######OpenITI#

#META# Origin: converted with Kraken (ocr model: 12-24-2021_ArabPersGeneralized.mlmodel, segmentation model: DEFAULT)
#META# Date: 2022-04-13

#META#Header#End#

# تصوير ابو هبه الوحمن الرهي
~~ش
~~ن
~~ن

~~2
~~ت
~~ده .: بص:
~~رعندبد


~~چ

~~س
~~بهدهط

~~اا ن ع
~~1

~~ل
~~6
~~28
~~ص:

~~6
~~ب
~~7
~~ت
~~1
~~ت
~~د
~~8




~~4

~~4
~~4

~~ن

~~نا

PageV00P001

~~============================================================

~~منتدي اقرا الثقافي
~~77166.61666646.66

PageV00P002

~~============================================================

~~14
~~ن 117

~~1
~~و3
~~9
~~وهوالدرر المنظومات فيا لأقضية والحكومات
~~للقاضي شهالبا لدين أبى إنحاق إيراهيم بن عبد الله
~~4
~~المعرون
~~بابن ابي الدم الهمري ارشافعي
~~الشفي سنة 641
~~قى
~~الدابتور محد صلي فى الزحيلي
~~الاتاز بكلية امرة - باسة رش
~~دارالفك

PageV00P003

~~============================================================

~~الطبعة الثانية 1402- 1182 م
~~يع الحقوق حفوظة
~~بنع طبع هذا الكتاب ، أو جزه منه بأية طريقة من طرق الطع
~~أو التصوير، كما يمنع الاقتباس منه أو التثيل أو الترجمة لأية لضة
~~أخرى إلا ياذ
~~ان خلي من دار الفكر بدمشق
~~لع بأجمزة الصف التصويري والأوفست في
~~6
~~دار الفكر، هاتف (111166) ، برقيا (فكر)
~~977)، نق سورية

PageV00P004

~~============================================================

~~اهداء
~~-إلى المربي الذي أنار لي الطريق.
# وعلمفي الإسلام عقيدة وسلوكا
~~والدي رحمه الله تعالى
~~ليكون هذا الجهد المتواضع ثمرة من غراسه
~~وثوابا في صحيفة أعماله، وزيادة في حسناته .
# راجيا الله تعالى آن يتغمده برحمته، ويظله تحت ظل عرشه

PageV00P005

~~============================================================



PageV00P006

~~============================================================

~~بسم الله الرحمن الرحيم
~~مقدمة الطبعة الثانية
~~الحمد لله الذي شرفنا بنعمة الايمان والإسلام، وحفظ لنا هذه الشريعة
~~الغراء، وسخر لها العلماء الأفذاذ ، ليكونوا منارات الهدى للأنام .
# والصلاة والسلام على رسول الله عللة، المبعوث رحمة للعالمين ، وعلى آله
~~واصحابه، ومن تبع هداه، وسلك نهجه، واقتدى بسيرته، وتمسك بسنته،
~~وسار على شريعته إلى يوم الدين
~~وبد
~~فقد قام مجمع اللغة العربية بدمشق بنشر هذا الكتاب القيم في طبعته الأولى
~~عام 1395 ه/1970 م، فتلقفته الايدي والمؤسات والجامعات والدوائر
~~العلمية، وتسابق الجميع على اقتنائه، وطلبت منه إحدى الجهات الرسمية أكثر
~~من ثلاثة أضعاف العدد المطبوع ، فاستحال تلبية الطلب، ونفدت النسخ
~~بسرعة، وحالت الظروف دون إعادة الطباعة
~~وإن دل هذا الأمر على شيء فإنما يدل على الإقبال العظيم لكتب التراث
~~الإسلامي الزاخر الذي يضم بين جنباته الخير ms001 العميم للناس آجمع ، كما يدل على
~~وجود الخير في هذه الأمة، واستراره إلى قيام الساعة، وأنها تتمسك بدينها
~~القويم ، وشريعتها الغراء ، وعقيدتها السمحاء، وأنها تتلمس الإشعاع والنور من
~~مصادره الصحيحة، ومنابعه الصافية، وتضع يدها على تراث السلف الصالح،
~~لتسير وراءه على هدي القرآن العظيم، وسنة الرسول الكريم، كما يعتبر هذا

PageV00P007

~~============================================================

~~الأمر ردأ حاسما وقويا على الهجمة الاستعمارية الشرسة على عقيدة هذه الأمة
~~ومقدساتها
~~وتناول عدد من رجال الفكر والعلم هذا الكتاب بالتقريظ والتقييم،
~~نقتبس طرفأ منه :
~~فكتب فضيلة الأستاذ المرحوم عبد الوهاب الأزرق - النائب
~~العام لدولة الإمارات العربية المتحدة - مقالا في تقريظ الكتاب، وبدأ
~~حديثه بالثناء على مجمع اللغة العربية لإسهامه بنشر التراث العلمي الجليل،
~~وكشف الذخائر الثينة، فقال :
~~"وكل من قدر له الوقوف على ماقدمه منذ نشأته من ذخائر ممتعة حقا ،
~~لابد له إلا أن يثني أطيب الثناء، وأصدقه وأبقاه، لهذا النشاط الجاد السذي
~~لا يفتر، والهمة المضاء التي لاتضعف، والتطلع الذكي المشرق الذي لايتضاءل ،
~~مع استقامة في العمل ، والتزام في الرسالة".
# وقال : "وإن الكتب التي أخرجها للناس ليست من الكتب السهلة
~~اليسيرة التي لاتكلف الباحث عناء طويلا، ولا القارى جهدا ثقيلا،
~~ويستطيع الباحث والقاري أن يمرا بها مرا سريعا ، وإنما ... فإن القارى يلمس
~~آي جهد وعناء كابده منتجوها، وماأرقوه من آجلها من سهر الليل، وصفوة
~~النهار، حتى خلصوا إلى ماخلصوا إليه من الدراسات التي تثري الثقافة ،
~~وتنقي العقل ، وتفتح آفاق البحث".
# ثم قال فضيلته : "وأظن أن ما قدمناه ليس إلا قليلا من كثير مما لهذا
~~المجمع في أعناق الذين يغارون على العربية - سواء كانوا عربا أو مستشرقين -
~~من دين أبدي من الشكر والتقدير ، وقديما قيل : "إن في الشكر وإن قل
~~وفاء بالتعمة، وإن جل000".

PageV00P008

# ============================================================

~~ثم قال رحمه الله تعالى : "ومن الإنصاف أن أقرر أن المحقق الفاضل آنفق
~~الشيء الكثير من القوة والجهد والاستقصاء في تحقيق هذا الكتاب، وقد وفق
~~إلى إحياء هذا التراث العظيم، ويستحق أن يثنى عليه الثناء الخالص، وقدم
~~بين يدي تحقيقه بداءة ممتعة تتصل بالتنظيم ms002 القضائي في الإسلام".
# وتحدث فضيلة الأستاذ المرحوم الأزرق عن المكان المرموق للقضاء
~~الإسلامي ، وما يتتع به ذووه من الفضل والسمو والنزاهة، وقدم " إلمامة
~~مقتضبة عن ابن أبي الدم" رحمه الله، وعن مكانته العلمية والقضائية، وماتركه
~~من مؤلفات، ثم عرض صورة عن آبواب الكتاب وفصوله ومباحثه، ثم قال :
~~" ولاشك عندي أن المحقق قد آجاد الإجادة كلها يوم تحدث عن مكانة
~~هذا الكتاب التشريعية في العصر الحاضر" إلى آخر مقاله القيم الطويل:
~~وقال سيادة الأستاذ الدكتور صلاح الدين الناهي - الأستاذ
~~المترس بجامعة بغداد:
~~* وهاهو كتاب آدب القضاء لابن أبي الدم، تحقيق الدكتور محمد مصطفى
~~الزحيلي، يتهادى اليوم إلى موضعه في المكتبة، مشيرا إلى جهدين كبيرين
~~بذلا في سبيل تصنيفه وتحقيقه، فأما جهد المصنف فقد حدثتا عنه الأستاذ
~~الزحيلي حديث العالم المدقق، الناقد المنصف، فأفاض التحدث عن صاحبه
~~الذي جمع الثقافة العربية الإسلامية في عصره من أطرافها ، فصنف في التاريخ
~~والفقه وعلم القضاء وكتابة الشروط والسجلات ، واضطلع بالمهام الخطيرة في
~~عصره ، ومن جيد قول المحقق في تقدير هذا الأثر أنه : "قمة كتب أدب القضاء
~~عند الشافعية"00
~~وأشار سيادة الدكتور الناهي - حفظه الله - إلى الداء الخطير الذي أصاب

PageV00P009

~~============================================================

~~الأمة عندما تولى قيادها شرارها ، وفرضوا عليها القوانين الأجنبية والتشريعات
~~الوضعية، وحرموها من رحمة السماء وأحكامها الغراء ، وأداروا ظهورهم للتراث
~~الإسلامي الزاخر، وكشف فضيلته عن الباعث الخبيث لهذا العمل ، وأزال
~~الستار عن الحجة الواهية التي يوهمون بها آنفسهم ، ويضحكون بها على غيرهم،
~~عند ارتكابهم هذه الحجريمة فقال :
~~"ولقد أشار المحقق الفاضل إشارة خفيفة إلى خلاف جوهري في خصائص
~~المرافعات والمحاكمات الإسلامية ، وماتمتاز به من تخفيف كبير من الأشكال
~~والاجراءات بالقياس إلى ثقل وطأة نظام المرافعات الغربي الذي تسرب إلى
~~ربوع الضاد والإسلام منذ آن لقن آبناء هذه الربوع الاعتقاد بأن تفوق الغرب
~~في الصناعة والأشياء المادية والعلوم الطبيعية والتقنولوجية معناه تقدمه في
~~سائر الأمور الثقافية والتشريعية ، وهو قياس فاسد، أثبتت الأيام عفونته بما
~~ثبت من البون الشاسع بين التقدمين المادي والمعنوي ، وأن تحقيق أولهما لا يعني ms003
~~تقدم الثاني، وأن تفوق الشكل والصناعة لايعني ضرورة تفوق المحتوى
~~والجوهر، وأن من ارتفع بوسائله المادية في آجواء النقاء لاعاصم يعصه من
~~الترغ في أوحال الرشا والسحت وتسخير الشعوب الملونة لشهواته بكل وسائل
~~الفتك والدس ، ولطالما تقدم المادي، والمعنوي قابع في عقر داره لايجد سبيلا
~~للحرية الخفاقة ، والديمقراطية الحقة المنزهة عن الفجوات والثغرات، ولاسبيل
~~لفرض سلطانه، وإملاء كلته"
~~ثم بين سيادته تفوق القضاء الإسلامي ومزاياه، فقال :
~~"ومهما يكن فيان "علم القضاء والأقضية* وفن التقاضي والترافع في
~~الإسلام يفوق كل منهما ما كان مقررا في شريعة روما التي يكبل عدالتها
~~الشكليات والصيغ، ومايزال الشرع الإسلامي متفوقا على مااشتق من شريمة
~~1

PageV00P010

~~============================================================

~~روما من شرائع غربية في مضار تيسير سبل التقاضي دون تجشم المرافعات
~~البطيئة والأشكال، ولعل تطور الشريعة الغربية في هذا المضمار مدين للقضاء
~~الإسلامي الذي مارسه المسلمون في الأجزاء التي حكموها في أوربا قرونا
~~عديدة، ولعل التعمق في دراسة هذه الحقائق يمهد مجال النظر في مدى تأثر
~~الشرائع الغربية بالشرع الإسلامي ، فقد تستر الغربيون على هذه النواحي،
~~وعلى أكثر ما استعاروه من تراثنا القديم فلم يشيروا إلى أصوله العربية
~~الإسلامية حتى برح الخفاء00."
~~الى أن يقول : " ومهما يكن فإن سمو التشريع الإسلابمي في مضمار
~~التقاضي والترافع والتحاكم والمعاملات يرجع إلى العناصر الخلقية والدينية ، إلى
~~الجمع بين المثاليات وبين الواقع ، كما أشار المحقق الفاضل في تقديمه للكتساب ،
~~وليته أطال التحدث في هذه الأمور" :
~~ثم قال فضيلة الدكتور الناهي - مبينأ ظمأ الأمة إلى تراثها الخالد ،
~~وفقهها العظيم - : "ولنا أن نضيف إلى شهادته أن هذا التراث الذي لم يزل
~~متسما بطابع الحياة والحيوية، يصح لا لإلهام المشرع العربي وحده ، بل لإلهام
~~اخوته مشرعي البلاد الإسلامية، فإننا نعيش اليوم في فترة تلهف للاطلاع عن
~~التراث الإسلامي في كل بقعة من بقاع الأرض تعيش فيه جماغة مسلمة،
~~اكثرية كانت أم أقلية ، ولذا فان في تحقيق هذه الأثرية الفريدة ما يسعف
~~حاجة هذه الجماعات ومشرعيها ومفتيها ورجال التعليم الديفي والشرعي فيها
~~ومفكرها ورجال الرآي فيها، وما ms004 يسعف حاجة علماء القانون الموازن
~~(المقارن) على اختلاف أديانهم ومعتقداتهم إلى كل جهد يخدم هذا التراث على
~~النحو الذي خدم عليه كتاب " أدب القضاء" لابن أبي الدم، فقد وفق محققه
~~الفاضل بما بذل في هذا المضمار من جهد وتمحيص إلى خدمة الإسلام والإنسانية
~~11

PageV00P011

~~============================================================

~~بأسرها في تطلعها للعدل الإسلامي، وإدراك رسالة السماء التي مهدت السبيل
~~لكل خير":
~~وقال فضيلة العلامة الأستاذ الدكتور ممد سعيد رمضان
~~البوطي ء رئيس قسم الفقه حاليا، وعميد كلية الشريعة سابقا
~~قال :
~~"حقا إن الدكتور الزحيلي قد تجاوز في عمله في تحقيق هذا الكتاب
~~الفقهي الهام حدود مايكفي أن يسمى تحقيقأ وإخراجا لخطوط، ولأن يجعله
~~جاهزأ للاستفادة الميسرة بين أيدي القراء ، لقد تجاوز ذلك إلى النهوض
~~بالتزامات هو الذي آلزم نفسه بها، فتحمل من جراء ذلك عبء عمل علمي
~~شاق، كشف لنا عن الكثير من كفاءته وبصيرته العلمية النسافذة، وصبره على
~~البحث والتنقيب".
# ثم بين فضيلته مكانة الكتاب التشريعية ، وحاجة المسلمين اليوم إلى
~~تراثهم، فقال :
~~"إن إخراج مثل هذا المرجع العلمي من كتب التراث بمثل هذا التحقيق
~~يرفد الجانب التشريعي عامة، والقضائي خاصة، ويقدم للباحثين والمهتين
~~بالشريعة الإسلامية زادا جديدا، يؤكد صلاحية هذه الشريعة الإسلامية
~~للحياة والحكم":
~~واليوم أقدم هذا السفر الخالد للطبعة الثانية على حالته السابقة، وقد
~~استدركت فيه بعض الجوانب التي أشرت إليها في خاتمة الطبعة الأولى، من
~~تصويب بعض الأمور، وتفيير بعض العبارات، وحذف بعض الأقواس
~~والهوامش، والتعليق على بعض النقاط، وشرح بعض الألفاظ؛ وبيان بعض
~~المسائل، والإشارة - في الهامش - إلى الكتاب النفيس الذي ظهر حديثا للإمام
~~12

PageV00P012

~~============================================================

~~النووي رحمه الله تعالى "روضة الطالبين"، كما أضفت ترجمة هند بنت عثبة
~~رضي الله عنها، التي سقطت ترجمتها في الطبعة الأولى، وصححت ترجمة
~~الإمام الماسرجسي التي جاءت خطأ في الطبعة الأولى، وأكملت النقص الذي
~~وقع في الفهارس:
~~وقد استفدت من الملاحظات الكتابية والشفهية التي أهداها لنا بعض
~~العلماء من الإخوة والأحبة والزملاء، وتفضلوا ببيانها مشكورين
~~وقد بادرت مطبعة "دار الفكر" مشكورة لطباعة هذا الكتاب الجليل ms005
~~على أحدث الوسائل العلمية والتقنية الحديثة في الطباعة، لتظهر هذه الطبعة
~~الثانية بهذا الأسلوب القشيب والحلة الجميلة والإخراج البديع ، فجزى الله
~~القائين عليها كل خير، وبارك الله فيهم ، ووفقنا وإياهم لما يحبه ويرضاه.
# وكنت أرغب بالتوسع في تحقيق جميع مسائل الكتاب، وبيان المراجع
~~والكتب التي تبحث كل مسآلة فيه ، ولكني عدلت عن ذلك حتى لا أثقل
~~كاهل الكتاب الأصلي، وأرهق نصوصه بالبحوث والتعليقات ، فيصبح التحقيق
~~كالشرح أو الحاشية عليه، ولكن ذلك لم يمنعي من تحقيق بعض المسائل التي
~~رأيتها بحاجة لذلك.
# نسأل الله العلي القدير أن يقبل منا هذا العمل المتواضع ، وأن ينفعني
~~به، وينفع به المسلمين - قضاة وحامين وفقهاء ورجال تشريع وإدارة- وأن
~~يوفقنا لما يحبه ويرضاه من القول والعمل، وأن يثبت أقدامنا، وأن ينصرنا
~~على القوم الكافرين.
# وأخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين .
# مشق 18 سقر اخير 1402
~~15 كانون الأول1981 م
~~صلفى الزحيلي

PageV00P013

~~============================================================

~~بسم الله الرحمن الرحيم

~~تقدم
~~- ان الحمد لله، نحمده ونستعينه ونستغفره، ونعوذ بالله من شرور
~~أنفسنا وسيئات أعمالنا، من يهد الله فلا مضل له، ومن يضلل فلن تجد له
~~هاديا ولا نصيرا.
# ونصلي ونسلم على سيدنا رسول الله عر ، المبعوث رحمة للعالمين، وعلى
~~آله وصحبه، ومن تبع هديه إلى يوم الدين
~~قال تعالى : ( لقد أرسلنا رسلنا بالبينات ، وأنزلنا معهم الكتاب
~~والميزان ، ليقوم الناس بالقسشط ) (1)
~~وقال تعالى : ({ وأن احكم بينهم بما أنزل الله ، ولا تتبع أفواءهم ،
~~واحذرهم أن يفتنوك عن بعض ما أنزل الله إليك ، فإن تولؤا فاعلم أنما يريد
~~(2)
~~الله أن يصيبةم يبعض ذنوبهم ، وإن كثيرا من الناس لفاسقون ) (2).
# وقال رسول الله اة : " من يرد الله به خيرا يفقهه في الدين "(2).
# وقال عليه الصلاة والسلام : "القضاة ثلاثة، قاضيان في النار، وقاض
~~(1) سورة الحديد /25
~~(4) سورة المائد /49.
# (4) رواه البخاري ومسلم وأحمد عن مماوية ، ورواء الترمذي وأحمد عن ابن عباس ، ورواه ابن ماجه عن أني
~~مريرة ، (انظر : صيح البغاري باشية السندي : 16/1، صحيح مل بشرح النووي : 128/2 ، جامع الترمني
~~شع تفة الأحوني : 44/2، سنن ابن ماجه: ms006 40/1، مسند أحد: 206/1)
~~14

PageV00P014

~~============================================================

~~في الجنة، قاض غرف الحق فقضى به، فهو في الجنة، وقاض قضى بجهل فهو
~~في النار، وقاض عرف الحق فجار فهو في التار،(1).
# وبعد
~~2 - فان القضاء ، وما يتعلق به من آداب القاضي ونظام التقاضي ، يمثل
~~بابا من أبواب الفقه ، وجزءأ من أجزائه ، فلا يخلو كتاب فقهي من بحوث
~~القضاء والدعوى والبينات، ويحتل هذا الجزء مكانأ مرموقا في كتب الفقه
~~الإسلامي ، وهو اكثر أبواب الفقه تطبيقا وصلة بالحياة ، كما أنه من اكثر
~~الأبواب العملية القي يحتاج إليها القاضي في عمله وفي حكمه، ونهتم العلماء به
~~اهتاما خاصا، ويرجع اهتامهم بهذا البحث إلى الأثر العظيم الذي يتبواه
~~القضاء في الشريعة ، سواء من الناحية التشريعية والنظرية أم من الناحية
~~التطبيقية والعملية:
~~3 - ولقد كان نظام القضاء في الإسلام محكما ومصونا ومؤديا للدور الذي
~~أعد له، على نحو فاق به غيره من الأنظمة الأخرى التي تبدو ناصعة براقة ،
~~ودليلنا على ذلك النتائج الطيبة التي حققها أثناء التطبيق ، فإن الأعمال
~~بخواتيها، وقية النظريات والمبادي بحسب صلاحها ونجاحها، بعد التجربة
~~والتنفيذ، ويظهر هذا التفوق في حيز اختيار القضاة، وإقامة العدالة،
~~وتحقيق القسط ، وحفظ النظام والأنفس والأموال ، وتأمين الطمأنينة والأمن
~~في ربوع المجتمع
~~- وكان القضاة في الإسلام يمثلون صفحة مشرقة من صفحات التاريخ
~~(1) رواء آبو داود وابن ماجه وألاكم وصححه (انظر: سنن آبي داود 294/2، سنن ابن ماجه :
~~12، المتدرك:4 9.7)

PageV00P015

~~============================================================

~~الإسلامي اللامع ، وكانت أحكامهم ونزاهتهم واستقلالهم وتجردهم مضرب المثل ،
~~ومحط الأنظار، وكانت المساواة بين الخصوم ، وإقامة العدالة بينهم ، مهما
~~تتفاوت مكانتهم الاجتماعية والدينية ، سببأ مباشرا لكثير من الناس في اعتناق
~~الإسلام ، والانضواء مع المسلمين في العقيدة .
# ولكن هذه المكانة العظية التي احتلها القضاة ، والدور الفعال الذي يقوم
~~به القضاء ، لفت الأنظار نحوه، فطمع به أصحاب الأهواء، وتنافس عليه
~~السوقة، ووصل إلى منصة العدالة الجهلة... فأساءوا إليه، وشؤهوا أغراضه،
~~وكانوا وصهة عار في جبين التاريخ ، وسادت الرشوة والجؤر وشراء الوظائف في
~~بعض الأحيان، فتنبه إلى ذلك العلماء والصالحون، وحذروا منه، وبينوا
~~شروط ms007 القاضي، وشروط تعيينه، وأبرزوا مخاطر القضاء، وأعلنوا التخويف
~~منه ، ونشروا الأحاديث الواردة في التشديد من قضاء الجؤر،. وذهبوا إلى
~~تفضيل ترك القضاء على قبوله، بالنسبة لمن توفرت فيه الأهلية والشروط،
~~فكيف بمن يفقدها؟
# 5- ثم أفرده عدد كبير من السلف بمصتفات خاصة، وبينوا الأحكام
~~الشرعية فيه حسب المذاهب الفقهية(1)، ويمكننا تصنيف المؤلفين في أدب القضاء
~~إلى فريقين :
~~الفريق الأول : وهم الذين لمسوا أهمية الموضوع ، وخطورة الموقف،
~~وصعوبة الخطب على القاضي، فيينوا واجبات القاضي وحقوقه، وواجبات
~~الخصوم وحقوقهم ، وطرق القضاء والإثبات، ومناط الأحكام ، والقواعد التي
~~يستنير بها القاضي:
~~(1) انظر : مفتاح السعادة: 100/2.

PageV00P016

# ============================================================

~~الفريق الثاني : وهم جماعة من القضاة، تولوا هذا المنصب ، واكتسبوا
~~الخبرة والحنكة والتجربة منه ، ومنهم ابن أبي الدم ، فصاغوا ذلك في الكتب
~~والمؤلفات، وكانت تجربتهم القضائية، وتطبيق الأحكام العملية ، سببأ في
~~ترجيح القول الذي يتناسب مع الواقع، ولذلك قال الحنفية مثلا : يقدم قول
~~القاضي أبي يوسف في مسائل القضاء على قول الإمام أبي حنقية عند
~~التعارض(1).
# ونضرب أمثلة مما وصل إلينا من كتب أدب القضاء في مختلف المذاهب،
~~للدلالة على الأهمية القصوى التي نالها هذا الموضوع على مدارج التاريخ، وذلك
~~بتعداد الكتب التي وضعها العلماء في آدب القاضي، أو نظام القضاء، في ملحق
~~مستقل مع الفهارس في نهاية الكتاب :
~~والآن نقدم نبذة عن حياة ابن أبي الدم ، لنلقي الضوء على كتابه أدب
~~القضاء:
~~حياة ابن آبي الدم (1):
~~1 اسمه ونسبه: هو شهاب الدين، آبو إسحاق، ابراهيم بن عبد
~~الله بن عبد المنعم بن علي بن محمد بن فاتك، وقيل : مالك(1)، بن عحمد،
~~(1) نقل ابن عابدين في حاشيته * أقوال المحققين من علماء الحنفية في هذا الجال ، فقال : الفتوى على قول آبي
~~يوسف فها يتعلق بالقضاء كما في القنية والبزازية ، أي لحصول زيادة العلم له بالتجربة، ولنا رجع أبو حنيقة عن القول
~~بأن الصدقة أفضل من حج التطوع لما حج وعرف مشقته ، وفي شرح البيرى أن الفتوى على قول أبي يوسف أيضا في
~~الشهادات ، (انظر : رد المحتار على الدر الختار: 71/1، رسائل ms008 اين عابدين ، 1302) .
# (4) انظر طبقات الشافعية، الإسوى : 546/1، كشف الظسون : 47/1 232، و ج 4572 ، طبقات
~~الشافية الكبرى : 115/8، شذرات الذب في آخبار من ذهب ، ابن العماد: 213/5، هدية العارفين : 11/1
~~الأعلام ، الزركلي : 42/1 ، تبصير المتتبه : 141/3 ، تتة الختصر في أخبار البشر، تاريخ اين الوري : 255/8 ،
~~الختصر في أخبار البشر، أبو الفداء : 17/4 ، تاريخ الأنب العربي ، كارل بروكلمان : 12 .
# (4) كتب على الورقة الأولى من الخطوطة : * ابن مالك ، وقيل : فاتك واقتصر ابن السبكي على قوله : ابن ح
~~أدب القضاء (2)
~~17

PageV00P017

~~============================================================

~~المعروف بابن أبي الدم(1) الحموي الهشداني ، الشافعي ، القاضي :
~~فالحموي : نسبة إل حماة التي ولد فيها، وولي قضاءها، وتوفي ودفن
~~فيها ، والهمداني : نسبة إلى قمدان ، وهي قبيلة عظيمة في الين (2).
# 7- ولادته ووفاته : ولد ابن أبي الدم بحماة في 21 جمادى الآخرة سنة
~~583 ه، 1187/9/29 م، ولما كان قاضيا توجه رسولا إلى بغداد فرض
~~بالمعرة ، فعاد إلى حماة، ومات فيها في منتصف جمادى الآخرة سنة 642 ه،
~~11119 /1244 4ل.
# 8 - نشأته وحياته : نشأ القاضي ابن أبي الدم في حماة، وترعرع في
~~جنباتها ، واكتسب منها معارفه الأولية(1).
# وكانت بغداد عاصمة الخلافة الإسلامية، ومركز العلم ، وموئل العلماء ،
~~يتوافدون إليها من كل حدب وصوب، ويقصدها طلاب العلم أيضا، ينهلون
~~من علومها، ويستفيدون من مكتباتها، ويتزودون من معارفها، ثم يؤوبون
~~إلى بلدانهم ، أو يتابعون السير والترحال إلى العواصم والمدن الأخرى التي كانت
~~فاتك بن زيد ، (طبقات الشافعية الكبرى : 116/8)
~~(1) كتب على الخطوطة أنه : * ابن حمد بن زيد بن أبي النم التعداني ، وهو ما ذكره ابن السبكي أيضا .
# (2) تبصير التتبه : 1461/4 ، لب الألباب في تحرير الأناب ، السيوطي : 278، قال الحافظ أبو بكر
~~الحازمي في (عبالة الميتدي وفضالة المنتهى : 123) : المشدافي مشوب إلى قشان ، واسمه أؤستلة بن مالك بن زيد بن
~~ريمة بن أوسلة بن الخيار بن مالك ين زيد بن كهلان بن سبأ ، الشعب العظم ، ينسب إليه شب كثير من الصحابة
~~والتابعين لمن بعدهم من العلاء والشعراء
~~(3) التاريخ الميلادي من (الأعلام ، للزركلي : 42/1 ، تاريخ الأدب المرني : 124/6) ، وقال ابن العماد ms009
~~الحنلي : إنه ولد في جمادى الأولى سنة 583 ه، ينا ذكر ابن الكي وغيره أنه ولد في جمادى الثانية ، وهو الراجح
~~(انظر : الأعلام : 42/1 ، متة الختصر: 2552، الختصر: 177/2، طبقات الشافعية ، الإسنوى : 543/8) .
# (4) شنرات الذهب :213/9.

PageV00P018

# ============================================================

~~تحتضن العلم والعلماء ، فكان الطالب أو العالم ينتقل من مدينة إلى أخرى،
~~ليحضر مجالس العلماء فيها، ويتلقى العلم منهم مباشرة، ولذا اقترن العلم مع
~~الترحال في العصور السالفة ، كما هو الأمر في وقتنا الحاضر
~~وقد سار القاضي أبو إسحاق، ابن أبي الدم ، على هذا المنوال ، فانتقل
~~من حماة إلى بغداد وتفقه فيها(1)، ثم انتقل إلى القاهرة وسمع من المحدثين فيها(2)
~~ودرس بالموصل على مشايخها، كما صرح بنفسه على ذلك، فقال : وافقنا على
~~ذلك بعض مشايخنا بالموصل(4)، ودرس بالشام ، واتخذ فيها أصحابا وأحبة ، كما
~~عبر عن ذلك(4).
# وبعد أن قوي عوده، واشتد صلبه، ونضج عله، وجمع العلوم، وقطع
~~البلاد، ولقي العلماء، وأخذ منهم ، بدأ في العطاء والإنتاج، واشتغل
~~بالتدريس والتعليم، فحدث بالقاهرة بعد آن استكمل علمه فيها، كا حدث
~~وعلم في كثير من بلاد الشام ، ثم استقر به المطاف بحماة فحدث فيها، ونشر
~~علمه على أهلها، ثم تولى قضاءها، واشتهر بذلك، واستر عليه ، إلى آن وافاه
~~اجله(4.
# وتشير بعض المصادر إلى آنه تولى قضاء همذان، بالتحريك والذال
~~الغجمة، وهي مدينة في وسط الجبال، في بلادهم العجم، اشتهرت بالماء
~~العذب ، والهواء الطيب، والبرد الشديد، وهي آكبر مدينة فيها، ولا صحة
~~(1) المرجع السابق، الصفحة نفها
~~(2) المرجع السابق
~~(4) انظر صفعة 216 ف 216 من هذا الكتاب .
# (4) طبقات الشافمية ، الإسنوي : 547/1 ، شذرات النهب : 212/5، وانظر: صنحة 3216 من هذا الكتاب
~~5) شذرات النمب : 21279

PageV00P019

~~============================================================

~~لهذه الرواية، وأن نسبته إلى قبيلة همدان اليانية ، وليس إلى بلدة قمذان
~~العجمية(1).
# مكانة ابن أبي الدم العلمية :
~~1- تفقه ابن أبي الدم على المذهب الشافعي، وصار إماما فيه، كما يقول
~~ابن العماد(1)، وكان صاحب حلقة وطلاب، ويبدو هذا واضحا من مقدمة
~~كتابه "الدرر المنظومات * : "وأن جماعة من أصحابه المشتغلين عليه بعلم
~~المذهب الشافعي سألوه وضع كتاب في ms010 أدب القضاء... وأن الموانع تمنع،
~~والاشتغال بتنقيح المذهب وتحقيقه يشغل عن ذلك ويقطع، وأن علم المذهب
~~هو المرتبة العليا، وتحصيله هو المنية القصوى، إذ هو النافع في الدنيا
~~والآخرى،(2).
# ويشير في كلامه - رحمه الله - إلى تصنيف كتابه في الفقه الشافعي "شرح
~~الوسيط" الذي بذل فيه جهدا رائعا، ويدل على غزارة علمه، وتبحره في
~~المذهب، كما سنشير إليه.
# واشتغل ابن أبي الدم بالحديث، فسمعه من العلماء في بغداد والقاهرة
~~ودمشق، وحدث بها ، كما كان عالما باللغة والأدب ، وله نظم ونثر(4)، وكان
~~عالما بالتاريخ والأخبار، وألف كتابين في ذلك .
# هو مؤخ، وبحاث، وحدث، وفقيه، واديب، وشاعر، وقاض
~~(1) يقول ابن السماد الحنبلي : ولي قضاء بلدة قمنان باسكان الميم ، وهذا خطأ، وكانه اشتبه عليه ذلك مع
~~قبيلة قشان، باسكان المم وبعدها دال ، ولم آجد مرجما ذكر ذلك إلا ابن العماد ، (انظر: مراصد الاطلاع :
~~14643، تقوم البلدان ، أبو الفباء : 406 ، 416 ، مجم البلبان : 410/5) ، وقد تسرب هذا الخطأ إلى الأستاذ حيي
~~علال سرحان التي حقق (أدب القاضي للماوردي : 459/2).
# (2) شذرات الذهب : 213/5،
~~(4) شنرات الذهب ، المرجع السابق، طبقات الشافعية الكبرى : 116/8، هامش

PageV00P020

~~============================================================

~~ويضاف إلى ذلك تلك الحظوة التي وصل إليها ، والمكانة السامية في نفس
~~حاكم حماة، فاختاره ليكون مندوبه إلى عدة بلدان . ومن وصل إلى هذا المقام
~~يمتبر من عيلية القوم الذين يشار إليهم بالبنان ، مع علمه وفضله ومنصبه
~~الرسمي كقاض للقضاة
~~وكان مطلعا على المذاهب الأخرى ومصادرها ، ويظهر ذلك في كتسابه
~~"الدرر المنظومات"، عند مقارتة الأحكام مع المذهبين الحنفي والمالكي،
~~وهذا يدل على غزارة علمه، وسعة اطلاعه، وكثرة بجشه:
~~مصنفات ابن آبي الدم :
~~10 - كان ابن أبي الدم ذا شخصية علمية متعددة الجوانب ، فألف وصنف
~~في علوم مختلفة، وترك آثارأ خالدة تدل على علمه وفضله ومكانته، كما قال
~~الذهبي(1) ، ولعله ألف كتبا كثيرة ، لم يصلنا منها إلا ما يلي :
~~- شرح مشكل الوسيط للغزالي ، ويتألف مع تكملته "المطلب العالي في
~~شرح وسيط الغزالي، لنجم الدين ، أحمد بن محمد، المعروف بابن الرفعة،
~~المتوفى سنة 710 ه ، بما يزيد ms011 عن ستة وعشرين جزء](2)، وهذا الكتاب يأتي
~~تتويجا لاشتغاله بالمذهب الشافعي بحثا وتدريسا
~~(1) شذرات الذهب : 212/5، طبقات الشافعية الكبرى : 116/8 مامش 2 تقلا عن الطبقات الوسطى،
~~طبقات الشافعية ، الإسنوي : 547/1، طبقات الشافية، ابن هداية الله: 19
~~(2) الجزء الأول منه موجود بدار الكتب المصرية برق 421 فقه تيور، خط قديم، ويوجد منه صورة كاملة في
~~معهد الخطوطات في الجامعة العربية، مصور رةم 268، فقه شافعي، عن مكتية أحد الثالث بتركيا، وجاء ذكره في
~~(شذرات الذهب : 212/5، هدية العارفين : 11/1، طبقات الشافعية ، الإسنوي : 547/1)، وقد سماه ابن السبكي
~~وشرح الوسيط، ، (طبقات الشافعية الكبرى : 116/8)، واشتهر بذلك ، (انظر: فهرس المخطوطات المصورة ، فؤاد
~~سيد: 215/1، فهرس دار الكتب المصرية : 63 ، طبقات الشافعية الكبرى : 576/8)، وقد كثرت الكتب في
~~شرح مشكل الوسيط كما يظهر ذلك من كتب الفهارس الابقة، ويوجد منها خطوطات متعددة في دار الكتب
~~الصرية، ودار الكب الظاهرية بدمثق، وجاء في (معجم الصنفين : 212/3) عن ابن أبي السم : * وشرح كتاب
~~الويط للامام أبي حامد عحمد بن محمد الغزالي في نحو حجم الويط مرتين*

PageV00P021

~~============================================================

~~6- أدب القضاء، وعنوانه "الدرر المنظومات في الأقضية والحكومات"،
~~وهو الذي نقوم يتحقيقه ونشره
~~3 - كتاب التاريخ الكبير، المسمى بالتاريخ المظفري ، أو تاريخ الملة
~~الإسلامية، وهو تاريخ مفصل للامم الإسلامية إلى سنة 677 ه، ويقع في
~~ستة مجلدات كبار، آلفه باسم المظفر تقي الدين محمود ملك حماة، وأمير
~~(1
~~يافارقين(1، وترجم الايطاليون القسم المختض بصقلية، وطبعوه، وترجم
~~مقتطفات منه إلى اللاتينية، ثم أعيد طبعه مرة ثانية(1) .
# 6 - تاريخ النبي ل والخلفاء إلى سنة 628 ه/1231 م(3) .
# 5 - تدقيق العناية في تحقيق الرواية(4).
# 6 - الفرق الإسلامية(6).
# (1) هو الملك المظفر تقي الدين حمود بن الملك المنصور ممد بن المظفر تقي الدين عمر بن شاهنشاه بن
~~أيوب، استر ملكا على حماة خ عشرة سنة وسيعة أشهر وعشرة أيام، ثم مرض فيها بالفالج سنتين وكسرا، وعاش
~~ثلاثا وأربمين سنة ، توفي في جمادى الأولى مسنة 642 ه، أي قبل شهر من وفاة ابن أبي الدم ، وكان أميرأ ms012 على
~~ميافارقين ، وهي أشهر مدن ديار بكر من بناء الروم ، وكان شها فطنأ يحب العلم وأعله ، وبنى أبراج حماة، وطاحونا
~~على العامي، وصنع له كرة مدهونة، عليها جميع الكواكب، وجده عمر صاحب الأوقاف بحماة ومصر والفيوم ، وكان
~~والده صاحب حماة أيضا، (انظر: تتة الختصر: 254/2 ، طبقات الشافعية الكبرى :242/7 ، وفيات الأعيان :
~~1283 ، فوات الوفيات : 18/2ء ، الختصر: أبو الفداء : 127/4، النجوم الزاهرة 25/10 ، مراصد الإطلاع : /1241
~~تاريخ الأبب العربي : 139/8)
~~(2) الأعلام: 42/1، 7/1، تتسة الختصر: 255/2، كشف الظنون : 222/8 وح 457/2، الختصر: 13/4،
~~طبقات الشافمية ، الإسوي : 547/1، طبقات الشافعية الكبرى : 116/4، مجم المصنفين 2124، تاري الأبب
~~الى : 1298
~~(2) انظر تاريخ الأنب العري، بروكلمان : 1348 .
# (4) خطوط ذكره الزركلي في (الأعلام : 42/1) ، وذكره بروكلان في (تاريخ الأنب العري : 140/86) ،
~~ويوجد منه نسخة خطوطة في مكتبة متحف الجراير، بره 544
~~(5) هدية الارفين : 11/1 ، طبقات الشافعية، الإسوى : 547/8، شذرات النهب : 212/5، طبقات
~~الشافمية الكبرى : 116/8 نقلا عن الوسطى ، مسبم المصنفين : 2113 ، تاريخ الأدب العربي : 1408.
# 22

PageV00P022

~~============================================================

~~7 - إيضاح الأغاليط الموجودة في الوسيط(1) .
# 8 - الفتاوى().
# أهمية كتاب *الدرر المنظومات* في الفقه الإسلامي :
~~11 - لاشك أن كتاب "الدرر المنظومات في الأقضية والحكومات ،" يأتي
~~في قمة كتب أدب القضاء عند الشافعية، من حيث التنظيم والترتيب
~~والتبويب، ومن حيث الموضوع وتلخيص الأقوال الفقهية، وبيان أوجه
~~الأصحاب في أحكام القضاء والدعوى والإثبات والأحكام .
# 12 - أما من حيث الترتيب والتبويب، فقد جاء كتابه في مقدمة وستة
~~أبواب وخاتمة، وكل باب يتضن فصولا ومسائل وفروعا.
# أما المقدمة فبين فيها دواعي التأليف، وسؤال طلابه في المذهب وضع
~~كتاب في أدب القضاء ، فأجاب سؤلتهم بهذا الكتاب الذي يضم المسائل الحسنة
~~الغريبة، والفروع المستحسنة العجيبة ، ويجمع بين طريقق العراق وخراسان،
~~ويحتوي على المراسم والاصطلاحات ، والوقائع الحكمية، والفوائد الغزيرة،
~~والنماذج من علم الشروط ، كما بين في المقدمة فضل علم الفقه عامة، وعلم
~~الأقضية والأحكام خاصة(2) .
# وفي الباب الأول تكلم عن صفة القضاء وفضله وحكم الدخول فيه،
~~والنصوص والاثار الواردة فيه، وذكر صفة القاضي، وشروطه، وكيفية عقد
~~القضاء، وأداب ms013 القاضي:
~~(1) هدية العارفين : 11/1 ، وانظر صفحة 264 من هنا الكتاب ، والمامش3 فيها
~~(2) هدية المارفين : 11/1، كشف الظنون : 1642، مجم المصنفين 2123 ، وهنا الكتاب يشير إلي
~~المؤلف كثيرأ ، فيقول مثلا : ص 421 : وقمت هذه المسألة عندنا في القتاوى، فقلت : 0..

PageV00P023

# ============================================================

~~وفي الباب الثاني بين ما يجب على الحاكم في الخصوم والشهود وأرباب
~~المسائل، وبحث في الباب الثالث الدعاوى والبينات ومجامع الخصومات،
~~وخصص الباب الرابع للشهادات بأنواعها ، ووصف في الباب الخامس كيفية
~~إنهاء ماجرى عند الحاكم المتنازع لديه إلى قاض آخر، وأفرد الباب السادس
~~للشروط المكتتبة من المحاضر والسجلات والكتب الحكمية، وكتب الابتياعات
~~والوثائق والإجارات، وهو باب فريد من نوعه في كتب آدب القضاء، وقد
~~أفرده كثيرون بالتأليف والتوسع ، كما يشير ابن أبي الدم كثيرا ، بينما اختصره في
~~هذا الباب، ولم يطبع من كتب الشروط على المذهب الشافعي - فيما أعلم - إلا
~~كتاب جواهر العقود للأسيوطي ، ويأتي هذا الباب في "الدرر المنظومات"،
~~مكلا له ومتما لأحكامه، ويعتبر هذا الباب مع الخاتمة انفتاحا على أبواب الفقه
~~الأخرى في بيان الأحكام الفقهيسة والقواعد الكلية، والمبادى العامسة
~~والاختلافات المذهبية، وذلك عند عرضه لصورة كتاب في البيع والشفعة
~~والهبة والإجارة والنكاح وغير ذلك، وهو مايزيد الكتاب أهمية وفائدة .
# وذكر في الخاتمة مسائل وقواعد كلية، كثيرة التداول لدى الحكام، كثيرة
~~النفع لمن يتعلمها(1)، فيكون بذلك قد أحاط بالموضوع من ختلف جوانبه،
~~مكتفيا بالأصول العامة، والقواعد الشاملة ، وضرب المثال والأنموذج، ليسير
~~على منواله الفقيه والقاضي، ويستنير به كاتب السجلات والمحاضر، ليتجنب
~~الثغرات القي تكون سببأ للاختلاف، ويدفع الضرر عن المتعاقسدين
~~والمتخاصمين(4)، بينا ترك ماتندر حوادثه وتقل المحاكمات فيه، كالجنايات
~~والسير والمهادنة والجزية والحدود().
# ) صة 162 1000
~~24

PageV00P024

~~============================================================

~~13 - أما من الناحية الموضوعية فقد جمع أقوال أئمة الشافعية وآراءهم في
~~كتابه القيم، واطلع - كما يبدو من كلامه - على كل ما كتب في أدب القضاء،
~~من المصادر الفقهية العامة، كالأم للإمام الشافعي، وختصر المزني، ونهاية
~~المطلب لإمام الحرمين ، والحاوي للماوردي ، والمهذب للشيرازي، والبسيسط
~~والوسيط للغزالي، وكذلك اطلع على ما ألف من مصنفات خاصة ms014 في أدب
~~القضاء في المذهب الشافعي، كمصنف الإصطخري ، وابن القاص، والقفال
~~الشاشي، والعبادي، والهروي ، فجمع بين هذه المصادر، وصاغ مافيها
~~بأسلوب رصين ، وعبارة قوية واضحة، ويبدو تأثره الواضح واعتماده الظاهر
~~مع التلخيص والتصرف بالعبارة - على الماوردي في أدب القاضي من كتابه
~~الحاوي الكبير، وقد يشير إليه أحيانا، ويصرح كثير(1) .
# اهداف المصنف وخطته:
~~14 - كان هدف ابن أبي الدم من كتابه أن يجمع أحكام أدب القضاء في
~~المذهب الشافعي، باختصار من جهة، وبالنص على الأحكام المهمة والمباد
~~العامة في المذهب من جهة ثانية ، وأنه يريد أن يضرب بعض الأمثلة
~~التطبيقية ، أو يذكر نماذج من التوثيقات والشروط ... التي تتضمن الأسس
~~العامة في كل جاتب ، أو في كل نوع من العقود ، ويصرح - في أكثر من
~~موضع - أنه لايريد التوسع والإحاطة والتفصيل ، لأن من لايدرك القليل
~~ليقيس عليه، فلا يفيده الكثير، ويبغي آن يكون كتابه جامعا مبسطأ
~~يحتاج إليه الطالب والعالم والفقيه والمتفقه.
# ويمكننا أن نستعرض خطة المصنف ، ومزايا كتابه ، بالأمور الأتية :
~~(1) وتكفي المقارنة بين الكتابين لتظهر قوة أسلوبه وحن ترتيه انظر: مقدمة العقد وصفته ولزومه

PageV00P025

~~============================================================

~~15- منطق القاضي : يتكلم المصنف بمنطق القاضي، ويستفيد من
~~خبرته في القضاء ، وتجربته العملية في ذلك ، ورأيه جيد لابأس به(1).
# 16 - الواقعية والبعد عن الأمور النظرية : وهذه الصفة فرع عن
~~سابقتها، وهي من شية القضاة الذي يتصلون بالناس ، وينظرون في التعامل
~~اليومي ، وكانت خبرته القضائية منارا له في اختيار الأحكام الشرعية والآراء
~~الفقهية التي يتعرض لها القاضي ، كما صرح كثيرا(2)، مثال ذلك أنه بعد أن ذكر
~~شروط القاضي، وخاصة شرط الاجتهاد، بين أن هذه الشروط غير متوفرة،
~~وأنه يصح تولية العالم الذي يعرف أحكام مذهبه (2).
# 17 - تعدد الأقوال في المذهب : يأتي ابن أبي الدم بالأقوال الكثيرة ،
~~وآراء الأصحاب في المذهب ، ويوفق بينها ، ويوجه كل قول(2)، وقد التزم
~~هذا في أغلب الحالات ، فكان يكثر من ذلك في كل مسألة جزئية ، وفي كل
~~فرع، ويبين مافيه من الوجهين آو القولين أو آكثر، ويذكر كل قول وينسبه
~~إلى صاحبه مع التعليل ، وبيان ms015 القول أو الوجه الراجح ، على آنه في كثير من
~~الأحيان كان يسكت عن الترجيح ، ويكتفي بذكر القولين أو الوجهين في
~~المسألة ، ويشير أحيانا إلى غرضه في ذلك، فيقول : وهذا الوجه بعيد ، لكنا
~~نذكر هذه الوجوه لغرابتها وحسنها ، وحصرها والاطلاع عليها(6)
~~18 - المقارنة مع المذاهب : كان - رحمه الله - يقارن في المسائل مع
~~المذاهب الأخرى، بأسلوب يسوده التسامح والاحترام لائمة المذاهب، ولكن
~~1) انظر صقة 116 وما بدحا، 127، 304،129
~~(4) صفحة 26، .8، 81، واتظر بنكل خاص نقده المنيف للافتراضات الحيالية صفحة 441 ف 505.

PageV00P026

# ============================================================

~~لايشير إلى المذهب الحنبلي وأقوال الإمام أحمد ، إلا نادرا ، وكان في نقله أقوال
~~وآراء المذهبين الحنفي والمالكي دقيقا وأمينا ، وقد تتبعناه في ذلك، فلم نجد له
~~إلا بعض المسائل التي نسب القول فيها للإمام أبي حنيفة، أو للإمام مالك
~~خلافا للشافعي، بينا يتفق الإمام مالك مع الإمام الشافعي في حكمها، منها :
~~أولا : عدم العمل بكتاب القاضي إذا مات أو عزل المكتوب إليه (1) .
# ثانيا : الشفعة لمن يشترك في ممر الدار(2) .
# ثالثأ : رهن المشاع، فقد أشار إلى "جوازه في مذهبنا، خلافا
~~للمذهبين" ، علما بأن مذهب الإمام مالك الجواز ، وأنه يوافق الشافعية في
~~ذلك(2).
# رابعا : نقل رأي آبي حنيفة بعدم سماع شهادة شاهد الفرع على شهادة
~~شاهد الأصل، حتى يزكيه هذا الفرع(4)، وهذا رأي الإمام محمد بن الحسن ،
~~وهو المرجوح في المذهب الحنفي، وأما المختار الراجح فهو رأي الإمام أبي
~~يوسف ، وهو أن شهادة الفرع تقبل ، وإن لم يعدل الأصل ، وهو الموافق لرأي
~~الشافعية(5).
# خامسا : تقل الاتفاق بين الشافعية والحنفية في سماع الدعوى على الغائب
~~(5) تقل الحصكفي الحنفي رحمه الله في كتابه * الدر الختار، قولا للشافعي وهو رآي المزني المرجوح في
~~المنب ، (انظر : صفحة 404 هامش 8) ، وهنا الأمر يفع كثيرا في كتب الفقه، فينتقل أحدهم رأيأ عن غير مذهبه،
~~وقد يكون النقل خطأ ، أو أن هذا الرأي لأحد علماء المذهب ، وقد يكون رأيأ مرجوحا أو ضعيفأ في المدهب،
~~فينقله على أنه رأي المذهب، ولهنا منع العلماء نقل الآراء المذهبية من غير كتب المذهب نفسه

PageV00P027

~~============================================================

~~في مسافة ms016 القصر(1)، بينما يرى الحنفية عدم جواز القضاء على الغائب عن مجلس
~~القضاء مطلقأ، وهو مانقله المصنف بعد ذلك عن الحنفية(2).
# 19- وقد خالف المؤلف الصواب في نقاط محصورة، تعقبته فيها،
~~وبينت الصواب في كل منها(1)، وهذا لايعيب الكتاب، ولا ينقص من فضل
~~المصنف ومكانته العلمية، فالعظيم من تحصى أخطاؤه، وتعد هفواته، فقمت
~~بتحقيق هذه المسائل، وبينت القول الصحيح فيها، مع ذكر المراجع والمصادر
~~في ذلك.
# 20 - ذكر القواعد الأصولية : كان ابن أبي الدم - رحمه الله - يتعرض
~~أحيانا للمسائل الأصولية ، فيحررها ، ويبين أن الاختلاف في الفروع ناتج عن
~~الاختلاف في الأصول ، وهو منشأ النزاع بين الفقهاء(4) ، ثم يحرر القاعدة
~~الأصولية ويشرحها، ويبين مناط الخلاف، وتحقيق الأقوال، ونتائج
~~الاختلاف الواقع فيها ، مثاله : مسألة : هل المجتهد المصيب واحد أو أكثر(5) ؟
# 21 - الدقة العلمية : وفوق كل ذلك فقد كان يحرر المسائل الفقهية
~~تحريرا دقيقأ، ويفصلها تفصيلا أصوليا ، فيبين منشأ الخلاف ، ويعين الأحكام
~~المتفق عليها ، والحالات المختلف فيها ، ويذكر آراء الفقهاء في كل ذلك :
~~22 قوة الشخصية : ويظهر من خلال البحث شخصية ابن آبي الدم
~~في فقرات الكتاب ، وذلك أنه ينقل الأقوال والاختلافات ، ويوجه كل قول،
~~ثم يبين رأيه وتعليقه بصراحة وجرأة، ويعلله بما يقتنع به، آو بما يراه مناسبا
~~(2) فقرة 23، فقرة 14.
# .594 ،541 ،43 41 111 ،14814427 (4
~~(4) فقرة 129
~~18

PageV00P028

~~============================================================

~~مع الواقع والحياة، أو متناقضأ مع تجريات الأمور، وينقد هذه النصوص
~~بمنظار العالم المطلع ، والقاضي الخبير(1)، مثال ذلك أنه نقل واختصر كلام
~~الماوردي في مقدمة عقد القضاء ولفظه ولزومه بأسلوب جيد، ثم عقب على
~~الماوردي ، وبين المسائل التي يخالفه فيها(2)، مع الالتزام بأخلاق العلماء،
~~وتواضع الأتقياء ، واحترام المشايخ (2) .
# 23 - الابتكار : لم يكن ابن أبي الدم يعتمد على مجرد النقل ، بل كان له
~~-أحيانا- ابتكارات يشير إلى عدم النص عليها ممن سبقه، وأنها من بنات
~~فكره().
# 24 - الترجيح بين الأقوال : وكان يحقق بعض المسائل، مبينأ مناط
~~الخلاف ، ثم يبين ما يراه صالحا للتطبيق ، أو أقوى دليلا ، أو أسد نظرا ، أو
~~أقرب قياسا وموافقة لغيره من الأحكام ms017 أو المقدمات أو الأشباه والنظائر (5).
# 25 - الأسلوب القويم: أما أسلوبه فهو منطقي تربوي علمي، فينتقل
~~من المعلوم إلى المجهول، ومن البسيط إلى المركب، ومن المقدمات إلى النتائج،
~~فكان في مطلع كل فصل آو باب يقدم له بمقدمة تتعلق به، أو بقاعدة عامة
~~تنضوي تحتها المسائل ، وكان في نهاية كل فصل يمهد للفصل الذي يليه، وكان
~~لا يغفل عن بيان غايته وغرضه من البحث، سواء فيما أثبته أو فيما تعمد
~~اغفاله، وأسلوبه رصين متين ، وفيه أدب رفيع(2).
# 2) قرة 13 وما بدها. 421، 548.
# (4) فقرة 140، 626، 726، وانظر بحثه القيم عن القية، فقرة 524.
# (6) انظر: الفقرات 2-1، 18، 21

PageV00P029

~~============================================================

~~26 - أمانته العلمية : سبق القول أن المصنف اطلع على غالبية المؤلفات
~~في الموضوع ، ورجع إلى مصنفات كثيرة في المذهب ، فكان أمينا في تقله
~~منها ، وإيرادها في خلال كلامه، وكان يذكر أسماء المؤلفين كثيرا، وفي بعض
~~الأحيان يذكر اسم الكتاب فقط، فيقول : قال صاحب التقريب، وقال
~~صاحب التهذيب، وفي التتة، وقال صاحب التلخيص، وفي الانتصار كذا،
~~وفي البسيط أو الوسيط كذا وكذا(1)، وغير ذلك من الكتب الكثيرة ، والمراجع
~~المرموقة القي لا تزال مخطوطة في دور الكتب، لم تر النور بعد، أو فقدت مع
~~ما فقد من تراث الإسلام وذخائره في أيام التاريخ الأسود التي حلت في دار
~~الإسلام والمسلمين ، سواء في الفتن الداخلية أو في الهجمات الخارجية على ثغور
~~البلاد، وعواصم الدولة الإسلامية
~~عمل القضاة في بناه صرح الفقه الشامخ :
~~27 - وكان القضاة باسترار يرفدون الفقه والفقهاء بمعين لا ينضب من
~~الاحكام والقواعد التي تنبع من الواقع ، وتستمد أسسها وجذورها من مقاصد
~~الشريعة ونصوصها المحفوظة، ويحق لنا أن نقول : إن جهود القضاة في
~~التصنيف والتأليف والشروح يشكل شطر ترائنا الفقهي في مختلف المذاهب ،
~~وإن كتب الفقه ناطقة وشاهدة على صدق ما نقول، وكان دافعهم إلى ذلك
~~حماية الحقوق، والفصل بين الأفراد ، والصود والإصرار على الحق، لا يخافون
~~في الله لومة لاثم، مع كل ما يتعرض له القاضي، أحيانا، في سبيل ذلك ،
~~من عزل وإهانة، ومضايقة واضطهاد، وسجن ونفي وقتل:
~~مكانة ms018 الكتاب التشريعية ، وفايدة نشره :
~~28 - لئن كان هذا الكتاب يمثل الذروة في المذهب الشافعي من جهة،
~~(1) انظر فهرس الكتب الواردة في النص في آخر الكتاب .

