فلم يجب فيه مفارقة الزوجة كغير القضاء ولأن
~~مقصود الفراق التحرز من إصابتها، وهذا وهم لا يقتضي الوجوب، ومعنى التفرق:
~~اجتناب الركوب معها على بعير واحد، والجلوس معها في خباء، ولكن يكون قريبا
~~منها، يراعي حالها؛ لأنه محرمها.
# فصل:
# ومن وطئ دون الفرج أو قبل أو لمس فلم ينزل، لم يفسد حجه، وإن أنزل ففيه
~~روايتان:
# إحداهما: يفسد حجه؛ لأنه إنزال عن مباشرة أشبه الوطء في الفرج، والأخرى:
~~لا يفسد وهي أصح؛ لأنه فعل لا يجب الحد بجنسه، ولا المهر، ولا يتعلق به حكم
~~بدون الإنزال، أشبه النظر، ولا يفسد النسك بغير ما ذكرنا من المحرمات كلها
~~بغير خلاف.
# فصل:
# ومن وطئ بعد التحلل الأول، وقبل الثاني، لم يفسد حجه؛ لأنها عبادة لها
~~تحللان، فوجود المفسد بعد أولهما لا يفسدها، كالصلاة، ولكنه يخرج إلى الحل،
~~فيحرم ms0391 ليطوف للزيارة بإحرام صحيح. وإن وطئ المعتمر في عمرته، أفسدها، وعليه
~~إتمامها وقضاؤها كالحج. ويتعلق بالماضي في الفاسد من الأحكام، وتحريم
~~المحرمات، ووجوب الفدية فيها مثل ما يتعلق بالصحيح، سواء لأنه باق على
~~الإحرام فتعلق به ذلك كالصحيح.
# فصل:
# ومن لم يقف بعرفة حتى طلع الفجر يوم النحر، فقد فاته الحج، لما روى جابر
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا يفوت الحج حتى يطلع الفجر من
~~ليلة جمع» رواه الأثرم، وعليه أن يتحلل بأفعال العمرة، وهي طواف وسعي
~~وتقصير؛ لأن ذلك يروى عن عمر وابنه وزيد بن ثابت وابن عباس - رضي الله عنهم
~~-، قال عمر لأبي أيوب حين فاته الحج: اصنع ما يصنع المعتمر، ثم قد حللت.
~~وقال ابن أبي موسى: يمضي في حج فاسد، يعني: أنه يلزمه المبيت والرمي،
~~والصحيح الأول؛ لقول الصحابة، ولأن المبيت تبع للوقوف فيسقط بسقوطه، ويجب
~~عليه القضاء على الفور.
# PageV01P533
# وعنه لا قضاء عليه إن كانت نفلا، وإن كانت فرضا فعلها بالوجوب السابق،
~~قياسا على سائر العبادات، والمذهب الأول؛ لأنه قول الصحابة والمسلمين، ولم
~~يعرف لهم مخالف في عصرهم، ولأن الحج يلزم بالشروع، فيلزم قضاؤه كالمنذور،
~~بخلاف غيره.
# ويجزئه القضاء عن الحجة الواجبة بغير خلاف؛ لأن الحجة لو تمت لأجزأت عن
~~الواجب فكذلك قضاؤها؛ لأنه يقوم مقام الأداء، ويجب على ما فاته الحج هدي.
# وعنه: لا هدي عليه؛ لأنه لو لزمه هدي لزم المحصر هديان، للفوات والإحصار،
~~والصحيح الأول؛ لأنه قول الصحابة المسلمين، ولأنه حل في إحرامه قبل إتمامه
~~فلزمه هدي، كالمحصر، ويخرجه في سنة القضاء، لما روى سليمان بن يسار: أن
~~هبار بن الأسود حج من الشام، فقدم يوم النحر فقال له عمر: انطلق إلى البيت،
~~فطف به سبعا، وإن كان معك هدي فانحرها، ثم إن كان عام قادم فاحجج، وإن وجدت
~~سعة فاهد، وإن لم تجد فصم ثلاثة أيام في الحج، وسبعة إذا رجعت إن شاء الله
~~تعالى. رواه الأثرم. فعلى هذا العمل؛ لأنه قول منتشر لم يعرف له مخالف، ms0392 فإن
~~عدم الهدي، صام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع.
# وقال الخرقي: يصوم عن كل مد من قيمة الشاة يوما: لأنه أقرب إلى معادلة
~~الهدي كبدل جزاء الصيد، وقول عمر - رضي الله عنه - أولى.
# فصل:
# إذا أخطأ الناس العدد، فوقفوا في غير يوم عرفة أجزأهم ذلك؛ لأنه لا يؤمن
~~مثل ذلك في القضاء فيشق، وإن وقع لنفر منهم، لم يجزئهم؛ لأنه لتفريطهم، وقد
~~روي أن عمر قال لهبار: ما حبسك؟ قال: كنت أحسب أن اليوم يوم عرفة. فلم يعذر
~~بذلك.
# فصل:
# وإذا حصر المحرم عدو من المسلمين، فمنعه المضي، فالأفضل التحلل، وترك
~~قتاله؛ لأنه أسهل من قتال المسلمين، وإن كان مشركا لم يجب قتاله إلا أن
~~يبدأ به؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يقاتل الذين أحصروه، وإن غلب
~~على ظن المحرم الظفر، استحب القتال، ليجمع بين الجهاد والحج، وإن غلب على
~~ظنه خلاف ذلك، استحب الانصراف، صيانة للمسلمين عن التغرير، ثم إن وجد طريقا
~~آمنا، لم يجز له التحلل قرب أو بعد؛ لأنه قادر على أداء نسكه، فأشبه من لم
~~يحصر، فإن كان لا يصل إلا بعد الفوات، مضى وتحلل بعمرة، وفي القضاء
~~روايتان:
# PageV01P534
# إحداهما: يجب؛ لأنه فاته الحج، أشبه من أخطأ الطريق.
# والثانية: لا قضاء عليه؛ لأنه تحلل بسبب الحصر، أشبه من تحلل قبل الفوات
~~وإن لم يجد طريقا آمنا فله التحلل؛ لقول الله تعالى: {فإن أحصرتم فما
~~استيسر من الهدي} [البقرة: 196] . ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - حصره
~~العدو بالحديبية فتحلل، ولأنه لو لزمه البقاء على الإحرام لحرج؛ لأنه قد
~~يبقى الحصر سنين. وله أن يتحلل وقت الحصر، سواء كان معتمرا أو مفردا أو
~~قارنا.
# وعنه: في المحرم بالحج لا يحل إلا يوم النحر، ليتحقق الفوات؛ لأنه لا
~~ييأس من زوال الحصر. وكذلك من ساق هديا لا يتحلل إلا يوم النحر؛ لأنه ليس
~~له النحر قبل وقته. والصحيح الأول للآية والخبر، فإن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ساق هديا فنحره وحل قبل يوم النحر، ولأن ms0393 الحج أحد الأنساك، فأشبه
~~العمرة، ولو وقف الحل على يقين الفوات، لم يجر الحل في العمرة؛ لأنها لا
~~تفوت.
# فصل:
# فإن كان معه هدي، لم يحل حتى ينحره؛ لقول الله تعالى: {فما استيسر من
~~الهدي} [البقرة: 196] وله ذبحه حين أحصر.
# وعنه: إن قدر على الحرم، أو على إرساله إليه، لزمه ذلك ويواطئ رجلا على
~~اليوم الذي يذبحه فيه، فيحل حينئذ؛ لأنه قادر على الذبح في الحرم، فأشبه
~~المحصر في الحرم، والأول أصح؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نحر هديه
~~في الحديبية. وهي من الحل باتفاق أهل السير ولذلك قال الله تعالى: {والهدي
~~معكوفا أن يبلغ محله} [الفتح: 25] . ولأنه موضع حله، فكان موضع ذبحه
~~كالحرم، ويجب أن ينوي بذبحه التحلل به؛ لأن الهدي يكون لغيره فلزمته النية،
~~ليميز بينهما، ثم يحلق، لما روى ابن عمر «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - خرج معتمرا فحالت كفار قريش بينه وبين البيت، فنحر هديه، وحلق رأسه
~~بالحديبية» . وهل يجب الحلاق أو التقصير أو لا؟ مبني على الروايتين فيه، هل
~~هو نسك أو لا؟ فإن قلنا: هو نسك حصل الحل به، وبالهدي وبالنية، وإن قلنا:
~~ليس بنسك حصل الحل بهما دونه.
# فصل:
# وإن لم يجد هديا، صام عشرة أيام، ثم حل؛ لأنه دم واجب للإحرام، فكان له
~~بدل ينتقل إليه، كدم التمتع. ولا يحل إلا بعد الصيام، كما لا يحل إلا بعد
~~الهدي، فإن
# PageV01P535
# نوى التحلل قبله، لم يحل فكان على إحرامه حتى يذبح أو يصوم؛ لأنه أقيم
~~هاهنا مقام أفعال الحج.
# فصل:
# وليس عليه قضاء.
# وعنه: يجب عليه القضاء؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى عمرة
~~الحديبية، وسميت الثانية عمرة القضية. ولأنه حل من إحرامه قبل إتمامه،
~~فلزمه القضاء كمن فاته الحج.
# ووجه الأولى: أنه تطوع جاز التحلل منه، مع صلاح الوقت له، فلم يجب قضاؤه،
~~كما لو دخل في الصوم يعتقده واجبا، فلم يكن. فأما الخبر، فإن الذين صدوا
~~كانوا ألفا وأربعمائة، والذين اعتمروا معه في القضاء كانوا نفرا يسيرا، ms0394 ولم
~~يأمر الباقين بالقضاء، والقضية: الصلح الذي جرى بينهم، وهو غير القضاء،
~~ويفارق الفوات، فإنه بتفريطه.
# فصل:
# فإن لم يحل المحصر حتى زال الحصر، لم يجز له التحلل؛ لأنه زال العذر، وإن
~~زال العذر بعد الفوات، تحلل بعمرة، وعليه هدي للفوات لا للحصر؛ لأنه لم يحل
~~به، وإن فاته الحج مع بقاء الحصر، فله الحل به؛ لأنه إذا حل به قبل الفوات
~~فمعه أولى، وعليه الهدي للحل، ويحتمل أن يلزمه هدي آخر للفوات. وإن حل
~~بالإحصار، ثم زال، وأمكنه الحج من عامه، لزمه ذلك، وإن قلنا بوجوب القضاء،
~~أو كانت الحجة واجبة؛ لأن الحج على الفور وإلا فلا.
# ومن كان إحرامه فاسدا، فله التحلل بالإحصار؛ لأنه إذا حل من الصحيح فمن
~~الفاسد أولى، فإن زال الحصر بعد الحل، وأمكنه الحج من عامه، فله القضاء
~~فيه، ولا يتصور القضاء للحج في العام الذي أفسده فيه، إلا في هذا الموضع.
# فصل:
# ومن صد عن عرفة، وتمكن من البيت، فله أن يتحلل بعمرة؛ لأن له ذلك من غير
~~حصر، فمعه أولى. وعنه: لا يجوز له التحلل، بل يقيم على إحرامه حتى يفوته
~~الحج، ثم يحل بعمرة؛ لأنه إنما جاز له التحلل بعمرة في موضع يمكنه الحج من
~~عامه ليصير متمتعا [وهذا ممنوع من الحج فلا يمكنه أن يصير متمتعا] .
# PageV01P536
# فصل:
# والحصر الخاص: مثل أن يحبسه سلطان، أو غريم ظلما، أو بحق لا يقدر على
~~إيفائه. والعبد إذا منعه سيده، والزوجة يمنعها زوجها، كالعام في جواز
~~التحلل، لعموم الآية [وتحقق المعنى فيه، فأما من أحصره مرض أو عدم نفقة
~~ففيه روايتان:
# إحداهما: له التحلل لعموم الآية] . ولأنه يروى عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «من كسر أو عرج، فقد حل وعليه حجة أخرى» رواه النسائي.
~~ولأنه محصر فأشبه من حصره العدو.
# والثانية: ليس له التحلل؛ لأن ابن عباس وابن عمر قالا: لا حصر إلا حصر
~~العدو. ولأنه لا يستفيد بالحل الانتقال من حاله، والتخلص من الأذى به،
~~بخلاف حصر العدو.
### | باب الهدي ms0395
# يستحب لمن أتى مكة أن يهدي؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أهدى في
~~حجته مائة بدنة» [رواه البخاري ولم يقل في حجته] ويستحب استسمانها
~~واستحسانها؛ لقول الله تعالى: {ذلك ومن يعظم شعائر الله فإنها من تقوى
~~القلوب} [الحج: 32] . قال ابن عباس: هو الاستسمان، والاستحسان، والاستعظام،
~~أفضل الهدي والأضاحي الإبل، ثم البقر، ثم الغنم؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «من اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة، ثم راح فكأنما قرب بدنة،
~~ومن راح في الساعة الثانية، فكأنما قرب بقرة، ومن راح في الساعة الثالثة،
~~فكأنما قرب كبشا أقرن، ومن راح في الساعة الرابعة، فكأنما قرب دجاجة، ومن
~~راح في الساعة الخامسة، فكأنما قرب بيضة» متفق عليه.
# ويجوز للمتطوع أن يهدي ما أحب من كبير الحيوان وصغيره، وغير الحيوان،
~~استدلالا بهذا الحديث، إذ ذكر فيه الدجاجة والبيضة، والأفضل: بهيمة
~~الأنعام؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أهدى منها. فإن كانت إبلا سن
~~إشعارها، بأن تشق صفحة سنامها اليمنى حتى
# PageV01P537
# يسيل الدم، ويقلدها نعلا، أو نحوها، لما روى ابن عباس: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - صلى بذي الحليفة، ثم دعا ببدنة، فأشعرها في صفحة سنامها
~~اليمنى، وسلت الدم عنها بيده» ، رواه مسلم، ولأنها ربما اختلطت بغيرها، أو
~~ضلت فتعرف بذلك فترد، وإن كانت غنما قلدت آذان القرب والعرى؛ لقول عائشة:
~~«كنت أفتل القلائد للنبي - صلى الله عليه وسلم -، فيقلد الغنم. ويقيم في
~~أهله حلالا» [أخرجه البخاري ومسلم ونحوه] ولا يشعرها لضعفها، ولأنه يستتر
~~موضع الإشعار. بشعرها وصوفها.
# فصل:
# ولا يجب الهدي بسوقه مع نيته، كما لا تجب الصدقة بالمال، بخروجه به لذلك،
~~ويبقى على ملكه وتصرفه، ونمائه له حتى ينحره، وإن قلده وأشعره وجب بذلك،
~~كما لو بنى مسجدا وأذن بالصلاة فيه. وإن نذره، أو قال: هذا هدي لله وجب؛
~~لأنه لفظ يقتضي الإيجاب، فأشبه لفظ الوقف، وله ركوبه عند الحاجة من غير
~~إضرار به؛ لأن أبا هريرة روى «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رأى
~~رجلا يسوق بدنة، ms0396 فقال: اركبها فقال: يا رسول الله، إنها بدنة. فقال: اركبها
~~ويلك في الثانية أو في الثالثة» ، متفق عليه. وفي حديث آخر قال: «اركبها
~~بالمعروف إذا ألجئت إليها، حتى تجد ظهرا» رواه أبو داود، فإن نقصها الركوب،
~~ضمنها؛ لأنه تعلق حق غيره بها، وإن ولدت، فولدها بمنزلتها يذبحه معها، لما
~~روي أن عليا - رضي الله عنه - رأى رجلا يسوق بقرة معها ولدها، فقال: لا
~~تشرب من لبنها، إلا ما فضل عن ولدها، فإذا كان يوم النحر فانحرها وولدها
~~ولأنه معنى تصير به لله تعالى، فاستتبع الولد، كالعتق، وله أن يشرب من
~~لبنها ما فضل عن ولدها لحديث علي، ولقول الله تعالى: {لكم فيها منافع إلى
~~أجل مسمى} [الحج: 33] . ولا يجوز أكثر من ذلك للخبر. ولأن اللبن غذاء
~~الولد، فلا يجوز منعه منه. كما لا يجوز منع الأم علفها، فإن لم يمكنه
~~المشي، حمله على ظهرها؛ لأن ابن عمر كان يحمل ولد البدنة عليها، فإن لم
~~يمكنه حمله ولا سوقه، صنع به كما يصنع بالهدي الذي يخشى عطبه، وإن كان
~~عليها صوف في جزه صلاح لها، جزه وتصدق به؛ لأنها تسمن بذلك، فتنفع
~~المساكين، وإن لم يكن في جزه صلاح لم يجز أخذه؛ لأنه جزء منها وينفع
~~الفقراء عند ذبحها، وإن أحصر نحره حيث أحصر؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نحر هديه بالحديبية، وإن تلف من غير تفريط لم يضمنه؛ لأنه أمانة
~~عنده، فلم يضمنه من غير تفريط كالوديعة، فإن تعيب ذبحه وأجزأه؛ لأنه لا
~~يضمن جميعه، فبعضه أولى.
# PageV01P538
# فصل:
# وإن عجز عن المشي أو عطب دون محله، نحره موضعه وصبغ نعله الذي في عنقه في
~~دمه، فضرب بها صفحته ليعرفه الفقراء، وخلى بينه وبينهم، ولم يأكل منه هو،
~~ولا أحد من رفقته. لما روى ذؤيب أبو قبيصة: «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يبعث معه بالبدن، ثم يقول: إن عطب منها شيئا فخشيت عليها موتا
~~فأنجزها ثم اغمس نعلها في دمها ثم اضرب به صفحتها، ولا تطعمها أنت ms0397 ولا أحد
~~من أهل رفقتك رواه» مسلم، ولأنه متهم في التفريط فيها ليأكلها، أو يطعمها
~~رفقته فمنعوا من أكلها لذلك. فإن لم يذبحها عند خوفه عليها حتى تلفت ضمنها؛
~~لأنه فرط فيها، فلزمه ضمانها كالوديعة، إذا رأى من يسرقها فلم يمنعه.
# وإن أتلفها ضمنها؛ لأنه أتلف مالا يتعلق به حق غيره، فضمنه، كالغاصب،
~~ويلزمه أكثر الأمرين من قيمتها، أو هدي مثلها؛ لأنه لزمته الإراقة
~~والتفرقة، وقد فوتهما فلزمه ضمانهما، كما لو أتلف شيئين، وإن كانت قيمتها
~~وفق مثلها، أو أقل، لزمه مثلها، وإن كانت أكثر، اشترى بالفضل هديا آخر، فإن
~~لم يسع اشترى به لحما وتصدق به؛ لأنه أقرب إلى المفوت، ويحتمل أن يتصدق
~~بالقيمة، وإن أكل مما منع من أكله، ضمنه بمثله لحما لما ذكرنا. وإن أتلفها
~~غيره فعليه قيمتها؛ لأنه لا تلزمه الإراقة، فلزمته قيمتها كغيرها، ويشتري
~~بالقيمة مثلها، فإن زادت فالحكم على ما ذكرنا فيما إذا أتلفها صاحبها.
# وإن اشترى هديا فوجده معيبا فله الأرش، ويحتمل أن يكون للمساكين؛ لأنه
~~بدل عن الجزء الفائت من حيوان جعله لله تعالى، فكان للمساكين، كعوض ما أتلف
~~منه بعد الشراء، ويكون حكمه حكم الفاضل عن المثل، ويحتمل أن يكون له؛ لأن
~~النذر إنما صادف المعيب بدون الجزء الفائت، فلم يدخل في نذره، فلا يستحق
~~عليه بدله.
# فصل:
# ولا يزول ملكه عن الهدي والأضحية بإيجابهما، نص عليه. وله إبدالهما بخير
~~منهما.
# وقال أبو الخطاب: يزول ملكه، وليس له بيعه، ولا إبداله؛ لأنه جعله لله
~~تعالى، فأشبه المعتق والموقوف.
# ووجه الأول: أن النذور محمولة على أصولها في الفرض، وفي الفرض لا يزول
~~ملكه، وهو الزكاة. وله إخراج البدل، فكذلك في النذور، وأما بيعها بدونها،
~~فلا يجوز؛
# PageV01P539
# لأن فيه تفويت حق الفقراء من الجزء الزائد فلم يجز، كما لو أخرج من
~~الزكاة أدنى من الواجب. ولا يجوز إبدالها بمثلها؛ لأنه تفويت لعينها من غير
~~فائدة تحصل.
# فصل:
# ومن وجب في ذمته هدي فعينه في حيوان تعين؛ لأنه ما وجب به معين جاز أن ms0398
~~يتعين به ما في الذمة، كالبيع، ويصير للفقراء، فإن هلك بتفريط، أو غيره رجع
~~الواجب إلى ما في الذمة، كما لو كان له عليه دين، فباعه به طعاما، فهلك قبل
~~تسليمه، فإن تعيب أو عطب فنحره، لم يجزئه لذلك، وهل يعود المعين إلى صاحبه؟
~~فيه روايتان:
# إحداهما: يعود، ذكره الخرقي. فقال: صنع به ما شاء؛ لأنه إنما عينه عما في
~~ذمته، فإن لم يقع عنه عاد إلى صاحبه، كمن أخرج زكاته فبان أنها غير واجبة
~~عليه.
# والأخرى: لا يعود؛ لأنه صارت للمساكين بنذره، فلم تعد إليه، كالذي عينه
~~ابتداء، وهل تعود إلى ذمته، مثل المعين، أو مثل الواجب في الذمة؟ ينظر، فإن
~~تلف بغير تفريط لم يلزمه أكثر مما في الذمة؛ لأن الزائد إنما تعلق بالعين،
~~فسقط بتلفها، وإن تلف بتفريط، لزمه أكثر الأمرين؛ لأنه تعلق بالمعين حق
~~الله تعالى. فإن أتلفه فعليه مثل ما فوته. وإن ولد هذا المتعين تبعه ولده،
~~لما ذكرنا في المعين ابتداء، فإن تعيبت الأم فبطل تعيينها، ففي ولدها
~~وجهان:
# أحدهما: يبطل تبعا كما ثبت تبعا.
# والثاني: لا يبطل؛ لأن بطلانه في الأم لمعنى اختص بها بعد استقرار الحكم
~~في ولدها، فلم يبطل فيه، كما لو ولدت في يد المشتري ثم ردها لعيبها.
# فصل:
# وإذا ذبح هديه، أو أضحيته إنسان بغير أمره في وقته أجزأ عنه؛ لأنه لا
~~يحتاج إلى قصده، فإذا فعله إنسان بغير إذنه وقع الموقع، ولا ضمان على
~~الذابح؛ لأنه حيوان تعين إراقة دمه على الفور حقا لله تعالى، فلم يضمنه
~~كالمرتد.
# فصل:
# ويجوز الأكل من هدي التمتع والقران؛ لأن أزواج النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كن متمتعات إلا عائشة، فإنها كانت قارنة لإدخالها الحج على عمرتها،
~~وقالت: «إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نحر عن آل محمد في حجة الوداع
~~بقرة واحدة، قالت: فدخل علينا بلحم بقر فقلت: ما هذا؟ فقيل:
# PageV01P540
# ذبح النبي - صلى الله عليه وسلم - عن أزواجه» . رواه مسلم. ولأنه دم نسك
~~فجاز الأكل منه كالأضحية، ولا يجوز ms0399 الأكل من واجب سواها؛ لأنه كفارة فلم
~~يجز الأكل منه، ككفارة اليمين، وعنه: له الأكل من الجميع، إلا المنذور،
~~وجزاء الصيد، ولا يجوز الأكل من الهدي المنذور في الذمة؛ لأنه نذر إيصاله
~~إلى مستحقيه، فلم يجز أن يأكل منه، كما لو نذر لهم طعاما، وما ساقه تطوعا
~~استحب الأكل منه، سواء عينه أو لم يعينه. لقول الله تعالى: {فكلوا منها
~~وأطعموا القانع والمعتر} [الحج: 36] . وأقل أحوال الأمر الاستحباب. وقال
~~جابر: «أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - من كل بدنة ببضعة. فجعلت في قدر،
~~فأكل منها وحسا من مرقها» . ولأنه دم نسك فأشبه الأضحية. قال ابن عقيل:
~~حكمه في الأكل، والتفريق حكمها. وقال جابر: «كنا لا نأكل من بدننا فوق
~~ثلاث، فرخص لنا النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: كلوا وتزودوا فأكلنا
~~وتزودنا» ، رواه البخاري ومسلم ونحوه. والمستحب الاقتصار على اليسير في
~~الأكل، لفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - في بدنه. وإن أطعمها كلها فحسن،
~~فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - نحر خمس بدنات، ثم قال: «من شاء اقتطع»
~~رواه أبو داود. وظاهر هذا أنه لم يأكل منها شيئا، ويجوز للمهدي تفريق اللحم
~~بنفسه، ويجوز إطلاقه للفقراء، استدلالا بهذا الحديث.
# فصل:
# إذا نذر هديا مطلقا فأقل ما يجزئه شاة، أو سبع بدنة أو بقرة. لأن المطلق
~~يحمل على أصله في الشرع، ولا يجزئ إلا ما يجزئ في الأضحية. ويمنع فيه من
~~العيب ما يمنع فيها. وإن عينه بنذره ابتداء أجزأه ما عينه كبيرا أو صغيرا
~~أو حيوانا أو غيره؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فكأنما قرب دجاجة،
~~وكأنما قرب بيضة» وإذا أطلق بالنسبة إلى مكانه، وجب إيصاله إلى فقراء
~~الحرم. لأن ذلك المعهود في الهدي. وإن عين الذبح بمكان غيره في نذره لزمه
~~ذلك، ما لم يكن فيه معصية، لما روي «أن رجلا قال: يا رسول الله، إني نذرت
~~أن أنحر ببوانة. قال: هل بها صنم قال: لا. قال: أوف بنذرك» رواه أبو داود.
# فصل:
# ومن وجب عليه دم أجزأه ms0400 ذبح شاة، أو سبع بدنة أو بقرة. لقول ابن عباس: في
~~هدي المتعة شاة، أو شرك في دم، فإن ذبح بدنة احتمل أن يكون جميعها واجبا،
~~كما لو اختار التكفير بأعلى الكفارات، واحتمل أن يكون سبعها واجبا وباقيها
~~تطوعا؛ لأن سبعها يجزئه فأشبه ما لو ذبح شياه.
# PageV01P541
# ومن وجب عليه بدنة بنذر، أو قتل نعامة، أو وطء أجزأه بسبع من الغنم؛
~~لأنها معدولة بسبع، والشياه أطيب لحما. وقد روي عن ابن عباس: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أتاه رجل فقال: إن علي بدنة، وأنا موسر لها، ولا
~~أجدها، فأشتريها. فأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يبتاع سبع شياه
~~فيذبحهن» . رواه ابن ماجه.
# وقال ابن عقيل: إنما يجزئ ذلك مع عدم البدنة؛ لأنها بدل، فيشترط فيه عدم
~~المبدل، والأول أولى لما ذكرناه وإن وجبت عليه بدنة فذبح بقرة أجزأته، لما
~~روى جابر قال: «كنا ننحر البدنة عن سبعة. فقيل له والبقرة؟ فقال: وهل هي
~~إلا من البدن» ! رواه مسلم. وقال ابن عقيل: إن نذر بدنة، لزمه ما نواه، فإن
~~لم ينو شيئا، ففيه روايتان:
# إحداهما: هو مخير على ما ذكرناه.
# والثانية: إن لم يجد بدنة أجزأته بقرة.
# فإن لم يجد فسبعا من الغنم.
# وعنه: عشر؛ لأنه بدل، فلا يجزئ مع وجود الأصل. فأما من وجب عليه سبع من
~~الغنم، فإنه يجزئه بدنة، أو بقرة؛ لأنها تجزئ عن سبع في حق سبعة، ففي حق
~~واحد أولى.
### | باب الأضحية
# وهي سنة مؤكدة، لما روى أنس قال: «ضحى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بكبشين أملحين أقرنين، ذبحهما بيده وسمى وكبر، ووضع رجله على صفاحهما» .
~~متفق عليه. قال أبو زيد: الأملح: الأبيض الذي فيه سواد، وقال ابن الأعرابي:
~~هو الأبيض النقي. والتضحية أفضل من الصدقة بقيمتهما؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - آثرها على الصدقة. وليست واجبة؛ لأنه روي عن أبي بكر وعمر -
~~رضي الله عنهما - أنهما كانا لا يضحيان عن أهلهما مخافة أن يرى ذلك واجبا.
~~وروت أم سلمة عن رسول الله ms0401 قال: «إذا دخل العشر وأراد أحدكم أن
# PageV01P542
# يضحي فلا يأخذ من شعره، ولا من أظافره شيئا حتى يضحي» . رواه مسلم. وقال
~~القاضي: هذا نهي كراهية، لا تحريم بدليل قول عائشة: «كنت أفتل قلائد هدي
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ثم يقلدها بيده، ثم يبعث بها، ولا يحرم
~~عليه شيء أحله الله له حتى ينحر الهدي» . متفق عليه. ويمكن حمل الحديث على
~~ظاهره في التحريم، ولا تعارض بين الحديثين؛ لأن أحدهما في الأضحية والآخر
~~في الهدي المرسل. ولو تعارضا لكان حديث أم سلمة خاصا في الشعر والظفر، فيجب
~~تقديمه. فإن فعل، استغفر الله تعالى ولا فدية عليه.
# فصل:
# ولا يجزئ إلا بهيمة الأنعام؛ لقول الله تعالى: {ليذكروا اسم الله على ما
~~رزقهم من بهيمة الأنعام} [الحج: 34] . ولا يجزئ إلا الجذع من الضأن، والثني
~~من غيره؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تذبحوا إلا مسنة، فإن
~~عسر عليكم، فاذبحوا الجذع من الضأن» رواه مسلم. والثنية من البقر هي
~~المسنة. ومن الإبل ما كمل لها خمس سنين. قاله الأصمعي. ويستحب استحسانها،
~~وأفضلها البياض؛ لأنه صفة أضحية رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. ثم ما
~~كان أحسن لونا.
# فصل:
# وتجزئ البدنة عن سبعة، وكذلك البقرة لقول جابر: «كنا نتمتع مع رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - نذبح البقرة عن سبعة، نشترك فيها» . رواه مسلم.
~~ويجوز أن يشتركوا فيها، سواء أراد جميعهم القربة، أو بعضهم القربة والباقون
~~اللحم لأن كل سبع مقام شاة، ويجوز أن يقسموا أنصباءهم لأن القسمة إفراز حق
~~والحاجة داعية إليه.
# فصل:
# ويستحب أن ينحر الهدي والأضحية بيده، لحديث أنس. ويجوز أن يستنيب فيه،
~~لما ذكرنا في الهدي، ويجوز أن يستنيب كتابيا؛ لأنه من أهل الذكاة. ولا
~~يستحب أن يذبحها إلا مسلم؛ لأنها قربة، فالأفضل أن لا يليها كافر بالله.
# وعنه: لا يجوز أن يليها كافر لذلك. ويستحب لمن استناب أن يحضرها، لما
# PageV01P543
# روى أبو سعيد أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لفاطمة: «أحضري
~~أضحيتك، يغفر لك ms0402 بأول قطرة تقطر من دمها» ويقول عند الذبح: بسم الله والله
~~أكبر. لحديث أنس، وإن قال: اللهم هذا منك ولك، اللهم تقبل مني أو من فلان
~~فحسن، لما روى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال على أضحيته:
~~«اللهم هذا منك، ولك عن محمد وأمته، بسم الله والله أكبر» ثم ذبح وفي رواية
~~قال: «بسم الله اللهم تقبل من محمد وآل محمد وأمة محمد ثم ضحى» . رواه
~~مسلم، وليس عليه أن يقول عن فلان؛ لأن النية تجزئ.
# فصل:
# وأول وقت الذبح في حق أهل المصر إذا صلى الإمام وخطب يوم النحر، لما روى
~~البراء قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من صلى صلاتنا، ونسك
~~نسكنا فقد أصاب النسك، ومن ذبح قبل أن يصلي فليعد مكانها أخرى» متفق عليه.
~~وفي حق غير أهل المصر قدر الصلاة والخطبة؛ لأنه تعذر في حقهم اعتبار حقيقة
~~الصلاة، فاعتبر قدرها. وقال الخرقي: المعتبر قدر الصلاة والخطبة في حق
~~الجميع؛ لأنها عبادة يتعلق آخرها بالوقت، فتعلق أولها بالوقت، كالصوم، فمن
~~ذبح قبل ذلك لم يجزئه، وعليه بدلها إن كانت واجبة، لحديث البراء. وآخر
~~وقتها آخر اليومين الأولين من أيام التشريق؛ «لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن ادخار لحوم الأضاحي فوق ثلاث» . متفق عليه. قال الخرقي: لا
~~يجوز الذبح ليلا؛ لقول الله تعالى: {ويذكروا اسم الله في أيام معلومات على
~~ما رزقهم من بهيمة الأنعام} [الحج: 28] . وقال غيره من أصحابنا: يجوز ليلا
~~لأنه زمن يصح فيه الرمي، فصح فيه الذبح كالنهار، وقال بعضهم: فيه روايتان.
~~فإن فات وقت الذبح، ذبح الواجب قضاء؛ لأنه قد وجب ذبحه، فلم يسقط بفوات
~~وقته. وإن كان تطوعا فقد فاتته سنة الأضحية.
# فصل:
# ولا يجزئ في الأضحية معيبة عيبا ينقص لحمها، لما روى البراء قال: قام
~~فينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال: «أربع لا تجوز في الأضاحي:
~~العوراء البين عورها، والمريضة البين مرضها، والعرجاء البين ظلعها،
~~والعجفاء التي لا تنقى» رواه أبو داود، يعني: التي ms0403 لا مخ فيها، والعوراء
~~البين عورها: التي انخسفت عينها، وذهبت، فنص على هذه الأربعة الناقصة
~~اللحم، وقسنا عليها ما في معناها.
# PageV01P544
# ولا تجزئ العضباء، لما روى علي - رضي الله عنه - قال: «نهى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أن يضحى بأعضب الأذن، أو القرن» . قال سعيد بن
~~المسيب: العضب النصف فأكثر من ذلك. رواه النسائي. يعني التي ذهب أكثر من
~~نصف أذنها، أو قرنها، وتجزئ الجماء التي لم يخلق لها قرن، والصمعاء: وهي
~~الصغيرة الأذن والبتراء: التي لا ذنب لها، والشرقاء: التي شقت أذنها،
~~والخرقاء: التي انشقت أذنها؛ لأن ذلك لا ينقص لحمها، ولا يمكن التحرز منه،
~~وغيرها أفضل منها؛ لقول علي - رضي الله عنه -: «أمرنا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أن نستشرف العين والأذن، وأن لا نضحي بمقابلة، ولا مدابرة، ولا
~~خرقاء، ولا شرقاء» . قال أبو إسحاق السبيعي: المقابلة: قطع طرف الأذن،
~~والمدابرة: القطع من مؤخرة الأذن، والخرقاء: تشق الأذن للمسة، والشرقاء:
~~تشق أذنها السمة. رواه أبو داود. وهذا نهي تنزيه لما ذكرنا.
# وقال ابن حامد: لا تجزئ الجماء، ويجزئ الخصي؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ضحى بكبشين موجوءين، ولأنه يذهب عضو غير مستطاب، يطيب اللحم بذهابه.
# فصل:
# ويستحب أن يأكل الثلث من الأضحية، ويهدي الثلث، ويتصدق بالثلث، لما روى
~~ابن عمر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في الأضحية قال: «ويطعم أهل بيته
~~الثلث، ويطعم فقراء جيرانه الثلث، ويتصدق على السؤال بالثلث» قال الحافظ
~~أبو موسى: هذا حديث حسن. ولقول ابن عمر: الضحايا والهدايا: ثلث لك وثلث
~~لأهلك، وثلث للمساكين. وإن أطعمها كلها أو أكثرها فحسن، وإن أكلها كلها إلا
~~أوقية تصدق بها جاز، وإن أكلها كلها، ضمن القدر الذي تجب الصدقة به؛ لقول
~~الله تعالى: {وأطعموا القانع والمعتر} [الحج: 36] . والأمر يقتضي الوجوب.
~~وإن نذر الأضحية، فله الأكل منها؛ لأن النذر محمول على المعهود قبله،
~~والمعهود من الأضحية الشرعية ذبحها، ولأكل منها، ولا يغير النذر من صفة
~~المنذور إلا الإيجاب.
# قال القاضي: ومن أصحابنا من منع ms0404 الأكل منها، قياسا على الهدي المنذور.
# فصل:
# ولا يجوز بيع شيء من الهدي، والأضحية، ولا إعطاء الجازر بأجرته شيئا
~~منها، لما روي عن علي - رضي الله عنه - قال: «أمرني رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، أن أقوم بدنه، وأن أقسم
# PageV01P545
# جلودها وجلالها، وأن لا أعطي الجازر منها شيئا، وقال: نحن نعطيه من
~~عندنا» متفق عليه. ويجوز أن ينتفع بجلدها، ويصنع منه النعال، والخفاف
~~والفراء والأسقية، ويدخر منها، لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «كنت نهيتكم عن ادخار لحوم الأضاحي فوق ثلاث فأمسكوا ما بدا لكم»
~~رواه مسلم. ولأن الجلد جزء من الأضحية، فجاز الانتفاع به كاللحم.
# فصل:
# وإذا أوجب الأضحية بعينها، فالحكم فيها كالحكم في الهدي المعين، في
~~ركوبها، وولدها، ولبنها، وصوفها، وتلفها، وإتلافها، ونقصانها، وذبحها على
~~ما ذكرنا؛ لأن الأضاحي والهدايا معناهما واحد. وإيجابها قوله: هذه أضحيتي،
~~أو هذه لله، ونحوه من القول. ولا يحصل ذلك بالشراء مع النية؛ لأنه إزالة
~~ملك على وجه القربة، فلم تؤثر فيها النية المفارقة للشراء، كالوقف والعتق،
~~فإن أوجبها ناقصة نقص يمنع الإجزاء، فعليه ذبحها؛ لأن إيجابها كنذر ذبحها،
~~فيلزمه الوفاء به، ولا يكون أضحية؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«أربع لا تجزئ في الأضاحي» ولكنه يتصدق بلحمها، ويثاب عليه، كمن أعتق عبدا
~~عن كفارة به عيب يمنع الإجزاء، ولا يلزمه البدل، إلا أن تكون الأضحية
~~واجبة؛ لأنها تطوع، وإن زال عيبها قبل ذبحها أجزأت عن الأضحية؛ لأن القربة
~~تتعين فيها بالذبح وهي سليمة حينئذ، وإن اشتراها معيبة فأوجبها، ثم علم
~~عيبها، خرج جواز ردها على جواز إبدالها، وقد ذكرناه وله أخذ أرشها، وحكمه
~~حكم أرش الهدي المعيب.
### | باب العقيقة
# وهي الذبيحة عن المولود، وهي سنة، لما روى سمرة أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «كل غلام رهينة بعقيقته، تذبح عنه يوم سابعه، ويسمى ويحلق
~~رأسه» رواه أبو داود. وليست واجبة، لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال: «من ولد له مولود، فأحب أن ms0405 ينسك عنه فليفعل» رواه مالك في
~~الموطأ. والسنة أن يذبح عن الغلام شاتان متساويتان، وعن الجارية شاة، لما
~~روت أم كرز الكعبية قالت: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «عن
~~الغلام شاتان مكافئتان، وعن الجارية شاة» رواه أبو داود. ويستحب ذبحها يوم
~~السابع، ويجزئ فيها من بهيمة الأنعام ما يجزئ في الأضحية، ويمنع فيها من
~~العيب ما يمنع فيها، وسبيلها في الأكل والهدية والصدقة سبيلها، إلا أنه
~~يستحب تفصيلها أعضاء، ولا
# PageV01P546
# يكسر لها عظم؛ لأنها أول ذبيحة ذبحت عن المولود، فاستحب أن لا تكسر
~~عظامها، تفاؤلا بسلامة أعضائه. قالت عائشة - رضي الله عنها -: «السنة شاتان
~~مكافئتان عن الغلام، وعن الجارية شاة» . وكان عطاء يقول: تطبخ جدولا ولا
~~يكسر عظمها، ويأكل ويطعم ويتصدق، وذلك يوم السابع، فإن ذبحها قبل السابع
~~جاز؛ لأنه فعلها بعد سببها، فجاز كتقديم الكفارة قبل الحنث، وإن أخرها عنه،
~~ذبحها في الرابع عشر، فإن فات، ففي إحدى وعشرين، لما روى بريدة عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «في العقيقة تذبح لسبع، ولأربع عشر، ولإحدى
~~وعشرين» أخرجه الحسين بن يحيى بن عياش القطان. فإن أخرها عنه، ذبحها بعده؛
~~لأنه قد تحقق سببها.
# فصل:
# ويستحب حلق رأس الصبي يوم السابع، وتسميته، لحديث سمرة. وإن سماه قبل ذلك
~~جاز، لما روى أنس أنه «أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - بأخ له حين ولد،
~~فحنكه بتمرة، وسماه عبد الله» . متفق عليه. وسمى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ولده إبراهيم ليلة ولد. متفق عليه. ويستحب تحسين اسمه، لما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إنكم تدعون يوم القيامة بأسمائكم
~~وأسماء آبائكم فأحسنوا أسماءكم» رواه أبو داود. وقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «أحب الأسماء إلى الله عبد الله وعبد الرحمن» حديث صحيح رواه مسلم
~~ويكره لطخ رأس الصبي بالدم؛ لأنه تنجيس له، وهو من عمل أهل الجاهلية. قال
~~بريدة كنا نلطخ رأس الصبي بدم العقيقة، فلما جاء الإسلام كنا نلطخه
~~بالزعفران.
### | باب الذبائح
# لا يحل شيء ms0406 من الحيوان المقدور عليه بغير ذكاة؛ لقول الله تعالى: {حرمت
~~عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير وما أهل لغير الله به والمنخنقة والموقوذة
~~والمتردية والنطيحة وما أكل السبع إلا ما ذكيتم} [المائدة: 3] . إلا السمك
~~وما شبهه مما لا يعيش إلا في الماء، فإنه يباح بغير ذكاة، وإن طفا؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في البحر: «هو الطهور ماؤه، الحل ميتته»
~~والجراد؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أحل لنا ميتتان ودمان، السمك
~~والجراد والكبد والطحال» ولأن ذكاتهما في العادة لا تمكن، فسقط اعتبارها،
~~وما يعيش من البحري في البر لا يحل إلا بالذكاة؛ لأنه مقدور على ذبحه إلا
~~السرطان فإنه لا ذكاة له، فأشبه الجراد [وقال القاضي: لا يباح بغير ذكاة] .
~~وعن أحمد - رضي الله عنه -: أن الجراد لا
# PageV01P547
# يباح إلا أن يموت بسبب، كتغريقه وطبخه، والأول المذهب. ولو وجد سمكة في
~~بطن أخرى، أو في حوصلة طائر أو جراد أو حبا، أو وجد الحب في روث بعير حل؛
~~لأنه في محل طاهر، ولا ذكاة له، فأشبه ما مات في الماء، وعنه: ما أكل مرة
~~لا يؤكل ثانية؛ لأنه رجيع، فيكون مستخبثا. ولو صاد الوثني حوتا حل، وعنه:
~~لا يحل، والأول أصح لأنه لا ذكاة له، فأشبه ما لو أخذه ميتا.
# فصل:
# وللذكاة أربعة شروط:
# أهلية المذكي، بأن يكون مسلما أو كتابيا أو عاقلا؛ لقول الله تعالى: {إلا
~~ما ذكيتم} [المائدة: 3] وقول سبحانه: {وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم}
~~[المائدة: 5] . يعني: ذبائحهم. ولا تحل ذكاة وثني ولا مجوسي، ولا مرتد، وإن
~~تدين بدين أهل الكتاب؛ لأنه لم يثبت له حكم أهل الكتاب، ومفهوم الآية تحريم
~~ذبائح من سواهم، وفي نصارى بني تغلب روايتان:
# أصحهما: حل ذبائحهم، لعموم الآية.
# والثانية: تحريمها؛ لأن ذلك يروى عن علي - رضي الله عنه -. قال أصحابنا:
~~ولا تحل ذبيحة من أحد أبويه وثني أو مجوسي؛ لأنه اجتمع فيه ما يقضي الحظر
~~والإباحة، فغلب الحظر. وإن ذبح اليهودي ما حرم عليهم، وهو كل ذي ظفر.
# قال قتادة: ms0407 هو الإبل والنعام والبط، وما ليس بمشقوق الأصابع، أو ذبح بقرة
~~أو شاة، لم يحرم علينا منه شيء في ظاهر كلام أحمد - رضي الله عنه -،
~~واختيار ابن حامد؛ لأنه من أهل الذكاة ذبح ما يحل لنا فأشبه المسلم.
# واختار أبو الحسن التميمي أنه يحرم علينا ما يحرم عليه من الشحم، وذي
~~الظفر؛ لأنه لم يبح لذابحه، فلم يبح لغيره كالدم، ويعتبر العقل، فلا تحل
~~ذكاة مجنون، ولا سكران ولا طفل غير عاقل؛ لأنه أمر يعتبر له العقل والدين،
~~فاعتبر له العقل كالغسل، وكذلك لو رمى هدفا فذبح صيدا، لم يحل. ويصح من
~~العدل والفاسق، والذكر والأنثى، والصبي العاقل والأعمى، لما روى كعب بن
~~مالك «أن جارية له كانت ترعى غنما بسلع، فأصيب منها شاة، فأدركتها فذكتها
~~بحجر، فأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - بأكلها» . رواه البخاري. وقال
~~ابن عباس: من ذبح من ذكر وأنثى وصغير وكبير، وذكر اسم الله عليه فكل.
# PageV01P548
# فصل:
# الشرط الثاني: الآلة وهو أن يذبح بمحدد، أي شيء كان من حديد أو حجر أو
~~خشب أو قصب إلا السن والظفر، فإنه لا يباح الذبح بهما، لما روى رافع بن
~~خديج قال: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ما أنهر الدم وذكر اسم الله
~~عليه فكلوا، ليس السن والظفر، وسأخبركم عن ذلك، أما السن فعظم، وأما الظفر
~~فمدى الحبشة» متفق عليه. فإن ذبح بعظم غير السن، أبيح في ظاهر كلامه،
~~لدخوله في عموم اللفظ. وعنه: لا يباح؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~علل تحريم الذبح بالسن، لكونه عظما. ويستحب تحديد الآلة، لما روى شداد بن
~~أوس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن الله كتب الإحسان على كل
~~شيء، فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة، وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة، وليحد أحدكم
~~شفرته، وليرح ذبيحته» رواه مسلم.
# فصل:
# الشرط الثالث: أن يسمي الله؛ لقول الله تعالى: {ولا تأكلوا مما لم يذكر
~~اسم الله عليه} [الأنعام: 121] . وحديث رافع، فإن تركها عمدا لم تحل
~~ذبيحته، وإن تركها سهوا حلت لما روى ms0408 راشد بن سعد قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «ذبيحة المسلم حلال، وإن لم يسم الله تعالى إذا لم
~~يتعمد» أخرجه سعيد.
# وعنه: لا تسقط التسمية في عمد، ولا سهو للآية والخبر، وعنه: لا تجب في
~~الحالين، لما روي عن عائشة - رضي الله عنها - «أن قوما قالوا: يا رسول الله
~~إن قوما من الأعراب يأتونا باللحم، لا ندري أذكر اسم الله عليه أم لا؟ قال:
~~سموا أنتم وكلوا» رواه البخاري، والمذهب الأول.
# وإن شك في تسمية الذابح حل لحديث عائشة، ولأن حال المسلم تحمل على الصحة،
~~كالذبح في المحل.
# والتسمية: قول بسم الله، وإن كان بغير العربية، وموضعها عند الذبح، يجوز
~~تقديمها عليه بالزمن اليسير. وإن سمى على شاة وذبح أخرى لم تبح؛ لأنه لم
~~يذكر اسم الله عليها. وإن سمى على قطيع وذبح منه شاة لم تبح، وإن سمى على
~~شاة، ثم ألقى السكين وأخذ أخرى، أو تحدث ثم ذبحها حلت؛ لأنه سمى عليها.
~~وتقوم إشارة الأخرس مقام تسميته، كسائر ما يعتبر فيه النطق.
# PageV01P549
# فصل:
# الشرط الرابع: المحل، وهو الحلق واللبة، لما روي عن عمر - رضي الله عنه
~~-، أنه نادى: «النحر في اللبة والحلق لمن قدر» . أخرجه سعيد. وروي مرفوعا
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# ويشترط قطع الحلقوم، وهما مجرى الطعام والنفس.
# وعنه: يشترط فري الودجين، أو أحدهما، وهما عرقان محيطان بالحلقوم، لما
~~روى أبو هريرة قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن شريطة
~~الشيطان» وهي التي تذبح فيقطع الجلد، ولا تفرى الأوداج، ثم تترك حتى تموت.
~~رواه أبو داود.
# والأول أولى؛ لأنه قطع لا تبقى الحياة معه في محل الذبح، وإن قطع الأوداج
~~وحدها، فينبغي أن تحل استدلالا بالحديث والمعنى، والأولى قطع الجميع؛ لأنه
~~أوحى وأبلغ من سيلان الدم وتنظيف اللحم منه.
# فصل:
# والسنة نحر الإبل قائمة، معقولة يدها اليسرى؛ لقول الله تعالى: {فاذكروا
~~اسم الله عليها صواف} [الحج: 36] ومر ابن عمر «على رجل قد أناخ بدنته
~~لينحرها، فقال: ابعثها قياما مقيدة. سنة ms0409 محمد - صلى الله عليه وسلم -» .
~~متفق عليه. ثم يجؤها بالحربة في الوهدة التي بين أصل العنق والصدر؛ لقول
~~الله تعالى: {فصل لربك وانحر} [الكوثر: 2] ونحر النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- بدنة. ويذبح سائر الحيوان؛ لقول الله تعالى: {إن الله يأمركم أن تذبحوا
~~بقرة} [البقرة: 67] . وذبح النبي - صلى الله عليه وسلم - الكبشين اللذين
~~ضحى بهما. فإن ذبح ما ينحر، أو نحر ما يذبح جاز؛ لأنه لم يتجاوز محل الذبح،
~~ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما أنهر الدم وذكر اسم الله عليه
~~فكل» ويستحب توجيه الذبيحة إلى القبلة؛ لأن ابن عمر - رضي الله عنه - كان
~~يستحب ذلك، ولأنها أولى الجهات بالاستقبال.
# فصل:
# فإن ذبحها من قفاها، فأتت السكين على موضع ذبحها وفيها حياة مستقرة حلت؛
~~لأنها ماتت بالذبح، وكذلك ما جرح من غير مذبحه. والمنخنقة والموقوذة
~~والمتردية والنطيحة، وما أكل السبع والمريضة ما أدرك ذكاتها، وفيها حياة
~~مستقرة حلت؛ لقول الله
# PageV01P550
# تعالى: {إلا ما ذكيتم} [المائدة: 3] . ولحديث جارية كعب: «إذا أصيبت منها
~~شاة، فأدركتها فذكتها بحجر، فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بأكلها» وما
~~لم يبق فيه إلا مثل حركة المذبوح لا يباح؛ لأنه صار في حكم الميت، وكذلك لو
~~ذبحها بعد ذبح الوثني لها لم تبح.
# فصل:
# ويكره أن يبين الرأس بالذبح، وقطع عضو مما ذكى، أو سلخه حتى تزهق نفسه؛
~~لأن عمر - رضي الله عنه - قال: لا تعجلوا الأنفس حتى تزهق ولا يحرم
~~المقطوع؛ لأن إبانته حصلت بعد ذبحها وحلها. ولو ذبحها، فسقطت في ماء، أو
~~تردت ترديا يقتلها مثله، فقال أكثر أصحابنا: لا تحرم لما ذكرنا.
# وقال الخرقي: تحرم، وهو المنصوص عليه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال لعدي بن حاتم: «فإن وقعت في الماء فلا تأكل» ولأن ذلك يعين على زهوق
~~نفسها، فيحصل بسبب مبيح ومحرم.
# فصل:
# وإذا ذبح حاملا، فخرج جنينها ميتا، أو فيه حركة كحركة المذبوح أبيح، لما
~~روى أبو سعيد قال: «قيل يا رسول الله: إن أحدنا ينحر الناقة، ويذبح البقرة
~~والشاة. ms0410 فيجد في بطنها الجنين، أيأكله أم يلقيه؟ قال: كلوه إن شئتم، فإن
~~ذكاته ذكاة أمه» رواه أبو داود، ولأنه متصل بها يتغذى بغذائها فكانت ذكاتها
~~ذكاة له، كسائر أجزائها. ويستحب أن يذبحه ليخرج دمه الذي في بطنه، نص عليه.
~~وإن خرج وفيه حياة مستقرة لم يبح إلا بالذكاة؛ لأنه مستقل بحياته، فأشبه ما
~~ولدته قبل ذبحها.
# فصل:
# وإذا ند بعيره أو غيره، فلم يقدر عليه، صار حكمه حكم الصيد، لما روى رافع
~~بن خديج قال: «كنا مع النبي في غزاة، فأصاب القوم غنما وإبلا، فند بعير من
~~الإبل، فرماه رجل بسهم، فحبسه الله به، فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: إن لهذه البهائم أوابد كأوابد الوحش، فما غلبكم منها فاصنعوا به
~~هكذا» متفق عليه. ولأنه تعذر ذكاته في الحلق، فأشبه الصيد. ولو تردى في
~~بئر، فلم يقدر على ذبحه، فجرحه في أي موضع قدر عليه من جسده، أبيح لما
~~ذكرناه إلا أن يكون رأسه في الماء، أو في شيء يموت به غير الذبح، فلا يباح
~~لأننا لا نعلم أن الذبح قتله.
# PageV01P551
### | باب الصيد
# وهو مباح لقول الله تعالى: {وإذا حللتم فاصطادوا} [المائدة: 2] . وقوله
~~تعالى: {أحل لكم الطيبات وما علمتم من الجوارح مكلبين تعلمونهن مما علمكم
~~الله فكلوا مما أمسكن عليكم} [المائدة: 4] . قال ابن عباس: هي الكلاب
~~المعلمة والبازي، وكل ما تعلم الصيد.
# فصل:
# من صاد صيدا فذكاه حل بكل حال، لحديث أبي ثعلبة. وإن أدرك ميتا حل بشروط
~~سبعة.
# أحدها: أهلية الصائد على ما ذكرنا في الذكاة؛ لأن الاصطياد كالذكاة،
~~وقائم مقامها.
# الثاني: التسمية عند إرسال الجارح أو السهم لما ذكرنا في الذكاة، ولا
~~يعفى عنهما في عمد ولا سهو؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أرسلت
~~كلبك وسميت فكل، وإن وجدت معه غيره فلا تأكل، فإنك إنما سميت على كلبك، ولم
~~تسم على الآخر» متفق عليه.
# وعنه: يعفى عنها في السهو، لما ذكرنا في الذكاة.
# وعنه: يعفى عن السهو في إرسال السهم؛ لأنه آلته فهو كسكينة، ولا ms0411 يعفى عنه
~~في إرسال الكلب، للحديث، والأول المذهب.
# الشرط الثالث: إرسال الجارح؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا
~~أرسلت كلبك، وسميت فكل» ولأن إرسالها أقيم مقام الذبح، فاعتبر وجوده، فإن
~~استرسل الكلب بنفسه، لم يبح صيده فإن سمى صاحبه وزجره، فزاد في عدوه حل
~~صيده؛ لأنه أثر فيه، فصار كإرساله، وإن لم يزد في عدوه لم يبح؛ لأنه لم
~~يؤثر.
# الشرط الرابع: أن يكون الجارح معلما؛ لقول الله تعالى: {وما علمتم من
~~الجوارح} [المائدة: 4] . ولما روى أبو ثعلبة الخشني أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «ما صدت بكلبك المعلم، وذكرت اسم الله فكل، وما صدت
~~بكلبك الذي ليس بمعلم فأدركت ذكاته فكل» متفق عليه.
# PageV01P552
# ويعتبر في تعليمه إن كان سبعا ثلاثة أشياء: أن يسترسل إذا أرسل، وأن
~~ينزجر إذا زجر، ولا يأكل إذا أمسك.
# وهل يعتبر تكرار ذلك منه، فيه وجهان:
# أحدهما: يعتبر ثلاثا، ذكره القاضي؛ لأن ترك الأكل في المرة الواحدة يحتمل
~~أنه لشبع أو عارض، فيعتبر تكراره، ليعلم أنه لتعلمه.
# والثاني: لا يعتبر، ذكره أبو جعفر الشريف، وأبو الخطاب؛ لأنه تعلم صنعة،
~~فلم يعتبر تكراره كسائر الصنائع، وأما الطائر كالبازي والصقر، فيعتبر أن
~~يسترسل إذا أرسله، ويجيبه إذا دعاه، ولا يعتبر ترك الأكل؛ لأن تعليمه
~~بأكله، وكل حيوان يقبل التعليم يحل صيده، لعموم الآية إلا الكلب الأسود
~~البهيم، فإنه لا يحل اقتناؤه ولا صيده؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أمر بقتله، وقال: «إنه شيطان» وما وجب قتله حرم اقتناؤه وتعليمه، فوجب أن
~~لا يحل صيده.
# الشرط الخامس: أن يرسله على صيد، فإن أرسله على غير شيء، أو على إنسان،
~~أو حجر أو بهيمة، فأصاب صيدا لم يحل؛ لأنه لم يرسله على صيد، فأشبه ما
~~استرسل بنفسه، ويحتمل أن يحل كما لو أرسله على صيد، فصاد غيره، وإن أرسله
~~على صيد فأصاب غيره، أو قتل جماعة حلت للخبر، ولأنه أرسله على صيد فحل ما
~~صاده، كما لو أرسله على كبار فتفرقت عن صغار فصادها. ولو ms0412 سمع حسا أو رأى
~~سوادا، فظنه صيدا، فأرسل عليه كلبه أو سهمه فأصاب صيدا حل؛ لأنه قصد الصيد،
~~وإن لم يظنه صيدا لم يبح صيده؛ لأن صحة قصده تبنى على ظنه، سواء كان الذي
~~رآه صيدا، أو لم يكن.
# الشرط السادس: أن يجرح الصيد، فإن قتله بخنقه، أو صدمته لم يحل لأنه قتله
~~بغير جرح، أشبه ما لو رمى بالبندق والحجر.
# وقال ابن حامد: يباح لعموم قوله تعالى: {فكلوا مما أمسكن عليكم}
~~[المائدة: 4] وعموم الخبر.
# الشرط السابع: أن يختص السباع، وهو ترك الأكل من الصيد، وفيه روايتان:
# إحداهما: هو شرط، فمتى أكل الجارح من الصيد لم يحل، لما روى عدي بن حاتم
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «فإذا أرسلت كلبك المعلم، وذكرت اسم
~~الله عليه فكل ما أمسك عليك، وإن قتل إلا أن يأكل الكلب، فإن أكل فلا تأكل
~~فإني أخاف أن يكون إنما أمسك على نفسه» متفق عليه.
# PageV01P553
# والثانية: لا يحرم، لما روى أبو ثعلبة قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إذا أرسلت كلبك المعلم، وذكرت اسم الله عليه فكل وإن أكل»
~~رواه أبو داود. والأولى أولى؛ لأن حديثنا أصح، ولا يحرم المتقدم من صيوده؛
~~لأنها وجدت مع اجتماع شروط التعلم فيه، فلا تحريم بالاحتمال، وإن شرب من دم
~~الحيوان، لم يحرم رواية واحدة؛ لأنه لم يأكل، ولأن الدم لا ينفع الصائد،
~~فلا يخرج بشربه عن أن يكون ممسكا على صائده.
# فصل:
# وما أصاب فم الكلب، وجب غسله سبعا إحداهن بالتراب، كغيره من المحال
~~ويحتمل أن لا يجب؛ لقوله تعالى: {فكلوا مما أمسكن عليكم} [المائدة: 4] ولم
~~يأمر بالغسل، ولأنه يشق إيجاب غسله فسقط.
# فصل:
# ويباح الصيد بغير الحيوان؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لأبي
~~ثعلبة: «ما صدت بقوسك وذكرت اسم الله عليه فكل» ولأن أبا قتادة شد على حمار
~~وحشي فقتله، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما هي طعمة أطعمكموها
~~الله» متفق عليهما. فما كان محددا كالسهم والسيف، حل ما قتل به إذا ms0413 اجتمعت
~~الشروط، كالمعلم من الجوارح، وما لم يكن محددا كالشباك، والأشراك والعصي
~~والحجارة والبندق، فما أدرك ذكاته حل، وما لم يدرك ذكاته لم يحل، كغير
~~المعلم؛ لأنه لم يقتل بجروحه، فيكون قتيله منخنقة أو موقوذة. ولو قتل
~~المحدد الصيد بعرضه أو ثقله لم يبح لذلك، ولما روى عدي قال: «سئل رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - عن صيد المعراض، فقال: ما خزق فكل، وما قتل بعرضه
~~فهو وقيذ فلا تأكل» متفق عليه. ولو نصب المناجل لصيد وسمى، فجرحت الصيد
~~وقتلته أبيح لأنها آلة محددة فأشبهت السهم، ولو وقع السهم على الأرض ثم وثب
~~فقتل الصيد، أو أعانته الريح، ولولاها ما وصل حل لحديث أبي ثعلبة.
# فصل:
# إذا اجتمع في الصيد مبيح ومحرم، مثل أن يقتله بمثقل ومحدد، أو بسهم
~~مسموم، أو بسهم مسلم، وبسهم مجوسي، أو سهم غير مسمى عليه، أو كلب مسلم وكلب
~~مجوسي، أو غير مسمى عليه، أو غير معلم، أو اشتركا في إرسال الجارحة عليه،
~~أو وجد مع كلبه كلبا لا يعرف مرسله، أو لا يعرف حاله، أو وجد مع سهمه سهما
~~كذلك لم يبح الصيد؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أرسلت كلبك
~~وسميت فكل وإن وجدت معه غيره فلا تأكل، فإنما سميت على كلبك ولم تسم على
~~الآخر» ولأن
# PageV01P554
# الأصل الحظر، فإذا شككنا في المبيح رد إلى أصله. وإن علم أن كلبه أو سهمه
~~القاتل دون الآخر، مثل أن يجرح في المقتل، والآخر في غيره، أو يكون الآخر
~~رد عليه الصيد أبيح لعدم الاشتباه، وكذلك إن علم أن شريك كلبه أو سهمه مما
~~يباح صيده حل لذلك. ولو خرج الصيد، فوقع في ماء، أو تردى ترديا يقتله لم
~~يبح لذلك. وقد روى عدي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا رميت
~~الصيد، فوجدته بعد يوم أو يومين، ليس به إلا أثر سهمك فكل، وإن وجدته غريقا
~~في الماء فلا تأكل» متفق عليه.
# فصل:
# ولو صاد المسلم بكلب المجوسي حل، وعنه: لا يحل؛ ms0414 لقول الله تعالى: {وما
~~علمتم من الجوارح} [المائدة: 4] . والأول المذهب؛ لأن هذا آلة فأشبه ما لو
~~صاد بقوسه وسهمه. ولو صاد المجوسي بكلب مسلم لم يبح، كما لو صاد بقوسه.
# فصل:
# وإن رمى صيدا، أو أرسل كلبه عليه، فغاب عنه، ثم وجده ميتا وسهمه فيه، أو
~~وجده مع كلبه ولا أثر به، يحتمل أن يقتله غيره حل، لحديث عدي، وعنه: إن غاب
~~نهارا حل، وإن غاب ليلا لم يحل.
# وعنه: إن غاب يسيرا أكله، وإن غاب كثيرا لم يأكله؛ لأنه يروى عن ابن عباس
~~- رضي الله عنهما -، والأول أولى للخبر، ولأنه قد وجد سبب إباحته يقينا،
~~والمعارض مشكوك فيه، فلا يزول عن اليقين بالشك. وإن شك في سهمه، أو من قتل
~~به، أو وجد به أثر يحتمل أنه قتله، أو وجد غريقا لم يبح للخبر، ولأنه شك في
~~حله فوجب رده إلى أصله.
# فصل:
# إذا أدرك الصيد، وفيه حياة غير مستقرة، فتركه حتى مات حل لأن عقره قد
~~ذبحه، وكذلك إن لم يبق من الزمان ما يتمكن من ذبحه فيه، وإن وجد فيه حياة
~~مستقرة في زمن يمكن ذبحه فيه، فلم يذبحه حتى مات لم يحل لأنه صار مقدورا
~~على ذبحه، فلم يبح بغيره، كغير الصيد، فإن لم يكن معه ما يذكيه به، ففيه
~~روايتان:
# إحداهما: لا يباح لذلك.
# والثانية: يرسل عليه صائده حتى يقتله فيحل، اختارها الخرقي. لأنه صيد
~~قتله صائده قبل إمكان ذبحه، فأشبه الذي قتله قبل إدراكه.
# PageV01P555
# فصل:
# إذا ضرب صيدا فأبان منه عضوا، وبقيت فيه حياة مستقرة، فالعضو حرام لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ما أبين من حي فهو ميت» رواه أبو داود. وإن
~~قطعه نصفين أو قطع رأسه، حل جميعه؛ لأنه مات بضربته، وإن قطع منه عضوا وبقي
~~في سائره حياة غير مستقرة حل جميعه؛ لأنها ذكاة لبعضه فكانت ذكاة لجميعه،
~~كما لو أبان رأسه. وقد استحسن أبو عبد الله - رضي الله عنه - قول الحسن: لا
~~بأس بالطريدة، قال أبو عبد الله: الطريدة: الغزال، ms0415 يمر بالعسكر فيضربه
~~القوم بأسيافهم، فيأخذ كل واحد منهم قطعة. قال الحسن: ما زال الناس يفعلون
~~ذلك في مغازيهم، وعن أبي عبد الله - رضي الله عنه -: أنه لا يؤكل منه ما
~~أبين في حياته، يؤكل سائره، للخبر. وإن بقي معلقا بجلده حل رواية واحدة؛
~~لأنه متصل بجملته، أشبه سائر أعضائه.
# فصل:
# وإذا أثبت الصيد برميته أو شبكته أو غيرهما من آلات الصيد ملكه، فإن
~~انفلت من الشبكة زال ملكه عنه؛ لأنه لم يستقر، فزال بانفلاته، فإن أخذ
~~الشبكة معه، فصاده آخر رد الشبكة على صاحبها، وملك الصيد إلا أن يكون غير
~~ممتنع بها، فيكون لصاحبها؛ لأنها التي أمسكته. ومن أمسك صيدا، واستقرت يده
~~عليه ثم انفلت لم يزل ملكه عنه لأن اليد استقرت عليه، فلم تزل عنه بانفلاته
~~كبهيمة، فإن أرسله، وقال: قد أعتقتك، لم يزل ملكه عنه؛ لأنه ليس بمحل
~~للعتق.
# فصل:
# وإن أثبت الصيد بسهمه، فرماه آخر فقتله حرم؛ لأنه صار مقدورا عليه، فلم
~~يبح بغير الذبح، وعلى الثاني قيمته مجروحا لصاحبه؛ لأنه أتلفه عليه إلا أن
~~يكون سهم الثاني ذبحه فيحل؛ لأنه ذكاه، فإن ادعى كل واحد منهما أنه الأول
~~حلف كل واحد منهما، وبرئ من الضمان؛ لأن الأصل براءة ذمته، وإن اتفقا على
~~السابق، وأنكر الثاني كون الأول أثبته، فالقول قوله؛ لأن الأصل بقاء
~~امتناعه، ويحرم على الأول اعترافه بتحريمه، ويحل للثاني. وإن رمياه فوجداه
~~مثبتا، لم يعلما من أثبته منهما، فهو بينهما، وإن وجداه ميتا، ولم يعلما هل
~~أثبته الأول أم لا؟ حل؛ لأن الأصل بقاء امتناعه والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | باب ما يحل وما يحرم من الحيوان
# باب ما يحل ويحرم الحيوان ثلاثة أقسام: أهلي، فيباح منه بهيمة الأنعام؛
~~لقول الله تعالى:
# PageV01P556
# {أحلت لكم بهيمة الأنعام} [المائدة: 1] والخيل كلها، لما روى جابر قال:
~~«نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن لحوم الحمر الأهلية، وأذن في
~~لحوم الخيل» . وقالت أسماء: «نحرنا فرسا على عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، فأكلناه، ونحن بالمدينة» . متفق ms0416 عليهما، والدجاج لما روى أبو موسى،
~~قال: «رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يأكل لحم الدجاج» . متفق
~~عليه. والإوز والبط؛ لأنها طيبات، فتدخل في قوله تعالى: {أحل لكم الطيبات}
~~[المائدة: 4] وتحرم الحمر، لحديث جابر. والبغال؛ لأنها متولدة منها،
~~والمتولد بين الوحشي والأهلي كذلك، وما تولد بين حلال وحرام، كالسمع
~~والعسبار كذلك. وتحرم الكلاب والسنانير؛ لأنها من السباع، وتأكل الخبائث.
# فصل:
# القسم الثاني: الوحشي، فيباح منه الحمر، لحديث أبي قتادة. والأرانب، لما
~~روى أنس «أنه أخذ أرنبا، فذبحها أبو طلحة، وبعث بوركها إلى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فقبله» . متفق عليه. والضباع لما روى جابر قال: «سألت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الضبع، فقال: هو صيد ويجعل فيه كبش إذ
~~صادفه المحرم» . رواه أبو داود والترمذي وقال هذا حديث حسن صحيح.
# والضباب، لما روى ابن عباس قال: «أتي النبي - صلى الله عليه وسلم - بضب،
~~فرفع يده فقلت أحرام هو يا رسول الله؟ قال: لا، ولكنه لم يكن بأرض قومي،
~~فأجدني أعافه فاحتزه خالد فأكله، ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - ينظر
~~إليه» متفق عليه.
# ويباح البقر والظباء والنعام والأوبار واليرابيع؛ لأنها مستطابة، قضت
~~الصحابة فيها بالجزاء على المحرم، وتباح الزرافة، نص عليه؛ لأنها من
~~الطيبات المستحسنات.
# وعنه في اليربوع: أنه محرم؛ لأنه يشبه الفأرة، وفي الثعلب روايتان:
# إحداهما: يحرم؛ لأنه من السباع.
# والثانية: يحل؛ لأنه يفدى من الإحرام، وفي سنور البر روايتان لذلك.
# ويباح من الطير الحمام وأنواعه، والعصافير والقنابر والحجل والقطا،
~~والحبارى والكركي، والكروان، وغراب الزرع، والزاغ وأشباهها مما يلتقط الحب،
~~أو يفدى من الإحرام، وقد روى سفينة قال: «أكلت مع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لحم حبارى» . رواه أبو داود.
# وفي الهدهد والصرد روايتان:
# إحداهما: يباح؛ لأنها تشبه المباح.
# والثانية: يحرم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن قتل الهدهد
~~والصرد» رواه أبو داود وابن ماجه. وكل طير لا يصيد بمخلبه، ولا يأكل الجيف،
~~ولا يستخبث، فهو حلال.
# PageV01P557
# فصل:
# يحرم الخنزير، لنص الله تعالى على ms0417 تحريمه، وكل ذي ناب من السباع، كالكلب
~~والأسد والفهد، والنمر والذئب، وابن آوى والنمس، وابن عرس، والفيل والقرد،
~~لما روى أبو ثعلبة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن كل ذي ناب من
~~السباع» . متفق عليه. وتحريم سباع الطير، كالعقاب والبازي والصقر والشاهين،
~~والحدأة والبومة، لما روى ابن عباس - رضي الله عنه - قال: «نهى رسول الله
~~عن كل ذي ناب من السباع وكل ذي مخلب من الطير» رواه مسلم وأبو داود.
# ويحرم ما يأكل الجيف، كالنسر والرخم، وغراب البين، والأبقع والعقعق؛
~~لأنها مستخبثة لأكلها الخبائث، وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «خمس
~~فواسق يقتلن في الحل والحرم» ذكر منها الحدأة والغراب. وما أبيح قتله، لم
~~يبح أكله.
# وتحرم الخبائث كلها، كالفأر والجراذين والأوزاغ والعظا والورل، والقنفذ
~~والحرباء والصراصير والجعلان والخنافس والحيات والعقارب والدود والوطواط
~~والخفاش والزنابير واليعاسيب والذباب والبق والبراغيث والقمل وأشباهها؛
~~لقول الله تعالى: {ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف: 157] وقد روى أبو هريرة
~~«أن القنفذ ذكر عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: هو خبيثة من
~~الخبائث» رواه أبو داود. وما لم يذكره يرد إلى أقرب الأشياء شبها به، فيلحق
~~به بالإباحة والتحريم؛ لأن القياس حجة، وما لم يكن شبيها بشيء منها فهو
~~حلال؛ لقول الله تعالى: {خلق لكم ما في الأرض جميعا} [البقرة: 29] . خرج من
~~عمومها ما قام الدليل على تحريمه، والباقي يبقى على الأصل.
# فصل:
# القسم الثالث: حيوان البحر يباح جميعه؛ لقول الله تعالى: {أحل لكم صيد
~~البحر وطعامه} [المائدة: 96] إلا الضفدع؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى عن قتلها، ولأنها مستخبثة. وكره أحمد - رضي الله عنه - التمساح؛ لأنه
~~ذو ناب، فيحتمل أنه محرم؛ لأنه سبع ويحتمل أنه مباح للآية. وقال ابن حامد:
~~يحرم الكوسج؛ لأنه ذو ناب، وقال أبو علي النجاد: لا يؤكل من البحري ما يحرم
~~نظيره في البر، ككلب الماء وخنزيره وإنسانه، والأول أولى. وقد قال أحمد -
~~رضي الله عنه - في كلب الماء: يذبحه، وركب الحسن بن علي على سرج عليه ms0418 جلد
~~كلب ماء.
# PageV01P558
# فصل:
# وكره أحمد لحوم الجلالة وألبانها.
# قال القاضي: هي أكثر علفها النجاسة، فإن كان أكثره الطاهر فليست جلالة،
~~قال: ولحمها ولبنها حرام. وفي بيضها روايتان.
# وقال ابن أبي موسى عن أحمد رواية أخرى إن أكلها غير محرم، لعموم قوله
~~تعالى: {أحلت لكم بهيمة الأنعام} [المائدة: 1] . والأولى ظاهر المذهب، لما
~~روى ابن عمر قال: «نهى رسول الله الله - صلى الله عليه وسلم - عن أكل
~~الجلالة وألبانها» . رواه أبو داود. وعن عبد الله بن عمرو بن العاص قال:
~~«نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الإبل الجلالة أن يؤكل لحمها،
~~ولا يشرب لبنها، ولا يحمل عليها إلا الأدم، ولا يركبها الناس حتى تعلف
~~أربعين ليلة» . رواه الخلال ويزول تحريمها، وكراهتها بحبسها عن أكل
~~النجاسات ويحبس البعير أربعين ليلة للخبر والبقرة في معناه، ويحبس الطائر
~~ثلاثا لأن ابن عمر - رضي الله عنه - كان إذا أراد أكلها حبسها ثلاثا.
# وعن أحمد: أن الجميع يحبس ثلاثا لخبر ابن عمر.
# فصل:
# وما سقي من الزروع والثمار بالنجاسات أو سمد بها نجس، كالجلالة؛ لأنه
~~يتغذى بالنجاسات، وتترقى فيه أجزاؤها، فأشبه الجلالة، ويطهر بسقيها
~~بالطهارات، كالجلالة إذا أكلت الطهارات.
# فصل:
# وتحرم الميتة والدم للآية، وتحرم النجاسات كلها؛ لأنها من الخبائث، وتحرم
~~السموم المضرة، كما يحرم عليه إتلاف شيء من جسده.
# فصل:
# فإن اضطر إلى شيء مما حرم عليه، أبيح تناوله؛ لقول الله تعالى: {إلا ما
~~اضطررتم إليه} [الأنعام: 119] وفي قدر ما يباح روايتان:
# PageV01P559
# إحداهما: قدر ما يسد رمقه، اختارها الخرقي؛ لأنه يخرج بأكله عن كونه
~~مضطرا، فتزول الإباحة بزواله.
# والثانية: له الشبع؛ لأنه طعام جاز له سد الرمق منه، فجاز له الشبع،
~~كالحلال.
# وهل يجب عليه أكل ما يسد رمقه، فيه وجهان:
# أحدهما: يجب لقول الله تعالى: {ولا تقتلوا أنفسكم} [النساء: 29] .
# والثاني: لا يجب؛ لأنه تجنب ما حرم عليه. وقد روي عن عبد الله بن حذافة
~~صاحب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن ملك الروم حبسه، ومعه لحم خنزير
~~مشوي، وماء ممزوج بخمر ms0419 ثلاثة أيام، فأبى أن يأكله، وقال: لقد أحله الله لي،
~~ولكن لم أكن لأشمتك بدين الإسلام، ومن اضطر إلى طعام من ليس به مثل ضرورته
~~لزمه بذله له؛ لأن في منعه منه إعانة على قتله، وإن بذله بثمن مثله لمن
~~يقدر على ثمنه لزمه أخذه، ولم تحل له الميتة؛ لأنه غير مضطر، وإن امتنع من
~~بذله إلا بأكثر من ثمن مثله فاشتراه به لم يلزمه إلا ثمن مثله؛ لأنه اضطر
~~إلى بذل الزيادة بغير حق، فلم يلزمه كالمكره، وإن منعه منه بالكلية فله
~~قتاله عليه؛ لأنه صار أحق به من مالكه وإن وجد المضطر ميتة، وطعاما لغائب،
~~فطابت نفسه بأكل الميتة فهي أولى؛ لأن إباحتها ثبتت بالنص، فكانت أولى مما
~~ثبت بالاجتهاد، وإن لم تطب نفسه بأكلها أكل طعام الغير؛ لأنه مضطر إليه.
# وإن وجد المحرم ميتة وصيدا فكذلك؛ لأن المحرم إذا ذبح الصيد صار ميتة،
~~ولزمه الجزاء، فيجتمع فيه تحريمان، ومن لم يجد إلا آدميا معصوما لم يبح له
~~قتله؛ لأنه لا يحل وقاية نفسه بأخيه، ولا يحل له قطع شيء من نفسه ليأكله؛
~~لأنه يتلفه يقينا ليحصل ما هو موهوم. وإن وجد آدميا مباح الدم، فله قتله
~~وأكله؛ لأن إتلافه مباح، وإن وجد ميتا معصوما، فالأولى إباحته، لدخوله في
~~عموم الآية؛ ولأن فيه حفظ الحي، فأشبه غير المعصوم، اختار هذا أبو الخطاب.
# وقال غيره من أصحابنا: لا يباح؛ لأن كسر عظم الميت ككسر عظم الحي، وإن
~~وجد المضطر خمرا لم يبح شربها؛ لأنها لا تدفع جوعا ولا عطشا، ولا فيها
~~شفاء، لما روت أم سلمة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن الله لم
~~يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم» وإن وجد ماء ممزوجا بخمر يدفع العطش فله الشرب
~~منه؛ لأنه يدفع به الهلاك.
# وإن غص بلقمة، ولم يجد مائعا يدفعها به، وخاف الهلاك فله دفعه بها لأنه
~~يحصل بها.
# PageV01P560
# فصل:
# ومن مر بثمرة لا حائط لها، ولا ناطر، ففيه ثلاث روايات:
# إحداهن: أنه يأكل ولا يحمل، لما ms0420 روي عن أبي زينب، قال: سافرت مع أنس بن
~~مالك، وعبد الرحمن بن سمرة، وأبي برزة، فكانوا يمرون بالثمار، فيأكلون في
~~أفواههم. وقال عمر: يأكل ولا يتخذ خبنة.
# والثانية: يباح ما سقط، ولا يرمي بحجر ولا يضرب، لما روى رافع أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا ترم وكل ما وقع» حديث صحيح.
# والثالثة: له الأكل إن كان جائعا، ولا يأكل إن لم يكن جائعا، لما روى
~~عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه سئل عن
~~الثمر المعلق، فقال: ما أصاب منه ذي الحاجة، غير متخذ خبنة، فلا شيء عليه،
~~ومن خرج منه بشيء فعليه غرامة مثليه، والعقوبة» هذا حديث حسن وفي الزرع
~~روايتان:
# إحداهما: هو كالثمرة؛ لأن العادة جارية بأكل الفريك والباقلاء ونحوهما.
# والثانية: لا يباح؛ لأن الفاكهة خلقت للأكل رطبة والنفوس إليها أميل
~~بخلاف الزرع، وما كان محوطا أو له ناطر، فليس له الدخول بحال؛ لقول ابن
~~عباس: إذا كان عليها حائط، فهو حريم، فلا تأكل، وإن لم يكن حائط فلا بأس.
# وفي لبن الماشية روايتان:
# إحداهما: هو كالثمرة، لما روى الحسن عن سمرة أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «إذا أتى أحدكم على ماشية فيها صاحبها، فليستأذنه فإن أذن،
~~فليحتلب وليشرب وإن لم يكن فيها فليصوت ثلاثا، فإن لم يجب، فليحتلب وليشرب،
~~ولا يحمل» حديث صحيح.
# والثانية: لا يحل له الحلب؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~يحلبن أحد ماشية أحد إلا بإذنه» متفق عليه.
# PageV01P561
### | كتاب البيع
# بسم الله الرحمن الرحيم
# كتاب البيع البيع حلال، لقول الله تعالى: {وأحل الله البيع} [البقرة:
~~275] . وهو نوعان.
# أحدهما: الإيجاب والقبول، فيقول البائع: بعتك أو ملكتك أو لفظا بمعناهما،
~~ثم يقول المشتري: ابتعت أو قبلت أو نحوهما، فإن تقدم القبول الإيجاب بلفظ
~~الماضي، فقال: ابتعت هذا منك بكذا، فقال: بعتك صح، لأن المعنى حاصل، فأشبه
~~التعبير بلفظ آخر، وإن تقدم بلفظ الطلب، فقال: بعني، فقال: بعتك صح، لأنه
~~تقدم ms0421 القبول، أشبه لفظ الماضي.
# وعنه: لا يصح، لأنه لو تأخر عن الإيجاب لم يصح، فلم يصح متقدما، كلفظ
~~الاستفهام. وإن أتى بلفظ الاستفهام، فقال: أبعتني ثوبك؟ فقال: بعتك، لم يصح
~~متقدما، ولا متأخرا، لأنه ليس بقبول ولا استدعاء.
# الثاني: المعاطاة مثل أن يقول: أعطني بهذا خبزا، فيعطيه ما يرضيه، أو
~~يقول: خذ هذا الثوب بدينار، فيأخذه فيصح، لأن الشرع ورد بالبيع، وعلق عليه
~~أحكاما، ولم يعين له لفظا، فعلم أنه ردهم إلى ما تعارفوه بينهم بيعا،
~~والناس في أسواقهم وبياعاتهم على ذلك. وحكي عن القاضي: أنه يصح في الأشياء
~~اليسيرة دون الكثيرة، لأن العرف إنما جرى به في اليسير، والحكم في الهبة
~~والهدية والصدقة، كالحكم في البيع، وذلك لاستواء الجميع في المعنى.
# فصل
# ويشترط له الرضى، لقول الله تعالى: {إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم}
~~[النساء: 29]
# PageV02P003
# إلا فيما يجب، فإن أكره على بيع غير واجب، لم يصح لعدم الرضى المشترط،
~~وإن أكره على بيع واجب صح، لأنه قول حمل عليه بحق، فصح كإسلام المرتد. ولا
~~يصح من غير عاقل، كالطفل والمجنون والسكران، والنائم والمبرسم، لأنه قول
~~يعتبر له الرضى، فلم يصح من غير عاقل كالإقرار.
### | باب ما يجوز بيعه وما لا يجوز
# كل عين مملوكة يباح نفعها واقتناؤها من غير ضرورة يجوز بيعها، كالمأكول
~~والمشروب، والملبوس والمركوب، والعقار والعبيد والإماء، لقوله تعالى {وأحل
~~الله البيع} [البقرة: 275] . وقد «اشترى النبي - صلى الله عليه وسلم - من
~~جابر بعيرا» ، «ومن أعرابي فرسا» . «ووكل عروة بن الجعد في شراء شاة» ،
~~وباع مدبرا وحلسا وقدحا، وأقر أصحابه على بيع هذه الأعيان وشرائها.
# ويجوز بيع دود القز وبزره، لأنه منتفع به، وبيع النحل في كوارته ومنفردا
~~عنها إذا رئي وعلم قدره، وبيع الطير الذي يقصد صوته كالهزار والبلبل
~~والببغة، لأنه يشتمل على منفعة مباحة، أشبه الأنعام. ويجوز بيع الهر وسباع
~~البهائم، والطير التي تصلح للصيد، كالفهد والبازي ونحوهما غير الكلب في
~~إحدى الروايتين، وهي اختيار الخرقي والأخرى: لا يجوز وقال أبو بكر وابن أبي
~~موسى: ms0422 لا يجوز بيعها لنجاستها، فأشبهت الكلب والأول أصح، لأنه حيوان أبيح
~~نفعه واقتناؤه من غير وعيد في جنسه، فجاز بيعه، كالحمار وبهذا يبطل ما
~~ذكراه ويجوز بيع الجحش الصغير، والفهد الصغير، وفرخ البازي، لأنه يصير إلى
~~حال ينفع، فأشبه طفل العبيد. وما ينفع من بيض الطير لمصيره فرخا فهو كفرخه،
~~لأن مآله إلى النفع.
# وقال القاضي: لا يجوز بيعه، لعدم نفعه في الحال. قال أحمد: أكره بيع
~~القرد، قال ابن عقيل: هذا محمول على بيعه للإطافة به واللعب وأما بيعه لحفظ
~~المتاع فيجوز، لأنه منتفع به. وقال أحمد: أكره بيع لبن الآدميات، فيحتمل
~~التحريم، لأنه مائع خارج من آدمية، أشبه العرق ويحتمل كراهية التنزيه، لأنه
~~طاهر منتفع به، أشبه لبن الشاة.
# فصل:
# ويجوز بيع العبد المرتد، لأنه مملوك منتفع به، وخشية هلاكه لا يمنع بيعه
~~كالمريض، فإن علم المشتري حاله، فلا شيء له، لأنه رضي بعيبه، وإن لم يعلم
~~فله
# PageV02P004
# الرد أو الأرش، قتل أو أسلم كالمعيب. ويصح بيع العبد الجاني عمدا أو خطأ
~~على النفس أو ما دونها، لأنه حق تعلق برقبته غير متحتم، فأشبه القتل
~~بالردة، فإن كانت الجناية موجبة للقصاص فهي كالردة، وإن كانت موجه للمال
~~فهو على السيد، لأنه رضي بالتزام ما عليه، فإن كان معسرا فللمجني عليه رقبة
~~العبد، إن شاء فسخ العقد ورجع به، وإن شاء رجع على البائع بالأرش. وإن كان
~~قاتلا في المحاربة، فكذلك في قول بعض أصحابنا، لأنه ينتفع به إلى قتله
~~ويعتقه، فيجر ولاء ولده، فصح بيعه كالزمن وحكمه حكم المرتد.
# وقال القاضي: لا يصح بيعه، لأنه متحتم القتل، فلا منفعة فيه، فأشبه
~~الميت.
# فصل:
# وفي بيع رباع مكة وإجارتها روايتان:
# إحداهما: يجوز لأن عمر - رضي الله عنه - اشترى من صفوان بن أمية دارا
~~بأربعة آلاف، واشترى معاوية من حكيم بن حزام دارين بمكة، ولأنها أرض حية لم
~~ترد عليها صدقة محرمة، فجاز بيعها كغيرها.
# والثانية: لا يجوز، لأنها فتحت عنوة، ولم تقسم بين الغانمين، فصارت وقفا
~~على المسلمين، فحرم ms0423 بيعها كسواد العراق.
# والدليل على فتحها عنوة قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله حبس
~~عن مكة الفيل، وسلط عليها رسوله والمؤمنين، وإنما أحلت لي ساعة من نهار» .
~~متفق عليه. وقالت أم هانئ: «يا رسول الله إني أجرت حموين لي، فزعم ابن أم
~~هانئ علي أنه قاتلهما، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: قد أجرنا من
~~أجرت» حديث صحيح وقتل ابن خطل ومقيس بن صبابة، ولو فتحت صلحا لم يجز قتل
~~أهلها.
# فصل:
# ولا يجوز بيع الشام، وسواد العراق ونحوهما مما فتح عنوة، لأن عمر - رضي
~~الله عنه - وقفه على المسلمين، وأقره في يد أربابه بالخراج الذي ضربه يكون
~~أجرة له في كل عام، ولم يقدر مدتها لعموم المصلحة فيها، وقد اشتهر ذلك في
~~قصص نقلت عنه.
# PageV02P005
# وعن أحمد: أنه كره بيعها، لأنه يأخذ ثمن الوقف، وأجاز شراءها، لأنه
~~كالاستنقاذ لها، فجاز كشراء الأسير، وتجوز إجارتها لأنها مستأجرة في يد
~~أربابها، وإجارة المستأجر جائزة، فأما المساكن في المدائن فيجوز بيعها، لأن
~~الصحابة - رضي الله عنهم - اقتطعوا الخطط في الكوفة والبصرة في زمن عمر -
~~رضي الله عنه -، وبنوها مساكن، وتبايعوها من غير نكير فكان إجماعا.
# فصل:
# قال أحمد: لا أعلم في بيع المصحف رخصة، ورخص في شرائه وقال: هو أهون،
~~وذلك لأن ابن عمر وابن عباس وأبا موسى كرهوا بيعه، ولأنه يشتمل على كلام
~~الله تعالى، فيجب صيانته عن الابتذال، والشراء أسهل، لأنه استنقاذ له فلم
~~يكره كشراء الأسير. وقال أبو الخطاب: يجوز بيعها مع الكراهة، وفي شرائها
~~وإبدالها روايتان، فإن بيعت لكافر لم يصح رواية واحدة، لأن «النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى على المسافرة بالقرآن إلى أرض العدو مخافة أن تناله
~~أيديهم» حديث صحيح متفق عليه فلم يجز تمليكهم إياه، وتمكينهم منه، ولأنه
~~يمنع من استدامة ملكه، فمنع ابتداء، كنكاح المسلمة.
# فصل:
# ولا يجوز بيع الخمر والميتة، والخنزير والأصنام. لما روى جابر قال: سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «إن الله ورسوله حرم بيع الخمرة
~~والميتة، ms0424 والخنزير والأصنام» متفق عليه.
# ولا يجوز بيع ما لا نفع فيه، كالحشرات، وسباع البهائم، والطير التي لا
~~يصاد بها، وما لا يؤكل من الطير، ولا بيضه، لأنه لا نفع فيها، فأشبهت
~~الخنزير. ولا يجوز بيع الحر لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «قال
~~الله تعالى: ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة، ذكر منهم رجلا باع حرا، فأكل
~~ثمنه» . رواه البخاري. ولا يجوز بيع ما ليس بمملوك، كالمباحات قبل حيازتها،
~~لأنها غير مملوكة أشبهت الحر. ولا يجوز بيع الدم، ولا السرجين النجس، لأنه
~~مجمع على تحريمه، ونجاسته، أشبه الميتة. ولا يجوز بيع شحم الميتة، لأنه
~~منها. وفي حديث جابر قيل: «يا رسول الله أرأيت شحوم الميتة؟ فإنه تدهن بها
~~الجلود، وتطلى بها السفن، ويستصبح بها الناس؟ فقال: لا هو
# PageV02P006
# حرام» . متفق عليه وما نجس من الأدهان كالزيت، فظاهر المذهب تحريم بيعها
~~قياسا على شحم الميتة، ولقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إن الله
~~إذا حرم شيئا حرم ثمنه» رواه أبو داود وعنه: يباع لكافر، ويعلم بحاله، لأنه
~~يعتقد حله. وفي جواز الاستصباح بها روايتان:
# إحداهما: لا يجوز لأنه دهن نجس، أشبه شحم الميتة.
# والثانية: يجوز، لأنه أمكن الانتفاع بها من غير ضرر، أشبه الانتفاع
~~بالجلد اليابس. قال أبو الخطاب: ويتخرج على جواز الاستصباح بها جواز بيعها.
~~قال القاضي: ولا تطهر بالغسل، لأنه لا يتأتى فيها العصر، ويتخرج أنها تطهر
~~بصبها في ماء كثير، ثم تترك حتى تطفو فتؤخذ، والعصر: إنما يعتبر فيما يتأتى
~~العصر فيه، بدليل الخشب والأحجار، اختاره أبو الخطاب، فأما غير الأدهان،
~~كالخل، واللبن، فلا تطهر وجها واحدا.
# فصل:
# ولا يجوز بيع الكلب، وإن كان معلما، لما روى أبو مسعود الأنصاري، «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن ثمن الكلب» ، وقال «ثمن الكلب
~~خبيث» متفق عليهما. ولا غرم على قاتله، لأنه لا قيمة له، وقد أساء من قتل
~~كلبا يباح اقتناؤه، ولا يباح اقتناء كلب، إلا لصيد، أو حفظ ماشية، أو حرث،
~~لما روى أبو هريرة ms0425 عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «من اتخذ كلبا
~~إلا كلب ماشية، أو صيد، أو زرع نقص من أجره كل يوم قيراط» متفق عليه. ويجوز
~~تربية الجرو الصغير لذلك، لأنه قصد به ما يباح، فيأخذ حكمه، كالجحش الصغير،
~~ولأنه لو لم يقتن غير المعلم، لم يمكن تعليمه، وتعذر اقتناء المعلم وفيه
~~وجه آخر، أنه لا يجوز اقتناؤه، لأنه ليس من الثلاثة، فإن اقتنى كلب الصيد،
~~من لا يصيد به جاز للحديث. وفيه وجه آخر أنه لا يجوز، لأن اقتناءه لغير
~~حاجة أشبه من اقتناه للماشية، ولا ماشية له.
# فصل:
# ولا يجوز بيع معدوم، لما روى أبو هريرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- نهى عن بيع الغرر»
# PageV02P007
# رواه مسلم.
# وبيع المعدوم بيع غرر، ولأن تحريم بيع الثمرة قبل بدو صلاحها، تنبيه على
~~تحريم بيعها قبل وجودها، فلا يجوز بيع الثمرة قبل خلقها، ولا بيع الماء
~~العد الذي له مادة، كماء العيون والآبار، لأنه بيع لما يتجدد، وهو في الحال
~~معدوم.
# فصل:
# ولا يجوز بيع ما لا يقدر على تسليمه، كالطير في الهواء، والسمك في الماء،
~~والعبد الآبق، والجمل الشارد، والفرس العائر، والمغصوب في يد الغاصب، لحديث
~~أبي هريرة. وقال ابن مسعود: لا تشتروا السمك في الماء، فإنه غرر. ولأن
~~القصد بالبيع تمليك التصرف، ولا يمكن ذلك فيما لا يقدر على تسليمه، فإن باع
~~طيرا له في برج مغلق الباب، أو سمكا له في بركة معدة للصيد وكان معروفا
~~بالرؤية مقدورا على تناوله بلا تعب جاز بيعه، لعدم الغرر فيه. وإن اختل بعض
~~ذلك لم يجز. وإن باع الآبق لقادر عليه، أو المغصوب لغاصبه، أو لقادر على
~~أخذه منه جاز لذلك وإلا فلا.
# فصل:
# ولا يجوز بيع ما تجهل صفته، كالحمل في البطن، واللبن في الضرع والبيض في
~~الدجاج، والنوى في التمر، لحديث أبي هريرة: وروى ابن عمر «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن بيع المجر» والمجر: شراء ما في الأرحام. وعن أبي
~~هريرة: «أن النبي - صلى ms0426 الله عليه وسلم - نهى عن بيع المضامين والملاقيح»
~~قال أبو عبيدة: الملاقيح: ما في البطون، وهي الأجنة، والمضامين: ما في
~~أصلاب الفحول. وما سواه يقاس عليه. وروي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى أن يباع صوف على ظهر، أو لبن في ضرع» رواه ابن ماجة.
# وعنه: في بيع الصوف على الظهر روايتان:
# إحداهما: لا يجوز للخبر، ولأنه متصل بالحيوان فلم يجز إفراده بالبيع،
~~كأعضائه.
# والثانية: يجوز بشرط جزه في الحال، لأنه معلوم ممكن تسليمه، فجاز بيعه
~~كالزرع في الأرض.
# PageV02P008
# فصل:
# ولا يجوز بيع الأعيان من غير رؤية أو صفة يحصل بها معرفة المبيع في ظاهر
~~المذهب، لحديث أبي هريرة، ولأنه مجهول عند العاقد، فلم يصح بيعه، كالنوى في
~~التمر، فعلى هذا يشترط رؤية ما هو مقصود بالبيع، كداخل الثوب، وشعر
~~الجارية. وعنه: يجوز لأنه عقد معاوضة، فأشبه النكاح، فعلى هذا هل يثبت له
~~خيار الرؤية؟ فيه روايتان:
# إحداهما: لا خيار له لأنه عقد معاوضة صح من الغيبة، فأشبه النكاح.
# والثانية: يثبت له الخيار عند الرؤية في الفسخ والإمضاء، لأنه يروى عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «من اشترى ما لم يره فهو بالخيار إذا
~~رآه» ويكون خياره على الفور، للحديث، وقيل: يتقيد بالمجلس، لأنه خيار ثابت
~~بمقتضى العقد، فتقيد بالمجلس، كخيار المجلس، فإن اختار إمضاء العقد قبل
~~الرؤية لم يلزم، لأنه تعلق بالرؤية، ولأنه يؤدي إلى إلزام العقد في مجهول
~~الصفة. وإن اختار الفسخ انفسخ، لأن الفسخ يصح في مجهول الصفة، ويعتبر لصحة
~~العقد الرؤية من المتعاقدين جميعا، لأن الرضا معتبر منهما، فتعتبر الرؤية
~~التي هي مظنة له منهما جميعا.
# فصل:
# فإن رأيا المبيع، ثم عقدا بعد ذلك بزمن لا تتغير العين فيه صح في صحيح
~~المذهب.
# وعنه: لا يصح، لأن ما كان شرطا يعتبر وجوده حال العقد كالشاهدة في
~~النكاح.
# ولنا أنه معلوم عندهما، أشبه ما لو شاهداه حال العقد، أو اشترى منه دارا
~~كبيرة، وهو في طرفها، والشرط العلم، وهو مقارن للعقد، ثم إن وجد ms0427 المبيع لم
~~يتغير لزم، وإن وجده ناقصا فله الخيار لأن ذلك كالعيب، وإن اختلفا في
~~التغيير فالقول قول المشتري، لأن الثمن يلزمه، فلا يلزمه إلا ما اعترف به.
~~وإن عقدا بعد الرؤية بزمن يفسد فيه ظاهرا، لم يصح لأنه غير معلوم. وإن
~~احتمل الأمرين، ولم يظهر التغير فالعقد صحيح، لأنه الأصل سلامته.
# فصل:
# ويصح البيع بالصفة في صحيح المذهب إذا ذكر أوصاف السلم، لأنه لما عدمت
~~المشاهدة للمبيع وجب استقصاء صفاته كالسلم، وإذا وجد على الصفة لزم العقد،
~~وإن وجده على خلافها فله الفسخ، فإن اختلفا في التغير فالقول قول المشتري
~~لما ذكرناه.
# PageV02P009
# وعنه: لا يصح البيع بالصفة، لأنه لا يمكن استقصاؤها.
# والمذهب الأول، لأنه مبيع معلوم بالصفة، فصح بيعه كالمسلم فيه. وبيع
~~الأعمى، وشراؤه بالصفة كبيع البصير بها، فإن عدمت الصفة، وأمكنه معرفة
~~المبيع بذوق أو شم صح بيعه وإلا لم يصح، لأنه مجهول في حقه.
# فصل:
# ولا يجوز بيع عبد من عبيد ولا شاة من قطيع، ولا ثوب من أثواب ولا أحد
~~هذين العبدين، لأنه غرر، فيدخل في الخبر، ولأنه يختلف فيفضي إلى التنازع
~~ويجوز بيع قفيز من صبرة، ورطل زيت من دن أو ركوة، لأن أجزاءه لا تختلف، فلا
~~يفضي إلى التنازع، فإن باع جريبا من ضيعة يعلمان جربانها صح، وكان المبيع
~~مشاعا منها، وإن كانت عشرة أجربة فالمبيع عشرها، وإن لم يعلما جربانها لم
~~يصح، لأنه لا يعلم قدره منها، فيكون مجهولا.
# فصل:
# وما لا تختلف أجزاؤه، كصبر الطعام، وزق الزيت، يكتفى برؤية بعضه، لأنها
~~تزيل الجهالة، لتساوي أجزائه، ولأنه تتعذر رؤية جميعه فاكتفي ببعضه كأساسات
~~الحيطان، وما تشق رؤيته، كالذي مأكوله في جوفه يكتفى برؤية ظاهره لذلك
~~وكذلك أساسات الحيطان وطي الآبار وشبهها ويجوز بيع الباقلا والجوز واللوز
~~في قشريه والحب في سنبله، لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع
~~الحب حتى يشتد» رواه أبو داود. فمفهومه جواز بيع المشتد، ولأنه مستور بما
~~خلق فيه فجاز بيعه، كالذي مأكوله في جوفه، ولأن قشره ms0428 الأعلى من مصلحته،
~~لأنه يحفظ رطوبته، وادخار الحب في سنبله أبقى له، فجاز بيعه فيه، كالسلت
~~والأرز، وما لا تشق رؤية جميعه ويشترط رؤية جميعه على ما أسلفناه.
# فصل:
# إذا قال: بعتك هذه الصبرة صح، وإن لم يعلم قدرها، لأن ابن عمر قال: «كنا
~~نبتاع الطعام من الركبان جزافا على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -»
~~. متفق عليه. ولأن غرر ذلك منتف بالمشاهدة فاكتفي بها. وإن باعه نصفها أو
~~ثلثها أو جزءا منها مشاعا صح لأن من عرف شيئا عرف جزأه. وإن قال: بعتكها كل
~~قفيز بدرهم صح، لأن المبيع معلوم بالمشاهدة، والثمن معلوم لإشارته إلى من
~~يعلم مبلغه بجهة، لا تتعلق بالمتعاقدين، وهو
# PageV02P010
# كيل الصبرة فجاز كما لو باعه مرابحة لكل عشرة درهم. ولو قال: بعتك بعض
~~هذه الصبرة لم يصح، لأنه البعض مجهول. ولو قال: بعتك منها كل قفيز بدرهم لم
~~يصح، لأنه باعه بعضها، ولو قال: بعتكها على أن أزيدك قفيزا لم يصح، لأن
~~الزائد مجهول، فإن قال: على أن أزيدك قفيزا من هذه الأخرى صح لأن معناه
~~بعتكها وقفيزا من هذه، وإن قال على أن أزيدك من هذه أو أنقصك قفيزا لم يصح،
~~لأنه لا يدري أيزيده أم ينقصه، وإن قال: بعتكها كل قفيز بدرهم على أن أزيدك
~~قفيزا من هذه الأخرى، وهما يعلمان قدر قفزانها صح لأنهما إذا علماها عشرة،
~~فمعناه: بعتك كل قفيز، وعشرا بدرهم، وإن لم يعلما قدرها لم يصح لجهالة
~~الثمن، لأنه يصير قفيزا وشيئا لا يعلمان قدره بدرهم، لجهلهما بكمية
~~قفزانها، وكذلك إن قال: على أن أنقصك قفيزا. وإن جعلا للقفيز الزائد ثمنا
~~مفردا صح في الحالين.
# فصل:
# ويكتفى بالرؤية فيما لا تتساوى أجزاؤه، كالأرض والثوب، والقطيع من الغنم،
~~لما ذكرنا في الصبرة، وفيه نحو من مسائلها. ولو قال: بعتك من الدار من
~~هاهنا إلى هاهنا جاز، لأنه معلوم. وإن قال: عشرة أذرع ابتداؤها من هاهنا لم
~~يصح، لأنه لا يدري إلى أين ينتهي. ولو قال: بعتك نصف داري مما ms0429 يلي دارك لم
~~تصح، نص عليه لذلك. وإن قال: بعتك من هذا الثوب من أوله إلى هاهنا صح، لأنه
~~معلوم. وقال القاضي: إن كان ينقصه القطع لم يصح لعجزه عن التسليم إلا بضرر،
~~والأول أصح، لأن التسليم ممكن، والضرر لا يمنع الصحة إذا التزمه، كما لو
~~باعه نصفا مشاعا، أو نصف حيوان.
# فصل:
# ويشترط لصحة المبيع معرفة الثمن، لأنه أحد العوضين، فيشترط العلم به،
~~كالمبيع ورأس مال السلم. وإن باعه بثمن مطلق في موضع فيه نقد معين انصرف
~~إليه، وإن لم يكن فيه نقد معين لم يصح لجهالته. وإن باعه سلعة برقمها أو
~~بما باع به فلان، وهما لا يعلمان ذلك، أو أحدهما، أو بما ينقطع به السعر لم
~~يصح، لأنه مجهول. وإن قال: بعتك بألف درهم ذهبا وفضة لم يصح، لأنه لم يبين
~~القدر من كل واحد منهما. وإن باعه بعشرة نقدا أو بخمس عشرة نسيئة، أو بعشرة
~~صحاحا، أو بعشرين مكسرة لم يصح، لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن
~~بيعتين في بيعة» حديث صحيح.
# PageV02P011
# وهو هذا. ولأنه لم يعقد على ثمن بعينه، أشبه إذا قال: بعتك أحد هذين
~~العبدين. ويتخرج أنه يصح بناء على قوله في الإجارة، وقيل: معنى " بيعتين في
~~بيعة " أن يقول: بعتك هذا بمائة على أن تبيعني دارك بألف، أو على أن تصرفها
~~لي بذهب. وأيا ما كان فهو غير صحيح. وإن باع بثمن معين تعين، لأنه عوض،
~~فتعين بالتعيين، كالمبيع فعلى هذا إن وجده مغصوبا بطل العقد، وإن وجده
~~معيبا فرده انفسخ العقد لرد المعقود عليه، فأشبه رد المبيع. وعن أحمد: أن
~~الثمن لا يتعين إلا بالقبض، فتنعكس هذه الأحكام. وإن باعه بثمن في الذمة لم
~~يتعين، فإذا قبضه فوجده مغصوبا لم يبطل العقد، وإن رده لم ينفسخ، لأن الثمن
~~في الذمة.
# فصل:
# ولا يجوز بيع الملامسة والمنابذة، لما روى أبو سعيد الخدري «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيعتين: الملامسة والمنابذة» . والمنابذة: أن
~~يقول: إذا نبذت إلي هذا الثوب ms0430 فقد وجب البيع. والملامسة: أن يمسه بيده ولا
~~ينشره. متفق عليه. ولأنه إذا علق البيع على نبذ الثوب ولمسه، فقد علقه على
~~شرط، وهو غير جائز. وإذا باعه قبل نشره فقد باعه مجهولا، فيكون غررا ولا
~~يجوز بيع الحصاة، لما روى أبو هريرة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن بيع الحصاة» . رواه مسلم. وهو أن يقول: ارم هذه الحصاة فعلى أي ثوب
~~وقعت، فهو لك بكذا. وقيل: هو أن يقول: بعتك من هذه الضيعة بقدر ما تبلغ هذه
~~الحصاة إذا رميتها بكذا. وكلاهما غير صحيح، لأنه غرر، ولا يجوز بيع حبل
~~الحبلة، لما روى ابن عمر قال: «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع
~~حبل الحبلة» متفق عليه. قال أبو عبيدة: هو بيع ما يلد حمل الناقة.
# وقيل: هو بيع السلعة بثمن إلى أن يلد حمل الناقة، وكلاهما لا يجوز، لأنه
~~على التفسير الأول: بيع معدوم مجهول، وعلى الثاني: بيع بثمن إلى أجل مجهول.
~~ولا يجوز تعليق البيع على شرط مستقبل كمجيء المطر، وقدوم زيد، وطلوع الشمس،
~~لأنه غرر، ولأنه عقد معاوضة فلم يجز تعليقه على شرط مستقبل، كالنكاح.
# فصل:
# ولا يجوز بيع العنب والعصير لمن يتخذه خمرا، ولا السلاح لأهل الحرب، أو
# PageV02P012
# لمن يقاتل به في الفتنة، ولا الأقداح لمن يشرب فيها الخمر، لأنه معونة
~~على المعصية فلم يجز، كإجارة داره لبيع الخمر. ولا يجوز بيع العبد المسلم
~~لكافر، لأنه يمنع من استدامة ملكه عليه فلم يصح عقده عليه، كالنكاح فإن
~~أسلم في يده، أو يد موروثه، ثم انتقل إليه بالإرث أجبر على إزالة ملكه عنه،
~~لأن في تركه في ملكه صغارا، فإن باعه، أو وهبه لمسلم أو أعتقه جاز. وإن
~~كاتبه ففيه وجهان:
# أحدهما: يجوز، لأنه يصير كالخارج عن ملكه في التصرفات.
# والثاني: لا يجوز، لأنه لا يزيل الملك فلم يقبل، كالتزويج.
# وإن ابتاع الكافر مسلما، يعتق عليه بالشراء، ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يصح، لأنه عقد يملك به المسلم.
# والثانية: يجوز لأن ملكه يزول حال ms0431 ثبوته، فلا يحصل به صغار، وإن حصل فقد
~~حصل له من الكمال بالحرية، فوق ما لحقه برق لحظة. وإن قال الكافر لمسلم:
~~أعتق عبدك عني وعلي ثمنه ففيه وجهان، بناء على ما ذكرناه، لأنه بقدر بيعه
~~للكافر، وتوكيل البائع في عتقه.
# فصل:
# ولا يجوز أن يفرق في البيع بين ذوي رحم محرم قبل البلوغ، لما روى أبو
~~أيوب عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من فرق بين والدة وولدها
~~فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة» حديث حسن.
# وعن علي - رضي الله عنه - قال: «وهب لي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~غلامين أخوين، فبعت أحدهما، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ما فعل
~~غلامك؟ فأخبرته، فقال: رده رده» رواه الترمذي. وقال حديث حسن. فإن فرق
~~بينهما فالبيع باطل، رضيت الأم ذلك أم كرهته، نص عليه، لأنه فيه إسقاطا لحق
~~الولد. وهل يجوز التفريق بينهما بعد البلوغ؟ فيه روايتان:
# إحداهما: لا يجوز لعموم الخبر.
# والثانية: يجوز لأن «سلمة بن الأكوع أتى أبا بكر الصديق - رضي الله عنه -
~~بامرأة وابنتها في غزوة فنفله أبو بكر ابنتها، ثم استوهبها النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - من سلمة فوهبها له» . رواه مسلم. وهذا تفريق. ولأن «النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أهديت له أختان مارية وسيرين، فأمسك مارية ووهب
~~أختها لحسان بن ثابت» .
# PageV02P013
# فصل:
# ولا يجوز أن يبيع عينا لا يملكها ليمضي ويشتريها ويسلمها، لما روى حكيم
~~بن حزام أنه قال للنبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن الرجل يأتيني يلتمس من
~~البيع ما ليس عندي، فأمضي إلى السوق فأشتريه ثم أبيعه منه، فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: لا تبع ما ليس عندك» حديث صحيح. ولأنه بيع ما لا
~~يقدر على تسليمه أشبه بيع الطير في الهواء فإن باع مال غيره بغير إذنه،
~~ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يصح لذلك.
# والثانية: يصح، ويقف على إجازة المالك، فإن أجازه جاز، وإن أبطله بطل،
~~لما «روى عروة بن الجعد البارقي أن النبي - صلى الله عليه ms0432 وسلم - أعطاه
~~دينارا ليشتري به شاة، فاشترى به شاتين، ثم باع إحداهما بدينار في الطريق،
~~قال: فأتيت النبي - صلى الله عليه وسلم - بالدينار وبالشاة فأخبرته، فقال:
~~بارك الله لك في صفقة يمينك» رواه الإمام أحمد والأثرم - رضي الله عنهما -.
~~ولأنه عقد له مجيز حال وقوعه فوقف على إجازته كالوصية. وإن اشترى بعين مال
~~غيره شيئا بغير إذنه فهو كبيعه، فإن اشترى له شيئا بغير إذنه بثمن في ذمته،
~~ثم نقد ثمنه من مال الغير صح الشراء لأنه تصرف في ذمته لا في مال غيره،
~~ويقف على إجازة المشتري له، لأنه قصد الشراء له، فإن أجازه لزمه وإن لم
~~يجزه لزم من اشتراه، لأنه لا يلزمه ما لم يأذن فيه، والبيع صحيح فيلزم
~~المشتري، فإن باع مال غيره، وهو حاضر، فلم ينكر ذلك فهو كبيعه في غيبته،
~~فإن السكوت ليس بإذن، فإنه محتمل كغير الإذن، فلا يتعين كونه إذنا والله
~~أعلم.
### | باب بيع النجش والتلقي وبيع الحاضر لباد وبيعه على بيع غيره والعينة
# وهي بيوع محرمه، لما روى أبو هريرة أن رسول - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا تلقوا الركبان، ولا يبع بعضكم على بيع بعض، ولا تناجشوا، ولا يبع حاضر
~~لباد» متفق عليه. ومعنى النجش: أن يزيد في السلعة من لا يريد شراءها ليغتر
~~به المشتري، ويقتدي به فهو حرام، لأنه خداع، والشراء صحيح. وعنه: أنه باطل،
~~لأن النهي يقتضي الفساد، والأولى أصح لأن النهي عاد إلى غير العقد، فلم
~~يؤثر فيه، وللمشتري الخيار إن غبن غبنا يخرج عن العادة، سواء كان بمواطأة
~~من البائع، أو لم يكن، لأنه غبن للتغرير
# PageV02P014
# بالعاقد، فأثبت الخيار، كتلقي الركبان، ولو قال البائع: أعطيت بهذه
~~السلعة كذا كاذبا، فاشتراها المشتري لذلك فالبيع صحيح، وله الخيار لما
~~ذكرناه.
# فصل:
# وتلقي الركبان: أن يخرج الرجل من المصر يتلقى الجلب قبل دخوله، فيشتريه،
~~فيحرم للخبر، ولأنه يخدعهم ويغبنهم، فأشبه النجش، والشراء صحيح. وعنه: أنه
~~باطل للنهي، والمذهب الأول، لما روى أبو هريرة أن رسول الله - صلى الله ms0433
~~عليه وسلم - قال: «لا تلقوا الجلب، فمن تلقاه فاشترى منه، فإذا أتى السوق
~~فهو بالخيار» رواه مسلم.
# والخيار لا يكون إلا في عقد صحيح، ولأن النهي لضرب من الخديعة، أمكن
~~استدراكها بالخيار، فأشبه بيع المصراة وللبائع الخيار إن غبن غبنا يخرج عن
~~العادة، فإن لم يغبن فلا خيار له. ويحتمل أن له الخيار للخبر، والأول
~~المذهب، لأنه إنما يثبت لدفع الضرر عن البائع، ولا ضرر مع عدم الغبن،
~~والحديث يحمل على هذا، وجعل النبي - صلى الله عليه وسلم - له الخيار إذا
~~هبط السوق يفهم منه الإشارة إلى معرفته بالغبن، فإن خرج لحاجة غير قصد
~~التلقي، فقال القاضي: لا يجوز له الشراء لوجود معنى النهي، ويحتمل الجواز،
~~لعدم دخوله في الخبر. والبيع للركبان كالشراء منهم، لأن النهي عن تلقيهم
~~لدفع الغبن، والشراء والبيع فيه واحد.
# فصل:
# وبيع الحاضر للبادي: هو أن يخرج الحاضر إلى جلاب السلع، فيقول أنا أبيع
~~لك، فهو حرام للخبر، ولأن فيه تضييقا على المسلمين، إذ لو ترك الجالب يبيع
~~متاعه باعه برخص، فإذا تولاه الحاضر لم يبعه برخص، وقد أشار النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - إلى ذلك بقوله: «لا يبع حاضر لباد، دعوا الناس يرزق الله
~~بعضهم من بعض» .
# وعنه: لا بأس به، وحمل الخبر على أنه اختص بأول الإسلام، لما كان عليهم
~~من الضيق، والمذهب الأول للخبر والمعنى. قال أصحابنا: إنما يحرم بشروط
~~خمسة: أحدها أن يكون الحاضر قد قصد البادي، ليتولى ذلك، والثاني: أن يكون
~~البادي جاهلا بالسعر، لأنه إذا كان عالما به، فهو كالحاضر.
# والثالث: أن يكون جلب السلعة لبيعها، فإن جلبها ليدخرها، فلا ضرر على
~~الناس
# PageV02P015
# في بيع الحاضر له، ذكر الخرقي هذه الثلاثة.
# وذكر القاضي شرطين آخرين: أن يقصد بيعها بسعر يومها، ويتضرر الناس بتأخير
~~بيعه، فإذا اجتمعت هذه الشروط، فالبيع باطل للنهي عنه. وعنه: أنه صحيح، لأن
~~النهي عنه لمعنى في غيره، فأما شراء الحاضر للبادي فصحيح، لأنه لا ضيق على
~~الناس فيه، وإذا شرع ما يدفع به الضرر عن أهل ms0434 المصر لا يلزم شرع ما يتضرر
~~به أهل البدو، فإن الخلق في نظر الشارع على السواء.
# فصل:
# وأما البيع على بيع أخيه، فهو أن يقول لمن اشترى شيئا في مدة الخيار: أنا
~~أبيعك مثله بدون هذا الثمن، أو أجود منه بهذا الثمن، فيفسخ العقد، ويشتري
~~سلعته، فيحرم للخبر، ولأن فيه إفسادا أو إنجاشا. وإن فسخ البيع، واشترى
~~سلعته فالشراء باطل للنهي عنه، وشراؤه على شراء أخيه، كبيعه على بيعه
~~ويحتمل أن البيع صحيح، لأن النهي لمعنى في غير العقد.
# فصل:
# فأما سومه على سوم أخيه فننظر فيه، فإن كان البائع أنعم للمشتري البيع
~~بثمن معلوم، حرم على غيره سومه، لما روى أبو هريرة أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «لا يسم الرجل على سوم أخيه» رواه مسلم. وإن لم ينعم له
~~جاز سومها، لما روى أنس «أن رجلا شكا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~الشدة والجهد، فقال له: ما بقي لك شيء، قال: بلى قدح وحلس، فأتاه بهما
~~فقال: من يبتاعهما؟ فقال رجل: أنا أبتاعهما بدرهم، فقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: من يزيد على درهم؟ فأعطاه رجل درهمين، فباعهما منه» . قال
~~الترمذي: هذا حديث حسن. ولأن «فاطمة بنت قيس ذكرت للنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أن معاوية وأبا جهم خطباها، فأمرها أن تنكح أسامة» . متفق عليه. فإن
~~ظهرت منه أمارة الرضى منى غير تصريح به، فقال القاضي: لا تحرم المساومة
~~لخبر فاطمة، ويحتمل أن تحرم لعموم النهي، وليس في خبر فاطمة أمارة على
~~الرضى.
# فصل:
# فأما بيع العينة فهو أن يبيع سلعة بثمن مؤجل، ثم يشتريها منه بأقل من
~~الثمن حالا، فلا يجوز لما روى سعيد، عن غندر، عن شعبة، عن أبي إسحاق عن
~~امرأته العالية بنت أيفع بن شرحبيل قالت: دخلت على عائشة أنا وأم ولد زيد
~~بن أرقم، فقالت
# PageV02P016
# أم ولد زيد: إني بعت غلاما من زيد بن أرقم بثمانمائة درهم إلى العطاء، ثم
~~اشتريته منه بستمائة درهم، فقالت لها: بئس ما شريت وبئسما اشتريت ms0435 أبلغي زيد
~~بن أرقم أنه قد أبطل جهاده مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلا أن
~~يتوب. ولا تقول مثل هذا إلا توقيفا سمعته من النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ولأن ذلك ذريعة إلى الربا، لأنه أدخل السلعة، ليستبيح بيع ألف بخمسمائة
~~والذرائع معتبرة. فإن اشتراها بسلعة، جاز لأنه لا ربا بين الأثمان والعروض
~~إن اشتراها بنقد غير الذي باعها به، فقال أصحابنا: يجوز لأن التفاضل بينهما
~~جائز، ويحتمل التحريم، لأن النساء بينهما محرم، وإن اشتراها من غير المشتري
~~أو اشتراها أبو البائع أو ابنه جاز. وإن نقصت السلعة لتغير صفتها جاز
~~لبائعها شراؤها بأقل من الثمن، لأن نقص الثمن لنقصان السلعة. وإن نقصت
~~لتغير السوق، أو زادت لم يجز شراؤها بأقل لما ذكرناه.
# فصل:
# فإن باعها بثمن حال نقده، ثم اشتراها بأكثر منه نسيئة لم يجز نص عليه،
~~لأنها في معنى التي قبلها سواء.
# فصل:
# وإن باع طعاما إلى أجل بثمن، فلما حل الأجل أخذ منه بالثمن طعاما لم يجز،
~~لأنه ذريعة إلى بيع طعام بطعام نسيئة، فهو في معنى ما تقدم. وكل شيئين حرم
~~النساء فيهما لم يجز أخذ أحدهما عن الآخر قبل قبض ثمنه، وقياس قول أصحابنا
~~في مسألة العينة، أنه يجوز هاهنا أخذ ما يجوز التفاضل بينه وبين الطعام
~~المبيع.
# فصل:
# ومن اشترى مكيلا أو موزونا لم يجز له بيعه حتى يقبضه في ظاهر كلام أحمد -
~~رضي الله عنه - والخرقي، وما عداهما يجوز بيعه قبل القبض، لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يستوفيه» . وقال ابن عمر:
~~«رأيت الذين يشترون الطعام مجازفة يضربون على عهد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أن يبيعوه حتى يؤوه إلى رحالهم» . متفق عليهما. وهذا لا يخلو
~~من كونه مكيلا أو موزونا، والحديث يدل بصريحه على منع بيعه قبل قبضه،
~~وبمفهومه على حل بيع ما عداه. وعن أحمد: أن المنع من البيع قبل القبض يخص
~~المطعوم، لاختصاص الحديث به، وما ليس بمطعوم من المكيلات والموزونات ms0436 يجوز
~~بيعه قبل
# PageV02P017
# القبض. وعنه: أن المنع يختص ما ليس بمتعين، كقفيز من صبرة، ورطل زيت من
~~دن. وما بيع صبرة، أو جزافا جاز بيعه قبل قبضه، وهو قول القاضي وأصحابه،
~~لأنه يتعلق به حق توفية بخلاف غيره. وعنه: أن كل مبيع لا يجوز بيعه قبل
~~قبضه. لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «نهى أن تباع السلع حيث
~~تبتاع حتى يحوزها التجار» رواه أبو داود.
# وقال ابن عباس: أحسب كل شيء بمنزلة الطعام. ولأنه لم يتم ملكه عليه أشبه
~~المكيل، والمذهب الأول. وما بيع بصفة أو برؤية متقدمة فهو كالمكيل، لأنه لا
~~يتعلق به حق توفية، فأشبه المكيل والموزون، وما حرم بيعه قبل قبضه لم يجز
~~بيعه لبائعه، لعموم النهي، ولا الشركة فيه، لأنه بيع لبعضه، ولا التولية،
~~لأنه بيع بمثل الثمن الأول. فأما الثمن في الذمة، فيجوز بيعه لمن هو في
~~ذمته لما روى ابن عمر قال: «كنا نبيع الإبل بالبقيع بالدراهم فنأخذ بدل
~~الدراهم الدنانير، ونبيع بالدنانير فنأخذ بدلها الدراهم، فسألنا النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - عن ذلك، فقال: لا بأس إذا افترقتما وليس بينكما شيء»
~~رواه أبو داود، ولا يجوز بيعه لغير من هو في ذمته، لأنه معجوز عن تسليمه،
~~فأشبه بيع المغصوب لغير غاصبه، وما كان من الدين مستقرا كالقرض فهو كالثمن،
~~وما كان غير مستقرا كالمسلم فيه لم يجز بيعه بحال، لا لصاحبه ولا لغيره،
~~لقوله - عليه السلام -: «من أسلم في شيء فلا يصرفه إلى غيره» رواه أبو
~~داود.
# فصل:
# وكل عقد ينفسخ بتلف عوضه قبل قبضه كالإجارة، والصلح حكمه حكم البيع فيما
~~ذكرناه، وما لا ينفسخ كالخلع، والعتق على مال والصلح عن دم العمد جاز
~~التصرف في عوضه قبل قبضه، طعاما كان أو غيره، وكذلك أرش الجناية، وقيمة
~~المتلف، والمملوك بإرث أو وصية أو غنيمة إذا تعين ملكه فيه، لأنه لا يتوهم
~~غرر الفسخ بهلاك المعقود عليه جاز بيعه كالوديعة، والصداق كذلك. قاله
~~القاضي لأنه لا ينفسخ العقد بتلفه، فهو كعوض ms0437 الخلع. وقال الشريف وأبو
~~الخطاب: هو كالمبيع، لأنه يخشى رجوعه بانفساخ النكاح بالردة فأشبه المبيع.
# فصل:
# وقبض كل شيء بحسبه، المكيل المبيع مكايلة قبضه كيله، لما روى أبو هريرة
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من اشترى طعاما فلا يبعه حتى
~~يكتاله» رواه مسلم. وإن بيع جزافا فقبضه نقله لما روى ابن عمر قال: «كنا
~~نشتري الطعام من الركبان جزافا فنهانا
# PageV02P018
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نبيعه حتى ننقله من مكانه» . رواه
~~مسلم. وقبض الذهب والفضة والجوهر باليد، وسائر ما ينقل قبضه نقله. وقبض
~~الحيوان أخذه بزمامه، أو تمشيته من مكانه، وما لا ينقل قبضه التخلية بين
~~مشتريه وبينه، لا حائل دونه، لأن القبض مطلق في الشرع، فيجب الرجوع فيه إلى
~~العرف، كالإحياء والإحراز، والعادة ما ذكرناه، وعنه: أن القبض في جميع
~~الأشياء بالتخلية. مع التميز، لأنه قبض فيما لا ينقل فكان قبضا في غيره.
# فصل:
# وما يعتبر له القبض إذا تلف قبل قبضه إذا انفسخ العقد، وهو من مال
~~البائع، لأنه تلف قبل تمام ملك المشتري عليه، فأشبه ما تلف قبل تمام البيع.
~~وإن أتلفه المشتري استقر عليه الثمن، لأنه تلف بتصرفه، فاستقر الثمن عليه
~~كما لو قبضه. وإن أتلفه أجنبي لم ينفسخ العقد، لأن له بدلا يرجع إليه، فلم
~~ينفسخ العقد، كما لو تعيب. ويخير المشتري بين الفسخ والرجوع على البائع
~~بالثمن، لأنه تلف بغير فعل المشتري، أشبه ما لو تلف بفعل الله تعالى، وبين
~~إتمام العقد والرجوع ببدله، لأن الملك له، وإن أتلفه البائع احتمل أن يبطل
~~العقد، لأنه يضمنه إذا تلف في يده بالثمن، فكذلك إذا أتلفه. وقال أصحابنا:
~~الحكم فيه حكم ما لو أتلفه أجنبي، وإن تعيب قبل قبضه، فهو كما لو تعيب قبل
~~بيعه، لأنه من ضمان البائع.
# فصل:
# وإذا باع شاة بشعير، فأكلته قبل قبضه ولم تكن يد بائعها عليها انفسخ
~~البيع، لأن الثمن هلك قبل القبض بغير فعل آدمي، فإن كانت يده عليها، فهو
~~كإتلافه له، وإن باعها ms0438 مشتريها ثم هلك الشعير قبل قبضه انفسخ العقد الأول،
~~ولم يبطل الثاني، لأن ذلك كان قبل فسخ العقد، وعلى بائعها الثاني قيمتها،
~~لأنه تعذر عليه ردها، وهكذا إن كان بدله شقصا فأخذه الشفيع انفسخ البيع
~~الأول، وعلى المشتري رد قيمة الشقص، ويأخذ من الشفيع قيمة الطعام، لأنه
~~الذي اشترى به الشقص.
# فصل:
# وما لا يحتاج إلى قبض إذا تلف، فهو من مال المشتري. لما روى حمزة بن عبد
~~الله بن عمر عن أبيه. قال: «مضت السنة أن ما أدركته الصفقة حيا مجموعا، فهو
~~من مال المشتري» . ذكره البخاري. وهذا ينصرف إلى سنة النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إلا أن يمنعه البائع قبضه فيضمنه، لأنه تلف تحت يد عادية، أشبه ما
~~لو تلف تحت يد الغاصب، وسواء حبسه على قبض الثمن أو غيره إلا أن يكون قد
~~اشترط عليه الرهن في البيع.
# PageV02P019
### | باب تفريق الصفقة
# إذا باع ما يجوز بيعه، وما لا يجوز بيعه صفقة واحدة، كعبد وحر، وخل وخمر،
~~وعبده وعبد غيره، أو دار له ولغيره ففيه روايتان:
# إحداهما: تفرق الصفقة، فتجوز فيما يجوز بيعه بقسطه من الثمن، ويبطل فيما
~~لا يجوز، لأن كل واحد منهما، له حكم منفرد، فإذا اجتمعا بقيا على حكمهما،
~~كما لو باع شقصا وسيفا.
# والثانية: يبطل فيهما، لأنه عقد واحد جمع حلالا وحراما فبطل، كالجمع بين
~~الأختين، ويحتمل أن يصح فيما يجوز فيما ينقسم الثمن فيه على الأجزاء، كدار
~~له ولغيره ونحوها، والقفيزين المتساويين، لأن الثمن فيما يجوز بيعه معلوم،
~~ويبطل العقد فيما عدا هذا كالعبدين، لأن ثمن ما يجوز بيعه مجهول، لكون
~~الثمن ينقسم عليهما بالقيمة، وقسط الحلال منهما مجهول لو صرح به، فقال:
~~بعتك هذا العبد بقسطه من الثمن لم يصح، فكذا هاهنا. فإن قلنا يصح، وعلم
~~المشتري الحال فلا خيار له، لأنه دخل على بصيرة ولا خيار للبائع بحال، وإن
~~لم يعلم المشتري الحال فله الخيار، لأن عليه ضررا في تفريق الصفقة، وإن
~~اشترى معلوما ومجهولا بطل العقد فيهما، لأن ما يخص ms0439 المعلوم من الثمن مجهول.
~~ولو باع قفيزين من الحلال بثمن واحد، فتلف أحدهما قبل قبضه لم ينفسخ العقد
~~في الباقي منهما، سواء كانا من جنس واحد أو جنسين، لأن حدوث الجهل بثمن
~~الباقي منهما لا يوجب جهالة المبيع حال العقد. قال القاضي: ويثبت للمشتري
~~خيار الفسخ، لتفريق الصفقة عليه فأشبه ما قبلها.
# فصل
# فإن جمع بين عقدين مختلفي الحكم، كبيع وإجارة، أو صرف بعوض واحد صح
~~فيهما، لأن اختلاف حكم العقدين لا يمنع الصحة، كما لو جمع بين ما فيه شفعة،
~~وما لا شفعة فيه، وفيه وجه آخر لا يصح، لأن حكمهما مختلف، وليس أحدهما أولى
~~من الآخر فبطل فيهما، فإن البيع فيه خيار. ولا يشترط التقابض فيه في
~~المجلس، ولا ينفسخ العقد بتلف المبيع والصرف، ويشترط له التقابض، وينفسخ
~~العقد بتلف العين في الإجارة، وإن جمع بين نكاح وبيع بعوض واحد، فقال:
~~زوجتك ابنتي، وبعتك داري بمائة صح في النكاح، لأنه لا يفسد بفساد العوض،
~~وفي البيع وجهان. وإن جمع بين بيع وكتابة، فقال لعبده: بعتك عبدي هذا،
~~وكاتبتك بمائة بطل البيع وجها واحدا، لأنه باع عبده لعبده فلم يصح، كبيعه
~~إياه من غير كتابة، وهل تبطل الكتابة؟ يخرج على الروايتين في تفريق الصفقة.
# PageV02P020
# فصل
# ولو باع رجلان عبدا لهما بثمن واحد صح لأن حصة كل واحد منهما من الثمن
~~معلومة. ولو كان لكل واحد منهما قفيز، وكانا من جنس واحد فباعاهما صفقة
~~واحدة صح لذلك. وإن كان المبيع مما لا ينقسم الثمن عليه، مثل إن كان لكل
~~واحد منهما عبد فباعاهما صفقة واحدة، أو وكلا رجلا فباعهما أو وكل أحدهما
~~الآخر فباعهما بثمن واحد لم يصح، لأن كل واحد منهما مبيع بحصته من الثمن
~~فلم يصح، كما لو صرح به، ويحتمل أن يصح بناء على تفريق الصفقة، أو كما لو
~~كاتب عبدين كتابة واحدة بعوض واحد.
### | باب الثنيا في البيع
# باب الثنيا إذا باع حائطا واستثنى شجرة بعينها، أو قطيعا واستثنى شاة
~~بعينها صح لأن النبي - صلى الله ms0440 عليه وسلم - «نهى عن الثنيا، إلا أن تعلم»
~~. قال الترمذي: هذا حديث صحيح. وهذه معلومة، وإن استثنى شجرة أو شاة
~~يختارها لم يصح للخبر. وإن استثنى آصعا معلومة أو باع نخلة، واستثنى أرطالا
~~معلومة، فعنه: أنه يصح للخبر. والمذهب أنه لا يصح، لأن المبيع إنما علم
~~بالمشاهدة، والاستثناء يغير حكم المشاهدة، فإنه لا يدري كم يبقى في حكم
~~المشاهدة، ولو باعه الصبرة إلا قفيزا لم يصح لذلك. وإن باعه قفيزا من هذه
~~الصبرة إلا مكوكا صح، لأن القفيز معلوم، والمكوك منه معلوم. وإن باعه دارا
~~إلا ذراعا، وهما يعلمان ذرعانها جاز، وكان مشاعا منها، وإلا لم يجز، كما لو
~~باعه ذراعا منها، وإن باعه سمسما إلا كسبه، أو قطنا إلا حبه، أو شاة إلا
~~شحمها، أو فخذها لم يصح، لأنه مجهول فيدخل في الخبر. وإن استثنى حملها،
~~فعنه أن يصح، لأن ابن عمر أعتق جارية، واستثنى ما في بطنها.
# وعنه: لا يصح، وهو أصح للخبر. فإن باع جارية حاملا بحر، وقلنا: يصح
~~استثناء الحمل صح هاهنا، وإن قلنا: لا يصح ثم، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح، لأنه استثناه في الحقيقة.
# والثاني: يصح، لأنه قد يقع مستثنى بالشرع ما لا يصح استثناؤه بالشرط،
~~بدليل بيع الأمة المزوجة.
# وإن باع حيوانا مأكولا واستثنى رأسه وجلده وسواقطه صح. نص عليه، لأنها
~~ثنيا معلومة وقد روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حين هاجر إلى
~~المدينة مر براع فذهب أبو بكر وعامر بن فهيرة، فاشتريا منه شاة، وشرطا له
~~سلبها» . فإن امتنع المشتري من ذبحها لم يجبر
# PageV02P021
# وعليه قيمة ذلك لما روي عن علي - رضي الله عنه -: أنه قضى في رجل اشترى
~~ناقة، وشرط ثنياها فقال: اذهبوا معه إلى السوق، فإن بلغت أقصى ثمنها،
~~فأعطوه حساب ثنياها من ثمنها. وعن الشعبي قال: قضى زيد بن ثابت، وأصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في بقرة باعها رجل، واشترط رأسها
~~بالشروى. يعني أن يعطيه رأسا مثل رأس.
# فصل:
# ومن باع شيئا، واستثنى منفعته مدة معلومة، ms0441 كجمل اشترط ركوبه إلى موضع
~~معين، ودارا استثنى سكناها شهرا، وعبدا استثنى خدمته سنة صح لما روى جابر:
~~أنه «باع النبي - صلى الله عليه وسلم - جملا واشترط ظهره إلى المدينة» .
~~متفق عليه. ولأنها ثنيا معلومة، فتدخل في خبر أبي هريرة، فإن عرض المشتري
~~على البائع عوضها لم يلزمه قبوله، لأن حقه تعلق بعينها، فأشبه ما لو
~~استأجرها، وإن أراد البائع إجارتها تلك المدة، فقال ابن عقيل: يصح في قياس
~~المذهب، لأنه استحق نفعها فملك إجارتها كالمستأجر. وإن أتلف المشتري العين،
~~فعليه قيمة المنفعة، لتفويته حق غيره. وإن تلف بغير تفريط، فكلام أحمد -
~~رضي الله عنه - يقتضي ذلك بعمومه، ويحتمل أن لا يضمن، لأن البائع لم يملك
~~المنفعة من جهة المشتري، فلم يلزمه عوضها له، كما لو تلفت النخلة المبيعة
~~مؤبرة بثمرتها والحائط الذي استثني منه شجرة، ويحمل كلام أحمد على من فرط.
~~وإن باع المشتري العين صح وتكون المنفعة مستثناة في يد المشتري، فإن لم
~~يعلم به فله الخيار، لأنه عيب، فهو كالتزويج في الأمة، ومن باع أمة واستثنى
~~وطأها لم يصح، لأنه لا يحل إلا في تزويج، أو في ملك يمين، ومن استثنى مدة
~~غير معلومة لم يصح للخبر.
### | باب الشروط في البيع
# وهي على أربعة أضرب:
# أحدها: ما هو من مقتضى البيع، كالتسليم والرد بالعيب فهذا لا أثر له،
~~لأنه بيان وتأكيد لمقتضى العقد.
# الثاني: ما هو من مصلحته، كالخيار والأجل والرهن والضمين، فهذا شرط صحيح
~~لازم، ورد الشرع به نذكره في مواضعه.
# الثالث: شرط ينافي مقتضى العقد وهو نوعان:
# أحدهما: ما لم يبن على التغليب والسراية، كشرط أن لا يملك، ولا يتصرف،
~~ولا يسلم أو لا يعتق، أو إن أعتق فالولاء له أو متى نفق المبيع وإلا رده،
~~أو إن
# PageV02P022
# خسر فيه، فعلى البائع فهذا شرط باطل، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لعائشة لما أرادت شراء بريرة، فاشترط أهلها ولاءها: «اشتريها فأعتقيها،
~~فإنما الولاء لمن أعتق ثم قال: من اشترط شرطا ليس في كتاب الله فهو ms0442 باطل،
~~وإن كان مائة شرط» متفق عليه.
# وهل يفسد البيع به؟ فيه روايتان:
# إحداهما: لا يفسد، لحديث بريرة.
# والثانية: يفسد، لأنه إذا فسد الشرط وجب رد ما في مقابلته من الثمن، وذلك
~~مجهول فيصير الثمن مجهولا.
# النوع الثاني: أن يشتريه بشرط أن يعتقه ففيه روايتان:
# إحداهما: الشرط فاسد، لأنه ينافي مقتضى البيع، فأشبه ما قبله.
# والثانية: يصح لأن عائشة اشترت بريرة لتعتقها، فأجازه النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -، فعلى هذا إن امتنع المشتري من العتق أجبر عليه في أحد
~~الوجهين، لأنه عتق مستحق عليه، فأجبر عليه كما لو نذر عتقه.
# والثاني: لا يجبر عليه لأن الشرط لا يوجب فعل المشروط، كما لو شرط رهنا
~~أو ضمينا لم يجبر، ولكن يثبت للبائع خيار الفسخ كمشترط الرهن، فإن مات
~~العبد رجع البائع على المشتري بما نقصه شرط العتق، وإن كان المبيع أمة
~~فأحبلها أعتقها وأجزأه لأن الرق باق فيها.
# الرابع: ما لا ينافي مقتضى العقد، ولا هو من مصلحته، وهو نوعان:
# أحدهما: أن يشرط عقدا آخر، مثل أن يبيعه بشرط أن يبيعه عينا أخرى أو
~~يؤجره أو يسلفه، أو يشتري منه، أو يستسلف، فهذا شرط فاسد يفسد العقد به،
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يحل سلف وبيع، ولا شرطان في
~~بيع» . قال الترمذي: هذا حديث صحيح. ونهى عن بيعتين في بيعة وهذا منه.
# الثاني: أن يشترط المشتري منفعة البائع في المبيع، فيصح إذا كانت معلومة،
~~مثل أن يشتري ثوبا، ويشترط على بائعه خياطه قميصا، أو فلعة ويشترط حذوها
~~نعلا، أو حطبا ويشترط حمله، لأن محمد بن مسلمة اشترى من نبطي جرزة حطب وشرط
~~عليه حملها، واشتهر ذلك فلم ينكر، ولأنه بيع، وإجارة فصح، كما لو باعه عبده
~~وأجره داره في عقد واحد. وقال الخرقي: إن شرط مشتري الرطبة جزها على بائعها
~~بطل
# PageV02P023
# العقد، فيحتمل أن يخص قوله بهذه الصورة وشبهها لإفضائه إلى التنازع، فإن
~~البائع يريد قطعها من أعلاها، لتبقى له منها بقية، والمشتري يريد،
~~الاستقصاء عليها، ويحتمل أن ms0443 يعدى حكمها إلى كل عقد شرط فيه منفعة البائع،
~~لأنه شرط عقدا في عقد، فأشبه ما قبله. وقال القاضي: لم أجد بما قال الخرقي
~~رواية في المذهب، والمذهب جوازه. فإن شرط شرطين، مثل أن اشترط خياطة الثوب
~~وقصارته، وفي الحطب حمله وتكسيره، أو اشترط منفعة البائع، واشترط البائع
~~منفعة المبيع مدة معلومة فسد العقد، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا شرطان في بيع» وإن شرط منفعة معلومة لم يصح لإفضائه إلى التنازع.
# فصل:
# فإن شرط في البيع أنه إن باعه فهو أحق به بالثمن، ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يصح، لأنه شرطان في بيع، لأنه شرط أن يبعه إياه، وأن يعطيه
~~إياه بالثمن ولأنه شرط ينافي مقتضى العقد، لأنه شرط أن لا يبيعه لغيره.
# والثانية: يصح، لأنه يروى عن ابن مسعود أنه اشترى أمة بهذا الشرط. وإن
~~قلنا بفساده فهل يفسد [به] البيع؟ فيه روايتان.
# فصل:
# وكل موضع فسد العقد لم يحصل به ملك وإن قبض، لأنه مقبوض بعقد فاسد، فأشبه
~~ما لو كان الثمن ميتة، ولا ينفذ تصرف المشتري فيه، وعليه رده بنمائه
~~المنفصل والمتصل، وأجرة مثله مدة مقامه في يديه، ويضمنه إن تلف أو نقص بما
~~يضمن به المغصوب، لأنه ملك غيره حصل في يده بغير إذن الشرع، أشبه المغصوب،
~~ولا حد عليه إن وطئ للشبهة، وعليه مهر مثلها، وأرش بكارتها إن كانت بكرا،
~~والولد حر، لأنه من وطء شبهة، ويلحق نسبة به لذلك، ولا تصير به الجارية أم
~~ولد، لأنها ولدت في غير ملك. وإن حكمنا بفساد الشرط وحده، فقال القاضي:
~~يرجع المشتري بما نقص، لأنه إنما سمح به، لأجل الشرط، فإذا لم يحصل رجع بما
~~سمح به.
# فصل:
# ولا يحل البيع بعد النداء للجمعة قبل الصلاة لمن تجب عليه الجمعة، لقول
~~الله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا
~~إلى ذكر الله وذروا البيع} [الجمعة: 9] . فإن باع لم يصح للنهي ويجوز ذلك
~~لمن لا تجب عليه الجمعة، لأن الخطاب بالسعي لم ms0444 يتناوله، فكذلك النهي
~~والنداء الذي تعلق به السعي والنهي هو
# PageV02P024
# الثاني الذي يكون عند صعود الإمام المنبر، لأنه الذي كان على عهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فتعلق الحكم به، وإنما زاد الأول عثمان - رضي
~~الله عنه -. وفي النكاح والإجارة وجهان:
# أحدهما: حكمهما حكم البيع، لأنهما عقدا معاوضة.
# والثاني: يصحان، لأنهما غير منصوص عليهما وليسا في معنى المنصوص عليه،
~~لأنهما لا يكثران، فلا تؤدي إباحتهما إلى ترك الجمعة بخلاف البيع.
# فصل:
# ولا يحل التسعير، لما روى أنس قال: «غلا السعر على عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقالوا: يا رسول الله قد غلا السعر فسعر لنا، فقال: إن
~~الله هو المسعر القابض الباسط الرزاق إني لأرجو أن ألقى الله، وليس أحد
~~يطلبني بمظلمة» قال الترمذي: هذا حديث صحيح.
# ولأنه ظلم للبائع بإجباره على البيع سلعته سلعته بغير حق، أو منعه من
~~بيعها بما يتفق عليه المتعاقدان، وهو من أسباب الغلاء، لأنه يقطع الجلب،
~~ويمنع الناس من البيع فيرتفع السعر.
# فصل:
# والاحتكار محرم، لما روى سعيد بن المسيب، عن معمر بن عبد الله أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من احتكر فهو خاطئ» رواه مسلم وأبو
~~داود.
# والاحتكار المحرم: ما جمع أربعة أوصاف، أن يشتري قوتا يضيق به على الناس
~~في بلد فيه ضيق، فأما الجالب فليس بمحتكر، لقول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «الجالب مرزوق والمحتكر ملعون» ولأنه لا ضرر على الناس على جلبه.
~~ومن استغل من أرضه شيئا فهو كالجالب. ولا يمنع من احتكار الزيت، وما ليس
~~بقوت، لأن سعيد بن المسيب راوي الحديث كان يحتكر الزيت ومن اشترى في حال
~~الرخص على وجه لا يضيق على أحد، فليس بمحتكر، لأنه لا ضرر فيه، بل ربما كان
~~نفعا.
# فصل:
# وبيع التلجئة: وهو أن يخاف الرجل ظالما يأخذ ماله، فيواطئ رجلا يظهر بيعه
# PageV02P025
# إياه ليحتمي بذلك، ولا يردان بيعا حقيقيا فلا يصح لأنهما ما قصداه فهو
~~كبيع المكره.
### | باب الخيار في البيع
# وهو على ضربين: ms0445
# أحدهما: خيار المجلس، فلكل واحد من المتبايعين الخيار في فسخ البيع ما لم
~~يتفرقا بأبدانهما، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «البيعان في الخيار
~~ما لم يتفرقا» متفق عليه. والتفرق: أن يمشي أحدهما عن صاحبه بحيث إذا كلمه
~~الكلام المعتاد في المجلس لا يسمعه، لأن ابن عمر كان إذا بايع رجلا، فأراد
~~أن لا يقيله مشى هنيهة، ثم رجع وهو راوي الحديث، وأعلم بمعناه، ولأن الشرع
~~ورد بالتفرق مطلقا فوجب أن يحتمل على التفرق المعهود، وهو يحصل بما ذكرناه.
~~فإن لم يتفرقا بل بني بينهما حاجز، أو أرخي بينهما ستر أو نحوه أو ناما أو
~~قاما عن مجلسهما فمشيا معا، فهما على خيارهما، لأنهما لم يتفرقا. وإن فر
~~أحدهما من صاحبه بطل خيارهما، لأن ابن عمر كان يفارق صاحبه بغير أمره، ولأن
~~الرضى في الفرقة غير معتبر، كما لا يعتبر الرضى في الفسخ، وإن أكرها على
~~التفريق ففيه وجهان:
# أحدهما: يبطل الخيار، لأنه لا يعتبر الرضى من أحد الجانبين، فكذلك منهما.
# والثاني: لا يبطل لأنه معنى يلزم به البيع فلا يلزم به مع الإكراه
~~كالتخاير، فعلى هذا يكون الخيار لهما في المجلس الذي زال عنهما الإكراه فيه
~~حتى يفارقاه، فإن أكره أحدهما بطل خيار الآخر، كما لو هرب منه، وللمكره
~~الخيار في أحد الوجهين.
# فصل:
# فإن تبايعا على أن لا خيار بينهما، أو قالا: بعد البيع اخترنا إمضاء
~~العقد، أو أجزنا العقد، ففيه روايتان:
# إحداهما: هما على خيارهما، لعموم الخبر.
# والثانية: لا خيار لهما، لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«البيعان بالخيار ما لم يتفرقا، أو يخير أحدهما صاحبه، فإن خير أحدهما
~~صاحبه، فتبايعا على ذلك فقد وجب البيع» .
# PageV02P026
# وفي لفظ: «المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا إلا أن يكون البيع كان على
~~خيار، فإن كان البيع عن خيار فقد وجب البيع» متفق عليهما وفي لفظ «أو يقول
~~أحدهما لصاحبه اختر» . رواه البخاري. وهذه زيادة يجب قبولها، فإن قال
~~أحدهما لصاحبه: اختر فسكت، فخيار الساكت بحاله، لأنه لم ms0446 يوجد منه ما يبطله،
~~وفي خيار القائل وجهان:
# أحدهما: يبطل للخبر، ولأنه جعل الخيار لغيره، فلم يبقى له شيء.
# والثاني: لا يبطل كما لو قال لزوجته: اختاري فسكتت لم يبطل خياره في
~~الطلاق.
# فصل:
# ويثبت خيار المجلس في كل بيع للخبر، ولأنه شرع للنظر في الحظ، وهذا يوجد
~~في كل بيع. وعنه: لا يثبت في الصرف والسلم، وما يشرط فيه القبض في المجلس،
~~لأنه لا يثبت فيه خيار الشرط.
# فصل:
# الضرب الثاني: خيار الشرط، نحو أن يشترط الخيار في البيع مدة معلومة،
~~فيجوز بالإجماع، ويثبت فيما يتفقان عليه من المدة المعلومة، وإن زادت على
~~ثلاث، لأنه حق يعتمد الشرط، فجاز ذلك فيه كالأجل، ويجوز شرطه لأحدهما دون
~~صاحبه، ولأحدهما أكثر من صاحبه، لأنه ثبت بشرطهما فكان على حسبه. ولو اشترى
~~شيئين صفقة واحدة، وشرط الخيار في أحدهما بعينه صح وإن شرطه في غير معين
~~منهما، أو لأحد المتبايعين غير معين لم يصح لأنه مجهول، فأشبه بيع أحد
~~العبدين. وإن شرط الخيار الأجنبي صح، وكان مشترطا لنفسه موكلا لغيره فيه،
~~لأنه أمكن تصحيحه على هذا الوجه فتعين. ولمشترط الخيار الفسخ بغير رضى
~~الأجنبي، وللأجنبي الفسخ إلا أن يعزله المشترط، ولو شرط الخيار للعبد
~~المبيع صح لأنه كالأجنبي. وقال القاضي: إن جعل الأجنبي وكيلا فيه صح. وإن
~~أطلق الخيار لفلان، أو قال: هو لفلان دوني لم يصح، لأن الخيار جعل لتحصيل
~~الحظ للمتعاقدين بنظرهما، فلا يكون لمن لا حظ له. وإن كان العاقد وكيلا،
~~فشرط الخيار للمالك صح، لأن الحظ له. وإن جعله للأجنبي لم يصح، لأنه ليس له
~~توكيل غيره، وإن شرط لنفسه صح، لأن له النظر في تحصيل الحظ. وإن قال: بعتك
~~على أن أستأمر فلانا في مدة معلومة صح، وله الفسخ قبل استئماره، لأن ذلك
~~كناية عن الخيار، وإن لم يجعل له مدة معلومة، فهو كالخيار المجهول.
# PageV02P027
# فصل:
# وإذا شرط الخيار إلى طلوع الشمس أو غروبها، أو إلى الغد، أو إلى الليل
~~صح، لأنه وقت معلوم، ولا يدخل الغد، ms0447 ولا الليل في مدة الخيار، لأن إلى
~~للغاية وموضوعها لفراغ الشيء وانتهائه. وإن شرطاه ثلاثا، أو ساعات معلومة
~~فابتدأ مدته من حين العقد، لأنها مدة ملحقة بالعقد، فكان بدؤها منه كالأجل،
~~ولأن جعله من حين التفريق يفضي إلى جهالته، لأنه لا يدرى متى يفترقان،
~~ويحتمل أن يكون بدء مدته من حين التفريق، لأن الخيار ثابت في المجلس حكما
~~فلا حاجة إلى إثباته بالشرط، فعلى هذا إن جعلا بدأه من العقد صح، لأن
~~بدايته ونهايته معلومان. ويحتمل أن لا يصح، لأن ثبوت الخيار بالمجلس يمنع
~~ثبوته بغيره، وعلى الوجه الأول لو جعلا بدأه من التفريق لم يصح لجهالته.
# فصل:
# فإن شرطا خيارا مجهولا لم يصح، لأنها مدة ملحقة بالعقد، فلم تصح مجهولة
~~كالتأجيل، وهل يفسد العقد به؟ على روايتين. وعنه: أنه يصح مجهولا لقوله -
~~عليه السلام -: «المسلمون على شروطهم» رواه الترمذي: وقال حديث حسن صحيح.
~~فعلى هذا إن كان الخيار مطلقا مثل أن يقول: لك الخيار متى شئت، أو إلى
~~الأبد، فهما على خيارهما أبدا أو يقطعاه، وإن قال: إلى أن يقدم زيد، أو
~~ينزل المطر ثبت الخيار إلى زمن اشتراطه، أو يقطعاه قبله. وإن شرطاه إلى
~~الحصاد أو الجذاذ، ففيه روايتان:
# إحداهما: هو مجهول، لأن زمن ذلك يختلف، فيكون كقدوم زيد.
# والثانية: يصح لأن مدة الحصاد تتقارب في العادة في البلد الواحد، فعفي عن
~~الاختلاف فيه. وإن شرطه إلى العطاء يريد وقت العطاء صح لأنه معلوم، وإن
~~أراد نفس العطاء فهو مجهول، لأنه يتقدم ويتأخر، وإن شرط الخيار شهرا يوما
~~يثبت ويوما لا ففيه وجهان:
# أحدهما: يثبت في اليوم لأول، لأنه معلوم يلي العقد، ويبطل فيما بعده،
~~لأنه إذا لزم لم يعد إلى الجواز، ويحتمل أن يبطل الشرط كله، لأنه شرط واحد،
~~فإذا فسد في البعض فسد في الكل.
# PageV02P028
# فصل:
# ولمن له الخيار الفسخ من غير حضور صاحبه ولا رضاه، لأنه عقد جعل إلى
~~اختياره، فجاز مع غيبة صاحبه وسخطه، كالطلاق. ومتى انقضت مدته قبل الفسخ
~~لزم العقد على كل ms0448 حال، لأنها مدة ملحقة بالعقد، فبطلت بانتهائها كالأجل،
~~ويبطل الخيار بالتخاير، كما يبطل خيار المجلس به، ولو ألحقا بالعقد خيارا
~~بعد لزومه لم يلحقه، لأنه عقد لازم، فلم يصر جائزا بقولهما كالنكاح، وإن
~~فعلا ذلك في مدة الخيار جاز، لأنه جائز فجاز إبقاؤه على جوازه.
# فصل:
# وينتقل الملك إلى المشتري في بيع الخيار بنفس العقد.
# وعنه: لا ينتقل إلا بعد انقضائه، لأنه عقد قاصر لا يفيد التصرف، فلم ينقل
~~الملك، كالهبة قبل القبض، والأول ظاهر المذهب، لأن البيع سبب لنقل الملك،
~~فنقل عقيبه كالمطلق، ولأنه تمليك، فأشبه المطلق. وليس منع التصرف لقصور
~~السبب، بل لتعلق حق البائع بالمبيع، وما يحصل من غلة المبيع في مدة الخيار،
~~ونمائه المنفصل، فهو للمشتري سواء فسخا العقد أو أمضياه لأنه نماء ملكه
~~الداخل في ضمانه، ولأنه من ضمانه فيدخل في قوله - عليه السلام -: «الخراج
~~بالضمان» وعلى الرواية الأخرى هو للبائع، والحكم في ضمانه كالحكم في ضمان
~~المبيع المطلق.
# فصل:
# وليس لواحد من المتبايعين التصرف في المبيع في مدة الخيار، لأنه ليس بملك
~~للبائع، فيتصرف فيه، ولا انقطعت عنه علاقته، فيتصرف فيه المشتري، فإن تصرفا
~~بغير العتق، لم ينفذ تصرفهما لذلك. وعنه في تصرف المشتري: أنه موقوف، إن
~~فسخ البائع بطل، وإن لم يفسخ صح لعدم المبطل له، ذكرها ابن أبي موسى. وإن
~~كان الخيار للمشتري وحده صح لذلك، وإن أعتق المشتري العبد عتق، لأنه عتق من
~~مالك تام الملك، جائز التصرف، فنفذ كما بعد المدة، فإن قلنا: الملك للبائع
~~نفذ عتقه، ولا ينفذ عتق من لا ملك له، لأنه عتق من غير مالك، فأشبه
~~الأجنبي. وفي الوقف وجهان:
# أحدهما: هو كالعتق، لأنه تصرف يبطل الشفعة، والصحيح: أنه لا ينفذ، لأنه
~~لا يبنى على التغليب، ولا يسري إلى ملك الغير، أشبه البيع.
# فصل:
# فإن وطئ المشتري الجارية، فلا حد عليه ولا مهر، وإن ولدت منه فالولد حر،
# PageV02P029
# ولا تلزمه قيمته، وتصير أم ولد، لأنه وطئ مملوكته. وإن وطئ البائع فعليه
~~المهر لأنه وطئ في غير ms0449 ملك. وإن علم التحريم فولده رقيق، لا يلحقه نسبه كما
~~لو وطئ بعد المدة. وإن جهل التحريم فلا حد عليه، وولده أحرار، وعليه قيمتهم
~~يوم الولادة، لأنه يعتقد أنه يحبلها في ملكه، فأشبه المغرور من أمة، ولا
~~تصير أم ولد بحال. قال بعض أصحابنا: وعليه الحد إن علم التحريم، وأن البيع
~~لا ينفسخ به، وذكر أن أحمد نص عليه، لأن وطأه لم يصادف ملكا، ولا شبهة ملك.
~~والصحيح أنه لا حد عليه، لأن أهل العلم اختلفوا في ملكه لها، وحل وطئها،
~~وهذه شبهة يدرأ الحد بها. ولأن ملكه يحصل بوطئه، فيحصل تمام وطئه في ملكه،
~~فلا يجب الحد به. وإن قلنا بالرواية الأخرى انعكست هذه الأحكام.
# فصل:
# وطء البائع فسخ للبيع، لأنه دليل على الاسترجاع، فأشبه من أسلم على أكثر
~~من أربع، فوطئ إحداهن كان اختيارا لها. ووطء المشتري رضى بالمبيع، وإبطال
~~لخياره لذلك، وسائر التصرفات المختصة بالملك، كالعتق والكتابة والبيع
~~والوقف، والهبة، والمباشرة، واللمس لشهوة، وركوب الدابة لسفر أو حاجة،
~~والحمل عليها، وشرب لبنها، وسكنى الدار وحصاد الزرع ونحوه إن وجد من
~~المشتري بطل خياره، لأنه يبطل بالتصريح بالرضى فبطل بدلالته كخيار المعتقة،
~~يبطل بتمكينها زوجها من وطئها. وإن تصرف البائع بذلك، ففيه وجهان:
# أحدهما: هو فسخ للبيع لذلك. والآخر لا يكون فسخا، لأن الملك انتقل عنه،
~~فلم يكن تصرفه استرجاعا، كمن وجد ماله عند مفلس فتصرف فيه. وقال أبو
~~الخطاب: هل يكون تصرف البائع فسخا للبيع، وتصرف المشتري رضى بالبيع، وفسخا
~~لخياره؟ على وجهين. وأما ركوب المشتري الدابة لينظر سيرها، وطحنه على الرحى
~~ليختبرها، فلا يبطل الخيار، لأن الاختيار هو المقصود بالخيار. وإن استخدم
~~العبد ليختبره لم يبطل خياره لذلك، وإن استخدمه لغير ذلك ففيه روايتان:
# إحداهما: يبطل خياره، لأنه تصرف منه، أشبه الركوب للدابة.
# والثانية: لا يبطل، لأنه لا يختص الملك، أشبه النظر. وإن قبلت الجارية
~~المشتري لشهوة لم يبطل خياره، لأنها قبلة لأحد المتابعين، فلم يبطل خياره،
~~كقبلتها للبائع، ولأنا لو أبطلنا خياره بهذا أبطلناه من ms0450 غير رضاه بالمبيع،
~~ولا دلالة عليه. ويحتمل أن يبطل خياره إذا لم يمنعها، لأن إقراره عليه رضى
~~به.
# PageV02P030
# فصل:
# وإن أعتق المشتري الجارية، أو استولدها، أو أتلفت المبيع، أو تلف في يده
~~لم يبطل خيار البائع، لأنه لم يوجد منه رضى بإبطاله. وله أن يفسخ ويرجع
~~ببدل المبيع، وهو مثله إن كان مثليا وإلا قيمته يوم أتلفه. وعنه: أن خياره
~~يبطل بذلك، اختارها الخرقي، لأنه خيار فسخ، فبطل بتلف المبيع، كخيار الرد
~~بالعيب.
# فصل:
# وإن مات أحد المتبايعين بطل خياره، ولم يثبت لورثته، لأنه حق فسخ لا يجوز
~~الاعتياض عنه، فلم يورث، كخيار الرجوع في الهبة. ويتخرج أن يورث قياسا على
~~الأجل في الثمن. وإن جن أو أغمي عليه، قام وليه مقامه، لأنه قد تعذر منه
~~الاختيار مع بقاء ملكه. وإن خرس ولم يفهم إشارته، فهو كالمجنون وإن فهمت
~~إشارته قام مقام لفظه. وإن مات في خيار المجلس بطل خياره، وفي خيار صاحبه
~~وجهان:
# أحدهما: يبطل لأن الموت أعظم الفرق.
# والثاني: لا يبطل، لأن الفرقة بالأبدان لم تحصل.
### | باب الربا
# الربا محرم، لقول الله تعالى: {وحرم الربا} [البقرة: 275] . وما بعدها من
~~الآيات، وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لعن الله آكل
~~الربا، وموكله وشاهديه وكاتبه» متفق عليه. وهو على ضربين: ربا الفضل، وربا
~~النسيئة، والأعيان على الربا فيها ستة مذكورة في حديث عبادة بن الصامت عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الذهب بالذهب مثلا بمثل، والفضة
~~بالفضة مثلا بمثل، والتمر بالتمر مثلا بمثل، والبر بالبر مثلا بمثل،
~~والشعير بالشعير مثلا بمثل، والملح بالملح مثلا بمثل، من زاد أو ازداد فقد
~~أربى، بيعوا الذهب بالفضة كيف شئتم يدا بيد، وبيعوا البر بالتمر كيف شئتم
~~يدا بيد، وبيعوا الشعير بالتمر كيف شئتم يدا بيد» رواه مسلم.
# PageV02P031
# واختلفت الرواية في علة الربا ثلاث روايات. فأشهرهن: أن علته في الذهب
~~والفضة الوزن والجنس، وفي غيرهما الكيل والجنس، لما روي عن عمار أنه قال:
~~العبد خير من العبدين، والثوب خير ms0451 من الثوبين، فما كان يدا بيد فلا بأس به،
~~إنما الربا في النساء إلا ما كيل أو وزن. ولأنه لو كانت العلة الطعم لجرى
~~الربا في الماء، لأنه مطعوم، قال الله تعالى: {ومن لم يطعمه فإنه مني}
~~[البقرة: 249] فعلى هذا يحرم التفاضل في كل مكيل، أو موزون من جنس، سواء
~~كان مطعوما كالقطنيات، أو غير مطعوم كالأشنان والحديد. ويجري الربا فيما
~~كان جنسه مكيلا أو موزونا، وإن تعذر الكيل فيه أو الوزن، إما لقلته،
~~كالتمرة والقبضة وإما دون الأرزة من الذهب والفضة، وإما لعظمه كالزبرة
~~العظيمة، وإما للعادة كلحم الطير، لأنه من جنس فيه الربا، فجرى فيه الربا
~~كالزبرة العظيمة. وما نسج من القطن والكتان لا ربا فيه نص عليه، لحديث عمار
~~وما عمل من الحديد ونحوه ما كان يقصد وزنه جرى فيه الربا، لأنه تقصد زنته،
~~فجرى فيه الربا، كلحم الطير، وما لا تقصد زنته لا يجري فيه الربا كالثياب.
~~والرواية الثانية: العلة في الذهب والفضة: الثمينة غالبا، وفيها عداهما
~~كونه مطعوم جنس، لما روى معمر بن عبد الله أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «نهى عن بيع الطعام إلا مثلا بمثل» . رواه مسلم. ولأنه لو كان الوزن علة
~~فلم يجز إسلام النقد في الموزنات، لأن اجتماع المالين في أحد وصفي علة ربا
~~الفضل يمنع النساء، بدليل إسلام المكيل في المكيل، فعلى هذه الرواية يحرم
~~التفاضل في كل مطعوم بيع بجنسه من الأقوات، والأدام والفواكه والأدوية
~~والأدهان المطيبة وغيرها. وإن لم يكن مكيلا ولا موزونا، كالبطيخ والرمان
~~والبيض ونحوها. والرواية الثالثة: العلة كونه مطعوم جنس مكيلا أو موزونا،
~~لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الطعام إلا مثلا بمثل» .
~~والمماثلة المعتبرة هي المماثلة في الكيل والوزن، فدل على أنه لا يحرم إلا
~~في مطعوم يكال أو يوزن، ولا يحرم فيما لا يطعم كالأشنان والحديد، ولا فيما
~~لا يكال كالبطيخ والرمان.
# فصل:
# وما يجري فيه الربا اعتبرت المماثلة فيه في المكيل كيلا، وفي الموزون
~~وزنا، لقول النبي - صلى ms0452 الله عليه وسلم - «الذهب بالذهب وزنا بوزن، والفضة
~~بالفضة وزنا بوزن، والبر بالبر كيلا بكيل، والشعير بالشعير كيلا بكيل» رواه
~~الأثرم. ولا يجوز بيع مكيل بجنسه وزنا، ولا موزون كيلا للخبر، ولأنه لا
~~يلزم من تساويهما في أحد المعيارين التساوي في الآخر، لتفاوتهما في الثقل
~~والخفة، ولا يجوز بيع بعضه ببعض جزافا من الطرفين، ولا من
# PageV02P032
# أحدهما، لما روى جابر قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع
~~الصبرة لا يعلم مكيلها بالكيل المسمى من التمر» رواه مسلم. ولأن المماثلة
~~لا تعلم بدون الكيل من الطرفين، فوجب ذلك. وما لا يكال ولا يوزن يعتبر
~~التماثل فيه بالوزن، لأنه أحصر، ومنه ما لا يتأتى كيله.
# فصل:
# والمرجع في الكيل والوزن إلى عادة أهل الحجاز، لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «المكيال مكيال أهل المدينة، والميزان ميزان أهل مكة» وما لا
~~عرف له بالحجاز يعتبر بأشبه الأشياء به بالحجاز في أحد الوجهين، لأن
~~الحوادث ترد إلى أقرب الأشياء شبها بها وهو القياس. والثاني ترد إلى عرفه
~~في موضعه، لأن ما لا حد له في الشرع يرد إلى العرف، كالقبض والحرز.
# فصل:
# والجيد والرديء، والتبر والمضروب، والصحيح والمكسور سواء في جواز البيع
~~متماثلا وتحريمه متفاضلا، للخبر وفي بعض ألفاظه «الذهب بالذهب تبرها
~~وعينها، والفضة بالفضة تبرها وعينها» رواه أبو داود. وفي لفظ «جيدها
~~ورديئها سواء» .
# فصل:
# ولا يحرم التفاضل إلا في الجنس الواحد، للخبر والإجماع، وكل شيئين اتفقا
~~في الاسم الخاص من أصل الخلقة فهما جنس، كأنواع التمر وأنواع البر. وإن
~~اختلفا في الاسم من أصل الخلقة فهما جنسان، كالستة المذكورة في الخبر، لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - حرم الزيادة فيها إذا بيع منها شيء بما
~~يوافقه في الاسم، وأباحها إذا بيع بما يخالفه في الاسم، فدل على أن ما
~~اتفقا في الاسم جنس، وما اختلفا فيه جنسان. وعنه: أن البر والشعير جنس، لأن
~~معمر بن عبد الله قال لغلامه فيهما لا تأخذن إلا مثلا بمثل، «فإن النبي -
~~صلى الله ms0453 عليه وسلم - نهى عن بيع الطعام إلا مثلا بمثل» رواه مسلم. والمذهب
~~الأول، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في الأعيان الستة «فإذا
~~اختلفت هذه الأصناف الستة فبيعوا كيف شئتم إذا كان يدا بيد» رواه مسلم.
~~وقال «لا بأس ببيع البر بالشعير، والشعير أكثرهما يدا
# PageV02P033
# بيد» . رواه أبو داود وحديث معمر لا بد فيه من إضمار الجنس الواحد.
# فصل:
# والمتخذ من أموال الربا معتبر بأصله فما أصله جنس واحد فهو جنس واحد، وإن
~~اختلفت أسماؤه. وما أصله أجناس فهو أجناس، وإن اتفقت أسماؤه، فدقيق الحنطة
~~والشعير جنسان، ودهن اللوز والجوز جنسان، وزيت الزيتون والبطم جنسان، وكذلك
~~خل العنب وخل التمر. وعنه: أنهما جنسان، والأول أصح، لأنهما فرعا أصلين
~~مختلفين، فكانا جنسين كالأدقة، وفي اللحم ثلاث روايات:
# إحداهن: أنه كله جنس واحد، لأنه اشترك في الاسم الواحد حال حدوث الربا
~~فيه، وكان جنسا واحدا كالتمر.
# والثانية: أنه أربعة أجناس لحم الأنعام، ولحم الوحش، ولحم الطير، ولحم
~~دواب الماء، لأنها تختلف منفعتها والقصد إلى أكلها، فكانت أجناسا.
# والثالثة: أنها أجناس، فكانت أجناسا، كالتمر الهندي والبرني، وبهذا ينتقض
~~دليل الرواية الأولى، والثانية لا أصل لها، فعلى هذه الرواية لحم بهيمة
~~الأنعام كلها ثلاثة أجناس، ولحم بقر الوحش والأهلية جنسان، وكل ما انفرد
~~باسم وصفة فهو جنس. وقال ابن أبي موسى: لا خلاف عن أحمد أن لحم الطير
~~والسمك جنسان، وفي الألبان من القول نحو مما في اللحم، لأنها من الحيوانات
~~يتفق اسمها فأشبهت اللحم.
# فصل:
# واللحم والشحم والكبد والطحال والرئة والكلية والقلب والكرش أجناس، لأنها
~~مختلفة في الاسم والخلقة. قال بعض أصحابنا: الشحم والألية جنسان لذلك،
~~وقالوا: اللحم الأحمر والأبيض الذي على الظهر والجنبين جنس، لاتفاقهما في
~~الدسم المقصد ويحتمل أن يكون الشحم الذي يذوب بالنار كله جنسا واحدا
~~لاتفاقهما في اللون والصفة والذوب بالنار. وقد قال الله تعالى: {ومن البقر
~~والغنم حرمنا عليهم شحومهما إلا ما حملت ظهورهما} [الأنعام: 146] .
~~فاستثناه من الشحم.
# فصل:
# ولا يجوز بيع ما فيه ربا بعضه ببعض، ms0454 ومعهما أو مع أحدهما، من غير جنسه،
# PageV02P034
# كمد بر ودرهم بمد ودرهم، أو بمدين أو درهمين. وعنه، ما يدل على الجواز
~~إذا كان مع كل واحد منهما من غير جنسه، أو كان المفرد أكثر ليكون الزائد في
~~مقابلة غير الجنس، والأول المذهب، لما روى فضالة بن عبيد قال: «أتي رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بقلادة فيها ذهب وخرز ابتاعها بتسعة دنانير،
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: لا حتى تميز بينهما» . رواه أبو داود.
# ولأن الصفقة إذا جمعت شيئين مختلفي القيمة انقسم الثمن عليهما على قدر
~~قيمتهما بدليل ما لو اشترى شقصا وسيفا، فإن الشفيع يأخذ الشقص بقسطه من
~~الثمن. وإذا قسم الثمن على القيمة أدى إلى الربا، لأنه إذا باع مدا، قيمته
~~درهمان ودرهما بمدين، فقيمتهما ثلاثة، حصل في مقابلة الجيد مد وثلث. فأما
~~إذا باع نوعين مختلفي القيمة من جنس بنوع واحد من ذلك الجنس، كدرهم صحيح،
~~ودرهم قراضة بصحيحين، فقال القاضي: الحكم فيها كالتي قبلها لذلك، وقال أبو
~~بكر: يجوز، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «الفضة بالفضة مثلا بمثل»
~~ولأن الجودة ساقطة فيما قوبل بجنسه لما تقدم. وعن أحمد - رضي الله عنه -:
~~منع ذلك في النقد وتجويزه في غيره، لأنه لا يمكن التحرز من اختلاط النوعين.
# فصل:
# ولا يجوز بيع خالصه بمشروبه، كحنطة فيها شعير، أو زوان بخالصة، أو غير
~~خالصة، أو لبن مشوب بخالص أو مشوب أو عسل في شمعه بمثله إلا أن يكون الخلط
~~يسيرا لا وقع له، كيسير التراب والزوان، ودقيق التراب الذي لا يظهر في
~~الكيل، لأنه لا يخل بالتماثل، ولا يمكن التحرز منه.
# فصل:
# وما اشتمل على جنسين بأصل الخلقة، كالتمر فيه النوى، فلا بأس ببيع بعضه
~~ببعض، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أباح بيع التمر بالتمر، وقد علم أن
~~في كل واحد نوى. ولو نزع النوى، ثم ترك مع التمر صار كمسألة مد عجوة لزوال
~~التبعية، لو نزع من أحدهما نواه، ثم باعه بتمر فيه نواه فكذلك. وإن ms0455 باع
~~النوى بمثله، والمنزوع بمثله جاز لأنه جنس متماثل. وإن باع المنزوع وحده
~~بالنوى جاز فيه التفاضل، لأنهما جنسان. وإن باع النوى بتمر فيه نواه ففيه
~~روايتان:
# إحداهما: لا يجوز، لأنه في مسألة مد عجوة.
# والثانية: يجوز، لأن ما فيه الربا غير مقصود في أحد الجانبين، فلم يمنع
~~كبيع دار مموه سقفها بذهب، بذهب. وكذلك يخرج في بيع شاة لبون بلبن، أو ذات
~~صوف بصوف، أو لبون بمثلها، فإن كانت محلوبة اللبن جاز وجها واحدا، لأن
~~الباقي لا أثر له، فهو كالتمويه في السقف، ويجوز بيع شاة ذات صوف بمثلها
~~وجها واحدا، لأن ذلك لو حرم لحرم بيع الغنم بالغنم. قال أبو بكر: يجوز بيع
~~نخلة مثمرة بمثلها وبتمر،
# PageV02P035
# لأن التمر عليها غير مقصود، ومنعه القاضي لكون الثمرة معلومة، يجوز
~~إفرادها بالبيع بخلاف اللبن، ومنع القاضي بيع اللحم بجنسه إلا منزوع العظام
~~لأن العظم من غير جنس اللحم، فأشبه الشمع في العسل ويحتمل الجواز، لأن
~~العظم من أصل الخلقة، فأشبه النوى في التمر بخلاف الشمع.
# فصل:
# وما فيه خلط غير مقصود لمصلحته، كالماء في خل التمر والزبيب ودبس التمر،
~~والملح في الخبز. والشيرج في الخبيص ونحوه لا يمنع بيعه بمثله، لأنه
~~لمصلحته، فأشبه رطوبة تمر الرطب. ولا يجوز بيعه بخالص كخل الزبيب بخل العنب
~~والخبز الرطب باليابس كما لا يجوز بيع الرطب بالتمر.
# فصل:
# ولا يجوز بيع نيئه بمطبوخه، لأن النار تذهب برطوبته، وتعقد أجزاءه، فتمنع
~~تساويهما. ويجوز بيع مطبوخه بمثله إذا لم يظهر عمل النار في أحدهما أكثر من
~~الآخر، لتساويهما في الحال على وجه لا ينفرد أحدهما بالنقصان في ثاني
~~الحال، كالخبز بالخبز، والشواء والسكر والعسل المصفى بالنار بمثله.
# فصل:
# ولا يجوز بيع حبه بدقيقه، وعنه: الجواز إذا تساويا وزنا، لأن الدقيق
~~أجزاء الحب، فجاز بيعه به، كما قبل الطحن، والمذهب الأول، لأن البر ودقيقه
~~مكيلان ولا بيع ما أصله الكيل بشيء من جنسه وزنا، ولا يمكن التساوي في
~~الكيل، لأن الطحن فرق أجزاء الدقيق ونشرها، ويجوز بيع ms0456 كل واحد من الدقيق
~~والسويق بمثله إذا تساويا في الكيل والنعومة، ولما ذكرنا في المطبوخ بمثله،
~~ولا يجوز إذا تفاوتا في النعومة، لأنه يمنع تساويهما في الكيل إلا على
~~قولنا: يجوز بيع الحب بدقيقه وزنا.
# فصل:
# ولا يجوز بيع أصله بعصيره كالزيتون بزيته، والسمسم بالشيرج، والعنب
~~بعصيره، لأنه لا يتحقق التماثل بين العصير، وما في أصله منه. ويجوز بيع
~~العصير بالعصير لما ذكرنا في المطبوخ. ولا يجوز بيع اللحم بحيوان من جنسه
~~لما روى سعيد بن المسيب أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع اللحم
~~بالحيوان» . رواه مالك في " الموطأ " ولأنه جنس فيه الربا بيع بأصله الذي
~~فيه منه، فلم يجز كالزيتون بالزيت. وإن باع اللحم بحيوان لا يؤكل جاز لعدم
~~ما ذكر، وإن باعه بحيوان مأكول غير أصله، وقلنا: هما جنس واحد لم يجز وإلا
~~جاز.
# PageV02P036
# فصل:
# ويجوز بيع اللبن باللبن، حليبين كانا أو رائبا وحليبا، لأن الرائب لبن
~~خالص، إنما فيه حموضة. ولا يجوز بيع لبن بما استخرج منه من زبد وسمن ومخيض،
~~ولا زبد بسمن، لأنه مستخرج منه، أشبه الزيتون بالزيت. وعنه: يجوز بيع الزبد
~~باللبن إذا كان أكثر من الزبد الذي في اللبن، والسمن مثله، وهكذا كمسألة مد
~~عجوة، والظاهر تحريمه. ولا بيع لبن مائع بجامد، لأنهما يتفاضلان ويجوز بيع
~~السمن والزبد والمخيض واللباء والجبن، والمصل بمثله إذا تساويا في الرطوبة
~~والنشافة، ولم ينفرد أحدهما بمس النار له. ويجوز بيع السمن بالمخيض
~~متفاضلا، لأنه ليس في أحدهما شيء من الآخر. وبيع الزبد بالمخيض نص عليه.
~~لأن اللبن في الزبد يسير غير مقصود، أشبه الملح في الشيرج. ولا يجوز بيع
~~شيء من هذه الأنواع بنوع لم ينزع زبده، كالجبن والمصل، لما ذكرنا في بيعه
~~باللبن.
# فصل:
# ولا يجوز بيع رطبه بيابسه، «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع
~~الرطب بالتمر» . متفق عليه. وعن سعد بن أبي وقاص أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - سئل عن بيع الرطب بالتمر فقال: «أينقص الرطب إذا يبس؟ ms0457 فقالوا نعم،
~~فنهاه عن ذلك» أخرجه أبو داود. فنهى وعلل بأنه ينقص عن يابسه، فدل على أن
~~كل رطب يحرم بيعه بيابسه. ويجوز بيع رطبه برطبه، لأن مفهوم نهيه عن بيع
~~الرطب بالتمر إباحة بيعه بمثله، ولأنهما تساويا في الحال على وجه لا يتفرد
~~أحدهما بالنقصان، فجاز بيعه به، كاللبن باللبن، وذكر الخرقي أن اللحم لا
~~يباع باللحم إلا إذا تناهى جفافه فدل على أن كل رطب لا يجوز بيعه بمثله،
~~اختارها أبو حفص لأنهما لم يتساويا حال الكمال. والمذهب والجواز: وقال
~~القاضي: لم أجد بما قال الخرقي رواية عن أحمد - رضي الله عنه -.
# فصل:
# ويجوز بيع العرايا، وهو: بيع الرطب على رؤوس النخل خرصا بالتمر على وجه
~~الأرض. لما روى أبو هريرة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رخص العرية في
~~خمسة أوسق أو دون خمسة أوسق» متفق عليه. وإنما يجوز بشروط خمسة.
# أحدها: أن يكون دون خمسة أوسق. وعنه يجوز في الخمسة، لأن الرخصة ثبتت
# PageV02P037
# في العرية، ثم نهى عما زاد على الخمسة، وشك الراوي في الخمسة، فردت إلى
~~أصل الرخصة. والمذهب الأول، لأن الأصل تحريم بيع الرطب بالتمر فيما دون
~~الخمسة بالخبر، والخمسة مشكوك فيها، فترد إلى الأصل.
# الثاني: أن يكون مشتريها محتاجا إلى أكلها رطبا. لما روى محمود بن لبيد
~~قال: «قلت لزيد بن ثابت: ما عراياكم هذه؟ فسمى رجالا محتاجين من الأنصار
~~شكوا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن الرطب يأتي، ولا نقد بأيديهم
~~يبتاعون به رطبا يأكلونه، وعندهم فضول من التمر، فرخص لهم أن يبتاعوا
~~[العرية] برخصها من التمر [يأكلونه] رطبا» . متفق عليه.
# والرخصة الثابتة لحاجة لا تثبت مع عدمها فإن تركها حتى تتمر بطل البيع
~~لعدم الحاجة.
# الثالث: أن لا يكون له نقد يشتري به للخبر.
# الرابع: أن يشتريها بخرصها للخبر، ولأن «رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- رخص في العرايا أن تباع بخرصها كيلا» متفق عليه.
# ولا بد أن يكون التمر معلوما بالكيل للخبر، وفي معنى الخرص روايتان:
# إحداهما: أن ms0458 ينتظر كم يجيء منها تمرا، فيبيعها بمثله، لأنه يخرص في
~~الزكاة كذلك.
# والثانية: يبيعها بمثل ما فيها من الرطب، لأن الأصل اعتبار المماثلة في
~~الحال بالكيل، فإذا خولف الدليل في أحدهما، وأمكن أن لا يخالف في الآخر
~~وجب. ولا يجوز بيعها برطب ولا تمر على نخل خرصا.
# الخامس: أن يتقابضا قبل تفرقهما، لأن البيع تمر بتمر، فاعتبرت فيه أحكامه
~~إلا ما استثناه الشرع، والقبض فيما على النخل بالتخلية، وفي التمر
~~باكتياله، فإن كان حاضرا في مجلس البيع اكتاله، وإن كان غائبا مشيا إلى
~~التمر فتسلما. وإن قبضه أو لا، ثم مشيا إلى النخلة، فتسلمها جاز. واشترط
~~الخرقي كون النخلة موهوبة لبائعها، لأن العرية اسم لذلك.
# PageV02P038
# واشترط أبو بكر والقاضي حاجة البائع إلى بيعها، وحديث زيد بن ثابت يرد
~~ذلك مع أن اشتراطه يبطل الرخصة، إذ لا تتفق الحاجتان مع سائر الشروط، فتذهب
~~الرخصة، فعلى قولنا يجوز لرجلين شراء عريتين من واحد وعلى قولهما لا يجوز
~~إلا أن ينقصا بمجموعهما عن خمسة أوسق، ولا يجوز لوحد شراء عريتين فيهما
~~جميعا خمسة أوسق، لأنه في معنى شرائهما في عقد واحد.
# فصل:
# قال ابن حامد: لا يجوز بيع العرايا في غير ثمرة النخل، لما روي «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - نهى عن المزابنة بيع الثمر بالتمر إلا أصحاب
~~العرايا، فإنه قد أذن لهم، وعن بيع العنب بالزبيب، وعن كل ثمر بخرصه» .
~~وهذا حديث حسن، ولأن غير التمر لا يساويه في كثرة اقتياته، وسهولة خرصه،
~~فلا يقاس عليه غيره. وقال القاضي: يجوز في جميع الثمار، لأن حاجة الناس إلى
~~رطبها كحاجتهم إلى الرطب. ويحتمل الجواز في التمر والعنب خاصة، لتساويهما
~~في وجوب الزكاة فيهما، وورود الشرع بخرصهما وكونهما مقتاتين دون غيرهما.
# فصل:
# في ربا النسيئة كل مالين اتفقا في علة ربا الفضل، كالمكلين والموزونين أو
~~المطعومين على الرواية الأخرى لا يجوز بيع أحدهما بالآخر نساء، ولا التفرق
~~قبل القبض، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا اختلفت هذه الأصناف
~~فبيعوا كيف شئتم يدا ms0459 بيد» وعن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «الذهب بالورق ربا، إلا هاء وهاء، والبر
~~بالبر ربا إلا هاء وهاء، والشعير بالشعير ربا إلا هاء وهاء» متفق عليه.
# وما اختلفت علتهما، كالمكيل والموزون إذا لم يتفقا في الطعم جاز التفرق
~~فيهما قبل القبض رواية واحدة، وفي النساء فيهما روايتان. وما لم يوجد فيه
~~علة ربا الفضل، كالثياب والحيوان، ففيه روايات أربع.
# إحداهن: يجوز النساء فيهما، لما روي عن عبد الله بن عمرو قال: «أمرني
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أن أستسلف إبلا، فكنت آخذ البعير بالبعيرين
~~إلى مجيء المصدق» . من " المسند ".
# والثانية: لا يجوز، لما روى سمرة قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عن بيع الحيوان بالحيوان نسيئة» . قال الترمذي: هذا حديث صحيح.
# والثالثة: يحرم النساء في الجنس الواحد، لهذا الخبر، ويباح في الجنسين
~~عملا بمفهومه.
# PageV02P039
# والرابعة: يباح مع التساوي، ويحرم مع التفاضل في الجنس الواحد، لما روى
~~جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الحيوان اثنان بواحد لا يصلح
~~نساء، ولا بأس به يدا بيد» قال الترمذي: هذا حديث حسن.
# وعن ابن عمر أن رجلا قال: «يا رسول الله. أرأيت الرجل يبيع الفرس
~~بالأفراس، والنجيبة بالإبل؟ فقال: لا بأس به إذا كان يدا بيد» رواه أحمد في
~~" المسند " ولا خلاف في جواز الشراء بالأثمان نساء من سائر الأموال موزونا
~~أو غيره، لأنها رؤوس الأموال، فالحاجة داعية إلى الشراء بها نساء وناجزا.
# فصل:
# فإن تفرقا قبل القبض، فيما يشترط القبض فيه بطل العقد، فإن تفرقا قبل قبض
~~بعضه بطل في غير المقبوض، وفي المقبوض وجهان بناء على تفريق الصفقة. وما
~~وجب التماثل فيه إذا بيع عينا بعين، فوجد في أحدهما عيبا من غير جنسه بطل
~~البيع، لأنه يفوت التماثل المشترط، وإن كان البيع في الذمة جاز إبداله قبل
~~التفرق. وهل يجوز بعد التفرق؟ فيه روايتان:
# إحداهما: يجوز إذا أخذ البدل في مجلس الرد، لأن قبض بدله يقوم مقامه.
# والثانية: ms0460 يبطل العقد برده، لأنهما تفرقا قبل العوض، وإن كان عيبه لمعنى
~~لا ينقص ذاته، كالسواد في الفضة، والخشونة فيها فالعقد صحيح، وليس له أخذ
~~الأرش، لأنه يخل بالتماثل، وله الخيار بين فسخ العقد، أو الإمساك، وليس له
~~البدل إن كان البيع عينا بعين. وإن كان البيع في الذمة فحكمه حكم القسم
~~الذي قبله، فأما ما لا يجب التماثل فيه فله أخذ أرشه، لأن التفاضل فيه
~~جائزة، وحكمه فيما سوى ذلك حكم ما قبله.
### | باب بيع الأصول
# من باع نخلا مؤبرا فثمرتها للبائع إلا أن يشترطها المبتاع، فتكون له، وإن
~~لم تؤبر، فهي للمشتري إلا أن يشترطها البائع فتكون له، لما روى ابن عمر أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من باع نخلا بعد أن تؤبر فثمرتها
~~للبائع إلا أن يشترطها المبتاع» متفق عليه. فجعل المؤبرة للبائع، فدل على
~~أن غير المؤبرة للمبتاع، ولأنها قبل التأبير نماء كامن لظهوره غاية، فتبع
~~الأصل قبل ظهوره ولم يتبعه بعده كالحمل، وطلع الفحال كغيره، ويحتمل أنه
~~للبائع قبل تشققه لأنه يوجد كذلك والطلع ظاهر، فهو كالتين. والصحيح: الأول
~~للخبر، لأن المقصود فيما داخل الطلع للتلقيح ولم يظهر فيتبع الأصل، كطلع
# PageV02P040
# الإناث. فإن أبر بعض الحائط دون بعض، فما أبر للبائع، وما لم يؤبر
~~للمشتري في ظاهر كلام أحمد وقول أبي بكر للخبر، وقال ابن حامد: الكل
~~للبائع: لأن اشتراكهما في الثمرة يؤدي إلى الضرر، واختلاف الأيدي، فجعلنا
~~ما لم يظهر تبعا للظاهر، كأساسيات الحيطان تتبع الظاهر منها، ولم يجعل
~~الظاهر تبعا للباطن، كما لا تتبع الحيطان الأساس في منع البيع للجهالة. وإن
~~كان المبيع حائطين لم يتبع أحدهما صاحبه، لأنه لا يفضي إلى سوء المشاركة،
~~لانفراد أحدهما عن الآخر، وإن أبر نوع من الحائط لم يتبع النوع الآخر في
~~قول القاضي، لأن النوعين يختلفان في التأبير. وقال أبو الخطاب: يتبعه لئلا
~~يفضي إلى سوء المشاركة في الجنس الواحد، وإن أبر بعض ما في الحائط، فأفرد
~~بالبيع ما لم يؤبر فهو للمشتري، لأنه لم ms0461 يؤبر منه شيء، وإن أبر بعض الحائط
~~فباعه ثم أطلع الباقي في يد المشتري، فالطلع له، لأنه حادث في مكة فكان له،
~~كما لو لم يؤبر منه شيء.
# فصل:
# وكل عقد ناقل للأصل، كجعله صداقا، وعوض خلع، أو أجرة أو هبة، كالبيع فيما
~~ذكرنا، لأنه عقد يزيل الملك عن الأصل، فأزاله عن الثمرة قبل الظهور كالبيع.
# فصل:
# وسائر الشجر على ستة أضرب:
# أحدهما: ما يقصد زهره كالورد، والقطن الذي يبقى أعواما، فهو كالنخل إن
~~تفتحت أكمامه، وتشقق جوزه فهو للبائع، وإلا فهو للمشتري، كالطلع سواء.
# الضرب الثاني: ما له ثمرة بارزة كالعنب والتين، فما كان منه ظاهرا فهو
~~للبائع، لأنها ثمرة ظاهرة، فهي كالطلع المؤبر، وما ظهر بعد العقد فهو
~~للمشتري، لأنه حدث في ملكه.
# الثالث: ما له قشر لا يزال إلا عند الأكل، كالرمان والموز، فهو للبائع إن
~~كان ظهر، لأن قشره من مصلحته، فهو كأجزاء الثمرة.
# الرابع: ما له قشران، كالجوز واللوز، فهو للبائع بنفس الظهور لأن قشره لا
~~يزايله في الغالب إلا بعد جذاذه، فهو كالرمان، وقال بعض أصحابنا: إن تشقق
~~قشره الأعلى فهو للبائع، وإلا فهو للمشتري، لأنه لا يدخر في قشره الأعلى
~~بخلاف الرمان. الخامس: ما يظهر ثمره في نوره، ثم يتناثر نوره فيظهر كالتفاح
~~والمشمش، فما تناثر نوره فهو للبائع، وما لم يتناثر فهو للمشتري، لأنه لا
~~يظهر إلا بعد تناثر نوره،
# PageV02P041
# فكان كتأبير النخل، ويحتمل أنه للبائع بظهور نوره، لأن استتار الثمرة
~~بالنور، كاستتار ثمرة النخل بعد التأبير بالقشر الأبيض.
# السادس: ما يقصد ورقه كالتوت، فيحتمل أنه للمشتري بكل حالة قياسا على
~~سائر الورق، ويحتمل أنه إن تفتح فهو للبائع، وإلا فهو للمشتري، لأنه هاهنا
~~كالثمر.
# فصل:
# وإذا اشترى شجرا عليه ثمرة للبائع، لم يكلف نقلها إلا أوان جذاذها، لأن
~~نقل المبيع على حسب العادة، ولهذا لو اشترى متاعا ليلا لم يكلف نقله حتى
~~يصبح، ولو باع متاعا كثيرا في دار، لم يكلف تفريغها إلا على العادة، ولم
~~يلزمه جمع دواب البلد لنقله ms0462 دفعة واحدة، فإذا بلغ الجذاذ كلف نقله، وإن كان
~~بقاؤه أنفع له، لأنه أمكن نقله عادة، وإن أصاب الشجر عطش خيف هلاكه ببقائه
~~عليه، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزم قطعه، لأنهما دخلا في العقد على ترك الثمرة إلى أوان
~~الجذاذ.
# والثاني: يلزم قطعه، لأن المشتري رضي بذلك إذا لم يضر به، وهذا فيه ضرر
~~كثير. وإن أراد أحدهما سقي ما له لمصلحته، فله ذلك، وإن أضر بصاحبه، لأنه
~~رضي بالضرر لعلمه أنه لا بد من السقي، وإن سقى لغير مصلحة لم يمكن منه،
~~لأنه سفه.
# فصل
# وإن باع أرضا بحقوقها دخل ما فيها من غراس وبناء في البيع، وإن لم يقل
~~بحقوقها ففيه وجهان:
# أحدهما: يدخل أيضا لأنه متصل بها للبقاء فهو كأجزائها.
# والثاني: لا يدخل، لأن الأرض اسم للعرصة دون ما فيها. وإن قال: بعتك هذا
~~البستان دخل الجميع في البيع، لأن البستان اسم للأرض ذات الشجر.
# وإن باع الأرض وفيها زرع لا يحصد إلا مرة، كالحنطة والشعير والجزر والفجل
~~لم يدخل في البيع، لأنه نماء ظاهر لفصله غاية فلم يدخل في بيع الأرض كالطلع
~~المؤبر وسواء كان نابتا أو بذرا لأن البذر مودع في الأرض فلم يدخل في
~~بيعها، كالركاز، ويكون الزرع مبقى إلى حين الحصاد، كما أن الثمرة تبقى إلى
~~حين الجذاذ، فإن أراد البائع قطعه قبل وقته لينتفع بالأرض لم يكن له ذلك،
~~لأن منفعة الأرض إنما حصلت مستثناة عن مقتضى العقد، ضرورة إبقاء الزرع،
~~فتقدرت ببقائه، كما لو باع دارا فيها متاع لا ينقل في العادة إلا في شهر،
~~فيكلف نقله في يوم، لينتفع بها في بقيته. والحصاد على البائع، وعليه إزالة
~~ما يبقى من عروقه المضرة بالأرض، وتسوية حفره،
# PageV02P042
# لأنه حصل بفعله لاستصلاح ملكه، فأشبه من باع دارا فيها حجر للبائع، فقلعه
~~وتحفرت الأرض، وإن اشترطها المشتري في البيع كانت له، كالثمرة المؤبرة، ولا
~~تضر جهالته، لأنه دخل في البيع تبعا للأرض، فأشبه الثمرة بعد تأبيرها. وإن
~~لم يعلم المشتري بالبذر فله الخيار، لأنه ms0463 عيب في حقه لما يفوت عليه من نفع
~~الأرض، فإن قال البائع: أنا أحوله على وجه لا يضر وفعل سقط الخيار، لزوال
~~العيب، وإن اشترى نخلا إذا طلع مؤبر لم يعلم تأبيره، فله الخيار أيضا. وإن
~~بذل البائع قطعه لم يسقط الخيار، لأن الضرر لا يزول بقطعه، لأنه يفوت عليها
~~[ثمرتها] عاما.
# فصل
# وإن كان في الأرض ما له أصل يجز، مرة بعد أخرى، فالجزة الظاهرة عند البيع
~~للبائع، والأصول للمشتري، سواء كان مما يبقى عاما كالهندبا، أو أكثر
~~كالرطبة، لأن أصوله تركت للبقاء، فهي كالشجرة. وما ظهر منه وجرت العادة
~~بأخذه، فهو كالثمرة المؤبرة وعلى البائع قطعه في الحال لأنه لا حد له ينتهي
~~إليه، ولأنه يطول والزيادة للمشتري، وما تتكرر ثمرته مع بقاء أصله كالقثاء،
~~والباذنجان، والبطيخ، أو يقصد زهره كالبنفسج ونحوه فكذلك: الأصول للمشتري،
~~وثمرته الظاهرة وزهره للبائع، لأنه تؤخذ ثمرته مع بقاء أصله، فهو كالبقول.
# فصل
# وإن كان في الأرض حجارة مدفونة، أو ركاز لم يدخل في البيع، لأنه ليس من
~~أجزائها، إنما هو مودع فيها للنقل عنها، فهو كالقماش. فإن كانت الأحجار من
~~نفس الأرض، أو أساسات الحيطان، أو كان فيها معدن باطن، كمعدن الذهب والفضة
~~دخل في البيع، لأنه من أجزائها، أو متروك للبقاء فيها فهو كالبناء.
# فصل
# وإن باعه دارا دخل فيها ما اتصل بها، كالرفوف المسمرة، والخوابي المدفونة
~~فيها للانتفاع بها، والحجر السفلاني من الرحى المنصوب، والأبواب المنصوبة
~~وفي الحجر الفوقاني والمفتاح وجهان:
# أحدهما: يدخل، لأنه من مصلحة ما هو داخل في البيع، فهو كالباب.
# والثاني: لا يدخل، لأنه ينفرد عنه، فهو كالدلو، وما هو منفصل عنها مما
~~ليس من مصلحتها، كالدلو والحبل والبكرة والقفل لم يدخل في البيع، لأنه
~~منفصل عنها غير مختص بمصلحتها، أشبه الفرش التي فيها.
# PageV02P043
# وإن باعه قرية لم تدخل مزارعها في البيع إلا بذكرها، لأن القرية اسم
~~للأبنية دون المزارع.
### | باب بيع الثمار
# لا يجوز بيع الثمار والزرع قبل بدو الصلاح من غير شرط القطع. لما روى ms0464 ابن
~~عمر «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها»
~~متفق عليه. وفي لفظ: «نهى عن بيع الثمار حتى تزهو، وعن بيع السنبل حتى يبيض
~~ويأمن العاهة» رواه مسلم. ولأن في بيعه عزرا من غير حاجة فلم يجز كما لو
~~شرط التبقية، فإن باعها بشرط القطع جاز، لأنه يأخذها قبل تلفها، فيأمن
~~الغرر. وإن باعها لمالك الأصل ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح لأنها تحصل لمالك الأصل فجاز، كما لو باعهما معا.
# والثاني: لا يصح، لأنه أفردها بالعقد أشبه ما لو باعها لغيره، وإنما يصح
~~إذا باعهما لأنها تدخل تبعا كالحمل مع أمه. وإذا بدا الصلاح جاز بيعها بشرط
~~القطع مطلقا وبشرط التبقية للخبر، ولأنه أمن العاهة، فجاز بيعه كسائر
~~الأموال.
# فصل:
# وبدو الصلاح في ثمرة النخل أن يحمر، أو يصفر، وفي العنب أن يسود أو
~~يتموه، وفي الحب أن يشتد أو يبيض، وفي سائر الثمار أن يبدو فيه النضج، أو
~~يطيب أكله، لما روي «عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه نهى عن بيع
~~الثمرة حتى تطيب» . متفق عليه. ونهى عن بيع الثمرة حتى تزهو، قيل: وما
~~تزهو؟ قال: تحمار، أو تصفار. «ونهى عن بيع الحب حتى يشتد، وعن بيع العنب
~~حتى يسود» . رواه الترمذي.
# وإذا بدا الصلاح في نوع جاز بيع ما في البستان منه وعنه: لا يباع إلا ما
~~بدا صلاحه للخبر. والأول أظهر، لأن ذلك يؤدي إلى الضرر والمشقة وسوء
~~المشاركة، وفي سائر الجنس وجهان. مضى توجيههما في التأبير. ولا يختلف
~~المذهب أن بدو الصلاح في بعض الشجرة صلاح لجميعها، وأن بدو صلاح جنس ليس
~~بصلاح لجنس آخر، لأنه لا يفضي إلى سوء المشاركة، وإن بدا صلاح ثمرة بستان
~~لم يكن صلاحا لثمرة غيره، وعنه: يكون صلاحا فيما قاربه، لأنهما يتقاربان في
~~الإدراك، والمذهب: الأول، لأنه لا يفضي إلى سوء المشاركة وإن بدا الصلاح في
~~ثمرة بستان، فأفرد بالبيع ما لم يبد صلاحه لم يجز، لأنه لم يبد صلاح شيء من
~~المبيع، أشبه ms0465 البستان الآخر وفيه وجه آخر: أنه يجوز، لأنه يجوز بيعه مع
~~غيره، فجاز منفردا كالذي بدا صلاحه.
# PageV02P044
# فصل:
# وإذا ابتاع ثمرا أو زرعا بعد صلاحه لم يكلف قطعه قبل أوان الحصاد
~~والجذاذ، لأن ذلك العادة في نقله فحمل البيع عليه، لما ذكرنا في الثمرة
~~المؤبر، وإن احتاجت إلى سقي لزم البائع سقيها، لأن عليه تسليمها في أوان
~~حصادها ولا يحصل إلا بالسقي فلزمه، بخلاف ثمرة البائع المؤبرة على أصول
~~المشتري لا يلزمه سقيها لأنه لا يلزمه تسليمها وإن تلفت بجائحة من السماء،
~~فهي من ضمان البائع لما روى جابر «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر
~~بوضع الجوائح» . وفي لفظ قال: «إن بعت من أخيك ثمرا فأصابته جائحة، فلا يحل
~~لك أن تأخذ منه شيئا بم تأخذ مال أخيك بغير حق؟» رواهما مسلم. ولأنها تؤخذ
~~حالا فحالا فكانت من ضمان البائع، كالمنافع في الإجارة. والجائحة: ما لا
~~صنع لآدمي فيها. فإن أتلفها آدمي، فللمشتري الخيار بين الفسخ والرجوع
~~بالثمن، وبين الإمساك ومطالبة المتلف بالقيمة، وظاهر المذهب أنه لا فرق بين
~~القليل والكثير، إلا أن يكون التالف يسيرا جرت العادة بتلف مثله. قال أحمد:
~~لا أقول في عشر تمرات، ولا عشرين تمرة، ولا أدري ما الثلث وذلك لأن الشرع
~~أمر بوضع الجوائح، ولم يجعل له حدا فوجب رده إلى ما يتعارفه الناس جائحة.
~~وعنه: أن ما دون الثلث من ضمان المشتري، لأن الثمرة لا بد من تلف شيء منها
~~فلا بد من حد فاصل. والثلث يصلح ضابطا، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«والثلث كثير» ، وإن بلغت الثمرة أو الزرع أوان الحصاد فلم ينقل حتى هلك،
~~فهو من ضمان المشتري، لأنه لزمه النقل فكان التفريط منه فاختص الضمان به.
~~وإن اختلفا في التلف أو في قدره فالقول قول البائع، لأنه غارم، ولأن الأصل
~~السلامة. ولو اشترى الثمرة من الشجرة، أو الزرع مع الأرض زال الضمان عن
~~البائع بمجرد العقد، لأنه حصل التسليم الكامل بتسليم الأصل، فأشبه بيع
~~الدار.
# فصل:
# وإذا اشترى ms0466 ثمرة شجرة فحدثت ثمرة أخرى، فاختلطتا ولم تتميزا، أو حنطة
~~فانثالت عليها أخرى لم يبطل البيع، لأن المبيع باق انضاف إليه غيره فأشبه
~~ما لو اشتبه العبد المبيع بغيره، ويشتركان كل واحدة بقدر ماله إن علم قدره،
~~وإلا وقف حتى يصطلحا، ويحتمل أن يبطل العقد لتعذر تسليم المستحق، فأشبه تلف
~~المبيع. ولو باع
# PageV02P045
# الأصل وعليه ثمرة له، فحدثت للمشتري ثمرة اختلطت بها لم يبطل العقد، لأن
~~المبيع هو الشجرة. ولم يختلط بغيره، ويشتركان في الثمرة كما بينا. ولو باع
~~ثمرة قبل بدو صلاحها بشرط القطع، وتركها حتى بدا صلاحها، أو جزة من الرطبة
~~فطالت حيلة فالعقد باطل من أصله. نص عليه لأن الحيل لا تجوز في الدين، وإن
~~لم تكن حيلة، ففيه روايتان:
# إحداهما: يبطل العقد، لأن البقية معنى حرم اشتراطه لحق الله تعالى، فأبطل
~~العقد حقيقته، كالنسيئة في الربويات.
# والثانية: لا يبطل، لأنها زيادة في عين المبيع فلم يبطل بها البيع، كسمن
~~العبد. قال القاضي: والزيادة للمشتري لذلك. وعن أحمد: أنهما يشتركان في
~~الزيادة على كلتا الروايتين، لحصولها في ملك المشتري، بسبب الأصل الذي
~~للبائع. وعنه: يتصدقان بها، قال القاضي: هذا على سبيل الاستحباب، لاشتباه
~~الأمر فيها فينظر كم قيمتها قبل بدو صلاحها وبعده؟ فيشتركان فيها أو
~~يتصدقان بها، وإن جهلت القيمة وقف الأمر حتى يصطلحا.
# فصل:
# وإذا كانت شجرة تحمل حملين، فباع أحدهما عالما أنه يحدث الآخر فيختلط
~~بالأول فالبيع باطل، لأنه باع ما لا يقدر على تسليمه، لأن العادة فيه
~~الترك، فيختلط بالآخر ويتعذر التسليم.
# فصل:
# ولا يجوز بيع الرطبة ونحوها مما يثبت أصله في الأرض، ويؤخذ ما يظهر منه
~~بالقطع دفعة بعد أخرى، إلا أن يبيع الظاهر بشرط القطع في الحال، لأن ما في
~~الأرض مغيب، وما يحدث منه معدوم، فلم يجز بيعه، كالذي يحدث من الثمرة. وإذا
~~باع القثاء والباذنجان ونحوها لقطة لقطة جاز، ويكون للمشتري جميع اللقطة،
~~وما حدث للبائع.
# قال القاضي: ويجوز بيع أصولها، صغارا كانت أو كبارا، مثمرة أو غير مثمرة،
~~لأنه ms0467 أصل تكرر منه الثمر فأشبه الشجر يكون حكمه حكم الشجر في أن ما كان من
~~ثمرته ظاهرا عند البيع، فهو للبائع، وما لم يظهر فهو للمشتري. ولا يجوز بيع
~~الفجل والجزر نحوهما في الأرض، لأن المقصود منها مغيب فأشبه بيع النوى في
~~التمر.
# PageV02P046
### | باب بيع المصراة
# لا يحل بيع المصراة، فإن باعها فالبيع صحيح، فإن كانت من بهيمة الأنعام
~~ولم يعلم المشتري ثم علم، فهو مخير بين إمساكها وردها، لما روى أبو هريرة
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تصروا الإبل والغنم، فمن
~~ابتاع فهو بخير النظرين بعد أن يحلبها إن شاء أمسك، وإن شاء ردها وصاعا من
~~تمر» . متفق عليه. ولأن هذا تدليس بما يختلف الثمن به، فأثبت الخيار كتسويد
~~الشعر. قال أبو الخطاب: متى علم التصرية فله الخيار، لأنه علم سبب الرد
~~فملكه، كما لو علم العيب. وقال القاضي: لا يثبت له الرد إلا عند انقضاء
~~ثلاثة أيام، لأن اللبن قد يختلف لاختلاف المكان، وتغير العلف فإذا مضت
~~الثلاثة بانت التصرية، ويثبت الخيار على الفور. وقال ابن أبي موسى: إذا علم
~~التصرية فله الخيار إلى تمام ثلاثة أيام من حين البيع، لما روى أبو هريرة:
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من اشترى مصراة فهو فيها
~~بالخيار ثلاثة أيام، إن شاء أمسكها، وإن شاء ردها ورد معها صاعا من تمر» .
~~رواه مسلم.
# فصل
# ويلزمه مع ردها صاعا من تمر بدلا عن اللبن الموجود حال العقد للخبر.
~~ويكون جيدا غير معيب، لأنه واجب بإطلاق الشرع، فأشبه الواجب في الفطرة، وإن
~~ردها قبل حلبها لم يلزمه شيء، لأنه بدل اللبن، ولم يأخذه، وإن ردها بعد
~~حلبها، ولبنها موجود غير متغير ففيه وجهان:
# أحدهما: يرده ولا شيء عليه، لأنه بحاله لا عيب فيه.
# والثاني: عليه صاع تمر، ولا يلزم البائع قبول اللبن، لأنه يسرع إليه
~~التغير، وكونه الضرع أحفظ له، فإن تغير اللبن فعليه الثمن، ولا يلزم البائع
~~قبول اللبن لتغيره.
# وقال القاضي: يلزمه قبوله لأن ms0468 النقص فيه حصل باستعلام المبيع. فإن لم
~~يقدر على التمر، فقيمته في الموضع الذي وقع عليه العقد، لأنه بمنزلة عين
~~أتلفها، ولو رضي بالتصرية وأصاب عينا سواها فله ردها، لأن رضاه بعيب لا
~~يمنع الرد بما سواه وعليه مع الرد صاع تمر، لأنه عوض للبن التصرية، فيكون
~~عوضا له مطلقا ويحتمل أن لا يلزمه هاهنا إلا مثل اللبن، لبن الأصل وجوب
~~ضمان اللبن بمثله خولف فيما إذا رد المصراة من أجل التصرية للخبر، ففيما
~~إذا ردها لعيب آخر يبقى على الأصل كما لو كانت غير مصراة وفيها لبن. وإن
~~اشترى شاة غير مصراة، فحدث لها لبن فاحتلبه، ثم
# PageV02P047
# ردها بعيب، فلا شيء عليه، لأن اللبن حدث في ملكه، وإن كان فيها لبن يسير
~~لا يخلو الضرع من مثله، فلا شيء فيه، لأن مثل هذا لا عبرة به. وإن كان
~~كثيرا فعليه مثله، لأن الأصل ضمان اللبن بمثله، فلا يبطل بمخالفته في لبن
~~التصرية، وإن كان باقيا انبنى على رد لبن التصرية، لما ذكرنا، فإن قلنا: لا
~~يرده فبقاؤه كتلفه. وهل له رد المبيع؟ يخرج على الروايتين فيمن اشترى ثوبا
~~فقطعه، ثم علم عيبه.
# فصل
# فإن كانت المصراة أمة، أو أتانا، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا رد له، لأن لبنها لا عوض له، ولا يقصد قصد لبن الأنعام.
# والثاني: له الرد، لأن الثمن يختلف بذلك، لأن لبن الأمة يحسن ثدييها،
~~ويرغب فيها ظئرا، ولبن الأتان يراد لولدها، فإن حلبها فلا شيء عليه للبنها،
~~لأنه لا قيمة له.
# فصل
# وكل تدليس بما يختلف به الثمن يثبت خيار الرد قياسا على التصرية، كتجعيد
~~شعر الجارية، وتسويده وتحمير وجهها، وجمع الماء على الرحى وقت عرضها وعلى
~~المشتري. فإن حصل ذلك بغير قصد، كاجتماع اللبن في الضرع بغير تصرية واحمرار
~~وجه الجارية لخجل، أو تعب فهو كالتدليس، لأن الخيار ثبت لدفع الضرر عن
~~المشتري، فلم يختلف بالقصد وعدمه، كالعيب. وإن رضي المشتري بالمدلس، فلا
~~أرش له، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - خير بين إمساك المصراة ms0469 بغير شيء،
~~وردها مع التمر.
# فصل
# وإن دلس بما لا يختلف به الثمن، كتبييض الشعر، وتسبيطه، فلا خيار
~~للمشتري، لأنه لا ضرر في ذلك. وإن علف شاة فظنها المشتري حاملا، أو سود
~~أنامل العبد ليظنه كاتبا، أو حدادا، أو كانت الشاة عظيمة الضرع خلقة، فظنها
~~كثيرة اللبن فلا خيار له، لأن ذلك لا ينحصر فيما ظنه المشتري، فإن سواد
~~الأنامل قد يكون لولع، أو خدمة كاتب، أو حداد، أو شروعه في ذلك، وانتفاخ
~~البطن قد يكون للأكل، فظن المشتري غير ذلك طمع لا يثبت له خيارا.
### | باب الرد بالعيب
# من علم بسلعته عيبا لم يحل له بيعها حتى يبينه، لقول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «المسلم أخو المسلم، لا يحل لمسلم باع من أخيه بيعا فيه
~~عيب إلا بينه له» رواه ابن ماجة. فإن باع ولم يبين فالبيع صحيح، لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - صحح بيع المصراة مع نهيه عنه. وحكي
# PageV02P048
# عن أبي بكر: أن البيع باطل لظاهر النهي، ومن اشترى معيبا أو مصراة أو
~~مدلسا يعلم حاله، فلا خيار له، لأنه بذل الثمن فيه راضيا به عوضا، فأشبه ما
~~لا عيب فيه. وإن لم يعلم فله الخيار بين رده وأخذ الثمن، لأنه بذل الثمن
~~ليسلم له مبيع سليم ولم يسلم له، فثبت له الرجوع بالثمن، كما في المصراة -
~~وبين إمساكه المعيب وأخذ أرشه، لأن الجزء الفائت بالعيب يقابله جزء من
~~الثمن. فإذا لم يسلم له كان له ما يقابله. كما لو تلف في يده. ومعنى الأرش:
~~أن ينظر بين قيمته سليما ومعيبا فيؤخذ قدره من الثمن. فإذا نقصه العيب عشر
~~قيمته فأرشه عشر ثمنه لأن ذلك هو المقابل للجزء الفائت.
# فصل
# فإن نما المبيع المعيب نماء متصلا كالسمن والكبر، والتعلم والحمل والثمرة
~~قبل الظهور، وأراد الرد، رده بزيادته، لأنها لا تنفرد عن الأصل في الملك
~~فلم يجز رده دونها. وإن كانت منفصلة، كالكسب واللبن وما يوهب له، والولد
~~المنفصل، والثمرة الظاهرة رد الأصل وأمسك النماء. وعنه: ليس ms0470 له رده دون
~~نمائه، والأول المذهب لما روت عائشة: «أن رجلا ابتاع غلاما فاستغله ما شاء
~~الله ثم وجد به عيبا فرده. فقال يا رسول الله: إنه استغل غلامي، فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: الخراج بالضمان» رواه أبو داود. إلا أن الولد
~~إن كان لآدمية لم يملك ردها دونه، لأن فيه تفريقا بينهما، وذكر الشريف: أن
~~له ردها، لأنه موضع حاجة، أشبه من ولدت حرا فباعها دونه، والأول أولى، لأن
~~الجمع ممكن بأخذ الأرش أو ردهما معا. فإن كان المبيع حاملا فولدت عند
~~المشتري، ثم ردها رد الولد معها، لأنه من جملة المبيع، والولادة نماء متصل.
# فصل
# وإن تعيب المبيع عند المشتري ففيه روايتان:
# إحداهما: له أرش العيب وليس له رده، لأن في رده ضررا، فلا يزال الضرر
~~بالضرر.
# والثانية: يرده، وأرش العيب الحادث عنده، ويأخذ الثمن، لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أمر برد المصراة بعد أخذ لبنها، ورد عوضه، ولأن جواز الرد
~~كان ثابتا، فلا يزول إلا بدليل، ولا نص في منع الرد، ولا قياس فيبقى بحاله.
~~فإن دلس البائع العيب فتعيب عند المشتري، أو تلف بفعله أو غيره، فالمنصوص
~~أنه يرجع بالثمن ولا شيء عليه، لأنه مغرور، والقياس يقتضي التسوية بين
~~المدلس وغيره، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أوجب على مشتري المصراة
~~عوض لبنها مع التدليس، وجعل الخراج بالضمان، ولم يفرق بين مدلس وغيره.
# PageV02P049
# وعن أحمد: في المبيع إذا كان صانعا، أو كاتبا فنسي عند المشتري يرده
~~بالعيب، ولا شيء معه. وهذا يحتمل أن يكون فيمن دلس العيب دون غيره، لأن
~~الصناعة والكتابة متقومة تضمن في الغصب. وعلله القاضي: أنه ليس بنقص في
~~العين، ويمكن تذكره فيعود.
# فصل
# وما تعيب قبل قبضه، وهو مما يدخل في ضمان المشتري، فهو كالعيب الحادث في
~~يده. وإن كان مما ضمانه على البائع، فهو كالعيب القديم، لأن من ضمن جملة
~~المبيع ضمن أجزاءه.
# فصل
# وإن وطئ المشتري الأمة ففيه روايتان:
# إحداهما: ليس له ردها وله الأرش، لأن الوطء ms0471 يجري مجرى الجناية، لا يخلو
~~من عقر أو عقوبة.
# والثانية: له ردها إن كانت ثيبا ولا شيء معها، لأنها معنى لا ينقص عينها،
~~ولا قيمتها، ولا يتضمن الرضاء بالعيب، فأشبه الاستخدام. وإن كانت بكرا فهو
~~كتعيبها عنده، فإن ردها رد أرش نقصها كما لو عابت عنده.
# فصل
# فإن لم يعلم بالعيب حتى هلك المبيع بقتل أو غيره أو أعتقه أو وقفه، أو
~~أبق أو باعه، أو وهبه فله الأرش، لأنه تعذر عليه الرد. وإن فعل ذلك مع علمه
~~بالعيب فلا أرش له، لرضاه به معيبا. ذكره القاضي. وقال أبو الخطاب في
~~المبيع والهبة: رواية أخرى: له الأرش، ولم يعتبر علمه، وهو قياس المذهب،
~~لأننا جوزنا له إمساكه بالأرش، وتصرفه فيه كإمساكه. وإن باعه قبل العلم، ثم
~~رجع إليه ببيع أو غيره فله رده أو أرشه، لأن ذلك امتنع عليه، لخروجه من
~~ملكه، وبرجوعه إليه عاد الإمكان.
# فصل
# وإن باع بعضه أو وهبه فله أرش الباقي، فأما أرش ما باع فينبني على ما
~~قلنا في بيع الجميع وفي جواز رد الباقي بحصته من الثمن روايتان:
# إحداهما: يجوز. ذكره الخرقي، لأن رده ممكن.
# والأخرى: لا يجوز. لأن فيه تبعيض الصفقة على البائع فلم يجز. كما لو كان
~~المبيع عينين ينقصهما التفريق. ولو اشترى شيئين فوجد بأحدهما عيبا، فله
~~ردهما معا أو
# PageV02P050
# إمساكهما، وأخذ الأرش، فإن أراد رد المعيب وحده ففيه الروايتان، إلا أن
~~يكونا مما ينقصهما التفريق، كمصراعي باب، وزوجي خف، أو ممن لا يحل التفريق
~~بينهما، كالأخوين فليس له إلا ردهما أو إمساكهما مع الأرش، لأن في رد
~~أحدهما تفريقا محرما، أو إضرارا بالبائع، لنقصان قيمة المردود بالتفريق.
~~وإن تلف أحد المبيعين ووجد بالآخر عيبا، فعلى الروايتين. وإن اختلفا في
~~قيمة التالف فالقول قول المشتري، لأنه كالغارم، فهو كالمستعير والغاصب، وإن
~~كانا معيبين باقيين، فأراد رد أحدهما وحده، فهي كالتي قبلها. وقال القاضي:
~~ليس له رد أحدهما، لأنه أمكنه ردهما معا. ولو كان المبيع عينا واحدة فأراد
~~رد بعضها، لم يملك ms0472 ذلك وجها واحدا، لأن فيه تشقيص المبيع على البائع،
~~وإلحاقا لضرر الشركة به.
# فصل
# وإن اشترى اثنان شيئا فوجداه معيبا فرضيه أحدهما، ففيها روايتان:
# إحداهما: للآخر رده نصيبه، لأنه جميع ما ملكه بالعقد فملك رده بذلك، كما
~~لو انفرد.
# والأخرى: ليس له رد، لأن المبيع خرج عن ملك البائع كاملا فلم يملك
~~المشتري رده مشقصا. كما لو اشترى العين كلها ثم رد بعضها. ولو ورث اثنان
~~خيار عيب في سلعة، فرضي أحدهما سقط رد الآخر، لأن العقد عليها واحد، بخلاف
~~شراء الاثنين، فإنه عقدان. وإن اشترى واحد من اثنين شيئا، فوجده معيبا، فله
~~رد نصيب أحدهما عليه منفردا، لأنه يرد عليه جميع ما باعه.
# فصل
# ومن اشترى معيبا فزال عيبه قبل رده، مثل أن يشتري أمة مزوجة فطلقها
~~الزوج، فلا خيار له، نص عليه أحمد، لأن الضرر زال. ولو اشترى مصراة فصار
~~لبنها عادة، فلا خيار له. وإن قال البائع: أنا أزيل العيب، مثل أن يشتري
~~أرضا فيها حجارة تضرها، فقال البائع: أنا أقلعها في مدة لا [أجرة] لها، أو
~~اشترى أرضا فيها بذر للبائع، فقال: أنا أحوله سقط الرد، لأن الضرر يزول من
~~غير ضرر.
# فصل
# ذكر القاضي ما يدل على أن في خيار العيب روايتين:
# إحداهما: هو على التراخي، لأنه خيار لدفع الضرر المتحقق، فكان على
~~التراخي، كخيار القصاص. فعلى هذا هو على خيار ما لم يوجد منه ما يدل على
~~الرضى من التصرف على ما ذكرنا في باب الخيار.
# PageV02P051
# والثانية: هو على الفور، لأنه خيار ثبت بالشرع لدفع الضرر عن المال فأشبه
~~خيار الشفعة. ولو حلب لبنها الحادث أو ركبها ليردها أو ليختبرها لم يكن
~~رضى، لأنه حق له إلى أن يرد، فلم يمنع منه.
# فصل
# وله الرد من غير رضى صاحبه ولا حضوره، لأنه رفع عقد جعل إليه فلم يعتبر
~~ذلك فيه، كالطلاق. ويجوز من غير حكم حاكم، لأنه مجمع عليه، فلم يحتج إلى
~~حاكم، كفسخ المعتقة للنكاح.
# فصل
# والعيوب هي النقائص المعدودة عيبا، فما خفي ms0473 منها رجع إلى أهل الخبرة به.
~~فمن العيوب في الخلقة المرض، والجنون والجذام والبرص والعمى والعور، والعرج
~~والعفل والقرع، والصمم والخرس، والأصبع الزائدة والناقصة، والحول والخوص
~~والسبل، وهو زيادة في الأجفان والبخر والخصا والتخنيث، وكونه خنثى والحمق
~~البات، والتزوج في الرقيق. فأما عدم الختان فليس بعيب في الصغير، لأنه لم
~~يفت وقته، ولا في الكبير المجلوب، لأن ذلك عادتهم، وهو عيب في الكبير
~~المولود في الإسلام، لأن عادتهم الختان والكبير يخاف عليه، فأما العيوب
~~المنسوبة إلى فعله كالسرقة والإباق والبول في الفراش، فإن كانت من مميز
~~جاوز العشر فهي عيب، لأنه يذهب بمال سيده أو يفسد فراشه، وليس عيبا في
~~الصغير، لأنه لا يكون لضعف بنيته أو عقله والزنا عيب. لأنه يوجب الحدود
~~وكذلك شرب المسكر، والحمل عيب في الأمة، لأنه يخاف منه عليها، وليس بعيب في
~~غيرها، لعدم ذلك. والثيوبة وكون الأمة لا تحيض ليس بعيب، لأن الإطلاق لا
~~يقتضي وجود ذلك ولا عدمه، وكذلك كونها محرمة على المشتري بنسب أو رضاع أو
~~إحرام أو عدة، لأن ما يختص بالمشتري لا ينقص ثمنها، وسائر ذلك يزول عن قرب.
~~ومعرفة الغناء والحجامة ليس بعيب، لأن النقص فعل ذلك لا العلم به. والكفر
~~وكونه ولد زنا ليس بعيب، لأن الأصل في الرقيق الكفر، ولا يقصد فيهم النسب،
~~وكون الجارية لا تحسن الطبخ والخبز ليس بعيب، لأن هذه صناعة، والجهل به
~~كالجهل بسائر الصنائع.
# PageV02P052
# فصل
# وإن شرط في المبيع صفة مقصودة، مثل أن شرط الأمة بكرا أو جعدة أو العبد
~~كاتبا أو ذا صناعة أو فحلا، أو خصيا أو مسلما، أو الدابة هملاجة، أو الفهد
~~صيودا، أو الشاة لبونا، فبان خلاف ذلك فله الرد، لأنه لم يسلم له ما بذل
~~الثمن فيه، فملك الرد، كما لو وجده معيبا. وإن شرط الأمة سبطة أو جاهلة،
~~فبانت جعدة أو عالمة فلا خيار له، لأنها زيادة، وإن شرطها ثيبا فبانت بكرا
~~فكذلك، ويحتمل أن له الخيار، لأنه قد يشترط الثيوبة لعجزه عن البكر، وإن
~~شرطها ms0474 كافرة فبانت مسلمة، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا خيار له، لأنها زيادة.
# والثاني: له الخيار، لأنه يتعلق به غرض صحيح، وهو صلاحها للمسلم والكافر،
~~وإن شرطها حاملا صح.
# وقال القاضي: قياس المذهب أنه لا يصح، لأن الحمل لا حكم له، والصحيح
~~الأول، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «حكم في الدية بأربعين خلفة في
~~بطونها أولادها» . ولأن الحمل يثبت الرد في المعيبة، ويوجب النفقة
~~للمبتوتة، ويمنع كون الدم فيه حيضا، والطلاق فيه بدعة، ويجوز الفطر في
~~رمضان للخوف عليه، ويمنع إقامة الحد والقصاص. وإن شرط في الطير أنه مصوت،
~~أو في الديك أنه يصيح في وقت من الليل صح، لأن ذلك عادة له، فجرى مجرى
~~الصيد في الفهد، وقال بعض أصحابنا: لا يصح، لأنه يجوز أن يوجد وأن لا يوجد.
~~وإن شرط أن يجيء من مسافة ذكرها صح، لأن ذلك عادة، وفيه قصد صحيح لتبليغ
~~الأخبار، فهو كالصيد في الفهد.
# وقال القاضي: لا يصح، لأنه تعذيب للحيوان. وإن شرط الغناء في الأمة، وفي
~~الكبش أنه مناطح، وفي الديك أنه مقاتل لم يصح لأنه منهي عنه، فهو كالزنا في
~~الأمة.
# فصل
# وإذا اشترى ما مأكوله في جوفه فوجده معيبا فله الرد. وعنه: لا شيء له،
~~لأنه لا تدليس من البائع، ولا يمكنه معرفة باطنه، والأول: أصح، لأن عقد
~~البيع اقتضى السلامة، فإذا بان معيبا ملك رده كالعبد. وإن كان مما لا قيمة
~~له، كبيض الدجاج، والجوز الخرب، والرمان الفاسد رجع بالثمن كله، لأن هذا
~~ليس بمال فبيعه فاسد، كالحشرات. وإن كان الفساد في بعضه رجع بقسطه. وإن كان
~~مما لمكسوره قيمة، كجوز الهند وبيض النعام، فقال الخرقي: يرجع بالثمن وعليه
~~أرش الكسر، كما لو كان المبيع ثوبا فقطعه، واختار القاضي: أنه إن كان الكسر
~~لا يزيد على ما يحصل به استعلام
# PageV02P053
# المبيع، رده ولا شيء عليه، لأن ذلك حصل ضرورة استعلام المبيع، والبائع
~~سلطه عليه فلم يمنع الرد، كحلب لبن المصراة، وإن زاد على ذلك خرج فيه
~~روايتان، كسائر المعيب الذي يعيب ms0475 عنده.
# فصل
# وإن اشترى ثوبا لا ينقصه نشره فنشره فله رده بالعيب، وإن كان ذلك ينقصه
~~فهو كجوز الهند. وإن صبغ الثوب ثم وجده معيبا فله الأرش لا غير. وعنه: يرده
~~ويكون شريكا للبائع بقيمة الصبغ. وعنه: يرده ويأخذ زيادته بالصبغ. والأول:
~~المذهب، لأن إجبار البائع على بذل ثمن الصبغ إجبار على المعاوضة، فلم يجز
~~لقول الله تعالى: {إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} [النساء: 29] [النساء:
~~29] .
# فصل
# وإذا اشترط البائع البراءة من كل عيب لم يبرأ لأن البراءة مرفق في البيع
~~لا يثبت إلا بالشرط، فلم يثبت مع الجهالة كالأجل، وعنه: يبرأ، إلا أن يكون
~~البائع علم بالعيب فكتمه، لما روي أن ابن عمر باع عبدا من زيد بن ثابت بشرط
~~البراءة بثمانمائة درهم، فأصاب به عيبا، فأراد رده على ابن عمر، فلم يقبله،
~~فترافعا إلى عثمان، فقال عثمان لابن عمر: أتحلف أنك لم تعلم بهذا العيب،
~~فقال: لا، فرده عليه. وهذه القصة اشتهرت فلم تنكر، فكانت إجماعا، ويتخرج أن
~~يبرأ مطلقا بناء على قوله في صحة البراءة من المجهول، ولأنه إسقاط حق من
~~مجهول لا تسليم فيه، فصح كالعتاق. وإن قلنا بفساد الشرط فالبيع صحيح، لأن
~~ابن عمر باع بشرط البراءة، فأجمعوا على صحته، ويتخرج فساده بناء على الشروط
~~الفاسدة.
### | باب بيع المرابحة والمواضعة والتولية والإقالة
# بيع المرابحة: أن يخبر برأس ماله ثم يبيع به ويربح، فيقول: رأس مالي فيه
~~مائة، بعتكه بها وربح عشرة، فهذا جائز غير مكروه، لأن الثمن معلوم. وإن
~~قال: بعتك بها وربح درهم في كل عشرة، أو قال ده يازده، أو ده دواز ده، فهو
~~صحيح أيضا جائز غير مكروه لأن الثمن معلوم. فهي كالتي قبلها، لكن كرهه
~~أحمد، لأن ابن عمر وابن عباس كرهاه، لأنه بيع الأعاجم ولأن الثمن قد لا
~~يعلم في الحال.
# فصل:
# ولا يخبر إلا بما يلزم من الثمن، وما يزاد فيه في مدة الخيار يخبر به،
~~لأنه من الثمن. وما حط عنه في الخيار نقصه لذلك. وما كان ms0476 بعد لزوم العقد لا
~~يخبر به، لأنه
# PageV02P054
# تبرع من أحد المتعاقدين لا يلزمه، فلم يخبر به كما لو وهبه شيئا. وإن تمت
~~العين ولم يزد على رأس المال، فإن كان النماء منفصلا لم تنقص به العين، فله
~~أخذه ويخبر برأس المال، لأنه في مقابلة العين دون نمائها. وعنه: أنه يبين
~~ذلك، لأنه أبعد من اللبس. وإن عمل في العين عملا من قصارة، أو خياطة أو
~~حمل، أخبر بالحال على وجهه، سواء عمله بنفسه أو بالأجرة، قال أحمد: يبين ما
~~اشتراه به وما لزمه. فإن ضم ذلك إلى رأس المال وأخبر أنه اشترى به لم يجز،
~~لأنه كذب، وإن قال: تحصل علي بكذا لم يجز فيما عمله بنفسه، لأنه كذب. وجاز
~~فيما استأجر عليه في أحد الوجهين، لأنه صادق، والآخر: لا يجوز، وهو ظاهر
~~كلام أحمد، لأن فيه تلبيسا فلعل المشتري لو علم الحال لم يرغب فيه، لكون
~~ذلك العمل مما لا حاجة به إليه، فأشبه ما أنفق عليه في مؤنته وكسوته، فإنه
~~لا يجوز الإخبار به، وجها واحدا وكذلك كري مخزنه وحافظه، إلا أن يخبر
~~بالحال على وجهه، فإن ذلك لا يزيد في ثمنه.
# فصل:
# فإن نقص المبيع لمرض، أو تلف جزء، أو تعيب أو وجد به عيبا، أو جني عليه
~~فأخذ أرشه، أخبر بالحال على وجهه. وقال أبو الخطاب: يحط الأرش من الثمن،
~~ويخبر بما بقي، فيقول: تقوم علي بكذا. والأول أولى، لأنه أبعد من اللبس
~~والفرق بين الأرش والكسب أن الأرش عوض ثمن، فهو كثمن جزء بيع منه، والكسب
~~لم ينقص به المبيع. ولو جنى العبد ففداه المشتري لم يرد ذلك في رأس المال،
~~لأنه ليس من الثمن ولا زاد به المبيع. وإن نقص المبيع لتغير الأسعار فقال
~~أصحابنا: لا يلزمه الخبر به، لأنه صادق بدونه. والأولى: أنه يلزمه، لأن
~~المشتري لو علم ذلك لم يرضى به، فجرى مجرى نقصه بعيب. وإن حط بعض رأس
~~المال، وأخبر بالباقي لم يجز، لأنه كذب وتغرير بالمشتري.
# فصل:
# فإن اشترى اثنان ms0477 شيئا وتقاسماه، فقال أحمد: لا يبيع أحدهما مرابحة، إلا
~~أن يقول: اشتريناه جماعة ثم تقاسمناه. وإن اشترى شيئين بثمن واحد، ثم أراد
~~بيع أحدهما، أو اشترى شجرة مثمرة، فأخذ ثمرتها، أو شاة فأخذ صوفها، أو
~~لبنها الذي كان فيها، ثم أراد بيع الأصل مرابحة أخبر بالحال على وجهه، ولا
~~يجوز بيعه بحصته من الثمن، لأن قسمة الثمن طريقه الظن، واحتمال الخطأ فيه
~~كثير، ومبنى المرابحة على الأمانة فلم يجز هذا فيه. فإن كان المبيع مما
~~ينقسم الثمن عليه بالأجزاء، كالمكيل والموزون من جنس جاز بيعه بحصته من
~~الثمن، لأنه ينقسم على أجزائه، وجزؤه معلوم يقينا. وإن أسلم في ثوبين صفقة
~~واحدة ثمنا واحدا، فأخذهما على الصفة،
# PageV02P055
# فالقياس جواز بيع أحدهما بحصته من الثمن، لأن الثمن منقسم عليهما نصفين،
~~وما زاد على الصفة في أحدهما لم يقابله شيء من الثمن، فجرى مجرى النماء
~~الحادث بعد الشراء.
# فصل:
# فإن اشتراه من أبيه، أو ممن لا تقبل شهادته له لم يجز بيعه مرابحة حتى
~~يبين أمره، لأنه متهم في حقهم أنه يحابيهم، وإن اشتراه من غلام دكانه أو
~~غيره حيلة لم يجز بيعه مرابحة، وإن لم يكن حيلة جاز، لأنه لا تهمة في حقه.
# فصل:
# وإن اشترى شيئا ثم باعه بربح، ثم اشتراه، فأعجب أحمد - رضي الله عنه - أن
~~يخبر بالحال على وجهه، أو يطرح الربح من الثمن الثاني، ويخبر بما بقي، لأن
~~هذا مذهب ابن سيرين، ولأن الربح أحد نوعي النماء، فيخبر به في المرابحة
~~كالولد والثمرة، ولعل هذا من أحمد على سبيل الاستحباب، لأنه أبلغ في
~~البيان. ويجوز الإخبار بالثمن الثاني وحده، لأنه الثمن الذي حصل به هذا
~~الملك، فجاز الخبر به وحده كما لو خسر فيها.
# فصل:
# فإن بان للمشتري أن البائع أخبر بأكثر من رأس المال فالبيع صحيح لأنه زاد
~~في الثمن فلم يمنع صحته كالتصرية، ويرجع عليه بالزيادة وحظها بالربح، لأنه
~~باع برأس ماله وما قرره من الربح. فإذا بان رأس المال كان معيبا به وبقدره
~~من الربح. ms0478 وإن اختار المشتري رد المبيع، وظاهر كلام الخرقي أنه لا خيار له،
~~لأنه رضي المبيع بثمن حصل له بدونه، فلم يكن له خيار، كما لو اشترى معيبا
~~فبان صحيحا، فأما البائع فلا خيار له، لأنه باع برأس ماله وقدره من الربح،
~~وحصل به ما عقد به، وفي سائر ما يلزمه الإخبار بالحال على وجهه، فلم يفعل
~~يخير المشتري بين أخذه بما اشترى به وبين الفسخ، لأنه ليس للمبيع ثمن غير
~~ما عقد به، وإن اشتراه بثمن مؤجل فلم يتبين، فعنه أنه مخير بين الفسخ،
~~وأخذه بالثمن حالا لأن البائع لم يرض بذمة المشتري، فلا يلزمه الرضى بها،
~~وعنه: يخير بين الفسخ وأخذه بالثمن مؤجلا، لأنه الثمن الذي اشترى به
~~البائع، والتأجيل صفة له فأشبه المخبر بزيادة في القدر، وإن علم ذلك بعد
~~تلف المبيع، حبس المال بقدر الأجل.
# فصل:
# وإن أخبر بالثمن ثم قال غلطت والثمن أكثر، ففيه ثلاث روايات:
# PageV02P056
# إحداهن: لا يقبل قوله إلا ببينة، لأنه مقر على نفسه فلم يقبل قوله في
~~الغلط إلا ببينة، كالمضارب يقر بربح.
# والثانية: إن كان معروفا بالصدق قبل قوله وإلا فلا، لأنه لما دخل معه في
~~المرابحة فقد ائتمنه، والقول قول الأمين مع يمينه.
# والثالثة: لا يقبل قوله، وإن أقام بينة ما لم يصدقه المشتري لإقراره
~~ابتدأ بكذب بينته، فأشبه ما لو أقر بدين. فإن قلنا بقبول بينته، فقال
~~المشتري: أحلفوه أنه وقت البيع لم يعلم أن ثمنها أكثر، فعلى البائع اليمين،
~~فإن نكل أو أقر لم يكن له غير ما وقع عليه العقد، لأنه عقد بهذا الثمن
~~عالما، فلم يكن له غيره، كالمشتري إذا علم العيب حال الشراء، وإن حلف خير
~~المشتري بين فسخ العقد، لأنه لم يرضه بأكثر مما بذله وبين قبوله مع إعطائه
~~ما غلط به حظه من الربح، لأن البائع إنما باعها بهذا الثمن ظنا أنه رأس
~~المال، فعليه ضرر بالنقصان منه. فإذا أخذها المشتري بذلك فلا خيار للبائع،
~~لأنه قد زال عنه الضرر بالتزام المشتري ما غلط ms0479 به، وإن اختار الفسخ فقال
~~البائع: أنا أسقط الزيادة عنك سقط الفسخ، لأنه قد بذلها له بالثمن الذي وقع
~~عليه العقد وتراضيا به.
# فصل:
# وبيع التولية: هو البيع بمثل الثمن الذي اشترى به، وحكمه حكم المرابحة
~~فيما ذكرنا، ويصح بلفظ البيع، ولفظ التولية، لأنه مؤد لمعناه. قال أحمد:
~~ولا بأس ببيع الرقم، وهو الثمن الذي يكتب على الثوب، ولا بد من علمه حال
~~العقد، ليكون معلوما. فإن لم يعلم فالبيع باطل، لأن الثمن مجهول. وقال:
~~المساومة عندي أسهل من المرابحة، لأن بيع المرابحة يعتبر به أمانة واسترسال
~~من المشتري، ويحتاج إلى تحري الصدق واجتناب الريبة. وقال في رجلين اشتريا
~~ثوبا بعشرين، ثم اشترى أحدهما من صاحبه باثنين وعشرين: فإنه يخير في
~~المرابحة بإحدى وعشرين، لأنه اشترى نصفه بعشرة، ونصفه بأحد عشر.
# فصل:
# وبيع المواضعة: أن يخبر برأس المال، ثم يبيع به ووضعه كذا، أو يقول:
~~ووضيعة درهم من كل عشرة. وحكمه حكم المرابحة في تفصيله، فإذا قال: رأس مالي
~~فيه مائة بعتك بها ووضيعة درهم من كل عشرة، فالثمن تسعون. لأن المحطوط
~~العشر، وعشر المائة عشرة، وإن قال بوضيعة درهم لكل عشرة، كان الحط من كل
~~أحد عشرة درهما، درهما، والباقي تسعون وعشرة أجزاء من أحد عشر جزءا من
~~درهم، لأنه إذا
# PageV02P057
# قال: لكل عشرة درهم، كان الدرهم من غيرها، فيكون من كل أحد عشرة درهما
~~درهم، وإذا قال: من كل عشرة كان الحط منها فيكون عشرها.
# فصل:
# وإذا اشترى نصف عبد بعشرة، واشترى آخر نصفه بعشرين، ثم باعاه بثمن واحد
~~مساومة، فالثمن بينهما نصفان، لأنه عوض عنه فيكون بينهما على حسب ملكيهما
~~فيه. وإن باعاه مرابحة، فكذلك في إحدى الروايتين لذلك. والأخرى: هو بينهما
~~على قدر رؤوس أموالهما، لأن بيع المرابحة يقتضي كون الثمن في مقابلة كل
~~واحد منهما، وقيل: المذهب رواية واحدة أنه بينهما نصفان. والقول الآخر وجه
~~خرجه أبو بكر.
# فصل:
# وإقالة النادم في البيع مستحبة، لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال «من ms0480 أقال نادما بيعته أقال الله عثرته يوم القيامة» أخرجه أبو
~~داود. وهي فسخ في أصح الروايتين. وعنه: أنها بيع، لأنها نقل الملك بعوض على
~~وجه التراضي فكانت بيعا، كالأول، والأولى أولى، لأن الإقالة في السلم تجوز
~~إجماعا.
# وبيع السلم لا يجوز قبل قبضه، ولأن الإقالة الرفع والإزالة، ومنه: أقاله
~~الله عثرته. وذلك هو الفسخ، ولأنها تتقدر بالثمن الأول، وتحصل بلفظ لا
~~ينعقد به البيع فكانت فسخا كالرد بالعيب. فعلى هذا تجوز في المبيع قبل
~~قبضه، ولا تجب بها شفعة، وتتقدر بالثمن الأول، ومن حلف لا يبيع، فأقال لا
~~يحنث، وعلى الأخرى تنعكس هذه الأحكام، إلا بمثل الثمن، فإنه على وجهين
~~أصحهما أن تتقدر به، لأنها خصت بمثل الثمن كالتولية، فإن قال بأكثر منه لم
~~يصح وكان الملك باقيا للمشتري، لأنهما تفاضلا فيما يعتبر فيه التماثل، فلم
~~يصح كبيع درهم بدرهمين.
### | باب اختلاف المتبايعين
# إذا اختلفا في قدر الثمن والسلعة قائمة تحالفا. لما روى ابن مسعود عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا اختلف البيعان وليس بينهما
~~بينة والبيع قائم بعينه، فالقول ما قال البائع، أو يترادان البيع» رواه ابن
~~ماجة. وفي لفظ «تحالفا» وكان البائع يدعي عقدا بثمن
# PageV02P058
# كثير ينكره المشتري، والمشتري يدعي عقدا ينكره البائع، والقول قول المنكر
~~مع يمينه. ويبدأ بيمين البائع، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل القول
~~ما قال البائع، وكان جنبته أقوى، لأنهما إذا تحالفا رجع المبيع إليه، فكانت
~~البداية به أولى. كصاحب اليد. ويجب الجمع في اليمين بين النفي والإثبات،
~~لأنه يدعي عقدا وينكر آخر فيحلف عليهما، ويقدم النفي فيقول: والله ما بعته
~~بكذا، ولقد بعته بكذا، لأن الأصل في اليمين أنها للنفي، ويكفيه يمين واحدة،
~~لأنه أقرب إلى فصل القضاء فإن نكل أحدهما لزمه ما قال صاحبه، وإن رضي
~~أحدهما بما قال الآخر فلا يمين. وإن حلفا ثم رضي أحدهما بما قال الآخر أجبر
~~على القبول، لأنه قد وصل إليه ما ادعاه، وإن لم يرضيا فلكل واحد منهما
~~الفسخ، ms0481 ويحتمل أن الفسخ للحاكم، لأن العقد صحيح، وإنما يفسخ لتعذر إمضائه
~~في الحكم فأشبه نكاح المرأة إذا زوجها الوليان. والأول: المذهب، لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «أو يترادان البيع» فجعله إليهما. وفي سياقه أن
~~ابن مسعود رواه للأشعث بن قيس. وقد اختلف في ثمن مبيع، فقال الأشعث: فإني
~~أرى أن أرد البيع. ولأنه فسخ لاستدراك الظلامة، أشبه رد المعيب.
# فصل
# وقال القاضي: ظاهر كلام أحمد - رضي الله عنه - أن الفسخ ينفذ ظاهرا
~~وباطنا، لأنه فسخ لاستدراك الظلامة، فأشبه رد المعيب. واختار أبو الخطاب أن
~~المشتري إن كان ظالما، ففسخ البائع ينفذ ظاهرا وباطنا، لعجزه عن استيفاء
~~حقه فملك الفسخ، كما لو أفلس المشتري. وإن كان البائع ظالما لم ينفذ فسخه
~~باطنا، لأنه يمكنه إمضاء العقد فلم ينفذ فسخه، ولم يملك التصرف في المبيع،
~~لأنه غاصب.
# فصل
# وإن اختلفا بعد تلف المبيع ففيه روايتان:
# إحداهما: يحالفان ويفسخان البيع، لأن المعنى الذي شرع له التحالف حال
~~قيام السلعة موجود حال تلفها فيشرع، ويجب رد قيمة السلعة، فإن اختلفا في
~~قيمتها وجب قيمة مثلها، موصوفا بصفاتها، وإن زادت على ما ادعاه البائع، لأن
~~الثمن سقط ووجبت القيمة. فإن اختلفا في الصفة فالقول قول المشتري مع يمينه،
~~لأنه غارم.
# والثانية: القول قول المشتري مع يمينه، اختارها أبو بكر، لقوله في
~~الحديث: «فالبيع قائم بعينه» . فمفهومه أن لا يشرع التحالف مع تلفها،
~~ولأنهما اتفقا على انتقال المبيع إلى المشتري بثمن، واختلفا في الزائد الذي
~~يدعيه البائع وينكره المشتري، والقول قول المنكر، وإنما ترك هذا مع قيام
~~السلعة لإمكان التراد، ولا يمكن رد السلعة
# PageV02P059
# بعد تلفها، وإن تقايلا المبيع، أو رد بعيب، ثم اختلفا في الثمن، فقال
~~البائع: هو قليل، وقال المشتري: هو كثير، فالقول قول البائع، لأن البيع قد
~~انفسخ والبائع منكر لما يدعيه المشتري لا غير. وإن مات المتبايعان،
~~فورثتهما بمنزلتهما، لأنها يمين في المال، فقام الوارث فيها مقام الموروث،
~~كاليمين في الدعوى. وإن كان المبيع بين وكيلين تحالفا لأنهما عاقدان،
~~فتحالفا كالمالكين. ms0482
# فصل
# وإن اختلفا في قدر المبيع، فقال: بعتك هذا العبد بألف، فقال: بل هو
~~والجارية، فالقول قول البائع نص عليه، لأنه ينكر بيع الجارية فاختصت اليمين
~~به. كما لو اختلفا في أصل العقد. وإن قال: بعتك هذا العبد، فقال: بل بعتني
~~هذا الثوب، حلف كل واحد منهما على ما أنكره خاصة، ثم إن كان العبد في يد
~~البائع فليس للمشتري أخذه، لأنه لا يدعيه، وإن كان في يد المشتري فليس
~~للبائع أخذه لذلك، إلا أن يتعذر عليه ثمنه فيفسخ البيع ويأخذه، والثوب يقر
~~في يد البائع، ويرد إليه إن كان عند المشتري. وإن قامت بينة بالعقدين ثبتا.
~~وإن قامت بينة أحدهما ثبت، ويحلف المنكر للآخر ويبطل حكمه.
# فصل
# وإن اختلفا في صفة الثمن رجع إلى نقد البلد، نص عليه، فإن كان فيه نقود
~~رجع إلى أوسطها، وعلى من القول قوله اليمين، لأن الظاهر صدقه، فكان القول
~~قوله، كالمنكر، وقال القاضي: يتحالفان.
# فصل
# وإن اختلفا في أجل، أو شرط، أو رهن، أو ضمين ونحوه، ففيه روايتان:
# إحداهما: القول قول من ينكره مع يمينه، لأنه منكر فأشبه منكر العقد من
~~أصله.
# والثانية: يتحالفان لأنهما اختلفا في صفة العقد، فأشبه ما لو اختلفا في
~~قدر الثمن، وإن اختلفا فيما يفسد العقد فالقول قول من ينفيه، لأن ظاهر حال
~~المسلم تعاطي الصحيح. وإن قال أحدهما: كنت مكرها، أو مجنونا فالقول قول
~~الآخر، لأن الأصل معه، وإن قال: كنت صغيرا فكذلك، نص عليه، لأنهما اختلفا
~~فيما يفسد العقد، فقدم قول من يدعي صحته، ويحتمل أن القول قول مدعي الصغر،
~~لأنه الأصل، وإن قال عبد: بعتك بغير إذن سيدي، فأنكره المشتري، فالقول قول
~~المشتري، لأن الأصل الصحة، وإن أنكره السيد فالقول قوله، لأن الأصل معه،
~~ولا دليل على خلافه. وإن قال أحد المتصارفين: تفرقنا قبل القبض، أو ادعى
~~فسخ العقد، وأنكره الآخر، فالقول
# PageV02P060
# قول مدعي الصحة، لأن الأصل معه. وإن اختلفا في عيب يحدث مثله، فادعى كل
~~واحد منهما أنه حدث عند صاحبه، ففيه روايتان:
# إحداهما: ms0483 القول قول البائع، لأن الأصل عدم العيب.
# والثاني: القول قول المشتري، لأن الأصل عدم القبض للجزء الفائت، وعدم
~~استحقاق ما يقابله من الثمن. وإن رد بعيب، فقال البائع: ليس هذا المبيع
~~فالقول قوله، لأن الأصل سلامة المبيع وبقاء العقد. وإن قبض المسلم فيه أو
~~المبيع بالكيل، ثم قال: غلطت علي في الكيل، ففيه وجهان:
# أحدهما: القول قول البائع، لأن الأصل السلامة من الغلط.
# والثاني: القول قول المشتري، لأن الأصل عدم القبض لما أنكر قبضه، وإن كان
~~قبضه جزافا، فالقول قوله في قدره، وجها واحدا.
# فصل
# وإن باعه بثمن معين، وقال: كل واحد منهما لا أسلم ما بعته حتى أقبض عوضه،
~~جعل بينهما عدل يقبض منهما، ويسلم إليهما معا، لأنهما سواء في تعلق حقوقهما
~~بالعين، وإن كان البيع بثمن في الذمة أجبر البائع على تسليم المبيع أولا،
~~لتعلق حق المشتري بعينه، فقدم على ما تعلق بالذمة، كأرش الجناية مع الدين،
~~ثم يجبر المشتري على تسليم الثمن. فإن كان معسرا أو ماله غائب في مسافة
~~القصر، فللبائع فسخ المشتري على تسليم الثمن. فإن كان معسرا أو ماله غائب
~~في مسافة القصر، فللبائع فسخ البيع، لأن عليه ضررا في تأخير الثمن، فجاز له
~~الرجوع إلى عين ماله، كما لو أفلس المشتري. وإن كان الثمن حاضرا أجبر على
~~دفعه في الحال، وإن كان في داره أو دكانه حجر عليه في المبيع، وفي سائر
~~ماله حتى يسلمه، لئلا يتصرف في المبيع، فيضر بالبائع. وإن كان غائبا دون
~~مسافة القصر ففيه وجهان:
# أحدهما: جاز له الفسخ، لأنه تعذر الثمن للإعسار أشبه الفلس.
# والثاني: لا يفسخ، ولكن يحجر على المشتري، لأنه في حكم الحاضر، أشبه الذي
~~في البلد. والصحيح عندي أنه لا يجب عليه تسليم المبيع ما لم يحضر الثمن
~~ويمكن أخذه لأن في تسليمه بدون ذلك ضررا وخطرا بفوات الثمن عليه يلزمه
~~تسليم عوضه قياسا على العوض الآخر.
# PageV02P061
### | كتاب السلم
# السلم: أن يسلم عينا حاضرة في عوض موصوف في الذمة إلى أجل، وهو نوع من
~~البيع ms0484 ينعقد بلفظ البيع والسلف، وتعتبره في شروط البيع، ويزيد بشروط ستة:
# أحدهما: أن يكون مما ينضبط بالصفات التي يختلف الثمن باختلافها ظاهرا،
~~لأنه بيع بالصفة فيشترط إمكان ضبطها، فيصح السلم في المكيل والموزون
~~والمزروع لما روى ابن عباس عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قدم
~~المدينة، وهم يسلفون الثمار السنتين والثلاث، فقال: «من أسلف فليسلف في كيل
~~معلوم، أو وزن معلوم إلى أجل معلوم» متفق عليه. وقال عبد الله بن أبي أوفى
~~وعبد الرحمن بن أبزى: «كنا نصيب المغانم مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- فكان يأتينا أنباط من أنباط الشام، فنسلفهم في الحنطة والشعير والزبيب
~~فقيل: أكان لهم زرع أم لم يكن؟ قال: ما كنا نسألهم عن ذلك» . رواه البخاري.
~~فثبت جواز السلم في ذلك بالخبر، وقسنا عليه ما يضبط بالصفة، لأنه في معناه،
~~ويصح في الخبر واللبأ والشواء، لأن عمل النار فيه معتاد ممكن ضبطه بالنشافة
~~والرطوبة فصح السلف فيه، كالمجفف بالشمس وقال القاضي: لا يصح الشواء واللحم
~~المطبوخ، لأن عمل النار فيه فيختلف فلا ينضبط.
# فصل:
# ولا يصح فيما لا ينضبط، كالجوهر واللؤلؤ والزبرجد والياقوت والعقيق
~~ونحوها، لأنها تختلف اختلافا متباينا بالكبر والصغر، وحسن التدوير، وزيادة
~~ضوئها، ولا يمكن
# PageV02P062
# تقديرها ببيض العصفور ونحوه، لأنها تختلف. وفي الحوامل من الحيوان،
~~والشاة اللبون، والأواني المختلفة الرؤوس والأوساط وجهان:
# أحدهما: لا يصح أن يسلم فيه، لأن الصفة لا تأتي عليه، والولد واللبن
~~مجهول.
# والثاني: يصح، لأن الحمل واللبن لا حكم لهما مع الأم بدليل البيع،
~~والأواني يمكن ضبطها بسعة رأسها وأسفلها، وعلو حائطها فهي كالأواني
~~المربعة، وما فيه خلط من غيره ينقسم أربعة أقسام:
# أحدها: ما خلطه لمصلحته، وهو غير مقصود في نفسه، كالإنفحة في الجبن،
~~والملح في الخبز والشيرج، والماء في خل التمر فيصح السلم فيه لأنه يسير
~~للمصلحة.
# الثاني: أخلاط متميزة مقصودة كثوب منسوج من شيئين فيصح السلم فيه لأن
~~ضبطه ممكن، وفي معناه النبل والنشاب.
# وقال القاضي: لا يصح السلم فيهما، لأن فيه أخلاطا ms0485 ويختلف طرفاه ووسطه،
~~فأشبه القسي، والأول أصح، لأن أخلاطه متميزة ممكن ضبطها، والاختلاف فيه
~~يسير معلوم بالعادة، فهو كالثياب من جنسين بخلاف القسي.
# الثالث: المغشوش كاللبن المشوب، والحنطة فيها الزوان فلا يصح السلم فيه،
~~لأن غشه يمنع العلم المقصود فيه، فيكون فيه غرر.
# الرابع: أخلاط مقصودة غير متميزة، كالغالية والند والمعاجين فلا يصح
~~السلم فيه، لأن الصفة لا تأتي عليه، وفي معناه القسي المشتملة على الخشب
~~والقرن والقصب والغزل والتوز فلا يصح السلم فيها للعجز عن مقادير ذلك،
~~وتميز ما فيه منها، وفيه وجه آخر أنه يصح السلم فيها كالثياب.
### | فصل في السلم في الحيوان
# فصل:
# وفي الحيوان روايتان:
# أظهرهما: صحة السلم فيه، لأن أبا رافع قال: «استسلف النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - من رجل بكرا» رواه مسلم. ولأنه يثبت في الذمة صداقا، فصح السلم
~~فيه كالثياب.
# والثانية: لا يصح، لأنه يختلف اختلافا متباينا مع ذكر أوصافه الظاهرة،
~~فربما تساوى العبدان في الصفات المعتبرة، وأحدهما يساوي أمثال صاحبه. وإن
~~استقصى صفاته كلها تعذر تسليمه. وفي المعدود من الجوز والبيض، والبطيخ
~~والرمان والبقل ونحوه روايتان:
# PageV02P063
# إحداهما: لا يصح لذلك.
# والثانية: يصح لأن التفاوت يسير، ويمكن ضبطه بعضه بالصغر والكبر، وبعضه
~~بالوزن. وفي الرؤوس والأطراف والجلود من الخلاف مثل ما ذكرنا فيما قبله.
# فصل:
# الشرط الثاني: معرفة قدره بالكيل إن كان مكيلا، وبالوزن إن كان موزونا،
~~وبالذرع إن كان مذروعا، لحديث ابن عباس، لأنه عوض غير مشاهد، يثبت في
~~الذمة، فاشترط معرفة قدره كالثمن. ويجب أن يكون ما يقدر به معلوما عند
~~العامة، فإن قدره بإناء، أو صنجة بعينها غير معلومة لم يصح، لأنه قد يهلك،
~~فيجهل قدره، وهذا غرر لا يحتاج العقد إليه. وإن أسلم في المكيل وزنا، وفي
~~الموزون كيلا، فعنه: لا يصح، لأنه مبيع اشترط معرفة قدره، فلم يجز بغير ما
~~هو مقدر كالربويات. وعنه: ما يدل على الجواز، لأنه يخرجه عن الجهالة وهو
~~الغرض، ولا بد من تقدير المذروع بالذرع، فأما المعدود فيقدر بالعدد، وقيل
~~بالوزن، لأنه يتباين، ms0486 والأولى أولى، لأنه يقدر به عنده العامة، والتفاوت
~~يسير، ويضبط بالصغر والكبر، ولهذا لا تقع القيمة بين الجوزتين والبيضتين.
~~فإن كان يتفاوت كثيرا، كالرمان والبطيخ والسفرجل والبقول قدره بالوزن، لأنه
~~أضبط لكثرة تفاوته وتباينه، ولا يمكن ضبطه بالكيل، لتجافيه في المكيال، ولا
~~بالحزم، لأنه يختلف، ويمكن حزم الكبير والصغير، فتعين بالوزن لتقديره.
# فصل:
# الشرط الثالث: أن يجعلا له أجلا معلوما، فإن أسلم حالا لم يصح، لحديث ابن
~~عباس، ولأن السلم إنما جاز رخصته للمرافق، ولا يحصل المرفق إلا بالأجل، فلا
~~يصح بدونه، كالكتابة، فإن كان بلفظ البيع صح حالا، قال القاضي: ويجوز
~~التفرق قبل قبض رأس المال، لأنه بيع، ويحتمل أن لا يجوز لأنه بيع دين بدين.
~~ويشترط في الأجل ثلاث أمور:
# أحدها: كونه معلوما، لقوله تعالى {إلى أجل مسمى} [البقرة: 282] وللخبر.
~~فإن جعله إلى المحرم أو يوم منه، أو عيد الفطر ونحوها، جاز لقول الله تعالى
~~{يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس} [البقرة: 189] وإن قدره بغير ذلك
~~مما يعرفه الناس، ككانون وعيد للكفار يعرفه المسلمون، جاز لأنه معلوم لا
~~يختلف. وقال ابن أبي موسى: لا يصح،
# PageV02P064
# ؛ لأنه لا يعرفه كثير من الناس. وإن كان مما لا يعرفه المسلمون،
~~كالشعانين وعيد الفطر، لم يصح، وجها واحدا؛ لأن المسلمين لا يعرفونه، ولا
~~يجوز تقليد أهل الذمة، فبقي مجهولا. وإن جعلا الأجل إلى مدة معلومة كشهر
~~معين تعلق بأولها. ولو قال: محله في رمضان، فكذلك؛ لأنه لو قال لزوجته: أنت
~~طالق في رمضان، طلقت في أوله، ولو احتمل غير الأول لم يقع الطلاق بالشك.
~~وإن جعله اسما يتناول شيئين كربيع، تعلق بأولها كما لو علقه بشهر، وإن قال:
~~ثلاثة أشهر، انصرف إلى الهلالية؛ لأنها الشهور في لسان الشرع، فإن كان
~~أثناء شهر، كمل بالعدد ثلاثين، والباقي بالأهلة.
# الأمر الثاني: أن يكون مما لا يختلف، فإن جعله إلى الحصاد والجذاذ
~~والموسم، لم يصح؛ لأن ابن عباس قال: لا تتبايعوا إلى الحصاد والدياس، ولا
~~تتبايعوا إلا إلى شهر معلوم. ولأن ذلك يختلف ويقرب ms0487 ويبعد، فلم يجز جعله
~~أجلا، كقدوم زيد. وعنه: أنه قال: أرجو أن لا يكون به بأس؛ لأن ابن عمر كان
~~يبتاع إلى العطاء، ولأنه لا يتفاوت تفاوتا كثيرا، فإن أسلم إلى العطاء يريد
~~به وقته، وكان معلوما، جاز، وإن أراد نفس العطاء، لم يصح؛ لأنه يختلف.
# الأمر الثالث: أن تكون مدة لها وقع في الثمن، كالشهر ونصفه ونحوه فأما
~~اليوم ونحوه، فلا يصح التأجيل به؛ لأن الأجل إنما اعتبر ليتحقق المرفق ولا
~~يتحقق إلا بمدة طويلة. فإن أسلم في جنس إلى أجلين أو آجال، مثل أن يسلم في
~~خبز أو لحم، يأخذ كل يوم أرطالا معلومة، جاز؛ لأن كل بيع جاز إلى أجل جاز
~~إلى آجال، كبيوع الأعيان. ويجوز أن يسلم في جنسين إلى أجل واحد كما ذكرنا.
# فصل
# الشرط الرابع: أن يكون المسلم فيه عام الوجود في محله، مأمون الانقطاع
~~فيه؛ لأن القدرة على التسليم شرط ولا تتحقق إلا بذلك، فلو أسلم في العنب
~~إلى شباط، لم يصح؛ لأنه لا يوجد فيه إلا نادرا. ولا يصح السلم في ثمرة
~~بستان بعينه، ولا قرية صغيرة، لما روي «أن زيد بن سعنة أسلف النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ثمانين دينارا في تمر مكيل مسمى من تمر حائط بني فلان،
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: أما من حائط بني فلان فلا، ولكن كيل
~~مسمى إلى أجل مسمى» رواه ابن ماجه. ولأنه لا يؤمن تلفه، فلم يصح، كما لو
~~قدره بمكيال معين، ولا يصح السلم في عين لذلك، ولأن الأعيان لا تثبت في
~~الذمة.
# PageV02P065
# فصل
# الشرط الخامس: أن يضبط بصفاته التي يختلف الثمن بها ظاهرا، فيذكر الجنس
~~والنوع، والجودة والرداءة، والكبر والصغر، والطول والقصر والعرض والسمك،
~~والنعومة والخشونة، واللين والصلابة، والرقة والصفاقة، والذكورية
~~والأنوثية، والسن والبكارة، والثيوبة واللون والبلد، والرطوبة واليبوسة،
~~ونحو ذلك مما يقبل هذه الصفات، ويختلف بها، ويرجع فيما لا يعلم منها تفسير
~~أهل الخبرة، فإن شرط الأجود منها، لم يصح؛ لأنه يتعذر عليه الوصول إليه،
~~فإن وصل إليه كان ms0488 نادرا. وإن شرط الأردأ ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح لذلك.
# والثاني: يصح؛ لأنه يمكنه تسليم السلم، أو خير منه من جنسه، فيلزم المسلم
~~قبوله. وإن أسلم في جارية وابنتها، لم يصح؛ لأنه يتعذر وجودهما على ما وصف،
~~وإن استقصى صفات السلم بحيث يتعذر وجوده، لم يصح؛ لأنه يعجز تسليمه.
# فصل
# الشرط السادس: أن يقبض رأس مال السلم في مجلس العقد قبل تفرقهما؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من أسلف فليسلف في كيل معلوم» والإسلاف:
~~التقديم، ولأنه إنما سمي سلما وسلفا، لما فيه من تقديم رأس المال، فإذا
~~تأخر لم يكن سلما، فلم يصح، ولأنه يصير بيع دين بدين، فإن تفرقا قبل قبضه،
~~بطل. وإن تفرقا قبل قبض بعضه. بطل فيما لم يقبض، وفي المقبوض وجهان، بناء
~~على تفريق الصفقة، ويجوز أن يكون في الذمة، ثم يعينه في المجلس ويسلمه.
# ويجب أن يكون معلوما، كالثمن في البيع، فإن كان معينا، فظاهر كلام الخرقي
~~أنه يكتفي برؤيته؛ لأنه عوض معين، أشبه ثمن المبيع.
# وقال القاضي: لا بد من وصفه، لقول أحمد: ويصف الثمن، ولأنه عقد لا يمكن
~~إتمامه، وتسليم المعقود عليه في الحال، ولا يؤمن انفساخه، فوجب معرفة رأس
~~المال بالصفات، ليرد بدله، كالقرض في الشركة، فعلى هذا لا يجوز أن يكون رأس
~~المال إلا ما يجوز أن يكون مسلما فيه؛ لأنه يعتبر ضبط صفاته، فأشبه المسلم
~~فيه.
### | ما يجوز فيه السلم وما لا يجوز
# فصل
# وكل مالين جاز النساء بينهما، جاز إسلام أحدهما في الآخر، وما لا فلا،
~~فعلى قولنا يجوز النساء في العروض، يصح إسلام عرض في عرض وفي ثمن، فإن أسلم
# PageV02P066
# عرضا في آخر بصفته، فجاءه به عند المحل، ففيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه قبوله؛ لأنه أتاه بالمسلم فيه على صفته، فلزمه قبوله
~~كغيره.
# والثاني: لا يلزمه قبوله؛ لأنه يفضي إلى كون الثمن هو المثمن. وإن أسلم
~~صغيرا في كبير، فحل السلم، وقد صار الصغير على صفته الكبير، فعلى الوجهين.
# فصل
# ولا يشترط وجود المسلم فيه قبل المحل، لا ms0489 حين العقد ولا بعده؛ لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قدم المدينة، وهم يسلفون في الثمار السنة والسنتين،
~~فلم ينههم عنه، وفي الثمار ما ينقطع في أثناء السنة، فلو حرم لبينه، ولأنه
~~يثبت في الذمة ويوجد عند المحل، فصح السلم فيه، كالموجود في جميع المدة.
# فصل
# ولا يشترط ذكر مكان الإيفاء؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يذكر
~~في حديث ابن عباس، ولا في حديث زيد بن سعنة، ولأنه عقد معاوضة، أشبه البيع.
~~ويكون الإيفاء في مكان العقد، كالبيع، فإن كان السلم في موضع لا يمكن
~~الوفاء فيه، كالبرية، تعين ذكر مكان الإيفاء، ولأنه لا بد من مكان، ولا
~~قرينة تعين، فوجب تعيينه بالقول. وإن كان في موضع يمكن الوفاء فيه، فشرطه
~~كان تأكيدا، وإن شرطا مكانا سواه، ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يصح؛ لأنه ينافي مقتضى العقد.
# والثانية: يصح؛ لأنه عقد بيع، فصح شرط مكان الإيفاء فيه كالبيع، وبهذا
~~ينتقض دليل الأولى.
# فصل
# ويجب تسليم السلم عند المحل على أقل ما وصف به، سليما من العيوب والغش،
~~فإن كان في البر قليل من تراب، أو دقيق تبن لا يأخذ حظا من الكيل، وجب
~~قبوله؛ لأنه دون حقه. وإن أحضره بصفته، وجب قبوله، وإن تضمن ضررا؛ لأنه
~~حقه، فوجب قبوله كالوديعة، فإن امتنع دفعه إلى الحاكم، وبرئ لذلك، فإن كان
~~أجود من حقه في الصفة، لزم قبوله؛ لأنه زاده خيرا، وإن طلب عن الزيادة عوضا
~~لم يجز؛ لأنها صفة، ولا يجوز إفراد الصفات بالبيع. وإن جاءه بأردأ من حقه،
~~لم يجب قبوله، وجاز أخذه، وإن أعطاه عوضا عن الجودة الفائتة، لم يجز لذلك،
~~ولأنه بيع جزء من السلم قبل قبضه. وإن أعطاه غير المسلم فيه، لم يجز أخذه؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أسلم في شيء فلا يصرفه إلى
# PageV02P067
# غيره» رواه أبو داود. ولأنه بيع للسلم قبل قبضه، فلم يجز كما لو أخذ عنه
~~ثمنا، وقال ابن أبي موسى فيه رواية أخرى فيمن أسلم في بر، فرضي ms0490 مكنه شعيرا
~~مثل كيله: جاز، ولعل هذا بناء على رواية كون البر والشعير جنسا، والصحيح
~~غيرها. وإن أعطاه غير نوع السلم، جاز قبوله، ولا يلزم.
# وقال القاضي: يلزم قبوله إذا لم يكن أدنى من النوع الذي شرطه؛ لأنه من
~~جنسه، فأشبه الزائد في الصفة من نوع واحد، والأول أصح؛ لأنه لم يأت
~~بالشروط، فلم يلزم قبوله كالأدنى بخلاف الزائد في الصفة، فإنه أحضر المشروط
~~مع زيادة، ولأن أحد النوعين يصلح لما لا يصلح له الآخر بخلاف الصفة.
# فصل
# فإن أحضره قبل محله، أو في مكان الوفاء، فاتفقا على أخذه، جاز. إن أعطاه
~~عوضا عن ذلك أو نقصه من السلم، لم يجز؛ لأنه بيع الأجل والحمل. وإن عرضه
~~عليه، فأبى أخذه لغرض صحيح، مثل أن تلزمه مؤنة لحفظه أو حمله أو عليه مشقة،
~~أو يخاف تلفه، أو أخذه منه، لم يلزمه أخذه. وإن أباه لغير غرض صحيح، لزمه؛
~~لأنه زاد خيرا، فإن امتنع رفع الأمر إلى الحاكم، ليأخذه، لما روي أن أنسا
~~كاتب عبدا له على مال، فجاءه به قبل الأجل، فأبى أن يأخذه، فأتى عمر - رضي
~~الله عنه -، فأخذه منه، وقال: اذهب فقد عتقت. ولأنه زاده خيرا.
# فصل
# وإذا قبضه بما قدره به من كيل أو غيره، برئ صاحبه. وإن قبضه جزافا، قدره،
~~فأخذ قدر حقه، ورد الفضل، أو طالب بتمام حقه، إن كان ناقصا. وهل له التصرف
~~في قدر حقه قبل تقديره؟ على وجهين:
# أحدهما: له ذلك؛ لأنه قدر حقه وقد أخذه، ودخل في ضمانه.
# والثاني: ليس له ذلك؛ لأنه لم يقبضه القبض المعتبر. وإن اختلفا في القبض،
~~فالقول قول المسلم؛ لأنه منكر. وإن اختلفا في حلول الأجل، فالقول قول
~~المسلم إليه؛ لأنه منكر.
# PageV02P068
# فصل
# وإن تعذر تسليم السلم عند المحل، فللمسلم الخيار بين أن يصبر إلى أن
~~يوجد، وبين فسخ العقد، والرجوع برأس ماله، إن كان موجودا، أو مثله، إن كان
~~مثليا، أو قيمته إن لم يكن مثليا، وقيل: ينفسخ العقد بالتعذر؛ لأن المسلم
~~في ثمرة هذا العام ms0491 وقد هلكت، فانفسخ العقد، كما لو اشترى قفيزا من صبرة،
~~فهلكت. والأول أصح؛ لأن السلم في الذمة لا في عين، وإنما لزمه الدفع من
~~ثمرة هذا العام، لتمكنه من دفع الواجب منها، فإن تعذر البعض، فله الخيرة
~~بين الصبر بالباقي، وبين الفسخ في الجميع. وله أخذ الموجود، والفسخ في
~~الباقي في أصح الوجهين؛ لأنه فسخ في بعض المعقود عليه أشبه البيع، وفي
~~الآخر: لا يجوز؛ لأن السلم يقل فيه الثمن لأجل التأجيل، فإذا فسخ في البعض،
~~بقي البعض بالباقي من الثمن، وبمنفعة الجزء الذي فسخ فيه، فلم يجز، كما لو
~~شرطه في ابتداء العقد. وتجوز الإقالة في السلم كله إجماعا وتجوز في بعضه؛
~~لأن الإقالة معروف، جاز في الكل، فجاز في البعض كالإبراء.
# وعنه: لا يجوز، لما ذكرنا في الفسخ، والأول أصح؛ لأن باقي الثمن يستحق
~~باقي العوض. وإذا فسخ العقد، رجع بالثمن، أو ببدله إن كان معدوما. وليس له
~~صرفه في عقد آخر قبل قبضه، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من أسلم في
~~شيء، فلا يصرفه إلى غيره» .
# وقال القاضي: يجوز أخذ العوض عنه؛ لأنه عوض مستقر في الذمة، فأشبه القرض.
~~فعلى هذا يصير حكمه حكم القرض على ما سيأتي.
# فصل
# ولا يجوز بيع السلم قبل قبضه، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن
~~بيع الطعام قبل قبضه، وعن بيع ما لم يضمن» . رواه الترمذي وقال: حديث حسن
~~صحيح، ولفظه: لا يحل، ولأنه مبيع لم يدخل في ضمانه، فلم يجز بيعه، كالطعام
~~قبل قبضه. ولا يجوز التولية فيه، ولا الشركة، لما ذكرنا في الطعام، ولا
~~الحوالة به؛ لأنها إنما تجوز بدين مستقر، والسلم بعوض الفسخ. ولا تجوز
~~الحوالة على من عليه سلم؛ لأنها معاوضة بالسلم قبل قبضه. ولا يجوز بيع
~~السلم من بائعه قبل قبضه؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من أسلم في
~~شيء، فلا يصرفه إلى غيره» ولأنه بيع للمسلم فيه، فلم يجز كبيعه من غيره.
# فصل
# وإذا قبضه فوجده معيبا، فله رده وطلب حقه؛ ms0492 لأن العقد يقتضي السلامة وقد
~~أخذ المعيب عما في الذمة، فإذا رده، رجع إلى ما في الذمة. وإن حدث فيه عيب
~~عنده، فهو كما لو حدث العيب في المبيع بعد قبضه على ما مضى.
# PageV02P069
### | باب القرض
# ويسمى سلفا، وأجمع المسلمون على جوازه واستحبابه للمقرض. وروى ابن مسعود
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما من مسلم يقرض مسلما قرضا مرتين
~~إلا كان كصدقة مرة» رواه ابن ماجه. ويصح بلفظ القرض، وبكل لفظ يؤدي معناه.
~~نحو أن يقول: ملكتك هذا على أن ترد بدله، فإن لم يذكر البدل، فهو هبة. وإذا
~~اختلفا، فالقول قول المملك؛ لأن الظاهر معه؛ لأن التمليك بغير عوض هبة،
~~ويثبت الملك في القرض بالقبض؛ لأنه عقد يقف التصرف فيه على القبض فوقف
~~الملك عليه، كالهبة. ولا خيار فيه؛ لأن المقرض دخل على بصيرة أن الحظ
~~لغيره، فهو كالواهب. ويصح شرط الرهن فيه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«رهن درعه على شعير أخذه لأهله» متفق عليه.
# وإن شرط فيه الأجل، لم يتأجل، ووقع حالا؛ لأن التأجيل في الحال عدة
~~وتبرع، فلا يلزم، كتأجيل العارية. ولو أقرضه تفاريق، ثم طالبه به جملة، لزم
~~المقترض ذلك لما قلناه. فإذا أراد المقرض الرجوع في عين ماله، وبذل المقترض
~~مثله، فالقول قول المقترض؛ لأن الملك قد زال عن العين بعوض. فأشبه البيع
~~اللازم. وإن أراد المقترض رد عين المال، لزم المقرض قبوله؛ لأنه بصفة حقه،
~~فلزمه قبوله. كما لو دفع إليه المثل.
### | فصل فيما يصح قرضه
# فصل
# ويصح قرض كل ما يصح السلم فيه؛ لأنه يملك بالبيع، ويضبط بالصفة، فصح قرضه
~~كالمكيل، إلا بني آدم، فإن أحمد - رضي الله عنه - كره قرضهم، فيحتمل
~~التحريم. اختاره القاضي؛ لأنه لم ينقل، ولا هو من المرافق، ولأنه يفضي إلى
~~أن يقترض جارية يطؤها، ثم يردها، ويحتمل الجواز؛ لأن السلم فيه صحيح، فصح
~~قرضهم كالبهائم. فأما ما لا يصح السلم فيه، كالجواهر، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز. ذكره أبو خطاب؛ لأن القرض يقتضي رد ms0493 المثل وهذا لا مثل
~~له.
# والثاني: يجوز، قاله القاضي؛ لأن ما لا مثل له تجب قيمته. والجواهر
~~كغيرها في القيمة.
# PageV02P070
# ولا يجوز القرض إلا في معلوم القدر، فإن أقرضه فضة لا يعلم وزنها، أو
~~مكيلا لا يعلم كيله، لم يجز؛ لأن القرض يقتضي رد المثل، وإذا لم يعلم، لم
~~يتمكن من القضاء.
# فصل
# ويجب رد المثل في المثليات؛ لأنه يجب مثله في الإتلاف، ففي القرض أولى.
~~فإن أعوز المثل، فعليه قيمته حين أعوز؛ لأنها حينئذ ثبت في الذمة. وفي غير
~~المثلي وجهان:
# أحدهما: يرد القيمة؛ لأن ما أوجب المثل في المثلي أوجب القيمة في غيره،
~~كالإتلاف.
# والثاني: يرد المثل؛ لما روى أبو رافع «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~استسلف من رجل بكرا، فقدمت عليه إبل للصدقة، فأمر أبا رافع أن يقضي الرجل
~~بكره، فرجع إليه أبو رافع، فقال: يا رسول الله لم أجد فيها إلا خيارا
~~رباعيا، فقال: أعطه إياه، فإن من خير الناس أحسنهم قضاء» رواه مسلم. ولأن
~~ما يثبت في الذمة في السلم ثبت في القرض كالمثلي، بخلاف الإتلاف، فإنه
~~عدوان، فأوجب القيمة؛ لأنه أحصر. والقرض ثبت للرفق، فهو أسهل. فعلى هذا
~~يعتبر مثله في الصفات تقريبا، فإن قلنا: يرد القيمة اعتبرت حين القرض؛
~~لأنها حينئذ تجب.
# فصل
# ويجوز قرض الخبز، ورد مثله عددا بغير وزن في الشيء اليسير. وعنه: لا يجوز
~~إلا بالوزن، قياسا على الموزونات. ووجه الأول ما روت «عائشة قالت: قلت: يا
~~رسول الله، إن الجيران يقترضون الخبز والخمير، ويردون زيادة ونقصانا. فقال:
~~لا بأس، إنما ذلك من مرافق الناس» وعن «معاذ: أنه سئل عن اقتراض الخبز
~~والخمير فقال: سبحان الله! إنما هذا من مكارم الأخلاق، فخذ الكبير وأعط
~~الصغير، وخذ الصغير وأعط الكبير، خيركم أحسنكم قضاء، سمعت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يقول ذلك» . رواهما أبو بكر في الشافي.
# PageV02P071
# فصل
# فإن أقرضه فلوسا، أو مكسرة، فحرمها السلطان وتركت المعاملة بها، فعليه
~~قيمتها يوم أخذها، نص عليه؛ لأنه منع إنفاقها، فأشبه تلف أجزائها. ms0494 فإن لم
~~تترك المعاملة بها، لكن رخصت، فليس له إلا مثلها؛ لأنها لم تتلف، إنما تغير
~~سعرها، فأشبهت الحنطة إذا رخصت.
# فصل
# ولا يجوز أن يشترط في القرض شرطا يجر به نفعا، مثل أن يشترط رد أجود منه
~~أو أكثر، أو أن يبيعه، أو أن يشتري منه، أو يؤجره، أو يستأجر منه، أو يهدي
~~له، أو يعمل له عملا ونحوه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع
~~وسلف» . رواه الترمذي، وقال: حديث حسن صحيح. وعن أبي بن كعب وابن مسعود
~~وابن عباس - رضي الله عنهم - أنهم نهوا عن قرض جر منفعة؛ ولأنه عقد إرفاق،
~~وشرط ذلك يخرجه عن موضوعه. وإن شرط أن يوفيه في بلد آخر، أو يكتب له به
~~سفتجة إلى بلد في حمله إليه نفع، لم يجز لذلك، فإن لم يكن لحمله مؤنة،
~~فعنه: الجواز؛ لأن هذا ليس بزيادة قدر ولا صفة، فلم يفسد به القرض، كشرط
~~الأجل. وعنه: في السفتجة مطلقا روايتان؛ لأنها مصلحة لهما جميعا. وإن شرط
~~رد دون ما أخذ، لم يجز لأنه ينافي مقتضاه، وهو رد المثل، فأشبه شرط
~~الزيادة. ويحتمل أن لا يبطله؛ لأن نفع المقترض لا يمنع منه؛ لأن القرض إنما
~~شرع رفقا به، فأشبه شرط الأجل، بخلاف الزيادة. وكل موضوع بطل الشرط فيه،
~~ففي القرض وجهان:
# أحدهما: يبطل؛ لأنه قد روي «كل قرض جر منفعة، فهو ربا» .
# والثاني: لا يبطل؛ لأن القصد إرفاق المقترض. فإذا بطل الشرط، بقي الإرفاق
~~بحاله.
# فصل
# وإن وفى خيرا منه في القدر، أو الصفة من غير شرط، ولا مواطأة، جاز؛ لحديث
~~أبي رافع. وإن كتب له به سفتجة، أو قضاه في بلد آخر، أو أهدى إليه هدية بعد
~~الوفاء، فلا بأس لذلك. وقال ابن أبي موسى: إن زاده مرة، لم يجز أن يأخذ في
~~المرة الثانية زيادة، قولا واحدا. ولا يكره قرض المعروف، لحسن القضاء. وذكر
~~القاضي وجها في كراهته؛ لأنه يطمع في حسن عادته. والأول أصح؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان ms0495 معروفا بحسن القضاء، فلم يكن قرضه مكروها، ولأن
~~خير الناس أحسنهم قضاء، ففي كراهة قرضه تضييق على خير الناس، وذوي
~~المروءات.
# PageV02P072
# فصل
# وإن أهدى له قبل الوفاء من غير عادة، أو استأجر منه بأكثر من الأجرة، أو
~~أجره شيئا بأقل، أو استعمله عملا، فهو خبيث إلا أن يحسبه من دينه، كما روى
~~الأثرم: أن رجلا كان له على سماك عشرون درهما، فجعل يهدي إليه السمك
~~ويقومه، حتى بلغ ثلاثة عشر درهما، فسأل ابن عباس فقال: أعطه سبعة دراهم.
~~وروى ابن ماجه عن أنس قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا
~~أقرض أحدكم قرضا فأهدى إليه، أو حمله على الدابة، فلا يركبها ولا يقبله،
~~إلا أن يكون جرى بينه وبينه قبل ذلك» فإن كان بينهما عادة بذلك قبل القرض
~~أو كافأه، فلا بأس؛ لهذا الحديث.
# فصل
# وإن أفلس غريمه، فأقرضه ليوفيه كل شهر شيئا منه، جاز؛ لأنه إنما انتفع
~~باستيفاء ما يستحق استيفاؤه. ولو كان له طعام عليه، فأقرضه ما يشتريه به
~~ويوفيه، جاز لذلك. ولو أراد تنفيذ نفقة إلى عياله، فأقرضها رجلا ليوفيها
~~لهم، فلا بأس؛ لأنه مصلحة لهما، لا ضرر فيه، ولا يرد الشرع بتحريم ذلك.
# قال القاضي:
# ويجوز قرض مال اليتيم للمصلحة
# ، مثل أن يقرضه في بلد ليوفيه في بلد آخر، ليربح خطر الطريق. وفي معنى
~~هذا: قرض الرجل فلاحه حبا يزرعه في أرضه، أو ثمنا يشتري به بقرا وغيرها؛
~~لأنه مصلحة لهما. وقال ابن أبي موسى: هذا خبيث.
# فصل
# وإذا قال المقرض: إذا مت، فأنت في حل، فهي وصية صحيحة. وإن قال: إن مت،
~~فأنت في حل، لم يصح؛ لأنه إبراء علق على شرط. وإن قال: اقترض لي مائة ولك
~~عشرة، صح؛ لأنها جعالة على ما بذله من جاهه. وإن قال: تكفل عني بمائة ولك
~~عشرة، لم يجز؛ لأنه يلزمه أداء ما كفل به، فيصير له على المكفول، فيصير
~~بمنزلة من أقرضه مائة، فيصير قرضا جر نفعا. ولو أقرضه تسعين عددا بمائة
~~عددا، وزنهما واحد، ms0496 وكانت لا تتفق برؤوسها، فلا بأس به؛ لأنه لا تفاوت
~~بينهما في قيمة ولا وزن، وإن كانت تتفق في موضع برؤوسها، لم يجز؛ لأنها
~~زيادة.
# PageV02P073
# فصل
# وإن أقرضه نصف دينار، فأتاه بدينار صحيح، وقال: خذ نصفه وفاء، ونصفه
~~وديعة، أو سلما، جاز. وإن امتنع من أخذه، لم يلزمه؛ لأن عليه ضررا في
~~الشركة. والسلم عقد يعتبر فيه الرضى، ولو أقرضه نصفا قراضة على أن يوفيه
~~نصفا صحيحا، لم يجز؛ لأنه شرط زيادة، والله أعلم.
### | باب الرهن
# وهو المال يجعل وثيقة بالدين المستوفى منه إن تعذر وفاؤه من المدين ويجوز
~~في السفر؛ لقول الله تعالى: {وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان
~~مقبوضة} [البقرة: 283] وفي الحضر؛ لما روت عائشة [- رضي الله عنها -] : «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - اشترى من يهودي طعاما ورهنه درعه» متفق
~~عليه؛ ولأنه وثيقة جازت في السفر، فتجوز في الحضر كالضمان والشهادة.
# فصل
# ويجوز الرهن بعوض القرض؛ للآية. وبثمن المبيع؛ للخبر. وكل دين يمكن
~~استيفاؤه منه؛ كالأجرة، والمهر، وعوض الخلع، ومال الصلح، وأرش الجناية
~~والعيب، وبدل المتلف. قياسا على الثمن، وعوض القرض وفي دين السلم روايتان:
# إحداهما: يصح الرهن به للآية والمعنى.
# والأخرى: لا يجوز؛ لأنه لا يأمن هلاك الرهن بعدوان، فيصير مستوفيا حقه من
~~غير المسلم فيه. وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من أسلم في شيء،
~~فلا يصرفه إلى غيره» .
### | الرهن بمال الكتابة
# فصل
# ولا يجوز الرهن بمال الكتابة؛ لأنه غير لازم. فإن للعبد تعجيز نفسه، ولا
~~يمكن استيفاؤه من الرهن، لأنه لو عجز، صار هو والرهن لسيده. ولا يجوز بما
~~يحمل العاقلة من الدية قبل الحول؛ لأنه لم يجب، ولا يعلم أن مآله إلى
~~الوجوب، فإنه يحتمل حدوث ما يمنع وجوبه. ويجوز الرهن به بعد الحول؛ لأنه
~~دين مستقر. ولا يجوز بالجعل في الجعالة قبل العمل؛ لعدم الوجوب، ويجوز
~~بعده.
# وقال القاضي: يحتمل جواز الرهن به قبل العمل؛ لأن مآله إلى الوجوب. ولا
~~يصح
# PageV02P074
# الرهن بما ليس بثابت في الذمة، كالثمن ms0497 المتعين، والأجرة المتعينة،
~~والمنافع المعينة. نحو أن يقول: أجرتك داري هذه شهرا؛ لأن العين لا يمكن
~~استيفاؤها من الرهن، ويبطل العقد بتلفها. وقياس هذا أنه لا يصح الرهن
~~بالأعيان المضمونة، كالمغصوب والعارية والمقبوض على وجه السوم؛ لتعذر
~~استيفاء العين من الرهن. وإن جعله بقيمتها كان رهنا بما لم يجب. ولا يعلم
~~أن مآله إلى الوجوب.
# وقال القاضي: قياس المذهب صحة الرهن بها؛ لصحة الكفالة بها.
# فصل
# ويصح الرهن بالحق بعد ثبوته. لقول الله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا
~~تداينتم بدين} [البقرة: 282] إلى قوله: {فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] . ومع
~~ثبوته وهو أن يشترط الرهن في عقد البيع أو القرض؛ لأن الحاجة داعية إليه.
~~فإنه لو لم يشترطه، لم يلزم الغريم الرهن. وإن رهن قبل الحق، لم يصح في
~~ظاهر المذهب. اختاره أبو بكر والقاضي؛ لأنه تابع للدين، فلا يجوز قبله
~~كالشهادة. واختار أبو الخطاب: صحته. فإذا دفع إليه رهنا على عشرة دراهم
~~يقرضه إياه، ثم أقرضه، لزم الرهن؛ لأنه وثيقة بحق، فجاز عقدها قبله
~~كالضمان.
# فصل
# ولا يلزم الرهن من جهة المرتهن؛ لأن العقد لحظه وحده، فكان له فسخه
~~كالمضمون له. ويلزمه من جهة الراهن؛ لأن الحظ لغيره فلزمه من جهته، كالضمان
~~في حق الضامن، ولأنه وثيقة فأشبه الضمان. ولا يلزم إلا بالقبض؛ لقول الله
~~تعالى: {فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] . ولأنه عقد إرفاق، فافتقر إلى القبض
~~كالقرض. وعنه في غير المكيل والموزون: أنه يلزم بمجرد العقد، قياسا على
~~البيع. والأول: المذهب؛ لأن البيع معاوضة، وهذا إرفاق، فهو أشبه بالقرض.
~~وإذا كان الرهن في يد الراهن، لم يجز قبضه إلا بإذنه؛ لأنه له قبل القبض،
~~فلا يملك المرتهن إسقاط حقه بغير إذنه، كالموهوب. وإن كان في يد المرتهن،
~~فظاهر كلامه لزومه، بمجرد العقد؛ لأن يده ثابتة عليه، وإنما يعتبر الحكم
~~فقط، فلم يحتج إلى قبض، كما لو منع الوديعة صارت مضمونة. وقال القاضي
~~وأصحابه: لا يلزمه حتى تمضي مدة يتأتى قبضه فيها، ولو كان غائبا، لا يصير
~~مقبوضا حتى يوافيه هو أو وكيله، ms0498 ثم تمضي مدة يمكن قبضه فيها؛ لأن
# PageV02P075
# العقد يفتقر إلى القبض، ولا يحصل القبض إلا بفعله، أو إمكانه، ثم هل
~~يفتقر إلى إذن الراهن في القبض، على وجهين:
# أحدهما: لا يفتقر إليه؛ لأن إقراره عليه كإذنه فيه.
# والثاني: يفتقر؛ لأنه قبض يلزم به عقد غير لازم، فافتقر إلى الإذن كما لو
~~لم يكن في يده.
# فصل
# وإذا أذن في القبض، ثم رجع عنه قبل القبض، أو قبل مضي مدة يتأتى القبض
~~فيها، لما في يده، فهو كمن لم يأذن؛ لأن الإذن قد زال. وإن أذن فيه ثم جن
~~أو أغمي عليه، زال الإذن؛ لخروجه عن كونه من أهله. ويقوم ولي المجنون
~~مقامه، إن رأى الحظ في القبض، أذن فيه، وإلا فلا. وإن تصرف الراهن في الرهن
~~قبل قبضه، بعتق أو هبة أو بيع أو جعله مهرا، بطل الرهن؛ لأن هذه التصرفات
~~تمنع الرهن، فانفسخ بها. وإن رهنه، بطل الأول؛ لأن المقصود منه ينافي
~~الأول. وإن دبره، أو أجره أو زوج الأمة، لم يبطل الرهن؛ لأن هذه التصرفات
~~لا تمنع البيع، فلا تمنع صحة الرهن. وإن كاتب العبد وقلنا: يصح رهن المكاتب
~~لم يبطل بكتابته؛ لأنه لا ينافيها. وإن قلنا: لا يصح رهنه، بطل بها
~~لتنافيها.
# فصل
# وإن مات أحد المتراهنين، لم يبطل الرهن؛ لأنه عقد لا يبطله الجنون، أو
~~مآله إلى اللزوم، فلم يبطله الموت كبيع الخيار. ويقوم وارث الميت مقامه في
~~الإقباض والقبض، فإن لم يكن على الراهن دين سوى دين الرهن، فلوارثه إقباضه.
~~وإن كان عليه دين سواه، فليس له إقباضه؛ لأنه لا يملك تخصيص بعض الغرماء
~~برهن. وعنه: له إقباضه؛ لأن المرتهن لم يرض بمجرد الذمة، بخلاف غيره.
~~والأول أولى؛ لأن حقوق الغرماء تعلقت بالتركة قبل لزوم حقه، فلم يجز تخصيصه
~~بغير رضاهم، كما لو أفلس الراهن، فإن أذن الغرماء في إقباضه، جاز؛ لأن الحق
~~لهم، فإذا قبضه، لزم، سواء مات قبل الإذن في القبض أو بعده.
# فصل
# وإن حجر على الراهن قبل القبض، لم يملك إقباضه ms0499 فإن كان الحجر لسفه، قام
~~وليه مقامه كما لو جن، وإن كان لفلس، لم يجز لأحد إقباضه إلا بإذن الغرماء؛
~~لأن فيه تخصيص المرتهن بثمنه دونهم.
# PageV02P076
# فصل
# ومتى امتنع الراهن من إقباضه، وقلنا: إن القبض ليس بشرط في لزومه أجبره
~~الحاكم. وإن قلنا: هو شرط، لم يجبره، وبقي الدين بغير رهن. وهكذا إن انفسخ
~~الرهن قبل القبض، إلا أن يكون مشروطا في بيع، فيكون للبائع الخيار بين فسخ
~~البيع وإمضائه؛ لأنه لم يسلم له ما شرط، فأشبه ما لو شرط صفة في المبيع
~~فبان بخلافها. وإن قبض الرهن، فوجد معيبا، فله الخيار؛ لأنه لم يسلم له ما
~~شرطه. فإن رضيه معيبا، فلا أرش له؛ لأن الرهن إنما لزم فيما قبض دون الجزء
~~الفائت. وإن حدث العيب، أو تلف الرهن في يد المرتهن، فلا خيار له؛ لأن
~~الراهن وفى له بما شرط، فإن تعب عنده، ثم أصاب به عيبا قديما، فله رده،
~~وفسخ البيع؛ لأن العيب الحادث عنده لا يجب ضمانه على المرتهن وخرجه القاضي
~~على الروايتين في البيع. وإن علم بالعيب بعد تلفه، لم يملك فسخ البيع؛ لأنه
~~قد تعذر عليه رد الرهن، لهلاكه.
# فصل
# ولا ينفك شيء من الرهن حتى يقضي جميع ديونه؛ لأنه وثيقة به، فكان وثيقة
~~بكل جزء منه كالضمان. فإن رهن شيئا من رجلين، أو رهن رجلان رجلا شيئا، فبرئ
~~أحدهما، أو برئ الراهن من دين أحدهما، انفك نصف الراهن؛ لأن الصفقة التي في
~~أحد طرفيها عقدان فلا يقف انفكاك أحدهما على فكاك الآخر، كما لو فرق بين
~~العقدين. وإن أراد الراهن مقاسمة المرتهن في الأولى، أو أراد الراهنان
~~القسمة في الثانية ولا ضرر فيها، كالحبوب والأدهان، أجبر الممتنع عليها،
~~وإن كان فيها ضرر، لم يجبر عليها، كغير الرهن، ويبقى الرهن مشاعا.
# فصل
# واستدامة القبض كابتدائه في الخلاف في اشتراطه للآية، ولأنها إحدى حالتي
~~الرهن، فأشبهت الابتداء، فإن قلنا باشتراطه، فأخرجه المرتهن عن يده
~~باختياره إلى الراهن، زال لزومه، وبقي كالذي لم يقبض، مثل أن أجره ms0500 إياه، أو
~~أودعه، أو أعاره أو غير ذلك. فإن رده الراهن إليه، عاد اللزوم بحكم العقد
~~السابق؛ لأنه أقبضه باختياره، فلزم به كالأول. وإن أزيلت يد المرتهن
~~بعدوان، كغضب ونحوه، فالرهن بحاله؛ لأن يده ثابتة حكما، فكأنها لم تزل.
# فصل
# والرهن أمانة في يد المرتهن، إن تلفت بغير تعد منه، لم يضمنه، ولم يسقط
~~شيء من دينه؛ لما روى الأثرم عن سعيد بن المسيب قال: «قضى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أن الرهن لا
# PageV02P077
# يغلق، والرهن ممن رهنه» . ولأنه وثيقة بدين ليس بعوض عنه، فلم يسقط
~~بهلاكه كالضامن. وإن كان الرهن فاسدا، لم يضمنه؛ لأن ما لا يضمن بالعقد
~~الصحيح، لا يضمن بالعقد الفاسد. وإن وقت الرهن، فتلف بعد الوقت، ضمنه؛ لأنه
~~مقبوض بغير عقد. وإن رهنه مغصوبا، لم يعلم به المرتهن، فهل للمالك تضمين
~~المرتهن؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يضمنه؛ لأنه دخل على أنه أمين.
# والثاني: يضمنه؛ لأنه قبضه من يد ضامنه، فإذا ضمنه رجع على الراهن في أحد
~~الوجهين؛ لأنه غره. والثاني: لا يرجع؛ لأن التلف حصل في يده فاستقر الضمان
~~عليه، وإن ضمن الراهن، فهل يرجع على المرتهن؟ على وجهين إن قلنا: يرجع
~~المرتهن، لم يرجع الراهن، وإن قلنا: لا يرجع ثم رجع هاهنا وإن انفك الرهن
~~بقضاء أو إبراء، بقي الرهن أمانة؛ لأن قبضه حصل بإذن مالكه، لا لتخصيص
~~القابض بنفعه فأشبه الوديعة.
# فصل
# إذا حل الدين فوفاه الراهن، انفك الرهن. وإن لم يوفه وكان قد أذن في بيع
~~الرهن، بيع واستوفي الدين من ثمنه. وما بقي فله. وإن لم يأذن، طولب
~~بالإيفاء أو ببيعه، فإن أبى أو كان غائبا، فعل الحاكم ما يراه من إجباره
~~على البيع، أو القضاء، أو بيع الرهن بنفسه، أو بأمينه، والله أعلم.
### | باب ما يصح رهنه وما لا يصح
# يصح رهن كل عين يصح بيعها؛ لأن مقصود الرهن الاستيثاق بالدين باستيفائه
~~من ثمنه عند تعذر استيفائه من الراهن، وهذا يحصل مما يجوز بيعه. ويصح رهن
~~المتاع؛ لأنه يجوز بيعه، ms0501 فجاز رهنه كالمفرز، ثم إن اتفقا على جعله في يد
~~المرتهن، أو يد عدل وديعة للمالك، أو بأجرة، جاز. وإن اختلفا، جعله الحاكم
~~في يد عدل وديعة لهما، أو يؤجره لهما محبوسا قدر الرهن للمرتهن، وإن رهن
~~نصيبه من جزء من المشاع وكان مما لا ينقسم، جاز. وإن جازت قسمته، احتمل
~~جواز رهنه؛ لأنه يصح بيعه، واحتمل أن لا يصح؛ لاحتمال أن يقتسماه، فيحصل
~~المرهون في حصة الشريك. ويصح رهن العبد المرتد والجاني؛ لأنه يجوز بيعهما.
~~وفي رهن القاتل في المحاربة وجهان، بناء على بيعه. ويصح رهن المدبر في ظاهر
~~المذهب، لظهوره في بيعه. ويصح رهن من علق عتقه بصفة توجد بعد حلول الدين،
~~لإمكان استيفائه من ثمنه. وإن كانت الصفة توجد قبل حلول الدين، لم يجز
~~رهنه؛ لأنه لا يمكن استيفاؤه من ثمنه. وإن كانت
# PageV02P078
# تحتمل الأمرين، احتمل أن يصح رهنه؛ لأن الأصل بقاء العقد، والعتق قبله
~~مشكوك فيه، فهو كالمدبر واحتمل أن لا يصح رهنه؛ لأنه يحتمل العتق قبل حلول
~~الحق، وهذا غرر لا حاجة إليه. فإن مات سيد المدبر وهو يخرج من الثلث، أو
~~وجدت الصفة، عتق، وبطل الرهن. ولا يصح رهن المكاتب؛ لتعذر استدامة قبضه.
~~ويتخرج أن يصح إن قلنا: استدامة القبض غير مشترطة، وأنه يصح بيعه، ويكون ما
~~يؤديه من نجوم كتابته، رهنا معه. وإن عتق، بقي ما أداه رهنا، كالقن إذا مات
~~بعد الكسب، وجميع هذه المعاني عيوب، لها حكم غيرها من العيوب.
# فصل
# ويصح رهن ما يسرع إليه الفساد؛ لأنه مما يجوز بيعه، وإيفاء الدين من
~~ثمنه، فأشبه الثياب، فإن كان الدين يحل قبل فساده، بيع وقضي من ثمنه. وإن
~~كان يفسد قبل الحلول، وكان مما يمكن إصلاحه بالتجفيف، كالعنب، جفف. ومؤنة
~~تجفيفه على الراهن؛ لأنه من مؤنة حفظه، فأشبه نفقة الحيوان. وإن كان مما لا
~~يجفف، فشرطا بيعه، وجعل ثمنه رهنا، فعلا ذلك. وإن لم يشرطاه، ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح الرهن ويباع كما لو شرطاه؛ لأن الحال يقتضي ذلك لكون المالك
~~لا ms0502 يعرض ملكه للتلف، فحمل مطلق العقد عليه، كما يحمل على تجفيف العنب.
# والثاني: لا يصح؛ لأن البيع إزالة ملكه قبل حلول الحق، فلم يجبر عليه
~~كغيره. وإن شرط أن لا يباع، فسد وجها واحدا؛ لأنه إن وفى بشرطه، لم يمكن
~~إيفاء الدين من ثمنه، وإن رهنه عصيرا، صح لذلك، فإن تخمر خرج من الرهن؛
~~لأنه لا قيمة له. فإن عاد خلا، عاد رهنا لأن العقد كان صحيحا، فلما طرأ
~~عليه معنى أخرجه عن حكمه، ثم زال المعنى، عاد الحكم كما لو ارتد أحد
~~الزوجين، ثم عاد في العدة عادت الزوجية. وإن كان استحالته قبل القبض، لم
~~يعد رهنا؛ لأنه ضعيف، فأشبه الردة قبل الدخول.
# فصل
# ويصح رهن الثمرة قبل بدو صلاحها، والزرع الأخضر مطلقا وبشرط التبقية؛ لأن
~~الغرر يقل فيه، لاختصاصه بالوثيقة مع بقاء الدين بحاله، بخلاف البيع، قال
~~القاضي: ويصح رهن المبيع المكيل والموزون قبل قبضه؛ لأن قبضه مستحق
~~للمشتري، فيمكنه قبضه، ثم يقبضه. وإنما منع من بيعه، لئلا يربح فيما لم
~~يضمنه وهو منهي عنه. وإن رهن ثمرة إلى محل تحدث فيه أخرى لا تتميز، فالرهن
~~باطل؛ لأنه مجهول حين حلول
# PageV02P079
# الحق، فلا يمكن إمضاء الرهن على مقتضاه. وإن رهنها بدين حال، أو شرط
~~قطعها عند خوف اختلاطها، جاز؛ لأنه لا غرر فيه، فإن لم يقطعها حتى اختلطت،
~~لم يبطل الرهن؛ لأنه وقع صحيحا، لكن إن سمح الراهن ببيع الجميع، أو اتفقا
~~على قدر منه، جاز. وإن اختلفا وتشاحا، فالقول قول الراهن مع يمينه؛ لأنه
~~منكر.
# فصل
# ويصح رهن الجارية دون ولدها؛ لأن الرهن لا يزيل الملك، فلا يحصل التفريق
~~فيه. فإن احتيج إلى بيعها، بيع ولدها معها؛ لأن التفريق بينهما محرم،
~~والجمع بينهما في البيع جائز، فتعين. وللمرتهن من الثمن بقدر قيمة الجارية
~~منه، وكونها ذات ولد عيب؛ لأنه ينقص من ثمنها.
# فصل
# ولا يصح رهن ما لا يجوز بيعه، غير ما ذكرنا، كالوقف وأم الولد، والكلب
~~ونحوها؛ لأنه لا يمكن إيفاء الدين منه وهو المقصود. ولا ms0503 يصح رهن ما لا يقدر
~~على تسليمه. ولا المجهول الذي لا يجوز بيعه؛ لأن الصفات مقصودة في الرهن
~~لإيفاء الدين، كما تقصد في البيع للوفاء بالثمن. ولا رهن مال غيره بغير
~~إذنه، ويتخرج جوازه ويقف على إجازة مالكه، كبيعه. فإن رهن عينا يظنها لغيره
~~وكانت ملكه، ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لأنه صادف ملكه.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه عقده معتقدا فساده. ولا يصح رهن الرهون من غير إذن
~~المرتهن؛ لأنه لا يملك بيعه في الدين الثاني، فإن رهنه عند المرتهن بدين
~~آخر، مثل أن رهنه عبدا على ألف، ثم استدان منه دينا آخر، وجعل العبد رهنا
~~بهما، لم يصح؛ لأنه رهن مستحق بدين، فلم يجز رهنه بغيره كما لو رهنه عند
~~غير المرتهن.
# فصل
# ولا يصح رهن ما لا يجوز بيعه من أرض الشام والعراق ونحوهما مما فتح عنوة
~~في ظاهر المذهب؛ لأنها وقف. وما فيها من بناء من ترابها، فحكمه حكمها. وما
~~جدد فيها من غراس وبناء من غراس وبناء من غير ترابها، إن أفرده بالرهن،
~~ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يصح؛ لأنه تابع لما لا يجوز رهنه، فهو كأساسات الحيطان.
# والثانية: يجوز؛ لأنه مملوك غير موقوف، وإن رهنه مع الأرض، بطل في الأرض،
~~والغراس والبناء وجهان بناء على تفريق الصفقة.
# PageV02P080
# فصل
# وفي رهن المصحف، روايتان، كبيعه. وإن رهنه أو رهن كتب الحديث، أو عبدا
~~مسلما لكافر، لم يصح؛ لأنه لا يصح بيعه له، ويحتمل أن يصح إذا شرطا كونه في
~~يد مسلم، ويبيعه الحاكم إذا امتنع مالكه؛ لأن الرهن لا ينقل الملك إلى
~~الكافر، بخلاف البيع، ولا يجوز رهن المنافع؛ لأنها تهلك إلى حلول الحق. ولو
~~رهنه أجرة داره شهرا، لم يصح؛ لأنه مجهول. ولو رهن المكاتب من يعتق عليه،
~~لم يصح؛ لأنه لا يملك بيعه.
### | باب ما يدخل في الرهن وما يملكه الراهن وما يلزمه
# باب ما يدخل في الرهن وما لا يدخل وما يملكه الراهن، وما لا يملكه وما
~~يلزمه وما لا يلزمه جميع نماء الرهن المنفصل يدخل ms0504 في الرهن ويباع معه؛ لأنه
~~عقد وارد على الأصل، فثبت حكمه في نمائه كالبيع، أو نماء حادث من غير
~~الرهن، أشبه المتصل. ولو ارتهن أرضا، فنبت فيها شجر، دخل في الرهن؛ لأنه من
~~نمائها، سواء نبت بنفسه أو بفعل الراهن. ويدخل فيه الصوف واللبن الموجودان،
~~والحادثان، لدخولهما في البيع. وإن رهنه أرضا ذات شجر، أو شجرا مثمرا،
~~فحكمه في ذلك حكم البيع. وإن رهنه دارا فخربت، فأنقاضها رهن؛ لأنها من
~~أجزائها. وإن رهنه شجرا، لم تدخل أرضه في الرهن؛ لأنها أصل فلا تدخل تبعا.
# فصل
# ولا يملك الراهن التصرف في الرهن، باستخدام ولا سكنى، ولا إجارة ولا
~~إعارة، ولا غيرها بغير رضى المرتهن، ولا يملك المرتهن ذلك بغير رضى الراهن.
~~فإن لم يتفقا على التصرف، كانت منافعه معطلة تهلك تحت يد المرتهن حتى يفك؛
~~لأن الرهن عين محبوسة على استيفاء حق، فأشبهت المبيع المحبوس على ثمنه. وإن
~~اتفقا على إجارته أو إعارته، جاز في قول الخرقي وأبي الخطاب؛ لأن يد
~~المستأجر والمستعير نائبة عن يد المرتهن في الحفظ، فجاز، كما لو جعلاه في
~~يد عدل. ولا فائدة في تعطيل المنافع؛ لأنه تضييع مال نهى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عنه. وقال أبو بكر: لا يجوز إجارته. فإن فعلا بطل الرهن؛ لأن
~~الرهن يقتضي الحبس عند المرتهن أو نائبه. فمتى وجد عقد يقتضي زوال الحبس،
~~بطل الرهن. وقال ابن أبي موسى: إن أجره المرتهن، أو أعاره بإذن الراهن،
~~جاز. وإن فعل ذلك الراهن بإذن المرتهن، فكذلك في أحد الوجهين. وفي الآخر
~~يخرج من الرهن؛ لأن المستأجر قائم مقام الراهن، فصار كما لو سكنه الراهن.
# فصل
# ولا يمنع الراهن من إصلاح الرهن، كمداواته بما لا يضر، وفصده وحجمه عند
# PageV02P081
# حاجته إليه، وودج الدابة وتبزيغها، وإطراق الإناث عند حاجتها؛ لأنه إصلاح
~~لماله من غير ضرر، فلم يمنع منه كالعلف. وإن أراد قطع شيء من بدنه، لخبيثة
~~فيه، وقال أهل الخبرة: الأحوط قطعها، فله فعله. وإن ساووا الخوف في قطعها،
~~وتركها، فامتنع أحدهما من ms0505 قطعها، فله ذلك؛ لأن فيه خطرا بحقه. وللراهن
~~مداواة الماشية من الجرب بما لا ضرر فيه، كالقطران بالزيت اليسير، وإن خيف
~~ضرره كالكثير لم يملكه. وليس له قطع الأصبع الزائدة والسلعة؛ لأنه يخاف منه
~~الضرر، وتركها لا يضر، وليس له الختان إن كان لا يبرأ منه قبل محل الحق؛
~~لأنه ينقص ثمنه، وإن كان يبرأ قبله والزمان معتدل، لم يمنع منه؛ لأنه يزيد
~~به الثمن، ولا يضر المرتهن. وليس للمرتهن فعل شيء من ذلك بغير رضى الراهن.
# فصل
# ولا يملك الراهن بيع الرهن، ولا هبته، ولا جعله مهرا، ولا أجرة ولا كتابة
~~العبد، ولا وقفه؛ لأنه تصرف يبطل به حق المرتهن من الوثيقة، فلم يصح من
~~الراهن بنفسه، كالفسخ. وفي الوقف وجه آخر: أنه يصح؛ لأنه يلزم لحق الله
~~تعالى، أشبه العتق. والأول: الصحيح؛ لأنه تصرف لا يسري إلى ملك الغير، فلم
~~يصح كالهبة.
# ولا يصح تزويج الرقيق. وقال القاضي: له تزويج الأمة. ويمنع الزوج وطأها،
~~والأول: أصح؛ لأنه ينقص ثمنها فلم يصح، كتزويج العبد.
# فصل
# ولا يجوز له عتق الرهن؛ لأن فيه إضرارا بالمرتهن، وإسقاط حقه اللازم، فإن
~~فعل، نفذ عتقه، نص عليه؛ لأنه محبوس، لاستيفاء حق فنفذ فيه عتق المالك،
~~كالمحبوس على ثمنه. وعنه: لا ينفذ عتق المعسر؛ لأنه عتق في ملكه، يبطل به
~~حق غيره، فاختلف فيه الموسر والمعسر، كالعتق في العبد المشترك. فإن أعتق
~~الموسر، فعليه قيمته تجعل مكانه رهنا؛ لأنه أبطل حق الوثيقة بغير إذن
~~المرتهن، فلزمته قيمته، كما لو قتله. وإن أعتق المعسر، فالقيمة في ذمته، إن
~~أيسر قبل حلول الحق، أخذت منه رهنا، وإن أيسر بعد حلول الحق، طولب به خاصة؛
~~لأن ذمته تبرأ به من الحقين معا وتعتبر القيمة حين الإعتاق؛ لأنه حال
~~الإتلاف.
# فصل
# وليس للراهن وطء الجارية. وإن كانت لا تحبل؛ لأن من حرم وطؤها يستوي فيه
~~من تحبل، ومن لا تحبل، كالمستبرأة. فإن وطئ فلا حد عليه لأنها ملكه. فإن
~~نقصها لكونها بكرا أو أفضاها، فعليه ما نقصها، إن ms0506 شاء جعله رهنا، وإن شاء
~~جعله قصاصا من
# PageV02P082
# الحق. وإذا لم تحمل منه، فهي رهن بحالها، كما لو استخدمها. وإن ولدت منه،
~~فولده حر، وصارت أم ولد له؛ لأنه أحبلها بحر في ملكه. وتخرج من الرهن،
~~موسرا كان، أو معسرا رواية واحدة؛ لأن الإحبال أقوى من العتق، ولذلك ينفذ
~~إحبال المجنون، دون عتقه. وعليه قيمتها يوم إحبالها؛ لأنه وقت إتلافها. وإن
~~تلفت بسبب الحمل، فعليه قيمتها؛ لأنها تلفت بسبب كان منه.
# فصل
# وكل ما منع الراهن منه، لحق المرتهن، إذا أذن فيه، جاز له فعله؛ لأن
~~المنع لحقه، فجاز بإذنه، فإن رجع عن الإذن قبل الفعل، سقط حكم الإذن. فإن
~~لم يعلم بالرجوع حتى فعل، فهل يسقط الإذن؟ فيه وجهان؛ بناء على عزل الوكيل
~~بغير علمه. فإن تصرف بإذنه فيما ينافي الرهن من البيع والعتق ونحوهما، صح
~~تصرفه وبطل الرهن؛ لأنه لا يجتمع مع ما ينافيه، إلا البيع، فله ثلاثة
~~أحوال:
# أحدها: أن يبيعه بعد حلول الحق فيتعلق حق المرتهن بالثمن، ويجب قضاء
~~الدين منه إلا أن يقضيه غيره؛ لأن مقتضى الرهن بيعه، واستيفاء الحق من
~~ثمنه.
# الثاني: أن يبيعه قبل حلول الحق بإذن مطلق، فيبطل الرهن ويسقط حق المرتهن
~~من الوثيقة؛ لأنه تصرف في عين الرهن تصرفا لا يستحقه المرتهن، فأبطله
~~كالعتق.
# والثالث: أن يشترط جعل الثمن رهنا، ويجعل دينه من ثمنه، فيصح البيع
~~والشرط؛ لأنه لو شرط ذلك بعد حلول الحق، جاز، فكذلك قبله. وإن أذن له في
~~الوطء والتزويج، جاز؛ لأنه منع منه لحقه، فجاز بإذنه، فإن فعل لم يبطل
~~الرهن؛ لأنه لا ينافيه. فإن أفضى إلى الحمل أو التلف، فلا شيء على الراهن؛
~~لأنه مأذون في سببه، وإن أذن له في ضربها، فتلفت به، فلا ضمان عليه؛ لأنه
~~تولد من المأذون فيه، كتولد الحمل من الوطء.
# فصل
# ويلزم الراهن مؤنة الرهن كلها، من نفقة وكسوة وعلف، وحرز وحافظ وسقي،
~~وتسوية وجذاذ وتجفيف. لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«الرهن لمن رهنه له ms0507 غنمه وعليه غرمه» وهذا من غرمه. ولأنه ملكه فكانت نفقته
~~عليه، كالذي في يده. فإن
# PageV02P083
# احتاج إلى دواء، أو فتح عرق، لم يلزمه؛ لأن الشفاء بيد الله تعالى، وقد
~~يحيا بدونه، بخلاف النفقة، ولا يجبر على إطراق الماشية؛ لأنه ليس مما يحتاج
~~إليه لبقائها، وليس عليه ما يتضمن زيادة الرهن. فإن احتاجت إلى راع لزمه؛
~~لأنه لا قوام لها بدونه. فإن أراد السفر بها ليرعاها ولها في مكانها مرعى
~~تتماسك به، فللمرتهن منعه؛ لأن فيه إخراجها عن يده ونظره، وإن أجدب مكانها،
~~فللراهن السفر بها لأنه موضع حاجة. فإن اتفقا على السفر بها، واختلفا في
~~مكانها، قدمنا قول من يطلب الأصلح، فإن استويا، قدم قول المرتهن؛ لأنه أحق
~~باليد.
# فصل
# وليس للمرتهن أن ينتفع من الرهن بشيء بغير إذن الراهن، لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «الرهن من راهنه، له غنمه وعليه غرمه» ومنافعه من غنمه،
~~ولأن المنافع ملك للراهن، فلم يجز أخذها بغير إذنه، كغير الرهن، إلا ما كان
~~مركوبا أو محلوبا ففيه روايتان:
# إحداهما: هو كغيره لما ذكرناه.
# والثانية: للمرتهن الإنفاق عليه، ويركب ويحلب بقدر نفقته، متحريا للعدل
~~في ذلك، سواء تعذر الإنفاق من المالك أو لم يتعذر. لما روى أبو هريرة قال:
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «الرهن يركب بنفقته، ولبن الدر يشرب
~~بنفقته إذا كان مرهونا، وعلى الذي يركب ويشرب النفقة» رواه البخاري. وفي
~~لفظ: «فعلى المرتهن علفها، ولبن الدر يشرب، وعلى الذي يشرب نفقته، ويركب» .
~~فإن أنفق متبرعا، فلا شيء له. رواية واحدة. وليس له استخدام العبد بقدر
~~نفقته. وعنه: له ذلك إذا امتنع مالكه من الإنفاق عليه، كالمركوب والمحلوب.
~~قال أبو بكر: خالف حنبل الجماعة. والعمل على أنه لا ينتفع من الرهن بشيء؛
~~لأن القياس يقتضي ذلك، خولف في المركوب والمحلوب للأثر، ففي غيره يبقى على
~~القياس.
# فصل
# وإن أنفق المرتهن على الرهن متبرعا، لم يرجع، وإن أنفق بإذن الراهن بنية
~~الرجوع، رجع بما أنفق؛ لأنه نائب عنه، فأشبه الوكيل، وإن أنفق ms0508 بغير إذنه،
~~معتقدا للرجوع نظرنا، فإن كان مما لا يلزم الراهن، كعمارة الدار، لم يرجع
~~بشيء؛ لأنه تبرع بما لا يلزمه، فلم يرجع به كغير المرتهن، وإن كان مما
~~يلزمه، كنفقة الحيوان، وكفن العبد، فهل يرجع به؟ على روايتين، بناء على من
~~قضى دينه بغير إذنه.
# فصل
# فإذا أذن الراهن للمرتهن في الانتفاع به بغير عوض، والرهن في قرض، لم
~~يجز؛
# PageV02P084
# لأنه يصير قرضا منفعة، وإن كان في غير قرض، جاز لعدم لذلك. وإن أذن له في
~~الانتفاع بعوض، مثل أن أجره إياه، فإن حاباه في الأجرة، فهو كالانتفاع بغير
~~عوض، وإن لم يحابه فيها، جاز في القرض وغيره، لكونه ما انتفع بالقرض، إنما
~~انتفع بالإجارة. وقال القاضي: ومتى استأجره المرتهن أو استعاره، خرج من
~~الرهن في مدتهما؛ لأنه طرأ عليه عقد أوجب استحقاقه في الإجارة برضاهما،
~~فإذا انقضى العقد عاد الرهن بحكم العقد السابق، والصحيح أنه لا يخرج بذلك
~~عن الرهن؛ لأن القبض مستدام فلا تنافي بين العقدين، لكنه في العارية، يصير
~~مضمونا، لكون العارية مضمونة.
# فصل
# وإن انتفع به بغير إذن الراهن، فعليه أجرة ذلك في ذمته. فإن كان الدين من
~~جنسها تقاصت هي وقدرها من الدين وتساقطا، وإن تلف الرهن ضمنه؛ لأنه تعدى
~~فيه فضمنه كالوديعة.
### | باب جناية الرهن والجناية عليه
# إذا جنى الرهن على أجنبي، تعلق حق المجني عليه برقبته، وقدم على المرتهن؛
~~لأنه يقدم على المالك، فأولى أن يقدم على المرتهن. فإن سقط حق المجني عليه
~~بعفو أو فداء، بقي حق المرتهن؛ لأنه لم يبطل دائما، وإنما قدم حق المجني
~~عليه لقوته؛ فإذا زال، ظهر حق المرتهن، وإن كان الحق قصاصا في النفس، اقتص
~~منه، وبطل الرهن، وإن كان في الطرف، اقتص له وبقي الرهن في باقيه. وإن كان
~~مالا أو قصاصا، فعفي عنه إلى مال فأمكن إيفاء حقه، ببيع بعضه، بيع منه بقدر
~~ما يقضي به حقه، وباقيه رهن. وإن لم يمكن إلا ببيع جميعه، بيع، فإن استغرق
~~ثمنه، بطل الرهن، وإن فضل منه ms0509 شيء، تعلق به حق المرتهن. وإن كان أرش
~~الجناية عليه أكثر من ثمنه، فطلب المجني عليه تسليمه للبيع، وأراد الراهن
~~فداءه، فله ذلك؛ لأن حق المجني عليه في قيمته لا في عينه، ويفديه بأقل
~~الأمرين من قيمته، أو أرش جنايته في أحد الوجهين؛ لأن ما يدفعه عوض عنه،
~~فلم يلزمه أكثر من قيمته، وفي الآخر يلزمه أرش الجناية كلها أو تسليمه؛
~~لأنه ربما رغب فيه راغب فاشتراه بأكثر من قيمته، وفي الآخر يلزمه أرش
~~الجناية كلها أو تسليمه؛ لأنه ربما رغب فيه راغب فاشتراه بأكثر من قيمته
~~فينتفع به المجني عليه. وإن أبى الراهن فداءه، فللمرتهن فداؤه بمثل ما
~~يفديه به الراهن، وحكمه في الرجوع بذلك حكم ما يقضي به دينه، فإن شرط جعله
~~رهنا بالفداء مع الدين الأول، لم يصح؛ لأنه رهن فلم يجز رهنه بدين سواه،
~~وأجازه القاضي؛ لأن المجني عليه يملك إبطال الرهن بالبيع، فصار كالجائز قبل
~~القبض. والزيادة في دين الرهن قبل لزومه جائزة. ولأن الحق متعلق به، وإنما
~~ينتقل من الجناية إلى الرهن. بخلاف غيره.
# PageV02P085
# فصل
# فإن جنى على سيده جناية لا توجب قصاصا، فهي هدر؛ لأنه مال لسيده فلا يثبت
~~له في ماله، كما لو لم يكن رهنا. وإن كانت موجبة للقود فيما دون النفس،
~~فعفي على مال، سقطت مطلقا لذلك. وإن أحب القصاص، فله ذلك؛ لأن القصاص يجب
~~للزجر، والحاجة تدعو إلى زجره عن سيده. وإن كانت على النفس، فللورثة
~~القصاص. وليس لهم العفو على مال في أحد الوجهين، لما ذكرنا في السيد،
~~ولأنهم يقومون مقام الموروث، ولم يكن له العفو على مال، فكذلك وارثه،
~~والثاني: لهم ذلك؛ لأن الجناية حصلت في ملك غيرهم فأشبه الجناية على أجنبي.
# فصل
# فإن جنى على موروث سيده، ولم ينتقل الحق إلى سيده، فهي جناية على أجنبي،
~~وإن انتقل إليه، وكانت الجناية موجبة للقصاص في طرف، فمات المجني عليه،
~~فللسيد القصاص والعفو على مال؛ لأن المجني عليه ملك ذلك فملكه وارثه. وإن
~~كانت على النفس فكذلك في ms0510 أحد الوجهين. والثاني: ليس له العفو على مال، كما
~~لو كانت الجناية على نفسه. وأصلهما: هل يثبت للموروث ثم ينتقل إلى الوارث،
~~أم للوارث ابتداء؟ فيه روايتان. فإن قلنا: يثبت للموروث ابتداء، فليس له
~~العفو على مال كالجناية على طرف نفسه، وإن قلنا: يثبت للموروث فله العفو
~~على مال؛ لأن الحق ينتقل إليه على الصفة التي كان لموروثه، لكون الاستدامة
~~أقوى من الابتداء. وإن كانت الجناية موجبة للمال، أو كان الموروث قد عفي
~~على مال، ثبت ذلك للسيد. لذلك فيقدم به على المرتهن.
# فصل
# وإن جنى على عبد لسيده غير مرهون، فحكمه حكم الجناية على طرف سيده. وإن
~~كان مرهونا عند مرتهن القاتل بحق واحد، والجناية موجبة للمال، أو عفا السيد
~~على مال، ذهب هدرا. كما لو مات حتف أنفه. وإن كان رهنا بحق آخر، تعلق دين
~~المقتول برقبة القاتل. إن كانت قيمة المقتول أكثر من قيمة القاتل، أو
~~مساوية لها. وإن كانت أقل تعلق برقبة القاتل بقدر قيمة المقتول، فأي
~~الدينين حل أولا، بيع فيه، فيستوفى من ثمنه، وباقيه رهن بالآخر، وإن كان
~~المقتول رهنا عند غير مرتهن القاتل، وكانت الجناية موجبة للقصاص، فللسيد
~~الخيرة بين القصاص والعفو على مال؛ لأنه يتعلق به حق غيره، ويثبت المال في
~~رقبة العبد. فإن كان لا يستغرق قيمته، بيع منه بقدر أرش الجناية ويكون رهنا
~~عند مرتهن المجني عليه، وباقيه رهن بدينه. وإن لم يمكن بيع بعضه، بيع كله،
~~وقسم ثمنه بينهما على حسب ذلك، وإن كانت الجناية تستغرق قيمته، فالثاني أحق
~~به. وهل يباع، أو ينقل فيجعل رهنا عنده؟ فيه وجهان:
# PageV02P086
# أحدهما: لا يباع لعدم الفائدة في بيعه.
# والثاني: يباع؛ لأنه ربما زاد فيه مزايد فاشتراه بأكثر من قيمته، فكل
~~موضع قلنا: للسيد القصاص أو لوارثه، فاقتص، فقال بعض أصحابنا: عليه قيمته،
~~تجعل مكانه، لأنه أتلف الرهن باختياره، ويحتمل أن لا يجب عليه شيء؛ لأنه
~~اقتص بإذن الشارع، فلم يلزمه شيء، كالأجنبي.
# فصل
# وجنايته بإذن سيده كجنايته بغير إذنه، إلا أن ms0511 يكون صبيا، أو أعجميا لا
~~يعلم تحريم الجناية، فيكون السيد هو الجاني يتعلق به القصاص والدية،
~~كالمباشر لها، ولا يباع العبد فيها، وقيل: يباع إذا كان معسرا؛ لأنه باشر
~~الجناية والأول أصح؛ لأن العبد آلة، ولو تعلقت به الجناية، بيع فيها وإن
~~كان سيده موسرا.
# فصل
# وإن جنى على الرهن، فالخصم الراهن؛ لأنه مالكه ومالك بدله، فإن كانت
~~الجناية موجبة للقصاص، فله أن يقتص، أو يعفو، فإن اقتص، ففيه وجهان:
# أحدهما: عليه قيمته تجعل مكانه؛ لأنه أتلف مالا استحق بسبب إتلاف [الرهن]
~~فغرم قيمته، كما لو كانت الجناية موجبة للمال.
# والثاني: لا شيء عليه؛ لأنه لم يجب بالجناية مال، ولا استحق بحال، وليس
~~على الراهن السعي للمرتهن في اكتساب مال، وإن عفا على مال، أو كانت الجناية
~~موجبة للمال، كان رهنا مكانه. فإن عفا الراهن عن المال، لم يصح عفوه؛ لأنه
~~محل تعلق به حق المرتهن، فلم يصح عفو الراهن عنه. كما لو قبضه المرتهن،
~~وقال أبو الخطاب: يصح وتؤخذ منه قيمته وتكون رهنا؛ لأنه أتلفه بعفوه. وقال
~~القاضي: تؤخذ قيمته من الجاني، فتجعل مكانه، فإذا زال الرهن، ردت إلى
~~الجاني، كما لو أقر على عبده المرهون بالجناية، وإن عفا الراهن عن الجناية
~~الموجبة للقصاص إلى غير مال، انبنى على موجب العمد. فإن قلنا: أحد شيئين،
~~فهو كالعفو عن المال، وإن قلنا: القصاص، فهو كالاقتصاص، فيه وجهان.
# فصل
# إذا أقر الراهن أن العبد كان جنى قبل رهنه، فكذبه المرتهن، وولي الجناية،
~~لم يسمع قوله، وإن صدقه ولي الجناية وحده، قبل إقراره على نفسه دون
~~المرتهن، فيلزمه أرش الجناية؛ لأنه حال بين المجني عليه، وبين رقبة الجاني
~~بفعله، فأشبه ما لو قتله،
# PageV02P087
# فإن كان معسرا، فمتى انفك الرهن، كان المجني عليه أحق برقبته، وعلى
~~المرتهن اليمين أنه لا يعلم ذلك، فإن نكل، قضي عليه. وفيه وجه آخر، أنه
~~يقبل إقرار الراهن؛ لأنه غير متهم؛ لأنه يقر بما يخرج الرهن من ملكه، وعليه
~~اليمين؛ لأنه يبطل بإقراره حق المرتهن فيه، وإن أقر ms0512 أنه كان أعتقه، عتق؛
~~لأنه يملك عتقه، فملك الإقرار به، فيخرج العبد من الرهن، ويؤخذ من الراهن
~~قيمته، تجعل مكانه، ولا يقبل قوله في تقديم عتقه؛ لأنه يسقط به حق المرتهن
~~من عوضه.
# فصل
# وإن أقر رجل بالجناية على الرهن، فكذبه الراهن والمرتهن، فلا شيء لهما.
~~وإن صدقه الراهن وحده فله الأرش، ولا حق للمرتهن فيه لإقراره بذلك. وإن
~~صدقه المرتهن وحده، أخذ الأرش فجعل رهنا عنده، فإذا خرج من الرهن، رجع إلى
~~الجاني، ولا حق للراهن فيه. والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | باب الشروط في الرهن
# يصح شرط جعل الرهن في يد عدل، فيقوم قبضه مقام قبض المرتهن؛ لأنه قبض في
~~عقد، فجاز التوكيل فيه، كقبض الموهوب، وما دام العدل حاله، فليس لأحدهما،
~~ولا للحاكم نقله عن يده؛ لأنهما رضياه ابتداء، وإن اتفقا على نقله، جاز؛
~~لأن الحق لهما لا يعدوهما. وإن تغيرت حاله بفسق، أو ضعف عن الحفظ، أو عداوة
~~لهما، أو لأحدهما، فمن طلب نقله منهما فله ذلك؛ لأنه متهم في حقه، ففي
~~بقائه في يده ضرر، ثم إن اتفقا على من يضعانه عنده، جاز، وإن اختلفا، وضعه
~~الحاكم في يد عدل، وإن اختلفا في تغير حاله، بعث الحاكم وعمل بما يظهر له،
~~وإن مات العدل، لم يكن لوارثه إمساكه إلا بتراضيهما؛ لأنهما ما ائتمناه،
~~وإن رده العدل عليهما، لزمهما قبوله؛ لأنه متطوع بحفظه، فلم يلزمه المقام
~~عليه، فإن امتنعا أجبرهما الحاكم، فإن تغيبا، أو كانا غائبين، نصب الحاكم
~~أمينا يقبضه لهما؛ لأن للحاكم ولاية على الغائب الممتنع من الحق، وإن دفعه
~~الحاكم إلى أمين من غير امتناعهما، ولا غيبتهما، ضمن الحاكم والأمين معا؛
~~لأنه لا ولاية له على غير الممتنع والغائب، فإن امتنعا، أو غابا، فلم يجد
~~الحاكم ضمن؛ لأنه يقوم مقامهما. وكذلك لو أودعه من غير امتناعهما، ولا
~~غيبتهما، ضمن هو والقابض معا. وإن امتنع أحدهما، ولم يجد حاكما، لم يكن له
~~دفعه إلى الآخر، فإن فعل ضمن؛ لأنه يمسكه لنفسه. والعدل يمسكه لهما، فإن
~~رده ms0513 إلى يده، زال الضمان.
# PageV02P088
# فصل
# وإن شرط جعله في يد اثنين، صح الشرط، ولم يكن لأحدهما الانفراد بحفظه؛
~~لأن المتراهنين لم يرضيا إلا بحفظهما معا، فلم يجز لأحدهما الانفراد به،
~~كالوصيين، فإن سلمه أحدهما إلى صاحبه، ضمن نصفه؛ لأنه القدر الذي تعدى فيه،
~~فإن مات أحدهما أو تغير حاله، أقيم مقامه عدل.
# فصل
# وكل من جاز توكيله، جاز جعل الرهن على يديه، مسلما كان أو كافرا، عدلا أو
~~فاسقا، ذكرا أو أنثى؛ لأنه جاز توكيله في غير الرهن، فجاز فيه، كالعدل. ولا
~~يجوز أن يكون صبيا أو مجنونا؛ لأنه غير جائز التصرف، فإن فعلا، كان قبضه له
~~وعدمه واحدا. وإن كان عبدا، فله حفظه بإذن سيده، ولا يجوز بغير إذنه؛ لأن
~~منافعه لسيده، فلا يجوز تضييعها في الحفظ من غير إذنه، وإن كان مكاتبا وكان
~~بغير جعل، لم يجز؛ لأنه ليس له التبرع، وإن كان بجعل جاز؛ لأن له الكسب
~~بغير إذن سيده، فإن لم يشرط جعله في يد أحد، فهو في يد المرتهن؛ لأنه
~~المستوجب للعقد، فكان القبض له كالمتهب، فإن قبضه ثم تغيرت حاله في الثقة،
~~أو الحفظ، أو حدث بينهما عداوة، فللراهن دفعه إلى الحاكم، ليزيل يده، ويجعل
~~في يد عدل؛ لأنه لم يرض بحفظه في هذه الحال. وإن اختلفا في تغير حاله، بحث
~~الحاكم، وعمل بما بان له، وإن مات المرتهن، نقل عن الوارث إلى عدل؛ لأن
~~الراهن لم يرض بحفظه.
# فصل
# إذا شرط أن يبيعه المرتهن، أو العدل عند حلول الحق، صح شرطه؛ لأن ما صح
~~توكيل غيرهما فيه، صح توكيلهما فيه، كبيع عين أخرى. فإن عزلهما الراهن، صح
~~عزله؛ لأن الوكالة عقد جائز، فلم يلزم المقام عليهما، كما لو وكل غيرهما،
~~أو وكلهما في بيع غيره، ولو مات المرتهن، لم يكن لوارثه البيع؛ لأنه لم
~~يؤذن له، ويتخرج أنه لا يملك عزلهما؛ لأنه يفتح باب الحيلة، فإن عزل
~~المرتهن العدل عن البيع، لم يملكه إلا في الحال الذي يملكه الراهن؛ لأنه
~~وكيله خاصة، وإن ms0514 أذنا له في بيع الرهن، فتلف بجناية قيمته مكانه، فقال
~~القاضي: قياس المذهب أن له بيعها؛ لأنه يجوز له بيع نمائه تبعا، فبيع قيمته
~~أولى، والصحيح أنه لا يملك بيعها؛ لأنه لم يؤذن له فيه، ولا هي تبع لما أذن
~~فيه، بخلاف النماء.
# فصل
# وإن أذنا له في البيع بنقد، لم يكن له خلافهما؛ لأنه وكيلهما، وإن أطلقا
~~أو
# PageV02P089
# اختلفا، باع بنقد البلد؛ لأن الحظ فيه، فإن كان فيه نقود، باع بأغلبها،
~~فإن تساوت، باع بما يرى الحظ فيه؛ لأن الغرض تحصيل الحظ، فإن تساوت، باع
~~بجنس الدين؛ لأنه يمكن القضاء منه، فإن لم يكن فيها جنس الدين، عين له
~~الحاكم ما يبيع به. وحكمه حكم الوكيل في وجوب الاحتياط في الثمن على ما
~~سنذكره، فإذا باع وقبض الثمن، فتلف في يده من غير تعد، فلا ضمان عليه؛ لأنه
~~أمين وهو من ضمان الراهن؛ لأنه ملكه. فإن أنكر الراهن تلفه، فالقول قول
~~العدل مع يمينه؛ لأنه أمين فهو كالمودع. فإن قال: ما قبضته من المشتري،
~~فالقول قول العدل لذلك، ويحتمل أن لا يقبل قوله؛ لأن هذا إبراء للمشتري.
~~وإن خرج الرهن مستحقا، فالعهدة على الراهن دون العدل؛ لأنه وكيل، وإن استحق
~~بعد تلف الثمن في يد العدل، رجع المشتري على الراهن دون العدل؛ لأنه قبض
~~منه على أنه أمين في قبضه، وتسليمه إلى المرتهن، وإن كان الثمن باقيا في يد
~~العدل، أو المرتهن، رجع المشتري فيه؛ لأنه عين ماله قبض بغير حق، وإن وجد
~~المشتري بالمبيع عيبا فرده بعد قبض المرتهن ثمنه، لم يرجع عليه؛ لأنه قبضه
~~بحق ولا على العدل؛ لأنه أمين، ويرجع على الراهن، إلا أن يكون العدل لم
~~يعلم المشتري أنه وكيل، فيكون رجوعه عليه، ثم يرجع هو على الراهن، فإن تلف
~~المبيع في يد المشتري، ثم بان مستحقا، فلمالكه تضمين من شاء من الراهن
~~والعدل والمرتهن؛ لأن كل واحد منهم قبض ماله بغير حق، ويستقر الضمان على
~~المشتري؛ لأن التلف حصل في يده، ويرجع على الراهن ms0515 بالثمن الذي أخذ منه،
~~وإذا باع العدل الرهن بيعا فاسدا، وجب رده، فإن تعذر رده، فللمرتهن تضمين
~~من شاء من العدل والمشتري أقل الأمرين، من قيمة الرهن، أو قدر الدين؛ لأنه
~~يقبض ذلك مستوفيا لحقه، لا رهنا، فلم يكن له أكثر من دينه، وما بقي للراهن
~~يرجع به على من شاء منهما، وإن وفى الراهن المرتهن، رجع بقيمته على من شاء
~~منهما، ويستقر الضمان على المشتري، لحصول التلف في يده.
# فصل
# وإذا ادعى العدل دفع الثمن إلى المرتهن، فأنكره، ففيه وجهان:
# أحدهما: القول قول العدل؛ لأنه أمين. فإذا حلف برئ ويرجع المرتهن على
~~الراهن.
# والثاني: القول قول المرتهن؛ لأنه منكر. والعدل إنما هو أمينه في الحفظ،
~~لا في دفع الثمن إليه. فإذا حلف، رجع على من شاء منهما، فإذا رجع على
~~العدل، لم يرجع العدل على الراهن؛ لأنه يقر ببراءة ذمته منه، ويدعي أن
~~المرتهن ظلمه وغصبه. وإن
# PageV02P090
# رجع على الراهن، رجع الراهن على العدل، لتفريطه في القضاء بغير بينة، إلا
~~أن يكون قضاؤه بحضرة الراهن، أو ببينة فماتت، أو غابت فلا يرجع عليه، لعدم
~~تفريطه، وعنه: لا يرجع على العدل بحال؛ لأنه أمين، ولو غصب المرتهن الرهن
~~من العدل ثم رده إليه، زال الضمان؛ لأنه رده إلى وكيل الراهن في إمساكه،
~~فأشبه ما لو أذن له في دفعه إليه. ولو كان الرهن في يده، فتعدى فيه، ثم زال
~~التعدي، لم يزل الضمان؛ لأن استئمانه زال بذلك، فلم يعد بفعله.
# فصل
# وإذا رهن أمة رجلا، وشرط جعلها في يد امرأة، أو ذي رحم لها، أو ذي زوجة
~~أو أمة، جاز؛ لأنه لا يفضي إلى الخلوة بها. وإن لم يكن كذلك، فسد الرهن،
~~لإفضائه إلى خلوة الأجنبي بها، ولو اقترض ذمي من مسلم مالا، ثم رهنه خمرا،
~~لم يصح؛ لأنها ليست مالا، وإن باعها الذمي أو وكيله، وأتاه بثمنها، فله
~~أخذه، فإن امتنع، لزمه، وقيل له: إما أن تقبض، أو أن تبرئ؛ لأن أهل الذمة
~~إذا تقابضوا في العقود الفاسدة، جرى ms0516 مجرى الصحيح.
# فصل
# فإن شرط ما ينافي مقتضى الرهن، نحو أن يشترط أن لا يسلمه، أو لا يباع عند
~~الحلول، أو لا يستوفى الدين من ثمنه، أو شرط أن يبيعه بما شاء، أو لا يبيعه
~~إلا بما يرضيه، فسد الشرط؛ لأن المقصود مع الوفاء به مفقود. وإن شرط أنه
~~متى حل الحق، ولم توفني، فالرهن لي بالدين، أو بثمن سماه، فسد؛ لما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا يغلق الرهن» رواه الأثرم.
~~ومعناه: استحقاق المرتهن له لعجز الراهن عن فكاكه، ولأنه علق البيع على شرط
~~مستقبل، فلم يصح، كما لو علقه على قدوم زيد. وإن قال: أرهنك على أن تزيدني
~~في الأجل، لم يصح؛ لأن الدين الحال لا يتأجل، وإذا لم يثبت الأجل فسد
~~الرهن؛ لأنه في مقابلته. وإن شرط أن ينتفع المرتهن بالرهن في دين القرض، لم
~~يجز، وإن كان بدين مستقر في مقابلة تأخيره عن أجله، لم يجز؛ لأنه بيع
~~للأجل، وإن كان في بيع، فعن أحمد جوازه إذا جعل المنفعة معلومة، كخدمة شهر
~~ونحوه، فيكون بيعا وإجارة. وإن لم تكن معلومة، بطل الشرط للجهالة، وبطل
~~البيع لجهالة ثمنه، وما عدا هذا، فهو إباحة لا يلزم الوفاء به، وإن قال:
~~رهنتك ثوبي هذا يوما، ويوما لا أوقته، فالرهن فاسد؛ لأن ينافي مقتضاه، وكل
~~شرط يسقط به دين الرهن يفسده، وما لا يؤثر في ضرر أحدهما كاشتراط جعل الأمة
~~في يد أجنبي عزب، لا يفسده. وفي سائر الشروط الفاسدة وجهان:
# PageV02P091
# أحدهما: يفسد بها الرهن.
# والآخر: لا يفسد بناء على الشروط الفاسدة في البيع، ويحتمل أن ما ينقص
~~المرتهن، يبطله وجها واحدا، وفي سائرها وجهان:
# أحدهما: يبطل الرهن؛ لأنه شرط فاسد، فأبطله كالأول.
# والثاني: لا يبطله؛ لأنه زائد، فإذا بطل، بقي العقد بأحكامه.
### | باب اختلاف المتراهنين
# إذا قال: رهنتني كذا فأنكر، أو اختلفا في قدر الدين، أو قدر الرهن، فقال:
~~رهنتني هذين، قال: بل هذا وحده، أو قال: رهنتني هذا بجميع الدين قال: بل
~~نصفه، أو ms0517 قال: رهنتنيه بالحال، قال: بل بالمؤجل، فالقول قول الراهن؛ لأنه
~~منكر. والأصل عدم ما أنكره، ولأن القول قوله في أصل العقد، فكذلك في صفته،
~~فإن قال: رهنتني عبدك هذا. قال: بل ثوبي هذا؛ لم يثبت الرهن في الثوب؛ لرد
~~المرتهن له، وحلف الراهن على العبد، وخرج بيمينه. وإن قال: أرسلت وكيلك
~~فرهن عبدك على ألفين قبضها مني، فقال: ما أذنت له في رهنه إلا بألف، سئل
~~الرسول، فإن صدق الراهن، حلف على أنه ما رهنه إلا بألف، ولا قبض غيرها، ولا
~~يمين على الراهن؛ لأن الدعوى على غيره. وإن صدق المرتهن، حلف الراهن، وعلى
~~الرسول ألف؛ لأنه أقر بقبضها، ويبقى العبد رهنا على ألف واحدة. ومن توجهت
~~عليه اليمين فنكل، فهو كالمقر سواء.
# فصل
# فإن قال: رهنتني عبدك هذا بألف، فقال: بل بعتكه بها، أو قال: بعتنيه
~~بألف، فقال: بل رهنتكه بها، حلف كل واحد منهما على نفي ما ادعى عليه، فسقط،
~~ويأخذ السيد عبده، وتبقى الألف بغير رهن.
# فصل
# وإن قال الراهن: قبضت الرهن بغير إذني فقال: بل بإذنك، فالقول قول
~~الراهن؛ لأنه منكر. وإن قال: أذنت لك، ثم رجعت قبل القبض، فأنكر المرتهن،
~~فالقول قوله؛ لأن الأصل عدم الرجوع، وإن كان الرهن في يد الراهن، فقال
~~المرتهن: قبضته ثم غصبتنيه، فأنكر الراهن، فالقول قوله؛ لأن الأصل معه. وإن
~~أقر بتقبيضه، ثم قال: أحلفوه لي أنه قبض بحق، ففيه وجهان:
# أحدهما: يحلف؛ لأن ما ادعاه محتمل.
# PageV02P092
# والثاني: لا يحلف؛ لأنه مكذب لنفسه. وإن رهنه عصيرا، ثم وجد خمرا، فقال
~~المرتهن: إنما أقبضني خمرا، فلي فسخ البيع. وقال الراهن: بل كان عصيرا،
~~فقال أحمد - رضي الله عنه -: فالقول قول الراهن؛ لأنه يدعي سلامة العقد،
~~وصحة القبض، فظاهر حال المسلم استعمال الصحيح، فكان القول قول من يدعيه،
~~كما لو اختلفا في شرط يفسد المبيع. ويحتمل أن القول قول المرتهن بناء على
~~اختلاف المتبايعين في حدوث العيب. ولو كان الرهن حيوانا فمات، واختلفا في
~~حياته وقت الرهن، أو القبض، فحكمه حكم العصير. ms0518 وإن أنكر المرتهن قبضه،
~~فالقول قوله؛ لأن الأصل معه. وإن وجده معيبا واختلفا في حدوثه، ففيه وجهان
~~مبنيان على الروايتين في البيع.
# فصل
# إذا كان لرجل على آخر ألف برهن، وألف بغير رهن، فقضاه ألفا وقال: قضيت
~~دين الرهن، فقال: هي عن الألف الآخر، فالقول قول الراهن، سواء اختلفا في
~~لفظه أو نيته؛ لأنها تنتقل منه، فكان القول قوله في صفة النقل، وهو أعلم
~~بنيته. ولو دفعها بغير لفظ ولا نية، فله صرفها إلى أيهما شاء، كما لو دفع
~~زكاة أحد الألفين، فإن أبرأه المرتهن من أحدهما، فالقول قول المرتهن لذلك.
~~وإن أطلق، فله صرفها إلى أيهما شاء. ذكره أبو بكر.
# فصل
# وإن كان عليه ألفان لرجلين، فادعى كل واحد منهما أنه رهنه عبده بدينه
~~فأنكرهما، حلف لهما. وإن صدق أحدهما، أو قال: هو السابق، سلمه إليه وحلف
~~للآخر. وإن نكل والعبد في يد أحدهما، فعليه للآخر قيمته تجعل رهنا؛ لأنه
~~فوته على الثاني بإقراره للأول، أو بتسليمه إليه. وقال القاضي: هل يرجح
~~صاحب اليد أو المقر له؟ يحتمل وجهين. فإن قال: لا أعلم المرتهن منهما، أو
~~السابق، حلف على ذلك، والقول قول من هو في يده منهما مع يمينه. وإن كان في
~~أيديهما، أو يد غيرهما، فالحكم في ذلك كالحكم فيما إذا ادعيا ملكه.
# فصل
# فإن ادعى على رجلين أنهما رهناه عبدهما بدينه فأنكراه، فالقول قولهما.
~~وإن شهد كل واحد منهما على الآخر، قبلت شهادته؛ لأنه لا يجلب بهذه الشهادة
~~نفعا، ولا يدفع بها ضررا. وإن أقر أحدهما وحده، لزم في نصيبه، وتسمع شهادته
~~على صاحبه لما ذكرناه.
# PageV02P093
# فصل
# وإن ادعى المرتهن هلاك الرهن بغير تفريط، فالقول قوله؛ لأنه أمين فأشبه
~~المودع. وإن ادعى الرد، ففيه وجهان:
# أحدهما: يقبل قوله لذلك.
# والثاني: لا يقبل؛ لأنه قبضه لنفسه، فلم يقبل قوله في الرد كالمستأجر.
~~وإن أعتق الراهن الجارية، أو وطئها، فادعى أنه بإذن المرتهن فأنكره، فالقول
~~قول المرتهن؛ لأن الأصل معه، فإن نكل، قضى عليه. وإن صدقه فأتت بولد، فأنكر ms0519
~~المرتهن مدة الحمل، فالقول قوله؛ لأن الأصل عدمها، وإن وطئها المرتهن بإذن
~~الراهن، وادعى الجهالة، وكان مثله يجهل ذلك، فلا حد عليه؛ لأن الحد يدرأ
~~بالشبهات. ولا مهر؛ لأنه حق للسيد فسقط بإذنه، والولد حر يلحق نسبه؛ لأنه
~~من وطء شبهة، ولا تصير أم ولد؛ لأنه لا ملك له فيها. وإن لم تكن له شبهة،
~~فعليه الحد والمهر وولده رقيق.
# PageV02P094
### | كتاب التفليس
# ومن لزمه دين مؤجل، لم يجز مطالبته به؛ لأنه لا يلزمه أداؤه قبل أجله،
~~ولا يجوز الحجر عليه به؛ لأنه لا يستحق المطالبة به، فلم يملك منعه من ماله
~~بسببه، فإن أراد سفرا يحل دينه قبل قدومه منه، فلغريمه منعه، إلا برهن أو
~~ضمين مليء؛ لأنه ليس له تأخير الحق عن محله، وفي السفر تأخيره. وإن لم يكن
~~كذلك، ففيه روايتان:
# إحداهما: له منعه؛ لأن قدومه عند المحل غير متيقن ولا ظاهر، فملك منعه
~~منه كالأول.
# والثانية: ليس له منعه؛ لأنه لا يملك المطالبة به في الحال، ولا يعلم أن
~~السفر مانع منها عند الحلول، فأشبه السفر القصير. وإن كان الدين حالا،
~~والغريم معسرا، لم تجز مطالبته، لقول الله تعالى: {وإن كان ذو عسرة فنظرة
~~إلى ميسرة} [البقرة: 280] ولا يملك حبسه ولا ملازمته؛ لأنه دين لا يملك
~~المطالبة به، فلم يملك به ذلك، كالمؤجل. فإن كان ذا صنعة، ففيه روايتان:
# إحداهما: يجبر على إجارة نفسه؛ لما «روي أن رجلا دخل المدينة، وذكر أن
~~وراءه مالا، فداينه الناس، ولم يكن وراءه مال، فسماه النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - سرقا، وباعه بخمسة أبعر» ، وروى الدارقطني نحوه وفيه أربعة أبعرة.
~~والحر لا يباع، فعلم أنه باع منافعه، ولأن الإجارة عقد معاوضة، فجاز أن
~~يجبر عليه، كبيع ماله، وإجارة أم ولده.
# والثانية: لا يجبر؛ لما روى أبو سعيد: «أن رجلا أصيب في ثمار ابتاعها
~~فكثر دينه، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: تصدقوا عليه فتصدقوا عليه،
~~فلم يبلغ وفاء دينه، فقال النبي
# PageV02P095
# - صلى الله عليه وسلم - خذوا ما وجدتم وليس لكم إلا ms0520 ذلك» رواه مسلم.
~~ولأنه نوع تكسب، فلم يجبر عليه كالتجارة.
# فصل
# وإن كان موسرا، فلغريمه مطالبته، وعليه قضاؤه؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «مطل الغني ظلم» متفق عليه. فإن أبى، فله حبسه، لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لي الواجد يحل عقوبته وعرضه» من المسند. فإن لم
~~يقضه، باع الحاكم ماله وقضى دينه، لما روي أن عمر - رضي الله عنه - قال: إن
~~أسيفع جهينة رضي من دينه وأمانته أن يقال: سابق الحاج، فادان معرضا، فمن
~~كان له عليه مال فليحضر، فإنا بائعو ماله وقاسموه بين غرمائه رواه مالك في
~~الموطأ بنحوه، فإن غيب ماله، حبسه وعزره حتى يظهره. ولا يجوز الحجر عليه مع
~~إمكان الوفاء، لعدم الحاجة إليه. وإن تعذر الوفاء، وخيف من تصرفه في ماله،
~~حجر عليه إذا طلبه الغرماء، لئلا يدخل الضرر عليهم.
# فصل
# فإن ادعى الإعسار من لم يعرف له مال، فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل
~~عدمه. وإن عرف له مال، أو كان الحق لزمه في مقابلة مال، كثمن مبيع، أو قرض،
~~لم يقبل قوله إلا ببينة؛ لأن الأصل بقاء المال، ويحبس حتى يقيم البينة. فإن
~~قال: غريمي يعلم إعساري، فعلى غريمه اليمين أنه لا يعلم ذلك. وإن أقام
~~البينة على تلف المال، فعليه اليمين معها أنه معسر؛ لأنه صار بهذه البينة
~~كمن لم يعرف له مال. وإن شهدت بإعساره، فادعى غريمه أن له مالا باطنا، لم
~~يلزمه يمين؛ لأنه أقام البينة على ما ادعى، وتسمع البينة على التلف. وإن لم
~~يكن ذا خبرة باطنة؛ لأنه أمر يعرف بالمشاهدة ولا تسمع على الإعسار إلا من
~~أهل الخبرة بحاله؛ لأنه من الأمور الباطنة. فإن كان في يده مال فأقر به
~~لغيره، سئل المقر له، فإن كذبه، بيع في الدين، وإن صدقه، سلم إليه. فإن قال
~~الغريم: أحلفوه أنه صادق لم يستحلف؛ لأنه لو رجع عن الإقرار، لم يقبل منه.
~~وإن طلب يمين المقر له؛ لأنه لو رجع قبل رجوعه.
# فصل
# فإن كان ماله لا يفي بدينه، ms0521 فسأل غرماؤه الحاكم الحجر عليه، لزمته
~~إجابتهم؛ لما روى «كعب بن مالك: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حجر
~~على معاذ، وباع ماله» رواه سعيد بن منصور بنحوه عن عبد الرحمن بن كعب بن
~~مالك، ولأن فيه دفعا للضرر عن الغرماء، فلزم ذلك كقضائهم. ويستحب الإشهاد
~~على الحجر، ليعلم الناس حاله، فلا يعاملوه إلا على بصيرة، ويتعلق بالحجر
~~عليه أربعة أحكام:
# PageV02P096
# أحدها: منع تصرفه في ماله، فلا يصح بيعه ولا هبته، ولا وقفه، ولا غير
~~ذلك؛ لأنه حجر ثبت بالحاكم، فمنع تصرفه، كالحجر للسفه. وفي العتق روايتان:
# إحداهما: لا يصح لذلك، ولأن حق الغرماء تعلق بماله، فمنع صحة عتقه، كما
~~لو كان مريضا.
# والثانية: يصح؛ لأنه عتق من مالك رشيد صحيح، أشبه عتق الراهن. وإن أقر
~~بدين، أو عين في يده، كالقصار والحائك يقر بثوب، لم يقبل إقراره لذلك،
~~ويلزم في حقه، يتبع به بعد فك الحجر عنه، وإن توجهت عليه يمين فنكل عنها،
~~فهو كإقراره. وإن تصرف في ذمته بشراء، أو اقتراض أو ضمان، أو كفالة، صح؛
~~لأنه أهل للتصرف، والحجر إنما تعلق بماله دون ذمته. ولا يشارك أصحاب هذه
~~الديون الغرماء؛ لأن من علم منهم بفلسه فقد رضي بذلك، ومن لم يعلم، فهو
~~مفرط. ويبيعونه بعد فك الحجر عنه كالمقر له، وهل للبائع والمقرض الرجوع في
~~أعيان أموالهما إن وجداها؟ على وجهين:
# أحدهما: لهما ذلك، للخبر، ولأنه باعه في وقت الفسخ، فلم يسقط حقه منه،
~~كما لو تزوجت المرأة معسرا بنفقتها.
# والثاني: لا فسخ لهما؛ لأنهما دخلا على بصيرة بخراب الذمة، أشبها من
~~اشترى معيبا يعلم عيبه.
# وإن جنى المفلس جناية توجب مالا، لزمه وشارك صاحبه الغرماء؛ لأنه حق ثبت
~~بغير رضى مستحقه، فوجب قضاؤه من المال كجناية عبده وإن ثبت عليه حق بسبب
~~قبل الفلس ببينة، شارك صاحبه الغرماء؛ لأنه غريم قديم، فهو كغيره.
# فصل
# الحكم الثاني: أنه يتعلق حقوق الغرماء بعين ماله، فليس لبعضهم الاختصاص
~~بشيء منه سوى ما سنذكره. ولو قضى المفلس أو الحاكم ms0522 بعضهم وحده، لم يصح.
~~لأنهم شركاؤه فلم يجز اختصاصه دونهم. ولو جنى عليه جناية أوجبت مالا، أو
~~ورث مالا تعلقت حقوقهم به. وإن أوجبت قصاصا لم يملكوا إجباره على العفو إلى
~~مال؛ لأن فيه ضررا بتفويت القصاص الواجب لحكمة الإحياء، ولا يجبر على قبول
~~هبة، ولا صدقة، ولا قرض عرض عليه، ولا المرأة على التزوج؛ لأنه فيه ضررا
~~بلحوق المنة، أو التزوج من غير رغبة. ولو باع بشرط الخيار، لم يجبر على ما
~~فيه الحظ من رد، أو إمضاء؛ لأن الفلس يمنعه إحداث العقود، لا إمضاؤها وليس
~~للغرماء الخيار؛ لأن الخيار لم يشرط لهم. وإن وهب هبة بشرط الثواب، لزم
~~قبوله؛ لأنه عوض عن مال، فلزم
# PageV02P097
# قبوله، كثمن المبيع. ولا يملك إسقاط ثمن مبيع ولا أجرة، ولا أخذه رديئا،
~~ولا قبض المسلم فيه صفته، إلا بإذن الغرماء، لما ذكرناه. وإن ادعى مالا له
~~به شاهد، حلف وثبت المال، وتعلقت حقوقهم به، وإن نكل لم يكن للغرماء أن
~~يحلفوا؛ لأن دعواهم لهذا المال غير مسموعة، فلا يثبت بأيمانهم، كالأجانب،
~~ولأنهم لو حلفوا لحلفوا على إثبات مال لغيرهم، وكذلك الحكم في غرماء الميت،
~~إذا لم يحلف الوارث، لم يحلفوا لما ذكرنا.
# فصل
# والحكم الثالث: أن للحاكم بيع ماله، وقضاء دينه. ويستحب أن يحضره عند
~~البيع؛ لأنه أعرف بثمن ماله، وجيده ورديئه، فيتكلم عليه، وهو أطيب لقلبه،
~~ويحضر الغرماء؛ لأنه أبعد من التهمة، ربما رغب بعضهم بشراء شيء، فزاد في
~~ثمنه، أو وجد عين ماله فأخذها، فإن لم يفعل جاز؛ لأن ذلك موكول إليه، ويقيم
~~مناديا ينادي على المتاع. فإن عين المفلس والغرماء مناديا ثقة، أمضاه
~~الحاكم. وإن لم يكن ثقة رده؛ لأن للحاكم نظرا، فإنه ربما ظهر غريم آخر. وإن
~~اختلفوا في المنادي، قدم الحاكم أوثقهما وأعرفهما، فإن تطوع بالنداء ثقة،
~~لم يستأجر؛ لأن فيه بذل الأجرة من غير حاجة، وإن عدم، بذلك الأجرة من مال
~~المفلس؛ لأن البيع حق عليه، ويقدم على الغرماء بها؛ لأنه لو لم يعط، لم
~~يناد. وكذلك ms0523 أجرة من يحفظ المتاع والثمن، ويحمله ويباع كل شيء في سوقه؛ لأن
~~أهل السوق أعرف بقيمة المتاع وأرغب، وطلابه فيه أكثر. فإن باعه في غيره
~~بثمن مثله، جاز؛ لأنه ربما أداه اجتهاده إلى ذلك لمصلحة فيه، ويبدأ ببيع ما
~~يسرع إليه الفساد؛ لأن في تأخيره هلاكه، ثم بالحيوان؛ لأنه يحتاج إلى
~~العلف، ويخشى عليه التلف، ثم بالأثاث؛ لأنه يخشى تلفه، وتناله اليد، ثم
~~بالعقار؛ لأنه أبعد تلفا، وتأخيره أكثر لطالبيه، فيزداد ثمنه. ومن وجد من
~~الغرماء عين ماله، فهو أحق بها. ومن اكترى من المفلس دارا، أو ظهرا بعينه
~~قبل الحجر عليه، فهو أحق به؛ لأنه استحق عينه قبل إفلاسه، فأشبه ما لو
~~اشترى منه عبدا. وإن اكترى منه ظهرا في الذمة، فهو أسوة الغرماء؛ لأن دينه
~~في الذمة أشبه سائر الغرماء، وإن كان في المتاع رهن أو جان، قدم الراهن
~~والمجني عليه بثمنه؛ لأن المرتهن لم يرض بمجرد الذمة، بخلاف سائر الغرماء،
~~وحق المجني عليه يقدم على حق المرتهن، فعلى غيره أولى. وإن فضل منه فضل،
~~رده على التركة، وإن لم يف بحقهما، فلا شيء للمجني عليه؛ لأنه لا حق له في
~~غير الجاني، ويضرب المرتهن مع الغرماء بباقي دينه؛ لأن حقه متعلق بالذمة مع
~~تعلقه بالعين، وإن بيع له متاع، فهلك ثمنه، أو استحق المبيع، رجع المشتري
~~بثمنه. وهل يقدم على الغرماء؟ فيه وجهان:
# PageV02P098
# أحدهما: يقدم؛ لأن في تقديمه مصلحة، فإنه لو لم يقدم، تجنب الناس شراء
~~ماله خوفا من الاستحقاق، فيقل ثمنه، فقدم به، كأجرة المنادي.
# والثاني: لا يقدم؛ لأنه حق لزمه بغير رضى صاحبه، أشبه أرش جنايته، ثم
~~يقسم ما اجتمع من ماله بين الغرماء على قدر ديونهم. فإن ظهر غريم بعد
~~القسمة، نقضت وشاركهم؛ لأنه غريم، لو كان حاضرا لشاركهم، فإذا ظهر بعد ذلك،
~~قاسمهم كما لو ظهر للميت غريم بعد قسم ماله. وإن أكرى داره عاما، وقبض
~~أجرتها فقسمت، ثم انهدمت الدار، رجع المكتري على المفلس بأجرة ما بقي
~~وشاركهم فيما اقتسموه؛ لأنه دين ms0524 وجب بسبب قبل الحجر، فشارك به الغرماء كما
~~لو انهدمت قبل القسمة.
# فصل
# الحكم الرابع: أن من وجد عين ماله عنده، فهو أحق به؛ لما روى أبو هريرة
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من وجد متاعه بعينه عند إنسان قد
~~أفلس، فهو أحق به» متفق عليه. وله الخيار بين أخذه أو تركه، وله أسوة
~~الغرماء، سواء كانت السلعة مساوية لثمنها، أو أقل أو أكثر؛ لأن الإعسار ثبت
~~للفسخ فلا يوجبه كالعيب، ولا يفتقر إلى حاكم؛ للخبر، ولأنه فسخ ثبت بنص
~~السنة، فلم يفتقر إلى حاكم، كفسخ النكاح بالعتق تحت العبد. وفيه وجهان:
# أحدهما: أن الخيار على التراخي؛ لأنه رجوع لا يسقط إلى عوض، كان على
~~التراخي كالرجوع في الهبة.
# والثاني: هو على الفور. اختاره القاضي؛ لأن في تأخيره إضرارا بالغرماء،
~~لتأخير حقوقهم، ولأنه خيار يثبت في المبيع، لنقص في العوض، أشبه الرد
~~بالعيب، فإن حكم حاكم بسقوط الخيار، فقال أحمد - رضي الله عنه -: ينقض
~~حكمه؛ لأنه يخالف صريح السنة، ويحتمل أن لا ينقض؛ لأنه مختلف فيه. ولو بذل
~~الغرماء لصاحب السلعة ثمنها ليتركها، لم يلزمه قبول؛ للخبر، ولأنه تبرع
~~بدفع الحق من غير من هو عليه، فلم يجبر المستحق على قبوله، كما لو أعسر
~~بنفقة زوجته فبذلها غيره. وسواء ملكها المفلس ببيع أو قرض، لعموم الخبر.
~~ولو أصدق امرأة مالا، وأفلست قبل دخوله بها، ثم ارتدت أو طلقها، ووجد عين
~~ماله فهو أحق بها. ولو استأجر شيئا فأفلس قبل مضي شيء من المدة، فللمؤجر
~~الرجوع فيه؛ لأنه وجد عين ماله، وإن كان بعد مضي المدة، فهو غريم بالأجرة،
~~وإن كان بعد مضي شيء منها، فهو غريم؛ لأن المدة كالمبيع، ومضي بعضها، كتلف
~~بعضه. وقال القاضي: له الفسخ. فإن كان للمفلس زرع فعليه تبقيته بأجرة مثله.
# PageV02P099
# فصل
# ولا يملك الرجوع إلا بشروط خمسة:
# أحدها: أن يجدها سالمة. فإن تلف بعضها، أو باعه المفلس، أو وهبه، أو
~~وقفه، فله أسوة الغرماء؛ لقوله - عليه السلام -: «من أدرك متاعه بعينه فهو
~~أحق ms0525 به» والذي تلف بعضه لم توجد عينه. فإن كان المبيع عبدين، أو ثوبين،
~~فتلف أحدهما أو بعضه، ففي السالم منهما روايتان:
# إحداهما: له الرجوع فيه بقسطه؛ لأنه وجده بعينه.
# والثانية: لا يرجع؛ لأنه لم يجد المبيع بعينه، أشبه العين الواحدة. وإن
~~كان المبيع شجرة مثمرة، فتلفت ثمرتها، فله أسوة الغرماء؛ لأنهما كالعين
~~الواحدة، إلا أن تكون الثمرة مؤبرة حين البيع، فاشترطها المبتاع، فهما
~~كالعينين؛ لأن الثمرة لا تتبع الأصل، فهي كالولد المنفصل. وإن نقص المبيع
~~صفة، مثل أن هزل، أو نسي صناعة، أو كبر، أو كان ثوبا فخلق، لم يمنع الرجوع؛
~~لأن فقد الصفة لا يخرجه عن كونه عين المال، فيتخير بين أخذه ناقصا، أو يكون
~~أسوة الغرماء بكل الثمن. وإن فقئت عينه، فهو كتلف بعضه، وإن شج، أو جرح، أو
~~افتضت البكر، فكذلك في قول أبي بكر؛ لأنه نقص جزء ينقص قيمته، فأشبه ما لو
~~فقئت عينه. وقال القاضي: قياس المذهب أن له الرجوع؛ لأنه فقد صفة، فهو
~~كالهزال، ثم إن كان لا أرش له لكونه حصل بفعل الله تعالى، أو فعل المفلس،
~~فلا شيء للبائع مع الرجوع، وإن كان له أرش، فللبائع إذا رجع أن يضرب مع
~~الغرماء بحصة ما نقص من ثمنه، فينظر ما نقص من قيمته فيرجع بقسطه من الثمن؛
~~لأنه مضمون على المشتري للبائع بالثمن والأرش للمفلس على الجاني.
# فصل
# فإن كان المبيع زيتا، فخلطه بزيت آخر، أو لت به سويقا، أو صبغا فصبغ به
~~ثوبا، أو مسامير فسمر بها بابا، أو حجرا فبنى به، أو لوحا فجعله في سفينة،
~~أو سقف أو نحو ذلك، لم يكن له الرجوع؛ لأنه لا يقدر على أخذ عين ماله في
~~بعض الصور، ولا يقدر في بعضها إلا بإتلاف مال المفلس، ولا يزال الضرر
~~بالضرر. وإن كانت حنطة، فطحنها أو زرعها، أو دقيقا فخبزه، أو زيتا فعمله
~~صابونا، أو غزلا فنسجه، أو ثوبا فجعله قميصا، أو حبا فصار زرعا، أو بيضا
~~فصار فرخا، أو نوى فنبت شجرا، أو نحوه ms0526 مما يزيل اسمه، فلا رجوع له؛ لأنه لم
~~يجد متاعه بعينه، لتعذر اسمه وصفته.
# PageV02P100
# فصل
# وإن اشترى ثوبا فصبغه أو قصره، أو سويقا فلته بزيت، فلصاحبهما الرجوع
~~فيهما؛ لأن عين مالهما قائمة مشاهدة، لم يتغير اسمها، ولا صفتها، ويصير
~~المفلس شريكهما بما زاد عن قيمتهما؛ لأن ما حصل من زيادة القيمة بالصبغ
~~وغيره، فهي للمفلس؛ لأنها حصلت بفعله في ملكه. وإن نقص الثوب، لم يمنع
~~الرجوع؛ لأنه نقص صفة، فهو كالهزال. وإن لم يزد بالقصارة، سقط حكمها، لعدم
~~أثرها في الزيادة. وإن اشترى أرضا فزرعها، ثم أفلس، فللبائع الرجوع فيها،
~~لما ذكرنا، ويكون الزرع مبقى إلى الحصاد بغير أجرة؛ لأن العوض في مقابلة
~~الأرض، لا في مقابلة المنفعة فإذا فسخ، عادت إليه الرقبة دون المنفعة
~~المستثناة شرعا، كما لو باعه أمة فزوجها ثم رجع فيها دون منفعة بضعها.
# فصل
# الشرط الثاني: أن لا يكون البائع قبض من ثمنها شيئا، فإن قبض بعضه، فلا
~~رجوع له، لما روى أبو هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«أيما رجل باع سلعة، فأدرك سلعته بعينها عند رجل قد أفلس، ولم يكن قبض من
~~ثمنها شيئا، فهي له، وإن كان قد قبض من ثمنها شيئا، فهو أسوة الغرماء» رواه
~~أبو داود، ولأن في الرجوع بالباقي تبعيض الصفقة على المفلس، فلم يجز، كما
~~لو لم يقبض شيئا.
# فصل
# الشرط الثالث: أن لا يتعلق بها حق غير المفلس، فإن خرجت عن ملكه ببيع أو
~~غيره، لم يرجع؛ لأنه تعلق بها حق غيره، أشبه ما لو أعتقها. وإن رهنها، سقط
~~الرجوع لذلك، وإن تعلق بها أرش جناية، سقط الرجوع؛ لأنه يقدم على حق
~~المرتهن، فهو أولى بالمنع، ويتوجه أن لا يمنع؛ لأنه لا يمنع تصرف المشتري
~~بخلاف الرهن، فعلى هذا إن شاء رجع فيه ناقصه بعيب الجناية، وإن شاء فله
~~أسوة الغرماء، فإن كان دين الرهن، أو أرش الجناية بقدر بعضه، منع الرجوع في
~~الجميع؛ لأنه معنى منع الرجوع في بعضها، فمنعه في جميعها، كبيع ms0527 بعضها. وقال
~~القاضي: يرجع في باقيها بقسطه؛ لأنه لا مانع فيه، وإن كان المبيع شقصا
~~مشفوعا، ففيه وجهان:
# أحدهما: للبائع الرجوع، اختاره ابن حامد؛ للخبر، ولأنه إذا رجع فيه، عاد
# PageV02P101
# الشقص إليه، فزال الضرر عن المبيع، لعدم شركه غير البائع.
# والثاني: الشفيع أحق؛ لأن حقه آكد بدليل أنه ينزع الشقص من المشتري، وممن
~~نقله إليه المشتري، بخلاف البائع. وإن باعه المفلس أو وهبه، ثم عاد إليه،
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: له الرجوع للخبر، ولأنه وجد عين ماله خاليا عن حق غيره، أشبه إذا
~~لم يبعه.
# والثاني: لا يرجع؛ لأن هذا الملك لم ينتقل إليه منه، فلم يملك فسخه. وإن
~~كان المبيع صيدا، فوجده البائع بعد أن أحرم، سقط الرجوع؛ لأنه تملك للصيد،
~~فلم يجز مع الإحرام كشرائه.
# فصل
# الشرط الرابع: كون المفلس حيا، فإن مات فالبائع أسوة الغرماء، لما روى
~~أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: فإن مات فصاحب المتاع أسوى
~~الغرماء رواه أبو داود. وفي لفظ: «أيما امرئ مات وعنده مال امرئ بعينه،
~~اقتضى من ثمنه شيئا، أو لم يقتض فهو أسوة الغرماء» رواه ابن ماجه. ولأن
~~الملك انتقل عن المفلس، فسقط الرجوع فيه كما لو باعه.
# فصل
# الشرط الخامس: أن لا يزيد زيادة متصلة، كالسمن والكبر، وتعلم صنعة، فإن
~~وجد ذلك، منع الرجوع، ذكره الخرقي؛ لأنه فسخ بسبب حادث، فمنعته الزيادة
~~المتصلة، كالرجوع في الصداق للطلاق قبل الدخول. وعن أحمد - رضي الله عنه -:
~~له الرجوع للخبر، ولأنه فسخ فلم تمنعه الزيادة، كالرد بالعيب. فأما الزيادة
~~المنفصلة، كالولد والثمرة الظاهرة والكسب، فلا يمنع الرجوع؛ لأنه يمكن
~~الرجوع في العين دونها، والزيادة للمفلس في ظاهر المذهب؛ لأنها نماء ملكه
~~المنفصل، فكانت له، كما لو ردها بعيب، ورجعت إلى الزوج بالطلاق، ولأن قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الخراج بالضمان» رواه أبو داود. يدل على أن
~~النماء للمشتري، لكون الضمان عليه. وقال أبو بكر: هي للبائع قياسا على
~~المتصلة، والفرق ظاهر؛ لأن المتصلة تتبع في الفسوخ دون المنفصلة.
# فصل ms0528
# فإن باعها حائلا فحملت، فالحمل زيادة متصلة؛ لأنه يتبع أمه في العقود
~~والفسوخ، ولا يمكن الرجوع فيها دونه، فهو كالسمن، ويحتمل أن يرجع فيها دون
# PageV02P102
# ولدها، يتربص به حتى تضع؛ لأنه جزء لانفصاله غاية، فأشبه الثمرة. وإن
~~أفلس بعد وضعها، فهو زيادة منفصلة، له الرجوع في الأم دون الولد، إلا أن
~~تكون أمة، فلا يجوز التفريق بينهما، ويخير بين دفع قيمة الولد ليملكهما،
~~وبين بيعهما معا، فيكون له من الثمن ما يخص الأم. وإن باعها حاملا، فلم تزد
~~قيمتها، فله الرجوع، وإن زادت القيمة لكبر الحمل أو وضعه، فهي زيادة متصلة.
~~وإن زاد أحدهما خرج على الروايتين فيما إذا كان المبيع عينين، فتلفت
~~إحداهما. وقال القاضي: له الرجوع فيهما على كل حال. ومن جعل الحمل لا حكم
~~له، جعل حكمها حكم المبيعة حائلا سواء.
# فصل
# فإن باع نخلا حائلا فأطلعت، ثم أفلس المشتري قبل تأبيرها، فالطلع زيادة
~~متصلة؛ لأنها تتبع في البيع. وقال ابن حامد: حكمها حكم المنفصل؛ لأنه يمكن
~~فصله، وإفراده بالبيع بخلاف السمن، وإن أفلس بعد تأبيرها، فهي زيادة
~~منفصلة، تكون للمفلس متروكة إلى الجذاذ، كما لو اشترى النخل، وكذلك الحكم
~~في سائر الشجر، وفي الأرض ينبت فيها الزرع، فإن اتفق المفلس والغرماء على
~~تبقيته أو قطعه، فلهم ذلك، وإن اختلفوا، وله قيمته مقطوعا، قدم قول من طلب
~~القطع؛ لأنه أقل عذرا، ولأن الطالب للقطع، إما غريم يطلب حقه، أو مفلس يطلب
~~تبرئة ذمته، فإن أقر المفلس للبائع بالطلع، لم يقبل إقراره؛ لأنه يسقط به
~~حق الغرماء، فلم يقبل كإقراره بغريم آخر، وعلى الغرماء اليمين؛ لأنهم لا
~~يعلمون برجوع البائع قبل التأبير؛ لأن اليمين تثبت في جنبهم ابتداء. وإن
~~أقر الغرماء، لم يقبل؛ لأن الملك للمفلس، ويحلف المفلس، ويثبت الطلع له،
~~ينفرد به دونهم، لإقرارهم أنه لا حق لهم فيه، وله تخصيص بعضهم به، وقسمته
~~بينهم، فمن أباه قيل له: إما أن تأخذه أو تبرئه؛ لأنه للمفلس حكما، فقد
~~قضاهم ما ثبت له، فلزمهم، قبوله، كما لو أدى ms0529 المكاتب نجومه، فادعى سيده
~~تحريمه. فإن قبضوا الثمرة بعينها، لزمهم ردها إلى البائع لإقرارهم له بها،
~~وإن قبضوا ثمنها، لم يلزمهم رده؛ لأنهم إنما اعترفوا له بالعين له بالثمن.
~~وإن شهد الغرماء للبائع بالطلع، وهم عدول، قبلت شهادتهم لأنهم غير متهمين.
# فصل
# وإن اشترى أرضا فغرسها، أو بنى فيها، ثم أفلس، فللبائع الرجوع في الأرض،
~~ثم إن طلب المفلس والغرماء، قلع الغراس والبناء، فلهم ذلك، وعليهم ضمان ما
~~نقصها القلع وتسوية الحفر؛ لأنه نقص حصل بفعلهم، لتخليص ملكهم، فأشبه
~~المشتري مع الشفيع. وإن أبوا القلع، فللبائع دفع قيمته ويملكه؛ لأنه حصل
~~لغيره في ملكه بحق، فملك ذلك، كالشفيع، فإن أبى ذلك سقط الرجوع؛ لأن فيه
~~ضررا على المشتري، ولأن
# PageV02P103
# عين ماله مشغولة بملك غيره، أشبه الحجر المبني عليه، هذا قول ابن حامد.
# وقال القاضي: يحتمل أن له الرجوع؛ لأن شغل ملكه بملك غيره لا يمنع الرجوع
~~إذا كان أصلا، كالثوب إذا صبغ، فإذا رجع، فاتفق الجميع على البيع، بيع،
~~وأعطي كل واحد حقه، وإن أبى بعضهم احتمل أن يجبر عليه؛ لأنه معنى ينفصل به
~~أحدهما عن صاحبه، أشبه بيع الثوب المصبوغ، واحتمل أن لا يجبر صاحب الأرض،
~~ويباع الشجر وحده؛ لأنه ممكن بخلاف الصبغ.
# فصل
# وإن اشترى غراسا فغرسه، ثم أفلس فلم يزد، فللبائع الرجوع فيه، ويقلعه،
~~ويضمن النقص، فإن أتى قلعه فبذل المفلس والغرماء قيمته ليملكوه، فلهم ذلك
~~كالتي قبلها، وإن أرادوا قلعه، فلهم ذلك، ولا ضمان عليهم؛ لأن المفلس
~~اشتراه مقلوعا، فلم يلزمهم مع رده لذلك شيء آخر، ولا إبقاءه في أرضهم بغير
~~استحقاق. وإن زاد سقط الرجوع في قول الخرقي، وعلى رواية الميموني يحتمل ذلك
~~أيضا؛ لأن النماء فيه قد حصل من أرض المفلس، فلم يملك البائع أخذه، ويحتمل
~~أن له الرجوع، كما لو سمن العبد من طعامه. وإن اشترى من رجل أرضا، ومن آخر
~~غرسا، فغرسه فيها، فلصاحب الأرض الرجوع، وفي صاحب الغرس التفصيل الذي
~~ذكرناه، فإن رجعا معا، فالحكم فيهما، كما لو كان الغرس في ms0530 أرض المفلس.
# فصل
# وإن أفلس، وعليه دين مؤجل لم يحل؛ لأنه التأجيل حق له، فلم يبطل بفلسه،
~~كسائر حقوقه، قال القاضي: لا يحل رواية واحدة. وقال أبو الخطاب: فيه رواية
~~أخرى أنه يحل؛ لأن الفلس معنى يوجب تعلق الدين بماله، فأسقط الأجل كالموت،
~~فإن قلنا: لا يحل اختص أصحاب الديون الحالة بماله دونه؛ لأنه لا يستحق
~~استيفاء حقه قبل أجله، وإن حل دينه قبل القسمة، شاركهم لمساواته إياهم في
~~استيفائه، فأشبه من تجدد له دين بجناية المفلس عليه، وإن أدرك بعض المال،
~~شاركهم فيه لذلك، فإن كان المؤجل برهن خص به؛ لأن حقه تعلق بعينه، فإن وجد
~~عين ماله، فقال أحمد: يكون موقوفا إلى أن يحل فيختار الفسخ أو الترك؛ لأن
~~حقه تعلق بالعين، فقدم على غيره كالمرتهن، فإن كان ماله سلما، فأدرك عين
~~ماله، رجع فيها، وإن لم يدركها، وحل دينه قبل القسمة، ضرب بالمسلم فيه،
~~وأخذ بقسطه من جنس حقه إن كان في المال وإلا اشترى به من جنس حقه، ودفع
~~إليه، ولا يجوز أن يأخذ غير ما أسلم فيه؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «من أسلم في شيء فلا يصرفه إلى غيره» رواه ابن ماجه وأبو داود.
# PageV02P104
# فصل
# فإن مات إنسان، وعليه دين مؤجل، ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يحل، اختارها الخرقي، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من ترك حقا فلورثته» والتأجيل حق له. فينتقل إلى ورثته؛ لأنه لا يحل به
~~ماله، فلا يحل ما عليه كالجنون.
# والثاني: يحل؛ لأن بقاءه ضرر على الميت لبقاء ذمته مرتهنة به، وعلى
~~الوارث لمنعه التصرف في التركة، وعلى الغريم تأخير حقه، وربما تلفت التركة،
~~وعلى كلتا الروايتين يتعلق الحق بالتركة، كتعلق الأرش بالجاني، ويمنع
~~الوارث التصرف فيها إلا برضى الغريم، أو توثيق الحق بضمين مليء، أو رهن
~~يفيء بالحق إن كان مؤجلا، فإنهم قد يكونون أملياء، فيؤدي تصرفهم إلى فوات
~~الحق، فإن تصرفوا قبل ذلك، صح تصرفهم كتصرف السيد في الجاني، ويلزمهم أقل
~~الأمرين من قضاء الدين، أو قيمة ms0531 التركة؛ لأنه لا يلزمهم أكثر من وفاء
~~الدين، ولا أكثر من التركة، ولهذا لو كانت باقية، لم يلزمهم أكثر من
~~تسليمها. وإن تلفت التركة قبل التصرف فيها والتوثيق منها، سقط الحق كما لو
~~تلف الجاني. وإن قضى الورثة الدين من غير التركة أو منها، جاز. وإن أبى
~~الجميع، باع الحاكم من التركة ما يقضي به الدين. وإن مات المفلس وعليه دين
~~مؤجل، فوثق الورثة للمؤجل، اختص أصحاب الحالة بالتركة، وإن أبوا ذلك، حل
~~دينه فشاركهم، لئلا يفضي إلى إسقاط دينه بالكية.
# فصل
# وإذا حجر على المفلس، وهو ذو كسب يفيء بمؤنته ومؤنة من تلزمه مؤنته،
~~فلذلك في كسبه؛ لأن ماله لا يخرج فيما لا حاجة إلى إخراجه فيه. وإن لم يف
~~كسبه بمؤنته، كملناها من ماله. وإن لم يكن ذا كسب، أنفق عليه وعلى من تلزمه
~~مؤنته من ماله بالمعروف في مدة الحجر؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«ابدأ بنفسك ثم بمن تعول» وفيمن يعوله من تكون نفقته دينا، كالزوجة. وإذا
~~قدم نفقة نفسه على نفقة الزوجة، وجب تقديمها على سائر الديون، ولأن تجهيز
~~الميت يقدم على دينه اتفاقا، فنفقة الحي أولى؛ لأن حرمته آكد من حرمة
~~الميت. ويقدم نفقة من تلزمه مؤنته من أقاربه؛ لأنهم جروا مجراه، وكذلك
~~عتقوا عليه إذا ملكهم. وكذلك نفقة زوجته؛ لأنها آكد من نفقة أقاربه، وتجب
~~كسوتهم أيضا؛ لأن ذلك مما لا بد منه، ويكون ذلك من أدنى ما ينفق على مثلهم،
~~أو
# PageV02P105
# يكتسي مثلهم، فإن كانت له ثياب هي أرفع من كسوة مثله، بيعت واشتري لهم
~~كسوة مثلهم، ورد الفضل على الغرماء. وإن مات منهم ميت، كفن من ماله؛ لأنه
~~يجري مجرى كسوة الحي، ويكفن في ثلاثة أثواب كغيره، ويحتمل أن يكفن في ثوب
~~واحد؛ لأن الزائد فضل يستغنى عنه. ولا تباع داره التي لا غناء له عن
~~سكناها؛ لأنه لا بد منه أشبه الكسوة، فإن كانت واسعة، يكفيه بعضها بيع
~~الفاضل منها إن أمكن وإلا بيعت كلها، واشتري له مسكن مثله، ms0532 وإن لم يكن له
~~مسكن، استؤجر له مسكن؛ لأن ذلك مما لا بد منه. ورد الفضل على الغرماء ولا
~~يباع خادمه الذي لا يستغني عن خدمته. وإن كان مسكنه وخادمه وثيابه أعيان
~~أموال الناس، أفلس بها ووجدوها، فلهم أخذها؛ للخبر، ولأن حقوقهم تعلقت
~~بالعين، فكانت أقوى من غيرها. ويحتمل أن من لم يكن له مسكن، ولا خادم،
~~فاستدان ما اشتراهما به، وأفلس بذلك الدين أن يباع مسكنه وخادمه؛ لأنهما
~~بأموال الغرماء، فتبقيتهما له إضرار بهم، وفتح باب الحيلة للمفاليس في
~~استدانة ما يشترون به ذلك فيبقى لهم.
# فصل
# وإذا قسم ماله بين غرمائه، ففيه وجهان:
# أحدهما: يزول الحجر عنه؛ لأن المعنى الذي حجر عليه من أجله حفظ المال،
~~وقد زال ذلك، فيزول الحجر، لزوال سببه.
# والثاني: لا يزول إلا بفك الحاكم له؛ لأنه حجر ثبت بالحاكم فلا يزول إلا
~~به، كالحجر على السفيه. وإذا فك الحجر عنه فلزمته ديون ثم حجر عليه ثانيا،
~~شارك غرماء الحجر الأول غرماء الحجر الثاني، إلا أن الأولين يضربون ببقية
~~ديونهم، والآخرون يضربون بجميع ديونهم.
### | باب الحجر
# يحجر على الإنسان لحق نفسه لثلاثة أمور: صغر، وجنون، وسفه؛ لقول الله
~~تعالى: {وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا
~~إليهم أموالهم} [النساء: 6] .
# PageV02P106
# فدل على أن لا تسلم إليهم قبل الرشد، وقوله: {ولا تؤتوا السفهاء أموالكم}
~~[النساء: 5] . ولأن إطلاقهم في التصرف يفضي إلى ضياع أموالهم، وفيه ضرر
~~عليهم. ويتولى الأب مال الصبي والمجنون؛ لأنها ولاية على الصغير، فقدم فيها
~~الأب، كولاية النكاح. ثم وصيه بعده؛ لأنه نائبه. فأشبه وكيله في الحياة، ثم
~~الحاكم؛ لأن الولاية من جهة القرابة قد سقطت، فثبت للسلطان، كولاية النكاح.
~~ولا تثبت لغيرهم؛ لأن المال محل الخيانة، ومن سواهم قاصر الشفقة، غير مأمون
~~على المال، فلم يله كالأجنبي. ومن شرط ثبوت الولاية العدالة بلا خلاف؛ لأن
~~في تفويضها إلى الفاسق تضييعا لماله، فلم يجز، كتفويضها إلى سفيه.
### | تصرفات الولي في مال المحجور عليه
# فصل
# وليس لوليه التصرف في ماله بما ms0533 لا حظ له فيه، كالعتق والهبة والتبرعات
~~والمحاباة، لقول الله تعالى: {ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن}
~~[الأنعام: 152] وقوله - عليه السلام -: «لا ضرر ولا ضرار» من المسند. وفي
~~هذه إضرار، فلا يملكه ولا يأكل من ماله إن كان غنيا؛ لقوله سبحانه: {ومن
~~كان غنيا فليستعفف} [النساء: 6] . ومن كان فقيرا جاز لقول الله تعالى: {ومن
~~كان فقيرا فليأكل بالمعروف} [النساء: 6] وليس له إلا أقل الأمرين من أجرته،
~~أو قدر كفايته؛ لأنه لا يستحقه بالعمل والحاجة معا، فلم يملك إلا ما وجدا
~~فيه. ثم إن كان أبا، فلا شيء عليه؛ لأن له أن يأخذ من مال ولده، وإن كان
~~غيره ففيه روايتان:
# إحداهما: يضمن عوض ما أكله إذا أيسر؛ لأنه استباحة للحاجة، فلزمه عوضه
~~كالمضطر.
# والثانية: لا شيء عليه؛ لأن الله تعالى أمر بالأكل ولم يذكر عوضا، ولأنه
~~أجيز له الأكل بحق الولاية، فلم يضمنه، كرزق الإمام من بيت المال. وإذا كان
~~خلط مال اليتيم بماله أرفق له، مثل أن يكون ألين في الخبز، وأمكن في الأدم،
~~خلطه. وإن كان إفراده خيرا له أفرده؛ لقول الله تعالى: {ويسألونك عن
~~اليتامى قل إصلاح لهم خير وإن تخالطوهم فإخوانكم} [البقرة: 220] .
# PageV02P107
# فصل
# وله أن يتجر بماله؛ لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~ولي يتيما فليتجر بماله، ولا يتركه حتى تأكله الصدقة» رواه الترمذي. ولأنه
~~أحظ لليتيم؛ لتكون نفقته من ربحه، كما يفعل البالغ في ماله، ولا يتجر إلا
~~في المواضع الآمنة. لئلا يغرر بماله، والربح كله لليتيم؛ لأن المضارب إنما
~~يستحق بعقد، وليس له أن يعقد مع نفسه لنفسه. فإن أعطاه لمن يضارب له به،
~~جاز؛ لأن العلاء بن عبد الرحمن روى عن أبيه عن جده: أن عمر بن الخطاب أعطاه
~~مال يتيم مضاربة. ولأن ذلك يفعله الإنسان في مال نفسه طلبا للحظ، وللمضارب
~~من الربح ما وافقه الولي عليه؛ لأن الولي نائبه فيما فيه مصلحته، وهذا من
~~مصلحته، فجاز كفعله له في ماله.
# فصل
# ويجوز أن يشتري له ms0534 العقار؛ لأن الحظ فيه يحصل منه الفضل ويبقى الأصل، فهو
~~أحظ من التجارة، وأقل غررا، وله أن يبنيه؛ لأنه في معنى الشراء، قال
~~أصحابنا: ويبنيه بالآجر والطين، ليسلم الآجر عند انهدامه. والصحيح أنه
~~يبنيه بما جرت عادة أهل بلده؛ لأنه أحظ وأقل ضررا. ولا يجوز تحمل ضرر عاجل،
~~لتوهم نفع عند الهدم فالظاهر أنه لا ينهدم إلا بعد زوال ملكه عنه. ولا يجوز
~~بيع عقاره لغير حاجة، لما فيه من تفويت الحظ الحاصل به، ويجوز للحاجة. قال
~~أصحابنا: لا يجوز إلا لحاجة إلى نفقة، أو قضاء دين، أو غبطة لزيادة كثيرة
~~في ثمنه، كالثلث فما فوقه، والمنصوص: أن للوصي بيعه إذا كان نظرا لهم من
~~غير تقييد بهذين. وقد يكون الحظ في بيعه لغير هذا، لكونه في مكان لا غلة
~~له، أو له غلة يسيرة، فيبيعه ويشتري بثمنه ما يكثر عليه، أو يكون له
~~عقاران، يعمر أحدهما بثمن الآخر، فلا وجه لتقييده بهذين.
# فصل
# ولا يجوز أن يودع ماله إلا لحاجة، ولا يقرضه إلا لحظه، مثل أن يخاف
~~هلاكه، أو نقصانه ببقائه، فيقرضه ليستوفيه كاملا، لا يقرضه إلا لمليء يأمن
~~جحده، أو مطله. ويأخذ بالعوض رهنا استيثاقا له، وإن لم يأخذ، جاز في ظاهر
~~كلامه، وإن أراد الولي السفر لم يكن له المسافرة بماله؛ لأنه يخاطر به،
~~لكنه يقرضه، أو يودعه أمينا، والقرض أولى؛ لأنه مضمون بخلاف الوديعة.
# فصل
# وله كتابة رقيقه وعتقه على مال، للحظ فيه، مثل أن يكاتبه، أو يعتقه بمثلي
~~قيمته؛ لأنها معاوضة فتجوز للحظ فيها كالبيع، ولا يجوز ذلك بمثل قيمته؛
~~لأنه لا حظ
# PageV02P108
# فيه. قال أبو بكر: يتوجه جواز العتق بغير عوض للحظ، مثل أن يكون له جارية
~~وابنتها تساويان مائة؛ لأجل اجتماعهما، وتساوي إحداهما مفردة مائتين،
~~فتساوي قيمة الباقية مثلي قيمتها مجتمعتين.
# فصل
# وينفق عليه نفقة مثله بالمعروف من غير إسراف ولا إقتار؛ لقول الله تعالى:
~~{والذين إذا أنفقوا لم يسرفوا ولم يقتروا} [الفرقان: 67] . ويقعده في
~~المكتب بغير إذن الحاكم، ويؤدي أجرته؛ لأن من ms0535 مصالحه العامة فجرى مجرى
~~نفقته. ويشتري له الأضحية إن كان موسرا؛ لأن فيه توسعة للنفقة عليه في يوم
~~جرت فيه العادة بها، وتطييبا لقلبه، فجرى مجرى رفيع الثياب لمن عادته ذلك.
# فصل
# وللأب بيع ماله بماله؛ لأنه غير متهم عليه، لكمال شفقته، وليس ذلك للوصي
~~ولا للحاكم؛ لأنهما متهمان في طلب الحظ لأنفسهما، فلم يجز ذلك لهما.
### | فصل في اختلاف الولي والحجور عليه
# فصل
# وإذا زال الحجر عنه فادعى وليه الإنفاق عليه، أو تلف ماله، فالقول قوله؛
~~لأنه أمين عليه، فقبل قوله، كالمودع. وإن ادعى أنه لا حظ له في بيع عقار لم
~~يقبل إلا ببينة. وإن قال الولي: أنفقت عليك عامين، فقال: ما مات أبي إلا
~~منذ عام، فالقول قول الغلام؛ لأن الأصل حياة أبيه، وقد اختلفا فيما ليس
~~الوصي أمينا فيه، فكان القول قول مدعي الأصل.
### | فصل فيما ينفك به الحجر
# فصل
# وإن بلغ الصبي، وعقل المجنون، ورشد، انفك الحجر عنهما من غير حاكم، ولا
~~يفك قبل ذلك، لقول الله تعالى: {وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن
~~آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم} [النساء: 6] . وقسنا عليهم
~~المجنون؛ لأنه في معناهم. والبلوغ للغلام بأحد ثلاثة أشياء:
# أحدها: إنزال المني، لقول الله تعالى: {وإذا بلغ الأطفال منكم الحلم
~~فليستأذنوا} [النور: 59] . وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم
~~عن ثلاثة: عن الصبي حتى
# PageV02P109
# يحتلم» . رواه أبو داود.
# والثاني: كمال خمسة عشر سنة؛ لما روى «ابن عمر قال: عرضت على النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وأنا ابن أربع عشرة سنة، فلم يجزني في القتال، وعرضت عليه
~~وأنا ابن خمسة عشر فأجازني» متفق عليه.
# والثالث: إنبات الشعر الخشن حول القبل؛ لما روى «عطية القرظي. قال: عرضت
~~على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم قريظة، فشكوا في فأمر رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أن ينظر إلي هل أنبت؟ فنظروا فلم يجدوني أنبت،
~~فخلوا عني وألحقوني بالذرية.» رواه أبو داود والنسائي وابن ماجه والترمذي
~~وقال: حسن صحيح. ولأنه خارج يلازمه البلوغ ms0536 غالبا يستوي فيه الذكر والأنثى،
~~فكان بلوغا كالاحتلام، وبلوغ الجارية بهذه الثلاث. وتزيد بشيئين: الحيض؛
~~لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يقبل الله صلاة حائض إلا
~~بخمار.» رواه الترمذي. وقال: حديث حسن، ولأنه خارج يلازم البلوغ غالبا،
~~أشبه المني. والثاني: الحمل؛ لأنه لا يكون إلا من المني. فإذا ولدت المرأة،
~~حكمنا ببلوغها حين حكمنا بحملها. فإن كان خنثى مشكل، فحيضه علم على بلوغه،
~~وكونه امرأة، وخروج المني من ذكره، علم على بلوغه، وكونه رجلا؛ لأن الحيض
~~من الرجل ومني الرجل من المرأة مستحيل، أو نادر. وقال القاضي: ليس ذلك
~~بدليل، لجواز أن يكون من خلقة زائدة، لكن إن اجتمعا، فقد بلغ؛ لأنه إن كان
~~رجلا فقد أمنى، وإن كانت امرأة فقد حاضت.
# فصل
# ويستوي الذكر والأنثى في أنه ينفك عنه الحجر برشده وبلوغه، للآية؛ ولأن
~~المرأة أحد نوعي الآدميين، فأشبهت الرجل. وعنه: لا يدفع إليها مالها حتى
~~تلد، أو تتزوج ويمضي عليها حول في بيت الزوج؛ لأن ذلك يروى عن عمر - رضي
~~الله عنه -، فإن لم تتزوج، فقال القاضي: عندي أن يدفع إليها مالها إذا
~~عنست، وبرزت للرجال.
### | فصل في تعريف الرشد وما يعرف به
# فصل
# والرشد: الصلاح في المال؛ لأن ابن عباس قال في قوله تعالى: {فإن آنستم
~~منهم رشدا} [النساء: 6]
# PageV02P110
# قال: إصلاحا في أموالهم، ولأن الحجر عليه، لحفظ ماله، فيزول بصلاحه،
~~كالعدل. ولأن الفسق معنى، لو طرأ بعد الرشد، لم يوجب الحجر، فلم يمنع من
~~الرشد، كالمرض. فإن كان فسقه يؤثر في تلف ماله، كشراء الخمر ودفعها في
~~الغناء والقمار، فليس برشيد؛ لأنه مفسد لماله.
# فصل
# وإنما يعرف رشده باختباره؛ لقول الله تعالى: {وابتلوا اليتامى} [النساء:
~~6] . يعني: اختبروهم. واختبارهم: تفويض التصرفات التي يتصرف فيها أمثالهم
~~إليهم، من تجارة أو نيابة. ويفوض إلى المرأة ما يفوض إلى ربة البيت، من
~~استئجار الغزالات، وتوكيلها في شراء الكتان، والاستيفاء عليهن. ووقت
~~الاختيار قبل البلوغ في ظاهر المذهب؛ لقوله سبحانه: {وابتلوا اليتامى حتى
~~إذا بلغوا النكاح} [النساء: 6] . ولأن تأخيره يؤدي ms0537 إلى الحجر على البالغ
~~الرشيد حتى يختبره، ولا يختبر إلا المراهق المميز الذي يعرف البيع والشراء،
~~فإذا تصرف بإذن وليه، صح تصرفه؛ لأنه متصرف بأمر الله تعالى، فصح تصرفه
~~كالرشيد. وفيه رواية أخرى لا يختبر إلا بعد البلوغ؛ لأنه قبله ليس بأهل
~~للتصرف؛ لأنه لم يوجد البلوغ الذي هو مظنة العقل، فكان عقله بمنزلة
~~المعدوم. وفي تصرف الصبي المميزة بإذن وليه روايتان. بناء على هذا. فأما
~~غير المأذون، فلا يصح تصرفه إلا في الشيء اليسير؛ لأن أبا الدرداء اشترى من
~~صبي عصفورا فأرسله.
# فصل
# ومن لم يؤنس منه رشد، لم يدفع إليه ماله، ولم ينفك الحجر عنه، وإن صار
~~شيخا، للآية. ولأنه غير مصلح لماله، فلم يدفع إليه، كالمجنون. وإن فك الحجر
~~عنه فعاود السفه، أعيد عله الحجر؛ لما روى عروة بن الزبير: أن عبد الله بن
~~جعفر ابتاع بيعا، فأتى الزبير فقال: إني قد ابتعت بيعا، وإن عليا يريد أن
~~يأتي أمير المؤمنين عثمان فيسأله الحجر علي، فقال الزبير: أنا شريكك في
~~البيع، فأتى علي عثمان فقال: إن ابن جعفر قد ابتاع بيع كذا فاحجر عليه،
~~فقال الزبير: أنا شريكه، فقال عثمان: كيف أحجر على رجل شريكه الزبير؟ وهذه
~~قصة يشتهر مثلها، ولم تنكر فتكون إجماعا. ولأن السفه يقتضي الحجر لو قارن،
~~فيقتضيه إذا طرأ، كالجنون. ولا يحجر عليه إلا الإمام، أو
# PageV02P111
# نائبه؛ لأن عليا سأل عثمان الحجر على ابن جعفر، ولم يفعله بنفسه. ولأن
~~معرفة التبذير تحتاج إلى نظر؛ لأن الغبن قد يكون تبذيرا، وقد يكون غير
~~تبذير، فيحتاج إلى نائب الإمام، كالحجر للفلس، ولأنه مختلف فيه، أشبه الحجر
~~للفلس، ولا يلي عليه إلا الإمام، أو نائبه؛ لأنه حجر ثبت به، فكان هو
~~الولي، كحجر المفلس.
# فصل
# ويستحب الإشهاد عليه والجهار بالحجر، لتجتنب معاملته. فمن عامله ببيع، أو
~~قرض، لم يصح، ولم يثبت به الملك. فإن وجد المعامل له مالا، أخذه. وإن أتلفه
~~السفيه، فهو من ضمان مالكه، علم أو لم يعلم؛ لأنه سلطه عليه برضاه. وإن غصب ms0538
~~مالا أو أتلفه، ضمنه؛ لأن صاحبه لم يرض ذلك، ولأن الحجر على الصبي والمجنون
~~لا يسقط عنهما ضمان المتلف، فهذا أولى. وإن أودع مالا فتلف، لم يضمنه، سواء
~~فرط في الحفظ أو لم يفرط؛ لأنه تلف بتفريط صاحبه بتسليمه إليه. وإن أتلفه،
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: يضمنه؛ لأن صاحبه لم يرض إتلافه، أشبه المغصوب.
# والثاني: لا يضمنه؛ لأن صاحبه فرط في التسليم إليه. وإن أقر بمال، لم
~~يلزمه حال حجره؛ لأنه حجر عليه لحظه، فلم يقبل إقراره بالمال، كالصبي
~~والمجنون. ولأن قبول إقراره يبطل معنى الحجر؛ لأنه يداين الناس، ويقر لهم.
~~قال أصحابنا: ويلزمه ما أقر به بعد فك الحجر عنه، كالمفلس. وفيه نظر؛ لأن
~~الحجر عليه لعدم رشده، فهو كالصبي. ولأن ثبوت إقراره في ذمته لا يفيد الحجر
~~معه إلا تأخير الضرر إلى أكمل حالتيه إلا أن يريدوا أن يلزمه فيما بينه
~~وبين الله تعالى: فإن ما كان ثابتا في ذمته لا يسقط بالحجر عليه. وإن أقر
~~بحد أو قصاص، لزمه؛ لأنه محجور عليه في ماله لا في نفسه. فإن عفا ولي
~~القصاص إلى ماله، ففيه وجهان:
# أحدهما: له ذلك؛ لأن من ثبت له القصاص ثبتت له الخبرة. كما لو ثبت ببينة.
# والثاني: لا يصح، لئلا يواطئ من يقر له بالقصاص، ليعفو على مال يأخذه.
~~وإن أقر بنسب قبل؛ لأنه ليس بمال، وينفق على الغلام من بيت المال؛ لأن
~~إقرار السفيه بما يوجب المال غير مقبول. وإن طلق امرأته، صح؛ لأن الحجر
~~يحفظ المال، والطلاق يوفره ولا يضيعه. فإن خالع، جاز؛ لأنه إذا جاز الطلاق
~~بغير مال فبالمال أولى ولا تدفع المرأة إليه المال، فإن فعلت، لم يصح
~~القبض، ولم تبرأ منه إلا بالدفع إلى وليه. وإن تلف، كان من ضمانها.
# PageV02P112
### | فصل في تصرفات المحجور عليه
# فصل
# وإن أذن له في النكاح، صح منه؛ لأن حاجته تدعوه إلى ذلك. وليس بآلة
~~للتبذير. وقال القاضي: يصح من غير إذن الولي؛ لما ذكرنا. وإن أذن له في
~~البيع، ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح ms0539 منه؛ لأنه عقد معاوضة فصح منه بالإذن. كالنكاح.
# والثاني: لا يصح؛ لأن المقصود منه المال وهو محجور عليه فيه. ولأن الحجر
~~عليه لتبذيره، فالإذن له إذن فيما لا مصلحة فيه. وإن حلف، انعقدت يمينه؛
~~لأنه مكلف. ويكفر بالصوم؛ لأنه ممنوع من التصرف في المال فأشبه العبد. وإن
~~أحرم بالحج، صح. لأنه من أهل العبادات، فإن كان فرضا، لزمه إتمامه ويجب
~~الإنفاق عليه إلى أن يفرغ منه؛ لأنه مال يحتاج إليه لأداء الفرض فوجب. وإن
~~كان تطوعا لا تزيد نفقته على نفقة الإقامة، أو تزيد وله كسب، إذا أضافه
~~إليه، أمكنه الحج، لزمه إتمامه. وإن لم يكن كذلك، ففيه وجهان:
# أحدهما: على الولي تحليله؛ لأن في إتمامه تضييعا للمال فيما لا يلزمه.
# والثاني: ليس له تحليله، بناء على إحرام العبد بغير إذن سيده، ويتحلل
~~بالصوم كالعبد.
# فصل
# وإن وجب له القصاص، فله استيفاؤه؛ لأن القصد التشفي ودرك الثأر، وله
~~العفو على مال؛ لأنه تحصيل. فإن عفا إلى غير مال، وقلنا: الواجب القصاص
~~عينا، سقط إلى غير شيء. وإن قلنا: الواجب أحد شيئين، وجبت الدية؛ لأنه ليس
~~له إسقاط المال.
# فصل
# ولا ينفذ عتقه؛ لأنه إتلاف لماله. وحكي عنه: أنه يصح؛ لأنه مكلف مالك،
~~أشبه الراهن. ويصح تدبيره ووصيته؛ لأنه محض مصلحة، لتقربه به إلى الله
~~تعالى عند غناه عن المال. وإن نذر عبادة بدنية انعقد نذره؛ لأنه لا حجر
~~عليه في بدنه. وإن نذر صدقة مال، لم يصح، ويكفر عن نذره بالصيام. وقياس قول
~~أصحابنا: أنه يلزمه الوفاء به عند فك حجره كالإقرار.
# فصل
# وهل للمرأة الرشيدة التبرع من مالها بغير إذن زوجها؟ فيه روايتان:
# إحداهما: لها ذلك لقوله تعالى: {فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم
~~أموالهم} [النساء: 6] .
# PageV02P113
# وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «يا معشر النساء تصدقن ولو من حليكن»
~~وقبوله لصدقتهن حين تصدقن، ولأن من وجب دفع ماله إليه لرشده، نفذ تصرف فيه
~~بغير إذن غيره كالرجل. وعنه: لا تهب شيئا إلا بإذن زوجها، ولا ينفذ عتقها؛
~~لما روى ms0540 عبد الله بن عمرو أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا
~~يجوز لامرأة عطية إلا بإذن زوجها» . رواه أبو داود، وكلام أحمد - رضي الله
~~عنه - عام في القليل والكثير. وقال أصحابنا: لها التبرع بالثلث فما دون،
~~وما زاد فعلى روايتين.
# فصل
# وهل لها الصدقة من ماله بالشيء اليسير بغير إذنه؟ فيه روايتان:
# إحداهما: لها ذلك؛ لأن عائشة قالت: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «ما أنفقت المرأة من بيت زوجها غير مفسدة كان لها أجرها، وله مثله بما
~~كسب، ولها بما أنفقت، وللخازن مثل ذلك من غير أن ينتقص من أجورهم شيء» وعن
~~«أسماء أنها قالت: يا رسول الله، ليس لي شيء إلا ما أدخل علي الزبير، فهل
~~علي جناح أن أرضخ مما أدخل علي؟ قال: ارضخي ما استطعت، ولا توعي، فيوعي
~~الله عليك» متفق عليهما.
# ولأن العادة السماح بذلك، فجرى مجرى صريح الإذن.
# والثانية: لا يجوز؛ لما روى أبو أمامة قال: سمعت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يقول: «لا تنفق المرأة شيئا من بيتها إلا بإذن زوجها، قيل: يا
~~رسول الله، ولا الطعام، قال: ذلك أفضل أموالنا» رواه سعيد والترمذي. ولأنه
~~تبرع بمال غيرها، فلم يجز، كالصدقة بثيابه والله تعالى أعلم.
# PageV02P114
### | كتاب الصلح
# وهو ضربان:
# أحدهما: الصلح في الأموال وذلك نوعان:
# أحدهما: الصلح على الإنكار. مثل أن يدعي على إنسان عينا في يده، أو دينا
~~في ذمته، لمعاملة أو جناية، أو إتلاف أو غصب، أو تفريط في وديعة، أو مضاربة
~~ونحو ذلك، فينكره ثم يصالحه بمال، فإنه يصح إذا كان المنكر معتقدا بطلان
~~الدعوى، فيدفع المال افتداء ليمينه، ودفعا للخصومة عن نفسه. والمدعي يعتقد
~~صحتها، فيأخذه عوضا عن حقه الثابت له؛ لأنه يصح مع الأجنبي، فيصح بين
~~الخصمين، كالصلح في الإقرار ويكون بيعا في حق المدعي؛ لأنه يأخذ المال عوضا
~~عن حقه. فيلزمه حكم إقراره، حتى لو كان العوض شقصا، وجب الشفعة. وإن وجد به
~~عيبا، فله رده ويكون إبراء في حق المنكر، لاعتقاده أن ms0541 ملكه للمدعى لم يتجدد
~~بالصلح، وأنه إنما دفع المال افتداء لنفسه لا عوضا، فلو كان المدعى شقصا،
~~لم تجب فيه شفعة. ولو وجد به عيبا، لم يملك رده، كمن اشترى عبدا قد أقر
~~بحريته، فإن كان أحدهما يعلم كذب نفسه فالصلح باطل في الباطن، وما يأخذه
~~بالصلح حرام؛ لأنه يأكل مال أخيه بباطله، ويستخرجه منه بشره، وهو في الظاهر
~~صحيح؛ لأن ظاهر حال المسلمين الصحة والحق، فإن صالح عن المنكر أجنبي، صح.
~~فإن كان بإذنه، فهو وكيله وقائم مقامه. وإن كان بغير إذنه، فهو افتداء له،
~~وإبراء لذمته من الدين أو الدعوى، وذلك جائز بغير إذنه، بدليل أن أبا قتادة
~~قضى دين الميت. ولا إذن له. لكن إن كان بغير إذنه لم يرجع
# PageV02P115
# عليه؛ لأن الدين لم يثبت عليه، ولأنه أدى عنه ما يلزمه أداؤه، فكان
~~متبرعا، وإن كان بإذنه، رجع عليه. لأنه وكيله.
# وإن صالح الأجنبي عن نفسه ليصير الحق له من غير اعتراف للمدعي بصحة
~~الدعوى، لم يصح؛ لأنه يشتري ملك غيره. وإن اعترف بصحة دعواه، والمدعى دين،
~~لم يصح؛ لأن بيع الدين لا يصح مع الإقرار، فمع الإنكار أولى. وإن كان عينا
~~لا يقدر المصالح على تخليصها، لم يصح؛ لأن بيعها لا يصح مع الإقرار، فمع
~~الإنكار أولى. وإن كان يقدر على استنقاذها، صح؛ لأنه اشترى منه ماله الممكن
~~تسلمه، فصح كما قلنا في بيع المغصوب. ثم إن قدر على انتزاعها، استقر الصلح،
~~وإن عجز، فله الفسخ؛ لأنه لم يسلم له المعقود عليه، فرجع في بدله. فإن قال
~~الأجنبي للمدعي: أنا وكيل المنكر في صلحك، وهو معترف لك في الباطن، جاحد في
~~الظاهر فصالحه، لم يصح؛ لأن الصلح في هذه الحال لا يصح من المنكر، فكذلك من
~~وكيله. وقال القاضي: يصح. ومتى صدقه المنكر، ملك العين، ولزمه ما أدى عنه.
~~وإن أنكر، حلف وبرئ. وإن دفع المدعي إلى المنكر مالا ليقر له ففعل، ثبت
~~الحق، وبطل الصلح؛ لأنه يجب عليه الإقرار بالحق. فلم يحل له أخذ العوض ms0542 عما
~~وجب عليه. ولو صالح امرأة لتقر له بالزوجية، أو بالرق، لم يصح لذلك، ولأنه
~~يحرم عليها بذل نفسها لمن يطأها بعوض. وإن بذلت عوضا للمدعي عن دعواه، صح؛
~~لأنها تدفع شره عن نفسها، ويأخذ العوض عن حقه فيها، كعوض الخلع. وقيل: لا
~~يصح في الزوجية؛ لأن الزوج لا يأخذ عوضا عن الزوجية في غير الخلع. ولو صالح
~~شاهدا ليترك الشهادة عليه، أو سارقا، لئلا يرفعه إلى السلطان، فالصلح باطل؛
~~لأنه لا يحل أخذ العوض عن ترك الشهادة الواجبة، وليس رفعه إلى السلطان حقا
~~يجوز الاعتياض عنه.
# فصل
# النوع الثاني: الصلح مع الاعتراف، وهو ثلاثة أقسام:
# أحدها: أن يعترف له بدين فيبرئه من بعضه، ويستوفي باقيه، فلا بأس بذلك؛
~~لأن الإنسان لا يمنع من إسقاط حقه، ولا من استيفائه. قال أحمد - رضي الله
~~عنه -: ولو شفع فيه شافع، لم يأثم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كلم
~~غرماء جابر، فوضعوا عنه الشطر. وكلم كعب بن مالك، فوضع عن غريمه الشطر.
~~ويجوز للقاضي فعل ذلك؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعله. وإن أمكن
~~الغريم الوفاء، فامتنع حتى أبرئ من بعضه، لم يجز؛ لأنه هضم للحق، وأكل مال
~~بالباطل. ولو قال الغريم: أبرأتك من بعضه، بشرط أن توفيني بقيته، أو على أن
~~توفيني، أو لتوفيني باقيه لم يصح؛ لأنه جعل إبراءه عوضا عما أعطاه، فيكون
~~معاوضا
# PageV02P116
# لبعض حقه ببعض، ولا يصح بلفظ الصلح؛ لأن معنى صالحني عن المائة بخمسين،
~~أي بعني، وذلك غير جائز، لما ذكرنا، ولأنه ربا. ولو صالحه عن مائة مؤجلة
~~بخمسين حالة، لم يجز لذلك؛ لأن بيع الحلول غير جائز. وإن صالحه عن الحالة
~~بأقل منها مؤجلة، لم يصح؛ لأن الحال لا يتأجل بالتأجيل، وما يسقطه لا مقابل
~~له، إلا أن يسقطه اختيارا منه بغير عوض، ولو اعترف له بداره، فصالحه على أن
~~يسكنه فيها مدة، أو يبني عليها غرفة، ونحو ذلك، لم يصح؛ لأنه لا عوض له.
# فصل
# القسم الثاني: أن يعترف له بعين في يده، فيهب ms0543 له بعضها، ويستوفي باقيها،
~~فيصح، لما ذكرنا في الإبراء إذا فعل هذا اختيارا من غير منع الغريم، ووهب
~~له بغير شرط، كما ذكرنا في الإبراء.
# فصل
# القسم الثالث: أن يعترف له بعين، أو دين، فيصالحه على غيره. وذلك ثلاثة
~~أضرب:
# أحدها: أن يعترف له بنقد، فيصالحه على نقد، فهذا صرف يعتبر له شروطه.
# الثاني: أن يعترف له بنقد، فيصالحه على عرض، أو بعرض فيصالحه على نقد أو
~~عرض، فهذا بيع تثبت فيه أحكامه كلها.
# الثالث: أن يعترف له بنقد أو عرض، فيصالحه على منفعة كسكنى دار، أو خدمة،
~~فهذا إجارة تثبت فيه أحكامها. ولو تلفت العين التي صالح عليها، بطل الصلح.
~~فإن كان قد مضى بعض المدة، بطل فيما بقي بقسطه. ولو اعترفت المرأة بدين
~~فصالحته على أن تزوجه نفسها، صح، وكان صداقا لها، ولو اعترفت له بعيب في
~~مبيع، فصالحته على نكاحها، صح. فإن زال العيب، رجعت بأرشه؛ لأنه الصداق ولم
~~يسم الخرقي الصلح في الإنكار صلحا.
# فصل
# وإذا اعترف له بشيء، لم يجز أن يصالح بأكثر منه من جنسه؛ لأن الزائد لا
~~مقابل له. ولو اعترف بقتل خطأ فصالحه بأكثر من الدية من جنسها، لم يجز. وإن
~~كان من غير جنسها، جاز؛ لأنه معاوضة. ولو أتلف شيئا قيمته مائة، فصالحه على
~~مائة وعشرة، لم يجز لذلك. وإن صالحه على عرض جاز، وإن كثر؛ لأنه بيع. ولو
~~أجل العوض الواجب بالإتلاف، لم يصر مؤجلا بتأجيله.
# PageV02P117
### | فصل في صلح المكاتب والمأذون له من العبيد والصبيان
# فصل
# وصلح المكاتب والمأذون له، من العبيد والصبيان من دين لهم ببعضه، لا يصح
~~إلا إذا كان لهم به بينة، أو أقر لهم به؛ لأنه تبرع وليس لهم التبرع. فإن
~~كان على الإنكار، صح؛ لأن استيفاءهم للبعض عند العجز عن استيفاء الكل أولى
~~من تركه.
### | فصل في الصلح عن المجهول
# فصل
# ويصح الصلح عن المجهول الذي لا سبيل إلى معرفته، عينا كان أو دينا؛ لما
~~روي «عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال في ms0544 رجلين اختصما إليه في
~~مواريث درست: استهما وتوخيا الحق، وليحلل أحدكما صاحبه» رواه أبو دواد.
~~وسواء كان الجهل من الجانبين كالحقوق الدارسة، أو ممن عليه الحق، لأن
~~الحاجة تدعو إليه. فأما ما يمكن معرفته، فلا يجوز، قال أحمد: إن صالحوا
~~امرأة من ثمنها، لم يصح. ولو قال الوارث لبعضهم: نخرجك عن الميراث بألف،
~~أكره ذلك، حتى يعرفه. ويعلم ما هو؟ إنما يصالح الرجل عن الشيء لا يعرفه،
~~ولا يدري ما هو؟ أو يكون رجلا يعلم ماله على الآخر، والآخر لا يعرفه
~~فيصالحه. فأما إذا علم فلم يصالحه إنما يريد أن يهضم حقه. ولأن هذا لا حاجة
~~إليه، فلم يجز كبيع المجهول.
### | باب الصلح فيما ليس بمال
# يصح الصلح عن دم العمد بما يزيد على الدية وينقص عنها؛ لأن المال لم
~~يتعين فإن خرج العوض حرا أو مستحقا، رجع بقيمته. ولو صالح عن دار فخرج
~~العوض مستحقا، رجع في الدار؛ لأنه بيع، فإذا فسد عوضه تبينا فساده، والصلح
~~في الدم إسقاط، فلم يعد بعد سقوطه، ورجع ببدل العوض وهو القيمة.
### | فصل حقوق الارتفاق والجوار
# فصل
# وإذا أراد أن يجري في أرض غيره ماء، له غنى عن إجرائه فيها، لم يجز إلا
~~برضاه لأن فيه تصرفا في أرض غيره بغير إذنه، فلم يجز، كالزرع فيها، فإن
~~صالحه على موضع القناة، جاز، إذا بينا موضعها وطولها وعرضها لأنه بيع لموضع
~~من أرضه، ولا حاجة إلى بيان عمقها؛ لأن قرارها لمشتريها يعمق ما شاء، وإن
~~شرط أن أرضهما لرب الأرض، كان إجارة، يفتقر إلى معرفة عمقها، ومدتها
~~كإجارتها للزرع، فإن كان رب الأرض مستأجرا لها، جاز أن يصالح على إجراء ماء
~~فيها في ساقية محفورة مدة لا تتجاوز مدة إجارته، وليس له حفر ساقية؛ لأنه
~~إحداث شيء لم تتناوله الإجارة، وكذلك إن كانت الأرض وقفا عليه. وإن صالح
~~رجلا على أن يجري على سطحه، أو أرضه ماء المطر، جاز، إذا كان السطح الذي
~~يجري ماؤه معلوما؛ لأن الماء يختلف بصغره،
# PageV02P118
# وكبره، ومعرفة موضع الميزاب ms0545 الذي يجري الماء إليه؛ لأن ضرره يختلف. ولا
~~يفتقر إلى ذكر المدة؛ لأن الحاجة تدعو إلى هذا، ولأن هذا لا يستوفي به
~~منافع السطح، بخلاف الساقية. ومن كانت له أرض، لها ماء، لا طريق له، إلا في
~~أرض جاره، وفي إجرائه ضرر بجاره، لم يجز إلا بإذنه؛ لأنه لا يملك الإضرار
~~به، بالتصرف في ملكه، بغير إذنه، وإن لم يكن فيه ضرر، ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يجوز، لما تقدم.
# والثانية: يجوز؛ لما روي أن الضحاك بن خليفة، ساق خليجا من العريض، فأراد
~~أن يمر به على محمد بن مسلمة فمنعه، فقال له عمر: لم تمنع جارك ما ينفعه
~~ولا يضرك، تشربه أولا وآخرا؟ فقال له محمد: لا والله، فقال عمر: والله
~~ليمرن به ولو على بطنك، فأمره عمر - رضي الله عنه - أن يمر به، ففعل. رواه
~~سعيد بن منصور. ولأنه نفع لا ضرر فيه، فأشبه الاستظلال بحائطه.
# فصل
# ولا يجوز أن يشرع إلى الطريق النافذ جناحا، وهو الروشن، على أطراف خشب
~~مدفونة في الحائط، ولا ساباطا، وهو المستولي على هواء الطريق على حائطين؛
~~لأنه بناء في ملك غيره، بغير إذنه، فلم يجز، كالبناء في أرض الطريق، ولا
~~ميزابا، ولا يبني فيها دكة لذلك، ولأنه يضر بالمارة، أشبه بناء بيت، ولا
~~يباح ذلك بإذن الإمام؛ لأنه ليس له الإذن فيما يضر المسلمين، وسواء أضر في
~~الحال، أو لم يضر؛ لأن هذا يراد للدوام، وقد يحدث الضرر فيه. وقال ابن
~~عقيل: يجوز أن يأذن الإمام فيما لا ضرر فيه؛ لأنه نائب عن المسلمين، فجرى
~~مجرى إذنه في الجلوس.
# فصل
# ولا يجوز أن يفعل هذا في ملك إنسان، ولا درب غير نافذ، إلا بإذن أهله؛
~~لأنه حقهم، فلم يجز التصرف فيه بذلك، بغير إذنهم، فإن صالحه المالك، أو أهل
~~الدرب بشيء معلوم، جاز؛ لأنه يجوز بإذنهم بغير عوض، فجاز بعوض، كما في
~~القرار. وقال القاضي: لا يصح الصلح عن الجناح والساباط؛ لأنه بيع للهواء
~~دون القرار.
# فصل
# وإذا حصلت أغصان شجرته في هواء ms0546 ملك غيره، فطالبه بإزالتها، لزمه ذلك؛ لأن
~~هواء ملكه ملكه، فإن لم يزله، فلمالك الأرض إزالتها، بالقطع وغيره، كما لو
~~دخلت بهيمة جاره داره، ملك إخراجها، فإن صالحه على تركها بعوض، جاز عند ابن
~~حامد، وابن عقيل؛ لأن الجهالة هاهنا لا تمنع التسليم، فلم تمنع الصحة،
~~كالصلح عن
# PageV02P119
# المواريث الدارسة، ولأن هذا مما يحتاج إليه، ويسامح فيه، فجرى سمن
~~المستأجر للركوب، وهزاله. وقال القاضي: يصح في اليابس، المعتمد على حائط،
~~ولا يصح في الرطب؛ لأنه يزيد ويتغير، ولا في غير المعتمد؛ لأنه لا قرار له.
~~وقال أبو الخطاب: لا يصح في الجميع؛ لأن الرطب يزيد ويتغير، واليابس ينقص
~~ويذهب. وإن صالحه بجزء من ثمرتها معلوم، ففيه وجهان:
# أحدهما: المنع؛ للجهالة فيه وفي عوضه.
# والثاني: يجوز؛ لأن هذا يكثر في الأملاك المتجاورة، وفي القطع إتلاف
~~وإضرار، فدعت الحاجة إلى الصلح بجزء من الثمرة؛ لأنه أسهل، ولو امتدت عروق
~~شجرة، حتى أثرت في بناء غيره، أو بئره، فعليه إزالته؛ لأن قرار ملك الإنسان
~~ملكه، فهو كهوائه، ولو مال حائطه إلى ملك جاره، أو طريق، لزمه إزالته.
# فصل
# ليس للإنسان أن يفتح في حائط جاره طاقا، ولا يغرز فيه وتدا، ولا مسمارا،
~~ولا يحدث عليه حائطا، ولا سترة بغير إذنه؛ لأنه يصرف في ملك غيره، بما يضر
~~به، فلم يجز، كهدمه. وليس له وضع خشبة عليه، إن كان يضر بالحائط، أو يضعف
~~عن حمله؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا ضرر ولا ضرار» وإن كان لا
~~يضر، وبه غنى عنه، لم يجز عند أكثر أصحابنا؛ لأنه تصرف في ملك غيره، بما
~~يستغني عنه، فلم يجز، كفتح الطاق، وغرز المسمار، وأجازه ابن عقيل لخبر أبي
~~هريرة. ولأن ما أبيح لا تعتبر له حقيقة الحاجة، كانتزاع الشقص المشفوع،
~~والفسخ بالعيب. وإن احتاج إليه، بحيث لا يمكنه التسقيف إلا به جاز؛ لما روى
~~أبو هريرة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يمنع أحدكم جاره،
~~أن يضع خشبة على جداره» متفق عليه. ولأنه ms0547 انتفاع، لا ضرر فيه، دعت الحاجة
~~إليه، فوجب بذله، كفضل الماء لبهائم غيره، وذكر القاضي، وأبو الخطاب: أنه
~~لا يجوز، إلا لمن ليس له إلا حائط واحد، ولجاره ثلاثة، وقد يتعذر التسقيف
~~على الحائطين غير المتقابلين، فالتفريق تحكم، فأما وضع الخشب في حائط
~~المسجد مع الشرطين، ففيه روايتان:
# إحداهما: يجوز؛ لأن تجويزه في ملك الآدمي المبني حقه على الضيق، تنبيه
~~على جوازه في حق الله، المبني على المسامحة والسهولة.
# والثانية: المنع، اختارها أبو بكر؛ لأن الأصل المنع، خولف في الآدمي
~~المعين، فيبقى فيما عداه على مقتضى الأصل، ويتخرج من هذه الرواية، أن يمنع
~~من وضعه في ملك الجار إلا بإذنه؛ لما ذكرنا للرواية الأولى، فإن صالحه
~~المالك على وضع خشبه
# PageV02P120
# بعوض في الموضع الذي يجوز له وضعه، لم يجز؛ لأنه يأخذ عوض ما يجب عليه
~~بذله، وإن كان في غيره، جاز، سواء كانت إجارة في مدة معلومة، أو على
~~التأبيد، بشرط كون الخشب معلوما برؤية، أو صفة، والبناء معلوم، والآلة
~~معلومة، ومتى زال الخشب، لسقوط الحائط أو غيره، فله إعادته؛ لأنه استحق
~~بقاءه بعوض، ولو كان له رسم طرح خشب، فصالحه المالك بعوض، على أن لا يعيده
~~عليه، أو ليزيله عنه، جاز؛ لأنه لما جاز أن يصالح على وضعه، جاز على نزعه.
# فصل
# فإن كان له دار، بابها في زقاق غير نافذ، وظهرها إلى الشارع، فله فتح باب
~~إلى الشارع؛ لأن له حقا في الاستطراق فيه، وإن كان بابها إلى الشارع لم يكن
~~له فتح باب إلى الزقاق للاستطراق؛ لأنه لا يجوز له أن يجعل لنفسه حق
~~الاستطراق، في مكان مملوك لأهله، لاحق له فيه، ويحتمل الجواز لما نذكره في
~~الفصل الذي يليه، وله أن يفتح مكانا للضوء والنظر لا يصلح للاستطراق؛ لأن
~~له رفع جميع حائطه، فرفع بعضه أولى. وإن فتحه بابا، يصلح للاستطراق، وقال:
~~لا أجعله طريقا، بل أغلقه وأسمره، ففيه وجهان:
# أحدهما: له ذلك؛ لما ذكرنا.
# والثاني: لا يجوز؛ لأن الباب دليل على الاستطراق فيجعل لنفسه حقا. ms0548 وإن
~~كان له داران، باب إحداهما أو بابهما في زقاقين غير نافذين، بينهما حائط،
~~فأنفذ إحداهما إلى الأخرى، جاز في أحد الوجهين؛ لأن رفع الحائط من بينهما،
~~وجعلهما دارا واحدة، فرفع بعضه أولى.
# والثاني: لا يجوز؛ لأنه يجعل الزقاقين، ويجعل الاستطراق في كل واحد منهما
~~من دار، لاحق لها فيه. وكل موضع لا يجوز إذا صالح أهل الدرب بعوض، أو أذنوا
~~له بغير عوض، جاز لأن المنع لحقهم، فجاز لهم أخذ العوض عنه، كسائر حقوقهم.
# فصل
# فإن كان بابه في زقاق، غير نافذ، فأراد تقديمه نحو أوله، جاز؛ لأنه يترك
~~بعض حقه، وإن قدمه نحو آخره، لم يجز؛ لأنه يجعل لنفسه الاستطراق في موضع،
~~لم يكن له ويحتمل الجواز؛ لأن له رفع حائطه كله، فيملك رفع بعضه، ولأن ما
~~يلي حائطه فيئا له، فملك فتح الباب فيه، كحالة ابتداء البناء، فإن له في
~~ابتداء البناء جعل بابه حيث شاء، فتركه له لا يسقط حقه منه. ولو تنازع
~~صاحبا البابين في الدرب، ففيه وجهان:
# PageV02P121
# أحدهما: يحكم بالدرب من أوله إلى الباب الأول لهما؛ لأن يدهما عليه،
~~واستطراقهما فيه، وسائر الدرب للآخر؛ لأن اليد له لاستطراقه وحده.
# والثاني: هو بينهما؛ لأن لهما جميعا يدا وتصرفا، فعلى الوجه الأول لصاحب
~~الباب الصدراني جعل آخر الدرب دهليزا يختص به عن سائر أهل الدرب؛ لأنه ملكه
~~خاصة، وعلى الثاني لا يجوز؛ لأنه مشترك بين الجميع.
# فصل
# إذا كان بينهما حائط مشترك، فانهدم، فدعا أحدهما صاحبه إلى عمارته فأبى،
~~أجبر؛ لأنه إنفاق على ملك مشترك يزيل الضرر عنهما، فأجبر عليه كإطعام العبد
~~المشترك، ولأن في تركه ضررا فأجبر عليه كالقسمة، فإن لم يفعل، باع الحاكم
~~ماله، وأنفق عليه، فإن لم يكن له مال، اقترض عليه وأنفق، وإن أنفق الشريك
~~بإذنه، أو إذن الحاكم، رجع عليه بالنفقة والحائط بينهما، كما كان قبل
~~انهدامه، وعنه: لا يجبر؛ لأنه إنفاق على ملك لا يجب لو انفرد به، فلم يجب
~~مع الاشتراك، كزرع الأرض، وإن أراد شريكه بناءه، لم يمنع؛ ms0549 لأنه يعيد رسما
~~في مشترك، فلم يمنع كوضع الخشب الذي له رسم، فإن بناه بآلته، عاد بينهما
~~كما كان برسومه وحقوقه؛ لأنه عاد بعينه، وليس للباني فيه إلا أثر تأليفه،
~~وإن بناه بآلة من عنده، فهو للباني ليس لشريكه الانتفاع به، وللباني نقضه
~~إن شاء؛ لأنه ملكه خاصة. ولو بذل له شريكه نصف قيمته لئلا ينقضه، لم يجبر
~~على قبولها؛ لأنه لما لم يجبر على إنشائه، لم يجبر على إبقائه، وعلى
~~الرواية الأولى يجبر على تركه؛ لأنه يجبر على إنشائه، فيجبر على إبقائه.
~~فإن كان للشريك على الحائط رسم انتفاع قلنا للباني: إما أن تأخذ منه نصف
~~القيمة، وتمكنه من إعادة رسمه، وأما أن تأخذ بناءك ليبني معك؛ لأن القرار
~~مشترك بينهما، فلم يجز أن يسقط حق شريكه.
# فصل
# وإن كان السفل لأحدهما، والعلو للآخر، فانهدم السقف الذي بينهما، فالحكم
~~فيه كالحائط المشترك سواء؛ لأنه ينفعهما فهو كالحائط بينهما، وأيهما هدم
~~الحائط أو السقف، فعليه إعادته إلا أن يخاف سقوطه، ويجب هدمه، فيصير
~~كالمنهدم بنفسه. وإن انهدمت حيطان صاحب السفل، لم يملك صاحبه إجبار صاحب
~~العلو على مباناته؛ لأنه ملكه خاصة، وعنه: يجبر؛ لأنهما ينتفعان به، فأشبه
~~الحائط المشترك. وهل لصاحب العلو إجبار صاحب على بنائه؟ على روايتين. وليس
~~لصاحب السفل منع صاحب العلو من بنائه إن أراده، فإن بناه بآلته، فهو على ما
~~كان لا يملك أحدهما نقضه، وإن بناه بغير
# PageV02P122
# آلته، قال أحمد - رضي الله عنه -: لا ينتفع به صاحب السفل حتى يؤدي
~~القيمة، فيحتمل أن ليس له السكنى؛ لأن فائدة الحيطان أكثرها للسكنى، ويحتمل
~~أنه ليس له طرح الخشب، ونصب الوتد ونحوه دون السكنى؛ لأن ذلك هو الانتفاع
~~بالحائط مباشرة ولبانيه نقضه لأنه ملكه، ولا يجبر على إبقائه بالقيمة؛ لأنه
~~لا يجبر على ابتدائه.
# فصل
# فإن كان بينهما دولاب، أو ناعورة يحتاج إلى عمارة، فذلك كالحائط المنهدم
~~سواء. وإن كان بينهما قناة أو عين، ففي إجبار الممتنع من عمارتها روايتان.
~~فإن بناها أحدهما، لم يملك منع صاحبه ms0550 من نصيبه؛ لأنه ليس له فيها إلا أثر
~~الفعل.
# فصل
# ليس للمالك التصرف في ملكه بما يضر جاره، نحو أن يبنيه حماما بين الدور،
~~أو مخبزا بين العطارين، أو يجعله دار قصارة تهز الحيطان، أو يحفر بئرا
~~تجتذب ماء بئر جاره؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا ضرر ولا ضرار»
~~رواه ابن ماجه والدارقطني بنحوه، ولأنه تصرف يضر بجيرانه، فمنع منه، كالدق
~~الذي يهز الحيطان.
# وليس له سقي أرضه بما يهدم حيطانهم، وإن كان له سطح أعلى من سطح جاره،
~~فعلى الأعلى بناء سترة بين ملكيهما، ليدفع عنه ضرر نظره إذا صعد سطحه.
### | باب الحوالة
# وهو نقل الدين من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه. وهي عقد إرفاق منفرد
~~بنفسه ليست بيعا، بدليل جوازها في الدين بالدين وجواز التفرق قبل القبض،
~~واختصاصها بالجنس الواحد واسم خاص، فلا يدخلها خيار؛ لأنها ليست بيعا ولا
~~في معناه؛ لكونها لم تبن على المغابنة. والأصل فيها قول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «مطل الغني ظلم، وإذا أتبع أحدكم على مليء فليتبع» متفق عليه.
~~ولا تصح إلا بشروط أربعة:
# أحدها: أن يحيل على دين مستقر؛ لأن مقتضاها إلزام المحال عليه الدين
~~مطلقا، ولا يثبت ذلك فيما هو بعرض السقوط، ولا يعتبر استقرار المحال به،
~~لجواز أداء غير المستقر. فلا تجوز الحوالة بدين السلم ولا عليه؛ لأنه لا
~~تجوز المعاوضة عنه به، ولا عنه. ولو أحال الزوج زوجته قبل الدخول بصداقها،
~~صح، وإن أحالت المرأة به عليه، لم يصح؛ لأنه غير مستقر. وإن أحال المشتري
~~البائع بثمن المبيع في مدة الخيار، صح، وإن أحال البائع به عليه، لم يصح
~~لذلك. وإن أحال الكاتب سيده بنجم، فدخل عليه، صح، وإن أحال سيده به عليه،
~~لم يصح لذلك. وإن أحيل على المكاتب بدين
# PageV02P123
# غير مال الكتابة، صح؛ لأن حكمه حكم الأحرار في المداينات. وإن أحال من
~~عليه دين على من لا دين عليه. فهو توكيل في الاقتراض، وإن أحال على من له
~~عليه دين، فهو كتوكيل في ms0551 الاستيفاء، وإن أحال من عليه دين على من لا عليه
~~دين، فهو ملتمس إيفاء دينه وليس شيء من ذلك حوالة؛ إذ الحوالة تحول الحق
~~وانتقاله، ولا حق هاهنا يتحول، وإنما جاز التوكيل بلفظ الحوالة لاشتراكهما
~~في معنى، وهو تحول المطالبة من الموكل إلى الوكيل، كتحولها من المحيل إلى
~~المحتال.
# فصل
# الشرط الثاني: تماثل الحقين؛ لأنها تحويل الحق، فيعتبر تحوله على صفته،
~~ويعتبر التماثل في ثلاثة أشياء: الجنس، فلو أحال من عليه أحد النقدين
~~بالآخر، لم يصح. والصفة، فلو أحال عن المصرية بأميرية، أو عن المكسرة
~~بصحاح، لم يصح. والحلول والتأجيل، فإن كان أحدهما حالا والآخر مؤجلا، أو
~~أجل أحدهما مخالفا لأجل الآخر، لم يصح. وإن صحت الحوالة، فتراضيا على خير
~~مما أحيل به، أو دونه أو تعجيله، تأخيره، أو الاعتياض عنه، جاز؛ لأنه دين
~~ثابت، فجاز فيه ذلك كغير المحال به.
# فصل
# الشرط الثالث: أن يكون بمال معلوم على مال معلوم؛ لأنه يعتبر فيهما
~~التسليم والتماثل والجهالة تمنعها. ولا يصح فيما لا يصح السلم فيه؛ لأنه لا
~~يثبت في الذمة، وإنما تجب قيمته بالإتلاف. ويصح في كل ما يثبت مثله في
~~الذمة بالإتلاف، من الأثمان والحبوب والأدهان، وفيما يصح السلم فيه غير
~~ذلك، كالمذروع والمعدود وجهان:
# أحدهما: لا تصح الحوالة به؛ لأن المثل لا يتحرر فيه، ولهذا لا يضمن
~~بمثله.
# والثاني: يصح؛ لأنه يثبت في الذمة، ويحتمل أن يبنى الحكم فيه على القرض،
~~إن قلنا: يقضى في هذا بمثله، صحت الحوالة به؛ لأنه يثبت في الذمة بغير
~~السلم، وإلا فلا؛ لأنه لا يثبت في الذمة إلا بالسلم، ولا تصح الحوالة في
~~السلم. وإن كان عليه إبل من قرض وله مثل ذلك على آخر، صحت الحوالة بها؛
~~لأنه إن ثبت في الذمة مثلها صحت الحوالة، وإن ثبت قيمتها فالحوالة بها
~~صحيحة. وإن كان له إبل من دية، فأحال بها على من له عليه مثلها، من دية
~~أخرى، صح ويلزمه إعطاؤه أدنى ما يتناوله الاسم. وقال أبو الخطاب: فيه وجه
~~آخر، أنه ms0552 لا يصح. وإن كان عليه إبل من الدية، وله مثلها قرضا، فأحال بها،
~~ففيه وجهان:
# PageV02P124
# أحدهما: يصح؛ لأن الخيرة في التسليم إلى المحيل، وقد رضي بتسليم ما له في
~~ذمة المقترض.
# والثاني: لا يصح؛ لأن الواجب في القرض في إحدى الروايتين القيمة، فقد
~~اختلف الجنس. وإن أحال المقرض من له الدية بها، لم يصح، وجها واحدا؛ لأننا
~~إن قلنا: الواجب القيمة، فالجنس مختلف، إن قلنا: يجب المثل، فللمقرض مثل ما
~~أقرض في صفاته وقيمته، والذي عليه الدية لا يلزمه ذلك.
# فصل
# الشرط الرابع: أن يحيل برضاه؛ لأن الحق عليه، فلا يلزمه أداؤه من جهة
~~بعينها، ولا يعتبر رضى المحال عليه؛ لأن للمحيل أن يستوفي الحق بنفسه
~~وبوكيله، وقد أقام المحتال مقام نفسه في القبض، فلزم المحال عليه الدفع
~~إليه، كما لو وكله في الاستيفاء منه. وأما المحتال، فإن كان المحال عليه
~~مليئا، وهو الموسر غير المماطل، لم يعتبر رضاه؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إذا أتبع أحدكم على مليء فليتبع» ولأن للمحيل إيفاء الحق بنفسه
~~وبوكيله، وقد أقام المحال عليه مقامه في الإيفاء، فلم يكن للمحتال
~~الامتناع. وإن لم يكن مليئا، لم يلزمه أن يحتال؛ للحديث. ولأن عليه ضررا في
~~قبولها، فلم يلزمه. كما لو بذل له دون حقه في الصفة، فإن رضي بها مع ذلك،
~~صحت، كما لو رضي بدون حقه.
### | فصل في آثار الحوالة
# فصل
# إذا صحت الحوالة برئ المحيل من الدين. لأنه قد تحول من ذمته، فإن تعذر
~~الاستيفاء من المحال عليه، لموت أو فلس حادث، أو مطل، لم يرجع على المحيل،
~~كما لو أبرأه. وإن كان مفلسا حين الحوالة، ولم يرض المحتال بالحوالة، فحقه
~~باق على المحيل؛ لأنه لا يلزمه الاحتيال على مفلس. وإن رضي مع العلم بحاله،
~~لم يرجع؛ لأن الذمة برئت من الحق، فلم يعد إلى الشغل، كما لو كان مليئا.
~~وإن رضي مع الجهل بحاله، ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يرجع، لذلك.
# والثانية: يرجع؛ لأن الفلس عيب في المحال عليه، فكان له الرجوع ms0553 كما لو
~~اشترى معيبا ثم علم عيبه. وإن شرط ملاءة المحال عليه، فله شرطه؛ لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «المؤمنون على شروطهم» رواه أبو داود " والمسلمون
~~" ولأنه شرط شرطا مقصودا، فإذا بان خلافه، ملك الرد. كما لو شرطه في
~~المبيع.
# PageV02P125
# فصل
# إذا اشترى عبدا، فأحال البائع بثمنه، أو أحال البائع عليه بثمنه، فبان
~~حرا أو مستحقا، فالحوالة باطلة؛ لأن البيع باطل، ولا دين على المشتري يحيل
~~به ولا يحال به عليه، فإن اتفق المحيل والمحال عليه على ذلك، وكذبهما
~~المحتال، لم يسمع قولهما، كما لو باعا عبدا ثم أقرا بحريته، ولا تسمع لهما
~~بينة؛ لأنهما أكذباها بدخولهما في البيع، وإن أقامها العبد سمعت، وبطلت
~~الحوالة. وإن صدقهما المحتال في حرية العبد، وادعى أن الحوالة بدين آخر،
~~فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل صحة الحوالة، فكان صدقه أظهر، فإن أقاما
~~بينة بذلك، سمعت؛ لأنهما لم يكذباها.
# فصل
# وإن اشترى عبدا وأحال البائع بثمنه، ثم وجده معيبا فرده قبل قبض المحتال
~~من المحال عليه، بطلت الحوالة لأنها بالثمن، وقد سقط بالفسخ، ذكره القاضي.
~~ويحتمل أن لا يبطل؛ لأن المشتري نقل حقه إلى ما في ذمة المحال عليه، فلم
~~يبطل بالفسخ، كما لو أعطاه عن الثمن ثوبا ثم فسخ العقد، لم يرجع في الثوب.
~~وإن كان الرد بعد قبض المحتال، لم تبطل؛ لأن ذمة المحال عليه برئت بالقبض
~~منه، ويرجع المشتري على البائع، وإن اشترى عبدا فأحال البائع عليه أجنبيا
~~بالثمن، فرده المشتري بعيب، لم تبطل الحوالة؛ لأن ذمة المشتري برئت
~~بالحوالة من البائع، فصار كأنه قبض منه، وتعلق به هاهنا حق غير المتعاقدين،
~~وهو المحتال بخلاف التي قبلها، ويرجع المشتري على البائع بالثمن.
# فصل
# وإذا أمر رجلا بقبض دين له من غريمه، ثم اختلفا، فقال أحدهما: كانت وكالة
~~بلفظها، وقال الآخر: كانت حوالة بلفظها، فالقول قول مدعي الوكالة؛ لأنه
~~يدعي بقاء الحق على ما كان، وينكر انتقاله. وإن اتفقا على أنه قال: أحلتك
~~بالألف، وقال أحدهما: كانت حوالة حقيقية، وقال الآخر: ms0554 كانت وكالة بلفظ
~~الحوالة، ففيه ووجهان:
# أحدهما: القول قول مدعي الوكالة لذلك.
# والثاني: القول قول مدعي الحوالة؛ لأن الظاهر معه، لموافقته الحقيقة،
~~ودعوى الآخر المجاز، وإن قال: أحلتك بدينك، فهي حوالة بكل حال.
# فصل
# وإذا قال المدين لغريمه: قد أحلت بدينك فلانا فأنكر، فالقول قوله مع
~~يمينه. فإن أقام المدين بينة بذلك، سمعت ليسقط عنه حق المحيل. فإن كانت
~~بحالها، فادعى
# PageV02P126
# أجنبي على المدين أن رب الدين أحاله به، فأنكره فأقام الأجنبي بينة، ثبت
~~في حقه وحق الغائب؛ لأن البينة يقضى بها على الغائب، ولزم دفع الدين إليه،
~~فإن لم تكن له بينة، فاعترف المدين له بصحة دعواه، ففيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه الدفع إليه؛ لاعترافه له بوجوب حقه عليه، وانتقال دينه
~~إليه، فأشبه ما لو قامت به بينة.
# والثاني: لا يلزمه الدفع إليه؛ لأنه لا يأمن إنكار المحيل ورجوعه عليه،
~~فكان له الاحتياط في تخليص نفسه، كما لو ادعى الوكالة، فإن دفعه إليه، ثم
~~أنكر المحيل الحوالة، وحلف ورجع على المحال عليه، فأخذ منه، لم يرجع المحال
~~عليه على المحتال؛ لأنه معترف له أنه استوفى حقه، وإنما المحيل ظلمه. وإن
~~أنكر المدين الحوالة، انبنى على الوجهين، إن قلنا: يلزمه الدفع مع الإقرار،
~~لزمته اليمين على الإنكار، وتكون على العلم؛ لأنها على نفي فعل الغير. وإن
~~قلنا: لا يلزمه الدفع مع الإقرار، لم تلزمه اليمين مع الإنكار، لعدم
~~فائدتها. وليس للمحتال الرجوع على المحيل، لاعترافه ببراءة ذمته، ويسأل
~~المحيل، فإن صدق المحتال، ثبتت الحوالة؛ لأن رضى المحال عليه غير معتبر،
~~وإن كذبه، حلف له، وسقطت الحوالة. وإن نكل المحال عليه عن اليمين فقضى
~~عليه، واستوفى منه، ثم أنكر المحيل الحوالة، فله أن يستوفي من المحال عليه؛
~~لأنه معترف له بالألف، مدع أن المحتال ظلمه.
# فصل
# فإن كان عليه دين، فادعى رجل أنه وكيل ربه في قبضه، فصدقه، لم يلزمه دفعه
~~إليه لما ذكرنا في الحوالة. وإن أنكر، لم تلزمه اليمين؛ لأنه لا يلزمه
~~الدفع مع الإقرار، فلم تلزمه اليمين مع الإنكار. ms0555 فإن دفعه إليه، فأنكر رب
~~الدين الوكالة، حلف ورجع على الدافع، ثم رجع الدافع على الوكيل، إن لم يكن
~~اعترف بصدقه؛ لأنه لم يثبت أنه وكيل، وإن كان اعترف له، لم يرجع عليه؛ لأنه
~~اعترف بصحة دعواه، وأن الموكل ظلمه، فلم يرجع على غير ظلمه وإن كان المدفوع
~~وديعة، فوجده ربها، أخذها، وإن تلفت في يد الوكيل تلزمه مطالبة من شاء
~~منهما، فإن طالب الوكيل، لم يرجع على أحد؛ لأن التلف حصل في يده، فاستقر
~~الضمان عليه. وإن طالب المودع، وكان قد اعترف بالوكالة، لم يرجع على أحد
~~لما ذكرناه في الدين، وإن لم يكن اعترف للوكيل رجع عليه.
# فصل
# فإن كان عند رجل دين أو وديعة، فجاء رجل، فادعى أنه وارث صاحبهما، وقد
# PageV02P127
# مات ولا وارث له سواه، فصدقه، لزمه الدفع إليه، لأنه لا يخشى تبعة، وإن
~~كذبه، فعليه اليمين أنه لا يعلم ذلك؛ لأنه لزمه الدفع مع الإقرار، فلزمته
~~اليمين مع الإنكار.
# فصل
# فإن كان لرجل ألف على اثنين، كل واحد منهما ضامن لصاحبه، فأحاله أحدهما
~~بها، برئا منها؛ لأن الحوالة كالتقبيض. وإن أحال صاحب الألف به على أحدهما،
~~صحت الحوالة؛ لأنها مستقرة في ذمة كل واحد منهما. وإن أحال عليهما جميعا،
~~ليستوفي من كل واحد منهما نصفها، صحت؛ لأن ذلك للمحيل، فملك الحوالة به،
~~وإن أحل عليهما ليستوفي من أيهما شاء، صحت أيضا؛ لأنه لا فضل في نوع ولا
~~عدد ولا أجل، وإنما هو زيادة استيثاق، فأشبه حوالة المعسر على المليء،
~~ولهذا لو أحالاه على واحد، صح
# PageV02P128
### | كتاب الضمان
# وهو ضم ذمة الضامن إلى ذمة المضمون عنه في التزام دينه، فإذا قال لرجل:
~~أنا ضامن ما لك على فلان، أو أنا به زعيم أو كفيل أو قبيل أو حميل، أو هو
~~علي، صار ضامنا له، وثبت في ذمته مع بقائه في ذمة المدين، ولصاحب الدين
~~مطالبة من شاء منهما؛ لقول الله تعالى: {وأنا به زعيم} [يوسف: 72] ، وقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الزعيم غارم» حديث حسن رواه ms0556 أبو داود
~~والترمذي، وروى سلمة بن الأكوع «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي برجل
~~ليصلي عليه فقال: هل عليه دين؟ قالوا: نعم، ديناران، قال: هل ترك لهما وفاء
~~فقالوا: لا فتأخر فقيل: لم لا تصلي عليه؟ فقال: "ما تنفعه صلاتي وذمته
~~مرهونة إلا إن قام أحدكم فضمنه" فقام أبو قتادة فقال: هما علي يا رسول
~~الله، فصلى عليه النبي» .
# رواه البخاري، ولا يبرأ المضمون عنه بمجرد الضمان في الحياة، رواية
~~واحدة، وفي الميت روايتان: إحداهما: يبرأ؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- صلى على الميت حين ضمنه أبو قتادة.
# والثانية: لا يبرأ، وهي أصح لما روى جابر، «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - سأل أبا قتادة عن الدينارين اللذين ضمنهما، فقال: قد قضيتهما، فقال:
~~الآن بردت جلدته» .
# رواه أحمد - رضي الله عنه -، ولأنه وثيقة بدين، فلم يسقطه كالرهن، وكحال
~~الحياة، ومتى برئ الغريم بأداء أو إبراء، برئ الضامن؛ لأنه تبع، فزال بزوال
~~أصله كالرهن، وإن أبرأ الضامن، لم يبرأ المضمون عنه؛ لأن الوثيقة انحلت من
~~غير استيفاء، فلم يسقط الدين كالرهن.
### | فصل فيمن يصح منه الضمان
# فصل:
# ولا يصح إلا من جائز التصرف، فأما المحجور عليه لصغر أو جنون أو سفه
# PageV02P129
# فلا يصح ضمانه؛ لأنه تبرع بالتزام مال، فلم يصح منهم، كنذر الصدقة، وخرج
~~بعض أصحابنا ضمان الصبي بإذن وليه، على الروايتين في صحة بيعه، وقال
~~القاضي: يصح ضمان السفيه، ويتبع به بعد فك حجره، وهذا بعيد؛ لأن الضمان
~~مجرد ضرر وتضييع مال، فلم يصح منهما كالعتق، ولا يصح ضمان العبد والمكاتب
~~بغير إذن سيدهما؛ لأنه التزام مال، فلم يصح منهما بغير إذن كالنكاح.
# ويصح بإذنه؛ لأن المنع لحقه، فزال بإذنه، ويؤديه المكاتب مما في يده، وهل
~~يتعلق برقبة العبد أو بذمة سيده؟ على وجهين.
### | فصل فيما يصح ضمانه
# فصل:
# ويصح ضمان دين الميت المفلس وغيره، لحديث أبي قتادة، ولا يعتبر رضى
~~المضمون له ولا المضمون عنه، للخبر، ولا معرفة الضامن لهما؛ لأنه لا يعتبر
~~رضاهما، فأشبها الأجانب، ولأن ms0557 النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يسأل أبا
~~قتادة عن معرفتهما، ويحتمل أن تعتبر معرفتهما، ليؤدي إلى أحدهما، ويرجع على
~~الآخر بما غرم عنه، ويحتمل أن تعتبر معرفة المضمون له؛ ليؤدي إليه، ولا
~~تعتبر معرفة المضمون عنه، لعدم المعاملة بينه وبينه، ولا يصح إلا برضى
~~الضامن؛ لأنه التزام مال، فلم يصح من غير رضى الملتزم كالنذر.
# فصل:
# ويصح ضمان الدين اللازم، لخبر أبي قتادة، وضمان الجعل في الجعالة، لقول
~~الله تعالى: {ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم} [يوسف: 72] وضمان كل حق
~~مالي لازم، أو مآله إلى اللزوم، كالثمن في مدة الخيار وبعدها، والأجرة
~~والصداق قبل الدخول وبعده، وأرش الجناية نقدا أو حيوانا؛ لأنها حقوق مالية
~~لازمة، أو مآلها إلى اللزوم، فصح ضمانها كالدين والجعل، ويصح ضمان الأعيان
~~المضمونة، كالغصوب والعواري؛ لأنها مضمونة على من هي في يده، فأشبهت الدين،
~~ويصح ضمان عهدة المبيع عن كل واحد منهما لصاحبه، وهو أن يضمن الثمن الواجب
~~بالبيع قبل تسليمه، وإن ظهر فيه عيب أو استحق أو وجد ذلك في البيع، غرمه
~~الضامن؛ لأن ذلك لازم، فإنه إنما يتعلق بالضامن حكم لعيب أو غصب ونحوهما،
~~وهذا كان موجودا حال الضمان، فصح ضمانه كالدين، وإن استحق الرجوع لأمر
~~حادث، كتلف المبيع قبل قبضه، أو أخذه بشفعة، فلا شيء على الضامن، وإن ضمن
~~البائع أو غيره للمشتري قيمة ما يحدثه من بناء أو غراس، أو ما يلزمه من
~~أجرة إن خرج المبيع مستحقا، صح، ويرجع على الضامن بما لزمه من
# PageV02P130
# ذلك؛ لأنه يستند إلى أمر وجودي، ويصح أن يضمن الضامن ضامن ثالث؛ لأن دينه
~~ثابت، فصح كالأول، ويصير الثاني فرعا للضامن، حكمه معه حكم الضامن مع
~~الأصيل.
# فصل:
# ولا يصح ضمان الأمانات كالوديعة ونحوها؛ لأنها غير مضمونة على من هي في
~~يده، فكذلك على ضامنه، وإن ضمن لصاحبها ما يلزم بالتعدي، فيها صح، نص عليه
~~أحمد - رضي الله عنه -، ولأنها تصير مضمونة على المضمون عنه، ولا يصح ضمان
~~مال الكتابة، وعنه: يصح؛ لأنه يجوز ms0558 أن يضمن عنه دين آخر، والمذهب الأول؛
~~لأن مال الكتابة غير لازم، ولا يفضي إلى اللزوم، ولأنه يملك تعجيز نفسه،
~~ولأن الضمان لتوثيق الحق، وما لا يلزم لا يمكن توثيقه، وفي ضمان مال السلم
~~روايتان: إحداهما: يصح؛ لأنه دين لازم فأشبه القرض.
# والثانية: لا يصح؛ لأنه يفضي إلى استيفائه من غير المسلم إليه، فأشبه
~~الحوالة.
# فصل:
# ويصح ضمان المعلوم والمجهول قبل وجوبه وبعده؛ لقوله تعالى: {ولمن جاء به
~~حمل بعير وأنا به زعيم} [يوسف: 72] ، وحمل البعير يختلف، فهو غير معلوم،
~~وقد ضمنه قبل وجوبه، ولأنه التزام حق من غير معاوضة، فأشبه النذر، وإن قال:
~~ألق متاعك في البحر، وعلي ضمانه صح؛ لأنه استدعاء إتلاف بعوض لغرض صحيح،
~~فصح كقوله: اعتق عبدك وعلي ثمنه.
# فصل:
# ويصح ضمان الحال مؤجلا؛ لأن الغريم يلزمه أداؤه في جميع الأزمنة، فجاز
~~للضامن التزام ذلك في بعضه، كبعض الدين، وإن ضمن المؤجل حالا لم يلزمه؛
~~لأنه لا يلزم الأصيل، فلا يلزم الضامن، ويقع الضمان مؤجلا على صفته في ذمة
~~الضامن، وإن ضمن الدين المؤجل، وقلنا: إن الدين يحل بالموت فمات أحداهما،
~~حل عليه الدين، وبقي في ذمة الآخر إلى أجله، ولا يملك ورثة الضامن الرجوع
~~على المضمون عنه قبل الأجل؛ لأنه لم يحل.
# فصل:
# وإذا قضى الضامن الدين بإذن المضمون عنه، رجع عليه؛ لأنه قضى دينه بإذنه
# PageV02P131
# فهو كوكيله، وإن ضمن بإذنه، رجع عليه؛ لأنه تضمن الإذن في الأداء، فأشبه
~~ما لو أذن فيه صريحا، وإن ضمن بغير إذنه وقضى بغير إذنه معتقدا للرجوع،
~~ففيه روايتان: إحداهما: يرجع أيضا؛ لأنه قضاء مبرئ من دين واجب لم يتبرع
~~به، فكان على من هو عليه، كما لو قضاه الحاكم عند امتناعه.
# والثانية: لا يرجع؛ لأنه تبرع فلم يرجع به، كما لو بنى داره أو علف دابته
~~بغير إذنه، فإن اختلفا في الإذن، فالقول قول من ينكره؛ لأن الأصل عدمه.
# فصل:
# ويرجع الضامن بأقل الأمرين مما قضى، أو قدر الدين؛ لأنه إن قضاه بأقل
~~منه، فإنما يرجع بما غرم، ms0559 وإن أدى أكثر منه، فالزائد لا يجب أداؤه، فقد
~~تبرع به، وإن دفع عن الدين عرضا، رجع بأقل الأمرين عن قيمته، أو قدر الدين،
~~وإن قضى المؤجل قبل أجله، لم يرجع قبل الأجل؛ لأنه تبرع بالتعجيل، وإن أحال
~~به الغريم، رجع بأقل الأمرين مما أحال به أو دينه، سواء قبض الغريم من
~~المحال عليه أم لم يقبض؛ لأن الحوالة كالتقبيض، وإن ضمن الضامن ضامن آخر،
~~فقضى الدين، رجع على الضامن، ثم رجع الضامن على المضمون عنه، وإن قضاه
~~الضامن، رجع على الأصيل وحده، فإن كان الأول، ضمن بلا إذن، والثاني ضمن
~~بإذن، رجع الثاني على الأول، ولم يرجع الأول على أحد في إحدى الروايتين.
# فصل:
# وإن ضمن بإذنه، فطولب بالدين، فله مطالبة المضمون عنه بتخليصه؛ لأنه لزمه
~~الأداء بأمره، ولا يملك المطالبة قبل ذلك؛ لأنه لا يملك الرجوع قبل
~~الغرامة، فلا يملك المطالبة قبل أن يطالب، وإن ضمن بغير إذنه، لم يملك
~~المطالبة به؛ لأنه لا دين له، ولا هو وكيل صاحب الدين، ولا لزمه الأداء
~~بإذن الغريم، فأشبه الأجانب.
# فصل:
# وإذا دفع المضمون عنه قدر الدين إلى الضامن عوضا عما يقضيه في الثاني، لم
~~يصح؛ لأنه جعله عوضا عما يجب عليه في الثاني فلم يصح، كما لو دفع إليه شيئا
~~عن بيع لم يعقده، ويكون ما قبضه مضمونا عليه؛ لأنه قبضه على وجه البدل،
~~فأشبه المقبوض ببيع فاسد، وفيه وجه أنه يصح؛ لأن الرجوع بسببين، ضمان وغرم،
~~فإذا وجد أحدهما، جاز تعجيل المال، كتعجيل الزكاة.
# فإن قضى الدين، استقر ملكه على ما قبض، وإن برئ قبل القضاء، وجب رد ما
~~أخذ، كما يجب رد الثمن إذا لم يتم البيع.
# PageV02P132
### | فصل في اختلاف الضامن والمضمون عنه
# فصل:
# وإذا ادعى الضامن القضاء، فأنكره المضمون له، فالقول قوله مع يمينه؛ لأن
~~الأصل معه، وله مطالبة من شاء منهما.
# فإن استوفى من الضامن، لم يرجع على المضمون عنه إلا بأحد القضاءين؛ لأنه
~~يدعي أن المضمون عنه ظلمه بالأخذ الثاني، فلا يرجع به على ms0560 غيره، وفيما يرجع
~~به وجهان: أحدهما: بالقضاء الأول؛ لأنه قضاء صحيح، والثاني ظلم.
# والوجه الثاني: يرجع بالقضاء الثاني؛ لأنه الذي أبرأ الذمة ظاهرا، فأما
~~إن استوفى من المضمون عنه، فهل للضامن الرجوع عليه؟ ينظر، فإن كذبه المضمون
~~عنه في القضاء، لم يرجع؛ لأنه لم يثبت صدقه، وإن صدقه وكان قد فرط في
~~القضاء، لم يرجع بشيء؛ لأنه أذن له في قضاء مبرئ لم يوجد، وإن لم يفرط رجع،
~~وسنذكر التفريط في الوكالة إن شاء الله.
# فإن اعترف المضمون له بالقضاء، فأنكر المضمون عنه لم يلتفت إلى إنكاره؛
~~لأن الدين حق للمضمون له، فإذا أقر أنه صار للضامن، ولأنه يثبت القضاء
~~بالإقرار، فملك الرجوع به، كما لو ثبت ببينة، وفيه وجه آخر: أن القول قول
~~المضمون عنه لأنه منكر.
### | باب الكفالة
# تصح الكفالة ببدن كل من يلزمه الحضور في مجلس الحاكم بحق يصح ضمانه؛ لأنه
~~حق لازم، فصحت الكفالة به كالدين، ولا تصح بمن عليه حد أو قصاص؛ لأنها تراد
~~للاستيثاق بالحق، وهذا مما يدرأ بالشبهات، ولا تصح بالمكاتب؛ لأنه لا يلزمه
~~الحضور، فلا يلزم غيره إحضاره كالأجانب وتصح الكفالة بالأعيان المضمونة،
~~كالغصوب والعواري؛ لأنه يصح ضمانها، ولا تصح في الأمانات إلا بشرط التعدي
~~فيها كضمانها سواء.
# فصل:
# وإذا صحت الكفالة، فتعذر إحضار المكفول به، لزمه ما عليه؛ لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «الزعيم غارم» ولأنها أحد نوعي الكفالة، فوجب الغرم
~~بها كالضمان.
# فإن غاب المكفول به، أمهل كفيله قدر ما يمضي إليه فيعيده؛ لأن ما لزم
~~تسليمه لم يلزم إلا بمكان التسليم، فإن مضى زمن الإمكان، ولم يفعل، لزمه ما
~~عليه، أو بذل العين التي كفل بها، فإن مات، أو تلفت العين بفعل الله تعالى،
~~سقطت الكفالة؛ لأن الحضور سقط عن المكفول به، فبرئ كفيله، كما يبرأ الضامن
~~ببراءة المضمون عنه، ويحتمل أن لا
# PageV02P133
# يسقط، ويطالب بما عليه، وإن سلم المكفول نفسه، أو برئ من الحق بأداء، أو
~~إبراء، برئ كفيله؛ لأن الحق سقط عن الأصيل، فبرئ الكفيل كالضمان، ms0561 وإن أبرأ
~~الكفيل، صح كما يصح إبراء الضامن، ولا يبرأ المكفول به كالضمان، وإن قال
~~رجل: أبرئ الكفيل، وأنا كفيل بمن تكفل به، ففيه وجهان: أحدهما: يصح؛ لأنه
~~نقل الضمان إلى نفسه، فصح، كما لو أحال الضامن المضمون له على آخر.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه شرط في الكفالة أن يبرئ الكفيل، وهو شرط فاسد،
~~فمنع صحة العقد.
# فصل:
# وإذا قال: أنا كفيل بفلان، أو بنفسه، أو بدنه، أو وجهه، صحت الكفالة، وإن
~~كفل ببعض جسده، فقال القاضي: لا يصح؛ لأن ما لا يسري إذا خص به بعض الجسد،
~~لم يصح كالبيع، وقال غيره: إن كفل بعضو لا تبقى الحياة بدونه، كالرأس
~~والقلب والظهر، صحت؛ لأنه لا يمكن تسليمه بدون تسليم البدن، فأشبه الوجه،
~~وإن كفل بغيرها، كاليد والرجل، ففيه وجهان: أحدهما: لا يصح؛ لأن تسليمه
~~بدون البدن ممكن.
# والثاني: يصح لأنه لا يمكن تسليمه على صفته، دون البدن، فأشبه الوجه.
### | تعليق الكفالة على شرط أو إضافتها لوقت
# فصل:
# إذا علق الكفالة والضمان على شرط، أو وقتهما، فقال: أنا كفيل بفلان شهرا،
~~أو إن قدم الحاج، أو زيد، فأنا كفيل بفلان، أو ضامن ما عليه، فقال القاضي:
~~لا يصح؛ لأنه إثبات حق لآدمي، فلم يجز ذلك فيه، كالبيع.
# وقال أبو الخطاب والشريف أبو جعفر: يصح؛ لأنه ضمان أو كفالة، فصح تعليقه
~~على شرط، كضمان العهدة، فعلى هذا لو قال: كفلت بفلان، على أني إن جئت به،
~~وإلا فأنا كفيل بفلان، أو ضامن ما عليه، صح فيهما عندهما، ولم يصح عند
~~القاضي؛ لأن الأول مؤقت، والثاني معلق على شرط.
### | فصل في الكفالة بالبدن
# فصل:
# وتصح الكفالة ببدن الكفيل، كما يصح ضمان دين الضامن، وتجوز حالة ومؤجلة
~~كالضمان، ولا تجوز إلى أجل مجهول؛ لأنه حق لآدمي، فلم يجز إلى أجل مجهول
~~كالبيع، وتجوز الكفالة مطلقة ومقيدة بالتسليم في مكان بعينه، فإن أطلق، ففي
~~أي
# PageV02P134
# موضع أحضره سلمه إليه على وجه لا ضرر فيه برئ.
# إن كان عليه ضرر لم يبرأ بتسليمه، وكذلك إذا ms0562 سلمه قبل المحل، قياسا على
~~من سلم المسلم فيه قبل محله، أو غير مكانه، وإن كفل واحد لاثنين، فسلمه إلى
~~أحدهما، أو أبرأه أحدهما لم يبرأ من الآخر؛ لأنه حق لاثنين فلم يبرأ بأداء
~~حق أحدهما، كالضمان، وإن كفل اثنان لرجل فأبرأ أحدهما، لم يبرأ الآخر كما
~~في الضمان، وإن سلمه أحدهما لم يبرأ الآخر؛ لأنه برئ من غير استيفاء الحق،
~~فلم يبرأ صاحبه، كما لو برئ بالإبراء، ويحتمل أن يبرأ، كما لو أدى أحد
~~الضامنين الدين، وإن قال الكفيل أو الضامن: برئت مما كفلت به، لم يكن
~~إقرارا بقبض الحق؛ لأنه قد يبرأ بغير ذلك.
# فصل:
# إذا طولب الكفيل بإحضار المكفول به، لزمه أن يحضر معه؛ لأنه وكيل في
~~إحضاره، فإن أراد إحضاره من غير طلب، والكفالة بإذنه، لزمه الحضور معه؛
~~لأنه شغل ذمته من أجله بإذنه، فكان عليه تخليصه، كما لو استعار عبده فرهنه،
~~وإن كفل بغير إذنه، لم يلزمه الحضور معه؛ لأنه لم يشغل ذمته، ولا له قبله
~~حق.
# فصل:
# إذا كفل إنسانا أو ضمنه، ثم قال: لم يكن عليه حق، فالقول قول خصمه؛ لأن
~~ذلك لا يكون إلا بمن عليه حق، فإقراره به إقرار بالحق، وهل يلزم الخصم
~~اليمين؟ فيه وجهان، مضى توجيههما فيمن أقر بتقبيض الرهن، ثم أنكره، وطلب
~~يمين المرتهن، والله أعلم.
# PageV02P135
### | كتاب الوكالة
# يصح التوكيل في الشراء؛ لقول الله تعالى: {فابعثوا أحدكم بورقكم هذه إلى
~~المدينة فلينظر أيها أزكى طعاما فليأتكم برزق منه} [الكهف: 19] ولما روى
~~عروة بن الجعد قال: «أعطاني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - دينارا أشتري
~~له به شاة» رواه البخاري أو أضحية، ولأن الحاجة داعية إليها، فإنه لا يمكن
~~كل أحد شراء ما يحتاج إليه، فدعت الضرورة إليها، وتجوز في سائر عقود
~~المعاملات، قياسا على الشراء، وفي تملك المباحات، كإحياء الموات والاصطياد؛
~~لأنه تملك مال بسبب لا يتعين عليه، فجاز التوكيل فيه كالشراء، وتجوز في عقد
~~النكاح؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - وكل عمر بن أمية الضمري، فتزوج ms0563
~~له أم حبيبة،» وتجوز في الطلاق والعتاق والخلع والرجعة؛ لأنها في معنى
~~النكاح، ويجوز في إثبات الأموال والحكومة فيها، حاضرا كان الموكل أو غائبا؛
~~لما روي أن عليا وكل عقيلا عند أبي بكر - رضي الله عنهم - وقال: وما قضي
~~عليه فعلي، وما قضي له فلي، ووكل عبد الله بن جعفر عند عثمان وقال: إن
~~للخصومة قحما، يعني: مهالك وهذه قضايا في مظنة الشهرة، ولم تنكر فكانت
~~إجماعا، ولأن الحاجة تدعو إلى ذلك، بأن يكون له حق، أو
# PageV02P136
# عليه، ولا يحسن الخصومة، أو لا يحب حضورها، ويجوز التوكيل في الإقرار؛
~~لأنه إثبات حق، فأشبه البيع، ويجوز في إثبات القصاص، وحد القذف،
~~واستيفائهما في حضرة الموكل وغيبته؛ لأنه حق آدمي أشبه المال. وقال بعض
~~أصحابنا: لا يجوز استيفاؤهما في غيبته، وقد أومأ إليه أحمد - رضي الله عنه
~~-: بأنه يجوز أن يعفو الموكل، فيكون ذلك شبهة، ويجوز التوكيل في حقوق الله
~~تعالى المالية؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث عماله لقبض الصدقات
~~وتفريقها، وفي إثبات الحدود واستيفائها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «واغد يا أنيس على امرأة هذا، فإن اعترفت فارجمها» متفق عليه، ولا
~~تجوز في العبادات البدنية؛ لأن المقصود، فعلها ببدنه، فلا تحصل من فعل غيره
~~إلا في الحج، لما سبق في بابه.
# فصل:
# ولا تجوز في الأيمان والنذور، ولأنها تتعلق بعين الحالف، فلا تدخلها
~~النيابة، ولا في الإيلاء واللعان والقسامة؛ لأنها أيمان، ولا في الشهادة؛
~~لأن غيره لا يقوم مقامه في مشاهدته، ولا في الاغتنام؛ لأنه يتعلق بالحضور،
~~فإذا حضر النائب كان السهم له، ولا في الالتقاط؛ لأنه بأخذه يصير لملتقطه.
# فصل:
# ولا يصح التوكيل في شيء مما لا يصح تصرفه فيه؛ لأن من لا يملك التصرف
~~بنفسه، فبنائبه أولى.
# فلا يصح توكيل طفل ولا مجنون ولا سفيه لذلك، ولا توكيل المرأة في النكاح،
~~ولا الفاسق في تزويج ابنته، ولا المسلم لذمي في شراء خمر لذلك.
# فأما من يتصرف بالإذن، كالعبد والصبي والوكيل، فإن أذن لهم في التوكيل ms0564
~~جاز، وإن نهوا عنه، لم يجز، وإن أطلق لهم الإذن، فلهم التوكيل فيما لا
~~يتولون مثله بأنفسهم، أو يعجزون عنه لكثرته؛ لأن تفويضه إليهم مع العلم
~~بهذا، إذن في التوكيل، وفيما سوى ذلك روايتان: إحداهما: لا يجوز لهم
~~التوكيل؛ لأنهم يتصرفون بالإذن، فاختص بما أذن فيه، ولم يؤذن في التوكيل.
# والثانية: يجوز؛ لأنهم يملكون التصرف بأنفسهم، فملكوه بنائبهم كالمالك
~~الرشيد.
# فإن قال لوكيله: اصنع ما شئت، ملك التوكيل؛ لأنه مما يشاء، وولي اليتيم
~~كالوكيل فيما ذكرناه، ويملك الولي في النكاح التوكيل فيه من غير إذن
~~المرأة؛ لأن ولايته من غير جهتها، فلم يعتبر إذنها في توكيله كالأب، وخرج
~~القاضي ولايته الإجبار على الروايتين في الوكيل، والفرق بينهما ظاهر.
# PageV02P137
# فصل:
# ومن ملك التصرف لنفسه، جاز له أن يتوكل فيه، ومن لا فلا فيجوز توكيل
~~الفاسق في قبول النكاح، ولا يجوز في الإيجاب؛ لأنه يجوز أن يقبل النكاح
~~لنفسه، وقال القاضي: لا يجوز فيهما؛ لأن من لا يجوز أن يكون وكيلا في
~~إيجابه لا يكون لا يكون وكيلا في قبوله كالمرأة، ويجوز توكيل المرأة في
~~الطلاق؛ لأنه يجوز توكيلها في طلاق نفسها، فجاز في غيرها ولا يجوز للعبد
~~والمكاتب التوكيل إلا بإذن سيدهما، ولا الصبي إلا بإذن وليه، وإن كان
~~مأذونا له في التجارة؛ لأن التوكيل ليس من التجارة، فلا يحصل الإذن فيه إلا
~~بالإذن فيهما.
# فصل:
# وتصح الوكالة بكل لفظ دل على الإذن، وبكل قول أو فعل دل على القبول، مثل
~~أن يأذن له في بيع شيء فيبيعه، ويجوز القبول على الفور والتراخي، نحو أن
~~يبلغه أن فلانا وكله منذ عام، فيقول: قبلت؛ لأنه إذن في التصرف، فجاز ذلك
~~فيه، كالإذن في الطعام، ويجوز تعليقها على شرط، نحو أن يقول: إذا قدم
~~الحاج، فأنت وكيلي في كذا، أو فبع ثوبي.
# فصل:
# ولا تصح إلا في تصرف معلوم، فإن وكله في كل قليل وكثير، لم يصح؛ لأنه
~~يدخل فيه كل شيء، فيعظم الغرر، وإن كان وكله في بيع ماله كله، أو ما ms0565 شاء
~~منه، أو قبض ديونه كلها، أو الإبراء منها أو ما شاء منها صح؛ لأنه يعرف
~~ماله ودينه، فيعرف أقصى ما يبيع ويقبض، فيقل الغرر، وإن قال: اشتر لي ما
~~شئت، أو عبدا بما شئت، فقال أبو الخطاب: لا يصح حتى يذكر النوع وقدر الثمن؛
~~لأن ما يمكن شراؤه يكثر فيكثر الغرر: وإن قدر له أكثر الثمن وأقله، صح؛
~~لأنه يقل الغرر، وقال القاضي: إذا ذكر النوع، لم يحتج إلى تقدير الثمن؛
~~لأنه إذن في أعلاه، وقد روي عن أحمد فيمن قال: ما اشتريت من شيء فهو بيننا،
~~إن هذا جائز، وأعجبه، وهذا توكيل في شراء كل شيء، ولأنه إذن في التصرف،
~~فجاز من غير تعيين، كالإذن في التجارة.
# فصل:
# ولا يملك من التصرف إلا ما يقتضيه إذن الموكل نطقا أو عرفا؛ لأن تصرفه
~~بالإذن، فاختص ما تناوله الإذن، فإن وكله في الخصومة، لم يملك الإقرار ولا
~~الإبراء ولا الصلح؛ لأن إذنه لا يقتضي شيئا من ذلك، وإن وكله في تثبيت حق،
~~لم يملك قبضه؛ لأنه لم يتناوله النطق ولا العرف، فإنه قد يرضى للتثبت من لا
~~يأمنه على القبض.
# PageV02P138
# وإن وكل في القبض، فهل يملك تثبيته؟ فيه وجهان: أحدهما: يملكه؛ لأنه طريق
~~القبض، فكان التوكيل في القبض توكيلا فيه.
# والثاني: لا يملكه، لما ذكرنا في التي قبلها، وإن وكله في البيع، لم يملك
~~الإبراء من ثمنه، ويملك تسليم المبيع؛ لأن العرف يتناوله، ولأنه من تمام
~~العقد وحقوقه، ولا يتهم فيه، ولا يملك قبض الثمن؛ لأن اللفظ لا يتناوله،
~~وقد يرضى للبيع من لا يرضاه للقبض، إلا أن تقتضيه الحال، بأن يكون بحيث لو
~~ترك ضاع.
# فصل:
# فإن وكله في البيع في وقت، لم يملكه قبله، ولا بعده؛ لأنه قد يختص غرضه
~~به في زمن لحاجته فيه، وإن وكله في بيعه لرجل، ولم يملك بيعه لغيره؛ لأنه
~~قد يقصد نفعه، أو نفع المبيع بإيصاله إليه، وإن وكله في بيعه في مكان،
~~الثمن فيه أكثر وأجود، لم يملكه في غيره؛ لأنه ms0566 قد يفوت غرضه، وإن تساوت
~~الأمكنة، أو قدر له ثمن، ملك ذلك؛ لأن الغرض فيهما واحد، فالإذن في أحدهما
~~إذن في الآخر، وإن وكله في بيع فاسد، لم يملكه؛ لأنه منهي عنه، ولا يملك
~~الصحيح؛ لأنه لم يأذن له فيه، وإن قدر له الثمن في البيع لم يملك البيع
~~بأقل منه؛ لأنه لا يأذن له فيه نطقا ولا عرفا، ويملك البيع بأكثر منه،
~~وسواء كانت الزيادة من جنس الثمن أو غيره؛ لأنه مأذون فيه عرفا؛ لأنها
~~تنفعه ولا تضره، وإن باع بعضه بدون ثمن جميعه، لم يجز، وإن باعه بجميعه،
~~صح، لما ذكرناه، وله بيع باقيه؛ لأنه إذن فيه، ويحتمل أن لا يملكه؛ لأنه
~~حصل غرضه ببيع بعضه، فلا يبقى الإذن في باقيه، وإن وكله في شراء شيء، لم
~~يملك شراء بعضه؛ لأن اللفظ لا يقتضيه، وإن قال له: بعه بمائة درهم، فباعه
~~بعرض يساوي أكثر منها، لم يجز؛ لأنه لم يأذن فيه نطقا ولا عرفا، وإن باعه
~~بمائة دينار، أو بتسعين درهما وعشرة دنانير، ففيه وجهان: أحدهما: لا ينفذ؛
~~لأنه خالفه في الجنس، كالتي قبلها.
# والثاني: ينفذ؛ لأنه مأذون فيه عرفا؛ لأنه يرضى الدينار مكان الدرهم
~~عرفا، وإن وكله في بيع عبيد أو شرائهم، ملك ذلك صفقة واحدة وصفقات؛ لأن
~~العرف جار بكلا الأمرين، وإن أمره بصفقة واحدة، لم يملك التفريق.
# فإن اشتراهم صفقة واحدة من رجلين جاز؛ لأن الصفقة من جهته واحدة.
# فصل:
# وإن وكله في البيع وأطلق، لم يملك البيع بأقل من ثمن المثل؛ لأن إذنه
~~تقيد
# PageV02P139
# بذلك عرفا، لكون غير ذلك تضييعا لماله، وهو لا يرضاه، ولو حضر من يطلبه
~~بأكثر من ثمن المثل، لم يجز بيعه بثمن المثل؛ لأنه تضييع لمال أمكن تحصليه،
~~وإن باع بثمن المثل، فحضر من يزيد في مدة الخيار، لم يلزمه الفسخ؛ لأنها
~~زيادة منهي عنها، ولا يأمن رجوع صاحبها عنها، فإن باع بأقل من ثمن المثل أو
~~بأقل مما قدر له، فعنه: البيع باطل؛ لأنه غير مأذون فيه، وعنه: يصح، ms0567 ويضمن
~~الوكيل النقص؛ لأنه فوته، ويصح البيع؛ لأن الضرر يزول بالتضمين، ولا عبرة
~~بما يتغابن الناس به، كدرهم في عشرة؛ لأنه لا يمكن التحرز منه، وهل يلزم
~~الوكيل جميع النقص أم بين ما يتغابن الناس به، وما لا يتغابنون به؟ على
~~وجهين، وكل موضع قلنا: لا يملك البيع والشراء، فحكمه فيه حكم الأجنبي، وقد
~~ذكرناه؛ لأن هذا غير مأذون فيه.
# فصل:
# وإن وكله في الشراء فأطلق، لم يجز أن يشتري بأكثر من ثمن المثل، لما
~~ذكرنا، وإن اشترى بأقل من ثمن المثل، أو أقل مما قدر له، صح؛ لأنه مأذون
~~فيه عرفا.
# فإن قال: لا تشتره بأقل من مائة، لم يملك مخالفته؛ لأن نصه مقدم على
~~دلالة العرف، وإن قال: اشتره بمائة، ولا تشتره بخمسين، فله شراؤه بما فوق
~~الخمسين؛ لأنه باق على دلالة العرف، وإن قال: اشتر لي عبدا وصفه بمائة،
~~فاشتراه بدونها جاز، وإن خالف الصفة، لم يلزم الموكل، وإن لم يصفه، فاشترى
~~عبدا يساوي مائة بأقل منها، جاز، وإن لم يساو المائة، لم يلزم الموكل، وإن
~~ساوى ما اشتراه به؛ لأنه خالف غرضه، وإن قال: اشتر لي شاة بدينار، فاشترى
~~شاتين تساوي إحداهما دينارا، صح؛ لحديث عروة، ولأنه ممتثل للأمر بإحداهما،
~~والثانية زيادة نفع، وإن لم تساو دينارا، لم يصح.
# فإن باع الوكيل شاة، وبقيت التي تساوي دينارا، فظاهر كلام أحمد صحته،
~~لحديث عروة، ولأنه وفى بغرضه فأشبه إذا زاد على ثمن المثل.
# فصل:
# وإن وكله في الشراء نسيئة، فاشترى نقدا، لم يلزم الموكل؛ لأنه لم يؤذن له
~~فيه، وإن وكله في الشراء بنقد، فاشترى بنسيئة أكثر من ثمن النقد، لم يجز
~~لذلك، وإن كان بمثل ثمن النقد، وكان فيه ضرر، مثل أن يستضر بحفظ ثمنه،
~~فكذلك، وإن لم يستضر به، لزمه؛ لأنه زاده خيرا، وإن أذن له في البيع بنقد
~~لم يملك بيعه نسيئة، وإن أذن له في البيع نسيئة، فباع بنقد، فهي كمسألة
~~الشراء سواء، وإن عين له نقدا، لم يبع إلا به، وإن أطلق، ms0568 لم يبع إلا بنقد
~~البلد؛ لأن الإطلاق ينصرف إليه.
# فإن كان فيه نقدان، باع بأغلبهما، وإن قدر له أجلا، لم تجز الزيادة عليه؛
~~لأنه لم يرض بها، وإن أطلق الأجل، جاز، وحمل على العرف في مثله؛ لأن مطلق
~~الوكالة يحمل على المتعارف، ولا يملك
# PageV02P140
# الوكيل في البيع والشراء شرط الخيار للعاقد معه؛ لأنه لا حظ للموكل فيه،
~~وله شرط الخيار لنفسه ولموكله، ولأنه احتياط له.
# فصل:
# إذا قال: اشتر لي بعين هذا الثمن، فاشترى له في ذمته، لم يقع للموكل؛
~~لأنه لم يرض بالتزام شيء في ذمته، فلم يجز إلزامه، وإن قال: اشتر لي في
~~ذمتك، ثم انقد هذا فيه، فاشتراه بعينه، صح للموكل؛ لأنه أمره بعقد يلزمه به
~~دينار مع بقاء الدينار وتلفه، فعقد له عقدا لا يلزمه مع تلفه، فزاده خيرا،
~~ويحتمل أن لا يصح؛ لأنه أراد عقدا لا يبطل باستحقاقه، ولا تلفه ففوت ذلك،
~~وإن أطلق، فله الأمران؛ لأن العرف جار بهما.
# فصل:
# وإن وكله في شراء موصوف، لم يجز أن يشتري معيبا؛ لأن إطلاق البيع يقضي
~~السلامة، ولذلك يرد بالعيب، فإن اشترى معيبا يعلم عيبه، لم يقع للموكل؛
~~لأنه مخالف له، وإن لم يعلم بالعيب، فالبيع صحيح، كما لو اشترى لنفسه، فإن
~~علم الموكل فرضي به، فليس للوكيل رده؛ لأن الرد لحقه، فسقط برضاه، وللوكيل
~~الرد قبل علمه؛ لأنها ظلامة حصلت بعقده، فملك دفعها، كالمشتري لنفسه، ولا
~~يلزمه التأخير؛ لأنه حق تعجل له، وله أن يرضى به، ويسقط خياره، فإذا حضر
~~الموكل، فرضي به، استقر العقد، وإن اختار الرد، فله ذلك؛ لأن الشراء له،
~~ولم يرض بالعيب، فإن أنكر البائع كون الشراء للموكل، فالقول قوله، ويرد
~~المبيع على الوكيل في أحد الوجهين؛ لأنه اتباع المعيب، ومنعه الرد لرضاه
~~بعينه، والثاني: ليس له الرد عليه؛ لأنه غير البائع، وللمشتري أرش العيب؛
~~لأنه فات الرد به من غير رضاه.
# فإن تعذر ذلك من البائع، لزم الوكيل؛ لأنه ألزمه المبيع، وإن قال البائع:
~~موكلك قد علم بالعيب فرضي به، ms0569 فالقول قول الوكيل مع يمينه؛ أنه لا يعلم
~~ذلك؛ لأن الأصل عدمه، فإن قال: أخر الرد حتى يعلم موكلك، لم يلزمه التأخير.
# فإن أخر، وقلنا: الرد على الفور لم يسقط خياره، ذكره القاضي؛ لأنه لم يرض
~~به، ويحتمل أن يسقط لتركه الرد مع إمكانه، فإن رده، فقال الموكل: قد كنت
~~رضيته معيبا: فصدقه البائع، انبنى على عزل الوكيل قبل علمه؛ لأن هذا كذلك،
~~وإن أنكره البائع، فالقول قوله، أنه لا يعلم ذلك، وإن وكله في شراء شيء
~~عينه، فاشتراه فوجده معيبا ففيه وجهان: أحدهما: يملك الرد؛ لأنه معيب لم
~~يرض به العاقد.
# والثاني: لا يملكه بغير رضى الموكل؛ لأنه قطع نظره واجتهاده بالتعيين.
# فإن قلنا: يملكه فحكمه حكم غير المعين.
# PageV02P141
# فصل:
# إذا وكله في قبض حقه من زيد، فمات زيد، لم يملك القبض من وارثه؛ لأنه لم
~~يتناوله إذنه نطقا؛ لأنهم غيره، ولا عرفا؛ لأنه قد يرضى بقاء حقه عندهم
~~دونه، وإن قال: اقبض حقي الذي قبل زيد، فله القبض من وارثه؛ لأن لفظه
~~يتناول قبض الحق من غير تعرض للمقبوض منه، وإن وكل وكيلين في تصرف، لم يكن
~~لأحدهما الانفراد به؛ لأنه لم يرض بأحدهما، وإن وكله في قضاء دين تقيد
~~بالإشهاد؛ لأنه لا يحصل الاحتياط إلا به، فإن قضاه بغير بينة، فأنكر
~~الغريم، ضمن لتفريطه، وإن شهد ببينة عادلة، فماتت أو غابت، لم يضمن؛ لأنه
~~لا تفريط منه، وإن قضاه بحضرة الموكل من غير إشهاد، ففيه وجهان: أحدهما:
~~يضمن؛ لأنه ترك التحفظ.
# والثاني: لا يضمن؛ لأنه إذا كان المؤدى عنه حاضرا، فهو التارك للتحفظ،
~~وإن قضاه ببينة مختلف فيها، ففيه وجهان: أحدهما: يضمن؛ لأنه ترك التحفظ.
# والثاني: لا يضمن؛ لأنها بينة شرعية، أشبهت المجمع عليها.
# فصل:
# إذا اشترى لموكله، ثبت الملك للموكل؛ لأنه قبل العقد لغيره، فوجب أن ينقل
~~الملك إلى ذلك الغير، كما لو تزوج لغيره، ويثبت الثمن في ذمته أصلا، وفي
~~ذمة الوكيل تبعا، وللبائع مطالبة من شاء منهما، كالضمان في أحد الوجهين،
~~وفي الآخر لا ms0570 يثبت إلا في ذمة الموكل، وليس له مطالبة غيره.
# فإن دفع الثمن فوجد به البائع عيبا، فرده على الوكيل، فتلف في يده، فلا
~~شيء عليه؛ لأنه أمين، وللبائع المطالبة بالثمن؛ لأنه دين له، فأشبه سائر
~~ديونه، وللوكيل المطالبة به؛ لأنه نائب للمالك فيه.
# فصل:
# والوكالة عقد جائز من الطرفين، لكل واحد منهما فسخها؛ لأنه إذن في
~~التصرف، فملك كل واحد منهما إبطاله، كالإذن في أكل طعامه، وإن أذن لوكيله
~~في توكيل آخر، فهما وكيلان للموكل، لا ينعزل أحدهم بعزل الآخر، ولا يملك
~~الأول عزل الثاني؛ لأنه ليس بوكيله، وإن أذنه في توكيله عن نفسه، فالثاني
~~وكيل الوكيل ينعزل ببطلان وكالة الأول وعزله له؛ لأنه فرعه.
# فثبت فيه ذلك، كالوكيل مع موكله، وللموكل عزله وحده؛ لأنه متصرف له فملك
~~عزله كالأول.
# PageV02P142
# فصل:
# وإذا خرج الموكل عن أهلية التصرف، لموت أو جنون أو حجر أو فسق في ولاية
~~النكاح، بطلت الوكالة؛ لأنه فرعه، فيزول بزوال أصله.
# فإن وجد ذلك أو عزل الوكيل، فهل ينعزل قبل علمه؟ فيه روايتان: إحداهما:
~~ينعزل؛ لأنه رفع عقد لا يفتقر إلى رضاه، فلم يفتقر إلى علمه كالطلاق.
# والثانية: لا ينعزل؛ لأنه أمر فلا يسقط قبل علمه بالنهي، كأمر الشارع،
~~وإن أزال الموكل ملكه عن ما وكله فيه، بإعتاق أو بيع أو طلاق التي وكله في
~~طلاقها، بطلت الوكالة؛ لأنه أبطل محليته، وإن وطئ الزوجة، أو دبر العبد أو
~~كاتبه، بطلت الوكالة؛ لأن ذلك يدل على رجوعه، إذ لا يجتمع مقصود هذه
~~التصرفات مع البيع، والوطء يدل على رغبته في زوجته، وإن وكله في الشراء
~~بدينار فتلف، بطلت الوكالة، فإن تلف بتفريطه فغرمه هو أو غيره، لم يملك
~~الشراء ببدله؛ لأن الوكالة بطلت بتلفه.
# فصل:
# ولا تبطل بالنوم والسكر والإغماء؛ لأنه تثبت الولاية عليه، ولا بالردة
~~لأنها لا تمنع ابتداء وكالته، فلا تمنع استدامتها، ولا بالتعدي فيما وكل
~~فيه، كلبس الثوب، وركوب الدابة؛ لأن العقد يتضمن أمانة وتصرفا.
# فإذا بطلت الأمانة، بقي التصرف كالرهن المتضمن وثيقة وأمانة، وإن ms0571 وكله في
~~بيع عبد، ثم باعه المالك بيعا فاسدا، لم تبطل الوكالة؛ لأن ملكه فيه لم
~~يزل، ولا يؤول إلى الزوال وإن وكل زوجته ثم طلقها، لم تنعزل؛ لأن الطلاق لا
~~ينافي الوكالة، ولا يمنع ابتداءها، وإن وكل عبده ثم أعتقه، أو باعه، فكذلك،
~~ويحتمل أن ينعزل؛ لأن أمره لعبده استخدام، وليس بتوكيل في الحقيقة.
# فصل:
# ويجوز التوكيل بجعل؛ لأنه تصرف لغيره لا يلزمه، فجاز أخذ العوض عنه، كرد
~~الآبق، وإذا وكله في البيع بجعل فباع، استحق الجعل قبل قبض الثمن؛ لأن
~~البيع يتحقق قبل قبضه.
# فإن قال في التوكيل: فإذا سلمت إلي الثمن، فلك كذا، وقف استحقاقه على
~~التسليم إليه، لاشتراطه إياه، وإن قال: بع هذا بعشرة، فما زاد فهو لك، صح
~~وله الزيادة؛ لأن ابن عباس كان لا يرى بذلك بأسا.
# فصل:
# وليس للوكيل في بيع شيء بيعه لنفسه، ولا للوكيل في الشراء أن يشتري من
~~نفسه؛ لأن العرف في العقد أن يعقد مع غيره، فحمل التوكيل عليه، ولأنه تلحقه
~~تهمة
# PageV02P143
# ويتنافى الغرضان، فلم يجز كما لو نهاه، وعنه: يجوز؛ لأنه امتثل أمره،
~~وحصل غرضه، فصح كما لو باع أجنبيا، وإنما يصح بشرط أن يزيد على مبلغ ثمنه
~~في النداء، ويتولى النداء غيره لتنتفي التهمة.
# قال القاضي: ويحتمل أن لا يشترط ذلك، وكذلك الحكم في بيعه لوكيله، أو طفل
~~يلي عليه أو ولده أو والده، أو مكاتبه أو تزويجه لابنته إذا وكله أن يتزوج
~~له؛ لأنه يتهم في حقه، ويترك الاستقصاء عليهم، وإن أذن له الموكل في هذا،
~~جاز لانتفاء التهمة مع صريح الإذن، وإن وكله رجل في بيع عبده، ووكله آخر في
~~شرائه، فله أن يتولى طرفي العقد، كما يجوز للأب ذلك في حق ولده الصغير.
# فصل:
# فإذا وكل عبدا في شراء عبد من سيده، جاز لأنه يجوز أن يشتري من غير سيده،
~~فجاز منه كالأجنبي، وإن وكله في شراء نفسه، جاز لأنه يجوز أن يشتري غيره،
~~فجاز أن يشتري نفسه، كالأجنبي، فإن قال السيد: ما اشتريت ms0572 نفسك إلا لنفسك،
~~عتق لإقرار سيده بحريته، والقول قول السيد في الثمن؛ لأن الظاهر ممن باشر
~~العقد أنه له، ولو وكله سيده في إعتاق نفسه، أو وكل غريمه في إبراء نفسه،
~~صح؛ لأنه وكيله في إسقاط حق نفسه، فجاز كتوكيل الزوجة في طلاقها، وإن وكل
~~غريمه في إبراء غرمائه، لم يملك إبراء نفسه، كما لو وكله في حبسهم لم يملك
~~حبس نفسه، وإن وكله في تفرقة صدقة، لم يملك صرفها إلى نفسه؛ لأنه مأمور
~~بإعطاء غيره، قال أصحابنا: لا يملك إعطاء ولده ووالده؛ لأنهم كنفسه، ويحتمل
~~جواز ذلك؛ لأن لفظه يعمهم، ولا قرينة تخرجهم.
# فصل:
# والوكيل أمين لا ضمان عليه فيما تلف تحت يده بغير تفريط، بجعل وبغير جعل؛
~~لأنه نائب المالك، أشبه المودع، والقول قوله فيما يدعيه من تلف، وعدم تفريط
~~وخيانة لذلك، والقول قوله في الرد، إن كان متطوعا؛ لأنه قبض المال لنفع
~~مالكه، فهو كالمودع، وإن كان بجعل، ففيه وجهان: أحدهما: يقبل قوله؛ لأنه
~~أمين أشبه المودع.
# والثاني: لا يقبل؛ لأنه قبضه لنفع نفسه، أشبه المستعير.
# وإن قال: بعت وقبضت الثمن، فتلف في يدي، ففيه وجهان، ذكرناهما في الرهن،
~~وإن اختلفا في أصل الوكالة، فالقول قول من ينكرها؛ لأن الأصل عدمها، وإن
~~اختلفا في دفع المال إلى الوكيل، فالقول قوله لذلك، فإن أنكره، ثم اعترف
~~به، ثم ادعى تلفه أو رده، لم يقبل؛ لأن خيانته ثبتت بجحده، وكذلك الحكم في
~~المودع، وإن أقام بدعواه ببينة، ففيه وجهان:
# PageV02P144
# أحدهما: تقبل؛ لأنها شهدت بما لو أقر به لثبت، فقبلت: كما لو لم ينكر.
# والثاني: لا تقبل؛ لأنه مكذب بها بجحده، فإن كان جحوده: إنك لا تستحق علي
~~شيئا، لتلفه أو رده، وإن اختلفا في صفة الوكالة، فقال: وكلتني في بيع هذا،
~~فقال: بل في بيع هذا، أو قال: وكلتني في بيعه بعشرين، قال: بل بثلاثين، أو
~~قال: وكلتني في بيعه نسيئة، قال: بل نقدا، فالقول قول الموكل؛ لأنه منكر
~~للعقد الذي يدعيه الوكيل، فأشبه ما لو أنكر أصل الوكالة، ms0573 ولأنهما اختلفا في
~~صفة قول الموكل، فكان القول قوله، كما لو اختلف الزوجان في صفة الطلاق، ونص
~~أحمد - رضي الله عنه - في المضارب على أن القول قوله، والوكيل في معناه؛
~~لأنه أمين في التصرف، فكان القول قوله في صفته، كما لو اختلفا في بيع الثوب
~~المأذون في بيعه، وإن قال: اشتريت هذا لك بعشرة قال: بل بخمسة، فالحكم فيه
~~كذلك، وإن قال: اشتريت هذه الجارية لك بإذنك بعشرة فأنكر الإذن في شرائها،
~~فالقول قول الموكل، فيحلف ويبطل البيع إن كان بعين المال، ويرد الجارية على
~~البائع إن صدق الوكيل في أنه وكيل، وإن أنكر الشراء لغيره، فالقول قوله،
~~وعلى الوكيل غرامة الثمن لموكله، وتبقى الجارية في يده، ولا تحل له؛ لأنها
~~ليست ملكا له، فإذا أراد استحلالها، اشتراها ممن هي له في الباطن، فإن أبى
~~بيعها استحب للحاكم أن يرفق به، ليبيعه إياها، ولا يجبر؛ لأنه عقد مراضاة،
~~فإن أبى فقد حصلت في يده لغيره، وله في ذمة صاحبها ثمنها، فأقرب الوجوه
~~فيها أن يأذن الحاكم له في بيعها، ويوفيه حقه من ثمنها؛ لأن الحاكم باعها
~~في وفاء دينه، فإن قال صاحبها: إن كانت لي، فقد بعتكها بعشرين، فقال
~~القاضي: لا يصح؛ لأنه بيع معلق على شرط، ويحتمل أن يصح؛ لأن هذا شرط واقع
~~يعلمانه، فلا يضر جعله شرطا، كما لو قال: إن كانت جارية فقد بعتكها.
# فصل:
# فإن قال: تزوجت لك فلانة بإذنك فصدقته المرأة، وأنكره، فالقول قول
~~المنكر؛ لأن الأصل معه ولا يستحلف؛ لأن الوكيل يدعي حقا لغيره، وإن ادعته
~~المرأة، استحلف؛ لأنها تدعي صداقها عليه فإن حلف، برئ من الصداق، ولم يلزم
~~الوكيل في أحد الوجهين؛ لأن حقوق العقد تتعلق بالموكل، فإن كان الوكيل ضمنه
~~لها، فلها مطالبته به، وليس لها نكاح غيره، لاعترافها أنها زوجته، فتؤخذ
~~بإقرارها، ولا يكلف الطلاق؛ لأنه لم يثبت في حقه نكاح، ويحتمل أن يكلفه،
~~لإزالة احتمال؛ لأنه يحتمل صحة، دعواها، فينزل منزلة النكاح الفاسد، ولو
~~مات أحدهما، لم يرثه الآخر؛ لأنه ms0574 لم يثبت صداقها فترث، وهو ينكر أنها زوجته
~~فلا يرثها.
# PageV02P145
### | باب الشركة
# يجوز عقد الشركة في الجملة، لما روى أبو هريرة عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «يقول الله تعالى: أنا ثالث الشركين ما لم يخن أحدهما
~~صاحبه، فإذا خان أحدهما صاحبه، خرجت من بينهما» رواه أبو داود.
# وتكره شركة الذمي إلا أن يكون المسلم يتولى البيع والشراء، لما روى
~~الخلال بإسناده عن عطاء قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن
~~مشاركة اليهودي والنصراني إلا أن يكون البيع والشراء بيد المسلم» ولأنه لا
~~يأمن معاملتهم بالربا، والعقود الفاسدة.
# فصل:
# والشركة على أربعة أضرب: أحدها: شركة العنان، وهو أن يشترك اثنان
~~بماليهما على أن يعملا فيه بأبدانهما، والربح بينهما، فإذا صحت، فما تلف من
~~المالين، فهو من ضمانهما، وإن خسرا، كانت الخسارة بينهما على قدر المالين؛
~~لأنهما صارا كمال واحد في ربحه، فكذلك في خسرانه، والربح بينهما على ما
~~شرطاه؛ لأن العمل يستحق به الربح، وقد يتفاضلان فيه؛ لقوة أحدهما وحذقه،
~~فجاز أن يجعل له حظ من الربح كالمضارب.
# فصل:
# وتصح الشركة على الدراهم والدنانير؛ لأنهما أثمان البياعات، وقيم
~~الأموال، ولا تصح بالعروض في إحدى الروايتين؛ لأن قيمة أحدهما ربما تزيد
~~قبل بيعه، فيشاركه الآخر في نماء العين التي هي ملكه، والثانية: تصح الشركة
~~بها ويجعل رأس المال قيمتها وقت العقد؛ لأن مقصودها نفوذ تصرفهما في المال
~~المشترك، وكون ربحه بينهما، وهذا ممكن في العروض، والحكم في النقرة
~~والمغشوش والفلوس، كالحكم في العروض؛ لأن قيمتها تزيد وتنقص، فأشبهت
~~العروض، ولا تجوز الشركة بمجهول ولا جزاف؛ لأنه لا يمكن الرجوع به عند
~~المفاضلة، ولا بدين ولا غائب؛ لأنه مما لا يجوز والتصرف فيه، وهو مقصود
~~الشركة.
# PageV02P146
# فصل:
# ويجوز في المختلفين، فيكون لأحدهما دنانير وللآخر دراهم، ولأحدهما صحاح،
~~وللآخر مكسرة، أو لأحدهما مائة، والآخر مائتان؛ لأنهما أثمان، فصحت الشركة
~~بهما كالمتفقين، ويرجع كل واحد منهما عند المفاضلة بمثل ماله، نص عليه؛
~~لأنها أثمان، فيجب الرجوع بمثلها كالمتفقين، وتجوز الشركة، ms0575 وإن لم يخلطا
~~المالين؛ لأنه يقصد بها كون الربح بالمالين، فلم يشترط خلط المال
~~كالمضاربة.
# فصل:
# ومبناها على الوكالة والأمانة؛ لأن كل واحد منهما بتفويض المال إلى صاحبه
~~أمنه، وبإذنه له في التصرف وكله، ولكل واحد منهما العمل في المالين بحكم
~~الملك في حصته، والوكالة في حصة شريكه، وحكمها في جوازها وانفساخها حكم
~~الوكالة، لتضمنها للوكالة، فإن عزل أحدهما صاحبه قبل أن ينض المال، فذكر
~~القاضي: أن ظاهر كلام أحمد - رضي الله عنه - أنه لا ينعزل حتى ينض،
~~كالمضارب إذا عزله رب المال، وقال أبو الخطاب: ينعزل؛ لأنها وكالة.
# فإذا عزله فطلب أحدهما البيع، والآخر القسمة، أجيب طالب القسمة؛ لأنه
~~يستدرك ما يحصل من الربح بالقسمة، فلم يجبر على البيع بخلاف المضارب، وهذا
~~إنما يصح إذا كان الربح على قدر المالين، فإن زاد ربح أحدهما عن ماله، لم
~~يستدرك ربحه بالقسمة، فيتعين البيع كالمضاربة.
# فصل:
# فإن مات أحدهما، فلوارثه إتمام الشركة، فيأذن للشريك، ويأذن له الشريك في
~~التصرف؛ لأن هذا إتمام للشركة، وليس بابتداء لها، فلا تعتبر شروطها، وكذلك
~~إن مات رب المال في المضاربة، فلوارثه إتمامها في ظاهر كلامه، ويحتمل أن لا
~~يجوز إتمامها إلا أن يكون المال ناضا؛ لأن العقد قد بطل بالموت، وهذا
~~ابتداء عقد، فلا يجوز بالعروض، وإن مات عامل الضاربة، لم يجز إتمامها إلا
~~على الوجه الذي يجوز ابتداءها؛ لأنه لم يخلف أصلا يبنى عليه، ولو كان مال
~~الشركة والمضاربة موصى به، والموصى له كالوارث في هذا، فإن كانت الوصية
~~لغير معين، كالفقراء، فليس للموصي الإذن في التصرف؛ لأنه قد وجب دفعه
~~إليهم.
# فصل:
# ولكل واحد من الشريكين أن يبيع ويشتري مساومة ومرابحة وتولية ومواضعة،
~~ويقبض المبيع والثمن، ويقبضهما ويطالب بالدين، ويخاصم فيه، ويرد بالعيب في
~~العقد الذي وليه هو أو صاحبه، ويحيل ويحتال ويستأجر، ويفعل كل ما هو من
~~مصلحة
# PageV02P147
# التجارة بمطلق الشركة؛ لأن هذا عادة التجار، وقد أذن له في التجارة، وهل
~~لأحدهما أن يبيع نساء أو يبضع أو يودع أو يسافر بالمال؟ ms0576 يخرج على روايتين:
~~إحداهما: له ذلك؛ لأنه عادة التجار، ولأن المقصود الربح، وهو في هذه أكثر.
# والأخرى: لا يجوز؛ لأن فيه تغريرا بالمال، وهل له التوكيل؟ يخرج على
~~الروايتين في الوكيل؛ لأنه وكيل، وإذا وكل أحدهما، فللآخر عزله؛ لأنه
~~وكيله، وهل له أن يرهن ويرتهن؟ فيه وجهان: أحدهما: له ذلك؛ لأن الرهن يراد
~~للإيفاء والارتهان يراد للاستيفاء، وهو يملكهما، فيملك ما يراد لهما.
# والثاني: لا يجوز؛ لأن فيه خطرا، وفي الإقالة وجهان.
# أصحهما: أنه يملكها؛ لأنه إن كانت بيعا فقد أذن فيه، وإن كانت فسخا، ففسخ
~~البيع المضر من مصلحة التجارة فملكه، كالرد بالعيب، والآخر لا يملكها؛
~~لأنها فسخ فلا تدخل في الإذن في التجارة.
# فصل:
# وليس له أن يكاتب رقيقه، ولا يزوجه، ولا يعتقه بمال، ولا يقرض ولا يحابي؛
~~لأن ذلك ليس بتجارة، وليس له المشاركة بمال الشركة، ولا المضاربة به، ولا
~~خلطه بماله، ولا مال غيره؛ لأنه يثبت في المال حقوقا، وليس هو من التجارة
~~المأذون فيها، ولا يأخذ به سفتجة ولا يعطيها؛ لأن فيه خطرا، ولا يستدين على
~~مال الشركة، ولا يشتري ما ليس عنده ثمنه؛ لأنه يؤدي إلى الزيادة في مال
~~الشركة، ولم يؤذن فيه، فإن فعل، فعليه ثمن ما اشتراه ويختص بملكه وربحه
~~وضمانه، وكذلك ما استدانه أو اقترضه، ويجوز أن يشتري نساء ما عنده ثمنه؛
~~لأنه لا يفضي إلى الزيادة فيها، وإن أقر على مال الشركة، قبل في حقه دون
~~صاحبه، سواء أقر بعين أو دين؛ لأن الإقرار ليس من التجارة، وقال القاضي:
~~يقبل إقراره على مال الشركة، ويقبل إقراره بعيب في عين باعها، كما يقبل
~~إقرار الوكيل على موكله به، نص عليه؛ لأنه تولى بيعها، فقبل إقراره بالعيب،
~~كمالكها.
# فإن رد عليه المعيب فقبله، أو دفع أرشه، أو أخر ثمنه، أو حط بعضه لأجل
~~العيب، جاز؛ لأن العيب يجوز الرد، وقد يكون ما يفعله من هذا أحظ من الرد،
~~فأما إن حط بعض الثمن ابتداء، أو أسقط دينا عن غريمهما، أو أخره عليه، ms0577 لزم
~~في حقه دون صاحبه؛ لأنه تبرع فجاز في حقه دون شريكه كالصدقة.
# فإن قال له: اعمل برأيك فله عمل ما يقع في التجارة من الرهن والارتهان
~~والبيع نساء، والإبضاع بالمال، والمضاربة به والشركة، وخلطه بماله، والسفر
~~به وإيداعه، وأخذ السفتجة ودفعها
# PageV02P148
# ونحوه؛ لأنه فوض إليه الرأي في التصرف في التجارة، وقد يرى المصلحة في
~~هذا، وليس له التبرع والحطيطة والقرض وكتابة الرقيق، وعتقه وتزويجه؛ لأنه
~~ليس بتجارة، وإنما فوض إليه العمل برأيه في التجارة.
# فصل:
# الضرب الثاني: شركة الأبدان، وهو أن يشترك اثنان فيما يكتسبانه
~~بأبدانهما، كالصانعين يشتركان على أن يعملا في صناعتهما أو فيما يكتسبان من
~~مباح كالحشيش والحطب والمعادن، والتلصص على دار الحرب، فما رزق الله فهو
~~بينهما، فهو جائز، لما روى عبد الله بن مسعود قال: «اشتركت أنا وعمار وسعد
~~فيما نصيب يوم بدر، قال: فلم أجئ أنا وعمار بشيء، وجاء سعد بأسيرين» .
# رواه أبو داود والنسائي وابن ماجة، واحتج به أحمد، ومبناها على الوكالة؛
~~لأن كل واحد منها وكيل صاحبه، وما يتقبله كل واحد من الأعمال، فهو من
~~ضمانهما، يطالب به كل واحد منهما، ويلزمه عمله.
# قال القاضي: ويحتمل أن لا يلزم كل واحد منهما ما لزم صاحبه، كالوكيلين،
~~ويصح مع اتفاق الصنائع واختلافها؛ لأنهما اتفقا في مكسب واحد، كما لو اتفقت
~~الصنائع، وقال أبو الخطاب: لا تصح مع اختلافها؛ لأن الشركة تقتضي أن ما
~~يتقبله أحدهما يلزم صاحبه، ولا يمكن أن يلزمه عمل صناعة لا يحسنها.
# فصل:
# والربح بينهما، على ما شرطاه من مساواة أو تفاضل؛ لأنهما يستحقان بالعمل،
~~والعمل يتفاضل، فجاز أن يكون الربح متفاضلا، وما لزم أحدهما من ضمان لتعديه
~~وتفريطه، فهو عليه خاصة؛ لأن ذلك لا يدخل في الشركة، ولكل واحد منهما طلب
~~الأجرة، وللمستأجر دفعها إلى أيهما شاء، وإن تلفت في يد أحدهما بغير تفريط،
~~فلا ضمان عليه؛ لأنه وكيل.
# فصل:
# وإن عمل أحدهما دون صاحبه، فالكسب بينهما، لحديث ابن مسعود حين جاء سعد
~~بأسيرين وأخفق الآخران، وإن ترك أحدهما ms0578 العمل لعجز أو غيره، فللآخر مطالبته
~~بالعمل، أو بإقامة من يعمل عنه أو يفسخ.
# فصل:
# إذا كان لرجلين دابتان، فاشتركا على أن يحملا عليهما، فما رزق الله تعالى
~~من الأجرة، فهو بينهما صح. ثم إن تقبلا حمل شيء في ذمتهما فحملاه عليهما،
~~صح، والأجرة على ما شرطاه؛ لأن تقبلهما الحمل أثبته في ذمتهما وضمانهما،
~~والشركة تنعقد
# PageV02P149
# على الضمان كشركة الوجوه، وإن أجراهما على حمل شيء، اختص كل واحد منها
~~بأجرة دابته، ولا شركة؛ لأنه لم يجب الحمل في ذمته، وإنما استحق المكتري
~~منفعة هذه البهيمة التي استأجرها، ولهذا تنفسخ الإجارة بموتها، ولا يصح أن
~~يكون كل واحد منهما وكيل صاحبه في إجارة دابة نفسه، ولهذا لو قال: أجر
~~دابتك وأجرها بيني وبينك، لم يصح.
# فإن أعان أحدهما صاحبه في التحميل، فله أجرة مثله؛ لأنها منافع وفاها
~~بشبهة عقد.
# فصل:
# فإن دفع دابته إلى رجل يعمل عليها، أو عبده ليكتسب، ويكون ما يحصل بينهما
~~نصفين، أو أثلاثا، صح، نص عليه؛ لأنها عين تنمى بالعمل عليها، فجاز العقد
~~عليها ببعض نمائها، كالشجر في المساقاة، ونقل عنه أبو داود فيمن يعطي الفرس
~~على نصف الغنيمة: أرجو أن لا يكون به بأس، ووجهه ما ذكرناه، وإن دفع ثيابا
~~إلى خياط ليخيطها ويبيعها، وله جزء من ربحها، أو غزلا لينسجه ثوبا بثلث
~~ثمنه، أو ربعه، جاز، وإن جعل معه دراهم، لم يجز، وعنه: الجواز، والأول
~~المذهب؛ لأنه لا يجوز أن يشترط في المساقاة دراهم معلومة، وإنما أجاز أحمد
~~ذلك تشبيها بالمساقاة، قال: نراه جائزا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أعطى خيبر على الشطر.
# فصل:
# وإن دفع رجل بغلة، وآخر راوية إلى رجل، ليستقي وما رزقهم الله بينهم،
~~فقياس المذهب صحته؛ لأن كل واحدة منها عين تنمى بالعمل عليها، فصح دفعها
~~بجزء من النماء كالتي قبلها، وقال القاضي: لا يصح، لأن المشاركة بالعروض لا
~~تصح، والأجرة للعامل؛ لأنه ملك الماء باغترافه في الإناء، ولصاحبيه أجرة
~~المثل؛ لأنه استوفى منافع ملكهما بشبه عقد، ولو اشترك صانعان ms0579 على أن يعملا
~~بأداة أحدهما في بيت الآخر، والكسب بينهما، صح؛ لأن الأجرة على عملهما، وبه
~~يستحق الربح، ولا يستحق بالآلة والبيت شيء، إنما يستعملانها في العمل،
~~فصارا كالدابتين في الشركة، ولو اشترك صاحب بغل وراوية على أن يؤجراهما،
~~والأجرة بينهما، لم يصح؛ لأن حاصله أن كل واحد منهما يؤجر ملكه، ويعطي
~~الآخر من أجرته، وليس بصحيح، والأجرة كلها لمالك البهيمة؛ لأنه صاحب الأصل،
~~والآخر أجرة مثله.
# فصل:
# الضرب الثالث: شركة الوجوه وهو: أن يشترك رجلان فيما يشتريان بجاههما،
~~وثقة التجار بهما من غير أن يكون لهما رأس مال، على أن ما اشترياه فهو
~~بينهما على ما
# PageV02P150
# اتفقا عليه من مساواة، أو تفاضل، ويبيعان فما رزق الله تعالى من الربح،
~~فهو بينهما على ما اتفقا عليه، فهو جائز، سواء عين أحدهما لصاحبه ما
~~يشتريه، أو قال: ما اشتريت من شيء فهو بيننا، نص عليه، والربح بينهما على
~~ما اشترطاه، وقال القاضي: الربح بينهما على قدر ملكيهما في المشترى، ولنا
~~أنهما شريكان في المال فجاز تفاضلهما في الربح، مع تساويهما في الملك.
# كشركي العنان، والوضيعة على قدر ملكيهما في المشترى؛ لأنه رأس المال،
~~ومبناها على الوكالة؛ لأن كل واحد منهما وكيل صاحبه فيما يشتريه ويبيعه،
~~وحكمهما في جواز ما يجوز لكل واحد منهما، أو يمنع منه حكم شركة العنان.
# فصل:
# الضرب الرابع: شركة المفاوضة، وهو أن يشتركا في كل شيء يملكانه، وما يلزم
~~كل واحد منهما من ضمان غصب، أو جناية أو تفريط، وفي ما يجدان من ركاز أو
~~لقطة، فلا يصح؛ لأنه يكثر فيها الغرر، ولأنها لا تصح بين المسلم والكافر،
~~فلا تصح بين المسلمين، كسائر العقود المنهي عنها، ولأنه يدخل فيها أكساب
~~غير معتادة، وحصول ذلك وهم لا يتعلق به حكم.
### | باب المضاربة
# وهو أن يدفع إنسان ماله إلى آخر يتجر فيه، والربح بينهما، وهي جائزة
~~بالإجماع، يروى إباحتها عن عمر وعلي وابن مسعود وحكيم بن حزام - رضي الله
~~عنهم - في قصص مشتهرة، ولا مخالف لهم فيكون إجماعا، وتسمى ms0580 مضاربة وقراضا،
~~وتنعقد بلفظهما، وبكل ما يؤدي معناهما؛ لأن القصد المعنى، فجاز بما دل عليه
~~كالوكالة، وحكمها حكم شركة العنان في جوازها وانفساخها، وفي ما يكون رأس
~~المال فيها، وما لا يكون، وما يملكه العالم، وما يمنع منه، وكون الربح
~~بينهما على ما شرطاه؛ لأنها شركة، فيثبت فيها ذلك، كشركة العنان.
# فصل:
# ويشترط تقدير نصيب العامل، ونصيب كل واحد من الشريكين في الشركة بجزء
~~مشاع؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - عامل أهل خيبر بشطر ما يخرج منها،
~~والمضاربة في معناها.
# فإن قال: خذه مضاربة والربح بيننا، صح وهو بينهما نصفين؛ لأنه أضافه
~~إليهما إضافة واحدة من غير ترجيح لأحدهما، فاقتضى التسوية، كقوله: هذه
~~الدار بيني وبينك، وإن قال: على أن لك ثلث الربح، صح، والباقي لرب المال؛
~~لأنه يستحقه، لكونه نماء
# PageV02P151
# ماله، فلم يحتج إلى شرطه، وإن قال: على أن لي ثلث الربح، ولم يذكر نصيب
~~العامل، ففيه وجهان: أحدهما: لا يصح؛ لأن العامل إنما يستحق بالشرط ولا شرط
~~له.
# والثاني: يصح، والباقي للعامل؛ لأنه يدل بخطابه على ذلك كقوله تعالى:
~~{وورثه أبواه فلأمه الثلث} [النساء: 11] دل على أن باقيه للأب، وإن قال: لي
~~النصف ولك الثلث، وترك السدس، فهو لرب المال؛ لأنه يستحقه بماله، وإن قال:
~~خذه مضاربة بالثلث، صح، وهو للعامل؛ لأن الشرط يراد من أجله، ورب المال
~~يأخذه بماله لا بالشرط، ومتى اختلفا لمن الجزء المشروط، فهو للعامل لذلك،
~~واليمين على مدعيه.
# فصل:
# وإن لم يذكر الربح، أو قال: لك جزء من الربح، أو شركة، لم تصح المضاربة؛
~~لأن الجهالة تمنع تسليم الواجب، وإن قال: لك مثل ما شرط لفلان وهما
~~يعلمانه، صح، وإن جهلاه أو أحدهما، لم يصح، ولا يجوز أن يشرط لأحدهما دراهم
~~معلومة؛ لأنه يحتمل أن لا يربحها، أو لا يربح غيرها.
# فيختص أحدهما بجميع الربح، ولو شرط لأحدهما ربح أحد الألفين، أو أحد
~~الكيسين، أو أحد العبدين، وللآخر ربح الآخر، أو جعل حقه في عبد يشتريه، أو
~~أنه إذا اشترى عبدا، أخذه ms0581 برأس المال، لم يصح، لإفضائه إلى اختصاص أحدهما
~~بالربح.
# فصل:
# وإن قال: خذه مضاربة والربح كله لك، أو قال: لي، لم يصح؛ لأن موضوعها على
~~الاشتراك في الربح، فشرطه كله له. ينافي مقتضى العقد، فبطل، وإن قال: خذه
~~فاتجر به، والربح كله لك، فهو قرض؛ لأن اللفظ يصلح للقرض، وقد قرن به حكمه،
~~فتعين له، وإن قال: والربح كله لي، فهو إبضاع؛ لأنه قرن به حكمه.
# فصل:
# فإن قال لغريمه: ضارب بالدين الذي عليك، لم يصح؛ لأن ما في يد الغريم،
~~لنفسه لا يصير لغريمه إلا بقبضه.
# فإن عزل شيئا واشترى به، فالشراء له؛ لأنه اشترى بماله، ويحتمل أن تصح
~~المضاربة؛ لأنه اشترى له بإذنه، ودفع المال إلى من أذن له، في دفعه إليه،
~~فبرئت به ذمته، وإن كانت له وديعة، فقال للمودع: ضارب بها، صح؛ لأنه عين
~~ماله، وإن كان عرضا فقال: بعه وضارب بثمنه، صح؛ لأن الثمن عين مال رب
# PageV02P152
# المال، وإن قال: اقبض ما لي على فلان، فضارب به ففعل، صح لأنه وكيل في
~~قبضه فيصير كالوديعة.
# فصل:
# ويصح أن يشرط على العامل أن لا يسافر بالمال، ولا يتجر به إلا في بلد
~~بعينه، أو نوع بعينه أو لا يعامل إلا رجلا بعينه؛ لأنه إذن في التصرف فجاز
~~ذلك فيه كالوكالة، ويصح توقيتها، فيقول: ضاربتك بهذه الدراهم سنة لذلك، نص
~~عليه، وعنه: لا يصح، اختارها أبو حفص؛ لأنه عقد يجوز مطلقا، فلم يجز توقيته
~~كالنكاح، ويصح أن يشرط نفقة نفسه حضرا وسفرا قياسا على الوكيل.
# فصل:
# ولا يصح أن يشترط ما ينافي مقتضى العقد، نحو أن يشرط لزوم المضاربة، أو
~~لا يعزله مدة بعينها، أو لا يبيع إلا برأس المال، أو أقل، أو يوليه ما
~~يختار من السلع؛ لأنه يفوت المقصود من العقد، وإن شرط أن يتجر له في مال
~~آخر مضاربة، أو بضاعة أو خدمة في شيء، أو يرتفق بالسلع، أو شرط على العامل
~~الضمان، أو الوضيعة أو سهما منها، أو متى باع سلعة، فهو أحق ms0582 بها بالثمن،
~~فالشرط فاسد؛ لأنه ليس في مصلحة العقد ولا مقتضاه.
# فصل:
# وكل شرط يؤثر في جهالة الربح يبطل المضاربة؛ لأنه يمنع التسليم الواجب،
~~وما لا يؤثر فيه، لا يبطلها في قياس قوله، لنصه فيما إذا شرط سهما من
~~الوضيعة أن المضاربة صحيحة؛ لأنه إذا حذف الشرط، بقي الإذن بحاله ويحتمل
~~البطلان؛ لأنه إنما رضي بالعقد بهذا الشرط، فإذا فسد، فات الرضى به ففسد،
~~كالمزارعة إذا شرط البذر من العامل، وكالشروط الفاسدة في البيع، ومتى فسدت،
~~فالتصرف صحيح؛ لأنه بإذن رب المال والوضيعة عليه؛ لأن كل عقد لا ضمان في
~~صحيحه لا ضمان في فاسده، والربح لرب المال؛ لأنه نماء ماله، وإنما يستحق
~~بالشرط وهو فاسد ها هنا لا يستحق به شيء، وللعامل أجر مثله؛ لأنه بذل
~~منافعه بعوض لم يسلم له، وإن فسدت الشركة، قسم الربح على رؤوس أموالهما،
~~ورجع كل واحد منهما على الآخر بأجر عمله، لما ذكرنا، وقال الشريف أبو جعفر:
~~الربح بينهما على ما شرطاه؛ لأنه عقد يجوز أن يكون عوضه مجهولا، فوجب
~~المسمى في فاسده كالنكاح.
# فصل:
# وعلى العامل عمل ما جرت العادة بعمله له، من نشر وطي، وإيجاب وقبول
# PageV02P153
# وقبض ثمن، ووزن ما خف، كالنقود والمسك والعود؛ لأن إطلاق الإذن يحتمل على
~~العرف، والعرف أن هذه الأمور يتولاها بنفسه، وإن استأجر من يفعلها، فعليه
~~الأجرة في ماله؛ لأنه بذلها عوضا عما يلزمه، وما جرت العادة أن يستنيب فيه،
~~كحمل المتاع، ووزن ما يثقل والنداء، فله أن يستأجر من مال القراض من يفعله؛
~~لأنه العرف.
# فإن فعله بنفسه ليأخذ أجرة لم يستحقها، نص عليه؛ لأنه تبرع بفعل ما لم
~~يلزمه، فلم يكن له أجر كالمرأة التي تستحق على زوجها خادما إذا خدمت نفسها،
~~ويتخرج أن له الأجر؛ لأنه فعل ما يستحق الأجر فيه، فاستحقه كالأجنبي.
# فصل:
# وليس له أن يشتري بأكثر من رأس المال؛ لأن الإذن لم يتناول غيره.
# فإن كان ألفا فاشترى عبدا بألف، فهو للمضاربة؛ لأنه مأذون فيه.
# فإن اشترى آخر، لم يدخل ms0583 في المضاربة؛ لأنه غير مأذون فيه، وحكمه حكم ما
~~لو اشترى لغيره شيئا بغير إذنه.
# فإن تلف الألف قبل نقده في الأول، فعلى رب المال الثمن؛ لأن الشراء
~~بإذنه، ويصير رأس المال الثمن الثاني؛ لأن الأول تلف قبل تصرفه فيه، وإن
~~تلف قبل الشراء، لم يدخل المشتري في المضاربة؛ لأنها انفسخت قبل الشراء،
~~لتلف رأس المال وزوال الإذن.
# فصل:
# وليس له التصرف إلا على الاحتياط، كالوكيل؛ لأنه وكيل رب المال إلا أن له
~~شراء المعيب؛ لأن مقصودها الربح، وقد يربح في المعيب بخلاف الوكالة فإن
~~الشراء فيها يراد للقنية.
# فإن اشترى شيئا فبان معيبا، فله رده، فإن اختلف هو ورب المال في رده، فعل
~~ما فيه النظر؛ لأن مقصود الحظ لهما، فإذا اختلفا، قدم الأحظ.
# فصل:
# فإن اشترى من يعتق على رب المال، صح؛ لأنه مال متقوم قابل للعقود فصح
~~شراؤه، كالذي نذر رب المال عتقه، ويعتق، وعلى العامل الضمان، علم أو لم
~~يعلم؛ لأن مال المضاربة تلف بتفريطه، وفي قدر ما يضمن وجهان: أحدهما: ثمنه؛
~~لأنه فات فيه.
# والثاني: قيمته؛ لأنها التالفة، وقال أبو بكر: إن لم يعلم، لم يضمن؛ لأنه
~~معذور، فلم يضمن، كما لو اشترى معيبا لم يعلم عيبه، ويتخرج أن لا يصح
~~شراؤه؛ لأن الإذن تقيد بالعرف لما يمكن بيعه والربح فيه، فلا يتناول غيره،
~~ولأنه تقيد بما يظن الحظ فيه، وهذا لا حظ للتجارة فيه، ولهذا جعلناه مفرطا،
~~وألزمناه الضمان، وإن اشترى زوجة رب المال، أو زوج ربة المال، صح وانفسخ
~~النكاح لملكه إياه فإن كان
# PageV02P154
# قبل الدخول، فعلى العامل نصف الصداق؛ لأنه أفسد نكاحه فأشبه من أفسده
~~بالرضاع.
# فصل:
# فإن اشترى من يعتق على نفسه، ولا ربح في المال، لم يعتق، وإن ظهر فيه
~~ربح، وقلنا: لا يملك العامل إلى بالقسمة، لم يعتق أيضا، وإن قلنا: يملكه
~~بالظهور، عتق عليه قدر حصته منه، وسرى إلى باقيه إن كان موسرا، وغرم قيمته،
~~وإن كان معسرا، لم يعتق عليه إلى ما ملك، وقال أبو بكر: لا ms0584 يعتق بحال؛ لأنه
~~لم يتم ملكه في الربح، لكونه وقاية لرأس المال.
# فصل:
# وليس له وطء جارية من المال، فإن فعل، فعليه المهر؛ لأنها مملوكة غيره
~~ويعزر، نص عليه، ولا حد عليه لشبهة حقه فيها، وقال القاضي: عليه الحد إن لم
~~يظهر ربح؛ لأنه لا ملك له فيها، والأول أولى؛ لأن ظهور الربح ينبني على
~~التقويم، وهو غير متحقق فيكون شبهة.
# فإن ولدت منه، ولم يظهر ربح، فالولد مملوك، ولا تصير به الجارية أم ولد؛
~~لأنها علقت به في غير ملك، وإن ظهر ربح، فالولد حر، وأمه أم ولد، وعليه
~~قيمتها، ويسقط من القيمة والمهر قدر حصة العامل منها، وإن أذن له رب المال
~~في التسري فاشترى جارية، خرجت من المضاربة، وصار ثمنها قرضا؛ لأن استباحة
~~البضع لا تكون إلا بملك أو نكاح؛ لقول الله تعالى: {إلا على أزواجهم أو ما
~~ملكت أيمانهم} [المؤمنون: 6] .
# فصل:
# وليس لرب المال وطء جارية من المضاربة؛ لأن لغيره فيها حقا، فإن فعل، فلا
~~حد عليه؛ لأنها ملكه.
# وإن لم تعلق منه، فالمضاربة بحالها، وإن علقت منه، فالولد حر، وتصير أم
~~ولد له، وتخرج من المضاربة، وتحسب عليه قيمتها، ويأخذ المضارب حصته من
~~الربح مما بقي.
# فصل:
# وليس له دفع المال مضاربة؛ لأنه إنما دفع إليه المال ليضارب به، وبهذا
~~يخرج عن كونه مضاربا، فإن فعل فهو مضمون على كل واحد منهما، على الأول
~~لتعديه، وعلى الثاني لأخذه مال غيره بغير إذنه، فإن غرم الأول، ولم يعلم
~~الثاني بالحال، لم يرجع عليه؛ لأنه دفعه إليه أمانة، وإن علم، رجع عليه،
~~وإن غرم الثاني مع علمه، لم
# PageV02P155
# يرجع على أحد، وإن لم يعلم فهل يرجع على الأول؟ على وجهين، بناء على
~~المشتري من الغاصب، وإن ربح، فالربح لرب المال؛ لأنه نماء ماله ولا أجرة
~~لواحد منهما؛ لأن الأول لم يعمل، والثاني عمل في مال غيره بغير إذنه، فأشبه
~~الغاصب، وعنه: له أجرة مثله؛ لأنه عمل في المال بشبهة المضارب، فأشبه
~~المضاربة الفاسدة، ويحتمل أنه إن اشترى ms0585 في الذمة، كان الربح له، فأما إن
~~دفعه إلى غيره بإذن رب المال، صح، ويصير الثاني هو المضارب.
# فإن شرط الدافع لنفسه شيئا من الربح، لم يستحق شيئا؛ لأن الربح يستحق
~~بمال، أو عمل، وليس له واحد منهما، فإن قال له رب المال: اعمل برأيك، فعن
~~أحمد - رضي الله عنه -: جواز دفعه مضاربة كما ذكرنا في الشركة.
# فصل:
# إذا تعدى المضارب بفعل ما ليس له، فهو ضامن؛ لأنه تصرف بغير إذن المالك
~~فضمن كالغاصب، والربح لرب المال ولا أجرة له؛ لأنه عمل بغير إذن، أشبه
~~الغاضب، وعنه له أجرة مثله ما لم تحط بالربح، كالإجارة الفاسدة، وعنه: له
~~أقل الأمرين من أجرته أو ما شرط له؛ لأنه رضي بما جعل له فلا يستحق أكثر
~~منه، ولا يستحق أكثر من أجرة المثل؛ لأنه لم يفعل ما جعل له الربح فيه،
~~وقال القاضي: إن اشترى في الذمة، ثم نقد المال، فكذلك، وإن اشترى بعين
~~المال، فالشراء باطل في رواية، والنماء للبائع، وفي رواية يقف على إجازة
~~المالك، فإن لم يجزه، فالبيع باطل أيضا، وإن أجازه، صح والنماء له، وإن أخذ
~~الربح، كان إجازة منه للعقد؛ لأنه دل على رضاه، وفي أجرة المضارب ما
~~ذكرناه.
# فصل:
# ونفقة العامل على نفسه حضرا وسفرا؛ لأنها تختص به فكانت عليه كنفقة
~~زوجته، ولأنه دخل على أن له جزءا مسمى فلم يستحق غيره، كالمساقي، وإن اشترط
~~نفقته، فله ذلك؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «المؤمنون على شروطهم»
~~ويستحب تقديرها؛ لأنه أبعد من الغرر، فإن أطلق، جاز؛ لأن لها عرفا تنصرف
~~إليه، فأشبه إطلاق الدينار في بلد له فيه عرف.
# قال أحمد: ينفق على ما كان ينفق غير متعد بالنفقة، ولا مضر بالمال، وله
~~نفقة من المأكول خاصة، إلا أن يكون سفره طويلا يحتاج إلى تجديد كسوة، فله
~~أن يكتسي، فإن كان معه مال آخر، فالنفقة على المالين بالحصص؛ لأن النفقة
~~للسفر، والسفر لهما، وإن مات لم يجب تكفينه؛ لأنه لم يبق عاملا، وإن لقيه
~~رب المال ms0586 في السفر، ففسخ المضاربة، فلا نفقة له لرجوعه لذلك.
# PageV02P156
# فصل:
# وللمضارب أن يأخذ مضاربة أخرى، إذا لم يكن فيه ضرر على الأولى؛ لأنه عقد
~~لا يملك به منافعه كلها، فلم يملك عقدا آخر كالوكالة.
# فإن كانت الثانية، تشغله عن الأولى، لم يجز؛ لأنه تصرف يضر به، فلم يجز
~~كالبيع بغبن، فإن فعل ضم نصيبه من الربح في الثاني إلى ربح الأول،
~~فاقتسماه؛ لأن ربحه الثاني حصل بالمنفعة التي اقتضاها العقد الأول، وإن فعل
~~ذلك بإذن الأول، جاز؛ لأن الحق له فجاز بإذنه.
# فإن أخذ مالين من رجلين، واشترى بكل مال عبدا فاشتبها عليه، ففيه وجهان:
~~أحدهما: يكونان شريكين فيهما، كما لو اشتركا في عقد البيع.
# والثاني: يأخذهما العامل، وعليه رأس المال؛ لأنه تعذر ردهما بتفريطه،
~~فلزمه ضمانهما كما لو أتلفهما.
# فصل:
# وإذا دفع إليه ألفا، ثم دفع إليه ألفا آخر، لم يجز له ضم أحدهما إلى
~~الآخر؛ لأنه أفرد كل واحد بعقد له حكم، فلم يملك تغييره، فإن أمره بضمهما
~~قبل التصرف فيهما، أو بعد أن نضا، جاز وصارا مضاربة واحدة، وإن كان بعد
~~التصرف قبل أن ينضا، لم يجز؛ لأن حكم ما تصرف فيه قد استقر، فصار ربحه
~~وخسرانه مختصا به، فضم الآخر إليه يوجب جبر وضيعة أحدهما بربح الآخر، فلم
~~يجز.
# فصل:
# وليس للمضارب ربح حتى يوفي رأس المال؛ لأن الربح هو الفاضل عن رأس المال.
# فلو ربح في سلعة، وخسر في أخرى، أو في سفرة، وخسر في أخرى جبرت الوضيعة
~~من الربح، وإن تلف بعض المال قبل التصرف، فتلفه من رأس المال؛ لأنه تلف قبل
~~التصرف، أشبه التالف قبل القبض، وإن تلف بعد التصرف، حسب من الربح؛ لأنه
~~دار في التجارة، فإن اشترى عبدين بمائة، فتلف أحدهما، وباع الآخر بخمسين،
~~فأخذ منها رب المال خمسة وعشرين بقي رأس المال خمسين؛ لأن رب المال أخذ نصف
~~المال الموجود، فسقط نصف الخسران، ولو لم يتلف العبد، وباعهما بمائة
~~وعشرين، فأخذ رب المال ستين، ثم خسر العامل فيما معه عشرين، ms0587 فله من الربح
~~خمسة؛ لأن سدس ما أخذه رب المال ربح، للعامل نصفه، وقد انفسخت المضاربة
~~فيه، فلا يجبر به خسران الباقي، وإن اقتسما العشرين الربح خاصة، ثم خسر
~~عشرين، فعلى العامل رد ما أخذه، وبقي رأس المال تسعين؛ لأن العشرة الباقية
~~مع رب المال تحسب من رأس المال، ومهما بقي العقد على رأس المال، وجب جبر
~~خسرانه من ربحه وإن
# PageV02P157
# قسما الربح قال أحمد: إلا أن يقبض رأس المال صاحبه، ثم يرده إليه، أو
~~يحتسبا حسابا كالقبض، وهو أن يظهر المال، ويجئ به فيحتسبان عليه، فإن شاء
~~صاحبه قبضه، ولا يكون ذلك إلا في الناض، دون المتاع؛ لأن المتاع قد يتغير
~~سعره، وأما قبل ذلك، فالوضيعة تجبر من الربح، ولذلك لو طلب أحدهما قسمة
~~الربح دون رأس المال، لم يلزم الآخر إجابته؛ لأنه لا يأمن الخسران في
~~الثاني، وإن اتفقا على قسمه أو قسم بعضه، أو على أن يأخذ كل واحد منهما كل
~~يوم قدرا معلوما، جاز؛ لأن الحق لهما، ولو تبين للمضارب ربح، لم يجز له أخذ
~~شيء منه إلا بإذن رب المال.
# فصل:
# ويملك العامل الربح بالظهور، وعنه: لا يملكه؛ لأنه لو ملكه اختص بربحه،
~~والأول المذهب؛ لأنه يملك المطالبة بقسمه فملكه كالمشتري، وإنما لم يختص
~~بربحه؛ لأنه وقاية لرأس المال.
# فصل:
# ولكل واحد منهما فسخ المضاربة؛ لأنها عقد جائز.
# فإذا فسخ والمال عرض فاتفق على قسمه، أو بيعه، جاز، وإن طلب العامل البيع
~~وأبى رب المال وفيه ربح، أجبر عليه؛ لأن حقه في الربح لا يظهر عليه إلا
~~بالبيع، وإن لم يكن فيه ربح، لم يجبر؛ لأنه لا حق له فيه، وإن طلب رب المال
~~البيع، وأبى العامل، أجبر في أحد الوجهين؛ لأنه يستحق عليه رد المال كما
~~أخذه، والآخر لا يجبر؛ لأنه متصرف لغيره بحكم عقد جائز، فلم يلزمه التصرف
~~كالوكيل، وإن كان دينا، لزم العامل تقاضيه؛ لأن المضاربة تقتضي رد المال
~~على صفته.
# فصل:
# ويجوز أن يدفع المال إلى اثنين مضاربة، فإن شرط لهما ms0588 جزءا من الربح، ولم
~~يبين كيف هو بينهما، فهو بينهما نصفين؛ لأن إطلاق لفظ: لهما، يقتضي
~~التسوية، وإن شرط لأحدهما ثلث الربح، وللآخر سدسه، صح لأن عقد الواحد مع
~~الاثنين عقدان، وإن قارض اثنان واحدا بألف لهما، جاز، وكان بمنزلة عقدين،
~~فإذا شرطا له جزءا من الربح، والباقي لهما على قدر ملكيهما، فإن كان بينهما
~~نصفين، فشرط أحدهما للمضارب نصف ربح نصيبه وشرط له الآخر الثلث، والباقي
~~بينهما نصفين، لم يجز لأن كل وحد منهما يستحق ما بقي من الربح بعد شرطه،
~~فإذا شرطا التسوية، فقد شرط أحدهما جزءا من ربح مال صاحبه بغير عمل، وإن
~~دفع إليه ألفا، وقال: أضف إليها ألفا من مالك، والربح بيننا، لك ثلثاه ولي
~~ثلثه، جاز، وكان شركة وقراضا، وللعامل النصف
# PageV02P158
# بماله، والسدس بعمله، وإن قال: والربح بيننا نصفين نظرنا في لفظه، فإن
~~قال: خذه مضاربة، فسد؛ لأنه جعل ربح ماله كله له، وذلك ينافي مقتضى
~~المضاربة، وإن لم يقل مضاربة، صح، وكان إبضاعا، وإن قال: ولي الثلثان، فسد؛
~~لأنه يشرط لنفسه جزءا من ربح مال صاحبه بغير عمل.
# فصل:
# وإن أخرج ألفا وقال: أتجر أنا وأنت فيها والربح بيننا، صح، نص عليه،
~~وذكره الخرقي بقوله: أو بدنان بمال أحدهما، وقال ابن حامد والقاضي: لا يصح؛
~~لأن المضاربة تقتضي تسليم المال إلى العامل، وهذا الشرط ينفي ذلك، والأول
~~أظهر؛ لأن العمل أحد ما تتم به المضاربة، فجاز انفراد أحدهما به، كالمال،
~~ومقتضى المضاربة إطلاق التصرف في المال والمشاركة في الربح، وهذا لا ينفيه.
# فإن شرط المضارب أن يعمل معه غلام رب المال، فهو أولى بالجواز؛ لأن عمل
~~الغلام يصح أن يكون تابعا لعمل العامل، كالحمل على بهيمته، وقال القاضي: لا
~~يجوز؛ لأن يد العبد كيد سيده.
# فصل:
# والعامل أمين لا ضمان عليه فيما تلف بغير تعد؛ لأنه متصرف في المال بإذن
~~المالك لا يختص بنفعه، فأشبه الوكيل، والقول قوله فيما يدعيه من تلف، أو
~~يدعي عليه من جناية لذلك.
# إن قال: هذا اشتريته لنفسي، ms0589 أو للمضاربة، أو اختلفا في نهي رب المال له
~~عن شرائه، فالقول قوله؛ لأن الأصل عدم النهي، وهو أعلم بنيته في الشراء،
~~وإن اختلفا في رد المال، فالقول قول المالك؛ لأنه قبض المال لنفع نفسه، فلم
~~يقبل قوله في الرد، كالمستعير، وإن اختلفا فيما شرط له من الربح، ففيه
~~روايتان: إحداهما: القول قول المالك؛ لأن الأصل عدم ما اختلفا فيه.
# والثانية: إن ادعى العامل أجرة المثل، أو قدرا يتغابن الناس به، فالقول
~~قوله؛ لأن الظاهر صدقه، وإن ادعى أكثر، فالقول قول المالك؛ لأن الظاهر
~~صدقه، فأشبها الزوجين إذا اختلفا في المهر.
# فصل:
# وإن أقر بربح ثم قال: خسرته، أو تلف، قبل قوله، وإن قال: غلطت أو نسيت،
~~لم يقبل؛ لأنه مقر بحق لآدمي، فلم يقبل رجوعه، كالمقر بدين، ولو اقترض
~~العامل شيئا، تمم به رأس المال، ثم عرضه على رب المال فأخذه، لم يقبل رجوع
~~العامل، ولم يملك المقرض مطالبة رب المال؛ لأن العامل ملكه بالقرض، وأقر به
~~لرب المال، ويرجع المقرض على العامل.
# PageV02P159
# فصل:
# فإن قال المالك: دفعت إليك المال قرضا، قال: بل قراضا، أو بالعكس، أو
~~قال: غصبتنيه قال: بل أودعتنيه، أو بالعكس.
# أو قال: أعرتكه قال: أجرتنيه، أو بالعكس، فالقول قول المالك؛ لأنه ملكه،
~~فالقول قوله في صفة خروجه عن يده، وإن قال المضارب: شرطت لي النفقة فأنكره،
~~فالقول قول رب المال؛ لأن الأصل عدمه، وإن اتفقا على الشرط، فقال المضارب:
~~إنما أنفقت من مالي، فالقول قوله؛ لأنه أمين فقبل قوله في الإنفاق، كالوصي،
~~وله الرجوع سواء كان المال في يده أو لم يكن.
# فصل:
# وإن اشترى رب المال شيئا من مال المضاربة، لم يصح في إحدى الروايتين؛
~~لأنه ملكه، فلم يجز له شراؤه، كماله الذي مع وكيله، والثانية: يصح؛ لأنه قد
~~تعلق به حق غيره، فأشبه مال مكاتبه، ويصح أن يشتري المضارب من مال المضاربة
~~لنفسه؛ لأنه ملك غيره، فصح شراؤه له، كشراء الوكيل من موكله، ولا يصح شراء
~~السيد من عبده، المأذون؛ لأنه ماله، ويحتمل ms0590 أن يصح إذا ركبته الديون، وإن
~~اشترى أحد الشريكين من مال الشركة، بطل في نصيبه، وفي الباقي وجهان بناء
~~على تفريق الصفقة، ويحتمل أن يصح في الجميع، بناء على شراء رب المال من مال
~~المضاربة، وإن استأجر أحد الشريكين من شريكه دارا ليحرز فيها مال الشركة،
~~أو غرائر، صح، نص عليه، وإن استأجره أو غلامه أو دابته لنقل المتاع، ففيه
~~روايتان: إحداهما: يجوز قياسا على الدار.
# والثانية: لا يجوز؛ لأن الحيوان لا تجب له الأجرة إلا بالعمل ولا يمكن
~~إبقاؤه في المشترك لعدم تميز نصيب أحدهما من الآخر، بخلاف الدار، فإن
~~الواجب موضع العين من الدار، فيمكن تسليم العقود عليه.
# فصل:
# ولا يجوز قسمة الدين في الذمم؛ لأنها لا تتكافأ، والقسمة بغير تعديل بيع،
~~ولا يجوز بيع دين بدين وعنه: يجوز؛ لأن الاختلاف لا يمنع القسمة قياسا على
~~اختلاف الأعيان، ولا يمكن قسمة الدين في ذمة واحدة؛ لأن معناها إفراز الحق،
~~ولا يتصور في ذمة واحدة.
# فصل:
# إذا كان لاثنين دين في ذمة رجل بسبب واحد، فقبض أحدهما منه شيئا فهو
~~بينهما، إذ لا يجوز أن يكون المقبوض نصيب من قبضه، لما فيه من قسمة الدين
~~في
# PageV02P160
# ذمة واحدة، وللشريك القابض مطالبته بنصيبه منه لذلك، وله مطالبة الغريم؛
~~لأنه لم يبرأ من حقه بتسليمه إلى غيره بغير إذنه، ومن أيهما أخذ، لم يرجع
~~على الآخر؛ لأن حقه ثبت في أحد المحلين.
# فإذا اختار أحدهما، سقط حقه من الآخر، وإن هلك المقبوض في يد القابض تعين
~~حقه فيه، ولم يضمنه للغريم؛ لأنه قدر حقه فما تعدى بالقبض، وإنما كان
~~لشريكه مشاركته لثبوته مشتركا، وإن أبرأ أحدهما الغريم، برئ من نصيبه، ولم
~~يرجع عليه الآخر بشيء؛ لأنه كتلفه، وإن أبرأه من نصف حقه ثم قبضا شيئا،
~~اقتسماه أثلاثا، وإن أخر أحدهما حقه، جاز؛ لأنه يملك إسقاطه فتأخيره أولى،
~~وإن اشترى بنصيبه شيئا، فهو كما لو اشترى بعين مال مشترك بينهما، وإن كان
~~الحق ثابتا بسببين، كعقدين، أو إتلافين، فلا شركة بينهما، ولكل ms0591 واحد
~~استيفاء حقه مفردا، فلا يشاركه الآخر فيه.
# فصل:
# إذا ملكا عبدا، فباعه أحدهما بأمر الآخر، فادعى المشتري أنه قبض ثمنه،
~~فأنكر البائع وصدقه الآخر، برئ من نصف ثمنه لاعتراف صاحبه بقبض وكيله له،
~~والقول قول البائع مع يمينه في أنه لم يقبض؛ لأن الأصل عدمه، ولا تقبل
~~شهادة شريكه عليه؛ لأن له فيها نفعا، فإذا حلف، قبض نصيبه من المشتري، ولم
~~يشاركه شريكه فيه؛ لأنه يدعي أنه يأخذه ظلما، وإن كان البائع ادعى أن شريكه
~~قبض الثمن كله فأنكر، لم تبرأ ذمة المشتري؛ لأنه لم يوكله في القبض، وليس
~~للبائع مطالبة المشتري بأكثر من نصيبه، لاعترافه بأن ذمته برئت من نصيب
~~صاحبه.
# فإذا قبض نصيبه، فلصاحبه مشاركته فيه؛ لأن دينهما واحد.
# فإذا رجع عليه، لم يكن للمقبوض منه مطالبة المشتري بشيء آخر، لاعترافه
~~بقبضه لجميع حقه، وأن ما يأخذه صاحبه منه ظلم، ويحتمل أنه ليس لصاحبه
~~مشاركته؛ لأنه ملك لاثنين، وعقد الواحد مع الاثنين كعقدين.
### | باب العبد المأذون
# لا يجوز للعبد التجارة بغير إذن مولاه؛ لأن منافعه مملوكة له، فلا يملك
~~التصرف فيها بغير إذنه، فإن رآه يتجر فسكت، لم يصر مأذونا له؛ لأنه بيع
~~يفتقر إلى الإذن، فلم يكن السكوت إذنا فيه كبيع مال الأجنبي، وإن اشترى في
~~ذمته، لم يصح؛ لأنه عقد معاوضة، فأشبه النكاح.
# فإن قبض المبيع فتلف في يده، تعلقت برقبته، كجنايته؛ لأنه تلف، في يده
~~على وجه يلزمه ضمانه فأشبه ما لو أتلفه.
# فصل:
# وإذا أذن له المولى، جاز؛ لأن الحجر لحقه فملك إزالته، ولا يملك التجارة
~~إلا
# PageV02P161
# فيما أذن فيه؛ لأن تصرفه بالإذن فلم يملك إلا ما دخل فيه، كالوكيل.
# فإن عين له نوعا أو قدرا، لم يملك التجارة في غيره، وإن أذن له في
~~التجارة مطلقا، جاز ولم يكن له أن يؤجر نفسه ولا يتوكل؛ لأنه عقد على نفسه
~~فلم يملكه، كبيع نفسه وتزوجه، ولا ينصرف إلا على النظر والاحتياط كالمضارب؛
~~لأن إطلاق الإذن يحمل على العرف، وهو ما قلناه، ولا يبطل ms0592 الإذن الإباق؛
~~لأنه لا يمنع ابتداء الإذن فلا يقطع استدامته كما لو غصبه غاصب.
# فصل:
# ولا يجوز تبرع المأذون له بالدراهم والكسوة؛ لأنه ليس بتجارة ولا من
~~توابعها، فلم يدخل في الإذن فيها، وتجوز هديته المأكول، واتخاذ الدعوة
~~وإعارة دابته ما لم يسرف لما «روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه كان
~~يجيب دعوة المملوك» ولأن العادة جارية به بين التجار، فجاز، كصدقة المرأة
~~بالكسرة من بيت زوجها.
# فصل:
# وما كسب العبد من المباح، أو وهب له فقبله، ملكه مولاه؛ لأنه كسب ماله
~~فملكه، كصيد فهده، وإن ملكه سيده مالا، ملكه؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من باع وله مال، فماله للبائع» ولأنه يملك البضع فملك المال،
~~كالحر، وعنه: لا يملك؛ لأنه مال فلم يملك المال كالبهيمة.
# فإن ملكه سيده جارية لم يملك وطأها قبل الإذن فيه؛ لأن ملكه غير تام، فإن
~~أذن له فيه، ملكه.
# قال أبو بكر: على كلتا الروايتين؛ لأنه يملك الاستمتاع بالنكاح، فملكه
~~بالشراء كالحر، وقال القاضي: بل هذا بناء على الرواية التي يملك المال، ولا
~~يملك ذلك على الأخرى؛ لقول الله تعالى: {إلا على أزواجهم أو ما ملكت
~~أيمانهم} [المؤمنون: 6] وإن لزمته كفارة، فكفارته الصيام لا غير إن لم يأذن
~~له سيده في التكفير بالمال، وإن أذن له فيه، انبنى على الروايتين في ملكه.
# فإن قلنا: لا يملك، لم يكفر بغير الصيام، وإن قلنا: يملك، فله التكفير
~~بالإطعام والكسوة، وفي العتق وجهان: أحدهما: يملكه، قياسا على الإطعام
~~والكسوة.
# والثاني، لا يملكه؛ لأنه يتضمن الولاء، والعبد ليس من أهله.
# فعلى الأول إن أذن له في التكفير بإعتاق نفسه فهل يجزئه؟ على وجهين،
~~والله تعالى أعلم.
# PageV02P162
### | باب المساقاة
# تجوز المساقاة على النخل، وسائر الشجر بجزء معلوم، يجعل للعامل من الثمر،
~~لما روى ابن عمر: «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عامل أهل خيبر على
~~شطر ما يخرج منها من ثمر أو زرع» متفق عليه، ولأنه مال ينمى بالعمل عليه،
~~فجازت المعاملة عليه ببعض نمائه، ms0593 كالأثمان، ولا تجوز على ما لا يثمر.
# كالصفصاف؛ لأن موضوعها على أن للعامل جزءا من الثمرة، وفي المساقاة بعد
~~ظهور الثمرة روايتان، حكاهما أبو الخطاب. إحداهما: الجواز إذا بقي من العمل
~~ما تزيد به الثمرة؛ لأنها جازت في المعدومة، مع كثرة الغرر، فمع قلته أولى.
# والثانية: المنع، لإفضائها إلى أن يستحق جزءا من النماء الموجود قبل
~~العمل، فلم يصح، كالمضاربة بعد الربح، وإن ساقاه على شجر يغرسه، ويعمل عليه
~~حتى يحمل، فيكون له جزء من الثمرة، جاز. نص عليه؛ لأن الثمرة تحصل بالعمل
~~عليها كما تحصل على النخل المغروس، ولا تصح إلا على شجر معين معلوم برؤية،
~~أو صفة؛ لأنها معاوضة يختلف الغرض فيها باختلاف الأعيان، فأشبهت المضاربة،
~~ولو قال: ساقيتك على أحد هذين الحائطين، لم يصح.
# فصل:
# وظاهر كلام أحمد - رضي الله عنه -: أنها عقد جائز، لما روي عن ابن عمر
~~«أن اليهود سألوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أن يقرهم بخيبر على أن
~~يعملوها ويكون لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - شطر ما يخرج منها من ثمر
~~أو زرع، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: نقركم على ذلك ما شئنا»
~~رواه مسلم.
# فلو كانت لازمة، لقدر مدتها، ولم يجعل إخراجهم إليه إذا شاء، ولأنه عقد
~~على مال بجزء من نمائه، فكان جائزا كالمضاربة فلذلك لا يفتقر إلى ضرب مدة،
~~وإن وقتاها، جاز، كالمضاربة، وتنفسخ بموت كل واحد منها وجنونه، وفسخه لها.
# فإن انفسخت بعد ظهور الثمرة، فهي بينهما؛ لأنها حدثت على ملكهما، وعلى
~~العامل تمام العمل، كعامل المضاربة إذا انفسخت قبل أن ينض المال، وإن
~~انفسخت قبل ظهورها، بفسخ العامل، فلا شيء له؛ لأنه رضي بإسقاط حقه، وإن
~~انفسخت بغير ذلك، فللعامل أجرة مثله؛ لأنه منع إتمام عمله الذي يستحق به
~~العوض، فصار كعامل الجعالة.
# PageV02P163
# وقال بعض أصحابنا: هو لازم؛ لأنه عقد معاوضة فكان لازما، كالإجارة، فعلى
~~هذا يفتقر إلى تقدير مدتها كالإجارة، ويجب أن تكون المدة تكمل الثمرة في
~~مثلها؛ لأن المقصود اشتراكهما في الثمرة. ms0594
# فلا يحصل بدون ذلك.
# فإن شرطا مدة لا تكمل الثمرة فيها، فعمل العامل، ففيه وجهان: أحدهما: لا
~~شيء له؛ لأنه رضي بالعمل بغير عوض، فأشبه المتطوع.
# والثاني: له أجرة مثله؛ لأنه يقتضي العوض، فلم يسقط بالرضى بتركه، كالوطء
~~في النكاح، وإن جعلا مدة تحمل في مثلها، فلم يتحمل، فلا شيء له؛ لأنه عقد
~~صحيح، فيه مسمى صحيح، فلم يستحق غيره.
# كعامل المضاربة إذا لم يربح، وإن جعلا مدة قد تكمل فيها، وقد لا تكمل،
~~ففيه وجهان: أحدهما: يصح؛ لأنها مدة يرجى وجود الثمرة فيها، فصح العقد
~~عليها، كالتي قبلها.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه عقد على معدوم ليس الغالب وجوده، فلم يصح، كالسلم
~~في مثله.
# فعلى هذا، إن عمل استحق الأجر؛ لأنه لم يرض بالعمل بغير عوض، ولم يسلم
~~له، فرجع إلى بدله، كالإجارة الفاسدة.
# فصل:
# ويجوز عقد المساقاة والإجارة على مدة يغلب على الظن بقاء العين فيها، وإن
~~طالت؛ لأنه عقد يجوز عاما، فجاز أكثر منه، كالكتابة.
# فإذا عقدها على أكثر من عام، لم يجب ذكر قسط كل سنة، كما لو اشترى أعيانا
~~بثمن واحد، وإن قدر قسط كل سنة، جاز، وإن اختلفت، نحو أن يقول: ساقيتك
~~ثلاثة أعوام على أن لك نصف ثمرة العام الأول، وثلث الثانية، وربع الثالثة.
# فإن انقضت المدة قبل طلوع ثمرة العام الآخر، فلا شيء للعامل منها؛ لأنها
~~حدثت بعد موته، وإن ظهرت في مدته تعلق حقه بها لحدوثها في مدته.
# فصل:
# وحكم المساقاة والمزارعة حكم المضاربة في الجزء المشروط للعامل في كونه
~~معلوما مشاعا من جميع الثمرة، وفي الاختلاف في قدره وفساد العقد بجهله،
~~وشرط دراهم لأحدهما، أو ثمرة شجر معين، أو عمل رب المال، أو غلمانه، في
~~ملكه للنماء بالظهور؛ لأنه عقد على العمل في مال ببعض نمائه، فأشبه
~~المضاربة، ولو شرط له ثمرة عام غير الذي عامله فيه، لم يصح، كما لو شرط
~~للمضارب ربح غير مال المضاربة، وإن قال: إن سقيته سيحا، فلك الثلث، وإن
~~سقيته بنضح، فلك النصف، وإن زرعت ms0595
# PageV02P164
# في الأرض حنطة فلك النصف، وإن زرعت شعيرا، فلك الثلث، لم يصح؛ لأنه عقد
~~على مجهول، فلم يصح، كبيعتين في بيعة، ويتخرج أن يصح بناء على قوله في
~~الإجارة: إن خطته روميا، فلك درهم، وإن خطته فارسيا، فلك نصف درهم.
# فصل:
# وإن ساقاه على بستانين بالنصف من هذا، والثلث من الآخر صح، أو على أنواع
~~جعله له من كل نوع قدرا، أو جعل له في المزارعة نصف الحنطة وثلث الشعير،
~~وهما يعلمان قدر كل نوع، أو كان البستان لاثنين، فساقياه على نصف ثمرة نصيب
~~أحدهما، وثلث ثمرة الآخر، وهم يعلمونه، صح؛ لأنه معلوم فصح، كما لو كانا في
~~عقدين، وإن لم يعلموا، لم يصح؛ لأنه مجهول، ولو قال: ما زرعت فيها من حنطة
~~فلك نصفه، وما زرعت من شعير فلك ثلثه، لم يصح؛ لأنه مجهول.
# فصل:
# وينعقد بلفظ المساقاة؛ لأنه موضوعها، وبما يؤدي معناه؛ لأنه المقصود
~~المعنى، ولا يثبت فيها خيار الشرط، وإن قلنا بلزومها؛ لأنه لا يمكن رد
~~المعقود عليه إذا فسخ، وفي خيار المجلس وجهان: أحدهما: لا يثبت؛ لأنه لا
~~يثبت فيها خيار الشرط، فأشبه النكاح.
# والثاني: يثبت؛ لأنه عقد لازم يقصد به المال، فأشبه البيع.
# فصل:
# ويلزم العامل ما فيه صلاح الثمرة وزيادتها، كالحرث وآلته وبقره واستقاء
~~الماء، وإصلاح طرقه وقطع الشوك، والحشيش المضر، واليابس من الشجرة، وزبار
~~الكرم، وتسوية الثمرة، والحفظ والتشميس، وإصلاح موضعه، ونحو ذلك، وعلى رب
~~المال ما فيه حفظ الأصل، كسد الحيطان وإنشاء الأنهار، وحفر بئر الماء، وعمل
~~الدولاب ونصبه، قال أصحابنا: والثور الذي يديره؛ لأن هذا يراد لحفظ الأصل،
~~ولهذا من أراد إنشاء بستان، عمل هذا كله، وقيل: ما يتكرر من كل عام، فعلى
~~العامل، وما لا يتكرر فعلى رب المال، والجذاذ والحصاد واللقاط على العامل،
~~نص عليه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - دفع خيبر إلى يهود، على أن
~~يعملوها من أموالهم، وهذا من العمل مما لا تستغني عنه الثمرة، أشبه
~~التشميس، وعنه: إن الجذاذ عليهما؛ لأنه يوجد بعد تكامل الثمر، ms0596 وهذا ينتقض
~~بالتشميس، فإن شرط على أحدهما ما يلزم الآخر، فقد نص أحمد - رضي الله عنه
~~-: على الجذاذ عليهما، ويصح شرطه على العامل، فيخرج في سائر العمل مثل
# PageV02P165
# ذلك، قياسا عليه، وقال القاضي: تفسد المساقاة؛ لأنه ينافي مقتضاها، أشبه
~~ما لو شرط عمل المضاربة على رب المال.
# فصل:
# والعامل أمين، والقول قوله فيما يدعيه من تلف، أو يدعى عليه من خيانة، أو
~~تفريط، وإن ثبتت خيانته، ضم إليه من يشرف عليه، ولا تزال يده عن العمل؛
~~لأنه يمكن استيفاؤه منه، فإن لم ينحفظ، استؤجر من ماله من يعمل عنه؛ لأنه
~~تعذر استيفاؤه منه، فاستوفى بغيره، وإن هرب، فهو كفسخه إن قلنا بجواز
~~العقد، وإن قلنا بلزومه، رفع الأمر إلى الحاكم، ليستأجر من ماله من يعمل
~~عنه.
# فإن لم يكن له مال، اقترض عليه، فإن لم يجد، فللمالك الفسخ؛ لأنه تعذر
~~استيفاء المعقود عليه، فأشبه ما لو استأجر دارا فتعذر تسليمها، ثم إن فسخ
~~قبل ظهور الثمرة فلا شيء للعامل؛ لأن الفسخ لأمر من جهته، وإن كانت ظاهرة،
~~فهي بينهما، وإن لم يفسخ رب المال، استأذن الحاكم في الإنفاق، ثم رجع بما
~~أنفق، فإن لم يجد حاكما، أشهد على الإنفاق بشرط الرجوع، ورجع به؛ لأنه حال
~~ضرورة، وإن أنفق من غير استئذان الحاكم مع إمكانه، ففي الرجوع وجهان، بناء
~~على قضاء دينه بغير إذنه، وإن عجز العامل عن العمل، لضعفه أو عن بعضه، أقام
~~مقامه من يعمله، فإن لم يفعل، فهو كهربه، وإن استأذن رب المال، فأنفق
~~بإذنه، رجع عليه.
# فصل:
# فإن مات العامل، أو رب المال، وقلنا: يلزم العقد، قام الوارث مقامه؛ لأنه
~~عقد لازم، أشبه الإجارة.
# فإن كان الميت العامل، فأبى الوارث الإتمام، أو لم يكن وارث، استؤجر من
~~التركة من يعمل، فإن لم يجد، تركة، فلرب المال الفسخ، ولا يقترض عليه؛ لأنه
~~لا ذمة له، وإذا فسخ، فالحكم على ما ذكرنا.
# فصل:
# فإن بان الشجر مستحقا، رجع العامل على من ساقاه بالأجرة؛ لأنه لم يسلم له
~~العوض، فرجع ms0597 على من استعمله.
# فإن كانت الثمرة باقية، أخذها ربها، وإن كانت تالفة، ضمنها لمن شاء
~~منهما، فإن ضمنها للغاصب، ضمنه جميعها؛ لأنه حال بينه وبينه، وإن ضمنها
~~العامل، ضمنه النصف؛ لأنه لم يحصل في يده غيره، ويحتمل أن يضمنه الجميع؛
~~لأن يده ثبتت عليه، وعمل فيه، فضمنه، كالعامل في القراض.
# PageV02P166
### | باب المزارعة
# وهي: دفع الأرض إلى من يزرعها بجزء من الزرع، وتجوز في الأرض البيضاء
~~والتي بين الشجر، لخبر ابن عمر - رضي الله عنه -، وما ذكرنا في المساقاة،
~~وأيهما أخرج البذر، جاز؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - دفع خيبر
~~معاملة، ولم يذكر البذر، وفي ترك ذكره دليل على جوازه من أيهما كان، وفي
~~بعض لفظ الحديث ما يدل على أنه جعل البذر عليهم؛ لقول ابن عمر: «دفع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - نخل خيبر وأرضها إليهم على أن يعملوها من
~~أموالهم» .
# رواه مسلم، وفي لفظ: «على أن يعملوها ويزرعوها ولهم شطر ما يخرج منها»
~~وعن عمر - رضي الله عنه -: أنه كان يدفع الأرض على أن من أخرج البذر، فله
~~كذا، ومن لم يخرجه، فله كذا، وظاهر كلام أحمد - رضي الله عنه -: أنه يشترط
~~كون البذر من رب الأرض؛ لأنه عقد يشترك رب المال والعامل في نمائه، فوجب أن
~~يكون رأس المال من رب المال، كالمساقاة والمضاربة، فإن شرطه على العامل أو
~~شرط أن يأخذ رب الأرض مثل بذره ويقتسما ما بقي، فسدت المزارعة، ومتى فسدت،
~~فالزرع لصاحب البذر؛ لأنه من عين ماله، ولصاحبه عليه أجرة مثله.
# فصل:
# فإن دفع بذرا إلى ذي أرض؛ ليزرعه فيها بجزء، لم يصح؛ لأن البذر لا من
~~العامل ولا من رب الأرض.
# فإن قال: أنا أزرع أرضي ببذري وعواملي على أن سقيها من مائك بجزء، لم
~~يصح؛ لأن المزارعة معاملة على الأرض، فيجب أن يكون العمل فيها من غير
~~صاحبها، وعنه: أنه يصح، اختارها أبو بكر؛ لأنه لما جاز أن يكون عوض العمل
~~جزءا مشاعا، جاز أن يكون عوض الماء كذلك، وإن كانوا ms0598 ثلاثة، من أحدهم الأرض،
~~ومن آخر العمل، ومن آخر البذر، والزرع بينهم، فهي فاسدة، لما ذكرنا في أول
~~الفصل.
# فصل:
# فإن قال: أجرتك هذه الأرض بثلث الخارج منها.
# فقال أحمد - رضي الله عنه -: يصح، واختلف أصحابه، فقال أكثرهم: هي إجارة
~~صحيحة، يشترط فيها شروط الإجارة، وقال أبو الخطاب: هذه مزارعة بلفظ
~~الإجارة، فيشترط فيها شروط المزارعة، وحكمها حكمها؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «من كانت له أرض، فليزرعها أو فليزرعها أخاه ولا يكريها
~~بثلث، ولا بربع، ولا بطعام» مسمى رواه أبو داود، ولأن هذا مجهول فلم يجز أن
~~يكون عوضا في الإجارة.
# كثلث نماء أرض أخرى.
# PageV02P167
# فصل:
# وحكم المزارعة حكم المساقاة فيما ذكرناه، ومن الجواز واللزوم، وما يلزم
~~العامل ورب الأرض وغير ذلك من أحكامها؛ لأنها معاملة على الأرض ببعض
~~نمائها، وإن كانت الأرض شجر فقال: ساقيتك على الأرض والشجر بالنصف، أو قال:
~~ساقيتك على الشجر بالنصف، وزارعتك الأرض بالثلث، جاز؛ لأنهما عقدان يجوز
~~إفرادهما، فجاز جمعهما، كعينين.
# فصل:
# ومتى سقط من الحب شيء، ثم نبت في عام آخر، أو سقط من حب المستأجر، ثم نبت
~~في عام آخر، فهو لصاحب الأرض؛ لأن صاحب الحب أسقط حقه منه بحكم العرف،
~~بدليل أن لكل أحد التقاطه، فسقط، كما لو سقط النوى، فنبت شجرا.
# PageV02P168
### | كتاب الإجارة
# وهي بيع المنافع، وهي جائزة في الجملة؛ لقول الله تعالى: {قالت إحداهما
~~يا أبت استأجره} [القصص: 26] .
# الآيتين، وقول الله تعالى: {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6]
~~ولأن الحاجة إلى المنافع كالحاجة إلى الأعيان، فلما جاز عقد البيع على
~~الأعيان، وجب أن يجوز عقد الإجارة على المنافع، وينعقد بلفظ الإجارة
~~والكري؛ لأنه لفظ موضوع لها، وفي لفظ البيع وجهان: أحدهما: ينعقد به؛ لأنها
~~صنف منه.
# والثاني: لا تنعقد به؛ لأنها تخالفه في الاسم والحكم، فلم تنعقد بلفظه،
~~كالنكاح.
# فصل:
# وتجوز إجارة الظئر للرضاع، والراعي لرعاية الغنم، للآيتين، واستئجار
~~الدليل، ليدل على الطريق؛ لأنه ثبت «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبا
~~بكر استأجرا رجلا من ms0599 بني الديل هاديا خريتا والخريت الماهر بالهداية وهو
~~على دين كفار قريش، وأمناه فدفعا إليه راحلتيهما، وواعداه غار ثور بعد ثلاث
~~ليال فأتاهما براحلتيهما صبيحة ليال ثلاث فارتحلا» .
# رواه أحمد والبخاري، وإجارة كل عين يمكن استيفاء المنفعة المباحة منها مع
~~بقاء عينها دائما، قياسا على المنصوص عليه، وتجوز إجارة النقود للتحلي
~~والوزن، واستئجار شجر ليجفف عليها الثياب، والغنم لتدوس الزرع والطين؛
~~لأنها منفعة مباحة يجوز أخذ
# PageV02P169
# العوض عنها في غير هذه الأعيان، فجاز فيها، كالبيع، ولا يجوز عقدها على
~~ما لا نفع فيه، مثل أن يستأجر للزرع سبخة لا تنبت، أو لا ماء لها يكفي.
# فإن كان لها ماء معتاد، كماء العيون والأنهار، والمد بالبصرة، والمطر في
~~موضع يكتفى به، جاز، وإن كانت الأرض على نهر يستقى بزيادته، كالنيل
~~والفرات، وتسقيها الزيادة المعتادة، جازت إجارتها؛ لأن الغالب وجودها، فهي
~~كالمطر لغيرها، وإن كان لا يسقيها إلا زيادة نادرة، فاستأجرها بعد الزيادة،
~~صح؛ لأنها معلومة، وإن استأجرها قبلها، لم يصح؛ لأنه لا يعلم وجودها، فهي
~~كبيع الطير في الهواء، وإن استأجرها، ولم يذكرها للزراعة، وكانت تصلح
~~لغيرها، صح، وإن لم تصلح لغيرها، لم يصح؛ لأن نفعها معدوم، وإن غرقت الأرض
~~فاكتراها لزرع ما لا ينبت في الماء، كالحنطة، وللماء مغيض يمكن فتحه فينحسر
~~الماء، ويمكن زرعها، صح؛ لأنه يمكن زرعها بفتحه، كما يمكن سكنى الدار
~~بفتحها، وإن علم أنه ينحسر عادة، صح؛ لأنه يعلم بالعادة إمكان الانتفاع.
# فإن لم يعلم هل ينحسر أو لا؟ لم يصح، لما ذكرنا، وإن اكترى أرضا على نهر
~~تغرق بزيادته المعتادة، لم يصح؛ لأنه غير منتفع بها عادة.
# فإن كانت بخلاف ذلك، صح.
# فصل:
# ولا يجوز عقد الإجارة على المنافع المحرمة، كالغناء والنياحة والزمر، ولا
~~إجارة داره لمن يتخذها كنيسة، أو بيت نار، أو يبيع فيها الخمر ونحوه؛ لأنه
~~محرم، فلم تجز الإجارة لفعله، كإجارة الأمة للزنا، ولا يجوز استئجار رجل
~~ليكتب له غناء أو نوحا، أو شيئا محرما لذلك، ولا يجوز استئجاره ليحمل خمرا،
~~ليشربها ms0600 لذلك، وعنه: فيمن حمل خنزيرا، أو ميتة لنصراني، أكره أكل كرائه،
~~ولكن يقضى له بالكراء، وإذا كان لمسلم، فهو أشد.
# قال القاضي: هذا محمول على أنه استأجره ليرقيها، أما للشرب، فمحظور، لا
~~يحل أخذ الأجرة عليه، وإن استأجر حجاما ليحجمه، جاز، «لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - حجمه أبو طيبة، فأعطاه أجره صاعين من طعام وكلم مواليه فخففوا
~~عنه» .
# متفق عليه.
# قال ابن عباس: ولو كان حراما ما أعطاه أجره، ويكره للحر أكل أجره؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «كسب الحجام خبيث: وقال: أطعمه عبدك أو
~~خادمك» وقال القاضي: لا تصح إجارته لهذا الحديث.
# فصل:
# ولا تجوز إجارة الفحل للضراب، لما روى ابن عمر «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن عسب الفحل» .
# أخرجه البخاري، ولأن المقصود منه الماء الذي يخلق منه الولد، وهو محرم،
~~لا قيمة له، فلم يجز أخذ عوضه، كالدم، ولا يجوز إجارة النقود، ليجمل بها
~~الدكان
# PageV02P170
# لأنها لم تخلق لذلك، ولا تراد له، فبذل العوض فيه من السفه، وأخذه من أكل
~~المال بالباطل، وكذلك استئجار الشمع للتجميل به، أو ثوب ليوضع على سرير
~~الميت لا يجوز ذلك.
# فصل:
# ولا يجوز عقد الإجارة على ما تذهب أجزاؤه بالانتفاع به، كالمطعوم
~~والمشروب، والشمع ليسرجه، والشجر يأخذ ثمرته، والبهيمة يحلبها؛ لأن الإجارة
~~عقد على المنافع، فلا تجوز لاستيفاء عين، كما لو استأجر دينارا لينفقه إلا
~~في الظئر تجوز للرضاع؛ لأن الضرورة تدعو إليه، لبقاء الآدمي، ولا يقوم
~~غيرها مقامها.
# فصل:
# ولا تجوز إجارة ما يسرع فساده، كالرياحين؛ لأنه لا يمكن الانتفاع بها مع
~~بقاء عينها دائما، فجرت مجرى المطعوم، فإن كانت مما تبقى عينه دائما
~~كالعنبر، جازت إجارته للشم، لما تقدم.
# فصل:
# وما يخص فاعله أن يكون من أهل القربة، وهم المسلمون، كالحج وتعليم
~~القرآن، ففيه روايتان: إحداهما: يجوز الاستئجار عليه؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «إن أحق ما أخذتم عليه أجرا كتاب الله» .
# رواه البخاري، وأباح أخذ الجعل عليه، ولأنه فعل مباح، فجاز أخذ الأجرة ms0601
~~عليه، كتعليم الفقه.
# والثانية: لا يجوز؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لعثمان بن أبي
~~العاص: «واتخذ مؤذنا لا يأخذ على أذانه أجرا» رواه أبو داود، ولأنه لا يقع
~~إلا قربة لفاعله، فلم يجز أخذ العوض عليه كالصلاة.
# فأما الاستئجار لتعليم الفقه والشعر المباح فيجوز؛ لأن فاعله لا يختص أن
~~يكون من أهل القربة، فجاز كبناء المساجد، وفي إجارة المصحف وجهان، بناء على
~~بيعه.
# فصل:
# قال بعض أصحابنا: لا يجوز إجارة المشاع لغير الشريك، إلا أن يؤجراه معا؛
~~لأنه لا يمكنه تسليم حصته إلى المستأجر، إلا بموافقة الشريك، وقال أبو حفص:
~~يجوز؛ لأنه يصح بيعه ورهنه، فصحت إجارته، كالمفرد.
# PageV02P171
# فصل:
# ولا بأس أن يؤجر نفسه من الذمي، نص عليه؛ «لأن عليا - رضي الله عنه - أجر
~~نفسه يهوديا، يسقي له كل دلو بتمرة، وأخبر به النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فلم ينكره» وأكل أجرته، ولا يؤجر نفسه لخدمته؛ لأنه يتضمن إذلال المسلم
~~للكافر فلم يجز، كبيعه إياه، ويتخرج الجواز؛ لأنه عاوضه عن منفعة، فجاز،
~~كإجارته لعمل شيء.
# فصل:
# والإجارة على ثلاثة أضرب.
# إجارة عين معينة، كالدور، وموصوفة في الذمة، كبعير للركوب، وعقد على عمل
~~في الذمة، كخياطة ثوب وحمل متاع؛ لأن البيع يقع في عين حاضرة وموصوفة،
~~ومقدر معلوم، كقفيز من صبرة، فكذلك الإجارة.
# فإن كانت الإجارة لعين معينة، اشترط معرفتها برؤية أو صفة إن كانت تنضبط
~~بالصفات، كالحيوان، فإن لم تنضبط كالدار، والأرض، فلا بد من رؤيتها، كما
~~يشترط ذلك في البيع، وفي استئجار عين لم يرها، ولم توصف له وجهان، بناء على
~~بيعها، ويشترط معرفة المنفعة، فإن كان لها عرف، كسكنى الدار، لم يحتج إلى
~~ذكرها؛ لأنها لا تكترى إلا لذلك، فاستغنى عن ذكرها، كالبيع بثمن مطلق، في
~~موضع فيه نقد معروف، وإن اكترى أرضا، احتاج إلى ذكر ما يكتري له، من غراس
~~أو بناء، أو زرع؛ لأنها تكترى لذلك كله، وضرره يختلف، فوجب بيانه، وإن
~~أجرها للزرع مطاقا صح، وله زرع ما شاء؛ لأنه يجوز أن يستأجرها لأعظم ms0602 الزرع
~~ضررا، فإذا أطلق العقد تناوله بإطلاقه، ودخل فيه ما دونه، وإن قال:
~~لتزرعنها ما شئت، فهو أولى بالصحة، لتصريحه بذلك، وإن اكتراها لزرع معين،
~~فله زرعه ومثله في الضرر ودونه؛ لأن الزرع إنما ذكر لتقدير منفعة الأرض،
~~فلم يتعين، كما لو اكترى للسكنى، كان له أن يسكن غيره، وإن قال: لتزرعها أو
~~تغرسها لم يصح؛ لأنه لم يعين، أشبه ما لو باعه أحد هذين العبدين، وإن قال:
~~لتزرعها وتغرسها ما شئت، صح، وله ما شاء منهما؛ لأنه جعلهما له، فملكهما
~~كالنوع الواحد.
# فصل:
# وإن اكترى ظهرا للركوب، اشترط معرفته، برؤية أو صفة لأنه يصح بيعه بهما،
~~وذكر المهملج والقطوف من الخيل؛ لأن سيرهما يختلف، ومعرفة ما يركب به من
~~سرج أو غيره؛ لأنه يختلف بالمركوب والراكب، ولا يحتاج إلى ذكر الذكورية
~~والأنوثية؛ لأن التفاوت بينهما يسير، وقال القاضي: يفتقر إلى معرفته
~~لتفاوتهما، ولا بد من معرفة الراكب برؤية أو صفة، ذكره الخرقي؛ لأن الصفة
~~تكفي في بيع مثله، وقال الشريف: لا يجزئ فيه إلا الرؤية؛ لأن الصفة لا تأتي
~~عليه، ولا بد من معرفة المحامل والأغطية،
# PageV02P172
# والأوطئة والمعاليق، كالقدر والسطيحة ونحوهما، إما برؤية أو صفة أو وزن،
~~وإن اكترى ظهرا لعمل في مدة، كالحراثة والدياس والسقي والطحن، اشترط معرفة
~~الظهر بالتعيين أو الصفة؛ لأن العمل يختلف باختلافه، وإن استأجره على عمل
~~معين، كحراثة قدر من الأرض، ودياس زرع معين، وطحن قفزان معلومة، لم يحتج
~~إلى معرفة الظهر؛ لأنه لا يختلف، ويحتاج في الطحن إلى معرفة الحجر، وفي
~~السقي إلى معرفة البئر، والدولاب؛ لأنه يختلف، وإن اكترى لحمل متاع، لم
~~يحتج إلى ذكر جنس الظهر، لعدم الغرض في معرفته ويشترط معرفة المتاع برؤية
~~أو صفة، فيذكر جنسه من حديد أو قطن أو نحوه؛ لأن ضرره يختلف، وقدره بالوزن
~~إن كان موزونا، أو بالكيل إن كان مكيلا؛ لأن البيع يصح بكلا الطريقين، وإن
~~ذكر وزن المكيل، فهو أحصر.
# وإن دخلت الظروف في وزن المتاع، استغني عن ذكرها، وإن لم تدخل وكانت ms0603
~~معروفة لا تختلف كثيرا، صح من غير تعيينها؛ لأن تفاوتها يسير، وإن اختلفت
~~كثيرا، اشترط معرفتها بالرؤية، أو الصفة لذلك، ولو اكترى ظهرا ليحمل عليه
~~ما شاء، لم يصح؛ لأنه يدخل في ذلك ما يقتل البهيمة، وإن شرط أن يحمل عليها
~~طاقتها، لم يصح؛ لأنه لا ضابط له.
# فصل:
# وإن استأجر راعيا مدة، صح؛ لأن موسى - عليه السلام - أجر نفسه لرعاية
~~الغنم ثماني سنين، ويشترط معرفة الحيوان؛ لأن لكل جنس تأثيرا في إتعاب
~~الراعي، ويجوز أن يكون على معين، وعلى موصوف في الذمة، فإن كان على موصوف
~~في الذمة اشترط ذكر العدد؛ لأن العمل يختلف به، وإن استأجر ظئرا، اشترط
~~معرفة الصبي بالتعيين؛ لأن الرضاع يختلف به، ولا تأتي عليه الصفة، وإن
~~استأجر رجلا ليحفر له بئرا، أو نهرا، اشترط معرفة الأرض؛ لأن الغرض يختلف
~~باختلافها ومعرفة الطول والعرض، والعمق؛ لأن الغرض يختلف بذلك كله، وإن
~~استأجره لبناء حائط، اشترط ذكر طوله وعرضه وعلوه، وآلته من لبن أو طين أو
~~غيره؛ لأن الغرض يختلف بذلك كله، وإن استأجره لضرب لبن، اشترط معرفته الماء
~~والتراب والطول والسمك والعرض والعدد، وعلى هذا جميع الأعمال التي يستأجر
~~عليها.
# فإن كان في ما يختلف فيها الغرض ما لا يعرفه، رجع فيه إلى أهل الخبرة به،
~~ليعقد على شرطه، كما لو أراد النكاح، من لا يعرف شروطه، رجع إلى من يعرفه
~~ليعرفه شروطه، وإن عجز عن معرفته، وكل فيه من يعرفه ليعقده.
# فصل:
# ويشترط معرفة قدر المنفعة؛ لأن الإجارة بيع، والبيع لا يصح إلا في معلوم
~~القدر، ولمعرفتها طريقان:
# PageV02P173
# أحدهما: تقدير العمل، كخياطة ثوب معين، والركوب، أو حمل شيء معلوم إلى
~~مكان معين.
# والثاني: تقدير المدة كسكنى شهر، فإن كانت المنفعة لا تتقدر بالعمل،
~~كالتطيين والتجصيص، فإن مقداره يختلف في الغلظ والرقة، وما يروي الأرض من
~~الماء، يختلف باختلاف الأرض واحتياجها إلى الماء، وما يشبع الصبي في
~~الرضاع، يختلف باختلاف الصبيان، والأحوال، والسكنى ونحوها، فلا يجوز تقديره
~~إلا بالمدة، لتعذر تقديره بالعمل، وما يتقدر بالعمل، ms0604 كاستئجار الظهر للحرث
~~والحمل والطحن والدياس، والعبد للخدمة، جاز تقديره بالعمل، فإن شرط تقديره
~~بالعمل والمدة فقال: استأجرتك لتحرث لي هذه الأرض في شهر، لم يصح؛ لأنه إن
~~حرثها في أقل من شهر، أو فرغ الشهر قبل حرثها، فطولب بتمام ما بقي، كان
~~زيادة على المشروط، وإن لم يتمم، كان نقصا، وعن أحمد ما يدل على الصحة؛ لأن
~~الإجارة معقودة للعمل، والمدة مذكورة للتعجيل، فجاز كالجعالة، ويشترط فيما
~~قدر بمدة، معرفة المدة؛ لأنها الضابطة للمعقود عليه، فإن قدرها بسنة أو
~~شهر، كان ذلك بالأهلة؛ لأنها المعهودة في الشرع، فوجب حمل المطلق عليها،
~~فإن كان ذلك في أثناء شهر، عد باقيه، ثم عد أحد عشر شهرا بالهلال، ثم كمل
~~الأول بالعدد ثلاثين يوما؛ لأنه تعذر إتمامه بالهلال فكمل بالعدد، وحكي فيه
~~رواية أخرى: أنه يستوفي الجميع بالعدد؛ لأنه يجب إتمام الشهر مما يليه،
~~فيصير ابتداء الثاني في أثنائه، وكذلك ما بعده، وإن عقد على سنة رومية،
~~وهي: ثلاثمائة وخمسة وستون يوما وربع، وهما يعلمان ذلك، جاز، وإن جهلاها أو
~~أحدهما، لم يصح؛ لأن المدة مجهولة عنده، والحكم في مدة الإجارة، كالحكم في
~~مدة السلم على ما مضى فيه.
# فصل:
# وتجوز الإجارة مدة لا تلي العقد، مثل أن يؤجره شهر رجب وهو في صفر، سواء
~~كانت فارغة أو مؤجرة مع المستأجر، أو غيره؛ لأنها مدة يجوز العقد عليها مع
~~غيرها، فجاز عليها مفردة، كالتي تلي العقد، ويحتاج إلى ذكر ابتدائها؛ لأنها
~~أحد طرفي المدة، فاحتيج إلى معرفتها كالانتهاء، فإن كانت تلي العقد
~~فابتداؤها منه، ولا يحتاج إلى ذكرها؛ لأنها معلومة.
# فصل:
# فإن قال: أجرتكها كل شهر بدرهم، فالمنصوص أنه صحيح، وذهب إليه الخرقي
~~والقاضي؛ لكن تصح في الشهر الأول بإطلاق العقد؛ لأنه معلوم يلي العقد
~~وأجرته معلومة، وما بعده يصح العقد فيه بالتلبس به، ولكل واحد منهما الفسخ
~~عند تقضي كل
# PageV02P174
# شهر؛ «لأن عليا - رضي الله عنه - أجر نفسه من يهودي يستقي له كل دلو
~~بتمرة، وجاء به إلى النبي - صلى الله ms0605 عليه وسلم - فأكل منه» وذهب أبو بكر
~~وجماعة من أصحابنا إلى بطلانه؛ لأن العقد على كل الشهور، وهي مبهمة مجهولة،
~~فلم يصح، كما لو جعل أجرتها في الجميع شيئا واحدا.
# فصل:
# ويشترط في صحة الإجارة ذكر الأجرة؛ لأنه عقد يقصد فيه العوض فلم يصح من
~~غير ذكره كالبيع، ويشترط أن تكون معلومة لذلك، ويحصل العلم بالمشاهدة أو
~~بالصفة كالبيع، ويشترط أن تكون معلومة لذلك، ويحصل العلم بالمشاهدة أو
~~بالصفة كالبيع، وفي وجه آخر، لا بد من ذكر قدره وصفته؛ لأنه ربما انفسخ
~~العقد، ووجب رد عوضه بعد تلفه، فاشترط معرفة قدره ليعلم بكم يرجع، كرأس مال
~~السلم، وقد ذكرنا وجه الوجهين في السلم، وتجوز بأجرة حالة ومؤجلة؛ لأن
~~الإجارة كالبيع، وذلك جائز فيه، فإن أطلق العقد وجبت به حالة، ويجب تسليمها
~~بتسليم العين؛ لأنها عوض في معاوضة، فتستحق بمطلق العقد كالثمن، وإن كانت
~~الإجارة على عمل في الذمة، استحق استيفاء الأجرة عند انقضاء العمل؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أعطوا الأجير أجره قبل أن يجف عرقه» ولأنه
~~أحد العوضين، فلزم تسليمه عند تسليم الأجر كالبيع، وإن شرطا تأجيلها، جاز
~~إلا أن يكون العقد على منفعة في الذمة، ففيه وجهان: أحدهما: يجوز لأنه عوض
~~في الإجازة، فجاز تأجيله، كما لو كان على عين.
# والثاني: لا يجوز؛ لأنه عقد على ما في الذمة، فلم يجز تأجيل عوضه كالسلم.
# فصل:
# ويجوز أن يستأجر الأجير بطعامه وكسوته، سواء جعل ذلك جميع الأجرة أو
~~بعضها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «رحم الله أخي موسى، أجر
~~نفسه ثماني سنين، على طعام بطنه وعفة فرجه» رواه ابن ماجة ولأن العادة
~~جارية به من غير نكير، فأشبه الإجماع.
# فإن قدر الطعام والكسوة، فحسن، وإن أطلق، جاز، ويرجع في القوت إلى
~~الإطعام في
# PageV02P175
# الكفارة، وفي الملبوس إلى أقل ملبوس مثله، ولأن لذلك عرفا في الشرع، فحمل
~~الإطلاق عليه.
# فصل:
# وإذا استوفى المنفعة، استقرت الأجرة؛ لأنه قبض المعقود عليه، فاستقر
~~بدله، كما لو قبض المبيع، وإن سلم ms0606 إليه العين مدة يمكن الاستيفاء فيها،
~~استقرت الأجرة عليه؛ لأن المعقود عليه تلف تحت يده، فأشبه تلف المبيع تحت
~~يده، وإن عرض عليه العين ومضت مدة، يمكن الاستيفاء فيها، استقرت الأجرة؛
~~لأن المنافع تلفت باختياره، فأشبه تلف المبيع بعد عرضه على المشتري، وإن
~~كان العقد على عمل في الذمة، لم تستقر الأجرة إلا باستيفاء العمل؛ لأنه عقد
~~على ما في الذمة، فلم يستقر عوضه ببذل التسليم كالمسلم فيه وإن كان العقد
~~فاسدا، لم يستقر ببذل التسليم، كما لا يستقر ببذل المبيع، ويجب باستيفائها؛
~~لأنه استوفاها بشبهة عقد، وإن قبض العين ومضت مدة يمكن استيفاء المنفعة
~~فيها، ففيه روايتان: إحداهما: لا يجب شيء؛ لأنه عقد فاسد على منفعة لم
~~يستوفها، فلم يجب العوض كالنكاح.
# والثانية: يجب أجر المثل؛ لأن البيع الفاسد كالصحيح في استقرار البدل،
~~فكذلك الإجارة.
# فصل:
# ويجوز أن يكتري الرجلان ظهرا، يتعاقبان عليه، وأن يكتري الرجل عقبة يركب
~~في بعض الطريق إذا كان ذلك معلوما؛ لأنه يجوز العقد على جميعه، فجاز على
~~بعضه، كالزمان، فإن كان في طريق فيه عادة في الركوب والنزول، جاز العقد
~~مطلقا، وحمل على العادة، كالنقد في البيع، وإن لم يكن فيه عادة، اشترط بيان
~~ما يركب؛ لأنه غير معلوم، فوجب بيانه كالثمن، وإن اختلفا في البادئ منهما،
~~أقرع بينهما؛ لأنهما تساويا في الملك، فقدم أحدهما بالقرعة، كما في القسمة.
# فصل:
# إذا دخل حماما، أو قعد مع ملاح في سفينة، فعليه أجرهما وإن لم يعقدا معه
~~إجارة؛ لأن العرف جار بذلك، فجرى مجرى الشرط، كنقد البلد، وكذلك إن دفع
~~ثوبه إلى خياط، أو قصار، منتصبين لذلك، أو مناد، أو رجل معروف بالبيع
~~بالأجر ليبيعه، فلهم أجر أمثالهم لذلك، وإن دفع كتابا إلى رجل ليحمله إلى
~~صاحب له بأجر، فحمله فوجد صاحبه غائبا فله الأجر للذهاب؛ لأنه فعل ما
~~استأجره عليه، وللرد؛ لأنه بإذنه
# PageV02P176
# تقديرا إذ ليس سوى رده إلا تضييعه، وقد علم أنه لا يرضى تضييعه، فتعين
~~رده.
# فصل:
# إذا آجره مدة تلي العقد، لم ms0607 يجز شرط الخيار؛ لأنه يمنع التصرف فيها أو في
~~بعضها فينقص عما شرطاه، وفي خيار المجلس وجهان: أحدهما،: لا يثبت لذلك.
# والثاني: يثبت لأنه يسير، وإن كانت لا تلي العقد، ثبت فيها الخياران؛
~~لأنها بيع ولا مانع من ثبوته فيها، وكذلك إن كانت على عمل في الذمة، أو على
~~منفعة عين في الذمة ثبتا فيها لذلك. والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | باب ما يجوز فسخ الإجارة وما يوجبه
# وهي: عقد لازم ليس لواحد منهما فسخها؛ لأنها بيع فأشبهت بيوع الأعيان،
~~إلا أن يجد العين معيبة، فيملك الفسخ بما يحدث من العيب؛ لأن المنافع لا
~~يحصل قبضها إلا بالاستيفاء، فهي كالمكيل يتعيب قبل قبضه، فإن بادر المكتري
~~إلى إزالة العيب من غير ضرر يلحق المستأجر، كدار تشعثت فأصلحها، فلا خيار
~~للمستأجر لعدم الضرر، وإلا فله الفسخ، فإن سكنها مع عيبها، فعليه الأجرة
~~علم أو لم يعلم؛ لأنه استوفى جميع المعقود عليه معيبا، مع علمه به، فلزمه
~~البدل، كالمبيع المعيب إذا رضيه، وإن كان العقد على موصوف في الذمة فرد
~~بعيب، لم ينفسخ العقد، ويطالب ببدله، فإن تعذر بدله، فله الفسخ، لتعذر
~~المعقود عليه، كما لو وجد بالسلم عيبا فرده، والعيب ما تنقص به المنفعة،
~~كانهدام حائط الدار، وتعيبه وانقطاع ماء بئرها أو تغيره، وانقطاع ماء الأرض
~~أو نقصه، وتغير الظهر في المشي، وعرجه الفاحش وربضه، وكونه عضوضا أو جموحا،
~~وضعف بصر الأجير في الخدمة ومرضه.
# فأما كون الظهر خشن المشي، فليس بعيب؛ لأن المنفعة فيه كاملة، وإن اختلفا
~~في العيب، رجع فيه إلى أهل الخبرة.
# فصل:
# وإن تلفت العين في يده، انفسخت الإجارة، كما لو تلف المكيل قبل قبضه، وإن
~~تلفت قبل مضي شيء من المدة فلا أجرة عليه؛ لأنه لم يقبض شيئا من المعقود
~~عليه، وإن تلفت بعد مضي شيء منها، فعليه من الأجرة بقدر ما استوفى، ويسقط
~~بقدر ما بقي، فإن كان أجرها في بعض المدة أكثر، قسمت على القيمة، وإن كانت
~~الإجارة على موصوف في الذمة، لم تنفسخ بالتلف، ms0608 وله البدل كما لو تعيب.
# PageV02P177
# فصل:
# إذا اكترى أرضا للزرع، فانقطع ماؤها، أو دارا فانهدمت، انفسخ العقد في
~~أحد الوجهين؛ لأن المنفعة المقصودة منها تعذرت، فأشبه تلف العبد، والآخر:
~~لا ينفسخ؛ لأنه يمكن الانتفاع بها كالسكنى في خيمة، أو يجمع فيها حطبا أو
~~متاعا، لكن له الفسخ؛ لأنها تعيبت، وإن ماتت المرضعة، انفسخت الإجارة، وعن
~~أبي بكر: لا تنفسخ ويجب في مالها أجر رضاعه والمذهب الأول؛ لأن المعقود
~~عليه تلف، فأشبه تلف عبد الخدمة، وإن مات المرتضع، انفسخ العقد؛ لأنه تعذر
~~استيفاء المعقود عليه؛ لأن غيره لا يقوم مقامه لاختلافهم في الرضاع، ولذلك
~~وجب تعيينه، ولم استأجر رجلا ليقلع ضرسه فبرئ، أو ليكحل عينه فبرئت، أو
~~ليقتص له فمات المقتص منه، أو عفي عنه، انفسخ العقد؛ لأنه تعذر استيفاء
~~المعقود عليه فانفسخ، كما لو تعذر بالموت، وإن استأجر للحج فمات، ففيه
~~وجهان: أحدهما: تنفسخ الإجارة؛ لأنه تعذر الاستيفاء بموته، أشبه موت
~~المرتضع.
# والثاني: لا تنفسخ، ويقوم وارثه مقامه، كما لو كان المستأجر دارا، وإن لم
~~يمت لكن تلف ماله، لم تنفسخ الإجارة؛ لأن المعقود عليه سليم.
# فصل:
# فإن غصبت العين المستأجرة، فللمستأجر الفسخ؛ لأن فيه تأخير حقه، فإن فسخ،
~~فالحكم فيه كالفسخ بتلف العين، وإن لم ينفسخ حتى انقضت المدة، خير بين
~~الفسخ والرجوع على المؤجر بالمسمى، ويرجع المؤجر على الغاصب بأجر المثل،
~~وبين إمضاء العقد ومطالبة الغاصب بأجرة المثل؛ لأن المنافع تلفت في يد
~~الغاصب، فأشبه ما لو أتلف المبيع أجنبي، وإن كان العقد على موصوف في الذمة،
~~طولب المؤجر بإقامة عين مقامها، فإن تعذر، فله الفسخ؛ لأن فيه تأخير حقه.
# فصل:
# فإن أجر نفسه ثم هرب، أو اكترى عينا ثم هرب بها، فللمستأجر الخيار بين
~~الصبر والفسخ؛ لأن فيه تأخير حقه، فأشبه ما لو اشترى مكيلا فمنعه قبضه، وإن
~~كانت الإجارة على موصوف في الذمة، استؤجر من ماله من يعمله، كما لو هرب قبل
~~تسليم المسلم فيه، فإن لم يكن، فللمستأجر الخيار بين الفسخ والصبر إلى أن
~~يقدر ms0609 عليه فيطالبه بالعمل، كما لو تعذر تسليم المسلم فيه، وإن كانت الإجارة
~~على مدة انقضت في هربه، بطلت الإجارة؛ لأنه أتلف المعقود عليه، فأشبه ما لو
~~باعه مكيلا فأتلفه قبل تسليمه.
# فصل.
# PageV02P178
# وإن أجر عبده، ثم أعتقه، لم تنفسخ الإجارة؛ لأنه عقد على المنفعة فلم
~~تنفسخ بالعتق، كالنكاح، ولا يرجع العبد بشيء؛ لأن منفعته استحقت بالعقد قبل
~~العتق، فلم يرجع ببدله، كما لو زوج أمته، ثم أعتقها، ونفقته على سيده؛ لأنه
~~يملك بدل منفعته، فهو كالباقي على ملكه.
# فصل:
# وإن أجر عينا، ثم باعها، صح البيع؛ لأنه عقد على المنفعة، فلم يمنع البيع
~~كالنكاح، ولا تبطل الإجارة قياسا على النكاح، وإن باعها من المستأجر، صح
~~لذلك، وفي الإجارة وجهان: أحدهما: تبطل لأنها عقد على المنفعة، فأبطلها ملك
~~الرقبة كالنكاح، فعلى هذا يسقط من الأجرة بقدر ما بقي من المدة.
# والثاني: لا تبطل؛ لأنه عقد على الثمرة، فلم تبطل بملك الأصل، كما لو
~~اشترى ثمرة شجرة ثم ملك أصلها، ومتى وجد المستأجر عيبا ففسخ به، رجع على
~~المؤجر؛ لأن عوض الإجارة له، فالرجوع عليه، وإن كان المستأجر هو المشتري
~~فكذلك، إن قلنا: لا تنفسخ الإجارة، وإن قلنا: تنفسخ، لم يرجع على أحد.
# فصل:
# ولا تنفسخ الإجارة بموت المتكاريين، ولا موت أحدهما؛ لأنه عقد لازم، فلا
~~يبطل بموت المتعاقدين مع سلامة المعقود عليه كالبيع، وإن أجر عينا موقوفة
~~عليه، ثم مات ففيه وجهان: أحدهما: لا تبطل؛ لأنه أجر ما له إجارته شرعا،
~~فلم تبطل بموته كما لو أجر ملكه، ولكن يرجع البطن الثاني في تركة المؤجر
~~بأجر المدة الباقية، إن كان قبضها؛ لأن المنافع لهم فاستحقوا أجرتها.
# والثاني: تبطل فيما بقي من المدة؛ لأننا تبينا أنه أجر ملكه وملك غيره،
~~فإن المنافع بعد موته لغيره بخلاف المالك، فإن ورثته إنما يملكون ما خلفه،
~~وما خرج عن ملكه بالإجارة في حياته، غير مخلف فلم يملكوه، والأمر إلى من
~~انتقل إليه الوقف في إجارته أو تركه، فعلى هذا يرجع المستأجر على المؤجر
~~بأجرة بقية ms0610 المدة، وإن أجر الولي الصبي، أو ماله مدة فبلغ في أثنائها، ففيه
~~وجهان أيضا كهذين.
# PageV02P179
### | باب ما يلزم المتكاريين وما لهما فعله
# يجب على المكري ما يحتاج إليه من التمكين، من الانتفاع، كمفتاح الدار،
~~وزمام الجمل والقتب والحزام، ولجام الفرس وسرجه؛ لأن عليه التمكين من
~~الانتفاع، ولا يحصل إلا بذلك، وما تلف من ذلك في يد المكتري، لم يضمنه، كما
~~لا يضمن العين، وعلى المكري بدله، لأن التمكين مستحق عليه إلى أن يستوفي
~~المكتري المنفعة.
# فأما ما يحتاج إليه لكمال الانتفاع، كالحبل والدلو والمحمل والغطاء،
~~والحبل الذي يقرن به بين المحملين فهو على المكتري؛ لأن ذلك يراد لكمال
~~الانتفاع فأشبه بسط الدار.
# فصل:
# وعلى المكري رفع المحمل وحطه، ورفع الأحمال وسوق الظهر وقوده؛ لأن ذلك
~~العادة، فحمل العقد عليه. وعليه أن ينزل الراكب للطهارة وصلاة الفرض؛ لأنه
~~لا يمكن فعله راكبا، وليس ذلك عليه للأكل والنفل؛ لأنه ممكن على الظهر،
~~وعليه أن يبرك الجمل للمرأة وللمريض والضعيف، وإن كانت الإجارة على تسليم
~~الظهر، لم يكن عليه شيء من ذلك، فأما أجرة الدليل، فإن كانت الإجارة على
~~تحصيل الراكب في البلد فعلى المكري؛ لأنه من مؤنة التحصيل، وإن كانت على
~~تسليم الظهر، أو على مدة، فهو على المكتري؛ لأن الذي على المكري تسليم
~~الظهر وقد فعل، وعلى المكري تسليم الدار فارغة الحش والبالوعة؛ لأنه من
~~التمكن، فإن امتلأ في يد المكتري، فعليه كسحه؛ لأنه ملأه فكان عليه إزالته،
~~كتنظيف الدار، وعلى المكري إصلاح ما انهدم من الدار، وتكسر من خشب؛ لأنه من
~~التمكين وإذا استأجر ظئرا للرضاع وشرط الحضانة، وهي خدمة الصغير وغسل خرقه
~~لزمها، وإن لم يشترطه عليها، لم يلزمها إلا الرضاع؛ لأنهما منفعتان
~~مقصودتان تنفرد إحداهما عن الأخرى، فلم تلزم إحداهما بالعقد على الأخرى،
~~وعليها أن تأكل وتشرب ما يدر به اللبن ويصلح به، وللمكتري مطالبتها به؛
~~لأنه من التمكين، ويضر الصبي تركه.
# فصل:
# وعلى المكتري علف الظهر وسقيه؛ لأنه من التمكين، فإن هرب، وترك جماله،
~~رفع الأمر إلى ms0611 الحاكم ليحكم في مال الجمال بالعلف، فإن لم يجد له مالا،
~~اقترض عليه، فإن اقترض من المكتري، أو أذن له في الإنفاق عليها قرضا، جاز؛
~~لأنه موضع حاجة، وإن كان في الجمال فضل عن المكتري، باعه وأنفق منه، فإذا
~~رجع الجمال، أو اختلفا في النفقة، فالقول قول المنفق؛ لأنه أمين إذا كانت
~~دعواه لقدر النفقة بالمعروف، وما زاد لا يرجع به؛ لأنه متطوع، فإن أنفق من
~~غير إذن الحاكم مع إمكانه، وأشهد على
# PageV02P180
# ذلك، فهل يرجع به؟ على وجهين بناء على من ضمن دينه بغير إذنه، وإن لم يجد
~~من يشهد فأنفق، ففي الرجوع وجهان.
# أصحهما: يرجع به؛ لأنه موضع ضرورة فأشبه ما لو أنفق على الآبق في رده،
~~وإذا وصل دفع الجمال إلى الحاكم، ليوفي المنفق نفقته منها، ويفعل في سائرها
~~ما يرى الحظ فيه لصاحبها، من بيعها وحفظ ثمنها، أو بيع بعضها، وإنفاقه على
~~باقيها.
# فصل:
# وليس على المكتري مؤنة رد العين؛ لأنها أمانة، فلم يلزم مؤنة ردها
~~كالوديعة، ويحتمل أن يلزمه؛ لأنه غير مأذون له في إمساكها بعد انقضاء
~~مدتها، فلزمه مؤنة ردها كالعارية.
# فصل:
# وللمكتري استيفاء المنفعة بالمعروف؛ لأن إطلاق العقد يقتضي المتعارف،
~~فصار كالمشروط، فإذا استأجر دارا للسكنى، فله وضع متاعه فيها؛ لأنه متعارف
~~في السكنى، ويترك فيها من الطعام ما جرت عادة الساكن به لذلك، وليس له
~~جعلها مخزنا للطعام؛ لأنه غير متعارف وفيه ضرر؛ لأن الفأر تنقب الحيطان
~~للحصول إليه، ولا يجوز أن يربط، فيها الدواب، ولا يطرح فيها الرماد
~~والتراب؛ لأنه غير متعارف به، وإن اكترى قميصا ليلبسه، لم يكن له أن ينام
~~فيه ليلا، وله ذلك نهارا؛ لأن العادة الخلع لنوم الليل دون النهار، وليس له
~~أن يتزر به؛ لأنه يعتمد عليه أكثر من اللبس، وله أن يرتدي به في أحد
~~الوجهين؛ لأنه أخف، والآخر ليس له ذلك؛ لأنه غير المتعارف في لبس القميص،
~~وإن اكترى ظهرا في طريق، العادة السير فيه زمنا دون زمن لم يسر إلا فيه؛
~~لأنه المتعارف، ms0612 وإن كانت العادة النزول للرواح، وكان رجلا قويا، ففيه
~~وجهان: أحدهما: يلزمه ذلك؛ لأنه المتعارف.
# والثاني: لا يلزمه؛ لأنه اكترى للركوب في جميع الطريق، فلم يلزمه تركه في
~~بعضه، وإن اكتره إلى مكة، لم يجز أن يحج عليه؛ لأنه زيادة، وإن اكتراه ليحج
~~عليه، فله الركوب إلى منى، ثم إلى عرفة، ثم إلى مكة، وهل له أن يركبه عائدا
~~إلى منى؟ فيه وجهان: أحدهما: لا يجوز؛ لأنه قد حل من الحج.
# والثاني: له ذلك؛ لأنه من تمام الحج.
# PageV02P181
# فصل:
# وله ضرب الظهر، وكبحه باللجام، وركضه برجله للمصلحة؛ «لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ضرب جمل جابر حين ساقه» ولأنه لا يتوصل إلى استيفاء
~~المنفعة إلا به، فملكه كركوبه، وإن شرط حمل أرطال من الزاد، فله إبدال ما
~~يأكل؛ لأن له غرضا في أن يشتري الزاد من الطريق، ليخفف عليه حمله فملك
~~بدله، كالذي يشرب من الماء.
# فصل:
# وله أن يستوفي النفع المعقود ومثله ودونه في الضرر، ولا يملك فوقه، ولا
~~ما يخالف ضرر ضرره، لأنه يأخذ فوق حقه، أو غير حقه.
# فإن اكترى ظهرا في طريق، فله ركوبه إلى ذلك البلد في مثله، ودونه في
~~الخشونة، والمسافة والمخافة، ولا يركبه في أخشن منه، ولا أبعد، ولا أخوف،
~~وإن اكترى أرضا للغراس والبناء، فله زرعها؛ لأنه أقل ضررا، وإن استأجرها
~~لأحدهما لم يملك الآخر؛ لأن ضرر كل واحد منهما يخالف ضرر الآخر، وإن
~~استأجرها للزرع لم يغرس، ولم يبين؛ لأنهما أضر منه، وإن استأجرها لزرع
~~الحنطة، فله زرعها، وزرع ما ضرره كضررها أو أدنى، كالشعير، والبقلاء، ولا
~~يملك زرع الدخن والذرة والقطن؛ لأن ضررها أكثر، وإن اكترى ظهرا ليحمل عليه
~~قطنا، لم يجز أن يحمل عليه حديدا؛ لأنه أضر على الظهر لاجتماعه وثقله، وإن
~~اكتراه للحديد، لم يحمل عليه قطنا؛ لأنه أضر لتجافيه، وهبوب الريح فيه، وإن
~~اكتراه ليركبه، لم يحمل عليه؛ لأن الراكب يعين الظهر بحركته، وإن اكتراه
~~للحمل، لم يملك ركوبه؛ لأن الراكب يقعد في موضع واحد، والحمل يتفرق ms0613 على
~~جنبيه، وإن شرط ركوبه عريانا، لم يركب بسرج؛ لأنه زيادة، وإن شرط ركوبه
~~بسرج، لم يركبه عريانا؛ لأنه يضر بظهر الحيوان، والعارية كالإجارة في هذا؛
~~لأنها تمليك للمنفعة، فأشبهت الإجارة.
# فصل:
# وله أن يستوفي المنفعة بنفسه وبمثله، فإن اكترى دارا، فله أن يسكنها
~~مثله، ومن هو دونه في الضرر، ولا يسكنها من هو أضر منه، وإن اكترى ظهرا
~~يركبه، فله أن يركبه مثله، ومن هو أخف منه، لما ذكرنا في الفصل قبله، فإن
~~شرط أن لا يستوفي غير المنفعة بنفسها، ولا يستوفي مثلها، ولا دونها، ولا
~~يستوفيها بمثله، ولا بدونه، صح الشرط؛ لأنه يملكه المنافع، فلا يملك إلا ما
~~ملكه، ويحتمل أن لا يصح؛ لأنه ينافي موجب الإجارة، ولا يبطل العقد؛ لأن
~~الشرط لا يؤثر المؤجر، فلغي وبقي العقد على مقتضاه.
# PageV02P182
# فصل:
# وله أن يؤجر العين؛ لأن الإجارة كالبيع، وبيع المبيع جائز، وكذلك إجارة
~~المستأجر، ويجوز أن يؤجرها للمؤجر وغيره، كما يجوز بيع المبيع للبائع
~~وغيره، فإن أجرها قبل قبضها، لم يجز، ذكره القاضي؛ لأنها لم تدخل في ضمانه،
~~فلم تجز إجارتها، كبيع الطعام قبل قبضه، ويحتمل الجواز؛ لأن المنافع لا
~~تصير مقبوضة بقبض العين، فلم يؤثر قبض العين فيها، ويحتمل أن تجوز إجارتها
~~للمؤجر؛ لأنها في قبضه، ولا تجوز من غيره لعدم ذلك، وتجوز إجارتها بمثل
~~الأجرة وزيادة، كالبيع برأس المال وزيادة، وعنه: إن أحدث في العين زيادة،
~~جازت إجارتها بزيادة، وإن لم يفعل لم يؤجرها بزيادة؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «نهى عن ربح ما لم يضمن» فإن فعل تصدق بالزيادة، وعنه: يجوز
~~بإذن المالك، ولا يجوز بغير إذنه، والمذهب الأول.
# فصل:
# فإن استوفى أكثر من المنفعة بزيادة متميزة مثل إن اكترى إلى مكان،
~~فجاوزه، أو ليحمل قفيزا فحمل اثنين لزمه المسمى، لما عقد عليه، وأجرة المثل
~~للزيادة؛ لأنه استوفى المعقود عليه، فاستقر المسمى ولزمته أجرة الزيادة،
~~كما لو اشترى قفيزا، فقبض اثنين، وإن كانت الزيادة لا تتميز، كرجل اكترى
~~أرضا ليزرع حنطة فزرع دخنا فكذلك ms0614 قال أحمد - رضي الله عنه -: ينظر ما يدخل
~~على الأرض من النقصان، ما بين الحنطة والشعير، فيعطي رب الأرض، فأوجب
~~المسمى وزيادة؛ لأنه لما عين الحنطة تعلق العقد بما يماثله في الضرر، فصار
~~مستوفيا للمعقود عليه وزيادة كالتي قبلها، وقال أبو بكر: عليه أجرة المثل
~~للجميع؛ لأنه عدل عن المعقود عليه إلى غيره، فلزمته أجرة المثل، كما لو زرع
~~غير الأرض، ولرب الأرض منع المستأجر من زرع الأرض، فإن زرع فحكمه في ذلك
~~حكم الغاصب على ما سيأتي.
# فصل:
# فإن اكترى أرضا للزرع مدة، فليس له زرع ما لا يستحصد فيها؛ لأن عليه
~~تسليمها، فارغة عند انتهائها، وهذا يمنع ذلك، وللمالك منعه من زرعه لذلك،
~~فإن فعل، لم يجبر، على قلعه في المدة؛ لأنه مالك لمنفعة الأرض، فإذا انقضت
~~ولم يحصد، خير المالك بين أخذه، ودفع نفقته، وبين تركه بالأجرة لأنه تعدى
~~بزرعه، فأشبه الغاصب، وإن كان بقاؤه بغير تفريط، إما لشدة برد، أو قلة مطر
~~ونحوه، فعلى المؤجر تركه بالأجرة؛ لأنه زرعه بحق، فكان عليه المسمى للمدة،
~~وأجرة المثل للزائد لا غير.
# PageV02P183
# فصل:
# فإن اكتراها مدة ليزرع فيها زرعا لا يكمل فيها، وشرط قلعه في آخرها، صح
~~العقد والشرط؛ لأنه قد يكون له غرض صحيح فيه، وإن شرط تبقيته حتى يكمل فسد
~~العقد لجهل المدة، ولأن شرط تبقيته تنافي تقدير مدته، وللمؤجر منعه من
~~الزرع؛ لأن العقد فاسد، فإن زرعه، لزم إبقاؤه بشرطه؛ لأنه زرعه بإذن
~~المالك، وإن أطلق العقد، صح؛ لأن الانتفاع بالأرض في هذه المدة ممكن، فإذا
~~انقضت، والزرع باق، احتمل أن يكون حكمه حكم المفرط لزرعه في مدة الإجارة ما
~~لا يكمل فيها، واحتمل أن يكون حكمه حكم غير المفرط لتفريط المؤجر بإجارة
~~مدة لا يكمل فيها.
# فصل:
# وأن استأجرها للغراس مدة، جاز، وله الغرس فيها، ولا يغرس بعدها؛ لأن
~~العقد، يقتضي التصرف في المدة دون ما بعدها، فإن غرس، فانقضت المدة، وكان
~~مشروطا عليه القلع عند انقضائها، أخذ بما شرطه، ولم يلزمه تسوية الحفر؛
~~لأنه ms0615 لما شرط القلع، مع علمه بأنه يحفر الأرض كان راضيا، وإن لم يكن شرط
~~القلع، لم يجب؛ لأن تفريغ المستأجر على حسب العادة، والعادة ترك الغراس حتى
~~ييبس، وللمستأجر قلع غرسه؛ لأنه ملكه، فإن قلعه، لزمه تسوية الحفر؛ لأنه
~~حفرها لتخليص ملكه من ملك غيره بغير إذنه، وإن لم يقلعه، فللمؤجر دفع قيمته
~~ليملكه؛ لأن الضرر يزول عنهما به، أشبه الشفيع في غراس المشتري، وإن أراد
~~قلعه، وكان لا ينقص بالقلع، أو ينقص لكنه يضمن، أرش النقص، فله ذلك؛ لأن
~~الضرر يزول عنهما به، وإن اختار إقراره بأجرة مثله، فله ذلك؛ لأن الضرر
~~يزول عنهما به، ولصاحب الشجر بيعه للمالك ولغيره، فيكون بمنزلته؛ لأن ملكه
~~ثابت عليه، فأشبه الشقص المشفوع، والبناء كالغراس في جميع ما ذكرنا.
### | باب تضمين الأجير واختلاف المتكاريين
# الأجير على ضربين: خاص ومشترك، فالخاص: هو الذي يؤجر نفسه مدة، فلا ضمان
~~عليه فيما يتلف في يده بغير تفريط، مثل أن يأمره بالسقي، فيكسر الجرة، أو
~~بكيل شيء، فيكسر الكيل، أو بالحرث، فيكسر آلته نص عليه، أو بالرعي، فتهلك
~~الماشية بغير تفريطه، والمشترك: الذي يؤجر نفسه على عمل، فظاهر كلام
~~الخرقي، أنه يضمن ما تلف بعمله، ونص عليه أحمد - رضي الله عنه - في حائك
~~دفع إليه غزل، فأفسد حياكته يضمن، والقصار ضامن لما يتخرق من مده ودقه
~~وعصره وبسطه، والطباخ ضامن لما أفسد من طبخه، لما روى جلاس بن عمرو: أن
~~عليا - رضي الله عنه - كرم الله وجهه: كان يضمن الأجير، ولأنه قبض العين
~~لمنفعة من غير استحقاق، فكان ضامنا لها
# PageV02P184
# كالمستعير، وقال القاضي وأصحابه: إن كان يعمل في ملك المستأجر، كخياط أو
~~خباز، أخذه إلى داره ليستعمله فيها، فلا ضمان عليه ما لم يتعد فيه، مثل أن
~~يسرف في الوقود أو يلزقه قبل وقته، أو يتركه بعد وقته فيضمن؛ لأنه أتلفه
~~بعدوانه، وما لا فلا ضمان عليه؛ لأنه سلم نفس إلى صاحب العمل، فأشبه الخاص،
~~وإن كان العمل في غير ملك المستأجر، ضمن ما جنت يداه لما ms0616 ذكرناه، ولا ضمان
~~عليه فيما تلف من حرزه؛ لأنها أمانة في يده، فأشبه المودع، وإن حبسها على
~~أجرتها فتلفت، ضمنها؛ لأنه متعد بإمساكها إذ ليست رهنا ولا عوضا عن الأجرة.
# فصل:
# ولا ضمان على المستأجر في العين المستأجرة إن تلفت بغير تفريط؛ لأنه
~~قبضها ليستوفي ما ملكه فيها، فلم يضمنها كالزوجة، والنخلة التي اشتراها
~~ليستوفي ثمرتها، وإن تلفت بفعله بغير عدوان، كضرب الدابة وكبحها، لم يضمن؛
~~لأنها تلفت من فعل مستحق، فلم يضمنها، كما لو تلفت تحت الحمل، وإن تلفت
~~بعدوان، كضربها من غير حاجة، أو لإسرافه فيه، ضمن؛ لأنه جناية على مال
~~الغير، وإن اكترى إلى مكان، فتجاوزه، فهلك الظهر، ضمنه؛ لأنه متعد، أشبه
~~الغاصب، وإن هلك بعد نزوله عنه، وتسليمه إلى صاحبه، لم يضمنه؛ لأنه برئ
~~بتسليمه إليه إلا أن يكون هلاكه، لتعب الحمل فيضمنه؛ لأنه هلك بعدوانه، وإن
~~حمل عليه أكثر مما استأجره، فتلف، ضمنه لذلك، وإن اكترى دابة ليركبها فركب
~~معه آخر بغير إذن فتلفت، ضمانها الآخر كلها؛ لأن عدوانه سبب تلفها فضمنها،
~~كمن ألقى حجرا في سفينة موقرة فغرقها، وإن تلفت الدابة، بعد عودها إلى
~~المسافة، ضمنها؛ لأن يده صارت ضامنة، فلم يسقط عنه ذلك إلا بإذن جديد، ولم
~~يوجد.
# فصل:
# ولو قال لخياط: إن كان هذا يكفيني قميصا فاقطعه فقطعه، فلم يكفه، ضمنه؛
~~لأنه إنما أذن له في قطعه بشرط الكفاية ولم يوجد، وإن قال: هو يكفيك قميصا
~~فقال: اقطعه، فقطعه، فلم يكفه لم يضمنه؛ لأنه قطعه بإذن مطلق.
# فصل:
# ومن أجر عينا فامتنع من تسليمها فلا أجرة له؛ لأنه لم يسلم المعقود عليه،
~~فلم يستحق عوضه، كالمبيع إذا لم يسلمه، وإن سلمه بعض المدة، ومنعه بعضا،
~~فقال أصحابنا: لا أجرة له؛ لأنه لم يسلم ما تناوله العقد، فأشبه الممتنع من
~~تسليم الجميع، ويحتمل أن يلزمه عوض ما استوفاه، كما باعه مكيلا فسلم إليه
~~بعضه، ومنعه من
# PageV02P185
# باقيه، وإن أجر نفسه على عمل، وامتنع من إتمامه، فكذلك، وإن أجر عبده
~~فهرب، أو دابة فشردت ms0617 في بعض المدة فله من الأجرة بقدر ما استوفي من المدة؛
~~لأن الامتناع بغير فعله، فأشبه ما لو مات، وإن تلف الثوب في يد الصانع بغير
~~تفريطه، فلا أجرة له فيما عمل؛ لأنه لم يسلمه إلى المستأجر، فلم يستحق
~~عوضه، وإن تلف بتفريطه خير المالك بين تضمنه إياه معمولا، ويدفع إليه
~~أجرته، وبين تضمينه إياه غير معمول ولا أجرة له، وإن استأجر الأجير المشترك
~~أجيرا خاصا، فأتلف الثوب، فلا ضمان على الخاص، ويضمنه المشترك.
# فصل:
# وإذا اختلف المتكاريان في قدر الأجرة أو المنفعة، تحالفا؛ لأنه عقد
~~معاوضة، أشبه البيع، ثم الحكم في فسخ الإجارة، كالحكم في فسخ البيع؛ لأنها
~~بيع، وإن اختلفا في العدوان، فالقول قول المستأجر؛ لأن الأصل عدم العدوان،
~~والبراءة من الضمان، وإن اختلفا في رد العين، ففيه وجهان: أحدهما: القول
~~قول المؤجر؛ لأن الأصل عدم الرد، ولأن المستأجر قبض العين لنفسه، أشبه
~~المستعير.
# والثاني: القول قول الأجير؛ لأنه أمين، فأشبه المودع، وإن هلكت العين،
~~فقال الأجير: هلكت بعد العمل، فلي الأجرة، فأنكره المستأجر، فالقول قوله؛
~~لأن الأصل عدم العمل، وإن دفع ثوبا إلى خياط، فقطعه قباء، وقال: بهذا
~~أمرتني، فلي الأجرة، ولا ضمان علي وقال صاحبه: إنما أمرتك بقطعه قميصا،
~~فالقول قول الأجير، نص عليه؛ لأنه مأذون له في القطع، والخلاف في صفته،
~~فكان القول قول المأذون له كالمضارب ولأن الأصل عدم وجوب الغرم، فكان القول
~~قول من ينفيه، ويتخرج أن يقبل قول المالك؛ لأن القول قوله في أصل الإذن،
~~فكذلك في صفته، ولأن الأصل عدم ما ينفيه، فكان القول قوله فيه.
### | باب الجعالة
# وهي أن يجعل جعلا لمن يعمل له عملا من رد آبق أو ضالة، أو بناء، أو
~~خياطة، وسائر ما يستأجر عليه من الأعمال فيجوز ذلك؛ لقول الله تعالى: {ولمن
~~جاء به حمل} [يوسف: 72]
# PageV02P186
# {بعير وأنا به زعيم} [يوسف: 72] ولما روى أبو سعيد «أن ناسا من أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أتوا حيا من أحياء العرب، فلم يقروهم،
~~فبينا هم كذلك إذ ms0618 لدغ سيد أولئك، فقالوا: هل فيكم من راق؟ فقالوا: لم
~~تقرونا فلا نفعل، أو تجعلوا لنا جعلا، فجعلوا لهم قطيع شياه، فجعل رجل يقرأ
~~بأم القرآن، ويجمع بزاقة ويتفل فبرئ الرجل، فأتوهم بالشياه، فقالوا: لا
~~نأخذها حتى نسأل عنها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: وما أدراك
~~أنها رقية خذوها واضربوا لي منها بسهم» .
# متفق عليه.
# ولأن الحاجة تدعو إلى ذلك في رد الضالة ونحوها، فجاز كالإجارة، ويجوز عقد
~~الجعالة لعامل غير معين، وعمل مجهول، فيقول: من رد ضالتي فله كذا للآية،
~~ولأن الحاجة داعية إليه مع الجهل، فجاز كالمضاربة، ولا يجوز إلا بعوض
~~معلوم؛ لأنه عقد معاوضة، فاشترط العلم بعوضه كالإجارة، فإن شرط مجهولا فسد،
~~وله أجرة المثل؛ لأنه عقد يجب المسمى في صحيحه، فوجبت أجرة المثل في فاسده
~~كالإجارة.
# فصل:
# وهي عقد جائز؛ لأنها تنعقد على مجهول، فكانت جائزة كالمضاربة، وأيهما فسخ
~~قبل الشروع في العمل فلا شيء للعامل، وإن فسخه العامل قبل تمام العمل، فلا
~~شيء له، لأنه إنما يستحق بعد الفراغ من عمله وقد تركه، وإن فسخه الجاعل بعد
~~التلبس به، فعليه أجرة ما عمل العامل؛ لأنه إنما عمل بعوض لم يسلم له، وإن
~~تم العمل، لزم العقد ووجب الجعل؛ لأنه استقر بتمام العمل، فأشبه الربح في
~~المضاربة، وإن زاد في الجعل، أو نقص منه قبل الشروع في العمل، جاز؛ لأنه
~~عقد جائز، فجازت الزيادة فيه والنقصان قبل العمل كالمضاربة.
# فصل:
# ولا يستحق الجعل إلا بعد فراغه من العمل؛ لأنه كذا شرط، وإن جعل له جعلا
~~على رد آبق فرده إلى باب الدار، فهرب، أو مات قبل تسليمه لم يستحق شيئا؛
~~لأنه لم يأت بما جعل الجعل فيه، وإن قال: من رده من مصر فله دينار، فرده من
~~نصف طريقها، أو قال: من رد عبدي، فله دينار، فرد أحدهما، فله نصف الدينار؛
~~لأنه عمل نصف العمل، وإن رده من أبعد من مصر، لم يستحق إلا الدينار؛ لأنه
~~لم يضمن لما زاد شيئا، وإن رده جماعة ms0619 اشتركوا في الدينار؛ لأنهم اشتركوا في
~~العمل.
# فإن جعل لواحد في رده دينارا، ولآخر اثنين، ولآخر ثلاثة، فلكل واحد منهم
~~ثلث جعله، وإن جعل لواحد منهم ثوبا، فله ثلث أجرة المثل؛ لأنه عوض مجهول،
~~فاستحق ثلث أجرة
# PageV02P187
# المثل، وإن جعل لواحد جعلا، فأعانه آخر، فالجعل كله للمجعول له؛ لأن
~~العمل كله له.
# فإن قال الآخر: شاركته لأشاركه في الجعل، فللعامل نصف الجعل؛ لأنه عمل
~~نصف العمل ولا شيء للآخر؛ لأنه لم يشرط له شيء.
# فصل:
# ومن عمل لغيره عملا بغير جعل، فلا شيء له؛ لأنه بذل منفعته بغير عوض، فلم
~~يستحقه، وإن التقط لقطة قبل الجعل، ثم بلغه الجعل لم يستحقه؛ لأنه وجب عليه
~~ردها بالتقاطها، فلم يجز له أخذ العوض عن الواجب، وإن التقطها بعد الجعل،
~~ولم يعلم بذلك لم يستحقه؛ لأنه تطوع بالالتقاط، وإن نادى غير صاحب الضالة:
~~من ردها، فله دينار، فردها رجل، فالدينار على المنادي؛ لأنه ضمن العوض وإن
~~قال في النداء: قال فلان: من رد ضالتي فله دينار، فردها رجل، لم يضمن
~~المنادي؛ لأنه لم يضمن، إنما حكى قول غيره.
# فصل
# وإن اختلفا في الجعل أو في قدره، أو في المجعول فيه الجعل، فالقول قول
~~المالك؛ لأنه منكر ما يدعى عليه والأصل عدمه.
# فصل:
# وإن رد آبقا من غير شرط، ففيه روايتان: إحداهما: لا جعل له فيما ذكرنا.
# والثانية: له الجعل؛ لأن ذلك يروى عن عمر، وعلي، وابن مسعود - رضي الله
~~عنهم -، ولا يعرف لهم مخالف في الصحابة، ويروى عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «أنه جعل في الآبق إذا جاء به خارجا من الحرم دينارا» ولأن في ذلك
~~حثا على رد الإباق، وصيانة عن الرجوع إلى دار الحرب، وردتهم عن دينهم،
~~فينبغي أن يكون مشروعا، وقدر الجعل دينارا أو اثني عشر درهما، لما روينا،
~~ولأن ذلك يروى عن عمر وعلي - رضي الله عنهما -، وعن أحمد - رضي الله عنه -:
~~أنه إن رده من خارج المصر فله أربعون درهما، وإن رده من المصر، فله دينار؛
~~لأنه ms0620 يروى عن ابن مسعود - رضي الله عنه - وسواء كان ذلك كقيمة العبد أو أقل
~~أو أكثر، فإن مات السيد، استحق الجعل في تركته، وما أنفقه على الآبق في
~~قوته، رجع به على سيده، سواء رده أو هرب منه في بعض الطريق.
# PageV02P188
### | باب المسابقة
# تجوز المسابقة على الأقدام والدواب وبالسهام والحراب والسفن وغيرها، لما
~~روى ابن عمر - رضي الله عنهما -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سابق
~~بين الخيل المضمرة من الحفياء إلى ثنية الوداع، وبين التي لم تضمر من ثنية
~~الوداع إلى مسجد بني زريق» متفق عليه، «وسابق النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~عائشة - رضي الله عنها - على قدميه» وسابق سلمة بن الأكوع رجلا من الأنصار
~~بين يديه، «ومر النبي - صلى الله عليه وسلم - بقوم يربعون حجرا أي يرفعونه
~~بأيديهم ليعلم الشديد منهم، فلم ينكر عليهم» ولا يجوز بعوض إلا في الخيل
~~والإبل والسهام، لما روى أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا سبق إلا في نصل أو خف أو حافر» رواه أبو داود.
# فتعين حمله على المسابقة بعوض جمعا بينه وبين ما روينا، والمراد بالحافر
~~الخيل خاصة، وبالخف الإبل، وبالنصل السهام؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «ليس من اللهو إلا ثلاث: تأديب الرجل فرسه، وملاعبته أهله، ورميه
~~بقوسه ونبله» ولأن غير الخيل والإبل لا تصلح للكر والفر والقتال، وغير
~~السهام لا يعتاد الرمي بها، فلم تجز المسابقة عليها كالبقر والتراس.
# فصل:
# والمسابقة بعوض جعالة فيه؛ لأنه عقد على ما لا يعلم القدرة على تسليمه،
~~فأشبه رد الآبق، ولكل واحد منهما فسخها قبل الشروع في المسابقة، وما لم
~~يظهر فضل أحدهما، فإن ظهر، فللفاضل الفسخ والنقصان والزيادة ولا يجوز
~~للمفضول، لئلا يفوت غرض المسابقة، فإنه متى بان له أنه مسبوق، فسخ، وذكر
~~القاضي وجها آخر، أنها عقد لازم؛ لأن من شرطها العلم بالعوضين فكانت لازمة
~~كالإجارة، ويجوز بذل العوض من بيت المال، ومن السلطان، ومن المتسابقين
~~وآحاد الرعية؛ لأنه إخراج مال لمصلحة، فجاز من الجميع كارتباط ms0621 الخيل في
~~سبيل الله، فإن بذل العوض فيها تحريض على التعلم، والاستعداد للجهاد، ومن
~~شرط العوض كونه معلوما لما ذكرنا في الجعالة له.
# فصل:
# ولا تجوز المسابقة بين جنسين، كالخيل والإبل؛ لأن تفاضل الجنسين معلوم.
# فأما النوعان كالعربي والهجين، والبختي والعرابي، فقال القاضي: تجوز
~~المسابقة بينهما؛ لأن الجنس يشملهما، فأشبها النوع الواحد، وقال أبو
~~الخطاب: لا تصح؛ لأنهما يختلفان في الجري عادة، فأشبها الجنسين، وكذا
~~الخلاف في المناضلة بنوعين من القسي، كالعربي والفارسي وقوس الجرح وقوس
~~النبل لذلك.
# فصل:
# ويشترط تعيين المركوبين؛ لأن القصد جوهرهما، وتعيين الراميين؛ لأن القصد
# PageV02P189
# معرفة حذقهما، ولا يعتبر تعيين الراكبين ولا القوسين؛ لأنهما آلة للمقصود
~~فلم يعتبر تعيينهما، كسرج الدابة، ويعتبر تحديد المسافة، لحديث ابن عمر،
~~ولأنهما إذا أجريا إلى غير غاية، لم يؤمن ألا يسبق أحدهما حتى يعطبا أو
~~أحدهما، ولا يجوز إجراؤهما إلا بتدبير الراكبين؛ لأنهما إذا جريا لأنفسهما،
~~تنافرا ولم يمضيا إلى الغاية، ولا يجوز أن يستبقا على أن من سبق صاحبه
~~بخمسة أقدام، فهو السابق؛ لأن هذا لا ينضبط، فإن الفرسين لا يقفان عند
~~الغاية ليقدر ما بينهما.
# فصل:
# وإذا كان الجعل من غيرهم فقال: من سبق منكم، فله عشرة، صح، فإن سبق واحد،
~~فهي له؛ لأنه سبق، وإن سبق اثنان أو أكثر، اشتركوا في السبق، وإن جاء الكل
~~معا، فلا شيء لهم؛ لأنهم لا سابق فيهم، وإن جعل السبق للمصلي وحده، أو فضله
~~عن السابق، لم يصح؛ لأن كل واحد منهم يجتهد أن لا يسبق فيفوت الغرض، وكذلك
~~إن جعل للسابق عشرة وللثالث أربعة، ولم يجعل للمصلي شيئا، لم يصح؛ لأن من
~~عدا السابق يجتهد أن لا يسبق صاحبه، وإن سوى بين السابق والمصلي، ولا ثالث
~~معهما، لم يصح لفوات الغرض به، وإن كان معهما ثالث نقص عنهما، صح؛ لأن كل
~~واحد منهم يجتهد في أن لا يكون الثالث، وإن جعل للمجلي وهو الأول مائة،
~~وللمصلي وهو في الثاني تسعين، وللمسلي وهو الثالث ثمانين، وللتالي وهو
~~الرابع سبعين، وللمرتاح وهو ms0622 الخامس ستين، وللعاطف وهو السادس خمسين، وللحظي
~~وهو السابع أربعين، وللمؤمل وهو الثامن ثلاثين، وللطيم وهو التاسع عشرين،
~~وللحظي وهو العاشر عشرة، وللفسكل وهو الأخير خمسة، صح؛ لأن الغرض حاصل وكل
~~واحد يجتهد في سبق الآخر، لينال أعلى من رتبته، وإن جعل كل رتبة يشترك فيه
~~جميع من بلغها، احتمل أن يصح لذلك، واحتمل أن لا يصح؛ لأنه قد يشترك في
~~السبق جماعة، وينفرد المصلي فيفضلهم بكثرة ما جعل له فيفوت الغرض، وإن قال:
~~من بلغ الغاية فله عشرة، لم يكن ذلك مسابقة؛ لأن مقصود المسابقة التحريض
~~على السبق وتعلم الفروسية، وهذا يفوت بالتسوية، ولكنه جعالة محضة؛ لأنه بذل
~~العوض في أمر فيه غرض صحيح، وكذلك إن قال: ارم عشرة اسهم، فإن كانت إصابتك
~~أكثر من خطئك، فلك كذا، أو قال: إن أصبت بهذا السهم، فلك كذا، صح ولم يكن
~~مناضلة لذلك.
# فصل:
# وإن أخرج الجعل أحد المتسابقين، جاز؛ لأن فيهما من يأخذ ولا يعطي، فلا
~~يكون قمارا.
# فإن سبق من أخرج، أحرز سبقه، ولم يأخذ من صاحبه شيئا، وإن سبق الآخر،
~~أحرز الجعل؛ لأنه سابق، وإن جاءا معا فالجعل لصاحبه؛ لأنه لا سبق فيهما.
# PageV02P190
# وإن أخرجا معا، لم يجز؛ لأنه يكون قمارا؛ لأنه ليس فيهما إلا من يأخذ إذا
~~سبق، ويعطي إذا سبق، إلا أن يدخلا معهما ثالثا يساوي فرسه فرسيهما، لما روى
~~أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أدخل فرسا بين فرسين
~~وهو لا يؤمن أن يسبق، فليس بقمار، ومن أدخل فرسا بين فرسين وقد أمن أن
~~يسبق، فهو قمار» رواه أبو داود، ولأنه مع وجود المحلل المكافئ فيهم من يأخذ
~~ولا يعطي، فيخالف القمار.
# فإن كان لا يكافئهما، فوجوده كعدمه؛ لأنه معلوم أنه لا يأخذ شيئا، وسواء
~~كان المحلل واحدا أو أكثر، والمسابقة بين اثنين أو حزبين؛ لأن الغرض الخروج
~~من القمار وقد حصل على أي صفة كان.
# فإذا تسابقوا فجاءوا معا، أو جاء المستبقان معا قبل المحلل، أحرز كل واحد
~~منهما سبقه، ms0623 ولا شيء للمحلل؛ لأنه لم يسبق ولم يسبق أحدهما صاحبه، وإن
~~سبقهما المحلل أخذ سبقيهما؛ لأنه سبقهما، وإن سبق أحد المستبقين وحده، أحرز
~~السبقين لسبقه، ولم يأخذ من المحلل شيئا، وإن سبق أحدهما مع المحلل، أحرز
~~المستبق سبق نفسه؛ لأنه غير مسبوق، وكان سبق الآخر بينه وبين المحلل نصفين،
~~لاشتراكهما في سبقه.
# فصل:
# وترسل الفرسان معا من أول المسافة في حال واحدة، ولا يجوز لأحدهما أن
~~يجنب مع فرسه فرسا يحرضه على العدو، ولا يصلح به ولا يجلب عليه، لما روى
~~عمران بن حصين أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا جلب ولا جنب في
~~الرهان» رواه أبو داود، وروى ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «من أجلب على الخيل يوم الرهان فليس منا» فإن استوى الفرسان في طول
~~العنق فسبق أحدهما برأسه، فهو سابق، وإن اختلفا في طول العنق، أو كان
~~بعيرين اعتبر السبق بالكتف، فمن سبق به أو ببعضه، فهو سابق، ولا عبرة
~~بالعنق، وإن عثر أحدهما، أو ساخت قوائمه في الأرض، أو وقف لعلة، فسبقه
~~الآخر لم يحكم له بالسبق؛ لأن سبقه إياه للعارض، لا لفضل جريه.
# فصل:
# وإن مات أحد المركوبين، بطلت المسابقة؛ لأن العقد تعلق بعينه، فأشبه تلف
~~المعقود عليه في الإجارة، وإن مات الراكب، لم تبطل؛ لأنه غير المعقود عليه،
~~وللوارث أن يقوم مقامه، وله أن لا يفعل؛ لأن العقد جائز، ومن جعله لازما،
~~ألزمه. أن يقوم مقامه، كالإجارة.
# PageV02P191
### | باب المناضلة
# وهي المسابقة بالرمي وتجوز بين اثنين وحزبين، لما روي «عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه خرج على أصحاب له يتناضلون فقال: ارموا وأنا مع بني
~~فلان، فأمسك الآخرون، فقالوا: يا رسول الله، كيف نرمي وأنت معهم فقال:
~~ارموا وأنا معكم كلكم» رواه البخاري ولأنه إذا جاز على اثنين، جاز على
~~ثلاثة كسباق الخيل.
# فصل:
# ويشترط لصحتها شروط ثمانية: أحدهما: تعيين الرماة؛ لأن الغرض معرفة الحذق
~~في الرمي، فلا يتحقق مع عدم التعيين، كسباق الخيل، فإن عقد اثنان نضالا ms0624 على
~~أن يكون مع كل واحد منهما ثلاثة لم يصح لذلك، وإن عقد جماعة نضالا
~~ليتناضلوا حزبين، احتمل أن لا يصح؛ لأن التعيين لا يتحقق قبل التفاضل، وقال
~~القاضي: يصح ويجعل لكل حزب رئيس، فيختار أحدهما واحدا، ويختار الآخر آخر
~~كذلك حتى يتناضلوا، فإن اختلفا في المبتدئ منهما بالخيار، أقرع بينهما، ولا
~~يجوز أن يقتسموا بالقرعة؛ لأنها ربما وقعت على الحذاق في أحد الحزبين، ولا
~~يجوز أن يجعل زعيم الحزبين واحدا؛ لأنه قد يميل إلى أحدهما فتلحقه التهمة،
~~ولا يجوز أن يجعل الخيرة في تمييز الحزبين إلى واحد، ولا يجوز أن يجعل إلى
~~واحد، والسبق عليه؛ لأنه يختار الحذاق فيبطل معنى النضال.
# فصل:
# الشرط الثاني: تعيين نوع القسي؛ لأن الأغراض تختلف باختلافها، فقد يكون
~~الرامي أحذق بنوع منه بالنوع الآخر، وإن لم يكن في البلد إلا نوع واحد، لم
~~يحتج إلى التعيين؛ لأن الإطلاق ينصرف إليه كالنقد، فإن عقدا على نوع، فأراد
~~أحدهما أن ينتقلا إلى غيره، أو ينتقل أحدهما، لم يجز لما ذكرناه وإن عقدا
~~على قوس بعينه، فانتقل أحدهما إلى غيره من نوعه، جاز؛ لأن الأغراض لا تختلف
~~باختلاف الأعيان.
# وإن شرط عليه أن لا ينتقل خرج على الوجهين فيما إذا شرط في الإجارة أن لا
~~يستوفي المنفعة بمثله.
# فصل:
# الشرط الثالث: أن يرميا غرضا، وهو ما يقع فيه السهم المصيب من جلد أو ورق
~~أو نحوه، وإن قالا: السبق لأبعدنا رميا لم يصح؛ لأن القصد بالرمي الإصابة
~~لا الإبعاد، فلم يجز أخذ العوض من غير المقصود، والسنة أن يكون لهما غرضان
~~في هدفين متقابلين يرميان من أحدهما الآخر، ثم يرميان من الآخر الأول، فإن
~~أصحاب
# PageV02P192
# النبي - صلى الله عليه وسلم - كذلك كانوا يرمون، فروي عن حذيفة، وابن عمر
~~أنهما كانا يشتدان بين الغرضين، إذا أصاب أحدهما خصلة قال: أنا بها في قميص
~~رواه سعيد. ويروى أن «ما بين الهدفين روضة من رياض الجنة» . والهدف: اسم
~~لما ينصب الغرض فيه.
# فصل:
# الشرط الرابع: أن يكون قدر الغرض معلوما ms0625 طوله وعرضه وانخفاضه وارتفاعه؛
~~لأن الإصابة تختلف باختلافه، فوجب علمه كتعيين النوع.
# فصل:
# فإن أطلقا العقد، حمل على إصابته أي موضع كان من الغرض من أطرافه وعراه
~~وغيرها، وإن أصاب علاقته، لم يحسب له؛ لأن العلاقة ما يعلق به، والغرض: هو
~~المعلق. وإن شرطا إصابة موضع من الغرض، كالدارة التي في وسطه، أو الخاتم
~~الذي في الدارة، لم يحتسب بإصابة غيره، ويستحب أن يصفا الإصابة، فيقولا:
~~خواصل، وهو اسم للإصابة كيفما كانت، أو خوارق، وهو ما ثقب الغرض، أم خواسق،
~~وهو ما ثقبه وثبت فيه، أو موارق، وهو ما ثقبه ونفذ منه، أو خوارم وهو ما
~~قطع طرفه.
# فإن أطلقا الإصابة حمل على الخواصل، والقرع كالخصل، فإن أصاب سهما في
~~الغرض قد عرق إلى فوقه حسب له؛ لأنه لولاه لوقع السهم في الغرض، وإن كان
~~السهم معلقا بنصله، وباقيه خارج من الغرض، لم يحسب له ولا عليه؛ لأن بينه
~~وبين الغرض طول السهم، فلا يدري أكان يصيب أم لا؟ فإن أطارت الريح الغرض،
~~فأصاب السهم موضعه، حسب له، وإن وقع في الغرض في الموضع الذي انتقل إليه
~~حسب عليه في الخطأ؛ لأنه أخطأ في الرمي، وإنما أصاب بفعل الريح، وإن عرضت
~~ريح شديدة، لم يحسب له السهم في إصابة ولا خطأ؛ لأن ذلك من أجل الريح، وإن
~~كانت لينة حسب في الإصابة والخطأ؛ لأنها لا تمنع.
# وإن وقع السهم دون الغرض، ثم ازدلف فأصابه حسب خاطئا؛ لأن هذا لسوء رميه،
~~وإن عرض عارض، من كسر قوس، أو انقطاع وتر، أو ريح في يده، فأصاب، حسب له؛
~~لأن إصابته مع اختلال الآلة أدل على حذقه، وإن أخطأ لم يحسب عليه؛ لأنه
~~للعارض، وقال القاضي: يحسب له؛ لأنه لا يحسب عليه في الخطأ، فلا يحسب له في
~~الإصابة كما في الريح الشديدة. وإن انكسر السهم فوقع دون الغرض، لم يحسب
~~عليه؛ لأنه لعارض، وإن أصاب بنصله حسب له لما ذكرناه، وإن أصاب بغيره، لم
~~يحسب له، وإن أعرق الرامي في النزع حتى ms0626 أخرج السهم من الجانب الآخر، احتسب
~~له وعليه؛ لأنه لسوء رميه أخطأ، ولحذقه أصاب، ولأن ما حسب عليه في الخطأ
~~حسب له في الإصابة كغيره، وإن مرت بهيمة بين يديه، وتشوش رميه، لم يحسب
~~عليه في الخطأ؛ لأنه لذلك العارض، وإن خرقه وأصاب، حسب له؛
# PageV02P193
# لأن هذا لقوة نزعه، وسداد رميه، وإن شرطا الخسق، فأصاب الغرض، وثبت فيه،
~~حسب له، فإن سقط بعد، لم يؤثر، كما لو نزعه إنسان، وإن ثقب ولم يثبت، ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يحسب له؛ لأن الخاسق ما ثبت، ولم يوجد.
# والثاني: يحسب له؛ لأنه ثقب ما يصلح له، فالظاهر أنه لم يثبت لعارض من
~~سعة الثقب، أو غلظ لقيه، وإن مرق منه، حسب له؛ لأنه لقوة رميه، وإن خدشه،
~~ولم يثبت فيه لمانع من حجر، أو غلظ الأرض، فعلى الوجهين، لكن إن لم يحسب له
~~لم يحسب عليه؛ لأن العارض منعه، وإن لم يكن مانع حسب عليه، فإن اختلفا في
~~العارض، وعلى موضع السهم، وفيه مانع، فالقول قول صاحب السهم، وإلا فالقول
~~قول رسيله، ولا يمين؛ لأن الحال تشهد بصدق المدعي، وإن لم يعلم موضع السهم،
~~ولم يوجد وراء الغرض مانع، فالقول قول رسيله لذلك، وإن كان وراءه مانع،
~~فقال الرسيل: لم يثقب موضع المانع، أو أنكر الثقب، فالقول قوله مع يمينه؛
~~لأن الأصل عدم ما يدعيه صاحبه، لكنه محتمل فأحلفناه لذلك، وإن كان في الغرض
~~خرق، أو موضع بال، فوقع السهم فيه، وثبت في الهدف، وكان صلابته كصلابة
~~الغرض، حسب له؛ لأنه لولا الخرق لثبت في الغرض، وإن لم يكن كذلك، لم يحسب
~~له ولا عليه؛ لأننا لا نعلم هل كان يثبت في الغرض أو لا؟ وإن ثبت في الهدف،
~~فوجد في نصله قطعة من الغرض، فقال الرامي: هذا الجلد قطعه سهمي لقوته، وقال
~~رسيله: بل هذه جلدة كانت منقطعة من قبل، فالقول قول الرسيل؛ لأن الأصل عدم
~~الخسق، والله أعلم.
# فصل:
# الشرط الخامس: أن يكون مدى الغرض معلوما مقدرا بما يصيب مثلهما، وفي ms0627 مثله
~~عادة؛ لأن الإصابة تختلف بالقرب والبعد، فاشترط العلم به كالنوع، وإن جعلاه
~~قدرا لا يصيبان في مثله، أو لا يصيبان إلا نادرا، كالزائد على ثلاثمائة
~~ذراع، لم يجز؛ لأن الإصابة تندر في مثل هذا، فيفوت الغرض.
# فصل:
# الشرط السادس: أن يكون الرشق معلوما، والرشق بكسر الراء: عدد الرمي؛ لأن
~~الحذق في الرمي لا يعلم إلا بذلك.
# فصل:
# الشرط السابع: أن يكون عدد الإصابة معلوما، كخمسة من عشرين ونحوها،
~~ويعتبر أن يكون إصابة لا يندر مثلها، فإن شرطا إصابة الجميع، أو تسعة من
~~عشرة، لم
# PageV02P194
# يصح؛ لأن هذا يندر، فيفوت الغرض. ويستحب أن يبينا حكم الإصابة هل هي
~~مبادرة أو محاطة؟ والمبادرة: أن يقولا: من سبق إلى إصابتين أو نحوهما، فهو
~~السابق، فأيهما سبق إليهما مع تساويهما في الرمي، فهو السابق، فإذا رمى كل
~~واحد عشرة، فأصاب أحدهما إصابتين دون الآخر، فهو السابق. ولا يلزم إتمام
~~الرمي؛ لأن المقصود قد حصل، وإن أصاب كل واحد منهما من العشرة إصابتين، فلا
~~سابق فيهما، وبطل النضال؛ لأن الزيادة على عدد الإصابة غير معتد بها، فإن
~~رميا العشرين، فلم يصب واحدا منهما إصابتين، أو أصاباهما معا، فلا سابق
~~فيهما.
# وأما المحاطة، فهي أن يشترطا حط ما تساويا فيه من الإصابة، ثم من فضل
~~صاحبه بإصابة معلومة، فقد سبق، فإن شرطا فضل ثلاث إصابات، فرميا خمسة عشر،
~~أصابها أحدهما كلها، أو أخطأها الآخر، فالمصيب سابق، ولا يجب إتمام الرمي،
~~لعدم الفائدة فيه؛ لأن أكثر ما يحتمل أن يصيب المخطئ الخمسة الباقية،
~~ويخطئها الأول، ولا يخرج الثاني بذلك عن كونه مسبوقا، وإن كان في إتمامه
~~فائدة مثل أن يكون الثاني أصاب من الخمسة عشر تسعة، فإذا أصاب الخمسة
~~الباقية، وأخطأها الأول، لم يكن مسبوقا، وجب إتمام الرمي، فإن أطلقا العقد،
~~انصرف إلى المبادرة؛ لأن العقد على المسابقة، والمبادر سابق، ذكر هذا
~~القاضي، وقال أبو الخطاب: يشترط بيان ذلك في المسابقة؛ لأن الغرض يختلف به،
~~فمن الناس من تكثر إصابته في الأول دون الثاني، فوجب اشتراطه، ms0628 كقدر مدى
~~الغرض.
# فصل:
# الشرط الثامن: التسوية بين المتناضلين في عدد الرشق والإصابة وصفتها
~~وسائر أحوال الرمي، فإن تفاضلا في شيء منه، أو شرطا أن يكون في يد أحدهما
~~من السهام أكثر أو أن يرمي أحدهما والشمس في وجهه، أو يحسب له خاصل بخاسق،
~~أو لا يحسب عليه سهم خاطئ، لم يصح؛ لأن القصد معرفة حذقهما، ولا يعرف مع
~~الاختلاف؛ لأنه ربما فضله بشرطه لا بحذقه، وإن شرطا بحسب خاسق كل واحد
~~منهما بخاصلين، أو يسقط القريب من إصابة أحدهما ما هو أبعد منها من رمي
~~الآخر، فمن فضل بعد بثلاث إصابات فهو السابق صح؛ لأنه لا فضل لأحدهما في
~~عدد ولا صفة، وهذه نوع محاطة، فصحت كاشتراط حط ما تساويا فيه.
# فصل:
# وإن كان الرماة حزبين، اشترط كون الرشق يمكن قسمته عليهم، إن كان كل حزب
~~ثلاثة، وجب أن يكون له ثلث صحيح؛ لأنه يجب التسوية بينهما في عدد الرمي،
~~ولا يمكن إلا بذلك، فوجب. وإذا نضل أحد الحزبين صاحبه، فالجعل بين الناضلين
~~سواء من أصاب ومن لم يصب، ويحتمل أن يكون بينهما على قدر إصابتهم؛ لأنهم
~~بها
# PageV02P195
# يستحقون، والجعل على المنضولين بالسوية وجها واحدا؛ لأنه لزمهم بالتزامهم
~~لإصابتهم بخلاف الناضلين.
# فصل:
# فإن كان في أحد الحزبين من لا يحسن الرمي، بطل العقد فيه؛ لأنها لا تنعقد
~~على من لا يحسن الرمي، ويخرج من الحزب الآخر بإزائه، كما إذا بطل البيع في
~~بعض المبيع، بطل في ثمنه، وهل يبطل العقد في الباقين؟ على وجهين بناء على
~~تفريق الصفقة، فإن قلنا: لا يبطل، فلهم الخيار في الفسخ والإمضاء؛ لأن
~~الصفقة تفرقت عليهم، فإن اختاروا إمضاءه، ورضوا بمن يخرج بإزائه وإلا انفسخ
~~العقد.
# فصل:
# ويرمي واحد بعد الآخر؛ لأن رميهما يفضي إلى التنازع بالمصيب، فإن اتفقا
~~على المبتدئ منهما جاز، وإن كان بينهما شرط عمل به، وإن اختلفا ولا شرط
~~بينهما، قدم المخرج، فإن كان المخرج غيرهما، اختار منهما، فإن لم يختر أقرع
~~بينهما، وإذا بدأ أحدهما في وجه، بدأ الآخر ms0629 في الثاني تعديلا بينهما، فإن
~~شرطا البداية لأحدهما في كل الوجوه، لم يصح؛ لأنه تفضيل، وإن فعلاه بغير
~~شرط جاز؛ لأنه لا أثر له في إصابة، ولا تجويد رمي، ويرميان مراسلة سهما
~~وسهما، أو سهمين وسهمين. وإن اتفقا على غير هذا، جاز لعدم تأثيره في مقصود
~~المناضلة.
# فصل:
# وإن مات أحد الراميين، أو ذهبت يده، بطل العقد؛ لأن المعقود عليه تلف،
~~فأشبه موت الفرس في السباق، وإن مرض أو رمد لم تبطل؛ لأنه يمكن الاستيفاء
~~بعد زوال العذر، وله الفسخ؛ لأن فيه تأخير المعقود عليه، فملك الفسخ
~~كالإجارة، وإن عرض مطر، أو ريح، أو ظلمة؛ أخر إلى زوال العارض، وإن أراد
~~أحدهما التأخير لغير عذر، فله ذلك إن قلنا: هي جعالة؛ لأنها جائزة، وليس له
~~ذلك إن قلنا: هي إجارة، ويكره للأمين مدح أحدهما أو زجره؛ لأن فيه كسر قلبه
~~أو قلب صاحبه.
### | باب اللقطة
# وهي المال المضاع عن ربه وهي ضربان: ضال وغيره، فأما غير الضال فيجوز
~~التقاطه بالإجماع، وهو نوعان: يسير يباح التصرف فيه بغير تعريف؛ لما روى
~~جابر قال: «رخص لنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في العصا والسوط
~~والحبل وأشباهه يلتقطه الرجل ينتفع به» رواه أبو داود.
# PageV02P196
# ولا تحديد في اليسير إلا أنه ينبغي أن يعفى عما رخص فيه النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في الحديث وشبهه، وقال أحمد - رضي الله عنه -: ما كان مثل
~~التمرة والكسرة والخرقة، وما لا خطر له؛ فلا بأس، ويحتمل أن لا يجب تعريف
~~ما لا يقطع فيه السارق؛ لأنه تافه. قالت عائشة - رضي الله عنها -: كانوا لا
~~يقطعون في الشيء التافه.
# والنوع الثاني: الكثير؛ فظاهر كلام أحمد - رضي الله عنه - أن ترك التقاطه
~~أفضل؛ لأنه أسلم من خطر التفريط، وتضييع الواجب من التعريف، فأشبه ولاية
~~اليتيم، واختار أبو الخطاب: أن أخذه أفضل إذا وجد بمضيعة، وأمن نفسه عليه،
~~لما فيه من حفظ مال المسلم، فكان أولى كتخليصه من الغرق، ولا يجب أخذه؛
~~لأنه أمانة، فلم يجب كالوديعة، ومن لم ms0630 يأمن نفسه عليه، ويقوى على أداء
~~الواجب، لم يجز له أخذه؛ لأنه تضييع لمال غيره، فحرم كإتلافه.
# فصل:
# إذا أخذها، عرف عفاصها، وهو: وعاؤها. ووكاءها وهو: الذي تشد به، وجنسها
~~وقدرها؛ لما روى زيد بن خالد الجهني قال: سئل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عن لقطة الذهب والورق فقال: «اعرف وكاءها وعفاصها ثم عرفها سنة، فإن
~~لم تعرف، فاستنفقها، ولتكن وديعة عندك، فإن جاء طالبها يوما من الدهر
~~فادفعها إليه» متفق عليه. نص على الوكاء والعفاص، وقسنا عليهما القدر
~~والجنس، ولأنه إذا عرف هذه الأشياء، لم تختلط بغيرها، وعرف بذلك صدق
~~مدعيها، أو كذبه، وإن أخر معرفة صفتها إلى مجيء مدعيها، أو تصرفه فيها جاز؛
~~لأن المقصود يحصل، وقد جاء ذلك في حديث أبي.
# ولا يحل له التصرف فيها إلا بعد معرفة صفتها؛ لأن عينها تذهب، فلا يعلم
~~صدق مدعيها إلا من حفظ صفتها، ويستحب أن يشهد عليها، نص عليه؛ لما روى عياض
~~بن حمار: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من وجد لقطة فليشهد ذا
~~عدل، أو ذوي عدل، ولا يكتم ولا يغيب» رواه أبو داود. ولأن فيه حفظها من
~~ورثته إن مات وغرمائه إن أفلس، وصيانته من الطمع فيها، ولا يجب ذلك لتركه
~~في حديث زيد، ولأنه أمانة فلا يجب الإشهاد عليها كالوديعة، قال أحمد - رضي
~~الله عنه -: ولا يبين في الإشهاد كم هي، لكن يقول: أصبت لقطة.
# فصل:
# ويجب تعريفها، لأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - به، ولأنه طريق وصولها
~~إلى صاحبها فوجب كحفظها، ويجب التعريف حولا من حين التقاطها متواليا؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر به عند وجدانها، والأمر يقتضي الفور،
~~ولأن الغرض وصول الخبر وظهور أمرها، وإنما يحصل
# PageV02P197
# بذلك؛ لأن صاحبها إنما يطلبها عقيب ضياعها، ويكون التعريف في مجامع
~~الناس، كالأسواق وأبواب المساجد، وأوقات الصلوات؛ لأن المقصود إشاعة أمرها،
~~وهذا طريقه، ويكثر منه في موضع وجدانها، وفي الوقت الذي يلي التقاطها، ولا
~~يعرفها في المسجد؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه ms0631 وسلم -: «من سمع رجلا
~~ينشد ضالة في المسجد فليقل: لا ردها الله تعالى عليك، فإن المساجد لم تبن
~~لهذا» رواه مسلم. ويقول: من ضاع منه كذا، يذكر جنسها: أو يقول: شيء ولا
~~يزيد في صفتها؛ لئلا يفوت طريق معرفة صاحبها، وأجرة المعرف على الملتقط؛
~~لأن التعريف عليه، ولأنه سبب تملكها، فكان على متملكها، قال أبو الخطاب: إن
~~التقطها للحفظ لصاحبها لا غير، فالأجرة على مالكها يرجع بها عليه. وقاله
~~ابن عقيل فيما لا يملك بالتعريف.
# فصل:
# فإذا جاء مدعيها، فوصفها بصفاتها المذكورة، لزم دفعها إليه؛ لأمر النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - به، ولأنها لو لم تدفع بالصفة لتعذر وصول صاحبها
~~إليها، لتعذر إقامة البينة، فإن وصفها اثنان، أقرع بينهما، فمن قرع صاحبه،
~~حلف وسلمت إليه، كما لو ادعى الوديعة اثنان، وقال أبو الخطاب: تقسم بينهما،
~~وإن وصفها أحدهما وللآخر بينة، قدم ذو البينة؛ لأنها أقوى من الوصف، فإن
~~كان الواصف سبق فأخذها نزعت منه، وإن تلفت في يده، فلصاحبها تضمين من شاء
~~منهما؛ لأن الواصف أخذ مال غيره بغير إذنه، والملتقط دفعه إليه بغير إذن
~~مالكه، ويستقر الضمان على الواصف؛ لأن التلف حصل في يده، فإن ضمن لم يرجع
~~على أحد، وإن ضمن الملتقط رجع عليه، إلا أن يكون الملتقط دفعها بحكم حاكم،
~~فلا يضمن؛ لأنها تؤخذ منه قهرا. وإن أتلفها الملتقط، فغرمه الواصف عوضها،
~~ثم جاء صاحب البينة، لم يرجع إلا على الملتقط؛ لأن الواصف إنما أخذ مال
~~الملتقط ولم يأخذ اللقطة، ثم يرجع الملتقط على الواصف.
# فصل:
# فإن لم تعرف، دخلت في ملك الملتقط عند الحول حكما، كالميراث؛ لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - في حديث زيد: «وإن لم تعرف فاستنفقها» وفي لفظ:
~~«وإلا فهي كسبيل مالك» ولأنه كسب مال بفعل، فلم يعتبر فيه اختيار التملك
~~كالصيد. واختار أبو الخطاب: أنه لا يملكها إلا باختياره؛ لأنه تملك مال
~~ببدل، فاعتبر فيه اختيار التملك، كالبيع. والغني والفقير سواء في هذا؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يفرق، ولأنه ms0632 تملك مال بعوض، أشبه البيع.
# فصل:
# وما جاز التقاطه ووجب تعريفه، ملك به، نص عليه أحمد - رضي الله عنه - في
# PageV02P198
# الصياد يقع في شبكته الكيس والنحاس يعرفه سنة، فإن جاء صاحبه، وإلا فهو
~~كسائر ماله. وهذا ظاهر كلام الخرقي. وقال أكثر أصحابنا: لا يملك غير
~~الأثمان؛ لأن الخير ورد فيها، ومثلها لا يقوم مقامها من كل وجه؛ لعدم تعلق
~~الغرض بعينها، فلا يقاس عليها غيرها، وقال أبو بكر: ويعرفها أبدا، وقال
~~القاضي: هو مخير بين ذلك، وبين دفعها إلى الحاكم. وقال الخلال: كل من روى
~~عن أبي عبد الله أنه يعرفها سنة، ثم يتصدق بها، والذي نقل عنه أنه يعرفها
~~أبدا، قول قديم رجع عنه، والأول أولى؛ لما روى عمر بن شعيب، عن أبيه، عن
~~جده قال: «أتى رجل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله،
~~كيف ترى في متاع يوجد في الطريق الميتاء، أو في قرية مسكونة؟ قال: عرفه
~~سنة، فإن جاء صاحبه، وإلا فشأنك به» رواه الأثرم. «وقال عمر بن الخطاب -
~~رضي الله عنه - في عيبة - والعيبة: هي وعاء من أدم توضع فيه الثياب -:
~~عرفها سنة، فإن عرفت وإلا، فهي لك. أمرنا بذلك رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -» ، ولأنه مال يجوز التقاطه، ويجب تعريفه فملك به، كالأثمان وقد دل
~~الخبر على جواز أخذ الغنم مع تعلق الغرض بعينها، فيقاس عليها غيرها.
# فصل:
# ولقطة الحرم تملك بالتعريف في ظاهر كلامه، لظاهر الخبر، ولأنه أحد
~~الحرمين أشبه المدينة، وعنه: لا تملك بحال، ويجب تعريفها أبدا أو يدفعها
~~إلى الحاكم؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - في مكة: «لا تحل ساقطتها
~~إلا لمنشد» متفق عليه.
# فصل:
# واللقطة مع الملتقط قبل تملكها أمانة، عليه حفظها بما يحفظ به الوديعة،
~~وإن ردها إلى موضعها، ضمنها؛ لأنه ضيعها، وإن تلفت بغير تفريط، لم يضمنا؛
~~لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ولتكن الوديعة وديعة عندك» ولأنه
~~يحفظها لصاحبها بإذن الشرع، أشبه الوديعة، وإن جاء صاحبها، أخذها بزيادتها
~~المتصلة والمنفصلة؛ لأنها ms0633 ملكه، وإن جاء بعد تملكها أخذها؛ لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «فإن جاء طالبها يوما من الدهر فأدها إليه» ويأخذها
~~بزيادتها المتصلة؛ لأنها تتبع في الفسوخ، وزيادتها المنفصلة بعد تملكها
~~لملتقطها؛ لأنها حدثت على ملكه، فأشبه نماء المبيع في يد المشتري، فإن تلفت
~~بعد تملكها، ضمنها؛ لأنها تلفت من ماله، وإن نقصت بعد التملك، فعليه أرش
~~نقصها، وإن باعها أو وهبها بعد تملكها، صح؛ لأنه تصرف صادف ملكه، فإن جاء
~~صاحبها في مدة الخيار، وجب فسخ البيع وردها إليه؛ لأنه يستحق العين، وقد
~~أمكن ردها إليه، وإن جاء بعد لزوم البيع، فهو كتلفها؛ لأنه تعذر ردها.
# PageV02P199
# فصل:
# الضرب الثاني: الضوال، وهي الحيوانات الضائعة، وهى نوعان:
# أحدهما: ما يمتنع من صغار السباع إما بقوته: كالإبل والخيل، أو بجناحه:
~~كالطير، أو بسرعته: كالظباء، أو بنابه: كالفهد، فلا يجوز التقاطه؛ لما روى
~~زيد بن خالد: «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سئل عن ضالة الإبل،
~~فقال: ما لك ولها، دعها فإن معها حذاءها وسقاءها، ترد الماء، وتأكل الشجر
~~حتى يجدها ربها» متفق عليه. وللإمام أخذها، ليحفظها لأربابها؛ لأن للإمام
~~ولاية في حفظ أموال المسلمين، ولهذا كان لعمر حظيرة يحفظ فيها الضوال، فإذا
~~أخذها، وكان له حمى ترعى فيه، تركها، وأشهد عليها، ورسمها بسمة الضوال، وإن
~~لم يكن له حمى، خلاها وحفظ صفاتها، ثم باعها، وحفظ ثمنها لصاحبها؛ لأنها
~~تحتاج إلى علف، فربما استغرق ثمنها، وإن أخذها غير الإمام أو نائبه ضمنها
~~ولم يملكها، وإن عرفها، فإن دفعها إلى الإمام برئ من ضمانها؛ لأنه دفعها
~~إلى من له الولاية عليها، أشبه دفعها إلى صاحبها، وإن ردها إلى موضعها، لم
~~يبرأ؛ لأن ما لزمه ضمانه، لا يبرأ منه إلا برده إلى صاحبه أو نائبه
~~كالمسروق.
# فصل:
# النوع الثاني: ما لا ينحفظ عن صغار السباع، كالشاة وصغار الإبل والبقر
~~ونحوها، فعن أحمد - رضي الله عنه -: لا يجوز التقاطها؛ لأنه روي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لا يئوي الضالة إلا ضال» رواه أبو داود. ms0634 ولأنه
~~حيوان أشبه الإبل. والمذهب جواز التقاطها؛ لما روى زيد بن خالد: «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - سئل عن الشاة، فقال: خذها فإنما هي لك أو لأخيك أو
~~للذئب» متفق عليه.
# وهذا يخص عموم الحديث الآخر، ولأنه يخشى عليها التلف، أشبه غير الضالة،
~~وسواء وجدها في المصر أو في مهلكة؛ لأن الحديث عام فيهما، ولأنه مال يجوز
~~التقاطه، فاستويا فيه، كالأثمان، والعبد الصغير، كالشاة في جواز التقاطه؛
~~لأنه لا ينحفظ بنفسه، فأما الحمر فألحقها أصحابنا في النوع الأول؛ لأن لها
~~قوة، فأشبهت البقر، وظاهر حديث زيد إلحاقها بالغنم؛ لأنه علل أخذ الشاة
~~بخشية الذئب عليها، والحمر مثلها في ذلك، وعلل المنع من الإبل بقوتها على
~~ورود الماء، وصبرها بقوله: «معها سقاءها» والحمر بخلافها.
# ومتى التقط هذا النوع خير بين أكله في الحال، وحفظه لصاحبه وبيعه، وحفظ
~~ثمنه؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «هي لك» ولم يأمر
# ه بحفظها، ولأن إبقاءها يحتاج إلى غرامة، ونفقة دائمة فيستغرق قيمتها،
~~فإن اختار إبقاءها وحفظها لصاحبها، فهو الأولى متفق عليه. وينفق عليها؛ لأن
~~به بقاءها، فإن لم يفعل ضمنها؛ لأنه فرط فيها، وإن أنفق عليها متبرعا، لم
~~يرجع على صاحبها، وإن نوى الرجوع على صاحبها، وأشهد على ذلك، ففي الرجوع به
~~روايتان، بناء على الوديعة، وإن اختار أكلها
# PageV02P200
# أو بيعها، لزمه حفظ صفتها، ثم يعرفها عاما، فإذا جاء صاحبها، دفع إليه
~~ثمنها، أو غرمه له إن أكلها، ولا يلزمه عزل ثمنها إذا أكلها؛ لأنه لا يخرج
~~من ذمته بعزله، فلم يلزمه كسائر ما يلزمه ضمانه، وإن أراد بيعها، فله أن
~~يتولى ذلك بنفسه؛ لأن ما ملك أكله، فبيعه أولى. فإذا عرفها حولا، ولم تعرف،
~~ملكها إن كانت باقية، أو ثمنها إن باعها؛ لأن حديث زيد يدل على ملكه لها؛
~~لأنه أضاف إليها بلام التمليك، ولأنه مال يجوز التقاطه، فيملك بالتعريف،
~~كالأثمان. وعنه: لا يملكها، والمذهب الأول.
# فصل:
# فإن التقط ما لا يبقى عاما، كالبطيخ والطبيخ، لم يجز تركه ليتلف، فإن فعل
~~ضمنه؛ ms0635 لأنه فرط في حفظه، فإن كان مما لا يبقى بالتجفيف، كالبطيخ خير بين
~~بيعه وأكله، وإن كان يبقى بالتجفيف، كالعنب والرطب، فعل ما فيه الحظ لصاحبه
~~من بيعه وأكله وتجفيفه، فإن احتاج في التجفيف إلى غرامة، باع بعضه فيها،
~~وإن أنفقها من عنده، رجع بها؛ لأن النفقة هاهنا لا تتكرر بخلاف نفقة
~~الحيوان، فإنها تتكرر، فربما استغرقت قيمته، فلا يكون لصاحبها حظ في
~~إمساكها إلا بإسقاط النفقة عنه، وإن أراد بيعها، فله البيع بنفسه لما ذكرنا
~~في الضوال. وعنه: له بيع اليسير، وأما الكثير، فإنه يرفعه إلى السلطان،
~~والقول في تعريفه، وسائر أحكامه كالقول في الشاة.
# فصل:
# قال أحمد - رضي الله عنه -: من اشترى سمكة، فوجد في بطنها درة، فهي
~~للصياد، وإن وجد دراهم، فهي لقطة؛ لأنها لا تبتلع الدراهم إلا بعد ثبوت
~~اليد عليها، وقد تبتلع درة من البحر مباحة، فيملكها الصياد بما فيها، فإن
~~باعها ولم يعلم بالدرة، لم يزل ملكه عن الدرة، كما لو باع دارا له فيها مال
~~لم يعلم به.
# فصل:
# فإن وجد اللقطة اثنان، فهي بينهما؛ لأنهما اشتركا في السبب، فاشتركا في
~~الحكم، وإن ضاعت من واجدها، فوجدها آخر ردها على الأول؛ لأنه قد ثبت له
~~الحق فيها، فوجب ردها إليه كالملك، وإن رآها اثنان، فرفعها أحدهما فهي له؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم، فهو
~~له» وإن رآها أحدهما فقال للآخر: ارفعها ففعل، فهي لرافعها؛ لأنه مما لا
~~يصح التوكيل فيه.
# فصل:
# فإن التقطها صبي أو مجنون أو سفيه، صح التقاطه؛ لأنه كسب بفعل، فصح منه
~~كالصيد، فإن تلفت في يده بغير تفريط لم يضمنها؛ لأنه أخذ ماله، وإن تلفت
~~بتفريط
# PageV02P201
# ضمنها، ومتى علم وليه بها، لزمه نزعها منه وتعريفها؛ لأنها أمانة،
~~والمحجور عليه ليس من أهلها، فإن تم تعريفها، دخلت في ملك واجدها حكما،
~~كالميراث.
# فصل:
# ويصح التقاط العبد بغير إذن سيده؛ لعموم الخبر، ولما ذكرنا في الصبي،
~~ويصح تعريفه لها؛ لأن له قولا ms0636 صحيحا، فصح تعريفه كالحر، فإذا تم تعريفها
~~ملكها سيده؛ لأنها كسب عبده، ولسيده انتزاعها منه قبل تعريفها؛ لأن كسب
~~عبده له، ويتولى تعريفها أو إتمامه، وله إقرارها في يد عبده الأمين، ويكون
~~مستعينا به في حفظها وتعريفها، ولا يجوز إقراراها في يد من ليس بأمين؛
~~لأنها أمانة وإن فعل، فعليه الضمان، وإن علم العبد أن سيده غير مأمون
~~عليها، لزمه سترها عنه، وتسليمها إلى الحاكم ليعرفها، ثم يدفعها إلى سيده
~~بشرط الضمان، وإن أتلفها العبد، فحكم ذلك حكم جنايته، وإن عتق العبد بعد
~~الالتقاط، فلسيده أخذها؛ لأنها كسبه.
# فصل:
# والمكاتب كالحر؛ لأن كسبه لنفسه، والمدبر وأم الولد كالقن، ومن نصفه حر
~~فلقطته بينه وبين سيده ككسبه، فإن كانت بينهما مهايأة، لم تدخل في المهايأة
~~في أحد الوجهين؛ لأنهما من الأكساب النادرة، فأشبهت الميراث، والآخر تدخل؛
~~لأنها من كسبه فهي كصيده، وفي الهدية والوصية وسائر الأكساب النادرة وجهان
~~كاللقطة.
# فصل:
# والذمي كالمسلم للخبر، ولأنه كسب يصح من الصبي، فصح من الذمي كالصيد،
~~والفاسق كالعدل لذلك، لكن إن أعلم الحاكم بهما، ضم إليه أمينا يحفظها،
~~ويتولى تعريفها؛ لأنها أمانة، فلا يؤمن خيانته فيها، فإذا عرفها، ملكها
~~ملتقطها.
# فصل:
# ومن التقط لقطة لغير التعريف، ضمنها ولم يملكها، وإن عرفها؛ لأنه أخذها
~~على وجه يحرم عليه، فلم يملكها كالغاصب، ومن ترك التعريف في الحول الأول،
~~لم يملكها وإن عرفها بعد؛ لأن السبب الذي يملكها به قد فات، ولم يبرأ منها
~~إلا بتسليمها إلى الحاكم.
# فصل:
# ومن ترك دابة بمهلكة، فأخذها إنسان، فخلصها ملكها؛ لما روى الشعبي قال:
~~حدثني غير واحد من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «ومن وجد دابة عجز عنها أهلها فسيبوها، فأخذها
~~فأحياها فهي له» ولأن فيه إنقاذا للحيوان من الهلاك،
# PageV02P202
# مع نبذ صاحبه له، فأشبه السنبل الساقط، فإن كان مكانها عبدا، لم يملكه؛
~~لأنه في العادة يمكنه التخلص، وإن كان متاعا، لم يملكه؛ لأنه لا حرمة له في
~~نفسه.
### | باب اللقيط ms0637
# وهو الطفل المنبوذ، والتقاطه فرض على الكفاية؛ لأنه إنجاء آدمي من الهلاك
~~فوجب، كتخليص الغريق، وهو محكوم بحريته؛ لما روى سنين أبو جميلة قال: وجدت
~~ملقوطا، فأتيت به عمر - رضي الله عنه - فقال: اذهب فهو حر، ولك ولاؤه،
~~وعلينا نفقته، رواه سعيد في سننه. ولأن الأصل في الآدميين الحرية، ويحكم
~~بإسلامه في دار الإسلام إذا كان فيها مسلم؛ لأنه اجتمع الدار وإسلام من
~~فيها، وإن وجد في بلد فيه كفار، ولا مسلم فيه فهو كافر؛ لأن الظاهر أنه ولد
~~كافرين، وإن وجد في بلد الكفار، وفيه مسلمون، ففيه وجهان:
# أحدهما: هو كافر، لأنه في دارهم.
# والثاني: هو مسلم تغليبا لإسلام المسلم الذي فيه.
# فصل:
# وما يوجد عليه من ثياب أو حلي، أو تحته من فراش أو سرير أو غيره، أو في
~~يده من نفقة أو عنان دابة، أو مشدودا في ثيابه، أو ببعض جسده، أو مجعولا
~~فيه، كدار وخيمة، فهو له؛ لأنه آدمي حر فما في يده له كالبالغ، وإن كان
~~مطروحا بعيدا منه، أو قريبا مربوطا بغيره، لم يكن له؛ لأنه لا يد له عليه،
~~وكذلك المدفون تحته؛ لأن البالغ لو جلس على دفين، لم يكن له. وقال ابن
~~عقيل: وإن كان الحفر طريا فهو له؛ لأن الظاهر أنه حفر النابذ له، وإن وجد
~~بقربه مال موضوع، ففيه وجهان:
# أحدهما: هو له إن لم يكن له غيره؛ لأن الإنسان يترك ماله بقربه.
# والثاني: ليس هو له؛ لأنه لا يد له عليه.
# فصل:
# وينفق عليه من ماله؛ لأنه حر فينفق عليه من ماله كالبالغ، ويجوز للولي
~~الإنفاق عليه من غير إذن الحاكم؛ لأنه ولي فملك ذلك، كولي اليتيم، ويستحب
~~استئذانه؛ لأنه أنفى للتهمة، فإن بلغ واختلفا في النفقة، فالقول قول
~~المنفق. وإن لم يكن له مال فنفقته في بيت المال؛ لقول عمر - رضي الله عنه -
~~وعلينا نفقته، ولأنه آدمي حر له حرمة، فوجب على السلطان القيام به عند
~~حاجته كالفقير، وليس على الملتقط نفقته؛ لحديث
# PageV02P203
# عمر، ولأنه لا نسب بينهما، ms0638 ولا ملك فأشبه الأجنبي. وإن تعذر الإنفاق عليه
~~من بيت المال، فعلى من علم حاله الإنفاق عليه فرض كفاية؛ لأن به بقاءه
~~فوجب، كإنقاذ الغريق، فإن اقترض الحاكم ما أنفق عليه، ثم بان رقيقا، أو له
~~أب موسر، رجع عليه؛ لأنه أدى الواجب عنه، فإن لم يظهر له أحد، وفي من بيت
~~المال.
# فصل:
# فإن كان الملتقط أمينا حرا مسلما، أقر في يده؛ لحديث عمر - رضي الله عنه
~~-، ولأنه لا بد له من كافل، والملتقط أحق للسبق، وفي الإشهاد عليه وجهان:
# أحدهما: لا يجب، كما لا يجب في اللقطة.
# والثاني: يجب؛ لأن القصد به حفظ النسب والحرية فوجب، كالإشهاد في النكاح،
~~وإن التقطه فاسق، نزع منه؛ لأنه ليس في حفظه إلا الولاية، ولا ولاية لفاسق.
~~قال القاضي: هذا المذهب، وظاهر قول الخرقي، أنه يقر في يده؛ لقوله: إن لم
~~يكن من وجد اللقيط أمينا منع من السفر به. فعلى هذا يضم إليه أمين يشارفه،
~~ويشهد عليه، ويشيع أمره، لينحفظ بذلك، وليس لكافر التقاط محكوم بإسلامه؛
~~لأنه لا ولاية لكافر على مسلم، فإن التقطه، نزع منه، وله التقاط المحكوم
~~بكفره، ويقر في يده؛ لثبوت ولايته عليه، وليس للعبد الالتقاط إلا بإذن
~~سيده، فتكون الولاية للسيد، والعبد نائب عنه.
# فصل: فإن أراد الملتقط السفر به، وهو ممن لم تختبر أمانته في الباطن، نزع
~~منه؛ لأنه ما لا يؤمن أن يدعي رقه. وإن علمت أمانته باطنا فأراد نقله من
~~الحضر إلى البدو، منع منه؛ لأنه ينقله إلى العيش في الشقاء ومواضع الجفاء.
~~وإن أراد النقلة إلى بلد آخر يقيم فيه، ففيه وجهان:
# أحدهما: يقر في يده لأنهما سواء فيما ذكرنا.
# والثاني: يمنع منه؛ لأن بقاءه في بلده أرجى لظهور نسبه، وإن كان اللقيط
~~في بدو، فله نقله إلى الحضر؛ لأنه أرفق به، وله الإقامة به في البدو. وفي
~~حلة لا تنتقل عن مكانها؛ لأن الحلة كالقرية، وإن كان متنقلا، ففيه وجهان:
# أحدهما: يقر في يده؛ لأنه أرجى لكشف نسبه.
# والثاني: ينزع منه؛ لأنه ms0639 يشقى بالتنقل.
# PageV02P204
# فصل:
# فإن التقطه موسر ومعسر، قدم الموسر؛ لأنه أحظ للطفل، فإن تساويا وتشاحا،
~~أقرع بينهما؛ لقول الله تعالى: {وما كنت لديهم إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل
~~مريم} [آل عمران: 44] ، ولأنهما تساويا في الحق، فأقرع بينهما، كالعبدين في
~~العتق، وإن ترك أحدهما نصيبه، كلفه الآخر، والرجل والمرأة في هذا سواء؛ لأن
~~المرأة أجنبية، والرجل يحضنه بأجنبية، فهما سواء.
# فصل:
# فإن اختلفا في الملتقط، وهو في يد أحدهما، فالقول قوله، وهل يستحلف؟ فيه
~~وجهان. وإن كان في يديهما، قدم أحدهما بالقرعة. وهل يستحلف؟ على وجهين. وإن
~~لم يكن في يد واحد منهما، سلمه السلطان إلى من يرى منهما، أو من غيرهما؛
~~لأنه لا يد لأحدهما. وإن كان لأحدهما بينة، قضى بها؛ لأنها أقوى، فإن كانت
~~لكل واحد منهما بينة، قدم أسبقهما تاريخا؛ لأنه يثبت بها السبق إلى
~~الالتقاط، وإن تساويا وهو في يد أحدهما انبنى على بينة الداخل والخارج، وإن
~~تساويا في اليد أو عدمها، سقطتا وأقرع بينهما، فقدم بها أحدهما.
# فصل:
# وإن ادعى نسبه رجل لحق به؛ لأنه أقر له بحق لا ضرر فيه على أحد فقبل، كما
~~لو أقر له بمال، ويأخذ من الملتقط إن كان من أهل الكفالة؛ لأن الوالد أحق
~~بكفالة ولده، وإن كان كافرا، لم يتبعه في الدين؛ لأنه محكوم بإسلامه
~~بالدار، فلا يزول ذلك بدعوى كافر، ولا يدفع إليه؛ لأنه لا ولاية لكافر على
~~مسلم، ويثبت نسبه منه؛ لأن الكافر كالمسلم في ثبوت النسب منه، ولا ضرر على
~~أحد في انتسابه إليه، وإن كانت له بينة بولادته على فراشه، ألحق به نسبا
~~ودينا؛ لأنه ثبت أنه ابنه ببينة، ذكره بعض أصحابنا، وقياس المذهب أنه لا
~~يلحقه في الدين إلا أن تقوم البينة أنه ولد كافرين حيين؛ لأن الطفل يحكم
~~بإسلامه بإسلام أحد أبويه أو موته، وإن ادعت امرأة نسبه، ففيها ثلاث
~~روايات:
# إحداهن: يقبل قولها؛ لأنها أحد الأبوين، فثبت النسب بدعواها كالأب، ويلحق
~~بها دون زوجها.
# والثانية: إن كان لها زوج، لم تقبل دعواها؛ ms0640 لأنه يؤدي إلى أن تلحق بزوجها
~~نسبا
# PageV02P205
# لم يقر به، أو ينسب إليها ما تتعد به وإن لم يكن، قبل لعدم ذلك.
# والثالثة: إن كان لها إخوة ونسب معروف، لم تقبل دعوتها؛ لأن ولادتها لا
~~تخفى عليهم وإن لم يكن قبلت. والأمة كالحرة، إلا أننا إذا ألحقنا النسب
~~بها، لم يثبت رق ولدها؛ لأنه محكوم بحريته، فلا يثبت رقه بمجرد الدعوى، كما
~~لم يثبت كفره.
# فصل:
# فإن ادعى نسبه رجلان، ولأحدهما بينة، فهو ولده؛ لأن له حجة، فإن كان لهما
~~بينتان، أو لا بينة لهما، عرض على القافة معهما، أو من عصبتهما عند فقدهما،
~~فإن ألحقته بأحدهما، ألحق به؛ لما روت عائشة - رضي الله عنها -: «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - دخل مسرورا تبرق أسارير وجهه، فقال: ألم تري أن
~~مجززا المدلجي نظر آنفا إلى زيد وأسامة، وقد غطيا رءوسهما وبدت أقدامهما،
~~فقال: إن هذه الأقدام بعضها من بعض» متفق عليه.
# فلولا أن ذلك حق، لما سر به النبي - صلى الله عليه وسلم -، وإن ألحقته
~~بهما لحقهما، لما روى سليمان بن يسار: عن عمر في امرأة وطئها رجلان في طهر،
~~فقال القائف: قد اشتركا فيه، فجعله عمر بينهما رواه سعيد. وعن علي مثله.
~~قال أحمد: ويرثهما ويرثانه، ونسبه من الأول قائم لا يزيله شيء، قال: ويلحق
~~بثلاثة، وينبغي أن يلحق بمن ألحقه منهم وإن كثروا؛ لأن المعنى في الاثنين
~~موجود فيما زاد فيقاس عليه، وقال القاضي: لا يلحق بأكثر من ثلاثة. وقال ابن
~~حامد: لا يلحق بأكثر من اثنين؛ لأننا صرنا إلى ذلك للأثر، فيجب أن نقتصر
~~عليه.
# فإن لم توجد قافة، أو أشكل عليهم، أو نفته عنهما، أو تعارضت أقوالهما،
~~فقال أبو بكر: يضيع نسبه؛ لأنه لا دليل لأحدهما، فأشبه من لم يدع نسبه أحد.
~~وقال ابن حامد: يترك حتى يبلغ، ويؤاخذان بنفقته؛ لأن كل واحد منهما مقر به،
~~فإذا بلغ أمرناه أن ينتسب إلى من يميل طبعه إليه؛ لأن ذلك يروى عن عمر -
~~رضي الله عنه -، ولأن الطبع ms0641 يميل إلى الوالد ما لا يميل إلى غيره. فإذا
~~تعذرت القافة، رجعنا إلى اختياره. ولا يصح انتسابه قبل بلوغه؛ لأنه قول
~~يتعين به النسب، وتلزم به الأحكام، فلا يقبل من الصبي، كقول القائف.
# وسواء كان المدعيان مسلمين حرين، أو كافرين رقيقين، أو مسلما وكافرا،
~~وحرا وعبدا؛ لأن كل واحد منهم لو انفرد صحت دعواه؛ فإن ادعاه امرأتان،
~~وقلنا بصحة دعوتيهما، فهما كالرجلين، إلا أنه لا يلحق بأكثر من واحدة؛ لأنه
~~يستحيل ولد من أنثيين، وإن كانت إحداهما تسمع دعواها دون الأخرى، فهي
~~كالمنفردة به، وإن ألحقته القافة بكافر وأمة، لم يحكم برقه ولا كفره؛ لأنه
~~ثبت إسلامه وحريته بظاهر الدار، فلا يزول ذلك بظن ولا شبهة، كما لم تزل
~~بمجرد الدعوة.
# PageV02P206
# فصل:
# فإن كان لامرأتين وابن وبنت، فادعت كل واحدة أنها أم الابن، احتمل أن
~~يعرض معهما على القافة، واحتمل أن يعرض لبنهما على أهل الخبرة، فمن كان
~~لبنها لبن ابن، فهو ابنها. وقد قيل: إن لبن الابن ثقيل، ولبن البنت خفيف،
~~فيعتبر ذلك.
# فصل:
# والقافة: قوم من العرب عرفت منهم الإصابة في معرفة الأنساب، واشتهر ذلك
~~في بني مدلج رهط مجزز، وسراقة بن مالك بن جعشم، ولا يقبل قول القائف إلا أن
~~يكون ذكرا عدلا مجربا في الإصابة؛ لأن ذلك يجري مجرى الحكم، فاعتبر ذلك
~~فيه. قال القاضي: يترك الغلام مع عشرة غير مدعيه، ويرى القائف، فإن ألحقه
~~بأحدهم سقط قوله، وإن نفاه عنهم، جعلناه مع عشرين فيهم مدعيه. فإن ألحقه
~~بمدعيه، علمت إصابته. وهل يكتفى بواحد؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يكتفى به؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - سر بقول مجزز وحده؛
~~لأنه بمنزلة الحاكم يجتهد ويحكم، كما يجتهد الحاكم ويحكم.
# والثاني: لا يقبل إلا اثنان؛ لأنه حكم بالشبه والخلقة، فلا يقبل من واحد،
~~كالحكم بالمثل في جزاء الصيد.
# فصل:
# فإن ادعى رجل رقه لم يقبل؛ لأن الأصل الحرية، فإن شهدت له بينة بالملك
~~قبلت، وإن لم يذكر السبب، كما لو شهدت له بملك مال. وإن شهدت باليد
~~للملتقط، ms0642 لم يحكم له بالملك؛ لأن سبب يده قد علم. وإن شهدت بها لغيره ثبت.
~~والقول قوله في الملك مع يمينه كما لو كان في يده مال فحلف عليه.
# فصل:
# ومن حكمنا بإسلامه لإسلام أحد أبويه، أو موته، أو إسلام سابيه، فحكمه حكم
~~سائر المسلمين في حياته وموته، ووجوب القود على قاتله قبل البلوغ أو بعده،
~~وإن كفر بعد بلوغه، فهو مرتد يستتاب ثلاثا، فإن تاب وإلا قتل؛ لأنه محكوم
~~بإسلامه يقينا، فأشبه غيره من المسلمين، ومن حكمنا بإسلامه للدار وهو
~~اللقيط فكذلك؛ لأنه محكوم بإسلامه ظاهرا، فهو كالثابت يقينا، وذكر القاضي
~~وجها آخر: أنه يقر على كفره؛ لأنه لم يثبت إسلامه يقينا.
# PageV02P207
# فصل:
# فإن بلغ اللقيط فقذفه إنسان، أو جنى عليه، أو ادعى رقه، فكذبه اللقيط،
~~فالقول قول اللقيط؛ لأنه حر في الحكم، ويحتمل أن يقبل قول المدعي في درء حد
~~القذف خاصة؛ لأنه مما يدرأ بالشبهات، بخلاف القصاص.
# فصل:
# وإن بلغ فتصرف، ثم ثبت رقه، فحكم تصرفه حكم تصرف العبيد؛ لأنه ثبت أنه
~~مملوك، وإن أقر بالرق على نفسه بعد أن كان أقر بالحرية، لم يقبل إقراره
~~بالرق؛ لأنه قد لزمه بالحرية أحكام من العبادات والمعاملات، فلم يملك
~~إسقاطها، وإن لم يتقدم منه إقرار بالحرية، وكذبه المقر له، بطل إقراره؛
~~لأنه لا يثبت رقه لمن لا يدعيه، فإن أقر بعده لغيره قبل، كما لو أقر له
~~بمال، ويحتمل أن لا يقبل؛ لأن في إقراره الأول اعترافا بأنه ليس لغيره، فلم
~~يقبل رجوعه عنه، كما لا يقبل رجوعه عن الحرية، وإن صدقه الأول، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يقبل؛ لأنه محكوم بحريته، فلا يقبل إقراره بما يبطلها، كما لو
~~أقر بها.
# والثاني: يقبل؛ لأنه مجهول الحال أقر بالرق فقبل، كما لو قدم رجلان من
~~دار الحرب، فأقر أحدهما لصاحبه بالرق، فعلى هذا يحتمل أن يقبل إقراره في
~~جميع أحكامه؛ لأنه معنى يثبت الرق، فأثبته في جميع أحكامه كالبينة، ويحتمل
~~أن يقبل فيما عليه دون ما له؛ لأنه أقر بما يوجب حقا ms0643 له وعليه، فيثبت ما
~~عليه دون ما له، كما لو قال: لفلان علي ألف على رهن لي عنده، فإن قلنا
~~بالأول وكان قد نكح، فهو فاسد، حكمه حكم ما لو تزوج العبد أو الأمة بغير
~~إذن سيده.
# وإن تصرف بغير النكاح، فسدت عقوده كلها، وترد الأعيان إلى أربابها إن
~~كانت باقية، وإن كانت تالفة، ثبتت قيمتها في ذمته؛ لأنها ثبتت برضا
~~أصحابها، وإن قلنا: لا يقبل في ما له وهي أمة، فنكاحها صحيح، ولا مهر لها
~~إن كان قبل الدخول، وإن كان بعده، فلها الأقل من المسمى، أو مهر المثل،
~~ولزوجها الخيار بين المقام معها على أنها أمة، أو فراقها إن كانت ممن يجوز
~~له نكاح الأمة؛ لأنه قد ثبت كونها أمة في المستقبل، وإن كان المقر ذكرا،
~~فسد نكاحه، لإقراره أنه عبد، نكح بغير إذن سيده، وحكمه حكم الحر في وجوب
~~المسمى، أو نصفه إن كان قبل الدخول، ولا تبطل عقوده، وما عليه من الحقوق
~~والأثمان، يؤدى مما في يده، وما فضل ففي ذمته، وما فضل معه فلسيده. وإن جنى
~~جناية توجب القصاص، اقتص منه، حرا كان المجني عليه أو عبدا. وإن كانت خطأ
~~تعلق أرشها برقبته؛ لأنه عبد، وإن جنى عليه حر، فلا قود؛ لأنه عبد.
# PageV02P208
### | باب الوديعة
# قبول الوديعة مستحب لمن علم من نفسه الأمانة، لما فيه من قضاء حاجة أخيه
~~ومعونته، وقد أمر الله تعالى ورسوله بهما. وإن كان عاجزا عن حفظها، أو
~~خائفا من نفسه عليها، لم يجز له قبولها؛ لأنه يغرر بها إلا أن يخبر ربها
~~بذلك فيرضاه، فإن الحق له، فيجوز بذله، ولا يجوز قبولها إلا من جائز التصرف
~~في المال، فإن استودع من صبي غير مأذون له، أو سفيه، أو مجنون ضمن؛ لأنه
~~أخذ ماله من غير إذن شرعي فضمنه كما لو غصبه. ولا يبرأ إلا بتسليمه إلى
~~وليه، كما لو غصبه إياه. فإن خاف أنه إن لم يأخذ منهم أتلفوه، لم يضمنه إن
~~أخذه؛ لأنه قصد تخليصه من الهلاك فلم يضمنه، ms0644 كما لو وجده في سيل فأخرجه
~~منه.
# فصل:
# والوديعة أمانة إذا تلفت من غير تفريط، لم يضمن المودع بالإجماع؛ لما روى
~~عمر بن شعيب، عن أبيه، عن جده: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ليس
~~على المستودع ضمان» فإن تلفت من بين ماله، ففيها روايتان؛ أظهرهما: لا يضمن
~~للخبر، ولأنه أمين لم تظهر منه خيانة، فلم يضمن، كما لو ذهب معها شيء من
~~ماله. والأخرى: يضمن؛ لأنه روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه ضمن أنسا
~~وديعة، ذهبت من بين ماله.
# فصل:
# فإن لم يعين لها صاحبها الحرز؛ لزمه حفظها في حرز مثلها، فإن أخر إحرازها
~~فتلفت ضمنها؛ لتركه الحفظ من غير عذر، وإن تركها في دون حرز مثلها ضمن؛ لأن
~~الإيداع يقتضي الحفظ، فإذا أطلق، حمل على المتعارف، وهو حرز المثل، وإن
~~أحرزها في حرز مثلها أو فوقه لم يضمن؛ لأن من رضي بحرز مثلها رضي بما فوقه.
# فصل:
# فإن عين له الحرز، فقال: أحرزها في هذا البيت، فتركها فيما دونه ضمن؛
~~لأنه
# PageV02P209
# لم يرضه، وإن تركها في مثله، أو أحرز منه فقال القاضي: لا يضمن؛ لأن من
~~رضي شيئا رضي مثله وفوقه. وظاهر كلام الخرقي: أنه يضمن؛ لأنه خالف أمره
~~لغير حاجة، فأشبه ما لو نهاه؛ فإن قال: احفظها في هذا البيت ولا تنقلها
~~عنه، فنقلها لغير حاجة، ضمنها سواء نقلها إلى مثله، أو أحرز منه؛ لأنه خالف
~~نص صاحبها، وإن خاف عليها نهبا أو هلاكا وأخرجها، لم يضمنها؛ لأن النهي
~~للاحتياط عليها، والاحتياط في هذه الحال نقلها، فإن تركها فتلفت ضمنها؛
~~لأنه فرط في تركها.
# ويحتمل أن لا يضمن؛ لأنه امتثل أمر صاحبها، فإن قال: لا تخرجها، وإن خفت
~~عليها، فأخرجها لخوفه عليها، لم يضمن؛ لأنه زاده خيرا، وإن تركها فتلفت لم
~~يضمن؛ لأن نهيه مع خوف الهلاك إبراء من الضمان، فأشبه ما لو أمره بإتلافها
~~فأتلفها، فإن أخرجها فتلفت، فادعى أنني أخرجتها خوفا عليها، فعليه البينة
~~على ما ادعى وجوده من تلك الناحية؛ لأنه مما ms0645 لا يتعذر إقامة البينة عليه،
~~ثم القول قوله في خوفه عليها، وفي التلف مع يمينه لتعذر إقامة البينة
~~عليها، فإن قال: لا تقفل عليها قفلين، ولا تنم فوقها فخالفه؛ فالمذهب أنه
~~لا يضمن؛ لأنه زاد في الحرز، فأشبه ما لو قال له: اتركها في صحن الدار،
~~فتركها في البيت، ويحتمل أن يضمن؛ لأنه نبه اللص عليها وأغراه بها.