PageV00P030

# ============================================================

~~وفي الفقه الإسلامي من جهة أخرى، فإنه لا يقل عن ذلك من الناحية
~~التشريعية في العصر الحاضر الذي تعيش فيه أمتنا العربية والإسلامية مرحلة
~~خطيرة، وتقف فيها على مفترق الطرق، وهي تنشد النهضة والتقدم الفكري
~~والحضاري والثقافي والقانوني، وتتطلع إلى إصدار التشريع المناسب، واختيار
~~الأحكام والقوانين والأنظمة التي تحقق لها الآمال العريضة، وتضمن الحياة
~~الرغيدة لأفراد المجتع، وتحفظ لهم حقوقهم، وتصون أنفسهم، وتحمي
~~أرواحهم ، وتؤمن لهم العدل والأمن والطمأنينة، فيأتي هذا الكتاب ليقدم
~~للمشرع في البلاد العربية والإسلامية أنموذجا مثاليا في نظام القضاء من
~~الناحيتين العلمية والعملية ، ويضع بين يدي رجال التشريع أثرا فريدا في
~~القضاء والمرافعات وأصول التقاضي ، ويقرب للأذهان الصورة الواقعية التي
~~تجري عليها الدعاوى، بدهأ من رفعها، وانتهاء ياصدار الحكم وتنفيذه والوصول
~~الى غايته.
# 26 - وهذا الكتاب في مجموعه لا يختلف كثيرا عن القواعد العامة في
~~المرافعات وأصول المحاكات التي تسربت إلينا من الغرب إيان الاستعمار
~~البغيض، وبقيت نافذة في بلادنا حتى اليوم ، على الرغم من جلاء المستعمر عن
~~الوطن ، وعلى الرغم من المساوى الكثيرة ، والأعباء الثقيلة التي يرزخ تحتها
~~المواطن العادي ، كالإجراءات المعقدة ، والمواعيد المسترسلة في أروقة المحاكم ،
~~ودور القضاء(1).
# 30 - وهذا الكتاب يعتبر مرجعا خصبأ للقضاة والمحامين ورجال القضاء ،
~~في حل المشاكل والمعضلات الكثيرة التي يواجهونها في أعمالهم ، ويمتاز- عما
~~وصل إلينسا من الشرق والغرب - أنه من وضع وتصنيف وترتيب سلفنسا
~~(1) انظر : أصول الحاكمات الشرعية والدنية ، للقق : ص92، 97، 241 ،

PageV00P031

~~============================================================

~~الصالح ، وأنه يعالج الأمور بحسب البيئة الخاصة ، والتقاليد والعادات التي
~~يعيشها المواطن العربي اليوم ، كما يتضمن خصائص وميزات الفقه الإسلامي(1)،
~~ذلك أن التنظيم القضائي في الإسلام يختص بخاصية فريدة، ويمتاز بميزة
~~عظيمة، تؤكد سموه، وتؤمن تطبيقه، وتواكب سيره في إقامة الحق والعدل
~~بين الناس، وتصون آحكامه، وتضمن تطبيقه وتنفيذه، وتكفل نزاهته
~~واستقامته، وهي اعتاده على العقيدة والأخلاق، فالعقيدة أساس القضاء،
~~والأخلاق غذاؤه، ms019 ويظهر ذلك في كل مرحلة، وفي كل جانب من جوانب
~~القضاء، سواء في ذلك عند اختيار القاضي، أو رفع الدعوى، أو معاملة
~~الخصوم، أو في إصدار الحكم، أو في تنفيذه، وهذا ما يعبر عنه بالجانب
~~التعبدي في الأحكام الشرعية، وهو السبب في ظهور اصطلاحين يعرفان
~~بالاعتبار القضائي ، والاعتبار الدياني، وما ذلك إلا لأن الأحكام الشرعية ،
~~ومنها التنظيم القضائي في الإسلام ، يستمد أحكامه من الديانة التي تربي
~~الضير، وتخاطب الوجدان، وتصلح الظاهر والباطن، وتقوم السلوك،
~~وتفرض العبادات، وإذا كانت الشريعة الإسلامية تشارك القوانين الوضعية في
~~الاعتبار القضائي، فإنها تمتاز عنها، وتنفرد بالاعتبار الدياني، والمعنى
~~الروحي، وأساس فكرة الحلال والحرام، والثواب والعقاب، التي تقوم عليها
~~عقيدة المسلم ، وتجعل من وازعه الديني مراقبا له في حياته عامة، وفي القضاء
~~والدعوى والإثبات والأحكام خاصة ، كما تمتاز الشريمة بقيامها على الأخلاق
~~التي تعتبر عنوان المسلم في حياته، ورائده في معاملاته مع الآخرين، ولذلك
~~كانت أحكام الفقه الإسلامي تستند إلى دعامتين متينتين ها العقيدة
~~والأخلاق ، أو الوازع الديفي والوازع الخلقي ، وقد حرص الإسلام على غرس
~~العقيدة قبل التكليف بالأحكام، لأنها الحامي لصحة التنفيذ، وحسن
~~(1) انظر : التنظيم القضائي في الفقه الإسلامي ، اللمحقق : ص19

PageV00P032

~~============================================================

~~السلوك، والبعد عن الانحراف، وهي الرقيب على الطاعة الحقيقية في
~~التطبيق ، ولذلك فان العقيدة وتعاليم الأخلاق ذواتا أثر عظيم وخطير في
~~جال القضاء، وإن وجود العقيدة، والتحلي بالأخلاق، يعتبران المهماز
~~الأساسي في القضاء ، والاطمئنان إلى صحته وسلامته :
~~3 - والشريعة الإسلامية دين وقانون، وهما قسمان متعاونان
~~متكاملان، يلتقيان في شخصية الفرد المسلم ، فالناحية الروحية، في العبادة
~~والتربية والأخلاق، تتصل بخفايا النفوس ، وتكون المسؤولية أمام الله تصالى
~~الذي يعلم السر وأخفى، كما تمتزج القواعد الخلقية والقواعد الدينية مع القواعد
~~التشريعية
~~خطوطات الكتاب :
~~32 - وكتاب "الدرر المنظومات" ، الذي نقوم بتحقيقه ونشره، كتبه
~~ابن أبي الدم ، وأملاه على طلابه، ويظهر أن النسخ الأصلية قد فقدت مع
~~ما فقد من تراث الإسلام ، وإنني أعتمد في التحقيق على ثلاث نسخ، إحداها
~~في دار الكتب المصرية بالقاهرة ، وهي الأصل ، والثانية في ms020 المكتبة الأهلية
~~بباريس، واطلقت عليها نسخة ف، والثالثة في المكتبة الظاهرية بدمشق،
~~واطلقت عليها نسخة ب، ونقدم تعريفا بكل نسخة مع بيان الوصف الحالي
~~دراسة النسخة الأصلية:
~~33 - هذه النسخة هي النسخة الوحيدة الكاملة في العالم - فيما أعلم - التي
~~وصلت إلينا، وهي من كتابة حمد بن محمد بن بهادر، كتبها سنة 846 ه(1).
# (1) لم أجد في كتاب الضوه اللامع لأهل القرن التاسع ، للسخاوي ، ترجمة للاسم المذكور، وإنما ذكر ترجة
~~باسم محمد بن علي بن حمد بن هادر ، الكال بن العلاء ، ناصر الدين القاهري ، الشافعى القادري ، ويعرف بالطويل،
~~وقد جمع الفقه والحديث والنحو والقرآن والعربية وغير ذلك، ويظهر آنه ليس هو الناسخ ، (انظر : الضوء اللامع :
~~أبب القضاء (3)

PageV00P033

~~============================================================

~~وهذه النسخة إحدى مخطوطات دار الكتب المصرية، تحت رقم 12 فقه
~~حنفي حليم، ونسبت إلى مخطوطات المذهب الحنفي خطأ، وذلك أن المؤلف
~~كان يقارن مع المذهبين الحنفي والمالكي ، فتوهم مراقب المخطوطات بذلك ،
~~وصفها في المذهب الحنفي، وهي ضمن مكتبة حليم الي ضمت إلى دار
~~الكتب، وصورت الدار المخطوطة برقم 246، وعدد الأوراق 146 ورقة،
~~بقياس 24218 سم ، وفي كل صفحة 25 سطرا(1)، وأخذت هذه النسخة إلى
~~الخابع، واحتفظت الدار " بميكروفيلم" لها تحت رقم 2624، وقد حصلت على
~~نسخة من * الميكروفيلم" وكبرته، واعتدت عليه.
# 34 - وهذه النسخة جيدة بشكل عام، وقميل النفس إلى الاعتقاد بالصحة
~~الكاملة لنصوصها ، وذلك أنه ثابت بين سطورها آنها قوبلت على نسخة مقابلة
~~على نسخة المصنف (1، ووجد على الهامش تصحيحات وتصويات، مع
~~استدراك النقص فيها ، وأن كتابة هذه النسخة القي بين آيدينا قريبة العهد
~~من حياة المؤلف ، كما أثبت كاتبها المقابلة في الهامش بلفظ "بلغ مقابلة" في
~~عدد كبير من الصفحات، وإن نسبة هذا الكتاب إلى المصنف أمر لايتطرق
~~إليه شك ، فقد ذكر ذلك كل من تكلم عن حياة ابن أبي الدم ، كما أن معظم
~~فقهاء الشافعية تقلوا عنه في أبواب الدعوى والقضاء والإثبات بالشهادة واليين .
# 35 - ولكن هذه النسخة التي بين أيدينا لم تنج من عوادي الزمن
~~وحوادث الأيام ، فأصابها العفن والرطوبة ms021 التي أتت على أجزاء من الورقات
~~الأخيرة منها، وكانت الرطوبة شديدة في الورقتين الأخيرتين ، مما دعا القائمين
~~(1) على الصفحة الأولى ذكر لبعض ملاك الكتاب، بعضها غاهر واضح مترو، وبضما مشلوب عليه،
~~وأقدم تاريخ للتلك عليها عام 131 ه، )ا كتب على الصفحة الاولى اسم الكتاب ، واسم مؤلفه ووفاته، تقلا عن
~~كلف الظنون
~~(2) انظر صفحة 268 من هذا الكتاب، هامش 2

PageV00P034

~~============================================================

~~على الخطوطات في دار الكتب إلى إصلاح العطب، والصاق قطعقي ورق على
~~مكان الإصابة ، فطمس الكلام تماما ، فأتممت النقص من النسخة الثانية، وقد
~~اعتمدت على هذه النسخة في التحقيق، واعتبرتها هي الأصل، وهي مكتوبة
~~بخط نسخ، ويندر فيها التنقيط والشكل ، وفي بعض الأحيان يكون الشكل
~~خطا.
# نخةف:
~~36 - ويوجد لهذا المخطوط نسخة في المكتبة الأهلية في باريس برقم 116،
~~وكتب على الصفحة الأولى منها : كتاب أدب القضاء ، الشيخ الإمام العلامة
~~قاضي القضاة، شرف الدين ، ابن أبي الدم الشافعي، رحمه الله، وجاء في
~~الصفحة الأخيرة منها : وكان الفراغ من تعليقه في اليوم المبارك، نهار
~~السبت، عاشر شوال المبارك، سنة اثنتين وخمسين وثمان مائة، وحسبنا الله
~~ونعم الوكيل:
~~36 - وأحضرت "الميكروفيلم " لهذه النسخة من فرنسا، ويتكون من
~~157 ورقة، وفي كل ورقة 19 سطرا، ولم يذكر عليها اسم الناسخ، وقد
~~كتبت سنة 852 ه، وهو وقت قريب من نسخة الأصل، آي بعدها بست
~~سنوات فقط، ويظهر من المقابلة أنها مأخوذة من أصل آخر غير الأصل الذي
~~نقلت منه الخطوطة السابقة.
# 28 - وهذه النسخة جيدة مكتوبة يخط نسخ واضح مقروه، الشكل فيها
~~كثير، وفيها سقط كثير جدا، وقد يسقط منها كلمة أو كلمتان، وأحيانا
~~يسقط سطر وسطران، وفي بعض الأحيان بضعة أسطر، ولا يوجد عليها
~~ما يدل على آنها قوبلت على الأصل المنقولة عنه:
~~39 - وهذه النسخة ناقصة في وسطها، فقد ترك الناسخ كتابة الباب
~~السادس بأجمعه، وهو بعنوان : في الشروط المكتتبة في المحاضر والسجلات
~~35

PageV00P035

~~============================================================

~~والكتب الحكمية، ويتكون هذا الباب من ثلاثين ورقة في نسخة الأصل
~~(791ب - 1/121)، وهو من (494 - 590) من هذا ms022 الكتاب، وانتقل
~~الناسخ فورا إلى خاتمة الكتاب ، ورقة 126/أ من النسخة ف ، على الرغم من
~~أنه ذكر خطبة المؤلف في أول الكتاب ، وأنه رتبه على مقدمة وستة أبواب
~~وخاتمة
~~4- وقد استفدت من هذه النسخة كثيرا، واعتمدت عليها بما يلي:
~~- صححت منها بعض الألفاظ والاصطلاحات والعبارات التي وردت في
~~نسخة الأصل خطأ ، أو يغلب على الظن فيها الخطأ ، أو لا تتفق مع السياق
~~والمعنى، ووضعت اللفظ أو العبارة المأخوذة من نسخة ف بين قوسين، هكذا
~~()، وأشرت في الهامش إلى مقابله في الأصل.
# 2 - قابلت بين النصين بشكل كامل ، وأثبت الفرق بينهما ، فإن اتفق
~~النصان فذلك من فضل الله وتيسيره ، وإن اختلف اللفظ آو العبارة بين
~~الأصل ونسخة ف قارنت بينهما ، فإن ثبت لدي - قطعا . صحة الأصل
~~أثبته، ولا أشير في الهامش إلى نسخة ف إلا نادرا، وفي حسالات قليلة، بغية
~~الاختصار، وخشية الإطالة بما لا فائدة منه ، وإن ترجح لديي - بساء على
~~الظن الغالب - عبارة الأصل فقد أثبته في المتن ، وأشرت في الهامش إلى عبارة
~~أو لفظة نسخة ف ، ليكون أمام القارى وجهتان محتملتان مع ترجيح الأولى،
~~وإن ترجح لدي - على الظن الغالب . العبارة في نسخة ف فقد أثبتها في
~~المتن ، ووضعتها بين قوسين () ، وأشرت في الهامش إلى نص الأصل، وإن
~~تساوى الأمران والاحتمالان في الأصل وفي نسخة ف ، أبقيت عبارة الأصل في
~~المتن ، وأشرت إلى نسخة ف في الهامش ، وإذا كانت عبارة الأصل صحيحة
~~واضحة، ولكن يوجد في نسخةف لفظ أو عبارة أخرى تدل على معنى صحيح
~~آخر، فإني أذكره غالبا في الهامش : فأقول : وفي نسخة ف كذا .

PageV00P036

# ============================================================

~~3 - اكملت من نسخة ف ما وجدته ناقصا أو ساقطا أو متاكلا أو مطموسا
~~في نسخة الأصل، ووضعت ذلك ضمن قوسين ()، وأشرت في الهامش آن
~~اللفظ أو العبارة من نسخة ف
~~ب:
~~4 - وهي عبارة عن ورقات محدودة منقولة من كتاب آدب القضاء،
~~لابن أبي الدم ، ضمن كتاب يتحدث عن أحكام النكاح، وقد عثرت على هذه
~~النسخة أثناء البحث والتفتيش عن نسخ ms023 الكتاب في فهارس المخطوطات ودور
~~الكتب ، فقد وجدت أثناء بحثي في المكتبة الظاهرية بدمشق بطاقة تحمل
~~العنوان التالي : "كتاب أدب القضاء لابن آبي الدم" ، ورقم المخطوطة 4382
~~عام ، وفي السطر الثاني كتب على البطاقة : فصول متفرقة منه، نقلت في
~~الثلث الأخير من كتاب في أحكام النكاح لعله للروياني :
~~42 - وبعد الاطلاع على هذه المخطوطة تبين لي آنها لا تحمل اسم المؤلف ،
~~وأنها ناقصة من أولها بمقدار ملزمتين ، وكتب على ورقة الغلاف بقلم رصاص
~~رقها، وهو 4282 ، وكتب بقلم رصاص على الوجه الثاني من ورقة الغلاف :
~~كتاب في أحكام النكاح وفروعه ، نمرة 147.
# 43 - والمخطوط يبحث عن أحكام النكاح، ويبدا الكلام - في القسم
~~الموجود - عن اختيار الزوجة... وفي الورقة 92 وضع الناسخ عنوانا بالأحمر:
~~فصول متفرقة من كتاب أدب القضاء لابن أبي الدم ، فنقل حوالي عشرين
~~ورقة، ثم تابع كلامه عن ولاية الزواج ، وولاية المال والنفقات ، اعتبارا من
~~الورقة 1/112.
# 4)- ويظهر لي من مقابلة هذه النسخة مع نسخة الأصل ونسخة ف آن
~~هذه الورقات منقولة إما من نسخة ف مباشرة ، وإما أنها منقولة من الأصل

PageV00P037

~~============================================================

~~الذي نقلت عنه نسخة ف، وهذا يشير إلى ان نسخة ف الموجودة في فرنسا
~~مأخوذة من دمشق إبان الاستعمار الفرنسي لسوريا ، وجاء في آخر هذه
~~النسخة، في الورقة 141/أ، ما يلي : قال مؤلفه رحمه الله : فرغت من تعليق
~~بعد عصر ثاني آيام التشريق سنة إحدى وتسعين وسبع مائة، وكان الفراغ من
~~تعليق هذه النسخة يوم السبت، ثاني جمادى الثانية، عام إحدى وثمانين وثماني
~~مائة، والحمد لله وحده
~~45 - ومؤلف هذا الكتاب جهول، وما ورد من نسبته للروياني خطأ
~~فاحش، لأن الروياني صاحب البحر توفي سنة 502 ه(1)، والروياني
~~القاضي، هو شريح ابن عم صاحب البحر، توفي سنة 05ه ه41)، بينا ثبت في
~~آخر المخطوطة أن مؤلفها فرغ منها سنة 791ه، وينقل عن الروضة
~~للنووي، المتوفى سنة 676 ه، والعز ابن عبد السلام، المتوفى سنة 160 ه،
~~وغيرهما ممن توفي في القرن السابع، وينقل عن الروياني كثيرا، مما ms024 دفع كاتب
~~البطاقات إلى نسبة الكتاب إليه .
# والنسخة بشكل عام قديمة، وقد اكلت الأرضة بعض جوانبها ، ويظهر في
~~أولها آثار الرطوبة والعفونة على الجوانب ، ولكن الخط واضح ومقروه.
# أما القسم المنقول عن ابن آبي الدم فهو فصول متفرقة وغير مرتبة من
~~أدب القضاء، وكان المصنف يتصرف في العبارات ويحذف ما لايراه لازما،
~~ويختصر الجمل ويعقب عليها أحيانا بقوله : قلت(2) .
# 46 - واعتدت على هذه النسخة في التحقيق بإصلاح بعض الألفاظ ،
~~(1) طبقات الشافعية الكبرى : 1959
~~(2) المرجع الابق : 1028 .
# (4) انظر ورقة 81رب من هنه النسخة
~~28

PageV00P038

~~============================================================

~~واستكمال بعض العبارات، وأشرت إليها باسم " نسخة ب" عند اللزوم ، وذلك
~~في إتمام معنى، أو ترجيح أحد الاحتمالات للعبارة ، دون أن أملأ الصفحات
~~بالهوامش التي تبين سقوط حرف أو زيادة كلمة لاتؤثر، ولا تضر في المعنى،
~~مثل عبارات الترحيم والترضي التي أثبتتها هذه النسخة باستمرار، إلا إذا كانت
~~العبارة تحتمل معنى ثانيا ، فأشير إليه .
# اصطلاحات ابن آبي الدم في * الدرر المنظومات* :
~~47 - كان المصنف رحمه الله يشير إلى كثير من المصادر والمراجع، ويرمز
~~إلى العلماء والقضاة باختصار، ويستخدم بعض الاصطلاحات والرموز فيها،
~~وهي في بجملها مصطلحات معروفة في المذهب الشافعي، وذكرها كثير من
~~فقهاء الشافعية في مقدمات كتبهم(1)، نستعرض بعضها فيما يلي :
~~أولا - أبو إسحاق : يطلقه على ثلاثة أشخاص مفرقا بينهم بما يلي :
~~- إذا قال : الشيخ أبو إسحاق، فيقصد الشيرازي صاحب "المهذب" و
~~"التبيه"، المتوفى سنة 678ه.
# 6 - إذا قال : الأستاذ أبو إسحاق، فيريد إبراهيم بن محمد الإسفرايني،
~~المتوفى سنة 418ه.
# 3 - وإذا أطلق، وقال : أبو إسحاق، فيعني إبراهيم بن أحمد المروزي،
~~المتوفى سنة340ه.
# ثانيا : أبو علي : إذا أطلقه أراد به أبا علي السنجي ، وقد يذكره
~~بلفظ "الشيخ أبو علي":
~~(1) انظر: مفي المتاج: 12/8 ، الجوع ض الهنب : 10278

PageV00P039

~~============================================================

~~ثالثا: أصحابنا : نقل هذا اللفظ عن أبي نصر، وقال : وهذا دليل
~~على وقوع الخلاف عندنا (آي في المذهب)
~~رابعا: يشير إلى الاختلاف في الحكم في المذهب الشافعي بعبارات،
~~منها : لفظة "قولين " للدلالة على وجود الاختلاف عند الإمام الشافعي رحمه ms025
~~الله، ولفظة "وجهين، أو أكثر، للدلالة على الخلاف بين الأصحاب، وهم
~~من بلغوا مرتبة الاجتهاد في المذهب، ولفظة "قيل" للدلالة على القول
~~الضعيف ، ويعبر عن الراجح بلفظ : الأصح أو الصحيح أو المذهب..
# خامسا : طريقة العراق : وهي إحدى طريقتين للمذهب الشافعي،
~~في القرن الرابع والخامس الهجريين ، بزعامة أبي حامد الإسفرايني (406 ه)،
~~والطريقة الثانية : هي طريقة خراسان بزعامة القفال المروزي (617 ه) ،
~~ثم جاء الشيخ أبو علي السنجي (430 ه)، تليذ القفال ، فجمع بين
~~الطريقتين ، بعد أن درس في العراق على الشيخ أبي حامد الإسفرايني أيضا
~~وقد تركت هاتان الطريقتان أثرا ظاهرا واتجاهما بارزا في كتب المذهب
~~الشافي ومصفات علمائه فيه
~~عملي في التحقيق :
~~ب4 - يتجلى العمل في التحقيق بالنظر في الكتاب من حيث النص، ومن
~~حيث الدراسة والهوامش التي تمت على النص، ويمكن تلخيص ذلك بما يلي:
~~- تقويم النص وإصلاحه، لإظهاره بأفضل عبارة، أو صياغة، أو
~~ترتيب، يتفق مع المعنى، ومع مقتضى الأسلوب، وبما يناسب الأحكام
~~الشرعية الصحيحة، وذلك بالاعتماد على كتب الفقهاء التي تتناول الموضوع،
~~وبالمقارنة مع الكتب القي اقتبس منها بعض النصوص، كالمهذب والتنبيه

PageV00P040

~~============================================================

~~للشيرازي ، والوجيز للغزالي، والأم للشافعي ، ومختصر المزني ، وأدب القاضي
~~اللماوردي
~~2 - ضبط المفردات اللغوية والاصطلاحات الفقهية ، بالرجوع إلى معاجم
~~اللغة وكتب الاصطلاحات والكشافات، مثل كتاب التعريفات للجرجاني،
~~وموسوعة كشاف اصطلاحات الفنون للتهانوي، وتعليقات النووي على
~~التنبيه، وأثبت بالهامش معنى الكلمات الغامضة، وتعريف الاصطلاحات
~~الفقهية، وأعجمت الكلمات بوضع النقط في محلها(1)
~~3 - ذكرت أرقام الآيات القرآنية الكرية ، وموردها في السور، وأكملت
~~الآيات التي وردت ناقصة، وهذا أمر له أهميته من ناحية العقيدة، كما هو
~~ظاهر
~~- حققت وخرجت الأحاديث الشريفة التي ذكرها المصنف، أو أشار
~~إليها، أو ضمنها كلامه، وذلك بالاعتماد على آمهات كتب السنة، وهي
~~الصحاح الستة، وعلى مصادر كتب التخريج والتبويب، مثل نصب الراية
~~للزيلمعي، والتلخيص الحبير لابن حجر، ونيل الأوطار للشوكاني، وسبل
~~السلام للصنعاني، والفتح الكبير للسيوطي، وتيسير المنفعة لفؤاد عبد الباقي،
~~ومفتاح كنوز السنة لعبد الباقي أيضا، وذخائر المواريث للنابلسي ، وغيرها.
# 5- تحقيق ms026 المسائل العلمية وذلك بأمرين :
~~الأول : بيان المراجع الفقهية المعتمدة التي تتفق مع نقل المصنف في إظهار
~~الأقوال المتفق عليها ، والقول الراجح أو المعتمد في المذهب .
# الثاني : بيان القول الأصح ، أو الوجه الراجح ، أو السدليل الأقوى في
~~(1) انظر فهرس المصطلحات والمفردات في آخر الكتاب

PageV00P041

~~============================================================

~~المذهب، وذلك في كثير من الحالات التي يذكر فيها المصنف قولين أو وجهين
~~أو ثلاثة ، دون أن يبين الراجح أو الأصح منهما ، وذلك بالرجوع إلى كتب
~~المذهب المحققة، كالمنهاج للنووى وشروحه.
# 1 - السعي بقدر الإمكان لتحقيق النصوص التي اقتبسها المصنف من كتب
~~سابقيه، وذلك أن كثيرا من الكتب القي اعتد عليها قد فقدت، كما سيظهر
~~من الفهارس ، وكانت الإشارة إليها إحياء لاسمها، وذكرى لأصحابها، وبعضها
~~لايزال مخطوطا في دور الكتب والمتاحف الأثرية والبيوتات المجهولة، دون
~~إمكان الرجوع إليها ، وماعدا ذلك فقد أجهدنا أنفسنا في البحث عن الكتب
~~والنصوص التي اعتد عليها أو أشار إليها، متى وقع تحت أيدينا، وخاصة
~~"كتاب الأم" للشافعي ، و"المهذب" للشيرازي، و" الحاوي الكبير"
~~للماوردي
~~7 - تعرض المؤلف للمقارنة والموازنة لبيان أقوال المذاهب الأخرى، وقد
~~حققت هذه المسائل، ورجعت إلى كتب كل مذهب التي يعتدها أصحابه،
~~وبينت المصادر والمراجع التي يمكن الاطلاع عليها للتوسع في هذه المسائل ،
~~مثل : رد المحتار لابن عابدين ، وبدائع الصنائع للكاساني ، وفتح القدير لابن
~~الهمام، ودرر الحكام لمنلا خسرو، وختصر الطحاوي، في الفقه الحنفي،
~~وحاشية الدسوقي على الشرح الكبير، والفروق للقرافي، وتحفة الحكام، وشرح
~~ميارة، وحاشية العدوي، وبلغة السالك، وقوانين الأحكام الشرعية، وتبصرة
~~الحكام ، وبداية المجتهد، في الفقه المالكي ، والمغني لابن قدامة، والمحرر في
~~الفقه، وكشاف القناع، والقواعد لابن رجب، والإفصاح لابن هبيرة، في
~~الفقه الحنبلي ، ومغني المحتاج، ونهاية المحتاج، وشرح المحلي، والمجموع،
~~والمهذب، وحاشية البجيرمي، وحاشية الباجوري، وجواهر العقود، في الفقه
~~الشافعي:
~~42

PageV00P042

~~============================================================

~~1 - ترجمت لجميع الأعلام والشخصيات التي وردت في الكتاب، وبذلت
~~جهدأ كبيرا في استقصاء ذلك ومعرفة الأشخاص المقصودين في النص، وذلك
~~أن المصنف كان يكتفي أحيانا بذكر اللقب الذي يشترك فيه عدد تكبير من
~~الأعلام، كالجرجاني ms027 والمحاملي والخضري، ولم آل جهدا في البحث عن حياة
~~هؤلاء، وتاريخ ولادتهم ووفاتهم، وشيوخهم وتلاميذهم، ومكانتهم الاجتماعية
~~والعلية، ومؤلفاتهم ، وطرف من أخبارهم ، ويينت بعد كل ترجمة المصادر التي
~~رجعت إليها، أو اطلعت عليها، لمن يريد التوسع في ذلك، مثل : وفيات
~~الأعيان، وفوات الوفيات، وطبقات الشافعية الكبرى ، والدرر الكامنة،
~~والضوء اللامع، والبدر الطالع، والنجوم الزاهرة، والبداية والنهاية، وحسن
~~المحاضرة، ونكت الهميان ، والمعارف، والأعلام، وغير ذلك:
~~و- أتممت النقص الواقع في المخطوطة، وخاصة في الورقات الأخيرة منها
~~التي تعرضت للتلف والرطوبة والأرضة، وذلك بما يتفق مع العبارات المتقطعة
~~الموجودة ، وبالرجوع إلى النسخة الثانية التي أحضرت من فرنسا صورة عنها،
~~كما اعتمدت على نسخة ب في إكمال بعض العبارات والجمل والأحكام.
# 1- وضعت عناوين للمسائل التي تحدث عنها المصنف وذكرها تحت
~~عنوان عام وشامل، أو جاءت عرضا واستطرادا في حديثه ، وتأكيدا للأمانة
~~العلمية، وحفظا لعبارات المصنف فقد وضعت هذه العناوين وجميع الجمل
~~والعبارات التي اكملتها وأضفتها من عندي ضمن معقوفتين هكذا ا،
~~بينا وضعت المقردات والجمل التي وجدتها في الهامش، أو من نسخة ف أو
~~سخةب، بين قوسين هكذا ()، كاوضعت آرقامأ متسلسلة
~~للفقرات ليسهل الرجوع اليها والإحالة عليها .
# (1 - عملت في آخر الكتاب فهارس تفصيلية للموضوعات والمراجع
~~-43

PageV00P043

~~============================================================

~~والآيات والأحاديث، والأشخاص والكتب والمصطلحات التي وردت في
~~النص:
~~وبات التقيق :
~~41 - لقد واجهت صموبات جمة في تحقيق هذا المخطوط، وإخراجه على
~~الوجه الذي أنشده، وهذه الصعوبات تواجه كل إنسان يسير في طريق
~~التحقيق، وخاصة في المخطوطات النادرة والقدية، وأهم هذه الصعوبات
~~اثنتان :
~~الأولى : أن دار الكتب المصرية قد عبأت معظم المخطوطات الثينة
~~والنادرة والقديمة في صناديق، وأرسلتها إلى المخابع والكهوف السرية ، من
~~أجل الحفاظ عليها وتأمين سلامتها من الاعتداءات الطائشة من العدو الصهيوني
~~اللئيم، كما قامت المكتبة الظاهرية بنفس العمل، فوضعت مخطوطات المذهب
~~الشافعي في صناديق مقفلة لايمكن الاطلاع عليها ، وبذلك استحال الرجوع
~~إلى المخطوطات التي أشار إليها المؤلف ، أو أحال عليها، أو اعتد عليها، آو
~~احتاج إليها النص.
# الثانية : أن المصنف كثيرا ما يشير إلى ms028 كتب مفقودة لا يوجد لها أثر في
~~دور الكتب، ولا في فهارس المخطوطات الموجودة بين أيدينا، وهذا يعرقل
~~الخطة التي سرت عليها بتحقيق الأقوال التي وردت في كلام المصنف، أو
~~تحقيق النصوص التي أخذها من غيره ، وذلك مثل : "التعليقة " للقاضي
~~حسين، و"التلخيص" لابن القاص، و"الشرح الكبير" للشيخ أبي علي
~~الستجي، و"أدب القاضي" للإصطخري:
~~5- وأخيرا .. هذا هو كتاب " الدرر المنظومات في الأقضية
~~والحكومات" ، لابن أبي الدم ، أقدمه بين يدي القارى، وقد سعيت أن

PageV00P044

~~============================================================

~~يكون قريبا من الكمال ، وملبيا لحاجة القارى ، سواء أكان طالبا أو باحشا أو
~~عالما أو قاضيا أو محاميا ، على أمل أن أتلقى كل تصضويب ، أو وجهة نظر
~~علمية، أستفيد منها، أو يستفيد منها القارى في الطبعة الثانية، وأضع هذا
~~الكتاب بين يدي الفقيه والقانوني ، ليكون مثالا وأنموذجا لتنظيم القضاء في
~~الإسلام.
# ولا يسعني إلا أن أتقدم بوافر الشكر والتقدير إلى مجمع اللغة العربية
~~بدمشق، الذي تفضل بالموافقة على إصدار هذا الكتاب ونشره، مساهمة منه
~~ياحياء التراث الإسلامي الزاخر، وإنقاذ المخطوطات الكثيرة، وأبراز النواحي
~~الحضارية في تاريخنا، لنصل بين ماضي هذه الأمة وحاضرها، ونرسي حجر
~~الأساس لمستقبلها ، كما أشكر لجنة التراث في المجمع ، وأشكر جميع الأساتذة
~~والزملاء الذين أسدوا إلي معروفا ومساعدة في هذا الكتاب . راجيا الله تعالى
~~أن يقبل منا هذا العمل في خدمة الشريعة الغراء ، وأن يكون خالصا لوجهه
~~الكريم ، ومدخرا لنا في صحيفة الأعمال، يوم لا ينفع مال ولا بنون إلا من
~~أتى الله بقلب سليم.
# وآخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين
~~د مصطفى الزحيلي
~~كلية الشريمة بدمشق