# فصل:
# فإن أودع نفقة، فربطها في كمه، لم يضمن، وإن تركها فيها بغير رباط، وكانت
~~خفيفة لا يشعر بسقوطها ضمن لتفريطه. وإن كانت ثقيلة يشعر بها لم يضمن، وإن
~~تركها في جيبه أو شدها على عضده لم يضمنها؛ لأن العادة جارية بالإحراز
~~بهما. وإن قال: اربطها في كمك، فأمسكها في يده ضمن؛ لأن اليد يسقط منها
~~الشيء بالنسيان، ويحتمل أن لا يضمن؛ لأن اليد لا يتسلط عليها الطرار بالبط.
# وقال القاضي: اليد أحرز عند المغالبة، والكم أحرز عند غيرها، فإن تركها
~~في يده عند المغالبة، فلا ضمان عليه؛ لأنه زادها احتياطا، وإلا ضمنها
~~لنقلها إلى أدنى مما أمره به، وهذا صحيح. وإن قال: اجعلها في كمك، فتركها
~~في جيبه، لم يضمن؛ لأنه أحرز، لأنه ربما نسي، فسقطت من الكم، وإن قال:
~~اجعلها في جيبك، فتركها في كمه، ضمن، وإن قال: اتركها في بيتك فشدها في
~~ثيابه، وأخرجها معه ضمن؛ لأن البيت أحرز، وإن شدها على عضده مما يلي جنبه
~~لم يضمن؛ لأنه أحرز من البيت، فإن شدها مما يلي الجانب الآخر ضمن؛ لأن
~~البيت أحرز منه، ولأنه ربما يبطها الطرار. وإن قال: احفظها في البيت،
~~ودفعها إليه في غيره، فمضى بها إليه في الحال لم يضمن، وإن قعد وتوانى
~~ضمنها؛ لأنه توانى عن حفظها فيما أمر به مع الإمكان، فإن قال: احفظ هذا
~~الخاتم في البنصر، فجعله في الخنصر ضمن؛ لأنه دون البنصر، فالخاتم فيها
# PageV02P210
# أسرع إلى الوقوع، وإن جعله في الوسطى، وأمكن إدخاله في جميعها لم يضمن؛
~~لأنها أغلظ، فهي أحفظ، وإن انكسر أو بقي في رأسها، ضمن لتعديه فيه، وإن ms0646
~~قال: لا تدخل أحدا البيت الذي فيه الوديعة، فخالفه فسرقت ضمن؛ لأن الداخل
~~ربما دل السارق عليها.
# فصل:
# وإذا أراد المودع السفر، أو عجز عن حفظها، ردها على صاحبها أو وكيله، ولم
~~يجز دفعها إلى الحاكم؛ لأنه لا ولاية للحاكم على حاضر، فإذا سافر بها في
~~طريق مخوف، أو إلى بلد مخوف، أو نهاه المالك عن السفر بها ضمن؛ لأنه مفرط
~~أو مخالف، وإن لم يكن كذلك لم يضمن؛ لأنه نقلها إلى موضع مأمون، أشبه ما لو
~~نقلها في البلد، وإن لم يرد السفر بها، ولم يجد مالكها، دفعها إلى الحاكم؛
~~لأنه متبرع بالحفظ، فلا يلزمه ذلك في الدوام، والحاكم يقوم مقام صاحبها عند
~~غيبته، فإن دفعها إلى غيره مع قدرته عليه ضمنها؛ لأنه كصاحبها عند غيبته،
~~وإن لم يجد حاكما أودعها ثقة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أراد
~~أن يهاجر أودع الودائع التي كانت عنده لأم أيمن، ولأنه موضع الحاجة.
# وعنه: يضمن، قال القاضي: يعني إذا أودعها من غير حاجة، فإن دفنها في
~~الدار، وأعلم بها ثقة يده على المكان، فهو كإيداعها إياه، وإن لم يعلم بها
~~أحد، فقد فرط؛ لأنه لا يأمن الموت في سفره، وإن أعلم بها من لا يد له على
~~المكان، فكذلك؛ لأنه ما أودعها، وإن أعلم بها غير ثقة ضمنها؛ لأنه عرضها
~~للذهاب، وإن حضره الموت، فهو كسفره؛ لأنه يعجز عن حفظها.
# فصل:
# ولا يجوز أن يودع الوديعة عند غيره لغير حاجة؛ لأن صاحبها لم يرض أمانة
~~غيره، فإن فعل، فتلفت عند الثاني مع علمه بالحال، فله تضمين أيهما شاء؛
~~لأنهما متعديان، ويستقر ضمانها على الثاني؛ لأن التلف حصل عنده، وقد دخل
~~على أنه يضمن، وإن لم يعلم الحال، فقال القاضي: يضمن أيهما شاء، ويستقر
~~ضمانها على الأول؛ لأن الثاني يدخل على أنه أمين. وظاهر كلام أحمد أنه لا
~~يملك تضمين الثاني لذلك.
# وإن دفعها إلى من جرت عادته بحفظ ماله، كزوجته وأمته وخازنه لم يضمن؛
~~لأنه حفظها بما يحفظ به ماله، ms0647 فأشبه حفظها بنفسه، وإن استعان بغيره في
~~حملها، ووضعها في الحرز، وسقي الدابة وعلفها، لم يضمن؛ لأن العادة جارية
~~بذلك، أشبه فعله بنفسه.
# PageV02P211
# فصل:
# وإن خلطها بما لا تتميز منه ضمنها؛ لأنه لا يمكنه رد أعيانها، وإن خلطها
~~بما تتميز منه، كصحاح بمكسرة، وسود ببيض لم يضمن؛ لأنها تتميز من ماله،
~~أشبه ما لو تركها مع أكياس له في صندوقه، وعنه فيمن خلط بيضا بسود: يضمن،
~~وهذا محمول على أن السود تؤثر في البيض، فيضمنها لذلك، وخرج أبو الخطاب من
~~هذه الرواية: أنه يضمنها إذا خلطها مع التمييز. وإن أودعه دراهم في كيس
~~مشدود، فحله أو خرق ما تحت الشد، أو كسر الختم ضمن ما فيه؛ لأنه هتك الحرز
~~لغير عذر، فإن كانت من غير وعاء، فأخذ منها درهما، ضمنه وحده؛ لأنه تعدى
~~فيه وحده، فإن رده إليها، لم يزل ضمانه؛ لأنه ثبت بتعديه فيه، فلم يزل إلا
~~برده إلى مالكه، وإن رد بدله، وكان متميزا لم يضمن غيره لذلك، وإن لم
~~يتميز، ضمن الكل لخلطه الوديعة بما لا يتميز، وظاهر كلام الخرقي أنه لا
~~يضمن غيره؛ لأنه لا يعجز عن ردها، ورد ما يلزمه رده معها، ومن لزمه الضمان
~~بتعديه، فترك التعدي، لم يبرأ من ضمانها؛ لأن الضمان تعلق بذمته، فلم يبرأ
~~بترك التعدي، كما لو غصب شيئا من دار، ثم رده إليها، وإن ردها إلى صاحبها،
~~ثم ردها صاحبها إليه برئ؛ لأن هذا وديعة ثانية، وإن أبرأه من الضمان برئ؛
~~لأن الضمان حقه، فبرئ منه بإبرائه كدينه.
# فصل:
# فإن أودع بهيمة، فلم يعلفها، ولم يسقها حتى ماتت ضمنها؛ لأن في ذلك
~~هلاكها، فأشبه ما لو لم يحرزها، وإن نهاه المالك عنه فتركه، أثم لحرمة
~~الحيوان، ولم يضمن؛ لأن مالكها أذن في إتلافها، فأشبه ما لو أمره بقتلها،
~~والحكم في النفقة والرجوع كالحكم في نفقة البهائم المرهونة؛ لأنها أمانة
~~مثلها.
# فصل:
# وإذا أخرج الوديعة من حرزها لمصلحتها، كإخراج الثياب للنشر، والدابة
~~للسقي والعلف على ما جرت به العادة لم ms0648 يضمن؛ لأن الإذن المطلق يحمل على
~~الحفظ المعتاد، وإن نوى جحد الوديعة، أو إمساكها لنفسه، أو التعدي فيها،
~~ولم يفعل، لم يضمن؛ لأن النية المجردة معفو عنها؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «عفي لأمتي عن ما حدثت به أنفسها، ما لم تكلم به أو تعمل به»
~~رواه البخاري ومسلم بمعناه.
# وإن أخرجها لينتفع بها ضمنها؛ لأنه تصرف فيها بما ينفي مقتضاها فضمنها،
~~كما لو أحرزها في غير حرزها، إن أخذت منه قهرا لم يضمن؛ لأنه غير مفرط،
~~أشبه ما لو تلفت بفعل الله تعالى، وإن أكره حتى سلمها لم يضمن؛ لأنه مكره،
~~أشبه الأول.
# PageV02P212
# فصل:
# وإن طولب بالوديعة فأنكرها، فالقول قوله؛ لأن الأصل عدمها، وإن أقر بها
~~وادعى ردها، أو تلفها بأمر خفي، قبل قوله مع يمينه؛ لأنه قبضها لنفع
~~مالكها. وإن كان بأمر ظاهر، فعليه إقامة البينة بوجوده في تلك الناحية، ثم
~~القول قوله مع يمينه.
# فصل:
# وإن طالبه برد الوديعة، فأخره لعذر لم يضمن؛ لأنه لا تفريط من جهته، وإن
~~أخره لغير عذر، ضمنها لتفريطه، ومؤنة ردها على مالكها؛ لأن الإيداع لحظة.
### | باب العارية
# وهي هبة المنافع، وهي مندوب إليها؛ لقول الله تعالى: {وتعاونوا على البر
~~والتقوى} [المائدة: 2] ، ولأن فيها عونا لأخيه المسلم، وقضاء حاجته "
~~«والله في عون العبد ما كان العبد في عون أخيه» ، وتصح في كل عين ينتفع بها
~~مع بقاء عينها، " لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - استعار من أبي طلحة
~~فرسا فركبها، «واستعار من صفوان بن أمية أدراعا» رواه أبو داود. وسئل عن حق
~~الإبل فقال: «إعارة دلوها، وإطراق فحلها» فثبتت إعارة ذلك بالخبر، وقسنا
~~عليه سائر ما ينتفع به مع بقاء عينه، فيجوز إعارة الفحل للضراب للخبر،
~~والكلب للصيد قياسا عليه.
# فصل:
# ولا تجوز إعارة العبد المسلم لكافر؛ لأنه لا يجوز أن يستخدمه، ولا الصيد
~~لمحرم؛ لأنه لا يجوز له إمساكه، ولا الجارية الجميلة لغير ذي محرم منها على
~~وجه يفضي إلى خلوته بها؛ لأنه لا يؤمن عليها، فإن كانت شوهاء، أو ms0649 كبيرة لا
~~يشتهى مثلها فلا بأس؛ لأنه يؤمن عليها، ويكره استعارة والديه للخدمة؛ لأنه
~~يكره له استخدامهما فكره استعارتهما لذلك.
# فصل:
# فإن قبض العين ضمنها؛ لما روى صفوان بن أمية: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - استعار منه
# PageV02P213
# أدراعا يوم حنين، فقال: أغصبا يا محمد؟ قال: «بل عارية مضمونة» ، وروي:
~~«مؤداة» رواه أبو داود. ولأنه قبض مال غيره لنفع نفسه، لا للوثيقة. فضمنه
~~كالمغصوب، وعليه مؤنة ردها لذلك، فإن شرط نفي الضمان، لم ينتف؛ لأن ما يضمن
~~لا ينتفي بالشرط، وقال أبو حفص العكبري: يبرأ؛ لأن الضمان حقه، فسقط
~~بإسقاطه، كالوديعة التي تعدى فيها، فإن استخلق الثوب، أو نقصت قيمتها لم
~~يضمن؛ لأنه مأذون فيه؛ لدخوله فيما هو من ضرورته. ولو تلفت ضمنها بقيمتها
~~يوم تلفها؛ لأن نقصها قبل ذلك غير مضمون، بدليل أنه لو ردها، لم يضمنه، فإن
~~تلفت أجزاؤها بالاستعمال كخمل المنشفة، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يضمنه، لما ذكرنا.
# والثاني: يضمنه؛ لأنه من أجزائها فيضمنه كسائر أجزائها، وإن تلف ولد
~~العارية، ففيه وجهان:
# أحدهما: يضمنه؛ لأنه تابع لما يجب ضمانه، فيجب ضمانه، كولد المغصوب.
# والثاني: لا يضمن؛ لأنه لم يدخل في العارية، فلم يدخل في الضمان، بخلاف
~~المغصوب، فإن ولدها داخل في الغصب.
# فصل:
# والعارية عقد جائز لكل واحد منهما فسخها؛ لأنها إباحة، فأشبهت إباحة
~~الطعام، وعليه ردها إلى المعير، أو من جرت عادته أن يجري ذلك على يديه كرد
~~الدابة إلى سائسها، فإن ردها إلى غيرهما، أو دار المالك، أو إصطبله، لم
~~يبرأ من الضمان؛ لأن ما وجب رده، لم يبرأ برده إلى ذلك، كالمغصوب.
# فصل:
# ومن استعار شيئا، فله استيفاء نفعه بنفسه، ووكيله؛ لأنه نائب عنه. وليس
~~له أن يعيره؛ لأنها إباحة فلا يملك بها إباحة غيره، كإباحة الطعام؛ فإن
~~أعاره فتلف عند الثاني، فللمالك تضمين أيهما شاء، ويستقر الضمان على
~~الثاني؛ لأنه قبضه على أنه ضامن له، وتلف في يده، فاستقر الضمان عليه،
~~كالغاصب من الغاصب.
# فصل:
# وتجوز العارية مطلقة ومعينة؛ لأنها إباحة، فأشبهت إباحة ms0650 الطعام، فإن
~~أطلقها، فله أن ينتفع بها في كل ما يصلح له، فإن كانت أرضا، فله أن يبني
~~ويغرس ويزرع؛ لأنها تصلح لذلك كله، وإن عين نفعا، فله أن يستوفيه ومثله
~~ودونه، وليس له استيفاء أكثر منه
# PageV02P214
# على ما ذكرنا في الإجارة.
# فصل:
# وتجوز مطلقة ومؤقتة، فإن أعارها لغراس سنة، لم يملك للغرس بعدها، فإن غرس
~~بعدها، فحكمه حكم غرس الغاصب؛ لأنه بغير إذنه، وإن رجع قبل السنة، لم يملك
~~الغرس بعد الرجوع؛ لأن الإذن قد زال، فأما ما غرسه بالإذن، فإن كان قد شرط
~~عليه قلعه لزمه؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «المسلمون على شروطهم»
~~حديث حسن صحيح.
# وإن شرط عليه تسوية الحفر لزمه للخبر، وإلا لم يلزمه؛ لأنه أذن في حفرها
~~باشتراطه القلع، ولم يشترط تسويتها، وإن لم يشترط عليه قلعه لكن لا تنقص
~~قيمته بقلعه، لزم قلعه؛ لأنه أمكن رد العارية فارغة من غير ضرر فوجب، وإن
~~نقصت قيمته بالقلع فاختار المستعير، فله ذلك؛ لأنه ملكه فملك نقله، وعليه
~~تسوية الأرض؛ لأن القلع باختياره لو امتنع منه، لم يجبر عليه؛ لأنه فعله
~~لاستخلاص ملكه من ملك غيره فلزمته التسوية، كالمشتري مع الشفيع إذا أخذ
~~غرسه. وقال القاضي: لا تلزمه التسوية؛ لأن المعير دخل على هذا بإذنه في
~~الغراس الذي لا يزول إلا بالحفر عليه، وإن أبى قلعه فبذل المعير قيمته
~~ليملكه، أجبر على قبولها؛ لأن غرسه حصل في ملك غيره بحق، فأشبه الشفيع مع
~~المشتري، ولو بذل المستعير قيمة الأرض ليملكها مع غرسه، لم يجبر المعير
~~عليه؛ لأن الغرس يتبع الأرض في الملك، بخلاف الأرض، فإنها لا تتبع للغرس،
~~فإن بذل المعير أرش النقص الحاصل بالقلع، أجبر المستعير على قبوله؛ لأنه
~~رجوع في العارية من غير إضرار، وإن لم يبذل القيمة، ولا أرش النقص، وامتنع
~~المستعير من القلع، لم يقلع؛ لأنه إذن له فيما يتأبد، فلم يملك الرجوع على
~~وجه يضر به، كما لو أذن له في وضع خشبة على حائطه، ولم يذكر أصحابنا عليه
~~أجرة؛ ms0651 لأن بقاء غرسه بحكم العارية، وهي انتفاع بغير أجرة، كالخشب على
~~الحائط، وذكروا في الزرع أن عليه الأجرة لمدة بقاء الزرع من حين الرجوع؛
~~لأنه لا يملك الانتفاع بأرض غيره بعد الرجوع بغير أجرة، وهذا يقتضي وجوب
~~الأجرة على صاحب الغراس بعد الرجوع، وللمعير دخول أرضه كيف شاء؛ لأن بياضها
~~له، لا حق للمستعير فيها، وللمستعير دخولها، للسقي والإصلاح وأخذ الثمرة؛
~~لأن الإذن في الغراس إذن بما يعود في صلاحه، وأخذ الثمرة، وليس له دخولها
~~للتفرج ونحوه، ولا يمنع واحد منهما من بيع ملكه لمن شاء يكون بمنزلته؛ لأنه
~~ملكه على الخصوص فملك بيعه، كالشقص المشفوع.
# فصل:
# وإن رجع في العارية وفي الأرض، زرع مما يحصد قصيلا، حصده؛ لأنه أمكن
# PageV02P215
# الرجوع من غير إضرار، وإن لم يمكن، لزم المعير تركه بالأجرة إلى وقت
~~حصاده؛ لأنه لا يملك الرجوع على وجه يضر بالمستعير، وإن حمل السيل بذر رجل
~~إلى أرض آخر فنبت فيه، ففيه وجهان:
# أحدهما: حكمه حكم العارية؛ لأنه بغير تفريط من ربه، إلا أن عليه أجرة
~~الأرض؛ لأنه لا يجوز استيفاء نفع أرش إنسان بغير إذنه من غير أجرة، فصار
~~كزرع المستعير بعد رجوع المعير، وقال القاضي: ليس عليه أجرة؛ لأنه حصل بغير
~~تفريطه، أشبه مبيت بهيمته في دار غيره.
# والثاني: حكمه حكم الغصب؛ لأنه حصل في ملكه بغير إذنه.
# فصل:
# وإن أعاره حائطا ليضع عليه أطراف خشبه، لم يكن له الرجوع ما دام الخشب
~~على الحائط؛ لأن هذا يراد للبقاء، وليس له الإضرار بالمستعير، فإن بذل
~~المالك قيمة الخشب ليملكه، لم يكن له؛ لأن معظمه في ملك صاحبه، فإن أزيل
~~الخشب لتلفه أو سقوطه أو هدم الحائط، لم يجز رده إلا بإذن مستأنف؛ لأن
~~الإذن تناول الوضع الأول، فلا يتعدى إلى غيره، وإن وجدت أخشاب على حائط لا
~~يعلم سببها، ثم نقلت جاز إعادتها؛ لأن الظاهر أنها بحق ثابت، وإن استعار
~~سفينة، فحمل متاعه فيها، لم يملك صاحبها الرجوع فيها حتى ترسي. وإن أعاره
~~أرضا للدفن، لم يملك ms0652 الرجوع فيها ما لم يبل الميت لما ذكرنا.
# فصل:
# وإن استعار شيئا يرهنه مدة معلومة على دين معلوم صح؛ لأنه نوع انتفاع.
~~فإن أطلق الإذن من غير تعيين صح؛ لأن العارية لا يشترط في صحتها تعيين
~~النفع، فإن عين فخالفه، فالرهن باطل؛ لأنه رهنه بغير إذن مالكه، وإن أذن له
~~في رهنه بمائة، فرهنه بأقل منها صح؛ لأن من أذن في شيء فقد أذن في بعضه؛
~~وإن رهنه أكثر منها بطل في الكل في أحد الوجهين؛ لأنه مخالف، أشبه ما لو
~~خالف في الجنس، وفي الآخر: يصح في المأذون، ويبطل في الزائد، كتفريق
~~الصفقة.
# وللمعير مطالبة الراهن بفكاكه في الحال، سواء أجله أو أطلق؛ لأن العارية
~~لا تلزم، وإن حل الدين قبل فكاكه بيع واستوفى الدين من ثمنه؛ لأن هذا مقتضى
~~الرهن، ويرجع المعير على المستعير بقيمته أو مثله إن كان مثليا؛ لأن
~~العارية مضمونة بذلك، ولا يرجع بما بيع به إن كان أقل من القيمة؛ لأن
~~العارية مضمونة فيضمن نقص ثمنها.
# وإن بيع بأكثر من قيمته، رجع به؛ لأن ثمن العين ملك لصاحبها، وقيل: لا
~~يرجع
# PageV02P216
# بالزيادة. وإن تلف في يد المرتهن، رجع المعير على المستعير، ويرجع
~~المستعير على المرتهن إن كان تعدى، وإلا فلا.
# فإن قضى المعير الدين وفك الرهن بإذن الراهن، رجع عليه، وإن كان بغير
~~إذنه متبرعا، لم يرجع. وإن قضاه محتسبا بالرجوع، ففيه روايتان، بناء على
~~قضاء دينه بغير إذنه.
# فصل:
# إذا ركب دابة غيره ثم اختلفا فقال: أعرتنيها فقال: بل أجرتكها عقيب
~~العقد، والدابة قائمة، فالقول قول الراكب؛ لأن الأصل عدم الإجارة وبراءة
~~ذمته من الأجرة، وإن كان بعد مضي مدة لمثلها أجرة، فالقول قول المالك؛
~~لأنهما اختلفا في صفة نقل ملكه إلى غيره، فأشبه ما لو اختلفا في العين،
~~فقال: وهبتنيها وقال: بل بعتكها، فيحلف المالك، ويجب له المسمى في أحد
~~الوجهين؛ لأنه ادعاه وحلف عليه.
# والآخر تجب أجرة المثل؛ لأنهما لو اتفقا على الإجارة، واختلفا في قدر
~~الأجرة، لم يجب أكثر من ms0653 أجرة المثل، فمع الاختلاف أولى. وإن قال:
~~أكريتنيها. قال: بل أعرتكها، بعد تلفها أو قبله، فالقول قول المالك مع
~~يمينه؛ لأنهما اختلفا في صفة القبض، والأصل فيما يقبضه الإنسان من مال غيره
~~الضمان؛ لقوله - عليه السلام -: «على اليد ما أخذت حتى ترده» حديث حسن.
~~والقول قول الراكب في قدر القيمة مع يمينه، وإن قال: غصبتنيها. قال: بل
~~أعرتنيها أو أكريتنيها، فالقول قول المالك لذلك، ولأن الراكب يدعي انتقال
~~المنافع إلى ملكه بالعارية أو الكراء. والمالك ينكر ذلك والأصل معه.
### | باب الغصب
# وهو استيلاء الإنسان على مال غيره بغير حق، وهو محرم بالإجماع، وقد روى
~~جابر: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال في خطبته يوم النحر: «إن
~~دماءكم وأموالكم عليكم حرام، كحرمة يومكم هذا، في شهركم هذا» رواه مسلم،
~~ومن غصب شيئا، لزمه رده؛ لما روى سمرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «على اليد ما أخذت حتى ترده» وإن نقصت لتغير الأسعار لم يضمنها؛
~~لأن حق المالك في العين، وهي باقية لم تتغير صفتها، فلا حق له في
# PageV02P217
# القيمة مع بقاء العين، وإن نقصت القيمة لنقص المغصوب نقصا مستقرا، كثوب
~~استخلق، أو تخرق، وإناء تكسر أو تشقق، وشاة ذبحت، وحنطة طحنت، فعليه رده
~~وأرش نقصه؛ لأنه نقص عين نقصت به القيمة، فوجب ضمانه، كذراع من الثوب، وإن
~~طالب المالك ببدله، لم يملك ذلك؛ لأن عين ماله باق، فلم يملك المطالبة
~~ببدله، كما لو قطع من الثوب جزءا، وإن كان النقص غير مستقر، كطعام ابتل أو
~~عفن، فله بدله في قول القاضي؛ لأنه يتزايد فساده إلى أن يتلف، وقال أبو
~~الخطاب: يخير بين ذلك وبين تركه حتى يستقر فيه الفساد، ويأخذه مع أرشه؛ لأن
~~عين ماله باقية، فلا يمنع من أخذها مع أرشها، كالثوب الذي تخرق.
# فصل:
# فإن كان النقص في الرقيق مما لا مقدر فيه، كنقصه لكبر، أو مرض، أو شجة
~~دون الموضحة، ففيه ما نقص مع الرد لذلك، وإن كان أرشه مقدرا، كذهاب يده،
~~فكذلك ms0654 في إحدى الروايتين؛ لأنه ضمان مال، أشبه ضمان البهيمة. والأخرى: يرده
~~وما يجب بالجناية؛ لأنه ضمان للرقيق فوجب فيه المقدر، كضمان الجناية، فإن
~~قطع الغاصب يده، فعلى هذه الرواية الواجب نصف قيمته، كغير المغصوب.
# وعلى الأولى عليه أكثر الأمرين من نصف قيمته، أو قدر نصفه؛ لأنه قد وجدت
~~اليد والجناية، فوجب أكثرهما ضمانا، وإن غصب عبدا، فقطع أجنبي يده، فللمالك
~~تضمين أيهما شاء، فعلى الأولى: إن ضمن الغاصب، ضمنه أكثر الأمرين، ويرجع
~~الغاصب على القاطع بنصف قيمته لا غير؛ لأن ضمانه ضمان الجناية، وإن ضمن
~~الجاني، ضمنه نصف القيمة، وطالب الغاصب بتمام النقص، وعلى الثانية: يطالب
~~أيهما شاء، ويستقر الضمان على القاطع؛ لأنه المتلف فيكون الرجوع عليه.
# فصل:
# وروي عن أحمد فيمن قلع عين فرس: أنه يضمنها بربع قيمتها؛ لأنه يروى عن
~~عمر - رضي الله عنه -، والصحيح أن يضمنها بنقصها؛ لأنها بهيمة فلم يكن فيها
~~مقدر، كسائر البهائم أو كسائر أعضائها، ويحمل ما روي عن عمر - رضي الله عنه
~~- على أن عين الدابة التي قضى فيها نقصها ربع القيمة، ولو غصب دابة قيمتها
~~مائة، فزادت فصارت قيمتها ألفا، ثم جنى عليها جناية نقصت نصف قيمتها، لزمه
~~خمسمائة؛ لأن الواجب قيمة ما أتلف يوم التلف، وقد فوت نصفها، فضمن خمسمائة.
# فصل:
# فإن نقصت العين دون القيمة، وكان الذاهب يضمن بمقدر، كعبد خصاه وزيت
# PageV02P218
# أغلاه، فذهب نصفه، ولم تنقص قيمته، فعليه قيمة العبد، ومثل ما نقص من
~~الزيت مع ردهما؛ لأن الواجب فيهما مقدر بذلك، فإن لم يكن مقدرا، كعبد سمين
~~هزل فلم تنقص قيمته، لم يلزمه أرش هزاله؛ لأن الواجب فيه ما نقص من القيمة،
~~ولم تنقص. فإن أغلى عصيرا فنقص، فهو كالزيت؛ لأنه في معناه، ويحتمل أن لا
~~يضمن؛ لأن الغليان عقد أجزائه وجمعها، وأذهب مائيته فقط، بخلاف الزيت، فإن
~~نقصت عينه وقيمته، فعليه مثل ما نقص من العين وأرش نقص الباقي في العصير
~~والزيت؛ لأن كل واحد من النقصين مضمون منفردا، فكذلك إذا اجتمعا، ولو شق
~~ثوبا ينقصه الشق ms0655 نصفين، ثم تلف أحدهما، رد الباقي وتمام قيمة الثوب قبل
~~قطعه، وإن غصب خفين، فتلف أحدهما، فكذلك في أحد الوجهين؛ لأن نقص الباقي
~~بسبب تعديه. والآخر. لا يلزمه إلا رد الباقي، وقيمة التالف؛ لأنه لم يتلف
~~إلا أحدهما.
# فصل:
# وإن غصب عبدا فمرض، أو ابيضت عينه ثم برئ، لم يلزمه إلا رده؛ لأن نقصه
~~زال، فأشبه ما لو انقلعت سنه، ثم عادت. وإن هزل ثم سمن، أو نسي صناعته ثم
~~علمها، فكذلك في أحد الوجهين؛ لأن نقصه زال، فأشبهت التي قبلها. والآخر:
~~يضمن النقص؛ لأن السمن الثاني غير الأول، فلا يسقط به ما وجب بزوال الأول،
~~فعلى هذا الوجه، لو سمن ثم هزل، ضمنهما معا؛ لأن الثاني غير الأول، وعلى
~~الوجه الأول، يضمن أكثر السمنين قيمة؛ لأن عود السمن أسقط ما قابله من
~~الأرش، فإن كانت الزيادة الثانية، من غير جنس الأولى، كعبد هزل فنقصت
~~قيمته، ثم تعلم فعادت قيمته، ضمن الأولى؛ لأن الثانية من غير جنس الأولى،
~~فلا تنجبر بها، وإن نسي الصناعة أيضا، ضمن النقصين جميعا، لما ذكرنا.
# فصل:
# فإن جنى العبد المغصوب، لزم الغاصب ما يستوفي من جنايته؛ لأنه بسبب كان
~~في يده، وإن أقيد منه في الطرف، فحكمه حكم ذهابه بفعل الله تعالى؛ لكونه
~~ضمانا وجب باليد لا بالجناية، فإن القطع قصاصا ليس بجناية، وأن تعلق الأرش
~~برقبته، فعليه فداؤه؛ لأنه حق تعلق برقبته في يده، فلزمه تخليصه منه. وإن
~~جنى على سيده، ضمن الغاصب جنايته؛ لأنها من جملة جناياته، فأشبه الجناية
~~على أجنبي.
# فصل:
# وإن زاد المغصوب في يده، كجارية سمنت، أو ولدت، أو كسبت، أو شجرة أثمرت،
~~أو طالت، فالزيادة للمالك مضمونة على الغاصب؛ لأنها حصلت في يده
# PageV02P219
# بالغصب، فأشبهت الأصل، وإن ألقت الولد ميتا، ضمنه بقيمته، يوم الوضع لو
~~كان حيا؛ لأنه غصب بغصب الأم. وإن صاد العبد والجارية صيدا، فهو لمالكهما؛
~~لأنه من كسبهما. وهل تجب أجرة العبد الكاسب أو الصائد في مدة كسبه، أو
~~صيده؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا تجب؛ لأن ms0656 منافعه صارت إلى سيده، فأشبه ما لو كان في يده.
# والثاني: تجب؛ لأن الغاصب أتلف منافعه، وإن غصب فرسا، أو قوسا، أو شركا،
~~فصاد به، ففيه وجهان:
# أحدهما: هو لصاحبه؛ لأن صيده حصل به، أشبه صيد الجارحة.
# والثاني: للغاصب؛ لأنه الصائد، وهذه آلة. وإن غصب منجلا، فقطع به حطبا،
~~أو خشبا، أو حشيشا، فهو للغاصب؛ لأن هذا آلة، فهو كالحبل يربطه به.
# فصل:
# وإن غصب أثمانا، فاتجر بها، فالربح لصاحبها؛ لأنه نماء ماله، وإن اشترى
~~في ذمته، ثم نقدها فيه، فكذلك في إحدى الروايتين. والأخرى: هو للغاصب؛ لأن
~~الثمن ثبت في ذمته، فكان الشراء له، والمبيع ربحه له؛ لأنه بذل ما وجب
~~عليه، وقياس المذهب: إنه إذا اشترى بعينه كان الشراء باطلا، والسلعة
~~للبائع.
# فصل:
# وإن غصب عينا، فاستحالت، كبيض صار فرخا، وحب صار زرعا، وزرع صار حبا،
~~ونوى صار شجرا، وجب رده؛ لأنه عين ماله، فإن نقصت قيمته، ضمن أرش نقصه؛
~~لحدوثه في يده، وإن زاد، فالزيادة لمالكه، ولا شيء للغاصب بعمله فيه؛ لأنه
~~غير مأذون فيه، وإن غصب عصيرا فتخمر، ضمن العصير بمثله؛ لأنه تلف في يده،
~~فإن عاد خلا، رده وما نقص من قيمة العصير؛ لأنه عين العصير، أشبه النوى
~~يصير شجرا.
# فصل:
# فإن عمل فيه عملا، كثوب قصره، أو فصله وخاطه، أو قطن غزله، أو غزل نسجه،
~~أو خشب نجره، أو ذهب صاغه، أو ضربه، أو حديد جعله إبرا، فعليه رده؛ لأنه
~~عين ماله، ولا شيء للغاصب؛ لأنه عمل في ملك غيره بغير إذنه، فلم يستحق
~~شيئا، كما لو أغلى الزيت. وإن نقص بذلك، فعليه ضمان نقصه؛ لأنه حدث بفعله.
~~وعنه: أنه إن زاد يكون شريكا للمالك بالزيادة؛ لأن منافعه أجريت مجرى
~~الأعيان، أشبه، ما لو صبغ الثوب، والأول أصح.
# PageV02P220
# فصل:
# فإن غصب شيئا، فخلطه بما يتميز منه، كحنطة بشعير، أو زبيب أحمر بأسود،
~~فعليه تمييزه ورده؛ لأنه أمكن رده، فوجب، كما لو غصب عينا فبعدها، وإن خلطه
~~بمثله مما لا يتميز، كزيت بزيت، لزمه مثل ms0657 كيله منه؛ لأنه قدر على دفع بعض
~~ماله إليه، فلم ينتقل إلى البدل في الجميع، كما لو غصب شيئا، فتلف بعضه.
# وهذا ظاهر كلام أحمد - رضي الله عنه -؛ لأنه نص على أنه شريك إذا خلطه
~~بغير جنسه، فنبه على الشركة إذا كان مثله. وقال القاضي: قياس المذهب أنه
~~يلزمه مثله، إن شاء الغاصب منه أو من غيره؛ لأنه تعذر رد عينه، أشبه ما لو
~~أتلفه. وإن خلط بأجود منه، لزمه مثله من حيث شاء الغاصب، فإن دفع إليه منه،
~~لزمه أخذه؛ لأنه أوصل إليه خيرا من حقه من جنسه. وإن خلطه بدونه، لزمه
~~مثله، فإن اتفقا على أخذ المثل منه جاز، وإن أباه المالك، لم يجبر؛ لأنه
~~دون حقه. وإن طلب ذلك، فأباه الغاصب، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجبر؛ لأن الحق انتقل إلى ذمته، فكانت الخيرة إليه في
~~التعيين.
# والثاني: يلزمه؛ لأنه قدر على دفع بعض ماله إليه من غير ضرر، فلزمه، كما
~~لو كان مثله. وإن خلطه بغير جنسه، كزيت بشيرج، لزمه مثله من غيره، وأيهما
~~طلب الدفع منه، فأبى الآخر لم يجبر، وقد قال أحمد في رجل له رطل زيت اختلط
~~برطل شيرج لآخر: يباع الدهن كله، ويعطى كل واحد منهما قدر حصته، فيحتمل أن
~~يختص هذا بما لم يخلطه أحدهما، ويحتمل أن يعم سائر الصور؛ لأنه أمكن أن يصل
~~إلى كل واحد بدل عين ماله، فأشبه ما لو غصب ثوبا فصبغه. فإن نقص ما يخصه من
~~الثمن عن قيمته مفردا، ضمن الغاصب نقصه؛ لأنه بفعله، وإن خلطه بما لا قيمة
~~له، كزيت بماء وأمكن تخليصه، وجب تخليصه ورده مع أرش نقصه، وإن لم يمكن
~~تخليصه، أو كان ذلك يفسده، وجب مثله؛ لأنه أتلفه. ولو أعطاه بدل الجيد أكثر
~~منه رديئا، أو أقل منه وأجود صفة، لم يجز؛ لأنه ربا، إلا أن يكون اختلاطه
~~بغير جنسه فيجوز؛ لأن الربا لا يجوز في جنسين.
# فصل:
# فإن غصب ثوبا فصبغه، فلم تزد قيمة الثوب والصبغ ولم تنقص، فهما شريكان
~~يباع ms0658 الثوب ويقسم ثمنه بينهما؛ لأن الصبغ عين مال، له قيمة، فلم يسقط حقه
~~فيها باتصالها بمال غيره. وإن زادت قيمتهما فالزيادة بينهما؛ لأنها نماء
~~مالهما. وإن نقصت القيمة، ضمنها الغاصب؛ لأن النقص حصل بسببه، وإن زادت
~~قيمة أحدهما لزيادة قيمته في السوق، فالزيادة لمالك ذلك؛ لأنها نماء ماله.
~~وإن بقيت للصبغ قيمة، فأراد
# PageV02P221
# الغاصب إخراجه، وضمان النقص، فله ذلك؛ لأنه عين ماله، أشبه ما لو غرس في
~~أرض غيره، ويحتمل أن لا يملك ذلك؛ لأنه يضر بملك المغصوب منه لنفع نفسه،
~~فمنع منه، بخلاف الأرض، فإنه يمكن إزالة الضرر بتسوية الحفر، ولأن قلع
~~الغرس معتاد، بخلاف قلع الصبغ، وإن أراد المالك قلعه، ففيه وجهان:
# أحدهما: يملكه ولا شيء عليه، كما يملك قلع الشجر من أرضه.
# والآخر: لا يملكه؛ لأن الصبغ يهلك به، أشبه قلع الزرع، وإن بذل المالك
~~قيمة الصبغ ليملكه، لم يجبر الغاصب عليه؛ لأنه بيع ماله، ويحتمل أن يجبر.
~~كما يملك أخذ زرع الغاصب بقيمته، وكالشفيع يأخذ غرس المشتري، وإن وهبه
~~الغاصب لمالكه، ففيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه قبوله؛ لأنه صار صفة للعين، فأشبه قصارة الثوب.
# والآخر: لا يلزمه؛ لأن الصبغ عين يمكن إفرادها فأشبه الغراس، فإن أراد
~~المالك بيع الثوب، فله ذلك؛ لأنه ملكه، فلم يمنع بيعه، وإن طلب الغاصب
~~بيعه، فأباه المالك لم يجبر؛ لأن الغاصب متعد، فلم يستحق بتعديه إزالة ملك
~~صاحب الثوب عنه، كما لو طلب الغارس في أرض غيره بيعها. ويحتمل أن يجبر،
~~ليصل الغاصب إلى ثمن صبغه، وإن غصب ثوبا وصبغا من رجل فصبغه به، فعليه رده
~~وأرش نقصه إن نقص؛ لأنه بفعله والزيادة للمالك؛ لأنه عين ماله ليس للغاصب
~~فيه إلا أثر الفعل. وإن صبغه بصبغ غصبه من غيره، فهما شريكان في الأصل
~~والزيادة، وإن نقص، فالنقص من الصبغ؛ لأنه تبدد، ويرجع صاحبه على الغاصب؛
~~لأنه بدده. وإن غصب عسلا ونشاء، فعمله حلواء، فحكمه كحكم غصب الثوب وصبغه
~~سواء.
# فصل:
# وإن غصب أرضا فغرسها، أو بنى فيها، لزمه قلعه؛ لما روى سعيد ms0659 بن زيد: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ليس لعرق ظالم حق» قال الترمذي: هذا
~~حديث حسن. ولأنه شغل ملك غيره، بملك لا حرمة له في نفسه فلزمه تفريغه، كما
~~لو ترك فيها قماشا، وعليه تسوية الحفر، ورد الأرض إلى ما كانت عليه، وضمان
~~نقصها إن نقصت؛ لأنه حصل بفعله.
# وإن بذل له المالك قيمة غرسه، وبنائه، ليملكه، فأبى إلا القلع، فله ذلك؛
~~لأنها معاوضة، فلم يجبر عليها. وإن وهبه الغاصب الغراس، أو البناء، لم يجبر
~~على قبوله، إن كان له غرض في القلع؛ لأنه يفوت غرضه، وإن لم يكن فيه غرض،
~~احتمل أن يجبر؛ لأنه يتخلص كل واحد منهما من صاحبه بغير ضرر، واحتمل أن لا
~~يجبر؛ لأن ذلك عين يمكن إفرادها، فلم يجبر على قبولها، كما لو يكن في أرضه،
~~وإن غرسها من
# PageV02P222
# ملك صاحب الأرض فطالبه بالقلع، وله فيه غرض لزمه؛ لأنه فوت عليه غرضا
~~بالغرس، فلزمه رده، كما لو ترك فيها حجرا، وإن لم يكن فيه غرض، لم يجبر
~~عليه؛ لأنه سفه، ويحتمل أن يجبر؛ لأن المالك محكم في ملكه، وإن أراد الغاصب
~~قلعه، فللمالك منعه؛ لأنه ملكه، وليس للغاصب فيه إلا أثر الفعل.
# فصل:
# فإن حفر فيها بئرا، فطالبه المالك بطمها لزمه؛ لأنه نقل ملكه، وهو التراب
~~من موضعه، فلزمه رده، وإن طلب الغاصب طمها لدفع ضرر، مثل إن جعل ترابها في
~~غير أرض المالك، فله طمها؛ لأنه لا يجبر على إبقاء ما يتضرر به، كإبقاء
~~غرسه، وإن جعل التراب في أرض المالك، لم يبرئه من ضمان ما يتلف بها، فله
~~طمها؛ لأنه يدفع ضرر الضمان عنه، وإن أبرأه من ضمان ما يتلف بها، ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يبرأ؛ لأنه لما سقط الضمان بالإذن في حفرها، سقط بالإبراء منها،
~~فعلى هذا لا يملك طمها؛ لأنه لا غرض فيه.
# والثاني: لا يبرأ بالإبراء؛ لأنه إنما يكون من واجب، ولم يجب بعد شيء
~~فعلى هذا يملك طمها لغرضه فيه.
# فصل:
# وإن زرعها، وأخذ زرعه، فعليه أجرة الأرض، ms0660 وما نقصها، والزرع له؛ لأنه عين
~~بذره نما، وإن أدركها ربها، والزرع قائم، فليس له إجبار الغاصب على القلع،
~~ويخير بين تركه إلى الحصاد بالأجرة، وبين أخذه، ويدفع إلى الغاصب نفقته؛
~~لما روى رافع بن خديج قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من زرع
~~في أرض قوم بغير إذنهم، فليس له من الزرع شيء، وله نفقته» قال الترمذي: هذا
~~حديث حسن. ولأنه أمكن الجمع بين الحقين بغير إتلاف، فلم يجز الإتلاف، كما
~~لو غصب لوحا، فرقع به سفينة ملججة في البحر، وفارق الغراس؛ لأنه لا غاية له
~~ينتظر إليها. وفيما يرده من النفقة روايتان:
# إحداهما: القيمة؛ لأنه بدل عنه، فتقدرت به، كقيم المتلفات.
# والثانية: ما أنفق من البذر ومؤنة الزرع في الحرث وغيره؛ لظاهر الحديث،
~~ولأن قيمة الزرع زادت من أرض المالك، فلم يكن عليه عوضها، وإن أدرك رب
~~الأرض شجر الغاصب مثمرا، فقال القاضي: للمالك أخذه، وعليه ما أنفقه الغاصب
~~من مؤنة الثمرة كالزرع؛ لأنه في معناه، وظاهر كلام الخرقي: أنه للغاصب؛
~~لأنه ثمر شجره، فكان له كولد أمته.
# PageV02P223
# فصل:
# وإن جصص الدار، وزوقها، فالحكم فيه كالحكم في البناء سواء، وإن وهب ذلك
~~لمالكها، ففي إجباره على قبول الهبة وجهان، كالصبغ في الثوب.
# فصل:
# وإن غصب عينا فبعدت بفعله أو بغيره، فعليه ردها، وإن غرم أضعاف قيمتها؛
~~لأنه بتعديه. وإن غصب خشبة، فبنى عليها فبليت، لم يجب ردها، ووجبت قيمتها؛
~~لأنها هلكت فسقط ردها. وإن بقيت على جهتها، لزم ردها، وإن انتقض البناء؛
~~لأنه مغصوب يمكن رده، فوجب كما لو بعدها. وإن غصب خيطا فخاط به ثوبا، فهو
~~كالخشبة في البناء. وإن خاط به جرحه، أو جرح حيوان يخاف التلف بقلعه، أو
~~ضررا كثيرا، لم يقلع؛ لأن حرمة الحيوان آكد من حرمة مال الغير، ولهذا جاز
~~أخذ مال الغير بغير إذنه لحفظ الحيوان دون غيره، إلا أن يكون الحيوان مباح
~~القتل كالمرتد والخنزير فيجب رده؛ لأنه لا حرمة للحيوان. وإن كان الحيوان
~~مأكولا للغاصب، فيجب رده؛ لأنه ms0661 يمكن ذبح الحيوان والانتفاع بلحمه، ويحتمل
~~ألا يقلع؛ لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذبح الحيوان لغير مأكله.
~~وإن كان الحيوان لغير الغاصب لم يقلع بحال؛ لأن فيه ضررا بالحيوان وبصاحبه،
~~وإن مات الحيوان، وجب رد الخيط، إلا أن يكون آدميا؛ لأن حرمته باقية بعد
~~موته، والحكم فيما إذا بلع الحيوان جوهرة كالحكم في الخيط سواء.
# فصل:
# وإن غصب لوحا فرقع به سفينة، وخاف الغرق بنزعه، لم ينزع؛ لأنه يمكنه رده
~~بغير إتلاف ماله، بأن تخرج إلى الشط، فلم يجز إتلافه، سواء كان فيها ماله،
~~أو مال غيره.
# فصل:
# وإن ادخل فصيلا أو غيره إلى داره، فلم يمكن إخراجه إلا بنقض الباب نقض،
~~كما ينقض البناء لرد الخشبة، وإن دخل الفصيل من غير تفريطه، فعلى صاحب
~~الفصيل ما يصلح به الباب؛ لأنه نقض لتخليص ماله من غير تفريط من صاحب
~~الباب، وهكذا الحكم إن وقع الدينار في محبرة إنسان بتفريط أو غيره.
# فصل:
# وإن غصب عبدا فأبق، أو دابة فشردت، فللمغصوب منه المطالبة بقيمته؛ لأنه
~~تعذر رده فوجب بدله، كما لو تلف. فإذا أخذ البدل، ملكه؛ لأنه بدل ماله، كما
~~يملك بدل
# PageV02P224
# التالف. ولا يملك الغاصب المغصوب؛ لأنه لا يصح تمليكه بالبيع، فلا يملكه
~~بالتضمين كالتالف، فإذا قدر عليه، رده وأخذ القيمة؛ لأنها استحقت
~~بالحيلولة، وقد زالت، فوجب ردها، وزيادة القيمة المتصلة للغاصب؛ لأنها تتبع
~~الأصل، والمنفصلة للمغصوب منه؛ لأنها لا تتبع الأصل في الفسخ بالعيب، وهذا
~~فسخ، فأما المغصوب فيرد بزيادته المتصلة والمنفصلة؛ لأن ملك صاحبه لم يزل
~~عنه.
# فصل:
# وإن غصب أثمانا، فطالبه مالكها بها في بلد آخر، لزم ردها إليه؛ لأن
~~الأثمان قيم الأموال، فلم يضر اختلاف قيمتها، وإن كان المغصوب من
~~المتقومات، لزم دفع قيمتها في بلد الغصب، وإن كان من المثليات وقيمته في
~~البلدين واحدة، أو هي أقل في البلد الذي لقيه فيه، فله مطالبته بمثله؛ لأنه
~~لا ضرر على الغاصب فيه. وإن كانت أكثر فليس له المثل؛ لأننا لا نكلفه النقل
~~إلى غير ms0662 البلد الذي غصبه فيه، وله المطالبة بقيمته في بلد الغصب، وفي جميع
~~ذلك متى قدر على المغصوب، أو المثل في بلد الغصب، رده وأخذ القيمة كما لو
~~كان عبدا فأبق.
# فصل:
# إذا تلف المغصوب، وهو مما له مثل، كالأثمان والحبوب والأدهان، فإنه يضمن
~~بمثله؛ لأنه يماثله من حيث الصورة والمشاهدة والمعنى والقيمة مماثلة من
~~طريق الظن والاجتهاد، فكان المثل أولى، كالنص مع القياس، فإن تغيرت صفته
~~كرطب صار تمرا، أو سمسم صار شيرجا، ضمنه المالك بمثل أيهما شاء؛ لأنه قد
~~ثبت ملكه على واحد من المثلين، فرجع بما شاء منهما. وإن وجب المثل وأعوز
~~وجبت قيمته يوم عوزه؛ لأن يسقط بذلك المثل، وتجب القيمة، فأشبه تلف
~~المتقومات. وقال القاضي: تجب قيمته يوم قبض البدل؛ لأن التلف لم ينقل
~~الوجوب إلى القيمة، بدليل ما لو وجد المثل بعد ذلك، وجب رده، وإن قدر على
~~المثل بأكثر من قيمته، لزمه شراؤه؛ لأنه قدر على أداء الوجوب فلزمه، كما لو
~~قدر على رد المغصوب بغرامة.
# فصل:
# فإن كان مما لا مثل له، وجبت قيمته؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «من أعتق شركا له في عبد، فكان له ما يبلغ ثمن العبد، قوم وأعطي شركاؤه
~~حصصهم» متفق عليه. فأوجب القيمة؛ لأن إيجاب مثله من جهة الخلقة لا يمكن،
~~لاختلاف الجنس الواحد، فكانت القيمة أقرب إلى إبقاء حقه. فإن اختلفت قيمته
~~من حين الغصب إلى حين التلف نظرت، فإن كان ذلك لمعنى فيه وجبت قيمته أكثر
~~ما كانت؛ لأن معانيه مضمونة
# PageV02P225
# مع رد العين، فكذا مع تلفها، وإن كان لاختلاف الأسعار، فالواجب قيمته يوم
~~تلف؛ لأنها حينئذ ثبتت في ذمته، وما زاد على ذلك، لا يضمن مع الرد، فكذلك
~~مع التلف، كالزيادة في القيمة. وتجب القيمة من نقد البلد الذي تلف فيه؛
~~لأنه موضع الضمان، وإن كان المضمون سبيكة، أو نقرة أو مصوغا، ونقد البلد من
~~غير جنسه، أو قيمته كوزنه، وجبت؛ لأن تضمينه بها لا يؤدي إلى الربا، فأشبه
~~غير الأثمان. وإن ms0663 كان نقد البلد من جنسه وقيمته مخالفة لوزنه، قوم بغير
~~جنسه كي لا يؤدي إلى الربا. وإن كانت الصياغة محرمة، فلا عبرة بها؛ لأنها
~~لا قيمة لها شرعا. وذكر القاضي: أن ما زادت قيمته لصناعة مباحة، جاز أن
~~يضمن بأكثر من وزنه؛ لأن الزيادة في مقابل الصنعة، فلا يؤدي إلى الربا.
# فصل:
# وإذا كانت للمغصوب منفعة مباحة تستباح بالإجارة فأقام في يده مدة لمثلها
~~أجرة، فعليه الأجرة.
# وعنه: إن منافع الغصب لا تضمن، والمذهب الأول؛ لأنه يطلب بدلها بعقد
~~المعاينة، فتضمن بالغصب كالعين. وسواء رد العين أو بدلها؛ لأن ما وجب مع
~~ردها، وجب مع بدلها، كأرش النقص. فإن تلفت العين، لم تلزمه أجرتها بعد
~~التلف؛ لأنه لم يبق لها أجرة، ولو غصب دارا فهدمها، أو عرصة فبناها، أو
~~دارا فهدمها ثم بناها وسكنها، فعليه أجرة عوضه؛ لأنه لما هدم البناء لم يبق
~~لها أجرة لتلفها، ولما بنى العرصة كان البناء له، فلم يضمن أجرة ملكه، إلا
~~أن يبنيها بترابها، أو آلة للمغصوب منه فيكون ملكه؛ لأنها أعيان ماله، وليس
~~للغاصب فيه إلا أثر الفعل، فتكون أجرتها عليه. وكل ما لا تستباح منافعه
~~بالإجارة أو تندر إجارته، كالغنم، والشجر، والطير، فلا أجرة له. ولو أطرق
~~فحلا، أو غصب كلبا لم تلزمه أجرة لذلك؛ لأنه لا يجوز أخذ العوض من منافعه
~~بالعقد، فلا يجوز بغيره.
# فصل:
# وإن غصب ثوبا فلبسه وأبلاه، فعليه أجرته وأرش نقصه؛ لأن كل واحد منهما
~~يضمن منفردا فيضمن مع غيره، ويحتمل أن يضمن أكثر الأمرين من الأجرة وأرش
~~النقص؛ لأن ما نقص حصل بالانتفاع الذي أخذ المالك أجرته، ولذلك لا يضمن
~~المستأجر أرش هذا النقص، وإن كان الثوب مما لا أجرة له كغير المخيط، فعليه
~~أرش نقصه حسب. وإن كان المغصوب عبدا فكسب، ففي أجرة مدة كسبه وجهان، كذلك
~~وإن أبق العبد فغرم قيمته، ثم وجده فرده، ففي أجرته من حين دفع قيمته إلى
~~رده وجهان:
# PageV02P226
# أحدهما: لا يلزمه؛ لأن المغصوب منه ملك بدل العين، فلا يستحق ms0664 أجرتها.
# والثاني: يلزمه؛ لأن منافع ماله تلفت بسبب كان في يد الغاصب، فلزمه
~~ضمانها، كما لو لم يدفع القيمة. وإن غصب أرضا فزرعها، فأخذ المالك زرعها،
~~لم تكن على الغاصب أجرة؛ لأن منافع ملكه عادت إليه، إلا أن يأخذه بقيمته،
~~فتكون له الأجرة إلى وقت أخذه؛ لأن القيمة زادت بذلك للغاصب، فكان نفعها
~~عائدا إليه.
# فصل:
# وإذا غصب عينا فباعها لعالم بالغصب، فتلفت عند المشتري، فللمالك تضمين
~~أيهما شاء، قيمتها وأجرتها مدة مقامها في يد المشتري فيضمن الغاصب لغصبه،
~~والمشتري لقبضه ملك غيره بغير إذنه، فإن ضمن الغاصب، رجع على المشتري، وإن
~~ضمن المشتري، لم يرجع على أحد؛ لأنه غاصب تلف المغصوب في يده، فاستقر
~~الضمان عليه، كالغاصب إذا تلف تحت يده.
# فأما أجرتها أو نقصها قبل بيعها، فعلى الغاصب وحده، ولا شيء على المشتري
~~منه، وإن كان جارية فوطئها، لزمه الحد والمهر، وردها مع ولدها، وأجرتها،
~~وأرش نقصها، وولده رقيق؛ لأن وطأه زنا، فأشبه الغاصب، وإن لم يعلم المشتري
~~بالغصب، فلا حد عليه، وولده حر، وعليه فداؤه بمثله يوم وضعه؛ لأنه مغرور،
~~فأشبه ما لو تزوجها على أنها حرة، وللمالك تضمين أيهما شاء، لما ذكرنا، فإن
~~ضمن الغاصب، رجع على المشتري بقيمة العين، ونقصها، وأرش بكارتها؛ لأنه دخل
~~مع البائع، على أن يكون ضامنا لذلك بالثمن، فلم يغره فيه، ولا يرجع عليه
~~ببدل الولد إذا ولدت منه ونقص الولادة؛ لأنه دخل معه على أن لا يضمنه فغره
~~بذلك، فأما ما حصلت له به منفعة، ولم يلتزم ضمانه، كالأجرة والمهر، ففيه
~~روايتان:
# إحداهما: لا يرجع به؛ لأن المشتري دخل معه في العقد على أن يتلفه بغير
~~عوض، فقد غره فاستقر الضمان على الغاصب، كعوض الولد.
# والثانية: يرجع به؛ لأن المشتري استوفى بدل ذلك، فتقرر ضمانه عليه، وإن
~~ضمن المشتري، رجع على الغاصب بما لا يرجع به الغاصب عليه؛ لأنه استقر ضمانه
~~على الغاصب، ولم يرجع بما يرجع به الغاصب عليه؛ لأنه لا فائدة في رجوعه
~~عليه بما يرجع به الغاصب ms0665 عليه.
# فصل:
# وإن وهب المغصوب لعالم بالغصب، أو أطعمه إياه، استقر الضمان على
# PageV02P227
# المتهب، ولم يرجع على أحد؛ لما ذكرنا في المشتري، وإن لم يعلم، رجع بما
~~غرم على الغاصب؛ لأنه غره بدخوله معه، على أنه لا يضمن.
# وعنه: فيما إذا أكله أو أتلفه: لا يرجع به؛ لأنه غرم ما أتلف، فعلى هذا
~~إن غرم الغاصب، رجع على الأكل؛ لأنه أتلف، فاستقر الضمان عليه، وإن أجر
~~الغاصب العين، ثم استردها المالك، رجع على من شاء منهما بأجرتها، ويستقر
~~الضمان على المستأجر علم أو جهل؛ لأنه دخل في العقد على أن يضمن المنفعة،
~~ويسقط عنه المسمى في الإجارة، وإن تلفت العين فغرمها، رجع به على الغاصب
~~إذا لم يعلم؛ لأنه دخل معه، على أنه لا يضمن، وإن وكل رجلا في بيعها، أو
~~أودعها، فللمالك تضمين من شاء، لما ذكرنا. وإن ضمنهما، رجعا بما غرما على
~~الغاصب، إلا أن يعلما بالغصب، فيستقر الضمان عليهما. وإن أعارها، استقر
~~الضمان على المستعير، علم أو جهل؛ لأنه دخل معه، على أنها مضمونة عليه، وإن
~~غرمه الأجرة، ففيه وجهان. مضى توجيههما في المشتري.
# فصل:
# وإن أطعم المغصوب لمالكه فأكله عالما به، برئ الغاصب؛ لأنه أتلف ماله
~~برضاه، عالما به، وإن لم يعلم، فالمنصوص أنه يرجع. قيل لأحمد - رضي الله
~~عنه - في رجل له قبل رجل تبعة فأوصلها إليه على سبيل صدقة أو هدية، ولم
~~يعلم، فقال: كيف هذا؟ هذا يرى أنه هدية. ويقول هذا: لك عندي هدية؛ لأنه
~~بالغصب أزال سلطانه، وبالتقديم إليه لم يعد ذلك السلطان، فإنه إباحة لا
~~يملك بها التصرف في غير ما أذن له فيه.
# ويتخرج أن يبرأ؛ لأنه رد إليه ماله فبرئ، كما لو وهبه إياه. ويحمل كلام
~~أحمد - رضي الله عنه -، على أنه أوصل إليه بدله، فأما إذا وهبه إياه،
~~فالصحيح أنه يبرأ؛ لأنه قد تسلمه تسليما صحيحا، ورجع إليه سلطانه به، وزالت
~~يد الغاصب بالكلية، وكذلك إن باعه إياه، وسلمه إليه. فأما إن أودعه إياه،
~~أو أعاره أو أجره ms0666 إياه، فإن علم أنه ماله، برئ الغاصب؛ لأنه عاد إلى يده
~~وسلطانه وإن لم يعلم، لم يبرأ؛ لأنه لم يعد إليه سلطانه، وإنما قبضه على
~~الأمانة، وقال بعض أصحابنا: يبرأ؛ لأنه عاد إلى يده.
# فصل:
# وأم الولد تضمن بالغصب؛ لأنها تضمن في الإتلاف بالقيمة، فتضمن في الغصب،
~~كالقن، ولا يضمن الحر بالغصب؛ لأنه ليس بمال، فلم يضمن باليد. وإن حبس حرا
~~فمات، لم يضمنه لذلك إلا أن يكون صغيرا، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يضمن؛ لأنه حر أشبه الكبير.
# PageV02P228
# والثاني: يضمنه؛ لأنه تصرف له في نفسه، أشبه المال، فإن قلنا: لا يضمنه
~~فكان عليه حلي، فهل يضمن الحلي؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يضمنه؛ لأنه تحت يده، أشبه ثياب الكبير.
# والثاني: يضمنه؛ لأنه استولى عليه، فأشبه ما لو كان منفردا، وإن استعمل
~~الكبير مدة كرها، فعليه أجرته؛ لأنه أتلف عليه ما يتقوم، فلزمه ضمانه،
~~كإتلاف ماله. وإن حبسه مدة لمثلها أجرة، ففيه وجهان:
# أحدهما: تلزمه الأجرة؛ لأنها منفعة تضمن بالإجارة، فضمنت بالغصب، كنفع
~~المال.
# والثاني: لا يلزمه؛ لأنها تلفت تحت يده، فلم تضمن، كأطرافه.
# فصل:
# وإن غصب كلبا يجوز اقتناؤه، لزمه رده؛ لأن فيه نفعا مباحا، وإن غصب خمر
~~ذمي، لزمه ردها إليه؛ لأنه يقر على اقتنائها وشربها، وإن غصبها من مسلم،
~~وجبت إراقتها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بإراقة خمر الأيتام،
~~وإن أتلفها لمسلم أو ذمي لم يضمنها؛ لما روى ابن عباس: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إن الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه» ولأنها يحرم الانتفاع
~~بها فلم تضمن، كالميتة. وإن غصبه منهما، فتخلل في يده، لزمه رده إلى صاحبه؛
~~لأنها صارت خلا على حكم ملكه. فإن تلف ضمنه؛ لأنه مال تلف في يد الغاصب،
~~فإن أراقه صاحبه، فجمعه إنسان فتخلل، لم يلزمه رده؛ لأن صاحبه أزال ملكه
~~عنه بتبديده.
# فصل:
# فإن غصب جلد ميتة، ففي وجوب رده وجهان، مبنيان على طهارته بالدباغ، إن
~~قلنا: يطهر، وجب رده؛ لأنه يمكن التوصل إلى تطهيره، أشبه الثوب النجس. ms0667 وإن
~~قلنا: لا يطهر، لم يجب رده، ويحتمل أن يجب، إذا قلنا: يجوز الانتفاع به في
~~اليابسات، ككلب الصيد. وإن أتلفه، لم يضمنه؛ لأنه لا قيمة له.
# فصل:
# وإن كسر صليبا أو مزمارا لم يضمنه؛ لأنه لا يحل بيعه، فأشبه الميتة. وإن
~~كسر أواني الذهب والفضة لم يضمنها؛ لأن اتخاذها محرم، وإن كسر آنية الخمر،
~~ففيه روايتان:
# إحداهما: يضمنها؛ لأنه مال غير محرم، ولأنها تضمن إذا كان فيها خل، فتضمن
~~إذا كان فيها خمر، كالدار.
# PageV02P229
# والثانية: لا تضمن لما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أمره بتشقيق زقاق الخمر» رواه أحمد - رضي الله عنه - في المسند.
# فصل:
# ومن أتلف مالا محترما لغيره ضمنه؛ لأنه فوته عليه فضمنه، كما لو غصبه
~~فتلف عنده. وإن فتح قفص طائر فطار، أو حل دابة فشردت، أو قيد عبد فذهب، أو
~~رباط سفينة فغرقت، ضمن ذلك كله؛ لأنه تلف بسبب فعله فضمنه، كما لو نفر
~~الطائر أو الدابة. وإن فعل ذلك، فلم يذهب حتى جاء آخر فنفرهما، فالضمان على
~~المنفر؛ لأن فعله أخص، فاختص الضمان به كالدافع مع الحافر، وإن وقف طائر
~~على جدار، فنفره إنسان فطار لم يضمنه؛ لأن تنفيره لم يكن سبب فواته؛ لأنه
~~كان فائتا قبله، وإن طار في هواء داره فرماه فقتله ضمنه؛ لأنه لا يملك منع
~~الطائر الهواء، فأشبه ما لو قتله في غير داره.
# فصل:
# وإن حل زقاق فاندفق، أو خرج منه شيء، بل أسفله فسقط، أو سقط بريح، أو
~~زلزلة، أو كان جامدا فذاب في الشمس فاندفق ضمنه؛ لأنه تلف بسببه فضمنه، كما
~~لو دفعه، وقال القاضي: لا يضمنه إذا سقط بريح، أو زلزلة؛ لأن فعله غير
~~ملجئ، فلا يضمنه، كما لو دفعه إنسان آخر. ولنا أنه لم يتخلل بين فعله وتلفه
~~مباشرة يمكن إحالة الضمان عليه، فيجب أن يضمنه، كما لو جرح إنسانا فأصابه
~~الحر فمات به، فأما إن بقي واقفا، فجاء إنسان فدفعه، ضمن الثاني؛ لأنه
~~مباشر، وإن كان يخرج قليلا قليلا، فجاء ms0668 إنسان فنكسه فاندفق، ضمن الثاني ما
~~خرج بعد التنكيس؛ لأنه مباشر له، فهو كالذابح بعد الجارح، ويحتمل أن يشتركا
~~فيما بعد التنكيس، وإن فتح زقا فيه جامد، فجاء آخر فقرب إليه نارا فأذابه
~~فاندفق؛ ضمنه الثاني؛ لأنه باشر الإتلاف. وإن أذابه الأول، ثم فتحه الثاني،
~~فالضمان على الثاني؛ لأن التلف حصل بفعله.
# فصل:
# وإن أجج في سطحه نارا، فتعدت فأحرقت شيئا لجاره، وكان ما فعله يسيرا جرت
~~العادة به، لم يضمن؛ لأنه غير متعد، وإن أسرف فيه لكثرته، أو كونه في ريح
~~عاصف ضمن. وكذلك إن سقى أرضه فتعدى إلى حائط آخر.
# فصل:
# وإن أطارت الريح إلى داره ثوبا، لزمه حفظه؛ لأنه أمانة حصلت في يده،
~~فلزمه حفظها كاللقطة. فإن عرف صاحبه، لزمه إعلامه، فإن لم يفعل، ضمنه
~~كاللقطة إذا ترك تعريفها، وإن دخل طائر داره، لم يلزمه حفظه، ولا إعلام
~~صاحبه؛ لأنه محفوظ بنفسه.
# PageV02P230
# فإن أغلق عليه بابا ليمسكه ضمنه؛ لأنه أمسكه لنفسه، فضمنه كالغاصب، فإن
~~لم ينو ذلك لم يضمنه؛ لأنه يملك التصرف في داره، فلم يضمن ما فيها.
# فصل:
# إذا اختلف المالك والغاصب في تلف المغصوب، فالقول قول الغاصب مع يمينه؛
~~لأنه يعتذر إقامة البينة على التلف، ويلزمه البدل؛ لأنه بيمينه تعذر الرجوع
~~إلى العين، فوجب بدلها، كما لو أبق العبد المغصوب. وإن اختلفا في قيمة
~~المغصوب، فالقول قول الغاصب؛ لأن الأصل براءة ذمته من الزيادة المختلف
~~فيها، فأشبه من ادعى عليه بدين، فأقر ببعضه وجحد باقيه، وإن قال المالك:
~~كان كاتبا قيمته ألف، وقال الغاصب: كان أميا قيمته مائة، فالقول قول
~~الغاصب؛ لما ذكرناه.
# وإن قال الغاصب: كان سارقا فقيمته مائة، وقال المالك: لم يكن سارقا
~~فقيمته ألف، فالقول فقول المالك؛ لأن الأصل عدم السرقة، وإن غصبه طعاما
~~وقال: كان عتيقا فلا يلزمني حديث، وأنكره المالك فالقول قول الغاصب؛ لأن
~~الأصل براءة ذمته من الحديث، ويأخذ المغصوب منه العتيق؛ لأنه دون حقه، وإن
~~اختلفا في الثياب التي على العبد المغصوب هل هي للغاصب أو للمالك؟ فهي ms0669
~~للغاصب؛ لأنها والعبد في يده، فكان القول قوله فيها. وإن غصبه خمرا، فقال
~~المالك: استحالت خلا، فأنكره الغاصب، فالقول قول الغاصب؛ لأن الأصل عدم
~~الاستحالة.
# فصل:
# إذا اشترى رجل عبدا، فادعى رجل أن البائع غصبه إياه، فأنكره المشتري
~~وصدقه البائع، حلف المشتري، والعبد له، وعلى البائع قيمته، ولا يملك مطالبة
~~المشتري بالثمن؛ لأنه لا يدعيه، أما أن يغرم قيمته مطالبته بأقل الأمرين،
~~من قيمته، أو ثمنه؛ لأنه يدعي القيمة، والمشتري يقر بالثمن فيكون له
~~أقلهما، وللمالك مطالبة المشتري؛ لأنه مقر بالثمن للبائع، والبائع يقر به
~~لمالكه، فإن قلنا بصحة تصرف الغاصب، فله مطالبته بجميع الثمن.
# وإن قلنا: لا يصح، فله أقل الأمرين، لما تقدم. وإن صدقه المشتري، فأنكره
~~البائع، حلف البائع وبرئ، ويأخذ المدعي عبده، لما روى سمرة، عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «من وجد متاعه عند رجل فهو أحق به» وإن كان
~~المشتري أعتق العبد، فصدق البائع والمشتري المالك، غرم أيهما شاء قيمته،
~~ويستقر الضمان على المشتري؛ لأنه أتلف العبد بعتقه، وإن وافقهما العبد على
~~التصديق فكذلك، ولم يبطل العتق؛ لأنه حق الله تعالى، فلا يقبل قولهم في
~~إبطاله. وفيه وجه آخر: أنه يبطل العتق إذا صدقوه كلهم، ويعود العبد رقيقا
~~للمدعي؛ لأنه إقرار بالرق على وجه لا يبطل به حق أحد فقبل، كإقرار مجهول
~~الحال.
# PageV02P231
### | كتاب الشفعة
# وهي استحقاق انتزاع الإنسان صحة شريكه من مشتريها مثل ثمنها، وهي ثابتة
~~بالسنة والإجماع؛ أما السنة فما روى جابر قال: «قضى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بالشفعة في كل شرك لم يقسم، ربعة، أو حائط، لا يحل له أن يبيع
~~حتى يستأذن شريكه، فإن شاء، أخذ. وإن شاء ترك، فإن باع ولم يستأذنه، فهو
~~أحق به» رواه مسلم. وأجمع المسلمون على ثبوت الشفعة في الجملة، ولا تثبت
~~إلا بشروط سبعة.
# أحدها: أن يكون المبيع أرضا للخبر، ولأن الضرر في العقار يتأبد من جهة
~~الشريك، بخلاف غيره، فأما غير الأرض فنوعان:
# أحدهما: البناء والغراس. فإذا بيعا مع الأرض، ms0670 ثبتت الشفعة فيه؛ لأنه يدخل
~~في قوله حائط، وهو البستان المحوط، ولأنه يراد للتأبيد، فهو كالأرض، وإن
~~بيع منفردا، فلا شفعة فيه؛ لأنه ينقل ويحول، وعن أحمد - رضي الله عنه - أن
~~فيه شفعة؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الشفعة فيما لم يقسم» ولأن
~~في الأخذ بها رفع ضرر الشركة، فأشبه الأرض، والمذهب الأول؛ لأن هذا مما لا
~~يتباقى ضرره، فأشبه المكيل. وفي سياق الخبر ما يدل على أنه أراد الأرض؛
~~لقوله: فإذا طرقت الطرق، فلا شفعة.
# النوع الثاني: الزرع والثمرة الظاهرة، والحيوان وسائر المبيعات، فلا شفعة
~~فيه تبعا ولا أصلا؛ لأنها لا تدخل في البيع تبعا، فلا تدخل في الشفعة تبعا،
~~وعن أحمد - رضي الله عنه - أن الشفعة في كل ما لا ينقسم، كالحجر والسيف
~~والحيوان وما في معناه، ووجه الروايتين ما ذكرناه.
# PageV02P232
# فصل:
# الشرط الثاني: أن يكون المبيع مشاعا؛ لما روى جابر قال: «قضى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أن الشفعة فيما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق،
~~فلا شفعة» رواه البخاري. ولأن الشفعة، ثبتت لدفع الضرر الداخل عليه بالقسمة
~~من نقص قيمة الملك، وما يحتاج إلى إحداثه من المرافق، ولا يوجد هذا في
~~المقسوم.
# فصل:
# الشرط الثالث: أن يكون مما تجب قسمته عند الطلب، فأما ما لا تجب قسمته
~~كالرحى والبئر الصغيرة والدار الصغيرة، فلا شفعة فيه؛ لما روي عن عثمان -
~~رضي الله عنه - أنه قال: لا شفعة في بئر ولا نخل، ولأن إثبات الشفعة إنما
~~كان لدفع الضرر الذي يلحق بالمقاسمة، وهذا لا يوجد فيما لا يقسم، وعن أحمد
~~- رضي الله عنه -: أن الشفعة تثبت فيه؛ لعموم الخبر، ولأنه عقار مشترك،
~~فثبتت فيه الشفعة، كالذي يمكن قسمته. والمذهب الأول. فأما الطريق في درب
~~مملوك. فإن لم يكن للدار طريق سواها، فلا شفعة فيها؛ لأنه يضر بالمشتري
~~لكون داره تبقى بلا طريق. وإن كان لها غيرها، ويمكن قسمتها بحيث يحصل لكل
~~واحد منهم طريق، ففيها الشفعة؛ لوجود المقتضي لها، وعدم الضرر في الأخذ
~~بها، وإن لم ms0671 يمكن قسمتها، خرج فيها روايتان كغيرها.
# فصل:
# الشرط الرابع: أن يكون الشقص منتقلا بعوض، فأما الموهوب والموصى به فلا
~~شفعة فيه؛ لأنه انتقل بغير بدل، أشبه الموروث، والمنتقل بعوض نوعان:
# أحدهما: ما عوضه المال كالمبيع، ففيه الشفعة بالإجماع، والخبر ورد فيه.
# الثاني: ما عوضه غير المال: كالصداق، وعوض الخلع، والصلح عن دم العمد،
~~وما اشتراه الذمي بخمر، أو خنزير، فلا شفعة فيه في ظاهر المذهب؛ لأنه انتقل
~~بغير مال، أشبه الموهوب، ولأنه لا يمكن الأخذ بمثل العوض، أشبه الموروث.
~~وقال ابن حامد: فيه الشفعة؛ لأنه عقد معاوضة، أشبه البيع، فعلى قوله يأخذ
~~الشقص بقيمته، لأن أخذه بمهر المثل يفضي إلى تقويم البضع في حق الأجانب،
~~ذكره القاضي. وقال الشريف: يأخذه بمهر المثل؛ لأنه ملكه ببدل لا مثل له،
~~فيجب الرجوع إلى قيمته، كما لو اشتراه بعوض، ولا تجب الشفعة بالرد بالعيب.
~~والفسخ بالخيار أو الاختلاف؛ لأنه فسخ للعقد وليس بعقد، ولا برجوع الزوج في
~~الصداق، أو نصفه قبل الدخول لذلك، ولا بالإقالة إذا قلنا: هي فسخ لذلك.
# PageV02P233
# فصل:
# الشرط الخامس: الطلب بها على الفور ساعة العلم، فإن أخرها مع إمكانها
~~سقطت الشفعة. قال أحمد: الشفعة بالمواثبة ساعة يعلم؛ لما روي عن عمر - رضي
~~الله عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «الشفعة كحل
~~العقال» رواه ابن ماجه. ولأن إثباتها على التراخي يضر بالمشتري، لكونه لا
~~يستقر ملكه على المبيع، ولا يتصرف فيه بعمارة، خوفا من أخذ المبيع وضياع
~~عمله. وقال ابن حامد: تتقدر بالمجلس وإن طال؛ لأنه كله في حكم حالة العقد،
~~بدليل صحة العقد بوجود القبض؛ لما يشترط قبضه فيه. وعن أحمد: أنه على
~~التراخي، ما لم توجد منه دلالة على الرضا، كقوله: بعني أو صالحني على مال
~~أو قاسمني؛ لأنه حق لا ضرر في تأخيره، أشبه القصاص. والمذهب الأول، لكن إن
~~أخره لعذر، مثل أن يعلم ليلا فيؤخره إلى الصباح، أو لحاجته إلى أكل أو شرب،
~~أو طهارة، أو إغلاق باب، أو خروج من الحمام، أو ms0672 خروج لصلاة أو نحو هذا، لم
~~تبطل شفعته؛ لأن العادة البداءة بهذه الأشياء، إلا أن يكون حاضرا عنده
~~فيترك المطالبة، فتبطل شفعته؛ لأنه لا ضرر عليه في الطلب بها، وإن لقيه
~~الشفيع فبدأه بالسلام، لم تبطل شفعته؛ لأن البداءة بالسلام سنة، وكذلك إن
~~دعا له فقال: بارك الله لك في صفقة يمينك؛ لاحتمال أن يكون دعا له في
~~صفقته؛ لأنها أوصلته إلى شفعته. وإن أخر الطلب لمرض، أو حبس، أو غيبة، لم
~~يمكنه فيه التوكيل ولا الإشهاد، فهو على شفعته؛ لأنه تركه لعذر. وإن قدر
~~على إشهاد من تقبل شهادته، فلم يفعل، ولم يسر في طلبها من غير عذر، بطلت
~~شفعته؛ لأنه قد يترك الطلب زهدا، أو للعذر، فإذا أمكنه تبيين ذلك بالإشهاد،
~~فلم يفعل، بطلت شفعته، كترك الطلب في حضوره، وإن لم يشهد وسار عقيب علمه؛
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: تبطل؛ لأن السير قد يكون لطلبها أو لغيره، فوجب بيان ذلك
~~بالإشهاد، كما لو لم يسر.
# والثاني: لا تبطل؛ لأن سيره عقيب علمه ظاهر في طلبها، فاكتفي به، كالذي
~~في البلد، وإن أشهد ثم أخر القدوم لم تبطل شفعته؛ لأن عليه في العجلة ضررا؛
~~لانقطاع حوائجه. وقال القاضي: تبطل إن تركه مع الإمكان، وإن كان له عذر،
~~فقدر التوكيل فلم يفعل، ففيه وجهان:
# أحدهما: تبطل شفعته؛ لأنه تارك للطلب مع إمكانه، فأشبه الحاضر.
# والثاني: لا تبطل؛ لأنه إن كان بجعل، ففيه غرم، وإن كان بغيره ففيه منة،
~~وقد لا يثق به. وإن أخر المطالبة بعد قدومه وإشهاده، ففيه وجهان. بناء على
~~تأخير السير لطلبها.
# PageV02P234
# فصل:
# فإن ترك الطلب لعدم علمه بالبيع، أو لكون المخبر لا يقبل خبره، أو لإظهار
~~المشتري أن الثمن أكثر مما هو، أو أنه اشترى البعض، أو اشترى بغير النقد
~~الذي اشترى به، أو أنه اشتراه لغيره، أو أنه اشتراه لنفسه، وكان كاذبا فهو
~~على شفعته، ولو عفا عن الشفعة لذلك لم تسقط؛ لأنه قد لا يرضاه بالثمن الذي
~~أظهره، أو لأنه لا يقدر على النقد، وقد ms0673 يرضى مشاركة من نسب إليه البيع، دون
~~من هو له في الحقيقة، فلم يكن ذلك رضا منه بالبيع الواقع، وإن أظهر الثمن
~~قليلا فترك الشفعة، وكان كثيرا، سقطت؛ لأنه من لا يرضى بالقليل، ولا يرضى
~~بأكثر منه. فإن ادعى أنه لم يصدق المخبر، وهو ممن يقبل خبره الديني، سقطت
~~شفعته، رجلا كان أو امرأة، إذا كان يعرف حاله؛ لأن هذا من باب الإخبار، وقد
~~أخبره من يجب تصديقه، وإن لم يكن المخبر كذلك، فالقول قوله.
# فصل:
# فإن باع الشفيع حصته عالما بالبيع، بطلت شفعته لأنها ثبتت، لإزالة ضرر
~~الشركة، وقد زال ببيعه، وإن باع قبل العلم فكذلك. عند القاضي: لذلك، ولأنه
~~لم يبق له ملك يستحق به. وقال أبو الخطاب: لا تسقط؛ لأنها ثبتت بوجود ملكه
~~حين البيع، وبيعه قبل العلم لا يدل على الرضا، فلا تسقط. وله أن يأخذ الشقص
~~الذي باعه الشفيع من مشتريه، ولمشتريه أن يأخذ الشقص الذي باعه الشفيع من
~~مشتريه؛ لأنه كان مالكا حين البيع الثاني ملكا صحيحا، فثبتت له الشفعة.
~~وعلى قول القاضي: للمشتري الأول أخذ الشقص من المشتري الثاني. وإن باع
~~الشفيع البعض، احتمل سقوط الشفعة؛ لأنها استحقت بجميعه. وقد ذهب بعضه فسقط
~~الكل، ويحتمل أن لا تسقط؛ لأنه قد بقي من نصيبه ما يستحق به الشفعة في جميع
~~المبيع.
# فصل:
# الشرط السادس: أن يأخذ جميع المبيع، فإن عفا عن البعض، أو لم يطلبه سقطت
~~شفعته؛ لأن في أخذ البعض تفريقا لصفقة المشتري، وفيه إضرار به، وإنما ثبتت
~~الشفعة على وجه يرجع المشتري بماله، من غير ضرر به، فمتى سقط بعضها، سقطت
~~كلها كالقصاص، فإن كان المبيع شقصين من أرضين فله أخذ أحدهما؛ لأنه يستحق
~~كل واحد منهما بسبب غير الآخر، فجرى مجرى الشريكين، ويحتمل ألا يملك ذلك؛
~~لأن فيه تفريق صفقة المشتري، أشبه الأرض الواحدة. وإن كان البائع، أو
~~المشتري اثنين من أرض، أو أرضين، فله أخذ نصيب أحدهما؛ لأنه متى كان في أحد
~~طرفي الصفقة اثنان، فهما عقدان، فكان له الأخذ ms0674 بأحدهما، كما لو كانا
~~متفرقين.
# PageV02P235
# فصل:
# فإن كان للشقص شفعاء، فالشفعة بينهم على قدر حصصهم في الملك، في ظاهر
~~المذهب؛ لأنه حق يستحق بسبب الملك، فيسقط على قدره، كالإجارة والثمرة.
# وعنه: أنها بينهم بالسوية، اختارها ابن عقيل؛ لأن كل واحد منهم يأخذ الكل
~~لو انفرد، فإن اجتمعوا تساووا، كسراية العتق، فإن عفا بعضهم توفر نصيبه على
~~شركائه، وليس لهم أخذ البعض؛ لأن فيه تفريق صفقة المشتري، وإن جعل بعضهم
~~حصته لبعض شركائه، أو لأجنبي، لم يصح، وكانت لجميعهم؛ لأنه عفو وليس بهبة،
~~وإن حضر بعض الشركاء وحده، فليس له إلا أخذ الجميع؛ لئلا تتبعض صفقة
~~المشتري، فإن ترك الطلب انتظارا لشركائه، ففيه وجهان:
# أحدهما: تسقط شفعته، لتركه طلبها مع إمكانه.
# والثاني: لا تسقط؛ لأن له عذرا، وهو الضرر الذي يلزمه بأخذ صاحبيه منه،
~~فإن أخذ الجميع، ثم حضره الثاني قاسمه، فإذا حضر الثالث قاسمهما، وما حدث
~~من النماء المنفصل في يد الأول، فهو له؛ لأنه حدث في ملكه، وإن أراد الثاني
~~الاقتصار على قدر حقه، فله ذلك؛ لأنه لا تتبعض الصفقة على المشتري، إنما هو
~~تارك بعض حقه لشريكه، فإذا قدم الثالث فله أن يأخذ ثلث ما في يد الثاني،
~~وهو التسع فيضمه إلى ما في يد الأول، وهو الثلثان تصير سبع أتساع،
~~يقتسمانها نصفين، لكل واحد منهما ثلاثة أتساع ونصف تسع، وللثاني تسعان، ولو
~~ورث اثنان دارا، فمات أحدهما عن ابنين، فباع أحدهما نصيبه، فالشفعة بين
~~أخيه وعمه؛ لأنهما شريكان للبائع، فاشتركا في شفعته، كما لو ملكا بسبب
~~واحد.
# فصل:
# وإن كان المشتري شريكا، فالشفعة بينه وبين الشريك الآخر؛ لأنهما تساويا
~~في الشركة، فتساويا في الشفعة، كما لو كان الشريك أجنبيا، فإن أسقط المشتري
~~شفعته ليلزم شريكه أخذ الكل، لم يملك ذلك؛ لأن ملكه استقر على قدر حقه، فلم
~~يسقط بإسقاطه، وإن كان المبيع شقصا وسيفا صفقة واحدة، فللشفيع أخذ الشقص
~~بحصته من الثمن نص عليه. ويحتمل أن لا يجوز، لئلا تتشقص صفقة المشتري،
~~والصحيح الأول؛ لأن المشتري أضر ms0675 بنفسه، حيث جمع في العقدين فيما فيه شفعة،
~~وما لا شفعة فيه.
# فصل:
# الشرط السابع: أن يكون الشفيع قادرا على الثمن؛ لأن أخذ المبيع من غير
~~دفع الثمن إضرار بالمشتري، وإن عرض رهنا، أو ضمينا، أو عوضا عن الثمن، لم
~~يلزمه
# PageV02P236
# قبوله؛ لأن في تأخير الحق ضررا، وإن أخذ بالشفعة، لم يلزم تسليم الشقص
~~حتى يتسلم الثمن، فإن تعذر تسليمه، قال أحمد: يصبر يوما أو يومين، أو بقدر
~~ما يرى الحاكم، فأما أكثر فلا، فعلى هذا إن أحضر الثمن، وإلا فسخ الحاكم
~~الأخذ، ورده إلى المشتري، فإن أفلس بعد الأخذ، خير المشتري بين الشقص وبين
~~أن يضرب مع الغرماء، كالبائع المختار.
# فصل:
# ويأخذه بالثمن الذي استقر العقد عليه؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~في حديث جابر: «فهو أحق به بالثمن» رواه أبو إسحاق الجوزجاني. ولأنه استحقه
~~بالبيع، فكان عليه الثمن كالمشتري. فإن كان الثمن مثليا كالأثمان والحبوب
~~والأدهان، وجب مثله، وإن كان غير ذلك، وجب قيمته، لما ذكرنا في الغصب،
~~وتعتبر قيمته حين وجوب الشفعة، كما يأخذ بالثمن الذي وجب بالشفعة، فإن حط
~~بعض الثمن عن المشتري، أو زيد عليه في مدة الخيار؛ لحق العقد، ويأخذه
~~الشفيع بما استقر عليه العقد؛ لأن زمن الخيار كحال العقد. وما وجد بعد ذلك
~~من حط أو زيادة، لم تلزم في حق الشفيع؛ لأنه ابتداء هبة، فأشبه غيره من
~~الهبات، وإن كان الثمن مؤجلا، أخذ به الشفيع إن كان مليا، وإلا أقام ضمينا
~~مليا وأخذ به؛ لأنه تابع للمشتري في قدر الثمن وصفته، والتأجيل من صفته.
# وإن كان الثمن عبدا، فأخذ الشفيع بقيمته، ثم وجد به البائع عيبا فأخذ
~~أرشه، وكان الشفيع أخذ بقيمته سليما، لم يرجع عليه بشيء؛ لأن الأرش دخل في
~~القيمة، وإن أخذ بقيمته معيبا، رجع عليه بالأرش الذي أخذه البائع من
~~المشتري؛ لأن البيع استقر بعبد سليم، وإن رد البائع العبد قبل أخذ الشفيع،
~~انفسخ العقد ولا شفعة؛ لزوال السبب قبل الأخذ، ولأن في الأخذ بالشفعة إسقاط
~~حق البائع ms0676 من استرجاع المبيع وفيه ضرر، ولا يزال الضرر بالضرر، وإن رده بعد
~~أخذ الشفيع، رجع بقيمة الشقص، وقد أخذه الشفيع بقيمة العبد، فإن كانتا
~~مختلفتين، رجع صاحب الأكثر على الآخر بتمام القيمة؛ لأن الشفيع يأخذ بما
~~استقر عليه العقد، والذي استقر عليه العقد، قيمة الشقص، وإن أصدق امرأة
~~شقصا، وقلنا: تجب الشفعة فيه، فطلق الزوج قبل الدخول والأخذ بالشفعة، ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا شفعة لما ذكرنا.
# والثاني: يقدم حق الشفيع؛ لأنه حق أسبق؛ لأنه ثبت بالعقد، وحق الزوج
~~بالطلاق بخلاف البائع، فإن حقه ثبت بالعيب القديم.
# فصل:
# فإن اختلف الشفيع والمشتري في قدر الثمن، فالقول قول المشتري مع يمينه؛
~~لأنه
# PageV02P237
# العاقد، فهو أعلم بالثمن، ولأن المبيع ملكه، فلا ينزع منه بدعوى مختلف
~~فيها إلا ببينة، وإن قال المشتري: لا أعلم قدر الثمن، فالقول قوله؛ لأنه
~~أعلم بنفسه، فإن حلف، سقطت الشفعة؛ لأنه لا يمكن الأخذ بغير ثمن، ولا يمكن
~~أن يدفع إليه مالا يدعيه إلا أن يفعل ذلك تحيلا على إسقاطها، فلا تسقط،
~~ويؤخذ الشقص بقيمته؛ لأن الغالب بيعه بقيمته. وإن ادعى أنك فعلته تحيلا
~~فأنكر، فالقول قوله مع يمينه؛ لأنه منكر. وإن كان الثمن عرضا، فاختلفا في
~~قيمته، رجع إلى أهل الخبرة إن كان موجودا، وإن كان معدوما، فالقول قول
~~المشتري في قيمته. وإن اختلفا في الغراس والبناء في الشقص، فقال المشتري:
~~أنا أحدثته، وقال الشفيع: كان قديما، فالقول قول المشتري مع يمينه. ولو
~~قال: اشتريت نصيبك فلي فيه الشفعة، وأنكر ذلك، فقال: بل اتهبته، أو ورثته،
~~فالقول قوله مع يمينه.
# فصل:
# فإن ادعى عليه الشراء، فقال: اشتريته لفلان سئل المقر له، فإن صدقه، فهو
~~له، وإن كذبه، فهو للمشتري، ويؤخذ بالشفعة في الحالين. وإن كان المقر له
~~غائبا، أخذه الشفيع بإذن الحاكم والغائب على حجته إذا قدم؛ لأننا لو وقفنا
~~الأمر لحضور المقر له، كان ذلك إسقاطا للشفعة؛ لأن كل مشتر يدعي أنه لغائب.
~~وإن قال: اشتريته لابني الطفل، فهو كالغائب في أحد الوجهين. وفي الآخر: لا
~~تجب ms0677 الشفعة؛ لأن الملك ثبت للطفل، ولا يثبت في ماله حق بإقرار وليه عليه.
~~فأما إن ادعى عليه الشفعة في شقص فقال: هذا لفلان الغائب، أو الطفل، فلا
~~شفعة فيه؛ لأنه قد ثبت لهما، فإقراره بذلك إقرار إلى غيره، فلا يقبل.
# فصل:
# إذا اختلف البائع والمشتري، فقال البائع: الثمن، ألفان، وقال المشتري: هو
~~ألف، فأقام البائع بينة بدعواه، ثبتت، وللشفيع أخذه بألف؛ لأن المشتري يقر
~~أنه لا يستحق أكثر منها، وأن البائع ظلمه، فلا يرجع بما ظلمه على غيره. فإن
~~قال المشتري: غلطت والثمن ألفان، لم يقبل؛ لأنه رجوع عن إقراره فلم يقبل.
~~كما لو أقر لأجنبي. وإن لم يكن بينة تحالفا، وليس للشفيع أخذه بما حلف عليه
~~المشتري؛ لأن فيه إلزاما للعقد في حق البائع، بخلاف ما حلف عليه. فإن بذل
~~ما حلف عليه البائع، فله الأخذ؛ لأن البائع، مقر له بأنه يستحق الشفعة به،
~~ولا ضرر على المشتري فيه.
# فصل:
# وإن أقر البائع بالبيع فأنكره المشتري، ففيه وجهان:
# PageV02P238
# أحدهما: لا تثبت الشفعة؛ لأن الشراء لم يثبت، فلا تثبت الشفعة التابعة
~~له، ولأن البائع إن أقر بقبض الثمن، لم يمكن الشفيع دفعه إلى أحد؛ لأنه لا
~~مدعي له، ولا يمكن الأخذ بغير ثمن، وإن لم يقر البائع بقبضه، فعلى من يرجع
~~الشفيع بالعهدة.
# والثاني: تثبت الشفعة؛ لأن البائع مقر بحق للمشتري والشفيع، فإذا لم يقبل
~~المشتري قبل الشفيع، وثبت حقه، ويأخذ الشقص من البائع، ويدفع إليه الثمن.
~~وإن لم يكن أقر بقبضه، والعهدة عليه؛ لأن الأخذ منه. وإن أقر بقبض الثمن
~~عرضناه على المشتري، فإن قبله دفع إليه، وإلا أقر في يد الشفيع في أحد
~~الوجوه، وفي الآخر يؤخذ إلى بيت المال.
# والثالث: يقال له: إما أن تقبض، وأما أن تبرئ، وأصل هذا إذا أقبر بمال في
~~يده لرجل، فلم يعترف به.
# فصل:
# وإذا تصرف المشتري في الشقص قبل أخذ الشفيع، لم يخل من خمس أضرب:
# أحدها: تصرف بالبيع، وما تستحق به الشفعة، فللشفيع الخيار بين أن يأخذ
~~بالعقد الثاني، ms0678 وبين فسخه، ويأخذ بالعقد الأول؛ لأنه شفيع في العقدين، فملك
~~الأخذ بما شاء منهما، فإن أخذه بالثاني، دفع إلى المشتري الثاني مثل ثمنه،
~~وإن أخذه بالأول، دفع إلى المشتري الأول مثل الذي اشتري به، وأخذ الشقص،
~~ويرجع الثاني على الأول بما أعطاه ثمنا، وإن كان ثم ثالث، رجع الثالث على
~~الثاني.
# الثاني: تصرف برد أو إقالة، فللشفيع فسخ الإقالة والرد، ويأخذ الشقص؛ لأن
~~حقه أسبق منهما، ولا يمكنه الأخذ معهما.
# الثالث: وهبه، أو وقفه، أو رهنه، أو أجره ونحوه، فعن أحمد - رضي الله عنه
~~-: تسقط الشفعة؛ لأن في الأخذ بها إسقاط حق الموهوب الموقوف عليه بالكلية،
~~وفيه ضرر، بخلاف البيع؛ لأنه يوجب رد العوض إلى غير المالك، وحرمان المالك،
~~وقال أبو بكر: تجب الشفعة؛ لأن حق الشفيع أسبق، فلا يملك المشتري التصرف
~~بما يسقط حقه، ولأنه ملك فسخ البيع مع إمكان الأخذ به، فلأن يملك فسخ عقد
~~لا يمكنه الأخذ به أولى، فعلى هذا تفسخ هذه العقود، ويأخذ الشقص، ويدفع
~~الثمن إلى المشتري.
# الرابع: بناء أو غرس، ويتصور ذلك بأن يكون الشفيع غائبا، فقاسم المشتري
~~وكيله في القسمة أو رفع الأمر إلى الحاكم فقاسمه أو أظهر ثمنا كثيرا أو
~~نحوه، فترك الشفيع الشفعة وقاسمه، فبنى وغرس، ثم أخذ الشفيع بالشفعة، فإن
~~اختار المشتري أخذ
# PageV02P239
# بنائه أو غراسه، لم يمنع منه؛ لأنه ملكه، فملك نقله، ولا يلزمه تسوية
~~الحفر، ولا ضمان النقص؛ لأنه غير متعد، ويحتمل كلام الخرقي أنه يلزمه تسوية
~~الحفر؛ لأنه فعله في ملك غيره لتخليص ملكه، فأشبه ما لو كسر محبرة إنسان
~~لتخليص ديناره منها، وإن لم يقلعه، فللشفيع الخيار بين أن يدفع إليه قيمة
~~الغراس والبناء فيملكه، وبين أن يقلعه، ويضمن نقصه؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «لا ضرر ولا ضرار» من المسند، ورواه ابن ماجه، ولا يزول
~~الضرر عنهما إلا بذلك.
# الخامس: زرع الأرض، فالزرع يبقى لصاحبه حتى يستحصد؛ لأنه زرعه بحق، فوجب
~~إبقاؤه له كما لو باع الأرض المزروعة.
# فصل:
# وإن نما المبيع ms0679 نماء متصلا، كغراس كبر، وطلع زاد قبل التأبير، أخذ الشفيع
~~بزيادته؛ لأنها تتبع الأصل في الملك، كما تتبعه في الرد، وإن كان نماء
~~منفصلا كالغلة، والطلع المؤبر، والثمرة الظاهرة، فهي للمشتري؛ لأنها حدثت
~~في ملكه، وليست تابعة للأصل، وتكون مبقاة إلى أوان الجذاذ؛ لأن أخذ الشفيع
~~شراء ثان، فإن كان المشتري اشترى الأصل والثمرة الظاهرة معا، أخذ الشفيع
~~الأصل بحصته من الثمن، كالشقص والسيف.
# فصل:
# وإن تلف بعض المبيع، فهو من ضمان المشتري؛ لأنه ملكه تلف في يده، وللشفيع
~~أن يأخذ الباقي بحصته من الثمن، ويأخذ أنقاضه؛ لأنه تعذر أخذ البعض، فجاز
~~أخذ الباقي كما لو أتلفه الآدمي. وقال ابن حامد: إن تلف بفعل الله تعالى لم
~~يملك الشفيع أخذ الباقي إلا بكل الثمن ويترك؛ لأن في أخذه بالبعض إضرارا
~~بالمشتري، فلم يملكه كما لو أخذ البعض مع بقاء الجميع.
# فصل:
# ويملك الشفيع الأخذ بغير الحاكم؛ لأنه حق ثبت بالإجماع، فلم يفتقر إلى
~~الحكم، كالرد بالعيب، ويأخذه من المشتري، فإن كان في يد البائع، فامتنع
~~المشتري من قبضه، أخذه من البائع؛ لأنه يملك أخذه فملكه، كما لو كان في يد
~~المشتري. وقال القاضي: يجبر المشتري على القبض، ثم يأخذه الشفيع؛ لأن أخذه
~~من البائع يفوت به التسليم المستحق، ولا يثبت للمشتري خيار؛ لأنه يؤخذ منه
~~قهرا، ولا للشفيع بعد التملك؛ لأنه يأخذه قهرا، وذلك ينافي الاختيار، ويملك
~~الرد بالعيب؛ لأنه مشتر ثان، فملك ذلك كالأول، وإن خرج مستحقا، رجع بالعهدة
~~على المشتري؛ لأنه أخذه منه على أنه ملكه،
# PageV02P240
# فرجع عليه، كما لو اشتراه منه، ويرجع المشتري على البائع.
# فصل:
# وإذا أذن الشريك في البيع، لم تسقط شفعته؛ لأنه إسقاط حق قبل وجوبه، فلم
~~يصح، كما لو أبرأه مما يجب له، وعن أحمد - رضي الله عنه - أنه قال: ما هو
~~ببعيد أن لا تكون له شفعة؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل له
~~أن يبيع حتى يؤذن شريكه، فإذا باع ولم يؤذنه، فهو أحق به» رواه مسلم. يفهم
~~منه ms0680 أنه إذا باعه بإذنه لا حق له، وإن دل في البيع، أو توكل، أو ضمن
~~العهدة، أو جعل له الخيار، فاختار إمضاء البيع، فهو على شفعته.
# فصل:
# وإذا كان البيع محاباة، أخذ الشفيع بها؛ لأنه بيع صحيح، فلا يمنع الشفعة
~~فيه كونه مسترخصا. وإن كان البائع مريضا، والمحاباة لأجنبي فيما دون الثلث،
~~أخذ الشفيع بها؛ لأنها صحيحة نافذة، وسواء كان الشفيع وارثا، أو لم يكن؛
~~لأن المحاباة إنما وقعت للأجنبي، فأشبه ما لو وصى لغريم وارثه، ويحتمل ألا
~~يملك الوارث الشفعة هاهنا؛ لإفضائه إلى جعل سبيل للإنسان إلى إثبات حق
~~لوارثه في المحاباة، وإن كانت محاباة المريض لوارثه، أو لأجنبي لزيادة على
~~الثلث، بطلت كلها في حق الوارث، والزيادة على الثلث في حق الأجنبي، وصح
~~البيع في الباقي، وثبت للمشتري الخيار لتفريق صفقته، وللشفيع الأخذ على ذلك
~~الوجه.
# فصل:
# إذا مات الشفيع قبل الطلب، بطلت شفعته، نص عليه؛ لأنه حق فسخ لا لفوات
~~جزء، فلم يورث، كرجوع الأب في هبته، ويتخرج أن يورث؛ لأنه خيار ثبت لدفع
~~الضرر عن المال فيورث، كالرد بالعيب، فإن مات بعد الطلب، لم يسقط؛ لأنها
~~تقررت بالطلب بحيث لم يسقط بتأخيره، بخلاف ما قبله، فإن ترك بعض الورثة
~~حقه، توفر على شركائه في الميراث، كالشفعاء في الأصل.
# فصل:
# وإن كان بعض العقار وقفا، وبعضه طلقا، فبيع الطلق، فذكر القاضي أنه لا
~~شفعة لصاحب الوقف؛ لأن ملكه غير تام، فلا يستفيد به ملكا تاما. وقال أبو
~~الخطاب: هذا ينبني على الروايتين في ملك الوقف، إن قلنا: هو مملوك، فلصاحبه
~~الشفعة؛ لأنه يلحقه الضرر من جهة الشريك، فأشبه الطلق، وإن قلنا: ليس
~~بمملوك، فلا شفعة له، لعدم ملكه.
# PageV02P241
# فصل:
# ولا شفعة في بيع الخيار قبل انقضائه؛ لأن فيه إلزام البيع بغير رضا
~~المتبايعين، وإسقاط حقهما من الخيار، وقيل: يؤخذ بالشفعة؛ لأن الملك انتقل،
~~فإن كان الخيار للمشتري وحده، فللشفيع الأخذ؛ لأنه يملك الأخذ من المشتري
~~قهرا، ويحتمل أن لا يملكه؛ لأن فيه إلزام البيع في حق المشتري ms0681 بغير رضاه.
# فصل
# وللصغير الشفعة، ولوليه الأخذ بها إن رأى الحظ فيها، فإذا أخذ فيها لم
~~يملك الصغير إبطالها بعد بلوغه، كما لو اشترى له دارا. وإن تركها مع الحظ
~~فيها، لم تسقط، وملك الصغير الأخذ بها إذا بلغ، وإن تركها الولي للحظ في
~~تركها، أو لإعسار الصبي، سقطت في قول ابن حامد؛ لأنه فعل ما تعين عليه
~~فعله، فلم يجز نقضه، كالرد بالعيب.
# وظاهر كلام الخرقي: أنها لا تسقط؛ لأن للشفيع الأخذ مع الحظ وعدمه، فملك
~~طلبها عند إمكانه، كالغائب إذا قدم، والمجنون كالصبي؛ لأنه محجور عليه. وإن
~~باع الولي لأحد الأيتام نصيبا، فله الأخذ بها للآخر، وإن كان الولي شريكا،
~~لم يملك الأخذ بها إن كان وصيا؛ لأنه متهم، وإن كان أبا، فله الأخذ؛ لأن له
~~أن يشتري لنفسه مال ولده، وهل لرب المال الشفعة على المضارب فيما يشتريه؟
~~على وجهين بناء على شرائه منه لنفسه.
# فصل:
# ولا شفعة لكافر على مسلم؛ لما روى أنس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا شفعة لنصراني» رواه الطبراني في الصغير، ولأنه معنى يختص العقار،
~~فلم يثبت للكافر على المسلم كالاستعلاء، وتثبت الشفعة للمسلم على الذمي،
~~وللذمي على الذمي، للخبر والمعنى.
# PageV02P242
### | باب إحياء الموات
# وهي الأرض الداثرة التي لا يعرف لها مالك، وهي نوعان:
# أحدهما: ما لم يجر عليه ملك، فهذا يملك بالإحياء؛ لما روى جابر بن عبد
~~الله قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من أحيا أرضا ميتة فهي
~~له» رواه أحمد، والترمذي وصححه. ولا يفتقر إلى إذن الإمام للخبر، ولأنه
~~تملك مباح، فلم يفتقر إلى إذن كالصيد.
# الثاني: ما جرى عليه ملك، وباد أهله، ولم يعرف له مالك، ففيه روايتان:
# إحداهما: يملك بالإحياء للخبر، ولما روى طاوس: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «عادي الأرض لله ولرسوله، ثم هي لكم بعده» رواه أبو عبيد في
~~الأموال، ولأنه في دار الإسلام فيملك، كاللقطة.
# والثانية: لا يملك؛ لأنه إما لمسلم، أو لذمي، أو بيت المال، فلم يجز ms0682
~~إحياؤه، كما لو تعين مالكه. ويجوز إحياء ما قرب من العامر إذا لم يتعلق
~~بمصالحه، للخبر والمعنى.
# وعنه: لا يملك؛ لأنه لا يخلو من مصلحة، فأشبه ما تعلق بمصالحه للخبر،
~~والمذهب الأول.
# فصل:
# وما تعلقت به مصلحة العامر، كحريم البئر، وفناء الطريق، ومسيل الماء،
~~ويملك بالإحياء، ولا يجوز لغير مالك العامر إحياؤه؛ لأنه تابع للعامر،
~~مملوك لصاحبه، ولأن تجويز إحيائه، إبطال للملك في العامر على أهله، وكذلك
~~ما بين العامر من الرحاب والشوارع، ومقاعد الأسواق لا يجوز تملكه بالإحياء؛
~~لأنه ليس بموات، وتجويز إحيائه، تضييق على الناس في أملاكهم وطرقهم، وهذا
~~لا يجوز.
# فصل:
# ويجوز الإحياء من كل من يملك المال للخبر، ولأنه فعل يملك به، فجاز ممن
# PageV02P243
# يملك المال كالصيد. ويملك الذمي بالإحياء، في دار الإسلام لذلك. وقال ابن
~~حامد: لا يملك فيها بالإحياء لخبر طاوس. وليس للمسلم إحياء أرض في بلد صولح
~~الكفار على المقام فيه؛ لأن الموات تابع للبلد، فلم يجز تملكه عليهم
~~كالعامر.
# فصل:
# وفي صفة الإحياء روايتان:
# إحداهما: أن يعمر الأرض لما يريدها له، ويرجع في ذلك إلى العرف؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أطلق الإحياء ولم يبين، فحمل على المتعارف.
~~فإن كان يريدها للسكنى، فإحياؤها بحائط جرت عادتهم بالبناء به وتسقف، فإنها
~~لا تصلح للسكنى، إلا بذلك، وإن أرادها حظيرة لغنم أو حطب، فبحائط جرت
~~العادة بمثله، وإن أرادها للزرع، فبسوق الماء إليها من نهر أو بئر، ولا
~~يعتبر حرثها؛ لأنه يتكرر كل عام، فأشبه السكنى، لا يحصل الإحياء به لذلك،
~~وإن كانت أرضا يكفيها المطر، فإحياؤها بتهيئتها للغرس والزرع، إما بقلع
~~أشجارها، أو أحجارها، أو تنقيتها ونحو ذلك مما يعد إحياء. وإن كانت من أرض
~~البطائح، فإحياؤها بحبس الماء عنها؛ لأن إحياءها بذلك، ولا يعتبر في
~~الإحياء للسكنى نصب أبواب؛ لأن السكنى ممكنة بدونه، والرواية الثانية:
~~التحويط إحياء لكل أرض؛ لما روى سمرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «من أحاط حائطا على أرض فهي له» رواه أبو داود. ولأن الحائط ms0683 حاجز
~~منيع، فكان إحياء، كما لو أرادها حظيرة.
# فصل:
# وإذا أحياها ملكها بما فيها من المعادن والأحجار؛ لأنه تملك الأرض بجميع
~~أجزائها وطبقاتها، وهذا منها. وإن ظهر فيها معدن جاز، كالقير والنفط
~~والماء، ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يملكه؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الناس شركاء في
~~ثلاث: في الماء والكلأ والنار» رواه الخلال. وكذلك الحكم في الكلأ والشجر؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا حمى في الأراك» .
# والثانية: يملك ذلك كله؛ لأنه نماء ملكه، فملكه كشعر غنمه.
# فصل:
# ومن حفر بئرا في موات، ملك حريمها، والمنصوص عن أحمد - رضي الله عنه -:
~~أن حريم البئر البديء خمسة وعشرون ذراعا من كل جانب. ومن سبق إلى بئر عادية
~~فاحتفرها، فحريمها خمسون ذراعا من كل جانب؛ لما روي عن سعيد بن المسيب أنه
# PageV02P244
# قال: «السنة في حريم البئر العادي خمسون ذراعا، والبديء خمسة وعشرون
~~ذراعا» رواه أبو عبيد في الأموال. وروى الخلال والدارقطني عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نحوه، وقال القاضي: حريمها ما تحتاج إليه من ترقية الماء
~~منها، كقدر مدار الثور، إن كان بدولاب، وقدر طول البئر إن كان بالسواني،
~~وحمل التحديد في الحديث، وكلام أحمد - رضي الله عنه - على المجاز. والظاهر
~~خلافه، فإنه قد يحتاج إلى حريمها لغير ترقية الماء، لموقف الماشية، وعطن
~~الإبل ونحوه. وأما العين المستخرجة، فحريمها ما يحتاج إليها صاحبها، ويستضر
~~بتملكه عليه، وإن كثر. وحريم النهر: ما يحتاج إليه، لطرح كرايته، وطريق
~~شاويه، وما يستضر صاحبه بتملكه عليه، وإن كثر.
# فصل:
# ومن تحجر مواتا، وشرع في إحيائه ولم يتم، فهو أحق به؛ لقول رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به» رواه
~~أبو داود. فإن نقله إلى غيره، صار الثاني أحق به؛ لأن صاحب الحق آثره به.
~~فإن مات، انتقل إلى وارثه؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من ترك
~~حقا، أو مالا فهو لوارثه» وإن باعه ولم يصح؛ لأنه لم يملكه، فلم يصح بيعه، ms0684
~~كحق الشفعة، ويحتمل جواز بيعه؛ لأنه صار أحق به، فإن بادر إليه غيره
~~فأحياه، لم يملكه في أحد الوجهين؛ لمفهوم قوله - عليه السلام -: «من سبق
~~إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به» ولأن حق المتحجر أسبق، فكان أولى،
~~كحق الشفيع في المشتري.
# والثاني: يملكه؛ لأنه أحيا أرضا ميتة، فيدخل في عموم الحديث، ولأن
~~الإحياء يملك به، فقدم على التحجر الذي لا يملك به، وإن شرع في الإحياء
~~وترك، قال له السلطان: إما أن تعمر، وإما أن ترفع يدك؛ لأنه ضيق على الناس
~~في حق مشترك، فلم يمكن منه، كالوقوف في طريق ضيق، فإن سأل الإمهال، أمهل
~~مدة قريبة، كالشهرين ونحوهما، فإن انقضت ولم يعمر، فلغيره إحياؤها وتملكها
~~كسائر الموات.
# فصل:
# وإذا كان في الموات معدن ظاهر ينتفع به المسلمون كالملح، وعيون الماء
~~والكبريت والكحل والقار، ومعادن الذهب والفضة والحديد ومقالع الطين ونحوها،
~~لم يجز لأحد إحياؤها. ولا تملك بالإحياء؛ لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أقطع أبيض بن حمال معدن الملح، فلما قيل له: إنه بمنزلة الماء العد رده»
~~رواه أبو داود. وقال: «يا رسول الله، ما يحمى هذا الأراك؟ فقال: ما لم تنله
~~أخفاف الإبل» رواه أبو داود والترمذي، ولأن هذا مما يحتاج إليه. فلو ملك
~~بالاحتجار، ضاق على الناس وغلت أسعاره، وكذلك ما
# PageV02P245
# نضب عنه الماء من الجزائر عند الأنهار الكبار. قال أحمد - رضي الله عنه -
~~يروى عن عمر - رضي الله عنه -: أنه أباح الجزائر وأنا آخذ به، يعني: ما
~~ينبت فيها، ولأن البناء فيها يرد الماء إلى الجانب الآخر فيضر بأهله،
~~ولأنها منبت الكلأ والحطب فأشبهت المعادن.
# فصل:
# وكل بئر ينتفع بها المسلمون، أو عين نابعة، فليس لأحد احتجارها؛ لأنها
~~بمنزلة المعادن الظاهرة، ومن حفر بئرا لغير قصد التملك، إما لينتفع بها
~~المسلمون، أو لينتفع بها مدة ثم يتركها لم يملكها، وكان أحق بها حتى يرحل
~~عنها، ثم تكون للمسلمين، ومن حفر بئرا للتملك فلم يظهر ماؤها، لم تملك به؛
~~لأنه ما تم إحياؤها، وكان ms0685 كالمتحجر الشارع في الإحياء.
# فصل:
# وإن أحيا أرضا، فظهر فيها معدن ملكه؛ لأنه لم يضيق على الناس به؛ لأنه
~~الذي أخرجه، ولو كان في الموات أرض يمكن فيها إحداث معدن ظاهر، كشط البحر
~~إذا حصل فيه ماؤه، صار ملحا، ملكه بالإحياء؛ لأنه توسيع على المسلمين لا
~~تضييق.
# فصل:
# ومن سبق إلى معدن ظاهر، وهو الذي يوصل إلى ما فيه من غير مؤنة، كالماء
~~والملح والنفط، أو باطن لا يوصل إلى ما فيه إلا بالعمل، كمعادن الذهب
~~والحديد، كان أحق به للخبر. فإن أقام بعد قضاء حاجته منع منه؛ لأنه يضيق
~~على الناس بغير نفع، فأشبه الوقوف في مشرعة ماء لا يستقى منها وإن طال
~~مقامه للأخذ، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يمنع؛ لأنه سبق، فكان أحق، كحالة الابتداء.
# والثاني: يمنع؛ لأنه يضر كالمتحجر. فإن سبق إليه اثنان يضيق المكان
~~عنهما، أقرع بينهما؛ لأنه لا مزية لأحدهما على صاحبه، وقال بعض أصحابنا: إن
~~كانا يأخذان للتجارة، هايأه الإمام بينهما. وإن كانا يأخذان للحاجة، ففيه
~~أربعة أوجه:
# أحدها: يهايئاه بينهما.
# والثاني: يقرع بينهما.
# والثالث: يقدم الإمام من يرى منهما.
# والرابع: ينصب الإمام من يأخذ لهما، ويقسم بينهما.
# PageV02P246
# فصل:
# ومن شرع في حفر معدن، ولم يبلغ النيل به، فهو أحق به، كالشارع في الإحياء
~~ولا يملكه، وإن بلغ النيل؛ لأن الإحياء العمارة، وهذا تخريب، فلا يملك به،
~~ولأنه يحتاج في كل جزء إلى عمل، فلا يملك منه إلا ما أخذ. لكن يكون أحق به
~~ما دام يأخذ. وإن حفره إنسان من جانب آخر، فوصل إلى النيل، لم يكن له منعه؛
~~لأنه لم يملكه.
# فصل:
# ويجوز الارتفاق بالقعود في الرحاب والشوارع والطرق الواسعة، للبيع
~~والشراء، لاتفاق أهل الأمصار عليه من غير إنكار، ولأنه ارتفاق بمباح من غير
~~إضرار، فلا يمنع منه، كالاجتياز. ومن سبق إليه كان أحق به؛ لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «منى مناخ من سبق» وله أن يظلل عليه بما لا يضر بالمارة؛
~~لأن الحاجة تدعو إليه من غير ضرر بغيره، وليس له ms0686 أن يبني دكة ولا غيرها؛
~~لأنها تضيق، ويعثر بها العابر. فإن قام وترك متاعه، لم يجز لغيره أن يقعد؛
~~لأن يده لم تزل. وإن طال القعود، ففيه وجهان، سبق توجيههما. وإن سبق إليه
~~اثنان، ففيه وجهان:
# أحدهما: يقرع بينهما لتساويهما.
# والثاني: يقدم الإمام أحدهما؛ لأن له نظرا واجتهادا.
# فصل:
# في القطائع، هي ضربان: إقطاع، إرفاق، وهي مقاعد الأسواق والرحاب، فللإمام
~~إقطاعها لمن يجلس فيها، فيصير كالسابق إليها، إلا أنه أحق بها، وإن نقل
~~متاعه؛ لأن للإمام النظر الاجتهاد. فإن أقطعه، ثبتت يده عليه بالإقطاع، فلم
~~يكن لغيره أن يقعد فيه.
# الضرب الثاني: موات الأرض، فللإمام إقطاعها لمن يحييها؛ لما «روى وائل بن
~~حجر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أقطعه أرضا فأرسل معاوية: أن أعطه
~~إياها، أو أعلمها إياه» حديث صحيح. وأقطع بلال بن الحارث المزني، وأبيض بن
~~حمال المازني، «وأقطع الزبير حضر فرسه» رواه أبو داود.
# وأقطع أبو بكر وعمر وعثمان أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ومن
~~أقطعه الإمام شيئا، لم يملكه؛ لكن يصير كالمتحجر في جميع ما ذكرناه. ولا
~~يقطع من ذلك إلا ما قدر على إحيائه؛ لأن إقطاعه أكثر منه إدخال ضرر على
~~المسلمين بلا فائدة، وقد روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أقطع بلال
~~بن الحارث العقيق، فلما كان زمن عمر قال: إن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لم
# PageV02P247
# يقطعك لتحتجره على الناس، فخذ ما قدرت على عمارته ودع باقيه» رواه أبو
~~عبيد في الأموال.
# فصل:
# وليس للإمام إقطاع المعادن الظاهرة، لما ذكرنا في إحيائها. وقال أصحابنا:
~~وكذلك المعادن الباطنة؛ لأنها في معناها، ويحتمل جواز إقطاعها؛ لما روي: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أقطع بلال بن الحارث معادن القبلية، جلسيها
~~وغوريها» رواه أبو داود. ولأنه يفتقر في الانتفاع بها إلى المؤن، فجاز
~~إقطاعه، كالموات.
# فصل في الحمى: لا يجوز لأحد أن يحمي لنفسه مواتا يمنع الناس الرعي فيها؛
~~لما روى الصعب بن جثامة قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه ms0687 وسلم - يقول:
~~«لا حمى إلا لله ولرسوله» متفق عليه، ورواه أبو داود. وقال: «الناس شركاء
~~في ثلاث: الماء والكلأ والنار» وللإمام أن يحمي مكانا لترعى فيه خيل
~~المجاهدين، ونعم الجزية، وإبل الصدقة، وضوال الناس التي يقوم بحفظها؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - حمى النقيع، لخيل المسلمين؛ لأن عمر وعثمان -
~~رضي الله عنهما - حميا، واشتهر في الصحابة، فلم ينكر، فكان إجماعا.
# وقال عمر - رضي الله عنه -: والله لولا ما أحمل عليه في سبيل الله، ما
~~حميت من الأرض شبرا في شبر رواه أبو عبيد. وليس له أن يحمي قدرا يضيق به
~~على الناس؛ لأنه إنما جاز
# للمصلحة
# ، فلا يجوز ذلك بضرر أكثر منها، وما حماه النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فليس لأحد نقضه، ولا يملك بالإحياء؛ لأن ما حماه النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نص، فلم يجز نقضه بالاجتهاد، وما حماه غيره من الأئمة، جاز لغيره من
~~الأئمة تغييره في أحد الوجهين، وفي الآخر ليس له ذلك، لئلا ينقض الاجتهاد
~~بالاجتهاد، والأول أولى؛ لأن الاجتهاد في حماها في تلك المدة دون غيرها،
~~ولهذا ملك الحامي لها تغييرها. وإن أحياه إنسان ملكه؛ لأن حمى الأئمة
~~اجتهاد، وملك الأرض بإحيائها نص، فيقدم على الاجتهاد.
### | باب أحكام المياه
# وهي ضربان: مباح وغيره، فغير المباح: ما ينبع في أرض مملوكة، فصاحبه أحق
~~به، لأنه يملكه في رواية، وفي الأخرى: لا يملكه، إلا أنه ليس لغيره دخول
~~أرضه بغير إذنه، وما فضل عن حاجته، لزمه بذله لسقي ماشية غيره؛ لما روى أبو
~~هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من منع فضل الماء ليمنع به
~~فضل الكلأ، منعه الله فضل رحمته» ، ولا يلزمه الحبل والدلو؛ لأنه يتلف
~~بالاستعمال فيتضرر به، فأشبه بقية ماله، وهل يلزمه بذل فضل مائه لزرع غيره،
~~فيه روايتان:
# PageV02P248
# إحداهما: لا يلزمه؛ لأن الزرع لا حرمة له في نفسه.
# والثانية: يلزمه؛ لما روى إياس بن عبد: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«نهى عن بيع فضل الماء» رواه أبو داود. وإن ms0688 لم يفضل عنه شيء، لم يلزمه
~~بذله؛ لأن الوعيد على منع الفضل يدل على جواز منع غيره، ولأن ما يحتاج إليه
~~يستضر ببذله، فلم يجب بذله كحبله ودلوه.
# الضرب الثاني: الماء النابع في الموات، فمن سبق إلى شيء منه، فهو أحق به؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم، فهو
~~أحق به» ، وإن أراد أن يسقي أرضا، وكان الماء في نهر عظيم لا يستضر أحد
~~بسقيه، جاز أن يسقي كيف شاء؛ لأنه لا ضرر فيه على أحد، وإن كان نهرا صغيرا،
~~أو من مياه الأمطار، بدئ بمن في أول النهر فيسقي، ويحبس الماء حتى يبلغ
~~الكعب، ثم يرسل إلى الذي يليه، كذلك إلى الآخر؛ لما روى عبد الله بن أبي
~~بكر بن عمرو بن حزم: «أنه بلغه أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال في
~~سيل مهزور ومذينيب: يمسك حتى يبلغ الكعبين، ثم يرسل الأعلى إلى الأسفل»
~~أخرجه مالك في الموطأ.
# وعن عبد الله بن الزبير: أن رجلا من الأنصار خاصم الزبير في شراج الحرة
~~التي يسقون بها، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «اسق يا زبير، ثم أرسل
~~الماء إلى جارك: فغضب الأنصاري فقال: كان ابن عمتك، فتلون وجه رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، ثم قال: يا زبير، اسق ثم احبس الماء حتى يبلغ إلى
~~الجدر» متفق عليه.
# وشراج الحرة: مسايل الماء، جمع شرج، وهو النهر الصغير، ولأن السابق إلى
~~أول النهر كالسابق إلى أول المشرعة، وإن كانت أرض الأول بعضها أنزل من بعض،
~~سقى كل واحدة على حدتها، فإن أراد إنسان إحياء أرض على النهر. بحيث إذا
~~سقاها يستضر أهل الأرض الشاربة منه منع منه؛ لأن من ملك أرضا كانت له
~~حقوقها ومرافقها، واستحقاق السقي من هذا النهر من حقوقها، فلا يملك غير
~~إبطاله.
# فصل
# فإن اشترك جماعة في استنباط عين، اشتركوا في مائها، وكان بينهم على ما
~~اتفقوا عليه عند استخراجها، فإن اتفقوا على سقي أرضهم منها بالمهايأة ms0689 جاز،
~~وإن أرادوا قسمته بنصب حجر، أو خشبة مستوية في مصدم الماء، فيها نقبان على
~~قدر حق كل واحد منهما جاز، وتخرج حصة كل واحد منهما في ساقيته منفردة، وإن
~~أراد أحدهما أن يسقي نصيبه أرضا لا حق لها في الشرب منه فله ذلك؛ لأن الماء
~~لا حق لغيره فيه، فكان له التصرف فيه كيف شاء، كما لو انفرد بالعين وفيه
~~وجه آخر: أنه لا يجوز؛ لأنه يجعل لهذه الأرض رسما في الشرب منه، فمنع منه،
~~كما لو كان له داران متلاصقتان في دربين، أراد فتح إحداهما إلى الأخرى،
~~وليس لأحدهما فتح ساقية في
# PageV02P249
# جانب النهر قبل المقسم، يأخذ حقه فيها، ولا أن ينصب على حافتي النهر رحى
~~تدور بالماء، ولا غير ذلك؛ لأن حريم النهر مشترك، فلم يملك التصرف فيه بغير
~~إذن شريكه.
# فصل
# ومن سبق إلى مباح كالسنبل الذي ينتثر من الحصادين، وثمر الشجر المباح،
~~والبلح، وما ينبذه الناس رغبة عنه، فهو أحق به للخبر؛ فإن استبق إليه
~~اثنان، قسم بينهما؛ لأنهما اشتركا في السبب، فاشتركا في المملوك به، كما لو
~~ابتاعاه.
### | باب الوقف
# ومعناه: تحبيس الأصل، وتسبيل الثمرة، وهو مستحب؛ لما روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا مات الإنسان انقطع عمله إلا من ثلاث: علم
~~ينتفع به من بعده، وولد صالح يدعو له، أو صدقة جارية» رواه مسلم.
# ويجوز وقف الأرض؛ لما روى ابن عمر - رضي الله عنهما -: «أن عمر أتى النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله، إني أصبت أرضا بخيبر لم أصب
~~مالا قط أنفس عندي منه، فما تأمرني فيها؟ قال: إن شئت حبست أصلها وتصدقت
~~بها، غير أنه لا يباع أصلها، ولا يبتاع، ولا يوهب، ولا يورث قال: فتصدق بها
~~عمر في الفقراء، وذوي القربى، والرقاب، وابن السبيل، والضيف، لا جناح على
~~من وليها أن يأكل منها، أو يطعم صديقا بالمعروف، غير متأثل منه أو غير
~~متمول فيه» متفق عليه.
# ووقف السلاح والحيوان جائز؛ لقول النبي - صلى الله ms0690 عليه وسلم -: «أما
~~خالد فإنه قد احتبس أدراعه وأعتاده في سبيل الله» متفق عليه. وفي رواية:
~~«وأعتده» ويصح وقف كل عين ينتفع بها مع بقاء عينها دائما، قياسا على
~~المنصوص عليه. ويصح وقف المشاع؛ لأن في حديث عمر أنه أصاب مائة سهم من
~~خيبر، فأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - بوقفها، وهذا صفة المشاع، ولأن
~~القصد تحبيس الأصل، وتسبيل المنفعة، وهذا يحصل في المشاع، كحصوله من
~~المفرز، ويصح وقف علو الدار، دون سفلها، وسفلها دون علوها؛ لأنهما عينان
~~يجوز وقفهما، فجاز وقف أحدهما كالدارين.
# فصل
# ولا يصح وقف ما لا ينتفع به مع بقاء عينه، كالأثمان، والمأكول والمشروب،
~~والشمع؛ لأنه لا يحصل تسبيل ثمرته مع بقائه، ولا ما يسرع إليه الفساد،
~~كالرياحين؛ لأنها لا تتباقى، ولا ما لا يجوز بيعه: كالكلب، والخنزير، ولا
~~المرهون، والحمل
# PageV02P250
# المنفرد، ولا أم الولد؛ لأن الوقف تمليك، فلا يجوز في هذه، كالبيع. ولا
~~يجوز في غير معين، كأحد هذين العبدين، وفرس، وعبد؛ لأنه نقل ملك على وجه
~~القربة، فلم يصح في غير معين كالهبة.
# فصل
# ولا يصح الوقف إلا على بر: كالمساجد، والقناطر، والفقراء، والأقارب، أو
~~آدمي معين، مسلما كان أو ذميا؛ لأنه في موضع القربة، ولهذا جازت الصدقة
~~عليه، ولا يصح على غير ذلك، كالبيع وكتب التوراة والإنجيل؛ لأن هذا إعانة
~~على المعصية، ولأن هذه الكتب منسوخة قد بدل بعضها، وقد غضب النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - حين رأى مع عمر شيئا استكتبه منها، ولا على قطاع الطريق؛
~~لأنه إعانة على المعصية.
# والقصد بالوقف القربة، ولا على من لا يملك: كالميت، والملك، والجني؛ لأن
~~الوقف تمليك في الحياة، ولا على عبد، أو أم ولد؛ لأنه لا يملك في رواية،
~~وفي أخرى: ملكه غير لازم، والوقف لا يجوز أن يكون متزلزلا، ولا على حربي أو
~~مرتد؛ لأن ملكهما تجوز إزالته، والوقف يجب أن يكون لازما، ولا على غير
~~معين: كرجل أو امرأة؛ لأن تمليك غير المعين لا يصح، فإن قيل: فكيف جاز
~~الوقف على المساجد؟ ms0691 وهي لا تملك، قلنا: الوقف إنما هو على المسلمين، لكن
~~عين نفعا خاصا لهم.
# فصل
# ولا يصح تعليقه على شرط مستقبل؛ لأنه عقد يبطل بالجهالة، فلم يجز تعليقه
~~على شرط مستقبل كالبيع، إلا أن يقول: هو وقف بعد موتي فيصح، ويكون وصية
~~يعتبر خروجه من الثلث؛ لأنه تبرع مشروط بالموت فكان وصية، كما لو قال: إذا
~~مت، فهذا صدقة للمساكين. وجعل القاضي وأبو الخطاب: تعليق الوقف على الموت
~~كتعليقه على شرط في الحياة، فلا يصح في الموضعين إلا على قول الخرقي.
~~والأولى التفريق بينهما؛ لأن تعليقه بالموت وصية فجاز.
# كما لو قال: إذا مات، فداري لفلان، أو أبرأته من ديني عليه، ولا يلزم من
~~جواز ذلك صحة تعليق الهبة والإبراء، على شرط في الحياة، كذا هاهنا، ولا
~~يجوز الوقف إلى مدة؛ لأنه إخراج مال على سبيل القربة، فلم يجز إلى مدة،
~~كالصدقة، فإن شرط فيه الخيار، أو شرط فيه الرجوع إذا شاء، أو يبيعه إذا
~~احتاج، أو لم يدخل فيه من شاء لم يصح؛ لأنه إخراج ملك على سبيل القربة، فلم
~~يصح مع هذه الشروط، كالصدقة.
# فصل
# وإن شرط أن يأكل منه أيام حياته، أو مدة يعينها، فله شرطه. نص عليه أحمد
# PageV02P251
# - رضي الله عنه -، واحتج بما روى حجر المدري: «أن في صدقة رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أن يأكل أهله بالمعروف غير المنكر» ، ولأن عمر - رضي
~~الله عنه - قال في وقفه: لا جناح على من وليها أن يأكل منها أو يطعم صديقا،
~~وكان الوقف في يده إلى أن مات، ولأنه لو وقف وقفا عاما، كالسقاية والمسجد،
~~لكان له أن ينتفع منه، كذلك إذا خصه بانتفاعه.
# فصل
# وإن وقف على نفسه ثم على أولاده، ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يصح؛ لأن الوقف تمليك، فلم يصح أن يملك نفسه به كالبيع.
# والثانية: يصح؛ لأنه لما جاز أن يشترط لنفسه منه شيئا، جاز أن يختص به
~~أيام حياته كالوصية.
# فصل
# ولا يكون الوقف، إلا على سبيل غير منقطع: كالفقراء، والمساكين، وطلبة
~~العلم، ms0692 والمساجد، أو على رجل بعينه، ثم على ما لا ينقطع، فإن وقفه على رجل
~~بعينه وسكت، صح وكان مؤبدا؛ لأن مقتضاه التأبيد، فحمل فيما سماه على ما
~~شرطه، وفيما سكت عنه على مقتضاه، ويصير كأنه وقف مؤبد، أو قدم المسمى على
~~غيره. فإذا انقرض المسمى صرف إلى أقارب الواقف؛ لأنهم أحق الناس بصدقته،
~~بدليل قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «صدقتك على غير رحمك صدقة، وصدقتك
~~على رحمك صدقة وصلة» .
# وعنه: أنه يرجع إلى المساكين؛ لأنها مصارف الصدقات المفروضات، كالزكوات
~~والكفارات.
# والأول: ظاهر المذهب، وظاهر كلام أحمد - رضي الله عنه - والخرقي: أنه
~~يرجع إلى الأغنياء، والفقراء من أقاربه؛ لأن الوقف يستوي فيه الغني
~~والفقير، ويحتمل أن يختص الفقراء؛ لأنهم مصرف الصدقات، ويرجع إلى جميع
~~الورثة في إحدى الروايتين؛ لأنه يصرف إليهم ماله عند موته.
# والثانية: يرجع إلى أقرب عصبة الواقف؛ لأنه مصرف ولاء معتقه، وعليهم
~~عقله، فخصوا بهذا، ويكون وقفا على من رجع إليه؛ لأنه إنما صرف إليهم بوقف
~~مالكه له، والوقف يقتضي التأبيد، فإذا انقرضوا رجع إلى المساكين، وإن لم
~~يكن له أقارب رجع إلى المساكين ليعيلهم، ولو جعل الانتهاء مما لا يجوز
~~الوقف عليه فقال: وقفت على أولادي، ثم على البيع، فحكمه حكم ما لم يسم له
~~انتهاء؛ لأن ذكر ما لا يجوز كعدمه. وإن قال: وقفت داري ولم يذكر سبلها، صح
~~في قياس المذهب؛ لأنه إزالة ملك على
# PageV02P252
# سبيل القربة، فصح مطلقا، كالعتق. وحكمه حكم منقطع الانتهاء.
# فصل
# فإن قال: وقفت على هذا العبد، ولم يذكر له مالا فهو باطل؛ لأنه منقطع
~~الابتداء والانتهاء. وإن جعل له ما لا يجوز الوقف عليه فقال: ثم على
~~المساكين صح؛ لأنه جمع فيه بين ما يجوز وما لا يجوز فصح، كما لو وقفه على
~~أولاده، ثم على البيع، ويحتمل أن يخرج صحته على الروايتين في تفريق الصفقة،
~~فإن قلنا بصحته، وكان من لا يصح الوقف عليه لا يمكن اعتبار انقراضه، كالميت
~~والمجهول، صرف في الحال إلى من يجوز؛ لأن ذكر ms0693 من لا يجوز كعدمه، وإن أمكن
~~اعتبار انقراضه كعبد معين، احتمل ذلك أيضا لذلك، واحتمل أن يصرف إلى أقارب
~~الواقف إلى أن ينقرض من لا يجوز الوقف عليه، ثم يصرف إلى من يجوز؛ لأن وقفه
~~على من يجوز مشروط بانقراض من لا يجوز، فكان الوقف قبل ذلك لا مصرف له،
~~فصرف إلى الأقارب، كمنقطع الانتهاء.
# فصل
# ويصح الوقف بالقول والفعل الدال عليه، مثل أن يبني مسجدا، ويأذن للناس في
~~الصلاة فيه، أو مقبرة، ويأذن لهم في الدفن فيها، أو سقاية ويشرع بابها،
~~ويأذن في دخولها؛ لأن العرف جار به، وفيه دلالة على الوقف، فجاز أن يثبت به
~~كالقول، وجرى مجرى من قدم طعاما لضيفانه، أو نثر نثارا، أو صب في خوابي
~~السبيل ماء، وأما القول فألفاظه ستة، ثلاثة صريحة، وهي: وقفت، وحبست،
~~وسبلت، متى أتى بواحدة منها صار وقفا؛ لأنه ثبت لها عرف الاستعمال، وعرف
~~الشرع بقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمر - رضي الله عنه -: «إن شئت
~~حبست أصلها وسبلت ثمرتها» فصارت كلفظ الطلاق فيه، وثلاثة كناية، وهي:
~~تصدقت، وحرمت، وأبدت، فليست صريحة؛ لأنها مشتركة بين الوقف وغيره من
~~الصدقات والتحريمات، فإن نوى بها الوقف، أو قرن بها لفظا من الألفاظ
~~الخمسة، أو حكم الوقف، بأن يقول: صدقة محبسة، أو محرمة، أو مؤبدة، أو صدقة
~~لا تباع ولا توهب ولا تورث، صار وقفا؛ لأنه لا يحتمل مع هذه القرائن إلا
~~الوقف.
# فصل
# ولا يجوز التصرف في الوقف بما ينقل الملك في الرقبة؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في حديث عمر: «لا يباع أصلها، ولا يوهب، ولا يورث» ولأن
~~مقتضى الوقف التأبيد، وتحبيس الأصل، بدليل أن ذلك من بعض ألفاظه، والتصرف
~~في رقبته ينافي ذلك.
# PageV02P253
# فصل
# والوقف يزيل ملك الواقف؛ لأنه يزيل ملكه عن التصرف في العين والمنفعة،
~~فأزال ملكه عن الرقبة، كالعتق، ويزيل الملك بمجرد لفظه؛ لأن الوقف يحصل به.
# وعنه: لا يحصل إلا بإخراجه عن يده.
# قال أحمد: الوقف المعروف أن يخرجه من يده، ويوكل من يقوم ms0694 به؛ لأنه تبرع،
~~فلم يلزم بمجرده كالهبة والوصية، والأول المشهور؛ لحديث عمر - رضي الله عنه
~~-، ولأنه تبرع يمنع البيع والهبة والميراث، فلزم بمجرده كالعتق، ولا يفتقر
~~إلى قبول، ويحتمل أنه متى كان على آدمي معين، افتقر إلى القبول؛ لأنه تبرع
~~لآدمي معين، أشبه الهبة، فإن لم يقبل أو رده بطل في حقه، ولم يبطل في حق من
~~بعده، وصار كالوقف على من لا يصح، ثم على من يصح، وعلى الظاهر من المذهب
~~أنه لا يفتقر إلى القبول، ولا يبطل برده؛ لأنه إزالة ملك على وجه القربة،
~~أشبه العتق والوقف على غير معين.
# فصل
# وينتقل الملك في الوقف إلى الموقوف عليه في ظاهر المذهب؛ لأنه سبب نقل
~~الملك، ولم يخرجه عن المالية وجد إلى من يصح تمليكه، أشبه البيع والهبة.
# وعنه: لا يملكه، ويكون الملك لله تعالى؛ لأنه حبس للعين، وتسبيل للمنفعة
~~على وجه القربة، فأزال الملك إلى الله سبحانه كالعتق.
# فصل
# ويملك الموقوف عليه غلته وثمرته، وصوفه ولبنه؛ لأنه من غلته، فهو
~~كالثمرة، ويملك تزويج الأمة؛ لأنه عقد على نفعها، فأشبه إجارتها، ويملك
~~مهرها؛ لأنه بدل نفعها أشبه أجرتها، وإن ولدت، فولدها وقف معها؛ لأن الوقف
~~حكم ثبت في الأم، فسرى إلى الولد، كالاستيلاد والكتابة، ولا يملك الموقوف
~~عليه وطأها؛ لأن ملكه فيها ضعيف، ولا يؤمن إفضاؤه إلى إخراجها من الوقف فإن
~~وطئها، فلا حد عليه؛ لأنها ملكه، ولا مهر عليه لذلك. وإن لم تلد منه، فهي
~~وقف بحالها، وإن ولدت منه، فالولد حر؛ لأنه من مالكها، وعليه قيمته يوم
~~الوضع؛ لأنه فوت رقه، ويشتري بها عبدا يكون وقفا مكانه، وتصير أم ولد له؛
~~لأنه أحبلها بحر في ملكه، فإذا مات عتقت، ووجبت قيمتها في تركته حينئذ؛
~~لأنه أتلفها على من بعده، ويشتري بالقيمة جارية تكون وقفا مكانها، وإن
~~قلنا: ليست ملكا له، لم تصر أم ولد بوطئه.
# PageV02P254
# فصل
# وإن أتلف الوقف أجنبي أو الواقف، أو الموقوف عليه، فعليه قيمته يشتري بها
~~مثله يقوم مقامه؛ لأن الموقوف عليه لا يملك ms0695 التصرف في رقبته، إنما له نفعه،
~~وإن وطئت الجارية بشبهة فولدها حر، وعلى الواطئ قيمته يوم وضعه يشتري بها
~~ما يقوم مقامه، وإن جنى الوقف، تعلقت جنايته بالموقوف عليه؛ لأنه يملكه،
~~ولم تتعلق بالوقف؛ لأن رقبته محلا للبيع، فتعلقت بمالكه كأم الولد.
# فصل
# وتصرف الغلة على ما شرط الواقف من التسوية، والتفضيل، والتقديم،
~~والتأخير، والجمع، والترتيب، وإدخال من أدخله بصفة، وإخراج من أخرجه بصفة؛
~~لأنه ثبت بوقفه، فوجب أن يتبع فيه شرطه، ولأن عمر - رضي الله عنه - وقف
~~أرضه على الفقراء، وذوي القربى، والرقاب، وابن السبيل، والضيف، وجعل لمن
~~وليها أن يأكل منها، أو يطعم صديقا. ووقف الزبير على ولده، وجعل للمردودة
~~من بناته أن تسكن غير مضرة ولا مضرا بها، وإذا استغنت بزوج فلا حق لها فيه.
# فصل
# فإذا قال: وقفت على أولادي، دخل فيه الذكر منهم والأنثى والخنثى؛ لأن
~~الجميع أولاد، وهل يدخل فيه ولد الولد؟ فيه روايتان:
# إحداهما: يدخلون؛ لأنهم دخلوا في قول الله تعالى: {يوصيكم الله في
~~أولادكم} [النساء: 11] ، وفي قوله: {وهو يرثها إن لم يكن لها ولد} [النساء:
~~176] ، فعلى هذه الرواية يدخل ولد البنين دون ولد البنات؛ لأن ولد البنين
~~هم الذين دخلوا في النص دون ولد البنات.
# قال الشاعر:
# بنونا بنو أبنائنا وبناتنا ... بنوهن أبناء الرجال الأجانب
# والثانية: لا يدخل ولد الولد؛ لأن ولده حقيقة ولد صلبه، والكلام بحقيقته،
~~إلا أن يقرن به ما يدل على إدخالهم كقوله: وقفت على أولادي، لولد الذكور
~~الثلثان، وولد الإناث الثلث ونحوه. فإن قال: وقفت على أولادي، فإذا انقرض
~~أولاد أولادي، فهو على المساكين، دخل أولاد الأولاد في الوقف؛ لأن قرينة
~~اشتراط انقراضهم دليل على أنهم أريدوا به، وقيل: لا يدخلون أيضا؛ لأن اللفظ
~~لا يتناولهم، بل يكون وقفا
# PageV02P255
# منقطع الوسط، يصرف بعد أولاده إلى مصرف الوقف المنقطع، فإذا انقرض أولاد
~~أولاده، صرف إلى المساكين. وإن وصل لفظه بما يقتضي تخصيص أولاده، فقال:
~~وقفت على ولدي لصلبي، أو قال: على أولادي، ثم على أولادهم، اختص بالولد
~~وجها واحدا، ms0696 ومتى كان الوقف على الأولاد مطلقا، سوي فيه بين الذكر والأنثى
~~والخنثى؛ لاقتضاء لفظه التسوية، كقوله تعالى في ولد الأم: {فهم شركاء في
~~الثلث} [النساء: 12] ، وإن كان في لفظه تفضيل بعضهم، فهو كذلك، وإن كان له
~~حمل، لم يدخل في الوقف حتى ينفصل، ثم يستحق ما يحدث من الغلة بعد انفصاله،
~~دون ما كان موجودا قبله، كالثمرة المؤبرة، والزرع المدرك؛ لأنه لا يسمى
~~ولدا قبل الانفصال، وإن نفي ولده بلعان، خرج من الوقف، لخروجه عن كونه ولدا
~~له.
# فصل
# وإن وقف على بنيه، لم يدخل فيه بنت ولا خنثى؛ لأنه لم يعلم كونه ابنا،
~~وإن وقف على بناته، لم يدخل فيه ذكر ولا خنثى. وإن وقف على ولد فلان أو
~~بنيه أو بناته، فهو كوقفه على ولد نفسه وبنيه وبناته، إلا أن يقف على بني
~~فلان، وهم قبيلة كبني هاشم، فيدخل فيه الذكر والأنثى والخنثى من ولد البنين
~~دون البنات؛ لأن هذا الاسم يقع على القبيلة ذكرهم وأنثاهم، وولد البنات لا
~~يعدون منها.
# فصل
# وإن وقف على أولاده وأولاد أولاده، دخل في الوقف أولاده الذكور والإناث
~~والخناثى، وأولادهم الذكور والإناث والخناثى من ولد البنين، فأما ولد
~~البنات، فقال الخرقي: لا يدخلون؛ لأنهم لم يدخلوا في قوله سبحانه: {يوصيكم
~~الله في أولادكم} [النساء: 11] ، ولا يدخلون في الوقف على ولد فلان وهم
~~قبيلة، فلا يدخلون هاهنا، ولأنهم إنما ينسبون إلى قبيلة آبائهم دون قبيلة
~~أمهاتهم، وقال أبو بكر وابن حامد: يدخلون في الوقف؛ لأنهم أولاد أولاده.
~~وإن قال: وأولاد أولادي المنتسبين إلي، لم يدخلوا وجها واحدا، وإن قال:
~~لولد الذكر سهمان، ولولد الأنثى سهم دخلوا فيه؛ لأنه صرح بدخولهم، ولو وقف
~~على قوم بأعيانهم، ثم على أولادهم، وكانوا ذكورا وإناثا، دخل أولاد الإناث
~~في الصحيح؛ لأن اللفظ تناولهم، كتناوله ولد البنين، وإن كان جميعهم إناثا،
~~دخل في أولادهن؛ لأن لفظه نص فيهم.
# PageV02P256
# فصل
# وإذا شرك بين الولد وولد الولد بالواو، اشترك الجميع فيه، وإن رتب فقال:
~~على أولادي، ثم على أولادهم، أو ms0697 قال: الأعلى فالأعلى، أو الأقرب فالأقرب،
~~وجب ترتيبه، وإن رتب بطنين، ثم شرك بين الباقين، أو شرك بين بطنين، ثم رتب
~~الباقين، فهو على ما شرطه، وكيفما شرط فالأمر عليه؛ لأن الوقف ثبت بلفظه،
~~فوجب أن يتبع مقتضاه.
# فصل
# وإن وقف على قرابته، أو قرابة فلان، فهو لولده وولد أبيه، وجده وجد أبيه
~~الذكر والأنثى. ولا يعطى من بعد ذلك، ولا قرابته من جهة أمه شيئا، لأن الله
~~تعالى جعل خمس الخمس لذوي قربى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فأعطى النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قرابته إلى بني هاشم، لم يتجاوزهم، ولم يعط بني
~~زهرة شيئا. ويحتمل أن يعطي كل من عرف قرابته من الجهتين، لأن الاسم واقع
~~عليهم لغة وعرفا.
# وعنه: إن لم يصل قرابته من جهة أمه في حياته، دخلوا فيه، وإلا فلا، لأن
~~صلته لهم في حياته تدل على إرادتهم بصلته هذه، وإن وجدت قرينة لفظية، أو
~~حالية تدل على إرادتهم أو حرمانهم، عمل عليه، وأهل بيته بمثابة قرابته.
~~وقال الخرقي: إذا أوصى لأهل بيته، أعطي من قبل أبيه وأمه.
# فصل
# وإن وقف على أقرب الناس إليه، وله أبوان وولد، فهم سواء فيه، لأن كل واحد
~~منهم يليه في القرب من غير حاجز، ولأنه جزء والده، وولده جزؤه، ويحتمل
~~تقديم الابن لتقديمه في التعصيب. وإن عدم بعضهم، فهو للباقين، ويقدم كل
~~واحد من هؤلاء على من سواهم، لأن سواهم يدلي بواسطة. وإن عدموا، فهو لولد
~~الابن، أو الجد أبي الأب، الأقرب منهم فالأقرب، فإن عدموا فهو للإخوة،
~~لأنهم ولد الأب، ويقدم الأخ من الأبوين، ويسوى بين الأخ من الأب، والأخ من
~~الأم، وكذلك الأخوات، فإن عدموا صرف إلى بنيهم على ترتيب آبائهم، ويسوى بين
~~الأخ والجد لاستوائهما في الميراث، ولأن الجد أبو الأب، والأخ ولد الأب،
~~ويحتمل تقديم الجد، لأن له ولادة، وهو أقوى في الميراث، وقيل يقدم الأخ،
~~لأنه ابن الأب، فيكون أقوى من أبيه، لقوة تعصيبه، فإن لم يكن له إخوة، فهو
~~للأعمام، ثم بنيهم ms0698 على ترتيب الميراث. وإن وقف على جماعة من أقرب الناس
~~إليه، صرف إلى ثلاثة منهم، فإن كان بعضهم أقرب من بعض، استوفي ما أمكن من
~~الأقرب، وتمم الباقي من الأبعد، لأنه شرط العدد والأقرب، فوجب
# PageV02P257
# اعتبارهما. وإن استوى جماعة في القرب، أعطي الجميع لتساويهم.
# فصل
# وإن وقف على عترته فهم عشيرته وولده، قاله ابن قتيبة، وقال ابن الأعرابي
~~وثعلب: هم ذريته، والأول أولى، لأنه يروى عن أبي بكر الصديق - رضي الله عنه
~~- أنه قال: نحن عترة النبي - صلى الله عليه وسلم -. وإن وقف على مواليه،
~~وله موال من فوق، وموال من أسفل، فهو لجميعهم، لأن الاسم يشملهم حقيقة. وإن
~~وقف على زيد وعمرو والفقراء، فلهما الثلثان وللفقراء الثلث؛ لأنه جعله
~~لثلاث جهات، فوجب قسمته أثلاثا. وإن وقف عليهما، ثم على الفقراء، فمن مات
~~منهما، رجع نصيبه إلى صاحبه، فإذا ماتا، رجع إلى الفقراء، لأنه جعله لهم
~~مشروطا بانقراضهما.
# فصل
# وإن وقف نخلة فيبست، أو جذوعا فتكسرت، جاز بيعها، لأنه لا نفع في بقائها،
~~وفيه ذهاب ماليتها، فكانت المحافظة على ماليتها ببيعها أولى، لأنه لا يجوز
~~وقف ما لا نفع فيه ابتداء، فلا يجوز استدامة وقفه، لأن ما كان شرطا لابتداء
~~الوقف، كان شرطا لاستدامته كالمالية، وإذا بيعت، صرف ثمنها في مثلها، وإن
~~حبس فرسا في سبيل الله، فصارت بحيث لا ينتفع بها فيه، بيعت، لما ذكرنا،
~~وصرف ثمنها في حبيس آخر. وإن وقف مسجدا فخرب، وكان في مكان لا ينتفع به،
~~بيع، وجعل في مكان ينتفع به، لما ذكرنا. وكل وقف خرب ولم يرد شيئا بيع،
~~واشتري بثمنه ما يرد على أهل الوقف. وإن وقف على ثغر فاختل صرف إلى ثغر
~~مثله، لأنه في معناه.
# فصل
# وينفق على الوقف من حيث شرط الواقف؛ لأنه لما اتبع شرط الواقف في سبله
~~كذلك في النفقة عليه، فإن لم يشرط النفقة عليه، أنفق عليه من غلته، لأنه لا
~~يمكن الانتفاع به إلا بالنفقة عليه، فإن لم يكن له غلة، أنفق عليه الموقوف
~~عليه؛ ms0699 لأنه ملكه.
# فصل
# وينظر في الوقف من حيث شرط الواقف، لأن عمر - رضي الله عنه -: جعل النظر
~~في وقفه إلى حفصة ابنته، ثم إلى ذوي الرأي من أهلها، ولأن سبله إلى شرطه،
~~فكذلك النظر فيه. وإن لم يشرط الناظر، ففيه وجهان:
# أحدهما: ينظر فيه الموقوف عليه، لأنه ملكه، وغلته له، فكان نظره إليه
~~كالمطلق.
# PageV02P258
# والثاني: إلى حاكم البلد، لأنه يتعلق به حق الموقوف عليه وحق من ينتقل
~~إليه، ففوض الأمر فيه إلى الحاكم، فإن جعله إلى اثنين من أفاضل ولده، جعل
~~إليهما، فإن لم يوجد فيهما إلا فاضل واحد، ضم الحاكم إليه آخر؛ لأن الواقف
~~لم يرض بنظر واحد.
# فصل
# وإن اختلف أرباب الوقف فيه، رجع إلى الواقف، لأن الوقف ثبت بقوله، فإن لم
~~يكن، تساووا فيه، لأن الشركة ثبتت، ولم يثبت التفضيل، فوجبت التسوية، كما
~~لو شرك بينهم بلفظه.
### | باب الهبة
# وهي التبرع بتمليك مال في حياته، وهي مستحبة، لما روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «تهادوا تحابوا» . وهي أفضل من الوصية، لما روى
~~أبو هريرة قال: «سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أي الصدقة أفضل؟
~~قال: أن تصدق وأنت صحيح شحيح، تأمل الغنى، وتخشى الفقر، ولا تمهل حتى إذا
~~بلغت الحلقوم قلت: لفلان كذا ولفلان كذا» رواه البخاري، ومسلم بمعناه.
# وهبة القريب أفضل، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «الرحم شجنة
~~من الرحمن، فمن وصلها وصله الله، ومن قطعها قطعه الله» . وفي هبة القريب
~~صلته، ولا يجوز تفضيل بعض ولده على بعض في العطية، لما روى النعمان بن بشير
~~قال: «تصدق علي أبي ببعض ماله، فقالت أمي عمرة بنت رواحة: لا أرضى حتى تشهد
~~عليها رسول الله، فجاء أبي إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ليشهده
~~على صدقتي، فقال: أكل ولدك أعطيت مثله؟ قال: لا، قال: فاتقوا الله، واعدلوا
~~بين أولادكم، قال: فرجع أبي، فرد تلك الصدقة» رواه مسلم، وفي لفظ: «لا
~~تشهدني على جور» متفق عليه. فسماه جورا، والجور حرام، ولأن ms0700 ذلك يوقع
~~العداوة، وقطيعة الرحم، فمنع منه، كنكاح المرأة على عمتها، فإن فعل فعليه
~~التسوية بأحد أمرين: إما رد عطية الأول، أو إعطاء الآخر مثله، لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أمره برده،
# PageV02P259
# وأمره يقتضي الوجوب، فإن مات، ولم يسو بينهم، ففيه روايتان:
# إحداهما: يثبت ذلك لمن وهب له، ويسقط حق الرجوع، اختاره الخرقي، ولأنه حق
~~للأب، يتعلق بمال الولد، فسقط بموته، كالأخذ من ماله.
# والثانية: يجب رده، وهذا اختيار ابن بطة وصاحبه أبي حفص، لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - سماه جورا، والجور يجب رده بكل حال، والتسوية المأمور بها
~~القسمة بينهم على قدر مواريثهم، لأنه تعجيل لما يصل إليهم بعد الموت، فأشبه
~~الميراث.
# فصل:
# فإن خص بعض ولده لغرض صحيح، من زيادة حاجة، أو عائلة، أو اشتغاله بعلم،
~~أو لفسق الآخر وبدعته، فقد روي عن أحمد - رضي الله عنهما - يدل على جوازه،
~~لقوله في تخصيص بعضهم بالوقف: لا بأس به إذا كان في سبيل الحاجة، وأكرهه
~~إذا كان على سبيل الأثرة. ووجه ذلك، ما روي أن أبا بكر - رضي الله عنه -
~~قال لعائشة: كنت قد نحلتك جذاذ عشرين وسقا، ووددت أنك حزتيه، وإنما هو
~~اليوم مال الوارث، وإنما هما أخواك وأختاك. ويحتمل المنع، لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لم يستفصل بشيرا.
# فصل:
# والأم كالأب في التسوية بين الأولاد، لأنها أحد الأبوين، فأشبهت الأب.
~~ولا تجب التسوية بين سائر الوراث، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - علم أن
~~لبشير زوجة، فلم يأمره بإعطائها، حين أمره بالتسوية بين أولاده.
# فصل:
# وما جاز بيعه من مقسوم، أو مشاع، أو غيره، جازت هبته، لأنه عقد يقصد به
~~تمليك العين، فأشبه البيع. وتجوز هبة الكلب، وما يباح الانتفاع به من
~~النجاسات، لأنه تبرع، فجاز في ذلك، كالوصية. ولا يجوز في مجهول، ولا معجوز
~~عن تسليمه، ولا في المبيع قبل قبضه، لأنه عقد يقصد به التمليك في الحياة،
~~أشبه البيع، ولا يجوز تعليقها على شرط مستقبل لذلك. والحكم في الإيجاب
~~والقبول فيها، كالحكم ms0701 في البيع على ما ذكر في بابه.
# فصل:
# ولا يثبت الملك للموهوب له في المكيل والموزون إلا بقبضه، لحديث أبي بكر
~~- رضي الله عنه -. وروي عن عمر - رضي الله عنه - نحوه، فإن مات الموهوب له
~~قبل القبض، بطلت، لأنه غير لازم، فيبطل بالموت كالشركة. وإن مات الواهب،
~~فعنه ما يدل على
# PageV02P260
# أن الهبة تبطل لذلك، وهو قول القاضي. وقال أبو الخطاب: لا تبطل، لأنه عقد
~~مآله إلى اللزوم، فلا يبطل بالموت، كبيع الخيار. ويقوم الوارث مقام
~~المورثين في التقبيض والفسخ، فإذا قبض، ثبت الملك حينئذ. والخيرة في
~~التقبيض إلى الواهب، لأنه بعض ما يثبت به الملك فكانت الخيرة له فيه،
~~كالإيجاب، ولا يجوز القبض إلا بإذنه، لأنه غير مستحق عليه، فإن قبض بغير
~~إذنه، لم تتم الهبة. وإن أذن، ثم رجع قبل القبض، أو مات بطل الإذن.
# فصل:
# وأما غير المكيل والموزون، ففيه روايتان:
# إحداهما: لا تتم هبته إلا بالقبض، لأنه نوع هبة، فلم تتم قبل القبض،
~~كالمكيل والموزون.
# والثانية: تتم قبل القبض، لما روي عن علي وابن مسعود - رضي الله عنهما -
~~أنهما قالا: الهبة إذا كانت معلومة، فهي جائزة، قبضت أو لم تقبض، ولأن
~~الهبة أحد نوعي التمليك، فكان منها ما يلزم قبل القبض، كالبيع، وقد ذكرنا
~~اختلاف تفسير أصحابنا للمكيل والموزون في البيع، وإن كان الموهوب في يد
~~المتهب، لم يحتج إلى قبض، لأن قبضه مستدام، وهل يفتقر إلى إذن في القبض؟
~~فيه روايتان. وذكر القاضي: أنه لا بد من مضي مدة يتأتى قبضه فيها لما ذكرنا
~~في الرهن.
# فصل:
# فإن وهب لابنه الصغير شيئا، وقبضه له، صح ولزم؛ لأنه وليه، فكان له
~~القبض، كما لو كان الواهب أجنبيا، ويكون حكم القبض حكمه فيما إذا وهب له
~~رجل شيئا في يده؛ لأنه في يد الأب.
# فصل:
# والهبة المطلقة لا تقتضي ثوابا، سواء كانت من مماثل أو أعلى أو أدنى،
~~لأنها عطية على وجه التبرع، فلم تقتض ذلك كالصدقة. وإن شرط ثوابا معلوما
~~صح، وكانت بيعا يثبت فيه الخيار ms0702 والشفعة، وضمان العهدة، وحكي عن أحمد رواية
~~ثانية: أنه يغلب فيها حكم الهبة، فلا تثبت فيها أحكام البيع المختصة به.
~~وإن شرط ثوابا مجهولا، احتمل أنه لا يصح، لأنه عوض مجهول في معاوضة، فلم
~~يصح كالبيع.
# وعنه: أنه يصح ويعطيه ما يرضيه أو يردها، ويحتمل أن يعطيه قيمتها، فإن لم
~~يفعل فللواهب الرجوع، لما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: من وهب هبة
~~أراد بها
# PageV02P261
# الثواب فهو على هبته، يرجع فيها إذا لم يرض منها. قال أحمد: إذا تغيرت
~~العين الموهوبة بزيادة أو نقصان، ولم يثبه منها، فلا أرى عليه نقصان ما
~~نقص، إلا أن يكون ثوبا لبسه، أو جارية استخدمها أو استعملها، فإن اختلفا،
~~فقال: وهبتك ببدل، فأنكر الآخر، فالقول قول المنكر، لأنه ادعى عليه بدلا
~~الأصل عدمه.
# فصل:
# وإن وهب لغير ولده شيء، وتمت الهبة، لم يملك الرجوع فيه، لما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «العائد من هبته كالعائد في قيئه»
~~متفق عليه. وروى ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يحل
~~لرجل أن يعطي عطية، فيرجع فيها إلا الوالد فيما يعطي ولده» رواه الترمذي،
~~وقال: حديث حسن.
# وإن وهب الرجل لولده، فله الرجوع للخبر؛ ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أمر بشيرا برد ما وهب لولده النعمان؛ ولأن الأب لا يتهم في رجوعه؛ لأنه
~~لا يرجع إلا لضرورة، أو إصلاح الولد. وليس للجد الرجوع؛ لأن الخبر يتناول
~~الوالد حقيقة، وليس الجد في معناه؛ لأنه يدلي بواسطة، ويسقط بالأب، ولا
~~تسقط الإخوة، فأما الأم فيحتمل أن لا رجوع لها، لأنه لا ولاية لها على
~~ولدها، بخلاف الأب، ويحتمل أن لها الرجوع، لأنها أحد الأبوين، فأشبهت الأب،
~~ولأنه يجب عليها التسوية بين ولدها في العطية، فأشبهت الأب. والهبة والصدقة
~~سواء في ذلك، بدليل أن في حديث النعمان بن بشير: فرجع أبي، فرد تلك الصدقة.
~~وعن أحمد - رضي الله عنه - ليس للأب الرجوع في هبته أيضا، لعموم قوله - صلى
~~الله عليه ms0703 وسلم -: «العائد في هبته كالعائد في قيئه» .
# فصل:
# وللرجوع في الهبة شروط أربعة:
# أحدها: أن تكون باقية في ملكه، لأن الرجوع فيها بعد خروجها عن ملكه إبطال
~~لملك غيره، فإن عادت إلى الابن بفسخ العقد، فله الرجوع فيها، لأنه عاد حكم
~~العقد الأول، وإن عادت بسبب آخر، فلا رجوع له، لأنه ما استفاد هذا الملك
~~بهبة أبيه.
# الثاني: أن يكون تصرف الابن فيها باقيا. فإن استولد الأمة أو رهنها، أو
~~حجر عليه لفلس، سقط الرجوع لما فيه من إسقاط حق الغرماء والمرتهن، ونقل ملك
~~فيما لا يقبل النقل. فإن زال الحجر والرهن، فله الرجوع لزوال المالك.
# الثالث: أن لا يزيد زيادة متصلة، كالسمن والتعلم، فإن زادت ففي الرجوع
~~روايتان. كالروايتين في الرجوع على المفلس، وإن كانت منفصلة، لم يمنع
~~الرجوع،
# PageV02P262
# والزيادة للابن؛ لأنها نماء منفصل في ملكه، فكانت له كنماء المبيع
~~المعيب.
# الرابع: أن لا يتعلق بها رغبة لغير الولد، نحو أن يرغب الناس في تزويجه،
~~فيزوجوه من أجله أو يداينوه، فإن تعلقت بها رغبة، ففيه روايتان:
# إحداهما: لا رجوع فيها؛ لأنه إضرار بالغير، فلم يجز كالرجوع فيها بعد فلس
~~الابن.
# والثانية: له ذلك؛ لعموم الحديث؛ ولأن حق الغير لم يتعلق بهذا المال،
~~أشبه ما لو لم يتزوج.
# فصل:
# وللأب أن يأخذ من مال ولده ما شاء مع غناه وحاجته بشرطين:
# أحدهما: أن لا يجحف بالابن، ولا يأخذ ما تعلقت به حاجته.
# الثاني: أن لا يأخذ من مال أحد ولديه، فيعطيه الآخر؛ لأن تفضيل أحد
~~الولدين غير جائز، فمع تخصيص الآخر بالأخذ منه أولى، فإذا وجد الشرطان، جاز
~~الأخذ؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أنت ومالك لأبيك» رواه
~~سعيد وابن ماجه.
# وعن عائشة - رضي الله عنها - قالت: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «إن أطيب ما أكلتم من كسبكم، وإن أولادكم من كسبكم» رواه سعيد. والترمذي
~~وقال: حديث حسن. ولأنه يتصرف في مال ولده الصغير بغير تولية، أشبه مال
~~نفسه، وليس للابن مطالبة أبيه بدين له عليه ms0704 لما ذكرنا. قال أحمد - رضي الله
~~عنه -: وإذا مات بطل دين الابن. قال بعض أصحابنا: يعني ما أخذه على سبيل
~~التملك، فأما إن أخذه على غير ذلك، رجع الابن في تركته، وليس للأم الأخذ من
~~مال ولدها بغير إذنه، ولا للجد، ولا سائر الأقارب، لعدم الخبر فيهم،
~~وامتناع قياسهم على الأب، لما بينهما من الفرق، ويحتمل أن يجوز للأم، لدخول
~~ولدها في عموم قوله: أولادكم.
# فصل:
# وإن تصرف الأب بمال ابنه قبل تملكه، لم يصح تصرفه، نص عليه أحمد، فقال:
~~لا يجوز عتقه لعبد ابنه ما لم يقبضه. وكذلك إبراؤه من دينه وهبته لماله،
~~لأن ملك الابن باق عليه، بدليل صحة تصرفه فيه، ووطئه لجواريه، وجريان الربا
~~بينه وبين أبيه، فأشبه مال الأجنبي. وإن وطئ الأب جارية ابنه قبل تملكها،
~~فلا حد عليه للشبهة، وإن لم تلد، فهي على ملك الابن، وإن ولدت، فولده حر،
~~وتصير أم ولد له.
# PageV02P263
# فصل:
# فصل في العمرى: وهي أن يقول: أعمرتك هذه الدار حياتك، أو جعلتها لك عمرك،
~~أو عمري. ولها ثلاث صور:
# إحداهن: أن يقول: أعمرتك هذه الدار حياتك، ولعقبك من بعدك، فهذه هبة
~~صحيحة؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من أعمر عمرى فهي للذي
~~أعمرها حيا وميتا» رواه أحمد ومسلم.
# الثانية: أن يقول: أعمرتكها حياتك. ولم يزد، ففيها روايتان:
# إحداهما: هي كالأولى للخبر، وجاء في لفظ: «قضى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بالعمرى لمن وهبت له» متفق عليه؛ ولأن الأملاك المستقرة كلها مقدرة
~~بحياة المالك، وتنتقل إلى الورثة، فلم يكن تقديره بحياته منافيا لحكم
~~الإملاك.
# والثانية: يرجع بعد موته إلى المعمر، لما روى جابر قال: «إنما العمرى
~~التي أجازها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يقول: هي لك ولعقبك، فأما
~~إذا قال: هي لك ما عشت، فإنها ترجع إلى صاحبها» . متفق عليه
# الثالثة: أن يقول مع ذلك: فإذا مت عادت إلي إن كنت حيا، أو إلى ورثتي،
~~والرقبى مثل ذلك، إلا أنه يقول: إن مت قبلي، عادت إلي، ms0705 وإن مت قبلك، فهي
~~لك. أو يقول: أرقبتك داري هذه. وقال مجاهد: هي أن يقول: للآخر مني ومنك
~~موتا، ففيها روايتان:
# إحداهما: هي لازمة لا تعود إلى الأول؛ لعموم الخبر الأول، ولقول رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا ترقبوا، فمن أرقب شيئا فهو له حياته
~~وموته» ولأنه شرط أن يعود إليه بعدما زال ملكه، فلم يؤثر، كما لو شرطه بعد
~~لزوم العقد.
# والثانية: ترجع إلى المعمر والمرقب، لحديث جابر، ولقول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «المؤمنون عند شروطهم» وتصح العمرى والرقبى في العقار
~~والثياب والحيوان، لأنها نوع هبة، فجازت في ذلك كله، كسائر الهبات. ولو شرط
~~في الهبة شرطا منافيا لمقتضاها، نحو أن يقول: وهبتك هذا بشرط ألا تبيعه، أو
~~بشرط أن تبيعه أو تهبه، فسد الشرط. وفي صحة العقد وجهان، بناء على الشروط
~~الفاسدة في البيع، وإن قيدها، فقال: وهبتكها سنة، لم يصح لأنه عقد ناقل
~~للملك في الحياة، أشبه البيع، والله أعلم.
# PageV02P264
### | كتاب الوصايا
# الوصية: هي التبرع بعد الموت، وهي مستحبة لمن ترك خيرا، لما روي عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إن الله تعالى تصدق عليكم عند وفاتكم
~~بثلث أموالكم زيادة في حسناتكم» . رواه ابن ماجه. وليست واجبة، لأنها عطية
~~لا تجب في الحياة، فلا تجب بعد الموت، كالزائد على الثلث. وحكي عن أبي بكر
~~أنها واجبة للأقارب غير الوارثين، لظاهر قوله تعالى: {كتب عليكم إذا حضر
~~أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية للوالدين والأقربين} [البقرة: 180] .
# والمستحب فيها الإيصاء بالخمس. وقال القاضي وأبو الخطاب: يستحب لمن كثر
~~ماله الوصية بالثلث لما ذكرنا في الحديث، ووجه ما ذكرنا ما روى عامر بن سعد
~~عن أبيه قال: «مرضت مرضا أشفيت منه على الموت، فأتاني رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يعودني، فقلت: يا رسول الله لي مال كثير، وليس يرثني إلا
~~ابنتي، أفأوصي بمالي كله؟ قال: لا، قلت: فبالثلثين؟ قال: لا، قلت: فبالشطر،
~~قال: لا، قلت: فبالثلث؟ قال: الثلث والثلث كثير، إنك أن تترك ورثتك ms0706 أغنياء
~~خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس» متفق عليه. يعني يطلبون الناس بأكفهم.
~~فاستكثر الثلث مع إخباره إياه بكثرة ماله وقلة عياله، قال ابن عباس: وددت
~~لو أن الناس غضوا من الثلث، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«والثلث كثير» . متفق عليه. وأوصى أبو بكر بالخمس. وقال: رضيت نفسي ما رضي
~~الله به لنفسه. وقال علي: لأن أوصي بالخمس أحب إلي من أن أوصي بالثلث. أما
~~قليل المال ذو العيال، فلا تستحب له الوصية، لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إنك أن تترك ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس» .
# PageV02P265
# فصل:
# ويستحب لمن رأى موصيا يحيف في وصيته أن ينهاه، لنهي النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - سعدا عن الزيادة في الثلث. وقال بعض أهل التفسير في قوله
~~تعالى: {وليخش الذين لو تركوا من خلفهم ذرية ضعافا} [النساء: 9] هو أن يرى
~~المريض يحيف على ولده فيقول له: اتق الله ولا توص بمالك كله.
# فصل:
# ولا يجوز لمن له وارث الوصية بزيادة على الثلث، لنهي النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - سعدا عن ذلك، فإن فعل، وقف الزائد على الثلث على إجازة الورثة.
~~فإن أجازوه، جاز. وإن ردوه بطل بغير خلاف، ولأن الحق لهم، فجاز بإجازتهم،
~~وبطل بردهم. وظاهر المذهب أن الإجازة صحيحة. وإجازة الورثة تنفيذ، لأن
~~الإجازة تنفيذ في الحقيقة. ولا خلاف في تسميتها إجازة، فعلى هذا يكتفى فيها
~~بقوله: أجزت، وما يؤدي معناه، وإن كانت عتقا، فالولاء للموصي يختص به
~~عصباته. وقال بعض أصحابنا: الوصية باطلة، والإجازة هبة يفتقر إلى لفظها،
~~وولاء المعتقين لجميع الورثة، وللمجيز إذا كان أبا للموصى له، الرجوع فيها،
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عنها، والنهي يقتضي الفساد، ولأنه
~~أوصى بمال غيره فلم يصح، كالوصية بما استقر ملك وارثه عليه. ولا يعتبر الرد
~~والإجازة إلا بعد الموت، لأنه لا حق للوارث قبل الموت، فلم يصح إسقاطه،
~~كإسقاط الشفعة قبل البيع. فأما من لا وارث له، ففيه روايتان:
# إحداهما: تجوز وصيته بماله ms0707 كله، لأن النهي معلل بالإضرار بالورثة، لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «إنك أن تذر ورثتك أغنياء خير لك من أن تدعهم عالة
~~يتكففون الناس» .
# والثانية: الوصية باطلة، لأن ماله يصير للمسلمين، ولا مجيز منهم.
# فصل:
# وإن أوصى بجزء من المال، فأجازها الوارث، ثم قال: إنما أجزتها ظنا مني أن
~~المال قليل، قبل قوله مع يمينه، لأنه مجهول في حقه، فلا تصح الإجازة فيه،
~~ويحتمل أن لا يقبل، لأنه رجوع عن قول يلزمه به حق، فلم يقبل، كالرجوع عن
~~الإقرار، وإن وصى بعبد، فأجازه، ثم قال: ظننت المال كثيرا فأجزته لذلك،
~~ففيه أيضا وجهان. وقيل: يصح هنا وجها واحدا، لأن العبد معلوم.
# PageV02P266
# فصل:
# ويعتبر خروجه من الثلث بعد الموت، لأنه وقت لزوم الوصية واستحقاقها. فلو
~~وصى بثلث ماله، وله ألفان، فصار عند الموت ثلاثة آلاف، لزمت الوصية في
~~الألف. وإن نقصت فصارت ألفا، لزمت الوصية في ثلث الألف. وإن وصى ولا مال
~~له، ثم استفاد مالا، تعلقت الوصية به، وإن كان له مال، ثم تلف بعضه بعد
~~الموت، لم تبطل الوصية.
### | باب من تصح وصيته والوصية له ومن لا تصح
# من ثبتت له الخلافة، صحت وصيته بها، لأن أبا بكر أوصى بها لعمر - رضي
~~الله عنهما -، ووصى عمر إلى أهل الشورى، ولم ينكره من الصحابة منكر. ومن
~~تثبت له الولاية على مال ولده، فله أن يوصي إلى من ينظر فيه، لما روى سفيان
~~بن عيينة عن هشام بن عروة قال: أوصى إلى الزبير تسعة من أصحاب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، منهم عثمان، والمقداد، وعبد الرحمن بن عوف، وابن
~~مسعود، فكان يحفظ عليهم أموالهم، وينفق على أبنائهم من ماله.
# وللولي في النكاح الوصية بتزويج موليته، فتقوم وصيته مقامه، لأنها ولاية
~~شرعية، فملك الوصية لها كولاية المال.
# وعنه: ليس له الوصية بذلك، لأنها ولاية لها من يستحقها بالشرع، فلم يملك
~~نقلها بالوصية كالحضانة. وقال ابن حامد: إن كان لها عصبة، لم تصح الوصية
~~بها لذلك، وإن لم تكن، صحت، لعدمه.
# فصل: ms0708
# ومن عليه حق تدخله النيابة، كالدين والحج والزكاة ورد الوديعة، صحت
~~الوصية به، لأنه إذا جاز أن يوصي في حق غيره، ففي حق نفسه أولى. ويجوز أن
~~يوصي إلى من يفرق ثلثه في المساكين وأبواب البر، لذلك.
# فصل:
# ومن صح تصرفه في المال، صحت وصيته، لأنها نوع تصرف، ومن لا تمييز له،
~~كالطفل والمجنون والمبرسم، ومن عاين الموت، لا تصح وصيته، لأنه لا قول له،
~~والوصية قول، وتصح وصية البالغ المبذر، لأنه إنما حجر عليه لحفظ ماله له،
~~وليس في وصيته إضاعة له، لأنه إن عاش، فهو له. وإن مات، لم يحتج إلى غير
~~الثواب، وقد حصله. وتصح وصية الصبي المميز لذلك. ولأن عمر أجاز وصية غلام
~~من غسان.
# PageV02P267
# وقال أبو بكر: إذا جاوز العشر، صحت وصيته. رواية واحدة، ومن دون السبع،
~~لا تصح وصيته، ومن بينهما، ففيه روايتان. ويحتمل أن لا تصح وصية الصبي
~~بحال، لأنه لا يصح تصرفه، أشبه الطفل، فأما السكران، فلا تصح وصيته، لأنه
~~لا تمييز له، ويحتمل أن تصح بناء على طلاقه.
# فصل:
# ولا تصح الوصية بمعصية، كالوصية للكنيسة، وبالسلاح لأهل الحرب، لأن ذلك
~~لا يجوز في الحياة فلا يجوز في الممات، وتصح الوصية للذمي، لما روي أن صفية
~~زوج النبي - صلى الله عليه وسلم - أوصت لأخيها بثلاثمائة ألف، وكان يهوديا،
~~ولأنه يجوز التصدق عليه في الحياة، فجاز بعد الممات. وتصح الوصية للحربي
~~لذلك، ويحتمل أن لا تصح، لأنه لا يصح الوقف عليه.
# فصل:
# ولا تجوز الوصية لوارث، لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا وصية لوارث» وهذا حديث صحيح، فإن فعل صحت في ظاهر المذهب، ووقفت على
~~إجازة الورثة، لما روى ابن عباس، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا
~~يجوز لوارث وصية، إلا أن يشاء الورثة» فيدل على أنهم إذا شاؤوا كانت وصية
~~جائزة، وقال بعض أصحابنا: الوصية باطلة، لقول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا وصية لوارث» فإن وصى لغير وارث فصار عند الموت وارثا، لم تلزم ms0709
~~الوصية. وإن وصى لوارث فصار غير وارث لزمت الوصية، لأن اعتبار الوصية
~~بالموت.
# فصل:
# ولا تصح الوصية لمن لا يملك، كالميت والملك والجني، لأنه تمليك فلم يصح
~~لهم، كالهبة. وإن وصى لحمل امرأة، ثم تيقنا وجوده حالة الوصية، بأن تضعه
~~لأقل من ستة أشهر منذ أوصى لغاية أربع سنين، وليست بفراش، صحت الوصية، لأنه
~~ملك بالإرث فملك بالوصية، كالمولود. وإن وضعته لستة أشهر فصاعدا وهي فراش،
~~لم
# PageV02P268
# تصح الوصية، لأنه لا يتيقن وجوده حال الوصية، وإن ألقته ميتا، لم تصح
~~الوصية له، لأنه لا يرث. وإن أوصى لما تحمل هذا المرأة، لم يصح، لأنه تمليك
~~لمن لا يملك، وإن قال: وصيت لأحد هذين الرجلين، لم يصح، لأنه تمليك لغير
~~معين. وإن قال: أعطوا هذا العبد لأحد هذين، صح، لأنه ليس بتمليك، إنما هو
~~وصية بالتمليك فجاز، كما لو قال لوكيله: بع هذا العبد من أحد هذين.
# فصل:
# وإن وصى لعبد بمعين من ماله، أو بمائة، لم يصح، لأنه يصير ملكا للورثة
~~فيملكون وصيته. وحكي عنه: أن الوصية صحيحة. وإن وصى له بنفسه، صح وعتق، وإن
~~وصى له بمشاع، كثلث ماله، صح وتعينت الوصية فيه، لأنه ثلث المال، أو من
~~ثلثه. وما فضل من الثلث بعد عتقه، فهو له. وإن وصى لمكاتبه، صح، لأنه يملك
~~المال بالعقود، فصحت الوصية له، كالحر. وإن وصى لأم ولده، صح، لأنها حرة
~~عند الاستحقاق، وإن وصى لمدبره، صح، لأنه إما أن يعتق كله أو بعضه، فيملك
~~بجزئه الحر. وإن وصى لعبد غيره، كانت الوصية لمولاه، لأنه اكتساب من العبد
~~فأشبه الصيد، ويعتبر القبول من العبد، فإن قبل السيد، لم يصح، لأن الإيجاب
~~لغيره، فلم يصح قبوله، كالإيجاب في البيع.
### | باب ما تجوز الوصية به
# تصح الوصية بكل ما يمكن نقل الملك فيه، من مقسوم، ومشاع، معلوم ومجهول،
~~لأنه تمليك جزء من ماله، فجاز في ذلك، كالبيع. وتجوز بالحمل في البطن،
~~واللبن في الضرع وبعبد من عبيده، وبما لا يقدر على تسليمه، كالطير في
~~الهواء، والآبق، ms0710 لأن الموصى له يخلف الموصي في الموصى به، كخلاف الورثة في
~~باقي المال، والوارث يخلفه في هذه الأشياء كلها، كذلك الموصى له. وإن وصى
~~بمال الكتابة، صح لذلك. وإن وصى برقبة المكاتب، انبنى على جواز بيعه. فإن
~~جاز، جازت الوصية به، وإلا فلا. وإن وصى له بما تحمل جاريته، أو شاته، أو
~~شجرته، صح، لأن المعدوم يجوز أن يملك بالسلم والمساقاة، فجاز أن يملك
~~بالوصية.
# فصل:
# وتجوز الوصية بالمنافع، لأنها كالأعيان في الملك بالعقد والإرث، فكذلك في
~~الوصية. وتجوز الوصية بالعين دون المنفعة، وبالعين لرجل والمنفعة لآخر،
~~لأنهما كالعينين، فجاز فيهما ما جاز في العينين. وتجوز بمنفعة، مقدرة المدة
~~ومؤبدة، لأن المقدرة كالعين المعلومة، والمؤبدة كالمجهولة فصحت الوصية
~~بالجميع.
# PageV02P269
# فصل:
# وتجوز الوصية بما يجوز الانتفاع به من النجاسات، كالكلب، والزيت النجس،
~~لأنه يجوز اقتناؤه للانتفاع، فجاز نقل اليد فيه بالوصية. ولا تجوز بما لا
~~يحل الانتفاع به، كالخمر، والخنزير، والكلب الذي يحرم اقتناؤه، لأنه لا يحل
~~الانتفاع به، فلا تقر اليد عليه.
# فصل:
# ويجوز تعليقها على شرط في الحياة، لأنها تجوز في المجهول، فجاز تعليقها
~~على شرط، كالطلاق. ويجوز تعليقها على شرط بعد الموت، لأن ما بعد الموت في
~~الوصية كحال الحياة. وإن قال: وصيت لك بثلثي، وإن قدم زيد، فهو له، فقدم
~~زيد في حياة الموصي، فهو له. وإن قدم بعد موته فقال القاضي: الوصية للأول،
~~لأنه استحقها بموت الموصي فلم ينتقل عنه. ويحتمل أنها للثاني، لأنه جعلها
~~له بقدومه وقد وجد.
# فصل:
# وإن كانت الوصية لغير معين، كالفقراء، أو لمن لا يعتبر قبوله، كسبيل
~~الله، لزمت بالموت، لأنه لا يمكن اعتبار القبول، فسقط اعتباره. وإن كان
~~لآدمي معين، لم تلزم إلا بالقبول، لأنها تمليك، فأشبهت الصدقة. ولا يصح
~~القبول إلا بعد الموت، لأن الإيجاب لما بعده، فكان القبول بعده. فإذا قبل
~~ثبت له الملك حينئذ، لأن القبول يتم به السبب، فلم يثبت الملك قبله،
~~كالهبة. ويحتمل أنه موقوف، إن قبل، بنينا أن ملكه من حين الموت، لأن ما ms0711 وجب
~~انتقاله بالقبول وجب انتقاله من جهة الموجب بالإيجاب، كالبيع والهبة،
~~والمذهب الأول. فما حدث من نماء منفصل قبل القبول، فهو للوارث. وإن وصى
~~لرجل بزوجته، فأولدها قبل القبول، فولده رقيق للوارث. وعلى الاحتمال
~~الثاني، يكون النماء للموصى له، وولده حر.
# فصل:
# وإن رد الوصية في حياة الموصي، لم يصح الرد، لأنه لا حق له في الحياة،
~~فلم يملك إسقاطه، كالشفيع قبل البيع. وإن ردها بعد الموت قبل القبول، صح،
~~لأن الحق ثبت له فملك إسقاطه، كالشفيع بعد البيع، وإن رد بعد القبول، لم
~~يصح الرد، لأنه ملك ملكا تاما فلم يصح رده، كالعفو عن الشفعة بعد الأخذ
~~بها. فإن لم يقبل ولم يرد، فللورثة مطالبته بأحدهما. فإن امتنع، حكمنا عليه
~~بالرد، لأن الملك متردد بينه وبين الورثة، فأشبه من تحجر مواتا وامتنع من
~~إحيائه، أو وقف في مشرعة ماء يمنع غيره، ولا يأخذ.
# PageV02P270
# فصل:
# فإن مات الموصى له قبل موت الموصي، بطلت الوصية، لأنه مات قبل استحقاقها.
~~فإن مات بعده قبل القبول، فكذلك في قياس المذهب، واختيار ابن حامد، لأنه
~~عقد يفتقر إلى القبول، فبطل بالموت قبل القبول، كالهبة، والبيع. وقال
~~الخرقي: يقوم الوارث مقام الموصى له في القبول والرد، لأنه عقد لازم من أحد
~~طرفيه فلم يبطل بموت من له الخيار، كعقد الرهن. فإن قبل الوارث، ثبت الملك
~~له، فلو وصى لرجل بأبيه، فمات الموصى له قبل القبول، فقبل ابنه، وقلنا بصحة
~~ذلك، فإن الملك ينتقل إلى الموصى له بموت الموصي، ورث الموصى به من أبيه،
~~السدس، لأنا تبينا أنه كان حرا. وإن قلنا: لا ينتقل إلا بالقبول، لم يرث
~~شيئا، لأنه كان رقيقا.
### | باب ما يعتبر من الثلث
# ما وصي به من التبرعات، كالهبة والوقف والعتق والمحاباة، اعتبر من الثلث،
~~سواء كانت الوصية في الصحة، أو المرض، لأن لزوم الجميع بعد الموت.
# وعنه: أن الوصية في الصحة من رأس المال، والأول أصح. فأما الواجبات،
~~كقضاء الدين والحج والزكاة، فمن رأس المال، لأن حق الورثة بعد أداء الدين، ms0712
~~لقوله تعالى: {من بعد وصية يوصى بها أو دين} [النساء: 12] . وقال علي - رضي
~~الله عنه -: «إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قضى أن الدين قبل
~~الوصية» رواه الترمذي. والواجب لحق الله بمنزلة الدين. لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «دين الله أحق أن يقضى» فإن وصى بها مطلقا، أو من رأس
~~ماله، فهي من رأس ماله، فإن قال: أخرجوها من ثلثي، أخرجت من الثلث، وتممت
~~من رأس المال. فإن كان معها وصية بتبرع، فقال القاضي: يبدأ بالواجب، فإن
~~فضل عنه من الثلث شيء، فهو للموصى له بالتبرع، فإن لم يفضل شيء، سقط، إلا
~~أن يجيز الورثة. ويحتمل أن يقسم الثلث بين الوصيين بالحصة، فما بقي من
~~الواجب، تمم من الثلثين، فيدخله الدور، ويحتاج إلى العمل بطريق الجبر،
~~فتفرض المسألة فيمن وصى بقضاء دينه، وهو عشرة، ووصى لآخر بعشرة، وتركته
~~ثلاثون، فاجعل تتمة الواجب شيئا، ثم خذ ثلث الباقي وهو عشرة إلا ثلث شيء،
~~قسمها بين الوصيين، فحصل لقضاء الدين خمسة إلا سدس شيء، إذا أضفت إليه
~~الشيء المأخوذ كان عشرة، فاجبر الخمسة من الشيء بسدسه، يبقى خمسة دنانير
~~وخمسة أسداس شيء تعدل العشرة، فالشيء ستة، وحصل لصاحب الوصية الأخرى أربعة.
# PageV02P271
# فصل:
# فأما عطيته في صحته، فمن رأس ماله، لأنه مطلق في التصرف في ماله، لا حق
~~لأحد فيه. وإن كان في مرض غير مخوف، فكذلك، لأنه في حكم الصحيح. وإن كان
~~مخوفا اتصل به الموت، فعطيته من الثلث، لما روى عمران بن حصين: «أن رجلا
~~أعتق ستة أعبد له عند موته، لم يكن له مال غيرهم، فبلغ ذلك رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، فدعاهم فجزأهم ثلاثة أجزاء، فأقرع بينهم، فأعتق اثنين
~~وأرق أربعة، وقال له قولا شديدا» . رواه مسلم. ولأنه في هذه الحال لا يأمن
~~الموت، فجعل كحال الموت. فإن برئ ثم مرض ومات، فهو من رأس المال، لأنه ليس
~~بمرض الموت. وإن وهب ما يعتبر قبضه وهو صحيح، وأقبضه وهو مريض، اعتبر من
~~الثلث، لأنه لم يلزم ms0713 إلا بالقبض الذي وجد بالمرض.
# فصل:
# والمرض المخوف كالطاعون، والقولنج، والرعاف الدائم، والإسهال المتواتر،
~~والحمى المطبقة، وقيام الدم، والسل في انتهائه، والفالج في ابتدائه،
~~ونحوها. وغير المخوف، كالجرب ووجع الضرس، والصداع اليسير، والإسهال اليسير
~~من غير دم، والسل قبل تناهيه، والفالج إذا طال. فأما الأمراض الممتدة فإن
~~أضني صاحبها على فراشه، فهي مخوفة، وإلا فلا. وقال أبو بكر: فيها وجه آخر
~~أنها مخوفة على كل حال، فإن أشكل شيء من هذه الأمراض، رجع إلى قول عدلين من
~~أهل الطب، لأنهم أهل الخبرة به.
# فصل:
# وإن ضرب الحامل الطلق، فهو مخوف، لأنه من أسباب التلف، وما قبل ستة أشهر
~~فهي في حكم الصحيح. فإن صار له ستة أشهر، فقال الخرقي: عطيتها من الثلث،
~~لأنه وقت لخروج الولد، وهو من أسباب التلف. وقال غيره: هي كالصحيح، لأنه لا
~~مرض بها. وإن وضعت الولد وبقيت معها المشيمة، أو حصل مرض، أو ضربان، فهو
~~مخوف، وإلا فلا، ومن كان بين الصفين حال التحام الحرب، أو في البحر في
~~هيجانه، أو أسير قوم عادتهم قتل الأسرى، أو قدم للقتل، أو حبس له، أو وقع
~~الطاعون ببلده، فعطيته من الثلث، لأنه يخاف الموت خوف المريض وأكثر، فكان
~~مثله في عطيته. قال أبو بكر: وفيه رواية أخرى: أن عطاياهم من جميع المال،
~~لأنه لا مرض بهم.
# فصل:
# فأما بيع المريض بثمن المثل، وتزويجه بمهر المثل، فلازم من جميع المال،
~~لأنه
# PageV02P272
# ليس بوصية، إنما الوصية التبرع، وليس هذا تبرعا. وإن حابى في ذلك، اعتبرت
~~المحاباة من الثلث، لأنها تبرع، وإن كاتب عبده، اعتبرت من الثلث، لأن ما
~~يأخذه عوضا من كسب عبده، وهو مال له، فصار كالعتق بغير عوض. وإن وهب له من
~~يعتق عليه، فقبله، عتق من المال كله، لأنه لم يخرج من ماله شيئا بغير عوض.
~~وإن مات ورثه، لأنه ليس بوصية.
# فصل:
# وإن عجز الثلث عن التبرعات، قدمت العطايا على الوصايا، لأنها أسبق، فإن
~~عجز الثلث عن العطايا، بدئ بالأول فالأول، عتقا كان أو غيره، ms0714 لأن السابق
~~استحق الثلث، فلم يسقط بما بعده، وإن وقعت دفعة واحدة، تحاصوا في الثلث،
~~وأدخل النقص على كل واحد بقدر عطيته، لأنهم تساووا في الحق، فقسم بينهم
~~كالميراث.
# وعنه: أن العتق يقدم، لأنه آكد، لكونه مبنيا على التغليب والسراية، فإن
~~كان العتق لأكثر من واحد، أقرع بينهم فكمل العتق في بعضهم، لحديث عمران،
~~ولأن القصد تكميل الأحكام في العبد، ولا يحصل إلا بذلك، وإن قال: إن أعتقت
~~سالما، فغانم حر، ثم أعتق سالما، قدم على غانم، لأن عتقه أسبق. وإن قال: إن
~~أعتقت سالما فغانم حر مع حريته، فكذلك، لأننا لو أعتقنا غانما بالقرعة، لرق
~~سالم، ثم بطل عتق غانم، لأنه مشروط بعتق سالم، فيفضي عتقه إلى بطلان عتقه،
~~وإن كانت التبرعات وصايا، سوي بين المتقدم والمتأخر، لأنها توجد عقيب موته
~~دفعة واحدة، فتساوت كلها.
# فصل:
# وإذا عتق بعض العبد بالقرعة، تبينا أنه كان حرا من حين الإعتاق فيكون
~~كسبه له. وإن عتق بعضه، ملك من كسبه بقدره. فإن أعتق عبدا لا يملك غيره -
~~قيمته مائة - فكسب في حياة سيده مائة، عتق نصفه، وله نصف كسبه، ويحصل
~~للورثة نصفه، ونصف كسبه، وذلك مثلا ما عتق منه، فطريق عملها أن يقول: عتق
~~منه شيء وله من كسبه شيء، وللورثة شيئان، فيقسم العبد وكسبه على أربعة
~~أشياء، فيخرج للشيء خمسون، وهو نصف العبد. ولو كسب مثلي قيمته، لقلت: عتق
~~منه شيء، وله من كسبه شيئان، وللورثة شيئان، فيعتق منه ثلاثة أخماسه، وله
~~ثلاثة أخماس كسبه، وللورثة الخمسان.
# فصل:
# وإن وهب المريض مريضا عبدا قيمته عشرة لا يملك غيره، ثم وهبه الثاني
# PageV02P273
# للأول، ولا يملك غيره، فقد صحت هبة الأول في شيء، وصحت هبة الثاني في ثلث
~~ذلك الشيء، بقي له ثلثا شيء، ولورثة الأول شيئان، أبسط الجميع أثلاثا، تكن
~~ثمانية والشيء ثلاثة، فلورثة الأول ستة هي ثلاث أرباع العبد، ولورثة الثاني
~~ربعه.
# فصل:
# ولو تزوج المريض امرأة صداق مثلها خمسة، فأصدقها عشرة لا يملك غيرها،
~~فماتت قبله، ثم مات، فقد صح ms0715 لها بالصداق خمسة وشيء، وعاد إلى الزوج نصف ذلك
~~ديناران ونصف، ونصف شيء، فصار لورثته سبعة ونصف، إلا نصف شيء، تعدل شيئين،
~~أجبرها بنصف الشيء، تصر شيئين ونصف، تعدل سبعة ونصفين، ابسطها، تصر خمسة،
~~تعدل خمسة عشر. فالشيء إذا ثلاثة، فلورثة الزوج ستة، ولورثتها، أربعة.
# فصل:
# وإن باع المريض عبدا لا يملك غيره قيمته ثلاثون، بعشرة، فأسقط الثمن من
~~قيمته، ثم انسب ثلث العبد كله إلى الباقي من ثمنه، يكن نصفه، فيصح البيع في
~~نصفه بنصف ثمنه. ولو اشتراه بخمسة عشر كانت نسبة الثلث إلى باقيه بثلثين،
~~فيصح البيع في ثلثه بثلثي ثمنه.
# فصل:
# ومن وصى لرجل بثلث ماله، ومنه حاضر وغائب وعين ودين، فللموصى له ثلث
~~العين الحاضرة، وللورثة ثلثاها، وكلما اقتضى من الدين شيء، أو حضر من
~~الغائب شيء، اقتسموه أثلاثا، لأنهم شركاء فيه. وإن وصى بمائة حاضرة وله
~~مائتان غائبة، أو دين، ملك الموصى له ثلث الحاضرة، وله التصرف فيه في
~~الحال، لأن الوصية فيه نافذة، فلا فائدة في وقفه، ووقف ثلثيها، فكلما حضر
~~من الغائب شيء أخذه الوارث، واستحق الموصى له من الحاضرة قدر ثلثه، وإن
~~تلفت الغائبة، فالثلثان للورثة، وكذلك لو دبر عبده ومات وله دين مثلاه، عتق
~~ثلثه، ووقف ثلثاه لما ذكرناه.
# فصل:
# وإن وصى له بمنفعة عبد سنة، ففي اعتبارها في الثلث وجهان:
# أحدهما: تقوم المنفعة سنة، ويقوم العبد مسلوب المنفعة سنة على الوارث.
# والثاني: يقوم العبد كامل المنفعة، ويقوم مسلوب المنفعة سنة، فيعتبر ما
~~بينهما. وإن وصى بنفعه حياته. ففيه وجهان:
# أحدهما: يقوم العبد بمنفعته،، ثم يقوم مسلوب المنفعة، فما زاد على قيمة
~~الرقبة
# PageV02P274
# المنفردة، فهو قيمة المنفعة.
# والثاني: يقوم العبد بمنفعته على الموصى له، لأن عبدا لا نفع فيه لا قيمة
~~له. وإن وصى لرجل بنفعه، ولآخر برقبته، اعتبر خروج العبد بمنفعته من الثلث
~~وجها واحدا. وإن وصى له بثمرة شجرة أبدا، ففي التقويم الوجهان لما ذكرناه.
### | باب الموصى له
# إذا أوصى لجيرانه، صرف إلى أربعين دارا من كل جانب، لما ms0716 روى أبو هريرة،
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الجار لأربعون دارا، هكذا، وهكذا،
~~وهكذا، وهكذا» .
# وإن أوصى للعلماء، فهو للعلماء بالشرع دون غيرهم، لأنه لا يطلق هذا الاسم
~~على غيرهم، ولا يستحق من يسمع الحديث ولا معرفة له به، لأن مجرد سماعه ليس
~~بعلم.
# فصل:
# وإن أوصى للأيتام، فهو لمن لا أب له غير بالغ، لأن اليتم فقد الأب من
~~الصغر، ولذلك قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يتم بعد احتلام» رواه
~~أبو داود. ويدخل فيه الغني والفقير، لشمول الاسم لهم. والأرامل: النساء غير
~~ذوات الأزواج. لأن الاسم لا يطلق في العرف على غيرهن، وتستحق منه الغنية
~~والفقيرة لذلك، فإن قيل: فقد قال الشاعر:
# هذي الأرامل قد قضيت حاجتها ... فمن لحاجة هذه الأرامل الذكر؟
# فسمى الذكر أرملا. قلنا: هذا البيت حجة لنا، فإنه لم يدخل الذكور في لفظ
~~الأرامل، إذ لو دخلوا لكان الضمير ضمير الذكور، فإنه متى اجتمع ضمير المذكر
~~والمؤنث غلب ضمير التذكير، وإنما سمى نفسه أرملا، تجوزا، وكذلك وصفه بكونه
~~ذكرا. والعزاب: من لا أزواج لهم من الرجال والنساء، يقال: رجل عزب. وامرأة
~~عزبة، والأيامى مثل العزاب سواء. قال الشاعر:
# PageV02P275
# فإن تنكحي أنكح وإن تتأيمي ... وإن كنت أفتى منكم أتأيم
# ويحتمل أن يختص العزاب بالرجال، والأيامى بالنساء، لأن الاسم في العرف
~~لهم دون غيرهم، ولأنه لو كان الأيم مشتركا بينهما لاحتيج إلى الفرق بهاء
~~التأنيث، كقائم وقائمة، فلما أطلق على المؤنث بغيرها، دل على اختصاصها به،
~~كطالق وحائض وشبههما.
# فصل:
# والغلمان والصبيان: الذكور ممن بلغ، لأن الاسم في العرف لهم دون غيرهم.
~~والفتيان والشبان: اسم للبالغين إلى الثلاثين. والكهول: من جاوز ذلك إلى
~~الخمسين. وقيل في قوله تعالى: {ويكلم الناس في المهد وكهلا} [آل عمران: 46]
~~هو ابن ثلاثين. والشيوخ: من جاوز الخمسين إلى آخر العمر. والعانس من الرجال
~~والنساء: من كبر ولم يتزوج، قال قيس بن رفاعة الواقفي:
# فينا الذي ما عدا أن طر شاربه ... والعانسون وفينا المرد والشيب
# فصل:
# ومن وصى لصنف من ms0717 أصناف الزكاة، صرف إلى من يستحق الزكاة من ذلك الصنف،
~~ويعطى من الوصية والوقف حسب ما يعطى من الزكاة، إلا الفقراء والمساكين،
~~فإنه إذا وصى لأحد الصنفين، دخل الآخر في الوصية، لأنهما صنفان في الزكاة،
~~وصنف في سائر الأحكام، لشمول الاسم للقسمين وإن وصى لأقاربه، أو أهل قريته،
~~لم يدخل الكافر في الوصية إذا كان الموصي مسلما، لأنهم لم يدخلوا في وصية
~~الله تعالى للأولاد بالميراث. وإن كان الموصي كافرا. لم يدخل المسلم في
~~وصيته في أحد الوجهين لذلك، ويدخل في الآخر لعموم اللفظ فيه، وكونه أحق
~~بالوصية له من الكافر.
# PageV02P276
# فصل:
# فإن وصى لحمل امرأة فولدت ذكرا وأنثى، فهما سواء، لأنه عطية فاستوى فيها
~~الذكر والأنثى، كالهبة. وإن قال: إن ولدت ذكرا، فله ألف. وإن ولدت أنثى،
~~فلها مائة، فولدت ذكرا وأنثى، فلكل واحد منهما ما عين له. وإن ولدت خنثى،
~~فله مائة لأنه اليقين، ويوقف الباقي حتى يتبين. وإن ولدت ذكرين وأنثيين،
~~شرك بين الذكرين في الألف، وبين الأنثيين في المائة، لأنه ليس أحدهما أولى
~~من الآخر. ولو قال: إن كان ما في بطنك ذكر، فله ألف، وإن كان أنثى، فله
~~مائة، فولدت ذكرا وأنثى، فلا شيء لواحد منهما. لأنه شرط أن يكون جميع ما في
~~البطن على هذه الصفة ولم توجد.
# فصل:
# ومتى كانت الوصية لجمع يمكن استيعابهم، لزم استيعابهم والتسوية بينهم،
~~لأن اللفظ يقتضي التسوية، فأشبه ما لو أقر لهم، وإن لم يمكن استيعابهم، صحت
~~الوصية لهم، وجاز الاقتصار على واحد، لأنه لما أوصى لهم عالما بتعذر
~~استيعابهم، علم أنه لم يرد ذلك، إنما أراد أن لا يتجاوزهم بالوصية، ويحصل
~~ذلك بالدفع إلى واحد منهم، ويحتمل أن لا يجزئ الدفع إلى أقل من ثلاثة، بناء
~~على قولنا في الزكاة: ويجوز تفضيل بعضهم على بعض، لأن من جاز حرمانه جاز
~~تفضيل غيره عليه، سواء كانت الوصية لقبيلة، أو أهل بلدة، أو الموصوفين
~~بصفة، كالمساكين.
# فصل:
# وإن وصى لزيد والمساكين، فلزيد النصف، وللمساكين النصف، لأنه جعلها
~~لجهتين، فوجب ms0718 قسمها نصفين، كما لو وصى لزيد وعمرو، وإن وصى لزيد والفقراء
~~والمساكين، فلزيد الثلث لذلك. وإن وصى لزيد بدينار، وللفقراء بثلاثة وزيد
~~فقير، لم يعط غير الدينار، لأنه قطع الاجتهاد في الدفع إليه بتقدير حقه
~~بدينار.
# فصل:
# وإن قال له: ضع ثلثي حيث يريك الله، لم يملك أخذه لنفسه، لأنه تمليك ملكه
~~بالإذن، فلم يملك صرفه إلى نفسه، كالبيع، ولا إلى ولده، ولا إلى والده،
~~لأنه بمنزلته، ولهذا منع من قبول شهادته له، ويحتمل جواز ذلك لعموم لفظ
~~الموصي فيهم، وله وضعها حيث أراه الله، والمستحب صرفها إلى فقراء أقارب
~~الميت ممن لا يرثه، لأنهم أولى الناس بوصية الميت وصدقته، ونقل المروذي عن
~~أحمد - رضي الله عنه - فيمن وصى بثلثه في أبواب البر: يجزئ ثلاثة أجزاء في
~~الجهاد، وجزء يتصدق به في قرابته، وجزء في الحج. ويحتمل أن يصرف في أبواب
~~البر كلها، وهي كل ما فيه قربة، لأن
# PageV02P277
# لفظه عام ولا نعلم قرينة مخصصة، فوجب إبقاؤه على العموم.
# فصل:
# إذا وصى بشيء لله ولزيد، فجميعه لزيد، لأن ذكر الله تعالى للتبرك باسمه،،
~~كقوله سبحانه: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه} [الأنفال: 41] وإن
~~وصى بشيء لزيد ولمن لا يملك، كجبريل والرياح والميت، فالموصى به كله لزيد،
~~ويحتمل أن له نصف الموصى به، لأنه شريك بينه وبين غيره، فلم يكن له أكثر من
~~النصف، كما لو كان شريكه ممن يملك. وإن أوصى لزيد وعمرو، فبان أحدهما ميتا،
~~فليس لأحدهما إلا نصف الوصية، لأنه قاصد للتشريك بينهما، لاعتقاده حياتهما.
### | باب الوصية بالأنصباء
# إذا وصى لرجل بسهم من ماله، فحكى الخرقي فيها روايتين:
# إحداهما: للموصى له السدس، لأنه يروى عن ابن مسعود، «أن رجلا وصى لرجل
~~بسهم من ماله، فأعطاه النبي - صلى الله عليه وسلم - سدس المال» . وقال إياس
~~بن معاوية: السهم في كلام العرب السدس، فإن كان الورثة عصبة، أعطي سدس جميع
~~المال، والباقي للعصبة، وإن كانوا ذوي فرض، أعيلت المسألة بالسدس، فيصير له
~~السبع، وإن أعيلت الفريضة، أعيل سهمه ms0719 أيضا، لأنه ليس بأحسن حالا من الوارث.
# والثانية: يعطى سهما مما تصح منه الفريضة مزادا عليه، لأن وصيته من
~~الفريضة، فيكون سهما على سهمانها. قال القاضي: ويشترط أن لا يزيد على
~~الثلث، فإن زاد عليه، رد إلى السدس. واختار الخلال وصاحبه: أن يعطى أقل سهم
~~من سهام الورثة، فيكون ذلك بمنزلة الوصية بنصيب وارث.
# فصل:
# وإن وصى له بنصيب، أو حظ، أو جزء من ماله، أعطاه الورثة ما شاؤوا، لأن كل
~~شيء يقع عليه اسم ذلك.
# فصل:
# وإن وصى له بمثل نصيب أحد ورثته، أعطي مثل ما لأقلهم نصيبا، لأنه اليقين،
~~يزاد ذلك على مسألة الورثة. فإن كان له ابن، فله النصف، لأنه سوى بينهما،
~~ولا
# PageV02P278
# تحصل التسوية إلا بذلك، وإن كان له ابنان، فللموصى له الثلث. وإن أوصى
~~بنصيب أحدهما، ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح ويكون ذلك كناية عن مثل نصيبه بتقدير حذف المضاف وإقامة
~~المضاف إليه مقامه.
# والثاني: لا يصح، لأن نصيب الابن له، فلا تصح الوصية به، كما لو وصى
~~بماله من غير الميراث. وإن وصى بمثل نصيب ابنه الكافر، أو الرقيق، فالوصية
~~باطلة، لأنه وصى بمثل نصيب من لا نصيب له.
# فصل:
# وإن وصى له بضعف نصيب ابنه، فله مثل نصيبه مرتين، لأن ضعف الشيء مثلاه.
~~وإن وصى له بضعفي نصيب ابنه، فقال أصحابنا: له ثلاثة أمثاله، وثلاثة
~~أضعافه، وأربعة أمثاله، لأن ضعف الشيء: هو ومثله، وضعفاه: هو مثلاه. وقال
~~ذلك أبو عبيدة.
# واختياري: أن ضعفي الشيء مثلاه، بمنزلة ضعفه، لقوله تعالى: {فآتت أكلها
~~ضعفين} [البقرة: 265] أي مثلين، قاله أهل التفسير. وكذلك: {يضاعف لها
~~العذاب ضعفين} [الأحزاب: 30] وقال هشام بن معاوية النحوي: العربي يتكلم
~~بالضعف مثنى، فيقول: إن أعطيتني درهما، فلك ضعفاه، أي: مثلاه، قال: وإفراده
~~لا بأس به، والتثنية أحسن، فعلى هذا ثلاثة أضعافه: ثلاثة أمثاله.
# فصل:
# وإن وصى لرجل بجزء مقدر من ماله، كثلث أو ربع، أخذته من مخرجه، فدفعته
~~إليه، وقسمت الباقي على مسألة الورثة، إن انقسم، وإلا ضربت مسألة الورثة،
~~أو وفقها في ms0720 مخرج الوصية، فما بلغ، فمنه تصح. فإن كان أكثر من الثلث، فأجاز
~~الورثة، فكذلك، وإن ردوا، أعطيت الموصى له الثلث، وجعلت للورثة الثلثين،
~~وإن وصى بجزأين، مثل أن يوصي لرجل بثلث ماله، ولآخر بنصفه، أخذت مخرج
~~الوصيتين، وضربت إحداهما في الأخرى، تصير ستة، فأعطيت صاحب النصف ثلاثة،
~~وصاحب الثلث سهمين إن أجاز الورثة، وإن ردوا، قسم الثلث بينهما على خمسة،
~~وضربت ذلك في ثلاثة، تكن خمسة عشر، للوصيين خمسة، وللورثة عشرة، لأن ما قسم
~~متفاضلا عند اتساع المال، قسم متفاضلا عند ضيقه، كالمواريث، وإن أجازوا
~~لأحدهما دون الآخر ضربت مسألة الإجازة في مسألة الرد، أو وفقها إن وافقت،
~~وأعطيت المجاز
# PageV02P279
# له سهامه من مسألة الإجازة مضروبة في مسألة الرد، أو وفقها، وأعطيت الآخر
~~سهامه من مسألة الرد مضروبة في مسألة الإجازة أو وفقها. ولو وصى لرجل بجميع
~~ماله، ولآخر بثلثه، قسمت المال على أربعة، لصاحب المال ثلاثة، ولصاحب الثلث
~~سهم، لأن السهام في الوصايا كالسهام في الميراث، تعال بالزائد، وإن لم
~~يجيزوا، قسم الثلث على أربعة، فإن أجازوا لصاحب الكل وحده، فلصاحب الثلث
~~ربع الثلث، لأن ذلك كان له في حال الرد عليهما، وفي صاحب المال وجهان:
# أحدهما: له الباقي كله، لأنه موصى له به، وإنما امتنع منه في حال الإجازة
~~لهما، لمزاحمة صاحبه له، فإذا زالت المزاحمة في الباقي، كان له.
# والثاني: ليس له إلا ثلاثة أرباع المال التي كانت له في حال الإجازة
~~لهما، والباقي للورثة، لأنه من نصيب صاحب الثلث. وإن أجازوا لصاحب الثلث
~~وحده، ففيه وجهان:
# أحدهما: له الثلث كاملا.
# والثاني: له الربع، ولصاحب المال الربع، والباقي للورثة، وإن كثرت
~~السهام، كرجل أوصى لرجل بالمال، ولآخر بنصفه، ولآخر بثلثه، ولآخر بربعه،
~~ولآخر بسدسه، أخذت مخرجا يجمع الكسور فجعلته المال، وهو هنا اثنا عشر، ثم
~~زدت عليه نصفه وثلثه وربعه وسدسه، فبلغ الجميع سبعة وعشرين، فيقسم المال
~~بينهم إن أجيز لهم، أو الثلث إن رد عليهم.
# فصل:
# فإن أوصى لرجل بثلث ماله، ولآخر بمثل نصيب أحد ورثته، ms0721 وهما اثنان، ففيها
~~وجهان:
# أحدهما: أن يعطي الثلث لصاحبه، ويقسم الباقي بين الاثنين، والوصي الآخر
~~على ثلاثة، فتصح المسألة من تسعة، للموصى له بالثلث ثلثه، وللآخر سهمان،
~~ولكل ابن سهمان. وإن ردا قسمت الثلث بين الوصيين على خمسة. والوجه الآخر:
~~أن صاحب النصيب موصى له بثلث المال، لأننا لا نرتب الوصايا بعضها على بعض،
~~فعلى هذا إن أجيز لهما، فللوصين الثلثان، وللابنين الثلث. فإن ردا، فالثلث
~~بينهما على اثنين، والثلثان للابنين. وتصح من ستة. فإن كانت الوصية الأولى
~~بالنصف، ففيه وجه ثالث. وهو: أن تجعل لصاحب النصيب نصيبه من الثلثين وهو
~~ثلثهما، ولصاحب النصف النصف إن أجاز الورثة. وإن ردوا قسمت الثلث بين
~~الوصيين على ثلاثة عشر سهما، والثلثان للابنين.
# PageV02P280
# فصل:
# وإن وصى لرجل بمثل نصيب أحد ورثته، ولآخر بجزء مما يبقى من المال، كرجل
~~له ثلاثة بنين أوصى بمثل نصيب أحدهم، ولآخر بثلث ما بقي، فعلى الوجه الذي
~~نقول لصاحب النصيب في المسألة التي قبلها ثلث المال، له هاهنا ربع المال،
~~ويكون للآخر ربع أيضا، يبقى سهمان من أربعة لثلاثة بنين، وتصح من اثني عشر
~~سهما، لكل واحد من الوصيين ثلاثة، ولكل ابن سهمان وإن ردوا عليهما، قسمت
~~الثلث بين الوصيين نصفين، والباقي للبنين، وعلى الوجه الآخر لا يزاد صاحب
~~النصيب على ميراث ابن، لأنه قصد التسوية بينه وبينهم. ولك في عملها طرق:
# أحدها: أن تضرب مخرج إحدى الوصيتين في الأخرى، وهو هنا ثلاثة في أربعة،
~~تكن اثني عشر، ثم تنقصه سهما يبقى أحد عشر، فمنه تصح، ثم تأخذ مخرج الجزء
~~وهو ثلاثة تنقصها سهما يبقى سهمان وهو النصيب.
# الطريق الثاني: أن تجعل المال ثلاثة أسهم ونصيبا، تدفع النصيب إلى صاحبه،
~~وإلى الوصي الآخر ثلث الباقي سهما، يبقى سهمان بين البنين لكل واحد ثلثا
~~سهم، فتعلم أن النصيب ثلثا سهم. فإذا بسطتها أثلاثا كانت أحد عشر.
# الطريق الثالث: أن تقول: ثلاثة أسهم بقية مال ذهب ثلثه، فرد عليه نصفه
~~وسهما، صارت خمسة ونصفا، وإذا بسطتها، كانت أحد عشر.
# فصل: ms0722
# وإن وصى لرجل بمثل نصيب أحد ورثته، ولآخر بثلث ما بقي من الثلث، فاجعل
~~المال تسعة أسهم وثلاثة أنصباء، ادفع نصيبا إلى صاحبه، وإلى الآخر سهمان،
~~وادفع نصيبين إلى ابنين، يبقى ثمانية أسهم للابن الثالث، فتبين أن النصيب
~~ثمانية أسهم، والمال ثلاثة وثلاثون.
# فصل:
# وإن كان له مائتا درهم وعبد قيمته مائة، فأوصى لرجل بثلث ماله، ولآخر
~~بالعبد، فقد أوصى بثلثي ماله، فإن لم يجز الورثة، رددت وصية كل واحد منهما
~~إلى نصفها، فلصاحب العبد نصفه، وللآخر سدس المائتين وسدس العبد، ويحتمل أن
~~يقتسما الثلث على حسب ما يحصل لهما في الإجازة، فيكون بينهما على عشرين،
~~لصاحب العبد تسعة وهي ربع العبد وخمسه، ولصاحب الثلث أحد عشر وهي سدس المال
~~وسدس عشره، وإن أجازوا لهما، فللموصى له بالثلث ثلث المائتين، لأنه لا
~~مزاحم له فيهما، أو يزدحم هو وصاحب العبد فيه، لأنه قد أوصى لأحدهما
~~بجميعه، وللآخر بثلثه،
# PageV02P281
# فيقسم بينهما على أربعة، لصاحبه ثلاثة أرباعه، ولصاحب الثلث ربعه، فإن
~~أجازوا لصاحب الثلث وحده، فله ثلث المائتين. وهل يستحق ثلث العبد أو ربعه؟
~~على وجهين. ولصاحب العبد نصفه. وإن أجازوا لصاحب العبد وحده، فلصاحب الثلث
~~سدس المائتين وسدس العبد، ولصاحب العبد خمسة أسداس في أحد الوجهين، وفي
~~الآخر ثلاثة أرباعه التي كانت له في حال الإجازة لهما، وباقيه للورثة.
# فصل:
# وإن أوصى بنصف ماله لوارثه وأجنبي، فأجيز لهما، فهو بينهما، وإن رد
~~عليهما، أو على الوارث وحده، فللأجنبي السدس، والباقي للورثة، وإن وصى لكل
~~واحد بثلث ماله، فأجيز لهما، جاز لهما، وإن رد عليهما، فقال القاضي: إن
~~عينوا وصية الوارث بالإبطال، فالثلث كله للأجنبي، وإن أبطلوا الزائد على
~~الثلث من غير تعيين، فالثلث الباقي بين الوصيين. وقال أبو الخطاب: فيها
~~وجهان:
# أحدهما: أن الثلث كله للأجنبي.
# والثاني: للأجنبي السدس ويبطل الباقي.
# فصل:
# وإن وصى له بمثل نصيب أحد ورثته إلا جزءا من المال، مثل أن يوصي لرجل
~~بمثل نصيب أحد بينه - وهم ثلاثة - إلا ربع المال، فاجعل لكل ابن ربع المال، ms0723
~~واقسم الباقي بينهم وبين الموصى له على أربعة لا تنقسم، واضرب عددهم في
~~مخرج الربع تكن ستة عشر، له سهم، ولكل ابن خمسة، وإن قال: إلا سدسا، فضلت
~~كل ابن بسدس، وقسمت الباقي بينهم وبين الوصي على ما ذكرناه.
# فصل:
# وإن وصى له بنصف نصيب أحدهم إلا ربع ما يبقى بعد النصيب، فرضت المال بقدر
~~مخرج الجزء المستثنى - وهو أربعة - وزدت عليه نصيبا، واستثنيت من النصيب
~~سهما رددته على السهام، صارت خمسة بين البنين، لكل ابن سهم وثلثان، فهو
~~النصيب، فتبين أن المال خمسة وثلثان، إذا بسطتها تكن سبعة عشر، للموصى له
~~سهمان، ولكل ابن خمسة. فإن كان أوصى بمثل نصيب أحدهم إلا ربع الباقي بعد
~~الوصية، فرضت أقل من مخرج الجزء الموصى به، وذلك ثلاثة، وزدت نصيبا، ثم
~~استثنيت من النصيب سهما، وزدته على الثلاثة، صارت أربعة بين البنين، لكل
~~ابن سهم وثلث، فتبين أن النصيب سهم وثلث، إذا بسطتها، صارت ثلاثة عشر سهما،
~~ومنهما تصح.
# PageV02P282
### | باب جامع الوصايا
# إذا أوصى بعبد من عبيده، ولا عبيد له، أو بعبده الحبشي ولا حبشي له، أو
~~بعبده سالم وليس ذلك له، فالوصية باطلة، لأنه وصى له بما لا يملك، أشبه إذا
~~وصى له بداره ولا دار له، وعن أحمد في رجل قال: أعطوا فلانا من كيسي مائة،
~~ولم يكن في الكيس مائة: يعطى مائة درهم، فلم تبطل الوصية، فيخرج هاهنا
~~مثله، لأنه لما تعذرت الصفقة، بقي أصل الوصية، فيشترى له عبد. فإن كان له
~~عبيد أعطي واحدا بالقرعة في إحدى الروايتين، لأنهم تساووا بالنسبة إلى
~~استحقاقه، فيصار إلى القرعة، كما لو أعتق واحدا منهم.
# والثانية: يعطيه الورثة ما شاؤوا من سليم ومعيب، وصغير وكبير، لأنه
~~يتناوله الاسم، فيرجع إلى رأي الورثة، كما لو وصى له بحظ أو نصيب، ولا عرف
~~في هبة الرقيق، فرجع إلى ما يتناوله الاسم، فإن مات رقيقه قبل موته أو
~~بعده، بطلت الوصية، لفوات ما تعلقت به الوصية به من غير تفريط. وإن بقي
~~منهم واحد، تعينت ms0724 الوصية فيه، لوجوده منفردا. وإن قتلوا قبل موت الموصي،
~~بطلت الوصية، لأنه جاء وقت الوجوب، ولا رقيق له. وإن قتلوا بعد موته، وجبت
~~له قيمة أحدهم، لأنه بدل ما وجب له، وإن لم يكن له عبيد حين الوصية،
~~فاستحدث عبيدا، احتمل صحة الوصية اعتبارا بحالة الموت، واحتمل أن لا تصح،
~~لأن ذلك يقتضي من عبيده الموجودين حال الوصية.
# فصل:
# وإن وصى بعتق عبد، وله عبيد، احتمل أن يجزئ عتق ما وقع عليه الاسم، لعموم
~~اللفظ، واحتمل أن لا يجزئ إلا عتق رقبة تجزئ في الكفارة، لأن للعتق عرفا
~~شرعيا، فحملت الوصية عليه، وهل يعتق أحدهم بالقرعة، أو يرجع إلى اختيار
~~الورثة؟ على وجهين. وإن عجز الثلث عن عتق رقبة كاملة، عتق منها قدر الثلث،
~~إلا أن يجيز الورثة عتق جميعه. وإن وصى بعتق عبيد، فلم يخرج من الثلث إلا
~~واحد، عتق واحد منهم بالقرعة. وإن وصى أن يشترى بثلثه رقاب يعتقون، فأمكن
~~شراء ثلاث رقاب بثمن رقبتين غاليتين، فعتق الثلاثة أولى، لأنه تخليص
~~لثلاثة، وإن اتسع لرقبتين وبعض أخرى، زيد في ثمن الرقبتين، لأن «النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - سئل عن أفضل الرقاب. قال: أغلاها ثمنا وأنفسها عند
~~أهلها» وإن قال: أعتقوا أحد رقيقي، جاز إعتاق الذكر والأنثى والخنثى، لأنه
~~أحد رقيقه، وإن قال: أعتقوا عبدا من عبيدي، لم يجزئهم عتق الأنثى ولا
~~الخنثى المشكل، لأنه لا يعلم كونه ذكرا، ويجزئ عتق الخنثى المحكوم
~~بذكوريته، لأنه عبد، وإن قال: أعتقوا أمة، لم يجزئهم إلا أنثى.
# PageV02P283
# فصل:
# وإن قال أعطوه شاة من غنمي، فهو كالوصية بعبد من عبيده، ويتناول الضأن
~~والمعز. وهل يتناول الذكر؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يتناوله، لأن الاسم يقع عليه لغة.
# والثاني: لا يتناوله، لأنه لا يتناوله الاسم عرفا. قال أصحابنا: ويتناول
~~الصغيرة، ويحتمل أن لا يتناولها، لأنها لا تسمى شاة عرفا، فإن لم يكن له
~~إلا ذكران، أو صغار، لم يعط إلا من جنس ماله، لأنه أضافه إليه فاختص به.
~~وإن قال: أعطوه جملا، لم يعط إلا ذكرا، ms0725 والبعير كالجمل، لأنه في العرف مختص
~~به. وقال أصحابنا: البعير كالإنسان، يتناول الذكر والأنثى، وإن قال: أعطوه
~~ناقة، لم يعط إلا أنثى، وإن قال: أعطوه ثورا، فهو الذكر، والبقرة هي
~~الأنثى. وإن وصى له برأس من الإبل، أو البقر، أو الغنم، جاز فيه الذكر
~~والأنثى، لأن ذلك اسم للجنس.
# فصل:
# وإن وصى له بدابة، أعطي من الخيل، أو البغال، أو الحمير، لأن اسم الدابة
~~يطلق على الجميع، ويتناول الذكر والأنثى. وإن قال: من دوابي، تعينت الوصية
~~فيما عنده، وإن قرن به ما يصرفه إلى أحدها، تعينت الوصية فيه، فإذا قال:
~~أعطوه دابة يقاتل عليها، فهي فرس، وإن قال: ينتفع بنسلها، خرج منها البغال:
~~وإن قال: أعطوه فرسا، تناول الذكر والأنثى، وإن قال: حصانا، فهو الذكر، وإن
~~قال: حجرة، فهي الأنثى، وإن قال: حمارا، فهو ذكر، وإن قال: أتانا، فهي
~~أنثى.
# فصل:
# وإن وصى بكلب يباح اقتناؤه، صحت الوصية، لأن فيه نفعا مباحا، وتقر اليد
~~عليه، والوصية تبرع، فجازت فيه. وإن كان له كلب، أو لم يكن له إلا كلب
~~هراش، لم تصح الوصية، لأنه لا يمكن شراؤه، وكلب الهراش، لا يباح اقتناؤه،
~~وإن كان له كلاب ينتفع بها، فللموصى له واحد منها، إلا أن تذكر القرينة على
~~واحد منها بعينه، من صيد، أو حفظ غنم، فيدفع إليه ما دلت القرينة عليه، وإن
~~وصى له بثلاثة أكلب لا مال له سواها، ردت الوصية إلى ثلثها، ويعطى واحدا
~~منها بالقرعة في أحد الوجهين، وفي الآخر يعطيه الورثة أيها شاؤوا، وإن لم
~~يكن له إلا كلب واحد، أعطي ثلثه، وإن كان للموصي مال، ففيه وجهان:
# أحدهما: يدفع جميع الكلاب إلى الموصى له، وإن قل المال، لأن أقل المال
~~خير من الكلاب الكثيرة، فأمضيت الوصية، كما لو وصى له بشاة، تخرج من ثلثه.
# PageV02P284
# والثاني: يدفع إليه ثلث الكلاب، لأنه لا يجوز أن يكون للوصي شيء إلا
~~وللورثة مثلاه، ولا يمكن اعتبار الكلب من ثلث المال، لأنه لا قيمة له
~~فاعتبر بنفسه.
# فصل:
# وإن وصى ms0726 له بطبل من طبوله، وله طبول حرب، أعطي واحدا منها، فإن لم يكن له
~~إلا طبول لهو، فالوصية باطلة، لأنها وصية بمحرم، وإن كان له طبل لهو وطبل
~~حرب، أعطي طبل الحرب، لأن طبل اللهو لا تصح الوصية به، فهو كالمعدوم. وإن
~~وصى له بعود من عيدانه، وله عيدان للقسي والبناء، أعطي واحدا منها، وإن لم
~~يكن له إلا عيدان لهو، فالوصية باطلة، لأنها وصية بمحرم، وإن كان له عيدان
~~للهو ولغيره، ففيه وجهان:
# أحدهما: الوصية باطلة، لأن العود بإطلاقه ينصرف إلى عود اللهو، ولا تصح
~~الوصية به. والآخر: تصح الوصية ويعطى عودا مباحا، لأن الوصية تعينت فيه
~~لتحريم ما سواه، فأشبه ما لو وصى له بطبل، وله طبل لهو، وطبل حرب.
# فصل:
# وإن وصى له بقوس وأطلق، انصرف إلى قوس الرمي بالسهام، لأنه الذي يفهم من
~~إطلاق القوس، فإن قال: قوس يرمي عليه، أو يغزو به، كان تأكيدا لذلك، وإن
~~قال: يندف به، أو يتعيش به، انصرف إلى قوس الندف. وإن قال: قوسا من قسيي،
~~وليس له إلا قسي ندف أو بندق، أعطي واحدا منها، لأن الوصية تعينت فيه
~~بإضافتها إلى قسيه، واختصاص قسيه بها. قال القاضي: ويعطى القوس بوتره، لأنه
~~لا ينتفع به إلا به، فجرى مجرى جزئه، ويحتمل أن يعطاه بدون الوتر، لأن
~~الاسم يقع عليه بدونه.
# فصل:
# وإن أوصى له بعبد، ولآخر بباقي الثلث، دفع العبد إلى صاحبه، وتمام الثلث
~~للآخر، فإن لم يبق من الثلث شيء، بطلت الوصية بالباقي، لأنه لا باقي ها
~~هنا، فإن رد صاحب العبد وصيته، فوصية الآخر بحالها، فإن مات العبد بعد موت
~~الموصي فكذلك، ويقوم العبد حال الموت. وإن مات قبل موت الموصي، قومت التركة
~~بدون العبد، لأنه معدوم.
# فصل:
# فإن وصى لرجل بمائة، ولآخر بتمام الثلث، ولثالث بالثلث، فأجيز لهم، قسم
~~الثلثان بين الأوصياء على ما ذكر الموصي، فإن كان الثلث مائة، سقطت وصية
~~صاحب الباقي، وقسم الثلثان بين الآخرين نصفين، وإن كان الثلث دون المائة،
~~فرد الورثة، قسم ms0727
# PageV02P285
# الثلث بينهما بالحصة. فإذا كان الثلث خمسين قسم أثلاثا، لصاحب المائة
~~ثلثاها، وللآخر ثلثها، وإن كان الثلث أكثر من المائة، فلم يجز الورثة، دفع
~~إلى صاحب الثلث نصفه، وفي باقيه وجهان:
# أحدهما: يقدم صاحب المائة بها، فإن فضل عنها شيء دفع إلى صاحب الباقي،
~~وإلا فلا شيء له، لأنه حق في الباقي بعد المائة، فلا يأخذ شيئا قبل
~~استيفائها، كالعصبة، لا تأخذ شيئا قبل تمام الفرض، ويزاحم صاحب المائة
~~لصاحب الباقي، وإن لم يعطه شيئا، كما يعال ولد الأبوين لجد بولد الأب، ولا
~~يعطيه شيئا.
# والثاني: أن السدس يقسم بين صاحب المائة وصاحب الباقي على قدر وصيتهما،
~~فإذا كان الثلث مائتين، أخذا مائة، فاقتسماها نصفين، لأنه إنما أوصى له
~~بالمائة من كل الثلث، لا من بعضه، فلم يجز أن يأخذ من نصف الثلث ما يأخذه
~~من جميعه، كالوراث إذا زاحمهم أصحاب الوصايا. وإن بدأ فوصى لرجل بثلث ماله،
~~ثم وصى لآخر بمائة، ولآخر بتمام الثلث، ففيه وجهان:
# أحدهما: هي كالتي قبلها سواء، لأنه إذا أوصى بتمام الثلث بعد وصيته
~~بالثلث، علم أنه لم يرد ذلك الثلث الموصى به، وإنما أراد ثلثا ثانيا، فصارت
~~كالتي قبلها.
# والثاني: أن الوصية بتمام الثلث باطلة، لأن الثلث قد استوعبته الوصية
~~الأولى، ولا باقي له، فيكون وجود هذه الوصية كعدمها.
# فصل:
# إذا وصى لرجل بمنفعة جارية، ولآخر برقبتها، صح، ولصاحب المنفعة منافعها
~~وأكسابها، وله إجارتها، لأنه عقد على منفعتها، ولا يملك واحد منهما وطأها،
~~لأن الوطء إنما يكون في ملك تام، وليس لواحد منهما ملك تام، ولا يملك
~~أحدهما تزويجها لذلك، فإن اتفقا عليه جاز، لأن الحق لا يخرج عنهما، والولي
~~مالك الرقبة، لأنه مالكها، والمهر له، لأنه بدل منفعة البضع التي لا يصح
~~بذلها، ولا وصية بها، وإنما هي تابعة للرقبة، فتكون لصاحبها. وقال أصحابنا:
~~هو لمالك منفعتها لأنه بدل منفعة من منافعها، فإن أتت بولد، فحكمه حكمها،
~~لأنه جزء من أجزائها، فيثبت فيه حكمها كولد المكاتبة، وأم الولد. وإن زنت،
~~فالحكم في الولد ms0728 والمهر على ما ذكرنا. وإن وطئت بشبهة، فالمهر على ما
~~ذكرنا، والولد حر تجب قيمته يوم وضعه لمالك الرقبة في أحد الوجهين، وفي
~~الآخر: يشتري بها عبد يقوم مقامه. وإن قتلت وجبت قيمتها، يشترى بها ما يقوم
~~مقامها، وإن قتل ولدها الرقيق، فكذلك، لأن الواجب قائم مقام الأصل، فكان
~~حكمه حكم الأصل. وإن احتاجت إلى نفقة، احتمل أن تجب على
# PageV02P286
# مالك المنفعة، لأنه يملك نفعها على التأبيد، فكانت النفقة عليه، كالزوج.
~~واحتمل أن تجب على صاحب الرقبة، لأنه مالك رقبتها، فوجب عليه نفقتها، كما
~~لو كانت زمنة. واحتمل أن تجب في كسبها، لأنه تعذر إيجابها على كل واحد
~~منهما، فلم يبق إلا إيجابها في كسبها، فإن لم يف كسبها، ففي بيت المال، فإن
~~أعتقها صاحب الرقبة، عتقت لأنه مالك لرقبتها، وتبقى منافعها مستحقة لصاحب
~~المنفعة يستوفيها في حال حريتها. وإن باعها، احتمل أن يصح، لأن البيع يقع
~~على رقبتها وهو مالك لها، واحتمل أن لا يصح لأن ما لا نفع له لا يصح بيعه،
~~كالحشرات. واحتمل أن يصح بيعها لمالك منفعتها دون غيره، لأنه يجتمع لها
~~رقبتها ونفعها بخلاف غيره. فإن وطئها أحد الوصيين، فمن حكمنا له بالمهر، لا
~~مهر عليه، ومن لم نحكم له بالمهر، فهو عليه لصاحبه، ولا حد عليه، لأن له
~~شبهة الملك فيها.
# فصل:
# ومن أوصي له بشيء، فتلف بعضه أو هلك، فله ما بقي إن حمله الثلث. وإن وصى
~~له بثلث ثلاثة دور، فهلك اثنتان، فليس له إلا ثلث الباقية، لأنه لم يوص له
~~منها إلا بثلثها. وإن أوصى له بثلث عبد، فاستحق ثلثاه، فجميع الثلث الباقي
~~للموصى له إذا حمله ثلث المال، لأنه قد أوصى له بجميعه.
# فصل:
# إذا أوصى بعتق مكاتبه، أو الإبراء مما عليه، اعتبر من الثلث أقل الأمرين،
~~من قيمته مكاتبا، أو مال كتابته، لأن العتق إبراء، والإبراء عتق، فاعتبر
~~أقلهما، وألغي الآخر، فإن احتمله الثلث، عتق وبرئ، وإن احتمل الثلث بعضه
~~كنصفه، عتق نصفه، وبقي نصفه على الكتابة. وإن لم ms0729 يكن للموصي سوى المكاتب،
~~عتق ثلثه في الحال، وبقي ثلثاه على الكتابة، إن عجز رق، وإن أدى عتق، وإن
~~قال: ضعوا عن مكاتبي أكثر ما عليه، وضع عنه النصف، وأدنى زيادة، لأنه
~~الأكثر. وإن قال: ضعوا عنه أكثر نجومه، وضع عنه أكثر من نصفها لذلك. وإن
~~قال: ضعوا عنه أكبر نجومه، وضع عنه أكثرها مالا، وإن قال: ضعوا عنه أوسط
~~نجومه وهي ثلاثة، وضع الثاني. وإن كانت خمسة، وضع الثالث. وإن كانت أربعة،
~~وضع الثاني والثالث. وعلى هذا القياس. فإن كانت أوسط في القدر، وأوسط في
~~المدة وأوسط في العدد، فللوارث وضع أي الثلاثة شاء، لأن الأوسط يقع على
~~الثلاثة. وإن قال: ضعوا عنه ما قل أو كثر، فللوارث وضع ما شاء، لأن الاسم
~~يتناوله.
# PageV02P287
# فصل:
# وإن وصى لرجل بمال الكتابة، ولآخر برقبته، صح، فإن أدى، عتق وبطلت الوصية
~~بالرقبة، وإن عجز رق وكان لمالك الرقبة. وإن كانت الكتابة فاسدة فأوصى بما
~~في ذمة المكاتب، لم يصح، لأنه لا شيء في ذمته. وإن وصى بما يقتضي منه صحت
~~الوصية، لأنه أضافه إلى حال يملكه، فصح، كما لو وصى برقبة المكاتب إذا عجز،
~~وإن وصى له برقبته، صحت الوصية، لأنه وصى بمملوكه.
# فصل:
# وإذا قال: حجوا عني بخمسمائة، وهي تخرج من الثلث، وجب صرفها كلها في
~~الحج، وليس للولي أن يصرف إلى من يحج أكثر من نفقة المثل، لأنه أطلق له
~~التصرف في المعاوضة، فاقتضى عوض المثل، كالوكيل في البيع، ويحج عنه من
~~بلده، لأن حج المستنيب من بلده، فكذلك النائب. فإن فضل ما لا يكفي للحج من
~~بلده، أو كان الموصى به لا يكفي للحج من بلده فقال أحمد: يحج عنه من حيث
~~تبلغ النفقة للراكب، من غير مدينته.
# وعنه: أنه يعان به في الحج. فإن لم يمكن ذلك، سقطت الوصية لتعذرها، فإن
~~قال الموصي: أحجوا عني حجة بخمسمائة، صرف جميع ذلك إلى من يحج حجة واحدة،
~~لأن الموصي قصد إرفاق الحاج بذلك، فإن عين الحاج تعين. فإن أبى المعين ms0730
~~الحج، صرف إلى من يحج عنه نفقة المثل، والباقي للورثة. فإن قال المعين:
~~أعطونى الزائد، لم يقبل منه، لأنه إنما أوصى له بالزيادة بشرط أن يحج، فإذا
~~لم يحج لم يستحق شيئا. وإن لم يعين أحدا فللوصي صرفها إلى من شاء، لأنه فوض
~~إليه الاجتهاد فيه. وإن قال الموصي: أحجوا عني حجة، ولم يذكر المقدار، لم
~~يدفع إلى من يحج عنه إلا قدر نفقة المثل، إلا أن لا يوجد من يحج بذلك،
~~فيعطى أقل ما يوجد من يحج به، وكذلك إن قال: أحجوا عني، ولم يذكر قدر ما
~~يحج به ولا قدر الحج، لم يحج أكثر من حجة واحدة بقدر نفقة المثل، لأنه
~~اليقين.
# فصل:
# وإذا أوصى ببيع عبده، فالوصية باطلة، لأنه لا نفع فيها، وإن قال: بيعوه
~~لفلان، صحت الوصية، لأنه قد يقصد نفع العبد بإيصاله إلى فلان، أو نفع فلان
~~بإيصال العبد إليه، فإن أبى الآخر شراءه، بطلت الوصية. وإن قال: اشتروا عبد
~~زيد بخمسمائة فأعتقوه، فأبى زيد بيعه بخمسمائة، أو بيعه بالكلية، بطلت
~~الوصية. وإن اشتروه بأقل، فالباقي للورثة، لأن المقصود قد حصل، ويحتمل أن
~~تكون الخمسمائة لزيد، لأنه
# PageV02P288
# يحتمل أنه قصد محاباته، فأشبه ما لو قال: يحج عني فلان بخمسمائة. وإذا
~~أوصى بفرسه في سبيل الله، وألف درهم ينفق عليه، فمات الفرس، فالألف للورثة،
~~لأن الوصية بطلت فيها، لعدم مصرفها. وإن أنفق بعضها، رد الباقي إلى الورثة.
### | باب الرجوع في الوصية
# يجوز الرجوع في الوصية، لأنها عطية لم تزل الملك، فجاز الرجوع فيها، كهبة
~~ما يعتبر قبضه قبل قبضه. ويجوز الرجوع فيها بالقول والتصرف، لأنه فسخ عقد
~~قبل تمامه، فجاز بالقول والتصرف، كفسخ البيع في الخيار. فإن قال: رجعت
~~فيها، أو: فسختها، فهو رجوع، لأنه صريح فيه، وإن قال: هو حرام عليه، كان
~~رجوعا، لأنه لا يكون حراما وهو وصية. وإن قال: لوارثي، فهو رجوع، لأن ذلك
~~ينافي كونه وصية.
# فصل:
# وإن قال: هو تركتي، لم يكن رجوعا، لأن الموصى به من تركته، وإن أوصى به ms0731
~~لآخر، لم يكن رجوعا، لاحتمال أن يكون ناسيا، أو قاصدا للتشريك بينهما. وإن
~~قال: ما وصيت به لفلان، فهو لفلان، كان رجوعا، لأنه صرح برده إلى الآخر.
# فصل:
# وإن باعه، أو وهبه، أو وصى ببيعه، أو هبته، أو عتقه، أو كاتبه، صار
~~رجوعا، لأنه صرفه عن الموصى له، وإن دبره كان رجوعا، لأنه أقوى من الوصية،
~~لكون عتقه ينجز بالموت، وإن عرضه للبيع، أو رهنه، كان رجوعا، لأنه عرضه
~~لزوال ملكه، وفي الكتابة والتدبير والرهن وجه آخر، أنه ليس برجوع، لأنه لم
~~يخرجه عن ملكه.
# فصل:
# وإن أوصى بثلث ماله ثم باع ماله، لم يكن رجوعا، لأن الوصية بثلث ماله عند
~~الموت، لا بثلث الموجود. وإن زوجه أو أجره أو علمه صناعة، لم يكن رجوعا،
~~لأنه لا ينافي الوصية به، وإن وطئ الجارية، لم يكن رجوعا، لأنه استيفاء
~~منفعة أشبه الاستخدام. وإن غسل الثوب ولبسه، أو جصص الدار، أو سكنها، لم
~~يكن رجوعا، لأنه لا يزيل الاسم، ولا يدل على الرجوع. وإن جحد الوصية، لم
~~يكن رجوعا، لأنه عقد فلم يبطل بالجحود كسائر العقود، ويحتمل أن يكون رجوعا،
~~لأنه يدل على إرادة الرجوع.
# فصل:
# وإن وصى بطعام معين فخلطه بغيره، كان رجوعا، لأنه جعله على صفة لا يمكن
# PageV02P289
# تسليمه. وقال أبو الخطاب: ليس برجوع. وإن وصى بقفيز من صبرة، ثم خلط
~~الصبرة بأخرى، لم يكن رجوعا، لأنه كان مشاعا، ولم يزل، فهو باق على صفته.
# فصل:
# وإن وصى بحنطة فزرعها وطحنها، أو بدقيق فخبزه، أو بخبز فثرده، أو جعله
~~فتيتا، أو بشاة فذبحها، أو بثوب فقطعه قميصا، أو بخشب ثم نجره بابا، أو
~~بقطن فغزله، أو بغزل فنسجه، كان رجوعا، لأنه أزال اسمه وهيأه للانتفاع به.
~~وقال أبو الخطاب: ليس برجوع، لأنه لا يمنع التسليم أشبه غسل الثوب. وإن
~~أوصى له بقطن، ثم حشا به فراشا، أو مسامير، ثم سمر بها بابا، أو بحجر وبناه
~~في حائط، كان رجوعا، لأنه شغله بملكه على وجه الاستدامة. وإن أوصى له بعنب
~~فجعله ms0732 زبيبا، ففيه وجهان:
# أحدهما: يكون رجوعا، لأنه أزال اسمه.
# والثاني: ليس برجوع، لأنه أبقى له وأحفظ على الموصى له. وإن وصى بدار ثم
~~هدمها، كان رجوعا في أحد الوجهين. وفي الآخر: لا يكون رجوعا، بناء على ما
~~إذا طحن الحنطة، وإن انهدمت بنفسها فكذلك إذا زال رسمها، وإن لم يزل اسمها،
~~فالوصية ثابتة فيما بقي، وفيما انفصل وجهان.
# فصل:
# وإن وصى بأرض ثم زرعها، لم يكن رجوعا، لأنه لا يراد للبقاء، وقد يحصد قبل
~~الموت. فإن غرسها أو بناها، ففيه وجهان:
# أحدهما: يكون رجوعا، لأنه جعلها لمنفعة مؤبدة.
# والثاني: لا يكون رجوعا، لأنه استيفاء منفعة أشبه الزراعة. وإن أوصى له
~~بسكنى داره سنة، ثم أجرها فمات قبل انقضاء الإجارة، ففيه وجهان:
# أحدهما: يسكن سنة بعد انقضاء مدة الإجارة، لأنه موصى له بسنة.
# والثاني: تبطل الوصية بقدر ما بقي من مدة الإجارة، وتبقى في الباقي.
### | باب الأوصياء
# لا تصح الوصية إلا إلى عاقل، فأما المجنون والطفل، فلا تصح الوصية
~~إليهما، لأنهما ليسا من أهل التصرف في مالهما، فلا يجوز توليتهما على
~~غيرهما، ولا تصح الوصية إلى فاسق، لأنه غير مأمون.
# PageV02P290
# وعنه: تصح ويضم إليه أمين ينحفظ به المال. قال القاضي: هذه الرواية
~~محمولة على من طرأ فسقه بعد الوصية، لأنه يثبت في الاستدامة ما لا يثبت في
~~الابتداء. واختار القاضي: أنه إذا طرأ الفسق أزال الولاية. لأن هذه أمانة،
~~والفاسق ليس من أهلها. وقال الخرقي: إذا كان خائنا، ضم إليه أمين، لأنه
~~أمكن الجمع بين حفظ المال بالأمين، وتحصيل نظر الوصي بإبقائه في الوصية،
~~ولا تصح وصية مسلم إلى كافر، لأنه ليس من أهل الولاية على مسلم. وفي وصية
~~الكافر، إلى الكافر وجهان:
# أحدهما: يجوز، لأنه يجوز أن يكون وليا له، فجاز أن يكون وصيا له،
~~كالمسلم.
# والثاني: لا يجوز، لأنه أسوأ حالا من الفاسق، وتصح وصيته إلى المسلم، لأن
~~المسلم مقبول الشهادة عليه وعلى غيره.
# فصل:
# وتصح وصية الرجل إلى المرأة، لأن عمر أوصى إلى حفصة، ولأنها من أهل
~~الشهادة، ms0733 فأشبهت الرجل، وإلى الأعمى، لأنه من أهل الشهادة والتصرفات، فأشبه
~~البصير، وإلى الضعيف لذلك، إلا أنه يضم إليه أمين يعينه، وتصح وصية الرجل
~~إلى أم ولده. نص عليه. لأنها حرة عند نفوذ الوصية. وقال ابن حامد: تصح
~~الوصية إلى العبد، سواء كان له أو لغيره، لأنه يصح توكيله، فأشبه الحر،
~~والمكاتب والمدبر والمعلق عتقه بصفة، كالقن، لأنهم عبيد. وفي الوصية إلى
~~الصبي العاقل وجهان:
# أحدهما: تصح، لأنه يصح توكيله، فأشبه الرجل.
# والثاني: لا يصح، لأنه ليس من أهل الشهادة، فلا يكون وليا، كالفاسق.
# فصل:
# وتعتبر هذه الشروط حال العقد في أحد الوجهين، لأنها شروط لعقد، فاعتبرت
~~حال وجوده، كسائر العقود.
# والثاني: تعتبر حال الموت، لأنه حال ثبوت الوصية ولزومها، فاعتبرت الشروط
~~فيها، كالوصية له، ولأن شروط الشهادة تعتبر عند أدائها، لا عند تحملها،
~~فكذلك ها هنا. ولو كانت الشروط موجودة عند الوصية، ثم عدمت عند الموت، بطلت
~~الوصية إليه، لأنه يخرج بذلك كونه من أهل الولاية.
# فصل:
# ويجوز أن يوصي إلى نفسين، لما روي أن ابن مسعود كتب في وصيته: إن مرجع
~~وصيتي إلى الله، ثم إلى الزبير وابنه عبد الله، ولأنها استنابة في التصرف،
~~فجازت إلى
# PageV02P291
# اثنين، كالوكالة، ويجوز أن يجعل التصرف إليهما جميعا، وإلى كل واحد منهما
~~منفردا، لأنه تصرف مستفاد بالإذن، فجاز ذلك فيه، كالتوكيل، فإن جعل إلى كل
~~واحد منهما، فلكل واحد أن ينفرد بالتصرف والحفظ. فإن ضعف أو فسق أو مات،
~~فالآخر على تصرفه، ولا يقام غير الميت مقامه، لأن الموصي رضي بنظر هذا
~~الباقي. وإن جعل التصرف إليهما جميعا، أو أطلق الوصية إليهما، لم يجز
~~لأحدهما الانفراد بالتصرف، لأنه لم يرض بنظره وحده. وإن فسق أحدهما، أو جن،
~~أو مات، أقام الحاكم مكانه أمينا، لأن الموصي له لم يرض بنظر أحدهما وحده،
~~وليس للحاكم أن يفوض الجميع إلى الباقي؛ لذلك. وإن ماتا معا، فهل للحاكم
~~تفويض ذلك إلى واحد؟ فيها وجهان:
# أحدهما: يجوز، لأن حكم وصيتهما سقط بموتهما، فكان الأمر إلى الحاكم، كمن
~~لم ms0734 يكن له وصي.
# والثاني: لا يجوز، لأن الموصي لم يرض بنظر واحد. وإن اختلف الوصيان في
~~حفظ المال، جعل في مكان واحد تحت نظريهما، لأن الموصي لم يرض بأحدهما، فلم
~~يجز له الانفراد به، كالتصرف. وإن أوصى إلى رجل، وبعده إلى آخر، فهما
~~وصيان، إلا أن يقول: قد خرجت الأول، أو ما يدل على ذلك، لما ذكرنا في
~~الوصية له.
# فصل:
# ويجوز أن يوصي إلى رجل، فإن مات فإلى آخر، لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال في جيش مؤتة: «أميركم زيد، فإن قتل فأميركم جعفر، فإن قتل،
~~فأميركم عبد الله بن رواحة» رواه أحمد والنسائي.
# والوصية في معنى التأمير. ولو قال: أنت وصيي، فإذا كبر ابني، فهو وصيي،
~~صح، لأنه إذن في التصرف، فجاز مؤقتا، كالتوكيل. ومن أوصي إليه في مدة، لم
~~يكن وصيا في غيرها، لذلك. فإذا أوصى إلى رجل وجعل له أن يوصي إلى من شاء،
~~جاز. وله أن يوصي إلى من شاء من أهل الوصية، لأنه رضي باجتهاده وولاية من
~~ولاه. وإن نهاه عن الإيصاء، لم يكن له أن يوصي، كما لو نهى الوكيل عن
~~التوكيل. وإن أطلق، ففيه روايتان:
# إحداهما: له أن يوصي، لأنه قائم مقام الأب فملك ذلك كالأب.
# والثانية: ليس له ذلك. اختاره أبو بكر وهو ظاهر كلام الخرقي، لأنه يتصرف
~~بالتولية، فلم يكن له التفويض من غير إذن فيه، كالتوكيل.
# PageV02P292
# فصل:
# وللوصي التوكيل فيما لم تجر العادة أن يتولاه بنفسه، وهل له التوكيل فيما
~~يتولاه بنفسه؟ على روايتين.
# فصل:
# ولا يتم إلا بالقبول، لأنه وصية فلا يتم إلا بالقبول، كالوصية له. ويجوز
~~قبولها وردها في حياة الموصي، لأنه إذن في التصرف، فجاز قبوله عقيب الإذن،
~~كالوكالة. ويجوز تأخير قبولها إلى ما بعد الموت، لأنه نوع وصية، فصح قبولها
~~بعد الموت، كالوصية له.
### | فصل في عزل الوصي
# فصل:
# وللموصي عزل الوصي متى شاء، وللوصي عزل نفسه متى شاء في حياة الموصي،
~~وبعد موته، لأنه إذن في التصرف، فملك كل واحد منهما فسخه كالوكالة. ms0735 وذكر
~~ابن أبي موسى رواية أخرى: ليس للوصي عزل نفسه بعد موت الموصي، لأنه غره
~~بقبول وصيته، فعزل نفسه إضرار به، والضرر مدفوع شرعا.
# فصل:
# وإذا بلغ الصبي واختلف هو والوصي في النفقة، فالقول قول الوصي، لأنه أمين
~~ويتعذر عليه إقامة البينة عليها، فإذا قال: أنفقت عليك كل سنة مائة، فقال
~~الصبي: بل خمسين، فالقول قول المنفق، إذا كان ما ادعاه قدر النفقة
~~بالمعروف، وإن كان أكثر، ضمن الزيادة لتفريطه بها. وإن قال: أنفقت عليك منذ
~~سنتين، فقال الصبي: ما مات أبي إلا من سنة، فالقول قول الصبي، لأنه لم يثبت
~~كون الوصي أمينا في السنة المختلف فيها، والأصل عدم ذلك. وإن اختلفا في دفع
~~المال إليه بعد بلوغه، فالقول قول الوصي، لأنه أمين في ذلك، فقبل قوله فيه،
~~كالنفقة، وكالمودع.
# فصل:
# إذا ملك المريض من يعتق عليه. فحكى الحبرمي عن أحمد أنه يعتق ويرث، لأنه
~~إن ملكهم بغير عوض، فلم يضع في عتقهم شيء من ماله، فلم يحتسب وصية لهم، كما
~~لو ورثهم، وإن ملكهم بعوض فلم يصل إليهم، وإنما أتلفه المريض على ورثته،
~~فهو كما لو بنى به مسجدا. وقال القاضي فيما ملكه بعوض: إن خرج من الثلث عتق
~~وورث، وإلا عتق منه بقدر الثلث، وما ملكه بغير عوض عتق بكل حال.
# PageV02P293
### | كتاب الفرائض
# وهو علم المواريث. وقد أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بتعلمها، وحث
~~عليها على الخصوص. فروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«تعلموا الفرائض وعلموه الناس فإنه نصف العلم وهو ينسى، وهو أول شيء ينزع
~~من أمتي» رواه ابن ماجة. فإذا مات المرء، بدئ بكفنه. وتجهيزه مقدم على سواه
~~كما يقدم المفلس بنفقته على غرمائه. ثم يقضى دينه، لقول الله تعالى: {من
~~بعد وصية يوصي بها أو دين} [النساء: 11] . قال علي: «إن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قضى أن الدين قبل الوصية» . رواه الترمذي وابن ماجة. ولأن
~~الدين تستغرقه حاجته، فقدم، كمؤنة تجهيزه. ثم تنفذ وصيته، للآية، ولأن
~~الثلث بقي على ms0736 حكم ملكه ليصرف في حاجته، فقدم على الميراث كالدين، ثم ما
~~بقي قسم على الورثة للآيات الثلاث في سورة النساء.
### | فصل في أسباب التوارث
# فصل:
# وأسباب التوارث ثلاثة: رحم، ونكاح، وولاء، لأن الشرع ورد بالتوارث بها،
~~فأما المؤاخاة في الدين، والمولاة في النصرة، وإسلام الرجل على يد الآخر،
~~فلا يورث بها، لأن هذا كان في بدء الإسلام ثم نسخ، لقوله تعالى: {وأولو
~~الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله} [الأنفال: 75] .
# PageV02P294
# فصل:
# والمجمع على توريثهم من الذكور عشرة: الابن، وابنه وإن نزل، والأب، وأبوه
~~وإن علا، والأخ من كل جهة، وابن الأخ إلا من الأم، والعم، وابنه كذلك،
~~والزوج، ومولى النعمة. ومن النساء سبع: الأم، والجدة، والبنت، وبنت الابن،
~~والأخت والزوجة، ومولاة النعمة. والمختلف في توريثهم أحد عشر صنفا: ولد
~~البنات، وولد الأخوات، وبنات الإخوة، وبنو الإخوة من الأم، والعمات، والعم
~~من الأم، والأخوال، والخالات، وأبو الأم، وكل جدة أدلت بأب بين أمين، أو
~~بأب أعلى من الجد، فهؤلاء ومن أدلى بهم يسمون ذوي الأرحام، ويرثون عند عدم
~~المجمع على توريثهم، على ما سنذكره إن شاء الله في بابه.
# فصل:
# وينقسم الوراث إلى ذوي فرض، وعصبة، وذوي رحم، فالرجال من المجمع عليهم،
~~كلهم عصبة إلا الزوج، والأخ من الأم، والأب، والجد مع الابن، والنساء
~~المنفردات عن إخوتهن، ذوات فرض، إلا مولاة النعمة، والأخوات من البنات،
~~والفرض جزء مقدر، والعصبة يرث المال كله إذا انفرد، فإن كان معه ذو فرض،
~~بدئ به، والباقي للعصبة لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ألحقوا
~~الفرائض بأهلها، فما بقي فلأولى رجل ذكر» متفق عليه.
# وإن استغرقت الفروض المال، سقط. فلو خلفت المرأة زوجا، وأما، وإخوة لأم،
~~وإخوة لأبوين أو لأب، كان للزوج النصف، وللأم السدس، وللإخوة للأم الثلث،
~~وسقط الباقون، لأن الله فرض هذه الفروض لأهلها، فوجب دفعها إليهم، وجعل
~~للعصبة الباقي، ولم يبق شيء. وهذه المسألة تسمى: المشركة إذا كان الإخوة
~~لأبوين، لأن عمر شرك بين ولد الأم وولد الأبوين في الثلث، وتسمى: الحمارية،
~~لأن ms0737 بعض الصحابة قال: هب أباهم كان حمارا فما زادهم ذلك إلا قربا. ويقال:
~~إن بعض ولد الأبوين قال ذلك لعمر وقد أسقطهم، فشرك بينهم. ومذهب علي - رضي
~~الله عنه - على ما قلناه.
### | باب أصحاب الفروض
# باب ذوي الفروض وهم عشرة: الزوجان، والأبوان، والجد، والجدة، والبنت،
~~وبنت الابن، والأخت من كل جهة، والأخ من الأم. فأما الزوج، فله النصف إذا
~~لم يكن للميتة ولد ولا ولد ابن، والربع إذا كان معه أحدهما، وللزوجة
~~والزوجات الربع مع عدم الولد وولد الابن، والثمن مع أحدهما، لقوله تعالى:
~~{ولكم نصف ما ترك أزواجكم إن لم يكن لهن ولد فإن كان لهن ولد فلكم الربع
~~مما تركن من بعد وصية يوصين بها أو دين ولهن
# PageV02P295
# الربع مما تركتم إن لم يكن لكم ولد فإن كان لكم ولد فلهن الثمن مما
~~تركتم} [النساء: 12] وولد الابن، ولد، بدليل قوله تعالى: {يا بني آدم}
~~[الأعراف: 26] و {يا بني إسرائيل} [البقرة: 40] والأربع من النساء
~~كالواحدة، لعموم اللفظ فيهن.
# فصل:
# فأما الأم، فلها ثلاثة فروض: الثلث إذا لم يكن للميت ولد ولا ولد ابن، أو
~~اثنان من الإخوة والأخوات، لقوله تعالى: {ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما
~~ترك إن كان له ولد فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث فإن كان له
~~إخوة فلأمه السدس} [النساء: 11] وقسنا الأخوين على الإخوة، لأن كل فرض تعين
~~بعدد. كان الاثنان فيه بمنزلة الجماعة، كفرض البنات والأخوات.
# الفرض الثالث: لها ثلث الباقي بعد فرض الزوجين، في زوج وأبوين، وامرأة
~~وأبوين، لأن عمر قضى بهذه القضية، فاتبعه عثمان وابن مسعود، وزيد، وتسمى
~~هاتان المسألتان: العمريتان، لقضاء عمر فيهما، ولأن الفريضة جمعت الأبوين
~~مع ذي فرض واحد، فكان للأم ثلث الباقي، كما لو كان معها بنت.
# فصل:
# وللأم حال رابع، وهو: إذا لاعنها زوجها ونفى ولدها وتم اللعان بينهما،
~~انتفى عنه، وانقطع تعصيبه منه، ولم يرثه هو ولا أحد من عصباته، وترث أمه
~~وذوو الفروض منه فروضهم، والباقي لعصبته، وفيه روايتان:
# إحداهما: أن عصبته ms0738 عصبة أمه، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما
~~أبقت الفروض فلأولى رجل ذكر» وأولى الرجال به، أقارب أمه. وعن علي أنه لما
~~رجم المرأة، دعا أولياءها فقال: هذا ابنكم ترثونه ولا يرثكم. حكاه أحمد.
# والرواية الثانية: أن أمه عصبته، وإن لم تكن فعصبتها عصبته، لما روى
~~واثلة بن الأسقع عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «تحوز المرأة
~~ثلاثة مواريث، عتيقها، ولقيطها، وولدها الذي لاعنت عليه» قال الترمذي: هذا
~~حديث حسن، ولأنها قامت مقام أبيه في انتسابه إليها، فقامت مقامه في حيازة
~~ميراثه، فعلى هذه الرواية، لو مات ابن ابن الملاعنة،
# PageV02P296
# وخلف أمه وجدته الملاعنة، لكان لأمه الثلث والباقي لجدته. ويعايا بها،
~~فيقال: جدة ورثت مع أم أكثر منها. وإن خلف ابن الملاعنة أمه وأخاه وخاله،
~~فلأمه الثلث، ولأخيه السدس، وباقيه له، لأنه عصبة أمه في إحدى الروايتين،
~~والأخرى: الباقي للأم. وإن لم يكن أخ، فالباقي للخال على إحدى الروايتين.
# فصل:
# وللأب ثلاثة أحوال.
# حال: يرث فيها بالفرض المجرد، وهي مع الابن أو ابنه يرث السدس، لقوله
~~تعالى: {ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد} [النساء: 11]
~~.
# وحال: يرث فيها بالتعصيب المجرد، وهي مع عدم الولد، لقوله تعالى: {فإن لم
~~يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث} [النساء: 11] . أضاف الميراث إليهما،
~~ثم خص الأم منه بالثلث، دل على أن باقيه للأب.
# والحال الثالث: يجتمع له الأمران، السدس بالفرض، للآية. والباقي
~~بالتعصيب، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ما أبقت الفروض فلأولى رجل
~~ذكر» وهي مع إناث الولد.
# فصل:
# وللجد أحوال الأب الثلاثة، وإن اجتمع مع الأم أحد الزوجين، فللأم الثلث
~~كاملا. وله حال رابع، وهي مع الإخوة من الأبوين، أو من الأب، فإنه لم
~~يسقطهم، لأنهم يدلون بالأب فلم يسقطهم، كأم الأب، ولكنه يقاسمهم، كأخ، ما
~~لم تنقصه المقاسمة من الثلث، فإن نقصته منه، بأن زاد الإخوة على اثنين، أو
~~الأخوات على أربعة، فله الثلث، والباقي لهم. فإن كان معهم ذو فرض، أخذ
~~فرضه، ms0739 وجعل للجد الأحظ من ثلاثة أشياء، المقاسمة، كأخ، أو ثلث الباقي، لأن
~~الفرض كالمستحق، فصار الباقي كجميع المال، أو سدس جميع المال، لأن ولد
~~الصلب لا يمنعونه السدس، فولد الأب أولى، ولا يفرض للأخوات مع الجد، لأننا
~~جعلناه كالأخ فيعصب الأخت، كالأخ. ولا تعول مسائله إلا في مسألة واحدة،
~~تسمى: الأكدرية، لتكديرها أصول زيد، حيث أعال مسائل الجد. وفرض للأخت معه،
~~وهي زوج وأم وأخت وجد، فللزوج النصف، وللأم الثلث، وللجد السدس. ثم يفرض
~~للأخت النصف، لأنه لم يبق لها شيء، ولا مسقط لها ها هنا، ثم يجمع سدس الجد
~~ونصف الأخت، فيقسم بينهما على ثلاثة، لئلا تفضل الأخت الجد، فتضرب الثلاثة
~~في مسألة وعولها، وهي تسعة،
# PageV02P297
# صارت من سبعة وعشرين، للأم ستة، وللزوج تسعة، وللجد ثمانية، وللأخت
~~أربعة. ولو كانت أم وأخت وجد، فللأم الثلث، والباقي بين الجد والأخت على
~~ثلاثة أسهم، وتسمى: الخرقاء، لكثرة اختلاف الصحابة فيها. ولو كان مكان
~~الأخت أخ، كان المال بينهم أثلاثا.
# فصل في المعادة: ولد الأب إذا انفردوا يقومون مقام ولد الأبوين في مقاسمة
~~الجد، فإن اجتمعوا، فإن ولد الأبوين يعادون الجد بولد الأب، لأن من حجب
~~بولد الأبوين وولد الأب إذا انفردوا، حجب بهما إذا اجتمعا، كالأم، وما حصل
~~لولد الأب، أخذه منهم ولد الأبوين، لأنهم أولى بالإرث منهم، ولا شيء لولد
~~الأب إلا أن يكون ولد الأبوين أختا واحدة، فيردون عليها قدر فرضها، والباقي
~~لهم. ولا يتفق هذا في مسألة فيها فرض إلا أن يكون الفرض السدس. فإن اجتمع
~~أخوان في الجهتين، وجد، اقتسموا أثلاثا، ثم أخذ الأخ للأبوين ما حصل لأخيه،
~~فإن كان مكان الأخوين أختان، اقتسموا أرباعا، ثم أخذت الأخت للأبوين ما حصل
~~لأختها، لتستكمل النصف. فإن كان مع التي من قبل الأب، أخوها، اقتسموا
~~أسداسا، ثم أخذت منهما تمام فرضها، يبقى لهما السدس على ثلاثة، وتصح في
~~ثمانية عشر. فإن كان معهم أم، فلها السدس، وتفعل فيما بقي كما فعلت في أصل
~~المال، فتصح في مائة وثمانية. وإن ms0740 شئت فرضت للجد ثلث الباقي بعد السدس، ولا
~~ثلث له، فتضرب ثلاثة في ستة، تكن ثمانية عشر، للأم ثلاثة، وللجد خمسة،
~~وللأخت النصف تسعة، يبقى سهم بين الأخ وأخته على ثلاثة تضربها في ثمانية
~~عشر، تكن أربعة وخمسين، وتسمى: مختصرة زيد، لاختصارها من مائة وثمانين إلى
~~أربعة وخمسين. ولو كانت: أم، وجد، وأخت لأبوين، وأخوان، وأخت لأب، لصحت في
~~تسعين وتسمى: تسعينية زيد، لصحتها من تسعين على مذهبه.
# فصل:
# وللجدة السدس - وإن كثرن، لم يزدن على السدس شيئا - فرضا، لما روى قبيصة
~~بن ذؤيب قال: «جاءت الجدة إلى أبي بكر تطلب ميراثها، فقال: ما لك من كتاب
~~الله شيء، وما أعلم لك من سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - شيئا، ولكن
~~ارجعي حتى أسأل الناس، فقال المغيرة بن شعبة: حضرت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، أعطاها السدس، فقال: هل معك غيرك؟ فشهد له محمد بن مسلمة،
~~فأمضاه لها أبو بكر، فلما كان عمر جاءت الجدة الأخرى، فقال عمر: ما لك في
~~كتاب الله شيء، وما كان القضاء الذي قضى به إلا في غيرك، وما أنا بزائد في
~~الفرائض شيئا، ولكن هو ذاك السدس فإن اجتمعتما، فهو لكما، وأيكما خلت به،
~~فهو لها.» قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح.
# PageV02P298
# ولا يرث من الجدات أكثر من ثلاث: أم الأم، وأم الأب، وأم الجد، ومن كان
~~من أمهاتهن وإن علت درجتهن، فلهن السدس إذا تحاذين في الدرجة، لما روى سعيد
~~بإسناده، عن إبراهيم «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ورث ثلاث جدات،
~~ثنتين من قبل الأب، وواحدة من قبل الأم.» قال إبراهيم: كانوا يورثون من
~~الجدات ثلاثا، وهذا يدل على أنه لا يرث أكثر من ثلاث، وأجمع أهل العلم على
~~أن أم أبي الأم لا ترث، وكذلك كل جدة أدلت بأب بين أمين، لأنها تدلي بغير
~~وارث. قال الشعبي: إنما طرحت أم أبي الأم، لأن أبا الأم لا يرث، ولا ترث
~~جدة تدلي بأب أعلى من الجد، لأنها خارجة عن الثلاث ms0741 اللاتي ورثهن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -، ويحتمل كلام الخرقي توريثها، لأنها تدلي بوارث. وإن
~~كان بعض الجدات أقرب من بعض، فالميراث لأقربهن، لأن الجدات أمهات يرثن
~~ميراث الأم، وكذلك سقطن بها. فإذا اقترب بعضهن، أسقطت البعدى، كما لو كانت
~~القربى من جهة الأم.
# وعنه: أن القربى من جهة الأم تسقط البعدى من جهة الأب، والقربى من جهة
~~الأب لا تسقط البعدى من جهة الأم، لأنها تدلي بمن لا يسقطها، وهو الأب،
~~فأولى أن لا تكون هي مسقطة لها. وترث الجدة وابنها حي، سواء كان أبا أو
~~جدا، لما روى سعيد بن منصور بإسناده عن ابن مسعود: أن أول جدة أطعمت السدس
~~أم أب مع ابنها. ورواه الترمذي، ولفظه قال: «أول جدة أطعمها رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - السدس الجدة مع ابنها، وابنها حي.»
# وعنه: لا ترث، لأنها تدلي به، فلا ترث معه، كالجد. والجدات المتحاذيات:
~~أم أم أم، وأم أم أب، وأم أبي أب، السدس بينهن أثلاثا. فإن أدلت جدة
~~بقرابتين، وأخرى بقرابة واحدة، فلذات القرابتين ثلثا السدس في قياس قول
~~أحمد، وللأخرى ثلثه، لأنها شخص ذو قرابتين تورث كل واحدة منهما منفردة،
~~فإذا اجتمعا، ولم يرجح بهما ورث بهما، كابن العم إذا كان أخا لأم، أو زوجا.
# فصل:
# فأما البنات، فلهن الثلثان وإن كثرن، وللواحدة إذا انفردت النصف، لقوله
~~تعالى: {فإن كن نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك وإن كانت واحدة فلها
~~النصف} [النساء: 11] . وحكم البنتين حكم ما زاد عليهما، لما روى جابر بن
~~عبد الله قال: «جاءت امرأة سعد بن الربيع بابنتيها إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقالت: يا رسول الله هاتان ابنتا سعد بن الربيع، قتل
~~أبوهما
# PageV02P299
# معك يوم أحد شهيدا، وإن عمهما أخذ مالهما ولم يدع لهما مالا، ولا ينكحان
~~إلا ولهما مال. قال: يقضي الله في ذلك. فنزلت آية الميراث، فبعث رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - إلى عمهما فقال: أعط ابنتي سعيد الثلثين وأعط أمهما
~~الثمن، فما بقي فهو ms0742 لك» رواه أبو داود.
# فصل:
# وبنات الابن كبنات الصلب سواء. إن لم يكن للميت ولد من صلبه، للواحدة
~~النصف، وللثنتين فصاعدا الثلثان، لأنهن بنات، لأن كل موضع سمى الله فيه
~~الولد دخل فيه ولد الابن. وإن كان من ولد الصلب بنت واحدة، فلها النصف،
~~ولبنات الابن - واحدة كانت أو أكثر - السدس تكملة الثلثين، لأن الله تعالى
~~لم يفرض للبنات إلا الثلثين، وهؤلاء بنات، وقد سبقت بنت الصلب فأخذت النصف،
~~لأنها أعلى درجة منهن، فكان الباقي لهن السدس، ولهذا يسميه الفقهاء تكملة
~~الثلثين. وقد روى الهزيل قال: «سئل أبو موسى عن بنت، وبنت ابن، وأخت، فقال:
~~للبنت النصف، وللأخت النصف، وائت ابن مسعود. فسئل ابن مسعود - وأخبر بقول
~~أبي موسى - فقال: لقد ضللت إذا وما أنا من المهتدين. أقضي فيها ما قضى رسول
~~الله: للبنت النصف، ولبنت الابن السدس تكملة الثلثين، وما بقي فللأخت.
~~فأتينا أبا موسى، فأخبرناه بقول ابن مسعود. فقال: لا تسألوني ما دام هذا
~~الحبر فيكم» ، رواه أحمد والبخاري.
# فصل:
# وللأخت للأبوين النصف، وللبنتين فصاعدا الثلثان، لقوله تعالى: {إن امرؤ
~~هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم يكن لها ولد فإن
~~كانتا اثنتين فلهما الثلثان مما ترك} [النساء: 176] .
# وحكم الأخوات من الأب إذا انفردن حكم الأخوات من الأبوين سواء، لدخولهن
~~في لفظ الآية.
# وإن اجتمع الأخوات من الجهتين، فحكم ولد الأب مع ولد الأبوين، حكم بنات
~~الابن مع بنات الصلب سواء، لأنهن في معناهن.
# وإن اجتمع الأخوات مع البنات، صار الأخوات عصبة، لهن ما فضل، وليس لهن
~~معهن فريضة مسماة، لقوله تعالى: {إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف
~~ما ترك} [النساء: 176] فشرط في فرضها عدم الولد، فاقتضى ألا يفرض لها مع
~~وجوده، ولما ذكرنا من حديث الهزيل.
# PageV02P300
# فصل:
# فأما ولد الأم، فلواحدهم السدس، ذكرا كان أو أنثى، وللاثنين السدسان. فإن
~~كثروا، فهم شركاء في الثلث، لقوله تعالى: {وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة
~~وله أخ أو ms0743 أخت فلكل واحد منهما السدس فإن كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في
~~الثلث} [النساء: 12] يعني ولد الأم بإجماع أهل العلم. وفي قراءة عبد الله
~~وسعد: وله أخ أو أخت من أم.
### | باب من يسقط من ذوي الفروض
# تسقط بنات الابن، بالابن. ويسقطن باستكمال البنات الثلثين، إلا أن يكون
~~معهن أو أنزل منهن ذكر، فيعصبهن فيما بقي، للذكر مثل حظ الأنثيين. وابن ابن
~~الابن يعصب من في درجته، ومن أعلى منه من عماته، وبنات عم أبيه إذا لم يكن
~~لهن فرض، ولا يعصب من أنزل منه. وإذا كان أربع بنات ابن، بعضهن أنزل من
~~بعض. سقطت الثالثة والرابعة، لاستكمال من فرقهما الثلثين. فإن كان مع
~~الرابعة أخوها، أو ابن عمها، فللأولى النصف، وللثانية السدس، والباقي
~~للثالثة والرابعة وأختها وأخيها، بينهم على أربعة، وتصح في اثني عشر. وتسقط
~~الجدات من كل جهة بالأم، لأنهن يرثن من جهتها، لكونهن أمهات، فيسقطن بها
~~كما يسقط الجد بالأب.
# فصل:
# ويسقط ولد الأبوين بثلاثة: بالابن، وابن الابن، والأب، لأن الله تعالى
~~شرط في توريثهم عدم الولد، بقوله سبحانه: {إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت
~~فلها نصف ما ترك} [النساء: 176] فلم يجعل لهما مسمى مع الولد، وإنما أخذت
~~الفاضل عن البنات. والابن لا يفضل عنه شيء فسقطن به، وكذلك ابنه، لأنه ابن.
~~ويسقطون بالأب، لأنهم يدلون به، وكل من أدلى بشخص سقط به، إلا ولد الأم،
~~والجدة من جهة الأب. ويسقط ولد الأب بهؤلاء الثلاثة، لذلك، وبالأخ مع
~~الأبوين، لما روي «عن علي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: قضى بالدين
~~قبل الوصية، وأن أعيان بني الأم يتوارثون دون بني العلات، الرجل يرث أخاه
~~لأبيه وأمه دون أخيه لأبيه» ، أخرجه الترمذي.
# وتسقط الأخوات من الأب، باستكمال الأخوات للأبوين الثلثين، إلا أن يكون
~~معهن أخ لهن، فيعصبهن في الباقي، للذكر مثل حظ الأنثيين، كبنات الابن مع
~~البنات.
# PageV02P301
# فصل:
# ويسقط ولد الأم بأربعة: الولد، ذكرا كان أو أنثى، وولد الابن، والأب،
~~والجد، لأن الله تعالى ms0744 شرط في توريثهم كون الموروث كلالة، بقوله تعالى:
~~{وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس}
~~[النساء: 12] والكلالة: من لا ولد له ولا والد في قول بعض أهل العلم، وفي
~~قول بعضهم: هو اسم لمن عدا الولد والوالد من الوارث، فيدل على أنهم لا
~~يرثون مع ولد ولا والد.
# فصل:
# ومن لم يرث لمعنى فيه، وهو الرقيق، والقاتل، والمخالف في الدين، لم يحجب
~~غيره، لأنه ليس بوارث، فلم يحجب، كالأجنبي.
### | باب أصول سهام الفرائض
# الفروض المذكورة في كتاب الله تعالى: النصف، والربع، والثمن، والثلثان،
~~والثلث، والسدس، وهي تخرج من سبعة أصول: أربعة لا تعول، وثلاثة تعول، لأن
~~كل فرض انفرد، فأصله من مخرجه. وإن اجتمع معه فرض من جنسه، فأصلهما من مخرج
~~أقلهما، لأنه مخرج الكبير داخل في مخرج الصغير. وإن اجتمع معه فرض من غير
~~جنسه، ضربت مخرج أحدهما في مخرج الآخر إن لم يتوافقا، فما ارتفع فهو أصل
~~لهما، أو وفق أحدهما في جميع الآخر إن توافقا، فلذلك صارت الأصول سبعة،
~~النصف وحده من اثنين. والثلث أو الثلثان من ثلاثة. والربع وحده، أو مع
~~النصف من أربعة. والثمن وحده، أو مع النصف من ثمانية. وهذه الأربعة التي لا
~~تعول، لأن العول فرع ازدحام الفروض، ولا يوجد ذلك هنا. وإن اجتمع مع الفرض
~~من غير جنسه، كالنصف يجتمع مع أحد الثلاثة، السدس أو الثلث والثلثان،
~~فأصلهما من ستة، لأنك إذا ضربت مخرج النصف في مخرج الثلث، صار ستة، ويدخل
~~العول هذا الأصل، لازدحام الفروض فيه. وإن اجتمع مع الربع أحد الثلاثة،
~~فأصلها من اثني عشر، لأنك إذا ضربت مخرج الربع في مخرج الثلث، أو وفق مخرج
~~السدس، كانت اثنتي عشرة. وإن اجتمع مع الثمن سدس أو ثلثان، فأصلها من أربعة
~~وعشرين، لما ذكرنا. وتعول هذه الأصول الثلاثة. ومعنى العول: نقص الفروض
~~لازدحامها وضيق المال عنها، وقسمته بينهم على قدر فروضهم. وطريق العمل
~~فيها، أن تأخذ لكل ذي فرض فرضه من أصل مسألته، ms0745 ثم تجمع السهام كلها، فتقسم
~~المال عليها، فيدخل النقص على كل ذي فرض بقدر فرضه،
# PageV02P302
# كما تصنع مع الوصايا الزائدة على الثلث وفي قسمة مال المفلس على ديونه.
~~وهذا قول عامة الصحابة، إلا ابن عباس - رضي الله عنهما -.
# فصل:
# وأصل الستة يتصور عوله إلى عشرة، ولا تعول إلى أكثر منها، ومثال العول:
~~زوج وأخت لأبوين وأخت لأب، أصلها ستة، للزوج النصف، ثلاثة، وللأخت للأبوين
~~ثلاثة، وللأخت للأب، السدس، سهم. عالت إلى سبعة. فإن كان مكان الأخت للأب،
~~أم، فلها الثلث، وعالت إلى ثمانية وتسمى: مسألة المباهلة، لأنها أول مسألة
~~عائلة حدثت في زمن عمر، فجمع الصحابة للمشورة فيها، فقال العباس: أرى أن
~~يقسم المال بينهم على قدر سهامهم، فأخذ به عمر، واتبعه الناس علي ذلك، حتى
~~خالفهم ابن عباس. فقال: من شاء باهلته، إن المسائل لا تعول. إن الذي أحصى
~~رمل عالج عددا، أعدل من أن يجعل في مال نصفا، ونصفا، وثلثا، هذان نصفان
~~ذهبا بالمال، فأين موضع الثلث؟ زوج وأم وثلاث أخوات متفرقات، عالت إلى
~~تسعة، وتسمى: مسألة الغراء. فإن كانت الأخوات ستا، عالت إلى عشرة، وسميت:
~~أم الفروخ، لكثرة عولها، لأنها عالت بثلثيها، فشبهوا أصلها بالأم، والعول
~~بالفروخ.
# فصل:
# وأصل اثني عشر، تعول على الأفراد إلى ثلاثة عشر، وخمسة عشر، وسبعة عشر،
~~لا تعول إلى أكثر من ذلك، فتقول في زوج وأم وابنتين: أصلها اثنا عشر، وتعول
~~إلى ثلاثة عشر، فإن كان معهم الأب، عالت إلى خمسة عشر، ثلاث زوجات، وجدتان،
~~وأربع أخوات لأم، وثمان لأب، عالت إلى سبعة عشر، ولكل واحدة سهم. وتسمى: أم
~~الأرامل. وأصل أربعة وعشرين، تعول إلى سبعة وعشرين، ولا تعول إلى أكثر
~~منها، وتسمى النحيلة، لقلة عولها، وسميت: المنبرية، لأن عليا سئل عنها على
~~المنبر فقال: صار ثمنها تسعا، ومضى في خطبته، يعني: أن كان للزوجة الثمن،
~~ثلاثة من أربعة وعشرين، فصار لها ثلاثة من سبعة وعشرين، وهي تسع.
### | باب تصحيح المسائل
# إذا لم تنقسم سهام فريق من الورثة عليهم قسمة صحيحة، ضربت ms0746 عددهم في أصل
~~المسألة وعولها، إن عالت، فما بلغ، فمنه تصح، إلا أن يوافق عددهم سهامهم،
~~بجزء من الأجزاء، فيجزئك ضرب وفق عددهم في أصل المسألة وعولها، فإذا أردت
~~القسمة، فكل من له شيء من أصل المسألة مضروب في العدد الذي ضربته في
~~المسألة وهو جزء السهم، فما بلغ، فهو له إن كان واحدا، وإن كانوا جماعة،
~~قسمته عليهم،
# PageV02P303
# وإن كان الكسر على فريقين، أو أكثر متماثلة، كثلاثة وثلاثة، أجزأك ضرب
~~أحدهما في المسألة، وإن كانت متناسبة. وهو: أن ينتسب القليل إلى الكثير
~~بجزء من أجزائه، كثلاثة أو أربعة، مثل ثلاثة وتسعة، أجزأك ضرب أكثرها في
~~المسألة، وإن كانت متباينة، كثلاثة وأربعة وخمسة، ضربت بعضها في بعض فما
~~بلغ، ضربته في المسألة. وإن كانت متوافقة بجزء من الأجزاء كنصف وثلث، وافقت
~~بين عددين منها، وضربت وفق أحدهما في الآخر وافقت بينه وبين الثلث، وضربت
~~وفق أحدهما في الآخر، فما بلغ، فهو جزء السهم، يضرب في المسألة. وطريق
~~القسمة على ما ذكرنا متقدما.
### | باب الرد في الميراث
# باب الرد وإذا لم تستغرق الفروض المال، وفضلت منه فضلة، ولم يكن عصبة،
~~فالفاضل من ذوي الفروض مردود عليهم على قدر سهامهم، لقوله تعالى: {وأولو
~~الأرحام بعضهم أولى ببعض} [الأنفال: 75] ولقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «من ترك مالا فلورثته» رواه أحمد، وأبو داود. إلا على الزوج والزوجة،
~~لأنهما ليسا من أولي الأرحام، فلم يدخلوا في قوله تعالى: {وأولو الأرحام
~~بعضهم أولى ببعض} [الأنفال: 75] وهذا يروى عن عمر وعلي وابن مسعود وابن
~~عباس - رضي الله عنهم -.
# وعن أحمد: أنه لا يرد على ولد الأم مع الأم، ولا على الجدة مع ذي سهم،
~~لأنه قول ابن مسعود، والأول المذهب، لعموم الأدلة، ولأنه قول عمر وعلي وابن
~~عباس.
# وطريق العمل في الرد أن تأخذ سهام أهل الرد من أصل مسألتهم، وكلها تخرج
~~من ستة، إذ ليس في الفروض ما يخرج عن الستة، إلا الربع والثمن، وليسا لغير
~~الزوجين، وليسا من أهل الرد، فيجعل عدد سهامهم أصل ms0747 مسألتهم، فيقسم المال
~~عليها، وينحصر ذلك في أربعة أصول، فإذا كان معك سدسان، كجدة، وأخ لأم،
~~فأصلهما من اثنين، وإن كان ثلث وسدس، كأم وأخ من أم، فأصلها من ثلاثة، وإن
~~كان نصف وسدس، كابنة وابنة ابن، فأصلها من أربعة، وإن كان نصف وثلث، كأم
~~وأخت، أو ثلثان وسدس، كأختين وأم، أو نصف وسدسان، كثلاث أخوات متفرقات، فهي
~~في خمسة، ولا تزيد أبدا على هذا، لأنها لو زادت سهما لكمل المال، فإن انكسر
~~سهم فريق عليهم، ضربت عددهم في عدد سهامهم، لأنه أصل مسألتهم، فتقول في
~~ثلاث جدات وأخت: هي من أربعة، للجدات سهم على ثلاثة، تضربها في أربعة، تكن
~~اثني عشر، ومنها تصح.
# PageV02P304
# فصل:
# فإن اجتمع مع أهل الرد أحد الزوجين، أعطيته فرضه من أصل مسألته، ثم ضربت
~~مسألته في مسألة أهل الرد، فما بلغ، انتقلت إليه المسألة، ثم تصحح بعد ذلك،
~~فتقول في زوجة وبنت، وبنت ابن، وجدة: للزوجة الثمن من ثمانية، ومسألة أهل
~~الرد في خمسة، تضربها في ثمانية، تكن أربعين، للزوجة الثمن خمسة، يبقى خمسة
~~وثلاثون بين أهل الرد على خمسة، فإن انكسر على بعضهم، ضربته في أربعين، فما
~~بلغ فمنه تصح.
### | باب ميراث العصبة من القرابة
# وهم كل ذكر ليس بينه وبين الميت أنثى، وهم الأب والابن، ومن أدلى بهما من
~~الذكور، فأحقهم بالميراث أقربهم، ويسقط به من بعد، لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «ما أبقت الفروض فلأولى رجل ذكر» وأحقهم الابن وابنه وإن نزل،
~~لأن الله تعالى بدأ بهم بقوله: {يوصيكم الله في أولادكم} [النساء: 11]
~~والعرب تبدأ بالأهم فالأهم. ثم الأب، لأن سائر العصبات يدلون به، ثم الجد
~~أبو الأب، وإن علا، لأنه أب ثم بنو الأب وهم الإخوة، ثم بنوهم، وإن نزلوا،
~~ثم بنو الجد، وهم الأعمام، ثم بنوهم، وإن نزلوا، ثم بنو جد الأب، وهم أعمام
~~الأب، ثم بنوهم وإن نزلوا. وعلى هذا لا يرث بنو أب أعلى من بني أب أقرب
~~منه، وإن نزلت درجتهم. وأولى ولد كل أب أقربهم ms0748 إليه. فإن استوت درجتهم،
~~فأولاهم من كان لأب وأم، لحديث علي. وليس من فريضة يرث فيها العصبة عول ولا
~~رد، لأن العصبة يأخذ المال كله إذا انفرد، ولقوله تعالى في الأخ: {وهو
~~يرثها إن لم يكن لها ولد} [النساء: 176] أضاف الميراث جميعه إليه، وإن كان
~~معه ذو فرض، أخذ الباقي، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لأخي سعد بن
~~الربيع: «أعط ابنتي سعد الثلثين، وأعط أمهما الثمن، وما بقي فهو لك» وقوله
~~- عليه السلام -: «فما أبقت الفروض فلأولى رجل ذكر» وإن استغرقت الفروض
~~المال، سقط، لأن حقه في الباقي، ولا باقي هنا.
# فصل:
# وأربعة من الذكور يعصبون أخواتهم، فيمنعونهن الفرض، ويقتسمون ما ورثوا،
~~للذكر مثل حظ الأنثيين، وهم الابن، وابنه، والأخ من الأبوين، أو من الأب،
~~لقوله تعالى: {يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11]
~~وقوله: {وإن كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 176]
~~ومن عدا هؤلاء من العصبة ينفرد
# PageV02P305
# الذكور بالميراث، دون الإناث، كبني الإخوة والأعمام وبنيهم، لأن أخواتهم
~~من أولي الأرحام.
# فصل:
# وإن اجتمع في شخص واحد سببان يقتضيان الإرث، كزوج هو ابن عم، أو ابن عم
~~هو أخ من أم، ورث بهما جميعا، فإن كان ابنا عم، أحدهما أخ لأم، فللأخ للأم
~~السدس، والباقي بينهما نصفان، وإن كانوا ثلاثة، كبني عم، أحدهم زوج، والآخر
~~أخ لأم، فللزوج النصف، وللأخ السدس، والباقي بينهم أثلاثا، لأن قرابة الأم
~~يرث بها منفردة، فلم يرجع بها، كالزوجية.
### | باب المناسخات في الميراث
# باب المناسخات إذا لم تنقسم تركة الميت الأول حتى مات بعض وراثه، فصحح
~~مسألة الأول، ثم صحح مسألة الثاني، وأقسم سهام الثاني من المسألة الأولى
~~على مسألته، فإن انقسمت صحت المسألتان مما صحت منه الأولى، وإن لم تنقسم
~~وافقت بين مسألتها وبين مسألته، وأخذت وفق مسألته، فضربته في المسألة
~~الأولى، فإن لم يتوافقا، ضربت مسألته كلها بالمسألة الأولى، فما بلغ، فمنه
~~تصح المسألتان. فإذا أردت القسمة، فكل من له شيء من المسألة الأولى مضروب
~~في الثانية، ms0749 أو في وفقها، وكل من له شيء من الثانية، مضروب في السهام التي
~~مات عنها الثاني أو في وفقها، فإن مات ثالث، صححت مسألته، وقسمت عليها
~~سهامه من المسألتين. فإن انقسم، صحت، وإلا ضربت مسألته أو وفقها فيما صحت
~~منه الأوليان، وتعمل على ما ذكرنا.
# فصل:
# فإن خلف الميت تركة معلومة، فانسب سهام كل وارث من المسألة، وأعطه مثل
~~تلك النسبة من التركة، فإن عز عليك ذلك، فاقسم التركة على المسألة، فما خرج
~~بالقسم، فاضربه في سهام كل وارث، فما كان، فهو نصيبه، فإذا خلفت المرأة
~~زوجا وأما وأختا، وأربعين دينارا، فللأم ربع المسألة، فلها ربع التركة
~~عشرة، وللزوج ربع وثمن، فله خمسة عشر، وللأخت مثل ذلك. وإن قسمت الأربعين
~~على المسألة، فلكل سهم خمسة،، فإذا ضربت سهام كل وارث في خمسة، خرج مثل ما
~~ذكرنا.
### | باب ميراث الغرقى ومن عمي موتهم
# وإن مات متوارثان فلم يعلم أيهما مات قبل صاحبه، ورث كل واحد منهما من
# PageV02P306
# صاحبه من تلاد ماله، دون ما ورثه من الميت معه، لأن ذلك يروى عن عمر وعلي
~~وإياس بن عبد المزني، فتقول في أخوين غرقا، وخلف كل واحد منهما زوجته
~~ومولاه: يقدر أن الأكبر مات أولا، فلزوجته الربع، والباقي لأخيه الأصغر. ثم
~~مات الأصغر عن ثلاثة أسهم، فلزوجته الربع وباقيه لمولاه، فتضرب أربعة في
~~أربعة، تكن ستة عشر، لزوجة الأكبر أربعة، ولزوجة الأصغر ثلاثة، يبقى تسعة
~~لمولى الأصغر. ثم قدر أن الأصغر مات أولا، فلزوجته الربع، وباقيه لأخيه
~~الأكبر، ثم تعمل فيها عملك في الأولى، فترث زوجة كل واحد منهما ربع مال
~~زوجها، وثمنا ونصف ثمن من مال أخيه، ويرث مولى كل واحد منهما نصف مال أخي
~~عتيقه، ونصف ثمنه، ولا يرث من مال عتيقه شيئا، وقد روي عن أحمد فيما إذا
~~ماتت امرأة وابنها، وخلفت زوجا وأخا، فقال زوجها: ماتت فورثناها، ثم مات
~~ابني فورثته، وقال أخوها: مات ابنها فورثته، ثم ماتت فورثناها، أن يحلف كل
~~واحد منهما على إبطال دعوى صاحبه، ويكون ميراث ms0750 الابن لأبيه، وميراث المرأة
~~لأخيها وزوجها نصفين، وذكرها الخرقي في مختصره. وهذا يدل على أنه لا يرث
~~أحدهما صاحبه، بل يقسم ميراث كل واحد منهما على الأحياء من ورثته، دون من
~~مات معه، لأن ذلك يروى عن أبي بكر الصديق وزيد ومعاذ وابن عباس والحسن بن
~~علي، - رضوان الله عليهم -، ولأنه لا يعلم أن أحدهما حي حين مات صاحبه، فلم
~~يرثه، كالحمل إذا سقط ميتا. ولو علم خروج روحيهما معا، لم يرث أحدهما
~~صاحبه، لأنه من شرط توريثه، كونه حيا حين موت الآخر.
### | باب ميراث ذوي الأرحام
# وقد ذكرناهم. ويرثون إذا لم يكن عصبة، ولا ذو فرض من أهل الرد، لقوله
~~تعالى: {وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله} [الأنفال: 75] وقد
~~روي عن عمر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «الخال وارث من لا
~~وارث له» قال الترمذي: هذا حديث حسن.
# وروى أبو عبيد بإسناده «أن ثابت بن الدحداح مات، ولم يخلف له إلا ابنة أخ
~~له، فقضى النبي - صلى الله عليه وسلم - بميراثه لابنة أخيه» ، وقسنا سائرهم
~~على هذين.
# فصل:
# وطريق توريثهم بالتنزيل، أن تنزل كل واحد منهم منزلة من يدلي به من
~~الوارث، فتجعل بنت البنت بمنزلة البنت، وبنت بنت الابن بمنزلتها، وبنات
~~الإخوة بمنزلة آبائهن،
# PageV02P307
# وبنو الأخوات وبناتهن بمنزلة أمهاتهن، والخال والخالة وأبو الأم بمنزلة
~~الأم، والعمات والعم من الأم بمنزلة الأب، وعن أحمد رواية أخرى أنه: تنزل
~~العمة منزلة العم، لأنه روي عن علي - رضي الله عنه -، والأول أولى، لما روى
~~الإمام أحمد بإسناده عن الزهري: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«العمة بمنزلة الأب إذا لم يكن بينهما أب، والخالة بمنزلة الأم إذا لم يكن
~~بينهما أم» ولأن الأب أقوى جهاتها، فنزلت منزلته، كما أن بنت الأخ تدلي
~~بأبيها لا بأخيها، وبنت العم تدلي بأبيها لا بأخيها. وإذا انفرد ذو رحم،
~~ورث المال كله. وإن اجتمع منهم جماعة، فأدلوا بشخص واحد وكانوا في درجة
~~واحدة، فالمال بينهم على حسب مواريثهم ms0751 منه. فإن أسقط بعضهم بعضا، كأبي الأم
~~والأخوال، أسقطت الأخوال بأبي الأم، لأن الأب يسقط الإخوة، وإن كان بعضهم
~~أقرب من بعض، سقط البعيد منهم، كما يسقط بعيد العصبات بقريبهم، وإن لم يسقط
~~بعضهم بعضا، قسمت المال بينهم على حسب مواريثهم منه. فتقول في ثلاث عمات
~~متفرقات: المال بينهن على خمسة، لأنهن أخوات الأب، فكان ميراثهن كميراث
~~ثلاث أخوات للميت متفرقات. وإن كان ثلاث خالات متفرقات، فكذلك، لأنهن أخوات
~~لأم. فإن اجتمع ثلاث خالات متفرقات، وثلاث عمات متفرقات، فكذلك، لأنهن
~~أخوات لأم. فإن اجتمع ثلاث خالات متفرقات، وثلاث عمات متفرقات، نزلت العمات
~~أبا، والخالات أما، فجعلت الثلث للخالات على خمسة، والباقي للعمات على
~~خمسة، فتجتزئ بإحدى الخمسين، وتضربها في ثلاثة، تكن خمسة عشر، للخالة التي
~~من قبل الأبوين ثلاثة أسهم، وللخالة من الأب سهم، وللخالة من الأم سهم،
~~وللعمة من الأبوين ستة، وللعمة من الأب سهمان، وللعمة من الأم سهمان. وإن
~~كان ثلاثة أخوال متفرقين، فللخال من الأم السدس، والباقي للخال من الأبوين،
~~كثلاثة إخوة متفرقين. وإن كان أبوهم واحدا وأمهم واحدة، فالذكر والأنثى
~~سواء، لأنهم يرثون بالرحم المجرد، فاستوى ذكرهم وأنثاهم، كولد الأم.
# وعنه: أنهم يقتسمون للذكر مثل حظ الأنثيين، لأنهم فرع على ذوي الفروض
~~والعصابات، فثبت فيهم حكمهم. وقال الخرقي: يفضل الخال على الخالة دون سائر
~~ذوي الأرحام. وإن أدلى جماعة بجماعة، فقسم المال بين المدلى بهم على ما
~~توجبه الفريضة، فما صار لكل وارث فهو لمن أدلى به، فإن سبق بعضهم إلى
~~الوارث، فهو أحق بالمال، ويسقط به البعيد، إن كانا من جهة واحدة. وإن كانا
~~من جهتين نزلت البعيد حتى يلحق بوارثه، سواء سقط به القريب، أو لم يسقط،
~~فتقول في بنت بنت بنت، وبنت أخ، لأم: المال، لبنت بنت البنت، والجهات أربع:
~~الأبوة، والبنوة، والأخوة، والأمومة، وإن اجتمعت بنت أخ وعمة، فالمال
~~للعمة، لأنها بمنزلة أب، وهو يسقط الأخ، ومن نزلها عما، أسقطها ببنت الأخ،
~~لأن الأخ يسقط العم. وإن اجتمع،
# PageV02P308
# بنت أخت وابن، وبنت ms0752 أخت أخرى، فللواحدة حق أمها النصف، وللأخرى وأخيها حق
~~أمهما النصف، وإن أدلى ذو رحم بقرابتين، ورث بهما، فتقول في بنت ابن أخ
~~لأم، هي بنت بنت أخت لأب، وبنت بنت أخت الأبوين: للأولى الخمسان بقرابتيها،
~~وللثانية ثلاثة أخماس، لأنهما بمنزلة ثلاث أخوات متفرقات. ولا يعول في
~~مسائل الأرحام إلا واحدة، وشبهها. وهي: خال، وبنات ست أخوات متفرقات.
# فصل:
# ولا يرث ذو رحم، مع ذي فرض، ولا عصبة، إلا مع الزوج، لأن الرد أولى،
~~والزوج لا يرد عليه، فإن اجتمع معهم زوج، أعطيته فرضه غير محجوب، ولا
~~معاول، وقسمت الباقي بينهم، كما لو انفردوا، فقول في زوج، وبنت بنت، وبنت
~~أخت: للزوج النصف، والباقي بينهما نصفان. امرأة وابنتا بنتين، وابنتا
~~أختين، للزوجة الربع، ولبنتي البنتين ثلثا الباقي، والباقي لبنتي الأختين.
### | باب ميراث الخنثى
# وهو الذي له ذكر وفرج امرأة، فيعتبر بمباله، لأنه قد جاء في الأثر: يورث
~~الخنثى من حيث يبول، ولأنها أعم علاماته، لأنها توجد في الصغير والكبير،
~~وقد أجرى الله العادة، أن الذكر يبول من ذكره، والأنثى من فرجها، فاعتبر
~~ذلك. فإن بال من حيث يبول الرجل، فهو ذكر، وإن بال من حيث تبول المرأة، فله
~~حكم المرأة فإن بال منهما، اعتبر بأسبقهما فإن خرجا في حال واحدة، اعتبر
~~أكثرهما، لأن الأكثر أقوى في الدلالة، فإن استويا، فهو مشكل، فإن مات له من
~~يرثه، أعطي هو ومن معه اليقين، ووقف الباقي حتى يبلغ فينكشف الأمر، بأن
~~يظهر فيه علامات الرجال، من خروج المني من ذكره، ونبات اللحية، أو علامات
~~النساء، من تفلك الثدي، والحيض، والحمل، فإن يئس من ذلك، فله نصف ميراث
~~ذكر، ونصف ميراث أنثى، فإن اجتمع ابن وبنت وولد وخنثى، فللذكر أربعة أسهم،
~~وللخنثى ثلاثة، وللبنت سهمان، لأنه يحصل بهذا العمل له نصف ميراث الذكر،
~~ونصف ميراث الأنثى. فإن كان مكان الابن أخ، أو غيره من العصبات، فله السدس،
~~والباقي بين الخنثى والبنت على خمسة. وقال أصحابنا: يعمل المسألة على أنه
~~ذكر، ثم على أنه أنثى، ms0753 ثم يضرب إحداهما في الأخرى إن تباينتا، أو وفق
~~إحداهما في الأخرى إن اتفقتا، أو يجتزئ بإحداهما إن تماثلتا، أو بأكبرهما
~~إن تناسبتا، وتضرب ذلك في اثنين، فما بلغ، فمنه تصح، ثم كل من له شيء من
~~إحداهما، مضروب في الأخرى، أو في وفقها، أو تجمع مال منهما إن تماثلتا،
~~فتعطيه إياه، ففي هذه المسألة إن قدرناه ذكرا، فهي من خمسة، وإن قدرناه
~~أنثى فهي في أربعة، تضرب
# PageV02P309
# أربعة في خمسة، تكن عشرين، ثم في الحالين تكن أربعين، فللابن اثنان في
~~خمسة، واثنان في أربعة، ثمانية عشر، وللبنت تسعة، وللخنثى سهم في خمسة،
~~وسهمان في أربعة، ثلاثة عشر، لأن للابن الخمسين بيقين، وذلك ستة عشر،
~~وللبنت الخمس بيقين، ثمانية، وللخنثى الربع بيقين، عشرة، فذلك أربعة
~~وثلاثون، يبقى ستة أسهم يدعيها الخنثى كلها، ليتم له سهم ذكر، ويدعي الابن
~~ثلثيها، ليتم له النصف، والبنت تدعي ثلثها، ليتم لها الربع، فقسمناها بينهم
~~على حسب دعاويهم، للخنثى نصفها ثلاثة، وللابن سهمان، وللبنت سهم، فإن كانا
~~خنثيين، نزلتهم على عدد أحوالهم، فتجعل لهما أربعة أحوال في أحد الوجهين،
~~وفي الآخرين تنزلهم حالين، مرة ذكورا، ومرة إناثا، والأول أصح، لأنه يعطي
~~كلا بحسب ما فيه من الاحتمال، وعلى الطريق الثاني: يفضي إلى حرمان من يحتمل
~~الاستحقاق. ألا ترى أنه لو اجتمع بنت وولد خنثى وولد ابن خنثى وأخ، فنزلتهم
~~حالين، لم تعط ولد الابن شيئا، ومن المحتمل أن يكون ذكرا وحده، فيكون له
~~الباقي بعد البنتين، فعلى هذا تنزل الثلاثة، ثمانية أحوال، وللأربعة ستة
~~عشر، وللخمسة اثنان وثلاثون حالا.
### | باب ميراث الحمل
# إذا مات عن حمل يرثه، فطالب بقية الورثة بالقسمة، وقف نصيب ابنين ذكرين،
~~إن كان ميراث الذكور أكثر، وابنتين إن كان أكثر، لأن ما زاد على اثنين نادر
~~جدا، فلم يلتفت إليه، كاحتمال الحمل في الآيسة، ويدفع إلى كل وارث اليقين.
~~فإذا وضعت الحمل، دفع إليه نصيبه، ورد الفضل على من يستحقه، وإن وضعته
~~ميتا، لم يرث، لأننا لا نعلم أنه كان حيا ms0754 حين موت موروثه. وإن وضعته
~~واستهل، ورث، وورث، لما روى أبو هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «إذا استهل المولود ورث» رواه أبو داود. وظاهر كلام أحمد: أنه لا يرث
~~حتى يستهل، وهو الصوت ببكاء أوعطاس أو نحوه، لتقييده في الحديث بالمستهل،
~~ويحتمل أن يلحق بذلك كل من علمت حياته بارتضاع أو نحوه، لأنه ولد حيا،
~~فأشبه المستهل، فأما الحركة والاختلاج، فلا تدل على الحياة، فإن اللحم
~~يختلج، سيما إذا خرج من ضيق إلى سعة، وإن خرج بعضه فاستهل، ثم انفصل باقيه
~~ميتا، لم يرث، لأنه لم تثبت له أحكام الدنيا وهو حي. وإن ولدت توأمين،
~~فاستهل أحدهما، أقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة، حكم بأنه المستهل.
# PageV02P310
# ولا يرث حمل إلا أن يعلم بأنه كان موجودا حال الموت، بأن تلده لأقل من
~~ستة أشهر إن كانت ذات زوج، أو لأقل من أربع سنين إن كانت بائنا.
### | باب ما يمنع الميراث
# ويمنع الميراث ثلاثة أشياء: اختلاف الدين. فلا يرث مسلم كافرا، ولا كافر
~~مسلما بحال، لما روى أسامة بن زيد عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «لا يرث الكافر المسلم، ولا المسلم الكافر» . متفق عليه.
# والمرتد لا يرث أحدا، لأنه ليس بمسلم، فيرث المسلمين، ولا يثبت له حكم
~~الدين الذي انتقل إليه، فيرث أهله، ولا يرثه أحد لذلك. وماله فيء.
# وعنه: يرثه ورثته من المسلمين.
# وعنه: يرثه أقاربه من أهل دينه الذي اختاره.
# وعنه: في الميراث بالولاء روايتان:
# إحداهما: يرث الرجل عتيقه وإن اختلف ديناهما، لأن الولاء شعبة من الرق،
~~واختلاف الدين لا يمنع الرجل أخذ مال رقيقه إذا مات.
# والثانية: لا يرثه مع اختلاف الدين لعموم الخبر، ولأنه نوع توارث، فمنعه
~~اختلاف الدين، كغيره، ولأنه مانع من الإرث، فمنع الإرث بالولاء، كالقتل.
# فصل:
# ومن أسلم على ميراث قبل أن يقسم، قسم له، لما روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «من أسلم على شيء فهو له» أخرجه سعيد.
# وعنه: لا يقسم له، لأن ms0755 المانع من الإرث وجد حين وجد السبب، وهو الموت،
~~فمنع من الإرث كالرق، ومن كان رقيقا حين موت موروثه، فعتق بعده، لم يرث،
~~لأن العتق ليس من فعله، ولا هو قربة للمعتق، بخلاف إسلامه. ولو ملك ابن
~~عمه، فدبره، فعتق بموته، لم يرثه، لأنه رقيق حين الموت. وإن قال: أنت حر في
~~آخر حياتي، عتق، وورث، لأنه حر حين الموت، ويحتمل أن لا يرث، لأن عتقه وصية
~~له، فيفضي إلى الوصية للوارث.
# فصل:
# ويرث الكفار بعضهم بعضا، وإن اختلفت أديانهم في إحدى الروايتين، لأن
~~مفهوم
# PageV02P311
# قوله - عليه السلام -: «لا يرث مسلم كافرا، ولا كافر مسلما» أن الكفار
~~يتوارثون.
# والثانية: لا يرث أهل ملة أهل ملة أخرى، لما روى عبد الله بن عمرو، قال:
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يتوارث أهل ملتين شتى» رواه أبو
~~داود. ولأن الموالاة منقطعة بينهم، فأشبه اختلافهم بالكفر والإسلام. قال
~~القاضي: والكفر ثلاث ملل، اليهودية ملة، والنصرانية ملة، ودين من عداهم
~~ملة، لاجتماعهم في عدم الكتاب. قال: وقياس المذهب عندي أنه لا يرث حربي
~~ذميا، ولا ذمي حربيا، لأنه موالاة بينهما، واحتمل أن يتوارثا، لأنهما من
~~أهل ملة واحدة.
# فصل:
# وإذا أسلم المجوس، أو تحاكموا إلينا، ورثوا لجميع قراباتهم إذا أمكن ذلك،
~~لأنها قرابات ترث بكل واحدة منفردة ولم ترجح بها، فورث بهما إذا اجتمعا،
~~كابن عم هو زوج، وأخ لأم. فلو تزوج مجوسي بنته، فأولدها بنتا، ثم مات وخلف
~~أخا، فلابنتيه الثلثان، والباقي لأخيه. فإن ماتت بعده الكبرى، فمالها
~~لابنتها، نصفه بكونها بنتا، وباقيه بكونها أختا من أب، وإن ماتت الصغرى قبل
~~الكبرى، فللكبرى الثلث بكونها أما، والنصف بكونها أختا، وباقيه لعمها. فإن
~~كان أولدها بنتين، ثم مات، ثم ماتت إحدى الصغيرتين. فلأختها لأبويها النصف،
~~ولأمها السدس بكونها أما، والسدس بكونها أختا لأب، وحجبت نفسها بنفسها،
~~والباقي لعمها، ولا يرثون بنكاح ذوات المحارم، ولا ما يقرون عليه إذا
~~أسلموا، لذلك لم يورث بنت المجوسي الذي تزوجها منه شيئا.
# فصل:
# والثاني من الموانع ms0756 الرق، فلا يرث العبد قريبه، ولا يورث، لأنه لا ملك له
~~فيورث. وإن ملك فملكه ضعيف يرجع إلى سيده ببيعه، لقوله - عليه السلام -:
~~«من باع عبدا وله مال فماله للبائع إلا أن يشترطه المبتاع» فكذلك بموته،
~~ولا يرث، لأنه لو ورث شيئا، لكان لسيده، فيكون التوريث لسيده دونه.
# فصل:
# ومن بعضه حر، يرث ويورث، ويحجب بقدر ما فيه من الحرية، لما روى عبد الله
~~ابن الإمام أحمد بإسناده عن ابن عباس - رضي الله عنهما -، «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال في العبد يعتق بعضه: يرث ويورث على قدر ما عتق منه»
~~ولأن هذا قول علي وابن مسعود - رضي الله عنهما -، فينظر ما له مع الحرية
~~الكاملة، فيعطيه منه بقدر ما فيه من الحرية الكاملة، ويحجب به بقدر ذلك،
~~فتقول في بنت نصفها حر، وأم حرة، وعم: للبنت الربع،
# PageV02P312
# لأنه نصف ما تستحقه بالحرية الكاملة، وللأم الربع، لأن حرية البنت تحجبها
~~عن السدس، فنصف حريتها يحجبها عن نصفه، والباقي للعم. فإن كان نصف الأم
~~حرا، فلها الثمن، لأنه نصف ما تستحقه بالحرية الكاملة، والباقي للعم. وإن
~~شئت عملتها بالأحوال، كمسائل الخناثى، فتقول: لو كانتا حرتين، فالمسألة من
~~ستة، ولو كانت الأم وحدها حرة، كانت من ثلاثة، وإن كانت البنت وحدها حرة،
~~كانت من اثنين، وإن كانتا رقيقتين، فهي من سهم، فتجزئ بالستة، لأن سائر
~~المسائل داخلة فيها، وتضربها في أربعة تكن أربعة وعشرين، للبنت النصف في
~~حالين، وذلك ستة، وهو الربع، وللأم الثلث في حال، والسدس في حال، وذلك
~~ثلاثة، وهو الثمن، والباقي للعم.
# فصل:
# الثالث من الموانع: قتل الموروث بغير حق، يمنع القاتل ميراثه، عمدا كان
~~القتل أو خطأ، لما روي «عن عمر: أنه أعطى دية ابن قتادة المذحجي لأخيه دون
~~أبيه، وكان حذفه بسيف فقتله. وقال عمر: سمعت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يقول: ليس لقاتل ميراث» رواه مالك في الموطأ. ولأن توريث القاتل
~~ربما أفضى إلى قتل الموروث استعجالا لميراثه، وكل قتل يضمن بقتل، أو دية، ms0757
~~أو كفارة، يمنع الميراث لذلك، وما لا يضمن كالقصاص والقتل في الحد، لا
~~يمنع، لأنه فعل مباح، فلم يمنع الميراث، كغير القتل، ولأن المنع في العدوان
~~كان حسما لمادة العدوان، ونفيا للقتل المحرم، فلو منع هنا، لكان مانعا من
~~استيفاء الواجب، أو الحق المباح استيفاؤه.
# وعنه: لا يرث العادل الباغي إذا قتله. وهذا يدل على أن كل قتل يمنع
~~الميراث، لعموم الخبر، والأول أظهر في المذهب.
### | باب ذكر الطلاق الذي لا يمنع الميراث
# إذا طلق الرجل زوجته طلاقا رجعيا، لم ينقطع الميراث بينهما ما دامت في
~~العدة، سواء كان صحيحا، أو مريضا، لأن الرجعية زوجة، وإن أبانها في صحته
~~انقطع التوارث بينهما، لزوال الزوجية التي هي سبب التوارث، وكذلك إن كان في
~~مرض غير مرض الموت، لأن حكمه حكم الصحة، وإن أبانها في مرض موته باختيارها،
~~بأن سألته الطلاق، أو علق طلاقها على فعل لها منه بد، ففعلته، انقطع
~~التوارث لزوال الزوجية بأمر لا يتهم فيه، وكذلك إن علق طلاقها في صحته على
~~شرط وجد في مرضه، لم ترثه كذلك.
# وعن أحمد: أنها ترثه في هذه المسائل الثلاث لأنه طلاق في مرض موته. ولو
# PageV02P313
# طلقها في مرضه وهي أمة، أو كافرة، فأسلمت أو عتقت، لم ترث، لأنه لا يتهم
~~في طلاقها. وإن أبانها في مرض موته على غير ذلك، لم يرثها، وورثته ما دامت
~~في العدة، لما روي أن عثمان ورث تماضر بنت الأصبغ الكلبية من عبد الرحمن بن
~~عوف، وكان طلقها في مرض موته فبتها، واشتهر ذلك في الصحابة فلم ينكر، فكان
~~إجماعا، ولأنه قصد قصدا فاسدا في الميراث، فعورض بنقيض قصده، كالقاتل. وهل
~~ترثه بعد انقضاء العدة؟ فيه روايتان:
# إحداهما: ترثه، لأن عثمان ورث امرأة من عبد الرحمن بعد انقضاء العدة،
~~ولأنه فار من ميراثها فورثته، كالمعتدة.
# والثانية: لا ترثه، لأن آثار النكاح زالت بالكلية، فلم ترثه، كما لو
~~تزوجت، ولأن ذلك يفضي إلى توريث أكثر من أربع نسوة، بأن يتزوج أربعا بعد
~~انقضاء عدة المطلقة، وذلك غير ms0758 جائز، وإن تزوجت لم ترثه، لأنها فعلت
~~باختيارها فعلا ينافي زوجية الأول فلم ترثه، كما لو تسببت في فسخ النكاح،
~~وهكذا لو ارتدت في عدتها، أو فعلت ما ينافي نكاح الأول، لم ترثه، وإن ارتدت
~~ثم أسلمت في عدتها، ففيه وجهان:
# أحدهما: ترثه، لأنها مطلقة في المرض، أشبه ما لو لم ترتد.
# والثاني: لا ترثه لأنها فعلت ما ينافي النكاح، أشبه ما لو تزوجت.
# فصل:
# وإن طلق امرأة قبل الدخول فهل ترثه؟ فيه روايتان كالتي انقضت عدتها، ولو
~~قال لزوجته في صحته: إذا مرضت فأنت طالق، فحكم طلاقه حكم طلاق المريض. وإن
~~أقر في مرضه بطلاقها في صحته، فحكمه حكم طلاقها في مرضه، وإن علق طلاقها
~~على فعل لا بد لها منه، كالصلاة، ففعلته، فهو كالطلاق ابتداء. وإن قال
~~لزوجته الذمية، أو الأمة وهو مريض: إذا عتقت، أو أسلمت، فأنت طالق، فعتقت
~~الأمة، وأسلمت الذمية، فهو كطلاقه لحرة مسلمة، وإن قال السيد لأمته: أنت
~~حرة غدا، فطلق الزوج اليوم أو غدا عالما بعتق السيد، ورثته، لأنه متهم، وإن
~~لم يعلم، لم ترثه، لعدم التهمة.
# فصل:
# ولو تسببت الزوجة في فسخ نكاحها في مرضها، برضاع أو غيره، بانت وورثها
~~زوجها، ولم ترثه، لما ذكرنا في طلاق المرض. ولو استكره رجل امرأة أبيه في
~~مرض أبيه على فعل ينفسخ نكاحها به، بانت، ولم يسقط ميراثها لذلك. وإن كان
~~للمريض زوجة أخرى، سقط ميراثها، لأنه غير متهم في قصد توفير نصيبها عليه،
~~لرجوعه إلى الزوجة الأخرى دونه.
# PageV02P314
# فصل:
# وإن تزوج نساء بعضهن عقدهن فاسد، لم تعلم بعينها، أو طلق بعض نسائه لا
~~بعينها، أو علمها وأنسيها، أقرع بينهن. فمن خرجت قرعتها بفساد العقد، أو
~~الطلاق، فلا ميراث لها، لأنه اشتبه المستحق بغيره. فوجب المصير إلى القرعة،
~~كما لو أعتق في مرضه عبيدا، لم يخرج من ثلثه إلا أحدهم.
### | باب الإقرار بمشارك في الميراث
# إذا أقر جميع الورثة بمشارك لهم في الميراث، ثبت نسبه وورث، لأن الورثة
~~يقومون مقام الميت في ماله وحقوقه، وهذا ms0759 من حقوقه، وإن أقروا لمن يسقطهم،
~~كإخوة أقروا بابن، ثبت نسبه وأسقطهم، لأن الجميع ورثة لولا الإقرار، فأشبه
~~ما لو أقروا بمشاركهم. وإن أقر بعضهم، لم يثبت النسب، ودفع المقر إلى المقر
~~له فضل ما في يده عن ميراثه، فإذا خلف ابنين، فأقر أحدهما بأخ، فله ثلث ما
~~في يده، فإن أقر بأخت، فلها الخمس، وإن شئت ضربت مسألة الإقرار أو وفقها في
~~مسألة الإنكار، ودفعت إلى المنكر سهمه من مسألة الإنكار، مضروبا في مسألة
~~الإقرار أو وفقها، وإلى المقر سهمه من مسألة الإقرار، مضروبا في مسألة
~~الإنكار أو وفقها، فما فضل، فهو للمقر به، وإن لم يكن في يد المقر فضل، فلا
~~شيء للمقر به، لأنه يقر على غيره. فإن خلف ابنين فأقر أحدهما بأخوين، فصدقه
~~أخوه في أحدهما، ثبت نسب من اتفقا عليه، فصاروا كثلاثة أقر أحدهم بأخ رابع.
~~فضرب مسألة الإقرار في مسألة الإنكار، تكن اثني عشر، للمقر سهم من مسألة
~~الإقرار في مسألة الإنكار، ثلاثة، وللمنكر سهم في مسألة الإقرار أربعة. ثم
~~إن أقر المتفق عليه بالمختلف فيه، فله مثل سهم المقر، وإن أنكر فله مثل سهم
~~المنكر والفضل للمختلف فيه. وقال أبوالخطاب: إن أقر المتفق عليه بالمختلف
~~فيه، وأنكر المختلف فيه المتفق عليه. فإن المتفق عليه يأخذ من المقرين ربع
~~ما في أيديهما، ويأخذ المختلف فيه من المقر به ثلث ما في يده. وتصح من
~~ثمانية، للمقر بهما سهمان، وللمتفق عليه سهمان، وللمقر بأحدهما ثلاثة،
~~وللمختلف فيه سهم. وإن كان الوارث ابنا فأقر بأخوين بكلام متصل، ثبت
~~نسبهما، سواء تصادقا أو تجاحدا، لأن نسبهم ثبت في حال واحدة بقول الوارث
~~الثابت النسب قبلهم، ويحتمل أن لا يثبت نسبهما إذا تجاحدا، لأنه لم يحصل
~~الإقرار من جميع الورثة، وإن أقر بواحد بعد الآخر، ثبت نسب الأول، وأعطاه
~~نصف ما في يده، ثم إن صدق الثاني بالثالث، ثبت نسبه، ودفعا إليه ثلث ما في
~~أيديهما. وإن أنكره الثاني، لم يثبت نسبه، ودفع إليه المقر ثلث ما في ms0760 يده.
# PageV02P315
# فصل:
# وإن أقر من أعيلت له المسألة بمن يسقط العول، كزوج وأم وأخت، فأقرت الأخت
~~بأخ لها، فاضرب وفق مسألة الإقرار في مسألة الإنكار، تكن اثنين وسبعين،
~~للأم ربعها ثمانية عشر، وللزوج ربعها وثمنها سبعة وعشرون، وللأخت سهمان في
~~مسألة الإقرار في نصف مسألة الإنكار، وهي ثمانية، يبقى تسع عشر يدعي المقر
~~له منهما ستة عشر. فإن مضى الزوج على الإنكار، أخذ الأخ ستة عشر، وبقيت
~~ثلاثة يقران بها للزوج وهو ينكرها ففيها ثلاثة أوجه:
# أحدها: يدفع إلى بيت المال، لأنه مال لا يدعيه أحد، فهو كالمال الضائع.
# والثاني: يقر في يد الأخت.
# والثالث: يترك حتى يصطلحا عليهما، لأنها لا تعدوهما، وقد جهلنا مستحقها
~~منهما. وإن أقر الزوج بالأخ، فهو يدعي تمام النصف تسعة، والأخ يدعي ستة
~~عشر، فالجميع خمس وعشرون، والمقر به من السهام تسعة عشر، لا تنقسم إلى خمسة
~~وعشرين، فاضرب خمسة وعشرين من أصل المسألة، ثم كل من له شيء من أصل المسألة
~~مضروب في خمسة وعشرين، ومن له شيء من خمسة وعشرين مضروب في تسعة عشر، وعلى
~~هذا تعمل ما ورد عليك من هذا.
### | باب ميراث المفقود
# إذا غاب الإنسان وخفي خبره، وغالب سفره السلامة، كالتاجر والسائح، انتظر
~~به تمام تسعين سنة من يوم ولد في أشهر الروايتين، وفي الأخرى: ينتظر به
~~أبدا، أو يرجع إلى اجتهاد الحاكم في تقدير المدة، وإن كان غالب سفره
~~الهلاك، كالذي يفقد بين أهله، أو يفقد في طريق الحج، فإنه ينتظر به تمام
~~أربع سنين، لأنها أكثر مدة الحمل، وتعتد زوجته عدة الوفاة، وتحل للأزواج،
~~قال أحمد: إذا أمرت زوجته أن تتزوج، قسمت ميراثه، وقد روي عنه التوقف،
~~وقال: قد هبت الجواب فيها، وكأني أحب السلامة، والأول المذهب. فإن مات
~~للمفقود من يرثه في مدة غيبته، دفع إلى كل وارث اليقين، ووقف نصيب المفقود،
~~فإن بان حيا، دفع إليه. وإن بان ميتا حين موت مورثه، رد على من يستحقه،
~~وكذلك إن كانت المدة قد مضت، وإن لم تكن مضت ms0761 ولم يتبين أمره، فحكم نصيبه في
~~الميراث حكم سائر ماله، يقسم على ورثته إذا مضت المدة، لأنه محكوم بحياته،
~~ويجوز أن يصطلحوا على الفاضل من نصيب المفقود في الموقف، لأنه حقهم، ولا
~~يجوز أن يصطلحوا على نصيب المفقود، والله أعلم.
# PageV02P316
### | باب الولاء
# ومن أعتق مملوكا، ثبت عليه الولاء، لما روت عائشة: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إنما الولاء لمن أعتق» متفق عليه. فإن عتق عليه بتدبير
~~أو كتابة أو استيلاد أو قرابة، أو بيعه عبده نفسه، أو أعتقه عنه غيره
~~بإذنه، فله عليه الولاء، لأنه عتق عليه، فأشبه ما لو باشر عتقه. وسواء أدى
~~المكاتب إلى السيد، أو إلى ورثته، لأن عتقه بكتابته وهي من سيده. فأما إن
~~أعتق عبده عن ميت، أو حي بغير أمره، فالولاء للمعتق، للخبر، ولأنه أعتقه
~~بغير إذن الآخر، فكان ولاؤه للمعتق، كما لو لم ينو، ولو قال: أعتق عبدك عني
~~وعلي ثمنه، ففعل، فالولاء للمعتق عنه، لأنه نائب عنه في العتق فهو كالوكيل.
~~ولو قال: أعتقه والثمن علي، ففعل، فالولاء للمعتق، لأنه لم يعتقه من غيره،
~~فأشبه ما لو لم يجعل له جعلا. وإن قال: اعتقه عني، ولم يذكر عوضا، ففيه
~~روايتان:
# إحداهما: ولاؤه للمعتق، للخبر.
# والثانية: للمعتق عليه، لأنه أعتقه عنه بأمره، فأشبه ما لو كان بعوض.
# فصل:
# ومن أعتق عبده سائبة، أو قال: أعتقتك ولا ولاء لي عليك، أو أعتقه من
~~زكاته، أو كفارته، أو نذره، ففيه روايتان:
# إحداهما: له عليه الولاء، لعموم الخبر.
# والثانية: لا ولاء عليه، لأنه جعل ولاءه من السائبة، فصح، كرقه. وفي سائر
~~الصور، العتق بمال لا يستحقه، فلم يكن له ولاء كالوكيل. فعلى هذه الرواية،
~~ما رجع من ولائهم، يرد في مثلهم، ويكون حكم ولائهم كحكم ولاء الأولين.
# فصل:
# وإن أعتق مسلم كافرا، أو كافر مسلما، ثبت له الولاء، للخبر. وهل يرث به؟
~~فيه روايتان ذكرناهما، فإن قلنا: لا يرث وكان للمعتق عصبة على دين المعتق،
~~ورثه، لأنه يرثه لو كان المعتق ميتا. وكذلك إذا ms0762 كان ممنوعا من ميراثه. وإن
~~أسلم الكافر منهما،
# PageV02P317
# ورث المولى، كما لو أسلم القريب الكافر وورثه قريبه المسلم.
# فصل:
# ولا يجوز بيع الولاء ولا هبته، لما روى ابن عمر قال: «نهى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - عن بيع الولاء وعن هبته» متفق عليه. ولأن الولاء
~~كالنسب، بدليل قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الولاء لحمة كلحمة
~~النسب» .
### | باب الميراث بالولاء
# إذا مات المعتق ولم يخلف وارثا من نسبه، ورثه مولاه، وإن خلف ذا فرض،
~~فللمولى ما فضل عنه، لما روى عبد الله بن شداد قال: «أعتقت ابنة حمزة مولى
~~لها، فمات وترك ابنته وابنة حمزة، فأعطى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ابنته النصف، وابنة حمزة النصف» . رواه النسائي وابن ماجة.
# ولا يرث المولى مع عصبة من النسب، لأنه فرع على النسب، فلا يرث مع وجوده.
~~وإن مات العبد بعد موت مولاه، ورثه أقرب عصبة مولاه دون ذوي الفروض، لأن
~~الولاء كالنسب، والنسب إلى العصبات، ولأنه كنسب المولى من أخ أو عم، فيرثه
~~ابن المولى دون ابنته، كما يرث عمه، ويقدم الأقرب فالأقرب من العصبات، لما
~~روى سعيد بن المسيب أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «المولى أخ في
~~الدين، وولي النعمة، يرثه أولى الناس بالمعتق» . ولأن عصبات الميت يرث منهم
~~الأقرب فالأقرب، فكذلك عصبات المولى، ولا يرث النساء من الولاء إلا ما
~~أعتق، أو أعتق من اعتقن. وعن أبي عبد الله رواية أخرى في بنت المعتق خاصة:
~~أنها ترث، لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه ورث بنت حمزة من
~~الذي أعتقه حمزة، والصحيح أنها لا ترث، وأنها هي المعتقة للمولى، كما روى
~~عبد الله بن شداد فيما تقدم، ولا يرث منه ذو فرض إلا الأب والجد، يرثان
~~السدس مع الابن وابنه، لأنهما عصبة. فيقسم بينهما كما يقسم مال المعتق
~~بينهما. فإن اجتمع الجد والأخ أو الإخوة، قسم بينهما كما يقسم ميراث
~~المعتق، ولا يعتد بالأخوات، لأنهن لا يرثن منفردات. ويقدم الأخ للأبوين على
~~الأخ للأب، ms0763 ويعاد الأخ للأبوين الجد بالأخ للأب، لأنه يرث منفردا، ثم
~~الأقرب فالأقرب. فإذا انقرض عصبات المولى من النسب، فلمولاه إن كان ذا
~~مولى، ثم لأقرب عصباته. ولو اشترى رجل وأخته أباهما، أو أخاهما، فعتق
~~عليهما، ثم اشترى عبدا فأعتقه، ثم مات أبوهما أو
# PageV02P318
# أخوهما، ثم مات عتيقه، فميراثه للرجل دون أخته، لأنه يرثه بنسبه من
~~معتقه، ولا ترث النساء من الولاء بالنسبة شيئا.
# فصل:
# وإذا مات رجل عن ابنين ومولى، فمات أحد الابنين بعده عن ابن، ثم مات
~~المولى، فالميراث لابن المولى، لأن الولاء للكبر، ومعناه أنه يرث به أقرب
~~الناس إلى سيده يوم موت العبد. وذلك لأن الولاء لحمة كلحمة النسب لا يورث،
~~وإنما يورث به مع بقائه للمولى، فوجب أن يكون للكبر، لأنه أقرب. ولو مات
~~المعتق وخلف ابنين ومولى، ومات أحدهما وخلف ابنا، ومات الآخر وخلف تسعة، ثم
~~مات المولى، كان الولاء بينهم على عددهم، لكل واحد منهم عشرة، لما ذكرنا.
# فصل:
# وإذا تزوج عبد معتقة قوم فأولدها، فولاء الولد لمولى أمه، لأن الحرية
~~حصلت له بإعتاق الأم والإنعام عليها. فإن أعتق سيد العبد عبده، أنجر ولاء
~~الولد عن مولى الأم إلى مولى العبد، لما روي عن الزبير أنه رأى بخيبر فتية
~~لعسا فأعجبه ظرفهم وجمالهم، فسأل عنهم فقيل له: موالي لرافع بن خديج وأبوهم
~~مملوك لآل الحرقة، فاشترى الزبير أباهم فأعتقه، وقال لأولاده: انتسبوا لي،
~~فإن ولاءكم لي. فقال رافع بن خديج: الولاء لي، لأنهم عتقوا بعتقي أمهم،
~~فاحتكموا إلى عثمان، فقضى بالولاء للزبير، فأجمعت الصحابة عليه. ولأن
~~الولاء فرع النسب، والنسب معتبر بالأب. وإنما ثبت لمولى الأم، لعدم الولاء
~~من جهة الأب، فإذا ثبت الولاء على الأب، عاد الولاء إلى موضعه، كولد
~~الملاعنة إذا اعترف به الزوج. وإن أعتق الجد، لم ينجر الولاء.
# وعنه: ينجر. والأول المذهب، لأن الأصل بقاء الولاء لمن ثبت له، وإنما
~~خولف هذا الأصل في الأب، لإجماع الصحابة عليه فيبقى فيمن عداه على الأصل.
# فصل:
# وإن تزوج عبد أمة فأولدها، فأعتقها ms0764 سيدها وولدها، ثبت له الولاء عليهم.
~~فإن عتق الأب بعد ذلك، لم ينجر الولاء، لأن الولاء ثبت على الولد
~~بالمباشرة، فكان المنعم عليه بالمباشرة أولى من المنعم على أبيه، وإذا تزوج
~~حر الأصل بمولاة، أو تزوج عبد أو مولى بحرة الأصل، فلا ولاء على ولدهم
~~بحال. وإن تزوج مولى بمولاة، فولاء ولدهما لسيد الأب، لأن الاستدامة أقوى
~~من الابتداء، ثم ابتداء الحرية في الأب يسقط استدامة الولاء لمولى الأم،
~~فلأن يمنع ابتداء الولاء له أولى.
# PageV02P319
# فصل:
# إذا تزوج عبد معتقة قوم، فأولدها ولدا، فاشترى الولد أباه، ثبت له ولاؤه،
~~وولاء أولاده، ويبقى ولاء المعتق لمولى أبيه؛ لأنه لا يمكن أن يجر ولاء
~~نفسه، لاستحالة ثبوت ولاء الإنسان على نفسه، كما يستحيل أن يكون أبا نفسه.
~~وإن لم يشتر أباه، لكن اشترى عبدا فأعتقه، ثم اشترى هذا العبد أبا سيده،
~~فأعتقه، فإنه ينجر إليه ولاء سيده، ويصير كل واحد منهما مولى صاحبه من فوق
~~ومن أسفل، ويصير هذا كحربي أعتق عبدا فأسلم وأسر سيده ثم أعتقه.
# فصل:
# ولو تزوج عبد معتقة، فأولدها بنتين، فاشتريا أباهما، عتق عليهما، ولهما
~~عليه الولاء، وتجر كل واحدة منهما إلى نفسها نصف ولاء أختها، لإعتاقها نصف
~~الأب، ويبقى نصف ولاء كل واحدة منهما لمولى أمها. فإن مات الأب، فماله
~~لهما، ثلثاه بالبنوة، وباقيه بالولاء، فإن ماتت إحداهما بعده، فلأختها نصف
~~ما لها بالنسب، ونصف الباقي بكونها مولاة نصفها، ويبقى الربع لمولى أمها.
~~وإن ماتت إحداهما قبل الأب، فمالها لأبيها بالنسب، فإن مات الأب بعدها،
~~فللباقية نصف ميراث أبيها بالنسب، ونصف الباقي بالولاء، يبقى الربع لموالي
~~الميتة، وهم أختها وموالي أمها، لأخيها نصفه، وهو الثمن، صار لها سبعة
~~أثمان المال، ولموالي أم الميتة الثمن، فإذا ماتت هذه بعدهما، فنصف ما لها
~~لموالي أمها بالولاء، ونصفه لموالي أختها الميتة، وهم أختها وموالي أمها،
~~فيكون الربع لموالي أمها، والربع الباقي يرجع إلى هذه الميتة، فهذا الجزء
~~دائر، لأنه خرج من هذه وعاد إليها، فقال القاضي: يجعل في بيت المال، ms0765 لأنه
~~لا مستحق له، وإن مات الأب بعد موتهما، فلموالي أمهما ثلاثة أرباع ماله،
~~وربع دائر يرجع إلى بيت المال. وذكر أبو عبد الله الرقي: أن قياس قول أحمد:
~~أن هذا السهم يرد إلى موالي الأم، فعلى هذا يكون جميع الميراث لموالي الأم.
# PageV02P320
### | كتاب العتق
# وهو: قربة مندوب إليها، بدليل ما روى أبو هريرة قال: قال رسول الله: «من
~~أعتق رقبة مؤمنة، أعتق الله بكل إرب منها، إربا منه من النار» رواه مسلم،
~~حتى إنه ليعتق اليد باليد، والرجل بالرجل، والفرج بالفرج. والأفضل عتق من
~~له قوة وكسب، يستغني به، فأما من لا كسب له، فحكي عن أحمد أنه لا يستحب
~~عتقه، لأنه يتضرر بفوات نفقته الواجبة له، وربما صار كلا على الناس.
# فصل:
# ويحصل العتق بثلاثة، القول، والملك، والاستيلاد، ولا يحصل بالنية
~~المجردة، لأنه إزالة ملك، فلم يحصل بمجرد النية، كالطلاق، وألفاظه تنقسم
~~إلى صريح وكناية، فالصريح: لفظ العتق، والحرية، وما تصرف منهما، لأنه يثبت
~~لهما عرف الشرع والاستعمال، فكانا صريحين، كلفظ الطلاق في الطلاق، فإن أراد
~~بهما غير العتق، كرجل يقول لغلامه: هو حر، يريد أنه عفيف كريم الأخلاق، أو
~~يغالبه فيقول: ما أنت إلا حر، يريد أنك تمتنع من طاعتي امتناع الحر، فقد
~~قال أحمد في رواية حنبل: أرجو أن لا يعتق، وأنا أهاب المسألة، فظاهر هذا
~~أنه لا يعتق، لأنه نوى بلفظه ما يحتمله، فانصرف إليه. كما لو نوى العتق
~~بكنايته.
# والكناية: نحو قوله: قد خليتك، واذهب حيث شئت، والحق بأهلك، وحبلك على
~~غاربك، ونحوه. فلا يعتق بذلك حتى ينويه، لأنه يحتمل غير العتق، فأشبه كناية
~~الطلاق فيه، وفي قوله: لا سبيل لي عليك، ولا سلطان لي عليك وأنت سائبة،
~~وفككت رقبتك، ولا رق لي عليك، وأنت لله، وأنت مولاي، وملكتك نفسك. فيه
~~روايتان:
# إحداهما: هو صريح في العتق، لأنها تتضمن العتق، وقد جاء في كتاب الله
~~تعالى: {فك رقبة} [البلد: 13] . يعني: العتق، فكانت صريحة، كقوله: أعتقتك.
# PageV02P321
# والثانية: هو كناية، لأنها تحتمل غير العتق. وقال القاضي: ms0766 قوله: لا رق لي
~~عليك، ولا ملك لي عليك، وأنت لله، صريح. نص عليه أحمد، في: أنت لله، لأن
~~معناه: أنت حر لله. واللفظان الأولان صريحان في نفي الملك، والعتق من
~~ضرورته. وفي قوله لأمته: أنت طالق، أو أنت حرام علي، روايتان:
# إحداهما: هو كناية، تعتق به إذا نوى به العتق، لأن الرق أحد الملكين في
~~الآدمي، فيزول بلفظ الطلاق، كملك النكاح، والحرية يحصل بها تحريمها عليه،
~~فجاز أن يكون كناية فيه.
# والثانية: ليس بكناية، لأنه ملك لا يستدرك بالرجعة، فلم يزل بالطلاق،
~~كملك المال. والتحريم صريح في الظهار، فلم يكن كناية في العتق، كقوله: أنت
~~علي كظهر أمي.
# فصل:
# ولا يصح العتق إلا من جائز التصرف، ولا يصح من صبي، ولا مجنون ولا سفيه،
~~لأنه تبرع في الحياة، فأشبه الهبة. ولا يصح عتق الموقوف، لأنه فيه إبطالا
~~لحق البطن الثاني منه، وليس له ذلك.
# فصل:
# فإن كان العبد بين شريكين، فأعتق أحدهما نصيبه وهو موسر، عتق كله، ووجب
~~عليه قيمة نصيب شريكه، لما روى ابن عمر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «من أعتق شركا له في عبد، فإن كان له ما يبلغ ثمن العبد، قوم عليه
~~قيمة العدل، فأعطى شركاءه حصصهم، وعتق العبد وإلا فقد عتق عليه ما عتق»
~~متفق عليه. وفي لفظ «وكان له ما يبلغ ثمنه بقيمة العدل، فهو عتيق» . وفي
~~لفظ «فقد عتق كله» .
# ويعتق كله حال إعتاق الشريك، للخبر، ولأنه سراية قول، فنفذ في الحال
~~كطلاق بعض الزوجة، فإن أعتقه الشريك عقيب عتق الأول وقبل أخذ القيمة، لم
~~يثبت له فيه عتق، لأنه صار حرا بعتق الأول. ولو لم يؤد القيمة حتى أفلس،
~~كانت دينا في ذمته، وعتقه ماض، ووقت التقويم وقت العتق، لأنه وقت الإتلاف،
~~فأشبه الجناية، فإن اختلفا في القيمة، فالقول قول المعتق، لأنه غارم. وإن
~~اختلفا في صناعة تزيد بها قيمته، أو عيب تنقص به قيمته، فالقول قول من
~~ينفيه، لأن الأصل عدمه، وسواء كان المعتق مسلما أو كافرا، لأنه ms0767 تقويم متلف،
~~فاستوى فيه المسلم والكافر، كتقويم المتلفات. ويحتمل أن لا يسري عتق الكافر
~~في المسلم، لأنه لا يجوز أن يتملكه. وإن كان نصيب الشريك وقفا، لم يعتق،
~~لأن الوقف لا يعتق بالمباشرة، فبالسراية أولى.
# PageV02P322
# وإن كان المعتق معسرا، عتق نصيبه منه خاصة، وباقيه على الرق، للخبر، ولأن
~~سراية العتق ضرر بالشريك، لتلف ماله بغير رضاه، من غير عوض يجبره.
# وعنه: يستسعي العبد في قيمة باقيه، ويعتق كله. لما روى أبو هريرة قال:
~~قال رسول الله: - صلى الله عليه وسلم - «من أعتق شقصا له في مملوكه، فعليه
~~أن يعتقه كله، إن كان له مال، وإلا استسعي العبد غير مشقوق عليه» رواه أبو
~~داود.
# والأول أصح، لأن خبر ابن عمر أصح، ولأن الإحالة على السعاية، إحالة على
~~وهم، وفيه ضرر بالعبد بإجباره على الكسب من غير اختياره، فإن كان معه قيمة
~~البعض، عتق منه بقدره، لأن ما وجب بالاستهلاك إذا عجز عن البعض وجب بقدر ما
~~قدر عليه، كقيمة المتلف.
# فصل:
# فإن أعتق المعسر بعض عبده، عتق كله، لأنه موسر بما يسري إليه، فأشبه ما
~~لو أعتق بعض عبد وهو موسر بقيمة باقيه، فإن أعتق بعضه في مرض موته، عتق منه
~~ما يحتمله الثلث وإن زاد على قدر ما أعتق، لأن عتق بعضه كعتق جميعه، وإن
~~احتمل الثلث جميعه، عتق كله.
# فصل:
# إذا ملك بعض عبد، فأعتقه في مرض موته أو دبره، فعتق بموته، وكان ثلث ماله
~~يفي بقيمة حصة شريكه، أعطي وكان كله حرا في إحدى الروايتين، لأن ثلثه له،
~~فكان موسرا به، والأخرى: لا يعتق منه إلا ما ملك، لأن حق الورثة تعلق
~~بماله، إلا ما استثناه من الثلث بتصرفه فيه. ذكرهما الخرقي، وأبو الخطاب.
~~قال الخرقي: وكذلك الحكم إذا دبر بعضه وهو مالك لكله، لأن ملكه يزول عما
~~سوى المعتق. وقال القاضي: إن أعتقه في مرض موته وهو موسر، عتق جميعه، لأنه
~~أعتقه وهو موسر بثمن جميعه، فدخل في الخبر، وإن دبره لم يعتق إلا ما ملك،
~~لأن ms0768 ملكه زال بالموت، إلا ما استثناه بوصيته. وصحح الرواية الأولى في العتق
~~في المرض. والثانية في التدبير.
# فصل:
# وإذا كان العبد لثلاثة، لأحدهم نصفه، وللآخر ثلثه، وللثالث سدسه، فأعتق
~~صاحب النصف وصاحب السدس معا، وهما موسران، عتق عليهما، وضمنا حق شريكهما
~~فيه بالسوية، لأن التقويم المستحق بالسراية، يسقط على عدد الرؤوس، كما لو
~~اشترك اثنان في جراحة رجل، جرحه أحدهما جرحا، والآخر عشرة، ويكون ولاؤه
~~بينهما أثلاثا، لصاحب النصف ثلثاه، ولصاحب السدس ثلثه، ويحتمل أن يقوم
~~عليهما
# PageV02P323
# على قدر ملكيهما، لأنه يستحق بالملك، فكان على قدره، كالشفعة، فيكون
~~ولاؤه بينهما أرباعا.
# فصل:
# وإذا كان العبد لثلاثة، فأعتقوه معا، أو وكل نفسان الثالث، فأعتق حقهما
~~مع حقه، أو أعتقه كل واحد منهم وهو معسر، عتق على كل واحد حقه منهم، وولاؤه
~~بينهم أثلاثا، وإن أعتقه الأول وهو معسر، وأعتقه الثاني وهو موسر، عتق عليه
~~نصيبه ونصيب شريكه، وكان ثلث ولائه للمعتق الأول، وثلثاه للمعتق الثاني.
~~وإن قال اثنان منهم للثالث: إذا أعتقت نصيبك فنصيبنا حر، فأعتق نصيبه وهو
~~معسر عتق كله عليه، وقوم عليه نصيب شريكيه، وولاؤه له دونهما، ويحتمل أن
~~يعتق نصيبهما عليهما، لأن إعتاق نصيبهما يتعقب إعتاق نصيبه، ولا تسبقه
~~السراية، وإن كان معسرا، عتق عليه نصيبه خاصة، وعتق نصيب صاحبيه بالشرط،
~~وولاؤه بينهم أثلاثا، سواء اتفقا في القول، أو سبق به أحدهما، لأن الوقوع
~~بوجود الشرط، وقد استويا فيه، وإن قالا له: إذا أعتقت نصيبك، فنصيبنا حر مع
~~نصيبك، فأعتق نصيبه، عتق نصيب كل واحد على مالكه، لأن عتقه وقع في حالة
~~واحدة.
# فصل:
# فأما العتق بالملك، فإن من ملك ذا رحم محرم، عتق عليه بمجرد ملكه، لما
~~روى سمرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من ملك ذا رحم محرم، فهو
~~حر» رواه أبو داود ولأنه ذو رحم محرم فعتق عليه إذا ملكه الولد.
# وعنه: لا يعتق عليه، إلا عمودا النسب، بناء على أن نفقة غيرهم لا تجب.
~~وإن ملك بعض من يعتق عليه بسبب غير ms0769 الميراث، فهو كإعتاقه له في تقويم باقيه
~~عليه مع اليسار، وبقائه على الرق مع الإعسار، لأنه عتق بسبب من جهته، فأشبه
~~إعتاقه بالقول. وإن ملكه بالإرث، لم يعتق منه إلا ما ملك، موسرا كان أو
~~معسرا، لأنه لا اختيار له في إعتاقه، ولا سبب من جهته. ونقل عنه المروذي ما
~~يدل على أنه يعتق نصيب الشريك إذا كان موسرا، لأنه ملك بعضه، أشبه البيع.
~~وإذا ملك ولده من الزنا، لم يعتق عليه على ظاهر كلام أحمد - رضي الله عنه
~~-، لأنه لا تجب عليه نفقته، ويحتمل أن يعتق عليه، لأنه ولد يحرم نكاحه،
~~فعتق، كولد الرشيدة.
# فصل:
# وإن وهب لصبي من يعتق عليه، أو وصي له به، وكان بحيث لا يجب على الصبي
~~نفقته لكون الصبي معسرا، أو الموهوب صحيحا كبيرا. إذا كسب وجب على
# PageV02P324
# الولي قبول الهبة والوصية، لأن فيه نفعا للصبي، وجمالا بحرية قريبه من
~~غير ضرر. وإن كان بحيث تلزمه نفقته، لم يكن له قبوله، لأن فيه ضررا بإلزامه
~~نفقته. وإن وهب له جزء ممن يعتق عليه، وكان ممن لا تجب نفقته، ففيه وجهان
~~مبنيان على أنه: هل يقوم على الصبي باقيه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يقوم عليه باقيه، لأنه يدخل في ملكه بغير سبب من جهته، أشبه
~~الإرث، فعلى هذا يلزم وليه قبوله، لما فيه من النفع الخالي على الضرر.
# والثاني: يقوم عليه، لأن قبول وليه يقوم مقام قبوله، كما لو قبل وكيل
~~البالغ، فعلى هذا لا يملك قبوله. فإن قبل في موضع لا يملك القبول، لم يصح،
~~ولا يملك الولي شراء من يعتق على الصبي، لأنه إذا لم يملك قبول الهبة التي
~~لا عوض فيها، فالبيع أولى.
# فصل:
# وإذا أعتق في مرضه عبيدا لا مال له غيرهم، أو دبرهم، أو أوصى بعتقهم، أو
~~دبر أحدهم وأوصى بعتق الباقين، لم يعتق منهم إلا الثلث، إلا أن يجيز
~~الورثة، فيقرع بينهم بسهم حرية، وسهمي رق، فمن خرج له سهم حرية، عتق ورق
~~الباقون، لما روى عمران بن حصين: ms0770 «أن رجلا من الأنصار أعتق ستة مملوكين في
~~مرضه لا مال له غيرهم، فجزأهم رسول الله ثلاثة أجزاء، فأعتق اثنين، وأرق
~~أربعة» . أخرجه مسلم.
# وإن كان عليه دين يستغرقهم، لم يعتق منهم شيء، لأن عتقهم وصية، وقد «قضى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أن الدين قبل الوصية» . وإن كان يستغرق
~~بعضهم، عتق من باقيهم ثلثه، فيقرع بينهم لإخراج الدين، ثم يقرع بينهم
~~لإخراج الحرية، فإن كان الدين يستغرق نصفهم، جزأناهم جزأين، وأقرعنا بينهم
~~بسهم دين، وسهم تركة، فمن خرج له سهم الدين، بيع فيه، ثم يقرع بين الباقين
~~بسهم حرية، وسهمي رق كما ذكرنا.
# فصل:
# ولو أعتقهم وثلثه يحتملهم، فأعتقناهم، ثم ظهر عليه دين يستغرقهم، بعناهم
~~فيه، لما ذكرنا. فإن قال الورثة: نحن نقضي الدين ونجيز العتق، احتمل أن لهم
~~ذلك، لأن المانع إنما هو الدين، فإذا قضي زال المانع، فثبت العتق، واحتمل
~~أنه ليس لهم ذلك، لأن الغرماء تتعلق حقوقهم بالتركة، فلم يملك الورثة
~~إبطالها بالقول، لكن إذا قضوا الدين فلهم استئناف العتق. وإن أعتقنا بعضهم
~~بالقرعة، ثم ظهر عليه دين يستغرق بعضهم، احتمل أن يبطل العتق في الجميع،
~~كما لو اقتسم الشركاء، ثم ظهر لهم شريك ثالث، واحتمل أن يبطل بقدر الدين،
~~لأن بطلانه لأجل الدين، فيقدر بقدره، ولو
# PageV02P325
# أعتقهم فأعتقنا منهم واحدا يعجز ثلثه عن أكثر منه، ثم ظهر له مال يخرجون
~~من ثلثه، تبينا أن الباقين كانوا أحرارا من حين أعتقهم، فيكون كسبهم لهم،
~~لأنهم يخرجون من الثلث.
# فصل:
# فإن مات بعضهم، أقرعنا بينهم، فإن خرجت لميت حسبناه من التركة، وقومناه
~~حين العتق، لأنه خرج بذلك من التركة. وإن خرجت لحي، نظرنا في الميت، فإن
~~مات في حياة المعتق أو بعدها قبل قبض الوارث، لم يحسب من التركة، لأنه لم
~~يصل إلى الوارث، فيكون لتركة الحيين، فيكمل ثلثهما ممن وقعت عليه القرعة،
~~وتعتبر قيمته حين إعتاقه، لا حين إتلافه. وحكى أبو الخطاب عن أبي بكر أن
~~الميت يحسب من التركة، ويعتق من تقع عليه القرعة ms0771 إن خرج من الثلث، لأننا
~~حسبناه من التركة إذا وقعت القرعة له، فكذلك إذا وقعت لغيره. فإن مات بعد
~~قبض الوارث، حسب من التركة، لأنه وصل إليه.
# فصل
# قال أحمد: بأي شيء خرجت القرعة، وقع الحكم به، سواء كانت رقاعا أو
~~خواتيم، وذلك لأن الشرع ورد بالقرعة، ولم يرد بكيفيتها، فوجب ردها إلى ما
~~يقع عليه الاسم مما تعارفه الناس، والأحوط أن تقطع رقاع متساوية يكتب في كل
~~رقعة اسم ذي السهم، ثم يجعل في بنادق طين، أو شمع، متساوية، ثم يغطى بثوب،
~~ويقال لرجل: أدخل يدك، فأخرج بندقة، فيفضها، ويعلم ما فيها، فإن كان القصد
~~عتق الثلث، جزأ العبيد ثلاثة أجزاء، فإن أمكن تجزئتهم بالعدد والقيمة، كستة
~~أعبد قيمتهم متساوية، جعلنا كل اثنين جزءا كما فعل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فيهم. وإن كانت قيمتهم مختلفة، إلا أننا إذا ضممنا قليل القيمة إلى
~~كثيرها، صار أثلاثا، فعلنا ذلك. وإن أمكن تعديلهم بالقيمة دون العدد، كستة
~~قيمة أحدهم الثلث، وقيمة اثنين الثلث، وقيمة ثلاثة الثلث، جزأناهم بالقيمة.
~~وإن لم يمكن تعديلهم بقيمة ولا عدد، كثمانية أعبد قيمتهم مختلفة، أو
~~متساوية، احتمل أن لا نجزئهم، بل نخرج قرعة الحرية لواحد واحد، حتى يستوفى
~~الثلث، واحتمل أن نقارب بينهم، ونجزئهم ثلاثة أجزاء، فنجعل ثلاثة جزءا،
~~وثلاثة جزءا، واثنين جزءا، فإن خرجت القرعة على زائد على الثلث، أقرعنا بين
~~ما وقعت لهم القرعة، فكملنا الحرية في بعضهم، وتممنا الثلث من الباقين. وإن
~~وقعت على ما دون الثلث، عتقوا، وأعدنا القرعة لتكميل الثلث من الباقين. وإن
~~أعتق عبدين، قيمة أحدهما مثلا قيمة الآخر، أقرعنا بينها بسهم حرية، وسهم
~~رق، فإن وقع سهم الحرية للأدنى عتق، وإن وقع للأكثر عتق نصفه. فإن كانت
~~قيمة أحدهما مائتين، والآخر
# PageV02P326
# ثلاثمائة، جمعنا قيمتهما، ثم أقرعنا بينهما، فمن خرج له سهم الحرية،
~~ضربنا قيمته في ثلاثة، ونسبنا قيمتها إلى المرتفع بالضرب، فما خرج من
~~النسبة، عتق من العبد قدره، فإذا وقعت على الذي قيمته مائتان، ضربناه في
~~ثلاثة، صار ms0772 ستمائة، ونسبنا قيمتهما إلى ذلك، نجدها خمسة أسداسه، فيعتق منه
~~خمسة أسداسه، وإن وقعت على الآخر، عتق منه خمسة أتساعه لذلك، وهكذا نصنع في
~~أمثال ذلك.
# فصل
# إذا أعتق الأمة وهي حامل، عتق جنينها، لأنه يتبعها في البيع والهبة، ففي
~~العتق أولى، فإن استثنى جنينها، لم يعتق، لما روي عن ابن عمر: أنه أعتق أمة
~~واستثنى ما في بطنها، ولأنها ذات حمل، فصح استثناء حملها، كما لو باع نخلة
~~لم تؤبر، واشترط ثمرتها. وقال القاضي: يخرج على الروايتين فيما إذا استثنى
~~ذلك في البيع، والمنصوص عن أحمد ما ذكرناه. وإن أعتق جنينها وحده، لم تعتق
~~هي، لأنها ليست تابعة له، فلا تعتق بعتقه، كما لو أعتقه بعد الولادة.
# فصل
# وإذا كان العبد بين شريكين، فادعى كل واحد منهما أن شريكه أعتق نصيبه، لم
~~يخل من أحوال ثلاثة:
# أحدهما: أن يكونا موسرين فيصير العبد حرا، لاعتراف كل واحد منهما بحريته
~~بإعتاق شريكه، ويبقى كل واحد منهما يدعي على شريكه قيمة حقه منه، فإن لم
~~يكن بينة، حلف كل واحد منهما لصاحبه وبرئ. وإن نكل أحدهما، قضي عليه. وإن
~~نكلا جميعا، تساقطا حقاهما، ولا ولاء على العبد، لأنه لا يدعيه أحد. فإن
~~اعترف به أحدهما بعد ذلك، ثبت له، سواء كانا عدلين أو فاسقين.
# الحال الثاني: أن يكونا معسرين، فلا يقبل قول كل واحد منهما على صاحبه،
~~لأنه لا اعتراف فيه بالحرية، لعدم السراية في إعتاق المعسر، فإن كانا
~~فاسقين، فلا عبرة بقولهما. وإن كانا عدلين، فللعبد أن يحلف مع كل واحد
~~منهما، ويصير حرا، أو يحلف مع أحدهما ويصير نصفه حرا. فإن كان أحدهما عدلا،
~~والآخر فاسقا، فله أن يحلف مع العدل. هذا إذا قلنا: إن الحرية تثبت بشاهد
~~ويمين، ولا ولاء لواحد منهما أيضا، لأنه لا يدعيه.
# الحال الثالث: أن يكون أحدهما موسرا، والآخر معسرا، فيعتق نصيب المعسر
~~وحده، لاعترافه بحريته، لأنه يعترف بعتق الموسر الذي يسري إلى نصيبه، ويبقى
~~نصيب الموسر رقيقا، لأنه إنما اعترف بإعتاق شريكه الذي لا ms0773 يسري، فلا يؤثر.
~~فإن كان المعسر عدلا، فللعبد أن يحلف مع شهادته، ويصير حرا إذا قلنا: إن
~~الحرية تثبت بشهادة ويمين.
# PageV02P327
# فصل
# وإن ادعى أحد الشريكين أن شريكه أعتق نصيبه وهما موسران، أو المدعى عليه
~~موسر وحده، عتق نصيب المدعي وحده، لاعترافه بحريته، وبقي نصيب المدعى عليه
~~رقيقا. وإن كانا معسرين، أو المدعى عليه معسرا، لم يعتق منه شيء. فإن اشترى
~~المدعي نصيب صاحبه، عتق ولم يسر إلى نصيبه، لأن عتقه باعترافه بحريته، لا
~~بإعتاقه.
# فصل
# إذا ادعى العبد أن سيده أعتقه، وأقام شاهدا، حلف مع شاهده، وصار حرا في
~~إحدى الروايتين، والأخرى: لا يثبت ذلك بشاهد ويمين، لأنه ليس بمال، ولا
~~المقصود منه المال، فأشبه الطلاق.
# فصل
# إذا مات رجل وخلف ابنين وعبدين متساويي القيمة، فاعترف كل واحد منهما
~~بعتق أحد العبدين، عتق من كل واحد ثلثه، ولكل واحد من الابنين سدس العبد
~~الذي اعترف بعتقه، ونصف الآخر، لأنه يزعم أن ثلثي العبد الذي اعترف بعتقه
~~حر، ويبقى ثلثه لكل واحد منهما سدسه. وإن قال أحدهما: أبي أعتق هذا. وقال
~~الآخر: أبي أعتق أحدهما لا أدري من منهما، أقرعنا بينهما، فإن وقعت القرعة
~~على الآخر، عتق من كل واحد ثلثه، كالتي قبلها، لأن القرعة قائمة مقام
~~تعيينه. وإن وقعت على الذي اعترف أخوه بعتقه، عتق ثلثاه، إلا أن يجيزا عتقه
~~كاملا، وصار كالمتفق على عتقه.
### | باب تعليق العتق بالصفة
# ويجوز تعليق العتق بصفة، نحو قوله: إن دخلت الدار فأنت حر، أو: إن
~~أعطيتني ألفا، فأنت حر، لأنه عتق بصفة، فجاز، كالتدبير، ولا يعتق قبل وجود
~~الصفة بكمالها، لأنه حق علق على شرط، فلا يثبت قبله، كالجعل في الجعالة.
~~وإن قال ذلك في مرض موته، اعتبر من الثلث، لأنه لو أعتقه، اعتبر من الثلث،
~~فإذا عقده، كان أولى، فإن قال في الصحة فهو من رأس المال، سواء وجدت الصفة
~~في الصحة أو المرض، لأنه غير متهم بالإضرار بالورثة في تلك الحال. وقال أبو
~~بكر: إن وجدت الصفة في المرض، فهو ms0774 من الثلث، لأن حق الورثة قد تعلق
~~بالثلثين، فلم ينفذ إعتاقه فيهما، كما لو نجز العتق. وإن مات السيد قبل
~~وجود الصفة، بطلت، لأن ملكه يزول بموته، فيبطل تصرفه بزواله. وإن قال: إن
~~دخلت الدار بعد موتي، فأنت حر، ففيه روايتان:
# إحداهما: لا تنعقد هذه الصفة، لأنه علق عتقه على صفة توجد بعد زوال ملكه،
# PageV02P328
# فلم تصح، كما لو قال: إن دخلت الدار بعد بيعي إياك، فأنت حر.
# والثانية: تنعقد، لأنه إعتاق بعد الموت فصح، كما لو قال: أنت حر بعد
~~موتي.
# فصل
# وإن علق عتق أمته على صفة وهي حامل، تبعها ولدها في ذلك، لأنه كعضو من
~~أعضائها. فإن وضعته قبل وجود الصفة ثم وجدت، عتق الولد، لأنه تابع في
~~الصفة، فأشبه ما لو كان في البطن. وإن علق عتقها وهي حائل، ثم وجدت الصفة
~~وهي حامل، عتقت هي وحملها، لأن العتق وجد فيها وهي حامل، فتبعها ولدها،
~~كالعتق المطلق. وإن حملت ثم ولدت، ووجدت الصفة، لم يعتق الولد، لأن الصفة
~~لم تتعلق به. وفيه وجه آخر: يتبعها قياسا على ولد المدبرة. وإن بطلت الصفة
~~ببيع أو موت. لم يعتق الولد، لأنه إنما يتبعها في العتق، لا في الصفة. فإذا
~~لم توجد فيها، لم توجد فيه، بخلاف ولد المدبرة، فإنه يتبعها في التدبير.
~~فإذا بطل فيها، بقي فيه.
# فصل
# وإذا علق العتق بصفة، لم يملك إبطالها بالقول، لأنه كالنذر، ويملك ما
~~يزيل الملك فيه من البيع وغيره. فإذا باعه ثم اشتراه، فالصفة بحالها، لأن
~~التعليق والصفة وجدا في ملكه، فعتق، كما لو لم يزل الملك، فإن وجدت الصفة
~~بعد زوال الملك، ثم اشتراه، فهل تعود الصفة؟ فيه روايتان:
# إحداهما: لا تعود، لأنها انحلت بوجودها في ملك المشتري، فلم تعد، كما لو
~~انحلت بوجودها في ملكه.
# والثانية: تعود، لأنه لم توجد الصفة التي يعتق بها، فأشبه ما لو عاد إلى
~~ملكه قبل وجود الصفة، ولأن الملك مقدر بالصفة، فكأنه قال: إذا دخلت الدار
~~وأنت في ملكي، فأنت حر، ولم يوجد ms0775 ذلك.
# فصل
# وإن علق العتق على صفة قبل الملك فقال لعبد أجنبي: إذا دخلت الدار فأنت
~~حر، ثم ملكه ودخل الدار، لم يعتق، لأنه لا يملك تنجيز العتق، فلا يملك
~~تعليقه، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا عتق قبل ملك» رواه أبو
~~داود الطيالسي. وإن قال: إن
# PageV02P329
# ملكتك فأنت حر. أو ملكت فلانا، فهو حر، ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يعتق لذلك.
# والثانية: يعتق إذا ملكه، لأنه أضاف العتق إلى حال يملك عتقه فيه، فأشبه
~~ما لو كان التعليق في ملكه. وإن قال الحر: كل مملوك أملكه، فهو حر، ففيه
~~روايتان، لما ذكرنا. وإن قال ذلك العبد، ثم عتق وملك، فهل يعتق عليه؟ على
~~وجهين:
# أحدهما: يعتق عليه، كالحر.
# والثاني: لا يعتق عليه، لأن العبد لا يملك، فلا يصح منه التعليق. ولو قال
~~الحر: آخر مملوك أشتريه، فهو حر، وقلنا بصحة التعليق، فمتى مات، تبينا حصول
~~الحرية لآخر مملوك اشتراه من حين الشراء فيكون اكتسابه له. فإن أشكل الآخر
~~منهم، أقرع بينهم، لإخراج الحر، وكذلك لو قال لأمته: أول ولد تلدينه فهو
~~حر، فولدت ابنين، أقرع بينهما إذا أشكل أولهما خروجا.
### | باب التدبير
# ومعناه: تعليق الحرية بالموت: وصريحه: أنت حر أو عتيق، بعد موتي، أو أنت
~~مدبر، أو قد دبرتك، لأن هذا اللفظ موضوع له، فكان صريحا فيه، كلفظ العتق في
~~الإعتاق، وهو مستحب، لأنه يقصد به العتق، ويعتبر من الثلث، لأنه تبرع
~~بالمال بعد الموت، فهو كالوصية، ونقل عنه حنبل أنه من رأس المال، وليس عليه
~~عمل، وذكر أبو بكر أنه كان قولا قديما، وربما رجع عنه.
# فصل
# ويجوز مطلقا ومقيدا، فالمطلق كما ذكرنا، والمقيد نحو أن يقول: إن مت من
~~مرضي هذا، أو في هذا البلد، فأنت حر، لأنه تعليق على صفة، فجاز مطلقا
~~ومقيدا. والمقيد: كتعليقه على دخول الدار. وإن قال: إن دخلت الدار فأنت حر
~~بعد موتي، جاز، لأنه تعليق على صفة، فجاز تعليقه على صفة أخرى، كما ذكرنا.
~~فإن دخل الدار
# PageV02P330
# في حياة السيد، ms0776 فهو مدبر، وإن لم يدخل حتى مات، بطلت الصفة بالموت، لأنه
~~يزول به الملك، ولم يوجد التدبير، لعدم شرطه.
# فصل
# ويجوز تدبير المعلق عتقه على صفة وتعليق عتق المدبر على صفة، لأن التدبير
~~تعليق على صفة، فلا يمنع التعليق على صفة أخرى، كغيره من الصفات، فإن وجدت
~~إحداهما، عتق وبطلت الأخرى، لزوال الرق قبل وجودها. ويجوز تدبير المكاتب،
~~كما يجوز تعليق عتقه على صفة، وتجوز كتابة المدبر، كما يجوز أن يبيعه نفسه.
~~فإذا كاتبه ودبره، فأدى كتابته قبل موت سيده، عتق وبطل التدبير. فإن مات
~~السيد قبل الأداء، عتق بالتدبير إن حمل الثلث ما بقي من كتابته، وبطلت
~~الكتابة. وإن لم يحمله الثلث، عتق منه قدر الثلث، وسقط من مال الكتابة بقدر
~~ما عتق، وهو على الكتابة فيما بقي، وما في يده من الكسب له في الحالين،
~~لأنه كان مملوكا له ولم يوجد ما يخرجه عن يده، فبقي له، كما لو أبرأه من
~~مال الكتابة، ويحتمل أن تكون كتابة المدبر رجوعا في تدبيره، إن قلنا: إنه
~~يملك إبطاله بالرجوع فيه، ولا يصح تدبير أم الولد، لأنها تستحق العتق بموت
~~سيدها، بسسب مؤكد، فلا يفيد التدبير. ولو استولد المدبرة، بطل تدبيرها
~~لذلك.
# فصل
# ويجوز بيع المدبرة، لما روى جابر بن عبد الله «أن رجلا من الأنصار أعتق
~~غلاما له عن دبر منه، ولم يكن له مال غيره، فاحتاج. فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: من يشتريه مني؟ فباعه من نعيم بن عبد الله بثمانمائة
~~درهم، فدفعها إليه وقال: أنت أحوج منه» رواه البخاري ومسلم والنسائي. ولأنه
~~إما وصية، وإما تعليق على صفة، وأيهما كان، لم يمنع البيع. وعن أحمد أنه لا
~~يباع إلا في الدين، أو حاجة صاحبه، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما
~~باعه لحاجة صاحبه.
# وعنه: لا يجوز بيع المدبرة خاصة، لأن بيعها إباحة فرجها، والحكم في هبته
~~ووقفه، كالحكم في بيعه واكتسابه ومنافعه. وأرش الجناية عليه لسيده، لأنه
~~كالقن. وإن جنى فسيده بالخيار بين فدائه أو ms0777 تسليمه للبيع، كالقن. فإن مات
~~السيد قبل ذلك، عتق، وأرش جنايته في تركته، لأنه عتق من جهته، فتعلق الأرش
~~بماله كالمنجر. وإن كانت الجناية لا تستغرق قيمته، فبيع بعضه فيها، فباقيه
~~باق على التدبير، لأن المانع اختص ببعضه، فوجب أن يختص المنع به.
# فصل
# فإذا زال ملكه عن المدبر، ببيع أو غيره، ثم عاد إليه، رجع التدبير بحاله،
~~لأنه
# PageV02P331
# علق العتق بصفة، فلم تبطل بالبيع، كالتعليق بدخول الدار. وفيه وجه آخر:
~~أنه يبطل بالبيع، لأنه وصية، فبطل بالبيع، كالوصية له بمال.
# فصل
# ولو دبره، ثم قال: قد رجعت في تدبيري، أو أبطلته، لم يبطل، لأنه تعليق
~~بصفة، فأشبه تعليقه بدخول الدار.
# وعنه: يبطل، لأنه تصرف معلق بالموت يعتبر من الثلث، فأشبه الوصية. وإن
~~قال للمدبر: إن أديت إلى ورثتي ألفا، فأنت حر، فهو رجوع، لأنه وقفه على
~~أداء ألف، وذلك مناف للتدبير، فأشبه قوله: رجعت في تدبيري. والصبي كالبائع
~~في هذا، لأنه مثله في التدبير، فكان مثله في الرجوع فيه.
# فصل
# وإذا دبر أحد الشريكين نصيبه، لم يسر إلى نصيب شريكه، لأنه تعليق للعتق
~~بصفة، أو وصية، وكلاهما لا يسري، ويحتمل أن يضمن ويصير كله مدبرا له، لأنه
~~سبب يوجب العتق بالموت فسرى، كالاستيلاد. فإن أعتق الآخر نصيبه، سرى العتق
~~إلى جميعه، وقوم عليه نصيب شريكه، لحديث ابن عمر. ويحتمل أن لا يسري العتق
~~فيه، إذا قلنا: إنه يجوز بيعه.
# فصل
# وما ولدت المدبرة بعد تدبيرها، فولدها بمنزلتها، لأنها تستحق الحرية
~~بالموت، فيتبعها ولدها، كأم الولد. ولا يتبعها ولدها الموجود قبل التدبير،
~~لأنه لا يتبع في حقيقة العتق، ففي تعليقه أولى. وذكر أبو الخطاب فيه رواية
~~أخرى: أنه يتبعها في التدبير. وإن دبر عبده، ثم أذن له في التسري، فولد له
~~ولد، لم يكن مدبرا، لأن أمه غير مدبرة.
# وعنه: أنه يصير مدبرا، لأنه ولده من أمته فيتبعه، كولد الحر. وإذا صار
~~الولد مدبرا لتدبير أمه، فبطل تدبيرها لبيعها، والرجوع في تدبيرها، لم يبطل
~~في ولدها، لأنه استحق الحرية، فلم ms0778 يبطل حقه، لمعنى وجد في غيره، كما لو
~~باشره بالتدبير.
# فصل
# ويصح تدبير الصبي المميز والسفيه، لما ذكرنا في صحة وصيتهما. ويصح تدبير
~~الكافر، لأنه يصح إعتاقه. فإن أسلم مدبره، أمر بإزالة ملكه عنه، لأن الكافر
~~لا يمكن من استدامة الملك على مسلم، مع إمكان بيعه. وفيه وجه آخر: أنه لا
~~يباع، لأنه استحق الحرية بالموت، فأشبه أم الولد إذا أسلمت، ولكن تزال يده
~~عنه، وينفق عليه من كسبه.
# PageV02P332
# فإن لم يكن ذا كسب، فنفقته على سيده، كأم الولد إذا أسلمت. وإن دبر
~~المرتد عبده، كان تدبيره موقوفا، كسائر تصرفاته، فإن أسلم، تبينا صحة
~~تدبيره. وإن مات على الردة، تبينا بطلانه.
# وعنه: أن ملكه يزول بنفس الردة، فيكون تدبيره باطلا، وهذا قول أبي بكر.
~~وإن ارتد بعد التدبير وقتل بردته، أو مات، بطل التدبير، لأن ملكه زال في
~~حياته. وإن رجع صح تدبيره، لأنا تبينا بقاء ملكه، أو رجوعه إليه بإسلامه
~~بعد زواله.
# فصل
# فإذا ادعى العبد أن سيده دبره، فأنكر، فالقول قول السيد مع يمينه، لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ولكن اليمين على المدعى عليه» رواه مسلم،
~~والبخاري بمعناه. فإن أقام العبد بينة، ثبت تدبيره. وهل يكفي شاهد ويمين،
~~أو رجل وامرأتان، أم لا يكفي إلا رجلان؟ على روايتين، كما ذكرنا في العتق،
~~ويتخرج أن لا تسمع دعوى العبد بناء على أن السيد له الرجوع في التدبير. وهل
~~يكون إنكار التدبير رجوعا عنه؟ على وجهين، بناء على الوصية.
# فصل
# وإن قتل المدبر سيده، بطل تدبيره، لأنه استحقاق علق بالموت من غير فعل،
~~فأبطله القتل، كالإرث والوصية.
### | باب الكتابة
# وهو مندوب إليها في حق من يعلم فيه خيرا، لقول الله تعالى: {فكاتبوهم إن
~~علمتم فيهم خيرا} [النور: 33] يعني: كسبا وأمانة، في قول أهل التفسير.
# وعنه: رواية أخرى أنها واجبة، إذا دعا العبد الذي فيه خير سيده إليها،
~~لظاهر الآية، ولأن عمر أجبر أنسا على كتابة سيرين، والأول ظاهر المذهب،
~~لأنه إعتاق بعوض، فلم يجب كالاستسعاء، والآية محمولة على الندب، ms0779 وقول عمر
~~يخالفه فعل أنس، فأما من لا كسب له، ففيه روايتان:
# إحداهما: تكره كتابته، لأنه يصير كلا على الناس.
# والثانية: لا تكره، لعموم الأخبار في فضل الإعتاق. وإذا دعا هذا سيده إلى
# PageV02P333
# الكتابة لم يجبر، رواية واحدة. وإن دعا السيد عبده إلى الكتابة، لم يجبر
~~عليها، لأنه إعتاق على مال، لم يجبر عليه كغير الكتابة.
# فصل
# ولا تنعقد إلا بالقول، وتنعقد بقوله: كاتبتك على كذا، لأنه لفظها الموضوع
~~لها، فانعقدت به، كلفظ النكاح فيه. ويحتمل أن يشترط أن يقول: إذا أديت إلي،
~~فأنت حر، لأنه إعتاق معلق على شرط، فاعتبر ذكره، والأول أولى.
# فصل
# ولا تصح إلا من جائز التصرف، مسلما كان أو كافرا، لأنها تصرف في المال،
~~فأشبهت البيع. فأما المميز من الصبيان، فيصح أن يكاتب عبده بإذن وليه، ولا
~~يصح بغير إذنه، كما في بيعه، ويحتمل أن لا تصح بحال، لأنه إعتاق. وإن كاتب
~~السيد عبده المميز، صح، لأن إيجاب سيده له إذن منه في قبولها. وإن كاتب
~~عبده المجنون أو الطفل، فهو عقد باطل، وجوده كعدمه، إلا أن القاضي قال:
~~يعتق بالأداء، لأن الكتابة تعليق الحرية بالأداء، فإن بطلت الكتابة كان
~~عتقهما بحكم الصفة المحضة، وقال أبو بكر: لايعتق، لأن الكتابة ليست بصفة،
~~ولا يعتبر ذكر الصفة فيها بحال.
# فصل:
# ولا تصح إلا على عوض، لأنها عقد معاوضة، فأشبه البيع. ومن شرطه أن يكون
~~مؤجلا، لأن جعله حالا يفضي إلى العجز عن أدائه، وفسخ العقد بذلك، فيفوت
~~المقصود. وأن يكون منجما نجمين فصاعدا في قول أبي بكر، وظاهر كلام الخرقي،
~~لأن عليا قال: الكتابة على نجمين، والإيتاء من الثاني. وقال ابن أبي موسى:
~~يجوز جعل المال كله في نجم واحد، لأنه عقد شرط فيه التأجيل، فجاز على نجم
~~واحد، كالسلم، ولأن القصد بالتأجيل إمكان التسليم عنده، ويحصل ذلك في النجم
~~الواحد، والأحوط نجمان فصاعدا. ويجب أن تكون النجوم معلومة، ويعلم في كل
~~نجم قدر المؤدى، وأن يكون العوض معلوما بالصفة، لأنه عوض في الذمة، فوجب
~~فيه ms0780 العلم بذلك، كالسلم، ولا تصح إلا على عوض يصح السلم فيه، لما ذكرنا.
~~وذكر القاضي: أنه يحتمل أن يصح على عوض مطلق، بناء على قوله في النكاح
~~والخلع، والصحيح ما قدمنا.
# فصل:
# وتجوز الكتابة على المنافع، لأنها تثبت في الذمة بالعقد، فجازت الكتابة
~~عليها، كالمال، وتجوز على مال أو خدمة، لأن كل واحد منهما، يصح أن يكون
~~عوضا
# PageV02P334
# منفردا، فصح في الآخر، كالمالين. فإن كاتبه على خدمة شهر، أو شهرين
~~متواليين، فهو كالنجم الواحد، لأنها مدة واحدة، فإن قال: على أن تخدمني
~~شهرا، ثم تخدمني عقيبه شهرا آخر، صح، لأنهما نجمان. وإن قال: على خدمة شهر
~~ودينار بعده بيوم، صح، لأنهما نجمان. فإن جعل الدينار مع انقضاء الشهر، أو
~~في أثنائه، صح، لأن الخدمة بمنزلة العوض الحال، فصار كالأجلين، ويحتمل أن
~~لا يصح، لأنهما في مدة واحدة فكانا نجما واحدا. وإن جعل الدينار حالا، عقيب
~~العقد، لم يصح، لأنه عوض حال معجوز عنه، بخلاف الخدمة، فإنها وإن كانت في
~~منزلة الحال، فهو قادر عليها.
# فصل:
# والكتابة عقد لازم لا يملك العبد فسخها بحال.
# وعنه: أنه يملكه، ولا يملك السيد فسخها قبل عجز المكاتب، لأنه أسقط حقه
~~منه بالعوض، فلم يملك ذلك قبل العجز عنه، كالبيع. وللعبد الامتناع من
~~الأداء، لأنه جعل شرطا في عتقه، فلم يلزمه، كدخول الدار. ولا تبطل بموت
~~السيد، ولا جنونه، ولا الحجر عليه، ولا جنون العبد لأنه عقد لازم، فأشبه
~~البيع، وينتقل بموت السيد إلى ورثته، لأنه مملوك لمورثهم فانتقل إليهم،
~~كالقن. فإذا أدى إليهم، عتق، وولاؤه لمكاتبه، لأن السبب وجد منه، ولا يجوز
~~شرط الخيار في الكتابة، لأن الخيار شرع لدفع الغبن عن المال، والسيد دخل
~~على بصيرة: أن الحظ لعبده، فلا معنى للخيار. وإن اتفقا على الفسخ، جاز،
~~لأنه عقد يلحقه الفسخ بالعجز عن المال، فجاز فسخه بالتراضي، كالبيع.
# فصل:
# ويجوز بيع المكاتب، لأن «بريرة قالت لعائشة: يا أم المؤمنين إني كاتبت
~~أهلي على تسع أواق، في كل عام أوقية، فأعينيني على كتابتي، فقال ms0781 النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لعائشة: اشتريها» متفق عليه، ولأنه سبب يجوز فسخه،
~~فلم يمنع البيع كالتدبير.
# وعنه: لا يجوز بيعه، لأن سبب العتق ثبت له في كل وجه لا يستقل السيد
~~برفعه، فمنع البيع، كالاستيلاد. والأول أظهر، فإن باعه لم تبطل الكتابة،
~~لأنها عقد لازم، فلم تبطل ببيعه كالنكاح، ويكون في يد مشتريه مبقى على ما
~~بقي من كتابته، فإذا أدى عتق، وولاؤه له، وإن عجز فله الفسخ، ويعود رقيقا
~~له، لأن البائع نقل ماله من الحق فيه إلى المشتري فصار بمنزلته، وإن لم
~~يعلم المشتري أنه مكاتب، فله الخيار بين فسخ البيع، وأخذ ما بينه سليما
~~ومكاتبا، لأنه عيب، فأشبه سائر العيوب، والحكم في هبته والوصية به، كالحكم
~~في بيعه، لأنه نقل للملك فيه. ولا يجوز وقفه، لأنه معرض
# PageV02P335
# لزوال الرق فيه، والوقف يجب أن يكون مستقرا.
# فصل:
# وإن اشترى المكاتب مكاتبا آخر، صح، سواء اشتراه من سيده، أو من أجنبي،
~~لأن المشتري أهل للشراء، والمبيع محل له، فصح، كما لو اشترى عبدا. فإن عاد
~~المبيع فاشترى سيده، لم يصح، لأنه لا يصح أن يملك مالكه، والله أعلم.
### | باب ما يملكه المكاتب وما لا يملكه
# يملك المكاتب اكتساب المال بالبيع، والإيجار والأخذ بالشفعة، وأخذ
~~الصدقة، والهبة، وكسب المباحات، والسفر، لأنه من أسباب الكسب، وهو مع
~~المولى كالأجنبي في ضمان المال، وبذل المنافع، وأرش الجنايات، وجريان الربا
~~بينهما، لأنه صار بما بذله من العوض كالحر، وقال ابن أبي موسى: لا ربا
~~بينهما، لأنه ملك لسيده. قال أصحابنا: ولا بأس أن يعجل المكاتب لسيده، ويضع
~~عنه بعض كتابته، لأن مال الكتابة ليس بمستقر، ولذلك لا يصح ضمانه، فليس
~~بدين صحيح، فكأن السيد أخذ بعضا، وأسقط بعضا.
# فصل:
# ويملك التصرف في المال بما يعود لمصلحته ومصلحة ماله، فيجوز أن ينفق على
~~نفسه، لأن هذا من أهم مصالحه، وعلى رقيقه، وحيواناته، وله أن يفدي نفسه
~~ورقيقه في الجناية،
# لأن فيه مصلحته
# ، وله أن يختن غلامه ويؤدبه، لأنه صلاح للمال، وله أن يقتص ms0782 من الجناية
~~عليه، وعلى رقيقه، ويأخذ الأرش، لأن فيه مصلحته، وذكره القاضي. وقال أبو
~~بكر وأبو الخطاب: لا قصاص له في جناية بعض رقيقه على بعض، لأن فيه إتلاف
~~المال على سيده.
# فصل:
# وليس له إقامة الحد على رقيقه، لأن طريقه الولاية، والمكاتب ليس من أهل
~~الولاية، وليس له أن يتصدق ولا يتبرع، ولا يعتق الرقيق، ولا يحج بماله، ولا
~~يهب ولا يحابي، ولا يبرئ من الدين، ولا يكفر بالمال، ولا ينفق على أقاربه،
~~ولا يقرض، ولا يسرف في النفقة على نفسه، لأن حق السيد متعلق بإكسابه، فإنه
~~ربما عجز فصار إلى سيده. وإن كانت أمة مزوجة، لم يملك بذل العوض في خلعها،
~~ولا تعجيل قضاء دين مؤجل، لأنه تبرع يمنع التصرف في المال من غير حاجة
~~إليه. وإن كان مكاتبا بين نفسين، لم يكن له تقديم حق أحدهما، لأن ما يقدمه
~~يتعلق به حق الآخر، ولا يملك
# PageV02P336
# فداء جناية، أو جناية رقيقه بأكثر من قيمته، لأن الفداء كالابتياع. ولا
~~يملك التزويج ولا التسري، لأنه تلزمه النفقة والمهر في التزويج، ولا يأمن
~~حبل الأمة، فتتلف بالولادة. وما فعل من هذا كله بإذن سيده. جاز. لأن المنع
~~لأجله، فجاز بإذنه، كتصرف الراهن بإذن المرتهن، وإن وهب المولى أو أقرضه،
~~أو حاباه أو فدى جنايته عليه بأكثر من أرشها، جاز لاتفاقهما عليه.
# فصل:
# وليس له التصرف إلا على وجه الحظ والاحتياط، لأن حق المولى متعلق
~~باكتسابه فلا يبيع نسأ، وإن أخذ به رهنا، أو ضمينا، ويحتمل الجواز لما
~~ذكرنا في المضارب. وإن باع ما يساوي مائة بمائة نقدا وعشرين نسيئة، جاز،
~~لأنه لا ضرر فيه، وليس له أن يضارب بماله، لأنه يخاطر به، ولا يرهنه، لأنه
~~يخرج ماله بغير عوض. وفيه وجه آخر: أنه يجوز له رهنه والمضاربة به، لأنه قد
~~يرى الحظ فيه، بدليل أن لولي اليتيم فعله في مال اليتيم، فجاز، كإجارته.
# فصل:
# وإذا استولد أمته، صارت أم ولد له، لأنها علقت له في ملكه، وليس له
~~بيعها، نص عليه ms0783 وتكون هي وولدها منه موقوفين. إن عتق بالكتابة عتق الولد،
~~وأمه أم ولد. وإن رق، رقا. وذكر القاضي في موضع آخر: أن الأمة لا تصير أم
~~الولد، لأنها علقت بمملوك، وله بيعها، وليس له مكاتبة رقيقه، لأنه إعتاق.
~~واختار القاضي: أن له ذلك، لأنه معاوضة فملكه كالبيع. وقال أبو بكر: إعتاقه
~~وكتابته موقوفان. وإن أدى وهما في ملكه نفذا، وإلا بطلا، كالقول في ذوي
~~أرحامه. والأول أصح، لأن العتق تبرع، فلم يصح كالهبة، ومن لا يصح إعتاقه لا
~~تصح كتابته، كالمأذون، وليس له تزويج الرقيق. وحكي عن القاضي: أن له تزويج
~~الأمة دون العبد، لأنه معاوضة، وقال أبو الخطاب: له تزويجهما إذا رأى
~~المصلحة فيه، لأنه تصرف في الرقيق بما فيه المصلحة، فجاز، كختان العبد.
~~والأول أصح، لأن في التزويج ضررا في المال ونقصا في القيمة، وليس هو من
~~جهات المكاسب، قال القاضي: وله أن يشتري ذوي رحمه، لأنه لا ضرر على السيد
~~فيهم، فإنه إن عجز فهم عبيد، وإن عتق، لم يضر السيد عتقهم وقال أبو الخطاب:
~~ليس له شراؤهم، لأنه يبذل ماله فيما لا يجوز التصرف فيه، ويلزمه نفقته، لكن
~~يصح أن يملكهم بالهبة والوصية، أو بالشراء بإذن السيد، وعلى كلا القولين
~~إذا ملكهم لم يعتقوا بمجرد ملكه لهم، لأنه لا يملك إعتاقهم بالقول، فلا
~~يحصل العتق بالملك القائم مقامه، ولا يملك بيعهم ولا إخراجهم عن ملكه، لأن
~~من يعتق عليه ينزل منزلة جزئه، فلم يجز بيعه، كبعضه. فإن أدى عتق وكمل ملكه
~~فيهم، فعتقوا حينئذ، وولاؤهم له
# PageV02P337
# دون سيده. وإن رق، رقوا ونفقتهم على المكاتب، لأنهم عبيده. وإن أعتقهم
~~السيد لم يصح، لأنهم ليسوا عبيدا له. وإن اشترى المكاتب زوجته أو المكاتبة
~~زوجها، صح، لأنه يملك التصرف فيه، وإذا ملك أحدهما صاحبه، انفسخ النكاح،
~~لأنه لا يجتمع ملك اليمين وملك النكاح. ولو زوج ابنته من مكاتبه، فمات
~~السيد قبل عتقه، انفسخ النكاح، لأنها لما ملكته أو جزأ من أجزائه، انفسخ
~~النكاح، كما لو اشترته.
# فصل:
# وإن حبس ms0784 المكاتب أجنبي عن التصرف، فعليه أجرة مثله، لأنه فوت منافعه،
~~فلزمه عوضها، كالعبد وإن حبسه سيده، ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: تلزمه أجرة مثله، لما ذكرنا.
# والثاني: لا يحتسب عليه بمدة الحبس، لأنه يلزمه تمكينه من التصرف مدة
~~الكتابة، فإذا منعه لم يحتسب بها عليه.
# والثالث: يلزمه أرفق الأمرين به، لأنه وجد سببهما، فكان للمكاتب أنفعهما،
~~وإن قهره أهل الحرب فحبسوه، لم يلزم السيد إنظاره، لأن الحبس من غير جهته.
# فصل:
# وليس للسيد وطء مكاتبته من غير شرط، لأنه زال ملكه عن استخدامها، وأرش
~~الجناية عليها، فلا يحل وطؤها كالمعتقة، وإن شرطه في عقد الكتابة صح الشرط،
~~لأنه شرط منفعتها مع بقاء ملكه عليها، فصح، كما لو شرط خدمتها مدة، فإن
~~وطئها مع الشرط، فلا مهر عليه، لأنه يملكه، فأشبه وطء أم ولده، وإن وطئها
~~من غير شرط أدب، لأنه وطئ وطأ محرما، ولا حد عليه، لأنها مملوكته، ولها
~~عليه مهر مثلها، سواء أكرهها، أو طاوعته، لأنه عوض منفعتها، فوجب لها، كما
~~لو استخدمها، وإن علقت منه، فالولد حر، لأنه ولده من أمته، ولا يلزمه قيمته
~~لذلك، وتصير أم ولد له، لأنه أحبلها بجزء من ملكه، والكتابة بحالها، فإن
~~أدت عتقت، وإن عجزت عتقت بموته، لأنها من أمهات الأولاد، وما في يدها لورثة
~~سيدها، وإن مات السيد قبل عجزها، عتقت، لأنه اجتمع بها سببان يقتضيان
~~العتق، فأيهما سبق عتقت به، وما في يدها لها، ذكره القاضي، لأن العتق إذا
~~وقع في الكتابة، لا يبطل حكمها، ولأن الملك كان ثابتا لها، والعتق لا يقتضي
~~زواله عنها، فأشبه ما لو عتقت بالإبراء من مال الكتابة، وقال الخرقي وأبو
~~الخطاب: ما في يدها لورثة سيدها، لأنها عتقت بحكم الاستيلاد، فأشبه غير
~~المكاتبة، ولو أعتقها سيدها، أو عتقت بالتدبير، احتمل أن يكون كذلك،
# PageV02P338
# واحتمل أن يكون ما في يدها لها بكل حال، لأن إعتاقها برضى من المعتق، رضى
~~منه بإعطائها مالها، بخلاف العتق بالاستيلاد.
# فصل:
# وولد المكاتبة من غير سيدها بعد كتابتها، بمنزلتها، لأنها استحقت ms0785 الحرية
~~بسبب قوي، فتبعها ولدها كأم الولد. وسواء حملت به بعد الكتابة، أو كانت
~~حاملا به عند كتابتها، ونفقته عليها، لأنه تبعها في حكمها، وكسبه لها لذلك،
~~وإن قتل، فقيمته لها، لأنه بمنزلة جزئها، وبذل جزئها لها. فإن أعتقه السيد،
~~نفذ عتقه. نص عليه، لأنه عبد له فصح عتقه، كأمه. فإن كان ولدها جارية، لم
~~يملك السيد وطأها، لأنه لا يملك وطء أمها، وحكمها حكم أمها، وإن وطئها، فلا
~~حد عليه للشبهة، وعليه مهرها، وحكمه حكم كسبها، وإن علقت منه، صارت أم ولد
~~له بشبهة الملك، ولا يلزمه قيمتها، لأن القيمة تجب لمن يملكها، والأم لا
~~تملك رقبتها، إنما هي موقوفة عليها، ويحتمل أن تلزمه قيمتها لأمها، كما لو
~~قتلها، والحكم في وطء جارية المكاتبة، كالحكم في وطء بنتها، إلا أنه يلزمه
~~قيمتها إذا أحبلها لمولاتها، لأنها مملوكتها. ووطء جارية المكاتب، كوطء
~~جارية المكاتبة سواء.
# فصل:
# إذا كانت الأمة بين شريكين فكاتباها، ثم وطئها أحدهما، أدب ولا حد عليه،
~~لشبهة الملك، وعليه المهر لها، لما قدمناه. فإن أولدها، فولده حر، وتصير أم
~~ولد له، وعليه نصف قيمتها لشريكه، لأنه فوت رقها عليه. فإن كان موسرا أداه،
~~وإن كان معسرا ففي ذمته، هذا ظاهر كلام الخرقي، لأن الإحبال أقوى من
~~الإعتاق، بدليل نفوذه من المجنون، وتصير أم ولد للواطئ ومكاتبة له، كما لو
~~اشترى نصفها من شريكه. وقال القاضي: إن كان الواطئ معسرا، لم يسر إحباله
~~إلى نصيب الشريك، لأنه إعتاق، فلم يسر مع الإعسار، كالقول، ويصير نصفها أم
~~ولد. فإن عجزت، استقر الرق في نصفها، وثبت حكم الاستيلاد لنصفها. وإن كان
~~الواطئ موسرا، فنصفها أم ولد، ونصفها موقوف. إن أدت، عتقت. وإن عجزت، فسخت
~~الكتابة، وقومت حينئذ على الواطئ، وصار جميعها أم ولد له، وأما الولد، فهو
~~حر، ونسبه لاحق بالواطئ، وهل تجب نصف قيمته؟ فيه روايتان:
# إحداهما: تجب، لأنه كان من سبيله أن يكون عبدا، فقد أتلف رقه بفعله، فكان
~~عليه نصف قيمته.
# والثانية: لا تجب قيمته، لأنه انتقل ms0786 نصيب شريكه إليه حين علقت به، ولا
~~قيمة
# PageV02P339
# له في تلك الحال، فلم يضمنه. وقال القاضي: والرواية الأولى أصح على
~~المذهب، ويكون الواجب لأمه إن كانت في الكتابة، لأنه بدل ولدها. وقال أبو
~~بكر: إن وضعته بعد التقويم، فلا شيء على الواطئ، لأنها وضعته في ملكه، وإن
~~كان قبله، غرم نصف قيمته.
# فصل:
# فإن وطئها الثاني بعد وطء الأول، وكانت باقية على الكتابة، فعليه المهر
~~لها. وإن كانت قد عجزت وقومت على الأول، فالمهر له. وإن لم تقوم على الأول،
~~فمهرها بينهما، فإن أولدها الثاني بعد الحكم بأنها أم ولد الأول، لم تصر أم
~~ولد للثاني، وحكم ولدها حكمها، كما لو ولدت من أجنبي، وإن كان قبل الحكم
~~بأنها أم ولد للأول، صار نصفها أم ولد للثاني، ونصفها أم ولد للأول.
# فصل:
# ويجب على السيدة إيتاء المكاتب من المال قدر ربع الكتابة، لقول الله
~~تعالى: {وآتوهم من مال الله الذي آتاكم} [النور: 33] وروى علي - رضي الله
~~عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في هذه الآية: «يحط به الربع»
~~أخرجه أبو بكر. وهذا نص. وروي موقوفا على علي.
# ويخير السيد بين وضعه عنه، وبين دفعه إليه، لأن الله تعالى نص على الدفع
~~إليه، فنبه به على الوضع، لكونه أنفع من الدفع، لتحقق النفع به في الكتابة،
~~فإن اختار الدفع، جاز به العقد، للآية. ووقت الوجوب بعد العتق، لقوله
~~تعالى: {وآتوهم من مال الله الذي آتاكم} [النور: 33] فإذا آتى ما عليه،
~~عتق. وقال علي: الكتابة على نجمين، والإيتاء من الثاني، ويجب الإيتاء من
~~جنس مال الكتابة، للآية. فإن اتفقا على غير ذلك، جاز، لأن الحق لهما، فجاز
~~باتفاقهما. وإن مات السيد بعد العتق وقبل الإيتاء، فذلك دين في تركته يحاص
~~به غرماؤه، لأنه حق لآدمي فلم يسقط بالموت، كسائر حقوقه.
### | باب الأداء والعجز في الكتابة
# باب الأداء والعجز لا يعتق المكاتب حتى يبرأ من مال الكتابة، بالأداء أو
~~الإبراء، لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده، أن النبي ms0787 - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «المكاتب عبد ما بقي عليه من مكاتبته درهم» رواه أبو داود.
~~وقال أصحابنا: إذا أدى ثلاث أرباع كتابته وعجز عن الربع، عتق،
# PageV02P340
# لأنه حق له، فلا تتوقف حريته على أدائه، كأرش جناية سيده عليه. وإن أبرأه
~~سيده، عتق لأنه لم يبق عليه شيء.
# فصل:
# وإن عجلت الكتابة قبل محلها وفي قبضها ضرر، لم يلزمه قبضه قبل محله،
~~كالسلم. وإن لم يكن في قبضه ضرر، لزمه قبضه وعتق العبد، لأن الأجل حق لمن
~~عليه الدين. فإذا رضي بإسقاط حقه، يجب أن يسقط كسائر الحقوق.
# وعنه: لا يلزمه قبضه، لأن بقاء المكاتب في هذه المدة في ملكه حق له، ولم
~~يرض بزواله، فلم يزل، كما لو علق عتقه بمضي تلك المدة.
# وعنه: أنه يعتق إذا ملك ما يؤدي، لما روت أم سلمة أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إذا كان لإحداكن مكاتب وكان عنده ما يؤدي فلتحتجب منه»
~~رواه الترمذي، وقال: حديث حسن صحيح. فعلى هذا إن امتنع من الأداء، أجبره
~~الحاكم عليه.
# فصل
# وإذا حل نجم فعجز عن أدائه، فللسيد الفسخ، لأنه تعذر العوض في عقد
~~معاوضة، ووجد عين ماله، فكان له الرجوع، كما لو باع سلعة فأفلس المشتري قبل
~~تقديمها.
# وعنه: لا يعجز حتى يحل نجمان، لأن ما بينهما محل الأداء الأول، فلا يتحقق
~~عجزه حتى يحل الثاني.
# وعنه: لا يعجز حتى يقول: قد عجزت، وللسيد الفسخ بغير حاكم، لأنه مجمع
~~عليه، أشبه الرد بالعيب. وإن امتنع العبد من الأداء مع إمكانه، فظاهر كلام
~~الخرقي: أن للسيد الفسخ، وهو قول جماعة من أصحابنا، لأن التعذر حاصل
~~بالامتناع، كحصوله بالعجز. وقال أبو بكر: ليس له الفسخ، لأنه أمكن
~~الاستيفاء بإجباره على ذلك، وتعذر البعض كتعذر الجميع.
# فصل:
# وإن كان معه متاع يريد بيعه فاستنظره لبيعه، لزمه إنظاره، لأنه أمكن
~~الاستيفاء من غير ضرر. ولا يلزمه إنظاره أكثر من ثلاث، لأنها قريبة، وإن
~~كان له مال غائب، يرجو قدومه فيما دون مسافة القصر، فكذلك، وإن كان ms0788 أبعد،
~~لم يلزمه إنظاره، لأن فيه ضررا. وإن كان له دين حال على مليء، أو في يد
~~مودع، فهو كالغائب القريب. وإن كان على معسر، أو مؤجلا، فهو كالبعيد. وإن
~~حل النجم والمكاتب غائب بغير
# PageV02P341
# إذن سيده، فله الفسخ. وإن كان بإذنه، لم يفسخ، ويرفع الأمر إلى الحاكم
~~ليكتب كتابا إلى حاكم ذلك البلد، ليأمره بالأداء، أو يثبت عجزه عنده، فيفسخ
~~حينئذ، وإن حل والمكاتب مجنون معه مال، فسلمه إلى المولى، عتق، لأنه قبض ما
~~يستحقه، فبرئت به ذمة الغريم، فإن لم يكن معه شيء، فلسيده الفسخ. وإن فسخ
~~ثم ظهر له مال، نقض الحكم بالفسخ، لأننا حكمنا بالعجز في الظاهر، وقد بان
~~خلافه، فنقض، كما لو حكم الحاكم، ثم وجد النص بخلافه، وإن كان قد أنفق عليه
~~بعد الفسخ، رجع بما أنفق، لأنه لم يتبرع به، بل أنفق على أنه عبده. وإن
~~أفاق بعد الفسخ فأقام بينة أنه كان قد أدى، نقض الحكم بالفسخ، ولم يرجع
~~السيد بالنفقة، لأنه تبرع بإنفاقه عليه، مع علمه بحريته.
# فصل:
# وإن أحضر المكاتب المال، فقال السيد: هذا حرام، وأنكر المكاتب ولا بينة،
~~فالقول قول المكاتب مع يمينه، لأنه في يده، فالظاهر أنه له. فإذا حلف، خير
~~المولى بين أخذه أو إبرائه من مال الكتابة. فإن لم يفعل قبضه الحاكم، لأنه
~~حق تدخله النيابة. فإذا امتنع منه، قام الحاكم مقامه، وكذلك إن عجلت
~~الكاتبة قبل محلها - وقلنا: يلزمه أخذه - فامتنع، قام الحاكم مقامه، وروي
~~أن رجلا أتى عمر فقال: يا أمير المؤمنين إني كاتبت على كذا وكذا، وإني
~~أيسرت بالمال، فأتيته بالمال، فزعم أنه لا يأخذه إلا نجوما، فقال عمر: يا
~~برفأ خذ هذا المال فاجعله في بيت المال، وأد إليه نجوما في كل عام، وقد عتق
~~هذا. رواه الأثرم.
# فصل:
# فإذا أدى المكاتب ظاهرا فبان مستحقا، تبينا أنه لم يعتق، لأن العتق
~~بالأداء، وما أدى. وإن علم بعد الموت، فتركته لمولاه أو ورثته، لأنه مات
~~على الرق. وإن ظهر به عيب، فللسيد الرد ms0789 والمطالبة بالأرش. فإن رضي به
~~معيبا، استقر العتق. وإن طلب الأرش فأدى إليه، استقر العتق. وإن لم يؤد
~~إليه بطل العتق، لأن ذمته لم تتم براءتها من المال. وإن رد المعيب بطل
~~العتق، إلا أن يعطيه بدله. وقال أبو الخطاب: لا يرتفع العتق، وله قيمة
~~المعيب أو أرشه إن أمسكه. وإن كاتب على خدمة شهر فمرض فيه، لم يقع العتق،
~~لعدم العوض.
# فصل:
# وإن باع ما في ذمة المكاتب، لم يصح، لأنه بيع دين، لا سيما وهو غير
~~مستقر، فإن قبضه المشتري، لم يعتق المكاتب، لأنه لم يقبضه السيد، ولا وكيله
~~وإنما قبضه
# PageV02P342
# المشتري لنفسه، وهو لا يستحقه. وفيه وجه آخر: أنه يعتق، لأن السيد أذن
~~للمشتري في قبضه، فكان قبضه كقبض وكيله.
# فصل:
# إذا جنى المكاتب بدئ بجنايته قبل كتابته، لأن جنايته تقدم على حق المالك
~~إذا كان قنا، فعلى حقه إذا كان مكاتبا أولى. فإن أداهما، عتق، وإن عجز عن
~~أدائهما، فلكل واحد منهما تعجيزه، فإن عجزه ولي الجناية، بيع فيها إن
~~استغرقته، وإلا بيع منه بقدر جنايته، وباقيه على الكتابة، متى أدى كتابة
~~باقية عتق. وهل يسري عتقه ويقوم على سيده إن كان موسرا؟ على وجهين. وإن
~~عجزه السيد عاد قنا وخير بين فدائه أو تسليمه، كعبده القن، فإن أعتقه
~~السيد، فعليه فداؤه أيضا، لأنه أتلف محل الحق. وإن كان عليه دين من معاملة،
~~بدئ بقضائه مما في يده، لأنه يتعلق بما في يده، ويختص به. والسيد والمجني
~~عليه يرجعان إلى رقبته. فإن فضل شيء، قدم ولي الجناية. وإن لم يكن له مال،
~~لم يملك الغريم تعجيزه، لأن حقه في الذمة، فلا فائدة في تعجيزه، بل تركه
~~على الكتابة أنفع له، لأنه ربما اكتسب بما يعطيه، فكان أولى.
### | باب الكتابة الفاسدة
# إذا كاتبه على عوض محرم، أو مجهول، فالعقد فاسد. وإن شرطا شرطا فاسدا،
~~مثل أن يشرط أن يوالي من شاء من ميراثه، فالعقد صحيح، لأن «عائشة - رضي
~~الله عنها - قالت: كان في بريرة ثلاث قضيات، أراد ms0790 أهلها أن يبيعوها
~~ويشترطوا الولاء، فذكرت ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم - فقال اشتريها
~~وأعتقيها، فإنما الولاء لمن أعتق» متفق عليه. فحكم بفساد الشرط مع أمره
~~بالشراء، ويتخرج فساد العقد بناء على فساد البيع به، وإن شرط عليه أن لا
~~يسافر ولا يطلب الصدقة، فالعقد صحيح. وفي الشرط روايتان:
# إحداهما: هو صحيح، لأن فيه غرضا صحيحا للسيد، وهو صيانته عن أكل الصدقة،
~~وصيانة عبده عن التغرير بالسفر.
# والثانية: هو باطل، لأنه ينافي مقتضى العقد، وهو تمكينه من الكسب، وأخذ
~~ما فرض الله له من الصدقات.
# فصل:
# ومتى فسد العقد، فللسيد الفسخ، لأنه عقد فاسد لا حرمة له، وسواء كان فيه
~~صفة، كقوله: إن أديت إلي، فأنت حر، أو لم تكن، لأن المقصود المعاوضة، فصارت
~~الصفة مثبتة عليها، بخلاف الصفة المجردة. وله فسخ العقد بنفسه، لأنه مجمع
~~عليه،
# PageV02P343
# وتنفسخ بموت السيد، وجنونه، والحجر عليه لسفه، لأنه عقد غير لازم فأشبه
~~الوكالة، وقال أبو بكر: لا تنفسخ بذلك، ولا تبطل بجنون العبد، لأنه لازم من
~~جهته، فأشبه العتق المعلق بالصفة. وإن أدى ما كوتب عليه عتق، لأن الكتابة
~~جمعت معاوضة وصفة، فإذا بطلت المعاوضة، بقيت الصفة، فعتق بها. وإن أدى إلى
~~غير كاتبه، أو أبرأه السيد مما عليه، لم يعتق، لأن الصفة لم توجد. وقال أبو
~~بكر: يعتق بالأداء إلى الوارث، لأنه قام مقام المورث. وإذا عتق فله ما فضل
~~في يده من الكسب. ويتبع الجارية ولدها، لأنها أجريت مجرى الصحيحة في العتق،
~~فتجري مجراها فيما ذكرنا. وفيه وجه آخر: لا يتبعها ولدها ولا فضلة كسبها،
~~لأن عتقها بالصفة دون الكتابة. ولا يرجع السيد على العبد بشيء، لأنها إما
~~عتق بصفة، وإما مجراه مجرى الكتابة الصحيحة، وكلاهما لا يثبت فيه التراجع.
### | باب جامع الكتابة
# تصح كتابة بعض العبد، لأنه عقد معاوضة على نصيب المكاتب، فصح كبيعه. وإذا
~~كاتبه وكان باقيه حرا فأدى، كملت له الحرية. وإن كان باقيه قنا، لم تسر
~~الكتابة إليه، لأنه عقد معاوضة، فأشبه البيع، ويصير شريكا لمالك باقيه ms0791 في
~~نفسه. فإذا أدى ما كوتب عليه ومثله لمالك باقيه، عتق وسرى العتق إلى سائره
~~إن كان جميعه للمكاتب، وإن كان لغيره والمكاتب موسر، عتق جميعه، وإن كان
~~معسرا، لم يعتق إلا ما كاتبه كالإعتاق المنجز. وإذا أذن له شريك المكاتب في
~~الأداء من جميع كسبه، عتق بأدائه، كما لو أدى إليها. وإن كان باقيه مكاتبا،
~~أو كاتب السيدين معا، جاز، سواء اتفق العوضان أو اختلفا، لأنه عقد معاوضة
~~فأشبه البيع. ولا يملك أن يؤدي إلى أحدهما أكثر مما يؤدي إلى صاحبه، لأنهما
~~سواء في كسبه، إلا أن يأذن أحدهما في تعجيل حق الآخر فيجوز. وذكر أبو بكر
~~وجها آخر: أنه لا يجوز تخصيص أحدهما بالأداء وإن أذن الآخر فيه، لأن حقه في
~~ذمته لا فيما في يده، فلم ينفع إذنه فيه، والأول أصح، لأن المنع لحقه، فجاز
~~بإذنه. فإن أدى إليهما في حال واحدة، عتق عليهما وولاؤه لهما. وإن أدى
~~أحدهما قبل الآخر بإذنه، أو لكون نصيب المؤدى إليه من العوض أقل، عتق نصيبه
~~وسرى إلى نصيب الآخر إن كان موسرا في قول الخرقي، لأنه أعتق شركا له في
~~عبد، وهو موسر، فعتق عليه كله، لحديث ابن عمر. وقال أبو بكر: لا يسري في
~~الحال، لأن في سرايته إبطال نصيب صاحبه من الولاء الذي انعقد سببه، وهكذا
~~الخلاف فيما إذا عتق أحدهما نصيبه بالمباشرة، وفيما إذا كان نصفه قنا
~~فأعتقه صاحب القن.
# PageV02P344
# فصل:
# ويجوز أن يكاتب جماعة من عبيده صفقة واحدة بعوض واحد، لأن العوض بجملته
~~معلوم، فصح، كما لو باع عبدين بثمن واحد، ويصير كل واحد منهم مكاتبا بحصته
~~من العوض، يقسم بينهم على قدر قيمتهم حين العقد، لأنه عوض، فيسقط على
~~المعوض بالقيمة، كما لو اشترى شقصا وسيفا. قال أبو بكر: ويتوجه لأبي عبد
~~الله قول آخر: إن العوض بينهم على عددهم، لأنه أضيف إليهم إضافة واحدة،
~~فكان بينهم على السواء، كما لو أقر لهم بشيء، والأول أصح. وتعتبر قيمتهم
~~حال العقد، لأنه حال زوال سلطانه عنهم. ms0792 وأيهم أدى عتق، لأنه أدى ما عليه
~~فعتق، كما لو انفرد. وقال ابن أبى موسى: لا يعتق حتى تؤدى جميع الكتابة.
~~وإن مات بعضهم، سقط من مال الكتابة بقدر حصته، والأول أصح.
# فصل
# وإذا كاتب السيد عبده، فماله لسيده، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«من باع عبدا وله مال، فماله للبائع، إلا أن يشترطه المبتاع» ولأنه عقد
~~يزيل ملك السيد عن إكسابه فأشبه البيع.
### | باب اختلاف السيد ومكاتبه
# إذا اختلفا في أصل العقد، فالقول قول السيد مع يمينه، لأن الأصل عدمه.
~~وإن اختلفا في قدر مال الكتابة أو أجله، ففيه ثلاث روايات:
# إحداهن: القول قول السيد، لأنهما اختلفا في الكتابة، فأشبه ما لو اختلفا
~~في عقدها.
# والثانية: القول قول المكاتب، لأن الأصل عدم الزيادة المختلف فيها.
# والثالثة: يتحالفان، لأنهما اختلفا في قدر العوض، فيتحالفان، كما لو
~~اختلفا في ثمن المبيع: فإذا تحالفا قبل العتق، فسخنا العقد، إلا أن يرضى
~~أحدهما بما قال صاحبه. وإن كان التحالف بعد العتق، رجع السيد على العبد
~~بقيمته، ورجع العبد بما أداه على سيده.
# فصل:
# وإن وضع السيد عن العبد بعض نجومه، أو أبرأه منه، واختلفا في أي النجوم
~~هو، فالقول قول السيد، لأنهما اختلفا في فعله. وإن وضع عنه دراهم والكتابة
~~على دنانير، لم يصح، لأنه وضع عنه غير ما عليه. فإن قال العبد: إنما أردت
~~دنانير بقيمة
# PageV02P345
# الدراهم، فأنكره السيد، فالقول قول السيد، لأن الظاهر معه، وهو أعلم بما
~~عنى. وإن أدى كتابته، فقال السيد: أنت حر، ثم بان مستحقا، لم يعتق، لأن
~~الظاهر أنه قصد إلى الخبر بناء على ظنه، وقد بان خلافه، فإن قال العبد:
~~أردت عتقي، فأنكر السيد، فالقول قوله، لأنه أعلم بقصده، وإن ادعى العبد
~~وفاء الكتابة فأنكره السيد، فالقول قول السيد، لأن الأصل عدم الوفاء. وإن
~~قال السيد: استوفيت، فادعى المكاتب أنه وفاه الجميع، وقال السيد: إنما
~~وفيتني البعض، فالقول قول السيد، لأن الاستيفاء لا يقتضي الجميع.
# فصل:
# فإن كان للمكاتبة ولد فقالت: ولدته في الكتابة، فقال ms0793 السيد: بل قبلها،
~~فالقول قول السيد: لأنه اختلاف في وقت الكتابة، والأصل عدمها قبل الولادة.
~~وإن زوج السيد مكاتبه أمته، فولدت منه: واشترى زوجته، فقال السيد: ولدته
~~قبل الشراء، وقال المكاتب: بل بعده، احتمل أن تكون كالتي قبلها، واحتمل أن
~~يكون القول قول العبد، لأن هذا اختلاف في الملك، والظاهر مع العبد، لأنه في
~~يده. بخلاف التي قبلها، لأنهما لم يختلفا في الملك، إنما اختلفا في وقت
~~العقد.
# فصل:
# فإذا أدى أحد المكاتبين إلى السيد أو أبرأه فادعى كل واحد من المكاتبين
~~أنه المؤدي، أو المبرأ، فالقول قول السيد في التعيين، لأنه لو أنكرهما، كان
~~القول قوله. فإذا أنكر أحدهما، قبل قوله، وعليه اليمين له، فإن نكل قضي
~~عليه، وعتقا جميعا، فإن قال: لا أعلم أيكما المؤدي، فعليه اليمين أنه لا
~~يعلم، فيقرع بينهما، فمن قرع صاحبه، حلف وعتق، وبقي الآخر على الكتابة،
~~وكذلك إن مات السيد قبل التعيين، قرع بينهما، لأنهما تساويا في احتمال
~~الحرية، فأشبه ما لو أعتق أحدهما وأنسيه.
# فصل:
# إذا كاتب عبيدا كتابة واحدة، فأدوا، عتقوا. فقال من كثرت قيمته: أدينا
~~على قدر قيمنا، وقال الآخر: بل أدينا على السواء، فبقيت لنا على الأكثر
~~بقية، فمن جعل العوض بينهم على عدد رؤوسهم قال: القول قول من ادعى التسوية،
~~ومن جعل على كل واحد قدر حصته، فعنده فيه وجهان:
# أحدهما: القول قول من يدعي، التسوية، لأن أيديهم على المال فيتساوون فيه.
# والثاني: القول قول الآخر، لأن الظاهر أن الإنسان لا يؤدي إلا ما عليه.
# PageV02P346
# فصل:
# وإذا كاتب رجلان عبدا بينهما، فادعى أنه أدى إليهما، فصدقه أحدهما، وأنكر
~~الآخر، عتق نصيب المقر، وحلف الآخر، وبقيت حصته على الكتابة، وله مطالبة
~~المقر بنصف ما قبض، لحصول حقه في يده، ومطالبة المكاتب بالباقي، وله مطالبة
~~المكاتب بالجميع، لأنه لم يدفع إليه حقه، ولا إلى وكيله، فإذا قبض، عتق
~~المكاتب، ومن أيهما أخذ، لم يرجع به المقبوض منه على الآخر، لأنه يقر
~~ببراءة صاحبه، ويدعي أن المنكر ظلمه، فلا يرجع بما ms0794 ظلمه به على غيره. فإن
~~عجز المكاتب، عجزه ورق نصفه، ولم يسر عتق الآخر، لأنه لا يعترف بعتقه ولا
~~العبد أيضا، ولا يعترف المنكر بعتق شيء منه، وإن شهد المصدق له. فقال
~~الخرقي: تقبل شهادته له في العتق، لأنه لا نفع له فيه، ولا تقبل شهادته
~~فيما يرجع إلى براءته من مشاركة صاحبه. وقياس المذهب أنه لا تقبل شهادته في
~~العتق أيضا، لأن من شهد بشهادة يجر إلى نفسه نفعا، بطلت شهادته في الكل.
~~وإن ادعى المكاتب، ودفع جميع المال إلى أحدهما، ليأخذ نصيبه منه، ويدفع
~~باقيه إلى شريكه. وقال المدعى عليه: بل دفعت إلى كل واحد منا حقه، فهي
~~كالتي قبلها، إلا أن المنكر يأخذ حصته بلا يمين، لأنه لا يدعي واحد منهما
~~دفع المال إليه، وإن قال المدعى عليه: قبضت المال، ودفعت إلى شريكي حصته،
~~فأنكر شريكه، فعليه اليمين ها هنا، لأنه يدعي التسليم إليه. فإذا حلف، فله
~~مطالبة من شاء منهما بجميع حقه. فإن أخذ من المكاتب، رجع على المقر، لأنه
~~قبض منه، سواء صدقه المكاتب في الدفع إلى شريكه، أو كذبه، لتفريطه في ترك
~~الإشهاد. فإن حصل للمنكر ماله من أحدهما، عتق. وإن عجز المكاتب، فللمنكر
~~استرقاق نصفه، والرجوع على المقر بنصف ما قبض، لأنه استحق نصف كسبه، ويقوم
~~على المقر، لأنه رقه كان بسبب منه، وهو التفريط.
# فصل
# وإذا خلف رجل ابنين وعبدا، فادعى العبد أن سيده كاتبه، فأنكراه، فالقول
~~قولهما مع أيمانهما، لأن الأصل عدم الكتابة، ويحلفان على نفي العلم، لأنها
~~يمين على فعل الغير. وإن صدقه أحدهما، أو نكل عن اليمين، وحلف الآخر، ثبتت
~~الكتابة لنصفه. ومتى أدى إلى المقر، عتق نصيبه، ولم يسر إلى نصيب شريكه،
~~لأنه لم يباشر العتق، ولم يتسبب إليه، إنما هو مقر بما فعل أبوه، وولاء
~~نصفه الذي عتق للمقر، لأنه لا يدعيه غيره. وإن شهد المقر على المنكر،
~~فشهادته مقبولة إن كان عدلا، لأن لا يجر إلى نفسه نفعا، ولا يدفع ضررا.
~~والله أعلم.
# PageV02P347
### | باب حكم أمهات ms0795 الأولاد
# إذا أصاب الرجل أمته، فولدت منه ما يتبين فيه بعض خلق الإنسان، صارت له
~~أم ولد، تعتق بموته من رأس المال، لما روى ابن عباس قال: قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «أيما أمة ولدت من سيدها فهي حرة عن دبر منه» رواه
~~أحمد، وابن ماجة. ولأنه إتلاف حصل بالاستمتاع، فحسب من رأس المال، كإتلاف
~~ما يأكله. فأما إن علقت منه في غير ملكه، لم تعتق عليه، سواء ملكها حاملا
~~أو بعد الوضع، لأنها علقت بمملوك. فإذا كان الولد مملوكا، فأمه أولى.
# وعنه: إن ملكها حاملا فولدت عنده، صارت له أم ولد، لعموم الخبر. وقال
~~القاضي: إن لم يطأها بعد ملكه لها، لم تصر أم ولد. وكذلك إن وطئها في
~~ابتداء حملها، أو توسطه بعد ملكه لها، صارت أم ولد، لأن الماء يزيد في سمعه
~~وبصره. وقد قال عمر: أبعدما اختلطت دماؤكم ودماؤهن، ولحومكم ولحومهن،
~~بعتموهن؟ ! فعلل بالاختلاط وقد وجد. وإن ولدت منه في غير ملكه بنكاح، أو
~~زنا، ثم ملكها، لم تصر أم ولد، لأن ولدها مملوك لسيد الأمة. ونقل ابن أبي
~~موسى: أنها تصير أم ولد، لما ذكرناه. والأول المذهب.
# فصل
# فإن أسقطت ولدا ميتا، فهو كالحي في ذلك، لأنه ولد. وإن أسقطت جزءا منه،
~~كيد، ورجل، فهي أم ولد، لأنه من ولد. وإن ألقت نطفة أو علقة، لم تصر أم
~~ولد، لأنه ليس بولد. وإن وضعت ما يتحقق فيه تخطيط، من رأس، أو يد، أو رجل،
~~أو عين، فهو ولد. وإن ألقت مضغة، فشهدت ثقة من القوابل أنه تخطط، أو تصور،
~~ثبت أنه ولد. وإن لم يتخطط ويتصور، فشهدت أنه بدو خلق آدمي، ففيه روايتان:
# إحداهما: لا تصير أم ولد، لأنه ليس بولد، أشبه النطفة، والأخرى هي أم
~~ولد، لأنه بدو خلق بشر، أشبه المتخطط.
# فصل
# ويملك الرجل استخدام أم ولده، وإجارتها ووطأها، وتزويجها، وحكمها حكم
~~الإماء في صلاتها وغيرها، لأنها باقية على ملكه، إنما تعتق بعد الموت بدليل
~~حديث ابن عباس.
# PageV02P348
# فصل
# ولا يملك ms0796 بيعها ولا هبتها، ولا التصرف في رقبتها، لما روى سعيد بن منصور
~~بإسناده عن عبيدة. قال: خطب علي الناس فقال: شاورني عمر في أمهات الأولاد،
~~فرأيت أنا وعمر أن أعتقهن، فقضى به عمر حياته، وعثمان حياته، فلما وليت
~~رأيت أن أرقهن. قال عبيدة: فرأي عمر وعلي في الجماعة أحب إلينا من رأي علي
~~وحده، وروي عنه أنه قال: بعث إلي علي وإلى شريح أن اقضوا كما كنتم تقضون،
~~فإني أكره الاختلاف. وروى صالح عن أحمد أنه قال: أكره بيعهن، وقد باع علي
~~بن أبي طالب. قال أبو الخطاب: فظاهر هذا أنه يصح البيع مع الكراهة، والمذهب
~~الأول.
# فصل
# وإن ولدت من غير سيدها، فله حكمها، يعتق بموت سيدها، سواء عتقت أو ماتت
~~قبله، لأن الاستيلاد كالعتق المنجز، ولا يبطل الحكم فيه بموتها، لأنه استقر
~~في حياتها فلم يسقط بموتها، كولد المدبرة.
# فصل
# وإن أسلمت أم ولد الذمي، لم تعتق. ونقل عنه منها: أنها تعتق، لأنه لا
~~يجوز إقرار ملك كافر على مسلمة، ولا سبيل إلى إزالته بغير العتق.
# وعنه: أنها تستسعى في قيمتها ثم تعتق، والمذهب الأول. قال أبو بكر: الذي
~~تقتضيه أصول أبي عبد الله أنها لا تعتق، لأنه سبب يقتضي العتق بعد الموت،
~~فلم يتجزأ بالإسلام، كالتدبير، ولكن تزال يده عنها، ويحال بينه وبينها، لأن
~~المسلمة لا تحل لكافر، وتسلم إلى امرأة ثقة، ونفقتها في كسبها، وما فضل
~~منه، فهو لسيدها. وإن لم يف بنفقتها، فعلى سيدها تمامها في إحدى الروايتين،
~~وهو قول الخرقي، لأنها مملوكته.
# والثانية: لا يلزمه ذلك، لأنه منع الانتفاع بها. فإن أسلم حلت له، وإن
~~مات عتقت.
# فصل
# وإن جنت، لزم سيدها فداؤها، لأنه منع من بيعها بالإحبال، ولم تبلغ حالا
~~تتعلق بذمتها، فأشبه ما لو امتنع من تسليم عبده القن، ويفديها بأقل الأمرين
~~من قيمتها، أو أرش جنايتها، لأنه لا يمكن بيعها.
# وعنه: يفديها بأرش جنايتها بالغة ما بلغت. حكاها أبو بكر، لأنه ممنوع من
# PageV02P349
# تسليمها. فإن عادت فجنت، فداها كما وصفت، لأن ms0797 الموجب لفدائها وجد في
~~الثانية كوجوده في الأول، فوجب استواؤهما في الفداء، لاستوائهما في مقتضيه.
# فصل
# وإن جنت أم ولد على سيدها فيما دون النفس، فهو كجناية القن سواء. وإن
~~قتلته، عتقت، لأنه زال ملكه بموته، ولا يمكن نقل الملك. فإن كانت جنايتها
~~عمدا، فللأولياء القصاص منها. وإن كانت غير موجبة له، فسقط بالعفو، فعليها
~~قيمة نفسها، لأنها جناية أم ولد، فلم يجب أكثر من قيمتها، كالجناية على
~~الأجنبي. وإن ورث ولدها شيئا من القصاص الواجب عليها، سقط كله، لأنه لا
~~يتبعض، وصار الأمر إلى القيمة.
# PageV02P350
### | كتاب النكاح
# بسم الله الرحمن الرحيم
# كتاب النكاح النكاح مشروع، أمر الله به ورسوله، فقال تعالى: {فانكحوا ما
~~طاب لكم من النساء} [النساء: 3] . وقال سبحانه: {وأنكحوا الأيامى منكم
~~والصالحين من عبادكم وإمائكم} [النور: 32] .
# PageV03P003
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «يا معشر الشباب من استطاع منكم
~~الباءة فليتزوج، فإنه أغض للبصر، وأحصن للفرج، ومن لم يستطع فليصم، فإن
~~الصوم له وجاء»
# وقال - عليه السلام -: «إني أتزوج النساء فمن رغب عن سنتي فليس مني» .
~~وقال سعد بن أبي وقاص: «لقد رد النبي - صلى الله عليه وسلم - على عثمان بن
~~مظعون التبتل، ولو أحله له لاختصينا» . متفق عليهما، والتبتل: ترك النكاح.
# وقد روي عن أحمد: أن النكاح واجب. اختاره أبو بكر لظاهر هذه النصوص فظاهر
~~المذهب أنه لا يجب إلا على من يخاف بتركه مواقعة المحظور، فيلزمه النكاح؛
~~لأنه يجب عليه اجتناب المحظور، وطريقه النكاح. ولا يجب على غيره؛ لقوله
~~تعالى: {فانكحوا ما طاب لكم من النساء} [النساء: 3] ولو وجب لم يعلقه على
~~الاستطابة. والاشتغال به أفضل من التخلي للعبادة، لظاهر الأخبار. فإن أقل
~~أحوالها الندب إلى النكاح، والكراهة لتركه. إلا أن يكون ممن لا شهوة له،
~~كالعنين والشيخ الكبير، ففيه وجهان:
# أحدهما: النكاح له أفضل؛ لدخوله في عموم الأخبار.
# والثاني: تركه أفضل؛ لأنه لا يحصل منه مصلحة النكاح، ويمنع زوجته من
~~التحصن بغيره، ويلزم نفسه واجبات وحقوق لعله يعجز عنها.
# فصل:
# ولا يصح إلا من جائز ms0798 التصرف؛ لأنه عقد معاوضة فأشبه البيع، ولا يصح نكاح
# PageV03P004
# العبد بغير إذن مولاه، لما روى جابر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «أيما عبد تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر» رواه أبو داود، والترمذي
~~وقال: حديث حسن؛ ولأنه ينقص قيمته، ويوجب المهر والنفقة، وفيه ضرر على
~~سيده، فلم يجز بغير إذنه كبيعه. وعنه: أنه يصح ويقف على إجازة مولاه، بناء
~~على تصرفات الفضولي، ويجوز نكاحه بإذن مولاه؛ لدلالة الحديث، ولأن المنع
~~لحقه فزال بإذنه.
# فصل:
# ومن أراد نكاح امرأة فله النظر إليها، لما روى جابر قال: قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إذا خطب أحدكم امرأة، فإن استطاع أن ينظر منها إلى
~~ما يدعوه إلى نكاحها فليفعل» رواه أبو داود.
# وينظر إلى الوجه؛ لأنه مجمع المحاسن، وموضع النظر، وليس بعورة وفي النظر
~~إلى ما يظهر عادة من الكفين والقدمين، ونحوهما روايتان:
# إحداهما: يباح؛ لأنه يظهر عادة، أشبه الوجه.
# والثانية: لا يباح لأنه عورة، أشبه ما لا يظهر، ولا يجوز النظر إلى ما لا
~~يظهر عادة؛ لأنه عورة، ولا حاجة إلى نظره، ويجوز النظر إليها بإذنها، وبغير
~~إذنها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أطلق النظر، فلا يجوز تقييده. وفي
~~حديث جابر قال: فخطبت امرأة، فكنت أتخبأ لها حتى رأيت منها ما دعاني إلى
~~نكاحها فتزوجتها.
# وليس له الخلوة بها؛ لأن الخبر إنما ورد بالنظر، فبقيت الخلوة على أصل
~~التحريم. ويجوز لمن أراد شراء جارية النظر منها إلى ما عدا عورتها، للحاجة
~~إلى معرفتها، ويجوز للرجل النظر إلى وجه من يعاملها لحاجته إلى معرفتها؛
~~للمطالبة بحقوق العقد. ويجوز ذلك عند الشهادة للحاجة إلى معرفتها للتحمل
~~والأداء. ويجوز للطبيب النظر إلى ما تدعو الحاجة إلى مداواته، من بدنها حتى
~~الفرج؛ لأنه موضع ضرورة، فأشبه الحاجة إلى الختان.
# PageV03P005
# فصل:
# وله أن ينظر من ذوات محارمه، إلى ما يظهر غالبا، كالرأس، والرقبة،
~~والكفين والقدمين؛ لقوله تعالى: {ولا يبدين زينتهن إلا لبعولتهن} [النور:
~~31] وقال تعالى: {لا جناح عليهن في آبائهن} [الأحزاب: 55] . وذات ms0799 المحرم:
~~من تحرم عليه على التأبيد، بنسب أو سبب مباح، كأم الزوجة وابنتها، فأما أم
~~المزني بها والموطوءة بشبهة، وبنتها فلا يباح النظر إليها؛ لأنها حرمت بسبب
~~غير مباح، فلا تلحق بذوات الأنساب. وأما عبد المرأة فليس بمحرم لها؛ لأنها
~~لا تحرم عليه على التأبيد، لكن يباح له النظر إلى ما يظهر منها غالبا؛
~~لقوله تعالى: {وما ملكت أيمانكم} [النساء: 36] وروت أم سلمة أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا كان لإحداكن مكاتب، فملك ما يؤدي فلتحتجب
~~منه» رواه الترمذي. وقال: حديث صحيح. وفيه دلالة على أنها لا تحتجب منه قبل
~~ذلك؛ ولأن الحاجة تدعو إلى ذلك لحاجتها لخدمته، فأشبه ذا المحرم.
# فصل:
# ومن لا تمييز له من الأطفال لا يجب التستر منه في شيء، لقوله تعالى: {أو
~~الطفل الذين لم يظهروا على عورات النساء} [النور: 31] .
# وفي المميز روايتان:
# إحداهما: هو كالبالغ لهذه الآية. والثانية: هو كذي المحرم لقوله تعالى:
~~{ليستأذنكم الذين ملكت أيمانكم والذين لم يبلغوا الحلم منكم} [النور: 58]
~~إلى قوله تعالى: {ليس عليكم ولا عليهم جناح بعدهن طوافون عليكم بعضكم على
~~بعض} [النور: 58] ثم قال: {وإذا بلغ الأطفال منكم الحلم فليستأذنوا كما
~~استأذن الذين من قبلهم} [النور: 59] ففرق بينه وبين البالغ. وحكم الطفلة
~~التي لا تصلح للنكاح مع الرجال حكم الطفل من النساء، والتي صلحت للنكاح،
~~كالمميز من الأطفال، لما روى أبو بكر بإسناده: «أن أسماء بنت أبي بكر دخلت
~~على النبي - صلى الله عليه وسلم - في ثياب رقاق، فأعرض
# PageV03P006
# عنها وقال: يا أسماء إن المرأة إذا بلغت المحيض لم يصلح أن يرى منها إلا
~~هذا وهذا وأشار إلى وجهه وكفيه» .
# فصل:
# والعجوز التي لا تشتهى مثلها يباح النظر منها إلى ما يظهر غالبا؛ لقوله
~~تعالى: {والقواعد من النساء اللاتي لا يرجون نكاحا فليس عليهن جناح أن يضعن
~~ثيابهن غير متبرجات بزينة} [النور: 60] . قال ابن عباس استثناهن الله تعالى
~~من قوله: {وقل للمؤمنات يغضضن من أبصارهن} [النور: 31] ؛ ولأن ما حرم من
~~النظر لأجله معدوم في حقها، ms0800 فأشبهت ذوات المحارم. وفي معناها: الشوهاء التي
~~لا تشتهى. ومن ذهبت شهوته من الرجال لكبر أو مرض، أو تخنيث فحكمه حكم ذي
~~المحرم في النظر؛ لقوله تعالى: {أو التابعين غير أولي الإربة من الرجال}
~~[النور: 31] أي الذي لا إرب له في النساء، كذلك فسره مجاهد، وقتادة ونحوه
~~عن ابن عباس - رضي الله عنه -. قالت عائشة - رضي الله عنها -: «دخل على
~~أزواج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مخنث، وكانوا يعدونه من غير أولي
~~الإربة، فدخل علينا النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو ينعت امرأة قال: "إذا
~~أقبلت أقبلت بأربع، وإذا أدبرت أدبرت بثمان"، فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: ألا أرى هذا يعلم ما هاهنا؟ ‍‍! لا يدخلن عليكم هذا» رواه أبو
~~داود؛ فأجاز دخوله عليهن حين عده من غير أولي الإربة، فلما علم ذلك منه
~~حجبه.
# فصل:
# ويباح لكل واحد من الزوجين النظر إلى جميع بدن صاحبه ولمسه، وكذلك السيد
~~مع أمته المباحة له؛ لأنه أبيح له الاستمتاع به، فأبيح له النظر إليه،
~~كالوجه. وروى بهز بن حكيم عن أبيه عن جده قال: «قلت: يا رسول الله عوراتنا
~~ما نأتي منا وما نذر؟ قال: احفظ عورتك إلا من زوجتك أو ما ملكت يمينك» .
# ويكره النظر إلى الفرج؛ فإن زوج أمته حرم النظر منها إلى ما بين السرة
~~والركبة،
# PageV03P007
# لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إذا زوج أحدكم خادمه عبده أو أجيره فلا ينظر إلى ما دون السرة
~~وفوق الركبة فإنه عورة» رواه أبو داود.
# فصل:
# فأما الرجل مع الرجل فلكل واحد منهما النظر من صاحبه إلى ما ليس بعورة؛
~~لأن تخصيص العورة بالنهي دليل على إباحة النظر إلى غيرها.
# ويكره النظر إلى الغلام الجميل؛ لأنه لا يأمن الفتنة بالنظر إليه،
~~والمرأة مع المرأة كالرجل مع الرجل، والمسلمة مع الكافرة كالمسلمتين، كما
~~أن المسلم مع الكافر كالمسلمين. وعنه: إن المسلمة لا تكشف قناعها عند
~~الذمية، ولا تدخل معها الحمام؛ لقوله ms0801 تعالى: {أو نسائهن} [النور: 31]
~~فتخصيصهن بالذكر يدل على اختصاصهن بذلك.
# فصل:
# وفي نظر المرأة إلى الرجل روايتان:
# إحداهما: يحرم عليها من ذلك ما يحرم عليه، لما روت أم سلمة قالت: «كنت
~~قاعدة عند النبي - صلى الله عليه وسلم - أنا وحفصة، فاستأذن ابن أم مكتوم.
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: احتجبن منه فقلت: يا رسول لله، ضرير لا
~~يبصر. فقال: أفعمياوان أنتما، ألا تبصرانه» أخرجه أبو داود وقال النسائي:
~~حديث صحيح.
# والثانية: يجوز لها النظر منه إلى ما ليس بعورة، لما روت فاطمة بنت قيس:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لها: «اعتدي في بيت ابن أم مكتوم فإنه
~~رجل أعمى، تضعين ثيابك فلا يراك» وقالت عائشة: «كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يسترني بردائه، وأنا أنظر إلى الحبشة يلعبون في المسجد» . متفق
~~عليهما، وهذا أصح. وحديث أم سلمة يحتمل أنه خاص
# PageV03P008
# لأزواج النبي - صلى الله عليه وسلم -. فإن قدر عمومه، فهذه الأحاديث أصح
~~منه، فتقديمها أولى. وكل من أبيح له النظر إلى من لا يحل له الاستمتاع به
~~لم يجز له ذلك لشهوة وتلذذ؛ لأنه داعية إلى الفتنة.
### | باب شرائط النكاح
# وهي خمسة. أحدها: الولي، فإن عقدته المرأة لنفسها، أو لغيرها بإذن وليها،
~~أو بغير إذنه لم يصح، لما روت عائشة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا نكاح إلا بولي» قال أحمد ويحيى: هذا حديث صحيح. وقد روي عن أحمد أن
~~للمرأة تزويج معتقها، فيخرج من هذا صحة تزويجها لنفسها بإذن وليها، وتزويج
~~غيرها بالوكالة، لما روت عائشة عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أيما
~~امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل، فنكاحها باطل، فنكاحها
~~باطل، فإن أصابها فلها المهر بما استحل من فرجها، فإن اشتجروا فالسلطان ولي
~~من لا ولي له» رواه أبو داود والترمذي. فمفهومه صحته بإذنه، ولأن المنع
~~لحقه فجاز بإذنه، كنكاح العبد. والأول المذهب، لعموم الخبر الأول؛ ولأن
~~المرأة غير مأمونة على البضع، لنقص عقلها، وسرعة انخداعها، فلم يجز تفويضه ms0802
~~إليها، كالمبذر في المال، بخلاف العبد، فإن المنع لحق المولى خاصة، وإنما
~~ذكر تزويجها بغير إذن وليها؛ لأنه الغالب، إذ لو رضي لكان هو المباشر له
~~دونها.
# فصل:
# فإن تزوج بغير إذن ولي، فالنكاح فاسد، لا يحل الوطء فيه، وعليه فراقها؛
~~وإن وطئ فلا حد عليه في ظاهر كلام أحمد؛ لأنه وطء مختلف في حله، فلم يجب به
~~حد، كوطء التي تزوجها في عدة أختها. وذكر عن ابن حامد:
# أنه أوجب به الحد؛ لأنه وطء في نكاح منصوص على بطلانه، أشبه ما لو تزوج
~~ذات زوج. وإن حكم بصحة هذا العقد حاكم ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز نقضه؛ لأنه حكم مختلف فيه فأشبه الشفعة للجار.
# والثاني: ينقض؛ لأنه خالف النص.
# PageV03P009
# فصل:
# فإن كانت أمة فوليها سيدها؛ لأنه عقد على نفعها، فكان إلى سيدها
~~كإجارتها، فإن كان لها سيدان لم يجز تزويجها إلا بإذنهما. وإن كانت سيدتها
~~امرأة فوليها ولي سيدتها يزوجها بإذن سيدتها لأنه تصرف فيها فلم يجز بغير
~~إذنه، كبيعها. وعنه رواية أخرى:
# أن مولاتها تأذن لرجل فيزوجها؛ لأن سبب الولاية الملك، وقد تحقق في
~~المرأة، وامتنعت المباشرة لنقص الأنوثة فكان لها التوكيل، كالولي الغائب،
~~ونقل عنه: أنه قيل له: هل تزوج المرأة أمتها؟ قال: قد قيل ذلك، هي مالها.
~~وهذا يحتمل رواية ثالثة. فإن كانت سيدتها غير رشيدة، أو كانت لغلام أو
~~لمجنون فوليها من يلي مالهم؛ لأنه تصرف في بعضها، أشبه إجارتها.
# فصل:
# وإن كانت حرة فأولى الناس بها أبوها؛ لأنه أشفق عصباتها، ويلي مالها عند
~~عدم رشدها. ثم الجد أبو الأب وإن علا؛ لأنه أب. وعنه: الابن يقدم على الجد؛
~~لأنه أقوى تعصيبا منه، وعنه: أن الأخ يقدم على الجد؛ لأنه يدلي ببنوة الأب،
~~والبنوة أقوى. وعنه: أن الجد والأخ سواء، لاستوائهما في الإرث بالتعصيب.
~~والمذهب الأول؛ لأن للجد إيلادا وتعصيبا، فقدم عليهما كالأب، ولأنه لا يقاد
~~بها، ولا يقطع بسرقة مالها بخلافهما. ثم ابنها، ثم ابنه وإن نزل؛ لأنه عدل
~~من عصباتها فيلي نكاحها، كابنها. ms0803 وقدم على سائر العصبات؛ لأنه أقربهم نسبا،
~~وأقواهم تعصيبا فقدم كالأب. ثم الأخ، ثم ابنه، ثم العم، ثم ابنه، ثم الأقرب
~~فالأقرب من عصباتها على ترتيبهم في الميراث؛ لأن الولاية لدفع العار عن
~~النسب، والنسب في العصبات. وقدم الأقرب فالأقرب؛ لأنه أقوى فقدم كتقديمه في
~~الإرث، ولأنه أشفق فقدم كالأب. فإذا انقرض العصبة من النسب، فوليها المولى
~~المعتق، ثم عصابته الأقرب فالأقرب، ثم مولى المولى، ثم عصباته؛ لأن الولاء
~~كالنسب في التعصيب، فكان مثله في التزويج ويقدم ابن المولى على ابنه؛ لأنه
~~أقوى تعصيبا، وإنما قدم الأب المناسب لزيادة شفقته، وتحكم الأصل على فرعه.
~~وهذا معدوم في أبي المولى، فرجع فيه إلى الأصل. وإذا كان المعتق امرأة،
~~فولي مولاتها أقرب عصباتها؛ لأنه لما لم يمكنها مباشرة نكاحها كانت
~~كالمعدومة. وعنه: أنها تولي رجلا في تزويجها، لما ذكرنا في أمتها. ثم
~~السلطان، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فإن اشتجروا فالسلطان ولي من
~~لا ولي له» .
# PageV03P010
# فصل:
# فإن استوى اثنان في الدرجة، وأحدهما من أبوين، والآخر من أب، كالأخوين،
~~والعمين ففيه روايتان:
# إحداهما: يقدم ذو الأبوين. اختاره أبو بكر؛ لأنه حق يستفاد بالتعصيب
~~فأشبه الميراث بالولاء.
# والثانية: هما سواء. اختارها الخرقي؛ لأن الولاية بقرابة الأب وهما سواء
~~فيها، فإن كانا ابني عم، أحدهما أخ لأم، فذكر القاضي: أنهما كذلك. والصحيح
~~أن الإخوة لا تؤثر في التقديم، لاستوائهما في التعصيب والإرث به، بخلاف
~~التي قبلها من كل وجه، فإن استويا من كل وجه، فالولاية ثابتة لكل واحد
~~منهما، أيهما زوج صح تزويجه؛ لأن السبب متحقق في كل واحدة، لكن يستحب تقديم
~~أسنهما وأعلمهما وأتقاهما؛ لأنه أحوط للعقد في اجتماع شروطه والنظر في
~~الحظ. فإن استويا وتشاحا، أقرع بينهما؛ لأنهما تساويا في الحق، وتعذر
~~الجمع، فيقرع بينهما، كالمرأتين في السفر. فإن قرع أحدهما فزوج الآخر صح؛
~~لأن القرعة لم تبطل ولايته، فلم يبطل نكاحه. وذكر أبو الخطاب فيه وجها آخر:
~~أنه لا يصح.
# فصل:
# فإن زوجها الوليان لرجلين دفعة واحدة، فهما باطلان؛ لأن ms0804 الجمع يتعذر
~~فبطلا، كالعقد على أختين، ولا حاجة إلى فسخهما لبطلانهما. وإن سبق أحدهما
~~فالصحيح السابق، لما روى سمرة وعقبة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «أيما امرأة زوجها وليان فهي للأول منهما» رواه أبو داود؛ ولأن الأول:
~~خلا عن مبطل والثاني: تزوج زوجة غيره، فكان باطلا، كما لو علم. فإن دخل بها
~~الثاني وهو لا يعلم أنها ذات زوج، فعليه مهرها؛ لأنه وطء بشبهة، وترد إلى
~~الأول؛ لأنها زوجته، ولا يحل له وطؤها حتى تقضي عدتها من وطء الثاني، فإن
~~جهل الأول منهما ففيه روايتان:
# إحداهما: يفسخ النكاحان؛ لأن كل واحد منهما يحتمل أن يكون نكاحه هو
~~الصحيح، ولا سبيل إلى الجمع، ولا إلى معرفة الزوج فيفسخ لإزالة الزوجية، ثم
~~لها أن تتزوج من شاءت منهما، أو من غيرهما.
# والثانية: يقرع بينهما. فمن خرجت له القرعة أمر صاحبه بالطلاق ثم يجدد
~~القارع
# PageV03P011
# نكاحه، فإن كانت زوجته لم يضره ذلك، وإن لم تكن صارت زوجته بالتجديد،
~~وكلا الطريقين لا بأس به. وسواء علم السابق ثم نسي، أو جهل الحال؛ لأن
~~المعنى في الجميع واحد. وإن أقرت المرأة لأحدهما بالسبق لم يقبل إقرارها؛
~~لأن الخصم غيرها، فلم يقبل قولها عليه، كما لو أقرت ذات زوج لآخر أنه
~~زوجها. وإن ادعى عليها العلم بالسابق، لم يلزمها يمين؛ لأنه من لا يقبل
~~إقراره لا يستحلف في إنكاره.
# فصل:
# ويشترط للولي ثمانية شروط.
# أحدها: العقل، فلا يصح تزويج طفل، ولا مجنون.
# والثاني: الحرية. فلا ولاية لعبد.
# الثالث: الذكورية، فلا ولاية لامرأة؛ لأن هؤلاء لا يملكون تزويج أنفسهم،
~~فلا يملكون تزويج غيرهم بطريق الأولى.
# الرابع: البلوغ: فلا يلي الصبي بحال. وعنه: أن الصبي المميز إذا بلغ عشرا
~~صح تزويجه؛ لأنه يصح بيعه. والأول أولى؛ لأنه مولى عليه فلا يلي، كالمرأة.
# الخامس: اتفاق الدين. فلا يلي كافر مسلمة بحال لقوله تعالى: {والمؤمنون
~~والمؤمنات بعضهم أولياء بعض} [التوبة: 71] إلا أم الولد الذمي المسلمة
~~ففيها وجهان:
# أحدهما: يملك تزويجها؛ لأنه لا يملكها، فأشبه المسلم إذا كان ms0805 سيده كافر.
# والثاني: لا يليه للآية، ويليه الحاكم ولا يلي مسلم كافرة، لقوله تعالى:
~~{والذين كفروا بعضهم أولياء بعض} [الأنفال: 73] إلا السلطان فإنه يلي نكاح
~~الذمية التي لا ولي لها، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «السلطان ولي
~~من لا ولي له» ؛ ولأن ولايته عامة عليهم. وسيد الأمة الكافرة يزوجها وإن
~~كان مسلما؛ لأنه عقد عليها، فوليه كبيعها، وولي سيد الكافرة أو سيدتها
~~يزوجها؛ لأنه يقوم مقامهما. ويلي الكفار أهل دينهم، للآية التي تلوناها.
~~وهل تعتبر عدالتهم في دينهم؟ على وجهين بناء على الروايتين في المسلمين.
# السادس: العدالة. فلا يلي الفاسق نكاح قريبته وإن كان أبا في إحدى
~~الروايتين؛ لأنها ولاية نظرية، فنافاها الفسق، كولاية المال. والثانية: يلي
~~لأنه قريب ناظر، فكان
# PageV03P012
# وليا كالعدل، ولأن حقيقة العدالة لا تعتبر، بل يكفي كونه مستور الحال.
~~ولو اشترطت العدالة اعتبرت حقيقتها كما في الشهادة.
# السابع: التعصيب، أو ما يقوم مقامه، فلا تثبت الولاية لغيرهم، كالأخ من
~~الأم والخال، وسائر من عدا العصبات؛ لأن الولاية تثبت لحفظ النسب، فيعتبر
~~فيها المناسب، ولا تثبت الولاية للرجل على المرأة التي تسلم على يديه.
~~وعنه: أنها تثبت. ووجه الروايتين ما ذكرنا في كتاب الولاء.
# الثامن: عدم من هو أولى منه. فلا تثبت الولاية للأبعد مع حضور الأقرب
~~الذي اجتمعت الشروط فيه، لما ذكرنا في تقديم ولاية الأب. فإن مات الأقرب،
~~أو جن، أو فسق انتقلت إلى من بعده؛ لأن ولايته بطلت، فانتقلت إلى الأبعد،
~~كما لو مات. فإن عقل المجنون، وعدل الفاسق عادت ولايته، لزوال مزيلها مع
~~وجود مقتضيها، فإن زوجها الأبعد من غير علم بعود ولاية الأقرب لم تصح ولاية
~~زوجها بعد زوال ولايته، ويحتمل أن تصح، بناء على الوكيل إذا تصرف بعد العزل
~~قبل علمه به. وإن دعت المرأة وليها إلى تزويجها من كفء فعضلها، فللأبعد
~~تزويجها. نص عليه. وعنه: لا يزوجها إلا السلطان وهو اختيار أبي بكر، لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فإن اشتجروا، فالسلطان ولي من لا ولي له» ؛
~~ولأن التزويج ms0806 حق عليه امتنع منه، فقام الحاكم مقامه في إيفائه، كما لو كان
~~عليه دين فامتنع من قضائه، واختار الخرقي الرواية الأولى؛ لأنه تعذر
~~التزويج من جهة الأقرب فوليها الأبعد، كما لو فسق. والحديث دليل على أن
~~السلطان لا يزوج هاهنا، لقوله: «فالسلطان ولي من لا ولي له» وإن غاب الأقرب
~~غيبة منقطعة ولم يوكل في تزويجها، فللأبعد تزويجها، لما ذكرنا. والغيبة
~~المنقطعة: ما لا تقطع إلا بكلفة ومشقة في منصوص أحمد، واختيار أبي بكر.
~~وذكر الخرقي: أنها ما لا يصل الكتاب فيها إليه، أو يصل فلا يجيب عنه؛ لأن
~~غير هذا يمكن مراجعته. وقال القاضي: حدها: ما لا تقطعها القافلة في السنة
~~إلا مرة؛ لأن الكفء ينتظر عاما ولا ينتظر أكثر منه. وقال أبو الخطاب: يحتمل
~~أن يحدها بما تقصر فيه الصلاة؛ لأن أحمد قال: إذا كان الأب بعيد السفر،
~~يزوج الأخ. والسفر البعيد في الشرع: ما علق عليه رخص السفر، والأولى
~~المنصوص. والرد في هذا إلى العرف، وما جرت العادة بالانتظار فيه، والمراجعة
~~لصاحبه، لعدم التحديد فيه من الشارع. فأما القريب فيجب انتظاره ومراجعته؛
~~لأنه في حكم الحاضر، إلا أن تتعذر مراجعته، لأسر أو حبس لا يوصل إليه
~~ونحوهما، فيكون كالبعيد، لكونه في معناه. ولا يشترط في الولاية البصر؛ لأن
~~شعيبا - عليه السلام - زوج
# PageV03P013
# ابنته وهو أعمى لموسى - عليه السلام -، ولأن الأعمى من أهل الرواية
~~والشهادة، فكان من أهل الولاية كالبصير. فأما الأخرس، فإن منع فهم الإشارة
~~أزال الولاية، وإن لم يمنعها لم يزل الولاية؛ لأن الأخرس يصح تزوجه، فصح
~~تزويجه كالناطق.
# فصل:
# وإذا زوج الأبعد مع حضور الأقرب وسلامته من الموانع، أو زوج أجنبي، أو
~~زوجت المرأة المعتبر إذنها بغير إذنها، أو تزوج العبد بغير إذن سيده،
~~فالنكاح باطل في أصح الروايتين، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا
~~تزوج العبد بغير إذن سيده فهو عاهر» وفي لفظ: «فنكاحه باطل» ولأنه نكاح لم
~~تثبت أحكامه من الطلاق، والخلع، والتوارث فلم ينعقد كنكاح المعتدة.
~~والثانية: هو موقوف على إجازة ms0807 من له الإذن. فإن أجازه جاز، وإلا بطل لما
~~ذكرناه في تصرف الفضولي في البيع، ولما روى ابن ماجه: «أن جارية بكرا أتت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فذكرت له أن أباها زوجها وهي كارهة، فخيرها
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -» . رواه أبو داود. وقال: هذا حديث مرسل، رواه
~~الناس عن عكرمة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ولم يذكروا ابن عباس. فإن
~~قلنا بهذه الرواية فإن الشهادة تعتبر حالة العقد؛ لأنها شرط له فتعتبر معه
~~كالقبول. ويكفي في إذن المرأة النطق، أو ما يدل على الرضى تقوم مقام النطق
~~به، بدليل «قول النبي - صلى الله عليه وسلم - لبريرة: إن وطئك زوجك فلا
~~خيار لك» فأما إن زوجت المرأة نفسها، أو زوجها طفل، أو مجنون، أو فاسق، فهو
~~باطل لا يقف على الإجازة؛ لأنه تصرف صادر من غير أهله. وذكر أصحابنا:
~~تزويجها لنفسها من جملة الصور المختلفة في وقوفها. والأولى أنها ليست منها،
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أيما امرأة زوجت نفسها بغير إذن
~~وليها، فنكاحها باطل» ولأنه تصرف لو قارنه الإذن لم يصح، فلم يصح بالإذن
~~اللاحق، كتصرف المجنون.
# فصل:
# ولكل واحد من الأولياء أن يوكل في تزويج موليته، فيقوم وكيله مقامه حاضرا
~~كان الموكل أو غائبا، ولا يعتبر إذن المرأة في التوكيل. وخرج القاضي ذلك
~~على الروايتين
# PageV03P014
# في توكيل الوكيل من غير إذن الموكل، وليس كذلك، فإن الولي ليس بوكيل
~~للمرأة، ولا تثبت ولايته من جهتها، فلم يقف جواز توكيله على إذنها،
~~كالسلطان، ولأنه ولي في النكاح فملك الإذن فيه من غير إذنها، كالسلطان.
~~ويجوز التوكيل في التزويج مطلقا من غير تعيين الزوج؛ لأنه إذن في التزويج
~~فجاز مطلقا، كإذن المرأة. ويجوز التوكيل في تزويج معين، واختلفت الرواية هل
~~تستفاد ولاية النكاح بالوصية؟ على روايتين. ذكرناهما في الوصايا. ولا يصير
~~وصيا في النكاح بالوصية إليه في المال؛ لأنها إحدى الوصيتين فلم تملك
~~بالأخرى، كالأخرى.
# فصل:
# وإذا لم يكن للمرأة ولي، ولا للبلد قاض ولا سلطان. فعن أحمد: ms0808 ما يدل على
~~أنه يجوز لها أن تأذن لرجل عدل يحتاط لها في الكفء والمهر، ويزوجها فإنه
~~قال في دهقان قرية: يزوج المرأة إذا لم يكن في الرستاق قاض إذا احتاط لها
~~في الكفء والمهر. ووجه ذلك أن اشتراط الولي هاهنا يمنع النكاح بالكلية،
~~فوجب أن لا يشترط. وعنه: لا يصح إلا بولي لعموم الخبر.
# فصل:
# وإذا أراد ولي المرأة تزوجها، كابن عمها، أو مولاها جعل أمرها إلى من
~~يزوجها منه بإذنها، لما روي أن المغيرة بن شعبة أمر رجلا أن يزوجه امرأة
~~المغيرة أولى بها منه، ولأنه وليها فجاز أن يتزوجها من وكيله، كالإمام. فإن
~~زوج نفسه بإذنها ففيه روايتان
# إحداهما: لا يجوز لحديث المغيرة، ولأنه عقد ملكه بالإذن، فلم يجز أن
~~يتولى طرفيه، كالوكيل في البيع. والثانية: يجوز، لما روي عن عبد الرحمن بن
~~عوف: أنه قال لأم حكيم بنت قارظ أتجعلين أمرك إلي؟ قالت: نعم، فقال: قد
~~تزوجتك، ولأنه صدر الإيجاب من الولي، والقبول من الأهل فصح، كما لو زوج
~~الرجل عبده الصغير لأمته. وإن قال السيد: قد أعتقت أمتي وجعلت عتقها
~~صداقها. أو قال: قد جعلت عتق أمتي صداقها، ففيه روايتان:
# إحداهما: يصح العتق والنكاح، ويصير عتقها صداقها، لما روى أنس: «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أعتق صفية وجعل عتقها صداقها» متفق عليه. وفي رواية
~~«أصدقها نفسها» .
# PageV03P015
# والثانية: لا يصح حتى يبتدئ العقد عليها بإذنها؛ لأنه لم يوجد إيجاب ولا
~~قبول، فلم يصح العقد، كما لو كانت حرة. فعلى هذا ينفذ العتق وعليها قيمة
~~نفسها؛ لأنه إنما أعتقها بعوض لم يسلم له، ولم يمكن إبطال العتق، فرجعنا
~~إلى القيمة. ولا يجوز لأحد أن يتولى طرفي العقد غير من ذكرنا، إلا السيد
~~يزوج عبده من أمته. فإن كان وكيلا للزوج والولي أو وكيلا للزوج، وليا
~~للمرأة، أو وكيلا للولي، وليا للزوج ففيه وجهان: بناء على ما ذكرنا في
~~الوكيل في البيع.
# فصل:
# الشرط الثاني من شرائط النكاح: أن يحضره شاهدان، لما روي عن النبي - صلى
~~الله ms0809 عليه وسلم - أنه قال: «لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل» رواه الخلال. وعن
~~عائشة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا بد في النكاح من أربعة:
~~الولي، والزوج، والشاهدان» . رواه الدارقطني، وعن أحمد: أن الشهادة ليست
~~شرطا فيه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعتق صفية وتزوجها بغير شهود،
~~ولأنه عقد معاوضة، فلم تشترط الشهادة فيه، كالبيع.
# فصل:
# ويشترط في الشهود سبع صفات:
# أحدها: العقل؛ لأن المجنون والطفل ليسا من أهل الشهادة.
# والثاني: السمع؛ لأن الأصم لا يسمع العقد فيشهد به.
# والثالث: النطق؛ لأن الخرس لا يتمكن من أداء الشهادة.
# الرابع: البلوغ؛ لأن الصبي لا شهادة له. وعنه: أنه ينعقد بحضور مراهقين،
~~بناء على أنهما من أهل الشهادة، والأول أصح.
# الخامس: الإسلام. ويتخرج أن ينعقد نكاح المسلم للذمية بشهادة ذميين، بناء
~~على قبول شهادة بعضهم على بعض. والأول المذهب، لقوله - عليه السلام -: «لا
~~نكاح إلا بولي وشاهدي عدل» .
# PageV03P016
# السادس: العدالة للخبر، وعنه: ينعقد بحضور فاسقين؛ لأنه تحمل فلم تعتبر
~~فيه العدالة كسائر التحملات. والأول أولى للخبر، ولأن من لا يثبت النكاح
~~بقوله لا ينعقد بشهادته، كالصبي إلا أننا لا نعتبر العدالة باطنا. ويكفي أن
~~يكون مستور الحال. وكذلك العدالة المشروطة في الولي؛ لأن النكاح يقع بين
~~عامة الناس في مواضع لا تعرف فيها حقيقة العدالة، فاعتبار ذلك يشق.
# السابع: الذكورية. وعنه: ينعقد بشهادة رجل وامرأتين؛ لأنه عقد معاوضة
~~أشبه البيع. والأول: المذهب، لما روى أبو عبيد في " الأموال " عن الزهري
~~أنه قال: مضت السنة أن لا تجوز شهادة النساء في الحدود، ولا في النكاح، ولا
~~في الطلاق. وهل يشترط عدم العداوة والولادة؟ وهو أن لا يكون الشاهدان عدوين
~~للزوجين، أو لأحدهما، ولا ابنين لهما، أو لأحدهما على وجهين. ولا تشترط
~~الحرية، ولا البصر؛ لأنها شهادة لا توجب حدا، فقبلت شهادتهما فيه، كالشهادة
~~عليه بالاستفاضة. ويعتبر أن يعرف الضرير المتعاقدين، ليشهد عليهما بقولهما.
~~وهل يشترط كون الشاهد من غير أهل الصنائع الرزية، كالحجام ونحوه؟ على وجهين
~~بناء على قبول شهادتهم. ms0810
# فصل:
# الشرط الثالث من شروط النكاح: تعيين الزوجين؛ لأن المقصود بالنكاح
~~أعيانهما، فوجب تعيينهما. فإن كانت حاضرة فقال: زوجتك هذه صح؛ لأن الإشارة
~~تكفي في التعيين. فإن زاد على ذلك فقال: ابنتي أو فاطمة كان تأكيدا. وإن
~~سماها بغير اسمها صح؛ لأن الاسم لا حكم له مع الإشارة، فأشبه ما لو قال:
~~زوجتك هذه الطويلة وهي قصيرة. وإن كانت غائبة، فقال: زوجتك ابنتي وليس له
~~غيرها صح لحصول التعيين بتفردها بهذه الصفة المذكورة. وإن سماها باسمها، أو
~~وصفها بصفتها كان تأكيدا. وإن سماها بغير اسمها صح أيضا؛ لأن الاسم لا حكم
~~له مع التعيين، فلا يؤثر الغلط فيه. وإن كان له ابنتان فقال: زوجتك ابنتي
~~لم يصح حتى يسميها، أو يصفها بما تتميز به؛ لأن التعيين لا يحصل بدونه. فإن
~~قال: ابنتي فاطمة، أو ابنتي الكبرى صح؛ لأنها تعينت به. وإن نويا ذلك من
~~غير لفظ لم يصح؛ لأن الشهادة في النكاح شرط، ولا يقع إلا على اللفظ ولا
~~تعيين فيه. وإن خطب الرجل امرأة فزوج غيرها لم ينعقد النكاح؛ لأنه ينوي
~~القبول لغير ما وقع فيه الإيجاب فلم يصح، كما لو قال: قد زوجتك ابنتي
~~فاطمة. فقال: قبلت تزويج عائشة، فإن كان له ابنتان كبرى اسمها عائشة وصغرى
~~اسمها فاطمة، فقال: قبلت تزويج عائشة، فقبله الزوج ينويان الصغرى لم يصح؛
~~لأنهما لم يتلفظا بما تقع الشهادة عليه، ولم يذكر المنوية بما تتميز به.
~~وإن نوى أحدهما الكبرى، والآخر الصغرى لم يصح؛ لأنه قبل النكاح في غير من
~~وقع عليه
# PageV03P017
# الإيجاب. وإن قال: زوجتك حمل امرأتي لم يصح؛ لأنه لم يثبت لها حكم البنات
~~قبل الولادة، ولا يتحقق كونها بنتا. وإن قال: إن ولدت زوجتي بنتا زوجتكها
~~كان وعدا لا عقدا؛ لأن النكاح لا يتعلق على الشروط.
# فصل:
# الشرط الرابع من شروط النكاح: التراضي من الزوجين، أو من يقوم مقامهما؛
~~لأن العقد لهما، فاعتبر تراضيهما به كالبيع. فإن كان الزوج بالغا عاقلا لم
~~يجز بغير رضاه. وإن كان عبدا لم ms0811 يملك السيد إجباره عليه؛ لأنه خالص حقه،
~~وهو من أهل مباشرته، فلم يجبر عليه كالطلاق. وإن كان العبد صغيرا فلسيده
~~تزويجه؛ لأنه إذا ملك تزويج ابنه الصغير فعبده أولى. قال أبو الخطاب:
~~ويحتمل أن لا يملكه أيضا قياسا على الكبير، ويملك الأب تزويج ابنه الصغير
~~الذي لم يبلغ، لما روي عن ابن عمر: أنه زوج ابنه وهو صغير فاختصموا إلى
~~زيد، فأجازاه جميعا. رواه الأثرم؛ ولأنه يتصرف في ماله بغير تولية فملك
~~تزويجه، كابنته الصغيرة. وسواء كان عاقلا، أو معتوها؛ لأنه إذا ملك تزويج
~~العاقل فالمعتوه أولى. ويملك الأب أيضا تزويج ابنه البالغ المعتوه في ظاهر
~~كلام أحمد والخرقي لأنه غير مكلف فأشبه الصغير. وقال القاضي: لا يجوز
~~تزويجه، إلا إذا ظهر منه أمارات الشهوة، باتباع النساء ونحوه. فقال أبو
~~بكر: لا يجوز تزويجه بحال؛ لأنه رجل فلم يجز تزويجه بغير إذنه، كالعاقل،
~~والأول أولى؛ لأنه إذا جاز تزويج الصغير مع عدم حاجته إلى قضاء شهوته،
~~وحفظه عن الزنى، فالبالغ أولى. ولا يجوز تزويجه، إلا إذا رأى وليه المصلحة
~~في تزويجه، لاحتياجه إلى الحفظ والإيواء، أو قضاء الشهوة ونحو ذلك، فأما من
~~له إفاقة في بعض أحيانه، فلا يجوز إجباره على النكاح لأنه يمكن استئذانه.
~~ووصي الأب كالأب في تزويج الصغير والمعتوه؛ لأنه نائب عنه فأشبه الوكيل،
~~ولا يملك غير الأب ووصيه تزويج صغير ولا معتوه؛ لأنه إذا لم يملك تزويج
~~الأنثى مع قصورها، فالذكر أولى. وقال ابن حامد: للحاكم تزويج المعتوه الذي
~~يشتهي النساء؛ لأنه يلي ماله، فملك تزويجه، كالوصي. وقال القاضي: له تزويج
~~الصغير الذي يشتهي كذلك. ولا يجوز إذا رأى المصلحة في ذلك؛ لأنه ناظر له في
~~مصالحه، وهذا منها، فأشبه عقده على ماله.
# فصل:
# فأما المرأة، فإن السيد يملك تزويج أمته بكرا كانت أو ثيبا، بغير رضاها؛
~~لأنه عقد على منافعها فملكه، كإجارتها. وأما الحرة فإن الأب يملك تزويج
~~ابنته الصغيرة البكر بغير خلاف؛ «لأن أبا بكر الصديق زوج عائشة للنبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وهي ms0812 ابنة ست» . متفق عليه
# PageV03P018
# ولم يستأذنها وروى الأثرم: أن قدامة بن مظعون تزوج ابنة الزبير حين نفست.
~~ولا يملك تزويج ابنته الثيب الكبيرة إلا بإذنها، لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «الأيم أحق بنفسها من وليها» وروى ابن عباس عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «ليس للولي من الثيب أمر» رواهما أبو داود. وفي
~~البكر البالغة روايتان:
# إحداهما: له إجبارها، لما روى ابن عباس قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «الثيب أحق بنفسها من وليها، والبكر تستأذن في نفسها وإذنها
~~صماتها» وإثباته الحق للأيم على الخصوص يدل على نفيه عن البكر.
# والثانية: لا يجوز تزويجها إلا بإذنها، لقول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا تنكح الأيم حتى تستأمر، ولا تنكح البكر حتى تأذن، قالوا: يا
~~رسول الله فكيف إذنها؟ قال: أن تسكت» متفق عليه. وأما الثيب الصغيرة، ففيها
~~وجهان:
# أحدهما: لا يجوز تزويجها، لعموم الأحاديث فيها.
# والأخرى: يجوز تزويجها؛ لأنها ولد صغير فملك الأب تزويجها، كالغلام.
~~والثيب: هي الموطوءة في فرجها حلالا كان أو حراما؛ لأنه لو أوصى للثيب
~~بوصية دخل فيها من ذكرناه، ولا تدخل في وصيته الأبكار. ووصي الأب إذا نص له
~~على التزويج، كالأب؛ لأنه قائم مقامه.
# فصل:
# فأما غيرهما، فلا يملك تزويج كبيرة إلا بإذنها، جدا كان أو غيره، لعموم
~~الأحاديث، ولأنه قاصر عن الأب فلم يملك الإجبار، كالعم. وفي الصغيرة ثلاث
~~روايات:
# PageV03P019
# إحداهن: ليس لهم تزويجها، لما روي «أن قدامة بن مظعون زوج ابنة أخيه من
~~عبد الله بن عمر، فرفع ذلك إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: إنها
~~يتيمة ولا تنكح إلا بإذنها» والصغيرة لا إذن لها. والثانية: لهم تزويجها
~~ولها الخيار إذا بلغت، لقوله تعالى: {كبيرا} [النساء: 2] {وإن خفتم ألا
~~تقسطوا في اليتامى فانكحوا ما طاب لكم من النساء} [النساء: 3] . دلت
~~بمفهومها على أنه له تزوجها إذا أقسط لها، وقد فسرته عائشة بذلك. والثالثة:
~~لهم تزويجها إذا بلغت تسعا بإذنها، ولا يجوز قبل ذلك، لقول النبي - صلى ms0813
~~الله عليه وسلم -: «تستأمر اليتيمة في نفسها، فإن سكتت فهو إذنها، وإن أبت
~~فلا جواز عليها» رواه أبو داود. وجمعنا بين الأدلة والأخبار، وقيدنا ذلك
~~بابنة تسع؛ لأن عائشة قالت: «إذا بلغت الجارية تسع سنين، فهي امرأة» . وروي
~~ذلك مرفوعا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لأنها تصلح بذلك للنكاح
~~وتحتاج إليه، فأشبهت البالغة. وإذن الثيب الكلام، وإذن البكر الصمات، أو
~~الكلام في حق الأب وغيره، لما تقدم من الحديث، وهو صريح في الحكم. وروى عدي
~~الكندي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الثيب تعرب عن نفسها
~~والبكر رضاها صمتها» رواه الأثرم وابن ماجة. ولا فرق بين الثيوبة بوطء مباح
~~أو محرم، لشمول اللفظ لهما جميعا.
# فصل:
# الشرط الخامس من شروط النكاح: الإيجاب والقبول. ولا يصح الإيجاب إلا بلفظ
~~النكاح، أو التزويج، فيقول: زوجتك ابنتي، أو أنكحتكها؛ لأن ما سواهما لا
~~يأتي على معنى النكاح، فلا ينعقد به، كلفظ الإحلال، ولأن الشهادة شرط في
~~النكاح، وهي واقعة على اللفظ. وغير هذا اللفظ ليس بموضوع للنكاح، وإنما
~~يصرف إليه بالنية، ولا شهادة عليها، فيخلوا النكاح عن الشهادة.
# وأما القبول فيقول: قبلت هذا النكاح. وإن اقتصر على قبلت صح؛ لأن القبول
~~يرجع إلى ما أوجبه الولي، كما في البيع. وإن قيل للولي: أزوجت؟ قال: نعم.
~~قيل للمتزوج: أقبلت؟ قال: نعم انعقد النكاح؛ لأن نعم جواب للسؤال، والسؤال
~~مضمر معاد فيه، ولهذا لو قيل له: أسرقت؟ قال: نعم. كان مقرا بالسرقة، حتى
~~يلزمه القطع
# PageV03P020
# الذي يندرئ بالشبهات، فهاهنا أولى. ولا يصح الإيجاب والقبول بغير العربية
~~لمن يحسنها؛ لأنه عدول عن لفظ الإنكاح والتزويج مع إمكانهما فلم يصح، لما
~~ذكرنا. ويصح بمعناهما الخاص بكل لسان لمن يحسنهما؛ لأنه يشتمل على معنى
~~اللفظ العربي، فأشبه ما لو أتى به، وليس عليه تعلمهما بالعربية؛ لأن النكاح
~~غير واجب، فلا يلزم تعلم أركانه، كالبيع، ولأن المقصود المعنى دون اللفظ
~~المعجوز وهو حاصل، بخلاف القراءة. وقال أبو الخطاب: يلزمه التعلم؛ لأن ما
~~كانت العربية شرطا ms0814 فيه عند الإمكان لزمه تعلمه، كالتكبير. وإذا فهمت إشارة
~~الأخرس صح النكاح بها؛ لأنه معنى لا يستفاد إلا من جهته فصح بإشارته،
~~كبيعه. وإن تقدم القبول على الإيجاب لم يصح؛ لأن القبول إنما هو بالإيجاب،
~~فيشترط تأخره عنه. وإن تراخى القبول عن الإيجاب صح ما داما في المجلس ولم
~~يتشاغلا بما يقطعه؛ لأن حكم المجلس حكم حالة العقد، بدليل القبض فيما يشترط
~~القبض فيه، فإن تفرقا قبله، أو تشاغلا بغيره قبل القبول بطل الإيجاب؛
~~لأنهما أعرضا عنه بتفرقهما، أو تشاغلهما فبطل، كما لو طال التراخي. ونقل
~~أبو طالب عن أحمد في رجل مشى إليه قوم فقالوا: زوج فلانا على ألف، فقال: قد
~~زوجته على ألف، فرجعوا إلى الزوج فأخبروه فقبل، هل يكون هذا نكاحا؟ قال:
~~نعم. فجعل أبو بكر هذا رواية ثانية. وقال القاضي: هذا محمول على أنه وكل من
~~قبل العقد في المجلس. وإن خرج أحدهما عن أهلية العقد بجنون، أو إغماء أو
~~موت قبل القبول بطل؛ لأنه لن ينعقد فبطل بهذه المعاني، كإيجاب البيع. ومتى
~~عقد النكاح هازلا أو تلجئة صح؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«ثلاث جدهن جد، وهزلهن جد: الطلاق، والنكاح، والرجعة» رواه الترمذي. وقال:
~~حديث حسن.
# فصل:
# وفي الكفاءة روايتان:
# إحداهما: هي شرط لصحة النكاح، فإذا فاتت لم يصح. وإن رضوا به، لما روى
~~الدارقطني بإسناده عن جابر قال: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~ينكح النساء إلا الأكفاء، ولا يزوجهن إلا الأولياء» وقال عمر: لأمنعن فروج
~~ذوي الأحساب إلا من الأكفاء؛ ولأنه تصرف يتضرر به من لم يرض به فلم يصح،
~~كما لو زوجها وليها بغير رضاها.
# والثانية: ليست شرطا؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - زوج زيدا مولاه
~~ابنة عمته زينب بنت
# PageV03P021
# جحش، وزوج أسامة فاطمة بنت قيس الفهرية القرشية» . رواه مسلم وقالت
~~عائشة: إن أبا حذيفة تبنى سالما وأنكحه ابنة أخيه هند بنت الوليد بن عتبة
~~بن ربيعة. أخرجه البخاري. لكن إن لم ترض المرأة، ولم يرض بعض الأولياء ms0815 ففيه
~~روايتان:
# إحداهما: العقد باطل؛ لأن الكفاءة حقهم، تصرف فيه بغير رضاهم، فلم يصح
~~كتصرف الفضولي.
# والثانية: يصح ولمن لم يرض الفسخ. فلو زوج الأب بغير الكفء فرضيت البنت
~~كان للأخوة الفسخ؛ لأنه ولي في حال يلحقه العار بفقد الكفاءة، فملك الفسخ
~~كالمتساويين.
# فصل:
# والكفء ذو الدين والمنصب. فلا يكون الفاسق كفئا لعفيفة؛ لأنه مردود
~~الشهادة والرواية، غير مأمون على النفس والمال. ولا يكون المولى والعجمي
~~كفئا لعربية، لما ذكرنا من قول عمر. وقال سلمان لجرير: إنكم معشر العرب لا
~~نتقدم في صلاتكم، ولا ننكح نساءكم، إن الله فضلكم علينا بمحمد - صلى الله
~~عليه وسلم - وجعله فيكم. والعرب بعضهم لبعض أكفاء، والعجم بعضهم لبعض
~~أكفاء؛ لأن المقداد بن الأسود الكندي تزوج ضباعة ابنة الزبير ابن عمة رسول
~~الله. وزوج أبو بكر أخته للأشعث بن قيس الكندي، وزوج علي ابنته أم كلثوم
~~عمر بن الخطاب.
# وعنه أن غير قريش لا يكافئهم وغير بني هاشم لا يكافئهم، لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «إن الله اصطفى كنانة من ولد إسماعيل، واصطفى من كنانة
~~قريشا، واصطفى من قريش بني هاشم، واصطفاني من بني هاشم» . واختلفت الرواية
~~في ثلاثة أمور: أحدها: الحرية، فروي أنها ليست شرطا في الكفاءة، «لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال لبريرة حين عتقت تحت عبد، فاختارت فرقته: لو
~~راجعتيه، قالت: أتأمرني يا رسول الله؟ قال: لا إنما أنا شفيع» ومراجعتها له
~~ابتداء نكاح عبد لحرة. روي أنها شرط، وهي أصح؛ لأن «النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - خير بريرة حين عتقت تحت عبد» . فإذا ثبت لها الخيار بالحرية الطارئة
~~فبالسابقة أولى؛ ولأن فيه نقصا في المنصب والاستمتاع والإنفاق، ويلحق به
~~العار فأشبه عدم المنصب.
# PageV03P022
# والثاني: اليسار ففيه روايتان:
# إحداهما: هو من شروط الكفاءة، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «الحسب
~~المال» وقال «إن أحساب الناس بينهم هذا المال» رواه النسائي بمعناه؛ ولأن
~~على الموسرة ضررا في إعسار زوجها، لإخلاله بنفقتها ونفقة ولدها.
# والثانية: ليس منها؛ لأن الفقر شرف في الدين. ms0816 وقد قال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «اللهم أحيني مسكينا، وأمتني مسكينا» رواه الترمذي. وليس هو
~~أمرا لازما، فأشبه العافية من المرض. واليسار المعتبر: ما يقدر به على
~~الإنفاق عليها حسب ما يجب لها.
# والثالث: الصناعة وفيها روايتان:
# إحداهما: أن أصحاب الصنائع الدنيئة لا يكافؤون من هو أعلى منهم. فالحائك
~~والحجام والكساح والزبال وقيم الحمام لا يكون كفئا لمن هو أعلى منه؛ لأنه
~~نقص في عرف الناس، وتتعير المرأة به، فأشبه نقص النسب.
# والثانية: ليس هذا شرطا؛ لأنه ليس بنقص في الدين، ولا هو بلازم، فأشبه
~~المرض. وقد أنشدوا:
# وليس على عبد تقي نقيصة ... إذا حقق التقوى وإن حاك أو حجم
# فصل:
# ويستحب إعلان النكاح، والضرب عليه بالدف، لما روى محمد بن حاطب قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «فصل ما بين الحلال والحرام الدف والصوت
~~في النكاح» رواه النسائي. فإن أسروه وتواصوا بكتمانه كره ذلك، وصح النكاح.
~~وقال أبو بكر: لا يصح للحديث. ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~نكاح إلا بولي وشاهدي عدل» مفهومه صحته بهما، والحديث محمول على الندب جمعا
~~بين الخبرين، ولأن إعلان النكاح والضرب عليه بالدف إنما يكون بعد العقد
~~وصحته، ولو كان شرطا، لاعتبر حال
# PageV03P023
# العقد كسائر شروطه. وقال أحمد: لا بأس بالغزل في العرس، لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - للأنصار:
# أتيناكم أتيناكم ... فحيانا وحياكم
# ولولا الذهب الأحم ... ر ما حلت نواديكم
# ولولا الحنطة السمرا ... ء ما سمنت عذاراكم
# فصل:
# ويستحب عقده يوم الجمعة؛ لأن جماعة من السلف كانوا يحبون ذلك. والمساية
~~أولي، لما روى أبو حفص بإسناده عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«مسوا بالإملاك فإنه أعظم للبركة» .
# ويستحب تقديم الخطبة بين يدي النكاح، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«كل أمر ذي بال لا يبدأ فيه ب (الحمد لله) فهو أقطع» ويستحب أن يخطب بخطبة
~~ابن مسعود التي قال: «علمنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - التشهد في
~~الحاجة " إن الحمد لله، نحمده ونستعينه ونستغفره، ms0817 ونعوذ بالله من شرور
~~أنفسنا، من يهده الله فلا مضل له، ومن يضلل فلا هادي له، وأشهد أن لا إله
~~إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله. ويقرأ ثلاث آيات:
~~{اتقوا الله حق تقاته ولا تموتن إلا وأنتم مسلمون} [آل عمران: 102] .
~~{واتقوا الله الذي تساءلون به والأرحام إن الله كان عليكم رقيبا} [النساء:
~~1] . {اتقوا الله وقولوا قولا سديدا} [الأحزاب: 70] {يصلح لكم أعمالكم
~~ويغفر لكم ذنوبكم ومن يطع الله ورسوله فقد فاز فوزا عظيما} [الأحزاب: 71] »
~~. رواه الترمذي وقال: حديث حسن. وهذا ليس بواجب؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال لخاطب الواهبة: «زوجتكها
# PageV03P024
# بما معك من القرآن» ولم يذكر خطبة.
# فصل:
# ويستحب أن يقال للمتزوج ما روى أبو هريرة: «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - كان إذا رفأ الإنسان - إذا تزوج - قال: بارك الله لك، وبارك عليك
~~وجمع بينكما في خير» رواه أبو داود. وإذا زفت إليه قال ما روى عمرو بن شعيب
~~عن أبيه عن جده عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا تزوج أحدكم
~~امرأة، أو اشترى خادما فليقل: اللهم إني أسألك خيرها وخير ما جبلتها عليه،
~~وأعوذ بك من شرها وشر ما جبلتها عليه» رواه أبو داود.
# وعن أبي سعيد مولى أبي أسيد أنه تزوج، فحضره عبد الله بن مسعود وأبو ذر،
~~وحذيفة، وغيرهم من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالوا له: إذا
~~دخلت على أهلك فصل ركعتين، ثم خذ برأس أهلك فقل: اللهم بارك لي في أهلي
~~وبارك لأهلي في، وارزقني منهم، ثم شأنك وشأن أهلك.
# فصل:
# ويستحب لمن أراد التزوج أن يختار ذات الدين، لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «تنكح المرأة لأربع: لمالها ولحسبها ولجمالها ولدينها، فاظفر بذات
~~الدين تربت يداك» متفق عليه. ويختار الجميلة؛ لأنه أسكن لنفسه، وأغض لبصره،
~~وأدوم لمودته، ولذلك شرع النظر قبل النكاح. وروى سعيد بإسناده أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «خير فائدة أفادها المرء المسلم بعد إسلامه
~~امرأة جميلة، ms0818 تسره إذا نظر إليها، وتطيعه إذا أمرها، وتحفظه في غيبته في
~~ماله ونفسها» ويتخير الحسيبة، لنجب ولدها. وقد روي عن عائشة أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال:
# PageV03P025
# «تخيروا لنطفكم وأنكحوا الأكفاء وانكحوا إليهم» ويختار البكر لما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «عليكم بالأبكار فإنهن أعذب أفواها،
~~وأنتق أرحاما وأرضى باليسير» رواه ابن ماجه. ويختار الولود، لما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «تزوجوا الودود الولود فإني مكاثر
~~بكم يوم القيامة» رواه سعيد. ويختار ذات العقل، ويجتنب الحمقاء؛ لأنه ربما
~~تعدى ذلك إلى ولدها. وقد قيل: اجتنبوا الحمقاء، فإن ولدها ضياع، وصحبتها
~~بلاء. قال أبو الخطاب: ويختار الأجنبية؛ لأن ولدها أنجب، وقد قيل: إن
~~الغرائب أنجب، وبنات العم أصبر.
### | باب ما يحرم من النكاح
# المحرمات في النكاح عشر أشياء:
# أحدها: المحرمات بالنسب، وهن سبع ذكرهن الله سبحانه وتعالى بقوله: {حرمت
~~عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم وعماتكم وخالاتكم وبنات الأخ وبنات الأخت}
~~[النساء: 23] فالأمهات: كل امرأة انتسبت إليها بولادة، وهي: الأم، والجدات
~~من جهة الأم وجهة الأب وإن علون. والبنات: كل من انتسب إليك بولادة وهي
~~ابنة الصلب وأولادها وأولاد البنين وإن نزلت درجتهن. والأخت: من الجهات
~~الثلاث. والعمات: كل من أدلت بالعمومة من أخوات الأب وأخوات الأجداد وإن
~~علون من جهة الأب والأم. والخالات: كل من أدلى بالخؤولة من أخوات الأم
~~وأخوات الجدات وإن علون من جهة الأب والأم. وبنات الأخ: كل من ينتسب ببنوة
~~الأخ من أولاده وأولاد أولاده الذكور والإناث وإن نزلت درجتهن، وكذلك بنات
~~الأخ؛ لأن الاسم ينطلق على البعيد والقريب، لقوله تعالى: {يا بني آدم}
~~[الأعراف: 26] . و {يا بني إسرائيل} [البقرة: 40] . وقال: {ملة أبيكم
~~إبراهيم} [الحج: 78] . وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لبعض أصحابه:
~~«ارموا
# PageV03P026
# بني إسماعيل فإن أباكم كان راميا» .
# ولا فرق بين النسب الحاصل بنكاح، أو ملك يمين، أو وطء شبهة أو حرام.
~~فتحرم عليه ابنته في الزنى، لدخولها في عموم اللفظ، ولأنها مخلوقة من مائة
~~فحرمت، كتحريم ms0819 الزانية على ولدها. وتحرم المنفية باللعان؛ لأنها ربيبته،
~~ولاحتمال أنها ابنته.
# فصل:
# النوع الثاني: المحرمات بالرضاع، وهن مثل المحرمات بالنسب سواء، لقوله
~~تعالى: {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة} [النساء: 23] نص على
~~هاتين، وقسنا عليهما سائر المحرمات بالنسب. وقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» متفق عليه.
# فصل:
# النوع الثالث: المحرمات بالمصاهرة، وهن أربع: أمهات النساء، لقوله تعالى:
~~{وأمهات نسائكم} [النساء: 23] . فمتى عقد النكاح على امرأة حرم عليه جميع
~~أمهاتها من النسب والرضاع وإن علون على ما ذكرنا. وسواء دخل بالمرأة أو لم
~~يدخل، لعموم اللفظ فيهن، ولما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «أيما رجل نكح امرأة دخل بها أو لم يدخل فلا يحل
~~له نكاح أمها» رواه ابن ماجه.
# الثانية: الربائب، وهن بنات النساء. ولا تحرم ربيبته إلا أن يدخل بأمها،
~~فإن فارق أمها قبل أن يدخل بها حلت له ابنتها، لقوله تعالى: {وربائبكم
~~اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا
~~جناح عليكم} [النساء: 23] .
# PageV03P027
# وإن ماتت قبل دخوله بها لم تحرم ابنتها، للآية. وعنه: تحرم؛ لأن الموت
~~أقيم مقام الدخول في تكميل الصداق والعدة، فكذلك هاهنا. وإن خلا بها ثم
~~طلقها ولم يطأها، فعنه: تحرم ابنتها كذلك. وقال القاضي: وهذا محمول على أنه
~~حصل نظرا لشهوة أو مباشرة، فيخرج كلامه على إحدى الروايتين، فأما مع عدم
~~ذلك فلا تحرم؛ لأن الدخول كناية عن الجماع ولم يوجد والنسب والرضاع في هذا
~~سواء.
# الثالثة: حلائل الأبناء، وهن زوجات أبنائه، وأبناء أبنائه وبناته، وإن
~~سفلوا من نسب أو رضاع، لقوله تعالى: {وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم}
~~[النساء: 23] ويحرمن بمجرد العقد، لعموم الآية فيهن.
# الرابعة: زوجات الأب القريب والبعيد من قبل الأب والأم من نسب أو رضاع
~~يحرمن، لقوله تعالى: {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف}
~~[النساء: 22] وسواء دخل بهن أو لم يدخل لعموم الآية. ms0820
# فصل:
# كل من ذكرنا من المحرمات من النسب والرضاع تحرم ابنتها، وإن نزلت درجتها،
~~إلا بنات العمات والخالات فإنهن محللات، لقول الله تعالى: {وبنات عمك وبنات
~~عماتك وبنات خالك وبنات خالاتك} [الأحزاب: 50] وكذلك بنات من نكحهن الآباء،
~~والأبناء فإنهن محللات، فيجوز للرجل نكاح ربيبة أبيه وابنه، لقوله: {وأحل
~~لكم ما وراء ذلكم} [النساء: 24] .
# فصل:
# ومن حرم نكاحها حرم وطؤها بملك اليمين؛ لأنه إذا حرم النكاح لكونه طريقا
~~إلى الوطء، فتحريم الوطء أولى. وكل من حرمها النكاح من أمهات النساء
~~وبناتهن، وحلائل الآباء والأبناء، حرمها الوطء في ملك اليمين والشبهة
~~والزنى كذلك، ولأن الوطء آكد في التحريم من العقد، وكذلك تحرم به الربيبة،
~~ولأنه سبب للبعضية، أشبه الوطء في النكاح. ولا فرق بين الوطء في القبل
~~والدبر؛ لأن كل واحد منهما وطء في فرج يجب الحد بجنسه، فاستويا في التحريم
~~به. وإن وطئ صغيرة لا يوطأ مثلها، أو ميتة ففيه وجهان:
# PageV03P028
# أحدهما: ينشر الحرمة؛ لأنه معنى ينشر الحرمة المؤبدة، أشبه الرضاع.
# والثاني: لا ينشرها؛ لأنه ليس بسبب للبعضية، أشبه النظر. وفي القبلة
~~واللمس لشهوة، والنظر إلى الفرج لشهوة روايتان:
# إحداهما: يحرم؛ لأنها مباشرة لا تباح إلا بملك، فتعلق بها تحريم
~~المصاهرة، كالوطء.
# والثانية: لا تحرم، لقوله تعالى: {فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح
~~عليكم} [النساء: 23] . يريد بالدخول الوطء. وإن تلوط بغلام، فاختار أبو
~~الخطاب: أن حكمه في تحريم المصاهرة حكم المباشرة فيما دون الفرج، لكونه
~~وطئا في غير محله. وقال غيره من أصحابنا: حكمه حكم الزنى. فيحرم على الواطئ
~~أم الغلام وابنته، ويحرم على الغلام أم الواطئ وابنته؛ لأنه وطء في فرج
~~آدمي، أشبه الزنا بالمرأة، وإن وطئ أم امرأته وابنتها انفسخ النكاح؛ لأنه
~~طرأ عليها ما يحرمها، أشبه الرضاع.
# فصل:
# النوع الرابع: تحريم الجمع وهو ضربان: جمع حرم لأجل النسب بين المرأتين،
~~وهو ثابت في أربع. بين الأختين، لقوله تعالى: {وأن تجمعوا بين الأختين}
~~[النساء: 23] وسواء كانتا من أبوين، أو من أحدهما، أو من نسب أو رضاع،
~~لعموم الآية ms0821 في الجميع.
# والثاني: بين الأم وبنتها؛ لأن تحريم الجمع بين الأختين تنبيه على تحريم
~~الجمع بين الأم وبنتها.
# والثالث: الجمع بين المرأة وعمتها.
# والرابع: الجمع بينها وبين خالتها، لما روى أبو هريرة قال: قال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «لا يجمع بين المرأة وعمتها، ولا بين المرأة
~~وخالتها» متفق عليه؛ ولأنهما امرأتان لو كانت إحداهما ذكرا حرمت عليه
~~الأخرى، فحرم الجمع بينهما، كالأختين؛ ولأنه
# PageV03P029
# يفضي إلى قطيعة الرحم المحرم، لما بين الزوجات من التغاير، والتنافر،
~~والقريبة والبعيدة سواء في التحريم، لتناول اللفظ لهما، ولأن المحرمية
~~ثابتة بينهما مع البعد، فكذلك تحريم الجمع. فإن تزوج أختين في عقد واحد بطل
~~فيهما؛ لأن إحداهما ليست أولى بالبطلان من الأخرى فبطل فيهما، كما لو باع
~~درهما بدرهمين. وإن تزوج امرأة وابنتها في عقد واحد ففيها وجهان:
# أحدهما: يبطل فيهما كالأختين.
# والثاني: يبطل في الأم وحدها؛ لأنها تحرم بمجرد العقد على ابنتها، والبنت
~~لا تحرم بمجرد العقد، فكانت الأم أولى بالبطلان، فاختصت به، وإن تزوجت
~~امرأة، ثم تزوج عليها من يحرم الجمع بينهما لم يصح نكاح الثانية وحدها؛
~~لأنها اختصت بالجمع.
# فصل:
# وإن تزوج امرأة، ثم طلقها لم تحل له أختها، ولا عمتها ولا خالتها حتى
~~تنقضي عدتها، رجعية كانت أو بائنة، لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال: «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يجمع ماءه في رحم أختين»
~~ولأنها محبوسة على النكاح لحقه، فأشبهت الرجعية. ولو قال: أخبرتني بانقضاء
~~عدتها فكذبته لم يقبل قوله في إسقاط نفقتها وسكناها، ويقبل في سقوط رجعتها؛
~~لأنه يقر بسقوط حقه. وفي جواز نكاح أختها؛ لأنه حق لله تعالى، وهو مقلد
~~فيه. ولو أسلم زوج المجوسية، أو الوثنية لم يحل له نكاح أختها حتى تنقضي
~~عدتها. وإن أسلمت زوجته دونه فنكح أختها، ثم أسلما في عدة الأولى اختار
~~منهما واحدة، كما لو تزوجهما معا. وإن أسلما بعد عدة الأولى بانت منه،
~~والثانية زوجته.
# فصل:
# وإن ملك أختين جاز؛ لأن الملك لا يختص ms0822 مقصوده بالاستمتاع، ولذلك جاز أن
~~يملك من لا يحل له، كالمجوسية، وأخته من الرضاع. وله وطء إحداهما، أيتهما
~~شاء؛ لأن الأخرى لم تصر فراشا، فلم يكن جامع بينهما في الفراش، فإذا وطئها
~~حرمت أختها. حتى تحرم الموطوءة بإخراج عن ملكه أو تزويج أو يعلم أنها ليست
~~حاملا، لئلا يكون جامعا بينهما في الفراش، أو يكون جامعا ماءه في رحم
~~أختين. فإن عزلها عن فراشه واستبرأها لم تحل له أختها؛ لأنه لا يؤمن عوده
~~إليها، فيكون جامعا
# PageV03P030
# بينهما. وإن رهنها، أو ظاهر منها لم تحل أختها؛ لأنه متى شاء فك الرهن
~~وكفر فأحلها. وكذلك إن كاتبها؛ لأنه بسبيل من حلها بما لا يقف على غيرهما،
~~فأشبه ما لو رهنها. وروي عن أحمد: أنه لا يحرم الجمع بين الأختين في الوطء،
~~وإنما يكره لقوله تعالى: {إلا ما ملكت أيمانكم} [النساء: 24] . والمذهب
~~الأول، لكونه إذا حرم الجمع في النكاح لكونه طريقا إلى الوطء ففي الوطء
~~أولى. وإن تزوج امرأة فملك أختها جاز. ولا تحل له الأمة؛ لأن أختها على
~~فراشه. فإن وطئها لم تحل الزوجة حتى يستبرئ الأمة، ويحتمل أن تحرم حتى يخرج
~~الأمة عن ملكه، أو يزوجها؛ لأنها قد صارت فراشا. وإن وطء أمته ثم تزوج
~~أختها، فقال القاضي: ظاهر كلام أحمد أن النكاح لا يصح؛ لأن النكاح سبب يصير
~~به فراشا، فلم يجز أن يرد على فراش الأخت كالوطء. قال أبو الخطاب: ظاهر
~~كلام أحمد: أنه يصح؛ لأن النكاح سبب يستباح به الوطء، فجاز أن يرد على وطء
~~الأخت كالشراء. ولا تحل المنكوحة حتى تحرم الأمة بإخراج عن ملكه، أو تزويج
~~لما ذكرنا في التي قبلها. وإن باع الموطوءة أو زوجها، ثم تزوج أختها، ثم
~~عادت الموطوءة إلى ملكه لم تحل له، كما لو اشتراها ابتداء. ولا تحرم
~~الزوجة؛ لأن النكاح أقوى.
# وعنه: ما يدل على تحريمها أيضا حتى يخرج الأمة عن ملكه؛ لأن هذه فراش،
~~والمنكوحة فراش فلا يحل وطء واحدة منهما، كما لو كانتا أمتين. ولو كانت له
~~أمة ms0823 يطأها، فزوجها أو باعها، ثم تسرى أختها فعادت الأولى إليه لم يبح له
~~واحدة منهما حتى يحرم الأخرى؛ لأن الأولى عادت إلى الفراش فاجتمعتا فيه،
~~فلم يبح له واحدة منهما قبل إخراج الأخرى عن الفراش. فإن ملك أختين فوطئهما
~~فقد أتى محرما، ولا حد عليه؛ لأنه وطئ مملوكته، فأشبه وطء المظاهر منها،
~~ولا تحل له واحدة منهما حتى يحرم الأخرى، كما يحرم وطء الأولى الثانية.
# فصل:
# إذا تزوج أختين في عقدين، ثم جهل السابقة منهما حرمتا جميعا؛ لأن المحللة
~~اشتبهت بالمحرمة فحرمتا جميعا، كما لو اشتبهت بأجنبية، وعليه فراق كل واحدة
~~منهما بطلقة، لتحل لغيره، ويزول حبسه عنها، إلا أن يريد إمساك إحداهما،
~~فيطلق الأخرى، ويجدد العقد للتي يمسكها. فإن طلقهما معا قبل الدخول، فعليه
~~نصف المهر لإحداهما؛ لأن نكاحها صحيح، ولا يعلم أيتهما هي، فيقرع بينهما
~~فيه؛ لأنهما سواء فيقرع بينهما، كما لو أراد السفر بإحدى زوجتيه، فمن خرجت
~~له القرعة فلها نصف صداقها. وقال
# PageV03P031
# أبو بكر: يتوجه ألا يلزمه لهما صداق؛ لأنه مجبر على طلاقهما، فلم يلزمه
~~صداقهما، كما لو فسخ نكاحه برضاع أو غيره. قال: وهذا اختياري. وإن كان دخل
~~بهما، فعليه كمال الصداقين لهما، إلا أن لإحداهما المسمى، وفي الأخرى
~~روايتان:
# إحداهما: لها المسمى أيضا.
# والثانية: لها مهر المثل؛ لأنه واجب بالإصابة، لا بالعقد. فإن قلنا: يجب
~~مهر المثل أقرعنا بينهما فيه. وإن أراد نكاح إحداهما طلق الأخرى. وعقد
~~النكاح للثانية، إلا أنه إن كان لم يدخل بواحدة منهما، فله أن يعقد النكاح
~~في الحال. وإن كان دخل بها لم يعقده حتى تنقضي عدتها، لئلا يكون نكاحا
~~لإحداهما في عدة أختها، أو ناكحا لمعتدة من وطئه لها في غير ملكه.
# فصل:
# ولا يحرم الجمع بين ابنتي العم، ولا ابنتي الخال، لقوله تعالى: {وأحل لكم
~~ما وراء ذلكم} [النساء: 24] ولأن إحداهما لو كانت ذكرا حلت له الأخرى، لكن
~~يكره لما روى عيسى بن طلحة قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن
~~تزوج المرأة على ذي ms0824 قرابتها مخافة القطيعة» وهذا محمول على الكراهة لما
~~ذكرناه، ويجوز الجمع بين المرأة وربيبتها للآية. وفعله عبد الله بن جعفر،
~~وعبد الله بن صفوان بن أمية. ويجوز للرجل أن يتزوج ربيبة ابنه وربيبة أبيه،
~~وربيبة أمه للآية؛ ولأنه لا نسب بينهما ولا سبب محرم.
# فصل:
# الضرب الثاني: تحريم الجمع، لكثرة العدد. فلا يحل للحر أن يجمع بين أكثر
~~من أربع زوجات بلا خلاف، لقوله تعالى: {فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى
~~وثلاث ورباع} [النساء: 3] يعني اثنتين أو ثلاثا أو أربعا، «ولأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال لغيلان بن سلمة حين أسلم وتحته عشر نسوة: أمسك
~~أربعا وفارق سائرهن» رواه الترمذي.
# PageV03P032
# وليس للعبد أن يتزوج أكثر من اثنتين، لما روي عن الحكم بن عيينة أنه قال:
~~أجمع أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على أن العبد لا ينكح إلا
~~اثنتين. وروى الإمام أحمد أن عمر سأل الناس عن ذلك، فقال: عبد الرحمن بن
~~عوف: لا يتزوج إلا اثنتين. وهذا كان بمحضر من الصحابة فلم ينكر، فكان
~~إجماعا. والحكم فيمن تزوج خمسا، أو نكح خامسة في عدة الرابعة، ونحو ذلك من
~~الفروع، كالحكم في الجامع بين أختين على ما مضى فيه.
# فصل:
# ويباح التسري من الإماء من غير حصر، لقوله تعالى: {فإن خفتم ألا تعدلوا
~~فواحدة أو ما ملكت أيمانكم} [النساء: 3] ولأن القسم بينهن غير واجب، فلم
~~ينحصرن في عدد. وللعبد أن يتسرى بإذن سيده، نص عليه أحمد؛ لأن ذلك قول ابن
~~عمر، وابن عباس، ولا يعرف لهما مخالف من الصحابة، ولأن العبد يملك في
~~النكاح، فملك التسري كالحر. وإنما يملك التسري إذا ملكه سيده وأذن له في
~~التسري. قال القاضي: يجب أن يكون تسري العبد مبنيا على الروايتين من ثبوت
~~الملك له بتمليك سيده؛ لأن الوطء لا يباح إلا بنكاح، أو ملك يمين. لقوله
~~تعالى: {إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم} [المؤمنون: 6] والمكاتب كالقن
~~سواء؛ لأنه عبد ما بقي عليه درهم. فأما من بعضه حر، فإن ملك ms0825 بجزئه الحر
~~جارية فملكه تام، وله الوطء بغير إذن السيد، لقوله تعالى: {أو ما ملكت
~~أيمانهم} [المؤمنون: 6] ولأن ملكه عليها تام. فأما تزويجه، فإنه يلزمه حقوق
~~تتعلق بجميعه، فاعتبر رضى السيد به، ليكون راضيا بتعلق الحق بملكه. وإن
~~تسرى العبد بإذن سيده ثم رجع لم يكن له الرجوع نص عليه؛ لأنه يملك به البضع
~~فلم يملك فسخه، كالنكاح. وقال القاضي: ويحتمل أنه أراد التزويج. وله الرجوع
~~في التسري؛ لأنه رجوع فيما ملكه لعبده، فأشبه سائر المال.
# فصل:
# النوع الخامس: المحرمات لاختلاف الدين، فلا يحل لمسلم نكاح كافرة غير
~~كتابية، لقوله تعالى: {ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن} [البقرة: 221] وقوله:
~~{ولا تمسكوا بعصم الكوافر} [الممتحنة: 10] . ولا يحل نكاح مرتدة وإن تدينت
~~بدين أهل الكتاب؛ لأنها لا تقر على دينها، ولا مجوسية. لأنه لم يثبت لهم
~~كتاب، ولا كتابية، أحد أبويها غير كتابي،
# PageV03P033
# لأنها لم تتمحض كتابية، أشبهت المجوسية، ولا من يتمسك بصحف إبراهيم وزبور
~~داود، أو كتاب غير التوراة والإنجيل، لقوله تعالى: {أن تقولوا إنما أنزل
~~الكتاب على طائفتين من قبلنا} [الأنعام: 156] ؛ ولأن تلك الكتب ليست
~~بشرائع، إنما هي مواعظ وأمثال. ويباح نكاح حرائر الكتابيات، لقوله تعالى:
~~{والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم} [المائدة: 5] وهم اليهود
~~والنصارى ومن وافقهم من أصل دينهم ودان بالتوراة والإنجيل، كالسامرة وفرق
~~النصارى، وفي نصارى بني تغلب روايتان:
# إحداهما: إباحة نسائهم؛ لأنهن كتابيات فيدخلن في عموم الآية.
# والثانية: تحريمهن؛ لأنه لا يعلم دخولهن في دينهم قبل تبديل كتابهم. ولا
~~يحل لمسلمة نكاح كافر بحال، كتابيا كان أو غير كتابي، لقوله تعالى: {ولا
~~تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا} [البقرة: 221] وقوله: {فإن علمتموهن مؤمنات
~~فلا ترجعوهن إلى الكفار لا هن حل لهم ولا هم يحلون لهن} [الممتحنة: 10] .
~~وكل من تحل حرائرهم بالنكاح حل وطء إمائهم بملك اليمين. ومن حرم نكاح
~~حرائرهم، حرم وطء إمائهم بملك اليمين بالقياس على المحرمات بالرضاع.
# فصل:
# النوع السادس: التحريم لأجل الرق وهو ضربان:
# أحدهما: تحريم الإماء، وهن نوعان: كتابيات، فلا يحل لمسلم نكاحهن ولو ms0826 كان
~~عبدا. وعنه: يجوز، والأول: المذهب، لقوله تعالى: {فمن ما ملكت أيمانكم من
~~فتياتكم المؤمنات} [النساء: 25] . فشرط في إباحتهن إيمانهن، ولأنهن ناقصات
~~من وجهين، أشبه المشركات.
# والثاني: الأمة المسلمة، فللعبد نكاحها؛ لأنها تساويه، ولا تحل لحر
~~نكاحها إلا بشرطين: عدم الطول، وهو: العجز عن نكاح حرة، أو شراء أمة.
# والثاني: خشية العنت: وهو الزنى، لقوله تعالى: {ومن لم يستطع منكم طولا
~~أن ينكح المحصنات المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات}
~~[النساء: 25] . إلى قوله: {ذلك لمن خشي العنت منكم} [النساء: 25] فإن أمكنه
~~نكاح حرة كتابية لم تحل له
# PageV03P034
# الأمة المسلمة؛ لأنه لا يخشى العنت، ولأنه أمكنه صيانة ولده عن الرق فحرم
~~عليه إرقاقه، كما لو قدر على نكاح مؤمنة. وإن تزوج أمة تحل له، ثم وجد
~~الطول ففيه وجهان:
# أحدهما: نكاحه باق، اختاره الخرقي؛ لأن زوال الشرط بعد العقد لا يبطله،
~~كما لو أمن العنت.
# والثاني: يبطل؛ لأنه أبيح للضرورة فزال بزوالها، كأكل الميتة. وإن تزوج
~~حرة على أمة فهل يبطل نكاح الأمة؟ على روايتين كذلك، فإن تزوج حرة تعفه
~~وأمة في عقد واحد فسد نكاح الأمة، لعدم شرطه، وهو عدم طول الحرة. وفي نكاح
~~الحرة روايتان.
# أصلهما تفريق الصفقة. وكذلك الحكم في كل عقد جمع فيه بين محللة ومحرمة،
~~كأجنبية وأخته من الرضاع. فإن كانت الحرة لا تعفه، ولم يتمكن من نكاحها حرة
~~تعفه ففي نكاح الأمة روايتان:
# إحداهما: لا يصح؛ لأنه واجد الطول حرة.
# والثانية: يصح؛ لأنه خائف العنت، عادم لطول حرة تعفه، فحلت له الأمة،
~~كالعاجز عن نكاح حرة. فعلى هذا يصح العقد فيهما جميعا، وكذلك الحكم إن كانت
~~تحته حرة لا تعفه، فيتزوج عليها أمة، أو كان تحته أمة لا تعفه فيتزوج عليها
~~ثانية، ففيها روايتان.
# قال الخرقي: وله أن ينكح من الإماء أربعا إذا كان الشرطان فيه قائمين.
~~ووجه الروايتين ما تقدم. وإن تزوج أمتين في عقد وإحداهما تعفه بطل فيهما؛
~~لأن إحداهما ليست بأولى من الأخرى، فبطل فيهما، كما لو جمع بين أختين. ms0827
# فصل:
# الضرب الثاني: أنه لا يحل للعبد نكاح سيدته؛ لأن أحكام الملك والنكاح
~~تتناقض، إذا ملكها إياه يقتضي وجوب نفقته عليها، وسفره بسفرها، وطاعته
~~إياها. ونكاحه إياها يوجب عكس ذلك، فيتنافيان. ولا يصح أن يتزوج الحر أمته؛
~~لأن النكاح يوجب للمرأة حقوقا يمنعها ملك اليمين من القسم والمبيت فبطل.
~~فإن ملكت المرأة زوجها، أو جزءا منه، أو ملك الرجل زوجته أو جزءا منها
~~انفسخ النكاح، لما ذكرنا، ويحرم على الأب نكاح جارية ابنه؛ لأن له فيها
~~شبهة يسقط الحد بوطئها، فلم يحل له نكاحها، كالمشتركة بينه وبين غيره.
~~وللابن أن يتزوج أمة أبيه، لعدم ذلك فيه. وإن تزوج جارية ثم ملكها ابنه،
~~ففيه وجهان:
# PageV03P035
# أحدهما: يبطل النكاح؛ لأن ملك الابن كملكه في إسقاط الحد وحرمة
~~الاستيلاد، فكان كملكه في إبطال النكاح.
# والثاني: لا يبطل؛ لأنه يملكها بملك الابن، فلم يبطل نكاحها، كما لو
~~ملكها أجنبي.
# فصل:
# النوع السابع: منكوحة غيره، والمعتدة منه، والمستبرأة منه، لقوله تعالى:
~~{والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم} [النساء: 24] . ولقوله: {ولا
~~تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله} [البقرة: 235] ؛ ولأن تزويجها
~~يفضي إلى اختلاط المياه واشتباه الأنساب، وسواء في ذلك المعتدة من وطء
~~مباح، أو محرم، أو من غير وطء؛ لأنه لا يؤمن أن تكون حاملا، فلو جوزنا
~~تزويجها لاختلاط نسب المتزوج بنسب الواطئ الأول. ولا يجوز نكاح المزني بها
~~بالحمل إلا أن تضع. فإن وطئت امرأة الرجل بشبهة أو زنا لم ينفسخ نكاحه؛ لأن
~~النكاح سابق فكان أولى. ولا يحل له وطؤها حتى تنقضي عدتها، لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - يوم حنين: «لا يحل لرجل يؤمن بالله واليوم الآخر يسقي
~~ماءه زرع غيره» رواه الترمذي وقال: حديث حسن، وأبو داود، وزاد يعني: إتيان
~~الحبالى؛ ولأنها ربما يأتي بولد من الزنا فينسب إليه. قال أحمد: وإذا علم
~~الرجل من جاريته الفجور فلا يطؤها لعلها تلحق به ولدا ليس منه.
# فصل:
# ولا يحل التعريض بخطبة الرجعية؛ لأنها زوجته، فأشبهت ما قبل الطلاق،
~~ويجوز التعريض بخطبة ms0828 المعتدة من الوفاة، والطلاق الثلاث، لقوله تعالى: {ولا
~~جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء} [البقرة: 235] . وروت «فاطمة بنت
~~قيس: أن أبا عمر بن حفص ابن المغيرة طلقها آخر ثلاث تطليقات، فأرسل إليها
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: لا تسبقيني بنفسك» .
# PageV03P036
# ويحرم التصريح؛ لأن تخصيص التعريض بالإباحة دليل على تحريم التصريح، ولأن
~~التصريح لا يحتمل غير النكاح، فلا يأمن أن يحملها الحرص عليه على الإخبار
~~بانقضاء عدتها قبل انقضائها، بخلاف التعريض. فأما البائن بخلع، فلزوجها
~~التصريح بخطبتها والتعريض؛ لأنه يحل له نكاحها في عدتها، إذ لا يصان ماؤه
~~عن مائه، ولا يخشى اختلاط نسبه بنسب غيره. وهل يحل لغيره التعريض بخطبتها؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: لا يحل؛ لأن الزوج يملك استباحتها في عدتها فأشبهت الرجعية.
# والثاني: يحل؛ لأنها بائن أشبهت المطلقة ثلاثا. والمرأة كالرجل فيما يحل
~~لها من الجواب ويحرم. والتصريح أن يقول: زوجيني نفسك إذا انقضت عدتك ونحوه،
~~والتعريض أن يقول: إني في مثلك لراغب، ولا تسبقيني بنفسك، وما أحوجني إلى
~~مثلك ونحوه. وتجيبه: ما يرغب عنك. وإن قضي شيء كان ونحوه.
# فصل:
# ومن خطب امرأة فأجيب حرم على غيره خطبتها إلا أن يأذن، أو يترك، لما روى
~~أبو هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا يخطب الرجل على
~~خطبة أخيه حتى ينكح أو يترك» متفق عليه. وفي حديث: «أو يأذن له فيخطب» ولأن
~~في ذلك إفسادا على أخيه، وإيقاعا للعداوة بينهما فحرم، كبيعه على بيعه. وإن
~~لم يسكن إليه، فلغيره خطبتها، لما روت «فاطمة بنت قيس أنها أتت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فذكرت: أن معاوية وأبا جهم خطباها، فقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: أما أبو جهم فلا يضع العصا عن عاتقه، وأما معاوية فصعلوك لا
~~مال له، أنكحي أسامة» متفق عليه. فخطبها بعد خطبتها. وإن لم يعلم هل أجابت
~~أم لا؟ ففيه وجهان:
# PageV03P037
# أحدهما: التحريم، لعموم النهي.
# والثاني: الإباحة؛ لأن الأصل عدم الإجابة المحرمة. والتعويل في الإجابة
~~والرد عليها إن كانت غير مجبرة، ms0829 وعلى وليها إن كانت مجبرة.
# فصل:
# النوع الثامن: الملاعنة. تحرم على الملاعن وتذكر في بابه.
# النوع التاسع: الزانية، يحرم نكاحها حتى تتوب، لقوله تعالى: {والزانية لا
~~ينكحها إلا زان أو مشرك} [النور: 3] ؛ ولأنه لا يؤمن أن تلحق به ولدا من
~~غيره، فحرم نكاحها كالمعتدة. ويحرم نكاحها في عدتها على الزاني وغيره؛ لأن
~~ولدها لا يلحق نسبه بأحد، فيؤدي تزويجها إلى اشتباه النسب. فأما الموطوءة
~~بشبهة، أو في نكاح فاسد، فهل يحرم؟ فظاهر كلام الخرقي تحريمها على الواطئ،
~~لقوله في الذي تزوج امرأة في عدتها: له أن ينكحها بعد انقضاء العدتين، وذلك
~~أنه وطء من غير ملك. أشبه الوطء المحرم. ويحتمل أن لا تحرم على الواطئ؛ لأن
~~نسب ولدها لاحق به، فأشبهت المعتدة من النكاح.
# فصل:
# واختلف أصحابنا في الخنثى، المشكل. فقال أبو بكر: لا يصح نكاحه. ونص عليه
~~أحمد - رضي الله عنه - في رواية الميموني؛ لأنه مشكوك في حله للرجال
~~والنساء فلم يحل، كما لو اشتبهت الأجنبية بالأخت. وقال الخرقي: يرجع إلى
~~قوله. فإن قال: إني رجل حل له النساء وإن قال: أنا امرأة لم ينكح إلا رجلا؛
~~لأنه معنى لا يعرف إلا من جهته. وليس فيه إيجاب حق على غيره فوجب أن يقبل
~~منه، كما يقبل
# PageV03P038
# قول المرأة في انقضاء عدتها، فعلى هذا إن عاد بعد نكاح المرأة، فقال: أنا
~~امرأة انفسخ نكاحه، لإقراره ببطلانه، ولزمه نصف المهر إن كان قبل الدخول،
~~وجميعه إن كان بعده، ولا يحل له بعد ذلك أن ينكح؛ لأنه أقر بقوله: أنا رجل
~~بتحريم الرجال، وأقر بقوله: أنا امرأة بتحريم النساء. وإن تزوج رجلا ثم
~~قال: أنا رجل لم يقبل قوله في فسخ نكاحه؛ لأنه حق عليه، فإذا زال النكاح
~~فلا مهر له؛ لأنه يقر أنه لا يستحقه، وسواء دخل به أو لم يدخل. ويحرم عليه
~~النكاح بعد ذلك لما ذكرناه.
# فصل:
# النوع العاشر: التحريم للإحرام. فلا يحل نكاح محرم ولا محرمة، ولا يجوز
~~عقد المحرم نكاح غيره. ومتى عقد أحد نكاحا لمحرم، أو ms0830 على محرمة، أو عقد
~~المحرم نكاحا لغيره، أو لنفسه فالعقد باطل، لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا ينكح المحرم ولا ينكح ولا يخطب» رواه مسلم؛ ولأنه عارض منع
~~الطيب فمنع النكاح، كالعدة. وعنه: أن عقد المحرم النكاح لغيره صحيح؛ لأنه
~~محرم، لكونه من دواعي الوطء، ولا يحصل ذلك بكونه وليا. والأول أصح، لعموم
~~الخبر، فأما إن كان شاهدا في النكاح انعقد بشهادته؛ لأنه من أهل الشهادة،
~~فأشبه الحلال. وتكره له الشهادة والخطبة، للخبر في الخطبة، والشهادة في
~~معناها؛ لأنها معونة على النكاح.
### | باب الشروط في النكاح
# وهي قسمان صحيح وفاسد. فالصحيح نوعان:
# أحدهما: شرط ما يقتضيه العقد، كتسليم المرأة إليه، وتمكنه من استمتاعها،
~~فهذا لا يؤثر في العقد. ووجوده كعدمه.
# والثاني: شرط ما تنتفع به المرأة، كزيادة على مهرها معلومة، أو نقد معين،
~~أو أن لا يتزوج عليها ولا يتسرى، أو لا يسافر بها ولا ينقلها عن دارها ولا
~~بلدها، فهذا صحيح يلزم الوفاء به، لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «أحق الشروط أن يوفى به ما استحللتم به الفروج» متفق عليه. وروي
~~أن رجلا تزوج امرأة وشرط لها دارها، ثم أراد نقلها، فخاصموه إلى عمر، فقال:
~~لها شرطها. فقال الرجل: إذا يطلقننا. فقال
# PageV03P039
# عمر: مقاطع الحقوق عند الشروط، ولأنه شرط لها، فيه نفع ومقصود لا ينافي
~~مقصود النكاح فصح، كالزيادة في المهر. فإن لم يف به فلها فسخ النكاح لأنه
~~شرط لازم في عقد، فثبت حق الفسخ بفواته، كشرط الرهن في البيع.
# فصل:
# القسم الثاني: فاسد وهو ثلاثة أنواع:
# أحدها: ما يبطل في نفسه، ويصح النكاح، مثل أن يشرط عليها أنه لا مهر لها،
~~أو الرجوع عليها بمهرها، أو لا نفقة لها عليه، أو أن نفقته عليها، أو لا
~~يطؤها، أو يعزل عنها، أو يقسم لها دون قسم صاحبتها، أو ألا يقسم لها إلا في
~~النهار، أو ليلة في الأسبوع ونحوه، فهذه الشروط باطلة في نفسها؛ لأنها
~~تتضمن إسقاط حق يجب بالعقد قبل انعقاده ms0831 فلم يصح، كإسقاط الشفعة قبل البيع.
~~وقد نقل عن أحمد في النهاريات والليليات: ليس هذا من نكاح أهل الإسلام،
~~وهذا يحتمل إفساد العقد، فيتخرج عليه سائر الشروط الفاسدة أنها تفسده؛
~~لأنها شروط فاسدة، فأفسدت العقد، كما لو زوجه وليته بشرط أن يزوجه الآخر
~~وليته. وهذا يحتمل أن يفسد بشرطها عليها ترك الوطء؛ لأنه ينافي مقتضى العقد
~~ومقصوده. ولو شرط عليها ألا يطأها، لم يفسد؛ لأن الوطء حقه عليها وهي لا
~~تملكه.
# فصل:
# النوع الثاني: ما يفسد النكاح من أصله، وهو أربعة أمور:
# أحدهما: أن يشرطا تأقيت النكاح، وذلك نكاح المتعة، مثل أن يقول: زوجتك
~~ابنتي شهرا أو نحوه فالنكاح باطل نص عليه، لما روى الربيع بن سبرة عن أبيه
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «نهى عن المتعة في حجة الوداع» وفي
~~لفظ أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «حرم متعة النساء» رواه أبو
~~داود؛ ولأنه لم يتعلق به أحكام النكاح من الطلاق وغيره فكان باطلا، كسائر
~~الأنكحة الباطلة. قال أبو بكر: فيه رواية أخرى: أنها مكروهة؛ لأن أحمد قال
~~في رواية ابن منصور يجتنبها أحب إلي، فظاهرها الكراهة، لا
# PageV03P040
# التحريم وغيره من أصحابنا يقول: المسألة رواية واحدة في تحريمها. ولو شرط
~~أن يطلقها في وقت بعينه لم يصح النكاح؛ لأنه شرط يمنع بقاء النكاح، فأشبهت
~~التأقيت. ويتخرج أن يصح النكاح ويبطل الشرط؛ لأن النكاح وقع مطلقا، وشرط
~~على نفسه شرطا لا يؤثر فيه، فأشبه ما لو شرط ألا يطأها.
# فصل:
# الأمر الثاني: أن يزوجه وليته بشرط أن يزوجه الآخر وليته، فهذا نكاح
~~الشغار. ولا تختلف الرواية عن أحمد في فساده، لما روى ابن عمر أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - «نهى عن نكاح الشغار» . والشغار: أن يزوج الرجل
~~ابنته على أن يزوجه ابنته وليس بينهما صداق. متفق عليه؛ ولأنه جعل كل واحد
~~من العقدين سلفا في الآخر فلم يصح، كما لو قال: بعني ثوبك على أن أبيعك
~~ثوبي. فإن سميا مع ذلك صداقا، فقال: زوجتك أختي ms0832 على أن تزوجني أختك، ومهر
~~كل واحدة مائة، فالمنصوص عن أحمد صحته لحديث ابن عمر. وقال الخرقي: لا يصح،
~~لما روى الأعرج «أن العباس بن عبيد الله بن العباس: أنكح عبد الرحمن بن
~~الحكم ابنته، وأنكحه عبد الرحمن ابنته: وكانا جعلا صداقا، فكتب معاوية إلى
~~مروان: يأمره أن يفرق بينهما. وقال في كتابه: هذا الشغار الذي نهى عنه رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -» رواه أبو داود ولأنه شرط عقد في عقد فلم يصح،
~~كما لو باعه ثوبه بشرط أن يبيعه ثوبه، وإن سمي لإحداهما مهرا، دون الأخرى،
~~فقال أبو بكر: النكاح فاسد فيهما، وقال القاضي: يجب أن يكون في التي سمى
~~لها مهرا روايتان.
# فصل:
# الشرط الثالث: أن يشرط عليه إحلالها لزوج قبله، ثم يطلقها فيكون النكاح
~~حراما باطلا، لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لعن الله
~~المحلل والمحلل له» قال الترمذي: هذا حديث صحيح. فإن تواطآ على ذلك قبل
~~العقد فنواه في العقد ولم يشرطه فالنكاح باطل أيضا. نص عليه. وقال: متى
~~أراد بذلك الإحلال فهو ملعون،
# PageV03P041
# لعموم الحديث. وروى نافع: أن رجلا قال لابن عمر: امرأة تزوجتها أحلها
~~لزوجها ولم يأمرني ولم تعلم. قال: لا، إلا نكاح رغبة، إن أعجبتك أمسكتها،
~~وإن كرهتها فارقتها. وإن كنا نعده على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- سفاحا. ولا يزالان زانيين وإن مكثا عشرين سنة. وإن شرط عليه سابقا
~~إحلالها فنوى غير ذلك صح؛ لأنه خلا عن نية التحليل وشرطه. وإن قصدت المرأة
~~التحليل ووليها دون الزوج لم يؤثر في العقد؛ لأنه ليس إليهما إمساك ولا
~~فراق، فلم يؤثر بنيتهما، كالأجنبي. وإن زوجها عبده بنية أن يهبها إياه
~~لينفسخ نكاحه فهو نكاح المحلل؛ لأنه قصد به التحليل. وذكر القاضي: فيما إذا
~~خلا العقد عن شرط التحليل وجها آخر: أنه يصح. وخرجه أبو الخطاب رواية؛ لأنه
~~روي عن أحمد: أنه كرهه فظاهره الصحة مع الكراهة؛ لأن مجرد النية لا يفسد
~~العقد كما لو اشترى عبدا ينوي ms0833 أن يبيعه.
# فصل:
# النوع الثالث: فاسد وفي فساد النكاح به روايتان:
# وهو أن يتزوجها بشرط الخيار، أو إن رضيت أمها، أو إنسان ذكره، أو بشرط
~~ألا يكره فلان، أو إن جاءها بالمهر إلى كذا، وإلا فلا نكاح بينهما. فنقل
~~عنه ابناه وحنبل: نكاح المتعة حرام، وكل نكاح فيه وقت أو شرط فاسد؛ لأن عقد
~~النكاح يجب أن يكون ثابتا لازما، فنافاه هذا الشرط، كالخلع. ونقل عنه: أن
~~العقد صحيح والشرط باطل؛ لأن النكاح يصح في المجهول فلم يفسد بالشرط
~~الفاسد، كالعتق. ونقل عنه فيمن شرط إن جاءها بالمهر في وقت كذا، وإلا فلا
~~نكاح بينهما أن الشرط صحيح؛ لأن لها فيه نفعا أشبه ما لو اشترط ألا يخرجها
~~من دارها.
### | باب الخيار في النكاح
# وأسبابه أربعة:
# أحدها: أن يجد أحدهما بصاحبه عيبا يمنع الوطء وهو سبعة أشياء: ثلاثة
~~يشترك فيها الرجال والنساء، وهي: الجنون مطبقا كان أو غير مطبق، والجذام،
~~والبرص، واثنان في الرجل: الجب والعنة، واثنان في المرأة: الرتق، وهو
~~انسداد الفرج. والفتق وهو انخراق ما بين مخرج البول والمني. وقيل: انخراق
~~ما بين القبل والدبر، فمن وجد بصاحبه عيبا منها فله الخيار في فسخ النكاح،
~~لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تزوج امرأة من بني غفار فرأى
~~بكشحها بياضا، فقال لها النبي - صلى الله عليه وسلم -: البسي ثيابك والحقي
~~بأهلك»
# PageV03P042
# فثبت الرد بالبرص بالخبر، وقسنا عليه سائر العيوب؛ لأنها في معناه في منع
~~الاستمتاع. وإن كان قد بقي من ذكر المجبوب ما يمكن الجماع به، ويغيب منه في
~~الفرج قدر الحشفة فلا خيار لها؛ لأنه لا يمنع الاستمتاع. وإن اختلفا في
~~ذلك، فالقول قول المرأة؛ لأنه يضعف بالقطع، والأصل عدم الوطء.
# فصل:
# وإن وجد أحدهما الآخر خنثى، أو وجدت زوجها خصيا ففيه وجهان:
# أحدهما: لها الخيار؛ لأنه يثير نفرة، وفيه نقص وعار، فأشبه البرص.
# والثاني: لا خيار لها؛ لأنه لا يمنع الاستمتاع. واختلف أصحابنا في البخر،
~~وهو نتن الفم. وفي الذي لا يستمسك بوله أو خلاه. ms0834 فقال أبو بكر: يثبت به
~~الخيار؛ لأنه ينفر عن الاستمتاع، ويتعدى ضرره ونجاسته. وقال غيره: لا خيار
~~فيه؛ لأنه لا يمنع الاستمتاع ولا يخشى تعديه، ويتخرج عليه الناصور والباسور
~~والقروح السيالة في الفرج؛ لأنها في معناه. واختلفوا في العفل، وقيل: هي
~~رغوة في الفرج يمنع لذة الوطء، فعده الخرقي مانعا كذلك، ولم يعده القاضي في
~~الموانع؛ لأنه لا يمنع الاستمتاع. وكذلك يخرج في الرائحة الكريهة التي في
~~الفرج تثور عند الوطء. وما عدا هذه العيوب كالقرع والعمى والعرج لا يثبت به
~~خيار؛ لأنه لا يمنع الاستمتاع ولا يخشى تعديه.
# فصل:
# ومن علم العيب وقت العقد فلا خيار له؛ لأنه دخل على بصيرة بالعيب فأشبه
~~من اشترى ما يعلم عيبه. وإن وجد بصاحبه عيبا به مثله، ففيه وجهان:
# أحدهما: لكل واحد منهما الخيار، لوجود سببه، فأشبه العبد المغرور بأمة،
~~ولأنه قد يعاف عيب غيره، وإن كان به مثله.
# والثاني: لا خيار له؛ لأنهما متساويان في النقص فأشبها القفيزين. وإن حدث
~~العيب بأحدهما بعد العقد، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا خيار له، وهو قول أبي بكر: لأنه عيب حدث بعد لزوم العقد أشبه
~~الحادث بالمبيع.
# والثاني: يثبت به الخيار. وهو ظاهر قول الخرقي؛ لأنه عيب، لو قارن أثبت
~~الخيار، فإذا حدث أثبته كالإعسار.
# PageV03P043
# فصل:
# وإذا علم العيب فأخر المطالبة بالفسخ لم يبطل خياره. وقال القاضي: يبطل.
~~وأصلهما ما ذكرنا في خيار الرد بالعيب في المبيع، وإن قال: رضيت به معيبا،
~~أو وجد منه دلالة على الرضى، كالاستمتاع، أو التمكين منه بطل خياره.
# فصل:
# وإن فسخ قبل المسيس فلا مهر لها؛ لأنه إن كان الفسخ منها فالفرقة من
~~جهتها، فأسقطت مهرها كردتها. وإن كان من الزوج فهو لمعنى من جهتها، لحصوله
~~بتدليسها، فأشبه ما لو باشرتها. وإن كان بعد الدخول استقر المهر ولم يسقط
~~لاستقرار النكاح بالدخول فيه، ويجب المسمى؛ لأنه نكاح صحيح فيه مسمى صحيح،
~~فوجب المسمى فيه. كما لو ارتدت. وذكر القاضي: أن فيه رواية أخرى أنه يجب
~~مهر المثل بناء على ms0835 العقد الفاسد، وليس هذا بفاسد، إذ لو كان فاسدا لما ثبت
~~الخيار فيه، ويرجع بالمهر على من غره، لما روي عن عمر أنه قال: أيما رجل
~~تزوج امرأة بها جنون أو جذام أو برص فمسها فلها صداقها غرم على وليها،
~~ولأنه غره في النكاح بما يجب به المهر فكان المهر عليه، كما لو غره بحرية
~~أمة. وعنه: لا يرجع على أحد؛ لأن ذلك يروى عن علي - رضي الله عنه -. فإن لم
~~يعلم الولي فالغرور من المرأة. وإن طلق الزوج ثم علم بها عيبا فعليه المهر،
~~لا يرجع به على أحد؛ لأنه رضي بالتزامه.
# فصل:
# ولا يجوز الفسخ إلا بحكم حاكم؛ لأنه مختلف فيه، فافتقر إلى الحاكم،
~~كالفسخ للإعسار. فإن رده الحاكم إلى مستحقه جاز، والفرقة الواقعة بينهما
~~فسخ لا طلاق؛ لأنه رد لعيب، فكان فسخا كرد المشتري. وإن اتفقا على الرجعة
~~لم يجز إلا بنكاح جديد، ويرجع على طلاق ثلاث. وقال أبو بكر: فيها قول آخر:
~~إنها تحرم على التأبيد؛ لأنه فرقة حاكم، فأشبهت فرقة اللعان، ولنا أنها
~~فرقة لعيب أشبهت فرقة المعتقة تحت عبد.
# فصل:
# وليس لولي صغير ولا صغيرة ولا سيد أمة تزويجهم بمعيب؛ لأن فيه ضررا بهم،
~~وعليه النظر في الحظ لهم. ولا لولي كبيرة تزويجها بمعيب بغير رضاها؛ لأنه
~~فيه ضررا بها. فإن طلبت التزويج بمجبوب أو عنين لم يملك منعها؛ لأن الضرر
~~يختص بها. وإن أرادت التزويج بمعيب غيرهما فله منعها؛ لأن عليه ضررا أو
~~عارا، ويخشى تعديه
# PageV03P044
# إليها وإلى ولدها، ويحتمل أنه ليس منعها قياسا على الجب والعنة. فإن رضيا
~~به جاز ويكره. قال أحمد ما يعجبني أن يزوجها بعنين، وإن رضيت الساعة فتكره
~~إذا دخلت. وإن حدث العيب بالرجل، أو وجدته معيبا فرضيت به المرأة لم يكن
~~لوليها إجبارها على الفسخ؛ لأنه حقه في ابتداء العقد لا في دوامه. ولهذا
~~يملك منعها من نكاح العبد، ولو عتقت تحت عبد لم يملك إجبارها على الفسخ.
# فصل:
# وإذا اختلفا في عيب المرأة أريت النساء الثقات، ms0836 فرجع إلى قولهن. فإن ادعت
~~المرأة أن زوجها عنينا فأنكر فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل السلامة. وإن
~~اعترف أجله الحاكم عاما منذ رافعته، لما روى سعيد بن المسيب: إن عمر أجل
~~العنين سنة. وعن علي والمغيرة مثله؛ ولأن العجز قد يكون لعارض من حرارة، أو
~~برودة، أو يبوسة، أو رطوبة فإذا مضت السنة واختلفت عليه الأهوية ولم يزل
~~علم أنه خلقة. ولا تثبت المدة إلا بالحكم؛ لأنها مدة مختلف فيها بخلاف مدة
~~الإيلاء. فإذا مضت السنة منذ ضربت له المدة ولم يطأها خيرت في المقام معه
~~أو فراقه؛ لأن الحق لها. فإن رضيته عنينا، أو قالت في وقت: قد رضيته عنينا
~~لم يكن لها خيار بعد ذلك؛ لأنها رضيت العيب، فأشبه ما لو رضيت المبيع
~~المعيب. وإن اختارت فراقه فرق الحاكم بينهما. وإن اعترفت أنه وطئها مرة بطل
~~كونه عنينا. وإن ادعى أنه وطئها، فادعت أنها عذراء أريت النساء الثقات، فإن
~~شهدن بما قالت فالقول قولها، وإلا فالقول قوله. وإن اختلفا في ثيب فالقول
~~قوله؛ لأن الأصل السلامة. وعنه: القول قولها؛ لأن الأصل عدم الإصابة. وعنه:
~~يخلى معها في بيت، ويقال: أخرج ماءك على شيء، فإن عجز عن ذلك فالقول قولها.
~~وإن فعل فالقول قوله. فإن ادعت أنه ليس بمني جعل على النار، فإن ذاب فهو
~~مني، وبطل قولها؛ لأنه شبيه ببياض البيض، وذاك إذا وضع على النار تجمع
~~ويبس، وهذا يذوب، فيتميز بذلك أحدهما من الآخر، فيختبر به؛ لأن هذا قول
~~عطاء. وإن اعترفت أنه وطئ غيرها، أو وطئها في الدبر، أو في نكاح آخر لم تزل
~~عنته؛ لأنه قد يعن عن امرأة دون أخرى، وفي نكاح دون نكاح. والدبر ليس بمحل
~~للوطء، فأشبه ما دون الفرج. ويقتضي قول أبي بكر أنها متى اعترفت بوطئه
~~لغيرها، أو لها في أي نكاح كان زالت عنته. وهذا اختيار ابن عقيل؛ لأن العنة
~~جبلة وخلقة، فلا تبقى مع ما ينافيها. وأدنى الوطء الذي يخرج به من العنة،
~~إيلاج الحشفة في الفرج؛ ms0837 لأن الوطء الذي تتعلق به الأحكام دون غيره. وهل
~~يحلف من القول قوله؟ يحتمل وجهين، بناء على الاستحلاف في غير دعوى المال.
# PageV03P045
# فصل:
# السبب الثاني: إذا عتقت المرأة وزوجها عبد فلها الخيار في فسخ النكاح،
~~لما روت عائشة قالت: «كاتبت بريرة، فخيرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- في زوجها وكان عبدا، فاختارت نفسها. قال عروة: ولو كان حرا ما خيرها رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -» . رواه مالك في " موطئه " وأبو داود في "
~~سننه ". وإن عتقت وزوجها حر فلا خيار لها، للخبر، ولأنها كملت تحت كامل،
~~فلم يثبت لها خيار، كما لو أسلمت الكتابية تحت مسلم، بخلاف زوجة العبد.
~~ولها الفسخ بنفسها؛ لأنه خيار ثبت بالنص والإجماع، ولما روى الحسن عن عمر
~~بن أمية قال: سمعت رجالا يتحدثون عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«إذا أعتقت الأمة فهي بالخيار ما لم يطأها، إن شاءت فارقته، فإن وطئها فلا
~~خيار لها» رواه الإمام أحمد في المسند. وخيارها على التراخي، للخبر ما لم
~~يطأها، فإن أمكنته من وطئها عالمة بالحال بطل خيارها، للخبر؛ ولأنه دليل
~~على رضاها به فبطل خيارها، كما لو نطقت به. وإن لم تعلم بطل خيارها أيضا،
~~نص عليه أحمد للخبر. وقال القاضي وأبو الخطاب: لا يبطل؛ لأن تمكينها مع
~~جهلها لا يدل على رضاها به. وإن لم تعلم بالعتق حتى وطئها، ففيه وجهان
~~كالتي قبلها فعلى هذا إن ادعت الجهل بالعتق وهي ممن يجوز خفاؤه عليها
~~لبعدها عن المعتق فالقول قولها مع يمينها، وإن كانت ممن لا يخفى عليها ذلك
~~لقربه واشتهاره لم يقبل قولها، فإن ادعت الجهل بثبوت الخيار فالقول قولها؛
~~لأنه لا يعلمه إلا خواص الناس. وإن أعتق العبد قبل اختيارها بطل خيارها؛
~~لأن الخيار لدفع الضرر الحاصل بالرق، وقد زال بعتقه فزال، كرد المعيب إذا
~~زال عيبه. ولو أعتقا معا فلا خيار لها. وعنه: لها الخيار، والأول أولى؛
~~لأنها لو عتقت تحت حر لم يثبت لها خيار، لعدم الضرر، فكذا هاهنا. ويستحب ms0838
~~لمن أراد عتق عبد وجاريته المتزوجين البداءة بعتق الرجل، لئلا يكون للمرأة
~~عليه خيار. وقد روى أبو داود «عن عائشة - رضي الله عنها -: أنه كان غلام
~~وجارية، فقالت للنبي - صلى الله عليه وسلم -: إني أريد أن أعتقهما، فقال
~~لها: فابدئي بالرجل» .
# فصل:
# فإن أعتقت المجنونة والصغيرة فلا خيار لهما؛ لأنهما لا عقل لهما، ولا قول
# PageV03P046
# معتبر، ولا يملكه وليهما؛ لأن هذا طريقه الشهوة، فلا يدخل تحت الولاية،
~~كالقصاص، فإذا بلغت الصغيرة، وعقلت المجنونة فلها الخيار حينئذ، لكونهما
~~صارا على صفة يعتبر كلامهما. والحكم في وطئهما كالحكم في وطء الجاهلة
~~بالعتق.
# فصل:
# إذا عتق بعض الأمة فلا خيار لها في إحدى الروايتين اختارها الخرقي؛ لأنه
~~لا نص فيها، ولا يصح قياسها على من عتق جميعها؛ لأنها أكمل منها.
# والثانية: لها الخيار اختارها أبو بكر؛ لأنها أكمل من زوجها، فأشبهت
~~الكاملة بالعتق.
# فصل:
# إذا فسخت قبل الدخول سقط مهرها؛ لأن الفسخ من جهتها. وعنه: يجب نصف المهر
~~للسيد؛ لأنه المستحق له، فلا يسقط نصفه من جهة غيره. وإن رضيته فالمهر
~~للسيد؛ لأنه استحقه بالعقد، وروي وإن فسخت بعد الدخول استقر المسمى للسيد؛
~~لأنه وجب له بالعقد، واستقر بالدخول، فأشبه ما لو ارتدت. وإن طلقها قبل
~~اختيارها وقع طلاقه، ولسيدها نصف المهر، وإن كان قبل الدخول، وجميعه إن كان
~~بعده. وقال القاضي: طلاقه موقوف إن فسخت، تبينا أنه لم يقع، وإن لم تفسخ
~~وقع. ولنا أنه طلاق من زوج جائز التصرف في نكاح صحيح فوقع، كما لو لم يعتق.
# فصل:
# وإن طلقها الزوج طلاقا بائنا، ثم أعتقت فلا خيار لها؛ لأنه لا نكاح
~~بينهما يفسخ. وإن كان رجعيا فلها الفسخ في العدة؛ لأن نكاحها باق ويمكن
~~فسخه، فإذا فسخت انقطعت الرجعة، وبنت على ما مضى من العدة، كما لو طلقها
~~بائنة. وإن اختارت المقام معه بطل خيارها؛ لأنها حالة صح منها اختيار
~~الفسخ، فصح اختيار المقام، كصلب النكاح.
# فصل:
# السبب الثالث: الغرر. فلو تزوجت المرأة رجلا مطلقا، أو على أنه حر فبان
~~عبدا ms0839 فلها الخيار في فسخ النكاح؛ لأنها إذا ملكت الفسخ بالحرية الطارئة،
~~فللسابقة أولى. ولها الفسخ من غير حاكم، كما لو عتقت تحت عبد. ومن جعل
~~الحرية من شروط الكفاءة، والكفاءة من شروط النكاح أبطله، لفوات شرطه.
# PageV03P047
# فصل:
# وإن تزوج أمة على أنها حرة، أو يظنها حرة، وهو ممن لا يحل نكاح الإماء،
~~فالنكاح فاسد، وعليه فراقها متى علم، وحكمه حكم الأنكحة الفاسدة في المهر
~~وغيره. وإن كان ممن تحل له الإماء، فالنكاح صحيح؛ لأن فوات صفة في المعقود
~~عليه لا تفسد العقد، كما لو تزوجها على أنها بيضاء فبانت سوداء. وفي
~~الموضعين متى أصابها فولدت منه فالولد حر، حرا كان الزوج أو عبدا؛ لأنه
~~اعتقد حريتها، وعليه فداء أولاده؛ لأن عمر وعليا وابن عباس قضوا بذلك.
~~وعنه: ليس عليه فداؤهم؛ لأن الولد ينعقد حرا، فلم يضمنه لسيدها؛ لأنه لم
~~يملكه. وعنه: يقال للزوج افتد ولدك وإلا فهم يتبعون الأم. والمذهب الأول.
~~وله فسخ نكاحها إن أحب؛ لأنه غرور بالحرية، أشبه غرور المرأة. فإن فسخ قبل
~~الدخول فلا مهر عليه؛ لأن الفسخ لسبب من جهتها. وإن فارقها بعد الدخول
~~فعليه المهر بما أصاب منها، ويرجع بما غرمه من المهر، وفداء الأولاد في
~~الموضعين على من غره، نص عليه أحمد. وذكره الخرقي؛ لأن الصحابة الذين
~~ذكرناهم قضوا به. وعن أحمد: لا يرجع بالمهر، وهو اختيار أبي بكر؛ لأنه يروى
~~عن علي - رضي الله عنه -؛ ولأنه وجب في مقابلة نفع وصل إليه. وظاهر المذهب
~~الأول؛ لأن العاقد ضمن له سلامة الوطء، كما ضمن له سلامة الولد، فوجب أن
~~يرجع به كقيمة الولد.
# فصل:
# ويفدي الأولاد بقيمتهم يوم الولادة؛ لأنه يروى عن عمر - رضي الله عنه -؛
~~ولأنه محكوم بحريتهم يوم وضعهم، فاعتبر فداؤهم يومئذ. وتجب القيمة؛ لأنه
~~ضمان وجب لفوات حرية، فأشبه ضمان حصة شريكه إذا سرى العتق إليه. وعنه:
~~يفديهم بعبيد مثلهم؛ لأنه يروى عن عمر أنه قضى بفداء ولده بغرة غرة، مكان
~~كل غلام غلام، ومكان كل جارية جارية؛ ولأن الولد حر ms0840 فلا يضمن بقيمته، كسائر
~~الأحرار. وعنه: أنه مخير بين فدائهم بمثلهم وقيمتهم؛ لأن الأمرين يرويان
~~جميعا عن عمر. فإن فداهم بمثلهم وجب مثلهم في القيمة. اختاره أبو بكر؛ لأن
~~الحق ينجبر بذلك، ويحتمل أن ينظر إلى صفاتها تقريبا؛ لأن الآدمي ليس من
~~ذوات الأمثال، ولا يفدى منهم إلا من ولد حيا في وقت يعيش مثله، سواء عاش أو
~~مات بعد ذلك؛ لأن غير ذلك لا قيمة له.
# فصل:
# وإن كان المغرور عبدا فولده أحرار؛ لأنه وطئها يعتقد حريتها فكان ولده
~~حرا، كولد الحر. وعليه فداؤهم؛ لأنه فوت رقهم. وهل يتعلق فداؤهم برقبته، أو
~~بذمته؟ على وجهين:
# PageV03P048
# أحدهما: برقبته كأرش جنايته.
# والثاني: بذمته، كعوض الخلع من الأمة. ويرجع به على من غره. فإن قلنا
~~برقبته رجع به في الحال؛ لأنه يؤخذ من سيده في الحال. وإن قلنا: يتعلق
~~بذمته لم يلزمه أداؤه حتى يعتق، ولا يرجع به حتى يغرمه؛ لأنه لا يرجع بشيء
~~لم يفت عليه، وتتعجل حريتهم في الحال. وللعبد الخيار إذا علم، ويحتمل أن لا
~~يثبت؛ لأنه فقد صفة لم ينقص بها عن رتبته، فأشبه ما لو شرط نسب امرأة فبان
~~خلافه. والأول ظاهر المذهب؛ لأنه مغرور بحرية فملك الفسخ، كالحر الذي يباح
~~له نكاح الإماء. وإن غرت الأمة بعبد، فتزوجته على أنه حر فلها الخيار أيضا؛
~~لأنها مغرورة بحرية من ليس بحر، أشبهت المرأة الحرة، والعبد المغرور.
~~ويحتمل ألا يثبت لها خيار؛ لأنه يكافئها، ولا يؤثر رقه في إرقاق ولدها،
~~فأشبه ما لو شرطته أشرف نسبا منها، فتبين أنه مثلها.
# فصل:
# فإن غرها بنسبة وكان مخلا بالكفاءة، فقد مضى القول فيه، وإن لم يخل بها،
~~ففيه وجهان:
# أحدها: لا خيار لها؛ لأن زيادة نسبه عليها، لا يضرها فواته، فأشبه ما لو
~~شرطته جميلا أو فقيها فبان بخلافه.
# والثاني: لها الخيار؛ لأنها شرطت ما يقصد، فأشبه شرط الصفة المقصودة في
~~المبيع.
# فصل:
# وإن شرطها بكرا، فبانت ثيبا أو نسيبة أو جميلة أو بيضاء، فبانت بخلافه
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: لا ms0841 خيار له؛ لأن النكاح لا يرد فيه بعيب سوى العيوب السبعة، فلا
~~يرد بمخالفة الشرط، كما لو شرطت ذلك في الرجل.
# والثاني: له الخيار؛ لأنها صفات مقصودة فصح شرطها، كالحرية. وإن شرطها
~~مسلمة فبانت كافرة، أو تزوجها في دار الإسلام يظنها مسلمة، فبانت كافرة فله
~~الخيار؛ لأنه نقص وضرر يتعدى إلى الولد، فملك الخيار به إذا شرط عدمه،
~~كالرق. وإن تزوجها على أنها كتابية، فبانت مسلمة فلا خيار له؛ لأنها زيادة.
~~وقال أبو بكر: له الخيار؛ لأنه قد يكون له غرض في إسقاط العبادات عنها،
~~فيضره فواته. وإن تزوجها على أنها أمة، فبانت حرة فلا خيار له؛ لأنها
~~زيادة، وكذلك لو شرطها على صفة،
# PageV03P049
# فبانت خيرا منها؛ لأنه نفع، فلم يثبت به الخيار، كما لو شرطه في المبيع.
# فصل:
# والسبب الرابع: الإعسار بالنفقة ونحوها على ما نذكره في موضعه، ومخالفته
~~شرطها اللازم، كاشتراطها دارها ونحوها على ما مضى، والله أعلم.
### | باب نكاح الكفار
# أنكحتهم صحيحة إذا اعتقدوا إباحتها في شرعهم، وإن خالفت أنكحة المسلمين
~~فهي صحيحة، إلا أن يتزوج محرمة عليه؛ لأنه أسلم خلق كثير في عصر رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -، فأقرهم في أنكحتهم، ولم يكشف عن كيفيتها. ولا
~~يتعرض لهم ما لم يترافعوا إلينا؛ لأننا صالحناهم على إقرارهم على دينهم.
~~وعن أحمد في مجوسي تزوج نصرانية: أو ملك نصرانية يحول بينهما الإمام، فيخرج
~~من هذا أنه يفرق بينهم، وبين ذوات المحارم؛ لأن عمر كتب: أن فرقوا بين كل
~~ذي رحم محرم من المجوس. وإن ملك نصراني مجوسية لم يحل بينهما؛ لأنه أعلى
~~منها. وقال أبو بكر: يمنع من وطئها أيضا، كما يمنع المجوسي من النصرانية،
~~فأما إن أسلموا وترافعوا إلينا لم ينظر في كيفية عقدهم، ونظرنا في الحال،
~~فإن كانت المرأة ممن يجوز عقد نكاحها في الحال أقررناهما. وإن كانت ممن
~~يحرم نكاحها في الحال، كذات محرمة، والمعتدة، والمطلقة ثلاثا، فرقنا
~~بينهما. وإن تزوجها بشرط الخيار مدة، أو في عدتها، ثم أسلما في المدة أو
~~العدة فرقنا ms0842 بينهما كذلك. وإن أسلما بعد انقضائهما أقررناهما عليه. وإن قهر
~~حربي حربية، فوطئها وطاوعته، واعتقداه نكاحا أقررناهما عليه وإلا فلا. وإن
~~أسلما وبينهما نكاح متعة، أو نكاح شرط فيه الخيار متى شاء لم يقرا عليه؛
~~لأنهما لا يعتقدان لزومه ولا تأبيده. وإن اعتقدا فساد الشرط وحده أقرا
~~عليه.
# فصل:
# وإذا اسلم الزوجان معا فهما على نكاحهما، سواء أسلما قبل الدخول أو بعده؛
~~لأن ذلك إجماع، ولأنه لم يوجد بينهما اختلاف دين يقتضي الفرقة. وإن سبق
~~أحدهما صاحبه وكان المسلم زوج كتابية، فالنكاح بحاله؛ لأنه يحل له ابتداء
~~نكاحها. وإن أسلمت المرأة قبله، أو أسلم أحد الزوجين الوثنيين، أو
~~المجوسيين قبل الدخول، بانت منه امرأته، لقوله تعالى: {لا هن حل لهم ولا هم
~~يحلون لهن} [الممتحنة: 10] . وقوله: {ولا تمسكوا بعصم الكوافر} [الممتحنة:
~~10] .
# PageV03P050
# وتقع الفرقة بسبق أحدهما الآخر بلفظه؛ لأنه يحصل بذلك اختلاف الدين
~~المحرم، ويحتمل أن يقف على المجلس كالقبض؛ لأن حكم المجلس حكم حالة العقد،
~~ولأنه يبعد اتفاقهما على النطق بكلمة الإسلام دفعة واحدة. فإن كان إسلام
~~أحدهما بعد الدخول ففيه روايتان:
# إحداهما: تتعجل الفرقة، لما ذكرنا.
# والثانية: تقف على انقضاء العدة. فإن أسلم الآخر فيها فهما على نكاحهما،
~~وإن لم يسلم حتى انقضت تبينا أن الفرقة وقعت حين أسلم الأول، بحيث لو كان
~~وطئها في عدتها ولم يسلم أدب، ولها عليه مهر مثلها، لما روى ابن شبرمة قال:
~~كان الناس على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يسلم الرجل قبل المرأة
~~والمرأة قبله، فأيهما أسلم قبل انقضاء عدة المرأة فهي امرأته. وإن أسلم بعد
~~العدة فلا نكاح بينهما. ولم يعلم أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فرق
~~بين زوجين أسلما، مع أن جماعة منهم أسلموا قبل أزواجهم، منهم أبو سفيان،
~~وجماعة أسلم أزواجهن قبلهم، منهم صفوان بن أمية وعكرمة وأبو العاص بن
~~الربيع. والفرقة الواقعة بينهما فسخ؛ لأنها فرقة عريت عن الطلاق، فكانت
~~فسخا كسائر الفسوخ.
# فصل:
# وإن أسلم الحر وتحته أكثر من أربع فأسلمن معه، أو ms0843 كن كتابيات، أمر أن
~~يختار منهن أربعا ويخلي سائرهن، سواء تزوجهن في عقد، أو عقود متفرقة، وسواء
~~اختار أول من عقد عليها أو آخرهن، لما روى «قيس بن الحارث قال: أسلمت وتحتي
~~ثمان نسوة، فأتيت النبي - صلى الله عليه وسلم - فقلت له ذلك. فقال: اختر
~~منهن أربعا» رواه أبو داود. فإن أبى أجبر بالحبس والتعزير؛ لأنه حق عليه
~~يمكنه إيفاؤه فأجبر عليه، كالدين. ولا يملك الحاكم الاختيار عنه؛ لأنه حق
~~لغير معين. فإن جن خلي حتى يفيق، ثم يخير
# PageV03P051
# لأنه عجز عن الاختيار، فأشبه العاجز عن الدين بالإعسار، وعليه نفقة
~~الجميع إلى أن يختار؛ لأنهن محبوسات عليه بحكم النكاح. فإن مات قبل
~~الاختيار لم يقم وارثه مقامه، لما ذكرنا. ولزم جميعهن العدة؛ لأن كل واحدة
~~يجوز أن تكون زوجة. وعدة الحامل وضع حملها. وعدة ذوات الأشهر أربعة أشهر
~~وعشرا. وعدة ذوات الأقراء أطول الأجلين من ثلاثة قروء وعدة الوفاء، ليسقط
~~الفرض بيقين، والميراث لأربع منهن بالقرعة، إلا أن يصطلحن عليه فيكون بينهن
~~على ذلك.
# فصل:
# والاختيار أن يقول: قد اخترت هؤلاء، أو نكاح هؤلاء، أو أمسكتهن، أو نحو
~~هذا. وإن قال: اخترت فسخ نكاح هؤلاء، كان اختيارا لغيرهن. وإن طلق واحدة،
~~كان اختيارا لها؛ لأن الطلاق لا يكون إلا لزوجة. وإن قال: فارقت هذه ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يكون اختيارا لنكاحها؛ لأن الفراق طلاق.
# والثاني: يكون فسخا لنكاحها واختيارا لغيرها، لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «أمسك منهن أربعا وفارق سائرهن» وهذا يقتضي أن يكون لفظ الفراق
~~صريحا في ترك نكاحها. وإن وطئ إحداهن كان اختيارا لها في قياس المذهب، كما
~~لو وطئ الجارية المعيبة في مدة الخيار. وإن آلى، أو ظاهر منها لم يكن
~~اختيارا لها؛ لأنه يصح في غير زوجة، ويحتمل أنه اختيار لها؛ لأنه لا يؤثر
~~إلا في زوجة. فإن طلق الجميع أقرع بينهن، فإذا وقعت القرعة على أربع منهن
~~فهن المختارات، فيقع طلاقه بهن، وينفسخ طلاق البواقي، وله نكاح من شاء منهن
~~بعد انقضاء عدة المطلقات. وإن ms0844 أسلم قبلهن وقال: كلما أسلمت واحدة منهن، فقد
~~اخترتها أو فقد فسخت نكاحها لم يصح؛ لأن الاختيار والفسخ لا يصح تعليقه على
~~شرط ولا على غير معين؛ لأنه كالعقد، ولأن الفسخ إنما يستحق فيما زاد على
~~الأربع، وقد يجوز ألا يسلم أكثر من أربع، وإن قال: كلما أسلمت واحدة فهي
~~طالق، ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لأن الطلاق يصح تعليقه على شرط. وكلما أسلمت واحدة طلقت،
~~وكان اختيارا لها.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه يتضمن الاختيار الذي لا يصح تعليقه بالشرط. وإن
~~قال: اخترت فلانة، أو فسخت نكاحها قبل إسلامها لم يصح؛ لأنه ليس بوقت
~~لاختيار ولا فسخ. وإن طلقها كان موقوفا إن أسلمت تبينا وقوع طلاقه، وإلا
~~فلا. وإن وطئ
# PageV03P052
# واحدة، فأسلمت في عدتها تبينا أنه وطئ زوجته. وإن لم تسلم فقد وطئ
~~أجنبية، وإن طلق الجميع، فأسلمن في العدة، أمر باختيار أربعة منهن، فيتبين
~~وقوع طلاقه بهن، ويعتددن من حين طلاقه، وبان سائرهن بغير طلاق.
# فصل:
# وإن أسلم عبد وتحته أكثر من اثنتين فأسلمن معه لزمه اختيار اثنتين؛
~~لأنهما في حقه كالأربع في حق الحر. فإن عتق قبل الاختيار لم يجز له الزيادة
~~على اثنتين؛ لأنه ثبت له الاختيار وهو عبد. وإن أسلم وعتق ثم أسلمن، أو
~~أسلمن ثم عتق، ثم أسلم لزمه نكاح أربع؛ لأنه في وقت الاختيار ممن له نكاح
~~أربع.
# فصل:
# ومن أسلم وتحته أختان لزمه أن يختار إحداهما، لما روى «الضحاك بن فيروز
~~عن أبيه قال: قلت: يا رسول الله إني أسلمت وتحتي أختان. قال: طلق أيهما
~~شئت» رواه أبو داود؛ ولأن الجمع بينهما محرم، فأشبه الزيادة على الأربع.
~~وهذا القول في المرأة وعمتها، والمرأة وخالتها؛ لأن جمعهما محرم. وإن أسلم
~~وتحته امرأة وبنتها ولم يدخل بالأم انفسخ نكاحها؛ لأنها تحرم بمجرد العقد
~~على ابنتها، وثبت نكاح بنتها؛ لأنها لا تحرم قبل الدخول بأمها. وإن كان قد
~~دخل بالأم انفسخ نكاحهما، وحرمتا على التأبيد.
# فصل:
# ولو أسلم حر وتحته إماء، فأسلمن معه، وهو ممن لا يحل ms0845 له نكاح الإماء
~~انفسخ نكاح الإماء. وإن كان ممن يحل له نكاح الإماء اختار منهن واحدة؛ لأنه
~~يملك ابتداء نكاحها فملك اختيارها كالحرة. ولو أسلم وهو موسر، فلم يسلمن
~~حتى أعسر فله الاختيار منهن؛ لأن وقت الاختيار حين اجتماعهن على الإسلام،
~~فاعتبر حاله حينئذ. وإن أسلم وهو معسر فلم يسلمن حتى أيسر لم يكن له
~~الاختيار منهن كذلك. فإن أسلمت معه واحدة فله اختيارها، وله انتظار
~~الباقيات؛ لأن له غرضا صحيحا فيه، فإن اختار الأولى ثبت نكاحها، وانقطعت
~~عصمة البواقي منذ اختلف دينهن. وإن اختار فسخ نكاح المسلمة لم يكن له ذلك؛
~~لأن الفسخ إنما يكون في الفضل عمن يثبت نكاحها
# PageV03P053
# ولا فضل. فإن فسخ ولم تسلم البواقي لزمه نكاحها وبطل الفسخ. وإن أسلمن
~~فله اختيار واحدة. فإن اختار التي فسخ نكاحها ففيه وجهان:
# أحدهما: له ذلك؛ لأن الفسخ كان قبل وقته، فوجوده كعدمه.
# والثاني: ليس له ذلك؛ لأننا إنما منعنا الفسخ فيها، لكونها غير فاضلة،
~~وبإسلام غيرها صارت فاضلة، فصح فسخ نكاحها.
# فصل:
# وإن أسلم وتحته حرة وأمة، فأسلمتا في عدتهما ثبت نكاح الحرة، وبطل نكاح
~~الأمة؛ لأن لا يجوز له ابتداء نكاح أمة وتحته حرة. وإن لم تسلم الحرة في
~~عدتها ثبت له نكاح الأمة إن كان ممن له نكاح الإماء. وإن أسلمتا في العدة،
~~ثم ماتت الحرة، أو عتقت الأمة لم يكن له إمساك الأمة؛ لأن نكاحها انفسخ
~~بإسلام الحرة. وإن عتقت الأمة قبل إسلامها فله إمساكها؛ لأن الاعتبار بحالة
~~اجتماعهم على الإسلام، وهي حرة حينئذ. وإن أسلمت قبله وعتقت، ثم أسلم الزوج
~~فله إمساكها كذلك. ولو أسلم وتحته إماء، فعتقت إحداهن، ثم أسلمن كلهن لزم
~~نكاح الحرة، وانفسخ نكاح الإماء. وإن أسلمت إحداهن، ثم عتقت، ثم أسلم
~~البواقي فله الاختيار منهن؛ لأن الاعتبار بحالة الاختيار، وحالة الاختيار
~~حالة اجتماعهما على الإسلام، وهي أمة حينئذ.
# فصل:
# وإذا ارتد الزوجان، أو أحدهما قبل الدخول انفسخ النكاح، لاختلاف دينهما،
~~أو كون المرأة بحال لا يحل نكاحها. وإن كان بعده ms0846 ففيه روايتان:
# إحداهما: تتعجل الفرقة.
# والثانية: تقف على انقضاء العدة. فإن اجتمعا على الإسلام قبل انقضائها
~~فهما على النكاح. وإن لم يجتمعا وقعت الفرقة من حين الردة؛ لأنه انتقال عن
~~دين يمنع ابتداء النكاح، فكان حكمه ما ذكرنا، كإسلام أحد الزوجين.
# فصل:
# وإن انتقل الكتابي إلى دين غير أهل الكتاب، كالمجوسية وغيرها، ففيه ثلاث
~~روايات:
# إحداهن: يجبر على الإسلام، ولا يقبل منه غيره؛ لأن ما سواه باطل اعترف
~~ببطلانه؛ لأنه لما كان على دينه اعترف ببطلان ما سواه، ثم اعترف ببطلان
~~دينه حين انتقل عنه، فلم يبق إلا الإسلام.
# PageV03P054
# والثانية: لا يقبل منه إلا الإسلام، أو الدين الذي كان عليه؛ لأننا
~~أقررناه عليه أولا، فنقره عليه ثانيا.
# والثالثة: لا يقبل منه إلا الإسلام، أو دين أهل الكتاب؛ لأنه دين أهل
~~كتاب فيقر عليه كغيره من أهل ذلك الدين. وإن انتقل المجوسي إلى دين أهل
~~الكتاب، أو انتقل كتابي إلى دين آخر من دين أهل الكتاب، ففيه ثلاث روايات:
# إحداهن: لا يقبل منه إلا الإسلام، لما ذكرنا.
# والثانية: يقر على ما انتقل إليه.
# والثالثة: لا يقبل منه إلا الإسلام، أو دينه الذي كان عليه، لما تقدم.
~~وإذا قلنا: لا يقبل منه إلا الإسلام ففيه روايتان:
# إحداهما: أنه يجبر عليه بالقتل، كالمرتد.
# والثانية: أنه إن انتقل إلى المجوسية أجبر بالقتل، وإن انتقل إلى دين أهل
~~الكتاب لم يجبر بالقتل، لكن يجبر بالضرب والحبس؛ لأنه لم يخرج عن دين أهل
~~الكتاب، فلم يقبل كالباقي على دينه. وكل موضع قلنا: لا يقر، فإذا انتقلت
~~الكتابية المتزوجة للمسلم فحكمها حكم المرتدة على ما يبين في موضعه.
# فصل:
# إذا أسلم الزوجان قبل الدخول، فقالت المرأة: أسلم أحدنا فانفسخ النكاح،
~~وقال: بل أسلمنا معا، ففيه وجهان:
# أحدهما: القول قول الزوج؛ لأن الأصل بقاء النكاح.
# والثاني: القول قولها؛ لأن الظاهر معها، فإن اجتماع إسلامهما حتى لا يسبق
~~أحدهما الآخر بعيد. وإن اتفقا على سبق أحدهما، وقالت المرأة: أنت السابق
~~فعليك نصف المهر. وقال الزوج: بل أنت سبقت فلا ms0847 مهر لك، فالقول قول المرأة؛
~~لأن الأصل بقاء المهر وعدم سقوطه. وإن أسلما بعد الدخول فقال الزوج: أسلمت
~~في عدتك فالنكاح باق، وقالت: بل انقضت عدتي قبل إسلامك فالقول قول الزوج؛
~~لأن الأصل بقاء النكاح. وفيه وجه آخر أن القول قول المرأة؛ لأن الأصل عدم
~~إسلام الثاني. وإن قال: أسلمت قبلك فلا نفقة لك، فقالت: بل أسلمت قبلك فلي
~~النفقة، ففيه وجهان:
# أحدهما: القول قولها؛ لأن الأصل وجوب النفقة.
# PageV03P055
# والثاني: القول قوله؛ لأن النفقة إنما تجب بالتمكين من الاستمتاع، والأصل
~~عدم وجوبه.
# فصل:
# إذا أسلم أحد الزوجين الكافرين، ثم ارتد ولم يسلم الآخر في العدة فعدتها
~~من حين أسلم الأول. وإن أسلم الثاني في العدة، فابتداء العدة من حين ارتد؛
~~لأن الحكم اختلاف الدين بإسلام الأول زال بإسلام الثاني منهما. ولو أسلم
~~رجل وتحته عشر نسوة فأسلمن، ثم ارتددن، أو ارتد دونهن لم يكون له أن يختار
~~منهن؛ لأنه لا يملك العقد عليهن في الحال.
# فصل:
# ولو أسلم عبد وتحته أمة كافرة فأعتقت، أو أسلمت قبله ثم أعتقت فلها فسخ
~~النكاح؛ لأنها عتقت تحت عبد، فإذا فسخت، ثم أسلم الثاني في العدة بانت بفسخ
~~النكاح. وإن لم يسلم الثاني تبينا أنها بانت باختلاف الدين، وعليها عدة حرة
~~في الموضعين؛ لأنها وجبت وهي حرة، أو عتقت في أثناء عدة يمكن الزوج تلافي
~~نكاحها فيها، فأشبهت الرجعية. وإن أخرت الفسخ حتى أسلم الثاني منهما لم
~~يسقط حقها؛ لأنها تركته اعتمادا على جريانها إلى البينونة، فأشبهت الرجعية.
~~وإن قالت: قد رضيت بالزوج، فذكر القاضي: أنه يسقط حقها؛ لأنها رضيته في حال
~~يمكن فسخه فصح، كحالة اجتماعهما على الإسلام.
# PageV03P056
### | كتاب الصداق
# يستحب أن يعقد النكاح بصداق؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يتزوج
~~ويزوج بناته بصداق. وعن سهل بن سعد «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~جاءته امرأة فقالت: إني وهبت نفسي لك، فقال رجل: يا رسول الله زوجنيها إن
~~لم يكن لك بها حاجة، فقال: هل عندك من شيء تصدقها إياه؟ فقال: ms0848 ما عندي إلا
~~إزاري هذا. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إزارك إن أعطيتها إياه
~~جلست ولا إزار لك، فالتمس شيئا آخر فقال: لا أجد، فقال: التمس ولو خاتما من
~~حديد فالتمس فلم يجد شيئا. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: هل معك
~~شيء من القرآن؟ قال: نعم، سورة كذا وسورة كذا لسور يسميها. فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: زوجتكها بما معك من القرآن» متفق عليه؛ ولأنه أقطع
~~للنزاع فيه.
# ويجوز من غير صداق، لقوله تعالى: {لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم
~~تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن} [البقرة: 236] . فأثبت الطلاق مع عدم
~~الفرض، ولأن القصد بالنكاح الوصلة والاستمتاع، وهو حاصل بغير صداق.
# فصل:
# ويجوز أن يكون الصداق قليلا، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «التمس
~~ولو خاتما من حديد» ولأنه بدل منفعتها، فكان تقديره إليها، كأجرتها. ويجوز
~~أن يكون كثيرا، لقوله تعالى: {وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتم
~~إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا} [النساء: 20] .
# PageV03P057
# ولا تستحب الزيادة على خمسمائة درهم؛ لأنه صداق أزواج النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وبناته. بدليل ما روى أبو سلمة قال: «سألت عائشة عن صداق النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -، فقالت: ثنتا عشر أوقية ونش، فقلت: وما نش؟ قالت:
~~نصف أوقية» . رواه مسلم، وأبو داود؛ ولأنه إذا كثر أجحف، ودعا إلى المقت.
~~ويستحب تخفيفه، لما روت عائشة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«أعظم النساء بركة أيسرهن مؤنة» رواه أحمد.
# فصل:
# وكل ما جاز ثمنا في بيع، أو عوضا في إجارة، من دين وعين، وحال مؤجل،
~~ومنفعة معلومة، من حر أو عبد، كرد عبدها من مكان معين، وخدمتها في شيء
~~معلوم جاز أن يكون صداقا؛ لأن الله تعالى أخبر عن شعيب أنه قال: {إني أريد
~~أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج} [القصص: 27] فجعل
~~الرعي صداقا، ولأنه عقد على المنفعة فجاز ما ذكرنا، كالإجارة.
# فصل:
# وما لا يجوز أن يكون ثمنا ولا أجرة ms0849 لا يجوز أن يكون صداقا، كالخمر،
~~وتعليم التوراة، والإنجيل، وتعليم الذمية القرآن، والمعدوم، وما لم يتم
~~ملكه عليه، كالمبيع المعتبر قبضه قبل قبضه، وما لا يقدر على تسليمه،
~~كالآبق، والطير في الهواء؛ لأنه عوض في عقد، فأشبه عوض البيع والإجارة. ولا
~~يصح أن يكون مجهولا، كعبد وثوب، هذا اختيار أبي بكر. وقال القاضي: يصح في
~~مجهول جهالة لا تزيد على مهر المثل، كعبد أو فرس أو بعير، أو ثوب هروي، أو
~~قفيز حنطة، أو قنطار زيت؛ لأنه لو تزوجها على مهر مثلها صح مع كثرة الجهل،
~~فهذا أولى. فإن زادت جهالته على جهالة مهر المثل، كثوب ودابة وحكم إنسان،
~~ورد عبدها أين كان، وخدمتها فيما أرادت لم يصح. وقال أبو الخطاب: إن تزوجها
~~على عبد من عبيده صح ولها
# PageV03P058
# أحدهم بالقرعة. نص عليه أحمد. وعلى هذا يخرج إذا أصدقها قميصا من قمصانه،
~~أو عمامة من عمائمه، أو دابة من دوابه؛ لأن الجهالة تقل فيه. ولا تصح على
~~عبد مطلق؛ لأن الجهالة تكثير، ولنا أنه عوض في عقد معاوضة، فلم يصح مجهولا،
~~كثمن البيع. وتأول أبو بكر، نص أحمد على أنه عين عبدا فأشكل عليه، فإن
~~أصدقها ما لا يجوز أن يكون صداقا لم يبطل النكاح. ونقل المروذي عن أحمد:
~~إذا تزوج على مال بعينه غير طيب أنه كرهه، وأعجبه استقبال النكاح، وهذا يدل
~~على أن النكاح لا يصح اختاره أبو بكر؛ لأنه عقد معاوضة، ففسد بفساد العوض،
~~كالبيع، والأول أولى؛ لأن فساده ليس بأكثر من عدمه، وعدمه لا يفسد العقد.
~~ويجب لها مهر المثل؛ لأنها لم ترض إلا ببدله، ولم يسلم البدل، وتعذر رد
~~العوض، فوجب رد بدله، كما لو باعه سلعة بخمر فتلفت عند المشتري. وعلى قول
~~القاضي: إذا أصدقها مجهولا وجب لها الوسط، ووسط العبيد السندي، فيجب ذلك
~~لها. وإن جاءها بقيمته لزم قبوله، قياسا على الإبل في الدية.
# فصل:
# فإن أصدقها عبدا فخرج حرا، أو مستحقا فله قيمته؛ لأن العقد وقع على
~~التسمية؛ لأنها رضيت بقيمته إذ ms0850 ظنته مملوكا، وقد تعذر تسليمه، فكانت لها
~~قيمته، كما لو وجدته معيبا فردته. وإن أصدقها مثليا فخرج مستحقا فلها مثله؛
~~لأنه أقرب إليه، ولذلك يضمن به في الإتلاف. وإن أصدقها عصيرا فخرج خمرا،
~~فذكر القاضي: أن لها قيمته؛ لأن الخمر ليس من ذوات الأمثال، ويحتمل أن
~~يلزمه مثل العصير المسمى؛ لأنه مثلي، فوجب إبداله بمثله، كما لو أتلف.
~~ويفارق هذا ما إذا قال: أصدقتك هذا الخمر، أو هذا الحر؛ لأنها رضيت بما لا
~~قيمة له، فأشبهت المفوضة، ولم ترض هاهنا بذلك. وإن قال: أصدقتك هذا الخمر
~~أشار إلى الخل، أو هذا الحر وأشار إلى عبده صح ولها المشار إليه؛ لأنه محل
~~يصح العقد عليه، فلم يختلف حكمه باختلاف تسميته، كما لو قال: أصدقتك هذا
~~الأبيض، وأشار إلى الأسود. وإن تزوجها على شيء فخرج معيبا، فهي مخيرة بين
~~أخذ أرشه، وبين رده وأخذ قيمته، أو مثله إن كان مثليا، لما ذكرنا في أول
~~الفصل.
# فصل:
# وإن تزوج الكافر كافرة بمحرم ثم أسلما، أو تحاكما إلينا قبل الإسلام
~~والقبض سقط المسمى ووجب مهر المثل؛ لأنه لا يمكن إجباره على تسليم المحرم.
~~وإن كان بعد القبض، برئت ذمته كما لو تبايعا بيعا فاسدا وتقابضا. وإن قبضت
~~البعض برئت ذمته من المقبوض، ووجب بقسط ما بقي من مهر المثل. فإن كان
~~الصداق خنزيرين، أو
# PageV03P059
# زقي خمر، أو زق خمر وخنزيرا، وقبضت أحدهما ففيه وجهان:
# أحدهما: يعتبر العدد؛ لأنه لا قيمة له، فكان الجميع واحدا، فيقسط على
~~عدده، فيسقط نصف الصداق، ويجب نصف مهر الثمل.
# والثاني: يعتبر بقيمته عندهم، أو بالكيل إن كان مكيلا لأنه أخصر.
# فصل:
# وإن تزوج المرأة على أن يشتري لها عبدا بعينه صح؛ لأنه أصدقها تحصيل عبد
~~معين فصح، كما لو أصدقها رد عبدها من مكان معين، فإن لم يبع، أو طلب به
~~أكثر من قيمته فلها قيمته؛ لأنه تعذر تسليم المسمى، فوجبت قيمته، كما لو
~~تلف. وإن تزوجها على أن يعتق أباها صح كذلك. ومتى تعذر إعتاقه وجبت قيمته
~~لما ms0851 ذكرناه، وفي المسألتين إذا أمكن الوفاء بما شرطه، فبذل قيمته لم يلزمها
~~قبوله؛ لأن الحق ثبت لها في معين، فلم يلزم قبول عوضه مع إمكانه، كما لو
~~قال: أصدقتك هذا العبد. وإن تزوجها على عبد موصوف في الذمة صح؛ لأنه يصلح
~~أن يكون عوضا في البيع، ولا يلزمها قبول قيمته؛ لأنها استحقت عبدا بعقد
~~معاوضة، فلم يلزمها قبول قيمته، كالمبيع. وعند القاضي: يلزمها قبولها،
~~قياسا على الإبل في الدية.
# فصل:
# وإن تزوجها على طلاق زوجته الأخرى لم يصح الصداق؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «لا تسأل المرأة طلاق أختها لتكتفئ ما في صحفتها أو
~~إنائها ولتنكح فإنما رزقها على الله» رواه البخاري ومسلم.
# وعنه: يصح لأن لها فيه غرضا صحيحا، أشبه عتق أبيها، فإن فات طلاقها
~~بموتها، فقال أبو الخطاب: قياس المذهب أن لها مهر الميتة؛ لأن عوض طلاقها
~~مهرها، فأشبه قيمة العبد، ويحتمل أن يجب مهر المثل؛ لأن الطلاق لا قيمة له
~~ولا مثل.
# فصل:
# وإن تزوجها على ألف إن كان أبوها حيا، وألفين إن كان ميتا، فالتسمية
~~فاسدة،
# PageV03P060
# لأنه في معنى بيعتين في بيعة. وإن تزوجها على ألف إن لم يكن له زوجة،
~~وعلى ألفين إن كان له زوجة، فقال أحمد: تصح التسمية، قال أبو بكر والقاضي:
~~في المسألتين جميعا روايتان، جعلا نصه في إحدى المسألتين رواية في الأخرى
~~لتماثلهما.
# إحداهما: فساد التسمية، اختاره أبو بكر؛ لأنه لم يعين العوض ففسد،
~~كبيعتين في بيعة.
# والثانية: يصح؛ لأن الألف معلومة، وإنما جعلت الثانية، وهي معلقة على
~~شرط، فإن وجد كانت زيادة في الصداق، والزيادة فيه صحيحة.
# فصل:
# فإن أصدقها تعليم شيء مباح، كصناعة، أو كتابة، أو فقه، أو حديث، أو لغة،
~~أو شعر لها أو لغلامها صح، ولأنه أحد عوضي الإجارة فجاز صداقا كالأثمان.
~~فإن أصدقها تعليم شيء لا يحسنه نظرت، فإن قال: أحصل لك تعليمه صح؛ لأنها
~~منفعة في ذمته لا تختص به، فأشبه ما لو أصدقها دينارا لا يقدر عليه، وإن
~~قال: على أن أعلمك، ms0852 فذكر القاضي في الجامع أنه لا يصح؛ لأنه تعين بفعله وهو
~~عاجز عنه، وقال في " المجرد " يحتمل أن يصح؛ لأنه يقع في ذمته فصح لما
~~ذكرنا، فإن تعلمتها من غيره، أو تعذر عليه تعليمها، فعليه أجرة تعليمها،
~~وإن أتته بغيرها ليعلمها مكانها لم يلزمه ذلك؛ لأنهما يختلفان في سرعة
~~التعلم وإبطائه، ويحتمل أن يلزمه إذا أتته بمن يجري مجراها، كمن اكترى شيئا
~~جاز أن يوليه لمن يقوم مقامه. وإن طلقها بعد الدخول قبل تعليمها ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يعلمها من وراء حجاب، كما يسمع الحديث من الأجنبية.
# والثاني: عليه أجرة التعليم؛ لأنها صارت أجنبية، فلا تؤمن الفتنة عليهما
~~في تعليمها. أما الحديث، فإن الحاجة داعية إلى سماعه؛ لأنه لا بدل له. وإن
~~كان قبل الدخول ففي تعليمه النصف الوجهان. فإن طلقها بعد تعليمها رجع عليها
~~بنصف أجرة التعليم.
# فصل:
# فإن أصدقها تعليم القرآن أو شيء منه، ففيه روايتان:
# إحداهما: يجوز لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «زوجتكها بما معك من
~~القرآن» .
# PageV03P061
# والثانية: لا يجوز؛ لأن تعليم القرآن لا يقع إلا قربة لصاحبه، فلم يكن
~~صداقا، كتعليم الإيمان. وقد روى النجاد بإسناده «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - زوج رجلا على سورة من القرآن، ثم قال: لا تكون لأحد بعدك مهرا»
~~فإن قلنا بجوازه، فأصدقها تعليم بعض القرآن، فمن شرطه تعيين ذلك البعض؛ لأن
~~التعليم والمقاصد تختلف باختلافه. وذكر أبو الخطاب وابن عقيل أنه إن كان في
~~البلد قراءات افتقر إلى تعيين أحدها؛ لأن حروف القرآن تختلف، فأشبه تعيين
~~الآيات، والصحيح أنه لا يفتقر إليه؛ لأنه اختلاف يسير، وكل حرف ينوب مناب
~~صاحبه، فأشبه ما لو أصدقها قفيزا من صبرة.
# فصل:
# ويصح أن يكون الصداق معجلا ومؤجلا. فإن أطلق ذكره كان حالا؛ لأنه عوض في
~~عقد معاوضة أشبه الثمن، فإن شرطه مؤجلا إلى مدة معلومة، فهي إلى أجله. وإن
~~لم يذكر أجله فقال أبو الخطاب: لا يصح، ولها مهر المثل قياسا على الثمن في
~~المبيع. وقال القاضي: يصح، وهو ظاهر كلام ms0853 أحمد؛ لأنه قال: إذا تزوج على
~~العاجل والآجل لا يحل الآجل إلا بموت أو فرقة؛ لأن الصداق يجوز أن يكون
~~مجهولا فيما إذا تزوجها على مهر المثل، فالتأجيل التابع له أولى، فعلى هذا
~~محل الآجل الفرقة بموت أو غيره؛ لأن المطلق يحمل على العرف، والعادة في
~~الآجل تركه إلى الفرقة، فحمل عند الإطلاق عليه.
# فصل:
# وإذا تزوجها على صداقين، سر وعلانية، فقال الخرقي: يؤخذ بالعلانية؛ لأن
~~الزائد على صداق السر زيادة زادها في الصداق، وإلحاق الزيادة بالصداق
~~جائزة. وقال القاضي: الواجب مهر العقد الذي انعقد به النكاح، سرا كان أو
~~علانية؛ لأنه الذي انعقد به النكاح، فكان الواجب المسمى فيه، كما لو انفرد.
# فصل:
# وإلحاق الزيادة بالصداق جائزة، فإن زادها في صداقها شيئا بعد انبرام
~~العقد جاز، وكان الجميع صداقا، لقوله تعالى: {فآتوهن أجورهن فريضة ولا جناح
~~عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة} [النساء: 24] .
# PageV03P062
# فصل:
# وإذا تزوج أربعا بصداق واحد صح؛ لأن جملة صداقهن معلومة فصح، كما لو
~~اشترى أربعة أعبد بثمن واحد، ويقسم بينهن على قدر مهورهن، كما يتقسط ثمن
~~الأعبد على قيمتهم. وقال أبو بكر: يخرج فيه وجه آخر، أنه يقسم بينهن على
~~عددهن؛ لأنه أضيف إليهن إضافة واحدة، فأشبه ما لو أقر لهن، وهذا القول فيما
~~إذا خالعهن بعوض واحد، أو كاتب أعبده بعوض واحد.
# فصل:
# وتملك المرأة المسمى بالعقد إذا كان صحيحا، ومهر المثل في الموضع الذي
~~يجب فيه؛ لأنه عقد يملك فيه المعوض بالعقد، فملك العوض به كالبيع. وعنه
~~رواية أخرى تدل على أنها لا تملك إلا نصفه؛ لأنه لو طلقها لم يجب إلا نصفه،
~~والمذهب الأول فعلى هذا نماؤه وزيادته لها، وزكاته عليها، ونقصانه بعد
~~قبضها إياه عليها. وإن نقص قبل القبض لمنعه إياه من قبض فهو من ضمانه، وإن
~~لم يمنعها فنقص المكيل والموزون عليه؛ لأنه يعتبر قبضه، وما عداه يخرج فيه
~~وجهان بناء على الروايتين في المبيع قبل القبض سواء؛ لأنه منتقل بعقد ينقل
~~الملك، فأشبه المبيع.
# والثاني: لها التصرف فيه؛ ms0854 لأنه منتقل بسبب لا ينفسخ بهلاكه قبل قبضه،
~~فجاز التصرف فيه قبل قبضه، كالوصية والميراث، وقد نص أحمد على جواز هبة
~~المرأة زوجها صداقها قبل قبضه، وهو تصرف.
# فصل:
# ويدفع صداق المرأة إليها إن كانت رشيدة، وإلى من يلي مالها إن كانت غير
~~رشيدة؛ لأنه مال لها، فأشبه ثمن مبيعها. وفي البكر البالغة العاقلة وجهان:
# أحدهما: لا يدفع إلا إليها كذلك.
# والثاني: يجوز دفعه إلى أبيها؛ لأنه العادة، ولأنه يملك إجبارها على
~~النكاح، فأشبهت الصغيرة.
# فصل:
# ولها منع نفسها حتى تقبض صداقها المعجل؛ لأن في إجبارها على تسليم نفسها
~~أولا خطر إتلاف البضع، والامتناع عن بذل الصداق، فلا يمكن الرجوع فيه،
~~بخلاف المبيع، ولها النفقة إذا امتنعت؛ لأنه امتناع بحق، فأشبه ما لو
~~امتنعت للإحرام بحجة الإسلام. وإن سلمت نفسها ثم أرادت المنع فقد توقف أحمد
~~عن الجواب. وذهب أبو
# PageV03P063
# عبد الله بن بطة وأبو إسحاق بن شاقلا: إلى أنه ليس لها ذلك؛ لأنها سلمت
~~تسليما استقر به العوض برضى المسلم، فلم يكن لها المنع، كما لو سلمت
~~المبيع. وذهب ابن حامد: إلى أن لها ذلك؛ لأنه تسليم بحكم عقد النكاح، فملكت
~~المنع منه قبل قبض صداقها كالأول. فأما إن أكرهها فوطئها لم يسقط حقها من
~~الامتناع؛ لأنه بغير رضاها. وإن قبضت صداقها فوجدته معيبا فردت فلها منع
~~نفسها حتى يبذله؛ لأن صداقها جيد. وإن لم تعلم عيبه حتى سلمت نفسها، ثم
~~أرادت الامتناع ففيه وجهان بناء على ما تقدم. وإن كان صداقها مؤجلا فليس
~~لها منع نفسها قبل قبضه؛ لأن رضاها بالتأجيل رضى منها بتسليم نفسها قبله،
~~كالثمن المؤجل، وإن حل المؤجل قبل تسليم نفسها لم يكن لها منع نفسها أيضا؛
~~لأنه قد وجب عليها تسليم نفسها واستقر، فلم يسقط بحلوله.
# PageV03P064
### | باب ما يستقر به الصداق وما لا يستقر وحكم التراجع
# باب ما يستقر به الصداق وما لا يستقر
# وحكم التراجع يستقر الصداق بثلاثة أمور:
# أحدها: الخلوة بعد العقد، لما روى الإمام أحمد بإسناده عن زرارة بن أوفى،
~~قال: ms0855 قضى الخلفاء الراشدون المهديون، أن من أغلق بابا، أو أرخى سترا، فقد
~~وجب المهر، ووجبت العدة، وهذه قضايا اشتهرت، فلم تنكر، فكانت إجماعا؛
~~ولأنها سلمت نفسها التسليم الواجب عليها، فاستقر صداقها، كما لو وطئها. فإن
~~كانت صغيرة لا يمكن وطؤها، أو الزوج صغيرا، أو أعمى لا يعلم دخوله عليها،
~~لم يكمل صداقها؛ لأنه لم يحصل التمكين. وكذلك إن نشزت عليه فمنعته وطأها،
~~لم يكمل صداقها لذلك، ذكره ابن حامد. وإن كان بهما عذر كالإحرام، والصيام
~~الواجب، والمرض. أو بأحدهما، كالحيض والنفاس، والرتق، والجب، والعنة، ففيه
~~ثلاث روايات:
# إحداهن: يستقر الصداق؛ لعموم ما ذكرنا؛ ولأن التسليم المستحق قد وجد،
~~والمنع من غير جهتها، فلم يؤثر في المهر، كما لم يؤثر في إسقاط النفقة.
# والثانية: لا يستقر؛ لأنه لا يتمكن من تسليمها، فلم يستقر مهرها، كما لو
~~منعت نفسها.
# والثالثة: إن كان المانع هو صوم رمضان، لم يكمل الصداق، وفي معناه ما
~~يحرم دواعي الوطء كالإحرام، وما لا يمنع دواعي الوطء، كسائر الموانع لا
~~يمنع استقرار الصداق.
# فصل:
# والثاني: الوطء يستقر به الصداق وإن كان في غير خلوة؛ لأنه قد وجد
~~استيفاء المقصود، فاستقر العوض، كما لو اشترى طعاما فأكله، وإن استمتع بغير
~~الوطء كقبلة، أو مباشرة دون الفرج، أو نال منها ما لا يحل لغيره، كالنظر
~~إليها عريانة، فقال أحمد: يكمل الصداق به؛ لأنه نوع استمتاع، أشبه الوطء.
~~وقال القاضي: هذا على الرواية التي يثبت بها تحريم المصاهرة، ولا يكمل به
~~الصداق على الرواية الأخرى؛ لأنه لا يحرم المصاهرة، فلم يقرر الصداق، كرؤية
~~الوجه.
# فصل:
# الثالث: موت أحد الزوجين قبل الدخول يقرر الصداق، سواء مات حتف أنفه، أو
~~قتل نفسه، أو قتل غيره، لما روى معقل بن سنان، «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قضى في بروع
# PageV03P065
# بنت واشق، وكان زوجها مات ولم يدخل بها، ولم يفرض لها صداقا، فجعل لها
~~مهر نسائها، لا وكس ولا شطط» . رواه أحمد وأصحاب السنن، وصححه الترمذي؛
~~ولأنه عقد عمر، فبموت أحدهما ينتهي به ms0856 فيستقر به العوض، كانتهاء الإجارة.
# ومتى استقر الصداق، لم يسقط منه شيء بانفساخ النكاح ولا بغيره.
# فصل: وإن افترقا قبل استقراره، لم يخل من أربعة أقسام:
# أحدها: أن يكون بسبب من المرأة، كردتها، وإسلامها، وإرضاعها من ينفسخ
~~النكاح بإرضاعه، وفسخها لعيب الزوج، أو إعساره، فيسقط مهرها؛ لأنها أتلفت
~~المعوض قبل التسليم فسقط العوض، كما لو أتلف المبيع قبل تسليمه. وفي معناه
~~فسخ الزوج لعيبها، لما مضى في موضعه.
# الثاني: أن يكون بسبب من الزوج، كطلاقه وخلعه وإسلامه وردته، واستمتاعه
~~بأم زوجته أو بنتها، فيسقط نصف المسمى، ويجب نصفه؛ لقوله تعالى: {وإن
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم} [البقرة:
~~237] وقسنا عليه سائر ما استقل به الزوج؛ لأنه في معناه. وعن أحمد: أنه إذا
~~أسلم لا مهر عليه؛ لأنه فعل الواجب عليه، وحصلت الفرقة بامتناعها من
~~موافقته على الواجب، فكان من جهتها. والأول المذهب؛ لأن فسخ النكاح،
~~لاختلاف الدين، وذلك حاصل بإسلامه، وإنما ينصف المهر بالخلع؛ لأن المغلب
~~فيه جانب الزوج، بدليل أنه يصح به دونها، وهو خلعه مع أجنبي، فصار كالمنفرد
~~به.
# الثالث: افترقا بسبب من أجنبي، كرضاع أو غيره فيجب نصف المهر؛ لأنه لا
~~جناية منها تسقط مهرها، ويرجع الزوج بما لزمه على الفاعل؛ لأنه قرره عليه.
# الرابع: افترقا بسبب منهما، كشرائها لزوجها ولعانهما، ففيه روايتان. وإن
~~اشتراها زوجها ففيه وجهان:
# أحدهما: يسقط الصداق؛ لأنها شاركت في الفسخ فسقط مهرها، كالفسخ بعيب.
# PageV03P066
# والثاني: يتنصف؛ لأن للزوج فيه اختيارا، أشبه الخلع.
# فصل:
# ومتى سقط المهر، أو نصفه بعد تسليمه إليها، فله الرجوع عليها، ولا يخلو،
~~إما أن يكون تالفا، أو غير تالف، فإن كان تالفا، رجع مثله إن كان مثليا، أو
~~بقيمته إن لم يكن مثليا أقل ما كانت من حين العقد، إلى حين القبض، أو
~~التمكين منه؛ لأنه إن زاد بعد العقد، فالزيادة لها، وإن نقص، فالنقص عليه،
~~فلم يرجع بما هو عليه، وإن كان باقيا، لم يخل من خمسة أحوال:
# أحدها: أن يكون ms0857 باقيا بحاله لم يتغير، ولم يتعلق به حق غيرها، فإن الزوج
~~يرجع فيه، ويدخل في ملكه حكما، وإن لم يجز ذلك كالميراث في قياس المذهب؛
~~لقوله تعالى: {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما
~~فرضتم} [البقرة: 237] . فعلق تنصيفه بالطلاق وحده، فيجب أن يتنصف به،
~~ويحتمل أن لا يملكه إلا باختياره؛ لأن الإنسان لا يملك شيئا بغير اختياره
~~إلا بالميراث، فعلى هذا الوجه إن زاد بعد الطلاق وقبل الاختيار، فهو
~~للزوجة؛ لأن ملكها لم يزل عنه، فنماؤه لها، وعلى الأول نماء نصيب الزوج له؛
~~لأنه نماء ملكه، فإذا قال: قد رجعت فيه، أو اخترته، ثبت الملك فيه على
~~الوجهين. وإن نقص في يدها بعد ثبوت ملكه عليه، وكانت قد منعته منه، فعليها
~~ضمان نقصه؛ لأن يدها عادية، فتضمن، كالغاصبة. وإن لم تمنعه، ففيه وجهان.
~~أصلهما، الزوج إذا تلف الصداق المعين في يده قبل مطالبتها به، قال الزوج:
~~نقص قبل الطلاق فهو من ضمانك، فأنكرته، فالقول قولها؛ لأن الأصل السلامة.
# فصل:
# الحال الثاني: أن تجده ناقصا، كعبد مرض أو نسي صناعته، أو كبر كبرا ينقص
~~قيمته، فالزوج بالخيار بين أخذه ناقصا؛ لأنه يرضى بدون حقه وبين تركه،
~~ومطالبتها بقيمته، أو نصفها يوم وقع العقد عليه؛ لأن النقص حدث في ملكها،
~~فكان من ضمانها.
# فصل:
# الحال الثالث: أن تجده زائدا، فلا تخلو، إما أن تكون الزيادة منفصلة،
~~كالولد والثمرة واللبن والكسب ونحو ذلك، فله نصف الأصل، والزيادة لها؛
~~لأنها زيادة متميزة حادثة من ملكها، فلم تتبع الأصل في الرد، كما في الرد
~~بالعيب، وإما أن تكون متصلة، كالسمن والكبر والحمل في البطن، والثمرة على
~~الشجرة، وتعلم صناعة، أو كتابة ونحو
# PageV03P067
# ذلك، فالمرأة مخيرة بين دفع النصف زائدا، فيلزمه قبوله؛ لأنه نصف المفروض
~~مع زيادة لا تتميز، وبين دفع قيمة حقه يوم وقع العقد عليه؛ لأن حقه في نصف
~~الفرض، والزائد ليس بمفروض، فوجب أخذ البدل، إلا أن يكون محجورا عليها لسفه
~~أو فلس أو صغر، فليس له إلا ms0858 نصف القيمة؛ لأن الزيادة لها، وليس لها التبرع
~~بما لا يجب عليها. وإن كانت مفلسة، كان غريما بالقيمة. وإن بذلت له أخذ نصف
~~الشجر دون الثمر، لم يلزمه؛ لأن عليه ضررا في بقاء الثمر عليها، فلم يلزمه.
~~وإن قال الزوج: أنا أرجع في نصف الشجر، وأترك الثمر عليه، أو أترك الرجوع
~~حتى تجذي ثمرتك ثم أرجع، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا تجبر على قبوله؛ لأن الحق انتقل من العين، فلم يعد إليها إلا
~~بتراضيهما.
# والثانية: تجبر عليه؛ لأنه لا ضرر عليها، فلزمها كما لو وجدها ناقصة فرضي
~~بها، وإن أصدقها أرضا فزرعتها، فحكمها حكم الشجر إذا أثمر سواء. في قول
~~القاضي، وقال غيره: يفارق الزرع الثمرة في أنها إذا بذلت نصف الأرض مع نصف
~~الزرع، لم يلزمه قبوله؛ لأن الزرع ينقص الأرض ويضعفها؛ ولأنه ملكها أودعته
~~في الأرض، بخلاف الثمرة. وإن أصدقها أرضا فبنتها، أو ثوبا فصبغته، فحكمها
~~حكم الأرض المزروعة. فإن بذل الزوج لها نصف قيمة البناء والصبغ لتملكه،
~~فقال الخرقي: يلزمها قبوله، ويصير له نصف الجميع؛ لأن الأرض له، وفيها بناء
~~لغيره بني بحق، فكان له تملكه بالقيمة، كالشفيع والمعير. وقال القاضي: لا
~~يملكه؛ لأن بيع البناء معاوضة، فلا تجبر عليها، كما لو بذل نصف قيمة الثمرة
~~ليملك نصف الشجر.
# فصل:
# الحال الرابع: وجده زائدا من وجه ناقصا من وجه، كعبد تعلم صناعة ومرض، أو
~~خشب شقته دفوفا، أو حلي كسرته ثم صاغته على غير ما كان، أو جارية حملت، فإن
~~الحمل نقص في الآدمية من وجه، وزيادة من وجه، بخلاف حمل البهيمة فإنه زيادة
~~محضة، فهو كسمنها، فإذا تراضيا على أخذ نصفه، جاز؛ لأن الحق لهما، وأيهما
~~امتنع من ذلك، لم يجبر عليه؛ لأن عليه ضررا.
# الحال الخامس: أن يتعلق به حق غيرهما، وهو ثلاثة أنواع:
# أحدها: ما يزيل ملكها كبيع العين، وهبتها المقبوضة وعتقها ووقفها، فحكم
~~ذلك حكم تلفها، فإن عادت العين إلى ملكها ثم طلقها، فله الرجوع في نصفها؛
~~لعدم المانع منه، وفي معنى ذلك العقد ms0859 اللازم المراد لإزالة الملك، كالرهن
~~والكتابة.
# PageV03P068
# النوع الثاني: ما ليس بلازم، كالهبة قبل القبض، والوصية قبل الموت
~~والتدبير، فله الرجوع في نصفها؛ لأنه حق غير لازم فأشبه الشركة.
# النوع الثالث: ما لا يزيل الملك، كالنكاح والإجارة، فيخير بين الرجوع في
~~نصفها مع بقاء النكاح والإجارة، وبين الرجوع بنصف القيمة؛ لأنه نقص رضي به،
~~فأشبه نقصها بهزالها.
# فصل:
# فإن كان الصداق عينا، فوهبتها لزوجها، ثم طلقها قبل الدخول، ففيه
~~روايتان:
# إحداهما: يرجع عليها بنصفه؛ لأنه دعا إليه بعقد مستأنف، فلم يمنع استحقاق
~~نصفه بالطلاق، كما لو وهبته أجنبيا، ثم وهبه الأجنبي للزوج.
# والثانية: لا يرجع عليها بشيء؛ لأن نصف الصداق تعجل له بالهبة. وإن كان
~~دينا فأبرأته منه ثم طلقها، وقلنا: لا يرجع ثم، فهاهنا أولى. وإن قلنا:
~~يرجع ثم، خرج هاهنا وجهان:
# أحدهما: يرجع؛ لأنه عاد إليه بغير الطلاق، فأشبه العين.
# والثاني: لا يرجع؛ لأن الإبراء إسقاط وليس بتمليك. وإن أصدقها عينا،
~~فوهبتها له، أو دينا، فأبرأته منه، ثم ارتدت قبل الدخول، ففي رجوعه به
~~عليها وجهان، بناء على الرجوع في النصف بالطلاق. وإن باع رجلا عبدا، أو
~~أبرأه من ثمنه، فوجد به المشتري عيبا فرده، وطالبه بثمنه، أو أمسكه وأراد
~~أرشه، فهل له ذلك؟ على وجهين، بناء على الروايتين في الصداق. وإن أصدقها
~~عبدا فوهبته نصفه، ثم طلقها قبل الدخول انبنى على الروايتين. فإن قلنا: إذا
~~وهبته الكل لا يرجع بشيء، رجع هاهنا في نصف الباقي من العبد. وإن قلنا:
~~يرجع ثم، رجع في النصف الباقي جميعه.
# فصل:
# والزوج هو الذي بيده عقد النكاح؛ فإذا طلق قبل الدخول، فأي الزوجين عفا
~~لصاحبه عما وجب له من المهر وهو حائز الأمر في ماله، برئ منه صاحبه، وكمل
~~له الصداق جميعه. وعنه: ما يدل على أن الذي بيده عقدة النكاح هو الأب، فيصح
~~عفوه عن نصف مهر ابنته البكر التي لم تبلغ إذا طلقت قبل الدخول؛ لأن الذي
~~بيده عقدة النكاح بعد الطلاق هو الولي؛ ولأن الله خاطب الأزواج بخطاب
~~المواجهة، ms0860 ثم قال تعالى: {أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح} [البقرة: 237]
~~وهذا خطاب غائب، فاعتبرنا هذه
# PageV03P069
# الشروط؛ لأن الأب يلي مالها في صغرها دون غيره، ولا يليه في كبرها، ولا
~~يملك تزويجها إلا إذا كانت بكرا، ولم تكن ذات زوج، والمذهب الأول. قال أبو
~~حفص: ما أرى القول الآخر إلا قولا قديما، ولا يجوز عفو الأب ولا غيره من
~~الأولياء، لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «ولي العقدة الزوج» رواه الدارقطني؛ ولأن الله تعالى قال: {وأن
~~تعفوا أقرب للتقوى} [البقرة: 237] وليس عفو الولي عن صداق ابنته أقرب
~~للتقوى، ولا يمنع العدول عن خطاب الحاضر إلى خطاب الغائب كقوله تعالى: {حتى
~~إذا كنتم في الفلك وجرين بهم بريح طيبة وفرحوا بها} [يونس: 22] ؛ ولأن صداق
~~المرأة حق لها، فلا يملك الولي العفو عنه كسائر ديونها؛ ولأن الصغير لو رجع
~~إليه صداق زوجته، أو نصفه؛ لانفساخ النكاح، برضاع أو نحوه، لم يكن لوليه
~~العفو عنه، رواية واحدة. فكذلك ولي الصغيرة.
### | باب الحكم في المفوضة
# وهو أن يزوج الرجل ابنته بغير صداق برضاها أو رضا أبيها، سواء سكتا عن
~~ذكره، أو شرطا نفيه، فالعقد صحيح، لقوله تعالى: {لا جناح عليكم إن طلقتم
~~النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة} [البقرة: 236] . وعن عقبة بن
~~عامر «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لرجل: أترضى أن أزوجك فلانة؟
~~قال: نعم، وقال للمرأة: أترضين أن أزوجك فلانا قالت: نعم، فزوج أحدهما
~~صاحبه، فدخل بها الرجل، ولم يفرض لها صداقا، ولم يعطها شيئا فلما حضرته
~~الوفاة قال: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - زوجني فلانة، ولم أفرض
~~لها صداقا، ولم أعطها شيئا، فإني أشهدكم أني قد أعطيتها من صداقها سهمي
~~بخيبر. فأخذت سهما فباعته بمائة ألف» . رواه أبو داود.
# ويجب لها مهر نسائها بالعقد؛ لأنه لو لم يجب، لما استقر بالدخول، ولا
~~ملكت المطالبة بفرضه قبله؛ ولأن إخلاء النكاح عن المهر خالص لرسول الله -
~~صلى الله عليه ms0861 وسلم -، ولها
# PageV03P070
# المطالبة بفرضه قبل الدخول وبعده، ويلزمه إجابتها إليه. فإن ترافعا إلى
~~الحاكم، لم يفرض لها إلا مهر المثل؛ لأنه الواجب لها، وإن تراضى الزوجان
~~على فرضه، جاز. فإن فرض لها مهر مثلها، فليس لها غيره؛ لأنه الواجب لها.
~~وإن فرض لها الحاكم أكثر منه جاز؛ لأن له أن يزيدها في صداقها. وإن فرض لها
~~أقل منه، فرضيته، جاز؛ لأن الحق لها، فملكت تنقيصه، وما فرض لها من ذلك،
~~صار كالمسمى في التنصيف بالطلاق قبل الدخول، وقراره بالدخول وغيره؛ لأنه
~~مهر مفروض، فأشبه المفروض بالعقد. وإن دخل بها قبل الفرض، استقر مهر المثل؛
~~لأن الوطء في نكاح خال عن مهر، خالص لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
~~وإن مات أحدهما قبل الإصابة والفرض، وجب لها مهر نسائها في صحيح المذهب،
~~لما روى علقمة «أن ابن مسعود سئل عن رجل تزوج امرأة ولم يفرض لها صداقا ولم
~~يدخل بها حتى مات، فقال ابن مسعود: لها صداق نسائها لا وكس ولا شطط، ولها
~~الميراث، فقام معقل بن سنان الأشجعي فقال: قضى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في بروع ابنة واشق، امرأة منا، مثل ما قضيت» . أخرجه أبو داود
~~والترمذي، وقال: حديث حسن صحيح، وعن أحمد: لا يكمل لها الصداق لأنها فرقة
~~قبل فرض ومسيس، فأشبهت الطلاق، فعلى هذا يجب لها نصف مهر المثل.
# فصل:
# ومهر نسائها: هو مهر نساء عصباتها المساويات لها، ويعتبر الأقرب فالأقرب
~~منهن، فأقربهن الأخوات، ثم بنات الإخوة، ثم العمات، ثم بنات الأعمام، ثم من
~~بعدهن الأقرب فالأقرب، ولا يعتبر ذوات الأرحام، كالأم والخالة والأخت من
~~الأم في إحدى الروايتين؛ لأن المهر يختلف بالنسب، ونسبها مخالف لنسبهن،
~~والأخرى يعتبر؛ لأنهن من نسائها فيدخلن في الخبر. فإن لم يكن لها نساء
~~عصبات، اعتبر هؤلاء على الروايتين. ويعتبر بمن يساويها في صفاتها من سنها
~~وبلدها وعقلها وعفتها وجمالها ويسارها وبكارتها وثيوبتها؛ لأنه عوض متلف،
~~فاعتبرت فيها الصفات. فإن لم يكن مهر نسائها يختلف بهذه الأمور، لم
~~تعتبرها، وإن كان ms0862 يختلف فلم نجد إلا دونها، زيد لها بقدر فضيلتها، وإن لم
~~يوجد إلا أعلى منها، نقصت بقدر نقيصتها، ويجب حالا من نقد البلد، كقيم
~~المتلفات. فإن كان عادة نسائها التأجيل، ففيه وجهان:
# أحدهما: يفرض مؤجلا؛ لأنه مهر نسائها.
# PageV03P071
# والثاني: يفرض حالا؛ لأنه قيمة متلف. وإن كان عادتهم أنهم إذا زوجوا
~~عشيرتهم، خففوا، وإذا زوجوا غيرهم، أثقلوا أو عكس ذلك، اعتبر؛ لأنه مهر
~~المثل. فإن لم يوجد من أقاربها أحد، اعتبر شبهها من أهل بلدها، فإن عدم
~~ذلك، اعتبر أقرب الناس إليها من نساء أقرب البلدان إليها.
# فصل: وإن طلق المفوضة قبل الدخول والفرض، فليس لها إلا المتعة. نص عليه
~~أحمد في رواية جماعة. وعنه: لها نصف مهر المثل؛ لأنه نكاح صحيح يوجب مهر
~~المثل بعد الدخول، فيوجب نصفه بالطلاق قبله، كالتي سمي لها، والأول المذهب،
~~لقوله تعالى: {لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن
~~فريضة ومتعوهن} [البقرة: 236] . ولا متعة لغيرها في ظاهر المذهب؛ لأنه لما
~~خص بالآية من لم يفرض لها ولم يمسها، دل على أنها لم تجب لمدخول بها، ولا
~~مفروض لها؛ ولأنه حصل في مقابله ابتذال المهر أو نصفه، بخلاف مسألتنا،
~~وعنه: لكل مطلقة متاع، لقوله تعالى: {وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على
~~المتقين} [البقرة: 241] وقال سبحانه: {إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من
~~قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها فمتعوهن وسرحوهن سراحا جميلا}
~~[الأحزاب: 49] قال أبو بكر: العمل عندي على هذه الرواية لولا تواتر
~~الروايات بخلافها، فإنه لم يرو هذه إلا حنبل، وخالفه سائر من روى عن أبي
~~عبد الله، فيتعين حمل هذه الرواية على الاستحباب، جمعا بين دلالة الآيات
~~المختلفات، ولما ذكرنا من المعنى. فأما المتوفى عنها، فلا متعة لها بغير
~~خلاف؛ لأن الآية لم تتناولها، ولا هي معنى المنصوص عليه.
# فصل:
# والمتعة معتبرة بحال الزوج {على الموسع قدره وعلى المقتر قدره} [البقرة:
~~236] وحكى القاضي عن أحمد: أنها مقدرة بنصف مهر المثل؛ لأنها بدل عنه،
~~فتقدرت به، والمذهب الأول، لقوله ms0863 تعالى: {ومتعوهن على الموسع قدره وعلى
~~المقتر قدره} [البقرة: 236] فقدرها بحال الزوج دون حال المرأة؛ ولأنه لو
~~وجب قدر نصف مهر المثل، كان ذلك نصف مهر المثل، وفي قدرها روايتان:
# PageV03P072
# إحداهما: يرجع فيها إلى اجتهاد الحاكم، فيفرض لها ما يؤديه اجتهاده إليه؛
~~لأنه أمر لم يرد الشرع بتقديره ويحتاج إلى الاجتهاد، فرد إلى الحاكم،
~~كالنفقة.
# والثانية: أعلى المتعة خادم، وأدناها كسوة تجزئها في صلاتها، وأوسطها ما
~~بين ذلك، لقول ابن العباس: أعلى المتعة خادم، ثم دون ذلك النفقة، ثم دون
~~ذلك الكسوة. وهذا تفسير من الصحابي، فيجب الرجوع إليه.
# فصل:
# وكل فرقة أسقطت المسمى، أسقطت المتعة، وما نصفت المسمى، أوجبت المتعة؛
~~لأنها قائمة مقام نصف المسمى، فاعتبر ذلك فيها. وسئل أحمد: عن رجل تزوج
~~امرأة ولم يكن فرض لها مهرا، ثم وهب لها غلاما، ثم طلقها، قال: لها المتعة،
~~وذلك لأن الهبة لا تنقضي بها المتعة، كالمسمى.
# فصل:
# فأما المفوضة المهر، وهي التي تزوجها على حكمها، أو حكمه، أو حكم أجنبي،
~~أو بمهر فاسد، أو يزوجها غير الأب بغير صداق بغير إذنها، فإنه يتنصف لها
~~مهر المثل بالطلاق في ظاهر المذهب، وهو اختيار الخرقي. وعن أحمد: ليس لها
~~إلا المتعة؛ لأنه نكاح خلا عن تسمية صحيحة، فأشبه نكاح المفوضة البضع.
~~ولنا: أنها لم ترض بغير صداق، ولم يرض أبوها، فلم تجب المتعة، كالتي سمي
~~لها، بخلاف الراضية بغير صداق.
# فصل:
# وللأب تزويج ابنته بغير صداق مثلها، صغيرة كانت أو كبيرة، بكرا أو ثيبا؛
~~لأن «عمر خطب الناس فقال: ألا لا تغالوا في صدق النساء، فما أصدق رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أحدا من نسائه أو بناته أكثر من اثنتي عشرة أوقية»
~~، وظاهره صحة تسمية من زوج بمثل ذلك، وإن نقص عن مهر المثل، وزوج سعيد بن
~~المسيب ابنته بدرهمين وهو سيد قرشي؛ ولأنه غير متهم في حقها، فلا يمنع من
~~تحصيل المقصود والحظ لابنته بتفويت غير المقصود، وليس لغيره نقصها عن مهر
~~نسائها إلا بإذنها؛ لأنه متهم. فإن زوج ms0864 بغير صداق، لم يكن تفويضا صحيحا؛
~~لأنه أسقط ما ليس له التصرف فيه، ويجب مهر المثل، وإن فعله الأب، كان
~~تفويضا صحيحا.
# فصل:
# وللأب أن يشترط لنفسه شيئا من صداق ابنته؛ لأن الله تعالى أخبر أن شعيبا
~~زوج
# PageV03P073
# ابنته لموسى برعاية غنمه. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أنت ومالك
~~لأبيك» ، وقال: «إن أولادكم من أطيب كسبكم فكلوا من أموالهم» ، قال
~~الترمذي: هذا حديث حسن. فإن زوجها على ألف لها، وألف له، ثم طلقت قبل
~~الدخول، رجع الزوج بالألف التي لها؛ لأن ما أخذه الأب محسوب على البنت من
~~صداقها، فكأنها قبضته، ثم وهبته لأبيها، فإن شرط غير الأب شيئا لنفسه،
~~فالكل لها، ولا شيء له؛ لأنه عوض عنها، فكان لها، كالمسمى لها.
# فصل:
# وإن زوج الرجل ابنه الصغير، فالمهر على الزوج؛ لأنه المعوض له، فكان
~~العوض عليه، كالكبير، وكما لو اشترى له شيئا، فإن كان الابن معسرا، ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: هو عليه كذلك.
# والثاني: على الأب؛ لأنه لما زوجه مع علمه بإعساره ووجوب الصداق عليه،
~~كان رضا منه بالتزامه.
# فصل:
# وإن تزوج العبد بإذن مولاه، فالمهر على المولى؛ لأنه وجب بإذنه، فكان
~~عليه، كالذي يجب بعقد الوكيل. وإن تزوج بغير إذن سيده، فالنكاح باطل، فإن
~~فارقها قبل الدخول، فلا شيء عليه، وإن دخل بها ففي رقبته صداقها؛ لأنه وجب
~~بجنايته، فكان في رقبته كسائر جناياته. وفي قدره روايتان:
# إحداهما: مهر مثلها؛ لأنه وطء يوجب المهر، فأوجب جميعه، كوطء المكرهة.
# والثانية: يجب عليه خمسا المهر، لما روى خلاس أن غلاما لأبي موسى تزوج
~~بمولاة تيحان التيمي بغير إذن أبي موسى، فكتب في ذلك إلى عثمان - رضي الله
~~عنه -، فكتب إليه: أن فرق بينهما وخذ لها الخمسين من صداقها، وكان صداقها
~~خمسة
# PageV03P074
# أبعرة. رواه أحمد. ولأن المهر أحد موجبي الوطء، فجاز أن ينقص في العبد عن
~~الحر كالحد. وقد روى حنبل عن أحمد أنه لا صداق عليه، ويحتمل هذا أن يحمل
~~على ما إذا فرق بينهما قبل الدخول، ويحتمل أن لا ms0865 يجب شيء في الحالين؛ ولأن
~~المرأة مطاوعة له في غير نكاح صحيح، أشبه الزانية. وهذا مذهب ابن عمر،
~~والمذهب الأول. والسيد مخير بين أن يفديه بأقل الأمرين من قيمته، أو الواجب
~~من المهر، كأرش جناياته. وإذا زوج السيد عبده أمته، وجب الصداق عليه، ثم
~~سقط؛ لأن النكاح لا يخلو من مهر، ولا يثبت للسيد على عبده مال، فسقط. وقال
~~القاضي: لا يثبت مهر أصلا لأنه لا يمكن أن يجب للسيد على عبده مال. وإن
~~تزوج العبد بحرة، أو أمة بغير إذن سيده، ثم باعها العبد، أو باعه لسيد
~~الأمة بثمن في الذمة، صح ويحول صداقها إلى ثمنه، أو نصفه إن كان قبل
~~الدخول، وإن باعها إياه بصداقها، صح؛ لأنه يجوز أن يبيعها به عبدا آخر،
~~فكذلك هذا. وينفسخ النكاح إذا ملكت زوجها. فإن كان قبل الدخول، رجع السيد
~~عليها بما يسقط من صداقها.
### | باب اختلاف الزوجين في الصداق
# إذا اختلفا في قدره، ولا بينة على مبلغه، ففيه روايتان:
# إحداهما: القول قول من يدعي مهر المثل منهما. فإن ادعت مهر المثل أو أقل،
~~فالقول قولها. وإن ادعى مهر مثلها أو أكثر، فالقول قوله؛ لأن الظاهر أن
~~صداقها مهر مثلها؛ ولأنه موجب العقد بدليل ما لو خلا عن الصداق فكان القول
~~قول مدعيه، كالمنكر في سائر الدعاوى. فإن ادعى أقل من مهر المثل، وادعت
~~أكثر من مهر المثل، ردا إلى مهر المثل. وينبغي أن يحلف الزوج على نفي
~~الزائد عن مهر المثل، وتحلف هي على إثبات ما نقص منه؛ لأن دعوى كل واحد
~~منهما محتملة، فلا تدفع بغير يمين. والرواية الثانية: القول قول الزوج بكل
~~حال؛ لأنه منكر، فيدخل في عموم قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ولكن اليمين
~~على المدعى عليه» فإن مات الزوجان، فورثتهما بمنزلتهما، إلا أن من يحلف
~~منهما على الإثبات، يحلف على البت، ومن يحلف على النفي، يحلف على
# PageV03P075
# نفي العلم؛ لأنه يحلف على نفي فعل الغير، وإن اختلف الزوج وأبو الصغيرة
~~أو المجنونة، قام الأب مقامهما في اليمين؛ ms0866 لأنه يحلف على فعل نفسه، فأشبه
~~الوكيل. فإن لم يحلف حتى بلغت الصبية، وعقلت المجنونة، فاليمين عليهما
~~دونه؛ لأنه إنما حلف لتعذر اليمين من جهتهما، فإذا أمكن الحلف منهما،
~~لزمهما، كالوصي إذا بلغ الطفل.
# فصل:
# وإن أنكر الزوج تسمية الصداق، وادعت تسمية مهر المثل، وكان الخلاف بعد
~~الطلاق قبل الدخول، ففيه وجهان، بناء على الروايتين. فإن قلنا: القول قول
~~الزوج، وجبت المتعة. وإن قلنا بالرواية الأخرى، فلها نصف مهر المثل. وإن
~~اختلفا قبل الطلاق بعد الدخول، فقد استقر لها مهر مثلها، وإن كان قبله،
~~فلها المطالبة بفرض مهر المثل، ولا يشرع التحالف. وإن ادعت أكثر من مهر
~~المثل، حلف على نفي الزيادة.
# فصل:
# فإن قال: أصدقتك هذا العبد، قالت: بل هذه الأمة، لم تملك العبد؛ لأنها لا
~~تدعيه، ولا الأمة؛ لأنها لا تجب بمجرد الدعوى، لكن إن قلنا: القول قول
~~الزوج، فلها قيمة العبد، وإن قلنا: القول قول من يدعي مهر المثل، وكانت
~~الأمة مهر المثل أو أقل، حلفت ولها قيمتها. وإن كانت أكثر والعبد مهر المثل
~~أو أكثر، حلف الزوج ولها قيمته. وإن كانت الأمة أكثر والعبد أقل، رد إلى
~~مهر المثل على ما ذكرنا فيما تقدم.
# فصل:
# وإن اختلفا في قبض الصداق، أو إبرائه منه، فالقول قولها؛ لأن الأصل معها.
~~وإن اختلفا فيما يستقر به الصداق بالاستمتاع أو الخلوة، فالقول قوله؛ لأن
~~الأصل معه. وإن اتفقا على أنه دفع إليها مالا، فقال: دفعته صداقا. قالت: بل
~~هبة. فإن كان الخلاف في نيته، فالقول قوله بلا يمين؛ لأنه أعلم بما نواه.
~~وإن اختلفا في لفظه، فالقول قوله مع يمينه؛ لأنه ملكه، فالقول قوله في صفة
~~نقله.
# فصل:
# وإن نقص الصداق في يدها بعد الطلاق، فقالت: حدث بعد الطلاق، فلا ضمان
~~علي، وقال: بل قبله، فالقول قولها؛ لأن الأصل براءة ذمتها.
# فصل:
# ويجب المهر للموطوءة في نكاح فاسد، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~التي أنكحت نفسها
# PageV03P076
# بغير إذن وليها: «فإن أصابها، فلها المهر بما استحل من فرجها» ويجب ms0867
~~للموطوءة بشبهة لهذا المعنى. ويجب للمكرهة على الزنا؛ لأنه وطء سقط الحد
~~عنها فيه بشبهة، والواطئ من أهل الضمان في حقها، فأوجب المهر، كالوطء
~~بالشبهة. ولا يجب مع المهر أرش البكارة في هذه المواضع؛ لأنه داخل في
~~المهر. وعنه: للمكرهة الأرش مع المهر؛ لأنه إتلاف جزء فوجب عوضه، كما لو
~~جرحها ثم وطئها. وعن أحمد: لا يجب المهر للمكرهة الثيب قياسا على المطاوعة.
~~وعنه: لا يجب لمحارمه من النسب؛ لأن تحريمهن تحريم أصل، فلا يوجب وطؤهن
~~مهرا، كاللواط. وعنه: من تحرم ابنتها، لا مهر لها كذلك، ومن تحل بنتها،
~~كالعمة والخالة، يجب لها؛ لأن تحريمها أخف، ولنا: أنه أتلف منفعة بضعها
~~بالوطء مكرهة، فأشبهت الأجنبية والبكر.
# فصل:
# ولا يجب المهر للمطاوعة على الزنا؛ لأنها باذلة لما يوجب البدل لها، فلم
~~يجب لها شيء - كما لو أذنت في قطع يدها - فإن كانت أمة، وجب المهر لسيدها؛
~~لأنه المستحق له، فلا يسقط ببذلها كيدها، ولا يجب المهر بالوطء في الدبر،
~~ولا اللواط؛ لأنه لا منفعة فيه متقومة في الشرع، بخلاف الفرج.
# فصل:
# ومن نكاحها باطل بالإجماع، كذات الزوج، والمعتدة، حكمها حكم الأجنبية في
~~وجوب الصداق إن كان الوطء بشبهة أو إكراه، وسقوطه إن كانت مطاوعة عالمة
~~بالتحريم؛ لأنه باطل بالإجماع، فكان وجوده كعدمه.
### | باب الوليمة
# وهي: الإطعام في العرس. وهي مستحبة، لما روي أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال لعبد الرحمن بن عوف حين تزوج: «أولم ولو بشاة» متفق عليه. وليست
~~واجبة؛ لأنها طعام لسرور حادث، فأشبه سائر الأطعمة. ويستحب أن يولم بشاة،
~~للخبر. وإن أولم
# PageV03P077
# بغيرها أصاب السنة، لما روى أنس قال: «ما أولم رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - على شيء من نسائه ما أولم على زينب، أولم بشاة» . متفق عليه.
# فصل:
# وإجابة الداعي إليها واجبة، لما روى ابن عمر قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «إذا دعي أحدكم إلى الوليمة فليأتها، وقال أبو هريرة:
~~ومن لم يجب فقد عصى الله ورسوله» رواهما البخاري. وإن كان الداعي ms0868 ذميا، لم
~~تجب إجابته؛ لأن الإجابة للمسلم للإكرام والموالاة، ولا يجب ذلك للذمي،
~~وتجوز إجابته، لما روى أنس «أن يهوديا دعا النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~إلى خبز شعير وإهالة سنخة، فأجابه» . رواه أحمد في (الزهد) , وإنما تجب
~~إجابة المسلم إذا نص عليه. فإن دعا الجفلى، كقوله: أيها الناس أجيبوا، وهلم
~~إلى الطعام، لم تجب الإجابة؛ لأن كل واحد غير منصوص عليه، فلا ينكسر قلب
~~الداعي بتخلفه، وإن دعا ثلاثة أيام، وجبت الإجابة في اليوم الأول، واستحب
~~في الثاني، ولم تستحب في الثالث، لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «الوليمة أول يوم حق، والثاني معروف، والثالث رياء وسمعة» رواه
~~أبو داود. فإن دعا اثنان، ولم يمكنه الجمع بينهما، أجاب أسبقهما؛ لأن
~~إجابته وجبت بدعوته، فمنعت من وجوب إجابة الثاني، فإن استويا، أجاب أقربهما
~~بابا، لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا اجتمع
~~داعيان، فأجب أقربهما بابا، فإن أقربهما بابا، أقربهما جوارا فإن سبق
~~أحدهما، فأجب الذي سبق» رواه أبو داود. فإن استويا أجاب أقربهما رحما، فإن
~~استويا أجاب أدينهما؛ لأن هذا من أبوب البر، فقدم بهذه المعاني. فإن
~~استويا، أقرع بينهما.
# PageV03P078
# فصل:
# وإذا دعي الصائم، لم تسقط الإجابة، فإذا حضر وكان الصوم واجبا، لم يفطر.
~~وإن كان تطوعا، استحب له الفطر، ليسر أخاه ويجبر قلبه، ولا يجب لما روى أبو
~~هريرة قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا دعي أحدكم فليجب،
~~فإن كان صائما، فليدع، وإن كان مفطرا فليطعم» رواه مسلم، وأبو داود. ويستحب
~~إعلامهم بصيامه؛ لأنه يروى عن عثمان وابن عمر - رضي الله عنهما -؛ ولأن
~~التهمة تزول ويتمهد عذره. وإن كان مفطرا، فالأفضل الأكل، للخبر؛ ولأن فيه
~~جبر قلب الداعي، ولا يجب، لما روى جابر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إذا دعي أحدكم إلى الطعام، فليجب، فإن شاء طعم وإن شاء ترك» حديث
~~صحيح.
# فصل:
# والدعاء إلى الوليمة إذن في الأكل والدخول، لما روى جابر قال: ms0869 قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا دعي أحدكم فجاء مع الرسول فذلك إذن له»
~~رواه أبو داود.
# فصل:
# وإذا دعي إلى وليمة فيها منكر، كالخمر والزمر، فأمكنه الإنكار، حضر
~~وأنكر؛ لأنه يجمع بين واجبين. وإن لم يمكنه، لم يحضر؛ لأنه يرى المنكر
~~ويسمعه اختيارا. وإن حضر فرأى المنكر أو سمعه، أزاله. فإن لم تمكنه إزالته،
~~انصرف، لما روى سفينة: «أن رجلا أضافه علي فصنع له طعاما، فقالت فاطمة: لو
~~دعونا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأكل معنا، فدعوه، فجاء فوضع يده
~~على عضادتي الباب، فرأى قراما في ناحية البيت، فرجع، فقالت فاطمة: الحقه،
~~فقل: ما رجعك يا رسول الله؟ فقال: إنه ليس لي أن أدخل بيتا مزوقا» حديث
~~حسن. ولأنه يشاهد المنكر ويسمعه من غير حاجة، فمنع منه، كالقادر على
~~إزالته. وإن علم المنكر ولم يره ولم يسمعه، لم ينصرف؛ لأنه لم يره،
# PageV03P079
# ولم يسمعه، ولا ينصرف لسماع الدف؛ لأنه مشروع، ولا لرؤية نقوش وصور غير
~~الحيوان، كالشجر والأبنية؛ لأنه نقش مباح، فهو كعلم الثوب. وأما صور
~~الحيوان، فإن كانت توطأ أو يتوكأ عليها، كالبسط والوسائد، فلا بأس بها. وإن
~~كانت على حيطان أو ستور، انصرف، لما روت «عائشة قالت: قدم رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - من سفر وقد سترت لي سهوة بنمط فيه تصاوير، فلما رآه قال:
~~أتسترين الجدر بستر فيه تصاوير فهتكه. قالت: فجعلت منه وسادتين وحشوتهما
~~ليفا، فلم يعب ذلك علي» . فإن قطع رأس الصورة، أو ما لا يبقي الحيوان بعده،
~~كصدر وظهر، ذهبت الكراهة؛ لأنه لا تبقى الحياة فيه، فأشبه الشجر. وإن أزيل
~~منه ما تبقى الحياة بعده، كيد أو رجل، فالكراهة بحالها؛ لأنها صورة حيوان.
~~وإن سترت الحيطان بستور غير مصورة لحاجة من حر أو برد، جاز ولم يكره؛ لأنه
~~يستعمله لحاجة، فأشبه لبس الثياب. وإن كان لغيره حاجة، ففيه وجهان:
# أحدهما: هو محرم، لما روي عن علي بن الحسين قال، «نهى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أن تستر الجدر» ms0870 . رواه الخلال. والنهي يقتضي التحريم.
~~ودعا ابن عمر أبا أيوب، فجاء فرأى البيت مستورا بنجاد أخضر، فقال: يا عبد
~~الله ‍‍‍‍‍‍! أتسترون الجدر؟ لا أطعم لكم طعاما، ولا أدخل لكم بيتا، ثم
~~خرج.
# والثاني: هو مكروه؛ لأن ابن عمر أقر عليه ولم ينكر؛ ولأن كراهته، لما فيه
~~من السرف، فلا يبلغ به التحريم، كالزيادة في الملبوس. ويجوز الرجوع لذلك،
~~لفعل أبي أيوب.
# فصل:
# فأما سائر الدعوات غير الوليمة، كدعوة الختان، وتسمى: الأعذار، والعذيرة،
~~والخرس والخرسة عند الولادة. والوكيرة: دعوة البناء. والنقيعة: لقدوم
~~الغائب. والحذاق: عند حذق الصبي. والمأدبة: اسم لكل دعوة لسبب كانت أو لغير
~~سبب، ففعلها مستحب، لما فيه من إطعام الطعام وإظهار النعمة، ولا تجب
~~الإجابة إليها، لما روي «عن عثمان بن أبي العاص أنه دعي إلى ختان فأبى أن
~~يجيب، وقال: إنا كنا لا نأتي الختان على عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، ولا يدعى إليه» . رواه الإمام أحمد. وتستحب
# PageV03P080
# الإجابة، لقوله - عليه السلام -: «إذا دعي أحدكم فليجب عرسا كان أو غير
~~عرس» رواه أبو داود؛ ولأن فيه جبر قلب الداعي وتطييبه.
# فصل:
# والنثار والتقاطه مباح؛ لأنه نوع إباحة، فأشبه تسبيل الماء والثمرة، وفي
~~كراهته روايتان:
# إحداهما: يكره وهي التي ذكرها الخرقي، لما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه «نهى عن النهبة» ، وقال: «لا تحل النهبى» رواه أحمد في المسند.
~~ولأن في التقاطه دناءة وقتالا، وقد يأخذ من غيره أحب إلى صاحب النثار منه.
# والثانية: لا يكره، اختارها أبو بكر، لما روى عبد الله بن قرط قال: «قرب
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خمس بدنات أو ست بدنات، فطفقن يزدلفن
~~إليه بأيتهن يبدأ، فنحرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال: من شاء
~~اقتطع» رواه أبو داود. ولا بأس أن يخلط المسافرون أزوادهم ويأكلون جميعا؛
~~لأن السلف كانوا يتناهدون في الغزو والحج وغيرهما. ومن وقع في حجره شيء من
~~النثار، فهو له؛ لأنه مباح حصل في حجره فملكه، كما لو وثبت سمكة فسقطت ms0871 في
~~حجره.
### | باب عشرة النساء
# يجب على كل واحد من الزوجين معاشرة صاحبه بالمعروف، لقول الله تعالى:
~~{وعاشروهن بالمعروف} [النساء: 19] . وقال سبحانه: {ولهن مثل الذي عليهن
~~بالمعروف وللرجال عليهن درجة} [البقرة: 228] ، ويجب على كل واحد منهما بذل
~~ما يجب لصاحبه من الحق عليه، من غير مطل، ولا إظهار الكراهية للبذل، ولا
~~إتباعه بأذى ولا من، وكف أذاه عن صاحبه. ولأن هذا من المعاشرة بالمعروف،
~~ولقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «مطل الغني ظلم» .
# PageV03P081
# فصل:
# وإذا تزوج امرأة يوطأ مثلها، فطلب تسليمها إليه، وجب ذلك؛ لأنه يطلب حقه
~~الممكن. فإن سألت الإنظار، أنظرت مدة جرت العادة بإصلاح أمرها فيها،
~~كاليومين والثلاثة؛ لأنه يسير جرت العادة بمثله. وإن كانت لا يجامع مثلها،
~~لصغر أو مرض يرجى زواله، لم يجب تسليمها؛ لأنها لا تصلح للاستمتاع المستحق
~~عليها، وإن كان لمرض غير مرجو الزوال، أو لكونها نضوة الخلق، وجب تسليمها؛
~~لأن المقصود من مثلها الاستمتاع بغير الجماع، وذلك ممكن في الحال. وكل موضع
~~يجب تسليمها إليه إذا طلبها، يلزمه تسلمها إذا عرضت عليه، وما لا فلا.
# فصل:
# ويجب تسليم الحرة ليلا ونهارا؛ لأنه لا حق لغيره عليها، وللزوج السفر
~~بها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يسافر بنسائه. ويجب تسليم الأمة
~~في الليل دون النهار لأنها مملوكة عقد على أحد منفعتيها، فلم يجب التسليم
~~في غير وقتها، كالمستأجرة للخدمة في أحد الزمانين.
# فصل:
# وله إجبارها على غسل الحيض والنفاس، مسلمة كانت أو ذمية؛ لأن إباحة الوطء
~~يقف عليه، وله إجبار المسلمة على الغسل من الجنابة؛ لأنه واجب عليها. وفي
~~الذمية روايتان:
# إحداهما: لا يملك إجبارها عليه؛ لأنه لا يجب عليها، ولا يقف إباحة الوطء
~~عليه.
# والثانية: يملك إجبارها؛ لأن كمال الاستمتاع يقف عليه، لكون النفس تعاف
~~من لا تغتسل من جنابة. وفي التنظف والاستحداد وجهان، بناء على هاتين
~~الروايتين. وقال القاضي: له إجبارها على الاستحداد إذا طال الشعر واسترسل،
~~وتقليم الأظافر إذا طالت رواية واحدة. وهل له منعها أكل ما يتأذى برائحته؟
~~على ms0872 وجهين، لما ذكرنا وله منع المسلمة من كل محرم؛ لأن الله منعها منه،
~~وليس له منع الذمية من يسير الخمر؛ لأنها لا تعتقد تحريمه، وله إجبارها على
~~غسل فيها منه؛ لأن نجاسته تمنع الاستمتاع به، وله منعها من السكر؛ لأنه
~~يجعلها كالزق المنفوخ، ولا يأمن من جنايتها عليه.
# فصل:
# وله منعها من الخروج من منزله، إلا لما لا بد لها منه؛ لأن حق الزوج
~~واجب، فلا يجوز تركه بما ليس بواجب. وقد روي عن ابن عمر قال: «أتت امرأة
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV03P082
# فقالت: يا رسول الله ما حق الزوج على زوجته؟ قال: حقه عليها ألا تخرج إلا
~~بإذنه» . ويكره منعه إياها من عيادة أحد والديها، أو شهود جنازته؛ لأنه
~~يؤدي إلى النفور، ويغريها بالعقوق.
# فصل:
# وله الاستمتاع في كل وقت من غير إضرار بها، ولا منعها من فريضة، وقد روي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا باتت المرأة مهاجرة فراش
~~زوجها، لعنتها الملائكة حتى ترجع» متفق عليه.
# ولا يجوز وطؤها في الحيض ولا في الدبر، لقوله تعالى: {فاعتزلوا النساء في
~~المحيض ولا تقربوهن حتى يطهرن} [البقرة: 222] . وروى خزيمة بن ثابت أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن الله لا يستحيي من الحق لا تأتوا
~~النساء في أعجازهن» . وعن أبي هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«من أتى حائضا أو امرأة في دبرها فقد كفر بما أنزل على محمد» رواهما
~~الأثرم.
# ويجوز الاستمتاع بها فيما بين الأليتين، ووطؤها في الفرج مقبلة ومدبرة،
~~وكيف شاء لقوله تعالى: {نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم} [البقرة:
~~223] قال جابر: من بين يديها ومن خلفها غير ألا يأتيها إلا في المأتى. متفق
~~عليه.
# فصل:
# وإذا أراد الجماع، استحب أن يقول: بسم الله اللهم جنبنا الشيطان وجنب
~~الشيطان
# PageV03P083
# ما رزقتنا، لما روى ابن عباس قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لو أن أحدكم حين يأتي أهله قال: بسم الله اللهم جنبنا الشيطان، وجنب
~~الشيطان ما ms0873 رزقتنا، فولد بينهما ولد لم يضره الشيطان أبدا» متفق عليه.
~~ويستحب التستر عند المجامعة، لما روى عتبة بن عبيد قال: قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إذا أتى أحدكم أهله، فليستتر، ولا يتجردا تجرد
~~العيرين» . رواه ابن ماجه. ولا يجامعها بحيث يراهما إنسان، أو يسمع وجسهما.
~~وإذا فرغ قبلها، كره له النزع حتى تفرغ، لما روى أنس قال: قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إذا جامع الرجل أهله، فليصدقها، ثم إذا قضى حاجته
~~قبل أن تقضي حاجتها، فلا يعجلها حتى تقضي حاجتها» .
# فصل:
# ويكره العزل، وهو: أن ينزل الماء خارج الفرج، لما فيه من تقليل النسل،
~~ومنع المرأة من كمال استمتاعها، وليس بمحرم، لما روى أبو سعيد قال: «ذكر -
~~يعني العزل - عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: فلم يفعل أحدكم؟ -
~~ولم يقل: فلا يفعل - فإنه ليس نفس مخلوقة إلا والله خالقها» متفق عليه. فإن
~~كان ذلك في أمته، فله ذلك بغير إذنها؛ لأن الاستمتاع بها حق له دونها،
~~وكذلك أم الولد، وإن كان في زوجة حرة لم يجز إلا بإذنها، لما روى ابن عمر
~~قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يعزل عن الحرة إلا بإذنها»
~~. رواه أحمد. وإن كانت أمة فقال أصحابنا: لا يعزل عنها إلا بإذن سيدها؛ لأن
~~الولد له، والأولى جوازه؛ لأن تخصيص الحرة بالاستئذان دليل سقوطه في غيرها؛
~~ولأن السيد لا حق له في الوطء، فلا يجب استئذانه في كيفيته. ولأن على الزوج
~~ضررا في رق ولده، بخلاف الحرة. ويحتمل أن يكون الاستئذان للحرة والأمة
~~مستحبا غبر واجب؛ لأن
# PageV03P084
# حقهما في الوطء لا في الإنزال، بدليل خروجه بذلك من الفيئة والعنة.
# فصل:
# وإذا كان له زوجتان، لم يجمع بينهما في مسكن واحد إلا برضاهما؛ لأن
~~عليهما فيه ضررا، ويؤدي إلى الخصومة، ولا يطأ إحداهما بحضرة الأخرى؛ لأن
~~فيه دناءة، وسوء عشرة، وإثارة للغيرة.
### | باب القسم بين النساء
# باب القسم يجب على الرجل المبيت عند امرأته الحرة ليلة من كل أربع، ms0874
~~ووطؤها مرة في كل أربعة أشهر، إذا لم يكن عذر. وقال القاضي: لا يجب المبيت
~~ولا الوطء ابتداء إذا لم يقصد الإضرار بتركه؛ لأنه حق فجاز تركه، كسكنى
~~الدار المستأجرة، ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم - لعبد الله بن
~~عمرو: «ألم أخبر أنك تصوم النهار وتقوم الليل؟ قال: بلى يا رسول الله. قال:
~~فلا تفعل صم وأفطر، وقم ونم، فإن لجسدك عليك حقا، وإن لعينك عليك حقا، وإن
~~لزوجك عليك حقا» متفق عليه. وقال عمر لكعب بن سور: اقض بين هذا وامرأته،
~~قال: فإني أرى كأنها امرأة عليها ثلاث نسوة وهي رابعتهن، فأقضي لها بثلاث
~~أيام ولياليهن يتعبد فيهن، ولها يوم وليلة. فقال عمر: والله ما رأيك الأول
~~بأعجب إلي من الآخر، اذهب فأنت قاض على البصرة. ولأن الوطء يجب على المولي،
~~ويفسخ النكاح لتركه، وما لا يجب على غير الحالف، لا يجب على الحالف على
~~تركه، كسائر المباحات، وما لا يجب، لا يفسخ النكاح، لتعذره، كزيادة النفقة.
~~فإن لم يفعل فطلبت الفرقة، فرق بينهما. قال أصحابنا: وحق الأمة ليلة من كل
~~سبع؛ لأن أكثر ما يمكنه جمعه معها ثلاث حرائر، لهن ست، ولها السابعة.
~~والصحيح أن لها ليلة من ثمان نصف ما للحرة؛ لأن زيادتها على ذلك يحل
~~بالتنصيف. وزيادة الحرة على ليلة من أربع زيادة على الواجب، فتعين ما
~~ذكرنا.
# PageV03P085
# فصل:
# فإن كان له امرأتان أو أكثر، وجب التسوية بينهن في القسم، لما روى أبو
~~هريرة قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من كانت له امرأتان
~~فمال إلى إحداهما جاء يوم القيامة وشقه مائل» رواه أبو داود. ولأن الجور
~~يخل بالعشرة بالمعروف. وليس له البداءة في القسم بإحداهما دون الأخرى من
~~غير رضاها؛ لأنه جور يدعو إلى النفور. فإذا أراد البداءة بالقسم، أقرع
~~بينهما؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقرع بين نسائه. وإذا بدأ
~~بواحدة بقرعته أو غيرها، لزمه القضاء للبواقي؛ لأن ترك القضاء ميل.
# فصل:
# ويجب القسم على المريض، والمجبوب والمظاهر، والمولي ms0875 وزوج المريضة،
~~والمحرمة، والحائض والنفساء؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقسم في
~~مرضه؛ ولأن القسم يراد للأنس والإيواء، وذلك أحصل في هذه الأحوال. فأما
~~المجنون والمجنونة، فإن خيف منهما، سقط؛ لأن الأنس لا يحصل منهما، وإن لم
~~يخف منهما، فالمجنونة على حقها في القسم. ويطوف ولي المجنون به؛ لأن الأنس
~~يحصل منهما.
# فصل:
# وإذا سافرت زوجته بغير إذنه، سقط حقها من القسم والنفقة؛ لأنها منعته
~~القسم لها بغيبتها، فأسقطت نفقتها بنشوزها. وإن بعثها أو أمرها بالنقلة من
~~بلدها، لم يسقط حقها من نفقة، ولا قسم؛ لأن ذلك حاصل بفعله، فلم يسقط حقها،
~~كما لو أتلف المشتري المبيع، لم يسقط ثمنه. وإن سافرت بإذنه لحاجتها، ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يسقطان؛ لأنها سافرت بإذنه، أشبه ما لو سافرت معه.
# الثاني: يسقط. اختاره الخرقي؛ لأن القسم للأنس، والنفقة للتمكين من
~~الاستمتاع، وقد تعذر من جهتها، فسقط، كثمن المبيع إذا تعذر تسليمه، ويحتمل
~~أن يسقط قسمها وجها واحدا؛ لأنه لو سافر عنها لعذر، سقط حقها منه، فإذا
~~سافرت هي، كان أولى. وفي النفقة وجهان؛ لأنها لا تسقط بسفره.
# فصل:
# وعماد القسم الليل، لقوله تعالى: {وجعلنا الليل لباسا} [النبأ: 10]
~~{وجعلنا النهار معاشا} [النبأ: 11] .
# PageV03P086
# ولأن الليل للسكن والإيواء، والنهار للمعاش والانتشار، إلا من معاشه
~~بالليل، كالحارس، فعماد قسمه النهار؛ لأن نهاره كليل غيره. وإذا قسم للمرأة
~~ليلة، كان لها ما يليها من النهار تبعا لليل، بدليل ما روي «أن سودة وهبت
~~يومها لعائشة» . متفق عليه. «وقالت عائشة: قبض رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في بيتي وفي يومي» ، والأولى أن يقسم بين زوجاته ليلة وليلة، اقتداء
~~برسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ ولأنه أقرب إلى التسوية في إيفاء
~~الحقوق. فإذا زاد على ذلك، لم يجز إلا برضاهن؛ لأنه إذا بات عند واحدة،
~~تعينت الليلة الثانية للأخرى، فلم يجز أن يبيتها عند غيرها بغير رضاها. فإن
~~اتفق الجميع على القسم أكثر من ذلك أو أقل، جاز؛ لأن الحق لا يخرج عنهن.
~~وقال القاضي: له أن ms0876 يقسم ليلتين ليلتين، وثلاثا ثلاثا؛ لأنه يسير، ولا تجوز
~~الزيادة عليه إلا برضاهن. فإن قسم لإحداهما، ثم طلق الأخرى قبل قسمها، أثم؛
~~لأنه فوت حقها الواجب لها، فإن عادت بعد ذلك إليه، لزمه أن يقضي لها؛ لأنه
~~قدر على إيفائه بعد العجز عنه، فلزمه، كالدين إذا أعسر به ثم أيسر. وإن
~~نشزت إحداهن في ليلتها، وأغلقت بابها دونه، أو ادعت طلاقه، سقط حقها من
~~القسم. فإن طاوعت، استأنف القسم بينهما، ولم يقض لها؛ لأنها أسقطت حق
~~نفسها.
# فصل:
# والأولى أن يطوف على نسائه في منازلهن، اقتداء برسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -؛ ولأنه أحسن في العشرة وأصون لهن. وله أن يقيم في موضع واحد،
~~ويستدعي واحدة واحدة، وله أن يأتي واحدة ويستدعي واحدة؛ لأن المرأة تابعة
~~للزوج في المكان، ولذلك ملك نقلها إلى حيث شاء. وإن حبس في موضع يمكن
~~حضورها معه، وهو مسكن مثلها، فهي على حقها من القسم. وإن لم يكن مسكن
~~مثلها، لم يلزمها إجابته؛ لأن عليها ضررا. وإن كانت له امرأتان في بلدين،
~~فعليه العدل بينهما؛ لأنه حق لهما، فلا يسقط بتباعدهما، كالنفقة. فإن
~~امتنعت إحداهما من النقلة بعد طلبه لها، سقط حقها. وإن أقام في بلد
~~إحداهما، ولم يقم معها في المنزل، لم يلزمه القضاء؛ لأنه لم يقسم لها، وإن
~~أقام عندها، لزمه القضاء للأخرى.
# PageV03P087
# فصل:
# يستحب التسوية بين الزوجات في الاستمتاع؛ لأنه أكمل، ولا يجب ذلك؛ لأن
~~الداعي إليه الشهوة والمحبة، ولا سبيل إلى التسوية فيه. قال الله تعالى:
~~{ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم} [النساء: 129] . قال ابن
~~عباس: في الحب والجماع. وقالت عائشة: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يقسم بين نسائه ويعدل ثم يقول: اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تلمني فيما
~~تملك ولا أملك» رواه الترمذي وابن ماجه.
# فصل:
# وإن خرج في ليلة إحداهن ولم يلبث أن عاد، لم يقض لها؛ لأنه لا فائدة في
~~قضائه، وإن أقام قضى لها، سواء كانت إقامته لعذر، أو لغير عذر؛ لأن ms0877 حقها
~~فات بغيبته عنها. ويستحب أن يقضي لها في مثل الوقت الذي خرج فيه؛ لأنه أقرب
~~إلى المماثلة. وإن قضاه في غيره من الليل، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز، لعدم المماثلة.
# والثاني: يجوز؛ لأنه قضى في الوقت الذي هو المقصود في القسم، وله الخروج
~~في النهار حيث شاء؛ لأن النهار للمعاش والانتشار. وإن دخل على ضرتها في
~~ليلتها، ولم يلبث أن خرج، لم يقض، لعدم الفائدة في قضائه، فإن جامعها فيه،
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يقضي أيضا؛ لأن الزمن اليسير لا يقضى، والوطء لا يستحق في
~~القسم.
# والثاني: عليه القضاء وهو أن يدخل على صاحبة القسم في ليلة الأخرى
~~فيطأها، ليعدل بينهما. وإن أطال المقام عند الضرة، قضاه في ليلة المدخول
~~عليها بكل حال. فأما الدخول على غيرها في يومها، فيجوز للحاجة، من غير أن
~~يطيل ولا يجامع. وهل له أن يستمتع منها فيما دون الفرج؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز لما روت عائشة قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يدخل علي في يوم غيري وينال مني كل شيء إلا الجماع» .
# PageV03P088
# والثاني: لا يجوز؛ لأنه يحصل به السكن، أشبه الجماع. وإن أطال، قضاه
~~للأخرى. وإن جامع ففيه وجهان. كما ذكرنا في الليل.
# فصل:
# والكتابية كالمسلمة في القسم؛ لأنه من حقوق النكاح فاستويا فيه، كالنفقة
~~والسكنى. فإن كانت إحداهما حرة، والأخرى أمة، فللحرة ليلتان، وللأمة ليلة،
~~لما روي عن علي أنه كان يقول: إذا تزوج الحرة على الأمة، قسم للأمة ليلة،
~~وللحرة ليلتين. أخرجه الدارقطني واحتج به أحمد. فإن أعتقت الأمة في مدتها
~~أو قبلها، أضاف إلى ليلتها أخرى؛ لأنها صارت حرة، فيجب التسوية بينهما. وإن
~~أعتقت بعد مدتها، استأنف القسم متساويا ولم يقض لها.
# فصل:
# إذا كان له أربع نسوة، فنشزت إحداهن، وظلم أخرى فلم يقسم لها، وقسم
~~للاثنتين ثلاثين ليلة، ثم أطاعته الناشز، وأراد القضاء للمظلومة، فإنه يقسم
~~لها ثلاثا، وللناشز ليلة، خمس أدوار، فيكمل للمظلومة خمسة عشر، ويحصل
~~للناشز خمس، فتحصل التسوية. فإن كان له ثلاث نسوة، ms0878 فظلم إحداهن، وقسم بين
~~الباقيتين ثلاثين ليلة، ثم تزوج جديدة، وأراد القضاء، فإنه يبدأ فيوفي
~~الجديدة حق العقد، ثم يقسم بينهما وبين المظلومة خمسة أدوار، كما ذكرنا في
~~التي قبلها سواء.
# فصل:
# ولا قسم عليه في ملك اليمين. فإذا كانت له زوجات وإماء، فله الدخول على
~~الإماء كيف شاء، والاستمتاع بهن؛ لأن الأمة لا حق لها في الاستمتاع، ولذلك
~~لم تملك المطالبة في الإيلاء.
# فصل:
# وللمرأة أن تهب حقها من القسم لزوجها، فيجعله لمن شاء من زوجاته، ولبعض
~~ضرائرها، أو لهن جميعا إذا رضي الزوج؛ لأن حقه في الاستمتاع بها لا يسقط
~~إلا برضاه، فإذا رضي، جاز، لما روت عائشة «أن سودة وهبت يومها لعائشة، فكان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقسم لعائشة يومها ويوم سودة» . متفق
~~عليه. ويجوز ذلك في بعض الزمان، لما روت عائشة: «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وجد على صفية بنت حيي في شيء، فقالت
# PageV03P089
# لعائشة: هل لك أن ترضي عني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولك يومي؟
~~قالت: نعم - فأخذت خمارا مصبوغا بزعفران، فرشته بالماء ليفوح ريحه، ثم قعدت
~~إلى جنب النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: إليك يا عائشة، إنه ليس يومك قالت: ذلك فضل الله تعالى يؤتيه من يشاء،
~~فأخبرته بالأمر فرضي عنها» . رواه ابن ماجه. ولا يعتبر رضا الموهوبة؛ لأنه
~~حقه عليها عام، وإنما منعه المزاحمة التي زالت بالهبة، ثم إن كانت ليلة
~~الواهبة لا تلي ليلة الموهوبة، لم تجز الموالاة بينهما؛ لأن الموهوبة قائمة
~~مقام الواهبة، فلم يجز تغييرها عن موضعها، كما لو كانت الواهبة باقية،
~~ويحتمل أن يجوز لعدم الفائدة في التفريق. وللواهبة الرجوع في هبتها في
~~المستقبل؛ لأنه لم يقبض، وما مضى فقد اتصل به القبض، فلا حق لها فيه. وإن
~~بذلت ليلتها بمال، لم يصح؛ لأنها ليست مالا، ولا منفعة يستحق بها المال.
~~وإن كان العوض غير المال، كإرضاء زوجها ونحو ذلك، جاز لحديث عائشة.
# فصل:
# والحق في ms0879 قسم الأمة لها، دون سيدها، فلها هبة ليلتها بغير إذن سيدها،
~~ولها المطالبة بها؛ لأن الإيواء والسكنى حق لها، فملكت إسقاطه والمطالبة
~~به، كالحرة.
# فصل:
# وإن تزوج صاحب النسوة امرأة جديدة، قطع الدور لحق الجديدة، فإن كانت
~~بكرا، أقام عندها سبعا. وإن كانت ثيبا، أقام عندها ثلاثا، ثم دار، لما روى
~~أبو قلابة «عن أنس قال: من السنة إذا تزوج البكر على الثيب أقام عندها
~~سبعا، وإذا تزوج الثيب، أقام عندها ثلاثا، ثم قسم. قال أبو قلابة: لو شئت
~~لقلت: إن أنسا رفعه إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -» . متفق عليه.
# وإن أحبت الثيب أن يقيم عندها سبعا، فعل، ثم قضى جميعها للبواقي، لما روت
~~«أم سلمة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما تزوجها، أقام عندها
~~ثلاثا وقال: إن شئت سبعت لك، وإن سبعت لك سبعت لنسائي» . رواه مسلم. وفي
~~لفظ: «وإن شئت ثلثت ثم
# PageV03P090
# درت» والأحرار والرقيق سواء في هذا الحديث، للإيناس وإزالة الاحتشام،
~~فاستوين فيه لاستوائهن في الحاجة إليه، كالنفقة.
# فصل:
# يكره أن يزف امرأتين في ليلة واحدة؛ لأنه لا يمكن الجمع بينهما في إيفاء
~~حقهما، وتستضر التي يؤخر حقها وتستوحش، فإن فعل، بدأ بالتي تدخل عليه أولا
~~فوفاها حقها؛ لأنها أسبق، فإن أدخلتا عليه معا، أقرع بينهما، فقدم من تخرج
~~لها القرعة، ثم ثنى بصاحبتها، ثم قسم بعد ذلك.
# فصل:
# وإذا أراد السفر بجميع نسائه، قسم لهن كما يقسم في الحضر. وإن أراد السفر
~~ببعضهن، لم يسافر بهن إلا بقرعة، لما روت عائشة: «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - كان إذا أراد سفرا أقرع بين نسائه، فأيتهن خرج سهمها، خرج بها
~~معه» . متفق عليه. ولا يلزمه القضاء للحاضرات؛ لأن عائشة لم تذكر قضاء؛
~~ولأن المسافرة اختصت بمشقة السفر، فاختصت بالقسم، والسفر الطويل والقصير
~~سواء في هذا، لعموم الخبر والمعنى. وإن سافر بإحداهن بغير قرعة، أثم، وقضى
~~للبواقي؛ لأنه خصها مدة على وجه تلحقه التهمة، فلزمه القضاء، كالحاضر. فإن
~~خرجت القرعة لإحداهن فامتنعت من السفر ms0880 معه، سقط حقها لامتناعها. وإن آثرت
~~أخرى به، جاز إذا رضي الزوج؛ لأن الحق لها، أشبه ليلتها في الحضر، وإن أحب
~~تركها، والسفر وحده، جاز؛ لأن القرعة لا توجب، وإنما تعين مستحق التقديم.
~~وإن سافر بها بقرعة ثم بدا له فأبعد السفر، فله استصحابها معه؛ لأنه سفر
~~واحد. وإن أقام في بلدة مدة يلزمه فيها إتمام الصلاة، قضى ذلك، فإذا خرج
~~مسافرا، لم يقض ما سافره؛ لأنه سفر واحد قد أقرع له. وإن كانت عنده
~~امرأتان، فتزوج امرأتين، ثم أراد سفرا، أقرع بين الكل، فإن وقعت القرعة
~~لإحدى الأوليين، سافر بها، فإذا قدم، قضى حق العقد للجديدتين، ثم دار. وإن
~~وقعت للجديدة، سافر بها ودخل حق العقد في قسم السفر، فإذا قدم، قضى حق
~~العقد للأخرى، ثم دار؛ لأنه حق وجب عليه قبل سفره. ويحتمل ألا يقضي لها؛
~~لأن الإيواء في الحضر أكثر منه في السفر، فيحصل تفضيلها على التي سافر بها.
~~ويحتمل أن يقيم عند الأخرى لقضاء حق العقد؛ لأنه حق وجب بالعقد، ولم يوجد
~~له مسقط، فيجب قضاؤه، ثم يقيم مثله عند التي
# PageV03P091
# سافر بها، لئلا يفضل الحاضر عليها، فإن العدل يحصل بهذا، فيكون أولى من
~~إسقاط حق العقد بغير مسقط وإن قدم من سفره قبل إتمام حق العقد للتي معه،
~~أتمه في الحضر، والله أعلم.
### | باب النشوز
# وهو نوعان. أحدهما: نشوز المرأة، وهو معصيتها زوجها فيما يجب له عليها من
~~حقوق النكاح، فمتى ظهر منها إمارات النشوز، مثل أن يدعوها فلا تجيبه، أو
~~تجيبه مكرهة متبرمة، وعظها وخوفها الله تعالى وما يلحقها من الإثم والضرر
~~بنشوزها من سقوط نفقتها وقسمها وإباحة ضربها وأذاها، لقوله تعالى: {واللاتي
~~تخافون نشوزهن فعظوهن} [النساء: 34] . ولا يجوز ضربها؛ لأنه يجوز أن يكون
~~ذلك لعذر، أو ضيق صدر من غير الزوج، فإن أظهرت النشوز، فله هجرها في
~~المضاجع، لقوله تعالى: {واهجروهن في المضاجع} [النساء: 34] . قال ابن عباس:
~~لا تضاجعها في فراشك. فإن الهجران في الكلام، فلا يجوز أكثر من ثلاثة أيام،
~~لقول النبي ms0881 - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل لمسلم أن يهجر أخاه فوق ثلاثة
~~أيام، أو قال: ثلاث ليال» ، متفق عليه. فإن ردعها ذلك، وإلا فله ضربها،
~~لقوله تعالى: {واضربوهن} [النساء: 34] وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إن لكم عليهن ألا يوطئن فرشكم أحدا تكرهونه، فإن فعلن فاضربوهن ضربا غير
~~مبرح» رواه مسلم. ولا يحرج بالضرب، للخبر. قال ثعلب: غير مبرح، أي: غير
~~شديد. وعليه اجتناب المواضع المخوفة،
# PageV03P092
# والمستحسنة؛ لأن المقصود التأديب لا الإتلاف والتشويه. وهل له ضربها بأول
~~النشوز؟ فعنه: له ذلك، للآية والخبر؛ ولأنها صرحت بالمعصية، فكان له ضربها،
~~كالمصرة. وظاهر قول الخرقي: أنه ليس له ضربها؛ لأن المقصود بهذه العقوبات
~~زجرها عن المعصية في المستقبل، فيبدأ بالأسهل فالأسهل، كإخراج من هجم على
~~منزله؛ ولأنها عقوبات على جرائم، فاختلفت باختلافها، كعقوبات المحاربين.
# فصل:
# النوع الثاني: نشوز الرجل عن امرأته، وهو: إعراضه عنها لرغبته عنها،
~~لمرضها، أو كبرها، أو غيرهما، فلا بأس أن تضع عنه بعض حقها تسترضيه بذلك،
~~لقوله تعالى: {وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا جناح عليهما أن
~~يصلحا بينهما صلحا} [النساء: 128] . قالت عائشة - رضي الله عنها -: هي
~~المرأة تكون عند الرجل لا يستكثر منها، فيريد طلاقها، ويتزوج عليها، تقول
~~له: أمسكني ولا تطلقني، وأنت في حل من النفقة علي والقسمة لي. رواه
~~البخاري. «وقالت عائشة: إن سودة لما أسنت وفرقت أن يفارقها رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، قالت: يا رسول الله يومي لعائشة، فقبل ذلك منها. ففي تلك
~~وأشباهها أراه أنزل الله: {وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا}
~~[النساء: 128] » رواه أبو داود. ومتى صالحته على شيء من حقها، ثم أرادت
~~الرجوع، فلها ذلك. قال أحمد في الرجل يغيب عن زوجته فيقول لها: إن رضيت على
~~هذا وإلا، فأنت أعلم، فتقول: قد رضيت، فهو جائز. وإن شاءت، رجعت.
# فصل:
# وإذا ادعى كل واحد منهما ظلم صاحبه وعدوانه، أسكنهما الحاكم إلى جانب ثقة
~~يطلع عليهما، ويلزمهما الإنصاف. فإن لم يمكن إنصاف أحدهما من صاحبه، ms0882 وخيف
~~الشقاق بينهما، بعث الحاكم حكما من أهله، وحكما من أهلها، ليفعلا ما رأيا
~~المصلحة فيه من التفريق بعوض أو غيره، أو الإصلاح بترك بعض الحقوق أو غيره،
~~لقوله تعالى: {وإن خفتم شقاق بينهما} [النساء: 35] ويجوز أن يكون الحكمان
~~أجنبيين؛ لأنهما إما وكيلان،
# PageV03P093
# أو حكمان، وأي ذلك كان، فلا تشترط له القرابة، والأولى جعلهما من أهلهما،
~~للآية؛ ولأنهما أعرف بالحال وأشفق. ويجب أن يكونا ذكرين، عدلين؛ لأنهما إن
~~كانا وكيلين، فهما يحتاجان إلى الرأي في النظر والتفريق، ولا يكمل بدون
~~هذين الوصفين. وإن كانا حكمين، فهذا شرط فيه، واختلفت الرواية فيهما. فروي:
~~أنهما حكمان، لتسمية الله تعالى إياهما بذلك، فعلى هذا لهما فعل ما رأياه
~~بغير رضا الزوجين؛ لأن الحاكم يحكم بما يراه من غير رضا الخصم. وروي: أنهما
~~وكيلان لا يملكان التفريق، ولا إسقاط شيء من الحقوق إلا بتوكيلهما أو
~~رضاهما؛ لأن الطلاق إلى الزوج، وبذل المال إلى الزوجة، فلم يجز إلا
~~بإذنهما. ومتى كانا حكمين، اشترط كونهما فقيهين حرين؛ لأنهما من شرائط
~~الحكم. وإن كانا وكيلين، جاز أن يكونا عاميين أو عبدين؛ لأن توكيلهما جائز.
~~وقال القاضي: لا يجوز أن يكونا عبدين؛ لأنهما ناقصان. فإن غاب الزوجان، نفذ
~~تصرف الحكمين في حقهما إن قلنا: هما وكيلان، كما ينفذ تصرف الوكيل في غيبة
~~الموكل. وإن قلنا: هما حكمين، لم ينفذ؛ لأنه لا يجوز له الحكم للغائب. وكل
~~واحد منهما محكوم له وعليه. وإن جنى، لم ينفذ تصرف الحكمين بحال؛ لأن
~~الوكالة تبطل بجنون الموكل.
# PageV03P094
### | كتاب الخلع
# ومعناه: فراق الزوج امرأته بعوض. فإن خالعها بغير عوض، لم يصح، لكن إن
~~كان بلفظ الطلاق، أو نواه به، فهو طلاق رجعي، ولم يقع به شيء، وعنه: يصح
~~الخلع بغير عوض. اختاره الخرقي. فإذا سألته خلعها، فقال: خلعتك، انفسخ
~~النكاح ولا شيء له؛ لأنه فرقة، فجازت بغير عوض، كالطلاق. فإن قال: خلعتك من
~~غير سؤال الزوجة، لم يكن خلعا، وكان كناية في الطلاق لا غير. قال أبو بكر:
~~لا خلاف عن أبي عبد ms0883 الله أن الخلع ما كان من قبل النساء. فإذا كان من قبل
~~الرجال، فلا نزاع في أنه طلاق يملك به الرجعة. ووجه الرواية الأولى أنه فسخ
~~للنكاح بغير عوض ولا عيب، فلم يملكه الزوج، كما لو لم تسأله المرأة.
### | فصل في حكم الخلع
# فصل:
# والخلع على ثلاثة أضرب: مباح: وهو أن تكره المرأة زوجها لبعضها إياه،
~~وتخاف ألا تؤدي حقه، ولا تقيم حدود الله في طاعته، فلها أن تفتدي نفسها
~~منه، لقوله تعالى: {فإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما
~~افتدت به} [البقرة: 229] . وروى البخاري بإسناده، قال: «جاءت امرأة ثابت بن
~~قيس إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت: يا رسول الله ما أنقم على
~~ثابت من دين ولا خلق، إلا أني أخاف الكفر في الإسلام، فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: أتردين عليه حديقته؟ فالت: نعم. فردت عليه، وأمره
~~ففارقها» . ولأن حاجتها
# PageV03P095
# داعية إلى فرقته، ولا تصل إليها إلا ببذل العوض، فأبيح لها ذلك، كشراء
~~المتاع.
# الثاني: المخالعة لغير سبب مع استقامة الحال، فذهب أصحابنا إلى أنه صحيح
~~مع الكراهة، لقوله تعالى: {فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا}
~~[النساء: 4] . ويحتمل كلام أحمد تحريمه وبطلانه؛ لأنه قال: الخلع مثل حديث
~~سهلة، تكره الرجل، فتعطيه المهر، فهذا الخلع. ووجه ذلك قوله تعالى: {ولا
~~يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئا إلا أن يخافا ألا يقيما حدود الله}
~~[البقرة: 229] . وروى ثوبان قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«أيما امرأة سألت زوجها الطلاق من غير ما بأس، فحرام عليها رائحة الجنة»
~~رواه أبو داود. ولا يلزم من الجواز في غير عقد، الجواز في عقد بدليل عقود
~~الربا.
# الثالث: أن يعضل الرجل زوجته بأذاه لها، ومنعها حقها ظلما، لتفتدي نفسها
~~منه، فهذا محرم، لقوله تعالى: {ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن}
~~[النساء: 19] . فإن طلقها في هذه الحال بعوض، لم يستحقه لأنه عوض أكرهت على
~~بذله بغير حق، فلم يستحقه، كالثمن في البيع. ويقع الطلاق ms0884 رجعيا. وإن خالعها
~~بغير لفظ الطلاق، وقلنا: هو طلاق، فحكمه ما ذكرنا، وإلا فالزوجية بحالها.
~~فإن أدبها لتركها فرضا أو نشوزها، فخالعته لذلك، لم يحرم؛ لأنه ضربها بحق.
~~وإن زنت فعضلها لتفتدي نفسها منه، جاز وصح الخلع، لقول الله تعالى: {إلا أن
~~يأتين بفاحشة مبينة} [النساء: 19] . والاستثناء من النفي إثبات. وإن ضربها
~~ظلما لغير قصد أخذ شيء منها، فخالعته لذلك، صح الخلع؛ لأنه لم يعضلها ليأخذ
~~مما آتاها شيئا.
# فصل:
# ويصح الخلع من العبد والسفيه والمفلس، وكل زوج يصح طلاقه؛ لأنه إذا ملك
~~الطلاق بغير عوض، فبعوض أولى. والعوض في خلع العبد لسيده؛ لأنه من كسبه، لا
~~يجوز تسليمه إلى غيره، إلا بإذنه، ولا يجوز تسليم العوض في خلع السفيه إلا
~~إلى
# PageV03P096
# وليه، كسائر حقوقه. وقال القاضي: يصح قبضهما؛ لأنه صح خلعهما، فصح
~~قبضهما، كالمفلس. ولا يصح من غير زوج؛ لأنه لا يملك الطلاق إلا أب الصغير.
~~فإن فيه روايتين:
# إحداهما: لا يملك طلاق زوجته ولا خلعها، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «الطلاق لمن أخذ بالساق» رواه ابن ماجه. ولأنه إسقاط لحقه فلم يملكه،
~~كإسقاط قصاصه.
# والثانية: يملكه؛ لأنه يملك تزويجه، فملك الطلاق والخلع، كالزوج، وكذلك
~~القول في زوجة عبده الصغير.
# فصل:
# ويصح الخلع من كل زوجة رشيدة؛ لأن استدانتها صحيحة. فإن كانت أمة، فحكم
~~خلعها حكم استدانتها بإذن سيدها، وبغير إذنه، ويرجع على المكاتبة بالعوض
~~إذا عتقت، وعلى المفلسة إذا أيسرت، كاستدانتها. فأما السفيهة والصغيرة
~~والمجنونة، فلا يصح بذل العوض منهن؛ لأنه تصرف في المال وليس من أهله. ويصح
~~بذل العوض في الخلع من الأجنبي. فإذا قال: طلق زوجتك بألف علي، ففعل، لزمته
~~ألف؛ لأنه إسقاط حق لا يفتقر إلى رضا المسقط عنه، فصح بالمالك والأجنبي،
~~كالعتق بمال، فإن قال: طلق زوجتك بمهرها، وأنا ضامن، ففعل، بانت وعليه
~~مهرها، لا يرجع به على أحد. وليس لغير الزوجة خلعها بشيء من مالها، ولو كان
~~أبا الصغيرة؛ لأنه يسقط به حقها من العوض والنفقة والاستمتاع، فإن فعل وكان
~~طلاقا، كان ms0885 رجعيا، وإلا لم يقع به شيء، كالخلع مع العضل.
# فصل:
# ويجوز الخلع من غير حاكم؛ لأنه قطع عقد بالتراضي، فلم يحتج إلى حاكم،
~~كالإقالة. ويجوز في الحيض؛ لأن تحريم الطلاق فيه يثبت دفعا لضرر تطويل
~~العدة، والخلع يدفع به ضرر سوء العشرة، وهو أعظم وأدوم، فكان دفعه أولى.
### | فصل في ألفاظ الخلع
# فصل:
# وألفاظ الخلع تنقسم إلى صريح وكناية؛ لأنه أحد نوعي الفرقة، فكان له صريح
~~وكناية، كالطلاق. فالصريح ثلاثة ألفاظ: خالعتك؛ لأنه يثبت له عرف
~~الاستعمال.
# PageV03P097
# وفاديتك لورود القرآن به. وفسخت نكاحك؛ لأنه حقيقة فيه. وما عدا هذا، مثل
~~بارأتك وأبرأتك وأبنتك، فكناية. فمتى أتى بالصريح، وقع وإن لم ينو، ولا يقع
~~بالكناية إلا بنية، أو دلالة حال، بأن تطلب الخلع، وتبذل العوض، فيجيبها
~~بذلك؛ لأن دلالة الحال تغني عن النية. ومتى وقع الخلع بلفظ الطلاق، أو نوى
~~به الطلاق، فهو طلاق بائن؛ لأنه لا يحتمل غير الطلاق. وإن خالعها بغير لفظ
~~الطلاق غير ناو به الطلاق، ففيه روايتان:
# إحداهما: هو طلاق أيضا؛ لأنه كناية في الطلاق، نوى به فرقتها، فكان
~~طلاقا، كما لو نوى به الطلاق.
# والثانية: هو فسخ لقول الله تعالى: {الطلاق مرتان} [البقرة: 229] ثم ذكر
~~الخلع، ثم قال: {فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة:
~~230] . فلو كان طلاقا، كانت أربعا، ولا خلاف في تحريمها بثلاث؛ ولأنه ليس
~~بصريح في الطلاق، ولا نوى به الطلاق، فلم يكن طلاقا، كغيره من الكنايات.
~~فإذا قلنا: هو طلاق، نقص به عدد طلاقها، ومتى خالعها ثلاثا، لم تحل له حتى
~~تنكح زوجا غيره، وإن قلنا: هو فسخ، لم ينقص به عدد طلاقها، وحلت له من غير
~~نكاح زوج ثان، ولو خالعها مرارا.
# فصل:
# وتبين بالخلع على كلتا الروايتين، فلا يملك رجعتها؛ لأنه عقد معاوضة، فلم
~~يملك الرجوع فيما اعتاض عنه، كالبيع، ولا يلحقها طلاقه، ولو واجهها به؛
~~لأنها بائن، فلم يلحقها طلاقه، كبعد العدة. فإن طلقها بعوض، وشرط الرجعة،
~~فقال ابن حامد: يصح الخلع ويسقط الشرط؛ ms0886 لأن الخلع لا يفسد بالعوض الفاسد،
~~فلم يفسد بالشرط الفاسد، كالنكاح. قال القاضي: ويسقط المسمى، وله صداقها؛
~~لأنه إنما رضي به مع الشرط، فإذا فسد الشرط، وجب أن يرجع بما نقص لأجله،
~~فيصير مجهولا، فيفسد ويجب الصداق. ويحتمل أن يجب المسمى؛ لأنه مسمى صحيح،
~~في عقد صحيح، فوجب قياسا على الصداق في النكاح، وفيه وجه آخر: أنه يسقط
~~العوض، وتثبت الرجعة؛ لأن شرط العوض والرجعة يتنافيان، فيسقطان، ويبقى مجرد
~~الطلاق. وإن شرط الخيار في الخلع، بطل الشرط، وصح الخلع؛ لأن الخيار في
~~البيع لا يمنع نقل الملك، ففي الخلع لا يمنع وقوعه. ومتى وقع، فلا سبيل إلى
~~رفعه.
# PageV03P098
# فصل:
# ويصح الخلع منجزا بلفظ المعاوضة، لما فيه من المعاوضة، ومعلقا على شرط،
~~لما فيه من الطلاق. فأما المنجز بلفظ المعاوضة، فهو أن يوقع الفرقة بعوض،
~~فيقول: خلعتك بألف، أو طلقتك بألف، أو أنت طالق بألف، فتقول: قبلت، كما
~~يقول: بعتك هذا الثوب بألف، فتقول: قبلت. هذا قول القاضي، وقياس قول أحمد:
~~إنه يقع الطلاق رجعيا، ولا شيء له؛ لأنه أوقع الطلاق الذي يملكه، ولم يعلقه
~~بشرط، وجعل عليها عوضا لم تبذله ولم ترض به، فلم يلزمها. فأما المعاوضة
~~الصحيحة، فمثل أن تقول المرأة: اخلعني بألف، أو طلقني بألف، أو على ألف، أو
~~وعلي ألف، فيقول: طلقتك، كما تقول: بعني هذا الثوب بألف، فيقول: بعتك. ولا
~~يحتاج إلى ذكر إعادة الألف في الجواب؛ لأن الإطلاق يرجع إليه، كما يرجع في
~~البيع. ولا يصح الجواب في هذا إلا على الفور. ويجوز للرجل الرجوع في
~~الإيجاب قبل القبول، وللمرأة الرجوع في السؤال قبل الجواب، كما يجوز في
~~البيع. وأما المعلق فيجوز أن يعلق الطلاق على دفع مال، أو ضمانه، فيقول: إن
~~أعطيتني ألفا، أو إذا أعطيتني ألفا، أو متى أعطيتني ألفا، أو متى ضمنت لي
~~ألفا، فأنت طالق، فمتى ضمنتها له، أو أعطته ألفا، طلقت، سواء كان على الفور
~~أو التراخي؛ لأنه تعليق للطلاق على شرط، فوقع بوجود الشرط، كما لو عري عن
~~ذكر ms0887 العوض. ويكفي في العطية أن يحضر المال، ويأذن في قبضه، أخذ أو لم يأخذ؛
~~لأن اسم العطية يقع عليه. يقال: أعطيته فلم يأخذ. فإن أعطته بعض الألف، لم
~~تطلق؛ لأنه لم يوجد الشرط. وإن قالت: طلقني بألف، فقال: أنت طالق بألف إن
~~شئت، لم تطلق حتى تشاء؛ لأنه علق على المشيئة، فلم يقع إلا بها، وسواء شاءت
~~على الفور، أو التراخي، نص عليه؛ لأنه جعل المشيئة شرطا، فأشبه تعليقه على
~~دخول الدار.
# فصل:
# فإذا قال: أنت طالق وعليك ألف، طلقت رجعية، ولا شيء له؛ لأنه لم يجعل
~~الألف عوضا للطلقة، ولا شرطا فيها، إنما عطفه على الطلاق الذي يملك إيقاعه،
~~فوقع ما يملكه دون ما لا يملكه. وإن قال: أنت طالق على ألف، أو على أن عليك
~~ألفا، فعن أحمد: فيها مثل ذلك؛ لأن ((على)) ليست حرف شرط، ولا مقابلة، لهذا
~~لا يصح أن تقول: بعتك ثوبي على ألف. وقال القاضي: لا يقع الطلاق بها حتى
~~تقبل ذلك؛ لأنها أجريت مجرى الشرط والجزاء، بدليل قوله تعالى في قصة شعيب:
~~{إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج} [القصص: 27]
~~. وقوله تعالى:
# PageV03P099
# {فهل نجعل لك خرجا على أن تجعل بيننا وبينهم سدا} [الكهف: 94] . فعلى هذا
~~إذا قال أنت طالق على ألف، أو بألف، فقالت: قبلت واحدة بثلث الألف، لم يقع؛
~~لأنها لم تقبل ما بذله، فأشبه ما لو قال: بعتك عبيدي الثلاثة ألف، فقال:
~~قبلت واحدا بثلث الألف، وإن قالت: قبلت واحدة بألف، وقع الثلاث، واستحق
~~الألف؛ لأنه علق الثلاث على بذلها للألف، وقد وجد. فإن قال: أنت طالق ثلاثا
~~واحدة منها بألف، طلقت اثنتين، ووقعت الثالثة على قبولها. ولو لم يبق من
~~طلاقها إلا طلقة، فقال: أنت طالق اثنتين، الأولى بغير شيء، والثانية بألف،
~~بانت بالثلاث، ولم يستحق شيئا. وإن قال: الأولى بألف، استحق الألف إذا
~~قبلت.
# فصل:
# وإذا قالت: طلقني بألف، فقال: خلعتك ينوي به الطلاق، أو قلنا: الخلع
~~طلاق، استحق الألف؛ لأنه طلقها. وإن لم ms0888 ينو الطلاق، وقلنا: ليس بطلاق، لم
~~يستحق العوض؛ لأنها استدعت فرقة تنقص عدد طلاقه، فلم يجبها إليه، ويكون
~~كالخلع بغير عوض، ويحتمل أن لا يقع بها شيء؛ لأنه إنما بذل خلعها بعوض، فلم
~~يحصل، فلم يقع، وإن قالت: اخلعني بألف، فقال: طلقتك بألف، وقلنا: الخلع
~~فسخ، ففيه وجهان:
# أحدهما: له الألف؛ لأن الطلاق بعوض نوع من الخلع؛ ولأنها استدعت فرقة لا
~~ينقص عدد طلاقها، فأتى بفرقة تنقص عدد طلاقها، وهذا زيادة.
# والثاني: لا يستحق شيئا؛ لأنه لم يجبها إلى ما سألت. وإن قالت: طلقني
~~ثلاثا بألف فطلقها واحدة، وقعت رجعية، ولا شيء له؛ لأنه لم يجبها إلى ما
~~سألت، فإنها استدعت فرقة تحرم بها قبل زوج آخر، فلم يجبها إليه، وإن لم يكن
~~بقي من عدد طلاقها إلا واحدة، استحق الألف، علمت أو لم تعلم؛ لأن القصد
~~تحريمها قبل زوج آخر، وقد حصل ذلك. وإن قالت: طلقني واحدة بألف، فطلقها
~~ثلاثا، طلقت ثلاثا، وله الألف؛ لأنه حصل ما طلبته وزيادة. وإن قالت: طلقني
~~عشرا بألف، فطلقها ثلاثا، استحق الألف في قياس المسألة التي قبلها؛ لأنه
~~حصل المقصود. وإن طلقها أقل من ذلك، لم يستحق شيئا؛ لأنه لم يجب سؤالها.
# فصل:
# فإن قالت: طلقني بألف إلى شهر، فقال: إذا جاء رأس الشهر، فأنت طالق،
~~استحق الألف، ووقع الطلاق عند رأس الشهر بائنا؛ لأنه بعوض. وإن طلقها قبل
~~رأس
# PageV03P100
# الشهر، طلقت ولا شيء له، نص عليه؛ لأنه إخبار بإيقاع الطلاق من غير عوض.
~~وإن قالت: لك علي ألف على أن تطلقني متى شئت من الآن إلى شهر، فطلقها قبل
~~رأس الشهر، وقع الطلاق، واستحق الألف؛ لأنه أجابها إلى ما سألت. وقال
~~القاضي: تبطل التسمية وله صداقها؛ لأن زمن الطلاق مجهول.
# فصل:
# وإن قالت إحدى زوجتيه: طلقني وضرتي بألف، ففعل، صح الخلع فيهما؛ لأن
~~الخلع مع الأجنبي صحيح. وإن طلق إحداهما لم يستحق شيئا؛ لأنه لم يجبها إلى
~~ما سألت، فلم يستحق ما بذلت، كما لو قال في المناضلة: من سبق بسهمين فله ms0889
~~ألف، فسبق أحدهما. وقال القاضي: تبين المطلقة على الباذلة حصتها من الألف،
~~كما لو قال: من رد عبدي فله ألف، فرد أحدهما، وإن قالت: طلقني بألف على أن
~~تطلق ضرتي بألف، فكذلك سواء. وقال القاضي: إذا لم يف بشرطها، فله الأقل من
~~المسمى في صداقها، أو الألف.
# فصل:
# وإن قال لزوجتيه: أنتما طالقتان بألف، فقبلتا، طلقتا، وتقسطت الألف
~~بينهما على قدر صداقهما، وعلى قول أبي بكر يكون بينهما نصفين، كقوله فيما
~~إذا تزوجهما بألف. وإن قبلت إحداهما، بانت، ولزمتها حصتها من الألف، وإن
~~كانت إحداهما غير رشيدة، فقبلتا، بانت الرشيدة بحصتها، ولم تطلق الأخرى؛
~~لأنها بذلها للعوض غير صحيح. وإن قال: أنتما طالقتان بألف إن شئتما،
~~فقالتا: قد شئنا، فهي كالتي قبلها، إلا أن إحداهما إذا شاءت وحدها، لم تطلق
~~واحدة منهما؛ لأن مشيئتهما معا شرط لطلاقهما، فلا يوجد بدون شرطه، فإن
~~قالتا: قد شئنا، وإحداهما صغيرة أو مجنونة، فكذلك؛ لأن مشيئتها غير صحيحة،
~~وإن كانت سفيهة، طلقتا؛ لأن مشيئتهما صحيحة، وعلى الرشيدة حصتها من العوض،
~~ويقع طلاق السفيهة رجعيا، ولا عوض عليها؛ لأن بذلها غير صحيح.
### | فصل في بيان عوض الخلع
# فصل:
# وكل ما جاز صداقا، جاز جعله عوضا في الخلع، قليلا كان أو كثيرا، وقال أبو
~~بكر: لا يأخذ أكثر مما أعطاها، فإن فعل، رد الزيادة، والأول المذهب، لقول
~~الله تعالى: {فلا جناح عليهما فيما افتدت به} [البقرة: 229] .
# وروت الربيع بنت معوذ قالت: اختلعت من زوجي بما دون عقاص رأسي، وأجازه
# PageV03P101
# عثمان؛ ولأنه عوض عن ملك منافع البضع، أشبه الصداق. ولا يستحب أن يأخذ
~~منها أكثر مما أعطاها؛ لأنه يروى عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه أمر
~~ثابت بن قيس أن يأخذ من زوجته حديقته ولا يزداد، رواه ابن ماجه. وحكمه حكم
~~الصداق في أنه إذا وجد به عيبا، خير بين قيمته وأخذ أرشه، وفي أنه إذا
~~خالعها على عبد فبان حرا، أو خلا فبان خمرا، فله قيمة العبد، ومثل الخل.
~~وإن خالعها بحر، أو خمر يعلمانه ms0890 وهما مسلمان، فهو كالخلع بغير عوض؛ لأنه
~~رضي منها بما ليس بمال، بخلاف ما إذا لم يعلم، فأنه لم يرض بغير مال، فرجع
~~بحكم الغرور. فإن كانا كافرين فأسلما، أو تحاكما إلينا بعد قبضه، فلا شيء
~~له؛ لأن حكمه مضى قبل الإسلام، فإن أسلما قبله، فظاهر كلام الخرقي أنه يجب
~~له عوض؛ لأنه لم يرض بغير عوض فأشبه المسلم إذا اعتقده عبدا، أو خلا. وقال
~~القاضي في الجامع: لا شيء له؛ لأنه رضي بما ليس بمال، فأشبه المسلم. وقال
~~في المجرد: لها مهر المثل؛ لأن العوض فاسد يرجع إلى قيمة المتلف، وهو مهر
~~المثل، ويحتمل أن يجب لها قيمة الحر لو كان عبدا، وقيمة الخمر عند الكفار؛
~~لأنه رضي بمالية ذلك، فأشبه المسلم إذا اعتقده عبدا أو خلا.
# فصل:
# ويصح الخلع على عوض مجهول في ظاهر المذهب. وقال أبو بكر: لا يصح؛ لأنه
~~عقد معاوضة فلا يصح بالمجهول، كالبيع. ولنا أن الطلاق معنى يصح تعليقه
~~بالشرط، فجاز أن يستحق به المجهول، كالوصية، وفيه مسائل خمس:
# أحدها: أن تخالعه على ما في يدها من الدراهم، فإن كان في يدها دراهم، فهي
~~له، وإن لم يكن فيها دراهم، فله ثلاثة، نص عليه أحمد؛ لأنه أقل ما يقع عليه
~~اسم الدراهم حقيقة، ولفظها دل على ذلك فاستحقه، كما لو وصى له بدراهم.
# الثانية: تخالعه على ما في بيتها من المتاع. فإن كان فيه متاع، فهو له
~~قليلا كان أو كثيرا؛ لأن الخلع على المجهول جائز، فهو كالوصية به، وإن لم
~~يكن فيه متاع، فله أقل ما يقع عليه اسم المتاع كالمسألة قبلها، وكالوصية.
~~وقال القاضي وأصحابه: له المسمى في صداقها؛ لأنها فوتت عليه البضع بعوض
~~مجهول، فيجب قيمة ما فوتت عليه وهو صداقها، وهو تعليل يبطل بالمسألة التي
~~قبلها.
# الثالثة: خالعها على دابة، أو حيوان، أو بعير، أو ثوب، ونحو ذلك. أو قال:
~~إن
# PageV03P102
# أعطيتني دابة أو بعيرا أو بقرة، فإنها تطلق، ويملك ما أعطته من ذلك. فإن
~~اختلفا فيما يجب له، فالواجب ms0891 أقل ما يقع عليه الاسم في قياس قول أحمد. وفي
~~قول القاضي وأصحابه: يجب له صداقها، ووجه القولين ما تقدم.
# الرابعة: خالعها على عبد مطلق، أو قال: إن أعطيتني عبدا، فأنت طالق،
~~فالحكم فيها كالتي قبلها. قال أبو الخطاب: نص أحمد على أنه يملك العبد الذي
~~أعطته. وقال القاضي: له عبد وسط بناء على قوله في الصداق. وقال أبو الخطاب:
~~يجب له صداقها، ووجههما ما تقدم.
# الخامسة: خالعها على ما يثمر نخلها، أو على ما تحمل أمتها، أو على ما في
~~بطن الأمة من الحمل، أو ما في ضرع الشاة من اللبن، أو على ما في النخلة من
~~التمر، فله ما سمي له إن وجد منه شيء، وإن لم يوجد منه شيء فقال القاضي في
~~الجامع: لا شيء له؛ لأنهما دخلا في العقد مع تساويهما في العلم بالحال،
~~ورضاه بما فيه من الاحتمال، فلم يكن له شيء، كما لو خالعها على ما ليس
~~بمال. فإذا لم يستحق شيئا، كان كالخلع بغير عوض. وقد قال أحمد: إذا خلع
~~امرأته على ثمر نخلها سنين، فجائز ترضيه بشيء قبل حمل نخلها. قيل له: فإن
~~حمل نخلها؟ قال: هذا أجود من ذاك. قيل له: يستقيم هذا؟ قال: نعم جائز. قال
~~القاضي: قوله: ترضيه بشيء على طريق الاستحباب؛ لأنه لو كان واجبا لتقدر
~~بتقدير يرجع إليه، وقال: وفي معنى هذا إذا خالعها على حكم أحدهما، أو حكم
~~أجنبي، أو على ما في يدها، أو بيتها، أو بمثل ما خالع به فلان زوجته ونحو
~~ذلك. وقال أبو الخطاب: يرجع عليها بصداقها، وقال ابن عقيل: إن خالعها على
~~حمل أمتها، فلم يخرج الولد سليما، فله مهر المثل في هذه المواضع كلها لما
~~تقدم.
# فصل:
# إذا قال: إذا أعطيتني عبدا، فأنت طالق، فأعطته عبدا لها، ملكه، وطلقت،
~~سليما كان أو معيبا، قنا أو مدبرا؛ لأن اسم العبد يقع عليه، فقد وجد شرط
~~الطلاق، وإن دفعت إليه حرا لم تطلق؛ لأنها لم تعطه عبدا، ولم تملكه شيئا،
~~وإن دفعت ms0892 إليه عبدا مغصوبا، لم تطلق؛ لأن معنى العطية هاهنا التمليك، ولم
~~تملكه شيئا. وإن قال: إن أعطيتني هذا العبد فأنت طالق، فدفعته إليه، فإذا
~~هو حر، أو مغصوب، لم تطلق كذلك. وعنه: تطلق، وله قيمته. وإن خرج معيبا، لم
~~يرجع عليها بشيء، ذكره أبو الخطاب؛ لأنه شرط لوقوع الطلاق، فأشبه ما لو
~~قال: إن ملكته، فأنت طالق، ثم ملكه. وقال القاضي: له رده، والرجوع بقيمته،
~~أو أخذ أرشه؛ لأنها خالعته عليه، أشبه ما لو
# PageV03P103
# قالت: اخلعني على هذا العبد، فخلعها. وقال - فيما إذا قال: إن أعطيتني
~~عبدا، فأنت طالق -: يلزمها عبد وسط، كذلك. وإن قال: إن أعطيتني ألف درهم،
~~فأنت طالق، ونويا صنفا من الدراهم، حمل العقد عليها. وإن أطلقا، حمل على
~~نقد البلد، كالبيع. وإن لم يكن للبلد نقد غالب، حمل على ما يقع عليه الاسم.
~~ولا يقع الطلاق بدفع ألف عددا ناقصة الوزن، ولا تدفع نقرة زنتها ألف؛ لأن
~~الدراهم في عرف الشرع المضروبة الوازنة. وإن دفعت إليه مغشوشة تبلغ فضتها
~~ألفا، طلقت بوجود الفضة، وإن نقصت عنها، لم تطلق؛ لأن الدراهم اسم للفضة.
# فصل:
# فإذا خالعها على رضاع ولده مدة معلومة، صح. وإن أطلق، صح أيضا وينصرف إلى
~~ما بقي من الحولين؛ لأن الله تعالى قيده بحولين، فينصرف الإطلاق إليه. فإن
~~ماتت المرضعة أو الصبي، أو جف لبنها قبل ذلك، فعليها أجرة المثل لما بقي من
~~المدة؛ لأنه عوض معين، تلف قبل قبضه. فوجبت قيمته، أو مثله، كما لو خالعها
~~على قفيز، فهلك قبل قبضه، وإن خالعها على كفالة ولده عشر سنين، صح، ويرجع
~~عند الإطلاق إلى نفقة مثله، كما ذكرنا في الإجارة. فإن مات في أثناء المدة،
~~فله بدل ما يثبت في ذمتها.
### | فصل في التوكيل في الخلع
# فصل:
# ويجوز التوكيل في الخلع من الزوجين، ومن كل واحد منهما، مع تقدير العوض،
~~وإطلاقه؛ لأنه عقد معاوضة، فجاز ذلك فيه كالبيع. فإن وكل الزوج، فخالع
~~وكيله بما قدر له، أو بزيادة عليه، أو بصداقها عند الإطلاق، أو ms0893 زيادة عليه،
~~صح، ولزم المسمى لأنه امتثل أمره، أو زاد خيرا. وإن خالع بدونه، ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يصح، اختاره ابن حامد؛ لأنه خالف موكله فلم يصح تصرفه، كما لو
~~وكله في خلع امرأة، فخالع أخرى.
# والثاني: يصح، ويرجع على الوكيل بالنقص، اختاره أبو بكر؛ لأنه أمكن الجمع
~~بين تصحيح التصرف، ودفع الضرر، فوجب، كما لو لم يخالف. وذكر القاضي وجهين
~~آخرين:
# أحدهما: يتخير الزوج بين قبول العوض ناقصا، وبين رده، وله الرجعة.
# والثاني: يسقط المسمى ويجب مهر المثل، وإن عين له جنس العوض، فخالع
~~بغيره، أو خالع عند الإطلاق بغير نقد البلد، أو بمحرم، لم يصح؛ لأنه خالف
~~موكله في الجنس، أشبه ما لو وكله في بيع شيء فباع غيره. فأما وكيل الزوجة
~~فمتى خالع
# PageV03P104
# بالمقدر، أو دونه، أو بصداقها عند الإطلاق، أو دونه - صح؛ لأنه امتثل أو
~~زاد خيرا. وإن خالع بزيادة لم تلزمها؛ لأنها لم تأذن فيها، وتلزم الوكيل؛
~~لأنه التزمها للزوج. وقال القاضي: يلزمها مهر المثل.
### | فصل في اختلاف الزوجين في الخلع
# فصل:
# إذا ادعى الزوج خلعها فأنكرته، أو قالت: إنما خالعك غيري بعوض في ذمته،
~~بانت بإقراره، والقول قولها في نفي العوض مع يمينها؛ لأنها منكرة. وإن
~~ادعته المرأة فأنكرها، فالقول قوله، ولا شيء عليه؛ لأنه لا يدعيه. وإن
~~اتفقا على الخلع، واختلفا في قدر العوض، أو جنسه أو صفته، أو حلوله، فالقول
~~قول المرأة. نص عليه؛ لأن القول قولها في أصله، فالقول قولها في صفته؛
~~ولأنها منكرة للزيادة المختلف فيها، والقول قول المنكر، وإن أقرت، وقالت:
~~إنها في ضمان زيد، لزمتها الألف، ولم يلزم زيدا شيء، إلا أن يقر به.
# PageV03P105
### | كتاب الطلاق
# وهو على خمسة أضرب:
# واجب، هو: طلاق المؤلي بعد التربص إذا أبى الفيئة، وطلاق الحكمين في
~~الشقاق إذا رأياه.
# ومكروه، وهو: الطلاق من غير حاجة، لما روى محارب بن دثار عن ابن عمر -
~~رضي الله عنهما -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أبغض الحلال إلى
~~الله الطلاق» رواه أبو داود. وعنه: ms0894 أنه محرم؛ لأنه يضر بنفسه وزوجته. وقد
~~قال - عليه السلام -: «لا ضرر ولا ضرار» .
# ومباح، وهو: عند الحاجة إليه، لضرر بالمقام على النكاح، فيباح له دفع
~~الضرر عن نفسه.
# ومستحب، وهو: عند تضرر المرأة بالنكاح، إما لبغضه، أو غيره، فيستحب إزالة
~~الضرر عنها. وعند كونها مفرطة في حقوق الله الواجبة عليها، كالصلاة ونحوه.
~~وعجزه عن إجبارها عليه، أو كونها غير عفيفة؛ لأن في إمساكها نقصا ودناءة،
~~وربما أفسدت فراشه، وألحقت به ولدا من غيره. وعنه: أن الطلاق هاهنا واجب.
~~قال في مسألة إسماعيل بن سعيد: هل يحل للرجل أن يقيم مع امرأة لا تصلي، ولا
~~تغتسل من جنابة، ولا تتعلم القرآن؟ أخشى أن لا يجوز المقام معها. وقال: لا
~~ينبغي له إمساك غير العفيفة.
# PageV03P106
# ومحظور، وهو: طلاق المدخول بها في حيضها، أو في طهر أصابها فيه، ويسمى:
~~طلاق البدعة، لمخالفته أمر الله تعالى في قوله: {يا أيها النبي إذا طلقتم
~~النساء فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] . وروى «ابن عمر أنه طلق امرأته وهي
~~حائض، فسأل عمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك، فقال له رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: مره فليراجعها، ثم ليتركها حتى تطهر، ثم تحيض
~~ثم تطهر، ثم إن شاء أمسك بعد، وإن شاء طلق قبل أن يمس، فتلك العدة التي أمر
~~الله أن تطلق بها النساء» متفق عليه. ولأن طلاق الحائض يضر بها، لتطويل
~~عدتها. والمصابة ترتاب فلا تدري أذات حمل هي فتعتد بوضعه؟ أم حائل فتعتد
~~بالقرء؟ ويحتمل أن يتبين حملها فيندم على فراقها مع ولدها. فأما غير
~~المدخول بها، فلا يحرم طلاقها؛ لأنها لا عدة عليها تطول. والصغيرة التي لا
~~تحمل، والآيسة، لا يحرم طلاقهما؛ لأنه لا ريبة لهما، ولا ولد يندم على
~~فراقه. وكذلك الحامل التي استبان حملها لا يحرم طلاقها، لما روى سالم عن
~~أبيه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ثم ليطلقها طاهرا أو حاملا»
~~أخرجه مسلم. ولأنه لا ريبة لها، ولا يتجدد لها أمر يتجدد به الندم؛ لأنه
~~على ms0895 بصيرة من حملها.
# فصل:
# ويقع الطلاق في زمن البدعة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر
~~بالرجعة، ولا يكون إلا بعد طلاق. ويستحب ارتجاعها، لأمر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بها؛ ولأنه يزيل الضرر الحاصل بالطلاق، ولا يجب لأنه بمنزلة
~~ابتداء النكاح، أو استدامته، وكلاهما غير واجب. وعنه: أن الرجعة واجبة
~~لظاهر الأمر. ومتى ارتجعها، أبيح له طلاقها في الطهر الذي يلي الحيضة التي
~~طلق فيها قبل إصابتها؛ لأن في حديث «ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أمره أن يراجعها حتى تطهر، ثم إن شاء طلق» . متفق عليه.
# فصل:
# والأولى أن يطلقها واحدة، ثم يدعها حتى تنقضي عدتها، لقول الله تعالى:
~~{فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] إلى قوله: {لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا}
~~[الطلاق: 1]
# PageV03P107
# {فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف} [الطلاق: 2] وهذا
~~لا يمكن إذا جمع الثلاث. وقال علي: لو أن الناس أخذوا بما أمر الله تعالى
~~من الطلاق ما يتبع رجل نفسه امرأة أبدا، يطلقها تطليقة، ثم يدعها ما بينها
~~وبين أن تحيض ثلاثا، فمتى شاء راجعها. وهل يحرم جمع الثلاث؟ فيه روايتان:
# إحداهما: يحرم، لمخالفته أمر الله في الطلاق واحدة. وروى محمود بن لبيد
~~قال: «أخبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن رجل طلق امرأته ثلاث
~~تطليقات جميعا، فغضب وقال: أيلعب بكتاب الله وأنا بين أظهركم؟ ‍! حتى قام
~~رجل فقال: يا رسول الله ألا أقتله؟» رواه النسائي. ولأنه حرم بالقول امرأته
~~لغير حاجة، فحرم، كالظهار.
# والثانية: لا يحرم؛ لأن في حديث فاطمة بنت قيس أن زوجها أرسل إليها بثلاث
~~تطليقات ولم ينقل إنكاره عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ولأنه طلاق يجوز
~~تفريقه، فجاز جميعه، كطلاق النسوة، ومتى طلقها ثلاثا بكلمة واحدة، أو
~~بكلمات، حرمت عليه حتى تنكح زوجا غيره، لما روي «أن ركانة بن عبد يزيد، طلق
~~امرأته سهيمة البتة، ثم أتى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا
~~رسول الله لقد طلقت امرأتي سهيمة البتة، والله ما أردت إلا واحدة. فقال ms0896
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: والله ما أردت إلا واحدة؟ فقال ركانة:
~~والله ما أردت إلا واحدة، فقال: هو ما أردت فردها إليه رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -» . رواه الترمذي، والدارقطني، وأبو داود، وقال: الحديث
~~صحيح. فلو لم تقع الثلاث، لم يكن للاستحلاف معنى.
# فصل:
# ويملك الحر ثلاث تطليقات، لقوله تعالى: {الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو
~~تسريح بإحسان} [البقرة: 229] . وروى أبو رزين قال: «جاء رجل إلى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال: قول الله
# PageV03P108
# تعالى: {الطلاق مرتان} [البقرة: 229] فأين الثالثة؟ قال: {تسريح بإحسان}
~~[البقرة: 229] » .
# ويملك العبد اثنتين، حرة كانت زوجته أو أمة، لما روي أن مكاتبا لأم سلمة،
~~طلق امرأته وكانت حرة تطليقتين، فأراد رجعتها، فذهب إلى عثمان - رضي الله
~~عنه -، فوجده آخذ بيد زيد بن ثابت، فقالا: حرمت عليك، حرمت عليك، والمكاتب
~~والمعتق بعضه كالقن في ذلك؛ لأنه لم تكمل الحرية فيه.
# فصل:
# وإن طلق العبد زوجته تطليقتين ثم عتق، ففيه روايتان:
# إحداهما: لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره؛ لأنه استوفى عدد طلاقها، فأشبه
~~الحر إذا طلق ثلاثا.
# والثانية: له أن ينكحها وتكون عنده على طلقة واحدة؛ لأنه يروى عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قضى بذلك. رواه النسائي. وهو قول ابن عباس وجابر.
# ويصح الطلاق من كل زوج بالغ عاقل مختار. فأما غير الزوج، فلا يصح طلاقه،
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الطلاق لمن أخذ بالساق» وروى الخلال
~~بإسناده عن علي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا طلاق قبل نكاح» ،
~~وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا
~~طلاق إلا فيما تملك» رواه أبو داود والترمذي. فلو قال: إذا تزوجت فلانة، أو
~~امرأة، فهي طالق، ثم تزوجها لم تطلق، للخبر؛ ولأنه حل لقيد النكاح قبله،
~~فلم يصح، كما لو قال لأجنبية: إذا دخلت الدار، فأنت طالق، ثم تزوجها. وعن
~~أحمد: ما يدل على أنها تطلق إذا تزوجها؛ لأنه يصح تعليقه على الشرط، فصح ms0897
~~تعليقه على حدوث الملك كالوصية. وأما الصبي العاقل، ففيه روايتان:
# PageV03P109
# إحداهما: لا يقع طلاقه حتى يحتلم، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«رفع القلم عن الصبي حتى يحتلم» ولأنه غير مكلف، أشبه الطفل.
# والثانية: أنه إن كان ابن عشر وعقل الطلاق، صح طلاقه، اختاره الخرقي؛
~~لأنه يروى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «كل طلاق جائز إلا
~~طلاق المعتوه والمغلوب على عقله» أخرجه الترمذي. ولأنه عاقل، أشبه البالغ.
~~وأما الطفل، والمجنون، والنائم، والزائل العقل لمرض، أو شرب دواء، أو إكراه
~~على شرب الخمر، فلا يقع طلاقه، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «رفع
~~القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون
~~حتى يفيق» ، فثبت في الثلاثة بالخبر، وفي غيرهم بالقياس عليهم. فأما
~~السكران لغير عذر، والشارب لما يزيل عقله لغير حاجة، ففيه روايتان:
# إحداهما: يقع طلاقه، اختاره الخلال، والقاضي، لما روى أبو وبرة الكلبي
~~قال: أرسلني خالد إلى عمر فأتيته في المسجد، ومعه عثمان وعلي وطلحة والزبير
~~وعبد الرحمن، فقلت: إن خالدا يقول: إن الناس انهمكوا في الخمر، وتحاقروا
~~عقوبته، فقال عمر: هؤلاء عندك، فسلهم. فقال علي: نراه إذا سكر هذى، وإذا
~~هذى افترى، وعلى المفتري ثمانون. فقال عمر: أبلغ صاحبك ما قالوا. فجعلوه
~~كالصاحي في فريته، وأقاموا
# PageV03P110
# مظنة الفرية مقامها؛ ولأنه مكلف فوقع طلاقه، كالصاحي.
# والثانية: لا يقع طلاقه، اختارها أبو بكر؛ لأن ذلك قول عثمان صح ذلك عنه؛
~~ولأنه زائل العقل، أشبه المجنون، وفي قتله وقذفه وسرقته وعتقه ونذره وبيعه
~~وشرائه مثل ما في طلاقه، والأولى أنه لا يصح منه تصرف له فيه حظ؛ لأن تصحيح
~~ما عليه إنما كان تغليظا عليه، فيبقى في ماله على الأصل.
# فصل:
# فأما المكره على الطلاق بحق، كالذي وجب عليه الطلاق، فأكرهه الحاكم عليه،
~~صح منه؛ لأنه قول حمل عليه بحق، فصح، كإسلام المرتد. وإن أكره بغير حق، لم
~~يقع طلاقه، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «رفع عن أمتي الخطأ
~~والنسيان وما استكرهوا عليه» ms0898 ولأنه
# PageV03P111
# قول حمل عليه بغير حق، أشبه الإكراه على كلمة الكفر. ولا يكون مكرها إلا
~~بشروط ثلاثة:
# أحدها: أن يكون المكره قادرا على فعل ما توعده به، لا يمكن دفعه عنه.
# الثاني: أن يغلب على ظنه فعل ما توعده به إن لم يفعل.
# الثالث: أن يكون ضرره كبيرا غير محتمل، كالقطع والقتل والحبس الطويل،
~~والإخراج من الديار، وأخذ المال، والإحراق بمن يغض ذلك منه، من ذوي
~~الأقدار. فأما من لا يغض ذلك منه، والمهدد بالشتم أو الضرب اليسير ونحوه،
~~فليس بمكره. واختلفت الرواية في نيله بشيء من العذاب، هل يشترط في الإكراه
~~أم لا؟
# فعنه: هو شرط، ولا يكون الوعيد بمجرده إكراها، هذا الذي ذكره الخرقي؛
~~ولأن عمر قال: ليس الرجل أمينا على نفسه إذا أوجعته، أو أوثقته؛ ولأن
~~الوعيد بمجرده لا يتحقق وقوعه به.
# والثانية: ليس بشرط وهو الصحيح؛ لأن الوعيد بالمستقبل هو المبيح دون ما
~~مضى منه، لكون الماضي لا يمكن دفعه، وقد استويا في الوعيد، فيستويان في عدم
~~الوقوع. ولأن المهدد بالقتل إذا امتنع، قتل، فوجب أن تثبت الإباحة بمجرد
~~التهديد دفعا لضرر القتل عنه.
# فصل:
# وأما السفيه المبذر فيقع طلاقه؛ لأنه زوج مكلف فيقع طلاقه، كالرشيد.
~~والحجر: إنما هو في ماله، لا في غيره.
# فصل:
# وإن قال العجمي لامرأته: أنت طالق ولا يعلم معناه، لم تطلق لأنه لم يختر
# PageV03P112
# الطلاق، لعدم علمه بمعناه، فإن نوى موجبه لم يقع؛ لأنه لم يتحقق اختياره
~~لما لا يعلمه، فأشبه ما لو نطق بكلمة الكفر من لا يعرف معناها. ويحتمل أن
~~تطلق لأنه أتى بالطلاق ناويا مقتضاه، فوقع كما لو علمه. وهكذا العربي إذا
~~نطق بلفظ الطلاق بالعجمية غير عالم بمعناه.
# فصل:
# وإذا طلق جزءا من زوجته، كثلثها وربعها، أو عضوا منها، كيدها وإصبعها،
~~طلقت؛ لأنه لا يتبعض، فإضافته إلى البعض إضافة إلى الجميع، كالقصاص. وإن
~~أضافه إلى الشعر والسن والظفر، لم يقع؛ لأن هذه تزول، ويخرج غيرها، فلم يقع
~~بإضافته إليها، كالريق. وإن أضافه إلى الريق والدمع والعرق، لم ms0899 يقع؛ لأنه
~~ليس من ذاتها، إنما هو مجاور لها، وإن أضافه إلى سوادها أو بياضها لم يقع؛
~~لأنه عرض ليس من ذاتها. وإن أضافه إلى روحها. فقال أبو بكر: لا يقع؛ لأنها
~~ليست عضوا، ولا جزءا ولا شيئا يستمتع به، ولا يحل العقد به. وقال أبو
~~الخطاب: يقع بإضافته إلى روحها ودمها؛ لأن دمها من أجزائها فهو كلحمها،
~~وروحها بها قوامها. وإن أضافه إلى الحمل، لم يقع لأنه ليس من أعضائها،
~~وإنما هو مودع فيها.