PageV00P045

~~============================================================


~~6
~~2
~~8
~~~~0
~~2
~~0

~~0
~~0
~~19
~~1
~~2
~~ه شه شن
~~دال ال
~~1
~~ل

~~2
~~6
~~1

~~2
~~2
~~0
~~2
~~1
~~1
~~2
~~00
~~5
~~4
~~0
~~0
~~1
~~2

PageV00P046

~~============================================================

~~ين
~~ررا
~~پهر
~~ات
~~أذب القضاء وفوالد ررالنظوبات فالالنية وللنات
~~تضفي يخ الالام قاخني التاة شابا لبينلم
~~اليده
~~قيل بائك بن ممد ر باند برناوال ب
~~ال
~~الهدايالموي سنفع الوشيط)

~~فهولرستنه با ms029 نانتروخنا
~~ر
~~64
~~وليفضاحاه وتوني وها
~~ماخو سنر ن
~~اله.
# ز
~~و
~~اوا باور ند وله
~~1د
~~واره د
~~ند أز بهنهار
~~ترنو اه
~~ل
~~2
~~نه زنو
~~ول:
~~ة
~~9

~~نشا

~~صورة القلاف من نسخة دار الكتب المصرية *الأصل ،

PageV00P047

~~============================================================


~~سم الله الرخمز الرحلم

~~الحمدثه الذى شهدت العقول بقذرته ووخدابتبته * ووكفت دون
~~09
~~اذراكك جلالهه وعظمتهه الذي ابتدع الخلوقات بديع جظميه :
~~1
~~وصورالكايبنات بلطبب منعبه ه وكلف الخلابق الاغبراف
~~يريق توهه و آمرهم اتباع دينه وشر نعيه ايخماع عل والنفن
~~قاتا
~~واتطن عل توالي الايه ومئتهه وأتلهذ ان لا اله إلا اله وعد
~~31111
~~4
~~تشسرئك له شهادة تجوء قايلها منا زل عرامنة اواتهذان نحتمد
~~عبده ورسوله اطه البرية مولد اهوآظيبهم محتد امماة اصلبهم معجما
~~041
~~وازفقهم علماما مين اضطفاء اله جا يجلاله من جلته وازتضاه لنبؤ به
~~11-1
~~ورسالنه مصلى الله كلنه ديل اله واقحا بهو غلته ولهنان
~~فأول ما اغملت يه القرايح يه ومهلت به الا فكازا لوار
~~االله اره وعنى
~~العالم لجمعه وتضبيفهه واجهد ننسه بي توتيه وناليه *نا فيه
~~.2
~~صلاح العواقب وحاح الطالب وموالمناقت مموعلو المرابخ :
~~ذفوهلم فروع التريية بن الجلالى والحرام م والوالج والمندوب

~~و1]
~~ولخصها بالا ولوته علم الا فضيةو والاخكام المنداولة بيزالقضا،
~~والخحكام فان الانتذاب للا فلاع بين المبتحاعمين والانتصاب الظالج
~~ناصمين من أفصل الفزنات واروج الظاغات
~~صء10
~~من المظلوم فما جري ببين المتخاصي
~~س
~~وقزكان جماعه بن اصحابف المشتغلين بعلم المدهبه شنا لواوضع كتاب
~~1
~~:
~~فىاذب التضايتضن جملة بز احكامه فةالمابه وجملة من الرفا وك
~~وا
~~الصفحة الأولى من نخة دان الكتب المصرية * الأصل ،
~~48

PageV00P048

~~============================================================

~~23
~~0
~~بالره بخ مطى اا لعر بابا جييفنا اذ اتزوحن الان ياض
~~نضها المشهورلا وفيه وجصا بها نتفط ولاي
~~الحفنانة
~~مضانة للحدة ام الامرفتزوحث بجد
~~اله رق بينه وبهن اليم لاوالهن
~~الاه ترخوه زوجها فلاعق للجتة لى

~~اقنيا لا بشقط خو الحنه برضي
~~الاب وجزت ال الاال انه تائى رقذرته ولطنهد بابب
~~بعدههامن ابواب الفقه ms030 فهواماجنايات وما يتعلق بهااوشيرزهاذنه
~~وجربه اوخدود وكل فراصاننله رحوادته ونقلا لمحاكايت غنه وماورا
~~فنا مز الا فضبة والوها وين وا لبينايت والشهاد ايت فتذذ كرنا مري تايله
~~مافيه الكناية اذهنا الكابت موضوع له وكان العرض ف كهزه
~~المتايل الذهيه ان ببنها تناولها منه هلا لوهل الين وصعة ملازمة
~~بجالس الحكام والاننضا للمحاصمات فول لاحكا بروقلما بكؤن من هذاشانه
~~مبززا فى طلم المذهب حافظ اله متقنا لقواعده قاد را غلي الاستطلع غظلي
~~المضايا نكنب الففبو الميصنفة فببه ولاشبما الشروح المطوله فاما لحاكم
~~العالك مرتبه في لعلم البرزفيه والفقيه المحامظ له المنغن لغوا عده واخو
~~وفرومه ففنى هرجلة هذا الكاب و التظر فيه فات فف الكاب قلل
~~من ل تنرلا بعري العا لم عزالا حاطة بها وابله عززجان هو المتول ازيفعنا
~~من الزلا وبوفقنا لضالح القول والعمل
~~بمنه وكربه * وكان الفاغ وخه
~~انع شيخال
~~ت و
~~لى دانو لاشعا نبعان
~~فو الشه له ولو الونه ولمشع ثلخ
~~تقلفة لل كلا خان منند نا حمن لد و عنه فنه، هناط نه لك
~~الصفحة الأخيرة من نسخة دار الكتب الصرية * الأصل "
~~أب القضاء (4)

PageV00P049

~~============================================================

~~1
~~4

~~صورة الغلاف من نسخة الكتبة الأعلية بياريس نسخةف،

PageV00P050

~~============================================================

~~اله الركمن الرخبم
~~ه
~~الذي ثمدت العقوك بقدمه ووخدانينه * ووقفت دونا ذر
~~الحمدلله الزيث
~~لاله وعظنه، النكا بندع المخلوقات بديع وكمشه وصور الكابات ل
~~صنعنه، وكلت الخلامو الاغتراف بزيوبنتة وامرفم انباع دبنه وشهحته
~~اجمتاف فلى توالن فمنه .واشكره علىتواثرا الابه وصفه *واشهذان االه
~~الا الله وخدة لا شييان له شهانه نبؤ قا بلها منا زل كزامشة. واشدان خمتها
~~عنده ورخوله لمطمر البرة مولدا واطبهم محندا واضلمنم معجاوارفعهم طامنر اصلفا
~~الله جلملاله بزظليقنه وازتضاه لنبو لخورالنه. صلم الله عطيه وطاله صلا

~~تؤت قايلفا شريف شفافنه وبغدفان ازلها اعلت فيه القرايح موعطقت
~~به الافكار اللواتح وضي العالم جمعه ونصنيفة. واحص نعته فى ترتيبه وناليفة
~~ماوينه صلاع العواقت مونجاج المطالبن وشنوا لناقب ثوفلو المرابت * وهوعة لم
~~فروع الشربعه مزالمحلال والحرام والواجب والمندوب واخضها بالاولوميو ms031
~~علم الافضية والاعكام المنداولة بين الفضافوالمكام، فان الاننداب للاضلهح بن
~~المتحالين والاشصارلل ظلؤم بزا لظالم فيما بجرى بين المنخاصين مزا فضاا لقربلهن
~~وازوع الطاعات وود كان جماعة مززا صحابي الش نغليت عانعلم المذبعب الخاعفي
~~شالواوضع قاب فوادب الفضاينضمن حمله مزادابه واحكايه وسدة من الذعاو
~~والبينات ويا بخري لوي الحكام مزا لمضصومابت وطروا مز علم الكروط المرضومة به.
# 1
~~طلما العضر بي مذا الثان واشتتر خو العم ذلك ندة سجين والموانع تنع والاتمال
~~.
# بتنفيخ المنفي وخقيقد يشغل هن ذل ويقطع فان علم الذهبه والمنيةالفليا
~~1
~~وقله الينبة اللفري اذ مو النافع فولله با و الاخري ونماز الخوالنه يلزرمة
~~1
~~بعد اخري اللزاشنعنت الله تعالى راشتخرنه واشتمددله توفبقه وضرايت:
~~واجنث سؤال واسعفتهم طلبتم لوجوب حقصروتعبنه وعلقت ماع ضرفجقد
~~العلم يمربالمنايا الجتبة القربد والزوع الشتخشنة العجيبة المذكونه فنهيا
~~04
~~طريفتيالجرات وخراشان والنيا عنى جمعها مزلعذم بزله مةالزمان، وما اضط
~~طينه الجكام بز المراضم الشزهبه*والوقابع لمك ميه، جملا كشره ومرايد فزير
~~صورة الصغحة الأولى من نسخة المكتبة الأهلية بباريس* نخةف"
~~51

PageV00P051

~~============================================================

~~منه عل الوعل وصفة ملازمة جالبى الحقام والانصاب للمخاصما بت
~~الأحطام ؤنعلما يكون من هذا وتا فنى علم المذهبغا فظاله مشونا
~~لتواعده قاد زاعلم الاستطلاع علم الما بل بمن غتب النشه المصتف
~~ينه فلاهيما الشزوح المطولة قأما الحاكم أبعالى المرنبة فالهلم
~~اللهرفي والققيه الحافظظ المتعن لعتوالدء واصوله وفروعه
~~فكرفى ميخملة هذا الكتاب والنظر فه فان هذا الكاب ه
~~مقظل بزتبلا بوي العالم مزالا وحاطه بما تا
~~والله تعال هوالمثول أن بعصمنا من الزلل
~~هفة وققنا لصالح القول والقمل متههه
~~* وعرمه وكان الفراغ من ها
~~ل نليقه في اليوم المبادك ضاي :ب: ..
# هاليت عاشرشهرشوال ز:
~~1117
~~ه المهارك سنة اثناده
~~ومبين ونانها
~~لمايه فصبناه
~~كالله وغمه
~~ه الوها
~~باكه
~~صورة الصفحة الأخيرة من نسخة المكتبة الأهلية بباري * نسخة ف
~~52

PageV00P052

~~============================================================

~~بسم الله الرحمن الرحيم
~~مقدمة المؤلف ) :
~~1- الحمذ لله الذي شهدت العقول بقديه ووحدانيته ، ووقفت دون إدراك
~~جلاله وعظمته، الذي ابتدع المخلوقات ببديع حكته، وصور ms032 الكائنات
~~بلطيف صنعته، وكلف الخلائق الاعتراف بربوبيته ، وأمرهم باتباع دينه
~~وشريعته، أحمده على توالي نعمته، وأشكره على تواتر آلائه (ومنيه)(1)،
~~وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له ، شهادة تبوى قائلها منازل
~~كرامته، واشهد أن محمدا عبده ورسوله، أطهر البرية مؤلدا، وأطيبهم
~~محتدا2) وأصلبهم معجم(2)، وأرفعهم علما ، من اصطفاه الله جل جلاله من
~~خليقته، وارتضاه لنبوته ورسالته، صلى الله عليه وعلى آله (وأصحابه
~~وعترته)(4) صلاة تؤتي قائلها شريف شفاعته .
# 2 - وبعد : فان أولى ما أعملت فيه القرائح ، وعلقت به الأفكار اللواقح،
~~(1) اللفط من نسخة ف ، وفي الأصل : وصفته
~~(2) الحتد : الأصل والطبع ، والخالص الأصل ، من حتد حتدا كان خالص الأصل فهو حتد، (القاموس
~~ا: 246/1، المنجد : 117)
~~(2) مشخما: رجل صلب الجم كقعد : أي شديد عند الاختبار والتجربة، أو شديد النفس (القاموس
~~اليط: 142/4)
~~(4) مابن القوسين زيادة من نسخةف

PageV00P053

~~============================================================

~~وعني العالم بجمعه وتصنيفه، وأجهد نفسه في ترتيبه وتأليفه ما فيه صلاح
~~العواقب، ونجاح المطالب، وسمؤ المناقب، وعلؤ المراتب، وهو علم فروع
~~الشريعة : من الحلال والحرام ، والواجب والمندوب، وأخصها بالأولوية علم
~~الأقضية(1)، والأحكام المتداولة بين القضاة والحكام ، فإن الانتداب للإصلاح بين
~~المتحاكمين ، والانتصار للمظلوم من الظالم فيما يجري بين المتخاصمين ، من أفضل
~~القربات، وأرفع الطاعات :
~~3 - وقد كان جماعة من أصحابي المشتغلين علي بعلم المذهب الشافعي سألوا
~~وضع كتاب في أدب القضاء، يتضن جملة من آدابه وأحكامه، ونبذة من
~~الدعاوي والبينات وما يجري لدى الحكام من الخصومات، وطرفأ من علم
~~الشروط(2) المؤسومة بين علماء العصر في هذا الشأن ، واستمر سؤالهم ذلك مدة
~~سنين ، والموانع تمنع، والاشتفال بتنقيح المذهب وتحقيقه يشغل عن ذلك
~~ويقطع، وإن علم المذهب هو المرتبة العليا، وتحصيله المنية القصوى ، إذ هو
~~النافع في الدنيا والأخرى ، وما زال سؤالهم يتكرر مرة بعد أخرى ، إلى أن
~~استعنت الله تعالى واستخرته، واستمددته توفيقه وهدايته، وأجبت سؤالهم،
~~وأسعفت(2 طلبتهم، لوجوب حقهم وتعينه ، وعلقت ما حضرني من هذا
~~العلم من المسائل الحسنة الغريبة، والفروع المستخسنة العجيبة، المذكورة في
~~(1) علم القضاء : هو علم باحث عن ms033 آداب تختص بالقضاة ، وقد اعتنى العلماء بشأن القضاة فافردوا آداب القضاء
~~في تصيف تقل، (مفتاح السعادة: 100/2)
~~() علم الشروط هو من فروع الفقه ، وهو علم يبحث فيه عن إنشاء الكلمات المتعلقة بالأحكام الشرعية ، وعن
~~كيفية سوق الأحكام الشرعية المتعلقة بالمعاملات في الرقاع والدفاتر ليحتج بها عند الحاجة، (انظر مفتاح السعادة :
~~602، كشاف اصطلاحات الفتون : 752/3 وما بعدها)
~~(3) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : وأسعفته
~~5

PageV00P054

~~============================================================

~~طريقتي العراق وخراسان(1) (التي)(2) اعتفى بجمعها من تقدم من أيمة الزمان ،
~~(وذكرت مما)(2) اصطلح عليه الحكام من المراسم الشرعية ، والوقائع الحكمية،
~~جملا كثيرة وفوائد غزيرة [1/2) ينتفع بها الحكام وتابعوهم من الكتاب
~~والوكلاء ، والمتداعيين المتناظرين ، ثم أتبعت ذلك (ذكر)(4) أنموذجات في علم
~~كتابة الشروط على مصطلح بلادنا وزماننا، مع موافقته لاصطلاح من تقدم
~~في المعنى ، وفي كثير(4) من الألفاظ ، إلا في الألفاظ القليلة ( التي](2) يشتدل
~~الكاتب المتيقظ بها على ما سواها، ويتعرف بها ما عداها، قضاء لحقهم إذ هم
~~أجل الأصحاب ، ورجاء من الله جل جلاله جزيل الأجر والثواب .
# هذا، مع أن هذا العلم هو على الحقيقة (كالعلاوة في) (2) بقية علم المذهب
~~وغيره ، والله تعالى يغصنا(4) من الزلل ، ويوفقنا(1) للصواب في القول
~~والعمل، بمنه وكرمه.
# (1) انقم علاء الشافعيسة لي أسلوب البحث والاجتهاد والتفريع في القرن الرابع والخامس المجريين إلى
~~طريقتين ، طريقة العراق بزعامة أي حامد، أحمد بن محمد بن أحمد، الاسفرايقي (ت 406 ه) ، وطريقة خراسان أو
~~المراوزة بزعامة الامام أبي بكر، عبد الله بن أحمد بن عبد الله ، المعروف بالقضال المروزي (ت 417 ه) ، وتلميذه
~~القاضي حسين بن حمد بن آحمد المروروزي (ت 462 ه) ، وكان علماء خراسان إذا أطلقوا مذهب الحديث أرادوا به
~~منب الشافعية ، ثم جاء الشيخ أبو علي ، الحسين ين شعيب بن حمد السنجي (ت 420 ه)، من تلاميذ القفال وجمع
~~بن طريققي العراق وخراسان
~~(2) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : والقي
~~(3) ما بين القوسين زيادة من نسخة ف ، وفي الأصل : ومما اصطلح ، وفي هامش الأصل : ذكرت . صح
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل ms034 : بذكر .
# 5) في نخة ب زيادة : وذكرت من كثير
~~(6) اللفظ ساقط من الأصل، ومن نسخةف .
# () قلاوة الشيء : بالضم أرفعه ، وعلم القضاء من أجل العلوم قدرا وأعزها مكانا وأشرفها ذكرا ، وفي الأصل
~~كالغلاوة على ، وما أثبته في الأعلى من نسخة ف
~~ننهف: بص
~~(4) في نسخةف: يوفق

PageV00P055

~~============================================================

~~اخطة الكتاب]:
~~4 - وهو مرتب على ستة أبواب ، كل باب منها يتضمن فصولا(1).
# الباب الأول : في صفة القضاء .
# الباب الثاني : فيما يجب على الحاكم في الخصوم والشهود().
# الباب الثالث : في الدعاوي والبيناث ومجامع الخصومات .
# الباب الرابع : في الشهادات .
# الباب الخامس : في إنهاء ما جرى عند الحاكم المتنازع(2) لديه إلى قاض
~~آخر.
# الباب السادس : في الشروط المكتتبة من المحاضر والسجلات والكتب
~~الحكية، وكتب الابتياعات والوثائق والإجارات
~~وغير ذلك:

~~(1) في الأصل : فصولا فيه .
# (2) في نسخة ف : فيما يجب على الحاكم والشهود والخصوم ، وما في الأصل أصح لأن هنا الباب للحديث عن
~~واجبات الحاكم في الشهود والخصوم
~~() في تسخة ف : المنارع.
# 51-

PageV00P056

~~============================================================

~~الباب الاول
~~صفة القضاء
~~وفيه آربعة فصول
~~الفصل الاول
~~فيما ورد فيه من الآيات والنصوص والأثار في الترغيب فيه والنهي عنه،
~~واختلاف العلماء في إجابة من يصح تقليده القضاء إذا ذعي إليه، وامتناعه
~~عنه، أها أولى؟
# الترغيب في القضاء) :
~~5 - القضاء تلو(1) النبوة ، وخلق الله تعالى الخلق ، وكلفهم الأخذ
~~بالشرائع، وابتعث(2) رسله صلوات الله وسلامه عليهم قضاة؛ ليحكوا بينهم،
~~قال الله تعالى : ({ كان الناس أمة واحدة فبعث الله النبيين مبشرين
~~ومثذرين ، وأنزل معهم الكتاب بالحق ، ليحكم بين الناس فيما اختلفوا
~~(1) التلو : ما يتلو الشيء ، والتلو : التابع ، ورجل تلو كمدو لا يزال متبعأ ، والتلو الرفيع ، (التاموس
~~4) في ةف: وبث

PageV00P057

~~============================================================

~~فيه ) (1)، وقال تعالى لرسوله محمد المصطفى : { وأن اخكم بينهم ([بما
~~أنزل الله]()}()، وقال تعالى : فاحكم بينهم بما أنزل الله )(4)، وقال
~~تعالى : { يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاخكم بين الناس بالحق ولا
~~تتبع الهوى ) (6)، وذم قوما على امتناعهم من إجابة(7) داعي الحاكم إلى مجلس
~~حكمه ، فقال تعالى : { وإذا دغوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم إذا فريق
~~منهم معرضون)(2)، ومدح ms035 آخرين على إتيانهم إليه(4)، مذعنين إليه (2) منقادين .
# لرسل القضاة ، قائلين سمعا وطاعة ، إذا دعاهم القاضي إلى إتيان(1) مجلس حكمه
~~وقضائ(1)، فقال تعالى : ({ إنما كان قؤل المؤمنين إذا دغوا إلى الله ورسوله
~~ليحكم بينهم آن يقولوا سمعنا وأطعنا} الآية (11) فاستحب بعض أصحابنا من
~~ههنا أن يقول من دعاه القاضي : سمعا وطاعة، وقال [ب /2] عليه
~~السلام : "إذا اجتهد الحاكم فآصاب فله أجران، وإن أخطأ فلة أجر
~~واحد"(11)، وإنما أوجر على اجتهاده وبذل وسعه، لا على خطئه، وقال عليه
~~(1) سورة البقرة /213.
# (2) مابين القوسين بياض في الأصل
~~(2) سورة المائدة /48.
# (4) سورة المائة /48
~~5) ورة ص 267
~~(6 في هامش الأصل : قف على نم من امتنع عن اجابة داعي قال الزخشري : * منعه الشيء ومنع من
~~وعنه وامتنع مته *، (أاس البلاغة : 117).
# (7) ورة النور /48.
# في نسخةف : إليم
~~(1) تقص لفظ "إليه في نسخةف
~~(10) تقص لفظ " إتيان في نخة ف
~~(11) نقص لفظ * وقضائه في نسخةف
~~(12) مورة النور/51 ، وتمام الآية : ({ وأولثك هم المفلحون )
~~(12) رواء البخاري وملم وأبو داود وابن ماجه والشافعي عن عمرو بن العاص، ورواه الترمذي والتسائي عن
~~58

PageV00P058

~~============================================================

~~السلام : "القضاة ثلاثة : اثنان في النار، وواحد في الجنة، قاض غرف الحق
~~فقضى به فهو في الجنة، وقاض قضى بجمل فهو في النار، وقاض عرف الحق
~~فجار فهو في النار"1، وقال عليه السلام لمعاذ(1، حين بعثه إلى اليمن :
~~"كيف تقضي إن عرض لك قضاء ؟ قال : أقضي بكتاب الله ، قال : فان لم
~~(4)9
~~تجد؟ قال : (فبسنة)1 رسول الله ، قال : فإن لم يكن ؟ قال : اجتهد
~~(42
~~رأيي ، ولا آلو()، فضرب صدره وقال : الحمد لله الذي وفق رسول (رسول
~~الله(5) لما يرضيه"(1)، ومما ورد من السنة في الترغيب في القضاء قولة عليه
~~أي هريرة ، واللفظ عند الجميع * إذا حكم الحاكم فاجتهد ورواه الحاكم عن عمرو بلفظ * إن أصيت فلك عشرة أجور،
~~(انظر: صحي البغاري باشية التدي:4 1811، صحيح مسلم بشرح النووي: 12/12، سنن آبي داود: 262
~~سنن النسائى 197/4، تحفة الأحوذي : 55/4ه ، منن ابن ماجه: 226/4 ، بدائع المنن : 221/2، المتدرك:
~~(
~~(1) رواه أبو داود وقال : هذا ms036 أصح شيء فيه ، (نن آبي داود: 26872)، وابن ماجه واللفظ له، (سنن ابن
~~ماجه: 2/)، والحاكم في (المتدرك : 90/4) وقال : صحيح الاناد ولم يخرجاه، وله شاهد باناد صحيح على
~~شرط ملم ، وزاد فيه : قالوا فا ذنب هنا الني يجهل ؟ قال : ذنيه أن لا يكون قاضيا حتى يعلم ، وذكر الصنعاني في
~~(سبل اللام: 115/4)، وابن حجر في (التلخيص الحير : 186/4) أنه رواه الأربعة، بينا اقتصر الشوكاني في (نيل
~~الأوطار: 277/8) ، والزيلمي في (نصب الراية :4 ص ه1) : على رواية ابي داود وابن ماجه والحاكم ، ولم آجد في
~~كتاب الأقضية في سنن الترمذي والنسائي شيئا من ذلك :
~~(2) مماذ بن جبل ، أبو عبد الرحمن، الصحابي الأنصارفي الحزرجي . الإمام المقدم في علم الحلال والحرام
~~وروى عن النبي ه( آحاديث ، روى عنه عدد من الصحابة وكبار التابعين ، وشهد بدرا وهو ابن إحدى وعشرين
~~سنة ، وأمره النبي على الين قاضيا وواليا ، ودعا له النبي عند ذلك ، وعده أنس بن مالك فيمن جمع القرآن
~~على عمد النبي ، وشهد المقبة وبدرا والمشاهد كلها ، وكانت وفاته بالطاعون في الشام سنة سبع عشرة أو التي
~~بعدها ، وعاش آربما وثلاثين نة ، (انظر: الإصابة 1068، الاستيعاب :1402/4)
~~(2) من نسخة ف ، وهو المتفق مع لفظ أبي داود والترمذي، وفي نسخة الأصل : بسنة
~~(4) لا آلو : لا أقصر ولا أترك الجهد ، (النماية في غريب الحديثر: 64/1)
~~(5) مابين القوسين من تخة ف وهو الموافق لنص أبي داود والترمني ، وفي الأصل : رسوله.
# (6) رواه أبو داود في سننه (172/2)، ورواه الترمني : (5674ه)، وقال ليس إساده عندي بمتصل،
~~وانظر تفصيل ذلك في (ختصر سنن آبي داود للمنذري ومعه تهذيب ابن القم له: 212/5، ونصب الراية: 13/4)،
~~9

PageV00P059

~~============================================================

~~السلام: "ليؤم واحد من إمام عادل افضل ، او خير، من عبادة ستين سنة،
~~وحد يقام في آرض بحقه آزكى من مطر آربعين خريفا"11، وقال عليه السلام :
~~"سبعة يظلهم الله في ظله يوم لا ظل إلا ظلة ، وذكر منهم : إماما عادلا"(2)،
~~وقال عليه السلام : "لا حسد إلا في اثنتين : رجل آتاه الله مالا فسلطه على
~~قلكته ms037 بالحق ، ورجل آتاه الله الحكة فعلمها الناس ، وقضى بها بين الناس ،(2)،
~~وقال عليه السلام : "ما من رجل يحكم إلا وكل الله تعالى به ملكين ،
~~يسددانه ويرشدانه ويوفقانه ، فإن خان تركاه وعرجا إلى السماء"(1، وقال ابن
~~وقال ابن حجر في (التلخيص : 182/4) : رواه أحمد وابن عدي والطبراني والسهقي ، وروى النائى عن عبد الله بن
~~مسعود مثل حديث معاذ، (سنن النائي : 202/8) ، وانظر: كتاب الإحكام في تييز الفتاوى من الأحكام ،
~~للقرافي : ص24.
# (1) رواه اسحاق بن راهويه في منده والطبراني في الكبير والأوسط، وأبو عبيد في الأموال ، (انظر : نصب
~~الراية:17/4 ، الأموال : 13) .
# (2) رواء البخاري وملم والنسائي وأحمد عن أبي هريرة، ورواه مالك والترمذي عن أبي هريرة وأبي سعيد
~~ورواه مسلم عن أبي سعيد أيضا، وبقية الحديث كما في البخاري ومسلم : 0 الإمام المادل ، وشاب نشأ في عبادة الله
~~ورجل قلبه معلق في الماجد ، ورجلان تحابا في الله اجتعا عليه وتفرقا عليه، ورجل دعته امرأة ذات منصب وجمال
~~فقال : إني أخاف الله، ورجل تصدق بصدقة فأخفاها حقى لا تلم شماله ما تنفق يمينه ، ورجل ذكر الله خاليا ففاضت
~~يناه، (انظر: حيح البغاري باشية الستي : 170/8، صحيح مل بثرح التووى: 120/4، سنن النائي :
~~19678، الفتح الكبير: 152/2 ، تحقة الأحوذي بشرح الترمني : 127)
~~(4) رواه البخاري ومسلم وابن ماجه والبيمتي عن عبد الله بن مسمود بلفظ وفهو يقضي بها ويلها،
~~اظر: صيح البخاري بحاشية السي : 171، صحيح مسلم بشرح النووي : ل8 ، سنن ابن ماجه: 140472،
~~السنن الكبرى : 710)
~~(4) أخرجه البيهقي عن ابن عياس بلفظ * إنا جلس الحاكم في مكانه هبط عليه ملككان يسددانه ويوفقان
~~ويرشدانه مالم يجر، فإذا جار عرجا وتركاه* إسناده ضميف، وقال صالح جزرة : هنا لي له أصل ، (انظر: نيل
~~الأوطار: 272/8، التلخيص الحير: 181/4) ، ورواء الطبراني في الكبير، (جمع الزوائد: 114/4) ، وروى الحاكم
~~وابن ماجه والترمذي عن عبد الله بن أبي أوفى : إن الله مع القاضي مالم يجر، فإذا جار تبرأ الله عز وجل منه ، وفي
~~رواية : فإذا جار تخلى الله عنه ولزمه الشيطان * (المستدرك :12/4 ، نيل الأوطار: 269/8، تحفة ms038 الأحوذي :
~~5/4)، ورواء مالك عن اين عمر، (الموطأ: 448)
~~1

PageV00P060

~~============================================================

~~مسعود(11: لان أجلس فأقضي بين الناس بحق واجب احب إلي من عبادة سبعين
~~(2
~~الترهيب من القضاء ):
~~6- فهذه سنن واثار دلت على الترغيب في القضاء، وقد ورد من السنة
~~ما يستحث على الزهد فيه ، والرغبة عنه ، روي عن رسول الله أنه قال :
~~" من جعل قاضيأ فقد ذيح بغير سكين"(2)، وفي رواية "من ولي القضاء"
~~(وقيل في جوابه)(4) معنيان : أحدهما أنه بتوليته يصير كالمذبوح، لأنه يحتاج
~~إلى آن يميت شهواته، ويكسر نفسه، ويقهرها ويمنعها عن التبسط ومخالطة
~~الناس، وقيل: معناه آنه وقع في امر عظيم يصعب عليه الوفاء بشروطه،
~~ومن العلماء من جعل هذا الحديث دالا على الترغيب في القضاء، زاعما أنه
~~يدل على آجر عظيم، مقابل لما يعانيه من آمور القضاء ونصبه، تشبيها له
~~بالذبح بغير سكين، فإنه مبالغة في وصف المذبوح بأبلغ درجات الالم، وروي
~~عنه عليه السلام أنه قال : "يأتي على القاضي يوم يود أن لم يقض بين اثنين
~~(1) عيد الله بن مسمود ، أبو عبد الرحن، أحد السابقين الأولين اللإسلام ، هاجر المجرتين وشهد بدرا والمشاهد
~~بعدها ، ولازم النبي وحدث عنه 8هه حديثا ، قال : لقد رأيتي سادس ستة وما على الأرض ملم غيرنا، وهو
~~أول من جهر بالقرآن بمكة ، بمثه عمر على الكوفة ليعلهم أمور ديهم ، وأمره عثان عليها ثم عزله ، مات سنة 32 ه ،
~~وله ستون سنة . (انظر: الإصابة :12974 ، تذكرة الحفاظ : 12/1، خلاصة :94/2 ، البداية والنهاية : 1647
~~الاتياب: 2، تذيب الأسماء : 21071)
~~(2) رفمه الحجاج بن أرطاة إلى ابن مسعود منقطسا ، وإنما يروى عن مسروق ، (انظر السنن الكبرى :
~~(2) رواه أبو داود والترمذي وابن ماجه وأحمد والحاكم وصححه النمبي عن آبي هريرة ، (انظر : سنن أبي داود :
~~2902 ، تحفة الأحوذي : 555/4 ، سنن ابن صاجه : 742، المستدرك: 91/4 ، تيل الأوطار: 269/8، نصب
~~الراية :14/4، التلتيص الحبير: 184/4، سيل السلام : 11674)، وذكر الصتعاني وابن حجر آن الحديث رواء
~~النائى وصحه ابن حبان وابن خزية
~~(4) مابين القوسين من نسخة ف، وفي الأصل : قيل فيه
~~9 11

PageV00P061

~~============================================================

~~في تمرة"(1)، ms039 وقال عليه السلام : " ما من حاكم يحكم بين الناس إلا وكل به
~~ملك آخذ بقفاه، حتى يقف به على شفير جهنم ، فيرفع رأسه إلى السماء ، فإن
~~أمر أن يقذفه فيهوي فيها أربعين خريفا،(2).
# فهذه الأحاديث بجملتها، بعضها مرغب، وبعضها مرقب، والمرغب منها
~~عحمول على الصالح للقضاء [3/] المطيق لحمل عبئه، والقيام بواجبه، والمرفب
~~منها محمول على العاجز عنه، وعلى ذلك يحمل دخول من دخل فيه من
~~العلماء، وامتناع من امتنع عنه، فقد تقلده بعد المصطفى صلوات الله عليه
~~وسلامه الخلفاء الراشدون(2)، سادات الإسلام ، وقضوا بين الناس بالحق ،
~~ودخوهم فيه (أول)(4) دليل على علو قدره ، ووفور آجره ، فيإن من بغدهم
~~تبع لهم ، ووليه بعدهم أئمة المسلمين من أكابر التابعين وتابعيهم.
# الامتناع عن القضاء ا:
~~1 - ومن كره الدخول فيه من الأئمة مع فضلهم وصلاحيتهم وصلاحهم فهو
~~محمول على مبالغة في حفظ أنفسهم ، وسلوك لطريق السلامة، فان الأمر فيه
~~(1) رواه أحمد باسناد حن والبيهتي والطبراني في الأوسط والعقيلي وابن حيان في صحيحه عن عائشة رضي
~~الله عنما، وفيه : "آته لم يقض بين اثنين في عمره* (انظر : نصب الراية : 15/4 ، جمع الزوائد: 192/4، نيل
~~الأوطار: 269/8 - 220 ، التلخيص الحبير: 144/4 ، الفتح الكبير: 4 /53 ، بل اللام : 122/4) .
# (2) رواه ابن ماجه وأحمد عن عيد الله بن ممود بمضاه، ورواء البيهقي في شعب الايمان والبزار، وفيه
~~جالد بن سعيد، وثقه النائي وضعفه جماعة، وقد ورد في مساء آحاديث صحيحة كثيرة، (انظر: نن ابن
~~ماجه: 25/2، نيل الأوطار: 26/8، مجمع الزروائد : 194/4)
~~(2) وهم الخلقاء الراشدون الابقون إلى الإسلام والميشرون بالجنة ، وهم أبو بكر الصديق عبد الله بن عثان بن
~~عامر، القرشي التيي ، خليفة الله . المتوفى ستة 12ه، وهمر بن الخطباب، أبو حفص العدوي، أمير المؤمنين
~~الفاروق ثاني الخلفاء الراشدين ، المتوفى سنة 23ى، وعثان بن عنان ثالث الخلفاء الراشدين المتوفى ستة 25ه،
~~وعلي بن أبي طالب، كرم الله وجهه ، ابن مم رسول الله لر وزوج ابنته فاطة الرعراء ، المتوفى ستة 4 ه
~~انظر: الاصابة:2711/4، 124، 179، الاستيعاب : 11441023، 1044)
~~(4) اللقظة من نسخة ms040 ف ، وفي الأصل : أولي

PageV00P062

~~============================================================

~~(خطير)1 على خطره، ولعلهم راوا من انفسهم ضعفا أو فتورأ، أو خافوا
~~من الاشتغال به (الإقلال من أؤرادهم)(2) ووظائفهم من العبادات وتحصيل
~~العلوم
~~ومن امتنع من تولية القضاء، وكره الدخول فيه بعد ان طلب له،
~~.(4
~~إمامنا الشافعي رضي الله عنه1 ، روى القاضي ابو الطيب الطبري(2) آن
~~المامون) كتب إلى الشافعي يستدعيه ليوليه القضاء في الشرق والغرب فأبى،
~~ودعا بالمزني في مرض موته ونهاة عن تولي القضاء، واظهر لسه كتاب
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : خطر
~~(2) في نسخة ف : الإخلال بأورادهم
~~(2) الإمام أبو عد الله، عمد بن ادريس، الشافعي القرشي المطلبي ، إمام المذهب الشافعي، كان كثير
~~المناقب ، اجتمت فيه العلوم من كتاب الله وسنة رسول الله وكلام الصحابة واثارهم واختلاف العلاء، وغير ذلك
~~من معرفة كلام العرب واللفة العربية والشعر، حفظ القرآن الكريم والموطأ صغيرأ ، وأذن له بالإفتاء وهو ابن خ
~~عشرة سنة، قال الإمام أحد : ما آحد من بيده حبرة أوورق إلا وللشافعي في رقته منة، روى عنه مسلم وأصحاب
~~السنن الأربعة، ومن تصانيفه الام والرسالة والحجة ، ولد بفزة سنة 150 ، وتوفي بمصر سنته20 ه، (انظر:
~~وفيات الأعيان : 2003 ، طبقات الشافعية الكبرى: 193/1، تذكرة الحفاظ: 261/1، تهذيب الأسماء: 44/1
~~حسن الحاضرة 202/1، الشافعي ، لاستاذنا الشيخ حمد آبو زهرة ، الإمام الشافعي ، هبد الحليم الجندي)
~~(4) القاضي أبو الطيب ، طاهر بن عبد الله بن طاهر بن عمر الطبري ، كان إمامأ جليلا بحرا غواصا، أحد
~~حلة المذهب الشافعي تفرد في زمانه ، وعنه أخذ العراقيون العلم ، وحلوا المذهب ، وإذا أطلق أبو اسحاق الشيرازي
~~والعراقيون لفظ القاضي فاياه يعنون ، بينا يطلق الحراسانيون لفظ القاضي على القاضي حين ، ولي الطبري القضاء
~~بالكرخ، وشرح ختصر المزني : وصنف في الخلاف والاصول والجدل ، ولد بأمل طبرستبان سنة 248ه، وتوفي نة
~~45 عن مائة وسنتين ولم يختل عتله ، (انظر : طبقات الشافعية الكبرى : 12/5، وفيات الأعيان : 112/2،
~~طبقات الفقماء: 127، البداية والتهاية :29/12، تهذيب الأسماء : 247/2) .
# (5) المأمون أبو العباس ، عبد الله بن الرشيد بن المهي ، ولد سنة ms041 170 ه، سمع الحديث من أبيه ، ويرع في
~~الققه والعربية وأيام الناس ، ولما كبر عني بالفلقة فجره ذلك إلى القول بخلق القرآن ، استقل بالخلافة بعد قتل أخيه
~~الأمين سنة 198 ه ، وكان أفضل رجال بني المباس حزما وعزما وحلا ورأيا ودهاء وهيبة وشجاعة ، توفي آثناء ذهابه
~~للجماد مع الروم . ودفن بطروس ة 218 ، (انظر : تاريغ الخلفاء : 206 ، فوات الوفيات : 01/1ه ، البداية
~~والنماية: 274/10)
~~(6) أبو ابراهم . اسماعيل بن يحيى ين اسماعيل بن عمرو بن احاق الزني، صاحب الإمام الشافعي، ولد سنة
~~13

PageV00P063

~~============================================================

~~المامون ، وقال : إني لم اظهزة لاحد غيرك.
# ا191)
~~ومنهم سفيان الثؤري ، وابو حنيفة(1 رضي الله عنها، روى القاضي آبو
~~(4)
~~(4
~~الطيب ان المنصور(11 استدعاهما وشريكا(1 فهرب سفيان من الطريق، وأحضر
~~ابا حنيفة وشريكا فعرض على آبي حنيفة القضاء فامتنع، وقال آنا لا أصلح
~~له، وعرض على شريك، فاعتذر بعلل فأزاحها، وقلده القضاء، وروى ابو
~~170 ، وكان زاهدا عالا جتهدا، قال الشافعى : المزني ناصر مذهبي ، صنف كتبا كثيرة منها الجامع الكبير والصفير
~~والختصر والمتثور والترغيب في العلم وكتاب الوثائق، توفي نة 264 ه، ودفن بالقرب من تربة الإمام الشافعي بمقطم
~~بصر، (انظر : تهذيب الأساء : 285/2، طبقات الشافعية الكبرى : 12/2، وفيات الأعيان: 19/1، الانتقاء:
~~11، عجالة المبتي وفضالة المنته في النسب : 112)
~~(1) أبو عبد الله ، سفيان بن سميد بن مسروق ، الثوري الكوفي ، أمير المؤمنين في الحديث ، أجمع الناس على
~~دينه وورعه وزهده ، وهو آحد الأئمة المجتهدين ، عين على قضاء الكوفة فامتنع واختفى، وروى عنه أصحاب الكب
~~الستة، ولدسنة 15 ه، وتوفي بالبصرة سنة(16 ه، (انظر : وفيات الأعيان : 127/2، تذكرة الحفاظ : 203/8،
~~عبالة المبتدي : 26 ، البداية والنهاية 124/10، خلاصة تذهيب تهذيب الكال: 296/1 ، التاج المكلل : 50) .
# (2) الإمام أبو حنيفة النعمان بن ثابت بن زوطي التهي الكوفي ، أحد الإئمة المجتمدين، ولد سنة 0 ه،
~~وأدرك أربعة من الصحابة ، أخذ الفقه عن حماد ، وكان عالما عاملا زاهدا، كثير الخشوع قال الشافعي : التاس عيال
~~في الفقه على آبي حنينة، روى له النسائى، توفي سنة 150ه في بفداد، وقبره ms042 فيها مشهور. (انظر: وفيات
~~الأعيان : 29/5، تذكرة الحفاظ : 18/1 ، مفتاح العادة: 192/2، البداية والنهاية: 17/10، تهذيب الأسماء :
~~2162، الطبقات السنية في تراجم الحنفية : 46/1 ، خلاصة : 15/2 ، التاج المكلل : 126، أبو حنيفة ، أبو زهرة
~~الإمام أبو حنيفة ، الجندي)
~~(3) أبو جمقر، عبد الله بن حمد بن علي بن عيد الله بن عباس، ثافي خلفاء بني الاس، ولد سنة 95ه،
~~وبوي بالخلاقة سنة 17ه، وكان مهيبا شجاعا حازما كامل العقل ، يشارك في العلم والأدب والفقه، بفى مدينة
~~بغداد، وتوفي أثتاء ذهابه للحج سنة 158 ه، (انظر: تاريخ الخلفاء : 256 ، البداية والتهاية: 121/10، فوات
~~الوفيات : 4/1، تهذيب الأسماء: 203/2)
~~(4) القاضي شريك بن عبد الله بن أبي شريك النخعي ، تولى القضاء بالكوفة أيام المهدي ثم عزله المادي ،
~~وكان عالما فقيها فطنأ حدثا ذكيا فها عادلا في قضائه كثير الصواب ، حاضر الحجواب ولد ببخارى سنة 95
~~اد به البخاري، وخرج له مسلم متابعة وأصاب السنن الأربعة، وثفه يبى بن معين، توفي سنة 17
~~(انظر : وفيات الأعيان : 169/2 ، تذكوة الحفاظ : 244/1 ، خلاصة : 448/1 ، البداية والنهاية: 171/10، إعجام
~~الأعلام، عمود مصطفى : 125).
# 14

PageV00P064

~~============================================================

~~جعفر محمد بن جرير الطبري(1) في تاريخه الكبير(2) . وأبو نعيم الأصفها ني(2) في
~~.[(5
~~"حليته" ، والخطيب الحافظ أبو بكر البغدادي(4) في "تاريخ بفداد "(3 آن
~~المنصور طلب آبا حنيفة للقضاء فأبى، فحلف المنصور ليفعلن، وحلف ابو
~~حنيفة إنه لا يفعل ، فقال له الربيع(1) : يحلف أمير المؤمنين وتحلف أنت ؟!
# فقال: أمير المؤمنين أقدر على كفارة يمينه مني، فحبسه المنصور اياما، ثم
~~أحضره ، فقال له أبو حنيفة، يا أمير المؤمنين : آنا لا آصلح للقضاء، فإن
~~كنت صادقا فلا أصلح، وإن كنت كاذبا فلا آصلح للكذب ، فرده إلى
~~الحبس، وضربه بالسياط فلم يل، فأطلقه، هذه هي الرواية الصحيحة، وفي
~~رواية : أنه لما (توعده) (2) إن لم يل أجاب ، فولاه قضاء الرصافة التي بناها
~~(1) أبو جعفر محمد بن جرير بن يزيد بن خالد الطبري ، صاحب التفسير الكبير والتاريخ الشهير وغير ذلك
~~من كتب الحديث والأصول والفروع ، كان إماما جتهدا، وكان عالما بالتفير والحديث ms043 والفقه والتاريخ، ولد سنة
~~244، وتوفي سنة 310 ه ببضساد ، (انظر : وفيات الأعيان : 542/4 ، طبقات الفقهاء : 12، البداية والنهاية:
~~/145، التاج الكلل : *15).
# (4) تاريخ الطبري : 619/7 ، ط دار المعارف بمصر 1966
~~() الحافظ أبو نعم أحمد بن عبد الله بن أحمد بن اسحاق بن موى بن مهران الأصبهاني ، كان من الأثمة
~~الأعلام الخدثين ، وأكابر الحفاظ الثقات ، وكتابه حلية الأولياء من أحسن الكتب ، وله كتاب " تاريخ أصبهان"
~~ومبم الصحابة وصفة الجنة ودلائل النبوة وكتاب في الطب النبوي والمتغج على البخاري ، والمتخرج على مسلم،
~~جع بين الفقه والتصوف، قال الذهبي، صدوق، تكلم فيه بلا حجة، ولد سنة 226ه، وتوفي سنة 440ه،
~~(انظر : وفيات الأعيان : 75/1 ، البداية والنهاية :5/14" ، طبقات الشافعية الكبرى : 18/4 ، ميزان الاعتدال :
~~(4) الحافظ آبو بكر، أحمد بن على بن ثابت بن أحمد بن مهدي البغدادي ، المعروف بالخطيب البغدادي ، كان
~~من الحفاظ المتقنين ، والعلاء المتبحرين ، وصنف قريبا من مائة مصنف ، أهمها تاريخ بغداد، فإنه يدل على اطلاع
~~عظم، وكان فقيها وحدثا ومورخا، ولد سنة 292ه، وتوفي سنة 462 ه، ودفن ببضداد ، (انظر: طبقات
~~الشافعية الكبرى : 29/4 ، وفيات الأعيان : 26/1، البداية والنهاية :101/12 ، التاج المكلل : 22) .
# 5) تاريخ بفداد: 22713.
# (() الربع بن يونس بن حمد بن أبي فروة حاجب المنصور ومولاه ووزيره، وقلده الهدي الوزارة، ولما جاء
~~الهادي عزله وأقره على الدواوين، فلم يزل حقى توفي سنة 169ى، وله له سنة، وصلى عليه الرشيد وهو ولي عمد
~~(انظر: الوزراء والكتاب ، الجهشياري : 167، البداية والنهاية : 15710) .
# (7) اللفظ من نسخةف، وفي الأصل: تواعده، وهما بمعنى واحد، أي هدده ، (انظر: القاموس المحيط:
~~(41
~~أدب القضاء(5)
~~16

PageV00P065

~~============================================================

~~المنصور لابنه المهدي(11، فقعد يومين لم يأته أحد ، فاما كان اليوم الثالث
~~حضره رجلان فادعى آحدهما على الآخر درهمين وأربعة دوانيق، فأنكره ،
~~فطلب يمينه، فقال له : قل والله، فشرع في اليمين، فلما رأى إقدامه على
~~اليين، دفع إليه من ماله ذلك، ثم مرض من بعد يومين، ثم مات بعد ستة
~~آيام . 31/ب) وروى الخطيب أبو بكر البغدادي أن يزيد بن عمر(4) بن
~~هبيرة(2)، أراد أبا حنيفة على ولاية قضاء ms044 الكوفة فأبى، فضربه مائة سؤط
~~وعشرة آسواط في كل يوم عشرة أسواط ، فلم يجبه ، فأطلقه ثم كلمه في ولاية
~~بيت المال ، فأبى، فضربه بالسياط ، ثم أطلق (4)، وروى الخطيب أبو بكر أن
~~الشافعئ رضي الله عنه ولي القضاء بنجران من بلاد اليمن يومين أو ثلاثة ، ثم
~~حمل إلى بغداد ، وهذه رواية ضعيفة جدا، والصحيح آن آبا حنيفة والشافعي
~~رضي الله عنهما لم يليا القضاء البتة ، غير أن أصحاب أبي حنيفة ولوا القضاء،
~~فوليه أبو يوسف(5)، وهو أول من ذعي بقاضي القضاة في الإسلام في ولاية
~~(1) الهدي : أبو عبد الله حد بن المنصور، ثالث خلفاء بي المباس، ولد سنة 127ه، درس الأب
~~وجالس العلماء وبويع بالخلافة سنة 158 ه، وكان جوادا حببا إلى الرعية، تتيع الزنادقة والملحدين ورد المظالم ، عمل
~~البريد ووسع الحرم المكي، توفي سنة 168 ه ، (انظر : تاريخ الخلفاء : 71، فوات الوفيات : 444/2 ، البداية
~~والنهاية: 151/0)
~~(4) في الأصل ونخةف : عمرو، وهو تحيف، والصواب : عمر
~~(3) يزيد ين عمر بن هبيرة الفزاري، أبو خالد، أمير العراقين ، أصله من الشام ، ولي قنرين للوليد بن
~~يزيد بن عبد اللك ، وكان مع مروان بن محمد آخر ملوك بني أمية يوم غلب على دمشق ، وجع له ولاية العراقين
~~(البصرة والكوفة) ، حاربه بنو العباس حتق غلبوه وهرب إلى واسط ثم أعطي الأمان، ثم قتله أبو جمفر النصور بأمر
~~من أبي العباس الفاح وهو ساجد نة 132ه. وهو ابن عمر ولي ابن عرو كما جاء في الخطوط ، (انظر : وفيات
~~الأعيان : 257/5)، وانظر القصة القي ذكرها المصنف في ترجمة الإمام أبي حتيفة في (وفيات الأعيان : 6/،
~~العارف : 268 وما بعدها، البداية والنهاية : 4710ه)
~~(4) تاريخ بغداد : 226/12 وفيه : حدثنا عبيد الله بن عرو عن ابن هبيرة، وانظر : الطيقات السنية :
~~(5) الإمام أبو يوف، يعقوب بن ابراهم بن حبيب، قاضي القضاة، صاحب أبي حنيفة ، الفقيه الجتهد
~~كان الفالب عليه مذهب أبي حنيفة، تولى القضاء لثلاية من الخلفاء ، الهدي والمادي وهارون الرشيد، من ح
~~.17

PageV00P066

~~============================================================

~~4
~~موسى الهادي(1)، ثم أقره الرشيد(2) عليه، ثم ابنه يوسف(1)، ms045 ثم محمد بن
~~الحسن2)، ومازال قضاة بغداد من أصحاب ابي حنيفة من ذلك الزمن وقلم
~~جرا، وكانت الرياسة لهم يومئذ ببغداد ، وكان آصحاب الشافعي رضي الله
~~عنهم يكرهون الدخول فيه في قديم الزمن اقتفاء لاثر الشافعي فيه، واقتداء
~~(5
~~ه، وكان ابوعلي بن خيران3، صاحب أبي العباس بن
~~نة 166ه، وكان الرشيد يكرمه ويله ، وهو أول من دعي بقاضي القضاة، وأول من غير لباس العلاء، ويث علم
~~أي حنيفة في الأقطار، ولد سنة 113 ه، ومات وهو على القضاء سنة 182 ه، (انظر: وفيات الأعيان : 421/5 ،
~~تاج التراجم : 81 ، المعارف :419 ، البداية والنماية 10/.18، طبقات الفقهاء : 124) .
# (1) المادي أبو حد ، موسى بن العدي بن المنصور، رابع خلقاء بفي المباس، ولد بالري سنة 147ه، جد في
~~قتل الزنادقة بوصية من أبيه ، كان فصيحا أديبا مهيأ شهأ، لم يل الخلافة قبله أحد أصفر منه في السن ، مات سنة
~~1، واختلف في ب موته ، (انظر: تاريخ الخلفاء 279، البداية والعاية: 15976)
~~(2) هارون بن الصي محمد بن المتصور، خامس خلفاء بفي العباس ، تولي الخلافة سنة 170 ، وكان من أميز
~~الخلفاء ، وأجل ملوك الدنيا ، كثير الغزو والحج، ولد سنة 148ه، وكان كثير الورع والعبادة ، يحب العلم وأهله
~~ويعظم حرمات الإلام ، توفي سنة 193 ه بطوس آثناء الجهاد ، (انظر : فوات الوفيات : 1672 ، تاريخ الخلقاء :
~~282 ، البداية والنهاية: 213/10)
~~(3) يوف بن يعقوب بن ابراهيم، ابن القاضي أبي يوسف، نظر في الرآي والفقه وسمع الحديث، وصلى
~~بالناس الجمعة في بغداد بأمر هارون الرشيد، وولي القضاء بالجانب الغربي من بفداد في حياة آبيه، وقال ابن كثير:
~~ولي قضاء الجانب الشرقي ببغداد ، ولم يزل على القضاء إلى آن مات سنة 192 ه ببغداد ، (انظر : البداية والنهاية :
~~212/10، المعارف : 416 ، وفيات الأعيان في ترجمة والده، 421/5)
~~(4) محمد بن الحسن بن فرقد الشيباني ، أبو عبد الله ، أصله من حرستا، قدم أبوه من الشام إلى العراق وأقام
~~بواسط قولد له بها، ونشأ بالكوفة، وطلب الحديث في المدينة على الإمام مالك، وحضر جلس آبي حنيفة تين
~~وتفقه على ms046 أبي يوسف ، وصنف الكتب الكثيرة منما الجامع الكبير والجامع الصغير، والأصل أو المبسوط والسير والأثار
~~وكتب النوادر، وكان من آفصح الناس ، دؤن وبشر علم أبي حنيفة، ولاه الرشيد قضاء الرقة ثم عزله عنها، وقدم
~~بقداد ، ولد سنة 125 ، وتوفي سنة 186ه، توفي هو والكسائى في يوم واحد، فقال الرشيد: دفنت اليوم اللغة
~~والفقه جيعا ، (انظر: وفيات الأميان : 324/3 ، تاج التراجم : 54 ، طبقات الفقهاء : 125 ، المعارف : 00ه ، التاج
~~الكلل :105 ، البداية والنهاية: 202/10، تهذيب الأسماء : 40/1) :
~~(5) الحسين بن صالح بن خيران أبو علي الفقيه الشافعي ، كان فقيها متورعا فاضلا زاهدا من كيار الأثمة ،
~~عرض عليه القضاء فلم يقبله، وذكر ابن خلكان القصة للمذكورة في المتن ، توفي سة 320 ه ، (انظر : وفيات
~~الأعيان : 400/1، طبقات الشافعية الكبرى : 271/2 ، طبقات الفقهاء : 110 ، الداية والتهاية : 171/11، تهذيب
~~الأماء : 261/2)
~~17

PageV00P067

~~============================================================

~~سريج(1، يعاتب ابا العباس بن شريج على تولية(1) القضاء، ويقول
~~(له)(1) : هذا الأمر لم يكن في أصحابنا ، (وإنما)(4) كان في أصحاب أبي
~~11(5)
~~حنيفة ، وقال القاضي ابو الطيب : طلب الوزير ابن(4) الفرات(1) للمقتدر
~~بالله(1، آبا علي بن خيران الشافعي ليوليه (قاضي) (4) القضاة ببغداد فامتنع،
~~(4)1
~~واختفى اياما، فخيمت حوانيته ليظهر فلم يفعل(2).
# (1) أحمد بن عمر بن سريج ، القاضي أبو العباس البفدادي، أحد ائمة مذهب الشافعي، وعنه انتشر المذهب
~~الشافعي في الافاق، ولي القضاء بشيراز في أول آمره ، ثم امتنع وسمر بابه الوزير علي بن عيى ليلي قضاء القضاة
~~فامتع، له مصنفات بلغت 0-4 مصف، وناظر داود الظاهري وابته عمدا ورد عليها، توفي سنة 206، وبلغ 57
~~سنة وستة أشهر، (انظر : طبقات الشافعية الكبرى : 21/4 ، طبقات الفقهاء :108، وفيات الأعيان : 471، ضبط
~~الأعلام : 12 ، البداية والنماية : 129/11، تهذيب الأسماء : 251/2)
~~(2) في نسخةف : توليته
~~(ج) اللفظ من نسخةف
~~(4) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل : إنما
~~(5) في الأصل بن بدون آلف، وهو خطا
~~(6) أبو الحسن ، علي بن محمد بن موسى بن الحن بن الفرات وزير المقتدر بالله ، تولى الوزارة له ثلاث
~~دفمات ، وكان يقبض عليه في كل مرة ، وتصادر أملاكه، ms047 كان يستغل من ضياعه أموالا كثيرة وينفقها على أهل العلم
~~والدين والفقراء، وكان كاتبا كافيا خبيرا، يجلس للظالم ، ولد سنة 241 ه، قتله نازوك صاحب الشرطة مع ابنه
~~سنة 212 ه، (انظر : وفيات الاعيان : 97/4 ، الكامل، لابن الأثير: 121/8، 123 ، البداية والنعاية : 151/81) .
# (2) المقتدر بالله، جعفر بن المعتضد أحد بن طلحة بن المتوكل بن المعتصم ، من خلفاء بي الاس، ولد سنة
~~282، ولي الخلافة وعمره 12سنة، فاستصغر وغرجوا عليه ثم استقام الأمر له ، فاستوزر أبا الحسن على بن
~~حمد بن الفرات ، فسار أحسن سيرة ، وكشف المظالم ، وكان جيد العقل ، صحيح الرأي ، لكنه مؤثر للشهوات واللهو
~~والشراب والتبذير، ولي الخلافة من أولاده ثلاثة ، وقد استكثر من الوزراء فبلغ عددهم 14 وزيرا وفي سنة 220 ه
~~ج مؤنس مع البرير فقاتلوه وقتلوه، (انظر: تاريخ الخلقاء : 8 ، البداية والنهاية : 11/1)
~~(4) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل: قضاء
~~(9) ذكر القصه ابن كثير في (البداية والنهاية : 171/11) ، وابن الكي في (الطبقات الكبرى : 2733)
~~وذكرا أن الوزير الذي طلبه هو علي بن عيى وزير المقتدر، وليس ابن الفرات ، وعلق على بن عيى على رفضه،
~~فقال : إنما أرهنا أن نعطم الناس آن ببلدنا وفي مملكتنا من عرض عليه قضاء قضاة الدنيا في المشارق والفارب فلم يقبل ،
~~وروى ابن السبكي عنه أنه قال : ما أردنا به إلا خيرا ، (انظر : طبقات الفقماء :110، مففي المحتاج : 372/4)
~~وانظر ترجمة علي بن عيسى في هامش الفقرة عه من هذا الكتاب
~~18

PageV00P068

~~============================================================

~~حكم الدخول في القضاء]:
~~8 - فهذا ما صار إليه الائمة قولا وفعلا في تقليد القضاء والامتناع منه،
~~ووراء هذا كله أمر لابد من التنبه له ، وهو آنا سنذكر إن شاء الله تعالى
~~انقسام الناس في القضاء على أضرب(1)، من جملتها من يتعين عليه فرضا،
~~فهذا يحرم عليه الامتناع منه إذا طلب، ويجب عليه الطلب، ومن جملتها من
~~هو فرض كفاية في حقه، فهو مع من يساويه متعرضون للاثم إن امتنعوا
~~كلهم، على ما سنبينه ونصفه بأنه فرض عليه مباشرته، فهذان قسمان لايسع
~~من دخل ms048 فيهما الامتناع منه أصلا، ومن جملتها من يستحب له الدخول فيه
~~إذا طلب ، وهذا لا يقال في حقه أن الأؤلى له الترك ، لأن المندوب فعله خير
~~من تركه بلا ارتياب ، ومن جملتها من يباح له ، فهذا قد يقال : إن الأولى له
~~الامتناع، أما من يحرم عليه الدخول فيه أو يكره فالامتناع خير له لاشك
~~فيه()، وسنكشف حقيقة هذه الأضرب إن شاء الله تعالى عقيب(2) هذا
~~الفصل، في فصل نعقده في صفه القاضي وما (يتعين)(4) فيه من الشروط.
# (2) العبارة في نسخة ف : ومن جملتها من يحرم عليه الدخول فيه أو يكره، فلا شك آن الامتناع خير له
~~(2) عقيب: خطأ شائع في كتب الفقه ، والصواب عقب، انظر : الصباح النير: 45/2 ط 1292
~~(4) في نسخة ف : يعتبر، وهو الموافق لعنوان الفصل التالي

PageV00P069

~~============================================================

~~[114)
~~الفصل الثاني
~~صفة القاضي وما يتبر فيه من الشروط(1)
~~1 - شرائط القضاء عشرة : الإسلام والحرية والذكورة والتكليف والعدالة
~~والبصر والسمع والنطق والكتابة والعلم بالأحكام الشرعية، احترزنا بالإسلام
~~والحرية والذكورة والتكليف عن الكافر والعبد والمرأة(2) والصبي ، فهؤلاء ليسوا
~~من امل القضاء، وإن ولوا لم تتعقد ولايتهم ولا أحكامهم ، والمكاتب(2) في
~~(4
~~معنى العبد، (وكذا المدبر() وحر البعض والخنفى)(5)، والمجنون في معنى
~~الصبي ، واحترزنا بالعدالة(11 عن الفاسق ، فلا تصح ولايته ، ولا ينفذ حكه،
~~(1) في هامش الأصل : قف على شروط القضاء
~~(2) هذا مذهب الشافعي ومالك وغيرهما من الفقهاء ، وذلك لأن القضاء ولاية ، والمراة لا تصح ولايتها لما
~~ثبت في السنة * ما أقلح قوم ولوا أمرهم امرأة " وقال الإمام أبو حنيفة وأصحابه : يجوز للمرأة أن تتولى القضاء فيما
~~تقبل فيه شهادتها وحدها آو مع الرجال، ولا يجوز في الحدود والقصاص، وقال الطبري والخوارج : يجوز قضاؤها في
~~كل شيء ، (انظر : روضة القضاة وطريق النجاة ، للسمناني، تحقيق الدكتور صلاح الدين النامي : 53/1، أدب
~~القاضي اللماوردي : 625/1، جواهر العقود ، الأسيوطي : 2/ 263 ، المهنب : 291/2، التنظم الفضائي ، النا
~~(56
~~(2) المكاتبة هو أن يتفق الرجل مع عبده كتاية على مال يؤديه منجا عليه ، فإذا أداه فهو حر، والأصل في
~~ذلك قوله ms049 تعالى : ({ والذين يبتغون الكتاب مما ملكت أيانم فكايتوهم إن علمتم فيهم خيرا) النور الآية 23 .
# (4) المدبر هو العبد الذي يعلق عتته على موت يده، ويمتبر المدبر عبنأ مادام سيده حيا، ويمامل معاملة
~~العبد، وتطبق عليه أحكام الرقيق، وكذلك المكاتب يبقى عبدأ حق يدفع للسيد جميع المال، فالعبد مد ما بقي
~~درثم ، كما يقول الفقماء، وهاتان الويلتان للترغيب في عتق العبيد ، (انظر : الأم ، للشافعي :144/6)
~~(5) ما بين القوسين من هامش الأصل
~~(6) المدالة لغة التوسط ، واصطلاحا ملكة في النفس تمنع صاحبها من ارتكاب الكبائر والرذائل ، ومن
~~الإصرار على الصغائر
~~0

PageV00P070

~~============================================================

~~ولا يقبل قوله، لأنه لا تقبل شهادته ، فعدم قبول حكمه أولى(1)، فلو ولأه
~~(1)40
~~الإمام أو نائبه أو ذو الشؤكة (فحكم) (2) بين الناس على فسقه لم (تنفذ)(2)
~~4
~~أحكامه قطعا، لا شك فيه، لا نعرف فيه خلافا ، وبه قطع العراقيون
~~والمراوزة إلا ما حكاه(11 الشيخ آبو حامد الغزالي() ، فإنه قال : يعصي السلطان
~~بتفويض القضاء إلى الفاسق والجاهل ، ولكن بعد أن ولأه فلا بد من تتفيذ
~~أحكامه للضرورة ، هذا كلامه(2) ، ولا أعلم أحدا نقله غيره مع تصفح شروح
~~المذهب والمصنفات فيه(11 ، ونحن إذا نفذنا حكم قاضي البغاة فلا بد من آن
~~(1) زادت نخة ب ما يلي : وقوله إنا لم تقبل شمادته فعدم قبول حكه أولى، هذا قد يعترض عليه بالامام
~~الأعظم ، فإنه يصح أن يكون وليأ في النكاح ، ولا ينعقد النكاح بشعادته ، كا صرح به المتولي في * الشتمة*، وأيضا
~~فإنشا إذا نفدنا أحكام الإمام الأعظم إذا كان فاسقأ للضرورة ، نفذنا أحكام نوابه للضرورة، وإلا لأدى إلى تمطيل
~~الأحكام ، وإذا نفذنا الأحكام للضرورة ، ثم زالت ، وحصلت دولة عادلة وإمام عادل فالقياس نقض تلك الأحكام
~~ويصير ذلك كالتيم يبطل برذية الماء، وهنا صريح إطلاقه في البينة حيث قال : فان كان الني قبله لا يصلح
~~للقضاء نقض أحكامه كلما، أخطأ فيها أو أصاب ، وعلى هذا فتعاد عقود الأنكحة وما توقفت صحته على حكم الحاكم،
~~ولا بد في الحاكم أن يكون جتهدا . ق 100 / ب.