# فصل:
# إذا قال لزوجته: أنا منك طالق، لم تطلق لأنه محل لا يقع الطلاق بإضافته
~~إليه من غير نية، فلم يقع بنية كالأجنبي؛ ولأنه لو قال: أنا طالق، لم يقع
~~به طلاق، فكذلك إذا قال: أنا منك طالق، كالأجنبي. وإن قال: أنا منك بائن،
~~أو بريء، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يقع طلاقه؛ لأنه لا يقع بإضافة صريحة إليه، فكذلك كنايته.
# والثاني: يقع؛ لأن البينونة والبراءة يوصف بها الرجل، فيقال: بان منها،
~~وبانت منه؛ ولأنه عبارة عن قطع الوصلة التي بينهما، فصح إضافته إلى كل واحد
~~منهما.
### | باب صريح الطلاق وكنايته
# لا يقع الطلاق بمجرد النية؛ لأنه إزالة ملك، فلا يحصل بمجرد النية،
~~كالعتق. ولو قال: أنت، ونوى الطلاق، وأشار بأصابعه - لم يقع؛ لأنه ليس من
~~كنايات الطلاق ولا صريحه، ولا يقع الطلاق إلا بصريح أو كناية. فالصريح: لفظ
~~الطلاق وما تصرف منه؛ لأنه موضوع له على الخصوص، يثبت له عرف الشرع
~~والاستعمال. فإذا قال: أنت طالق أو مطلقة أو طلقتك، أو يا مطلقة، فهو صريح.
~~وذكر أبو بكر في قوله: أنت مطلقة - رواية أخرى أنه ليس بصريح؛ لأنه يحتمل
~~أن يريد طلاقا ماضيا، والمذهب الأول؛ لأنه متصرف
# PageV03P113
# من لفظ الطلاق، فكان صريحا، كقوله: طلقتك. ولو قيل له: أطلقت امرأتك؟
~~قال: نعم، كان صريحا؛ لأن الجواب يرجع إلى السؤال، فصار كالملفوظ به. ولو
~~قال: قد كان بعض ذلك، وفسره بتعليقه على شرط، قبل؛ لأنه محتمل. وإن قال:
~~أنت الطلاق، فهو صريح. نص عليه؛ لأنه لفظ بالطلاق، ms0900 وهو مستعمل في عرفهم.
~~قال الشاعر:
# فأنت الطلاق وأنت الطلاق ... وأنت الطلاق ثلاثا تماما
# ويحتمل أن لا يكون صريحا؛ لأنه وصفها بالمصدر، وأخبر به عنها، وهذا تجوز.
~~وفي لفظ الفراق والسراح وجهان:
# أحدهما: هو صريح، اختاره الخرقي؛ لأنه ورد في القرآن، فهو كلفظ الطلاق.
# والثاني: ليس بصريح، اختاره ابن حامد؛ لأنه موضوع لغيره، يكثر استعماله
~~في غير الطلاق، أشبه سائر كناياته. ما عدا هذا فليس بصريح؛ لأنه لم يثبت له
~~عرف الشرع ولا الاستعمال. وإن لطم زوجته وقال: هذا طلاقك، فهو صريح. ذكره
~~ابن حامد، وذكره القاضي: أنه منصوص أحمد؛ لأنه أتى بلفظ الطلاق، وكذلك على
~~قياسه إن أطعمها، وقال: هذا طلاقك.
# فصل:
# وإذا أتى بصريح الطلاق وقع، نواه أو لم ينوه، جادا كان أو هازلا، لما روى
~~أبو هريرة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «ثلاث جدهن جد، وهزلهن
~~جد، الطلاق والنكاح والرجعة» رواه الترمذي، وقال: حديث حسن، وإذا أراد
~~التلفظ بغير الطلاق، فسبق لسانه إليه، كأن أراد: أنت طاهر، فسبق لسانه إلى:
~~أنت طالق، أو أراد: فارقتك بقلبي، أو ببدني، أو سرحتك من يدي أو سرحت رأسك،
~~أو طلقتك من وثاقي، لم تطلق؛ لأنه عنى بلفظه ما يحتمله، فوجب صرفه إليه.
~~فإذا ادعى ذلك، دين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه محتمل. فأما في الحكم،
~~فإن كان ذلك في حال الغضب، أو سؤالها الطلاق، لم يقبل؛ لأنه يخالف الظاهر
~~من وجهين: مقتضى اللفظ، ودلالة الحال. وإن كان في غيرهما، فظاهر كلام أحمد
~~أنه يقبل؛ لأنه فسر كلامه بما يحتمله احتمالا غير بعيد، فقبل، كما لو كرر
~~لفظة الطلاق وأراد بالثانية التأكيد. وعنه: لا يقبل؛ لأنه يخالف الظاهر فلم
~~يقبل، كما لو أقر بدرهم، ثم فسره بدرهم صغير، أو رديء. وإن نطق بهذه
# PageV03P114
# الصلاة، لم يقع الطلاق وجها واحدا؛ لأنه وصل كلامه بما يغير مقتضاه،
~~فأشبه ما لو وصله بشرط، أو قال: له علي درهم صغير. وإن قال: طلقت زوجتي،
~~وقال: أردت في نكاح غير هذا، أو ms0901 قال: يا مطلقة، وقال: أردت من زوج قبلي،
~~دين في ذلك. فأما في الحكم فإن لم يكن وجد، لم يقبل؛ لأنه لا يحتمله. وإن
~~كان وجد فهل يقبل؟ على وجهين، لما ذكرناه.
# فصل:
# وما عدا الصريح من الألفاظ قسمان:
# أحدهما: ما لا يشبه الطلاق، ولا يدل على الفراق، كقوله: اقعدي، واقربي،
~~وقومي وكلي واشربي وأطعميني، واسقيني، وما أحسنك، وبارك الله عليك، وأنت
~~جميلة أو قبيحة، ونحو هذا فلا يقع به طلاق وإن نواه؛ لأنه لا يحتمل الطلاق،
~~ولو أوقعناه، لوقع بمجرد النية، ولا سبيل إليه.
# والثاني: ما يشبه الطلاق، ويدل على ما معناه، فهو كناية فيه، إن نوى به
~~الطلاق، وقع؛ لأنه نوى بكلامه ما يحتمله. وإن لم ينو شيئا، ولا دلت عليه
~~قرينة، لم يقع؛ لأنه ظاهر في غير الطلاق، فلم يصرف إليه عند الإطلاق، كما
~~لا ينصرف الصريح إلى غيره. وإن كان جوابا لسؤالها الطلاق، وقع. نص عليه،
~~لدلالة الحال عليه، فإن الجواب مبني على السؤال فيصرف إليه، كما لو قيل:
~~أطلقت؟ فقال: نعم. وإن أتى بالكناية حال الخصومة والغضب، ففيه روايتان:
# إحداهما: يقع الطلاق لأن دلالة الحال تغير حكم الأقوال والأفعال، لذلك
~~كان قول حسان:
# فما حملت من ناقة فوق رحلها ... أبر وأوفى ذمة من محمد
# مدحا جميلا، وقول النجاشي:
# قبيلة لا يغدرون بذمة ... ولا يظلمون الناس حبة خردل
# هجاء قبيحا، مع استوائهما في الخبر عن الوفاء بالذمة، لدلالة الحال عليه.
# والثانية: لا يقع لأنه ليس بصريح في الطلاق، ولا نوى به الطلاق، فلم يقع
~~به الطلاق، كحال الرضا. ويتخرج من جواب السؤال مثل ذلك، ويحتمل التفريق بين
~~الكنايات، فيما كثر استعماله منها في غير الطلاق، كقوله: اذهبي، واخرجي،
~~وروحي، لا يقع بغير نية بحال؛ لأنه أتى بما جرت العادة باستعماله بغير
~~الطلاق كثيرا، فلم يكن طلاقا كحال الرضا، وما ندر استعماله، كقوله: اعتدي،
~~وحبلك على
# PageV03P115
# غاربك، وأنت بائن، وبتة، إذا أتى في حال الغضب، أو سؤال الطلاق، كان
~~طلاقا، لدلالة استعماله المخالف لعادته في خصوص هذه ms0902 الحال على إرادة
~~الفراق. فأما إن قصد بالكناية غير الطلاق، لم يقع على كل حال؛ لأنه لو قصد
~~ذلك بالصريح لم يقع، فالكناية أولى.
# فصل:
# والكنايات ثلاثة أقسام: ظاهرة، وخفية، ومختلف فيها.
# فالظاهرة ستة ألفاظ: خلية، وبرية، وبائن، وبتة، وبتلة، وأمرك بيدك، وفيها
~~روايتان:
# إحداهما: هي ثلاث وإن نوى واحدة؛ لأن ذلك يروى عن علي وابن عمر وزيد، -
~~رضي الله عنهم -، ولم ينقل خلافهم في عصرهم، فكان إجماعا؛ ولأنه لفظ يقتضي
~~البينونة بالطلاق، فوقع ثلاثا، كما لو طلق ثلاثا.
# والثانية: يقع ما نواه. اختاره أبو الخطاب، لحديث ركانة الذي قدمناه؛
~~ولأنه أحد نوعي الطلاق، فإذا نوى به واحدة، لم يزد عليها، كالصريح، فإن لم
~~ينو شيئا وقع ثلاثا. وروى عن حنبل: أنه يقع به واحدة بائنة؛ لأنه لفظ اقتضى
~~البينونة دون العدد، فوقعت واحدة بائنة كالخلع.
# فأما الخفية، فنحو اخرجي، واذهبي، وذوقي، وتجرعي، وأغناك الله، لقوله
~~تعالى: {وإن يتفرقا يغن الله كلا من سعته} [النساء: 130] وأشباه هذا. فهذا
~~يقع به ما نواه؛ لأنه محتمل له. وإن لم ينو شيئا، وقعت واحدة؛ لأنه اليقين.
# وأما المختلف فيها، فالحقي بأهلك، وحبلك على غاربك، وتزوجي من شئت،
~~واعتدي، وغطي شعرك، وأنت حرة، وقد أعتقتك، ولا سبيل لي عليك، وأنت علي حرج،
~~ففيها روايتان:
# إحداهما: هي ظاهرة؛ لأنها في معنى الظاهرة، والأخرى هي خفية؛ لأن «النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - لما دخلت عليه ابنة الجون قال: لقد عذت بعظيم،
~~الحقي بأهلك» متفق عليه.
# ولم يكن النبي - صلى الله عليه وسلم - ليطلق ثلاثا وقد نهى أمته عنه، وقد
~~روى أبو هريرة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
# PageV03P116
# لسودة بنت زمعة: اعتدي، فجعلها طلقة.» متفق عليه. وفي معنى هذه اللفظات:
~~استبرئي رحمك، وحللت للأزواج، وتقنعي، ولا سلطان لي عليك، فيخرج فيها
~~وجهان.
# فصل:
# فإن قال: أنت علي حرام، ففيه ثلاث روايات:
# إحداهن: أنها ظهار، نوى الطلاق أو لم ينوه، ذكره الخرقي؛ لأن ذلك يروى عن
~~عثمان وابن عباس؛ ولأنه صريح في تحريمها فكان ظهارا كقوله: ms0903 أنت علي كظهر
~~أمي.
# والثانية: هو كناية في الطلاق؛ لأنه يروى عن علي وزيد وابن مسعود وأبي
~~هريرة؛ ولأن الطلاق تحريم، فصحت الكناية عنه بالحرام، كقوله: أنت الحرج.
~~فإن لم ينو الطلاق، كان ظهارا، فعلى هذه الروية تكون كناية ظاهرة فيها من
~~الخلاف مثل ما تقدم.
# والثالثة: أنه يرجع فيه إلى نيته، إن نوى اليمين كان يمينا؛ لأن ذلك يروى
~~عن الصديق وعمر وعائشة - رضي الله عنهم -؛ ولأنه تحريم لامرأة فكان يمينا،
~~كتحريم الأمة. وإن قال: أنت علي حرام، أعني به الطلاق، ففيه روايتان:
# إحداهما: أنه طلاق، وهي المشهورة؛ لأنه صريح بلفظ الطلاق.
# والثانية: هي ظهار؛ لأنه لا يصلح كناية في الطلاق، فلم يصير طلاقا لقوله،
~~أعني به الطلاق، كقوله: أنت علي كظهر أمي. وإن قال: أنت علي كظهر أمي ينوي
~~به الطلاق، كان ظهارا، ولم يقع به الطلاق؛ لأنه صريح في الظهار، فلم يكن
~~كناية في غيره. ولو صرح به فقال: أعني به الطلاق، لم يصر طلاقا؛ لأنه لا
~~تصلح الكناية به.
# وإن قال: أنت علي كالميتة والدم ونوى به الطلاق، فهو طلاق؛ لأنه يشبه
~~الطلاق، فصح أن يكنى به عنه. وإن نوى الظهار، كان ظهارا؛ لأنه يشبهه. وإن
~~نوى اليمين، كان يمينا؛ لأنه يشبهها، وإن لم ينو شيئا، ففيه وجهان:
# أحدهما: يكون ظاهرا؛ لأن معناه: أنت علي حرام، كالميتة. والآخر يكون
~~يمينا ولا يكون طلاقا؛ لأنه ليس بصريح، فلا يقع الطلاق به من غير نية.
# PageV03P117
# فصل:
# ويجوز للرجل تفويض الطلاق إلى زوجته، لما روت عائشة قالت: «لما أمر رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بتخيير أزواجه، بدأ بي فقال: إني لمخبرك خبرا
~~فلا عليك ألا تعجلي حتى تستأمري أبويك، ثم قال: إن الله تعالى قال: {يا
~~أيها النبي قل لأزواجك إن كنتن تردن الحياة الدنيا وزينتها} [الأحزاب: 28]
~~، حتى بلغ: {فإن الله أعد للمحسنات منكن أجرا عظيما} [الأحزاب: 29] . فقلت:
~~في أي هذا أستأمر أبوي؟ فإني أريد الله ورسوله والدار الآخرة، ثم فعل أزواج
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مثل ms0904 ما فعلت» . متفق عليه. وهو على ضربين:
# أحدهما: تفويضه بلفظ صريح. فيقول: طلقي نفسك، فلها أن تطلق نفسها واحدة،
~~ليس لها أكثر منها؛ لأن الأمر المطلق يتناول أقل ما يقع عليه الاسم، كما لو
~~وكل فيه أجنبيا، إلا أن يجعل إليها أكثر من ذلك بلفظه أو نيته. نص عليه؛
~~لأنه نوى بكلامه ما يحتمله. والقول قوله في نيته؛ لأنه أعلم بها. ولها أن
~~تطلق بلفظ الصريح والكناية مع النية لأن الجميع طلاق فيدخل في لفظه. ولها
~~أن تطلق متى شاءت؛ لأنه توكيل في الطلاق مطلق، فأشبه توكيل الأجنبي. وقال
~~القاضي: يتقيد بالمجلس قياسا على التخيير.
# والثاني: تفويضه إليها بلفظ الكناية. وهو نوعان:
# أحدهما: أن يقول: أمرك بيدك، فيكون لها أن تطلق نفسها ما شاءت، ومتى
~~شاءت؛ لأنه نوع توكيل، بلفظ يقتضي العموم في جميع أمرها، فأشبه ما لو قال:
~~طلقي نفسك ما شئت ومتى شئت، وقد روي عن علي في رجل جعل أمر امرأته بيدها.
~~قال: هو لها حتى ينكل. وعن أحمد ما يدل على أنه إن نوى واحدة، فهي واحدة؛
~~لأنه نوع تخيير فرجع إلى نيته كالتخيير.
# والثاني: أن يقول لها: اختاري، فليس لها أن تختار أكثر من واحدة، إلا أن
~~يجعل إليها أكثر من ذلك بلفظه أو نيته، كما ذكرنا في قوله: طلقي نفسك. وليس
~~لها أن تختار، إلا عقيب تخييره، قبل أن يقطعا ذلك بالأخذ في كلام غيره، أو
~~قيام أحدهما عن مجلسه؛ لأن ذلك يروى عن عمر وعثمان وابن مسعود وجابر - رضي
~~الله عنهم -،
# PageV03P118
# ولأنه خيار تمليك فكان على الفور، كخيار القبول. وإن جعل إليها أكثر من
~~ذلك بلفظه، أو نيته، أو قرينة، فهو على ما جعل إليها؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال لعائشة: «فلا عليك ألا تعجلي حتى تستأمري أبويك» وللزوج
~~الرجوع فيما فوضه إليها قبل تطليقها؛ لأنه نوع تفويض، فملك الرجوع فيه،
~~كتوكيل الأجنبي. وإن وطئها، كان رجوعا، لدلالته على رغبته فيها، ورجوعه عما
~~جعل إليها.
# فصل:
# ولفظة الخيار، وأمرك بيدك، كناية ms0905 في حق الزوج؛ لأنه ليس بصريح في إرادة
~~الطلاق، فلم ينصرف إليه بغير نية. وإن نوى به إيقاع الطلاق في الحال، وقع؛
~~لأنه يصلح كناية عن الطلاق، فأشبه سائر كناياته. وإن نوى به التفويض، فطلقت
~~نفسها بلفظ صريح، وقع من غير نية. وإن لم تختر شيئا، لم يقع بها شيء. وكذلك
~~إن اختارت زوجها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - خير أزواجه فاخترنه،
~~فلم يكن طلاقا. قالت عائشة - رضي الله عنها -: «خيرنا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فلم يكن طلاقا» . ولأنه تفويض للطلاق إليها، فلم يقع به بمجرده
~~طلاق، كقوله: طلقي نفسك. وإن قالت: قبلت، فليس بشيء؛ لأن ذلك ينصرف إلى
~~قبول التفويض، فهو كقبول التوكيل. وإن قالت: اخترت نفسي، أو أهلي، أو أبوي،
~~أو الأزواج، أو ألا تدخل علي، ونحو هذا مما يحتمل إرادة الطلاق، فهو كناية
~~يفتقر إلى النية؛ لأنه ليس بصريح، فاعتبرت النية فيه، كالكنايات. فإن نوت
~~به الطلاق، كان طلاقا، وإلا فلا. ويقع به واحدة إلا أن ينوي الثلاث، إذا
~~جعل إليها ثلاثا. وإن ملكها ثلاث تطليقات بلفظه، أو بنيته، فطلقت ثلاثا،
~~وقع ثلاثا، وإن طلقت أقل منها، وقع؛ لأن من ملك ثلاثا، ملك واحدة كالزوج.
~~وإن قال: اختاري فاختارت نفسها، ونويا ثلاثا، وقع الثلاث. وإن نوى أحدهما
~~طلقة، والآخر أكثر منها، وقعت طلقة؛ لأن الطلاق يفتقر إلى تمليك الزوج
~~وإيقاع المرأة، فالزائد لم يوجد فيه إلا أحدهما، فلم يقع.
# فصل:
# وإن قال لزوجته: وهبتك لنفسك، أو لأهلك، فهو كناية، وإن نوى به الإيقاع،
~~وقع، وإن لم ينو الإيقاع في الحال، فهو كناية في حقهما يفتقر إلى قبولهم.
~~والنية من الزوج ومنهم؛ لأنه ليس بصريح. فإن نويا الطلاق دون العدد، وقعت
~~واحدة، يملك
# PageV03P119
# الرجعة، وإن نويا جميعا عددا، وقع. وإن نوى أحدهما أكثر من الآخر، وقع
~~الأقل، لاتفاقهما عليه. وإن ردوها، لم يقع شيء؛ لأنه تمليك للبضع فافتقر
~~إلى القبول، كقوله: اختاري. وإن باعها لغيره، لم يقع به طلاق، وإن نوى؛
~~لأنه لا يتضمن معنى ms0906 الطلاق، لكونه معاوضة، والطلاق مجرد إسقاط.
# فصل:
# ويصح تفويض الطلاق إلى غير الزوجة؛ لأنه إزالة ملك، فصح التوكيل فيه،
~~كالعتق. فإن قال لرجل: طلق زوجتي، أو أمرها بيدك، فالحكم فيها كالحكم في
~~جعل ذلك إلى الزوجة على ما مضى. فإن وكل اثنين، لم يملك أحدهما طلاقها
~~منفردا، وإن جعل إليهما طلاقا ثلاثا، فطلقها أحدهما ثلاثا، والآخر واحدة،
~~وقعت واحدة، لاتفاقهما عليها. ولو لم يبق من طلاقها إلا واحدة، فطلقها
~~الوكيل ثلاثا، وقعت الواحدة؛ لأن المحل لا يتسع لأكثر من هذا.
# فصل:
# لا يقع الطلاق بغير اللفظ إلا في موضعين:
# أحدهما: الأخرس: إن أشار بالطلاق وقع طلاقه؛ لأنه يحتاج إلى الطلاق،
~~فقامت إشارته فيه مقام نطق غيره، كالنكاح. ويقع في العدد ما أشار إليه؛ لأن
~~إشارته كلفظ غيره. وأما غير الأخرس، فلا يقع الطلاق بإشارته؛ لأنه لا ضرورة
~~به إليها، فلم يصح منه بها، كالنكاح.
# الثاني: إذا كتب طلاق زوجته ونواه، وقع؛ لأنه حروف يفهم منها صريح
~~الطلاق، أشبه النطق. وإن كتب صريح الطلاق من غير نية، ففيه روايتان:
# إحداهما: يقع لذلك.
# والثانية: لا يقع؛ لأن الكناية تحتمل الطلاق وامتحان الخط وغيره، فلم
~~تطلق بمجردها، كالكنايات. وإن قصد بالكناية امتحان الخط أو غير الطلاق، لم
~~يقع؛ لأنه لو قصد بالنطق غير الطلاق، لم يقع. فالكناية أولى. وإن قصد غم
~~أهله، فظاهر كلام أحمد أنه يقع؛ لأن ذلك لا ينافي الوقوع، فيغم أهله بوقوع
~~الطلاق بهم. وعنه: فيمن قصد تجويد الخط أنه يقع طلاقه؛ لأنه يتنافى تجويد
~~الخط وإيقاع الطلاق. وإن ادعى إرادة ما ينفي وقوع الطلاق، دين. وهل يقبل في
~~الحكم؟ يخرج على روايتين. وإن كتبه بشيء لا يتبين، ككتابته بإصبعه على
~~وسادة، أو في الهواء، فظاهر كلام أحمد: أنه لا يقع؛ لأن الكتابة بما لا
~~يتبين كالهمس بلسانه بما لا يسمع. وقال أبو حفص: يقع،
# PageV03P120
# لأنه كتب حروف الطلاق، أشبه كتابته بما يبين.
### | باب ما يختلف به عدد الطلاق
# إذا قال لزوجته: أنت طالق ثلاثا، فهي ثلاث وإن نوى واحدة؛ ms0907 لأن لفظه نص في
~~الثلاث لا يحتمل غيرها، والنية إنما تصرف اللفظ إلى بعض محتملاته. فإن قال:
~~أنت طالق واحدة، فهي واحدة وإن نوى ثلاثا؛ لأن لفظه لا يحتمل أكثر منها،
~~وكذلك إن قال: أنت واحدة. وإن قال: أنت طالق ولم ينو عددا فهي واحدة. وإن
~~نوى ثلاثا أو اثنتين: ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يقع إلا واحدة؛ لأن لفظه لا يتضمن عددا، ولا بينونة، فلم يقع
~~به ثلاث، كالتي قبلها.
# والثانية: يقع به ما نواه؛ لأنه نوى بلفظه ما يحتمله، بدليل أنه يصح
~~تفسيره به، فأشبه الكناية. وإن قال: أنت طالق طلاقا، أو الطلاق، وقع ما
~~نواه؛ لأنه صرح بالمصدر، وهو يقع على القليل والكثير. وإن أطلق، وقع بقوله:
~~أنت طالق طلاقا، واحدة؛ لأنه اليقين. وفي قوله: طالق الطلاق، روايتان:
# إحداهما: تطلق ثلاثا؛ لأن الألف واللام للاستغراق.
# والثانية: تقع واحدة؛ لأن الألف واللام اشتهر استعمالها في الطلاق لغير
~~الاستغراق، كقوله: «أبغض الحلال إلى الله الطلاق» . وإن قال: فارقتك، لزمه
~~الطلاق، ومن أكره على الطلاق، وكذلك في غيره من الأجناس، كقوله: «اغسليه
~~بالماء» و «عليك بالصعيد» وتيمم بالتراب فيجب حمله على اليقين. وهكذا إن
~~قال: أنت الطلاق، أو الطلاق يلزمني، أو لازم لي، أو علي الطلاق، أو أنت علي
~~حرام أعني به الطلاق، فحكم به على ما ذكرنا. وقد نص أحمد فيمن قال: أنت علي
~~حرام، أعني به الطلاق، أنه ثلاث. ومن قال: أعني به طلاقا، فهي واحدة.
# فصل:
# فإن قال: أنت طالق كل الطلاق، أو جميعه، أو أكثره، أو منتهاه، طلقت
~~ثلاثا؛ لأن ذلك هو الطلاق الثلاث. وإن قال: أنت طالق كعدد الماء أو الريح،
~~أو التراب، أو كألف، طلقت ثلاثا؛ لأنه يقتضي العدد. فإن قال: أنت طالق طلقة
~~صعوبتها كألف،
# PageV03P121
# قبل لأنه يحتمل ما قاله. وإن قال: أنت طالق ملء الدنيا، أو أشد الطلاق،
~~أو أغلظه، أو أطوله أو أعرضه، طلقت واحدة؛ لأن ذلك لا يقتضي عددا، والطلقة
~~الواحدة توصف بكونها ملء الدنيا، ذكرها وإنها أشد الطلاق عليها، لضررها ms0908 به،
~~فلم يقع الزائد بالشك. فإن نوى ثلاثا وقعت؛ لأن اللفظ يحتملها.
# فصل:
# وإن قال: أنت طالق من واحدة إلى ثلاث، طلقت طلقتين؛ لأن ما بعد الغاية لا
~~يدخل فيها بمقتضى اللفظ، وإن احتمل دخوله، لم نوقعه بالشك. وعنه: تطلق
~~ثلاثا؛ لأن ما بعد "إلى" قد يدخل مع ما قبلها، كقوله: {وأيديكم إلى
~~المرافق} [المائدة: 6] .
# فصل:
# وإن قال: أنت طالق طلقة في طلقتين ونوى الثلاث، وقع؛ لأن (في) تستعمل في
~~بمعنى (مع) كقوله تعالى: {فادخلي في عبادي} [الفجر: 29] وإن نوى واحدة، لم
~~يقع أكثر منها؛ لأنه إنما أوقع واحدة. وإن أطلق ولا يعرف الحساب، وقعت
~~واحدة، فتطلق بقوله: أنت طالق، ولا يقع بقوله: في ثنتين - شيء؛ لأنه لا
~~يعرف مقتضاه، ويحتمل أنه إن كان في عرفهم استعمال ذلك للثلاث، طلقت ثلاثا؛
~~لأن الظاهر إرادة ما تعارفوه. فإن نوى موجبه في الحساب، احتمل أن تكون نيته
~~كعدمها. قاله القاضي. واحتمل أن تطلق طلقتين. وهذا قول ابن حامد، ووجه
~~القولين ما ذكرنا فيما إذا نوى العجمي بلفظ الطلاق موجبه عند العرب، فإن
~~كان يعرف الحساب، وقع طلقتان؛ لأن ذلك موجبه عندهم. وإن لم ينو فقال أبو
~~بكر: يقع طلقتان؛ لأنه موضوعه عندهم، ويحتمل أن تقع واحدة، لما ذكرنا في
~~غير الحاسب.
# فصل:
# فإن قال: أنت طالق طلقة، بل طلقتين، وقع طلقتان. نص عليه؛ لأن ما لفظ به
~~بعد الإضراب يدخل فيه ما لفظ قبله، فلم يلزمه أكثر منه. كما لو قال: له علي
~~درهم، بل درهمان. وإن قال: أنت طالق طلقة، بل طلقة، طلقت واحدة، كما لو
~~قال: له علي درهم، بل درهم. وهكذا إن قال: أنت طالق، بل أنت طالق. نص عليه.
~~ويحتمل أن يقع طلقتان. وإن نوى به طلقتين، وقع طلقتان؛ لأنه قصد إيقاع
~~طلقتين بلفظين. وإن قال: أنت طالق، بل هذه الأخرى، طلقتا معا؛ لأنه أوقعه
~~بكل واحدة
# PageV03P122
# منهما، فأشبه ما لو قال: له علي هذا الدرهم، بل هذا. ولو قال: أنت طالق
~~واحدة بل هذه ثلاثا، طلقت الأولى ms0909 واحدة، والثانية ثلاثا. وإن قال: أنت طالق
~~هكذا، وأشار بأصابعه الثلاث، طلقت ثلاثا؛ لأن التفسير يحصل بالإشارة، بدليل
~~قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الشهر هكذا وهكذا وهكذا» فإن قال: أردت
~~بعدد المقبوضتين، قبل منه؛ لأنه يحتمله.
# فصل:
# وإذا طلقها جزءا من طلقة، طلقت واحدة؛ لأن ذكر بعض ما لا يتبعض، كذكر
~~جميعه، كما لو قال: نصفك طالق. وإن قال: أنت طالق نصفي طلقة، طلقت طلقة؛
~~لأن ذلك طلقة. وإن قال: ثلاثة أنصاف طلقة. طلقت طلقتين؛ لأنه طلقة ونصف،
~~فيكمل النصف بالسراية، فتصير طلقتين. وإن قال نصف طلقتين، طلقت واحدة؛ لأن
~~نصف الطلقتين طلقة. وإن قال: أدرت من كل واحدة جزءا، طلقت طلقتين؛ لأنه أقر
~~على نفسه بما هو أغلظ. وإن قال نصفي طلقتين، وقعت طلقتان؛ لأن نصفي الشيء
~~كله. وإن قال: ثلاثة أنصاف طلقتين، طلقت ثلاثا؛ لأن نصف الطلقتين طلقة، وقد
~~كرره ثلاثا، ويحتمل أن يقطع طلقتان، ويكون معناه: ثلاثة أنصاف من طلقتين.
~~وإن قال: أنت طالق نصف طلقة، ثلث طلقة، سدس طلقة، أو نصف وثلث وسدس طلقة،
~~طلقت طلقة؛ لأن هذه أجزاء طلقة. وإن قال: نصف طلقة، وثلث طلقة، وسدس طلقة،
~~طلقت ثلاثا؛ لأن عطف جزء الطلقة على جزء آخر يدل على المغايرة، فيقع جزء من
~~كل طلقة، ثم يكمل بالسراية، وإن قال: أنت نصف طالق، طلقت واحدة، كما لو
~~قال: نصفك طالق. وإن قال: أنت نصف طلقة، طلقت واحدة، كما لو قال: أنت
~~الطلاق.
# فصل:
# فإن قال لأربع نسائه: أوقعت بينكن، أو عليكن طلقة، طلقت كل واحدة طلقة؛
~~لأن لكل واحدة ربع الطلقة، ثم تكمل. فإن قال: طلقتين، فكذلك عن أبي الخطاب؛
~~لأنه إذا قسم لم تزد كل واحدة على طلقة، وكذلك إن أوقع بينهن ثلاثا أو
~~أربعا، وإن أوقع بينهن خمسا، طلقت كل واحدة طلقتين؛ لأن لكل واحدة طلقة
~~وربعا، فيكمل الربع طلقة. وروى الكوسج عن أحمد إذا قال: أوقعت بينكن ثلاث
~~طلقات: ما أرى إلا قد بن منه، فظاهره أنه قد أوقع بكل واحدة ثلاثا؛ ms0910 لأن
~~نصيب كل واحدة من كل طلقة
# PageV03P123
# ربع، ثم يكمل بالسراية. وهذا قول أبي بكر والقاضي. وعلى هذا يتفرع ما
~~أشبهه.
# فصل:
# فإن قال: أنت طالق طلقة لا تقع عليك، أو لا ينقص به عدد طلاقك، أو لا شيء
~~أو ليس بشيء، طلقت؛ لأنه أوقع الطلاق، ثم وصفه بما لا يتصف به، فلغت الصفة،
~~وبقي الطلاق بحاله. وإن قال: أنت طالق أو لا؟ لم تطلق؛ لأنه لم يوقعه وإنما
~~استفهم عنه، فلم يقع، والله أعلم.
### | باب ما يختلف به حكم المدخول بها وغيرها
# إذا قال: أنت طالق، أنت طالق، لغير مدخول بها، طلقت واحدة؛ لأنها بانت
~~بالأولى، فلم يقع بها ما بعدها؛ لأنه أوقعه على بائن. وكذلك كل طلاق يترتب
~~في الوقوع، كقوله: أنت طالق ثم طالق، أو طالق فطالق، أو طالق بل طالق
~~وطالق، أو طالق طلقة فطلقة، أو طلقة قبل طلقة، أو بعد طلقة، أو بعدها طلقة،
~~لم يقع إلا واحدة، كذلك. وإن قال: أنت طالق طلقتين، طلقت طلقتين؛ لأنه
~~أوقعهما معا في محل قابل لهما. ولو قال: أنت طالق طلقة معها طلقة، طلقت
~~طلقتين؛ لأن لفظه يقتضي وقوعهما معا. وكذلك لو قال: أنت طالق وطالق، طلقت
~~طلقتين؛ لأن الواو تقتضي الجمع دون الترتيب، فأشبهت ما قبلها، فإن قال: أنت
~~طالق طلقة قبلها طلقة، فكذلك في قول أبي بكر؛ لأنه تعذر وقوع الثانية قبل
~~الأولى، فوقعت معها. وقال القاضي: لا يقع إلا طلقة؛ لأنه أوقعهما مرتبتين،
~~فتقع الأولى وتلغو الثانية، كقوله: طلقة قبل طلقة. ومتى قال شيئا من ذلك
~~لمدخول بها، طلقت طلقتين؛ لأنها لا تبين بالأولى. ولو قال لها: إن قمت،
~~فأنت طالق وطالق وطالق، أو أنت طالق وطالق وطالق إن قمت، أو قال: إن قمت
~~فأنت طالق، إن قمت فأنت طالق، إن قمت فأنت طالق، فقامت، طلقت ثلاثا، مدخولا
~~بها أو غير مدخول بها؛ لأنه لا ترتيب فيه. وإن قال: إن قمت فأنت طالق، ثم
~~طالق، ثم طالق، فقامت، طلقت واحدة إن كانت غير مدخول بها، ms0911 وثلاثا إن كان
~~دخل بها.
# فصل:
# وإذا قال لمدخول بها: أنت طالق طلقة قبلها طلقة، وقال: أردت أنني طلقتها
~~في نكاح آخر، أو طلقها زوج قبلي، دين. وهل يقبل في الحكم؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: يقبل؛ لأنه يحتمل أن يريد ذلك.
# والثاني: لا يقبل لأنه يخالف الظاهر.
# PageV03P124
# والثالث: إن كان وجد، قبل؛ لأن احتمال إرادة ذلك شائع، ولا يقبل إن لم
~~يكن وجد؛ لأنه كذب. وإن قال: بعدها طلقة، وقال: أردت طلقة أوقعها فيما بعد،
~~دين. وهل يقبل الحكم؟ على روايتين. وإن قال: أردت بقولي: أنت طالق أنت طالق
~~التأكيد بالثانية، قبل منه؛ لأنه محتمل لما قاله. وإن أطلق، طلقت طلقتين؛
~~لأنه اللفظ الثاني كالأول، فيقتضي من الوقوع ما اقتضاه الأول، وإن قال: أنت
~~طالق طالق، فهي واحدة؛ لأن اللفظ الثاني لا يصلح وحده للاستئناف، فينصرف
~~إلى التأكيد، كقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فنكاحها باطل باطل» .
~~وإن قصد بالثاني الإيقاع، طلقت طلقتين، ويقدر له ما يتم الكلام به. وإن
~~قال: أنت طالق وطالق وطالق، فهي ثلاث. فإن قال: أردت بالثانية التوكيد،
~~دين، ولم يقبل في الحكم؛ لأنه غاير بينهما بحرف. وإن أراد بالثالثة
~~التوكيد، قبل في الحكم؛ لأنها مثل الثانية في لفظها، وكذلك إذا قال: أنت
~~طالق، فطالق، فطالق، أو طالق ثم طالق، ثم طالق. وإن قال: أنت طالق وطالق،
~~فطالق، أو طلق فطالق ثم طالق، وقال: أردت التوكيد، لم يقبل؛ لأنه غاير بين
~~الحروف. وإن غاير بين الألفاظ فقال: أنت مطلقة، أنت مسرحة، أنت مفارقة،
~~وقال: أردت بالثانية والثالثة التوكيد، قبل؛ لأنه لم يغاير بين الحروف
~~العاملة في الكلام، بخلاف التي قبلها.
### | باب الاستثناء في الطلاق
# يصح الاستثناء في الطلاق؛ لأنه لغة العرب، ونزل به القرآن. وقال أبو بكر:
~~لا يصح في عدد الطلقات؛ لأنه لا سبيل إلى رفع الواقع منها، والمذهب الأول؛
~~لأنه استثناء في الطلاق، فجاز، كما في عدد المطلقات، وليس الاستثناء رفعا
~~لواقع، إذ لو كان كذلك، لم يصح في الإقرار، ولا في عدد المطلقات. ms0912 وإنما
~~يمنع دخول المستثنى، من الدخول في المستثنى منه، ولا يصح استثناء الكل، ولا
~~الأكثر. وفي استثناء النصف وجهان، لما نذكره في الإقرار. فإذا قال: أنت
~~طالق ثلاثا، إلا ثلاثا، أو إلا طلقتين، طلقت ثلاثا. وإن قال: أنت طالق
~~ثلاثا إلا طلقة وطلقتين، أو إلا طلقة وطلقة، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح الاستثناء؛ لأن العطف بالواو، يجعل الجملتين جملة واحدة،
~~فيكون مستثنيا للأكثر، أو الكل.
# PageV03P125
# والثاني: يصح؛ لأن الاستثناء الأول يمكن تصحيحه، فلا يبطل ببطلان غيره.
~~وإن قال: أنت طالق طلقتين وطلقة إلا طلقة، ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح الاستثناء لما ذكرنا.
# والثاني: لا يصح؛ لأن الاستثناء يعود إلى ما يليه، فيصير مستثنيا للكل؛
~~ولأن تصحيحه يجعل المستثنى والمستثنى منه لغوا. وإن قال: أنت طالق وطالق
~~وطالق إلا طلقة، أو طالق طلقتين ونصفا إلا طلقة، أو إلا نصف طلقة، فكذلك
~~لما ذكرنا. ولو كان العطف بغير الواو، لغا الاستثناء وجها واحدا. وإن قال:
~~أنت طالق خمسا إلا طلقتين، لم يصح؛ لأنه إن عاد إلى الخمس، بقي بعده ثلاث.
~~وإن عاد إلى الثلاث، لم يصح؛ لأنه استثنى الأكثر، وإن قال: إلا طلقة ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأنه استثناء واحدة من خمس، فبقي أربع.
# والثاني: يصح، ذكره القاضي، فيقع طلقتان؛ لأن الاستثناء يعود إلى ما ملكه
~~من الطلقات دون ما زاد. ولا يصح الاستثناء من الاستثناء في الطلاق إلا في
~~مسألة واحدة، وهي قوله: أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين، إلا واحدة، في أحد
~~الوجهين، بناء على استثناء النصف. وإن قال: أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا إلا
~~واحدة، لم يصح، لأن الاستثناء الأول باطل، فلا يصح الاستثناء منه، ويحتمل
~~أن يعود استثناء الواحدة إلى أول الكلام، لتعذر عوده إلى ما يليه، فيقع
~~طلقتان.
# فصل:
# وإن قال: أنت طالق ثلاثا، واستثنى بقلبه إلا واحدة، طلقت ثلاثا؛ لأنه
~~يسقط ما يقتضيه نصفه بالنية، فلم يصح. وإن قال لنسائه: أربعتكن طوالق،
~~واستثنى بقلبه إلا فلانة، لم يصح كذلك. وإن قال: نسائي طوالق، ونوى إلا
~~فلانة، صح، ms0913 ولم تطلق لأنه لم يسقط اللفظ، وإنما يستعمل العموم في الخصوص،
~~وذلك شائع. وإذا ادعى ذلك دين. وهل يقبل في الحكم؟ على روايتين.
### | باب الشروط في الطلاق
# يصح تعليق الطلاق بشرط، كدخول الدار، ومجيء زيد، ودخول سنة. فإن علقه
~~بشرط، تعلق به. فمتى وجد الشرط، وقع. وإن لم يوجد، لم يقع؛ لأنه إزالة ملك
~~بني على التغليب والسراية، أشبه العتق. ولو قال: عجلت ما علقته، لم تطلق؛
~~لأنه تعلق بالشرط فلم يتغير. فإن قال: أردت الطلاق في الحال، وإنما سبق
~~لساني إلى الشرط، طلقت في الحال؛ لأنه أقر على نفسه بما يوجب التغليظ من
~~غير تهمة. وإن قال: أنت
# PageV03P126
# طالق، ثم قال: أردت إذا دخلت الدار، دين. وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على
~~روايتين.
# فصل:
# وأدوات الشرط المستعملة في الطلاق والعتاق ستة: إن، ومن، وإذا، ومتى،
~~وأي، وكلما، وليس فيها ما يقتضي التكرار إلا (كلما) فإذا قال: إن قمت، أو
~~إذا قمت، أو متى قمت، أو أي وقت قمت، أو من قام منكن، فهي طالق، فقامت،
~~طلقت. وإن تكرر القيام، لم يتكرر الطلاق؛ لأن اللفظ لا يقتضي التكرار، وإن
~~قال: كلما قمت، فأنت طالق، فقامت - طلقت. وإن تكرر القيام، تكرر الطلاق؛
~~لأن اللفظ يقتضي التكرار. وقال أبو بكر: في (متى) ما يقتضي تكرارها؛ لأنها
~~تستعمل للتكرار. قال الشاعر:
# متى تأته تعشو إلى ضوء ناره ... تجد خير نار عندها خير موقد
# والصحيح: أنها لا تقتضيه؛ لأنها اسم زمان، فأشبهت إذا، وكل هذه الأدوات
~~على التراخي إذا خلت من حرف "لم"، فإن صحبتها "لم" كانت "إن" على التراخي.
~~و (إذا) فيها وجهان:
# أحدهما: هي على الفور؛ لأنها اسم زمان، فأشبهت (متى) .
# والثاني: هي على التراخي؛ لأنها أخلصت للشرط، فهي بمعنى (إن) وإن احتملت
~~الأمرين، لم يقع الطلاق بالشك. وسائر الأدوات على الفور؛ لأنها تقتضيه.
~~فإذا قال: إن لم أطلقك، فأنت طالق، ولم ينو وقتا بعينه، ولا دلت عليه
~~قرينة، لم يقع الطلاق إلا عند قربه منه، وذلك في آخر جزء من حياة ms0914 أحدهما.
~~وإن قال: متى لم أطلقك، أو أي وقت لم أطلقك، فأنت طالق، أو من لم أطلقها
~~منكن، فهي طالق، فمضى زمن يمكن طلاقها ولم يطلقها، طلقت. وإن قال: إذا لم
~~أطلقك، فأنت طالق فهل تطلق قي الحال، أو في آخر حياة أحدهما؟ على وجهين.
~~وإن قال: كلما لم أطلقك، فأنت طالق، فمضى زمن يمكن طلاقها ثلاثا، ولم
~~يطلقها، طلقت ثلاثا؛ لأن معناه: كلما سكت عن طلاقك، فأنت طالق، وقد سكت
~~ثلاث سكتات في ثلاثة أوقات.
# فصل:
# وإن قال: إن دخلت الدار، أنت طالق، لم تطلق حتى تدخل، كما لو قال: أنت
~~طالق إن دخلت الدار. ويحتمل أن يقع في الحال؛ لأن جواب الشرط إذا تأخر عنه،
~~لم يكن إلا بالفاء أو ب "إذا"، وإن قال: إن دخلت الدار وأنت طالق، طلقت في
~~الحال؛ لأن الواو ليست جوابا للشرط. فإن قال: أردت بها الجزاء، أو أردت أن
~~أجعلهما شرطين لشيء، ثم أمسكت، دين؛ لأنه محتمل لما قاله. وهل يقبل في
~~الحكم؟ يخرج على
# PageV03P127
# روايتين. فإن قال: أنت طالق وإن دخلت الدار، طلقت؛ لأنه معناه: ولو دخلت،
~~كقوله - عليه الصلاة والسلام -: «من قال لا إله إلا الله دخل الجنة وإن زنى
~~وإن سرق» . وإن قال: أنت طالق لو دخلت الدار، طلقت؛ لأن "لو" تستعمل بعد
~~الإثبات لغير المنع، كقوله تعالى: {وإنه لقسم لو تعلمون عظيم} [الواقعة:
~~76] . وإن قال: أردت الشرط، قبل؛ لأنه محتمل. وإن قال: أنت طالق أن دخلت
~~بفتح الهمزة، طلقت عند أبي بكر؛ لأن (أن) للتعليل لا للشرط، كقوله تعالى:
~~{يمنون عليك أن أسلموا} [الحجرات: 17] . وقال القاضي: قياس قول أحمد أنه إن
~~كان نحويا، وقع طلاقه لذلك، وإن كان عاميا، فهي للشرط؛ لأن العامي لا يريد
~~بها إلا الشرط، فأجرى عليه حكمه. وحكي عن الخلال: أن النحوي إذا لم يكن له
~~نية، فهو كالعامي.
# فصل:
# فإن قال: أنت طالق إن شربت، إذا أكلت أو متى أكلت، لم تطلق حتى تشرب بعد
~~الأكل؛ لأن إدخال الشرط على الشرط يقتضي تقديم ms0915 المؤخر. وإن قال: أنت طالق
~~إن شربت، إن أكلت، فكذلك، لما ذكرناه. وإن قال: أنت طالق إن شربت فأكلت، أو
~~إن شربت ثم أكلت، لم تطلق حتى تأكل بعد الشرب؛ لأنهما حرفا ترتيب. وإن قال
~~أنت طالق إن شربت وأكلت، طلقت بوجودهما على أي صفة؛ لأن الواو للجمع، ولا
~~تقتضي ترتيبا، ولا تطلق بوجود أحدهما؛ لأنها للجمع. وإن قال: أنت طالق إن
~~أكلت، أو شربت، طلقت بوجود أحدهما؛ لأن (أو) تقتضي تعليق الجزاء على واحد
~~من المذكورين؛ لقوله تعالى: {فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام
~~أخر} [البقرة: 184] .
# فصل:
# إذا قال: إن حضت فأنت طالق، طلقت بأول جزء من الحيض. فإن رأت دما وتبين
~~أنه ليس بحيض، تبين أن الطلاق لم يقع. فإن قالت: قد حضت فكذبها، قبل قولها
~~بغير يمين. وعنه: لا يقبل قولها، ويختبرها النساء بإدخال قطنة في الفرج،
~~فإن ظهر الدم، فهي حائض، وإلا فلا. والمذهب الأول لقول الله تعالى: {ولا
~~يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن} [البقرة: 228] . فلولا أن قولهن
~~مقبول، ما حرم عليهن كتمانه؛ ولأنه لا يعرف إلا من جهتها. وإن قال: قد حضت
~~فأنكرته، طلقت بإقراره. وإن قال:
# PageV03P128
# إن حضت فضرتك طالق. فقالت: قد حضت، فكذبها لم تطلق ضرتها؛ لأن قولها يقبل
~~في حقها دون غيرها. وإن قال الزوج: قد حضت فكذبته، طلقت بإقراره. فإن قال:
~~إن حضت فأنت وضرتك طالقتان، فقالت: قد حضت فصدقها، طلقتا. وإن كذبها، طلقت
~~وحدها، ولم تطلق الضرة وإن صدقها. وإن قال: إذا حضتما، فأنتما طالقتان،
~~فصدقهما طلقتا. وإن كذبهما، لم تطلق واحدة منهما؛ لأن طلاق كل واحدة منهما
~~معلق على حيضهما، ولا يقبل قول واحدة منهما في حق ضرتها. وإن صدق إحداهما
~~وحدها، لم تطلق؛ لأن قول المكذبة غير مقبول في حقها، وطلقت المكذبة؛ لأنها
~~مقبولة القول في نفسها، وقد صدق الزوج صاحبتها، فوجد الشرطان في طلاقها
~~فطلقت. وإن قال لأربع نسوة له: إن حضتن، فأنتن طوالق. فقد علق طلاق كل
~~واحدة ms0916 منهن بحيض الأربع، فإن قلن: قد حضنا فصدقهن، طلقن؛ لأنه قد وجد حيضهن
~~بتصديقه، وإن كذبهن، أو كذب ثلاثا أو اثنتين، لم تطلق واحدة منهن؛ لأن قول
~~كل واحدة لا يقبل إلا في حق نفسها، فلم يوجد الشرط.
# وإن صدق ثلاثا، طلقت المكذبة، لما ذكرنا في الاثنتين إذا صدق إحداهما.
~~فإن قال: كلما حاضت إحداكن، فضرائرها طوالق، فقد جعل حيض كل واحدة شرطا
~~لطلاق البواقي. فإن قلن: قد حضنا فصدقهن، طلق ثلاثا ثلاثا؛ لأن لكل واحدة
~~ثلاث ضرائر، فتطلق بحيض كل واحدة طلقة. وإن كذبهن، لم تطلق واحدة منهن.
# وإن صدق واحدة منهن، طلقت كل واحدة من ضرائرها طلقة؛ لأن حيضها ثبت
~~بتصديقه، ولم تطلق المصدقة؛ لأنه ليس لها صاحبة ثبت حيضها. وإن صدق اثنتين.
~~طلقت كل واحدة منهن طلقة؛ لأن لكل واحدة منهما ضرة مصدقة، وطلقت كل واحدة
~~من المكذبتين طلقتين؛ لأن لكل واحدة منهما ضرتين مصدقتين. فإن صدق ثلاثا،
~~طلقت المكذبة ثلاثا، وطلقت كل واحدة من المصدقات طلقتين، لما ذكرنا.
# فصل:
# إذا قال لحائض: إذا حضت، فأنت طالق، لم تطلق حتى تطهر ثم تحيض؛ لأن " إذا
~~" اسم لزمن مستقبل، فتقتضي فعلا مستقبلا. وإن قال لها: إذا طهرت فأنت طالق،
~~طلقت بانقطاع الدم. نص عليه؛ لأنه ثبت لها أحكام الطهر من وجوب الغسل،
~~والصلاة، وصحة الصوم.
# وذكر أبو بكر قولا آخر: أنها لا تطلق حتى تغتسل؛ لأن بعض أحكام الحيض
~~باقية. وإن قال لطاهر: إذا طهرت فأنت طالق، لم تطلق حتى تحيض ثم تطهر، لما
~~ذكرنا.
# وإن قال لها: إذا حضت حيضة فأنت طالق، لم تطلق حتى تحيض، ثم تطهر، نص
~~عليه؛ لأنها لا تحيض حيضة كاملة إلا بذلك.
# وإن قال: إن حضت نصف حيضة، فأنت طالق، احتمل أن تطلق إذا مضى نصف عادتها؛
~~لأن
# PageV03P129
# الأحكام تعلقت بالعادة، واحتمل أنه متى مضت حيضتها، تبينا وقوع الطلاق في
~~نصفها.
# وحكي عن القاضي: أنه يلغو قوله: نصف حيضة، ويتعلق الطلاق بأول الدم. وقيل
~~عنه: تطلق بمضي سبعة أيام ونصف؛ لأنه نصف ms0917 أكثر الحيض، يعني - والله أعلم -
~~أنه ما دام حيضها باقيا لا يحكم بوقوع طلاقها حتى يمضي نصف أكثر الحيض؛ لأن
~~ما قبل ذلك لا يتيقن به مضي نصف الحيضة، فلا يقع الطلاق بالشك، فإن طهرت
~~بدون ذلك، تبينا وقوع الطلاق، ونصف الحيضة، قلت أو كثرت؛ لأننا تبينا مضي
~~نصف الحيضة بمضيها كلها فإن قال لزوجتيه: إذا حضتما حيضة واحدة، فأنتما
~~طالقتان، لغا قوله: حيضة واحدة، لاستحالة ذلك، وصار كقوله: إذا حضتما
~~فأنتما طالقتان. فإن قال: أردت إذا حاضت كل واحدة منهما حيضة، قبل؛ لأنه
~~محتمل لما قاله.
# فصل:
# إذا قال لمن لطلاقها سنة وبدعة - وهي المدخول بها من ذوات الأقراء: - أنت
~~طالق للسنة وهي في طهر لم يصبها فيه، طلقت في الحال، لوجود الصفة. وإن كانت
~~حائضا أو في طهر أصابها فيه، لم تطلق في الحال، لعدم الصفة، فإذا طهرت
~~الحائض أو حاضت المصابة، ثم طهرت، طلقت لوجود الصفة حينئذ، وإن قال لها:
~~أنت طالق للبدعة وهي حائض، أو في طهر أصابها فيه، طلقت في الحال.
# وإن كانت في طهر لم يصبها فيه، لم تطلق لعدم الصفة، فإذا حاضت أو جامعها،
~~طلقت. وإن قال لها: أنت طالق للسنة إن كنت الآن ممن يطلق للسنة، وكانت في
~~زمن السنة، طلقت، لوجود الصفة، وإلا لم تطلق بحال؛ لأنه شرط لوقوعه كونها
~~الآن ممن يطلق للسنة، ولم يوجد ذلك. وإن قال: أنت طالق طلقة للسنة، وطلقة
~~للبدعة، طلقت في الحال واحدة. فإذا صارت إلى ضد حالها، طلقت الأخرى. وإن
~~قال: طلقة للسنة والبدعة، لغا قوله: للسنة وللبدعة، لاستحالة اجتماعهما،
~~وطلقت في الحال. وإن قال: أنت طالق ثلاثا للسنة، فعلى قول الخرقي، تطلق
~~ثلاثا في طهر لم يصبها فيه؛ لأنه وقت السنة.
# وعلى قول أبي بكر، تطلق واحدة في طهر، لم يصيبها فيه، وتطلق الثانية
~~والثالثة في طهرين في نكاحين إن وجدا؛ لأن السنة تطليقة واحدة، ثم يدعها
~~حتى تنقضي عدتها.
# وإن قال: أنت طالق ثلاثا، بعضهن للسنة، وبعضهن للبدعة، طلقت طلقتين في
~~الحال، ms0918 والثالثة في الحال الأخرى؛ لأن قسط الحال الأولى طلقة ونصف، فكمل،
~~فصار
# PageV03P130
# طلقتين. وإن قال: أردت في هذه الحال واحدة، والباقي في الأخرى، قبل قوله؛
~~لأن البعض يقع على الطلقة الواحدة حقيقة، فلم تخالف دعواه الظاهر، فقبلت.
# فصل:
# وإن كان له امرأة صغيرة لا تحيض، أو آيسة، أو حامل، تبين حملها، أو غير
~~مدخول بها فلا سنة لطلاقها، ولا بدعة. فإذا قال: أنت طالق لا للسنة ولا
~~للبدعة، طلقت، لوجود الصفة، وإن قال: أنت طالق للسنة، أو للبدعة، أو للسنة
~~والبدعة، طلقت في الحال؛ لأنه وصفها بصفة لا تتصف بها، فلغت الصفة، ووقع
~~الطلاق. فإن قال: أردت إيقاعه بها إذا صارت من أهل سنة الطلاق وبدعته، دين.
~~وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على روايتين.
# فصل:
# إذا قال لمن لطلاقها سنة وبدعة: أنت طالق أحسن الطلاق، وأجمله، وأعدله،
~~وما أشبه هذا من الصفات الجميلة، طلقت للسنة. وإن قال: أقبح الطلاق،
~~وأسمجه، وما أشبهه من صفات الذم، طلقت للبدعة.
# فإن قال: أردت بالأول طلاق البدعة، وبالثاني طلاق السنة؛ لأنه الأليق
~~بها، فإن كان أغلظ عليه، قبل قوله؛ لأنه مقر على نفسه، وإن كان أخف عليه،
~~دين. وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على روايتين.
# وإن قال: أنت طالق طلاق الحرج، فهو طلاق البدعة؛ لأنه يأثم به. وإن قال:
~~أنت طالق طلقة حسنة قبيحة، طلقت في الحال على أي صفة كانت؛ لأنه وصف الطلقة
~~بما لا تتصف به، فلغت الصفة، ووقع الطلاق. وإن قال لها: أنت طالق في كل قرء
~~طلقة وهي ممن لطلاقها سنة وبدعة، طلقت في كل حيضة طلقة، إلا على قولنا:
~~الأقراء: الأطهار، فإنه يقع في كل طهر طلقة، وإن كانت ممن لا سنة لطلاقها
~~ولا بدعة، طلقت في الحال طلقة، ثم إن كانت ممن يتجدد لها أقراء، طلقت في كل
~~قرء منها طلقة. ويحتمل أن لا تطلق في الحال شيئا؛ لأن القرء والطهر بين
~~الحيضتين، وليس ذلك لها.
# فصل:
# إذا قال لها: إن كنت حاملا، فأنت طالق، حرم وطؤها. نص ms0919 عليه؛ لأنه يحتمل
~~أن تكون حاملا فيغلب التحريم. وحكى أبو الخطاب رواية أخرى: لا يحرم وطؤها؛
~~لأن الأصل عدم الحمل، ثم إن ولدت لأقل من ستة أشهر، تبينا وقوع الطلاق؛
~~لأنها كانت حاملا. وإن ولدت لأكثر من أربع سنين، لم تطلق؛ لأننا علمنا أنها
~~لم تكن حاملا. وإن ولدت فيما بين ستة أشهر وأربع سنين ولم يكن لها من
~~يطؤها، طلقت؛ لأنها كانت حاملا. وإن كان لها زوج يطؤها، فولدت لأقل من ستة
~~أشهر من حين وطء، طلقت؛ لأننا علمنا أنه ليس من الوطء. وإن ولدته لأكثر من
~~ستة أشهر من وطئه، لم
# PageV03P131
# تطلق؛ لأن الأصل عدم الحمل والطلاق. وإن قال لها: إن لم تكوني حاملا فأنت
~~طالق، حرم وطؤها قبل استبرائها؛ لأن الأصل عدم الحمل. وكل موضع يقع الطلاق
~~في التي قبلها لا يقع هاهنا، وكل موضع لا يقع ثم وقع هاهنا؛ لأنها ضدها،
~~إلا إذا أتت بولد لأكثر من ستة أشهر وأقل من أربع سنين، فهل يقع الطلاق
~~هنا؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تطلق؛ لأن الأصل عدم الحمل قبل الوطء.
# والثاني: لا تطلق؛ لأن الأصل بقاء النكاح، ويحصل الاستبراء بحيضة. نص
~~عليه. لأن براءة الرحم تحصل بحيضة. وذكر القاضي رواية أخرى: أنها تستبرئ
~~بثلاثة قروء؛ لأنه استبراء حرة، فأشبهت عدتها، والأولى أصح؛ لأن المقصود
~~معرفة براءتها من الحيض، وهو يحصل بحيضة، وأما عدة الحرة بثلاثة قروء،
~~ففيها نوع من التعبد، ولذلك يجب مع علمنا ببراءة الرحم، مثل أن يكون زوجها
~~غائب عنها سنين، وقد حاضت قبل طلاقه حيضات كثيرة، فلا يجوز تعديتها إلى محل
~~لم يرد الشرع بالتعبد فيه، ولهذا كفى استبراؤها قبل يمينه.
# وإن استبرأها قبل عقد اليمين، أجزأ؛ لأن معرفة براءة الرحم تحصل به، وهو
~~المقصود. ولو قال: إن كنت حاملا بذكر، فأنت طالق واحدة، وإن كنت حاملا
~~بأنثى، فأنت طالق اثنتين، فولدت ذكرا وأنثى، طلقت ثلاثا.
# وإن قال إن كان حملك، أو ما في بطنك ذكرا، فأنت طالق واحدة، وإن كان
~~أنثى، فأنت طالق اثنتين، فولدت ms0920 ذكرا وأنثى، لم تطلق؛ لأن الشرط أن يكون
~~جميع حملها، أو ما في بطنها ذكرا أو أنثى، ولم يوجد.
# فصل:
# إذا قال: إذا ولدت ولدا فأنت طالق، فولدت ولدا حيا أو ميتا، ذكرا أو
~~أنثى، أو خنثى، طلقت؛ لأنه ولد. وإن قال: كلما ولدت ولدا، فأنت طالق، فولدت
~~ثلاثة دفعة واحدة، طلقت ثلاثا؛ لأن صفة الثلاث قد وجدت وهي زوجة، وإن
~~ولدتهم واحدا بعد واحد، من حمل واحد، طلقت بالأول طلقة، وبالثاني أخرى،
~~وبانت بالثالث، ولم تطلق به، ذكره أبو بكر؛ لأن العدة انقضت بوضعه، فصادفها
~~الطلاق بائنا، فلم يقع، كما لو قال: إذا مت، فأنت طالق. وقال ابن حامد:
~~تطلق به الثالثة؛ لأن زمن الوقوع زمن البينونة، ولا تنافي بينهما، والأول
~~أصح، وعليه التفريع. فلو قال: إن ولدت ذكرا، فأنت طالق واحدة. وإن ولدت
~~أنثى، فأنت طالق اثنتين، فولدتهما دفعة واحدة، طلقت ثلاثا. فإن ولدتهما
~~واحدا بعد واحد، وقع بالأول ما علق عليه، وبانت بالثاني ولم تطلق به.
# فإن أشكل الأول منهما، طلقت واحدة بيقين، ولم تلزمه الثانية بالشك. وقال
~~القاضي: قياس المذهب أن يقرع بينهما، فمن خرجت قرعته فهو الأول. ولو قال:
~~إن كان أول ما تلدين ذكرا، فأنت طالق واحدة، وإن كانت أنثى، فأنت طالق
~~اثنتين، فولدتهما
# PageV03P132
# دفعة واحدة، لم تطلق؛ لأنه لا أول فيهما. ومتى ادعت الولادة فصدقها، أو
~~ادعى هو ولادتها وأنكرته، طلقت بإقراره. فإن ادعته المرأة فأنكرها، لم تطلق
~~إلا ببينة؛ لأن هذا يمكن إقامة البينة عليه بخلاف الحيض.
# فصل:
# إذا قال لمدخول بها: إذا طلقتك، فأنت طالق، ثم طلقها، طلقت طلقتين، واحدة
~~بالمباشرة وأخرى بالصفة. فإن قال: أردت أنك تطلقين بما أوقعه من طلاقك
~~لأجعله شرطا، دين. وهل يقبل في الحكم؟ على روايتين؛ لأن الظاهر جعله شرطا.
# وإن وكل من طلقها، فهو كمباشرته؛ لأن فعل الوكيل كفعل الموكل. وإن قال:
~~إذا طلقتك، فأنت طالق، ثم قال: إن قمت، فأنت طالق، فقامت، طلقت طلقتين،
~~واحدة بقيامها، وأخرى بالصفة؛ لأن الصفة تطليقة لها، وتعليقه لطلاقها ms0921
~~بقيامها إذا اتصل به القيام، تطليق لها.
# وإن قال مبتدئا: إن قمت فأنت طالق، ثم قال: إذا طلقتك فأنت طالق، فقامت،
~~طلقت واحدة بقيامها، ولم تطلق الأخرى؛ لأن هذا يقتضي ابتداء إيقاع، ووقوع
~~الطلاق هاهنا بالقيام، إنما هو وقوع بصفة سابقة لعقد الطلاق شرطا.
# ولو قال: إذا قمت، فأنت طالق، ثم قال: إذا وقع عليك طلاقي، فأنت طالق،
~~فقامت، طلقت طلقتين،؛ لأن الطلاق الواقع بقيامها طلاقه، فقد وجدت الصفة.
~~ولو قال: إذا أوقعت عليك الطلاق فأنت طالق، ثم قال: إذا قمت فأنت طالق،
~~فقامت، طلقت اثنتين؛ لأن قوله: أوقعت عليك الطلاق، كقوله: طلقتك. وقال
~~القاضي: لا تطلق إلا طلقة بقيامها، ولا تطلق بالصفة؛ لأن ذلك يقتضي
~~مباشرتها به، لا وقوعه بالصفة. وإن قال: كلما طلقتك فأنت طالق، ثم قال: أنت
~~طالق، طلقت طلقتين، إحداهما بقوله: أنت طالق، والأخرى بالصفة، ولا تقع
~~الثالثة؛ لأن الصفة إيقاع الطلاق، ولم يتكرر، فلم يتكرر الطلاق.
# وإن قال: كلما وقع عليك طلاقي، فأنت طالق، ثم وقع عليها طلاقه بمباشرة،
~~أو صفة، طلقت ثلاثا؛ لأن الثانية طلقة واقعة عليها، فتقع عليها الثالثة.
~~وإن قال: كلما وقع عليك طلاقي، فأنت طالق قبله ثلاثا، ثم قال: أنت طالق،
~~فقال ابن عقيل: تطلق واحدة بالمباشرة، ويلغو ما علق عليها؛ لأنه طلاق في
~~زمن ماض، فأشبه قوله: أنت طالق أمس. وقال القاضي: تطلق ثلاثا؛ لأنه وصف
~~المعلق بصفة يستحيل وصفه بها، فإنه يستحيل وقوعها بالشرط قبله، فلغت صفتها
~~بالقبلية، وصار كأنه قال: إذا وقع عليك طلاقي، فأنت طالق ثلاثا، فإن قال
~~لزوجتيه: كلما طلقت حفصة، فعمرة طالق، وكلما طلقت عمرة فحفصة طالق، ثم طلق
~~إحداهما، طلقتا جميعا، إحداهما بالمباشرة، والأخرى بالصفة. فإن كانت
~~المباشرة به حفصة، لم تزد واحدة منهما على طلقة؛ لأنه ما أحدث في عمرة
~~طلاقا، إنما طلقت بالصفة السابقة، وإن كانت المباشرة عمرة،
# PageV03P133
# طلقت أخرى بالصفة الحادثة بعد تعليقه طلاقها، وإن قال لحفصة: كلما طلقت
~~عمرة، فأنت طالق، وقال لعمرة: كلما طلقت حفصة، فأنت طالق، ثم طلق ms0922 عمرة،
~~طلقت كل واحدة واحدة. وإن طلق حفصة طلقة، طلقت طلقتين، وطلقت عمرة واحدة.
# وإن قال لأربع نسائه: أيتكن وقع عليها طلاقي، فضرائرها طوالق، ثم وقع
~~بإحداهن طلاقه، طلق الجميع ثلاثا.
# فصل:
# وإن كان له أربع نساء وعبيد، فقال: كلما طلقت امرأة، فعبد من عبيدي حر،
~~وكلما طلقت اثنتين، فعبدان حران، وكلما طلقت ثلاثا، فثلاثة أحرار، وكلما
~~طلقت أربعا، فأربعة أحرار، ثم طلق الأربع متفرقات أو متجمعات، فإنه يعتق من
~~عبيده خمسة عشر، يعتق بطلاق الواحد واحد، وبطلاق الثانية ثلاثة؛ لأنها
~~واحدة، وهي إلى صاحبتها اثنتان، ويعتق بطلاق الثالثة أربعة؛ لأنها واحدة،
~~وهي مع صاحبتيها ثلاث، ويعتق بطلاق الرابعة سبعة؛ لأنها واحدة وهي مع
~~الثالثة اثنتان، وهي مع صواحبها أربع.
# وإن شئت، قلت: فيهن أربع صفات، هن أربع، فيعتق لذلك أربعة وهن أربعة،
~~آحاد، فيعتق بذلك أربعة أخر، وهن اثنتان واثنتان، فيعتق بذلك أربعة أخر،
~~وفيهن ثلاث، فذلك خمسة عشر، وقيل: يعتق عشرة، بالواحدة واحد، وبالثانية
~~اثنان، وبالثالثة ثلاثة، وبالرابعة أربعة، والأول أصح؛ لأن الصفة إذا تكررت
~~تكرر الجزاء، وإن كان في محل واحد، ولذلك لو قال: إن كلمت رجلا، فأنت طالق،
~~وإن كلمت أسود، فأنت طالق، وإن كلمت طويلا فأنت طالق، فكلمت رجلا أسودا
~~طويلا، طلقت ثلاثا. ولو قال: كلما أكلت رمانة فأنت طالق، وكلما أكلت نصف
~~رمانة فأنت طالق، فأكلت رمانة، طلقت ثلاثا واحدة لكونها رمانة، واثنتان
~~بأكلها النصفين. ولو قال: إذا ولدت ولدا، فأنت طالق، وإذا ولدت غلاما، فأنت
~~طالق. وإذا ولدت أسود، فأنت طالق، فولدت غلاما أسود، طلقت ثلاثا.
# فصل:
# إذا قال لزوجته: إذا حلفت بطلاقك، فأنت طالق، ثم قال: إن خرجت، فأنت
~~طالق، وإن لم تخرجي، فأنت طالق، أو إن لم يكن هذا القول حقا، فأنت طالق،
~~طلقت في الحال؛ لأنه حلف بطلاقها. وإن قال: إن طلعت الشمس، أو قدم الحاج،
~~فأنت طالق، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا تطلق حتى تطلع الشمس ويجيء الحاج؛ لأن الحلف ما قصد به المنع
~~من الشيء، أو الحنث عليه، أو ms0923 التصديق، وليس في طلوع الشمس، وقدوم الحاج
# PageV03P134
# شيء من هذا، هذا قول القاضي في " المجرد " وابن عقيل.
# والثاني: أنه حلف؛ لأنه تعليق على شرط فكان حلفا، كما لو قال: إن خرجت
~~فأنت طالق. هذا قول القاضي في " الجامع " وأبي الخطاب. وإن قال: إذا شئت
~~فأنت طالق، أو إذا حضت، أو إذا طهرت، فأنت طالق، لم يكن حلفا، وجها واحدا؛
~~لأن تعليقه على المشيئة تمليك، وتعليقه على الحيض طلاق بدعة، وتعليقه على
~~الطهر طلاق سنة.
# فإن قال: إذا حلفت بطلاقك، فأنت طالق. ثم أعاده ثانية، طلقت واحدة؛ لأنه
~~حلف بطلاقها. فإن أعاده ثالثا، طلقت ثانية. فإن أعاده رابعا، طلقت ثلاثا؛
~~لأن كل مرة يوجد به صفة طلاق، وتنعقد بها صفة أخرى. ومثله لو قال: إن
~~كلمتك، فأنت طالق، وكرره أربعا، طلقت ثلاثا كذلك.
# ولو قال لمدخول بهما: إذا حلفت بطلاقكما فأنتما طالقتان، وكرره أربعا،
~~طلقتا ثلاثا، فإن كانتا غير مدخول بهما، بانتا إذا أعاده مرة ثانية، ولم
~~يقع بهما بعده طلاق، فإن كانت إحداهما مدخولا بها، والأخرى غير مدخول بها،
~~فأعاده مرة، طلقت المدخول بها طلقة رجعية، والأخرى طلقة ثانية.
# فإن أعاده ثانيا، لم تطلق واحدة منهما؛ لأن شرط طلاقهما الحلف بطلاقهما
~~ولم يحلف به؛ لأن غير المدخول بها لا يصح الحلف بطلاقها. وإن قال لمدخول
~~بهما، لإحداهما: إن حلفت بطلاق ضرتك، فأنت طالق، ثم قال للأخرى: مثل ذلك،
~~طلقت الأولى، وإن أعاده للأولى، طلقت الأخرى، وكلما أعاده لامرأة طلقت
~~الأخرى.
# وإن قال: كلما حلفت بطلاقك، فضرتك طالق، ثم قال مثل ذلك لضرتها، طلقت،
~~فإن أعاده للأولى طلقت الضرة، فإن أعاده للثانية، طلقت الأولى، وكلما أعاده
~~لامرأة، طلقت ضرتها حتى تكمل ثلاثا. وإن كانت إحداهما غير مدخول بها، فطلقت
~~مرة، لم تطلق أخرى، ولم تطلق الأخرى بإعادته لها؛ لأنه ليس بحلف بطلاقها،
~~لكونها بائنا.
# فصل:
# وإن استعمل الطلاق أو العتاق استعمال القسم، وأجابه بجوابه فقال: أنت
~~طالق، لأقومن، أو ما قمت، أو لقد قمت، أو إني لقائم، وبر، لم يقع الطلاق؛ ms0924
~~لأنه حلف بر فيه، فلم يحنث، كما لو حلف بالله، وإن حنث، وقع طلاقه. وإن
~~قال: أنت طالق، لولا أبوك لطلقتك، وكان صادقا، لم تطلق. وإن كان كاذبا.
~~طلقت.
# فصل:
# إذا قال: إن كلمتك، فأنت طالق، فاعلمي ذلك، أو فتحققيه، طلقت؛ لأنه كلمها
~~بعد عقد اليمين، إلا أن يريد بعد انقضاء كلامي هذا ونحوه، وإن زجرها فقال:
~~تنحي أو اسكتي، حنث؛ لأنه كلام. وإن سمعها تذكره فقال: الكاذب لعنه الله،
~~حنث؛ لأنه
# PageV03P135
# كلمها. وإن قال: إن بدأتك بالكلام، فأنت طالق، فقالت: إن بدأتك الكلام،
~~فعبدي حر، انحلت يمينه بيمينها؛ لأنها كلمته، فلم يكن كلامه لها بعد ذلك
~~بداية، فإن كلمها، انحلت يمينها؛ لأنها لم تبدأه ما لم يكن لهما نية، وإن
~~قال: إن كلمتما هذين الرجلين، فأنتما طالقتان، فكلمت كل واحدة واحدا، ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يطلقان؛ لأن تكليمهما وجد منهما.
# والثاني: لا يطلقان حتى تكلم كل واحدة الرجلين معا؛ لأنه علق طلاقهما على
~~فعليهما معا. ولو قال: إن ركبتما هاتين الدابتين، فأنتما طالقتان، طلقتا
~~إذا ركبت كل واحدة دابة؛ لأن العرف في ركوب دابتيهما، أن يركب كل واحد
~~دابته.
# ولو قال: أنت طالق إن كلمت زيدا ومحمد مع خالد، لم تطلق حتى تكلم زيدا في
~~حال يكون محمد مع خالد؛ لأن الجملة حال للجملة الأولى إلا أن يريد بكلامه
~~الاستئناف، فتطلق بكلام زيد بكل حال، وقال القاضي: يحنث بكلام زيد؛ لأن
~~الجملة الثانية استئناف، لا تعلق لها بالأولى. وإن قال: من بشرتني بقدوم
~~أخي، فهي طالق، فأخبره بذلك زوجتاه. وهما صادقتان، طلقت الأولى وحدها؛ لأن
~~البشارة خبر يحصل به سرور أو غم، وإنما تحصل بالأول، وإن كانتا كاذبتين لم
~~تطلق واحدة منهما؛ لأنه لا سرور في الكذب.
# وإن كانت الأولى كاذبة، والثانية صادقة، طلقت الثانية وحدها لذلك. وإن
~~قال: من أخبرتني بقدوم أخي فهي طالق، فقال القاضي: هي كالتي قبلها سواء؛
~~لأن المراد من الخبر الإعلام، ولا يحصل إلا بالخبر الأول الصدق. ويحتمل أن
~~تطلق الثانية والكاذبة؛ لأن الخبر يقع ms0925 على الجميع.
# فصل:
# إذا قال: أنت طالق إن شئت، أو متى شئت، أو غير ذلك من الحروف، فقالت: قد
~~شئت طلقت، سواء شاءت على الفور، أو التراخي؛ لأنه تعليق للطلاق على شرط،
~~فأشبه سائر التعليق. وإن قالت: قد شئت إن شئت، أو إن شاء أبي، لم تطلق وإن
~~شاء؛ لأنها لم تشأ، إنما علقت مشيئتها بمشيئته، كما لو قالت: قد شئت إذا
~~طلعت الشمس. ولو قال: أنت طالق إن شاء زيد، فشاء وهو مجنون أو طفل، لم
~~تطلق؛ لأنه لا مشيئة لهما، وكذلك إن شاء وهو سكران، وخرجه أصحابنا على
~~روايتين في طلاقه، وإن شاء وهو مميز، طلقت؛ لأن له مشيئة، ولذلك صح اختياره
~~لأحد أبويه، وخوطب بالاستئذان في العورات الثلاث. وإن كان أخرس فأومأ
~~بمشيئته، طلقت؛ لأن إشارته كنطق غيره.
# وإن كان ناطقا فخرس فكذلك؛ لأنه من أهل الإشارة، ويحتمل أن لا يحنث؛ لأن
~~إشارته لا يعتد بها في تلك الحال في الشرع. وإن مات أو جن، لم تطلق؛ لأنه
~~لم يشأ
# PageV03P136
# وحكي عن أبي بكر: أنها تطلق. وإن قال: أنت طالق إن شاءت البهيمة، فهو
~~تعليق للطلاق على المستحيل. وإن قال: أنت طالق لمشيئة أبيك، أو رضاه، طلقت
~~في الحال؛ لأن معناه: ليرضى، أو لكونه شاء، فإن قال: أردت تعليقه بذلك، قبل
~~منه؛ لأن ذلك يستعمل للشرط في قوله: أنت طالق للسنة.
# فإن قال: أنت طالق إلا أن تشائي، فشاءت في الحال، لم تطلق، وإن لم تشأ،
~~طلقت؛ لأنه أوقعه عليها، إلا أن ترفعه مشيئتها، فإذا لم يوجد ما يرفعه،
~~وقع. وإن قال: أنت طالق واحدة، إلا أن تشائي ثلاثا، فشاءت ثلاثا، طلقت
~~ثلاثا، وإن لم تشأ، أو شاءت دون الثلاث، وقعت واحدة؛ لأن هذا هو السابق إلى
~~الفهم من ذلك.
# وفيه وجه آخر أنها إذا شاءت ثلاثا، لم تطلق؛ لأنه علق وقوع الواحدة على
~~عدم مشيئتها الثلاث، ولم يوقع لمشيئتها شيئا، فأشبه قوله: إلا أن تشائي.
~~وإن قال: أنت طالق إن شئت وشاء أبوك، فشاء أحدهما منفردا، ms0926 لم تطلق؛ لأنه لم
~~يوجد الشرط.
# فصل:
# وإن قال: أنت طالق، إن كنت تحبين أن يعذبك الله بالنار، أو قال: إن كنت
~~تحبين ذلك [بقلبك] ، فقالت: أنا أحب ذلك، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا تطلق؛ لأنها لا تحب ذلك، وقولها كذب، لا يلتفت إليه.
# والثاني: تطلق لأنه لما لم يوقف على ما في القلب، علق على النطق،
~~كالمشيئة.
# فصل:
# فإن قال: أنت طالق، أو عبدي حر إن شاء الله، طلقت زوجته، وعتق عبده، لما
~~روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه قال: إذا قال الرجل لزوجته: أنت طالق
~~إن شاء الله، فهي طالق. ولأنه استثناء يرفع جملة الطلاق حالا ومآلا، فلم
~~يصح، كاستثناء الكل. فإن قال: أنت طالق، إن دخلت الدار إن شاء الله، ففيه
~~روايتان:
# إحداهما: يقع الطلاق لما ذكرنا، والأخرى: لا يقع؛ لأن الطلاق المعلق بشرط
~~يمين، فيدخل في عموم قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من حلف على يمين،
~~فقال: إن شاء الله، فلا حنث عليه» رواه الترمذي وقال: حديث حسن غريب. وإن
~~قال: أنت طالق، إلا أن يشاء الله، طلقت لما ذكرنا، ولأنه علق رفع الطلاق
~~على مشيئته لا يوقف عليها، وإن قال: أنت طالق ما لم يشأ الله، أو إن لم يشأ
~~الله، طلقت؛ لأنه علقه بمستحيل، فإن
# PageV03P137
# وقوع طلاقها إذا لم يشأ الله محال، ويحتمل أن لا يحنث. وإن قال: أنت طالق
~~لتدخلن الدار إن شاء الله، لم يحنث دخلت الدار أو لم تدخل؛ لأنها إن دخلت،
~~فقد شاء الله، وإن لم تدخل، فلم يشأ الله تعالى.
# فصل:
# لا يصح تعليق الطلاق قبل النكاح، فلو قال لأجنبية: إن دخلت الدار، فأنت
~~طالق، فتزوجها ودخلت الدار، لم تطلق، لما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «لا طلاق ولا عتاق فيما لا يملك ابن آدم وإن عينها» رواه
~~الدارقطني. وفي لفظ «لا طلاق فيما لا يملك» رواه الترمذي، وقال: حديث حسن.
~~وروى أبو داود والطيالسي نحوه.
# وإن قال: كل امرأة أتزوجها، فهي طالق، ms0927 وإن تزوجت فلانة فهي طالق، ثم
~~تزوجها، لم يقع كذلك. قال أبو بكر: لا يختلف قول أبي عبد الله: إن الطلاق
~~إذا وقع قبل النكاح، لا يقع.
# وقال غيره عن أحمد: ما يدل على أن الطلاق يقع؛ لأنه يصح تعليقه على
~~الإخطار، فصح تعليقه على الملك، كالوصية. والمذهب الأول، لما ذكرنا، ولأن
~~من لا يقع طلاقه بالمباشرة، لا يصح تعليقه، كالمجنون.
# فصل:
# إذا علق الطلاق بعد النكاح بوقت، طلقت بأوله؛ لأنه إذا علق بشيء، تعلق
~~بأوله، كما لو قال: أنت طالق، إذا دخلت الدار، طلقت بدخولها أول جزء منها.
~~فلو قال: أنت طالق في رمضان، طلقت بغروب شمس شعبان. وإن قال: أنت طالق
~~اليوم، طلقت في الحال.
# وإن قال: أنت طالق غدا، طلقت بطلوع فجره. فإن قال: أردت في آخر الشهر
~~واليوم والغد، دين وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على روايتين. وإن قال: أنت طالق
~~في أول رمضان، أو في غرته، طلقت في أوله، ولم يقبل قوله: نويت آخره؛ لأنه
~~لا يحتمله.
# وإن قال: أردت بالغرة اليوم الثاني، قبل لأنه محتمل؛ لأن الثلاث الأول من
~~الشهر، تسمى غررا. وإن قال: أنت طالق إذا رأيت هلال رمضان، طلقت بأول جزء
~~منه؛ لأن رؤيته في الشرع عبارة عما يعلم به دخوله، بدليل قول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته» . فإن قال: أردت إذا
~~رأيته بعينيك، قبل؛ لأنه فسر اللفظ
# PageV03P138
# بموضوعه، ويتعلق الحكم برؤيتها إياه بعد الغروب؛ لأن هلال الشهر ما كان
~~في أوله، ويحتمل أن يتعلق برؤيتها إياه قبل الغروب، وبعده؛ لأنه هلال للشهر
~~يتعلق به وجوب الصوم والفطر. وإن لم تره حتى أقمر، لم تطلق؛ لأنه ليس
~~بهلال.
# واختلف فيما يقمر به، فقيل بعد ثالثة، وقيل باستدارته، وقبل إذا بهر
~~ضوءه. وإن قال: أنت طالق إلى شهر رمضان، طلقت في أول جزء منه، كقوله: في
~~شهر رمضان؛ لأنه جعل الشهر غاية للطلاق، ولا غاية لآخره، فوجب أن يجعل غاية
~~لأوله.
# فإن قال: أردت الإيقاع في الحال، طلقت؛ لأنه ms0928 يقر على نفسه بما هو أغلظ.
~~وإن قال: أنت طالق في آخر أول الشهر، طلقت في آخر أول يوم منه؛ لأنه أوله.
~~وإن قال: في أول آخره، طلقت بطلوع فجر آخر يوم منه؛ لأنه آخره وقال أبو
~~بكر: تطلق في المسألتين. بغروب شمس اليوم الخامس عشر منه؛ لأنه آخر نصف
~~الشهر الأول وأول نصفه الآخر.
# فصل:
# إذا قال: إذا مضت سنة، فأنت طالق، اعتبر مضي سنة بالأهلة؛ لأنها السنة
~~المعهودة في الشرع. فإن قاله في أثناء شهر، كمل ذلك الشهر بالعدد، ثلاثين
~~يوما، وأحد عشر شهرا بالأهلة. وإن قال: أردت سنة بالعدد، وهي ثلاثمائة
~~وستون يوما، أو شمسية وهي ثلاثمائة وخمس وستون يوما، قبل؛ لأنه سنة حقيقية.
~~وإن قال: إذا مضت السنة، فأنت طالق، طلقت بانسلاخ ذي الحجة؛ لأن التعريف "
~~بالألف واللام " يقتضي ذلك. فإن قال: أردت سنة كاملة، دين. وهل يقبل في
~~الحكم؟ يخرج على روايتين. وإن قال: أنت طالق في كل سنة طلقة، طلقت في
~~الحال. ثم إذا مضت سنة كاملة، طلقت أخرى، وكذلك الثالثة.
# وقال أبو الخطاب: تطلق الثانية بدخول المحرم، وكذلك الثالثة. فإن قال:
~~أردت أن تكون ابتداء السنين من أول الجديدة، دين. وهل يقبل في الحكم؟ يخرج
~~على روايتين.
# فصل:
# وإن قال: أنت طالق، إذا قدم فلان غدا، أو غدا إذا قدم فلان، لم تطلق حتى
~~يقدم؛ لأن الطلاق لا يقع قبل شرطه. فإن مات قبل قدومه، لم تطلق؛ لأنها لم
~~تبق محلا للطلاق. وإن قدم بعد الغد، لم تطلق، لفوات محل الطلاق، وإن قال:
~~أنت طالق يوم يقدم فلان، فقدم ليلا، لم تطلق؛ لأن الشرط لم يوجد، إلا أن
~~يريد باليوم الوقت، فتطلق. قال الله تعالى: {ومن يولهم يومئذ دبره}
~~[الأنفال: 16] . وإن قدم نهارا، طلقت، وهل تطلق في أول اليوم، أو حين
~~قدومه؟ فيه وجهان:
# PageV03P139
# أحدهما: تطلق من أوله، كما لو قال: أنت طالق يوم الجمعة.
# والثاني: لا تطلق إلا بعد قدومه؛ لأنه جعل قدومه فيه شرطا، فلا تطلق
~~قبله. فإن مات قبل قدومه، ms0929 طلقت على الوجه الأول، ولم تطلق على الثاني.
# فصل:
# وإن قال: أنت طالق اليوم، إن لم أطلقك اليوم، ولم يطلقها، طلقت في آخر
~~اليوم إذا بقي منه ما لا يتسع، لقوله: أنت طالق؛ لأن معناه إذا فاتني طلاقك
~~اليوم، فأنت طالق، وبهذا يفوت طلاقها. وقال أبو بكر: لا تطلق؛ لأن شرط
~~طلاقها خروج اليوم، وبخروجه يفوت محل طلاقها.
# وإن قال: أنت طالق اليوم إذا جاء غد، فقال القاضي في موضع: يقع الطلاق في
~~الحال؛ لأنه علقه بشرط محال، فلغا شرطه، ووقع الطلاق، كما لو قال لآيسة:
~~أنت طالق للبدعة. وقال في " المجرد ": لا تطلق؛ لأنه لا يقع في اليوم، لعدم
~~الشرط وإذا جاء الغد، لم يمكن الطلاق في اليوم؛ لأنه زمن ماض.
# فصل:
# وإن قال: أنت طالق اليوم، غدا، طلقت واحدة؛ لأن من طلقت اليوم، فهي طالق
~~غدا. وإن قال: أردت طلقة اليوم، وطلقة غدا، طلقت اثنتين؛ لأنه يقر على نفسه
~~بما هو أغلظ. وإن قال: أردت نصف طلقة اليوم، ونصف غدا، فكذلك؛ لأن كل نصف
~~يكمل بالسراية، فيصيران طلقتين. وإن قال: أردت نصف طلقة اليوم، وباقيها
~~غدا، فكذلك في إحدى الوجهين؛ لأن باقيها نصف يكمل بالسراية.
# والثاني: لا تطلق إلا واحدة؛ لأنه لما كمل النصف الأول، لم يبق من الطلقة
~~شيء، فلا باقي لها. فإن قال: أنت طالق في اليوم والغد، طلقت واحدة لما
~~ذكرنا. وإن قال: أنت طالق في اليوم وفي الغد، فكذلك في أحد الوجهين. وفي
~~الآخر: تطلق طلقتين؛ لأن إعادة حرف الصلة يقتضي فعلا، فكأنه قال: أنت طالق
~~في اليوم، وأنت طالق في غد.
# فصل:
# إذا قال: أنت طالق بعد موتي، لم تطلق؛ لأنها بعد موته بائن، فليست محلا
~~للطلاق. وإن قال: أنت طالق مع موتي لم تطلق؛ لأن زمن البينونة زمن الطلاق،
~~فلم يمكن إيقاعه.
# وإن تزوج أمة أبيه، ثم قال: إذا مات أبي فأنت طالق، فمات أبوه، لم تطلق؛
~~لأنه يملكها بموت أبيه، فينفسخ نكاحه، فيجتمع الفسخ والطلاق، فيمتنع وقوعه،
~~كالتي قبلها. وفيه وجه ms0930 آخر، أنها تطلق؛ لأن زمن الطلاق عقيب الموت، وهو
# PageV03P140
# زمن الملك، والفسخ بعد الملك، فيتقدم الطلاق الفسخ فيقع. وإن قال: إن
~~اشتريتك، فأنت طالق، واشتراها، فعلى وجهين، كالتي قبلها. وإن قال الأب
~~لجاريته: إذا مت فأنت حرة، وقال الزوج: إذا مات أبي فأنت طالق، فمات الأب،
~~وقعت الحرية والطلاق معا؛ لأن الحرية تمنع ثبوت الملك له، فلا ينفسخ نكاحه،
~~فيقع طلاقه.
# فصل:
# إذا قال: أنت طالق أمس، أو قبل أن أتزوجك، لم يقع الطلاق. نص عليه؛ لأنه
~~إضافة إلى زمن يستحيل وقوعه فيه، فلم يقع، كما لو قال: أنت طالق قبل موتي
~~بشهر، ومات قبل مضي شهر، وقال القاضي في بعض كتبه: تطلق؛ لأنه وصف الطلقة
~~بما لا تتصف به، فلغت الصفة، ووقع الطلاق، كما لو قال لآيسة: أنت طالق
~~للبدعة.
# وحكي عن أبي بكر أن الطلاق يقع في قوله: أنت طالق قبل أن أتزوجك خاصة؛
~~لأنه يمكن أن يتزوجها بائنا. وهذا الوقت قبله فيقع فيه، بخلاف التي قبلها.
~~وإن قال: أردت طلاقها في الحال، وقع؛ لأنه يقر على نفسه بما هو أغلظ. وإن
~~قال: أردت أني طلقتها أمس، طلقت بإقراره. وإن قال: أردت أني طلقتها في نكاح
~~آخر، أو طلقها زوج قبلي، فقد ذكرنا حكمه فيما مضى.
# وإن قال: أنت طالق قبل قدوم أخي بشهر، أو قبل موتي بشهر، فقدم أخوه، أو
~~مات مع مجيء الشهر أو قبله، لم تطلق؛ لأنه زمن ماض. وإن قدم أو مات بعد مضي
~~شهر وجزء يقع الطلاق فيه، تبينا أنه وقع في ذلك الجزء قبل الشهر. فإن خلعها
~~بعد تعليق طلاقها بيوم، ثم مات، أو قدم بعد التعليق بشهر وساعة، وقع الطلاق
~~دون الخلع؛ لأنها بانت بالطلاق، فكان الخلع لبائن.
# وإن مات أو قدم بعد الخلع بشهر وساعة، صح الخلع؛ لأنه صادف زوجة ولم يقع
~~الطلاق؛ لأنها بانت بالخلع قبله. وإن قال: أنت طالق قبل موتي، طلقت في
~~الحال؛ لأنه قبل موته، وكذلك إن قال: أنت طالق قبل قدوم زيد، سواء قدم أو ms0931
~~لم يقدم. ذكره القاضي. وإن قال: أنت طالق قبيل موتي، أو قبيل قدوم زيد، لم
~~يقع الطلاق إلا في الجزء الذي يلي الموت؛ لأن ذلك تصغير يقتضي الجزء
~~اليسير.
# فصل:
# وإن علقه على مستحيل، كقوله: أنت طالق إن طرت، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا تطلق؛ لأنه علقه على صفة لم توجد.
# والثاني: تطلق؛ لأنه علق طلاقها على ما يرتفع به جملة، فلغا الشرط، ووقع
~~الطلاق، كقوله: أنت طالق طلقة لا تلزمك. ولو قال: أنت طالق إن لم تطيري، أو
~~تقتلي الميت، طلقت في الحال؛ لأنه معلوم عدمه. وإن قال: أنت طالق لتطيرن
# PageV03P141
# فكذلك. وحكي عن القاضي أنه لا يحنث.
# فصل:
# إذا كتب إليها: إذا أتاك كتابي، فأنت طالق، فأتاها الكتاب، طلقت إذا
~~أتاها، وإن ذهبت حواشيه، أو انمحى ما فيه، إلا ذكر الطلاق، طلقت؛ لأنه
~~أتاها كتابه مشتملا على المقصود. وإن انمحى كل ما فيه، أو انمحى ذكر
~~الطلاق، أو ضاع الكتاب، لم تطلق؛ لأن المقصود لم يأت. وإن ذهب الكتاب إلا
~~موضع الطلاق، ففيه وجهان:
# أحدهما: تطلق؛ لأن المقصود أتاها.
# والثاني: لا تطلق؛ لأن الكتاب لم يأت. وإن قال إذا أتاك طلاقي، فأنت
~~طالق، ثم كتب: إذا أتاك كتابي، فأنت طالق، فأتاها الكتاب، طلقت طلقتين،
~~واحدة بمجيء الكتاب، والأخرى بمجيء الطلاق.
# فصل:
# إذا قال إن لم تخبريني بعدد حب هذه الرمانة، فأنت طالق، فإنها تعد له
~~عددا يعلم أن عددها داخل فيه، ولا يحنث إذا نوى ذلك. فإن لم ينو، حنث في
~~قياس المذهب؛ لأن الأيمان تنبني على المقاصد، وظاهر قصد الحالف العلم
~~بكميته، ولا يحصل بهذا. فإن قال: إن لم تميزي نوى ما أكلت من نوى ما أكلت،
~~فأنت طالق، فأفردت كل نواة وحدها، فالحكم فيها كالتي قبلها.
# ولو وقعت في ماء جار، فقال: إن أقمت فيه، أو خرجت منه فأنت طالق، فقال
~~القاضي في " الجامع ": هي كذلك؛ لأن الظاهر قصده خروجها من النهر. وقال في
~~" المجرد " لا يحنث بحال؛ لأن الماء الذي كانت فيه جرى وصارت في غيره. ms0932
# ولو قال: إن كانت امرأتي في السوق، فعبدي حر، وإن كان عبدي في السوق،
~~فامرأتي طالق، وكانا في السوق، عتق العبد، ولم تطلق المرأة؛ لأن العبد عتق
~~باللفظ الأول، فلما عتق، لم يبق له في السوق عبد.
# ولو كان في فيها تمرة فقال: إن أكلتيها، أو أمسكتيها، أو ألقيتيها، فأنت
~~طالق، فأكلت بعضها، ورمت بعضها، انبنى على فعل بعض المحلوف عليه. ولو كانت
~~على سلم، فحلف عليها ألا تنزل عنه، ولا تصعد عنه، ولا تقف عليه، فإنها
~~تنتقل إلى سلم آخر، ثم تنزل أو تصعد؛ لأن نزولها أو صعودها إنما حصل من
~~غيره.
# ولو سرقت زوجته منه شيئا، فحلف: لتصدقني أسرقت مني شيئا، أم لا؟ وكانت قد
~~سرقت منه، وخشيت أن تخبره، فإنها تقول: سرقت منك ما سرقت منك. وتكون " ما "
~~هاهنا، بمعنى الذي.
# فصل:
# ومتى علق طلاق زوجته على صفة، ثم أبانها، ثم تزوجها قبل الصفة، عادت
# PageV03P142
# الصفة؛ لأن العقد والصفة وجدا منه في الملك، فأشبه ما لو لم يتخللهما
~~بينونة. وإن وجدت الصفة حال البينونة، لم ينحل اليمين؛ لأنه لم يحنث في
~~يمينه، فلم تنحل، كما لو لم توجد الصفة، ولأن الملك مقدر في يمينه لتقييد
~~الطلاق به، ويتخرج أن تنحل الصفة، بناء على قوله في العتق، وهو اختيار أبي
~~الحسن التميمي؛ لأن الصفة وجدت فانحلت اليمين بها، كما لو وجدت حال الملك.
# ولأن اليمين إذا تعلقت بعين، لم تتقيد بالملك، كما لو حلف: لا يدخل هذه
~~الدار وهي ملكه، والله أعلم.
### | باب الشك في الطلاق
# . إذا شك هل طلق، أم لا؟ لم تطلق؛ لأن النكاح متيقن، فلا يزول بالشك. وإن
~~طلق فلم يدر، أواحدة طلق أم ثلاثا؟ بنى على اليقين كذلك، نص عليه أحمد.
~~فإذا ارتجعها، فعليه نفقتها. واختلف أصحابنا في حلها، فقال الخرقي: هي
~~محرمة؛ لأنه متيقن للتحريم الحاصل بالطلاق، شاك في حصول الحل بالرجعة، فلا
~~يزول التحريم المتيقن بالشك.
# وقال غيره: تحل؛ لأن الرجعة مزيلة لحكم المتيقن من الطلاق، ومنهم من منع
~~حصول التحريم بالطلاق، ms0933 لكون الرجعية مباحة، فلم يكن التحريم متيقنا. والورع
~~أن يلتزم حكم الطلاق الأكثر، فيدعها حتى تقضي عدتها لتحل لغيره، لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «دع ما يريبك إلى ما لا يريبك» .
# فصل:
# وإذا قال لنسائه: إحداكن طالق، ولم ينو واحدة بعينها، أقرع بينهن، فأخرجت
~~بالقرعة المطلقة منهن، نص عليه؛ لأن ذلك يروى عن علي وابن عباس - رضي الله
~~عنهم - ولأن الطلاق إزالة ملك بني على التغليب والسراية، فتدخله القرعة،
~~كالعتق.
# وإن نوى واحدة بعينها، طلقت وحدها؛ لأنه نوى بلفظه ما يحتمله فانصرف
~~إليه، وقوله في ذلك مقبول؛ لأنه لا يعلم إلا من جهته، فقبل منه، كقول
~~المرأة في حيضها. وإن قال: هذه المطلقة، بل هذه، طلقتا؛ لأن إقراره بطلاق
~~الثانية مقبول، ورجوعه عن طلاق الأولى غير مقبول.
# وإن قال: طلقت هذه، بل هذه أو هذه، طلقت الأولى وإحدى الأخريين. وإن قال:
~~هذه، أو هذه، بل هذه طلقت الثالثة وإحدى الأوليين. وإن قال: طلقت هذه وهذه
~~أو هذه، احتمل أن يكون الشك في الجميع؛ لأنه أتى بحرف الشك بعد
# PageV03P143
# الأوليين، فيعود إليهما، واحتمل أن يكون الشك في الثانية والثالثة؛ لأن
~~حرف الشك بينهما. وإن قال: طلقت هذه، أو هذه وهذه، ففي أحد الوجهين يكون
~~شاكا في طلاق الجميع، لا يدري أطلق الأولى وحدها، أو الأخريين جميعا؟ وفي
~~الأخرى يكون متيقنا لطلاق الثانية، شاكا في الأوليين.
# وكل موضع علم أنه طلق بعضهن، فاشتبهت عليه بغيرها، فحكمها حكم المنسية
~~على ما سنذكره. وإن لم ينو واحدة بعينها، تعينت بالقرعة، وعليه نفقة الجميع
~~حتى تتعين المطلقة؛ لأنهن محبوسات عليه.
# فصل:
# وإن طلق واحدة بعينها ثلاثا وأنسيها، أو خفيت عليه، بأن طلقها في ظلمة،
~~أو من وراء حجاب، أو يراها في طاقة، فيطلقها وتشتبه عليه، فإنه يحرم عليه
~~الجميع؛ لأنه اشتبهت زوجته بغيرها فحرمتا، كما لو اشتبهت بمن لم يتزوجها.
~~وإن علمها، عينها، وقبل قوله؛ لأنه لا يعلم إلا من جهته.
# فإن امتنع مع العلم، حبس حتى يعينها؛ لأنه حق عليه امتنع من إيفائه. ms0934 وإن
~~ادعت غير المعينة عليه أنها المطلقة، فالقول قوله من غير يمين. فإن مات،
~~أقرع بينهن. فمن خرجت لها القرعة فلا ميراث لها. قال إسماعيل بن سعيد: سألت
~~أحمد عن الرجل يطلق امرأة من نسائه، ولا يعلم أيتهن طلق، قال: أكره أن أقول
~~في الطلاق بالقرعة. قلت: أرأيت إن مات بعدها؟ قال: أقول بالقرعة، وذلك لأنه
~~تصير القرعة على المال. وقد روي عن علي - رضي الله عنه - في رجل له أربع
~~نسوة طلق إحداهن ثم مات، لا يدري أيتهن طلق، أقرع بين الأربع، وأنذر منهن
~~واحدة، وقسم بينهن الميراث. وكذلك إن ماتت إحداهن، أو متن جميعا أقرعنا
~~بينهن، فمن خرجت عليها القرعة، حرمناه ميراثها.
# وقال الخرقي وكثير من أصحابنا: يقرع بينهن في حياته، فمن خرجت عليها قرعة
~~الطلاق، بانت، وحل له البواقي، احتجاجا بحديث علي - رضي الله عنه -. فإن
~~ذكر بعد ذلك أن المطلقة غيرها، بانت المذكورة؛ لأنها المطلقة، ويكون وطؤه
~~لها وطأ بشبهة، وترد إليه الأخرى، إلا أن تكون قد تزوجت، أو تكون القرعة
~~بحكم حاكم، فلا ترد، نص عليه؛ لأنها إذا تزوجت، فقد تعلق بها حق غيره، فلم
~~يقبل قوله في فسخ نكاح غيره. وقرعة الحاكم كحكمه، لا سبيل إلى نقضه. وقال
~~أبو بكر وابن حامد: لا ترد إليه التي عينتها القرعة بحال؛ لأنه لا يقبل
~~قوله عليها، ولا يرثها إن ماتت، وإن مات هو ورثته.
# فصل:
# وإن رأى طائرا فقال: إن كان غرابا فحفصة طالق، وإن كان حماما فعمرة طالق،
~~فطار ولم يعرف ما هو، لم يلزمه طلاق؛ لأنه يحتمل أنه غيرهما. ولو قال: إن
~~كان غرابا، فحفصة طالق، وإن لم يكن غرابا، فعمرة طالق، ولم يعرف ما هو،
~~طلقت
# PageV03P144
# إحداهما. والحكم فيها على ما ذكرنا في المشتبهة، وإن كان الحالف رجلين،
~~فقد حنث أحدهما، فيحرم الوطء عليهما؛ لأننا علمنا التحريم في إحداهما،
~~فأشبه ما لو كان الحالف واحدا على زوجتين، ويبقى في حق كل واحد منهما أحكام
~~النكاح، من النفقة والكسوة والمسكن؛ لأن نكاحه كان متيقنا، ms0935 وزواله مشكوك
~~فيه. وإن قال أحدهما: إن كان غرابا، فعبدي حر، وقال الآخر: إن لم يكن
~~غرابا، فعبدي حر، لم يعتق واحد منهما؛ لأن الأصل الرق. فإن اشترى أحدهما
~~عبد صاحبه، عتق؛ لأن تمسكه بعبده اعتراف منه بعتق الآخر، وقد ملكه فيعتق،
~~قاله القاضي. وقال أبو الخطاب: يقرع بينهما حينئذ؛ لأن العبدين صارا له،
~~وقد علم عتق أحدهما لا بعينه، فيعتق بالقرعة إلا أن يكون أحدهما قد أقر أن
~~الحانث صاحبه، فيؤخذ بإقراره.
# ولو كان الحالف واحدا فقال: إن كان غرابا، فعبدي حر، وإن لم يكن غرابا
~~فأمتي حرة، ولم يعرف، أقرع بينهما، فمن خرجت قرعته، فهو الحر؛ لأن القرعة
~~تستعمل لتعيين الحرية.
# فصل:
# إن قال لحماته: ابنتك طالق، أو كان اسم زوجته زينب فقال: زينب طالق، طلقت
~~زوجته. فإن قال: أردت ابنتك الأخرى، أو امرأة أجنبية اسمها زينب، دين؛ لأنه
~~يحتمل ما قاله، ولم يقبل في الحكم. نص عليه. لأن غير زوجته ليست محلا
~~لطلاقه، فلم يقبل تفسيره بها. وإن نظر إلى زوجته وأجنبية فقال: إحداكما
~~طالق، فكذلك؛ لما ذكرناه. وقال القاضي: هل يقبل في الحكم؟ على روايتين.
# فصل:
# فإن كانت له زوجتان، هند وزينب فقال: يا هند، فأجابته زينب، فقال: أنت
~~طالق ينوي المجيبة، أو لم يكن له نية، طلقت المجيبة وحدها؛ لأنها المخاطبة
~~بالطلاق، ولم يرد غيرها به. وإن قال: ظننت المجيبة هندا، فطلقتها، طلقت هند
~~رواية واحدة؛ لأنه أرادها بطلاقه، وفي زينب روايتان:
# إحداهما: تطلق، اختارها ابن حامد؛ لأنه خاطبها بالطلاق فطلقت، كما لو لم
~~يكن له نية.
# والثانية: لا تطلق؛ لأنه لم يردها بكلامه، فلم تطلق، كما لو أراد أن
~~يقول: أنت طاهر، فسبق لسانه بقوله، أنت طالق، وقال أبو بكر: لا يختلف كلام
~~أحمد: أنها لا تطلق.
# وإن قال: علمت أن المجيبة زينب وأردت طلاق هند، طلقتا معا " هند "
~~بإرادته، وزينب بخطابه لها بالطلاق اختيارا. ولو لقي أجنبية ظنها زوجته
~~فقال: أنت طالق، طلقت زوجته؛ لأنه قصد زوجته بلفظ الطلاق، فطلقت، كالتي
~~قبلها. وإن ms0936 لقي زوجته
# PageV03P145
# فظنها أجنبية فقال: تنحي يا مطلقة، أو أمته، فقال: تنحي يا حرة يظنها
~~أجنبية، فقال أبو بكر لا يلزمه عتق، ولا طلاق؛ لأنه لم يقصد طلاقا ولا
~~عتقا. ويخرج على قول ابن حامد: أن يقع العتق والطلاق بناء على المسألة في
~~أول الفصل.
# PageV03P146
### | كتاب الرجعة
# إذا طلق الحر زوجته بعد الدخول بغير عوض أقل من ثلاث، أو العبد أقل من
~~اثنتين، فله ارتجاعها ما دامت في العدة، لقول الله سبحانه: {والمطلقات
~~يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] إلى قوله تعالى: {وبعولتهن أحق
~~بردهن في ذلك} [البقرة: 228] . يريد الرجعة عند جماعة أهل التفسير. وقال
~~تعالى: {الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان} [البقرة: 229] . وروى
~~ابن عمر قال: «طلقت امرأتي وهي حائض، فسأل عمر - رضي الله عنه - النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال: مره فليراجعها» . متفق عليه. وعن عمر «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - طلق حفصة وراجعها» . رواه أبو داود.
# وإن انقضت عدتها، لم يملك رجعتها، لقوله سبحانه: {أحق بردهن في ذلك}
~~[البقرة: 228] وإن طلق قبل الدخول، فلا رجعة له؛ لأنه لا عدة عليها، فلا
~~تربص في حقها يرتجعها فيه، وكل هذا مجمع عليه بحمد الله.
# فصل:
# وإذا كانت حاملا باثنين فوضعت أحدهما، فله رجعتها قبل وضع الثاني؛ لأن
~~العدة
# PageV03P147
# لا تنقضي إلا بوضع الحمل كله. وإن طهرت ذات القرء من القرء الثالث ولم
~~تغتسل، ففيه روايتان:
# إحداهما: له رجعتها. اختاره كثير من أصحابنا؛ لأن ذلك يروى عن أبي بكر
~~وعمر وعلي وغيرهم.
# والثانية: لا رجعة له، لقوله تعالى: {يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء}
~~[البقرة: 228] . وهي الحيض، وقد زال الحيض. وهذا اختيار أبي الخطاب.
# فصل:
# ويملك رجعتها بغير رضاها، لقول الله تعالى: {فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن
~~بمعروف} [الطلاق: 2] ولا تفتقر الرجعة إلى ولي ولا صداق لأنها إمساك. وهل
~~تفتقر إلى إشهاد؟ فيه روايتان:
# إحداهما: تفتقر إلى الإشهاد، لقول الله تعالى: {وأشهدوا ذوي عدل منكم}
~~[الطلاق: 2] وظاهر الأمر الوجوب، ولأنه استباحة بضع مقصود، أشبه النكاح.
# والثانية: لا يجب؛ لأنه إمساك لا يفتقر ms0937 إلى رضى المرأة، أشبه التكفير في
~~الظهار.
# فصل:
# والرجعية: زوجة، بدليل أن الله تعالى سمى الرجعة إمساكا، وسمى المطلقين
~~بعولة. فقال سبحانه وتعالى: {وبعولتهن أحق بردهن} [البقرة: 228] فيلحقها
~~طلاقه، وظهاره، ولعانه، وخلعه، ويرثها وترثه؛ لأنها زوجه، فثبت فيها ما
~~ذكرنا، كما قبل الطلاق.
# فصل:
# والرجعية مباحة لزوجها، فلها التزين والتشرف له، وله السفر بها، والخلوة
~~معها، ووطؤها في ظاهر المذهب، لقول الله تعالى: {والذين هم لفروجهم حافظون}
~~[المؤمنون: 5] {إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين}
~~[المؤمنون: 6] وهذه زوجة. وعنه: أنها محرمة وهو ظاهر كلام الخرقي؛ لأنها
~~معتدة من طلاقه فحرمت عليه، كالمختلعة. فإن وطئها، فلا حد عليه؛ لأنها
~~زوجته، ولا مهر عليه كذلك. ويحتمل أن يجب المهر على القول
# PageV03P148
# بالتحريم، إذا أكرهها على الوطء؛ لأنه وطء حرمه الطلاق، فأشبه وطء
~~المختلعة.
# فصل:
# وتحصل الرجعة بالوطء في ظاهر المذهب، قصد، أو لم يقصد؛ لأن سبب زوال
~~الملك انعقد مع الخيار، والوطء من المالك يمنع زواله، كوطء البائع في مدة
~~الخيار، ولا يحصل باستمتاع سواه من قبله أو لمس، أو نظر إلى محرم منها، في
~~ظاهر كلام أحمد. وقال ابن حامد: يخرج فيه وجهان: مبنيان على الروايتين في
~~تحريم المصاهرة به. فأما الخلوة بها، فليست رجعة بحال؛ لأن تحريم المصاهرة
~~لا يثبت بها.
# وقال بعض أصحابنا: يحصل بها؛ لأنه محرم من غير الزوجة، فأشبه الاستمتاع.
~~وعن أحمد: لا تحصل الرجعة إلا بالقول. وهو ظاهر كلام الخرقي، لقول الله
~~تعالى: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] ولا يحصل الإشهاد إلا على
~~القول، ولأنه استباحة بضع مقصود، أشبه النكاح.
### | فصل في ألفاظ الرجعة
# فصل:
# وألفاظ الرجعة: راجعتك، وارتجعتك، لورود السنة بهما في حديث ابن عمر.
~~واشتهارهما في العرف بهذا اللفظ، ورددتك وأمسكتك لورود الكتب بهما، في
~~قوله: {أحق بردهن} [البقرة: 228] وقوله تعالى: {فأمسكوهن بمعروف} [البقرة:
~~231] ويحتمل أن يكون الصريح لفظ المراجعة وحده، لاشتهاره في العرف دون
~~غيره. وإن قال: نكحتك، أو تزوجتك، ففيه وجهان:
# أحدهما: تصح الرجعة به، اختاره ابن حامد؛ لأن ms0938 الأجنبية تحل به فالزوجة
~~أولى.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه وضع لابتداء النكاح، وهذه لاستدامته، فإن قال:
~~راجعتك للمحبة، أو الإهانة، فهي رجعة صحيحة؛ لأنه أتى بصريح الرجعة، وما
~~قرنه به يحتمل أن يكون بيانا للعلة، ويحتمل غيره، فلا يزول اللفظ عن مقتضاه
~~بالشك. فإن نوى به، أنني راجعتك لمحبتي إياك، أو لأهينك، لم يقدح في
~~الرجعة؛ لأنه ضم إليها بيان علتها. وإن لم يرد الرجعة، وإنما أراد راجعتك
~~إلى الإهانة بفراقي إياك، أو إلى المحبة، فليس برجعة؛ لأنه قصد بلفظه غير
~~الرجعة.
# PageV03P149
# فصل:
# ولا يصح تعليقها على شرط؛ لأنه استباحة بضع، فأشبهت النكاح. ولو قال:
~~راجعتك إن شئت، أو كلما طلقتك، فقد راجعتك، لم يصح. وإن راجعها في الردة.
~~فقال أبو الخطاب لا يصح؛ لأنه استباحة بضع، فأشبه النكاح.
# وقال القاضي: إن قلنا بتعجل الفرقة، فلا يصح. وإن قلنا: لا تتعجل، فهي
~~موقوفة. إن أسلم، صحت، وإن لم يسلم، لم تصح، كما يقف الطلاق والنكاح. وهذا
~~اختيار ابن حامد.
# فصل:
# وإذا ادعت المرأة انقضاء عدتها بالقروء في زمن يمكن انقضاؤها فيه، أو
~~بوضع الحمل الممكن، فأنكرها الزوج، فالقول قولها، لقول الله تعالى: {ولا
~~يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن} [البقرة: 228] فلولا أن قولهن
~~مقبول ما حرم عليهن كتمانه، كالشهود، لما حرم عليهم كتمان الشهادة، دل على
~~قبولها منهم.
# وإن ادعت انقضاء عدتها بالشهور، فأنكرها، فالقول قوله؛ لأنه اختلاف في
~~وقت الطلاق، والقول قوله فيه، وإن ادعت انقضاءها في مدة لا يمكن انقضاؤها
~~فيها، لم تسمع دعواها، مثل أن تدعي انقضاءها بالقروء في أقل من ثمانية
~~وعشرين يوما. إذا قلنا: الأقراء: الأطهار. أو في أقل من تسعة وعشرين إذا
~~قلنا: هي الحيض؛ لأننا نعلم كذبها. وإن ادعت انقضاءها بالقروء في شهر، لم
~~يقبل قولها إلا ببينه. نص عليه؛ لأنه يروى عن علي - رضي الله عنه -. ولأن
~~ذلك يندر جدا. وظاهر قول الخرقي: قبول قولها بمجرده لما ذكرناه.
# فصل:
# وإن ادعى الزوج رجعتها في عدتها، فأنكرته، فالقول قوله؛ لأنه ms0939 يملك
~~رجعتها، فقبل قوله فيه، كالطلاق. فإن ادعى رجعتها بعد العدة، فأنكرته
~~فالقول قولها؛ لأنه في زمن لا يملكها. والأصل عدمها. فإن كان في زمن يمكن
~~انقضاء العدة، فيه. فقالت: قد انقضت عدتي، فقال: قد كنت راجعتك، وأنكرته،
~~لم يقبل قوله؛ لأن قولها في انقضاء عدتها مقبول، فصار دعواه للرجعة بعد
~~الحكم بانقضائها، ولو سبق فقال: قد كنت راجعتك، فقالت: قد انقضت عدتي قبل
~~رجعتك، فأنكرها، فالقول قوله؛ لأنه ادعى الرجعة قبل الحكم بانقضاء عدتها.
~~وظاهر كلام الخرقي: أن القول قولها في
# PageV03P150
# الحالين؛ لأن من قبل قوله سابقا، قبل مسبوقا كسائر الدعاوى. وإن ادعى أنه
~~أصابها ليثبت له رجعتها، فأنكرته، فالقول قولها؛ لأن الأصل عدمها.
# فصل:
# فإن طلقها، فقضت عدتها وتزوجت، ثم ادعى رجعتها، [فصدقته] هي وزوجها، ردت
~~إليه؛ لأننا تبينا أن الثاني نكحها وهي زوجة الأول. وإن صدقه أحدهما دون
~~الآخر، قبل قوله وحده في حقه، فإن صدقه الزوج، انفسخ نكاحه لاعترافه
~~بفساده، ولم تسلم المرأة إليه؛ لأن إقرار الزوج عليها غير مقبول.
# وإن كان هذا قبل دخوله بها، فلها عليه نصف المهر. وإن كان بعده، فلها
~~الجميع بمنزلة طلاقها. وإن صدقته المرأة وحدها، لم يقبل قولها في فسخ نكاح
~~الزوج. فإن بانت منه بطلاق أو غيره، ردت إلى الأول؛ لأن المنع الذي كان لحق
~~الثاني قد زال.
# وإن طلقها قبل الدخول، فلا مهر لها، لاعترافها أنها ليست زوجة له. فإن
~~أنكراه، فالقول قولهما. فإن أقام بينة بدعواه، قبلت، وردت إليه، سواء دخل
~~بها الثاني، أو لم يدخل؛ لأننا تبينا أن الثاني نكحها وهي زوجة الأول. وعن
~~أبي عبد الله - رحمه الله - رواية أخرى: إن دخل بها الثاني، فهي زوجته،
~~ويبطل نكاح الأول؛ لأنه يروى عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - ولأن كل
~~واحد منهما عقد عليها وهي ممن يجوز العقد عليها في الظاهر، ومع الثاني مزية
~~الدخول، والأول المذهب.
# فصل:
# وإن تزوجت الرجعية في عدتها فوطئها الثاني وحملت منه، انقطعت عدة الأول،
~~فإذا وضعت حملها، أتمت عدة ms0940 الأول، وله رجعتها في هذا التمام؛ لأنها في
~~عدته، وإن راجعها قبل الوضع، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأنها في عدة غيره، لا في عدته.
# والثاني: يصح؛ لأن الزوجية باقية وإنما انقطعت عدته لعارض، فهو كما لو
~~وطئت في صلب نكاحه.
# فصل:
# وإن وطئ الزوج الرجعية، وقلنا: لا تحصل الرجعة به، فعليها استئناف العدة
~~من الوطء ويدخل فيها بقية عدة الطلاق؛ لأنهما عدتان من رجل واحد فتداخلتا
~~وله ارتجاعها في بقية العدة الأولى، وليس له ارتجاعها بعدها؛ لأن عدة
~~الطلاق انقضت.
# PageV03P151
# فصل:
# إذا طلق الحر زوجته ثلاثا، أو طلق العبد زوجته طلقتين، حرمت عليه، ولم
~~تحل له حتى تنكح زوجا غيره: ويطأها، لقول الله تعالى: {فإن طلقها فلا تحل
~~له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] ويشترط لحلها الأول شرطان:
# أحدهما: نكاح زوج غيره، للآية. فلو كانت أمة فوطئها سيدها، أو وطئت
~~بشبهة، أو استبرأها من سيدها، لم تحل له، ولا بد أن يكون نكاحا صحيحا، فلو
~~نكحها نكاحا فاسدا ووطئها، لم تحل له. وذكر أبو الخطاب وجها آخر، أنه
~~يحلها، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لعن الله المحلل والمحلل له» .
~~فسماه محللا مع فساد نكاحه. والمذهب: الأول؛ لأن النكاح المطلق في الكتاب
~~والسنة إنما يحمل على الصحيح، وإنما سماه محللا، لقصده التحليل فيما لا
~~يحل، كقوله تعالى: {فيحلوا ما حرم الله} [التوبة: 37] . فلو أحل حقيقة، لم
~~يكن هو والزوج ملعونين.
# الثاني: أن يطأها الزوج في الفرج، وأدناه تغييب الحشفة مع الانتشار، لما
~~روت عائشة - رضي الله عنها - «أن رفاعة القرظي طلق امرأته فبت طلاقها،
~~فتزوجت بعده عبد الرحمن بن الزبير، فجاءت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-، فقالت: إنها كانت عند رفاعة، فطلقها آخر ثلاث تطليقات، فتزوجت بعده بعبد
~~الرحمن بن الزبير، فقالت: والله ما معه إلا مثل هذه الهدبة، فتبسم رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وقال: لعلك تريدين أن ترجعي إلى رفاعة، لا،
~~حتى يذوق عسيلتك، وتذوقي عسيلته» متفق عليه. فإن وطئها في الدبر، أو ms0941 دون
~~الفرج، أو غيب الحشفة من غير انتشار، لم تحل؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - علق الحكم بذواق العسيلة، ولا يحصل بذلك. فإن كان الذكر مقطوعا،
~~فبقي منه قدر الحشفة، فأولجه، أحلها، وإلا فلا. وإن كان خصيا، أو مسلولا،
~~أو موجوءا، حلت بوطئه، لدخوله في عموم الآية. وعنه: لا يحلها؛ لأنه لا تذاق
~~عسيلته. قال أبو بكر: العمل على أنه يحلها؛ لأنه لا
# PageV03P152
# يفقد إلا الإنزال، وهو غير معتبر في الإحلال. ولو كانت ذمية فوطئها زوج
~~ذمي، أحلها للمسلم، لدخوله في الآية والخبر. وكذلك المملوك والصبي
~~والمجنون. وقال ابن حامد: لا يحلها المجنون؛ لأنه لا يذوق العسيلة، والأول
~~المذهب، لدخوله في عموم الآية، والخبر.
# ولا يصح دعوى أنه لا يذوق العسيلة، فإن المجنون كالصحيح في الشهوة
~~واللذة، وافتراقهما في العقل لا يوجب افتراقهما في ذلك، فإنه يوجد في
~~البهائم مع عدم العقل. وإن وطئها نائمة، أو مغمى عليها، أو وطئها يعتقدها
~~أجنبية، أو استدخلت ذكره وهو نائم، حلت؛ لأن الوطء وجد في نكاح صحيح،
~~ويحتمل ألا تحل بالوطء في الإغماء؛ لأنها لا تذوق عسيلته.
# فصل:
# واشترط أصحابنا أن يكون الوطء حلالا، فلو وطئها زوجها في حيض، أو نفاس،
~~أو صوم مفروض، أو إحرام، لم تحل؛ لأنه وطء حرم لحق الله تعالى فلم يحلها،
~~كوطء المرتدة. وظاهر النص أنه يحلها، لدخوله في العموم، ولأنه وطء تام في
~~نكاح صحيح تام فأحلها، كما لو كان التحريم لحق آدمي، مثل أن يطأ مريضة
~~تتضرر بوطئه، فإنه لا خلاف في حلها به. فأما الوطء في ردتهما، أو ردة
~~أحدهما، فلا يحلها؛ لأنه إن عاد إلى الإسلام، فقد وقع الوطء في نكاح غير
~~تام؛ لانعقاد سبب البينونة، وإن لم تسلم في العدة، فلم يصادف الوطء نكاحا.
# فصل:
# وإذا غابت المطلقة ثلاثا، ثم أتت زوجها، فذكرت أنها نكحت من أصابها، وكان
~~ذلك ممكنا، وكان يعرف منها الصدق والصلاح، حلت له؛ لأنها مؤتمنة على ما
~~تدعيه، وقد وجد ما يغلب على ظنه صدقها.
# وإن لم يوجد ms0942 ما يغلب على ظنه صدقها، لم تحل له؛ لأن الأصل التحريم ولم
~~يوجد غلبة ظن تنقل عنه، فلم يحل، كما لو أخبره فاسق غيرها. فإن كذبها، ثم
~~غلب على ظنه صدقها فصدقها، حلت له؛ لأنه قد لا يعلم، ثم يتجدد علمه بذلك.
~~وإن تزوجت زوجا ثم طلقها، فادعت أنه أصابها، فأحلها واستقر عليه مهرها
~~فأنكر. فالقول قولها في حلها؛ لأنها لا تدعي عليه حقا، والقول قوله في
~~استقرار مهرها؛ لأنه حق عليه، والأصل عدمه. وإن ادعت عليه طلاقها فأنكرها،
~~لم تحل للأول؛ لأنه لم يثبت طلاقها، فتبقى على نكاح الثاني.
# فصل:
# وإذا عادت المطلقة ثلاثا إلى زوجها، بعد زوج وإصابة، ملك عليها ثلاث
~~تطليقات؛ لأنه قد استوفى ما كان يملك من الطلاق الثلاث، فوجب أن يستأنفها.
~~وإن
# PageV03P153
# كان طلاقها أقل من ثلاث، رجعت إليه على ما بقي من طلاقها؛ لأنها عادت قبل
~~استيفاء العدد، فرجعت بما بقي من العدد، كما لو رجعت قبل نكاح آخر. وعنه:
~~أنها إن رجعت بعد نكاح زوج آخر رجعت على طلاق ثلاث؛ لأنها رجعت بعد زوج
~~وإصابة، فأشبهت المطلقة ثلاثا.
# PageV03P154
### | كتاب الإيلاء
# . وهو الحلف على ترك وطء الزوجة أكثر من أربعة أشهر، لقول الله تعالى:
~~{للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر} [البقرة: 226] ويصح من كل زوج
~~مكلف قادر على الوطء، ولا يصح من غير زوج، كالسيد يؤلي من أمته، أو من
~~أجنبية، ثم يتزوجها، لقوله تعالى: {من نسائهم} [البقرة: 226] ولا يصح من
~~صبي ولا مجنون؛ لأنه لا حكم ليمينهما.
# فأما العاجز عن الوطء، فإن كان لسبب يرجى زواله، كالمرض والحبس، صح
~~إيلاؤه؛ لأنه يمنع نفسه الوطء بيمينه، فأشبه القادر، وإن كان لسبب غير مرجو
~~الزوال، كالجب، والشلل، لم يصح إيلاؤه؛ لأنه حلف ترك مستحيل، فلم يصح،
~~كالحلف على ترك الطيران، ولأن الإيلاء، اليمين المانعة من الجماع، وهذا لا
~~تمنعه منه يمينه، ويحتمل أن يصح إيلاؤه، كالعاجز بالمرض. ويصح إيلاء الذمي،
~~لعموم الآية، ولأن من صح طلاقه ويمينه عند الحاكم، صح إيلاؤه كالمسلم.
### | فصل في ms0943 شروط صحة الإيلاء
# فصل:
# ويشترط لصحته أربعة شروط:
# أحدها: الحلف؛ لقوله تعالى: {للذين يؤلون} [البقرة: 226] والإيلاء:
~~الحلف. فإن حلف بالله تعالى، أو بصفة من صفاته، كان مؤليا بغير خلاف. وإن
~~حلف بالطلاق، أو العتاق، أو الظهار، أو صدقة المال ونحوه، ففيه روايتان:
# PageV03P155
# إحداهما: لا يكون مؤليا؛ لأن ابن عباس - رضي الله عنهما - قال في تفسير
~~الآية: يحلفون بالله. هكذا ذكره الإمام أحمد، ولأنه لم يحلف بالله. فلم يكن
~~مؤليا، كالحالف بالكعبة.
# والثانية: يكون مؤليا؛ لأنها يمين يلزم بالحنث فيها حق، فيصح الإيلاء
~~بها، كاليمين بالله تعالى. وقال أبو بكر: ما أوجب الكفارة، كالحرام، كان به
~~مؤليا، وما لا كفارة فيه، كالطلاق والعتاق، لم يكن به مؤليا، ولا يختلف
~~المذهب أنه لا يكون مؤليا بما لا يلزمه به حق، كقوله: إن وطئتك، فأنت
~~زانية؛ لأنه لا يصح تعليق القذف بشرط، فلا يلزمها بالوطء حق، فلا يكون
~~مؤليا. ولو قال: إن وطئتك، فعلي صوم أمس، أو صوم هذا الشهر، لم يصح؛ لأنه
~~يصير عند وجوب الفيئة ماضيا، ولا يصح نذر الماضي.
# وإن قال: إن وطئتك، فسالم حر عن ظهاري، صار مؤليا؛ لأنه يلزمه بالوطء حق،
~~وهو تعيين عتق سالم. وإن قال: إن وطئتك فسالم حر عن ظهاري، إن تظاهرت، لم
~~يكن مؤليا في الحال؛ لأنه يمكنه الوطء بغير حق يلزمه. وإن تظاهر، صار
~~مؤليا؛ لأنه لا يمكنه الوطء، إلا بحق يلزمه.
# فصل:
# الشرط الثاني: أن يحلف على ترك الوطء بالفرج؛ لأنه الذي يحصل الضرر به.
~~وإن حلف على ترك الوطء في الدبر، أو دون الفرج، فليس بمؤل؛ لأنه لا ضرر
~~فيه. وألفاظ الإيلاء تنقسم ثلاثة أقسام:
# أحدها: صريح في الظاهر والباطن، وهي قوله: والله لا آتيك، أو لا أدخل، أو
~~أغيب، أو أولج ذكري، أو حشفتي، أو لا أفتضك، للبكر خاصة، فهذه صريحة ولا
~~يدين فيها؛ لأنها لا تحتمل غير الإيلاء.
# والقسم الثاني: صريحة في الحكم، ويدين فيها. وهي عشرة ألفاظ: لا وطئتك،
~~لا جامعتك، لا أصبتك، لا باشرتك، لا مسستك، لا ms0944 قربتك، لا أتيتك، لا باضعتك،
~~لا باعلتك، لا اغتسلت منك، فهذه صريحة في الحكم؛ لأنها تستعمل في الوطء
~~عرفا، وقد ورد الكتاب والسنة ببعضها، فلا يقبل تفسيرها بما يحيله، كوطء
~~القدم، والإصابة باليد، ويدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه يحتمل ما
~~قاله.
# القسم الثالث: كناية وهو: ما عدا هذه الألفاظ، مما يحتمل الجماع وغيره،
~~كقوله: لأسوأنك، ولا دخلت عليك، لا جمع رأسي ورأسك شيء، فهذا لا يكون مؤليا
~~بها، إلا بالنية؛ لأنها ليست ظاهرة في الجماع، فلم يحمل عليه إلا بالنية،
~~ككنايات الطلاق فيه. فإن قال: والله لا جامعتك إلا جماع سوء، ونوى به
~~الجماع في الدبر، أو دون الفرج،
# PageV03P156
# فهو مؤل. وإن نوى جماعا ضعيفا لا يزيد على تغييب الحشفة، فليس بمؤل؛ لأن
~~الضعيف كالقوي في الحكم.
# فصل:
# الشرط الثالث: أن يكون الحالف زوجا مكلفا، قادرا على الوطء في الجملة،
~~وقد ذكرنا ذلك.
# الشرط الرابع: أن يحلف على مدة تزيد على أربعة أشهر. فإن حلف على أربعة
~~فما دونها، لم يكن مؤليا، حرا كان أو عبدا، من حرة أو أمة لقول الله تعالى:
~~{للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر} [البقرة: 226] . فدل على أنه لا
~~يكون مؤليا بما دونها، ولأن المطالبة بالطلاق والفيئة، إنما تكون بعدها،
~~فلا تصح المطالبة من غير إيلاء، فإذا قال: والله لا وطئتك، كان مؤليا؛ لأنه
~~يقتضي التأبيد. وكذلك إن قال: حتى تموتي أو أموت؛ لأنه للتأبيد. وكذلك إن
~~علقه على مستحيل فقال: حتى تطيري، ويشيب الغراب، ويبيض القار؛ لأن معناه
~~التأبيد. قال الله تعالى: {ولا يدخلون الجنة حتى يلج الجمل في سم الخياط}
~~[الأعراف: 40] . أي: لا يلج الجمل في سم الخياط، أي: لا يدخلونها، أبدا،
~~وإن علقه على فعل يقين، أو يغلب على ظنه، أنه لا يوجد في أربعة أشهر، كقيام
~~الساعة، وخروج الدجال، ونزول عيسى من السماء، أو موت زيد، فهو مؤل؛ لأنه لا
~~يوجد في أربعة أشهر ظاهرا، فأشبه ما لو صرح به. وإن قال: والله لا وطئتك
~~حتى تحبلي، فهو ms0945 مؤل؛ لأنها لا تحبل من غير وطئه، فهو كالحلف على ترك الوطء
~~دائما، وقال القاضي: إن كانت ممن يحبل مثلها، لم يكن مؤليا، ولا أعلم لهذا
~~وجها؛ لأنه لا يمكن حملها، من غير وطء.
# وإن قال: أردت ب " حتى " السببية، أي لا أطؤك لتحبلي، قبل منه؛ لأنه
~~يحتمل ما قاله، ولا يكون مؤليا؛ لأنه يمكن وطؤها لغير ذلك.
# وإن علقه على ما يعلم وجوده قبل أربعة أشهر، كجفاف بقل، أو ما يغلب على
~~الطن وجوده قبلها، كنزول الغيث في أوانه، وقدوم الحاج في زمانه، أو ما
~~يحتمل الأمرين على السواء، كقدوم زيد من سفر قريب، لم يكن مؤليا؛ لأنه لم
~~يغلب على الظن وجود الشرط، فلا يثبت حكمه.
# وإن قال: والله ليطولن تركي لجماعك، ونوى مدة الإيلاء، فهو مؤل، وإلا
~~فلا. وإن قال: والله لأسوأنك، ولتطولن غيبتي عنك، ونوى ترك الجماع في مدة
~~الإيلاء، فهو مؤل؛ لأنه عنى بلفظه ما يحتمله، وإلا فلا، وإن قال: والله لا
~~وطئتك طاهرا، أو وطأ مباحا، فهو مؤل لأنه حلف على ترك الوطء الذي يطالب به
~~في الفيئة، فكان مؤليا، كما لو قال: والله لا وطئتك إلا في الدبر.
# PageV03P157
# فصل:
# وإن قال: والله لا وطئتك في هذا البيت، أو البلد، لم يكن مؤليا؛ لأنه
~~يمكنه الوطء بغير حنث. وإن قال: والله لا وطئتك إلا برضاك، أو، إلا أن
~~تشائي، فليس بمؤل كذلك، وكذلك: والله لا وطئتك مريضة، أو محزونة، أو مكرهة،
~~أو ليلا أو نهارا، لم يكن مؤليا كذلك. وإن قال: والله لا وطئتك إن شئت،
~~فشاءت، صار مؤليا، وإلا فلا.
### | فصل في حكم تعليق الإيلاء على شرط
# فصل:
# ويصح تعليق الإيلاء على شرط؛ لأنه يمين. فإذا قال: إن وطئتك فوالله لا
~~وطئتك، لم يصر مؤليا في الحال؛ لأنه يمكنه وطؤها بغير حنث. فإذا وطئها، صار
~~مؤليا؛ لأنه لا يمكنه الوطء إلا بحنث. وإن قال: والله لا وطئتك في هذه
~~السنة إلا مرة، لم يصر مؤليا في الحال كذلك.
# فإذا وطئها وقد بقي من ms0946 السنة أكثر من أربعة أشهر، صار مؤليا؛ لأنه صار
~~ممنوعا من وطئها بيمينه. وإن قال: والله لا وطئتك سنة إلا يوما فكذلك؛ لأن
~~اليوم منكر، فلم يختص يوم بعينه، فصارت كالتي قبلها، ويحتمل أن يصير مؤليا
~~في الحال؛ لأن اليوم المستثنى يكون من آخر السنة، كما في التأجيل.
# فصل:
# فإن قال: والله لا وطئتك، عاما، ثم قال: والله لا وطئتك نصف عام، دخلت
~~المدة الثانية في الأولى؛ لأنها بعضها، ولم يعقب إحداهما بالأخرى، فتداخلا
~~كما لو قال: له علي مائة، ثم قال: له علي خمسون، فإن قال: والله لا وطئتك
~~عاما، فإذا مضى، فوالله لا وطئتك نصف عام، فهما إيلاأن في زمانين، لا يدخل
~~حكم أحدهما في الآخر.
# فإذا انقضى حكم الأول، ثبت حكم الآخر. وإن قال: والله لا وطئتك أربعة
~~أشهر، فإذا مضت فوالله لا وطئتك أربعة أشهر، لم يكن مؤليا؛ لأن كل واحد من
~~الزمانين لا تزيد مدته على أربعة أشهر، ويحتمل أن يكون مؤليا؛ لأنه ممتنع
~~بيمينه من وطئها مدة متوالية أكثر من أربعة أشهر.
# فصل:
# وإن قال لأربع نسوة: والله لا أطأكن، انبنى على أصل، وهو: هل يحنث بفعل
~~بعض المحلوف عليه، أم لا؟ فيه روايتان:
# إحداهما: يحنث فيكون مؤليا في الحال منهن؛ لأنه لا يمكنه وطء واحدة منهن،
~~إلا بحنث، فإذا وطئ واحدة، انحلت يمينه؛ لأنها يمين واحدة، فتنحل بالحنث
~~فيها، كما لو حلف على واحدة.
# PageV03P158
# وعلى الأخرى: لا يحنث بفعل البعض، فلا يكون مؤليا في الحال؛ لأنه يمكن
~~وطء كل واحدة بغير حنث. فإذا وطئ ثلاثا، صار مؤليا في الرابعة، وابتداء
~~المدة حينئذ. فإن مات بعضهن، أو طلقها انحل الإيلاء؛ لأنه أمكنه وطء
~~الباقيات بغير حنث. وإن قال: والله لا وطئت واحدة منكن، صار مؤليا في
~~الحال؛ لأنه لا يمكنه الوطء إلا بحنث.
# فإن طلق واحدة منهن، أو ماتت، كان مؤليا من الباقيات؛ لأنه تعلق بكل
~~واحدة منفردة. وإن وطئ واحدة، سقط الإيلاء من الباقيات؛ لأنها يمين واحدة،
~~فإذا حنث مرة، لم يعد الحنث ms0947 مرة ثانية، وإن نوى واحدة بعينها، كان مؤليا
~~منها وحدها، ويقبل قوله في ذلك؛ لأن اللفظ يحتمله، وهو أعلم بنيته.
# وإن قال: نويت واحدة معينة، قبل؛ لأنه يحتمل ذلك. وقياس المذهب: أن يخرج
~~المؤلي منها بالقرعة، كالطلاق، وذكر القاضي: أن الحكم فيمن أطلق يمينه ولم
~~ينو شيئا، كذلك، والأول أولى؛ لأنه نكرة في سياق النفي، فيكون عاما.
# ولو قال: والله لا وطئت كل واحدة منكن، كان مؤليا من جميعهن، ولم يقبل
~~قوله: نويت واحدة؛ لأن لفظه لا يحتمل ذلك، وتنحل اليمين بوطء واحدة، لما
~~ذكرنا. فإن طالبن بالفيئة، وقف لهن كلهن. وإن اختلفت مطالبتهن، وقف لكل
~~واحدة عند طلبها؛ لأنه لا يؤخذ بحقها قبل طلبها، وعنه: يوقف لهن جميعهن عند
~~طلب أولاهن؛ لأنها يمين واحدة، فكان الوقف لها واحدا. وإن قال لزوجتيه،
~~كلما وطئت إحداكما فالأخرى طالق. وقلنا بكونه إيلاء، فهو مؤل منهما.
# فصل:
# فإن قال: والله لا وطئتك، ثم قال للأخرى: شركتك معها، لم يصر مؤليا من
~~الثانية؛ لأن اليمين بالله، لا يصح إلا بلفظ صريح من اسم، أو صفة، وهذا
~~كناية. وقال القاضي: يكون مؤليا منهما. وإن قال: إن أصبتك. فأنت طالق، وقال
~~للأخرى: أشركتك معها ونوى، وقلنا بكونه إيلاء من الأولى، صار مؤليا من
~~الثانية؛ لأن الطلاق يصح بالكناية. ولو قال: أنت علي كظهر أمي، ثم قال
~~للأخرى: شركتك معها، كان مظاهرا منهما؛ لأن الظهار تحريم، فصح بالكناية
~~كالطلاق. وهل يفتقر إلى نية؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يفتقر إليها لأن التشريك لا بد أن يقع في شيء يوجب صرفه إلى
~~المذكور كجواب السؤال.
# والثاني: يفتقر إليها ذكره أبو الخطاب؛ لأنه ليس صريح في الظهار، فافتقر
~~إلى النية، كسائر كناياته.
# PageV03P159
# فصل:
# ولا يطالب المؤلي بشيء قبل أربعة أشهر، للآية. وابتداء المدة من حين
~~اليمين؛ لأنها تثبت بالنص والإجماع، فلم تفتقر إلى حاكم، كمدة العدة. فإن
~~كان بالمرأة عذر يمنع الوطء، كصغر أو مرض أو نشوز أو جنون أو إحرام أو صوم
~~فرض، أو اعتكاف فرض، لم يحتسب عليه ms0948 بمدته؛ لأن المنع منها. وإن طرأ منه
~~شيء، انقطعت المدة؛ لأنها إنما ضربت لامتناع الزوج من الوطء، ولا امتناع
~~منه مع العذر.
# ويستأنف المدة عند زوال العذر؛ لأن من شأنها أن تكون متوالية، ويحتسب
~~بمدة الحيض؛ لأنه عذر معتاد لا ينفك منه، فلو قطع المدة، سقط حكم الإيلاء،
~~وكذلك لا يقطع التتابع في الصيام. وفي النفاس وجهان:
# أحدهما: هو كالحيض؛ لأنه مثله في أحكامه.
# والثاني: هو كالمرض؛ لأنه عذر نادر، أشبه المرض. وإن كان بالزوج عذر،
~~حسبت عليه مدته، ولم يقطع المدة طريانه؛ لأن الامتناع من جهته، والزوجية
~~باقية، فحسبت عليه المدة. وإن آلى من الرجعية، احتسب عليه المدة، ذكره ابن
~~حامد. وإن طرأ الطلاق الرجعي، لم يقطع المدة؛ لأن الرجعية مباحة، ويحتمل أن
~~تنقطع إذا قلنا بتحريمها. وإن طلقها طلاقا بائنا، انقطعت المدة؛ لأنها حرمت
~~عليه، فإذا تزوجها وقد بقي من مدة الإيلاء أكثر من أربعة أشهر، استؤنفت
~~المدة، سواء كان الطلاق في المدة، أو بعدها.
# فصل:
# وإن وطئها، حنث وسقط الإيلاء، لزوال اليمين والضرر عنها، سواء وطئها
~~يقظانة، أو نائمة أو عاقلة أو مجنونة. وهكذا إن وطئها في حيض، أو نفاس، أو
~~إحرام، أو صيام، أو ظهار، لما ذكرنا. وقال أبو بكر: قياس المذهب ألا يخرج
~~من حكم الإيلاء، بالوطء الحرام؛ لأنه لا يؤمر به في الفيئة، فهو كالوطء في
~~الدبر، والأول أولى؛ لأن اليمين تنحل به، فيزول الإيلاء بزوالها. وإن وطئها
~~وهو مجنون، لم يحنث؛ لأن القلم عنه مرفوع، ويسقط الإيلاء؛ لأنه وفاها حقها،
~~ويحتمل ألا يسقط؛ لأن حكم اليمين باق، ولو أفاق، لمنعته اليمين الوطء. وقال
~~أبو بكر: يحنث وينحل الإيلاء؛ لأنه فعل ما حلف عليه. وإن وطئها، ناسيا فهل
~~يحنث؟ على روايتين. أصحهما: لا يحنث. فعلى هذا هل يسقط الإيلاء؟ على وجهين
~~كما ذكرنا في المجنون.
# وإن استدخلت ذكره وهو نائم، لم يحنث؛ لأنه ما وطئ، وهل يسقط الإيلاء؟ على
~~وجهين، لما ذكرنا. وأدنى الوطء الذي تحصل به الفيئة تغييب الحشفة في الفرج؛
~~لأن أحكام ms0949 الوطء تتعلق به، وإن
# PageV03P160
# وطئها في الدبر، أو دون الفرج، لم يعتد به؛ لأن الضرر واليمين لا يزولان
~~به.
# فصل:
# وإذا وطئ لزمته الكفارة، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من حلف على
~~يمين فرأى غيرها خيرا منها، فليأت الذي هو خير وليكفر عن يمينه» متفق عليه.
~~وإن كان الإيلاء بتعليق عتق، أو طلاق، وقع؛ لأنه معلق على شرط قد وجد. وإن
~~كان على نذر، خير بين الوفاء به والتكفير؛ لأنه نذر لجاج، وهذا حكمه.
# وإن كان معلقا على طلاق ثلاث، لم يحل له الوطء؛ لأنه آخره يقع في أجنبية،
~~ويوقع طلاق البدعة من وجهين جمع الثلاث، ووقوعه بعد الإصابة، وذكر القاضي:
~~أن كلام أحمد يقتضي روايتين. فإن وطئ فعليه النزع حين يولج؛ لأن الحنث حصل
~~به فصارت أجنبية، فإذا فعل هذا، فلا حد عليه، ولا مهر؛ لأنه تارك للوطء،
~~وإن لبث أو أتم الإيلاج، فلا حد أيضا. لتمكن الشبهة منه لكونه وطأ بعضه في
~~زوجة، وفي المهر وجهان:
# أحدهما: يجب؛ لأنه وطء في محل غير مملوك، أشبه ما لو وطئ بعد النزع.
# والثاني: لا يجب؛ لأنه إيلاج في محل مملوك، فكان آخره تابعا له في سقوط
~~المهر، ويلحق النسب به. وإن نزع، ثم أولج وهما عالمان بالتحريم، فهما
~~زانيان زنا لا شبهة فيه، فعليهما الحد، ولا مهر لها إذا كانت مطاوعة. وإن
~~كانت مكروهة، أو جاهلة بالتحريم، فلا حد عليها، ولها عليه المهر. وإن جهلا
~~التحريم معا، فلا حد، ويجب لها المهر، ويلحقه النسب. وإن قال: إن وطئتك،
~~فأنت علي كظهر أمي، فقال أحمد: لا يطأ حتى يكفر، يريد أنه إذا وطئها مرة،
~~لم يكن له أن يطأها ثانيا، حتى يكفر؛ لأنها تصير محرمة عليه بالظهار، فأما
~~قبل ذلك، فلا يصح منه التكفير؛ لأنه لا يجوز تقديم الكفارة على سببها.
# فصل:
# وإن انقضت المدة ولم يطأ، فلها المطالبة بالفيئة، أو الطلاق، لقوله
~~تعالى:
# PageV03P161
# {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم}
~~[البقرة: 226] {وإن عزموا ms0950 الطلاق فإن الله سميع عليم} [البقرة: 227] فإن
~~سكتت عن المطالبة، لم يسقط حقها، وإن عفت عنها، سقط حقها في أحد الوجهين،
~~كما لو عفت امرأة العنين. والآخر لا يسقط، ولها الرجوع، والمطالبة؛ لأنها
~~ثبتت لدفع الضرر بترك الوطء، وذلك يتجدد مع الأحوال، فأشبه النفقة والقسم
~~وإن طلب الإمهال، ولا عذر له، لم يمهل؛ لأن الحق حال عليه وهو قادر عليه.
# وإن كان ناعسا فقال: أمهلوني حتى يذهب النعاس، أو جائعا فقال: أمهلوني
~~حتى أتغدى، أو حتى ينهضم الطعام، أو حتى أفطر من صيامي، أمهل بقدر ذلك. ولا
~~يمهل أكثر من قدر الحاجة، كالدين الحال. فإن وطئها، فقد وفاها حقها.
# وإن أبى ولا عذر له أمر بالطلاق إن طلبت ذلك، فإن طلق، وقع طلاقه الذي
~~أوقعه، ولا يطالب بأكثر من طلقة؛ لأنها تفضي إلى البينونة، فإن امتنع، طلق
~~الحاكم عليه؛ لأنه حق تعين مستحقه، ودخلته النيابة، فقام الحاكم مقامه عند
~~امتناعه منه، كقضاء دينه.
# وعن أحمد: لا تطلق عليه ولكن يحبس ويضيق عليه حتى يطلق؛ لأن ما خير فيه
~~بين شيئين، لم يقم الحاكم مقامه فيه، كاختيار إحدى الزوجات إذا أسلم على
~~أكثر من أربع.
# فإن قلنا: إن الحاكم يملك الطلاق، فله أن يطلق واحدة أو ثلاثا؛ لأنه قائم
~~مقام الزوج، فملك ما يملكه. فإن طلق الزوج، أو الحاكم ثلاثا حرمت عليه، إلا
~~بزوج وإصابة. فإن طلق أحدهما أقل من ثلاث، فله رجعتها. وعن أحمد أنها تكون
~~طلقة بائنة؛ لأنها شرعت لدفع الضرر الحاصل منه، فوجب أن لا يملك رجعتها،
~~كالمختلعة.
# وعنه: أن تفريق الحاكم يحرمها على التأبيد؛ لأنه تفريق حاكم، فأشبه فرقة
~~اللعان، والأول أصح؛ لأنه لم يستوف عدد طلاقها، فلم تحرم على التأبيد، كما
~~لو طلق الزوج. وإن قال الحاكم: فرقت بينكما، فهو فسخ للنكاح لا تحل له إلا
~~بنكاح جديد، نص عليه. ومتى وقع الطلاق، ثم ارتجعها، أو تركها ثم انقضت
~~عدتها، ثم تزوجها، أو طلق ثلاثا فتزوجت غيره، ثم تزوجها وقد بقي من مدة
~~الإيلاء أكثر من ms0951 أربعة أشهر، وقف لها؛ لأنه ممتنع من وطئها بيمين في حال
~~الزوجية، فأشبه ما لو راجعها. وإن بقي أقل من أربعة أشهر، لم يثبت حكم
~~الإيلاء، لقصوره عن مدته.
# فصل:
# وإن انقضت المدة وهي حائض، أو نفساء، لم تطالب بالفيئة؛ لأنها لا تستحق
~~الوطء في هذه الحال. وإن كان مغلوبا على عقله، لم يطالب أيضا؛ لأنه لا يصلح
~~لخطاب، ولا يصح منه جواب، وإن كان مريضا، أو محبوسا لا يمكنه الخروج، طولب
# PageV03P162
# بفيئة المعذور، وهو أن يقول: متى قدرت جامعتها، أو نحو ذلك؛ لأن القصد
~~بالفيئة، ترك ما قصده من الإضرار بما أتى به من الاعتذار، فمتى قدر على
~~الوطء، طولب به؛ لأنه تأخر للعذر. فإن زال العذر، طولب به، كالدين. وهذا
~~اختيار الخرقي. وقال أبو بكر: إذا فاء فيئة المعذور، لم يطالب؛ لأنه فاء
~~مرة، فلم يلزمه فيئة أخرى، كالذي فاء بالوطء، لا يلزمه بالفيئة باللسان
~~كفارة؛ لأنه لم يحنث. وإن كان غائبا لا يمكنه القدوم، لخوف أو نحوه، فاء
~~فيئة المعذور.
# وإن أمكنه القدوم، فلها أن توكل من يطالبه بالمسير إليها، أو حملها إليه،
~~أو الطلاق، وإن كان محرما، فاء فيئة المعذور في قول الخرقي لأنه عاجز عن
~~الوطء، أشبه المريض، ويتخرج في الاعتكاف المنذور مثله.
# وإن كان مظاهرا، لم يؤمر بالوطء؛ لأنه محرم. ولا يحل الأمر بمعصية الله.
~~ويقال له: إما أن تكفر، وتفيء، وإما أن تطلق، فإن طلب الإمهال، ليطلب رقبة
~~يعتقها، أو طعاما يشتريه، أمهل ثلاثة أيام؛ لأنها قريبة.
# وإن علم أنه قادر على التكفير، وأن قصده المدافعة. لم يمهل؛ لأن الحق حال
~~عليه، وإنما يمهل للحاجة، ولا حاجة. وإن كان فرضه الصيام، لم يمهل حتى
~~يصوم؛ لأنه كثير. وإن كان قد بقي عليه من الصيام مدة يسيرة، أمهل فيها،
~~ويتخرج أن يفيء المظاهر فيئة المعذور، ويمهل ليصوم كالمحرم، فإن أراد الوطء
~~في حال الإحرام، أو الظهار فمنعته، لم يسقط حقها؛ لأنها منعته مما يحرم،
~~فأشبه ما لو منعته في الحيض. وذكر القاضي: أنه يسقط ms0952 حقها؛ لأنها منعته من
~~إيفائه. وإن انقضت مدة العاجز، لجب، أو شلل، ففيئته: لو قدرت، لجامعتك؛
~~لأنه لا قدرة له على غير ذلك.
# فصل:
# ومن طولب بالفيئة فقال: قد وطئتها فأنكرته، فإن كانت ثيبا فالقول قوله؛
~~لأن الأصل بقاء النكاح، وعدم ما يوجب إزالته. وهل يحلف؟ على روايتين:
# إحداهما: يحلف وهو اختيار الخرقي؛ لأن ما تدعيه المرأة محتمل، فوجب نفيه
~~باليمين.
# والأخرى: لا يمين عليه اختاره أبو بكر؛ لأنه لا يقضى فيه بالنكول. وإن
~~كانت بكرا، أريت النساء الثقات، فإن شهدن ببكارتها فالقول قولها؛ لأنه يعلم
~~كذبه، وإلا فالقول قوله. وإن ادعى عجزه عن الوطء، ولم يكن علم أنه عنين،
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يقبل قوله؛ لأن الأصل سلامته، فيؤمر بالطلاق.
# والثاني: يقبل قوله؛ لأنه لا يعرف إلا من جهته. وإن اختلفا في انقضاء
~~المدة، فالقول قول الزوج؛ لأنه اختلاف في وقت حلفه، فكان القول قوله فيه.
~~وهل يحلف؟
# PageV03P163
# على روايتين والله أعلم.
# فصل:
# وإن ترك الزوج الوطء بغير يمين، فليس بمؤل؛ لأن الإيلاء من شرطه الحلف،
~~فلا يثبت بدونه، لكن إن تركه مضرا بها لغير عذر، ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يلزمه شيء؛ لأنه ليس بمؤل، فلا يثبت له حكم، كما لو تركه
~~لعذر، ولأن تخصيص الإيلاء بحكمه يدل على أنه لا يثبت بدونه.
# والثانية: تضرب له مدة الإيلاء، وتوقف بعدها كالمؤلي سواء؛ لأنه تارك
~~لوطئها مضرا بها، فأشبه المؤلي، ولأن ما لا يجب إذا لم يحلف لا يجب إذا حلف
~~على تركه، كالزيادة على الواجب، وثبوت حكم الإيلاء له، لا يمنع من قياس
~~غيره عليه إذا كان في معناه كسائر الأحكام الثابتة بالقياس، والله أعلم.
# PageV03P164
### | كتاب الظهار
# وهو قول الرجل لزوجته: أنت علي كظهر أمي، أو ما أشبهه، وهو محرم؛ لقول
~~الله تعالى: {الذين يظاهرون منكم من نسائهم ما هن أمهاتهم إن أمهاتهم إلا
~~اللائي ولدنهم وإنهم ليقولون منكرا من القول وزورا} [المجادلة: 2] ويصح من
~~كل زوج يصح طلاقه؛ لأنه قول يختص النكاح، أشبه الطلاق، إلا الصبي، فلا يصح ms0953
~~منه؛ لأنه يمين موجبة للكفارة، أشبه اليمين بالله وقال القاضي: ظهاره
~~كطلاقه، لما ذكرناه أولا.
# ويصح ظهار الذمي؛ لأنه مكلف يصح طلاقه، فصح ظهاره، كالمسلم.
# ولا يصح ظهار السيد من أمته، لقول الله تعالى: {من نسائهم} [البقرة: 226]
~~فخص به الزوجات، فإن ظاهر منها، أو حرمها، فعليه كفارة يمين، كما لو حرم
~~طعامه، وعنه: عليه كفارة ظهار. قال أبو الخطاب: ويتوجه ألا يلزمه شيء، كما
~~لو ظاهرت المرأة من زوجها، فإن ظاهر من أجنبية، ثم تزوجها، أو قال: كل
~~امرأة أتزوجها هي علي كظهر أمي، ثم تزوجها، لم تحل له حتى يكفر، لما روى
~~الإمام أحمد بإسناده عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أنه قال في رجل
~~قال: إن تزوجت فلانة، فهي علي كظهر أمي، ثم تزوجها قال: عليه كفارة الظهار،
~~ولأنها يمين مكفرة، فصح عقدها قبل النكاح، كاليمين بالله تعالى.
# PageV03P165
# فصل:
# فإن قال: أنت علي كظهر أمي، أو ظهر من يحرم عليه على التأبيد، كجدته،
~~وسائر ذوات محارمه من النسب، والرضاع، أو المصاهرة، فهو مظاهر؛ لأنه شبهها
~~بظهر من هي محل للاستمتاع، تحرم عليه على التأبيد، فكان مظاهرا، كما لو
~~قال: أنت علي كظهر أمي.
# وإن شبهها بمن يحرم في حال دون حال، كأخت زوجته، وعمتها أو الأجنبية،
~~ففيه روايتان:
# إحداهما: هي ظهار، اختاره الخرقي وأبو بكر؛ لأنه تشبيه بمحرم عليه، أشبه
~~تشبيهها بالأم.
# والأخرى: ليس بظهار؛ لأنه شبهها بمن لا تحرم عليه على التأبيد، أشبه
~~تحريمها بالمحرمة والصائمة. وإن قال: أنت علي كظهر البهيمة، لم يكن مظاهرا؛
~~لأنه ليس محلا للاستمتاع. وإن قال: أنت علي كظهر أبي، ففيه روايتان:
# إحداهما: هو ظهار؛ لأنه شبهها بمحل محرم على التأبيد. أشبه التشبيه بظهر
~~الأم.
# والأخرى: ليس بظهار؛ لأنه ليس بمحل الاستمتاع، أشبه التشبيه بالبهيمة.
# فصل:
# فإن قال: أنت عندي، أو معي، أو مني، كظهر أمي، فهو ظهار؛ لأنه تقيد بما
~~يفيده قوله: أنت علي كظهر أمي. وإن شبهها بعضو غير الظهر فقال: أنت علي
~~كفرج أمي، أو يدها، أو رأسها، ms0954 فهو ظهار؛ لأن غير الظهر، كالظهر في التحريم،
~~فكذلك في الظهار به، وإن شبه عضوا منها بظهر أمه، أو عضوا من أعضائها فقال:
~~ظهرك علي كظهر أمي، أو رأسك علي كرأس أمي، فهو مظاهر؛ لأنه قول يوجب تحريم
~~الزوجة، فجاز تعليقه على يدها ورأسها، كالطلاق. وما لا يقع الطلاق بإضافته
~~إليه، كالشعر، والسن، والظفر، لا يتعلق الظهار به. لما ذكرنا.
# فصل:
# فإن قال: أنت علي كأمي، أو مثل أمي، فهو مظاهر. فإن نوى به التشبيه في
~~الكرامة، أو نحوها فليس بظهار؛ لأنه يحتمل مقاله. وعنه: ليس بظهار حتى
~~ينويه؛ لأنه يحتمل غير الظهار، كاحتماله إياه، فليس يصرف إليه إلا بنية،
~~ككنايات الطلاق. وإن قال: أنت كأمي، أو مثلها، فليس بظهار إلا أن ينويه؛
~~لأنه في غير التحريم أظهر. وقال أبو الخطاب: هي كالتي قبلها، وهكذا يتخرج
~~في قوله: رأسك كرأس أمي، أو يدك
# PageV03P166
# كيدها، وما أشبهه، وقياس المذهب، أنه إن وجدت قرينة صارفة إلى الظهار،
~~مثل أن يخرجه مخرج اليمين، كقوله: إن خرجت من الدار، فأنت عندي كأمي،
~~وشبهه، فهو ظهار؛ لأن القرينة صارفة إليه، وإلا لم يكن ظهارا، لتردد
~~الاحتمالات فيه. وإن قال: أنت حرام كأمي، فهو صريح في الظهار؛ لأنه لا
~~يحتمل سوى التحريم.
# فصل:
# وإن قال: أنت طالق كظهر أمي، طلقت، ولم يكن ظهارا؛ لأنه أوقع الطلاق
~~صريحا، فوقع، وبقي قوله: كظهر أمي، غير متعلق بشيء، فلم يقع. فإن نوى به
~~الطلاق والظهار معا، فهو ظهار وطلاق. وإن نوى بقوله: أنت طالق: الظهار، لم
~~يكن ظهارا؛ لأنه صريح في موجبه، فلم ينصرف إلى غيره بالنية، كما لو نوى
~~بقوله: أنت علي كظهر أمي، الطلاق.
### | فصل في حكم تأقيت الظهار
# فصل:
# ويصح الظهار مؤقتا، كقوله: أنت علي كظهر أمي شهرا، لما روى سلمة بن صخر
~~قال: «ظاهرت من امرأتي حتى ينسلخ شهر رمضان، فبينا هي تخدمني ذات ليلة، إذ
~~انكشف منها شيء، فلم ألبث أن نزوت عليها، فانطلقت إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فأخبرته الخبر، فقال: ms0955 حرر رقبة» رواه أبو داود.
# ولأنه يمين مكفرة صح توقيتها، كاليمين بالله تعالى. فإذا مضى الوقت، مضى
~~حكم الظهار. ويجوز تعليقه بشرط، كدخول الدار لذلك، فإذا وجد الشرط، ثبت حكم
~~الظهار، وإن قال: أنت علي كظهر أمي إن شاء الله، لم يصر مظاهرا لما ذكرناه.
# فصل:
# وإذا قالت المرأة لزوجها: أنت علي كظهر أبي، لم تكن مظاهرة؛ لقول الله
~~تعالى: {والذين يظاهرون من نسائهم} [المجادلة: 3] فعلقه على الزوج؛ ولأنه
~~قول يوجب تحريم الزوجة، يملك الزوج رفعه، فاختص الرجل، كالطلاق. وفي وجوب
~~الكفارة ثلاث روايات:
# إحداهن: عليها كفارة الظهار، لما روى إبراهيم أن عائشة بنت طلحة قالت: إن
~~تزوجت مصعب بن الزبير، فهو علي كظهر أبي، فسألت أهل المدينة، فرأوا: أن
~~عليها
# PageV03P167
# الكفارة. رواه الأثرم؛ ولأنها أتت بالمنكر من القول والزور بهذا اللفظ،
~~فلزمتها كفارة الظهار، كالرجل.
# والثانية: لا شيء عليها؛ لأنه تشبيه غير ظهار، فلم يوجب الكفارة، كقولها:
~~أنت علي كظهر البهيمة.
# والثالثة: عليها كفارة يمين، أومأ إليها بقوله: قد ذهب عطاء مذهبا، جعلها
~~بمنزلة من حرم على نفسه شيئا من الطعام، وهذا أقيس في مذهبه؛ لأنه تحريم
~~لحلال غير الزوجة، فأوجب كفارة يمين، كتحريم الأمة، وعليها التمكين قبل
~~الكفارة؛ لأنه حق عليها، فلا يسقط بيمينها، ولأنه قول غير الظهار، موجب
~~للكفارة، فأشبه اليمين بالله تعالى.
# فصل:
# وإذا صح الظهار، ووجد العود، وجبت الكفارة؛ لقول الله تعالى: {والذين
~~يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة} [المجادلة: 3] والعود:
~~هو الوطء في ظاهر كلام أحمد والخرقي. قال أحمد: العود: هو الغشيان؛ لأن
~~العود في القول فعل ضد ما قال، كما أن العود في الهبة، هو استرجاع ما وهب،
~~فالمظاهر: منع نفسه غشيانها، فعوده في قوله: غشيانها.
# وقال القاضي وأصحابه: العود: العزم على الوطء؛ لأن الله تعالى أمر
~~بالتكفير عقيب العود قبل التماس بقوله سبحانه: {ثم يعودون لما قالوا فتحرير
~~رقبة من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3] وعلى كلا القولين لا يحل له الوطء
~~قبل التكفير؛ لقوله سبحانه: {من قبل أن يتماسا} ms0956 [المجادلة: 3] فإن وطئ
~~قبله، أثم، واستقرت الكفارة عليه، ولم يجب عليه أكثر منها؛ لحديث سلمة حين
~~وطئ، فلم يأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - بأكثر من كفارة، وتحريمها باق
~~حتى يكفر، لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لسلمة: ما حملك
~~على ما صنعت؟ قال رأيت بياض ساقها في القمر. قال: فاعتزلها حتى تكفر» .
# وأما قبل الوطء، فلا كفارة عليه. وإنما أمر بها لكونها شرطا لحل الوطء،
~~كاستبراء الأمة المشتراة. فإن فات الوطء بموت أحدهما، أو فرقتهما، فلا
~~كفارة عليه لذلك. وإن عاد فتزوجها، لم تحل له، حتى يكفر. وقال أبو الخطاب:
~~إن كانت الفرقة
# PageV03P168
# بعد العزم، فعليه الكفارة. وهذا مقتضى قول من وافقه. وقد صرح أحمد
~~بإنكاره، وكذلك قال القاضي: لا كفارة عليه.
# فصل:
# وفي التلذذ بالمظاهر منها قبل التكفير بما دون الجماع، كالقبلة، واللمس،
~~روايتان:
# إحداهما: يحرم؛ لأن ما حرم الوطء من القول، حرم دواعيه، كالطلاق.
# والثانية: لا تحرم؛ لأنه تحريم يتعلق بالوطء، فيه كفارة، فلم يتجاوز
~~الوطء، كتحريم الحيض؛ ولأن المسيس هنا كناية عن الوطء، فيقتصر عليه.
# فصل:
# وإذا ظاهر من أربع نسوة بأربع كلمات، فعليه لكل واحدة كفارة؛ لأنها أربع
~~أيمان في محال مختلفة، فأشبه ما لو وجدت في أربعة أنكحة. قال ابن حامد
~~والقاضي: هذا المذهب رواية واحدة.
# وقال أبو بكر: فيه رواية أخرى: يجزئه كفارة واحدة؛ لأن ذلك يروى عن عمر -
~~رضي الله عنه -؛ ولأن الكفارة حق الله تعالى، فلم تتكرر بتكرر سببها كالحد.
# وإن ظاهر منهن بكلمة واحدة، فكفارة واحدة، رواية واحدة، لما روى ابن
~~عباس: أن عمر سئل عن رجل ظاهر من نسوة، فقال: يجزئه كفارة واحدة؛ ولأنها
~~يمين واحدة فلم توجب أكثر من كفارة، كاليمين بالله تعالى.
# وإن ظاهر من امرأة مرارا ولم يكفر، فكفارة واحدة في ظاهر المذهب؛ لأن
~~اليمين الثانية لم تؤثر تحريما في الزوجة، فلم يجب بها كفارة الظهار،
~~كاليمين بالله.
# وعن أحمد: ما يدل على أنه إن نوى بالثانية الاستئناف، وجب بها كفارة
~~ثانية؛ لأنه ms0957 قول يوجب تحريما في الزوجة، فإذا نوى به الاستئناف، تعلق به
~~حكم، كالطلاق، والمذهب الأول.
# فأما إن كفر عن الأولى، فعليه للثانية كفارة واحدة رواية واحدة؛ لأنها
~~أثبتت في المحل تحريما، أشبهت الأولى. وإن قال: كل امرأة أتزوجها، فهي علي
~~كظهر أمي، ثم تزوج نساء في عقد واحد، فكفارة واحدة.
# وإن تزوجهن في عقود، فكذلك في إحدى الروايتين؛ لأنها يمين واحدة.
~~والأخرى: لكل عقد كفارة. فلو تزوج امرأتين في عقد، وأخرى في عقد، لزمته
~~كفارتان؛ لأن لكل عقد حكم نفسه، فتعلق بالثاني كفارة، كالأول.
# فصل:
# وإن ظاهر من زوجته الأمة، ثم ملكها، فقال الخرقي: لا يطؤها حتى يكفر،
~~يعني: كفارة الظهار؛ لقول الله تعالى: {والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون
~~لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3] .
# PageV03P169
# وقال أبو بكر: عليه كفارة يمين لا غير؛ لأنها خرجت عن الزوجات، فلم يجب
~~بوطئها كفارة ظهار، كما لو تظاهر منها وهي أمة، فإن أعتقها عن كفارته، جاز.
~~فإذا تزوجها بعد ذلك، لم يعد حكم الظهار. والله تعالى أعلم.
### | باب كفارة الظهار
# . الواجب فيها تحرير رقبة، فمن لم يجد، فصيام شهرين متتابعين، فمن لم
~~يستطع فإطعام ستين مسكينا؛ لقول الله تعالى: {والذين يظاهرون من نسائهم ثم
~~يعودون لما قالوا فتحرير رقبة} [المجادلة: 3] . وروى أبو داود بإسناده عن
~~خولة بنت مالك بن ثعلبة. قالت: «تظاهر مني أوس بن الصامت، فجئت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أشكو إليه، ورسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يجادلني فيه، فما برحت حتى نزل القرآن. {قد سمع الله قول التي تجادلك في
~~زوجها} [المجادلة: 1] فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: يعتق رقبة
~~قلت: لا يجد، قال: فيصوم شهرين متتابعين قلت: يا رسول الله، إنه شيخ كبير
~~ما به من صيام، قال: فليطعم ستين مسكينا» فمن ملك رقبة، أو مالا يشتري به
~~رقبة، فاضلا عن حاجته لنفقته وكسوته ومسكنه، وما لا بد له من مؤنة عياله
~~ونحوه، لزمه العتق؛ لأنه واجد، فإن كانت له رقبة لا ms0958 يستغني عن خدمتها لكبره
~~أو لمرضه، أو لكونه ممن لا يخدم نفسه، أو يحتاج إليها لخدمة زوجته التي
~~يلزمه إخدامها، أو يتقوت بغلتها، أو يتعلق بها حاجة لا بد منها، لم يلزمه
~~عتقها؛ لأن ما تستغرقه حاجته، كالمعدوم في جواز الانتقال إلى البدل، كمن
~~معه ماء يحتاج إليه للعطش في التيمم، فإن كانت فاضلة عن حاجته الأصلية،
~~لزمه عتقها؛ لأنه مستغن عنها فإن كان ماله غائبا، ففيه وجهان:
# أحدهما: له التكفير بالصيام؛ لأن عليه ضررا في تحريم الوطء إلى حضور
~~المال، فكان له الصوم كالمعسر.
# والثاني: لا يجزئه إلا العتق؛ لأنه مالك لما يشتري به رقبة، ولأنه فاضل
~~عن كفايته. ولو كان ذلك في كفارة القتل والجماع، لم يكن له التكفير
~~بالصيام؛ لأنه قادر على التكفير بالعتق من غير ضرر، فلزمه، كمن ماله حاضر،
~~ويحتمل أن يجوز له الصوم؛ لأنه عاجز في الحال فأشبه المظاهر.
# PageV03P170
# فصل:
# والاعتبار بحال وجوب الكفارة في أظهر الروايتين؛ لأنها تجب على وجه
~~التطهير، فاعتبر فيها حال الوجوب، كالحد.
# والثانية: الاعتبار بأغلظ الأحوال من حين الوجوب إلى الأداء، فأي وقت قدر
~~على العتق، لزمه؛ لأنه حق يجب في الذمة، بوجود المال، فاعتبر فيه أغلظ
~~الأحوال، كالحج. فإن لم يقدر حتى شرع في الصيام، لم يلزمه الانتقال إلى
~~العتق؛ لأنه وجد المبدل بعد الشروع في صوم البدل، فأشبه المتمتع يجد الهدي
~~بعد الشروع في الصيام.
# وإن أحب الانتقال إليه بعد ذلك أو قبله على الرواية الأولى، فله ذلك؛
~~لأنه الأصل، فيجزئه كسائر الأصول، إلا العبد إذا أعتق بعد وجوب الكفارة
~~عليه، فليس له إلا الصوم؛ لأنه لم يكن يجزئه غيره عند الوجوب، فكذلك بعده.
### | فصل في شروط الرقبة في كفارة الظهار
# فصل:
# ولا يجزئ في الكفارات كلها إلا رقبة مؤمنة، لقول الله تعالى: {ومن قتل
~~مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] . نص على المؤمنة في كفارة
~~القتل، وقسنا عليها سائر الكفارات؛ لأنها في معناها. وعنه: يجزئه في سائر
~~الكفارات ذمية، لإطلاق الرقبة فيها.
# فصل:
# ولا يجزئ إلا ms0959 رقبة سالمة من العيوب المضرة بالعمل ضررا بينا؛ لأن المقصود
~~تمليك العبد منفعته، وتمكينه من التصرف، ولا يحصل هذا مع العيب المذكور،
~~فلا يجزئ الأعمى؛ لأنه يعجز عن الأعمال التي يحتاج فيها إلى البصير، ولا
~~الزمن، ولا مقطوع اليد أو الرجل؛ لأنه يعجز عن أعمال كثيرة، ولا مقطوع
~~الإبهام أو السبابة أو الوسطى من اليد؛ لأن نفعها يبطل بهذا، ولا مقطوع
~~الخنصر والبنصر في يد واحدة كذلك، وقطع أنملتين من أصبع كقطعها؛ لأن نفعها
~~يذهب بذلك، ولا يمنع قطع أنملة واحدة؛ لأنها تصير كالإصبع القصيرة إلا
~~الإبهام، فإنها أنملتان، فذهاب إحداهما كقطعها، لذهاب نفعها، وإن قطعت
~~الخنصر من يد، والبنصر من أخرى، لم يمنع؛ لأن نفع اليد لا يبطل به. ولا
~~يجزئ الأعرج عرجا فاحشا؛ لأنه يضر بالعمل، فهو كقطع الرجل، فإن كان عرجا
~~يسيرا، أجزأ؛ لأنه لا يضر ضررا بينا.
# ولا يجزئ الأخرس الذي لا تفهم إشارته، فإن فهمت إشارته، فالمنصوص أن
~~الأخرس لا يجزئ. وقال القاضي وأبو الخطاب: يجزئ، إلا أن يجتمع معه الصمم،
~~فإنهما إذا اجتمعا أضرا ضررا بينا.
# PageV03P171
# ولا يجزئ المجنون جنونا مطبقا؛ لأنه لا يصلح لعمل، ولا من أكثر زمنه
~~الجنون؛ لأنه يعجز عن العمل في أكثر زمنه، فإن كان أكثره الإفاقة، ولا
~~يمنعه من العمل، أجزأ لعدم الضرر البين.
# فصل:
# ويجزئ الأعور؛ لأنه يدرك ما يدركه ذو العينين، وأجدع الأنف والأذنين
~~والأصم؛ لأنه كغيره في العمل. ويجزئ الخصي والمجبوب كذلك، ويجزئ المرهون
~~والجاني والمدبر وولد الزنا كذلك، ويجزئ الأحمق وهو الذي يخطئ ويعتقد خطأه
~~صوابا.
# ويجزئ المريض الموجو برؤه، والنحيف القادر على العمل، فأما ما لا يرجى
~~برؤه، أو لا يقدر على العمل فلا يجزئ؛ لأنه لا عمل فيه. ويجزئ عتق الغائب،
~~المعلوم حياته؛ لأنه ينتفع بنفسه حيث كان، وإن شك في حياته، لم تبرأ ذمته؛
~~لأن الوجوب ثابت بيقين، فلا يزول بالشك، فإن تبين أنه كان حيا، تبينا أن
~~الذمة برئت بعتقه.
# فصل:
# ولا يجزئ عتق الجنين؛ لأنه لم يثبت له أحكام الرقاب، ms0960 فإن أعتق صبيا، فقال
~~الخرقي: لا يجزئه حتى يصلي ويصوم؛ لأن الإيمان قول وعمل، ولأنه لا يصح منه
~~عبادة، لفقد التكليف، فلم يجزئ في الكفارة كالمجنون.
# وقال القاضي: لا يجزئ من له دون السبع في ظاهر كلام أحمد، وقال في موضع
~~آخر: يجزئ عتق الصغير في جميع الكفارات، إلا كفارة القتل، فإنها على
~~روايتين. وقال أبو بكر وغيره: يجزئ الطفل في جميع الكفارات؛ لأنه ترجى
~~منافعه وتصرفه، فأجزأ كالمريض المرجو. ولا يجزئ عتق مغصوب؛ لأنه ممنوع من
~~التصرف في نفسه، فأشبه الزمن.
# فصل:
# ولا يجزئ عتق أم الولد في ظاهر المذهب؛ لأن عتقها مستحق بسبب آخر، فلم
~~يجزئ كعتق قريبه، ولأن الرق فيها غير كامل، بدليل أنه لا يملك نقل ملكه
~~فيها، وعنه: تجزئ؛ لأنها رقبة، فتتناول الآية بعمومها. وفي المكاتب ثلاث
~~روايات:
# إحداهن: يجزئ مطلقا.
# والأخرى: لا يجزئ مطلقا، ووجهها ما ذكرنا.
# والثالثة: إن أدى من كتابته شيئا، لم يجزئ؛ لأنه حصل العوض عن بعضها، فلم
~~يعتق رقبة كاملة، وإن لم يؤد شيء أجزأ؛ لأنه لم يقتض عن شيء منها، أشبه
~~المدبر.
# PageV03P172
# فصل:
# وإن اشترى من يعتق عليه ينوي بشرائه العتق عن الكفارة، عتق ولم يجزئه؛
~~لأن عتقه مستحق في الكفارة، فلم يجزئه، كما لو استحق عليه الطعام في
~~النفقة، فدفعه عن الكفارة. وإن اشترى عبدا بشرط العتق، فأعتقه عن الكفارة،
~~لم يجزه كذلك، ولو قال: إن وطئتك فعلي أن أعتق عبدي، ثم وطئها وأعتق العبد
~~عن ظهاره، أجزأه؛ لأنه لم يتعين عتقه عن الإيلاء، بل هو مخير بين عتقه،
~~وبين كفارة يمين.
# فصل:
# ولو ملك نصف عبد وهو موسر، فاعتق نصيبه، ونوى عتق الجميع عن كفارته، لم
~~يجزئه في قول الخلال وصاحبه، وحكاه صاحبه عن أحمد؛ لأن عتق النصيب الذي
~~لشريكه استحق بالسراية، فلم يجزئه، كما لو اشترى قريبه ينوي به التكفير.
~~وقال غيرهما: يجزئ؛ لأن حكم السراية حكم المباشرة، بدليل أنه لو جرحه فسرى
~~إلى نفسه، كان كمباشرة قتله، وإن كان معسرا عتق نصيبه، فإن ملك النصف ms0961 الآخر
~~فأعتقه عن الكفارة، أجزأه؛ لأنه أعتق جميعه في وقتين، فأجزأ، كما لو أطعم
~~المساكين في وقتين.
# وإن أعتق نصف عبدين، فقال الخرقي: يجزئ؛ لأن أبعاض الجملة كالجملة في
~~الزكاة والفطرة، كذلك في الكفارة. وقال أبو بكر: لا يجزئ؛ لأن المقصود
~~تكميل الأحكام، ولا يحصل بإعتاق نصفين، فعلى قوله، إذا أعتق الموسر نصف
~~عبد، عتق جميعه، ولا يجزئه إعتاق نصف آخر.
# فإن أعتق عبده عن كفارة غيره بغير إذنه، لم يجزئه؛ لأنها عبادة، فلم تجز
~~عن غيره بغير أمره مع كونه من أهل الأمر، كالحج، إلا أن يكون ميتا، فيجزئ
~~عنه؛ لأنه لا سبيل إلى إذنه، فصح من غير إذنه، كالحج عنه.
# وإن أعتقه عن كفارة حي بأمره، صح، وأجزأ عن الكفارة إذا نواها؛ لأنه أعتق
~~عنه بأمره، فأجزأه، كما لو ضمن له عوضا وعنه: لا يجزئ إلا أن يضمن له عوضا؛
~~لأن العتق بغير عوض كالهبة، ومن شرطها القبض، ولم يحصل.
### | فصل الصيام في كفارة الظهار
# فصل:
# ومن لم يجد رقبة وقدر على الصيام، لزمه صيام شهرين متتابعين، فإن شرع في
~~أول شهر، أجزأه صيام شهرين بالأهلة، تامين كانا، أو ناقصين، وإن دخل في
~~أثناء شهر، صام شهرا بالهلال، وأتم الشهر الذي دخل فيه بالعدد ثلاثين يوما
~~لما ذكرنا فيما تقدم.
# فإن أفطر يوما لغير عذر، لزمه استئناف الشهرين؛ لأنه أمكنه التتابع،
~~فلزمه. وإن حاضت المرأة أو نفست، أو أفطرت لمرض مخيف، أو جنون، أو إغماء،
~~لم ينقطع التتابع؛ لأنه لا صنع لها في الفطر. وإن أفطر لسفر، فظاهر كلام
~~أحمد: أنه لا ينقطع التتابع؛ لأنه عذر مبيح للفطر، أشبه المرض. ويتخرج في
~~السفر والمرض غير
# PageV03P173
# المخوف، أنه يقطع التتابع؛ لأنه أفطر باختياره، فقطع التتابع، كالفطر
~~لغير عذر. وإن أفطرت الحامل والمرضع خوفا على أنفسهما، فهما كالمريض، وإن
~~أفطرتا خوفا على ولديهما، احتمل أن لا ينقطع التتابع؛ لأنه عذر مبيح للفطر،
~~أشبه المرض، واحتمل أن ينقطع؛ لأن الخوف على غيرهما، ولذلك أوجب الكفارة مع
~~قضاء رمضان.
# ومن أكل يظن ms0962 أن الفجر لم يطلع، وقد طلع، أو يظن أن الشمس قد غابت، ولم
~~تغب، أفطر. وفي قطع التتابع، وجهان، بناء على ما تقدم وإن نسي التتابع، أو
~~تركه جاهلا بوجوبه، انقطع؛ لأنه تتبع واجب، فانقطع بتركه جهلا أو نسيانا،
~~كالموالاة في الطهارة.
# وإن أفطر يوم فطر أو أضحى، أو أيام التشريق، لم ينقطع به التتابع؛ لأنه
~~فطر واجب أشبه الفطر للحيض، ويكمل الشهر الذي أفطر فيه يوم الفطر ثلاثين
~~يوما؛ لأنه بدأ من أثنائه. وإن صام ذا الحجة، قضى أربعة أيام، وحسب بقدر ما
~~أفطر؛ لأنه بدأ من أوله. وإن قطع صوم الكفارة بصوم رمضان، لم ينقطع
~~التتابع؛ لأنه زمن منع الشرع صومه في الكفارة، أشبه زمن الحيض. وإن صام
~~أثناء الشهرين عن نذر، أو قضاء، أو تطوعا، انقطع التتابع؛ لأنه قطع صوم
~~الكفارة اختيارا لسبب من جهته، فأشبه ما لو أفطر لغير عذر.
# وإن كان عليه نذر في كل يوم خميس، قدم صوم الكفارة عليه، وقضاه بعدها
~~وكفر؛ لأنه لو صام، لم يمكنه التكفير بحال.
# فصل:
# وإن وطئ التي ظاهر منها في ليالي الصوم، لزمه الاستئناف، لقول الله
~~تعالى: {فصيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 4] . أمر بهما
~~خاليين عن التماس، ولم يوجد، وعنه: لا ينقطع التتابع؛ لأنه وطء لا يفطر به.
~~فلم يقطع التتابع، كوطء غيرها، وإن وطئ غيرها ليلا، لم ينقطع التتابع؛ لأنه
~~غير ممنوع منه، وإن وطئها نهارا ناسيا أفطر، وانقطع التتابع وعنه: لا يفطر
~~ولا ينقطع التتابع به.
### | فصل الإطعام في كفارة الظهار
# فصل:
# ومن لم يستطع الصوم لكبر أو مرض غير مرجو الزوال، أو شبق شديد أو نحوه،
~~لزمه إطعام ستين مسكينا؛ لأن سلمة بن صخر لما أخبر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بشدة شبقه، أمره بالإطعام، وأمر أوس بن الصامت بالإطعام حين قالت
~~امرأته: إنه شيخ كبير ما به من صيام. فإن قدر على ستين مسكينا لم يجزئه أقل
~~منهم، وعنه: يجزئه ترديد الإطعام على واحد ستين يوما؛ لأنه في معنى إطعام ms0963
~~ستين مسكينا، لكونه قد دفع في كل يوم حاجة مسكين، وعنه: لا يجزئه إلا إطعام
~~ستين مسكينا، سواء وجدهم أو لم يجدهم،
# PageV03P174
# لظاهر قوله: {فإطعام ستين مسكينا} [المجادلة: 4] . والمذهب أن ذلك يجزئ
~~مع تعذر المساكين للحاجة، ولا يجزئ مع وجودهم؛ لأنه أمكن امتثال الأمر
~~بصورته ومعناه.
# فصل:
# والواجب أن يدفع إلى كل مسكين مد بر أو نصف صاع من تمر أو شعير، لما روى
~~الإمام أحمد: بإسناده عن أبي يزيد المدني قال: «جاءت امرأة من بني بياضة
~~بنصف وسق شعير، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - للمظاهر: أطعم هذا
~~فإن مدي شعير مكان مد بر» وهذا نص، ولأنها كفارة تشتمل على صيام وإطعام،
~~فكان منها لكل فقير من التمر نصف صاع، كفدية الأذى. وأما المد من البر،
~~فيجزئ؛ لأنه قول زيد وابن عباس وابن عمر وأبي هريرة - رضي الله عنهم -،
~~ويجب أن يملك كل فقير هذا القدر، فإن دفعه إليهم مشاعا، فقال: هذا بينكم
~~بالسوية، فقبلوه، أجزأه لأنه دفع إليهم حقهم، فبرئ منه كالدين.
# وقال ابن حامد: يجزئه، وإن لم يقل بالسوية؛ لأن قوله: عن كفارتي يقتضي
~~التسوية، وإن غداهم أو عشاهم ستين مدا، ففيه روايتان:
# أحدهما: يجزئ لقول الله تعالى: {فإطعام ستين مسكينا} [المجادلة: 4] .
~~وهذا قد أطعمهم، ولأن أنسا فعل ذلك، وظاهر المذهب أنه لا يجزئ؛ لأنه لا
~~يعلم وصول حق كل فقير إليه، ولأنه حق وجب للفقراء شرعا، فوجب تمليكهم إياه
~~كالزكاة، ولا يجب التتابع في الإطعام لأن الأمر به مطلق لا تقييد فيه.
# فصل:
# ويجزئه في الإطعام ما يجزئه في الفطرة، سواء كانت قوت بلده أو لم تكن،
~~وإن أخرج غيرها من الحبوب التي هي قوت بلده أجزأه، ذكره أبو الخطاب، لقول
~~الله تعالى: {من أوسط ما تطعمون أهليكم} [المائدة: 89] ، فإن أخرج غير قوت
~~بلده، خيرا منه، جاز لأنه زاد على الواجب، وإن كان أنقص منه، لم يجزئ وقال
~~القاضي: لا يجزئ إخراج غير ما يجزئ في الفطرة لأنه إطعام للمساكين، فأشبه
~~الفطرة، والأول أجود، لموافقته ms0964 ظاهر النص، ويجوز إخراج الدقيق إذا بلغ قدر
~~مد من الحنطة، وفي الخبز روايتان:
# إحداهما: يجزئه، لقول الله تعالى: {فإطعام ستين مسكينا} [المجادلة: 4] .
~~ومخرج الخبز قد أطعمهم، والأخرى لا يجزئه؛ لأنه قد خرج عن حال الكمال،
~~والادخار، فأشبه
# PageV03P175
# الهريسة، فإذا قلنا: يجزئه، اعتبر أن يكون من مد بر فصاعدا، فإن أخذ مد
~~حنطة فطحنه وخبزه، أجزأه. وقال الخرقي: لكل مسكين رطلا خبز؛ لأن الغالب
~~أنهما لا يكونان إلا من مد فأكثر، وفي السويق وجهان، بناء على الروايتين في
~~الخبز، ولا تجزئ الهريسة والكبولاء؛ لأنه خرج عن الاقتيات المعتاد، ولا
~~القيمة؛ لأنه أحد ما يكفر به، فلم تجزئ القيمة فيه، كالعتق.
# فصل:
# ولا يجوز صرفها إلا إلى الفقراء، والمساكين؛ لأنهما صنف واحد في غير
~~الزكاة، ولا يجوز دفعها إلى غني، وإن كان من أصناف الزكاة؛ لأن الله تعالى،
~~خص بها المساكين، ولا إلى مكاتب كذلك، وقال الشريف أبو جعفر: يجوز دفعها
~~إليه؛ لأنه يأخذ من الزكاة لحاجته، فأشبه المسكين، والأول أولى؛ لأن الله
~~تعالى خص بها المساكين، والمكاتب صنف آخر، فأشبه المؤلفة. ولا يجوز دفعها
~~إلى من لا يجوز دفع الزكاة إليه، كالعبد والكافر، ومن تلزمه مؤنته لما
~~ذكرنا في الزكاة. وخرج أبو الخطاب وجها آخر، في جواز الدفع إلى الكافر،
~~بناء على عتقه، ولا يصح؛ لأنه كافر، فلم يجز الدفع إليه كالمستأمن.
# فصل: ولا تجزئ كفارة إلا بالنية، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إنما الأعمال بالنيات، وإنما لكل امرئ ما نوى» ولأنه حق يجب على سبيل
~~الطهرة، فافتقر إلى النية كالزكاة، فإن كانت عليه كفارات من جنس، لم يلزمه
~~تعيين سببها، وإن كانت من أجناس، فكذلك؛ لأنها كفارات، فلم يجب تعيين
~~سببها، كما لو كانت من جنس، وقال القاضي: يحتمل أن يلزمه تعيين سببها؛
~~لأنها عبادات من أجناس، فوجب تعيين النية لها، كأنواع الصيام، فلو كانت
~~عليه كفارة لا يعلم سببها، فأعتق رقبة، أجزأه على الوجه الأول، وعلى الوجه
~~الثاني، ينبغي أن تلزمه كفارات بعدد الأسباب، كما لو نسي ms0965 صلاة من يوم لا
~~يعلم عينها، ولا يلزم نية التتابع في الصيام؛ لأن العبادة هي الصوم،
~~والتتابع شرط فيه، فلم تجب نيته، كالاستقبال في الصلاة.
# فصل:
# وإن كان المظاهر كافرا، كفر بالعتق والإطعام؛ لأنه يصح منه من غير
~~الكفارة، فصح منه فيها، ولا يكفر بالصوم؛ لأنه لا يصح منه في غيرها، فكذلك
~~فيها، وإن أسلم
# PageV03P176
# قبل التكفير، كفر بما يكفر به المسلمون.
# فصل:
# ولا يجوز تقديم الكفارة على سببها؛ لأن الحكم لا يجوز تقديمه على سببه،
~~كتقديم الزكاة قبل الملك، ولو كفر عن الظهار قبل المظاهرة، أو عن اليمين
~~قبلها، أو عن القتل قبل الجرح، لم يجز كذلك، وإن كفر بعد السبب، وقبل
~~الشرط، جاز، فإذا كفر عن الظهار بعده وقبل العود، وعن اليمين بعدها وقبل
~~الحنث، وعن القتل بعد الجرح وقبل الزهوق؛ جاز؛ لأن الله تعالى قال: {فتحرير
~~رقبة من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3] وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إذا حلفت على يمين فرأيت غيرها خيرا منها، فكفر عن يمينك، وأت الذي هو
~~خير» ولأنها كفارة فجاز تقديمها على شرطها، ككفارة الظهار، ولأنه حق مالي،
~~فجاز تقديمه قبل شرطه، كالزكاة.
# PageV03P177
### | كتاب اللعان
# . ومتى قذف الرجل زوجته المحصنة بزنى، في قبل أو دبر، فقال: زنيت، أو يا
~~زانية، أو رأيتك تزنين، لزمه الحد، إلا أن يأتي ببينة، أو يلاعنها، لقول
~~الله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم
~~ثمانين جلدة} [النور: 4] إلى قوله تعالى: {والذين يرمون أزواجهم ولم يكن
~~لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله} [النور: 6] . دلت
~~الآية الأولى على وجوب الحد، إلا أن يسقطه بأربعة شهداء.
# والثانية: على أن لعانه يقوم مقام الشهداء في إسقاط الحد، وروى ابن عباس
~~- رضي الله عنهما -: «أن هلال بن أمية قذف امرأته، فقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: البينة وإلا حد في ظهرك فقال هلال: والذي بعثك بالحق، إني
~~لصادق، ولينزلن الله في أمري ما يبرئ
# PageV03P178
# ظهري من الحد، فنزلت: {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] » . رواه
~~البخاري. ms0966 ولأن الزوج يبتلي بقذف امرأته، لنفي العار والنسب الفاسد، وتتعذر
~~عليه البينة، ولأنه قد يحتاج إلى نفي النسب الفاسد، ولا ينتفي إلا باللعان،
~~لتعذر الشهادة على نفيه، وله الملاعنة، وإن قدر على البينة كذلك، ولأنهما
~~حجتان، فملك إقامة أيهما شاء، كالرجلين، والرجل والمرأتين في المال.
# فصل:
# ولا يعرض له حتى تطالبه زوجته؛ لأن الحق لها، فلا يستوفى من غير طلبها،
~~كالدين، فإن عفت عن الحد، أو لم تطالب، لم تجز مطالبته ببينة ولا حد ولا
~~لعان، ولا يملك ولي المجنونة، والصغيرة وسيد الأمة، المطالبة بالتعزيز من
~~أجلهن؛ لأنه حق ثبت للتشفي، فلا يقوم غير المستحق مقامه فيه، كالقصاص. فإن
~~أراد الزوج اللعان من غير طلبها، وليس بينهما نسب يريد نفيه، لم يملك ذلك؛
~~لأنه لا حاجة إليه، وإن كان بينهما نسب يريد نفيه، فله أن يلاعن؛ لأنه
~~محتاج إليه، فيشرع كما لو طالبته، ولأن نفيه حق له، فلا يسقط برضاها به
~~ويحتمل ألا يشرع اللعان، كما لو صدقته.
### | فصل في شروط المتلاعنين
# فصل:
# ويصح اللعان بين كل زوجين مكلفين، لعموم قوله تعالى: {والذين يرمون
~~أزواجهم} [النور: 6] ولأن اللعان لدرء عقوبة القذف، ونفي النسب الباطل،
~~والكافر والعبد كالمسلم الحر فيه، وعنه: لا يصح اللعان إلا بين مسلمين،
~~عدلين حرين غير محدودين في قذف؛ لأن اللعان شهادة، بدليل قول الله تعالى:
~~{ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات} [النور: 6] فلا
~~يقبل ممن ليس من أهل الشهادة، وقال القاضي: من لا يحد بقذفها كالذمية
~~والأمة، والمحدودة في الزنا، إن كان بينهما ولد يريد نفيه، فله اللعان
~~لنفيه؛ لأنه محتاج إليه، وإلا فلا لعان بينهما لأن اللعان لإسقاط حد، أو
~~نفي نسب، ولم يوجد واحد منهما. وإن كان أحد الزوجين صبيا، أو مجنونا، فلا
~~لعان بينهما؛ لأن غير المكلف لا حكم لقوله، ونفي حكم الولد، إنما يحصل
~~بتمام اللعان، ولا يتم اللعان مع عدم القول منها. وقال القاضي: له لعان
~~المجنونة، إن كان ثم نسب يريد نفيه؛ لأنه محتاج إليه، فإن ms0967 كان أحدهما أخرس
~~وليست له إشارة مفهومة، ولا كتابة، فهو كالمجنون. لأنه لا يعلم طلبها، ولا
~~يتصور لعانهما. وإن كان له إشارة
# PageV03P179
# مفهومة، أو كتابة، صح اللعان منهما؛ لأنه كالناطق في نكاحه وطلاقه، فكذلك
~~في لعانه، وعن أحمد: إذا كانت المرأة خرساء، فلا لعان بينهما؛ لأنه لا يعلم
~~طلبها، فيحتمل أن يحمل على عمومه في كل خرساء؛ لأن إشارتها لا تخلو من تردد
~~واحتمال.
# والحد يدرأ بالشبهة، ويحتمل أن يختص بمن لا تفهم إشارتها؛ لأنه علل بأنه
~~لا تفهم مطالبتها. وإن اعتقل لسان الناطق، وأيس من نطقه، فهو كالأخرس، وإن
~~رجي نطقه، لم يصح لعانه؛ لأنه غير مأيوس من نطقه، فأشبه الساكت.
# فصل:
# ويصح اللعان بين الزوجين قبل الدخول، لعموم قوله تعالى: {والذين يرمون
~~أزواجهم} [النور: 6] . وبعد الطلاق الرجعي؛ لأن الرجعية زوجته، فتدخل في
~~العموم، ولا يصح من غير الزوجين، للآية. فإن قذف من كانت زوجته، فبانت منه
~~بزنا، لم يضفه، إلى حال الزوجية، فلا لعان بينهما؛ لأنه قذف أجنبية، وإن
~~أضافه إلى حال الزوجية، وبينهما ولد يريد نفيه، لاعن لنفيه؛ لأنه محتاج
~~إليه فصح منه، كحال الزوجية.
# وإن لم يكن بينهما ولد، حد، ولم يلاعن؛ لأنه لا حاجة به إليه، فأشبه قذف
~~الأجنبية. ولو قال لامرأته: أنت طالق ثلاثا يا زانية، فنص أحمد: على أنه
~~يلاعن، فنحمله على من بينهما ولد؛ لأنه يتعين إضافة قذفها إلى حال الزوجية.
~~ولو نكح امرأة نكاحا فاسدا ثم قذفها، فالحكم فيها كالمطلقة. إن كان بينهما
~~ولد، لاعن لنفيه، وإلا فلا؛ لأن النسب يلحق في النكاح الفاسد، فيحتاج إلى
~~اللعان لنفيه، وإن قذف أجنبية ثم تزوجها، حد، ولم يلاعن؛ لأنه قذف أجنبية
~~قذفا لا حاجة به إليه. وإن قذفها بزنا، أضافه إلى ما قبل النكاح. فإن كان
~~يتعلق به نفي نسب عنه، فله اللعان، وإلا فلا. ونقل عن أحمد في هذا روايتان:
# إحداهما: لا يلاعن؛ لأنه قذفها في حال كونها أجنبية، أشبه ما لو قذفها
~~قبل نكاحه لها.
# والثانية: يشرع اللعان؛ لأنه قذف زوجته. ms0968
### | باب صفة اللعان
# . وصفته: أن يقول الرجل بمحضر من الحاكم أو نائبه: أشهد بالله إني لمن
~~الصادقين، فيما رميت به زوجتي هذه من الزنا، ويشير إليها إن كانت حاضرة،
~~وإن
# PageV03P180
# كانت غائبة سماها، ونسبها حتى تنتفي المشاركة، ثم يقول: وإن لعنة الله
~~علي إن كنت من الكاذبين فيما رميت فيه زوجتي هذه من الزنا، ثم تقول المرأة
~~أربع مرات: أشهد بالله إن زوجي هذا لمن الكاذبين فيما رماني به من الزنا،
~~وتشير إليه، فإن كان غائبا سمته، ونسبته، ثم تقول: وإن غضب الله عليها إن
~~كان من الصادقين فيما رماني من الزنا، لقول الله تعالى: {والذين يرمون
~~أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم} [النور: 6] . الآيات.
# وروى أبو داود بإسناده عن ابن عباس: «أن هلال بن أمية قذف امرأته، فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أرسلوا إليها فأرسلوا إليها فجاءت، فتلا
~~عليهم آية اللعان، وذكرهما وأخبرهما أن عذاب الآخرة أشد من عذاب الدنيا،
~~فقال هلال: والله لقد صدقت عليها، فقالت: كذب فقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: لاعنوا بينهما فقيل لهلال: اشهد، فشهد أربع شهادات بالله إنه
~~لمن الصادقين، فلما كانت الخامسة قيل: يا هلال اتق الله، فإن عذاب الدنيا
~~أهون من عذاب الآخرة، وإن هذه الموجبة التي توجب عليك العذاب، فقال: والله
~~لا يعذبني الله عليها، كما لم يجلدني عليها، فشهد الخامسة، أن لعنة الله
~~عليه إن كان من الكاذبين، ثم قيل لها: اشهدي، فشهدت أربع شهادات بالله إنه
~~لمن الكاذبين، فلما كانت الخامسة قيل لها: اتق الله فإن عذاب الدنيا أهون
~~من عذاب الآخرة، وإن هذه الموجبة التي توجب عليك العذاب، فتلكأت ساعة، ثم
~~قالت: والله لا أفضح قومي، فشهدت الخامسة، وأن غضب الله عليها إن كان من
~~الصادقين. ففرق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بينهما وقضى أن لا بيت
~~لها من أجل أنهما يتفرقان عن غير طلاق، ولا متوفى عنها» .
### | فصل في شروط صحة اللعان
# فصل:
# وشروط صحة اللعان ستة:
# أحدها أن يكون بمحضر ms0969 من الحاكم، أو نائبه؛ لأنه يمين في دعوى فاعتبر فيه
~~أمر الحاكم، كسائر الدعاوى، وإن كانت المرأة برزة أرسل إليها فأحضرها، كما
~~فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - بامرأة هلال. وإن لم تكن برزة، بعث من
~~يلاعن بينهما، كما يبعث من يستخلفها في سائر الدعاوى.
# PageV03P181
# الثاني: أن يأتي به بعد إلقائه عليه، فإن بادر به قبل ذلك، لم يعتد به،
~~كما لو حلف قبل أن يستحلفه الحاكم.
# الثالث: كمال لفظاته الخمس. فإن نقص منها شيئا، لم يعتد به لأن الله علق
~~الحكم عليها، فلا يثبت بدونها، ولأنها بينة، فلم يجز النقص من عددها،
~~كالشهادة.
# الرابع: الترتيب على ما ورد به الشرع. فإن بدأ بلعان المرأة، لم يعتد به؛
~~لأنه خلاف ما ورد به الشرع، ولأن لعان الرجل بينة، للإثبات، ولعان المرأة
~~بينة للإنكار، فلم يجز تقديم الإنكار على الإثبات. فإن قدم الرجل اللعنة
~~على شيء من الألفاظ الأربعة، أو المرأة الغضب على شيء منها، لم يعتد بها؛
~~لأن الله تعالى جعلها الخامسة، فلا يجوز تغييره.
# الخامس: الإتيان بصورة الألفاظ الواردة في الشرع، فإن أبدل الشهادة ببعض
~~ألفاظ اليمين، كقوله: أقسم، أو أحلف، أو أولي، أو أبدل لفظة اللعنة
~~بالإبعاد، أو الغضب بالسخط، أو غيره، لم يعتد به؛ لأنه ترك المنصوص، ولأنه
~~موضع ورد الشرع فيه بلفظ الشهادة، فلم يجز إبداله، كالشهادة في الحقوق.
~~وفيه وجه آخر: أنه يجزئ؛ لأن معناهما واحد.
# وقال الخرقي: يقول الرجل: أشهد بالله لقد زنت، وليس هذا لفظ النص، فيدل
~~ذلك على أنه لم يشترط اللفظ. وإن أبدلت المرأة لفظة الغضب باللعنة، لم يجز؛
~~لأن الغضب أغلظ، ولذلك خصت به المرأة؛ لأن المعرة والإثم بزناها أعظم من
~~الحاصل بالقذف. وإن أبدل الرجل اللعنة بالغضب، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز، لمخالفته المنصوص.
# والثاني: يجوز؛ لأنه أبلغ في المعنى.
# السادس: الإشارة من كل واحد إلى صاحبه، إن كان حاضرا. أو تسميته ونسبه
~~بما يتميز به إن كان غائبا، ليحصل التميز عن غيره. وقال الوزير يحيى بن
~~محمد بن ms0970 هبيرة - رحمه الله -: الفقهاء يشترطون أن يزاد: فيما رميتها به من
~~الزنا، وفي نفيها عن نفسها: فيما رماني به من الزنا، ولا أراه يحتاج إليه؛
~~لأن الله تعالى أنزل ذلك وبينه، ولم يذكر هذا، ولم يأت بالخبر في صفة
~~اللعان عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فاشتراطه زيادة.
# فصل:
# ويشترط في اللعان: العربية لمن يحسنها، ولا يصح بغيرها؛ لأن الشرع ورد به
~~بالعربية، فلم يصح بغيرها، كأذكار الصلاة. وإن لم يحسن العربية، جاز
~~بلسانه؛ لأنه
# PageV03P182
# يحتاج إليه، فجاز بلسانه، كالنكاح. فإن عرف الحاكم لسانه، أجزأ، وإن لم
~~يعرف لسانه، أحضر عدلين يترجمان عنه، ولا يقبل أقل منهما؛ لأنه بمنزلة
~~الشهادة عليه.
# فصل:
# فإن كان بينهما ولد يريد نفيه، لم ينتف إلا بذكره في اللعان. فإن لم
~~يذكره، أعاد اللعان، هذا ظاهر قول الخرقي، واختاره القاضي. وقال أبو بكر:
~~لا يحتاج إلى ذكره، وينتفي بزوال الفراش؛ لأن حديث سهل بن سعد وصف فيه
~~اللعان، ولم يذكر فيه الولد. وقال فيه: «ففرق رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بينهما، وقضى أنه لا يدعى ولدها لأب ولا ترمى، ولا يرمى ولدها» .
~~رواه أبو داود.
# والأول أصح؛ لأن ابن عمر قال: «لاعن رجل امرأته في زمن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وانتفى من ولدها، ففرق رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بينهما، وألحق الولد بالمرأة» متفق عليه والزيادة في الثقة مقبولة.
# ولأن من سقط حقه باللعان اشترط ذكره فيه، كالزوجة. وتذكره المرأة في
~~لعانها؛ لأنهما يتحالفان عليه، فاشترط ذكره في تحالفهما، كالمختلفين في
~~الثمن، ويحتمل أن لا يشترط ذكرها له لأنها لا تنفيه.
# والأول المذهب. ولا بد من ذكره في كل لفظة، فإذا قال: أشهد بالله إني لمن
~~الصادقين فيما رميتها به من الزنا، يقول: وما هذا الولد ولدي، وتقول هي:
~~وهذا الولد ولده، في كل لفظة. وذكر القاضي: أنه يشترط أن يقول: هذا الولد
~~من زنا وليس مني، لئلا يعني بقوله: ليس مني خلقا وخلقا، ولا يكفيه قوله: هو
~~من زنا؛ ms0971 لأنه قد يعتقد الوطء في النكاح الفاسد زنا، والصحيح الأول؛ لأنه
~~نفى الولد، فينتفي عنه كما لو قال ذلك.
### | فصل ما يسن في اللعان
# فصل:
# ويسن في اللعان أربعة أمور:
# أحدها: أن يتلاعنا قياما؛ لأن في بعض ألفاظ حديث ابن عباس، فقام هلال،
~~فشهد، ثم قامت فشهدت، ولأن فعله في القيام أبلغ في الردع.
# الثاني: أن يكون بمحضر من جماعة؛ لأن ابن عباس وابن عمر وسهل بن سعد،
~~حضروه مع حداثة أسنانهم في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وإنما
~~يحضر الصبيان تبعا للرجال،
# PageV03P183
# ولأن اللعان بني على التغليظ، للردع والزجر، وفعله في الجماعة أبلغ في
~~ذلك.
# والثالث: أن يعظهما الحاكم بعد الرابعة ويخوفهما، كما جاء عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في حديث ابن عباس.
# والرابع: أن يضع رجل يده على في الملاعن بعد الرابعة، يمنعه المبادرة إلى
~~الخامسة، إلى أن يعظه الحاكم، ثم يرسلها، وتفعل امرأة بالملاعنة بعد
~~رابعتها كذلك، لما روى ابن عباس في خبر المتلاعنين قال: «فشهد أربع شهادات
~~بالله إنه لمن الصادقين، ثم أمر به فأمسك على فيه، فوعظه وقال: ويحك كل شيء
~~أهون عليك من لعنة الله، ثم أرسل فقال: لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين،
~~ثم دعا بها فقرأ عليها، فشهدت أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين، ثم أمر
~~بها فأمسك على فيها فوعظها، وقال: ويلك كل شيء أهون عليك من غضب الله» .
~~أخرجه الجوزجاني.
# فصل:
# ولا يسن التغليظ بزمن ولا مكان؛ لأنه لم يرد به أثر، ولا فعله رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - وإنما دل الحديث على أن لعانهما كان في صدر النهار،
~~لقوله في الحديث: فلم يهجه حتى أصبح، ثم غدا على رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وذكر الحديث. والغدو إنما يكون أول النهار. وقال أبو الخطاب: يستحب
~~التغليظ بهما، فيتلاعنان بعد العصر، لقول الله تعالى: {تحبسونهما من بعد
~~الصلاة} [المائدة: 106] يعني: بعد العصر، ويكون في الأماكن الشريفة عند
~~المنابر في الجامع، إلا في مكة بين الركن ms0972 والمقام، وفي المسجد الأقصى عند
~~الصخرة؛ لأنه أبلغ في الردع والزجر، ولله الحمد والمنة.
### | باب ما يوجب اللعان من الأحكام
# . وهي أربعة أحكام:
# أحدها: سقوط الحد، أو التعزير الذي أوجبه القذف؛ لأن هلال بن أمية قال:
~~والله لا يعذبني الله عليها، كما لم يجلدني عليها، ولأن شهادته أقيمت مقام
~~بينة مسقطة للحد، كذلك لعانه، ويحصل هذا بمجرد لعانه كذلك. وإن نكل عن
~~اللعان، أو عن
# PageV03P184
# تمامه، فعليه الحد. فإن ضرب بعضه، ثم قال: أنا ألاعن، سمع ذلك منه؛ لأن
~~ما أسقط جميع الحد، أسقط بعضه، كالبينة. ولو نكلت المرأة عن الملاعنة ثم
~~بذلتها، سمعت منها كالرجل. وإن قذف امرأته برجل سماه، سقط حكم قذفه بلعانه،
~~وإن لم يذكره فيه؛ لأن هلال بن أمية قذف زوجته بشريك بن سحماء، ولم يذكره
~~في لعانه، ولم يحده النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولا عزره له. ولأن
~~اللعان بينة في أحد الطرفين، فكان بينة في الآخر كالشهادة. وقال أبو
~~الخطاب: يلاعن، لإسقاط الحد لها وللمسمى.
# فصل:
# الحكم الثاني: نفي الولد. وينتفي عنه بلعانه على ما ذكرناه لما ذكرنا من
~~الحديث فيه، ولأنه أحد مقصودي اللعان، فيثبت به كإسقاط الحد.
# فصل:
# فإن نفى الحمل في لعانه، فقال الخرقي: لا ينتفي حتى ينفيه بعد وضعها له،
~~ويلاعن؛ لأن الحمل غير متيقن، يحتمل أن يكون ريحا فيصير اللعان مشروطا
~~بوجوده، ولا يجوز تعليقه على شرط، وظاهر كلام أبي بكر صحة نفيه، لظاهر حديث
~~هلال بن أمية، فإن لاعنها قبل الوضع، بدليل أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «أنظروها فإن جاءت به كذا وكذا» ونفى عنه الولد، ولأن الحمل تثبت
~~أحكامه قبل الوضع من وجوب النفقة والمسكن، ونفي طلاق البدعة، ووجوب
~~الاعتداد به، وغير ذلك، فكان كالمتيقن.
# فصل:
# فإن ولدت توأمين، فنفى أحدهما واستلحق الآخر لحقاه جميعا؛ لأنه لا يمكن
~~جعل أحدهما من رجل، والآخر من غيره، والنسب يحتاط لإثباته، لا لنفيه. وإن
~~نفى أحدهما وترك الآخر، ألحقناهما به جميعا كذلك.
# فصل:
# وإن أقر بالولد، أو هنأ ms0973 به فسكت أو أمن على الدعاء، أو دعا لمن هنأه به،
~~لزمه نسبه، ولم يملك نفيه؛ لأن هذا جواب الراضي به، وكذلك إن علم فسكت،
~~لحقه؛ لأنه خيار لدفع ضرر متحقق، فكان على الفور، كخيار الشفعة. وهل يتقدر
~~بالمجلس، أو يكون عقيب الإمكان؟ على وجهين: بناء على خيار الشفعة. وإن أخره
# PageV03P185
# لعذر، كأداء صلاة حضرت، أو أكل لدفع الجوع، وأشباه هذا من أشغاله، أو
~~للجهل بأن له نفيه، أو بوجوب نفيه على الفور، لم يبطل خياره؛ لأن العادة
~~جارية بتقديم هذه الأمور، والجاهل معذور. وإن ادعى الجهل بذلك قبل منه؛ لأن
~~هذا مما يخفى، إلا أن يكون فقيها، فلا يقبل منه؛ لأنه في مظنة العلم.
# وإذا أخره لعذر مدة يسيرة، لم يحتج أن يشهد على نفسه، وإن طالت، أشهد على
~~نفسه بنفيه، كالطلب بالشفعة. وإن قال: لم أصدق المخبر وكان الخبر مستفيضا،
~~أو المخبر مشهور العدالة، لم يقبل قوله.
# وإن لم يكن كذلك، قبل. وإن أخر نفي الحمل، لم يسقط نفيه؛ لأنه غير مستحق،
~~وإن استلحقه، لم يلحقه كذلك، إلا على قول أبي بكر. وإن ادعى أنه لم يعلم
~~بالولادة، وأمكن صدقه، فالقول قوله، وإلا فلا. وإن أخر نفيه رجاء موته،
~~ليكفى أمر اللعان، سقط حقه من النفي.
# فصل:
# الحكم الثالث: الفرقة، وفيها روايتان:
# إحداهما: لا تحصل حتى يفرق الحاكم بينهما، لقول ابن عباس في حديثه: ففرق
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بينهما. وفي حديث عويمر: «أنه قذف زوجته،
~~فتلاعنا عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال عويمر: كذبت عليها يا
~~رسول الله إن أمسكتها، فطلقها ثلاثا قبل أن يأمره رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -» . متفق عليه. فدل على أن الفرقة لم تحصل بمجرد اللعان. فعلى
~~هذا، إن طلقها قبل التفريق، لحقها طلاقه، وللحاكم أن يفرق بينهما من غير
~~طلب ذلك منه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرق بينهما من غير
~~استئذانهما، وعليه أن يفرق بينهما؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرق
~~بينهما.
# والثانية: تحصل ms0974 الفرقة بمجرد لعانهما؛ لأنه معنى يقتضي التحريم المؤبد،
~~فلم يقف على تفريق الحاكم، كالرضاع. ولأن الفرقة لو وقفت على تفريق الحاكم،
~~لساغ ترك التفريق إذا لم يرضيا به، كالتفريق للعيب، والإعسار، وتفريق النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - بينهما بمعنى: أنه أعلمهما بحصول الفرقة باللعان.
~~وعلى كلتا الروايتين، ففرقة اللعان فسخ؛ لأنها فرقة توجب تحريما مؤبدا،
~~فكانت فسخا، كفرقة الرضاع.
# فصل:
# الحكم الرابع: التحريم المؤبد يثبت، لما روى سهل بن سعد قال: «مضت السنة
# PageV03P186
# في المتلاعنين، أن يفرق بينهما، ثم لا يجتمعان أبدا» . رواه الجوزجاني.
~~ولأنه تحريم لا يرتفع قبل الجلد والتكذيب، فلم يرتفع بهما، كتحريم الرضاع.
~~وقد روى عنه حنبل: أنه إذا أكذب نفسه عاد فراشه كما كان وهذه الرواية شذ
~~بها عن سائر أصحابه.
# قال أبو بكر: والعمل على الأول. وإن لاعنها في نكاح فاسد، أو بعد
~~البينونة لنفي نسب، ثبت التحريم المؤبد؛ لأنه لعان صحيح، فأثبت التحريم،
~~كاللعان في النكاح الصحيح. ويحتمل أنه لا يثبت التحريم؛ لأنه لم يرفع
~~فراشا، فلم يثبت تحريما، كغير اللعان.
# ولو لاعنها في نكاح صحيح وهي أمة، ثم اشتراها، لم تحل له؛ لأنه وجد ما
~~يحرمها على التأبيد، فلم يرتفع بالشراء، كالرضاع.
# فصل:
# ولا تثبت هذه الأحكام إلا بكمال اللعان، إلا سقوط الحد وما قام مقامه،
~~فإنه يسقط بمجرد لعانه. فإن مات أحدهما قبل كماله منهما، فقد مات على
~~الزوجية؛ لأن الفرقة لم تحصل بكمال اللعان، ويرثه صاحبه كذلك، ويثبت النسب؛
~~لأنه لم يوجد ما يسقطه.
# فإن كان الميت الزوج، فلا شيء على المرأة. وإن ماتت المرأة قبل لعان
~~الزوج، وطلبها بالحد، فلا لعان؛ لأن الحد لا يورث. وإن ماتت بعد طلبها، قام
~~وارثها مقامها في المطالبة، وله اللعان لإسقاط الحد.
# فصل:
# وإن أكذب نفسه بعد كمال اللعان، لزمه الحد إن كانت محصنة، والتعزير إن
~~كانت غير محصنة، ويلحقه النسب؛ لأنهما حق عليه، فيلزمانه بإقراره بهما، ولا
~~يعود الفراش، ولا يرتفع التحريم المؤبد؛ لأنهما حق له، فلا يعودان بتكذيبه.
# فصل:
# فإن لاعن الزوج ms0975 ونكلت المرأة عن اللعان، فلا حد عليها؛ لأن زناها لم
~~يثبت، فإنه لو ثبت زناها بلعان الزوج، لم يسمع لعانها، كما لو قامت به
~~البينة، ولا يثبت بنكولها؛ لأن الحد لا يقضى فيه بالنكول؛ لأنه يدرأ
~~بالشبهات، والشبهة متمكنة منه، ولكن تحبس حتى تلتعن، أو تقر.
# قال أحمد: أجبرها على اللعان، لقوله تعالى: {ويدرأ عنها العذاب أن تشهد
~~أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين} [النور: 8] فإن لم تشهد، وجب أن لا
~~يدرأ عنها العذاب وعنه: يخلى سبيلها، وهو اختيار أبي بكر؛ لأنه لم يثبت
~~عليها ما يوجب الحد، فيخلى سبيلها، كما لو لم تكمل البينة. وإن صدقته فيما
~~قذفها به، لم يلزمها الحد حتى تقر أربع مرات؛ لأن الحد لا يثبت بدون إقرار
~~أربع، على ما
# PageV03P187
# سنذكره، وحكمها حكم ما لو نكلت، ولا لعان بينهما؛ لأن اللعان إنما يكون
~~مع إنكارها، ولا يستحلف إنسان على نفي ما يقر به.
### | باب ما يلحق من النسب وما لا يلحق
# . إذا تزوج من يولد لمثله بامرأة، فأتت بولد لستة أشهر فصاعدا بعد إمكان
~~اجتماعهما على الوطء، لحقه نسبه في الظاهر من المذهب، لقول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «الولد للفراش» ولأن مع هذه الشروط، يمكن كونه منه،
~~والنسب مما يحتاط له، ولم يوجد ما يعارضه، فوجب إلحاقه به. وإن اختل شرط
~~مما ذكرنا، لم يلحق به، وانتفى من غير لعان؛ لأن اللعان يمين، واليمين جعلت
~~لتحقيق أحد الجائزين، أو نفي أحد المحتملين. وما لا يجوز، لا يحتاج إلى
~~نفيه.
# فصل:
# وأقل سن يولد لمثله في حق الرجل عشر سنين، لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «مروهم بالصلاة لسبع، واضربوهم عليها لعشر، وفرقوا بينهم في
~~المضاجع» رواه أبو داود.
# وقال القاضي: تسع سنين وأقل مدة الحمل؛ لأن الجارية يولد لها كذلك، فكذلك
~~الغلام. وقال أبو بكر: لا يلحق به الولد حتى يبلغ. قال ابن عقيل: هو أصح؛
~~لأن من لا ينزل الماء لا يكون منه ولد. وهذا ليس بسديد؛ لأنهم إن أرادوا
~~بالبلوغ ms0976 بلوغ خمس عشرة، فهو باطل؛ لأنه يولد له لدون ذلك.
# وقد روي أنه لم يكن بين عمرو بن العاص وبين ابنه عبد الله إلا اثنتا عشرة
~~سنة. وإن أرادوا الإنزال فيما يعلم، فلابد من ضبطه بأمر ظاهر. وإذا ولدت
~~امرأة غلام، سنه دون ذلك، لم يلحق به، ومن كان مجبوبا مقطوع الذكر
~~والأنثيين، لم يلحق به نسب؛ لأنه لا ينزل مع قطعهما.
# وإن قطع أحدهما، فقال أصحابنا: يلحق به النسب؛ لأنه إذا بقي الذكر أولج
~~فأنزل. وإن بقيت الأنثيان، ساحق فأنزل. والصحيح أن مقطوع الأنثيين لا يحلق
~~به نسب؛ لأنه لا ينزل إلا ماء رقيقا لا يخلق منه ولد، ولا تنقضي به شهوة،
~~فأشبه مقطوع الذكر والأنثيين.
# وإن لم يمكن اجتماع الزوجين على الوطء، بأن يطلقهما عقيب تزويجه بها، أو
~~كان بينهما مسافة لا
# PageV03P188
# يمكن اجتماعها على الوطء معها، لم يلحق به الولد. وإن ولدت زوجته لدون
~~ستة أشهر من حين تزوجها لم يلحقه ولدها؛ لأننا علمنا أنها علقت به قبل
~~النكاح.
# فصل:
# وأقل مدة الحمل ستة أشهر، لما روي أن عثمان أتى بامرأة ولدت لدون ستة
~~أشهر، فشاور القوم في رجمها، فقال ابن عباس: أنزل الله تعالى {وحمله وفصاله
~~ثلاثون شهرا} [الأحقاف: 15] وأنزل: {وفصاله في عامين} [لقمان: 14] .
~~فالفصال في عامين، والحمل في ستة أشهر.
# وذكر ابن القتبي أن عبد الملك بن مروان: ولد لستة أشهر. وأكثرها أربع
~~سنين. وعنه سنتان، لما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: لا تزيد
~~المرأة على سنتين في الحمل. والأول المذهب، لما روى الوليد بن مسلم قال:
~~قلت لمالك بن أنس: حديث عائشة: لا تزيد المرأة على السنتين في الحمل.
# قال مالك: سبحان الله من يقول هذا؟ هذه جارتنا أمرأة محمد بن عجلان تحمل
~~أربع سنين. وقال أحمد نساء بني عجلان يحملن أربع سنين، وامرأة عجلان حملت
~~ثلاثة بطون، كل دفعة أربع سنين.
# وغالب الحمل تسعة أشهر؛ لأنه كذلك يقع غالبا. وإذا أتت المرأة بولد بعد
~~فراقها لزوجها، بموت أو طلاق بائن ms0977 بأربع سنين، لم يلحق به، وانتفى عنه بغير
~~لعان؛ لأنها علقت به بعد زوال الفراش.
# وإن كان الطلاق رجعيا، فوضعته لأربع سنين منذ انقضت عدتها، فكذلك لذلك.
~~وإن كان لأكثر من أربع سنين من حين الطلاق، ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يلحق به؛ لأنها علقت به بعد طلاقه، أشبهت البائن.
# والثانية: يلحقه؛ لأنها في حكم الزوجات، فأشبهت ما قبل الطلاق. وإن وضعته
~~لأقل من أربع سنين، قبل الحكم بانقضاء عدتها، لحق به؛ لأنه أمكن إلحاقه به،
~~والنسب مما يحتاط لإثباته.
# وإن بانت زوجته منه فوضعت ولدا، ثم وضعت آخر بينهما أقل من ستة أشهر، لحق
~~به؛ لأنهما حمل واحد. وإن أتت به لستة أشهر فصاعدا، لم يلحق به؛ لأنه حمل
~~ثان، إذ لا يمكن أن يكونا حملا بينهما مدة الحمل، فيعلم أنها علقت به بعد
~~زوال الزوجية.
# وإن اعتدت بالأقراء، ثم أتت بولد لدون ستة أشهر، لحق به، لعلمنا أنها
~~حملته في الزوجية، والدم دم فساد رأته في حملها. وإن كان لأكثر من ستة أشهر
~~فصاعدا، لم يلحق به؛ لأننا حكمنا بانقضاء عدتها، فلا تنقضها بالاحتمال. هذا
~~قول أصحابنا.
# PageV03P189
# فصل:
# وإذا تزوجت المرأة بعد انقضاء عدتها، ثم ولدت بعد ستة أشهر منذ تزوجها
~~الثاني، فهو ولده في الحكم لا ينتفي عنه إلا باللعان. وإن ولدت لدون ستة
~~أشهر منذ تزوجها الثاني، لم يلحق به، ولا بالأول، وانتفى عنهما بغير لعان.
~~وإن تزوجت في عدتها، وولدت لدون ستة أشهر من نكاح الثاني، فهو ولد الأول؛
~~لأنه أمكن أن يكون منه، ولم يمكن إلحاقه بالثاني.
# وإن أتت به لستة أشهر فصاعدا، فهذا يحتمل أن يكون منهما، فيرى القافة
~~معهما، فيلحق بمن ألحقوه به منهما. فإن ألحقته بالأول، انتفى عن الثاني
~~بغير لعان؛ لأن نكاحه فاسد. إن ألحقته بالثاني، لحق، وهل له نفيه باللعان؟
~~على روايتين:
# إحداهما: له ذلك، والأخرى لا ينتفي عنه بحال. وإن لم توجد قافة، أو أشكل
~~أمره، ففيه روايتان:
# إحداهما: يترك حتى يبلغ، فينتسب إلى من شاء منهما، والأخرى يضيع ms0978 نسبه.
# فصل:
# إذا أتت زوجته بولد يمكن أن يكون منه، فقالت: هذا ولدي منك، فقال: ليس
~~هذا ولدي منك، بل استعرتيه، أو التقطتيه، ففيه وجهان:
# أحدهما: القول قولها؛ لأنه خارج تنقضي به العدة، فالقول قولها فيه،
~~كالحيض.
# والثاني: القول قوله، ولا يقبل قولها إلا ببينة؛ لأن الولادة يمكن إقامة
~~البينة عليها، والأصل عدمها، فكانت البينة على مدعيها، ويكفي في ذلك امرأة
~~عدلة.
# وإذا ثبتت ولادتها، لحق نسبه به؛ لأنه ولد على فراشه. وإن كان خلافهما في
~~انقضاء العدة، فالقول قولها في انقضائها بغير بينة؛ لأن المرجع إليها فيها،
~~وإن قال: هو من زوج قبلي ولم يكن لها قبله زوج، أو كان ولم يمكن إلحاقه به،
~~لحقه، ولم يلتفت إلى قوله.
# وإن قال: هو من وطء شبهة، أو قال: لم تزن، ولكن ليس هذا الولد مني، فقال
~~الخرقي: هو ولده في الحكم، ولا حد عليه لها؛ لأنه لم يقذفها، ولا لعان
~~بينهما؛ لأن من شرطه القذف ولم يقذفها. وقال أبو الخطاب: هل له أن يلاعن
~~بنفي الولد؟ على روايتين:
# إحداهما: لا يلاعن كذلك.
# والثانية: له أن يلاعن؛ لأنه يحتاج إلى نفي النسب الفاسد فشرع، كما لو
~~قذفها.
# فصل:
# ومن ولدت زوجته بعد وطئه لها بستة أشهر من غير مشاركة غيره له في وطئها،
# PageV03P190
# لحقه نسب ولدها، ولم يحل له نفيه، لما روى أبو هريرة: أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال حين نزلت آية الملاعنة: «أيما رجل جحد ولده وهو ينظر
~~إليها، احتجب الله عنه، وفضحه على رؤوس الأولين والآخرين» . أخرجه أبو
~~داود، وإن علم أنه من غيره، مثل أن يراها تزني في طهر لم يصبها فيه،
~~فاجتنبها حتى ولدت، لزمه قذفها ونفي ولدها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال في الحديث: «وأيما امرأة أدخلت على قوم من ليس منهم، فليست من الله
~~في شيء، ولن يدخلها الله جنته» .
# فلما حرم عليها أن تدخل عليهم نسبا ليس منهم، دل على أن الرجل مثله؛
~~ولأنه إذا لم ينفه، زاحم ولده ms0979 في حقوقهم، ونظر إلى حرمه، بحكم أنه محرم
~~لهن. وإن لم يرها تزني، لكن علم أن الولد من غيره، لكونه لم يصبها لزمه نفي
~~ولدها كذلك.
# وليس له قذفها، لاحتمال أن تكون مكرهة، أو موطوءة بشبهة وإن كان يطؤها
~~ويعزل، لم يكن له نفي ولدها، لما روى أبو سعيد الخدري قال: «قالوا لرسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: إنا نصيب النساء ونحب الأثمان فنعزل عنهن،
~~فقال: إن الله إذا قضى خلق نسمة خلقها» ولأنه قد يسبق من الماء ما لا يحس
~~به فتعلق منه.
# وإن كان يجامعها دون الفرج، أو في الدبر، فقال أصحابنا: ليس له نفيه؛
~~لأنه قد يسبق من الماء إلى الفرج ما لا تحس به.
# فصل:
# وإن ولدت امرأته غلاما أسود وهما أبيضان، أو أبيض وهما أسودان، لم يجز له
~~نفيه. ذكره ابن حامد لما روى أبو هريرة قال: «جاء رجل إلى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال: إن امرأتي جاءت بولد أسود، يعرض بنفيه، فقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: هل لك من إبل، قال: نعم قال: فما ألوانها؟ قال: حمر.
~~قال: هل فيها من أورق؟ قال: إن فيها لورقا قال: فأنى أتاها ذلك؟! قال: عسى
~~أن يكون نزعة عرق. قال: وهذا عسى أن يكون نزعه عرق» .
# قال: ولم يرخص له في الانتفاء منه. متفق عليه. ولأن دلالة ولادته على
~~فراشه قوية، ودلالة الشبهة ضعيفة، فلا يجوز معارضة القوي بالضعيف. ولذلك
~~«لما اختلف عبد بن زمعة، وسعد بن أبي وقاص في غلام. فقال سعد: هذا يا رسول
~~الله ابن
# PageV03P191
# أخي عتبة بن أبي وقاص عهد إلي أنه ابنه، انظر إلى شبهه، وقال عبد الله بن
~~زمعة: هذا أخي يا رسول الله ولد على فراش أبي من وليدته. ورأى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فيه شبها بينا لعتبة. فقال: الولد للفراش وللعاهر الحجر»
~~متفق عليه، فاعتبر الفراش دون الشبه.
# وقال القاضي: ظاهر كلام أحمد، أن له نفيه، لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في امرأة هلال: «انظروها ms0980 فإن جاءت به أبيض سبطا، مضيء العينين، فهو
~~لهلال بن أمية، وإن جاءت به أورق جعدا جماليا خدلج الساقين سابغ الأليتين
~~فهو لشريك» رواه أحمد ومسلم.
# فجاءت به على النعت المكروه، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لولا
~~الأيمان، لكان لي ولها شأن» ، أخرجه أبو داود. فجعل الشبه دليلا على نفيه
~~عن الزوج.
# فصل:
# وإن رآها تزني ولم يكن له نسب يلحقه، فله قذفها؛ لأن هلالا وعويمرا قذفا
~~زوجتيهما قبل أن يكون ثم نسب ينفى. وله أن يسكت؛ لأنه لا نسب فيه ينفيه،
~~وفراقها ممكن بالطلاق، فيستغني عن اللعان. وإن أقرت عنده بالزنا، فوقع في
~~نفسه صدقها، أو أخبره بذلك ثقة، أو استفاض في الناس أن رجلا يزني بها، ثم
~~رأى الرجل يخرج من عندها في أوقات الريب، فله قذفها؛ لأن الظاهر زناها.
# وإن لم ير شيئا، ولا استفاض سوى أنه رأى رجلا يخرج من عندها من غير
~~استفاضة، لم يكن له قذفها؛ لأنه يجوز أن يكون دخل هاربا، أو سارقا، أو
~~ليراودها عن نفسها فمنعته، فلم يجز قذفها بالشك. وإن استفاض ذلك ولم يره
~~يدخل إليها، ففيه وجهان:
# أحدهما: يجوز قذفها؛ لأن الاستفاضة أقوى من خبر الثقة.
# والثاني: لا يجوز؛ لأنه يحتمل أن عدوا أشاع ذلك عنها.
# فصل:
# ومن ملك أمة، لم تصر فراشا بنفس الملك؛ لأنه قد يقصد بملكها التمول، أو
~~التجمل، أو التجارة، أو الخدمة، فلم يتعين لإرادة الوطء، فإن أتت بولد ولم
~~يعترف
# PageV03P192
# به، لم يلحقه نسبه؛ لأنه لم يولد على فراشه، فإذا وطئها، صارت فراشا له،
~~فإذا أتت بولد لمدة الحمل من حين يوم الوطء، لحقه؛ «لأن سعدا نازع عبد بن
~~زمعة في ابن وليدة زمعة، فقال عبد بن زمعة: هو أخي وابن وليدة أبي ولد على
~~فراشه، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: هو لك يا عبد بن زمعة،
~~الولد للفراش وللعاهر الحجر» . متفق عليه. فإن ادعى أنه كان يعزل عنها، لم
~~ينتف عنه الولد بذلك: لما ذكرنا في الزوجة. وقد روي عن ms0981 عمر - رضي الله عنه
~~- أنه قال: ما بال قوم يطؤون ولائدهم ثم يعزلونهن، لا تأتيني وليدة يعترف
~~سيدها أنه ألم بها إلا ألحقت به ولدها، فاعزلوا بعد ذلك، أو اتركوا، وإن
~~اعترف بوطئها دون الفرج فقال أصحابنا: يلحقه نسب ولدها؛ لأن الماء قد يسبق
~~إلى الفرج من حيث لا يعلم. وإن انتفى من ولدها بعد اعترافه بوطئها، لم
~~يلاعن؛ لأن اللعان لا يكون إلا بين الزوجين، ولا ينتفي عنه، إلا أن يدعي
~~أنه استبرأها بعد وطئه لها، فإن ادعى ذلك، فالقول قوله، وينتفي ولدها عنه،
~~ويقوم ذلك مقام اللعان في نفي الولد.
# PageV03P193
### | كتاب العدد
# إذا فارق الرجل زوجته في حياته قبل المسيس والخلوة، فلا عدة عليها
~~بالإجماع، لقول الله سبحانه: {يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها} [الأحزاب: 49] .
~~ولأن العدة تجب لاستبراء الرحم، وقد علم ذلك بانتفاء سبب الشغل. فإن فارقها
~~بعد الدخول، فعليها العدة بالإجماع، لقول الله تعالى: {والمطلقات يتربصن
~~بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] . ولأنه مظنة لاشتغال الرحم بالحمل،
~~فتجب العدة لاستبرائه. وإن طلقها بعد الخلوة، وجبت العدة، لما روى الإمام
~~أحمد بإسناده عن زرارة بن أبي أوفى قال: قضى الخلفاء الراشدون أن من أرخى
~~سترا، أو من أغلق بابا، فقد وجب المهر، ووجبت العدة؛ ولأن التمكين من
~~استيفاء المنفعة، جعل كاستيفائها، ولهذا استقرت الأجرة في الإجارة، فجعل
~~كالاستيفاء في العدة.
# فصل:
# والمعتدات ثلاثة أقسام: معتدة بالحمل فتنقضي عدتها بوضعه، سواء كانت حرة
~~أو
# PageV03P194
# أمة، مفارقة في حياة، أو بوفاة؛ لقول الله تعالى: {وأولات الأحمال أجلهن
~~أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] .
# «وروت سبيعة الأسلمية: أنها كانت تحت سعد بن خولة، وتوفي عنها في حجة
~~الوداع وهي حامل، فلم تنشب أن وضعت حملها، فلما انقلبت من نفاسها، تجملت
~~للخطاب، فدخل عليها ابن السنابل بن بعكك، فقال: لعلك ترجين النكاح، إنك
~~والله ما أنت ناكح حتى يمر عليك أربعة أشهر وعشر. قالت: فأتيت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، فسألته ms0982 عن ذلك، فأفتاني بأني حللت حين وضعت حملي،
~~فأمرني بالتزوج إن بدا لي» . متفق عليه. ولأن براءة الرحم لا تحصل في
~~الحامل إلا بوضعه، فكانت عدتها به، ولا تنقضي إلا بوضع جميع الحمل
~~وانفصاله. فإن كان حملها أكثر من واحد، فحتى تضع آخر حملها وينفصل؛ لأن
~~الشغل لا يزول إلا بذلك. وإن وضعت ما يتبين فيه خلق الإنسان، انقضت به
~~عدتها؛ لأنه ولد. وإن لم يتبين فشهد ثقات من القوابل أن فيه صورة خفية،
~~فكذلك؛ لأنه تبين لهن. وإن شهدن أنه مبتدأ خلق آدمي، فالمنصوص أن العدة لا
~~تنقضي به؛ لأنه لم يصر ولدا، فأشبه العلقة. وعنه: أن الأمة تصير به أم ولد،
~~فيجب أن تنقضي به العدة؛ لأنه حمل، فيدخل في عموم الآية. وأقل مدة تنقضي
~~فيها العدة بالحمل، أن تضعه بعد ثمانين يوما، من حين إمكان الوطء؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن خلق أحدكم يجمع في بطن أمه فيكون
~~نطفة أربعين يوما ثم يكون مضغة أربعين يوما، ثم يكون علقة مثل ذلك» ولا
~~تنقضي العدة بما دون المضغة، ولا يكون مضغة في أقل من ثمانين.
# فصل:
# القسم الثاني: معتدة بالقروء: وهي: كل مطلقة أو مفارقة في الحياة وهي
~~حائل ممن تحيض. وهي: نوعان. حرة: فعدتها ثلاثة قروء؛ لقول الله تعالى:
~~{والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] وأمة: فعدتها قرآن،
~~لما روى ابن عمر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
# PageV03P195
# قال: «طلاق الأمة طلقتان، وقرؤها حيضتان» رواه أبو داود. وعن عمر وعلي
~~وابن عمر - رضي الله عنهم - أنهم قالوا: عدة الأمة حيضتان، وفي القروء
~~روايتان:
# إحداهما: الحيض، لهذا الخبر، وقول الصحابة - رضي الله عنهم -؛ ولقوله -
~~عليه السلام -: «تدع الصلاة أيام أقرائها» رواه أبو داود. وقال لفاطمة بنت
~~أبي حبيش: «فإذا أتى قرؤك فلا تصلي. وإذا مر قرؤك فتطهري، ثم صلي ما بين
~~القرء إلى القرء» رواه النسائي؛ ولأنه معنى يستبرأ به الرحم، فكان بالحيض
~~كاستبراء الأمة؛ ولأن الله تعالى جعل العدة ثلاثة قروء، فالظاهر أنها ms0983 تكون
~~كاملة؛ ولا تكون العدة ثلاثة قروء كاملة إلا إذا كانت الحيض. ومن جعل
~~القروء الأطهار، لم يوجب ثلاثة كاملة؛ لأنه يعد الطهر الذي طلقها فيه قرءا.
# والثانية: القروء: الأطهار؛ لقول الله تعالى: {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق:
~~1] أي في عدتهن، وإنما يطلق في الطهر. فإذا قلنا: هي حيض، لم يحتسب بالحيضة
~~التي طلقها فيها، ولزمها ثلاث حيض مستقبلة، لقوله تعالى: {ثلاثة قروء}
~~[البقرة: 228] فيتناول الكاملة. وإن قلنا هي الأطهار، احتسب بالطهر الذي
~~طلقها فيه قرءا، ولو بقي منه لحظة؛ لقوله سبحانه: {فطلقوهن لعدتهن}
~~[الطلاق: 1] أي: في عدتهن، وإنما يكون من عدتهن إذا احتسب به؛ ولأن الطلاق
~~إنما جعل في الطهر دون الحيض، كيلا يضر بها، فتطول عدتها، ولو لم يحتسب
~~بقية الطهر قرءا، لم تقصر عدتها بالطلاق فيه. فإن لم يبق من الطهر بعد
~~الطلاق جزء، بأن وافق آخر لفظه آخر الطهر، أو قال: أنت طالق في آخر طهرك،
~~كان أول قرئها الطهر الذي بعد الحيض؛ لأن العدة لا تكون إلا بعد وقوع
~~الطلاق. ومتى قلنا: القرء: الحيض. فآخر عدتها انقطاع الدم في الحيضة
~~الثالثة؛ لأن ذلك آخر القروء. وعنه: لا تنقضي عدتها حتى تغتسل من الحيضة
~~الثالثة، اختاره الخرقي؛ لأنه يروى عن الأكابر من أصحاب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، منهم أبو بكر الصديق وعثمان بن عفان وعبادة وأبو موسى
~~وأبو الدرداء - رضي الله عنهم -. وإن قلنا: القروء: الأطهار. فآخر العدة
~~آخر الطهر.
# PageV03P196
# الثالث: إذا رأت الدم بعده، انقضت عدتها، ويحتمل أن لا تنقضي بانقضائها،
~~حتى ترى الدم يوما وليلة؛ لأن ما دونه لا يحتمل أن يكون حيضا، وليست اللحظة
~~التي ترى فيها الدم من عدتها، ولا يصح ارتجاعها فيها؛ لأن حسبانها من عدتها
~~يفضي إلى زيادتها على ثلاثة قروء، وإنما اعتبرت، ليتحقق انتفاء الطهر.
# فصل:
# وأقل ما تنقضي به العدة تسعة وعشرون يوما، إن قلنا: القرء: الحيض، وأقل
~~الطهر ثلاثة عشر يوما؛ لأن ثلاث حيضات ثلاثة أيام، وبينها طهران ستة وعشرون
~~يوما. وإن قلنا: أقل الطهر خمسة عشر ms0984 يوما، فأقل العدة ثلاثة وثلاثون يوما.
~~وإن قلنا: الأقراء: الأطهار، والطهر: ثلاثة عشر يوما، فأقلها: ثمانية
~~وعشرون يوما ولحظة. وإن قلنا: أقله خمسة عشر يوما، فأقلها اثنان وثلاثون
~~يوما ولحظة. فأما الأمة فعلى الأول: أقل عدتها خمسة عشر يوما، وعلى الثاني:
~~سبعة عشر، وعلى الثالث: أربعة عشر يوما ولحظة، وعلى الرابع: ستة عشر يوما
~~ولحظة.
# فصل:
# القسم الثالث: المعتدة بالشهور. وهي: ثلاثة أنواع:
# إحداهن: الآيسة من المحيض، والصغيرة التي لم تحض، إذا بانت في حياة زوجها
~~بعد دخوله بها، فإن كانت حرة، فعدتها ثلاثة أشهر، لقول الله تعالى:
~~{واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم
~~يحضن} [الطلاق: 4] .
# فإن طلقها في أول الهلال، فعدتها ثلاثة أشهر بالأهلة. وإن طلقها في أثناء
~~شهر، اعتدت شهرين بالهلال وشهرا بالعدد، لما ذكرنا فيما مضى. وإن كانت
~~الأمة، ففيها ثلاث روايات:
# إحداهن: عدتها شهران؛ لأن كل شهر مكان قرء، وعدتها بالأقراء قرءان، فتكون
~~عدتها بالشهور شهرين.
# والثانية: عدتها شهر ونصف؛ لأن عدتها نصف الحرة، وعدة الحرة: ثلاثة أشهر،
~~فنصفها شهر ونصف. وإنما كملنا الأقراء لتعذر تنصيفها، وتنصيف الأشهر ممكن.
# والثالثة: أن عدتها ثلاثة أشهر، لعموم الآية، ولأن اعتبار الشهور لمعرفة
~~براءة الرحم، ولا يحصل بأقل من ثلاثة.
# PageV03P197
# فصل:
# واختلف عن أحمد في حد الإياس، فعنه: أقله خمسون سنة؛ لأن عائشة - رضي
~~الله عنها - قالت: لن ترى المرأة في بطنها ولدا بعد خمسين سنة. وعنه: إن
~~كانت من نساء العجم فخمسون، وإن كانت من نساء العرب فستون؛ لأنهن أقوى
~~طبيعة. وذكر الزبير في كتاب ((النسب)) : أن هند بنت أبي عبيد بن عبد الله
~~بن زمعة، ولدت موسى بن عبد الله بن حسن بن حسين بن علي بن أبي طالب، ولها
~~ستون سنة. قال: ويقال: لن تلد بعد الخمسين إلا عربية، ولا بعد الستين إلا
~~قرشية. ويحتمل كلام الخرقي أن يكون حده: ستون سنة في حق الكل، لقوله: وإذا
~~رأته بعد الستين، فقد زال الإشكال، وتيقن أنه ليس بحيض.
# فصل:
# وإن ms0985 شرعت الصغيرة في الاعتداد بالشهور فلم تنقض عدتها حتى حاضت، بطل ما
~~مضى من عدتها، واستقبلت العدة بالقروء؛ لأنها قدرت على الأصل فيه، فبطل حكم
~~البدل، كالمتيمم يجد الماء. وإن قلنا: القروء: الحيض، استأنفت ثلاث حيض.
~~وإن قلنا: هي الأطهار، فهل تعتد بالطهر الذي قبل الحيض قرءا؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تعتد به؛ لأنه طهر قبل حيض فاعتدت به، كالذي بين الحيضتين.
# والثاني: لا تعتد به، كما لو اعتدت قرءين ثم يئست، لم تعتد بالطهر قبل
~~الإياس قرءا ثالثا. وإن لم تحض حتى كملت عدتها بالشهور، لم يلتفت إليه؛
~~لأنه معنى حدث بعد انقضاء العدة فلم يلتفت إليه.
# فصل:
# النوع الثاني: المتوفى عنها زوجها، إذا لم تكن حاملا، فعدتها أربعة أشهر
~~وعشرا، إذا كانت حرة، مدخولا بها أو غير مدخول بها؛ لقول الله تعالى:
~~{والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا}
~~[البقرة: 234] . وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل لامرأة تؤمن
~~بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا»
~~متفق عليه. وإن كانت أمة، اعتدت شهرين وخمس ليال؛ لأن
# PageV03P198
# الصحابة - رضي الله عنهم - اتفقوا على أن عدة الأمة المطلقة: نصف عدة
~~الحرة، فيجب أن تكون عدة المتوفى عنها نصف عدة الحرة، وهو ما ذكرنا. ومن
~~نصفها حر، فعدتها بالحساب من عدة حرة وعدة أمة، وذلك ثلاثة أشهر وثمان
~~ليال، لأن نصف عدة الحرة شهران وخمس ليال، ونصف عدة الأمة شهر وثلاثة ليال.
# فصل:
# النوع الثالث: ذات القروء إذا ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه، فعدتها سنة،
~~تسعة أشهر تتربص فيها ليعلم براءتها من الحمل؛ لأنها غالب مدته، ثم تعتد
~~بعد ذلك ثلاثة أشهر. وقال الشافعي - رحمه الله -: هذا قضاء عمر - رضي الله
~~عنه - بين المهاجرين والأنصار، لا ينكره منكر علمناه، فصار إجماعا. فإن
~~حاضت قبل انقضاء السنة ولو بلحظة، لزمها الانتقال إلى القروء؛ لأنها الأصل،
~~فبطل حكم البدل، كالمتيمم إذا رأى الماء. وإن عاد الحيض بعد انقضاء السنة
~~وتزوجها، لم ms0986 تعد إلى الأقراء؛ لأننا حكمنا بانقضاء عدتها وصحة نكاحها، فلم
~~تبطل، كما لو حاضت الصغيرة بعد اعتدادها وتزوجها. وإن حاضت بعد السنة وقبل
~~تزوجها، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا عدة عليها كذلك.
# والثاني: عليها العدة؛ لأنها من ذوات القروء، وقد قدرت على المبدل قبل
~~تعلق حق الزوج بها، فلزمها العود، كما لو حاضت في السنة. وإن كانت أمة،
~~تربصت تسعة أشهر للحمل؛ لأن مدته للحرة والأمة سواء، وتضم إلى ذلك عدة
~~الأمة على ما ذكرنا من الخلاف فيها. وإن شرعت في الحيض، ثم ارتفع حيضها قبل
~~قضاء عدتها، لم تنقض عدتها إلا بعد سنة من وقت انقطاع الحيض؛ لأنها لا
~~تنبني إحدى العدتين على الأخرى، ولو عرفت ما رفع الحيض من المرض أو الرضاع
~~ونحوه، لم تزل في عدة حتى يعود الحيض فتعتد به؛ لأنها من ذوات القروء،
~~والعارض الذي منع الدم يزول، فانتظر زواله، إلا أن تصير آيسة، فتعتد ثلاثة
~~أشهر من وقت أن تصير في عداد الآيسات.
# فصل:
# إذا أتى على الجارية سن تحيض فيه النساء غالبا، كخمسة عشر، فلم تحض،
~~فعدتها ثلاثة أشهر في إحدى الروايتين، لظاهر قول الله تعالى: {واللائي لم
~~يحضن} [الطلاق: 4] . والأخرى عدتها سنة؛ لأنه أتى عليها زمن الحيض، فلم
~~تحض، فأشبهت
# PageV03P199
# من ارتفع حيضها، ولم تدر ما رفعه. ولو ولدت ولم تر دما قبل الولادة، ولا
~~بعدها، ففيه الوجهان، بناء على ما تقدم. فأما المستحاضة، فإن كان لها حيض
~~محكوم به بعادة أو تمييز، فمتى مرت لها ثلاثة قروء، انقضت عدتها؛ لأنه حيض
~~محكوم به، أشبه غير المستحاضة. وإن كانت ممن لا عادة لها ولا تمييز، إما
~~مبتدأة، وإما ناسية متحيرة، ففيها روايتان:
# إحداهما: عدتها ثلاثة أشهر؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر حمنة
~~ابنة جحش: أن تجلس من كل شهر ستة أيام أو سبعة، فجعل لها حيضة في كل شهر؛
~~لأننا نحكم لها بحيضة في كل شهر تترك فيها الصلاة والصوم، فيجب أن تنقضي
~~العدة به.
# والثانية: تعتد سنة؛ لأنها لم تتيقن ms0987 بها حيضا مع أنها من ذوات الأقراء،
~~فأشبهت التي ارتفع حيضها، والأول أولى.
# فصل:
# فإذا عتقت الأمة بعد قضاء عدتها، لم يلزمها زيادة عليها؛ لأن عدتها
~~انقضت، فأشبهت الصغيرة إذا حاضت بعد انقضاء عدتها بالأشهر، وإن عتقت في
~~عدتها وكانت رجعية، أتمت عدتها عدة حرة؛ لأن الرجعية زوجة وقد عتقت في
~~الزوجية، فلزمتها عدة حرة، كما لو عتقت قبل الشروع فيها. وإن كانت بائنا،
~~أتمت عدة الأمة؛ لأنها عتقت بعد البينونة، أشبهت المعتقة بعد عدتها.
# فصل:
# وإن مات زوج المعتدة الرجعية، فعليها عدة الوفاة تستأنفها من حين الموت،
~~وتنقطع عدة الطلاق؛ لأنها زوجة متوفى عنها، فتدخل في عموم قوله تعالى:
~~{والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا}
~~[البقرة: 234] . وإن كانت بائنا غير وارثة لكونها مطلقة في صحته، بنت على
~~عدة الطلاق؛ لأنها أجنبية من نكاحه وميراثه، فلم يلزمها، الاعتداد من
~~وفاته، كما لو انقضت عدتها قبل موته، وعلى قياس هذا: المطلقة في المرض التي
~~لا ترث، كالذمية والأمة والمختلعة، وزوجة العبد؛ لأنها غير وارثة. وإن كانت
~~وارثة كالحرة المسلمة، يطلقها زوجها الحر في مرض موته، فعليها أطول الأجلين
~~من ثلاثة قروء، أو أربعة أشهر وعشر؛ لأنها مطلقة بائن، فتدخل
# PageV03P200
# في الآية. ومعتدة ترث بالزوجية، فلزمتها عدة الوفاة كالرجعية. فإن كان
~~طلاقه قبل الدخول، أو موته بعد قضاء عدتها، فلا عدة عليها، وعنه: عليهما
~~العدة من الوفاة؛ لأنهما يرثانه بالزوجية. والأول أصح، لقول الله سبحانه
~~وتعالى: {فما لكم عليهن من عدة تعتدونها} [الأحزاب: 49] ، ولأن الأجنبية
~~تحل للأزواج، فلم تلزمها العدة منه، كما لو تزوجت غيره.
# فصل:
# وإذا وطئت المرأة بشبهة، أو زنا، لزمتها العدة؛ لأن العدة تجب، لاستبراء
~~الرحم، وحفظا عن اختلاط المياه واشتباه الأنساب، ولو لم تجب العدة، لاختلط
~~ماء الواطئ بماء الزوج، ولم يعلم لمن الولد منهما، فيحصل الاشتباه، وعدتها
~~كعدة المطلقة؛ لأنه استبراء لحرة، أشبه عدة المطلقة. وعنه: أن الزانية
~~تستبرأ بحيضة؛ لأن النسب لا يلحق الزاني، وإنما المقصود معرفة براءة رحمها،
~~فكان بحيضة كاستبراء ms0988 أم الولد إذا مات سيدها.
# فصل:
# وإذا طلق أحد نسائه ثلاثا وأنسيها، ثم مات قبل أن يبين المطلقة، فعلى
~~الجميع الاعتداد بأطول الأجلين من عدة الطلاق والوفاة، ليسقط الفرض بيقين،
~~كمن نسي صلاة من يوم لا يعلم عينها؛ لأن كل واحدة منهن يحتمل أن تكون
~~المطلقة، فيلزمها ثلاثة قروء، ويحتمل أن تكون غيرها، فتلزمها عدة الوفاة،
~~فلا يحصل حلها يقينا إلا بهما، والمنصوص أنه يقرع بينهن، فتعتد واحدة منهن
~~عدة الطلاق، وسائرهن عدة الوفاة، فأما إن طلق واحدة لا بعينها، فإنه يقرع
~~بينهن، فتخرج بالقرعة المطلقة منهن، فتعتد عدة الطلاق، ويعتد سائرهن عدة
~~الوفاة؛ لأن الطلاق لم يقع في واحدة بعينها، وإنما عينته القرعة، بخلاف
~~التي قبلها.
# فصل:
# إذا ارتابت المعتدة لرؤيتها أمارات الحمل من حركة أو نحوها، لم تزل في
~~عدة حتى تزول الريبة، فإن تزوجت قبل زوالها، لم يصح نكاحها؛ لأنها تزوجت
~~قبل العلم بقضاء عدتها. وإن حدثت الريبة بعد انقضاء عدتها ونكاحها، فالنكاح
~~صحيح؛ لأننا حكمنا بصحة ذلك بدليله، فلا يزول عنه بالشك، لكن لا يحل وطؤها
~~حتى تزول الريبة؛ لأنا شككنا في حل الوطء. وإن حدثت بعد العدة وقبل النكاح،
~~ففيه وجهان:
# PageV03P201
# أحدهما: لا يحل لها أن تنكح؛ لأنها شاكة في انقضاء عدتها.
# والثاني: يحل لها؛ لأننا حكمنا بانقضاء عدتها فلا يتغير الحكم بالشك.
# فصل:
# إذا فقدت المرأة زوجها، وانقطع خبره عنها، لم يخل من حالين:
# أحدهما: أن يكون ظاهر غيبته السلامة، كالتاجر وطالب العلم من غير مهلكة،
~~فلا تزول الزوجية ما لم يتيقن موته؛ لأنها كانت ثابتة بيقين، فلا تزول
~~بالشك. وعنه: إذا مضى له تسعون سنة، قسم ماله. وإذا أباح قسمة ماله، أباح
~~لزوجته أن تتزوج. قال أصحابنا: يعني تسعين سنة من حين ولد؛ لأن الظاهر أنه
~~لا يعيش أكثر من ذلك. فإذا اقترن به انقطاع خبره، حكم بموته. والأول أصح؛
~~لأن هذا تقدير لا يصار إليه بغير توقيف.
# الثاني: أن يكون ظاهرها الهلاك، كالذي يفقد من بين أهله، أو في مفازة هلك
~~فيها ms0989 بعض رفقته، أو بين الصفين، أو ينكسر مركبا فيهلك بعض رفقته، وأشباه
~~ذلك، فمذهب أحمد أنها تتربص أربع سنين أكثر مدة الحمل، ثم تعتد للوفاة، ثم
~~تتزوج. قال بعض أصحابنا: لا يختلف قول أحمد في هذا. وقال أحمد: من ترك هذا
~~القول، أي شيء يقول؟ هو عن خمسة من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-، وقال القاضي: عندي أن فيها رواية أخرى:
# أن حكمه حكم من ظاهر غيبته السلامة، والمذهب الأول. قال أحمد: يروى عن
~~عمر من، ثمانية وجوه، ومن أحسنها ما روى عبيد بن عمير قال: فقد رجل في عهد
~~عمر، فجاءت امرأته إلى عمر، فذكرت ذلك له، فقال: انطلقي فتربصي أربع سنين،
~~ففعلت، ثم أتته، فقال: انطلقي فاعتدي أربعة أشهر وعشرا، ففعلت ثم أتته،
~~فقال: أين ولي هذا الرجل؟ فجاء وليه، فقال له: طلقها، ففعل. فقال عمر:
~~انطلقي فتزوجي من شئت، ثم جاء زوجها الأول، فقال عمر: أين كنت؟ قال:
~~استهوتني الشياطين، فخيره عمر: إن شاء امرأته، وإن شاء الصداق، فاختار
~~الصداق. وقضى بذلك عثمان وعلي وابن الزبير، وهو قول ابن عباس - رضي الله
~~عنهم -. وهذه قضايا انتشرت فلم تنكر، فكانت إجماعا. وهل يعتبر ابتداء المدة
~~من حين ضربها الحاكم، أو
# PageV03P202
# من حين ينقطع خبره؟ على وجهين:
# أحدهما: من حين ضربها الحاكم؛ لأنها مدة ثبتت بالاجتهاد فافتقرت إلى حكم
~~الحاكم، كمدة العنة.
# والثاني: من حين انقطع خبره؛ لأن ذلك ظاهر في موته، فأشبه ما لو قامت به
~~بينة. وهل يفتقر بعد انقضاء العدة إلى أن يطلقها وليه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يعتبر؛ لأن ذلك يروى عن عمر وعلي.
# والثاني: لا يفتقر؛ لأن الحكم بتقدير المدة حكم بالموت بعد انقضائها،
~~ولهذا اعتدت عدة الوفاة، وقول عمر فقد خالفه قول ابن عباس وابن عمر.
# فصل:
# فإن قدم المفقود قبل تزوجها، فهي زوجته؛ لأننا تبينا حياته، فأشبه ما لو
~~شهد بموته شاهدان، وتبين أنه حي. وإن قدم بعد تزوجها، وقبل دخوله بها،
~~فكذلك لما ذكرناه وقيل عنه: إن حكمها حكم المدخول ms0990 بها، والصحيح الأول. وإن
~~قدم بعد دخول الثاني بها، خير بينها وبين صداقها، لإجماع الصحابة عليه. فإن
~~اختارها، فهي زوجته بالعقد الأول، ولم يحتج الثاني إلى طلاق؛ لأننا بينا
~~بطلان عقده. وإن اختار صداقها، فله ذلك، ويأخذ من الثاني صداقها الذي ساق
~~إليها الأول. اختاره أبو بكر؛ لأن عليا وعثمان - رضي الله عنهما - قالا:
~~يخير بينها وبين صداقها الذي ساق. ولأن الثاني أتلف المعوض، فرجع عليه
~~بالعوض، كشهود الطلاق إذا رجعوا عنه. وعنه: يرجع بالصداق الآخر؛ لأنه بذل
~~عوضا عما هو مستحق للأول، فكان أولى به. وهل يرجع الثاني على المرأة ما
~~غرمه للأول؟ على روايتين. وتكون زوجة الثاني من غير تجديد عقد؛ لأن الصحابة
~~- رضي الله عنهم - لم ينقل عنهم أمر بتجديد العقد، والقياس أن يلزمه تجديد
~~العقد؛ لأننا تبينا بطلان ما مضى من عقده بحياة صاحبه، ولذلك ملك أخذها
~~منه، فعلى هذا الوجه، الأول يؤمر بطلاقها، ثم يعقد عليها الثاني عقدا. وإن
~~رجع الأول بعد موت الثاني، ورثت، واعتدت، ورجعت إلى الأول، قضى بذلك عمر
~~وعثمان - رضي الله عنهما -. رواه الجوزجاني في ((المترجم)) . وقال أبو
~~الخطاب: قياس المذهب أنا إن حكمنا بوقوع الفرقة ظاهرا وباطنا، فهي زوجة
~~الثاني، ولا خيار للأول، ولا ينفذ طلاقه لها، ولا يتوارثان إذا مات أحدهما.
~~فإن لم يحكم بوقوعها باطنا، فهي زوجة الأول بكل حال، ووطء الثاني لها وطء
~~بشبهة.
# فصل:
# فإن اختارت امرأة المفقود الصبر حتى يتبين أمره، فلها النفقة والمسكن
~~أبدا، سواء
# PageV03P203
# ضرب لها الحاكم مدة تتربص فيها، أو لم يضربها؛ لأننا لم نحكم ببينونتها
~~بضرب المدة، فهي باقية على حكم الزوجية. وإن حكم لها بالفرقة، انقطعت
~~نفقتها، لمفارقتها إياه حكما.
# فصل:
# إذا طلقها زوجها أو مات عنها وهو غائب، فعدتها من يوم مات، أو طلق، وإن
~~لم تجتنب ما تجتنبه المعتدة في أصح الروايتين. والأخرى إن ثبت ذلك بالبينة،
~~فكذلك، وإن بلغها خبره، فعدتها من حين بلغها الخبر.
### | باب اجتماع العدتين
# إذا تزوجت المرأة في عدتها رجلا آخر، لم تنقطع ms0991 عدتها بالعقد؛ لأنه عقد
~~فاسد، لا يصير به فراشا، فإن وطئها، انقطعت عدة الأول؛ لأنها صارت فراشا
~~للثاني، فلا تبقى في عدة غيره. فإن فرق بينهما، لزمها إتمام عدة الأول،
~~وعدة الثاني، وتقدم عدة الأول، لسبقها، ولما روى سعيد بن المسيب أن عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - قال: أيما امرأة نكحت في عدتها، لم يدخل بها الذي
~~تزوجها، فرق بينهما، ثم اعتدت بقية عدتها من زوجها الأول، وكان خاطبا من
~~الخطاب، وإن كان قد دخل بها، فرق الحاكم بينهما، ثم اعتدت بقية عدتها من
~~زوجها الأول، ثم اعتدت من الآخر، ولم ينكحها أبدا. رواه الشافعي في
~~((مسنده)) . فإن كانت حاملا من الأول، انقضت عدتها بوضع الحمل، ثم اعتدت
~~للثاني ثلاثة قروء. وإن حملت من وطء الثاني، انقضت عدتها منه بوضع الحمل،
~~ثم أتمت عدة الأول بالقروء. وتتقدم عدة الثاني هاهنا على عدة الأول؛ لأنه
~~لا يجوز أن تضع حملها منه، ولا تنقضي عدتها منه. وإن أتت بولد يمكن أو يكون
~~منهما، أري القافة، وألحق بمن ألحقوه به منهما، وانقضت عدتها منه به،
~~واعتدت للآخر. وإن ألحقوه بهما، انقضت به عدتها منهما، وإن لم يوجد قافة،
~~أو أشكل عليهم، فعليها الاعتداد بعد وضع حملها بثلاثة قروء؛ لأنه يحتمل أن
~~يكون من الأول، فيلزمها ثلاثة قروء، لعدة الثاني، فلزمها ذلك، لتقضي العدة
~~بيقين.
# فصل:
# وروي عن أحمد: أنها تحرم على الزوج الثاني على التأبيد، لقول عمر - رضي
~~الله عنه -: ثم لا ينكحها أبدا. والصحيح في المذهب أنها تحل له؛ لأنه وطء
~~بشبهة، فلم
# PageV03P204
# يحرمها على التأبيد، كالنكاح بلا ولي. وقد روي أن عليا - رضي الله عنه -
~~قال: إذا انقضت عدتها، فهو خاطب من الخطاب، يعني الزوج الثاني. فقال عمر -
~~رضي الله عنه -: ردوا الجهالات إلى السنة، ورجع إلى قول علي. قال الخرقي:
~~وله أن ينكحها بعد انقضاء العدتين، فعلى هذا كل معتدة من وطء في نكاح فاسد،
~~أو وطء شبهة، لا يجوز للواطئ، ولا لغيره نكاحها حتى تنقضي عدتها؛ لأنها
~~معتدة ms0992 من وطء في غير ملك، فحرمت قبل انقضاء عدتها، كالزانية. ويحتمل أن
~~يباح للواطئ نكاحها في كل موضع يلحقه النسب؛ لأن العدة إنما وضعت لصيانة
~~الماء، وحفظا للنسب عن الاشتباه. والنسب هاهنا لاحق، فلم يمنع الواطئ
~~نكاحها، كالمعتدة من نكاحه الصحيح.
# فصل:
# وإن وطئت المعتدة بشبهة، أو زنا فلم تحمل، أتمت عدة الأول، ثم اعتدت
~~للثاني؛ لأنها لم تصر فراشا. وإن حملت من الثاني، أو أشكل الأمر، فالحكم
~~على ما ذكرنا في التي تحمل من زوج ثان.
# فصل:
# وكل حمل لا يلحق بالزوج، كحمل زوجة الطفل، والخصي والمجبوب وأشباههما لا
~~تنقضي عدتها من الزوج به؛ لأننا تبينا أنه ولد لغيره، فلم تنقض به عدة
~~الزوج، كما لو علمنا الواطئ. وعنه: أن عدة زوجة الصغير تنقضي بوضع الحمل.
~~وذكر أصحابنا في التي ولدت بعد أربع سنين، منذ فارقها زوجها: أن عدتها
~~تنقضي به في وجه، والصحيح الأول، لما ذكرنا، ولأننا إن نعلم الواطئ،
~~فالمرأة تعلمه، فلم يسقط عنها الاعتداد، لجهلنا بعينه، كما لو أقرت. فعلى
~~هذا تنقضي عدة الأول بوطء الثاني، وتنقضي عدة الثاني بوضع الحمل. فإذا
~~وضعته، بنت على عدة الأول على ما ذكرنا. وإن كانت حين موت زوجها حاملا،
~~انقضت عدتها بوضعه من الواطئ، ثم تعتد عن الزوج بأربعة أشهر وعشر.
# فصل:
# إذا طلق الزوج زوجته طلاقا رجعيا، فلم تنقض عدتها حتى طلقها ثانيا، بنت
~~على ما مضى من العدة؛ لأنهما طلاقان لم يتخللهما وطء ولا رجعة، فأشبه
~~الطلقتين في وقت واحد. وإن طلق العبد زوجته الأمة طلقة، ثم أعتقت، وفسخت
~~النكاح، بنت على العدة كذلك. وإن طلق الرجل زوجته، ثم ارتجعها ثم طلقها قبل
~~وطئها، ففيه وجهان:
# PageV03P205
# أحدهما: تبني على العدة الأولى؛ لأنهما طلاقان لم يتخللهما وطء، فأشبه ما
~~لو لم يرتجعها.
# والثاني: تستأنف عدة كاملة؛ لأنه طلاق نكاح صحيح، وطئ فيه، فأوجب عدة
~~كاملة، كما لو لم يتقدمه طلاق. وإن طلقها بعد دخوله بها، استأنفت العدة.
~~رواية واحدة. وسقطت بقية الأولى؛ لأن حكم الطلقة انقطع بالزوجية والدخول، ms0993
~~وإن وطئ المطلق زوجته الرجعية في عدتها، وقلنا: ذلك رجعة، فقد عادت
~~الزوجية، فإن طلقها بعد ذلك، استأنفت العدة، وسقط حكم العدة الأولى، كما
~~تقدم. وإن قلنا: ليس هو برجعة، فعليها أن تعتد للوطء؛ لأنه وطء بشبهة،
~~وتدخل فيها بقية العدة الأولى؛ لأنهما من رجل واحد. وإن كانت حاملا، فهل
~~تتداخل العدتان؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يتداخلان؛ لأنهما من رجل واحد، فتنقضي عدتها من الطلاق والوطء،
~~بوضع الحمل.
# والثاني: لا يتداخلان؛ لأنهما من جنسين، بل تعتد للطلاق بوضع الحمل، ثم
~~تستأنف عدة الوطء بثلاثة قروء، كما لو كانا من رجلين، وإن كانت حائلا،
~~فحملت من الوطء. وقلنا: يتداخلان انقضت العدتان بوضع الحمل، وإن قلنا: لا
~~يتداخلان، انقضت عدة الوطء بالوضع، ثم أتمت بقية عدة الطلاق بالقروء.
# فصل:
# وإذا خلع الرجل زوجته، فله نكاحها في عدتها؛ لأنها لحفظ مائه ونسبه، ولا
~~يصان ماؤه عن مائه، إذا كانا من نكاح صحيح، فإن طلقها بعد أن وطئها، فعليها
~~استئناف العدة؛ لأنه طلاق من نكاح اتصل به المسيس، ويسقط حكم بقية العدة
~~الأولى. وإن طلقها قبل أن يمسها، ففيه روايتان كما ذكرنا في الرجعية،
~~والأولى هاهنا، أنها تبني على عدة الطلاق الأول فتتمها؛ لأن الطلاق الثاني،
~~طلاق من نكاح قبل المسيس فلم يوجب عدة. كما لو لم يتقدمه نكاح. ويلزمها
~~بقية عدة الأول؛ لأنها تنقطع بعقد التزويج، لكونها تصير به فراشا، فلا تبقى
~~معتدة منه مع كونها فراشا له. وإذا طلقها، لزمها إتمامها؛ لأنه لو لم يجب
~~ذلك، أفضى إلى اختلاط المياه، بأن يطأ زوجته، ثم يخلعها، ثم يتزوجها
~~ويطلقها من يومه، فيتزوجها آخر ويطأها في يوم واحد، فإن كانت حاملا حين
~~خلعها، فتزوجها وولدت، ثم طلقها قبل أن يمسها، لم يكن عليها عدة؛ لأنه لم
~~يبق من العدة الأولى شيء؛ لأنها كانت حاملا، فلا تنقضي عدتها بغير الوضع.
# PageV03P206
### | باب مكان المعتدات
# وهن ثلاثة:
# إحداهن: الرجعية، فتسكن حيث يشاء زوجها من المساكن التي تصلح لمثلها؛
~~لأنها تجب لحق الزوجية.
# الثانية: البائن بفسخ، أو طلاق، تعتد ms0994 حيث شاءت، لما «روت فاطمة بنت قيس:
~~أن أبا عمرو بن حفص طلقها البتة وهو غائب، فأرسل إليها وكيله بشعير فسخطته،
~~فقال: والله ما لك علينا من شيء، فجاءت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فذكرت له ذلك، فقال: ليس لك عليه نفقة ولا سكنى وأمرها أن تعتد في بيت أم
~~شريك. ثم قال: إن تلك امرأة يغشاها أصحابي، اعتدي في بيت ابن أم مكتوم»
~~متفق عليه.
# الثالثة: المتوفى عنها زوجها، عليها أن تعتد في منزلها الذي كانت ساكنة
~~به، حين توفي زوجها، لما روت «فريعة بنت مالك بن سنان أخت أبي سعيد: أنها
~~جاءت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فأخبرته أن زوجها خرج في طلب
~~أعبد له، فقتلوه بطرف القدوم، فسألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن
~~أرجع إلى أهلي، فإن زوجي لم يتركني في مسكن أملكه، ولا نفقة، فقال: امكثي
~~في بيتك حتى يبلغ الكتاب أجله فاعتدت فيه أربعة أشهر وعشرا، فلما كان عثمان
~~- رضي الله عنه - أرسل إلي فسألني عن ذلك، فأخبرته، فاتبعه وقضى به» . رواه
~~أبو داود، والترمذي وقال: حسن صحيح.
# فإن خافت هدما أو غرقا أو عدوا، أو حولها صاحب المنزل، أو لم تتمكن من
~~سكناه إلا بأجرة، فلها الانتقال حيث شاءت؛ لأن الواجب سقط للعذر، ولم يرد
~~الشرع له ببدل فلم يجب، وليس عليها بدل الأجرة، وإن قدرت عليها؛ لأنه إنما
~~يلزمها فعل السكنى، لا تحصيل المسكن.
# فصل:
# ولا سكنى للمتوفى عنها، إذا كانت حائلا، رواية واحدة، وإن كانت حاملا،
~~فعلى روايتين:
# PageV03P207
# إحداهما: لا سكنى لها؛ لأن المال انتقل إلى الورثة، فلم تستحق عليهم
~~السكنى، كما لو كانت حائلا.
# والثانية: لها السكنى، لقول الله تعالى: {والذين يتوفون منكم ويذرون
~~أزواجا وصية لأزواجهم متاعا إلى الحول غير إخراج} [البقرة: 240] . ولأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر فريعة بنت مالك، بالاعتداد في المنزل
~~الذي أسكنها فيه زوجها. فإذا قلنا: لا سكنى لها، فتبرع الوارث بإسكانها، أو
~~تبرع غيره بتمكينها من السكنى في منزلها، ms0995 إما بأداء أجرتها، أو غير ذلك،
~~لزمها السكنى به. وإن لم يوجد ذلك، سكنت حيث شاءت. وإن قلنا: لها السكنى،
~~فهي أحق بمسكنها من الورثة والغرماء، ولا يباع في دينه حتى تنقضي عدتها؛
~~لأنه حقها تعلق بعينه، فقدمت على سائر الغرماء، كالمرتهن. وإن تعذر ذلك
~~المسكن، أو كان المسكن لغير الميت، استؤجر لها من مال الميت، ويضرب بقدر
~~أجرته مع الغرماء، إن لم يف ماله بدينه، فإن كانت عدتها بالحمل، ضربت بأقل
~~مدته؛ لأنه اليقين. فإن وضعت لأقل من ذلك، ردت الفضل على الغرماء. وإن وضعت
~~لأكثر منه، رجعت عليهم بالنقص، كما ترد عليهم الفضل. ويحتمل أن لا ترجع
~~عليهم بشيء؛ لأننا قدرنا ذلك لها مع تجويز الزيادة، فلم ترد عليه.
# فصل:
# ولهم إخراجها لطول لسانها، وأذاها لأحمائها بالسب، لقول الله تعالى: {ولا
~~يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة} [الطلاق: 1] . فسره ابن عباس بما ذكرنا.
~~وإن بذئ عليها أهل زوجها، نقلوا عنها؛ لأن الضرر منهم.
# فصل:
# وليس لها الخروج من منزلها ليلا، ولها الخروج نهارا لحوائجها، لما روى
~~مجاهد قال: «استشهد رجال يوم أحد، فجاء نساؤهم رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وقلن: يا رسول الله إنا نستوحش بالليل، أفنبيت عند إحدانا حتى إذا
~~أصبحنا، بادرنا إلى بيوتنا؟ فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: تحدثن
~~عند إحداكن ما بدا لكن، فإن أردتن النوم، فلتؤب كل امرأة إلى بيتها» ، ولأن
~~الليل مظنة الفساد، فلم يجز لها الخروج لغير ضرورة.
# PageV03P208
# فصل:
# وليس لها الخروج للحج؛ لأنه لا يفوت، والعدة تفوت، فإن خرجت للحج، فمات
~~زوجها وهي قريبة، رجعت؛ لأنها في حكم الإقامة. وإن تباعدت، مضت في سفرها؛
~~لأن عليها في الرجوع مشقة فلم يلزمها، كما لو كان أكثر من ثلاثة أيام. قال
~~القاضي: حج البعيد: ما تقصر فيه الصلاة؛ لأن ما دونه في حكم الحضر، وإن
~~خافت في الرجوع، مضت في سفرها ولو كانت قريبة؛ لأن عليها ضررا في الرجوع.
~~وإن أحرمت بحج أو عمرة في حياة زوجها في بلدها، ثم ms0996 مات وخافت فواته، مضت
~~فيه؛ لأنه أسبق. فإذا استويا في خوف الفوت، كان أحق بالتقديم. وإن لم تخف
~~فوته، مضت في العدة في منزلها؛ لأنه أمكن الجمع بين الواجبين، فلزمها ذلك.
~~وإن أحرمت بعد موته، لزمتها الإقامة؛ لأن العدة أسبق.
# فصل:
# إذا أذن لها في السفر لغير نقلة، فخرجت، ثم مات، فحكمه حكم الخروج للحج
~~سواء. وإن كان لنقلة فمات بعد مفارقة البنيان، فهي مخيرة بين البلدين؛ لأنه
~~ليس واحد منهما مسكنا لها، لخروجها منتقلة عن الأول، وعدم وصولها إلى
~~الثاني. ويحتمل أن يلزمها المضي إلى الثاني؛ لأنها مأمورة بالإقامة
~~والسكنى، والأول بخلافه، وهذا ضعيف جدا؛ لأن فيه إلزامها السفر مع مشقته،
~~ومؤنته، وإبعادها عن أهلها ووطنها، وربما لم يكن لها محرم سوى زوجها الذي
~~مات، وسفرها بغير محرم حرام، ولا يحصل من سفرها فائدة، ولا حكمة؛ لأن حكمة
~~الاعتداد في منزلها، سترها، وصيانتها لزوم منزلها، وسفرها تبذيل لها وإبراز
~~لها، فهو محصل لضد المقصود، سيما إذا لم يكن معها من يحفظها، ومقامها في
~~البلد الذي يسافر إليه عند الغرباء بين غير أهلها في غير مسكنه، أشد
~~لهلكتها، ثم تحتاج إلى الرجوع وكلفته، وهذا فيه من القبح ما يصان الشرع
~~منه، والله أعلم. وإن وجبت العدة بعد وصولها إلى مقصدها وسفرها لنقلة،
~~لزمها الإقامة به، وتعتد؛ لأنه صار كالوطن الذي تجب العدة فيه. وإن كان
~~لقضاء حاجة، فلها الإقامة إلى أن تقضي حاجتها. وإن كان لزيارة، أو نزهة وقد
~~قدر لها مدة الإقامة، أقامت ما قدر لها؛ لأنه مأذون فيه. وإن لم يقدر لها
~~مدة، فلها إقامة ثلاثة أيام؛ لأنه لم يأذن لها في المقام على الدوام. ثم إن
~~علمت أنه لا يمكنها الوصول قبل فراغ عدتها، لم يلزمها
# PageV03P209
# العود لأنها عاجزة عن الاعتداد في مكانها. وإن أمكنها قضاء شيء من عدتها
~~في منزلها، لزمها العود، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أمرتكم
~~بأمر، فأتوا منه ما استطعتم» . وإن خافت من الرجوع، سقط، للعذر. والحكم
~~فيما إذا أذن لها ms0997 في النقلة من دار إلى دار ومات وهي بينهما، كذلك.
### | باب الإحداد
# وهو اجتناب الزينة وما يدعو إلى المباشرة، وهو واجب في عدة الوفاة، لما
~~روت أم عطية أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تحد المرأة فوق
~~ثلاثة أيام، إلا على زوجها، فإنها تحد عليه أربعة أشهر وعشرا، ولا تلبس
~~ثوبا مصبوغا، إلا ثوب عصب، ولا تكتحل، ولا تمس طيبا إلا عند أدنى طهرها إذا
~~طهرت من حيضها، بنبذة من قسط، أو أظفار» متفق عليه.
# ويجب هذا على الحرة والأمة، والكبيرة والصغيرة، والمسلمة والذمية، لعموم
~~الحديث فيهن، ولا يجب على الرجعية؛ لأنها باقية على الزوجية، فلها أن تتزين
~~لزوجها وترغبه في نفسها، ولا على أم ولد لوفاة سيدها، ولا موطوءة بشبهة ولا
~~زنا، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إلا على زوجها» . وفي المطلقة
~~المبتوتة والمختلعة، روايتان:
# إحداهما: لا إحداد عليها لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إلا على زوجها»
~~. فإنها تحد عليه أربعة أشهر وعشرا، وهذه عدة الوفاة، ولأنها مطلقة أشبهت
~~الرجعية.
# والثانية: يجب عليها؛ لأنها معتدة بائن، أشبهت المتوفى عنها زوجها.
# فصل:
# ويحرم على الحادة: الكحل بالإثمد، للخبر، ولأنه يحسن الوجه، ولا بأس
# PageV03P210
# بالكحل الأبيض، كالتوتياء ونحوه؛ لأنه لا يحسن العين، بل يزيدها مرها.
~~وإن دعت الحاجة إلى الاكتحال بالصبر، والإثمد، اكتحلت ليلا وغسلته نهارا،
~~لما روت أم سلمة قالت: دخل علي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حين توفي
~~أبو سلمة، وقد جعلت على عيني صبرا، فقال: «ما هذا يا أم سلمة؟ فقلت: إنما
~~هو صبر ليس فيه طيب. قال: إنه يشب الوجه، لا تجعليه إلا بالليل، وانزعيه
~~بالنهار» «وعن أم حكيم بنت أسيد أن زوجها توفي، وكانت تشتكي عينها، فأرسلت
~~مولاة لها إلى أم سلمة تسألها عن كحل الجلاء. فقالت: لا تكتحلي إلا لما لا
~~بد منه، فتكتحلين بالليل، وتغسلينه بالنهار» . رواهما النسائي.
# فصل:
# ويحرم على الحادة: الخضاب، لما روت أم سلمة، أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «المتوفى عنها زوجها لا تلبس ms0998 المعصفر من الثياب، ولا
~~الممشقة، ولا الحلي، ولا تختضب، ولا تكتحل» رواه أبو داود والنسائي. ويحرم
~~عليها أن تمتشط بالحناء، ولا يحرم عليها غسل رأسها بالسدر، ولا المشط به،
~~لما روت أم سلمة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تمتشطي
~~بالطيب ولا بالحناء، فإنه خضاب قالت: قلت: بأي شيء أمتشط؟ قال: بالسدر
~~تغلفين به رأسك» رواه أبو داود. ولأنه يراد للتنظيف لا للتطيب، ويجوز تقليم
~~الأظفار والاستحداد؛ لأنه يراد للتنظيف لا للتزيين. ويحرم عليها تحمير
~~وجهها بالكلكون، وتبييضه باسفيذاج العرائس؛ لأنه أبلغ في الزينة من الخضاب،
~~فهو بالتحريم أولى. ولها أن تستعمل الصبر في جميع بدنها، إلا وجهها؛ لأنه
~~إنما منع منه في الوجه؛ لأنه يصفر فيشبه الخضاب.
# PageV03P211
# فصل:
# ويحرم عليها الطيب، للخبر، ولأنه يحرك الشهوة، ويدعو إلى المباشرة. ويحرم
~~عليها استعمال الأدهان المطيبة؛ لأنه طيب. فأما ما ليس بمطيب من الأدهان،
~~كالزيت والشيرج، فلا بأس به؛ لأن التحريم من الشرع، ولم يرد بتحريمه، ولا
~~هو في معنى المحرم.
# فصل:
# ويحرم عليها الحلي، للخبر، ولأنه يزيد من حسنها ويدعو إلى مباشرتها.
~~ويحرم عليها ما صبغ من الثياب للزينة، كالأحمر، والأصفر، والأزرق الصافي،
~~والأخضر الصافي، للخبر. فإن صبغ غزله، ثم نسج، ففيه وجهان: أحدهما: لا
~~يحرم، لقوله: «إلا ثوب عصب» . والعصب: ما صبغ غزله قبل نسجه.
# والثاني: يحرم؛ لأنه أحسن وأرفع، ولأنه صبغ للتحسين، أشبه ما صبغ بعد
~~النسج، وهذا هو الصحيح، وقوله: «إلا ثوب عصب» إنما أريد به ما صبغ بالعصب،
~~وهو نبت ينبت باليمن، فأما كونه مصبوغ الغزل، فلا معنى له في هذا. ولا يحرم
~~الأسود، ولا الأخضر المشبع، والأزرق المشبع؛ لأنه لم يصبغ لزينة، إنما قصد
~~به دفع الوسخ، أو اللبس في المصيبة، ونحو ذلك، ولا بأس بلبس ما نسج من غزله
~~على جهته من غير صبغ وإن كان حسنا من الحرير والقطن والكتان والصوف وغيره؛
~~لأن حسنه من أصل خلقته، لا لزينة أدخلت عليه، فأشبه حسن المرأة في خلقها.
~~قال الخرقي: وتجتنب النقاب؛ لأن ms0999 المحرمة تمنع منه، فأشبه الطيب. وقال
~~القاضي: كره أحمد النقاب للمتوفى عنها زوجها، دون المطلقة. قال الخرقي: فإن
~~احتاجت إلى ستر وجهها، سدلت عليه كما تفعل المحرمة.
### | باب الاستبراء
# ومن ملك أمة بسبب من الأسباب، لم تحل له حتى يستبرئها بوضع الحمل إن كانت
~~حاملا، أو بحيضة إن كانت تحيض، لما روى أبو سعيد أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «نهى عام سبايا أوطاس أن توطأ حامل حتى تضع، ولا غير حامل حتى تحيض
~~حيضة» . رواه أحمد
# PageV03P212
# في ((المسند)) ) . وروى الأثرم عن رويفع بن ثابت قال: سمعت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يقول في يوم خيبر: «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر
~~فلا يسق ماءه زرع غيره، ومن كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يطأ جارية من
~~السبي حتى يستبرئها بحيضة» رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن. ولأنها
~~إذا وطئها قبل استبرائها، أدى إلى اختلاط المياه، وفساد الأنساب. فإن كانت
~~حائضا حين ملكها، لم تعتد بتلك الحيضة، ولزمه استبراؤها بحيضة مستقبلة؛ لأن
~~الخبر يقتضي حيضة كاملة. وإن كانت من الآيسات، أو من اللائي لم يحضن، ففيها
~~ثلاث روايات:
# إحداهن: تستبرئ بشهر؛ لأن الشهر أقيم مقام الحيضة في عدة الحرة والأمة.
# والثانية: بشهرين، كعدة الأمة.
# والثالثة: بثلاثة أشهر، وهي أصح. قال أحمد بن القاسم: قلت لأبي عبد الله:
~~كيف جعلت ثلاثة أشهر مكان الحيضة، وإنما جعل الله في القرآن مكان كل حيضة
~~شهرا؟ فقال: من أجل الحمل، فإنه لا يبين في أقل من ذلك، فإن عمر بن عبد
~~العزيز سأل عن ذلك، وجمع أهل العلم والقوابل، فأخبروا أن الحمل لا يتبين في
~~أقل من ثلاثة أشهر، فأعجبه ذلك. ثم قال: ألا تسمع قول ابن مسعود: إن النطفة
~~أربعين يوما، ثم علقة أربعين يوما، ثم مضغة بعد ذلك، فإذا خرجت الثمانون
~~صار بعدها مضغة، وهي لحمة، فتبين حينئذ. وهذا معروف عند النساء. فأما شهرا،
~~فلا معنى له، ولا أعلم أحدا قاله. فإن ارتفع حيضها لعارض تعلمه، لم تزل في
~~استبراء ms1000 حتى تحيض، أو تبلغ سن الإياس، فتستبرأ استبراء الآيسات، وإن لم
~~تعلم ما رفعه، استبرأت بعشرة أشهر في إحدى الروايتين، وفي الأخرى بسنة،
~~تسعة أشهر للحمل، وثلاثة مكان الحيضة.
# فصل:
# ويجب استبراء الصغيرة والكبيرة؛ لأنه نوع استبراء فاستويا فيه، كالعدة.
~~وعنه: أن الصغيرة التي لا يوطأ مثلها لا يجب استبراؤها؛ لأنه يراد لبراءة
~~الرحم، ولا يحتمل الشغل في حقها. وإن ملك من لا تحل له - كالمجوسية،
~~والوثنية - فاستبرأها، ثم
# PageV03P213
# أسلمت حلت بغير استبراء ثان، للخبر، ولأن الاستبراء يراد لبراءة الرحم،
~~ولا يختلف ذلك بالحل والحرمة. وإن أسلمت قبل الاستبراء، لزمه استبراؤها،
~~للخبر والمعنى.
# فصل:
# ولا يصح الاستبراء حتى يملكها؛ لأن سببه الملك فلم يتقدم عليه، كما لا
~~تتقدم العدة الفرقة. فإن استبرأها في مدة الخيار، صح؛ لأن الملك ينتقل
~~بالبيع. وإن قلنا: لا ينتقل حتى ينقضي الخيار، لم يصح الاستبراء فيه. وهل
~~يشترط القبض لصحة الاستبراء؟ على وجهين:
# أحدهما: يشترط، فلو حاضت بيد البائع بعد البيع، لم يصح الاستبراء؛ لأن
~~المقصود معرفة براءتها من ماء البائع، ولا يحصل ذلك مع كونها في يده.
# والثاني: يصح؛ لأن سببه الملك وقد وجد، فيجب أن يعقبه حكمه. وإن اشترى
~~عبده التاجر أمة فاستبرأها، ثم أخذها السيد، لم تحتج إلى استبراء؛ لأن ما
~~في يد عبده ملكه. وإن اشترى مكاتبه أمة، ثم صارت إلى السيد لعجزه، أو قبضها
~~من نجوم كتابته، لم تبح بغير استبراء؛ لأنه يتجدد ملكه بأخذها من مكاتبه،
~~إلا أن يكون ذا رحم محرم للمكاتب، فيحل؛ لأن حكمها حكم المكاتب، وإن رق
~~رقت، وإن عتق عتقت. والمكاتب مملوك، فلو كاتب أمته ثم عجزت، أو رهنها ثم
~~فكها، أو ارتدت ثم أسلمت، أو ارتد سيدها ثم أسلم، حلت بغير استبراء؛ لأنه
~~لم تخرج عن ملكه، وإنما حرمت بعارض زال، فأشبه ما لو أحرمت ثم حلت.
# فصل:
# وإن باعها السيد، ثم ردت عليه بفسخ أو مقايلة بعد قبض المشتري لها
~~وافتراقهما، وجب استبراؤها؛ لأنه تجديد ملك يحتمل اشتغال الرحم قبله، فأشبه
~~ما لو ms1001 اشتراها. وإن كان قبل افتراقهما، ففيه روايتان:
# إحداهما: يجب استبراؤها؛ لأنه تجديد ملك، فأشبه شراء الصغيرة.
# والثانية: لا يجب؛ لأن تيقن البراءة معلوم، فأشبه الطلاق قبل الدخول. وإن
~~زوجها سيدها ثم طلقت قبل الدخول، لم يجب استبراؤها؛ لأن ملكه لم يتجدد
~~عليها. وإن فارقها بعد الدخول، أو مات عنها، لم تحل حتى تقضي العدة.
# فصل:
# وإن اشترى أمة مزوجة فطلقها زوجها قبل الدخول، وجب استبراؤها؛ لأنه تجديد
~~ملك، وإن طلقها بعد دخوله بها، أو مات عنها، فعن أحمد: ما يدل على أنه
~~يكتفي بعدتها؛ لأن براءتها تعلم بها. وقال أبو الخطاب: فيها وجهان:
# PageV03P214
# أحدهما: يدخل الاستبراء في العدة كذلك.
# والثاني: لا يدخل؛ لأن الطلاق والملك سببان للاستبراء من رجلين، فلم
~~يتداخلا، كالعدتين من رجلين. وإن اشتراها وهي معتدة، فقال القاضي: يلزمه
~~استبراؤها بعد قضاء عدتها، لما ذكرنا. ويحتمل أن تدخل بقية العدة في
~~الاستبراء؛ لأن المقصود يحصل بذلك.
# فصل:
# ومن ملك زوجته، لم يلزمه استبراؤها؛ لأنه لصيانة الماء وحفظ النسب، ولا
~~يصان ماؤه عن مائه، لكن يستحب ذلك، ليعلم: هل الولد من نكاح عليه ولاء أو
~~من ملك يمينه فلا ولاء عليه؟ .
# فصل:
# وإن اشترى أمة فأعتقها قبل استبرائها، لم يحل له نكاحها حتى يستبرئها؛
~~لأنها محرمة عليه بملك اليمين فلم تحل بالإعتاق فحرم نكاحها، كأخته من
~~الرضاع، ولأن ذلك يفضي إلى اختلاط المياه وفساد النسب، بأن يطأها البائع،
~~ثم يبيعها فيعتقها المشتري، ويتزوجها، يطؤها في يوم واحد. ولها أن تتزوج
~~غيره إن لم يكن البائع يطؤها؛ لأنها لم تكن فراشا، فأبيح لها التزويج، كما
~~لو أعتقها البائع بعد استبرائها. وإن أعتق أم ولده، أو أمة كان يصيبها،
~~لزمها استبراء نفسها؛ لأنها صارت بالوطء فراشا له، فلزمها الاستبراء عند
~~زوال الفراش، كالزوجة إذا طلقت. فإن أراد معتقها أن يتزوجها في استبرائها،
~~جاز لأنه لا يحفظ ماؤه عن مائه، وإن أعتق أمة لم يكن يطؤها، فليس عليها
~~استبراء؛ لأنها ليست فراشا. وله أن يتزوجها عقيب عتقها؛ لأنها مباحة لغيره،
~~فله أولى. ms1002 وعنه: لا يتزوجها حتى يستبرئها. وقال ابن عقيل: هذا محمول على
~~الاستحباب. لما ذكرناه.
# فصل:
# ومن ملك أمة يلزمه استبراؤها، لم يحل له التلذذ بها بالنظر والقبلة
~~ونحوه؛ لأننا لا نأمن كونها حاملا من البائع. فتكون أم ولده، فيحصل مستمتعا
~~بأم ولد غيره، إلا أن يملكها بالسبي، فيكون فيها روايتان:
# إحداهما: يباح له ذلك؛ لأنه لا يخشى انفساخ ملكه لها بحملها، فلا يكون
~~مستمتعا إلا بمملوكته.
# والثانية: يحرم؛ لأن ما حرم الوطء، حرم دواعيه، كالعدة، وإن وطئت زوجة
~~الرجل أو مملوكته بشبهة، أو زنا، لم يحل له وطؤها حتى تنقضي عدتها. وفي
~~التلذذ بغير الوطء وجهان. بناء على الروايتين.
# PageV03P215
# فصل:
# ومن أراد بيع أمته ولم يكن يطؤها، لم يلزمه استبراؤها؛ لأنه قد حصل يقين
~~براءتها منه. فإن كان يطؤها، ففيه روايتان:
# إحداهما: يجب؛ لأن عمر - رضي الله عنه - أنكر على عبد الرحمن بن عوف حين
~~باع جارية له كان يطؤها قبل استبرائها. قال: ما كنت لذلك بخليق، ولأن فيه
~~حفظ مائه وصيانة نسبه، فوجب عليه، كالمشتري.
# والثانية: لا يجب؛ لأنه يجب على المشتري، فأغنى عن استبراء البائع. فأما
~~إن أراد تزويجها، أو تزوج أم ولده، لم يجز قبل استبرائها؛ لأن الزوج لا
~~يلزمه استبراؤها. فإذا لم يستبرئها السيد، أفضى إلى اختلاط المياه واشتباه
~~الأنساب. وله تزويج أمته التي لا يطؤها من غير استبراء؛ لأنها ليست فراشا
~~له.
# فصل:
# وإن مات عن أم ولده، لزمها الاستبراء؛ لأنها صارت فراشا، وتستبرأ كما
~~تستبرأ المسيبة؛ لأنه استبراء بملك اليمين. وعنه: تستبرأ بأربعة أشهر وعشر،
~~لما روي عن عمرو بن العاص أنه قال: «لا تفسدوا علينا سنة نبينا - صلى الله
~~عليه وسلم -، عدة أم الولد إذا توفي عنها سيدها أربعة أشهر وعشر» ، ولأنه
~~استبراء الحرة من الوفاة، فلزمها أربعة أشهر وعشر، كعدة الزوجة. والصحيح
~~الأول، لما ذكرناه. وخبر عمرو لا يصح، قاله أحمد.
# فصل:
# وإن مات عنها، أو أعتقها وهي مزوجة، أو معتدة، لم يلزمها استبراء؛ لأنه
~~زال فراشه عنها قبل وجوب الاستبراء، فلم ms1003 يجب، كما لو طلق امرأته قبل
~~الدخول. وإن مات بعد عدتها، لزمها الاستبراء؛ لأنها عادت إلى فراشه. وقال
~~أبو بكر: لا يلزمها استبراء إلا أن يعيدها إلى نفسه؛ لأن الفراش زال
~~بالتزويج، فلا يعود إلا بإعادتها إلى نفسه. فإن مات زوجها وسيدها، ولم يعلق
~~السابق منهما، فعلى قول أبي بكر: عليها بعد موت الآخر منهما عدة الحرة من
~~الوفاة؛ لأنه يحتمل أن سيدها مات أولا، ثم مات زوجها وهي حرة، فلزمتها عدة
~~الحرة، لتبرأ بيقين. وعلى القول الأول: إن كان بينهما دون شهرين وخمسة
~~أيام، فليس عليهما بعد الآخر منهما، إلا عدة الحرة من الوفاة؛ لأن
~~الاستبراء لا يحتمل الوجوب بحال، لكون موت سيدها إن كان أولا، فقد مات وهي
~~مزوجة، وإن كان آخرا، فقد مات وهي معتدة، ولا استبراء عليها في الحالين.
~~وإن كان
# PageV03P216
# بينهما أكثر من شهرين وخمسة أيام، فعليها بعد موت الآخر منهما أكثر
~~الأمرين، من عدة حرة من الوفاة، أو الاستبراء؛ لأنه يحتمل أن الزوج مات
~~آخرا، فعليها عدة الحرة، ويحتمل أن السيد مات آخرا، فعليها الاستبراء
~~بحيضة، فوجب الجمع بينهما، ليسقط الفرض بيقين. ولا ترث الزوج؛ لأن الأصل
~~الرق، فلا ترث مع الشك.
# فصل:
# وإذا كانت الأمة بين نفسين فوطئاها، لزمها استبراءان؛ لأنهما من رجلين،
~~فلم يتداخلا، كالعدتين.
# فصل:
# إذا اشترى أمة فظهر بها حمل، فقال البائع: هو مني، وصدقه المشتري، لحقه
~~الولد، والجارية أم ولد، والبيع باطل. وإن كذبه المشتري، نظرنا، فإن كان
~~البائع أقر بوطئها عند البيع، وأتت بالولد لدون ستة أشهر، فهو ولده، والبيع
~~باطل. وإن أتت به لستة أشهر فصاعدا، وكان البائع استبرأها قبل بيعها، ولم
~~يطأها المشتري، أو وطئها ولكن ولدته لدون ستة أشهر منذ وطئها، لم يلحق
~~بواحد منهما، وكانت الجارية والولد مملوكين للمشتري، وإن أتت به لستة أشهر
~~فصاعدا، من حين وطء المشتري، فهو ولده والجارية أم ولده. وإن لم يستبرئها
~~واحد منهما، فأتت بولد لدون أربع سنين منذ باعها، ولأكثر من ستة أشهر منذ
~~وطئها المشتري، عرض ms1004 على القافة، وألحق بمن ألحقوه به منهما. وقد روى عبد
~~الله بن عبيد بن عمير قال: باع عبد الرحمن بن عوف جارية كان يقع عليها قبل
~~أن يستبرئها، فظهر بها حمل عند المشتري، فخاصموه إلى عمر، فقال له عمر: كنت
~~تقع عليها؟ قال: نعم. قال: فبعتها قبل أن تستبرئها؟ قال: نعم. قال: ما كنت
~~لذلك بخليق، فدعا القافة فنظروا إليه، فألحقوه به. فإن لم يكن البائع أقر
~~بوطئها حين بيعها، فادعاه بعد ذلك، وكذبه المشتري، لم تقبل دعواه في الولد؛
~~لأن الملك انتقل إلى المشتري في الظاهر، فلا يقبل قول البائع فيما يبطل
~~حقه، كما لو باع عبدا، ثم أقر أنه كان أعتقه، والقول قول المشتري مع يمينه.
~~وهل يلحقه نسب الولد؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يلحقه؛ لأنه يجوز أن يكون ابنا لواحد، مملوكا لآخر، كولد الأمة
~~المزوجة.
# والثاني: لا يلحق؛ لأن فيه ضررا على المشتري، فإنه لو أعتقه كان أبوه أحق
~~بميراثه منه. والله سبحانه وتعالى أعلم.
# PageV03P217
### | كتاب الرضاع
# إذا ثاب للمرأة لبن على ولد، فأرضعت به طفلا دون الحولين، خمس رضعات
~~متفرقات، صارت أمه، وهو ولدها في تحريم النكاح، وإباحة النظر، والخلوة،
~~وثبوت المحرمية، وصارت أمهاتها جداته، وآباؤها أجداده، وأولادها إخوته،
~~وإخوتها أخواله، وأخواتها خالاته لقول الله تعالى: {وأمهاتكم اللاتي
~~أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة} [النساء: 23] . نص على هاتين في المحرمات،
~~فدل على ما سواهما. وروت عائشة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«الرضاعة تحرم ما تحرم الولادة» . وعن ابن عباس قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في ابنة حمزة: «لا تحل لي، يحرم من الرضاع ما يحرم
~~بالنسب، وهي ابنة أخي من الرضاعة» متفق عليهما.
# PageV03P218
# فصل: وإن كان الولد الذي ثاب اللبن بولادته، ثابت النسب من رجل، صار
~~الطفل ولدا له، وأولاده أولاد ولده، وصار الرجل أبا له، وآباؤه أجداده،
~~وأمهاته جداته، وأولاده إخوته، وإخوانه وأخواته أعمامه وعماته، لما روت
~~عائشة - رضي الله عنها -: «أن أفلح أخا أبي القعيس استأذن علي بعدما أنزل
~~الحجاب، فقلت: والله ms1005 لا آذن له حتى أستأذن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-، فإن أخا أبي القعيس ليس هو الذي أرضعني، ولكن أرضعتني امرأة أبي القعيس،
~~فدخل علي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقلت: يا رسول الله إن الرجل
~~ليس هو أرضعني، ولكن أرضعتني امرأة أخيه، فقال: ائذني له فإنه عمك تربت
~~يمينك» متفق عليه. ولأن اللبن حدث للولد، والولد ولدهما، فكان المرضع بلبنه
~~ولدهما. فإن لم يكن الولد ثابت النسب من رجل، كولد الزنا، والمنفي باللعان،
~~فمفهومه كلام الخرقي أنه لا ينشر الحرمة بينهما؛ لأن النسب لم يثبت،
~~فالتحريم المتفرع عليه أولى. وهذا قول ابن حامد. ولكن إن كان المرتضع أنثى،
~~حرمت تحريم المصاهرة؛ لأنها ربيبة الملاعن، وابنة موطوءة الزاني، وكذلك
~~أولادها، وأولاد الطفل إن كان ذكرا. وقال أبو بكر: ينشر الحرمة بينه وبين
~~الواطئ، والزوج الملاعن؛ لأن التحريم ثابت بينهما وبين المولود، فكذلك في
~~المرتضع؛ لأنه فرعه، ولأنه أحد المتواطئين، فتنتشر الحرمة إليه، كالمرأة،
~~ويحتمل أن ينشر الحرمة بين الزاني وبين المرتضع لأن الولد منه حقيقة، فكان
~~اللبن منه، لا ينشر من المرتضع والملاعن، فإن اللبن لم يثبت منه حقيقة ولا
~~حكما.
# فصل:
# وتنتشر الحرمة من الولد إلى أولاده، وإن سفلوا؛ لأنهم أولاد أولاد
~~المرضعة. ولا تنتشر إلى من هو في درجته وأعلى منه، كإخوته، وأخواته،
~~وأمهاته، وآبائه، وأعمامه، وعماته، وأخواله، وخالاته، فللمرضعة نكاح أب
~~الطفل وأخيه، ولزوجها نكاح أمه وأخته، ولإخوته وأخواته من النسب نكاح إخوته
~~وأخواته من الرضاع؛ لأن حرمة النسب تختص به وبأولاده، دون إخوته وأخواته،
~~ومن أعلى منه، كذلك الرضاع المتفرع عليه.
# PageV03P219
# فصل:
# ولا تثبت الحرمة بالرضاع بعد الحولين، لقول الله تعالى: {والوالدات يرضعن
~~أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة} [البقرة: 233] . فجعل
~~تمامها في الحولين، فدل على أنه لا حكم للرضاع بعدهما. وعن أم سلمة - رضي
~~الله عنها - قالت: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحرم من
~~الرضاع إلا ما فتق الأمعاء وكان قبل الفطام» . قال الترمذي: هذا حديث صحيح.
# فصل: ms1006
# واختلفت الرواية في قدر المحرم من الرضاع، فروي: أن قليله وكثيره يحرم،
~~كالذي يفطر الصائم، لقول الله تعالى: {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم} [النساء:
~~23] وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب»
~~. وروي: أن التحريم لا يثبت إلا بثلاث رضعات، لما روت عائشة - رضي الله
~~عنها -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تحرم المصة ولا المصتان»
~~وعن أم الفضل بنت الحارث قالت: قال نبي الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~تحرم الإملاجة ولا الإملاجتان» رواهما مسلم. وروى: لا يتثبت التحريم إلا
~~بخمس رضعات، وهي ظاهر المذهب، لما روي عن عائشة قالت: «أنزل في القرآن:
~~(عشر رضعات معلومات يحرمن) فنسخ من ذلك خمس، وصار الأمر إلى خمس رضعات
~~يحرمن. فتوفي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والأمر على ذلك» . رواه
~~مسلم. وهذا الخبر يفسر الرضاعة المحرمة في الآية، ويقدم على الخبر الآخر؛
~~لأنه إنما يدل بدليل خطابه، والمنطوق أقوى منه. فإن شك في عدد الرضاع، أو
~~في وجوده، لم يثبت التحريم؛ لأن الأصل الإباحة، فلا تزول بالشك.
# PageV03P220
# فصل:
# واختلف أصحابنا في الرضعة. فقال أبو بكر: متى شرع في الرضاع وخرج الثدي
~~من فيه، فهي رضعة. سواء قطع اختيارا، أو لعارض من تنفس، أو أمر يلهيه، أو
~~انتقال من ثدي إلى آخر، أو قطعت المرضعة عليه. فإذا عاد، فهي رضعة ثانية.
~~وقال ابن أبي موسى: حد الرضعة أن يمص ثم يمسك عن الامتصاص، لنفس، أو غيره،
~~سواء خرج الثدي من فيه، أو لم يخرج؛ لأن قول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا تحرم المصة ولا المصتان، والإملاجة ولا الإملاجتان» يدل على أن لكل مصة
~~أثرا، ولأنه لو تباعد ما بينهما، كانا رضعتين، فكذلك إذا تقاربا، ولأن
~~القليل من الوجور والسعوط رضعة، فالامتصاص أولى. وقال ابن حامد: إن قطع
~~لعارض، أو قطع عليه ثم عاد في الحال، فهما رضعة واحدة. وإن تباعدا، أو
~~انتقل من امرأة إلى أخرى، فهما رضعتان؛ لأن الآكل لو قطع الأكل للشرب، أو
~~عارض، ms1007 وعاد في الحال، كان أكلة واحدة، فكذلك الرضاع.
# فصل:
# ويثبت التحريم بالوجور. وهو أن يصب اللبن في حلقه؛ لأنه ينشز العظم وينبت
~~اللحم، فأشبه الارتضاع. وبالسعوط، وهو أن يصب على أنفه؛ لأنه سبيل لفطر
~~الصائم، فكان سبيلا للتحريم بالرضاع، كالفم. وعنه: لا يثبت التحريم بهما؛
~~لأنهما ليسا برضاع. وإن جمد اللبن فجعل جبنا، وأكله الصبي، فهو كالوجور.
~~ولا يثبت التحريم بالحقنة في المنصوص عنه؛ لأنها تراد للإسهال، لا للتغذي،
~~فلا تنبت لحما، ولا تنشز عظما. وقد روى ابن مسعود: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: لا رضاع إلا ما أنشز العظم وأنبت اللحم رواه أبو داود.
~~وقال ابن حامد وابن أبي موسى: ينشر الحرمة؛ لأنه واصل إلى الجوف، أشبه
~~الواصل من الأنف. وإن قطر في إحليله، لم ينشر الحرمة. وجها واحدا؛ لأنه ليس
~~برضاع ولا في معناه.
# فصل:
# إذا حلبت في إناء دفعة واحدة، أو في دفعات، ثم سقته صبيا في أوقات خمسة،
~~فهو خمس رضعات. وإن سقته في وقت واحد، فهو رضعة واحدة؛ لأن الاعتبار بشرب
~~الصبي، فإن التحريم يثبت به، فاعتبر تفرقه واجتماعه. وإن سقته الجميع في
~~وقت واحد
# PageV03P221
# جرعة بعد جرعة، فعلى قول ابن حامد: هو رضعة واحدة، لما ذكرنا في الرضاع.
~~وإن حلبت امرأتان في إناء واحد، وسقتاه صبيا في خمسة أوقات، صار ابنهما؛
~~لأن ذلك لا يزيد على اللبن المشوب، وهو ينشر الحرمة.
# فصل:
# واللبن المشوب كالمحض في نشر الحرمة. ذكره الخرقي. وهذا إذا كانت صفات
~~اللبن باقية، فإن صب في ماء كثير لم يتغير به، لم يثبت التحريم؛ لأن هذا لا
~~يسمى لبنا مشوبا، ولا ينشز عظما، ولا ينبت لحما. وقال أبو بكر: قياس قول
~~أحمد، أن المشوب لا ينشر الحرمة؛ لأنه وجور. وحكي عن ابن حامد: إن غلب
~~اللبن، حرم، وإن غلب خلطه، لم يحرم؛ لأن الحكم للأغلب، ويزول حكم المغلوب،
~~والأول أصح؛ لأن ما تعلق الحكم به غالبا، تعلق به مغلوبا، كالنجاسة،
~~والخمر. وسواء شيب بمائع، كالماء، والعسل، أو بجامد، مثل ms1008 أن يعجن به أقراص،
~~ونحوها؛ لأنه مشوب.
# فصل:
# ويحرم لبن الميتة؛ لأنه لبن آدمية ثابت على ولد، فأشبه لبن الحية. وقال
~~الخلال: لا ينشر الحرمة؛ لأنه معنى تتعلق به الحرمة في الحياة، فلم تتعلق
~~في حال الموت، كالوطء، وإن حلبته في إناء ثم سقي منه صبي بعد موتها، كان
~~حكمه كحكم ما لو سقي في حياتها؛ لأنه انفصل عنها في الحياة.
# فصل:
# ولا تثبت الحرمة بلبن البهيمة؛ لأن الأخوة فرع على الأمومة، ولا تثبت
~~الأمومة بهذا الرضاع، فالأخوة أولى. ولا تثبت بلبن رجل؛ لأنه لا يجعل غذاء
~~للمولود، فأشبه لبن البهيمة. ولا بلبن خنثى مشكل؛ لأنه لا يعلم أنه امرأة،
~~فلا يثبت التحريم بالشك. وقال ابن حامد: يقف الأمر حتى ينكشف أمر الخنثى،
~~فإن أيس من انكشافه بموت أو غيره، ثبت الحل، لما ذكرنا، وإن ثاب لامرأة لبن
~~من غير حمل، فقال أبو الخطاب: نص أحمد على أنه لا ينشر الحرمة؛ لأنه نادر،
~~أشبه لبن الرجل. وذكر ابن أبي موسى فيه روايتين:
# إحداهما: ينشر الحرمة؛ لأنه لبن آدمية، أشبه لبن ذات الحمل، وهذا قول ابن
~~حامد لأنه جعل لبن الخنثى موقوفا. ولو كان تقدم الحمل شرطا في التحريم، لما
~~وقف أمره؛ لأننا تيقنا عدمه.
# فصل:
# وإذا ثاب للمرأة لبن من غير حمل، وقلنا: إنه ينشر الحرمة، فأرضعت به
~~طفلا،
# PageV03P222
# صار ابنا لها، ولم يصر ابنا لزوجها؛ لأنه لم يثب بوطئه، فلم يكن منه، وإن
~~وطئ رجلان امرأة، فأتت بولد، فأرضعت بلبنه طفلا، صار ولدا لمن ثبت نسب
~~المولود منه، وينتفي عمن ينتفي عنه، سواء ثبت بالقافة أو بغيرها؛ لأن اللبن
~~تابع للولد. فإن ألحقته القافة بهما، فالمرتضع ولدهما. وإن أشكل، أو لم
~~يوجد قافة، ثبتت الحرمة بينه وبينهما؛ لأنه ولد لهما، أو ولد لأحدهما،
~~فتحرم عليه بنات من هو ولد له، وقد اشتبهت الأنساب المحرمة، بغيرها
~~فيحرمان، كما لو اختلطت أخته بأجنبيات. ولا تثبت المحرمية بينه وبين واحدة
~~منهن كذلك.
# فصل:
# ولو طلق الرجل زوجة له منها لبن، فتزوجت صبيا ms1009 رضيعا، فأرضعته صار ابنها
~~وابن مطلقها، فينفسخ نكاحها لأنها صارت أمه، وتحرم على المطلق؛ لأنها صارت
~~من حلائل أبنائه لما أرضعت الصبي الذي تزوجته. ولو زوج رجل أم ولده صغيرا
~~مملوكا، فأرضتعه بلبن سيدها، انفسخ نكاحها، وحرمت على سيدها كذلك. وإن
~~زوجها صبيا حرا، لم يصح نكاحه؛ لأن من شرط نكاح الإماء خوف العنت، وهو
~~معدوم في الصبي. فإن أرضعته، لم تحرم على سيدها؛ لأنه ليس بزوج في الحقيقة.
~~وإن تزوجت صغيرا، ثم فسخت نكاحه لعيب، ثم تزوجت كبيرا، فأولدها، وأرضعت
~~بلبنه الصغير الذي فسخت نكاحه، حرمت على زوجها على التأبيد؛ لأنها صارت من
~~حلائل أبنائه.
# فصل:
# وإن طلق الرجل زوجته وهي ذات لبن منه، فتزوجت آخر، ولم تحمل منه، فاللبن
~~للأول، سواء زاد بوطء الثاني، أو لم يزد؛ لأن اللبن للولد. وإن حملت من
~~الثاني، ولم تلد، ولم ينقطع لبن الأول، ولم يزد، فهو للأول أيضا كذلك. وإن
~~ولدت من الثاني، فاللبن له وحده، انقطع لبن الأول أو اتصل، زاد أو لم يزد؛
~~لأن حاجة المولود إلى اللبن تمنع كونه لغيره. وإن لم تلد من الثاني، واتصل
~~لبن الأول، وزاد بالحمل من الثاني، فاللبن منهما؛ لأن اتصال لبن الأول دليل
~~على أنه منه، وزيادته عند حدوث الحمل، دليل على أنه منه، فيضاف إليهما. وإن
~~انقطع لبن الأول، ثم ثاب بالحمل من الثاني، فقال أبو بكر: هو منهما؛ لأن
~~الظاهر أن لبن الأول عاد، وسببه وطء الثاني، فيضاف إليهما، كالتي قبلها.
~~وقال القاضي: يحتمل أنه من الثاني وحده؛ لأن لبن الأول ذهب حكمه بانقطاعه،
~~وحدث بحمل الثاني فيكون منه. وهذا اختيار أبي الخطاب.
# فصل:
# إذا كان لرجل خمس أمهات أولاد، لهن لبن منه، فارتضع طفل من كل واحدة
# PageV03P223
# منهن رضعة، أو ثلاث زوجات، فارتضع من كل واحدة رضعتين، لم يصرن أمهات له؛
~~لأنه لم يكمل رضاعه من واحدة منهن، وصار السيد والزوج أبا له في أصح
~~الوجهين؛ لأنه ارتضع من لبنه خمس رضعات، فكمل رضاعه من لبنه، فصار أبا له، ms1010
~~كما لو أرضعته واحدة خمسا.
# والثاني: لا يصير أبا له؛ لأنه رضاع لم تثبت به الأمومة، فلم تثبت به
~~الأبوة، كلبن البهيمة. ولو أرضعته بغير لبن السيد، لم يصر السيد أبا له
~~بحال، ولا يحرم أحدهما على الآخر في أصح الوجهين؛ لأن تحريمه عليه فرع كونه
~~ولدا لهن، ولم يثبت، وفي الآخر يحرم؛ لأنه كمل له الرضاع من موطوءات السيد،
~~فيحرم عليه، كما لو كمل له من واحدة. ولو كان للمرأة خمس بنات لهن لبن،
~~فارتضع طفل من كل واحدة رضعة، لم يصرن أمهات له. وهل تصير المرأة جدة له،
~~وزوجها جدا، وابنها خالا له؟ على الوجهين. فإن قلنا بالوجه الأول، حرمت
~~أمهات الأولاد على الطفل في المسألة الأولى؛ لأنهن موطوءات أبيه، وبنات
~~المرأة في الثانية؛ لأنهن بنات جده وجدته، وإن كن ستا، فارتضع من كل واحدة
~~رضعة، صارت كل واحدة منهن خالته؛ لأنه قد ارتضع من أخواتها خمس رضعات. وإن
~~قلنا بالوجه الثاني، لم يحرمن، لعدم الأسباب المحرمة. وإن كمل الطفل خمس
~~رضعات من أم رجل وأخته وزوجته وابنته وزوجة ابنه وزوجة أبيه، خرج على
~~الوجهين. فأما إن أرضعت امرأة طفلا ثلاث رضعات من لبن زوج، ثم انقطع لبنها،
~~وتزوجت آخر، فصار لها منه لبن، فأرضعت منه الطفل رضعتين، صارت له أما وجها
~~واحدا؛ لأنه كمل رضاعه من لبنها، ولم يصر الرجلان أبوين له؛ لأنه لم يكمل
~~رضاعه من لبن واحد منهما، لكنه يحرم عليهما؛ لأنه ربيبهما.
# فصل:
# إذا تزوج رجل صغيرة، فأرضعتها زوجة له كبرى بلبنه، حرمتا عليه على
~~التأبيد؛ لأن الصغرى بنته، والكبرى من أمهات نسائه. وإن أرضعتها بلبن غيره
~~بعد دخوله بها، حرمتا أيضا على التأبيد؛ لأن الكبرى من أمهات نسائه،
~~والصغرى ربيبته المدخول بأمها، وإن كان ذلك بعد طلاقهما أو طلاق إحداهما،
~~فكذلك، لما ذكرناه. ولو تزوج رجلان زوجتين كبرى وصغرى، ثم طلقاهما وتزوج كل
~~واحدة منهما زوجة الآخر، فأرضعت الكبرى والصغرى، حرمت الكبرى عليهما؛ لأنها
~~من أمهات نسائهما، وتحرم الصغرى على من دخل بالكبرى؛ ms1011 لأنها ربيبته مدخول
~~بأمها، ولا تحرم على الآخر، لعدم دخوله بأمها. وإن أرضعت زوجته الكبرى
~~زوجته الصغرى بلبن غيره، ولم يكن دخل بالكبرى، حرمت الكبرى، وفي الصغرى
~~وجهان:
# PageV03P224
# أحدهما: ينفسخ نكاحها؛ لأنها اجتمعت مع أمها في النكاح، فانفسخ نكاحهما،
~~كما لو صارتا أختين.
# والثاني: لا ينفسخ نكاحها، اختاره الخرقي؛ لأن الكبرى أولى بفسخ نكاحها،
~~لتحريمها على التأبيد، فتبقى هذه منفردة به، بخلاف الأختين، فإنه ليس واحدة
~~منهما أولى من الأخرى.
# فصل:
# وإن أرضعتها بنت الكبرى، فهو كرضاع الكبرى سواء؛ لأنها صارت بنت بنتها.
~~وإن أرضعتها أمها، صارت زوجتاه أختين، فانفسخ نكاحهما كذلك. وإن أرضعتها
~~جدتها، صارت الصغرى خالة الكبرى، أو عمتها، وإن أرضعتها أختها، صارت الكبرى
~~خالتها، وإن أرضعتها امرأة أخيها بلبنه، صارت عمتها، وينفسخ نكاحهما في
~~جميع ذلك، وله نكاح من شاء منهما.
# فصل:
# وإن تزوج صغيرتين فأرضعتهما امرأة واحدة معا، أو إحداهما بعد الأخرى،
~~انفسخ نكاحهما معا؛ لأنهما صارتا أختين، وله أن ينكح من شاء منهما، وإن
~~أرضعتهما زوجة له كبرى مدخول بها، حرم الكل عليه على الأبد، وإن لم يدخل
~~بها فأرضعتهما معا، انفسخ نكاحهما، وإن أرضعت واحدة بعد الأخرى، ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: ينفسخ نكاح الأولى؛ لأنها اجتمعت مع أمها في النكاح، ويثبت نكاح
~~الثانية؛ لأنها لم تصر أختا للأولى إلا بعد فسخ نكاحها.
# والثاني: لا ينفسخ نكاح الأولى برضاعها، فإذا أرضعت الثانية، صارتا أختين
~~فانفسخ نكاحهما. وإن تزوج ثلاث صغار، فأرضعتهن امرأة معا، أو أرضعت واحدة
~~منفردة واثنتين بعد ذلك معا، انفسخ نكاحهن جميعا؛ لأنهن صرن أخوات، وإن
~~أرضعتهن منفردات، انفسخ نكاح الأوليين؛ لأنهما صارتا أختين في نكاحه، وثبت
~~نكاح الثالثة؛ لأنها لم تصر أختا لهما إلا بعد فسخ نكاحهما. وإن أرضعتهن
~~امرأته الكبرى قبل دخوله بها، فكذلك في قول الخرقي، وفي الوجه الآخر ينفسخ
~~نكاح الجميع.
# فصل:
# وكل من تحرم عليه ابنتها، كأمه، وابنته، وأخته، وجدته، وزوجة أخيه بلبن
~~أخيه إذا أرضعت زوجته الصغرى، حرمتها عليه على التأبيد، وفسخت نكاحها كذلك؛
~~لأنها تجعلها بنتا لها. ms1012 ومن لا تحرم ابنتها، كعمته وخالته وامرأة عمه
~~وخاله، لا يضر رضاعها
# PageV03P225
# شيئا لأن ابنتها حلال له. ولو تزوج ابنة عمه، أو بنت عمته، أو بنت خاله
~~أو خالته، وهما صغيران، فارتضع أحدهما من جدتهما، انفسخ النكاح بينهما؛ لأن
~~أحدهما يصير عم صاحبه أو خاله.
# فصل:
# ومن أفسد نكاح امرأة بالرضاع قبل الدخول، فعليه للزوج ما يلزمه من صداقها
~~وهو النصف؛ لأنه قرره عليه بعد أن كان يعرض للسقوط، وفرق بينه وبين زوجته،
~~فلزمه ذلك، كشهود الطلاق إذا رجعوا. وإن اشترك في الإفساد جماعة، فالضمان
~~بينهم مقسوم على عدد الرضعات، لاشتراكهم في السبب. وإن كانت المرأة هي
~~المفسدة لنكاحها، فلا صداق لها. فإن أرضعت زوجته الكبرى الصغرى، ففسد
~~نكاحهما، فلا مهر للكبرى، ويرجع عليها بنصف صداق الصغرى. وإن دبت الصغرى
~~فارتضعت من الكبرى وهي نائمة، فلا مهر للصغرى، ويرجع عليها بنصف صداق
~~الكبرى. وإن ارتضعت منها رضعتين وهي نائمة، ثم انتبهت فأرضعتها ثلاث رضعات،
~~فعليه للصغرى خمس صداقها، وعشره يرجع على الكبرى، وللكبرى خمس صداقها يرجع
~~به على الصغرى. وإن أفسدت نكاح نفسها بعد الدخول، فلها المهر؛ لأنه استقر
~~بالدخول فلم يسقط، كما لو ارتدت. وإن أفسد نكاحها غيرها، فلا شيء عليه
~~كذلك. والمنصوص عن أحمد: أنه يرجع عليه بصداقها؛ لأنه نكاح أفسد، فوجب على
~~المفسد غرامة ما وجب على الزوج، كقبل الدخول.
# فصل:
# إذا أقر الزوج أن زوجته أخته من الرضاع، انفسخ نكاحه؛ لأنه مقر على نفسه،
~~ثم إن صدقته وكان قبل الدخول، فلا مهر لها؛ لأنه نكاح باطل لا دخول فيه،
~~وإن كذبته، لم يسقط صداقها، ولزمه نصفه؛ لأن الأصل الحل وصحة النكاح. وإن
~~كان بعد الدخول، فلها المهر بما استحل من فرجها، وإن كانت هي التي قالت: هو
~~أخي من الرضاع، فأكذبها، فهي زوجته في الحكم، ولم يقبل قولها في فسخ نكاحه؛
~~لأنه حق له عليها، لكن إن طلقها قبل الدخول، فلا مهر لها، لاعترافها
~~بسقوطه. وإن قال الزوج: هذه ابنتي من الرضاع، وهي مثله أو أكبر ms1013 منه، لم
~~تحرم عليه؛ لأننا نتحقق كذبه.
# PageV03P226
### | كتاب النفقات
# باب نفقة الزوجات يجب على الرجل نفقة زوجته، وكسوتها بالمعروف إذا سلمت
~~نفسها إليه، ومكنته من الاستمتاع بها، لما روى جابر: أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «اتقوا الله في النساء، فإنهن عوان عندكم، أخذتموهن
~~بأمانة الله، واستحللتم فروجهن بكلمة الله، ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن
~~بالمعروف» رواه مسلم. فإن امتنعت من تسليم نفسها كما يجب عليها، أو مكنت من
~~استمتاع دون استمتاع، أو في منزل دون منزل، أو في بلد دون بلد، ولم تكن
~~شرطت دارها ولا بلدها، فلا نفقة لها؛ لأنه لم يوجد التمكين التام، فأشبه
~~البائع إذا امتنع من تسليم المبيع، أو تسليمه في موضع دون موضع. وإن عرضت
~~عليه، وبذلت له التمكين التام وهو حاضر، لزمته النفقة؛ لأنها بذلت الواجب
~~عليها، وإن كان غائبا، لم تجب حتى يقدم هو أو وكيله، أو يمضي زمن ولو سار،
~~لقدر على أخذها؛ لأنه لا يوجد التمكين إلا بذلك. وإن لم تسلم إليه، ولم
~~تعرض عليه فلا نفقة عليه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - تزوج عائشة،
~~فلم ينفق عليها حتى أدخلت عليه. ولأنه لم يوجد التمكين، فلا تجب النفقة،
~~كما لو منعت نفسها.
# PageV03P227
# فصل:
# ولو عرضت عليه وهي صغيرة، لا يوطأ مثلها، فلا نفقة لها؛ لأنه لم يوجد
~~التمكين من الاستمتاع، لأمر من جهتها. وإن كانت كبيرة والزوج صغير، وجبت
~~نفقتها؛ لأن التمكين وجد من جهتها، وإنما تعذر من جهته، فوجبت النفقة، كما
~~لو سلمت إليه، وهو كبير فهرب منها. وإن سلمت إليه وهو مجبوب، أو مريض لا
~~يمكنه الوطء، وجبت النفقة كذلك. وإن سلمت إليه وهي رقتاء، أو نحيفة، أو
~~مريضة، لا يمكن وطؤها، وجبت نفقتها؛ لأن تعذر الاستمتاع لسبب لا تنسب إلى
~~التفريط فيه.
# فصل:
# وإن سافرت زوجته بغير إذنه لغير واجب، أو انتقلت من منزله، فلا نفقة لها.
~~وإن كان غائبا؛ لأنها خرجت عن قبضته وطاعته، فأشبهت الناشز. وإن سافرت
~~بإذنه، فعلى ما ذكرناه في القسم. ms1014 وإن أحرمت بحج، أو عمرة في الوقت الواجب
~~من الميقات، لم تسقط نفقتها؛ لأنها فعلت الواجب بأصل الشرع، فأشبه ما لو
~~صامت رمضان. وإن تطوعت بالإحرام بغير إذنه، أو أحرمت بالواجب قبل الوقت، أو
~~قبل الميقات بغير إذنه، فلا نفقة لها؛ لأنها منعته الاستمتاع بما لا يجب
~~عليها، فهو كسفرها بغير إذنه وإن فعلته بإذنه، فهو كسفرها لحاجتها. وإن
~~أحرمت بالحج المنذور، فقال أصحابنا: لها النفقة، وينبغي أن يقال: إن كان
~~النذر قبل النكاح، فلها النفقة؛ لأنه وجب قبل النكاح، فكان مقدما على حقه
~~فيها. وإن كان بعد النكاح بإذن الزوج، فلها النفقة؛ لأنه إذن في إلزامها
~~إياه، فكان راضيا بموجبه. وإن كان بغير إذنه، فلا نفقة لها؛ لأنها فوتت
~~التمكين اختيارا منها بغير رضاه، فأشبه السفر لحاجتها.
# فصل:
# وصوم رمضان لا يسقط النفقة؛ لأنه واجب معين. والحكم في صوم النذر والتطوع
~~والاعتكاف المنذور والتطوع، كالحكم في الحج الذي كذلك. وأما قضاء رمضان،
~~فإن ضاق وقته، لم يمنع النفقة؛ لأنه واجب مضيق، أشبه رمضان، وإن كان وقتا
~~متسعا، فهو كالإحرام قبل الوقت.
# فصل:
# وإذا أسلمت زوجة الكافر بعد الدخول، فلها نفقة العدة؛ لأن الإسلام واجب
~~عليها، مضيق، أشبه الإحرام بالحج الواجب في وقته. وإن أسلم هو دونها، وهي
~~غير كتابية، فلا نفقة لها؛ لأنها منعته بمعصيتها، وإقامتها على كفرها. وإن
~~ارتدت مسلمة، فلا نفقة لها كذلك، وإن كان هو المرتد، فعليه النفقة؛ لأنه
~~الممتنع بردته. وإن عادت المرتدة
# PageV03P228
# إلى الإسلام، فلها النفقة من حين عادت، ولو كان غائبا؛ لأن سقوط نفقتها
~~لردتها، فعادت بزوالها. وإن نشزت الزوجة، ثم عادت إلى الطاعة والزوج غائب،
~~فلا نفقة لها حتى يمضي زمن لو سار فيه، لقدر على استمتاعها؛ لأن سقوط
~~نفقتها لعدم التمكين، ولم يحصل بعودها إلى الطاعة.
# فصل:
# وللأمة المزوجة النفقة في الزمن الذي تسلم نفسها فيه، فإن سلمت إليه ليلا
~~ونهارا، فلها النفقة كلها، كالحرة. وإن سلمت ليلا دون النهار، فلها نصف
~~نفقتها؛ لأنها سلمت نفسها في الزمن الذي يلزمها تسليم ms1015 نفسها فيه، فكان لها
~~نفقتها فيه، كالحرة في جميع الزمان.
# فصل:
# ولا تجب النفقة في النكاح الفاسد؛ لأنه ليس بنكاح شرعي.
### | باب نفقة المعتدة
# وهي ثمانية أقسام: أحدها: الرجعية، فلها النفقة السكنى؛ لأنها باقية على
~~الزوجية غير مانعة له من الاستمتاع، أشبه ما قبل الطلاق.
# الثاني: البائن بفسخ الطلاق، فإن كانت حاملا فلها النفقة والسكنى، لقول
~~الله تعالى: {أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن}
~~[الطلاق: 6] {وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن} [الطلاق: 6]
~~وهل تجب النفقة للحمل أو للحامل؟ فيه وجهان:
# أحدهما: للحمل؛ لأنها تجب بوجوده، وتسقط بعدمه.
# والثاني: تجب لها بسببه؛ لأنها تجب مع الإعسار، ونفقة الولد لا تجب على
~~معسر. وإن كانت حائلا، فلا نفقة لها، لدلالة الآية، بدليل خطابها على
~~عدمها. وفي السكنى روايتان:
# إحداهما: تجب، للآية. والأخرى: لا تجب، لحديث فاطمة بنت قيس، وهو
# PageV03P229
# مفسر للآية فإن قلنا: تجب النفقة للحمل، فلا نفقة لزوجة العبد، ولا للأمة
~~الحامل؛ لأنه لا تجب نفقة ولدهما على أبيه. وإن قلنا: تجب للحامل، وجبت
~~نفقتهما، كما تجب في صلب النكاح.
# فصل:
# الثالث: المعتدة في الوفاة، فإن كانت حائلا، فلا نفقة لها ولا سكنى؛ لأن
~~ذلك يجب للتمكين من الاستمتاع، وقد فات بالوفاة، وإن كانت حاملا، ففي
~~وجوبهما روايتان:
# إحداهما: لا تجبان كذلك.
# والثانية: تجبان؛ لأنها معتدة في نكاح صحيح، أشبهت البائن في الحياة.
# فصل:
# الرابع: المعتدة من اللعان، فإن كانت حائلا، أو منفيا حملها، فلا سكنى
~~لها ولا نفقة، لما روى ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فرق بين
~~المتلاعنين. وقضى: أن لا بيت عليه ولا قوت» . رواه أبو داود. ولأنها بائن
~~لا ولد له معها، فأشبهت المختلعة الحائل. وإن كانت حاملا حملا يلحقه نسبه،
~~فلها السكنى والنفقة؛ لأن ذلك يجب للحمل، أو لسببه، وهو موجود، فإن نفاه
~~فأنفقت وسكنت، ثم استلحقه، لحقه ولزمه ما أنفقت، وأجرة رضاعها ومسكنها؛
~~لأنها فعلت ذلك على أنه لا أب له، وقد بان خلافه.
# فصل:
# الخامس: ms1016 المعتدة من وطء شبهة، أو نكاح فاسد، إذا فرق بينهما، فلا سكنى
~~لها بحال؛ لأنه إنما تجب بسبب النكاح، ولا نكاح هاهنا، ولا نفقة لها إن
~~كانت حائلا. وإن كانت حاملا، وقلنا بوجوب النفقة للحمل، وجبت؛ لأن الحمل
~~هاهنا لاحق به، فأشبه الحمل في النكاح الصحيح. وإن قلنا: تجب للحامل، فلا
~~نفقة لها؛ لأن حرمته هاهنا غير كاملة.
# فصل:
# السادس: الزانية: لا نفقة لها، ولا سكنى بحال؛ لأنه لا نكاح بينهما، ولا
~~يلحقه
# PageV03P230
# نسب حملها.
# فصل:
# السابع: زوجة المفقود، لها النفقة لمدة التربص؛ لأنها محبوسة عليه في
~~بيته، فإذا حكم لها بالفرقة، انقطعت نفقتها، لزوال نكاحها حكما، فإذا قدم
~~فردت عليه، فلها النفقة لما يستقبل دون ما مضى؛ لأنها خرجت بمفارقتها إياه
~~عن قبضته، فلا تجب إلا بعودها إليه، وإن لم ترد إليه، فلا نفقة لها بحال.
# فصل:
# الثامن: زوجة العبد، والأمة المزوجة، وقد تقدم بيان حكمهما.
# فصل:
# ومن وجبت لها النفقة للحمل، وجب دفعها إليها يوما بيوم، لقول الله تعالى:
~~{فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن} [الطلاق: 6] . ولأن الحمل يتحقق حكما في
~~منع النكاح، والأخذ في الزكاة، ووجوب الدفع في الدية، والرد بالعيب، فكذلك
~~في وجوب النفقة لها. وقال أبو الخطاب: ويحتمل أنه لا يجب دفع النفقة إليها،
~~حتى تضع الحمل؛ لأنه لا يتحقق، ولذلك لم يصح اللعان عليه قبل وضعه على إحدى
~~الروايتين، والمذهب:
# الأول: فإن أنفق عليها، ثم تبين أنها غير حامل، رجع عليها؛ لأنه دفعها
~~إليها، على أنها واجبة، فرجع عليها، كما لو قضاها دينا، ثم تبين براءته
~~منه. وعنه: لا يرجع عليها؛ لأنه لو كان النكاح فاسدا، فأنفق عليها، ثم فرق
~~بينهما، لم يرجع، كذا هاهنا. وإن لم ينفق عليها لظنه أنها حائل، ثم تبين
~~أنها حامل، رجعت عليه؛ لأننا تبينا استحقاقها له، فرجعت به عليه، كالدين.
~~وإن ادعت الحمل، لتأخذ النفقة، أنفق عليها ثلاثة أشهر، ثم ترى القوابل، فإن
~~بان أنها حامل، فقد أخذت حقها، وإن بان خلافه، رجع عليها.
### | باب قدر النفقة
# يجب للمرأة ms1017 من النفقة قدر كفايتها بالمعروف، لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لهند: «خذي ما
# PageV03P231
# يكفيك وولدك بالمعروف» . متفق عليه. ولأن الله قال: {وعلى المولود له
~~رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة: 233] . والمعروف: قدر الكفاية، ولأنها
~~نفقة واجبة، لدفع الحاجة، فتقدرت بالكفاية، كنفقة المملوك، فإذا ثبت أنها
~~غير مقدرة، فإنه يرجع في تقديرها إلى الحاكم، فيفرض لها قدر كفايتها من
~~الخبز والأدم. وقال القاضي: هي مقدرة برطلي خبز بالعراقي، وما يكفيها من
~~الأدم؛ لأن الواجب للمسكين في الكفارة رطلان. ويجب لها في القوت الخبز؛
~~لأنه المقتات في العادة. وقال ابن عباس في قوله تعالى: {من أوسط ما تطعمون
~~أهليكم} [المائدة: 89] . الخبز والزيت، وعن ابن عمر: الخبز والسمن، والخبز
~~والزيت، والخبز والتمر. ومن أفضل ما تطعمهم: الخبز واللحم. ويجب لها من
~~الأدم بقدر ما تحتاج إليه من أدم البلد، من الزيت، والشيرج والسمن واللبن
~~واللحم، وسائر ما يؤتدم به؛ لأن ذلك من النفقة بالمعروف، وقد أمر الله
~~تعالى ورسوله به.
# فصل:
# ويختلف ذلك بيسار الزوج وإعساره، لقول الله تعالى: {لينفق ذو سعة من سعته
~~ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله لا يكلف الله نفسا إلا ما آتاها}
~~[الطلاق: 7] . وتعتبر حال المرأة أيضا، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» ، فيجب للموسرة تحت الموسر من أرفع خبز
~~البلد وأدمه بما جرت به عادة مثلها ومثله، وللفقيرة تحت الفقير من أدنى خبز
~~البلد وأدمه، على قدر عادتهما، وللمتوسطة تحت المتوسط، أو إذا كان أحدهما
~~غنيا والآخر فقيرا، ما بينهما، كل على حسب عادته؛ لأنه إيجاب نفقة الموسرين
~~على المعسر، وإنفاق الموسر نفقة المعسرين، ليس من المعروف، وفيه إضرار
~~بصاحبه. وحكم المكاتب والعبد حكم المعسر، ولأنهما ليسا بأحسن حالا منه، ومن
~~نصفه حر، إن كان معسرا، فهو كالمعسرين، وإن كان موسرا، فهو كالمتوسطين.
# فصل:
# فإن دفع إليها قيمة الخبز والأدم، أو الحب والدقيق، لم يلزمها قبوله؛
~~لأنه طعام وجب في الذمة بالشرع، فلم يجب أخذ عوضه، كالكفارة، وإن اتفقا على
~~ذلك ms1018 جاز؛ لأنه حق آدمي، فجاز أخذ عوضه باتفاقهما، كالقرض.
# فصل:
# ويجب لها ما تحتاج إليه من المشط والدهن لرأسها، والماء والسدر لغسله،
~~وما
# PageV03P232
# يعود بنظافتها؛ لأنه يراد للتنظيف، فيجب عليه، كما يجب على المستأجر كنس
~~الدار وتنظيفها. ولا يلزمه ثمن الخضاب؛ لأنه للزينة، فأشبه الحلي، ولا ثمن
~~الدواء وأجرة الطبيب؛ لأنه ليس من النفقة الراتبة، إنما يحتاج إليه لعارض.
~~وأما الطيب، فما يراد منه لقطع السهك والريح الكريهة والعرق، لزمه؛ لأنه
~~يراد للتنظيف، وما يراد للتلذذ والاستمتاع، لم يلزمه؛ لأن الاستمتاع حق له،
~~فلا يجب عليه.
# فصل:
# وتجب الكسوة، للآية والخبر، ولأنه يحتاج إليها لحفظ البدن على الدوام
~~فلزمته، كالنفقة. ويجب للموسرة تحت الموسر من مرتفع ما يلبس في البلد، من
~~الإبريسم. والخز والقطن والكتان. وللفقيرة تحت الفقير من غليظ القطن
~~والكتان، وللمتوسطة تحت المتوسط، أو إذا كان أحدهما موسرا، والآخر معسرا،
~~ما بينهما على حسب عوائدهم في الملبوس، كما قلنا في النفقة. وأقل ما يجب
~~قميص وسراويل ومقنعة، ومداس للرجل، وجبة للشتاء؛ لأن ذلك من الكسوة
~~بالمعروف، وملحفة، أو كساء، أو مضربة محشوة للنوم، وبساط، ولبد، أو حصير
~~للنهار. ويكون ذلك من المرتفع للأولى، ومن الأدون للثانية، ومن المتوسط
~~للثالثة؛ لأنه من المعروف.
# فصل:
# ويجب لها مسكن؛ لأنها لا تستغني عنه للإيواء، والاستتار عن العيون،
~~للتصرف والاستمتاع، ويكون ذلك على قدرهن، كما ذكرنا في النفقة.
# فصل:
# وإن كانت ممن لا تخدم نفسها، لكونها من ذوات الأقدار، أو مريضة، وجب لها
~~خادم، لقول الله: {وعاشروهن بالمعروف} [النساء: 19] . وإخدامها في العشرة
~~بالمعروف، ولا يجب لها أكثر من خادم؛ لأن المستحق خدمتها في نفسها، وذلك
~~يحصل بخادم واحد، ولا يجوز أن يخدمها إلا امرأة، أو ذا رحم محرم، أو صغيرا
~~وهل يجوز أن تكون كتابية؟ فيه وجهان: بناء على إباحة النظر لهن، فإن قلنا
~~بجوازه: فهل يلزم المرأة قبولها؟ فيه وجهان: أحدهما: يلزمها قبولها؛ لأنهم
~~يصلحون للخدمة.
# والثاني: لا يلزمها؛ لأن النفس تعافهم وإن قالت المرأة: أنا أخدم نفسي،
~~وآخذ أجرة الخادم، ms1019 لم يلزم الزوج لأن القصد بالخدمة ترفيهها، وتوفيرها على
~~حقه، وذلك
# PageV03P233
# يفوت بخدمتها. وإن قال: أنا أخدمك بنفسي، ففيه وجهان:
# أحدهما: يلزمها الرضى به؛ لأن الكفاية تحصل به.
# والثاني: لا يلزمها؛ لأنها تحتشمه، فلا تستوفي حقها من الخدمة، ولا يلزمه
~~أن يملكها خادما، بل إن كان له، أو استأجره، جاز. وإن كان مملوكا لها،
~~فاتفقا على خدمته، لزمه نفقته بقدر نفقة الفقيرين، في القوت والأدم
~~والكسوة، ولا يجب له مشط، ولا سدر، ولا دهن للرأس لأنه يراد للتنظيف
~~والزينة، ولا يراد ذلك من الخادم. ويجب للخادمة خف إذا كانت تخرج إلى
~~الحاجات، لحاجتها إليه.
# فصل:
# وعليه دفع نفقتها إليها كل يوم إذا طلعت الشمس؛ لأنه أول وقت الحاجة. فإن
~~اتفقا على تعجيلها، أو تأخيرها، أو تسليفها النفقة لشهر، أو عام، أو أكثر،
~~جاز؛ لأن الحق لا يخرج عنهما، فجاز فيه ما تراضيا عليه، كالدين. فإن دفع
~~إليها نفقة يوم، فبانت فيه، لم يرجع بما بقي؛ لأنها أخذت ما تستحقه. وإن
~~أسلفها نفقة أيام، ثم بانت، رجع عليها؛ لأنه غير مستحق لها. وذكر القاضي:
~~ما يدل على أن حكم ذلك حكم الرجوع في معجل الزكاة، على ذكر في موضعه. فأما
~~إن غاب عن زوجته زمنا، ولم ينفق عليها، فإنها ترجع عليه بنفقة ما مضى، لما
~~روي عن عمر - رضي الله عنه -: أنه كتب إلى أمراء الأجناد في رجال غابوا عن
~~نسائهم، إن طلقوا: أن يبعثوا بنفقة ما مضى. ولأنه حق لها عليه بحكم العوض،
~~فرجعت به عليه، كالدين. وعنه: لا ترجع عليه إلا أن يكون الحاكم قد فرضها
~~لها؛ لأنها نفقة، فأشبهت نفقة الأقارب.
# فصل:
# وعليه كسوتها في كل عام مرة في أوله؛ لأنه العادة. فإن تلفت في الوقت
~~الذي يبلى فيه مثلها، لزمه بدلها؛ لأن ذلك من تمام كسوتها، وإن بليت قبله،
~~لم يلزمه بدلها؛ لأنه لتفريطها، فأشبه ما لو أتلفتها. وإن مضى زمن يبلى فيه
~~مثلها ولم تبل، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزمه بدلها؛ لأنها غير محتاجة إلى الكسوة. ms1020
# والثاني: يجب؛ لأن الاعتبار بالمدة، بدليل أنها لو تلفت قبل انقضاء
~~المدة، لم يلزمه بدلها، وإن كساها ثم أبانها، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يرجع؛ لأنه دفع ما تستحق دفعه، فلم يرجع به، كنفقة اليوم.
# والثاني: يرجع؛ لأنه دفع لزمن مستقبل، أشبه ما لو سلفها النفقة، ثم
~~أبانها.
# PageV03P234
# فصل:
# وإذا دفع إليها النفقة، فلها أن تتصرف فيها بما شاءت، من بيع وصدقة
~~وغيرهما. لأنها حق لها، فملكت التصرف فيها، كالمهر، إلا أن يعود ذلك عليها
~~بضرر في بدنها، ونقص في استمتاعها، فلا تملكه؛ لأنه يفوت حقه، وكذلك الحكم
~~في الكسوة في أحد الوجهين. وفي الآخر: ليس لها التصرف فيها بحال؛ لأنه يملك
~~استرجاعها بطلاقها، بخلاف النفقة.
# فصل:
# وإذا نشزت المرأة، سقطت نفقتها؛ لأنها تستحقها في مقابلة التمكين من
~~استمتاعها، وقد فات ذلك بنشوزها. وإن كان لها ولد، لم تسقط نفقته؛ لأن ذلك
~~حق له، فلا تسقط بنشوزها.
### | باب قطع النفقة
# إذا أعسر الزوج بنفقة المعسر، فلها فسخ النكاح، لقول الله تعالى: {فإمساك
~~بمعروف أو تسريح بإحسان} [البقرة: 229] . وقد تعذر الإمساك بالمعروف،
~~فيتعين التسريح بإحسان. وكتب عمر - رضي الله عنه - إلى أمراء الأجناد في
~~رجال غابوا عن نسائهم: يأمرهم أن ينفقوا أو يطلقوا. فإن طلقوا، بعثوا بنفقة
~~ما مضى، ولأنه إذا ثبت لها الفسخ لعجزه عن الوطء، فلأن يثبت بالعجز عن
~~النفقة أولى؛ لأن الضرر فيه أكثر. وإن أعسر ببعضها، فلها الفسخ؛ لأن البدن
~~لا يقوم بدونها. وإن أعسر بكسوة المعسر، فلها الفسخ؛ لأن البدن لا يقوم
~~بدونها، فأشبهت القوت. وإن أعسر بما زاد على نفقة المعسر، فلا خيار لها؛
~~لأنها تسقط بإعساره، ولأن البدن يقوم بدونها. ومن لم يجد إلا قوت يوم بيوم،
~~فليس بمعسر بالنفقة؛ لأن هذا هو الواجب. وإن كان يجد في أول النهار ما
~~يغديها، وفي آخره ما يعشيها، فلا خيار لها؛ لأنها تصل إلى كفايتها. وإن كان
~~يجد قوت يوم دون يوم، فلها الخيار؛ لأنها لا تصل إلى كفايتها، وإن كان
~~صانعا يعمل في كل أسبوع ثوبا، ms1021 يكفيه ثمنه للأسبوع كله، فلا خيار لها؛ لأنها
~~تصل إلى كفايتها. ومتى عازه أمكنه الاقتراض، ثم يقضيه، فلا تنقطع النفقة.
~~فإن كانت نفقته من عمل عجز عنه لمرض مرجو الزوال، أو غيبة ماله، وأمكنه
~~الاقتراض إلى زوال العارض وفعل، فلا
# PageV03P235
# خيار لها. وإن عجز عن الاقتراض، وكان العارض يزول في ثلاثة أيام فما دون،
~~فلا خيار لها؛ لأن ذلك قريب. وإن كثر، فلها الفسخ؛ لأن الضرر يكثر. وإن
~~أعسر بالمسكن ففيه وجهان:
# أحدهما: لا خيار لها؛ لأن البدن يقوم بدونه.
# والثاني: لها الخيار؛ لأنه مما لا بد منه، أشبه النفقة والكسوة.
# فصل:
# فإن منع النفقة من يساره، وقدرت له على مال، أخذت منه قدر كفايتها
~~بالمعروف، لما روي «أن هندا جاءت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقالت:
~~يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح، وليس يعطيني من النفقة ما يكفيني
~~وولدي، فقال: خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» متفق عليه. وإن منعها بعض
~~الكفاية، فلها أخذه، للخبر. ولها أن تأخذ نفقة ولدها الصغير، للخبر، فإن
~~وجدت من جنس الواجب لها، أخذته، وإن لم تجد، أخذت بقدره من غيره متحرية
~~للعدل في ذلك. فإن لم تجد ما تأخذه، رفعته إلى الحاكم، ليأمره بالإنفاق، أو
~~الطلاق، فإن أبى، حبسه. فإن صبر على الحبس، وقدر الحاكم على ماله، أنفق
~~منه. وإن لم يجد إلا عروضا، باعها وأنفق منها، فإن تعذر ذلك، فلها الفسخ
~~لما ذكرنا من حديث عمر - رضي الله عنه -، ولأنه إذا ثبت الفسخ مع العذر
~~دفعا للضرر، فمع عدمه أولى. وإن كان الزوج غائبا، كتب الحاكم إليه، كما كتب
~~عمر إلى الذين غابوا عن نسائهم. فإن لم يعلم خبره، أو تعذرت النفقة منه،
~~ولم يوجد له مال، فلها الفسخ، لما ذكرنا، وهذا اختيار الخرقي، وأبي الخطاب.
~~وذكر القاضي: أن الفسخ لا يثبت مع اليسار؛ لأن الخيار لعيب الإعسار، ولم
~~يثبت ذلك. وما ذكرناه أصح، فإن الإعسار ليس بعيب، وإنما الفسخ لدفع الضرر،
~~وهما فيه سواء، ومن كان له دين يتمكن ms1022 من استيفائه، فهو كالموسر؛ لأنه قادر
~~عليه. وإن لم يتمكن من استيفائه، فهو كالمعدوم؛ لأنه عاجز عنه.
# فصل:
# فإن كان له عليها دين من جنس الواجب لها من النفقة، فأراد أن يحتسب به
~~عليها وهي موسرة، فله ذلك؛ لأن له أن يقضي دينه من أي ماله شاء، وهذا منه،
~~وإن كانت معسرة، لم يملك ذلك؛ لأن قضاء الدين في الفاضل عن الكفاية، ولا
~~فضل لها.
# PageV03P236
# فصل:
# ومتى ثبت لها الفسخ، فرضيت بالمقام معه، ثبت لها في ذمته ما يجب على
~~المعسر، من القوت، والأدم، والكسوة، والمسكن، والخادم، تطالبه بها إذا
~~أيسر؛ لأنها حقوق واجبة عجز عنها، فثبتت في ذمته كالدين. وقال القاضي: لا
~~يثبت في ذمته شيء، قياسا على الزائد عن نفقة المعسر، والفرق ظاهر، فإن
~~الزائد غير واجب على معسر، وهذا معسر، بخلاف هذا، ولا يلزمها التمكين من
~~الاستمتاع، ولا الإقامة في منزله؛ لأن ذلك في مقابلة النفقة، فلا يجب مع
~~عدمها، ومتى عن لها الفسخ، فلها الفسخ؛ لأن وجوب النفقة يتجدد كل يوم،
~~فيتجدد حق الفسخ، ولو تزوجت معسرا عالمة بإعساره، ثم بدا لها الفسخ لعسرته،
~~فلها الفسخ لما ذكرنا. وقال القاضي: ظاهر كلام أحمد، أنه ليس لها الفسخ في
~~الموضعين؛ لأنها رضيت بعيبه، فأشبه امرأة العنين إذا رضيت بعنته.
# فصل:
# وإن اختارت الفسخ، لم يجز لها ذلك، إلا بحكم حاكم؛ لأنه مختلف فيه، فلم
~~يجز بغير الحاكم، كالفسخ بالعنة، ولها المطالبة بالفسخ في الحال؛ لأنه فسخ
~~لتعذر العوض، فثبت في الحال، كفسخ البيع لفلس المشتري.