# (2) اللفظ من ms050 نسخة ف ، وفي الأصل : وحكم
~~4) اللفظ من نخةف، ونسخة ب ، ورقة 105/أ، وفي الأصل : تنعقد، وفي هامش الأصل : تتفذ
~~(4) في نخة ف زيادة وهي : خلافا للامام، حكاه الشيخ
~~(5) محمد بن حمد بن حمد بن أحمد، حجة الإسلام الغزالي الطوي ، الفقيه الشافمي ، درس على إمام الحرمين
~~الجويفي ، وتولى التدريس بالمدرة النظامية بيغداد ، وسلك طريق الزهد ، وصنف الكتب المفيدة في الفقه والأصول
~~والجيل والفلسفة والأخلاق ، أهمها البسيط والوسيط والوجيز واحياء علوم الدين والمستصفى والمتغول والمنتحل وتهافت
~~الفلاسفة، ولد سنة 45 ه، وتوفي بالقرب من لوس سنة 505 ه، (اتظر: وفيات الأعيان: 255/3، طبقات
~~الشافمية الكبرى :191/6، البداية والنهاية : 12 /172، التاج المكلل : 248) .
# (6) الوجيز، للغزالي : 2 /237 ، وعبارته في الوجيز: * فإن تعذرت الشروط وغلب على الولايات متغلبون
~~فسقة فكل من ولاه صاحب شوكة نفذ حكه للضرورة، كا ينفذ حكم البفاة،
~~() قول الفزالي هو ما عليه المتأخرون من حققي المنب الشافعى لثلا تتعطل مصالح الناس، قال النووي
~~في *المنهاج : فان تعذر جمع هذه الشروط فولى سلطان له شوكة فاستا أو مقلدا نفذ قضاؤه للضرورة ، وعلق على
~~ذلك جلال الدين الحلي ، فقال : قاله الغزالي في الويط تفقها، قال في * الروضة * كاصلما : وهذا حسن"
~~(اتظر : نهاية الحتاج :240/8، جواهر المقود ، الأسيوطي : 255/2 ، مفني الحتاج :4 /37، حاشية قليوبي
~~وهيرة على شرح المحلى :4 /297، الروضة : 11 /47)
~~1

PageV00P071

~~============================================================

~~يكون مع عله عدلا متأؤلا في خروجه مع البفاة(1) ، ولا بد من تأويل حمل
~~البغاة على بغيهم ، هذا لا خلاف فيه، فكيف ننفذ أحكام قاضي أهل العذل
~~(2
~~مع فسقه، وعلمه(2) بفسقه، الفسق الذي لا تأويل فيه
~~ضابط الفسق]:
~~10 - ثم اعلم أن الفسق المانع من تولية القضاء هو الفسق بارتكاب
~~المحومات المتفق عليها ، أو التي يعتقدها المكلف حراما، ويرتكبها تتبعا
~~(4
~~شهوات نفسه(1)، آما إن فسق باعتقاد تعلق فيه بشبهة أوجبت له تأويلا،
~~تاول به خلاف الحق، ففي جواز تقليده القضاء وجهان حكاهما المارودي(4)،
~~59
~~ثم قال : فلو صحت ولاية الحاكم العذل(5)، ثم طرا عليه الفسق بعد صحة
~~(1) البفي : الظلم والمدول ms051 عن الحق، والبغاة جماعة من المدين خرجوا على الإمام بتأويل أو غيره كالخوارج
~~الذين قال فيهم الإمام علي كرم الله وجمه: إخوانتا بفوا علينا ، ولهم أحكام خاصة في كتب الفقه
~~(4) في نخة ب ورقة 100 رب : وعلم
~~(4) البارة في نسخة ف : وتركبها شهوات نفسه
~~(4) أنب القاضي، له : 145/1.
# والماوردي هو أبو الحسن، على بن عحد بن حبيب البصري المعروف بالماوردي، من وجوه فقهاء الشافعية
~~وكيارهم، وكان حافظا للمذهب ، وله كتاب * الحاوي الكبير، الني يشهد له بالعلم الواسع والقضل الكبير والاطلاع
~~على أحكام المذاهب وأدلتهم ، مع مناقشتها والرد عليها ، وهو خطوط في4 مجلتا، تولى القضاء في بلدان كثيرة، ثم
~~استوطن بغداد ، ومن كتبه الأحكام اللطانية وأدب الدين والدنيا وتفسير القرآن الكريم والعيون والنكت وقانون
~~الوزارة والاقتاع في المذهب وهو صغير ودلائل النبوة وغير ذلك في أصول الفقه والأنب، توفي سنة 450 ه، ودفن في
~~بنداد وعمره 86 سنة، نبه الذهي إلى الاعتزال ، وهو بعيد ، (انظر : وفيات الأعيان : 444/2 ، طبقات الشافعية
~~الكبرى: 267/5، طبقات الفقهاء : 121، البداية والنهاية : 12/A0، ميزان الاعتدال : 2 /155)
~~(5) تسامل بعض الأساتنة الأفاضل عن المقصود من عيارة الماوردي * الحاكم القدل ، وأنه لا يبصد أن يفسر
~~القارى : * الحاكم* ( هنا) بالإمام الأعظم ، وإلا لعبر عنه كثأته بكلمة * القاضي " ثم أضافوا : ومعلوم أن الحاكم
~~الأعلى لا يجوز عزله بالفق مهما كان سببه ، سلوكا أو اعتقادا ، وليس كا تقل الصنف .. وأنه يجب أن يرفع غاشية
~~هذا الوهم
~~والحقيقة أنه لا حل لهذا التساؤل والاعتراض، وأن الكلام الذي نقله المصنف عن الماوري رحمه الله واضح
~~وليس فيه التباس، لأن الماوردي استعمل لفظة * الحاكم بمعنى القاضي ، وذكره بعد قوله : جواز تقليده القضاء" ،
~~أما الحاكم الأعلى فسماه المصنف بعد النص مباشرة " بالإمام،
~~2

PageV00P072

~~============================================================

~~ولايته، إن طرأ فسقه بأفعال يتبع بها شهواته بطلت ولايته، وإن طرا فسقه
~~باعتقاد تأول به، هل تبطل ولايته؟ فيه وجهان : أصحهما لا تبطل(1)، ثم
~~اختلف الأصحاب في القاضي إذا فسق()، هل ينعزل بنفس الفسق، آم لا بد
~~من عزل من جهة الإمام ؟ فيه ms052 وجهان، أصحهما ينعزل بجرد فسقه، ولم
~~(ينفذ حكه (2 أيضا)(4)، ويحرم عليه ، والحالة هذه متى فسق ، أن ينصب
~~نفسه للحكم، ويحكم بين اثنين ، ويجب عليه رفع (حاله)(4 السيئة إلى ولي
~~الأمر، ليولي على المسلمين عدلا غيره، قال الأصحاب : فلو تاب وحسنت
~~حاله، وقلنا ينعزل بنفس الفسق، هل يعود قاضيا من غير تولية؟ فيه
~~وجهان، أصحها عندي آنه لا يعوذ، وعلى هذا : لو جن أو أغي عليه،
~~هل ينعزل فيه وجهان، فإن قلنا [4 / ب]) ينعزل فتى آفاق، هل يعود
~~قاضيا ؛ فيه وجهان، أصحها عندي آنه يعود().
# القضاء من الأعمى):
~~واحترزنا بالبصر عن الأعمى، فلا يصح تقليده القضاء على المذهب
~~(1) أدب التاضي : 1: 126، وعارته : فان طرأ عليه الفسق بمد صحة تقليده بطلت ولايته بالضرب
~~الأول ، وفي بطلانها بالضرب الثاني وجمان ، أصحها ماهنا لا تبطل ، وأصحما هناك لا تنعقد؛ لأنه لا يقلد إلا
~~بتعديل كامل ، ولا ينعزل إلا بجرح كامل
~~(2) جاء في هامش الأصل : وكذا إنا أغمي عليه أو عمي أو صم أو ارتد أو أخذ الرشوة أو خرج عن أعلية
~~الضبط والاجتهاد لغقلة أو نسيان
~~(2) هنا ما عليه المحققون في المذهب ، (انظر : المنهاج للنووي وعليه شرح الحلى :4 /299 ، مغفي المحتاج:
~~(4) ما بين القوسين من هامش : الأصل
~~(5) اللفظ من نسخةف ، وفي هامش الأصل : حال. صح
~~(6) جاء في هامش الأصل : * الأصح أن ولايته لا تعود إلا بتوليه جديدة،.
# قلت : قال النووي فان زالت هذه الأحوال لم تعد ولايته في الأصح، وبين ذلك وعلله الخطيب الشربيني
~~(انظر: نهاية الحتاج :8 /445، مففي التاج: 81/4، الروضة 11 /129)

PageV00P073

~~============================================================

~~الصحيح ، وحكى الجرجاني(1) قولا قديما بعيدا أنه يصح تؤليته، وهو قول
~~غريب ، لم أر أحدا حكاه غيره ، ومثله لا يعد من المذهب(2) .
# واحترزنا بالسمع عن الآضم ، فإن كان بحيث لا يسمع أصلأ لم تصح
~~توليته، وإن كان بحيث يسمع لو أسمع صحت(2).
# واحترزنا بالنطق عن الآخرس الذي تفهم إشارته، ففي صحة ولايته
~~(431
~~قولان ، حكاهما الشيخ أبو علي(4) ، كالقولين في سماع شهادته ، وقطع البقوي(6 بعدم
~~(5
~~(1) عبد الملك بن ms053 محمد بن عدي الجرجاني، أبو تعيم الاستراباذي ، أحد ايمة الملمين فقها وحديثا ، رحل
~~كثيرا ، ولم يكن في زمانه أحفظ منه في الفقهيات وأقاويل الصحابة ، ولد سنة 242 ه، وتوفي سنة 223 ه ، وقال
~~الحام 222 ه ، (انظر : طبقات الشافعية الكبرى : 245/2 ، طبقات الفقهاء :104 ، البداية والنهاية :
~~(174111
~~(2) يقال إن ابن أبي عصرون قاضي قضاة الشام عمي في آخر عمره واستر قاضيا ، وألف كتابا في جواز قضاء
~~الأعمى ، وسماه ملا كاتب جلبي في (كشف الظنون :1 / 561) : * رسالة في نفي قضاء الأعمى وجوازه ، لأبي سمد
~~الله ، المعروف بابن أبي عصرون الشافعي الموصلي المتوفي خة ف1ه د، (وانظر : طبقات الشافعية الكبرى :
~~7/ 125)، وينسب بعض الفقهاء جواز قضاء الأعى إلى الامام مالك، وهو غير صحيح، ورده ا بن فرحون ردا
~~قاطعا ، وحكى في اشتراط البصر الإجماع من مالك وغيره، ونسب ا بن قدامة جواز قضاء الأعمى إلى بعض الشافصية
~~أيضأ ، وبالجملة فإن البصر شرط في تولية القضاء عند المذاهب الأربعة . (انظر : حاشية الباجوري على شرح الغري :
~~2512 هاية الحتاج :228/4، مففي التاج:4 /25، تبصرة الحكام : 25/1، بلفة السالك لأقرب
~~المالك : 2 /206 ، المغفي : 10 /36 ، حاشية ابن عابدين : 5 /254، الأحكام السلطانية : 16، أدب القاضي
~~الماوري: 122/1)
~~(3) أدب القاضي للماوردي : 123/1.
# (4) الشيخ أبو علي ، الحسين بن شعيب ين عمذ الكنجي ، الإمام الجليل والفقيه الكبير، أول من جمع بين
~~ايقي المراق وخراسان، وصنف شرح المتصر الني ييه امام الحرمين بالنهب الكبير، وشرح تلخيص ابن
~~القاص، وشرح فروع ابن الحداد، توفي سنة 430 ه، ودفن بجوار أستانه القفال *رو (انظر : طبقات الشافعية
~~الكبرى :4 /244، وفيات الأعيان : 1/ 401 ، البداية والنماية : 5r/ 12، طبقات الفقهاء : 122، تهذيب الأسماء
~~(191 12
~~(5) أبو حد، الحسين بن مسعود بن حمد، المعروف بالفراء البغوي ، أحد فقهاء الشافعية ، كان فتيها وصدث
~~ومفسرا، صنف في التفسير معالم التنزيل* وفي السنة * ش السنة * والصابيح والجمع بين الصحيحين وفي الفق
~~التمذيب، وكان ورعا زاهدا، بمع بين الطم والعمل، ولتب بحى النة، توفي سنة 510 ه، ودن عند شيخه
~~7

PageV00P074

~~============================================================

~~الصحة(1).
# واحترزنا بالكتابة ms054 عن الامي وهو الذي لا يحسن الكتابة، ففي صحة
~~(4)
~~ولايته وجهان مشهوران.
# واحترزنا بالعلم بالاحكام الشرعية عن الجاهل بها فلا تصح توليته بلا
~~خلاف(2)، وشرط صحة تؤلية القضاء على مذهب إمامنا رضي الله عنه
~~الاجتهاد المطلق ، وهو أن يكون عالما بالكتاب والسنة والاجماع والقياس
~~وأقاويل الناس ولسان إلعرب ، فعلمه (بالكتاب)(4) العزيز هو أن يعلم
~~الآيات المتعلقة بالأحكام، ويعرف ناسخه ومسوخه، وخاصه وعامه
~~ومطلقه ومقيده، وجمله ومحكه، ومبينه ومفصله، وأن يعلم من السنة ما
~~يتعلق بالاحكام، وناسخه ومنسوخه، وخاه وعامه، ومطلقه ومقيده،
~~ومجمله ومفصله ، والمتواتر منه والآحاد والمشتفيض والمرسل، والمشند والمنقطع
~~والمتصل، وحال الرواة وجرحهم وتعديلهم، ويعلم الإجماع ومسائله،
~~القاضي حسين بروروذ ، (انظر : طبقات الشافية الكبرى : 25/2، وفيات الأعيان : 1 /02 ، البداية والنهاية :
~~(193 12
~~(1) وهو الراجح عند الشافمية ، (انظر : نهاية المحتاج : 228/8 ، شرح الملي على المنهاج :4 /296 ، مفني
~~الحتاج :4 /275)، وذكر الشيراري الوجهين في (المهذب : 2 / 291) ، وبين الماوردي أن القول بالجواز هو لأبي
~~العباس بن سريج ، (أنب القاضي : 124/1)، وجاء في نسخة ب عبارة : الأخرس الني لا تفهم إشارته، وهو
~~خطا بزيادة *لا * وقد صرحت المصادر الفقهية بما جاء في الأصل، وأن الذي لا تفهم إشارته لا تصح ولايته
~~بالأولى، (انظر: الروضة : 97/11)
~~(2) اختار الأفرعي والزركشي عدم صحة ولاية الأمي، واغتار النووي في الروضة صحة ذلك، ورجص
~~الغزي ، (انظر: حاشية اليجيرمي على الاقناع للخطيب : 4 /303 ، شرح اين القاسم الغزي على الاقناع :
~~2561، الروضة 11 177)
~~(2) قال الماوري في (أدب القاضي : 1 /627) : فإن كان عاميا من غير أعل الاجتهاد لم يجز أن يفقي
~~ولا يقضي، وكانت ولايته باطلة، وحكه وإن وافق الحق مردوذ، خلافا للكنية ، كا سيأتي، وسوف يشير إلى ذلك
~~الصنف فقرة 725، (وانظر : المبسوط : 22/16: الأحكام السلطانية ، الماوردي : 16، الدر الختار:4 /424،
~~الروضة: 15716).
# (4) اللفظ من نسخة ب ، وفي الأصل : الكتاب
~~ل

PageV00P075

~~============================================================

~~والاختلاف الواقع بين أهله، ويكون عالما بالقياس وطرقه، وأصله
~~(وفرعه)(1)، وشروطه وما يفسد به، ويكون متكنا من استنباط الأحكام
~~ودركها واستخراجها من أصولها ، عارفا بطرق النظر، خبيرا بالأدلة ومعانيها
~~وطرقها ومبانيها ms055 وتظمها ، ووضعها وأنواع الأقيسة وما يعتبر فيها، ويكون
~~عارفا بلسان العرب كالأمر والنهي ، والخبر والاستخبار، والوعد والوعيد،
~~والنداء وأقسام الاسماء والأفعال والحروف، وما لا بد منه في فهم معاني كلام
~~الله تعالى من الكتاب العزيز، وفهم ما جاء به الرسول بلغة العرب من
~~الفاظه(2) .
# 1 - إذا عرفت هذا فاعلم أن هذه الشرائط يعز وجودها في زماننا هذا في
~~شخص من العلماء، بل لا يوجد في البسيطة اليوم مجتهد مطلق، هذا مع
~~تدوين العلماء كتب التفسير والسنن والفقه والأقيسة والأصول والفروع،
~~والبحث عن أحوال الرواة وجرحهم وتعديلهم، والتنقيب عن سيرتهم حقى ملا
~~العلماء الماضون الأرض من مصنفات صنفوها وابتدعوها ، وسمل [5 /1) على
~~الفقيه المتأخر تناول ذلك وحفظه ، وذرك الأحكام منه، ومعرفته بحفظ ما
~~تعب عليه من تقدم ، ومع هذا فليس يوجد في صقع من الأصقاع مجتهد
~~مطلق، بل ولا مجتهد في مذهب إمام واحد، تعتبر أقواله وجوها مخرجة في
~~مذهب إمامه، ما ذاك عندي إلا لأن الله تعالى أعجز الخلائق في هذا، وصرف
~~همئته(2) عن دركه وبلوغه، إعلاما منه جل جلاله عباده بتصرم الزمان ،
~~وقرب الساعة، وأن ذلك من أشراطها ودلائلها، وقد قال الشيخ أبو بكر
~~(1) اللفظ من نخة ب ، وفي الأصل : وفروعه . وأركان القياس أربعة : أصل وفرع وعلة وحكم .
# (2) انظر : الروضة للنووى: 15/11
~~في سخة ب : هم، ف 106 /1

PageV00P076

~~============================================================

~~القفال المووزي()، إمام المراوزة وشيخهم رضي الله عنه : المسؤول قسمان :
~~أحدها من جمع شرائط الاجتهاد، فيقضي ويفقي باجتهاده، وهذا لا يوجد،
~~والثاني : من ينتحل مذهب واحد من الأئمة ، إما الشافعي ، أو أبو حنيفة أو
~~غيرهما، وعرف مذهب إمامه، وصار حاذقا فيه، (بحيث)(2) لا يشذ عنه
~~شي من اصول مذهبه ومنصوصاته، فإذا سئل عن حادثة إن عرف() لصاحبه
~~نصا، آجاب عليه، وإن لم تكن المسألة منصوصة، له آن يجتهد فيها على
~~مذهبه، ويخرجها على أصول صاحبه، ويفقي با آداه إليه اجتهاذه، وهذا
~~أيضا أعز من الكبريت الأحمر.
# فإذا كان هذا قول الشيخ القفال مع جلالة قدره في العلم ، وكونه صاحب
~~وجه ms056 في المذهب الشافعي، ومقالة منقولة عنه ، بل تلامذته وغلمانه أصحاب
~~وجوه في المذهب، فكيف بعلماء عصرنا الذين لا يقربون من تلك الدرجة،
~~(4
~~ومن جملة غلمانه والمنتمين إليه القاضي حسين المروروذي) ، والشيخ آبو القاسم
~~(1) أبو بكر ، عبد الله بن أحد بن عبد الله ، المعروف بالققال المروزي وبالقفال الصفير ، الفقيه الشافعي ،
~~ابتدأ العلم على كبر السن بعد أن اشتغل في عمل الأتغال حتى سن الثلاثين ، وهو شيخ طريقة الخراسانيين أو المراوزة
~~وكان معتد المنب في بلاده، وله مؤلفات كثيرة، وتخاريجه جيدة، واذا أظلق القفال في كتب الفقه فهو المقصود
~~فإن أرادوا القفال الشاشي قيدوه ، والشاشي اكثر ذكرا في الأصول والتفسير وغيرهما فيما عدا الفقه . توفي الققال المروزي
~~سة412 وهو ابن تين سنه ، ودفن بجتان ، وقبره فيها معروف يزار، (انظر: وفيات الأعيان : 2 /
~~20، طبقات الشافعية الكبرى : 5 /52، البداية والتماية: 21/12، تذيب الأسماء: 282/2).
# (4) اللفظ من نسخة ف ونسخة ب ، ورقة 1/106 ، وفي الأصل : فحيث
~~3) في نسخة ب : إن وجد، ورقة 106/ا.
# (4) أبو علي . الحين بن محمد بن أحد ، المروروذي الفقيه الشافعي المعروف بالقاضي، صاحب التعليقية في
~~الفقه ، كان إمامأ كيرا ، صاحب وجه في المذهب ، وإذا أطلق الجويني والغزالي والخراساتيون القاضي فهو المقصود
~~وصنف في الأصول والفروع والخلاف، ويقال له : حبر الأمة وحبر المنهب، وتخرج عليه عدد كثير من الالكمة، توفي
~~سنة 461 ه، بروروذ . (انظر : طبقات الشافعية الكبرى : 4 /256 ، وفيات الأعيان : 1/ 0.ه ، تهذيب الأسماء :

PageV00P077

~~============================================================

~~4
~~(48002
~~(18
~~الفوراني(1) ، والشيخ أبو محمد الجويني) . والد إمام الحرمين ، والمشعودي(
~~(49
~~والصيدلاني() ، والشيخ أبو علي السنجئ وجماعة غيرهم ، وبموت هؤلاء في
~~1(9
~~خراسان وما قرب منها ، وموت أصحاب الشيخ أبي حامد الاسفراييني(5) (في
~~441 از.
# العراق)(3) ، ومنهم المحاملي(") وأقضى القضاة الماوردئ ، والقاضي أبو الطيب
~~(1) عبد الرحمن بن محمد بن أحمد ين فوران ، الإمام الكبي، الحافظ للمنب، وهو شخ أهل مرو، ول
~~تصانيف عظية منها الإبانة والقمد ، وتبعه في الإبانه إمام الحرمين ونال منه كثيرأ في كتابه منهاية الطلب * ، توفي
~~بردسنة 461 ، (انظر : طبقات الشاقعية الكبى ms057 : 109/5 ، البداية والنهاية : 18/12، هذيب الأسماء :
~~(1401
~~(2) عبد الله بن يوسف بن محد بن خيويه ، كان عالما دينا زاها متقشفا عابدا يلقب بركن الإسلام ، عالما
~~بالفقه والأصول والنحو والتفسير والأنب ، لازم القفال المروزى في مرو، ثم قصد للتدريس والفشوى والمنساظرة في
~~تيسابور، وتوفي بها سنة 428 ه، ومن تصانيفه الفروق والسللة والتيصرة والتذكرة وختصر المتصر وشح الرسالة
~~والتفير والميا . (انظر : طبقات النافعية الكبى : 5/* ، وفيات الأعيان : 2 /250، البداية والنهاية:
~~1ه)
~~(3) أبو صبد الله، حمد بن عبد الله بن مسعود بن أحمد السعودي ، الفقيه الشافعى، إمام فاضل ورع من أهل
~~مرو، تققه على الققال وشرح مختصر المزني وأحسن فيه ، وروى قليلا من الحديث عن القفال ، وحكى عته التزالي في
~~*الوسيط، توفي سنة نيف وعشرين وأربعائة برد . (انظر : طبقات الشافعية الكبرى :4 /171، وفيات
~~الأعيان :2 /260، تذيب الأسماء: 246/2) .
# (4) عمد بن داود بن حمد الداودي ، أبو بكر، تليذ أبي بكر القفال ، وحقق ا بن السبكي أن الاودي هو
~~الصيدلاني ، وعلق على ختصر المزني* شرحا مسمى عند الخراسانيين بطريقة الصيدلاني ، لأنه علقه على طريقة القفال
~~الي كان يسما عته، (انظر: طبتات الشافعية الكبرى :4 /148، /245)
~~(5) الشيغ أبو حامد، أحد بن أبي طاهر عحمد بن آحمد الاسفراييني ، الفقيه الشافعي ، اشمت إليه رياسة
~~الدين والدنيا ببفداد ، كثير التلاميذ والأصحاب، قوي الحية والبرهان والمناظرة ، كان في أول أمره يحرس الدروب
~~ويطالع العلم في زيت الحرس ، وأفق وهو ابن 17 سنة ، واستر في الإقتاء إلى أن مات، كان له مكانة رفيعة ، فكتب
~~الى الحليفة هدده بالمزل، وصل عليه بالصحراء للكثرة، ولد سنة 244ص، وتوفي سنة 406 ه ببغداد ، ودفن
~~بداره، ثم تقل إلى باب حرب سنة 416 ه . (انظر : طبقات الشافعية الكبرى :4 /11، وفيات الأعيان :
~~55/1، طيقات الفقهاء : 123 ، البداية والنهاية: 2/12، عذيب الأسماء : 208/2).
# (6) في العراق : من نسغة ب ، ورقة 106 / ب ، وفي الأصل : بالعراق
~~(7) أحد بن حمد بن أحمد بن القاسم بن اسماعيل ، أبو الحسن الضيي . المعروف بالمحاملي ، أخذ الققه عن
~~اي حامد الاسفرايفي، وله عليه تعليقة تنب ms058 له، كثير الذكاء والفهم ، درس الحديث وبرع في الفقه، ودرس في
~~حياة شيخه، وصنف في المذهب كشيرا، منها الجموع والمقنع واللباب والأوسط، وصتف في الخلاف، ولد ستة ل
~~8

PageV00P078

~~============================================================

~~الطبرئ، وبقية هذه الطبقة، انقطع الاجتهاد، وتخريج الوجوه في مذهب
~~الشافعي، فلا يعذ أحد من بعد هؤلاء صاحب وجه في المذهب ، ولا مقالة
~~فيه، وإنما هم تقلة للمذمب، وحفظة لكتب مشايخهم، وناقلون مذاهبهم
~~ووجوههم ، ويقع التفاوت بينهم بكثرة النقل، وجودة الحفظ والضبط،
~~وصفاء الذهن ، وحدة الخاطر، وركانة النظر، وصحة الفكر، فصارت
~~الطبقة المتأخرة بالنسبة إلى مشايخهم ذوي الوجوه في المذهب، كمشايخهم
~~بالنسبة إلى من تقدمهم ، وقد روينا في كتبنا المصنفة في طبقات (الفقهاء)(1)
~~أن الحنفية كانوا يقولون في زمن الشيخ أبي حامد الاسفراييني : إنه أفقه وأنظر
~~(5/ ب] من الشافعي ، قاصدين بذلك الحط من الشافعي ، مع عظمة
~~الشيخ أبي حامد عندهم ، فانهم كانوا والشافعية وبقية الطوائف مجتمعين على
~~تقديمه وتفضيله ، فلما سمع الشيخ آبو حامد ذلك بكى ، وقال : أين نحن من
~~تلك الطبقة ، ما نحن وهم إلا كما قال الشاعر:
~~تزلوا بمكة في قبائل نوفل ونزلت بالبطحاء أبعد منزل(2)
~~وكان إذا جرى ذكر أبي العباس بن شريج وعليه يقول : نحن نجري مع
~~، وتوفي سنة 415 ه، (انظر: طبقات الشافية الكبى : 4 /8ه ، وفيات الأعيان : 59/1 ، البداية والتماية :
~~1811، طبقات الفقماء: 129)
~~(1) اللفظ من تسخة ف ، وفي الأصل : العلماء
~~(2) وهذه القصة وردت كاملة في كتاب (طبقات الفقهاء ، لأي اسحاق الشمازي : 124) ، ولفظ البيت في
~~الشطر الثاتي، ونزلت بالبيداء ، يفتح التاء ، والبيداء بدل البطحاء . وهنا البيت ذكره القالي في (الأصالي : 200/1
~~ط مصطفى حمد) ولم يذكر قائله ، وأورده مع بيت آخر في معرض الغزل مع اختلاف اللفظ ، ولفظه :
~~لت ة في قهل نوفل ونزلت خلف البترابد منتل
~~را علي ا ن مقااو كاشف زرب اللان يقول مسا لم يفل
~~ويكن ترجح هذه الرواية التي يصف بها عبوبته بأنها تزلت بكة ، بينا نزل هو خارجها وبيدأ عنها،
~~والبطحاء هو الأبطح : مكان بن مكة ومق، ويمى المصب، والبطحاء في ms059 اللغة جرى السيل إنا جف واستحجر،
~~أو هو الأرض الصلبة . (انظر : تذيب الأساء واللغات : 12/1، 24، 24، المصباح المتير: 1/ 26) .
# 9

PageV00P079

~~============================================================

~~أبي العباس في ظواهر الفقه، فأما في بواطنه فلا نجري معه، وهذا إنصاف
~~مستحسن من العلماء في تقديم من تقدم على من تأخر:
~~عدنا إلى ما نحن بصدد وضعه، وقبال الأصحاب: المجتهد في مذهب
~~واحد ، هل له أن يقضي أو يفتي؟ فيه وجهان(1).
# 12 - والذي أراه بعد هذا كله أن الاجتهاد المطلق أو المقيد إنما كان
~~يشترط في الزمن الأول الذي ما يغرى فيه كل إقليم عن جماعة من المجتهدين
~~الصالحين للقضاء والفتوى، فأما في زمانتا هذا، وقد خلت الدنيا منهم،
~~وشغر الزمان عنهم ، فلا بد من جزم القول ، والقطع بصحة تولية من اتصف
~~بصفة العلم في مذهب إمام من الأئمة، وهو آن يكون عارفا بغالب مذهبه
~~ومنصوصاته وأقواله المخرجة ، وأقاويل أصحابه ، عالما بذلك ، جيد الذهن ،
~~سليم (الفطنة)(2) صحيح الفكر والفطرة ، حافظا للمذهب ، صوابه اكثر من
~~خطئه، مستحضرا لما قال (2) ائمته، قادرا على استخراج المعاني المفهومة من
~~الألفاظ المنقولة، عارفا بطرق النظر، وترجيح الأدلة، قياسأ، فهما،
~~فطنا، قادرا على معرفة الأدلة ووضعها وترتيبها، وإقامتها على الأحكام
~~(1) قال احطيب الشريفي : وأما الجتيد القيد بمذهب إمام خاص فلين عليه غير معرفة قواعد إماه، ولهراع
~~فيها ما يراعيه المطلق في قوانين الشرع، فانه مع الجتعد كالمجتمد مع نصوص الشرع ، وليس له أن يعدل عن نص
~~إمامه، كا لايسوغ الاجتهاد مع النص . (مغني الحتاج :4 /37) ، وقال أيضا : حيث ينفذ قضاء للقلد لقول
~~تعالى : (فاحكم بين الناس بالحق ) والحق ما دل عليه الدليل عند المجتمد ، فلا يجوز أن يحكم بغيره، والقلد ملحق
~~بمن يقلده ، لأنه إنا يحم بمعتقده، فلذلك آجري عليه حكه ، (المرجع السابق :4 /38) ، وقال الرملي : فلا يتولى
~~جاهل بالأحكام الشرعية ولا مقلد، وهو من حفظ منهب إصامه لكته غير عارف بغوامضه، وقاصر عن تقرير
~~أدلته، لأنه لا يصلح للفتوى ، فالقضاء أولى ، (نهاية الحتاج :224/8)، وانظر تفصيل قضاء المقلد في (نهاية
~~التاج:242/4، شرح المحلى:4 /28، الروضة : 61 ms060 /19).
# (2) اللفط من نسخة ف ، وفي الأصل : الفطرة.
# (4) في نسخة ف : لمقالة

PageV00P080

~~============================================================

~~المختلف فيها، متكنأ من ترجيح الأدلة، بعضها على بعض ، فالتصف بهذه
~~الصفات هو الذي تصح توليته القضاء في زماننا هذا ، ولا أقل من ذلك ،
~~ويجب القطع بنفوذ أحكامه، وصحة تقليده، وقبول فتواه، في هذا الزمن
~~الذي يعز فيه وجوذ مثل من هذه صفته
~~13 - ثم ينبغي أن يضم إلى ما ذكرناه من الشروط وفاقا وخلافا الكفاية
~~اللائقة بالقضاء ، وهي عبارة عن التشمير والاستقلال بالآمر ومواتاة النفس على
~~الجد فيما إليه، وهذا يضاهي من صفات الإمام النجدة(1).
# 14- وذكر بعض الأئمة استحباب صفات آخرى، ظاهر استحبابها،
~~كسلامة أطرافه، وتنجة صورته ، وزيادة ورعه، وركانة تقواه، وحسن
~~الأخدوثة عنه ، وخلوه عن الشبهات في الاعتقادات، وتضلعه من علم الشروط
~~والأقضية والحكومات ، فإنها أمر وراء الفقه ، واستمداده من علم الأدب المانع
~~من اللخن والسقط(2) ، واتصافه بكل جميلة تزيده هيبة (1/6) في النفوس
~~وعظمة في القلوب، وخلؤه عن كل ما ينقص من قدره ومنزلته في أقواله
~~وأفعاله، وخلوته وجلوته(1).
# حكم تولي وقبول القضاء] :
~~15 - إذا عرفت هذا ، فالرجل لا يخلو: إما إن اجتمعت فيه شرائط
~~القضاء التي لا تصح توليته القضاء إلا بها ، أو لا :
~~فان لم تجتع فيه لم تصح توليته.
# (1) في هامش الأصل : قف ، وانظر : الروضة : 11 /97
~~(2) لفظ والسقط من هامش الأصل :
~~(3) انظر : الروضة: 17/11 ، مفني المحتاج :4 /225 .
# أبب القضاء (9)
~~81

PageV00P081

~~============================================================

~~وإن اتصف بها لم يخل إما:
~~أن لا يوجد في البلد غيره فتتعين عليه توليته إذا طلب والحالة هذه ،
~~ويجب على الإمام أن يوليه ، فإن امتنع من الإجابة أثم ، وهل للإمام
~~اجباره ؟ فيه وجهان ، أصحهما نعم(1).
# وان وجد في البلد غيره، وهو مساوله، فهو فرض كفاية في حق كل
~~واحد منهم ، فإذا ولي سقط الفرض عن نفسه وعن الباقين ، وهو فرض عين
~~على جميعهم ، على معنى أنهم إن امتنعوا كلهم أثوا .
# فلو امتنع واحد منهم هل يجبره الإمام ؟ فيه وجهان مرتبان على المتعين
~~عليه ، وأولى بأن لا يجبره ، وهو أصح الوجهين(2) ms061 .
# وتوجيه الإجبار هو أنا لو قلنا : إنه لا يجبر واحدا منهم تواكلوا ، وأذى
~~إلى امتناع الجميع (2) .
# وقال بعض المصنفين في المذهب : من يجب عليه تولية القضاء هو الرجل
~~العالم الأمين ، الذي ليس في البلد سواه ، ومن (يستحب)(4) له توليته هو
~~العالم الفقير، أو الخامل الذكر فيستحب له ذلك، لتجري عليه كفايته من
~~(1) قال قليوني : ويجبر عليه إن امتنع ، ولا ينسق بامتناعه ، (حاشية قليوي على شرح الحلى :4 /249) ،
~~وقال الخليب في (مفنى المتاج :4 /33) : فان امتنع عى ولا يفق، وللامام إجباره على الأصح، وانظر
~~تفصيل ذلك في (أبب القاضي ، للماوري : 144/1 وما بعدها ، الروضة :18/11 ، نهاية الحتاج : 4 /26)
~~(2) قال الأسيوطي : دان امتنع الجيع آثموا ، والصحيح أن الإمام يجبر أحدم ، (جواهر العقود ، له :
~~2(255)، وذكر الشيخ أبو اسحاق الشيرازي الوجمن ولم يرج . (الهنب : 6: 241) ، وقال الرملي في (تاي
~~الحتاج :37/4) : فإن امتنع الصالحون آثوا ، وأجبر الإمام أحدهم
~~(4) اتظر أب القاضي ، الماوري : 145/1.
# (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لستحب.

PageV00P082

# ============================================================

~~بيت المال، وينتشر علمه بذلك، وينتفع الناس به، ومن يستحب له تركه
~~هو المكفى في معاشه ودنياه ، الوجيه بين الناس ، (وفي مرتبته)(1) المنتشر
~~علمه، فالأولى له تركه ، لأنه أسلم له، ومن يحرم عليه فعله هو الجاهل، أو
~~العالم العاجز عن إقامة وظائفه ، أو الفاسق.
# (1) اللفظ من تسخة ف ، وفي الأصل : في مرتبته .

PageV00P083

# ============================================================

~~الفصل الثالث
~~كيفية عقد القضاء
~~ونقدم عليه أمورا:
~~أولها : ( حكم القضاء التكليفي):
~~16 - أن القيام بالقضاء بين المسلمين ، (والانتصار)(1) للمظلومين ، وقطع
~~الخصومة الناشئة بين المتخاصمين، من أركان الدين ، وهو أهم من الفروض
~~المنعوتة بالكفاية ، فإذا قام به الصالح له سقط الفرض فيه عن الباقين ، وإن
~~امتنع كل الصالحين له (أثموا)(2) ، وقد ذكرنا ذلك (2) ، وذكرنا أخبار المتعينين
~~له، والخلاف في إجبار من لم يتعين له فيما إذا اجتمع صالحون له
~~وثانيها : ا ولاية المفضول):
~~17 - أن الإمام إذا ولى حاكما في بلدة ، وفيها من هو أفضل منه، هل
~~تنعقد ولاية المفضول ؟ فيه خلاف حكاه القاضي حسين وإمام الحرمين(4)، قال
~~(1) اللفظ من نسخة ف ms062 . وفي الأصل * الانتصار،، وقد سقطت الواو منما
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : حرجوا .
# (2) صفحة 2ه من هذا الكتاب :
~~(4) هو آبو المعالي، عبد اللك بن عبد الله بن يوسف بن عبد الله بن حمد بن يوسف بن حيويه الجويفي
~~8

PageV00P084

~~============================================================

~~الإمام : فيه خلاف بين الأصوليين ، والاكثرون قالوا : يجوز، وهو المختار(1) ،
~~وإن (منعناه) (2) في الإمامة، وقال الماوردي : تنعقد ولاية المفضول في
~~القضاء، بخلاف الإمامة على أحد الرأيين(2) .
# وثالثها : ( طلب القضاء) :
~~(4
~~18 - في طلب القضاء : قال الشيخ ابو نصر : قال بعض [6/ ب]
~~(54
~~أصحابنا يستحب له طلبه ، حتى يجوز له أن يبذل في مقابلته عوضا5)
~~الفقيه الشافعي ، العروف يامام الحرمين ، أعلم المتأخرين من أصحاب الشافعي المجمع على إمامته، وكان عالما في
~~الأصول والقروع والأدب وغير ذلك ، كثير المبادة ، جمع مصنقات والده وراد عليها، ودرس مكانه، وجاور بمكة
~~وبالمدينة أريع سنين يدرس ويفتي ويجمع طرق المنمب، ولذلك حي يامام الحرمين، وبى له نظام الملك المدرسة
~~النظامية في نيسابور، فدرس فيها، مصنفاته كثيرة، أممها تهاية المطلب في دراية المذهب في الققه ، والورقات في
~~أصول الققه ، والشامل في أصول الدين ، والبرهان في أصول الفقه ، ولد سنة 411 ه، ومات ودفن بتيسابور سنة 478
~~ه، وإذا أطلق لفظ الإمام في كتب الشافعية فالمقصود إمام الحرمين الجويفي ، (انظر : وفيات الأعيان : 2/ 241،
~~طبقات الشافعية الكبرى : /165 ، البداية والتماية : 12 /128، العقد الثين في تاريخ البلد الأمين : 5 /507)
~~(1) وهو الراجح في الذهب إنا بنل له بلا طلب، وتتعقد توليته كالإمامة العظمى ، وفي قول لا يجوز له
~~القبول ، فلا تتعقد توليته وتحرم ، لخبر البيهقي والحاكم : * من استعمل عاملا على المسلين وهو يعلم آن غيره أفضل
~~منه وفي رواية * رجلا على عسابة، وفي تلك العصابة من هو أرضى لله منه فقد خان الله رسوله والمؤمنين، قال
~~الحاكم: عنا حديث صيح الاسناد، ولم يخرجاه، وسكت عنه النبي، (انظر: نهاية الحتاج: 7/2 ، المهنب :
~~2912، حاشيتا قليوب وعيره :4 (246، منفي التاج :4 /24، الستنرك :4 /12، الفتح الكبي:
~~194
~~(2) اللفظ من نسخة ف ونسخة ب ، ورقة 107/ا ، وفي ms063 الأصل : معناه
~~(4) أدب القاضي الماوردي : 144/6، 143 ، وعبارته : * فان عدل عن الأفضل إلى المقصر انعقدت
~~ولايته، دفي نسخةف : لا تنعقد، وهو خطأ في النسخ
~~(4) عيد السيد بن حمد. ين عبد الواحد بن آحمد بن جعفر، آبو نصر بن الصباغ، انتهت إليه رياسة
~~الأصحاب ، وكان ورعا تقيا صالحا زاهدا فقيها أصوليا حققا صنف الشامل والكامل وعدة العالم والفتاوى وغيرها،
~~أول من درس بالمدرسة النظامية في بغداد ، وكان يضاهى آبا اسحاق الشيرازي، ولد سنة 400، وتوفي سنة 47
~~، ودفن بداره ثم تقل إلى دار حرب، وكان قد كف بصره قبل وفاته بسنين . (انظر: طبقات الشافعية الكبى :
~~1225، وفيات الأعيان: 2 /285 ، البداية والنماية :12 /126 ، تهذيب الأسماء : 299/2).
# (5) انظر : نهاية الحتاج : 236/4 ، الأحكام اللطانية ، الماوردي :24.
# 86

PageV00P085

~~============================================================

~~ومنهم من أبى ذلك(1)، ومن يجب عليه توليته يجب عليه طلبه، وعلى الإمام
~~توليته
~~وقال إمام الحرمين : متى فرض القيام بالقضاء على حقه كان في مرتبة
~~الجهاد ، بل أفضل منه(2)، وموجب ما ذكرناه التعرض له وطلبه، ولكن
~~يعارضه أن الاستمكان من مناصب الولايات يورط النفس الزكية في
~~الورطات ، ويستخرج منها خبايا البليات ، والنفس أمارة بالسوء ، وطالبة
~~(للهوى)(2) والشهوات، وباعثة على التورط في الشبهات، وحاملة على
~~الوقوع في اهلكات ، فسلوك طريق السلامة أولى .
# ثم قال القاضي حسين : إذا كان في الناحية من هو أصلح للقضاء ممن
~~يطلبه، (فالطلب)(4) من الطالب حرام ، ويكره للإمام توليته، مع أنه لو
~~ولاه انعقد(6) ، (وإن)(3) لم يكن في النساحية أصلح منه ، فلا يكره له
~~الطلب ، بل يستحب له أن يتعرض ويطلب ، ولو لم يكن في الناحية من
~~يصلح غيره ، افترض عليه آن يتعرض.
# هذا كلام القاضي، ونقله الإمام عنه، ثم قال : قوله : إذا كان في
~~الناحية من هو أصلح للقضاء ممن يطلبه فطلب الطالب حرام، قال الإمام :
~~هذا، مع تصحيح نصب المفضول ، خطأ، فإنه إذا جاز النصب (أو صح)(4،
~~(1) فصل الإمام النووي حكم هذه المسألة في (الروضة :11 /94) .
# (2) ذهب الغزالي إلى تفضيله على الجهاد للاجماع على فرضيته مع الاضطرار إليه، (انظر: نهاية المحتاج :
~~(3) في ms064 الأصل : اللهو
~~(4) اللفظ من نسخة ف ونسخة ب ،ق 1/107، وفي الأصل : والطلب .
# (5) وهذا ما عليه الحققون في المذهب كالنووي . (انظر: نهاية المحتاج : 236/8 ، أنب القاضي ، للماوردي :
~~(6) من نسخة ف ، ونخة ب ، ق 1/107 ، وفي الأصل : فان
~~(7) من نخة ب، ق 107 /ب، وفي الأصل : وصح

PageV00P086

~~============================================================

~~فطلب الجائز الصحيح كيف يخرم؟ فالوجة الاقتصار على كراهة الطلب(1) ،
~~()1
~~من المفضول مع وجود الفاضل() :
~~احكم قبول التعيين):
~~16 - ثم قال الإمام : والحق أن الامام إذا نصب واحدا من المتائلين لم
~~يكره له التقليذ ، إلا إذا كان يفلب عليه استشعار الميل عن موافقته الشريعة ،
~~فإذا كان كذلك ، وتمكن من الاعتذار عن الإجابة بعذر، فالذي يقتضيه الدين
~~الاجتناب ، فإن الأمر، وإن كان عظيم القدر، بالغ الأجر، فالخطر أعظم ،
~~وان لم يغلب استشعار المخالفة من نفسه، وقلده الإمام بدمأ من غير طلب
~~(منه)(2)، فينبغي أن يتقلد جريا على قول المصطفى صلوات الله عليه
~~(4
~~وسلامه : "إن أديتها من غير مسألة أعنت عليها"(4) .
# وذكر العراقيون وجهين في وجوب الإجابة عند تقليد الإمام ، وهذا فيه
~~(1) زادت نسخة ب ما يلي : وما ذكره الإمام منوع فقد يمع الطلب وتتحب الاجابة، كا في الوال بوج
~~الله تبارك وتصالى، فإنه يكره السؤال به، وتستحب إجاية السائل ، ق 107 / ب، ويظهر آن هنا التعليق من
~~الناقل ، وليس من أصل الكتاب ، ولهنا وضته في الهامش .
# (2) هما قولان في المنهب ، والأصح كراهة الطلب ، مع اتعقاد التولية ، قال التووي والرملي : فان كان غيره
~~أصاح ندب للأصلح طلبه وقبوله ... وكان الأصلح يتولاه . فللمفضول القبول إذا بنل له بلا طلب، وتتعقد توليته
~~كالامامة العظى . وقيل لا يجوز له التبول . فلا تتعقد ولايته وغحرم .. ويكره طلمه ، وقيل يحرم وقال
~~الاروي : فيه خة أحوال : مستحب وهظور ومباح ومكروه وختلف فيه، (انظر: نهاية التاج: 147/8،
~~1 ، للعنب : 2/ 291، أدب القاضي، للارودي: 146/1، 151، الروضة: 13/11).
# (3) اللفظ نهادة من نسخةف
~~(4) هذا حزه من حديث بواه البخاري وسلم وأمحاب السنن عن عبد الرحمن بن شثرة، وتكلته من
~~البغاري : * لا تال الإمارة ، فانك إن ms065 أصطيتها من غير مسالة أعنت عليها ، وإن أصطيتها عن مألة وكلت إليها،
~~وانا حلفت على يمين فرأيت غيرها خيزا متها فائت الذي هو خير وكفر عن يمينك * ، (انظر: صحيح البخاري
~~حاشية التدي :4 /111، صحيح مسلم بشرح النووي : 116/11، سنن آبي داود: 118/2، تحفة الأحوني : 5 /
~~116، سنن النائى :118/8)، وروى ا بن ماجه الشطر الأخير من الحديث عن صدي بن حاتم ، (ستن ابن
~~(1411 :
~~8

PageV00P087

~~============================================================

~~إذا كان تقليده جازما ، أما إذا كان على خيرة فلا وجوب ، ثم الوجهان فيه إذا
~~لم يستشعر المخالفة من نفسه ، فإن استشعرها فالجداد(1) ما وجد إليه سبيلا.
# حالات طلب القضاء]:
~~20 - هذا قولنا في النصب مع تساوي من يصلح، أما الطلب : فللطالب
~~ثلاثة أحوال : .
# الأولى : أن يعلم من نفسه اغتلام(2) شهواته ، فالكراهة شديدة في حقه ،
~~(إلا أن يقصد الخيانة فيحرم)(2) ، فإن قيل : انتهى الأمر في حقه إلى
~~التحريم ، قلنا : إن طلب وأضمر ما ذكرناه فيحرم عليه الطلب، والحالة
~~هذه ، وإن طلب [1/2) ولم يقصد الخيانة وقصد التوقي جهده، فيكره.
# الحالة الثانية : أن لا يحس من نفسه قيجا ، ولكنه لم يختبر نفسه قديما
~~في مخامرة الأمور العظية، فهو على خطر من آمره، فاذا أضمر التقوى وهو
~~فقير، يبتغي كفافا من رزق يدر عليه فلا يكره له الطلب ، وإن كان له
~~كفاف، وهو على غرر2) من آمره فتطلق الكراهة في حقه ، ولكنها لا تشتد .
# الحالة الثالثة : أن يكون قد اختبر نفسه في عظائم الأمور، ولم يجد
~~هيجأ ولا مجاوزة حد ، فمن أصحابنا من قال : يكره له الطلب ، والرأي
~~عندنا نفي الكراهة في هذا المقام(5)، ثم مهما نفينا الكراهة، هل يستحب
~~الطلب ؟ فيه وجهان : أقيسهما نعم :
~~(1) اللقظ إما من جد أوقد ، وهما بمضى واحد، فالجاد والجداد صرام التخل، وجذه أي قطعه، والخحداد
~~والحداد القطع ، ورجل حديد وخداد وحداد يكون في اللن والفهم والغضب ، ومخى النص أن الرحل الكقه إنا
~~قلبه الإمام القضاء واستشعر من نفسه خالفة أحكام الله تعالى فالقول الجازم هو ما وجد إليه علصا وسبيلا عند الله ms066
~~تعالى، (انظر: القاموس الميط: 241/1، 286)
~~(2) غلم غلما وغلة بالضم واغتلم : كان منقادا لشهواته ، (القاموس المحيط:4 /152)
~~(4) ما بين القوين ريادة من تخةب، ورقة 107 بب .
# وب: وز. 7109
~~(5) رجح النووي الكراهة ، وقال : يكره له الطلب والقول على الصحيح والله أطم . وأرى ترجيح قولا=

PageV00P088

~~============================================================

~~فإن قيل(1) : إذا أطلقتم التحذير ولم تخصصوه بشخص انكف الناس
~~قاطبة عن هذا الأمر المهم ، فإنهم يتواكلون ويتخاذلون فيتعطل الأمر!
# قلنا : لا مخافة من هذا ، والمحذور التكالب على العمل والازدحام عليه،
~~فإن النفوس تستحث أربابها على طلب أسباب الاستعلاء ، فمن حكمة الشرع
~~تغليب التحذير ، والجبلات تغالبه ، حقى يتوقع منه اعتدال في الإقدام .
# اكيفية عقد القضاء]:
~~22 - فهذا منتهى الكلام في هذه الأمور، والكلام بعده في كيفية عقد
~~القضاء، والنظر في مقدمة العقد، ثم في صفته، (ثم في لزومه)(4)، ثم في
~~كيفية التولية، وتوافق الإمام والقاضي في المذهب، وتخصيص التولية، والحكم
~~بذهبه أو مذهب الحاكم، ثم في جواز استنابة القاضي نائبا عنه، ثم في تقليد
~~قاضيين في بلد واحد، ثم في أخذ القاضي الرزق على القضاء
~~النظر الأول : في مقدمته
~~امعرفة المولي توفر الشروط في المولىا:
~~23 - وهو أن يكون المولي عارفا بتكامل شروط القضاء في القاضي ،
~~فيكتفي بعله ، وإن جهلها سأل عنها(2) ، فيان استفاض الخبر بمعرفته كانت
~~الاستفاضة أوكذ من الشهادة ، فلم يحتج معها إلى الاختبار، وإن لم يستفض
~~المصنف بنفي الكراهة لمن توفرت فيه الشروط وأمن على نفسه، وذلك أن إقامة العدل ومنع الظلم والفصل بين الشاس
~~من الواجبات الشرعية التي قام بها الأنبياء والمرسلون ، وهي من الناصب الجليلة القي يحبها الله تعالى ( إن الله يحب
~~القيلين) والقيام بالواجب الشرعي فيه ثواب وأجر، وليس فيه كراهة واثم ، وهذا ما رجه الماوردي وابن
~~فرحون ، (انظر: نهاية المتاج : 8 / 267 ، أدب القضاء ، الاوري : 150/1، تبصرة الحكام : 15/1، الروضة :
~~(93711
~~(1) في الأصل : قال : فإن قيل .
# (2) ما بين القوسين من هامش الأصل .
# ف سخةب : صال عنه، ورقە 107 /ب.

PageV00P089

# ============================================================

~~جاز الاقتصار فيه على شهادة عدلين بتكامل(1) شروط القضاء فيه، ثم يختبره ms067
~~المولي ليتحقق(4) باختباره صحة معرفته، وهل يكون اختباره بعد الشهادة
~~واجبا أو مستحبا ؟ فيه وجهان.
# اختبار المولى) :
~~24 - فلو لم يشهذ شاهدان بتكامل شروطه، لزمه اختباره قبل تقليده في
~~كل شرط معتبر، هذا ما ذكره الماوردي()، ولا بد فيه من تفصيل .
# أما عدالته فإن كانت مشهورة، والامام يعلها ، فلا حاجة إلى شهادة
~~بذلك ، وإن لم يكن مشهورا بها في هذا البلد ، ولا (يعلمها) (4) الإمام فلا بد
~~من شاهدين يشهدان بعدالته، وكذلك إن جهلت حريته، ولم يعلمها الإمام
~~فلا بد من ثبوتها بالبينة، وبقية الشروط تختبر بطرقها، فبصره وسمعه
~~21/ ب] محسوسان ، وكتابته تظهر بالامتحان ، وأما عليه بالأحكام الشرعية
~~فاختباره آن يجمع له الإمام العلماء في جلس، ويناظروه بين يديه، ويسألوه
~~المسائل التي يظهر بها عله.
# النظر الثاني : في صفة العقد
~~صيغة العقد) :
~~25 - وهو اللفظ في الحضور، والمكاتبة في الغيبة ، ولا يجوز الاقتصار على
~~(1) في نسخة ب : لتكامل، ق 108/ا .
# (4 في تسخةف : ليعلم
~~(2) الكلام السابق، ابتداء من مقدمته ، اختصار بتصرف من كلام الماوري ، انظر آنب القاضي له : 1/
~~175 - 17 ، ورجح حقق أدب القاضي للماوردي لفظ اختياره، والصحيح ما أثيتناه في المتن ، فالكلام عن مشروعية
~~الاختبار بعد الشادة ، وكلام الماوردي بعده يؤكد خلاف ما اختاره المقق، فقال : * على وجمين : أحدها أن
~~اتحباب يستظهر به، لأن صحة الشهادة توجب العمل ها ، والوجه الثاني أن اختباره واجب لجواز أن يطرأ عليه
~~نيان أو اختلال* ، وانظر : الروضة : 123/11 .
# (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : علها

PageV00P090

~~============================================================

~~المكاتبة في الحضور() .
# ولفظ العقد ينقسم إلى صريح، وكناية. وختلف فيه
~~فالصريح قوله : قلدتك القضاء ، أو وليتك القضاء ، أو استخلفتك، أو
~~استنبتك(4).
# والكناية قوله : اعتدت عليك في القضاء، أو عؤلت عليك، أو عيدت
~~اليك، أو وكلت إليك ، فلا ينعقد بهذه الكنايات حتى يقرن بها لفظ يزول
~~به الاحتمال ، كقوله : فاحكم ، أو فانظر، أو فاقض.
# والمختلف فيه قوله : فوضت إليك القضاء، أو رددت إليك القضاء، أو
~~جعلت إليك، وأسندت إليك، ففيها وجهان، أحذهما: آنها صريحة في
~~التقليد ، والثاني : أنها كناية ms068 ، وهو الأصح() .
# ثم لا بد في التولية من ذكر البلد الذي يقلذه القضاء فيه ، ومن صفة
~~الحكم من عموم وخصوص ، فان اطلق كان على العموم دون الخصوص في
~~المنازعات ، دون العموم في الولايات .
# وتمام العقد معتبر بقبول القاضي، فإن كان حاضرا، كان قبوله بالقول
~~على الفور، فيقول : قبلت أو تقلدت ، وإن كان غائبا جاز قبوله على
~~(1) في نسخة ب زيادة وهي : ويكفي ذلك في الفية ، ق 108 /1 ، ويرجع ايثار اللفظ على المكاتبة في
~~الحضور إلى أن اللفظ هو سيد التعبيرات فى الفقه الاسلامي . وهذه السيادة ليست مقصورة على العقود الجارية بين
~~الأفراد بل تشمل مكوك التعيين في إطار علاقة الدولة بالأقراد كما هو ظاهر في المتن ، (انظر : التعبير عن الإرادة في
~~الفقه الاسلامى، ف . وما بعدها . 17، وما بدها، اللدكتور وحيد سوار)
~~(2) في نسخة ب: آنيتك، ق 108 /ا .
# (3) هنا تقل حرفي تقريبا من كتاب (أمب القاضي ، للماوردي : 1/ 178) بينا جعلها الماوردي كتاية قولا
~~واحدا في كتابه * الأحكام السلطانية :19" ، وانظر : الروضة : 11 /123 .
# 91

PageV00P091

~~============================================================

~~التراخي ، فلو شرع في النظر قبل القبول ، هل يكون شروعه فيه قبولا ؛ فيه
~~وجهان(1).
# ثم لصحة قبوله شرطان : أحدهما : علم المتولي باستحقاقه تولية القضاء ،
~~فإن لم يعلم استحقاقه لها لم يصح قبول(2)، والثاني : علمه من نفسيه استكال
~~الشرائط المعتبرة في القضاء ، فإن علم عدم استكاله لها ، لم يصح قبوله، وكان
~~بالقبول جزوحا.
# النظر الثالث : في لزوم العقد
~~الزوم العقد):
~~26 - قال الماوردي : القضاء من العقود الجائزة في حق المولي والمولى دون
~~اللازمة ، لأنه استنابة كالوكالة ، فلا يلزم في حق واحد منهما ، فللمولي أن
~~يعزله متى شاء ، والاولى آن لا يعزله إلا لعذر ، وللمولى عزل نفسه متى
~~شاء ، والأولى له أن لا يعزل نفسه إلا لعدر(2) ، فلو عزله المولي ، ولم يعله،
~~فحكم قبل العلم ، هل ينفذ حكمه قبل العلم؟ فيه وجهان(4)، ومتى عزل الحاكم
~~(1) الوجه الأول الجواز، ويكون كالنطق ، والوجه الثاني عدم الجواز حتى ينطق بالقبول ، لأن الشروع في
~~النظر فرع لمقد الولاية، قلم ينمقد القبول بالشروع ، (انظر ms069 : الأحكام السلطانية :19 ، أدب القاضي:170/1
~~الروضة: 11 /124).
# (2) عبارة الماوردي في ( أدب القاضي : 179/1) : أن يكون المولي صالما بأن المولى متحق للولاية القي
~~استنابه فيها، قان لم يعلم استحقاقه لها لم يصح قبوله
~~(3) تقل المصنف عبارة الماوردي بتصرف ، (آدب القاضي : 181/1) ، وانظر : الأحكام السلطانية: 20
~~ناية الحتاج: 445/8
~~(4) الراجح أنه لا ينعزل قبل العلم ، وينفذ حكه ، قال التووي ، والمذهب آنه لا ينعزل قبل بلوغه خبر
~~عزله ، (نهاية المحتاج :8 / 445) ، وفي قول من الطريق الثاني أنه ينمزل كأرجح القولين في الوكيل ، (شرح المحلي :
~~4 (299، الروضة: 126/11، مففي المحتاج :4 / 242) قارن المنهب الحنفي حيث يمد ط القاضي المعزول
~~بالعزل شرطأ لصحة المزل بالإجماع ، وكذا يشترط علم اللطان بعزل قاض نفه (آي استقالته) (راجع : د. وحيد
~~سوار، التعبير عن الإرادة في الفقه الإسلامي ، ف 161، ص 154 هاش (4) و(6) وانظر بحمثا قها في الكتاب
~~92

PageV00P092

~~============================================================

~~نفسه، ثم حكم لم ينفذ حكة، أما أهل عمله فعليهم الطاعة له، والتزام
~~احكامه، فإن امتنعوا لعذر أوضحوه ، وإن كان لغير عذر خوربو(1).
# 27 - ثم علمهم بولاية الحام عليهم يختلف بقربهم وبعدهم، فان بعدوا ولم
~~يشع عندهم ، أشهد المولي عليه شاهدين، فلو لم يشهد ، وورد القاضي عليهم،
~~وأخبرهم بولايته، فإن لم يصدقوه لم يلزمهم قبول أحكامه، وإن [1/8]
~~صدقوه هل تلزمهم طاعته ؟ فيه وجهان(1.
# هذا إذا كان (البلد)(2) بعيدا ، أما إذا كان قريبا ، وشاع الخبر بينهم
~~بولايته ، هل تكفي الإشاعة ، دون الشهادة ؟ فيه وجهان(1).
# اعزل القاضي ا:
~~28 - هذا ما ذكره الماوردي(1 ، وهو كما قاله إلا في جواز عزل القاضي من
~~غير سبب، وجعله القضاء عقدا جائزا كالوكالة ، فان الأصحاب ذكروا فيه
~~المذكور حول تقسيم التعبيرات في الفقه الإسلامي إلى تعبير متلقى لا ينتج أثره إلا بعلم الخاطب به، وتبير ملقى
~~ينتج أثره بجرد صدوره من صاحبه ، (التبير عن الإرادة ، المرجع الابق، ف 82 وما بعدها ، ص ا7 وما بعدها)
~~(1) عبارة الماوردي : " ارهبوا ، فإن أقاموا على الامتناع حوربوا* . (أدب القاضي، له :1/ 141) .
# (2) قال الماوردي : أحدهما تلزمهم ، لأنهم اعترفوا بحق عليهم ، والوجه ms070 الثاني لا تلزمهم ، لما يتضنها من
~~اقرارهم على المولي ، (أب القاضي : 182/1) ، وقال الرملي : فان صدقوه لزمهم طاعته في أوجه الوجهين ، (نهاية
~~التاج: 250/4)
~~(3) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : بلبأ
~~(4) الراجح كفاية الإشاعة وهي الاستفاضة لأنها اكد من الشهادة ، ولأنه لم ينقل عن النبي ، ولا عن
~~الخلفاء الراشدين إشهاد ، والوجه الثاني : منع الاستفاضة ، لأن التولية عقد، والعقود لا تثبت بالاستقاضة ، كالإجارة
~~والوكالة ، قال النووي : وتكفي الاستفاضة في الأصح ، وذكر أبو إحاق الشيرازي والماوري الوجهين ، (انظر:
~~تاية المحتاج: 249/8، 250، مفي المتاج:4 /246، حاشية قليوي وعيرة:4 /201، المعنب: 292/2،
~~أدب القاضي ، للماوردي : 182/1 وما بعدها)
~~(5) الكلام كله اختصار عن الماوردي ، ولكنه اختصار مفيد، قالعبارة هنا أوضح وأسمل وأبمد عن التكرار،
~~(قارن : أب القاضى، للماوري: 180/1- 183).
# 13*

PageV00P093

~~============================================================

~~تفصيلا وخلافا ، قال الإمام : للإمام عزل القاضي إذا رابة(1) أمر، ويكفي فيه
~~غلبة الظن بذلك ، فلو لم يظن غير الخير ، قال الأصحاب : إن عزله بأفضل
~~منه نفذ، وبمن هو دونه في الصلاحية لا ينفذ في ظاهر المذهب، وبمثل فيه
~~وجهان ، قال الإمام : وإطلاق القول على هذا النسق غفلة ، فأقول : حق على
~~الإمام ألا يصدر شيئا من أمور المسلمين إلا عن رأي (ثاقب) (2)، ونظر في
~~الصلاح، فان عزل القاضي بمن هو دونه لمصلحة رأها نفذ العزل، ولا يجوز
~~تقدير خلاف فيه ، وإن فرض عزل مطلق فلا اعتراض عليه مهما أمكن تطرق
~~إمكان التطرق() ، ولا يجوز أن يكون خلاف .
# ولو عزله (لا)(4) عن نظر، هل ينفذ عزله ؟ فيه تردد لبعض المنتمين
~~إلى الأصول ، والذي أقطع به أنه ينفذ عزل (4) ، ولكن (يتعرض)(3) صاحب
~~الأمر لخطر الإثم . ولو عزل القاضي نفسه انعزل، فهذا ملخص ما ذكره
~~الإمام.
# وقال الشيخ أبو علي في "شرحه الكبير" : إذا ولى الإمام قاضيا ، إن لم
~~يتعين عليه فعزله بمثله، أو بمن هو أصلح منه ، قال الشيخ القفال : لا
~~ينعزل، لأنه صار قاضيا من جهة الله تعالى، وقال بعض شيوخنا:
~~(1) في نسخةف : رابه منه ، وفي نسخة ب: رأى منه، ق 107 رب، ومعنى رابه آمر آي ارتاب به وشك ms071
~~(2) اللفظ من تخة ف ، ومن نسخة ب ، ق 108 /ب ، وفي الأصل : ثابت .
# (2) منا سا أيده النووي ، (انظر: نهاية المتساج : 45/8 ، مفني المحتاج:4 /281، الروضة :
~~4) اللفظ زيادة من نسة ف، ومن نخة ب، ق 108 رب
~~(5) وهو ما رجمه النووي عنستبا قال : لكن ينفذ العزل في الأصح ، (نهاية المحتاج: 445/8 ، منني
~~المتاج: /281، حاشية قليي وعيرة: 299، الروضة: 11 /126)
~~(6) اللفظ من نسخة ف ومن نسخة ب ، ق 108 /ب ، ولي الأصل : ولكن يعترض عليه

PageV00P094

~~============================================================

~~ينعزل(1) ، وعلى هذا لو أخبر الإمام أن قاضي بلد كنا قد مات ، فولى غيره ،
~~ثم بان كونه حيا ، لم ينعزل الأول عند القفال ، وعلى الوجه الثاني ينعزل(2) ،