# فصل:
# وإن أعسر زوج الأمة، فلم تختر الفسخ، لم يكن لسيدها الفسخ؛ لأن الحق لها،
~~فلم يكن له الفسخ، كالفسخ للعنة، وإن أعسر زوج الصغيرة والمجنونة، فليس
~~لوليهما الفسخ؛ لأنه فسخ لنكاحهما، فلم يملكها وليهما، كالفسخ للعيب، وحكي
~~عن القاضي: أن لسيد الأمة الفسخ؛ لأن الضرر عليه، ويحتمل أن يملك ولي
~~الصغيرة والمجنونة الفسخ؛ لأنه فسخ لفوات العوض، فملكه كفسخ البيع، لتعذر
~~الثمن.
# فصل:
# وإذا وجد التمكين الموجب للنفقة، فلم ينفق حتى ms1023 مضت مدة، صارت النفقة دينا
~~في ذمته، سواء تركها لعذر، أو غيره، لحديث عمر، ولأنه مال يجب على سبيل
~~البدل في عقد معاوضة، قلم يسقط بمضي الزمان، كالصداق، وإن أعسر بقضائها، لم
~~تملك الفسخ؛ لأنها دين يقوم البدن بدونه، فأشبهت دين القرض. وعنه: لا يثبت
~~في الذمة، وتسقط ما لم يكن الحاكم قد فرضها؛ لأنها نفقة تجب يوما بيوم،
~~فإذا لم يفرضها الحاكم، سقطت بمضي الزمن، كنفقة الأقارب، فعلى هذا لا يصح
~~ضمانها؛ لأنه ليس مآلها إلى الوجوب، وعلى الرواية الأولى، يصح ضمان ما وجب
~~منها، وما يجب في المستقبل؛ لأن مآله إلى الوجوب.
# PageV03P237
# فصل:
# وإذا ادعى الزوج، أنه دفع إليها نفقتها، فأنكرته، فالقول قولها مع
~~يمينها؛ لأن الأصل عدم القبض. وإن مضت مدة لم ينفق فيها، فادعت أنه كان
~~موسرا، فأنكرها ولم يعرف له مال قبل ذلك، فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل
~~عدمه، وإن عرف له مال، فالقول قولها؛ لأن الأصل بقاؤه، وإن ادعت التمكين
~~الموجب للنفقة فأنكرها، فالقول قوله؛ لأن الأصل عدمه. وإن قالت: فرض الحاكم
~~نفقتي منذ سنة، فقال: بل منذ شهر، فالقول قوله كذلك، وإن ادعى نشوزها
~~فأنكرته، فالقول قولها كذلك، وإن طلقها طلقة رجعية، وكانت حاملا، فقال
~~الزوج: طلقتك قبل الوضع، فانقضت عدتك به، وقالت: بل بعده، لم يبق له رجعة
~~لإقراره بانقضاء عدتها، ولزمتها العدة، لإقرارها بها، والقول قولها مع
~~يمينها، في وجوب نفقتها؛ لأن الأصل بقاؤها.
### | باب نفقة الأقارب
# وهما صنفان: عمود النسب، وهم الوالدان، وإن علوا، والولد وولده وإن سفل،
~~فتجب نفقتهم لقول الله تعالى: {وبالوالدين إحسانا} [البقرة: 83] ومن
~~الإحسان الإنفاق عليهما، وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن أطيب ما
~~أكل الرجل من كسبه، وإن ولده من كسبه» . وقال الله تعالى: {وعلى المولود له
~~رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة: 233] . وقال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- لهند: «خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» فثبتت نفقة الوالدين والولد،
~~بالكتاب والسنة، وثبتت نفقة الأجداد، وأولاد الأولاد، لدخولهم في اسم
~~الآباء، والأولاد، قال الله تعالى: {ملة ms1024 أبيكم إبراهيم} [الحج: 78] . وقال
~~تعالى: {يا بني آدم} [الأعراف: 26] وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~الحسين: «إن ابني هذا سيد» وسواء كان وارثا، أو غير وارث؛ لأن أحمد قال: لا
# PageV03P238
# تدفع الزكاة إلى ولد ابنته، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن ابني
~~هذا سيد» وإذا منع دفع الزكاة إليهم لقرابتهم، يجب أن تلزمه نفقتهم. وذكر
~~القاضي ما يدل على هذا، وذكر في موضع آخر، أنه لا تجب النفقة إلا على وارث،
~~وهو ظاهر قول الخرقي وغيره من أصحابنا.
# الصنف الثاني: كل موروث سوى من ذكرنا، وسوى الزوج، لقول الله تعالى:
~~{وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة: 233] إلى قوله: {وعلى
~~الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] فأوجب على الوارث أجرة رضاع الصبي، فيجب أن
~~تلزمه نفقته. وروي أن «رجلا سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: من أبر؟
~~قال: أمك وأباك وأختك وأخاك، ومولاك الذي يلي ذاك، حق واجب، ورحم موصول»
~~رواه أبو داود. وقضى عمر - رضي الله عنه - على بني عم منفوس بنفقته. ولأنها
~~قرابة تقتضي التوريث، فتوجب الإنفاق، كقرابة الولد.
# فصل:
# فأما ذو الرحم الذين لا يرثون بفرض ولا تعصيب، فلا نفقة عليهم في
~~المنصوص، لعدم النص فيهم، وامتناع قياسهم على المنصوص، لضعف قرابتهم،
~~ويتخرج وجوبها عليهم؛ لأنهم يرثون في حال، فتجب النفقة عليهم في تلك الحال.
~~وإن كان الوارث غير موروث، كالمعتقة، وعم المرأة، وابن عمها، وابن أخيها،
~~والمعتق، وجب عليهم الإنفاق في المنصوص؛ لأنهم وارثون، فيدخلون في العموم.
~~وعنه: لا نفقة عليهم؛ لأنهم غير موروثين، أشبهوا ذوي الأرحام.
# فصل:
# ويشترط لوجوب الإنفاق على القريب ثلاثة شروط:
# أحدها: فقر من تجب نفقته. فإن استغنى بمال، أو كسب، لم تجب نفقته؛ لأنها
~~تجب على سبيل المواساة، فلا تستحق مع الغنى عنها، كالزكاة، وإن قدر على
~~الكسب
# PageV03P239
# من غير حرفة، ففيه روايتان:
# إحداهما: لا نفقة له؛ لأنه يستغني بكسبه، أشبه المحترف.
# والثانية: له النفقة؛ لأنه لا مال له، ولا حرفة، أشبه الزمن.
# الثاني: أن يكون للمنفق ما ينفق عليهم ms1025 فاضلا عن نفقة نفسه وزوجته، لما
~~روى جابر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ابدأ بنفسك، ثم بمن تعول»
~~قال الترمذي: هذا حديث صحيح. ولأن نفقة القريب مواساة، فيجب أن تكون في
~~الفاضل عن الحاجة الأصلية، ونفقة نفسه من الحاجة الأصلية، وكذلك نفقة
~~زوجته؛ لأنها تجب لحاجته، فأشبهت نفقة نفسه، وكذلك نفقة خادمه الذي لا
~~يستغني عن خدمته، تقدم كذلك.
# الثالث: اتفاقهما في الدين والحرية، فلا يجب على الإنسان الإنفاق على من
~~ليس على دينه؛ لأنه لا ولاية بينهما، ولا يرث أحدهما صاحبه؛ لأنها تجب على
~~سبيل المواساة، والصلة، فلمن تجب له مع اختلاف الدين، كالزكاة. وعنه في
~~عمودي النسب: أنها تجب مع اختلاف الدين؛ لأنهم يعتقون عليه. فينفق عليهم،
~~كما لو اتفق دينهما. وأما العبد، فلا نفقة عليه؛ لأنه لا شيء له يواسي به،
~~فلا تجب نفقته على قريبه؛ لأن نفقته على سيده، ولأنه لا توارث بينهما، ولا
~~ولاية، فلم ينفق أحدهما على صاحبه، كالأجانب.
# فصل:
# ولا يشترط في وجوب النفقة نقصان الخلقة، بزمانة، أو صغر، أو جنون، لعموم
~~الخبر، وعن أحمد أنه يشترط ذلك في غير الوالدين؛ لأن من علم ذلك فيه في
~~مظنة التكسب، فكان في مظنة الغنى. ولا يشترط البلوغ ولا العقل فيمن تجب
~~النفقة عليه، بل يجب على الصبي والمجنون، نفقة قريبهما إذا كانا موسرين؛
~~لأنها من الحقوق المالية فتجب عليهما، كأرش جنايتهما.
# فصل:
# ومن كان له أب، لم تجب نفقته على غيره؛ لأن الله تعالى أمر الآباء أن
~~يعطوا
# PageV03P240
# الوالدات أجر الرضاع بقوله تعالى: {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن}
~~[الطلاق: 6] . وقوله سبحانه: {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف}
~~[البقرة: 233] . «وأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - هندا: أن تأخذ ما يكفي
~~ولدها من مال أبيهم» . فإن لم يكن لهم أب، ولم يكن له إلا وارث واحد،
~~فالنفقة عليه. وإن كان له وارثان، فالنفقة عليهما على قدر إرثهما. فإذا كان
~~لهم أم وجد، فعلى الأم ثلث النفقة، وعلى الجد الثلثان. وإن كان له جدة وأخ، ms1026
~~فعلى الجدة سدس النفقة، والباقي على الأخ. وإن كان له أخوان، أو أختان،
~~فالنفقة عليهما نصفين. وإن كان له أخ وأخت، فالنفقة عليهما أثلاثا. وإن كان
~~له أخت وأم، فعلى الأخت ثلاثة أخماس النفقة، وعلى الأم الخمسان؛ لأنه مال
~~يستحق بالقرابة، فكان على ما ذكرناه كالميراث، وإن كان له من الورثة ثلاثة،
~~أو أكثر، فنفقته عليهم على قدر إرثهم، لما ذكرنا، وإن اجتمع أم أم، وأبو
~~أم، فالنفقة على أم الأم؛ لأنها الوارثة.
# فصل:
# ومن كان وارثه فقيرا، وله قريب موسر محجوب به، كعم معسر، وابن عم موسر،
~~وأخ فقير، وابن أخ موسر، فلا نفقة له عليهما، ذكره القاضي، وأبو الخطاب؛
~~لأنه علة الوجوب الإرث، فيسقط بحجبه، كما يسقط ميراثه. وإن كانا من عمودي
~~النسب، كأب معسر، وجد موسر، فالنفقة على الجد؛ لأن وجوب النفقة عليه،
~~لقرابته، وهي باقية مع الحجب. ويحتمل أن يجب الإنفاق على الموسر في التي
~~قبلها؛ لأن الموجب للنفقة القرابة الموجبة للميراث، لا نفس الميراث، وهي
~~موجودة مع الحجب، ووجود المعسر كعدمه.
# فصل:
# ومن لم يفضل عنده إلا نفقة واحدة، بدأ بالأقرب فالأقرب؛ لأنه أولى، فإذا
~~كان له أب وجد، فالنفقة للأب، وإن كان له ابن، وابن ابن، فهي للابن. وإن
~~اجتمع أب وابن صغير، أو زمن، فالنفقة للابن؛ لأن نفقته وجبت بالنص، وإن كان
~~كبيرا، ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: يقدم الابن كذلك.
# والثاني: يقدم الأب؛ لأن حرمته آكد.
# PageV03P241
# والثالث: هما سواء، لتساويهما في القرب؛ لأن كل واحد يدلي بنفسه. وإن
~~اجتمع أبوان، ففيهما ثلاثة أوجه:
# أحدها: هما سواء لتساويهما في القرابة.
# والثاني: الأم أحق، لما روي أن «رجلا قال: يا رسول الله من أبر؟ قال:
~~أمك، قال: ثم من؟ قال: أمك، قال: ثم من؟ قال: أمك، قال: ثم من؟ قال: أباك»
~~.
# والثالث: الأب؛ لأنه ساواها في القرابة وهي الولادة، وانفرد بالتعصيب.
~~وإن اجتمع أخ وجد، احتمل أن يقدم الجد؛ لأنه آكد حرمة، وقرابته قرابة
~~ولادة، ولهذا لا يقاد به، ويحتمل تساويهما، لتساويهما في التعصيب والإرث، ms1027
~~وإن كان مع الجد عم، أو ابن عم، قدم الجد، لتقديمه في الحرمة والإرث،
~~ولأنهما يدليان به، فقدم عليهما، كالأب مع الأخ.
# فصل:
# وعلى المعتق نفقة عتيقه، إذا وجدت الشروط؛ لأنه وارثه، ولا نفقة للمعتق
~~على عتيقه؛ لأنه لا يرثه.
# فصل:
# وتجب نفقة القريب مقدرة بالكفاية؛ لأنها تجب للحاجة، فيجب ما تندفع به.
~~وإن احتاج إلى من يخدمه وجبت نفقة خادمه. وإن كانت له زوجة، وجبت نفقة
~~زوجته؛ لأنه من تمام الكفاية، وعنه: لا يلزم الرجل نفقة زوجة ابنه. فعلى
~~هذه الرواية لا يلزمه نفقة غير القريب؛ لأن الواجب نفقته، لا نفقة غيره.
# فصل:
# ويلزمه إعفاف أبيه، وجده، وابنه الذين تلزمه نفقتهم إذا طلبوا ذلك؛ لأنه
~~يحتاج إليه ويضره فقده، فأشبه النفقة، وهو مخير بين أن يزوجه حرة، أو يسريه
~~بأمة، ولا يجوز أن يزوجه أمة؛ لأنه بوجوب إعفافه، يستغني عن الأمة ونكاحها.
~~ولا يعفه بعجوز ولا قبيحة؛ لأن القصد الاستمتاع، ولا يحصل ذلك بهما. وإن
~~أعفه بزوجة فطلقها، أو بأمة فأعتقها، لم يلزمه إعفافه ثانيا؛ لأنه ضيع على
~~نفسه، وإن أعفه بأمة فاستغنى عنها، لم يملك استرجاعها؛ لأنه دفعها إليه في
~~حال وجوبها عليه، فم يملك استرجاعها كالزكاة. ويجيء على قول أصحابنا: أن
~~يلزمه إعفاف كل من لزمه نفقته؛ لأنه من تمام كفايته، فأشبه النفقة.
# PageV03P242
# فصل:
# وإن احتاج الطفل إلى الرضاع، لزم إرضاعه؛ لأن الرضاع في حق الصغير كنفقة
~~الكبير. ولا يجب إلا في حولين، لقول الله تعالى: {والوالدات يرضعن أولادهن
~~حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة} [البقرة: 233] فإن امتنعت الأم من
~~رضاعه، لم تجبر. سواء كانت في حبال الأب، أو مطلقة، لقول الله تعالى: {وإن
~~تعاسرتم فسترضع له أخرى} [الطلاق: 6] ولأنها لا تجبر على نفقة الولد مع
~~وجود الأب، فلا تجبر على الرضاع، إلا أن يضطر إليها، ويخشى عليه، فيلزمها
~~إرضاعه كما لو لم يكن له أحد غيرها. ومتى بذلت الأم إرضاعه متبرعة، أو
~~بأجرة مثلها، فهي أحق به، سواء وجد الأب متبرعة برضاعه، أو لم يجد، ms1028 لقول
~~الله تعالى: {والوالدات يرضعن أولادهن} [البقرة: 233] إلى قوله: {وعلى
~~المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة: 233] ، وقوله سبحانه: {فإن
~~أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] ولأنها أحق بحضانته، فوجب تقديمها.
~~وإن أبت أن ترضعه إلا بأكثر من أجر مثلها، لم يلزمه ذلك، ويسقط حقها؛ لأنها
~~أسقطته باشتطاطها، ولأن ما لا يوجد بثمن المثل، كالمعدوم، مثل الرقبة في
~~الكفارة. وإن كانت ذات زوج أجنبي من الطفل، فمنعها زوجها الرضاع، سقط حقها.
~~وإن أذن لها، فهي على حقها من ذلك.
# فصل:
# وتفارق نفقة القريب، نفقة الزوجة، في أربعة أشياء:
# أحدها: أن نفقة الزوجة تجب مع الإعسار؛ لأنها بدل، فأشبهت الثمن في
~~المبيع، ونفقة القريب مواساة، فلا تجب إلا من الفاضل لقول الله تعالى:
~~{ويسألونك ماذا ينفقون قل العفو} [البقرة: 219] الثاني: أن نفقة الزوجة تجب
~~للزمن الماضي، لما ذكرنا، ونفقه القريب لا تجب لما مضى؛ لأنها وجبت لإحياء
~~النفس، وتزجية الحال، وقد حصل ذلك في الماضي بدونها.
# الثالث: إذا دفع إلى الزوجة نفقة يومها، أو كسوة عامها، فمضت المدة ولم
~~تتصرف فيها، فعليه ما يجب للمدة الثانية، والقريب بخلاف ذلك.
# PageV03P243
# والرابع: أنه إذا دفع إلى الزوجة ما يجب ليومها، أو لعامها، فسرق، أو
~~تلف، لم يلزمه عوضه، والقريب بخلافه، لما ذكرنا.
### | باب الحضانة
# إذا افترق الزوجان وبينهما طفل، أو مجنون، وجبت حضانته؛ لأنه إن ترك، ضاع
~~وهلك، فيجب إحياؤه. وأحق الناس بالحضانة، الأم؛ لأن أبا بكر الصديق قضى
~~بعاصم بن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -، لأمه أم عاصم، وقال لعمر: ريحها
~~وشمها ولطفها خير له منك. رواه سعيد. واشتهر ذلك في الصحابة - رضي الله
~~عنهم -، فلم ينكر، فكان إجماعا. ولأن الأم أقرب وأشفق، ولا يشاركها في
~~قربها إلا الأب، وليس له شفقتها، ولا يلي الحضانة بنفسه. فإن عدمت الأم، أو
~~لم تكن من أهل الحضانة، فأحقهم بها أمهاتها الأقرب فالأقرب؛ لأنهن أمهات.
~~ولا يشاركهن إلا أمهات الأب، وهن أضعف منهن ميراثا، ثم الأب؛ لأنه أحد
~~الأبوين، ثم أمهاته وإن علون، ثم الجد، ثم ms1029 أمهاته. وعنه: أن أمهات الأب،
~~أولى من أمهات الأم؛ لأنهن يدلين بعصبة، فعلى هذا يكون الأب بعد الأم، ثم
~~أمهاته، ثم أمهات الأم. وعنه: أن الخالة، والأخت من الأم، أحق من الأب،
~~لقوله - عليه السلام -: «الخالة أم» . فعلى هذا، الأخت من الأبوين أحق منه
~~ومنهما؛ لأنها أدلت بالأم وزادت بقرابة الأب. والأول المشهور في المذهب.
~~فإذا انقرض الآباء والأمهات، انتقلت إلى الأخت من الأبوين. ويحتمل أن ينتقل
~~إلى الأخ؛ لأنه عصبة، والأول أولى؛ لأنها امرأة، فتقدم على من في درجتها من
~~الذكور، كالأم والجدة، ولأنها تلي الحضانة بنفسها. ثم الأخت من الأب؛ لأنها
~~تقوم مقام الأخت من الأبوين، وترث ميراثها. ثم الأخت من الأم؛ لأنها ركضت
~~معها في الرحم. ثم الأخ للأبوين، ثم الأخ للأب، ثم بنوهم كذلك. فإذا انقرض
~~الإخوة
# PageV03P244
# والأخوات، فالحضانة للخالات. ويحتمل كلام الخرقي تقديم العمات؛ لأنهن
~~يدلين بعصبة فقدمن، كتقديم الأخت من الأب على الأخت من الأم، والأولى أولى؛
~~لأنهن استوين في عدم الميراث، فكان من يدلي بالأم أولى ممن يدلي بالأب
~~كالجدات، ولأن الخالة أم. ثم العمات، وتقدم التي من الأبوين، ثم التي من
~~الأب، ثم التي من الأم، ثم الأعمام، ثم بنوهم.
# فصل:
# وللرجال من العصبات حق في الحضانة، بدليل ما روي «أن عليا وجعفرا وزيد بن
~~حارثة تنازعوا في حضانة بنت حمزة، فقال علي: بنت عمي وعندي بنت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -. وقال زيد بن حارثة: بنت أخي؛ لأن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - آخى بين زيد وحمزة. وقال جعفر: بنت عمي وعندي خالتها.
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: الخالة أم. وسلمها إلى جعفر» .
~~رواه أبو داود. إلا أن العم لا حضانة له على جارية؛ لأنه ليس بمحرم لها،
~~فلا تسلم إليه، وأولاهم بالحضانة أولاهم بالميراث. فأما الرجال من ذوي
~~الأرحام، كالأخ من الأم، والخال، وأبي الأم، والعم من الأم، فلا حضانة لهم
~~مع أحد من أهل الحضانة؛ لأنهم لا يحضنون بأنفسهم، وليس لهم قرابة قوية
~~يستحقون بها، ms1030 ولا حضانة لمن يدلي بهم من النساء؛ لأنه إذا لم يثبت لهم
~~حضانة، فمن أدلى بهم أولى. فإن عدم أهل الحضانة، احتمل أن تنتقل إليهم؛
~~لأنهم يرثون عند عدم الوارث، فكذلك يحضنون عند عدم من يحضن، واحتمل أن لا
~~يثبت لهم حضانة، وتنتقل إلى الحاكم، لما ذكرناه أولا.
# فصل:
# ولا حضانة لرقيق، لعجزه عنها بخدمة المولى، ولا لمعتوه، لعجزه عنها، ولا
~~لفاسق؛ لأنه لا يوفي الحضانة حقها، ولا حظ للولد في حضانته؛ لأنه ينشأ على
~~طريقته، ولا لكافر على مسلم كذلك، ولا للمرأة إذا تزوجت أجنبيا من الطفل،
~~لما روى عبد الله بن عمرو بن العاص: «أن امرأة قالت: يا رسول الله إن ابني
~~هذا كان بطني له وعاء، وثديي له سقاء، وحجري له حواء، وإن أباه طلقني وأراد
~~أن ينزعه مني، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أنت أحق به ما لم
~~تنكحي» . رواه أبو داود. ولأنها تشتغل عن الحضانة بالاستمتاع. وقد روي
~~هاهنا عن أحمد: إذا تزوجت الأم وابنها صغير، أخذ
# PageV03P245
# منها. قيل له: فالجارية مثل الصبي؟ قال: لا، الجارية تكون معها إلى سبع
~~سنين؛ لأن «رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جعل بنت حمزة عند خالتها. إلى
~~سبع وهي مزوجة» . والأول: المذهب. وإنما تركت بنت حمزة عند خالتها؛ لأن
~~زوجها من أهل الحضانة.
# وإن تزوجت المرأة بمن هو من أهل الحضانة، كالجدة المزوجة بالجد، لم تسقط
~~حضانتها؛ لأن كل واحد منهما له الحضانة منفردا، فمع اجتماعهما أولى. ومتى
~~زالت الموانع منهم، مثل، أن طلقت المرأة المزوجة، أو عتق الرقيق، أو عقل
~~المعتوه، أو أسلم الكافر، أو عدل الفاسق، عاد حقهم من الحضانة؛ لأنه زال
~~المانع، فثبت الحكم بالسبب الخالي من المانع.
# فصل:
# ومن ثبتت له الحضانة فتركها، سقط حقه منها. وهل يسقط حق من يدلي به؟ على
~~وجهين:
# أحدهما: يسقط؛ لأنه فرع عليه. فإذا سقط الأصل، سقط التبع.
# والثاني: لا يسقط؛ لأن حق القريب سقط لمعنى اختص به، فاختص السقوط به،
~~كما لو سقط لمانع. فعلى ms1031 هذا إذا تركت الأم الحضانة، فهي لأمها. وعلى الأول:
~~تنتقل إلى الأب. وإذا استوى اثنان من أهل الحضانة، كالأختين، والعمتين،
~~أقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة، قدم؛ لأنهما استويا من غير ترجيح، فقدم
~~أحدهما بالقرعة، كالعبدين في العتق، والزوجتين في السفر بإحداهما.
# فصل:
# وإذا بلغ الغلام سبعا وهو غير معتوه، خير بين أبويه، فكان مع من اختار
~~منهما، لما روى أبو هريرة: أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - خير غلاما بين
~~أبيه وأمه» . رواه سعيد. وروى أبو داود بإسناده عن أبي هريرة قال: «جاءت
~~امرأة إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت: يا رسول الله يريد زوجي أن
~~يذهب بابني، وقد سقاني من بئر أبي عنبة، وقد نفعني، فقال له النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -:
# PageV03P246
# هذا أبوك، وهذه أمك، فخذ بيد أيهما شئت فأخذ بيد أمه فانطلقت به» ، فإن
~~لم يختر واحدا منهما. أو اختارهما معا، قدم أحدهما بالقرعة؛ لأنهما تساويا
~~وتعذر الجمع، فصرنا إلى القرعة. وإن اختار الأم، أو صار لها بالقرعة، كان
~~عندها ليلا، ويأخذه الأب نهارا، ليسلمه في مكتب أو صناعة؛ لأن القصد حظ
~~الولد، وحظه فيما ذكرنا. وإن اختار أباه، كان عنده ليلا ونهارا، ولا يمنع
~~من زيارة أمه، لما فيه من الإغراء بالعقوق وقطيعة الرحم. وإن مرض صارت الأم
~~أحق بتمريضه؛ لأنه صار كالصغير في حاجته إلى من يقوم بأمره. وإن مرض أحد
~~الأبوين وهو عند الآخر، لم يمنع من عيادته وحضروه عنده، لما ذكرنا. وإن
~~اختار أحدهما، ثم عاد فاختار الآخر، سلم إليه، ثم إن اختار الأول، رد إليه؛
~~لأن هذا اختيار تشه، وقد يشتهي أحدهما في وقت دون وقت، فأتبع ما يشتهيه،
~~كما يتبع ما يشتهيه من مأكول ومشروب. وإن لم يكن له أب، خير بين أمه
~~وعصبته، لما روى عامر بن عبد الله قال: خاصم عمي أمي، وأراد أن يأخذني،
~~فاختصما إلى علي - رضي الله عنه -، فخيرني علي ثلاث مرات، فاخترت أمي،
~~فدفعني إليها.
# فصل:
# وإذا بلغت الجارية سبعا، تركت عند الأب ms1032 بلا تخيير؛ لأن حظها في الكون عند
~~أبيها؛ لأنها تحتاج إلى الحفظ، والأب أولى به، ولأنها تقارب الصلاحية
~~للتزويج. وإنما تخطب من أبيها؛ لأنه وليها، والمالك لتزويجها، وتكون عنده
~~ليلا ونهارا؛ لأن تأديبها وتخريجها في البيت. ولا تمنع الأم من زيارتها، من
~~غير أن يخلو بها الزوج. ولا تطيل ولا تتبسط؛ لأن الفرقة بين الزوجين تمنع
~~تبسط أحدهما في منزل الآخر. وإن مرضت فالأم أحق بتمريضها في بيتها لما
~~ذكرناه في الغلام. وإن مرضت الأم، لم تمنع الجارية من عيادتها لما ذكرنا.
# فصل:
# وإن كان الولد بالغا رشيدا، فلا حضانة عليه. والخيرة إليه في الإقامة عند
~~من شاء منهما. وإن أراد الانفراد وهو رجل، فله ذلك؛ لأنه مستغن عن الحضانة.
~~ويستحب ألا ينفرد عنهما، ولا يقطع بره لهما، لقول الله تعالى: {وبالوالدين
~~إحسانا} [البقرة: 83] . وإن كانت جارية، فلأبيها منعها من الانفراد؛ لأنه
~~لا يؤمن عليها دخول المفسدين.
# PageV03P247
# فصل:
# وإن أراد أحد أبوي الطفل السفر، والآخر الإقامة، والطريق أو البلد الذي
~~يسافر إليه مخوف، أو كان السفر لحاجة ثم يعود، فالمقيم أحق بالولد؛ لأن في
~~السفر ضررا، وفي تكليفه السفر مع العود إتعاب له، ومشقة عليه. وإن كان
~~السفر لنقلة إلى بلد آمن بعيد في طريق آمن، فالأب أحق بالولد؛ لأن كونه مع
~~أبيه أحفظ لنسبه، وأحوط عليه، وأبلغ في تأديبه وتخريجه. وإن انتقلا جميعا،
~~فالأم على حقها من الحضانة. وإن كانت النقلة إلى مكان قريب، بحيث يمكن الأب
~~رؤيتهم كل يوم، فالأم على حضانتها؛ لأن مراعاة الأب له ممكنة. وإن كان أبعد
~~من ذلك، فظاهر كلام أحمد: انقطاع حق أمه من الحضانة، لعجز الأب عن مراعاة
~~ولده، فهو كالسفر البعيد. وقال القاضي: إن كان دون مسافة القصر، فالأم على
~~حضانتها؛ لأنه في حكم القريب.
### | باب نفقة المماليك
# ويجب على الرجل نفقة مملوكه، مما لا غنى عنه، وكسوته، لما روى أبو هريرة
~~- رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «للمملوك طعامه
~~وكسوته بالمعروف، ولا يكلف من العمل ما ms1033 لا يطيق» متفق عليه. وتجب نفقته من
~~قوت بلده؛ لأنه المتعارف. والمستحب أن يطعمه مما يأكل، ويكسوه مما يلبس،
~~لما روى أبو ذر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إخوانكم خولكم
~~جعلهم الله تحت أيديكم، فمن كان أخوه تحت يده، فليطعمه مما يأكل، وليلبسه
~~مما يلبس، ولا تكلفوهم ما يغلبهم، فإن كلفتموهم، فأعينوهم عليه» متفق عليه.
~~وإن ولي طعامه، استحب له أن يطعمه منه، لما روى أبو هريرة قال:
# PageV03P248
# قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا جاء أحدكم خادمه بطعامه، فإن
~~لم يجلسه معه فليناوله لقمة أو لقمتين، أو أكلة أو أكلتين، فإنه ولي دخانه
~~وحره» رواه البخاري. وهو مخير بين أن يجعل نفقته في كسبه، وبين أن ينفق
~~عليه من ماله، ويأخذ كسبه، أو يجعله برسم خدمته؛ لأن الكل خدمته. فإن جعل
~~نفقته في كسبه وكان وفق الكسب، فحسن. وإن كان في الكسب فضل، فهو لسيده. وإن
~~كان فيه عوز، فعلى سيده تمامه، ويستحب التسوية بين عبيده، وإمائه في النفقة
~~والكسوة، ويجوز له التفضيل. وإن كان في بعض إمائه من يعدها للتسري، فلا بأس
~~بزيادتها في الكسوة؛ لأن ذلك هو العادة.
# فصل:
# وعلى السيد إعفافه إذا طلب ذلك، فإن امتنع، أجبر على بيعه إذا طلب ذلك.
~~وإن طلبت الأمة التزويج وكان يستمتع بها، لم يجبر على تزويجها؛ لأنه
~~يكفيها، وعليه في تزويجها ضرر. وإن لم يستمتع بها، لزمه إجابتها، أو بيعها.
~~وإن كان لعبده زوجة، مكنه من الاستمتاع بها ليلا؛ لأنه إذنه في النكاح تضمن
~~إذنه في الاستمتاع.
# فصل:
# ولا يجوز أن يكلفه في العمل ما يغلبه، أو يشق عليه، للخبر. وإن سافر به،
~~أركبه عقبة، ولا يجبر العبد على المخارجة؛ لأنه معاوضة، فلم يجبر عليها،
~~كالكتابة. وإن طلب العبد ذلك، لم يجبر عليه المولى كذلك. وإن اتفقا عليها
~~وله الكسب، جاز، لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حجمه أبو طيبة،
~~فأعطاه أجره، وسأل مواليه أن يخففوا عنه من خراجه» . وإن لم يكن له ms1034 كسب، لم
~~يجز؛ لأنه لا يقدر على أن يدفع إليه من جهة
# PageV03P249
# حل، فلم يجز. وإن مرض العبد، أو الأمة، أو زمنا، أو عميا، لزمه نفقتهما؛
~~لأن نفقتهما بالملك وهو موجود.
# فصل:
# وليس له أن يسترضع الأمة لغير ولدها، إلا أن يكون فيها فضل عن ريه؛ لأن
~~فيه إضرارا بولدها، واللبن مخلوق له، فوجب أن يقدم فيه على غيره.
# فصل:
# ومن ملك بهيمة، لزمه القيام بعلفها، لما روي أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «عذبت امرأة في هرة ربطتها حتى ماتت جوعا فدخلت النار،
~~فلا هي أطعمتها ولا هي أرسلتها تأكل من خشاش الأرض» متفق عليه. ولا يجوز أن
~~يحمل عليها ما لا تطيق؛ لأنه إضرار بها، فمنع منه، كترك الإنفاق. ولا يحلب
~~منها، إلا ما فضل عن ولدها؛ لأنها غذاء للولد، فلم يملك منعه منه. فإن
~~امتنع من الإنفاق عليها، أجبر على بيعها. فإن أبى اكتريت، وأنفق عليها. فإن
~~أمكن وإلا بيعت. كما يزال ملكه عن زوجته إذا أعسر بنفقتها، بلغت القراءة
~~والحمد لله رب العالمين.
# PageV03P250
### | كتاب الجنايات
# قتل الآدمي بغير حق محرم، وهو من الكبائر إذا كان عمدا، لقول الله تعالى:
~~{ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا فيها} [النساء: 93] الآية. ويوجب
~~القصاص، لقول الله تعالى: {كتب عليكم القصاص في القتلى} [البقرة: 178]
~~الآية. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من قتل له قتيل، فهو بخير
~~النظرين، إما أن يقتل، وإما أن يفدى» متفق عليه.
# فصل:
# والقتل على ثلاثة أضرب. عمد، وهو: أن يقصده بمحدد، أو ما يقتل غالبا،
~~فيقتله.
# والثاني: الخطأ وهو: أن لا يقصد إصابته فيصيبه فيقتله، فلا قصاص فيه،
~~لقول الله تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى
~~أهله} [النساء: 92] ، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «رفع عن أمتي
~~الخطأ والنسيان» ولأن القصاص عقوبة، فلا تجب بالخطأ، كالحد.
# والثالث: خطأ العمد، وهو: أن يقصد إصابته بما لا يقتل غالبا فيقتله، فلا
~~قصاص فيه، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ألا ms1035 إن دية الخطأ شبه العمد
~~ما كان بالسوط والعصا مائة
# PageV03P251
# من الإبل» . رواه أبو داود. ولأنه لم يقصد القتل، فلا تجب عقوبته، كما لا
~~يجب حد الزنا بوطء الشبهة.
# فصل:
# يشترط لوجوب القصاص أربعة شروط: أحدها: العمد، لما ذكرنا.
# والثاني: كون القاتل مكلفا، فلا يجب على صبي، ولا مجنون، ولا نائم، لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ،
~~وعن المجنون حتى يفيق، وعن النائم حتى يستيقظ» . ولأنه عقوبة مغلظة، فلم
~~تجب عليهم، كالحد. فإن وجب عليه القصاص، ثم جن، لم يسقط؛ لأنه حق لآدمي،
~~فلم يسقط بجنونه، كسائر الحقوق.
# فصل:
# الثالث: أن يكون المقتول مكافئا للقاتل، وهو أن يساويه في الدين والحرية.
~~أو الرق، فيقتل الحر المسلم بالحر المسلم، ذكرا كان أو أنثى، ويقتل العبد
~~المسلم، بالعبد المسلم، ذكرا كان أو أنثى، تساوت قيمتاهما، أو اختلفتا.
~~وعنه: لا يجري القصاص بين العبيد، إلا أن تتساوى قيمتهم؛ لأنه بدل مال،
~~فيعتبر فيه التساوي، كالقيمة، والأول: الصحيح، لقوله تعالى: {كتب عليكم
~~القصاص في القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد والأنثى بالأنثى} [البقرة: 178]
~~ولأنه قصاص، فلا يعتبر فيه التساوي في القيمة، كالأحرار. وعن أحمد: أن
~~الرجل إذا قتل بالمرأة، يدفع إليه نصف ديته؛ لأن ديتها نصف ديته، والمذهب
~~خلاف هذا، لما روى عمرو بن حزم «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كتب إلى
~~أهل اليمن: أن الرجل يقتل بالمرأة» . رواه النسائي. ولأنه قصاص واجب، فلم
~~يوجب رد شيء، كقتل الجماعة بالواحد.
# ويقتل الحر الذمي بالحر الذمي. والعبد الذمي بمثله؛ لأنهم تساووا،
~~فأشبهوا المسلمين، ويقتل الذمي بالمسلم، والعبد بالحر، والأنثى بالذكر،
~~والمرتد بالذمي؛ لأنه إذا قتل بمثله، فبمن هو أعلى منه أولى.
# PageV03P252
# فصل:
# ولا يقتل مسلم بكافر، لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«المسلمون تتكافأ دماؤهم، ويسعى بذمتهم أدناهم، ولا يقتل مسلم بكافر» رواه
~~النسائي. ووافقه على آخره البخاري.
# ولا يقتل حر بعبد، لقول الله تعالى: {الحر بالحر والعبد بالعبد} [البقرة:
~~178] فيدل على أنه ms1036 لا يقتل به الحر. وروي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال:
~~«من السنة ألا يقتل حر بعبد» ، وإن قتل ذمي حر عبدا مسلما، فعليه قيمته،
~~ويقتل لنقضه العهد.
# فصل:
# والاعتبار في التكافؤ بحالة الوجوب؛ لأنه عقوبة على جناية، فاعتبرت بحالة
~~الوجوب، كالحد. فلو قتل ذمي ذميا، ثم أسلم القاتل، أو جرح ذمي ذميا، ثم
~~أسلم الجارح، ومات المجروح، أو قتل عبد عبدا، أو جرحه، ثم عتق الجارح، ومات
~~المجروح، وجب القصاص؛ لأنهما متكافئان حال الجناية، ولأن القصاص قد وجب،
~~فلا يسقط بما طرأ، كما لو جن.
# وإن جرح مسلم ذميا، أو حر عبدا، ثم أسلم المجروح، وعتق ومات، لم يجب
~~القصاص، لعدم التكافؤ حال الوجوب. وإن قطع مسلم أو ذمي يد مرتد، أو حربي،
~~ثم أسلم، ومات، فلا قود ولا دية؛ لأنه لم يجن على معصوم. وإن قطع مسلم يد
~~مسلم، فارتد المجروح ومات، فلا قصاص في النفس؛ لأنه حال الموت مباح الدم،
~~وفي اليد وجهان:
# أحدهما: يجب القصاص فيها؛ لأن التكافؤ بينهما موجود في حال قطعها.
# والثاني: لا قصاص فيها؛ لأننا تبينا أن قطعها، قبل، ولم يوجب القتل، فلا
~~يوجب غيره، ولأن الطرف تابع للنفس، فسقط تبعا لسقوط القصاص فيها. وإن جرح
~~مسلم مسلما، فارتد المجروح، ثم أسلم ومات، وجب القصاص، نص عليه؛ لأنهما
~~متكافئان حال الجناية والموت، أشبه ما لو لم يرتد. وذكر القاضي وجها آخر
~~أنه إن كان زمن الردة مما تسري فيه الجناية، فلا قصاص؛ لأن السراية في حال
~~الردة لا توجب،
# PageV03P253
# فقد مات من جرح موجب، وسراية غير موجبة، فلا توجب، كما لو قتله بجرحين
~~خطأ وعمد.
# فصل:
# ولا قصاص على قاتل حربي، لقول الله تعالى: {فاقتلوا المشركين حيث
~~وجدتموهم} [التوبة: 5] ولا على قاتل مرتد كذلك، ولأنه مباح الدم، أشبه
~~الحربي. ولا على قاتل زان محصن كذلك. وسواء كان القاتل مسلما، أو ذميا، فإن
~~قتل من عرفه مرتدا، وكان قد أسلم ولا يعلم إسلامه ففيه وجهان: أحدهما: لا
~~قصاص عليه؛ لأنه لم يقصد قتل ms1037 معصوم، فلم يلزمه قصاص، كما لو قتل في دار
~~الحرب من يعتقده حربيا بعد أن أسلم.
# والثاني: عليه القصاص؛ لأنه قتل مكافئا عدوانا عمدا، والظاهر أنه لا يخلى
~~في دار الإسلام إلا بعد إسلامه، بخلاف من في دار الحرب. وإن قتل من يعرفه
~~ذميا، أو عبدا، وكان قد أسلم، وعتق، فعليه القصاص؛ لأنه قصد قتل معصوم وهو
~~مكافئ له، فأشبه من علم حاله.
# فصل:
# الشرط الرابع: انتفاء الأبوة، فلا يقتل والد بولده وإن سفل، والأب والأم
~~في هذا سواء. وعنه: ما يدل على أن الأم تقتل بولدها، والمذهب: الأول لما
~~روى عمر بن الخطاب وابن عباس - رضي الله عنهم - أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «لا يقتل والد بولده» رواه ابن ماجه. ولأنها أحد
~~الوالدين، فأشبهت الأب، والجد والجدات من قبل الأب، ومن قبل الأم. وإن
~~علوا. يدخلون في عموم الخبر، ولأنه حكم يتعلق بالولادة، فاستوى فيه القريب
~~والبعيد، كالمحرمية.
# فصل:
# وإذا ادعى رجلان نسب لقيط، ثم قتلاه قبل لحوق نسبه بأحدهما، فلا قصاص
~~فيه؛ لأن كل واحد يجوز أن يكون أباه، ويجوز أن يكونا أبويه. وإن رجع أحدهما
~~عن الدعوة، أو ألحقته القافة بغيره. انقطع نسبه، وعليه القصاص؛ لأنه أجنبي.
~~وإن رجعا
# PageV03P254
# جميعا عن الدعوة، لم يقبل رجوعهما؛ لأن النسب حق للولد، وقد ثبت
~~بإقرارهما، فلم يقبل رجوعهما عنه، كما لو أقرا له بمال، بخلاف ما لو رجع
~~أحدهما منفردا، فإن نسب الولد لا ينقطع برجوعه وحده. وإن اشترك اثنان في
~~وطء امرأة، فأتت بولد يمكن أن يكون منهما، فقتلاه قبل لحوقه بأحدهما، فلا
~~قصاص، ولو أنكر أحدهما النسب؛ لأن النسب لا ينقطع عنه بإنكاره، بخلاف التي
~~قبلها. وإن قتل زوجته، ولها منه ولد، لم يجب القصاص؛ لأنه إذا لم يجب عليه
~~بجنايته عليه، لم يجب بجنايته على غيره. وسواء كان لها ولد من غيره، أو لم
~~يكن؛ لأن القصاص لا يتبعض، فإذا سقط نصيب ولده، سقط باقيه، كما لو عفا أحد
~~الشريكين. وإن قتل خال ولده، ms1038 فورثته أمه، ثم ماتت فورثها الولد، سقط القصاص
~~كذلك. وإن اشترى المكاتب أباه، فقتل أبوه عبدا له، لم يجب القصاص كذلك. وإن
~~جنى المكاتب على أبيه، لم يجب القصاص؛ لأنه عبده، فلا يقتص له من سيده.
# فصل:
# ويقتل الولد بكل واحد من الأبوين، وعنه: لا يقتل؛ لأنه لا تقبل شهادته
~~له، لأجل النسب، أشبه الأب، والمذهب: الأول لظاهر الآية والأخبار والقياس،
~~وقياسه على الوالد ممتنع، لتأكد حرمة الوالد.
# فصل:
# إذا شارك الإنسان غيره في القتل، لم يخل من أربعة أقسام:
# أحدها: أن يشترك جماعة في قتل من يكافئهم عمدا، فيجني كل واحد منهم
~~جناية، يضاف إليه القتل لو انفردت، فيجب القصاص على جميعهم. وعنه: لا يجب
~~على واحد منهم، لقول الله تعالى: {النفس بالنفس} [المائدة: 45] مفهومه أنه
~~لا يؤخذ به أكثر من نفس واحدة. والمذهب الأول، لما روى سعيد بن المسيب: أن
~~عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - قتل سبعة من أهل صنعاء قتلوا رجلا واحدا.
~~وقال: لو تمالأ عليه أهل صنعاء، لقتلتهم جميعا. ولم ينكره منكر، فكان
~~إجماعا. ولأنه لو لم يجب القصاص على جميعهم، جعل الاشتراك وسيلة إلى سفك
~~الدماء.
# القسم الثاني: أن يقتلوه عمدا، أو بعضهم غير مكافئ، مثل أن يشترك اثنان
~~في قتل ولد أحدهما، أو حر وعبد، في قتل عبد، أو مسلم وذمي في قتل ذمي، ففيه
~~روايتان:
# PageV03P255
# أظهرهما: أنه يجب القصاص على المكافئ؛ لأنه شارك في القتل العمد العدوان،
~~فوجب عليه القصاص، كشريك المكافئ.
# والثانية: لا يجب؛ لأنه قتل تركب من موجب وغير موجب، فلا يوجب، كما لو
~~كان شريكه خاطئا.
# القسم الثالث: أن يقتلا مكافئا وأحدهما عامد، والآخر خاطئ، ففيه روايتان:
# أظهرهما: لا قصاص فيه؛ لأنه قتل لم يتمخض عمدا، فلم يوجب القصاص، كعمد
~~الخطأ، وكما لو قتله بجرحين عمد وخطأ.
# والثانية: يجب القصاص على العامد؛ لأنه شارك في القتل عمدا عدوانا، فوجب
~~عليه القصاص كشريك العامد. والحكم في شريك الصبي والمجنون، كالحكم في شريك
~~الخاطئ؛ لأن عمدهما خطأ.
# القسم الرابع: شارك سبعا، ms1039 أو إنسانا، في قتل نفسه، مثل أن يجرح رجلا عمدا
~~أو يجرح الرجل نفسه عمدا، ففيه وجهان:
# أحدهما: يجب القصاص لذلك.
# والآخر: لا يجب القصاص؛ لأنه إذا لم يجب على شريك الخاطئ وجنايته مضمونة،
~~فهاهنا أولى. وإن جرحه فتداوى بسم غير موح، إلا أنه يقتل غالبا، أو خاط لحم
~~جرحه في لحم حي، أو خاف التآكل، فقطعه فمات، أو فعل هذا وليه، ففيه وجهان:
# أحدهما: الحكم في شريكه، كالحكم فيما لو جرح نفسه عمدا؛ لأنه عمد هذا
~~الفعل.
# والثاني: أنه كشريك الخاطئ؛ لأنه لم يقصد الجناية على نفسه، إنما قصد
~~المداواة، فكان فعله عمدا خطأ، فلم يجب القصاص على شريكه.
# فصل:
# وإن جرح رجلا جرحا، وجرح آخر مائة، فهما سواء؛ لأنه قد يموت من الواحد،
~~ولا يموت من المائة، ولا يمكن إضافة القتل إلى أحدهما بعينه، ولا الإسقاط،
~~فوجب على الجميع. وإن قطع أحدهما من الكوع، والآخر من المرفق، فهما سواء؛
~~لأنهما جرحان، حصل الزهوق عقيبهما، فأشبه ما لو كانا في يدين. وإن قطع
~~أحدهما يده، ثم ذبحه الآخر، أو شق بطنه وأبان حشوته، فعلى الأول ما على
~~قاطع اليد منفردة.
# PageV03P256
# والثاني: هو القاتل؛ لأنه قطع سراية القطع، فصار، كما لو اندمل القطع، ثم
~~قتله. وإن كان قطع اليد آخر فالأول القاتل، ولا ضمان على قاطع اليد؛ لأنه
~~صار في حكم الميت، إنما يتحرك حركة المذبوح، ولا حكم لكلامه في وصيته، ولا
~~غيرها. وإن أجافه جائفة، يتحقق الموت منها، إلا أن الحياة فيه مستقرة، ثم
~~ذبحه آخر، فالقاتل هو الثاني؛ لأن حكم الحياة باق، ولهذا أوصى عمر - رضي
~~الله عنه - بعدما سقي اللبن فخرج من جرحه، وأيس منه فعمل بوصيته، فأشبه
~~المريض المأيوس منه. وإن ألقى رجلا من شاهق، فتلقاه آخر بسيف، فقده قبل
~~وقوعه، فالقصاص على من قده؛ لأنه مباشر للإتلاف، فانقطع حكم المتسبب،
~~كالحافر مع الدافع.
### | باب جنايات العمد الموجبة للقصاص
# وهي تسعة أقسام: أحدها: أن يجرحه بمحدد يقطع اللحم والجلد، كالسيف،
~~والسكين، والسنان، والقدوم، وما حدد من ms1040 حجر، أو خشب، أو قصب، أو زجاج، أو
~~غيره، أو بما له مور وغور، كالمسلة والسهم، والقصبة المحددة، فيموت به فهذا
~~موجب للقصاص إجماعا. وإن غرزه بإبرة في مقتل، كالصدر، والفؤاد، والخاصرة،
~~والعين، وأصل الأذن فمات، وجب القود؛ لأن هذا في المقتل، كغيره في غيره.
~~وإن غرزه في غير مقتل، كالألية والفخذ، فبقي منه ضمانا، حتى مات، وجب
~~القود؛ لأن الظاهر موته به. وإن مات في الحال، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا قود فيه؛ لأنه لا يقتل غالبا أشبه ما لو ضربه بعصاة.
# والثاني: فيه القود؛ لأن له مورا وسراية في البدن. وفي البدن مقاتل خفية،
~~أشبه ما لو غرزه في مقتل.
# فصل:
# القسم الثاني: ضربه بمثقل كبير، يقتل مثله غالبا، سواء كان من حديد أو
~~خشب أو حجر، أو ألقى عليه حائطا، أو حجرا كبيرا، أو رض رأسه بحجر، فعليه
~~القود، لما روى أنس: «أن يهوديا قتل جارية، على أوضاح لها بحجر، فقتله رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بين حجرين» ، متفق عليه وفي مسلم: «فأقاده»
~~ولأنه يقتل غالبا، أشبه المحدد. وإن ضربه بقلم، أو إصبع، أو شبههما، أو مسه
~~بكبير مسا، فلا قود فيه؛ لأنه لم يقتله. وإن كان مما لا يحتمل الموت به،
~~كالعصا والوكزة بيده، فكان في مقتل، أو مرض أو صغر، أو شدة برد، أو حر أو
~~وإلى الضرب به، أو عصر خصيتيه عصرا شديدا، بحيث يقتل
# PageV03P257
# غالبا، ففيه القود؛ لأنه يقتل غالبا، أشبه الكبير. وقد وكز موسى - عليه
~~السلام - القبطي، فقضى عليه. وإن لم يكن مثله يقتل غالبا، فهو عمد الخطأ،
~~لا قود فيه، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إلا أن دية القتل شبه
~~العمد ما كان بالسوط والعصا، مائة من الإبل» . رواه أبو داود.
# فصل:
# القسم الثالث: منع خروج نفسه، إما بخنقه بحبل أو غيره، أو غمه بمخدة، أو
~~وضع يده على فيه مدة يموت فيها غالبا، ونحو هذا، ففيه القود؛ لأنه يقتل
~~غالبا، وإن خلاه حيا متألما فمات، فعليه القود؛ لأنه ms1041 مات من سراية جنايته،
~~أشبه الميت من الجرح. وإن صح منه ثم مات، لم يضمنه؛ لأنه لم يقتله، أشبه ما
~~لو برئ الجرح ثم مات. وإن كان ما فعله به، لا يموت منه غالبا، فمات، فهو
~~عمد الخطأ.
# فصل:
# القسم الرابع: إلقاؤه في مهلكة، كالنار، والماء الكثير الذي لا يمكنه
~~التخلص منه، لكثرته، أو ضعف الملقى أو ربطه، ونحو ذلك، أو في بئر ذات نفس،
~~أو ألقاه من شاهق، يقتل غالبا، ففيه القود؛ لأنه يقتل غالبا. وإن كان لا
~~يقتل غالبا، أو التخلص منه ممكن، فلا قود فيه؛ لأنه عمد الخطأ، وإن التقمه
~~في الماء القليل حوت، فلا قود فيه كذلك، وإن ألقاه في لجة لا يمكنه التخلص
~~منها، فالتقمه الحوت فيها، أو قبل وصوله إليها، ففيه وجهان:
# أحدهما: فيه القود؛ لأنه ألقاه في مهلكة، فهلك، أشبه ما لو هلك بها.
# والثاني: لا قود؛ لأنه هلك بغير ما قصد إهلاكه به، أشبه الذي قبله.
# فصل:
# القسم الخامس: أن ينهشه حية، أو سبعا قاتلا، أو يجمع بينه وبين أسد، أو
~~نمر، أو حية، في موضع ضيق، أو ألقاه مكتوفا بين يدي أسد أو نحوه مما يقتل
~~غالبا، ففعل به السبع فعلا، لو فعله الملقي أوجب القود، ففيه القود؛ لأن
~~فعل السبع كفعله؛ لأنه صار آلة له، والحيات كلها سواء في أحد الوجهين؛
~~لأنها جنس يقتل سمه غالبا، وفي الآخر إن كانت الحية مما لا يقتل سمها غالبا
~~كحية الماء، وثعبان الحجاز، فلا قود فيها؛ لأن هذا لا يقتل غالبا، أشبه
~~الضرب بمثقل صغير. وإن ألقاه مكتوفا في أرض مسبعة، أو ذات حيات فقتلته، فلا
~~قود فيه؛ لأنه مما لا يقتل غالبا، فكان عمد الخطأ.
# PageV03P258
# وقال القاضي: حكمه حكم الممسك للقتل على ما سنذكره؛ لأنه أمسكه بربطه حتى
~~قتلته.
# فصل:
# القسم السادس: سقاه سما مكرها، أو خلطه بطعامه، أو بطعام قدمه إليه، أو
~~أهداه إليه، فأكله غير عالم بحاله، ففيه القود، لما روي «أن يهودية أهدت
~~لرسول الله - صلى الله عليه وسلم ms1042 - بخيبر شاة مصلية، فأكل منها رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وأصحابه، ثم قال: ارفعوها، فإنها قد أخبرتني أنها
~~مسمومة فأرسل إلى اليهودية فقال: ما حملك على ما صنعت؟ فقالت: إن كنت نبيا،
~~لم يضرك، وإن كنت ملكا، أرحت الناس منك. فأكل منها بشر بن البراء بن معرور،
~~فمات، فأرسل إليها فقتلها» ، رواه أبو داود. ولأنه يقتل غالبا، أشبه القتل
~~بالسلاح. وإن خلطه بطعام، وتركه في بيت نفسه، فدخل رجل فأكل فمات، فلا قود؛
~~لأنه عمد قتل نفسه، فأشبه ما لو قدم إليه سكينا، فقتل بها نفسه، وإن ادعى
~~ساقي السم أنه لم يعلم أنه يقتل، ففيه وجهان:
# أحدهما: عليه القود؛ لأن السم يقتل غالبا.
# والثاني: لا قود فيه؛ لأنه يجوز خفاء ذلك عليه، فتكون شبهة يسقط بها
~~القود.
# فصل:
# القسم السابع: قتله بسحر يقتل غالبا، ففيه القود؛ لأنه يقتل غالبا، أشبه
~~السكين. وإن كان مما لا يقتل غالبا، فهو خطأ العمد. وإن ادعى الجهل بكونه
~~يقتل غالبا، وكان مما يجوز خفاؤه عليه فيه، فلا قود عليه؛ لأنه يخل بمتحض
~~العمد.
# فصل:
# القسم الثامن: حبسه ومنعه الطعام والشراب مدة يموت في مثلها غالبا، فمات،
~~ففيه القود؛ لأنه يقتل غالبا، وإن كانت المدة لا يموت فيها غالبا، فهو شبه
~~عمد. وإن حبسه على ساحل بحر في مكان يزيد عليه الماء غالبا زيادة تقتله،
~~فمات منه، ففيه القود؛ لأنه يقتل غالبا. وإن كانت الزيادة غير معلومة، فهو
~~شبه عمد. وإن أمسكه لرجل ليقتله فقتله، ففيه روايتان:
# إحداهما: عليه القصاص؛ لأنه تسبب إلى قتله بما يقتل غالبا، فأشبه شهود
~~القصاص إذا رجعوا.
# PageV03P259
# والثانية: لا قصاص، لكن يحبس حتى يموت لما روى ابن عمر: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «إذا أمسك الرجل، الرجل، وقتله الآخر، يقتل الذي
~~قتل، ويحبس الذي أمسك» . أخرجه الدارقطني. ولأنه حبسه إلى الموت، فيفعل به
~~مثل فعله. وسواء حبسه بيديه، أو بجناية عليه، أو غير ذلك. وإن أمسكه لغير
~~القتل فقتل، فلا ضمان على الممسك؛ لأنه لم يقتله، ms1043 ولا قصد قتله.
# فصل:
# القسم التاسع: أن يتسبب إلى قتله بما يفضي إليه غالبا، أربعة أنواع:
# أحدها: أن يكره غيره على قتله، فيجب القصاص على المكره، والمكره جميعا؛
~~لأن المكره تسبب إلى قتله بما يفضي إليه غالبا، أشبه ما لو أنهشه حية، أو
~~أسدا، أو رماه بسهم. والمكره قتله ظلما، لاستبقاء نفسه، فلزمه القصاص، كما
~~لو قتله في المجاعة ليأكله.
# النوع الثاني: أن يأمر من لا يميز من المجانين والصبيان، أو عبدا أعجميا
~~لا يعلم تحريم القتل بقتله، فيقتله، فعلى الآمر القصاص، دون المأمور؛ لأن
~~المأمور صار كالآلة له، فأشبه الأسد والحية. وإن كان المأمور مميزا فلا قود
~~على الآمر؛ لأن المأمور له قصد صحيح فأشبه ما لو كان رجلا عاقلا. فإن كان
~~العبد يعلم تحريم القتل، فالقصاص عليه؛ لأنه مباشر للقتل، مختار، عالم
~~بتحريمه، فأشبه الحر، ويؤدب السيد، لتسببه إليه. وإن أمر السلطان رجلا بقتل
~~رجل بغير حق، ولم يعلم الحال، فقتله، فالقصاص على الآمر؛ لأن المأمور معذور
~~في قتله، لكونه مأمورا بطاعة السلطان في غير المعصية، والظاهر أنه لا يأمر
~~إلا بحق. وإن علم أنه مظلوم فالقصاص عليه وحده؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق» من ((المسند)) . فصار
~~كالقاتل من غير أمر. وإن أمره غير السلطان بالقتل، فقتل، فالقصاص على
~~القاتل وحده، علم أو جهل؛ لأنه لا تلزمه طاعته.
# النوع الثالث: أن يشهد رجلان على رجل بما يوجب القتل، فقتل بغير حق، ثم
~~رجعا عن الشهادة، وأقرا أنهما فعلا ذلك ليقتل، فعليهما القود، لما روى
~~القاسم بن عبد الرحمن: أن رجلين شهدا عند علي - رضي الله عنه - على رجل،
~~أنه سرق، فقطعه، ثم رجعا عن الشهادة، فقال: لو أعلم أنكما تعمدتما، لقطعت
~~أيديكما، وغرمهما دية يده. ولأنهما قتلاه بسبب يقتل غالبا، أشبه المكره.
# PageV03P260
# الرابع: الحاكم إذا حكم عليه بما يوجب قتله ظلما متعمدا، فقتل، فعليه
~~القصاص لذلك، وكذلك الولي الذي أمر بقتله، إذا أقر أنه علم براءته وأمر
~~بقتله ظلما.
### | باب ms1044 القصاص فيما دون النفس
# يجب القصاص فيما دون النفس بالإجماع لقول الله تعالى: {وكتبنا عليهم فيها
~~أن النفس بالنفس والعين بالعين والأنف بالأنف والأذن بالأذن والسن بالسن
~~والجروح قصاص} [المائدة: 45] . وروى أنس أن «الربيع بنت النضر كسرت ثنية
~~جارية، فعرضوا عليهم الأرش، فأبوا إلا القصاص، فجاء أخوها أنس بن النضر
~~فقال: يا رسول الله. تكسر ثنية الربيع؟ والذي بعثك بالحق لا تكسر ثنيتها.
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: كتاب الله القصاص. فعفا القوم، فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: إن من عباد الله من لو أقسم على الله لأبره»
~~أخرجه البخاري ومسلم ولأن ما دون النفس، كالنفس في الحاجة إلى الحفظ، فكان،
~~كالنفس في القصاص.
# فصل:
# ومن لا يقاد بغيره في النفس، لا يقاد به فيما دونها بغير خلاف، ومن يقاد
~~به في النفس يقاد به فيما دونها. وعنه: لا قصاص بين العبيد في الأطراف؛
~~لأنها أموال. والمذهب: الأول لأن ما دون النفس كالنفس في وجوب القصاص، فكان
~~كالنفس فيما ذكرنا.
# فصل:
# وإن اشترك جماعة في إبانة عضو دفعة واحدة، مثل أن يتحاملوا على الحديدة
~~تحاملا واحدا حتى يبينوا يده، فعلى جميعهم القصاص، لحديث علي - رضي الله
~~عنه -، ولأنه أحد نوعي القصاص، فيؤخذ فيه الجماعة بالواحد، كالنفس. وإن
~~تفرقت جناياتهم، بأن قطع كل واحد من جانب، أو قطع واحد، وأتمه آخر، أو قطعا
~~بمنشار يمده كل واحد مرة، فلا قصاص؛ لأن فعل كل واحد في بعض العضو، فلم يجز
~~أخذ جميع عضوه، كما لو لم يقطع الآخر. وعنه: لا يؤخذ طرف الجماعة بواحد،
~~كما ذكرنا في النفوس ولأن ذلك مما يجب في النفوس للزجر كي لا يتخذ الاشتراك
~~وسيلة إلى
# PageV03P261
# إسقاط القصاص، ولا يوجد ذلك في الأطراف، لندرة الحالة التي يمكن إيجاب
~~القصاص بها.
# فصل:
# والقصاص فيما دون النفس نوعان: جروح، وأطراف. فأما الجروح: فيجب القصاص
~~في كل جرح ينتهي إلى عظم. سواء كان موضحة في رأس، أو وجه، أو ساعد، أو عضد،
~~أو فخذ، أو ساق، أو ضلع، ms1045 أو غيره، لقول الله تعالى: {والجروح قصاص}
~~[المائدة: 45] ولأنه أمكن الاقتصاص من غير حيف، فوجب كما في الطرف. وما لا
~~ينتهي إلى عظم، كالجائفة، وما دون الموضحة من الشجاج، أو كانت الجناية على
~~عظم، ككسر الساعد، والعضد، والهاشمة، والمنقلة، والمأمومة، لم يجب القصاص؛
~~لأن المماثلة غير ممكنة، ولا يؤمن أن يستوفى أكثر من الحق، فسقط، إلا إذا
~~كانت الشجة فوق الموضحة، فله أن يقتص موضحة؛ لأنها بعض جنايته، وقد أمكن
~~القصاص، فوجب، كما لو كانت جناية في محلين. وفي وجوب الأرش الباقي وجهان:
# أحدهما: يجب، وهو قول ابن حامد؛ لأنه تعذر فيه القصاص فوجب الأرش، كما لو
~~تعذر في جميعها.
# والثاني: لا يجب. وهو اختيار أبي بكر؛ لأنه جرح واحد، فلا يجمع فيه بين
~~قصاص وأرش. كالشلاء بالصحيحة.
# فصل:
# ويجب في الموضحة، قدرها طولا وعرضا، لقول الله تعالى: {والجروح قصاص}
~~[المائدة: 45] والقصاص: المماثلة. ولا يمكن في الموضحة إلا بالمساحة، فإن
~~كانت في الرأس، حلق موضعها من رأس الجانب، وعلم القدر المستحق بسواد، أو
~~غيره، ثم اقتص. فإن كانت في مقدم الرأس، أو مؤخره، أو وسطه، فأمكن أن
~~يستوفي قدرها من موضعها، لم يجز غيره. وإن زاد قدرها على موضعها من رأس
~~الجاني. استوفي بقدرها وإن جاوز الموضع الذي شجه في مثله؛ لأن الجميع رأس.
~~وإن زاد قدرها على رأس الجاني كله، لم يجز أن ينزل إلى الوجه، ولا القفا؛
~~لأنه قصاص في غير العضو المجني عليه، فيقتص في رأس الجاني كله. وهل له
~~الأرش لما بقي؟ على وجهين، كما تقدم. وإن كانت الموضحة في الساعد، وزاد
~~قدرها على ساعد الجاني، لم ينزل إلى الكف، ولم يصعد إلى العضد. وإن كانت في
~~الساق، لم ينزل إلى القدم، ولم
# PageV03P262
# يصعد إلى الفخذ، كما ذكرنا في الرأس. وإن أوضح جميع رأسه ورأس الجاني
~~أكبر، فللمجني عليه أن يبتدئ بالقصاص من أي جانب شاء من رأس الجاني؛ لأن
~~الجميع محل الجناية. وله أن يستوفي بعض حقه من مقدم الرأس، وبعضه من مؤخره،
~~إلا أن ms1046 يكون في ذلك زيادة ضرر أو شين، فيمنع لذلك؛ لأنه لم يجاوز موضع
~~الجناية، ولا قدرها، ويحتمل أن لا يجوز؛ لأنه يأخذ موضحتين بموضحة. وإن
~~أوضحه موضحتين، قدرهما جميع رأس الجاني، فللمجني عليه الخيار، بين أن يوضحه
~~في جميع رأسه موضحة واحدة، وبين أن يوضحه موضحتين يقتص فيهما على قدر
~~الواجب له، ولا أرش له في الباقي وجها واحدا؛ لأنه يترك الاستيفاء مع
~~إمكانه.
# فصل:
# النوع الثاني: الأطراف. ويجب القصاص فيها، إذا كان القطع ينتهي إلى عظم،
~~فتقلع العين بالعين، لقول الله تعالى: {والعين بالعين} [المائدة: 45] .
~~ولأنه يمكن القصاص فيها؛ لانتهائها إلى مفصل، فوجب، كالموضحة. وتؤخذ عين
~~الشاب الصحيحة الحسناء بعين الشيخ المريضة الرمصاء، كما يؤخذ الشاب الصحيح
~~الجميل بالشيخ المريض. ولا تؤخذ صحيحة بقائمة؛ لأنه يأخذ أكثر من حقه.
~~ويجوز أن يأخذ القائمة بالصحيحة؛ لأنها دون حقه، كالشلاء بالصحيحة. ولا أرش
~~له معها؛ لأن التفاوت في الصفة. وإن جنى على رأسه بلطمة، فأذهب ضوء عينيه،
~~وجب القصاص؛ لأن الضوء لا يمكن مباشرته بالجناية، فوجب القصاص فيه
~~بالسراية، كالنفس، فإن كانت اللطمة لا تفضي إلى تلف العين غالبا، فلا قصاص
~~فيه؛ لأنه شبه عمد، أشبه ما لو قتله.
# فصل:
# وإن قلع الأعور عين مثله عمدا ففيه القصاص، لتساويهما. وإن قلع عين صحيح،
~~فلا قصاص عليه. وعليه دية كاملة؛ لأن ذلك يروى عن عمر وعثمان - رضي الله
~~عنهما - ولأنه لم يذهب بجميع بصره، فلم يجز أن يذهب بجميع بصره، كما لو كان
~~ذا عينين. ويجب جميع الدية؛ لأنه لما درئ عنه القصاص لفضيلته، ضوعفت الدية
~~عليه، كالمسلم إذا قتل الذمي عمدا. وإن قلع عيني صحيح، خير بين قلع عينه،
~~ولا شيء له سواه؛ لأنه أخذ جميع بصره لجميعه، وبين دية عينيه؛ لأن القصاص
~~لم يتعذر. وإن قلع صحيح عين الأعور فله الاقتصاص من مثلها، ويأخذ نصف
~~الدية. نص عليه؛ لأن عينه كعينين، لاشتمالها على جميع البصر، وقيامها مقام
~~العينين.
# PageV03P263
# فصل:
# ويؤخذ الجفن بالجفن، لقوله سبحانه: {والجروح قصاص} [المائدة: 45] . ولأنه
~~ينتهي إلى ms1047 مفصل، ويؤخذ جفن كل واحد من الضرير والبصير بالآخر؛ لأنهما
~~متساويان في السلامة، والنقص، وعدم البصر نقص في غيره، فلم يمنع جريان
~~القصاص فيه.
# فصل:
# ويؤخذ الأنف بالأنف لقول الله تعالى: {والأنف بالأنف} [المائدة: 45] .
~~ولا يجب القصاص إلا في المارن، وهو ما لان منه؛ لأنه ينتهي إلى مفصل. ويؤخذ
~~الشام بالأخشم، والأخشم بالشام، لتساويهما في السلامة، وعدم الشم نقص في
~~غيره، ويؤخذ البعض بالبعض. فيقدر ما قطعه بالأجزاء، كالنصف والثلث. ثم يقتص
~~من مارن الجاني بمثله، ولا يؤخذ بالمساحة؛ لأنه يفضي إلى أخذ جميع أنف
~~الجاني ببعض أنف المجني عليه، ويؤخذ المنخر بالمنخر، والحاجز بين المنخرين
~~بالحاجز، ولا يؤخذ مارن صحيح، بمارن سقط بعضه أو انخرم؛ لأنه يأخذ أكثر من
~~حقه. ولا يؤخذ صحيح بمستحشف كذلك، ويحتمل أن يؤخذ؛ لأنه يقوم مقام الصحيح،
~~ويؤخذ الذي سقط بعضه بالصحيح، وفي الأرش في الباقي وجهان. ويؤخذ المستحشف
~~بالصحيح من غير أرش؛ لأنه نقص معنى، فهو كالشلل.
# فصل:
# وتؤخذ الأذن بالأذن، لقوله سبحانه: {والأذن بالأذن} [المائدة: 45] .
~~ولأنها تنتهي إلى حد فاصل. وتؤخذ أذن السميع. بأذن الأصم، وأذن الأصم، بأذن
~~السميع، كما ذكرنا في الأنف، والمثقوبة للزينة كالصحيحة؛ لأن الثقب ليس
~~بنقص، ويؤخذ البعض بالبعض. ولا تؤخذ صحيحة بمخرومة، وتؤخذ المخرومة
~~بالصحيحة. وفي الأرش للباقي وجهان.
# وتؤخذ المستحشفة بالصحيحة، وفي أخذ الصحيحة بالمستحشفة وجهان، كما ذكرنا
~~في الأنف. وإن شق أذنه فألصقها صاحبها، فالتصقت، فلا قصاص، لتعذر المماثلة.
~~وإن قطعها فأبانها، فألصقها صاحبها فالتصقت، فقال القاضي: له القصاص؛ لأنه
~~وجب بالقطع، فلم يسقط بالإلصاق. وقال أبو بكر: لا قصاص فيها؛ لأنا لم تبن
~~على الدوام أشبه الشق، وله أرش الجرح. فإن سقطت بعد ذلك، قريبا أو بعيدا،
~~رد الأرش، وله القصاص. وإن اقتص من الجاني، فقطع أذنه، فألصقها فالتصقت برئ
~~من حقه؛ لأن الاستيفاء، حصل بالإبانة. وإن لم يبنها قطع بعضها فالتصقت، فله
~~قطع جميعها،
# PageV03P264
# لأنه استحق إبانته ولم يفعل، والحكم في السن، كالحكم في الأذن، فيما
~~ذكرنا.
# فصل في السن بالسن: وتؤخذ السن ms1048 بالسن، لقوله تعالى: {والسن بالسن}
~~[المائدة: 45] ولحديث الربيع، ولأنه محدود في نفسه يمكن القصاص فيه، فوجب
~~كالأذن، ولا تؤخذ صحيحة بمكسورة، وتؤخذ المكسورة بالصحيحة. وفي الأرش
~~للباقي وجهان. وإن كسر بعض السن، برد من سن الجاني مثله، يقدر بالأجزاء،
~~إلا أن يتوهم انقلاعها أو سوادها، فيسقط القصاص؛ لأن توهم الزيادة، يسقط
~~القصاص. كقطع اليد من غير مفصل. ولا يقتص الحال، كالشعر، وإن مات قبل اليأس
~~من عودها، فلا قصاص، لعدم تحقق الإتلاف، فلا يجوز استيفاؤه مع الشك. فإن لم
~~تعد، ويئس من عودها، وجب القصاص؛ لأن ذلك حصل بالجناية، وإن يئس من عودها
~~فاقتص، أو اقتص من سن كبير، فنبت له مكانها، فعليه دية سن الجاني؛ لأنه قلع
~~سنا بغير سن، فإن نبتت سن الجاني أيضا، أو قلع النابتة للمجني عليه، فلا
~~شيء لواحد منهما. وإن نبتت سن الجاني دون المجني عليه، فله قلعها؛ لأنه
~~أعدم سنه على الدوام، فملك أن يفعل به ذلك، ويحتمل ألا يملكه؛ لأنه قلعت له
~~سن، فلا يملك قلع سنين.
# فصل:
# وتؤخذ الشفة بالشفة، وهي: ما جاوز حد الذقن والخدين علوا وسفلا، لقوله
~~تعالى: {والجروح قصاص} [المائدة: 45] . ولأنها تنتهي إلى حد معلوم يمكن
~~القصاص فيه، فوجب كالأنف. ويؤخذ البعض بالبعض، يقدر بالأجزاء، كبعض المارن.
# فصل:
# ويؤخذ اللسان باللسان، للآية، والمعنى، وبعضه ببعضه، لما ذكرنا. ولا يؤخذ
~~أخرس بناطق؛ لأنه أكثر من حقه. ويؤخذ الأخرس بالناطق؛ لأنه دون حقه، ولا
~~أرش معه؛ لأن التفاوت في المعنى، لا في الأجزاء. ويؤخذ لسان الفصيح بلسان
~~الألثغ، ولسان الصغير، كما يؤخذ الكبير الصحيح بالطفل المريض.
# فصل:
# وتؤخذ اليد باليد، والرجل بالرجل، وكل إصبع بمثلها، وكل أنملة بمثلها،
~~للآية، والمعنى. فإن قطع يده من الكوع، أو المرفق، فله أن يقتص من موضع
~~القطع. وليس
# PageV03P265
# له أن يقتص من دونه؛ لأنه أمكنه استيفاء حقه من موضعه، فلم يجز أن يستوفي
~~من غيره. وإن قطعت يده من العضد، أو الساعد، لم يجز الاقتصاص من موضع
~~القطع، بغير خلاف؛ لأنه لا يأمن الزيادة. ms1049 وهل له أن يقتص من مفصل دونه؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: ليس له ذلك، اختاره أبو بكر، لما روى نمران بن جارية عن أبيه:
~~«أن رجلا ضرب رجلا على ساعده بالسيف، فقطعها من غير مفصل، فاستدعى عليه
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فأمر له بالدية، فقال: إني أريد القصاص: قال:
~~خذ الدية بارك الله لك فيها ولم يقض له بالقصاص» . رواه ابن ماجه، ولأنه
~~يقتص من غير محل الجناية، فلم يجز. كما لو أمكن القصاص من محل الجناية.
# والثاني: له أن يقتص، اختاره بعض أصحابنا. فإذا قطعت من الساعد، فله أن
~~يقتص من الكوع. وإن قطعت من العضد، فله أن يقتص من المرفق؛ لأنه عجز عن
~~استيفاء حقه، وأمكنه أخذ دونه، فجاز، كما لو جرحه مأمومة، فأراد أن يقتص
~~موضحة. وفي أخذ الحكومة للباقي وجهان. وإذا قطعت يده من العضد، لم يملك أن
~~يقطع من الكوع؛ لأنه أمكنه استيفاء الذراع قصاصا، فلم يكن له قطع ما دونه،
~~كما لو قطع من المرفق. وإن قطعها من الكتف، فقال أهل الخبرة. يمكن الاقتصاص
~~من غير جائفة، فله ذلك؛ لأنه مفصل، وليس له أن يقتص مما دونه، وإن قالوا:
~~نخاف الجائفة، فلا قصاص منها؛ لأنها يخاف الزيادة. وفي الاقتصاص من المرفق
~~وجهان. وحكم الرجل في القصاص من مفاصلها، من القدم والركبة والورك حكم
~~اليد، سواء على ما بينا.
# فصل:
# ولا تؤخذ صحيحة بشلاء؛ لأنها فوق حقه، فأما الشلاء بالصحيحة، أو بالشلاء،
~~فإن قال أهل الخبرة: لا يخاف عليه، اقتص؛ لأنه يأخذ حقه، أو دونه ولا أرش
~~بالشلل؛ لأن الشلاء كالصحيحة في الخلقة، وإنما نقصت في الصفة، فأشبه الذمي
~~مع المسلم، وإن قالوا: إن قطعت، خيف ألا تنسد العروق، ويدخل الهواء البدن
~~فيفسد، لم يجز أن يقتص، لخوف الزيادة.
# فصل:
# ولا تؤخذ كاملة بناقصة. فلا تؤخذ ذات أظفار بما لا أظفار لها. ولا ذات
~~خمس أصابع، بذات أربع. ولا بذات خمس بعضها أشل؛ لأنه أكثر من حقه. وهل له
~~أن يقطع
# PageV03P266
# من أصابع الجاني بقدر ms1050 أصابعه؟ على الوجهين. فإن قلنا: له قطعها. فهل يدخل
~~أرش ما تحت الأصابع من الكف في القصاص؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تدخل، كما تدخل في ديتها.
# والثاني: لا تدخل؛ لأنه جزء يستحق إتلافه، تعذر عليه أخذه فوجب أرشه،
~~كالمنفرد. فإن كانت الزائدة من أصابع الجاني زائدة في الخلقة، لم تمنع
~~القصاص عند ابن حامد؛ لأنها عيب ونقص في المعنى، فلم يمنع وجودها أخذها
~~بالكاملة، كالسلعة فيها. واختار القاضي: أنها تمنع؛ لأنها زيادة في
~~الأصابع، أشبهت الأصلية. فإن قطع ناقص الأصابع يدا كاملة، وجب القصاص؛ لأنه
~~يأخذ دون حقه. وفي وجوب الدية للأصابع الزائدة وجهان.
# فصل:
# وإن قطع ذو يد كاملة، كفا فيها أربع أصابع أصلية، وإصبع زائدة، لم يجب
~~القصاص؛ لأنه يأخذ أكثر من حقه، وفي جواز الاقتصاص من أصابعه الأصلية
~~وجهان. فإن اقتص منها. فهل له حكومة في الزيادة؟ على وجهين لما تقدم. وإن
~~قطع من له أربع أصابع أصلية، وإصبع زائدة، كفا كاملة الأصابع، ملك القصاص،
~~ولا أرش له، لنقصان الزائدة؛ لأنها كالأصلية في الخلقة، وإنما هي ناقصة في
~~المعنى. وإن كان في يد كل واحد منهما إصبع زائدة، أخذت إحداهما بالأخرى،
~~لتساويهما، وإذا قطع إصبعا فتآكلت إلى جانبها أخرى، وسقطت من مفصل، أو تآكل
~~الكف، وسقط من الكوع، وجب القصاص في الجميع؛ لأنه تلف بسراية قطع مضمون
~~بالقصاص، فوجب فيه القصاص، كالنفس، وإن شلت إلى جانبها أخرى، لم يجب القصاص
~~في الشلاء؛ لأنها لو شلت بجنايته مباشرة، لم يجب القصاص، فهاهنا أولى.
# فصل:
# وتؤخذ الأليتان بالأليتين، لقوله سبحانه: {والجروح قصاص} [المائدة: 45]
~~ولأنهما ينتهيان إلى حد فاصل، فوجب فيهما القصاص، كالشفتين.
# فصل:
# وتؤخذ الذكر بالذكر كذلك، ويؤخذ بعضه ببعضه، لما ذكرنا في الأنف، ويؤخذ
~~كل واحد من الأقلف والمختون بمثله؛ لأن زيادة أحدهما على الآخر بجلدة تستحق
# PageV03P267
# إزالتها. ولا يؤخذ صحيح بأشل؛ لأن الأشل ناقص، فلم يؤخذ به كامل، كاليد.
~~ولا يؤخذ ذكر الفحل، بذكر الخصي؛ لأنه ناقص، لعدم الإنزال، والإيلاد، ولا
~~بذكر خنثى؛ لأنه لا يعلم أنه ذكر. ms1051 وفي أخذ الصحيح بذكر العنين. وجهان:
# أحدهما: لا يؤخذ به، لنقصه.
# والثاني: يؤخذ به؛ لأنه غير مأيوس منه، أشبه المريض.
# فصل:
# وتؤخذ الأنثيين بالأنثيين، للآية والمعنى. فإن قطع إحداهما، وقال أهل
~~الخبرة: يمكن أخذها من غير تلف الأخرى، اقتص منه. وإن قالوا: يخاف تلف
~~الأخرى، لم يقتص منه، لتوهم الزيادة.
# فصل:
# ولا قصاص في شفري المرأة عند القاضي؛ لأنه لحم لا مفصل له ينتهي إليه،
~~فلم يقتص منه، كلحم الفخذ. وقال أبو الخطاب: فيهما القصاص؛ لأنه يعرف
~~انتهاؤهما، فجرى فيهما القصاص، كالشفتين، وأجفان العينين.
# فصل:
# وإن قطع ذكر خنثى مشكل، وأنثييه وشفريه، فلا قصاص له حتى يتبين؛ لأننا لا
~~نعلم أن المقطوع فرج أصلي. وإن طلب الدية، وكان يرجى انكشاف حاله، أعطي
~~اليقين، وهو دية شفري امرأة، وحكومة في الذكر والأنثيين. وإن كان مأيوسا من
~~كشف حاله، أعطي نصف دية ذلك كله، وحكومة في نصفه الباقي، وعلى قول ابن
~~حامد: لا حكومة فيه؛ لأنه نقص.
# فصل:
# وإن اختلف العضوان في صغر، أو كبر، أو طول، أو قصر، أو صحة، أو مرض، لم
~~يمنع القصاص؛ لأن اعتبار التساوي في هذه المعاني، يسقط القصاص، فيسقط
~~اعتبارها، كما في النفس.
# فصل:
# وما انقسم إلى يمين ويسار، كالعينين والأذنين، والمنخرين، واليدين،
~~والرجلين، أو إلى أعلى وأسفل، كالجفنين، والشفتين، لم يؤخذ شيء منها بما
~~يخالفه في ذلك. ولا تؤخذ سن بسن غيرها، ولا إصبع بإصبع تخالفها، ولا أنملة
~~بأنملة لا تماثلها في
# PageV03P268
# موضعها واسمها؛ لأنها جوارح مختلفة المنافع والأماكن، فلم يؤخذ بعضها
~~ببعض، كالعين والأنف. ولا يؤخذ أصلية من الأصابع والأسنان بزائدة، ولا
~~زائدة بأصلية، لعدم التماثل بينهما. وتؤخذ الزائدة بالزائدة، إذا اتفق
~~محلاهما، لتماثلهما، وإن اختلف محلاهما، لم تؤخذ إحداهما بالأخرى؛ لأنهما
~~مختلفتان في أصل الخلقة، أشبه الوسطى بالسبابة، وإن تراضى الجاني والمجني
~~عليه، بأخذ ما لا يجب القصاص فيه، لم يجز؛ لأن الدماء لا تستباح بالإباحة.
# فصل:
# وإن جرحه جرحا فيه القصاص، فاندمل، ثم قتله، وجب القصاص فيهما؛ لأنهما
~~جنايتان، يجب القصاص في ms1052 كل واحدة منهما منفردة، فوجب عند الاجتماع،
~~كاليدين. وإن قتله قبل اندمال الجرح، ففيه روايتان.
# إحداهما: يجب القصاص أيضا. لما ذكرناه.
# والثانية: يقتل ولا قصاص في الجرح؛ لأن القصاص في النفس، أحد بدلي النفس،
~~فدخل الطرف في حكم الجملة كالدية.
# فصل:
# وإن قتل واحد جماعة، أو قطع عضوا من جماعة، لم تتداخل حقوقهم؛ لأنها حقوق
~~مقصودة لآدميين، فلم تتداخل، كالديون، لكن إن رضي الكل باستيفاء القصاص منه
~~جاز؛ لأن الحق لهم، فجاز أن يرضى الجماعة بالواحد، كما لو قتل عبدا عبيدا
~~خطأ فرضوا بأخذه. وإن طلب واحد القصاص، والباقون الدية، فلهم ذلك، وإن طلب
~~كل واحد استيفاء القصاص مستقلا، قدم الأول؛ لأن له مزية السبق، فإن أسقط
~~حقه قدم الثاني، ثم الثالث، ويصير حق الباقين في الدية؛ لأن القود فاتهم،
~~فانتقل حقهم إلى الدية، كما لو مات، وإذا قتلهم دفعة واحدة، أو أشكل
~~السابق، قدم من تقع له القرعة؛ لأن حقوقهم تساوت، فوجب المصير إلى القرعة،
~~كالسفر بإحدى النساء، فإن عفا من له القرعة، أعيدت للباقين، لتساويهم. ومتى
~~ثبت القصاص لأحدهم بالسبق، أو بالقرعة، فبادر غيره فقتله، كان مستوفيا
~~لحقه، ووجب للآخر الدية، كما لو قتل مرتدا، كان مستوفيا لقتل الردة. وإن
~~أساء في الافتئات على الإمام. وإن كان الأول غائبا، أو صغيرا، انتظر؛ لأن
~~الحق له. وإن كان القتل في المحاربة، فهو كالقتل في غيرها؛ لأنه قتل موجب
~~للقصاص، فأشبه غيره.
# فصل:
# PageV03P269
# وإن قطع طرف رجل، وقتل آخر، قطع لصاحب الطرف، ثم قتل للآخر، تقدم القتل،
~~أو تأخر؛ لأنه أمكن الجمع بين الحقين من غير نقص، فلم يجز إسقاط أحدهما،
~~بخلاف التي قبلها. وإن قطع يد رجل، وإصبعا من آخر، قدمنا السابق منهما،
~~أيهما كان؛ لأن اليد تنقص بنقص الإصبع، ولذلك لا تؤخذ الصحيحة بالناقصة،
~~بخلاف النفس، فإنها لا تنقص بقطع الطرف، بدليل أخذ الصحيح الأطراف
~~بمقطوعها.
# فصل:
# وإن قتل وارتد، أو قطع يمينا وسرق، قدم حق الآدمي؛ لأن حقه مبني على
~~التشديد، لشحه وحاجته. وحق الله مبني على ms1053 السهولة، لغنى الله وكرمه.
### | باب استيفاء القصاص
# إذا قتل الآدمي، استحق القصاص ورثته كلهم، لما روى أبو شريح أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «من قتل له قتيل، فأهله بين خيرتين، أن يأخذوا
~~العقل، أو يقتلوا» . رواه أبو داود. وفي ((الصحيحين)) من حديث أبي هريرة أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من قتل له قتيل، فهو بخير النظيرين،
~~إما أن يقتل، وإما أن يفدى» . ولأنه حق يستحقه الوارث من جهة موروثه، فأشبه
~~المال. فإن كان الوارث صغيرا، لم يستوف له الولي. وعنه: للأب استيفاؤه؛
~~لأنه أحد بدلي النفس، فأشبه الدية. والمذهب الأول؛ لأن القصد التشفي، ودرك
~~الغيظ، ولا يحصل ذلك باستيفاء الأب، فلم يملك استيفاءه، كالوصي، والحاكم.
~~فعلى هذا: يحبس القاتل إلى أن يبلغ الصغير، ويعقل المجنون، ويقدم الغائب؛
~~لأنه فيه حظا للقاتل بتأخير قتله، وحظا للمستحق بإيصال حقه إليه. فإن أقام
~~القاتل كفيلا، ليخلي سبيله، لم يجز؛ لأن الكفالة بالدم غير صحيحة. وإن وثب
~~الصبي، أو المجنون على القاتل، فقتله، ففيه وجهان:
# أحدهما: يصير مستوفيا لحقه؛ لأنه عين حقه أتلفه، فأشبه ما لو كانت وديعة
~~عند رجل.
# والثاني: لا يصير مستوفيا لحقه؛ لأنه ليس من أهل الاستيفاء، فتجب له دية
~~أبيه، وعلى عاقلته دية القاتل، بخلاف الوديعة، فإنها لو تلفت من غير تعد،
~~برئ منها المودع، ولو هلك الجاني، من غير فعل، لم يبرأ من الجناية. وإن كان
~~القصاص بين صغير وكبير، أو مجنون وعاقل، أو حاضر وغائب، لم يجز للكبير
~~العاقل الحاضر
# PageV03P270
# الاستيفاء؛ لأنه حق مشترك بينهما، فلم يجز لأحدهما الانفراد باستيفائه،
~~كما لو كان بين بالغين عاقلين، وإن قتل من لا وارث له، فالقصاص للمسلمين؛
~~لأنهم يرثون ماله، واستيفاؤه إلى السلطان. فإن كان له من يرث بعضه، كزوج،
~~أو زوجة، فاستيفاؤه إلى الوارث والسلطان، ليس لأحدهما الانفراد به، لما
~~ذكرنا.
# فصل:
# فإن بادر بعض الورثة، فقتل القاتل بغير أمر صاحبه، فلا قصاص عليه؛ لأنه
~~مشارك في استحقاق ما استوفاه، فلم تلزمه عقوبته، كما لو وطئ ms1054 أحد الشريكين
~~الجارية المشتركة، ويجب لشركائه حقهم من الدية، وفيه وجهان:
# أحدهما: يجب على القاتل. الثاني لأن نفس القاتل كانت مستحقة لهما، فإذا
~~أتلفها أحدهما، لزمه ضمان حق الآخر، كالوديعة لهما يتلفها أحدهما.
# والثاني: يجب في تركة القاتل الأول؛ لأنه قود سقط إلى مال، فوجب في تركة
~~القاتل، كما لو قتله أجنبي، ويرجع ورثة القاتل الأول على قاتل موروثهم
~~بدية، ماعدا نصيبه من موروثهم. فلو قتلت امرأة رجلا له ابنان، فقتلها
~~أحدهما، كان للآخر في تركتها نصف دية أبيه، ويرجع ورثتها على قاتلها بنصف
~~ديتها. وإن عفا بعض من له القصاص ثم قتله الآخر غير عالم بالعفو، أو غير
~~عالم أن العفو يسقط القصاص، لم يجب عليه قصاص؛ لأن ذلك شبهة، فدرأت القصاص،
~~كالوكيل إذا قتله بعد العفو، وقبل العلم، وإن قتله بعد العلم، فعليه
~~القصاص؛ لأنه قتل معصوما مكافئا له لا حق له فيه، فوجب عليه القصاص، كما لو
~~حكم بالعفو حاكم. فإن اقتصوا منه، فلورثته عليهم نصيبه من الدية، وإن
~~اختاروا الدية، سقط عنه من الدية ما قابل حقه، ولزمه باقيها، وإن كان عفو
~~شريكه على الدية، فله نصيبه منها، في تركة القاتل؛ لأنه حقه، انتقل من
~~القصاص إلى ذمة القاتل في حياته، فأشبه الدين، بخلاف التي قبلها.
# فصل:
# ولا يجوز استيفاء القصاص إلا بحضرة السلطان؛ لأنه يفتقر إلى اجتهاد، ولا
~~يؤمن منه الحيف مع قصد التشفي، فإن استوفاه من غير حضرة سلطان، وقع الموقع؛
~~لأنه استوفى حقه، ويعزر لافتئاته على السلطان. ويستحب أن يكون بحضرة
~~شاهدين، لئلا ينكر المقتص الاستيفاء. وعلى السلطان أن يتفقد الآلة التي
~~يستوفى بها. فإن كانت كالة، أو مسمومة، منعه الاستيفاء بها، لما روى شداد
~~بن أوس: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن الله كتب الإحسان
~~على كل شيء، فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة، وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة، وليحد
~~أحدكم شفرته، وليرح ذبيحته» رواه مسلم وأبو داود ولأن
# PageV03P271
# المسمومة تفسد البدن، وربما منعت غسله. وإن طلب من له القصاص أن يتولى ms1055
~~الاستيفاء، لم يمكن منه في الطرف؛ لأنه لا يؤمن أن يجني عليه بما لا يمكن
~~تلافيه. وقال القاضي: ظاهر كلام أحمد، أنه يمكن منه؛ لأنه أحد نوعي القصاص،
~~أشبه القصاص في النفس، وإن كان في النفس، وكان يكمل الاستيفاء بالقوة
~~والمعرفة، مكن منه، لقوله تعالى: {ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا
~~فلا يسرف في القتل} [الإسراء: 33] . وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من قتل له بعد مقالتي هذه قتيل فأهله بين خيرتين، أن يأخذوا العقل، أو
~~يقتلوا» . ولأن القصد من القصاص، التشفي، ودرك الغيظ، وتمكينه منه أبلغ في
~~ذلك. فإن كان لجماعة فتشاحوا في المستوفى، أقرع بينهم؛ لأنه لا يجوز
~~اجتماعهم على القتل؛ لأن فيه تعذيبا للجاني، ولا مزية لأحدهم، فوجب التقديم
~~بالقرعة. ولا يجوز لمن خرجت له القرعة الاستيفاء إلا بإذن شركائه؛ لأن الحق
~~لهم، فلا يجوز استيفاؤه بغير إذنهم. وإن كان فيهم من يحسن، وباقيهم لا
~~يحسنون أمروا بتوكيله. وإن لم يكن مستحق للقصاص يحسن الاستيفاء، أمر
~~بالتوكيل. فإن لم يوجد من يتوكل بغير عوض، بذل العوض من بيت المال؛ لأنه من
~~المصالح. فإن لم يمكن، بذل من مال الجاني؛ لأن الحق عليه، فكان أجر الإيفاء
~~عليه، كأجر كيل الطعام على البائع، وإن قال الجاني: أنا أقتص لك من نفسي،
~~لم يجب إلى ذلك؛ لأن من وجب عليه إيفاء حق، لم يجز أن يكون هو المستوفي،
~~كالبائع.
# فصل:
# وإذا وجب القتل على حامل، لم تقتل حتى تضع، لما روى معاذ بن جبل: أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا قتلت المرأة عمدا، لم تقتل حتى تضع
~~ما في بطنها إن كانت حاملا. وحتى تكفل ولدها، وإن زنت، لم ترجم حتى تضع ما
~~في بطنها، وحتى تكفل ولدها» . رواه ابن ماجه ولأن قتلها يفضي إلى قتل
~~ولدها، ولا يجوز قتله. فإذا وضعت، لم تقتل حتى تسقيه اللبأ؛ لأنه لا يعيش
~~إلا به. وإن لم يكن له من يرضعه، لم تقتل حتى ترضعه مدة الرضاع، لقوله -
~~عليه ms1056 السلام -: «حتى تكفل ولدها»
# PageV03P272
# ولأنه إذا وجب حفظه وهو حمل، فحفظه وهو مولود أولى. وإن وجدت مرضعة
~~راتبة، قتلت؛ لأنه يستغني بها عن أمه، وإن وجدت مرضعات غير رواتب، أو لبن
~~بهيمة يسقي منه راتب، جاز قتلها؛ لأن له ما يقوم به. ويستحب للولي تأخيره
~~إلى الفطام؛ لأن عليه ضررا، في اختلاف اللبن عليه، وفي شرب لبن البهيمة،
~~فإن ادعت الحمل، حبست حتى تتبين حالها؛ لأن صدقها محتمل. وللحمل أمارات
~~خفية تعلمها من نفسها. وفيه وجه آخر، أنها ترى القوابل، فإن شهدن بحملها
~~أخرت، وإلا قتلت؛ لأن الحق حال عليها، فلا يؤخر بدعواها من غير بينة، فإن
~~أشكل على القوابل، أو لم يوجد من يعرف ذلك، أخرت حتى يتبين؛ لأننا إذا
~~أسقطنا القصاص خوف الزيادة، فتأخيره أولى.
# فصل:
# ولا يجوز استيفاء القصاص في الطرف، إلا بعد الاندمال، لما روى عمرو بن
~~شعيب عن أبيه عن جده قال: «طعن رجل رجلا بقرن في رجله، فجاء النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال: أقدني، قال: دعه حتى يبرأ فأعادها عليه مرتين أو
~~ثلاثا، والنبي - صلى الله عليه وسلم - يقول: دعه حتى يبرأ فأبى فأقاده منه،
~~ثم عرج المستقيد، فجاء النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: برأ صاحبي،
~~وعرجت رجلي، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: لا حق لك فذلك حين نهى أن
~~يستقيد أحد من جرح حتى يبرأ صاحبه» . رواه الدارقطني. ولأنه قد يسري إلى
~~النفس، فيصير قتلا، وقد يشاركه غيره في الجناية فينقص.
# فصل:
# وإذا اقتص في الطرف على الوجه الشرعي، فسرى، لم يجب ضمان السراية، سواء
~~سرى إلى النفس، أو عضو آخر، لما روي أن عمر وعليا - رضي الله عنهما - قالا:
~~من مات من حد، أو قصاص، لا دية له، الحق قتله. رواه سعيد في ((سننه)) ولأنه
~~قطع مقدر مستحق، فلم تضمن سرايته، كقطع السارق. وإن تعدى في القطع، أو قطع
~~بآلة كالة، أو مسمومة فسرى، ضمن السراية؛ لأنه سراية قطع غير مأذون فيه،
~~أشبه سراية الجناية. وسراية الجناية مضمونة؛ لأنها ms1057 سراية قطع مضمون. فإن
~~اقتص في الطواف قبل الاندمال، ثم سرت الجناية، كانت سرايتها هدرا، لخبر
~~عمرو بن شعيب، ولأنه استعجل ما ليس له استعجاله، فبطل حقه، كقاتل موروثه.
~~وإن سرى القطعان جميعا، فهما هدر كذلك. وإن اقتص بعد الاندمال، ثم انتقض
~~جرح الجناية، فسرى إلى النفس وجب القصاص به؛ لأنه اقتص بعد جواز الاقتصاص،
~~فإن اختار الدية، فله دية إلا دية الطرف
# PageV03P273
# المأخوذ في القصاص. فإن كانت دية الطرف كدية النفس، فليس له العفو على
~~مال كذلك. وإن كان الجاني ذميا قطع أنف مسلم، فاقتص منه بعد البرء، ثم سرى
~~إلى نفس المسلم، فلوليه قتل الذمي، وهل له أن يعفو على نصف دية المسلم؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: له ذلك؛ لأن دية أنف اليهودي، نصف دية المسلم، فيبقى له النصف.
# والثاني: ليس له ذلك؛ لأنه استوفى بدل أنفه، أشبه ما لو كان الجاني
~~مسلما.
# فصل:
# ولا يجوز الاقتصاص فيما دون النفس بالسيف، ولا يجوز إلا بحديدة ماضية
~~تصلح لذلك، سواء كانت الجناية بمثلها أو بغيرها؛ لأنه لا يؤمن أن يهشم
~~العظم، أو يتعدى إلى المحل بما يفضي إلى الزيادة، أو تلف النفس، وإن قلع
~~عينه بأصبع، لم يجز الاستيفاء منه بالإصبع، كذلك.
# فصل:
# فأما النفس. فإن كان القتل بالسيف، لم يجز قتله إلا بالسيف؛ لأنه آلة
~~القتل، وأوجاه، فإن ضربه مثل ضربته فلم يمت، كرر عليه حتى يموت؛ لأن قتله
~~مستحق، ولا يمكن إلا بتكرار الضرب. وإن قتله بحجر، أو تغريق أو حبس حتى
~~يموت، أو خنق ففيه روايتان:
# إحداهما: يقتل بمثل ذلك، لقول الله تعالى: {وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما
~~عوقبتم به} [النحل: 126] . ولأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - رضخ رأس
~~يهودي رضخ رأس جارية بين حجرين» . متفق على معناه. وروي عنه - عليه السلام
~~-: أنه قال: «من حرق حرقناه، ومن غرق غرقناه» . ولأن القصاص مشعر
~~بالمماثلة، فيجب أن يعمل بمقتضاه.
# والثانية: لا يقتل إلا بالسيف، في العنق، لما روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «لا قود ms1058 إلا بالسيف» رواه ابن ماجه. ونهى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عن المثلة. وقال: «إذا قتلتم فأحسنوا القتلة» ولأنه زيادة
~~تعذيب في القتل، فلم تجز المماثلة فيه، كما لو قتله بسيف كال.
# وإن قتله بمحرم لعينه، كالسحر وتجريع الخمر، واللواط، قتل بالسيف، رواية
~~واحدة؛ لأن ذلك محرم لعينه، فسقط، وبقي القتل، وإن قتله بسيف كال، لم يقتل
~~بمثله؛ لأن المماثلة فيه لا تتحقق، وإن حرقه، فقال القاضي: فيه روايتان،
~~كالتغريق،
# PageV03P274
# وقال بعض أصحابنا: لا يحرق بحال، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~يحرق بالنار إلا رب النار» رواه ابن ماجه. وإن قطع يده من المفصل، أو
~~أوضحه، ثم ضرب عنقه، فهل يفعل به كما فعل، أو يقتصر على ضرب عنقه؟ على
~~روايتين، ذكرهما الخرقي، وإن لم يضرب عنقه، بل سرت الجناية إلى نفسه، ففيه
~~أيضا روايتان:
# إحداهما: لا يقتل إلا بالسيف، في العنق، لئلا يفضي إلى الزيادة على ما
~~أتي به.
# والثانية: يفعل به كما فعل، فإن مات وإلا ضربت عنقه؛ لأنه لا يمكن أن
~~يقطع منه عضو آخر. والزيادة لضرورة استيفاء الحق محتملة، بدليل تكرار الضرب
~~في حق من قتل بضربة واحدة، وإن جرحه جرحا لا قصاص فيه، كقطع الساعد
~~والجائفة، فمات، أو ضرب عنقه بعده، فقال أبو الخطاب: لا يقتل إلا بالسيف في
~~العنق، رواية واحدة؛ لأنها جناية لا قصاص فيها، فلا يستوفي بها القصاص،
~~كتجريع الخمر، وذكر القاضي فيها روايتين، كالتي قبلها؛ لأن «النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -، رض رأس اليهودي بين حجرين» ، ولأن المنع من القصاص فيها
~~منفردة، لخوف سرايتها إلى النفس، وليس بمحذور هاهنا.
# فصل:
# وكل موضع، قلنا: ليس له أن يفعل مثل فعل الجاني، إذا خالف وفعل، فلا شيء
~~عليه؛ لأنه حقه، وإنما منع منه، لتوهم الزيادة، ولو أجافه أو أمه أو قطع
~~ساعده، فاقتص منه مثل ذلك، ولم يسر، فلا شيء عليه كذلك، وإن سرى، ضمن
~~سرايته؛ لأنها سراية قطع، غير مأذون فيه.
# فصل:
# وإن جنى عليه جناية ذهب بها ضوء عينيه، ms1059 فكانت مما يجب به القصاص،
~~كالموضحة، اقتص منها، فإن ذهب ضوء عينيه، فقد استوفى حقه، وإن لم يذهب عولج
~~بما يزيل الضوء، ولا يذهب بالحدقة، مثل أن يحمي حديدة، ويقربها منها وإن
~~ذهب ضوء إحداهما، غطيت العين الأخرى، وقربت الحديدة إلى التي يقتص منها،
~~لما روى يحيى بن جعدة: أن أعرابيا، قدم بحلوبة له المدينة، فساومه فيها
~~مولى لعثمان بن عفان - رضي الله عنه -، فنازعه، فلطمه، ففقأ عينه، فقال له
~~عثمان: هل لك أن أضعف لك الدية وتعفو عنه؟ فأبى، فرفعهما إلى علي - رضي
~~الله عنه -، فدعا علي بمرآة، فأحماها ثم
# PageV03P275
# وضع القطن على عينه الأخرى، ثم أخذ المرآة بكلبتين، فأدناها من عينه، حتى
~~سال إنسان عينه. فإن لم يمكن إلا بالجناية، على العضو، سقط القصاص. وإن
~~أذهب بصره بجناية لا قصاص فيها، كالهاشمة واللطمة، عولج بصره بما ذكرنا،
~~ولم يقتص منه، للأثر، ولأنه تعذر القصاص في محل الجناية، فعدل إلى أسهل ما
~~يمكن، كالقتل بالسحر، وله أرش الجرح، وذكر القاضي في اللطمة: أنه يفعل به،
~~كما فعل والصحيح: الأول؛ لأن اللطمة لا يقتص منها منفردة، فكذلك إذا أذهب
~~العين، كالهاشمة.
# فصل:
# ومن وجب له القصاص في النفس، فضرب في غير موضع الضرب عمدا، أساء ويعزر.
~~فإن ادعى أنه أخطأ في شيء يجوز الخطأ فيه، قبل قبوله مع يمينه؛ لأنه يدعي
~~محتملا، وهو أعلم بنفسه، وإن كان لا يجوز في مثله الخطأ، لم قبل قوله، لعدم
~~الاحتمال، فإن أراد العود إلى الاستيفاء، لم يمكنه منه؛ لأنه لا يؤمن منه
~~التعدي ثانيا، وقال القاضي: يمكن؛ لأن الحق له. والظاهر، أنه لا يعود إلى
~~مثله. وإن كان له القصاص في النفس فقطع طرفه، فلا قصاص عليه؛ لأنه قطع طرفا
~~يستحق إتلافه ضمنا، فكان شبهة مسقطة للقصاص ويضمنه بديته؛ لأنه طرف له قيمة
~~حين القطع، قطعه بغير حق، فوجب ضمانه، كما لو قطعه بعد العفو عنه.
# فصل:
# وإن وجب له القصاص في الطرف، فاستوفى أكثر منه عمدا، وكان الزائد موجبا
~~للقصاص، مثل أن ms1060 وجب له قطع أنملة، فقطع اثنتين، فعليه القود، وإن كان خطأ،
~~أو لا يجب في مثله القود، مثل من وجبت له موضحة، فاستوفى هاشمة، فعليه أرش
~~الزائد، كما لو فعله في غير قصاص، فإن كانت الزيادة لاضطراب الجاني، فلا
~~شيء فيها؛ لأنها حصلت بفعله في نفسه، فهدرت. وإن استوفى من الطرف بحديدة
~~مسمومة فمات، لم يجب القصاص؛ لأنه تلف من جائز وغيره، ويجب نصف الدية؛ لأنه
~~تلف من فعل مضمون وغير مضمون، فقسم ضمانه بينهما.
# فصل:
# وإن وجب له قصاص في يد، فقطع الأخرى، فقال أبو بكر: يقع الموقع، ويسقط
~~القصاص، سواء قطعها بتراضيهما، أو بغيره؛ لأن ديتهما واحدة، وألمهما واحد،
~~واسمهما ومعناهما واحد، فأجزأت إحداهما عن الأخرى، كالمتماثلتين، ولأن
~~إيجاب القصاص في الثانية، يفضي إلى قطع يدين بيد واحدة، وتفويت منفعة الجنس
~~في حق من لم يفوتها. وقال ابن حامد: لا يجزئ؛ لأن ما لا يجوز أخذه قصاصا،
~~لا يجزئ
# PageV03P276
# بدلا، كاليد عن الرجل، فعلى هذا إن أخذها بتراضيهما، فلا قصاص على
~~قاطعها؛ لأنه قطعها بإذن صاحبها، ويسقط القصاص في الأخرى، وفي أحد الوجهين؛
~~لأن عدوله عن التي يستحقها، رضي بترك القصاص فيها. ولكل واحد على الآخر دية
~~يده.
# والثاني: لا يسقط؛ لأنه أخذ الثانية بدلا عن الأولى، ولم يسلم البدل،
~~فبقي حقه في المبدل، فيقتص من اليد الأخرى، ويعطيه دية التي قطعها. وإن
~~قطعها كرها عالما بالحال، فعليه القصاص فيها، وله القصاص في الأخرى. وإن
~~قال: أخرج يمينك لأقتص منها، فأخرج يساره، فقطعها يظنها اليمين، وقال
~~المخرج: عمدت إخراجها عالما أنها لا تجزئ، فلا ضمان فيها؛ لأن صاحبها بذلها
~~راضيا بقطعها، بغير بدل. وإن قال: ظننتها اليمنى، أو أنها الواجب قطع
~~اليسرى. أو أنها تجزئ أو أخرجتها دهشة، فعلى قاطعها ديتها؛ لأنه بذلها
~~لتكون عوضا، فلم تكن عوضا، فوجب بدلها كما لو اشترى سلعة بعوض فاسد، فتلفت
~~عنده، وإن علم المستوفي حال المخرج، وحال اليد، ففيها القود، في أحد
~~الوجهين؛ لأنه تعمد قطع يد معصومة، وفي الثاني: لا ms1061 قود عليه؛ لأنه قطعها
~~ببذل صاحبها ورضاه، وعليه ديتها. وإن جهل الحال، فلا قصاص عليه، وعليه
~~ديتها. وإن كان القصاص على مجنون، فقال له المقتص: أخرج يمينك، فأخرج
~~يساره، فقطعها عمدا، فعليه القصاص. وإن كان جاهلا، فعليه الدية؛ لأن بذل
~~المجنون لا يصح، فصار كما لو بدأ بقطعه. وإن كان القصاص للمجنون، فأخرج
~~إليه يساره، فقطعها، ذهبت هدرا؛ لأنه ليس من أجل الاستيفاء، فإذا سلطه على
~~إتلاف عضوه، لم يضمنه، كما لو أذن له في إتلاف ماله.
# فصل:
# ومن وجب عليه القصاص في نفس، أو طرف، فمات عن تركة وجبت دية جنايته في
~~تركته؛ لأنه تعذر استيفاء القصاص من غير إسقاط، فوجبت الدية، كقتل غير
~~المكافئ. وإن لم يخلف تركة، سقط الحق، لتعذر استيفائه.
# فصل:
# ومن قتل، أو أتى حدا خارج الحرم، ثم لجأ إليه، لم يجز الاستيفاء منه في
~~الحرم، لقول الله تعالى: {ومن دخله كان آمنا} [آل عمران: 97] . ولما روى
~~أبو شريح الكعبي: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن مكة حرمها
~~الله، ولم يحرمها الناس، فلا يحل لامرئ يؤمن بالله واليوم الآخر، أن يسفك
~~بها دما، ولا يعضد شجرة، فإن أحد ترخص بقتال رسول
# PageV03P277
# الله - صلى الله عليه وسلم -، فقولوا: إن الله أذن لرسوله، ولن يأذن لكم،
~~وإنما أذن لي ساعة من نهار، وقد عادت حرمتها اليوم، كحرمتها بالأمس، فليبلغ
~~الشاهد الغائب» متفق عليه. ولا يبايع، ولا يشارى، ولا يطعم، ولا يؤوى،
~~ويقال له: اتق الله، واخرج إلى الحل. فإذا خرج استوفي منه؛ لأن ابن عباس
~~قال ذلك، ولأن في إطعامه تمكينا في تضييع الحق الذي عليه، ولا فرق بين
~~القتل وغيره من العقوبات. وروى حنبل عنه: أن الحدود كلها تقام في الحرم،
~~إلا القتل؛ لأن حرمة النفس أعظم. والمذهب: الأول. قال أبو بكر: انفرد حنبل
~~عن عمه بهذه الرواية. ولأن ما حرم النفس، حرم الطرف كالعاصم، فإن خالف
~~واستوفى في الحرم، أساء ووقع الموقع، كما لو استوفى من غير حضرة السلطان.
~~ومن جنى في ms1062 الحرم، جاز الاستيفاء منه في الحرم؛ لأنه انتهك حرمته، فلم
~~ينتهض عاصما له، ولأن أهل الحرم، يحتاجون إلى الزجر عن الجنايات، رعاية
~~لحفظ مصالحهم، كحاجة غيرهم، فوجب أن تشرع الزواجر في حقهم.
### | باب العفو عن القصاص
# وهو مستحب لقول الله تعالى: {والجروح قصاص فمن تصدق به فهو كفارة له}
~~[المائدة: 45] . ومن وجب له القصاص، فله أن يقتص، وله أن يعفو عنه مطلقا
~~إلى غير بدل، وله أن يعفو على المال، لقول الله تعالى: {فمن عفي له من أخيه
~~شيء فاتباع بالمعروف وأداء إليه بإحسان} [البقرة: 178] أوجب الاتباع
~~والأداء بمجرد العفو. وروى أبو شريح الكعبي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «ثم أنتم يا خزاعة، قد قتلتم هذا القتيل من هذيل، وأنا والله عاقله،
~~فمن قتل بعده قتيلا، فأهله بين خيرتين، إن أحبوا قتلوا، وإن أحبوا أخذوا
~~الدية» . رواه أبو داود. وإذا عفا عن القصاص، أو عن بعضه، سقط كله؛ لأنه حق
~~مبناه على الإسقاط لا يتبعض. فإذا سقط بعضه، سقط جميعه، كالرق، وإن وجب
~~لجماعة فعفا بعضهم، سقط كله، لما روى زيد بن وهب، أن عمر - رضي الله عنه -
~~أتي برجل قتل قتيلا، فجاء ورثة المقتول ليقتلوه، فقالت امرأة المقتول، وهي
~~أخت القاتل:
# PageV03P278
# قد عفوت عن حقي، فقال عمر: الله أكبر عتق القتيل قبل أن ... رواه أبو
~~داود، ولما ذكرناه في المعنى. ثم إن عفا على مال، انتقل حق الجميع إلى
~~الدية. وإن عفا مطلقا. انتقل حق الباقين إلى الدية. كما يسقط حق أحد
~~الشريكين، إذا أعتق شريكه إلى القيمة. وقد روى زيد بن وهب: أن رجلا دخل على
~~امرأته، فوجد عندها رجلا، فقتلها، فاستعدى عليه إخوتها عمر - رضي الله عنه
~~-. فقال بعض إخوتها: قد تصدقت، فقضى لسائرهم بالدية.
# فصل:
# ويصح العفو، بلفظ العفو، لقوله تعالى: {فمن عفي له من أخيه} [البقرة:
~~178] . وبلفظ الصدقة، لقوله تعالى: {فمن تصدق به} [المائدة: 45] . وبلفظ
~~الإسقاط؛ لأنه إسقاط للحق، وبكل لفظ يؤدي معناه؛ لأن المقصود المعنى، فبأي
~~لفظ حصل، ثبت حكمه كعقد البيع. ms1063
# فصل:
# واختلفت الرواية في موجب العمد. فعنه: موجبه، أحد شيئين. القصاص، أو
~~الدية، لخبر أبي شريح؛ لأن له أن يختار أيهما شاء. فكان الواجب أحدهما،
~~كالهدي والطعام في جزاء الصيد. وعنه: موجبه القصاص عينا، لقوله تعالى: {كتب
~~عليكم القصاص في القتلى} [البقرة: 178] . ولأنه بدل يجب حقا لآدمي، فوجب
~~معينا كبدل ماله، فإن قلنا بهذا، فعفا عنه مطلقا، سقط القصاص، ولم تجب
~~الدية؛ لأنه لم يجب له غير القصاص وقد أسقطه بالعفو. وإن قلنا: موجبه أحد
~~الشيئين، فعفا عن القصاص مطلقا، وجبت الدية؛ لأن الواجب أحدهما، فإن ترك
~~أحدهما، تعين الآخر. وإن اختار الدية، سقط القصاص، وثبت المال. وإن اختار
~~القصاص، تعين، وقال القاضي: وله الرجوع، إلى المال؛ لأن القصاص أعلى، فكان
~~له أن ينتقل إلى الأدنى، ولهذا قلنا: له المطالبة بالدية وإن كان القصاص
~~واجبا عينا، ويحتمل أنه ليس له ذلك؛ لأنه تركها فلم يرجع إليها، كما لو عفا
~~عنها وعن القصاص. ولو جنى عبد على حر جناية موجبة للقصاص، فاشتراه بأرشها،
~~سقط القصاص؛ لأن شراءه بالأرش اختيار للمال، ثم إن كان أرشها مقدرا بذهب،
~~أو فضة، صح الشراء؛ لأنه ثمن معلوم. وإن كان إبلا، لم يصح؛ لأن صفتها
~~مجهولة، فلم يصح جعلها عوضا، كما لو اشترى بها غير الجاني.
# PageV03P279
# فصل:
# ويصح عفو المفلس والسفيه عن القصاص؛ لأن الحجر عليهما في المال، وليس هذا
~~بمال. فإن عفوا إلى مال، ثبت. وإن عفوا إلى غير مال، وقلنا: الواجب أحد
~~شيئين، ثبت المال؛ لأنه واجب، وليس لهما إسقاط المال، وإن قلنا: الواجب
~~القصاص عينا، صح عفوهما؛ لأنه لم يجب إلا القصاص وقد أسقطاه.
# فصل:
# وإن وجب القصاص لصغير، فليس لوليه العفو على غير مال؛ لأنه تصرف لا حظ
~~للصغير فيه. وإن عفا على مال، وللصغير كفاية من ماله، أو له من ينفق عليه،
~~لم يصح عفوه؛ لأنه يسقط القصاص من غير حاجة. وإن لم يكن له ذلك، صح عفوه؛
~~لأن للصغير حاجة إليه، لحفظ حياته، ويحتمل أن لا يصح؛ لأن نفقته في ms1064 بيت
~~المال. وإن قتل من لا ولي له، فالأمر إلى السلطان، إن رأى قتل، وإن رأى عفا
~~على مال؛ لأن الحق للمسلمين فكان على الإمام فعل ما يرى المصلحة فيه. وإن
~~أراد أن يعفو على غير مال، لم يجز لأنه لا حظ للمسلمين فيه. ويحتمل جواز
~~العفو على غير مال؛ لأنه روي عن عثمان أنه عفا عن عبيد الله بن عمر لما قتل
~~الهرمزان، ولم ينكره أحد من الصحابة، ولأنه ولي الدم، فجاز له العفو على
~~غير مال، كسائر الأولياء.
# فصل:
# وإذا وكل من يستوفي له القصاص، ثم عفا عنه، ثم قتله الوكيل قبل علمه
~~بالعفو، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح العفو؛ لأنه عفا في حال لا يمكن تلافي ما وكل فيه، فلم
~~يصح، كالعفو بعد رمي الحربة إلى الجاني.
# والثاني: يصح؛ لأنه حق له، فصح عفوه عنه بغير علم الوكيل، كالدين، ولا
~~قصاص على الوكيل؛ لأنه جهل تحريم القتل، وعليه الدية؛ لأنه قتل معصوما،
~~ويرجع بها على العافي في أحد الوجهين؛ لأنه غره، فرجع عليه بما غرم،
~~كالمغرور بحرية الأمة.
# والثاني: لا يرجع عليه؛ لأنه محسن بالعفو، بخلاف الغار بالحرية.
# فصل:
# وإذا جنى عليه جناية، توجب القصاص فيما دون النفس، فعفا عنها، ثم سرت إلى
~~نفسه، فلا قصاص فيها؛ لأن القصاص لا يتبعض، وقد سقط في البعض، فسقط في
# PageV03P280
# الكل. وإن كانت الجناية لا توجب القصاص، كالجائفة، وجب القصاص في النفس؛
~~لأنه عفا عن القصاص فيما لا قصاص فيه، فلم يؤثر العفو. وإن كان عفوه على
~~مال، فله الدية كاملة في الموضعين. وإن عفا عن دية الجرح، صح عفوه؛ لأن
~~ديته تجب بالجناية، بدليل أنه لو جنى على طرف عبد، فباعه سيده، ثم برأ، كان
~~أرش الجناية للبائع دون المشتري، وإنما تتأخر المطالبة به، كالدين المؤجل،
~~فعلى هذا تجب له دية النفس إلا دية الجرح. وقال القاضي: ظاهر كلام أحمد أنه
~~لا يجب شيء؛ لأن القطع غير مضمون، فكذلك سرايته. والأول أولى؛ لأن القطع
~~موجب، وإنما سقط الوجوب بالعفو، ms1065 فيختص السقوط بمحل العفو. وإن قال: عفوت عن
~~الجناية وما يحدث منها، صح عفوه، ولا قصاص في سرايتها ولا دية؛ لأنه إسقاط
~~للحق بعد انعقاد سببه، فصح، كالعفو عن الشفعة بعد البيع. ولا يعتبر خروج
~~ذلك من الثلث. نص عليه؛ لأن الواجب القصاص عينا، أو أحد شيئين، فما تعين
~~إسقاط أحدهما. وعنه: أنه إن مات من سرايتها، لم يصح العفو؛ لأنها وصية
~~لقاتل، وعنه: تصح وتعتبر من الثلث.
# فصل:
# وإن قطع إصبعا، فعفا عنها، ثم سرى إلى الكف، ثم اندمل، فالحكم فيه على ما
~~فصلناه في سرايته إلى النفس. فإن قال الجاني: عفوت عن الجناية وما يحدث
~~منها، فأنكر الولي العفو عن سرايتها، فالقول قوله؛ لأنه منكر، والأصل معه.
# فصل:
# وإن قطع يده، فعفا عن القصاص، وأخذ نصف الدية، فعاد الجاني فقتله، فلوليه
~~القصاص في النفس؛ لأن القتل انفرد عن القطع، فوجب القصاص فيه، كما لو قتله
~~غير القاطع. فإن اختار الدية، فقال أبو الخطاب: له الدية كلها؛ لأن القتل
~~منفرد عن القطع، فلم يدخل حكمه في حكمه، كما لو كان القاطع غيره، ولأن من
~~ملك القصاص في النفس، ملك العفو عن الدية كلها، كسائر أولياء المقتولين.
~~وقال القاضي: له نصف الدية؛ لأن القتل إذا تعقب الجناية قبل برئها، كان
~~بمنزلة سرايتها، ولو سرى القطع، لم يجب إلا نصف الدية، كذا هاهنا.
# فصل:
# إذا قطع يد إنسان، فسرى إلى نفسه، فاقتص وليه في اليد، ثم عفا عن النفس
~~على غير مال، جاز، ولا شيء عليه، سواء سرى القطع، أو وقف؛ لأن العفو يرجع
~~إلى ما بقي، دون ما استوفي، فأشبه ما لو قبض بعض ديته، ثم أبرأه من باقيها،
~~وإن عفا على مال، فوجب له نصف الدية؛ لأنه أخذ ما يساوي نصف الدية. وإن قطع
~~يدي
# PageV03P281
# رجل فسرى إلى نفسه، فاستوفى من يديه، ثم عفا عن النفس، لم يجب له شيء؛
~~لأنه لم يبق من الدية شيء. وإن قطع نصراني يد مسلم، فسرى، فقطع الولي يده،
~~ثم عفا عن نفسه ms1066 على مال، ففيه وجهان:
# أحدهما: له نصف دية مسلم؛ لأنه رضي بأخذ يد النصراني بدل يد وليه، فبقي
~~له النصف.
# والثاني: يجب له ثلاثة أرباعها؛ لأنه استوفى يدا قيمتها ربع دية مسلم،
~~فبقي له ثلاثة أرباعها. وإن قطع يديه فسرى إلى نفسه، فاستوفى من يديه وعفا
~~عن نفسه، فعلى الوجه الأول: لا شيء له؛ لأنه رضي بيده بدلا من يديه، فيصير
~~كما لو استوفى ديته. وعلى الثاني: له نصف الدية؛ لأنه أخذ ما يساوي نصفها،
~~وبقي له نصفها. وإن كان الجاني امرأة على رجل، فعلى ما ذكرنا من التفصيل.
# PageV03P282
### | كتاب الديات
# بسم الله الرحمن الرحيم
# كتاب الديات تجب الدية بقتل المؤمن، والذمي، والمستأمن ومن بيننا وبينه
~~هدنة؛ لقول الله سبحانه: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة
~~إلى أهله} [النساء: 92] إلى قوله تعالى: {وإن كان من قوم بينكم وبينهم
~~ميثاق فدية مسلمة إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] فأما من لم
~~تبلغه الدعوة فلا يضمن؛ لأنه لا إيمان له ولا أمان، فأشبه الحربي.
# وقال أبو الخطاب: تجب ديته؛ لأنه محقون الدم من أهل القتال، أشبه الذمي،
~~وإن قتل في دار الحرب مسلما كاتما لإسلامه يظنه حربيا، ففيه روايتان:
# إحداهما: لا دية فيه؛ لقول الله تعالى: {فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن
~~فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] ولم يذكر دية.
# والثانية: يضمنه؛ لأنه قتل مؤمنا معصوما خطأ، وإن أرسل سهمه إلى حربي،
~~فتترس بمسلم، فقتله ففيه روايتان:
# إحداهما: يضمنه كذلك.
# والثانية: لا يضمنه؛ لأنه مضطر إلى رميه غير مفرط في فعله.
# فصل:
# وإن قطع طرف مسلم، فارتد ومات، ففيه وجهان:
# PageV04P003
# أحدهما: لا يضمن شيئا؛ لأن القطع صار قتلا لنفس لا ضمان فيها.
# والثاني: تجب دية الطرف؛ لأن الجناية أوجبت ديته، والردة قطعت سرايته،
~~فلا يسقط ما تقدم وجوبه، كما لو قطع يده، فقتل المجروح نفسه، وفي قدر
~~الواجب وجهان:
# أحدهما: أرش الجرح بالغا ما بلغ، كما لو قتل الرجل نفسه.
# والثاني: أقل الأمرين من أرشه، أو دية النفس؛ ms1067 لأنه لو لم يرتد، لم يجب
~~أكثر من دية النفس، فإذا ارتد، كان أولى ألا يريد ضمانه.
# فصل:
# وإن قطع يد مسلم فارتد، ثم أسلم ومات، وزمن الردة مما لا تسري فيه
~~الجناية، ففيه دية كاملة؛ لأنه زمن الردة لا أثر له، وإن كان مما تسري فيه
~~الجناية، فكذلك على ظاهر كلامه؛ لأنه مسلم في حالة الجرح والموت. وقال
~~القاضي: يحتمل وجوب دية كاملة اعتبارا بحال استقرار الجناية، ويحتمل أن يجب
~~نصفها؛ لأنه مات من جرح مضمون وسراية غير مضمونة، أشبه من مات من جرح نفسه
~~وأجنبي.
# فصل:
# وإن قطع يد مرتد أو حربي فأسلم ومات لم يضمن؛ لأنه مات من سراية جرح
~~مأذون فيه، فلم يضمن كالسارق، إذا سرى قطعه، ولو رمى حربيا أو مرتدا، فلم
~~يقع به السهم حتى أسلم، فلا ضمان فيه؛ لأنه وجد السبب منه في حال هو مأمور
~~بقتله، على وجه لا يمكن تلافيه، أشبه ما لو جرحه، ثم أسلم.
# ويحتمل كلام الخرقي وجوب ديته؛ لأنه قال: لو رمى إلى كافر أو عبد، فلم
~~يقع به السهم، حتى عتق وأسلم، فعليه دية حر مسلم؛ ولأن الاعتبار في الضمان
~~بحال الجناية دون حال السبب، بدليل ما لو حفر بئرا لحربي، فوقع فيها بعدما
~~أسلم، ويحتمل التفريق بين الحربي والمرتد؛ لأن قتل الحربي مأمور به، وقتل
~~المرتد إلى الإمام، وإن أرسل سهمه إلى مسلم، فأصابه بعد أن ارتد، لم يضمنه؛
~~لأن الجناية حصلت وهو غير مضمون، أشبه ما لو أرسله على حي، فأصابه بعد
~~موته.
# فصل:
# وإذا اشترك الجماعة في القتل، فعليهم دية واحدة تقسم على عددهم؛ لأنه بدل
~~متلف يتجزأ، فيقسم بين الجماعة على عددهم، كغرامة المال، وإن جرحه أحدهم
~~جراحات، وسائرهم جرحا واحدا، فهم سواء لما تقدم، وإن كان القتل عمدا،
~~فالدية
# PageV04P004
# واحدة، وقال ابن أبي موسى: إذا قلنا: له أن يقتص من جميعهم، ففيه
~~روايتان:
# أظهرهما: أن على كل واحد دية كاملة، بدلا عن نفسه.
# والثانية: تجب دية واحدة، وهذا أصح؛ لأن الدية بدل ms1068 المحل، فلا يختلف
~~بكثرة المتلفين وقلتهم، كبدل المال، وإن أراد الولي أن يقتص من بعضهم،
~~ويعفو عن البعض، ويأخذ الدية من الباقين فله ذلك، ويأخذ منهم حصتهم من
~~الدية، لما ذكرنا، والمكره والمكره مشتركان في القتل، حكمهما ما ذكرنا،
~~وكذلك حكم الشاهدين إذا رجعا عن الشهادة؛ لما ذكرناه من حديث علي - رضي
~~الله عنه -، ومن المعنى فيه.
# فصل:
# وإن طرح إنسانا في ماء يسير، يمكنه التخلص منه، فأقام فيه قصدا حتى هلك،
~~لم يجب ضمانه؛ لأن طرحه لم يهلكه، وإنما هلك بإقامته، فكان هو المهلك
~~لنفسه، وإن طرحه في نار يمكنه الخلاص منها، فلم يفعل حتى هلك، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يضمنه كذلك.
# والثاني: يضمنه؛ لأن تركه التخلص لا يسقط ضمان الجناية، كما لو جرحه،
~~فترك مداواة نفسه حتى هلك به وفارق الماء؛ لأن الناس يدخلونه للسباحة
~~وغيرها.
# وإن شده في موضع، فهلك بزيادة الماء ضمنه. فإن كانت الزيادة معلومة، كمد
~~البصرة، فهو عمد محض، وإن كانت تحتمل ويحتمل، فهو شبه عمد، وإن كانت نادرة
~~فهو خطأ، وإن ألقاه في ماء يسير، فالتقمه حوت، فهو خطأ محض، وإن كان الماء
~~كثيرا، فهو شبه عمد، وإن ألقاه مكتوفا فأكله سبع، فهو شبه عمد؛ لأنه عمد
~~إلى فعل لا يهلك به غالبا فهلك به، أشبه ما لو وكزه.
# فصل:
# وإن صاح بصبي، أو تغفل غافلا فصاح به، فسقط عن شيء هلك به ضمنه؛ لأنه هلك
~~بسببه، فإن قصده بالصياح، فهو شبه عمد، وإن لم يقصده فهو خطأ، وإن كان
~~العاقل متيقظا لم يضمنه؛ لأن ذلك لا يقتله، وإن اتبع إنسانا بسيف، فوقع في
~~شيء هلك به ضمنه؛ لأنه تسبب إلى إهلاكه، وكذلك إن طرده إلى موضع؛ فأكله به
~~سبع.
# فصل
# وإن بعث السلطان إلى امرأة ليحضرها، ففزعت فألقت جنينا ميتا وجب ضمانه؛
~~لما روي: أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أرسل إلى امرأة مغيبة كان يدخل
~~عليها، فقالت: يا ويلها، ما لها ولعمر؟ ! فبينا هي في الطريق إذ فزعت،
~~فضربها الطلق، ms1069 فألقت ولدا، فصاح الصبي صيحتين؛ ثم مات، فاستشار عمر أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فأشار
# PageV04P005
# بعضهم: أن ليس عليك شيء، إنما أنت مؤدب، فصمت علي، فأقبل عليه عمر، فقال:
~~ما تقول يا أبا الحسن؟ فقال: إن كانوا قالوا برأيهم فقد أخطئوا رأيهم، وإن
~~كانوا قالوا في هواك، فلم ينصحوا لك، إن ديته عليك؛ لأنك أفزعتها، فألقت.
# وإن هلكت المرأة بسبب وضعها ضمنها أيضا؛ لأنه سبب لإتلافها، وإن فزعت
~~فماتت، لم يضمنها؛ لأنه ليس بسبب لهلاكها غالبا، ويحتمل أن يلزمه ضمانها؛
~~لأنها هلكت بفعله فضمنها، كما لو ضربها سوطا فماتت، وإن زنى بامرأة مكرها
~~فأحبلها، فماتت من الولادة ضمنها؛ لأنها ماتت بسبب تعدى به.
# فصل:
# وإن رمى إنسانا من علو، فتلقاه آخر بسيف، فقتله، فالضمان على القاتل؛
~~لأنه مباشر، والملقي متسبب، فكان الضمان على المباشر، كالحافر والدافع.
# فصل
# وإن حفر بئرا في الطريق، أو وضع حجرا أو حديدة، أو قشر بطيخ أو ماء، فهلك
~~به إنسان ضمنه؛ لأنه تعدى به، ولزمه ضمان ما هلك به، كما لو جنى عليه، فإن
~~دفعه آخر في البئر أو على الحجر أو الحديدة، فالضمان على الدافع؛ لأنه
~~مباشر، والآخر صاحب سبب، وإن حفر بئرا، أو نصب حديدة، ووضع آخر حجرا، فعثر
~~بالحجر، فوقع في البئر، أو على الحديدة فمات، فالضمان على واضع الحجر؛ لأنه
~~الذي ألقاه، فأشبه ما لو ألقاه بيده.
# فصل
# ومن حفر بئرا في طريق لنفسه، ضمن ما هلك بها؛ لأنه ليس له أن يختص بشيء
~~من طريق المسلمين، وكذلك إن حفرها في ملك غيره بغير إذنه؛ لأنه متعد
~~بحفرها، وإن حفرها في الطريق لمصلحة المسلمين، وكانت في طريق ضيق، ضمن ما
~~تلف بها؛ لأنه ليس له ذلك، وإن كانت في طريق واسع لم يضمن؛ لأنه لم يتعد
~~بها، فلم يضمن ما تلف بها، كما لو أذن فيها الإمام.
# وعنه: إن حفرها بغير إذن الإمام ضمن؛ لأن ما يتعلق بمصلحة المسلمين يختص
~~الإمام بالنظر فيه، فمن افتأت عليه، كان متعديا به، ms1070 فضمن ما هلك به، وإن
~~بنى مسجدا في موضع لا ضرر فيه، أو علق قنديلا في مسجد، أو بابا، أو فرش فيه
~~حصيرا، لم يضمن ما تلف به؛ لأن هذا من المصالح التي يشق استئذان الإمام
~~فيها، فملك فعله بغير إذنه، كإنكار المنكر، وذكر القاضي: أنه كحفر البئر في
~~الطريق، وإن حفر بئرا في موات لينتفع بها، أو لينتفع بها المسلمون، أو
~~ليتملكه، لم يضمن ما تلف بها؛ لأنه غير متعد بحفرها، وإن كان في داره بئر،
~~أو كلب عقور،
# PageV04P006
# فدخل إنسان بغير إذنه، فهلك بها، أو عقره الكلب لم يضمنه؛ لأن التفريط من
~~الداخل، وإن دخل بإذنه والبئر مكشوفة في موضع يراها الداخل لم يضمنه، وإن
~~كانت مغطاة، أو في ظلمة، أو الداخل ضريرا ضمنه؛ لأنه فرط في ترك إعلامه،
~~وإن وضع حجرا في ملكه، وحفر آخر بئرا في الطريق، فتعثر بالحجر، فوقع في
~~البئر، فالضمان على الحافر؛ لأن العدوان منه، فكان الضمان عليه، والواضع في
~~ملكه لا عدوان منه فلم يضمن، وإن وضع جرة على سطحه، فألقتها الريح على شيء
~~فأتلفته لم يضمنه؛ لأنه غير متعد بالوضع، ولا صنع له في إلقائها.
# فصل:
# وإن بنى حائطا مائلا إلى الطريق، أو إلى ملك غيره، فسقط على شيء أتلفه
~~ضمنه؛ لأنه تلف بسبب تعدى به، وإن بناه في ملكه مستويا، فمال إلى الطريق،
~~أو إلى ملك غيره، فأمره المالك بنقضه، أو أمره مسلم أو ذمي بنقص المائل إلى
~~الطريق، وأمكنه ذلك فلم يفعل، ضمن ما تلف به أحد الوجهين؛ لأن ذلك يضر
~~المالك والمارة، فكان لهم المطالبة بإزالته، فإذا لم يزله ضمن، كما لو بناه
~~مائلا. والثاني: لا يضمن؛ لأنه وضعه في ملكه، وسقط بغير فعله، فأشبه الجرة
~~التي ألقتها الريح، ويحتمل أن يضمن، وإن لم يطالب بنقضه؛ لأن بقائه مائلا
~~يضر، فلزمه إزالته وإن لم يطالب به، كالذي بناه مائلا. وإن لم يمكنه نقضه
~~لم يضمن؛ لأنه غير مفرط. وإن أخرج جناحا، أو ميزابا إلى الطريق، فوقع على
~~إنسان ms1071 ضمنه؛ لأنه تلف بسبب تعدى به. فأشبه ما لو بنى حائط مائلا.
# فصل:
# وإذا رمى إلى هدف، فمر صبي فأصابه السهم، فقتله أو مرت بهيمة فأصابها،
~~ضمن ذلك؛ لأنه أتلفه وإن قدم إنسان الصبي، أو البهيمة إلى الهدف فأصابهما
~~السهم، فالضمان على من قدمهما؛ لأن الرامي كالحافر، والآخر كالدافع. وإن
~~أمر من لا يميز أن ينزل بئرا، أو يصعد نخلة، فهلك بذلك ضمنه؛ لأنه تسبب إلى
~~إتلافه. وإن أمر من يميز بذلك فهلك به لم يضمنه؛ لأنه يفعل ذلك باختياره.
~~فإن كان الآمر السلطان، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يضمنه كذلك.
# PageV04P007
# والثاني: يضمنه؛ لأن عليه طاعة السلطان، فأشبه ما لو أكرهه على فعله، وإن
~~غصب صبيا، فأصابته عنده صاعقة، أو نهشته حية ضمنه؛ لأنه تلف في يده
~~العادية.
# وإن مرض فمات، ففيه وجهان:
# أحدهما: يضمنه كذلك، فأشبه العبد الصغير.
# والثاني: لا يضمنه؛ لأنه حر لا تثبت اليد عليه في الغصب، فأشبه الكبير،
~~وإن أدب المعلم صبيانه، أو الرجل ولده أو زوجته، أو السلطان رعيته، الأدب
~~المأمور به، لم يضمن ما تلف به؛ لأنه أدب مأمور به، فلم يضمن ما تلف به
~~كالحد، ويحتمل أن يضمن، كما لو أرسل إلى امرأة ليحضرها، فأجهضت جنينها.
# فصل:
# وما أتلفت الدابة بيدها أو فمها، ضمنه راكبها وقائدها وسائقها، وما أتلفت
~~برجلها أو ذنبها لم يضمنه؛ لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «الرجل جبار» رواه سعيد. فمفهومه أن جناية اليد مضمونة، والفم في
~~معناها؛ ولأن اليد يمكن حفظها، فضمن ما تلف بها، بخلاف الرجل، وعنه: في
~~السائق أنه يضمن جناية الرجل والذنب؛ لأنه يشاهدهما، فأشبه اليد في حق
~~القائد، وإن بالت في الطريق، ضمن ما تلف به؛ لأنه كما لو صبه فيها، ويحتمل
~~أن لا يضمن في هذا؛ لأنه لا يمكن التحرز منه، أشبه جناية الرجل، وإن كان
~~على دابة راكبان، فالضمان على الأول منهما؛ لأنه المتصرف فيها، وإن كان لها
~~قائد وسائق اشتركا في الضمان؛ لاشتراكهما في تمشيتها، وإن كان معهما ms1072 راكب،
~~فالضمان بينهم أثلاثا كذلك، ويحتمل أن يختص به الراكب؛ لأنه أقوى منهما
~~يدا، والجمل المقطور إلى جمل عليه راكب، كالذي في يده؛ لأن يده عليه، وليس
~~عليه ضمان ما جنى ولد البهيمة؛ لأنه لا يمكنه حفظه، وكذلك ما جنت الدابة،
~~إذا لم يكن عليها يد، لم يضمن مالكها كذلك.
# فصل:
# وإذا اصطدم نفسان فماتا، فعلى عاقلة كل واحد منهما دية صاحبه؛ لأن كل
~~واحد منهما مات من صدمة صاحبه، وإنما هو قرب نفسه إلى محل الجناية عن غير
~~قصد، وإن ماتت دابتاهما، ضمن كل واحد منهما قيمة دابة الآخر، وإذا كان
~~أحدهما يسير والآخر واقفا، فعلى السائر دية الواقف وضمان دابته؛ لأنه
~~قتلهما بصدمته، ولا ضمان على الواقف؛ لأنه لا فعل منه، إلا أن يقف في طريق
~~ضيق، فيكون الضمان عليه؛ لأنه
# PageV04P008
# تعدى بالوقوف فيه، فأشبه واضع الحجر فيه، وإن تصادما عمدا، وذلك مما يقتل
~~غالبا، فدماؤهما هدر؛ لأن ضمان كل واحد منهما يلزم الآخر في ذمته، فيتقاصان
~~ويسقطان. وإن ركب صبيان، أو أركبهما وليهما فاصطدما، فهما كالبالغين.
# وإن أركبهما من لا ولاية له عليهما، فعليه ضمان ما تلف منهما؛ لأنه تلف
~~بسبب جنايته، وإن أركب الصبي من لا ولاية له، فصدمه كبير فقتله، فالضمان
~~على الصادم؛ لأنه مباشر، فيقدم على المتسبب، وإن مات الكبير فقتله، فضمانه
~~على الذي أركب الصبي؛ لأنه تلف بسبب جنايته، وإن اصطدمت امرأتان حاملان،
~~فحكمهما في أنفسهما ما ذكرنا، وعلى كل واحد منهما نصف ضمان جنينها، ونصف
~~ضمان جنين الأخرى؛ لأنهما اشتركا في قتلهما لجنايتهما عليهما، وإن تصادم
~~عبدان فماتا، فهما هدر؛ لأن جناية كل واحد منهما تتعلق برقبته، فتفوت
~~بفواته، فإن مات أحدهما فقيمته في رقبة الآخر، كسائر جناياته.
# فصل:
# وإن اصطدمت سفينتان فغرقتا، لتفريط من القيمين، مثل تقصيرهما في آلتهما،
~~وتركهما ضبطهما مع إمكانه، أو تسييرهما إياهما في ريح شديدة لا تسير السفن
~~في مثلها، ضمن كل واحد منها سفينة الآخر بما فيها، كالفارسين إذا اصطدما،
~~فإن لم يفرطا، فلا ضمان عليهما؛ ms1073 لأنه تلف حصل بأمر لا صنع لهما فيه، ولا
~~تفريط منهما، أشبه التلف بصاعقة، وإن فرط أحدهما دون صاحبه، ضمن المفرط
~~وحده. وإن فرطا جميعا، وكان أحدهما منحدرا، والآخر مصعدا، فعلى المنحدر
~~ضمان المصعد؛ لأن المنحدر كالسائر، والمصعد كالواقف، فيختص المنحدر بالضمان
~~كالسائر. ومن غرق سفينة فيها ركبان بسبب يقتل مثله غالبا عمدا، فعليه
~~القصاص، وإن كان خطأ، فعلى عاقلته دية الركبان. وإن كان عمدا بسبب لا يقتل
~~مثله غالبا، فقتلهم شبه عمد.
# فصل:
# وإذا قال بعض ركبان السفينة لرجل: ألق متاعك في البحر وعلي ضمانه، وجب
~~عليه ضمانه؛ لأنه استدعى منه إتلاف ماله بعوض، لغرض صحيح، فأشبه ما لو قال:
~~أعتق عبدك وعلي ثمنه، وإن قال: ألقه وضمانه علي، وعلى ركبان السفينة ففعل،
~~فعليه بحصته من الضمان. إن كانوا عشرة فعليه العشر، ويسقط سائره؛ لأنه جعل
~~الضمان على الجميع، فلم يجب عليه أكثر من حصته، وإن قال: ألق ونحن نضمنه
~~لك، وعلي تحصيله لك لزمه؛ لأنه تكفل له بتحصيل عوضه، وكذلك إن قال: قد
~~أذنوا لي في الضمان عنهم، فألقه ونحن ضمنا لك، ضمن جميعه؛ لأنه غره.
# PageV04P009
# فصل:
# وإذا رمى أربعة بالمنجنيق، فقتل الحجر رجلا، فعلى كل واحد منهم ربع ديته،
~~وإن قتل الحجر أحدهم، ففيه وجهان:
# أحدهما: يسقط ربع ديته، ويلزم شركاءه ثلاثة أرباعها؛ لأنه مات بفعله
~~وفعلهم، فهدر ما قابل فعله، ولزم شركاءه الباقي، كما مات من جراحاتهم،
~~وجراح نفسه.
# الثاني: يلزم شركاءه جميع ديته، ويلغو فعل نفسه، قياسا على المصطدمين.
# وإن كانوا ثلاثة فما دون، ففيه وجه ثالث، وهو أن يجب ثلث دية المقتول على
~~عاقلته لورثته، ويجب على عاقلة الآخرين ثلثا ديته.
# فصل:
# إذا وقع رجل في بئر، ووقع آخر خلفه من غير جذب ولا دفع فمات الأول، وجبت
~~ديته على الثاني؛ لما روى علي بن رباح اللخمي: أن بصيرا كان يقود أعمى،
~~فخرا في بئر، ووقع الأعمى فوق البصير فقتله، فقضى عمر بعقل البصير على
~~الأعمى، فكان الأعمى ينشد في الموسم:
# يا أيها الناس ms1074 لقيت منكرا ... هل يعقل الأعمى الصحيح المبصرا
# خرا معا كلاهما تكسرا
# ولأن الأول مات بوقوع الثاني عليه، فوجبت ديته عليه، وإن مات الثاني هدرت
~~ديته؛ لأنه لا صنع لغيره في هلاكه، وإن ماتا معا، فعليه ضمان الأول، ودمه
~~هدر كذلك، وإن وقع عليهما ثالث، فدية الأول على الثاني والثالث؛ لأنه مات
~~بوقوعهما عليه، ودية الثاني على الثالث؛ لأنه انفرد بالوقوع عليه، فانفرد
~~بديته، ودم الثالث هدر، هذا إذا كان الوقوع عليه هو الذي قتله، فإن كان
~~البئر عميقا يموت الواقع بمجرد وقوعه، لم يجب الضمان على أحد؛ لأن كل واحد
~~منهم مات بوقعته، لا بفعل غيره. وإن احتمل الأمرين فكذلك؛ لأن الأصل عدم
~~الضمان.
# فصل:
# فإن خر رجل في زبية أسد، فجذب ثانيا، وجذب الثاني ثالثا، وجذب الثالث
~~رابعا، فقتلهم الأسد، فدم الأول هدر؛ لأنه لا صنع لأحد في إلقائه، وعليه
~~دية الثاني؛ لأنه السبب في قتله، وعلى الثاني دية الثالث كذلك، وعلى الثالث
~~دية الرابع، كذلك.
# PageV04P010
# وفيه وجه آخر: أن دية الثالث على الأول، والثاني نصفين؛ لأن جذب الأول
~~الثاني سبب في جذب الثالث، ودية الرابع على الثلاثة أثلاثا كذلك، وقد روي
~~عن أحمد: أنه ذهب فيها إلى قضية علي - رضي الله عنه - وهو ما روى حنش
~~الصنعاني: «أن قوما من أهل اليمن حفروا زبية للأسد فوقع فيها، فاجتمع الناس
~~على رأسها، فهوى فيها واحد، فجذب ثانيا، فجذب الثاني ثالثا، ثم جذب الثالث
~~رابعا، فقتلهم الأسد، فرفع ذلك إلى علي - رضي الله عنه - فقال: للأول ربع
~~الدية؛ لأنه هلك فوقه ثلاثة، وللثاني ثلث الدية؛ لأنه هلك فوقه اثنان،
~~وللثالث نصف الدية؛ لأنه هلك فوقه واحد، وللرابع الدية كاملة، وقال: وإني
~~أجعل الدية على من حفر رأس البئر، فبلغ ذلك النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال: هو كما قال» رواها سعيد بن منصور بإسناده، وذكرها أحمد. واحتج بها،
~~وذهب إليها، فإن كان هلاكهم لوقوع بعضهم على بعض، فلا شيء على الرابع؛ لأنه
~~لا صنع له، وتجب ديته على الثالث في ms1075 إحدى الوجهين؛ لأنه المباشر لجذبه.
# وفي الثاني: ديته على الثلاثة أثلاثا، وتجب دية الثالث على الثاني في أحد
~~الوجوه، والثاني تجب ديته على الأول والثاني نصفين، ويلغى فعل نفسه،
~~والثالث يهدر ما قابل فعله في نفسه، ويجب على عاقلة الآخرين ثلثا ديته،
~~والرابع يهدر نصف ديته، ويجب على عاقلة الثاني نصفها، وأما الثاني: ففيه
~~ثلاثة أوجه:
# أحدها: تجب ديته على الأول والثالث نصفين.
# والثاني: يهدر من ديته ثلثها؛ لأنه قابل فعل نفسه، ويجب ثلثاها على الأول
~~والثالث.
# والثالث: تجب الدية على عواقلهم ثلاثتهم.
# وفي الأول ثلاثة أوجه:
# أحدها: تجب ديته على الثاني والثالث نصفين.
# والثاني: يجب عليهما ثلثاها ويسقط ثلثها.
# والثالث: تجب الدية على عواقلهم كلهم.
# فصل:
# إذا تجارح رجلان، وزعم كل واحد منهما، أنه جرح الآخر دفعا عن نفسه، وجب
~~على كل واحد منهما ضمان صاحبه؛ لأن الجرح قد وجد، وما يدعيه من القصد لم
~~يثبت فوجب الضمان، والقول قول كل واحد منهما مع يمينه في نفي القصاص؛ لأن
~~ما يدعيه محتمل فيندرئ به القصاص؛ لأنه يندرئ بالشبهات.
# PageV04P011
# فصل
# ومن اضطر إلى طعام إنسان، أو شرابه، فمنعه مع غناه عنه فهلك ضمنه؛ لأن
~~عمر - رضي الله عنه - قضى بذلك، ولأنه قتله بمنعه طعاما يجب دفعه إليه
~~فضمنه، كما لو منعه طعامه فهلك بذلك. وإن رآه في مهلكة فلم ينجيه لم يضمنه؛
~~لأنه لم يتسبب إلى قتله بخلاف التي قبلها، وقال أبو الخطاب - رحمه الله -:
~~يلزمه ضمانه على قياس التي قبلها، ولا يصح؛ لأنه في الأول منعه من تناول ما
~~تبقى حياته به، فنسب هلاكه إليه، بخلاف هذا، فإنه لا صنع له فيه.
### | باب مقادير الديات
# دية الحر المسلم: مائة من الإبل؛ لما روى أبو بكر بن محمد بن عمرو بن
~~حزم، عن أبيه، عن جده: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كتب إلى أهل
~~اليمن، بكتاب فيه الفرائض والسنن: «وإن في النفس الدية؛ مائة من الإبل»
~~رواه مالك في الموطأ، والنسائي في السنن.
# فصل:
# ودية العمد المحض، وشبه ms1076 العمد أرباع، خمس وعشرون جذعة، وخمس وعشرون حقة،
~~وخمس وعشرون بنت لبون، وخمس وعشرون بنت مخاض، في إحدى الروايتين؛ لما روى
~~الزهري، عن السائب بن يزيد قال: «كانت الدية على عهد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أرباعا، خمسا وعشرين جذعة، وخمسا وعشرين حقة، وخمسا وعشرين بنت
~~لبون، وخمسا وعشرين بنت مخاض» ، ولأنه قول ابن مسعود - رضي الله عنه -.
# والثانية: يجب ثلاثون حقة، وثلاثون جذعة، وأربعون خلفة، أي حاملا؛ لما
~~روى عبد الله بن عمرو: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «ألا في
~~قتيل عمد الخطأ قتيل السوط والعصا مائة من الإبل، منها أربعون في بطونها
~~أولادها» رواه أبو داود. وعن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده: أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «من قتل متعمدا دفع إلى أولياء المقتول إن
~~شاءوا قتلوا، وإن شاءوا، أخذوا الدية، وهي ثلاثون حقة، وثلاثون جذعة،
~~وأربعون خلفة، وما صولحوا عليه، فهو لهم» رواه الترمذي. وقال: حديث
# PageV04P012
# حسن. والخلفة: الحامل. وعن عمرو بن شعيب: أن رجلا يقال له: قتادة، حذف
~~ابنه بالسيف فقتله، فأخذ منه عمر ثلاثين حقة، وثلاثين جذعة، وأربعين خلفة
~~رواه مالك في الموطأ. وهل يعتبر في الأربعين، أن تكون ثنايا؟ على وجهين:
# أحدهما: لا يعتبر؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أطلق الخلفات،
~~فاعتبار السن تقييد لا يصار إليه إلا بدليل.
# والثاني: يجب أن تكون ثنايا؛ لأن في بعض الألفاظ، منها أربعون خلفة، ما
~~بين ثنية عامها إلى بازل، ولأن سائر الأنواع مقدرة السن، فكذلك الخلفات.
# فصل:
# ودية الخطأ وما أجري مجراه أخماس، عشرون بنت مخاض، وعشرون ابن مخاض،
~~وعشرون بنت لبون، وعشرون حقة، وعشرون جذعة؛ لما روى ابن مسعود: أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «في دية الخطأ عشرون جذعة، وعشرون حقة،
~~وعشرون بنت مخاض، وعشرون بنت لبون، وعشرون بني مخاض» رواه أبو داود. وعمد
~~الصبي، والمجنون جار مجرى الخطأ، وحكمه حكمه؛ لأنه لا يوجب قصاصا بحال،
~~وكذلك فعل النائم، مثل أن ينقلب ms1077 على شخص فيقتله، والقتل بالسبب مثل حفر
~~البئر، ووضع الحجر، وسائر ما ذكرناه حكمه حكم الخطأ.
# فصل:
# وتجب الإبل صحاحا، غير مراض، ولا عجاف، ولا معيبة؛ لأنه بدل متلف من غير
~~جنسه، فلم يقبل فيه معيب، كقيمة المال. ومتى أحضرها على الصفة المشروطة،
~~لزم قبولها، سواء كانت من جنس ماله، أو لم تكن؛ لأنها بدل متلف، فلم يعتبر
~~كونها من جنس ماله، كسائر قيم المتلفات.
# فصل:
# وظاهر كلام الخرقي: أنه لا يعتبر قيمة الإبل، بل متى وجدت الصفة المشروطة
~~وجب أخذها، قلت قيمتها أو كثرت؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أطلق
~~الإبل، فتقييدها بالقيمة يخالف ظاهر الخبر، ولأنه خالف بين أسنان دية العمد
~~والخطأ، تخفيفا لدية الخطأ عن دية العمد، واعتبارها بقيمة واحدة تسوية
~~بينهما، وإزالة للتخفيف المشروع.
# PageV04P013
# وعن أحمد: أنه يعتبر أن تكون قيمة كل بعير مائة وعشرين درهما؛ لأن عمر
~~قومها باثني عشر ألف درهم، ولأنها إبدال محل واحد، فيجب أن تستوي قيمتها،
~~كالمثل والقيمة في المتلفات.
# فصل:
# وظاهر كلام الخرقي: أن الإبل هي الأصل في الدية، قال أبو الخطاب: هذا
~~إحدى الروايتين عن أحمد؛ لما روينا من الأخبار. والرواية الأخرى: أن الأصول
~~ستة أنواع: الإبل، والبقر، والغنم، والذهب، والورق، والحلل؛ لما روي في
~~كتاب عمرو بن حزم: «وإن في النفس المؤمنة مائة من الإبل، وعلى أهل الذهب
~~ألف دينار» رواه النسائي.
# وعن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده: أن عمر قام خطيبا فقال: إن الإبل قد
~~غلت، قال: فقوم على أهل الذهب ألف دينار، وعلى أهل الورق اثني عشر ألفا،
~~وعلى أهل البقر مائتي بقرة، وعلى أهل الشاء ألفي شاة، وعلى أهل الحلل مائتي
~~حلة رواه أبو داود. وهذا كان بمحضر من الصحابة فكان إجماعا. وقال القاضي:
~~لا يختلف المذهب في أن هذه الأنواع أصول في الدية، إلا الحلل، فإن فيها
~~روايتين، فأي شيء منها أحضره من عليه الدية، لزم الولي قبوله؛ لأنها أبدال
~~فائت، فكانت الخيرة إلى المعطي، كالأعيان في الجنس الواحد، وإذا قلنا: ms1078
~~الأصل الإبل خاصة، وجب عليه تسليمها، وأيهما أراد العدول إلى غيرها، فللآخر
~~منعه؛ لأن الحق متعين فيها، كالمثل في المثليات، فإن أعوزت، أو لم توجد إلا
~~بأكثر من ثمن مثلها، فله الانتقال إلى أحد هذه الأنواع؛ لأنها أبدال عنها،
~~فيصار إليها عند إعوازها، كالقيمة في بدل المثليات.
# فصل:
# وقدرها من هذه الأنواع على ما جاء في حديث عمر - رضي الله عنه -: وهي ألف
~~مثقال من الذهب الخالص، أو اثنا عشر ألف درهم من دراهم الإسلام التي كل
~~عشرة منها وزن سبعة مثاقيل، أو مائتا بقرة، أو ألفا شاة مقدرة بما تجب في
~~الزكاة، ففي البقر، النصف مسنات، والنصف أتبعة، وفي الغنم يجب النصف ثنايا،
~~والنصف أجذعة، إذا كانت من الضأن.
# ويجب في الحلل المتعارف من حلل اليمن، كل حلة بردان، ويجب أن يكون كل نوع
~~منها تبلغ قيمته اثني عشر ألف درهم على الرواية التي تعتبر فيها قيمة
~~الإبل، فيكون قيمة كل بقرة أو حلة ستين درهما، وقيمة كل شاة ستة دراهم؛
# PageV04P014
# لما ذكرنا، ولما روى ابن عباس: «أن رجلا من بني عدي قتل، فجعل النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ديته اثني عشر ألفا» رواه أبو داود.
# فصل:
# وذهب أصحابنا إلى أن الدية تغلظ بالقتل في الحرم والإحرام والشهر الحرام،
~~وقال أبو بكر: وتغلظ أيضا بالرحم المحرم، وقال القاضي: ظاهر كلام أحمد أنها
~~لا تغلظ به، ومعنى التغليظ: أن يزاد لكل واحد من هذه الحرمات ثلث الدية،
~~فإن اجتمعت الحرمات الثلاث، وجب ديتان، وعلى قول أبي بكر: إذا اجتمعت
~~الأربع، وجبت ديتان وثلث؛ لما روي، عن عثمان - رضي الله عنه -: أن امرأة
~~وطئت في الطواف، فقضى عثمان - رضي الله عنه - فيها بستة آلاف، وألفين
~~تغليظا للحرم.
# وعن ابن عمر أنه قال: من قتل في الحرم، أو ذا رحم، أو في شهر الحرام،
~~فعليه دية وثلث. وعن ابن عباس: أن رجلا قتل رجلا في الشهر الحرام، وفي
~~البلد الحرام. فقال: ديته اثنا عشر ألفا، وللشهر الحرام أربعة آلاف، وللبلد
~~الحرام أربعة ms1079 آلاف، ولم يظهر خلاف هذا، فكان إجماعا، ولا تغلظ لغير ما
~~ذكرنا؛ لعدم الأثر فيه، وامتناع قياسه على ما ورد الأثر فيه، وظاهر كلام
~~الخرقي أنها لا تزاد على مائة من الإبل؛ لقوله الله تعالى: {ومن قتل مؤمنا
~~خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] وهذا عام في كل
~~قتيل، وفسر النبي - صلى الله عليه وسلم - الدية بمائة من الإبل، وإخبار
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في تقدير الواجب بالقتل بمائة من الإبل أو
~~غيرها، مطلقة في الأمكنة والأزمنة والقرابة. وقد قتلت خزاعة قتيلا من هذيل
~~بمكة، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «وأنتم يا خزاعة، قد قتلتم هذا
~~القتيل من هذيل؟ وأنا والله عاقله، فمن قتل له قتيل بعد ذلك، فأهله بين
~~خيرتين، إما أن يقتلوا، وإما أن يأخذوا الدية» ولم يزد.
# وقتل قتادة ابنه فلم يأخذ منه عمر أكثر من مائة، ولأنه بدل متلف، فلم
~~يختلف بهذه المعاني، كسائر المتلفات.
# فصل:
# ودية الحرة المسلمة نصف دية الرجل؛ لما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، في كتاب عمرو بن حزم أنه قال: «دية المرأة على النصف من دية الرجل»
~~، ولأنه إجماع الصحابة؛ روي ذلك عن عمر، وعثمان، وعلي، وزيد، وابن عمر،
~~وابن عباس - رضي الله عنهم -، ولا مخالف لهم، وتساوي جراحها جراح الرجل إلى
~~ثلث الدية، فإذا زادت، صارت على النصف، لما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن
~~جده قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «عقل المرأة مثل
# PageV04P015
# عقل الرجل حتى يبلغ الثلث من ديتها» رواه النسائي. «وعن ربيعة قال: قلت
~~لسعيد بن المسيب: كم في إصبع المرأة؟ قال: عشر. قلت: ففي إصبعين؟ قال:
~~عشرون. قلت: ففي ثلاث أصابع؟ قال: ثلاثون. قلت: ففي أربع أصابع؟ قال:
~~عشرون. قلت: لما عظمت مصيبتها، قل عقلها؟ قال: هكذا السنة يا ابن أخي» رواه
~~سعيد بإسناده، وهذا يقتضي سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# فصل
# ودية الكاتبي: نصف دية المسلم؛ لما روى عمرو بن شعيب، عن ms1080 أبيه، عن جده،
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «دية المعاهد نصف دية المسلم»
~~رواه أبو داود. وروي عنه: أن ديته ثلث الدية، لما روي أن عمر: جعل دية
~~اليهودي والنصراني أربعة آلاف، إلا أنه رجع عن هذه الرواية. وقال: كنت أذهب
~~إلى أن دية اليهودي والنصراني أربعة آلاف، فأنا اليوم أذهب إلى نصف دية
~~المسلم. فإن قتله المسلم عمدا، أضعفت الدية على قاتله، لإزالة القود؛ لأن
~~عثمان - رضي الله عنه - حكم بذلك، ولو قتله الكافر لم تضعف ديته؛ لأن القود
~~واجب، ونساؤهم على النصف من دياتهم، كما أن نساء المسلمين على النصف منهم،
~~ودية المجوسي: ثمانمائة درهم؛ لما روي عن عمر، وعثمان، وابن مسعود - رضي
~~الله عنهم - أنهم قالوا: ديته ثمانمائة درهم، والمستأمن: كالذمي، وإن كان
~~وثنيا فديته: دية المجوسي؛ لأنه كافر، لا يحل نكاح نسائه، فأما من لم تبلغه
~~الدعوة، إن لم يكن له عهد، فلا ضمان فيه؛ لأنه كافر لا عهد له، أشبه نساء
~~أهل الحرب، وقال أبو الخطاب: يضمن بما يضمن به أهل دينه؛ لأنه محقون الدم
~~من أهل القتال، أشبه المستأمن.
# فصل:
# وإذا قطع طرف ذمي فأسلم، ثم مات، ففيه وجهان:
# أحدهما: تجب دية مسلم. اختاره ابن حامد؛ لأن الاعتبار بحال استقرار
~~الجناية، بدليل ما لو قطع يديه ورجليه فمات، وجبت دية واحدة، اعتبارا بحال
~~الاستقرار.
# والثاني: يجب دية ذمي، وهو ظاهر قول أبي بكر والقاضي؛ لأن الجناية يراعى
~~فيها حال وجودها، بدليل عدم وجوب القصاص فيها، وهو في حالة الجناية ذمي،
~~فأما إن رمى إلى ذمي، فلم يقع به السهم حتى أسلم، فعليه دية مسلم؛ لأن
~~الإصابة لمسلم.
# PageV04P016
# فصل
# ودية الخنثى المشكل: نصف دية ذكر، ونصف دية أنثى. وذلك ثلاثة أرباع دية
~~الذكر؛ لأنه يحتمل الذكورية والأنوثية احتمالا على السواء، فيجب التوسط
~~بينهما كالميراث، والحكم في جراحه، كالحكم في ديته، فإن كانت دون الثلث
~~استوى الذكر والأنثى، وفيما زاد ثلاثة أرباع دية حر ذكر.
# فصل:
# ودية العبد والأمة: قيمتهما بالغة ما بلغ ms1081 ذلك؛ لأنه مال مضمون بالإتلاف
~~لحق الآدمي بغير جنسه، فأشبه الفرس. وإن جنى عليه جناية غير مقدرة في الحر،
~~ففيه ما نقصه بعد التئام الجرح، كسائر الأموال، وإن كانت مقدرة في الحر،
~~فهي مقدرة في العبد من قيمته، فما وجبت فيه الدية: كالأنف، واللسان،
~~والذكر، والأنثيين، ضمن من العبد بقيمته، وما يجب فيه ديتان، كإذهاب سمعه
~~وبصره، ففيه مثلا قيمته، وما ضمن بجزء من الدية، كاليد والرجل والإصبع، ضمن
~~من العبد بمثله من قيمته؛ لأن ذلك يروى عن علي - رضي الله عنه -، ولأنه
~~ساوى الحر في ضمان الجناية بالقصاص والكفارة، فساواه في اعتبار ما دون
~~النفس ببدل النفس، كالرجل والمرأة، وعن أحمد رواية أخرى: أن الجناية على
~~العبد بما نقص من قيمته، سواء كانت مقدرة في الحر، أو لم تكن مقدرة؛ لأن
~~ضمانه ضمان الأموال، فيجب فيه ما نقص كالبهائم، والحكم في المكاتب وأم
~~الولد، كالحكم في القن؛ لأنهم رقيق. فأما من بعضه حر، ففيه بالحساب، من دية
~~حر وقيمة عبد، فإن كان نصفه حرا، ففيه نصف دية حر لورثته، ونصف قيمته
~~لسيده، وهكذا في جراحه؛ لأن الضمان يتجزأ، فوجب أن يقسم على قدر ما فيه
~~منهما كالكسب.
# فصل:
# إذا فقأ عيني عبد قيمته ألفان فاندمل، ثم أعتق ومات، وجبت قيمته بكاملها
~~لسيده؛ لأنه استقر حكم الجرح وهو مملوك، وكذلك إن اندمل بعد العتق؛ لأن
~~الضمان يجب بالجناية، وهو حينئذ مملوك، وإن سرى الجرح إلى نفسه، فروى حنبل
~~عن أحمد، أن على الجاني قيمته السيد. وهذا اختيار أبي بكر والقاضي؛ لأن
~~الضمان يجب بالجناية، وهو حينئذ مملوك، فأشبه ما لو اندمل الجرح، وقال ابن
~~حامد: يجب فيه دية حر؛ لأن اعتبار مقدار الواجب بحال الاستقرار، بدليل ما
~~لو فقأ عينه، وقطع أنفه،
# PageV04P017
# فمات من سراية الجرح، لم يجب إلا قيمة واحدة، ويصرف ذلك إلى السيد؛ لأن
~~الجناية في ملكه، فإن فقأ إحدى عينيه، فسرى إلى نفسه بعد العتق، فعلى الوجه
~~الأول تجب القيمة بكمالها للسيد، اعتبارا بحال وجودها، وعلى قول ms1082 ابن حامد:
~~يجب دية حر، لسيده منها أقل من الأمرين، من نصف القيمة، أو كمال الدية؛
~~لأنه إن كان نصف القيمة أقل، فهو الذي وجب له، والزيادة حصلت حال الحرية،
~~وإن كانت الدية أقل، فنقصها بسبب من جهته وهو العتق.
# فصل:
# وإن قطع يد عبد فأعتق، ثم قطع آخر يده الأخرى ومات، فلا قصاص على الأول،
~~لعدم التكافؤ في حال الجناية، وعليه نصف القيمة لسيده على قول أبي بكر.
~~وعلى قول ابن حامد: عليه نصف ديته، لسيده منها الأقل من نصف قيمته يوم
~~القطع، أو نصف الدية؛ لأن نصف القيمة إن كان أقل، فهو أرش الجناية الموجودة
~~في ملكه، وإن كان أكثر، فالحرية نقصت ما زاد عليه. وأما الثاني: فعليه
~~القصاص في الطرف. إن وقف قطعه، وفي النفس إن سرى؛ لأنه شارك في القتل العمد
~~العدوان، فأشبه شريك الأب، ويتخرج أن لا قصاص عليه، بناء على الرواية
~~الأخرى في شريك الأب، والفرق بين هذه المسألة والتي قبلها، أن الجناية ثم
~~من واحد، فكانت الدية جميعها عليه، وهاهنا من اثنين، فقسمت الدية عليهما.
# فإن عاد الأول، فذبحه بعد اندمال الجرحين، فعليه القصاص للورثة، ونصف
~~القيمة للسيد، وعلى الثاني: القصاص في الطرف، أو نصف الدية، وإن كان قبل
~~الاندمال، فعلى الأول القصاص في النفس دون الطرف، فإن اقتصوا، سقط حق
~~السيد. وإن عفوا على مال، فلهم الدية لا غير، وللسيد أقل الأمرين من نصف
~~القيمة، أو أرش المقطوع، وعلى الثاني: القصاص في الطرف، أو نصف الدية؛ لأن
~~الذبح، قطع سرايتها، فصارت كالمندملة. فإن كان قاطع اليد الأخرى، هو قاطع
~~الأولى، ولم يقتل، فلا قصاص في اليد الأولى لما ذكرنا.
# ويجب في الثانية إن وقف القطع. وإن سرى القطعان، فلا قصاص في النفس؛ لأن
~~أحد الجرحين موجب، والآخر غير موجب، ولكن له القصاص من اليد الثانية، فإن
~~عفا عنه على مال، وجب عليه مثل ما يجب على القاطعين في المسألة الأولى،
~~للسيد منه نصف القيمة على قول أبي بكر، وأقل الأمرين من نصف ms1083 القيمة، أو نصف
~~الدية على قول ابن حامد، وإن اقتص منه في اليد الثانية، فعليه في اليد
~~الأولى نصف القيمة، أو نصف الدية على اختلاف الوجهين، وإن قطع يد عبد
~~فأعتق، ثم قطع آخر يده الأخرى، ثم قطع آخر رجله، فمات من الجراحات، فلا
~~قصاص على الأول؛ لعدم التكافؤ حال الجناية، وعلى الآخرين القصاص في النفس
~~في ظاهر المذهب، بناء على شريك الأب، فإن عفا على
# PageV04P018
# مال، فالدية عليهم أثلاثا، وفيما يستحقه السيد وجهان:
# أحدهما: أقل الأمرين من نصف قيمته، أو ثلث ديته؛ لأنه بالقطع استحق
~~النصف، فإذا صارت نفسا، صار الواجب ثلث الدية، فله أقلهما، وعلى الآخر له
~~أقل الأمرين من ثلث الدية، أو ثلث القيمة، اعتبارا للجناية بما آلت إليه.
# فصل:
# وإذا جنى على عبد في رأسه، أو وجهه من دون الموضحة، فزاد أرشها على
~~الموضحة، ففيه وجهان:
# أحدهما: يرد إلى أرش الموضحة، كالجناية على الحر.
# واحتمل أن يجب ما نقص من قيمته بالغا ما بلغ، لأن ذلك الأصل في ضمان
~~العبيد، خولف فيما قدر الشرع أرشه، ففيما عداه يرد إلى الأصل.
# فصل:
# ودية الجنين الحر المسلم: غرة عبد أو أمة، قيمتها خمس من الإبل، وهو: نصف
~~عشر الدية؛ لما «روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه استشار الناس في إملاص
~~المرأة، فقال المغيرة بن شعبة: شهدت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، قضى
~~فيه بغرة: عبد أو أمة، وهو: نصف عشر الدية. قال: لتأتين بمن يشهد معك، فشهد
~~له محمد بن مسلمة» متفق عليه. وروي عن عمر، وزيد - رضي الله عنهما -: أنهما
~~قالا في الغرة: قيمتها خمس من الإبل، ولأنه أقل ما قد في الشرع في
~~الجنايات، وهو دية السن والموضحة، ولا يقبل في الغرة معيبة، وإن قل العيب،
~~ولا خصي وإن كثرت قيمته؛ لأنه عيب، ولا قيمة الغرة مع وجودها، كما لا يجبر
~~على قبول ما ليس بأصل في الدية فيها، فإن أعوزت، وجبت قيمتها من أحد الأصول
~~في الدية، وسواء كان الجنين ذكرا أو أنثى؛ ms1084 لأن الخبر مطلق، ولأن المرأة
~~تساوي الذكر فيما دون الثلث.
# فصل:
# وإنما يجب ضمانه إذا علم تلفه بالجناية، ولو ضرب بطنا منتفخا، أو فيه
~~حركة فزالت، ولم يسقط لم يجب شيء؛ لأنه يحتمل أن ذلك ريح ذهبت، وإن قتل
~~حاملا، فلم تسقط، لم يضمن جنينها؛ لعدم التيقن لحملها، وإن ضرب بطن امرأة،
~~فألقت يدا،
# PageV04P019
# أو رجلا، أو غيرها من أجزاء الآدمي، وجبت الغرة؛ لأننا تيقنا أنه جنين.
~~والظاهر تلفه بالجناية، فأشبه ما لو ألقته، وإن ألقت رأسين، أو أربعة أيد،
~~لم يجب أكثر من غرة؛ لأن ذلك يحتمل أن يكون من واحد، فلا يجب الزائد بالشك.
~~وإن ألقت جنينين، فعليه غرتان؛ لأن في كل جنين غرة، فأشبه ما لو كانا من
~~امرأتين.
# فصل:
# وإن ألقت جنينا حيا، ثم مات من الضربة. وكان سقوطه لوقت يعيش مثله، ففيه
~~دية كاملة، لما ذكرنا من حديث عمر في التي أجهضت جنينها فزعا منه، ولأننا
~~تيقنا حياته، وعلمنا موته بالجناية، فأشبه غير الجنين، وإن سقط لوقت لا
~~يعيش مثله، ففيه الغرة؛ لأنه لم يعلم منه حياة يتصور بقاؤه بها، فالواجب
~~فيه غرة، كالذي ألقته ميتا.
# فصل:
# وإنما يجب ضمانه إذا علم أنه سقط بالضربة ومات بها، بأن تلقيه عقيب
~~الضرب، أو تبقى متألمة إلى أن تلقيه، ويموت عقيب وضعه، أو يبقى متألما إلى
~~أن يموت، فإن بقي مدة سالما لا ألم به ثم مات، لم يضمنه الضارب؛ لأن الغالب
~~أنه لم يمت من الضربة، وإن ألقته حيا فيه حياة مستقرة، فقتله غير الضارب
~~فضمانه عليه؛ لأنه القاتل. وإن كانت حركته حركة المذبوح، فالقاتل هو الأول،
~~وعليه كمال ديته.
# فصل
# وإن كان الجنين كافرا، فألقته ميتا، ففيه غرة، قيمتها عشر دية أمه، فإن
~~كان أحد أبويه كتابيا، والآخر مجوسيا، ففيه عشر دية كتابية؛ لأن الضمان إذا
~~وجد في أحد أبويه ما يوجب، وفي الآخر ما يسقط غلب الإيجاب، بدليل ما لو قتل
~~المحرم صيدا متولدا من مأكول وغيره. وإن ضرب بطن كتابية حاملا من كتابي ms1085
~~فأسلمت، ثم ألقته، ففيه غرة قيمتها: خمس من الإبل على قول ابن حامد؛ لأن
~~الضمان معتبر بحالة الاستقرار. وعلى قياس قول أبي بكر: قيمتها عشر دية
~~كتابية، اعتبارا بحال الجناية، وما وجب في الجنين الحر ورثه ورثته؛ لأنه
~~بدل حر، فورث عنه كدية غيره.
# فصل:
# وإن ألقت مضغة لا صورة فيها، لم يجب ضمانها؛ لأنه لا يعلم أنها جنين، وإن
~~شهد ثقات من القوابل: أن فيها صورة خفية، ففيها غرة؛ لأنه جنين، وإن شهدن
~~أنه مبتدأ خلق آدمي، لو بقي تصور، ففيه وجهان:
# أحدهما: فيه الغرة؛ لأنه بدء خلق آدمي، أشبه المصور.
# PageV04P020
# والثاني: لا شيء فيه؛ لأنه غير متصور، أشبه العلقة.
# فصل:
# إذا شربت الحامل دواء، فأسقطت جنينا، فعليها غرة لا ترث منها شيئا؛ لأن
~~القاتل لا يرث، وتعتق رقبة.
# فصل:
# وإن ضرب بطن مملوكة، فألقت جنينا ميتا، ففيه عشر قيمة أمه؛ لأنه جنين
~~آدمية، فوجب فيه عشر دية أمة، كجنين الحرة، ولأنه جزء منها متصل بها، فقدر
~~بدله من ديتها، كسائر أعضائها، وتعتبر قيمتها يوم الجناية كموضحتها، وإن
~~ضرب بطنها وهي أمة، فأعتقت ثم ألقت، فعلى قول ابن حامد: فيه غرة اعتبارا
~~بحالة الاستقرار، وعلى قول أبي بكر: فيه عشر قيمة أمه؛ لأن الجناية على
~~عبد، وفي جنين المعتق نصفها: نصف غرة، ونصف عشر قيمة أمه؛ لأن نصفه حر
~~ونصفه عبد، ويستوي الذكر والأنثى؛ لأنه جنين مات بالجناية في بطن أمه، فلم
~~يختلف بالذكورية والأنوثية، كجنين الحرة.
# فصل:
# إذا غر بحرية أمة فوطئها، فحملت منه، ثم ضربها ضارب، فألقت جنينا، ففيه
~~غرة؛ لأنه حر، وريثها ورثته كذلك، وعلى الواطئ عشر قيمة أمه لسيدها؛ لأنه
~~لولا اعتقاده الحرية، لوجب لسيدها عشر قيمتها على الضارب، فقد حال بين
~~سيدها وبين ذلك، فألزمناه إياه، سواء كان بقدر الغرة، أو أقل أو أكثر. ولو
~~ضرب السيد بطن أمته، ثم أعتقها، فأسقطت جنينا، ففي قياس قول أبي بكر: لا
~~ضمان على الضارب؛ لأنه جنى على مملوكه، وعلى قياس قول ابن حامد عليه غرة؛
~~لأنه ms1086 حر حين استقرار الجناية.
### | باب ديات الجروح
# وهي نوعان: شجاج وغيرها. فالشجاج: جروح الرأس والوجه خاصة، وهي عشر:
~~أولها: الحارصة: وهي التي تشق الجلد قليلا، ثم البازلة: وهي الدامية التي
~~يخرج منها دم يسير، ثم الباضعة: وهي التي تشق اللحم بعد الجلد، ثم
~~المتلاحمة: وهي التي تنزل في اللحم، ثم السمحاق: وهي التي تشق اللحم كله
~~حتى ينتهي إلى قشرة رقيقة بين العظم واللحم، تسمى السمحاق، فسميت الشجة
~~بها، فهذه الخمس لا توقيت فيها، وعنه: في الدامية بعير، والباضعة بعيران.
~~وفي المتلاحمة ثلاثة، وفي
# PageV04P021
# السمحاق أربعة؛ لأن هذا يروى عن زيد بن ثابت ورواه سعيد، عن علي، وزيد في
~~السمحاق. والأول: ظاهر المذهب؛ لأنها جروح لم يرد الشرع فيها بتوقيت، فكان
~~الواجب فيها الحكومة، كجروح البدن، قال مكحول: «قضى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في الموضحة، بخمس من الإبل، ولم يقض فيما دونها» ، ثم الموضحة:
~~وهي التي تنتهي إلى العظم، فتبدي وضحه أي بياضه، ثم الهاشمة التي تهشم
~~العظم بعد إيضاحه، ثم المنقلة، وهي التي تنقل العظم من مكان إلى غيره، ثم
~~المأمومة وتسمى الأمة، وهي التي تصل إلى أم الدماغ، وهي جلدة رقيقة تحيط
~~به، ثم الدامغة، وهي التي تنتهي إلى الدماغ.
# فهذه الخمس فيها مقدر، ففي الموضحة خمس من الإبل، لما ذكرنا، ولما روى
~~عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«في المواضح خمس خمس» رواه أبو داود. وسواء في ذلك الكبيرة والصغيرة،
~~وموضحة الرأس والوجه، وعنه: في موضحة الوجه عشر من الإبل؛ لأن شينها أكثر،
~~ولا تسترها العمامة، والأول: المذهب للخبر، ولأننا سوينا الصغرى والكبرى مع
~~اختلاف شينهما، كذا هاهنا. وإن أوضحه موضحتين بينهما حاجز، ففيهما عشر، فإن
~~أزال الحاجز بينهما بفعله، أو ذهب بالسراية، ففيهما أرش موضحة؛ لأنهما صارا
~~موضحة واحدة بفعله أو سرايته، وسراية الفعل كالفعل، وإن أزال الحاجز بعد
~~اندمالهما، فهي ثلاث مواضح؛ لأن استقر أرش الأوليين باندمالهما، وإن أزال
~~الحاجز أجنبي، فعليه أرش موضحة، ms1087 وعلى الأول أرش موضحتين.
# سواء أزاله قبل اندمالهما أو بعده؛ لأن فعل أحدهما لا ينبني على الآخر،
~~فصار كل واحد كالمنفرد بجنايته، وإن أزاله المجني عليه، فعلى الأول أرش
~~موضحتين كذلك، وإن أوضحه موضحتين، وحرق ما بينهما في الظاهر دون الباطن،
~~فهما موضحتان، لأن ما بينهما ليس بموضحة، وإن حرق ما بينهما في الباطن دون
~~الظاهر، فكذلك في أحد الوجهين، وفي الثاني: هما موضحة واحدة، لا تصالهما في
~~الباطن، وإن أوضحه في رأسه، ونزل إلى وجهه، ففيه وجهان:
# أحدهما: فيها أرش موضحتين؛ لأنها في عضوين.
# والثاني: هي موضحة واحدة؛ لأن الجميع إيضاح لا حاجز فيه، أشبه ما كان في
~~عضو واحد، وإن أوضحه في هامته، فنزل إلى قفاه، ففيه أرش موضحة، وحكومة لجرح
~~القفا؛ لأنه ليس بمحل للموضحة، فانفرد الجرح فيه بالضمان. ولو شق جميع رأسه
~~سمحاقا إلا موضعا منه أوضحه، لم يلزمه إلا دية موضحة؛ لأنه لو أوضح الجميع
~~لم يجب إلا دية موضحة، فهاهنا أولى، وإن أوضحه في جميع رأسه ورأس الشاج قدر
# PageV04P022
# ثلاثة أرباع رأس المشجوج، فاقتص منه، فله ربع أرش الموضحة؛ لأن الباقي
~~بعد القصاص ربعها، فوجب ربع أرشها، وقال أبو بكر: لا يجب مع القصاص شيء؛
~~لئلا يجمع بين قصاص ودية في جرح واحد، وفي الهاشمة عشر من الإبل؛ لما روي
~~عن زيد بن ثابت أنه قال: في الهاشمة عشر من الإبل، وإن هشمه هاشمتين بينهما
~~حاجز، ففيهما دية هاشمتين، وسائر فروعها على ما ذكرنا في الموضحة، وإن ضربه
~~بمثقل فهشم العظم من غير إيضاح، ففيه وجهان:
# أحدهما: فيه حكومة؛ لأنه كسر عظم من غير إيضاح، أشبه كسر عظم الساق.
# والثاني: فيه خمس من الإبل؛ لأنه لو أوضحه وهشمه وجب عشر، ولو أوضحه ولم
~~يهشمه، وجب خمس؛ فدل على أن الخمس الأخرى وجبت في الهشم، فيجب ذلك فيه، وإن
~~انفرد على الإيضاح، وفي المنقلة خمسة عشر من الإبل، وفي المأمومة ثلث
~~الدية؛ لما روي عن عمرو بن حزم: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms1088 - كتب
~~إلى أهل اليمن: «في الموضحة خمس من الإبل، وفي المأمومة ثلث الدية» رواه
~~النسائي. فأما الدامغة، ففيها ما في المأمومة؛ لأن الزيادة لم يرد الشرع
~~بإيجاب شيء فيها. وقيل: يجب للزيادة حكومة مع أرش المأمومة، لتعديه بخرق
~~جلدة الدماغ، وإن أوضحه رجل ثم هشمه آخر، ثم جعلها آخر منقلة، ثم جعلها
~~الرابع مأمومة، فعلى الأول أرش موضحة، وعلى الثاني خمس تمام أرش الهاشمة،
~~وعلى الثالث خمس تمام أرش المنقلة، وعلى الرابع ثماني عشر وثلث تمام أرش
~~المأمومة.
# فصل:
# النوع الثاني: غير الشجاج، وهي جروح سائر البدن، وذلك قسمان:
# أحدهما: الجائفة، وهي الجراحة الواصلة إلى الجوف من بطن، أو ظهر، أو ورك،
~~أو صدر، أو ثغرة نحر، فيجب فيها ثلث الدية؛ لما روى عمرو بن حزم: أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - كتب إلى أهل اليمن: «في الجائفة ثلث الدية»
~~رواه النسائي. والكبيرة والصغيرة سواء، لما ذكرنا في الموضحة، وإن أجافه
~~جائفتين بينهما حاجز، أو طعنه في جوفه، فخرج من جانب آخر، أو من ظهره، فهما
~~جائفتان؛ لما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده: أن عمر قضى في الجائفة
~~إذا نفذت في الجوف، فهي جائفتان، ولأنهما جراحتان نافذتان إلى الجوف، فوجب
~~فيهما أرش الجائفتين كالواصلتين من خارج، وإن أجافه رجل، ووسع آخر الجائفة،
~~فعلى كل واحد منهما أرش جائفة؛ لأن فعل الثاني لو انفرد كان جائفة، وإن
~~وسعها في الظاهر دون الباطن، أو في الباطن دون الظاهر، فعليه
# PageV04P023
# حكومة، لأن جنايته لم تبلغ الجائفة، وإن أجافه، ونزل بالسكين إلى الفخذ،
~~فعليه دية جائفة، وحكومة لجرح الفخذ؛ لأنه في غير محل الجائفة؛ فأشبه ما لو
~~أوضحه، ومد السكين إلى القفا، وإن خزق شدقه، فليس بجائفة؛ لأن حكم الفم حكم
~~الظاهر، فإن طعنه في وجنته، فكسر العظم، ووصل إلى فيه، فليس بجائفة كذلك،
~~وعليه دية هاشمة، لكسر العظم، وفيما زاد حكومة. وإن خاط الجائفة، ففتقها
~~آخر قبل التحامها عزر، وعليه ضمان ما أتلف من الخيوط، وأجرة الخياط.
# ولا يلزمه ms1089 دية الجائفة؛ لأنه لم يجفه، وإن كانت قد التحمت، فعليه دية
~~جائفة؛ لأنها بالالتحام عادت إلى ما كانت، وإن التحم بعضها دون بعض، ففتق
~~ما التحم، فعليه دية جائفة كذلك. وقال القاضي: ليس عليه إلا حكومة، فإن
~~أدخل خشبة في دبر إنسان، ففتح جلده في الباطن، ففيه وجهان بناء على من وسع
~~الموضحة في الباطن وحده، فإن وطئ مكرهة، أو امرأة بشبهة، أو زوجته الصغيرة
~~ففتقها، وهو أن يجعل مسلك البول والمني واحدا، فعليه ثلث الدية؛ لما روي عن
~~عمر - رضي الله عنه - أنه قضى في الإفضاء بثلث الدية، ولأنها جناية تجرح
~~جلدة تفضي إلى جوف، أشبه الجائفة، وإن وطئ زوجته التي يوطأ مثلها، ففتقها
~~لم يلزمه شيء؛ لأنه من أثر فعل مباح، أشبه أرش البكارة، وإن زنى بامرأة
~~مطاوعة، فلا شيء عليه؛ لأنه فعل مأذون فيه، فلم يلزمه أرش لذلك، كما لو
~~أذنت في قطع عضوها.
# فصل
# والقسم الثاني: غير الجائفة مثل إن أوضح عظما، أو هشمه أو نقله، فلا يجب
~~سوى الحكومة؛ لأنه لا تقدير فيها، ولا يمكن قياسها على المقدر، لعدم
~~المشاركة في الشين والخوف عليها منها، وإن لطم إنسانا في وجهه أو غيره فلم
~~يؤثر، فلا أرش عليه، وإن سود وجهه أو خضره، وجبت عليه دية كاملة؛ لأنه أذهب
~~الجمال على الكمال، فلزمته دية كما لو قطع أنفه. وإن سود غيره من الأعضاء
~~أو خضره، ففيه حكومة، وكذلك إن حمر وجهه أو صفره، أو سود بعضه، ففيه حكومة؛
~~لأنه لم يذهب بالجمال على الكمال. وإن صعره وهو أن يصير وجهه في جانب، ففيه
~~الدية؛ لما روى مكحول، عن زيد بن ثابت أنه قال: في الصعر الدية، ولأنه أذهب
~~الجمال والمنفعة، فوجبت عليه الدية، كإذهاب البصر، وإن لم يبلغ الصعر، لكن
~~يشق عليه الالتفات، أو ابتلاع الماء، فعليه حكومة كذلك؛ لأنه لم يذهب
~~بالمنفعة كلها، فأشبه ما لو قلل بصره.
# فصل
# ومعنى الحكومة أن يقوم المجني عليه، كأنه عبد لا جناية به، ثم يقوم وهي
~~به قد ms1090
# PageV04P024
# برأت، فما نقص من القيمة، فله بقسطه من الدية، كأن قيمته وهو عبد لا
~~جناية به مائة، وقيمته بعد الجناية تسعة وتسعون، فيجب فيه عشر عشر ديته؛
~~لأن الجناية نقصته عشر عشر قيمته؛ لأنه لما عدم النص في أرشه، وجب المصير
~~فيه إلى الاجتهاد بما ذكرنا، كالصيد الحرمي، إذا لم يوجد نص في مثله، رجع
~~فيه إلى ذوي عدل، ليعرف مثله، ولا يقبل التقويم إلا من عدلين من أهل الخبرة
~~بقيم العبيد، كما في تقويم سائر المتلفات، ويجب بقدر ما نقص من الدية؛ لأنه
~~مضمون بها، كما يجب أرش المعيب من الثمن، لكونه مضمونا به، وإذا نقصته
~~الجناية عشر قيمته، وجب عشر ديته، إلا أن تكون الجناية في رأس، أو وجه
~~فتزيد الجراح بالحكومة على أرش موضحة، أو على عضو، فتزيد على ديته، فإن يرد
~~إلى أرش الموضحة ودية العضو، وينقص عنه بقدر ما يؤدي إليها اجتهاد الحاكم؛
~~لأنه لا يجوز أن يجب فيما دون الموضحة ما يجب فيها؛ لأن من جرح الموضحة،
~~فقد أتى على ما دونها، وزاد عليه، وكذلك لا يجوز أن يجب في جراح الإصبع فوق
~~ديتها.
# فصل:
# وإن لم يحصل بالجناية نقص في جمال ولا نفع، مثل قطع إصبع زائدة، أو قلع
~~سن زائدة، أو لحية امرأة، فاندمل الموضع من غير نقص، أو زاده جمالا وقيمة،
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب شيء؛ لأنه لم يحصل بفعله نقص، فلم يجب شيء، كما لو لكمه
~~فلم يؤثر.
# والثاني: يجب ضمانه؛ لأنه جزء من مضمون، فوجب ضمانه كغيره، فعلى هذا
~~يقومه في أقرب أحواله إلى الاندمال؛ لأنه لما سقط اعتباره بعد اندماله، قوم
~~في أقرب أحواله إليه كولد المغرور يقوم في أول حال يمكن فيها التقويم بعد
~~العلوق، وهي عند الوضع، فإن لم ينقص في تلك الحال، قوم حين جريان الدم، وإن
~~قلع سنا زائدة، قوم وليس خلفها سن أصلية، وإن قلع لحية امرأة، قومت كرجل لا
~~لحية له، ثم يقوم وله لحية، ويجب ما بينهما.
# فصل:
# وإن جنى ms1091 عليه جناية لها أرش، ثم ذبحه قبل اندمال الجرح، دخل أرش الجرح في
~~دية النفس؛ لأنه مات بفعله قبل استقرار الجناية، أشبه ما لو مات من سراية
~~الجرح.
# PageV04P025
# وإن قتله غيره وجب أرش الجرح؛ لأنه لا ينبني فعل غيره على فعله، أشبه ما
~~لو اندمل الجرح.
### | باب دية الأعضاء والمنافع
# كل ما في الإنسان منه شيء واحد: كاللسان، والأنف، والذكر، ففيه الدية
~~كاملة، وما فيه منه شيئان كالعينين وغيرهما ففيهما الدية، وفي أحدهما
~~نصفها، وما فيه منه أربعة، كأجفان العينين، ففيهن الدية، وفي إحداهن ربعها،
~~وما فيه منه عشر، كأصابع اليدين والرجلين، ففيها الدية، وفي الواحدة عشرها،
~~وفي إتلاف منفعة الحس: كالسمع، أو البصر، أو الشم، أو العقل ونحوه الدية؛
~~لأن ذلك يجري مجرى تلف الآدمي، فجرى مجراه في ديته.
# فصل:
# يجب في العينين الدية؛ لأن في كتاب النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمر بن
~~حزم: «وفي العينين الدية» ولأنه إجماع، وفي إحداهما نصف الدية؛ لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «وفي العين خمسون من الإبل» رواه مالك في الموطأ.
~~وسواء في ذلك الصحيحة والمريضة، وعين الصغير والكبير كذلك، وفي عين الأعور
~~دية كاملة؛ لأنه يروى عن عمر، وعثمان، وعلي، وابن عمر - رضي الله عنهم -:
~~أنهم قضوا بذلك، ولم نعرف لهم مخالفا في عصرهم؛ فكان إجماعا، ولأنه يحصل
~~بها ما يحصل بالعينين، فكانت مثلهما في الدية، وإن قلع الأعور عيني صحيح،
~~ففيها الدية، لما تقدم، وإن قلع عينه التي لا تماثل عين القالع، ففيها نصف
~~الدية كذلك. وإن قلع المماثلة لعينه خطأ فكذلك، وإن قلعها عمدا، فلا قصاص،
~~وعليه دية كاملة؛ لأنه يروى عن عمر وعثمان - رضي الله عنهما -، ولأنه منع
~~القصاص مع وجود سببه، فأضعفت الدية، كقاتل الذمي عمدا.
# فصل:
# وفي البصر الدية؛ لأنه النفع المقصود بالعين، وفي ذهابه من إحداهما
~~نصفها، فإن ذهب بالجناية على رأسه أو عينيه، أو بمداواة الجناية، وجبت
~~الدية؛ لأنه بسببه، فإن ذهب ثم عاد، لم تجب الدية. فإن كان قد أخذها ردها؛
~~لأن ms1092 عوده يدل على أنه لم يذهب، إذ لو ذهب لما عاد. وإن ذهب، فقال عدلان من
~~أهل الخبرة: إنه يرجى عوده إلى مدة، انتظر إليها، فإن مات قبلها، وجبت
~~الدية؛ لأنه لم يعد، وإن بلغ المدة ولم يعد وجبت؛ لأننا تبينا ذهابه، وإن
~~قالا: يرجى عوده، ولم يقدرا مدة، لم ينتظر؛ لأنه ذاهب في الحال، وانتظاره
~~لا إلى مدة، إسقاط لموجب الجناية بالكلية، وكذلك الحكم في السمع والشم
~~والسن.
# PageV04P026
# فصل
# وإن نقص الضوء، وجبت الحكومة، وإن نقص ضوء إحداهما، عصبت العليلة، وأطلقت
~~الصحيحة، ونصب له شخص، كما فعل علي - رضي الله عنه - برجل ادعى نقص ضوء
~~عينه، فأمر بها فعصبت، وأعطى رجلا بيضة، فانطلق بها وهو ينظر حتى انتهى
~~بصره، ثم أمر فخط عند ذلك، ثم أمر بعينه الأخرى فعصبت، وفتحت العليلة،
~~وأعطى رجلا بيضة، فانطلق بها وهو ينظر حتى انتهى بصره، ثم خط عنه ذلك، ثم
~~حول إلى مكان آخر، ففعل مثل ذلك، فوجده سواء، فأعطاه بقدر نقص بصره من مال
~~الآخر، وإنما يمتحن بذلك مرتين، ليعلم صدقه بتساوي المسافتين، وكذبه
~~باختلافهما، والجناية على الصبي والمجنون، كالجناية على غيرهما، إلا أن
~~وليهما خصم عنهما، فإن توجهت اليمين عليهما، لم يحلفا، ولم يحلف وليهما،
~~حتى إذا بلغ الصبي، وعقل المجنون، حلفا حينئذ، وإن جنى عليه، فأحول عينه أو
~~شخصت ففيه حكومة؛ لأنه نقص لم يذهب بالمنفعة كلها، فأشبه ما لو قل بصره.
# فصل
# ويجب في جفون العينين الدية؛ لأن فيها جمالا كاملا، ونفعا كثيرا؛ لأنها
~~تقي العينين ما يؤذيهما وسواء في هذا البصير والأعمى؛ لأن العمى عيب في غير
~~الجفون، وفي الواحد منهما ربع الدية؛ لأنه ربع ما فيه الدية، وإن قلع
~~العينين بجفونهما، لزمته ديتان؛ لأنهما جنسان يجب في كل واحد منهما دية،
~~فيجب فيهما ديتان، إذا أتلفا، كاليدين والرجلين، ويجب في أهداب العينين
~~الدية؛ لأن فيها جمالا ظاهرا، ونفعا كاملا؛ لأنها وقاية للعين، فأشبهت
~~الجفون، وفي الواحد منها ربع الدية، فإن قلع الجفون بأهدابها، لم يجب أكثر
~~من ms1093 دية؛ لأن الشعر يزول تبعا لزوال الأجفان، فلم يجب فيه شيء، كالأصابع إذا
~~زالت بقطع الكف.
# فصل
# وفي الأذنين الدية؛ لأن في كتاب النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمرو بن
~~حزم: «وفي الأذنين الدية» ولأن فيهما جمالا ظاهرا، ونفعا كاملا، يجمعان
~~الصوت، ويوصلانه إلى الدماغ، فأشبها العينين. وفي إحداهما نصفها؛ لأنه نصف
~~ما فيه الدية، فأشبهت العين، ودية أذن الأصم، كدية أذن الصحيح؛ لأن الصمم
~~نقص في غير الأذن، فلا يؤثر في ديتها، كما لم يؤثر العمى في دية الجفون،
~~وإن جنى عليها، فاستحشفت فعليه حكومة؛ لأن نفعها لا يزول بذلك، إن قطعت بعد
~~استحشافها وجبت ديتها؛ لأنها أذن فيها الجمال والمنفعة، فأشبهت الصحيحة،
~~وفي قطع بعض الأذن بقسطه، يقدر بالأجزاء؛ لأن ما وجبت فيه الدية وجب في
~~بعضه بقسطه، كالأصابع.
# PageV04P027
# فصل
# وفى السمع الدية؛ لما روى أبو المهلب، عن أبي قلابة: أن رجلا رمى رجلا
~~بحجر في رأسه، فذهب بصره، وسمعه، وعقله، ولسانه، فقضى فيه عمر بأربع ديات
~~وهو حي، ولأن جنايته تختص بمنفعة، فأشبه البصر، وفي سمع إحدى الأذنين نصف
~~الدية، كبصر إحدى العينين. وإن قطع الأذنين فذهب السمع، وجب ديتان؛ لأن
~~السمع في غير الأذنين، فلم تدخل دية أحدهما في الآخر، كالبصر والجفون، وإن
~~قل السمع أو ساء ففيه حكومة، وإن نقص سمع إحدى الأذنين، سدت العليلة،
~~وأطلقت الصحيحة. وأمر الرجل يصيح من موضع يسمعه ويعمل كما عمل في نقص البصر
~~من إحدى العينين، ويؤخذ من الدية بقدر نقصه.
# فصل
# وفي مارن الأنف، وهو ما لان منه الدية؛ لأنه في كتاب عمرو بن حزم، ولما
~~روى طاوس قال: كان في كتاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «في الأنف
~~إذا أوعب مارنه جدعا الدية» رواه النسائي. ولأن فيه جمالا ظاهرا، ونفعا
~~كاملا، فإنه يجمع الشم، ويمنع وصول التراب ونحوه إلى الدماغ، والأخشم
~~كالأشم؛ لأن الشم في غير الأنف، وفي قطع جزء من الأنف بقسطه، كما في الأذن.
~~وفي كل واحد من المنخرين ثلث الدية، وفي الحاجز بينهما ms1094 ثلثها؛ لأنه يشتمل
~~على ثلاثة أشياء، فتوزعت الدية عليها، ويحتمل أن يجب في كل واحد من
~~المنخرين نصف الدية؛ لأنه يذهب بذهاب أحدهما نصف الجمال والنفع، فإن قطع
~~أحدها والحاجز، ففيهما ثلث الدية، على الأول، وعلى الاحتمال الثاني، يجب
~~نصف الدية، وحكومة. وفي الحاجز وحده حكومة. وإن قطع المارن وشيئا من
~~القصبة، ففيه دية للمارن، وحكومة للقصبة، وقياس المذهب: أن الواجب دية
~~واحدة، كقطع اليد من الذراع.
# فصل
# وفي الشم الدية، وفي ذهابه من أحد المنخرين نصفها، وفي نقصه حكومة، وإن
~~نقص من أحد المنخرين، قدر بمثل ما يقدر به، نقص السمع من إحدى الأذنين، وإن
~~قطع أنفه، فذهب شمه، وجبت ديتان، لما ذكرنا في السمع.
# فصل
# وفي ذهاب العقل الدية؛ لأن في كتاب النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمرو
~~بن حزم: «وفي العقل
# PageV04P028
# الدية» ، ولما ذكرنا من حديث عمر - رضي الله عنه -، ولأن العقل أشرف
~~الحواس، به يتميز عن البهيمة، ويعرف حقائق المعلومات، ويدخل في التكليف،
~~فكان أحق بإيجاب الدية، وإن نقص عقله نقصا يعرف قدره، مثل من يجن نصف
~~الزمان، ويفيق نصفا، وجب من الدية بقدره، وإن لم يعرف قدره، بأن صار
~~مدهوشا، أو يفزعه الشيء اليسير، ففيه حكومة؛ لأنه تعذر إيجاب مقدر، فيصير
~~إلى الحكومة، فإن كانت الجناية المذهبة للعقل لها أرش كالموضحة، أو أذهبت
~~سمعه وعقله وجبت ديتهما؛ لحديث عمر - رضي الله عنه - ولأنها جناية أذهبت
~~نفعا في غير محل الجناية، مع بقاء النفس فلم يتداخلا، كما لو أوضحه فذهب
~~بصره، وإن شهر سيفا على صبي، أو بالغ مضعوف، أو صاح عليه صيحة شديدة، فذهب
~~عقله، فعليه ديته؛ لأن ذلك سبب لزوال عقله، وكذلك إن أفزعه بشيء، مثل أن
~~دلاه في بئر أو من شاهق، أو قدم إليه حية، أو أسدا لما ذكرنا.
# فصل
# وفي الشفتين الدية؛ لأن في كتاب النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمرو بن
~~حزم: «وفي الشفتين الدية» ، ولأن فيهما نفعا كبيرا، وجمالا ظاهرا، فإنهما
~~يقيان الفم ما يؤذيه، ويردان الريق، وينفخ بهما، ms1095 ويمسك بهما الماء، ويتم
~~بهما الكلام، ويستران الأسنان، وفي إحداهما نصف الدية، وعنه: في العليا
~~ثلثها، وفي السفلى ثلثاها؛ لأن ذلك يروى عن زيد بن ثابت، ولأن النفع
~~بالسفلى أعظم؛ لأنها تدور وتتحرك، وتحفظ الريق والطعام، والأول المذهب؛
~~لأنه قول أبي بكر الصديق وعلي - رضي الله عنهما -، ولأن كل شيئين وجبت
~~الدية فيهما، وجب في إحداهما نصفها كاليدين، ولا عبرة بزيادة النفع، بدليل
~~اليمنى مع اليسرى والأصابع، وإن ضربهما فأشلهما، أو تقلصتا بحيث لا ينطبقان
~~على الأسنان، أو التصقتا بحيث لا ينفصلان عنها، ففيهما ديتهما؛ لأنه عطل
~~نفعهما، فأشبه ما أشل يده، وإن تقلصتا بعض التقلص، ففيهما حكومة.
# فصل
# وفي اللسان الدية؛ لأن في كتاب النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمرو بن
~~حزم: «وفي اللسان الدية» ولأن فيه جمالا ظاهرا، ونفعا كثيرا؛ لأنه يقال:
~~جمال الرجل في لسانه، والمرء بأصغريه: قلبه ولسانه، ولأنه يبلغ به الأغراض،
~~ويقضي به الحاجات، ويتم به العبادات، ويذوق به الطعام والشراب، ويستعين به
~~في مضغ الطعام، وفي الكلام الدية؛ لأنه من أعظم المنافع، فإن جنى على لسانه
~~فخرس، وجبت عليه الدية؛ لأنه أذهب المنفعة به، فأشبه ما لو جنى على عينه
~~فعميت، وإن ذهب بعض الكلام، وجب بقدر ما ذهب؛ لأن ما ضمن جميعه بالدية، ضمن
~~بعضه بقدره منها، كالأصابع.
# PageV04P029
# ويقسم على الحروف الثمانية والعشرين، ويحتمل أن يقسم على حروف اللسان،
~~وهي ثمانية عشر حرفا، يسقط منها حروف الحلق الستة؛ وهي: العين والغين،
~~والحاء والخاء، والهاء والهمزة، وحروف الشفة وهي أربعة: الباء، والفاء،
~~والميم، والواو، ولأن اللسان لا عمل له فيها، والأول أولى؛ لأن هذه الحروف
~~ينطق بها اللسان أيضا، بدليل أن الأخرس لا ينطق بشيء منها، وإن ذهب حرف
~~فعجز عن كلمة، وجب أرش الحرف وحده؛ لأن الضمان وجب لما تلف، وإن صار ألثغ
~~وجب دية الحرف الذاهب؛ لأنه عجز عن النطق بحرف، وإن حصل في كلامه ثقل، أو
~~تمتمة، أو عجلة، لم تكن، ففيه حكومة لما حصل من النقص؛ لأنه لم يمكن إيجاب ms1096
~~مقدر. وإن قطع جزءا من لسانه فذهب جزء من كلامه وجب دية الأكثر، فإن قطع
~~ربع اللسان فذهب نصف الكلام، أو نصف اللسان فذهب ربع الكلام وجب نصف الدية؛
~~لأن ما يتلف من كل واحد منهما مضمون، فوجبت دية أكثرهما، وإن قطع ربع
~~اللسان، فذهب نصف الكلام، ثم قطع آخر بقيته، فعلى الأول نصف الدية، وعلى
~~الثاني نصفها، وحكومة لربع اللسان؛ لأنه شل، فكانت فيه حكومة.
# وإن قطع نصف اللسان، فذهب ربع الكلام، وقطع آخر باقيه، فعلى الثاني ثلاثة
~~أرباع الدية؛ لأنه ذهب بثلاثة أرباع الكلام، ولو جنى عليه، فذهب ثلاث أرباع
~~كلامه من غير قطع، وجب ثلاثة أرباع الدية، فمع قطع نصفه أولى، وإن جنى على
~~لسانه فاقتص مثل جنايته، فذهب من الجاني مثل ما ذهب من المجني عليه، فقد
~~استوفى حقه، وإن ذهب من الجاني أكثر، فكذلك؛ لأن الزائد ذهب من سراية
~~القود، وإن ذهب من كلام المجني عليه أكثر، أخذ من الجاني بقدر ما نقص عنه
~~الجاني من الدية؛ ليحصل تمام حقه، وإن كان لسان رجل ذا طرفين، فقطع أحدهما
~~ولم يذهب من الكلام شيء، وكانا متساويين في الخلقة، فهما كلسان مشقوق،
~~فيهما الدية، وفي أحدهما نصفها، وإن كان أحدهما تام الخلقة، والآخر ناقصا،
~~فالتام هو الأصلي فيه الدية كاملة، والناقص زائد فيه حكومة.
# فصل
# وإن قطع لسان طفل يتحرك بالبكاء، وبما يعبر به الأطفال، كقوله: بابا
~~ونحوه، ففيه الدية؛ لأنه لسان ناطق، وإن كان لا يتحرك بشيء، وقد بلغ حدا
~~يتحرك به، ففيه ما في لسان الأخرس؛ لأن الظاهر أنه لو كان ناطقا لتحرك بما
~~يدل عليه، فإن قطع قبل مضي زمن يتحرك فيه اللسان، ففيه الدية؛ لأن الظاهر
~~السلامة، فضمن كما تضمن أطرافه، وإن لم يظهر فيها بطش.
# PageV04P030
# فصل
# وإن جنى على لسانه فذهب ذوقه، فلا يحس بشيء من المذاق، وهي خمس: الحلاوة،
~~والمرارة، والحموضة، والعذوبة، والملوحة، وجبت الدية؛ لأنه أتلف حاسة
~~لمنفعة مقصودة، فلزمته الدية كالبصر، وإن نقص الذوق نقصا يتقدر بأن لا يدرك ms1097
~~أحدها وحدها، ففيها الخمس، وفى الاثنين الخمسان، وفي الثلاثة ثلاثة أخماس؛
~~لأنه تقدر المتلف، فيتقدر الأرش كالأصابع، وإن لم يتقدر بأن يحس المذاق
~~كلها، لكن لا يدركها على كمالها، وجبت الحكومة لتعذر التقدير، وإن أذهب ذوق
~~الأخرس، فعليه الدية كذلك، وإن جنى على لسان ناطق، فأذهب كلامه وذوقه مع
~~بقاء اللسان، فعليه ديتان؛ لأنهما منفعتان تضمن كل واحدة منهما منفردة،
~~فيضمنان إذا اجتمعتا كالسمع والبصر، فإن قطع لسانه، لم يلزمه إلا دية
~~واحدة؛ لأن نفع العضو لا يفرد بضمان مع ذهابه، كالبطش في اليد.
# فصل
# وفي كل سن خمس من الإبل، سواء قلعت دفعة واحدة أو في دفعات؛ لأن في كتاب
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، لعمرو بن حزم: «وفي السن خمس من الإبل» رواه
~~النسائي. وعن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «وفي الأسنان خمس» رواه أبو داود.
# والأضراس والأنياب والرباعيات سواء؛ لما روى ابن عباس: أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، قال: «الأصابع سواء، والأسنان سواء، والثنية والضرس
~~سواء، هذه وهذه سواء» رواه أبو داود. ولأنه جنس ذو عدد، فلم تختلف ديته
~~باختلاف منافعه كالأصابع. وإن قلع السن بسنخها، أو كسر ما ظهر منها، وخرج
~~من لحم اللثة، ففيها دية السن؛ لأن النفع والجمال فيما ظهر، فكملت الدية
~~فيه كالإصبع، وإن قلع السنخ وحده ففيه حكومة، ككف لا أصابع له. وإن كسر بعض
~~السن طولا أو عرضا، وجب من دية السن بقدر ما كسر بقدر الأجزاء من الظاهر
~~كالأصابع، وإن ظهر السنخ المعيب بعلة، اعتبر بما كان ظاهرا قبل العلة؛ لأن
~~الدية تجب بما كان ظاهرا، فاعتبر المكسور منه، وإن قلع سنا فيها داء أو
~~أكلة، ولم يذهب شيء من أجزائها، كملت ديتها، كاليد المريضة. وإن ذهب منهما
~~جزء، سقط من ديتها بقدر الذاهب، وإن كانت إحدى ثنيتيه أقصر من الأخرى،
# PageV04P031
# فقلع القصيرة نقص من ديتها بقدر نقصها؛ لأنهما لا يختلفان عادة فإذا
~~اختلفا، كانت القصيرة ناقصة فنقصت ms1098 ديتها، كالإصبع الناقصة، وإن قلع سنا
~~مضطربة لكبر، أو مرض، وبعض نفعها باق، كملت ديتها، كاليد المريضة، ويد
~~الكبير، وإن ذهب نفعها، فهي كاليد الشلاء، وإن جنى على سنه فاحمرت أو
~~اصفرت، ففيها حكومة؛ لأن نفعها باق، وإنما ذهب جمالها، وإن اخضرت أو اسودت،
~~ففيها روايتان:
# إحداهما: فيها ديتها؛ لأنه يروى عن زيد بن ثابت - رضي الله عنه -، ولأنه
~~سود ما له دية، فوجبت ديته كالوجه.
# والأخرى: فيها حكومة، اختارها القاضي؛ لأنه لم يذهب منها إلا الجمال،
~~فأشبه ما لو حمرها، وإن نقصتها الجناية، ففيها حكومة لنقصها، وإن جنى على
~~سنه، فأذهب نفعها كله، من المضغ وحفظ الريق والطعام، ففيها ديتها، كما لو
~~أشل يده.
# فصل
# وإن قلع سن صبي لم يثغر، لم يلزمه شيء في الحال؛ لأن العادة عودها، فأشبه
~~ما لو نتف شعره، فإن لم تنبت وأيس من نباتها، وجبت ديتها. قال أحمد: ينتظر
~~عاما؛ لأنه الغالب في نباتها. وقال القاضي: إذا أسقطت أخواتها ثم نبتن ولم
~~تنبت، وجبت ديتها، فإن مات قبل اليأس منها، ففيه وجهان:
# أحدهما: تجب ديتها؛ لأنه قلع سنا لم تعد.
# والثاني: لا يجب؛ لأن الظاهر عودها، وإنما فات بموته، فأشبه نتف شعره،
~~وإن عادت لا نقص فيها، لم يجب شيء. وإن نبتت خارجة عن صف الأسنان لا ينتفع
~~بها، ففيها ديتها. وإن كان ينتفع بها، ففيها حكومة للنقص، وإن نبتت قصيرة،
~~ففيها من ديتها بقدر النقص؛ لأنه نقص حصل بجنايته، وإن نبتت أطول من
~~نظيرتها أو حمر أو صفر، ففيها حكومة، للشين الحاصل بجنايته، ويحتمل أن لا
~~يجب شيء لطولها؛ لأن الظاهر أن الزيادة لا تكون من الجناية، وإن نبتت
~~سوداء، ففيها روايتان، ذكرهما القاضي:
# إحداهما: فيها ديتها.
# والثانية: فيها حكومة، كما لو جنى عليها فسودها، وهكذا الحكم فيمن قلع سن
~~كبير، إلا أنه إذا مات قبل عودها، وجبت ديتها؛ لأن الظاهر أنها لا تعود،
~~وتجب ديتها حين قلعها، إلا أن يقول عدلان من أهل الطب: إنه يرجى عودها إلى
~~مدة، فينتظر إليها، ms1099 وإن قلع سنا فردها صاحبها، فنبتت في موضعها، لم تجب
~~ديتها نص عليه، وهو اختيار أبي بكر، وإن قلعها آخر بعد ذلك، فعليه ديتها.
# PageV04P032
# وقال القاضي: على الأول الدية، ويؤمر صاحبها بقلعها؛ لأنها صارت ميتة،
~~ولا شيء على الثاني في قلعها؛ لأنه محسن به، وإن جعل مكانها سن حيوان مأكول
~~أو ذهبا، فثبت، فقلعه قالع، احتمل أن لا يلزمه شيء؛ لأنه ليس من بدنه،
~~واحتمل أن يلزمه حكومة؛ لأنه أزال جماله ومنفعته، فأشبه عضوه.
# فصل
# وفي اللحيين الدية، وهما العظمان اللذان فيهما الأسنان السفلى؛ لأن فيهما
~~جمالا كاملا، ونفعا كثيرا، وفي أحدهما نصفها، وإن قلعهما مع الأسنان، وجبت
~~ديتهما، ودية الأسنان؛ لأنهما جنسان مختلفان، يجب في كل واحد منهما دية
~~مقدرة، فلم تدخل دية أحدهما في الآخر، كالشفتين مع الأسنان، بخلاف الكف مع
~~الأصابع.
# فصل
# وفى اليدين الدية كاملة؛ لما روى معاذ: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «في اليدين الدية، وفي إحداهما نصفها» ، لأن في كتاب النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لعمرو بن حزم: «وفي اليد خمسون من الإبل» ولأن فيهما جمالا
~~ظاهرا، ونفعا كثيرا، أشبها العينين، وسواء قطعهما من الكوع، أو المرفق، أو
~~المنكب، أو مما بين ذلك، نص عليه؛ لأن اليد اسم للجميع، بدليل قوله تعالى:
~~{وأيديكم إلى المرافق} [المائدة: 6] .
# ولما نزلت آية التيمم، مسح الصحابة إلى المناكب، وفي كل إصبع عشر الدية؛
~~لما روى ابن عباس قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «دية أصابع
~~اليدين والرجلين عشر من الإبل لكل إصبع» قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح.
~~وفى لفظ قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «هذه وهذه سواء يعني
~~الإبهام والخنصر» أخرجه البخاري، ولأنه جنس ذو عدد، تجب فيه الدية، فلم
~~يختلف باختلاف منافعه كاليدين، وفي كل أنملة ثلث دية الإصبع إلا الإبهام،
~~فإنها مفصلان، ففي كل أنملة منها خمس من الإبل؛ لأنه لما قسمت دية اليد على
~~عدد الأصابع، وجب أن تقسم دية الإصبع على عدد الأنامل، وإن جنى على ms1100 اليد أو
~~الإصبع فأشلها، فعليه ديتها؛ لأنه ذهب بنفعها، فلزمه ديتها، كما لو جنى على
~~عين فأعماها، أو لسان فأخرسه.
# فصل
# وفي الرجلين الدية، وفي إحداهما نصفها، وفي كل إصبع عشر الدية، وفي كل
~~أنملة ثلث عقلها إلا الإبهام، لما ذكرنا في اليدين.
# PageV04P033
# فصل
# وفي قدم الأعرج، ويد الأعسم السالمتين الدية؛ لأن العيب في غيرهما؛ لأن
~~العرج لقصور أحد الساقين، والعسم لاعوجاج الرسغ، أو قصر العضد أو الذراع،
~~أو اعوجاج فيه، فلم يمنع كمال الدية في القدم والكف، كأذن الأصم، وإن كسر
~~ساعده، أو ساقه، أو خلع كفه، أو قدمه، فجبرت وعادت مستقيمة، لم يجب شيء،
~~وإن حصل نقص، وجبت الحكومة لجبر النقص، وإن عادت معوجة، كانت الحكومة أكثر،
~~فإن قال الجاني: أنا أعيد خلعها، وأجبرها مستقيمة، منع منه؛ لأنه استئناف
~~جناية، فإن كابره وخلعها فعادت مستقيمة، لم تسقط الحكومة؛ لأنها استقرت
~~باندمالها، وما حصل من الاستقامة، حصل بجناية أخرى، وتجب حكومة أخرى للخلع
~~الثاني؛ لأنه جناية ثانية.
# فصل
# فإن كان لرجل كفان في ذراع لا يبطش بها، فهي كاليد الشلاء؛ لأن نفعها غير
~~موجود، فإن كان يبطش بأحدهما دون الآخر، فالباطش هو الأصلي، فيه القود، أو
~~الدية، والآخر خلقة زائدة، وإن كان يبطش بهما إلا أن أحدهما أكثر بطشا، فهو
~~الأصلي والآخر زائد؛ لأن اليد خلقت للبطش، فاستدل به على الأصلي منهما، كما
~~يرجح في الخنثى إلى بوله، وإن استويا في البطش، وأحدهما مستو على الذراع،
~~والآخر منحرف، فالمستوي هو الأصلي، وإن استويا في ذلك، وأحدهما ناقص،
~~والآخر تام، فالتام هو الأصلي فيه القصاص أو الدية، ولا يرجح بالإصبع
~~الزائدة؛ لأن الزيادة نقص في المعنى، وإن استويا في جميع الدلائل، فهما يد
~~واحدة، فيهما الدية، وفي إحداهما نصفها. وفي إصبع إحداهما نصف دية إصبع،
~~ولا قصاص في أحدهما، لعدم المماثلة، وإن قطعهما قاطع، وجب القود أو الدية؛
~~لأننا علمنا أنه قد قطع يدا أصلية، وحكومة للزيادة، ويحتمل أن لا يجب
~~حكومة؛ لأن هذه الزيادة نقص في المعنى، فأشبه السلعة ms1101 والحكم في القدمين على
~~ساق، كالحكم في الكفين على ذراع واحد، وإن كانت إحداهما أطول من الأخرى،
~~فقطع الطولى، وأمكنه المشي على القصيرة، فهي الأصلية، وإلا فهي الزائدة.
# فصل
# وإن قطع يد أقطع أو رجله، ففيها نصف الدية، لما ذكرنا، وعنه: إن كانت
~~الأولى ذهبت في سبيل الله، ففي الثانية ديتهما؛ لأنه عطل منافعه من
~~العضوين، ولم يأخذ عوضا عن الأولى، فأشبه ما لو قلع عين أعور، والأول أصح؛
~~لأن إحداهما لا يحصل بها من النفع والجمال ما يحصل بالعضوين، فلم تجب فيه
~~ديتهما، كأحد الأذنين والمنخرين، وكما لو ذهبت في غير سبيل الله، وفارق عين
~~الأعور؛ لأنه
# PageV04P034
# يحصل بها من النفع، والنظر وتكميل الأحكام ما يحصل بالعينين.
# فصل
# وفي الثديين الدية، وفي أحدهما نصفها؛ لأن فيهما جمالا ظاهرا، ونفعا
~~كثيرا، وإن أشلهما، ففيهما الدية؛ لأنه أذهب نفعهما، فأشبه ما لو أشل
~~اليدين، وإن جنى عليهما، فأذهب لبنهما، فقال أصحابنا: تجب حكومة لنقصهما،
~~ويحتمل أن تجب ديتهما؛ لأن ذلك معظم نفعهما، فأشبه البطش، وإن جنى على ثدي
~~صغيرة، ثم ولدت فلم ينزل لها لبن، وقال أهل الخبرة: إن الجناية قطعت اللبن،
~~فعليه ضمانه، وإن قالوا: قد ينقطع من غير الجناية لم يضمن؛ لأنه يحتمل أن
~~يكون انقطاعه لغير الجناية، فلا يجب الضمان بالشك، وفي حلمتي الثديين
~~الدية؛ لأن نفعهما بالحلمتين؛ لأن بهما يمتص الصبي، فيبطل نفعهما بذهابهما،
~~فأشبه أصابع اليدين، وفي الثندوتين الدية، وهما ثديا الرجل؛ لأن ما وجبت
~~الدية فيه من المرأة، وجبت فيه من الرجل إذا اشتركا فيه كاليدين.
# فصل
# وفي الأليتين الدية؛ لأن فيهما جمالا ظاهرا، ونفعا كبيرا، فأشبها اليدين،
~~وفي إحداهما نصفها، وفي قطع بعضها بقدره من الدية، فإن جهل قدره، وجبت
~~الحكومة، كنقص ضوء العين.
# فصل
# وفي الذكر الدية؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - في كتاب عمرو بن
~~حزم: «وفي الذكر الدية» وفي حشفته الدية؛ لأن نفعه يكمل بها، كما يكمل نفع
~~اليد بأصابعها، والثدي بحلمته، وسواء في هذا ذكر الشيخ والطفل، والخصي
~~والعنين؛ ms1102 لأنه سليم في نفسه وعنه: في ذكر العنين والخصي حكومة؛ لأن معظم
~~نفع الذكر بالإنزال، والإحبال، وهو معدوم فيهما، فأشبها الأشل. وإن جنى على
~~الذكر فأشله، لزمته ديته؛ لأنه أذهب نفعه، فأشبه ما لو أشل يده. وإن قطع
~~بعض حشفته، وجب من الدية بقدر ما قطع منها، يقسط عليها وحدها، كما تقسط دية
~~اليد على الأصابع.
# فصل
# وفي الأنثيين الدية؛ لأن في كتاب النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمرو بن
~~حزم: «في الأنثيين الدية» وفي إحداهما نصفها؛ لأن ما وجبت الدية فيهما،
~~وجبت في أحدهما نصفها، كاليدين، فإن قطع الذكر والأنثيين معا، أو قطع
~~الذكر، ثم قطع الأنثيين، فعليه ديتان، كما لو قطع يديه ورجليه، وإن قطع
~~الأنثيين، ثم قطع الذكر، فعليه دية الأنثيين، وحكومة لقطع
# PageV04P035
# الذكر، نص عليه؛ لأنه ذكر خصي، وعنه فيه دية، على ما ذكرنا في ذكر الخصي.
# فصل
# وفي أسكتي المرأة الدية، وهما اللحم المحيط بالفرج، كإحاطة الشفتين
~~بالفم؛ لأن فيهما جمالا ونفعا في المباشرة، فأشبها الأنثيين، وفي إحداهما
~~نصفها لما ذكرناه، وفي قطع بعض إحداهما بقدره من ديته، إن أمكن تقديره،
~~وإلا فحكومة.
# فصل
# وإن جنى على مثانته، فلم يستمسك بوله، وجبت الدية؛ لأنها منفعة مقصودة،
~~ليس في البدن من جنسها، فوجبت الدية بتفويتها كسائر المنافع، وإن جنى عليه،
~~فلم يستمسك غائطه، فعليه الدية كذلك، وإن أذهب المنفعتين، لزمته ديتان، كما
~~لو أذهب سمعه وبصره، وإن جنى على صلبه أو غيره، فعجز عن المشي، فعليه الدية
~~كذلك، وإن عجز عن الوطء لزمته كذلك دية، وإن جنى على صلبه، فبطل مشيه
~~ونكاحه، لزمته ديتان؛ لأن في كل واحد منهما دية منفردا، فوجبت فيهما ديتان
~~عند الاجتماع، كسمعه وبصره، وعنه: عليه دية واحدة؛ لأنهما منفعة عضو واحد،
~~فأشبه ما لو قطع أنثييه، فذهب جماعه ونسله، وإن ضعف المشي أو الجماع أو
~~نقص، فعليه حكومة. وإن كسر صلبه فانجبر وعاد إلى حاله، ففيه الحكومة للكسر،
~~وإن احدودب فعليه حكومة للشين، وعنه: في الحدب الدية؛ لما روى الزهري، عن ms1103
~~سعيد بن المسيب أنه قال: «مضت السنة أن في الصلب الدية» ، ولأنه أبطل عليه
~~منفعة مقصودة، فأشبه ما ذكرناه.
# فصل
# وفي الصلع بعير، وفي الترقوة بعير، وفي الترقوتين بعيران؛ لما روى أسلم
~~مولى عمر، عن عمر - رضي الله عنه -: أنه قضى في الترقوتين بجمل، وفي الضلع
~~بجمل، ويجب في كل زند بعيران؛ لما روى عمرو بن شعيب: أن عمرو بن العاص كتب
~~إلى عمر - رضي الله عنه - في أحد الزندين إذا كسر، فكتب إليه عمر أن فيه
~~بعيرين، ولأن في الزند عظمين، ففي كل عظم بعير، وإن كسر الزندين، ففيهما
~~أربعة أبعرة، وظاهر كلام الخرقي أنه لا توقيف في سائر العظام؛ لأن التقدير
~~إنما يثبت بالتوقيف، ولا توقيف فيها. وقال القاضي في عظم الساق: بعيران،
~~وفي عظم الفخذ مثله، قياسا على الزند.
# فصل
# وفي اليد الشلاء، والسن السوداء، والعين القائمة ثلث ديتها؛ لما روى عمرو
~~بن شعيب، عن أبيه، عن جده قال: «قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~العين القائمة السادة لمكانها بثلث الدية، وفي اليد الشلاء إذا قطعت بثلث
~~ديتها، وفي السن السوداء إذا قلعت بثلث ديتها»
# PageV04P036
# رواه النسائي. وقضى عمر - رضي الله عنه - بمثل ذلك، وعنه رواية أخرى في
~~ذلك كله حكومة؛ لأنه تعذر إيجاب دية كاملة بعد ذهاب نفعه، فوجبت الحكومة
~~فيه، كاليد الزائدة، وهكذا الروايتان في كل عضو ذهب نفعه، وبقيت صورته،
~~كالرجل الشلاء، والإصبع الشلاء، والشفة الشلاء، والذكر الأشل، وذكر الخصي،
~~ولسان الأخرس، قياسا على ما تقدم، وفي الكف الذي لا أصابع عليه روايتان،
~~مثل ما ذكرنا؛ لأنه قد ذهب نفعه وبقي جماله، وعلى قياسه ساق لا قدم له،
~~وذراع لا كف له، وذكر لا حشفة له. فأما اليد الزائدة والإصبع الزائدة،
~~ففيها حكومة؛ لأنه لا مقدر فيها، ولا يمكن قياسها على ما ذكرنا؛ لأن هذه
~~الأعضاء يبقى جمالها لبقاء صورتها، والزائد يشين ولا يزين، وذكر القاضي أنه
~~في معنى الأشل، فيقاس عليه، فيكون فيه وجهان.
# فصل
# وفي الأذن الشلاء والأنف الأشل دية ms1104 كاملة، كدية الصحيح؛ لأن نفعهما
~~وجمالهما باق بعد شللها، فإن نفع الأذن جمع الصوت، ومنع دخول الماء والهوام
~~في صماخه، ونفع الأنف جمع الرائحة، ومنع وصول شيء إلى دماغه، وهذا باق بعد
~~الشلل بخلاف سائر الأعضاء.
# فصل
# ويجب في الحاجبين إذا لم ينبت الشعر الدية، وفي أحدهما نصفها؛ لأن فيهما
~~جمالا ونفعا؛ لأنهما يردان العرق والماء عن العين ويفرقانه، فوجبت الدية
~~فيهما كالجفون. وفي قرع الرأس إذا لم ينبت الشعر الدية، وفي اللحية إذا لم
~~تنبت الدية؛ لأن فيها جمالا كاملا، فوجبت الدية فيها، كأنف الأخشم، وأذن
~~الأصم، وفي ذهاب نقص ذلك بقسطه من ديته يقدر بالمساحة، فإن بقي منها ما لا
~~جمال فيه، كاليسير من لحيته، ففيه وجهان:
# أحدهما: يؤخذ بالقسط كما لو بقي من أذنه يسيرا.
# والثاني: تجب الدية بكمالها؛ لأنه أذهب المقصود منها، فأشبه ما لو أذهب
~~وضوء العين، ومتى عاد شيء من هذه الشعور، سقطت الدية، كما ذكرنا في عود
~~السن.
# فصل
# وذكر أبو الخطاب: أن في الظفر خمس دية الإصبع إذا قلعه، أو سوده، فإن عاد
# PageV04P037
# فنبت على صفته، رد أرشه. وعنه: أن له خمسة دنانير، وإن نبت أسود فله
~~عشرة، نص عليه. وهذا إنما يصار إليه بالتوقيف، وما لا توقيف فيه من سائر
~~الجروح، تجب فيه الحكومة؛ لأن القياس يقتضيها في جميع الجروح، وخولف ذلك
~~فيما ورد الشرع بتقديره، ففي ما عداه يجب البقاء على مقتضى القياس، والله
~~أعلم.
### | باب ما تحمله العاقلة وما لا تحمله
# إذا قتل الحر حرا خطأ، أو شبه عمد، وجبت ديته على عاقلته؛ لما روى أبو
~~هريرة قال: «اقتتلت امرأتان من هذيل، فرمت إحداهما الأخرى بحجر فقتلتها وما
~~في بطنها، فقضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بدية المرأة على عاقلتها»
~~متفق عليه. ولأن القتل بذلك يكثر، فإيجاب ديته على القاتل يجحف به، وقال
~~أبو بكر: لا تحمل العاقلة عقل شبه العمد؛ لأنه موجب مثل قصده، فأشبه العمد
~~المحض، فأما الجناية على ما دون النفس، فإن العاقلة تحمل منه ms1105 ما بلغ الثلث
~~فصاعدا، ولا تحمل ما دونه؛ لما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قضى في
~~الدية: أن لا تحمل منها العاقلة شيئا حتى تبلغ الدية عقل المأمومة، ولأن
~~الأصل وجوب الضمان على الجاني، وخولف الأصل في الثلث لإجحافه بالجاني
~~لكثرته، فما عداه يبقى في الأصل، وتحمل العاقلة دية المرأة والذمي، وما بلغ
~~من جراحهما ثلث دية الحر المسلم، ولا تحمل ما دونه لما ذكرنا، وتحمل دية
~~الجنين إن مات مع أمه؛ لأن ديتهما وجبت بجناية واحدة، وهي زائدة على الثلث،
~~ولا تحمله إذا مات منفردا؛ لأن ديته دون الثلث.
# فصل
# ولا تحمل العاقلة عمدا، ولا عبدا، ولا صلحا، ولا اعترافا؛ لما روي عن ابن
~~عباس، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تحمل العاقلة عمدا،
~~ولا صلحا، ولا اعترافا» وروي ذلك موقوفا على ابن عباس، ولأن حمل العاقلة
~~ثبت على خلاف الأصل، للتخفيف عن الجاني المعذور، والعامد غير معذور، ولا
~~يليق به التخفيف، وضمان العبد مال، فلم تحمله العاقلة، كقيمة البهيمة، وما
~~صالح عليه، أو اعترف به، ثبت بقوله فلا يلزم غيره، ولأنه يتهم في أن يواطئ
~~غيره بصلح أو اعتراف ليوجب العقل على عاقلته، ثم يقاسمه.
# فصل
# وجناية الصبي والمجنون حكمهما حكم الخطأ، وتحملهما العاقلة، وإن عمدا؛
~~لأنه
# PageV04P038
# لم يتحقق منهما كمال المقصود، ولا توجب جنايتهما قصاصا، فصارت كشبه
~~العمد، ومن اقتص بحديدة مسمومة من الطرف، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا تحمله العاقلة؛ لأنه قصد القطع بما يقتل غالبا، فأشبه العمد
~~المحض.
# والثاني: تحمله؛ لأنه ليس بعمد محض، ولا يوجب قصاصا، فأشبه شبه العمد،
~~ولو وكل وكيلا يستوفي له القصاص، ثم عفا عن الجاني، فلم يعلم الوكيل حتى
~~اقتص، فقال القاضي: لا تحمله العاقلة؛ لأنه عمد محض، وقال أبو الخطاب:
~~تحمله العاقلة؛ لأنه لم يقصد الجناية.
# فصل
# ومن جنى على نفسه، أو طرفه خطأ، ففيه روايتان:
# إحداهما: هي هدر؛ لأن عامر بن الأكوع بارز مرحبا يوم خيبر، فرجع سيفه على
~~نفسه فقتلها، فلم يقض فيه ms1106 النبي - صلى الله عليه وسلم - بشيء، ولأنه جنى
~~على نفسه فلم يضمن كالعمد؛ لأن حمل العاقلة إنما كان معونة له على الضمان
~~للغير، ولا يتحقق هاهنا.
# والثانية: ديته على عاقلته لورثته، ودية طرفه على عاقلته لنفسه؛ لما روي:
~~أن رجلا ساق حمارا بعصا كانت معه، فطارت منها شظية، فأصابت عينه، ففقأتها
~~فجعل عمر ديته على عاقلته، وقال: هي يد من أيدي المسلمين لم يصبها اعتداء،
~~ولأنها جناية خطأ، فأشبه جنايته على غيره، فإن كانت العاقلة هي الوارثة، لم
~~يجب شيء؛ لأنه لا يجب شيء للإنسان على نفسه، وإن كان بعضهم وارثا، سقط ما
~~عليه وحده.
# فصل
# وما يجب بخطأ الإمام والحاكم في اجتهاده من الديات، ففيه روايتان:
# إحداهما: يجب على عاقلته؛ لما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال لعلي
~~كرم الله وجهه في جنين المرأة التي أجهضت لما بعث إليها: عزمت عليك، لا
~~تبرح حتى تقسمها على قومك.
# والثانية: في بيت المال؛ لأن خطأه يكثر في أحكامه واجتهاده، فإيجاب ما
~~يجب به على عاقلته يجحف بهم، فأما الكفارة ففي ماله على كل حال؛ لأنها لا
~~تتحمل في موضع، ويحتمل أن تجب في بيت المال؛ لأنها تكثر فأشبهت الدية.
# فصل
# وكل ما لا تحمله العاقلة من دية العمد، وما دون الثلث وغيره، يجب حالا؛
~~لأنه
# PageV04P039
# بدل متلف لا تحمله العاقلة، فوجب حالا كغرامة المتلفات. وما يجب بجناية
~~الخطأ، وعمد الخطأ مما تحمله العاقلة، يجب مؤجلا؛ لأنه يروى عن عمر وعلي -
~~رضي الله عنهما -: أنهما قضيا بالدية في ثلاث سنين، ولا يعرف لهما مخالف في
~~عصرهما، فإن كان الواجب دية كاملة، كدية الحر المسلم، أو دية سمعه، أو
~~بصره، أو يديه، أو رجليه، قسمت في ثلاث سنين، لما ذكرنا، ووجب في آخر كل
~~حول ثلثها.
# وإن كان الواجب ثلث دية، كدية المأمومة، والجائفة، وجب ذلك عند آخر الحول
~~الأول، وإن كانت نصف الدية، كدية اليد، أو العين أو ثلثي الدية، كدية
~~مأمومتين، أو جائفتين، وجب في رأس الحول الأول الثلث، ms1107 والباقي في الحول
~~الثاني، وإن زاد على الثلثين، وجب الزائد في الحول الثالث، وإن وجب بجنايته
~~ديتان، كدية سمعه، وبصره، وجب في ست سنين في كل سنة ثلثها؛ لأنها جناية على
~~واحد، فلم يجب له في كل حول أكثر من ثلث دية، كما لو لم تزد على دية، وإن
~~وجب بجنايته ديتان لاثنين بأن قتلهما، وجب لكل واحد منهما في كل حول ثلث؛
~~لأنهما يجبان لمستحقين، فلم ينقص واحد منهما من الثلث، كما لو انفرد، وإن
~~كان الواجب دية نفس ناقصة، كدية المرأة والذمي، ففيه وجهان:
# أحدهما: تقسم في ثلاث سنين؛ لأنه بدل نفس، أشبه الدية الكاملة.
# والثاني: يجب منها في العام الأول قدر ثلث الدية، وباقيها في العام
~~الثاني؛ لأنها تنقص عن الدية، أشبه دية اليد، ويعتبر ابتداء الحول في دية
~~النفس من وقت الموت؛ لأنه حق مؤجل، فاعتبرت المدة من حين وجود سببه كالدين،
~~وإن كان دية طرف اعتبرت المدة من حين الجناية؛ لأنه وقت الوجوب، فأشبه أرش
~~المأمومة، وإن تلف شيء بالسراية، فابتداء مدته حين الاندمال؛ لأن ما تلف
~~بالسراية، اعتبر بحالة الاستقرار كالنفس.
# فصل
# والعاقلة: العصبة من كانوا من النسب والولاء؛ لما روى عمرو بن شعيب، عن
~~أبيه، عن جده قال: قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أن عقل المرأة
~~بين عصبتها من كانوا لا يرثون منها شيئا إلا ما فضل عن ورثتها» رواه ابن
~~ماجه. وهذا اختيار أبي بكر، وعن أحمد رواية أخرى: أن الآباء والأبناء لا
~~يعقلون مع العاقلة؛ لما روى جابربن عبد الله قال: «فجعل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - دية المقتولة على عاقلتها، وبرأ زوجها وولدها، فقال عاقلة
# PageV04P040
# المقتولة: ميراثها لنا، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ميراثها
~~لزوجها وولدها» رواه أبو داود.
# فثبت هذا في الابن؛ لأنه ولد، وقسنا عليه الأب لتساويهما في العصبية،
~~ولأن الدية جعلت على العاقلة، كيلا يكثر على القاتل فيجحف به، ومال والده
~~وولده كماله، وجعل الخرقي الإخوة في هذا كالأبناء وغيره من أصحابنا ms1108 يخص
~~الروايتين بالأب والأبناء؛ لأنهم الذين لا تقبل شهادتهم له، وشهادته لهم،
~~وبينهم قرابة جزئية، وبعضية، فإن كان الابن من بني العم، حمل من العقل؛
~~لأنه من بني عمه فيعقل، كما لو لم يكن ابنا.
# فصل
# ولا عقل على من ليس بعصبة، كالإخوة من الأم، والمولى من أسفل؛ لأنهم من
~~غير العصبات، فلا يعقلون كالنساء، ومن لم يكن له عاقلة، ففيه روايتان إن
~~كان مسلما:
# إحداهما: عقله في بيت المال؛ لأن ماله يصرف إليه فيعقله، كعصبته.
# والثاني: لا يعقله؛ لأن فيه حقا للنساء والصبيان والفقراء، ولا عقل عليهم
~~فأما الذمي، فلا يعقل من بيت المال؛ لأنه للمسلمين، والذمي ليس منهم، فإن
~~لم يكن له عاقلة، فقال القاضي: يؤخذ من ماله، فأما المسلم فإن تعذر إيجاب
~~ديته على العاقل أو بعضها، ولم يؤخذ من بيت المال شيء، فقال أصحابنا: لا
~~يلزم القاتل شيء؛ لأنه حق يجب على العاقلة ابتداء، فلم يجب على غيرهم
~~كالدين، ويحتمل أن يجب عليه؛ لأنه هو الجاني، فإذا تعذر أداء موجب جنايته
~~من غيره لزمه كالذمي، والمضمون عنه إذا تعذر الاستيفاء من الضامن،
~~وكالمسائل التي تلي هذا.
# فصل
# ويتعاقل أهل الذمة، وعنه: لا يتعاقلون. وهل يتعاقلون مع اختلافهم دينهم؟
~~على وجهين بناء على الروايتين في توريثهم، ولا يعقل مسلم عن كافر، ولا كافر
~~عن مسلم، ولا حربي عن ذمي، ولا ذمي عن حربي؛ لأنه لا يرث بعضهم بعضا، فلا
~~يعقل بعضهم بعضا كغير العصبات. فإن رمى نصراني صيدا، ثم أسلم، ثم أصاب
~~السهم إنسانا فقتله، وجبت الدية عليه؛ لأنه لا يمكن إيجابها على عاقلته من
~~النصارى؛ لأنه قتل وهو مسلم، ولا على عاقلته من المسلمين؛ لأنه رمى وهو
~~نصراني، وإن قطع نصراني يد رجل، ثم أسلم فمات المقطوع، فديته على عاقلته
~~النصارى؛ لأن الجناية وجدت
# PageV04P041
# وهو نصراني، ولهذا يجب القصاص، ولا يسقط بالإسلام، وإن رمى مسلم سهما، ثم
~~ارتد، فقتل إنسانا، وجبت الدية في ذمته لما تقدم، وإن قطع يدا، ثم ارتد، ثم
~~مات المجروح، فعقله على ms1109 عاقلته المسلمين لما ذكرنا.
# ويحتمل أن لا تحمل العاقلة أكثر من أرش الجراح في هذه المسألة، وفيما إذا
~~قطع نصراني يد رجل، ثم أسلم، فما زاد على أرش الجراح في مال الجاني؛ لأنه
~~حصل بعد مخالفته لدين عاقلته، فأشبه ما ذكرنا من المسائل، ولو جنى حر أمه
~~مولاة، وأبوه عبد، عقله موالي أمه؛ لأن ولاءه لهم، فإن حصل سراية الجناية
~~بعد عتق أبيه، فالدية في مال الجاني؛ لأنه تعذر إيجابه على مولى أمه؛ لأن
~~السراية حصلت بعد زوال تعصيبهم، ولا يجب على موالي الأب؛ لأن الجناية صدرت
~~وهو مولى غيرهم، ولو حفر العبد بئرا، ثم أعتقه سيده، ثم وقع فيها إنسان،
~~فضمانه على الحافر، لما ذكرناه.
# فصل
# وليس على فقير من العاقلة، لا امرأة، ولا صبي، ولا زائل العقل حمل شيء من
~~الدية؛ لأن وجوبها للنصرة والمواساة، وليس هؤلاء من أهل النصرة، والفقير
~~ليس من أهل المواساة، وحكى أبو الخطاب في الفقير المعتمل رواية أخرى أنه
~~يعقل، والمذهب الأول، لما ذكرناه، ولذلك لا تجب عليه الزكاة، ويعقل الشيخ
~~ما لم يهرم، والمريض الذي لم يزمن، وأما الشيخ الهرم والزمن، ففيهما وجهان:
# أحدهما: يعقلان؛ لأنهما من أهل المواساة، وتجب عليهما الزكاة، أشبها ما
~~قبل ذلك.
# والثاني: لا يعقلان؛ لأنهما ليسا من أهل النصرة، أشبها المجنون، وتعتبر
~~صفاتهم عند الحول، فمن مات، أو افتقر، أو جن قبل الحول، سقط ما عليه، فإن
~~بلغ، أو عقل، أو استغنى عند الحول لزمه؛ لأنه معنى يعتبر له الحول، فاعتبر
~~في آخره كالزكاة، ومن مات أو تغير حاله بعد الحول، لم يسقط ما عليه
~~كالزكاة.
# فصل
# والحاضر والغائب سواء في العقل؛ لأنهم تساووا في إرثه، فيتساوون في عقله،
~~ويقدم الأقرب فالأقرب من العصبات؛ لأنه حكم يتعلق بالعصبات، فقدم فيه
~~الأقرب فالأقرب، كالولاية والتوريث، فيبدأ بإخوة القاتل وبنيهم، وأعمامه
~~وبنيهم، وأعمام أبيه وبنيهم كذلك، حتى ينقرض المناسبون، فيجب على مولاه، ثم
~~عصباته، ثم مولى مولاه، ثم عصباته، كالميراث بالولاء سواء، فإذا كان القاتل
~~هاشميا، عقله بنو هاشم، ms1110 فإن فضل شيء، دخل معهم بنو عبد مناف، فإن فضل شيء،
~~دخل بنو قصي، وهل
# PageV04P042
# يقدم ولد الأبوين على ولد الأب؟ على وجهين بناء التقديم في الولاية، ومتى
~~اتسع الأقربون لحمل العقل، لم يدخل معهم من بعدهم، وإن كثرت العاقلة في
~~درجة، قسم الواجب بينهم بالسوية؛ لأنه حق يستحق بالتعصيب، فيستوون فيه،
~~كالميراث.
# فصل
# ولا يجب على واحد من العاقلة ما يجحف به ويشق عليه، ولأنه حق لزمهم من
~~غير جنايتهم على سبيل المواساة، فلا يجب ما يضر بهم كالزكاة؛ لأنه وجب
~~للتخفيف عن الجاني، ولا يزال الضرر بالضرر، ويرجع إلى اجتهاد الحاكم في قدر
~~الواجب، فيفرض على كل واحد منهم قدرا يسهل ولا يؤذي؛ لأن التقدير لا يصار
~~إليه إلا بتوقيف، ولا توقيف هاهنا، فوجب المصير إلى الاجتهاد، وعنه: أنه
~~يفرض على الموسر نصف مثقال، وعلى المتوسط ربع مثقال، وهذا اختيار أبي بكر؛
~~لأن أقل مال وجب على الموسر على سبيل المواساة نصف مثقال في الزكاة، وأول
~~مقدار يخرج به المال عن حد التافه ربع مثقال، فوجب على المتوسط، ولهذا قالت
~~عائشة - رضي الله عنها -: كانوا لا يقطعون في الشيء التافه، وهل يتكرر هذا
~~الواجب في الأحوال الثلاثة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يتكرر لأنه قد يتعلق بالحول على سبيل المواساة، فيتكرر بالحول
~~كالزكاة.
# والثاني: لا يتكرر؛ لأنه يفضي إلى إيجاب أكثر من أقل الزكاة، فيكون مضرا،
~~ويعتبر الغنى والتوسط عند حلول الحول كالزكاة.
# فصل
# وإذا جنى العبد جناية توجب المال، تعلق أرشها برقبته؛ لأنه لا يجوز
~~إيجابها على المولى؛ لعدم الجناية منه، وإلا إهدارها؛ لأنها جناية من آدمي،
~~ولا تأخيرها إلى العتق؛ لإفضائه إلى إهدارها، فتعلقت برقبته، والمولى مخير
~~بين فدائه وتسليمه على ما ذكرناه فيما تقدم، وإن قتل عبدان رجلا عمدا، فقتل
~~الولي أحدهما، وعفا عن الآخر، تعلق برقبته نصف ديته؛ لأنه قتل واحدا بنصف،
~~وبقي له النصف.
### | باب القسامة
# إذا وجد قتيل، فادعى وليه على إنسان قتله، لم تسمع الدعوى إلا محررة على
~~معين؛ لأنها دعوى في حق، ms1111 فاشترط لها تعيين المدعى عليه، كسائر الدعاوى،
~~فإذا حرر الدعوى، ولم يكن بينهم لوث، فالقول قول المدعى عليه؛ لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لو
# PageV04P043
# يعطى الناس بدعاويهم، لادعى قوم دماء رجال وأموالهم، ولكن اليمين على
~~المدعى عليه» رواه مسلم. ولأن الأصل براءة ذمته، فكان القول قوله، كدعوى
~~المال، وهل يستحلف؟ فيه روايتان:
# إحداهما: يستحلف للخبر، ولأنه دعوى في حق آدمي، أشبهت دعوى المال.
# والأخرى: لا يستحلف، ويخلى سبيله؛ لأنها دعوى فيما لا يجوز بدله، فلم
~~يستحلف فيها، كالحدود، وإذا قلنا: يستحلف، حلف يمينا واحدة؛ لأنها يمين
~~يعضدها الظاهر والأصل، فلم تغلظ بالعدد، كاليمن في المال.
# وإن كان بينهما لوث، فادعى أنه قتله عمدا، حلف المدعي خمسين يمينا،
~~واستحق القصاص؛ لما روى سهل بن أبي حثمة، ورافع بن خديج: «أن محيصة بن
~~مسعود، وعبد الله بن سهل انطلقا قبل خيبر، فتفرقا في النخل، فقتل عبد الله
~~بن سهل، فاتهموا اليهود، فجاء عبد الرحمن، وابنا عمه حويصة ومحيصة النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -، فتكلم عبد الرحمن في أمر أخيه، وهو أصغرهم، فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: كبر الكبر فتكلما في أمر صاحبهما، فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: يقسم خمسون منكم على رجل منهم، فيدفع إليكم
~~برمته فقالوا: أمر لم نشهده كيف نحلف؟ قال: فتبرئكم يهود بأيمان خمسين منهم
~~فقالوا: يا رسول الله، قوم كفار ضلال. قال: فوداه رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - من قبله» متفق عليه.
# ولأن اللوث يقوي جنبة المدعي، ويغلب على الظن صدقه، فسمعت يمينه أولا،
~~كالزوج في اللعان، وإذا حلف استحق القصاص؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«فيدفع إليكم برمته» وفي لفظ: «تحلفون وتستحقون دم صاحبكم» ولأنها حجة يثبت
~~بها القتل العمد، فيجب بها القود كالبينة، وليس له القسامة على أكثر من
~~واحد؛ لقوله: «يقسم خمسون منكم على رجل منهم، فيدفع إليكم برمته» ولأنها
~~بينة ضعيفة خولف بها الأصل في قتل الواحد، فيقتصر عليه.
# فصل
# ويقسم الورثة دون غيرهم في إحدى الروايتين؛ لأنها يمين ms1112 في دعوى، فلم تشرع
~~في حق غير المتداعيين، كسائر الأيمان.
# والثانية: يقسم من العصبة الوارث وغيرهم خمسون رجلا؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «يقسم خمسون منكم على رجل منهم» فعلى هذا يحلف أولياؤه -
~~الأقرب منهم فالأقرب، كقولنا في تحمل العقل - كل واحد يمينا واحدة، وعلى
~~الرواية الأولى يفرض على ورثة المقتول على قد ميراثهم، فإن كان له ابنان،
~~حلف كل واحد منهما خمسة وعشرين يمينا، وإن كان فيها كسر جبر وكملت يمينا في
~~حق كل واحد، فإذا كانوا
# PageV04P044
# ثلاثة بنين، حلف كل واحد سبعة عشر يمينا، وإن كان له أب وابن، حلف الأب
~~تسعة أيمان، وحلف الابن اثنين وأربعين يمينا؛ لأن اليمين لا تتبعض، فوجب أن
~~تكمل.
# فصل
# وإن نكل المدعون، حلف المدعى عليه خمسين يمينا وبرئ؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «فتبرئكم يهود بأيمان خمسين منهم» ، وعن أحمد - رحمه
~~الله -: أنهم يحلفون ويغرمون الدية؛ لأن ذلك يروى عن عمر - رضي الله عنه -،
~~والأول المذهب للخبر. وفي لفظ منه قال: «فيحلفون خمسين يمينا، ويبرءون من
~~دمه» ، ولأنها أيمان مشروعة في حق المدعى عليه، فبرئ بها كسائر الأيمان،
~~فإن لم يحلف المدعون، ولم يرضوا بيمين المدعى عليه، فداه الإمام من بيت
~~المال؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فدى الأنصاري بمائة من الإبل، إذ
~~لم يحلفوا ولم يرضوا بيمين اليهود، فإن تعذرت ديته، لم يكن لهم إلا يمين
~~المدعى عليهم، كسائر الدعاوى، وإن نكل المدعى عليهم، ففيه ثلاث روايات:
# إحداهن: يخلى سبيلهم؛ لأنها يمين في حق المدعى عليه، فلم يحبس عليها
~~كسائر الأيمان، قال القاضي: ويديه الإمام من بيت المال، كالتي قبلها.
# والثانية: يحبسوا حتى يحلفوا أو يقروا؛ لأنها أيمان مكررة يبدأ فيها
~~بيمين المدعي، فيحبس المدعى عليه في نكولها كاللعان.
# والثالثة: تجب الدية على المدعى عليه؛ لأنه حكم يثبت بالنكول، فثبت
~~بالنكول هاهنا، كما لو كانت الدعوى قتل خطأ.
# فصل
# ومن مات ممن عليه الأيمان، قام ورثته مقامه، ويقسم حصته من الأيمان
~~بينهم، ويجبر كسرها عليهم، كورثة القتيل، فإن ms1113 مات بعد حلفه البعض، بطل ما
~~حلفه، وابتدءوا الأيمان؛ لأن الخمسين جرت مجرى يمين واحدة، ولا يجوز أن
~~يبني الوارث على بعض يمين الموروث، وإن جن ثم أفاق، بنى على ما حلفه؛ لأن
~~الموالاة غير مشترطة في الأيمان.
# فصل
# وتشرع القسامة في كل قتل موجب القصاص، سواء كان المقتول مسلما أو كافرا،
~~أو حرا أو عبدا؛ لأنه قتل موجب للقصاص، أشبه قتل المسلم الحر، وظاهر كلام
~~الخرقي: أنها لا تشرع في قتل غير موجب للقود كالخطأ، وشبه العمد، وقتل
~~المسلم الكافر، والحر العبد، والوالد الولد؛ لأن الخبر يدل على وجوب القود
~~بها، فلا
# PageV04P045
# تشرع في غيره، ولأنها مشروطة باللوث، ولا تأثير له في الخطأ، فعلى هذا
~~يكون حكمه حكم الدعوى مع عدم اللوث سواء. وقال غيره: تجري القسامة في كل
~~قتل؛ لأنها حجة تثبت العمد الموجب للقصاص، فيثبت بها غيرها كالبينة، فعلى
~~قولهم تسمع الدعوى على جماعة إذا كان القتل غير موجب للقصاص، وإذا ردت
~~الأيمان عليهم، حلف كل واحد منهم خمسين يمينا، وقال بعض أصحابنا: تقسم
~~الأيمان عليهم بالحصص؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «فتبرئكم يهود بخمسين
~~يمينا» لم يزد عليها. والأول: أقيس؛ لأنه لا يبرئ المدعى عليه حال الاشتراك
~~إلا ما يبرئه حال الانفراد كسائر الدعاوى، وإن كانت الدعوى على جماعة في حق
~~بعضهم لوث، حلف المدعون على صاحب اللوث، وأخذوا حصته من الدية، وحلف المدعى
~~عليه يمينا واحدة وبرئ. ولا تشرع القسامة فيما دون النفس من الجروح
~~والأطراف؛ لأنها تثبت في النفس لحرمتها، فاختصت بها كالكفارة.
# فصل
# ويشترط للقسامة اتفاق المستحقين على الدعوى، فإن ادعى بعضهم القتل، فكذبه
~~البعض، لم يجب قسامة؛ لأن المكذب منكر لحق نفسه، فقبل كالإقرار. وإن قال
~~بعضهم: قتله هذا، وقال بعضهم: قتله هو وآخر، فعلى قول الخرقي: لا قسامة،
~~وعلى قول غيره: يقسمان على المتفق عليه، ويأخذان نصف الدية، ويحلف الآخر
~~ويبرأ، وإن قال أحدهما: قتله زيد، وآخر لا أعرفه، وقال الآخر: قتله عمرو،
~~وآخر لا أعرفه، فقال أبو بكر: ليس هاهنا ms1114 تكذيب؛ لأنه يمكن أن يكون المجهول
~~في حق أحدهما هو الذي عرفه أخوه، ويحلف كل واحد منهما على الذي عينه خمسين
~~يمينا، وله ربع الدية، فإن عاد كل واحد منهما، فقال: الذي جهلته، هو الذي
~~عينه أخي، حلف خمسا وعشرين يمينا، واستحق عليه ربع الدية، وإن قال: الذي
~~جهلته قد عرفته هو غير الذي عينه أخي، بطلت القسامة وعليه رد ما أخذ؛ لأن
~~التكذيب يقدح في اللوث، وإن رجع الولي عن الدعوى بعد القسامة بطلت، ولزمه
~~رد ما أخذ؛ لأنه يقر على نفسه، فقبل إقراره، وعليه رد ما أخذه.
# فصل
# وإن كان في ورثة القتيل صبي، أو غائب، وكانت الدعوى عمدا لم تثبت القسامة
~~حتى يبلغ الصبي، ويقدم الغائب؛ لأن حلف أحدهما غير مفيد، وإن كانت موجبة
~~للمال كالخطأ ونحوه، فللحاضر المكلف أن يحلف ويستحق حصته من الدية، وفي قدر
~~أيمانه وجهان:
# أحدهما: يحلف خمسين يمينا، هذا قول أبي بكر: لأننا لا نحكم بوجوب الدية
# PageV04P046
# إلا بالأيمان الكاملة، ولأن الخمسين في القسامة، كاليمين الواحدة في
~~غيرها.
# والآخر: يحلف خمسا وعشرين يمينا، هذا قول ابن حامد؛ لأنه لو كان أخوه
~~كبيرا حاضرا، لم يحلف إلا خمسا وعشرين، فكذلك إذا كان صغيرا أو غائبا،
~~ولأنه لا يستحق أكثر من نصف الدية، فلا يلزمه أكثر من نصف الأيمان، فإذا
~~قدم الغائب، وبلغ الصغير، حلف نصف الأيمان وجها واحدا؛ لأنه يبني على يمين
~~غيره، ويستحق قسطه من الدية، فإن كانوا ثلاثة، فعلى قول ابن حامد: يحلف كل
~~واحد سبعة عشر يمينا، وعلى قول أبي بكر: يحلف الأول خمسين. وإذا قدم الثاني
~~حلف خمسا وعشرين، فإذا قدم الثالث حلف سبعة عشر يمينا.
# فصل
# قال أصحابنا: ولا مدخل للنساء في القسامة؛ لأنه لا مدخل لهن في العقل،
~~فإذا كان في الورثة رجال ونساء، أقسم الرجال دون النساء، فإن كانت المرأة
~~مدعى عليها، فينبغي أن تقسم؛ لأن اليمين لا تشرع في حق غير المدعى عليه،
~~ولو كان جميع ورثة القتيل نساء، احتمل أن يقسم المدعى عليهم؛ لتعذر ms1115 الأيمان
~~من المدعين، واحتمل أن يقسم من عصبات القتيل خمسون رجلا، ويثبت الحق للنساء
~~إذا قلنا: إن القسامة تشرع في حق غير الوارث، فإن لم يوجد من عصبته خمسون،
~~قسمت على من وجد منهم.
# فصل
# واللوث المشترط في القسامة: هو العداوة الظاهرة بين القتيل والمدعى عليه،
~~كنحو ما بين الأنصار ويهود خيبر، وما بين القبائل المتحاربين، وما بين أهل
~~البغي والعدل، وما بين الشرطة واللصوص؛ لأن اللوث إنما ثبت بحكم النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - في الأنصاري المقتول بخيبر عقيب قول الأنصار: عدي على
~~صاحبنا فقتل، وليس لنا بخيبر عدو إلا يهود، فقضى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لهم باليمين، فوجب أن يعلل بذلك، ويعدى إلى مثله، ولا يلحق به ما
~~يخالفه. وعنه: أن اللوث ما يغلب على الظن صدق المدعي في أن المدعى عليه
~~قتله؛ إما العداوة المذكورة، أو تفرق جماعة عن قتيل، أو وجود قتيل عقيب
~~ازدحامهم، أو في مكان عنده في رجل معه سيف أو حديدة ملطخة بدم، أو يقتتل
~~طائفتان، فيوجد في إحداهما قتيل، أو يشهد بالقتل من لا تقبل شهادته من:
~~النساء، والصبيان، والعبيد، والفساق، أو عدل واحد؛ لأن العداوة إنما كانت
~~لوثا، لتأثيرها في غلبة الظن بصدق المدعي، فنقيس عليها ما شاركها في ذلك،
~~فأما قول القتيل: دمي عند فلان، فليس بلوث؛ لأن قوله غير مقبول على خصمه،
~~ولو شهد عدلان أن أحد هذين هو القاتل، لم يكن لوثا؛ لأنهم لم يعينوا واحدا،
~~ومن شرط القسامة التعيين.
# PageV04P047
# فصل
# ولا يشترط في اللوث أن يكون بالقتيل أثر؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- لم يسأل الأنصار عن هذا، ولو اشترط، لاستفصل - عليه السلام -، وسأل عنه،
~~ولأنه قد يقتل بما لا يظهر أثره، كغم الوجه، وعصر الخصيتين. وقال أبو بكر:
~~يشترط ذلك، وقد أومأ إليه أحمد؛ لأن الغالب أن القتل لا يحصل إلا بما يؤثر،
~~فإذا لم يكن به أثر، فالظاهر أنه مات بغير قتل.
# فصل
# وإذا ادعى رجل على رجل قتل وليه وبينهما لوث، ms1116 فجاء آخر فقال: أنا قتلته،
~~ولم يقتله هذا، لم تسقط القسامة بإقراره؛ لأنه قول أجنبي، ولا يثبت القتل
~~على المقر؛ لأن الولي لم يدعه، وعن أحمد: أن الدعوى تبطل على الأول؛ لأنها
~~عن ظن، وقد بان خلافه. وله الدية على الثاني؛ لأنه مقر على نفسه بها ولا
~~قصاص عليه، ولأن دعوى الولي على الأول شبهة في تبرئة الثاني، فيمتنع
~~القصاص، ويحتمل أن لا يملك مطالبته بالدية كذلك، وإن كان قد أخذ الدية من
~~الأول، ردها عليه، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | باب اختلاف الجاني والمجني عليه
# إذا قتل رجلا، وادعى أنه قتله وهو عبد، فأنكر وليه، فالقول قول الولي مع
~~يمنيه؛ لأن الأصل الحرية، والظاهر في الدار الحرية، ولهذا يحكم بإسلام
~~لقيطها وحريته، وإن ادعى أنه كان قد ارتد، فأنكر الولي؛ فالقول قوله كذلك.
~~وإن قد ملفوفا في كساء، وادعى أنه كان ميتا، فالقول قول الولي؛ لأن الأصل
~~حياته، وكونه مضمونا، فأشبه ما ذكرنا، وإن جنى على عضو، وادعى أنه كان أشل
~~بعد اتفاقهما على أنه كان سليما، فالقول قول المجني عليه، وإن لم يتفقا على
~~ذلك. فإن كان من الأعضاء الباطنة، فالقول قول المجني عليه؛ لأن الأصل
~~السلامة، وإن كان من الأعضاء الظاهرة، ففيه وجهان:
# أحدهما: القول قول الولي؛ لأن الأصل السلامة.
# والثاني: القول قول الجاني؛ لأن العضو يظهر ويعرف حاله، فلو كان سليما،
~~لم تتعذر إقامة البينة عليه، وهذا اختيار القاضي.
# فصل
# وإذا زاد المقتص على حقه، وادعى أنه أخطأ، وقال الجاني: تعمد، فالقول قول
~~المقتص مع يمينه؛ لأنه أعلم بقصده، إلا أن يكون مما لا يجوز الخطأ في مثله،
~~فلا يقبل قوله فيه لعدم الاحتمال، وإن قال: هذه الزيادة حصلت باضطرابه،
~~فأنكر الجاني،
# PageV04P048
# فالقول قوله؛ لأن الأصل عدم الاضطراب، وفيه وجه آخر: أن القول قول
~~المقتص؛ لأن الأصل براءة ذمته.
# فصل
# وإذا جرح ثلاثة رجلا فمات، فادعى أحدهم أن جرحه برأ، وأنكره الآخران،
~~فصدق الولي المدعي في موضع يريد القصاص، قبل تصديقه، وليس على المدعي إلا
~~ضمان الجرح؛ ms1117 لأنه لا ضرر على الآخرين في تصديقه؛ لأن القصاص يلزمهما في
~~الحالين، وإن أراد أخذ الدية، لم يقبل تصديقه في حقهما؛ لأن عليهما ضررا،
~~فإنه إذا حصل القتل من ثلاثة، وجب على كل واحد ثلث الدية، وإذا برأ جرح
~~أحدهم، كان القتل من اثنين، فلزم كل واحد نصفها، ويقبل تصديقه في حق نفسه،
~~ويسقط عن المدعي ثلث الدية، ويلزمه أرش الجرح، ويجب على الآخرين ثلثا
~~الدية.
# فصل
# وإن أوضحه موضحتين بينهما حاجز، فأزيل الحاجز، فقال الجاني: تأكل
~~بالسراية، فلا يلزمني إلا دية موضحة، وقال المجني عليه: أنا أزلته، فالقول
~~قول المجني عليه؛ لأن الأصل بقاء أرش موضحتين، وإن قال الجاني: ما أوضحتك
~~إلا واحدة، وقال المجني عليه: بل أوضحتني اثنتين، فخرقت ما بينهما، فصارا
~~واحدة، فالقول قول الجاني؛ لأن الأصل براءة ذمته من أرش أخرى، وإن قطع
~~أصابع امرأة، فقال: قطعت من أصابعك أربعا، فقالت: إنما قطعت ثلاثا،
~~والرابعة قطعها غيرك، فالقول قولها؛ لأن الأصل وجوب دية ثلاث.
# فصل
# وإن قطع أنف رجل وأذنيه فمات، فقال الجاني: مات من الجناية، فلا يلزمني
~~إلا دية نفسه، وقال وليه: بل اندملت الجنايتان، فالقول قول وليه؛ لأن الأصل
~~وجوب ديتين، فلا يسقط بالاحتمال، وإن قطع ذلك، ثم ضرب عنقه في مدة لا يحتمل
~~البرء فيها، فليس عليه إلا دية واحدة، وإن كان بينهما مدة تحتمل البرء
~~فادعاه الولي، فالقول قوله وعلى الجاني ثلاث ديات لما ذكرنا. وإن ضرب عنقه
~~أجنبي آخر، فعلى الأول ديتان، وعلى الثاني: دية، وإن كان قبل الاندمال؛ لأن
~~جناية الثاني قطعت سراية الأول، فإن قال القاطع: أنا قتلته، وقال الولي: بل
~~قتله غيرك، فالقول قول الولي: لما ذكرنا.
# فصل
# وإن جنى على عين، فأذهب ضوءها، ثم مات المجني عليه، فقال الجاني: عاد
~~بصره قبل موته، وأنكر الولي، فالقول قوله؛ لأن الأصل معه. وإن قلع العين
~~آخر،
# PageV04P049
# وادعى أنه قلعها قبل عود بصرها، فأنكر الولي والجاني الأول، فالقول قول
~~الثاني؛ لأن الأصل معه، فإن صدق الولي والمجني عليه الأول، قبل ms1118 قوله في
~~إبرائه؛ لأنه يسقط حقه، ولم يقبل على الثاني؛ لأنه يوجب عليه حقا الأصل
~~عدمه.
# فصل
# وإذا ادعى المجني عليه ذهاب سمعه بالجناية، فأنكر الجاني، امتحن في أوقات
~~غفلاته بالصياح مرة بعد أخرى، فإن ظهر منه انزعاج، أو إجابة، أو أمارة
~~للسماع، فالقول قول الجاني؛ لأن الظاهر معه ويحلف؛ لئلا يكون ما ظهر من
~~أمارة السماع اتفاقا، وإن لم يظهر منه أمارة السماع، فالقول قول المجني
~~عليه؛ لأن الظاهر معه ويحلف، لئلا يكون ذلك لجودة تحفظه، وإن ادعى ذهاب
~~شمه، امتحن في أوقات غفلاته بالرائحة الطيبة والمنتنة، فإن ظهر منه تعبيس
~~من المنتنة، وارتياح للطيبة، فالقول قول الجاني مع يمينه، وإلا فالقول قول
~~المجني عليه مع يمينه. وإن ادعى ذهاب سمع إحدى أذنيه، أو الشم من أحد
~~منخريه، سد الصحيح، وامتحن بما ذكرنا. وإن ادعى نقص سمعه، أو شمه، فالقول
~~قوله مع يمينه؛ لأنه يدعي محتملا لا يعرف إلا من جهته، ولا سبيل إلى إقامة
~~البينة عليه، فيقبل قوله مع يمينه، كقول المرأة في حيضها، ومتى حكم له
~~بالدية ثم انزعج عند صوت، أو غطى أنفه عند رائحة منتنة، فطولب بالدية فادعى
~~أنه فعل ذلك اتفاقا، فالقول قوله؛ لأنه يحتمل ما قاله، فلا ينقض الحكم
~~بالاحتمال، وإن تكرر منه ذلك، بحيث تعلم صحة سمعه وشمه، رد ما أخذ؛ لأننا
~~تبينا كذبه، ولو كسر صلبه، فادعى ذهاب جماعه، فالقول قوله مع يمينه؛ لأنه
~~محتمل لا يعرف إلا من جهته.
# فصل
# وإن ضرب بطن امرأة، فألقت جنينا، وقالت: هو من ضربك فأنكرها، وكان
~~الإسقاط عقيب الضرب، أو بقيت متألمة إلى أن أسقطت، فالقول قولها؛ لأن
~~الظاهر معها، وإن بقيت مدة غير متألمة، فالقول قوله؛ لأنه يحتمل ما قاله،
~~احتمالا ظاهرا، والأصل براءة ذمته. وإن اختلفا في التألم، فالقول قول
~~الجاني؛ لأن الأصل عدم التألم، وهو مما يظهر، ويمكن إقامة البينة عليه، وإن
~~أسقطت الجنين حيا ثم مات، فقالت المرأة: مات من ضربك فأنكرها، وكان موته
~~عقب الإسقاط، أو بقي متألما إلى ms1119 أن مات، فالقول قولها؛ لأن الظاهر معها،
~~وإن بقي مدة صحيحا ثم مات، فالقول قول الجاني، وإن اختلفا في تألمه، فالقول
~~قوله لما ذكرنا، وإن قالت المرأة: استهل ثم مات، فأنكرها، فالقول قوله؛ لأن
~~الأصل عدمه، وإن اتفقا على استهلاله، وقالت: كان ذكرا، وقال: بل أنثى،
~~فالقول قوله؛ لأن الأصل براءة ذمته من الزائد على دية أنثى.
# PageV04P050
# وإن صدق الجاني المرأة في حياته، وكونه ذكرا، وأنكرت العاقلة، وجبت الدية
~~في مال الجاني؛ لأن العاقلة لا تحمل اعترافا، وإن مات الجنين مع أمه،
~~واعترف الجاني، أنه سقط حيا، ثم مات، وأنكرت العاقلة، فعلى العاقلة غرة؛
~~لأنها لم تعترف بأكثر منها وما زاد على الجاني؛ لأن قوله مقبول على نفسه
~~دون العاقلة.
# فصل
# وإن اصطدمت سفينتان، فتلفت إحداهما، فادعى صاحبها أن القيم فرط في ضبطها
~~فأنكر، فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل عدم التفريط، ومتى اختلفا في وجود
~~جناية غير ما يوجب القسامة، كالجناية على الأطراف وغيرها، فالقول قول
~~الجاني؛ لأن الأصل براءة ذمته، وعدم الجناية.
# فصل
# وإذا سلم دية العمد ثم اختلفا، فقال الولي: لم يكن فيها خلفات، وقال
~~الجاني: كانت فيها، ولم تكن، رجع فيه إلى أهل الخبرة، فالقول قول الولي؛
~~لأن الأصل عدم الحمل، وإن رجع في الدفع إليهم، فالقول قول الدافع؛ لأننا
~~حكمنا بأنها خلفات بقولهم، فلا ينقض ما حكمنا به إلا بدليل.
### | باب كفارة القتل
# تجب الكفارة، على كل من قتل نفسا محرمة مضمونة خطأ، بمباشرة أو تسبب،
~~كحفر البئر، وشهادة الزور؛ لقول الله تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير
~~رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] ، وتجب على من قتل في بلاد
~~الروم مسلما يعتقده كافرا؛ لقول الله تعالى: {فإن كان من قوم عدو لكم وهو
~~مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] ، وكذلك يلزم من رمى صف الكفار فقتل
~~مسلما، قياسا عليه، ومن ضرب بطن امرأة، فألقت جنينا حيا أو ميتا، فعليه
~~كفارة؛ لأنه آدمي محقون الدم لحرمته، فوجبت فيه الكفارة كغيره، وإن قتله
~~وأمه، فعليه كفارتان؛ ms1120 لأنه قتل نفسين، وإن قتل نفسه أو عبده خطأ، فعليه
~~كفارة؛ لأنها تجب لحق الله تعالى، وقتل نفسه وعبده كقتل غيرهما في التحريم،
~~لحق الله تعالى، وإن اشترك جماعة في قتل واحد، فعلى كل واحد منهم كفارة؛
~~لأنها كفارة لا تجب على سبيل البدل، اشتركوا في سببها فلزم كل واحد
# PageV04P051
# كفارة، كالطيب في الإحرام، وعنه: على الجميع كفارة؛ لأنها تجب بالقتل،
~~فإذا كان واحدا، وجبت كفارة واحدة، كقتل الصيد.
# فصل
# ولا تجب الكفارة بالعمد المحض، سواء أوجب القصاص أو لم يوجبه؛ لقول الله
~~تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] فتخصيصه بها
~~يدل على نفيها في غيره، ولأنها لو وجبت في العمد، لمحت عقوبته في الآخرة؛
~~لأنها شرعت لستر الذنب، وعقوبة القاتل عمدا ثابتة بالنص لا تمحى بها، فوجب
~~ألا تجب الكفارة فيه، وعنه: أنها تجب؛ لأنها إذا وجبت في الخطأ مع قلة
~~إثمه، ففي العمد أولى.
# وأما شبه العمد، فتجب فيه الكفارة؛ لأنه أجري مجرى الخطأ في نفي عقوبته،
~~وتحمل العاقلة ديته وتأجيلها، فكذلك في الكفارة، ولأنه لو لم تجب الكفارة،
~~لم يلزم القاتل شيء؛ لأن الدية تحملها العاقلة، وتجب الكفارة في مال الصبي
~~والمجنون إذا قتلا وإن تعمدا؛ لأن عمدهما أجري مجرى الخطأ في أحكامه، وهذا
~~من أحكامه، وتجب على النائم إذا انقلب على شخص فقتله، وعلى من قتلت بهيمته
~~بيدها، أو فمها إذا كان قائدها، أو راكبها، أو سائقها؛ لأن حكم القتل لزمه،
~~فكذلك كفارته.
# فصل
# ولا يجب بالجناية على الأطراف كفارة، ولا بقتل غير الآدمي؛ لأن وجوبها من
~~الشرع، وإنما أوجبها في النفس، وقياس غيرها عليها ممتنع؛ لأنها أعظم حرمة،
~~ولذلك اختصت بالقسامة، ولا تجب بقتل مباح، كقتل الزاني المحصن، والقصاص،
~~وقتل أهل البغي، والصائل، ومن ضرب الحد فمات فيه أو في التعزير، أو قطع
~~بالسرقة، أو القصاص، فسرى إلى نفسه، ونحو ذلك؛ لأن الكفارة شرعت للتكفير
~~والمحو، وهذا لا شيء فيه يمحى.
# فصل
# والكفارة تحرير رقبة مؤمنة، فمن لم يجد، فصيام شهرين متتابعين ms1121 للآية، فإن
~~لم يستطع؛ ففيه روايتان:
# إحداهما: يلزمه إطعام ستين مسكينا؛ لأنها كفارة فيها العتق وصيام شهرين،
~~فوجب فيها إطعام ستين مسكينا إذا عجز عنهما، ككفارة الظهار، والجماع في
~~رمضان.
# PageV04P052
# والأخرى: لا يجب فيها الإطعام؛ لأن الله تعالى لم يذكره، وصفة الرقبة
~~والصيام والإطعام، كصفة الواجب في كفارة الظهار على ما ذكر فيه، ومن عجز عن
~~الكفارة، بقيت في ذمته؛ لأنها كفارة تجب بالقتل، فلا تسقط بالعجز، ككفارة
~~قتل الصيد الحرمي.
# PageV04P053
### | كتاب قتل أهل البغي
# كل من ثبتت إمامته، حرم الخروج عليه وقتاله، سواء ثبتت بإجماع المسلمين
~~عليه، كإمامة أبي بكر الصديق - رضي الله عنه -، أو بعهد الإمام الذي قبله
~~إليه، كعهد أبي بكر إلى عمر - رضي الله عنهما -، أو بقهره للناس حتى أذعنوا
~~له ودعوه إماما، كعبد الملك بن مروان؛ لقول الله تعالى: {يا أيها الذين
~~آمنوا أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الأمر منكم} [النساء: 59] ، وروى
~~أبو ذر، وأبو هريرة - رضي الله عنهما -، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «من خرج من الطاعة، وفارق الجماعة، فمات، فميتته جاهلية» رواه
~~مسلم من حديث أبي هريرة.
# فصل
# والخارجون على الإمام على ثلاثة أقسام: قسم لا تأويل لهم، فهؤلاء قطاع
~~طريق، نذكر حكمهم فيما بعد إن شاء الله، وكذلك إن كان لهم تأويل، لكنهم عدد
~~يسير لا منعة عندهم، وقال أبو بكر: هم بغاة؛ لأن لهم تأويلا، فأشبه العدد
~~الكثير.
# والأول: أصح؛ لأن عليا - رضي الله عنه - لم يجر ابن ملجم مجرى البغاة،
~~ولأن هذا يفضي إلى إهدار أموال الناس.
# القسم الثاني: الخوارج الذين يكفرون أهل الحق وأصحاب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، ويستحلون دماء المسلمين، فذهب فقهاء أصحابنا إلى أن
~~حكمهم حكم البغاة؛ لأن عليا - رضي الله عنه - قال في الحرورية: لا تبدءوهم
~~بالقتال، وأجراهم مجرى البغاة، وكذلك عمر بن عبد العزيز - رضي الله عنه -،
~~وذهبت طائفة من أهل الحديث إلى أنهم كفار،
# PageV04P054
# حكمهم حكم المرتدين؛ لما روى أبو سعيد: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال فيهم: ms1122 «إنهم يقرءون القرآن، لا يجاوز تراقيهم، يمرقون من الدين كما
~~يمرق السهم من الرمية، فأينما لقيتموهم فاقتلوهم، فإن في قتلهم أجرا لمن
~~قتلهم يوم القيامة» رواه البخاري. وفي لفظ: «لا يجاوز إيمانهم حناجرهم، لئن
~~أدركتهم لأقتلنهم قتل عاد» ، فعلى هذا يجوز قتلهم ابتداء، وقتل أسيرهم،
~~واتباع مدبرهم، ومن قدر عليه منهم استتيب كالمرتد، فإن تاب، وإلا قتل.
# القسم الثالث: قوم من أهل الحق خرجوا على الإمام بتأويل سائغ، وراموا
~~خلعه، ولهم منعة وشوكة، فهؤلاء بغاة، وواجب على الناس معونة إمامهم في
~~قتالهم؛ لقول الله تعالى: {وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما
~~فإن بغت إحداهما على الأخرى فقاتلوا التي تبغي حتى تفيء إلى أمر الله}
~~[الحجرات: 9] ، ولأن الصحابة - رضي الله عنهم - قاتلوا مانعي الزكاة، وقاتل
~~علي - رضي الله عنه - أهل البصرة يوم الجمل، وأهل الشام بصفين، ولا يقاتلهم
~~الإمام حتى يسألهم ما ينقمون منه، فإن اعتلوا بمظلمته أزالها، أو شبهة
~~كشفها؛ لقول الله تعالى: {فأصلحوا بينهما} [الحجرات: 9] وفي هذا إصلاح،
~~ولأن عليا - رضي الله عنه - راسل أهل البصرة يوم الجمل قبل الوقعة، وأمر
~~أصحابه ألا يبدءوهم بقتال، وقال: إن هذا يوم، من فلج فيه، فلج يوم القيامة.
# وروى عبد الله بن شداد: أن عليا لما اعتزلته الحرورية، بعث إليهم عبد
~~الله بن عباس، فواضعوه كتاب الله ثلاثة أيام، فرجع منهم أربعة آلاف، فإذا
~~راسلهم فأبوا وعظهم. وخوفهم القتال، فإن أبوا قاتلهم، فإن استنظروه مدة،
~~نظر في حالهم، فإن بان له أن قصدهم تعرف الحق، وكشف اللبس، والرجوع إلى
~~الطاعة، أنظرهم؛ لأن في هذا إصلاحا، وإن علم أن قصدهم الاجتماع على حربه،
~~أو خديعته، عاجلهم لما في التأخير من الضرر، فإن أعطوه مالا على إنظارهم أو
~~رهنا لم يقبل؛ لأنه لا يؤمن جعل ذلك طريقا إلى قهره وقهر أهل العدل.
# فصل
# وإذا قوتلوا لم يتبع لهم مدبر، ولم يجز على جريح، ولم يقتل لهم أسير، ولم
~~يغنم لهم مال، ولم يسب لهم ذرية؛ لما روي عن ابن مسعود - رضي الله عنه ms1123 -:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال له: «يا ابن أم عبد، ما حكم من بغى
~~على أمتي؟ فقلت: الله ورسوله أعلم،
# PageV04P055
# فقال: لا يقتل مدبرهم، ولا يجاز على جريحهم، ولا يقتل أسيرهم، ولا يقسم
~~فيئهم» ، وعن علي - رضي الله عنه - أنه قال يوم الجمل: لا يذفف على جريح،
~~ولا يهتك ستر، ولا يفتح باب، ومن أغلق بابا أو بابه، فهو آمن. وعن أبي
~~أمامة قال: شهدت صفين، فكانوا لا يجيزون على جريح، ولا يطلبون موليا، ولا
~~يسلبون قتيلا، ولأن المقصود دفعهم، فإذا حصل لم يجز قتلهم كالصائل، وإن حضر
~~معهم من لا يقاتل لم يجز قتله؛ لأن عليا - رضي الله عنه - قال: إياكم وصاحب
~~البرنس، يعني محمد بن طلحة السجاد، وكان قد حضر طاعة لأبيه، ولم يقاتل،
~~ولأن القصد كفهم، وهذا قد كف نفسه، ومن أسر منهم فدخل في الطاعة، خلي
~~سبيله، وإن أبى ذلك وكان رجلا جلدا، حبس حتى تنقضي الحرب؛ لئلا يعين أصحابه
~~على قتال أهل العدل، فإذا انقضت الحرب، خلي سبيله، وإن لم يكن من أهل
~~القتال خلي سبيله ولم يحبس؛ لأنه لا يخشى الضرر من تخليته، وقال أبو
~~الخطاب: فيه وجه آخر: أنه يحبس كسرا لقلوب أصحابه، والأول أصح، وحكم النساء
~~والصبيان حكم الرجال، إن قاتلوا، جاز دفعهم بالقتل، وإلا فلا، ومن قتل أحدا
~~ممن منع من قتله ضمنه؛ لأنه قتل معصوما لم يؤمر بقتله، وهل يلزمه القصاص؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه؛ لأنه قتل مكافئا عمدا.
# والثاني: لا يجب؛ لأن في قتلهم اختلافا، فكان ذلك شبهة دارئة للقصاص.
# فصل
# ولا يجوز قتالهم بالنار، ولا رميهم بالمنجنيق، وما يعم إتلافه؛ لأنه يعم
~~من لا يجوز قتله، ومن يجوز. فإن دعت إليه ضرورة جاز، كما يجوز قتل الصائل،
~~ولا يستعين على قتالهم بكافر، ولا بمن يستبيح قتلهم؛ لأن القصد كفهم لا
~~قتلهم، وهؤلاء يقصدون قتلهم، فإن دعت الحاجة إلى الاستعانة بهم، فقدر على
~~كفهم عن فعل ما لا يجوز، جازت الاستعانة بهم، وإلا فلا، وإن اقتتلت طائفتان ms1124
~~من أهل البغي، فقدر الإمام على قهرهما، لم يعن واحدة منهما؛ لأنهما على
~~الخطأ، وإن لم يقدر، ضم إليه أقربهما إلى الحق، فإن استويا، اجتهد، في ضم
~~إحداهما إلى نفسه، يقصد بذلك الاستعانة بها على الأخرى، فإذا قهرها، لم
~~يقاتل المضمومة إليه حتى يدعوها إلى الطاعة؛ لأنها حصلت في أمانة
~~بالاستعانة بها.
# فصل
# ولا يجوز أخذ مالهم لما تقدم، ولأن الإسلام عصم مالهم، وإنما أبيح قتالهم
~~للرد إلى الطاعة، فبقي المال على العصمة، كمال قاطع الطريق، ولا يجوز
~~الاستعانة
# PageV04P056
# بكراعهم وسلاحهم من غير ضرورة لذلك، فإن دعت إليه ضرورة جاز، كما يجوز
~~أكل مال الغير في المخمصة.
# فصل
# ومن أتلف من الفريقين على الآخر مالا أو نفسا في غير القتال ضمنه؛ لأن
~~تحريم ذلك كتحريمه قبل البغي، فكان ضمانه كضمانه قبل البغي، وما أتلف
~~أحدهما على الآخر حال الحرب بحكم القتال من نفس أو مال لم يضمنه؛ لما روى
~~الزهري قال: كانت الفتنة العظمى، وفيهم البدريون، وأجمعوا على أن لا يجب حد
~~على رجل ارتكب فرجا حراما بتأويل القرآن، ولا يقتل رجل سفك دما حراما
~~بتأويل القرآن، ولا يغرم مالا أتلفه بتأويل القرآن، ولأن العادل مأمور
~~بإتلافه فلم يضمنه، كما لو قتل الصائل عليه، والبغاة: طائفة ممتنعة بالحرب
~~بتأويل، فلم تضمن ما أتلفت على الأخرى بحكم الحرب، كأهل العدل، ولأن
~~تضمينهم ذلك يفضي إلى تنفيرهم عن الطاعة فسقط، كأهل الحرب، وعنه: يلزم
~~البغاة الضمان؛ لأنهم أتلفوه بغير حق، فضمنوه كقطاع الطريق.
# فصل
# وإن استعان أهل البغي بأهل الحرب، فأمنوهم بشرط المعاونة، لم ينعقد
~~أمانهم؛ لأن من شرط الأمان ألا يقاتلوا المسلمين، فلم ينعقد بدون شرطه وإن
~~أعانوهم، فلأهل العدل قتلهم، وغنيمة أموالهم، كما قبل الاستعانة، ولا يجوز
~~لأهل البغي قتلهم، ولا يحل لهم مالهم؛ لأنهم أمنوهم، فلزمهم الوفاء به، وإن
~~استعانوا بأهل الذمة، فقاتلوا معهم طائعين عالمين بتحريم ذلك، فيه وجهان:
# أحدهما: ينتقض عهدهم؛ لأنهم قاتلوا المسلمين من غير عذر، فانتقض عهدهم،
~~كما لو كانوا منفردين.
# والثاني: لا ينتقض عهدهم؛ ms1125 لأنهم تابعون لأهل البغي، فعلى هذا حكمهم حكم
~~البغاة في قتل مقاتلتهم دون مدبرهم وأسيرهم، وتذفيف جريحهم، ولكنهم يضمنون
~~ما أتلفوا من نفس أو مال، في الحرب وفي غيره؛ لأن سقوط التضمين عن البغاة
~~كيلا يفضي إلى تنفيرهم عن الرجوع إلى الطاعة، ولا يخاف تنفير أهل الذمة،
~~وإن قالوا: كنا مكرهين، أو ظننا أنه يجوز لنا معاونتهم، لم تنتقض الذمة؛
~~لأن ما ادعوه محتمل، فلا ينقض العهد مع الشبهة، وإن استعانوا بمستأمن،
~~فحكمه حكم أهل الحرب إلا أن يقيم بينة على الإكراه.
# فصل
# وإن ولوا قاضيا يستبيح دماء أهل العدل وأموالهم، لم ينفذ حكمه؛ لأن
~~العدالة
# PageV04P057
# شرط للقضاء، وليس هذا بعدل، وإن كان عدلا مجتهدا، نفذ من حكمه ما ينفذ من
~~حكم قاضي الإمام، ورد منه ما يرد منه؛ لأن له تأويلا يسوغ فيه الاجتهاد،
~~فأشبه قاضي أهل العدل، وإن كتب إلى قاضي أهل العدل، استحب ألا يقبل كتابه
~~كسرا لقلوبهم، فإن قبله جاز؛ لأن حكمه ينفذ، فجاز قبول كتابه، كقاضي
~~الإمام.
# فصل
# وإن استولوا على بلد، فأقاموا الحدود، وأخذوا الزكاة والخراج والجزية
~~احتسب به؛ لأن عليا - رضي الله عنه - لم يتتبع ما فعله أهل البصرة وأخذه.
~~وكان ابن عمر يدفع زكاته إلى ساعي نجدة الحروري، ومن ادعى دفع زكاته إليهم،
~~قبل منه، ولم يستحلف؛ لأن الناس لا يستحلفون على صدقاتهم، ومن ادعى من أهل
~~الذمة دفع جزيته إليهم، لم يقبل إلا ببينة؛ لأنها عوض، فأشبهت الأجرة، ومن
~~ادعى دفع خراجه إليهم، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يقبل؛ لأنه أجرة للأرض، فأشبه أجرة الدار، ولأنه خراج أشبه
~~الجزية.
# والثاني: يقبل قوله؛ لأن الدافع مسلم، فقبل قوله في الدفع كالزكاة.
# فصل
# وإن أظهر قوم رأي الخوارج، ولم يخرجوا عن قبضة الإمام، فقال أبو بكر: لا
~~يتعرض لهم؛ لأن عليا - رضي الله عنه - سمع رجلا يقول: لا حكم إلا لله -
~~تعريضا به في التحكيم - فقال: كلمة حق أريد بها باطل، لكم علينا ثلاث: لا
~~نمنعكم مساجد الله أن تذكروا فيها اسم الله، ولا ms1126 نمنعكم الفيء ما دامت
~~أيديكم معنا، ولا نبدأكم بقتال. وحكمهم في ضمان النفس والمال والحد حكم أهل
~~العدل؛ لأن ابن ملجم جرح عليا - رضي الله عنه - فقال: أطعموه واسقوه
~~واحبسوه، فإن عشت فأنا ولي دمي، أعفو إن شئت، وإن شئت استقدت، وإن مت
~~قتلتموه، ولا تمثلوا به، ولا يتحتم القصاص إذا قتلوا مسلما؛ لقول علي - رضي
~~الله عنه -: وإن شئت عفوت، وفيه وجه آخر أنه يتحتم؛ لأنه قتل بإشهار السلاح
~~في غير المعركة، فتحتم قتله، كقاطع الطريق، وإن سبوا الإمام أو غيره من أهل
~~العدل، عزروا؛ لأنه محرم لا حد فيه، ولا كفارة، فشرع التعذير فيه، وإن
~~عرضوا بالسب، ففيه وجهان:
# أحدهما: يعزرون كيلا يصرحوا به ويخرقوا الهيبة.
# والثاني: لا يعزرون؛ لما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه كان في صلاة
~~الفجر،
# PageV04P058
# فناداه رجل من الخوارج: {لئن أشركت ليحبطن عملك ولتكونن من الخاسرين}
~~[الزمر: 65] ، فأجابه علي - رضي الله عنه -: {فاصبر إن وعد الله حق}
~~[الروم: 60] ولم يعزره، فأما من ذهب من أصحابنا إلى تكفيرهم، فإنهم متى
~~أظهروا رأي الخوارج استتيبوا، فإن تابوا وإلا ضربت أعناقهم، كسائر
~~المرتدين.
# فصل
# وإن اقتتلت طائفتان، لطلب ملك أو رئاسة أو عصبية، ولم تكن إحداهما في
~~طاعة الإمام، فهما ظالمتان، يلزم كل واحدة منهما ضمان ما أتلفت على الأخرى،
~~فإن كانت إحداهما في طاعة الإمام تقاتل بأمره، فهي المحقة، وحكم الأخرى حكم
~~من يقاتل الإمام؛ لأنهم يقاتلون من أذن له الإمام، فأشبه المقاتل لجيشه.
### | باب أحكام المرتد
# وهو: الراجع عن دين الإسلام، ولا يصح الإسلام والردة إلا من عاقل، فأما
~~المجنون والطفل، فلا يصح إسلامهما ولا ردتهما؛ لأنه قول له حكم، فلا يصح
~~منهما، كالبيع وغيره من العقود، وأما الصبي المميز، فيصح إسلامه وردته؛ لأن
~~عليا - رضي الله عنه - أسلم وهو ابن سبع، فصح إسلامه، وثبت إيمانه، وعد
~~بذلك سابقا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «كل مولود يولد على
~~الفطرة، فأبواه يهودانه أو ينصرانه، أو يمجسانه حتى يعرب عنه لسانه، فإما
~~شاكرا، ms1127 وإما كفورا» ، ولأن الإسلام عبادة محضة، فصح منه، كالصلاة والحج،
~~ومن صح إسلامه صحت ردته، كسائر الناس.
# وعنه: لا تصح ردته؛ لقوله - عليه السلام -: «رفع القلم عن ثلاثة» ، ولأنه
~~قول يثبت به عقوبة، فلم يصح منه، كالإقرار بالحد، واختلف في السن المعتبرة
~~لصحة إسلامه وردته، فقال الخرقي: هي عشر سنين؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أمر بضربهم على الصلاة والتفريق بينهم في المضاجع لعشر، وعن أحمد:
~~أنه إذا كان ابن سبع سنين، صح إسلامه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «مروهم بالصلاة لسبع» ، وعن عروة: أن عليا والزبير أسلما وهما ابنا
~~ثمان سنين، ولأنه تصح عباداته، فصح إسلامه كابن عشر، وفي ردة السكران
~~روايتان، كطلاقه.
# PageV04P059
# فصل
# ولا تصح الردة من المكره؛ لقول الله تعالى: {إلا من أكره وقلبه مطمئن
~~بالإيمان} [النحل: 106] ، وإن لفظ بالكفر وهو أسير، فثبت أنه لفظ به وهو
~~آمن كفر. وإن لم يثبت، لم يحكم بردته؛ لأنه في محل المخافة، وإن لفظ بها
~~غير الأسير، حكم بردته، إلا أن يثبت إكراهه، ومن ثبت عليه أنه أكل لحم
~~الخنزير، أو شرب خمرا، لم يحكم بردته؛ لأنه قد يأكله معتقدا تحريمه،
~~والأفضل للمكره على كلمة الكفر ألا يقولها؛ لما روى خباب، عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إن كان الرجل ممن كان قبلكم يحفر له في
~~الأرض، ثم يجاء بمنشار فيوضع على رأسه، ويشق باثنين ما يمنعه ذلك عن دينه،
~~ويمشط بأمشاط الحديد ما دون عظمه من لحم ما يصرفه ذلك عن دينه» .
# فصل
# والردة تحصل بجحد الشهادتين، أو إحداهما، أو سب الله تعالى، أو رسوله -
~~صلى الله عليه وسلم -، أو قذف أم النبي - صلى الله عليه وسلم -، أو جحد
~~كتاب الله تعالى، أو شيء منه، أو شيء من أنبيائه، أو كتاب من كتبه، أو
~~فريضة ظاهرة مجمع عليها، كالعبادات الخمسة، أو استحلال محرم مشهور أجمع
~~عليه: كالخمر، والخنزير، والميتة، والدم، والزنا ونحوه، فإن كان ذلك لجهل
~~منه، لحداثة عهده بالإسلام، أو لإفاقة من ms1128 جنون ونحوه لم يكفر، وعرف حكمه
~~ودليله، فإن أصر عليه كفر؛ لأن أدلة هذه الأمور الظاهرة ظاهرة في كتاب الله
~~وسنة رسوله، فلا يصدر إنكارها إلا من مكذب لكتاب الله وسنة رسوله.
# فصل
# ومن ارتد عن الإسلام، وجب قتله؛ لما روى ابن عباس: أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «من بدل دينه فاقتلوه» رواه البخاري. وعن عثمان بن
~~عفان - رضي الله عنه - قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول:
~~«لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث: رجل كفر بعد إسلامه، أو زنى بعد
~~إحصانه، أو قتل نفسا بغير نفس» .
# فصل
# وتقتل المرتدة للخبر، ولأنها بدلت دين الحق بالباطل، فتقتل كالرجل.
# فصل
# ولا يقتل حتى يستتاب ثلاثا يدعى فيها إلى الإسلام، وعنه: أنه يقتل من غير
# PageV04P060
# استتابة للخبر، ولأنه يروى: أن معاذا قدم على أبي موسى، وعنده رجل محبوس
~~على الردة، فقال معاذ: لا أنزل حتى يقتل فقتل. والأول ظاهر المذهب؛ لما روى
~~مالك في الموطأ عن عبد الرحمن بن محمد بن عبد الله بن عبد القاري، عن أبيه:
~~أنه قدم على عمر رجل من قبل أبي موسى، فقال له عمر: هل من مغربة خبر؟ قال:
~~نعم. رجل كفر بعد إسلامه، فقال: ما فعلتم به؟ قال: قدمناه، فضربنا عنقه،
~~قال عمر: فهل حبستموه ثلاثا فأطعمتموه كل يوم رغيفا واستتبتموه لعله يتوب،
~~أو يراجع أمر الله؟ اللهم إني لم أحضر، ولم آمر، ولم أرض إذ بلغني، ولو لم
~~تجب الاستتابة، لما تبرأ من فعلهم ولأن الردة في الغالب إنما تكون لشبهة
~~عرضت له، فإذا تأنى عليه، وكشفت شبهته، رجع إلى الإسلام، فلا يجوز إتلافه
~~مع إمكان استصلاحه، فعلى هذا يضيق عليه في مدة الاستتابة ويحبس، ويدعى إلى
~~الإسلام، وتكشف شبهته، ويبين له فساد ما وقع له، فإن قتل قبل الاستتابة، لم
~~يجب ضمانه؛ لأن عصمته قد زالت بردته، وإن ارتد وهو سكران، لم يقتل قبل
~~إفاقته؛ لأنه لا يمكن إزالة شبهته في حال سكره، فإذا صحا، وتمت ms1129 له ثلاثة
~~أيام من وقت ردته، قتل وإن ارتد صبي، لم يقتل قبل بلوغه؛ لأن القتل عقوبة
~~متأكدة، فلا تشرع في حق الصبي، كالحد، وإذا بلغ، استتيب ثلاثا؛ لأن البلوغ
~~مظنة كمال العقل، فاعتبرت الاستتابة فيه، فإن لم يتب قتل، وإن ارتد عاقل
~~فجن، لم يقتل في جنونه؛ لأن القتل يجب بالإصرار على الردة، والمجنون لا
~~يوصف بالإصرار، ومن قتل أحد هؤلاء، عزر؛ لارتكابه القتل المحرم ولم يضمن؛
~~لأنه قتل كافرا لا عهد له، فأشبه قتل نساء أهل الحرب.
# فصل
# فإذا تاب المرتد قبلت توبته، وخلي سبيله؛ لقول الله تعالى: {والذين لا
~~يدعون مع الله إلها آخر} [الفرقان: 68] إلى قوله: {إلا من تاب} [الفرقان:
~~70] ، وروى أنس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أمرت أن أقاتل
~~الناس حتى يقولوا: لا إله إلا الله، وأن محمدا رسول الله، فإذا قالوها
~~عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها» ، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كف عن المنافقين حين أظهروا الإسلام مع إبطانهم الكفر، وعن أحمد: أنه لا
~~تقبل توبة الزنديق المستسر بكفره؛ لأنه كان مستسرا به دهره، فلا يزيد
~~بتوبته عن الاستسرار الذي كان قبل الظهور عليه، ولا توبة من تكررت ردته؛
~~لقول الله تعالى: {إن الذين آمنوا ثم كفروا ثم آمنوا ثم كفروا ثم ازدادوا
~~كفرا لم يكن الله ليغفر لهم ولا ليهديهم سبيلا} [النساء: 137] .
# وقال أحمد: لا تقبل توبة
# PageV04P061
# من سب النبي - صلى الله عليه وسلم -. وقال الخرقي: ومن قذف أم النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قتل، مسلما كان أو كافرا، وقال أبو الخطاب: هل تقبل
~~توبة من سب الله تعالى ورسوله؟ على روايتين:
# إحداهما: لا تقبل؛ لأن قتله موجب السب والقذف، فلا يسقط بالتوبة، كحد
~~القذف.
# والثانية: تقبل لأنه لا يزيد على اتخاذ الصاحبة والولد لله سبحانه
~~وتعالى، وقد سماه الله تعالى شتما، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - فيما
~~يخبر عن ربه تعالى أنه قال: «شتمني ابن آدم وما ينبغي له أن يشتمني، أما
~~شتمه إياي فقوله: إن لي ms1130 صاحبة وولدا» والتوبة من هذا مقبولة بالاتفاق.
# فصل
# وتثبت التوبة من الردة والكفر الأصلي، بأن يشهد أن لا إله إلا الله، وأن
~~محمدا رسول الله؛ لخبر أنس، إلا أن يكون ممن يعتقد أن محمدا بعث إلى العرب
~~خاصة، أو يزعم أن محمدا نبي يبعث غير نبينا - صلى الله عليه وسلم -، فلا
~~يصح إسلامه حتى يشهد أن نبينا محمدا نبي بعث إلى الناس كافة، أو يتبرأ مع
~~الشهادتين من كل دين خالف الإسلام؛ لأنه يحتمل أن يريد بالشهادة ما يعتقده.
~~وإن شهد أن محمدا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقط، ففيه روايتان:
# إحداهما: يحكم بإسلامه؛ لأنه لا يقر برسالته، إلا وهو مقر بمن أرسله.
# والثانية: إن كان ممن يقر بالتوحيد كاليهود، حكم بإسلامه؛ لأن كفره بجحده
~~لرسالة محمد - صلى الله عليه وسلم -، وإن كان ممن لا يوحد الله تعالى
~~كالنصراني، لم يحكم بإسلامه، حتى يشهد أن لا إله إلا الله؛ لأنه غير موحد،
~~فلا يحكم بإسلامه حتى يوحد الله تعالى، ويقر بما كان يجحده، وإن ارتد بجحد
~~فرض، أو استحلال محرم، لم يصح إسلامه، حتى يرجع عما اعتقده، ويعيد
~~الشهادتين؛ لأنه كذب الله تعالى ورسوله بما اعتقده، وإن صلى الكافر، حكمنا
~~بإسلامه، سواء صلى جماعة، أو فرادى في دار الحرب، أو الإسلام؛ لأنها ركن
~~يختص به الإسلام، فحكم بإسلامه، بها كالشهادتين، ولأن ما كان إسلاما في دار
~~الحرب، كان إسلاما في دار الإسلام، كالشهادتين، وإن قال: أنا مؤمن، أو
~~مسلم، حكم بإسلامه، وإن لم يلفظ بالشهادتين، ذكره القاضي؛ لأن ذلك اسم
~~لشيء، فإذا أخبر به، فقد أخبر بذلك الشيء.
# فصل
# وإن أصر على الردة قتل بالسيف؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «وإذا
~~قتلتم فأحسنوا القتلة»
# PageV04P062
# ولا يقتله إلا الإمام؛ لأنه قتل يجب لحق الله تعالى، فكان إلى الإمام،
~~كرجم الزاني، وإن قتله غيره بغير إذنه أساء، ويعزر لافتئاته على الإمام،
~~ولا ضمان عليه؛ لأنه أتلف محلا غير معصوم.
# فصل
# وإذا ارتد، لم يزل ملكه؛ لأنه سبب مبيح لدمه، فلم ms1131 يزل ملكه، كزنا المحصن،
~~وإن وجد منه سبب يقتضي الملك، كالاصطياد، والابتياع، ملك به كذلك، ويرفع
~~الحاكم يده عن ماله، ويمنعه التصرف فيه، ويقضي ديونه من ماله، وأرش
~~جناياته، وينفق على من يلزمه الإنفاق عليه، وإن تصرف المرتد في ماله، ببيع
~~أو هبة ونحوها، كان تصرفه موقوفا، إن أسلم تبينا وقوعه صحيحا، وإن لم يسلم
~~كان باطلا؛ لأنه تعلق به حق جماعة المسلمين بردته، فأشبه تبرع المريض
~~لوارثه، وقال أبو بكر: يزول ملكه بردته؛ لأن المسلمين ملكوا إراقة دمه،
~~فوجب أن يملكوا ماله كالأصلي؛ لأنه زالت عصمته بردته، فوجب أن تزول عصمة
~~ماله، فلا تصح تصرفاته، ولا تملك بأسباب الملك، ولا تنفق على أهله منه، فإن
~~أسلم رد إليه تمليكا مستأنفا، وإن قتل أو مات قضيت ديونه؛ لأن موته لا يمنع
~~قضاء دينه.
# فصل
# ولا يجوز استرقاق المرتد؛ لأنه لا يجوز إقراره على ردته، وإن ارتد وله
~~ولد، لم يجز استرقاق ولده؛ لأنه محكوم بإسلامه بإسلام والده، فإذا بلغ،
~~استتيب ثلاثا، فإن تاب وإلا قتل. والحمل كالولد الظاهر؛ لأنه يحكم له
~~بالإسلام، ولهذا نورثه من والده المسلم دون المرتد، وإن ولد للمرتد ولد بعد
~~ردته من كافرة، جاز استرقاقه؛ لأنه كافر ولد بين كافرين، فجاز استرقاقه،
~~كولد الحربيين، ونقل الفضل بن زياد عن أحمد في المرتد: إذا تزوج في دار
~~الحرب، وولد له، ما يصنع بولده؟ قال: يردون إلى الإسلام، ويكونون عبيدا
~~للمسلمين، فظاهر هذا أنه لا يجوز إقرار ولده على الكفر، ولا يقبل منه إلا
~~الإسلام، وإذا أسلم بعد سبيه رق؛ لأنه ولد من لا يقر على كفره، فلا يقر على
~~كفره، كوالده الذي كان موجودا قبل ردته.
# فصل
# وما يتلفه المرتد مضمون عليه؛ لأنه التزم حكم الإسلام بإسلامه واعترافه
~~به، فلا يسقط عنه بجحده، كمن جحد الدين بعد إقراره به، فإن لحق بدار الحرب،
~~فقد روي عن أحمد: أنه إذا لحق بدار الحرب، فقتل أو سرق، قال: قد زال عنه
~~الحكم؛ يعني: لا يؤخذ بجنايته، ثم توقف بعد ms1132 ذلك، فيحتمل أن يضمن ما أتلفه
~~لما ذكرناه، ويحتمل أن لا يضمن؛ لأنه ممتنع بكفره في دار الحرب فلم يضمن،
~~كالكافر الأصلي.
# PageV04P063
# وإن ارتدت طائفة وامتنعت، وجب على الإمام قتالها؛ لأن أبا بكر الصديق
~~قاتل أهل الردة، ولأنهم كفار لا عهد لهم، فوجب قتالهم كالأصليين، وما
~~أتلفوه في حال الحرب لم يضمنوه؛ لما روى طارق بن شهاب قال: جاء وفد بزاخة
~~وغطفان إلى أبي بكر الصديق - رضي الله عنه - يسألونه الصلح، فقال: تدون
~~قتلانا، ولا ندي قتلاكم، فقال عمر - رضي الله عنه -: إن قتلانا قتلوا على
~~أمر الله، ليس لهم ديات، فتفرق الناس على قول عمر - رضي الله عنه -، رواه
~~البخاري.
# وإن أتلفوا في غير دار الحرب شيئا، ففيه وجهان؛ كالواحد إذا لحق بدار
~~الحرب، وذكر ابن أبي موسى، والقاضي، وأبو الخطاب: أن ما أتلفه المرتد، فهو
~~مضمون عليه، سواء كان واحدا، أو جماعة ممتنعة بالحرب، ويحتمل في الجماعة
~~الممتنعة ألا تضمن ما أتلفت.
# فصل
# ومن أكره على الإسلام بغير حق كالذمي والمستأمن، لم يصح إسلامه، ولم يثبت
~~له أحكامه حتى يوجد منه ذلك، بعد زوال الإكراه. وإن أكره عليه بحق كالمرتد،
~~ومن لا يجوز إقراره على دينه حكم بإسلامه، ومن أسلم ثم قال: لم أعتقد
~~الإسلام، أو: لم أدر ما قلت، لم يقبل منه، وصار مرتدا، نص عليه أحمد - رضي
~~الله عنه -، وعنه أنه يقبل منه. والمذهب: الأول.
### | باب الحكم في الساحر
# السحر: عزائم ورقى وعقد تؤثر في الأبدان، والقلوب، فيمرض، ويقتل، ويفرق
~~بين المرء وزوجه، ويأخذ أحد الزوجين عن صاحبه، قال الله تعالى: {فيتعلمون
~~منهما ما يفرقون به بين المرء وزوجه} [البقرة: 102] ، وقال الله سبحانه:
~~{قل أعوذ برب الفلق} [الفلق: 1] إلى قوله: {ومن شر النفاثات في العقد}
~~[الفلق: 4] يعني: السواحر اللاتي يعقدن في سحرهن، وينفثن في عقدهن، ولولا
~~أن للسحر حقيقة، لم يأمر بالاستعاذة منه، وروت عائشة - رضي الله عنها -:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم -، سحر حتى إنه ليخيل إليه أنه يفعل الشيء
~~ولم يفعله، وأنه قال ms1133 لها ذات يوم: أتاني ملكان، فجلس أحدهما عند رأسي،
~~والآخر عند رجلي، فقال الذي عند رأسي للآخر: ما وجع الرجل؟ قال: مطبوب،
~~قال: ومن طبه؟ قال:
# PageV04P064
# لبيد بن الأعصم في مشط ومشاطة في جف طلعة ذكر في بئر ذي أروان» رواه
~~أحمد، والبخاري، ومسلم.
# وتعلم السحر، والعمل به حرام، فإن فعله رجل، وجب قتله إذا كان مسلما؛ لما
~~روي عن بجالة قال: كنت كاتبا لجزء بن معاوية عم الأحنف بن قيس؛ إذ جاءنا
~~كتاب عمر - رضي الله عنه - قبل موته بسنة: أن اقتلوا كل ساحر وساحرة،
~~فقتلنا ثلاث سواحر في يوم، رواه أحمد وأبو داود. وقتلت حفصة أمة لها
~~سحرتها. ورأى جندب بن كعب رجلا يعمل سحرا بين يدي الوليد بن عقبة، فضربه
~~بالسيف. وأما ساحر أهل الكتاب، فلا يقتل. نص عليه أحمد. وقال: الشرك أعظم
~~من ذلك. وقد سحر لبيد بن الأعصم النبي - صلى الله عليه وسلم -، فلم يقتله.
# قال أصحابنا: ويكفر بتعلم السحر، والعمل به؛ لقول الله تعالى: {وما كفر
~~سليمان ولكن الشياطين كفروا يعلمون الناس السحر وما أنزل على الملكين ببابل
~~هاروت وماروت وما يعلمان من أحد حتى يقولا إنما نحن فتنة فلا تكفر}
~~[البقرة: 102] . فدل هذا على أنه يكفر بتعلمه. وهل يستتاب؟ فيه روايتان:
# إحداهما: لا يستتاب؛ لأن الصحابة - رضي الله عنهم - لم يستتيبوهم، ولأن
~~علم السحر لا يزول بالتوبة.
# والثانية: يستتاب. فإن تاب، قبلت توبته، وخلي سبيله؛ لأن دينه لا يزيد
~~على الشرك.
# والمشرك يستتاب، وتقبل توبته، فكذا الساحر. وعلمه بالسحر لا يمنع توبته،
~~بدليل ساحر أهل الكتاب إذا أسلم، ولذلك صح إيمان سحرة فرعون وتوبتهم.
# فصل
# الكاهن - الذي له رئي من الجن - والعراف، وقد نقل عن أحمد: أن حكمهما
~~القتل أو الحبس حتى يتوبا؛ لأنهما يلبسان أمرهما، وليس هو من أمر الإسلام.
~~قال أحمد: العراف طرف من السحر، والساحر أخبث؛ لأنه شعبة من الكفر.
# فصل
# فأما المعزم الذي يعزم على المصروع، ويزعم أنه يجمع الجن، وأنها تطيعه
~~والذي يحل السحر، فذكرهما أصحابنا من السحرة ms1134 الذين ذكرنا حكمهم. وقد توقف
# PageV04P065
# أحمد لما سئل عن رجل، يزعم أنه يحل السحر فقال: قد رخص فيه بعض الناس.
~~قيل: إنه يجعل في الطنجير ماء، ويغيب فيه، ويفعل كذا، فنفض يده كالمنكر،
~~وقال: ما أدري ما هذا؟ قيل له: فترى أن يؤتى مثل هذا يحل السحر؟ قال: ما
~~أدري ما هذا.
# وسئل ابن سيرين عن امرأة تعذبها السحرة، فقال رجل: أخط خطا عليها، وأغرز
~~السكين عند مجمع الخط، وأقرأ عليها القرآن، فقال محمد: ما أعلم بقراءة
~~القرآن بأسا على حال، ولا أدري ما الخط والسكين. وسئل سعيد بن المسيب عن
~~رجل يؤخذ عن امرأته يلتمس من يداويه. قال: إنما نهى الله تعالى عما يضر،
~~ولم ينه عما ينفع. إن استطعت أن تنفع أخاك، فافعل. وهذا يدل على أن مثل
~~هذا، لا يكفر صاحبه، ولا يقتل.
# PageV04P066
### | كتاب الحدود
### | باب المحارب
# كتاب الحدود باب حد المحارب وهو الذي يقطع الطريق، ويخيف السبيل، وعلى
~~الإمام طلبه؛ ليدفع عن الناس شره، فإن ظفر به قبل أن يقتل، ويأخذ مالا،
~~ففيه روايتان:
# إحداهما: ينفيه، فلا يتركه يأوي بلدا.
# والثانية: يعزره بما يرى من حبس، وغيره.
# ووجه الرواية الأولى قول الله تعالى: {أو ينفوا من الأرض} [المائدة: 33]
~~وظاهر اللفظ وجوب نفيهم، ووجه الثانية: أنه قد قيل: إن نفيهم طلبهم
~~لتعزيرهم، وإقامة حد الله تعالى فيهم. فروي عن ابن عباس - رضي الله عنهما -
~~أنه قال: نفيهم إذا هربوا أن يطلبوا حتى يؤخذوا، فتقام عليهم الحدود، ولأن
~~نفيهم من البلد يفضي إلى إغرائهم بما كانوا فيه.
# وإن شهر السلاح في الصحراء، فقتل وأخذ مالا، قتل حتما وإن عفا ولي الدم؛
~~لأنه حد، فلا يدخله عفو، كسائر الحدود، ثم يصلب قدر ما يشتهر أمره، ولا
~~توقيت فيه؛ لأن التوقيت طريقه التوقيف، ولا توقيف فيه، ولا يصلب قبل القتل،
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا قتلتم فأحسنوا القتلة» ثم ينزل
~~ويصلى عليه، ويدفن. وإن مات قبل قتله، لم يصلب؛ لأنه تابع للقتل، فسقط
~~بفواته. وإن قتل، ولم يأخذ ms1135 مالا قتل حتما، ولم يصلب. وإن أخذ المال ولم
~~يقتل، قطعت يده اليمنى، ورجله اليسرى في مقام واحد، ثم حسمتا، وخلي؛ لقول
~~الله تعالى: {إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله ويسعون في الأرض فسادا
~~أن يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف أو ينفوا من الأرض}
~~[المائدة: 33] .
# PageV04P067
# وروى أبو داود بإسناده عن ابن عباس قال: «وادع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أبا بردة الأسلمي، فجاء أناس يريدون الإسلام، فقطع عليهم أصحابه،
~~فنزل جبريل - عليه السلام - بالحد فيهم: أن من قتل وأخذ المال، قتل وصلب.
~~ومن قتل ولم يأخذ المال، قتل، ومن أخذ المال ولم يقتل، قطعت يده ورجله من
~~خلاف» ، وهذا نص.
# وحكم الردء حكم المباشر في جميع هذه الجنايات؛ لأنها محاربة، فاستوى فيها
~~الردء والمباشر، كالجهاد يستوي الردء والمباشر في استحقاق الغنيمة. وذكر
~~القاضي فيمن قتل وأخذ المال رواية أخرى: أنه يقطع، ثم يقتل؛ لأن القتل جزاء
~~القتل، والقطع جزاء أخذ المال مفردا، وإذا اجتمعا، وجب حدهما، كالزنا
~~والسرقة. والأول أولى؛ لأنه متى كان في الحدود قتل، سقط ما دونه، كالرجم في
~~الزنا، والقطع في السرقة.
# فصل
# ومن شرط المحارب أن يكون مع سلاح، أو يقاتل بسلاح؛ لأن من لا سلاح له لا
~~منعة له. وإن قاتل بالعصا والحجارة، فهو محارب؛ لأنه سلاح يأتي على النفس
~~ولأطرف، أشبه الحديد، وهل من شروطه أن يكون في الصحراء؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يكون محاربا حتى يشهر السلاح في الصحراء، فإن شهره في مصر أو
~~قرية، وسعى فيها بالفساد، فليس بمحارب، هذا ظاهر كلام الخرقي؛ لأن الواجب
~~على المحاربين يسمى: حد قطاع الطريق، وقطع الطريق إنما يكون في الصحراء،
~~ولأن المصر يلحق فيه الغوث غالبا، فتذهب شوكتهم، ويكونون مختلسين. وقال
~~جماعة من أصحابنا: هم محاربون حيث كانوا، لعموم الآية فيهم، ولأن ضررهم في
~~المصر أعظم، فكانوا بالحد أولى. وقال القاضي: إن كبسوا دارا في مصر بحيث
~~يلحقهم الغوث عادة لم يكونوا محاربين. وإن حضروا قرية، أو بلدا؛ بحيث لا ms1136
~~يلحقهم الغوث، لكثرة العدد، أو بعد البلد من الغوث، فهم قطاع طريق؛ لأن
~~الغوث لا يلحقهم عادة فأشبهوا من في الصحراء.
# فصل
# ويشترط لتحتم القتل أن يقتل قاصدا لأخذ المال، فإن قتل لغير ذلك فليس
# PageV04P068
# بمحارب، وحكمه حكم القاتل في المصر. وإن قتل المحارب من لا يكافئه، كحر
~~قتل عبدا، أو مسلم قتل ذميا، ففيه روايتان:
# إحداهما: يقتل ويصلب؛ لعموم ما روينا؛ ولأنه حد لله تعالى، فلم تعتبر فيه
~~المكافأة. كقطع السارق.
# والثانية: لا تقتل به؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يقتل مسلم
~~بكافر» . وإن جرح إنسانا جرحا يجب في مثله القصاص، وجب القصاص. وهل يتحتم؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: يتحتم؛ لأنه نوع قود، أشبه القود في النفس.
# والثاني: لا يتحتم؛ لأن الله تعالى ذكر حدود المحاربين، فذكر القتل
~~والصلب، والقطع، ولم يذكر الجرح، فيكون حكمه حكم الجرح في غير المحاربة.
# فصل
# ويشترط لوجوب القطع في المحاربة ثلاثة أشياء:
# أحدها: أن يأخذ المال مجاهرة وقهرا، فإن أخذه مختفيا فهو سارق. وإن
~~اختطفه وهرب به، فهو منتهب، لا قطع عليه؛ لأن عادة قطاع الطريق القهر،
~~فيعتبر ذلك فيهم.
# والثاني: أن يأخذ ما يقطع السارق في مثله؛ لأنه قطع يجب بأخذ المال،
~~فاعتبر النصاب، كقطع السارق. فإن أخذ جماعتهم ما يجب به القطع، قطعوا
~~كالمشتركين في السرقة.
# والثالث: أن يأخذ من حرز، فإن أخذ منفردا عن القافلة، أو من جمال ترك
~~القائد تعهدها، لم يقطع لما ذكرناه.
# فصل
# وإذا كان المحارب معدوم اليد اليمنى، والرجل اليسرى، وأخذ المال، انبنى
~~ذلك على الروايتين في السارق، إن قلنا: يؤتى على أطرافه كلها، قطعت هنا يده
~~اليسرى، ورجله اليمنى، وإن قلنا: لا يؤتى عليها، سقط القطع. وإن وجد أحد
~~طرفيه دون الآخر، قطع الموجود حسب؛ لأن ما يتعلق به الفرض معدوم، فسقط،
~~كغسلها في الوضوء. وإن قطع القاطع يد المحارب اليسرى، ورجله اليمنى مع وجود
~~الطرفين الآخرين، أساء، وأجزأ؛ لأننا لو أوجبنا قطع الطرفين الآخرين، أفضى
~~إلى قطع أربعته بمحاربة واحدة.
# PageV04P069
# فصل
# وإن تاب ms1137 المحارب قبل القدرة عليه، سقط عنه حد المحاربة؛ لقول الله تعالى:
~~{إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم فاعلموا أن الله غفور رحيم}
~~[المائدة: 34] . فيسقط عنه انحتام القتل، والصلب، والقطع، والنفي، ولا يسقط
~~حق الآدمي من القصاص، وغرامة المال، وحد القذف؛ لأنه حق للآدمي، فلم يسقط
~~بالتوبة، كالضمان. وإن تاب بعد القدرة عليه، لم يسقط عنه شيء مما وجب عليه؛
~~لأن الله تعالى شرطه في المغفرة لهم، كون التوبة قبل القدرة، فيدل على
~~عدمها بعدها، ولأن إسقاطه بالتوبة بعد القدرة يفضي إلى إسقاطه بالكلية؛
~~لأنه يخبر بتوبته متى قدرنا عليه، ولا نأمن أن يكون تقية، فلا يسقط ما
~~تيقنا وجوبه بالشك.
# فصل
# ومن وجب عليه حد لله تعالى فتاب، فهل يسقط عنه؟ فيه روايتان:
# إحداهما: يسقط؛ لقول الله تعالى: {فمن تاب من بعد ظلمه وأصلح فإن الله
~~يتوب عليه إن الله غفور رحيم} [المائدة: 39] وقال في الزانيين: {فإن تابا
~~وأصلحا فأعرضوا عنهما} [النساء: 16] ولأنه حد فسقط بالتوبة، كحد المحارب.
# والثانية: لا يسقط؛ لقوله تعالى: {الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما
~~مائة جلدة} [النور: 2] وقال سبحانه: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما}
~~[المائدة: 38] ؛ ولأن ماعزا والغامدية جاءا مقرين تائبين. فأقام النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - عليهما الحد.
# قال أصحابنا: ولا يعتبر إصلاح العمل مع التوبة في إسقاط الحد؛ لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «التوبة تجب ما قبلها» ولأنها توبة من ذنب، فلم
~~يعتبر في حكمها إصلاح العمل، كالإسلام. ويحتمل أن يعتبر إصلاح العمل مدة
~~يتبين فيها أمره؛ لقول الله: {فمن تاب من بعد ظلمه وأصلح} [المائدة: 39] .
~~وقال: {فإن تابا وأصلحا} [النساء: 16] علق الحكم على شرطين، فلا يثبت
~~بدونهما، ولأنه لا يؤمن أن يكون إظهار التوبة تقية، فلا يتحقق وجودها، فلا
~~يثبت الحكم بها بمجردها، كتوبة المحارب بعد القدرة.
# PageV04P070
### | باب حد السرقة
# وحد السرقة: قطع اليد اليمنى؛ لقول الله تعالى: {والسارق والسارقة
~~فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] ويعتبر في وجوبه أمور تسعة:
# أحدها: السرقة: وهو أخذ المال مختفيا، فإن اختطفه، أو اختلسه، فلا قطع ms1138
~~عليه؛ لما روى جابر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس على
~~المنتهب قطع» وروي عنه - عليه السلام - أنه قال: «ليس على الخائن، ولا
~~المختلس قطع.» رواهما أبو داود، ولأن الله تعالى إنما أوجب القطع على
~~السارق، وليس هؤلاء بسراق. وفي جاحد العارية روايتان:
# إحداهما: لا قطع عليه؛ لأنه خائن، فلا يقطع للخبر، ولأنه ليس بسارق، فلا
~~يقطع، كجاحد الوديعة. وهذا اختيار أبي إسحاق بن شاقلا، وأبي الخطاب.
# والثانية: يجب عليه القطع؛ لما روي عن عائشة - رضي الله عنها -: «أن
~~امرأة كانت تستعير المتاع وتجحده، فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بقطع
~~يدها.» متفق عليه.
# فصل
# الثاني: أن يكون مكلفا، فلا يجب الحد على صبي، ولا مجنون؛ لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ، وعن
~~المجنون حتى يفيق، وعن النائم حتى يستيقظ» ولأنه إذا سقط عنهما التكليف في
~~العبادات، والإثم في المعاصي، فالحد المبني على الدرء والإسقاط أولى. ولا
~~قطع على مكره؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «عفي لأمتي عن الخطأ
~~والنسيان وما استكرهوا عليه» ويخرج في قطع السكران وجهان، بناء على
~~الروايتين في طلاقه. وقال القاضي: حكمه حكم الصاحي فيما يجب عليه من
~~العقوبات. ويجب القطع على السارق من أهل الذمة، والمستأمنين، ويقطع المسلم
~~بسرقة مالهما؛ لأنهم التزموا حكم الإسلام، فأشبهوا المسلم مع المسلم.
# فصل
# الثالث: أن يكون المسروق نصابا، فلا قطع فيما دونه؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا قطع إلا في ربع دينار فصاعدا» متفق عليه.
# PageV04P071
# وفي قدر النصاب روايتان:
# إحداهما: ربع دينار من الذهب، أو ثلاثة دراهم من الورق، أو ما قيمته ذلك
~~من غيرهما؛ لما روت عائشة: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «تقطع
~~اليد في ربع دينار فصاعدا» . وروى ابن عمر «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قطع في مجن ثمنه ثلاثة دراهم.» متفق عليهما. وقال - عليه السلام -:
~~«فما بلغ ثمن المجن، ففيه القطع» وعنه: أن ما عدا الأثمان تعتبر ms1139 قيمته
~~بالدراهم خاصة؛ لهذا الخبر.
# والثانية: الأصل الدراهم خاصة، ويقوم الذهب بها؛ لحديث ابن عمر، والأول
~~أولى؛ لخبر عائشة، ولأن ما كان فيه أحد النقدين أصلا، كان الآخر فيه أصلا،
~~كالديات، ونصب الزكوات. وسواء في هذا الصحاح، والمكسرة، والتبر، والمضروب،
~~للخبر. فإن اشترك اثنان في هتك حرز، وسرقة نصاب منه، فعليهما القطع؛ لأنه
~~قطع يجب على المنفرد، فوجب على المشتركين فيه، كالقصاص، ويحتمل ألا يجب؛
~~لأن كل واحد لم يسرق نصابا، فلا يجب عليه القطع، للخبر، وكما لو انفرد
~~بسرقته، فإن كان أحد الشريكين مما لا قطع عليه، كالأب والصبي، وكانت سرقة
~~الأجنبي البالغ، نصابا، فالقطع واجب عليه؛ لأن المانع اختص بأحدهما، فاختص
~~السقوط به، كالقصاص، ويحتمل ألا يجب قطعه؛ لأن سرقتهما علة قطعهما، وسرقة
~~الأب لا تصلح علة للقطع، فلم يجب على واحد منهما. وإن كانت سرقة الأجنبي،
~~لم تبلغ نصابا، لم يجب قطعه؛ لأن ما سرقه لم يجب به القطع، ولا يمكن بناء
~~فعله على فعل شريكه؛ لأن فعل الشريك لا يوجب، ويحتمل أن يجب قطعه، كما في
~~القصاص. ومن هتك حرزا، فأخذ منه درهمين ثم عاد فسرق منه درهما في ليلة
~~أخرى، أو وقتين متباعدين، فلا قطع عليه؛ لأن كل سرقة منهما منفردة، لا تبلغ
~~نصابا، وإن تقاربا، وجب القطع؛ لأنهما سرقة واحدة من حرز هتكه، فأشبه ما لو
~~أخرجهما معا. وإذا بني فعل أحد الشريكين على فعل شريكه، فعلى فعل نفسه
~~أولى، ومتى شككنا في المسروق، هل يبلغ نصابا أو لا؟ لم يجب القطع؛ لأن
~~الأصل عدمه، فلا يجب الشك.
# فصل
# والشرط الرابع: أن يكون المسروق مما يتمول في العادة؛ لأن القطع شرع
~~لصيانة الأموال، فلا يجب في غيرها، وسواء في ذلك ما يبقى زمنا كالثياب، وما
~~يفسده طول بقائه، كالفاكهة، والأطعمة الرطبة، وما أصله الإباحة، كالصيود،
~~والفخار، والآجر، واللبن، والخشب؛ لأنه مال يتمول به عادة، فوجب القطع
~~بسرقته كالأثمان. فإن سرق حرا صغيرا، فلا قطع عليه؛ لأنه ليس بمال. وعنه:
~~يقطع. فإن قلنا: لا يقطع ms1140 وكان
# PageV04P072
# عليه حلي يبلغ نصابا، ففيه وجهان:
# أحدهما: يقطع؛ لأنه سرق نصابا من المال.
# والثاني: لا قطع عليه؛ لأن يد الصبي ثابتة على ما عليه، بدليل أن اللقيط
~~يحكم له بما عليه، فأشبه ما لو سرق جملا، صاحبه راكب عليه. وإن سرق عبدا
~~صغيرا أو مجنونا قطع؛ لأنه مال ممكن سرقته، وإن كان كبيرا عاقلا، فلا قطع
~~عليه؛ لأن سرقته غير ممكنة، فإن قهره وأخذه، كان غاصبا، لا سارقا، إلا أن
~~يكون نائما، أو غريبا لا يميز بين سيده وغيره، فيقطع؛ لأن سرقته ممكنة. فإن
~~كانت أم ولد كذلك، ففي قطع سارقها وجهان:
# أحدهما: يقطع؛ لأنها مضمونة بالقيمة، أشبهت القن.
# والثاني: لا يقطع؛ لأن بيعها محرم، أشبهت الحرة، ويقطع سارق الوقف؛ لأنه
~~مملوك للموقوف عليه، ويحتمل أن لا يقطع؛ لأنه لا يحل بيعه، ولأنه غير مملوك
~~على إحدى الروايتين.
# فإن سرق إناء يساوي نصابا فيه خمر، أو ماء، ففيه وجهان:
# أحدهما: يقطع؛ لأنه سرق نصابا فلزمه القطع، كما لو كان فيه بول.
# والثاني: لا يقطع؛ لأن الإناء يراد وعاء لما فيه، فصار تابعا لما لا قطع
~~فيه، أشبه ثياب الحر إذا سرقه. وإن سرق آلة لهو، كالطنبور والمزمار وشبهه،
~~فلا قطع عليه؛ لأنه آلة معصية، فأشبه الخمر. وسواء بلغ قيمة خشبه مكسورا
~~نصابا، أو لم يبلغ؛ لأن معظم المقصود منه كونه آلة المعصية، فصار المباح
~~فيه تابعا. وإن سرق إناء ذهب أو فضة تبلغ زنته نصابا، قطع؛ لأن جوهره هو
~~المقصود، والصناعة مغمورة فيه، فصارت تابعة له، بخلاف التي قبلها. وإن سرق
~~صليبا، أو صنما من ذهب أو فضة، فقال أبو الخطاب: فيه القطع، لما ذكرنا.
~~وقال القاضي: لا قطع فيه؛ لأنه مجمع على تحريمه، أشبه الطنبور.
# فصل
# وإن سرق مصحفا، فقال أبو الخطاب: عليه القطع، للآية، ولأنه متقوم يبلغ
~~نصابا، أشبه كتب الفقه. وقال أبو بكر والقاضي: لا قطع فيه؛ لأن المقصود منه
~~كلام الله تعالى. فإن كان محلى بحلية تبلغ نصابا، ففيه وجهان:
# أحدهما: يقطع، وهو قول القاضي؛ ms1141 لأنه سرق نصابا يجب به القطع منفردا، فيجب
~~به مع غيره، كما لو كانت الحلية منفصلة عنه.
# PageV04P073
# والثاني: لا قطع فيها؛ لأنها تابعة لما لا قطع فيه، أشبه ثياب الحر،
~~ويقطع بسرقة سائر الكتب المتقومة المباحة؛ لأنه يجوز بيعها، أشبهت الثياب.
~~فإن كانت محرمة، ككتب البدع، والشعر المحرم، فلا قطع فيها؛ لأنها محرمة،
~~أشبهت المزامير، ولا يقطع بسرقة الماء؛ لأنه لا يتمول عادة، ولا بسرقة
~~السرجين، وإن كان طاهرا لذلك، ولأنه يوجد كثيرا مباحا، فلا تكثر تعلق
~~الرغبات به، فلا حاجة إلى الزجر عنه. وإن سرق كلأ، أو ملحا، فقال أبو بكر:
~~لا قطع عليه؛ لأنه مما ورد الشرع باشتراك الناس فيه، أشبه الماء. وقال أبو
~~إسحاق بن شاقلا: يقطع؛ لأنه يتمول عادة أشبه الصيد، والثلج مثله. وقال
~~القاضي: هو كالماء؛ لأنه ماء جامد.
# فصل
# الشرط الخامس: أن يكون المسروق مما لا شبهة للسارق فيه؛ لأن الحدود تدرأ
~~بالشبهات، فلا يقطع الوالد بسرقة مال ولده وإن سفل؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «أنت ومالك لأبيك» رواه أبو داود. والأم كالأب في هذا؛ لأنها
~~أحد الأبوين أشبهت الأب ولا يقطع الابن بسرقة مال والده وإن علا في إحدى
~~الروايتين؛ لأن بينهما قرابة تمنع شهادة أحدهما لصاحبه، أشبهت الأب. ويقطع
~~سائر الأقارب بسرقة مال أقاربهم، لعدم ذلك فيهم، ولا يقطع العبد بسرقة مال
~~سيده؛ لما روي أن عبد الله بن عمرو بن الحضرمي قال لعمر: إن عبدي سرق مرآة
~~امرأتي، ثمنها ستون درهما، فقال: أرسله، لا قطع عليه، غلامكم أخذ متاعكم؛
~~ولأن يده كيد مولاه، بدليل أنه لو كان في يده مال، فتنازعه السيد وأجنبي،
~~كان لسيده. وإن سرق أحد الزوجين من مال الآخر الذي لم يحرزه عنه، لم يقطع؛
~~لأنه غير محرز عنه. وإن سرق مما أحرزه عنه ففيه روايتان:
# إحداهما: لا قطع عليه؛ لقول عمر: غلامكم أخذ متاعكم؛ ولأن أحدهما يرث
~~صاحبه من غير حجب، وترد شهادته له، أشبه الولد، وهذا اختيار الخرقي وأبي
~~بكر.
# والأخرى: يقطع، لعموم الآية، ms1142 ولأنه سرق مالا محرزا عنه، لا شبهة له فيه،
~~أشبه الأجنبي، ولا قطع على من سرق مالا له فيه شركة؛ لأن له فيه حقا، فكان
~~ذلك شبهة، ولا قطع على مسلم بالسرقة من بيت المال لذلك، ولأن عمر - رضي
~~الله عنه - قال لابن مسعود حين سأله عمن سرق من بيت المال: أرسله، فما من
~~أحد إلا وله في هذا المال حق. وإن سرق منه ذمي قطع؛ لأنه لا حق له فيه.
# ومن سرق من الغنيمة ممن له فيها حق، أو لولده، أو لسيده، لم يقطع لذلك.
~~وإن لم يكن كذلك، فسرق منها بعد إخراج الخمس، قطع؛ لأنه لا حق له فيها. وأن
~~سرق قبل إخراج الخمس، لم يقطع؛ لأن له حقا في خمس الخمس. وإن سرق مسكين
# PageV04P074
# من وقف المساكين لم يقطع؛ لأن له فيه حقا، وإن سرق منه غني، قطع؛ لأنه لا
~~حق له فيه، وإن سرق حصير مسجد، أو قنديله، أو نحوه مما جعل لنفع المصلين،
~~لم يقطع؛ لأن له فيه حقا. وإن سرق بابه، أو تأزيره، أو شيئا من خشب سقفه،
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: يقطع؛ لأنه لا حق له فيه وهو محرز بحرز مثله، أشبه سارق ذلك من
~~بيت آدمي.
# والثاني: لا قطع عليه؛ لأن المسجد كله إنما يراد لنفع المصلين، ولأنه ليس
~~له مالك من المخلوقين. والكعبة وغيرها في هذا سواء، ولا يقطع بسرقة ستارتها
~~الخارجة منها؛ لأنها غير محرزة. وقال القاضي: إن كانت مخيطة عليها، قطع
~~سارقها لأن هذا حرز مثلها.
# فصل
# ولا قطع على الزوجة إذا منعت نفقتها فأخذت بقدرها؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» ولا على الضيف إذا منع قراه،
~~فأخذ بقدره؛ لأن له حقا. وإن سرق غير ذلك من البيت الذي هو فيه، لم يقطع؛
~~لأنه غير محرز عنه، وإن كان محرزا عنه، فعليه القطع، لعدم الشبهة. ولا قطع
~~على المضطر إذا سرق ما يأكله إذا لم يقدر على ذلك إلا بالسرقة؛ لأنه فعل ما
~~له ms1143 فعله. قال أحمد: لا قطع في المجاعة؛ لأن عمر - رضي الله عنه - قال: لا
~~قطع في عام سنة. قيل لأحمد. تقول به؟ قال: أي لعمري لا أقطعه إذا حملته
~~الحاجة والناس في شدة ومجاعة. ولا قطع على الغريم إذا جحده غريمه، أو منعه
~~ولم يقدر على استيفاء دينه، فأخذ بقدره في أحد الوجهين، وهو اختيار أبي
~~الخطاب؛ لأن طائفة من أهل العلم أباحت له ذلك، فيكون شبهة. وفي الآخر عليه
~~القطع، وهو قول القاضي؛ لأنه ليس له الأخذ. فإن كان غريمه باذلا له، قطع؛
~~لأنه لا شبهة له في السرقة، لإمكان التوصل إلى أخذه. وإن سرق المسروق منه
~~مال السارق، والمغصوب منه مال الغاصب من حرز فيه ماله، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا قطع عليه؛ لأنه هتك حرزا له هتكه، لأخذ ماله.
# والثاني: يقطع؛ لأنه لما أخذ غير ماله، علم أنه قصد سرقة مال غيره. وإن
~~سرق ماله من حرز لا مال له فيه، فحكمه حكم السارق من غريمه، وإن أحرز
~~المغصوب أو المسروق، فسرقه أجنبي، لم يقطع؛ لأنه حرز لم يرضه مالكه. وإن
~~غصب دارا، فأحرز
# PageV04P075
# فيها متاعه لم يقطع سارقه؛ لأنه لا حكم لحرزه حيث كان متعديا به ظالما
~~فيه. وإن سرق المعير من الدار المستعارة أو المؤجر من الدار المستأجرة
~~شيئا، قطع؛ لأنه محرز عنه فأشبه الأجنبي.
# فصل
# السادس: أن يسرق من حرز؛ لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده «أن رجلا
~~من مزينة سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الثمار فقال: ما أخذ في
~~أكمامه فاحتمل ففيه قيمته ومثله معه، وما كان في الجرين ففيه القطع إذا بلغ
~~ثمن المجن» رواه أبو داود.
# ويعتبر الحرز بما يتعارفه الناس، فما عدوه حرزا، فهو حرز، وما لا فلا؛
~~لأن الشرع لما اعتبر الحرز، ولم يبينه، علمنا أنه رده إلى العرف، كالقبض،
~~والتفرق. وإحياء الموات. هذا ظاهر قول أصحابنا، وإليه ذهب ابن حامد،
~~والقاضي. وذكر أبو بكر كلاما يدل على أن الإحراز لا يختلف، فقال: إذا أفرد ms1144
~~الشيء في الملك، فهو محرز، والعمل على الأول. فحرز الأثمان، والجواهر،
~~ونحوها في الخانات الحريزة. والدور في العمران دونها الأغلاق والأقفال، أو
~~حافظ مستيقظ، أو حمل صاحبها لها معه على ما جرت به العادة في جيبه، أو كمه،
~~أو وسطه، أو معضدته ونحن ذلك. ونقل حنبل عن أحمد في الذي يأخذ من جيب
~~الرجل، أو كمه: لا قطع عليه، وهذا محمول على من اختلس دون من سرق؛ لأنه قد
~~بينه في رواية ابن منصور، فقال: الطرار يقطع إذا كان يطر سرا.
# وإن اختلس، لم يقطع، فأما الجواسق في البساتين، والخانات في البرية، فإن
~~كانت مغلقة وفيها حافظ، فهي حرز، نائما كان أو يقظان، وإن كانت مفتوحة، فلا
~~تكون حرزا إلا أن يكون الحافظ يقظان. وإن لم يكن فيها حافظ، فليست حرزا
~~بحال؛ لأن المال لا يحرز فيها من غير حافظ.
# والخيمة والخركاه المنصوبة، كالجواسق فيما ذكرنا. ويقطع سارقها متى كان
~~فيها حافظ. وإن كان نائما؛ لأنها تحرز بهذا، وحرز متاع الباعة من العطارين،
~~وغيرهم بالدكاكين في الأسواق وراء الأغلاق والأقفال، وإن كانت مفتوحة،
~~فبحافظ يقظان.
# وحرز قدور الباقلا في الدكاكين، وشرائح القصب، وما جرت العادة بإحرازها
~~به. وحرز
# PageV04P076
# باب الدار والدكان نصبه في موضعه. وحرز حلقة الباب تسميرها فيه وحرز آجر
~~الحائط وحجارته كونه مبنيا في الحائط. وحرز الخشب والحطب بالحظائر، وتغيبه
~~بعضه على بعض، مقيد فوقه بحيث يعسر أخذ شيء منه. وإن كان في فندق مغلق، أو
~~فيه حافظ، فهو محرز، وإن لم يقيد. وحرز متاع الباعة وأشباههم كونه بين
~~أيديهم؛ لأنه محفوظ بذلك، فإن نام عنه أو اشتغل، أو جعله خلفه بحيث تناله
~~اليد، خرج عن الحرز؛ لأنه غير محفوظ. وإن نام إنسان على ثوبه، أو متاعه،
~~فقد أحرزه؛ لما «روى صفوان بن أمية أنه نام في المسجد، وتوسد رداءه، فأخذ
~~من تحت رأسه، فجاء بسارقه إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فأمر به أن
~~يقطع، فقال صفوان: يا رسول الله، لم أرد هذا، ردائي عليه صدقة، فقال ms1145 رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: فهلا قبل أن تأتيني به» رواه ابن ماجه. فإن
~~تدحرج عنه، خرج من الحرز.
# فصل
# وحرز المواشي الراعية بنظر الراعي إليها، فما استتر عنه بحائل، أو نوم
~~الراعي، خرج عن الحرز؛ لأنه غير محفوظ، وحرز البارك من الإبل المعلقة
~~بالحافظ، نائما كان أو يقظان؛ لأن العادة أن صاحبها يعقلها إذا نام، وإذا
~~لم تكن معقلة فحرزها بحافظ يقظان، لما ذكرنا. وحرز الحمولة بسائق يراها، أو
~~قائد يكثر الالتفات إليها، ويراها إذا التفت؛ لأنها لا تنحفظ إلا بذلك.
# فصل
# ومن ترك ثيابه في الحمام لا حافظ لها، فليست محرزة. وإن استحفظها إنسانا،
~~فحفظها، فعن أحمد أنها غير محرزة أيضا، إلا أن يتوسدها، أو يجلس عليها؛ لأن
~~الحمام مستطرق، وقال القاضي في موضع: يخرج في المسألة روايتان، وفي موضع
~~آخر: تصير محرزة بذلك، كالقماش بين يدي الباعة. وإن نام الحافظ أو اشتغل،
~~فعليه الضمان، ولا قطع على السارق؛ لأنها خرجت عن الحرز. وإن لم يفرط في
~~الحفظ، فلا ضمان عليه؛ لأنه مؤتمن.
# فصل
# وحرز الكفن كونه على الميت في القبر، فمن نبشه وسرقه، قطع؛ لأنه سارق،
~~بدليل قول عائشة - رضي الله عنها -: " سارق أمواتنا، كسارق أحيائنا "؛ ولأن
~~القبر حرز الكفن؛ لأنه يوضع فيه عادة، ولا يعد واضعه مفرطا، ولا مضيعا وقد
~~سرق منه، وما زاد
# PageV04P077
# على الكفن المشروع، كاللفافة الرابعة، لم يكن القبر حرزا له؛ لأن تركه
~~فيه تضييع، فأشبه الكيس المدفون معه. وإن أكل الضبع الميت وبقي الكفن، فلا
~~قطع على سارقه؛ لأنه غير محرز، ويكون للورثة؛ لأن لهم ما فضل عن حاجته من
~~ماله.
# فصل
# السابع: أن يخرجه من الحرز، سواء أخرجه بيده، أو بفيه، أو رماه إلى خارج،
~~أو اجتذبه بمحجن، أو بيده، أو تركه على ظهر بهيمة وساقها، أو على ماء جار،
~~أو في مهب ريح فأطارته، أو على ماء راكد وحركه، أو فجره فخرج به، أو أمر
~~صبيا مميزا فأخرجه، أو فتح طاقا فانهال الطعام إليه، أو بط جيبه إنسان، أو ms1146
~~كمه فسقط المال، فأخذه، فعليه القطع في هذا كله؛ لأنه بسبب فعله، فأشبه ما
~~أخرجه بيده، فإن جمعه في الحرز ثم تركه ومضى، أو أخذ منه، أو تركه في ماء
~~راكد، ففجره غيره فخرج به، أو أخرج النباش الكفن من اللحد إلى القبر فتركه
~~فيه، أو أتلف المتاع في الحرز، لم يقطع؛ لأنه لم يسرق. وإن ترك المتاع على
~~دابة، فخرجت به بنفسها، أو في ماء راكد فانفجر، فخرج به، أو على حائط في
~~غير مهب ريح، فهبت ريح فأطارته، ففيه وجهان:
# أحدهما: عليه القطع؛ لأن فعله سبب خروجه، أشبه ما لو ساق البهيمة.
# والثاني: لا قطع عليه؛ لأن ذلك لم يكن آلة للإخراج وإنما خرج بسبب حادث،
~~أشبه ما لو فجر الماء آدمي آخر، أو ساق البهيمة غيره. وإن أخرجه من الحرز،
~~فألقاه خارج الحرز، أو رده إلى الحرز لخوف، أو غيره، فعليه القطع؛ لأنه وجب
~~بإخراجه. وإن أخرج خشبة، فألقاها ومنها شيء في الحرز، لم يقطع؛ لأن بعضها
~~لا ينفرد عن البعض، ولذلك لو أمسك عمامة، وطرفها في يد صاحبها، لم يضمنها.
~~وإن أخرج المتاع من البيت إلى صحن الدار، وكان البيت مغلقا، ففتحه أو نقبه،
~~قطع؛ لأنه أخرج المتاع من الحرز، وإن لم يكن كذلك، فلا قطع عليه؛ لأنه لم
~~يخرجه من الحرز.
# فصل
# وإن دخل الحرز، فأكل طعاما فيه وخرج منه، لم يقطع؛ لأنه أتلفه، ولم
~~يخرجه. وإن ابتلع دينارا فلم يخرج منه، فلا قطع عليه كذلك. وإن خرج منه،
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: يقطع؛ لأنه أخرجه في وعاء، أشبه ما لو أخرجه في كمه.
# والثاني: لا قطع عليه؛ لأنه ضمنه بالبلع. فكان ذلك إتلافا.
# وإن دخل، فشرب لبن ماشية، فلا قطع عليه؛ لأنه أتلفه. وإن احتلب نصابا
# PageV04P078
# وأخرجه، قطع؛ لأنه محرز بحرز الماشية. وإن ذبح الشاة وشق الثوب، ثم أخرجه
~~وقيمته بعد ذلك نصابا، قطع؛ لأنه أخرج نصابا من الحرز، وإلا فلا قطع فيه؛
~~لأنه لم يخرج نصابا. وإن تطيب بطيب في الحرز، ثم خرج وعليه ms1147 من عين الطيب،
~~ما إذا لو جمع بلغ نصابا، ففيه وجهان:
# أحدهما: يقطع؛ لأنه أخرج من الحرز نصابا.
# والثاني: لا قطع عليه؛ لأنه أتلفه بالاستعمال.
# وإن لم يبق من عينه نصاب، لم يقطع وجها واحدا؛ لأنه لم يخرج نصابا، أشبه
~~ما لو أكله.
# فصل
# وإن أخرج نصابا، فنقصت قيمته عن النصاب قبل القطع، قطع؛ لأنه وجد شرط
~~القطع فيه وقت الوجوب، فلم يسقط القطع بفواته بعد ذلك، كالحرز إذا تغير،
~~وإن ملك المسروق بهبة أو غيرها، لم يسقط القطع؛ لحديث سارق رداء صفوان؛
~~ولأن ملكه لمحل الجناية لا يسقط الحد، كما لو زنى بأمة ثم اشتراها.
# فصل
# وإن نقب الحرز، ثم دخل آخر، فأخرج المتاع، فلا قطع عليهما؛ لأن الأول لم
~~يسرق.
# والثاني: سرق من حرز هتكه غيره. ويحتمل أن يقطعا إذا كانا شريكين. وإن
~~نقبا معا، ودخل أحدهما فأخرج المتاع، قطع الداخل؛ لأنه نقب وسرق، ولم يقطع
~~الآخر؛ لأنه لم يسرق. وكذلك إذا رمى المتاع إلى خارج الحرز، فأخذه الآخر،
~~أو خرج هو، فأخذه. وإن نقبا ودخلا، فأخرج أحدهما المتاع، فالقطع عليهما؛
~~لأن المخرج أخرجه بقوة صاحبه ومعونته، وإن دخل أحدهما، فقرب المتاع من
~~النقب، فمد الخارج يده فأخرجه، أو شده الداخل بحبل، فمده الخارج، فأخرجه،
~~قطعا، لاشتراكهما في هتك الحرز، وإخراج المتاع.
# فصل
# الثامن: أن تثبت السرقة عند الحاكم؛ لأنه المتولي لاستيفاء الحدود، فلا
~~يجوز له استيفاء حد قبل ثبوته، ولا يثبت إلا ببينة، أو إقرار. فأما البينة
~~فيشترط أن يكون فيها شاهدين ذكرين حرين مسلمين عدلين، فإذا وجب القطع
~~بشهادتهما، ثم غابا، أو ماتا، لم يسقط القطع على ما سنذكره إن شاء الله
~~تعالى. وأما الإقرار، فيعتبر أن يقر مرتين، لما روى أبو أمية المخزومي: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي بلص قد اعترف، فقال له: ما إخالك
# PageV04P079
# سرقت؟ قال: بلى، فأعاد عليه مرتين أو ثلاثا، فأمر به فقطع.» رواه أبو
~~داود. ولو وجب القطع بأول مرة، لم يؤخره، وعن القاسم بن عبد الرحمن: أن
~~عليا ms1148 - رضي الله عنه - أتاه رجل، فقال: إني سرقت، فطرده، ثم عاد مرة أخرى،
~~فقال: إني سرقت، فأمر به علي أن يقطع، وقال: شهدت على نفسك مرتين، وقطع
~~يده. رواه الجوزجاني، ولأنه حد يتضمن إتلافا، فاعتبر في إقراره التكرار،
~~كحد الزنا.
# فصل
# قال أحمد: لا بأس بتلقين السارق ليرجع عن إقراره؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - للمقر بالسرقة: «ما إخالك سرقت» وطرد علي له. وروي عن عمر -
~~رضي الله عنه - أنه أتي برجل فقال: أسرقت؟ قل: لا، فقال: لا، فتركه.
# ولا بأس بالشفاعة في السارق قبل أن يبلغ الإمام؛ لما روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «تعافوا الحدود فيما بينكم، فما بلغني من حد فقد
~~وجب» وقال الزبير بن العوام - رضي الله عنه - في الشفاعة في الحد: يفعل ذلك
~~دون السلطان، فإذا بلغ الإمام، فلا أعفاه الله إن أعفاه. وإذا بلغ الإمام،
~~حرمت الشفاعة فيه كذلك؛ لما روي: أن «أسامة بن زيد شفع في المخزومية التي
~~سرقت، فغضب النبي - صلى الله عليه وسلم - وقال: أتشفع في حد من حدود الله»
~~. وقال ابن عمر: من حالت شفاعته دون حد من حدود الله، فقد ضاد الله في
~~حكمه.