~~وعلى هذا لو عزل القساضي نفسه، إن تعين عليه، لم ينعزل ، وإن لم يتعين
~~عليه، هل ينعزل ؟ فيه وجهان، أصخها نعم(4).
# النظر الرابع(1) : في توافق الإمام والقاضي
~~في المذهب، وتخصيص المذهب
~~اتوافق الإمام والقاضي في المذهب ]:
~~29 - أجمع العلماء على أنه لا يشترط توافقهما في المذهب ، بل إن
~~(كانا) (5) مجتهدين على الإطلاق ، فالقاضي يحكم باجتهاده في المجتهدات، سواء
~~وافق اجتهاده اجتهاة الإمام أو لا، وإن كانا مجتهدين على التقييد، فيجوز
~~للإمام الشافمي أن يولي القضاء الحنفئ ، وبالعكس(6) .
# 30 - وليس للإمام أن يشترط على الحاكمر الحكم بخلاف اعتقاده ، أو خلاف
~~اجتهاده() ، إذا جؤزنا قضاء المجتهد المقيد .
# (1) الراجح أنه ينعزل خلافا للقفال ، (انظر : تهاية المحتاج :8 /445 ، والمراجع في رقم6 ص 14) .
# (2) انظر بيان ذلك في (مغنى المحتاج: /243 ، الروضة : 11 /126)
~~3في نسنةف زيادة : نم ينرل
~~(4) اللفظ من نخة ف ، بيشا جاء في الأصل : الثاني، وهو خلا
~~(5) اللفظ من نغة ب ، ق 109 /ا، وفي الأصل : كان ، وفي تقة ف : ان كان جتدا
~~(6) أبب القاضي ، الاوري : 184/1 ، الاحكام السلطانية ، الماوردي : 67 ، الروضة : 100/11 .
# () وهنا رد حرب على هؤلاء الذين يصابون بنوية صبية وهتحوذ عليهم الاستغراب عندما يسعون كلة
~~المناهب الإسلامية ، وذلك أن الالتزام بذهب ممين ، وتقليد إمام المذهب إنماهو بالنسبة للعامي أو الجاهل أو من في
~~حكها ، ويريد معرفة أحكام الشريعة ولا يستطيع أن يستد ms072 ذلك من الكتاب أو السنة ، فإن توفر له العلم والقدرة
~~واللكة العلية فلا يجوز له التقليد ، ولا يجوز للإمام أن يشترط فلك عليه ، وصبارة الفقهاء قاطعة في هذا، وقد بيشه
~~الشيرازي باختصار وتعليل في (الهنب : 292/2) ، فقال : * ولا يجوز آن يعقد تقلد القضاء على أن يكم بمذهب
~~بعينه ، لقوله عز وجل : (فاحم بين الناس بالحق) والحق ما دل عليه الدليل ، وذلك لا يتعين في منهب
~~95

PageV00P095

~~============================================================

~~فلو كان الإمام شافعيا ، فشرط على نائبه الحنفي أن يحكم على مذهب
~~الشافعي، فيحكم فيما اتفق عليه الإمامان(1)، وما81/ ب] اختلفا فيه لا
~~يحكم فيه بشيء ، أما مذهب الشافعي فلأنه لا يغتقده، وأما مذهب أبي حنيفة
~~فلأنه لم يفؤض إليه.
# وقال الماوردي : إذا كان القتاضي شافعيا فأداه اجتهاده إلى مذهب أبي
~~حنيفة في حادثة، جاز له الحكم بها، وقال بعض أصحابنا : لا يجوز للمعتزي
~~إلى مذهب أن يحكم بغيره لتطوق التفمة إليه (4) .
# فلو شرط الإمام على القاضي في عقد تولية القضاء أن لا يحكم إلا بمذهب
~~الشافعي مثلا ، أو بمذهب أبي حنيفة ، (فإن كان(2) عاما ، بأن قال له لا تحكم
~~في جميع الأحكام ، إلا بمذهب الشافعي مثلا ، أو بمذهب أبي حنيفة)(4) ، كان
~~هذا الشرط باطلا ، سواء كان موافقا لمذهب الإمام أو مخالفا له، وهل يبطل
~~عقد تولية القضاء ؟ نظر:
~~إن كان غدل عن لفظ الشرط ، وأخرجه مخرج الأمر، كقوله : احكم
~~بمذهب الشافعي، أو خرج النهي ، كقوله : لا تحكم بمذهب أبي حنيفة(5)، صح
~~التقليد(1).
# عينه، فان قلد على هنا الشرط بطلت التولية ، لأنه علقها على شرط، وقد بطل الشرط، فبطلت التولية* ،
~~والنصوص الفقهية في ذلك كثيرة.
# (1) في نسخة ف : الذهبان
~~(4) أدب القاضي ، الماوردي : 185/1
~~(4) أي الشرط.
# (4) ما بين القوسين مكرر في الأصل مرتين ، والعبارة في نسخة ب كما يلي : فان كان عاما كقول لا تحكم إلا
~~بذهب الشافعي مثلا أو بمذهب أبي حنيفة كان الشرط. ى 106 /ب.
# (5) عبارة نسخة ب : لا تحكم إلا بمذهب آبي حنيفة، ق 106/ ب
~~(6) صح التقليد وإن بطل ما أمره ms073 به أو نهاه عنه ، كما قال الماوردي في (أنب القاضي : 14r /1) ، أي أن
~~بطلان التقليد يتجزأ في رأي الماوردي ، وانظر : الأحكام السلطانية ، له : 18 .
# 91

PageV00P096

~~============================================================

~~وإن جعله بلفظ الشرط في العقد، كقوله : وليتك على آن تحكم بمذهب
~~الشافعي ، أو بأن لا تحكم(1) بمذهب أبي حنيفة ، بطل التقلية (2) .
# أما إن كان التقليد خاصا في حكم بعينه ، فإن كان أمرا ، كقوله : أقد
~~من المسلم بالكافر(1) ، ومن الحر بالعيد ، كان هذا الشرط باطلا ، فإن تجرد
~~التقليد عن هذا الشرط صح التقلية(2) ، (مع فساد الشرط ، وإن قرنه بلفظ
~~الشرط بطل التقليد)(0).
# وإن كان تهيأ ، نظر : إن نهاه عن الحكمر في قتسل المسلم بالكافر، والحر
~~بالعبد، ولا يقضي(1) فيه بوجوب قود ، ولا بإسقاطه، فهذا شرط باطا،
~~وتقليد صحيح")، وإن لم ينهه عن الحكم فيه، ونهاه عن القضاء بالقصاص،
~~فقد اختلف أصحابنا في هذا النهي ، هل يوجب صرفه عن النظر فيه ؟ فيه
~~4
~~هن
~~قلت : وحكى القساضي أبو منصور(1)، ابن آخي الشيخ أبي نصر بن
~~(1) العبارة في نخة ب هي : على آن لا تحكم، ق109 / ب
~~(2) بطلت التولية لأنه علقها على شرط، وقد بطل الشرط فبطلت التولية، كما نقلناه سابقا عن * الهذب* ،
~~وقال العراقيون : لا يبطل التقليد وإن بطل الشرط، (انظر: الهنب 262/2 ، مفي المحتاج:4 /278، شرح
~~الحلي وحاشية قليوبي :4 /298، نهاية الحتاج :4 /242 ، أبب القاضي ، الماوري : 188/1) ، ويرجع الفرق في
~~نظرنا بين الرأيين إلى أن الأول يجمل الشرط هو السبب الدافع إلى التولية بخلاف الثاني :
~~(3) أي اقتص من المسلم بسبب قتله للكافر، وهي مسألة خلافية بين الذهب الشافعى والمنهب الحنفي، فبيتا
~~يرى الشافعية أن الملم لا يقتل بالكافر ، قال الحنيفة : يقتل به
~~(4) أب القاضي ، الماوردي : 148/1.
# (5) ما بن القوسين سقط من الأصل، ولكنه موجود في نسخةف ونسخة ب.
# (6) في نسخة ب * ألا بقضيء ق 109 / ب، وعند الماوري : ولا يقضي فيه، (أدب القاضي: 146/1)
~~() أب القاضي ، الماوردي : 89/1
~~(4) ذكر الماوردي الوجمين بدون ترجيح ، (أنب القاضي، له : 189/1) .
# (9) هو أحمد بن حمد بن حمد بن عبد ms074 الواحد ، أبو منصور بن الصباغ البغدادي ، ابن آخى الشيخ آبي نصر،
~~أدب القضاء (2)
~~9-

PageV00P097

~~============================================================

~~الصباغ ، قال : سألت قاضي القضاة الدامغاني (1) ، عما إذا ولى القاضي الحنفي
~~نائبا شافعيا، وشرط عليه أن لا يحكم إلا بمذهب أبي حنيفة، هل يصح؟
# (4
~~قال : نعم ، فإن قاضي القضاة أبا حازم() ، ولى أبا العباس بن سريج القضاء
~~ببغداد على أن لا يقضي إلا بمذهب أبي حنيفة فالتزمه .
# النظر الخامس : في استنابة القاضي نائبا في الحكم عنه
~~نائب القاضي ]:
~~31 - والمستنيب لا يخلو: إما إن نهاه الإمام عن الاستخلاف، حالة عقد
~~التولية ، أو أطلق ، إن نهاه لم يجز له الاستخلاف ، وإن أطلق فيه ثلائة
~~(347
~~أوجه : يفرق في الثالث بين أن تتسع خطة البلد أو لا(2) .
# ونج اينته، إمام عالم جليل، كثير الصلاة والصوم ، درس الفقه والحديث، وكان ينوب عن القاضى ممد ين
~~الدامغاني في القضاء بريع الكرخ ، ثم ولي الحسية في الجانب القرفي من بغداد ، له مصنفات وجموعات منهاه الإشمار
~~بعرفة اختلاف علاء الأمصار توفي سنة 494 ه، ودفن ببنداد ، (الظر: طبقات الشافعية الكبرى :4 /ه1،
~~152 ، البداية والنهاية : 12/ 160)
~~(1) هو حمد بن علي بن ممد بن الحسين بن عبد اللك بن عبد الوماب بن حوية ، أبو عبد الله الدامفاني،
~~قاضى القضاة ببغداد، ولد سنة 268ه، وسمع الحديث وبرع بالفقه الحنفى، وانتهت إلي رياسة الفقهاء، وكان نا
~~عقل واسع وتواضع، كثير العبادة، باشر الحكم ثلاثين سنة في أحن سيرة ، توفي سنة 478 ه ، وقد ناهز الثانين ودفن
~~بداره ثم تقل إلى مشمد أبي حنيفة ، وقيل إنه ولد سنة 418 ، (انظر : البداية والنهاية : 129/12، تاريخ بضداد :
~~109/2، الفوائد البهية : 182، النجوم الزاهرة : 121/5) ، ولم تذكر ترجمته في تاج التراجم ، ولا في وفيات
~~الأعيان ولا في فوات الوفيات، وفي نسخة ف : الأفغاني، وهو خطا، والتامغافي، بفتح الميم المجمة، نسبة إلى
~~دامغان من بلاد قورم، (لب اللباب : 101) .
# (2) هو عبد الحيد بن عبد العزيز ، قاضي القضاة ، أبو حازم من أهل البصرة ، ولى قضاء الشام والكوفة
~~والكرخ من بغداد ، كان تقيا ورعا عالما ms075 بمذهب آبي حنيفة وبالقرائض والحساب والذرع والقسة والجبر والمقابلة :
~~والمناسخات والوصايا ، له كتاب المحاضر والسجلات وأنب القاضي وكتاب الفرائض ، توفي سنة 292 ه، (انظر:
~~طبقات الفقهاء : 141، تاج التراجم : 23 ، الفوائد البهية :46 ، كشف الظنون : 2/1، البداية والنماية :
~~(9971
~~(2) انظر تفصيل ذلك وتعليله في (الهذب : 292/2، 293، مغفى المحتاج :4 / 278 ، أدب القامي
~~الماوردي:242/3، الروضة: 114/11)
~~18

PageV00P098

~~============================================================

~~هذا (إن)(1) نهاه مع عقد التولية ، [1/9] فلو أطلق التولية، ومضت
~~مدة، ثم نهاه عن الاستخلاف، وقلنا : إن له الاستخلاف عند الإطلاق ،
~~يقتضي أنه يتكن() من الاستخلاف ، فإذا أطلق التولية أولا ، فقد استحق أن
~~يستخلف ، فإذا نهاه بعد ذلك، هل يجب عليه الانتهاء أم لا:
~~هذا ينبغي أن ينبني على الخلاف السابق ، فعلى رأي الماوردي(2)، يجب
~~عليه أن ينتهي ، ولا يجوز له أن يستخلف ؛ لأن (عقد)(4) القضاء عقد
~~جائز، ينفذ عزل المولي مهما شاء ، وعلى رأي الشيخ أبي علي وغيره القائلين
~~بالتفصيل الذي ذكرناه عنهم(5)، في نفوذ العزل وامتناعه، فيه نظر، فمهما قلنا
~~بنفوذ عزله فلا خفاء بوجوب الامتناع، وعدم جواز الاستخلاف، ومتى قلنا:
~~لا ينفذ عزله ، فإذا أطلق التولية، ثم نهاه بعد فصل بينها بزمن ، يعد مثله
~~فصلا في مثل ذلك، فهل يجوز له أن يستخلف، آو يجب عليه أن يمتنع؟
# هذا فيه نظر عندي ، وقاعدة (الإنابة)(1) (تقتضي) (4) عندي : آنه
~~مت نهاه ابتداء أو دواما لا يجوز له الاستخلاف، ويجب عليه الامتناع:
~~اشروط النائب):
~~32 - ثم اعلم أن النائب للقاضي ، إن أذن له في الحكم بين الناس مطلقا ،
~~(1) كلمة إن من نخة ف ، وفي الأصل : إنا
~~(2) في نسغة ف : يمكن
~~(3) وهو ان عقد القضاء من العقود الجائرة دون اللازمة ، (انظر : أدب القاضي : 1/.18) ، وانظر : فقرة
~~26 من هذا الكتاب ، وانظر : آب القاضي ، الماوري : 292/2
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : عنده
~~5) في نخة ف بالتفصيل المذكور، وانظر : فقرة 18 من هذا الكتاب
~~(6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الإيالة .
# (7) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يتتضي

PageV00P099

~~============================================================

~~فحكه في اشتراط العلم وبقية الشروط (1) حكم مستخلفه ms076 (2).
# وإن استنابه في أمور خاصة، كسماع بينة على دئن فقط ، (أو في)(2)
~~سماع تزكية الشهود ، لم يشترط أن يكون عالما إلا بما يليق بما فوض إليه ،
~~وقال الإمام : كان شيخي(4) يقول : نائب القاضي في القرى إذا لم يفؤض إليه
~~امضاء الاحكام، بل فؤض إليه سماع البينة ونقلها ، فلا يشترط فيه بلوغ رتبة
~~الاجتهاد ، بل المعتبر في حقه العلم اللائق بأحكام البينات(5) .
# النظر السادس : في جواز تولية قاضيين في بلد واحد
~~تعدد القضاة):
~~33 - وهو جائز إن عين لكل واحد منهما عملا مستقلا من البلد، مفردا
~~به، كجانب خصوص من جانبي بغداد، أو محلة مخصوصة أو ضقع(1)
~~خصوص، فيختص كل واحد منهما بالموضع الذي فؤض إليه، فقى خرج منه
~~إلى محلة فوضت إلى غيره، لم ينفذ حكمه فيها، ويصير ذلك كبلدين، فوض
~~كل بلد منهما إلى حاك(2) ، وهكذا لو فوض إلى واحد منهما الحكم بين الرجال
~~(1) كلمة الشروط من هامش الأصل.
# (2) انظر : الروضة : 119/11
~~(3) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل: وفي
~~(4) الإمام هو أبو المعالي عبد الملك بن عبد الله إمام الخرمين الجويفي ، وشبخد هو والده الشيخ أبو عمد، وقد
~~مرت ترجمتهما
~~(5) نقل النووي هذا الحكم عن الشيخ أبي محمد الجويني (انظر : الروضة :119/11)
~~(6) الضقع بالضم والسكون الناحية، (القاموس الحيط 50/3)، وفي نخةف : موضع
~~(7) انظر تفصيل ذلك ياسماب في (أدب القاضي للماوردي : 155/1 وما بعدها، وفي الأحكام اللطانية،

PageV00P100

~~============================================================

~~دون النساء، وبالعكس، تقيد بما خص به ، ولا ينفذ حكمه إذا تعداه إلى
~~غيره(1).
# أما إن قلد اثنين القضاء في بلد واحد، كل منهما يقضي في جميع البلد بين
~~جيع أهله، ومن يرد إليه، هل يجوز له ذلك ؛ فيه خلاف مشهور
~~وأصحهما الجواز، والعمل عليه في الأمصار(1).
# ثم إذا ولي القضاء اثنان() في البلد على الشيوع في جميع البلد، فاستحضر
~~الخصان رجلا، قال الشيخ أبو علي : من سبق منها وجب عليه الحضور إليه،
~~وإن جاءا معا أقرع بينهما(4).
# النظر 1/91) السابع : في جواز أخذ القاضي
~~الرزق على القضاء
~~34 - وإذا تقلد شخص القضاء ms077 ، إن تعين عليه بالشروط السابقة، وكانت
~~له كفاية من أمواله، لم يجز أخذ الرزق عليه ، لفرضيته عليه وكفايته ، وإن
~~(1) انظر : المراجع السابقة، الروضة : 11 /124
~~(4) وهو ما رجحه المققون في المذهب قياسأ على تعيين وصيين أو وكيلين ، والقول الثاني : لا يجوز، وصححه
~~إمام الحرمين الجويفي والغزالي وابن أبي عصرون ، قياسا على الإمامة العظمى التي لا يجوز قيها التعدد بالنص
~~والاجماع ، (انظر: مغني المحتاج :4 /280 ، شرح المحلي :4 /298 ، أدب القاضي ، الماوردي : 1/ 158، الروضة :
~~(2) المبارة في سخة ف : ثم إنا ولي القاضيان.
# (4) المبارة غير واضحة في الأصل، وعبارة الماوردي هي : " فان اختصم خصان وجذب كل واحد منها خصه
~~إلى أحدها عمل على قول الطالب متهما دون المطلوب ، وحاكمه إلى من أراده منها، لأن حكم كل واحد من القاضيين
~~نافذ عليها، فإن كان كل واحد من المتنازعين طالبا ومطلوبا ، لتحاكها في قمة ملك .. يوجب تحالفها فيه
~~عمل على قول من دعا إلى أقرب القاضيين إليهما، فإن استويا في القرب ، ففيه وجهان : أحدهما يقرع بينها، والثاني
~~يقطع التنازع بينها حق يتفقا على الرضا بأحدها" ، (أب القاضي ، له : 158/1 - 159)، وفي كلام الماوردي
~~نص صريح على اختصاص الحاكم المكاني، وجاء في قانون أصول المحاكمات الوري في المادة 81 ما يتفق معه في ذلك .

PageV00P101

# ============================================================

~~كان فقيرا أو مسكينا ، لا يكفيه ما يملكه ، جاز له أن يأخذ عليه قذر
~~كفايته من بيت المال :
~~وإن لم يتعين عليه ، فإن كان محتاجا جاز له أخذ الرزق على قسذر
~~الكفاية ، وإن كان غنيا فالأؤلى له أن لا يأخذ شيئل(1) ، وقال الشيخ أبو
~~علي : يكره له آخذه : والحالة هذه ، وذكر عين ما ذكرناه من التفصيل في
~~الآجرة آيضا ، إلا أنه حكى عن صاحب التقريب(2) قولا أنه يجوز لمن تعين
~~عليه، وله كفاية، آخذ الرزق، وقال : المعروف عند أصحابسا أنه لا
~~وز

~~(1) انظر الهذب ، الشيراري :291/2 ، وانظر : روضة القضاة ، السناني : 1/ هه ، فإنه ذكر رأي الحنفية
~~ونصوصا عن السلف، ونقل رأي الشافعية كما جاء هنا
~~(2) هو القاسم بن همد بن علي الشاشي، صاحب ms078 التقريب، الإمام الجليل ، ولد الإمام الققال الكبير، قال
~~الميادي في الطبقات : مشهور الفضل ، يشعد بذلك كتابه، وبه تخرج فقماء خراسان ، والتقريب من آجل كب
~~المذعب، ويتألف من عشر جلبات، فهو من أوثق الناس في نصوص الشافى والمزنى، توفي في حدود سنة 4
~~ونسب بعضهم كتاب التقريب إلى القفال الشاشي ، وهو غلط، وقد لحصه إمام الحرمين في كتبه، ويتقل عنه
~~الغزالي، وهذا التقريب غير التقريب الني ألفه سلم الرازي المتوفى سنة 447 ه، (انظر : طبقات الشافعية الكبرى :
~~4،4212 /299، كشف الظنون : 319/1 ، وفيات الأعيان: 2 /228 ، تهذيب الأسماء: 278/2).
# . (1r / 11 : 3) في هامش الأصل : بلغ مقابلة، وانظر تفصيل ذلك في (الروضة)
~~102

PageV00P102

~~============================================================

~~الفصل الرابع
~~ي
~~أدب القضاء
~~35 - وينبغي للقاضي آن يتأدب في قضائه بآداب شرعية، بعضها
~~مستجق عليه، وبعضها مستحب له التأدب بها ، (وإن من أحق الناس
~~بالتأدب)(1) بآداب الله تعالى ، ومطالبة(2) النفس بأحكامه، ورعاية حقوقه،
~~من تقلد القضاء ، وانتصب لفصل الأحكام، فاتقى(2) أمر ربه جل جلاله ،
~~ونهى النفس عن الهوى، وتذكر بوقوف الخصوم بين يديه، ومقامه معهم،
~~يوم القيامة، يوم يقوم الناس لرب العالمين، ويحكم بينهم أحكم الحاكمين، يوم
~~لا ينفع الظالمين معذرتهم ، ولهم اللعنة، ولهم سوء الدار، واستعد لمساءلة
~~الرب تعالى جوابا، وتذكر بين يديه وقوفا وحسابا
~~والآداب القي يتأديب بها الحاكم خمسة عشر أدبا .
# اعلام أهل البلد بقدومه]:
~~36 - الأدب الأول : أنه متى أراد قصد عمله قدم بين يديه كتابا أو
~~(1) ما بين القوسين من نسخة ف ، وساقط من الأصل:
~~(2) في نسخة ف : في مطالبة
~~(3) في نخةف : واقتفى

PageV00P103

~~============================================================

~~رسولا إلى آهله يعلمهم بقدومه ليتهيؤوا(1) للقائه، فإذا تلقؤه أكرمهم على
~~أقدارهم، وينبغي آن يكون بين يديه من يعرفه بذلك :
~~ثم يختار له دخول البلدة بكرة الاثنين ، فسإن تعذر فيوم الخيس،
~~ويختار له الدخول وهو لابس السواد ، هكذا قاله (القاضي)(2) آبو الطيب
~~الطبري ، قال : لان النبي لله " دخل مكة وعليه عمامة سوداء "(2)، ولأنه
~~اكثر هيبة، ومما ذكره الماوردي وزاد فيه : استحباب لبس الطيالسة السود في
~~حق الممازج(4) لابناء الدنيا، قال ms079 : ويزيد عليهم بما يتيز به ، ويزيد في هيبته
~~بلباس لا يشاركه فيه غيره، وسمت لا يشاركه فيه غيره ، قال : وإن كان
~~موصوفا بالزهد والتواضع والخشوع ، (كان)(5) أبلغ في هيبته ، وأزيد في
~~رهبته(1).
# فإذا دخل البلد جلس في المسجد الجامع، وأمر من يقرا على آهله كتاب
~~عهد الإمام إليه، وقد سبق ذكر الخلاف في الاكتفاء بالاستفاضة أو وجوب
~~الإشهاد(1).
# (1) في نسخة ف : ليتأهبوا
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وساقط من الأصل:
~~(4) وذلك يوم فتح مكة، وهذا الحديث رواء ملم والنساني وأبو داود والترمني وابن ماجه عن جابر،
~~(انظر: صيح ملم بشرح النووي : 133/9، سنن آبي داود : 7/2، تحفة الأحوني : 5 / 410، نن ابن
~~اجه:1146/2، نن السائي : 146/4،159/5، ذخائر المسواريث: 169/1، التلخيص الحبير:
~~(4) الممانج : المخالط، من متج أي خلط، ومازج خالط، وامترج به اختلط، (القاموس المحيط:
~~(5) اللفظ زيادة من نخة ف
~~(2) أدب القاضي، الماوري: 112/1 وما بعدها 218، 132.
# (7) فقرة 27 من هذا الكتاب .
# 10

PageV00P104

~~============================================================

~~النزول وسط البلد] :
~~37 - الثاني : ( ينبغي) (1) أن ينزل في وسط البلد(2)، [1/10] ويتخذ
~~له مسكنا سريا2) يليق به ، ثم يتخذ له مكانا واسعا للجلوس فيه ، للحكم بين
~~الناس ، فإن كان في فصل الصيف فليكن باردا هؤيا(2) فسيحا، وإن كان في
~~الشتاء فليكن كنا كنينا(4).
# البوابا:
~~38 - الثالث : يختار له (اتخاذ)(2) يواب ، على أصح الوجهين ، يضبط
~~الخصوم، ويغلمم بوقت جلوس الحاكم للحكم، ووقت راحته، (ويمنع)(2
~~الناس عنه ، ويعلم الحاكم أو الحاجب بمجيء من يرد عليه من العدول ليكرمه
~~إذا دخل عليه، فإنه يستحب للحاكم إكرام الشهود ، وذوي الهيئات ، إذا أتؤه
~~زائرين، وإن جاءه محاكما عرف الحاكم أو الحاجب ليسوي بين المتخاصين ،
~~كيف كانا، سواء تساوت مرتبتها أو تفاوتت، وعلى هذا يستحب للبواب
~~استعلام الحال من كل ذي هيئة يرد إلى باب الحاكم ، ويسائله في ماذا حاله،
~~ثم ينهي إلى الحاكمر ما ذكر أنه جاء لأجله .
# (1) اللفظ من نسخة ف، وساقط من الأصل :
~~(2) أدب القاضي، الماوردي : 194/1.
# (4) البيت الشري : الرفيع المقام ، قال تعالى : { قد جقل ربك تحتك سريأ) أي نهرا يري ، وقيل بل ms080
~~ذلك من الشرو أي الرفمة (انظر : المفردات في غريب القرآن ، للمراغب الأصفهاني : 231)
~~4) في نسخةف : هاويا
~~(5) الكن : جمعه اكنان وأكنة البيت ، والكنين الاتر الني يقيه من كل شيء (الة اموس المحيط:
~~وفي نسخة ف : فليكن مكانا كنينا
~~(6) اللفظ من هامش الأصل :
~~() اللفظ من نسخةف، وفي الأصل : ومنع

PageV00P105

~~============================================================

~~وهذا عندي من أهم الأشياء (وأخسنها)(1) فكم من ذي خطر يدخل
~~على الحاكم قاصدا الحكومة ، لا يشعر الحاكم به، فيكرمه بقيام وإجلاس إلى
~~جانبه وبسط معه ، ظنا منه أنه جاءه لزيارة، أو أداه شهادة ، وإذا الخصم قد
~~دخل وراءه، ويكون إدلاله بمنزلته أوجب له الدخول على الحاكم قبل خصه،
~~والنفوس مسيئة تحمل أربابها على التقدم وحب الرياسة والغلبة ، وإن كان
~~فيه هلاكها عند الله (تعالى)(2). ولا دافع لهذا المحذور عن الحاكم إلا سبق عليه
~~بصفة جيئه ، ولا طريق له إلا إعلام البواب أو الحاجب ، فكان هذا من أحب
~~الأمور المختارة للحاكم :
~~نعم يشترط في البواب أن يكون ثقة أمينا عفيفا نزها .
# ( الحاجب:
~~39 - الرابع : قال الشافعي رضي الله عنه : ينبغي للحاكم أن لا يتخذ
~~حاجبة4)، ومن أصحابنا من قال : هذا في حال سكون الناس ، وخيرهم ،
~~واجتماعهم على التقوى ، فأما إذا كثر الهرج والسفهاء، واستطال الأغنياء،
~~استحب له أن يتخذ حاجبا.
# وقال القاضي أبو الطيب الطبري : يستحب له أن يتخذ حاجبا يقوم على
~~رأسه إذا قعد للقضاء، ليقدم الخصوم ويؤخرهم
~~قلت : هذا هو الصحيح(1)، ولا سيما في زمننا هذا، مع فساد العوام،
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وأحبها
~~(2) اللفظ زيادة من نخةف
~~(2) الام : 201/6، وانظر : ختصر المزني : 5 / 241 ، شرح القزي على متن آبي شجساع : 259/2 ، آبب
~~القاضي، الماوردى : 199/1.
# (4) قال الشيرازي في (المهذب : 2a / 2) : " ولا يكره للإمام أن يتخذ حاجبا، لأن يرفا كان حاجب
~~عر، والحسن البصري كان حاجب عثان، وقنبر كان حاجب علي عليه السلام ..."، وانظر: حاشية الباجوري :
~~5/2، حاشية الشرقاوي على شرح التحرير: 412/2 .
# 10

PageV00P106

~~============================================================

~~فإنه متى كان للحاكم حاجب رتب الخصوم ، وقدم من حضر أولا على من
~~تاخر، ومنعهم من ms081 المخاصمة على التقدم والتأخر، وزجر الظالم منهم ، وأخذ
~~بيد المظلوم ، وفيه أبهة عظية للحاكم ، (ومنصبه لايخفى)(1)، ولكل زمن
~~أحوال ومراسم تقتضيه وتناسبه، ولولا الحجاب لما تميز أحد بالسابقة،
~~ولا ترتب الناس بحسب فضائلهم وأقدارهم في زيارة وأداء شهادة .
# وكلام الشافعي رضي الله عنه محمول على ما إذا قصد(2) بالحاجب [10/ب]
~~الاحتجاب عن الناس، والاكتفاء به(2)، أو خوفا من ارتشاء الحاجب .
# اشروط الحاجب]:
~~6 - ثم قال الماوردي: يشترط في الحاجب ثلاثة شروط مستحقة:
~~العدالة والعفة والأمانة ، وخمسة مستحبة : [ أن يكون)(4) حسن المنظر،
~~وجميل الخبر، عارفا بمقادير الناس، بعيدا عن الهوى، معتدل الأخلاق بين
~~الشراسة واللين ().
# ويقال : إن آول حاجب ارتشى في الإسلام يوفا(1)، حاجب عمر بن
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ومنصبه لا تخفى
~~(2) في نخةف : آريد.
# (2) لما روى أبو داود والحاكم وأحمد والترمذي والطبراني والبيهقي عن اين عباس أن النبي قال : من ولي
~~من أمور الناس شييأ فاحتجب، حجبه الله يوم القيامة ، (انظر: سنن آبي داود : 2/ 122 ، التلخيص الحبير: 4
~~18، السن الكبرى : 101/10، متد أحد:5 2997).
# (4) ما بن القوسين من كتاب الماوردي ، أدب القاضي : 204/1.
# (5) أب القاضي، له :204/1
~~(6) قال ابن قتيبة في (اللمعارف : 558) : * وأول من رشا في الإسلام المغيرة بن شعبة ، وقال ربا عرق الدرهم
~~في يدي أرفصه ليرفا ليهل إذني على عمر، ويرفا مولى عمر بن الخطاب رضي الله عنه* ، وتقل ابن حجر في
~~(الإصابة : 121/6) عن البغوي عن المغيرة أن اسمه برقاء ، وذكر القصة ، وانظر : تهذيب الأسماه واللغات ،
~~النووي:11072

PageV00P107

~~============================================================

~~الخطاب رضي الله عنه (1). (فإن)(2) المغيرة بن شعبة(2) استصعب الإذن على عمر
~~(43
~~(4
~~رضي الله عنه في خلوة آرادها مع عمر، فرشا يرفا حتى سهل له الإذن(2)،
~~(فكان المغيرة اول من رشى في الإسلام ، ويرفا أول من ارتشى في
~~الإسلام)(4)، وكان المغيرة يسأل يرفا أن يجلسه في الدهليز إذا تعذر عليه
~~الوصول إلى عمر، حق يظن الناس أنه قد وصل إلى عمر، فيعلموا أن له منزلة
~~الاختصاص به
~~الأعوان !:
~~13
~~41 - الخامس : أن يرتب له أعوانا ، وهم ms082 المسمؤن بالأجرياء، المرتبون
~~ادا
~~لإحضار الخصوم إذا استعدي عليه(1، وينبغي أن يكونوا من ذوي الدين،
~~(1) عمر بن الخطاب بن نقيل بن عبد العزى العدوي ، أبو حفص المدني الفاروق ، ثاني الخلفاء الراشدين
~~وأحد فقهاء الصحابة، وأحد العشرة البشرين بالجنة ، أول من سمي أمير المؤمنين ، وأول من دون الدواوين ، وأول من
~~اتخذ التاريخ ، وأول من اتخذ الدرة ، روى 539 حديثا ، أسلم سنة ست من البعثة، وأعز الله به الإسلام ، وهاجر
~~جهارا، وكان شديدأ في الحق ، ولد قبل البمثة بثلاثين سنة ، وكان له السقارة في الجاهلية . تولى الخلافة بعد أبي يكر
~~رضي الله عنها ، وفتح الله في أيامه عدة أمصار، واتشهد في آخر منة 23 ه، ودفن في أول نة 24 ه، وهو ابن
~~13سنة، وصلى عليه صبيب ، ودفن في الحجرة النبوية، (انظر الإصابة4 /276، خلاصة : 118/2، القد
~~الثين :291/6، المعسارف : 176، الاستيعاب : 4 /1144، تهذيب الأسماء : 2/2، تاريخ الخلفساء
~~للسيوطي ص 108)
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : قال
~~(4) المغيرة بن شعبة بن أبي عامر الثقفي ، أبو حمد أو أبو عبد الله، صحابي مشهور، أسلم زمن الخندق ، وشهد
~~الحديبية وبيمة الرضوان ، وشهد اليامة واليرموك والقادسية، وفتبح عدة بلدان لعمر رضي الله عنهما ، روى له الجماعة
~~وله 136 حديثا ، وكان عاقلا أديبا فطنا لبيبا ، وأحد الدهاة الأربعة مع معاوية وغمرو وزياد ، ولي لعمر الكوفة
~~والبصرة ، وكذلك ولاه عثان ومعاوية الكوفة ، وهو أول من سلم عليه بالإمارة، اعتزل الفتنة ولم يشهد صفين ، وبعد
~~تتنازل الحسن بايع معاوية ، وتوفي سنة 50 هبالكوفة ، (انظر الإصابة :131/6، خلامسة :0/3ه ، العقد
~~الثين : 255/2 ، العارف : ص 294 ، الاتيعاب :4 /1445، تذيب الأسماه: 109/2)
~~(4) في الأصل زيادة : * فكأن المنيرة بن شعبة استصعب الإذن على عر رضي الله عنه * وهي زيادة مكررة،
~~ات وجوده ى نسوف
~~(5) ما بين القوسين من تسخة ف ، وبعدها زيادة وهي : وكان هذا زلة من قائله المغيرة
~~(6) قال الشيرازي في (المهذب : 2 / 295) : * وإن احتاج الى أجرياء لإحضار الخصوم اتخذ أجرياء أمناء ،
~~وصيه بالرفق بالخصوم
~~108

PageV00P108

~~============================================================

~~وأهل الثقة والأمانة (والتعفف)(1) والبعد عن الطمع ms083 .
# الكاتب]:
~~42 - السادس : يختار له اتخاذ كاتب عاقل فاضل أمين عدل ، عارف()
~~بصناعة الشروط ، (وكتابة)(2) السجلات، ووضع الأحكام وترتيبها، جيد
~~الخط، حسن الضبط، بعيدا عن الطمع ، وإن كان فقيها كان أشد
~~استحبابل4).
# القضاء في المسجد] :
~~43 - السابع : نص الشافعئ رضي الله عنه على (4) أنه يكره له الجلوس
~~لفصل القضاء في المسجد قصدا واعتمادا لذلك، ونص في موضع على آنه
~~لا يستحب(1)، فمن الأصحاب من قال : لا يكره على هذا النص الثاني،
~~والمشهور في مذهبنا الكراهة ، إلا أنه لا خلاف في أنها كراهة تنزيه(8).
# ثم إن كان في المسجد لغير فصل الحكومات ، فاتفقت عنده خصومة أو
~~خصومات، فصلها بين آربابها بغير كراهة قولا واحدا.
# (1) اللفظ من تسخة ف ، وفي الأصل : التنع، بفتحتين من قبعت به قتما من باب تعب ، (المصباح المنير،
~~باب قنع)
~~(4) في نسخةف : عارف
~~(2) اللفظ من تسخة ف ، وفي الأصل : كتب.
# (4) ختصر المزني :242/5، الأم : 216/6 ، المهنب : 294/2، الحاوي : 12/ق 63 ب خطوط .
# (5) لفظ : على مكرر مرتين في الأصل
~~5 الام، له :201/6.
# (4) نهاية المحتاج: 8 /452 ، مغني الحتاج:4 /290، الأم : 201/6 ، المهذب : 294/2، عختصر المزني :
~~241/5، أدب القاضى، الماوري: 205/1.

PageV00P109

# ============================================================

~~حضور العلماء لمشاورتهم):
~~64 - الثامن : ينبغي له آن يرتب مع علماء الفريقين الحضور في مجلس
~~حكمه، لمشاورتهم في المشكلات، ومناظرتهم في المجتهدات(11، ثم لا يخرج من
~~منزله حتى يجتعوا.
# والمشاورة مستحبة ، لا لأنه يقلدهم ، فان تقليدهم غير جائز على الصحيح
~~من المذهب ، وقال ابن سريج : إذا اتفقت خصومة لمسافر في واقعة، ولم
~~يغلب على ظنه فيها شيء، وخاف فوت الرفقة، فله تقليد غيره.
# والصحيح هو الأول()، وعليه - إن لم يتضخ له الحق - تأخير الحكم إلى أن
~~4
~~يتضح(1)، بل المشاورة ليسمع من العلماء ما عندهم، ويعرضه على رأيه، ويتنبه
~~للأدلة والمشكلات ، فيكون ذلك معونة له على تذليل طرق الاجتهاد ،
~~ومعرفة مسالك [العلة)2).
# الخروج من البيت والدعاء):
~~ه5)
~~15 - التاس(4): إذا أراد الخروج من منزلسه إلى مجلس حكمه خج
~~بسكينة ووقار ، وقال : اللهم 1/111) إني أعوذ بك أن أزل أو ms084 أضل، أو
~~أظلم أو أظلم ، أو أجهل أو يجهل علي(3)، ثم يجلس مستقبل القبلة في أصح
~~(1) أبب التاضي ، الماوردي : 263/1 ، مغفي الحتاج :4 /3291 ، المهنب : 297/2، نهاية المحتاج :
~~(2) المراجع السابقة
~~(3) المهنب : 292/2
~~(4) اللفظ من عندي الإتمام الكلام
~~(5) في الأصل : النظر التاسع.
# (6) وهو دعاء رسول الله فيا رواه أبو داود والنسائى والترمذي وابن ماجه عن آم سلمة قالت : كان رسول
~~الله إذا خرج من بيته قال : اللهم إني أعوذ بك من أن أزل أو أزل ، أو أضل أو أضل ، أو اظلم أو أظلم ، او أجهل
~~أو يجهل على ، (انظر: سنن آبي دلود: 2 /611 ، سنن النسائي : 8 /236 ، ذخائر المواريث :4 /292، تحفسة
~~الأحوذي :9 /285 ، سنن ابن ماجه : 1278/2) ، وهذا لفظ أبي داود ، ولفظ المتن عند السائي
~~11

PageV00P110

~~============================================================

~~الوجهين (1)، وحكى الشيخ أبو علي وجها أنه ( يستديرها)() في مجلسه ليكون
~~الحصوم مستقبليها.
# 1أحواله الخاصة عند الحكم]:
~~46 - العاشر : إذا أراد الجلوس للحكم تفقد أحوال نفسيه من جوعه
~~وعطشه وغضبه وقلقه ، فانه يكره له آن يقضي، وهو غضبان أو جائع جوعا
~~يشوش فكره ، أو عطشان أو حاقن أو حاقب(2)، أو مشغول الفكر بحزن
~~مفرط ، أو ألر مؤلم ، والغرض أن لا يكون على صفة تشوش عليه نظره
~~وفكره (4).
# العدول]:
~~4 - الحادي عشر: يختارله ترتيب عدول بلده على طبقاتهم بعد
~~سؤاله عنهم ، ويرتب في التزكية عدولا، عندهم خبرة بها وبشروطيها، وكذلك
~~يفعل بأرباب مسائله ، وسنصفهم إن شاء الله تعالى(5).
# وليس له أن يرتب شهودا لا يسمع قول غيرهم ، لأنه لا فائدة فيه ، فإنه
~~إذا شهد عنده غير من رتبهم ، بحق شرعي، وغرفه بالعدالة، وجب عليه
~~سماع شهادته، والعمل بها إذا وجد شرطها، ويحرم عليه الامتناغ، لكون
~~الشاهد غير مرتب مع من رتبه ، ولو فعل ذلك خالف الكتاب والسنة
~~واجماع الأمة(2).
# (1) أدب القاضي، الماوردي : 219/1
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : استدبرها
~~(2) الحاقن الني حبن غائطه، من حقته يحقنه فهو حقون وحقين ، واحتقن المريض احتب بوله، والحاقب
~~حاب البول، من حقب كفرح تصر عليه بوله ، (القاموس ms085 المحيط: 4،52/1 /216) .
# (4) الام، الشافي : 201/6، أدب القاضي ، الماوردي : 212/1، 214، 218 ، الروضة : 11 /129.
# 5)فقرة 95، 102
~~(6) انظر الروضة : 11 /167.

PageV00P111

# ============================================================

~~ثم يرتب المترجمين والمشمع ، وهو الذي يسمع القاضي الأصم الذي يجوز
~~قضاؤه ، أما المزكي فلا يسمع التزكية إلا من عدلين ، وأما أرباب المسائل ففيه
~~خلاف وتفصيل سنذكره إن شاء الله تعالى في موضعه (1).
# المترجم وشروطه ]:
~~48 - وأما المترجم فلا بد أيضا من العدد فيه، هكذا قاله الأصحاب ،
~~وقال الإمام : (الوجه أن يقال :)(2) إن كانا يعرفان العربية لكنهما
~~لا يحسنان النظم ، فها كطرش القاضي ، ويكفي فيه مشمع واحد على آحد
~~الوجهين، ولو كانا أعجميين، وبالحضرة عدول يسمعون ويعرفون، ففي
~~اشتراط العدد في المترجم وجهان، والأظهر الاكتفاء بمترجم واحد، ومسمع
~~واحد ، لأن الحاضرين لو سمعوا تغييرا لأبدؤا نكرل().
# وقال الماوردي : يؤدي المترجم الترجمة بلفظ الشهادة، وقال بعض
~~أصحابنا : يذكره بلفظ الخبر دون الشهادة(2).
# قلت آنا : فعلى هذا الوجه يقبل فيه مترجم واحذ، كهلال ومضان
~~وبقية الأخبار.
# فإن كانا أعجميئن ، فهل للمترجمين عن أحدهما أن (يترجما)(5) عن
~~(1) فقرة 15 وما بعدها، فقرة 102 وما بعدها، وانظر: الروضة : 11 /168.
# (2) العبارة من نسخة ف ، وعبارة الأصل : الوجه أن يقول
~~(3) الراجح اشتراط العدد في الترجمة ، وتطبق عليه أحكام الشاهد من اللفظ وانتفاء التهمة كمنع الأصل والفرع
~~وغير ذلك ، (انظر: حاشية قليوبى وعميرة:4 /(201، مني المحتاج :4 2681، اية التاج: */252، ختصر
~~المزني : 5 /242)
~~4) أب القاضي : له : 198/1 وما بعدها.
# (5) اللفظ من نخة ف، وفي الأصل : أن يترجم، وهو خلا وتصحيف، والنص منقول بحرفه من (آنب
~~القاضي، الماوردي: 149/1).

PageV00P112

# ============================================================

~~الآخر؟ فيه وجهان مبنيان على الخلاف في الشاهدين ، إذا تحملا عن شاهد
~~أصل ، هل يتحملان عن الشاهد الآخر(1)،
~~وقال البغوي : إذا كان الحق مما يثبت بالشاهد واليين ، قبل في الترجمة
~~شاهد وامرأتان ؟ قال البغوي : وجب ألا يقبل إلا رجلان ، كما لا (تقبل)(2)
~~الشهادة على الشهادة بقول النساء ، حتى لو [11 / ب]) كان الخصم امرأة
~~أعجمية، يشترط آن يترجم قولها رجلان ، قال : وهل يجوز ان يكون المترجم
~~أعمى؟ فيه وجهان ، أحدهما لا ، كالشهادة ، والثاني : بلى ms086 ، لآنه ينقل لفظ
~~الخصم، والقاضي يراه، فلا يحتاج إلى البصر1.
# المسمعا:
~~وفي المشمع ثلاثة أوجه ، في الثالث : أن العدد لا يشترط إلا آن يكون
~~الخصان آضيين، وهذا له مزيد شرح سيذكر.
# اكراهة البيع والشراء ا:
~~49- الثاني عشر: يكره له مباشرة البيع والشراء بنفسه او بوكيل
~~خيص به، مشهور بوكالته، وهكذا يكره له ولوج الاسواق، ومخالطة
~~الناس في البيع والشراء ، وفي المواضع التي لا يليق بالعلماء والحكام الاجتياز
~~4

~~(1) الراجح قبول شهادة شاهدين فقط على الشاهدين الأصليين ، قال النووي رحمه الله تصالى : * ويكفي
~~شهادة اثين على الشاهدين ، وفي قول يشترط لكل رجل أو امرأة اثنان * ، (انظر : مففي المحتاج : 4 /455 ،
~~المهنب :224/2، نهاية الحتاج :/226 ، شر الحلى:4 /2، أب القاضي ، الماوري : 695/1، 149)
~~وسوف يذكر ذلك المصنف في فقرة 442 .
# (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : تثبت:
~~(3) الراجح جواز ترجمة الآجمى، قال النووي : * والأصح جواز أعحى ، (انظر : مثني المحتاج :4 /284،
~~أدب القاضي ، المارردي : 117/1، نهاية المحتاج : 8 / 252 ، حاشية قليوي وهيرة:4 /202).
# (4) أبب القاضي : 229/1 ، الأم ، للشافعي : 6/ 201، ختص المرني : 5 /241.
# أبب القضاء (4)
~~113

PageV00P113

~~============================================================

~~اتحريم الهدية):
~~50- الثالث عشر : يحرم عليه قبول الهدية من الحخصين، أو من
~~أحدهما، فلو قبل مع التحريم ، هل يلكها؟ فيه وجهان(1)، أما من
~~لا خصومة له أصلا، فإن جرت له عادة بمهاداته قبل القضاء فلا بأس ،
~~والأولى الترك ، وإن لم تجر له عادة بذلك (لم يجز له القبول)(2)، والأولى له
~~إن قبل أن يعؤضه عنها ، أو يضعها في بيت المال ، والأولى له سه باب قبول
~~الهدايا من كل أحد .
# احضور الولاثم ا:
~~51 - أما الولائم العامة فلا يكره له الإجابة إليها ، وولية العزس يستحب
~~له إتيانها ، وهل تجب عليه (3)؛ إن قلنا : لا تجب على غيره ( فهو أولى ، وإن
~~قلنا : تجب على غيره)(4)، ففي وجوبها عليه (وجهان)(4)، ولو كثرت الولاثم
~~(1) نعب المتأخرون إلى عدم ملكيتها ، قال الحطيب الشريفي في (مغني المحتاج :4 / 292) : ولا يملكها ..
# لو قبلها، ويردها على مالكها، فان تمذر وضمها في بيت المال، وقال قليدي في (حاشيته :4 /202) : حرم
~~قبولها ms087 ولا يملكها ، وقال الرملي في (نهاية المحتاج : 4 / 255) : حرم عليه قبولها ولا يملكها ، لأنها توجب اليل،
~~ولا رواء البيهتى ياتاد حن * هدايا العال غلول وفي رواية : سحت، وانظر تقصيل ذلك ياسهاب ومقارنة في
~~رسالة الزميل المفضال الدكتور عبد السلام عباي ، (الملكية : 6/2 وما بمدها) ، وانظر : الأحكام السلطانية،
~~الماوردي :25.
# (2) العيارة من نسخة ف، وعبارة الأصل : جاز القبول، وهو خطا، وتمة الكلام في نسحة ف : ويعوض
~~عها آو يدعها
~~(3) قال الشيرازي : ويجوز أن يحضر الولاثم، لأن الإجابة إلى ولهة غير العرس مستحبة ، وفي ولية المرس
~~وجهان : أحدها أنها فرض على الأعيان ، والشاني أنها فرض على الكفاية ... (انظر : المهنب :293/2 ، مقني
~~الساج:4 /292، حاشية الشرقاوي : 492/2 ، حتصر المزنى : 241/5 ، الأم : 6 /28 ، أبب القاضى،
~~الاوردي: 24/1، وما بعدها، الروضة: 165711) .
# (4) العيارة بين القوسين من نسخةف ، وهي ساقطة من الأصل
~~(5) اللفظ من تسخة ف ، وساقط في الأصل ، لنا كانت عبارة الأصل فامضة ولا تفيد المعنى وهي : إن قلنا
~~و بجب على غيره فنى وجوها عليه
~~114

PageV00P114

~~============================================================

~~العامة ، وقطعته عن الحكر ، امتنع عن الكل، ولا يخص قومأ دون قوم
~~بالاجابة.
# اعيادة المرضى وتشييع الجنائز):
~~52 - أما عيادة المرضى ، وتشييع الجنائز، وإتيان الغائب عند مقدمه(1)،
~~فيستحب، فان كثر ذلك أتى منه بمالا يقطغه عن الحكم، وما هيأه له أحد
~~الخصين من الطعام حكمه حكم الهدية.
# قلت : ومما يدور في خلدي ، ولم أجده منقولا، أنه لو مرض آحد
~~الخصين ، هل يستحب له عيادتة ؟ أو تكره أو تحرم ؟ أو لو مات أحدهما
~~هل يشيع جنازته؟ أو لومات لسه حيم أو قريب أو ولد هل يشيع
~~جنازته؟ هذا كله فيه (تردد عندي)(2)، وللنظر فيه مجال2).
# اضيافة الخصم):
~~53 - ثم قال الشافعي رضي الله عنه : ولا يضيف أحد الخصمين(2)، كان
~~الشيخ الخضري (4) يقرأها : ولا يضيف بفتح الياء ، يعني يكون القاضي ضيفا
~~1) سخةف: قدومه
~~(4) العبارة من نقة ف ، وفي الأصل : عندي تردد
~~(3) انظر حكم عيادة المريض وحكم تشيع الجنائز من الحاكم بشكل عام في (المهنب : 293/2 ، ختصر المزني :
~~24115، الام :208/6، مغفي الحتاج :4 ms088 /263، حاشية الشرقاوي : 2 / 412) ، وقال ابراهم الباجوري في
~~(حاشيته على شرح الغزي : 2 / 60) : " وأن يمود المرضى ، ويشهد الجنائز، وهزور القاد مين من السفر، ولو كان
~~لم خصومة، لأن ذلك قربة ، (وانظر : أبب القاضي ، الماوردي : 245/1 ، الروضة : 196/11)
~~(4) حتصر المزني : 245/5 ، قال الخطيب في شرجه (الإقناع على الفاظ أبي شجاع على هامش حاشية
~~البجير :4 /213) : " ليس للقاضي حضور ولية أحد الحسين حالة الحسومة، ولا حضور ولمتها، ولو لى غير
~~عل ولايته،، وانظر: الروضة: 196/11.
# (5) عحمد بن أحمد المروزي ، الإمام الكبير، أبو عبد الله الخحضري ، نسبة إلى الخضر من جدوده ، الفقي
~~الشافعي ، إمام مرو، ومقدم الفقهاء الشافعية، يضرب به المثل في قوة حفظه وقلة النسيان، وله معرفة بالحديث ،

PageV00P115

~~============================================================

~~لأحدهما، والجمهور قالوا: هي يضيف بضم، الياء ، يعني يكون آحدهما ضيفا
~~للقاضي، وهما في الحكم سواء.
# .(1
~~وقال أبو القاسم الداري(1). هذا إذا كانت دار الخصم بعيدة عن دار
~~القاضي ، فأما إن كان أحد الخصين جارا للحاكم أو من أقاربه ، جاز للقاضي
~~ان يذعوه إلى داره وضيافته، لان فيه قضاء حق الجوار والقرابة، فلا تهمة
~~قلت : وهذا عندي على العكس مما ذكره، فإن [12 /1) التهمة تتمكن
~~من الجار والقريب اكثر من البعيد؛ لقربهما من قلب الحاكم ومودته، وكلما
~~قرب الخصم من الحاكم بجوار أو قرابة كانت التهمة أتم ، (وهذه)(2) حكمة منع
~~الحكم للاصول والفروع على آحد الآراء وعدم قبول الشهادة لهم مطلقا ، ولذلك
~~لا تقبل شهادة الزوج لزوجته على قول لنا، ولا شهادة الصديق لصديقه،
~~(4
~~عند الإمام مالك () رضي الله عنه (0).
# وكان ثقة ، توفي في عشر الثانين والثلاثائة ، قال السيوطي : الخضر بالكسر جد ، (انظر : وفيات الأعيان : 2/
~~201، طبقات الشافعية الكبرى: 100/3 ، لب الألباب: 44)
~~(1) أبو القاسم الداركي ، هو عبد العزيز بن عبد الله بن حمد بن عبد العزيز ، أحد الأئمة في مذهب الشافعية
~~وكان محدثا وربما اجتهد، وروى عنه الحاكم، ودرس الفقه بنيسابور سنين، ثم خرج إلى بغداد فصار المجلس له إلى
~~وفاته، كان يتهم بالاعتزال، وربما آفتق على خلاف مذهب الإمامين : الشافعي وأبي حنيفة، ويحتج ms089 بالحديث، تولي
~~ببغداد سنة 5 ه، وكان ثقة اميأ، (انظر : وفيات الأعيان : 1/2، البداية والنهاية: 204/11، طبقات
~~الشافعية الكبرى : 220/3 ، التاج المكلل : 76) .
# (4) اللفظ من عندي ، وفي الأصل ونسخةف : وهنا
~~(3) قال المالكية : لا تقيل شهادة الصديق اللاطف لصديقه إلا إنا كان مبرزا في العدالة ، ونسب ابن فرحون
~~ذلك إلى ابن القاسم، والملاطف هو المختص بالرجل الني يلاطف كل منها صاحبه، ومعنى اللطف الإحان والبر
~~والتكرمة ، (انظر: حاشية الدسوفي :4 /161 ، بلفة السالك لأقرب المالك : 224/2 ، قوانين الأحكام الشرعية ،
~~ابن جزيء : 236، تبصرة الحكام : 227/1، شرح ميارة على تحفة الحكام : 1 /7ه ، البهجة في شرح التحفة،
~~التسولي : 96/1)
~~(4) هو الإمام أبو عبد الله ، مالك بن أنس بن مالك بن أبي عامر ... إمام دار البجرة ، وأحد الأئمة الأعلام ،
~~جع بين الفقه والحديث والراي ، ولا يفتي أحد ومالك في المدينة، وكلما أراد أن يحدث توضأ وتهيا لتعظم حديث
~~117

PageV00P116

~~============================================================

~~ثم يلزم على مساق ما ذكره جواز قبول هدية أحدهما ، إذا كان جارا أو
~~قريبا، ولا قائل به مع قيام الخصومة ، فما ذكرناه أولى.
# النظر في أمر المحبسين) :
~~54 - الرابع عشر : أول ما ينظر فيه(1) أمز المخبسين ، وطريقه طلب
~~ديوان الحكم ممن كان قاضيا قبله، ففيها ذكر المحبسين، فإذا حضرت بين
~~يديه تصفحها ، واستعلم أحوالهم منها ، ثم يأمر مناديا ينادي ثلاثة أيامى، إن
~~اتسعت خطة البلد ، ويوما واحدا إن لم تتسع ، أن الحاكم عازم على (كشف
~~حال)(2)، المحبسين في اليوم الفلاني ، فمن كان له غريم محبوس فليحضر، ثم إن
~~أمكن إحضارهم جملة واحدة أحضرهم، وقدم كشف حال واحد واحد بالقرعة،
~~(وإن لم يمكن أحضر واحدا واحدا من السجن بالقرعة)(2)، فيقدم شخصا
~~ويسأله عن حبسه ، فإن قال حبسني تعزيرا للدد(1) كان مني فلا يطلقه في
~~الحال ، بل ينادي في الناس أياما ، أن فلانا المحبوس ذكر أن الحاكم الأول
~~حبسة لتعزير ، لا في حق مالي لخص، فان حضر آحد وخالف قوله، وإلا
~~أطلقه بعد أن يحلفه أنه ما حبس بحق لخم ، وإن قال حبسني لتعديل بينة
~~شهدت علي ms090 ، ففي جواز حبسه بذلك الأول وجهان ، فان قلنا : (يجوز أن
~~رسول الله ، ولم يركب دابة في الدينة، ومناقيه كثيرة جدأ، جمع الحديث في الموطأ، وروى له الستة، ولد سنة
~~16، وتوفي سنة 129، وله 84 سنة ، (انظر : وفيات الأعيان : 2/ 142، طبقات الفقهاء، الشيرازي : 17،
~~الدياج الذهب :17 وما بعدها ، البداية والنهاية 174/10 مفتاح السعادة : 216/2 ، الرسالة المستطرفة :
~~12، خلاصة: 2/2)، وانظر: الإمام مالك، للجندي، مالك، آبو زهرة
~~(1) اللفظ من هامش الأصل ، وفي الأصل : في
~~(2) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : حال كشف.
# (3) ما بين قوسين من هامش الأصل، وفي آخره : صح أصل.
# (4) اللدد شدة الحصومة

PageV00P117

~~============================================================

~~يحبسه)(1)، لم يجز للشاني إطلاقة ولا حبسة ، إلا أن يطلب خصه(2)، وإن
~~قلنا : لا يجوز للأول حبثه ، أطلق ، وقيل : ينظر : إن كان القاضي الأول
~~قال : حكمت بحبسه، لزم الثاني حبسه، وإن لم يقل : قد حكمت بجبسه،
~~وجب على الثاني إطلاقه، ولكن لا يعجل ، بل (يصبر حتى)(3) ينادي في
~~الناس ثلاثة أيام أن القاضي قد حكم ياطلاق فلان من حبسه .
# 55 - قلت : هذا ما ذكره الماوردي هكذا(2)، وفيه نظران :
~~أحدهما : أنه قال : وإن قلنا : لا يجوز حبسه، وفصل كما تراه ، وكان
~~من حقه آن يقول : إذا قلنا : لا يجوز حبسه للأول ، فهذا إذا لم ير ذلك رأيا
~~ومذهبا ، وإلا فلو رأى الأول حبسه ، جاز له ذلك قولا واحدا ، لأنها مسألة
~~مجتهد فيها ، ثم إذا رأى القاضي الأول حبسه، وحبسه ، فالقاضي الثاني إن
~~رأى خبسه سائغا بذلك فله استدامة حبسه قولا واحدا، وإن لم ير جواز
~~حبسيه ، والتفريع على آن القاضي الأول رأى جواز حبسه وحبسه، فهل يديم
~~الثاني حبسه بطلب الخصم، إمضاء لفعل الحاكم الأول، (12/ ب] أو
~~يطلقه ؟ فيه وجهان
~~افعل الحاكم وأمره ليس حكما] :
~~56 - النظر الثاني : أنه قال : إن قال الأول : حكمت بحبسه لزم الثاني
~~(1) العيارة من نسخة ف ، وفي الأصل : يجوز إن حبسه، وفي نسخة ب : بجواز حبسه
~~(2) في الأصل : إلا أن ألا يطلب خصه ، وألا الثانية زائدة ، وعبارة الماوردي هي : و فإن قيل بجواز حبه
~~م يز ms091 إطلاقه، ولا إعادته إلى حبسه من غير اتدعاء لحصومه لبقائه على حاله *، (أب القاضي، له : 245/1)
~~وعبارة نسخة ب : هي : ولا حبسه الآن إلا بطلب . ق 1/111 ، وعيارة نسخة ف : إلا أن لا يطلب ، (وانظر:
~~المبنب، اللشيرازي: 299/2)
~~(3) العيارة بن القوين من نخة ف ، وفي نسنة ب : حق ينادي، ق 111 /1، وهو متفق مع لفظ
~~الماوردي في (أدب القاضي : 224/1) .
# (4) أدب القاضي، من كتاب الحاوي للاوردي، تحقيق حي هلال سرحان : 225/1.
# 118

PageV00P118

~~============================================================

~~حبسه ، وإلا أطلقه الثاني ، وفي هذا إشارة إلى أن فعل الحاكم أو أمره بالفعل
~~ليس بحكم، إنما الحكم قوله لفظا : حكمت بكذا ، أو بلفظ آخر يقوم مقامه،
~~ويلزم عليه أنه لو ثبت عنده قصاص على قاتل عمدا عدوانا أجنبيل(1) بالبينة
~~العادلة في موضع يجب فيه القصاص ، ولم يقل حكمت به، ثم أمر بقتله ، أن
~~أمره لا يكون حكما ، وهكذا أمره صاحب الدين بعد ثبوته أخذ() دينه من
~~مال (المدين)(2)، في موضع يجوز ذلك ، أنه لا يكون حكما ، بل لا بد من
~~اللفظ بالحكم ، وهذا عندي فيه تردد ظاهر، لا يخفي تجاذب أطرافه على
~~الفقيه (4).
# ثم قد ناقض قوله هذا ، فإنه قال متصلا بما ذكره(5) : أما إذا قال حبسني
~~تعديا بغير حق ، ولغير خصم، فدعواه تخالف الظاهر من أحوال القضاة،
~~وحبسه حكم فلا ينقض إلا بيقين الفساد ، فقوله : وحبسه حكم دليل على ما
~~ذكرناه قطعا.
# 57 - ثم قال(1) : فيطلب منه البينة ، فان شهدت آنه حبسه بحق غزره
~~لكذبه على الحاكم الأول، وإن شهدت أنه حبسه ظلما ، نادى مناديه ثلاثا ،
~~لحضور خصه، فإن لم يحضر له خصم أطلقه بعد ثلاث، وإن لم تقم له بينة
~~(1) أي ليس والمأ ، لأن الوالد لا يقتل بولده .
# (2) العبارة في نسخةف : وهكذا آمره لصاحب الدين بعد ثبوته بأخذه
~~(4) الكلة من تخةب ، وفي الأمل : للدين، وهو تصيف
~~(4) يتكلم الصنف يمنطق القاضي وخبرته في الأمور، وتجربته العملية ، ورأيه لابأس به ، وانظر تفصيل ذلك
~~وآراء الققهاء في شمول الحكم للشبوت وغيره من الألفاظ ، وللفعل ، (كتاب الفروق ، القرافي :4 ms092 /54 ، مغني المحتاج :
~~29414، نظرية الدعوى ، للزميل الدكور عمد نعيم يامين : 2 /913، والراجع القي أشار إليها في المامش
~~الإحكام في تمييز الفتاوى عن الأحكام : ص 123، 128) .
# (5) أب القاضي من كتاب الحاوي ، للماوردي: 225/1.
# (2) المرجع السابق.

PageV00P119

# ============================================================

~~أعاده إلى الحبس، وكشف عن حاله إلى أن يظهر للقاضي أنه لا خصم له،
~~فيطالبه بكفيل يكفل بدنه ثم يطلقه.
# فإن قيل : فالكفالة بالبدن لا تصح إلا ممن ثبت عليه حق، قلنا :
~~وحبسه من جملة الحقوق
~~فيان لم يجد كفيلا استظهر القاضي في بقاء حبسه على طلب كفيل
~~(مدة)(1) ، ثم يطلقه (عند)(2) إعواز الكفيل(2) .
# 58 - أما إذا قال حبسني لخصم ذمي أرقت له خمرا ، فإن كان القاضي
~~الأول شافعيا ، أطلقه الثاني إن كان شافعيا أيضا ، وإن كانا حنفيين ، أو كان
~~الثاني حنفيا، استدام حبسة بسؤال خصه، مع اعترافه بما يراه القاضي الثاني
~~حقا واجبا عليه، وإن كان الأول حنفيا ، والثاني شافعيا، لم ينقض حكم
~~الأول لنفوذه في اجتهاد مشروع ، وفي وجوب إمضائه على الثاني قولان (2) .
# وقال الشيخ أبو نصر : إذا كان الحاكم الثاني لا يرى وجوب قيمة الخمر،
~~ورآه الأول، فيه قولان، أحدهما لا يغرمة الثاني، بل يتوقف ويجتهد في
~~الصلح على شيء ، والثاني : ينفذ حكم الحاكم الأول .
# (1) اللفظ من نخةف ، وفي الأصل : مديية.
# (ج) اللفظ من عندي، وفي الأصل ونخةف : عن، وهو تصحيف
~~(3) انتهى الاقتباس والتقل عن الماوردي في " أدب القاضي، من كتاب * الحاوي، مع التصرف ، (انظر:
~~أتب القاضي : 226/1)، كا اختلط النقل في نسخة ب، وحنفت عدة جمل فضاع المعنى منطا، ق 112/أ،
~~(4) هنا إشارة إلى اختلاف الشافعية والحنفية في ضان الخر الذمي، وهل هو مضون أم ل9 قال الشافعية :
~~لا قية للخمر سواء كانت عند ذمي أم عند مسلم ، لتحريها عندنا ، وان الكفار غاطبون بفروع الشريعة، وقال
~~الحنقية : الخمر مال غير متقوم ، أي هو مال لتوله عند أهل الكتاب، ولكنه غير متقوم أي لا يباح الانتفاع به من
~~المسلم ، باعتباره مالا عند النصارى ، فإذا اتلف المسلم خمرا للمذمي فإنه يضنه

PageV00P120

~~============================================================

~~59- أما إذا قال : حبسني ms093 بحق لغريم، وأنا مغير، فيحضر القاضي
~~الغريم، ويستعلم منه حاله، وطريق آمر الإعسار لا يخفى فلا يطول به،
~~وإن قال : حبسني بدين شهد (1/13] علي به فاسقان ، فيسأل عن حاهما:
~~فإن عدلا حبسه، وإن لم يعدلا ، ولم يأت الغريم ببينة أخرى، أطلقه .
# وهل يحبسه في المدة التي يتعرف (فيها)(1) أحوال الشهود ؟ فيه وجهان:
~~النظر في آمور اليتامى]:
~~6 - ثم إذا فرغ من أحوال المخبسين والنظر في أمورهم ، نظر في أمر
~~أموال الأيتام ، الذين هم تحت نظره وولايته، وببلد عمله، (واحترزنا
~~بقولنا : الذين هم تحت نظره وولايته وببلد عمله)(2) ، عما إذا كان لليتيم مال
~~(وعقار في عمل هذا الحاكم)(2)، واليتيم في بلد آخر، تحت نظر الحاكم به،
~~فولاية التصرف في ماله إلى قاضي البلد الذي فيه اليتيم على الأصح، وقاضي
~~بلد المال يتصرف فيه إذا أشرف على الهلاك، كما يتصرف في كل مال غائب
~~بالحفظ ، وأما عقاره فينصب قيما يحفظه ويرمه إن تداعى إلى الهلاك، (ولا
~~يجوز)(4) له بيعه قولا واحدا ، لا بغبطة ولا بغيرها ، وهل له أن يؤجره ؟
# قال الإمام : لم يوافق أحد من الأئمة على جواز إيجاره، ثم مال إلى أنه يجوز.
# وفي هذا نظر وبحث لا يمكن التطويل به:
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : بها.
# (2) ما بين القوين من هامش الأصل ، وبسده : صح أصل
~~(2) في الأصل تقديم وتأخير يضيع المعنى ، وعبارة الأصل : إذا كان لليتيم مال في عمل هنا الحكم ، وعقار
~~واليتيم في بلد آخر، وفي نسخة ف : في عمل بلد الحاكم وعقار
~~(4) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل: يجوز، وهو خطا

PageV00P121

~~============================================================

~~النظر في أمر الأمناء والقوام ) :
~~61 - ثم إذا وفى أمر الأوصياء ، ( نظر) (1) في أمر الضوال واللقطة ، ثم في
~~أمر الأمناء والقؤام ، فيتفقد أحوالهم ، فيعزل من يرى عزله مصلحة وجائزا ،
~~ويبقي من يرى إبقاءه على ما يسؤغه(2) الشرغ، وتقتضيه المصلحة .
# ويحاسب الأمناء على ماهم مباشروه، فان اعترفوا بقبض أجرة قدرها لهم
~~المعزول ، فالقدر الزائد على أجرة المثل يسترده ، وهل يقبل قولهم في أنها قدر
~~أجرة المثل؛ ms094 فيه وجهان:
~~تصفح ديوان الحكم ا:
~~62 - ثم يتصفح ديوان الحكم الذي كان عند الحاكم قبله من المحاضر
~~والسجلات، فان رأى شهودها أحياء، وهي غير محتاجة إلى إثباتها عنده
~~أبقاها، وإن رأى فيها كتابا، قد مات معظم شهوده ، أو لم يبق فيه سوى
~~شاهدين، استدعى المسمى فيه ، وأشار عليه ياثباته عنده، ليدعي هو به،
~~فإنه صاحب الحق المتضمن فيه ، وإن رأى أن يظاهر على من فيه من الشهود ،
~~ويشهد على شهاداتهم شهود فروع ، فعل(2).
# والمطلوب سلوك طريق يفضي إلى بقائها، مشفعا بها ، إذا احتيج إليها،
~~فإنه حكمة اتخاذ سلة الحكم .
# 13 - ثم ينبغي أن يرتب الكاتب أو غيره لجمع سلة حكمه إلى الأول ،
~~(1) ما بين القوسين من عندي ، وفي الأصل عير موجودة، وموجودة مكانها كلة : ثم
~~) في سوب: ما يقتضيه، ق 2112ب.
# (2) إلى هنا ينتهي التقل نهائيا في نسخة ب ، ق 112/ ب ، وصرح بذلك الناسخ ، فقال : اتتهى التقل من
~~كلام ابن ابي الدم .

PageV00P122

# ============================================================

~~ويجمع محاضر كل آسبوع، أو كل شهر في إضبارة، ويكتب عليها محاضر
~~أسبوع كذا، من شهر كذا ، من سنة كذا، وكذلك في السجلات، ويجعلها في
~~قعطره، ويخم عليها خته، ولا يستبدل بها أحدا يحفظها غيره، فهو الأولى
~~والأقرب إلى حفظها ، ويذكر ما تضمنته إذا طال الزمن عليها ، وإن وثق
~~وثوقا تاما بعدل مشهور العدالة [13/ ب] والعلم والدين والأمانة، ورأى
~~ايداعها عنده لوثوقه به فلابأس، وإن اتصف بصفة الغنى والأصالة فهو أولى .
# 66 - ثم مهما طلب (منه)(1) مدع نسخة كتاب تضمن حقا ثابتا عنده،
~~أشعفه به ، فإن أحضر المدعى عليه ، وطالبه بالمدعى به، فأنكر أن يكون له
~~في ذمته شيء، فإن تذكر القاضي الواقعة ، وأنه ثبت عنده هذا الحق"() على
~~المدعى عليه للمدعي، وحكم عليه به، أو ثبت عنده من غير حكمر، وعلم ذلك
~~جملة وتفصيلا، ألزمه به.
# ( الاعتاد على الخط) :
~~15 - وإن لم يتذكر الواقعة لم يبن على جرد خطه، ولا يعتمد (عليه،
~~ولا)(2) على غلبة ظنه أن هذا خطه ، وكذلك الشاهد لا يجوز له أداء شهادة ms095
~~تحيلها()، ثم نسيها ، اعتادا على رؤية خطه .
# هذا متفق عليه عندنا ، وعند أبي حنيفة ، خلافا لابن أبي ليلى (6) وأبي

~~(1) اللفظ زيادة من نسخة ف .
# (4) في الأصل زيادة : هنا هو الحق ، ولفظ * هو" لي موجودا في نسخة ف
~~(4) ما بين القوين زيادة من تسخة ف
~~(4) العبارة في نسخة ف : أداء الشهادة إنا تحملها
~~(5) حمد بن عبد الرحمن بن أبي ليلى يسار، وقيل داود من بلال بن أحيحة بن الجلال الأنصاري ، كان من
~~أصحاب الراي ، وتولى القضاء بالكوفة ، وأقام حاكا 2 سنة ، ولي لبفي أمية ثم لبفي العباس . وكان فقيها مفتيا ، لم ا =

PageV00P123

~~============================================================

~~66 - وذكر الإمام صورة مختلفا فيها ، فقال : كنا نراجع شيخنا الإمام أبا
~~حمد، في رجل شهد بشهادة وكتبها في دستوره، وقفل عليه قفلا، وتحقق آنه
~~لم تصل يد غيره إليه، فهل له أن يشهد ، إذا لم يتذكر الشهادة ، والحالة
~~هذه ؟ فكان يتردد في مثل هذه الصورة ، واختار غيره الجواز فيها(1).
# وهذا بخلاف رواية الحديث، فإنه لا يشترط علم الراوي وتذكره لكل
~~ديث يرويه عن شيخه، آنه سممه منه تفصيلا، خلافا لأبي حنيفة
~~والصيدلاني (من أصحابنا)(2) فإنهما اشترطا ذلك ، كما في الشهادة، والفرق
~~(واضح)().
# فإذا لم يتذكز الحاكم الواقعة ، فأقام المدعي عنده بينة، أنه ثبت عنده ،
~~وحكم به، لم يشمع البينة ، ولا يعمل بها عندنا قولا واحدا
~~الخامس عشر : ا تعقب حكم القاضي السابق):
~~67 - قال الشافعي : ليس (على القاضي) (4) أن يتعقب حكم من قبله ،
~~إلى آخر كلام المزني عنه (4) . إذا عزل حاكم ، وؤلي آخر مكانه ، فليس عليه أن
~~يتعقب أحكام من قبله ، لأن الظاهر من أحكامه الصحة.
# يدرك والده إلا قليلا كانت بينه وبين آبي حنيفة جفوة يسيرة، واعترض عليه في حكم، فشكاء للأمير، فنع أبا
~~حيفة من الفتيا ، تفقه على الشعبي، وأخذ عن الثوري ثم تهاجرا. ولد سنة 14 ه، وتوفي سنة 148
~~بالكوفة ، وهو باق على القضاء، (انظر: وفيات الأعيان : 220/2، المعارف : 494 ، البداية والنهاية:
~~(1) انظر : تفصيل ذلك وأقوال العلماء في مشروعية الكتابة والاعتاد على ديوان القاضي ms096 ، والكتابة التي تتضن
~~شهادة وغير ذلك رسالتنا* وسائل الإثبات * : 2/ 420 ، 459 ، 464 ، وانظر ختصر المزني: 5 /243
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، ونسخة ب ، ورقة 1/110 ، وفي الأصل : من أصحابها
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أوضح ؛ انظر كتاب (مفيث الخلق ، للجويفي ص 11)
~~(4) السارة من نسخة ف ، وهو المتفق مع عبارة الزني في * المختصر، ، ومع عبارة الشافصى في والأم وفي
~~الأصل : للقاضي:
~~(5) ختصر المزني : 242/5، الأم ، الشافعي : 208/6 ، وانظر الروضة : 129/11
~~126

PageV00P124

~~============================================================

~~فإن تعقب ذلك، أو رفعت إليه نظر فيها ، فما وجد منها مخالفا للنص
~~أو الاجماع أو القياس الجلي أبطله ، وإن كان على وفق الشرع أمضاه ، وإن
~~كان مجتهدا فيه لم ينقضه، (وهل يحكم بصحته وينفذه إذا طلب منه
~~ذلك:)(1 أو يعرض عنه ؟ فيه قولان ، أصحها عند القاضي حسين وغيره
~~امضاؤه.
# 68 - وقال الماوردي : لا يجب عليه أن يتعقب حكم الحاكم قبله، وهل
~~جوز له آن يتعقب ؟ فيه وجهان، آحدها : وهو قول آبي حامد
~~(الاسفراييني)(11، آنه يجوز، والثاني : وهو قول جمهور (الأصحاب)(1)
~~البصريين ، أنه لا يجوز أن يتعقبه من غير (تظلر)(4) ، قال : فإذا ذكرها
~~متظلم له، لم يحضر الحاكم الأول حتى يصفها ، فإن وصفها، وذكر أنه حكم بما
~~(خالف به نص الكتاب أو الإجماع)(4)، أو القياس الجلي ، هل يستحضره
~~الآن [1/14) قبل إقامة البينة على ما ذكره ؟ فيه ثلاثة أوجه ، في الثالث :
~~انه إن اقترن(1) بدعواه آمارة تدل على صحيها آحضره، وإلا فلا، فان قلنا :
~~إنه يستحضره(4)، فأحضره، استأنف المتظلم دعواه ، فإن لم توجب غرما لم
~~يسأل( هذا الحاكم عن جوابها ، وإن أوجبت غرما سأله ، فإن اعترف به
~~(1) ما بين القوين مكرر في الأصل :
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الاسفراني
~~(2) زيادة من نسخة ف .
# (4) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : متظلم .
# (5) ما بين القوين من نخة ب ، ق 110 / ب ، وفي الأصل : خالف به الإجماع مثلا أو النص ، وهي عبارة
~~سخةف آيضا.
# ي نةب: إن قرن، درقة 110 /ب.
# ي ب: ه، ورقو 110 رب، وفي سنةف : بضره وأحضر ms097
~~(4) في نسخةف ونسخة ب : يساله.

PageV00P125

# ============================================================

~~ألزمه ، وإن أنكر، هل يجب إحلافه ؟ فيه وجهان(1).
# 69 - ولو ادعى المتظلم أنه ارتشى منه مالأ على الحكم ، جاز إحضاره بهذه
~~الدعوى، واحلافه عليها.
# (1) انتهى كلام الماوردي مع التصرف بالالفاظ ، والاغتصار في النقل ، وحذف الأوجه والتقصيل التي ذكره
~~في (أنب القاضي من كتابه الحادي :1/ 190 - 194) ، وانظر كتاب : الإحكام في لمييز الفتاوى عن الأحكام
~~وتصرفات القاضي والإمام للقرافي : 128.
# -187-

PageV00P126

~~============================================================

~~الباب الثاني
~~فيما يجب على الحاكم في الخصوم والشهود
~~وليه تسعة فصول
~~الفصل الأول
~~وجوب إنصاف الخصمين والتسوية بينهما
~~وفيه مسائل
~~الأولى -1 العدل والإنصاف ا:
~~7 - الحاكم مأمور بالعدل والإنصاف بين المتحاكمين ، فيسوي بينهما في
~~الإذن بالدخول عليه معا ، ولا يفرد أحدهما به.
# وقال القاضي أبو الطيب : يستحب له أن يسؤي بينهما في دخوهما عليه،
~~وجلوسهما بين يديه ، واقباله عليهما، وإصغائه إليهما، والحكم فيما بينهما.
# وقال الشيخ أبو نصر : ينبغي للقاضي استحبابا أن لا يخص أحد الخصين
~~بالإذن في الدخول، بل يستحب أن يسوي بينهما في دخولها عليه، وإقباله
~~عليها واستاعه منهما
~~71 - قلت : قد ذكر هذان الإمامان أن ذلك مستحب ، لا واجب،

PageV00P127

~~============================================================

~~(1)
~~وجماعة من أصحابنا (ذكروه بلفظة)(1) : ينبغي أو الأولى ، وهي قريبة من
~~الاستحباب.
# والذي أراه أن ذلك واجب عليه ، لأدلة كثيرة ظاهرة ، غير أن المنقول
~~ما ذكرناة(2) ، ولفظ الشيخ أبي إسحاق(2) في * المهذب" : وعلى (الحاكم)(4)،
~~ان يسوي بين الخصمين في الدخول والإقبال عليهما ، والاستماع منهما(3) . ولفظة
~~"على" للوجوب
~~القيام للخصوما:
~~72 - فإذا دخلا لا يخص1 احدهما بقيام:
~~(/
~~قال الشيخ أبو علي : بل إما (أن)() يقوم لهما جميعا، أو لا يقوم لواحد
~~نهما
~~(1) العبارة من نسخة ف ، وفي نسخة ب : ذكروا لفظة ، ق 45 /أ ، وفي الأصل : ذكره بلفظة
~~(2) انظر : الروضة : 161/11، مفقي المحتاج: 4 /4.0، غتصر المزني : 5 /215، نهاية المحتاج: 8
~~27، وقال الحلي في (شرح المنهاج : 4 /200) : * ليو القاضي وجوبأ، وقيل استحبابا بين الحصين، وقال
~~النووي : * ثم التسوية بين الخصمين في الأمور المذكورة واجبة على الصحيح، وبه قطع الاكثرون ، واقتصر ابن الصباغ
~~على الاستحباب* (الروضة ms098 : 161/16) .
# (4) هو ابرأهم بن علي بن يوسف الشيرازي الفيرزبادي ، الملقب جمال الدين ، سكن بغداد، وتفقه على
~~أعيانها، تولى التدريس في نظامية بفداد، وبقي بها حتى مات، وصف التصانيف المباركة الفيدة، منها المهذب
~~والتنبيه في الفقه ، واللمع وشرحما والتبصرة في الأصول ، والنكت في الخلاف، والمعونة والتلخيص في الجبل ، وطبقات
~~الفقهاء في الرجال * ول شمر حسن، ويضرب به المثل في الجدل والمناظرة، كان كثير الورع، ولد سنة 293 ه ،
~~بفيروزباد، وتوفي سنة 26، ه، ببغداد ، ودفن بها ، كان يصلي ركمتين عتد فراع كل فصل من الصنب ، واستمر في
~~تأليفه 14 سنة، استقصى فيه الفروع مع آدلتما، وهو كتاب مهم، جليل القدر، شرحه كثير من الفقهاء، وأم
~~شروحه المجموع للتووي والكي وتكلتها لمطيعي ، (انظر : طبقات الشافعية الكبرى :4 /215 ، وفيات الأعيان :
~~1(1، كشف الظنون :575/2 ، البداية والنهاية: 124/12، تذيب الأسماء: 123/2)
~~(4) اللفظ من نخةف، ونخة ب، وهو التفق مع نص (العنب : 400/2)، وفي الأصل : القاضي
~~5) الذب30/2، التتبية، له :153
~~ر في خةب، لم ص، ورقة 5ه رب
~~(7) اللفظ من نخة ف ، ومن نخة ب ، ورقة 95 / ب، وفي الأصل : إما يقوم
~~128

PageV00P128

~~============================================================

~~وعندي : أنه (يكره القيام لهما)(1) جميعا ؛ فإنه قد يكون أحدهما
~~شريفا ، والأخر وضيعا ، فإذا قام هما علم الوضيع ان قيامه للشريف، وكذلك
~~يغلمة(2) الشريف ، فيزداد تيها ، ويزداد الوضيع كسرا ، (فترك)(2) القيام لهما
~~أقرب إلى العدل(2) ، وأنفى للتهم(5) ، وعلى هذا (مضت)(7) سير الحكام
~~الماضين ، (فقد)(4 روي أن المهدئ أمير المؤمنين ، محمد بن المنصور، تقدم مع
~~خصوم له، وهو آمير المؤمنين، إلى قاضي البصرة ، عبد الله بن الحسن
~~العنبري(4) ، فلما رآه القاضي (مقبلا) (2) ، أطرق إلى الأرض حتى جلس المهدي
~~مع خصومه مجلس المتحاكمين ، فلما انقضت الحكومة(11 بينهم ، قام القاضي
~~فوقف بين يديه، فقال له المهدي: والله، لو قت حين دخلت عليك
~~لعزلتك ، ولو لم تقم حين انقضى الحكم لعزلتك .
# والمهدئ أخذ هذا من أبيه ، فإن أباه فعل 141 / ب ] هكذا بالمدينة عند
~~(1) ما بين القوسين من نسخة ف، ومن نسخة ب ، ورقة هه /ب ms099 ، وفي الأصل : يكره لهما القيام .
# 2) ف نخةف، ونسخة ب، يعلم، ورقة هه رب.
# (2) اللفظ من نخة ف، وفي الأصل : وترك.
# (4) هذا ما تقله عن ابن أبي الهم الحطيب الشرييفي في (مفني المحتاج: 4 / 400)
~~5 في ةب، للتعة، ورقةهه ب.
# () اللفظ من تسخة ف ، وتخة ب، ورقة 15 / ب ، وفي الأصل : نصت.
# (4) اللفظ من نسخة ف ، ونخة ب، ورقة 5ه / ب، وفي الأصل : وقد.
# (4) هو عبد الله ، أو عبيد الله بن الحسن بن الحصين بن أبي الحسن البصري ، قاضي البصرة بعد سوار، كان ثقة
~~فقيها ، له اختيارات في الأصول والفروع ، ولد سنة مائة وقيل سنة 106 ه، ومات سنة 168 ه، قال الخطيب
~~اليغدادي : ولم يشرك في القضاء بين أحد قط، إلا بين عبيد الله بن الحسن العنبري وبين عمر بن عامر، روى له سلم
~~وأبو داود في الناخ والنوخ : قال النسائي : ثقة فقيه (انظر: طبقات الفقهاء : 91 ، البداية والنهاية : 10/
~~151، غلاصة: 190/2، تاريخ بضاد: 206/10، تهذيب الأسماه: 1/ 211).
# (4) الكلمة زيادة من نسخةف ، ونسخة ب ، ورقة 15 /ب، وهي غير موجودة في الأصل :
~~1) في ننةف، ونسخة ب : الحمومة، ورقه هه /ب.
# أدب القضاء (9)
~~129

PageV00P129

~~============================================================

~~قاضيها(1) . وكلاهما (اقتفيا أثر)(4) علي بن أبي طالب(3) كؤم الله وجهه مع
~~ام (4)
~~3
~~4
~~(5
~~شريح()، والقصة مشهورة().
# 73- نعم ، إن دخل خصم ذو هيئة، فقام له القاضي، إما ظنا منه آنه لم
~~يأت محاكما ، أو جهل ذلك ، أو ارتكب المحذور فيه ، فإئا أن يقوم لخصه
~~كقيامه له جبرا لما فعله، آو يعتذر إليه، بأنه (قام له، و (4 لم يشعر
~~بجيئه خاصا
~~ارد السلام على الخصوم ا:
~~76 - ثم إن دخلا، وسلما معا، رد عليهما السلام جملة، وإن دخل واحد
~~(1) وذلك أن الحمالين رفعوا دعوى على المنصور، عند قاضي المدينة معحد بن عمران الطلحى، عندما قدم
~~المنصور حاجا، فاستدعاه، وقضى عليه لم، وأمره بانصافهم ، ولما انصرفوا قال له المتصور: جزاء الله عن ديك وعن
~~بيتك وعن حسبك وعن خليفتك أحسن الجزاء ، (انظر : الوزراء والكتاب : 127 - 138) .
# (2) البارة من نسخة ms100 ف ، وفي الأصل : اقتفى
~~(2) هو أبو الحسن ، علي بن أبي طالب بن عبد المطلب القرشي الماشمي ، ابن عم رسول الله ، وأول الناس
~~إسلاما، ولد قبل البشة بعشر سنين ، ورني في حجر النبي نلة، وشمد جميع الشاهد إلا تبوك، وتزوج فاطمة
~~الزهراء ، وكان اللواء بيده في اكثر المشاهد ، روى عن النبي كثيرا ، واشتهر بالفروسية والشياعة، كان عالما
~~بالقرآن واللغة والشعر، وكان من أهل الشورى الذين نص عليهم عمر، وبايع عثان ، فلما قتل عثان بايعه الناس منة
~~35، واستشهد في رمضان سنة 4 ه . (انظر: الإصابة :4 /261، تذكرة الحفاظ : 1071 ، العارف : 203،
~~الاستياب:1089/2، أسد الغابة:4 /91، تهذيب الأسماء: 244/1)
~~(4) شريح بن الحارث القاضي الكندي ، أبو أمية ، كان من كيار التابمين وأدرك الجاهلية، استقضاه عمر على
~~الكوفة ثم عتان وعلي فن بعدهما ، فاقام قاضيأ خمسأ وسبعين سنة أو ستين سنة ، إلا ثلاث سنوات في فتنة ابن الزي
~~امتتع فيها عن القضاء، ثم استعفى الحجاج فأعضاه، فلم يقض بن اثنين حق مات سنة 87 ه، وهو ابن مائة سنة
~~وقيل غير ذلك، وكان أعلم الناس بالقضاء مع الفطنة والذكاء والشعر، وثقه ابن معين، وروى عنه البخاري
~~والنسائى ، (انظر: وفيات الأميان :2 /167، تذكرة الحضاظ : 59/1، العارف: 422، خلاصة : 447/1،
~~البداية والتماية:22/9، 24، تهذيب الأسماء: 244/1) .
# (5) وهي أن عليا رضي الله عنه جنس بجنب القاضى شريح في خصومة له مع جودي ، وقال : لو كان خصي
~~مسلا جلست ممه بين يديك، ولكن سمعت رسول الله عةر يقول : لا تاووهم في المجالس ، (انظر : التلغيس
~~الحبي:4 /112، مففي المتاج :4 /40، هاية الحتاج: 291/8)
~~(6) ما بين القوسين من نسخة ف، ومن نسخة ب ، ورقة 15 : ب ، وفي الأصل : ويعتذر إليه بأنه لم يشعر

~~-130

PageV00P130

~~============================================================

~~أولا وسلم ، فهل يرد عليه السلام قبل دخول خصه، أو قبل سلامه؟ فيه
~~وجهان(1).
# جلوس الخصوم] :
~~70- ثم يجلسهما الحاجب، أو الحاكم يأمرهما بالجلوس بين يديه، ويقبل
~~عليهما، ويصفي إليهما على السواء(1).
# هذا إذا كانا مسلمين ، وإن كانا شريفين فلا بأس أن يجلس أحدهما عن
~~يمينه ، والآخر عن شماله(2) ، والأولى آن يجلسهما بين ms101 يديه تعظيا لحكم الله
~~تعالى .
# التسوية مع الذمي ا:
~~76 - أما إذا كان أحدهما مسلما والآخر ذميأ ، فهل يرفع المسلم عليه ؟
# فيه وجهان، أصكهما نعم(4).
# ولو كانا كافرين سوى بينهما(5) .
# المسألة الثانية -1 إحضار الخصوم ا:
~~7 - إذا استعدى الحاكم رجل على رجل ، وطلب منه إحضاره إلى مجلس
~~الحكم، لمخاصته، بعث الحاكم إليه رجلا من أجريائه، أو خاتمه، أو طينا
~~(1) قال الخطيب الشريفي في (مغفي المخاج :4 / 400) : " فإن سلم عليه أحدهما انتظر الآخر، أو قال له
~~سلم، ليجيبها معا إذا سلما ، قال الشيخان : وقد يتوقف في هنا إذا طال الفصل،، وانظر: الروضة : 161/11.
# (2) انظر الروضة : 161/11.
# (4) اللفط في نسخةف : يساره، وكنا في نسخة ب.
# (4) وهو ما رجحه المحققون في النب، لحديث علي الابق، قال النووي رحمه الله تصالى : * والأصح رفع
~~لم على نسي فيه، . (انظر: مغني المحتاج: 4 / 400 ، حاشية قليوي وعيرة4 /205، الروضة: 161/61
~~نهاية الحتاج : 261/4 ، المهنب : 2/ 400) ، وفي هامش الأصل : بلغ مقابلة
~~(5) ينتهي النقل في نسخة ب ، من الورقة 46 /1، وينتقل الناسخ إلى المسألة الثالثة ، ويحذف الثانية
~~نائيا.

PageV00P131

# ============================================================

~~ختوما بخاتمه إلى المطلوب لإحضاره، ويجب على المدعو الإجابة ، إلا أن
~~يوكل ، أو يقضي الحق إلى الطالب ، فإن امتنع من ذلك كله بعث الحاكم إلى
~~صاحب الشرطة عرفه ذلك ليحضره إليه، فاذا حضر عزره على امتناعه بما
~~يليق به، إن لم يبد عذرا
~~1 الإجابة للحكم ا:
~~78 - ولو استدعى رب الدين (المدين)(1) إلى حضور مجلس الحكم ، لم
~~تلزمه إجابته ، بل يلزمه قضاء الدين ، بخلاف إجابة داعي الحام(2)، هكذا
~~ذكره المراوزة.
# وقال العراقيون : إذا كان بين اثنين حكومة، ودعا أحدهما الآخر إلى
~~مجلس الحاكم ، وجبت عليه الإجابة ، لقوله تعالى : { إنما كان قول المؤمنين إذا
~~دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم أن يقولوا سيعنا وأطعنا} (2) .
# قلت : ويمكن أن يقال : لا خلاف بين الطريقتين ، فالذي ذكره
~~المراوزة، فيما إذا قال : لي عليك كذا، فاحضر معي إلى الحاكم، لم يلزمه
~~الحضور، وإنما عليه قضاء الدين ، إذا كان معترفا به ، والذي قاله العراقيون :
~~إذا قال ms102 له : بيني وبينك محاكة، ولم يعلمه بها ليخرج عنها، فيجب عليه
~~الحضور، لإنه إذا لم يعلمه لها ، لا يمكنه أن يخرج إليه منها ، فأما إن أعلمة
~~بالحق الذي يطالبه به، ولم يعرف له به، فهذا موضع النظر، هل يجب عليه
~~آن بحضر معه باستدعائه ؟
# (1) اللفظ من هامش الأصل
~~(2) في نسخة ف : القاضي
~~(4) سورة النور : 51 ، وانظر الاستدلال بهذه الآية في هذا المجال وما يؤيدها من الأثار في (أحكام القرأن ،
~~اللجصاص : 405/2 ، وأحكام القرآن ، ابن العرني : 126/3 ، المهنب : 201/2) .

PageV00P132

# ============================================================

~~هذا لم يفصله الأصحاب من الطرفين ، والتردذ فيه ظاهر، لا سيما إذا لم
~~يعلم أن له عليه حقا ، وأما الآية (فيمكن) (1) حملها على إجابة داعي الحاكم ،
~~ولا خلاف في وجوب إجابته (2) .[1/15).
# المسالة الثالثة -ا سؤال الخصمين ا:
~~71 - إذا جلسا بين يديه، فان بادر آحدها بالدعوى سمعها، وقال
~~للآخر: ما تقول في دعواه؟ وقيل : يسكت حتى يجيب الآخر، وليس
~~بشيء ، لأنه لو ترك وجوابه لم يجب ، وإن سكتا ، فلا بأس أن يقول الحاكم
~~لهما: من المدعي منكما؟ أو ما خطبكا؟ وقيل : يسكت ولا يقول شيئا،
~~فإن ادعى واحد منهما ، وإلا أقيما من مكانهما().
# قال الشافعي : ويكره للقاضي أن (ينهرهما)(4) ، لأنه إذا فعل ذلك بهما
~~لحقهما حصر وخوف وانقطاع عن حجتهما.
# تلقين الدعوى):
~~8 - ثم إذا ادعى واحد منهما فاضطرب في دعواه ، فالأصح أنه لا يلقنه
~~صحة دعواه . وقال أبو سعيد الإصطخري() : لا بأس بالتلقين في الدعوى،
~~(1) وفي الأصل: يكن ، وهي غير واضحة ، فيينها المصحح على هامش الأصل
~~(4) يوجد في الأصل لفظ : صح، بين قوسين صفيرين
~~4) انظر: الروضة: 112/11.
# (4) ختصر المزني : 5 /245، واللفظ من نخة ف، وهو الموافق لنص الشافمي، وفي الأصل: ينتهرها
~~(5) هو الحسن بن أحد بن يزيد بن عيسى بن الفضل بن بشار بن عبد الحيد، آبو سعيد الإصطخري ، قاضي
~~قما، أحد الرفعاء من آصحاب الوجوه، ومن شيوخ الفقهاء الشافيين ، ولي حسية بغداد ، وأفقى بقتل الصابية
~~واستقضاه المقتدر على سجستان ، وله آخبار طريفة في الحسبة، وصنف كتابا حنا في آدب ms103 القضاء، ولد سنة )24
~~، وتوفي ببغداد سنة 228، ودفن بباب حرب ، وكان ورعا متغللا ، (انظر : طبقات الشافعية الكبرى : 2/
~~13، وفيات الآعيان : 1 /257 ، البداية والنهاية : 11 /142 ، طبقات الفقهاء : 111، تهذيب الأساء:

PageV00P133

~~============================================================

~~لأنه(1) لا ضرر على خصه في ذلك .
# هذا كله إذا حضر الخصمان بأنفسهما بين يدي الحاكم للحكومة
~~8 - فأما إذا استعدى الحاكم رجل على رجل ، أعداة عليه، سواء عرف
~~بينهما معاملة أو لم يعرف، ومعنى إعدائ(2) عليه : آنه يبعث رجلا معه من
~~أعوانه لإحضار خصه ، وقيل : إن كانت العادة جرت يانفاذ ختم يختمة القاضي
~~على شمع أوطين ، أو خط من الحاكم إلى المدعو(2)، حتى إذا رآه حضر عند
~~الحاكم، فعل.
# ثم استحب بعض الأيمة أن الخصم إذا استعدى القاضي على خص، أن يقول
~~له القاضي : ما الذي تدعي عليه (4) ، فإن ذكر أنه يطلب منه أمرا يجوز طلبه
~~شرعا عند هذا الحاكم أعداه ، وإن ذكر ما لا يجوز طلبه(5)، كثمن كلب أو قية
~~خر لذمئ ، لم يعده ، وهذا حسن بالغ(1) .
# اترتيب الدعاوى]:
~~82 - ولو حضر خصان متسابقان ، فالدعوى للسايق، ولو تساوقا،
~~وتشاحا في التقديم ، أقرع بينها ، إلا أن يكون أحدهما مسافرا فيقدم المسافر
~~على الأصح، وفيه وجة أنه لا تقديم بالسفر أصل3".
# (1) العبارة في نخة ف : لا بأس بتلقين الدعوى، فإنه
~~(4) في نسخةف : أعداه
~~4) في نخةب : المدعى عليهق 96 /ب
~~(4) في الأصل زياتة : به، وليت موجودة في نسخةف.
# 5 في سخةف: ونخةب: ما لا يرى جواز طلبه
~~(6) لفظ : بالغ، ساقط من سخق ف، وب.
# () انظر الروضة : 11 /164.
# 134

PageV00P134

~~============================================================

~~ولو كانوا جماعة، وفيهم قلة، قدمهم ، وإن كثروا فكانوا مثل الحاضرين
~~أو أكثر، كالحجيج إذا نزلوا بمكة ، أو بالمدينة ، سوى بينهم
~~ااع الدعوى ولو من العامي على السلطان ا :
~~83 - ثم اعلم أنه تسمع دغوى كل مدع على كل إنسان مكلف، بحق
~~صحيح، سواء كان المدعى عليه جليلا أو حقيرا كالشوقة ، [ أو العامي](1) ،
~~إذا ادعى على السلطان القاهر حبة من ذهب ، تسمع دعواه:
~~وقال أبو سعيد الإصطخري : (لا تسمع دعواه، والحالة هذه، لأن
~~العرف ms104 يكذبه:
~~قال الإمام : وقال الإصطخري) (2) : إذا ادعى سفلة على ملك أنه أقرضه
~~مالا ، أو أنكحه ابنته ، أو استأجره لسياسة دوائه ، لا تسمع دعواه أخذا من
~~حد المدعى عليه
~~قال الإمام : ولا يسوغ في الدين تشويش القواعد بمثل هذه الوساوس
~~التقديم بدعوى واحدة]:
~~84 - ثم إذا قدم واحد في دعواه بالقرعة، فإتما يقدم بدعوى واحدة،
~~وهل يقدم بدعوتين أو ثلاث؟
# قال القاضي حسين : يحتل وجهين ، فإن جوزنا ، فلا زيسادة على
~~الثلاث ، وكل هذا بعيد ، والأصح آن لا تقديم إلا في (15 / ب] خصومة
~~واحدة(2).
# (1) في الأصل : العامي، وقدرت * أو * لمقتضى السياق
~~(2) ما بين القومين من هامش الأصل، وبعدها : صح
~~(4) وهذا ما أيده النووي رحمه الله تعالى، (انظر : الروضة : 164/11).

PageV00P135

# ============================================================

~~المسآلة الرابعة -1 إكرام الشهود]:
~~85 - إذا آخضر المدعي شهوده استحب للقاضي إكرامهم ، ويكره له أن
~~يتعنتهم(1)، أو ينتهرهم
~~قال القاضي آبو الطيب : قسال أصحابنا: التعنت آن يفرقها مع
~~(وفور)(1) عقولها ، (وشدة)(2) ذكائها(2).
# وقال الشافعي رضي الله عنه : لا ينتهر الشاهذ ، ولا يتعتعه(4)، والتعتة
~~أن يتلجلج الشاهذ في كلامه ، يريد لا يحوجه القاضي بانتهاره إلى آن يتغتع
~~في كلامه، ولا (آن)1 يلجلجه فيه بصياحه عليه.
# وقد روى القاضي أبو الطيب أن شاهدا شهد عند أبي عمر القاضي(2) ببيع
~~بستان ، فقال له القاضي : كم نخلة في البستان ؟ فقال له : لا أشك في أن
~~القاضي أعلم بداره مفي بذلك البستان، فقال له : نعم ، فقال له : فكم (فيها
~~(1) في نسخة ب : يتعفم ، ورقة 97/أ، والاسل آصح، لأنه سيشرح التعنت بعد ذلك:
~~(2) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : شدة عقولها
~~(3) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : ووفور
~~4) في نسخة ف : ديانتها.
# 5) ختصر الزني : 245/5.
# () الكلة من نة ب، ورقة 97/ا .
# (2) هو القاسم بن جمفر بن عبد الواحد بن العباس، الهاشمي البصري الشافعى، راوي ستن أبي داود، ولد
~~ة34 و، روى عنه الخطيب البغدادي ، وقال : كان ثتة أمينأ، ولي القضاء بالبصرة، وسمعت منه حتن
~~أبي داود، مات سنة 414 ه، (انظر: البداية والنهاية : 12 /17، طبقات الشافمية الكبرى : 310/5). ms105
# وقد سبق الذهن في البحث إلى أن المقصود هو قاضي القضاة حمد بن يوسف بن يعقوب، أبو عمر المالكي المتوفى
~~سنة 320 ه، لكثرة الإشارة إليه في كتب التراجم والتاريخ ، ولما يمتاز بالطم والقضل والمنصب ، ثم رجعت عن ذلك
~~ورجحت السايق لسببين : الأول : أن أبا الطيب الطبري الذي يروي القصة عاصر القاسم بن جعفر، لأنه ولد نة
~~28 ، وتوفي ستة 450ه، وتولى القضاء بربع الكرخ وتقدمت ترجمه صفحة 13، الثاني: آن كليها من
~~الشافعية ، (انظر : طبقات الشافمية الكبرى : 5 /12، الديباج المذهب : 141/1، البداية والنهايسة:
~~-137

PageV00P136

~~============================================================

~~ن) (0 جذع ؟ فسكت عنه ، وحكم بشهادته لما ظهر له من وفور عقله
~~وتحصيله
~~04(2)
~~وحكى الشيخ آبو علي في "شرحه الكبير"(1): ان رجلين من السواد شهدا
~~(41
~~عند القاضي يحيى بن أكتم(2) بستان فيها نخل(1)، فأراد امتحانهما وثبوت
~~عقلهما، فقال : كم عدد النخيل فيها؟ فقالا : لا ندري، فقال : اتشهدان على
~~ما لا تدريان؟ فقالا : كم في هذا المسجد من الاسطوانات ؟ فقال :
~~(5
~~لا أدري ، فقالا : لو غصبه رجل(4)، أما كان يحل لك أن تشهد بأن فيه
~~أسطوانات ؟
# والمقصود أن الشهود إن كانوا وافري العقل، او فقهاء، فلا يفرقهم،
~~ولا يطالبهم في سؤاله بما لا يلزمهم ذكره، كقوله: في آي وقت شهدتم؛ وفي
~~أي مكان ؟ ومع من كنتم؟ وماذا أكلتم؟ ، ولا يصيح عليهم ، ولا يقطب في
~~وجوههم ، ولا يزيد في الاستقصاء بما يشق عليهم ، فإن ذلك يمنعهم من تحمل
~~الشهادة، ومن أدائها ، فقد روى القاضي أبو الطيب أن رجلا شهد عنسد
~~(1) ما بين القومين من نسخة ف، ونخة ب ، وفي الأسل : فيها جذع
~~(2) شرح الفختصر للشيخ أبي علي السنجي ، وكان إمام الحرمين يسي هذا الكتاب بالمذهب الكبير، (انظر:
~~طبقات الشافية الكبى :4 /244)
~~(2) هو أبو حمد قاضي القضاة ، يحنى بن اكثم بن حد بن قطن بن سممان المروزي ، كان فقيها ، عالما بالققه ،
~~بصيرأ بالأحكام ، روى عنه الترمذي وغيره ، وهو أحد أعلام الدنيا ، ذكره الدارقطفي في أصحاب الشافعي ، غلب على
~~المأمون حقى لم يتقدمه أحد من التاس عنده ms106 فقليه قاضي القضاة ، وكان قاضيا في البصرة أيضا ، ووقف في وجه المأمون
~~في حنة خلق القرآن ، وأقنمه بتحريم نكاح المتمة عدما أراد إباحتها ، وله كتب في الفقه تركها الناس لطولها ، وله
~~كتب في الأمول، وكتاب في الرد اسمه * التنبيه، ، توفي نة 142 ه وقيل 243 ه، وله 82 سنة ، (انظر : وفيات
~~الأعيان : 197/5، البداية والنهاية: 244/1، حلاصة : 2 / 142، التاج المكلل : 146 ، المعارف : 520،
~~ذيب الأسماء: 150/2)
~~4) تسخةف : خيل
~~ب: غاب، ق 92 / ب
~~127

PageV00P137

~~============================================================

~~علي بن عيسى(1)، فقال له : أين شهدت ؟ قال : في فضاء وسعني ووسع المشهود
~~له والمشهود عليه. فقبل شهادته
~~تفريق الشهود]:
~~86 - أما إن كان الشهود أغبياء جهلة، يظن بهم خبل، وقلة ضبط
~~(وحفظ)()، ونقص رأي، وعدم تثبت في الشهادة ، وإقدام عليها، أو فهم
~~منهم، باستقراء أحوالهم، تهافتهم على الشهادة، وإيثارهم لها ، وإقدامهم على
~~أدائها من غير تذكر لها ، لا سيما إذا انضاف إلى ذلك أخذ الأجرة عليها ،
~~فيستحب للقاضي أن يفرق مثل هؤلاء الشهود ، ويسأل كل واحد منهم
~~منفردا، فيقول : من شهد منكم أولا؟ وهل كتبت شهادتك بحبر آو مداد،
~~وعن وقت الشهادة ، فيقول : آي وقت شهدت ؟ وأئ مكان شهدت ؟ وعن
~~مكان الشهادة ، فيقول : في أي محلة شهدت؟ وفي أي درب شهدت؛ وفي أي
~~دار شهدت ؟ وفي اي موضع من الدار شهدت ؟
# هكذا ذكره القاضي [1/16) أبو الطيب ، وهو حسن ، فان (اتفقت
~~شهادتهم قبلها ، وإن)(2) اختلفت شهادتهم وأقوالهم أبطلها وأسقطها ، وإن
~~(41
~~اتفقوا على كلمة واحدة ، وظهرت عنده دلائل الصدق سمعها بشروطه(1).
# (1) هو علي بن عيمى بن داود بن الجراح، أبو الحسن الوزير للمقتدر والقاهر، ولد نة 245 ، وسع
~~الكثير، وروى عنه الطبراني وغيره ، وكان ثقة نبيلا فاضلا عنيفا ، كثير التلاوة والصيام والصلاة، يحب أهل العلم
~~ويكثر جالتهم، كثير الانفاق، دخل مكة حين نقي من بنداد ، وله آخبار صالحة، وتوفي سنة 65 ه، وقيل سنة
~~34 ه، ولا يوحد ترجمة بهنا الاسم في طبقات الشافعية الكبرى، لابن السبكي ، (اتظر: اليداية والنهاية :11/
~~217، الكامل في التاريخ ، لابن الأثير: 6/ 1A4 ms107 ،122 ،121 ، 192، تاريخ الخلفاء : 280) .
# (2) اللفظ من نسخة ف ، ومن نسخة ب ، ورقة 97/ ب ، وفي الأصل : خفض، وقد تكون صحيمة، لأن
~~الخقض بمعنى البعة ، وهوتهة في الشهادة ، (انظر : القاموس المحيط: 229/2).
# (2) ما بين القوسين زيادة من تسخة ب ، ورقة 97/ ب، وليست موجودة في الأصل ، ولا في نسخة ف
~~(4) في نسخة ب زيادة ، وهي : وإفا قبل القاضي شهادة الشهود ، قال للمدعى عليه : قد ثبت عليك الحق،
~~فإن كان لك دافع أو معارض فأبرزه ، وإلا فأعطه حقه ، ورقة ل /أ ، ويظهر أن الناقل نسخها من مكان آخر في ح
~~138

PageV00P138

~~============================================================

~~المسألة الخامسة -ا جواب المدعى عليها:
~~87 - إذا صحت دعوى المدعي، وأجاب المدعى عليه، لا يخلو: إما آن
~~يجيب بالإنكار، أو بالاعتراف . (فإن)(1) أجاب بالإنكار، وطلب من الحاكم
~~إحلافه، أحلفه، ولا يحلفه إلا بطلب المدعي ، وسنذكر كيفية اليمين في
~~الدعاوى إن شاء الله (تعالى)(2).
# سماع الشهادة]:
~~18 - وإن أراد إقامة البينة عليه أحضر بينته، وسأل الحاكم سماع
~~شهادتهم ، والمستحب للقاضي أن يلتفت إلى الشاهد، ويأذن له في أداء
~~الشهادة، والمستحب للشاهد آن يبجل قدر القاضي في إقامة الشهادة ، فيقول :
~~أطال الله بقاء سيدنا الحاكم ، ويزيد من ألقابه ، والدعاء له ما يقتضيه حالة
~~وقدره، ثم يقول بعد ذلك: أشهد بكذا وكذا، وسنذكر في الدعاوى إن شاء
~~الله تعالى كيفية الشهادة وأنواعها وما يشترط في ألفاظه (2).
# اتدوين الشهادة وتمييز الشهود] :
~~89 - فاذا كملت البينة ، وكان الشاهدان عدلين عنده ، أعلم تحت رقم
~~شهادة كل شاهد بما صورته : شهد عندي بذلك ، إن كان كل واحد (منهم)(2)
~~شهد بجميع ما في الكتاب، وإن (كان)(5) شهد ببعض ما في الكتاب
~~كشهادته على البائع فقط في كتاب التبايع، أو على المشتري فقط، أو على
~~آخر الورقة ص 141، لأن الكلام ينتهي عند هذا الحد ، وينشقل إلى الكلام عن علم القاضي والإقرار عنده
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : إن
~~(2) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وانظر فقرة 222 صفحة 252
~~(4) فقرة 08 وما بعدها.
# (4) اللفظ زيادة من نسخة ف
~~5) اللفظ زيادة من ms108 نسخة ف

PageV00P139

~~============================================================

~~المقر بالدين فقط، دون إقراره بملاءة، أو برهن ، كتب تحت رقم شهادته :
~~شهد عندي با وضع به خطه
~~هذا هو اصطلاحنا في أعمالنا، ولكل قوم اصطلاح ، فليكتب الحاكم
~~ما اصطلح عليه حكام بلده.
# وإن لم يكونا عدلين عنده، كتب تحت شهادتهما : شهد بذلك، وقال
~~للمدعي : زذني في الشهود ، أو زك شاهديك .
# وإن كانا متوسطي الحال في التعديل ، بان كان الحاكم يقبل شهادتهما في
~~قليل المال دون كثيره، كتب تحت شهادتهما : شهد بذلك عندي :
~~والمقصود تمييز الشهود على قذر مراتبهم في إكرامهم فعلا ومجلسا وعلامة
~~ووضعا في الترتيب على أحسن وضع، فإنه إذا فعل ذلك، وميز بينهم رغب
~~الأكابر في حفظ حقوق الناس بشهاداتهم ، وإجابتهم إليها، وقد روي عنه عليه
~~السلام آنه قال : " أكرموا الشهود ، فان الله سبحانه يحيي بهم الحقوق ،(1)،
~~وإن عاملهم بضد ذلك، وسوى بين الأعيان منهم وبين من (هو)(1) دونهم ،
~~امتنعوا عن الشهادة وتحملها ، وانخرمت قواعد الحكم:
~~ثبوت الحق بعد الشهادة):
~~2/89 - فإذا ثبت الحق بشهادة شاهدين عدلين ، أو بعد تزكية شاهدين
~~(1) هنا حديث ضعيف رواه العقيلي في الضمفاء من حديث ابن عباس، وقال التهبي : إنه منكر، ورواء
~~الخطيب في التاريخ واين عساكر والباتباسي في جزئه، وقال الحافظ أبو الفيض الغاري في كتابه (المغير: 15) :
~~قلت : موضوع ظاهر البطلان ، وصرح الصناني بوضعه، وأقره المرافي. قلت : لكن ممناء صحيح . (انظر: أسنى
~~الطالب: 50، الفح الكيير: 226/1 ، المغير: 25 ، كثف الخفا : 195/1 ، الفوالد المجموعة في الأحاديث
~~الموضوعة، الشوكاني :200).
# (2) اللفظ زيادة من نسخة فن

PageV00P140

~~============================================================

~~جهولين(1)، وطلب المدعي من الحاكم إلرام المدعى عليه ، بما ثبت عنده، قال
~~الحاكم له : قد ثبت الحق عليك ، فإن كان لك دافع أو معارض [16/ ب ]
~~فأبرزه، وإلا فأعطه حقه، وسنذكر تمة ذلك في الدعاوى إن شاء الله تعالى .
# ااقرار المدعى عليه، والقضاء بعلم القاضيا:
~~1 - هذا كله إن أنكر المدعى عليه ، (فإن)(2) أقر حكم عليه بموجب
~~اقراره، ولا تسمع عليه بينة بعد إقراره، ثم إن أقر بمجلس الحكم بمحضر من
~~حاضريه، فليس هذا حكما بالعلم على الصحيح، ms109 سواء حقق الحاضرون إقراره،
~~أو لم يحققوه، لغفلتهم واشتغالهم، أو آنهم حققوه، ولكنهم ليسوا عدولا
~~المقر عنده ]:
~~9 - هذا هو الصحيح من المذهب ، ورأيت المارودي قد ذكر شيئا بديما
~~في مواضع من كتابه ، فقال في الموضع الأول من الإقرار: الإقرار لا يصح إلا
~~بأربعة شروط : الشرط الرابع منها ، وهو المقر عنده ، وهو من يصير الحق به
~~محفوظا ، وهو أحد نفسين : إما حام ملزم ، أو شاهد متحيل، فان كان
~~الإقرار عند حاكم، فمن شرطه أن يكون بعد سماعه الدعوى عليه، فان أقر
~~عنده قبل سماعه الدعوى من غير دعوى، ففي صحة الإقرار لأصحابنا
~~وجهان : آحنهما يصح، وحكاه ابن المنذر1) عن الشافعي ، والثاني :
~~(1) العبارة في تسخةف هي: أو بعدل يزكيه شاهدين، وهي خطأ
~~(2) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : وإن
~~(2) هو محمد بن إبراهيم ين النذر ، الإمام أبو بكر النيسابوري ، نزيل مكة ، وأحد الملماء ، كان إماما جتهدا
~~حافظا ورعا، ألف كتبا مفيدة هامة ، منها : كتاب الإشراف في اختلاف العلماء ، وكتاب الإجاع، وكتاب التفسي
~~وكتاب النن والإجماع والاختلاف ، قال الذهيي : كان على نهاية من معرفة الحديث والاختلاف، وكان جتهدا
~~لا يقلد أحدا ، وهو جهد مطلق مع كونه من أصحاب الشافعي ، قال الشيرازي : توفي سنة 209 أو 210 ه بمكة ،
~~وأنكر الذهي ذلك ، وقيل نة 218 ، وقيل بعد ذلك . (انظر : طبقات الشافعية الكبرى : 102/2، طبقات
~~الفتهاء : 108، وفيات الأعيان :244/3، العقد الثين : 406/1).

PageV00P141

# ============================================================

~~لا يصح، ويشبه أن يكون اختلافهم في هذا مخرجا من اختلاف قوله ، في أن
~~الحاكم ، هل له أن يحكم بعلمه أم لا ؟ هذا ما ذكره في الإقرار(1).
# اشروط الحكم بعلمه] :
~~92 - وقال في "كتاب القضاء"،(2): إذا قلنا بجواز حكمه بعليه على أصح
~~القولين كان نفوذ حكيه بعلمه معتبرا بشرطين ، أحدهما : أن يقول للمنكر قد
~~علمت أن له عليك ما ادعاه ، والثاني : أن يقول له : وحكمت عليك بعلمي،
~~فإن اقتصر على أحد هذين الشرطين ، وأغفل الآخر لم ينفذ حكه (2).
# وإن قلنا : ليس له أن يحكم بعلمه ، فقد قال مالك : إذا أقر عنده الخصم
~~لم ms110 يجز أن يحكم على المقر إلا أن يشهد باقراره شاهدان ؛ لئلا يصير حاكا
~~بعلمه(2)، (واختلف) (4) أصحابنا في اعتبار هذا تفريعا على منع الحكم بالعلم ،
~~(1) الحاوي الكبير، له، مجلد 7ق 13/ ب ، خطوط بنار الكتب المصرية، برقم 82 فقه شافي
~~(2) في نخة ب نص يختلف عما ورد هنا، ويتقيه تاعدة في القضاء بعلم القاضي لا توجد في الأصل،
~~ولذلك نثيت فيما يلي التص كما هو : فصل القاضي لا يقضي بعله في حقوق الله تصالى كالزنا واللواط ، وهل يقضي
~~بعله في حقوق المباد؛ قولان ، الأظهر نعم ، ولو كان الإقرار عند حياكم فمن شرطه أن يكون بعد سماع الدعوى
~~عليه ، فان أقر عنده قبل سماع الدعوى من غير دعوى ، قال الماوردي : ففي صحة الإقرار لأصحابنا وحجمهان، أحدها
~~بصح، وحكاه ابن النذر عن الشافعي رضي الله عنه ، والثاني لا يصح ، ويشبه أن يكون اختلافهم في هذا خرجا من
~~اختلاف قوله في القضاء بالعلم ، قال ذلك في كتاب الإقرار، وقال في كتاب القضاء : وإن اقر في موضع خلوة الحاكم
~~كان حكه بالعلم ، وفيه قولان سياتيان ، وإن آقر بجلس الحم البارز للناس ، وليس ب أحد سوى الحصين، أو كان
~~فيه جمع ، لكن سار القاضي بالإقرار، هل يكون هذا من باب الحكم بالعلم ، فيكون على قولين أم لا ؟ فيه ة ".
# ورقة 1/8، انتهى كلامه وينشقل إلى فصل التزكية.
# (2) أبب القاضي ، له : 2 /222، الحاوي الكبير، له : جلد 12ق 100 / ب، ق 101/ا، خطوط بدار
~~الكتب المصرية، رقم 501 فقه شافي
~~(4) انظر : تقصيل قول الإمام مالك في (الفروق :4 /47 ، بداية الجتهد : 508/2 ، تبصرة الحكام : 2/
~~16)، وبه قال شريح، وهو أحد قولين تقلها المزني عن الإمام الشافعى رحمه الله، وانظر : تحقيق ذلك مع بيان آراء
~~الفقهاء وأدلتهم ومناقشة الادلة في (رسالتنا : وسائل الإثبات : 250/1، وما بعدها، وخمر المزني : * /246،
~~الروضة: 296/11).
# (5) اللفظ من نخةف ، وفي الأصل : فاختلف
~~142

PageV00P142

~~============================================================

~~فذهب بعضهم إلى اعتباره ، وأنه لا يجوز له أن يحكم على المقر باقراره حتى
~~يشهد له شاهدان؛ لئلا يصير حاكما بعلمه ، وذهب الأكثرون : إلى ms111 أن الشهادة
~~غير معتبرة في إقراره في مجلس الحكم ، لأنه حكم بالإقرار، وليس حكما بالعلم .
# الإقرار قبل سؤال القاضي ا:
~~93 - وقال في الموضع الثالث من الأقضية : إذا ادعى رجل على رجل
~~حقا، إن أجاب المدعى عليه بالإقرار قبل سؤال المدعي ، صار القساضي حاكما
~~فيه بعلمه ، فإن منع من الحكم بالعلم صار شاهدا فيه ، ولم يجز أن يحكم عليه إلا
~~أن يقر بعد سؤاله(1).
# هذا الذي ذكره غريب:
~~وإن أقر في موضع خلوة الحاكم ، كان حكما بالعلم ، وفيه قولان سيأتيان،
~~وإن أقر بمجلس الحكم البارز للتاس ، وليس به أحد سوى [1/17]
~~الخصين ، أو كان فيه جمع ، ولكن سار القاضي في الإقرار، هل يكون هذا من
~~باب الحكم بالعلم فيكون على قولين أم لا؟ فيه قولان(2).

# (1) أدب القاضي :227/2، وانظر : الروضة : 11 /156 117
~~(ج) اقتصر الإمام الغزالى على قول واحد، واعتبره من القضاء بالعلم الني رجح الغزالي عدم القضاء به، فقال :
~~وقي على من آقر لي جلس القضاء، دون من أقرعنده سرأ * ، (الوجيز: 241/2) ، وانظر : الروضة : 11/

PageV00P143

~~============================================================

~~الفصل الثاني
~~التزكية
~~14 - لا تسمع إلا في حق المجهول حاله عند الحاكم، أما من يعرفه بالفسق
~~فلا يسمع تزكيته، ومن يعرفه بالعدالة يسمع قوله من غير تزكية على أصح
~~القولين ، وفيه قول أنه لا يسمع قوله مستندا إلى علمه بعدالته ، بل لا بد من
~~طلب استزكائه، تفريعا على قولنا أنه لا يقضي بعلمه (1).
# اشروط المزكي]:
~~95 - واعلم أن التزكية لا تقبل إلا من عذل خبير بأحوال من يزكيه،
~~خبرة باطنة، سفرا وحضرا، ومعاملة بالدينار والدرهم، وصحبة يغرف بها
~~بواطن حاله(2).
# (1) في هذا القول نظر، وذلك أن للشافعية قولين في قضاء القاضي بعله، ولكنهم اتفقوا على جواز قضاء
~~القاضي بعلمه في الجرح والتعديل ، وهنا الاتقاق مطرد مع القول بجواز القضاء بعلم الجاكم، وهو استثناء من القول بعدم
~~جواز القضاء بعله . ولم آجد في المصادر القي اطلمت عليها سوى قول واحد في مالة العمل بعلم القاضي في الجرح
~~والتعديل ، ونص الماوردي على ذلك صراحة في ms112 (الحاوي الخطوط : 12ق 100 / ب) ، فقال : * ولا خلاف بين
~~الفقهاء أن للقاضي أن يحكم بعله في الجرح والتعديل" . ثم رأيت النووي أشار إلى قول ضعيف في المسألة ، فقال :
~~فله آن يقضي وينيه عله عن تزكيها، ونيه وجه ضعيف للتهة * (الروضة : 11 /156، 16)، ( وانظر:
~~الهذب:296/2، 404، مفي المحتاج:4 /403 ، حاشية قليوي وهيرة :4 /26، حاشية الباجوري :
~~394/2، أبب القضاء، ابن أبي الدم في هنا الكساب : 159) ، وقال الرملي : وإنا شهد شهود فمرف (القاضي)
~~عالة أو فسقأ عمل بعله قطعا ، ولم يحتج إلى تزكية ، وإن طلبها الخحصم ، (نهاية المحتاج ، له :264/8)، وقضاء
~~القاضي بعله في الجرح والتعديل متفق عليه بين المذاهب الأربعة، الا رواية ضد الحنابلة ووجه ضعيف عند
~~الشافعية ، (انظر تفصيل ذلك ومراجعه ومصادره ويانه في رسالتنا : وسائل الإثبات : 567/2)، وقارن
~~ما سيذكره المصنف فقرة 109
~~(2) انظر: الروضة: 11 /170.
# 144

PageV00P144

~~============================================================

~~صورة التزكية!:
~~16 - والتزكية المطلقة صورتها الكاملة ان يقول :
~~أشهد أن هذا ، ويشير إليه ، إن كان الشاهد المزكي لا يعرفة عينا واسما
~~ونسبا، أو كان الحاكم لا يعرفه ، والشاهد يعرفه، فلا بد من تزكيته بمحضر
~~منه، والإشارة إليه، وان كان الحاكم والشاهذ يعرفانه بعينه واسمه ونسبه،
~~فلا يشترط حضوره وقت التزكية ، فيقول : أشهد أن هذا ، أو أن فلانا عدل
~~علي ولي، مقبول الشهادة.
# وإنما(1) احترزنا بهذا القيد الأخير، لأنه قد يكون عدلا عليه وله ،
~~ولا تقبل شهادته لتغفله (1).
# لفظة أشهد في التزكية) :
~~97 - ولفظة : "أشهذ" لا بد منها على المذهب الصحيح في التزكية
~~وغيرها ، وحكى الإمام وجها بعيدا غريبا أنه لا (تتعين)(2) لفظة أشهد ، بل
~~يقوم مقامها أعلم ، وأتحقق، وغيرهما، وهذا الوجة لم أر أحدا نقله سواه (2).
# (1) في نسخة ب زيادة ، وهي : قال ابن آبي الدم : وإغا ... ورقة 8ه /ب.
# (2) يعقب الناقل في نسخة ب على قول ابن أبي الم السابق، فيقول : وما ذكره غير صحيح ، لأن المغقل
~~لي بعدل له ولا عليه ، كا لا يكون عدلا على غيره ولا له، ولين الكلام فها إذا قال : هو صانق فيما شهد به علي،
~~أن الحكم حينثذ ms113 ليس بمجرد الشهادة بل بانضام قوله : هو صادق ، ولا يختص هنا بالمغفل ، بل يشمل الفاسق أيضا،
~~ورقة لا /ب، وقال التووي رحمه الله : * ولا تقبل شهادة المغفل الني لا يحفظ، ولا يضبط، (الروضة:
~~(1417 11
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يتعين
~~(4) الواقع أن في المسالة قولين في الذعب ، والأصح اشتراط لفظ الشهادة ، كا عبر النووي ، والقول الثاني : لا
~~يشترط لفظ الشهادة ، ويكفي أعلم وأتحقق، قال الشربيني عن القول الشاني: وهو شاذ ، (انظر: مفني المحتاج:
~~4041، الهنب : 296/2، شرح المحلي على المنهاج :4 2027، نهاية الحتاج: 296/8، الحاوي: 12ق
~~11، الروضة: 12/11).
# أدب القضاء (10)
~~145

PageV00P145

~~============================================================

~~18 - وقولة : علي ولي، هل يشترط ذكرهما في التزكية ؟ فيه وجهان(1)،
~~مشهوران(1.
# التزكية المقيدة) :
~~91 - هذا في التزكية المطلقة ، فأم() التزكية المقيدة فهو(4) أن يشهد شاهد
~~بحق ، فيزكيه شاهدان في هذا المشهود به (خاصة)(6) وفي سماع هذه التزكية
~~وقبولها خلاف مشهور، المشهور في المذهب(1) عدم قبولها ، والعمل في بعض
~~الأمصار على القبول، للحاجة إليه .
# العدالة لا كتبعض]:
~~100 - وأصل هذا الخلاف أن العدالة هل تتبعض أم لا ، المشهور في
~~المذهب أنها لا تتبعض ، وأن من كان عدلا في درهم فهو عدك في ألف ، لأن
~~حد العدل ، (وشروط)(4) العدالة المعتبرة فيها ، إن وجدت كلها في هذا
~~الشاهد ، كان عدلأ مطلقأ ، فيقبل قوله مطلقا ، وإن اختل شرط من
~~شروطها انخرمت عدالته ، ولا يقبل قوله أصلا .
# (1) القول الأول : أنه لا يشترط ذكر عبارة علي ولي ، قال النووي : وأنه يكفي هو عدل ، والقول الثاني : أنه
~~يشترط ذكر عبارة " علي ولي ء ، ونص عليه الشافعي في (الأم : 210/6) ، ولزني في (الختصر: 5 /243) ، قال
~~القفال : ومعنى علي أنه لي عدوا لي ، ومعفى لي أنه ليس ولنأ لي مثلا ، والأصح هو القول الأول، لأنه أثبت
~~المدالة، ولنا عبر التووي عن الثاني فقال : وقيل : يزيد غلي ولي . (انظر : مفني المحتاج :4 /404 ، الحاوي : 12
~~ق60/ ب، حاشية قليوي، (202، نهاية الحتاج: /266، حاشية الشرقاوي : 2 /496) .
# (4) لفظ : مشهوران، سقطت من تسخة ب، وجاء مكانها : وجمان أصما لق 94 / ب ms114
~~(3) في سخة ف : أما.
# 4)في نسةف: وهو
~~(5) اللفظ من نسخة ف ، ولي الأصل : خاصا
~~(6 في نسخة ب تقديم وتأخير. وهو : خلاف مشهور في المنهب، والشهور، ورقة 98 /ا .
# () اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وشروطه
~~141

PageV00P146

~~============================================================

~~وصاحب الوجه الآخر(1) يقول : قد يكون الشخص عدلا في القليل ،
~~بعنى وثوق النفس به ، وميل الحاكم إلى قوله فيه، وركانة قلبه إلى سماع
~~شهادته في هذا القدر دون غيره ، ولا شك أن العامي الجاهل الناقص المرتبة
~~إذا حسنت طريقته في [17/ ب] الدين والمروءة تركن النفس إلى شهادته
~~بالمال القليل الذي هو دون النصاب مثلا ، ولا تركن إليه في آلاف مؤلفة ،
~~ولا يحصل للحاكم غلبة ظن بشهادته في الكثير، حصولها في القليل، وهذا كما
~~أن غلبة الظن بقوله وشهادته لا تساوي غلبة الظن الحاصلة من قول(2) الفقيه
~~العالم بالآحكام الشرعية ، المتصف مع العلم بالسدين والورع وعلو المرتبة
~~والأصالة ، فإن لها أثرا عظيا ، فكم من أصيل كريم الأبوة تشتعه أبوته عن
~~الإقدام على ما يخرم" مروءته ودينه، ولهذا قال عمر بن عبد العزيز()،
~~لسالم بن عبد الله بن عمر(4): قد بليت هذا(7) الأمر ، فأير(2) علي بمن أولي ،
~~(1) في نسخة ف : الأخير.
# (4 في نسخة ب لفط : * شهادة بدلا من عبارة * من قول* . ق 96/ا.
# (2) من خرم تغرم ، (القاموس المحيط:4 /104)
~~(4) هو الخليفة الأموي عر بن عبد المزيز بن مروان ، أبو حفص ، خامس الخلفاء الراشدين ، ولي الحكم بعد