# فصل
# التاسع: أن يأتي مالك المسروق ويدعيه سواء ثبتت سرقته ببينة، أو إقرار.
~~وقال أبو بكر: ليس بشرط؛ لأن موجب الحد قد ثبت، فوجب من غير طلب، كالزنا.
# والأول: أولى؛ لأن المال يباح بالبذل والإباحة، فيحتمل أن مالكه أباحه
~~إياه، أو أذن له في دخول حرزه، أو وقفه على طائفة السارق منهم، فاعتبر
~~الطلب لنفي هذا الاحتمال، بخلاف الزنا. فإن حضر المالك وطالب، لكنه خالف
~~المقر، فقال: لم تسرق مني، لكن غصبتني، أو انتهبت مني، أو خنتني، أو جحدت
~~وديعتي، لم يقطع؛ لأنه لم يوافق دعوى المدعي. وإن كان النصاب لاثنين،
~~فخالفه أحدهما في إقراره، لم يقطع؛ لأنه لم يوافق على سرقة النصاب، وإن كان
~~لمن وافقه نصاب قطع، لموافقته على
# PageV04P080
# سرقة نصاب. وإن كان المالك غائبا وله وكيل حاضر، قام ms1149 مقامه في الطلب. وإن
~~لم يحضر له وكيل، فقال القاضي: يحبس حتى يحضر، وإن كانت العين في يده،
~~حفظها الحاكم للغائب.
# فصل
# وإن ثبتت السرقة ببينة، فأنكر السارق، لم يلتفت إلى إنكاره؛ لأن الإنكار
~~شرط سماع البينة في مواضع فلم يقدح فيها. وإن قال: إنما أخذت ملكي، أو لي
~~فيه ملك، أو دخلت بإذن المالك، فالقول قول المسروق منه مع يمينه. وإن نكل،
~~قضي عليه، وإن حلف، ففي القطع ثلاث روايات:
# إحداهن: لا يقطع؛ لأنه يحتمل صدقه، ولذلك أحلفنا خصمه، وهذا شبهة يندرئ
~~بها الحد.
# والثانية: يقطع، لئلا يتخذ ذلك وسيلة إلى إسقاط القطع، فتفوت مصلحته.
# والثالثة: إن كان معروفا بالسرقة، لم تقبل دعواه؛ لأننا نعلم كذبه. وإن
~~لم يعرف بالسرقة، قبلت دعواه، لاحتمال صدقه، فيصير ذلك شبهة، والأول أولى.
~~فإن أقر العبد بسرقة مال في يده، وادعى ذلك المسروق منه، وكذبه السيد،
~~وقال: بل هذه الدراهم لي، قطع العبد، وكانت الدراهم للسيد، نص عليه أحمد؛
~~لأن الموجب للقطع الإقرار مع مطالبة المدعي، وقد وجد ذلك، وتكون الدراهم
~~للسيد؛ لأن ما في يد العبد محكوم به لسيده؛ لأن يده كيده. ويحتمل ألا يجب
~~القطع؛ لأن المال محكوم به لسيده، فلا يجب القطع بأخذه، كما لو ثبت له
~~ببينة، ولأنه لم تثبت المطالبة من المالك، فيكون ذلك محكوما به للسيد. وإن
~~طالب المالك وثبت القطع، ثم عفا عن المطالبة بعد ذلك، لم يسقط القطع، بدليل
~~أن صفوان عفا عن الطلب من سارق ردائه، فلم يدرأ النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- عنه القطع، ولأنه قد وجب، فلم يسقط، كما لو وهبه إياه. وإن أكذب المدعي
~~نفسه، وقال: لم يكن هذا المال لي، ولم يسرق مني شيئا، أو أنا أذنت له في
~~أخذه، ونحو هذا، سقط القطع؛ لأنه رجع عن شرط الوجوب، فأشبه رجوع البينة عن
~~الشهادة، أو المقر عن الإقرار.
# فصل
# وإذا وجب القطع قطعت يده اليمنى من مفصل الكوع؛ لأن في قراءة عبد الله بن
~~مسعود: " فاقطعوا أيمانهما " ولما روي عن ms1150 أبي بكر وعمر - رضي الله عنهما -
~~أنهما قالا: إذا سرق السارق فاقطعوا يمينه من مفصل الكوع، ولا مخالف لهما
~~في الصحابة؛ ولأن البطش باليمنى وهو حاصل بالكف، وما زاد من الذراع تابع،
~~لهذا تجب الدية فيه
# PageV04P081
# وحده، ويحسم موضع القطع، وهو: أن يغلى الزيت غليا جيدا، ثم تغمس فيه،
~~لتحسم العروق، وينقطع الدم؛ لما روى أبو هريرة: «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أتي بسارق فقال: اذهبوا به، فاقطعوه، ثم احسموه، ثم ائتوني به
~~فقطع وأتي به، فقال: تب إلى الله تعالى فقال: تبت إلى الله. فقال: تاب الله
~~عليك» .
# ولا يجب الحسم؛ لأنه مداواة، فلم يجب على القاطع، كالمقتص، وثمن الزيت،
~~وأجرة القاطع من بيت المال؛ لأنه من المصالح، فإن لم يكن للسارق يد يمنى،
~~قطعت رجله اليسرى؛ لأنه معدوم اليمنى، فقطعت رجله اليسرى، كالسارق في المرة
~~الثانية. وإن كانت يده ناقصة الأصابع، قطعت؛ لأن اسم اليد يقع عليها. فإن
~~ذهبت الأصابع كلها، ففيه وجهان:
# أحدهما: يقطع الكف؛ لأنه بعض ما يقطع في السرقة، فوجب قطعه، كما لو كان
~~عليه بعض الأصابع.
# والثاني: لا يقطع؛ لأنه تجب فيه دية اليد، أشبه الذراع، وإن كانت اليمنى
~~شلاء، لم تقطع، نص عليه؛ لأنها ذاهبة النفع، فأشبه كفا لا أصابع عليه،
~~وينتقل إلى الرجل. وعنه: يسأل أهل الطب، فإن قالوا: إنها إذا قطعت، رقأ
~~دمها، وانسدت عروقها، قطعت؛ لأن اسم اليد يقع عليها، فهي كالصحيحة. وإن
~~قالوا: لا يرقأ دمها، لم تقطع؛ لأن ذلك يؤدي إلى تلفه. ويعدل إلى الرجل.
~~وإن سرق وله يد صحيحة، فلم تقطع حتى ذهبت بآكلة، أو نحوها، سقط الحد؛ لأن
~~الحد تعلق بها، فسقط بذهابها، كما لو مات من عليه الحد.
# فصل
# فإن سرق ثانيا، قطعت رجله اليسرى من مفصل الكعب وحسمت؛ لما روي عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إن سرق، فاقطعوا يده، ثم إن سرق فاقطعوا
~~رجله» ؛ ولأنه في المحاربة تقطع يده اليمنى، ورجله اليسرى كذا هاهنا، وإنما
~~قطعت اليسرى للرفق به؛ ms1151 لأنه يتمكن من المشي على خشبة. ولو قطعت يمناه، لم
~~يمكنه ذلك. وموضع القطع المفصل؛ لأنه يروى عن عمر - رضي الله عنه -، ولأنها
~~أحد المقطوعين فتقطع من المفصل. كاليد.
# فصل
# فإن سرق ثالثة، ففيه روايتان:
# إحداهما: يحبس، ولا يقطع غير يد ورجل؛ لما روي عن علي - رضي الله عنه -
~~أنه
# PageV04P082
# قال: إني لأستحيي من الله ألا أدع له يدا يبطش بها، ولا رجلا يمشي عليها؛
~~ولأن قطعها يفوت منفعة الحبس، فلم يشرع، كالقتل.
# والثانية: تقطع يده اليسرى، فإن عاد، فسرق مرة رابعة، قطعت رجله اليمنى؛
~~لما روى أبو هريرة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من سرق
~~فاقطعوا يده، ثم إن سرق فاقطعوا رجله، ثم إن سرق فاقطعوا يده، ثم إن سرق
~~فاقطعوا رجله» ؛ ولأنها يد تقطع قودا، فجاز قطعها في السرقة كاليمنى، ولأن
~~أبا بكر وعمر - رضي الله عنهما - قطعا اليد اليسرى في المرة الثالثة. فإن
~~سرق بعد قطع يديه ورجليه، حبس وعزر، وكذلك إن سرق ثالثة على الرواية
~~الأولى، فإنه يحبس ولا يقطع؛ لما روى سعيد بن منصور: حدثنا أبو الأحوص، عن
~~سماك، عن عبد الرحمن بن عائذ قال: أتي عمر بن الخطاب برجل أقطع اليد والرجل
~~قد سرق، فأمر به عمر أن تقطع رجله، فقال علي: إنما قال الله تعالى: {إنما
~~جزاء الذين يحاربون الله ورسوله} [المائدة: 33] إلى آخر الآية. وقد قطعت يد
~~هذا ورجله، فلا ينبغي أن تقطع رجله فتدعه ليس له قائمة يمشي عليها، إما أن
~~تعزره، أو تستودعه السجن، فاستودعه السجن.
# فصل
# فإن سرق ويده اليمنى صحيحة، واليسرى مقطوعة، أو شلاء، انبنى على
~~الروايتين، فإن قلنا: إن يسراه تقطع في المرة الثالثة، قطعت يمناه هاهنا؛
~~لأنها موجودة، وسبب قطعها متحقق. وإن قلنا: لا تقطع يسراه، لم تقطع يمينه؛
~~لأن قطعها يفوت منفعة الحبس، ويتركه لا يد له يبطش بها، وكذلك إن كانت
~~يسراه صحيحة فقطعت، أو شلت قبل يمينه، فالحكم على ما ذكرنا. وإن كانت اليد
~~قد قطعت أصابعها، أو معظمها، فهو ms1152 كقطعها؛ لأنه يفوت منفعة البطش.
# فصل
# وإذا وجب قطع يمنيه، فقطع القاطع يساره، أساء، وأجزأ، ولا تقطع يمينه،
~~لئلا تقطع يداه بسرقة واحدة، ولأن قطعها يفوت منفعة البطش، ويتخرج على
~~الرواية التي تقول: تقطع أربعته، أن تقطع يمناه، كما لو قطعت يسراه عدوانا،
~~فعلى هذا إن كان السارق أخرجها عمدا عالما أنها لا تجزئ، فلا ضمان على
~~قاطعها؛ لأنه قطعها بإذنه. وإن أخرجها دهشة، أو ظنا أنها تجزئه، فعلى
~~القاطع ضمانها بالقصاص إن تعمد، وبالدية إن كان جاهلا بالحال؛ لأنه قطع يدا
~~معصومة عمدا، فضمنها، كما لو قطع يد غير السارق.
# PageV04P083
# فصل
# ومتى تكررت منه السرقة ولم يقطع، أجزأ قطع يده عن جميعها. وذكر القاضي
~~فيما إذا طالب الجماعة متفرقين رواية أخرى: أنها لا تتداخل، والصحيح الأول
~~ويقطع للثانية؛ لأنها أسباب حد تكررت قبل استيفائه فيجزئ حد واحد، كسائر
~~الحدود. فأما إن قطع بسرقة، ثم عاد فسرق، قطع ثانية، سواء سرق العين التي
~~قطع بها، أو لا أو غيرها، من المسروق منه الأول أو من غيره؛ لأنه حد يجب
~~بفعل في عين، فكان تكرره في عين واحدة كتكرره في أعيان، كالزنا.
# فصل
# ويسن تعليق يد السارق بعد قطعها في عنقه؛ لما روى فضالة بن عبيد: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي بسارق فقطعت يده، ثم أمر بها فعلقت في
~~عنقه» رواه أبو داود. وفعل ذلك علي - رضي الله عنه - بالذي قطعه؛ ولأنه
~~أبلغ في الزجر. ولو قال السارق: أنا أقطع نفسي، لم يمكن؛ لأنه حق عليه، فلم
~~يمكن من استيفائه من نفسه، كالقصاص.
# فصل
# وإذا قطع، فإن كان المسروق قائما، رد إلى مالكه؛ لأنه ملكه، فرد إليه،
~~كما قبل القطع. وإن كان تالفا، فعلى السارق ضمانه؛ لأنه مال آدمي تلف تحت
~~يد عادية، فوجب ضمانه، كالذي تلف في يد الغاصب، ولأن الضمان يجب للآدمي،
~~والحد لحق الله تعالى، فوجبا جميعا، كالدية، والكفارة في قتل الآدمي.
### | باب حد الزنا
# الزنا حرام، وهو من الكبائر العظام، بدليل قول الله تعالى: {ولا ms1153 تقربوا
~~الزنا إنه كان فاحشة وساء سبيلا} [الإسراء: 32] . «وروى عبد الله بن مسعود
~~- رضي الله عنه - قال: سألت النبي - صلى الله عليه وسلم -: أي الذنب أعظم؟
~~قال: أن تجعل لله ندا وهو خلقك. قلت: ثم أي؟ قال: أن تقتل ولدك مخافة أن
~~يطعم معك، قلت: ثم أي؟ قال: أن تزني بحليلة جارك» . متفق عليه.
# فصل
# والزنا: هو الوطء في الفرج لا يملكه، ولا يجب الحد بغير ذلك، لما روى ابن
# PageV04P084
# عباس عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال لماعز: «لعلك قبلت، أو
~~غمزت قال: لا. قال: أفنكتها لا يكني. قال: نعم. قال: فعند ذلك رجمه» . رواه
~~البخاري. وفي رواية عن أبي هريرة قال: «أنكتها. قال: نعم، قال: حتى غاب ذاك
~~منك في ذاك منها قال: نعم. قال: كما يغيب المرود في المكحلة، والرشاء في
~~البئر؟ قال: نعم» . رواه أبو داود.
# وأدناه أن تغيب الحشفة في الفرج؛ للخبر، ولأن أحكام الوطء تتعلق بذلك، لا
~~بما دونه، وسواء كان الفرج قبلا، أو دبرا؛ لأن الدبر فرج مقصود، فتعلق الحد
~~بالإيلاج فيه كالقبل، ولأنه إذا وجب الحد بالوطء في القبل وهو مما يستباح،
~~فلأن يجب الوطء في الدبر الذي لا يستباح بحال أولى، ولو تلوط بغلام، لزمه
~~الحد كذلك، وفي حده روايتان:
# إحداهما: يجب عليه حد الزنا، يرجم إن كان ثيبا، ويجلد إن كان بكرا؛ لأنه
~~زان، بدليل ما روى أبو موسى: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: إذا
~~أتى الرجل الرجل، فهما زانيان. وإذا أتت المرأة المرأة فهما زانيتان» ولأنه
~~حد يجب بالوطء، فاختلف فيه البكر والثيب، كالزنا بالمرأة.
# والثانية: حده القتل، بكرا كان أو ثيبا؛ لما روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «من وجدتموه يعمل عمل قوم لوط فاقتلوا الفاعل
~~والمفعول به» . رواه أبو داود. وفي لفظ: «فارجموا الأعلى والأسفل» واحتج
~~أحمد بعلي - رضي الله عنه - أنه كان يرى رجمه؛ ولأن الله تعالى عذب قوم لوط
~~بالرجم، فينبغي أن يعاقب بمثل ذلك. وإن وطئ الرجل امرأة ms1154 ميتة، ففيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه الحد؛ لأنه إيلاج في فرج محرم لا شبهة له فيه، أشبه الحية.
# والثاني: لا يجب؛ لأنه لا يقصد، فلا حاجة إلى الزجر عنه.
# وإن وطئ بهيمة ففيه روايتان:
# إحداهما: يحد؛ لما روى ابن عباس أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «من أتى بهيمة فاقتلوه واقتلوها معه» رواه أبو داود. ولما ذكرنا فيما
~~تقدم.
# PageV04P085
# والثانية: لا يحد، ولكن يعزر؛ لأن الحد يجب للزجر عما يشتهى وتميل إليه
~~النفس، وهذا مما تعافه وتنفر عنه.
# فإن قلنا: يحد، ففي حده وجهان:
# أحدهما: القتل للخبر.
# والثاني: كحد الزنا؛ لما ذكرنا في اللائط. وإن تدالكت المرأتان، فهما
~~زانيتان، للخبر، ولا حد عليهما؛ لأنه لا إيلاج فيه، فأشبه المباشرة فيما
~~دون الفرج، وعليهما التعزير؛ لأنها فاحشة لا حد فيها، أشبهت المباشرة دون
~~الفرج.
# فصل
# ولا يجب الحد إلا بشروط خمسة:
# أحدها: أن يكون الزاني مكلفا، كما ذكرنا في السرقة، فإن كان أحد الزانيين
~~غير مكلف، أو مكرها، أو جاهلا بالتحريم، وشريكه بخلاف ذلك، وجب الحد على من
~~هو أهل للحد، دون الآخر؛ لأن أحدهما انفرد بما يوجب الحد، وانفرد الآخر بما
~~يسقطه، فثبت في كل واحد منهما حكمه، دون صاحبه كما لو كان شريكه فذا. وإن
~~كان أحدهما محصنا، والآخر بكرا. فعلى المحصن حد المحصنين، وعلى البكر حد
~~الأبكار كذلك. وإن أقر أحدهما بالزنا، دون الآخر، حد المقر وحده؛ لما روى
~~سهل بن سعد «عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أن رجلا أتاه فأقر عنده أنه
~~قد زنى بامرأة، فسماها له، فبعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى
~~المرأة فسألها عن ذلك، فأنكرت أن تكون قد زنت، فجلده الحد، وتركها.» رواه
~~أبو داود؛ ولأن عدم الإقرار من صاحبه لا يبطل إقراره، كما لو سكت.
# فصل
# الشرط الثاني: أن يكون مختارا، فإن أكرهت المرأة، فلا حد عليها، سواء
~~أكرهت بالإلجاء أو بغيره، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «عفي لأمتي
~~عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه» . وروى سعيد بإسناده ms1155 عن طارق بن شهاب
~~قال: أتي عمر بامرأة قد زنت، قالت: إني كنت نائمة فلم أستيقظ إلا برجل قد
~~جثم علي، فخلى سبيلها ولم يضربها. وروي: أنه أتي بامرأة قد استسقت راعيا،
~~فأبى أن يسقيها إلا أن تمكنه من نفسها. فقال لعلي: ما ترى فيها؟ فقال: إنها
~~مضطرة، فأعطاها شيئا وتركها. فأما الرجل إذا أكره بالتهديد، فقال أصحابنا:
~~يجب عليه الحد؛ لأن الوطء لا يكون إلا بالانتشار الحادث عن الشهوة،
# PageV04P086
# والاختيار، بخلاف المرأة، ويحتمل أن لا يجب عليه حد، لعموم الخبر، ولأن
~~الحد يدرأ بالشبهات، وهذا من أعظمها. فأما إن استدخلت امرأة ذكره وهو نائم،
~~فلا حد عليه؛ لأنه غير مكلف، ولم يفعل الزنا.
# فصل
# والثالث: أن يكون عالما بالتحريم، ولا حد على من جهل التحريم؛ لما روي عن
~~عمر وعلي - رضي الله عنهما -، أنهما قالا: لا حد إلا على من علمه. وروى
~~سعيد بن المسيب قال: ذكر الزنا بالشام، فقال رجل: زنيت البارحة، قالوا: ما
~~تقول؟ قال: ما علمت أن الله حرمه، فكتب بها إلى عمر - رضي الله عنه -،
~~فكتب: إن كان يعلم أن الله حرمه، فحدوه، وإن لم يكن علم، فأعلموه، فإن عاد
~~فارجموه. وسواء جهل تحريم الزنا، أو تحريم عين المرأة، مثل أن تزف إليه غير
~~زوجته، فيظنها زوجته، أو يدفع إليه غير جاريته، فيظنها جاريته، أو يجد على
~~فراشه امرأة يحسبها زوجته أو جاريته، فيطأها، فلا حد عليه؛ لأنه غير قاصد
~~لفعل المحرم. ومن ادعى الجهل بتحريم الزنا، ممن نشأ بين المسلمين، لم يصدق؛
~~لأننا نعلم كذبه. وإن كان حديث عهد بالإسلام، أو بإفاقة من جنون، أو ناشئا
~~ببادية بعيدة عن المسلمين، صدق؛ لأنه يحتمل الصدق، فلم يجب الحد مع الشك في
~~الشرط. وإن ادعى الجهل بتحريم شيء من الأنكحة الباطلة، كنكاح المعتدة، أو
~~وطء الجارية المرهونة بإذن الراهن، وادعى الجهل بالتحريم قبل؛ لأن تحريم
~~ذلك يحتاج إلى فقه، ويحتمل أن لا يقبل، إلا ممن يقبل قوله في الجهل بتحريم
~~الزنا؛ لأنه زنا، والأول أصح؛ لما ms1156 روي عن عبيد بن نضلة قال: رفع إلى عمر -
~~رضي الله عنه - امرأة تزوجت في عدتها، فقال: هل علمتما؟ فقالا: لا. قال: لو
~~علمتما لرجمتكما، فجلده أسواطا، ثم فرق بينهما. وإن ادعى الجهل بانقضاء
~~العدة، قبل إذا كان يحتمل ذلك؛ لأنه مما يخفى.
# فصل
# الرابع: انتفاء الشبهة، فلا حد عليه بوطء الجارية المشتركة بينه وبين
~~غيره، أو وطء مكاتبته، أو جاريته المرهونة، أو المزوجة، أو جارية ابنه، أو
~~وطء زوجته أو جاريته في دبرها، ولا بوطء امرأة في نكاح مختلف في صحته،
~~كالنكاح بلا ولي أو بلا شهود، ونكاح الشغار، والمتعة، وأشباه ذلك؛ لأن الحد
~~مبني على الدرء والإسقاط بالشبهات، وهذه شبهات فيسقط بها.
# فصل
# فأما الأنكحة المجمع على بطلانها، كنكاح الخامسة، والمعتدة، والمزوجة،
# PageV04P087
# ومطلقته ثلاثا، وذوات محارمه من نسب، أو رضاع، فلا يمنع وجوب الحد، لما
~~ذكرنا من حديث عمر - رضي الله عنه -. وروى أبو بكر بإسناده عن خلاس عن علي
~~- رضي الله عنه -: أنه رفع إليه امرأة تزوجت ولها زوج، فكتمته، فرجمها وجلد
~~زوجها الآخر مائة جلدة، ولأنه وطء محرم بالإجماع في غير ملك، ولا شبهة ملك،
~~أشبه وطأها قبل العقد. وفي حد الواطئ لذات محرمه بعقد أو بغير عقد،
~~روايتان:
# إحداهما: حده حد الزنا؛ لعموم الآية والخبر فيه.
# والثانية: يقتل بكل حال، لما «روى البراء قال: لقيت عمي ومعه الراية،
~~قال: فقلت: إلى أين تريد؟ فقال: بعثني رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إلى رجل نكح امرأة أبيه من بعده، أن أضرب عنقه، وآخذ ماله.» قال الترمذي:
~~هذا حديث حسن. وروى ابن ماجه بإسناده عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من وقع على ذات محرم فاقتلوه» .
# فصل
# فإن ملك من يحرم عليه بالرضاع، كأمه، وأخته، فوطئها، ففيه وجهان:
# أحدهما: عليه الحد؛ لأنها لا تستباح بحال، فأشبهت المحرمة بالنسب.
# والثاني: لا حد عليه؛ لأنها مملوكته، فأشبهت مكاتبته. بخلاف ذات محرمه من
~~النسب. فإنه لا يثبت ملكه عليها، ولا يصح عقد تزويجها.
# فصل
# وإن استأجر أمة ليزني بها، ms1157 أو لغير ذلك، فزنى بها، فعليه الحد؛ لأنه لا
~~تصح إجارتها للزنا، فوجوده كعدمه، ولا تأثير لعقد الإجارة على المنافع في
~~إباحة الوطء فكان كالمعدوم. ومن وطئ جارية غيره، أو زوجته بإذنه، فهو زان
~~عليه الحد؛ لأنه لا يستباح بالبذل والإباحة، سواء كانت جارية أبيه، أو أمه،
~~أو أخته، أو غيرهم، إلا جارية ابنه، لما ذكرنا، وذكر ابن أبي موسى قولا في
~~الابن يطأ جارية أبيه: لا حد عليه؛ لأنه لا يقطع بسرقة ماله، فلا يلزمه حد
~~بوطء جاريته، كالأب، وجارية زوجته، إذا أذنت له في وطئها، فإنه يجلد مائة،
~~ولا يرجم بكرا كان، أو ثيبا، ولا تغريب عليه؛ لما روى حبيب بن سالم أن عبد
~~الرحمن بن حنين وقع على جارية امرأته، فرفع إلى النعمان بن بشير وهو أمير
~~على الكوفة، فقال: لأقضين فيك بقضية رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ إن
~~كانت أحلتها لك، جلدتك مائة، وإن لم تكن أحلتها لك، رجمتك بالحجارة، فوجدوه
~~قد أحلتها له،
# PageV04P088
# فجلده مائة. رواه أبو داود.
# فإن علقت منه. فهل يلحقه نسبه؟ فيه روايتان:
# إحداهما: يلحق به؛ لأنه وطء لا حد فيه، أشبه وطء الأمة المشتركة.
# والثانية: لا يلحق به؛ لأنه وطء في غير ملك، ولا شبهة ملك، أشبه ما لو لم
~~تأذن له.
# فصل
# الخامس: ثبوت الزنا عند الحاكم؛ لما ذكرنا في السرقة، ولا يثبت إلا بأحد
~~شيئين: إقرار، أو بينة؛ لأنه لا يعلم الزنا الموجب للحد إلا بهما، ويعتبر
~~في الإقرار ثلاثة أمور:
# أحدها: أن يقر أربع مرات، سواء كان في مجلس واحد، أو مجالس؛ لما روى أبو
~~هريرة قال: «أتى رجل من الأسلميين رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو في
~~المسجد، فقال: يا رسول الله، إني زنيت، فأعرض عنه، فتنحى تلقاء وجهه، فقال:
~~يا رسول الله، إني زنيت، فأعرض عنه، حتى ثنى ذلك أربع مرات، فلما شهد على
~~نفسه أربع شهادات، دعاه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال: أبك جنون
~~قال: لا، قال: فهل أحصنت؟ قال: نعم. ms1158 فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: ارجموه» متفق عليه. ولو وجب الحد بأول مرة، لم يعرض عنه. وفي حديث آخر:
~~«حتى قالها أربع مرات، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إنك قد
~~قلتها أربع مرار، فبمن؟ قال: بفلانة» . رواه أبو داود. وفي حديث، «فقال أبو
~~بكر الصديق - رضي الله عنه - له عند النبي: إن أقررت أربعا، رجمك رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -» .
# الأمر الثاني: أن يذكر حقيقة الفعل؛ لما روينا في أول الباب، ولأنه يحتمل
~~أن يعتقد أن ما دون ذلك زنا موجب للحد، فيجب بيانه. فإن لم يذكر حقيقته،
~~استفصله الحاكم، كما فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - بماعز.
# الثالث: أن يكون ثابت العقل. فإن كان مجنونا، أو سكرانا، لم يثبت بقوله؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لماعز: «أبك جنون» وروي أنه استنكهه،
~~ليعلم أبه سكر، أم لا، ولأنه إذا لم يكن عاقلا، لا تحصل الثقة بقوله.
# فصل
# وإن ثبتت ببينة، اعتبر فيهم ستة شروط:
# PageV04P089
# أحدها: أن يكونوا أربعة؛ لقول الله تعالى: {لولا جاءوا عليه بأربعة
~~شهداء} [النور: 13] . وقال: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة
~~شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4] .
# الثاني: أن يكونوا رجالا كلهم؛ لأن في شهادة النساء شبهة، والحدود تدرأ
~~بالشبهات.
# والثالث: أن يكونوا أحرارا؛ لأن شهادة العبيد مختلف فيها، فيكون ذلك شبهة
~~فيما يدرأ بالشبهات.
# الرابع: أن يكونوا عدولا؛ لأن ذلك مشترط في سائر الحقوق، ففي الحد أولى.
# الخامس: أن يصفوا الزنا، فيقولوا: رأينا ذكره في فرجها، كالمرود في
~~المكحلة؛ لما ذكرنا في الإقرار.
# السادس: مجيء الشهود كلهم في مجلس واحد، سواء جاءوا جملة، أو سبق بعضهم
~~بعضا؛ لأن عمر - رضي الله عنه - لما شهد عنده أبو بكرة ونافع وشبل بن معبد
~~على المغيرة، حدهم حد القذف، ولو لم يشترط المجلس، لم يجز أن يحدهم؛ لجواز
~~أن يكملوا برابع في مجلس آخر، ولأنه لو جاء الرابع بعد حد الثلاثة، لم تقبل
~~شهادته، ولولا اشتراط المجلس، لوجب أن يقبل.
# فصل
# وإن ms1159 حبلت امرأة لا زوج لها، ولا سيد، لم يلزمها حد؛ لما روي عن عمر - رضي
~~الله عنه - أنه: أتى بامرأة ليس لها زوج وقد حملت، فسألها عمر - رضي الله
~~عنه -، فقالت: إني امرأة ثقيلة الرأس، ووقع علي رجل، وأنا نائمة، فما
~~استيقظت حتى فرغ، فدرأ عنها الحد؛ ولأنه يحتمل أن يكون من وطء شبهة، أو
~~إكراه. والحد يدرأ بالشبهات. ولا يجوز للحاكم أن يقيم الحد بعلمه؛ لأن ذلك
~~يروى عن أبي بكر الصديق - رضي الله عنه -، ولأنه متهم في حكمه بعلمه، فوجب
~~أن لا يتمكن منه مع التهمة فيه.
# فصل
# ومن وجب عليه حد الزنا، لم يخل من أحوال أربعة:
# أحدها: أن يكون محصنا، فحده الرجم حتى الموت؛ لما روي عن عمر بن
# PageV04P090
# الخطاب - رضي الله عنه - أنه قال: إن الله بعث محمدا - صلى الله عليه
~~وسلم -، وأنزل عليه الكتاب، فكان فيما أنزل عليه آية الرجم، فقرأتها،
~~وعقلتها، ووعيتها، ورجم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورجمنا بعده،
~~فأخشى إن طال بالناس زمان أن يقول قائل: ما نجد الرجم في كتاب الله، فيضلوا
~~بترك فريضة أنزلها الله تعالى. فالرجم حق على من زنى وقد أحصن من الرجال
~~والنساء إذا قامت ببينة، أو كان الحبل، أو الاعتراف. وقد قرأتها: الشيخ
~~والشيخة إذا زنيا، فارجموهما البتة، متفق عليه؛ ولأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - رجم ماعزا والغامدية، ورجم الخلفاء بعده. وهل يجب الجلد مع الرجم؟
~~فيه روايتان:
# إحداهما: يجب؛ لقول الله تعالى: {الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما
~~مائة جلدة} [النور: 2] فلما وجب الرجم بالسنة، انضم إلى ما في كتاب الله
~~تعالى، ولهذا قال علي - رضي الله عنه - في شراحة: جلدتها بكتاب الله،
~~ورجمتها بسنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وروى عبادة بن الصامت: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «خذوا عني، خذوا عني، قد جعل الله لهن
~~سبيلا؛ البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام. والثيب بالثيب جلد مائة والرجم»
~~. رواه مسلم.
# والثانية: لا جلد عليه؛ لأن النبي - صلى الله ms1160 عليه وسلم - رجم ماعزا
~~والغامدية، ولم يجلدهما. وقال: «واغد يا أنيس إلى امرأة هذا، فإن اعترفت
~~فارجمها» . ولم يأمره بجلدها، ولو وجب لأمر به، ولأنه معصية توجب القتل،
~~فلم توجب عقوبة أخرى، كالردة.
# الثاني: الحر غير المحصن، فحده مائة جلدة وتغريب عام؛ للآية وخبر عبادة.
# الثالث: المملوك، فحده خمسون جلدة بكرا كان أو ثيبا، رجلا أو امرأة، لقول
~~الله تعالى: {فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب}
~~[النساء: 25] . والعذاب المذكور في الكتاب مائة جلدة، فنصف ذلك خمسون، ولا
~~تغريب عليه؛ لأن تغريبه إضرار بسيده دونه، ولأن «النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - سئل عن الأمة إذا زنت ولم تحصن. فقال: إن زنت فاجلدوها، ثم إن زنت
~~فاجلدوها، ثم إن زنت فبيعوها ولو بضفير» متفق عليه. ولم يأمر بتغريبها.
# PageV04P091
# الرابع: من بعضه حر، فحده بالحساب من حد حر وعبد. فالذي نصفه حر، حده خمس
~~وسبعون جلدة، وتغريب نصف عام؛ لأنه يتبعض، فكان في حقه بالحساب، كالميراث.
# والمكاتب، وأم الولد، والمدبر حكمهم حكم القن في الحد؛ لأنهم عبيد، ومن
~~لزمه حد وهو رقيق، فعتق قبل إقامته، فعليه حد الرقيق؛ لأنه الذي وجب عليه.
~~ولو زنى ذمي حر، ثم لحق بدار الحرب، فاسترق، حد حد الأحرار كذلك.
# فصل
# والمحصن: من كملت فيه أربعة أشياء:
# أحدها: الإصابة في القبل؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الثيب
~~بالثيب جلد مائة والرجم» . ولا يكون ثيبا إلا بذلك.
# الثاني: كون الوطء في نكاح. فلو وطئ بشبهة، أو زنا، أو تسرية، لم يصر
~~محصنا، للإجماع، ولأن النعمة إنما تكمل بالوطء في ذلك. ولو وطئ في نكاح
~~فاسد، لم يصر محصنا؛ لأنه ليس بنكاح في الشرع، ولذلك لا يحنث به الحالف على
~~اجتناب النكاح.
# الثالث: كون الوطء في حال الكمال بالبلوغ، والعقل، والحرية؛ لقول رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «الثيب بالثيب جلد مائة والرجم» . فلو كان
~~الوطء بدون الكمال إحصانا، لما علق الرجم بالإحصان؛ لأنه من لم يكمل بهذه
~~الأمور، لا يرجم، ولأن الإحصان كمال، فيشترط ms1161 أن يكون في حال الكمال.
# الرابع: أن يكون شريكه في الوطء مثله في الكمال؛ لأنه إذا كان ناقصا لم
~~يحصل الإحصان، فلم يحصل لشريكه كوطء الشبهة.
# ولا يشترط الإسلام في الإحصان؛ لما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أتي بيهوديين زنيا فرجمهما» .
# وإن تزوج مسلم ذمية، فأصابها، صارا محصنين؛ لكمال الشروط الأربعة فيهما.
# فصل
# ومن حرمت مباشرته بحكم الزنا واللواط، حرمت مباشرته فيما دون الفرج
~~لشهوة، وقبلته، والتلذذ بلمسه لشهوة، أو نظرة؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا يخلون رجل بامرأة، فإن ثالثهما الشيطان» . فإذا حرمت الخلوة
~~بها، فمباشرتها أولى؛ لأنها أدعى إلى الزنا، ولا
# PageV04P092
# حد في هذا؛ لما روى ابن مسعود «أن رجلا جاء إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، فقال: إني وجدت امرأة في البستان، فأصبت منها كل شيء غير أني لم
~~أنكحها، فافعل بي ما شئت، فقرأ عليه: {وأقم الصلاة طرفي النهار وزلفا من
~~الليل إن الحسنات يذهبن السيئات ذلك ذكرى للذاكرين} [هود: 114] .» متفق
~~عليه، وعليه التعزير؛ لأنها معصية ليس فيها حد ولا كفارة، فأشبهت ضرب الناس
~~والتعدي عليهم.
# فصل
# ويحرم وطء امرأته وجاريته في دبرهما؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إن الله لا يستحيي من الحق، لا تأتوا النساء في أدبارهن» رواه ابن ماجه،
~~ولأنه ليس بمحل للولد أشبه دبر الغلام، ولا حد فيه؛ لأنه في زوجته وما ملكت
~~يمينه، فيكون شبهة، ولكن يعزر، لما ذكرناه، ويحرم الاستمناء باليد؛ لأنها
~~مباشرة تفضي إلى قطع النسل، فحرمت كاللواط، ولا حد فيه؛ لأنه لا إيلاج فيه،
~~فإن خشي الزنا، أبيح له؛ لأنه يروى عن جماعة من الصحابة - رضي الله عنهم -.
# فصل
# ومن أتى بهيمة، وقلنا: لا يحد، فعليه التعزير، ويجب قتل البهيمة؛ لحديث
~~ابن عباس، فإن كانت مأكولة، ففيها وجهان:
# أحدهما: تذبح، ويحل أكلها؛ لقول الله تعالى: {أحلت لكم بهيمة الأنعام}
~~[المائدة: 1] .
# والثاني: تحرم؛ لأن ابن عباس قال: ما أرى أنه أمر بقتلها إلا لأنه كره
~~أكلها، وقد عمل بها بذلك العمل؛ ولأنه ms1162 حيوان أبيح قتله لحق الله تعالى،
~~فحرم أكله، كالفواسق. فإن كانت البهيمة لغيره، وجب عليه ضمانها إن منعناه
~~أكلها؛ لأنه سبب تلفها. إن أبيح أكلها، لزمه ضمان نقصها.
# فصل
# ولا يؤخر حد الزنا، لمرض ولا شدة حر، ولا برد؛ لأنه واجب فلا يجوز تأخيره
~~لغير عذر، وقد روي عن عمر أنه أقام الحد على قدامة بن مظعون وهو مريض؛ لأنه
~~إن كان رجما فالمقصود قتله، فلا معنى لتأخيره، وإن كان جلدا أمكن الإتيان
~~به بسوط يؤمن معه التلف في حال المرض، فلا حاجة إلى التأخير. ويحتمل أن
~~يؤخر الجلد عن
# PageV04P093
# المريض المرجو زوال مرضه؛ لما «روى علي أن جارية لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - زنت، فأمرني أن أجلدها، فإذا هي حديثة عهد بنفاس، فخشيت إن أنا
~~جلدتها أن أقتلها، فذكرت ذلك للنبي، فقال: أحسنت» رواه مسلم.
# فصل
# ولا يحفر للمرجوم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يحفر لماعز،
~~وسواء كان رجلا أو امرأة. قال أحمد: أكثر الأحاديث على أنه لا يحفر
~~للمرجوم. وقال القاضي: إن ثبت زنا المرأة بإقرارها، لم يحفر لها لتتمكن من
~~الهرب إن أرادت، وإن ثبت ببينة، حفر لها إلى الصدر؛ «لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - رجم امرأة، فحفر لها إلى الثندوة.» رواه أبو داود.
# ولأنه أستر لها، وعلى كل حال يشد على المرأة ثيابها، لئلا تتكشف، ويدور
~~الناس حول المرجوم، ويرجمونه حتى يموت، فإن هرب المحدود والحد ببينة أتبع
~~حتى يقتل؛ لأنه لا سبيل إلى تركه، وإن ثبت بإقراره، ترك؛ لما روي «أن ماعز
~~بن مالك لما وجد مس الحجارة خرج يشتد، فلقيه عبد الله بن أنيس وقد عجز عنه
~~أصحابه، فنزع له بوظيف بعير، فرماه به، فقتله، ثم أتى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -، فذكر ذلك له، فقال: هلا تركتموه لعله أن يتوب فيتوب الله
~~عليه» رواه أبو داود؛ ولأنه يحتمل أن ذلك لرجوعه عن الإقرار، ورجوعه مقبول.
~~فإن لم يترك، وقتل، فلا ضمان فيه؛ لحديث ماعز، ولأن إباحة دمه متيقنة، فلا ms1163
~~يجب ضمانه بالشك، وإن ترك، ثم أقام على الإقرار، أقيم عليه الحد.
# فصل
# وإن كان الحد جلدا، لم يمد المحدود، ولم يربط؛ لما روي عن عبد الله بن
~~مسعود - رضي الله عنه - أنه قال: ليس في هذه الأمة مد، ولا تجريد، ولا غل،
~~ولا صفد، ويفرق الضرب على أعضائه كلها إلا وجه، والرأس، والفرج، وموضع
~~القتل؛ لما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال للجلاد: اضرب، وأوجع، واتق
~~الرأس والوجه والفرج. وقال: لكل موضع من الجسد حظ إلا الوجه والفرج؛ ولأن
~~القصد الردع، لا القتل. ويضرب الرجل قائما، ليتمكن من تفريق الضرب على
~~أعضائه، والمرأة جالسة؛ لأنه أستر لها، وتشد عليها ثيابها، وتمسك يداها
~~لئلا تتكشف.
# فصل
# فإن كان مريضا، أو نضو الخلق. أو في شدة حر، أو برد، أقيم الحد بسوط
# PageV04P094
# يؤمن التلف معه، فإن كان لا يطيق الضرب لضعفه وكثرة ضرره، ضرب بضغث فيه
~~مائة شمراخ ضربة واحدة، أو ضربتين، أو بسوط فيه خمسون شمراخا؛ لما روى أبو
~~أمامة بن سهل بن حنيف «عن بعض أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من
~~الأنصار: أنه اشتكى رجل منهم حتى أضنى، فعاد جلدا على عظم، فدخلت عليه
~~جارية لبعضهم، فوقع عليها، فلما دخل عليه رجال قومه يعودونه أخبرهم بذلك،
~~وقال: استفتوا لي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فذكروا ذلك لرسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -، وقالوا: ما رأينا بأحد من الضر مثل ما به، لو
~~حملناه إليك لتفسخت عظامه، ما هو إلا جلد على عظم، فأمر رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أن يؤخذ له مائة شمراخ، فيضربونه بها ضربة واحدة.» أخرجه
~~أبو داود والنسائي.
# فصل
# ومن لزمه التغريب، غرب عاما إلى مسافة القصر؛ لأن أحكام السفر من القصر
~~والفطر لا تثبت بدونه. وعنه في المرأة: إنها تغرب إلى ما دون مسافة القصر؛
~~لتقرب من أهلها، فيحفظونها، ويحتمل مثل ذلك في الرجل؛ لأنه يسمى نفيا
~~وتغريبا، فيتناوله لفظ الخبر. وحيث رأى الإمام أن يغربه فله ذلك، وإن ms1164 كان
~~بعيدا؛ لأن عمر - رضي الله عنه - غرب إلى الشام والعراق. وإن رأى الزيادة
~~على الحول لم يجز؛ لأن مدة الحول منصوص عليها، فلم يدخلها الاجتهاد،
~~والمسافة غير منصوص عليها فرجع فيها إلى الاجتهاد. ومتى عاد قبل الحول رد
~~إلى التغريب حتى يكمل الحول. فإن زنى الغريب غرب إلى غير بلده، فإن زنى في
~~البلد الآخر غرب إلى غيره؛ لأن الأمر بالنفي يتناوله حيث كان.
# فصل
# لا تغرب المرأة إلا مع ذي محرم؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر تسافر مسيرة ليلة إلا مع ذي حرمة من
~~أهلها» فإن أعوز المحرم، خرجت مع امرأة ثقة، فإن أعوز، استؤجر لها من مالها
~~محرم لها، فإن أعوز، فمن بيت المال، فإن أعوز، نفيت، بغير محرم؛ لأنه حق لا
~~سبيل إلى تأخيره، فأشبه الهجرة. ويحتمل سقوط النفي هاهنا؛ لئلا يفضي إلى
~~إغرائها بالفجور، وتعريضها للفتنة، ومخالفة خبر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في السفر بغير محرم، ويخص عموم حديث النفي بخبر النهي عن السفر بغير
~~محرم، ويحتمل أن تنفى إلى دون مسافة القصر جمعا بين الخبرين.
# PageV04P095
# فصل
# ويجب أن يحضر حد الزنا طائفة؛ لقول الله تعالى: {وليشهد عذابهما طائفة من
~~المؤمنين} [النور: 2] . وقال أصحابنا: أقل ذلك واحد مع الذي يقيم الحد؛ لأن
~~اسم الطائفة يقع على واحد، بدليل قول الله تعالى: {وإن طائفتان من المؤمنين
~~اقتتلوا فأصلحوا} [الحجرات: 9] إلى قوله تعالى: {بين أخويكم} [الحجرات: 10]
~~وقد فسره ابن عباس بذلك. والمستحب أن يحضر أربعة؛ لأن بهم يثبت الحد، والله
~~أعلم.
### | باب حد القذف
# باب حكم القذف وهو الرمي بالزنا، وهو محرم وكبيرة؛ لقول الله تعالى: {إن
~~الذين يرمون المحصنات الغافلات المؤمنات لعنوا في الدنيا والآخرة ولهم عذاب
~~عظيم} [النور: 23] وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «اجتنبوا السبع
~~الموبقات قالوا: يا رسول الله، ما هي؟ قال: الشرك بالله، والسحر، وقتل
~~النفس التي حرم الله إلا بالحق، وأكل الربا، وأكل مال اليتيم، والتولي يوم
~~الزحف، وقذف المحصنات» متفق ms1165 عليه.
# فصل
# ويجب الحد على القاذف بشروط أربعة:
# أحدها: أن يكون مكلفا لما تقدم.
# والثاني: أن يكون المقذوف محصنا؛ لقول الله تعالى: {والذين يرمون
~~المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4] .
~~مفهومه أنه لا يجلد بقذف غير المحصن. والمحصن: هو الحر المسلم العاقل
~~العفيف عن الزنا الذي يجامع مثله، فلا يجب الحد على قاذف الكافر، والمملوك،
~~والفاجر؛ لأن حرمتهم ناقصة، فلم تنتهض لإيجاب الحد، ولا يجب على قاذف
~~الجنون؛ لأن زناه لا يوجب الحد عليه، فلم يجب الحد بالقذف به، كالوطء دون
~~الفرج، ولا يجب الحد على قاذف الصغير الذي لا يجامع مثله كذلك، ولأنه يتيقن
~~كذب القاذف فيلحق العار به، دون المقذوف. وهل يشترط البلوغ؟ فيه روايتان:
# PageV04P096
# إحداهما: يشترط؛ لما ذكرنا في المجنون.
# والثانية: لا يشترط، بل متى قذف من يجامع مثله، فعليه الحد؛ لأنه عاقل حر
~~عفيف، يتعير بالقذف، أشبه البالغ. وإن قذف مجبوبا، أو رتقاء، فعليه الحد،
~~لعموم الآية؛ ولأن تعذر الوطء في حقهما بأمر خفي لا يعلم به، فلا ينتفي
~~العار عنه.
# فصل
# الثالث: أن يكون القاذف والدا، فإن قذف والد ولده وإن سفل، فلا حد عليه،
~~أبا كان أو أما؛ لأنها عقوبة تجب لحق الآدمي، فلم تجب لولد على والده،
~~كالقصاص. ولو قذف زوجته، فماتت وله منها ولد، أو قذفت زوجها ولها منه ولد،
~~سقط الحد؛ لأنه لما لم يثبت له على والده بقذفه، فلم يثبت له عليه بالإرث.
~~وإن كان للميت ولد آخر من غيره، ثبت الحد؛ لأنه يثبت لكل واحد من الورثة
~~على الانفراد.
# فصل
# الرابع: أن يقذف بالزنا الموجب للحد، فإن قذف بالوطء دون الفرج والقبلة،
~~لم يجب الحد به، لما تقدم.
# والقذف صريح وكناية؛ فالصريح أن يقول: زنيت، أو يا زاني، أو زنى فرجك، أو
~~دبرك أو ذكرك، ونحوه مما لا يحتمل غير القذف، فهذا يجب به الحد، ولا يقبل
~~تفسيره بما يحيله؛ لأنه صريح فيه، أشبه التصريح بالطلاق. وإن قال: يا لوطي،
~~فقال أكثر أصحابنا: هو صريح، ms1166 وقال الخرقي: إذا قال: أردت أنك من قوم لوط،
~~فلا حد عليه، وهذا بعيد؛ لأن قوم لوط أهلكهم الله فلم يبق منهم أحد. وإن
~~قال: زنى فلان، وأنت أزنى منه، فهو قاذف لهما؛ لأنه وصف هذا بالزنى على وجه
~~المبالغة؛ لأن لفظة أفعل للتفضيل. وإن قال: أنت أزنى من فلان، أو أزنى
~~الناس، فهو قاذف للمخاطب كذلك، وليس بقاذف لفلان؛ لأن لفظة أفعل يستعمل
~~للمنفرد بالفعل، كقوله تعالى: {أفمن يهدي إلى الحق أحق أن يتبع} [يونس: 35]
~~وإخباره عن قوم لوط: {هؤلاء بناتي هن أطهر لكم} [هود: 78] وقال القاضي: هو
~~قذف لهما؛ لأن لفظة أفعل يقتضي اشتراكهما في الفعل، وانفراد أحدهما بمزية.
~~وإن قال: زنأت بالهمزة، فهو قذف في قول أبي بكر وأبي الخطاب؛ لأن العامة لا
~~تفهم منه إلا القذف. وقال ابن حامد: إن كان القاذف عاميا فهو قاذف، وإن كان
~~يعلم العربية، فليس بقاذف؛ لأن معناه طلعت، كما قال الشاعر:
# PageV04P097
# وارق إلى الخيرات زنأ في الجبل
# وسواء قال في الجبل، أو لم يقل؛ لأن معناها لا يختلف بذلك وعدمه. وإن قال
~~لرجل: يا زانية، أو لامرأة: يا زاني، فهو قاذف لهما؛ لأن اللفظ صريح في
~~الزنا وزيادة هاء التأنيث في المذكر، وحذفها من المؤنث خطأ لا يغير المعنى،
~~فلم يمنع الحد كاللحن، هذا قول أبي بكر. وقال ابن حامد: ليس بقذف يوجب
~~الحد؛ لأنه يحتمل أن يريد بذلك أنك علامة في الزنا، كالراوية والحفظة. وإن
~~قال لامرأة: زنيت بفتح التاء، ولرجل زنيت بكسرها، فهو قاذف لهما؛ لأنه
~~خاطبهما بنسبة الزنا إليهما، فأشبه ما لو لم يلحن. وإن قذف رجلا. فقال آخر:
~~صدقت، ففي المصدق وجهان:
# أحدهما: يكون قاذفا؛ لأن تصديقه ينصرف إلى الكلام الذي قبله، كما لو قال:
~~لي عليك ألف. قال: صدقت. والثاني: لا يكون قذفا؛ لأنه يحتمل بتصديقه في غير
~~هذا. وإن قال: أخبرني فلان أنك تزني، فكذبه الآخر، فليس بقاذف؛ لأنه إنما
~~أخبر عن غيره، فأشبه ما لو صدقه الآخر، ويحتمل أنه قاذف، ذكره أبو الخطاب؛ ms1167
~~لأنه نسب إليه الزنا. وإن قال رجل لامرأة: زنيت، فقالت: بك، فلا حد عليهما؛
~~لأنها صدقته، فسقط الحد عنه، ولا حد عليها؛ لأنها لم تقذفه؛ لأنه يتصور
~~زناها به من غير أن يكون زانيا، بأن تكون عالمة بأنه أجنبي، وهو يظنها
~~زوجته، أو نائما، استدخلت ذكره ونحو ذلك. وإن قال: زنت يداك، أو رجلاك، لم
~~يكن قاذفا في ظاهر المذهب، وهو قول ابن حامد؛ لأن زنا هذه الأعضاء لا يوجب
~~الحد، بدليل قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «العينان تزنيان وزناهما
~~النظر، واليدان تزنيان وزناهما البطش، والرجلان تزنيان وزناهما المشي، يصدق
~~ذلك الفرج، أو يكذبه» . ويحتمل أن يكون قاذفا؛ لأنه أضاف الزنا إلى عضو
~~منه، فأشبه ما لو قال: زنى فرجك. وإن قال: زنى بدنك، ففيه وجهان:
# أحدهما: هو كقوله: زنت يداك؛ لأن الزنا بجميع البدن يكون بالمباشرة، فلم
~~يكن قذفا.
# والثاني: عليه الحد؛ لأنه أضاف الزنا إلى جميع البدن والفرج منه.
# فصل
# وأما الكناية، فنحو قوله: يا قحبة، يا فاجرة، يا خبيثة، أو يقول للرجل:
~~يا مخنث، أو يا نبطي يا فارسي وليس هو كذلك، أو يقول لزوجة رجل: قد فضحتيه،
# PageV04P098
# وجعلت له قرونا، ونكست رأسه، أو يقول لمن يخاصمه: يا حلال ابن الحلال ما
~~يعرفك الناس بالزنا، ما أنا بزان، ولا أمي بزانية، فهذا ليس صريح في القذف؛
~~لأنه يحتمل الفجور، والخبث بغير الزنا. والقحبة المتعرضة للزنا وإن لم
~~تفعله، والمخنث المتطبع بطباع التأنيث، وسائر ما ذكرنا يحتمل غير الزنا،
~~فلم يجب به الحد مع الاحتمال.
# وعنه: أن الحد يجب بذلك كله؛ لما روى سالم عن أبيه: أن رجلا قال: ما أنا
~~بزان، ولا أمي بزانية، فجلده عمر الحد. وروى الأثرم: أن عثمان جلد رجلا قال
~~لآخر: يا ابن شامة الوذر، يعرض بزنا أمه؛ ولأن هذه الألفاظ يراد بها القذف
~~عرفا فجرت مجرى الصريح، ولأن الكناية مع القرينة كالصريح في إفادة الحكم،
~~بدليل الطلاق والعتاق، كذا هاهنا. وفيما إذا قال: يا نبطي قد نفاه عن نسبه،
~~فيكون قاذفا ms1168 لأمه أو لإحدى جداته. وإن قال لثابت النسب: لست بابن فلان، فهو
~~قذف لأمه في الظاهر من المذهب؛ لما روي عن ابن مسعود أنه قال: لا حد إلا في
~~اثنين، قذف محصنة، أو نفي رجل عن أبيه؛ ولأنه لا يكون لغير أبيه إلا بزنا
~~أمه. ويحتمل ألا يكون قذفا؛ لأنه يحتمل أنه لا تشبهه في كرمه وأخلاقه.
# وإن كان الولد منفيا باللعان، فليس بقذف؛ لأن الشرع نفاه. وإن قال لابنه:
~~لست بابني، فقال القاضي: ليس بقذف؛ لأن الإنسان يغلظ لولده في القول
~~تأديبا.
# فصل
# ومن قال لامرأة: أكرهت على الزنا، فلا حد عليه؛ لأنه لم يقذفها بالزنا
~~وعليه التعزير؛ لأنه ألحق بها العار. وكل موضع لا يجب فيه الحد مما ذكرنا،
~~يوجب التعزير؛ لأنه أذى لمن لا يحل أذاه. وإذا تقاصر عن الحد، أوجب
~~التعزير، كالزنا فيما دون الفرج.
# فصل
# وحد القذف ثمانون جلدة إن كان القاذف حرا؛ لقول الله تعالى: {فاجلدوهم
~~ثمانين جلدة} [النور: 4] وإن كان عبدا، فأربعون؛ لما روى يحيى بن سعيد
~~الأنصاري قال: ضرب أبو بكر بن محمد بن عمرو بن حزم مملوكا افترى على حر
~~ثمانين، فبلغ عبد الله بن عامر بن ربيعة، فقال: أدركت الناس زمن عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - إلى اليوم، فما رأيت أحدا ضرب المملوك المفتري
~~ثمانين قبل أبي بكر بن محمد بن عمرو؛ ولأنه حد يتبعض. فكان المملوك على
~~النصف من الحر، كحد الزنا. وإن كان القاذف بعضه حر، فعليه بالحساب لما
~~ذكرنا.
# PageV04P099
# فصل
# والحد في القذف والتعزير الواجب بما دونه حق للمقذوف، يستوفى إذا طالب،
~~ويسقط إذا عفا عنه؛ لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«أيعجز أحدكم أن يكون كأبي ضمضم، كان إذا خرج يقول: تصدقت بعرضي» والصدقة
~~بالعرض لا تكون إلا بالعفو عما يجب له، ولأنه جزاء جناية عليه لا يستوفى
~~إلا بمطالبته، فكان له، كالقصاص. وعنه: أنه حق لله تعالى؛ لأنه حد فكان حقا
~~لله كسائر الحدود. فعلى هذا لا يستوفى إلا بمطالبة ms1169 الآدمي، ولا يسقط بعد
~~وجوبه بالعفو، كالقطع في السرقة. ولو قال لغيره: اقذفني، فقذفه، لم يجب
~~الحد؛ لأنه إذن في سبه، فلم يوجب الحد كالقصاص، والقطع في السرقة.
# فصل
# وإن جن من له الحد، لم يكن لوليه المطالبة به؛ لأنه يجب للتشفي، ودرك
~~الغيظ، فأخر إلى الإفاقة، كالقصاص. وإن قذف مملوكا، فالطلب بالتعزير والعفو
~~عنه له، دون سيده؛ لأنه ليس بمال، ولا بدل مال، فأشبه فسخ النكاح للمعتقة
~~تحت العبد. وإن مات العبد، سقط؛ لأنه لو ملكه السيد بحق الملك، لملكه في
~~حياته، والعبد لا يورث. وإن سمع الإمام رجلا يقذف آخر في حضرته، أو غيبته،
~~لم يلزمه أن يسأله عن ذلك ويحققه؛ لأن القذف لا يوجب حدا حتى يطالب به
~~صاحبه، ولأن الحدود تدرأ بالشبهات فلا يجب المبالغة في إثباتها.
# فصل
# ومن قذف جماعة لا يتصور الزنا من جميعهم، كأهل البلدة الكبيرة، فلا حد
~~عليه؛ لأنه لا عار على المقذوف بذلك، للقطع بكذب القاذف، وإن قذف جماعة
~~يمكن زناهم بكلمات، فعليه لكل واحد حد. وإن قذفهم بكلمة واحدة. ففيه ثلاث
~~روايات:
# إحداهن: عليه حد واحد؛ لأن كلمة القذف واحدة، فلم يجب بها أكثر من حد
~~واحد، كما لو كان المقذوف واحدا، ولأنه بالحد الواحد يظهر كذبه، ويزول عار
~~القذف عن جميعهم، فعلى هذا إن طلبه الجميع أقيم لهم، وإن طلبه واحد، أقيم
~~له، أيضا، ولا مطالبة لغيره. وإن أسقط أحدهم حقه، لم يسقط حق غيره؛ لأنه
~~ثابت لهم على سبيل البدل، فأشبه ولاية النكاح.
# والثاني: عليه لكل واحد حد؛ لأنه قذفه، فلزمه الحد له، كما لو قذفه بكلمة
~~مفردة.
# والثالث: إن طلبوه جملة، فحد واحد؛ لأنه يقع استيفاؤه لجميعهم. وإن طلبوه
# PageV04P100
# متفرقا، أقيم لكل مطالب مرة؛ لأن استيفاء المطالب الأول له خاصة، فلم
~~يسقط به حق الباقين. وإن قال لامرأة: زنى بك فلان، فهي كالتي قبلها؛ لأنه
~~قذفهما بكلمة واحدة ويحتمل ألا يجب إلا حد واحد، وجها واحدا؛ لأن القذف
~~لهما بزنا واحد، يسقط حده ببينة واحدة، ولعان واحد ms1170 إن كانت المرأة زوجته.
# فصل
# ومن وجبت عليه حدود قذف لجماعة، فأيهم طالب بحده، استوفي له، ثم إذا طالب
~~غيره استوفي له، كالديون. فإن اجتمعا في الطلب قدم أسبقهما حقا؛ لأن السابق
~~أولى. فإن تساويا، أقرع بينهما إن تشاحا. ولو قال: يا زاني ابن الزانية،
~~كان قاذفا لهما بكلمتين. فأيهما طالب حد له. فإن اجتمعا وتشاحا، حد للابن
~~أولا؛ لأنه بدأ بقذفه، ثم يحد لأمه. ومتى حد مرة، لم يحد لآخر حتى يبرأ
~~ظهره؛ لأنه لا يؤمن مع الموالاة التلف. فإن كان القاذف عبدا فكذلك؛ لأنهما
~~حدان، فأشبها حدي الحر. ويحتمل أن لا يوالى بينهما، ولأنهما جميعا كحد حر،
~~فيوالى بينهما، كما يوالى بينه.
# فصل
# وإن قذف واحدا مرات، ولم يحد، فحد واحد؛ لأنها من جنس واحد لمستحق واحد.
~~فإذا كانت قبل الإقامة، تداخلت، كسائر الحدود، وإن حد مرة، ثم قذفه بذلك
~~الزنا، عزر ولم يحد؛ لأن أبا بكرة شهد على المغيرة بالزنا، فجلده عمر، ثم
~~أعاد أبو بكرة القذف، فأراد عمر جلده، فقال علي: إن كنت تريد أن تجلده
~~فارجم صاحبه، فترك عمر جلده. يعني: إن نزلته منزلة أجنبي شهد بزناه، فقد
~~كملت شهادة أربعة. فإن لم تجعله كشاهد آخر، فلا تحده، ولأنه قد حصل التكذيب
~~بالحد، فاستغني عما سواه. وإن قذفه بزنا آخر عقيب الحد، ففيه روايتان:
# إحداهما: يحد؛ لأنه قذف بعد الحد، لم يظهر كذبه فيه بحد، فلزمه الحد، كما
~~لو قذفه بعد زمن طويل.
# والثانية: لا حد عليه؛ لأنه قد حد له مرة، فلا يحد له ثانيا، كما لو قذفه
~~بالزنا الأول. وإن قذفه بعد طول الفصل، حد؛ لأنه لا تسقط حرمة عرض المقذوف
~~بإقامة الحد له، وذكر القاضي فيها روايتين كالتي قبلها:
# فصل
# وإذا قال الرجل: يا ولد الزنا، أو يا ابن الزانية، فهو قاذف لأمه. فإن
~~كانت حية، فهو قاذف لها دونه؛ لأن الحق لها، ويعتبر فيها شروط الإحصان؛
~~لأنها المقذوفة. وإن كانت أمه ميتة، فالقذف له؛ لأنه قدح في نسبه. وعلى
~~سياق هذا، ms1171 لو قذف جدته، ملك
# PageV04P101
# المطالبة بالحد؛ لما روى الأشعث بن قيس عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «لا أوتى برجل يقول: إن كنانة ليست من قريش إلا جلدته» لقول ابن
~~مسعود: لا حد إلا في قذف محصنة، أو نفي رجل عن أبيه. فعلى هذا، يعتبر
~~الإحصان في الرجل، دون أمه. فلو كانت أمه ميتة أو مشركة، أو أمة، وهو محصن،
~~لوجب له. وهذا اختيار الخرقي، وقال أبو بكر: لا حد على قاذف ميت؛ لأنه لا
~~يطالب فلم يحد قاذفه كما لو قذف غير الأم، ولا خلاف في أنه لو قذف أباه أو
~~أخاه، لم يلزمه حد؛ لأنه لم يقدح في نسبه، بخلاف مسألتنا، ولو مات المقذوف
~~قبل المطالبة بالحد، لم يجب. وإن مات بعد المطالبة به، قام وارثه مقامه؛
~~لأنه حق له يجب بالمطالبة، فأشبه رجوع الأب فيما وهب لولده.
# فصل
# وإذا شهد على إنسان بالزنا دون الأربعة، فعليهم الحد، لقول الله تعالى:
~~{والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة}
~~[النور: 4] ولأن أبا بكرة، ونافعا وشبل بن معبد، شهدوا على المغيرة بن
~~شعبة، ولم يكمل زياد شهادته، فحد عمر - رضي الله عنه - الثلاثة بمحضر من
~~الصحابة، فكان ذلك إجماعا، وكذلك إن لم يكمل الرابع شهادته، فعليهم الحد
~~كذلك. وإن شهد ثلاثة، وزوج المرأة، حد الثلاثة؛ لأن الزوج غير مقبول
~~الشهادة على زوجته بالزنا، لإقراره على نفسه بعداوتها، لجنايتها عليه،
~~بإفساد فراشه، وإلحاق العار به، وعلى الزوج الحد، إلا أن يسقطه عنه بلعانه.
~~وإن شهد أربعة، فبانوا فساقا، أو عبيدا، أو عميانا، أو بعضهم، ففيهم ثلاث
~~روايات:
# إحداهن: عليهم الحد؛ لأن شهادتهم بالزنا لم تكمل، فلزمهم الحد، كما لو
~~شهد ثلاثة.
# والثانية: لا حد عليهم؛ لقول الله تعالى: {ثم لم يأتوا بأربعة شهداء}
~~[النور: 4] وهؤلاء أربعة؛ ولأنه أحرزوا ظهورهم بكمال عددهم، فأشبه ما لو
~~شهد أربعة بزناها، فشهد ثقات أنها عذراء.
# والثالثة: إن كانوا عميانا، فعليهم الحد، وإن كانوا فساقا، أو عبيدا، فلا
~~حد عليهم؛ ms1172 لأن الأعمى يشهد بما لم يره يقينا، فيكون شاهد زور يقينا، وغيرهم
~~بخلاف
# PageV04P102
# ذلك. وإن كان فيهم صبي، أو مجنون، أو من لا تقبل شهادته، فكذلك، والأولى
~~أصح؛ لأن من لا شهادة له، وجوده كعدمه، فأشبه نقص العدد. ولو شهد ثلاثة
~~رجال وامرأتان، حد الجميع؛ لأن شهادة النساء في هذا الباب، كعدمها.
# فصل
# وإن شهد أربعة بالزنا، ثم رجع أحدهم، فعليهم الحد؛ لأنه نقص عدد الشهود،
~~فلزمهم الحد، كما لو كانوا ثلاثة. وعنه: يحد الثلاثة دون الرابع، اختارها
~~أبو بكر، وابن حامد؛ لأن رجوعه قبل الحد، كالتوبة قبل تنفيذ الحكم، فيسقط
~~الحد عنه، وإن رجعوا كلهم، فعليهم الحد؛ لأنهم يقرون على أنفسهم أنهم قذفة،
~~ويحتمل أن لا يجب عليهم الحد، كالتي قبلها، وإن شهد أربعة، فلم تكمل
~~شهادتهم، لاختلافهم في المكان أو الزمان. أو كونهم لم يأتوا في مجلس واحد،
~~أو لم يصفوا الزنا، أو بعضهم، فهم قذفة، عليهم الحد؛ لأن شهادة الأربعة لم
~~تكمل، فلزمهم الحد، كما لو نقص عددهم. وإن شهد أربعة بالزنا على امرأة،
~~فشهد ثقات من النساء أنها عذراء، فلا حد على واحد منهم؛ لأن ثبوت عذرة
~~المرأة، دليل على براءتها، فينتفي الحد عنها. لظهور براءتها، وصدق الشهود
~~محتمل، لجواز أن يطأها، ثم تعود عذرتها، فانتفى الحد عنهم لاحتمال صدقهم.
# فصل
# وإذا قذف امرأة، وقال: كنت زائل العقل حين قذفتها، ولم يعرف له زوال عقل
~~قبل ذلك، فالقول قولها؛ لأن الظاهر عقله، فأشبه ما لو ضرب ملفوفا، وادعى
~~أنه كان ميتا. وإن عرف له زوال عقل، بجنون، أو تبرسم، أو نحوه، فالقول
~~قوله؛ لأن الأصل براءته من الحد، وصدقه محتمل، ولأن الحد يدرأ بالشبهات.
~~وإن قال: زنيت إذ كنت مشركة، أو أمة، ولم تكن كذلك، حد؛ لأنه يعلم كذبه في
~~وصفها بذلك. وإن كانت مشركة أو أمة، لم يحد؛ لأنه أضاف قذفها إلى حال فيها
~~غير محصنة. وعنه: يحد، حكاها أبو الخطاب؛ لأن القذف في حال لمحصنة. وإن
~~قال: زنيت أنت مشركة، وقال: أردت أنك زنيت ms1173 في تلك الحال، فقالت: بل قذفتني،
~~ونسبتني إلى الشرك في هذه الحال، فقال القاضي: يحد؛ لأنه خاطبها بالقذف في
~~الحال، فالظاهر إرادة القذف في الحال. واختار أبو الخطاب: أنه لا يحد؛
~~لأنهما اختلفا في إرادته بكلامه، وهو أعلم بمراده، واللفظ محتمل لما ادعاه،
~~بأن تكون الواو للحال. وإن قال لها: زنيت، ثم قال: أردت في الحال التي كنت
~~غير محصنة، وقالت: أردت قذفي في الحال، حد؛ لأنه قذفها في الحال، فلا يقبل
~~قوله فيما يحيله، وإن قال: إنما كان قذفي لك قبل إحصانك، وقالت: بل بعده.
~~فإن ثبت أنها كانت غير محصنة، فالقول قوله؛ لأن الأصل
# PageV04P103
# براءة ذمته. وإن لم يثبت ذلك، فالقول قولها؛ لأن الأصل في الدار، الإسلام
~~والحرية، وكذلك إن كانت مسلمة، فادعى أنها ارتدت، فالقول قولها؛ لأن الأصل
~~بقاؤها على دينها.
# فصل
# وإن ادعت امرأة أو زوجها قذفها، فأنكر، فقامت عليه ببينة، فله أن يلاعن؛
~~لأن إنكار القذف، لا يكذب ما يلاعن عليه من الزنا؛ لأن القذف الكذب، وهو
~~يدعي أنه صادق، فجاز أن يلاعن، كما لو ادعى عليه وديعة، فقال: ما لك عندي
~~شيء، ثم ادعى تلفها، قبل منه، لكون إنكاره لم يمنع الإيداع، كذا هاهنا.
### | باب الأشربة
# كل شراب أسكر كثيره، فقليله حرام؛ لقول الله تعالى: {إنما الخمر والميسر
~~والأنصاب والأزلام رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه لعلكم تفلحون} [المائدة:
~~90] وكل مسكر خمر، فيدخل في عموم الآية. وقد روى عبد الله بن عمر، أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «كل مسكر خمر وكل خمر حرام» رواه مسلم وأبو
~~داود، وقال عمر - رضي الله عنه -: نزل تحريم الخمر. وهي: من العنب، والتمر،
~~والعسل، والحنطة، والشعير. والخمر: ما خامر العقل. متفق عليه. وروت عائشة:
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما أسكر الفرق منه، فملء الكف
~~منه حرام» رواه أبو داود؛ ولأنه شراب يسكر كثيره، فحرم قليله، كعصير العنب.
# فصل
# وكل عصير غلى، وقذف بزبده، فهو حرام، لما روى الشالنجي بإسناده عن النبي
~~- صلى الله ms1174 عليه وسلم - أنه قال: «اشربوا العصير ثلاثا ما لم يغل» . «وعن
~~أبي هريرة قال: علمت أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان صائما،
~~فتحينت فطره بنبيذ صنعته في دباء، ثم أتيته به فإذا هو ينش، فقال: اضرب
~~بهذا الحائط، فإن هذا شراب من لا يؤمن بالله واليوم الآخر» رواه أبو داود
# PageV04P104
# والنسائي؛ ولأنه إذا غلى واشتد، صار مسكرا. فإن علم من شيء أنه لا يسكر،
~~كالفقاع، فلا بأس به وإن غلى؛ لأن العلة في التحريم الإسكار، فلا يثبت
~~الحكم بدونها. وإن أتى على العصير ثلاث، فقال أصحابنا: يحرم وإن لم يغل؛
~~للخبر. «وروى ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان ينبذ له
~~الزبيب، فيشربه اليوم، والغد، وبعد الغد إلى مساء الثالثة، ثم يأمر به
~~فيهراق أو يسقى الخدم» ؛ ولأن الشدة تحصل في الثلاث غالبا، وهي خفية تحتاج
~~إلى ضابط. والثلاث تصلح ضابطا لها. وقد قال ابن عمر: اشربه ما لم يأخذه
~~شيطانه. قال: وفي كم يأخذه شيطانه؟ قال: في الثلاث. والنبيذ، كالعصير فيما
~~ذكرنا. وهو: ماء ينبذ فيه تمرات، أو زبيب، ليجتذب ملوحته، كان أهل الحجاز
~~يفعلونه.
# فصل
# ويكره الخليطان. وهو: أن ينبذ في الماء شيئين؛ لما «روي عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه نهى أن ينتبذ البسر والرطب جميعا. ونهى أن ينتبذ
~~الزبيب والتمر جميعا.» رواه أبو داود. وفي رواية: «وانتبذوا كل واحد على
~~حدة.» قال أحمد: الخليطان حرام. قال القاضي: يعني: إذا اشتد وأسكر. وإنما
~~نهي عنه؛ لأنه يسرع إلى السكر. فإذا لم يسكر، لم يحرم؛ لما «روي عن عائشة
~~قالت: كنا ننبذ لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فنأخذ قبضة من تمر
~~وقبضة من زبيب، فنطرحها فيه، ثم نصب عليه الماء، فننبذه غدوة، فيشربه عشية،
~~وننبذه عشية، فيشربه غدوة.» أخرجه أبو داود. ويجوز الانتباذ في الأوعية
~~كلها؛ لما روي عن بريدة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «كنت
~~نهيتكم عن الأشربة في ظروف الأدم، فاشربوا في كل وعاء، غير أن ms1175 لا تشربوا
~~مسكرا» رواه مسلم.
# وما لا يسكر من الدبس، والخل، ورب الخروب، وسائر المربيات، فهو حلال؛ لأن
~~تخصيص المسكر بالتحريم دليل على إباحة ما سواه؛ لأن الله تعالى قال: {أحل
~~لكم الطيبات} [المائدة: 4] . وهذا منها.
# فصل
# ومن شرب مسكرا - وهو مسلم مكلف - مختار، يعلم أنها تسكر، لزمه الحد، لما
# PageV04P105
# روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من شرب الخمر فاجلدوه» رواه
~~أبو داود؛ ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه جلدوا فيه الحد، وفي
~~قدره روايتان:
# إحداهما: أربعون؛ لما روى حصين بن المنذر أن عليا - رضي الله عنه - جلد
~~الوليد بن عقبة في الخمر أربعين، ثم قال: جلد النبي أربعين، وأبو بكر
~~أربعين، وعمر ثمانين. وكل سنة. وهذا أحب إلي. رواه مسلم.
# والثانية: ثمانون؛ لما روى أنس، أن عمر استشار الناس في حد الخمر، فقال
~~عبد الرحمن: اجعله كأخف الحدود، فضرب عمر ثمانين. متفق عليه. وكان ذلك
~~بمحضر من الصحابة، فاتفقوا عليه، فكان إجماعا.
# وحد العبد نصف حد الحر؛ لأنه حد يتبعض، فأشبه الحد في الزنا والقذف.
~~ويجلد بالسوط، ولأن عمر وعليا - رضي الله عنهما - جلدا بالسياط، ولأنه حد
~~فيه ضرب، فكان بالسوط، كحد الزنا.
# فصل
# ولا يثبت إلا ببينة، أو إقرار. فالبينة شاهدان عدلان. ويقبل فيه إقرار
~~مرة؛ لأنه حد ليس فيه إتلاف بحال، فأشبه حد القذف، ولا يحد بوجود الرائحة
~~منه؛ لأنه يحتمل أنه تمضمض بها، أو ظنها لا تسكر، والحد يدرأ بالشبهات.
~~عنه: أنه يحد؛ لأن عمر وابن مسعود - رضي الله عنهما - حدا بالرائحة، وإن
~~وجد سكران، أو تيقنا المسكر، فعن أحمد: أنه لا يحد؛ لأنه يحتمل أن يكون
~~مكرها، أو ظن أنها لا تسكر، وعلى الرواية التي يحد بالرائحة، يجب أن يحد
~~هاهنا؛ لأن حصينا قال: شهدت عثمان وأتي بالوليد بن عقبة فشهد عليه حمران
~~ورجل آخر، فشهد أحدهما أنه رآه شربها، وشهد الآخر أنه رآه يتقيأها، فقال
~~عثمان: إنه لم يتقيأها حتى شربها، فقال لعلي: أقم عليه الحد، ففعل. وقال
~~عثمان: لقد تنطعت ms1176 في الشهادة.
### | باب إقامة الحد
# لا يجوز لأحد إقامة الحد إلا للإمام، أو نائبه؛ لأنه حق الله تعالى.
~~ويفتقر إلى الاجتهاد. ولا يؤمن في استيفائه الحيف، فوجب تفويضه إلى نائب
~~الله تعالى في خلقه، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقيم الحد في
~~حياته، ثم خلفاؤه بعده. ولا يلزم الإمام حضور إقامته؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «واغد يا أنيس إلى امرأة هذا، فإن اعترفت
# PageV04P106
# فارجمها» وأمر برجم ماعز ولم يحضر. وأتي بسارق، فقال: «اذهبوا فاقطعوه» .
~~وجميع الحدود في هذا سواء، حد القذف وغيره؛ لأنه لا يؤمن فيه الحيف،
~~والزيادة على الواجب. ويفتقر إلى الاجتهاد، فأشبه سائر الحدود، إلا أن
~~للسيد إقامة الحد على رقيقه؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا زنت
~~أمة أحدكم فليجلدها الحد» . وروى علي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم» . ولا يملك إقامته إلا بشروط
~~أربعة:
# أحدها: أن يكون مكلفا، عالما بالحدود وكيفية إقامتها؛ لأنه إذا لم يعلم،
~~لا يمكنه الإتيان به على وجهه. وهل تشترط عدالته؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تشترط؛ لأنه ولاية، فنافاها الفسق، كولاية التزويج؛ ولأنه لا
~~يؤمن من الفاسق التعدي بزيادة أو نقص.
# والثاني: لا يشترط؛ لأنها ولاية ثبتت بالملك، أشبهت ولاية التأديب. وفي
~~اشتراط الذكورية وجهان، كما ذكرنا في العدالة. فإن قلنا: تشترط، ففي أمة
~~المرأة وجهان:
# أحدهما: يفوض حدها إلى وليها، كتزويجها.
# والثاني: يفوض إلى الإمام، كأمة الصغير. وهل تشترط الحرية؟ فيه وجهان.
~~ووجههما ما تقدم. فإن قلنا: تشترط، لم يثبت لمكاتب؛ لأنه ليس من أهل
~~الولاية، ويفوض إلى الإمام.
# الشرط الثاني: أن يختص بالمملوك، فأما المشترك، والأمة المزوجة،
~~والمكاتبة، فلا يقيم الحد عليهم إلا الإمام؛ لأن ابن عمر قال ذلك، ولا
~~مخالف له في الصحابة، ولأنه لم تكمل ولايته عليهم، فأشبهوا من بعضه حر.
# الشرط الثالث: أن يكون الحد جلدا، كحد الزنا والشرب والقذف. فأما القطع
~~والقتل في الردة، فلا يملكه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما ms1177 أمر
~~بالجلد، فلا يثبت في غيره؛ ولأن الجلد تأديب، فيملكه السيد، كتأديبه على
~~حقوقه. وفي تفويضه إليه ستر على عبده، كيلا يفتضح بإقامة الإمام له، فتنقص
~~قيمته. وهذا منتف في القطع والقتل؛ ولأن فيهما إتلافا فيحتاج إلى مزيد
~~احتياط. قال القاضي: وكلام أحمد يقتضي رواية أخرى: أنه يقيمهما؛ لعموم قوله
~~- عليه السلام -: «أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم» ولأن ابن عمر قطع
~~عبدا سرق. وحفصة قتلت أمة سحرتها.
# PageV04P107
# الشرط الرابع: أن يثبت عنده سببه بإقرار، أو بينة. فإن ثبت بإقرار،
~~فللسيد أن يسمعه، ويقيم الحد به إذا كان عالما بشروط الإقرار وكيفيته. وإن
~~ثبت ببينة، اعتبر ثبوتها عند الحاكم؛ لأن للحاكم ولاية البحث عن العدالة،
~~والاجتهاد فيها، ومعرفة شروطها، بخلاف غيره. وذكر القاضي: أن السيد إن عرف
~~شروطها، وأحسن استماعها، ملك سماعها، وإقامة الحد بها، كالإقرار. ولا يقيم
~~الحد بعلمه ورؤيته؛ لأن الإمام لا يقيمه بعلمه، فالسيد أولى. وعن أحمد: أنه
~~يقيمه بعلمه؛ لأنه ثبت عنده أشبه ما لو أقر به عنده.
# فصل
# ولا يقام الحد على حامل حتى تضع، سواء كان الحد رجما أو غيره؛ لأنه لا
~~يؤمن تلف الولد. وقد روى بريدة: «أن امرأة أتت النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، فقالت: إني فجرت، فوالله إني لحبلى، فقال لها: ارجعي حتى تلدي فرجعت،
~~فلما ولدت أتته بالصبي، فقال: ارجعي فأرضعيه حتى تفطميه. فجاءت به وقد
~~فطمته وفي يده شيء يأكله، فأمر بالصبي، فدفع إلى رجل من المسلمين، وأمر بها
~~فحفر لها، وأمر بها فرجمت.» رواه أبو داود. فإن كان الحد قتلا، فالحكم فيه
~~على ما ذكرنا في القصاص في الحامل. وإن كان جلدا، وكانت عقيب الولادة قوية
~~يؤمن تلفها، أقيم عليها الحد، وإن كانت ضعيفة أو في نفاسها، فقال أبو بكر:
~~يقام حدها بشيء يؤمن معه تلفها، ولا تؤخر، كالمريض.
# وقال القاضي: ظاهر كلام الخرقي، تأخيرها حتى تطهر من نفاسها، ويؤمن معه
~~تلفها؛ لما روي عن علي قال: «فجرت جارية لآل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال: يا ms1178 علي انطلق فأقم عليها الحد فانطلقت، فإذا بها دم يسيل لم
~~ينقطع، فأتيته فأخبرته، فقال: دعها حتى ينقطع عنها الدم، ثم أقم عليها.»
~~رواه مسلم بنحو هذا المعنى.
# ولا يجلد السكران حتى يصحو؛ لأن المقصود زجره وتنكيله، ولا يحصل في حال
~~سكره.
# فصل
# ولا يقام الحد في المسجد، جلدا كان أو غيره؛ لما روى حكيم بن حزام، «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى أن يستقاد في المسجد، وأن تنشد فيه
~~الأشعار، وأن تقام فيه الحدود» ؛ ولأنه لا يؤمن أن يحدث من المحدود شيء،
~~فيتلوث به المسجد، فإن أقيم به سقط الفرض؛ لأن المقصود حاصل. والمرتكب
~~للنهي غير المحدود، فلم يمنع
# PageV04P108
# ذلك سقوط الفرض عنه، كما لو اقتص في غير المسجد.
# فصل
# ومن أقيم عليه الحد، فمات منه، فالحق قتله، ولا شيء على من حده جلدا كان
~~أو غيره؛ لأنه حد وجب لله، فلم يود من مات به، كالقطع في السرقة. وإن زاد
~~على الحد، فمات، وجب ضمانه؛ لأنه تعدى تعديا أعان على تلفه، فوجب عليه
~~ضمانه، كما لو ضربه أجنبي. وفي قدره روايتان:
# إحداهما: الدية كلها؛ لأنه قتل حصل بأمر من جهة الله، وعدوان، فكان
~~الضمان على العادي الدية، كما لو ضرب مريضا سوطا فقتله.
# والثانية: نصف الدية؛ لأنه مات بفعل مضمون وغيره، فكان على العادي، نصف
~~الدية، كما لو جرح نفسه، وجرحه آخر، فمات. وسواء زاد سوطا، أو أكثر، وسواء
~~زاد خطأ، أو عمدا؛ لأن الخطأ يضمن، كالعمد. ومتى كانت الزيادة من قبل
~~الجلاد، فالضمان على عاقلته في الخطأ، وشبه العمد. وإن كان له من يعد عليه،
~~إما الإمام، أو غيره، فلم يخبره بانتهاء العدد، فالضمان على من يعد؛ لأن
~~الخطأ منه. وإن أمره الإمام بالزيادة، فزاد جاهلا بتحريم الزيادة، فالضمان
~~على الإمام، كما لو أمره بقتل معصوم يجهل المأمور حاله. وإن علم تحريم ذلك،
~~فالضمان عليه. وقال القاضي: هو على الإمام، كما لو جهل الحال، ومتى كانت
~~الزيادة من الإمام عمدا، فالضمان على عاقلته؛ لأنه عمد ms1179 الخطأ، إلا أن يكون
~~مما يقتل غالبا، فعليه في ماله؛ لأنه عمد. وإن كان خطأ، ففيه روايتان:
# إحداهما: الضمان على عاقلته؛ لأنها جناية خطأ تحمل مثلها العاقلة، فكانت
~~على عاقلته، كما لو أخطأ في غير الحكم.
# والثانية: هي في بيت المال؛ لأنه نائب الله تعالى، فيتعلق الحكم بمال
~~الله، ولأن خطأه يكثر، فإيجاب عقله على عاقلته إجحاف بهم.
# فصل
# وإذا اجتمع عليه حدود من جنس، مثل أن زنى مرات، أو شرب الخمر مرات، ولم
~~يحد، فحد واحد؛ لأنها طهرة سببها واحد، فتداخلت، كالطهارة. وإن اجتمعت حدود
~~من أجناس لا قتل فيها، أقيمت كلها؛ لأن أسبابها مختلفة، فلم تتداخل،
~~كالطهارات المختلفة، ويبدأ بالأخف فالأخف؛ لأننا إذا بدأنا بالأغلظ، لم
~~نأمن أن يموت فيفوت به سائرها، وأخفها حد الشرب إن قلنا: هو أربعون، فيبدأ
~~به، ثم بحد
# PageV04P109
# القذف. وإن قلنا: هو ثمانون، بدئ بحد القذف؛ لأنه كحد الشرب في عدده،
~~ويرجح لكونه حق آدمي، ثم بحد الشرب، ثم بحد للزنا، ثم بقطع للسرقة، ولا
~~يقام الثاني حتى يبرأ من الأول؛ لأننا لا نأمن من تلفه بموالاتها، والمقصود
~~زجره لا قتله. وإن اجتمع قطع السرقة، وقطع المحاربة، قطعت يده لهما؛ لأن
~~محلهما واحد، ثم تقطع رجله في الحال؛ لأن قطعهما حد واحد، فتجب الموالاة
~~فيه، كالجلدات في الزنا، فأما إن كان في الحدود لله تعالى قتل، كالرجم في
~~الزنا، أو القتل للمحاربة، قتل، وسقط سائرها؛ لأن ذلك يروى عن ابن مسعود -
~~رضي الله عنه -، ولأنها حدود لله تعالى فيها قتل، فاجتزئ به عنها، كما لو
~~قطع في المحاربة، وأخذ المال، ولأن زجره يحصل بالقتل، فلا حاجة إلى غيره.
# فصل
# وإن اجتمعت حدود للآدميين، استوفيت كلها، سواء كان فيها قتل، أو لم يكن.
~~ويبدأ بأخفها، لما ذكرنا. وإن اجتمعت حدود لله تعالى، وللآدمي، ولا قتل
~~فيها استوفيت كلها، إلا أن يتفق الحقان في محل واحد، كالقطع للقصاص
~~والسرقة، فإنه يقدم القصاص؛ لأنه حق آدمي، ويسقط الحد لفوات محله. وإن كان
~~فيها قطع، سقط ما ms1180 سواه من حدود الله، وتستوفى حقوق الآدميين، ثم يقتل، لما
~~ذكرناه.
# فصل
# والضرب في الزنا أشد منه في سائر الحدود؛ لأن الله تعالى، خصه بمزيد
~~تأكيد بقوله تعالى: {ولا تأخذكم بهما رأفة في دين الله} [النور: 2] ولأن
~~الفاحشة به أعظم، فكانت عقوبته أشد، ثم بعده الضرب في حد القذف؛ لأنه يليه
~~في العدد، وهو حق آدمي، ثم الضرب في الشرب؛ لأنه أخف الحدود، وهو محض حق
~~الله تعالى، ثم التعزير؛ لأنه لا يبلغ به الحد. وذكر الخرقي: أن العبد يضرب
~~بدون سوط الحر؛ لأن حده أقل عددا، فيكون أخف سوطا، كالشرب مع الزنا. ويحتمل
~~التسوية بينهما في السوط؛ لأن الله تعالى قال: {فعليهن نصف ما على المحصنات
~~من العذاب} [النساء: 25] . ولا يتحقق النصف إذا نصفنا العدد، إلا مع تساوي
~~السوطين.
# فصل
# ويضرب في جميع الحدود بسوط وسط، لا جديد، ولا خلق، لما روي «أن رجلا
~~اعترف عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالزنا، فدعا له رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بسوط، فأتي بسوط مكسور،
# PageV04P110
# فقال: فوق هذا وأتي بسوط جديد لم تكسر ثمرته، فقال: بين هذين.» رواه مالك
~~عن زيد بن أسلم مرسلا. وقال علي - رضي الله عنه -: ضرب بين ضربين، وسوط بين
~~سوطين، وهكذا الضرب يكون وسطا، لا شديد فيقتل، ولا ضعيف فلا يردع، ولا يرفع
~~باعه كل الرفع، ولا يحطه كل الحط، قال أحمد - رضي الله عنه -: لا يبدي إبطه
~~في شيء من الحدود. يعني: لا يبالغ في رفع يده؛ لأن المقصود أدبه، لا قتله.
### | باب التعزير
# وهو مشروع في كل معصية لا حد فيها ولا كفارة، كوطء جاريته المشتركة، أو
~~المزوجة، ومباشرة الأجنبية فيما دون الفرج، وسرقة ما لا يوجب الحد،
~~والجناية بما لا يوجب القصاص ونحوه؛ لما روي عن علي - رضي الله عنه -، أنه
~~سئل عن قول الرجل للرجل: يا فاسق، يا خبيث. قال: هن فواحش، فيهن تعزير، ليس
~~فيهن حد. ويجوز بالضرب، وبالحبس، والتوبيخ. ولا يجوز قطع شيء من أعضائه،
~~ولا جرحه؛ لأنه ms1181 لم يرد الشرع بذلك، ولا يتعين الجلد، إلا في وضعين:
# أحدهما: إذا وطئ جارية زوجته بإذنها، فإنه يجلد مائة؛ لما ذكرنا من حديث
~~النعمان بن بشير.
# والثاني: إذا وطئ الأمة المشتركة، فإنه يجلد مائة إلا سوطا؛ لما روى سعيد
~~بن المسيب عن عمر في أمة بين رجلين وطئها أحدهما يجلد الحد إلا سوطا، ولا
~~تقدير فيما عداهما، إلا أنه لا يزاد على عشر جلدات؛ لما روى أبو بردة قال:
~~«سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: ولا يجلد أحد فوق عشرة أسواط
~~إلا في حد من حدود الله» متفق عليه.
# وعنه: أن وطء الجارية المشتركة، لا يزاد فيه على عشر جلدات، للخبر. وعنه:
~~ما يدل على أن ما كان سببه الوطء يجلد مائة إلا سوطا؛ لخبر عمر. وما كان
~~سببه غير الوطء، لم يبلغ به أدنى الحدود، فلا يعزر الحر بما يجلد به في
~~الخمر، ولا يبلغ بالعبد حده؛ لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «من بلغ حدا في غير حد، فهو من المعتدين»
# فصل
# ويجب التعزير في الموضعين اللذين ورد الخبر فيهما، وما عداهما يفوض إلى
~~اجتهاد الإمام؛ لما «روي أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال:
~~إني لقيت امرأة، فأصبت منها
# PageV04P111
# ما دون أن أطأها، فقال: أصليت معنا؟ قال: نعم. فتلا عليه: {إن الحسنات
~~يذهبن السيئات} [هود: 114] .» فإن جاء تائبا معترفا يظهر منه الندم
~~والإقلاع، جاز ترك تعزيره للخبر. وإن لم يكن كذلك، وجب تعزيره؛ لأنه أدب
~~مشروع لحق الله تعالى، فوجب كالحد.
# فصل
# وإن مات من التعزير، لم يجب ضمانه؛ لأنه مات من عقوبة مشروعة للردع
~~والزجر، فلم يضمن ما تلف بها، كالحد. وإن تجاوز التعزير المشروع، ضمن، كما
~~لو تجاوز الحد في الحد.
### | باب دفع الصائل
# كل من قصد إنسانا في نفسه، أو أهله، أو ماله، أو دخل منزله بغير إذنه،
~~فله دفعه؛ لما روى عبد الله بن عمرو - رضي الله عنهما - عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه ms1182 قال: «من أريد ماله بغير حق فقاتل فقتل، فهو شهيد» .
~~رواه الخلال بإسناده. وقال الحسن: من عرض لك في مالك، فقاتله، فإن قتلته
~~فإلى النار، وإن قتلك فشهيد؛ ولأنه لو لم يدفعه لاستولى قطاع الطرق على
~~أموال الناس، واستولى الظلمة والفساق على أنفس أهل الدين وأموالهم. ولا يجب
~~الدفع؛ لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال في الفتنة: «اجلس
~~في بيتك، فإن خفت أن يبهرك شعاع السيف، فغط وجهك» . وفي لفظ: «فكن كخير
~~ابني آدم» وفي لفظ: «فكن عبد الله المقتول ولا تكن عبد الله القاتل» ؛ ولأن
~~عثمان - رضي الله عنه - لم يدفع عن نفسه، إلا أن يراد أهله، فيجب الدفع؛
~~لأنه لا يجوز إقرار المنكر مع إمكان دفعه، وللمسلمين عون المظلوم، ودفع
~~الظالم؛ لقول الله تعالى: {فإن بغت إحداهما على الأخرى فقاتلوا التي تبغي
~~حتى تفيء إلى أمر الله} [الحجرات: 9] وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«انصر أخاك ظالما أو مظلوما قال: كيف أنصره إذا كان ظالما؟ قال: ترده عن
~~ظلمه» وقوله - عليه السلام -: «المؤمنون يتعاونون على الفتان» ولأنهم لو لم
~~يتعاونوا على دفع الظلم، لقهرهم الظلمة وقطاع الطريق.
# فصل
# ويدفع الصائل بأسهل ما يمكن الدفع به، فإن أمكن دفعه بيده، لم يجز ضربه
# PageV04P112
# بالعصا، وإن اندفع بالعصا، لم يجز ضربه بحديدة، وإن أمكنه دفعه بقطع عضو،
~~لم يجز قتله، وإن لم يمكن إلا بالقتل، قتله ولم يضمنه؛ لأنه قتل بحق فلم
~~يضمنه، كالباغي. وإن قتل الدافع، فهو شهيد، وعلى الصائل ضمانه، للخبر ولأنه
~~قتل مظلوما، فأشبه ما لو قتله في غير الدفع. فإن أمكنه دفعه بغير قطع شيء
~~منه، فقطع منه عضوا، ضمنه، وإن أمكنه دفعه بقطع عضو، فقتله، أو قطع زيادة
~~على ما يندفع به، ضمنه؛ لأنه جنى عليه بغير حق، أشبه الجاني ابتداء، ولأنه
~~معصوم أبيح منه ما يندفع به شره، ففيما عداه يبقى على العصمة. فإذا ضربه
~~فعطله، لم يجز أن يضربه أخرى؛ لأنه قد انكف أذاه وهو المقصود. وإن قطع يده، ms1183
~~فولى عنه، فضربه، فقطع رجله، ضمن رجله؛ لأنها قطعت بغير حق، ولم يضمن اليد؛
~~لأنها قطعت بحق. وإن مات منهما، فلا قصاص في النفس؛ لأنه من مباح ومحظور،
~~ويضمن نصف ديته.
# فصل
# وإن عض يد إنسان، فانتزعها من فيه، فانقلعت ثناياه، لم يضمنها؛ لما روى
~~عمران بن حصين «أن يعلى بن أمية قاتل رجلا، فعض أحدهما يد صاحبه، فانتزع
~~يده من فيه، فانتزع ثنيته، فاختصما إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~فقال: أيعض أحدكم أخاه كما يعض الفحل لا دية له» متفق عليه؛ ولأن فعله
~~ألجأه إلى الإتلاف، فلم يضمنه، كما لو رماه بحجر، فعاد عليه فقتله.
# وإن أراد رجل امرأة فقتلته دفعا عن نفسها، لم تضمنه، نص عليه أحمد، وذكر
~~حديثا عن عبيد بن عمير أن رجلا ضاف ناسا من هذيل، فأراد رجل منهم امرأة عن
~~نفسها، فرمته بحجر فقتلته، فقال عمر: والله لا يودى أبدا. ولو وجد رجل رجلا
~~يزني بامرأته فقتلهما لم يضمنهما؛ لما روى سعيد بإسناده عن إبراهيم أن قوما
~~قالوا لعمر: يا أمير المؤمنين، إن هذا قتل صاحبنا مع امرأته، فقال عمر: ما
~~يقول هؤلاء؟ قال: ضرب الآخر فخذي امرأته بالسيف، فإن كان بينهما أحد فقد
~~قتله، فقال له عمر: ما تقول؟ قالوا: ضرب بسيفه، فقطع فخذي المرأة، فأصاب
~~وسط الرجل، فقطعه باثنين، فقال عمر: إن عادوا فعد. إلا أن تكون المرأة
~~مكرهة، فلا يحل قتلها. وإن قتلها، ضمنها؛ لأنه قتلها بغير حق.
# فصل
# ومن اطلع في بيت غيره من ثقب، أو شق باب، أو باب غير مفتوح. فرماه
# PageV04P113
# صاحب البيت بحصاة، أو طعنه بعود، فقلع عينه، لم يضمنها؛ لما روى أبو
~~هريرة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لو أن امرأ اطلع عليك
~~بغير إذن فحذفته بحصاة، ففقأت عينه، لم يكن عليك جناح» . وعن سهل بن سعد:
~~«أن رجلا اطلع في جحر من باب النبي - صلى الله عليه وسلم - ورسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يحك رأسه بمدرى في يده، فقال رسول ms1184 الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: لو علمت أنك تنظرني، لطعنت بها في عينك» متفق عليهما. ظاهر
~~كلام أحمد أنه لا يعتبر أن لا يمكن دفعه إلا بذلك، لظاهر الخبر. قال ابن
~~حامد: يدفعه أولا بأسهل ما يمكن دفعه به، كالصائل سواء. وليس له رميه بحجر
~~كبير يقتله، ولا بحديدة، فإن فعل، ضمنه؛ لأنه إنما يملك ما يقلع بع العين
~~المبصرة التي حصل الأذى منها. فإن لم يمكن دفعه بالشيء اليسير، جاز بالكبير
~~حتى يأتي ذلك على نفسه، ولا ضمان عليه؛ لأنه تلف بفعل جائز. وسواء كان في
~~البيت حرمة ينظر إليها، أو لم يكن، لعموم الخبر.
# وإن كان المطلع أعمى، لم يجز رميه؛ لأنه لا ينظر، فصار وجهه، كقفا غيره.
# وإن اطلع ذو محرم لأهله، لم يجز رميه؛ لأنه غير ممنوع من النظر إلا أن
~~تكون المرأة متجردة، فيجوز رميه؛ لأنه يحرم عليه النظر إليها متجردة
~~كالأجنبي. ولو تجرد إنسان في طريق، لم يجز له رمي من نظر إليه؛ لأنه هتك
~~نفسه بتجرده في غير موضع التجرد.
# فصل
# وإن صالت عليه بهيمة، فله دفعها بأسهل ما تندفع به، فإن لم يمكن إلا
~~بالقتل فقتلها، لم يضمنها؛ لأنه إتلاف بدفع جائز، فلم يضمنه، كدفع الآدمي
~~الصائل ولأنه حيوان قتله لدفع شره. أشبه الآدمي.
# فصل
# ومن قتل إنسانا، أو بهيمة، أو جنى عليهما، وادعى أنه فعل ذلك للدفع عن
~~نفسه، أو حرمته، أو قتل رجلا وامرأته، وادعى أنه وجده معها، فأنكر الولي،
~~فالقول قول الولي، وله القصاص؛ لما روي أن عليا - رضي الله عنه - سئل عن
~~رجل قتل امرأته ورجلا معها، وادعى أنه وجده معها، فقال علي: إن جاء بأربعة
~~شهداء، وإلا دفع برمته، ولأن القتل متحقق، وما يدعيه خلاف الظاهر. وإن أقام
~~بينة أنه قصده بسلاح مشهور، فضربه هذا، لم يضمنه؛ لأن الظاهر أنه قصد قتله.
~~وإن شهدت أنه دخل بسلاح غير مشهور، لم يسقط الضمان؛ لأنه ليس هاهنا ما
~~يدفعه.
# PageV04P114
# فصل
# ومن اقتنى كلبا عقورا، فأطلقه حتى عقر إنسانا أو ms1185 دابة، أو اقتنى هرة تأكل
~~الطيور، فأكلت طير إنسان، ضمنه؛ لأنه مفرط باقتنائه وترك حفظه. وإن دخل
~~إنسان داره بغير إذنه، فعقره الكلب، لم يضمنه؛ لأنه متعد بالدخول، متسبب
~~إلى إتلاف نفسه، فلم يضمنه، كما لو سقط في بئر فيها.
# فصل
# وما أتلفت البهائم من الزرع ليلا، فضمانه على صاحبها. وما أتلفت منه
~~نهارا، لم يضمنه إلا أن تكون يده عليها؛ لما روى الزهري عن حرام بن سعد بن
~~محيصة: «أن ناقة للبراء دخلت حائط قوم، فأفسدت فيه، فقضى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: أن على أهل الأموال حفظها بالنهار، وما أفسدت بالليل،
~~فهو مضمون عليهم.» رواه أبو داود؛ ولأن عادة أهل المواشي إرسالها بالنهار
~~للرعي، وحفظها ليلا، وعادة أهل الحوائط حفظها نهارا دون الليل، فكان
~~التفريط من تارك الحفظ في وقت عادته. وذكر القاضي: أنه متى لم يكن في
~~القرية مرعى إلا بين زرعين، لا يمكن حفظ الزرع فيه من البهيمة، كساقية
~~ونحوها، فليس لصاحبها إرسالها ليلا، ولا نهارا، فإن فعل، فهو مفرط، وعليه
~~الضمان. ومتى كان التفريط في إرسال البهيمة من غير المالك، مثل أن أرسلها
~~غيره، أو فتح بابها لص، أو غيره، فالضمان عليه دون المالك؛ لأنه سبب
~~الإتلاف.
# فصل
# وإن أتلفت البهيمة غير الزرع، ولا يد لصاحبها عليها، لم يضمنه ليلا كان
~~أو نهارا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «العجماء جبار» . يعني
~~هدرا؛ لأن البهيمة لا تتلف ذلك عادة، فلم يجب حفظها عنه. فإن ابتلعت جوهرة
~~إنسان، فطلب ذبحها ليأخذ جوهرته، فعليه ضمان ما نقص بالذبح؛ لأنه فعل ذلك
~~لتخليص ماله، وليس على صاحب البهيمة ضمان نقص الجوهرة؛ لأنها نقصت بفعل غير
~~مضمون. وإن كانت يد صاحبها عليها، ضمن الجوهرة؛ لأن فعلها منسوب إليه،
~~ويخير بين ذبحها، ورد الجوهرة، وأرش نقصها، وبين غرمها بقيمتها، كمن غصب
~~خيطا فخاط به جرح حيوان. فإن عاد فذبحها رد الجوهرة إلى صاحبها، واسترجع
~~القيمة، كما لو غصب عبدا فأبق، فرد قيمته، ثم قدر عليه.
# PageV04P115
### | كتاب الجهاد
# وهو ms1186 فرض؛ لقول الله تعالى: {كتب عليكم القتال} [البقرة: 216] . وقوله
~~سبحانه: {انفروا خفافا وثقالا وجاهدوا بأموالكم وأنفسكم في سبيل الله}
~~[التوبة: 41] وقوله تعالى: {إلا تنفروا يعذبكم عذابا أليما} [التوبة: 39] .
~~وهو من فروض الكفايات. إذا قام به من فيه كفاية، سقط عن الباقين؛ لقول الله
~~سبحانه: {لا يستوي القاعدون من المؤمنين غير أولي الضرر والمجاهدون في سبيل
~~الله} [النساء: 95] إلى قوله: {وكلا وعد الله الحسنى} [النساء: 95] . ولو
~~كان فرضا على الجميع، لما وعد تاركه الحسنى. وقال سبحانه: {وما كان
~~المؤمنون لينفروا كافة} [التوبة: 122] ؛ ولأنه لو فرض على الأعيان لاشتغل
~~الناس به عن العمارة، وطلب المعاش، والعلم، فيؤدي إلى خراب الأرض، وهلاك
~~الخلق. ولا يجب إلا بشروط خمسة:
# أحدها: التكليف، فلا يجب على صبي، ولا مجنون، ولا كافر؛ لما تقدم؛ ولأن
~~هذه من شرائط التكليف بسائر الفروع. وقد روي «عن ابن عمر أنه قال: عرضت على
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم أحد وأنا ابن أربع عشر سنة، فلم
~~يجزني في المقاتلة.» متفق عليه.
# ولأن المجنون لا يستطيع الجهاد، والكافر غير مأمون، والصبي ضعيف البنية.
# الثاني: السلامة من الضرر؛ لقوله سبحانه: {غير أولي الضرر} [النساء: 95]
~~وهو العمى، والعرج، والمرض، والضعف؛ لقول الله سبحانه: {ليس على الأعمى حرج
~~ولا على الأعرج حرج ولا على المريض حرج} [النور: 61] . وقوله تعالى: {ليس
~~على الضعفاء ولا على المرضى ولا على الذين لا يجدون ما ينفقون حرج}
~~[التوبة: 91] . ومن كان في بصره سوء يمنعه من رؤية عدوه، وما يتقيه من
~~سلاح، لم يلزمه الجهاد؛ لأنه في معنى الأعمى، في
# PageV04P116
# عدم إمكان القتال، وإن لم يمنعه من ذلك، لم يسقط عنه فرضه، ويجب على
~~الأعشى الذي يبصر في النهار دون الليل، وعلى الأعور؛ لأنهما يتمكنان من
~~القتال. ولا يجب على أقطع اليد، أو الرجل؛ لأنه إذا سقط عن الأعرج، فالأقطع
~~أولى، ولأنه يحتاج إلى الرجلين في المشي، واليدين ليتقي بأحدهما، ويضرب
~~بالأخرى، والأشل، كالأقطع. ومن أكثر أصابعه ذاهب، أو إبهامه، أو ما لا تبقى
~~منفعة إليه بعد ذهابه، ms1187 فهو كالأقطع كذلك. ومن كان عرجه يسيرا أو مرضه
~~يسيرا، لا يمنعه الركوب والمشي، والعدو والقتال، لم يسقط عنه الجهاد؛ لأنه
~~متمكن منه.
# الثالث: الحرية. فلا يجب على العبد؛ لقوله سبحانه: {ولا على الذين لا
~~يجدون ما ينفقون حرج} [التوبة: 91] . والعبد لا يجد ما ينفق، ولأنه عبادة
~~تتعلق بقطع مسافة، فلم يجب على العبد كالحج.
# الرابع: الذكورية: فلا يجب على المرأة؛ لما روي «عن عائشة - رضي الله
~~عنها - أنها قالت: قلت: يا رسول الله، هل على النساء جهاد؟ قال: جهاد لا
~~قتال فيه، الحج والعمرة» ولأن الجهاد القتال، والمرأة ليست من أهله لضعفها
~~وخورها. ولا يجب على خنثى مشكل؛ لأنه لا يعلم كونه رجلا.
# الخامس: الاستطاعة؛ لقول الله تعالى: {ولا على الذين لا يجدون ما ينفقون
~~حرج} [التوبة: 91] ؛ ولأنه يحتاج إلى قطع مسافة، فأشبه الحج. وإن كان
~~القتال قريبا من البلد، لم يشترط ذلك؛ لأنه لا يحتاج إلى ركوب، ولا نفقة
~~طريق، والاستطاعة: وجدان الزاد، والسلاح، وآلة القتال، ومركوب يبلغه إذا
~~كان على مسافة القصر؛ لقول الله تعالى: {ولا على الذين إذا ما أتوك لتحملهم
~~قلت لا أجد ما أحملكم عليه تولوا وأعينهم تفيض من الدمع حزنا ألا يجدوا ما
~~ينفقون} [التوبة: 92] .
# فصل
# ويتعين الجهاد في موضعين:
# إحداهما: إذا التقى الزحفان، تعين الجهاد على من حضر؛ لقول الله تعالى:
~~{يا أيها الذين آمنوا إذا لقيتم فئة فاثبتوا} [الأنفال: 45] . وقوله
~~سبحانه: {إذا لقيتم الذين كفروا زحفا فلا تولوهم الأدبار} [الأنفال: 15]
# PageV04P117
# الآية.
# الثاني: إذا نزل الكفار ببلد المسلمين، تعين على أهله قتالهم، والنفير
~~إليهم، ولم يجز لأحد التخلف، إلا من يحتاج إلى تخلفه لحفظ الأهل، والمكان،
~~والمال، ومن يمنعه الأمير الخروج؛ لقول الله تعالى: {انفروا خفافا وثقالا}
~~[التوبة: 41] ولأنهم في معنى حاضر الصف، فتعين عليهم، كما تعين عليه.
# فصل
# وأقل ما يفعل الجهاد مرة في كل عام؛ لأن الجزية تجب على أهل الذمة في كل
~~عام مرة، وهي بدل عن النصرة، فكذلك مبدلها، وهو الجهاد، إلا لعذر من ضعف
~~بالمسلمين، أو انتظار ms1188 مدد، أو مانع في الطريق من قلة علف أو غيره، أو طمعه
~~في إسلامهم بتأخير قتالهم، ونحو هذا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قد
~~صالح قريشا عشر سنين، وأخر قتالهم حتى نقضوا عهده، وإن دعت الحاجة إلى فعله
~~في العام أكثر من مرة، وجب؛ لأنه فرض كفاية، فكان على حسب الحاجة.
# فصل:
# ومن كان أحد أبويه مسلما، لم يجز له الجهاد إلا بإذنه؛ لما روى ابن
~~العباس قال: «جاء رجل إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول
~~الله أجاهد؟ قال: لك أبوان قال: نعم. قال: ففيهما فجاهد» ، قال الترمذي:
~~هذا حديث صحيح؛ ولأن الجهاد فرض كفاية، وبرهما فرض عين، فوجب تقديمه. فإن
~~كانا كافرين، فلا إذن لهما؛ لأن أبا بكر الصديق، وأبا حذيفة بن عتبة - رضي
~~الله عنهما -، وغيرهما كانوا يجاهدون بغير إذن آبائهم، ولأنهما متهمان في
~~الدين. وإن كانا رقيقين، ففيه وجهان:
# أحدهما: يعتبر إذنهما؛ لأنهما كالحرين في البر والشفقة والدين.
# والثاني: لا إذن لهما؛ لأنه لا ولاية لهما، ولا نفقة ولا إذن لهما في
~~أنفسهما، ففي غيرهما أولى، ولا إذن لغيرهما من الأقارب، كالجدين، وسائر
~~الأقارب؛ لأن الشرع لم يرد بذلك، ولا هو في معنى المنصوص عليه، لتأكيد حرمة
~~الوالدين في البر، والتقديم في الإرث، والنفقة، والحجب، والولاية وغيرها.
~~ومتى تعين الجهاد، فلا إذن لأبويه، لأنه صار فرض عين، فلم يعتبر إذنهما
~~فيه، كالحج الواجب. وكذلك كل الفرائض، لا طاعة لهما في تركه؛ لأن تركه
~~معصية، ولا طاعة لمخلوق في معصية الله
# PageV04P118
# تعالى، كالسفر لطلب العلم الواجب الذي لا يقدر على تحصيله في بلده، ونحو
~~ذلك. وإن أراد سفرا غير واجب، فمنعاه منه، لم يجز له؛ لما روي عن عبد الله
~~بن عمرو قال: «جاء رجل إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: جئت
~~أبايعك على الهجرة، وتركت أبوي يبكيان، قال: ارجع إليهما فأضحكهما، كما
~~أبكيتهما» . من المسند.
# فصل:
# ولا يجوز لمن عليه دين الجهاد إلا بإذن غريمه إلا أن يقيم به كفيلا، ms1189 أو
~~يعطي به رهنا، أو يكون له من يقضيه عنه؛ لما روى أبو قتادة «أن رجلا جاء
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله، إن قتلت في سبيل
~~الله، كفر الله خطاياي؟ فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إن قتلت في
~~سبيل الله صابرا محتسبا مقبلا غير مدبر كفر الله عنك خطاياك، إلا الدين
~~كذلك قال جبريل» رواه مسلم؛ ولأن فرض أداء الدين متعين عليه، فلا يجوز تركه
~~لفرض على الكفاية يقوم غيره فيه مقامه.
# والمؤجل، كالحال؛ لأنه يعرض نفسه للقتل، فيضيع الحق. فإن كان له مال
~~غائب، فهو كالمعسر؛ لأنه قد يتلف، فيضيع الحق. وإن تعين عليه الجهاد، فلا
~~إذن لغريمه؛ لما ذكرنا في الوالدين. وإن أذن له الغريم، جاز له الجهاد؛ لأن
~~الحق له، فجاز بإذنه. فإن رجع عن الإذن، أو أذن له أبواه في الغزو، ثم
~~رجعا، أو كانا كافرين فأسلما، أو رقيقين فعتقا قبل التقاء الزحفين، لم يجز
~~الخروج إلا بإذن مستأنف. وإن كان بعده، فلا إذن لهما؛ لأنه صار متعينا،
~~فقدم؛ لما ذكرناه.
# فصل:
# وأفضل التطوع الجهاد في سبيل الله، نص عليه أحمد، وذكر له أمر الغزو،
~~فجعل يبكي ويقول: ما من أعمال البر أفضل منه، وأي عمل أفضل منه؟ والذين
~~يقاتلون في سبيل الله: هم الذين يدفعون عن الإسلام، وعن حريمهم، وقد بذلوا
~~مهج أنفسهم، الناس آمنون، وهم خائفون. وقد روى أبو سعيد الخدري قال: «قيل:
~~يا رسول الله، أي الناس أفضل؟ قال: مؤمن يجاهد في سبيل الله بنفسه وماله» .
~~متفق عليه. وعن أبي هريرة قال: «سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أي
~~الأعمال أفضل؟ أو أي الأعمال خير؟ قال: إيمان بالله ورسوله، قيل: ثم أي؟
~~قال: الجهاد سنام العمل، قيل: ثم أي؟ قال: ثم حج مبرور» حديث صحيح؛ ولأن
~~نفعه عظيم، وخطره كبير، فكان أفضل مما دونه.
# PageV04P119
# وغزو البحر أفضل من غزو البر؛ لما روى أبو داود عن أم حرام عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «المائد ms1190 في البحر الذي يصيبه القيء، له أجر شهيد،
~~والغرق له أجر شهيدين» وروى ابن ماجه بإسناده عن أبي أمامة قال: سمعت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «شهيد البحر مثل شهيدي البر، والمائد في
~~البحر، كالمتشحط في دمه في البر، وما بين الموجتين، كقاطع الدنيا في طاعة
~~الله، وإن الله وكل ملك الموت بقبض الأرواح، إلا شهيد البحر، فإنه يتولى
~~قبض أرواحهم، ويغفر لشهيد البر الذنوب كلها، إلا الدين، ولشهيد البحر
~~الذنوب والدين» ولأن غزو البحر أعظم خطرا، فإنه بين خطر القتل والغرق، ولا
~~يمكنه الفرار دون أصحابه.
# فصل:
# وفي الرباط فضل عظيم: وهو المقام بالثغر مقويا للمسلمين. والثغر: كل مكان
~~يخيف العدو ويخافه. قال أحمد: ليس يعدل الرباط والجهاد شيء. وعن سلمان قال:
~~سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «رباط يوم وليلة خير من صيام
~~شهر وقيامه فإن مات جرى عليه عمله الذي كان يعمله، وأجري عليه رزقه، وأمن
~~الفتان» أخرجه مسلم.
# وعن عثمان - رضي الله عنه - قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: «رباط يوم في سبيل الله خير من ألف يوم فيما سواه من المنازل» . حديث
~~صحيح. وليس لأقله وأكثره حد، وتمامه أربعون يوما؛ لأنه يروى عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «تمام الرباط أربعون يوما» أخرجه أبو الشيخ في
~~كتاب الثواب. ويروى ذلك عن ابن عمر وأبي هريرة - رضي الله عنهم -. وأفضل
~~الرباط المقام بأشد الثغور خوفا؛ لأنه أنفع للمسلمين، وأشد خطرا، ولا يستحب
~~نقل أهله إلى الثغر المخوف. نص عليه أحمد وقال: أخاف عليه الإثم؛ لأنه يعرض
~~ذريته للمشركين. وقد قال عمر: لا تنزلوا المسلمين ضفة البحر. ويستحب لأهل
~~الثغر أن يجتمعوا في المسجد الأعظم لصلواتهم، ليكون أجمع لهم إذا حضر
~~النفير. فيبلغ الخبر جميعهم، وتراهم عين الكفار، فتخافهم وتخوف منهم. قال
~~الأوزاعي: لو أن لي ولاية على المساجد، يعني التي في الثغر، لسمرت أبوابها،
~~يريد أن تكون صلاتهم في موضع واحد.
# PageV04P120
# فصل
# ويقاتل كل قوم من يليهم ms1191 من العدو؛ لقول الله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا
~~قاتلوا الذين يلونكم من الكفار} [التوبة: 123] ولأنهم أهم، فتجب البداءة
~~بهم، إلا أن تدعو الحاجة إلى البداءة بغيرهم. إما لانتهاز فرصة فيهم أو خوف
~~الضرر بتركهم، أو لمانع من قتال الأقرب، فيبدأ بالأبعد لذلك، ويستحب
~~التحريض على القتال؛ لقول الله تعالى: {فقاتل في سبيل الله لا تكلف إلا
~~نفسك وحرض المؤمنين} [النساء: 84] ويستحب ذكر الله، والدعاء؛ لقوله تعالى:
~~{يا أيها الذين آمنوا إذا لقيتم فئة فاثبتوا واذكروا الله كثيرا لعلكم
~~تفلحون} [الأنفال: 45] ، ويستحب أن يدعو الكفار إلى الإسلام قبل قتالهم؛
~~لما روى سهل بن سعد الساعدي قال: «قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لعلي كرم الله وجهه يوم خيبر: إذا نزلت بساحتهم فادعهم إلى الإسلام،
~~وأخبرهم بما يجب عليهم فوالله لأن يهدي الله بهداك رجلا واحدا خير لك من
~~حمر النعم» متفق عليه. ولا تجب الدعوة. نص عليه أحمد. وقال: إن الدعوة قد
~~بلغت كل أحد، ولا أعرف اليوم أحدا يدعى، إنما كانت الدعوة في أول الإسلام.
~~وقد روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أغار على بني المصطلق
~~وهم غارون آمنون، وإبلهم تسقى على الماء، فقتل المقاتلة، وسبى الذرية.»
~~متفق عليه، وإن اتفق في الجزائر البعيدة، من لم تبلغه الدعوة، وجبت دعوته؛
~~لقول الله تعالى: {وما كنا معذبين حتى نبعث رسولا} [الإسراء: 15] . فلا
~~يجوز قتالهم على ما لا يلزمهم.
# فصل
# ولا يحل لمسلم أن يهرب من كافرين، ولا لجماعة أن يفروا من مثليهم؛ لقول
~~الله تعالى {الآن خفف الله عنكم وعلم أن فيكم ضعفا فإن يكن منكم مائة صابرة
~~يغلبوا مائتين وإن يكن منكم ألف يغلبوا ألفين} [الأنفال: 66] . وهذا أمر
~~بلفظ الخبر؛ لأنه لو كان خبرا بمعناه، لم يكن تخفيفا، ولوقع الخبر بخلاف
~~المخبر، والأمر يقتضي الوجوب {إلا متحرفا لقتال} [الأنفال: 16] وهو أن
~~ينصرف من ضيق إلى سعة، أو من سفل إلى علو، أو من مكان منكشف إلى مستتر، أو
~~من استقبال ريح أو شمس إلى استدبارهما، ms1192 ونحو ذلك مما هو أمكن له في القتال
~~{أو متحيزا إلى فئة} [الأنفال: 16] ينضم إليهم ليقاتل معهم؛ لقول الله
~~تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا لقيتم الذين كفروا زحفا فلا تولوهم
~~الأدبار} [الأنفال: 15] {ومن يولهم يومئذ دبره إلا متحرفا لقتال أو متحيزا
~~إلى فئة فقد باء بغضب من الله} [الأنفال: 16] .
# PageV04P121
# وسواء قربت الفئة أو بعدت؛ لما «روى ابن عمر: أنه كان في سرية من سرايا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فحاص المسلمون حيصة عظيمة، وكنت فيمن
~~حاص، فلما برزنا قلنا: كيف نصنع وقد فررنا من الزحف، وبؤنا بغضب من الله؟!
~~فجلسنا لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - قبل صلاة الفجر، فلما خرج قمنا
~~فقلنا له: نحن الفرارون. فقال: لا بل أنتم العكارون أنا فئة كل مسلم» أخرجه
~~الترمذي وقال: حديث حسن. وعن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: أنا فئة كل
~~مسلم، وقال: لو أن أبا عبيد تحيز إلي، لكنت له فئة وكان أبو عبيد بالعراق.
~~وإن كان العدو أكثر من المثلين، لم تجب مصابرتهم؛ لأن الله تعالى لما فرض
~~مصابرة المثلين، دل على إباحة الفرار من الزائد عليهما. وقال ابن عباس: من
~~فر من اثنين، فقد فر. ومن فر من ثلاثة، فما فر. لكن إن غلب على ظنهم الظفر،
~~فالأولى لهم الثبات، ليحصل لهم الأجر والغنيمة ومسرة المسلمين بظفرهم. وإن
~~غلب على ظنهم الهلاك بالإقامة، والنجاة في الفرار. فالفرار أولى؛ لئلا
~~يكسروا قلوب المسلمين بهلاكهم. وإن ثبتوا جاز؛ لأن لهم غرضا في الشهادة.
~~وإن غلب على ظنهم الهلاك في الإقامة والانصراف، فالأولى الثبات؛ ليحصل لهم
~~ثواب الشهداء الصابرين المقبلين؛ ولأنه يجوز أن يظفروا فيسلموا ويغنموا،
~~فإن الله تعالى يقول: {كم من فئة قليلة غلبت فئة كثيرة بإذن الله والله مع
~~الصابرين} [البقرة: 249] وإن خشوا الأسر، قاتلوا حتى يقتلوا لينالوا شرف
~~الشهادة، ولا يتسلط الكفار على إهانتهم وتعذيبهم. وإن استأسروا جاز؛ لأن
~~عاصم بن ثابت وخبيب بن عدي وزيد بن الدثنة في عشرة رهط كانوا سرية لرسول
~~الله - صلى ms1193 الله عليه وسلم -، فنفرت إليهم هذيل بقريب من مائة رجل رام،
~~فعرضوا عليهم أن يستأسروا فأبوا، فقتلوا عاصما في سبعة، ونزل إليهم خبيب
~~وزيد على العهد والميثاق، فلم يذم أحدا منهم. وإن ألقى الكفار نارا في
~~سفينة فيها مسلمون، فما غلب على ظنهم السلامة فيه، فالأولى فعله؛ لأن فيهم
~~صيانتهم عن الهلاك. وإن ثبتوا جاز. قال أحمد: كيف شاء صنع. وإن تساوى
~~الأمران، فهم بالخيار بين المقام بالسفينة، وإلقاء نفوسهم في الماء؛ لأنهما
~~موتتان، فيختار أيسرهما. وعنه: أنه يلزمهم المقام، لئلا يكون موته بفعله،
~~فيكون معينا على نفسه.
### | باب ما يلزم الإمام وما يجوز له
# يجب عليه أن يشحن ثغور المسلمين بجيوش يكفون من يليهم، ويقويها بالعدد،
~~والآلات ويؤمر عليهم أميرا ذا رأي، وشجاعة، ودين؛ لأنه إذا لم يفعل، لم
~~يأمن
# PageV04P122
# دخول الكفار من بعض الثغور، فيصيبون المسلمين. وإن احتاج إلى بناء حصن،
~~أو حفر خندق، فعل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - حفر خندق على المدينة
~~في غزوة الأحزاب. وإذا بعث جيشا، أو سرية، لزمه أن يولي عليهم أميرا على
~~الصفة المذكورة، ويوصيه بجيشه؛ لما روى بريدة قال: «كان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - إذا بعث أميرا على سرية، أو جيش، أمره بتقوى الله في خاصته،
~~ومن معه من المسلمين» ، ولما بعث أبو بكر - رضي الله عنه - جيوشه إلى
~~الشام، خرج مع أمرائهم يشيعهم، ويوصيهم، ويعهد إليهم.
# فصل
# وإذا أراد الإمام، أو الأمير الغزو، لزمه أن يعرض جيشه، ويتعاهد الخيل
~~والرجال، فلا يدع فرسا حطما، وهو الكسير، ولا قحما، وهو الكبير، ولا ضرعا
~~وهو الصغير، ولا هزيلا يدخل معه أرض العدو، لئلا ينقطع فيها، وربما كانت
~~سببا للهزيمة. ولا يأذن لمخذل من الناس، وهو الذي يفند الناس عن الغزو، ولا
~~لمرجف، وهو الذي يحدث بقوة الكفار، وضعف المسلمين، وهلاك بعضهم، ويخيل لهم
~~أسباب ظفر عدوهم بهم، ولا لمن يعين العدو بمكاتبتهم، بأخبار المسلمين،
~~والتجسس لهم، ولا لمن يضر المسلمين بإيقاع الاختلاف بينهم، ولا لمن يعرف
~~بالنفاق والزندقة؛ لقول الله ms1194 تعالى: {فإن رجعك الله إلى طائفة منهم
~~فاستأذنوك للخروج فقل لن تخرجوا معي أبدا ولن تقاتلوا معي عدوا} [التوبة:
~~83] . وقوله تعالى: {ولكن كره الله انبعاثهم فثبطهم وقيل اقعدوا مع
~~القاعدين} [التوبة: 46] . وقوله تعالى: {لو خرجوا فيكم ما زادوكم إلا خبالا
~~ولأوضعوا خلالكم يبغونكم الفتنة} [التوبة: 47] قيل: معناه: لأوقعوا بينكم
~~الاختلاف، وقيل: لأسرعوا في تفريق جمعكم؛ ولأن في حضورهم ضررا، فيجب صيانة
~~المسلمين عنه. ولا يأذن لطفل ولا مجنون؛ لأن دخولهم تعرض للهلاك، لغير
~~فائدة. ويجوز أن يأذن لمن اشتد من الصبيان؛ لأن فيهم معونة ونفعا، ولا يأذن
~~لمشرك؛ لما روت عائشة - رضي الله عنها - «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - خرج إلى بدر، فتبعه رجل من المشركين، قال: تؤمن بالله ورسوله؟ قال:
~~لا. قال: فارجع فلن نستعين بمشرك» . حديث حسن. فإن دعت حاجة إليه، ولم يكن
~~حسن الرأي في المسلمين، لم يستعن به أيضا؛ لأن ما يخشى من ضرره أكثر مما
~~يرجى من نفعه، وإن كان حسن الرأي فيهم، جاز؛ لأن صفوان بن أمية شهد حنينا
~~مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو على شركه. ولا يأذن للمرأة الشابة
~~الجميلة؛ لأنها ليست من
# PageV04P123
# أهل القتال، ولا يؤمن الضرر عليها وبها، ويجوز أن يأذن للطاعنة في السن،
~~لسقي الماء، ومعالجة الجرحى؛ لما روى أنس قال: «كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يغزو بأم سليم ونسوة معها من الأنصار، يسقين الماء، ويداوين
~~الجرحى.» وهذا حديث صحيح.
# فصل
# ويستحب أن يخرج يوم الخميس؛ لما روى كعب بن مالك قال: «قلما كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يخرج في سفر إلا يوم الخميس.» ويعبئ جيشه،
~~ويرتب في كل جانب كفؤا؛ لما «روى أبو هريرة قال: كنت مع النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فجعل خالدا على إحدى المجنبتين، وجعل الزبير في الأخرى، وجعل
~~أبا عبيدة على الساقة» ؛ ولأن ذلك أحوط للحرب، وأبلغ في إرهاب العدو. ويعقد
~~الألوية والرايات، ويجعل لكل طائفة لواء؛ لما روى ابن عباس: «أن أبا سفيان
~~حين أسلم ms1195 قال النبي - صلى الله عليه وسلم - للعباس - رضي الله عنه -: احبسه
~~على الوادي حتى تمر به جنود الله فيراها قال: فحبسته على الوادي، حيث أمرني
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ومرت به القبائل على راياتها. وهو متحير
~~في ألوانها» . لكنه يغاير ألوانها، ليعرف كل قوم راياتهم، ويعرف عليهم
~~العرفاء، ويجعل لكل طائفة أميرا، ويكلفهم من السير ما يقدر عليه ضعيفهم؛
~~لئلا ينقطع عنهم، أو يشق عليه إلا أن تدعو حاجة إلى الجد في السير لمصلحة
~~رآها، فيجوز؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -، جد في السير حين بلغه قول
~~عبد الله بن أبي: ليخرجن الأعز منها الأذل. ليشغل الناس عن الخوض فيه.
~~ويتخير لهم من المنازل أصلحها لهم، ويتتبع مكامنها فيحوطها عليهم، ولا يغفل
~~الحرس والطلائع، ليحفظهم من البيات. وقد «روى سهل بن الحنظلية: أنهم ساروا
~~مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم حنين، فأطنبوا السير حتى إذا كان
~~عشية، قال: من يحرسنا الليلة؟ فقال أنس بن أبي مرثد الغنوي: أنا يا رسول
~~الله، قال: فاركب فركب فرسا له، وجاء إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: فقال له: استقبل هذا الشعب حتى تكون في أعلاه، ولا نغرن من قبلك الليلة،
~~فلما أصبحنا، خرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى مصلاه، فركع
~~ركعتين، ثم قال: هل أحسستم فارسكم قالوا: لا، فثوب بالصلاة، فجعل رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - يصلي وهو يلتفت إلى الشعب، حتى إذا قضى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - صلاته قال: أبشروا فقد جاءكم فارسكم فإذا هو قد جاء،
~~حتى وقف على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فسلم، فقال: إني انطلقت، حتى
~~كنت في أعلى هذا الشعب، حيث أمرني رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فلما
~~أصبحت، اطلعت الشعبين كليهما فنظرت، فلم أر أحدا، فقال له رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: هل نزلت الليلة قال: لا، إلا مصليا، أو قاضيا حاجة، فقال
~~له رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: قد وجبت، ms1196 فلا عليك ألا تعمل بعدها.»
~~رواه أبو داود. ويذكي العيون، ليعلم أخبار
# PageV04P124
# عدوه، فيتحرز منهم، ويتمكن من الفرصة فيهم، ويستشير ذوي الرأي من أصحابه؛
~~لقول الله تعالى: {وشاورهم في الأمر} [آل عمران: 159] . وكان النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أكثر الناس مشاورة لأصحابه. ويمنع جيشه من المعاصي،
~~والتشاغل بالتجارة المانعة لهم من القتال، ويقوي نفوسهم بما يخيل إليهم من
~~أسباب الظفر، ويعد ذا الصبر منهم بالأجر والنفل، ويخفي من أمره ما أمكن
~~إخفاؤه؛ لئلا يعلم به عدوه، فقد كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا أراد
~~غزوة، ورى بغيرها، ولا يميل مع أهله وموافقيه في مذهبه على مخالفيه؛ لئلا
~~تنكسر قلوبهم، فيخذلوه عند الحاجة، ويعد لهم الزاد، ويراعي من معه، ويرزق
~~كل واحد بحسب حاجته.
# فصل
# ويقاتل أهل الكتاب والمجوس، حتى يسلموا، أو يعطوا الجزية عن يد وهم
~~صاغرون؛ لقول الله تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر
~~ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا يدينون دين الحق من الذين أوتوا الكتاب
~~حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29] . ويقاتل من سواهم من
~~الكفار حتى يسلموا، في ظاهر المذهب. ولا يجوز قتل نسائهم، وصبيانهم؛ لما
~~روى ابن عمر «عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه نهى عن قتل النساء
~~والصبيان» ، متفق عليه؛ ولأنهما يصيران رقيقا ومالا للمسلمين، فقتلهما
~~إتلاف لمال المسلمين.
# ولا قتل شيخ فإن؛ لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا
~~تقتلوا شيخا فانيا ولا طفلا ولا امرأة» رواه أبو داود؛ ولأنه لا نكاية له
~~في الحرب، أشبه المرأة.
# ولا قتل زمن ولا أعمى؛ لأنهما في معنى الشيخ الفاني. ولا راهب؛ لما روي
~~عن أبي بكر الصديق - رضي الله عنه -: أنه أوصى يزيد بن أبي سفيان حين بعثه
~~إلى الشام، فقال: لا تقتلوا الولدان، ولا النساء، ولا الشيوخ، وستجدون قوما
~~حبسوا أنفسهم في الصوامع، فدعوهم وما حبسوا له أنفسهم، ولا قتل خنثى مشكل،
~~لأنه يحتمل أنه امرأة، فلا يجوز قتله مع الشك. ومن ms1197 قاتل من هؤلاء كلهم،
~~قتل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قتل يوم قريظة امرأة ألقت حجرا على
~~محمود بن مسلمة. ومن كان ذا رأي يعين به في الحرب، جاز قتله؛ لأن الرأي في
~~الحرب، أبلغ من القتال؛ لأنه الأصل. وعنه يصدر القتال. قال المتنبي:
# الرأي قبل شجاعة الشجعان ... هو أول وهي المحل الثاني
# PageV04P125
# فإذا هما اجتمعا لنفس حرة ... بلغت من العلياء كل مكان
# ولربما طعن الفتى أقرانه ... بالرأي قبل تطاعن الفرسان
# وإن تترس الكفار بصبيانهم ونسائهم، جاز رميهم، بقصد المقاتلة؛ لأن المنع
~~من رميهم، يفضي إلى تعطيل الجهاد. وإن تترسوا بأسارى المسلمين، أو أهل
~~الذمة، لم يجز رميهم إلا في حال التحام الحرب، والخوف على المسلمين؛ لأنهم
~~معصومون لأنفسهم، فلم يبح التعرض لإتلافهم من غير ضرورة. وفي حال الضرورة،
~~يباح رميهم؛ لأن حفظ الجيش أهم.
# فصل
# ويجوز بيات الكفار، ورميهم بالمنجنيق والنار، وقطع المياه عنهم، وإن تضمن
~~ذلك إتلاف النساء والصبيان؛ لما «روى الصعب بن جثامة، قال سمعت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يسأل عن الدار من ديار المشركين، نبيتهم فنصيب من
~~نسائهم وذراريهم؟ فقال: هم منهم» متفق عليه. وروي عن علي - رضي الله عنه -
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نصب منجنيقا على أهل الطائف.» والتغريق
~~بالماء في معناه.
# فإن كان فيهم مسلمون، فأمكن الفتح بدون ذلك، لم يجز رميهم؛ لأنه تعريض
~~لقتلهم من غير حاجة، وإن لم يمكن بدونه، جاز؛ لأن تحريمه يفضي إلى تعطيل
~~الجهاد.
# فصل
# ويجوز قتل ما يقاتلون عليه من دوابهم؛ لأن قتلها وسيلة إلى الظفر بهم،
~~فإذا صارت إلينا، لم يجز قتلها؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن
~~قتل شيء من الدواب صبرا» ولأنها مال المسلمين. ولا يجوز ذبحها إلا لأكل لا
~~بد لهم منه. ولا يجوز تحريق النحل، ولا تغريقه؛ «لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن قتل النحلة.» وقال أبو بكر: لا تحرقن نحلا ولا تغرقنه. ويجوز
~~أخذ الشهد، وفي أخذه كله روايتان:
# إحداهما: لا يجوز؛ لأن ms1198 فيه قتل النحل وهلاكه.
# والثانية: يجوز؛ لأن هلاكه إنما يحصل ضمنا غير مقصود، فأشبه قتل النساء
~~في البيات.
# ويجوز هدم بنيانهم، وقطع شجرهم، وحرق زرعهم إذا احتيج إليه، للتمكن من
~~قتالهم ونحوه، ولا يجوز إذا كان فيه ضرر بالمسلمين، لحاجتهم إلى الاستظلال
~~أو الاستتار به، أو الأكل منه، أو علف دوابهم. وما عدا ذلك، ففيه روايتان:
# إحداهما: جوازه؛ لقول الله تعالى: {ما قطعتم من لينة أو تركتموها قائمة
~~على أصولها فبإذن الله وليخزي الفاسقين} [الحشر: 5] .
# PageV04P126
# وروى ابن عمر «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حرق نخل بني النضير
~~وقطع، وهي البويرة، فأنزل الله تعالى: {ما قطعتم من لينة} [الحشر: 5] ولها
~~يقول حسان - رضي الله عنه -:
# وهان على سراة بني لؤي ... حريق بالبويرة مستطير
# رواه مسلم.
# » وروى أسامة «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان عهد إليه فقال:
~~أغر على أبنى صباحا وحرق» رواه أحمد وأبو داود وابن ماجه.
# والثانية: لا يجوز إلا أن يكونوا يفعلون ذلك بنا؛ لما روي أن أبا بكر
~~الصديق - رضي الله عنه - قال ليزيد وهو يوصيه حين بعثه أميرا: يا يزيد لا
~~تقتل صبيا، ولا امرأة، ولا هرما، ولا تخربن عامرا، ولا تعقرن شجرا مثمرا،
~~ولا دابة عجماء، ولا شاة إلا لمأكلة، ولا تحرقن نحلا ولا تغرقنه، ولا تغلل،
~~ولا تجبن. رواه سعيد. فإن كانوا يفعلونه في بلدنا، جاز فعله بهم، لينتهوا،
~~وإن أخذنا منهم مالا، فعجزنا عن تخليصه إلى دار الإسلام. جاز إتلافه كيلا
~~ينتفعوا به.
# فصل
# ويخير الإمام في الأسرى من أهل القتال بين أربعة أشياء؛ القتل، والفداء،
~~والمن، والاسترقاق. فأما الفداء والمن، فقول الله تعالى: {فإذا لقيتم الذين
~~كفروا فضرب الرقاب حتى إذا أثخنتموهم فشدوا الوثاق فإما منا بعد وإما فداء}
~~[محمد: 4] ؛ ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - من على أبي عزة الجمحي
~~الشاعر ومن على أبي العاص بن الربيع، ومن على ثمامة بن أثال الحنفي. وفادى
~~أسيرا برجلين من أصحابه أسرتهما ثقيف، وفادى أسارى بدر بالمال. وأما القتل،
~~«فلأن النبي ms1199 - صلى الله عليه وسلم - قتل يوم بدر النضر بن الحارث، وعقبة بن
~~أبي معيط صبرا» ، «وقتل يوم أحد أبا عزة الجمحي» ، وقتل قريظة؛ ولأنه أنكى
~~فيهم وأبلغ في إرهابهم، فيكون أولى. وأما الاسترقاق فيجوز في أهل الكتاب
~~والمجوس؛ لأنه يجوز إقرارهم على كفرهم بالجزية، فالرق أولى؛ لأنه أبلغ في
~~صغارهم، وإن كان من غيرهم، ففيه روايتان:
# PageV04P127
# إحداهما: لا يجوز إرقاقه. اختارها الخرقي؛ لأنه لا يقر بالجزية، فلم يجز
~~إرقاقه، كالمرتد.
# والثانية: يجوز؛ لأنه كافر أصلي، فأشبه الكتابي. وإن أسلم الأسير، حرم
~~قتله؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى
~~ثلاث» ويتخير فيه بين المن عليه؛ لأنه إذا جاز المن عليه حال كفره، ففي حال
~~إسلامه أولى، بين إرقاقه وفدائه.
# وقال أصحابنا: يصير رقيقا بنفس الإسلام، ويسقط التخيير؛ لأنه ممن يحرم
~~قتله، فأشبه المرأة.
# وأما النساء والصبيان، فإنهم يصيرون رقيقا بنفس السبي؛ لأنهم مال لا ضرر
~~في اقتنائه، فأشبهوا البهائم.
# وأما الرجال الذين يحرم قتلهم، كالشيخ الفاني ونحوه، فلا يجوز سبيهم؛
~~لأنه لا نفع من استرقاقهم، ولا يحل قتلهم. إذا ثبت هذا. فإن التخيير الثابت
~~في الأسرى تخيير مصلحة واجتهاد، لا تخيير شهوة،
# فمتى رأى المصلحة للمسلمين في إحدى الخصال، تعينت عليه
# ، ولم يجز له غيرها؛ لأنه ناظر للمسلمين فلم يجز له ترك ما فيه الحظ لهم،
~~كولي اليتيم، فمتى رأى القتل، ضرب عنقه بالسيف؛ لقول الله تعالى: {فضرب
~~الرقاب} [محمد: 4] ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بالذين قتلهم،
~~فضربت أعناقهم، ولا يجوز التمثيل به؛ لما روى بريدة، «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - كان إذا أمر أميرا على جيش، أو سرية قال: اغزوا بسم الله،
~~قاتلوا من كفر بالله، لا تغدروا، ولا تمثلوا ولا تغلوا» وإن اختار الفداء،
~~جاز أن يفاديهم بأسارى المسلمين، وجاز بالمال؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فعل الأمرين. وقال أبو الخطاب: لا يجوز فداؤهم بالمال في أحد
~~الوجهين، فإن فادى بالمال، أو استرقهم، كان الرقيق، والمال للغانمين. ms1200 وليس
~~له إطلاق الأسارى ولا المال إلا برضاهم؛ لما روى مروان بن الحكم والمسور بن
~~مخرمة «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما جاءه وفد هوازن مسلمين
~~قال: إن إخوانكم جاءوا تائبين، وإني قد رأيت أن أرد عليهم سبيهم، فمن أحب
~~أن يطيب ذلك، فليفعل، ومن أحب أن يكون على حقه حتى نعطيه إياه من أول ما
~~يفيء الله علينا، فليفعل فقال الناس: قد طيبنا ذلك يا رسول الله.» أخرجه
~~البخاري.
# PageV04P128
# فصل:
# ومنع أحمد - رضي الله عنه - فداء النساء بالمال؛ لأن في بقائهن في الرق
~~تعريضا لهن للإسلام، لمعاشرتهن للمسلمين، وجوز أن يفادى بهن أسارى
~~المسلمين؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -، فادى بالمرأة التي أخذها من
~~سلمة بن الأكوع رجلين من المسلمين؛ ولأن في ذلك استنقاذ مسلم متحقق إسلامه.
~~وإن أسلمت لم يجز ردها إلى الكفار، بفداء ولا غيره، لقول الله تعالى: {فلا
~~ترجعوهن إلى الكفار} [الممتحنة: 10] ، ولا يجوز المفاداة بالصبيان بحال؛
~~لأنهم يصيرون مسلمين بإسلام سابيهم.
# فصل:
# ولا يجوز بيع رقيق المسلمين لكافر. نص عليه أحمد - رضي الله عنه -، لما
~~روي عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -، أنه كتب إلى أمراء الأمصار: ينهاهم
~~عنه؛ ولأن في بقائهم رقيقا للمسلمين، تعريضا لهم للإسلام، وفي بيعهم لكافر،
~~تفويت ذلك، فلم يجز.
# فصل:
# وإن أسر من يقر بالجزية فبذلها، لم يلزم قبولها؛ لأنه قد ثبت حق التخيير
~~فيه بين الأمور الأربعة، فلم يسقط ببذله، ويجوز للإمام إجابته إليها إذا
~~رأى ذلك؛ لأنه بمنزلة المن عليه.
# فصل:
# ويكره نقل رءوس الكفار من بلد إلى بلد، ورميها في المنجنيق؛ لأن فيه
~~مثلة، وقد روى عقبة بن عامر: أنه قدم على أبي بكر برأس بناق البطريق، فأنكر
~~ذلك، فقيل: يا خليفة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، إنهم يفعلون بنا
~~هذا، قال: فاستنان بفارس والروم؟ لا يحمل رأس، وإنما يكفي الكتاب والخبر.
~~رواه سعيد.
# فصل:
# إذا حصر الإمام حصنا، فرأى المصلحة في مصابرته، لزمه ذلك؛ لأن عليه فعل
~~ما فيه الحظ للمسلمين. ms1201 وإن كانت المصلحة في الانصراف، انصرف لذلك. وقد روي
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حاصر أهل الطائف فلم ينل منهم شيئا،
~~فقال: إنا قافلون إن شاء الله غدا فقال المسلمون: أنرجع ولم نفتتحه؟ فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: اغدوا على القتال فغدوا عليه، فأصابهم
~~جراح، فقال لهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إنا قافلون غدا فأعجبهم،
~~فضحك رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» . متفق عليه.
# PageV04P129
# وإن أسلم أهل الحصن قبل فتحه، عصموا دماءهم وأموالهم؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا: لا إله إلا الله، فإذا
~~قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها» .
# وإن طلبوا النزول على حكم حاكم، جاز؛ «لأن بني قريظة حين حصرهم النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - نزلوا على حكم سعد بن معاذ، فحكم فيهم: بقتل
~~مقاتليهم، وسبي ذراريهم، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: لقد حكمت فيهم
~~بحكم الله من فوق سبعة أرقعة.
# » ويجب أن يكون الحاكم بالغا عاقلا حرا مسلما ذكرا عدلا عالما؛ لأنه
~~ولاية حكم، فأشبه ولاية القضاء، ولا يشترط أن يكون بصيرا؛ لأن الذي يقتضي
~~الحكم فيهم هو الذي يشتهر من حالهم، وذلك يدرك بالسمع، فأشبه الشهادة فيما
~~طريقه السمع.
# ويكره أن يكون حسن الرأي فيهم؛ لأنه يخشى ميله إليهم. ويجوز حكمه؛ لأنه
~~عدل في دينه. فإن نزلوا على حكم من يختاره الإمام، جاز؛ لأنه لا يختار إلا
~~من يجوز حكمه. ولا يجوز أن ينزلوا على حكم من يختارونه؛ لأنهم قد يختارون
~~من لا يصلح. ويجوز أن ينزلوا على حكم اثنين، أو أكثر؛ لأنه تحكيم في مصلحة
~~طريقها الرأي، فأشبه التحكيم في اختيار الإمام. وإن نزلوا على حكم من لا
~~يجوز حكمه، أو حكم من يجوز، فمات قبل الحكم، وجب ردهم إلى حصنهم؛ لأنهم
~~نزلوا على أمان، فلا يجوز أخذهم، ولا يجوز للحاكم الحكم إلا بما فيه الحظ
~~للمسلمين؛ لأنه نائب الإمام، فقام مقامه في اختيار الأحظ من الأمور
~~الأربعة. فإن حكم بالمن، فقال ms1202 القاضي: يلزم حكمه كذلك. وقال أبو الخطاب: لا
~~يلزم؛ لأن الإمام إذا لم يره، تبين أنه لا حظ فيه، فلم يلزم حكمه به. فإن
~~حكم بعقد الذمة، ففيه وجهان:
# أحدهما: يلزم حكمه؛ لأنهم رضوا بحكمه.
# والثاني: لا يجوز؛ لأنه عقد معاوضة، فلم يجز إلا برضا الفريقين، فإن حكم
~~بالقتل والسبي، جاز؛ لأن سعدا حكم به في بني قريظة، فصادف حكم الله تعالى.
# وللإمام أن يمن على من حكم عليه بالقتل؛ لأن ثابت بن قيس بن شماس سأل
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يهب له الزبير بن باطا اليهودي بعد
~~الحكم عليهم، فوهبه له، وأطلق له أهله وماله.
# وإن حكم باسترقاقهم، لم يجز أن يمن عليهم، إلا برضا الغانمين؛ لأنهم
~~صاروا مالا لهم. وإن حكم بالقتل فأسلموا، عصموا دماءهم؛ لأن قتل المسلم
~~حرام، ولم يعصموا أموالهم؛ لأنها صارت للمسلمين قبل إسلامهم. وفي استرقاقهم
~~روايتان:
# PageV04P130
# إحداهما: لا يسترقون، ذكره القاضي؛ لأنهم أسلموا قبل استرقاقهم، فأشبه ما
~~لو أسلموا قبل القدرة عليهم.
# والثانية: يسترقون؛ لأنهم أسلموا بعد القدرة عليهم، ووجوب قتلهم، فأشبهوا
~~الأسير إذا أسلم بعد اختيار الإمام قتله.
# فصل:
# ومن أسلم قبل القدرة عليه، عصم نفسه وماله، وأولاده الصغار، للخبر
~~المذكور.
# ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم -، حاصر بني قريظة، فأسلم ابنا سبيعة،
~~فأحرز إسلامهما أموالهما وأولادهما؛ ولأن الأولاد تبع لوالدهما في الإسلام،
~~فكذلك في العصمة. وإن كان للمسلم منفعة بإجارة، لم تملك عليه؛ لأنها مال.
~~ولا يعصم زوجته؛ لأن النكاح ليس بمال. ولا يجري مجراه، وإن كانت حاملا منه،
~~فولده مسلم معصوم. ويجوز استرقاقها؛ لأنها حربية، لا أمان لها ولا يعصم
~~أولاده البالغين؛ لأنهم لا يتبعونه في دينه فكذلك في عصمته. وإذا ادعى
~~الأسير أنه أسلم قبل الأسر. لم يقبل إلا ببينة. فإن شهد له مسلم وحلف معه،
~~ثبت ذلك له؛ لأن ابن مسعود شهد لسهيل بن بيضاء أنه سمعه يذكر الإسلام، فقبل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - شهادته وأطلقه من الأسر.
# فصل:
# ومن أسلم من الأبوين، كان أولاده ms1203 الأصاغر تبعا له في الإسلام، رجلا كان
~~أو امرأة، لقول الله تعالى: {والذين آمنوا واتبعتهم ذريتهم بإيمان ألحقنا
~~بهم ذريتهم} [الطور: 21] ، ويتبعه الحمل؛ لأنه لا يصح إسلامه بنفسه، فتبعه
~~كالولد. وإن لم يسلم واحد منهما، فولدهما كافر؛ لأنه لا حكم لنفسه، فتبع
~~أبويه، كولد المسلم. فإن مات الأبوان أو أحدهما في دار الإسلام، حكم بإسلام
~~الولد، لما روى أبو هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «كل مولود يولد على الفطرة فأبواه يهودانه أو ينصرانه أو يمجسانه»
~~فجعل التبعية لأبويه معا. فإذا مات أحدهما، انقطعت التبعية، فوجب بقاؤه على
~~حكم الفطرة؛ ولأن الدار يغلب فيها حكم الإسلام، بدليل الحكم بإسلام لقيطها.
~~وإنما منع ظهور حكمها اتباعه لأبويه، فإذا مات أحدهما، اختل المانع، فظهر
~~حكم الدار. والحكم في المجنون الذي يبلغ مجنونا، كالحكم في الصبي؛ لأنه لا
~~حكم لقوله، فتبع في الإسلام كالطفل؛ ولأنه يتبع والديه في الكفر، ففي
~~الإسلام أولى؛ وإن بلغ عاقلا ثم جن، ففيه وجهان:
# PageV04P131
# أحدهما: يتبع أباه؛ لأنه لا حكم لقوله.
# والثاني: لا يتبع؛ لأنه زال حكم التبعية، ببلوغه عاقلا، فلا يعود.
# فصل:
# وإن سبي الطفل منفردا عن أبويه، تبع سابيه في الإسلام؛ لأنه زال حكم
~~أبويه، لإفراده عنهما، واختلاف الدار بهما، فأشبه ما لو ماتا؛ ولأن سابيه،
~~كأبيه في حضانته، فكان مثله في استتباعه، وإن سبي معهما، تبعهما، لخبر أبي
~~هريرة؛ ولأنه لم ينفرد عنهما، أشبه ما لو كان ذميا. وإن سبي مع أحد أبويه،
~~حكم بإسلامه؛ لأنه انقطع اتباعه لأحد أبويه، فأشبه ما لو أسلم، أو مات،
~~وقال أبو الخطاب: يتبع أباه، وقال القاضي: فيه روايتان:
# أشهرهما: أنه يحكم بإسلامه، لما ذكرنا.
# والثانية: يتبع أباه.
# فصل:
# ولا يجوز التفريق في السبي بين الوالدة وولدها، ولا بين الوالد وولده،
~~ولا بين ذوي رحم محرم، إذا كان أحدهما صغيرا. فإن كانا بالغين، فعلى
~~روايتين، ذكرناهما في البيع. فإن اشترى من المغنم اثنين على أنه يحرم
~~التفريق بينهما، فتبين أنه جائز، وجب رد الفضل ms1204 الذي حصل بإباحة التفريق؛
~~لأنه تبين له فضل لم يعلم به البائع، فوجب رده، كما لو قبض الثمن على أنه
~~عشرة، فبان أحد عشر. ولو اشترى من المغنم جارية معها مال، أو حلي، أو ثياب
~~غير لباسها، لزمه رده. نص عليه؛ لقوله - عليه السلام -: «من باع عبدا وله
~~مال، فماله للبائع» لأن البيع إنما وقع عليها دونه.
# فصل:
# إذا سبيت المرأة دون زوجها، انفسخ نكاحها، لقول الله تعالى: « {والمحصنات
~~من النساء إلا ما ملكت أيمانكم} [النساء: 24] . قال أبو سعيد الخدري: نزلت
~~هذه الآية في سبي أوطاس، أصبنا سبايا ولهن أزواج في قومهن، فذكر ذلك لرسول
~~الله، فنزلت الآية» . قال الترمذي: هذا حديث حسن؛ ولأنه استولى على محل حق
~~الكافر الحربي، فأزاله، كما لو سبيت أمته. وقال أبو الخطاب: عندي لا ينفسخ.
~~وإن سبي الرجل وحده، لم ينفسخ نكاحه؛ لأنه لم يستول على محل حقه، أشبه ما
~~لو لم يسب؛ وإن سبي الزوجان، لم
# PageV04P132
# ينفسخ نكاحهما؛ لأن الرق لا يمنع ابتداء النكاح، فلم يقطع استدامته،
~~كالعتق. ويحتمل أن ينفسخ نكاحهما؛ لأنه استولى على محل حقه، فزال ملكه عنه،
~~كماله، أو كما لم يسب معها.
# فصل:
# وإن أسلم عبد الحربي ولم يخرج إلينا، فهو على رقه؛ لأن يد سيده لم تزل
~~عنه، فلم يزل ملكه، كما لو لم يسلم، وإن خرج إلينا، صار حرا؛ لأنه أزال يد
~~سيده قهرا، فزال ملكه، كما لو استولى عليه مسلم. وإن أسر سيده، وأخذ ماله
~~وعياله، فالمال له، والسبي رقيقه؛ لأن دار الحرب دار قهر، فما استولى عليها
~~فيها، فهو للمستولي. وقد روى أبو سعيد الأعشم قال: «قضى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أن العبد، إذا أخرج من دار الحرب قبل سيده، أنه حر، فإن
~~خرج سيده بعد، لم يرد إليه، وقضى أن السيد إذا خرج قبل العبد ثم خرج العبد،
~~رد على سيده» ، رواه سعيد.
# فصل:
# وليس للإمام أن يقيم حدا في أرض الحرب، ولا يستوفي قصاصا، لما روي عن بسر
~~بن أرطاة، أنه ms1205 «أتى برجل في الغزاة، قد سرق بختية، فقال: لولا أني سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: لا تقطع الأيدي في الغزو لقطعتك» .
~~رواه أبو داود.
# وروى سعيد بإسناده عن عمر - رضي الله عنه - أنه كتب إلى الناس: أن لا
~~يجلدن أمير جيش، ولا سرية، رجلا من المسلمين حدا وهو غاز، حتى يقطع الدرب
~~قافلا، لئلا تلحقه حمية الشيطان، فيلحق بالكفار؛ ولأنا لا نأمن أن يحمله
~~الخوف من الحد، فيلحق بالكفار، فيجب تأخيره. فإذا قفل وخرج من دار الحرب،
~~أقيم عليه حد ما فعل في دار الحرب؛ لأنه واجب لوجود سببه، تأخر لعارض زال
~~بقفوله، فتجب إقامته، كما لو أخر لمرض. وأما الثغور، فتقام بها الحدود
~~والقصاص؛ لأنها دار إسلام. وقد كتب عمر إلى أبي عبيدة - رضي الله عنهما -:
~~أن يجلد من شرب الخمر عنده ثمانين. وكتب إلى خالد يأمره بمثل ذلك.
### | ما يلزم الجيش من طاعة الإمام
# باب ما يلزم الجيش من طاعة الإمام يلزم الجيش طاعة أميرهم، وامتثال
~~أوامره، والانتهاء عن مناهيه، لقول الله تعالى: {أطيعوا الله وأطيعوا
~~الرسول وأولي الأمر منكم} [النساء: 59] وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من أطاعني فقد
# PageV04P133
# أطاع الله، ومن أطاع أميري فقد أطاعني، ومن عصاني فقد عصى الله، ومن عصى
~~أميري، فقد عصاني» رواه النسائي. ولا يجوز الخروج إلى الغزو إلا بإذنه؛
~~لأنه أعلم بمصالح الحرب، والطرقات، ومكامن العدو، وكثرتهم وقلتهم، فيجب
~~الرجوع إلى رأيه، إلا أن يعرض ما يمنع، من استئذانه من مفاجأة عدو يخاف
~~الضرر بتأخير حربه، أو فرصة يخاف فوتها بانتظار رأيه، فيجوز من غير إذنه.
~~قال أحمد: وإذا نادى الإمام: الصلاة جامعة، لأمر يحدث يشاور فيه، لم يتخلف
~~أحد إلا من عذر. وإن غضب على رجل، فقال: اخرج، عليك ألا تصحبني، فلا يصحبه
~~حتى يأذن له.
# فصل:
# ويغزى مع كل بر وفاجر، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «الجهاد
~~واجب عليكم مع كل أمير برا كان أو فاجرا.» رواه أبو داود؛ ولأن تركه مع
~~الفاجر يفضي ms1206 إلى تعطيل الجهاد وظهور العدو.
# وقال أحمد: لا يعجبني أن يخرج مع القائد إذا عرف بالهزيمة، وتضييع
~~المسلمين، فإن كان القائد يعرف بشرب الخمر، والغلول، يغزى معه إذا كان له
~~شفقة وحيطة على المسلمين. إنما فجوره على نفسه، ويروى عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «إن الله ليؤيد هذا الدين بالرجل الفاجر» متفق عليه
# فصل:
# وإذا غزا الأمير بالناس، لم يجز لأحد أن يخرج من المعسكر لتعلف، ولا
~~احتطاب، ولا غارة، ولا غير ذلك إلا بإذنه، لقول الله تعالى: {وإذا كانوا
~~معه على أمر جامع لم يذهبوا حتى يستأذنوه} [النور: 62] ؛ ولأن الأمير أعرف
~~بحال الناس، ومكامن العدو، وقربه وبعده، ومواضع الأمن، فلا يأذن لهم، إلا
~~مع أمنه عليهم، وإن خرجوا من غير أمره، لم يأمنوا كمينا للعدو. أو مهلكة
~~يهلكون بها، وربما رحل الجيش فيضيع الخارج.
# فصل:
# وتجوز المبارزة في الحرب، وهو: أن يخرج الرجل من المسلمين، إلى الرجل من
~~الكافرين بين الصفين، ليقاتل كل واحد منهما صاحبه؛ لأن حمزة وعليا وعبيدة
~~بن الحارث - رضي الله عنهم -، بارزوا يوم بدر عتبة وشيبة ابني ربيعة،
~~والوليد بن عتبة، بأمر
# PageV04P134
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأنزل الله فيهم: {هذان خصمان اختصموا
~~في ربهم} [الحج: 19] الآيات ولا يجوز إلا بإذن الأمير؛ لأن أمر القتال
~~موكول إليه، وهو أعلم برجاله، فلا يؤمن مع مخالفته، أن يتم ما ينكسر به
~~الجيش. ومتى خرج كافر يطلب البراز، جاز رميه وقتله؛ لأنه مشرك لا أمان له،
~~إلا أن تجري العادة بينهم بترك التعرض لمن يطلب البراز، فلا يجوز التعرض
~~له؛ لأن ذلك يجري مجرى الشرط، ويستحب لمن يعلم من نفسه الشدة والشجاعة
~~مبارزته؛ لأن في ترك مبارزته كسرا على المسلمين. ويكره للضعيف الخروج إليه
~~لأن القصد إظهار القوة. والظاهر من مبارزة الضعيف خلاف ذلك. فإن طلب الشجاع
~~المبارزة ابتداء، أبيح له؛ لأن فيه إظهار القوة، ولا يستحب؛ لأنه لا حاجة
~~إليه، ولا يأمن الغلبة، فيكسر قلوب المسلمين. ومتى تبارزا بشرط أن لا يعين
~~واحدا ms1207 أصحابه، لم يجز رمي الكافر، وفاء بشرطه. فإن ولى مثخنا، أو محتازا،
~~أو ولى عنه المسلم، جاز رميه؛ لأنه شرط الأمان حال القتال، وقد انقضى
~~القتال فزال الأمان. وإن استنجد الكافر أصحابه، أو بدءوا بإعانته، فلم
~~يمنعهم، انتقض أمانه لنقضه إياه. وإن منعهم فلم يقبلوا منه، فهو على أمانه؛
~~لأنه لم ينقضه. وإن شرط أن لا يرميه أحد حتى يرجع إلى صفه، وفي له بشرطه.
~~فإن ولى عنه المسلم فتبعه ليقتله، جاز رميه؛ لأنه نقض الشرط، فسقط أمانه.
# فصل:
# ومن أسر أسيرا، لم يكن له قتله حتى يأتي به الإمام، فيرى فيه رأيه؛ لأنه
~~إذا صار أسيرا فالخيرة فيه إلى الإمام. وعنه: ما يدل على إباحة قتله؛ لأنه
~~في وقت الحرب، فأشبه قتله حال القتال. وإن امتنع الأسير أن ينقاد معه. فله
~~إكراهه بالضرب وغيره، فإن لم يمكنه إكراهه، أو خافه على نفسه، أو خاف
~~انقلابه، فله قتله؛ لأنه كافر لا أمان له، يخاف شره، فأبيح قتله، كما قبل
~~الأسر. وإن كان امتناعه لمرض، أبيح قتله، كما يجوز أن يذفف على جريحهم. وقد
~~توقف أحمد عن قتله، والأولى إباحته. ومتى قتل أسيره، أو أسير غيره قبل
~~بلوغه إلى الإمام، أو بعده قبل الحكم باسترقاقه، لم يضمنه؛ لأنه ليس بمال،
~~ولذلك أبيح للأمير إتلافه. وإن قتل امرأة أو صبيا قبل الاستيلاء عليهم، لم
~~يضمنهم؛ لأنهم لم يصيروا مالا للمسلمين وإن قتلهم بعد الاستيلاء عليهم
~~ضمنهم لأنهم يصيرون رقيقا بنفس السبي.
# PageV04P135
# فصل:
# وإذا وجد المسلمون بأرض الحرب طعاما أو علفا، فلهم الأكل منه، وعلف
~~دوابهم مع الحاجة وعدمها من غير إذن الإمام، لما روى عبد الله بن أبي أوفى
~~قال: أصبنا طعاما يوم خيبر، فكان الرجل يجيء فيأخذ منه قدر ما يكفيه، ثم
~~ينصرف. وروي أن صاحب جيش الشام كتب إلى عمر - رضي الله عنه -: إنا فتحنا
~~أرضا كثيرة الطعام والعلف، وكرهنا أن نقدم في شيء من ذلك. فكتب إليه: دع
~~الناس يعلفون، ويأكلون، فمن باع منهم شيئا، بذهب أو فضة، ففيه ms1208 خمس الله،
~~وسهام المسلمين. رواهما سعيد؛ ولأن الحاجة تدعو إليه، ففي المنع ضرر
~~بالجيش؛ لأنه يشق عليهم حمل الزاد والعلف. ولآخذه أن يعطيه لمن يحتاج إليه،
~~فيكون أحق به. وليس له بيعه؛ لأن الحاجة تدعو إلى الأكل دون البيع، فإن
~~باعه لبعض الغانمين، صار الآخذ أحق به؛ لأنه صار في يده، وهو من الغانمين
~~الذين لهم الأكل منه. وله أخذ ما دفع من ثمنه؛ لأنه دفعه إلى من لا يستحق،
~~فإن رد الطعام إلى البائع، صار البائع أحق به؛ لأنه صار إليه. وإن باعه
~~لغير الغانمين، فالبيع باطل، ويرد المبيع إلى الغنيمة؛ لأنه لا يملك بيعه.
~~فإن تعذر رده، رد ثمنه، لخبر عمر؛ ولأنه تعذر رد المبيع، فوجب رد قيمته،
~~كالمغصوب. وإن وجد دهنا مأكولا، فله أكله؛ لأنه من الطعام. وقد روى عبد
~~الله بن مغفل قال: «دلي جراب من شحم يوم خيبر، فأتينه فالتزمته وقلت: هذا
~~لي، فالتفت فإذا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يبتسم لي، فاستحييت منه»
~~. متفق عليه.
# وإن أراد أن يدهن به، أو يدهن به دابته، فقال أحمد: إذا كان من ضرورة، أو
~~صداع، فلا بأس، وإن كان للزينة، فلا يعجبني. وذلك لأن ما تدعو الحاجة إليه
~~من هذا، فهو مثل الطعام في الحاجة إليه، فأبيح، ولا حاجة إلى الزينة، فلم
~~تبح، كلبس الثوب. وليس له غسل ثيابه بالصابون؛ لأنه للزينة والتحسين , قال
~~القاضي: وليس له إطعام الجوارح، كالفهد والكلب، والصقر؛ لأنه لا حاجة إليه.
~~وما يحتاج إليه من المشروبات للدواء، أبيح له تناوله؛ لأنه طعام احتاج
~~إليه، فأشبه الفاكهة.
# فصل:
# وإن أحرزت الغنيمة، فقال الخرقي: لا يؤكل منها إلا أن تدعو الضرورة، بأن
~~لا يجدوا ما يأكلون. ونص عليه أحمد؛ لأن المسلمين ملكوها بحيازتها، فلم يجز
~~الأكل منها، كما لو حيزت إلى بلد الإسلام. وقال القاضي: لهم الأكل منها ما
~~لم تحرز بدار الإسلام، أو تقسم؛ لأن الحاجة تدعو إلى الأكل منها، فأشبه ما
~~قبل الحيازة. ويحتمل أن الخرقي أراد بالإحراز إدخالها دار الإسلام، ms1209 فيكون
~~معنى القولين واحدا. وإذا وجد في دار الحرب حيوانا مأكولا، فقال الخرقي: لا
~~تعقر شاة، ولا دابة إلا لأكل لا بد
# PageV04P136
# منه؛ لأنها تقتنى لغير الأكل، فأشبهت الفرس. وقال القاضي: يجوز ذبح ما
~~جرت العادة بذبحه للأكل، كالشاة وما دونها؛ لأنها مما تؤكل عادة، فأشبه
~~الطعام. فأما الطيور، كالدجاج ونحوها، فيباح ذبحها وأكلها. نص عليه أحمد؛
~~لأن هذا مما لا يمكن حمله إلى دار الإسلام. فأشبه الطعام.
# فصل:
# ومن فضل معه من الطعام والعلف كثير، فأدخله البلد، فعليه رده إلى المغنم؛
~~لأنه إنما أبيح للحاجة وقد زالت الحاجة. وإن كان يسيرا، ففيه روايتان:
# إحداهما: يجب رده؛ لأنه أبيح للحاجة وقد زالت.
# والثانية: له أخذه؛ لأنه أخذ ما له أخذه، فلم يجب رده، كالسلب؛ ولأن
~~اليسير تجري المسامحة فيه. قال الأوزاعي: أدركت الناس يقدمون من أرض العدو.
~~بفضل الطعام والعلف، فيعلفون دوابهم، ويهديه بعضهم إلى بعض، لا ينكره إمام،
~~ولا عامل ولا جماعة، وكانوا يقدمون بالقديد فيهديه بعضهم إلى بعض.
# فصل:
# ولا يجوز أخذ إبرة، ولا خيط، ولا شعر، ولا صوف، لما روي «أن رجلا أتى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بكبة من شعر الغنم، فقال: يا رسول الله،
~~إنا نعمل الشعر فهبها لي، قال: نصيبي منها لك» رواه سعيد. ولا يجوز أخذ
~~جلد، سواء كان جلد ما نذبحه، أو غيره؛ لأنه إذا لم يجز أخذ الشعر، فالجلد
~~أولى؛ ولأنه ليس بمأكول، أشبه الثياب. ولا يجوز ركوب دابة من المغنم، ولا
~~لبس ثوب، لما روى رويفع بن ثابت الأنصاري أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر، فلا يركب دابة من فيء
~~المسلمين حتى إذا أعجفها ردها فيه، ومن كان يؤمن بالله واليوم الآخر، فلا
~~يلبس ثوبا من فيء المسلمين حتى إذا أخلق رده فيه» وذكر أبو الخطاب رواية
~~أخرى: أن له ركوب الفرس عند الحاجة حتى تنقضي الحرب، ثم يردها؛ لأنها من
~~آلات الحرب، فأشبهت السلاح.
# فصل:
# ومن أخذ من مباحات دار ms1210 الحرب شيئا، كالصيد، والحجر، والحشيش والشجر
~~ونحوها، فاحتاج إليه للأكل والعلف، انتفع به. وإن لم يحتج إليه لذلك، وله
~~قيمة في موضعه، فهو غنيمة؛ لأنه وصل إليه بقوة الجيش. وإن لم يكن له قيمة
~~في موضعه،
# PageV04P137
# وإنما يصير له قيمة بنقله، فهو لآخذه؛ لأنه إنما صارت له قيمة بفعله،
~~وكذلك الركاز.
# وإن وجد لقطة يعلم أنها للكفار، فهي غنيمة. وإن احتمل أن تكون لمسلم،
~~عرفها حولا، ثم ردها في الغنيمة إن لم تعرف لذلك. وإن ترك صاحب المغنم شيئا
~~عجز عن حمله، فقال: من أخذ منه شيئا، فهو له، فهو لمن أخذه. نص عليه؛ لأنه
~~بمنزلة ما لا قيمة له في دارهم. وإن لم يقل ذلك، فأكثر الروايات عن أحمد
~~أنه لآخذه كذلك. وعنه: يكون غنيمة؛ لأنه ذو قيمة، فهو كالصيد.
# فصل:
# ومن وجد كتبا فيها كفر، فعليه إتلافها؛ لأن قراءتها والنظر فيها معصية،
~~وكذلك كتب التوراة والإنجيل؛ لأنها مبدلة منسوخة منهي عن قراءتها. وإن أمكن
~~الانتفاع بجلودها، أو رقها إذا غسل، فعل ذلك. وإن وجد خمرا، وجبت إراقته؛
~~لأن شربه معصية. وإن وجد خنزيرا، قتله. وإن وجد كلبا لا يباح اقتناؤه تركه،
~~وإن أبيح اقتناؤه، فله أخذه لنفسه ودفعه إلى من ينتفع به من الغانمين، أو
~~أهل الخمس؛ لأن الكلب لا قيمة له. وإن وجد فهدا معلما، أو بازيا، فهو
~~غنيمة؛ لأن له قيمة.
### | باب الأنفال والأسلاب
# النفل: ما يعطاه زيادة على سهمه. وهو نوعان:
# أحدهما: ما يستحق بالشرط، وهو ضربان:
# أحدهما: أن الأمير إذا دخل دار الحرب غازيا، بعث سرية بين يديه تغير على
~~العدو، ويجعل لهم الربع بعد الخمس. فإذا قفل، بعث سرية تغير، ويجعل لهم
~~الثلث بعد الخمس، فما قدمت به السرية خمسه، ثم أعطى السرية ما جعل لها، ثم
~~قسم الباقي في الجيش والسرية معه، لما روى حبيب بن مسلمة الفهري قال: «شهدت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نفل الربع في البدأة، والثلث في الرجعة»
~~. وفي لفظ: «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms1211 - كان ينفل الربع بعد
~~الخمس، والثلث بعد الخمس، إذا قفل» ، رواهما أبو داود. وعن عبادة بن الصامت
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان ينفل في البدأة الربع، وفي القفول
~~الثلث» . قال الترمذي: هذا حديث حسن. وروى الأثرم عن عمر بن الخطاب - رضي
~~الله عنه - أنه قال لجرير بن عبد الله لما قدم عليه في قومه يريد الشام: هل
~~لك أن تأتي الكوفة ولك الثلث بعد الخمس
# PageV04P138
# من كل أرض وسبي؟ ولا تجوز الزيادة على الثلث؛ لأن نفل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - انتهى إليه ويجوز النقص منه؛ لأنه إذا جاز أن لا ينفل شيئا،
~~فلأن يجوز تنفيل القليل أولى، ولا يستحق هذا النفل إلا بالشرط. نص عليه؛
~~لأن استحقاقه بغير شرط إنما يثبت بالشرع، ولم يرد الشرع باستحقاقه على
~~الإطلاق.
# الضرب الثاني: أن يجعل الأمير جعلا لمن يعمل عملا فيه غناء عن المسلمين،
~~مثل أن يقول: من طلع هذا الحصن، فله كذا أو من نقبه، أو من جاء بأسير، فله
~~كذا، ومن جاء بعشرة رءوس، فله رأس، وأشباه هذا مما يراه الإمام مصلحة
~~للمسلمين، فيجوز؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من قتل قتيلا،
~~فله سلبه» ويجوز أن يجعل الجعل من مال المسلمين، ومما يؤخذ من المشركين،
~~فإن جعله من مال المسلمين لم يجز إلا معلوما مقدرا، كالجعل في المسابقة،
~~ورد الضالة. وإن كان من الكفار، جاز مجهولا؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - جعل الثلث والربع، وسلب المقتول، وهو مجهول؛ ولأنه ضرر فيه على
~~المسلمين، فجاز مع الجهالة، كسلب القتيل.
# النوع الثاني: أن يخص الإمام بعض الغانمين بشيء، لغنائه وبأسه، أو لمكروه
~~تحمله، ككونه طليعة، أو عينا، فيجوز من غير شرط، لما روى سلمة بن الأكوع
~~قال: «أغار عبد الرحمن بن عيينة على إبل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فتبعتهم، وذكر الحديث إلى قوله: فأعطاني رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~سهم الفارس والراجل» ، وعنه: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر أبا
~~بكر، فبيتنا عدونا، ms1212 فقتلت منهم تسعة أهل أبيات، فأخذت منهم امرأة، فنفلنيها
~~أبو بكر - رضي الله عنه -، فلما قدمت المدينة استوهبها مني رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، فوهبتها له» ، رواهما أبو داود؛ ولأن في هذا تحريضا على
~~القتال، ونفعا للمسلمين، والدفع عنهم، فجاز، كإعطاء السهم.
# فصل:
# إذا قال: من دلني على القلعة الفلانية، أو من دلني على طريق سهل، ونحو
~~ذلك، فله كذا - جاز. فإن كان الجعل جارية من القلعة، جاز أن تكون معينة،
~~وغير معينة كجارية مطلقة. فإن لم تفتح القلعة، فلا شيء له؛ لأن تقدير
~~الكلام: من دلني على القلعة ففتحها الله علينا، فله جارية منها، لتعذر
~~تسليمه جارية منها قبل فتحها، فإن فتحت، فلم يكن فيها جارية، أو لم يكن
~~فيها المعينة، فلا شيء له؛ لأنه شرط
# PageV04P139
# معدوما. وإن كانت فيها فماتت قبل الفتح، فلا شيء له؛ لأنها غير مقدور
~~عليها، أشبهت المعدومة. وإن كانت باقية، سلمت إليه؛ لأنه استحقها بالشرط.
~~فإن كانت قد أسلمت قبل الفتح، عصمت نفسها بإسلامها، وله قيمتها؛ لأنه تعذر
~~تسليمها مع وجودها، والقدرة عليها. وإن أسلمت بعد الفتح، سلمت إليه إن كان
~~مسلما، وإن كان مشركا، انتقل إلى قيمتها، لتعذر تسليمها إليه مع القدرة
~~عليها فإن أسلم بعد ذلك، احتمل أن لا يستحقها؛ لأن حقه انتقل إلى قيمتها،
~~واحتمل أن يستحقها؛ لأن تعذر تسليمها إليه لمانع زال فأشبه من غصب عبدا،
~~فأبق، ثم قدر عليه. وإن فتحت القلعة صلحا، فاستثنى الأمير الجارية وسلمها،
~~جاز. وإن وقع مطلقا، فرضي مستحقها بقيمتها، أعطيها. وإن أبى وامتنع صاحب
~~القلعة من بذلها بقيمتها، فسخ الصلح، لتعذر إمضائه، لسبق حق الدال، وتعذر
~~إيصاله إليه مع تمام المصلحة، ويحتمل أن يعطى مستحقها قيمتها؛ لأنه تعذر
~~دفعها إليه، فأشبه ما لو أسلمت.
# فصل:
# ومن قتل في وقت الحرب كافرا، فله سلبه، لما روى أبو قتادة، «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: من قتل قتيلا له عليه بينة، فله سلبه» متفق
~~عليه. وعن أنس «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال ms1213 يوم حنين: من قتل
~~كافرا فله سلبه فقتل أبو طلحة عشرين رجلا، وأخذ أسلابهم» .
# ولا يقبل دعوى القتل إلا ببينة، للخبر. ولا يقبل فيه إلا شهادة رجلين، نص
~~عليه؛ لأنه دعوى القتل، فأشبه قتل المسلم. وقياس المذهب أن يقبل فيها ما
~~يقبل في الأموال؛ لأن مقصوده المال، فأشبه الشهادة على الغصب، والجناية
~~الموجبة للمال. ويحتمل أن يقبل فيه قول واحد؛ لأن أبا قتادة، لما شهد له
~~الرجل الذي أخذ سلبه، دفعه إليه النبي - صلى الله عليه وسلم - بقوله وحده،
~~ولا يخمس السلب؛ لأن قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فله سلبه» يتناول
~~جميعه. وقد روى عوف بن مالك، وخالد بن الوليد - رضي الله عنهما -: «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قضى في السلب للقاتل، ولم يخمس السلب» . رواه
~~أبو داود.
# فصل:
# ولا يستحقه إلا بشروط أربعة:
# أحدها: أن يكون القاتل ذا حق في المغنم، حرا كان أو عبدا، رجلا أو صبيا،
~~أو امرأة لعموم الخبر. وإن لم يكن ذا حق، كالمخذل، والمرجف، والكافر إذا
~~حضر
# PageV04P140
# بغير إذن، لم يستحقه؛ لأنه لا حق له في السهم الثابت، فغيره أولى.
# والثاني: أن يغرر بنفسه في قتله، كالمبارز، فإن قتله بسهم رماه من صف
~~المسلمين ونحوه، لم يستحقه؛ لأنه إنما ورد الخبر في المبارز ونحوه.
# الثالث: أن يقتله وهو مقبل على الحرب، فإن قتل أسيرا، أو مثخنا، أو
~~منهزما إلى غير فئة، لم يستحقه؛ لأن ابن مسعود ذفف على أبي جهل يوم بدر،
~~فلم يعط سلبه؛ ولأن استحقاق السلب للمخاطرة، والتغرير بالنفس، ولا خطر
~~هاهنا. وإن قتل موليا ليكر، أو متحيزا إلى فئة، فله سلبه؛ لأن سلمة بن
~~الأكوع، أدرك طليعة للكفار موليا، فقتله، «فقال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: من قتله؟ قالوا: ابن الأكوع، قال: فله سلبه أجمع» ؛ ولأن القتال كر وفر.
# الرابع: أن يقتله لأن الخبر خص القاتل بالسلب، فاختص به دون غيره، فإن
~~أسره لم يستحق سلبه كذلك. وقال القاضي: له سلبه، سواء قتله الإمام، أو من
~~عليه، أو ms1214 فاداه، وله فداؤه؛ لأن مال حصل بسبب تغريره في تحصيله، أشبه سلب
~~القتيل. وظاهر كلام أحمد أنه يشترط أن ينفرد بقتله؛ لأنه قال في رواية حرب:
~~له سلبه إذا انفرد بقتله؛ ولأنه يستحق للتغرير بالنفس، ولا يحصل مع
~~الاشتراك، وإن قطع أحدهما يده، أو رجله وقتله الآخر، فكذلك؛ لأنهما شريكان
~~فيه. وإن قطع أحدهما أربعته وقتله الآخر، فسلبه للقاطع؛ لأن معاذ بن عمرو
~~بن الجموح أثبت أبا جهل، وتمم عليه ابن مسعود، فقضى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بسلبه لمعاذ؛ ولأن القاطع كفى شره، فأشبه القاتل، وإن قطع يديه أو
~~رجليه، فكذلك لأنه قد عطله، ويحتمل أن لا يستحقه؛ لأنه إن قطع رجليه، قاتل
~~بيديه، وإن قطع يديه فهو يعدو، ويكثر ويهيب، فما كفى شره. وإن عانق رجلا
~~فقتله الآخر فالسلب للقاتل للخبر؛ ولأنه قاتل لمن لم يكف المسلمون شره،
~~أشبه المطلق. وظاهر المذهب أنه يستحق، وإن لم يشرطه الإمام له، للخبر، إلا
~~أنه أعجب أحمد أن لا يأخذه إلا بإذن الإمام؛ لأنه أمر مجتهد فيه، فلا يأخذه
~~إلا بإذنه كالسهم. وعنه: لا يستحقه إلا بجعل الإمام قبل قتله، أو تنفيله
~~بعده؛ لأنه نفل فلا يستحقه إلا بإذنه، كسائر الأنفال.
# فصل:
# والسلب: ما على القتيل من ثيابه، وحليه، وسلاحه، وإن كثر، لما روي أن
~~عمرو بن معديكرب حمل على أسوار، فطعنه، فدق صلبه، فصرعه، فنزل إليه، فقطع
# PageV04P141
# يديه، وأخذ سوارين كانا عليه، ويلمقا من ديباج وسيفا ومنطقة، فسلم ذلك
~~له. وبارز البراء مرزبان الزارة، فقتله، فبلغ سواراه ومنطقته ثلاثين ألفا.
# وفي الدابة وآلتها روايتان:
# إحداهما: هي من السلب، اختارها الخرقي؛ لأنها يستعان بها في الحرب، فهي
~~كالسلاح.
# والثانية: ليست منه، اختارها الخلال، وأبو بكر؛ لأن السلب ما كان على
~~البدن، والدابة ليست كذلك. فإن كان يقاتل وهو ممسك بعنانها، فعن أحمد أنها
~~من السلب؛ لأنه يركبها إذا احتاج إليها. وعنه: ليست منه؛ لأنه ليس بمستعين
~~بها في حال قتاله، أشبهت التي في رحله. فإن كان معه فرس مجنوبة إلى فرسه، ms1215
~~فليست من السلب كذلك، وكذلك المال الذي في كمرانه، وغيره، ورحله، وسلاحه
~~الذي ليس معه حال قتله، ليس من السلب؛ لأن سلبه ما عليه حال قتله، أو ما
~~يستعان به في القتال.
### | باب قسمة الغنائم
# الغنيمة: ما أخذ من مال الكفار بإيجاف، فخمسها لأهل الخمس، وأربعة
~~أخماسها للغانمين، لقول الله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله
~~خمسه} [الأنفال: 41] الآية. فأضافها إليهم ثم جعل خمسها لله فدل على أن
~~أربعة أخماسها لهم. ثم قال الله تعالى: {فكلوا مما غنمتم حلالا طيبا}
~~[الأنفال: 69] ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قسم الغنائم كذلك.
~~والإمام مخير بين قسمتها في دار الحرب، وبين تأخير القسمة إلى دار الإسلام،
~~أي ذلك رأى المصلحة فيه فعل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعل الأمرين
~~جميعا، فقسم غنائم بدر بشعب من شعاب الصفراء، قريبا من بدر، وغنائم بني
~~المصطلق على مياههم، وغنائم حنين بأوطاس واد من حنين، وقسم فداء أسارى بدر
~~بالمدينة، وهو غنيمة؛ ولأن المسلمين قد ملكوا الغنيمة بالاستيلاء التام في
~~دار الحرب، فجازت قسمتها، كما لو جاوزها إلى دار الإسلام.
# فصل:
# فإذا أراد القسمة بدأ بالأسلاب، فدفعها إلى أهلها وإن كان فيها مال
~~المسلم، دفع إليه لأنه استحقه بسبب سابق، ثم يدفع منه أجرة الحافظ،
~~والناقل، والقاسم،
# PageV04P142
# والحاسب؛ لأنه لمصلحة الغنيمة. وفي الرضخ وجهان:
# أحدهما: هو من أصل الغنيمة؛ لأنه يستحقه للمعاونة في تحصيلها، أشبه أجرة
~~النقال.
# والثاني: من أربعة الأخماس؛ لأنه استحق بحضور الوقعة، أشبه السهمان. فعلى
~~الأول يعطى الرضخ لأهله، ثم يقسم الباقي على خمسة أسهم، سهم منها لأهل
~~الخمس، ثم يدفع الأنفال مما بقي، ثم يقسم الباقي بين الغانمين، للراجل سهم،
~~وللفارس ثلاثة أسهم، سهم له، وسهمان لفرسه، لما روى ابن عمر: «أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أسهم يوم خيبر، للفارس ثلاثة أسهم، سهمان لفرسه،
~~وسهم له» . متفق عليه، وعن ابن عباس «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطى
~~الفارس ثلاثة أسهم، وأعطى الراجل سهما» . رواه الأثرم.
# فصل:
# ويقسم ms1216 ما بين الغانمين، كقسمة المتاع بين الشركاء، فيقوم ما عدا الأثمان،
~~ويدفعها إليهم بقيمتها، فإن أمكن تخصيص كل إنسان بعين، كجارية وفرس وثوب،
~~فعل، وإن لم يمكن، شرك بين الجماعة في العين الواحدة. ويقسم الغنيمة بين من
~~شهد الوقعة من أهل القتال، من قاتل ومن لم يقاتل، لما روي عن عمر - رضي
~~الله عنه - أنه قال: الغنيمة لمن شهد الوقعة. ولأن غير المقاتل ردء له
~~ومعين فيشاركه، كرد المحارب. فأما غير أهل القتال، كالطفل، والمجنون، ومن
~~ينبغي للإمام منعه كالمرجف والمخذل، والمعين للعدو، فلا شيء له وإن قاتل؛
~~لأن ضره أكثر من نفعه. ومن كان مريضا مرضا يمنعه القتال، فلا سهم له،
~~كالمجنون، وإن لم يمنعه القتال، كالحمى الخفيفة والصداع، والسعال، أسهم له؛
~~لأنه من أهل القتال.
# فصل:
# ولا يسهم لفرس ينبغي للإمام منعه كالقحم، والحطم، والضرع، والأعجف لما
~~ذكرنا في الرجل، ولا لغير الخيل من البغال والحمير، والإبل لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لم يسهم لغير الخيل؛ ولأنها لا تلحق بالخيل في التأثير في
~~الحرب والكر والفر، فلم تلحق بها في السهم. وهذا اختيار أبي الخطاب. وروي
~~عن أحمد فيمن غزا على بعير لا يقدر على غيره، قسم له ولبعيره سهمان، لقول
~~الله تعالى: {فما أوجفتم عليه من خيل ولا ركاب} [الحشر: 6] ولأنه حيوان
~~تجوز المسابقة عليه بعوض، أشبه الفرس.
# PageV04P143
# فصل:
# وفي غير العربي من الخيل أربع روايات:
# إحداهن: أنه كالعربي في سهمه، اختارها الخلال؛ ولأن اسم الفرس شامل له؛
~~ولأنه حيوان ذو سهم، فاستوى العربي وغيره، كالرجال.
# والثانية: له سهم واحد، اختارها الخرقي، لما روى أبو الأقمر قال: غارت
~~الخيل على الشام، فأدركت العراب من يومها، وأدركت الكوادن ضحى الغد، وعلى
~~الخيل رجل من همدان يقال له: المنذر بن أبي حميضة فقال: لا أجعل التي أدركت
~~من يومها مثل التي لم تدرك، ففضل الخيل، فقال عمر: هبلت الوداعي أمه،
~~امضوها على ما قال. أخرجه سعيد؛ ولأنهما تختلف غناؤهما فاختلفت سهمانهما،
~~كالفارس والراجل.
# الثالثة: ما أدرك منها إدراك ms1217 العراب، فله سهمها؛ لأنه عمل عملها، وساواها
~~في جنسها، فساواها في سهمها، كما لو اتفق نوعهما.
# والرابعة: لا سهم له؛ لأنه لا يعمل عمل العراب أشبه البغال.
# فصل:
# ومن غزا على فرسين، قسم لهما أربعة أسهم، ولصاحبهما سهم، ولا يسهم لأكثر
~~من فرسين، لما روى الأوزاعي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يسهم
~~للخيل، وكان لا يسهم للرجل فوق فرسين وإن كان معه عشرة أفراس» . وعن أزهر
~~بن عبد الله: أن عمر كتب إلى أبي عبيدة بن الجراح: أن أسهم للفرس سهمين،
~~وللفرسين أربعة أسهم، ولصاحبهما سهما، فذلك خمسة أسهم. وما كان فوق
~~الفرسين، فهو جنائب.
# فصل:
# ومن غزا على فرس حبيس، فله سهمه؛ لأنه استحق نفعه، فملك سهمه، كالمستعار.
~~ومن غصب فرسا، فقاتل عليه، فسهم الفرس لمالكه؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - جعل للفرس سهمين، فكانا لمالكها، كما لو كان راكبها. وإن كان الفرس
~~عارية أو بأجرة، فسهمها لراكبها لأنه ملك نفعه. وهذا من نفعه. وعنه: أن سهم
~~المستعار لمالكه؛ لأنه من نمائه، أشبه ولده. وإن قاتل العبد على فرس سيده،
~~قسم للفرس لأنه قوتل عليه في الحرب فاستحق السهم، كما لو قاتل عليه حر،
~~ويكون سهمه لمالكه. ومن دخل أرض الحرب فارسا، وحضر الوقعة غير فارس لموت
~~فرسه، أو بيعه، أو إجارته، أو إعارته أو غصبه أو ضيعته، فله سهم راجل. وإن
~~دخل راجلا، فملك فرسا، أو استأجره فحضر به الوقعة فله سهم فارس؛ لأن الفرس
~~حيوان ذو سهم، فاعتبر وجوده
# PageV04P144
# حال القتال فيسهم له مع وجوده، ولا يسهم له مع العدم، كالآدمي.
# فصل:
# ولا يسهم لامرأة ولا صبي ولا مملوك؛ لأنهم من غير أهل القتال. ويرضخ لهم
~~دون السهم، لما روى ابن عباس قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يغزو بالنساء فيداوين الجرحى، ويحذين من الغنيمة. وأما سهم، فلم يضرب لهن»
~~. رواه مسلم. وقال سعيد بن المسيب: كان الصبيان والعبيد يحذون من الغنيمة
~~في صدر هذه الأمة. وقال تميم بن قرع: كنت ms1218 في الجيش الذي فتح الإسكندرية في
~~المرة الآخرة، فلم يسهم لي عمرو شيئا وقال: غلام لم يحتلم، فسألوا أبا بصرة
~~الغفاري، وعقبة بن عامر، فقالا: انظروا، فإن كان قد أشعر فاقسموا له، فنظر
~~إلي بعض القوم، فإذا أنا قد أنبت، فقسم لي. وقال الجوزجاني: هذا من مشاهير
~~حديث مصر، وجيده. وعن عمير مولى آبي اللحم قال: «شهدت خيبر مع سادتي،
~~فكلموا في رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فأمرني فقلدت سيفا، فإذا أنا
~~أجره، فأخبر أني مملوك، فأمر لي بشيء من خرثي المتاع.» رواه أحمد، وأبو
~~داود والترمذي.
# والمكاتب والمدبر، كالقن؛ لأنه عبد، فأما المعتق بعضه، فظاهر كلام أحمد
~~أنه يرضخ له؛ لأنه لم تكمل له الحرية، أشبه القن. وقال أبو بكر: يسهم له
~~بقدر ما فيه من الحرية والرق؛ لأنه يتجزأ، فقسم على قدر ما فيه كالميراث.
~~قال ابن أبي موسى: هذا هو الصحيح. ومن أعتق قبل انقضاء الحرب، أو بلغ، أسهم
~~له؛ لأنه صار من أهل الاستحقاق، فأشبه المدد إذا لحق. والرضخ غير مقدر لكنه
~~يرجع فيه إلى اجتهاد أمير الجيش، فيفضل ذا الغناء على من دونه في النفع؛
~~لأن الشرع لم يرد بتقديره، فرجع في تقديره إلى الاجتهاد كالتعزير. ولا يبلغ
~~بالرضخ لراجل سهم راجل؛ لأنه تابع لمن له سهم فنقص عنه، كالتعزير عن الحد.
~~والحكومة لا يبلغ بها أرش العضو. ويكون الرضخ من أربعة أخماس الغنيمة؛
~~لأنهم من المجاهدين، فكان حقهم من أربعة الأخماس، كذوي السهمان.
# فصل:
# وإذا غزا الكافر معنا من غير إذن الأمير فلا سهم له؛ لأنهم ممن يستحق
~~المنع من الغزو، فأشبه المخذل. وإن غزا بإذنه ففيه روايتان:
# PageV04P145
# إحداهما: لا سهم له؛ لأنه من غير أهل الجهاد، فلم يسهم له، كالعبد. فعلى
~~هذا يرضخ له كالعبد.
# والثانية: يسهم له. اختارها الخرقي، لما روى سعيد بإسناده عن الزهري «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - استعان بناس من اليهود في حربه، فأسهم
~~لهم» . وروي «أن صفوان بن أمية خرج مع النبي - صلى الله عليه ms1219 وسلم - يوم
~~حنين وهو على شركه، فأسهم له» ؛ ولأن الكفر نقص دين، فلم يمنع استحقاق
~~السهم كالفسق.
# فصل:
# ومن استؤجر على الجهاد من غير أهل القتال، كالكافر والعبد، لم يستحق غير
~~الأجرة. وهكذا الأجير للخدمة، والذي يكري دابته. فأما المسلم الحر إذا
~~استؤجر للجهاد، فقال القاضي: لا يصح استئجاره؛ لأن الغزو يتعين بحضوره على
~~من هو من أهله، فلا يصح أن يفعله عن غيره، كالحج. فعلى هذا: يرد الأجرة وله
~~سهمه؛ لأن غزوه بغير أجرة. وظاهر كلام أحمد والخرقي صحة الإجارة لمن لم
~~يتعين عليه الجهاد؛ لأنه مما لا يختص فاعله أن يكون من أهل القربة، فجاز
~~استئجار الحر المسلم عليه، كبناء المساجد؛ ولأن ما صحت إجارة العبد والكافر
~~عليه، صح إجارة الحر المسلم عليه، كالبناء. فعلى هذا إذا حضر القتال، فظاهر
~~نص أحمد والخرقي أنه لا يسهم له، لما روى «يعلى بن منية أنه استأجر أجيرا
~~يكفيه من الغزو، قال: فسميت له ثلاثة دنانير، فلما حضرت غنيمة، أردت أن
~~أجري له سهمه، فذكرت الدنانير، فجئت النبي - صلى الله عليه وسلم - فذكرت له
~~أمره، فقال: ما أجد له في غزوته هذه في الدنيا والآخرة إلا دنانيره التي
~~سمى» رواه أبو داود؛ ولأن غزوه بعوض، فكأنه واقع من غيره، فلم يثبت له حكمه
~~وفائدته، كما له حج عن غيره. واستحقاق الغنيمة من أحكامه وفوائده، وروي عن
~~أحمد أنه يسهم له. قال الخلال: وهو الذي أعتمد عليه من قول أبي عبد الله،
~~لما روى عبد الله بن عمرو أن رسول الله قال: «للغازي أجره، وللجاعل أجره
~~وأجر الغازي» . رواه أبو داود. وعن جبير بن نفير قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «مثل الذين يغزون عن أمتي، ويأخذون الجعل، ويتقوون به
~~على عدوهم مثل أم موسى ترضع ولدها وتأخذ أجرها» . رواه سعيد؛ ولأنه حاضر
~~للوقعة من أهل القتال، فأشبه أهل الديوان.
# فأما التاجر والصانع وأشباههما، فيسهم لهم إذا حضروا القتال، نص عليه
~~أحمد،
# PageV04P146
# لقول عمر - رضي الله عنه -: الغنيمة لمن حضر ms1220 الوقعة. قال القاضي: هذا إذا
~~كان قصدهم الجهاد، ويقاتلون إذا احتيج إليهم وأمكنهم، وكذلك من يكري دابته.
~~ومن لم يكن كذلك، لم يسهم له؛ لأنه لا نفع في حضوره، أشبه المخذل.
# فصل:
# وإذا لحق الجيش مدد، أو أسير أفلت، أو فودي به قبل انقضاء الحرب، أسهم
~~لهم، وإن كان بعد انقضاء الحرب وحيازة الغنيمة لم يسهم لهم، لقول عمر - رضي
~~الله عنه -: الغنيمة لمن شهد الوقعة. ولما روى أبو هريرة «أن أبان بن سعيد
~~وأصحابه قدم على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بخيبر بعد أن فتحها،
~~فقال: اقسم لنا يا رسول الله، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: اجلس
~~يا أبان ولم يقسم له» . رواه أبو داود؛ ولأنهم إذا قدموا قبل انقضاء الحرب،
~~فقد شاركوا الغانمين في السبب، فشاركوهم في الاستحقاق، كما لو قدموا قبل
~~الحرب. وإذا قدموا بعد ذلك، فلا شيء لهم؛ لأنهم لم يشاركوهم في السبب
~~ولأنهم حضروا بعد أن صارت الغنيمة للغانمين، فأشبه ما لو حضروا بعد القسمة.
~~وإن حضروا بعد تقضي الحرب، وقبل إحراز الغنيمة، فظاهر كلام الخرقي أنهم
~~يشاركونهم؛ لأن الغنيمة تملك بحيازتها، والاستيلاء عليها، ولا يتم إلا
~~بحيازتها، وظاهر قول القاضي: أنهم لا يشاركونهم؛ لأنه ذكر أن الغنيمة تملك
~~بتقضي الحرب قبل الحيازة؛ لأنها صارت مقدورا عليها بإزالة يد الكفار عنها،
~~فأشبه ما بعد الحيازة، وإن حازها الغانمون، ثم جاءهم الكفار يقاتلونهم
~~عليها فأدركهم المدد، فقاتلوا معهم حتى سلموا الغنيمة، فنص أحمد: أنه لا
~~شيء للمدد؛ لأن الأولين ملكوها، والمدد يقاتلون عن الغانمين بعد ملكهم
~~للغنيمة، فأشبهت سائر أموالهم، وإن استنقذها الكفار من أيديهم، ثم جاءهم
~~المدد، فقاتلوا معهم حتى استنقذوها، فقال أحمد: أعجب إلي أن يصطلحوا.
# فصل:
# وإذا غزا الأمير بجيش، فأسرى سرية، أو سرايا إلى جهة مقصده، أو غيره،
~~فغنمت، شاركهم الجيش وإن غنم الجيش، شارك سراياه؛ لأنه يروى أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - حين هزم هوازن بحنين، أسرى قبل أوطاس سرية، فغنمت، فقسم
~~غنائمهم بين الجميع. وفي تنفيل ms1221 النبي - صلى الله عليه وسلم - السرية الثلث
~~والربع، دليل على مقاسمة الجيش لها الباقي؛ ولأن الجميع جيش واحد، فلم يختص
~~بعضهم بغنيمة، كأحد جانبي الجيش، وإن بعث السرايا، وأقام الجيش في بلد
~~الإسلام، فلكل سرية غنيمتها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث السرايا
~~من المدينة، فلم يشاركهم أهل المدينة في غنائمهم. وإن خلف الأمير قوما في
~~بلد
# PageV04P147
# العدو لضعف، أو غيره، وغزا فغنم، فأقاموا في بلد العدو حتى رجع، شاركوهم.
~~نص عليه. سواء رجع عليهم، أو من غير طريقهم؛ لأنهم كالسرية، وإن رجعوا إلى
~~حصون المسلمين، أو بلادهم، فلا سهم لهم؛ لأنهم برجوعهم صاروا كالمقيمين
~~بدار الإسلام.
# فصل:
# ومن بعثه الأمير لمصلحة الجيش، كالبريد، والطليعة، والجاسوس، فلم يحضر
~~الغنيمة أسهم له؛ لأنه في مصلحة الجيش، أشبه السرية؛ ولأنه إذا أسهم
~~للمتخلف عن الجيش، فلهؤلاء أولى. وقد روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أسهم لعثمان - رضي الله عنه - من بدر ولم يحضرها، لاشتغاله بتمريض رقية
~~ابنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# فصل:
# ومن مات بعد إحراز الغنيمة قام وارثه مقامه في سهمه؛ لأنه ثبت ملكه فيه،
~~فقام وارثه مقامه، كما بعد القسمة. وإن أسر، فله سهمه كذلك. وإن أسر، أو
~~مات قبل تقضي الحرب، فلا شيء له لأنه لم يملك شيئا.
# فصل:
# وإذا قال الإمام: من أخذ شيئا، فهو له، ففيه روايتان:
# إحداهما: يجوز؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال يوم بدر: «ومن أخذ
~~شيئا فهو له» ولأنهم غزوا على هذا ورضوا به.
# والثانية: لا يجوز؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقسم الغنائم،
~~والخلفاء بعده؛ ولأن ذلك يفضي إلى اشتغالهم بالنهب عن القتال، فيفضي إلى
~~ظفر العدو بهم، وقصة بدر منسوخة بقول الله تعالى: {يسألونك عن الأنفال قل
~~الأنفال لله والرسول} [الأنفال: 1] .
# فصل:
# فأما تفضيل بعض الغانمين على بعض، فإن كان على سبيل التنفيل لبعضهم، فقد
~~ذكرناه. وإن كان على غير ذلك، لم يجز؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~سوى بينهم؛ ولأنهم اشتركوا في ms1222 الغنيمة على سبيل التسوية، فيجب التسوية
~~بينهم، كسائر الشركاء.
# فصل:
# ومن غل من الغنيمة وهو أن يكتم ما غنمه، أو شيئا منه، وجب إحراق رحله،
# PageV04P148
# إلا السلاح والمصحف، وما فيه روح، لما روى صالح بن محمد بن زائدة قال:
~~دخلت مع مسلمة أرض الروم، فأتي برجل قد غل فسأل سالما عنه، فقال: سمعت أبي
~~يحدث عن عمر بن الخطاب عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: قال: «إذا وجدتم
~~الرجل قد غل، فأحرقوا متاعه واضربوه» قال: فوجدنا في متاعه مصحفا، فسألنا
~~سالما عنه، فقال: بعه وتصدق بثمنه.
# ولا يحرق المصحف والحيوان لحرمته، ولا ثيابه؛ لأنه يبقى عريانا، ولا ما
~~غله لأنه للمسلمين. وإن مات قبل إحراق متاعه، لم يحرق؛ لأنه عقوبة فسقط
~~بموته، كالحد؛ ولأن ماله ينتقل إلى وارثه فيصير إحراقه عقوبة لغير الجاني،
~~ولا يحرم الغال سهمه؛ لأن سبب استحقاقه متحقق.
# فصل:
# وإذا كان في السبي، من يعتق على بعض الغانمين بالملك، أو عتق عبدا من
~~الغنيمة عتق عليه كله، وعليه قيمته، يرد في المقسم إن كان موسرا؛ لأنه ملك
~~جزءا منه بفعله، فعتق عليه جميعه، كما لو اشترى جزءا منه. وإن كان معسرا،
~~لم يعتق عليه، إلا ما ملك منه كذلك. ومن وطئ جارية من المغنم، ممن له فيها
~~حق أو لولده، فلا حد عليه للشبهة ويعزر، وعليه مهرها؛ لأنه وطء سقط فيه
~~الحد عن الواطئ للشبهة، فوجب به المهر، كالوطء في نكاح فاسد، وإن أحبلها،
~~ثبت نسب الولد، وينعقد حرا للشبهة، وتصير أم ولد له، وعليه قيمتها ترد في
~~المغنم. وهل يلزمه قيمة الولد؟ فيه روايتان:
# إحداهما: تلزمه لأنه فوت رقه.
# والثانية: لا يجب؛ لأنه ينعقد حرا، فلم يدخل في ملك الغانمين.
# فصل:
# ويجوز للأمير البيع من الغنيمة قبل القسمة للغانمين، ولغيرهم إذا رأى
~~المصلحة فيه؛ لأن الولاية ثابتة له عليها، وقد تدعو الحاجة إلى ذلك لإزالة
~~كلفة نقلها، أو لتعذر قسمتها بعينها، ويجوز لكل واحد من الغانمين، بيع ما
~~يحصل له بعد القسم، والتصرف فيه كيف شاء؛ ms1223 لأن ملكه ثابت فيه. فإن باع
~~الأمير، أو بعض الغانمين في دار الحرب شيئا، فغلب عليه العدو قبل إخراجه
~~إلى دار الإسلام، ففيه روايتان:
# PageV04P149
# إحداهما: هو من ضمان المشتري. اختارها الخلال وصاحبه؛ لأنه مال مقبوض
~~أبيح لمشتريه التصرف فيه، فكان من ضمانه، كما لو اشتراه في دار الإسلام.
# والثانية: ينفسخ البيع، ويسقط الثمن عن المشتري، أو يرد إليه إن كان أخذ
~~منه. اختارها الخرقي؛ لأنه لم يكمل قبضه، لكونه في دار الحرب، في خطر قهر
~~العدو، فلم يضمنه المشتري كالثمر في الشجر. هذا إذا أخذ بغير تفريط من
~~المشتري، فإن أخذ منه لخروجه من العسكر، فهو من ضمانه؛ لأنه ذهب بتفريطه،
~~أشبه ما لو أتلفه.
# فصل:
# قال أحمد [- رضي الله عنه -] : ولا يجوز لأمير الجيش، أن يشتري من مغنم
~~المسلمين شيئا؛ لأنه يحابي؛ ولأن عمر [- رضي الله عنه -] رد ما اشتراه
~~ابنه، في غزوة جلولاء، فأما إن وكل من يشتري له، ممن لا يعرف أنه وكيله، صح
~~الشراء، لعدم المحاباة. ورخص أبو عبد الله، فيما إذا قوم أصحاب المقاسم،
~~فقالوا: جلود الماعز بكذا، والخرفان بكذا، فاحتاج أحد الغانمين إلى أخذ شيء
~~منه بتلك القيمة أن يأخذه، ولا يأتي المقاسم، لأجل المشقة في استئذانهم في
~~جميع ذلك.
# فصل:
# وما أخذه أهل الحرب من أموال المسلمين، أو أهل الذمة، ثم ظهر عليه
~~المسلمون، فأدركه صاحبه قبل قسمه، وجب رده إليه، لما روى ابن عمر أنه ذهب
~~فرس له، فأخذه العدو، فظهر عليه المسلمون فرد عليه في زمن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -. وعنه: «أن غلاما له أبق إلى أرض العدو، فظهر عليه المسلمون،
~~فرده النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى ابن عمر، ولم يقسم» . رواهما أبو
~~داود.
# فإن لم يرده إليه الإمام، وقسمه مع العلم، لم تصح قسمته؛ لأنه قسم مال
~~مسلم، يجب رده إليه فأشبه المغصوب، ولصاحبه أخذه بغير شيء. فأما إن أدركه
~~صاحبه بعد القسم ففيه روايتان:
# إحداهما: لا حق له فيه، لما روي أن أبا عبيدة كتب إلى عمر ms1224 بن الخطاب -
~~رضي الله عنه - فيما أحرز المشركون من المسلمين، ثم ظهر المسلمون عليهم
~~بعد، قال: من وجد عين ماله بعينه، فهو أحق به ما لم يقسم. وقال سلمان بن
~~ربيعة: إذا قسم، فلا حق له فيه. رواهما سعيد. وروى أصحابنا عن ابن عمر، أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أدرك ماله قبل أن يقسم، فهو له.
~~وإن أدركه بعد أن قسم فليس له فيه شيء» .
# PageV04P150
# والثانية: هو أحق به بالثمن الذي حسب به على آخذه، لما روى ابن عباس -
~~رضي الله عنهما -: «أن رجلا وجد بعيرا له، كان المشركون أصابوه، فقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: إن أصبته قبل القسمة، فهو لك، وإن أصبته بعدما
~~قسم، أخذته بالقيمة» ؛ ولأن امتناع أخذه خشية ضياع حق آخذه من الغنيمة أو
~~تضييع الثمن على المشتري، وهذا ينجبر بأداء الثمن، فوجب أن يأخذه بالثمن،
~~كالشقص المشفوع. وإن أخذ أحد الرعية مال المسلم من الكفار بغير عوض،
~~كالهبة، والسرقة، فصاحبه أحق به، لما روي: «أن قوما أغاروا على سرح النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فأخذوا ناقته، وجارية من الأنصار، فأقامت عندهم
~~أياما، ثم خرجت في بعض الليل، قالت: فما وضعت يدي على ناقة، إلا رغت، حتى
~~وضعتها على ناقة ذلول، فامتطيتها، ثم توجهت إلى المدينة ونذرت إن نجاني
~~الله عليها أن أنحرها، فلما قدمت المدينة استعرفت الناقة، فإذا هي ناقة
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأخذها، فقلت: يا رسول الله، إني نذرت أن
~~أنحرها، فقال: بئس ما جازيتها، لا نذر في معصية» وفي لفظ: «لا نذر فيما لا
~~يملك ابن آدم» ؛ ولأنه حصل في يده بغير عوض ولا قسمة، أشبه ما لو أدركه في
~~الغنيمة، قبل القسمة. وإن أخذه من الكفار بثمن فحكمه حكم المقسوم. هل يكون
~~صاحبه أحق به بالثمن، أو لا يستحقه؟ يحتمل وجهين؛ لما روى الشعبي قال: أغار
~~أهل ماه وأهل جلولاء على العرب، فأصابوا سبايا العرب، فكتب السائب بن
~~الأقرع، إلى عمر في سبايا المسلمين ورقيقهم ms1225 قد اشتراه التجار من أهل ماه،
~~فكتب عمر فيمن أصاب رقيقه، ومتاعه في أيدي التجار بعدما اقتسم، فلا سبيل
~~إليه، وأيما حر اشتراه التجار، فإنه ترد إليهم رءوس أموالهم. فإن الحر لا
~~يباع، ولا يشترى. رواه سعيد.
# فصل:
# وإن استولى حربي على مال مسلم، ثم أسلم، أو دخل إلينا بأمان، فهو له. نص
~~عليه أحمد. وإن كان قد أتلفه أو باعه فلا شيء عليه، لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «من أسلم على شيء فهو له» ، وإن كان أخذه من المستولي عليه
~~بسرقة، أو هبة، أو شراء، فكذلك في إحدى الروايتين؛ لأنه قد حصل منه
~~الاستيلاء، والأخرى صاحبه أحق به بالقيمة؛ لأنه كالمقسوم. فإن استولى على
~~جارية، فاستولدها، فهي أم ولد له. فإن غنمها المسلمون فأدركها صاحبها،
~~أخذها، وكان أولادها غنيمة؛ لأنهم أولاد كافر حدثوا بعد ملك الكافر لها.
# PageV04P151
# فصل:
# وإن استولى الكفار على حر من المسلمين، أو أهل الذمة، لم يملكوه. وإن
~~اشتراه رجل منهم فعلى الأسير أداء ما اشتراه به، لما ذكرنا من خبر عمر. وإن
~~استولوا على عبد، فحكمه حكم الأموال، قنا كان أو مدبرا، أو مكاتبا أو
~~مدبرا؛ لأنه يضمن بالقيمة. وهل يكون سيده أحق به بالثمن بعد القسمة؟ على
~~الروايتين. وإن استولوا على أم ولد، فأدركها صاحبها بعد القسمة، أو في يد
~~مشتريها من الكفار، فهو أحق بها بالقيمة بكل حال؛ لأنه قد حصل فيها سبب
~~للحرية لازم، فأثر ذلك في منع إقرار اليد عليها. فإن لم يحب سيد المكاتب
~~أخذه. فهو في يد مشتريه، أو من أعطيه من الغانمين فبقي على ما بقي عليه من
~~كتابته، يعتق بالأداء. وولاؤه لمن يؤدي إليه.
# فصل:
# وإن غنم المسلمون من الكفار شيئا عليه علامة المسلمين، ولم يعرف صاحبه،
~~فهو غنيمة، تجوز قسمته؛ لأنه قد وجد سبب الملك وهو الاستيلاء، ولم يتحقق ما
~~يمنعه. فإن كان فيها شيء موسوم عليه، حبيس، رد إلى أهله؛ لأنه قد عرف
~~مصرفه، وإن كان فيها عبد فقال: أنا لفلان، قبل منه ورد ms1226 إلى صاحبه، وإن
~~أصابوا مركبا، كان للمسلمين، وفيه النواتية، فقالوا: هذا لفلان، وهذا
~~لفلان، لم يقسم. نص أحمد - رضي الله عنه - على هذا كله.
# فصل:
# وإذا دخل قوم لا منعة لهم دار الحرب بغير إذن الإمام، فغنموا، ففي
~~غنيمتهم ثلاث روايات:
# إحداهن: فيها الخمس وسائرها لهم؛ لعموم قوله سبحانه: {واعلموا أنما غنمتم
~~من شيء فأن لله خمسه} [الأنفال: 41] .
# والثانية: هي لهم من غير خمس؛ لأنه اكتساب مباح من غير جهاد، فأشبه
~~الاحتطاب.
# والثالثة: هي فيء لا شيء لهم فيها؛ لأنهم عصاة بفعلهم، فلم يملكوه،
~~كالسرقة من المسلمين. وإن كانت الطائفة ذات منعة فكذلك، لما ذكرنا من
~~التعليل، وقيل: لا يكون لهم بغير خمس، رواية واحدة لأنها غنيمة، فلا
~~يستحقونها بغير خمس للآية، وكسائر الغنائم.
# PageV04P152
# فصل:
# ومن أجر نفسه على حفظ الغنيمة أو سوق دوابها، أو رعيها أو حملها، فله
~~أجرته؛ لأنه فعل بالمسلمين إليه حاجة لم يتعين عليه فعله، فأبيح له إجارة
~~نفسه فيه، كالدلالة على الطريق. وليس له ركوب دابة من المغنم، ولا حبيس؛
~~لأنه يستعمل دابة المسلمين فيما يختص نفعه به، فلم يجز، كما لو أجر نفسه
~~لأجنبي. فإن فعل فعليه أجرة مثل الدابة، يرد في المغنم إن كانت من الغنيمة،
~~أو تصرف في نفقة دابة الحبيس، إن كانت حبيسا. وإن شرط له في الإجارة ركوب
~~دابة من المغنم، جاز؛ لأن ركوبها من الأجرة، فجازت من المغنم، كما لو أجر
~~نفسه بدابة من المغنم.
# فصل:
# وما أهداه أهل الحرب لأمير الجيش، أو غيره من أهل الجيش في دار الحرب،
~~فهو غنيمة؛ لأنه يغلب على الظن أنه بذله خوفا من المسلمين. وإن كانت الهدية
~~من دار الحرب إلى دار الإسلام، فهي لمن أهدي إليه؛ لأنه تبرع له بذلك من
~~غير خوف، فأشبه هدية المسلمين.
# فصل:
# وإن عدم الإمام لم يؤخر الجهاد، وإن حصلت غنائم، قسمها أهلها بينهم على
~~موجب الشرع؛ لأنها مال لهم مشترك، فجاز لهم قسمته كسائر الأموال. فإن كان
~~فيها إماء، أخروا قسمتهن حتى يظهر إمام؛ لأن ms1227 في قسمتهن إباحة الفروج،
~~فاحتيط في بابها.
### | باب قسمة الخمس
# يقسم الخمس على خمسة أسهم: سهم لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وسهم
~~لذي القربى، وسهم لليتامى، وسهم للمساكين، وسهم لابن السبيل، لقول الله
~~تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه وللرسول ولذي القربى
~~واليتامى والمساكين وابن السبيل} [الأنفال: 41] . فسهم رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يصرف في مصالح المسلمين، لما روى جبير بن مطعم «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - تناول بيده وبرة من بعير ثم قال: والذي نفسي
~~بيده ما لي مما أفاء الله إلا الخمس، والخمس مردود عليكم» فجعله لجميع
~~المسلمين. ولا يمكن صرفه إلى جميعهم إلا بصرفه في مصالحهم، من سد الثغور،
~~وكفاية أهلها، وشراء
# PageV04P153
# الكراع والسلاح، ثم الأهم فالأهم، على ما سنذكره في الفيء. وعنه: أن سهم
~~الرسول - صلى الله عليه وسلم - يختص بأهل الديوان؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - استحقه لحصول النصرة، فيكون لمن يقوم مقامه في النصرة. وعنه:
~~أنه يصرف في الكراع والسلاح.
# فصل:
# وسهم ذي القربى لبني هاشم وبني المطلب ابني عبد مناف، لما روى جبير بن
~~مطعم، قال: «لما كان يوم خيبر، وضع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سهم
~~ذي القربى في بني هاشم وبني المطلب، جئت أنا وعثمان، فقلنا: يا رسول الله،
~~إن إخواننا بني هاشم لا ننكر فضلهم، لمكانك الذي وضعك الله به منهم، أرأيت
~~إخواننا من بني المطلب، أعطيتهم وتركتنا؟ وإنما نحن وهم بمنزلة واحدة،
~~فقال: إنهم لم يفارقوني في جاهلية وإسلام، إنما بنو هاشم وبنو المطلب شيء
~~واحد ثم شبك بين أصابعه» . رواه أبو داود.
# ويجب تعميمهم به حيث كانوا، لعموم قوله تعالى: {ولذي القربى} [الأنفال:
~~41] ولأنه حق يستحق بالقرابة، فوجب تعميمهم به كالميراث. ويعطى الغني
~~والفقير والذكر والأنثى كذلك؛ ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطى منه
~~العباس وهو غني، وأعطى صفية عمته. ويقسم للذكر مثل حظ الأنثيين؛ لأنه يستحق
~~بقرابة الأب بالشرع، أشبه الميراث، ويحتمل أن يسوى بينهما، كالمستحق
~~بالوصية ms1228 للقرابة.
# فصل:
# وأما سهم اليتامى، فهو لصغير لا أب له، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «لا يتم بعد احتلام» . ويعتبر أن يكون فقيرا؛ لأن غناه بالمال أكثر من
~~غناه بالأب، وسهم المساكين للفقراء، أو المساكين الذين يستحقون من الزكاة؛
~~لأنه متى أفرد لفظ المساكين أو الفقراء، تناول الصنفين، بدليل مصرف
~~الكفارات، والوصايا والنذور. وسهم ابن السبيل للصنف المذكور في أصناف
~~الزكاة.
# فصل:
# ولا حق في الخمس لكافر؛ لأنه عطية من الله، فلم يكن لكافر فيه حق
~~كالزكاة، ولا للعبد؛ لأن ما يعطاه لسيده، فكانت العطية لسيده دونه.
# PageV04P154
### | باب قسمة الفيء
# باب قسم الفيء
# فصل:
# وهو: كل مال أخذ من المشركين بغير قتال كالجزية، والخراج، والعشور
~~المأخوذة من تجارهم، وما تركوه فزعا وهربوا، أو بذلوه لنا في الهدنة، ونحو
~~ذلك، فذكر الخرقي: أنه يخمس، فيصرف خمسه إلى من يصرف إليه خمس الغنيمة،
~~لقول الله تعالى: {ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى فلله وللرسول ولذي
~~القربى واليتامى والمساكين وابن السبيل} [الحشر: 7] وهؤلاء أهل الخمس، وهذا
~~إحدى الروايتين عن أبي عبد الله - رحمه الله -. وظاهر المذهب أنه لا يخمس،
~~لقول الله تعالى: {وما أفاء الله على رسوله منهم فما أوجفتم عليه من خيل
~~ولا ركاب} [الحشر: 6] ... الآيات. فجعله كله لجميع المسلمين. قال عمر - رضي
~~الله عنه -، لما قرأها: هذه استوعبت المسلمين، ولئن عشت ليأتين الراعي وهو
~~بسرو حمير نصيبه منها لم يعرق فيها جبينه. وعلى كلتا الروايتين يبدأ فيه
~~بالأهم فالأهم. وأهم المصالح كفاية أجناد المسلمين بأرزاقهم، وسد الثغور
~~بمن فيه كفاية. وكفايتهم بأرزاقهم، وبناء ما يحتاج إلى بنائه منها، وحفره
~~الخنادق، وشراء ما يحتاج إليه من الكراع والسلاح، ثم الأهم فالأهم من عمارة
~~القناطر والطرق والمساجد، وكري الأنهار، وسد البثوق، وأرزاق القضاة،
~~والأئمة، والمؤذنين، ومن يحتاج إليه المسلمون، وكل ما يعود نفعه إلى
~~المسلمين، ثم ما فضل قسمه على المسلمين، لما ذكرنا من الآية، وقول عمر -
~~رضي الله عنه -. وذكر القاضي: أن الفيء لأهل الجهاد خاصة دون غيرهم من ms1229
~~الأعراب، ومن لا يعد نفسه للجهاد؛ لأنه ذلك كان للنبي - صلى الله عليه وسلم
~~- لحصول النصرة به، فلما مات أعطي لمن يقوم مقامه في ذلك، وهم المقاتلة دون
~~غيرهم.
# فصل:
# ويفرض للمقاتلة من المسلمين قدر كفايتهم؛ لأنهم كفوا المسلمين أمر الجهاد
~~فيجب أن يكفوا المؤنة، ويتعاهد عدد عيالهم لأنهم قد يزيدون وينقصون، ويتعرف
~~أسعار ما يحتاجون إليه من الطعام والكسوة؛ لأنه قد يغلو ويرخص، لتكون
~~أعطيتهم على قدر كفايتهم، ولا يفرض في المقاتلة لصبي ولا مجنون، ولا عبد
~~ولا امرأة، ولا ضعيف عاجز عن الجهاد، ولا لمريض لا يرجى برؤه؛ لأنهم من غير
~~أهل الجهاد. ويفرض للمريض المرجو برؤه؛ لأن أحدا لا يخلو من عارض. وإن مات
~~مجاهد وله
# PageV04P155
# عائلة، أجري عليهم قدر كفايتهم؛ لأن فيه تطييب قلوب المجاهدين، فمتى
~~علموا أن عيالهم يكفون المؤنة بعد موتهم، توفروا على الجهاد. وإن علموا
~~خلاف ذلك، توفروا على الكسب، وآثروه على الجهاد. فإذا بلغ الذكور منهم،
~~فاختاروا أن يكونوا من المقاتلة، فرض لهم. وإن لم يختاروا، تركوا. ومتى
~~تزوجت المرأة، سقط حقها؛ لأنها خرجت من عيال الميت. ومن مات بعد حلول وقت
~~العطاء، دفع إلى ورثته حقه؛ لأنه مات بعد الاستحقاق، فانتقل حقه إلى وارثه،
~~كسائر الموروثات.
# فصل:
# وينبغي للإمام أن يضع ديوانا يكتب فيه أسماء المقاتلة، وقدر أرزاقهم لما
~~روي عن أبي هريرة قال: قدمت على عمر - رضي الله عنه - ثمانمائة ألف درهم،
~~فلما أصبح، أرسل إلى نفر من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال
~~لهم: قد جاء للناس مال لم يأتيهم مثله منذ كان الإسلام، أشيروا علي بمن
~~أبدأ؟ قالوا: بك يا أمير المؤمنين، إنك ولي ذلك. قال: لا، ولكن ابدءوا بأهل
~~بيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، الأقرب فالأقرب، فوضع الديوان على
~~ذلك، ويجعل لكل طائفة عريفا يقوم بأمرهم ويجمعهم وقت العطاء، ووقت الغزو؛
~~لأنه يروى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل عام خيبر على كل عشرة
~~عريفا، ويجعل العطاء في كل عام مرة أو ms1230 مرتين. ولا يجعل في أقل من ذلك، لئلا
~~يشغلهم عن الغزو، ويبدأ ببني هاشم؛ لأنهم أقارب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لما ذكرنا من خبر عمر، ثم ببني المطلب، لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إنما بنو هاشم وبنو المطلب شيء واحد» وشبك بين أصابعه. ثم ببني
~~عبد شمس؛ لأنه أخو هاشم لأبيه وأمه. قال آدم بن عبد العزيز بن عمر بن عبد
~~العزيز: عبد شمس كان يتلو هاشما، وهما بعد لأم وأب، ثم ببني نوفل؛ لأنه أخو
~~هاشم لأبيه، ثم يعطى بنو عبد العزى، وعبد الدار ويقدم عبد العزى؛ لأن فيهم
~~أصهار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإن خديجة منهم، فعلى هذا: يعطى
~~الأقرب فالأقرب، حتى تنقضي قريش، وهم بنو النضر بن كنانة، ثم يقدم الأنصار
~~على سائر العرب لسابقتهم وآثارهم الجميلة، ثم سائر العرب، ثم العجم، وإن
~~استوى اثنان في الدرجة، قدم أسنهما، ثم أقدمهما هجرة وسابقة.
# فصل:
# واختلفت الرواية عن أحمد في جواز تفضيل بعضهم على بعض، فروي عنه: أنه
~~يسوى بينهم في العطاء، ولا يجوز التفضيل؛ لأن أبا بكر الصديق - رضي الله
~~عنه - سوى بينهم فيه، وقال: فضائلهم عند ربهم؛ ولأن الغنائم تقسم بين من
~~حضر الوقعة على السواء، فكذلك الفيء. وعنه: أن للإمام تفضيل قوم على قوم؛
~~لأن عمر - رضي الله عنه - قسم بينهم على السوابق، وقال: لا أجعل من قاتل
~~على الإسلام كمن قوتل عليه ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قسم النفل
~~بين أهله متفاضلا، وهذا في معناه.
# PageV04P156
# فصل:
# ومن ضل من أهل الحرب الطريق، فوقع في دار الإسلام، أو حملته الريح في
~~المركب إلينا، أو شرد من دوابهم فحصل في أيدينا، ذكر أبو الخطاب، فيه
~~روايتين:
# إحداهما: يكون فيئا؛ لأنه مال مشرك ظهر عليه بغير قتال، أشبه ما تركوه
~~فزعا وهربوا.
# والثانية: هو لمن أخذه؛ لأنه مباح ظهر عليه بغير جهاد، فكان لآخذه
~~كمباحات دار الإسلام. وقد روي عن أحمد فيمن ضل الطريق منهم، فدخل إلى قرية،
~~قال: هو لأهل ms1231 القرية كلهم، وقال في عبد أبق إلى أرض الروم، ثم رجع ومعه
~~متاع: فالعبد لمولاه، وما معه من المتاع والمال فهو للمسلمين. قال القاضي:
~~هذا على الرواية التي تجعل غنيمة الذين دخلوا أرض الحرب بغير إذن الإمام
~~فيئا، فأما على الرواية الأخرى، فيكون المال لسيده؛ لأنه كسب عبده، وفي
~~تخميسه روايتان. ولو أسر الكفار رجلا، فغنم منهم شيئا، وخرج به إلى دار
~~الإسلام، كان له؛ لأنه كسبه، ويحتمل أن يجب فيه الخمس؛ لأنه غنيمة. وقد روى
~~الأوزاعي أنه لما أقفل عمر بن عبد العزيز الجيش الذين كانوا مع مسلمة، كسر
~~مركب بعضهم، فأخذ المشركون ناسا من القبط، فكانوا خدما لهم ثم خرجوا إلى
~~عبد لهم، وخلف القبط في مركبهم، ورفع القبط القلع، وفي المركب متاع الآخرين
~~وسلاحهم، فلم يضعوا قلعهم حتى أتوا بيروت، فكتب في ذلك إلى عمر بن عبد
~~العزيز، فكتب إليهم عمر: نفلوهم القلع وكل شيء جاءوا به، إلا الخمس. رواه
~~سعيد. ويحتمل أن يكون فيئا، استدلالا بقول عمر: نفلوهم الذي جاءوا به، ولو
~~كان لهم، لم يكن نفلا.
### | باب حكم الأرضين المغنومة
# الأرض التي بأيدي المسلمين تنقسم قسمين:
# أحدهما: ما هو مملوك لأهله، لا خراج عليه، وهو ما أسلم عليه أهله، كأرض
~~مدينة النبي - صلى الله عليه وسلم -، أو غنمه المسلمون فقسم بينهم، كأرض
~~خيبر التي قسمها النبي - صلى الله عليه وسلم - بين أصحابه الذين افتتحوها،
~~أو ما صالح أهله على أن الأرض لهم، كأرض اليمن، والحيرة وبانقيا، وأليس من
~~العراق، أو ما أحياه المسلمون من موات الأرض، كأرض البصرة، كانت سبخة،
~~فأحياها عتبة بن غزوان، وعثمان بن أبي العاص، فهذا ملك لأهله، لهم التصرف
~~فيه، بالبيع وسائر التصرفات؛ لأنه مملوك لهم، أشبه الثياب والسلاح.
# PageV04P157
# القسم الثاني: ما وقفه الأئمة على المسلمين ولم يقسموه، كأرض الشام كلها،
~~ما خلا مدنها، والعراق كله إلا ما ذكرنا منه، والجزيرة ومصر، والمغرب وسائر
~~ما افتتح عنوة، فهذا وقفه عمر - رضي الله عنه - ومن بعده من الأئمة، ولم
~~ينقل عن النبي ms1232 - صلى الله عليه وسلم - ولا عن أحد من أصحابه - أنه قسم أرضا
~~عنوة غير خيبر. وروى أبو عبيد بإسناده عن عمر - رضي الله عنه -: أنه قدم
~~الجابية، فأراد قسمة الأرض بين المسلمين، فقال له معاذ: والله إذا ليكونن
~~ما تكره، إنك إن قسمتها اليوم، صار الريع العظيم في أيدي القوم، ثم يبيدون،
~~فيصير ذلك إلى الرجل الواحد، والمرأة الواحدة، ثم يأتي من بعدهم قوم يسدون
~~من الإسلام مسدا، وهم لا يجدون شيئا، فانظروا أمرا يسع أولهم وآخرهم، فصار
~~عمر إلى قول معاذ.
# ولما افتتح عمرو بن العاص مصر، طلب منه الزبير قسمتها، فكتب في ذلك إلى
~~عمر، فكتب عمر: أن دعها حتى يغزو منها حبل الحبلة. وروي عن بكير بن عامر،
~~قال: اشترى عتبة بن فرقد أرضا من أرض الخراج، فأتى عمر فأخبره، فقال عمر:
~~ممن اشتريتها؟ قال: من أهلها، قال: فهؤلاء أهلها، للمسلمين، أبعتموه شيئا؟
~~قالوا: لا، قال: فاذهب فاطلب مالك.
# وعن عبد الله بن المغفل أنه قال: لا تشتر من أرض السواد، إلا من أهل
~~الحيرة، وبانقيا، وأليس. روى هذا كله أبو عبيد. وقد اشتهرت قصة عمر - رضي
~~الله عنه - في ضرب الخراج على أرض السواد، وإقراره في يد أهله بالخراج الذي
~~ضربه، وجعل ذلك أجرة له، ولم يقدر مدته، لعموم المصلحة فيه، فهذا لا يجوز
~~بيعه، ولا شراؤه، لخبر عتبة بن فرقد؛ ولأنه موقوف للمسلمين كلهم، فلم يجز
~~بيعه، كسائر الوقوف. فأما إجارته فجائزة؛ لأنه مستأجر في أيدي أربابه
~~بالخراج. وإجارة المستأجر جائزة. وذكر القاضي في إجارته روايتين، والصحيح
~~ما ذكرناه. وعن أحمد - رحمه الله - رواية أخرى: أنه كره بيعها، وأجاز
~~شراءها؛ لأنه استنقاذ لها، فجاز، كشراء الأسير. ومن كانت في يده أرض، فهو
~~أحق بها بالخراج، كالمستأجر. وتنتقل إلى وارثه بعده، على وجه الذي كانت في
~~يد موروثه. وإن آثر بها أحدا، صار الثاني أحق بها. وإن عجز رب الأرض عن
~~عمارتها، وأداء خراجها، أجبر على رفع يده عنها، ودفعت إلى غيره؛ لأن الأرض
~~للمسلمين، فلا ms1233 يجوز تعطيلها عليهم.
# فصل:
# ويجب الخراج في العامر الذي يمكن زرعه، والانتفاع به، فأما الموات الذي
~~لا يمكن زرعه، فلا خراج فيه؛ لأن الخراج أجرة الأرض، ولا أجرة لهذا. وعنه:
~~يجب فيه الخراج إذا كان على صفة يمكن إحياؤه، ليحييه من هو في يده، أو يرفع
~~يده عنه فيحييه غيره، وينتفع به. وما كان من الأرض لا يمكن زرعها حتى تراح
~~عاما، وتزرع
# PageV04P158
# عاما، فخراجها على النصف من خراج غيرها؛ لأن نفعها على النصف، وحكم
~~الخراج حكم الدين يطالب به الموسر، وينظر به المعسر؛ لأنه أجرة، فأشبه أجرة
~~المساكن. وإن رأى الإمام المصلحة في ترك خراج إنسان له، أو تخفيفه، جاز له؛
~~لأنه فيء، فكان النظر فيه إلى الإمام. ويجوز لصاحب الأرض أن يرشو العامل،
~~ليدفع عنه الظلم في خراجه؛ لأنه يتوصل بماله إلى كف اليد العادية عنه. ولا
~~يجوز له ذلك، ليدع له من خراجه شيئا؛ لأنه رشوة، لإبطال حق، فحرمت على
~~الآخذ والمعطي، كرشوة الحاكم، ليحكم له بغير الحق.
# فصل:
# ولا يسقط خراج هذه الأرض بإسلام أهلها، أو انتقالها إلى مسلم؛ لأنه أجرة،
~~فأشبه أجرة المساكن. قال أحمد: ما كان من أرض عنوة، ثم أسلم صاحبها، وضعت
~~عنه الجزية وأقر على أرض الخراج. وقال أيضا: أرض أهل الذمة فيها الخراج،
~~فإن اشتراها المسلم، ففيها الخراج؛ لأنه حق على الأرض. قال: ويكره للمسلم
~~أن يشتري من أرض الخراج والمزارع؛ لأن في الخراج معنى الذلة، وبهذا وردت
~~الأخبار عن عمر وغيره. ومعنى الشراء هاهنا: أن يتقبل الأرض بما عليها من
~~خراجها؛ لأن شراء هذه الأرض غير جائز، أو يكون على الرواية التي أجاز
~~شراءها، لكونه استنقاذا لها، فهو كاستنقاذ الأسير.
# فصل:
# ويعتبر الخراج بما تحمله الأرض من القليل والكثير، والمرجع فيه إلى
~~اجتهاد الإمام، في إحدى الروايات، وهي اختيار الخلال وعامة شيوخنا؛ لأنها
~~أجرة، فلم تتقدر بمقدار ما لا يختلف، كأجرة المساكن.
# والثانية: يرجع فيه إلى ما فرض عمر - رضي الله عنه -، لا تجوز الزيادة
~~عليه، ولا النقصان منه؛ لأن ms1234 اجتهاد عمر أولى من قول غيره.
# والثالثة: تجوز الزيادة عليه، ولا يجوز النقصان، لما روى عمرو بن ميمون:
~~أنه سمع عمر - رضي الله عنه - يقول لحذيفة، وعثمان بن حنيف: لعلكما حملتما
~~الأرض ما لا تطيق، فقال عثمان: والله لئن زدت عليهم، لا تشق عليهم ولا
~~تجهدهم. فدل على إباحة الزيادة ما لم يجهدهم.
# واختلف عن عمر - رضي الله عنه - في قدر الخراج، إلا أنه روي عن عمرو بن
~~ميمون: أنه وضع على كل جريب، من أرض السواد قفيزا ودرهما. قال أحمد: أعلى
~~وأصح حديث في أرض السواد، حديث عمرو بن ميمون في الدرهم والقفيز. وهذا يدل
~~على أنه أخذ به.
# PageV04P159
# فصل:
# قال أحمد - رضي الله عنه -: قدر القفيز، صاع قدره ثمانية أرطال. قال
~~القاضي: عندي أن ثمانية أرطال بالمكي، فيكون ستة عشر رطلا بالعراقي. وقال
~~أبو بكر: قد قيل: إن قدره ثلاثون رطلا، وينبغي أن يكون من جنس ما تخرجه
~~الأرض؛ لأنه روي عن عمر - رضي الله عنه -: أنه ضرب على الطعام درهما، وقفيز
~~حنطة، وعلى الشعير درهما وقفيز شعير.
# فصل:
# والجريب: عشر قصبات في عشر قصبات. والقصبة: ستة أذرع بذراع عمر - رضي
~~الله عنه -، وهو ذراع وسط، لا أطول ذراع ولا أقصرها، وقبضة وإبهام قائمة،
~~وما بين الشجر من بياض الأرض تبع لها. ومن ظلم في خراجه، لم يحتسبه من
~~العشر؛ لأنه ظلم، فلم يحتسبه من العشر، كالغصب. وعنه: يحتسبه من العشر؛ لأن
~~الآخذ لهما واحد، وهذا اختيار أبي بكر.
# فصل:
# وما فتح عنوة، فالإمام مخير بين قسمته بين الغانمين، فيصير ملكا لهم، لا
~~خراج عليه، وبين وقفها على المسلمين، وضرب الخراج عليها؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فعل الأمرين في خيبر، فقسم نصفها، ووقف نصفها، وعمر وقف
~~كل شيء فتحه ولم يقسمه، فدل على جواز الأمرين، وليس له إلا فعل ما يرى
~~المصلحة فيه، فما فعل من ذلك، لزم. قال أحمد - رحمه الله -: هم على ما يفعل
~~الفاتح، إذا كان من أئمة الهدى. وعنه: أن الأرض تصير ms1235 وقفا بنفس الظهور
~~عليها؛ لأن الأئمة بعد النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يقسموا أرضا
~~افتتحوها؛ ولأن في قسمتها المحذور الذي ذكره معاذ - رضي الله عنه -. وإنما
~~قسم النبي - صلى الله عليه وسلم - نصف خيبر في بدء الإسلام، لضعفهم
~~وحاجتهم. وذكر أبو الخطاب رواية ثالثة: أنها تقسم بين الغانمين من غير
~~تخيير، لعموم قوله سبحانه: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه}
~~[الأنفال: 41] ؛ لأن فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - أولى من فعل غيره،
~~والأول أولى؛ لأن عمر - رضي الله عنه - ومن بعده، لم يقسموا الأرض، وتابعهم
~~علماء الصحابة عليه، فحصل إجماعا. وما وقفه الإمام، فهو مخير بين إقرار
~~أهله فيه بالخراج وبين إجلائهم، وجلب غيرهم؛ لأن الأرض قد ملكت عليهم. فأما
~~ما جلا عنها أهلها خوفا من المسلمين، فتصير وقفا بنفس الظهور عليها؛ لأنها
~~ليست غنيمة، فتقسم. وعنه: لا
# PageV04P160
# تصير وقفا حتى يقفها الإمام؛ لأن الوقف لا يثبت بنفسه. وحكمها حكم العنوة
~~إذا وقفت، وكذلك الحكم فيما صالحونا عليه، على أن الأرض للمسلمين، وتقر في
~~أيديهم بالخراج. فأما إن صالحناهم على أن الأرض لهم، ولنا عليها الخراج،
~~فهذه ملك لأربابها، متى أسلموا، سقط عنهم؛ لأنه بمنزلة الجزية، فيسقط
~~بالإسلام، كالجزية. ولهم بيعها والتصرف فيها. وإن انتقلت إلى مسلم، لم يؤخذ
~~خراجها، لما ذكرناه.
### | باب الأمان
# يحوز عقد الأمان لجميع الكفار وآحادهم، لقول الله تعالى: {وإن أحد من
~~المشركين استجارك فأجره حتى يسمع كلام الله} [التوبة: 6] . وروى علي - رضي
~~الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ذمة المسلمين واحدة
~~يسعى بها أدناهم، فمن أخفر مسلما، فعليه لعنة الله والملائكة والناس
~~أجمعين، لا يقبل منه صرف ولا عدل.» رواه البخاري.
# وتصح من كل مسلم بالغ عاقل مختار، ذكرا كان أو أنثى، حرا أو عبدا للخبر،
~~وقالت عائشة - رضي الله عنها -: إن كانت المرأة لتجير على المؤمنين، فيجوز.
~~وعن فضيل بن يزيد الرقاشي قال: جهز عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - جيشا
~~فكنت فيه، فحضرنا موضعا، فرأينا أنا ms1236 سنفتحها اليوم، وجعلنا نقبل ونروح،
~~فبقي عبد منا، فراطنهم وراطنوه، فكتب لهم الأمان في صحيفة، وشدها على سهم،
~~ورمى بها إليهم، فأخذوها، وخرجوا، فكتب بذلك إلى عمر، فقال: العبد المسلم
~~رجل من المسلمين يجوز أمانه. رواهما سعيد، ويصح أمان الأسير المسلم إذا
~~عقده غير مكره، كذلك.
# فصل:
# ولا يصح من كافر، لقوله - عليه السلام -: «يسعى بها أدناهم» وليس الكافر
~~منهم؛ ولأنه متهم في الدين. ولا من مجنون، ولا طفل؛ لأنه لا حكم لقولهما،
~~ولا مكره؛ لأنه عقد أكره عليه بغير حق، فلم يصح، كالبيع، وفي الصبي المميز
~~روايتان:
# إحداهما: لا يصح منه؛ لأن القلم مرفوع عنه، ولا يلزمه بقوله حكم، فلا
~~يلزم غيره كالمجنون.
# والثانية: يصح، لعموم الخبر؛ ولأنه مسلم عاقل فصح أمانه، كالبالغ، فإن
~~دخل مشرك بأمان من لا يصح أمانه، عالما بفساده، جاز قتله، وأخذ ماله؛ لأنه
~~حربي لا أمان
# PageV04P161
# له وإن لم يعرف، عرف ذلك، ورد إلى مأمنه، ولم يجز قتله؛ لأنه دخل على أنه
~~بأمان.
# فصل:
# وللإمام عقده لجميع الكفار؛ لأن له الولاية على جميع المسلمين، وللأمير
~~عقده لمن أقيم بإزائه؛ لأن إليه الأمر فيهم. وأما سائر الرعية، فلهم عقده
~~للواحد، والعشرة، والحصن الصغير، لحديث عمر في أمان العبد. ولا يصح لأهل
~~بلدة ورستاق ونحوهم؛ لأن ذلك يفضي إلى تعطيل الجهاد، والافتئات على الإمام.
~~وللإمام والأمير أمان الأسير؛ لأن عمر - رضي الله عنه - أمن الهرمزان وهو
~~أسير؛ ولأن له المن عليه، فالأمان أولى، وليس ذلك لغيره؛ لأن أمر الأسير
~~إلى الإمام، فلم يجز لغيره الافتئات عليه. وذكر أبو الخطاب: أن ذلك لكل
~~مسلم؛ لأن زينب ابنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أجارت زوجها أبا
~~العاص بن الربيع بعد أسره، فأمضاه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# فصل:
# ومن طلب الأمان ليسمع كلام الله، ويعرف الشريعة، وجب أن يعطاه، ثم يرد
~~إلى مأمنه، لقول الله سبحانه: {وإن أحد من المشركين استجارك فأجره حتى يسمع
~~كلام الله ثم أبلغه مأمنه} [التوبة: 6] . ويجوز عقده للمستأمن غير مقيد
~~بمدة؛ ms1237 لأن ذلك لا يفضي إلى ترك الجهاد. قال القاضي: يجوز أن يقيموا في
~~دارنا مدة الهدنة، بغير جزية، وهو ظاهر كلام أحمد - رحمه الله - لأن من جاز
~~إقراره بغير جزية فيما دون السنة، جاز فيما زاد كالمرأة، وقال أبو الخطاب:
~~عندي لا يجوز أن يقيموا سنة فصاعدا بغير جزية، لقول الله تعالى: {حتى يعطوا
~~الجزية عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29] .
# فصل:
# ويحصل الأمان بما يدل عليه من قول وغيره، فالقول مثل: أمنتك، أو أنت آمن،
~~أو أجرتك، أو أنت مجار، أو في جواري، أو في ذمتي، أو في أماني، أو في
~~خفارتي، أو لا بأس عليك، أو لا خوف عليك، أو لا تخف، أو مترس بالفارسية،
~~ونحو ذلك؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال يوم الفتح: «من دخل دار
~~أبي سفيان، فهو آمن» . وقال لأم هانئ: «قد أجرنا من أجرت، وأمنا من أمنت» .
~~وقال أنس لعمر في قصة الهرمزان: ليس لك إلى قتله سبيل، قد قلت: تكلم لا بأس
~~عليك، فأمسك عمر. وروى
# PageV04P162
# زر عن عبد الله بن مسعود أنه قال: إن الله يعلم كل لسان، فمن أتى منكم
~~أعجميا، فقال له: مترس، فقد أمنه، وإن أشار إليه بالأمان، فهو أمان، لما
~~روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: لو أن أحدكم أشار بأصبعه إلى السماء
~~إلى مشرك، فنزل إليه، فقتله، لقتلته به، فإن قال المسلم: لم أرد به الأمان،
~~فالقول قوله؛ لأنه أعلم بنيته، ويرد المشرك إلى مأمنه؛ لأنه نزل على أنه
~~آمن. وإن قال له: قف، أو قم، أو ألق سلاحك، فقال أصحابنا: هو أمان؛ لأن
~~الكافر يعتقده أمانا، فأشبه قوله: لا تخف. ويحتمل أن يرجع فيه إلى النية،
~~فإن نوى به الأمان، كان أمانا لأنه يحتمله. وإن لم ينو، لم يكن أمانا؛ لأنه
~~يستعمل للإرهاب والتخويف والتهديد، فلم ينصرف إلى الأمان بغير نية، وإذا
~~اختلفا في نيته، فالقول قول المسلم، لما ذكرنا، وإن قال الكافر: أنت آمن،
~~فرد الأمان، لم ينعقد؛ لأنه إيجاب حق بعقده، ms1238 فلم يصح مع الرد، كالبيع. وإن
~~قبله ثم رده انتقض؛ لأنه حق له، فسقط بإسقاطه، كالرق.
# وأما الفعل، فإذا دخل الحربي دار الإسلام، رسولا أو تاجرا، وقد جرت
~~العادة بدخول تجارهم إلينا، كان أمانا له، ولم يجز التعرض له؛ «لأن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال لرسولي مسيلمة: لولا أن الرسل لا تقتل
~~لقتلتكما» رواه أبو داود والنسائي بمعناه؛ ولأنهم دخلوا يعتقدون الأمان،
~~فأشبه ما لو دخلوا بإشارة المسلم.
# وإن دخل مسلم دار الحرب رسولا، أو تاجرا وقد جرت العادة بدخول تجارنا
~~إليهم، صار في أمانهم، وصاروا في أمان منه؛ لأن الأمان إذا انعقد من أحد
~~الطرفين، انعقد من الآخر، فلا تحل خيانتهم في أموالهم، ولا معاملتهم
~~بالربا؛ لأن من حرم ماله عليك، ومالك عليه، حرمت معاملته بالربا، كالمسلم
~~في دار الإسلام. وإذا أخذ المسلمون حربيا، فادعى أنه جاء مستأمنا نظرنا،
~~فإن كان بغير سلاح، قبل قوله؛ لأن تركه السلاح دليل على قصد الأمان. وإن
~~كان معه سلاح، لم يقبل منه، نص عليه أحمد؛ لأن حمله لآلة الحرب دليل على
~~أنه محارب. وقال أحمد: إذا لقي الرجل العلج، فطلب منه الأمان، لم يعطه. وإن
~~كان المسلمون جماعة أعطوه الأمان؛ لأن الواحد لا يأمن غدر العلج عند خلوته
~~به، والجماعة يأمنون ذلك.
# فصل:
# ومن جاء بحربي، فادعى الحربي أنه أمنه، فأنكر المسلم، ففيه ثلاث روايات:
# إحداهن: القول قول المسلم؛ لأن الأصل معه. وهو إباحة دم الحربي، وعدم
~~الأمان.
# PageV04P163
# والثانية: القول قول الأسير؛ لأنه يدعي حقن دمه، فيكون ذلك شبهة في درء
~~القتل.
# والثالثة: القول قول من يدل ظاهر الحال على صدقه، فمتى كان أقوى من
~~المسلم ومعه سلاحه، فالقول قوله: لأن الظاهر معه، وإن كان ضعيفا مأخوذا
~~سلاحه، فالقول قول المسلم؛ لأن الظاهر معه.
# فصل:
# وإذا دخل حربي دار الإسلام بأمان، ثبت الأمان لنفسه وماله الذي معه؛ لأن
~~الأمان يقتضي ترك التعرض له بما يضره، وأخذ ماله يضره، فإن أودع ماله، أو
~~أقرضه مسلما، أو ذميا، ثم عاد إلى دار ms1239 الحرب رسولا، أو تاجرا، أو متنزها
~~ليعود إلى دار الإسلام، فهو على أمانه. وإن دخل مستوطنا، أو محاربا، انتقض
~~الأمان في نفسه؛ لأنه تركه وبقي في ماله؛ لأنه بطل في نفسه بعوده، ولم يوجد
~~ذلك في المال؛ ولأن الأمان ثبت للمال بأخذ المودع والمقترض له، فأشبه ما لو
~~استودعه في دار الحرب، ودخل به دار الإسلام. فإن طلبه صاحبه، بعث به إليه،
~~وإن مات، بعث إلى وارثه، وكذلك إن مات المستأمن في دار الإسلام، بعث ماله
~~إلى وارثه؛ لأن الأمان حق لازم تعلق بالمال. فإذا انتقل إلى الوارث، انتقل
~~بحقه، كسائر ماله، وإن لم يكن له وارث، فهو فيء؛ لأنه مال انتقل عن الكافر
~~ولا مستحق له، فأشبه مال الذمي الذي يموت ولا وارث له، وإن سبي مالكه، كان
~~موقوفا، فإن عتق، رد إليه، وإن مات في الرق، أو قتل، فماله فيء؛ لأنه لا
~~يورث، فأشبه مال من لا وارث له.
# فصل:
# وإن أخذ المسلم من الحربي في دار الحرب مالا، مضاربة، أو وديعة، ودخل به
~~دار الإسلام، فهو في أمان، حكمه مثل ما ذكرنا، وإن أخذه ببيع في الذمة، أو
~~اقتراض، فالثمن في ذمته، عليه أداؤه إليه. وإن اقترض حربي من حربي مالا، ثم
~~دخل إلينا فأسلم، فعليه رد البدل؛ لأنه أخذه على سبيل المعاوضة، فأشبه ما
~~لو تزوج حربية، ثم أسلم، فإنه يلزمه مهرها.
# فصل:
# وإن حصر المسلمون حصنا، فطلب رجل منهم الأمان، ليفتح لهم الحصن، جاز
~~إعطاؤه. وكذلك إن طلبه لجماعة معينين، جاز، لما روي أن المهاجر بن أبي أمية
~~لما حصر النجير، بعث إليه الأشعث بن قيس: تعطيني الأمان لعشرة وأفتح لك
~~الحصن؟ ففعل. فإن فتح الحصن، فادعى الأمان منهم جماعة، كل واحد يقول أنا
~~المعطى،
# PageV04P164
# وأشكل، لم يجز قتل واحد منهم؛ لأنه اشتبه المباح بالمحرم، فوجب تغليب
~~التحريم، كما لو اختلطت أخته بأجنبيات، وفي استرقاقهم وجهان:
# أحدهما: لا يسترق واحد منهم كذلك، قال القاضي: هذا المنصوص عليه.
# والثاني: يقرع بينهم، فيخرج صاحب الأمان بالقرعة، ويسترق ms1240 الباقون،
~~اختارها أبو بكر؛ لأنه اشتبه الحر بالرقيق، فوجب أن يخرج بالقرعة، كما لو
~~أعتق عبدا من عبيده وأشكل، وإن أسلم واحد في الحصن قبل فتحه، ثم فتح، فادعى
~~كل واحد منهم أنه المسلم، خرج فيها ما في التي قبلها؛ لأنها في معناها.
# فصل:
# وإذا أسر الكفار أسيرا، فأطلقوه بشرط أن يقيم عندهم مدة، كانوا في أمان
~~منه، ولم يكن له أن يهرب منهم، ولا أن يخونهم في أموالهم؛ لأنهم على هذا
~~أطلقوه. وإن أطلقوه ولم يشرطوا عليه شيئا، فله أن يقتل، ويسرق، ويهرب؛ لأنه
~~لم يصدر منه ما يثبت به الأمان. وكذلك إن أطلقوه على أن يكون رقيقا لهم،
~~وملكا؛ لأنه حر لا يثبت عليه الملك، ولم يصدر منه أمان. فإن أطلقوه وأمنوه،
~~ولم يشرطوا عليه شيئا، كان له الهرب؛ لأنه ليس بمال لهم، ولم يكن له
~~خيانتهم في أموالهم وأنفسهم؛ لأن أمانهم له يقتضي سلامتهم منه، وإن شرطوا
~~عليه الإقامة عندهم، فالتزمه، لزمه الوفاء لهم. نص عليه، لقوله تعالى:
~~{وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم} [النحل: 91] . وقوله - عليه السلام -:
~~«المؤمنون عند شروطهم» . وإن شرطوا عليه أن يبعث إليهم فداءه من دار
~~الإسلام، لزمه ذلك، لما ذكرنا؛ ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما صالح
~~أهل الحديبية على رد من جاء، وفى لهم، وقال: «إنا لا يصلح في ديننا الغدر»
~~، فإن عجز عن الفداء، كان في ذمته، يبعثه إليهم متى قدر، كثمن المبيع.
# وإن شرطوا عليه أنه إن لم يقدر على الفداء، رجع عليهم، فلم يقدر عليه،
~~وكان رجلا لزمه الوفاء في إحدى الروايتين، لما ذكرناه.
# والثانية: لا يعود إليهم؛ لأن العود إليهم معصية، فلم يلزم بالشرط. وإن
~~كانت امرأة، لم ترجع إليهم رواية واحدة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لما صالح أهل الحديبية على رد من جاءه، منعه الله تعالى رد النساء؛ ولأن في
~~ردها تسليطا على وطئها حراما، فلم يجز. وإن كان الأسير شرط لهم ذلك مكروها
~~بضرب وتعذيب، لم يلزمه الوفاء لهم بشرط مما شرطه. وإن ms1241 اشترى الأسير منهم
~~شيئا مختارا، أو اقترضه، لزمه الوفاء لهم؛ لأنه عقد
# PageV04P165
# معارضة، فأشبه غير الأسير. وإن كان مكروها لم يصح، فإن أكرهوه على قبضه،
~~لم يلزمه ضمانه وإن تلف، وعليه رده إن كان باقيا؛ لأنهم دفعوه إليه بحكم
~~عقد فاسد، وإن قبضه باختياره، فعليه ضمانه كذلك، والله أعلم.
### | باب الهدنة
# ومعناها: موادعة أهل الحرب، ولا يجوز ذلك إلا على وجه النظر للمسلمين،
~~وتحصيل المصلحة لهم، لقول الله تعالى: {فلا تهنوا وتدعوا إلى السلم وأنتم
~~الأعلون} [محمد: 35] ؛ ولأن هدنتهم من غير حاجة، ترك للجهاد الواجب لغير
~~فائدة، فإن رأى الإمام المصلحة فيها، جازت، لقول الله تعالى: {وإن جنحوا
~~للسلم فاجنح لها} [الأنفال: 61] ، وقوله تعالى: {إلا الذين عاهدتم من
~~المشركين ثم لم ينقصوكم شيئا ولم يظاهروا عليكم أحدا فأتموا إليهم عهدهم
~~إلى مدتهم} [التوبة: 4] ، وروى مروان ومسور بن مخرمة: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - صالح سهيل بن عمرو بالحديبية، على وضع القتال عشر سنين» ،
~~ووادع النبي - صلى الله عليه وسلم - قبائل من المشركين، وقريظة، والنضير؛
~~ولأنه قد تكون المصلحة في الهدنة لضعف المسلمين عن قتالهم، أو طمع في
~~إسلامهم، أو التزامهم الجزية، أو غير ذلك. ولا يجوز عقدها إلا من الإمام،
~~أو نائبه؛ لأنه عقد يقتضي الأمان لجميع المشركين، فلم يجز لغيرهما، كعقد
~~الذمة.
# فصل:
# ولا يجوز عقد الهدنة مطلقا غير مقدرة بمدة؛ لأن إطلاقها يقتضي التأبيد،
~~فيفضي إلى ترك الجهاد أبدا. ويرجع في تقديرها إلى رأي الإمام على ما يراه
~~من المصلحة في قليل وكثير. وقال القاضي: وظاهر كلام أحمد أنه لا يجوز أكثر
~~من عشر سنين. وهو اختيار أبي بكر؛ لأن الأمر بالجهاد يشمل الأوقات كلها، خص
~~منه مدة العشر بصلح النبي - صلى الله عليه وسلم - أهل الحديبية على عشر،
~~ففيما زاد يبقى على العموم.
# ووجه الأول: أنه عقد يجوز في العشر، فجاز فيما زاد عليها، كالإجارة. فإن
~~هادنهم أكثر من قدر الحاجة، بطل في الزائد، وهل يبطل في قدر الحاجة على
# PageV04P166
# وجهين، بناء على تفريق الصفقة. وكذلك ms1242 إذا هادنهم أكثر من عشر على الرواية
~~الأخرى بطل في الزيادة، وفي مدة العشر وجهان. فإن قال هادنتكم ما شئتم، لم
~~يصح؛ لأنه جعل الكفار متحكمين على المسلمين، وإن قال: هادنتكم ما شئنا، أو
~~ما شاء فلان، أو شرط أن له نقضها متى شاء، لم يصح؛ لأنه ينافي مقتضى العقد؛
~~ولأنه عقد مؤقت، فلم يجز تعليقه على مشيئة أحدهما، كالإجارة. وقال القاضي:
~~يصح لأنه جعل التحكم إليه. وإن قال: إلى أن يشاء الله، أو نقركم ما أقركم
~~الله، لم يجز؛ لأنه لا طريق إلى معرفة ما عند الله.
# فصل:
# وتجوز الهدنة على غير مال؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - صالح أهل
~~الحديبية، وغيرهم بغير مال. وتجوز على مال يأخذه منهم؛ لأنه إذا جازت بغير
~~مال، فعلى مال أولى، فأما مصالحتهم على مال يدفعه إليهم، فقد أطلق أحمد
~~المنع منه؛ لأن فيه صغارا على المسلمين. وهذا محمول على غير حال الضرورة.
~~فأما عند الحاجة، مثل أن يخاف على المسلمين قتلا، أو أسرا، أو تعذيب من
~~عندهم من الأسارى، فيجوز، لما روى الزهري قال: «أرسل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إلى عيينة بن حصن وهو مع أبي سفيان: أرأيت إن جعلت لك ثلث ثمر
~~الأنصار، أترجع بمن معك من غطفان وتخذل بين الأحزاب فأرسل إليه عيينة: إن
~~جعلت لي الشطر، فعلت.» فلولا أنه جائز، لما جعله له النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -؛ ولأن الضرر المخوف أعظم من الضرر ببذل المال. فجاز دفع أعلاهما
~~بأدناهما.
# فصل:
# ويجوز في عقد الصلح شرط رد من جاء من أهل الحرب من الرجال؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - شرط ذلك في صلح الحديبية. ولا يجوز شرط رد النساء
~~المسلمات، لقول الله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا جاءكم المؤمنات
~~مهاجرات فامتحنوهن الله أعلم بإيمانهن فإن علمتموهن مؤمنات فلا ترجعوهن إلى
~~الكفار} [الممتحنة: 10] . ولما عقد النبي - صلى الله عليه وسلم - الصلح في
~~الحديبية، جاءت أم كلثوم بنت عقبة بن أبي معيط، فجاء أخواها يطلبانها،
~~فأنزل الله ms1243 تعالى: {فلا ترجعوهن إلى الكفار} [الممتحنة: 10] ، فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إن الله منع الصلح في النساء» ؛ ولأنه لا يؤمن أن
~~تتزوج بمشرك، فيصيبها، أو تفتن في دينها.
# ولا يجوز رد الصبيان العقلاء؛ لأنهم بمنزلة المرأة في ضعف قلوبهم، وقلة
~~معرفتهم، فلا يؤمن أن يفتتنوا عن دينهم. وإن شرط رد الرجال بها، لزم الوفاء
~~لهم،
# PageV04P167
# بمعنى أنهم إن جاءوا في طلب من جاء منهم، لم يمنعوا من أخذه ولا يجبره
~~الإمام على الرجوع معهم وله أن يأمره سرا بالفرار منهم وقتالهم؛ لأن أبا
~~بصير جاء إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - في صلح الحديبية، فجاء الكفار
~~في طلبه، فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنا لا يصلح في ديننا
~~الغدر، وقد علمت ما عاهدناهم عليه، ولعل الله أن يجعل لك فرجا ومخرجا» ،
~~فرجع معهم، فقتل أحدهم، ورجع إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فلم يلمه،
~~ولم ينكر عليه.
# وإن جاءت امرأة مسلمة، لم يجز ردها، ولا يجب رد مهرها؛ لأن بضعها لا يدخل
~~في الأمان. وإنما رد النبي - صلى الله عليه وسلم - المهر؛ لأنه شرط رد
~~النساء، فكان شرطا صحيحا، فلما نسخ ذلك، وجب رد البدل، لصحة الشرط، بخلاف
~~حكم من بعده.
# فصل:
# وإن شرط في الهدنة شرطا فاسدا، كرد المرأة أو مهرها، أو السلاح، أو
~~إدخالهم الحرم، أو شرط لهم مالا، فهل يبطل عقد الهدنة؟ على وجهين؛ بناء على
~~الشروط الفاسدة. ومتى وقع العقد باطلا، فدخل بعض الكفار دار الإسلام معتقدا
~~للأمان، كان آمنا؛ لأنه دخل بناء على العقد. ويرد إلى دار الحرب. ولا يقر
~~في دار الإسلام؛ لأن الأمان لم يصح.
# فصل:
# وإن عقدت الهدنة على مدة، وجب الوفاء بها، لما ذكرنا في أول الباب؛
~~ولأننا لو نقضنا عهدهم عند قدرتنا عليهم، لنقضوا عهدنا عند قدرتهم علينا،
~~فيذهب معنى الصلح. وإن مات الإمام أو عزل وولي غيره، لزمه إمضاؤه؛ لأنه عقد
~~لازم، فلم يجز نقضه بموت عاقده، كعقد الذمة. وعلى الإمام منع من يقصدهم من
~~أهل ms1244 دار الإسلام من المسلمين، وأهل ذمتهم؛ لأن الهدنة عقدت على الكف عنهم.
~~ولا يجب منعهم ممن يقصدهم من أهل الحرب، ولا منع بعضهم من بعض؛ لأن الهدنة
~~لم تعقد على ذلك. فإن سباهم قوم، لم يكن للمسلمين شراؤهم؛ لأنهم في عهدهم،
~~فلم يملكوهم، كأهل الذمة. وإن أتلف عليهم المسلمون شيئا، لزمهم ضمانه؛
~~لأنهم في عهد، فأشبه أهل الذمة. وإن جاءنا منهم عبد أو أمة، مسلما، لم يرد
~~إليهم؛ لأنه صار حرا بقهره سيده، وإزالة يده بدخوله دار الإسلام.
# فصل:
# ومن أتلف منهم شيئا على مسلم، لزمه ضمانه، وإن قتله، فعليه القصاص. وإن
~~قذفه فعليه الحد؛ لأن الهدنة تقتضي أمان المسلمين منهم، وأمانهم من
~~المسلمين، في النفس، والمال، والعرض، فلزمهم ما يجب في ذلك. ومن شرب منهم
~~خمرا أو زنى،
# PageV04P168
# لم يحد لأنه حق الله تعالى ولم يلتزموه بالهدنة. وإن سرق مال مسلم، ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يقطع؛ لأنه حق خالص لله تعالى، أشبه حد الزنا.
# والثاني: يقطع؛ لأنه يجب لصيانة حق الآدمي، فأشبه حد القذف.
# فصل:
# وإن نقض أهل الذمة العهد بقتال، أو مظاهرة عدو، أو قتل مسلم، أو أخذ مال،
~~انتقض عهدهم؛ لقول الله تعالى: {وإن نكثوا أيمانهم من بعد عهدهم وطعنوا في
~~دينكم فقاتلوا أئمة الكفر} [التوبة: 12] ... الآية، والتي بعدها، وقوله
~~تعالى: {إلا الذين عاهدتم من المشركين ثم لم ينقصوكم شيئا ولم يظاهروا
~~عليكم أحدا فأتموا إليهم عهدهم إلى مدتهم} [التوبة: 4] ، وقوله سبحانه:
~~{فما استقاموا لكم فاستقيموا لهم إن الله يحب المتقين} [التوبة: 7] ؛ ولأن
~~الهدنة تقتضي الكف، فانتقضت بتركه، ولا يحتاج في نقضها إلى حكم الإمام؛
~~لأنه إنما يحتاج إلى حكمه في أمر محتمل، وفعلهم لا يحتمل غير نقض العهد.
~~وإن نقض بعضهم، وسكت سائرهم، انتقضت الهدنة في الجميع؛ لأن ناقة صالح عقرها
~~واحد، فلم ينكر عليه قومه، فعذبهم الله سبحانه جميعا. ولما هادن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قريشا، دخلت خزاعة مع النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~وبنو بكر مع قريش، فعدت بنو بكر على خزاعة، وأعانهم ms1245 نفر من قريش، وأمسك
~~سائر قريش، فكان ذلك نقض عهدهم، فسار إليهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- حتى فتح مكة. فإن أنكر الممسك على الناقض، أو اعتزلهم، أو راسل الإمام
~~به، لم ينتقض عهده؛ لأنه لم ينقض، ولا رضي بالنقض. ويؤمر بتسليم الناقض، أو
~~التميز عنه. فإن لم يفعل مع القدرة عليه، انتقضت هدنته أيضا؛ لأنه صار
~~مظاهرا للناقض. وإن لم يقدر على ذلك، فحكمه حكم الأسير. فإذا أسر الإمام
~~منهم قوما، فادعوا أنهم ممن لم ينقض، وأشكل، قبل قولهم؛ لأنه لا يتوصل إلى
~~معرفة ذلك إلا من جهتهم.
# فصل:
# وإن خاف الإمام نقض العهد منهم، جاز أن ينبذ إليهم عهدهم، لقول الله
~~تعالى: {وإما تخافن من قوم خيانة فانبذ إليهم على سواء} [الأنفال: 58] ،
~~يعني: أعلمهم بنقض العهد، حتى تصير أنت وهم على سواء في العلم، ولا يكفي
~~بمجرد الخوف حتى تظهر أمارة النقض. ولا يفعل ذلك إلا الإمام؛ لأن نقضها
~~لخوف الخيانة، يحتاج إلى نظر واجتهاد
# PageV04P169
# فافتقر إلى الحكم، وإن خاف خيانة أهل الذمة، لم ينبذ إليهم عهدهم؛ لأن
~~النظر في عقدها إليهم. وكذلك إذا طلبوا الذمة، لزمته إجابتهم إليه. والنظر
~~في الهدنة إلى الإمام، فكان النظر إليه عند الخوف. ومتى نقضها في دارنا
~~منهم أحد، وجب ردهم إلى مأمنهم لأنهم دخلوا بأمان، فوجب ردهم إلى مأمنهم،
~~كما لو أفردهم بالأمان، وإن كان عليهم حق، استوفي منهم.
### | باب عقد الذمة
# ولا يجوز عقد الذمة إلا من الإمام، أو نائبه؛ لأنه عقد مؤيد تتعلق به
~~المصالح العامة، فلم يصح من غير الإمام ونائبه. ويجوز عقدها لأهل الكتاب،
~~والمجوس، لقول الله تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر
~~ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا يدينون دين الحق من الذين أوتوا الكتاب
~~حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29] ، ولما روى عبد الرحمن بن
~~عوف - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في المجوس:
~~سنوا بهم سنة أهل الكتاب» ؛ ولأن النبي - صلى الله عليه ms1246 وسلم - أخذ الجزية
~~من مجوس هجر. وسواء كانوا عربا أو عجما؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بعث معاذا إلى اليمن، وأمره أن يأخذ من كل حالم دينارا، أو عدله معافر» .
~~رواه أبو داود. وكانوا عربا.
# وأهل الكتاب: هم اليهود والنصارى، ومن وافقهم في أصل دينهم، وآمن بنبيهم
~~وكتابهم، كالسامرة الموافقة لليهود في موسى والتوراة، والفرنج يوافقون
~~النصارى في عيسى والإنجيل. وليس المجوس بأهل كتاب، لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «سنوا بهم سنة أهل الكتاب» ، ولا المتمسك بدين إبراهيم وشيث وداود
~~بكتابي، ولا تعقد له ذمة، لقول الله سبحانه: {أن تقولوا إنما أنزل الكتاب
~~على طائفتين من قبلنا} [الأنعام: 156] ، ولا يجوز عقد الذمة لغير أهل
~~الكتاب والمجوس، كعبدة الأوثان، ومن عبد ما استحسن، والدهرية، ونحوهم، لقول
~~الله تعالى: {فاقتلوا المشركين} [التوبة: 5] . ثم خص أهل الكتاب بإعطاء
~~الجزية، وألحق بهم - صلى الله عليه وسلم - المجوس، فبقي من عداهم على مقتضى
~~العموم؛ ولأنهم تغلظ كفرهم، لكفرهم بجميع أنبياء الله تعالى وكتبه. وروى
~~الحسن بن ثواب عن أحمد: أن الجزية تقبل من جميع الكفار، إلا من عبدة
~~الأوثان من العرب؛ لأنه تغلظ كفرهم
# PageV04P170
# بدينهم وجنسهم، لكونهم رهط النبي - صلى الله عليه وسلم -، وغيرهم لم
~~يتغلظ كفرهم من الجهتين، فقبلت الجزية منهم، كالمجوس.
# وأما الصابئون، فينظر فيهم. فإن كانوا يوافقون أحد أهل الكتابين، في
~~نبيهم وكتابهم، فهم فرقة منهم. وإن لم يوافقوا واحدا منهم، فهم غير أهل
~~الكتاب، حكمهم حكم عبدة الأوثان.
# فصل:
# ومن دخل في دين أهل الكتاب، أو المجوس من سائر الكفار، صار منهم، وحكمه
~~حكمهم. سواء دخل قبل بعث نبينا - صلى الله عليه وسلم -، أو بعده، لعموم
~~النصوص فيهم. قال القاضي: هذا ظاهر كلام أحمد. وقال أبو الخطاب: من دخل بعد
~~بعث نبينا - صلى الله عليه وسلم -، أو قبل بعثه، وبعد تبديل كتابهم، لم
~~تعقد له الذمة؛ لأنه دخل في دين باطل. ومن كان أحد أبويه ممن تعقد له
~~الذمة، والآخر ممن لا تعقد له، عقدت له الذمة، لما ذكرنا؛ ولأنه ms1247 تبع لمن
~~يؤخذ منه الجزية؛ لأنه تبعه في الدين، فتبعه في الجزية، وقال أبو الخطاب:
~~فيه وجهان.
# وإن ظهر المسلمون على قوم لا يعرف دينهم، فادعوا أنهم أهل كتاب، قبل
~~منهم؛ لأنهم لا يعرف دينهم إلا من جهتهم. فإن أسلم منهم اثنان، وشهدا أنهم
~~من غير أهل الكتاب، وكانا عدلين نبذ إليهم عهدهم؛ لأنه بان بطلانهم دعواهم.
# فصل:
# ومن عقدت له الذمة، أخذت منه الجزية. وفي قدرها ثلاث روايات.
# إحداهن: يرجع إلى ما فرضه عمر - رضي الله عنه - عليهم، على الموسر ثمانية
~~وأربعون درهما، وعلى المتوسط أربعة وعشرون درهما، وعلى الفقير المعتمل اثنا
~~عشر درهما، لا يزاد على ذلك ولا ينقص منه؛ لأن عمر - رضي الله عنه - فرضها
~~كذلك بمحضر من الصحابة، وتابعه سائر الخلفاء بعده، فكان إجماعا.
# والثانية: يرجع إلى اجتهاد الإمام، في الزيادة على ذلك والنقصان منه، على
~~ما يراه من المصلحة بعد أن لا يكلفهم فوق طاقتهم؛ «لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لما بعث معاذا إلى اليمن، قال له: خذ من كل حالم دينارا» رواه
~~أبو داود. وعمر زاد عليهم، فدل على جواز الزيادة والنقصان.
# PageV04P171
# والثالثة: يجوز الزيادة، ولا يجوز النقصان؛ لأن عمر - رضي الله عنه - زاد
~~على ما فرض رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولم ينقص. فإذا قلنا: لا تجوز
~~الزيادة، فمتى بذلوا القدر الواجب، لزم قبوله، وحرم قتالهم، لقول الله
~~تعالى: {حتى يعطوا الجزية} [التوبة: 29] . فمد قتالهم إلى إعطائها، أي:
~~بذلها. وإن قلنا له الزيادة، فله أن يزيد بقدر ما يراه. ولا يحرم قتالهم،
~~إلا أن يبذلوا ما طلب منهم.
# فصل:
# ويؤخذ من نصارى بني تغلب، مكان الجزية الزكاة، مثلي ما يؤخذ من المسلمين،
~~من جميع أموالهم الزكاتية، لما روى: أن عمر - رضي الله عنه - دعاهم إلى بذل
~~الجزية، فأبوا، وأنفوا، وقالوا: نحن عرب، خذ منا كما يأخذ بعضكم من بعض
~~باسم الصدقة، فقال عمر: لا آخذ من مشرك صدقة، فلحق بعضهم بالروم، فقال
~~النعمان بن زرعة: يا أمير المؤمنين، إن القوم لهم ms1248 بأس وشدة، وهم عرب يأنفون
~~من الجزية، فلا تعن عليك عدوك بهم، خذ منهم الجزية باسم الصدقة، فبعث عمر
~~في طلبهم، فردهم وضعف عليهم من كل خمس من الإبل شاتين، ومن كل ثلاثين بقرة
~~تبيعين، ومن كل عشرين دينارا دينارا، ومن كل مائتي درهم عشرة دراهم، ومما
~~سقت السماء الخمس، وفيما سقي بنضح، أو غرب، أو دولاب، العشر. فاستقر ذلك من
~~قول عمر، ولم يخالفه غيره من الصحابة فكان إجماعا.
# قال أصحابنا: حكم المأخوذ منهم حكم الزكاة، في أنه يؤخذ من مال كل من
~~تؤخذ منه الزكاة لو كان مسلما. فعلى هذا يؤخذ من نسائهم وصبيانهم
~~ومجانينهم، وزمناهم، ومكافيفهم، وشيوخهم؛ لأنهم سألوا عمر أن يأخذ منهم ما
~~يأخذ بعضكم من بعض، فأجابهم؛ ولأنهم صينوا عن السبي بهذا الصلح، فجاز أن
~~يدخلوا في الواجب به، كالرجال. ولا يؤخذ من مال لم يبلغ نصابا، ولا من مال
~~غير زكاتي كذلك. ومن كان المأخوذ منه أقل من دينار، أجزأ عنه. ومن ليس له
~~نصاب زكاتي، فلا شيء عليه؛ لأن عمر - رضي الله عنه - صالحهم على هذا.
~~واختلف أصحابنا في مصرفه، فقال القاضي: مصرفه مصرف الفيء؛ لأنه جزية باسم
~~الزكاة. ومعنى الشيء أخص به من اسمه؛ ولأنه مال مشرك أخذ بغير قتال، فكان
~~فيئا كالجزية.
# وقال أبو الخطاب: مصرفه مصرف الصدقة؛ لأنه سلك به مسلكها في قدر المأخوذ،
~~والمأخوذ منه: فكذلك في المصرف. فإن بذل تغلبي الجزية، مكان المفروض عليهم،
~~وكان حربيا، قبل منه؛ لأنه كتابي لم يصالح على غير الجزية، فحقن دمه بها
~~كغيره. وإن كان ممن عقد الذمة، لم يقبل منه؛ لأن الصلح وقع على غير ذلك،
~~فلم يجز تغييره.
# PageV04P172
# فصل:
# فأما سائر أهل الكتاب من النصارى وغيرهم، فلا يقبل منهم إلا الجزية، ولا
~~يؤخذون بما يؤخذ به بنو تغلب. نص عليه أحمد، للآية والأخبار. والعرب وغيرهم
~~في هذا سواء؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث معاذا إلى اليمن، وأمره
~~أن يأخذ من كل حالم دينارا، وهم عرب. وإنما خص بنو ms1249 تغلب بالصدقة، لصلحهم،
~~فبقي من عداهم على مقتضى النصوص. وذكر القاضي: أن تنوخ وبهرا، كبني تغلب،
~~وأن عمر صالحهم. وقال أبو الخطاب: وكذلك الحكم فيمن تنصر من تنوخ وبهرا، أو
~~تهود من كنانة، وحمير، أو تمجس من تميم؛ لأنهم عرب، فأشبهوا بني تغلب.
~~والصحيح الأول. ولم يصح عن عمر ولا غيره مصالحة غير بني تغلب على غير
~~الجزية.
# فصل:
# ولا جزية على صبي، لقوله - عليه السلام - لمعاذ: «خذ من كل حالم دينارا»
~~، وروى أسلم أن عمر - رضي الله عنه - كتب إلى أمراء الأجناد: لا تضربوا
~~الجزية على النساء والصبيان، ولا تضربوها إلا على من جرت عليه المواسي.
~~رواه سعيد؛ ولأنها تجب لحقن الدم، وهو محقون بدونها، ولا على امرأة كذلك،
~~ولا على خنثى مشكل؛ لأنه لا يعلم كونه رجلا، فلم تجب عليه مع الشك، ولا على
~~مجنون؛ لأنه في معنى الصبي، فنقيسه عليه، ولا على زمن، ولا أعمى، ولا شيخ
~~فان، ولا راهب؛ لأن دماءهم محقونة، فأشبهوا الصبي والمرأة، ولا على فقير
~~عاجز عن أدائها، لقول الله تعالى: {لا يكلف الله نفسا إلا وسعها} [البقرة:
~~286] .
# فأما المعتمل الذي يقدر على كسب ما يقوم بكفايته، فعليه الجزية؛ لأنه في
~~حكم الأغنياء، ولا تجب على مملوك، لما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه
~~قال: لا جزية على مملوك؛ ولأنه لا يقتل بالكفر، أشبه الصبي. وعن أحمد: أن
~~على الذمي أداء الجزية عن مملوكه. وهو ظاهر كلام الخرقي؛ لأنه ذكر مكلف قوي
~~مكتسب، أشبه الحر. ومن كان بعضه حرا، فعليه من الجزية بقدر ما فيه من
~~الحرية؛ لأن حكمه يتبعض، فقسم على قدر ما فيه من الحرية والرق، كالميراث.
# فصل:
# ومن بلغ من صبيانهم، أو أفاق من مجانينهم، أو عتق من عبيدهم، فهو من
~~أهلها بالعقد الأول؛ لأنه تبع من عليه الجزية في الأمان، فيتبعه في الذمة،
~~وتعتبر جزيته بحاله
# PageV04P173
# لا بحال غيره؛ لأنه حكم يختلف باختلاف الحال، فاعتبر بحاله، كالزكاة. فإن
~~كان في أثناء الحول، أخذ في آخر الحول بقدر ما ms1250 أدرك منه، لئلا تختلف
~~أحوالهم، فيشق ضبطها. ومن كان يجن ويفيق إفاقة مضبوطة، كيوم ويوم، أو نصف
~~الحول ونصفه، ففيه وجهان:
# أحدهما: يعتبر بالأغلب منهما؛ لأن الاعتبار في الأصول بالأغلب.
# والثاني: تلفق إفاقته، فإذا بلغ حولا، أخذت الجزية، فإن كان سواء، ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يؤخذ في كل حول نصف جزية؛ لأن الجزية تؤخذ في كل حول، فيؤخذ منه
~~بقدر ما عليه.
# والثاني: تلفق إفاقته، فإذا بلغت حولا، أخذت منه؛ لأن حوله لا يكمل إلا
~~حينئذ.
# فصل:
# وإذا كان في الحصن نساء أو من لا جزية عليه، فطلبوا عقد الذمة بغير جزية،
~~أجيبوا إليها؛ لأنهم محقونون بدونها. وإن بذلوا جزية، أخبروا أنه لا جزية
~~عليهم، فإن تبرعوا بها، كانت هبة، متى امتنعوا منهم، لم يحوجوا إليها.
# فصل:
# وتجب الجزية في آخر كل حول؛ لأنه مال يتكرر بتكرر كل الحول، فوجب في
~~آخره، كالزكاة، والدية. فإن جن قبل انقضائه جنونا مطبقا، أو مات أو أسلم،
~~فلا جزية عليه؛ لأنه خرج عن أهلية الوجوب قبل الوجوب فلم يجب عليه، كما لو
~~مات بعض العاقلة قبل الحول، وإن جن أو مات بعد الحول، لم تسقط عنه؛ لأنه
~~دين وجب عليه في حياته، فأشبه العقل ودين الآدمي. وإن أسلم بعد الحول، سقطت
~~عنه، لما روى ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ليس على
~~المسلم جزية» رواه الخلال. وقال أحمد: قد روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه
~~قال: إن أخذها في كفه، ثم أسلم، ردها. وروى أبو عبيد: أن يهوديا أسلم،
~~فطولب بالجزية، وقيل: إنما أسلمت تعوذا، قال: إن في الإسلام معاذا، فرفع
~~إلى عمر، فقال: إن في الإسلام معاذا، فكتب أن لا تؤخذ منه الجزية؛ ولأن
~~الجزية عقوبة تجب بسبب الكفر، فيسقطها الإسلام، كالقتل. وإن اجتمعت على
~~الذمي جزية سنين، أخذت منه، ولم تتداخل؛ لأن الحق مالي يجب في آخر كل حول،
~~فلم تتداخل، كالدية والزكاة.
# PageV04P174
# فصل:
# ويجوز أن يشرط عليهم مع الجزية ضيافة من يمر بهم من المسلمين، لما روى ms1251
~~الأحنف بن قيس: أن عمر - رضي الله عنه - شرط على أهل الذمة ضيافة يوم
~~وليلة، وأن يصلحوا القناطر، وإن قتل رجل من المسلمين بأرضهم، فعليهم ديته،
~~رواه الإمام أحمد؛ ولأن فيه مصلحة، فإنه ربما تعذر الشراء على المسلمين،
~~ولا يلزمنهم ذلك إلا برضاهم؛ لأنه أداء مال فلم يلزمهم بغير رضاهم،
~~كالجزية، وإن امتنعوا من قبول الشرط، لم تعقد لهم الذمة؛ لأنه شرط سائغ،
~~فإذا امتنعوا منه، لم تعقد لهم، كالجزية. فإن لم تشترط عليهم الضيافة، لم
~~تجب؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لمعاذ: خذ من كل حالم دينارا»
~~ولم يذكر الضيافة. ومن أصحابنا من قال: تجب بغير شرط، كما تجب على
~~المسلمين. وتقسم الضيافة عليهم على قدر جزيتهم، والأولى أن يبين عدد أيام
~~الضيافة من السنة، وعدد من يضاف من الرجال والفرسان، وقدر الطعام والإدام
~~والعلوفة؛ لأنه أبعد من اللبس. فإن أطلق ذلك، جاز. ولا يجب عليهم في
~~الضيافة أكثر من يوم وليلة؛ لأن ذلك الواجب على المسلم، ولا يكلفون إلا من
~~طعامهم وإدامهم، لما روى أسلم أن أهل الجزية من أهل الشام أتوا عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - فقالوا: إن المسلمين إذا مروا بنا، كلفونا ذبح
~~الغنم والدجاج في ضيافتهم، فقال: أطعموهم مما تأكلون، ولا تزيدوهم على ذلك.
~~ولا تزاد الضيافة على ثلاثة أيام، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الضيافة ثلاثة أيام» . وذكر القاضي: أن تقدير أيام الضيافة، وعدد من يضاف،
~~والطعام، والإدام، والعلوفة شرط؛ لأنه من الجزية، فاعتبر العلم به،
~~كالنقود. والأول أولى؛ لأن عمر لم يقدره، ولما شكوا إليه اعتداء الأضياف،
~~قال: أطعموهم مما تأكلون. وللمسلمين النزول في الكنائس، والبيع؛ لأن عمر
~~صالح أهل الشام على أن يوسعوا أبواب كنائسهم، وبيعهم لمن يجتاز بهم من
~~المسلمين، ليدخلها المسلمون ركبانا. فإن لم يجدوا مكانا، فلهم النزول في
~~الأفنية، وفضول المنازل من غير أن يحولوا ذا منزل عن منزله. فإن لم يسعهم،
~~فالسابق أحق، فإن تساووا، وتشاحوا، أقرع بينهم. فإن امتنع أهل الذمة مما
~~شرط ms1252 عليهم، أجبروا عليه، فإن لم يمكن إلا بالمقاتلة، قوتلوا، فإن قاتلوا،
~~انتفض عهدهم.
# فصل:
# ويثبت الإمام عدد أهل الذمة، وأسماءهم، وأنسابهم، ودينهم، وحلاهم التي لا
~~تتغير بالأيام، كالطول، والقصر، والبياض، والسواد، والسمرة، فيكتب أدعج
~~العينين،
# PageV04P175
# أقنى الأنف، مقرون الحاجبين. ويثبت ما يأخذ منهم، ويجعل لكل طائفة عريفا،
~~يجمعهم عند أداء الجزية، ويعرف من يبلغ من غلمانهم، ويفيق من مجانينهم،
~~ويقدم من غائبهم، ومن يموت أو يسلم؛ لأنه أمكن لاستيفاء الجزية وأحوط.
~~وتؤخذ الجزية مما تيسر من أموالهم، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لمعاذ: «خذ من كل حالم دينارا، أو عدله معافر» .
# وكان النبي - صلى الله عليه وسلم - يأخذ من أهل نجران ألفي حلة، وكان علي
~~يأخذ من كل ذي صناعة من صناعته التي عنده، ومن قبضت جزيته، كتب له براءة،
~~لتكون له حجة إذا احتاج إليها، ويمتهنون عند أخذ الجزية منهم، ويطال
~~قيامهم، وتجر أيديهم عند أخذها. ومن بعثها منهم، لم تقبل حتى يحضر فيؤديها،
~~لقول الله تعالى: {حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29] .
# فصل:
# إذا مات الإمام، أو عزل وولي غيره، لم يحتج إلى تجديد عقد؛ لأن الخلفاء
~~لم يجددوا لمن كان في زمنهم عقدا؛ ولأنه عقد لازم، فأشبه الإجارة، فإن عرف
~~الثاني مبلغ المشروط عليهم، أقرهم عليه، وإن لم يعرف رجع إلى قولهم فيما
~~يسوغ جعله جزية؛ لأنه لا يمكن معرفته إلا من جهتهم. فإن ثبت بعد ذلك أنهم
~~نقصوا من الشروط التي عليهم شيئا، رجع عليهم فيما نقص. وإن قال بعضهم: كنا
~~نؤدي دينارا، وقال بعضهم: كنا نؤدي دينارين، أخذ كل واحد منهم بإقراره، ولم
~~يقبل قول بعضهم على بعض؛ لأن أقوالهم غير مقبولة.
### | باب المأخوذ من أحكام أهل الذمة
# لا يجوز عقد الذمة إلا بشرطين، بذل الجزية، والتزام أحكام الملة من حقوق
~~الآدميين في العقود والمعاملات، وأروش الجنايات، وقيم المتلفات. فإن عقد
~~على غير هذين الشرطين، لم يصح، لقوله تعالى: {حتى يعطوا الجزية عن يد وهم
~~صاغرون} [التوبة: 29] . قيل: الصغار: جريان أحكام المسلمين ms1253 عليهم. ومن ادعى
~~منهم كتابا من عمر أو علي - رضي الله عنهما - بالبراءة من الجزية، لم يصدق؛
~~لأنه لا أصل له، ولم يذكره علماء الإسلام، وأخبار أهل الذمة لا تقبل.
# PageV04P176
# فصل:
# ويلزمهم التميز عن المسلمين في أربعة أشياء: لباسهم، وشعورهم، وركوبهم،
~~وكناهم؛ لما روى إسماعيل بن عياش، عن غير واحد من أهل العلم قالوا: كتب أهل
~~الجزيرة إلى عبد الرحمن بن غنم: إنا شرطنا على أنفسنا أن لا نتشبه
~~بالمسلمين في لبس قلنسوة، ولا عمامة، ولا نعلين، ولا فرق شعر، ولا في
~~مراكبهم، ولا نتكلم بكلامهم، وأن لا نتكنى بكناهم، وأن نجز مقادم رءوسنا،
~~ولا نفرق نواصينا، ونشد الزنانير في أوساطنا، ولا ننقش خواتيمنا بالعربية
~~ولا نركب السروج، ولا نتخذ شيئا من السلاح ولا نحمله، ولا نتقلد السيوف.
~~وذكر سائره. رواه الخلال بإسناده.
# وذكر في آخره: فكتب بذلك عبد الرحمن بن غنم إلى عمر بن الخطاب، فكتب إليه
~~عمر: أن أمض لهم ما سألوا. فيجعلون فيما يظهر من ثيابهم ثوبا يخالف لونه
~~لون سائر ثيابهم، كالعسلي والأدكن، والأزرق، والأصفر. ويشدون الزنانير في
~~أوساطهم فوق ثيابهم، وإن لبسوا العمائم، أو القلانس، جعلوا فيها خرقة تخالف
~~لونها، ويختم في رقاب رجالهم ونسائهم خواتيم من رصاص، أو حديد، ليتميزوا في
~~الحمام عن المسلمين. وتأخذ نساؤهم بالغيار والزنار تحت ثيابهن، لئلا تنكشف
~~رءوسهن إن شددنه فوق ثيابهن، لما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه كتب إلى
~~أهل الآفاق: مروا نساء أهل الأديان أن يعقدن زنانيرهن. وإن لبسن الخفاف،
~~جعلن الخفين من لونين، ليتميزن عن نساء المسلمين. فإن شرط عليهم الجمع بين
~~الزنار والغيار، أخذوا به. وإن شرط أحدهما، اكتفي به، ولا يمنعون من لبس
~~فاخر الثياب، والطيلسان؛ لأن التمييز حصل بما ذكرناه. وأما التميز في
~~الشعور، فبأن يحذفوا مقاديم رءوسهم، ولا يفرقون شعورهم؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فرق شعره.
# وأما التميز في الركوب، فلا يركبون الخيل؛ لأن ركوبها عز، ولهم ركوب ما
~~سواها على غير السروج، وروي عن ابن عمر: أن ms1254 عمر أمر أن يركبوا عرضا على
~~الأكف بالعرض، ولا يتكنون بكنى المسلمين، كأبي القاسم، وأبي بكر، وأبي عبد
~~الله، ونحوها، ولا يمنعون من الكنى بالكلية؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال لأسقف نجران: «أسلم أبا الحارث» ، وقال عمر لنصراني: يا أبا
~~حسان، أسلم تسلم. ذكرهما أحمد.
# فصل:
# ولا يتصدرون في المجالس عند المسلمين؛ لأن في كتابهم لعبد الرحمن بن غنم:
~~وأن نوقر المسلمين في مجالسهم، ونرشد الطريق، ونقوم لهم عن المجالس إذا
~~أرادوا
# PageV04P177
# المجالس، ولا نطلع عليهم في منازلهم. ولا يبدءون بالسلام، لما روى أبو
~~هريرة قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا لقيتم اليهود في
~~الطريق فاضطرهم إلى أضيقها، ولا تبدءوهم بالسلام» .
# وإن سلموا عليه، قال: وعليكم، لما روى أبو بصرة قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «إنا غادون، فلا تبدءوهم بالسلام، وإن سلموا عليكم،
~~فقولوا: وعليكم» . قيل لأحمد: فإنا نأتيهم في منازلهم وعندهم قوم مسلمون،
~~أفنسلم عليهم؟ قال: نعم، ننوي السلام على المسلمين.
# فصل:
# ويمنعون من إحداث بناء يعلو بناء جيرانهم المسلمين، لقولهم في شروطهم:
~~ولا نطلع عليهم في منازلهم، ولقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الإسلام
~~يعلو ولا يعلى» ، وفي مساواتهم وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأنه لا يفضي إلى علو الكفر.
# والثاني: لا يجوز؛ لأن القصد علو الإسلام، ولا يحصل مع المساواة. فإن لم
~~يكن لهم جار مسلم، لم يمنعوا من تعلية بنيانهم؛ لأنه لا يضر المسلمين. وإن
~~ملكوا دارا عالية من مسلم، لم يؤمروا بنقضها؛ لأنهم ملكوها على هذه الصفة.
# فصل:
# ويمنعون من إظهار المنكر، كالخمر، والخنزير، وضرب الناقوس، ورفع أصواتهم
~~بكتابهم، وإظهار أعيادهم، وصلبهم، لما روي في شروطهم لعبد الرحمن بن غنم:
~~إنا شرطنا على أنفسنا أن لا نضرب نواقيسنا إلا ضربا خفيا في جوف كنائسنا،
~~ولا نظهر عليها صليبا، ولا نرفع أصواتنا في الصلاة، ولا القراءة في صلاتنا
~~فيما يحضره المسلمون، وأن لا نخرج صليبا ولا كتابا في سوق المسلمين، وأن لا
~~نخرج باعوثا، ولا شعانين، ولا نرفع أصواتنا مع ms1255 موتانا، ولا نظهر النيران
~~معهم في أسواق المسلمين، ولا نجاورهم بالخنازير، ولا نظهر شركا، ولا نرغب
~~في ديننا، ولا ندعو إليه أحدا.
# والباعوث: عيد يجتمعون له، كما يخرج المسلمون يوم الفطر والأضحى.
# فصل:
# ويمنعون من إحداث البيع، والكنائس والصوامع في بلاد المسلمين، لما روي في
# PageV04P178
# شروطهم لعبد الرحمن بن غنم: إن شرطنا لك على أنفسنا، أن لا نحدث في
~~مدينتنا كنيسة ولا فيما حولها ديرا، ولا قلاية، ولا صومعة راهب، ولا نجدد
~~ما خرب من كنائسنا، ولا ما كان منها في خطط المسلمين. وما كان فيها قبل
~~الفتح في بلد فتح صلحا، أقر؛ لأن الصحابة - رضي الله عنهم - أقروهم على
~~كنائسهم، وبيعهم، وما فتح عنوة فكذلك؛ لأن الكنائس والبيع، موجودة في جميع
~~بلاد المسلمين من غير نكير، ولم تهدمها الصحابة في بلد فتحوه. وفيه وجه
~~آخر، أنها تهدم لأنها بلاد مملوكة للمسلمين، فلم يجز أن يكون فيها بيعة،
~~كالتي مصرها المسلمون، ويجوز رم ما تشعث من بيعهم وكنائسهم رواية واحدة؛
~~لأنه أبقى لها فأشبه تطيين سطوحها. وأما تجديد ما خرب منها فلا يجوز؛
~~لقولهم: ولا نجدد ما خرب من كنائسنا؛ ولأنه بناء كنيسة في دار الإسلام،
~~فمنع منه كابتداء بنائها. وعنه: يجوز؛ لأنه أبقى لها، أشبه لم ما تشعث. وإن
~~عقدت لهم الذمة في بلد ينفردون به، لم يمنعوا من شيء مما ذكرناه، ولم
~~يأخذوا بغيار، ولا زنار؛ لأنهم في بلدانهم، فلم يمنعوا من إظهار دينهم.
# فصل:
# وينعون من سكنى الحجاز؛ لما روى أبو عبيدة بن الجراح: أن «آخر ما تكلم به
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: أخرجوا اليهود من الحجاز» ، رواه أحمد
~~وأبو داود. وعن عمر - رضي الله عنه - «أنه سمع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يقول: لأخرجن اليهود والنصارى من جزيرة العرب» رواه مسلم. والمراد
~~الحجاز، بدليل أن أحدا من الخلفاء لم يخرج أحدا من اليمن، ولا أهل تيماء،
~~فدل على أن المراد به الحجاز، وهو مكة، والمدينة، واليمامة، وخيبر، وفدك،
~~وما والاها - سمي حجازا؛ لأنه ms1256 حجز بين تهامة ونجد - وليس نجران من الحجاز،
~~وإنما أجلاهم عمر منه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - صالحهم على ألا
~~ياكلوا الربا فأكلوه، ونقضوا العهد، فأمر بإجلائهم، فأجلاهم عمر. ويجوز
~~تمكينهم من دخول الحجاز لغير إقامة؛ لأنهم كانوا يدخلونه في زمن عمر،
~~وعثمان، والخلفاء بعدهم. ولا يجوز لهم الدخول، إلا بإذن الإمام؛ لأن دخولهم
~~إنما أجيز لحاجة المسلمين، فوقف على رأي الإمام، كدخول الحربي دار الإسلام،
~~فمن استأذن منهم في الدخول فيما للمسلمين فيه نفع، كتجارة، ورسالة، ونحوها،
~~أذن له لما فيه من المصلحة، فإذا دخل، لم يقم في موضع أكثر من ثلاثة أيام؛
~~لأن عمر - رضي الله عنه - أذن لمن دخل
# PageV04P179
# منهم تاجرا، في إقامة ثلاثة أيام. فإذا انتقل إلى موضع آخر، فله أن يقيم
~~فيه ثلاثة أخر؛ لأنه لا يصير مقيما في موضع، فأشبه المسافر، وإن مرض فعجز
~~عن الخروج، أقام حتى يبرأ؛ لأنه موضع ضرورة، وإن مات دفن فيه؛ لأنه موضع
~~حاجة.
# فصل:
# ويمنعون من دخول الحرم؛ لقول الله تعالى: {إنما المشركون نجس فلا يقربوا
~~المسجد الحرام بعد عامهم هذا} [التوبة: 28] . والمسجد الحرام: الحرم، بدليل
~~قوله سبحانه: {سبحان الذي أسرى بعبده ليلا من المسجد الحرام} [الإسراء: 1]
~~وأراد مكة؛ لأنه أسري به من بيت أم هانئ. فإن جاء رسولا، خرج إليه من يسمع
~~منه، فإن لم يكن له بد من لقاء الإمام، خرج إليه، ولم يأذن له، فإن دخله
~~عالما بالمنع، عزر، وإن كان جاهلا، أخرج ونهي وهدد، وإن كان مريضا، أو
~~ميتا، أخرج ولم يدفن فيه، فإن دفن نبش وأخرج إلا أن يكون قد بلي؛ لأنه إذا
~~لم يجز دخوله في حياته، فدفن جيفته فيه أولى.
# وحد الحرم: من طريق المدينة، على ثلاثة أميال، ومن طريق العراق على سبعة
~~أميال، ومن طريق الجعرانة تسعة أميال، ومن طريق عرفة سبعة أميال، ومن طريق
~~جدة عشرة أميال، فإن صالحهم على دخوله لم يجز، وإن كان بعوض لم يجز. فإن
~~دخلوا إلى الموضع الذي صالحهم عليه، أخذ منهم العوض؛ ms1257 لأنهم استوفوا المعوض،
~~فلزمهم العوض. فإن دخلوا إلى بعضه، أخذ منهم بقدره.
# فصل:
# وليس لهم دخول مساجد الحل، بغير إذن مسلم. فإن دخل عزر، لما روت أم غراب
~~قالت: رأيت عليا - رضي الله عنه - على المنبر وبصر بمجوسي، فنزل، فضربه،
~~وأخرجه من أبواب كندة.
# فإن أذن له مسلم في الدخول، جاز في الصحيح من المذهب؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قدم عليه وفد الطائف، فأنزلهم المسجد قبل إسلامهم.
# وعنه: لا يجوز؛ لما روى عياض الأشعري: أن أبا موسى قدم على عمر ومعه
~~نصراني، فأعجب عمر خطه، وقال: قل لكاتبك هذا يقرأ علينا كتابه، قال: إنه لا
~~يدخل المسجد. قال: لم؟ أجنب هو؟ قال: هو نصراني، فانتهره عمر؛ ولأن الجنب
~~يمنع المسجد، فالمشرك أولى.
# PageV04P180
# فصل:
# وعلى الإمام حفظ أهل الذمة، ومنع من يقصدهم بأذى، من المسلمين والكفار،
~~واستنقاذ من أسر منهم، بعد استنقاذ أسارى المسلمين، واسترجاع ما أخذ منهم؛
~~لأنهم بذلوا الجزية لحفظهم، وحفظ أموالهم، وإن أخذ منهم خمر، أو خنزير، لم
~~يجب استرجاعه؛ لأنه محرم، لا يحل اقتناؤه. وإن أخذ منهم أهل الحرب مالا، ثم
~~قدر عليه المسلمون، رد إليهم إذا علم به قبل القسمة، كمال المسلم. وحكم
~~أموالهم في الضمان حكم أموال المسلمين.
# فصل:
# وإذا تحاكم مسلم وذمي إلى الحاكم، لزمه الحكم بينهما؛ لأن إنصاف المسلم
~~والإنصاف منه واجب. وإن تحاكم ذميان إليه، ففيه روايتان:
# إحداهما: يلزمه الحكم بينهما، لقول الله تعالى: {وأن احكم بينهم بما أنزل
~~الله} [المائدة: 49] ؛ ولأن دفع الظلم عنهم واجب، والحكم طريق له، فوجب
~~كالحكم بين المسلمين.
# والثانية: لا يجب، بل يخير بين الحكم بينهم وبين تركهم، لقول الله تعالى:
~~{فإن جاءوك فاحكم بينهم أو أعرض عنهم} [المائدة: 42] ؛ ولأنهما كافران، فلم
~~يجب الحكم بينهما كالمستأمنين، ولا يحكم بينهما إلا بحكم الإسلام، لقول
~~الله تعالى: {وإن حكمت فاحكم بينهم بالقسط} [المائدة: 42] ، وإن دعي أحدهما
~~إلى الحكم، لزمته الإجابة، وإن تحاكم إليه مستأمنان، خير بين الحكم بينهما
~~وبين تركهما، للآية. وإن دعاهما إلى الحكم أو أحدهما، ms1258 لم يلزمهما الحضور؛
~~لأن قوله تعالى: {فإن جاءوك فاحكم بينهم أو أعرض عنهم} [المائدة: 42] نزلت
~~في المعاهدين قبل الولاية.
# فصل:
# ومن أتى محرما من أهل الذمة، مما يعتقد تحريمه في دينه، كالقتل، والزنا،
~~والسرقة، والقذف، وجب عليه ما يجب على المسلم؛ لما روى أنس: «أن يهوديا،
~~قتل جارية على أوضاح لها، فقتله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بين
~~حجرين» . متفق عليه.
# وروى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتى بيهوديين قد فجرا
~~بعد إحصانهما، فرجمهما» ؛ ولأنه محرم في دينه، وقد التزم حكم الإسلام، فثبت
~~في حقه حكمه، كالمسلم.
# PageV04P181
# فأما ما لا يعتقد تحريمه، كشرب الخمر، ونحوه، فلا حد عليه فيه؛ لأنه
~~يعتقد حله، فلم يجب عليه عقوبة، كالكفر، ولا يمكن من التظاهر به؛ لأنه
~~منكر، فلا يمكن من إظهاره، فإن أظهره عزر.
### | باب العشور
# من اتجر من أهل الذمة إلى غير بلده ثم عاد، أخذ منه نصف عشر ما معه من
~~المال، لما روى أنس بن سيرين قال: بعثني أنس بن مالك إلى العشور، فقلت:
~~تبعثني إلى العشور من بين عمالك؟ فقال: ألا ترضى أن أجعلك على ما جعلني عمر
~~بن الخطاب - رضي الله عنه -؟ أمرني أن آخذ من المسلمين ربع العشر، ومن أهل
~~الذمة نصف العشر. رواه الإمام أحمد.
# والذكر والأنثى سواء في هذا؛ للخبر؛ ولأنه حق مال التجارة، فوجب على
~~الأنثى كالزكاة، وقال القاضي: لا يجب على النساء؛ لأنه لا جزية عليهن، فعلى
~~قوله لا تؤخذ إلا ممن تجب عليه الجزية من أهل الذمة، والأول أصح. وسواء كان
~~تغلبيا، أو غيره، لعموم هذا الخبر؛ ولأن الواجب على التغلبي ضعف ما على
~~المسلم، وذلك نصف العشر. وعن أحمد: أن الواجب عليه العشر، لما روى زياد بن
~~حدير، قال: بعثني عمر - رضي الله عنه - مصدقا، فأمرني أن آخذ من نصارى بني
~~تغلب العشر، ومن نصارى أهل الكتاب نصف العشر. رواه أحمد أيضا.
# وإن دخل إلينا تاجر حربي، أخذ منه العشر، لما روى لاحق بن حميد، قال:
~~قالوا ms1259 لعمر: كيف نأخذ من أهل الحرب إذا قدموا علينا؟ قال: كيف يأخذون منكم؟
~~قالوا: العشر. قال: فكذلك خذوا منهم.
# وإن رأى الإمام التخفيف عليهم، أو الترك لمصلحة، فعل ذلك؛ لأنه فيء، فملك
~~تخفيفه كالخراج. وقد روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه كان يأخذ من النبط من
~~القطنية العشر، ومن الحنطة والزبيب نصف العشر، ليكثر الحمل إلى المدينة.
~~وذكر القاضي: أنهم إذا دخلوا بميرة، لم يؤخذ منهم شيء؛ لأنهم لنفع
~~المسلمين. وظاهر كلام أحمد - رحمه الله - أنه يؤخذ من الكل، وحديث عمر دليل
~~عليه؛ لأنه أخذ من الحنطة والزبيب. فإن كانت تجارته في الخمر وخنزير، ففيه
~~روايتان:
# إحداهما: يؤخذ من ثمنها حقها. قال أحمد في حديث سويد بن غفلة في قول عمر:
~~ولوهم بيع الخمر والخنزير لعشرها. هذا إسناد جيد، ولا يكون ذلك إلا على
~~الآخذ منها.
# والثانية: لا يؤخذ منها شيء، لما روى أبو عبيد بإسناده: أن عتبة بن فرقد
~~بعث
# PageV04P182
# إلى عمر بأربعين ألف درهم صدقة الخمر، فكتب إليه عمر: بعثت إلي بصدقة
~~الخمر وأنت أحق بها من المهاجرين، فأخبر بذلك الناس، وقال: والله لا
~~استعملتك على شيء بعدها، فنزعه، وقول عمر: ولوهم بيعها وخذوا من ثمنها في
~~الخراج؛ لأن بلالا قال لعمر: إن عمالك يأخذون الخمر والخنازير في الخراج،
~~فقال: لا تأخذوها منهم وخذوا أنتم من الثمن.
# فصل:
# ولا يؤخذ في السنة إلا مرة، نص عليه أحمد، وقال ابن حامد: يؤخذ من الحربي
~~كلما دخل إلينا؛ لأننا لو لم نأخذ منه كل مرة، لم نأمن أن لا يدخل إذا جاء
~~وقت السنة فيتعذر الأخذ، والأول أصح، لما روي أن نصرانيا جاء إلى عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه -، فقال: إن عاملك عشرني مرتين. قال عمر: ومن أنت؟
~~قال: أنا الشيخ النصراني. قال عمر: وأنا الشيخ الحنيف، ثم كتب إلى عامله أن
~~لا تعشر في السنة إلا مرة، رواه الإمام أحمد.
# ولأنه حق مال التجارة فلا يؤخذ في السنة إلا مرة، كالزكاة. وما ذكره ابن
~~حامد لا يلزم؛ ms1260 لأنه يوجد منه أول مرة، ثم لا يؤخذ منه شيء حتى يحول عليه
~~الحول. وينبغي أن يكتب له كتابا بما أخذ منه، ووقت الأخذ، وقدر المال؛
~~ليكون حجة له حتى لا يؤخذ منه عشر ما أدى عشره قبل انقضاء الحول.
# فصل:
# ولا يجب في أقل من عشرة دنانير. نص عليه. وهل يجب العشر في العشرة، أو في
~~العشرين؟ على روايتين:
# إحداهما: تجب في العشرة؛ لأنها مال يبلغ واجبه نصف مثقال، فوجب فيه
~~كالعشرين للمسلم.
# والثانية: لا يجب إلا في عشرين؛ لأنه لا يجب في أقل منها زكاة على مسلم،
~~ولا تغلبي، فلم يجب فيه على ذمي شيء، كاليسير. وقال ابن حامد: يجب في
~~القليل والكثير؛ لأن عمر - رضي الله عنه - قال: خذ من كل عشرين درهما
~~درهما.
# فصل:
# وإن مر على العاشر منتقل بماله، لم يؤخذ منه لأنه لغير التجارة، وإن كانت
~~معه تجارة، وعليه دين، فظاهر كلام أحمد أنه يمنع الأخذ منه؛ لأنه حق مال
~~يتعلق بالتجارة، فمنع الدين وجوبه كالزكاة. ولا تقبل دعوى الدين إلا ببينة؛
~~لأن الأصل براءة
# PageV04P183
# ذمته منه وإن كانت معه جارية، فادعى أنها ابنته، ففيه روايتان:
# إحداهما: يقبل؛ لأن الأصل عدم الملك فيها.
# والثانية: لا يقبل؛ لأنه يمكنه إقامة البينة عليها.
### | باب ما ينتقض به عهد الذمة
# باب ما ينتقض به العهد ينتقض عهد الذمي بأحد ثلاثة أشياء: الامتناع من
~~بذل الجزية، والامتناع من التزام أحكام الإسلام، وقتال المسلمين، سواء شرط
~~عليهم أو لم يشرط؛ لأن الله أمر بقتالهم حتى يعطوا الجزية، ويلتزموا أحكام
~~الملة، فإذا امتنعوا من ذلك وجب قتالهم. فإذا قاتلوا فقد نقضوا العهد؛ لأن
~~العقد يقتضي الأمان من الجانبين، والقتال ينافيه، فانتقض العهد به. فأما ما
~~سوى ذلك فقسمان:
# أحدهما: ما فيه ضرر بالمسلمين، وهو ثمانية أشياء: قتل مسلم، أو فتنه عن
~~دينه، أو قطع الطريق عليه، أو الزنا بمسلمة أو إصابتها باسم نكاح، أو إيواء
~~جاسوس، أو دلالة على عورات المسلمين، أو ذكر الله تعالى أو رسوله أو كتابه
~~بسوء، ms1261 ففيه روايتان:
# إحداهما: ينتقض العهد به، سواء شرط أو لم يشرط، لما روي عن عمر - رضي
~~الله عنه -: أنه رفع إليه رجل أراد استكراه مسلمة على الزنا، فقال: ما على
~~هذا صالحناكم، وأمر به، فصلب في بيت المقدس. وقيل لابن عمر: إن راهبا يشتم
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: لو سمعته لقتلته، إنا لم نعط
~~الأمان على هذا. وروي عن عمر - رضي الله عنه - أنه أمر عبد الرحمن بن غنم:
~~أن يلحق في كتاب صلح الجزيرة: ومن ضرب مسلما فقد خلع عهده؛ ولأنه لم يف
~~بمقتضى الذمة، وهو الأمن من جانبه، فانتقض عهده، كما لو قاتل المسلمين.
# والثانية: لا ينتقض العهد به، ويقام عليه حد ذلك؛ لأن ما يقتضيه العهد من
~~التزام أداء الجزية، وأحكام المسلمين، والكف عن قتالهم - باق، فوجب بقاء
~~العهد، فأما سائر الخصال، كالتميز عن المسلمين، وترك إظهار المنكر، ونحوه،
~~فإن لم يشترط عليهم، لم ينتقض عهدهم به؛ لأن العقد لا يقتضيها، ولا ضرر على
~~المسلمين فيها، وإن شرطت عليهم، فظاهر كلام الخرقي أن عهدهم ينتقض
~~بمخالفتها، لقوله: ومن نقض العهد بمخالفة شيء مما صولحوا عليه، حل دمه
~~وماله. ووجهه: أن في كتاب صلح الجزيرة لعبد الرحمن بن غنم، بعد استيفاء
~~الشروط: وإن نحن غيرنا أو خالفنا عما شرطنا على أنفسنا، وقبلنا الأمان
~~عليه، فلا ذمة لنا، وقد حل لك منا ما يحل من أهل
# PageV04P184
# المعاندة والشقاق؛ ولأنه عقد بشرط، فزال بزوال شرطه، كما لو امتنع من بذل
~~الجزية. وقال غيره من أصحابنا: لا ينتقض العهد به؛ لأنه لا ضرر على
~~المسلمين فيه، ولا ينافي عقد الذمة، ولكنه يعزر، ويلزم ما تركه.
# فصل:
# ومن نقض العهد، خير الإمام فيه بين أربعة أشياء، كالأسير الحربي؛ لأن عمر
~~- رضي الله عنه - صلب الذي أراد استكراه المرأة؛ ولأنه كافر لا أمان له،
~~فأشبه الحربي. ولا ينتقض عهد نسائه وأولاده بنقضه؛ لأن النقض وجد منه
~~دونهم، فاختص حكمه به، ولو هرب بأهله وذريته إلى دار الحرب، لم ينتقض عهد ms1262
~~ذريته، ولم يجز سبيهم لذلك، فأما المرأة فإن هربت طائعة انتقض عهدها؛ لأن
~~النقض وجد منها، وإن لم تكن طائعة لم ينتقض عهدها؛ لأنه لم يوجد منها. ومن
~~ولد له بعد دخوله دار الحرب، فلا عهد له. والله تعالى أعلم.
# تم، والحمد لله على تمامه، والله المسئول الزيادة من إنعامه، فرغ من
~~تصنيفه عشية يوم الخميس الخامس والعشرين من شهر صفر سنة ست وتسعين وخمسمائة
~~بمدينة دمشق المحروسة، والله المحمود المشكور.
# PageV04P185
### | كتاب الأيمان
# لا تنعقد اليمين إلا من مختار، فأما الصبي، والمجنون، والنائم، فلا تنعقد
~~أيمانهم، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن ثلاثة» ...
~~الحديث.
# وفي السكران وجهان، بناء على طلاقه. ولا تنعقد يمين المكره؛ لأنه قول
~~أكره عليه بغير حق، فلم يصح، ككلمة الكفر. وتنعقد اليمين من الكافر، وتلزمه
~~الكفارة بالحنث، سواء حنث في الكفر أو الإسلام؛ «لأن عمر - رضي الله عنه -
~~قال: يا رسول الله، إني نذرت في الجاهلية أن أعتكف ليلة في المسجد الحرام،
~~فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: أوف بنذرك» ؛ ولأنه من أهل القسم،
~~يصح استحلافه عند الحاكم، فانعقدت يمينه كالمسلم.
# فصل:
# واليمين على أربعة أضرب: يمين منعقدة تجب الكفارة بالحنث فيها، وهي
~~اليمين على مستقبل متصور، عاقدا عليه قلبه، فتوجب الكفارة، لقول الله
~~تعالى: {ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان} [المائدة: 89] .
# الضرب الثاني: لغو اليمين، فلا كفارة فيه، لقول الله تعالى: {لا يؤاخذكم
~~الله باللغو في أيمانكم} [المائدة: 89] ، واللغو نوعان:
# أحدهما: أن تجري اليمين على لسانه من غير قصد إليها، لما روت عائشة - رضي
~~الله عنها - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: يعني اللغو في
~~اليمين هو كلام الرجل في بيته: لا والله، وبلى والله» رواه البخاري وأبو
~~داود.
# PageV04P186
# وقال القاضي: هو أن يريد أن يقول: والله، فيجري على لسانه: لا والله، أو
~~عكس ذلك.
# والثاني: أن يحلف على شيء، يظنه كما حلف، فيتبين بخلافه. وعنه: في هذا
~~النوع الكفارة؛ لأن ظاهر حديث عائشة حصر اللغو في النوع الأول، وظاهر ms1263
~~المذهب الأول؛ لأن هذا يمين على ماض فلم يوجب الكفارة، كالغموس.
# الضرب الثالث: يمين الغموس، وهي التي يحلفها كاذبا، عالما بكذبه، فلا
~~كفارة فيها في ظاهر المذهب؛ لأنها يمين غير منعقدة لا توجب برا، ولا يمكن
~~فيها فلم توجب كفارة، كاللغو. وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «خمس من الكبائر لا كفارة لهن» ، ذكر منهن: «الحلف على يمين فاجرة
~~يقتطع بها مال امرئ مسلم» .
# وعن أحمد: أن الكفارة تجب فيها؛ لأنه حالف مخالف مع القصد، فلزمته
~~الكفارة كالحالف على مستقبل.
# الضرب الرابع: أن يحلف على مستحيل، كصوم أمس، والجمع بين الضدين، وشرب
~~ماء إناء لا ماء فيه، فلا كفارة فيها؛ لأنها غير منعقدة، لعدم تصور البر
~~فيها، كيمين الغموس. وقال القاضي: قياس المذهب أن تجب فيها الكفارة؛ لأنها
~~يمين على مستقبل. وإن حلف على مستحيل عادة، كإحياء الميت، وقلب الأعيان،
~~فقال القاضي وأبو الخطاب: فيها كفارة؛ لأنه متوهم التصور. وقياس المذهب
~~أنها كالتي قبلها؛ لأنها لا توجب برا، ولا يمكن فيها.
# فصل:
# فإن استثنى عقيب يمينه، فقال: إن شاء الله، لم يحنث، لما روى عن «النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: من حلف فقال إن شاء الله - لم يحنث» ، رواه
~~أبو داود؛ لأنه علق المحلوف عليه بشرط يلزم من وجوده وجوده، ومن عدمه عدمه،
~~فلم يتصور الحنث فيها. ويشترط أن يكون متصلا باليمين، ولا يفصل بينهما
~~بكلام أجنبي، ولا سكوت يمكن الكلام فيه؛ لأن الاستثناء من تمام الكلام،
~~فاعتبر اتصاله به كالشرط وخبر المبتدأ. وعنه: يجوز الاستثناء ما لم يطل
~~الفصل، لما روى ابن عباس «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: لأغزون
~~قريشا، ثم سكت، ثم قال: إن شاء الله» رواه أبو داود.
# PageV04P187
# وقال بعض أصحابنا: يجوز الاستثناء ما دام في المجلس، واشترط القاضي أن
~~يقصد الاستثناء، فإن سبق لسانه إليه من غير قصد كالعادة، لم يصح الاستثناء؛
~~لأن اليمين يعتبر لها القصد، فكذلك ما يرفع حكمها، ولا ينفعه الاستثناء
~~بقلبه حتى يقول بلسانه، ms1264 لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: إن
~~شاء الله فعلقه بالقول؛ ولأن اليمين لا تنعقد بالنية، فكذلك الاستثناء، إلا
~~أن أحمد قال: إن كان مظلوما، فاستثنى في نفسه، رجوت أن يجوز إذا حلف على
~~نفسه، وذلك لأنه بمنزلة التأويل، يجوز للمظلوم دون غيره.
# فصل:
# ولا تنعقد اليمين إلا باسم من أسماء الله تعالى، أو صفة من صفاته، لما
~~روى عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -: «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: إن الله ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم، فمن كان حالفا فليحف بالله، أو
~~ليصمت» متفق عليه. وعن ابن عمر: «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~من حلف بغير الله فقد أشرك» . قال الترمذي: هذا حديث حسن.
# فلو حلف بالكعبة أو بنبي، أو عرش، أو كرسي، أو غير ذلك، لم تنعقد يمينه.
# وعنه: من حلف بحق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فحنث، فعليه الكفارة؛
~~لأنه أحد شرطي الشهادة، فأشبه الحلف باسم الله، والأول أولى، لدخوله في
~~عموم الأحاديث وشبهه، كسائر الأنبياء - عليهم السلام -.
# فصل:
# وأسماء الله ثلاثة أقسام:
# أحدها: ما لا يشارك الله تعالى فيه غيره، نحو: الله، والرحمن، ومالك يوم
~~الدين، ورب العالمين، والحي الذي لا يموت، فالحلف بها يمين بكل حال.
# الثاني: ما يسمى به غير الله، وإطلاقه ينصرف إليه، كالملك، والجبار
~~والسلطان والرحيم، والقادر، فهذا إن نوى اليمين، أو أطلق، كان يمينا؛ لأنه
~~بإطلاقه ينصرف إليه، وإن نوى به غير الله، لم يكن يمينا؛ لأنه نوى ما
~~يحتمله، مما لو صرح به لم يكن يمينا. قال طلحة العاقولي: إذا قال: والخالق
~~والرزاق والرب، كان يمينا بكل حال؛ لأنها لا تستعمل مع لام التعريف، إلا في
~~اسم الله تعالى، فأشبهت القسم الأول.
# الثالث: ما لا ينصرف بالإطلاق إلى اسم الله تعالى، كالحي، والعالم،
~~والموجود، والمؤمن، والكريم. فهذا إن أطلق لم يكن يمينا؛ لأنه لا ينصرف مع
~~الإطلاق إليه، وإن قصد باليمين اسم الله، كان يمينا. وقال القاضي: لا يكون
~~يمينا،
# PageV04P188
# لأن اليمين ms1265 إنما تنعقد لحرمة الاسم، ومع الاشتراك لا حرمة له، والأول
~~أصح؛ لأنه أقسم بالله قاصدا للحلف به، فكان يمينا كالذي قبله.
# فصل:
# وصفات الله تعالى تنقسم قسمين:
# أحدهما: ما هو صفة لذات الله تعالى لا يحتمل غيرها، كعظمة الله، وعزته،
~~وجلاله، وكبريائه، فالقسم بها يمين منعقدة؛ لأنها صفة من صفات ذات الله لم
~~يزل موصوفا بها، أشبهت أسماءه.
# والثاني: ما هو صفة حقيقية، ويعبر به عن غير ذلك مجازا، كعلم الله
~~وقدرته، فإن أطلق كان يمينا، فإن نوى بعلم الله معلومه، وبقدرته مقدوره،
~~فالمنصوص عن أحمد أنه يمين؛ لأنه موضوع لليمين، فلا يقبل منه غيره، ويحتمل
~~أن لا يكون يمينا؛ لأنه نوى بكلامه ما يحتمله مما ليس بيمين، فأشبه القسم
~~بالقادر. وإن أقسم بحق الله، كان يمينا؛ لأنه إذا اقترن به عرف الاستعمال
~~باليمين، انصرف إلى ما يستحقه لنفسه من العظمة والكبرياء، فأشبه قدرة الله.
~~وإن قال: لعمر الله، كان يمينا؛ لأنه أقسم بصفة من صفات الله، فهو كالحالف
~~ببقاء الله. ويقال: العمر والعمر واحد، فهو قسم ببقاء الله. وقد ثبت لها
~~عرف الاستعمال. قال الله تعالى: {لعمرك إنهم لفي سكرتهم يعمهون} [الحجر:
~~72] .
# وقال النابغة:
# فلا لعمر الذي قد زرته حججا ... وما هريق على الأنصاب من جسد
# وإن قال: وايم الله، أو وايمن الله، فهو يمين، كما ذكرنا في الذي قبله،
~~وإن حلف بالقرآن، أو بكلام الله، فهي يمين منعقدة؛ لأن كلام الله صفة من
~~صفاته، والقرآن هو كلام الله. وإن حلف بسورة منه، فهي يمين؛ لأنها من
~~القرآن، وكذلك إن حلف بالمصحف؛ لأن القرآن فيه. قال الله تعالى: {إنه لقرآن
~~كريم} [الواقعة: 77] {في كتاب مكنون} [الواقعة: 78] .
# وإن حلف بعهد الله، أو ميثاقه، أو أمانته، فهو يمين؛ لأنه يحتمل كلام
~~الله الذي أمرنا به ونهانا، كقول تعالى: {ألم أعهد إليكم} [يس: 60] ،
~~وقرينة الاستعمال صارفة إليه. وإن قال: والعهد والميثاق والأمانة، ونوى ذلك
~~كان يمينا. وإن أطلق ففيه روايتان:
# PageV04P189
# إحداهما: يكون يمينا كذلك؛ ولأن اللام إن كانت للتعريف، صرفته إلى عهد ms1266
~~الله وميثاقه، وإن كانت للاستغراق، دخل ذلك فيه.
# والثانية: لا كفارة فيه؛ لأنه يحتمل غير ما تجب به الكفارة.
# فصل:
# وحروف القسم ثلاثة: الباء وهي الأصل تدخل على المظهر والمضمر، والواو وهي
~~بدل منها، تدخل على المظهر وحده، والتاء وهي بدل من الواو. وتدخل على اسم
~~الله تعالى وحده، فبأيها أقسم كان قسما صحيحا. وإن أقسم بغير حرف، فقال:
~~الله لأقومن، بالنصب، أو الجر - كان صحيحا؛ لأنه لغة صحيحة. وقد ورد به عرف
~~الاستعمال في الشرع. قال النبي - صلى الله عليه وسلم - لركانة بن عبد يزيد:
~~«الله ما أردت إلا واحدة، قال: الله ما أردت إلا واحدة» . فإن قال: الله -
~~بالرفع - لأقومن، ونوى اليمين، كان يمينا مع لحنه، وإن لم يرد اليمين لم
~~يكن يمينا؛ لأنه لم يأت بالموضوع، ولا قصده. وقال أبو الخطاب: يكون يمينا،
~~إلا أن يكون من أهل العربية. وإن قال: لاها الله، ونوى اليمين، كان يمينا؛
~~لأن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - قال في سلب قتيل أبي قتادة: لاها
~~الله، إذا لا يعمد إلى أسد من أسد الله، يقاتل عن الله وعن رسوله، فيعطيك
~~سلبه، وإن قال: أشهد بالله، أو أقسم بالله أو أحلف بالله، أو أقسمت بالله،
~~أو شهدت بالله، ونوى اليمين، أو أطلق، كان يمينا؛ لأنه قد ثبت له عرف الشرع
~~والاستعمال. فإن قصد بذلك الخبر عما يفعله ثانيا، أو عما فعله ماضيا، لم
~~يكن يمينا. وكذلك القول في: أعزم بالله، وعزمت بالله، في ظاهر كلام الخرقي.
~~وقال أبو بكر: إن أطلق، لم يكن يمينا؛ لأنه لم يثبت له عرف الشرع ولا
~~الاستعمال. وإن قال: قسما بالله، أو ألية بالله، فهو يمين؛ لأن تقديره:
~~أقسمت قسما، وآليت ألية. فإن قال: أقسمت، أو آليت، أو حلفت، أو شهدت
~~لأفعلن، ونوى اليمين بالله - فهو يمين؛ لأنه نوى ما يحتمله مما هو يمين.
~~وإن أطلق، ففيه روايتان:
# إحداهما: هو يمين؛ لأنه ثبت له عرف الشرع والاستعمال، «فإن أبا بكر - رضي
~~الله عنه - قال: أقسمت عليك يا ms1267 رسول الله لتخبرني بما أصبت مما أخطأت، فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: لا تقسم يا أبا بكر» .
# وقالت عاتكة بنت زيد بن عمرو:
# آليت لا تنفك عيني حزينة ... عليك ولا ينفك جلدي أغبرا
# PageV04P190
# والثانية: تنعقد اليمين؛ لأنه يحتمل القسم بغير اسم الله تعالى. وإن قال:
~~حلفت بالله وأراد الخبر، لم يكن يمينا، اختاره أبو بكر. وعنه: عليه الكفارة
~~لإقراره على نفسه، والأول المذهب؛ لأنه حكم بينه وبين الله تعالى، فلا
~~يلزمه ما لم يوجد سببه. وإن قال: علي يمين، فكذلك. فإن أراد عقد اليمين، لم
~~يكن يمينا؛ لأنه لم يأت باسم الله، ولا صفته، فلم يكن يمينا، كسائر الكلام.
# فصل:
# ويجاب القسم بأحرف خمسة: إن، واللام في الإيجاب، كقول الله: {قل إي وربي
~~إنه لحق} [يونس: 53] ، وقوله تعالى: {قل بلى وربي لتبعثن} [التغابن: 7] ،
~~و"ما" و"لا" و"إن" الخفيفة في النفي كقول الله تعالى: {والليل إذا سجى}
~~[الضحى: 2] {ما ودعك ربك} [الضحى: 3] ، وقوله تعالى: {وأقسموا بالله جهد
~~أيمانهم لا يبعث الله من يموت} [النحل: 38] ، وقوله سبحانه: {يحلفون بالله
~~إن أردنا إلا إحسانا وتوفيقا} [النساء: 62] ، وتحذف "لا" وهي مرادة، كقول
~~الله تعالى: {تالله تفتأ تذكر يوسف} [يوسف: 85] . وقال امرؤ القيس:
# فقلت يمين الله أبرح قاعدا
# أي: لا أبرح. فإن قال: بالله صل لم تنعقد يمينه؛ لأنه لم يجبه بجواب
~~القسم، وإن قال: تالله لتفعلن، انعقدت يمينه، والكفارة على الحالف؛ لأنه
~~الحانث.
# فصل:
# وإن حرم على نفسه شيئا، وقال: ما أحل الله علي حرام، فهي يمين. سواء أطلق
~~ذلك، أو علقه على شرط، لقول الله تعالى: {يا أيها النبي لم تحرم ما أحل
~~الله لك} [التحريم: 1] إلى قوله تعلى: {قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم}
~~[التحريم: 2] يعني: التكفير. قالت عائشة: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- يمكث عند زينب، ويشرب عندها عسلا، فتواطأت أنا وحفصة أيتنا دخل عليها
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، فلتقل: إني أجد منك ريح مغافير، فدخل على
~~إحدانا، فقالت ذلك، فقال: لا، بل شربت عسلا ولن أعود له، فنزلت: ms1268 {يا أيها
~~النبي لم تحرم ما أحل الله لك} [التحريم: 1] » . متفق عليه.
# PageV04P191
# وإن حرم أمته، أو أم ولده، فهو كتحريم ماله؛ لأنها مال له. وقد قال
~~الحسن: إن الآية نزلت في تحريم مارية القبطية.
# فصل:
# وإن حلف بالخروج من الإسلام، فقال: هو بريء من الإسلام، أو كافر، أو
~~يهودي، إن فعل - أثم؛ لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«من حلف بملة غير الإسلام كاذبا متعمدا، فهو كما قال.» متفق عليه.
# وفي لفظ: «من حلف أنه بريء من الإسلام، فإن كان قد كذب، فهو كما قال، وإن
~~كان صادقا لم يرجع إلى الإسلام سالما» .
# وهل تنعقد يمينه موجبة للكفارة؟
# فيه روايتان:
# إحداهما: تنعقد، لما روى أبو بكر بإسناده عن زيد بن ثابت عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «أنه سئل عن الرجل يقول: هو يهودي، أو نصراني، أو مجوسي،
~~أو بريء من الإسلام في اليمين يحلف بها، فيحنث في هذه الأشياء، قال: عليه
~~كفارة يمين» .
# والثانية: لا كفارة عليه؛ لأنه لم يحلف باسم الله، ولا صفته، فأشبه
~~الحالف بمحو المصحف.
# وإن حلف باستحلال الزنا والخمر، أو ترك الصلاة، أو الصيام، فهو كالحالف
~~بالكفر؛ لأن ذلك كفر. وإن حلف بمحو المصحف، وقتل النفس التي حرم الله
~~ومعصيته في كل ما أمر، أو لعن نفسه، فلا كفارة فيه، نص عليه؛ لأنه لا يوجب
~~الكفر. وإن قال: لا يراني الله في موضع كذا، فذكر القاضي: أن أحمد نص على
~~أنه موجب للكفارة.
# فصل:
# وإن حلف رجل، فقال آخر: يميني في يمينك، يريد أنه يلزمني من اليمين ما
~~يلزمك، لم تنعقد يمينه؛ لأن اليمين بالله لا تنعقد بالكناية؛ لأن تعلق
~~الكفارة بها لحرمة اللفظ، ولا يوجد في الكناية. وإن كان ذلك في الطلاق،
~~انعقدت يمينه؛ لأن الطلاق ينعقد بالكناية. وإن قال: أيمان البيعة تلزمني
~~ولا يعرفها، أو لا نية له، لم يلزمه حكمها؛ لأن هذا كناية، فيعتبر له
~~النية. ولا تصح النية لما لا يعرفه. وإن عرفها، ونوى التزام ما فيها، ms1269
~~انعقدت يمينه بالطلاق، والعتاق؛ لأن اليمين بها تنعقد بالكناية، ولم تنعقد
~~باليمين بالله؛ لأنها لا تنعقد بالكناية.
# PageV04P192
# وأيمان البيعة أيمان رتبها الحجاج، تشتمل على اليمين بالله تعالى
~~والعتاق، والطلاق، والحج، وصدقة المال، يستحلف بها الناس عند عقد البيعة.
# فصل:
# والحالف مخير في يمينه بين البر، وبين التكفير. ولا يحرم المحلوف عليه
~~بها، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا حلفت على يمين فرأيت غيرها
~~خيرا منها، فأت الذي هو خير، وكفر عن يمينك» .
# وإن فعل المحلوف عليه ناسيا، أو مكرها، لم يحنث، لقول الله تعالى: {وليس
~~عليكم جناح فيما أخطأتم به ولكن ما تعمدت قلوبكم} [الأحزاب: 5] وقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «إن الله تجاوز لأمتي عن الخطأ والنسيان وما
~~استكرهوا عليه» رواه ابن ماجه والدارقطني؛ ولأنه غير قاصد للمخالفة، فلم
~~يحنث، كالنائم.
# وعنه: أنه يحنث؛ لأنه فعل المحلوف عليه قاصدا لفعله، أشبه غير الناسي.
~~وإن فعله جاهلا، كرجل حلف لا يكلم فلانا، فكلمه يظنه غيره، أو سلم على
~~جماعة هو فيهم ولم يعلم به، أو حلف لا يفارقه حتى يقضيه حقه. فأعطاه قدر
~~حقه، ففارقه، فوجده رديئا، ففيه روايتان، كالناسي؛ لأنه غير قاصد للمخالفة.
~~ومن حلف على غيره، ألا يفعل وكان المحلوف عليه ممن يمتنع بيمينه، فهو في
~~الجهل والنسيان، كالحالف. وإن كان ممن لا يمتنع بيمينه، كالسلطان، والحاج،
~~استوى في الحنث العلم والجهل والنسيان؛ لأنه مما لا يؤثر اليمين في
~~امتناعه، فأشبه تعليق الطلاق بطلوع الشمس.
### | باب كفارة اليمين
# ومن حلف، فهو مخير في التكفير قبل الحنث أو بعده، سواء كانت الكفارة صوما
~~أو غيره، لما روى عبد الرحمن بن سمرة قال: قال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «يا عبد الرحمن بن سمرة، إذا حلفت على يمين، فرأيت غيرها خيرا منها،
~~فكفر عن يمينك، وائت الذي هو خير» متفق عليه. وفي لفظ: «ثم ائت الذي هو
~~خير» رواه أبو داود؛ لأنه كفر بعد سببه، فجاز ككفارة الظهار، والقتل بعد
~~الجرح.
# PageV04P193
# فصل:
# وهو مخير في أن يطعم عشرة مساكين ms1270 أو يكسوهم، أو يعتق رقبة. فإن لم يجد
~~صام ثلاثة أيام، لقول الله تعالى: {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن
~~يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون
~~أهليكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام ذلك كفارة
~~أيمانكم إذا حلفتم واحفظوا أيمانكم} [المائدة: 89] . وقد شرحنا العتق
~~والإطعام في كفارة الظهار.
# فأما الكسوة، فلا يجزئه أقل من كسوة عشرة مساكين، للآية. وتقدر الكسوة
~~بما يجزئ في الصلاة، وهو ثوب للرجل، وللمرأة درع وخمار يستر جميعها. ولا
~~يجزئ السراويل، ولا إزار وحده؛ لأن التكفير عبادة تعتبر فيها الكسوة،
~~فأشبهت الصلاة. وتجزئه كسوتهم من القطن والكتان والصوف، وسائر ما يسمى
~~كسوة؛ لأن الله تعالى لم يعين جنسها، فوجب أن لا يتعين. وتجوز كسوتهم من
~~الجديد واللبيس، إلا أن يكون مما ذهبت منفعته باللبس، فلا يجزئ؛ لأن ذلك
~~معيب، فأشبه الحب المعيب. وإن كسا بعض المساكين من جنس وباقيهم من جنس آخر،
~~أو أطعمهم من جنس، جاز؛ لأنه قد أطعم وكسا عشرة، فجاز، كما لو كان من جنس
~~واحد. وإن أطعم بعضهم، وكسا باقيهم، جاز؛ لأنه أخرج من جنس المنصوص عليه
~~بعدة العدد الواجب، فأجزأ، كما لو أخرجه من جنس واحد؛ ولأن كل واحد من
~~النوعين يقوم مقام صاحبه في جميع العدد، فقام مقامه في بعضه كالتيمم مع
~~الماء. وإن أعتق نصف عبد. وأطعم خمسة مساكين، أو كساهم، لم يجزئه؛ لأن
~~مقصودهما مختلف متباعد، فلم يكمل أحدهما بصاحبه، كالإطعام والصيام. ويشترط
~~التتابع في صوم الأيام الثلاثة، وعنه: لا يشترط؛ لأن الأمر بها مطلق، فلم
~~يجز تقييده بغير دليل، فظاهر المذهب الأول؛ لأن في قراءة أبي وابن مسعود
~~(فصيام ثلاثة أيام متتابعات) فالظاهر أنهما سمعاه من رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، فيكون خبرا.
# فصل:
# وإن حلف العبد أجزأه الصيام؛ لأن ذلك فرض الحر المعسر، وهو أحسن من العبد
~~حالا، وإذا أذن له سيده في التكفير بالمال، لم يلزمه؛ لأنه غير مالك له.
~~وظاهر كلام ms1271 الخرقي: أنه لا يجزئه غير الصيام. وقال غيره: فيه روايتان:
# إحداهما: لا يجزئه إلا الصيام؛ لأنه لا يملك المال، فلم يجز له التكفير
~~به، كالحر يكفر بمال غيره.
# PageV04P194
# والثانية: له التكفير بالمال إذا أذن له سيده فيه. وملكه قدر ما يكفر به؛
~~لأنه قدر على التكفير بالمال، فصح تكفيره به، كالمعسر يملك ما يكفر به،
~~فعلى هذا له التكفير بالإطعام. وهل له التكفير بالعتق؟ على روايتين:
# إحداهما: له ذلك؛ لأنه من صح تكفيره بالإطعام، صح تكفيره بالعتق، كالحر.
# والثانية: لا يجوز؛ لأن العتق يقتضي الولاية والإرث، وليس ذلك للعبد. فإن
~~قلنا: يجوز، فأذن له في إعتاق نفسه عن كفارته، ففعل، ففيه وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأنها رقبة تجزئ عن غيره. فأجزأت عنه كغيره.
# والثاني: لا تجزئه؛ لأنه لا يملك نفسه، فلا يجزئه التكفير بها، كما لو لم
~~يؤذن له؛ ولأن الكفارة عنه، لم يجز صرفها إلى نفسه، كالحر. فأما إن أذن في
~~العتق مطلقا، لم يجز أن يعتق نفسه، كما لو وكل غريما في إبراء بعض غرمائه،
~~لم يملك إبراء نفسه. وقال أبو بكر: فيه وجه آخر أنه يجزئه. فإن حنث وهو
~~عبد، فعتق، فقال الخرقي: لا يجزئه غير الصيام؛ لأنه حين الوجوب لا يجزئه
~~غيره؛ ولأنه حكم تعلق بالعبد، فلم يتغير بحريته كالحد. ومن جعل للعبد
~~التكفير بالمال في حال رقه، فهنا أولى. ومن اعتبر أغلظ الأحوال وكان موسرا،
~~لم يجز له التكفير بغير المال.
# فصل:
# ومن حلف أيمانا كثيرة على شيء واحد، فحنث، لم يلزمه أكثر من كفارة؛ لأنها
~~أسباب كفارات من جنس، فتداخلت، كالحدود. وإن حلف يمينا واحدة على أفعال
~~مختلفة، فحنث في الجميع، أجزأه كفارة واحدة؛ لأنها يمين واحدة، فلم يحنث
~~بها أكثر من كفارة، كما لو حلف على فعل واحد. وإن حنث بفعل واحد، انحلت
~~يمينه في الباقي. وإن حلف أيمانا على أفعال فقال: والله لا أكلت، والله لا
~~شربت، والله لا لبست، ففيه روايتان:
# إحداهما: يجزئه عن الجميع كفارة واحدة، اختارها أبو بكر والقاضي؛ لأنها ms1272
~~كفارات من جنس واحد، فتداخلت، كالحدود.
# والثانية: يجب في كل يمين كفارة، وهو ظاهر قول الخرقي؛ لأنها أيمان لا
~~يحنث في إحداهن بالحنث في الأخرى، فوجبت في كل يمين كفارتها، كالمختلفة
~~الكفارة. قال أبو بكر: المذهب الأول، وقد رجع أحمد عن الرواية الأخرى. ولو
~~حلف على شيء واحد بيمينين مختلفي الكفارة، كالظهار واليمين بالله، لزمته في
~~كل يمين كفارتها؛ لأنها أجناس، فلم تتداخل، كالحدود من أجناس.
# PageV04P195
# فصل: ومن حلف بالقرآن، فحنث، فقياس المذهب أن عليه كفارة واحدة؛ لأن
~~الحلف بصفات الله تعالى وتكرر اليمين بها، لا يوجب أكثر من كفارة واحدة،
~~فهذا أولى. والمنصوص عنه أن عليه بكل آية كفارة؛ لأن ابن مسعود قال ذلك.
~~قال أحمد: ما أعلم شيئا يدفعه. ويحتمل أن ذلك ندب غير واجب؛ لأنه قال: عليه
~~بكل آية كفارة يمين، فإن لم يمكنه، فعليه كفارة يمين. ورده إلى كفارة واحدة
~~عند العجز، دليل على أن الزائد عليها غير واجب؛ إذ لو وجب، لم يسقط بالعجز،
~~كالواحدة.
### | باب جامع الأيمان
# ومبنى الأيمان على النية، فمتى نوى بيمينه ما يحتمله، تعلقت يمينه بما
~~نواه، دون ما لفظ به، سواء نوى ظاهر اللفظ أو مجازه، مثل أن ينوي موضوع
~~اللفظ، أو الخاص بالعام، أو العام بالخاص، أو غير ذلك؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «وإنما لكل امرئ ما نوى» فتدخل فيه الأيمان؛ ولأن
~~كلام الشارع يصرف إلى ما دل الدليل على أنه أراده دون ظاهر اللفظ، فكلام
~~المتكلم مع اطلاعه على تعين إرادته أولى. فلو حلف ليأكلن لحما أو فاكهة، أو
~~ليشربن ماء، أو ليكلمن رجلا، أو ليدخلن دارا، أو لا يفعل ذلك، وأراد بيمينه
~~معينا، تعلقت يمينه به دون غيره، وإن نوى الفعل أو الترك في وقت بعينه،
~~اختص بما نواه. وإن حلف لا يشرب له الماء من العطش، يريد قطع منته، تناولت
~~يمينه كل ما يمتن به؛ لأن ذلك للتنبيه على ما هو أعلى منه، كقول الله
~~تعالى: {ولا تظلمون فتيلا} [النساء: 77] . يريد: ولا تظلمون ms1273 شيئا. وقال
~~الشاعر:
# ولا يظلمون الناس حبة خردل
# وإن حلف: لا يلبس شيئا من غزلها، يريد قطع منتها، فباعه وانتفع بثمنه،
~~حنث، ولا يتعدى الحكم إلى كل ما فيه منة؛ لأن لكونه من غزلها أثرا في داعية
~~اليمين، فلم يجز حذفه. وإن حلف: لا يأوي معها في دار، ينوي جفاءها، ولم يكن
~~للدار أثر في القصد، فأوى معها في غيرها، حنث، ولا يحنث بصلتها بغير
~~الإيواء؛ لأن له أثرا فلا يحذف. وإن قال: إن رأيتك تدخلين الدار، فأنت
~~طالق، يقصد منعها الدخول بالكلية، حنث بدخولها وإن لم يرها، وإن لم يرد
~~ذلك، لم يحنث حتى يراها تدخل اتباعا للفظه. وإن حلف: ليقضينه حقه في غد،
~~يريد ألا يتجاوزه بالقضاء، فقضاه قبله، لم
# PageV04P196
# يحنث. وإن حلف: لا يبيع ثوبه بمائة. يريد ألا ينقصه، فباعه بأقل، حنث.
~~وإن حلف: لا يتزوج، حنث بالعقد الصحيح. وإن حلف: ليتزوجن، بر بذلك، إلا أن
~~يقصد بيمينه غيظ زوجته، أو يكون سبب يمينه يقتضي ذلك، فلا يبر إلا بتزويج
~~يغيظها. فإن واطأها على التزوج والطلاق قبل الدخول، ليحل يمينه، أو يتزوج
~~من لا يغيظها تزوجها، لم يبر. وقال أصحابنا فيمن حلف: ليتزوجن على امرأته،
~~لا يبر حتى يتزوج نظيرتها، ويدخل بها، والصحيح أن هذا لا يعتبر؛ لأن غيظها
~~يحصل بدونه.
# فصل:
# وإن تأول الظالم في يمينه، لم ينفعه تأويله، لما روى أبو هريرة قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «يمينك على ما يصدقك به صاحبك» . رواه
~~مسلم وأبو داود؛ ولأنه لو ساغ له التأويل لبطل المعنى المبتغى باليمين، وهو
~~تعريف الحالف ليرتدع عن جحوده، خوفا من عاقبة اليمين الكاذبة. وإن كان
~~مظلوما، فله تأويله، نص عليه أحمد في رجل له امرأتان، اسم كل واحدة فاطمة،
~~فماتت إحداهما: فحلف بطلاق فاطمة ينوي الميتة، إن كان المستحلف ظالما،
~~فالنية نية صاحب الطلاق، وإن كان الحالف ظالما، فالنية نية الذي أحلفه، لما
~~روى أبو داود بإسناده عن سويد بن حنظلة قال: «خرجنا نريد رسول الله - صلى
~~الله ms1274 عليه وسلم - ومعنا وائل بن حجر، فأخذه عدو له، فتحرج القوم أن يحلفوا
~~فحلفت: أنه أخي، فخلى سبيله، فأتينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -،
~~فذكرنا ذلك له، فقال: أنت كنت أبرهم وأصدقهم، المسلم أخو المسلم» ؛ ولأنه
~~نوى بكلامه ما يحتمله على وجه لا يبطل حق أحد، فجاز كما لو عنى به الظاهر.
~~وإن لم يكن ظالما، ولا مظلوما، فظاهر كلام أحمد: أن له تأويله كذلك، ولقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن في المعاريض لمندوحة عن الكذب» . وكان
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يمزح ولا يقول إلا حقا. وقال لرجل: «إنا
~~حاملوك على ابن ناقة. فقال الرجل: ما أصنع بولد الناقة؟ فقال: وهل تلد
~~الإبل إلا النوق» . رواه أبو داود.
# وقال بعض أهل العلم: الكلام أوسع من أن يكذب ظريف، يعني: التأويل.
# فصل:
# ومن لم تكن له نية، وكان ليمينه سبب هيجها، يقتضي معنى أعم من اللفظ، مثل
~~من امتنت عليه زوجته، فحلف لا يشرب لها الماء من العطش، أو لا يلبس ثوبا من
# PageV04P197
# غزلها، أو حلف: لا يأوي معها في دار، لسبب يقتضي جفاءها، فحكمه حكم
~~القاصد كذلك؛ لأن السبب دليل على النية والقصد، فقام مقامه. وإن كان اللفظ
~~أعم من السبب، كرجل امتنت عليه زوجته ببيتها، فحلف لا يسكن بيتا، أو دعاه
~~إنسان إلى غداء، فحلف لا يتغدى، ففيه وجهان:
# أحدهما: يحمل اللفظ على عمومه؛ لأن كلام الشارع إذا ورد على سبب خاص، حمل
~~على عمومه، ولم يختص محل سببه، فكذلك اليمين.
# والثاني: يختص بمحل السبب؛ لأن قرينة حاله دالة على إرادة الخاص، أشبه ما
~~لو نواه؛ ولأننا أقمنا السبب مقام النية في التعميم، فكذلك في التخصيص. ولو
~~حلف على شيء لسبب فزال، مثل من حلف لا يدخل بلدا، لظلم فيه، فزال، ثم دخله،
~~فقال القاضي: يحنث. وذكر أن أحمد نص عليه. وإن حلف على زوجته أو عبده: ألا
~~يخرجها إلا بإذنه، فخرجا عن ملكه، فقال القاضي: تنحل يمينه؛ لأن قرينة
~~الحال تقتضي تخصيصهما بحالة الملك، فأشبه ms1275 ما لو صرح به، فيخرج في هذه
~~المسألة، وفي التي قبلها وجهان، قياسا لكل واحدة منهما على صاحبتها. وإن
~~حلف لعامل: لا يخرج إلا بإذنه، فعزل، أو حلف: لا يرى منكرا إلا رفعه إلى
~~القاضي فلان، فعزل، وأشباه هذا، ففيه وجهان كذلك. فإن قلنا: لا تنحل اليمين
~~بعزله، فرفعه إليه بعد عزله، بر. وإن قلنا: تنحل بذلك، فرأى منكرا في
~~ولايته وأمكنه رفعه إليه، فلم يرفعه إليه حتى عزل، ثم رفعه إليه، لم يبر.
# فصل:
# فإن عدم ذلك، تعلقت يمينه بما عينه، فمتى حلف لا أكلت هذا الرطب، أو هذا
~~العنب، فصار دبسا، أو خلا، أو ناطفا، أو: لا أكلت هذا الحمل، فصار كبشا،
~~أو: لا أكلت هذا البر، فصار دقيقا أو خبزا أو هريسة، أو ما تولد من المحلوف
~~عليه، فأكل منه، حنث، وإن حلف: لا كلمت هذا الصبي، فصار شيخا، فكلمه، أو:
~~لا دخلت هذه الدار، فصارت فضاء، أو مسجدا، أو حماما، فدخلها، أو: لا لبست
~~هذا الرداء، فلبسه قميصا، أو سراويل، أو اعتم به، أو: لا ركبت هذه السفينة،
~~فنقضت، ثم أعيدت وركبها، أو: لا كلمت زوجة فلان هذه، ولا عبده هذا، أو: لا
~~دخلت داره هذه، أو: لا كلمت بكرا عند زيد، ولا هندا زوجته، أو: لا كلمت
~~زيدا سيد بكر، أو زوج هند، أو زيدا صديق سعد، فزال ملكه عنهن، وفعل ما حلف
~~عليه، حنث؛ لأن عين المحلوف عليه باقية، فحنث به، كما لو حلف: لا أكلت هذا
~~الكبش، فذبحه، وأكل من لحمه، ويحتمل أن لا يحنث في هذا كله. وإن استحالت
~~العين، مثل أن حلف على
# PageV04P198
# هذا البر، فصار زرعا، أو بيضة، فصارت فرخا، أو على خمر، فصار خلا، لم
~~يحنث؛ لأن الأعيان استحالت، فزال حكم اليمين، ومتى كانت نية الحالف على شيء
~~مقيد بصفة، تقيدت يمينه بذلك. ومتى حلف: لا يدخل دار فلان، ولا يكلم عبده
~~ولا زوجته، ولا يركب دابته، وقصد معينا، تعلقت اليمين بعينه، سواء بقي
~~لفلان، أو انتفل عنه، ولا ms1276 تتناول يمينه غير تلك الدار والعبد والدابة
~~والزوجة؛ لأنه تعين بنيته. وإن لم يعين حنث بكلام كل عبد وزوجة له، ودخول
~~كل دار مضافة إليه بملك أو إجارة أو سكنى؛ لأن الدار تضاف إلى ساكنها. قال
~~الله تعالى: {لا تخرجوهن من بيوتهن} [الطلاق: 1] . يريد: بيوت أزواجهن التي
~~تسكنها. ولا يحنث بكلام عبد زال عنه ملك فلان، ولا دار. ولو حلف: لا يدخل
~~دار عبد فلان، ولا يركب دابته، ولا يلبس ثوبه، فركب، أو لبس، أو سكن، أو
~~ركب ما جعل برسمه، حنث، لما ذكرنا؛ ولأن إضافة الملكية هنا غير متحققة،
~~فتعين صرفها إلى غير الملكية.
# فصل:
# وإن عدم التعيين، تعلقت يمينه بما تناوله الاسم، والأسماء ثلاثة أقسام:
# أحدها: الأسماء العرفية، وهي أسماء اشتهر في العرف استعمالها في غير
~~موضوعها، وهي أربعة أنواع:
# أحدها: ما صارت الحقيقة فيه مغمورة، لا يعرفها أكثر الناس، كالراوية:
~~للمزادة، وحقيقتها: البعير الذي يسقى عليه. والغائط والعذرة: للفضلة
~~المستقذرة. وحقيقة الغائط: المكان المطمئن. والعذرة: فناء الدار. فهذا
~~تنصرف اليمين عليه إلى الاسم العرفي دون الحقيقي؛ لأنه يعلم أنه لا يريد
~~غيره، فصار كالمصرح به، ولو حلف: لا يأكل شواء، اختصت يمينه اللحم المشوي،
~~دون المشوي من البيض وغيره، لاختصاص الشوي باللحم المشوي، دون غيره. وإن
~~حلف على الدابة، لم تتناول يمينه آدميا، ولا ما لا يسمى دابة في العرف، وإن
~~حلف: لا استظل بسقف، لم تتناول يمينه السماء، وإن كان الله تعالى قد قال:
~~{وجعلنا السماء سقفا محفوظا} [الأنبياء: 32] . ولو حلف على السراج، لم
~~يتناول الشمس، لعدم تسميتها عرفا. وإن اختلف أهل بلدين في تسمية عين،
~~انصرفت يمين الحالف إلى تسمية أهل بلده؛ لأنه لا يريد غيره، فأشبه ما لو
~~اختلفت اللغات.