~~سليان بن عبد الملك نة 19 ه، وكان خليفة عدلا صالحا عالما، أحد فقهاء المدينة، ولد سنة ستين من المجرة،
~~وأمه أم عاصم ينت عاصم بن عمر بن الحطاب، ولد بحلوان مصر آيام كان آبوه واليا عليها ، وهو الني بدأ عارة
~~حلوان . روى لصر الجاعة ، ورد الظالم وأبطل البدع ، وكان ضعا قبل الخلافة ، ثم زهد في المال، ومناقيه كثيرة،
~~توفي سنة 101 ه، ودفن في ضاحية دمشق، (انظر: فوات الوفيات : 206/2، تاريخ الحلفاء ، اليوطي: 228،
~~البداية والنماية :12/9 ، طبقات الفقهاء :14 ، تهذيب الأسماء: 17/2)
~~(5) هو أبو عرو، سالم بن عبد ms115 الله بن عمر بن الخطاب ، أحد فقهاء الدينة السبعة ، من كبار التابعين ، روى
~~عن الصحابة ، وروى عته الزهري ونافع ، وأصح الأسانيد في الحديث : الزهري هن سالم عن أبيه ، وكان زاهدا، لا
~~يقيل من الخلفاء غيثا ، ويلب الصوف
~~توفي سنة 106 ه، وقيل 108ه، وصل عليه حشام بن عبد اللك آثاء مروره في المدينة من الحج،
~~(انظر : وفيات الأعيان : 14/2، خلاصة :1/1 ، البداية والنهاية: 224/10، طبقات الفقصاء: 12،
~~هذيب الأسماء: 202/1).
# ب في نسخةف: بنا.
# ()في نسخةف : فاشره
~~1470

PageV00P147

~~============================================================

~~فقال له : عليك بأرباب البيوت فولهم ، فإنهم إن لم تمنعهم (ديانتهم)(0)
~~منشتهم آحسابهم
~~التزكية حق الله تعالى):
~~10 - ويتصل بما ذكرناه النظر في أمور:
~~أحدها: أن التزكية حق لله تعالى ، فإن سكت الخصم ، ولم يطلب
~~استزكاء ، وجب على القاضي طلب تزكيته ، إلا إذا كان يعلم عدالته،
~~(ففيه)(2) خلاف سبق ذكره(2).
# تزكية الخصم للشاهد) :
~~102 - فلو قال الخصم هما عدلان، لكن زلأ في هذه القضية، ففي
~~وجوب الاستزكاء وجهان ، أظهرهما(4) أنه يقضي عليه من غير استزكاي ، مؤاخذة
~~له بقوله(5).
# ولوقال : هما عذلان فيما شهدا علي، أو صادقان، حكم عليه بغير
~~تزكية (1).
# (1) اللفظ من نسخة ف ، ولي الأصل : آديانهم
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فيه .
# (3) صفحة 144 ومابعدها من هذا الكتاب ، وانظر : الروضة : 11 /167 .
# 4) في نسخةف : أحدها.
# (5) وذلك لأن الاستزكاء لحق المشهود عليه ، وذكر الشيرازي في (المهذب :297/2) : قولين دون ترجيح
~~والراجح خلاف المتن ، وأنه لا يكفي ذلك ، ولابد من البحث والتعديل ، لأن الاستزكاه حق لله تعالى ، ولهنا لا يجوز
~~الحكم بشمادة الفاسق ، وإن رضي الخصم به، كا يقول الخطيب الشربيفي، وقال النووي : والأصح أن لا يكفى في
~~التعديل قول المدعى عليه : هو عدل وقد غلط، (انظر: مغني المحتاج : ر4.5 ، الروضة: 117/11، نهاية
~~المتاج : 267/8، حاشية قليوبي وعميرة : 4 / 207، حاشية الباجوري على شرح ابن الغزي : 294/2) ، وهنا
~~ما ذكره الستف رحمه الله قبل سطرين لم ذكره صفحة 154
~~(2) لأن هنا القول يمتبر بمثابة إقرار منه ، فيتبل ، والاقرار حجة ملزمة على القر، وانظر: الروضة ms116 :

PageV00P148

~~============================================================

~~ولوقال : هما غذلان فقط، هل يقضي عليه؟ فيه وجهان، حكاها
~~الشيخ أبو علي ، وقال القاضي حسين : إن قال : صدق علي الشاهذ ، أو هو
~~عدل فيما شهد علي كان إقرارا ، وهل يكون تعديلا للشهود حتى لا يحتاج إلى
~~المسألة عنهما؟ فيه وجهان
~~وهذا كله فيما إذا كان الشهود مجهولين ، لم يعرف فسقهم ، فإن عرف الخاكم
~~فسقهم لم يقض الحاكم باعتراف الخصم بصدقه(1) وتعديلهم ، قولا واحدا، هكذا
~~ذكره الشيخ أبو علي(2).، وللنظر فيه مجال .

# (1) في تسخوف: بفسقه
~~(2) وكنلك اقتصر عليه النووي . (انظر: الروضة : 11 /167) .

PageV00P149

# ============================================================

~~الفصل الثالث
~~أرباب المسائل
~~103 - هذه لفظة أطلقها الشافعي رضي الله عنه ، فقال : (وأحب)(1) أن
~~يكون أصحاب مسائله جامعين للعفاف ، إلى آخر كلامه (2).
# واختلف الأصحاب في أصحاب المسائل، فنهم من قال : أراد به
~~المزكين ، ومنهم من قال : آراد بهم رسله الذين يبعثهم إلى المزكين ، ومنهم من
~~قال : أراد (الذين)(2) يسألهم المزكون عن أحوال الناس ، ثم إن الأصحاب
~~بينهم تباين يسير في هذه المسألة ، فلا بد من تقل ملخص كلامهم ومحصله في
~~الطريقين.
# قال القاضي آبو الطيب الطبري ، وتقله عنه تلميذاه ابن الصباغ(2) والشيخ
~~أبو إسحاق ، قال : لا يخلو : إما أن يبعث أرباب(5) مسائله إلى قوم معينين
~~ليسالوهم(1) عن الشهود ، أو يفوض إليهم السؤال عنهم ، من غير تعيين
~~(1) اللفظ من تسخة ف ، وهو الموافق لنص الشافعي ، وفي الأصل : واجب .
# (2) الأم ، له :209/6، وعبارته : * وأحب للقاضي أن يكون أصحاب مائله جامعين للعفاف في الطعمة
~~والأنفس، واقري العقل، برآء من الشحناء بينهم وبين الناس ، أو الحيف على أحد، وانظر : ختصر المزني :
~~2421 الروضة: 11 /124
~~(3) اللفظ من نسخة ف ، ونسخة ب ، وفي الأصل : اللذين، وهو تصحيف
~~4) هو أيو نصر بن الصباغ، وقد سبتت ترجمته في صفحة ها
~~(5) في نسخة ف : أصحاب ، وكذا على هامش الأصل .
# (6) في نسخة ف : ليسألم:
~~19

PageV00P150

~~============================================================

~~1/181) من يسألونه ، فإن فوض إليهم السؤال عنهم جاز(1).
# اشتراط العدد]:
~~104 - والعدد شرط في السؤال ، كما في الشهادة ، والعدد(2) أيضا شرط فيمن
~~يسألهم أرباب المسائل كالشهادة ، فإذا وقفوا على حالهم ms117 شهدوا عنده بما يثبت
~~عندهم من جرح أو تعديل ، وهذا لا خلاف فيه بين أصحابنا :
~~أما إذا بعث بهم إلى قوم معينين ليسألوهم عنهم ، قال أبو إسحاق : ليس
~~العدذ شرطأ في هذا الموضع ، بل إذا سأل واحد3) من أصحاب المسائل أو جماعة
~~منهم عن حال الشاهد، فإن رجع بجزحه، توقف القاضي، وقال للمشهود
~~له : زدني في شهودك، وإن رجع بالتزكية استدعى الحاكم المزكين الذين سالهم
~~صاحب المسألة، وسألهم عن الشهود ، فإن شهدوا بالعدالة حكم بشهادتهم ، قال
~~أبو إسحاق : لأن إخبار صاحب المسألة عن المزكي شهادة على شهادة ، (فلا
~~تسمع)(4) مع حضور شاهد الأصل :
~~وقال أبو سعيد الإصطخري : العدذ شرط في السؤال في هذا الموضع، ولا
~~يجوز الاقتصار على صاحب مسألة واحد ، كما في الشهادة ، وهو ظاهر كلام
~~الشافعي(6)، وهو شهادة على الشهادة ، كما قاله أبو إسحاق ، غير أنها تقبل في
~~هذا الموضع للعذر، كما تقبل الشهادة بعذر المرض والغيبة ، وههنا العذر قائم،
~~لأنه لا يجب على المسؤول الحضور عند الحاكم ، لتزكية من يسأل عنه ، وليس
~~(1) اتظر: الهذب ، لشيخ أبي اسحاق الشيرازي : 296/2 ، الروضة : 11 /18 .
# (2) في نسخة ف كالأصل، وفي نسخة ب، والعدالة، ورقة 19 /ب
~~(2) الراجح أنه فاعل مرفوع ، أي سأل واحد من الميعوثين عن الشفص، وفي نسخةف : واحدا
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ولا همع
~~(5) قال الشافعي : ويحرص الحاكم على آن لا يعرف له صاحب مسألة فيحتال له * (الأم، له : 209/6،
~~ختصر المزني:5 /242)، وانظر : المعدب: 2 /296، الروضة : 114/11.

PageV00P151

# ============================================================

~~للحاكم أن يجبره عليه ، ولا يجب على الحاكم أيضا أن يحضره ليسأله، فصار
~~عذرا في قبول شهادة أصحاب المسائل على شهادة المسؤولين، كالمرض والغيية في
~~شهادة شاهدي الفرع على شهادة شاهد الأصل :
~~وهذا هو المذهب ، فقد حصل في المسألة أن العدد شرط في التزكية، بلا
~~خلاف ، والصحيح من المذهب أنه شرط في السؤال(1).
# وقال الماوردي4)، زيادة على ماذكره القاضي أبو الطيب : ومن جملة
~~احتياط الحكام أن لا يكون أصحاب مسائلهم معروفين عند المشهود له،
~~والمشهود عليه، والشهود والمسؤولين [عن](2) الشهود، ms118 ثم يكتب القاضي لهم
~~اسم الشهود ومن شهدوا له، وشهدوا عليه، والحق المشهود به(1)، وقد يسي
~~أصحاب المسائل المزكين ، ثم يمضون لكشف حال الشهود ، ثم يخبرون الحاكم بما
~~عرفوه من أحوالهم.
# 105 - وهل يعمل الحاكم بقول أصحاب مسائله في الجرح والتعديل؟ فيه
~~وجهان ، أحدهما : نعم ، وهو ظاهر مذهب الشافعي ، وقول اكثر أصحابه،
~~فعلى هذا يجوز أن يكون ما سمعه أصحاب المسائل من الجيران بلفظ الخبر، ولا
~~يعتبر في الجيران العدذ ، بل المعتبر آن يقع في نفوس أصحاب المسائل صدق
~~الخبر فيا أخبر به من 181) ب) جزح وتعديل، ورنما وقع في نفوس
~~أصحاب المسائل صدق الواحد، فجاز أن يقتصر عليه ، وربما ارتاب من قول
~~الاثنين ، فيلزمة أن يستزيد .
# (1) انظر: الروضة : 11/ 170 ، المهذب : 2 /296.
# (2) أب القاضي : 27/2.
# (2) الكلة من عندي ، حسب عبارة الماوردي في (أنب القاضي : 27/2) ، وفي الأصل : عند .
# (4) هنه العبارة مقتيسة من * الأم، للشافعي مع الاختصار، (الأم :209/6)، وانظر: الروضة،
~~1811، المعتب : 299/2.
# 152

PageV00P152

~~============================================================

~~ويجوز لهم أن يسألوا الجار، من أين علم تعديل الشاهد وجرحه، ولا
~~يجوز للحاكم أن يسأل أصحاب المسائل من أين علموا تعديله وجوحه.
# والوجه الشاني محكئ عن أبي إسحاق : أن الشاهد بالجرح والتعديل هم
~~الجيران(1)، ويكون أصحاب المسائل رسلهم فيها ، ويجوز للحاكم سماغ ما يذكره
~~أصحاب مسائله عن الجيران بلفظ الخبر عنهم ، ويسمون للحاكم من عدل (أو
~~جرح)(2) من الجيران ، ثم الحاكم يسمع من الجيران الشهادة بالجرح والتعديل على
~~شرط الشهادة.
# وأما إمام الحرمين فإنه قال : قال الشافعئ رضي الله عنه : والمستحب أن
~~يكون أصحاب مسائله جامعين للعفة (2). فمن أصحابنا من قال : آراد به
~~المزكين ، ومنهم من قال : أراد بهم الرسل الحاملين الرقاع إلى المزكين للبحث
~~عن أحوال الشهود:
~~وينبفي أن يكون المزكون غير معروفين للناس ، خوفا من الخديعة(1).
# 106 - ونحن نذكر ما قيل في ذلك، فنقول، ذكر العراقيون طريقين،
~~إحداهما لأبي إسحاق المروزي (4) قال : لا يثبت التعديل مالم يصرح المزكيان
~~(1) العذب، للشيرازي : 246/2
~~(2) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : وجرح
~~(3) الأم، له :209/6، حصر الزني : /242، الحاوي: 12 ms119 ق )5 (1، النب : 2 /296.
# 4) انظر: العنب : 296/2
~~(5) هو ابراهم ين أحمد ، أبو احاق المروزي ، أحد آلمة الدين ، وأحد أصحاب الوجوه في المنهب الشافعى
~~كان إماما جليلا غواصا على المعانى الدقيقة ، ورعا زاهدا ، انتهت إليه رياسة العلم ببغداد ، وانتشر الفقه عن أصحابه في
~~البلاد، وشرح ختصر المزني، وصنف الأصول ، ثم انتقل إلى مصر أغر عمره سوجلس لي جلس الشاقعي ، واجتع الناس
~~عليه، توفي سنة 24 ه بمصر، ودفن بالقرب من الإمام الشافعي، ولم يترجم له اين السبكي في الطبقات الكبرى،
~~ولعله عن نسيان ، ولكن تقل كثيرا من أخباره عرضا . (انظر : حسن المحاضرة :212/1 ، طبقات الفقهاء : 112،
~~وفيات الأعيان : 27/1 ، طبقات الشافعية الكبرى ، بالفهرس : 501/4، تهذيب الأساء: 2 /175)

PageV00P153

~~============================================================

~~به ، (ولا تعويل)(1) على الرقاع وأجوبتها ، ولا على أقوال أصحاب المسائل ،
~~وقال أبو سعيد الإصطخري : أما الرقاع فلا يكتفي بها ، بل لا بد من
~~تصريح أصحاب المسائل ، وليكونا اثنين لابد منهما بما سمعاه من قول المزكين ،
~~وإنما اكتفى الإصطخري بأقوال الرسل ، وإن كانوا في مقام الفروع مع القدرة
~~على سماع كلام الأصول ، لئلا يشتهر المزكون ، ويكثر ترددهم إلى مجلس الحاكم
~~لذلك، فاحتمل ذلك(2).
# وأما العدد فأحسن ترتيب فيه أن المزكي إن كان مولى من جهة الحاكم في
~~البحث عن العدالة والجرح فهو (كحاكم)(2) في ذلك ، وإن لم يكن مولى فلا
~~بد من العدد بلا خلاف(4).
# ولابد من لفظ الشهادة ، (فإن)(4) اكتفينا بقول(2) الرسل ، هل يشترط
~~لفظ الشهادة ، على قياس قول الإصطخري ؛ فيه وجهان :
~~أما العدد فلايد منه وفاقا كالمترجم ، هذا ماذكره الإمام .
# والنظر بعد هذا في التزكية ، وهي حق لله تعالى ، وحق على القاضي
~~مراعاتها ، ولا يقف وجوبها وبذل المجهود فيها على طلب الخصم ، ولايد من
~~شاهدين بالتزكية ، فلا يثبت (تعديل) ( إلا بائنين ، وكذلك الجرح ، لكن
~~(1) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : فلا تعديل ، وعبارة الأصل صحيحة العنى، ولكن عبارة ف ، اكثر
~~(2) انظر: الروضة: 164/11، 172.
# (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : حاكم
~~(4) انظر: الروضة: 170/91.
# (5) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : وإن
~~(() اللقظ في نسخةف ms120 : بلفظ
~~() اللفظ من نسخة ف ، ومن نسخة ب ، وفي الأصل : وتعديل

PageV00P154

~~============================================================

~~الجرح لا يسمع إلا مفسرا بخلاف التعديل ، ومهما اجتمعا قدم الجرح(1).
# (التعديل علانية]:
~~101 - ومتى سال عن الشهود سرأ برقاع أو رسل، سأل عن تعديلهم
~~علانية ، هكذا قاله الشافعي رضي الله عنه(2)، ومعنى العلانية (1/19] إحضار
~~المزكي إلى مجلس الحكم ، وتكليفة الإشارة إلى الشاهد الذي قد عدله، قال
~~الشيخ القفال : لأنه ريا يسمى الشاهد باسم عدل، فيقول : هو عدل ، قال :
~~وقد شهد عند المغداني(2) قاضي مرو رجل يسمى باسم عدل، فسأل القاضي
~~الشيخ الحضري عنه، وكان الخضري مزكيا ، فقال : هو عدل ، وكان الشاهد
~~قد زؤر اسمه، فالاشارة إليه تدفع هذا المحذور.
# وقال سؤار القاضي(4): اثنان لم أشبق إليهما ، فلا يتركهما حاكم بعدي ،
~~المسألة في السر ، ثم (المسألة)(5) في العلانية ، وكان هذا سوار قاضيا للمنصور.
# (1) انظر: الروضة: 174/11
~~(4) ختصر المرني : 243/5 ، وانظر: المهذب : 296/2.
# (3) المغدافي نبة إلى مشان ، وهو جد ، ولم أجد في طبقات الشافعية الكبرى أحدا بهذه النسبة إلا خالد بن
~~مثدان في سند حديث ، ووجدت ترجمة لحالد في خلاصة تنهيب تهذيب الكال، وهو خالد بن تفدان الكلامي أبد
~~عبد الله الحصي، روى عن الصحاية مرسلا ومتصلا، وروى عنه جماعة، وكان من فقهاء التابعين وأعيانهم، روي عنه
~~أنه قال : أمركت بمين من الصحابة ، وكان كثير التسبيح، توفي سنة ثلاث أو أربع أو ثمان ومائة ، روى عت
~~التة، (خلاصة : 284/1) ، ولم أجد في مفتاح العادة والمعارف ووفيات الأعيان وفهرسة ابن خير وتبصير المنتبه
~~من ينتسب إلى المعداني، واقتصر السيوطي على قوله : المعداني نبة إلى معدان ، وهو جد، (لب الألباب : 248)
~~والاضري تولى حوالي .28ب، وسبقت ترجته في صنحة 115
~~(4) سؤار بن عبد الله بن قدامة بن علزة بن كب ، قضى لأبي جمفر المنصور على البصرة 17 سنة ، وولي صلاة
~~البصرة مرتين، ومات وهو آميرها، وابنه عبد الله بن سوار، وابن ابنه سوار بن عبد الله بن سوار، والثلاثة قضاة على
~~البسرة، ووار الحفيد روى عنه أيو داود والترمذي والنسائى ، قال ابن ms121 حبان في الثقات، مات سنة 245ه، وكان
~~لسوار الجد كاتبان من قبل أبي جعفر، فطلب مته التسوية بينهما في الرزق فأنقص المنصور من الزائد، وأرسل له
~~النصور كتابا للحكم إلى القائد على التاجر فرته ، فسر المتصور لعدله، (انظر : العارف : 590، خلاصة : 430/1،
~~الونراء والكتاب : 113، تابخ الخلفاء : 265 ، طيقات الفقهاء : 91) .
# 5) اللفظ زيادة من نغةف
~~159

PageV00P155

~~============================================================

~~ثم متى قضى القاضي بعدالة شاهد، ثم شهد عنده بعد ذلك بواقعة أخرى،
~~(إن)(1) طالت المدة ، وكان القاضي غير خبير بحاله في المدة المتخللة ، فهل له
~~القضاء بشهادته بناء على العدالة التي (ثبتت)(2) في القضية الأولى ؟ فيه
~~وجهان، جمهور الأصحاب قالوا : لابد من استزكاء جديد .
# وعلى هذا ينبغي أن لا يغفل القاضي المسألة عن شهوده الذين يتناوبون
~~جلسه للشهادة، والمرجع() في طول الزمن وقصره إلى العادة، وإلى ما يغلب
~~على ظن القاضي.

# (1) الكلة من نخة ف، ومن نسخة ب ، ورقة 101 / ب، وفي الأصل : وإن .
# (2) الكلمة من نسخةف، وفي الأصل: تثبيت، وفي تخة ب : تثت، ورقه 101 /ب.
# (4) في نسخةف : والرجوع
~~151

PageV00P156

~~============================================================

~~الفصل الرابع
~~ي
~~القضاء بالعلم
~~108 - لاخلاف أن القاضي يقضي بعلمه في الجرح ، فإذا عدل عنده شاهة ،
~~علم القاضي فسقه عمل بعلمه، ولا يقضي بشهادته قولا واحدة(1):
~~101 - أما إذا علم عدالة شاهد ، فهل له أن يقضي بشهادته من غير تزكية
~~شاهدين ؟ فيه قولان، أصحها ههنا القضاء بالعدالة التي يعلمها(2).
# 110 - وكذلك لا يقضي بخلاف علمه بلا خلاف ، كما لو شهد شاهدان آن
~~زيدأ قتل عمروا ، وقد علم أن خالدا هو القاتل له ، لا يقضي بشهادتهما على زيد
~~بالقتل بالإجماع ، وهكذا لو شهدا على إقرار زيد بمال لعمرو، وقد علم آن عمروا
~~أبرأه ، أو استوفى هذا المال منه ، عمل بعليه(3) . دون شهادتهما بلا خلاف(2) .
# 11 - أما القضاء بالعلم الذي انفرد به ، هل يقضي به ؟ فيه قولان ، أصحها
~~عند البغوي : نعم ، قال : وهو اختيار المزني . قال الربيع(5) : كان الشافعئ يرى
~~(1) انظر الروضة : 126/11.
# (2) انظر فقرة 14 هامش
~~(3) فلا يمقضى في الدعوى بناء على هذه الشهادة المتافية ms122 لعله ، وهذا باتفاق العلاء، ولكن هل يقضي فيها
~~بعله هنا هو حل الخلاف كما سيذكره المصنف رحمه الله في الفقرة التالية :
~~4) انظر: الروضة: 11 /156.
# (5) هو آبو حد ، الريع بن سليمان بن عبد الجيار بن كامل ، المرادي، المؤنن المصري، صاحب الإمام
~~الشاقعي الني روى اكثر كتبه، هو آخر من روى عن الثافي بمصر، وأثى عليه الشافعى خيرأ وكان مؤذنا بمسجد
~~عرد، ولد سنة 174 ه، وتوفي سنة .7 ه، ودفن بالقرافة، وإذا تعارضت روايته مع رواية المزني قدم الأمماب

PageV00P157

~~============================================================

~~القضاء بالعلم ، لكنه لا يفتي به خوفا من قضاة السوء (1) .
# 112 - قلت أنا : أطلق الأصحاب قولين في القضاء بالعلم ، ولم يفرقوا بين
~~أن يكون العلم الحاصل له عن مشاهدة منه ، وبين أن يكون علمة بأخبار التواتر،
~~ورأيت الإمام (حكى هذا في هذا الموضع) (2) من النهاية، ونحن (نحكيه) (2) لغرض
~~لنا، قال: القاضي، هل يقضي بعلمه؟ فيه خلاف، فان منعناه، فهل يقضي بما
~~عليه من أخبار التواتر؟ فيه خلاف مرتب على مإذا عليه بمشاهدة، وأولى بالجواز
~~ههنا، لأنه لاتهمة تلحقه (فيما علمه)2) بأخبار[19/ ب) التواتر، بخلاف عله
~~بغيرها، فإنه متهم، وهذا في غاية اللطف والحسن
~~وقد ذكرنا من قبل(4) : أن من أقر في مجلس الحكم قضى عليه ، وليس قضاء
~~بالعلم على الصحيح، فإنه أقوى الحجج وأعلاها، فلو أقر عنده سرا، هل يكون
~~كالحكم بالعلم؟ فيه قولان .
# ولوشهد عنده شاهذ واحد بما يعلمه القاضي ، هل يفني علمه عن شاهد
~~آخر، حتى يكون كشاهد آخر، ويقضي ؛ فيه وجهان، آصحها لا يكفي().
# روايته ، (انظر : طبقات الشافعية الكبرى : 122/2 ، وفيات الأعيان : 2/2ه، طبقات الفقهاء : ل1 ، النجوم
~~الزاهرة :*/270 ، البداية والنماية : 48/11، ذيب الأسماء: 144/2)
~~(1) رجع الغزالي منع القضاء بعلم القاضى ، ولحص حالات الجواز والنع والتوقف فقال : * ولا يقضي بمله لي
~~أصح القولين ، لكن إن علم فسق الشاهد أو كذبه توقف عن القضاء ، ويغنيه عله بعدالة الشهود عن المزكين ، ويقضي
~~على من أقر في جلس القضاء ، دون من آقر عنده سرا * ، (الوجيز : 2/ 241) ، وتقل الشريفي صارة الشافعي
~~بلف : لكنه لايبو ms123 به * ، (انظر : مغفي المحتاج : 4 /418، وسائل الإثبات، للحقق : 2 /.1ه وما بعدها ،
~~الروضة: 196211)
~~(2) البارة من نسخة ف ، وفى لأصل : حكى مكنا في موضع ، ولي نسخة ب : كى هنا في موضع
~~(4) اللفظ من نخة ب ، وفي الأصل، ونخةف : حمله
~~4) العبارة من نسخة ب ، وفي الأصل : فيصا ، وفي تسخةف : لا عله
~~(5) فقرة 10 من هذا الكتاب :
~~(6)انظر: الروضة : 156/11.
# 158

PageV00P158

~~============================================================

~~الفصل الخامس
~~قضاء القاضي لأصوله وفروعه ، ولبول تزكياتهم ، وقضال على عدؤه
~~وقضاه الوصئ على الموصى عليه (11
~~114 - مذهب الشافعي رضي الله عنه أنه لا ينفذ(2) قضاؤه لوالده ، وإن
~~علا، ولا لولده، وإن سفل، كما لا يسمع شهادة بعضهم لبعض ، خلافا لصاحبيه
~~المزني) وأبي ثؤر() في المسالتين(4) .
# ولو رفعت قضية لوالده على ولده ، قال البغوي : لا يحكم لوالده على ولده
~~للبعضية والتفمة(1).
# 115 - أما قبول تزكية والده أو ولده ، فيه وجهان : أصحهما : لاتقبل() .
# (1) المبارة في نسخةف : وقضائه على الموص عليه
~~(2) العبارة في نسخةف : لا يقبل
~~(2) العبارة في تخة ف : خلافا لأبي ثور والمزني
~~(4) هو ابراهم بن خالد من أبي اليمان ، أبو ثور الكلبي البفادي ، كنيته أبو عبد الله، ولقبه أبو ثور، كان
~~امامأ جليلا فقيها ورعا خيرا ، وكان من أصحاب الرأي حتى حضر الشافعي إلى بغداد فاختلف إليه ، ورجع عن الرأي
~~إلى الحديث ، وصار صاحب الأقوال عند الشافعية . وناقل الأقوال القدية عنه ، توفي نة 240 ه، ببغداد . (انظر:
~~وفيات الأعيان : 2/1، طبقات الفقماء :101 ، طبقات الشافعية الكبرى : 74/2، البباية والنهاية : 10 /242 ،
~~التجوم الزاهرة 202/2، تذيب الأسماء : 200/2)
~~(5) اتظر: ختصر المزني : 5 /246 ، نهاية التاج : 8 /257 ، مفني الحتاج: 4 /294، حاشية قليونى
~~رة:4 2021، النب: 242/2، الروضة: 146/11.
# (( انظر: الروضة: 146/11..
# () انظر: الروضة 146/11، 174
~~159

PageV00P159

~~============================================================

~~116 - ولا يحكم على عدوه، ويحكم له(1).
# 117 - ووصي اليتيم إذا ولي القضاء ، المشهور في المذهب أنه لايقضي له
~~كولده ، وقال الشيخ القفال : يقضي له ، لأن كل قاض فهو ولي الأيتام ، وهذا
~~هو الصحيح عند متأخري الأصحاب ، وعليه العمل في الأمصار(").

# (1) انظر: الروضة : 146/11 .
# (2) انظر: الروضة: 11 ms124 /146.

PageV00P160

# ============================================================

~~الفصل السادس
~~نقض قضائه الذي ولع منه
~~امقدمة : هل الثبوت حكم ؟)
~~118 - وتقدم على هذا مقدمة لابد منها ، وهو آن الحاكم إذا ثبت عنده الحق
~~بشهادة عدلين ، ولم يقل : حكمت ، ولا ألزمت ، فهل (بمجرد)(1) قوله : ثبت
~~الحق عندي، حكم منه، حتى لا يفتقر بعده إلى قوله : حكمت أو ألزمت، أو
~~ما يقوم مقامهما؟
# فيه وجهان مشهوران ، أصحها أنه ليس بحكم، صرح بها (كذلك)(2)
~~الماوردي(2)، وأشار إليهما القاضي أبو الطيب ، ( والشيخ آبو نصر)(12 ، والشيخ
~~أبو إسحاق من العراقيين ، والقاضي حسين، والإمام ، والشيخ أبو علي من
~~المراوزة(4)، وسنذكرها في موضع سيأتي إن شاء الله تعالى(1) .
# 119- وينبني على هذا الخلاف رجوع الحاكم، وتغريم الشاهد إذا رجع،
~~(1) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : جرد
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وساقط من الأصل:
~~(3) أبب القاضي : له : 103/2
~~(4) مابين القوسين زيادة من نسخةف
~~(5) انظر : مغفي الحتاج :4 /294، وانظر تحقيق هنه المسألة ورأي الفقهاء فيها وأدلتهم في رسالة الزميل
~~الدكتور محمد نعيم ياسين، نظرية الدعوى : 2 /212 ، الإحكام ، القرافي : 124 ، الروضة : 11 /185
~~1) بقرة 228، 227، 511.
# أدب القضاء (11)

PageV00P161

~~============================================================

~~واليمين المستحقة للحكم على الميت والغائب على أحد القولين ، وحضور شاهد
~~الأصل من الغيبة، وبرؤه من المرض.
# فإن قلنا : إن الثبوت ليس بحكم ، كان للحاكم التوقف في الحكم إذا رابه
~~أمر(1)، ولو رجع الشاهذ بعد الثبوت وقبل الحكمر ، لا يغرم ، وبعد الحكم يغرم
~~على أحد القولين ، ولو حضر شاهذ الأصل من الغيبة، أو برى من المرض بعد
~~آداء شهود الفرع الشهادة ، وقبل الحكم ، لم يعمل بشهادتهم ، بل يجب على
~~شاهد الأصل [1/20] أداء الشهادة ليعمل بها ، وإذا قامت البينة على ميت
~~أو غائب فقد ثبت الحق ، بمعنى ظهر للحاكم صدق المدعي ، فلو سأل من الحاكم
~~الحكم له بالحق ، فلابد من يمين للحكم على الميت قولا واحدا ، وللحكم على
~~الغائب على أصح القولين.
# وإن قلنا : ان الثبوت حكم، فتى قال الحاكم : ثبت عندي الحق، فهذا
~~حكم منه به الان، فتبتني عليه أحكام الحكم التي ذكرناها جميعها، فلا يحتاج
~~معه إلى قوله: وحكت به. ms125
# 1 اليمين المكملة 1:
~~120 - بقي ههنا بحث ، هو أنا إذا قلنا : إن الثبوت حكم ، وكان الحق
~~على ميتي ، فلا بد (فيه)(2) من اليمين ، ووقتها بعد (تكملة)(2) الشهادة ،
~~وقيام البينة، فحينئذ يشرع اليين ، فيحلف الحاكم صاحب الحق اليين المعتبرة
~~فيه، ثم يقول : ثبت عندي حق هذا المدعي على الميت المدعى عليه، كما
~~يحلفه للحكم ، ثم يحكم بعد تقدم اليمين عليه .
# (1) الصبارة في نسخة ف : إذا رأى به أمر، وانظر : الإحكام ، للقرافي : 124 .
# (2) اللفظ زيادة من تسغة ف ، وماقط من الأصل
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، ولي الأمصل : تكمل .
# 167

PageV00P162

~~============================================================

~~12 - وهذا تحقيق لابد من ذكره ، ولم أر أحدا من أصحابنا صرح به،
~~بل ما صرح أحد من الشارحين بالخلاف في أن الثبوت حكم ، أو ليس بحكم إلا
~~شنوذ منهم ، فحصل من هذا آن البينة إذا آقيت على ميت أو غائب فلا نجعله
~~حكا مالم يحلف، فياذا حلف، قلنا: ثبت، وهذا الثبوت نفسه هو عين
~~الحكم، وقيل : اليين، وإن تمت الشهادة لا نقول : ثبت .
# 122 - وإن كانت البينة مقامة على حاضر ، كان مجرذ قول الحاكم، ثبت
~~عندي كذا، بعد آداء الشهادة، ثبوتا، وهو حكم بعينه.
# اليمين مع الشاهد تنوب عن اليمين المكملة ا:
~~123 - نعم ، قال الشيخ أبو علي في "شرحه الكبير" : إذا ادعى على
~~ميت أو غائب حقا ماليأ، وشهد له به شاهد واحذ، وحلف مع شاهده،
~~ثبت الحق ، وأغنت هذه اليين المكلة للبينة عن يمين الحكم على الميت ، فلا
~~تجب عليه يمين ثانية على أصح الوجهين ، هكذا قاله الشيخ أبو علي، وهو
~~غريب حسن(1).
# وسمل الغزالي في "فتاويه" عن هذه المسألة الأخيرة، فقال : تكفي يمين
~~واحدة تكمل البينة مع الشاهد (للحكم)(2) ، ولم يذكر فيه خلافا .
# احقيقة الحكم بالشاهد واليمينا:
~~124 - والذي عندنا في هذا كله، ماهو المختار عندنا، وهو أن الثبوت
~~ليس حكما ، وأنه لابد من يمين للحكم على الغائب كالميت ، وأنه إذا حلف مع
~~شاهده في حق مالي ثبت بالشاهد واليمين ، فقد() تم الآن الثبوت، إما
~~(1) في نخة ب زيادة ms126 حسنة، وهي : وذكر البغوى فيه وجمين متقابلين، ورقة 102 رآ .
# (2) الكلة من عندي ، وفي الأصل : وللحكم ، وكنا في نسخة ف ، وفي نسخة ب : والحكم
~~(3) اللفظ في نخة ف : فإنه إذا حلف -. وقد تم ، وعبارة الأصل أصح، لأن الكلام عن الثبوت.

PageV00P163

# ============================================================

~~بالشاهد فقط على وجه، او باليين فقط على وجه، أو بهما على وجه هو
~~الصحيح، فإذا طلب المشهود له الحكم، آو طلب استيفاء الحق من مال الميت
~~المدين ، (أو الغائب المدين)(1) فلا بد من يمين ، يستحلف (2) الحاكم بها ، كما
~~سنصفه في الدعاوى(1) إن شاء الله تعالى(2) .
# الحكم الذي لا ينقض):
~~125- عدنا إلى نقض قضائه، وإذا حكم في واقعة، إن حكم فيها
~~باجتهاده لخلؤها عن نص ، أو لم يكن مجمعا عليها ، لم ينقضها باجتهاد ثان
~~يقارب ظنه الاول ويناقضة ، وإنما ينقض [20/ ب] حكمه الواقع على
~~(6111
~~خلاف نص الكتاب آو السنة المتواترة أو الإجماع أو القياس الجلي (5) .
# الحكم الذي ينقض):
~~126 - وينقض قضاؤه المستند إلى اجتهاده المخالف خبر الواحد الصريح
~~الصحيح الذي لا يحتمل إلا تاويلا بعيدا ، يتبو الفهم عن قبوله على الأصح،
~~ل
~~وقيل لا ينقض(1) ، مثاله : قضاء الحنفي في مسألة خيار المجلس بنفيه(4)، وفي
~~(1) مابين القوسين من هامش الأصل، وبعدها : صح
~~(2) اللفظ في نسخة ف : فيملفه
~~(4) في نسخة ف : في اليين في الدعاوى ، وهو زيادة، لأن عنوان الباب الشالك : في الدعاوى . وفيه
~~صول
~~(4) فقرة 268 وما بعدها ، الفصل الخامس في الدعوى على الغائب
~~5) انظر : الروضة: 11/ 150 وما بعدها.
# (2) انظر : بيان ذلك مع الأدلة في (أدب القاضي من كتاب الحاوي للماوردي : 1 /186 ، وما بعدها
~~618، الهذب : 298/2، مغفي الحتاج :4 /246، نهاية المحتاج 258/8، حاشية قليوبي وعميرة:4 /304،
~~الإحكام ، القرافي: 128، الروضة : 11/ 151 ، الأم : 6 /207).
# () وهو أن يكون لكل من الطرفين حق فسخ العقد مادام مجلس العقد باقيأ ، وهو ما أخذ به الشافعية
~~والحنابلة ، انظر رأي الحنقية في نفيه في (فتح القدير: 78/5 ، بدائع الصنائع : 5 /124)
~~114

PageV00P164

~~============================================================

~~العرايا(1) وذكاة الجنين(1) والنكاح بلا ولي ، وقيل : إن الاصح انه لا ينقض في
~~مسألة النكاح بلا ms127 ولي ، (وصححه في الروضة)(2).
# وينقض أيضا قضاؤه إذا حكم بشهادة الفاسقين على الأصح، وكذلك من
~~قضى بصحة بيع أمهات الأولاد (نقض) (4) على الأصح(5) .
# قال أصحابنا : وينقض قضاء الحنفي في مسالة المثقل(11، ومعظم مسائل
~~الحدود والغصب(7.
# وقال الشافعي رضي الله عنه : أنقض قضاء من حكم لزوجة المفقود أن
~~تنكح بعد ترئص أربع سنين ، وإن كان ذلك مذهب عمر رضي الله عنه (3).
# وكذلك ينقض قضاء الحنفي على أحد الوجهين في مسألة العبد المأذون
~~(1) العرايا: جمع عرية وهي ما يفردها مالكها للاكل، لأنها عريت هن جميع البستان ، وهو بيع الرطب على
~~التخل يتر في الأرض، أو الصنب في الشجر بزييب فيما دون خمة أوسق، وأجازه الشافعية ترخيصا ، لما روى البخاري
~~ومسلم أنه أرخص في بيع العرايا يخرصها فهما دون خمة أوسق ، انظر تفصيل ذلك في (مغني المحتاج : 94/2 ،
~~اشية قليوي وعيرة:229/2، خصر صحيح مسلم: 2/2]
~~(2) ذكاة الجنين هو ذبحه بعد ذبح أمه ، أو بمجرد ذبح الام يكون ذبحا للجنين ، فقال الشافمية ذكاة الأم ذكاة
~~للجنين ، وقال الحنفية لا يعتبر ذكاة الأم ذكاة للجنين ، انظر تفصيل ذلك في كتاب (فتح القدير: 61/8 ، وفصول
~~في الفقه الإسلامي العام ، الدكتور محمد فوزي فيض الله : 691 وما بعدها)
~~(2) مابين القوسين من نخة ب، ورقة 102 /ب، وانظر: الروضة : 11 /151 - 152
~~(4) اللفظ من نسخة ب ، ورقة 103 رب ، وفي الأصل : نقضناه، وفي نخةف: ينقضه
~~(5) انظر : الروضة : 151/11.
# (6) المثقل بفتح الشاء والقاف المشددة أي الثقيل ، وهو القتل بادة ثقيلة كأن يرض رأه بحجر كبير، أو
~~يضربه بعصا كبيرة أو يقضيب حديد فيتتله، وحكه عند الشافعى التصاص إذا قصد به الفعل والشخص، وقال
~~الإمام أبو حنيفة : لا قصاص فيه ، لأته لا يتخدم في القتل عادة ، ويكون خطأ، (انظر : مغني المحتاج :4 /3،
~~شرح الحلي :4 /46، الروضة : 151/11)
~~(7) انظر حكم هذه المائل أيضا في (مغني المحتاج :4 /297 ، حاشية قليوبي وهيرة 4 /404 ، الروضة :
~~(191 -19711
~~(4) انظر: الروضة : 151/11
~~115

PageV00P165

~~============================================================

~~(له)(1) في التجارة ، إذا تعدى ما صرح له (به)(2) السيد بالاقتصار ms128 عليه،
~~فإن آبا حنيفة صار إلى جواز تصرف العبد المأذون (له)(2) في التجارة في البر
~~فقط، فأجاز تصرفه في غيره بقياس ضعيف واه ، وهو قوله : إن هذا العبد
~~لما تعلقت العهدة به فيما آذن له فيه صار كسيده، وله آن يفعل ما يريد
~~كالسيد(9).
# وهذا من آبعد الأقيسة، وأقربها إلى البطلان ، ونحن نقول : العبد
~~لا يتصرف في مال سيده قبل إذنه إلا بإذنه ، وهذ يوافقنا الخصم عليه(5)،
~~فنقول : كل من تصرف بإذن اقتصر على ما يؤذن له، وهذا (6) قياس جلي
~~ظاهر ، لأمور قاطعة ، منها (2) : نفي الضرر عن السيد المالك لهذا العبد ، ولما
~~يتصرف فيه، فأين العهدة وتعلقها من هذا، إنما العاقذ تتعلق به عهدة العقد
~~الذي عقده (4)، فيصير كالوكيل المتصرف في تصرف خاص ياذن موكله .
# وقد قابلنا محمد بن الحسن بمثل ما صرنا إليه ، ووافقه جماعة من
~~(متقدميهم)(1)، قالوا : ينقض قضاء من قضى بالشاهد واليين(1)، هذا مع
~~ما اشتهر عندهم من قضاء المصطفى صلوات الله عليه وسلامه، والخلفاء الأربعة
~~(1) (2) (2) اللفظ زيادة من نسخة ف
~~4) فح القدير: 325/2، 259.
# 5) اللفظ في تخةف : فيه
~~(6) اللفظ في نسخةف : هذا.
# (*) اللفظ في نسخة ف : فيها
~~4) اللفظ في نسخةف : عنده
~~(4) اللفظ من تسخة ف : وفي الأصل : متقدمه
~~(10) انظر رأي الحنفية في تقض قضاء القاضي المعتد على شاهد ويمين في كتاب (فتح القدير : 414/5، رد
~~المحتار على الدر الختار : 401/5 ، درر الحكام : 408/6 ، وانظر تفصيل ذلك في ممين الحكام ، للطرابلي : 28 -
~~16، جامع الفصولين : 7/1 وما بعدها)، وسوف يشير المصنف إلى ذلك فقرة 548.
# -117

PageV00P166

~~============================================================

~~بعده رضوان الله عليهم ، بالشاهد واليين(1).
# ولو حكم الحاكم بشهادة شاهدين، أو شاهد ويين ، ثم بان كونها
~~فاسقين ، نقض الحكم على أصح القولين ، ولو بان كونها عبدين أو كافرين أو
~~صبيين، نقض الحكم قطعا.
# ولا خلاف أن الشاهدين لو رجعا بعد الحكم بشهادتهما عن الشهادة،
~~وصرحا بكنبهما لم ينقض الحكم برجوعها ، وفائدة رجوعها تغريها، على أحد
~~القولين ، ما آخذه المشهود له بشهادتها للمشهود عليه
~~وفي هذا تفصيل وصور [1/21) متنوعة ، محلها كتب المذهب فلا ms129 نطول
~~بها ههنا.
# (1) أخرج مسلم وأحمد وأبو داود وابن ماجه والنسائي والشافعي عن ابن عباس أن رسول الله قضى بيين
~~مع الشاهد ، وروى أحمد والترمني وابن ماجه عن جابر مثله ، والأحاديث كثيرة في ذلك، (انظر: صحيح مسلم
~~بشرح النووي : 2/12، سنن ابي داود تحفيق جي الدين عبد الحيد ط414/2:2، نن النسائى، 2/2،
~~الام، لكافعي: 27/6، بدائع المنن : 224/2 ، نيل الأوطار: 4 /292 ، جل السلام :4 /131، منن ابن
~~ماجه: 292/2، جامع الترمني :4 /577)، وانظظر تفصيل ذلك فقهأ وحديثا في رسالتنا (وائل الاثبات:

PageV00P167

~~============================================================

~~الفصل السابع
~~أن حكم الحاكم لا يحيل الأمور عما هي عليه عندنا(1)
~~اصفة حكم الحاكم:
~~127 - وقال أبو حنيفة : يحيلها (في(2) الفروج والنسب دون الأنفس
~~والأموال .
# ومثاله(2). ما إذا شهد شاهدان ، يقبل القاضي أقوالهما، عنده على رجل
~~أنه طلق زوجته ثلاثا، وفرق الحاكم بينهما بشهادتها ، وهما عالمان بكذبها،
~~فإنه لا يجوز لواحد منهما آن يتزؤج بها مع عليه بالحال ، وقال أبو حنيفة رضي
~~الله عنه: يجوز.
# وكذلك لو ادعى رجل على امرأة أنه تزؤجها ، ولم يكن في نفس الأمر
~~(1) انظر تحقيق هذه المسألة مع آراء المذاهب فيها ، والأمور المتفق عليها والمختلف فيها ، مع الأدلة والمناقشة ،
~~والمراجع في ذلك : رسالتتا (وسائل الإثبات : 2 /71، وما بعها) ، ورسالة الزميل الفاضل الدكتور حمد نعم
~~ياسين ، (نظرية الدعوى : 2/ 231) ، وانظر رأي الإمام ابي حتيفة في كتاب (فتح القدير : 5 /462 وما بعدها ،
~~روضة القضاة للشناني : 220/1 ، رد المحتار على الدر الختار: 405/5)، وانظر رأى الشافعية في كتاب (نهاية
~~التاج :158/4، حاشية قليوبي وعيرة :4 /204، منني المتاج:4 2977، الأم :6 /202، مفيث الخلق في
~~ترجيح القول الحق ، للجويني : 2 وما بعدها، الروضة : 11 /152 ومابعدها)
~~(2) الكلة من نسخة ب ، ورقة 92/]، وفي الأصل : إلى، وفي نسخةف : يحلما في
~~(2) اللفظ في نسخة ف : مثاله .
# 18

PageV00P168

~~============================================================

~~تزوجها، فشهد له شاهدان آنه تزوجهل(1)، وحكم الحاكم بشهادتها ، حلت له
~~عنده ظاهرا وباطنا، وعندنا لا تحل له أصلا .
# ولو شهد شاهدا زور لرجل أن هذه المرأة ابنته ، ثبت نسبهما منه ظاهرا
~~وباطنا، وصار مخرما ms130 لها، (ووارثها)(2).
# 128 - ووافقنا على آنه إذا ادعى على حرة أنها أمته، وشهد له بذلك
~~شاهدا زور، وحكم له الحاكم بها، ليس له وطؤها، وكذلك لو طلق زوجته
~~ثلاثا، ثم ادعى آنها زوجته، وشهد له شاهدا زور بذلك ، وقضى القاضي
~~بالزوجية، لا يحل له وطؤها، لا خلاف بيننا وبينه في ذلك، وكذلك في
~~الأموال والقصاص لا تحل له بالحكم بها بشهادة الزور.
# القضاء في المجتهدات]:
~~129 - أما قضاء القاضي في المجتهدات بما غلب على ظنه، وأدى إليه
~~اجتهاده، ذهب المتقدمون من أصحابنا، وجماهير الفقهاء ، إلى آنه ينفذ ظاهرا
~~وباطنا(2)، ويصير المقضي به هو حكم الله تعالى باطنا وظاهرا ، وذلك : مثل
~~قضاء القاضي الحنفي بالشفعة للجار، والمقضي له شفعوي(4)، (فينفذ)(4) ظاهرا
~~وباطنا، ويحل للشفعوي الأخذ بهذه الشفعة ، وذهب الأستاذ آبو إسحاق
~~الإسفرايفي(1) من أصحابنا : إلى أنه لا ينفذ في الباطن ، لأن الحق عند الله
~~1) في خةف : زوجها
~~(2) اللفظ من نخةف، وفي الأصل : وورشا
~~(3) تقدم الكلام على جانب آخر من هذه المسألة ، وهي عدم جواز تقض الحكم البني على الاجتهاد فقرة 125
~~وما بعدها ، وانظر المراجع الواردة فيها.
# (4) هنه النسبة إلى شافع خطأ ، والصواب : شافعي ، قال الفيومي : * وقول العامة شفعوي خطأ لعدم الماع
~~ومخالفة القياس* (المصباح المنير: 432/1)
~~(5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يننذ
~~(6) هو إبراهيم بن حد بن إبراهيم بن مهران ، أبو إسحاق الإسفرايني، كان فقيها متكلا أصوليا ، انصرف من ح

PageV00P169

~~============================================================

~~تعالى لا يتغير بقضاء القاضي(1).
# وقال بعض أصحابنا : إن كان المحكوم له عالما بالدليل ، لم ينفذ القضاء
~~في حقه باطنا ، ولا يحل له أخذه بشفعة الجوار، وإن كان عاميا نفذ في حقه
~~باطنا ، وكان له الأخذ ب(2).
# أما المقضي عليه إذا كان شافعيا ، والقاضي حنفي، والمقضي له بشفعة
~~الجوار حنفي أيضا ، فحق على المقضي عليه أن يذعن لقضائه ، والله تعالى أعلم
~~بالمحق، ممن يثبت الشفعة أو ينفيها.
# هل كل جتهد مصيب ؟ ]:
~~130 - وأصل الخلاف في هذه المسألة ينبني على أن المجتهد المصيب واحد ،
~~آو آن كل مجتهد مصيب.
# فمن ms131 قال : كل مجتهد مصيب ، كان الحق على مذهبه في جهات متعددة ،
~~فينفذ حكم الحاكم في المجتهدات ظاهرا وباطنا .
# ومن قال : إن المصيب واحد ، فيكون الحق في جهة واحدة يعلها الله،
~~فلا ينفذ ظاهرا وباطنا ، بل ظاهرا فقط .
# واعلم أن هذه قاعدة أصولية ينبني [21/ ب ] عليها فروع المذاهب (2) في
~~بقداد ، وأقر له أعلها وأعل خراسان بالتقم والفضل ، درس بمدرسة نيسابور، وكان يلقب بركن الدين ، وهو أول
~~من لقب من العلماء ، له تصانيف قائقة، منها كتاب الجامع في أصول الدين ، والرد على الملحدين ، ومسائل الدور،
~~وتعليقة في أصول الفقه توفي بتيسابور سنة 418، وقيل سنة 417 ، وتقل إلى يلده ودفن بمشهده . (انظر:
~~طيقات الفقهاء :126، طبقات الشافعية الكبرى :4 /206 ، البداية والنهاية : 12 /24، النجوم الراهرة :
~~17، ديب الأسماء: 199/2).
# (1) انظر حكم هذه المسألة وأراء العلماء فيها في (الروضة : 11 /154) .
# () في نسخة ب زيادة من الناقل ، وهي : ومنبفي تخصيص هنا بالعالم المجتهد دون غيره، ورقة 3ه رأ .
# (3) اللفظ في نسخة ب : النب، ق 93/1.
# 180

PageV00P170

~~============================================================

~~المجتهدات ، والأصول لا تقليد فيها، وإنما مذهب الشافعي رضي الله عنه
~~مختلف فيه ، بناء على اختلاف الرواية.
# قال القاضي أبو الطيب الطبرئ : مذهبنا أن الحق في واحد من أقاويل
~~المجتهدين ، وليس كل مجتهدي مصيبأ ، وقد نصب الله تعالى دليلا على الحق،
~~فمن أصابه فقد أصاب الحق، وله آجران ، ومن اجتهد فأخطأه، فقد أخطأ
~~الحق وتعدى فيه ، وله آجر على اجتهاده.
# قال : ومن أصحابنا من قال : مذهب الشافعي أن الحق (في)(1) واحد
~~من أقاويل المجتهدين ، غير أنهم لم يكلفوا إصابة الحق ، وإنما كلفوا الاجتهاد ،
~~فمن اجتهد ، فأدى اجتهاده إلى حكم، فقد أدى ما كلف (به)(1)، سواء أصاب
~~الحق أو أخطأه، هذا كلامه :
~~وقال القاضي حسين : مذهب الشافعي الختار : أن كل مجتهد مصيب،
~~إلا أن أحدهم مصيب للحق عند الله تعالى ، والباقون أصابوا الحق عند أنفسهم .
# وقال الماوردي(4): الظاهر من مذهب الشافعي أن على المجتهد أن يتصد
~~باجتهاده طلب الحق عند الله تعالى ، لأن الحق ما كان حقا عند الله تعالى ، لا
~~عند ms132 غيره ، ويشبه أن يكون مذهب المزني آن عليه أن يقصيد باجتهاده طلب
~~الحق عند نفسه، لا ما عند الله تعالى؛ لأن ما عند الله تمالى لا يعلم إلا
~~بالصوص
~~قال(4): ومذهب الشافعي أن الاختلاف الواقع بين المجتهدين في الأحكام
~~(1) اللفظ ذيادة من نخة ف
~~(4) اللفظ من تسنة ف
~~(3) أتب القاضي من كتاب الحاوي ، له : 1 /525 ، وفد ذكر آراء الالمة وأدلتهم ، وانظر : مغيث الخلق في
~~ترجيح القول الحق : 8 وما بعدها، الروضة : 150/11
~~(4) أبب القاضي : 525/1.

PageV00P171

# ============================================================

~~الشرعية الحق في أحدها ، وإن لم يتعين لنا ، وهو عند الله تعالى متعين، ثم
~~مذهبه (أيضا وما يوجد)(1) في اكثر كتبه أن المصيب منهم واحد ، وإن لم
~~يتعين ، وجميغهم مخطئون إلا ذلك الواحد، فمن أصاب الحق فقد أصاب عند
~~الله تعالى ، وأصاب في الحكم، ومن أخطأ فقد أخطأ عند الله تعالى، وأخطأ
~~في الحكم (2).
# وزوي عن الشافعي آنه قال: كل جتهد مصيب، رواه عنه بعض
~~اصحابه
~~امسائل القضاء في المجتهدات ]:
~~131 - ومن المسائل الفروعية (في القضاء)(2) في المجتهدات ما لو خلل
~~حنفي خمرا ، فأتلفها شفعوي ، فترافعا(4) إلى حاكم حنفي ، وأثبت المدعي
~~بالبينة إتلافه لها بعد تخللها ، فقضى بوجوب الضمان عليه، لزمه ذلك قولا
~~واحدا بحكم الحاكم، حتى لو لم يكن للمدعي بينة، فحلف المدعى عليه أنه لا
~~يلزمه شيء ، كان كاذبا في يمينه حانثا ، لأن الاعتبار باعتقاد القاضي دون
~~اعتقاده
~~ولو طلق الرجل زوجته بلفظ البينونة، ثم راجعها في العدة، فامتنعت
~~من تمكينه حتى انقضت عدتها ، ونكحت زوجا آخر، وترافع الزوجان الأول
~~والثاني إلى الحاكم ، وتداعياها ، فإن كان القاضي شفعويا، وقضى بصحة
~~(1) مابين القوسين زيادة من نسخة ف ، وفي نسخة ب : وما ظمر، ورقة 92 /ب، وصارة الماوردي في
~~(أدب القاضى : 526/6) : وما ظهرنه
~~(4) انظر : الرسالة للإمام الشافعي : 494 وما بعدها ، الوسيط في أصول الفقه ، الدكتور وهة الزحلي :
~~51، ومابا، شرح النووي على حيح مسلم : 12 /14، مغيث الخلق صا
~~(3) مابين القوسين زيادة من نسخةف
~~(4) اللفظ في نخةف : وترافعا
~~-182

PageV00P172

~~============================================================

~~الرجعة وفساد النكاح الثاني ، نفذ قضاؤه ms133 ، (1/22) وحلت للأول باطنا
~~وظاهرا، وحرمت على الثاني باطنا وظاهرا .
# وإن كان القاضي حتفيا، وقضى بسقوط الرجعة وصحة النكاح الشاني،
~~حرمت على الأول باطنا وظاهرا ، وحلت للثاني باطنا وظاهرا .
# 132 - أما إذا باع جارية من رجل ، فجحد المشتري الشراء، وحلف ،
~~وقضى القاضي بها للبائع ، قال الشافعي : ينبغي للقاضي آن يقول للجاحد :
~~ان كنت اشتريتها منه فاستقله، ويقول للبائع : إن كنت بعتها منه فأقله ،
~~لتحل للبائع باطنا وظاهرا ، فإن لم يفعلا ، أو فعل واحد دون الآخر، قال
~~الشيخ أبو علي : ذكر الشافعي فيه ثلاثة أقوال ، فقال : قد قيل : لا يحل
~~للبائع وطؤها قياسا على الطلاق ، والثاني : آنه إذا جحد وحلف فقد رد البيع
~~برضاه، وقطع الملك، فللبائع أن يسترجع إن شاء ، ويقبل الرد ، ليحل له
~~الره ، والثالث : أنه إذا جحد وحلف ، تعذر على البائع أخذ الثن منه ،
~~فيرجع في عين ما باعه، ويفسخ العقد فيه ، كمن أفلس بالثمن ، كان للبائع
~~الرجوع في عين ماله :
~~وقال الماوردي : فيه ثلائة أوجه، أحدها : يعود إلى البائع ملكا
~~للشتري، ليبيعها فيما يستحقه من ثنها عليه، ولا يحل له وطؤها، وما يزيد
~~من ثنها يلزمه رذه على المشتري ، وما نقص يبقى له في ذمته، والوجة
~~الثاني : أن الجحود يجري مجرى الإقالة ، فإن أراد البائع إعادتها إلى ملكه أظهر
~~الإقالة، وحكم له بعد إظهارها ، وإن لم يرد إعادتها إلى ملكه لم تحل له،
~~وكانت في يده ليستوفي ببيعها ما له من ثمنها ، وفي جواز انفراده ببيعها
~~وجهان ، والثالث : أن الجحود يجري مجرى الفلس لتعذر الوصول إلى الثن ،

PageV00P173

~~============================================================

~~فإن آراد أن يتملكها ، قال : قد اخترت عين مالي ، وفي جواز انفراده () بهذا
~~القول من غير حاكم وجهان ، ثم هي حلال له ، وإن لم يرد أن يتملكها كانت
~~(في)(1) يده للمشتري ، (ليستوفي) (3) ثمنها من بيعها .
# 133 - وقال القاضي أبو الطيب : إذا تحالف المتبايعان عنسد الاختلاف ،
~~إن قلنا : (لا)(2) ينفسخ بنفس التحالف بل بحكم الحاكم ، هل ينفذ ظاهرا
~~وباطنا ، أم ظاهرا فقط ؟ فيه وجهان(5).
# وقال الإمام : إذا فؤضنا الفسخ إلى الحاكم ms134 ، فالمذهب الظاهر أن الفسخ
~~يقع باطنا، لينتفع به المحق المعذور، وإن جوزنا الفسخ للمتعاقدين ، فإن
~~تطابقا عليه انفسخ باطنا كالمقايلة(1)، وإن فسخ الصادق منهما انفسخ أيضا
~~باطنا(2)، وإن فسخ الكاذب ، لم ينفسخ في الباطن (4) ، ولكن طريق الصادق
~~إنشاء الفسخ إن أراده .
# 134 - ثم هل يجوز وطه الجارية للمشتري بعد التنازع(1)، وقبل
~~(1) اللفظ في نسخةف : تفرده
~~(2) اللفظ زيادة من نسخة ف
~~(2) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يستوفي
~~(4) الكلمة زيادة من نسخة ف ، لتقدير صحة المعنى والحكم ، وهي ساقطة من الأصل :
~~(5) قال النووي رحمه الله : * وإنا تحالفا فالصحح أن العقد لا ينفخ ، بل إن تراضيا وإلا فيفسخانه ، أو
~~أحدها أو الحام ، وقيل: إنا يفسخه الحاكم* ، وقال الخطيب الشربفي : * ومقابل الصحيح أنه يفسخ بالتحالف *
~~(انظر : المهذب : 293/1، الجموع : 17/13، مفني الحتاج : 16/2)، وسوف يكرر فلك المصنف فقرة
~~(() اللفظ في نسخةف : كالمقابلة
~~(7) قال الحطيب الشرييفي : * وإذا فسخا انفسخ ظاهرا وباطنأ كالإقالة، وكنا إن فسخ القاضي أو الصادق
~~منها، لتعذر وصولها إلى حقها كا في الفسخ بالإفلاس* ، (مغني المحتاج، له : 16/2)
~~(4) لم ينفسخ في الباطن لترتبه على أصل كانب
~~(9) في نسخة ف : وهل يجوز لليائع وطه الجارية أو للشتري؟ وهنا خطأ، وسارة الأصل أصح ، وهي
~~مطابقة لكلام الشربيفي في (مفني المحتاج : 2 /96)
~~176

PageV00P174

~~============================================================

~~التحالف ؟ [22/ ب] وجهان(1)، وبعد التحالف وقبل التفاسخ ؟ وجهان
~~مرتبان ، لإشرافه على الزوال ، والأقيس الجواز(2)، استمرارا للملك (2).
# 135 - وقسال الماوردي في اختلاف المتبايعين : مهما انفسخ البيع في
~~التحالف(1)، هل ينفسخ ظاهرا وباطنا ؟ ( أو في الظاهر)(4) دون الباطن ؟
# فيه ثلاثة (أوجه)(2):
~~أحدها : ينفسخ ظاهرا وباطنأ ، سواء كان البائع ظالما أو مظلوما ،
~~كاللعان:
~~والثاني : ينفسخ ظاهرا دون الباطن ، سواء كان البائع ظالما أو مظلوما .
# والثالث : إن كان البائع مظلوما انفسخ ظاهرا وباطنا ، وإن كان ظالما
~~لم ينفسخ إلا ظاهرا .
# وهكذا ذكره الشيخان أبو نصر وأبو إسحاق(4).

# (1) الأصح الجواز، ليقاء ملكه، (انظر: مففي المحتاج: 96/2)
~~(2) الراجح الجواز أيضا ، لبقاء ملكه ، (انظر : مفتي الحتاج : 2 /7)
~~(2) العبارة في نخة ف : لاسترار الملك ، وفي تخة ف : لملك اليد ms135 ، والمعتى واحد
~~(4) العبارة في نسخة ف : مها اختلف المتبايعان وتحالفا عل 0
~~(5) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : أو ظاهرا
~~(6) اللفظ من هامش الأمل.
# (7) المهذب، للشيخ أبي إسحاق الشيرازي : 300/1 - 301

PageV00P175

~~============================================================

~~الفصل الثامن
~~التحكيم
~~نفاذ الحكم):
~~136 - إذا اختصم رجلان في حق من الحقوق المالية فحكما(1) رجلا، هل
~~ينفذ حكمه؟ فيه قولان ، وفي النكاح قولان مرتبان عليه(2). وفي العقوبات
~~قولان مرتبان عليه(2)، ولا يخفى على الفقيه وجة الترتيب(2).
# واختلف الأصحاب في محل القولين ، فشهم من قال : إن كان في البلد
~~قاض لم يجز التحكيم قولا واحدا ، وإنما القولان فيما إذا لم يكن هناك قاض .
# ومنهم من قال : إن لم يكن في البلد قاض جاز التحكيم قولا واحدا ،
~~وإنما القولان فيما إذا كان هناك قاض .
# (1) اللفظ في نخة ف : وحكما
~~(2) في نسخة ب زيادة حنة ، وهي : وأولى بالمنع، ق 104/ا
~~(2) في نسخة ب زيادة أيضا ، وهي : والأظهر في النكاح الجواز، بخلاف العقوبات ، ق 104 / ب .
# (4) انظر هذا الموضوع مع التفصيل والاتدلال في (مغني المحشاج :4 /264، وما بعدها ، أب القاضي
~~الماوردي : 299/2 ، نهاية الحتاج : 8 /242 وما بعدها، حاشية قليوي وعميرة:4 /298)، وقد لحص النووي
~~ذلك فقال : * ولو حكم خصان رجلا في غير حد لله تعالى جاز مطلقأ ، وفي قول : لا يجوز، وقيل : بشرط عدم قاض
~~بالبلد، وقيل: يختص بمال دون قصاص ونكاح ونحوها،

PageV00P176

~~============================================================

~~ومنهم من قال : القولان في (الجميع)(1) من غير فصل :
~~الزوم الحكم :
~~137- ثم مهما حكم عليهما، وبينها)، وفصل القضية بطريقها، فهل
~~يلزم حكه بنفسه ، آم لا بد من تراضيهما بعد الحكم؟ فيه قولان ، ذكرهما
~~الجماعة، ووجهان ذكرهما الإمام ، أصحهما أنه يلزم بنفسه، كالحاكم ، فعلى هذا
~~لو رفع حكمه إلى حاكم أجراه على وفق الشرع، كغيره من القضاة.