# النوع الثاني: ما يزيل الاسم عن الحقيقي، مثل اسم اللحم، يتناول في
~~الحقيقة
# PageV04P199
# لحم السمك. قال الله تعالى: {لتأكلوا منه لحما طريا} [النحل: 14] ولا
~~يفهم ذلك عند إطلاق الاسم، فذكر الخرقي أنه إذا حلف: لا يأكل لحما، فأكل من
~~لحم السمك، حنث لأن الله ms1277 تعالى سماه لحما؛ ولأنه لحم حيوان، فأشبه لحم
~~الطير. وقال ابن أبي موسى: لا يدخل إلا أن ينويه؛ لأنه لا يطلق عليه اسم
~~اللحم، أشبه الجراد؛ ولأن الظاهر أن الحالف لم يرده بيمينه، فأشبه النوع
~~الذي قبله. وإن حلف: لا يدخل بيتا، فنص أحمد على أن يمينه تتناول المسجد
~~والحمام؛ لأن الله سمى المساجد بيوتا، فقال سبحانه: {في بيوت أذن الله أن
~~ترفع ويذكر فيها اسمه} [النور: 36] . وفي الأثر: «بئس البيت الحمام» . وإذا
~~كان بيتا في الحقيقة، ويسميه الشارع، حنث بدخوله كغيره، ويحتمل ألا يحنث؛
~~لأنه لا يسمى في العرف بيتا، أشبه النوع الأول. ويدخل في يمينه بيت الشعر
~~والمدر؛ لأنه بيت حقيقة وعرفا، ولا تدخل فيه الخيمة؛ لأنها لا تسمى بيتا،
~~ولا يدخل الدهليز، ولا الصفة، ولا صحن الدار كذلك. وإن حلف على الريحان،
~~فقال القاضي. تختص يمينه الريحان الفارسي؛ لأنه المسمى عرفا. وقال أبو
~~الخطاب. تتناول كل نبت أو زهر طيب الريح، كالورد، والبنفسج، والنرجس،
~~والمرزنجوش، ونحوه؛ لأنه يتناول اسم الريحان حقيقة. ولو حلف: لا يشم وردا،
~~ولا بنفسجا، حنث بشمهما، رطبين كانا أو يابسين. فإن شم دهنهما، لم يحنث عند
~~القاضي؛ لأنه لم يشمهما، ويحنث عند أبي الخطاب؛ لأن الشم إنما هو للرائحة،
~~وريحهما في دهنهما. وإن حلف: لا يشتريهما، فاشترى دهنهما، لم يحنث وجها
~~واحدا.
# النوع الثالث: ما يتناوله الاسم حقيقة وعرفا، لكن أضاف إليه فعلا لم تجر
~~العادة بإضافته إلا إلى بعضه، ففيه وجهان:
# أحدهما: يتناول الاسم جميع المسمى، لعموم الاسم فيه.
# والثاني: يختص بما جرت العادة بإضافة الفعل إليه؛ لأن هذا قرينة دالة على
~~اختصاصه بالإرادة، فأشبه ما لو خصه بنيته. فإذا حلف: لا يأكل رأسا، فقال
~~القاضي: يحنث بأكل رأس كل حيوان من النعم، والطير، والصيد، والحيتان،
~~والجراد، لعموم الاسم فيه حقيقة وعرفا، فأشبه ما لو حلف: لا يشرب ماء، فإنه
~~يحنث بشرب الماء الملح، والماء النجس. ومن حلف: لا يأكل خبزا، حنث بأكل خبز
~~الذرة والدخن، وإن لم تجر عادة أهل بلد ms1278 الحالف بأكله. ولو حلف: لا يأكل
~~لحما، تناول يمينه لكل اللحم المحرم. وقال أبو الخطاب: لا يحنث بأكل رأس لم
~~تجر العادة بأكله منفردا لأنه
# PageV04P200
# لا ينصرف إليه اللفظ عرفا فلم يحنث بأكله، كما لو حلف: لا يأكل شواء،
~~فأكل بيضا مشويا، وإن حلف: لا يأكل بيضا، فعند القاضي: يحنث بأكل بيض كل
~~حيوان، وعند أبي الخطاب: لا يحنث بأكل بيض لا يزايل بائضه في حياته، كبيض
~~السمك والجراد.
# النوع الرابع: أسماء يقصد بها في الغالب معنى، فإذا أطلقها في اليمين،
~~تعلقت يمينه بما يحصل ذلك المعنى. فإذا حلف: لا يضربه، فخنقه، أو نتف شعره،
~~أو عصر ساقه، حنث؛ لأنه يقصد ترك تأليمه. وإن حلف ليضربنه، بر بفعل ذلك؛
~~لأنه يحصل مقصوده، ويسمى ضربا. وإن ضربه بعد موته، لم يبر؛ لأنه لا يحصل
~~مقصوده، وإن حلف: لا وطئت مدينة كذا راكبا، حنث؛ لأن ذلك يراد به اجتنابها.
# فصل:
# القسم الثاني: الأسماء الشرعية، وهي التي لها موضوع شرعي، كالوضوء،
~~والطهارة، والصلاة، والصوم، والزكاة، والحج، والبيع. فتعلق اليمين بالموضوع
~~الشرعي؛ لأنه الظاهر. وتعلق اليمين بالصحيح منه دون الفاسد؛ لأنه المشروع.
~~وقال ابن أبي موسى: من حلف لا يتزوج، لم يحنث إلا بتزويج صحيح. ومن حلف لا
~~يشتري، فاشترى شراء فاسدا، ففيه روايتان. وإن تزوج تزويجا مختلفا فيه، أو
~~اشترى شراء مختلفا فيه، حنث؛ لأنه يطلق عليه الاسم. وقال أبو الخطاب: إن
~~باع وقت النداء، أو تزوج بغير ولي، ففيه وجهان. وإن حلف: لا يبيع خمرا ولا
~~حرا، حنث بفعل ذلك؛ لأنه يتعذر حمل يمينه على عقد صحيح، فيتعين الفاسد
~~محملا لها، ويحتمل أن لا يحنث؛ لأنه ليس ببيع في الشرع. وإن حلف: ليصلين
~~وليصومن، فأقل ذلك صوم يوم، وصلاة ركعتين، كما لو نذر ذلك، وإن حلف: لا
~~يصلي، ولا يصوم، فكذلك عند أبي الخطاب؛ لأن ما دونه لا يبر به، فلا يحنث
~~بفعله، كغيره من الأفعال. وقال القاضي: يحنث بابتدائهما؛ لأنه يسمى مصليا،
~~وصائما. ويحتمل أن يخرج هذا على الروايتين فيمن حلف ms1279 لا يفعل شيئا، ففعل
~~بعضه. وإن حلف: لا يبيع، لم يحنث، حتى ينعقد البيع بالإيجاب والقبول. وإن
~~حلف: لا يهبه. أو لا يعيره، فأوجب ذلك، فلم يقبل الآخر، حنث؛ لأن المقصود
~~من الهبة فعل الواهب، لعدم العوض فيها، بخلاف البيع. فإن مقصود البائع لا
~~يتم إلا بالقبول. وإن حلف: لا يتصدق عليه، فوهبه، لم يحنث؛ لأن الصدقة تختص
~~بوصف زائد، بدليل قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «هو عليها صدقة ولنا
~~هدية» .
# PageV04P201
# وإن حلف: لا يهبه، فتصدق عليه تطوعا، لم يحنث عند أبي الخطاب كذلك. وقال
~~القاضي: يحنث؛ لأنه تبرع بعين في حياته، أشبه ما لو أهدى إليه، والصدقة نوع
~~من الهبة فتتناولها يمين الحالف على الهبة، ولم تدخل الهبة في يمين الحالف
~~على الصدقة، ولا يحنث بالصدقة الواجبة، وجها واحدا؛ لأنه ليس بتبرع.
# وإن أهدى إليه، أو أعمره، حنث؛ لأنه هبة. وإن وصى له، لم يحنث؛ لأن الملك
~~إنما يثبت بعد انحلال اليمين بالموت. وإن أعاره، لم يحنث؛ لأنها لا تسمى
~~هبة؛ ولأن الهبة تمليك الأعيان. وقال أبو الخطاب: يحنث؛ لأنها هبة المنافع.
~~وإن حاباه في البيع لم يحنث، لما ذكرنا في العارية. وقال أبو الخطاب: فيه
~~وجه آخر؛ أنه يحنث؛ لأنه تبرع عليه. وإن وقف عليه، ابتنى على ملك الموقوف
~~عليه. وإن قلنا: يملك، حنث. وإلا، فلا. وقال أبو الخطاب. يحنث؛ لأنه تبرع
~~عليه، ويحتمل أن لا يحنث بحال؛ لأنه لا يسمى هبة.
# فصل:
# القسم الثالث: ما له موضوع لغوي، لم يغلب استعماله في غيره، فتتناوله
~~يمينه، مثل أن يحلف: لا يأكل لبنا، فيحنث بأكل ما يسمى لبنا، حليبا كان أو
~~مخيضا، مائعا أو جامدا. ولا يحنث بأكل الخبز، والزبد والسمن والأقط والكشك؛
~~لأنه لا يسمى لبنا.
# وإن حلف على الزبد، لم تتناول يمينه سمنا ولا لبنا لم يظهر زبده. فإن ظهر
~~زبده تناولته يمينه، وإن حلف على السمن، لم تتناول يمينه زبدا ولا لبنا،
~~ويحنث بأكل ما حلف عليه مفردا، وفي طبيخ يظهر طعمه فيه؛ لأنه أكل ms1280 المحلوف
~~عليه وغيره، وإن لم يظهر طعمه في الطبيخ لم يحنث بأكله؛ لأنه زال اسمه
~~وطعمه، فلم يحنث بأكله، كالكشك. وإن حلف لا يأكل حنطة، فأكلها خبزا، أو
~~طبيخا، حنث؛ لأن الحنطة لا تؤكل حبا عادة، فانصرفت يمينه إلى أكلها في جميع
~~أحوالها، وإن أكل شعيرا فيه حبات حنطة، ففيه وجهان:
# أحدهما: يحنث؛ لأنه أكل حنطة، فأشبه ما لو حلف لا يأكل رطبا، فأكل منصفا.
# والثاني: لا يحنث؛ لأنها مستهلكة في الشعير، أشبه السمن في الخبيص.
# فصل:
# وإن حلف لا يأكل فاكهة، تناولت يمينه كل ثمرة مأكولة تخرج من الشجر،
~~كالعنب، والزبيب، والرطب، والتمر، والجوز، واللوز؛ لأنه يسمى فاكهة، ولا
~~تتناول
# PageV04P202
# القثاء، والخيار، والباذنجان؛ لأنها من الخضر. وفي البطيخ وجهان:
# أحدهما: فاكهة؛ لأنه ينضج ويحلو، أشبه العنب.
# والثاني: ليس بفاكهة؛ لأنه ثمر بقلة، أشبه القثاء.
# فصل:
# والإدام: ما يؤكل مع الخبز عادة، سواء كان مما يصطبغ به، كالمرق، واللبن،
~~والدهن والخل، أو مما لا يصطبغ به، كالشواء، والجبن، والزيتون؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «نعم الإدام الخل» وقال: «اللحم سيد الإدام في
~~الدنيا والآخرة» . فنص على هذين. وقسنا عليهما سائر ما ذكرنا؛ لأنه يؤتدم
~~به عادة. وفي التمر وجهان:
# أحدهما: هو إدام، لما روى يوسف بن عبد الله بن سلام قال: «رأيت النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وضع تمرة على كسرة وقال: هذه إدام هذه» . رواه أبو
~~داود.
# والثاني: أنه ليس بأدم؛ لأنه فاكهة أشبه الزبيب.
# وأما الطعام، فهو: اسم لكل مأكول، ومشروب على سبيل الاختيار. قال الله
~~تعالى: {كل الطعام كان حلا لبني إسرائيل إلا ما حرم إسرائيل على نفسه} [آل
~~عمران: 93] . وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما تحرز لهم ضروع
~~مواشيهم أطعمتهم» .
# والحلال والحرام سواء في اليمين. وفي الماء والدواء وجهان:
# أحدهما: هو طعام، لقول الله تعالى في النهر: {ومن لم يطعمه فإنه مني}
~~[البقرة: 249] ؛ ولأنه مشروب، والدواء مأكول ومشروب، أشبه العسل.
# والثاني: ليس بطعام؛ لأنه لا يطلق عليه اسمه، والدواء إنما يؤكل عند
~~الضرورة. ms1281 وأما القوت: فما تبقى به البنية، كالخبز، والتمر، والزبيب، واللحم
~~واللبن؛ لأن كل واحد من هذه يقتاته أهل بلد، ويحتمل ألا يدخل في يمينه ما
~~لا يقتاته أهل بلده؛ لأن يمينه تنصرف إلى المتعارف عندهم.
# فصل:
# ومن حلف على اللحم، تناولت يمينه لحم الأنعام والصيد والطير والسباع،
# PageV04P203
# وكل ما يسمى لحما، ولا تتناول يمينه الشحم، والألية، والمخ، والدماغ،
~~والكبد، والطحال، والقلب، والرئة، والكلية، والكرش، والمصران، والقانصة،
~~والكارع؛ لأنه ليس بلحم. ولا ينفرد عنه باسمه وصفته، فأشبه الجلد، وفي
~~اللسان وجهان:
# أحدهما: يدخل؛ لأنه لحم حقيقة.
# والثاني: لا يدخل؛ لأنه ينفرد باسمه وصفته، أشبه القلب. وفي لحم الرأس
~~وجهان:
# أحدهما: لا يدخل في يمينه. أومأ إليه أحمد فيمن حلف لا يشتري لحما،
~~فاشترى رأسا، أو كارعا، لا يحنث إلا أن ينوي؛ لأن اسم اللحم، لا ينصرف عند
~~الإطلاق إليه.
# والثاني: يحنث؛ لأنه لحم، وفي المرق وجهان:
# أحدهما: لا تتناوله يمينه؛ لأنه لا يسمى لحما.
# والثاني: تتناوله يمينه. اختاره القاضي؛ لأن خاصية اللحم فيه، ولا تخلو
~~من أجزائه. وفي اللحم الأبيض الذي على الظهر والجنب، وفي تضاعيف اللحم
~~الأحمر، وجهان:
# أحدهما: هو لحم. وهذا قول القاضي، وأبي الخطاب؛ لأنه يسمى لحما، ويسمى
~~بائعه لحاما، ولا يفرد عن اللحم.
# والثاني: هو شحم، هذا ظاهر قول الخرقي. واختيار طلحة العاقولي؛ لأنه يشبه
~~الشحم في لونه وذوبه، ولا يسمى لحما بمفرده، فعلى هذا يكون هذا، والألية،
~~وشحم البطن، شحم تتناوله يمين الحالف على الشحم. وعلى قول القاضي: الشحم:
~~اسم لشحم البطن خاصة، لا يتناوله غيره. ومن حلف لا يأكل شحما، فأكل لحما
~~أحمر وحده، لم يحنث؛ لأنه لا يسمى شحما، ولا يظهر فيه شحم. وقال الخرقي:
~~يحنث؛ لأنه لا يخلو من شحم.
# فصل:
# ومن حلف على العنب، لم تتناول يمينه حصرما، ولا زبيبا، ولا ما يتولد من
~~العنب. ومن حلف على الزبيب، لم تتناول يمينه عنبا. ومن حلف لا يأكل رطبا،
~~فأكل منصفا، وهو الذي أرطب نصفه، أو أكل القدر الذي أرطب منه، حنث؛ لأنه ms1282
~~أكل رطبا. وإن أكل القدر الذي لم يرطب، لم يحنث ومن حلف لا يكلم شيخا، ولا
~~عبدا، ولا يشتري جديا، ولا يأكل لحما طريا، ولا رطبا جنيا، لم يحنث بغير
~~الموصوف بتلك الصفة؛ لأن يمينه لم تتناول غيره.
# PageV04P204
# فصل:
# ومن حلف على الحلي، تناولت يمينه الخواتيم، والأسورة، والخلاخيل وكل ما
~~يسمى حليا، وتتناول اللؤلؤ والجواهر في المخنقة، لقول الله تعالى:
~~{وتستخرجوا منه حلية تلبسونها} [النحل: 14] . ولا تتناول العقيق، والسبج؛
~~لأنه ليس بحلي، أشبه الودع والخرز. ولا تتناول السيف المحلى؛ لأن السيف ليس
~~بحلية. والحلية إنما هي للسيف، وفي المنطقة المحلاة وجهان:
# أحدهما: هي كالسيف.
# والثاني: تتناولها اليمين؛ لأنها من حلي الرجال. وإن لبس الخاتم في أي
~~أصابعه كان، حنث؛ لأنه قد لبسه، فأشبه لبسه في الخنصر.
# فصل:
# والحين عند إطلاقه: اسم لستة أشهر؛ لأن ذلك يروى عن ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - وقال عكرمة، وسعيد بن جبير، وأبو عبيد في قول الله تعالى: {تؤتي
~~أكلها كل حين} [إبراهيم: 25] . هو ستة أشهر، فيحمل مطلق كلام الآدمي على
~~المطلق من كلام الله سبحانه. والحقب: ثمانون عاما. قاله ابن عباس في تفسير
~~قول الله تعالى: {لابثين فيها أحقابا} [النبأ: 23] .
# وإن حلف لا يكلمه وقتا، أو دهرا، أو مليا، أو طويلا، أو قريبا، تناول أقل
~~الزمان؛ لأن الاسم تناوله، وكذلك إذا حلف لا يكلمه زمنا، عند أبي الخطاب؛
~~لأنه في معنى وقت. وقال ابن أبي موسى: هو ثلاثة أشهر، وقال العاقولي: هو
~~كالحين. والأول أصح. وقوله: عمرا، كقوله: وقتا، عند أبي الخطاب، وعند
~~العاقولي، هو كالحين، ويحتمل أن يحمل على أربعين عاما، لقول الله تعالى:
~~{فقد لبثت فيكم عمرا من قبله} [يونس: 16] . ويعني: مدة النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قبل بعثه، وكان أربعين عاما.
# وإن حلف لا يكلمه الدهر، أو الأبد، أو الزمان، تناول الدهر؛ لأن الألف
~~واللام تستغرق الجميع.
# وإن
# PageV04P205
# حلف على أشهر، أو أيام، فهي ثلاثة؛ لأنها أقل الجمع. وإن حلف على شهور،
~~فكذلك عند أبي الخطاب؛ لأنها جمع. وقال غيره: هي ms1283 اثنا عشر، لقول الله
~~تعالى: {إن عدة الشهور عند الله اثنا عشر شهرا} [التوبة: 36] ولأن هذا جمع
~~كثرة، فلا يحمل على ما يحمل عليه جمع القلة. وإن حلف لا يأوي معه بيتا.
~~فدخلا بيتا، حنث وإن قل لبثهما، لقول الله تعالى: {إذ أوينا إلى الصخرة}
~~[الكهف: 63] . قال أحمد: ما كان ذلك إلا ساعة.
# فصل:
# وإن حلف لا يدخل دارا، فدخلها مختارا، حنث، راكبا كان أو ماشيا، أو
~~محمولا، أو على مأمن بابها، أو من ثقب فيها، أو من فوق جدارها؛ لأنه قد
~~دخلها. وإن رقى على سطحها، حنث؛ لأنها منها. وكذلك يصح الاعتكاف في سطح
~~المسجد، ويمنع الجنب اللبث فيه، إلا أن تكون بينة أو قرينة حالة تقتضي
~~إخراج السطح من اليمين. وإن قال: على حائطها، أو عتبة بابها، ففيه وجهان:
# أحدهما: يحنث؛ لأنه دخل في حدها.
# والثاني: لا يحنث؛ لأنه لا يسمى داخلا. وإن تعلق على غصن شجرة منها حتى
~~صار بين حيطانها، حنث. وإن صار مقابلا لها، احتمل وجهين. وإن حلف لا يدخل
~~من بابها، فحول بابها، ودخل من الثاني، حنث؛ لأنه بابها. وإن حلف لا يضع
~~قدمه فيها، أو لا يطأها، فدخلها راكبا، أو حافيا، أو منتعلا، حنث لأن
~~معناه، أن لا يدخلها.
# فصل:
# وإن حلف على دار ليخرجن منها، اقتضت يمينه الخروج بنفسه، وأهله، وإن حلف
~~ليخرجن من هذه البلد، اقتضت يمينه الخروج بنفسه؛ لأن الدار يخرج منها
~~صاحبها كل يوم عادة. وظاهر حاله، إرادة خروج غير المعتاد، بخلاف البلد. وهل
~~يحنث بالعود إليها؟ فيه روايتان:
# إحداهما: يحنث؛ لأن ظاهر حاله قصد هجرانها، ولا يحصل ذلك مع العود.
# والثانية: لا يحنث؛ لأن يمينه على الخروج وقد فعله، ولذلك لو حلف لا يخرج
~~منها، حنث بمجرد الخروج. وحمل اليمين على المقصد مع عدمه وعدم سبب يقتضيه،
~~لا يصح.
# PageV04P206
# فصل:
# وإن حلف على زوجته، أن لا تخرج إلا بإذنه، أو بغير إذنه، أو إلى أن يأذن
~~لها، أو إلا أن يأذن لها، أو حتى يأذن لها، فخرجت بغير ms1284 إذنه، حنث وانحلت
~~يمينه. وإن خرجت بإذنه، لم يحنث، ولم تنحل يمينه؛ لأنها فعلت غير المحلوف
~~عليه، فأشبه ما لو فعلت غير الخروج. وإن أذن لها، ثم نهاها، فخرجت، حنث؛
~~لأن إذنه زال، فأشبه من لم يأذن وإن أذن لها من حيث لا تعلم، فخرجت، ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يحنث؛ لأن الإذن الإعلام، ولم يتحقق، قال الله تعالى: {وأذان من
~~الله ورسوله} [التوبة: 3] أي إعلام. وآذنتكم. أي: أعلمتكم.
# والثاني: لا يحنث؛ لأنه قد أذن، وكذلك ينعزل الوكيل بعزله قبل علمه. وإن
~~حلف ألا تخرجي إلا بإذن زيد، فمات زيد، ثم خرجت، حنث؛ لأنها خرجت قبل إذنه،
~~وإن حلف ألا تخرج إلى غير الحمام، فخرجت إلى الحمام وغيره، حنث؛ لأنها خرجت
~~إلى غيره. وإن قال: إن خرجت إلا إلى الحمام، فأنت طالق، فخرجت إليه وإلى
~~غيره، لم تطلق؛ لأنها خرجت إليه. وإن خرجت إلى الحمام، ثم عدلت إلى غيره،
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يحنث؛ لأنها لم تخرج إلى غيره.
# والثاني: يحنث؛ لأن قصده في الظاهر صيانتها من غيره ولم يحصل ذلك.
# فصل:
# ومن حلف: لا يسكن دارا هو ساكنها، وأقام فيها زمنا يمكنه الخروج، حنث،
~~إلا أن تكون إقامته لنقل متاعه، فلا يحنث، ويكون نقله على ما جرت به العادة
~~قليلا. وإن خرج بنفسه دون أهله وماله، مع إمكان نقلهم، حنث؛ لأنه يقال:
~~فلان ساكن الدار، مع كونه خارجا منها، إلا أن يريد بخروجه السكنى منفردا في
~~غيرها، فلا يحنث، فإن أقام في الدار لإكراه، أو خوف، أو ليل، أو لأنه يحول
~~بينه وبين الخروج أبواب مغلقة، أو لعدم ما ينقل عليه متاعه، أو منزلا ينتقل
~~إليه، أياما وليالي في طلب النقلة، لم يحنث؛ لأن إقامته لدفع الضرر،
~~وانتظار السكنى. وإن أقام غير ناو للنقلة، حنث. ولو وهب رحله، أو أعاره، أو
~~أودعه وخرج بنفسه لا يريد العود، لم يحنث، وإن تردد إلى الدار لنقل متاعه،
~~أو عيادة مريض، لم يحنث؛ لأنه ليس بسكنى. وإن امتنعت زوجته من الخروج معه،
~~فخرج وتركها، ms1285 لم يحنث.
# PageV04P207
# فصل:
# وإن حلف لا يساكن فلانا، فاستدام المساكنة، حنث. وإن سكنا في دارين
~~متجاورتين، لم يحنث إلا أن ينوي، أو يكون سبب يمينه، يقتضي ذلك. وإن سكنا
~~في دار واحدة، حنث، سواء سكنا بيتين، أو أحدهما بيتا والآخر صفة. وإن كانا
~~متساكنين، فأقاما حتى بنيا بينهما حاجزا، وقسماها دارين، حنث، فإن خرجا
~~منها، أو أحدهما، وقسماها دارين ثم سكناها، لم يحنث.
# فصل:
# وإن حلف لا يأكل شيئا، فشربه، أو لا يشربه، فأكله، فقال الخرقي. يحنث؛
~~لأن هذه اليمين يقصد بها اجتناب الشيء، بدليل قوله تعالى: {تأكلوا أموالهم}
~~[النساء: 2] . يتناول اجتنابها، ونهي الطبيب المريض عن أكل شيء يمنع
~~تناوله، فحملت اليمين عليه، ونقل منها عن أحمد: لا يحنث؛ لأن الأفعال
~~أنواع، كالأعيان. فالحالف على نوع، لا يحنث بفعل آخر، كالأعيان. قال
~~القاضي: إنما الروايتان فيما إذا عين المحلوف عليه. فإن لم يعين، لم يحنث
~~رواية واحدة. فأما إن حلف لا يطعمه، أولا يذوقه، تناول الأمرين. فإن حلف لا
~~يأكله، ولا يشربه، فذاقه، لم يحنث. وإن حلف لا يأكل سكرا، فتركه في فمه حتى
~~ذاب فبلعه، خرج على الروايتين. وإن حلف لا يشرب، فمص قصب السكر، لم يحنث.
~~نص عليه. وكذلك إن حلف لا يأكله. قاله ابن أبي موسى. ويجيء على قول الخرقي
~~أنه يحنث. والأكلة بالفتح: المرة من الأكل. والأكلة: اللقمة.
# فصل:
# وإن حلف لا يكلمه، ثم وصل بيمينه كلاما، مثل أن يقول: فتحقق ذلك، أو:
~~فاذهب، أو: فاسمع، حنث ثم؛ لأنه كلمة بعد يمينه. إلا أن ينوي أن لا يكلمه
~~كلاما منفصلا، ويحتمل أن لا يحنث وإن أطلق؛ لأن إتيانه بكلام متصل يدل على
~~قصده الكلام المنفصل. وإن كلم إنسانا ليسمع المحلوف عليه، حنث، نص عليه؛
~~لأن ذلك تكليم له في المعنى. قال الشاعر:
# إياك أعني فاسمعي يا جارة
# وإن ناداه بحيث يسمع، فلم يسمع، حنث. نص عليه؛ لأنه أراد تكليمه بما لفظ
~~به. وإن زجره، فقال: تنح، أو اسكت. أو سمعه يتكلم، فقال: على الكاذب لعنة
~~الله، ms1286 حنث؛ لأنه كلمه. وإن سلم عليه، أو على جماعة هو فيهم يقصده معهم،
# PageV04P208
# حنث؛ لأنه كلمه. وإن قصدهم دونه، لم يحنث؛ لأن اللفظ العام يصح استعماله
~~في الخصوص. وإن أطلق، حنث؛ لأن العام يحمل على عمومه ما لم يخصه مخصص.
~~ويحتمل أن لا يحنث؛ لأنه يصلح للبعض، فلا يحنث بالاحتمال. وإن كاتبه، أو
~~راسله، ففيه روايتان:
# إحداهما: يحنث، لقول الله تعالى: {وما كان لبشر أن يكلمه الله إلا وحيا
~~أو من وراء حجاب أو يرسل رسولا} [الشورى: 51] . فاستثنى ذلك من التكليم؛
~~ولأن ظاهر حاله قصد هجرانه، فتحمل يمينه عليه.
# والثانية: لا يحنث؛ لأنه ليس بتكليم، ولهذا صح نفيه، إلا أن ينويه، أو
~~يكون سبب يمينه يقتضي مقاطعته وجفاءه. وفي الإشارة وجهان. بناء على
~~الرسالة. فإن ناداه وهو غائب، أو ميت، أو أصم، أو مغمى عليه، لم يحنث؛ لأنه
~~ليس بتكليم له. وقال أبو بكر: يحنث بتكليم الميت؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كلمهم. والأول أصح؛ لأنه قد بطلت حواسه، وذهبت نفسه، وتكليم
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لهم من خصائصه، فلا يقاس عليه. وإن حلف
~~لا يتكلم، فقرأ، أو سبح، لم يحنث، لقول الله سبحانه: {قال آيتك ألا تكلم
~~الناس ثلاثة أيام إلا رمزا واذكر ربك كثيرا وسبح بالعشي والإبكار} [آل
~~عمران: 41] . وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله قد أحدث أن لا
~~تكلموا في الصلاة» . متفق عليه.
# فإن حلف على ترك كلامه أياما متتابعة، دخلت الليالي التي بين الأيام في
~~يمينه؛ لأن الله تعالى: جعل آية زكريا ترك الكلام في الأيام، فدخلت الليالي
~~فيه.
# فصل:
# فإن حلف على غريمه: لا افترقنا حتى أستوفي حقي منك، فهرب منه، حنث؛ لأن
~~يمينه تقتضي ألا يحصل بينهما فرقة وقد حصلت. وإن حلف: لا فارقتك، فهرب منه،
~~لم يحنث؛ لأن اليمين على فعل نفسه، ولم توجد المفارقة إلا من غريمه. وعنه:
~~يحنث، كما ذكرنا في التي قبلها، وإن فارقه الغريم بإذنه، أو قدر على منعه
~~من الهرب فلم يفعل، حنث؛ ms1287 لأن معنى يمينه لألزمنك ولم يلزمه اختيارا، وإن
~~أحاله ففارقه، حنث؛ لأنه فارقه قبل استيفاء حقه. فإن ظن أنه قد بر خرج على
~~الروايتين في الجاهل. وإن قضاه عن حقه من غير جنسه، ففارقه، فقال ابن حامد:
~~لا يحنث؛ لأنه وصل إلى حقه من غريمه. وقال القاضي: إن كان لفظه: لا فارقتك
~~ولي قبلك حق، لم يحنث؛ لأنه لم يبق له قبله حق. وإن قال: حتى أستوفي حقي
~~منك، حنث؛ لأن يمينه على نفس
# PageV04P209
# الحق، فإن فلسه الحاكم، وألزمه فراقه، فهو كالمكره وإن لم يلزمه فراقه،
~~ففارقه، حنث؛ لأنه فارقه اختيارا، وإن أبرأه، ثم فارقه وكان لفظه: لا
~~فارقتك ولي قبلك حق، لم يحنث. وإن قال: حتى أستوفي حقي منك، حنث. والفراق:
~~ما عده الناس فراقا، كالفرقة في البيع، وغيره.
# فصل:
# ومن حلف ليضربنه عشرة أسواط، فجمعها، وضربه بها ضربة واحدة، لم يبر؛ لأن
~~السوط أقيم مقام المصدر، تقديره: عشر ضربات بسوط، ولذلك لم يلزمه الضرب
~~بعشرة أسواط، ولا يبر إلا بضرب يؤلم؛ لأن هذا في العرف يقصد به التأليم،
~~فانصرفت اليمين إليه، كما لو صرح به. فإن مات المحلوف عليه قبل ضربه، أو
~~حلف ليشربن ماء، فتبدد، أو مات الحالف بعد إمكان الفعل، حنث؛ لأنه فاته
~~المحلوف عليه بعد الإمكان، فحنث كما لو حلف ليحجن العام ففاته الحج، وإن
~~تلف المحلوف عليه قبل الإمكان، حنث لما ذكرنا. ويتخرج ألا يحنث؛ لأنه عجز
~~بغير فعله. أشبه المكره. وإن حلف ليضربنه في غد. فمات العبد اليوم، ففيه
~~الوجهان. وإن مات الحالف اليوم، فلا حنث عليه؛ لأنه لم يفته فعله في وقته
~~إلا بعد خروجه عن أهلية التكليف. وإن ضربه اليوم لم يبر. وقال القاضي: يبر
~~كما لو حلف ليقضينه حقه غدا، فقضاه اليوم. والأول أصح؛ لأنه لم يفعل
~~المحلوف في وقته، أشبه ما لو حلف ليصومن يوم الخميس، فصام الأربعاء. ويفارق
~~قضاء الحق؛ لأنه يراد به ألا يتجاوز الوقت. وإن لم يبين وقت الضرب ولم
~~ينوه، لم يحنث حتى يموت أحدهما؛ ms1288 لأنه لا يفوته المحلوف عليه إلا به، بدليل
~~قوله تعالى: {قل بلى وربي لتأتينكم} [سبأ: 3] . وهو حق وصدق ولم يأت بعد.
# فصل:
# إذا حلف ليفعلن شيئا، لم يبر إلا بفعل جميعه. وإن حلف لا يفعله، ففعل
~~بعضه. ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يحنث؛ لأنه لا يبر بفعل البعض، فلا يحنث بفعله، كما لو نوى
~~الجميع.
# والثانية: يحنث؛ لأن اليمين على الترك تقتضي المنع من فعله، فاقتضت المنع
~~من فعل البعض، كالنهي، واليمين على الفعل يقتضي فعل الكل، كالأمر، وإذا حلف
~~لا يأكل رغيفا، فأكل بعضه، أو لا يكلم زيدا وعمرا، فكلم أحدهما، أو لا يدخل
~~دارا،
# PageV04P210
# فأدخل بعض جسده، ففيه الروايتان. وإن حلف لا يلبس ثوبا اشتراه زيد، أو
~~نسجه، أو خاطه، أو من غزل امرأته، أو لا يدخل داره، فلبس ثوبا اشتراه زيد
~~وبكر، أو خاطاه، أو نسجاه، أو فيه من غزل امرأته، أو دخل دارا لهما، ففيه
~~وجهان بناء على الروايتين، وإن حلف لا يأكل طعاما اشتراه زيد، فأكل طعاما
~~اشترياه، حنث؛ لأن زيدا اشترى نصفه وقد أكله، بخلاف الثوب الذي اشتراه، فإن
~~الاسم لجميعه، ونصفه ليس بثوب، ونصف الطعام طعام. ولو حلف لا يلبس ثوبا من
~~غزل امرأته، فلبس ثوبا فيه من غزلها، حنث؛ لأنه لبس من غزلها. ولو اشترى
~~زيد طعاما فخلطه بطعام آخر، فأكل الحالف أكثر مما اشتراه الآخر، حنث؛ لأنه
~~أكل مما اشتراه زيد. وإن أكل بقدره، أو دونه، ففيه وجهان:
# أحدهما: يحنث؛ لأنه يستحيل في العادة انفراد ما اشتراه أحدهما مما اشتراه
~~الآخر، فيحنث ظاهرا.
# والأخر: لا يحنث؛ لأنه يحتمل أن يكون المأكول مما اشتراه غيره، فلا يحنث
~~بالشك. وإن اشترى زيد نصفه مشاعا، واشترى الآخر باقيه، فأكل منه، حنث؛ لأن
~~كل جزء فيه من شراء زيد. وإن أكل طعاما اشتراه زيد لغيره، حنث؛ لأنه فعل
~~المحلوف عليه. وإن اشتراه زيد، ثم باع نصفه، فأكل منه، حنث أيضا. ومن نوى
~~بيمينه الجميع، أو البعض، أو لفظ به، أو دلت القرينة عليه، تقيدت يمينه
~~بذلك ms1289 وجها واحدا. فلو قال: والله لا أكلت هذا الطعام كله، أو: لا صمت هذا
~~الشهر جميعه، أو نوى ذلك بقلبه، لم يحنث إلا بفعل الجميع. وإن حلف لا شربت
~~ماء هذا النهر، ولا أكلت التمر، ولا كلمت الرجال، حنث بفعل البعض رواية
~~واحدة؛ لأن فعل الجميع ممتنع بغير يمينه. ولو حلف ليفعلن ذلك، بر بفعل
~~بعضه. وإذا حلف لا يشرب ماء النهر، فغرف منه بإناء، وشرب أو كرع فيه، حنث؛
~~لأنه شرب منه. وإن شرب من نهر يأخذ منه، ففيه احتمالان:
# أحدهما: يحنث؛ لأنه منه، أشبه ما في الإناء.
# والثاني: أنه إن زال عنه الاسم، لم يحنث؛ لأنه زال اسمه، فأشبه من حلف لا
~~يأكل رطبا، فأكل تمرا.
# فصل:
# وإن حلف لا يفعل شيئين، ففعل أحدهما، ففيه الروايتان.
# ويحتمل أن يفرق بين اليمين بالله تعالى، والطلاق؛ لأن اليمين بالطلاق
~~تعليق على شرط، وما علق على شرط لا يوجد قبل تمامه، وما علق على شرطين لا
~~يوجد عند أحدهما، ولهذا إذا قال لزوجتيه: إذا حضتما فأنتما طالقتان، فحاضت
~~إحداهما، لم تطلق واحدة منهما. ولو
# PageV04P211
# قال: إن كلمتك ودخلت دارك فأنت طالق، أو إن كلمتك، فدخلت دارك، أو ثم
~~دخلت دارك، لم يحنث بفعل أحدهما وجها واحدا.
# فصل:
# ومن حلف لا يفعل شيئا، فوكل من يفعله حنث؛ لأن الفعل يطلق على الموكل فيه
~~والآمر به، فيحنث به، كما لو حلف لا يحلق رأسه فأمر من حلقه.
### | باب النذر
# وهو أن يقول: لله علي أن أفعل كذا، أو: إن رزقني الله مالا، لأتصدقن أو:
~~فعلي صوم شهر، لقول الله تعالى: {ومنهم من عاهد الله لئن آتانا من فضله
~~لنصدقن ولنكونن من الصالحين} [التوبة: 75] {فلما آتاهم من فضله بخلوا به}
~~[التوبة: 76] وقال ابن عمر في الرجل يقول: علي المشي إلى الكعبة: هذا نذر،
~~فليمش. وهو سبعة أقسام:
# أحدها: نذر اللجاج، والغضب، وهو الذي يخرج مخرج اليمين للمنع من شيء، أو
~~الحث عليه، كقوله: إن دخلت الدار، فلله علي الحج، أو صوم سنة، أو عتق ms1290 عبدي،
~~أو صدقة مالي، فهذا يمين يخير الناذر بين فعله وبين كفارة يمين، لما روى
~~عمران بن حصين قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا نذر
~~في معصية، وكفارته كفارة يمين» رواه سعيد في سننه، وعن أحمد أنه تتعين
~~الكفارة، ولا يجزئه غيرها، للخبر، والأول ظاهر المذهب؛ لأنه يمين، فيخير
~~فيها بين الأمرين، كاليمين بالله تعالى؛ ولأن هذا جمع الصفتين، فيخرج عن
~~العهد بكل واحد منهما. وإن قال: إن فعلت كذا، فعبدي حر، ففعله، عتق العبد؛
~~لأن العتق يصح تعليقه بالشرط، فأشبه الطلاق.
# فصل:
# القسم الثاني: النذر المبهم، أن يقول: لله علي نذر، فيجب كفارة اليمين،
~~لما روى عقبة بن عامر، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «كفارة
~~النذر - إذا لم يسم - كفارة يمين» . قال الترمذي: هذا حديث صحيح.
# فصل:
# القسم الثالث: نذر المباح، كنذر لبس ثوبه، وأكل طعامه، وطلاق زوجته،
~~فيتخير
# PageV04P212
# بين الوفاء به وكفارة اليمين، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا نذر إلا فيما ابتغي به وجه الله» رواه أبو داود.
# فإن لم يف، فعليه كفارة، لما روت عائشة أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا نذر في معصية، وكفارته كفارة يمين» . رواه أبو داود.
# وإذا وجبت الكفارة في المعصية، ففي المباح أولى. وإن وفى به أجزأه، لما
~~روي «أن امرأة قالت: يا رسول الله إني نذرت أن أضرب على رأسك بالدف، فقال
~~رسو الله - صلى الله عليه وسلم -: أوفي بنذرك» رواه سعيد.
# ويتخرج أنه لا كفارة فيه؛ لأنه لو نذر الاعتكاف أو الصلاة في موضع بعينه،
~~جاز له الاعتكاف في غيره، ولا كفارة عليه. وقد روى ابن عباس قال: «بينا
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يخطب إذا هو برجل قائم، فسأل عنه، فقالوا:
~~أبو إسرائيل نذر أن يقوم في الشمس، ولا يستظل، ولا يتكلم ويصوم، فقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: مروه فليجلس، وليستظل، وليتكلم، وليتم صومه» رواه
~~البخاري.
# ولم يأمره بكفارة. فإن جمع بين مباح ومندوب، لزمه ms1291 الوفاء بالمشروع، وحكمه
~~في المباح كما لو انفرد، ولحديث أبي إسرائيل. وإن تضمن خصالا كثيرة، أجزأته
~~كفارة واحدة، كاليمين. وإن نذر مكروها، كره له الوفاء به، وإن وفى به
~~أجزأه.
# فصل:
# القسم الرابع: نذر المعصية، كنذر شرب الخمر، وقتل النفس المحرمة، وظلم
~~الناس، فلا يحل الوفاء به. ويوجب كفارة يمين، لحديث عائشة، ولما روى عمران
~~بن حصين قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «النذر نذران،
~~فما كان من نذر في طاعة الله، فذلك لله وفيه الوفاء، وما كان من نذر في
~~معصية الله، فلا وفاء فيه، ويكفره ما يكفر اليمين» رواه الجوزجاني؛ ولأن
~~النذر كاليمين، واليمين على المعصية توجب الكفارة، فكذلك النذر.
# وعن أحمد ما يدل على أنه لا كفارة فيه، لحديث أبي إسرائيل ولقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -:
# PageV04P213
# «ليس على الرجل نذر فيما لا يملك» متفق عليه. وفي لفظ: «لا نذر في معصية
~~الله ولا فيما لا يملك العبد» رواه مسلم؛ ولأنه نذر غير منعقد، فلم يوجب
~~شيئا، كيمين اللغو.
# وسواء كان النذر مطلقا، أو معلقا بشرط. وإن نذر ذبح ولده، ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يوجب كفارة؛ لأنه نذر معصية، فأشبه نذر قتل أخيه.
# والثانية: عليه ذبح كبش؛ لأن الله تعالى أمر إبراهيم - عليه السلام -
~~بذبح ولده، فخرج عن عهدة الأمر بذبح كبش، فكذا نذر الآدمي يخرج عن عهدته
~~بكبش؛ لأنه يقتضي الإكرام، كالأمر. فإذا ذبحه، فرقه على المساكين؛ لأن ما
~~وجب كفارة، فرق على المساكين، كسائر الكفارات.
# وإن نذرت المرأة صوم يوم حيضها أو نفاسها، أو صوم يوم العيد، فهو نذر
~~معصية موجبة كفارة، كشرب الخمر. وإن نذرت صوم يوم الخميس، فصادف حيضها أو
~~يوم العيد، لم تصمه، وعليها القضاء؛ لأنها إنما قصدت الطاعة في محل يحتمل
~~الطاعة، وهل تلزمها الكفارة مع القضاء؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يلزمها لإخلالها بالمنذور في وقته، فأشبه ما لو حلفت على ذلك.
# والثاني: لا كفارة عليها؛ لأن المنذور محمول على المشروع. ولو أفطرت في
~~رمضان لحيض، أو لمرض لم ms1292 يلزمها إلا القضاء، فكذا هاهنا، ويتخرج أن لا
~~يلزمها إلا الكفارة، كالتي قبلها، وإن نذر فعل طاعة على صفة محرمة، أو
~~مكروهة، كنذر المرأة الحج حاسرة، وجب فعل الطاعة. وفي الكفارة لترك المعصية
~~والمكروه وجهان:
# أحدهما: يجب، لما روى عقبة بن عامر قال: «نذرت أختي أن تمشي إلى بيت الله
~~حافية غير مختمرة. فذكر ذلك عقبة لرسول الله فقال: مر أختك فلتركب،
~~ولتختمر، ولتصم ثلاثة أيام» رواه الترمذي.
# والثاني: لا كفارة عليه، لما ذكرناه. وإن نذر أن يطوف على أربع، فقياس
~~المذهب، أن يطوف طوافا واحدا.
# وفي الكفارة وجهان. والمنصوص عن أحمد: أنه يطوف طوافين، لما روي عن ابن
~~عباس - رضي الله عنهما - أنه قال ذلك. وروي أيضا عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، أخرجه الدارقطني في سننه.
# PageV04P214
# فصل:
# القسم الخامس: نذر الواجب كنذر صوم رمضان وصلاة الفرض، فقال أصحابنا: لا
~~يوجب شيئا لأنه التزام للازم، فلم يصح لاستحالته، كنذر المحال. وقياس
~~المذهب أن ينعقد موجبا للكفارة إن تركه، كنذر المباح؛ لأن النذر كاليمين.
# فصل:
# وإن نذر صوم يوم يقدم فلان، فصادف رمضان، فحكمه حكم ما لو صادف يوم
~~العيد. وقال الخرقي: يجزئه صيامه لرمضان ونذره؛ لأنه قد فعل الصيام.
# فصل:
# القسم السادس: نذر المستحيل، كصوم أمس، فلا ينعقد؛ لأنه لا يتصور انعقاده
~~والوفاء به، فأشبه اليمين على المستحيل. ويحتمل أن يوجب الكفارة، كيمين
~~الغموس.
# فصل:
# القسم السابع: نذر الطاعة تبررا، فيلزم الوفاء به، سواء نذره مطلقا، مثل
~~أن يقول: لله علي صوم يوم. أو علقه على شرط، مثل أن يقول: إن شفاني الله من
~~مرضي فلله علي صدقة درهم، فإذا وجد شرطه لزمه ما نذر. سواء كان للمنذور أصل
~~في الوجوب، كالصلاة، والصوم، أو لم يكن له أصل في الوجوب، كالاعتكاف، لما
~~روت عائشة - رضي الله عنها - قالت: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من نذر أن يطيع الله، فليطعه، ومن نذر أن يعصي الله، فلا يعصه» رواه
~~البخاري.
# وإن نذر الصدقة بجميع ماله، أجزأته الصدقة بثلثه، لما ms1293 روى كعب بن مالك
~~قال: «قلت: يا رسول الله، إن من توبتي أن أنخلع من مالي صدقة إلى الله
~~ورسوله، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: يجزئك الثلث» رواه أبو
~~داود. وفي لفظ: «أمسك عليك مالك» متفق عليه؛ ولأن الصدقة بجميع المال
~~مكروهة، بدليل أن النبي - صلى الله عليه وسلم -، نهى عنها كعبا، وأبا
~~لبابة، ولا ينهى عن القرب.
# فإن نذر الصدقة بمعين، وكان المعين يستغرق ماله، فهي كالتي قبلها. وإن
~~كان بعض ماله، ففيه روايتان:
# إحداهما: تجزئه الصدقة بثلث؛ لأنه مال نذر الصدقة به، فأشبه جميع المال.
# PageV04P215
# والثانية: تلزمه الصدقة بجميعه، لحديث عائشة - رضي الله عنها -، والقياس
~~على سائر المنذورات، ويحتمل أنه إن كان الثلث فما دونه، لزمه. وإن كان
~~أكثر، أخرج ثلث المال؛ لأنه حكم اعتبر فيه ثلث المال، فكان حكمه ما ذكرنا،
~~كالوصية.
# فصل:
# ومن نذر صياما، ولم يسم عددا، ولم ينوه، لزمه صوم يوم؛ لأنه أقل صوم يصح
~~في الشرع.
# وإن نذر صلاة، ففيه روايتان:
# إحداهما: يجزئه ركعة؛ لأن الوتر ركعة مشروعة.
# والثانية: لا يجزئه إلا ركعتان؛ لأن الركعة لا تجزئ في الفرض، فلا تجزئ
~~في النذر كالسجدة.
# وإذا نذر عتق رقبة، فهي التي تجزئ عن الواجب؛ لأن المطلق يحمل على
~~المعهود في الشرع، وذلك هو الواجب في الكفارة.
# وإن نذر هديا، لم يجزئه إلا ما يجزئ في الأضحية كذلك. وعليه إيصاله إلى
~~فقراء الحرم؛ لأن إطلاق الهدي يقتضي ذلك. قال الله تعالى: {هديا بالغ
~~الكعبة} [المائدة: 95] .
# وإن نذر المشي إلى بيت الله الحرام أو إتيانه، لزمه المشي في حج أو عمرة؛
~~لأن المشي إلى البيت المعهود شرعا هو المشي في أحد النسكين، فحمل النذر
~~المطلق عليه، ويلزمه المشي من دويرة أهله كذلك، وإن نذر المشي إلى البلد
~~الحرام، أو بقعة منه، فهو كنذر المشي إلى البيت الحرام؛ لأن الحرم كله محل
~~النسك، ولذلك صح إحرام المكي بالحج منه. وإن نذر المشي إلى غير الحرم،
~~كعرفة وغيرها، لم يلزمه، وكان كنذر المباح، وكذلك إن نذر ms1294 إتيان مسجد من
~~مساجد الحل، لم يلزمه إلا مسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، والمسجد
~~الأقصى، فإنه يلزمه إتيانهما، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~تشد الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد: المسجد الحرام والمسجد الأقصى ومسجدي هذا»
~~منفق عليه. ويلزمه صلاة ركعتين فيهما؛ لأن القصد بنذره القربة، ولا يحصل
~~إلا بالصلاة، فتضمنها نذره، كتضمن نذر المشي إلى المسجد الحرام أحد
~~النسكين، وإن نذر الصلاة في مسجد. هو كنذر إتيانه، إلا أنه تلزمه الصلاة
~~دون الإتيان، في غير المساجد الثلاثة، وتجزئ الصلاة في المسجد الحرام عن
~~الصلاة في المسجدين الآخرين. والصلاة في مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~عن الصلاة في المسجد الأقصى، لما ذكرنا في الاعتكاف.
# PageV04P216
# فصل:
# ومن عين بنذره أو بنيته شيئا من عدد الصيام، أو الصلاة، أو الهدي، أو
~~الرقاب، أجزأه ما عينه، صغيرا كان أو كبيرا، صحيحا أو معيبا، مما يجزئ في
~~الواجب، ومما لا يجزئ؛ لأن الوجوب ثبت بقوله، فيجب أن تتبع فيه صفته،
~~كأوامر الشرع. وعنه فيمن قال: إن قدم فلان لأتصدقن بمال، هو في نفسه مال،
~~يخرج ما شاء. وهذا يدل على أنه إنما يلزمه ما لفظ به دون ما نواه؛ لأن
~~النذر باللفظ دون النية، والأولى أولى؛ لأنه نوى بلفظه ما يحتمله فتقيد به،
~~كاليمين.
# فإن عين الهدي بغير الحيوان، جاز، ويتصدق به، أو بثمنه على مساكين الحرم؛
~~لأنه محل الهدي. وإن نذر هدي ما لا ينقل، كالدر ونحوه، بيع، وتصدق بثمنه.
~~وإن عين نذر الهدي بموضع غير الحرم، لزمه ما عينه، ويتصدق به على فقراء ذلك
~~الموضع إن لم يتضمن معصية، لما روي: «أن رجلا نذر على عهد النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أن ينحر إبلا ببوانة، فأتى النبي - صلى الله عليه وسلم -. فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: أكان فيها وثن من أوثان الجاهلية؟ قالوا:
~~لا، قال: هل كان فيها عيد من أعيادهم، قالوا: لا، قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: أوف بنذرك» . رواه أبو داود؛ ولأن ms1295 معهود الشرع تفرقة اللحم
~~بالمكان الذي نذر الذبح به، فكأنه نذر فرقة اللحم على فقراء أهله.
# فصل:
# إذا نذر صيام ثلاثين يوما، لم يلزمه التتابع. نص عليه؛ لأن لفظه لا يقتضي
~~التتابع. وعنه فيمن نذر صيام عشرة أيام: يلزمه التتابع؛ لأن الصيام الواجب
~~بأصل الشرع متتابع. والأول أولى، وهذا محمول على من نوى التتابع أو شرطه،
~~لما ذكرناه. وإن نذر صيام شهر، ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يلزمه التتابع؛ لأن الشهر يقع على ما بين الهلالين، وعلى
~~ثلاثين يوما، فلا يلزمه ما بين الهلالين، فصار كنذر ثلاثين يوما.
# والثانية: يلزمه التتابع؛ لأن الشهر اسم لأيام متتابعة. فإن صام ما بين
~~الهلالين، أجزأه، تاما كان أو ناقصا؛ لأنه شهر، وإن بدأ من أثناء شهر، لزمه
~~ثلاثون يوما؛ لأن الشهر العادي ثلاثون يوما. وإن نذر صيام أشهر متتابعة،
~~فبدأ من أول شهر، صامهن بالأهلة. وإن بدأ من أثناء شهر، صام شهرا بالعدد،
~~وباقيها بالأهلة، لما ذكرنا في صوم الظهار.
# PageV04P217
# فإن أفطر بالصيام المتتابع لغير عذر، لزمه الاستئناف؛ لأنه أمكنه الإتيان
~~بالمنذور على صفته، فلزمه، كحال الابتداء. وإن أفطر لعذر يوجب الفطر،
~~كالمرض المخوف، والحيض، خير بين الاستئناف؛ لأنه يجزئه مع عدم العذر، فمع
~~العذر أولى، وبين البناء والتكفير؛ لأن الفطر لعذر لا يقتضي التتابع حكما،
~~بدليل فطر المظاهر في الشهرين لعذر، ويكفر لترك صفة النذر؛ لأن النذر
~~كاليمين.
# وإن أفطر لعذر يبيح الفطر، كالسفر، ففيه وجهان:
# أحدهما: يقطع التتابع؛ لأنه أفطر باختياره، أشبه غير المعذور.
# والثاني: لا يقطعه؛ لأنه عذر للفطر في رمضان، فأشبه المرض. فأما إن نذر
~~صوم شهر بعينه، فأفطر لغير عذر، ففيه روايتان:
# إحداهما: يلزمه الاستئناف؛ لأنه صوم يجب متتابعا، أشبه المنذور متتابعا.
# والثانية: لا يلزمه وجوب التتابع من جهة الوقت، لا للنذر، فلم يبطله
~~الفطر كشهر رمضان. وإن أفطر لعذر، بنى، وعليه كفارة في الموضعين، لتركه صفة
~~نذره.
# وعنه: لا تجب الكفارة مع العذر؛ لأنه تركه بأمر الشرع، فلم يلزمه كفارة،
~~كما لو نذر الصدقة بجميع ماله، وتصدق بثلثه. ms1296
# فصل:
# وإن نذر صيام سنة معينة، لم يدخل في نذره رمضان، ويوما العيدين؛ لأنه لا
~~يقبل الصوم عن النذر، فلم يدخل في نذره، كالليل. وفي أيام التشريق روايتان.
~~وإن نذر صوم سنة، فهل يلزمه سنة متتابعة؟ فيه روايتان على ما ذكرنا في
~~الشهر. فإن قلنا: يلزمه التتابع، فحكمها حكم المعينة، وإن قلنا: لا يلزمه
~~التتابع، لزمه اثنا عشر شهرا بالأهلة، إلا أن يبتدئ صوم شهر من أثنائه، أو
~~لا يوالي بينه، فيلزمه ثلاثون يوما، فإن صام سنة متوالية، قضى عن شهر رمضان
~~ويومي العيدين.
# فصل:
# وإن نذر صوم يوم يقدم فلان، فقدم ليلا، لم يلزمه شيء؛ لأنه لم يتحقق
~~شرطه، فلم يجب نذره. وإن قدم نهارا، لم يخل من ثلاثة أحوال:
# أحدها: قدم والناذر مفطر، فيه روايتان:
# إحداها: لا يلزمه شيء؛ لأنه قدم في وقت لا يصح فيه صومه شرعا، أشبه ما لو
~~قدم ليلا.
# PageV04P218
# والثانية: يلزمه القضاء والكفارة؛ لأنه علق نذره بزمن المستقبل ولم يف
~~به، فلزمه القضاء والكفارة، كما لو نذر صوم يوم الخميس فأفطره.
# الثاني: قدم والناذر صائم من رمضان، أو فرضا غيره، ففيه روايتان:
# إحداهما: يجزئه صومه عنهما؛ لأنه نذر صومه وقد وفى به.
# والثانية: حكمه حكم من أفطره؛ لأنه لم يصمه عن نذره.
# الثالث: قدم والناذر صائم تطوعا، أو ممسك، ففيه وجهان:
# أحدهما: يتم صومه، ويجزئه؛ لأن سبب الوجوب وجد في أثنائه قبل فطره، فأشبه
~~ما لو قال: لله علي صوم بقية يومي.
# والثاني: يلزمه القضاء والكفارة؛ لأنه صوم واجب، فلم يصح بنية من النهار،
~~كالقضاء.
# فصل:
# وإذا نذر الحج العام، وعليه حجة الإسلام، ففيه روايتان:
# إحداهما: يجزئه الحج عنهما.
# والثانية: يلزمه حجة أخرى، أصلها إذا نذر صوم يوم، فوافق يوما من رمضان.
# فصل:
# وإذا عجز عن الوفاء بالنذر، لم يخل من خمسة أحوال:
# أحدها: أن يعجز عجزا لا يرجى زواله، لكبر، أو مرض غير مرجو الزوال أو
~~غيره، فعليه كفارة يمين لا غير، لما روى عقبة بن عامر قال: «نذرت أختي أن
~~تمشي إلى ms1297 بيت الله حافية، فأمرتني أن أستفتي لها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، فاستفتيته، فقال: لتمش ولتركب» متفق عليه؛ ولأن النذر كاليمين إلا
~~فيما لا يطيق. قال ابن عباس - رضي الله عنهما -: من نذر نذرا لا يطيقه،
~~فكفارته كفارة يمين، ومن نذر نذرا يطيقه، فليف لله بما نذر. وسواء كان
~~عاجزا وقت النذر، أو تجدد العجز؛ لأنهما سواء في فوات النذر.
# وعن أحمد فيمن نذر صوما، فعجز عنه لكبر، أو مرض لا يرجى برؤه: أنه يطعم
~~عن كل يوم مسكينا. اختاره الخرقي؛ لأنه صوم وجد سبب إيجابه عينا، فأشبه صوم
~~رمضان، والأول أقيس.
# PageV04P219
# الثاني: أن يعجز عجزا مرجو الزوال نحو المرض. فإذا كان النذر غير موقت،
~~أخره حتى يزول العارض ثم يأتي به، وإن كان موقتا، كصوم شهر معين. فإذا زال
~~العجز قضاه؛ لأنه صوم واجب يلزمه قضاؤه كرمضان، وعليه كفارة اليمين؛ لأن
~~النذر كاليمين. وعنه: لا كفارة عليه؛ لأن المنذور محمول على المشروع، ولو
~~أفطر في رمضان لعذر، لم يلزمه كفارة، كذا هاهنا.
# الثالث: أن يمنعه الشرع من الوفاء بنذره، مثل أن يصادف عيدا، أو حيضا
~~ففيه وجهان. بناء على الروايتين فيما قبلها. وإن صادف أيام التشريق، فكذلك
~~في إحدى الروايتين، وفي الأخرى، يصح صيامها للفرض، لما ذكرنا في صيامها عن
~~دم المتعة، وإن صادف رمضان لم يجزئ صومه عن النذر، وكان حكمه كما لو صادف
~~يوم العيد. وقال الخرقي: يجزئه صيامه لرمضان، ونذره، وقد ذكر ذلك.
# الرابع: أن يصادفه النذر مجنونا، فلا شيء عليه؛ لأنه خرج عن أهلية
~~التكليف قبل وقت النذر، أشبه ما لو فاته.
# الخامس: أن يموت، فإن كان ذلك قبل وقت النذر، فلا شيء عليه؛ لأنه خرج عن
~~أهلية التكليف. وإن كان بعده، أو كان النذر غير موقت، فعل ذلك وليه، لما
~~روت عائشة - رضي الله عنها -: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«من مات وعليه صيام، صام عنه وليه» متفق عليه.
# وعن ابن عباس قال: «أتى رجل النبي - صلى الله عليه وسلم ms1298 - فقال: إن أختي
~~نذرت أن تحج، وإنها، ماتت، فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: لو كان
~~عليها دين، أكنت قاضيه؟ قال: نعم، قال: فاقض الله، فهو أحق بالقضاء» . رواه
~~البخاري. فثبت القضاء للصوم والحج بالنص. وقسنا عليه غيره للمعنى المشترك
~~بينهما.
# وفي الصلاة روايتان:
# إحداهما: تقضى عنه لما ذكرناه.
# والثانية: لا تقضى؛ لأنها لا تدخلها نيابة، ولا كفارة، فلم تقض عنه،
~~كحالة الحياة وكل موضع قلنا: يقضي عنه الولي، فإنه على سبيل الندب، لا
~~الوجوب؛ لأن قضاء دينه لا يجب على وليه. فكذلك النذر المشبه به.
# PageV04P220
### | كتاب الأقضية
# القضاء فرض على الكفاية، بدليل قول الله تعالى: {وأن احكم بينهم بما أنزل
~~الله} [المائدة: 49] ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - حكم بين الناس،
~~وبعث عليا إلى اليمن للقضاء، وحكم الخلفاء الراشدون، وولوا القضاة في
~~الأمصار؛ ولأن الظلم في الطباع، فيحتاج إلى حاكم ينصف المظلوم، فوجب نصبه،
~~فإن لم يكن من يصلح للقضاء إلا واحدا، تعين عليه، فإن امتنع أجبر عليه؛ لأن
~~الكفاية لا تحصل إلا به، وعن أحمد: أنه سئل هل يأثم القاضي إذا لم يوجد
~~غيره ممن يوثق به؟ قال: لا يأثم. وهذا يدل على أنه لا يجب عليه الدخول فيه؛
~~لأن عليه في التولي خطرا وغررا، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~جعل قاضيا، فقد ذبح بغير سكين» . رواه الترمذي وقال: حديث حسن. فلم يلزمه
~~الإضرار بنفسه لنفع غيره، فعلى هذا القول يكره له طلبه، لما فيه من الخطر؛
~~ولأن السلف - رضي الله عنهم - كانوا يأبون القضاء أشد الإباء ويفرون منه.
~~وإن طلب فالأولى أن لا يدخل فيه؛ لأنه أسلم له. وقال ابن حامد: إن كان
~~خاملا، إذا ولي نشر علمه، فالأفضل الدخول فيه، لما يحصل من نشر العلم. وإن
~~كان ينشر علمه بغير ولاية، فالأفضل أن لا يدخل فيه؛ لأن الاشتغال بنشر
~~العلم مع السلامة أفضل. فأما من يوجد غيره ممن يصلح للقضاء، فلا يجب عليه
~~الدخول فيه، ويكره له طلبه، لما روى أنس أن ms1299 النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «من ابتغى القضاء وسأل فيه شفعاء وكل إلى نفسه، ومن أكره عليه أنزل
~~الله عليه ملكا يسدده» . قال الترمذي: هذا حديث حسن.
# وإن طلب، فالأفضل له الامتناع إلا على قول ابن حامد على التفصيل الماضي.
~~وأما من لا يحسن القضاء، فيحرم عليه الدخول فيه؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «القضاة ثلاثة:
# PageV04P221
# واحد في الجنة، واثنان في النار، إلى قوله: ورجل قضى بين الناس بجهل فهو
~~في النار» رواه أبو داود والترمذي وابن ماجه
# فصل:
# ويجوز للقاضي أخذ الرزق عند الحاجة، لما روي أن أبا بكر - رضي الله عنه
~~-، لما ولي الخلافة، أخذ الذراع، وخرج إلى السوق، فقيل له: لا يسعك هذا،
~~فقال: ما كنت لأدع أهلي يضيعون من أجلكم، ففرضوا له كل يوم درهمين. وبعث
~~عمر - رضي الله عنه - إلى الكوفة عمار بن ياسر واليا، وابن مسعود قاضيا،
~~وعثمان بن حنيف ماسحا، وفرض لهم كل يوم شاة، نصفها لعمار، والنصف الآخر بين
~~عبد الله وعثمان. وكتب إلى معاذ، وأبي عبيدة في الشام: أن انظروا رجالا من
~~صالحي من قبلكم، فاستعلموهم على القضاء، وارزقوهم وأوسعوا عليهم من مال
~~الله. فأما مع عدم الحاجة. ففيه وجهان:
# أحدهما: الجواز، لما ذكرنا؛ ولأنه يجوز للعامل الأخذ على العمالة مع
~~الغنى، فكذلك القضاء.
# والثاني: لا يجوز؛ لأنه يختص أن يكون فاعله من أهل القربة، فلم يجز أخذ
~~الأجرة عليه؛ كالصلاة. قال أحمد: ما يعجبني أن يأخذ على القضاء أجرا، وإن
~~كان فبقدر شغله، مثل ولي اليتيم. وإذا قلنا: يجوز أخذ الرزق، فلم يجعل له
~~شيء، فقال: لا أقضي بينكما إلا بجعل، جاز.
# فصل:
# ويشترط للقضاة عشرة أشياء: أن يكون مسلما، عدلا، بالغا، عاقلا؛ لأن هذه
~~شروط الشهادة، فأولى أن تشترط للقضاء.
# الخامس: الذكورية، فلا يصح تولية المرأة؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة» رواه البخاري؛ ولأن المرأة ناقصة
~~العقل، غير أهل لحضور الرجال ومحافل الخصوم. ولا يصح تولية الخنثى؛ لأنه لم ms1300
~~يعلم كونه ذكرا.
# السادس: الحرية. فلا يصح تولية العبد؛ لأنه منقوص برقه، مشغول بحقوق
~~سيده، لا تقبل شهادته في جميع الأشياء، فلم يكن أهلا للقضاء، كالمرأة.
# السابع: أن يكون متكلما، لينطق بالفصل بين الخصوم.
# PageV04P222
# الثامن: أن يكون سميعا ليسمع الدعوى، والإنكار، والبينة، والإقرار.
# التاسع: أن يكون بصيرا، ليعرف المدعي من المدعى عليه، والمقر من المقر
~~له، والشاهد من المشهود عليه.
# العاشر: أن يكون مجتهدا، وهو العالم بطرق الأحكام، لما روي أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «القضاة ثلاثة واحد في الجنة، واثنان في النار.
~~فأما الذي في الجنة، فرجل عرف الحق فقضى به، فهو في الجنة. ورجل عرف الحق
~~فحكم فجار في الحكم، فهو في النار. ورجل قضى للناس على جهل، فهو في النار»
~~. رواه أبو داود والترمذي وابن ماجه؛ ولأنه إذا لم يجز أن يفتي الناس وهو
~~لا يلزمهم الحكم، فلئلا يقضي بينهم وهو يلزمهم الحكم أولى. ولا يشترط كونه
~~كاتبا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - سيد الحكام، وهو أمي. وقيل:
~~يشترط؛ ليعلم ما يكتبه كاتبه، فيأمن تحريفه.
# فصل:
# ينبغي أن يكون قويا من غير عنف، لئلا يطمع فيه الظالم، فينبسط عليه. لينا
~~من غير ضعف، لئلا يهابه صاحب الحق، فلا يتمكن من استيفاء حجته بين يديه.
~~حليما ذا أناة وفطنة ويقظة، لا يؤتى من غفلة ولا يخدع لغرة. ذا ورع وعفة،
~~ونزاهة، وصدق. قال علي - رضي الله عنه -: لا ينبغي للقاضي أن يكون قاضيا
~~حتى يكون فيه خمس خصال: عفيف، حليم، عالم بما كان قبله، يستشير ذوي
~~الألباب، لا يخاف في الله لومة لائم.
# فصل:
# ولا تصح ولاية القضاة إلا بتولية الإمام، أو من فوض إليه الإمام؛ لأنه من
~~المصالح العظام، فلم يصح إلا من جهة الإمام، كعقد الذمة. ومن شرط صحة
~~التولية، معرفة المولي للمولى، وأنه على صفة تصلح للقضاء. فإن كان يعرفه،
~~وإلا سأل عنه، فإذا علم ذلك ولاه.
# وألفاظ التولية تنقسم إلى صريح وكناية، فصريحها سبعة: وليتك الحكم،
~~وقلدتك، واستنبتك، واستخلفتك، ورددت إليك ms1301 الحكم، وفوضت إليك، وجعلت إليك،
~~فإذا أتى بواحدة منها واتصل بها القبول، انعقدت الولاية.
# وأما الكناية، فهي أربعة: اعتمدت عليك في الحكم، وعولت عليك، ووكلت
# PageV04P223
# إليك وأسندت إليك الحكم، فلا تنعقد التولية بها حتى تقترن بها قرينة،
~~نحو: فاحكم فيما وكلت إليك، وانظر فيما أسندت إليك وتول فيما عولت عليك
~~فيه؛ لأن هذه الألفاظ تحتمل التولية وغيرها، من كونه يأخذ برأيه، وغير ذلك،
~~فلا تنصرف إلى التولية إلا بقرينة.
# فصل:
# فإن تحاكم رجلان إلى من يصلح للقضاء، فحكماه ليحكم بينهما، جاز، لما روى
~~أبو شريح أنه «قال: يا رسول الله إن قومي إذا اختلفوا في شيء أتوني، فحكمت
~~بينهم، فرضي علي الفريقان، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ما أحسن
~~هذا» . رواه النسائي؛ ولأن عمر وأبيا - رضي الله عنهما -، تحاكما إلى زيد
~~بن ثابت وتحاكم عثمان وطلحة إلى جبير بن مطعم. فإذا حكم بينهما، لزم حكمه؛
~~لأن من جاز حكمه، لزم، كقاضي الإمام.
# فإن رجع أحد الخصمين عن تحكيمه، قبل شروعه في الحكم، فله ذلك؛ لأنه إنما
~~صار حكما لرضاه به، فاعتبر دوام الرضى. وإن رجع بعد شروعه فيه، وقبل تمامه،
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: له ذلك؛ لأن الحكم لم يتم، أشبه ما قبل الشروع.
# والثاني: ليس له ذلك؛ لأنه يؤدي إلى أن كل واحد منهما، إذا رأى من الحكم
~~ما لا يوافقه، رجع، فيبطل المقصود بذلك. واختلف أصحابنا فيما يجوز فيه
~~التحكيم، فقال أبو الخطاب: ظاهر كلام أحمد أن تحكيمه يجوز في كل ما يتحاكم
~~فيه الخصمان، قياسا على قاضي الإمام. وقال القاضي: يجوز حكمه في الأموال
~~الخاصة. فأما النكاح والقصاص، وحد القذف، فلا يجوز التحكيم فيها؛ لأنها
~~مبنية على الاحتياط، فيعتبر للحكم فيها قاضي الإمام، كالحدود.
# فصل:
# ويجوز أن يولي في البلد الواحد قاضيين فأكثر، على أن يحكم كل واحد منهما
~~في موضع، وأن يجعل إلى أحدهما القضاء في حق، وإلى الآخر في حق آخر، أو إلى
~~أحدهما في زمن، وإلى الآخر في زمن آخر؛ لأنه نيابة عن ms1302 الإمام، فكان على حسب
~~الاستنابة. وهل يجوز أن يجعل إليهما القضاء في مكان واحد وزمن واحد، وحق
~~واحد؟ فيه وجهان:
# PageV04P224
# أحدهما: يجوز؛ لأنه نيابة، فجاز جعلها إلى اثنين، كالوكالة.
# والثاني: لا يجوز، فقد يختلفان، فتقف الحكومة.
# فصل:
# ولا يجوز تقليده القضاء على أن يحكم بمذهب معين، لقول الله تعالى: {فاحكم
~~بين الناس بالحق} [ص: 26] . وإنما يظهر له الحق بالدليل، فلا يتعين ذلك في
~~مذهب بعينه. فإن قلد على هذا الشرط، بطل الشرط. وفي فساد التولية وجهان،
~~بناء على الشروط الفاسدة في البيع.
# فصل:
# إذا ولاه قاضيا في غير بلده، كتب إليه العهد بما ولاه؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كتب لعمرو بن حزم، حين بعثه إلى اليمن.
# وروى حارثة بن مضرب، أن عمر كتب إلى أهل الكوفة: أما بعد، فإني بعثت
~~إليكم عمارا أميرا، وعبد الله قاضيا وأميرا، فاسمعوا لهما وأطيعوا، فقد
~~آثرتكم بهما. فإن كان البلد الذي ولاه بعيدا، أشهد على التولية شاهدين
~~لتثبت التولية بهما. وإن كان قريبا، فإن شاء أشهد، وإن شاء اكتفى
~~بالاستفاضة؛ لأنها تثبت الولاية. ويستحب للقاضي السؤال عن حال البلد الذي
~~وليه، ومن فيه من العلماء والأمناء؛ لأنه لا بد له منهم، فاستحب تقدم العلم
~~بهم.
# ويستحب أن يدخل البلد يوم الخميس؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يفعل ذلك. فإذا دخل قصد الجامع، فصلى فيه ركعتين، وأمر بجمع الناس، فقرأ
~~عليهم عهده ليعلموا التولية، وما فوض إليه، ويعد الناس يوما لجلوسه، ثم
~~يصير إلى منزله، ويجعل منزله في وسط البلد إن أمكن ليتساووا في قربه.
# فصل:
# وإن نهاه الذي ولاه عن الاستخلاف، لم يكن له ذلك؛ لأنه نائب فيتبع قول من
~~استنابه. وإن لم ينهه، جاز له الاستخلاف؛ لأن الغرض من القضاء الفصل بين
~~المتخاصمين وإيصال الحق إلى مستحقه، فجاز أن يليه بنفسه وبغيره. فإذا
~~استخلف القاضي خليفة، انعزل بموته وعزله؛ لأنه نائبه، فأشبه الوكيل. وإن
~~ولى الإمام قاضيا، فهل ينعزل بموته وعزله؟ فيه وجهان:
# PageV04P225
# أحدهما: ينعزل كذلك، ولما روي عن ms1303 عمر - رضي الله عنه - أنه قال: لأعزلن
~~أبا مريم - يعنى عن قضاه البصرة - وأولي رجلا إذا رآه الفاجر فرقه، فعزله
~~وولى كعب بن سوار. وولى علي أبا الأسود، ثم عزله فقال: لم عزلتني وما خنت
~~ولا جنيت؟ فقال: إني رأيتك يعلو كلامك على الخصمين.
# والثاني: لا ينعزل؛ لأنه عقده لمصلحة المسلمين، فلم يملك عزله مع سداد
~~حاله، كما لو عقد الولي النكاح على موليته، لم يملك فسخه. وإن اختل أحد
~~الشروط، بأن يفسق، أو يختل عقله، أو بصره، انعزل بذلك؛ لأنه فات الشرط،
~~فانتفى المشروط كالصلاة.
# فصل:
# وليس له أن يقضي ولا يولي ولا يسمع البينة، ولا يكاتب قاضيا في حكم في
~~غير عمله، ولا يعتد بذلك إن فعله؛ لأنه لا ولاية له في غير عمله، أشبه سائر
~~الرعية.
# فصل:
# ولا يجوز له أن يحكم لنفسه؛ لأنه لا يجوز أن يكون شاهدا لها، ويتحاكم هو
~~وخصمه إلى قاض آخر. ويجوز أن يحاكمه إلى بعض خلفائه؛ لأن عمر حاكم أبيا إلى
~~زيد. وحاكم عثمان طلحة إلى جبير. ولا يجوز أن يحكم لوالده وإن علا، ولا
~~لولده وإن سفل؛ لأنه متهم في حقهما، فلم يجز حكمه لهما، كنفسه. وقال أبو
~~بكر: يجوز حكمه لهما؛ لأنهما من رعيته، فجاز حكمه لهما، كالأجانب، وإن
~~اتفقت حكومة بين والديه، أو ولديه، أو والده وولده، فالحكم فيهما، كما لو
~~انفرد أحدهما؛ لأن ما منع منه في حق أحدهما إذا كان خصمه أجنبيا، منع منه
~~إذا ساواه خصمه، كالشهادة. ويجوز له استخلاف والده وولده في أعماله؛ لأن
~~غاية ما فيه أنهما يجريان مجراه.
# فصل:
# ولا يجوز له أن يرتشي في الحكم، لما روى عبد الله بن عمرو قال: «لعن رسول
~~- صلى الله عليه وسلم - الراشي والمرتشي» . قال الترمذي: هذا حديث صحيح؛
~~ولأنه أخذ مال على حرام، فكان حراما، كمهر البغي.
# ولا يجوز له قبول الهدية ممن لم تجر عادته بها قبل الولاية، لما روى أبو
~~حميد قال: «بعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رجلا من الأزد ms1304 يقال له:
~~ابن اللتبية على الصدقه، فقال: هذا لكم، وهذا أهدي إلي، فقام النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - على المنبر، فقال: ما بال العامل نبعثه فيقول:
# PageV04P226
# هذا لكم وهذا أهدي إلي، ألا جلس في بيت أبيه وأمه فينظر أيهدى إليه شيء
~~أم لا؟ والذي نفس محمد بيده لا يبعث أحد منكم فيأخذ شيئا إلا جاء يوم
~~القيامة يحمله على رقبته» . متفق عليه. فدل على أن أهدي إليه مما كانت
~~الولاية سببا له محرم عليه.
# فأما من كانت عادته الهدية إليه قبل الولاية، فجائز قبولها؛ لأن قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ألا جلس في بيت أبيه وأمه فينظر أيهدى إليه
~~أم لا» . يدل على تعليل تحريم الهدية، لكون الولاية سببها، وهذه لم تكن
~~سببها الولاية فجاز قبولها إلا أن تكون في حال الحكومة بينه وبين خصم له،
~~فلا يجوز قبولها؛ لأنه يتهم، فهي كالرشوة. والأولى الورع عنها في غير حال
~~الحكومة؛ لأنه لا يأمن أن تكون الحكومة منتظرة.
# فصل:
# ويكره أن يباشر البيع والشراء بنفسه، لما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «ما عدل وال اتجر في رعيته» .
# وقال شريح: شرط علي عمر حين ولاني القضاء: أن لا أبيع، ولا أبتاع، ولا
~~أرشي، ولا أقضي وأنا غضبان؛ ولأنه يعرف، فيحابى، فيجري مجرى الهدية.
# ويستحب أن يوكل من لا يعرف أنه وكيله. فإذا عرف استبدل به حتى لا يحابى،
~~فإن لم يمكنه الاستنابة، تولاه بنفسه؛ لأن أبا بكر الصديق أخذ الذراع وقصد
~~السوق ليتجر فيه؛ ولأنه لا بد له منه. فإن كان لمن بايعه حكومة، استخلف من
~~يحكم بينه وبين خصمه، كيلا يميل إليه.
# فصل:
# ويجوز للقاضي حضور الولائم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بإجابة
~~الداعي. ولا يخص بإجابته قوما دون قوم؛ لأنه جور. فإن كثرت عليه وشغلته،
~~ترك الجميع؛ لأنه يشتغل بها عما هو أوكد منها. وله عيادة المرضى، وشهود
~~الجنائز، ويأتي مقدم الغائب؛ لأنه قربة وطاعة. وله أن يخص بذلك قوما دون
~~قوم؛ لأن ms1305 هذه الأمور لحق نفسه طلبا لثواب الله تعالى، فكان له فعل ما أمكن
~~منها دون ما لم يمكن. وحضور الوليمة لحق الداعي. فإذا خص بعضهم بها، حصل
~~مراعيا لبعضهم دون بعض، فكان ذلك ميلا.
# فصل:
# ولا يقضي في حال الغضب، ولا الجوع، والعطش، والحزن، والفرح المفرط،
# PageV04P227
# والنعاس الشديد، والمرض المقلق، ومدافعة الأخبثين، والحر المزعج، والبرد
~~المؤلم، لما روى أبو بكرة قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: «لا يحكم أحد بين اثنين وهو غضبان» . متفق عليه. فثبت النص في الغضب،
~~وقسنا عليه سائر المذكور؛ لأنه في معناه؛ ولأن هذه الأمور تشغل قلبه، فلا
~~يتوفر على الاجتهاد في الحكم وتأمل الحادثة. فإن حكم في هذه الأحوال، ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: ينفذ حكمه، لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - اختصم إليه
~~الزبير، ورجل من الأنصار في شراج الحرة فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~للزبير: اسق زرعك ثم أرسل الماء إلى جارك فقال الأنصاري: أن كان ابن عمتك؟
~~فغضب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم قال للزبير: اسق زرعك ثم احبس
~~الماء حتى يبلغ الجدر» . متفق عليه. فحكم في غضبه.
# والثاني: لا ينفذ حكمه؛ لأنه منهي عنه، والنهي يقتضي فساد المنهي عنه،
~~وقيل: إنما يمنع الغضب الحكم قبل أن يتضح حكم المسألة؛ لأنه يشغله عن
~~استيضاح الحق. أما إذا حدث بعد اتضاح الحكم، لم يمنع حكمه فيها، كقصة
~~الزبير.
# فصل:
# ويستحب للحاكم الجلوس للحكم في موضع بارز واسع يصل إليه كل أحد، ولا
~~يحتجب من غير عذر، لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من
~~ولي من أمر الناس شيئا فاحتجب دون حاجتهم وفاقتهم، احتجب الله دون حاجته
~~وفقره» رواه الترمذي
# ويكون موضعا لا يتأذى فيه بحر ولا برد ولا دخان ولا رائحة منتنة؛ لأن عمر
~~- رضي الله عنه - كتب إلى أبي موسى: إياك والقلق والضجر. وهذه الأشياء تفضي
~~إلى الضجر، وتمنعه من التوفر على الاجتهاد، ويمنع الخصوم من استيفاء الحجة،
~~ولا بأس بالقضاء في ms1306 المساجد، لما روي عن عمر وعثمان وعلي - رضي الله عنهم -
~~أنهم كانوا يقضون في المسجد. وقال مالك: هو من أمر الناس القديم. فإن اتفق
~~لأحد الخصمين مانع من دخول المسجد، كالحيض، والكفر، وكل له وكيلا أو انتظره
~~حتى يخرج، فيحاكم إليه.
# فصل:
# وإن احتاج إلى أعوان لإحضار الخصوم، اتخذ أمناء كهولا أو شيوخا من أهل
~~الدين،
# PageV04P228
# ويوصيهم بالرفق بالخصوم. وإن دعت الحاجة إلى اتخاذ حاجب اتخذه أمينا
~~بعيدا من الطمع، ويوصيه بما يلزمه من تقديم من سبق.
# فصل:
# ويتخذ حبسا؛ لأن عمر - رضي الله عنه - اشترى دارا بمكة بأربعة آلاف
~~اتخذها سجنا. واتخذ علي سجنا؛ ولأنه قد يحتاج إليه للتأديب واستيفاء الحق
~~من المماطل، والاحتفاظ بمن عليه قصاص أو حد، حتى يستوفى.
# فصل:
# وينبغي أن يتخذ كاتبا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - استكتب زيدا
~~وغيره؛ ولأن الحاكم يكثر اشتغاله ونظره فلا يتمكن من الجمع بينهما وبين
~~الكتابة. فإن أمكنة ولاية ذلك بنفسه، جاز. ومن شرط الكاتب أن يكون عارفا
~~بما يكاتب به القضاة من الأحكام. وما يكتبه من المحاضر، والسجلات؛ لأنه إذا
~~لم يعرفه، أفسد ما يكتبه بجهله. وأن يكون عدلا لأن الكتابة موضع أمانة، ولا
~~تؤمن خيانة الفاسق. وأن يكون مسلما؛ لأن الإسلام من شروط العدالة، ويستحب
~~أن يكون ورعا نزها، لئلا يستمال بالطمع. جيد الحفظ، ليكون أكمل. حرا، ليخرج
~~من الخلاف. فإن كان عبدا، جاز؛ لأنه من أهل الشهادة.
# فصل:
# ولا يتخذ شهودا معينين، لا يقبل غيرهم؛ لأنه من ثبتت عدالته وجب قبول
~~شهادته، فلم يجز تخصيص قوم بالقبول دون قوم.
# فصل:
# ويتخذ أصحاب مسائل يتعرف بهم أحوال من جهل عدالته من الشهود. ويجب أن
~~يكونوا عدولا برآء من الشحناء، بعداء من العصبية في نسب أو مذهب، كيلا
~~يحملهم ذلك على تزكية فاسق، أو جرح عدل. وأن يكونوا وافري العقول ليصلوا
~~إلى المطلوب. ولا يسألوا عدوا ولا صديقا؛ لأن الصديق يظهر الجميل ويستر
~~القبيح. والعدو بخلاف ذلك. فإذا شهد عنده من يعرفه بالعدالة، قبل شهادته.
~~وإن علم ms1307 فسقه لم يقبلها، ويعمل بعلمه في العدالة والفسق. وإن جهل إسلامه
~~سأل عنه، ولم يعمل بظاهر الدار؛ لأن أعرابيا شهد عند النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - برؤية الهلال، فلم يحكم بشهادته حتى سأله عن إسلامه؛ ولأنه يتعلق
~~بشهادته حق على غيره، فلم يعمل بظاهر الدار. ويقبل قوله في إسلام نفسه؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قبل قول الأعرابي في ذلك؛ ولأنه بقوله يصير
~~مسلما. وإن لم تعرف عدالته لم يحكم حتى تثبت عدالته.
# PageV04P229
# وعنه: يحكم بشهادة من جهل عدالته ما لم يقل المشهود عليه: هو فاسق، لقول
~~عمر - رضي الله عنه -: المسلمون عدول بعضهم على بعض؛ ولأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لما شهد عنده الأعرابي برؤية الهلال، لم يسأل عن عدالته؛ ولأن
~~العدالة تخفى ويدل عليها الإسلام، فاكتفى به. والأول: المذهب لقول الله
~~تعالى: {فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان ممن ترضون من الشهداء} [البقرة:
~~282] . وقال سبحانه: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] وروى سليمان بن
~~حرب قال: شهد رجل عند عمر - رضي الله عنه -، فقال له عمر: إني لست أعرفك،
~~ولا يضرك أنني لا أعرفك، فائتني برجل يعرفك، فقال رجل: أنا أعرفه يا أمير
~~المؤمنين. قال: بأي شيء تعرفه. قال: بالعدالة. قال: فهو جارك الأدنى تعرف
~~ليله ونهاره، ومدخله ومخرجه؟ قال: لا، قال: فمعاملك بالدينار والدرهم
~~اللذين يستدل بهما على الورع؟ قال: لا، قال: فصاحبك في السفر الذي يستدل به
~~على مكارم الأخلاق؟ قال: لا، قال: فلست تعرفه. ثم قال للرجل: ائتني بمن
~~يعرفك؛ ولأنه لا يؤمن أن يكون فاسقا. فإذا أراد أن يعرف عدالته، كتب اسمه،
~~ونسبه، وكنيته، وحليته، وصنعته، ومسكنه، حتى لا ينسبه، ومن شهد له وعليه،
~~لئلا يكون ممن لا تقبل شهادته للمشهود له، من والد أو ولد، ولا تقبل شهادته
~~على المشهود عليه من عدو، وقدر ما يشهد به لئلا يكون ممن يقبل قوله في
~~القليل دون الكثير. ويبعث ما كتبه مع أصحاب المسائل، ويجتهد أن لا يعرفهم
~~المشهود له، ولا المشهود عليه، لئلا ms1308 يحتالا في تعديل الشهود أو جرحهم، ولا
~~المسؤولون، لئلا يحتال أعداؤهم في جرحهم، وأصدقاؤهم في تعديلهم. ويجتهد أن
~~لا يعلم بعض أهل المسائل ببعض، كيلا يجمعهم الهوى على التواطؤ على جرح أو
~~تعديل. ويأمرهم القاضي: أن يسألوا عنه معارفه من أهل سوقه، ومسجده،
~~وجيرانه. فإذا عاد أهل المسائل بجرح أو تعديل، ففيه وجهان:
# أحدهما: يكتفي بقولهم؛ لأن الجيران لا يلزمهم الحضور للشهادة بما عندهم،
~~فعلى هذا: يشهد أصحاب المسائل عند الحاكم بلفظ الشهادة، ويعتبر عدولهم كما
~~في سائر المعدلين.
# والثاني: لا يكتفي بهم؛ لأنهم شهود فرع، فلا يكتفى بهم مع القدرة على
~~شهود الأصل. لكن يعينون من أخبرهم بالجرح أو العدالة، ليستحضر الحاكم اثنين
~~منهم، فيسمع منهم الجرح والتعديل بلفظ الشهادة والعدد، فعلى هذا: لا يعتبر
~~العدد في أصحاب المسائل، بل يجوز أن يكون واحدا؛ لأنه مخبر عن شاهد، ليس
~~بشاهد.
# PageV04P230
# فصل:
# ولا يقبل الجرح والتعديل من أقل من اثنين؛ لأنه إخبار عن صفة من يبنى
~~الحكم على صفته، فأشبه الإحصان. وعنه: يكتفى بواحد. اختارها أبو بكر؛ لأنه
~~إخبار عن حال من لا حق له، فأشبه أخبار الديانات؛ ولأنه يكتفى في تعديل
~~راوي الحديث وجرحه بقول واحد، فكذلك في غيره. والأول: المذهب، لما ذكرنا.
~~وإنما اكتفي في تعديل الراوي بواحد؛ لأنه فرع على الرواية المنقولة من
~~واحد، بخلاف الشهادة، ويعتبر فيه اللفظ بالشهادة؛ لأنه شهادة إلا على
~~الرواية التي قلنا: هو خبر، فلا يعتبر فيه لفظ الشهادة، ويكفي في التعديل
~~قوله: أشهد أنه عدل. وإن لم يقل: علي ولي؛ لأنه لا يكون عدلا، إلا له
~~وعليه. ولا يكفي أن يقول: لا أعلم فيه إلا الخير؛ لأنه لم يصرح بالتعديل.
~~وإن شهد بالجرح واحد، وبالتعديل اثنان، ثبتت العدالة؛ لأن بينة الجرح لم
~~تكمل. وإن شهد بالجرح اثنان، قدم الجرح على التعديل؛ لأن الشاهد به يخبر عن
~~أمر باطني خفي على المعدل، وشاهد العدالة يخبر عن أمر ظاهر، فقدم من يخبر
~~عن الباطن؛ ولأن الجارح مثبت، والمعدل ناف، فقدم الإثبات. وإن شهد ms1309 بالجرح
~~اثنان، وبالعدالة أربعة، قدم الجرح؛ لأن بينته كملت، ولا يقبل الجرح إلا
~~مفسرا بأن يذكر السبب الذي به جرح، ولا يكفي أن يشهد أنه فاسق، أنه ليس
~~بعدل، وعنه: يكتفى بذلك، كما يكتفى في التعديل أن يشهد أنه عدل. والأول:
~~المذهب؛ لأن الناس يختلفون فيما يفسق به الإنسان، فيحتمل أن يعتقد الشاهد
~~فسقه بما لا يعتقده الحاكم فسقا. والجرح والتعديل إلى الحاكم، فوجب بيانه،
~~لينظر فيه. ولا يجوز أن يشهد بالجرح إلا من يعلم ذلك بمشاهدة الأفعال،
~~كالسرقة، وشرب الخمر. أو بالسماع في الأقوال، كالقذف، والبدعة، أو
~~بالاستفاضة بالخبر؛ لأنه شهادة عن علم. فإن قال: بلغني كذا، أو قيل لي، لم
~~يجز أن يشهد به، لقول الله تعالى: {إلا من شهد بالحق وهم يعلمون} [الزخرف:
~~86] ولا يقبل التعديل إلا من أهل الخبرة الباطنة ممن تقدمت معرفته، وطالت
~~صحبته، لحديث عمر - رضي الله عنه -. وأن المقصود علم عدالته في الباطن، ولا
~~يعلم ذلك إلا من تقدمت معرفته، ولا يقبل الجرح والتعديل من النساء؛ لأنه
~~شهادة بما ليس بمال، ولا المقصود منه المال، ويطلع عليه الرجال في غالب
~~الأحوال، أشبه الحدود.
# فصل:
# وإذ لم تثبت عدالته، فقال المشهود عليه: هو عدل، حكم بشهادته؛ لأن البحث
# PageV04P231
# عن عدالته لحق المشهود عليه، وإنه ممن يثبت بالحق بقوله، فوجب الحكم به.
~~وفيه وجه آخر: إنه لا يثبت؛ لأن اعتبار العدالة في الشاهد حق لله تعالى،
~~ولهذا لو رضي المشهود عليه، أن يحكم عليه بشهادة فاسق، لم يحكم عليه بها.
# فصل:
# ومن ثبتت عدالته، ثم شهد عند الحاكم بعد ذلك بزمن قريب، حكم بشهادته. وإن
~~كان بعده بزمن طويل، ففيه وجهان:
# الوجه الأول: يحكم بشهادته؛ لأن عدالته قد ثبتت، والأصل بقاؤها.
# والثاني: يعيد السؤال؛ لأن مع طول الزمان تتغير الأحوال. وإن شهد عنده
~~عدول، فارتاب بشهادتهم، استحب له تفريقهم، وسؤال كل واحد منهم على الانفراد
~~عن صفه التحمل، ومكانه، وزمانه. فإن اختلفوا سقطت شهادتهم. وإن اتفقوا،
~~وعظهم، لما روى أبو حنيفة - رحمه الله - قال: كنت ms1310 عند محارب بن دثار، وهو
~~قاضي الكوفة، فجاءه رجل، فادعى على رجل حقا، فأنكره، فأحضر المدعي شاهدين،
~~فشهدا له، فقال المشهود عليه: والذى تقوم به السماوات والأرض لقد كذبا علي،
~~وكان محارب بن دثار متكئا، فاستوى جالسا، وقال: سمعت ابن عمر يقول: سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «إن الطير لتخفق بأجنحتها، وترمى
~~بما في حواصلها من هول يوم القيامة، وإن شاهد الزور لا تزول قدماه حتى
~~يتبوأ مقعده من النار» . فإن صدقتما فاثبتا، وإن كذبتما، فغطيا رؤوسكما
~~وانصرفا، فغطيا رؤوسهما وانصرفا.
# فصل:
# ويستحب أن يحضر مجلسه الفقهاء من أهل كل مذهب، يشاورهم فيما يشكل عليه،
~~لقول الله تعالى: {وشاورهم في الأمر} [آل عمران: 159] قال الحسن: إن كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن مشاورتهم لغنيا، ولكن أراد أن يستن
~~بذلك الحكام. وروى عبد الرحمن بن القاسم: أن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه
~~-، كان إذا نزل به أمر يريد فيه مشاورة أهل الرأي والفقه، دعا رجالا من
~~المهاجرين والأنصار، دعا عمر، وعثمان، وعليا، وعبد الرحمن بن عوف، ومعاذ بن
~~جبل، وأبي بن كعب، وزيد بن ثابت، فمضى أبو بكر على ذلك، ثم ولي عمر، فكان
~~يدعو هؤلاء النفر - رضي الله عنهم -، فإذا اتفق أمر مشكل شاورهم. فإن اتضح
~~له الحق، حكم به. وإن لم يتضح له أخره، ولم يقلد غيره، ضاق الوقت أو اتسع؛
~~لأنه مجتهد فلم يقلد غيره، كما لو اتسع الوقت. وإن فوض الحكم في
# PageV04P232
# الحادثة إلى من اتضح له الحق، فحكم فيها، جاز. وإن حكم باجتهاده ثم تبين
~~له الخطأ بنص أو إجماع، نقضه، لما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال:
~~ردوا الجهالات إلى السنة. وكتب إلى أبي موسى: لا يمنعنك قضاء قضيت به، ثم
~~راجعت نفسك، فهديت لرشدك، أن تراجع الحق، فإن الحق قديم لا يبطله شيء، وإن
~~الرجوع إلى الحق أولى من التمادي في الباطل؛ ولأنه مفرط في حكمه، غير معذور
~~فيه، فوجب نقضه. وإن تغير اجتهاده، ولم يخالف ms1311 نصا، ولا إجماعا، لم ينقض
~~حكمه، لما روي عن عمر - رضي الله عنه -، أنه حكم في المشركة بإسقاط ولد
~~الأبوين، ثم شرك بينهم بعد، وقال: تلك على ما قضينا، وهذه على ما قضينا.
~~وقضى في الحد بقضايا مختلفة، ولم يرد الأولى؛ ولأنه لو نقض الحكم بمثله،
~~لأدى إلى نقض النقض، والى أن لا تثبت قضية.
# فصل:
# وليس على القاضي تتبع قضايا من قبله؛ لأن الظاهر أنه لا يولى للقضاء إلا
~~من يصلح، والظاهر إصابته الحق. وإن علم أن القاضي قبله لا يصلح للقضاء، نقض
~~من أحكامه ما خالف الحق، وإن لم يخالف نصا ولا إجماعا؛ لأنه ممن لا يجوز
~~قضاؤه، أشبه حكم بعض الرعية، ويبقي ما وافق الحق؛ لأن الحق وصل إلى مستحقه،
~~فلا حاجة إلى نقضه. وقال أبو الخطاب: ينقضه أيضا ليحكم به. وإن كان يصلح
~~للقضاء، لم يجز أن ينقض من قضاياه، إلا ما خالف نصا أو إجماعا، لما ذكرنا
~~في حكم نفسه. وإن تظلم متظلم من القاضي قبله وسأل إحضاره، لم يحضره حتى
~~يسأله عما بينهما؛ لأنه ربما قصد تبديله. فإن قال: لي عليه مال من معاملة،
~~أو غصب، أو رشوة، أحضره، وإن قال: حكم علي بشهادة فاسقين، أو عدوين، أو جار
~~علي في الحكم، وله بينة، أحضره، أو وكيله، وحكم له بها. وإن لم يكن له
~~بينة، ففيه وجهان:
# أحدهما: يحضره، كما لو ادعى عليه مالا.
# والثاني: لا يحضره لأنه لا تتعذر إقامة البينة عليه. فإن أحضره فاعترف،
~~حكم عليه، وإن أنكر، قبل قوله بغير يمين؛ لأن قوله مقبول بحال ولايته.
# فصل:
# ويخرج القاضي إلى مجلس قضائه على أعدل أحواله، ويقول عند خروجه: بسم
~~الله، آمنت بالله، واعتصمت بالله وتوكلت على الله، ولا حول ولا قوة إلا
~~بالله. ويدعو بما روت أم سلمة رضى الله عنها قالت: كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، إذا خرج من بيته قال: «اللهم إني أعوذ بك أن أزل أو أزل،
~~أو أضل أو أضل، أو أظلم أو أظلم، أو ms1312 أجهل أو يجهل علي» رواه أبو داود
~~والترمذي والنسائي وابن ماجه وقال الترمذي حديث حسن
# PageV04P233
# صحيح، ويسأله أن يعصمه، ويعينه.
# ويجلس مستقبل القبلة، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «خير المجالس
~~ما استقبل به القبلة» ويكون عليه سكينة ووقار في مشيه وجلوسه، ويبسط تحته
~~شيئا يجلس عليه، ليكون أوقر له، ويترك القمطر مختوما بين يديه، ليترك فيه
~~ما يجتمع من المحاضر، والسجلات، ويجلس الكاتب قريبا منه، ليرى ما يكتبه فإن
~~غلط رد عليه.
# فصل:
# ويبدأ في نظره بالمحبوسين؛ لأن الحبس عقوبة، وربما كان فيهم من يجب
~~إطلاقه، فاستحب البداءة بهم، فيكتب أسماء المحبوسين، وينادي في البلدان:
~~القاضي ينظر في أمرهم يوم كذا، فليحضر من له محبوس، فإذا حضروا، أخرج رقعة،
~~فأخرج صاحبها فنظر بينه وبين خصمه، فإن وجب إطلاقه أطلقه، وإن وجب حبسه
~~أعيد. فإن قال: حبست بدين أنا معسر به، فصدقه خصمه، أو ثبت إعساره ببينة،
~~أطلقه، وإن كذبه ولم يثبت إعساره، أعيد إلى الحبس. فإن ادعى خصمه أن له
~~دارا، وأقام بها بينة، فقال المحبوس: هي لزيد، فكذبه زيد، بيعت الدار، وقضي
~~الدين؛ لأن إقراره سقط بإكذابه، وإن صدقه زيد وله بينة، فهي له؛ لأن بينته
~~قويت بإقرار صاحب اليد.
# وإن قال: حبست في ثمن كلب، أو خمر أرقته لذمي. فقال القاضي: يطلقه لأن
~~غرمه ليس بواجب. وفيه وجه آخر: أن الثاني ينفذ حكم الأول؛ لأنه ليس له نقض
~~حكم غيره باجتهاده، ويحتمل أن يتوقف ويجتهد في أن يصطلحا على شيء؛ لأنه لا
~~يمكنه فعل الأمرين المتقدمين. وإن قال: حبست ظلما، ولا حق علي، نادى الحاكم
~~بذلك. فإن لم يظهر له خصم، فالقول قوله مع يمينه؛ لأنه لا خصم له، ولا حق
~~عليه، ويخلي سبيله، والله أعلم.
# فصل:
# ثم ينظر في أمر الأوصياء والأمناء؛ لأنهم يتصرفون في حق من لا يملك
~~المطالبة بماله. فإن ادعى رجل أنه وصي ميت، لم يقبل إلا ببينة؛ لأن الأصل
~~عدم الوصية. فإن أقام بينة، وكان عدلا قويا، أقره على الوصية، وإن كان ms1313
~~فاسقا أو ضعيفا، ضم إليه أمينا يتقوى به، أو أبدله إن رأى إبداله. وإن أقام
~~بينة أن الحاكم الذي قبله أنفذ الوصية، أنفذها، ولم يسأل عن عدالته؛ لأن
~~الظاهر أنه لا ينفذ ذلك إلا لمن هو أهل. وإن كان وصيا في تفرقة ثلثه، ففرقه
~~وهو عدل، فلا شيء عليه. وإن كان فاسقا والوصية لمعينين، فلا شيء عليه أيضا؛
~~لأنه دفعه إلى مستحقه، وإن كان لغير معين، ففيه وجهان:
# PageV04P234
# أحدهما: لا غرم عليه؛ لأنه دفعه إلى مستحقه بإذن الميت، أشبه ما لو كان
~~لمعينين.
# والثاني: يغرم لأنه فرقه ولم تكن له تفرقته، فغرمه، كما لو جعلت تفرقته
~~إلى غيره، والله تعالى أعلم
### | باب ما على القاضي في الخصوم
# يلزمه أن يسوي بين الخصمين في الدخول عليه، والمجلس، والخطاب، والإقبال
~~عليهما، والسماع منهما، لما روت أم سلمة أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «من ابتلي بالقضاء بين المسلمين، فليعدل بينهم في لحظه، وإشارته،
~~ومقعده، ولا يرفعن صوته على أحد الخصمين، ما لا يرفعه على الآخر» رواه عمر
~~بن شيبة في كتاب قضاة البصرة.
# وكتب عمر إلى أبي موسى - رضي الله عنهما -: واس الناس في وجهك ومجلسك
~~وعدلك، حتى لا ييأس الضعيف من عدلك، ولا يطمع شريف في حيفك.
# وجاء رجل إلى شريح وعنده السري، فقال: اعدل بي على هذا الجالس إلى جنبك،
~~فقال شريح للسري: قم فاجلس مع خصمك. قال: إني أسمعك من مكاني، قال: لا. قم
~~فاجلس مع خصمك، إن مجلسك برتبته، وإني لا أدع النصرة وأنا عليها قادر؛ ولأن
~~إيثار أحد الخصمين في بعض ما ذكرنا يكسر خصمه. والمستحب أن يجلسهما بين
~~يديه، لما روى ابن الزبير قال: «قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن
~~يجلس الخصمان بين يدي القاضي» . رواه أبو داود ولأنه أمكن لخطابهما، فإن
~~كان أحدهما مسلما والآخر ذميا، جاز رفع المسلم عليه، لما روى إبراهيم
~~التيمي: أن عليا - رضي الله عنه - حاكم يهوديا إلى شريح، فقام شريح من
~~مجلسه، فأجلس عليا فيه، فقال علي ms1314 - رضي الله عنه -: لو كان خصمي مسلما
~~لجلست معه بين يديك، ولكني سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول:
~~«لا تساووهم في المجالس» . ولا ينبغي أن يضيف أحد الخصمين دون صاحبه، لما
~~روي عن علي كرم الله وجهه أنه نزل به رجل، فقال: ألك خصم؟ قال: نعم. قال:
~~تحول عنا، فإني سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا تضيفوا
~~أحد الخصمين إلا ومعه خصمه» .
# ولا يسار أحدهما، ولا يلقنه حجته، ولا يأمره بإقرار ولا إنكار، لما فيه
~~من الضرر. فإن لم يحسن الدعوى، ففيه وجهان:
# PageV04P235
# أحدهما: لا يجوز له تلقينه كيف يدعي؛ لأن في تلقينه ما يثبت حقه به، أشبه
~~تلقينه الحجة.
# والثاني: يجوز؛ لأنه لا ضرر على الآخر في تصحيح دعواه، وله أن يزن عن
~~أحدهما ما وجب عليه؛ لأنه نفع لخصمه، ولا يكون إلا بعد انقضاء الحكم، وله
~~أن يشفع لأحدهما إلى الآخر؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - شفع إلى كعب
~~بن مالك في أن يحط عن ابن أبي حدرد بعض دينه» . متفق عليه.
# وإن أحب غلبة أحدهما ولم يظهر منه ذلك بقول، ولا فعل، فلا شيء عليه؛ لأن
~~التسوية في المحبة والميل بالقلب لا يستطاع، فأشبه التسوية بين النساء. ولا
~~ينتهر خصما دون الآخر، لئلا يكسره، إلا أن يظهر منه لدد، أو سوء أدب،
~~فينهاه فإن عاد زجره. فإن عاد، عزره. ولا يزجر شاهدا، ولا يتعيبه؛ لأن ذلك
~~يمنعه أداء الشهادة على وجهها ويدعوه إلى ترك القيام بتحملها وأدائها، وفيه
~~تضييع للحقوق.
# فصل:
# وإذا حضر القاضي خصوم كثيرة، قدم الأول، فالأول؛ لأن الأول سبق إلى حق
~~له، فقدم، كما لو سبق إلى موضع مباح. فإن حضروا دفعة واحدة أو أشكل السابق،
~~أقرع بينهم، فمن قرع، قدم؛ لأنهم تساووا، فقدم أحدهم بالقرعة، كالنساء إذا
~~أراد السفر بإحداهن. وإن ثبت السبق لأحدهم، فآثر غيره بسبقه، جاز؛ لأن الحق
~~له، فجاز إيثاره به، كما لو سبق إلى مباح. ولا يقدم السابق في أكثر من
~~حكومة واحدة، ms1315 كيلا يستوعب المجلس بدعاويه، فيضر بغيره. وإن حضر مقيمون
~~ومسافرون قليل في وقت واحد، وهم على الخروج، قدموا؛ لأن عليهم ضررا في
~~المقام، وإن كانوا مثل المقيمين. ولا يزال ضرر بمثله. وإن تقدم خصمان،
~~فادعى أحدهما حقا على الآخر فقال الآخر: أنا جئت به، وأنا المدعي، قدم
~~السابق بالدعوى؛ لأن ما يدعيه كل واحد منهما محتمل، وللسابق حق السبق،
~~فقدم.
# فصل:
# وإذا كان بين اثنين خصومة، فدعا أحدهما صاحبه إلى مجلس الحكم، لزمته
~~إجابته، لقول الله تعالى: {إنما كان قول المؤمنين إذا دعوا إلى الله ورسوله
~~ليحكم بينهم أن يقولوا سمعنا وأطعنا} [النور: 51] . فإن لم يحضر فاستعدي
~~عليه، لزم الحاكم أن
# PageV04P236
# يعديه؛ لأن تركه يفضي إلى تضييع الحقوق. فإن استدعاه الحاكم، لزمته
~~الإجابة، فإن أبى تقدم إلى صاحب الشرط ليحضره. وإن استعدى على غائب، وكان
~~الغائب في بلد فيه حاكم، كتب إليه، لينظر بينهما، وإن لم يكن ثم حاكم، وكان
~~ثم من يتوسط بينهما، كتب إليه لينظر بينهما. فإن لم يكن ثم من ينظر بينهما،
~~لم يحضره حتى يحقق الدعوى؛ لأنه يجوز أن يكون المدعى ليس بحق، كثمن الكلب،
~~والخمر، فلا يكلفه مشقة الحضور، كما لا يقضي به فإذا حقق الدعوى أحضره،
~~بعدت المسافة أو قربت، لما روي أن أبا بكر - رضي الله عنه - كتب إلى
~~المهاجر بن أبي أمية: أن ابعث إلي بقيس بن المكشوح في وثاق، فأحلفه خمسين
~~يمينا، على منبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه ما قتل داذويه؛
~~ولأننا لو لم نلزمه الحضور، جعل البعد طريقا إلى إبطال الحقوق. وإن استعداه
~~على امرأة برزة، فهي كالرجل؛ لأنها مثله في الخروج إلى الحاجات. وإن كانت
~~غير برزة. لم تكلف الحضور، وتوكل من يحاكم عنها. فإن توجهت اليمين عليها،
~~بعث إليها من يحلفها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «واغد يا أنيس
~~إلى امرأة هذا، فإن اعترفت فارجمها» ولم يكلفها الحضور.
### | باب صفة القضاء
# إذا حضر القاضي خصمان، فادعى أحدهما على الآخر شيئا تصح دعواه، فللقاضي ms1316
~~مطالبة الخصم بالخروج من دعواه قبل سؤاله؛ لأن شاهد الحال يدل على طلب
~~المطالبة، فيقول له الحاكم: ما تقول فيما يدعى عليك؟ فإن أقر لزمه الحق.
~~ولا يحكم به إلا بمطالبة المدعي؛ لأن الحكم حق له، فلم يجز استيفاؤه بغير
~~إذنه. فإذا طالبه حكم له. فيقول: قد ألزمتك ذلك، أو قضيت عليك، أو أخرج له
~~منه. ويحتمل جواز الحكم من غير مطالبة؛ لأن قرينة حاله تدل على إرادة ذلك؛
~~ولأن أكثر الناس لا يعلمون توقف الحكم على طلبهم، فتوقف الحكم عليه يفضي
~~إلى فوات حقه؛ ولأنه لم ينقل هذا عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولا عن
~~خلفائه، فاشتراطه يخالف ظاهر حالهم. وإن أنكر، فلم يعرف المدعي وقت البينة،
~~قال له القاضي: ألك بينة؟ وإن كان يعلم فللقاضي أن يقول ذلك، وله أن يسكت.
~~فإن قال: ما لي بينة، قال له الحاكم: فلك يمينه. فإن سأله إحلافه، أحلفه.
~~ولا يجوز إحلافه قبل مطالبة المدعي، فإن فعل لم يعتد بها؛ لأنها يمين قبل
~~وقتها، وللمدعي المطالبة بإعادتها. وإن أمسك المدعي عن إحلافه. ثم أراد
~~إحلافه، فله ذلك؛ لأن حقه لم يسقط بالتأخير. وإن قال: أبرأتك من اليمين،
~~سقط حقه
# PageV04P237
# منها في هذه الدعوى. وله استئناف الدعوى، والطلب باليمين فيها؛ لأن حقه
~~لم يسقط بالإبراء من اليمين. وهذه الدعوى غير التي أبرأه من اليمين فيها.
~~فإذا حلف سقطت الدعوى، لما روى وائل بن حجر: «أن رجلا من حضرموت ورجلا من
~~كندة أتيا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال الحضرمي: إن هذا غلبني
~~على أرضي ورثتها من أبي، وقال الكندي: أرضي وفي يدي لا حق له فيها، فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: شاهداك أو يمينه، فقال: إنه لا يتورع من
~~شيء، فقال: ليس لك إلا ذلك.» رواه مسلم بمعناه.
# فإن امتنع عن اليمين لم يسأل عن سبب امتناعه، فإن بدا فقال: أريد أن أنظر
~~في حسابي، أمهل ثلاثة أيام؛ لأنها قريبة، ولا يمهل أكثر منها؛ لأنه كثير.
~~وقال أبو الخطاب: لا ms1317 يمهل لأن الحق توجه عليه حالا، فلا يمهل به، كالمال.
~~وإن لم يذكر عذرا لامتناعه، قال له الحاكم: إن حلفت وإلا جعلتك ناكلا وقضيت
~~عليك، ويكرر ذلك عليه ثلاثا، فإن حلف، وإلا حكم عليه، لما روى أحمد أن ابن
~~عمر باع زيد بن ثابت عبدا، فادعى عليه زيد أنه باعه إياه عالما بعيبه،
~~فأنكر ابن عمر، فتحاكما إلى عثمان، فقال له عثمان: احلف أنك ما علمت به
~~عيبا، فأبى ابن عمر أن يحلف، فرد عليه العبد؛ ولأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «اليمين على المدعى عليه» فحصرها في جنبته، فلم يشرع لغيره.
~~واختار أبو الخطاب أنه لا يحكم بالنكول، ولكن ترد اليمين على خصمه، وقال:
~~قد صوبه أحمد، وقال: ما هو ببعيد، يحلف ويستحق، فيقول الحاكم لخصمه: أتحلف
~~وتستحق؟ لما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رد اليمين على
~~صاحب الحق» . رواه الدارقطني. وروي أن المقداد اقترض من عثمان مالا،
~~فتحاكما إلى عمر، فقال عثمان: هو سبعة آلاف، وقال المقداد: هو أربعة آلاف،
~~فقال المقداد لعثمان: احلف أنه سبعة آلاف، فقال عمر: أنصفك. فإن حلف المدعي
~~حكم له، وإن نكل سئل عن سبب نكوله؛ لأنه لا يجب بنكوله لغيره حق، بخلاف
~~المدعى عليه. فإن قال: امتنعت؛ لأن لي بينة أقيمها، أو حسابا أنظر فيه، فهو
~~على حقه من اليمين، ولا يضيق عليه في المدة؛ لأنه لا يتأخر بتركه إلا حقه،
~~بخلاف المدعى عليه. فإن قال: لا أريد أن أحلف، فهو ناكل. فإن عاد فبذل
~~اليمين، لم تسمع منه في هذه الدعوى؛ لأنه أسقط حقه منها. فإن عاد في مجلس
~~آخر، واستأنف الدعوى، أعيد الحكم بينهما، كالأول. فإن بذل اليمين هاهنا حكم
~~بها؛ لأنها يمين في دعوى أخرى.
# PageV04P238
# فصل:
# وإن كان للمدعي بينة عادلة، قدمت على يمين المدعى عليه، للخبر؛ ولأنها لا
~~تهمة فيها؛ لأنها من جهة غيره، واليمين بينهم فيها. ولا يجوز سماع البينة
~~والحكم بها إلا بمسألة المدعي؛ لأنه حق له، فلا يستوفى إلا بإذنه. ms1318 فإن شهدت
~~البينة، فقال المدعى عليه: أحلفوه أنه يستحق ما شهدت به البينة، لم يحلف؛
~~لأن في ذلك طعنا في البينة. وإن قال: قضيته، أو: أبرأني منه، أو: أحلته به،
~~فأنكر المدعي، فسأل إحلافه، أحلف له؛ لأن ذلك ليس بتكذيب للبينة. فإن كانت
~~البينة غير عادلة، قال له الحاكم: زدني شهودا، فإن قال المدعي: لي بينة
~~غائبة فأحلف المدعى عليه، أحلف؛ لأن الغائبة كالمعدومة، لتعذر إقامتها.
~~ومتى حضرت بينته وطلب سماعها وجب سماعها والحكم بها، لما روي عن عمر - رضي
~~الله عنه - أنه قال: البينة العادلة أحق من اليمين الفاجرة؛ ولأن البينة
~~كالإقرار، ثم يجب الحكم بالإقرار بعد اليمين كذلك بالبينة، وإن قال: لي
~~بينة حاضرة، ولكني أريد يمينه ثم أقيم بينتي، لم يستحلف؛ لأنه أمكن فصل
~~الخصومة بالبينة وحدها، فلم يشرع معها غيرها، كما لو أقامها. وإن قال:
~~أحلفوه ولا أقيم بينتي، حلف؛ لأن له في هذا غرضا وهو أن يخاف، فيقر، فيثبت
~~الحكم بإقراره، وهو أسهل من إثباته بالبينة. فإذا حلف فهل يمكن المدعي من
~~إقامة البينة؟ على وجهين. وإن قال: ما لي بينة، ثم جاء ببينته، لم تسمع؛
~~لأنه أكذبها بإنكاره. وإن قال: ما أعلم لي بينة، ثم أقام بينة، أو قال
~~شاهدان: نحن نشهد لك، فقال: هذان بينتي، سمعت؛ لأنه لم يكذب بينته. وإن
~~قال: ما أريد أن تشهدا لي، وأريد يمينه، حلف لما ذكرناه. وإن قال: لي بينة،
~~وأريد ملازمة خصمي، أو حبسه حتى أقيمها، لم يكن له ذلك، لقول رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «شاهداك أو يمينه ليس لك إلا ذلك» .
# فصل:
# وإذا شهد شاهدان، فلم يعلم خصمه أن له جرحهما، قال له الحاكم: قد أطردتك
~~جرحهما. وإن كان يعلم، فله أن يقول له ذلك، وله أن يسكت. فإن سأل خصمه
~~الإنظار ليجرحهما، أنظر ثلاثا، لما روي عن عمر - رضي الله عنه -، أنه قال
~~في كتابه إلى أبي موسى: واجعل لمن ادعى حقا غائبا أمدا ينتهي إليه، فإن
~~أحضر بينة، أخذت له حقه، ms1319 وإلا استحللت القضية عليه، فإنه أنفى للشك، وأجلى
~~للعمى. وإن قال: لي بينة بالقضاء أو الإبراء، أمهل ثلاثا، فإن لم يأت بها،
~~حلف المدعي على نفي ذلك، وقضى له، وله ملازمته إلى أن يقيم بينة بالجرح أو
~~القضاء؛ لأن الحق قد ثبت في الظاهر. وإن شهد شاهدان، ولم تثبت عدالتهما في
~~الباطن، فسأل المدعي حبس الخصم إلى أن يسأل عن عدالة الشهود، حبس؛ لأن
~~الظاهر العدالة، وعدم الفسق،
# PageV04P239
# ويحتمل أن لا يحبس؛ لأن الأصل براءة ذمته. وإن شهد له واحد، فسأله حبسه
~~حتى يقيم له شاهدا آخر، ففيه وجهان:
# أحدهما: يحبس كما لو جهل عدالة الشهود.
# والثاني: لا يحبس؛ لأن البينة لم تتم.
# فصل:
# وإن علم الحاكم الحال، لم يجز أن يحكم بعلمه، في حد ولا غيره، في ظاهر
~~المذهب، لما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه تداعى عنده رجلان، فقال له
~~أحدهما: أنت شاهدي، فقال: إن شئتما شهدت ولم أحكم، أو أحكم ولا أشهد. وقال
~~أبو بكر - رضي الله عنه -: لو رأيت رجلا على حد، لم أحده حتى تقوم البينة
~~عندي؛ ولأنه متهم في الحكم بعلمه، فلم يجز، كالحكم لولده. وعنه: يجوز له
~~الحكم بعلمه سواء علمه في ولايته أو قبلها، «ولأن هندا قالت: يا رسول الله
~~إن أبا سفيان رجل شحيح، وليس يعطيني ما يكفيني لي ولولدي. فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» فقضى بعلمه؛ ولأنه حق
~~علمه، فجاز الحكم به، كالتعديل والجرح، وكما لو ثبت بالبينة.
# فصل:
# وإن كان للمدعي شاهد واحد عدل، في المال، أو ما يقصد به المال، حلف
~~المدعي مع شهادته، وحكم له به؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -، قضى
~~بشاهد ويمين» . رواه مسلم.
# فإن أبى أن يحلف، وقال: أريد يمين المدعى عليه أحلفناه. فإن نكل المدعى
~~عليه، قضي عليه. ومن قال: ترد اليمين، فهل ترد هاهنا؟ يحتمل وجهين:
# أحدهما: لا ترد؛ لأنها كانت في جنبته، وقد أسقطها بنكوله عنها، وصارت في
~~جنبة غيره، فلم تعد ms1320 إليه، كالمدعى عليه إذا نكل عن اليمين، فردت على
~~المدعي، فنكل عنها.
# والثاني: ترد عليه؛ لأن هذه غير اليمين الأولى؛ ولأن سبب الأولى قوة جنبة
~~المدعي بالشاهد. وسبب الثانية نكول المدعى عليه، فسقوط إحداهما لا يوجب
~~سقوط الأخرى. فإن سكت المدعى عليه، فلم ينكر ولم يقر، حبسه الحاكم حتى
~~يجيب، ولم يجعله بذلك ناكلا. ذكره القاضي في المجرد. وذكر أبو الخطاب أن
~~الحاكم
# PageV04P240
# يقول له: إن أجبت وإلا جعلتك ناكلا، وحكمت عليك، ويكرر ذلك ثلاثا، فإن
~~أجاب وإلا حكم عليه؛ لأنه ناكل عما يلزمه جوابه، فأشبه الناكل عن اليمين.
# فصل:
# ومتى اتضح الحكم للقاضي، لزمه الحكم به، ولم يجز ترديد الخصمين؛ لأن
~~الحكم لازم، وأداء الحق واجب، فلم يجز تأخيره. وإن كان فيه لبس أمرهما
~~بالصلح، فإن أبيا، أخرهما، ولا يحكم حتى يزول اللبس، ويتضح وجه الصواب؛ لأن
~~الحكم بالجهل حرام.
### | باب القضاء على الغائب وحكم كتاب القاضي
# إن حضر رجل يدعي على رجل غائب عن البلد ولا بينة معه، لم تسمع دعواه؛ لأن
~~سماعها لا يفيد. وإن كانت له بينة، سمع الدعوى، والبينة وحكم بها؛ لأنها
~~بينة مسموعة، فيحكم بها، كما لو شهدت على حاضر. وعن أحمد: لا يجوز القضاء
~~على الغائب. وهو اختيار ابن أبي موسى؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال لعلي - رضي الله عنه -: «إذا تقاضى إليك رجلان، فلا تقض للأول حتى تسمع
~~كلام الآخر، فإنك لا تدري بما تقضي» . رواه الترمذي. وقال: حديث حسن؛ ولأنه
~~قضى لأحد الخصمين وحده، فلم يجز، كما لو كان الآخر في البلد؛ ولأنه يحتمل
~~القضاء والإبراء، وكون الشاهد مجروحا، فلم يجز الحكم، كالأصل. ولو ادعى على
~~حاضر لم تسمع البينة، حتى يحضر، لما ذكرنا؛ ولأنه يمكن سماع قوله، فلم يحكم
~~قبل سماعه، كحاضر المجلس. وتعتبر الغيبة إلى مسافة القصر؛ لأنها الغيبة
~~التي تبنى عليها الأحكام. فإن امتنع الخصم في البلد من الحضور عند الحاكم،
~~وتعذر إحضاره، حكم عليه؛ لأنه لو لم يحكم عليه، لجعل الامتناع والاستتار
~~طريقا إلى تضييع ms1321 الحقوق، ويكون حكمه حكم الغائب. وإن هرب المدعى عليه بعد
~~الدعوى، فهو كما لو هرب قبلها في الحكم عليه. ولو كانت الدعوى على صبي أو
~~مجنون، لحكم عليه بالبينة؛ لأنه لا يعبر عن نفسه، فهو كالغائب، ولا يمين
~~على المدعي في هذه المواضع كلها؛ لأنه أقام البينة بحقه فلم يستحلف، كما لو
~~كان خصمه حاضرا. وعنه: يستحلف؛ لأنه يجب الاحتياط. ويحتمل أن يكون قد قضاه
~~أو أبرأه، أو غير ذلك، وكذلك لو كان حاضرا، فادعى بعض ذلك وطلب اليمين،
~~أجيب إليها، فمع الغيبة أولى، وكذلك الحكم إن كانت الدعوى على مجنون، أو
~~صبي؛ لأنه لا يعبر عن نفسه، فهو كالغائب.
# فصل:
# ويجوز للقاضي أن يكتب إلى قاض آخر بما ثبت عنده، ليحكم به، وبما حكم به
# PageV04P241
# لينفذه، لما روى الضحاك بن سفيان قال: «كتب إلي رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أن أورث امرأة أشيم الضبابي من دية زوجها» . أخرجه أبو داود
~~والترمذي؛ ولأن الحاجة تدعو إلى ذلك. فإن كتب بما حكم به لينفذه، جاز في
~~المسافة القريبة والبعيدة؛ لأن إمضاء حكم القاضي لازم لكل قريب وبعيد. وإن
~~كتب بما ثبت عنده ليحكم به، لم يجز إلا إذا كان بينهما مسافة القصر؛ لأن
~~القاضي الكاتب فيما حمل شهود الكتاب، كشاهد الأصل، وشهود الكتاب كشاهد
~~الفرع. ولا تقبل شهادة الفرع مع قرب الأصل.
# فصل:
# ولا يقبل الكتاب إلا أن يشهد به شاهدان عدلان لأن ما أمكن إثباته
~~بالشهادة، لم يجز الاقتصار فيه على الظاهر، كالمفقود. ويتخرج أن يجوز قبوله
~~بغير شهادة، إذا عرف المكتوب إليه خط القاضي الكاتب وختمه، كقولنا في
~~الوصية. والأول أولى؛ لأن الخط يشبه الخط، والختم يشبه الختم، فلا يؤمن
~~التزوير عليه. فإذا أراد إنفاذ كتاب، أحضر شاهدين وقرأ الكتاب عليهما، أو
~~يقرؤه غيره وهو يسمعه، والمستحب أن ينظر الشاهدان في الكتاب حتى لا يحرف ما
~~فيه. وإن لم ينظرا جاز؛ لأنهما يؤديان ما سمعا. فإذا وصلا إلى القاضي
~~المكتوب إليه، قرآ الكتاب عليه، وقالا: نشهد أن هذا ms1322 كتاب فلان إليك سمعناه
~~وأشهدنا به، كتب إليك بما فيه. فإن قالا: نشهد أن فلانا هذا كتب إليك بما
~~في هذا الكتاب، وسلماه إليه من غير قراءته عليه، لم يقبله؛ لأنه ربما زور
~~عليهما، وإن لم يختم الكتاب، أو ختمه فانكسر الختم، لم يضر؛ لأن المعول على
~~ما فيه. وإن انمحى بعضه وهما يحفظان ما فيه، أو معهما نسخة أخرى، شهدا،
~~وقبل الحاكم. وإن لم يحفظاه، ولا معهما نسخة أخرى، لم يشهدا؛ لأنهما لا
~~يعلمان ما انمحى منه.
# فصل:
# وإن مات الكاتب، أو عزل، جاز للمكتوب إليه قبول الكتاب، والعمل به؛ لأنه
~~إن كان الكتاب بما حكم به، وجب تنفيذه عل كل أحد، وإن كان فيما ثبت لينفذ،
~~فالكاتب كشاهد الأصل. وموت شاهد الأصل لا يمنع قبول شاهد الفرع. وإن فسق
~~الكاتب، ثم وصل كتابه، وجب قبوله فيما حكم به؛ لأن الحكم لا يبطل بالفسق
~~بعده، ولم يقبل فيما ثبت عنده؛ لأنه كشاهد الأصل. وشاهد الأصل إذا فسق قبل
~~الحكم، لم يحكم بشهادة الفرع. وإن مات المكتوب إليه أو عزل، أو ولي غيره،
~~قبل الثاني الكتاب؛ لأن المعول عل ما حفظه الشهود وتحملوه. ومن تحمل شهادة
~~وشهد بها، وجب على كل قاض الحكم بشهادته.
# PageV04P242
# فصل:
# وإذا وصل الكتاب إليه، فأحضر الخصم، فقال: لست فلان ابن فلان، فالقول
~~قوله مع يمينه؛ لأن الأصل براءة ذمته. فإن أقام المدعي بينة أنه فلان ابن
~~فلان، ثبت ذلك، فإن قال: المحكوم عليه غيري، لم يقبل قوله إلا ببينة تشهد
~~أن له من يشاركه في جميع ما سمي ووصف به؛ لأن الأصل عدم المشاركة. فإن قامت
~~بالمشاركة بينة، توقف عن الحكم حتى يثبت من المحكوم عليه منهما. فإذا ثبت،
~~حكم به. فإن قال المحكوم عليه: اكتب إلى الحاكم الكاتب أنك حكمت علي حتى لا
~~يدعى ثانيا، ففيه وجهان. أحدهما: تلزمه إجابته ليخلص مما يخافه. والثاني:
~~لا يلزمه؛ لأن الحاكم إنما يكتب بما حكم به، أو ثبت عنده، والحاكم هو الذي
~~حكم به، أو ثبت عنده ms1323 دون غيره.
# فصل:
# إذا ثبت عنده حق بالإقرار، فسأله المقر له أن يشهد على نفسه بما ثبت عنده
~~من الإقرار، لزمه ذلك؛ لأنه لا يؤمن أن ينكر المقر، فلزمه الإشهاد، ليكون
~~حجة له إذا أنكر. وإن ثبت عنده الحق بنكول المدعى عليه، فسأله المدعي أن
~~يشهد على نفسه بثبوت النكول، لزمه؛ لأنه لا يؤمن أن ينكر بعد ذلك، ويحلف.
~~وإن ثبت عنده بيمين المدعي بعد نكول المدعى عليه، فسأله أن يشهد على نفسه
~~بذلك، لزمه؛ لأنه لا حجة للمدعي غير الإشهاد. وإن ثبت ببينة، فسأله المدعي
~~الإشهاد، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب عليه؛ لأن له بالحق بينة، فلم يلزم القاضي تجديد بينة
~~أخرى، وإن ادعى عليه حقا.
# الثاني: يلزمه؛ لأن في الشهادة على نفسه تعديلا لبينته، وإثباتا لحقه،
~~وإلزاما لخصمه. وإن ادعى عليه حقا، فأنكره، وحلف عليه، وسأله الحالف أن
~~يشهد على براءته، لزمه، ليكون حجة له في سقوط الدعوى، حتى لا يطالبه بالحق
~~مرة أخرى. وإن سأله في هذه المسائل أن يكتب له محضرا بما جرى، وما ثبت له
~~به الحق. فإن لم يكن قرطاس من بيت المال، ولم يأته المكتوب له بقرطاس، لم
~~يلزمه أن يكتب له؛ لأن عليه الكتاب دون الغرم. وإن كان عنده قرطاس من بيت
~~المال، أو أتاه صاحبه بقرطاس. فهل يلزمه كتابة المحضر؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه لأنه وثيقة بالحق، فلزمه كالإشهاد على نفسه.
# والثاني: لا يلزمه؛ لأن الحق يثبت باليمين، أو البينة دون المحضر. وإن
~~سأله أن يسجل به، وهو أن يذكر ما يكتبه في المحضر، ويشهد على إنفاذه أسجل
~~له. وهل يلزمه ذلك؟ على وجهين كما ذكرنا في المحضر.
# PageV04P243
# فصل:
# وصفة المحضر: حضر القاضي فلان ابن فلان، قاضي عبد الله الإمام على كذا.
~~وإن كان خليفة قاض قال: خليفة فلان: قاضي الإمام فلان، بمجلس حكمه وقضائه،
~~فلان ابن فلان الفلاني، وأحضر معه فلان ابن فلان الفلاني، ويرفع في نسبهما،
~~حتى يتميزا، وإن ذكر حليتهما، كان آكد. وإن كان الحاكم لا يعرف الخصمين، ms1324
~~قال: مدع ذكر أنه فلان ابن فلان الفلاني، وأحضر معه مدعى عليه، ذكر أنه
~~فلان ابن فلان الفلاني، ويرفع في نسبهما، ويذكر حليتهما؛ لأن الاعتماد
~~عليهما، فادعى عليه كذا، فأقر له به. ولا يحتاج أن يذكر بمجلس حكمه وقضائه؛
~~لأن الإقرار يصح في غير مجلس الحكم. وإن كتب أنه شهد على إقراره شاهدان،
~~كان آكد. وإن أنكر وحلف، قال: فأنكر فسأل الحاكم المدعي: ألك بينة؟ فلم يكن
~~له بينة، فقال: لك يمينه، فسأله أن يستحلفه، فأحلفه في مجلس حكمه وقضائه في
~~وقت واحد؛ لأن الاستحلاف لا يكون إلا في مجلس الحكم. وإن قضى بالنكول قال:
~~فعرض اليمين على المدعى عليه، فنكل عنها، فسأل خصمه أن يقضي عليه بالحق،
~~فقضى عليه في مجلس حكمه وقضائه في وقت كذا. وإن رد اليمين على المدعي فحلف،
~~وحكم له، ذكر ذلك، ويعلم في رأس المحضر: الحمد لله رب العالمين، أو نحوه،
~~وإن ثبت الحق ببينة، كتب الحاكم في آخر المحضر: شهد عندي بذلك فلان مع
~~علامته في رأس المحضر. وصفة السجل أن يكتب: هذا ما أشهد عليه القاضي فلان
~~ابن فلان، قاضي الإمام فلان، في موضع كذا في وقت كذا، أنه ثبت عنده، بشهادة
~~فلان وفلان، وينسبهما، وقد عرفهما بما ساغ له به قبول شهادتهما عنده، بما
~~في كتاب نسخته، وينسخ الكتاب، ثم يكتب بعد ذلك: فحكم به وأنفذه وأمضاه، بعد
~~أن سأله فلان ابن فلان أن يحكم له به. ولا يحتاج أن يذكر له بمحضر المدعى
~~عليه؛ لأن القضاء على الغائب جائز. فإن ذكره احتياطا، قال: بعد أن أحضر من
~~ساغ له للدعوى عليه، ويكتب المحضر، أو المسجل نسختين، يدفع إحداهما إلى
~~صاحب الحق، والأخرى في ديوان الحكم، فإن هلكت إحداهما وجدت الأخرى. وما
~~يحصل عنده من المحاضر والسجلات في كل شهر، أو أسبوع على قدر كثرتها أو
~~قلتها، يشد عليها إضبارة، ويكتب عليها: سجلات كذا، ومحاضر كذا، في شهر كذا،
~~في سنة كذا، ليسهل إخراجه عند طلبه. فإن تولى ذلك بنفسه، وإلا ms1325 وكل أمينه.
~~فإن حضر رجلان عند الحاكم، فادعى أحدهما أن له في ديوان الحكم حجة على
~~خصمه، فوجدها وكان حكما حكم به غيره، لم يحكم به، إلا أن يشهد شاهدان أن
~~هذا حكم حكم به فلان القاضي، ولا يكفي الخط والختم؛ لأنه يحتمل التزوير في
~~الخط والختم. وإن كان حكما حكم هو به، فذكر الحكم وعلم به، عمل به، وألزم
# PageV04P244
# خصمه حكمه. وإن لم يذكر الحكم به، ففيه روايتان:
# إحداهما: لا يجوز له الحكم به؛ لأنه يحتمل التزوير في الخط والختم، فلم
~~يجز له الحكم به. كحكم غيره.
# والثانية: يجوز الحكم به؛ لأنه إذا كان بخطه تحت ختمه، لم يحتمل أن يكون
~~غير صحيح إلا احتمالا بعيدا، كاحتمال كذب الشاهدين، فلا يعول على مثله. فإن
~~شهد به شاهدان، وجب الحكم به؛ لأنه حكم شهد به عدلان، فوجب قبوله، كحكم
~~غيره، أو كما لو شهدا به عند غيره.
# فصل:
# وإذا قال: حكمت لفلان بكذا، قبل قوله؛ لأنه يملك الحكم به فملك الإقرار
~~به، كالزوج لما ملك الطلاق، ملك الإقرار به. وإن قال ذلك بعد عزله، قبل
~~أيضا؛ لأن عزله لا يمنع قبول قوله كما لو كتب إلى غيره، فوصل الكتاب بعد
~~عزله؛ ولأنه أخبر بما حكم به، وهو غير متهم، فيجب قبوله، كحال الولاية.
~~ويحتمل أن لا يقبل قوله؛ لأنه لا يملك الحكم، فلم يملك الإقرار به.
### | باب القسمة
# الأصل في القسمة، الكتاب والسنة والإجماع، أما الكتاب، فقوله تعالى:
~~{وإذا حضر القسمة أولو القربى} [النساء: 8] . وأما السنة: فقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «الشفعة فيما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق،
~~فلا شفعة» . وقسم النبي - صلى الله عليه وسلم - الغنائم بين أصحابه، وأجمعت
~~الأمة على جوازها. والعبرة تقتضيها لحاجة الشركاء، ليتخلصوا من سوء
~~المشاركة وكثرة الأيدي، ويتصرف كل واحد في المال على الكمال، على حسب
~~الاختيار.
# فصل:
# ويجوز للشركاء أن يقتسموا بأنفسهم، وأن ينصبوا قاسما يقسم بينهم، وأن
~~يسألوا الحاكم قاسما يقسم بينهم؛ لأن الحق لهم، فجاز ما تراضوا عليه. ms1326 ويجب
~~أن يكون القاسم عالما بالقسمة، ليوصل إلى كل ذي حق حقه، كما يجب أن يكون
~~الحاكم عالما
# PageV04P245
# بالحكم، ليحكم بالحق. فإن كان منصوبا من جهة الحاكم، فمن شرطه أن يكون
~~عدلا؛ لأنه نصبه لإلزام الحكم، فاشترطت عدالته، كالحاكم. وإن كان منصوبا من
~~جهتهما، لم تشترط عدالته؛ لأنه نائبهما، فأشبه الوكيل، إلا أنه إن كان
~~عدلا، كان القاسم كالحاكم في لزوم قسمته؛ لأنه يصير بتراضيهما، كالمنصوب من
~~جهة الحاكم، وإن لم يكن عدلا، لم تلزم قسمته إلا بتراضيهما، كما لو اقتسما
~~بأنفسهما. ويجزئ قاسم واحد، إن خلت القسمة من تقويم؛ لأنه حكم بينهما،
~~فأشبه الحاكم. وإن كان فيها تقويم، لم يجز أقل من قاسمين؛ لأن التقويم لا
~~يثبت إلا باثنين.
# فصل:
# وعلى الإمام أن يرزق القاسم من بيت المال؛ لأنه من المصالح. وقد روي أن
~~عليا - رضي الله عنه -، اتخذ قاسما جعل له رزقا في بيت المال؛ ولأن هذا من
~~المصالح، فأشبه رزق الحاكم. فإن لم يعط من بيت المال شيئا، فأجرته على
~~الشركاء على قدر أملاكهم، سواء طلباها معا، أو أحدهما؛ لأنها مؤنة تتعلق
~~بالملك، فكانت على قدر الأملاك، كنفقة العبد. وإن كان الشركاء نصبوا قاسما،
~~فأجرته بينهم على ما شرطوه؛ لأنه أجيرهم.
# فصل:
# وإذا كان في القسمة رد عوض، فهي بيع، لأن صاحب الرد بذل المال عوضا عما
~~حصل له من حق شريكه، وهذا هو البيع. وإن لم يكن فيها رد، فهي إفراز
~~النصيبين، وتميز الحقين، وليست بيعا، ولذلك جاز تعليقها على القرعة، وتقدرت
~~بقدر الحق، ودخلها الإجبار. ولو كانت بيعا حتما لم يجز ذلك فيها، كما في
~~سائر البيوع. وحكي عن أبي عبد الله بن بطة: أنها بيع؛ لأن أحدهما يبذل
~~نصيبه من أحد السهمين بنصيب صاحبه من السهم الآخر، وهذا حقيقة البيع.
~~والمذهب الأول. فيجوز قسمة الثمار على الشجر خرصا، وقسمة المكيل وزنا،
~~والموزون كيلا، والتفرق قبل القبض. ولا يحنث بها من حلف أن لا يبيع. وإن
~~كان العقار وقفا أو نصفه، جازت القسمة، وإن قلنا: ms1327 هي بيع، لم يجز شي من
~~ذلك؛ لأن بيعه غير جائز. وإن كان فيها رد، لم تجز قسمة الوقف؛ لأنه لا يجوز
~~بيع شيء منه، وإن كان بعضه طلقا، وبعضه وقفا، والرد من صاحب الطلق، لم يجز؛
~~لأنه يشتري بعض الوقف. وإن كان صاحب الوقف، جاز؛ ولأنه يشتري بعض الطلق.
# فصل:
# إذا طلب أحد الشريكين القسمة، فأبى الآخر من غير ضرر، كالحبوب والأدهان،
# PageV04P246
# والثياب الغليظة، والأراضي، والدور التي يمكن قسمتها بالتعديل من غير رد
~~عوض، ولا ضرر، أجبر الممتنع عليها؛ لأن طالبها يطلب إزالة الضرر عنه وعن
~~شريكه من غير ضرر بأحد، فوجب إجابته إليه. وسواء كانت الأرض متساوية الأجر،
~~أو مختلفة، بعضها عامر، وبعضها خراب، أو بعضها ذو بناء، أو شجر، أو بئر،
~~وبعضها بياض، أو يسقى بعضها سيحا، وبعضها بناضح. وإن كان عليهما ضرر في
~~القسمة، كالجواهر، والثياب التي ينقصها القطع، والرحى الواحدة، والبئر،
~~والحمام الصغير، لم يجبر الممتنع، لما روى مالك في موطئه عن عمرو بن يحيى
~~المازني عن أبيه عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا ضرر ولا
~~ضرار» . من المسند؛ ولأنه إتلاف مال، وسفه يستحق به الحجر، فلم يجبر عليه،
~~كهدم البناء. وإن كان على أحدهما ضرر دون الآخر، كدار لأحدهما ثلثاها
~~وللآخر ثلثها، يستضر صاحب الثلث بالقسمة دون شركائه، فطلبها المستضر، ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يجبر الممتنع؛ لأنه مطالب بقسمة لا ضرر عليه فيها، فلزمته
~~الإجابة، كالتي قبلها.
# والثاني: لا يجبر؛ لأن طلب المستضر سفه، فلم تلزم إجابته، كما لو استضرا
~~معا. وإن طلبها غير المستضر، فقال أبو الخطاب: لا يجبر الممتنع. وهذا ظاهر
~~كلام أحمد؛ لأنه قال: كل قسمة فيها ضرر لا أرى قسمتها. وذلك، لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا ضرر ولا ضرار» ؛ ولأنها قسمة تضره، فلم يجبر
~~عليها، كما لو استضر. وقال القاضي: يجبر؛ لأنه يطالب بحق ينفع الطالب،
~~فوجبت إجابته، كقضاء الدين. وفي الضرر المانع روايتان:
# إحداهما: هو أن لا يتمكن أحدهما من الانتفاع بنصيبه مفردا، كالدار ms1328
~~الصغيرة التي لا يمكن سكنى نصيب أحدهما منفردا. وهذا قول الخرقي؛ لأن ضرر
~~نقص القيمة ينجبر بزوال ضرر الشركة، فيصير كالمعدوم.
# والثانية: هو أن تنقص قيمة نصيب أحدهما بالقسمة عن حال الشركة؛ لأنه ضرر،
~~فمنع وجوب القسمة، للخبر، والقياس الأول.
# فصل:
# وإن كان بينهما أرض مختلفة الأجزاء، وأمكنت التسوية، بأن يكون الجيد في
~~مقدمها، والرديء في مؤخرها، فيقسمانها نصفين فيحصل في كل قسم من الجيد
~~والرديء مثل ما في الآخر، قسم كذلك. وإن لم يمكن، لكون الجيد في أحد
~~النصفين، وأمكن التعديل بجعل ثلثيها في المساحة في مقابلة ثلثها الجيد،
~~أجبر الممتنع؛ لأنه
# PageV04P247
# يوجب التساوي بالتعديل من غير رد، فأشبه ما لو تساويا في الذرع، وأجرة
~~القاسم بينهما سواء، لتساويهما في أصل الملك. ويحتمل أن يجب على صاحب الثلث
~~ثلثها، وعلى الآخر ثلثاها، لتفاضلهما بالمأخوذ بالقسمة. فإن أمكن القسمة
~~بالتعديل والرد فدعى كل واحد منهما إلى أحدهما، أجيب من طلب قسمة التعديل؛
~~لأن ذلك مستحق. ولا يلزم إجابة الآخر؛ لأنه بيع، فلا يجبر عليه غيره.
# فصل:
# وإن كان بينهما دور، أو أرض مختلفة في بعضها نخل، وفي بعضها شجر، وبعضها
~~يسقى سيحا، وبعضها يسقى بالنواضح، فطلب أحدهما قسمتها أعيانا بالقيمة، وطلب
~~الآخر قسمة كل عين على حدة، قسمت كل عين على حدة؛ لأن لكل واحد منهما حقا
~~في الجميع، فجاز له طلبه من الجميع. وإن كانت بينهما عضائد متلاصقة، فطلب
~~أحدهما قسمتها أعيانا، وطلب الآخر قسمة كل واحدة منهما، لم يجبر واحد
~~منهما؛ لأن كل واحدة مسكن منفرد في قسمته ضرر. وإن كانت كبارا يمكن قسمتها
~~بغير ضرر، قسمت كل واحدة على حدتها، كالدور المتفرقة.
# وإن كانت بينهما دار، لها علو وسفل، فطلب أحدهما أن يجعل العلو لأحدهما،
~~والسفل للآخر، فأبى الآخر، لم يجبر؛ لأن العلو تابع للعرصة، فلا يجوز جعله
~~في القسمة متبوعا. وإن طلب قسمة السفل وحده، أو العلو وحده، لم تجب إجابته؛
~~لأن القسمة تراد للتمييز، ومع بقاء الإشاعة في أحدهما لا يحصل التمييز. وإن
~~طلب قسمة ms1329 السفل منفردا والعلو منفردا، لم تجب إجابته؛ لأنه قد يحصل لكل
~~واحد منهما علو سفل الآخر، أو بعضه، فلا يتميز الحقان. وإن طلبا قسمتهما
~~معا وكانت لا تضر، أجبر الممتنع، لما تقدم.
# فصل:
# وإن كان بين ملكيهما عرصة حائط، فطلب أحدهما قسمتها طولا، ليحصل لكل واحد
~~منهما نصف الطول في كمال العرض، فقال أصحابنا: يجبر الممتنع؛ لأنه لا ضرر.
~~ويحتمل أن لا يجبر؛ لأنه يفضي إلى بقاء ملكه الذي يلي نصيب صاحبه بغير
~~حائط. وإن طلب قسمتها عرضا، ليحصل لكل واحد نصف العرض في كمال الطول، وكان
~~يحصل لكل واحد منهما ما لا يمكن أن يبنى فيه حائط، لم يجبر الممتنع؛ لأنه
~~يتضرر. وإن حصل له ما يمكنه بناء حائط فيه، أجبر الممتنع؛ لأنه ملك مشترك
~~يمكن كل واحد منهما الانتفاع به مقسوما، ويحتمل أن لا يجبر؛ لأنه لا تدخله
~~القرعة خوفا من أن يحصل لكل واحد منهما ما يلي ملك الآخر. وإن كان بينهما
~~حائط، فطلب
# PageV04P248
# أحدهما قسمته طولا في كمال العرض، ففيه وجهان:
# أحدهما: تجب إجابته، لما ذكرنا في العرصة.
# والثاني: لا تجب؛ لأنه إن قطع الحائط، ففيه إتلاف. وإن لم يقطع أفضى إلى
~~الضرر؛ لأن في تجميل أحدهما له ثقلا على نصيب صاحبه. وإن طلب قسمته عرضا في
~~كمال الطول، لم يجبر الممتنع؛ لأن فيه إفسادا، وفي جميع ذلك متى اتفقا على
~~القسمة، جاز.
# فصل:
# وإن كان بينهما أرض مزروعة، فطلب أحدهما قسمة الأرض دون الزرع لزم
~~إجابته؛ لأن الزرع لم يمنع جواز القسمة، فلم يمنع وجوبها، كالقماش في
~~الدار، فإذا قسماها بقي الزرع بينهما مبقى إلى الحصاد. ذكره أصحابنا،
~~والأولى أنها لا تجب؛ لأنه يلزم منها إبقاء الزرع المشترك في الأرض
~~المقسومة إلى الحصاد، بخلاف القماش، كما لو بيعت الأرض. وإن طلب قسمة الزرع
~~منفردا، لم يلزم إجابته؛ لأنه لا يمكن تعديله. ويشترط بقاؤه في الأرض
~~المشتركة. وإن طلب قسمة الأرض مع الزرع، وكان قصيلا، لزمته إجابته؛ لأن
~~الزرع، كالشجر في الأرض، فلم يمنع الإجبار. وإن ms1330 كان سنابل مشتدا حبها
~~فكذلك، إلا عند من جعل له القسمة بيعا، فلا يجوز؛ لأنه يبيع بعضه ببعض من
~~غير كيل. وإن كان بذرا لم تجز قسمته؛ لأنه مجهول، لا يمكن تعديله، فيكون
~~قسمة مجهول ومعلوم، ويحتمل الجواز؛ لأنه بيع لا يمنع البيع إذا اشترطه
~~المبتاع، فكذلك لا يمنع القسمة.
# فصل:
# إذا كان بينهما ثياب، أو حيوانات، أو خشب، أو عمد، أو أحجار متفاضلة،
~~فطلب أحدهما قسمتها أعيانا بالقيمة، لم تجب إجابته؛ لأن ذلك بيع. وإن كانت
~~متماثلة، فقال القاضي: تجب إجابته؛ لأنها متماثلة، أشبهت أجزاء الأرض
~~المتماثلة، ويحتمل أن لا يلزم إجابته؛ لأنها أعيان متفرقة، فأشبهت العضائد
~~والدور المتفرقة.
# فصل:
# إذا كانت بينهما عين، فأرادا قسمة منافعها بالمهايأة، بأن تجعل في يد
~~أحدهما مدة، وفي يد الآخر مثلها، جاز؛ لأن المنافع كالأعيان، فجازت قسمتها.
~~وإن امتنع أحدهما، لم يجبر؛ لأن حق كل واحد منهما معجل، فلم يجبر على
~~تأخيره بالمهايأة، فإن تهايآه، اختص كل واحد منهما بمنفعته في مدته، وكسبه.
~~وفي الأكساب النادرة، كاللقطة، والهبة، والركاز، وجهان:
# PageV04P249
# أحدهما: يدخل فيها؛ لأنها كسب، أشبه المعتاد.
# والثاني: لا يدخل؛ لأن المهايأة، كالبيع، فلا يدخل فيها، إلا ما يقدر
~~عليه في العادة، والنادر لا يقدر عليه عادة، فلا يدخل فيها، ويكون بينهما.
~~ونفقة الحيوان في مدة كل واحد منهما عليه؛ لأن نفعه له، فكانت مؤنته عليه،
~~كالمنفرد به.
# فصل:
# وصفة القسمة أن يحصي القاسم عدد أهل [السهمان] ثم يعدل السهمان بالأجزاء،
~~أو بالقيمة، أو بالرد، وإن كانت تقتضيه. ثم لا يخلو من حالين:
# أحدهما: أن تتساوى سهمانهم، كأرض بين ستة، لكل واحد سدسها. فهذا يخير فيه
~~بين إخراج الأسماء على السهام، بأن يكتب اسم كل واحد في رقعة، ويدرجها في
~~بنادق شمع متساوية، ويطرح عليها ثوبا، ويقال لمن لم يحضر ذلك: أدخل يدك
~~فأخرج بندقة على هذا السهم الأول. فمن خرج اسمه، فهو له: ثم على الثاني،
~~والثالث، والرابع، والخامس، ويتعين السهم السادس للسادس. وبين إخراج السهام
~~على الأسماء، بأن يكتب في ms1331 رقعة السهم الأول، وفي أخرى الثاني حتى يستوفي
~~جميع السهام، ثم يأمر بإخراج بندقة على اسم أحد الشركاء، فما خرج، فهو له،
~~كذلك إلى آخرها.
# الحال الثاني: أن تختلف سهمانهم، مثل أن يكون لأحدهم نصفها، ولآخر ثلثها،
~~ولآخر سدسها، فإنه يعدل السهام بعدد أقلها، ويجعلها ستة، ويخرج الأسماء على
~~السهام لا غير، فيخرج بندقة على السهم الأول. فإن خرج اسم صاحب النصف أخذه،
~~والثاني، والثالث. ثم يخرج بندقة على السهم الرابع. فإن خرجت لصاحب الثلث
~~أخذه، والخامس. ويتعين السادس لصاحب السدس. وإنما قلنا: يأخذه والذي يليه،
~~ليجتمع حقه، ولا يتضرر بتفرقته. ولا يخرج في هذا القسم السهام على الأسماء،
~~لئلا يخرج السهم الرابع لصاحب النصف، فيقول: خذه وسهمين قبله، فيقول
~~صاحباه: يأخذه وسهمين بعده، فيختلفان؛ ولأنه لو خرج لصاحب السدس السهم
~~الثاني، ثم خرج لصاحب النصف السهم الأول، لتفرق نصيبه.
# فصل:
# وإذا قسم بينهما قاسم الحاكم قسمة إجبار، فأقرع بينهما، لزمت قسمته بغير
~~رضاهما؛ لأن رضاهما لا يتعين في ابتداء القسمة، فلا يتعين في أثنائها. وإن
~~نصبا عدلا عالما يقسم بينهما، لزمتهما قسمته بالقرعة؛ لأن الحاكم الذي
~~ينصبانه كحاكم الإمام في لزوم حكمه، فقاسمهما كقاسم الإمام في لزوم قسمته.
~~وإن كان فاسقا، أو جاهلا بالقسمة، أو قسما بأنفسهما لم يلزم إلا بتراضيهما؛
~~لأن رضاهما معتبر في الأول، ولم
# PageV04P250
# يوجد ما يزيله، فوجب استمراره. وإن كان في القسمة رد، فتولاها قاسم
~~الحاكم، ففيها وجهان:
# أحدهما: لا يلزم إلا بالتراضي كذلك؛ ولأنها بيع، فلا يلزم بغير التراضي،
~~كسائر البيع.
# والثاني: يلزم بالقرعة؛ لأن القاسم، كالحاكم. وقرعته كحكمه، وإن تراضيا
~~على أن يأخذ كل واحد منهما، سهما بغير قرعة، أو خير أحدهما صاحبه، فاختار
~~أحد السهمين، جاز ويلزم بتراضيهما وتفرقهما، كالبيع.
# فصل:
# وإن ادعى أحدهما غلطا في قسمة الإجبار، لم يقبل إلا ببينة؛ لأن القاسم
~~كالحاكم، فلم تقبل دعوى الغلط عليه بغير بينة، كالحاكم. فإن أقام البينة
~~نقصت القسمة. وإن لم يكن له بينة، وطلب يمين شريكه، أحلف له. وإن ادعى
~~الغلط في ms1332 قسمة لا تلزم إلا بتراضيهما، لم تسمع دعواه؛ لأنه رضي بذلك، ورضاه
~~بالزيادة في نصيب شريكه تلزمه.
# فصل:
# وإن ظهر بعض نصيب أحدهما مستحقا، بطلت القسمة؛ لأنه بقي له حق في نصيب
~~شريكه، فعادت الإشاعة. وإن كان المستحق في نصيبهما على السواء وكان معينا،
~~لم تبطل القسمة؛ لأن الباقي مع كل واحد قدر حقه، ويحتمل أن تبطل القسمة؛
~~لأنه لم يتعين الباقي لكل واحد منهما في مقابلة ما بقي للآخر. وإن كان
~~مشاعا بطلت القسمة؛ لأن الثالث شريكهما لم يأذن في القسمة، ولم يحضر، فأشبه
~~ما لو علما به. وإن قسما أرضا نصفين، وبنى أحدهما في نصيبه دارا، ثم استحق
~~ما في يده، ونقض بناؤه، رجع على شريكه بنصف البناء؛ لأن القسمة كالبيع. ولو
~~باعه نصف الدار، رجع عليه بنصف ما غرم، كذا ها هنا.
# فصل:.
# إذا اقتسم الوارثان، فظهر على الميت دين متعلق بالتركة، انبنى ذلك على أن
~~الدين، هل يمنع تصرف الورثة في التركة؟ وفيه وجهان:
# أحدهما: يمنع، فلا تصح القسمة.
# والثاني: لا يمنع، فتكون القسمة صحيحة، هذه هي المذهب؛ لأن تعلق الدين
~~بالتركة لا يمنع صحة التصرف فيها، لكن إن امتنعا من وفاء الدين، بيعت في
~~الدين
# PageV04P251
# وبطلت القسمة، هذا هو المذهب. وإن وفى أحدهما دون الآخر، صح في نصيب من
~~وفى، وبطل في نصيب الآخر.
# فصل:
# وإذا سأل أحد الشريكين الحاكم القسمة بينه وبين شريكه فيما تدخله قسمة
~~الإجبار، لم يجبه إلى ذلك حتى يثبت عنده ملكها؛ لأن في قسمة الإجبار حكما
~~عليه، فلا يثبت إلا بما يثبت به الملك. وإن سأله الشريكان القسمة أجابهما
~~إليها، ولم يحتج إلى إثبات الملك؛ لأن يدهما دليل ملكهما، ولا منازع لهما،
~~فيثبت لهما من حيث الظاهر. ولكنه يثبت في القضية أن قسمه إياه بينهما
~~بإقرارهما، لا ببينة شهدت لهما بملكهما، وكل ذي حجة على حجته، لئلا يتخذ
~~القسمة حجة على من ينازعه في الملك.
### | باب الدعاوى
# لا تصح دعوى المجهول في غير الوصية والإقرار؛ لأن القصد في الحكم فصل ms1333
~~الخصومة والتزام الحق، ولا يمكن ذلك في المجهول. فإن كان المدعى دينا، ذكر
~~الجنس والنوع والصفة. وإن كان عينا باقية ذكر صفتها. وإن ذكر قيمتها، كان
~~أحوط. وإن كانت تالفة لها مثل، ذكر صفتها. وإن ذكر القيمة كان أحوط. وإن لم
~~يكن لها مثل ذكر قيمتها. وإن كان سيفا محلى بذهب، أو فضة، قومه بغير جنس
~~حليته. وإن كان محلى بهما، قومه بما شاء منهما للحاجة. وإن ادعى حقا من
~~وصية أو إقرار، جاز أن يدعي مجهولا؛ لأنهما يصحان بالمجهول. وإذا ادعى
~~مالا، لم يحتج إلى ذكر سببه الذي ملك به؛ لأن أسبابه كثيرة، فيشق معرفة كل
~~درهم منه.
# فصل:
# وإن ادعى عقد نكاح، لزم ذكر شروطه، فيقول: تزوجتها بولي مرشد، وشاهدي
~~عدل، وإذنها، إن كان إذنها معتبرا؛ لأنه مبني على الاحتياط. وتتعلق العقوبة
~~بجنسه، فاشترط ذكر شروطه، كالقتل. وإن ادعى استدامة النكاح، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزمه ذكر الشروط؛ لأنه يثبت بالاستفاضة التي لا يعلم معها
~~اجتماع الشروط.
# والثاني: يلزم؛ لأنها دعوى في النكاح، أشبه العقد. وإن ادعى عقدا يستحق
~~به المال، كالبيع والإجارة، لم يحتج إلى ذكر شروطه؛ لأن مقصوده المال، أشبه
~~دعوى العين. ويحتمل أن يفتقر إلى ذلك لأنه عقد، فأشبه النكاح. وإن ادعى
~~قصاصا في
# PageV04P252
# نفس أو طرف، فلا بد من ذكر صفة الجناية، وأنها عمد، منفردا بها، أو
~~مشاركا فيها، ويذكر صفة العمد؛ لأنه قد يعتقد ما ليس بعمد عمدا. والقتل مما
~~لا يمكن تلافيه، فلا يؤمن أن يقتص ممن لا يجب القصاص فيه، وهو ما لا يمكن
~~تلافيه، فوجب الاحتياط فيه.
# فصل:
# وما لزم ذكره في الدعوى، فلم يذكره، سأله الحاكم عنه ليذكره، فتصير
~~الدعوى معلومة، فيمكن الحكم بها، والله أعلم.
# فصل:
# واذا ادعت المرأة النكاح على رجل، وذكرت معه حقا من حقوق النكاح، سمعت
~~دعواها؛ لأن حاصل دعواها دعوى الحق من المهر، والنفقة، ونحوهما، وذكر
~~النكاح لبيان السبب. وإن لم تذكر معه حقا، فذكر القاضي أن دعواها تسمع
~~أيضا؛ لأن النكاح يتضمن حقوقا، ms1334 فصح دعواها له، كالبيع. وقال أبو الخطاب:
~~فيه وجه آخر، أن دعواها لا تسمع؛ لأنه حق عليها، فدعواها له إقرار، ولا
~~يسمع مع إنكار المقر له.
# فصل:
# وإذا ادعى مالا مضافا إلى سببه، فقال: أقرضته ألفا، أو أتلف علي ألفا،
~~فقال: ما أقرضني، وما أتلفت عليه، صح الجواب؛ لأنه نفى ما ادعى عليه. وإن
~~قال: لا يستحق علي شيئا، ولم يتعرض لما ذكر المدعي، صح الجواب أيضا؛ لأنه
~~إذا لم يستحق عليه شيئا، برئ منه.
# فصل:
# وإذا ادعى على رجل عينا في يده، أو دينا في ذمته، فأنكره، ولا بينة له،
~~فالقول قول المنكر مع يمينه، لما روى ابن عباس - رضي الله عنه - قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لو أن الناس أعطوا بدعواهم، لادعى ناس
~~دماء رجال وأموالهم، ولكن اليمين على المدعى عليه» . رواه البخاري ومسلم.
~~وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - في قصة الحضرمي والكندي: «شاهداك أو
~~يمينه» ؛ ولأن الأصل براءة ذمته من الدين، والظاهر من اليد الملك. وإذا
~~تداعيا عينا في أيديهما، ولا بينة، حلفا، وجعلت بينهما نصفين، لما روى أبو
~~موسى الأشعري: «أن رجلين تداعيا دابة ليس لأحدهما بينة، فجعلها رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بينهم» . رواه مسلم.
# ولأن يد كل واحد منهما على نصفها، فكان القول قوله فيه، كما لو كانت
~~العين في يد أحدهما.
# PageV04P253
# وإن تداعيا عينا في يد غيرهما، ولا بينة لواحد منهما، أقرع بينهما، فمن
~~خرجت له القرعة، حلف أنها له وسلمت إليه، لما روى أبو هريرة «أن رجلين
~~تداعيا عينا لم يكن لواحد منهما بينة، فأمرهما النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أن يستهما على اليمين، أحبا أم كرها» . رواه أبو داود؛ ولأنهما تساويا،
~~ولا بينة لهما، فيقرع بينهما، كالزوجتين إذا أراد الزوج السفر بإحداهما.
~~وإن كانت للمدعي أو لأحد المتداعيين بينة، حكم له بها، لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في حديث الحضرمي: «ألك بينة؟ قال: لا. قال: فلك يمينه» ؛
~~ولأن البينة حجة صريحة في إثبات الملك، لا ms1335 تهمة فيها، فكانت أولى من اليمين
~~التي يتهم فيها.
# فصل:
# وإن ادعيا عينا في يد غيرهما، فأقام كل واحد منهما بينة، ففيها ثلاث
~~روايات، إحداهن، تقدم بينة المدعي، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«البينة على من ادعى، واليمين على من أنكر» فجعل البينة للمدعي؛ ولأن بينة
~~المدعي أكثر فائدة؛ لأنها تثبت شيئا لم يكن. وبينة المنكر إنما تثبت ظاهرا
~~دلت اليد عليه، فلم تفد؛ ولأنه يجوز أن يكون مستند بينة المنكر، رؤية
~~التصرف، ومشاهدة اليد، فأشبهت اليد المفردة.
# والثانية: تقدم بينة المنكر؛ لأنهما تعارضتا، ومع صاحب اليد ترجيح بها،
~~فقدمت، كالنصين إذا تعارضا والقياس مع أحدهما.
# والثالثة: إن شهدت بينة المدعى عليه بالسبب من نتاج، أو نسج، أو قطيعة،
~~أو كانت أقدم تاريخا، قدمت وإلا فلا، لما روى جابر «أن رجلين اختصما إلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في دابة، أو بعير، فأقام كل واحد منهما
~~البينة أنها له أنتجها، فقضى بها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - للذي هي
~~في يده» ؛ ولأنها إذا شهدت بالسبب، أفادت ما لا تفيد اليد، وترجحت باليد،
~~فوجب ترجيحها، وكل من قضي له ببينة، لم يستحلف معها؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «شاهداك، أو يمينه، ليس لك إلا ذلك» ؛ ولأن اليمين تكفي
~~وحدها في حق من شرعت في حقه، فالبينة أولى؛ لأنها أقوى. وسواء كان الخصم
~~ممن يعبر عن نفسه، كالمكلف، أو ممن لا يعبر عن نفسه، كغيره، لما ذكرنا.
# فصل:
# فإن ادعى الخارج أن الدابة ملكه، أودعها إياه، أو أجره إياها، وأنكر
~~الآخر، وأقاما بينتين، فبينة الخارج أولى. وقال القاضي: بينة الداخل أولى؛
~~لأنه الخارج في المعنى، ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «البينة
~~على المدعي» ؛ ولأن اليمين على الداخل، فكانت بينة الخارج مقدمة، كما لو لم
~~يدع الوديعة.
# PageV04P254
# فصل:
# وإن تداعيا عينا في يديهما، وأقام كل واحد منهما بينة أنها ملكه،
~~تعارضتا، وقسمت العين بينهما نصفين، لما روى أبو موسى: «أن رجلين اختصما
~~إلى النبي - صلى الله ms1336 عليه وسلم - في بعير، فأقام كل واحد منهما شاهدين،
~~فقضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالبعير بينهما نصفين» . رواه أبو
~~داود؛ ولأن بينة الداخل أو الخارج مقدمة، فكل واحد خارج في نصفها، داخل في
~~نصفها الآخر، فقدمت بينته في أحد النصفين. وهل يلزم اليمين كل واحد منهما
~~في النصف المحكوم له به؟ فيه روايتان:
# إحداهما: لا يلزم، لما ذكرنا.
# والثانية: تجب اليمين؛ لأن البينتين تساوتا فتساقطتا، فصارا كمن لا بينة
~~لهما.
# وذكر أبو الخطاب رواية أخرى: أنه يقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة، حلف
~~وأخذها؛ لأنهما لما تساويا وجب المصير إلى القرعة، كالعبيد في العتق؛
~~والأول أولى؛ للخبر والمعنى.
# فصل:
# وإن تداعيا عينا في يد غيرهما، فاعترف أنه لا يملكها، وأقام كل واحد
~~منهما البينة أنها له، ففيه ثلاث روايات:
# إحداهن: تسقط البينتان، ويقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة، حلف أنها له
~~وسلمت إليه؛ لأنهما تساويا من غير ترجيح بيد ولا غيرها، فوجب أن يسقطا،
~~كالنصين ويصار إلى القرعة، كالعبيد إذا تساووا. وقد روى الشافعي حديثا رفعه
~~إلى ابن المسيب «أن رجلين اختصما إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - في أمر،
~~وجاء كل واحد منهما بشهود عدول على عدة واحدة، فأسهم النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بينهما» .
# والثانية: تقسم العين بينهما، لحديث أبي موسى؛ لأنهما تساويا في الدعوى
~~والبينة واليد، فوجب أن تقسم العين بينهما، كما لو كانت في أيديهما.
# والثالثة: يقرع بينهما، فمن قرع صاحبه، أخذها بغير يمين؛ لأن القرعة
~~أوجبت العمل بإحدى البينتين، ولا حاجة إلى اليمين مع البينة.
# فصل:
# وإذا ادعى عينا في يد إنسان، فأقر بها لغيره وصدقه المقر له، حكم له؛
~~لأنه مصدق فيما بيده، وقد صدقه المقر له، فصار كصاحب اليد، وتنتقل الخصومة
~~إليه، وعلى المقر اليمين لأنه لا يعلم أنها للمدعي لأنه لو أقر بها له،
~~لزمه غرمها، ومن لزمه
# PageV04P255
# الغرم مع الإقرار، لزمته اليمين مع الإنكار. فإن نكل عنها مع طلبها منه،
~~قضي عليه بالغرم وإن أكذبه المقر له، وقال: ليست ms1337 لي، وكان للمدعي بينة حكم
~~له.
# وإن لم يكن له بينة، ففيه وجهان:
# أحدهما: تدفع إليه؛ لأنه يدعيها ولا منازع له فيها، أشبه التي في يده؛
~~ولأن صاحب اليد لو ادعاها ثم نكل، قضي عليه، فمع عدم ادعائه لها أولى.
# والثاني: لا تدفع إليه؛ لأنه ليس له إلا مجرد الدعوى، فلا يحكم بها، كما
~~لو أنكره الآخر، فعلى هذا يأخذها الإمام، يحفظها حتى يظهر صاحبها؛ لأنه لم
~~يثبت لها مستحق، فهي كالضالة. ويحتمل أن تقر في يد المقر؛ لأنه لم يثبت صحة
~~إقراره. فإن أقر المقر له بها للمدعي، سلمت إليه؛ لأنه قام مقام صاحب اليد
~~لو ادعاها، فقام مقامه في الإقرار بها.
# وإن أقر بها صاحب اليد لغائب معين، صار الغائب الخصم فيها. فإن أقام
~~المقر بينة أنها للغائب، سمعها الحاكم لإزالة التهمة، وإسقاط اليمين عنه،
~~ولم يحكم بها للغائب؛ لأنه إنما يقضي بها إذا أقامها المدعي أو وكيله. وليس
~~المدعي واحدا منهما. ومتى لم يكن للمدعي بينة، لم يقض له بها؛ لأنه لا يقضى
~~على الغائب بغير حجة. فإن أقام بينة سمعها الحاكم، وقضى بها. والغائب على
~~خصومته متى حضر، فإذا حضر فأقام بينة أنها ملكه، تعارضت البينتان، وأقرت في
~~يد المدعي إن قلنا: إن بينة الخارج مقدمة؛ لأنه خارج. وإن قلنا: تقدم بينة
~~الداخل، فهي للغائب؛ لأنه صاحب اليد، وإن ادعى الحاضر أنها معه بأجرة، أو
~~عارية، وأقام بينة، لم يقض له بها؛ لأن ثبوت الإجارة والعارية يترتب على
~~الملك، ولا يثبت الملك بها، فكذلك فرعها. وإن أقر الحاضر بها لمجهول، لم
~~تسمع. وقيل: إن أقررت بها لمعروف، وإلا جعلناك ناكلا، وقضينا عليك له. فإن
~~أصر، قضي عليه بنكوله. فإن قال بعد ذلك: هي لي، لم يقبل في أحد الوجهين؛
~~لأنه اعترف أنها ليست له.
# والثاني: تسمع؛ لأن قوله ذلك لم يصح، فلم يمنع صحة الدعوى لنفسه.
# فصل:
# وإن ادعى أن هذه العين كانت ملكه، لم تسمع دعواه حتى يدعي ملكها في
~~الحال؛ لأن الخلاف في ملكه ms1338 لها في الحال. وإن ادعى ملكها في الحال، فشهدت
~~بينته أنها كانت ملكه أمس، أو أنها كانت في يده أمس، لم تسمع لأنها شهدت
~~بغير ما ادعاه. ويحتمل أن تسمع، ويقضى بها؛ لأنها تثبت الملك في الزمن
~~الماضي، فيجب استدامته حتى يعلم زواله. فإن انضم إليها بيان سبب يد الثاني،
~~فقالت: نشهد أنها ملك
# PageV04P256
# هذا أمس، فغصبها هذا منه، أو سقطت، فالتقطها هذا، حكم له بها؛ لأنه تثبت
~~أن يد الثاني عدوان، ليست دليلا للملك، فيجب القضاء باستدامة الملك الماضي،
~~وإن ادعى جارية أو ثمرة، فشهدت بينة أن الجارية بنت أمته، والثمرة ثمرة
~~شجرته، لم يحكم له بها؛ لأنه يجوز أن تلدها، أو تثمرها قبل ملكه. فإن قالت
~~مع ذلك: ولدتها في ملكها، وأثمرتها في ملكه، حكم له بها؛ لأنها شهدت أنها
~~نماء ملكه، فصار كما لو شهدت أن الغزل من قطنه، وإن شهدت بينة أن الغزل من
~~قطنه، أو الطير من بيضته، أو الدقيق من حنطته، حكم له بها؛ لأن الجميع عين
~~ماله، وإنما تغيرت صفته.
# فصل:
# وإن كانت في يد زيد دار، فادعى آخر أنه ابتاعها من غيره وهي ملكه، فأقام
~~ذلك بينة، حكم له بها؛ لأنه ابتاعها من مالكها. وإن شهدت أنه باعه إياها،
~~وسلمها إليه، حكم له بها؛ لأنه لم يسلمها إليه إلا وهي في يده. وإن لم يذكر
~~الملك ولا التسليم، لم يحكم بها؛ لأنه لا يمكن أن يبيعه ما لا يملكه، فلا
~~تزال يد صاحب اليد. وإن ادعاها رجلان، فشهد لأحدهما رجلان، أن صاحب اليد
~~غصبه إياها، وشهد للآخر شاهدان، أن صاحب اليد أقر له بها، حكم للمغصوب منه؛
~~لأنه ثبت أن صاحب اليد غاصب، وإقرار الغاصب غير مقبول.
# فصل:
# وإذا تداعى رجلان دارا ذكر كل واحد منهما أنه ابتاعها من زيد، ونقده
~~ثمنها، أو ادعى أحدهما أنه اشتراها من زيد وهي ملكه، وادعى آخر أنه اشتراها
~~من عمرو وهي ملكه، ولكل واحد منهما بينة بدعواه، واختلف تاريخهما، فهي
~~للأول؛ لأنه ابتاعها من مالكها، ms1339 وإن استوى تاريخهما أو أطلقتا، أو أطلقت
~~إحداهما وأرخت الأخرى، تعارضتا، فإن كانت الدار في يد أحدهما، ابتنى على
~~بينة الداخل والخارج، وإن كانت في يد غيرهما، فادعاها لنفسه، وقلنا: تسقط
~~البينتان، حلف لكل واحد منهما يمينا وأخذها. وإن قلنا: يستعملان، بأن يقرع
~~بينهما، قرع بينهما، فمن قرع صاحبه، حلف، وأخذها. وإن قلنا: تقسم بينهما،
~~فلكل واحد منهما نصفها بنصف الثمن. وقد نص أحمد - رحمه الله - في رواية
~~الكوسج، في رجل أقام البينة أنه اشترى سلعة بمائة، فأقام الآخر بينة أنه
~~اشتراها بمائتين، فكل واحد منهما يستحق نصف السلعة بنصف الثمن، فيكونان
~~شريكين. فإن لم يدعها صاحب اليد، فإن قلنا: تسقط البينتان، رجع إليه، فإن
~~أقر بها لأحدهما، سلمت إليه، ويحلف كل واحد منهما للذي أنكره. وإن أقر بها
~~لهما، قسمت بينهما، ويحلف لكل واحد منهما يمينا، ويحلف كل واحد منهما
~~لصاحبه على النصف المحكوم له به، وإن قلنا: تستعمل البينتان، لم يفد إقراره
~~شيئا؛ لأنه قد ثبت زوال
# PageV04P257
# ملكه، وأن يده لا حكم لها، فصار كالأجنبي، ولو كان في يده عبد، فادعى رجل
~~أنه اشتراه منه، وادعى العبد أنه أعتقه، وأقاما بينتين، فالحكم على ما مضى
~~من التفصيل، ومتى قلنا: تقسم العين بينهما، عتق نصف العبد، وللآخر نصفه
~~بنصف الثمن.
# فصل:
# فإن كان في يده دار، فادعى رجل أنه باعه إياها بمائة في رمضان، وأنه
~~يستحق ثمنها عليه، وادعى آخر أنه باعه إياها في شوال، وأنه استحق عليه
~~ثمنها، ولا بينة لهما، فأنكرهما حلف لكل واحد منهما يمينا، وبرئ. وإن أقاما
~~بينتين بدعواهما، لزمه اليمين لكل واحد منهما؛ لأنه يمكن أن يشتريها من
~~الأول في رمضان، ثم تصير للثاني، فيبيعها الآخر في شوال. وإن اتفق تاريخهما
~~تعارضتا. فإن قلنا بسقوطهما، صارا كمن لا بينة لهما. وإن قلنا: يستعملان،
~~قسم الثمن بينهما على رواية، ويقدم أحدهما بالقرعة رواية أخرى. وإن أطلقتا،
~~أو أطلقت إحداهما وأرخت الأخرى، لزمه الثمنان لهما؛ لأنه أمكن صدق البينتين
~~بأن يكونا في زمنين، فوجب تصديقهما كالمختلفي ms1340 التاريخ، ويحتمل تعارضهما،
~~لاحتمال استواء تاريخهما. والأصل براءة الذمة. والأول أولى.
# فصل:
# إذا قال لعبده: إن قتلت، فأنت حر، فادعى العبد أنه قتل، وادعى الوارث أنه
~~مات، ولا بينة لهما، فالقول قول الوارث مع يمينه. وإن أقام كل واحد منهما
~~بينة، ففيه وجهان:
# أحدهما: يتعارضان، ويبقى العبد رقيقا لأن كل واحدة منهما تثبت ما شهدت
~~به، وتنفي ما شهدت به الأخرى، فهما سواء.
# والثاني: تقدم بينة العبد؛ لأنها تثبت القتل، وهو صفة زائدة على الموت،
~~فقد تضمنت زيادة أثبتتها. وقول المثبت مقدم. وإن قال لأحد العبدين: إن مت
~~في رمضان، فأنت حر، وقال للآخر: إن مت في شوال، فأنت حر، ولا بينة لهما،
~~فأنكرهما الوارث، فالقول قوله مع يمينه؛ لأنه يحتمل موته في غيرهما. والأصل
~~بقاء الرق. وإن اعترف لهما، فالقول قول من يدعي موته في شوال؛ لأن الأصل
~~بقاء الحياة. وإن أقام كل واحد منهما بينة بموجب عتقه، ففيه وجهان:
# أحدهما: يتعارضان؛ لأن موته في أحد الزمانين ينفي موته في الآخر، فيبقى
~~العبدان على الرق. ذكره أصحابنا. وقياس المذهب أن يقرع بينهما ويعتق
~~أحدهما؛ لأنا علمنا حرية أحدهما لا بعينه.
# PageV04P258
# والوجه الثاني: تقدم بينة رمضان؛ لأنه يحتمل أنه خفي موته في رمضان على
~~البينة الأخرى، وعلمته الأولى.
# وإن قال لعبد: إن مت من مرضي هذا، فأنت حر، وقال لآخر: إن برئت، فأنت حر،
~~ولا بينة لهما، فالقول قول الأول؛ لأن الأصل عدم البرء، وإن أقام كل واحد
~~منهما بينة بموجب عتقه، تعارضتا، والحكم فيها كالتي قبلها؛ لأن كل واحدة
~~منهما تنفي ما أثبتته الأخرى، ويحتمل تقديم بينة البرء، ولأنه يجوز أن
~~تعلمه إحداهما، وتخفى على الأخرى.
# فصل
# وإذا كان في يد رجل عين، فادعاها نفسان، وعزيا الدعوى إلى سبب يقتضي
~~اشتراكهما فيها، كالإرث، والشراء في صفقة واحدة، فأقر لأحدهما بنصفها،
~~شاركه الآخر فيه؛ لأن دعواهما تقتضي اشتراكهما في كل جزء منها، وكذلك لو
~~كان طعاما، فهلك بعضه، كان باقيه بينهما، فيجب أن يكون المجحود، والمقر به
~~بينهما، وإن لم ms1341 يعزيا الدعوى إلى سبب يقتضي الاشتراك، فأقر لأحدهما بنصفها،
~~لم يشاركه الآخر؛ لأن دعواه لا تقتضي الاشتراك في كل جزء، وإن أقر له
~~بجميعها، وكان المقر له قد أقر لشريكه في الدعوى بنصفها، لزمه دفعه إليه؛
~~لأنه أقر له به، فإذا وصل إليه، لزمه حكم إقراره، وإن لم يكن أقر له، وادعى
~~جميعها، حكم له به، وانتقلت الخصومة في النصف إليه؛ لأنه يجوز أن يكون
~~الجميع له، ويخص النصف بالدعوى؛ لأن له عليه بينة، أو يظن أنه يقر له به،
~~ومن يملك الجميع، فهو يملك النصف، فإن قال: النصف لي، والباقي لا أعلم
~~صاحبه، أعطي النصف الذي ادعاه، وفي النصف الباقي ثلاثة أوجه، تقدم ذكرها
~~فيمن ادعى عينا في يد رجل، فأقر بها لغيره، وكذبه المقر له.
# فصل
# فإن كان في أيديهما دار، ادعى أحدهما نصفها، وادعاها الآخر كلها، ولا
~~بينة لهما، فهي بينهما نصفين، وعلى مدعي النصف اليمين لصاحبه؛ لأن يده على
~~نصفها، فالقول قوله فيه مع يمينه، ولا منازع لصاحبه في نصفها الآخر وهو في
~~يده، فإن أقام كل واحد منهما بينة، تعارضتا، وأيهما يقدم؟ ينبني على الخلاف
~~في تقديم بينة المدعي والمنكر.
# وظاهر المذهب تقديم بينة المدعي، فتكون الدار كلها لمدعي الكل، وإن كانت
~~الدار في يد ثالث لا يدعيها، فلصاحب الكل نصفها الذي لا ينازع فيه، فإن لم
~~يكن لهما بينة، أقرع بينهما، فمن قرع صاحبه، حلف، وأخذ النصف الآخر، وإن
~~كان لأحدهما بينة، حكم بها، وإن كانت لكل واحد منهما بينة، تعارضتا،
~~وسقطتا، وصارا كمن لا بينة لهما، يقرع بينهما، فمن قرع صاحبه، حلف وأخذ
~~النصف، وعنه: تقسم بينهما، فيصير لمدعي الكل ثلاثة أرباعها، على ما مضى
~~فيمن تداعيا عينا في يد غيرهما.
# PageV04P259
# فصل
# ولو ادعى إنسان أن أباه مات، وخلفه وأخا له غائبا، أو صغيرا أو مجنونا،
~~وخلف عينا لهما في يد إنسان، فأنكر المدعى عليه، فأقام المدعي بينة بدعواه،
~~ثبتت العين للميت، وانتزعت من يد المنكر، ودفع نصفها إلى المدعي، وحفظ
~~الحاكم نصيب ms1342 الغائب له، ولو ادعى الدار له ولأجنبي، لم ينزع الحاكم نصيب
~~الأجنبي من المنكر؛ لأن الشريك ينوب عن نفسه، وها هنا يثبت الحق للميت،
~~فتقضى ديونه منه، وتنفذ وصاياه، ولأن الأخ ها هنا يشارك أخاه فيما أخذه إذا
~~تعذر عليه أخذ الباقي، بخلاف الأجنبي، وإن كان المدعى دينا في ذمة إنسان،
~~فهل يقبض الحاكم نصيب أخي المدعي؟ فيه وجهان: أحدهما: يقبضه؛ لأنه أنفع
~~لصاحبه؛ إذ قد تتعذر البينة عليه عند قدومه، أو يعزل الحاكم، فوجب أن يقبضه
~~كالعين.
# والثاني: لا يقبضه؛ لأن الذمة أحوط له من يد الأمين؛ لأنه قد يتلف إذا
~~قبضه.
# فصل
# إذا مات رجل وخلف ولدين، مسلما وكافرا، فادعى كل واحد منهما أن أباه مات
~~على دينه، ليرثه دونه أخيه، فإن علم أصل دينه، فالقول قول من يبقيه عليه مع
~~يمينه؛ لأنه الأصل، فلا يزال بالشك، وإن لم يعرف أصل دينه، فقال الخرقي:
~~القول قول الكافر؛ لأنه لو كان مسلما أصليا، لم يقر ولده على الكفر في دار
~~الإسلام، فيكون ذلك دليلا على أنه كان كافرا، قال ابن أبي موسى: وعن أحمد -
~~رحمه الله - رواية أخرى: أن الميراث بينهما نصفين، فإن أقام كل واحد منهما
~~بينة أن أباه مات على دينه، فقال الخرقي وابن أبي موسى: يكونان كمن لا بينة
~~لهما، وقد ذكرنا أن البينتين إذا تعارضتا، قدم أحدهما بالقرعة في وجه،
~~وتقسم العين بينهما في وجه، ويحتمل أن تقدم بينة المسلم ها هنا؛ لأنه يجوز
~~أن تكون اطلعت على أمر خفي على البينة الأخرى، وإن قالت إحدى البينتين:
~~نعرفه مسلما، وقالت الأخرى: نعرفه كافرا، واختلف تاريخهما، عمل بالآخرة
~~منهما؛ لأنه ثبت بها أنه انتقل عما شهدت به الأولى، وإن اتفق تاريخهما،
~~تعارضتا، وإن أطلقتا، أو أطلقت إحداهما، قدمت بينة المسلم؛ لأن الإسلام
~~يطرأ على الكفر، وذكر القاضي أن قياس المذهب فيهما إذا لم يكن لهما بينة،
~~مثل ما إذا تداعيا عينا، وإن كانت التركة في أيديهما، تحالفا، وكانت
~~بينهما، وإن كانت في يد غيرهما، أقرع بينهما، ms1343 والأول أولى؛ لأن صاحب اليد
~~معترف أن هذه تركة للميت، فلا تدل يده على الملك، وإن ادعى كل واحد منهما
~~أن هذه التركة لي ورثتها عن أبي، ولم يعترف
# PageV04P260
# أحدهما بأخوة الآخر، فهي كما قال القاضي، سواء ذكرا أبا واحدا أو أبوين،
~~وإن خلف ابنا مسلما، أو أخا كافرا، فاختلف في دينه عند موته، فالحكم على ما
~~ذكرناه، وإن خلف أبوين وابنين، فادعى الأبوان، أنه مات على دينهما، وادعى
~~الابنان، أنه مات على دينهما، فذلك بمنزلة معرفة أصل دينه؛ لأن الولد قبل
~~بلوغه محكوم له بدين أبويه، فيكون القول قولهما ما لم تقم بينة بخلافه.
# فصل
# وإن خلف ابنين، كان أحدهما عبدا، فادعى أنه عتق قبل موت أبيه، وأنكره
~~أخوه، فالقول قول المنكر؛ لأن الأصل عدم العتق، فإن اتفقا على أنه عتق في
~~رمضان، واختلفا في وقت موت الأب، فقال الحر: مات في شعبان، وقال الآخر: مات
~~في شوال، فالقول قول المعتق؛ لأن الأصل بقاء الحياة، وكذلك إن مات مسلم،
~~وله ولدان مسلم وكافر، فأسلم الكافر، واختلفا في وقت إسلامه.
# فصل
# وإذا مات رجل، فادعى إنسان أنه وارثه، لم تسمع الدعوى حتى يبين سبب
~~الإرث، لجواز أن يعتقد أنه وارث بسبب لا يرث به، ولا يقبل إلا ببينة تشهد
~~أنه وارثه، لا نعلم له وارثا سواه، ويبين السبب، كما يبين المدعى، فيدفع
~~إليه ميراثه؛ لأن الظاهر عدم وارث، فإن لم يقولا: لا وارث له سواه، وكان
~~للمشهود له فرض، لا يمكن إسقاطه، أعطي اليقين كالزوج يعطى ربعا عائلا،
~~والزوجة تعطى ربع تسع، وكل واحد من الأبوين يعطى سدسا عائلا، ولا يعطى من
~~سوى هؤلاء شيئا؛ لأنه يحتمل أن يكون محجوبا، أو لا يعلم ماله بيقين كالولد،
~~فإن قالا: نشهد أن هذا ولد فلان، ولا نعلم له ولدا سواه، قبلت شهادتهما،
~~ويدفع إليه ربع وسدس، إن كان ذكرا؛ لأنه أقل ما يرث، مع زوج وأبوين،
~~والخمسان إن كان أنثى؛ لأنه أقل ما يرث مع زوج وأبوين وبنت ابن، فإن كان
~~الميت ms1344 رجلا، فأقل ما يرث الابن نصف وثلث ثمن، والبنت النصف عائلا، ويبعث
~~الحاكم إلى البلدان التي دخلها الميت، فيسأل عن أحواله، ويستكشف، فإن لم
~~يظهر له وارث، توقف مدة بحيث لو كان له وارث، ظهر، فإن لم يظهر له غيره،
~~دفع إليه كمال ميراثه؛ لأن البحث مع هذه الشهادة، كشهادة أهل الخبرة، أنهم
~~لا يعلمون وارثا سواه.
# فصل
# ولو مات رجل، وخلف ابنا وزوجة ودارا، فادعت الزوجة أنه أصدقها إياها،
~~وأنكر الابن، فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الصداق، فإن أقامت بينة
~~بدعواها
# PageV04P261
# وأقام الابن بينة، أن أباه تركها ميراثا، قدمت بينة الزوجة؛ لأنها تشهد
~~بأمر حادث على الملك خفي على بينة الإرث، وكذلك إن ادعت هي أو غيرها
~~شراءها، أو اتهابها، فالحكم كذلك لما ذكرنا.
# فصل
# وإذا تنازع الزوجان في متاع البيت حال الزوجية، أو بعد الفرقة، أو تنازع
~~ورثتهما بعد موتهما، أو أحدهما وورثة الآخر، ولا بينة لهما، حكم بما يصلح
~~للرجال من ثيابهم، وعمائمهم، وسلاحهم، ونحو ذلك للرجل، وما يصلح للنساء من
~~ثيابهن، ومقانعهن، وحليهن، ومغازلهن، ونحو ذلك للمرأة، وما يصلح لهما من
~~الفرش، والحصر، والآنية، ونحو ذلك، فهو بينهما؛ لأن الظاهر أن من يصلح له
~~شيء، فهو له، فرجح قوله فيه، كصاحب اليد.
# قال القاضي: هذا إذا كانت أيديهما عليه من طريق الحكم، بأن يكون في
~~منزلهما، فإن كان في يد أحدهما المشاهدة، فهو له، وإن كان في أيديهما، فهو
~~بينهما؛ لأن اليد المشاهدة أقوى، فرجح بها.
# فصل
# وإن اختلف صانعان في دكان في الآلات التي فيه، حكم بآلة كل صناعة
~~لصاحبها؛ لأن الظاهر معه، وإن تنازعا في شيء خارج من الدكان، لم يرجح دعوى
~~أحدهما، بصلاحية المدعى له؛ لأنه إنما يصلح للترجيح مع اليد الحكمية، ولا
~~يكفي مع انفراده، كما لو اختلف الزوجان في متاع خارج من البيت.
# فصل
# وإن تنازع رب الدار، والمكتري في شيء في الدار المكتراة، وكان مما يتبع
~~الدار في البيع، كالسلم المسمر، والرف المسمر، والخابية المنصوبة،
~~والمفاتيح، فهو لرب ms1345 الدار؛ لأنه من توابعها، فأشبه الشجرة المغروسة فيها،
~~فإن كان مما لا يتبعها، كالفرش، والأواني، فهو للمكتري؛ لأن يده عليه،
~~والعادة أن الإنسان يؤجر داره فارغة، وإن تنازعا في رفوف موضوعة على أوتاد
~~فعن أحمد: أنه لرب الدار؛ لأن الظاهر أنه يترك الرفوف فيها، فأشبه المتصلة،
~~وقال القاضي: يتحالفان ويكون بينهما؛ لأن هذا الظاهر معارض بكون الرفوف لا
~~تتبع الدار في البيع، فاستويا.
# وقال أبو الخطاب: إن كان لها شكل منصوب في الدار فهو لصاحبها؛ لأن أحدهما
~~له، فكان الآخر له، وإن لم يكن لها شكل منصوب، فهو للمكتري؛ لأن يده عليه،
~~وهو مما لا يتبع الدار، فأشبه الفرس.
# وإن اختلفا في مصرع باب مقلوع، فالحكم فيه، كالحكم في الرف، إلا أن
~~القاضي قال: إن كان له شكل في الدار، فالقول قول رب الدار، وإلا فالقول قول
~~المكتري.
# PageV04P262
# فصل
# وإن اختلف رب الدار والخياط الذي فيها، في الإبرة والمقص، فهما للخياط؛
~~لأن تصرفه فيهما أظهر، وإن اختلفا في الثوب، فهو لصاحب الدار؛ لأن الظاهر
~~أنه لا يحمل قميصه يخيطه في دار غيره، وإن اختلف النجار ورب الدار، فالقول
~~قول النجار في القدوم والمنشار، والقول قول رب الدار في الرفوف والخشب، لما
~~ذكرناه، وإن تنازع رجلان دابة، أحدهما راكبها، أو له حمل عليها، والآخر آخذ
~~بزمامها، فهي لراكبها؛ لأن تصرفه فيها أقوى، ويده آكد، فإن كان لأحدهما
~~عليها حمل، والآخر راكبها، فهي للراكب؛ لأن يده عليها وعلى الحمل، وإن
~~اختلف صاحب الدابة وراكبها في حملها، فهو لراكبها؛ لأن يده على الدابة،
~~فتكون يده على حملها، وإن تنازعا في رحل الدابة وسرجها، فهو لصاحبها؛ لأنه
~~تابع للدابة، والعادة جارية بأن ذلك يكون لصاحبها.
# فصل
# وإن تنازعا حائطا معقودا ببناء أحدهما عقدا، لا يمكن إحداثه، فالقول قوله
~~فيه؛ لأن الظاهر أنه بناه مع ملكه، وإن كان له عليه أزج فهو له؛ لأن الظاهر
~~أنه لا يضع أزجه إلا على ملكه، ولا يرجح أحدهما بوضع خشبه عليه؛ لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أمر ms1346 أن لا يمنع المرء جاره من وضع خشبه على حائطه،
~~وإن كان معقودا ببناء كل واحد منهما، أو محلولا منهما، أو لكل واحد منهما
~~عليه أزج، أو لا أزج لواحد منهما تحالفا، وكان بينهما؛ لأنهما استويا فيه
~~مع ثبوت يديهما عليه، فأشبه ما لو تنازعا دارا في يديهما.
# وإن تنازع صاحب العلو والسفل السقف الذي بينهما، فهو بينهما؛ لأنه حاجز
~~توسط بين ملكيهما، أشبه الحائط بين الملكين، وإن تنازعا درجة تحتها مسكن،
~~فهي بينهما؛ لأنهما تساويا في الانتفاع بها، وإن لم يكن تحتها مسكن، أو
~~تنازعا سلما منصوبا، فهو لصاحب العلو؛ لأنها وضعت لنفعه، وإن كانت تحتها
~~جب، فهي لصاحب العلو؛ لأن المقصود بها نفعه، وإن تنازعا حائط العلو، فهو
~~لصاحبه؛ لأنه مختص بنفعه، وإن تنازعا حائط السفل، احتمل أن يكون بينهما؛
~~لأنه لنفعهما، فهو كالسلم تحته مسكن واحتمل أن يكون لصاحب السفل؛ لأنه لم
~~تجر العادة ببيت لا حائط له، وإن تنازعا صحن الدار والدرجة فيه، فهو
~~بينهما؛ لأن لكل واحد منهما عليه يدا، وإن لم يكن فيه درجة، فهو لصاحب
~~السفل، ولهذا يملك منع صاحب العلو من الاستطراق فيه، وإن تنازعا مسناة بين
~~أرض أحدهما، ونهر الآخر، فهي بينهما؛ لأنه حائط بين ملكيهما، ينتفع به كل
~~واحد منهما، أشبه الحائط بين الدارين، وإن تنازعا عمامة في يد أحدهما
~~طرفها، وباقيها في يد الآخر، تحالفا وكانت بينهما؛ لأن يد كل واحد منهما
~~ثابتة عليها.
# وإن كان
# PageV04P263
# أحدهما لابسها، والآخر آخذ بطرفها، أو تنازعا قميصا، أحدهما لابسه،
~~والآخر آخذ بكمه، فهو للابسه؛ لأن المنتفع به المتصرف فيه، وإن تنازعا
~~عبدا، عليه ثياب لأحدهما، فهما سواء؛ لأن نفع الثياب تعود إلى العبد لا إلى
~~صاحبه.
# فصل
# وإن كان في يده غلام بالغ عاقل، فادعاه عبدا له، فصدقه، حكم له بملكه،
~~وإن كذبه، فالقول قوله؛ لأن الظاهر الحرية، وإن كان طفلا لا يميز، فهو
~~للمدعي؛ لأنه لا يعبر عن نفسه، أشبه البهيمة، فإن بلغ فقال: إني حر، لم
~~يقبل منه؛ لأنه حكم ms1347 برقه قبل دعواه، وإن لم يدع ملكه، لكنه كان في يده
~~يتصرف فيه، فهو كما لو ادعى رقه؛ لأن اليد دليل الملك، فإن ادعى أجنبي
~~نسبه، ثبت ولم يزل ملك سيده؛ لأنه يجوز أن يكون ولده وهو مملوك إلا أن يكون
~~المدعي امرأة، فتثبت حرية ولدها، أو يكون رجلا عربيا، فإن فيه روايتين:
~~إحداهما: لا يسترق ولده فيحكم بحريته حينئذ، وإن كان الصبي مميزا، فأنكر رق
~~نفسه، ففيه وجهان: أحدهما: لا يثبت رقه؛ لأنه معرب عن نفسه في دعوى الحرية،
~~فأشبه البالغ.
# والثاني: يثبت الملك عليه؛ لأنه لا قول له، فأشبه الطفل، ولو ادعى رجلان
~~رق كبير في أيديهما، فأقر لأحدهما، فهو لمن أقر له؛ لأن رقه إنما يثبت
~~بإقراره، وإن جحدهما، فالقول قوله، فإن أقام كل واحد منهما بينة بملكه
~~تعارضتا، فإن قلنا بسقوطهما، رجع إلى قوله، وإن قلنا بقسمته بينهما أو
~~بقرعته بينهما، عمل على حسب ذلك.
# فصل
# ولو كان في يده صغيرة، فادعى نكاحها، لم تقبل دعواه، ولا يخلى بينه
~~وبينها إلا أن تكون بينة؛ لأن النكاح لا يثبت إلا بعقد وشهادة، بخلاف الرق،
~~فإذا كبرت، واعترفت له بالنكاح، قبل إقرارها والله أعلم.
# فصل
# ومن كان له حق على من يقر به ويبذله، لم يكن له أن يأخذ من ماله إلا ما
~~يعطيه؛ لأن الخيرة إلى الغريم في تعيين ما يقضيه، فإن أخذ من ماله شيئا
~~بغير اختياره، لزمه رده؛ لأنه لا يجوز أن يتملك غير ماله بغير ضرورة، فإن
~~أتلفه، صار دينا في ذمته، فإن كان من جنس حقه تقاص الدينان، وتساقطا، وإن
~~كان من غير جنسه، صار دين كل واحد منهما فى ذمة الآخر.
# وإن كان من عليه الدين مانعا له، بجحد، أو تعد، فالمذهب أنه ليس له الأخذ
~~أيضا؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «أد الأمانة إلى من ائتمنك، ولا
# PageV04P264
# تخن من خانك» والأخذ من ماله بغير علمه خيانة، ولأنه إن أخذ من غير جنس
~~حقه، فهي معاوضة بغير تراض منهما، فلا يجوز؛ ms1348 لقول الله تعالى: {إلا أن تكون
~~تجارة عن تراض منكم} [النساء: 29] ، وإن أخذ من جنسه، فليس له تعيين الحق
~~بغير رضى صاحبه، كحالة البذل، قال ابن عقيل: وجعل أصحابنا المحدثون لجواز
~~الأخذ وجها، وخرجه أبو الخطاب احتمالا؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لهند: «خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» حين أخبرته أن أبا سفيان رجل شحيح، لا
~~يعطيها ما يكفيها، ولقوله - عليه السلام -: «الرهن محلوب ومركوب بنفقته» ،
~~فعلى هذا إن أخذ من جنس حقه، أخذ قدره، وإن أخذ من غير جنسه، اجتهد في
~~تقويمه، كقولنا في المرتهن: يركب ويحلب بقدر العلف.
# فصل
# وإذا ادعى حقا على إنسان، وأقام به شاهدين، فلم يعرف الحاكم عدالتهما،
~~فسأل حبس غريمه حتى تثبت عدالة شهوده، أجيب إليه؛ لأن الظاهر عدالة المسلم،
~~ولأن الذي على الشاهد قد أتى به، وإنما بقي ما على الحاكم، وهو الكشف عن
~~عدالة الشهود.
# وإن أقام شاهدا واحدا في حق، لا يثبت إلا بشاهدين، وسأل حبس غريمه، ليقيم
~~آخر، لم يحبس؛ لأن الحبس عذاب، فلا يتوجب قبل تمام البينة، وإن كان الحق
~~مما يثبت بشاهد واحد، احتمل أن يحبس؛ لأن الشاهد حجة فيه، واليمين إنما هي
~~مقوية، واحتمل أن لا يحبس؛ لأن الحجة ما تمت، ويحتمل أنه إن كان المدعي
~~باذلا لليمين، ولم تثبت عدالة الشاهد، حبس؛ لأنها في معنى التي قبلها، وإن
~~كان التوقف عن الحكم لغير ذلك، لم يحبس؛ لأنه إن حبس ليقيم شاهدا آخر، فهي
~~كالتي لا تثبت إلا بشاهدين، وإن حبس ليحلف الخصم، فلا حاجة إلى الحبس مع
~~إمكان اليمين في الحال، وكل موضع حبس على تعديل الشهود، استديم حبسه حتى
~~تثبت عدالتهم، أو فسقهم، وإن حبس، ليقيم شاهدا آخر، حبس ثلاثا، فإن أقام
~~الخصم شاهدا، وإلا خلي سبيله، وإن ادعى العبد أن سيده أعتقه، وأقام شاهدين،
~~فلم يعدلا، فسأل الحاكم أن يحول بينه وبين سيده إلى أن يبحث الحاكم عن
~~عدالة شهوده، فعل ذلك، ويؤخره الحاكم، وينفق عليه من كسبه لما ذكرنا فيما
~~تقدم.
# PageV04P265
### | باب ms1349 اليمين في الدعاوى
# ومن ادعى حقا من المال، أو يقصد به المال، كالبيع، والإجارة، فأنكر
~~المدعى عليه، فعليه اليمين؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لو يعطى
~~الناس بدعواهم، لادعى قوم دماء رجال وأموالهم، ولكن اليمين، على المدعى
~~عليه» رواه مسلم ورواه البخاري بمعناه.
# ولحديث الحضرمي والكندي، فأما غير ذلك من الحقوق، وهو ما لا يثبت إلا
~~بشاهدين، وهو القصاص، والقذف، والنكاح، والطلاق، والرجعة، والنسب،
~~والاستيلاد، والرق، والعتق، والولاء، ففيه روايتان: إحداهما: لا يستحلف
~~فيها؛ لأن البدل لا يدخلها، فلم يستحلف فيها، كحقوق الله تعالى.
# والثانية: يستحلف في الطلاق، والقصاص، والقذف.
# وذكر الخرقي: أنه يستحلف في مدة الإيلاء، وتستحلف المرأة إذا ادعت انقضاء
~~عدتها، قبل رجعة زوجها، وذكر أبو الخطاب: أنه يستحلف في كل حق لآدمي، لعموم
~~الخبر، وهو ظاهر في القصاص؛ لقوله - عليه السلام -: «لادعى قوم دماء رجال
~~وأموالهم» ، ولأنها دعوى صحيحة في حق آدمي فيستحلف عليه، كدعوى المال، فإذا
~~توجهت اليمين عليه في المال، فحلف، برىء، وإن نكل، قضي عليه بعد أن يقول له
~~الحاكم: إن حلفت، وإلا قضيت عليك ثلاثا.
# ولا ترد اليمين على المدعي؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«اليمين على المدعى عليه» ، فحصرها في جانبه.
# وادعى زيد بن ثابت على ابن عمر: أنه باعه عبدا يعلم عيبه عند عثمان - رضي
~~الله عنه -، فقال له: أحلف أنك ما بعته وبه عيب علمته، فأبى ابن عمر أن
~~يحلف، فرد عليه العبد، ولم يرد اليمين، وقال أبو الخطاب: ترد اليمين على
~~المدعي، فيحلف، ويحكم له بما ادعاه.
# PageV04P266
# وقال: قد صوبه أحمد، وقال: ما هو ببعيد، يحلف ويستحق، لما روى ابن عمر أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «رد اليمين على طالب الحق» رواه الدارقطني.
# ولا ترد إلا أن يردها المدعى عليه، فإن نكل المدعي عن اليمين أيضا، أخر
~~الحكم حتى يحتكما في مجلس آخر.
# فإن كانت الدعوى في غير المال، فنكل المدعى عليه، لم يقض بالنكول، وهل
~~يحبس حتى يقرأ ويحلف، أم يخلى سبيله؟ على وجهين: ms1350 أصلهما إذا نكلت الزوجة عن
~~اللعان، وروي عن أحمد في القذف والقصاص فيما دون النفس: أنه يقضى فيه
~~بالنكول، إلا أن أبا بكر قال: هو قول قديم، المذهب على خلافه.
# فصل
# واليمين المشروعة التي يبرأ بها المطلوب هى اليمين بالله تعالى؛ لقوله
~~تعالى: {تحبسونهما من بعد الصلاة فيقسمان بالله} [المائدة: 106] ، وقال
~~سبحانه: {فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله} [النور: 6] ، وقال تعالى:
~~{وأقسموا بالله جهد أيمانهم} [الأنعام: 109] «وقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لركانة بن عبد يزيد في الطلاق: الله ما أردت إلا واحدة؟ قال: الله
~~ما أردت إلا واحدة» .
# وسواء كان الحالف مسلما، أو كافرا، عدلا أو فاسقا؛ «لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال للحضرمي المدعي على الكندي: ليس لك إلا يمينه، فقال
~~الحضرمي: إنه رجل فاجر لا يبالي على ما حلف عليه، قال: ليس لك منه إلا ذلك»
~~.
# «وقال الأشعث بن قيس: كان بيني وبين رجل من اليهود أرض، فجحدني فقدمته
~~إلى النبى - صلى الله عليه وسلم - فقال لي النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~هل لك بينة؟ قلت لا، قال لليهودي: احلف ثلاثا، قلت: إذا يحلف، فيذهب بمالي،
~~فأنزل الله تعالى: {إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا أولئك
~~لا خلاق لهم في الآخرة ولا يكلمهم الله ولا ينظر إليهم يوم القيامة ولا
~~يزكيهم ولهم عذاب أليم} [آل عمران: 77] » رواه أبو داود وأين حلف، ومتى
~~حلف، أجزأ، لظاهر ما روينا، وحلف عمر - رضي الله عنه - في حكومة لأبي في
~~النخل في مجلس زيد، فلم ينكره أحد.
# واختار الخرقي تغليظها في حق الكافر خاصة في المكان واللفظ، فقال:
~~واليمين التي يبرأ بها المطلوب، هي اليمين بالله، إلا أنه إن كان
# PageV04P267
# يهوديا، قيل له: قل: والله الذي أنزل التوراة على موسى، وإن كان نصرانيا،
~~قيل له: قل: والله الذي أنزل الإنجيل على عيسى، وإن كان لهم مواضع
~~يعظمونها، ويتوقون أن يحلفوا فيها كاذبين، حلفوا فيها، لما روى أبو هريرة
~~قال: «قال النبي - صلى الله عليه وسلم - يعني لليهود: نشدتكم بالله ms1351 الذي
~~أنزل التوراة على موسى، ما تجدون في التوراة على من زنى؟» رواه أبو داود.
# وعلى هذا يحلف المجوسي: قل: والله الذي خلقني ورزقني، ويحلف الوثني، ومن
~~لا يعبد الله، بالله وحده، واختار أبو الخطاب: أن الحاكم إن رأى تغليظها في
~~حق المسلم والكافر في اللفظ، والمكان، والزمان، فعل وتغليظها في حق المسلم
~~باللفظ، مثل قوله: والله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن
~~الرحيم الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية.
# وفي الزمان أن يحلف بعد العصر؛ لقوله تعالى: {تحبسونهما من بعد الصلاة}
~~[المائدة: 106] ويحلف بين الأذانين، وفي المكان: أن يحلف بين الركن والمقام
~~بمكة، وعند منبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالمدينة، وعند الصخرة
~~بالقدس، وعند المنبر في سائر المساجد، لما روى مالك في الموطأ عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من حلف على منبري هذا بيمين آثمة فليتبوأ
~~مقعده من النار» ولأنه ثبت التغليظ في أهل الذمة، فنقيس عليهم غيرهم، ولا
~~تغلظ إلا فيما له خطر، كالنصاب من المال، والقصاص، والطلاق، والعتق ونحوه.
# فصل
# ويستحلف على حسب جوابه، فإذا ادعى عليه قرضا، أو بيعا فأجاب بأنه: ما
~~أقرضني، ولا باعني، حلف على ذلك، وإن أجاب: بأنه لا يستحق علي شيئا، حلف
~~عليه؛ لأن اليمين شرعت لتحقيق جوابه، وتأكيد صدقه فيما أخبر به، فكانت على
~~حسبه، فإن ادعى ألفا، فجوابه لا يستحق علي الألف، ولا شيئا منها، أو لا
~~يستحق علي شيئا، ويحلف كذلك، ولا يكتفى منه بأنه لا يستحق علي الألف؛ لأن
~~ذلك لا ينفي استحقاقه بعضها، وإن ادعى على معسر حقا هو عليه، لم يجز له أن
~~يحلف أنه لا يستحق علي شيئا؛ لأنه كذب، فإن الحق في ذمته.
# فصل
# ومتى كانت الدعوى على الخصم في نفسه، حلف على البتات في النفي
# PageV04P268
# والإثبات، لما روى ابن عباس أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «استحلف
~~رجلا، فقال: قل: والله الذي لا إله إلا هو ما له عندي شيء، رواه» أبو ms1352 داود
~~ولأن له طريقا إلى العلم به، فلزمه القطع بنفيه.
# فإن كانت الدعوى عليه في حق غيره في الإثبات، حلف على البت؛ لأن له طريقا
~~إلى العلم به، وفي النفي يحلف على نفي علمه، نص عليه أحمد وذكر حديث القاسم
~~بن عبد الرحمن عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا تضطروا الناس في
~~أيمانهم أن يحلفوا على ما لا يعلمون.
# » وفي حديث الحضرمي: «ولكن أحلفه: والله ما يعلم أنها أرضي اغتصبنيها
~~أبوه» رواه أبو داود: ولأنه لا يمكنه الإحاطة بنفي فعل غيره، فلم يكلف ذلك،
~~وذكر ابن أبي موسى عنه: أنه قال: على كل حال اليمين على العلم فيما يدعي
~~عليه في نفسه، أو فيما يدعي على ميته، قال: وبالأول أقول، قال: وعنه فيمن
~~باع سلعة، فظهر المشتري على عيب بها، وأنكره البائع، هل اليمين على علمه،
~~أو على البتات؟ على روايتين.
# وإن باع عبدا فأبق عند المشتري، هل يحلف على علمه، أو على أنه لم يأبق
~~عنده؟ على روايتين.
# فصل
# وإذا ادعى عليه جماعة حقا، فأنكر، لزمه لكل واحد يمين؛ لأنه منكر لحق كل
~~واحد منهم، فإن قال: أنا أحلف للجميع يمينا واحدة، لم يقبل منه، وإن رضي
~~الجماعة بيمين واحدة، جاز؛ لأن الحق لهم، لا يخرج عنهم.
# PageV04P269
### | كتاب الشهادات
# تحملها وأداؤها فرض؛ لقول الله تعالى: {ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا}
~~[البقرة: 282] .
# وقوله سبحانه: {ولا تكتموا الشهادة ومن يكتمها فإنه آثم قلبه} [البقرة:
~~283] ، ولأنها أمانة، فيلزمه أداؤها عند طلبها، كالوديعة، وهي فرض كفاية،
~~إن لم يوجد من يكتفى به غير اثنين، تعين عليهما؛ لأن المقصود لا يحصل إلا
~~بهما، وإن قام بها من يكفي، سقطت عمن سواهم؛ لأن القصد حفظ الحقوق، وقد
~~حصل.
# ويستحب الإشهاد على العقود كلها؛ لقول الله تعالى: {وأشهدوا إذا تبايعتم}
~~[البقرة: 282] ، وقوله تعالى: {واستشهدوا شهيدين من رجالكم} [البقرة: 282]-
~~يعني: في المداينة -.
# ولا يجب في عقد غير النكاح والرجعة؛ لأن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - كانوا يتبايعون في عصره في الأسواق من غير ms1353 إشهاد، فلم ينكر عليهم،
~~ولأن في إيجابه حرجا، فسقط بقوله تعالى: {وما جعل عليكم في الدين من حرج}
~~[الحج: 78] .
# فصل
# ومن كانت عنده شهادة لآدمي عالم بها، لم يشهد حتى يسأله صاحبها، لما روي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «خير الناس قرني، ثم الذين
~~يلونهم، ثم الذين يلونهم، ثم يأتي قوم ينذرون ولا يوفون، ويشهدون ولا
~~يستشهدون، ويخونون ولا يؤتمنون» ، متفق عليه.
# وإن لم يعلم بها، استحب إعلامه بها، وله أداؤها قبل إعلامه؛ لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «ألا أنبئكم بخير الشهداء؟ الذي يأتي بشهادته قبل أن
~~يسألها» رواه أبو داود، فتعين حمل الحديث على هذه الصورة، جمعا بين
~~الخبرين.
# PageV04P270
# ومن كانت عنده شهادة في حد الله، لم يستحب أداؤها؛ لقول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من ستر عورة مسلم، ستره الله في الدنيا والآخرة» .
# وتجوز الشهادة به؛ لقول الله تعالى: {لولا جاءوا عليه بأربعة شهداء فإذ
~~لم يأتوا بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون} [النور: 13] ، والله أعلم.
### | باب من تقبل شهادته ومن ترد
# يعتبر في الشاهد المقبول شهادته ستة شروط: أحدها: العقل، فلا تقبل شهادة
~~طفل، ولا مجنون، ولا سكران، ولا مبرسم؛ لأن قولهم على أنفسهم لا يقبل، فعلى
~~غيرهم أولى.
# والثاني: البلوغ، فلا تقبل شهادة صبي؛ لقول الله تعالى: {واستشهدوا
~~شهيدين من رجالكم} [البقرة: 282] ، والصبي ليس من رجالنا، ولأنه ليس بمكلف،
~~أشبه المجنون، وعنه: تقبل شهادة ابن العشر إذا كان عاقلا؛ لأنه يؤمر
~~بالصلاة، ويضرب عليها، أشبه البالغ.
# وعنه: تقبل شهادته في الجروح خاصة، إذا شهدوا قبل الافتراق عن الحال التي
~~تجارحوا عليها؛ لأنه قول ابن الزبير، والمذهب الأول.
# والثالث: الضبط فلا تقبل شهادة من يعرف بكثرة الغلط والغفلة؛ لأنه لا
~~تحصل الثقة بقوله، لاحتمال أن يكون من غلطه، وتقبل شهادته من يقبل ذلك منه؛
~~لأن أحدا لا يسلم من الغلط.
# والرابع: النطق، فلا تقبل شهادة الأخرس بالإشارة؛ لأنها محتملة، فلم
~~تقبل، كإشارة الناطق، وإنما قبلت في أحكامه المختصة به، للضرورة، وهي ها ms1354
~~هنا معدومة.
# والخامس: الإسلام، فلا تقبل شهادة كافر بحال؛ لقوله تعالى: {وأشهدوا ذوي
~~عدل منكم} [الطلاق: 2] ، وقال تعالى: {ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282]
~~، والكافر ليس بعدل، ولا مرضي، ولا هو منا، إلا أن شهادة أهل الكتاب، تقبل
~~في الوصية في السفر إذا لم يكن غيرهم، ويستحلف مع شهادته بعد العصر؛ لقوله
~~تعالى: {يا أيها الذين آمنوا شهادة بينكم إذا حضر أحدكم الموت حين الوصية
~~اثنان ذوا عدل منكم أو آخران من غيركم} [المائدة: 106] الآيات، نزلت في
~~تميم الداري وعدي وكانا نصرانيين، شهدا بوصية مولى
# PageV04P271
# لعمرو بن العاص، روى هذه القصة أبو داود وغيره، وروى حنبل عن أحمد: أن
~~شهادة بعضهم على بعض جائزة، لما روى جابر «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أجاز شهادة بعض أهل الذمة على بعض» ، رواه ابن ماجة، ولأن بعضهم يلي بعضا،
~~فتجوز شهادتهم عليهم، كالمسلمين، والمذهب الأول.
# قال الخلال: غلط حنبل فيما رواه لا شك فيه، والخبر يرويه مجالد، وهو
~~ضعيف، ويحتمل أنه أراد اليمين فإنها شهادة.
# فصل
# الشرط السادس: العدالة، فلا تقبل شهادة فاسق؛ لقول الله تعالى: {إن جاءكم
~~فاسق بنبإ فتبينوا أن تصيبوا قوما بجهالة} [الحجرات: 6] ، وقوله سبحانه
~~وتعالى: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] ، وقوله تعالى: {والذين يرمون
~~المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] ، إلى قوله تعالى: {ولا
~~تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون} [النور: 4] ، وروى عمرو بن شعيب
~~عن أبيه عن جده قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تجوز شهادة
~~خائن، ولا خائنة، ولا ذي غمر على أخيه» ، رواه أبو داود.
# ويعتبر في العدالة شيئان: أحدهما: اجتناب الكبائر، والإدمان على الصغائر،
~~والكبائر كل ما فيه حد، أو وعيد، فمن فعل كبيرة، أو أكثر من الصغائر، فلا
~~تقبل شهادته؛ لأنه لا يؤمن من مثله شهادة الزور، ولأن الله تعالى نص على
~~القاذف، فقسنا عليه مرتكب الكبائر، واعتبرنا في مرتكب الصغائر الأغلب؛ لأن
~~الحكم للأغلب، بدليل قوله تعالى: {فمن ثقلت موازينه فأولئك هم المفلحون}
~~[الأعراف: 8] ، والآية التي بعدها.
# ولا ms1355 يقدح فيه في عمل صغيرة نادرا؛ لأن أحدا لا يسلم منها، ولهذا روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، أنه قال: «إن تغفر اللهم تغفر جما وأي عبد
~~لك لا ألما» والثاني: المروءة، فلا تقبل شهادة غير ذي المروءة، كالمغني،
~~والرقاص، والطفيلي، والمتمسخر، ومن يحدث بمباضعة أهله، ومن يكشف عورته في
~~الحمام، أو غيره، أو يكشف رأسه في موضع لا عادة بكشفه فيه، ويمد رجليه في
~~مجمع الناس
# PageV04P272
# وأشباه ذلك مما يجتنبه أهل المروءات؛ لأنه لا يأنف من الكذب، بدليل ما
~~روى أبو مسعود البدري، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن مما
~~أدرك الناس من كلام النبوة الأولى إذا لم تستح، فاصنع ما شئت» ، وفي أصحاب
~~الصنائع الدنيئة، كالكساح، والزبال، والقمام، والقراد، والكباش، والمشعوذ،
~~والحجام وجهان: أحدهما: لا تقبل شهادته؛ لأن هذا دناءة يجتنبه أهل
~~المروءات، فأشبه ما قبله.
# والثاني: تقبل شهادتهم إذا حسنت طريقتهم في دينهم؛ لأن الله تعالى قال:
~~{إن أكرمكم عند الله أتقاكم} [الحجرات: 13] ، وألحق أصحابنا بهذه الصنائع،
~~الحياكة، والدباغة، والحراسة، لدناءتها، والأولى في هذه قبول الشهادة؛ لأنه
~~قد تولاها كثير من الصالحين وأهل المروءة.
# ومن كانت صناعته محرمة، كصانع المزامير، والطنابير، لا تقبل شهادته؛ لأنه
~~مدمن على المعاصي، ساقط المروءة، وكذلك المقامر؛ لأن القمار من الميسر الذي
~~أمر الله باجتنابه، وفيه دناءة، وسفه، وأكل مال بالباطل.
# فصل
# ويحرم اللعب بالنرد والشطرنج، وإن خلا من القمار، لما روى أبو موسى قال:
~~سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «من لعب بالنردشير، فقد عصى
~~الله ورسوله» ، رواه أبو داود.
# وعن واثلة بن الأسقع، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إن
~~لله تعالى ثلاثمائة وستين نظرة، ليس لصاحب الشاه فيها نصيب» ، رواه أبو
~~بكر.
# ومر علي - رضي الله عنه - على قوم يلعبون بالشطرنج، فقال: {ما هذه
~~التماثيل التي أنتم لها عاكفون} [الأنبياء: 52] ، ولأنه لعب يصد عن ذكر
~~الله، وعن الصلاة، فأشبه القمار، والنرد أشد من الشطرنج، نص عليه أحمد
~~للاتفاق عليه، وثبوت الخبر. ms1356
# PageV04P273
# فأما اللعب بالحمام، فإن كان يقصد به تعليمها حمل الكتب ونحوها مما تدعو
~~الحاجة إليه، فلا بأس به؛ لأنه كتأديب الفرس، وإن كان لغرض محرم من القمار،
~~أو أخذ حمام غيره ونحوه، فهو محرم، وإن كان عبثا، فهو دناءة وسفه، فما دام
~~عليه صاحبه من المحرم والسفه، لم تقبل شهادته، لزوال عدالته، وما ندر لم
~~يمنع؛ لأنه من الصغائر، فأما اللعب بآلات الحرب، كالمناضلة، وتأديب الفرس،
~~والثقاف، فمندوب إليه، لما فيه من القوة للجهاد، وقد لعب الحبشة بالحراب
~~والدوق، بين يدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في مسجده.
# فصل
# وهي نوعان: محرم: وهي الآلات المطربة، من غير غناء كالمزمار، وسواء كان
~~من عود أو قصب، كالشبابة، أو غيره، كالطنبور، والعود، والمعزفة، لما روى
~~أبو أمامة قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله بعثني رحمة
~~للعالمين، وأمرني بمحق المعازف والمزامير» رواه سعيد في " سننه "، ولأنها
~~تطرب، وتصد عن ذكر الله، وعن الصلاة، فحرمت كالخمر.
# النوع الثاني: مباح، وهو: الدف في النكاح؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «أعلنوا النكاح، واضربوا عليه بالدف» رواه الترمذي، وابن ماجة.
# وفي معناه، ما كان في حادث سرور، ويكره في غيره، لما روي عن عمر - رضي
~~الله عنه -، أنه كان إذا سمع صوت الدف، بعث فنظر، فإن كان في وليمة سكت،
~~وإن كان في غيره، عمد بالدرة، وهو مكروه للرجل على كل حال، لتشبهه بالنساء.
# وأما الضرب بالقصب، فليس بمطرب، فلا يحرم، وإنما هو تابع للغناء، فيتبعه
~~في الكراهة، ومن أدمن على شيء من ذلك، ردت شهادته؛ لأنه إما معصية، وإما
~~دناءة وسقوط مروءة.
# فصل
# قال أحمد - رضي الله عنه -: لا يعجبني الغناء؛ لأنه ينبت النفاق في
~~القلب، وقال: من خلف ولدا يتيما له جارية مغنية تباع ساذجة، واختلف أصحابنا
~~فيه، فذهب طائفة إلى تحريمه؛ لأنه يروى عن ابن عباس، وابن مسعود، عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الغناء ينبت النفاق في القلب» ، وذهب أبو
~~بكر والخلال، إلى إباحته ms1357 مع الكراهة، وهو
# PageV04P274
# قول القاضي: «لأن عائشة - رضي الله عنها - قالت: كانت عندي جاريتان
~~تغنيان، فدخل أبو بكر، فقال: مزمور الشيطان في بيت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -؟! فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: دعهما فإنها أيام
~~عيد» .
# قال أبو بكر: الغناء والنوح واحد، مباح ما لم يكن معهما منكر، ولا فيه
~~طعن، وفي الجملة، من اتخذه صناعة يؤتى له، أو اتخذ غلاما أو جارية مغنيين
~~يجمع عليهما الناس، فلا شهادة له؛ لأنه سفه وسقوط مروءة، ومن كان يغشى بيوت
~~الغناء، أو يغشاه المغنون للسماع متظاهرا به، وكثر منه، ردت شهادته، ومن
~~استتر بذلك، أو غنى لنفسه قليلا، لم ترد شهادته، فإن كثر مع الاستتار به،
~~ردت شهادة صاحبه عند من حرمه؛ لأنه معصية، ومن أباحه، لم يردها؛ لأنه لا
~~معصية فيه، ولم يتظاهر به، وأما الحداء، فمباح، لما روي عن عائشة - رضي
~~الله عنها -، قالت: «كنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في سفر، وكان
~~عبد الله بن رواحة جيد الحداء، وكان مع الرجال، وكان أنجشة مع النساء، فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لابن رواحة: حرك بالقوم، فاندفع يرتجز فتبعه
~~أنجشة، فأعنقت الإبل، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لأنجشة: رويدك،
~~رفقا بالقوارير» .
# ونشيد الأعراب لا بأس به؛ لأنه كالحداء، وكذلك سائر الأصوات، إلا القراءة
~~بالألحان، قال القاضي: هي مكروهة، وقال غيره: إن فرط فيها، فأشبع الحركات،
~~حتى صارت الفتحة ألفا، والضمة واوا، والكسرة ياء، حرم، لما فيه من تغيير
~~القرآن، وإن لم يكن كذلك، فلا بأس به، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قد
~~قرأ ورجع، وقال: «ما أذن الله لشيء، كإذنه لنبي حسن الصوت، يتغنى بالقرآن،
~~يجهر به» أي: استمع.
# «وكان النبي - صلى الله عليه وسلم - يستمع إلى أبي موسى، وقال: لقد أوتيت
~~مزمارا، من مزامير آل
# PageV04P275
# داود فقال أبو موسى: لو علمت أنك تستمع، لحبرته لك تحبيرا» .
# فصل
# والشعر كالكلام، حسنه كحسنه، وقبيحه كقبيحه؛ لأنه كلام موزون مشغوله، وقد
~~روى عمرو بن ms1358 العاص: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الشعر كالكلام
~~حسنه كحسنه، وقبيحه كقبيحه» ، وقول الشعر مباح؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان له شعراء، ويأتيه الشعراء فيسمع منهم.
# فصل
# وتمنع التهمة قبول الشهادة، وهي ستة أنواع؛ أحدها: كونه والدا وإن علا،
~~أو ولدا وإن سفل، لما روت عائشة - رضي الله عنها -، عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -، أنه قال: «لا تجوز شهادة خائن، ولا خائنة، ولا ذي غمر على
~~أخيه ولا ظنين في قرابة، ولا ولاء» ، والظنين المتهم، وكل واحد منهما، متهم
~~في حق صاحبه؛ لأنه يميل إليه بطبعه، ولهذا قال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «فاطمة بضعة مني، يريبني ما أرابها» .
# ويستحق أحدهما النفقة على صاحبه، ويعتق عليه إذا ملكه، وعنه: تقبل
~~شهادتهما؛ لأنهما عدلان من رجالنا، فيدخلان في عموم الآيات والأخبار، وعنه:
~~تقبل شهادة الولد لوالده، لدخوله في العموم، ولا تقبل شهادة الأب لابنه؛
~~لأن ماله كماله؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أنت ومالك لأبيك»
~~فكانت شهادته لنفسه، فأما شهادة أحدهما على صاحبه، فمقبولة؛ لأنه لا يتهم
~~عليه، ولذلك قال الله تعالى: {كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على
~~أنفسكم أو الوالدين والأقربين} [النساء: 135] .
# وحكى القاضي رواية أخرى عن أحمد: أن شهادته عليه لا تقبل؛ لأن من لم تقبل
# PageV04P276
# شهادته له، لم تقبل عليه، كغير العدل، والمذهب الأول كما ذكرنا، ولأن
~~شهادته له ردت للتهمة، ولا تهمة في الشهادة عليه.
# الثاني: لا تقبل شهادة أحد الزوجين لصاحبه؛ لأنه ينتفع بشهادته لتبسط كل
~~واحد منهما في مال الآخر عادة، واتساعه سعته، وإضافة مال كل منهما إلى
~~الآخر.
# قال ابن مسعود لرجل قال له: إن غلامي سرق مرآة امرأتي قال: غلامكم سرق
~~مالكم، لا قطع عليه، ولأنه إن كان الزوج الشاهد، فهو يجر إلى نفسه نفعا؛
~~لأن قيمة بضع المرآة المملوك له، يزداد بيسارها، وإن كان الشاهد المرأة،
~~فنفقتها تزداد بيساره، وعنه: أن شهادة أحدهما للآخر مقبولة، لدخوله في
~~العموم.
# الثالث: الجار إلى نفسه، أو الدافع عنها، ms1359 كشهادة الغرماء للمفلس أو الميت
~~بدين، أو عين، فإنه لو ثبت له، تعلقت حقوقهم به بخلاف غيرهما من الغرماء،
~~فإنه لا يتعلق حق الشاهد بما يشهد به، وكذلك لا تقبل شهادة الورثة للمورث،
~~للجرح قبل الاندمال؛ لأنه قد يسري إلى نفسه، فتجب الدية لهم، ولا شهادة
~~الوصي بمال الميت؛ لأنه يثبت له فيه حق التصرف، وكذلك شهادة الشريك لشريكه
~~بمال الشركة، ولا الوكيل لموكله، فيما هو موكل فيه، ولا الشفيع ببيع الشقص
~~المشفوع، ولا السيد لعبده المأذون، ولا لمكاتبه.
# قال القاضي: ولا تقبل شهادة الأجير لمستأجره، نص عليه أحمد.
# وأما الدافع عن نفسه، فمثل شهادة المشهود عليه بجرح الشهود، أو شهادة
~~العاقلة بجرح شهود القتل الذين يحملون عقله، وشهادة الضامن بقضاء الدين، أو
~~البراءة منه، فلا تقبل شهادة أحد؛ لقوله - عليه السلام -: «ولا ظنين في
~~قرابة» ولا الظنين المتهم.
# فإن شهد الشريك لشريكه بغير مال الشركة، أو الوكيل بغير ما وكل به، أو
~~العاقلة بما لا تحمل عقله، قبلت شهادتهم، لعدم التهمة فيهم، وإن شهد من
~~العاقلة بجرح شهود قتل الخطأ من لا يحمل العقل، لفقره أو بعده، احتمل أن
~~تقبل شهادته كذلك، واحتمل أن لا تقبل؛ لأنه قد يوسر عند الحول فيحمل، أو
~~يموت القريب فيحمل البعيد.
# الرابع: من ترد شهادته لفسقه، ثم أعادها بعد عدالته، لم تقبل للتهمة في
~~أدائها، لكونه تعير بردها، فربما قصد بأدائها أن تقبل لإزالة العار الذي
~~لحقه بردها، ولأنها ردت بالاجتهاد، فقبولها ينقض لذلك الاجتهاد، وإن شهد
~~عبد فردت شهادته، ثم عتق، وأعادها، ففيه روايتان:
# PageV04P277
# إحداهما: لا تقبل؛ لأنها شهادة مجتهد فيها، فإذا ردت لم تقبل مرة أخرى،
~~كشهادة الفاسق.
# والثانية: تقبل؛ لأن العتق يظهر، وليس من فعله فيتهم في إظهاره، بخلاف
~~العدالة، وإن شهد السيد لمكاتبه، أو الوارث لمورثه بالجرح قبل الاندمال،
~~فردت شهادتهم، ثم زالت الموانع، فأعادوا الشهادة، ففي قبولها وجهان،
~~كالروايتين والأولى أنها لا تقبل؛ لأنها شهادة ردت للتهمة، فلا تقبل إذا
~~أعيدت، كالمردود للفسق.
# الخامس: من شهد بشهادة ترد ms1360 في البعض، ردت في الكل، مثل من شهد على رجل،
~~أنه قذفه وأجنبيا، أو قطع الطريق عليه، أو على أجنبي، أو شهد الأب لابنه
~~وأجنبي بدين، أو لشريكه وأجنبي، فلا تقبل؛ لأنها شهادة متهم فيها، فلم
~~تقبل.
# السادس: العداوة تمنع قبول شهادة العدو على عدوه؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا تجوز شهادة خائن ولا خائنة، ولا ذي غمر على أخيه» ولأنه
~~يتهم في إرادة الضرر بعدوه، فلا تقبل شهادة الرجل على زوجته بالزنا؛ لأنه
~~يقر بعدواته لها، ولأنه دعوى جناية في حقه، فلم تقبل؛ لأنه خصم، ولا تقبل
~~شهادة المقطوع عليه الطريق على القاطع، ولا المقذوف على القاذف؛ لأنه عدو،
~~فأما المتحاكمان على مال، فلا يمنع ذلك قبول شهادة أحدهما على صاحبه؛ لأنه
~~ليس بعدواة.
# فصل
# وتقبل شهادة العدو لعدوه؛ لأنه غير متهم في شهادته له وشهادة الرجل لأبيه
~~من الرضاع، وابنه، وسائر أقاربه، جائزة؛ لأنه لا نسب بينهما يوجب الإنفاق
~~والصلة، وعتق أحدهما على صاحبه، بخلاف قرابة النسب، وتقبل شهادة الأخ من
~~النسب لأخيه؛ لأنه عدل غير متهم، فيدخل في عموم الآيات والأخبار، ولا يصح
~~قياسه على الوالد والولد، لما بينهما من التقارب، وتقبل شهادة الصديق
~~الملاطف، وسائر الأقارب، لما ذكرنا، وتقبل شهادة ولد الزنى، والجندي، إذا
~~سلما في دينهما كذلك، وتقبل شهادة الوصي والوكيل بعد العزل في أحد الوجهين
~~كذلك، إلا أن يكونا قد خاصما فيما شهدا به؛ لأنهما صارا خصمين فيه، وتقبل
~~شهادة الوارث بالجرح بعد الاندمال، لما ذكرناه.
# فصل
# ومن شهد شهادة زور، فسق، وردت شهادته؛ لأنها من الكبائر؛ لقول رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «ألا أنبئكم بأكبر الكبائر قلنا: بلى يا رسول
~~الله، قال: الإشراك بالله، وعقوق
# PageV04P278
# الوالدين وكان متكئا فجلس، فقال: ألا وقول الزور، وشهادة الزور، فما زال
~~يكررها، حتى قلنا: ليته سكت» متفق عليه.
# ويثبت أنه شاهد زور بأحد ثلاثة أشياء: أحدهما: أن يقر بذلك.
# والثاني: أن تقوم البينة به.
# الثالث: أن يشهد بما يقطع بكذبه، مثل أن يشهد بموت ms1361 من تعلم حياته، أو
~~يقتله في مكان، والمشهود عليه في ذلك الوقت في بلد آخر.
# ولا يثبت ذلك بتعارض الشهادتين؛ لأنه ليس تكذيب إحداهما أولى من الأخرى،
~~ومتى ثبت أنه شاهد زور، عزره الحاكم، بما يراه من الضرب أو الحبس، وشهره،
~~بأن يقيمه للناس في موضع يشتهر أنه شاهد زور؛ لأن فيه زجرا له ولغيره عن
~~فعل مثله، فأما الغلط والنسيان، فلا يصير به شاهد زور؛ لأنه لم يتعمده، ولو
~~غير العدل شهادته بحضرة الحاكم، فزاد فيها، أو نقص، قبلت ما يحكم بشهادته؛
~~لأنه يجوز أن يكون نسيه.
# فصل
# ومن قذف، أو فعل معصية توجب رد شهادته، فتاب، قبلت شهادته؛ لقول الله
~~تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين
~~جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون} [النور: 4] {إلا الذين
~~تابوا} [النور: 5] ، نص على قبول شهادة القاذف إذا تاب، وقسنا عليه سائر من
~~ذكرنا.
# إن قذف ولم يتب، لم تقبل شهادته، سواء جلد أو لم يجلد، للآية، ولأن عمر -
~~رضي الله عنه - قال لأبي بكرة: تب، أقبل شهادتك، ولأن القذف معصية توجب
~~حدا، فوجب أن ترد بها الشهادة قبل التوبة، وتقبل بعد التوبة، كالزنا،
~~والتوبة من الذنب: الاستغفار، والندم على الفعل، والعزم على أن لا يعود،
~~والإقلاع عن الذنب؛ لقول الله تعالى: {والذين إذا فعلوا فاحشة أو ظلموا
~~أنفسهم ذكروا الله فاستغفروا لذنوبهم} [آل عمران: 135] ، الآية، والتي
~~بعدها، وإن كانت مظلمة لآدمي، فالإقلاع عنها، والتخلص
# PageV04P279
# منها، بإيفاء صاحبها، أو التحلل منه؛ لأن الحق لأدمي، فلا يبرأ منه إلا
~~بأدائه أو إبرائه، وإن عجز عن ذلك، عزم على إيفائه متى قدر، وإن كان قذفا
~~فإقلاعه عنه، إكذابه لنفسه؛ لما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: توبة
~~القاذف إكذابه نفسه، ولأنه بالقذف ألحق العار به، فإكذابه نفسه يزيله، فإن
~~لم يكن كاذبا، قال: قذفي لفلان كان باطلا، وقد ندمت عليه، ولا يعتبر مع
~~التوبة إصلاح العمل؛ لأن عمر - رضي الله عنه - قال لأبي بكرة: تب، ms1362 أقبل
~~شهادتك، ويحتمل أن يعتبر مضي مدة تعلم توبته فيها؛ لأن الله تعالى قال:
~~{إلا الذين تابوا من بعد ذلك وأصلحوا فإن الله غفور رحيم} [النور: 5] ،
~~وقال: {فإن تابا وأصلحا فأعرضوا عنهما} [النساء: 16] .
# فصل
# وتقبل شهادة العبد، فيما خلا الحد، والقصاص لقول الله تعالى: {وأشهدوا
~~ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] ، والعبد عدل تقبل روايته، وفتياه، وأخباره
~~الدينية، فيدخل في العموم.
# وعن عقبة بن الحارث، أنه قال: «تزوجت أم يحيى بنت أبي إهاب، فجاءت أمة
~~سوداء، فقالت: أرضعتكما، فذكرت ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال:
~~كيف وقد زعمت ذلك» متفق عليه، ولأنه عدل غير متهم، فأشبه الحر، ولا تقبل
~~شهادته في الحد؛ لأنه يدرأ بالشبهات، وفي شهادة العبد شبهة، لوقوع الخلاف
~~فيها، وفي القصاص احتمالان: أحدهما: لا تقبل فيه كذلك.
# والثاني: تقبل؛ لأنه حق آدمي، لا يصح الرجوع عن الإقرار به، فأشبه
~~الأموال، وذكر الشريف، وأبو الخطاب في جميع العقوبات روايتين.
# فصل
# وتجوز شهادة الأمة، فيما تجوز به شهادة النساء، لحديث عقبة بن الحارث،
~~وحكم المدبر، والمكاتب، وأم الولد، حكم القن في ذلك؛ لأنهم أرقاء.
# فصل
# ويعتبر استمرار شروط العدالة حتى يتصل بها الحكم، فإن شهد عند الحاكم،
~~فلم يحكم بشهادته، حتى حدث منه ما لا تجوز معه شهادته، لم يحكم بها؛ لأن
~~العدالة أن الإنسان يستبطن الفسق، ويظهر العدالة، فلا يؤمن أن يكون فاسقا
~~حين أداء شهادته، فلم يجز الحكم بها مع الشك فيها، وإن حدث ذلك منه بعد
~~الحكم وقبل الاستيفاء، فإن
# PageV04P280
# كان ذلك حدا لله تعالى، لم يستوف؛ لأنه يدرأ بالشبهات ولا مطالب به، وهذه
~~شبهة، وإن كان مالا، استوفي؛ لأن الحكم قد تم، وثبت الاستحقاق بأمر ظاهر
~~الصحة، فلا نبطله بأمر محتمل، وإن كان حد قذف، أو قصاص، ففيه وجهان:
~~أحدهما: يستوفى؛ لأنه حق آدمي له مطالب، فأشبه المال.
# والثاني: لا يستوفى؛ لأنه عقوبة على البدن، تدرأ بالشبهات، أشبه الحد،
~~فأما إن أديا الشهادة وهما من أهلها، ثم ماتا قبل الحكم بها، أو جنا، أو
~~أغمي عليهما، ms1363 حكم بها؛ لأن ذلك لا يؤثر في شهادتهما، فلا يدل على الكذب
~~فيها.
### | باب عدد الشهود
# والحقوق تنقسم ستة أقسام؛ أحدها: ما لا يكفي فيه إلا أربعة شهداء وهو
~~الزنا؛ لقول الله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء
~~فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4] .
# واللواط زنا، فلا يقبل فيه إلا أربعة كذلك، ولأنه فاحشة، بدليل قول الله
~~تعالى لقوم لوط: {أتأتون الفاحشة} [الأعراف: 80] ، فيعتبر فيه الأربعة؛
~~لقوله تعالى: {واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة
~~منكم} [النساء: 15] ، فأما إتيان البهيمة، فإن قلنا: يجب به الحد، فهو
~~كالزنا في الشهادة؛ لأنه فاحشة موجبة للحد، فأشبه الزنا، وإن قلنا: الواجب
~~به التعزير، ففيه وجهان: أحدهما: يعتبر فيه الأربعة؛ لأنه فاحشة.
# والثاني: يثبت بشاهدين؛ لأنه لا يوجب الحد، فأشبه قبلة الأجنبية، وفي
~~الإقرار بالزنا، وجهان: أحدهما: تعتبر له الأربعة؛ لأنه سبب يثبت به الزنا،
~~فاعتبر فيه أربعة، كالشهادة.
# والثاني: يثبت بشاهدين؛ لأنه إقرار، فثبت بشاهدين، كسائر الأقارير، وإن
~~كان المقر أعجميا، ففي الترجمة وجهان، كالشهادة على الإقرار، فأما المباشرة
~~دون الفرج، وسائر ما يوجب التعزير، فيكتفى فيه بشاهدين؛ لأنه ليس بزنا موجب
~~للحد، فأشبه ظلم الناس.
# PageV04P281
# فصل
# الثاني: سائر العقوبات كالقصاص وسائر الحدود، فلا يقبل فيه إلا شهادة
~~رجلين، لما روي عن الزهري قال: «جرت السنة، من عهد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، ألا تقبل شهادة النساء في الحدود،» ولأنها عقوبة مشروعة، فلا
~~يقبل فيها إلا شهادة الرجال الأحرار، كحد الزنا، وسواء كان القصاص في
~~النفس، أو ما دونها، كالموضحة، والأطراف،، فأما جنايات العمد التي لا توجب
~~القصاص، كالجائفة، والمأمومة، وجناية الأب، فقال الخرقي: يقبل فيه رجل
~~وامرأتان، أو رجل ويمين، وهذا ظاهر المذهب؛ لأنه لا يوجب إلا المال، فأشبه
~~البيع، وقال ابن أبي موسى: فيه روايتان: إحداهما: كما ذكرنا.
# والثانية: لا يقبل إلا رجلان، قال: وهذا اختياري، وهو قول أبي بكر؛ لأنه
~~جناية عمد، فأشبه الموضحة، وقيل: يقبل في الجائفة؛ لأنها لا توجب قصاصا
~~بحال، ولا يقبل في المأمومة ms1364 وشبهها؛ لأنها لا توجب القود في الموضحة، ومن
~~قال بالأول، لم يوجب القصاص في الموضحة، حتى يشهد بها من يثبت القصاص
~~بشهادته.
# فصل
# القسم الثالث: المال وما يوجبه، كالبيع، والإجارة، والهبة، والوصية له،
~~والضمان، والكفالة، فيقبل فيه شهادة رجل وامرأتين؛ لقول الله تعالى: {يا
~~أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين} [البقرة: 282] إلى قوله: {فإن لم يكونا
~~رجلين فرجل وامرأتان ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] ، نص على
~~المداينة، وقسنا عليه سائر ما ذكرنا.
# وقال ابن أبي موسى: لا تثبت الوصية إلا بشاهدين؛ لقول الله سبحانه: {يا
~~أيها الذين آمنوا شهادة بينكم إذا حضر أحدكم الموت حين الوصية اثنان ذوا
~~عدل منكم} [المائدة: 106] .
# فصل
# القسم الرابع: ما ليس بمال ولا عقوبة، كالنكاح، والطلاق، والرجعة،
~~والعتق، والوكالة، والوصية إليه، والولاية، والعزل وشبهه، ففيه روايتان:
~~إحداهما: لا يقبل فيه إلا رجلان؛ لقول الله تعالى في الرجعة: {وأشهدوا ذوي
~~عدل منكم} [الطلاق: 2] فنقيس عليه سائر ما ذكرنا، ولأنه ليس بمال، ولا
~~المقصود منه المال، أشبه العقوبات.
# PageV04P282
# والثانية: يقبل فيه رجل وامرأتان، أو يمين؛ لأنه ليس بعقوبة، ولا يسقط
~~بالشبهة، أشبه المال، وقال القاضي: النكاح وحقوقه لا يثبت إلا بشاهدين، وما
~~عداه يخرج فيه روايتان، وكل ما يثبت بشاهد ويمين، لا يقبل فيه شهادة
~~امرأتين ويمين، ولا أربع نسوة؛ لأن شهادة النساء ناقصة، وإنما انجبرت
~~بانضمام الذكر إليهن، فلا يقبلن منفردات وإن كثرن.
# فصل
# وإن اختلف الزوجان في الصداق، ثبت بشهادة رجل وامرأتين؛ لأنه مال، وإن
~~اختلفا في الخلع فادعاه الرجل، وأنكرته المرأة، قبل فيه رجل وامرأتان؛ لأنه
~~بينة لإثبات المال، فإن ادعته المرأة وأنكره الرجل، لم يقبل فيه إلا رجلان؛
~~لأنه بينتهما لإثبات الفسخ، وإن اختلفا في عوضه خاصة، ثبت برجل وامرأتين؛
~~لأن الخلاف في المال، وإن شهد رجل وامرأتان بسرقة، ثبت المال دون القطع،
~~وإن شهدوا بقتل عمد، لم يجب قصاص ولا دية؛ لأن السرقة توجب المال والقطع،
~~فإذا قصرت عن أحدهما، ثبت الآخر، والقتل يوجب القصاص، والمال بدل، فإذا لم
~~يثبت الأصل، لم ms1365 توجب بدله، وإن قلنا: موجبه أحد شيئين، لم يتعين أحدهما إلا
~~بالاختيار، فلو أوجبنا الدية وحدها، أوجبنا معينا، وقال ابن أبي موسى: لا
~~يجب المال فيما إذا شهدوا بالسرقة؛ لأنها شهادة لا توجب الحد، وهو أحد
~~موجبيها، فإذا بطلت في أحدهما، بطلت في الآخر ولو كان في يد رجل جارية ذات
~~ولد، فادعى رجل أنها أم ولده، وولدها منه، وشهد بذلك رجل وامرأتان، قضي له
~~بالجارية؛ لأنها مملوكته، فثبت ذلك برجل وامرأتين، وإذا مات عتقت بإقراره،
~~وفي الولد وجهان: أحدهما: يثبت نسبه وحريته؛ لأن الولد نماء الجارية، وقد
~~ثبتت له، فتبعها الولد في الحكم، ثم ثبت نسبه وحريته بإقراره.
# والثاني: لا يثبتان؛ لأنهما لا يثبتان إلا بشاهدين، فإن ادعى أنها كانت
~~ملكه فأعتقها، لم يثبت ذلك بشاهد وامرأتين؛ لأن البينة شهدت بملك قديم، فلم
~~يثبت، والحرية لا تثبت برجلين وامرأتين، ويحتمل أن تثبت كالتي قبلها.
# فصل
# القسم الخامس: ما لا يطلع عليه الرجال، من الولادة، والرضاع، والعيوب تحت
~~الثياب، والحيض، والعدة، فيقبل فيه شهادة امرأة عدلة، لحديث عقبة بن
~~الحارث، ولأنه معنى يقبل فيه قول النساء المنفردات، فأشبه الرواية، وعنه:
~~لا يقبل فيه إلا شهادة امرأتين؛ لأن الرجال أكمل منهن، ولا يقبل منهم إلا
~~اثنان، فالنساء أولى، وتقبل شهادة
# PageV04P283
# النساء في الاستهلال؛ لأنه يكون عند الولادة، ولا يحضرها الرجال، وتقبل
~~شهادة المرضعة على الرضاع، لحديث عقبة، وإن شهد الرجل الواحد بما تقبل فيه
~~شهادة المرأة الواحدة، فقال أبو الخطاب: يكتفى به؛ لأنه أكمل منها، ولأن ما
~~يقبل فيه قول المرأة، يقبل فيه قول الرجل، كالرواية.
# فصل
# القسم السادس: ما لا يعرفه إلا أهل الطب، كالموضحة وشبهها، وداء الدواب
~~الذي لا يعرفه إلا البيطار، فإذا لم يقدر على اثنين، قبل فيه قول الواحد
~~العدل من أهل المعرفة؛ لأن مما يعسر عليه إشهاد اثنين، فيقبل فيه قول
~~الواحد، كالمسألة قبلها، وإن أمكن إشهاد اثنين، لم يكتف بدونهما؛ لأنه
~~الأصل.
### | باب تحمل الشهادة وأدائها
# لا يجوز تحملها، وأداؤها، إلا عن علم؛ لقول الله ms1366 تعالى: {ولا تقف ما ليس
~~لك به علم} [الإسراء: 36] ، وقوله سبحانه: {إلا من شهد بالحق وهم يعلمون}
~~[الزخرف: 86] ، فإن كانت الشهادة على فعل، كالخيانة والغصب، لم تجز إلا عن
~~مشاهدة؛ لأنه لا يعمل إلا بها، فإن أراد أن ينظر إلى فرجي الزانيين، ليتحمل
~~الشهادة عليهما، جاز؛ «لأن سعد بن عبادة قال للنبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~أرأيت لو وجدت مع امرأتي رجلا، أمهله حتى آتي بأربعة شهداء قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: نعم» ولأن أبا بكرة، ونافعا، وشبل بن معبد، شهدوا على
~~المغيرة بالزنا عند عمر - رضي الله عنه -، فلم ينكر عليهم نظرهم.
# فصل
# وإن كانت الشهادة على قول، كالبيع، والنكاح، والطلاق، والرجعة، والإقرار،
~~لم يجز التحمل فيها إلا بسماع القول، ومعرفة القائل يقينا؛ لأن العلم لا
~~يحصل بدونهما، وإن لم يحصل العلم إلا بمشاهدة القائل، اعتبر ذلك، لتوقف
~~العلم عليه، وإن حصل العلم بدونه، لمعرفته صوت القائل، كفى؛ لأنه علم
~~المشهود عليه، فجازت الشهادة عليه، كما لو رآه.
# فصل
# وتجوز الشهادة بما علمه بالاستفاضة، في تسعة أشياء: النسب، والنكاح،
~~والملك المطلق، والوقف، ومصرفه، والموت، والعتق، والولاية، والعزل؛ لأننا
~~نشهد أن فاطمة
# PageV04P284
# - رضي الله عنها -، ابنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وزوج علي -
~~رضي الله عنه -، وأن نافعا مولى ابن عمر، وأنهم قد ماتوا، ونعلم ذلك يقينا،
~~ولم نشاهده، قال مالك: ليس عندنا أحد يشهد على أجناس أصحاب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - إلا على السماع، ولأن هذه الأمور، يتعذر في الغالب معرفة
~~أسبابها، ويحصل العلم فيها بالاستفاضة، فجاز أن يشهد عليها بها، كالنسب،
~~وظاهر كلام أحمد والخرقي، أنه لا يشهد بذلك، حتى يسمعه من عدد كثير يحصل له
~~به العلم؛ لأن الشهادة لا تجوز إلا على ما علمه، وقال القاضي: يكفي أن يسمع
~~من عدلين يسكن قلبه إلى خبرهما، فإن الحق يثبت بقول اثنين، فإن سمع رجلا
~~يقر بنسب أب، أو ابن، وصدقة المقر به، جاز أن يشهد به؛ لأنها شهادة على
~~إقرار، وإن سكت، شهد ms1367 به أيضا؛ لأن السكوت في النسب إقرار به، بدليل أن من
~~بشر بولد فسكت، كان مقرا به، ويحتمل أن لا يشهد به حتى يكرر؛ لأن السكوت
~~محتمل، فاعتبر له التكرار، ليزول الاحتمال، وإن كذبه المقر به، لم يشهد به.
# فصل
# وإن سمع إنسانا يقر بحق، جاز أن يشهد عليه، وإن لم يقل له: اشهد علي؛
~~لأنه سمع إقراره يقينا، فجاز أن يشهد به، كما يشهد على الفعل برؤيته، وعنه:
~~لا يشهد حتى يستدعيه المقر ذلك، فيقول: اشهد علي، قياسا على الشهادة، وعنه:
~~إن سمعه يقر بالدين، شهد عليه؛ لأنه معترف بثبوته، وإن سمعه يقر بسببه،
~~كالقرض ونحوه، لم يشهد به؛ لأنه يجوز أن يكون قد وفاه، وعنه: يجوز أن يشهد
~~بما سمعه، ولا يجب أداؤه حتى يقول له: اشهد علي، فإذا قاله، وجب عليه
~~الأداء، إذا دعي لقول الله تعالى: {ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا} [البقرة:
~~282] ، قال: إذا أشهدوا، والأول المذهب؛ لأنه يشهد بما سمعه يقينا، فأشبه
~~الشهادة بالاستفاضة، وفارق الشهادة على الشهادة؛ لأنها ضعيفة، فاعتبر
~~تقويتها، بالاستدعاء.
# فصل
# ومن رأى في يد إنسان شيئا مدة يسيرة، لم يجز أن يشهد له بالملك؛ لأن ملك
~~غيره قد يكون في يده، ويجوز أن يشهد له باليد؛ لأنه شاهدها، وإن رآه في يده
~~مدة طويلة يتصرف فيه تصرف الملاك، من النقص، والبناء، والسكنى، والاستغلال
~~ونحوه، جاز أن يشهد له بالملك في قول ابن حامد؛ لأن اليد دليل الملك،
~~واستمرارها من غير منازع يقويها، فجرت مجرى الاستفاضة، ويحتمل أن لا يشهد
~~له إلا باليد؛ لأن اليد قد
# PageV04P285
# تكون من غصب، وتوكيل، وإجارة، وعارية، فلم تحصر في الملك، فلم تجز
~~الشهادة به مع الاحتمال.
# فصل
# وتجوز شهادة الأعمى بالاستفاضة؛ لأنه يحصل له العلم بها، كالبصير،
~~وبالترجمة؛ لأنه يترجم ما يسمعه عند الحاكم، وفيما طريقه السماع، إذا عرف
~~القائل يقينا؛ لأنه تجوز روايته بالسماع، واستمتاعه بزوجته، فجازت شهادته،
~~كالبصير، ولا يجوز أن يشهد على ما طريقه الرؤية؛ لأنه لا رؤية له، فإن تحمل
~~الشهادة ms1368 عليها وهو بصير، ثم عمي، جاز أن يشهد، إذا عرف الفاعل باسمه ونسبه؛
~~لأنه يشهد على ما يعلمه، فإن لم يعرفه إلا بعينه، لم يشهد عليه، إلا أن
~~يتيقن صوته، فيجوز أن يشهد عليه، لعلمه به.
# قال القاضي: يجوز أن يشهد عليه إذا وصفه بما يتميز به، ويحتمل ألا يشهد؛
~~لأن هذا مما لا ينضبط غالبا.
# فصل
# ولا تجوز الشهادة حتى يعرف المشهود عليه، والمشهود له، نص عليه أحمد،
~~وقال: لا يشهد على امرأة، حتى ينظر إلى وجهها، ويعرف كلامها، فإن كانت ممن
~~عرف اسمها، ودعيت، وذهبت، وجاءت فليشهد، وإلا فلا يشهد، ولا يجوز أن يقول
~~لرجل: أتشهد أن هذه فلانة؟ ويشهد على شهادته.
# قال القاضي: يجوز أن يحمل هذا على الاستحباب، لتجويز الشهادة بالاستفاضة.
# قال: ولا يشهد على امرأة إلا بإذن زوجها، ولا يشهد لرجل على رجل بحق وهو
~~لا يعرف اسميهما، إلا إذا كانا شاهدين، فقال أشهد أن لهذا على هذا كذا،
~~فأما إذا كانا غائبين، فلا.
# فصل
# ولا يجوز أن يشهد إلا بما يعلم، قال أحمد: لا يشهد على الوصية المختومة
~~حتى يقرأها، فإن حضر جماعة، فقرأ الكتاب بعضهم، وسمعه بعضهم، جاز لجميعهم
~~الشهادة به.
# فصل
# ويعتبر في أداء الشهادة الإتيان بلفظها فيقول: أشهد بكذا، فإن قال: أعلم
~~وأتيقن، أو أحق ونحوه، لم يعتد به؛ لأنها مشتقة من اللفظ، وإذا شهد بأرض،
~~أو دار، فلا بد من ذكر حدودها؛ لأنها لا تعلم إلا بذلك، وإن شهد بنكاح،
~~اشترط ذكر شروطه، من الولي، والشهود، والإيجاب، والقبول؛ لأن الناس يختلفون
~~فيها، وإن شهد بالرضاع، احتاج إلى وصفه، وأنه ارتضع من ثديها، أو من لبن
~~حلب منه، وذكر عدد الرضعات
# PageV04P286
# وأنه في الحولين، ولو شهد أنه ابنها من الرضاع، لم يكف، لاختلاف الناس
~~فيما يصير به ابنا.
# وإن رأى امرأة أخذت صبيا تحت ثيابها فأرضعته، لم يجز أن يشهد برضاعه؛
~~لأنه يجوز أن يتخذ شيئا على هيئة الثدي يمتصه، غير الثدي، وإن شهد
~~بالجناية، ذكر صفتها، فيقول: ضربه بالسيف، فقتله، ms1369 أو أماته، أو فمات منه،
~~أو فضربه فأوضحه، وإن قال: ضربه بالسيف، فمات، أو فاتضح، أو فوجدته ميتا،
~~أو موضحا، لم تصح شهادته؛ لأنه قد يموت، أو يتضح من غير ضربة، وإن قال:
~~ضربه فسال دمه، لم تثبت البازلة كذلك، وإن قال: فأسال دمه، ثبتت، وإن قال:
~~ضربه فأوضحه، فوجدت في رأسه موضحتين، وجب دية موضحة؛ لأنه قد أثبتها، ولم
~~يجب قصاص؛ لأننا لا ندري أيتهما التي شهد بها.
# فصل
# ومن شهد بالزنا، فلا بد من ذكر الزاني والمزني بها، لئلا يراه على بهيمة،
~~أو جارية ابنه، فيعتقده زنا، ويحتمل أن لا يقتصر إلى ذكر المزني بها؛ لأنه
~~لا يفتقر إليه في الإقرار، ويفتقر إلى ذكر صفة الزنا، وأنه رأى ذكره في
~~فرجها؛ لأن زيادا شهد على المغيرة، فلم يذكر ذلك، فلم يقم الحد عليه، فإن
~~لم يذكر الشهود ذلك، سألهم الحاكم عنه، وهل يفتقر إلى ذكر الزمان والمكان؟
~~يحتمل وجهين: أحدهما: لا يفتقر إلى ذكرهما؛ لأن الأزمنة في الزنا واحد، فلا
~~تختلف.
# والثاني: يفتقر إلى ذكره، لتكون شهادتهم على فعل واحد، لئلا يكون ما شهد
~~به أحدهما غير ما شهد به الآخر، ولأن الناس اختلفوا في الشهادة بالحد مع
~~تقادم الزمان، فقال ابن أبي موسى: لا تقبل؛ لأن عمر بن الخطاب - رضي الله
~~عنه - قال: من شهد على رجل بحد، فلم يشهد عليه حين يصيبه، فإنما يشهد على
~~ضغن، وقال غيره من أصحابنا: تقبل؛ لأنها شهادة بحق، فجازت مع تقادم الزمان،
~~كالقصاص، ولأنه قد يعرض ما يمنعه الشهادة في حينها، ويتمكن منها بعد ذلك،
~~ومن شهد على سرقة، ذكر السارق، والمسروق منه، الحرز، والنصاب؛ لأن الحكم
~~يختلف باختلافها.
# ومن شهد بالردة بين ما سمع منه لاختلاف الناس فيما يصير به مرتدا، فلم
~~يجز الحكم به قبل البيان، كما لا يجوز الحكم بجرح الشاهد قبل بيان الجرح.
# فصل
# ويجوز للحاكم أن يعرض للشهود بالوقوف عن الشهادة في حدود الله تعالى؛ لأن
# PageV04P287
# عمر - رضي الله عنه - عرض لزياد في شهادته على ms1370 المغيرة، فقال: إني لأرجو
~~أن لا يفضح الله على يدك أحدا من أصحاب محمد - صلى الله عليه وسلم -، وقال
~~أبو الخطاب: في ذلك وجهان.
# فصل
# وكل حق لله تعالى، كالحدود، والحقوق المالية، وما كان حقا لآدمي غير
~~معين، كالوقوف على الفقراء، والمساجد، والمقبرة المسبلة، فلا يفتقر أداء
~~الشهادة فيه إلى تقدم دعوى؛ لأنه لا يستحقها آدمي معين فيدعيها، وكذلك شهد
~~أبو بكرة وأصحابه من غير دعوى، وما عدا ذلك، فلا تسمع الشهادة فيه إلا بعد
~~تقدم الدعوى؛ لأن الشهادة فيه حق لآدمي، فلا يستوفى إلى بمطالبة وإذنه.
# فصل
# ومن كان له على غيره حق، فقضى بعضه، وأشهد البينة بقضائه، ثم جحد الباقي،
~~شهد الشهود للمدعي بالدين، وعليه بما اقتضى، وإن قال: أشهد أن عليه ألفا،
~~ثم قال: قضاه منه بعضه، أفسد شهادته؛ لأن ما قضاه لم يبق عليه، وإن لم يقبض
~~منه شيئا، فقال المدعي للشاهد: اشهد لي ببعض الدين، فعنه: أنه لا يشهد إلا
~~كما تحمل؛ لقول الله تعالى: {ذلك أدنى أن يأتوا بالشهادة على وجهها}
~~[المائدة: 108] ، وقال أبو الخطاب: عندي يجوز ذلك؛ لأن من شهد بألف، فهو
~~شاهد بخمسمائة، وإن غير العدل شهادته بحضرة الحاكم، فزاد، أو نقص، قبلت ما
~~لم يحكم بشهادته، وإن ادعت عنده شهادة، فأنكر، ثم شهد بها وقال: كنت
~~أنسيتها، قبلت؛ لأن ما قاله محتمل، فلا يجوز تكذيبه مع إمكان تصديقه.
### | باب الشهادة على الشهادة
# تجوز الشهادة على الشهادة فيما يثبت بشاهد وامرأتين؛ لأنه مبني على
~~المساهلة، فجازت فيه الشهادة، كالأموال، ولا يقبل في حد الله تعالى؛ لأن
~~مبناه على الدرء بالشبهات، وهذه لا تخلو من شبهة، ولهذا اشترطنا لها عدم
~~شهود الأصل، وظاهر كلام أحمد: أنها لا تقبل في قصاص، ولا حد قذف؛ لأنه
~~عقوبة، فأشبه سائر الحدود.
# ونص على قبولها في الطلاق؛ لأنه لا يدرأ بالشبهات، فيخرج من هذا، وجوب
~~قبولها في كل ما عدا الحدود والقصاص كذلك، وقال ابن حامد: لا تقبل في
~~النكاح، ونحوه قول أبي بكر، فعلى قولهما: لا ms1371 تقبل في غير المال، وما قصد به
~~المال؛ لأنه لا يثبت إلا بشاهدين، فأشبه الحد، وما ثبت بالشهادة على
~~الشهادة ثبت بكتاب القاضي إلى القاضي
# PageV04P288
# وما لا فلا؛ لأن الكتاب لا يثبت إلا بتحمل الشهادة من جهة القاضي فكان
~~حكمه، حكم الشهادة على الشهادة.
# فصل
# ولها أربعة شروط
# أحدهما: تعذر شهود الأصل، لموت، أو مرض، أو غيبة، أو خوف، أو غيره؛ لأن
~~شهادة الأصل أقوى؛ لأنها تثبت بنفس الحق وهذه لا تثبته ولأن سماع القاضي
~~منهما متيقن، وصدق شاهدي الفرع عليهما مظنون فلم يقبل الأدنى مع القدرة على
~~الأقوى، وفي قدر الغيبة وجهان: أحدهما: مسافة القصر؛ لأن من دونها في حكم
~~الحاضر، ذكره أبو الخطاب.
# والثاني: أن يكون بمكان لا يمكنه الرجوع إلى منزله من يومه؛ لأن في
~~تكليفه الحضور مع ذلك ضررا، وقد نفاه الله تعالى بقوله: {ولا يضار كاتب ولا
~~شهيد} [البقرة: 282] ، وما دون ذلك؛ لا مشقة فيه فوجب حضورهما منه.
# والشرط الثاني: أن يتحقق شروط الشهادة، من العدالة، وغيرها، في كل واحد
~~من شهود الأصل والفرع؛ لأن الحكم ينبني على الشهادتين معا، فإن عدل شهود
~~الفرع شهود الأصل، فشهدوا على شهادتهم وعدالتهم، كفى ذلك؛ لأن شهادتهما
~~بالحق مقبولة، فكذلك في العدالة، وإن لم يشهدوا بعدالتهم، تولى الحاكم ذلك.
# الشرط الثالث: أن يعين شهود الفرع شهود الأصل بأسمائهم، وأنسابهم، ولو
~~قالوا: نشهد على شهادة عدلين، لم تقبل؛ لأنهما ربما كانا عدلين عندهما غير
~~عدلين عند الحاكم، ولأنه يتعذر على الخصم جرحهما إذا لم يعرف عينهما.
# الشرط الرابع: أن يسترعيه شاهد الأصل الشهادة، فيقول: اشهد على شهادتي،
~~آني أشهد لفلان على فلان بكذا، أو أقر عندي بكذا، نص عليه، ولو سمع رجلا
~~يقول: أشهد أن لفلان على فلان كذا، لم يجز أن يشهد به؛ لأنه يحتمل أنه أراد
~~أن له ذلك عليه من وعد، فلم يجز أن يشهد مع الاحتمال بخلاف ما إذا استرعاه؛
~~لأنه لا يسترعيه إلا على واجب، وإن سمعه يسترعي غيره، جاز أن يشهد به كذلك، ms1372
~~ويحتمل ألا يجوز؛ لأن في الشهادة على الشهادة معنى النيابة، فلا ينوب عنه
~~إلا بأذنه، وإن سمعه يشهد عند الحاكم، أو سمعه يشهد بحق يعزيه إلى سببه
~~كقوله: أشهد أن لفلان على فلان ألفا، من ثمن مبيع، ففيه روايتان:
# PageV04P289
# إحداهما: لا يشهد به لما ذكرنا.
# والثانية: يجوز أن يشهد به؛ لأنه لا يحتمل مع ذلك إلا الوجوب، فيزول به
~~الاحتمال، ويرتفع به الإشكال، فجاز أن يشهد به، كما لو استرعاه.
# فصل
# ويعتبر دوام هذه الشروط، إلى حين الحكم، فلو شهد الفروع عند الحاكم، فلم
~~يحكم حتى حضر شهود الأصل، أو صحوا من المرض، وقف الحكم على سماع شهادتهم؛
~~لأنه قدر على الأصل قبل العمل بالبدل فأشبه المتيمم يقدر على الماء، وإن
~~فسق شهود الأصل، أو رجعوا عن الشهادة قبل الحكم، لم يحكم بها؛ لأن الحكم
~~ينبني عليها، فأشبه ما لو فسق شهود الفرع، أو رجعوا.
# فصل
# واختلفت الرواية، في شرط خامس: هو اعتبار الذكورية في شهود الفرع، فعنه:
~~لا يشترط؛ لأن الغرض إثبات المال، فجاز أن يثبت بشهادة النساء مع الرجال،
~~كشهادة الأصل، والثانية يشترط؛ لأنه شهادتهم على شهادة الشاهدين، وليس ذلك
~~بمال، ولا المقصود منه المال، ويطلع عليه الرجال، أشبه النكاح، وأما شهود
~~الأصل، فلا تعتبر فيهم الذكورية؛ لأنها شهادة بمال، وعنه: أنها تعتبر؛ لأن
~~في الشهادة على الشهادة ضعفا، فاعتبر تقويتها باعتبار الذكورية فيها.
# فصل
# ويجوز أن يشهد على كل واحد من شهود الأصل، شاهد فرع، فيشهد شاهدا فرع،
~~على شاهدي أصل؛ لأن شهود الفرع، بدل من شهود الأصل، فاكتفي بمثل عددهم،
~~وذكر ابن بطة أنه يشترط أن يشهد على كل واحد من شاهدي الأصل، شاهدا فرع؛
~~لأن شاهدي الفرع، يثبتان شهادة شاهدي الأصل، فلا يثبت كل واحد منهما إلا
~~باثنين، كما لو كانت الشهادة على إقراره، لكن إن شهد شاهدا الفرع على كل
~~واحد من شاهدي الأصل، جاز؛ لأنه إثبات قول اثنين، فجاز بشاهدين، كالشهادة
~~على إقرار نفسين.
# فصل
# ويؤدي الشهادة على الصفة التي تحملها، فيقول: أشهد ms1373 أن فلانا يشهد أن
~~لفلان على فلان كذا، وأشهدني على شهادته، وإن سمعه يشهد عند الحاكم، أو
~~يعزي الحق إلى سبب، ذكره.
# PageV04P290
### | باب اختلاف الشهود
# إذا ادعى ألفين على رجل فشهد له شاهد بهما، وشهد له آخر بألف، ثبت له
~~الألف بشهادتهما، لاتفاقهما، ويحلف مع شاهده على الألف الآخر؛ لأن له بها
~~شاهدا، وسواء شهدت البينة، بإقرار الخصم، أو ثبوت الحق عليه، وسواء ادعى
~~ألفا، أو أقل منه؛ لأنه يجوز أن يكون له حق فيدعي بعضه، ويجوز أن لا يعلم
~~أن له من يشهد له بجميعه والله أعلم.
# فصل
# وإن شهد اثنان أنه زنى بها في بيت، وشهد آخران أنه زنى بها في بيت آخر،
~~أو شهد اثنان أنه زنى بها غدوة، وشهد اثنان أنه زنى بها عشيا، فهم قذفة،
~~وعليهم الحد، وقال أبو بكر: تكمل شهادتهم، ويحد المشهود عليه، وحكاه عن
~~أحمد؛ لأنه قد شهد عليه أربعة بالزنا، فيدخل في عموم قوله سبحانه:
~~{فاستشهدوا عليهن أربعة منكم فإن شهدوا فأمسكوهن في البيوت} [النساء: 15] ،
~~والأول المذهب؛ لأنه لم يشهد الأربعة على فعل واحد، فأشبه ما لو شهد اثنان
~~على رجل أنه زنا بامرأة، وشهد اثنان أنه زنا بامرأة أخرى، فيلزم الشهود
~~الحد، دون المشهود عليه، وإن شهد اثنان أنه زنا بها في هذه الزاوية، واثنان
~~أنه زنا بها في الزاوية الأخرى، وهما متباعدتان، فكذلك؛ لأنهما فعلان، وإن
~~كانتا متقاربتين، كملت الشهادة؛ لأنه أمكن صدقهم، بأن تكون كل بينة نسبية
~~إلى إحدى الروايتين، لقربه منهما.
# وإن شهد اثنان، أنه زنا بها مطاوعة، واثنان أنه زنا بها مكرهة، فلا حد
~~على المرأة، ولا على الرجل؛ لأن الشهادة لم تكمل على واحد من الفعلين، فإن
~~زنا المكرهة غير الزنا من المطاوعة، فأشبهت التي قبلها هذا قول أبي بكر
~~والقاضي، واختار أبو الخطاب: أن الحد يجب على الرجل دون المرأة لاتفاق
~~الأربعة على الشهادة بزناه، ولا حد على الشهود في قوله لكمالها، وعلى قول
~~أبي بكر: فيهم وجهان: أحدهما: عليهم الحد؛ لأن البينة لم ms1374 تكمل على فعل
~~واحد، أشبه ما لو اختلفوا في البيت.
# والآخر أن الحد على شهود المطاوعة؛ لأنهم قذفوا المرأة، ولم تكمل البينة
~~عليها.
# فصل
# وإن شهد أحدهما أنه قتله عمدا، وشهد الآخر أنه قتله خطأ، ثبت القتل،
~~لاتفاقهما
# PageV04P291
# عليه، ولم يثبت العمد، والقول قول المشهود عليه مع يمينه في أنه خطأ، ولا
~~تحمله العاقلة؛ لأنه لم يثبت ببينة، وإن شهد أحدهما أنه قتله غدوة، وشهد
~~الآخر أنه قتله عشيا، أو شهد أحدهما أنه قتله بسيف، وشهد الآخر أنه قتله
~~بسكين، لم يثبت القتل، اختاره القاضي؛ لأنهما لم يشهدا بفعل واحد، وعند أبي
~~بكر: يثبت كالتي قبلها، فإن شهد شاهد أنه قذفه غدوة، وشهد آخر أنه قذفه
~~عشيا، أو اختلفا في المكان، أو شهد أحدهما أنه قذفه بالعربية، وشهد الآخر
~~أنه قذفه بالعجمية، لم تكمل شهادتهما؛ لأن البينة لم تكمل على قذف واحد،
~~وكذلك إن كانت الشهادة بالنكاح أو بفعل، كالقتل، والسرقة، والغصب فاختلفا
~~في المكان، أو الزمان، لم تكمل البينة كذلك، إلا على قول أبي بكر فإنها
~~تكمل، ويثبت المشهود به، والمذهب: الأول، وإن شهد أحدهما أنه أقر بقذفه، أو
~~بقتله يوم الجمعة، وشهد الآخر: أنه أقر بذلك يوم الخميس، أو اختلفا في
~~المكان، أو شهد أحدهما أنه أقر بالعربية، وشهد الآخر أنه أقر بالعجمية، ثبت
~~المشهود به؛ لأنه المشهود به واحد وإن اختلفت العبارة، وإن كانت الشهادة
~~بعقد غير النكاح، كالبيع، والطلاق، والرجعة، فقال أصحابنا: تكمل الشهادة؛
~~لأن المشهود به، قول، فأشبه الإقرار، ويحتمل أن لا تكمل الشهادة؛ لأن كل
~~بيع أو طلاق لم يشهد به إلا واحد، فلم تكمل البينة، كالنكاح، وإن شهد
~~أحدهما أنه غصبه هذا، وشهد الآخر أنه أقر بغصبه، كملت الشهادة، نص عليه
~~أحمد في القتل؛ لأنه يجوز أن يكون الإقرار بالغصب الذي شهد به الآخر، فتكمل
~~البينة على شيء واحد.
# وقال القاضي: لا تكمل؛ لأن ما شهد به أحدهما غير ما شهد به الآخر.
# فصل
# وإن شهد أحدهما أنه سرق ثوبا غدوة، وشهد الآخر ms1375 أنه سرقه بعينه عشيا، لم
~~يجب الحد؛ لأن البينة لم تكمل على سرقة واحدة، وله أن يحلف مع أحدهما،
~~ويغرم المشهود عليه؛ لأن الغرم يثبت بشاهد ويمين، فإن كان مكان كل شاهد
~~شاهدان، تعارضت البينتان.
# ذكره القاضي لأن كل شاهدين بينة، والتعارض إنما يكون في البينة، بخلاف
~~التي قبلها، فإن كل شاهد، ليس بينة، فلا يتعارضان، ويحتمل أن لا يتعارضا
~~هاهنا؛ لأنه يمكن الجمع بينهما بأن يسرقه غدوة، ثم يعود إلى مالكه فيسرقه
~~عشية، ومع إمكان الجمع لا تعارض، فعلى هذا يجب على السارق الحد والغرم، وإن
~~لم تعين البينة الثوب، فلا تعارض بينهما وجها واحدا، ويجب للمسروق منه
~~الثوبان، وعلى السارق القطع، وإن شهد أحدهما أنه سرق ثوبا قيمته ثمن دينار،
~~وشهد الآخر أنه سرق ذلك الثوب وقيمته ربع دينار.
# لم تكمل بينة الحد، لاختلافهما في النصاب، ووجب للمشهود له ثمن دينار،
~~لاتفاقهما عليه، وحلف مع الآخر على الثمن الآخر إن أحب؛ لأن الغرم
# PageV04P292
# يثبت بشاهد واحد ويمين، وإن كان مكان كل شاهد شاهدان، تعارضت البينتان،
~~ولا حد، ووجب ما اتفقوا عليه، وسقط الزائد، لتعارض البينتين فيه.
# فصل
# وإذا شهد عدلان على ميت أحدهما شهد) أنه أعتق سالما في مرضه: وهو ثلث
~~ماله، وشهد الآخر أنه أعتق غانما، وهو ثلث ماله، عتق السابق منهما، فإن جهل
~~السابق منهما، أقرع بينهما فأعتق من تخرج له القرعة، كما لو أعتقهما بكلمة
~~واحدة، وإن شهدت إحداهما أنه وصى بعتق سالم، وشهدت الأخرى أنه وصى بعتق
~~غانم، أقرع بينهما، فأعتق أحدهما بالقرعة، سواء تقدمت وصيته أو تأخرت؛ لأن
~~الوصية يستوي فيها المقدم والمؤخر.
# وقال أبو بكر وابن أبي موسى: يعتق من كل واحد منهما نصفه؛ لأنهما سواء في
~~الوصية، فيجب أن يتساويا في الحرية، والأول قياس المذهب، بدليل ما لو
~~أعتقهما بكلمة واحدة، وإن كانت إحدى البينتين وارثة عادلة، ولم تطعن في
~~شهادة الأجنبية، فالحكم كذلك، وإن كذبت الأجنبية، وقالت: ما أعتق إلا سالما
~~وحده، عتق سالم كله، لإقرار الورثة بحريته، ولم يقبل ms1376 تكذيبهم، لأنه نفي
~~فيكون حكم غانم على ما تقدم، في أنه يعتق إذا تقدم تاريخ عتقه، ويرق إذا
~~تأخر ويقرع بينهما إذا استويا، أو جهل الحال، وإن كانت الوارثة غير عادلة،
~~عتق غانم كله، ولم يزاحمه من شهدت به الوارثة؛ لأن شهادة الفاسق كعدمها، ثم
~~إن طعنت في شهادة الأجنبية، عتق سالم كله، لإقرارها بحريته، وإن لم تطعن
~~فيها، فذكر القاضي: أنه يعتق من سالم نصفه؛ لأنه ثبت عتقه بإقرارهم، وعتق
~~غانم بالبينة، فصار كأنه أعتق العبدين معا إلا في أنه لا ينتقض عتق غانم،
~~لشهادة الوارثة لفسقها.
# فصل
# فإن شهد اثنان على اثنين بقتل رجل، فشهد الآخران أن الأولين قتلاه، فصدق
~~الولي الأولين، حكم بشهادتهما؛ لأنهما غير متهمين، وإن صدق الآخرين وحدهما،
~~لم يحكم له بشيء؛ لأنهما متهمان، لكونهما يدفعان عن أنفسهما القتل، وإن صدق
~~الجميع، فكذلك لأنهما متعارضتان، فلا يمكن الجمع بينهما.
# فصل
# وإن ادعى على رجل، أنه قتل وليه عمدا، وأقام شاهدا، فأقر بقتله خطأ، ثبت
~~قتل الخطأ بإقراره، وعليه الدية، ولم يثبت العمد؛ لأنه لا يثبت إلا
~~بشاهدين، وهل يحلف على نفيه؟ على وجهين، وإن قتل رجل رجلا عمدا، وله
~~وارثان، فشهد أحدهما على الآخر أنه عفا عن القود والمال، سقط القود، وإن
~~كان الشاهد فاسقا؛ لأنه شهادته تضمنت
# PageV04P293
# الإقرار بسقوطه، ويثبت نصيب الشاهد من الدية؛ لأنه ما عفا، وأما نصيب
~~المشهود عليه، فإن كان الشاهد فاسقا، حلف: ما عفوت، واستحق نصيبه من الدية،
~~وإن كان عدلا، حلف القاتل معه، وسقط نصف الدية؛ لأن ما طريقه المال يثبت
~~بشاهد ويمين، وفي كيفية اليمين وجهان: أحدهما: أنه قد عفا عن المال؛ لأن
~~القود سقط بغير يمين.
# والثاني: يحلف أنه قد عفا عن القود والمال؛ لأنه قد يعفو عن الدية ولا
~~يسقط حقه منها، إذا قلنا: موجب العمد القصاص عينا.
# فصل
# وإذا ادعى على رجلين، أنهما رهناه عبدا لهما بدين له عليهما، فأنكراه
~~وشهد كل واحد منهما، على صاحبه، فشهادتهما صحيحة، وله أن يحلف مع كل واحد
~~منهما ms1377 ويصير رهنا، أو مع أحدهما ويصير نصفه رهنا؛ لأن إنكاره لا يقدح في
~~شهادته، كما لو كانت الدعوى في عين أخرى، ويحتمل أن لا تقبل شهادتهما؛ لأنه
~~يدعي أن كل واحد منهما كاذب.
### | باب الرجوع عن الشهادة
# إذا رجع الشاهدان قبل الحكم بشهادتهما، لم يحكم بها؛ لأنها شرط الحكم،
~~فيشترط استدامتها إلى انقضائه، كعدالتهما.
# فإن رجعا بعد الحكم بها في حد، أو قصاص، قبل الاستيفاء، لم يجز استيفاؤه؛
~~لأنه يدرأ بالشبهات، وهذا من أعظمها، وإن كان المشهود به غير ذلك، وجب
~~استيفاؤه؛ لأن حق المشهود له قد وجب وحكم به، فلم يسقط بقولهما المشكوك
~~فيه، وإن رجعا بعد الاستيفاء في حد، أو قصاص، وقالا: عمدنا ذلك ليقتل،
~~فعليهما القصاص، لما ذكرنا في الجنايات، وإن قالا: عمدنا الشهادة، ولم نعلم
~~أنه يقتل، فعليهما دية مغلظة؛ لأنه شبه عمد وإن قالا: أخطأنا، فعليهما
~~الدية مخففة، ولا تحملها العاقلة؛ لأنها وجبت باعترافهما، وإن اتفقا على أن
~~أحدهما عامد، والآخر مخطىء، فلا قصاص عليهما، وعلى العامد نصف دية مغلظة،
~~وعلى الآخر نصفها مخففة، وإن قال أحدهما: عمدنا جميعا.
# وقال الآخر: أخطأنا جميعا، فعلى العامد القود، لإقراره بما يوجبه، وعلى
~~المخطئ نصف الدية مخففا، وإن قال كل واحد منهما: عمدت، وأخطأ صاحبي، ففيه
~~وجهان: أحدهما: لا قود عليهما؛ لأنه لا يؤاخذ كل واحد منهما إلا بإقراره،
~~ولم يقر بما يوجب القصاص؛ لأنه أقر بعمد فيه شركة خطأ.
# PageV04P294
# والثاني: عليهما القود؛ لأن كل واحد منهما مقر بالعمد، وإن قال أحدهما:
~~عمدنا معا، وقال الآخر: عمدت وأخطأ صاحبي فعلى الأول القود.
# وفي الثاني وجهان.
# وإن قال: كل واحد منهما عمدت، ولا أدري ما فعل صاحبي فعليهما القود؛
~~لأننا تبينا وقوعهما عمدا، وإن رجع أحدهما وحده، فحكمه حكم ما لو رجع صاحبه
~~معه.
# فصل
# إذا شهد خمسة بالزنا على رجل، فقتل ثم رجعوا وقالوا: عمدنا، قتلوا كلهم،
~~وإن قالوا: أخطأنا غرموا الدية أخماسا؛ لأن القتل حصل بقول جميعهم، وإن رجع
~~واحد منهم، وقال: عمدنا اقتص منه، وإن قال: ms1378 أخطأنا فعليه خمس الدية، لأنه
~~يقر بما لو وافقه أصحابه عليه، لزمهم القود أو قسطه من الدية، فلزمه ذلك
~~وإن لم يوافقوه، كما لو كانوا أربعة، وإن رجع اثنان، فعليهما خمسا الدية،
~~وإن كانوا ثلاثة، فعليهم ثلاثة أخماس الدية؛ لأن الإتلاف حصل بشهادتهم،
~~فأشبه ما لو رجعوا كلهم، وإن شهد أربعة بالزنا واثنان بالإحصان، فقتل، ثم
~~رجعوا عن الشهادة، فالضمان على الجميع؛ لأن القتل حصل بقولهم، فأشبه ما لو
~~شهد الجميع بالزنا.
# وفي كيفية الضمان وجهان: أحدهما: توزع الدية على عددهم؛ لأن القتل حصل
~~بجميعهم، أشبه ما لو اتفقت شهادتهم.
# والثاني: على شهود الإحصان النصف، وعلى شهود الزنا النصف؛ لأنه قتل
~~بنوعين من البينة، فقسمت الدية عليهما، وإن شهد أربعة بالزنا، واثنان منهم
~~بالإحصان، فعلى الوجه الأول على شهود الإحصان ثلثا الدية، وعلى الآخر ثلاثة
~~أرباعها، ويحتمل أن لا يجب عليهما إلا النصف، لأنهم كأربعة أنفس، جنى اثنان
~~جنايتين، وجنى الآخران أربع جنايات.
# فصل
# وإن شهدا بمال، ثم رجعا بعد الحكم به، غرماه، ولا يرجع على المحكوم له به
~~سواء كان المال تالفا، أو قائما؛ لأنهما حالا بينه وبين ماله بعدوان،
~~فلزمهما الضمان، كما لو غصباه، فإن رجع أحدهما غرم النصف، وإن كانوا ثلاثة،
~~فالضمان بينهم على عددهم، وإن رجع أحدهم، فعليه بقسطه، لما ذكرنا.
# وإن شهد رجل وامرأتان، ثم رجعوا، فعلى الرجل النصف، وعلى كل واحدة منهما
~~الربع؛ لأنهما كرجل، وإن شهد رجل وعشر نسوة، ثم رجعوا، فعلى الرجل السدس،
~~وعليهن خمسة أسداس، وإن رجع بعضهم، فعلى الراجع بقسطه، لما ذكرناه، وإن حكم
~~له بشاهد ويمين، ثم رجع الشاهد، فعليه غرامة المال كله في أحد الوجهين؛ لأن
~~الحكم بشهادته، وإنما اليمين مقوية له.
# PageV04P295
# والثاني: يلزمه نصف المال؛ لأن الملك استند إلى شهادته ويمين المدعي،
~~فتوزع الحق عليهما، كالشاهد والمرأتين.
# فصل
# وإن شهد اثنان بحرية عبد، فحكم بشهادتهما، ثم رجعا، غرما للسيد قيمته،
~~لما ذكرنا، وإن شهدا بطلاق قبل الدخول، فحكم به، ثم رجعا، فعليهما نصف
~~الصداق المسمى؛ لأنهما أغرماه ms1379 للزوج، فلزمهما ذلك، كما لو شهدا بالنصف، وإن
~~كان ذلك بعد الدخول، فلا ضمان عليهما لأن خروج البضع من ملك الزوج غير
~~متقوم، فلم يضمناه، كما لو أخرجته عن ملكه بالردة، أو بالقتل، وإن شهدا
~~بكتابة عبده، فحكم بها، ثم رجعا، فعليهما ما بين قيمته سليما ومكاتبا، فإن
~~أدى وعتق، فعليهما ما بين قيمته وكتابته، لأنهما فوتاه ذلك، ويحتمل أن يرجع
~~عليهما بجميع قيمته؛ لأن ما أداه كان من كسبه الذي يملكه، وإن لم يعتق، لم
~~يرجع عليهما بشيء، وإن شهدا لأمة بالاستيلاد، فرجعا، فعليهما ما نقص من
~~قيمتها، فإن عتقت بموت سيدها، ضمنا تمام قيمتها؛ لأنهما فوتا رقها على
~~الورثة.
# فصل
# وإذا حكم بشهادة الفروع، ثم رجعوا عن الشهادة، ضمنوا ولو رجع شهود الأصل،
~~لم يضمنوا، ذكره القاضي؛ لأنه لم يلجئوا الحاكم إلى الحكم، ويحتمل أن
~~يضمنوا؛ لأنهم سبب في الحكم، فيضمنوا كالمزكيين، وشهود الإحصان.
# فصل
# وإذا شهد الشهود بحد فزكاهم اثنان، فبان أنهم ممن لا تقبل شهادتهم، لفسق،
~~أو كفر، فالضمان على المزكيين، لأنهم شهدوا بشهادة زور أفضت إلى الحكم،
~~فلزمهم الضمان، كالشهود إذا رجعوا عن الشهادة، ولا شيء على الشهود؛ لأنهم
~~يقولون: شهدنا بحق، ولا على الحاكم؛ لأن المزكيين ألجآه إلى الحكم، وقال
~~القاضي: الضمان عليه؛ لأنه فرط في الحكم بمن لا يجوز الحكم بشهادته، ولا
~~شيء على المزكيين؛ لأنهما لم يشهدا بالحق، وقال أبو الخطاب: الضمان على
~~الشهود؛ لأنهم فوتوا الحق على مستحقه بشهادتهم الباطلة، فلزمهم الضمان، كما
~~لو رجعوا عن الشهادة، والأول أصح؛ لأن الحاكم أتى بما عليه، والشهود لم
~~يعترفوا ببطلان شهادتهم، وإنما التفريط من المزكيين، فكان الضمان عليهما.
# فإن تبين أن المزكيين فاسقان، أو كافران، فالضمان على الحاكم لتفريطه،
~~وكذلك إن حكم بشهادة فاسقين، أو كافرين، من غير تزكية، فالضمان عليه كذلك،
~~وإن كانت الشهادة بمال، نقض
# PageV04P296
# الحكم، وأمر برد المال إن كان قائما، أو قيمته إن كان تالفا؛ لأنهما ليسا
~~من أهل الشهادة، فوجب نقض الحكم، كما لو كانا صبيين، وعنه: أنه ms1380 لا ينقض
~~الحكم إذا كانا فاسقين، ويغرم الشاهدان المال؛ لأنهما سبب الحكم بشهادة
~~ظاهرها الزور، فأشبه ما لو رجعا.
# والأول أولى؛ لأنهما لم يعترفا ببطلان شهادتهما، لكن تبين فقد شرط الحكم،
~~فوجب أن يقضى بنقضه، كما لو تبين أن حكمه بالقياس مخالف للنص.
# فصل
# ومن حكم له بمال، أو بضع، أو غيرهما بشهادة زور أو يمين فاجرة، لم يحل له
~~ما حكم به، لما روت أم سلمة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إنكم
~~تختصمون إلي وإنما أنا بشر، ولعل بعضكم يكون ألحن بحجته من بعض، فأقضي له
~~بما أسمع، وأظنه صادقا، فمن قضيت له، بشيء من حق أخيه، فإنما أقطع له قطعة
~~من النار فليأخذها أو يدعها» متفق عليه، ولأنه يقطع بتحريم ما حكم له به
~~قبل الحكم، فلا يحل له بالحكم كما لو حكم له بما يخالف النص، أو الإجماع،
~~وحكي عن أحمد رواية أخرى: أن حكم الحاكم ينفذ في الفسوخ، والعقود؛ لأنه حكم
~~باجتهاده، فنفذ حكمه، كما لو حكم في المجتهدات.
# PageV04P297
### | كتاب الإقرار
# والحكم به واجب؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «واغد يا أنيس على
~~امرأة هذا، فإن اعترفت فارجمها» .
# ورجم النبي - صلى الله عليه وسلم - ماعزا والغامدية، والجهنية، بإقرارهم،
~~ولأنه إذا وجب الحكم بالبينة، فلأن يجب بالإقرار مع بعده من الريبة أولى،
~~فإن كان المقر به حقا لآدمي، أو لله تعالى، لا يسقط بالشبهة، كالزكاة،
~~والكفارة، ودعت الحاجة إلى الإقرار به لزمه ذلك؛ لقول الله تعالى: {كونوا
~~قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم} [النساء: 135] ، وقوله: {فإن كان
~~الذي عليه الحق سفيها أو ضعيفا أو لا يستطيع أن يمل هو فليملل وليه بالعدل}
~~[البقرة: 282] ، والإملال: الإقرار وإن كان حدا لله، لم يلزمه الإقرار به؛
~~لأنه مندوب إلى الستر على نفسه.
# فصل
# ولا يصح الإقرار إلا من عاقل مختار، فأما الطفل والمجنون، والنائم،
~~والمبرسم، فلا يصح إقرارهم؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم
~~عن ثلاثة» ولأنه التزام حق بالقول، فلم يصح منهم كالبيع، ms1381 فإن قال: أقررت
~~قبل البلوغ، فالقول قوله مع يمينه إذا كان اختلافهما بعد بلوغه في أحد
~~الوجهين، فأما السكران بسبب مباح، فهو كالمجنون؛ لأنه غير عاقل، والسكران
~~بمعصية، حكم إقراره حكم طلاقه، ولا يصح إقرار المكره؛ لقول
# PageV04P298
# النبي - صلى الله عليه وسلم -: «رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا
~~عليه» رواه سعيد، ولأنه قول أكره عليه بغير حق، فلم يصح كالبيع.
# وإذا ادعى أنه أقر مكرها، لم يقبل إلا ببينة؛ لأن الأصل السلامة.
# فإذا ثبت أنه كان مقيدا، أو محبوسا، أو موكلا به، فالقول قوله مع يمينه؛
~~لأن هذه دلالة الإكراه، وإن ادعى أنه كان زائل العقل، لم يقبل إلا ببينة؛
~~لأن الأصل السلامة، فإن أكره على الإقرار بشيء، فأقر بغيره، لزمه إقراره؛
~~لأنه غير مكره على ما أقر به، وكذلك إن أكره على الإقرار لإنسان، فأقر
~~لغيره، ولا يصح إقرار الصبي المحجور عليه، وإن كان عاقلا؛ لأنه لا يصح
~~بيعه، وإن كان العاقل مأذونا له في التجارة، جاز إقراره فيما أذن له فيه،
~~وقال أبو بكر: لا يصح إقراره إلا في الشيء اليسير، والأول أصح؛ لأنه يصح
~~تصرفه فيه، فصح إقراره به كالبالغ.
# فصل
# ويصح إقرار العبد بالحد والقصاص فيما دون النفس؛ لأن الحق له، دون مولاه،
~~ولأن إقرار مولاه عليه به لا يصح، فلو لم يقبل إقراره به لتعطل، وأما
~~القصاص في النفس، فظاهر قول الخرقي أنه يصح إقراره به، وهو اختيار أبي
~~الخطاب كذلك.
# وعن أحمد: أنه لا يصح إقراره به؛ لأنه يسقط به حق سيده، أشبه الإقرار
~~بقتل الخطأ، ولأنه متهم في أن يقر لمن يعفو على مال، فتستحق رقبته ليتخلص
~~من سيده، ولا يقبل إقراره بجناية الخطأ، ولا بعمد موجبه المال؛ لأنه إيجاب
~~حق في رقبة مملوكة لمولاه، فلم يقبل كإقراره على عبد سواه، ويقبل إقرار
~~المولى عليه بذلك؛ لأنه يقر بحق في ماله، فأشبه ما لو أقر لرجل بملك العبد،
~~ولا يقبل إقراره عليه بحد ولا قصاص؛ لأنه لا يملك منه إلا المال، لكن ms1382 إن
~~أقر عليه بقصاص قبل إقراره فيما يتعلق بالمال، فيملك المقر له مطالبته
~~بالمال؛ لأنه أقر بما يضمن وجوب المال، فلزمه، كما لو أقر الموسر بعتق
~~نصيبه من العبد المشترك، وإن أقر العبد المشترك بسرقة موجبها المال، لم
~~يقبل، ويقبل إقرار المولى عليه لذلك، وإن كان موجبها القطع دون المال، قبل
~~إقرار العبد بها دون المولى، وإن كان موجبها القطع والمال، فأقر بها العبد،
~~وجب قطعه دون المال، سواء كان في يده أو يد سيده، باقيا، أو تالفا، لما
~~تقدم وإن أقر العبد غير المأذون له بدين، لم يقبل، ويتعلق بذمته، يتبع به
~~بعد العتق، وإن أقر المأذون له قبل إقراره في دين المعاملة في قدر ما أذن
~~له فيه، وإن أقر بقرض أو أرش جناية، لم يقبل؛ لأنه أقر بغير مأذون له فيه،
~~فلم يقبل، كغير المأذون له.
# وإن حجر السيد عليه، ثم أقر بدين، لم يقبل؛ لأنه محجور عليه بالرق، فلم
# PageV04P299
# يصح إقراره، كما لو كان عليه دين يحيط بتركته، وإن أقر السيد أنه باع عبد
~~نفسه، فكذبه العبد، عتق، ولم يلزمه شيء سوى اليمين على الثمن؛ لأن السيد
~~أقر بحريته وادعى الثمن، فإن ادعى أنه باعه أجنبيا فأعتقه، فأنكره، عتق
~~العبد على سيده، وحلف المنكر على الثمن.
# فأما المكاتب، فحكمه حكم الحر في إقراره؛ لأن تصرفه صحيح، وحكم أم الولد
~~والمدبر حكم القن؛ لأن تصرفه بغير إذن سيده لا يصح.
# فصل
# وإقرار المريض بدين الأجنبي صحيح؛ لأنه غير متهم في حقه، وعنه: لا يقبل
~~في مرض موته؛ لأن حق الورثة تعلق بماله، فلم يقبل إقراره به، كالمفلس،
~~وعنه: يقبل إقراره بثلث المال دون ما زاد؛ لأنه يملك التصرف فيه بالوصية،
~~فملك الإقرار به، والأول: ظاهر المذهب، لما ذكرنا، فإن ثبت عليه دين في
~~الصحة، ثم أقر بدين في مرض موته، واتسع ماله لهما، تساويا، وإن ضاق عنهما،
~~فظاهر كلام الخرقي، والتميمي، أنهما يتحاصان فيه؛ لأنهما حقان يجب قضاؤهما
~~من رأس المال، فتساويا كدين الصحة، وقال القاضي: قياس ms1383 المذهب، أنه يقدم
~~الدين الثابت على الدين الذي أقر به في المرض؛ لأنه أقر بعد تعلق حق
~~الأجنبي بماله، فلم يشارك المقر له من ثبت حقه قبل التعلق، كما لو أقر بعد
~~الفلس، وإن أقر لهما جميعا في المرض، تساويا، ولم يقدم السابق منهما؛
~~لأنهما تساويا في الحال، فأشبه غريمي الصحة، وإن أقر المريض لوارث، لم يقبل
~~إلا ببينة؛ لأنه إيصال للمال إلى الوارث بقوله، فلم يصح، كالوصية، إلا أن
~~يقر لزوجته بمهر مثلها فما دون، فيصح؛ لأن سببه ثابت، وهو النكاح وإن أقر
~~لوارثه، فلم يمت حتى صار غير وارث، لم يصح، وإن أقر لغير وارث، فصار وارثا
~~قبل الموت، صح إقراره له، نص عليهما أحمد - رحمه الله -؛ لأنه إقرار لوارث
~~في الأولى، ولغير وارث في الثانية، متهم في الأولى، غير متهم في الثانية،
~~فأشبه الشهادة، وذكر أبو الخطاب في المسألتين رواية أخرى خلاف ما قلنا؛
~~لأنه معنى يعتبر فيه عدم الميراث، فاعتبر بحالة الموت، كالوصية، فإن أقر
~~المريض بوارث، ففيه روايتان: إحداهما: يصح؛ لأنه عند الإقرار غير وارث.
# والثانية: لا يصح؛ لأنه حين الموت وارث، ويمكن أن تكون هذه مبنية على
~~المسألتين قبلها، وإن ملك ابن عمه، وأقر أنه كان أعتقه في صحته، وهو أقرب
~~عصبته، عتق ولم يرثه؛ لأنه توريثه يوجب إبطال الإقرار بحريته، لكونه إقرارا
~~لوارثه، وإذا بطلت حريته، سقط ميراثه، فيفضي توريثه إلى إسقاط ميراثه،
~~ويحتمل أن يرث؛ لأنه حين الإقرار غير وارث، فأشبه الإقرار بوارث.
# PageV04P300
# فصل
# ويصح الإقرار لكل من يثبت له الحق المقر به، فإن أقر لعبد بالنكاح، أو
~~القصاص، أو تعزير القذف، صح الإقرار به وإن كذبه المولى؛ لأن الحق له دون
~~المولى، وإن أقر له بمال، فالإقرار لمولاه، يلزم بتصديقه، ويبطل برده؛ لأن
~~يد العبد كيد سيده، وإن أقر لبهيمة لم يصح، ولم يكن لمالكها، لأن البهيمة
~~لا تملك ولا لها أهلية الملك، وإن أقر لحمل بمال، وعزاه إلى إرث، أو وصية،
~~صح؛ لأنه يملك بهما، وإن لم يعزه، فقال ابن ms1384 حامد: يصح أيضا؛ لأنه يجوز أن
~~يملك بوجه صحيح، فصح له الإقرار المطلق، كالطفل، وقال أبو الحسن التميمي:
~~لا يصح؛ لأنه لا يثبت له الملك بغيرهما، فعلى قول ابن حامد: إن ولدت ذكرا
~~وأنثى، كان بينهما نصفين؛ لأنه شرك بينهما في الإقرار، فأشبه ما لو أقر
~~لهما بعد الولادة، وإن قال: لهذا الحمل علي ألف أقرضتها، فقياس المذهب، صحة
~~إقراره؛ لأنه وصله بما يسقطه، فسقطت الصلة دون الإقرار، كما لو قال: له علي
~~ألف لا يلزمني، وإن قال: أقرضني ألفا، لم يصح؛ لأن القرض إذا سقط، لم يبق
~~شيء يصح به الإقرار، ومتى أقر لحمل بمال وعزاه إلى وصية، فخرج الطفل ميتا،
~~عاد إلى ورثة الموصي، وإن عزاه إلى إرث، عاد إلى شركائه في الميراث، وإن
~~أطلق، كلف ذكر السبب ليعمل به، فإن مات قبل التفسير، بطل الإقرار، كالمقر
~~لرجل لا يعرف مراد إقراره، وإن أقر لمسجد، أو مصنع وعزاه إلى سبب صحيح، من
~~غلة وقفه ونحوه صح، وإن أطلق، فيه وجهان بناء على ما تقدم.
# فصل
# ومن أقر لرجل بمال في يده وكذبه المقر له، بطل إقراره له؛ لأنه لا يقبل
~~قوله عليه في ثبوت ملكه، ويقر المال في يد المقر في أحد الوجهين؛ لأنه كان
~~في يده، فإذا بطل إقراره، بقي كأنه لم يقر به، وفي الآخر يأخذه الإمام،
~~فيحفظه حتى يظهر مالكه؛ لأنه بإقراره خرج عن ملكه، ولم يدخل في ملك المقر
~~له، وكل واحد منهما ينكر ملكه، فهو كالمال الضائع، فإن ادعاه ثالث، فأقر له
~~المقر له، صح؛ لأنه صار بمنزلة صاحب اليد.
# فصل
# إذا قال: لي عليك ألف، فقال: نعم، أو أجل أو صدقت، أو إي لعمري، كان مقرا
~~بها؛ لأن هذه الألفاظ وضعت للتصديق، وإن قال: أعطني عبدي هذا، أو اقضني
~~الألف التي لي عليك، فقال: نعم، كان مقرا؛ لأنه تصديق، وإن قال: أنا مقر
~~بدعواك، كان مقرا؛ لأنه صدقه، وإن لم يقل: بدعواك، ففيه وجهان:
# PageV04P301
# أحدهما: يكون مقرا؛ لأنه جواب الدعوى، فانصرف إليها. ms1385
# والثاني: لا يكون مقرا؛ لأنه يحتمل أنه أراد: إني مقر ببطلان دعواك، وإن
~~قال: أنا أقر، لم يكن مقرا؛ لأنه وعد بالإقرار، وإن قال: أنا لا أنكر، لم
~~يكن مقرا؛ لأنه يحتمل: لا أنكر بطلان دعواك، وإن قال: لا أنكر أن تكون
~~محقا، لم يكن مقرا؛ لأنه يحتمل أن يريد: محقا في اعتقادك، ويحتمل أن يكون
~~مقرا؛ لأنه جواب الدعوى، فانصرف إليها، وإن قال: لا أنكر أنك محق في دعواك،
~~كان مقرا؛ لأنه لا يحتمل إلا الدعوى التي عليه، وإن قال: "لعل" أو "عسى" لم
~~يكن مقرا؛ لأنهما للترجي، وإن قال: "أظن" أو أحسب أو أقدر لم يكن مقرا؛ لأن
~~هذه وضعت للشك، وإن قال: لك علي ألف في علمي، كان مقرا بها؛ لأن ما عليه في
~~علمه لا يحتمل غير الوجوب، وإن ادعى عليه ألفا، وقال: خذ، أو اتزن، أو افتح
~~كمك، لم يكن مقرا؛ لأنه يحتمل ضد الجواب، أو اتزن من غيري، أو افتح كمك
~~للطمع، وإن قال: خذها، أو اتزنها، فكذلك؛ لأنه لم يقر أنه واجب، ويحتمل أن
~~يكون مقرا؛ لأن هذه الكناية ترجع إلى المذكور في الدعوى، وإن قال: هي صحاح،
~~ففيها وجهان، كالتي قبلها، وإن قال: له علي ألف إن شاء الله، كان مقرا؛
~~لأنه وصل إقراره بما يسقط جملة، فسقطت الصلة وحدها، كما لو قال: له علي ألف
~~لا تلزمني، وإن قال: له علي ألف إلا أن يشاء الله، صح إقراره كذلك، وإن
~~قال: له علي ألف إن شاء زيد، فقال القاضي: يكون إقراره صحيحا كذلك؛ ولأن
~~الحق الثابت في الحال لا يقف على شرط مستقبل، فسقط الاستثناء، ويحتمل أن لا
~~يكون إقرارا؛ لأنه علقه على شرط مقيد، يمكن الوقوف عليه، أشبه ما لو قال:
~~له علي ألف إن شهد بها فلان، وإن قال: له علي ألف إن شهد بها فلان، أو إن
~~شهد علي فلان بها فهو صادق، ففيه وجهان: أحدهما: يكون مقرا؛ لأنه أقر بها
~~عند الشرط، ولا تكون عند الشرط إلا ms1386 وهي عليه في الحال وإن قال: إن شهد بها
~~فلان صدقته، لم يكن مقرا؛ لأنه قد يصدقه بما لم يصدق فيه، وإن قال: له علي
~~ألف إذا جاء رأس الشهر، كان مقرا؛ لأنه بدأ بالإقرار، وبين بالثاني المحل،
~~وإن قال: إذا جاء رأس الشهر، فله علي ألف، فليس بإقرار؛ لأنه بدأ بالشرط،
~~وأخبر أن الوجوب إنما يوجد عند رأس الشهر، والإقرار لا يتعلق على شرط.
# فصل
# إذا قال: له علي ألف قضيتها إياه، لزمه الألف، ولم تسمع دعوى القضاء؛
~~لأنه أقر أن الألف عليه في الحال، وقوله قضيتها، يرفع ما أقر به كله، فلم
~~يقبل، كاستثناء
# PageV04P302
# الكل، ولأنه بدعوى القضاء يكذب نفسه في الإقرار، فلم تسمع، كما لو قال:
~~له علي ألف، ولا شيء له علي، وقال القاضي: يقبل؛ لأنه ما أقر به بكلام
~~متصل، أشبه استثناء البعض، وإن قال: قضيته منها مائة، ففيه روايتان:
~~إحداهما: يقبل؛ لأنه رفع بعض ما أقر به بكلام متصل، أشبه استثناء المائة.
# والثانية: لا يقبل؛ لأنه يكذب نفسه؛ لأنه لو قضاه مائة، لم يكن له عليه
~~ألف، والاستثناء لا يرفع ما أقر به، وإنما يمنع دخول ما استثناه في
~~المستثنى منه، وإن قال: كان له علي ألف فقضيتها ففيه روايتان: إحداهما: لا
~~تقبل دعوى القضاء؛ لأنه أقر بالدين وادعى براءته منه، فقبل إقراره، ولا
~~تسمع دعواه إلا ببينة، كما لو ادعى ذلك بكلام منفصل.
# والثانية: يقبل، اختاره الخرقي؛ لأنه قول يمكن صحته، ولا تناقض فيه من
~~جهة اللفظ، فوجب قبوله، كاستثناء البعض.
# قال القاضي: المذهب أن هذا ليس بإقرار، وإن قال: لي عليك ألف، فقال:
~~قضيتك منها مائة، فقال القاضي: ليس هذا إقرارا بشيء؛ لأن المائة قد رفعها
~~بقوله، والباقي لم يقر به، وقوله: منها، يحتمل أنه أراد مما يدعيه، وإن
~~قال: كان له علي ألف وسكت، فهو مقر بها؛ لأنه أقر بوجوبها عليه، وثبوتها في
~~ذمته، والأصل بقاؤه حتى يوجد ما يرفعه.
### | باب الاستثناء في الإقرار
# باب الاستثناء الاستثناء يمنع أن يدخل في ms1387 الإقرار ما لولاه لدخل، ولا
~~يرفع ما ثبت؛ لأنه لو ثبت بالإقرار شيء، لم يقدر المقر على رفعه، فيصح
~~استثناء ما دون النصف؛ لأنه لغة العرب، قال الله تعالى: {فلبث فيهم ألف سنة
~~إلا خمسين عاما} [العنكبوت: 14] ولا يصح استثناء أكثر من النصف، لأنه ليس
~~من لسانهم، قال أبو إسحاق الزجاج: لم يأت الاستثناء إلا في القليل من
~~الكثير.
# ولو قال: له علي مائة إلا تسعة وتسعين، لم يكن متكلما بالعربية، وفي
~~استثناء النصف وجهان: أحدهما: يصح؛ لأنه ليس بالأكثر.
# والثاني: لا يصح لأنه لم يأت في لسانهم إلا في القليل من الكثير، فإذا
~~قال: له
# PageV04P303
# علي عشرة إلا درهمين، لزمته ثمانية، وإن قال: إلا ثمانية، لزمته العشرة،
~~وإن قال: إلا خمسة، ففيه وجهان: أحدهما: يلزمه خمسة.
# والآخر: يلزمه عشرة.
# فصل
# ولا يصح الاستثناء من غير الجنس، ولا من غير النوع، فلو قال: له علي عشرة
~~دراهم إلا ثوبا، لزمته العشرة، وإن قال: له علي قفيز تمر معقلي، إلا مكوكا
~~برنيا، لزمه القفيز كله، ولم يصح الاستثناء؛ لأن الاستثناء صرف اللفظ بحرف
~~الاستثناء عما كان يقتضيه لولاه، ولأنه مشتق من: ثنيت فلانا عن رأيه، إذا
~~صرفته عما كان عازما عليه، وثنيت عنان دابتي، إذا رددتها عن وجهها الذي
~~كانت ذاهبة إليه، ولا يوجد هذا في غير الجنس والنوع، ولأن الاستثناء من غير
~~الجنس لا يكون إلا في الجحد بمعنى "لكن" والإقرار إثبات، فإن استثنى أحد
~~النقدين من الآخر، لم يصح في إحدى الروايتين، اختارها أبو بكر، لما ذكرنا.
# والأخرى: يصح، اختارها الخرقي؛ لأنهما كالجنس الواحد، لاجتماعهما في
~~أنهما قيم المتلفات، وأروش الجنايات، ويعبر بأحدهما عن الآخر، وتعلم قيمته
~~منه، فأشبها النوع الواحد، بخلاف غيرهما.
# فصل
# وإن أقر بدار إلا بيتا منها عينه، لم يدخل البيت في إقراره؛ لأنه
~~استثناه، وإن قال: هذا البيت لي، وهذه الدار له أو هذه الدار له وهذا البيت
~~لي، صح؛ لأنه في معنى الاستثناء، لكونه أخرج بعض ما دخل في اللفظ بكلام
~~متصل، وإن قال: ms1388 إلا ثلثها، أو إلا ربعها، صح، وكان مقرا بالباقي، فإن قال:
~~له هذه الدار إلا نصفها، صح، وكان مقرا بالنصف؛ لأن هذا بدل البعض، وهو
~~سائغ.
# قال الله تعالى: {قم الليل إلا قليلا} [المزمل: 2] {نصفه أو انقص منه
~~قليلا} [المزمل: 3] ، ويصح ذلك فما دون النصف، كقوله: له هذه الدار إلا
~~ربعها، أو أقل، كقولهم: رأيت زيدا وجهه، وإن قال: له هذه الدار سكناها، أو
~~قال: هي له سكنى، أو عارية، صح، وهذا بدل الاشتمال، كقوله سبحانه: {يسألونك
~~عن الشهر الحرام قتال فيه} [البقرة: 217] ، فهو في معنى الاستثناء في كونه
~~إخراجا للبعض، ويفارقه في جواز إخراج أكثر من النصف.
# PageV04P304
# فصل
# وإن قال: له هؤلاء العبيد إلا هذا، كان مقرا بمن دون المستثنى، وإن قال:
~~إلا واحدا، رجع في تعيين المستثنى إليه؛ لأنه لا يعرف إلا من جهته، وكذلك
~~إن قال: غصبتك هؤلاء العبيد إلا واحدا، رجع في تفسير الواحد إليه، فإن
~~هلكوا إلا واحدا، ففسر به المستثنى، قبل في الغصب، وجها واحدا؛ لأنه يلزمه
~~غرامة ما تلف، وفي الإقرار وجهان: أحدهما: يقبل أيضا؛ لأنه يحتمل ما قاله.
# والثاني: لا يقبل، ذكره أبو الخطاب؛ لأنه يرفع جميع ما أقر به، وإن قتلوا
~~إلا واحدا، قبل تفسيره به، وجها واحدا؛ لأنه، لا يرفع جملة الإقرار، لوجوب
~~قيمة الباقين للمقر له.
# فصل
# إذا استثنى بعد الاستثناء بحرف العطف، كان مضافا إلى الاستثناء الأول،
~~فإذا قال: له علي عشرة إلا ثلاثة، وإلا درهمين، كان مستثنيا لخمسة من
~~العشرة، وإن كان الثاني غير معطوف، كان مستثنيا من الاستثناء، فيكون
~~استثناؤه من الإثبات نفيا، ومن النفي إثباتا، وهو جائز في اللغة.
# قال الله تعالى: {قالوا إنا أرسلنا إلى قوم مجرمين} [الحجر: 58] {إلا آل
~~لوط إنا لمنجوهم أجمعين} [الحجر: 59] {إلا امرأته} [الحجر: 60] .
# فأذا قال: له علي عشرة إلا ثلاثة، إلا درهما، كان مقرا بثمانية، وإن قال:
~~له علي عشرة إلا خمسة، إلا ثلاثة، إلا درهمين، إلا درهما، لم يصح على قول
~~من منع استثناء النصف، ولزمته عشرة، وعلى ms1389 قول غيره يصح، ويكون مقرا بسبعة،
~~ولو قال: عشرة إلا ستة، إلا أربعة، إلا درهمين، فهو مقر بستة؛ لأنه أثبت
~~عشرة، ثم نفى ستة، ثم أثبت أربعة، ثم نفى درهمين، بقي ستة.
# فصل
# وإن عطف جملة على جملة بالواو، ثم استثنى، ففيه وجهان: أحدهما: يعود
~~الاستثناء إليهما جميعا؛ لأن العطف جعل الجملتين كالجملة الواحدة، فعاد
~~الاستثناء إليهما، كقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يؤمن الرجل
~~الرجل في بيته، ولا يجلس على تكرمته إلا بإذنه» .
# PageV04P305
# والثاني: لا يعود إلا إلى التي تليه؛ لأن عوده إلى ما يليه متيقن، وما
~~زاد مشكوك فيه، فلا يثبت بالشك، كقوله تعالى: {فتحرير رقبة مؤمنة ودية
~~مسلمة إلى أهله إلا أن يصدقوا} [النساء: 92] .
# فلو قال: علي أربعة وثلاثة، إلا درهمين، صح على الوجه الأول، وبطل على
~~الثاني؛ لأنه استثناء الأكثر، فإن وجدت قرينة صارفة إلى أحد الاحتمالين،
~~انصرف إليه، وكذلك إن عطف على المستثنى، مثل قوله: له علي عشرة إلا أربعة
~~وثلاثة، ففيه وجهان: أحدهما: يصيران كجملة واحدة، فيبطل الاستثناء كله
~~لزيادته على النصف.
# والثاني: لا يصيران كجملة واحدة فيبطل الاستثناء الثاني وحده.
# فصل
# وإذا قال: له عندي تمر في جراب، أو سكين في قراب، أو دراهم في كيس، أو في
~~صندوق، وثوب في منديل: وزيت في زق، وفص في خاتم، فقال ابن حامد: يكون مقرا
~~بالمظروف وحده؛ لأن إقراره، لم يتناول الظرف، فيحتمل أنه أراد: في ظرف لي،
~~وفيه وجه آخر: أنه يكون مقرا بالجميع؛ لأنه ذكره في سياق الإقرار، فكان
~~مقرا به، كالمظروف، وقال: له عندي جراب فيه تمر، أو قراب فيه سكين، وسائر
~~ما مثلنا، أو دابة عليه سرج، أو عبد عليه عمامة، فعلى الوجهين كما ذكرنا،
~~وإن قال: له عندي ثوب مطرز، أو خاتم بفص، أو سرج مفضض، وأطلق، لزمه الثوب
~~بتطريزه، والخاتم بفصه، والسرج بفضته؛ لأنه صفة له.
# فصل
# وإذا قال: له علي ألف درهم زيوف، أو ناقصة، أو مكسرة، أو إلى شهر، بكلام
~~متصل، لزمه ما أقر به على ms1390 صفته؛ لأنه إنما يلزمه بقوله، فأتبع قوله فيه،
~~إلا أن يفسر الزيوف بما لا قيمة له، فلا يقبل؛ لأنه أثبت في ذمته شيئا، وما
~~لا قيمة له لا يثبت في الذمة، وذكر أبو الخطاب: احتمالا في أنه لا يقبل
~~قوله: مؤجلة؛ لأن التأجيل يمنع استيفاء الحق في الحال، والمذهب: أنه يقبل؛
~~لأنه يحتمل ما قاله، فوجب اتباعه، كما لو قال: ناقصة، فأما إن سكت سكوتا
~~يمكنه الكلام فيه، ثم وصفها بشيء من هذه الصفات، لم يقبل، ولزمه ألف جياد
~~وازنة صحاح حالة؛ لأن إطلاقها يقتضي ذلك، بدليل ما لو باعه: بألف درهم
~~وأطلق، فإنها تلزمه كذلك: فإذا سكت، استقرت في ذمته
# PageV04P306
# كذلك، فلا يتمكن من تغييرها، ولا فرق بين الإقرار بها من غصب، أو وديعة،
~~أو قرض، أو غيره، وإن كان المقر في بلد أوزانهم ناقصة، أو مغشوشة، ففسر
~~إقراره، بدراهم البلد، قبل؛ لأن إطلاقه ينصرف إليها، بدليل إيجابها في ثمن
~~المبيع، ويحتمل أن لا يقبل تفسيره بها؛ لأن إطلاق الدراهم تنصرف إلى دراهم
~~الإسلام، وهو: ما كان عشرة منه وزن سبعة مثاقيل، وتكون فضة خالصة، وهي:
~~التي قدر بها الشرع نصب الزكوات، والديات، والجزية، ونصاب القطع في السرقة،
~~ويخالف الإقرار البيع من حيث إنه أقر بحق سابق، والبيع إيجاب في الحال، وإن
~~أقر بدراهم صغار، فظاهر كلام الخرقي: أنه يقبل تفسيره بدراهم ناقصة؛ لأن
~~الصغر في الذات وصف لا يثبت في الذمة، فلا ينصرف الإقرار إليه؛ لأنه إخبار
~~عما في الذمة، ويحتمل أن لا يقبل تفسيره بناقص؛ لأنه يحتمل صغيرا في ذاته،
~~وهو وازن، وإن أقر بدرهم كبير، لزمه درهم من دراهم الإسلام؛ لأنه كبير في
~~العرف، وإن قال: له علي دراهم عددا، لزمته وازنة؛ لأن الدراهم تقتضي أن
~~تكون وازنة، وذكر العدد لا ينفي كونها وازنة، فوجب الجميع، وإن فسر الدراهم
~~بسكة البلد، أو سكة تزيد عليها، قبل؛ لأنه غير متهم، وإن كانت تنقص عنها،
~~ففيه وجهان: أحدهما: لا يقبل؛ لأن إطلاقه يحمل على دراهم البلد، كما في ms1391
~~البيع.
# والثاني: يقبل؛ لأنه فسرها بدراهم الإسلام، وإن قال: له علي دريهم، لزمه
~~درهم وازن؛ لأنه هو المعروف، والتصغير قد يكون لقلته عنده، أو لمحبته، أو
~~غير ذلك، وإن قال: له علي دراهم، لزمه ثلاثة؛ لأنها أقل الجمع، وإن قال:
~~دراهم كثيرة، لم يلزمه أكثر من ثلاثة؛ لأنها كثيرة بالإضافة إلى ما دونها،
~~ويحتمل أنها كثيرة عنده، أو في نفسه، وإن قال: له علي ما بين درهم إلى
~~عشرة، لزمه ثمانية؛ لأنها الذي بينهما.
# وإن قال: من درهم إلى عشرة، ففيه وجهان: أحدهما: يلزمه تسعة؛ لأن الواحد
~~أول العدد، فيدخل فيه، ولا يدخل العاشر؛ لأنه غاية ينتهي إليها، فلم يدخل.
# والثاني: يلزمه عشرة؛ لأن العاشر أحد الطرفين، فيدخل فيه كالأول، ويحتمل
~~أن يلزمه ثمانية كالتي قبلها.
# فصل
# وإذا قال: له علي ألف لا يلزمني، أو من ثمن خمر، أو خنزير، أو تكفلت به
~~عن فلان على أني بالخيار، لزمه ما أقر به، وسقط ما وصله به؛ لأنه يسقط ما
~~أقر به، فلم يقبل، كاستثناء الكل، وإن قال: هذا العبد لفلان رهن عندي على
~~دين لي عليه، فأنكر
# PageV04P307
# المقر له الدين، لزمه العبد، والقول قول المالك في نفي الدين مع يمينه؛
~~لأن العين ثبتت له بالإقرار، وادعى المقر دينا، فكان القول قول من ينكره،
~~وكذلك لو أقر بدار، وقال: قد استأجرتها، أو بثوب، وادعى أنه قصره أو خاطه
~~بأجرة، أو بعبد، وادعى استحقاق خدمته، أو أقر بسكنى دار غيره، فادعى أنه
~~سكنها بإذنه، فالقول قول المالك مع يمينه لما ذكرناه.
# وإن قال: له علي ألف من ثمن مبيع لم أقبضه، ففيه وجهان: أحدهما: القول
~~قول المالك كما ذكرنا.
# والثاني: القول قول المقر؛ لأنه أقر بحق في مقابلة حق لا ينفك أحدهما عن
~~الآخر، فإذا لم يسلم له ماله، لم يسلم ما عليه، كما لو قال لرجل: بعتك هذا
~~بألف، وقال بل ملكتنيه بغير شيء، وفارق ما لو قال: لك عندي رهن، فقال
~~المالك: بل وديعة؛ لأن الدين بنفسك عن الرهن، والثمن ms1392 لا ينفك عن المبيع،
~~ولو قال: له علي ألف من ثمن مبيع، ثم سكت، ثم قال: لم أقبضه قبل، كالمتصل؛
~~لأن إقراره تعلق بالمبيع، والأصل عدم القبض، فقبل قوله فيه، ولو قال: له
~~علي ألف، ثم سكت، ثم قال: من ثمن مبيع لم أقبضه، لم يقبل؛ لأنه فسر إقراره
~~بما يمنع وجوب التسليم بكلام منفصل، كما لو قال: له علي ألف، ثم سكت، ثم
~~قال قبضتها.
# فصل
# وإذا قال: له عندي ألف، ثم قال: هي وديعة، قبل تفسيره، سواء قال ذلك
~~متصلا أو منفصلا؛ لأنه فسر لفظه بما يقتضيه، فقبل، كما لو قال: له علي ألف
~~وفسره بدين، فعند ذلك تثبت أحكام الوديعة، بحيث لو ادعى تلفها، كان القول
~~قوله، ولو قال: له عندي ألف فطالبه به بعد مدة، فقال: كانت وديعة، فتلفت،
~~أو قال: رددتها عليك، فالقول قوله، نص عليه أحمد، كما ذكرنا، ولو قال: لك
~~عندي وديعة وقد تلفت، فقال القاضي: يقبل قوله كذلك، ويتوجه أن لا يقبل ها
~~هنا؛ لأن الألف المردود والتالف ليس عنده، ولا هي وديعة: وإن قال: كانت
~~عندي فظننتها باقية، ثم عرفت أنها هلكت، فالحكم فيها كالتي قبلها.
# ولو قال: له عندي ألف، ثم فسره بدين عليه، قبل؛ لأنه يقر بما هو أغلظ،
~~وإن قال: له علي ألف، ثم قال: وديعة، وقال المقر له: بل هي دين، فالقول قول
~~المقر له؛ لأن "علي" للإيجاب في الذمة، والإقرار يؤخذ فيه بظاهر اللفظ،
~~بدليل أنه لو أقر بدراهم، أخذ بثلاثة، فعند ذلك تثبت أحكام الدين، فلا تسمع
~~دعواه تلفها.
# وإن قال: لك علي ألف، ثم أحضرها وقال: هذه التي أقررت بها، وهي وديعة،
~~فقال المقر له: هذه وديعة، والمقر به غيرها، دين عليك، فالقول قول المقر
~~له، لما ذكرناه.
# هذا ظاهر كلام الخرقي وقال القاضي: القول قول المقر، إلا أن يكون قال:
# PageV04P308
# علي ألف في ذمتي، فيكون القول قول المقر له، قال: وقد قيل: القول قول
~~المقر؛ لأنه يحتمل أنه أراد: في ذمتي أداؤها، أو ms1393 يكون وديعة تعدى فيها،
~~وإذا لم يقل: في ذمتي، قبل قوله؛ لأن الوديعة عليه حفظها وأداؤها؛ لأن حروف
~~الصلة يخلف بعضها بعضا، قال الله تعالى إخبارا عن موسى - عليه السلام -:
~~{ولهم علي ذنب} [الشعراء: 14] أي: عندي.
# وإن قال: له علي ألف وديعة، قبل؛ لأنه وصل كلامه بما يحتمله، فصح، كما لو
~~قال: ألف نقص، وإن قال: له علي ألف وديعة دينا، أو مضاربة دينا، صح؛ لأنه
~~قد يتعدى فيها فتكون دينا.
### | باب الرجوع عن الإقرار
# ومن أقر بحق لآدمي، أو حق لله تعالى، لا تسقطه الشبهة، كالزكاة،
~~والكفارة، ثم رجع عن إقراره لم يقبل رجوعه؛ لأنه حق ثبت لغيره، فلم يسقط
~~بغير رضاه، كما لو ثبت ببينة، وإن أقر بحد، ثم رجع عنه، قبل رجوعه؛ «لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أتاه ماعز، فشهد على نفسه أربع شهادات،
~~دعاه النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: هل بك جنون» ؟ متفق عليه، فلو لم
~~يسقط بالرجوع، لما عرض له به، ولو أقيم عليه بعض الحد، ثم رجع، قبل رجوعه،
~~ويخلى سبيله، لما روي «أن ماعزا هرب في أثناء رجمه، قال جابر: فأدركناه
~~بالحرة، فرجمناه حتى مات، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: فهلا تركتموه
~~يتوب، فيتوب الله عليه» ، ولأنه إذا سقط جميعه بالرجوع، فبعضه أولى وإن هرب
~~في أثناء الحد ترك، لما رويناه، ولأنه يحتمل الرجوع، فإن لم يتركوه حتى
~~قتلوه، لم يضمنوه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يضمنهم ديته، ولأن
~~الهرب ليس بصريح في الرجوع، فلم يسقط به المتيقن.
# فصل
# وإذا قال: هذه الدار لزيد، بل لعمرو، أو غصبتها من زيد، بل من عمرو، حكم
~~بها لزيد؛ لأن إقراره له بها، ولم يقبل رجوعه عن إقراره له؛ لأنه حق لآدمي،
~~ويلزمه أن يغرم قيمتها لعمرو؛ لأنه حال بينه وبين ماله، لإقراره به لغيره،
~~فلزمه ضمانه، كما لو أتلفه، وإن قال: غصبتها من أحدهما، طولب بالتعيين، فإن
~~عين أحدهما، لزمه دفعها إليه، وعليه اليمين للآخر، فإن نكل عنها، غرم ms1394 له،
~~لما ذكرنا.
# وإن قال: غصبتها من زيد، وملكها لعمرو، لزمه دفعها إلى زيد، لإقراره له
~~باليد، ولا يقبل قوله: ملكها لعمرو؛ لأنه إقرار على غيره، ولا يغرم لعمرو
~~شيئا؛ لأنه لا تفريط منه، إذ يجوز أن يكون ملكها لعمرو، وهي في يد زيد
~~بإجارة، أو غيرها.
# وإن قال: ملكتها لزيد
# PageV04P309
# وغصبتها من عمرو، فالحكم فيها كالتي قبلها.
# لا فرق بين التقديم والتأخير، ويحتمل أن يلزمه تسليمها إلى زيد، ويلزمه
~~ضمانها لعمرو، كما لو قال: غصبتها من زيد، بل من عمرو.
# وإذا مات رجل وخلف ألفا، فادعاها رجل، فأقر له بها الوارث، ثم ادعاها
~~آخر، فأقر له بها، فهي للأول، ويغرمها للثاني، لما ذكرنا في أول الفصل، وإن
~~ادعى رجل على ميت ألفا، فصدقه الوارث، ثم ادعى آخر على الميت ألفا، فصدقه
~~الوارث، فقال الخرقي: إن كان في مجلس واحد، فهي بينهما؛ لأن حكم المجلس
~~الواحد حكم الحال الواحد.
# وإن كان في مجلسين، فهي للأول؛ لأنه استحق تسليمها كلها بالإقرار له، فلا
~~يقبل إقرار الوارث بما يسقط حقه؛ لأنه إقرار على غيره.
### | باب الإقرار بالمجمل
# إذا قال: له علي شيء، أو كذا، قيل له: فسره، فإن أبى، حبس حتى يفسره؛
~~لأنه أقر بالحق، وامتنع من أدائه، فحبس عليه، وقال القاضي: إذا امتنع من
~~البيان، قيل للمقر له: فسره أنت، ثم يسأل المقر: فإن صدقه، ثبت عليه، وإن
~~أبى، جعل ناكلا، وقضي عليه، وإذا مات، أخذ ورثته بمثل ذلك، وإن فسره بمال
~~قبل وإن قل؛ لأنه شيء، وإن فسره بقشر جوزة، وحبة حنطة، ونحوهما مما لا
~~يتمول عادة، لم تقبل؛ لأن إقراره اعتراف بحق عليه، وهذا لا يثبت في الذمة،
~~وكذلك إن فسره بكلب، أو حيوان يحرم اقتناؤه، وإن فسره بكلب يجوز اقتناؤه أو
~~جلد ميتة، غير مدبوغ، ففيه وجهان: أحدهما: يقبل؛ لأنه يجب عليه رده،
~~فالوجوب ثابت عليه.
# والثاني: لا يقبل؛ لأن إقراره يقتضي وجوب ضمانه عليه، وهذا لا يضمنه، وإن
~~فسره بحد قذف، أو شفعة، قبل؛ لأنه حق عليه ms1395 في ذمته، وإن قال: غصبتك لم
~~يلزمه شيء؛ لأنه قد يغصبه نفسه، وإن قال: غصبتك شيئا، لزمه حق يؤخذ بتفسيره
~~على ما بيناه.
# فصل
# وإن أقر بمال، قبل تفسيره بالقليل والكثير؛ لأن اسم المال يقع عليه، وإن
~~قال له علي مال عظيم، أو كثير، أو جليل، أو خطير، فكذلك؛ لأنه ما من مال
~~إلا وهو عظيم كثير بالنسبة إلى ما دونه، ويحتمل أنه أراد عظمه عنده، لقلة
~~ماله، وفقر نفسه.
# وإن قال: له علي أكثر من مال فلان، قبل تفسيره بالقليل والكثير؛ لأنه
~~يحتمل أنه أراد أكثر بقاء نفعا، أو لكونه حلالا، سواء علم مال فلان، أو
~~جهله، هذا قول أصحابنا.
# والأولى أنه يلزمه أكثر منه قدرا؛ لأنه ظاهر اللفظ السابق إلى الفهم،
~~فلزمه، كما لو أقر
# PageV04P310
# بدراهم، لزمه ثلاثة، ولم يقبل تفسيره بما دونها.
# فصل
# إذا قال: له علي كذا درهم بالجر، قبل تفسيره بجزء من درهم؛ لأن "كذا"
~~يحتمل، أن يكون جزءا مضافا إلى درهم، وإن قال: كذا درهم مرفوعا، لزمه درهم؛
~~لأن تقديره: شيء هو درهم، وإن قال: كذا درهما، فكذلك، ويكون نصبه على
~~التمييز.
# وإن قال: كذا كذا درهم، فالحكم فيها كغير المكررة؛ لأن التكرير للتأكيد،
~~وإن قال: كذا وكذا درهم، فكذلك؛ لأنه بمنزلة قوله: شيئان هما درهم، وفي
~~الخفض بمنزلة: جزء درهم، وفي النصب وجهان: أحدهما: يلزمه درهم، اختاره ابن
~~حامد والقاضي؛ لأن الدرهم الواحد يجوز أن يكون تفسيرا لشيئين، كل واحد بعض
~~درهم.
# والثاني: يلزمه درهمان، اختاره التميمي؛ لأنه ذكر جملتين فسرهما بدرهم،
~~فيعود التفسير إلى كل واحد منهما، كقوله: عشرون درهما، وحكي عن التميمي
~~أيضا: أنه يلزمه، أكثر من درهم، جعل الدرهم تفسيرا لما يليه، ورجع في تفسير
~~الأولى إليه.
# فصل
# وإن قال: له علي ألف، رجع في تفسير جنسها إليه، فإن فسرها بأجناس، قبل
~~منه؛ لأنه يحتمل ذلك، وإن قال: له علي ألف ودرهم، أو درهم وألف، ففيه
~~وجهان: أحدهما: الجميع دراهم، اختاره ابن حامد، والقاضي؛ لأنه ذكر مبهما مع
~~مفسر، فكان ms1396 المبهم من جنس المفسر، كما لو قال: مائة وخمسون درهما، ولأن
~~العرب تكتفي بتفسير إحدى الجملتين عن الأخرى، كقول الله تعالى: {ولبثوا في
~~كهفهم ثلاث مائة سنين وازدادوا تسعا} [الكهف: 25] .
# والثاني: يرجع في تفسير الألف إليه؛ لأن العطف لا يقتضي التسوية بين
~~المعطوفين في الجنس، بدليل أنه يجوز أن يقول: رأيت رجلا وحمارا، وإن قال:
~~له علي ألف، إلا خمسين درهما، فعلى الوجهين.
# أحدهما: يكون الجميع دراهم؛ لأن الاستثناء، المطلق، ينصرف إلى الاستثناء
~~من الجنس، بدليل ما لو قال: له علي ألف درهم إلا خمسين.
# PageV04P311
# والثاني: يرجع في تفسير الألف إليه؛ لأنه يحتمل أنه أراد الاستثناء من
~~غير الجنس، وإن قال: له علي ألف وخمسون درهما، أو ألف وثلاثة دراهم،
~~فالجميع دراهم؛ لأن الدرهم المفسر في كلامهم يفسر جميع ما قبله، كقوله
~~سبحانه: {تسع وتسعون نعجة} [ص: 23] وقوله: {أحد عشر كوكبا} [يوسف: 4]
~~والفرق بينها وبين التي قبلها أن الدرهم هاهنا للتفسير، لا يجب به زيادة
~~على العدد، وفي التي قبلها، ذكر للإيجاب، ولهذا يجب به زيادة على الألف،
~~ويحتمل أن يرجع في تفسير الألف إليه، لما ذكرنا في التي قبلها.
# فصل
# وإذا أقر بألف في وقت، ثم أقر بألف في وقت آخر، لزمه ألف واحد؛ لأنه خبر،
~~فيجوز أن يكون الثاني خبرا عما أخبر به في الأول، وإن قال: ألف من قرض، ثم
~~قال ألف من ثمن مبيع، لزمه الألفان؛ لأن الثاني غير الأول، وإن قال: ألف
~~وألف، أو فألف، أو ثم ألف، لزمه ألفان؛ لأن العطف يقتضي كون المعطوف غير
~~المعطوف عليه.
# وإن قال: له علي درهم ودرهمان، لزمه ثلاثة كذلك، وإن قال: له علي درهم،
~~ودرهم، ودرهم، لزمه ثلاثة كذلك، وقال بعض أصحابنا: إن قال: أردت بالثالث
~~التوكيد، قبل؛ لأنه في لفظ الثاني وكذلك الحكم إن قال: له علي درهم، فدرهم،
~~فدرهم، أو درهم، ثم درهم، ثم درهم، وإن قال: له علي درهم، ودرهم، ثم درهم،
~~لزمته ثلاثة؛ لأن الثالث لا يصلح للتأكيد، لمخالفته للثاني، وإن قال: له ms1397
~~علي درهم، بل درهم، لزمه درهم؛ لأنه لم يقر بأكثر منه، ويحتمل أن يلزمه
~~درهمان؛ لأنه أضرب عن الأول، فلم يسقط بإضرابه، وأثبت الثاني معه، ذكره أبو
~~بكر، وابن أبي موسى.
# وإن قال: له علي درهم، بل درهمان، لزمه درهمان، وإن قال: له علي درهم، بل
~~دينار، لزمه درهم ودينار؛ لأنه أضرب عن الدرهم فلم يسقط، وأثبت معه دينارا،
~~فلزماه، وإن قال: له علي هذا الدرهم، بل هذان الدرهمان، لزمه ثلاثة كذلك،
~~وإن قال: له علي قفيز حنطة بل، قفيزا شعير، لزمه الثلاثة كذلك، وإن قال: له
~~علي درهم، نصفه، لزمه نصف درهم؛ لأن هذا بدل البعض، وهو سائغ، فينزل منزلة
~~الاستثناء.
# وإن قال: له علي درهم، أو دينار لزمه أحدهما، يرجع في تعيينه إليه، ويؤخذ
~~به؛ لأنه أقر بأحدهما.
# وإن قال: له علي درهم في دينار، لزمه درهم؛ لأنه يجوز أن يريد: في دينار
~~لي، وإن قال: له علي درهم فوق درهم، أو تحت درهم، فقال القاضي: يلزمه درهم؛
~~لأنه يحتمل فوق درهم، أو تحته في الجودة، فلم يلزمه زيادة مع الاحتمال،
~~وقال أبو
# PageV04P312
# الخطاب: يلزمه درهمان؛ لأنه إقرار بدرهم، مقرون بآخر، فلزماه جميعا، وإن
~~قال: له علي درهم مع درهم، أو معه درهم، أو قبله درهم، أو بعده درهم، لزمه
~~درهمان؛ لأن "قبل" و "بعد" يستعملان للتقديم والتأخير في الوجوب، فحمل
~~عليه، وإن قال: له علي درهم في عشرة، وفسره بإرادة الحساب، لزمه عشرة، وإن
~~فسره بدرهم مع عشرة، لزمه أحد عشر، وإن لم يفسره لزمه درهم؛ لأنه يحتمل: في
~~عشرة لي، إلا أن يكون عرفهم استعمالهم "في" ذلك، بمعنى "مع" فيحتمل وجهين.
# فصل
# وإن قال: له في هذا العبد شركة، أو هو شركة بيننا أو هو لي وله، كان مقرا
~~بجزء من العبد، يؤخذ بتفسيره، ويقبل بتفسيره بالقليل والكثير؛ لأن اللفظ
~~يقع عليه، وإن قال: له في هذا العبد ألف، طولب بالبيان.
# فإن قال: وزن في ثمنه ألفا عني، كانت قرضا، وإن لم يقل: عني، كان شريكا ms1398
~~بقدرها، وإن قال: أوصي له بألف من ثمنه، قبل، وإن فسرها: بألف من جناية
~~جناها العبد، قبل أيضا؛ لأنه يحتمل ذلك، وإن قال: هو رهن عندي بألف ففيه
~~وجهان: أحدهما: يقبل؛ لأن الدين يتعلق بالرهن، فصح تفسيره به، كالجناية.
# والثانية: لا يقبل؛ لأن حق المرتهن في الذمة لا في العبد، وإن قال: له في
~~ميراث أبي ألف، لزمه تسليمها إليه؛ لأن حق المرتهن في الذمة لا في العبد،
~~وإن قال له في ميراث أبي ألف لزمه تسليمها إليه، وإن قال: له في ميراثي من
~~أبي ألف، وقال: أردت هبة، وبدا لي من تقبيضها، قبل منه؛ لأنه أضاف الميراث
~~إلى نفسه، ولا ينتقل ماله إلى غيره إلا من جهته وإن قال: له في هذا المال
~~ألف، لزمه، وإن قال: له في مالي هذا ألف، أو من مالي هذا ألف، وفسره بدين،
~~أو وديعة، قبل منه؛ لأنه يحتمل صدقه فقبل كالأول.
# فصل
# ومن شهد بحرية عبد غيره، أو أقر بها، ثم اشتراه، عتق عليه، لاعترافه
~~بحريته، ويكون بيعا في حق البائع، واستخلاصا في حق المشتري، وولاؤه موقوف؛
~~لأن أحدا لا يدعيه، فإذ مات وخلف مالا، فقال القاضي: للمشتري منه قدر ثمنه
~~عوضا عما استخصله به، كما لو استنقذ أسيرا من بلد الروم بثمن، وإن رجع
~~البائع فصدق المشتري في إعتاقه، لزمه رد الثمن عليه، والولاء له؛ لأنه
~~إقرار بسبب للميراث لا منازع له فيه، فقبل، كالإقرار بالنسب، وإن رجع
~~المشتري عن الشهادة بالحرية، لم يقبل في الحرية؛ لأنه حق لغيره، وقيل في
~~الولاء لعدم المنازع له.
# PageV04P313
### | باب الإقرار بالنسب
# إذا أقر رجل بنسب مجهول النسب يمكن كونه منه، وهو صغير، أو مجنون، ثبت
~~نسبه منه؛ لأنه أقر له بحق، فثبت، كما لو أقر له بمال، فإن بلغ الصبي،
~~وأفاق المجنون، وأنكر النسب، لم يسقط؛ لأنه نسب حكم بثبوته، فلم يسقط برده،
~~كما لو قامت به بينة.
# وإن كان المقر به بالغا عاقلا لم يثبت نسبه حتى يصدقه؛ لأن له فيه قولا
~~صحيحا، ms1399 فاعتبر تصديقه، كما لو أقر له بمال، وإن كان المقر به ميتا، ثبت
~~نسبه وإن كان بالغا؛ لأنه لا قول له، أشبه المجنون.
# ومتى ثبت نسب المقر له به، فرجع المقر عن الإقرار، لم يقبل رجوعه؛ لأنه
~~حق لغيره، وإن صدقه المقر له في الرجوع، ففيه وجهان.
# أحدهما: لا يسقط؛ لأن النسب إذا ثبت، لم يسقط بالاتفاق على نفيه، كالثابت
~~بالفراش.
# والثاني: يقبل؛ لأنهما اتفقا على الرجوع عن الإقرار، أشبه الرجوع عن
~~الإقرار بالمال.
# فصل
# وإن أقر على أبيه أو غيره بنسب في حياته، لم يقبل إقراره؛ لأن إقرار
~~الرجل على غيره غير مقبول، وإن أقر بعد موته وكان الميت قد نفاه، لم يثبت؛
~~لأنه يحمل على غيره نسبا قد حكم بنفيه، وإن لم يكن نفاه، ولكن المقر غير
~~وارث، لم يقبل إقراره؛ لأنه لا يقبل إقراره في المال، فكذا في النسب، وإن
~~كان وارثا ومعه شريك في الميراث لم يثبت النسب بقوله؛ لأنه لا يثبت في حق
~~شريكه، فوجب أن لا يثبت في حقه، وإن كان هو الوارث وحده، ثبت النسب بقوله،
~~لما روت عائشة - رضي الله عنها - قالت: «اختصم سعد بن أبي وقاص، وعبد بن
~~زمعة في ابن وليدة زمعة، فقال عبد بن زمعة: أخي وابن وليدة أبي؛ ولد على
~~فراشه، وقال سعد: ابن أخي عهد إلي فيه أخي، فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: هو لك يا عبد بن زمعة، الولد للفراش» ، متفق عليه؛ ولأن الوارث
~~يقوم مقام موروثه في حقوقه، وهذا من حقوقه، وإن كان المقر بنتا واحدة، ثبت
~~النسب بقولها؛ لأنها ترث المال كله بالفرض والرد، وإن خلف زوجة، فأقرت بابن
~~لزوجها، فوافقها الإمام، ثبت نسبه، وإلا فلا.
# وإن خلف ابنين عاقلا، ومجنونا، فأقر العاقل بأخ، لم يثبت النسب؛ لأنه لا
~~يرث المال كله، فإن مات المجنون، وله وارث غير أخيه، لم
# PageV04P314
# يثبت النسب إلا باتفاقهم جميعا، وإن لم يخلف وارثا إلا أخاه، قام مقامه
~~في الإقرار، وإن كانا عاقلين، فأقر أحدهما بنسب صغير ثم ms1400 مات الآخر، ففيه
~~وجهان: أحدهم: يثبت النسب؛ لأن المقر صار جميع الورثة.
# والثاني: لا يثبت؛ لأن تكذيبه لشريكه يبطل الحكم بنسبه، فلم يثبت، كما لو
~~أنكر الأب نسبه في حياته، فأقر به الوارث، وإن خلف ابنا، فأقر بأخ، ثبت
~~نسبه. فإن أقر الثالث، ثبت نسبه أيضا، فإن أنكر الثالث الثاني ففيه وجهان:
~~أحدهما: يسقط نسبه؛ لأن الثالث ابن، فاعتبر إقراره في ثبوت نسب الثاني.
# والثاني: لا يسقط؛ لأنه ثبت نسبه: قبل الثالث، ولأن الثالث فرع على نسب
~~الثاني، فلا يسقط الفرع أصله، وإن خلف أبنا، فأقر بأخوين له في وقت واحد،
~~فصدق كل واحد منهما لصاحبه، ثبت نسبهما، وإن تكاذبا، لم يثبت نسب واحد
~~منهما في أحد الوجهين؛ لأنه لم يجتمع كل الورثة على الإقرار لهما، وفي
~~الآخر يثبت نسبهما؛ لأنه ثبت بقول ثابت النسب قبلهما، فلم يؤثر إنكارهما،
~~وإن صدق أحدهما بصاحبه، وكذب به الآخر، ثبت نسب المصدق به، وفي الآخر
~~وجهان، وإن أقر ابن الوارث، بنسب أحد التوأمين، ثبت نسبهما، فإن كذب أحدهما
~~بصاحبه، لم يؤثر التكذيب لأنهما لا يفترقان في النسب، وإن أقر الوارث بنسب
~~من يحجبه، كأخ أقر بابن للميت، ثبت نسبه، وورث دونه؛ لأن حجبه لو منع
~~إقراره، لما صح إقرار الابن بأخ؛ لأنه يخرج بإقراره عن كونه كل الورثة.
# فصل
# إذا كان لرجل أمة لها ثلاثة أولاد، ولم يقر بوطئها، ولا زوج لها فقال:
~~أحد أولادها ابني، أخذ ببيان النسب والتعيين، فإذا عين أحدهما، ثبت نسبه
~~وحريته، فإن قال: هو من نكاح فعليه الولاء لأبيه؛ لأنه قد مسه رق، والأمة
~~وولداها الآخران رقيق قن؛ لأنها لم تعلق منه بحر في ملكه، وإن قال: من وطء
~~شبهة، فالولد حر الأصل، وأمه وأخواه مملوكون، وإذا قال: استولدتها في ملكي،
~~فالولد حر الأصل، ولا ولاء عليه، والجارية أم ولد، فإن كان المعين الأكبر،
~~فأخواه ابنا أم ولد، حكمهما حكمها؛ لأنها ولدتهما بعد استيلادهما وثبوت حكم
~~أم الولد لها، وإن عين الأوسط، فالأكبر رقيق، والأصغر له حكم أمه، ms1401 وإن عين
~~الأصغر، فأخواه رقيق؛ لأنها ولدتهما قبل كونها أم ولده وإن مات قبل البيان،
~~أخذ ورثته بالبيان، ويقوم بيانهم مقام بيانه، فإن بينوا النسب دون
~~الاستيلاد، ثبت النسب وحرية الولد، ولم تصر الأمة أم ولد؛ لاحتمال كونه من
~~نكاح وغيره، وإن لم يعينوا أحدا منهم، عرضوا على القافة، فإن ألحقوا به
~~واحدا
# PageV04P315
# ألحقناه به، ولا يثبت حكم الاستيلاد لغيره، وإن لم يكن قافة، وأشكل،
~~أقرعنا بينهم، لتميز الحرية، فمن وقعت عليه القرعة، عتق، وورث، ويحتمل أن
~~تصير الأمة أم ولد في هذه المواضع؛ لأنه أقر بولدها وهي في ملكه، فالظاهر
~~أنه استولدها في ملكه.
# فصل
# فإن كان له أمتان لكل واحدة منهما ولد، ولا زوج لواحدة منهما، ولم يقر
~~بوطئها، فقال: أحد هذين ابني، أخذ بالبيان، فإن عين أحدهما، ثبت نسبه
~~وحريته، ويطالب ببيان الاستيلاد فإن قال: استولدتها في ملكي، فالولد حر
~~الأصل، وأمه أم ولد، وإن قال: من نكاح، أم وطء شبهة، فالأمة رقيق قن، وترق
~~الأخرى وولدها.
# فإن ادعت الأخرى أنها المستولدة، فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل عدم
~~استيلادها، وإن مات قبل البيان، قام وارثه مقامه على ما بينا في المسألة
~~التي قبلها، فإن لم يكن له وارث،، أو لم يعين الوارث، عرضا على القافة،
~~فألحق بمن ألحقته به القافة، وإن لم يكن قافة، أو أشكل أقرع بينهما، فيعتق
~~أحدهما بالقرعة، وقياس المذهب أنه يثبت نسبه ويرث أيضا.
# فصل
# وإن خلف رجل ابنين، فأقر أحدهما بدين على أبيه لأجنبي، وكان عدلا،
~~فللغريم أن يحلف مع شهادته، ويأخذ دينه، وإن لم يكن عدلا، حلف المنكر،
~~وبرئ، ويلزم المقر من الدين بقدر ميراثه؛ لأنه لو لزمه بإقراره جميع الدين،
~~لم تقبل شهادته على أخيه، لكونه يدفع بها عن نفسه ضررا، ولأنه لا يرث إلا
~~نصف التركة، فلم يلزمه أكثر من نصف الدين، كما لو وافقه أخوه، وإن لم يخلف
~~الميت تركة، لم يلزم الوارث من الدين شيء؛ لأنه لا يلزمه أداء دينه إذا كان
~~حيا مفلسا، فكذلك إذا ms1402 كان ميتا.
# وإن كانت له تركة، تعلق الدين بها، فإن أحب الوارث تسليمها في الدين، لم
~~يلزمه سوى ذلك، وإن أحب استخلاصها وإيفاء الدين من ماله، فله ذلك، ويلزمه
~~أقل الأمرين من قيمتها، أو قدر الدين بمنزلة دين الجناية في رقبة الجاني،
~~وإذا قال الرجل في مرضه: هذه الألف لقطة، فتصدقوا بها، ولا مال له سواها،
~~فقال أبو الخطاب: يلزمهم التصدق بثلثها؛ لأنها جميع ماله، والأمر بالصدقة
~~بها وصية بجميع المال، فلا يلزمهم منها إلا الثلث، وقال القاضي: يلزمهم
~~الصدقة بجميعها؛ لأن أمره بالصدقة بها يدل على تعديه فيها على وجه تلزمهم
~~الصدقة بجميعها، فيكون ذلك إقرارا منه لغير وارث، فيجب امتثاله والله أعلم.
# تم بحمد الله ومنته الجزء الرابع من الكافي في فقه الإمام أحمد وبه تمام
~~الكتاب والحمد لله رب العالمين. PageV04P316 ms1403