# والثاني ، وهو اختيار المزني : أنه لا يلزم حكمه ما لم يتراضيا بعد الحكم
~~لضفه
~~ومهما رضيا (به)(2)، ثم رجع أحدهما قبل أن يحكم ، لم ينفذ حكة وفاقا ،
~~وانما الخلاف فيه إذا استمر على الرضا حتى حكم ، ولم يجددا رضا.
# هذا هو المذهب(2). وفيه ms136 وجة بعيد آنهما إذا رضيا أولا، فلما خاض رجع
~~أحدهما، لم يؤثر رجوغه، ونفذ الحكم، وهذا الوجه حكاه الإمام واستبعده.
# ولو رضيا، ثم رجع أحدهما قبل أن ينشى الخوض ، فلا وجة إلا إبطال
~~الحكر، وفيه شيء:
~~حبس المقر عند المحكم):
~~138 - وهل للمحكم أن يحبس من أقر عنده منهما؟ فيه خلاف، والمذهب
~~أنه لا يحبس ، بل ليس له إلا الإثبات5).
# (1) الكلة من نسخة ف، ومن نخة ب ، ورقة 104 / ب ، وفي الأصل : الجع
~~(2) في نخة ب عبارة آخرى، وهي: وإذا حكم بينها0.، ق104 /ب
~~(4) الكلمة من نسخة ب، ورقة 104 /ب، وهي غير موجودة في الأصل:
~~(4) في نسخة ب زيادة، وهي : هذا هو المذهب آته لا يوثر رجوعها بد الخوض في الحك، ورقة
~~5) في ننة ب زيانة ومي : وإذا وجب الحق على واحد سنها فالمذهب أنسه لي لمحك الحبس
~~ق 104 /ب، وهي اختصار للفكرة كلها التي حنفت من نسخة ب
~~أدب القضاء (12)

PageV00P177

~~============================================================

~~ولا خلاف أنه ممنوع من استيفاء العقوبات ، إن جوزنا (التحكيم)(1)
~~فيها ؛ لأنها تحرم أبهة الولاية العامة.
# اشروط المحكم ا:
~~139 - ويشترط في المحكم أن يكون حرا بالغا عاقلا عذلا مقبول الفتوى ،
~~عالما بالشريعة ، والضابط فيه أن يكون على صفة يجوز للامام أن يوليه
~~القضاء مطلقا
~~ولو تحاكم إليه بالتحكيم ولده وأجنبي، فحكم لولده أو لوالده على
~~الاجنبي(1)، ففي جوازه وجهان ، حكاهما الماوردي(2)، (23 /1) أحدهما :
~~لا يجوز، كالقاضي المطلق ، والثاني : بلى (4) لأن ذلك وقع عن رضا منهما .
# وهكذا لو حكم على عدوه ، والمسألة بحالها ، فيه وجهان(5) أيضا .
# الاشهاد على الحكما:
~~14 - ومتى حكم المحكم على المتحاكمين عنده ، أو على أحدهما في الموضع
~~الجائز، ورضيا به ، فينبغي أن يشهد على نفسه في المجلس الذي حكم بينهما
~~فيه، قبل تفرقهم ، لأن قوله بعد الافتراق لا يقبل ، كما لا يقبل قول الحاكم
~~المطلق بعد العزل:
~~(1) الكلمة من نسخةف ، وفي الاصل : التحك، وهو تصحيف.
# (2) العبارة في نسخة ف : فحكم لولده أو لأجنبي على ولده
~~(4) أبب القاضي، له : 286/2.
# (4) في تسخة ب كلة ms137 : يجوز، بدلأ من : بلى ، ورقة 104 /ب، وهو الموافق لنص الماوردي في (أنب
~~القاضي : 246/2) ، لكن المصنف تقل ذلك باختصار وتصرف.
# (5) عبارة ب هي : وهكذا لو حكم على عدوه فيه الوجهان ، فعرفت الوجهين للاشارة إلى الوجين المذكورين
~~في المسألة السابقة، ورقة 104 /ب

PageV00P178

~~============================================================

~~قصور الحكم على المتحاكمين):
~~14 - ثم اعلم أن الحكم بين المتحاكمين في التحكيم لا يتعدى إلى ثالث غير
~~المتحاكمين إلا في مسألة العاقلة ، وهو ما إذا تحاكم إليه اثنان في قتل الخطأ ،
~~وقامت البينة على ذلك ، ففي وجوب الدية على العاقلة وجهان :
~~أحدهما : (لاتجب ، لعدم رضاها)(1) بحكه (2).
# والثاني : بلى، لأن الرضا حصل من القاتل .
# وهذا الخلاف مبني على أن الدية تجب ابتداء على القاتل ، ثم تتحملها
~~العاقلة عنه ، أو تجب على العاقلة ابتداء.
# فإن قلنا : تجب أولا (على القاتل ، وجبت ههنا على العاقلة ، وإن
~~قلنا : تجب أولا)(2) على العاقلة ، فلا تجب لعدم رضاهم بها .
# وهذه المسألة ، وإن كانت قليلة الوقوع ، لكن أئمتنا ذكروها ، وذكروا ما
~~فيها من المسائل ، واقتفينا نحن أثرهم، وتبعناهم في ذكرها .

# (1) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : لا ، لعم رضاما
~~(4) وهو الراجح الني نص عليه النووي، واقتصر عليه الشراح، (انظر: منفي المحتاج: 4 /279، حاشية
~~قلى وغيرة:4 2987)
~~(4) ما بن القوين من تسخة ب ، ورقة 105/أ، وهي ساقطة من الأصل ونسخةف ، فاحتل المعنى
~~والياق فيهما

PageV00P179

~~============================================================

~~الفصل التاسع
~~حكم الحاكم بعد عزله، وحكم (نوابه)(1)
~~وسماع شهادته على فعل نفسه
~~1 الحكم بعد عزل الحاكم ):
~~142 - اعلم أن الحاكم في دوام ولايته مقبول القول من غير بينة تشهد بما
~~يقوله، فإذا قال ، وهو حاكم : قضيت لفلان بكذا على فلان ، قبل قول
~~بالاجماع، عندنا وعند الخصم ، وإن منعنا القضاء بالعلم على قول.
# وسببه أنه أهل لإنشاء القضاء الآن ، فكان أهلا للإخبار به، وشرط هذا
~~آن يتلفظ به في عمله.
# فلو خرج من عمله إلى بلد آخر ليس حاكمأ فيه ، فقال : كنت حكمت في
~~عملي بكذا، لم يقبل منه حتى يرجع إلى عمله، فيقوله فيه.
# امن ينعزل بعزله ؟ ]:
~~143 - فإذا ms138 عزل الحاكم بسبب شرعي انعزل كل من فؤض إليه أمرا معينا ،
~~كسماع شهادة معينة من الشاهد بها ، أو عقد نكاح معين ، أو بيع معين ، أو
~~غير ذلك، مما هو معين مخصوص، آما خليفته بالمدينة في القضاء العام، ونوابه
~~(1) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : توليه، وهو تحريف.

PageV00P180

# ============================================================

~~في القضاء بالقرى ، والقيم على الأطفال ، ففي انعزالهم بعزله ثلاثة أوجه،
~~الأصح هو الثالث : وهو آنه إن استخلفهم بإذن الإمام لم ينعزلوا ، وإن
~~استقل بالاستخلاف وجوزناه ، انعزلوا لأنهم نوابه (1).
# اسماع شهادة القاضي على فعل نفسه ا:
~~144 - ثم مهما عزل القاضي ، فقال : أشهد آنفي قضيت بكذا ، لم يقبل على
~~أصح الوجهين.
# وقال الإصطخري : يقبل كشهادة المرضعة إذا قالت : أشهد أني أرضعته،
~~يقبل على المذهب، والفرق واضح(1).
# فان قلنا : لا يقبل ، فلو قال بعد عزله : أشهد آنه قضى لفلان بكذا
~~قاض عدل، ففي قبول هذه الشهادة، والحالة هذه، وجهان ذكرهما
~~العراقيون ، ونقلها المراوزة عنهم ، قال الإمام : ظاهر المذهب [23/ ب]
~~قبول ذلك، ووجة المنع أن الظاهر أنه يعني نفسه ، هذا ما ذكره الإمام
~~والقاضي أبو الطيب (الطبري)() وغيرهما(2) .
# ونقل الغزالي ذلك ، وعكس فيه الترتيب مع غلطه ، فقال : إذا قال :
~~أشهد أني قضيت لم يقبل ، وإن قال : أشهد آن قاضيا قضى ، ففيه وجهان،
~~(1) انظر تفصيل ذلك في (مغني المتاج :4 /282 ، نهاية الحتاج : 8 /246 ، حاشية قليوبي وعميرة :4
~~1، الروضة: 11 /12)
~~(2) الفرق بين قبول شمادة المرضعة على الإرضاع ، وعدم قبول شهادة القاضي المعزول على حكه بقضية، أن
~~شهادتها بالرضاع لا ثثبت عدالة لنفها ، لأن الرضاع يصح من غير العدل ، ولأن المغلب في الرضاع فعل المرتضع ،
~~أما شهادة القاضي العزول بالحكم فتثبت لنقسه العدالة ، لأن الحكم لا يكون إلا من عبل فتلحقه التهمة بتزكية نفسه،
~~والمغلب في الحكم فمل الحاكم فتكون شهادته على فعله فلا تقبل . (لنظر: المهنب : 209/2، مغني المحتاج :)
~~282، نهاية الحتاج :247/8، حاشية قليوبي وعيرة:4 /300، الروضة: 11 /198)، وانظر : فقرة 412.
# (2) اللفظ زيادة من نسخة ف
~~4) انظر: الروضة : 124/11

PageV00P181

~~============================================================

~~أحدهما : يقبل كما تقبل شهادة المرضعة ، فقوله : أحدهما ms139 يقبل كشهادة المرضعة
~~غلط ظاهر ، فإن المرضعة لا يشترط في قبول شهادتها قولها : أشهد أن امرأة
~~أرضعت هذا الصبي، حتى تتساوى المسألتان ، بل صورة شهادة المرضعة أن
~~تقول : أشهد أني أرضعته ، أو أشهذ أنه ارتضع مني ، على خلاف سيأتي إن شاء
~~الله تعالى(1) في تقديم الإضافة إلى نفسها ( أو تأخيرها)(2) ، مع الاتفاق على أنها
~~تصرح في شهادتها : بأنها المرضعة، وتقبل قولا واحدا ، فوازنه في مسألة
~~القاضي أن يقول : أشهد أني قضيت ، فظهر أن ما ذكره الإمام والأيمة
~~صحيح، وما ذكره الغزالي زلل.
# إخبار القاضي شهادة، وليس حكما):
~~145- نعم، ههنا بحث في مسألة، في النفس منها شيء، ولم آجدها
~~مسطورة، وإنما استخرجها الفكر، وهو آنا إذا جعلنا القاضي المعزول شاهدا
~~في كلا الصورتين ، وهما : إذا أضاف القضاء إلى نفسه، وإذا أطلق، فإذا
~~قال : أشهد أني قضيت لفلان بكذا ، وقبلنا ذلك ، فهو شهادة لاشك فيه ،
~~وليس بحكم منه الأن ، (وإنما)(2) هو شهادة على فعل نفسه يقيها عند حاكم
~~(متول)(4) الآن ، حصل لديه التداعي بين المتحاكمين ، (ولا)(6) به من
~~شاهد آخر غيره، يشهذ معه ، فصيغة شهادة الشاهد الآخر أن يقول : أشهد أن
~~هذا القاضي قضى في زمن ولايته ومحل حكمه لفلان بكذا ، فيثبت حينئذ الحكم
~~(1) فقرة 417 من هذا الكتاب ، الباب الرابع ، الفصل الثالث ، مسألة صيفة شهادة المرضعة
~~(2) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : أو تأخيره
~~(2) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : فإنا
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : متولي، وهو خطا نحويي
~~(5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فلا
~~182

PageV00P182

~~============================================================

~~بالحق المشهود بالحكم به () .
# أما إذا قال : أشهد أنه قضى لفلان بكذا قاض عدل، وحضر شاهد آخر
~~يشهد بذلك ، فصيغة شهادته أيضا أن يقول : أشهد أنه قضى لفلان بكذا قاض
~~عدل ، لتتفق الشهادتان في المعنى ، فلو قال الشاهذ الآخر: أشهد أن هذا قضى
~~في حال ولايته بكذا ، مع قول الحاكم المعزول : أشهد أنه قضى لفلان قاض
~~عدل، لم تتفق الشهادتان قطعا ، ولا يثبت الحق.
# فلو قال الحاكم المعزول : أشهد أن قاضيا قضى ms140 بكذا ، فالشاهد الآخر
~~كيف يشهد ؟ أيقول : أشهد أن قاضيا قضى بكذا ؟ أو أشهد أن القاضي الذي
~~شهد هذا ، أنه قضى بكذا ، وهكذا في الصيغة الأولى ، أيقول : أشهد أنه قضى
~~لفلان بكذا قاض عدل ، كما تلفظ به الحاكم المعزول ؟ أو يقول : أشهد أن
~~القاضي العدل الذي شهد هذا (عليه)(2) أنه قضى لفلان بكذا؟
# هذا عندي(4) فيه تردد ظاهر، ولم أظفر به مسطورا، ومستند التردد في
~~إجمال الشاهد الآخر اسم الحاكر الذي يشهد عليه أنه حكم بكذا(4) ، أن أصحابنا
~~قالوا : لو شهد شاهدان، [1/24] لم يقضيا قط، على قاض عدل، ولم
~~يسمياه ، ولا عيناه ، بل قالا : نشهد أن قاضيا عدلا قضى لفلان بكذا، أو
~~أشهدنا على نفسه بذلك في حال ولايته وعمله ، هل يقبل؛ فيه وجهان، قال
~~الإمام : وظاهر المذهب قبول ذلك ، فالتردذ الذي أبديته في الشاهد الذي
~~يشهذ مع الحاكم المعزول، يخرج لفظ شهادته وسماعها على هذه المسألة .
# وهذا من ألطف الفقه ودقيقه ، فليفهم إن شاء الله .
# (1) ذكر التووي رحمه الله تعالى وجمين في المسالة، وقال : والصحيح باتفاق الأصحاب المنع *(الروضة : 124/61)
~~(2) اللفظ زيادة من نسخة ف، وساقط من الأصل :
~~(3) يوجد في الأصل بعد هنا عندي : لفظ : غيري، وومع فوقها خط وتقط تشير إلى الشطب.
# (4) قال النووي : * قبلت شعادته في الأصح * (الروضة : 128/61)

PageV00P183

~~============================================================

~~الباب الثالث
~~في الدعاوى والبينات ومجامع الخصومات
~~وليه فصول
~~الفصل الأول
~~الدعوى]
~~حد الدعوى، وحقيقتها، ثم في كيفيتها، وصفتها، وشروطها
~~وجواب المدعى علي فيها
~~النظر الأول
~~في حد الدعوى وحقيقتها
~~التفريق بين المدعي والمدعى عليه):
~~146 - اختلفت عبارة الأئمة في حد المذعي والمدعى عليه:
~~فنهم من قال : المسدعي من يثبت شيئا، والمدعى عليه من ينفي
~~شين(1.
# (1) العبارة في نسخة ف فيها تقديم وتأخير كما يلي : المدعى عليه من ينفى شيئا ، والمدعي من يثيته

PageV00P184

~~============================================================

~~ومنهم من قال : المدعي من يقول بالاختيار، والمدعى عليه من يجيب
~~بالاضطرار.
# ومنهم من قال : المدعي من إذا سكت ترك وسكوته ، والمدعى عليه من
~~لا يترك وسكوته . وهذه عبارة الحنفية ، وهي معنى العبارة الثانية بعينها، ms141
~~وإنما اختلفت العبارة:
~~وقال الإمام : المدعي عند أبي حنيفة من يثبت الشيء لنفسه، والمدعى
~~عليه من يثبته عن غيره، وفي نسخة آخرى : من ينفيه عن غيره(1)
~~147 - هذا نقل الإمام عن ذلك الحبر الإمام ، ولم يذكر عليه شيئا مع
~~شدة تتبعه كلام من تقدمه بالبحث والتحقيق:
~~وهذا الحد باطل في الطرفين(2) ، أما قوله : المدعي من يثبت الشيء
~~لنفسه، فيريد بالشيء المدعى به، وهو باطل بدعوى الوصي للموصى عليه
~~المحجور عليه على الغير مالا أو غيره ، فإنه مدع بالإجماع، مع أنه يثبت الشيء
~~المدعى به لغيره، وهكذا القيم من جهة الحاكم على المحجور عليهم، وهكذا
~~الناظر في وقفي ، وهكذا الوكيل يثبت المدعى به للموكل ، لا لنفسه .
# (1) انظر : معين الحكام للطرابلي : 52 ، وقد تقل بعض تمريفات المدهي والمدعى عليه من كتب الحنفية
~~ينا ذكر ابن فرحون المالكي تعريفات آخرى عند المالكية في (تبصرة الحكام : 122/6) ، وكلام الطرابلسي من
~~السائل النادرة التي انتبه إليها عند انتحاله كتاب ابن فرحون ، وعبارة الطرابلي : * وذكر في التحفة المدعي من
~~بلت إثبات فلك أو حق، والبعى عليه من ينفيه ، وقد ذكر فقياء الحنقية تعريفات آخرى اللمدعي والمدعى
~~عليه ورجوا التمريف التالى : المدعى من إنا ترك الحصومة لا يجبر عليها ، والمدعى عليه من إنا تركها يجبر
~~عليها . (انظر : درر الحكام : 229/2 ، رد الحتار : 5 /542 ، نتائج الأفكار في تكلة فتح القدير: 139/6)
~~وانظر تحقيق هنا الموضوع ياسهاب وتفصيل ومقارنة بين الضوابط والقواعد التي ذكرها فقهاء المذاهب في التين بين
~~المدعي والدعى عليه ، وامية التفريق ينها : (رسالة وسائل الإثبات، للحتق : 146/2، وما بعدها، ورسالة
~~الزميل الفاضل الدكتور عحمد نعيم ياسين ، نظرية الدعوى : 185/1 وما بعدها ، والمراجع القي وردت في المامش
~~الروضة: 2712)
~~(2) اللفظ في نسخة ف : الطريقين

PageV00P185

~~============================================================

~~(ولا)(1) يقال : مراده بالشيء الذي تثبته السلطنة واستحقاق قبضه
~~وتسلمه، إن ثبت ، لأنا نقول : السلطنة ثابتة قبل هذه الدعوى ، لأن الكلام
~~مفروض في دعوى وصي ثابت الوصية عنسد الحاكم ، وكذلك القيم والناظر
~~والوكيل ، فسلطنتهم ثابتة بمعنى أن كل أمر تحقق آنه للمحجور عليه، ms142 أو
~~للوكيل، أو للموقوف عليهم ، تسلط هؤلاء شرعا على قبضه، فهو لا يثبت
~~بالدعوى سلطنة ، ولا السلطنة مدعى بها ، (وإنما)(2) المدعى به هو المال في
~~الذمة ، أو الثوب المعين مثلا ، وهو الشيء الذي يثبته .
# 148- نعم ، إذا ثبت عند الحاكم، تسلط هذا المدعي على قبضه، لا
~~بدعواه، بل بالتسلط (24 / ب) السابق على هذه الدعوى، الثابت بوصية أو
~~نظر أو وكالة.
# وأما الطرف الثاني : وهو قوله : والمدعى عليه يثبته عن غيره، على
~~النسخة الأولى ، فيطلان هذا أظهر من الكلام عليه ، فإن المدعى عليه بمال في
~~ذمته ينفي استحقاق المدعي له، فلا يثبت شيئا :
~~فان قيل : هو، وإن نفى الاستحقاق، لكنه يثبت براءة ذمته، فهو
~~مثبت.
# قلنا : عنه جوابان ، أحدهما : أن البراءة الأصلية حاصلة بالأصل
~~واستصحابه، فهي ثابتة، وهو غير محتاج إلى إثباتها، وإنما هو (ناف)(2) ما
~~يشغلها ، والثاني : هب آنه مثبت براءة نفسه وذمته ، فهل هو مثبت للشيء
~~عن غيره؟ كلا ، فهذا حد باطل.
# (1) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : لا
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : إنما
~~(3) الكلمة من نسخة ف، وفي الأصل : ناو، وهو تصحيف

PageV00P186

~~============================================================

~~140 - وعلى النسخة الثانية، وهي : ينفيه عن غيره، باطل، إنما هو
~~ينفيه عن نفسه
~~وعندي : أن هذا زلل من النساخ(1) ، فيإن منصب هذا الإمام أجل من
~~قوله مثل هذا(2) .
# وقال بعض الأصحاب : المدعي من يدعي أمرا باطنأ خفيا، والمدعى
~~عليه من يدعي أمرا ظاهرا جليا(2) .
# وهذا الحد مع الحد الذي سبق ذكره ، وهو آن المدعي من (إذا سكت
~~خلي) (4) وسكوته ، والمدعى عليه من لا يخلى وسكوته ، مستنبطان من
~~مسألة استنبطها الشيخ القفال ، وهي : ما إذا كان الزوجان مشركين ، ثم أشلما
~~قبل الدخول ، ثم اختلفا ، فقال الزوج : أسلمنا معأ، فنحن على الزوجية،
~~وقالت المرأة : أسلم أحدنا قبل صاحبه(4)، فقد بطل نكاخنا ، ففيه قولان ،
~~أحدهما : أن القول قول الزوج ، لأن الأصل بقاء النكاح ، وهذا على قولنا :
~~إن المدعي من يترك وسكوته ، فإن المرأة هي التي بهذه الصفة ، وهي ()
~~دعيه
~~والقول الثاني : أن القول قول الزوجة ، وهذا على ms143 قولنا () : إن المدعي
~~هو الذي يدعي أمرا باطنا خفيا يخالف الظاهر ، (والزوج)(4) ههنا هو الذي
~~(1) اللفظ من نسخة ف : الناسخ
~~(2) العبارة في نسخة ف : من أن يقول مثل هنا .
# (2) انظر : الروضة : 2/12
~~(4) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : من يخلى
~~5) في نسخة ف : الأخر:
~~ف نخةف : ن
~~() السبارة في نسخة ف : وهنا إقا قلنا
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الزوج

PageV00P187

~~============================================================

~~بهذه الصفة ، لأن اتفاقهما على الإسلام في حالة واحدة، بحيث لم يسبق أحدهما
~~الآخر، خلاف الظاهر(1) .
# 15 - وأخذ أبو سعيد الإصطخري هذا الحد وطرده في مسألة خالف
~~الأصحاب قاطبة فيها ، فقال : إذا ادعى رجل من السفل على ملك عظيم ، أو
~~وزير كبير نبيه(4 (خطير)(2)، أو قاض جليل ، أو شريف نسيب، آنه
~~زوجه ابنته، أو أنه أقرضه حبة من ذهب ، أو آنه استأجره لسياسة دوابه،
~~أعني السفلة استأجر هذا العظيم القدر لسياسة دواب لهذا السفلة، وما آشبه
~~هذا ، قال : لا تقبل دعواه ، لأنه يدعي أمرا يخالفة الظاهر ، بل أهل العرف
~~يقطعون بكذبه(2).
# قال الإمام : وهذا الذي ذكره لا تعويل عليه ، ولا يسوغ في الدين
~~تشويش القواعد بأمثال هذه الوساوس ، ومثل هذا قصد رسول الله
~~ثبوت الدعوى من غير حجة(4)، فأما رذ [1/25) الدعوى لرعونات
~~(1) الراجح هو القول الثاني كما بينه النووي في * المنهاج * ، (اتظر: مفني الحتاج :4 /464 ، شرح الحلي على
~~العاج: 2381، نهاية المتاج: 239/4 ، الروضة : 4/12)
~~(4) في نسخة ف : ببينة .
# (2) الكلمة من هامش الأصل.
# (4) قارن ذلك في (حاشية الشرقاوي : 2 / 509) ، فقد بين أنه لا تسمع دعوى المحال حسا كمثل جبل ذهبأ
~~أو فضة، أو حال شرعا كالج في رجب، بخلاف المحال عادة كدعوى على جليل ...، وخالف في ذلك الحتفية
~~فاشترطوا عدم الاستحالة عادة ، كدهوى رجل هعروف بالفقر على آخر غني أن له ضه أموالا عظية ، أقرضه إيساها ،
~~وهذا قريب من نهب المالكية، (انظر : رد الحتار: 544/5 ، مرأة الجلة : 283/2، جلة الأحكام العدلية :
~~المادة 1629 ، الفواكه البدرية ، ابن الغرس : 105، وسائل الإثبات : 6/1، نظرية الدعوى : 24/6، جواهر
~~العقود، الأسيوطي:416/2، الروضة : 11/12) ms144
~~(5) يشير المصنف هنا إلى الحديث الذي رواه البخاري ومسلم وأحمد وأصحاب السنن عن ابن عباس، أن رسول
~~الله قال : " لو يغطى الناس بدغواهم لادغى رجال دماء رجال وأموالمم ، ولكن اليين على المدعى عليه ، ، وفي
~~رواية البيهقي : * البينة على المدعي واليين على من أنكر، ، (انظر : صحيح البغاري بشرح السندي والقسطلاني :
~~31، يح مسلم بشرح النووي : 2/12، جامع الترمذي مع تحفة الأحوذي : 4 / 590 ، منن آى داود :ا=
~~188

PageV00P188

~~============================================================

~~النفس(1) فلا سبيل إليه .
# 15- قلت : وهذا الذي ذكره آبو سعيد غير بعيد آن يصير إليه
~~جتهدا")، وهو مذهب مالك، فان عنده لا تسمع دعوى(4) وضيع على شريف

~~(4
~~إلا ان تعرف بينهما معاملة(1)، وقد سمعت الدعوى على خير الخلائق رسول الله
~~من وضيع، وكذلك سمعت على علي كرم الله وجهه ، وعلى غيره من آكابر
~~الصحابة(1.
# 152- نعم ، يشكل على هذا الحد الوديعة، فإن المودع يقيل قوله في
~~(21
~~الرد على المالك ، وهو يدعي أمرا خفيا ، فلم قبل(2) قوله؟ .
# 2 /4، ط الحلبي، سنن التسائى : 214/8، سنن ابن ماجه ، 2 /28 ، النن الكبرى، البيهقي : 10 /253 ،
~~نصب الراية :4 /291، نيل الأوطار: 216/8، سبل اللام :4 /124)
~~(1) في نسخة ف : الأنفس
~~(4) البارة في نسخةف : وهنا الني ذكره أبو يد بعيد، لا يصير إليه جتعد. وي عبارة غير صبيحة،
~~تتناقض مع الكلام الآتي.
# (3) الارة في نخةف : فانه لا يسمع دعرى
~~(4) ويعبر المالكية عن ذلك باصطلاح الخلطة ، قال ابن جزئء : بعد أن يثبت المدعي آن بينه وبينه خلطة
~~من بيع وشراء آو شبه ذلك ... وقال بوجوب إثبات الخلطة علي بن أبي طالب والفقهاء السبعة ومالك، خلافا
~~للشافي وأبي حنينة وابن حنبل، وقال ابن فرحون : ومن ذلك (الدعوى التي تشعد الصادة بكنبها) دعوى الغصب
~~والقاد على رجل صالح لا ينسب إليه ذلك ولا يليق به فلا تمع تلك الدعوى
~~والخلطة : هي أن يشهد اثنان أن المتخاصحمين قد تبايما مرة أو مرتين أو ثلاثا ، أو يشهدا على تكرار المبايعة
~~والتعامل بين المتخامحين، وقال ابن كنانة : يكفي شاهد واحد، وقال ابن عرفة : الخلطة ترفع ms145 بعد توجه الدعوى
~~على المدعى عليه ، أي توجب توجه الدعوى على المدعى عليه ، وعن ابن القاسم : هي أن يبايع إنان إنسانا بالدين
~~مرة أو بالنقد مرارا ، وعن البفداديين : إنما المعتبر كون الدعوى تشيه أن يدعى بها على مثل المدعى عليه ، أو يشب
~~أن يعامله في مثل ما ادعى عليه به . (انظر: بداية الجتهد: 510/2، شرح حدود ابن عرفة، الرضاع : 47،
~~الموطا: 452، حاشية السوفي : /145، تبصرة الحكام: 1r, ،124/1، 166، 197، 119، مالك الدلالة :
~~316، شرح الزرقاني على الموطأ : 3 / 295 ، قوانين الأحكام الشرعية 328 وسائل الإثبات : 252/1، 275،
~~نظرية الدعوى: 33/6)
~~(5) انظر : الحاوي الكبير، للماوردي : جلد 12ق 46 /ا، خطوط بدار الكتب المصرية، برقم 01ه فقه
~~شافعي
~~(6) اللفظ في نسخة ف : تقبل
~~189

PageV00P189

~~============================================================

~~وجوابه : أن الأمانة سبقت على دعوى الرد ، والأصل بقاؤها ، فإذا قال :
~~رددت، قبل قوله، لبقاء أمانته ظاهرا ، والمالك إذا أنكر الرد يدعي خيانة
~~طارئة على الأمانة التي سبقت ، والأصل عدم الخيانة .
# النظر الثاني
~~كيفيتها وصفاتها وشروطها(1)
~~اأقسام الدعوى ا:
~~153 - والدعوى تنقسم: إلى دعوى عين في يد، وإلى دعوى مال في
~~ذمة(2)، وإلى دعوى حقوق شرعية كنكاح وقصاص وحد قذف ور3 بعيب،
~~وحق شفعة وغير ذلك، والعين تنقسم إلى حاضرة في المجلس، وغائبة عنه،
~~والغائبة تنقسم إلى منقولة وغير منقولة، ثم تتنوغ الدعاوى بعد ذلك إلى
~~دعوى نكاح وقصاص وحدود وغيرها . ونحن نذكرها إن شاء الله تعالى شيئا
~~فشيئا .
# الدعوى بالعين الحاضرة المنقولة):
~~154 - أما الدعوى بالعين الحاضرة المنقولة فالإشارة إليها تغني عن
~~صفتها، وعن ذكر قيتها ، فليقل : أدعي أن هذه العين ، ويشير إليها،
~~ملكي، وهذا الحاضر غصبها مني، ويلزمه تسلئها إلي، وأنا أطلب تسليها
~~منه ، وأسألك سؤاله ، فره بالتسليم إلي.
# (1) في نسخةف : في كيفيتها وصفها وشرطها
~~(4) في نسخة ف : الذمة.
# 190

PageV00P190

~~============================================================

~~فهذه الألفاظ (1) كلها متفق عليها ، لو نقص منها شيء ، فيه خلاف(2) .
# قال الشيخ آبو علي : لا بد أن يسأل القاضي مطالبته، فإن لم يسأله،
~~هل للقاضي مطالبته ؟ فيه وجهان.
# وقال القاضي حسين : يقول له : فمره بالتسليم إلي
~~وقال الهروي) : قيل : إن اقتراح ms146 المدعي على القاضي سؤال المدعى عليه
~~ركن في صحة الدعوى على أصح الوجهين(2)، وهو مذهب أبي حنيفة(5) .
# وقال في تتة التتة(1) : إذا قال المدعي في دعواه : يلزمه التسليم إلي،
~~قيل : لا يكفي ، بل لا بد من ذكر الطلب:.
# (1) في نسخة ف : الفاظ
~~4) النب :201/2
~~(3) أبومد، حد بن أحمد بن أبي يوسف الهروي ، تليذ القاضي أبي عاصم ، قاضي قمذان، توفي في حدود
~~نة 5ه، شرح أدب القضاء للعباي ، وسماه : الإشراف على غرامض الحكومات كان من الأمة الفقهاء، والفقهاء
~~الذين ينتسبون إلى هراة كثيرون ، مشهم أبو عاصم المبادي المروي ، وأبو الفضل الجارودي المروي، وأبو سعد،
~~والثلاثة اسمهم حمد بن آحد، ومنم أحمد بن حمد أبو قبيد الهروي صاحب الغريبين في القرآن والحديث، وقد رجحت
~~أن يكون المقصود أبا سعد ، لأن الصتف ذكر في فقرة 562 قوله : والحروي في * إشرافه * ، وقال في فقرة 88:
~~الشيخ أبو عامم والهروي والبضوي ، مما يدل على أن الهروي ليس أيا عاصم ، وأن القول الأول يؤكد ما ذهبت إليه من
~~كونه احب *الإشراف ، انظر ترجمته في (طبقات الشافعية الكبرى : 265/5 ، كثف الظنون : 2/1
~~1، ذيب الأساء: 236/2).
# (4) المبارة في نسخة ف : على الأصح من الوجمين
~~(5) انظر منهب أبي حتيفة في كتاب (درر الحكام : 2/ 231 ، رد المحتار: 5 /547، تكلة فتح القدير:
~~(1447
~~(6) التتمة لأبي سعد المتولي (426 - 478 ه) وهو تتة على * الإبانة * لشيخه الفوراني ، (انظر : طبقات
~~الشالقية الكبرى : 106/5 -107)، وتتة التتسة للشيخ أسعد بن ممود ، البجلي ، منتجب السدين أبي الفشوح،
~~الأصفهاني الشافي المتوفى سنة 600 ه، قال في كشف الظنون : * وعليها الاعتماد في القتوى بأصفهان قديما، ثم =
~~191

PageV00P191

~~============================================================

~~وقال الشيخ أبو نصر : إذا حرر المدعي الدعوى، هل يسأل الحاكم المدعى
~~عليه عن الدعوى ، قبل آن يسأله المدعي سؤاله؟ فيه وجهان .
# وقال الشيخ أبو إسحاق : إذا لم يسأل الخصم القاضي مطالبة خصه،
~~يجوز للقاضي مطالبتة على المذهب ، لأن شاهد الحال يدل على المطالبة(1) .
# أما إن كانت الدعوى في وديعة فليقل : وأنا أطلب أن يمكنني منها
~~لأخذها، ولا يقل(2) : [25/ ب] وأطلب تسليها ms147 ، ولا : يلزمه تسليها إلي،
~~لأن المودع لا يلزمه شيء سوى التكين من تسليها .
# وإن كانت العين مبيعة ، قال : ابتعت هذه العين منه بكذا ، وأقبضته
~~الثن ، وأنا أطلب تسليها منه.
# ولا يشترط في صحة الدعوى ذكر شروط صحته، كقوله ابتعته منه
~~ابتياعا صحيحا، انعقد يايجاب وقبول عن طواعية واختيار، على الصحيح من
~~المذهب، وفيه وجة مخرج من النكاح(2)، أنه لا بد في صحة الدعوى بالبيع
~~من ذكر شروطه، وتفصيلها ، كالنكاح(2).
# قال : * ولتتسة المتولي تتات آخرى لجاعة * ، وذكر صاحب كشف الظنون أن اسم المؤلف أسعد بن عمد، بدلا من
~~"أسمد بن حمود* . (انظر : كشف الظنون : 44/1 ، طبقات الشافعية الكبرى : 128/4 ، وفيات الأعيان :
~~.(111 -21912
~~(1) الهنب له : 201/2، وفي نسخة ف : يدل على طلبه، وعبارة الأصل تتفق مع عبارة المنب
~~(2) في حاية صفحة الأصل : بلغ مقابلة
~~(3) يشترط في دعوى النكاح أن تقيد الدعوى بأنه نكحها بولى مرشد وشاهدين مع رضاها عند اشتراطه،
~~ولا يكفي الإطلاق على الأصح ، أما في عقد البيع فيكفي إطلاق البيع دون بيان شروطه على الأصح ، (انظر : مغني
~~الحتاج :4 /465 ، وما بمدها ، شرح الحلي :4 /227 ، نهاية المحتاج: ه /242، الهذب : 211/2 الروضة :
~~14/12) وسيأتي بيان ذلك فقرة 164 /2، 115 .
# (4) اللفظ في تسخة ف : كما في النكاح
~~-192

PageV00P192

~~============================================================

~~الدعوى بالعين الغائبة) :
~~155 - وإن كانت العين غائبة عن المجلس ، فإن كانت من ذوات الأمثال
~~اقتصر على ذكر الوصف المشروط في السلم(1) ، وإن ذكر القية فهو آكد ، لكن
~~لا يحتاج إليه.
# وإن كانت من غير ذوات الامثال، كالجؤهر ، لزمه ذكر الجنس والنوع
~~وما يشترط ذكره في السلم إن صح السلم فيها .
# ثم إن كانت وديعة لم يلزمه ذكر قيتها ، وإن كانت عارية آو غصبا لزمه
~~تعيين قيتها ، فان كانت مبيعة لزمه ذكر الثن الذي ابتاعها به، مع الوصف ،
~~ولا يلزمه ذكر القية.
# الدعوى بعقار غائب]:
~~156 - وإن كانت العين المدعى بها عقارا غائبا عن المجلس ، فلا بد من
~~ذكر الناحية ، والحدود الأربعة ، ولا يغني ذكر أحدها عن الآخر ، ولا أن
~~يقتصر أيضا ms148 على بعض الحدود.
# هكذا ذكره الماوردي، (وذكر)(2) في البيع آته لو باعه دارا، وذكر حدودها
~~الأربعة، صح، وإن ذكرحدين لم يصح، وإن ذكرثلاثة ففيه وجهان(11،
~~(1) يشترط في اللم - بالإضافة إلى شروط البيع - شروط خاصة في المسلم فيه ، وهي : أن يكون دينأ ، وأن
~~يكون مقدورا على تسليه عند وجوب التسليم ، وأن يكون معلوم القدر كيلأ أو وزنأ او عدا أو ذرعأ ، وأن تعرف
~~الأوصاف القي يختلف بها الغرض اختلافأ ظاهرا، كا يشترط تحديد زمان التسليم ومكانه ، (انظر: مغني المحتاج :
~~141 وما بدها، شرح اللى: 144/2 وما بعدما، العذب :1 /297، 298 وما بعدها) :
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وذكره
~~(3) قال الشرييني: حل ذكر حدوده كلما إفا لم يعلم بأقل منها، وإلا اكتفي بما يعلم به متصا، كما يؤخذ ما
~~أفق به القفال وغيره، وقال قليوي : فان غرف ببعضما اكتفي به ، (انظر: منني المحتاج:4 /412، حاشية
~~قلي:211/4، نهاية المتاج : / 275).
# أدب القضساء (13)

PageV00P193

~~============================================================

~~(وهكذا)(1) ينبغي أن يكون في الدعوى بها .
# 156 - ثم عندي أن هذا في دار مجهولة عند المتداعيين والحاكم ، (فأما إذا
~~ادعى دارا أو أرضا)(2) يعرفها كل واحد منهم ، وهي مشهورة متميزة بشهرتها
~~عن تحديدها، فلا يحتاج إلى ذكر حدودها لحصول التييز بالشهرة عندهم.
# الدعوى بمال في الذمة ):
~~158 - أما الدعوى بمال في الذمة، فان كان من ذوات الأمثال، وهو
~~حال() ، فيلزمه أن يذكر في الدعوى الجنس والنوع والصفة والقدر ، فيقول :
~~لي على هذا ألف درهم ، من نوع كذا، ويذكره ، ويذكر أنها صحاح أو
~~مكسرة، ثم يقول : يلزمه أداؤها إلي الساعة، فرة، أيها الحاكم، بتسليمها
~~إلي، فأنا مطالبه بذلك ، وأسألك سؤاله ، ولا بد من قوله : يلزمه أداؤها
~~(إلي)(4) الساعة ، لاحتمال كونها مؤجلة ، أو كون المدعى عليه مفلسل(5)، وهو
~~بالخيار في أن يذكر سبب الاستحقاق .
# 159 - هذا هو المذهب ، وفيه وجة حكاه الإمام والهروئ أنه لا بد من
~~ذكر سبب الاستحقاق، وهو منقاس، إذ ربما يكون المدعى عليه أتلف على
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : هكتا .
# (2) الارة بين القوسين من نسخة ف ، وفي ms149 الأصل : فأما دار أو أرض
~~3) في نسخةف: حلال، وهو خطا:
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وساقط من الأصل :
~~(5) لا تمع الدعوى إذا اعترف المدعي واعسار المدعى عليه ، ولا تسمع دعوى الدين المؤجل ، وإن كان به بينة
~~على الأصح ، إذ لا يتعلق بها إلزام ومطالية في الحال ، فيضيع المقصود من الدعوى ، ويفوت نظامها ، وفي قول تسع
~~دعوى الدين المؤجل مطلقا، واء كان به بينة أم لا، ليثت في الحال، ويطالب به في الاستقبال، وقد يموت من
~~عليه فتمجل المطالبة ، وفي قول ثالث إن كان بالدين المؤجل بينة سمعت الدعوى ، وإلا فلا ، (انظر : منني المحتاج :
~~48/4، حاشية قليوبي وهيرة :4 /237 ، نهاية الحتاج : 8 /46) ، وسيأتي ذكر هنه الأقوال في نص الكتساب في
~~الفقرات التالية
~~194

PageV00P194

~~============================================================

~~المدعي الذمي خمرا أو كلبا ، فيعتقد المدعي استحقاقه لقيمته في ذمته، والحاكم
~~لا يرى ذلك، والناس مختلفون في ثبوت (1/26) القيم في الذمم مقابلة
~~المضونات، كاختلافهم في سبب الجرح.
# ولا خلاف عندنا أن الجرح لا يقبل إلا مفسرا ، فكذا هذا ، فليقل : لي
~~في ذمته درهم من ثمن مبيع سامته إليه، أو قرضا في ذمته، أو قية ثوب
~~أتلفه ، (أو ما)(1) ضاهى هذا .
# وذكر بعض أصحابنا وجها (أن بينة المدعي)(2)، إن كانت شهدت على
~~اقرار المدعى عليه بالدين ، فلا بد أن يضيف إلى دعواه إقرار المدعى عليه،
~~لتطابق شهادة البينة بعض دعواه، وهو بعيد.
# الدعوى بالدين المؤجل] :
~~160 - هذا كله في الدين الحال ، أما الدين المؤجل ، فلا تسمع الدعوى به
~~على أصح الوجوه الثلائة عند الإمام ، والوجه الثاني : لا تسع مطلقا ،
~~والثالث : تسمع لغرض التسجيل ، إن (كانت) (2) له بينة، وعند غيره خلاف
~~مطلق لا اختيار فيه.
# والقياس أنه لا تسمع ، إذ لا مطالبة الآن ، إلا أن بعض الحكام يرى
~~جواز إثباته قبل حلوله طلبا للتسجيل ، وحفظا للحق عن الضياع ، لا سيما
~~عند طول الآجال:.
# 16 - وإن كان بعض الدين حالا، وبعضه مؤجلا، رأيت بعض الحكام
~~يثبته لأجل الحال .
# (1) الارة من نسخة ف ، وفي الأصل : وما.
# (2) العبارة بين القوسين من ms150 نسخة ف ، وفي الأصل : أن البينة للمدعي
~~(2) اللفظ من تخة ف ، وفي الأصل : كان

PageV00P195

~~============================================================

~~(1
~~وكان عندي فيه تردة ظاهر ، لعدم العثور على النقل ، إلى أن رأيت(1)
~~الماوردي صرح بجواز الدعوى به، قال : تكون له الدعوى بالمؤجل تبعا
~~للحال، وهو حسن ، إلا آن فيه نظرا من حيث أن الدين ، إذا كان ألفا ،
~~والحال منه درهم واحد ، فكيف يستتبع الدرهم الواحد الباقي المؤجل(2)؟ ثم
~~قال بعده : فلو كان الدين المؤجل وجب بعقد، وقصد المدعي به بدعواه
~~تصحيح العقد، كالمثلم فيه المؤجل، صحت دعواه، لأن المقصود (منه)(2)
~~مستحق في الحال. هذا كلامه، وهو حسن(4).
# ويلزم على مساوقته(5)، إذا كان الدين مؤجلا، بعقد بيع ، بأن باعه
~~سلعة بثن مؤجل في الذمة ، وسلم السلعة إلى المشتري ، فللبائع الدعوى بالثن
~~المؤجل ، والحالة هذه ، لأنه يبغي تصحيح العقد بالدعوى.
# وهكذا في نظيره في الإجارة:
~~162 - فإن صح ما ذكره الماوردي في مسألة السلم ، وصح ما ذكرناه في
~~مسألتي البيع والإجارة قولا واحدا ، ارتفع الخلاف في الدعوى بالدين المؤجل ،
~~لأن الدين لا يثبت مؤجلا في الذمم قط ، إلا ببيع أو إجارة(3) ، أو سلمر أو
~~نكاح، أما القروض وقيم المتلفات ، وما يجب من ضمان الحيلولة في الغصوب،
~~لا يجب إلا حالا:
~~وف: وجدت
~~(2) محل الاستتباع عند الإطلاق، ولا يضر كون الكثير تابعا للقليل للحاجة إليه ، (انظر : مففي المحتاج:
~~) /464، حاشية قليوبي وعميرة على شرح المحلى:4 (27، نهاية المحتاج : 8 /246)
~~(4) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : به.
# (4) نقل الخطيب الشربيفي رأى الماوري في (مقفي التاج :) /468، حاشية قليوبي:4 /237، حاشية
~~البجيرمي على الحطيب:4 2487)
~~(5) العبارة في نسخةف : ويلزمه فيه على سياقه.
# (1) العبارة في نسخة ف : إلا بيعا أو إجارة
~~197

PageV00P196

~~============================================================

~~نعم، دية قتل الخطأ لا تثبت(1) على العاقلة إلا مؤجلة، وإن كان
~~الماوردي لا يجوز ثبوت الدعوى بالدين المؤجل قولا واحدا ، إلا في مسألة
~~السلم فقط ، دون البيع والإجارة والنكاح ، ففي الفرق عسر مع إمكانه:
~~الدعوى بغير المثلي] :
~~163 - أما إذا كان الحق الثابت في الذمة غير مثلي ، كالثياب والعبيد
~~والحيوانات ، [26/ ب] وما يصح السلم ms151 فيها ، فإذا ادعى بها، وكان ثبوتها
~~بعقد سلر، فلا بد من ذكر عقد السلم في الدعوى، وذكر صفاتها المعتبرة في
~~صحة السلم ، فإن لم يذكر آنها عن عقد سلم لم تصح دعوى أعيانها، لأنها قد
~~تكون مفصوبة فوجب عدم قيتها(1)، فيلزمه مع ذكر الصفة ذكر القية :
~~ذكر الأوصاف في الدعوى ]:
~~166 - وإن كان ثبوتها (لا)(2) بعقد سلم كالإبل المستحقة في الدية ،
~~والغرة في الجنين ، فلا يشترط ذكر صفتها في الدعوى ، لأن أوصافها مستحقة
~~بالشرع ، (وإنما)(4) يعتبر في صحتها شروط ثلاثة.
# أحدها : ذكر أنها عن جناية عمد أو خطأ.
# والثاني : أنها جناية على حر.
# 1) في نةف: لا تجب
~~(4) لأن الواجب رد العين ، والعبارة في نسخة ف ختلفة : وإن لم يذكر عن آنها عن عقد سلم لم تمع دعواه
~~تكون مفصوبة بوجب عشر قيتها
~~(ج) الكلة من هامش الأصل ، وهي تصحيح واستدراك من الناقل كما يفهم من عبارته في المامش : لعله لا
~~: بغير عقد
~~(4) اللفظ من نسغة ف ، وفي الأصل : فإنما

PageV00P197

~~============================================================

~~والثالث : انها جناية نفس آو طرف ، آو جراح(11 (دية)(2) مقسدرة
~~8
~~بالشرع، كالموضحة والجائفة(11.
# 11(4
~~واما الجناية التي لا ارش(2) لها مقدر بالشرع ، فيقتصر(4) في الدعوى بها
~~على صفة الجناية، من غير تقدير أرش لها ، لأن تقديره إلى الحاكم
~~وفي الغرة11 يذكر ان المجهضة() حرة ، وآما الجناية على العبد، فيذكر في
~~الدعوى بها قدر قية العبد ، وكذا في جنين الأمة.
# دعوى النكاح والبيع]:
~~2/164 - أما دعوى النكاح والبيع ففي سماع الدعوى المطلقة فيها ثلاثة
~~اقوال.
# (1) الجراح بالكسر جمع جراحة، وجرخه كنعه، والاسم الجرح بالضم جمع جروح ، وقل أجراح ، (القاموس
~~اليط: 21711، تصحيح التبيه، للتووي: 136)
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ديته .
# (3) الموضحة : الشجة التي تبدي وضح العظام أي بياضه ، والجائفة طعنة تبلغ الجوف ، (القاموس المحيط:
~~255/1، 125/2)، وانظر أحكامها الشرعية وآراء الفقماء فيها ، ومقدار الدية في كل متها كتاب (التعزير،
~~للدكتور عبد العزيز عامر : 118، 125، وتصحيح التبيه : 128)، وقال التسفي : الموضحة القي تقطع السحاق
~~وتوضح العظم ، أي تبينه ، (طلبة الطلبة: 115)
~~(4) الأرش ام للمال الواجب ms152 على ما دون النفس ، كما عرفه الخجرجاني في (التعريفات : 11، وصاحب دستور
~~العلماء : 75/1) ، ويطلق على ضان الجروح القي لم يقدر لها دية حددة شرما، وإنما يترك تقديره إلى القاضي
~~ويسمى عند الفقهاء أيضا الحكومة ، (انظر : التنبيه : 129) ، وقال النفي في (طلبة الطلبة : 116) : الأرش دية
~~الجرح ، وفي (القاموس : 2 /262) : الأرش الدية، وما تقص الميب من الثوب ، لأنه سبب للأرش والحصومة
~~5) اللفظ في نسخةف : فيفتقر
~~(6) الغرة : هي النسمة من الرقيق ، ذكرا كان أو أنفى ، قال ابن قثيبة وغيره : سميا بذلك لأنهما غرة ما يملك
~~الإنان ، أي أفضله ، وأشهره، وغرة كل شيء خياره ، والغرة : هي العبد أو الأمة ما بين سبع سنوات والمشرين
~~يدفع دية للجنين ، فإن عرفت الغرة فخمس من الإبل في أصح القولين ، وقية الفرة عشر قية الام ، فالغرة في الشرع
~~بدل الجنين ، (اتظر : التنبيه ، للشيرازي : 138 14 تصحيح التنبيه، التووي : 127، دستور العلاء: 4/3،
~~المصباح المنير2 /108)
~~(4) الإجهاض : الإقاط، والمجمضة : مي القي أقطت جينها ببب من الأسباب ، (انظر: تصحيح
~~التنييه : 136)
~~198

PageV00P198

~~============================================================

~~في الثالث : الفرق بين النكاح والبيع ، فيشترط في النكاح دون البيع(1) ،
~~ثم قيل : في النكاح تفصيل آخر، وهو آنه إن قال : تزوجتها ، فلا بد من
~~التفصيل، وإن قال : هي زوجقي، فلا يحتاج، وهذا الفرق ضعيف،
~~والتفصيل آصح في النكاح ، وصورته في النكاح آن يقول : آثعي آن هذه المرآة
~~زوجتي، تزوجتها بولي مرشد، وشاهدي عذل ورضاها(1)، على صداق معلوم
~~(صحيح)(2)، مبلغه كذا (وكذا)(4)، وقد أحضرته لتتسلمه مني، وتسلم
~~نفسها إلي ، وأطلب منها ذلك، فؤها أيها الحاكم بتسليم نفسها إلي، فيتعرض
~~لتفصيل العقد ويذكر رضاها ، إن كان المزوج لها غير مجبر ، وإن كان مجبرا
~~فيتعرض لذكر المزوج ، وهو الآب آو الجد ، ويتعرض للأهلية في حق الزوج
~~والزوجة.
# ويقول في البيع : اشتريت هذه السلعة، ويشير إليها ، إن كانت
~~حاضرة، ويصفها إن كانت (غائبة)(5)، من هذا الحاضر، ويشير إليه ، وهو
~~جائز التصرف في ذاك، شراء صحيحا شرعيأ، بثن جملته كذا وكذا، وسلمت
~~الثن إليه ، أو قد أحضرته الآن ليتسلمه ، ويسلم إلي المبيع ، وأنا أطلب
~~ذلك، وإلزامه ms153 به، وأسأل سؤاله عنه، فمؤه بذلك، فهذه هي الدعوى
~~المفصلة.
# الدعوى المطلقة ):
~~160 - والدعوى المطلقة هي ذكر البيع والثمن ، آو النكاح والصداق، من
~~(1) انظر: الهذب :211/2، الروضة : 14 /14
~~(2) وهنا ما نص عليه الشافعى في (الأم:6 /244)، وانظر : الروضة : 12 /14
~~(4) اللفظ زيادة من نخة ف ، وساقط في الأصل
~~(4) اللفظ من نخةف ، وفي الأصل : كذا ، بدون واو
~~(5) اللفظ من تخة ف، وفي الأصل : مفية
~~199

PageV00P199

~~============================================================

~~غير تفصيل ، وذكر الطواعية في العاقد، ونفي الكراهة ليس بشرط في البيع
~~والنكاح ، نص عليه الشافعي رضي الله عنه (1) ، [1/27) وكذا لا يشترط
~~نفي المفسدات ي النكاح ، من ردة وعدة ورضاع، فإن ذلك ينفيه قوله :
~~تزويجا صحيحا، ولا خلاف أن دعوى القصاص، لا بد فيه من التفصيل،
~~لخطر الدماء()، ولا يخفى كيفيته.
# دعوى المرأة الزوجية ]:
~~116 - وهذا كله إذا ادعى الرجل زوجية المرأة ، أما إذا ادعت المرأة
~~الزوجية على رجل(2) ، فإن ذكرت في دعواها طلب النفقة ، أو المهر، سيعت ،
~~وإن اقتصرت على جرد دعوى الزوجية ، ففي سماعها وجهان(4).
# 167 - ثم مثما صحت دعوى الرجل على المرأة بالنكاح نفصلة، فأقرت
~~بصحة دعواه، هل يشترط في صحة إقرارها به تفصيل النكاح، كما يشترط
~~تفصيل الدعوى على الأصح؟ فيه خلاف ، الأصح : أنه لا يشترط ، وهكذا
~~إذا أقر الرجل بالنكاح الذي ادعت به المرأة وفصلته، هل يشترط في صحة
~~اقرار الرجل به تفصيله ؟ فيه وجهان ، أصخهما لا يشترط :
~~وحكم دعوى البسائع الثن على المشتري ، حكم دعوى المشتري المبيع على
~~(1) الأم :228/6، ونص الشافعي في الأم هو : * وإنا ادعى رجل أنه نكح امرأة لم أقبل دعواه ، حتى
~~يقول: نكتها بولى وشاهدين عدلين ورضاها، وانظر: الروضة: 12 /14.
# (2) انظر: الروضة : 12/12.
# (3) في نسخة ف : الرجل
~~(4) تفيد عبارة الشاقعي في (الأم : 6/ 229)، أن دعواها محيحة، وتطلب منسا البينة، فان لم تحضرها
~~حلف الرجل وبرى، وعيارته : وهكذا لو ادعت عليه المرأة النكاح ، وجحد ، كلفت المرأة البينة، فإن لم تأت بها
~~أحلف ، فإن حلف برى ، وإن نكل ردت اليين على المرأة ، وقلت لها : احلفي ، فإن حلفت ألزمته ms154 النكاح ، وانظر :
~~الروضة :15/12.
# 20

PageV00P200

~~============================================================

~~البائع، وكذلك دعوى المتأجرين(1)، ولا يخفى حكمه وتنزيله على ما مضى:
~~دعوى الحقوق) :
~~168 - وأما دعوى الحقوق، كالقصاص وحد القذف والرد بالعيب والشفعة
~~والغصب والقيم ، فلا تخفى على الفقيه، وسنذكر إن شاء الله تعالى في أواخر
~~الشهادات فصلا في الشفعة وحقيقتها ، والدعوى بها ، والشهادة بها إن شاء الله
~~تعالى().
# الدعوى بالجهول]:
~~166 - واعلم أن أصحابنا كلهم قالوا : لا تصح الدعوى بالجهول،
~~ولا تسع(4). ثم استثنى بعضهم الدعوى بالوصية فقط(1)، وبعضهم استثنى
~~الوصية والإقرار(6)، ونحن ننقل ما ذكروه(1) مفصلا ، ثم نعقبه بما نختاره (من
~~ذلك) (4) إن شاء الله تعالى .
# قال الماوردي : لا تصح الدعوى فيا عدا الوصية إلا معلومة، وتجوز
~~(1) في نسخة ف : المستأجرين ، ولفظ الأصل أعم فيشمل المستأجرين والمؤجرين
~~(2) فقرة 254 وما بعدها، وانظر في الخاتمة : مائل في الشفعة، فقرة 878 وما بعدها
~~(3) يقول الزميل الدكتور حمد نعيم ياسين في رسالته (نظرية الدعوى : 241/6) : يكاد الققهاء يتفقون على
~~انه يشترط في الدعوى معلومية المدعى به ، حق تكون الدعوى ممتبرة شرعأ، أ.ه. فلا تمع دعوى الجمول
~~(انظر : المراجع الي أشار إليها ، ومفني المحتاج:) /464 ، نهاية المحتاج : 240/8) .
# 4) الهذب، الشيرازي : 211/2.
# (5) قال العلامة قليوبي في (حاشيته على شرح المحلي :) /226) : استثنى من ذلك مائل تسمع فيها الدعوى
~~بالمجهول للضرورة كوصية واقرار ودية وغرة وفرض مهر ومتعة وحكومة ورضخ ونفقة وكسوة وحق إجزاء الماءفي
~~ارض جددت
~~والواقع أن هذه الأمور ليست جهولة، وإنما يناط تقديرها أسلا بالحاكم . وأناط الشارع تقديرها له بحب
~~الظروف والاحوال واختلاف الأشخاص والصفات:
~~(6) في نسخةف : ما قالوه
~~() ما بين القوين زيادة من نسخة ف
~~201

PageV00P201

~~============================================================

~~دعوى الوصية مجهولة، لأنه يجوز أن يتلكها مجهولة، فإن قيل : لوأقر
~~بمجهول جاز، فهلا جاز أن يدعي مجهولا ؛ قيل : الفرق بينهما، لأنه قد
~~تعلق بالإقرار حق لغيره، فيلزم بالمجهول، خيفة إنكاره، ولم يتعلق بالدعوى
~~حق لغيره(1).
# هذا كلامه، وهو مصرح باستثناء الوصية فقط ، ثم أخذ يفرق بين قبول
~~الإقرار جهولا، وبين غدم الدعوى به ، ولم يفرق بين صحة دعوى الوصية ms155
~~بالمجهول، وبين عدم صحة دعوى الإقرار بالمجهول، مع صحة الوصية بالمجهول،
~~وصحة الإقرار بالمجهول، فترك ما ينبغي ذكره ، وذكر ما لم يحتج إليه في
~~هذه المسألة.
# دعوى الوصية]:
~~170 - وقال الإمام : قال العلماء : الدعوى على الجهالة مردودة، إلا
~~دعوى الوصية، فإنها تقبل مع الجهالة ، لأن الوصية بالمجهول صحيحة، ثم
~~الرجوع في (تفسيرها)(2) إلى الورثة ، فإذا صحت الوصية كذلك، صح
~~ادعاؤها [27 / ب] على وجه صحتها إنشاء.
# وقال القاضي : الذي أراه أن دعوى الوصية المجهولة مردودة، لأن
~~الوصول إلى إعلام الموصى به ممكن بمراجعة الورثة ، وإذا أمكن ذلك
~~(فليقدم)(2) الإحاطة به، ثم يربط دعواه بمعلوم.
# قال الإمام : والوجه عندنا ما ذكره الأصحاب ، لأن الموصى له إذا قال:
~~(1) الحاوي ، له : 14ق 49 /أ، وانظر: المذب : 2 / 211، حاشية البجيرمي على الخطيب: 115/4،
~~في الحتاج: 2 /24.
# (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : تفسيرهما
~~(2) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : فليتقدم
~~202

PageV00P202

~~============================================================

~~إن فلانا قال : أوصيت لفلان بشيء ، وأنا أدعي ثبوت هذه (اللفظة)(1)، ثم
~~أنعت() بعدها ، لم يمتنع عليه ذلك ، وإنما تفرض الدعوى عند جحود الوارث
~~أصل الوصية، وإنما يعرف التعيين منه، إن لو اعترف بأصل الوصية.
# الاقرار بمبهما:
~~ك
~~17 - ثم قال الإمام بعد هذا : من آقر بشيء مبهر1، خبس المقر حتى
~~يفسره إذا امتنع ، هكذا قال الأصحاب(2)، ومنهم من قال : لا يحبس لامتناعه
~~عن تفسيره(4)، لكن يقال للمقر له : ادع عليه حقا معلوما، فإن أقر به آخذ
~~منه ، وإن أنكر حلف، وإن قال : لست أدري ، كان إنكارا منه ، فإن أصر
~~عليه بعد عرض اليين عليه، جعلناه ناكلا، ورددنا اليمين على المدعي، هذا
~~كلام الإمام .
# 172 - قلت أنا : فينبغي أن يكون سماع دعوى الإقرار بالمجهول مرتبأ
~~على حبسه إلى (آن يفسر)(2) تفسيره، أو عدم حبسه، فيإنا إن قلنا : إنه
~~يحبس حتى يقر، استفاد المقر له المدعي باثبات اللفظة المبهمة التي أبهمها
~~المقر، والدعوى بها أن يشهد الشاهدان بما سمعاه من لفظه المبهم، ثم يطالبه
~~ببيانها، فان امتنع حبسه ، فعلى هذا ينبغي سماع دعواه بالإقرار بالمجهول، ms156
~~وإن قلنا : إن المقر لا يخبس إذا لم يفسر، ويكلف المقز له ببيان قسذر
~~يدعيه ، فينبغي أن لا تمع دعوى الإقرار بالمجهول، إذ لا فائدة منها ، إذا آل
~~الأمر إلى تكليف المقر له ذكر قدر معين ، والدعوى به، وهذا ظاهر .
# (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : اللقطة
~~(4) أي أصف، وفي نخة ف : أجث.
# (4) قال السبكي : والمبه كاحد العبدين في معفى الجهول ، (مفتي المحتاج : 2 / 247)
~~4) حاشية البجيري عل الحطيب:4 /115
~~(5) المهذب : 244/2 ، قال الشافعي في (الأم: 224/6) : " ولا نحه وفي نسخة ف : من تفيره
~~(6) ما بين القوين زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل:

PageV00P203

~~============================================================

~~ثم قال الإمام : إذا فسر المقر الشيء آو المال بتفسير مقبول ، فقال المقر
~~له: لم ترد بلفظك ما أظهرته، وإنما أردت به أكثر منه ، قال المحققون :
~~لا يقبل من المقر له هذا ، لأنه نزاع في إرادة ، فالوجة أن يقول له المقرله :
~~قد فسرت إقرارك بدرهم، ولي عليك عشرة، وأنت أردت بالشيء عشرة
~~فيتجه كلامه إذن ، فيحلف المقر بالله لا تلزئني التسعة الزائدة ، ولم (أرذ
~~بالشيء)(1) إلا دزهما .
# ومن أصحابنا من قال : ثقبل دعوى المقر له في الإرادة المجردة على خلاف
~~ما أبدى المقر، وهو ضعيف ، لا أصل له، (يلتفت على أصل)(2)، وهو أن
~~من رفع خصه إلى القاضي، وقال : أدعي أنه أقر لي بألف ، هل يسمع؟ فيه
~~خلاف ، الأصح أنه لا يسمع ، هذا ما ذكره الإمام .
# وقال البغوئ : إذا ادعى على رجل ، آنه أقر له بشيء ، ولم يبين ، لم
~~تسمع الدعوى 1/281) مجهولة إلا في الوصية ، إذا ادعى أن فلانا أوصى
~~(له)(2) بشيء ، ولم يبين، تسمع ، وتسمع شهادة الشهود بذلك .
# وقال الشيخ أبو إسحاق : لا تسمع دعوى المجهول إلا في الوصية(4).
# فهذا ما ذكره من خصص بالوصية فقط:
~~الدعوى بالإقرار المجهول]:
~~123 - أما من ألحق الإقرار بها ، فقال القاضي أبو الطيب في "تعليقه
~~الكبير" ، لا تسمع الدعوى مجهولة إلا في الإقرار والوصية، لأن الوصية
~~(1) ما بين القوسين مكرر في هامش الأصل.
# (2) ما بين القوسين ساقا من نسخةف ms157
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لي
~~(4) المهذب 411/2 ، وسوف يكرر المصنف هذه المسائل في خاتة الكتاب ف 444 .
# 204

PageV00P204

~~============================================================

~~بالشيء المجهول تصح، فكذا الإقرار بالشيء المجهول يصحا فكما لم تمنع الجهالة
~~صحتها، لم تمنع سماع الدعوى بها، ونقله الشيخ أبو نصر بن الصباغ كذلك،
~~فقال لا يسمع الحاكم الدعوى إلا محررة إلا في الوصية والإقرار، وإننما صحت
~~الدعوى مجهولة في الوصية ، لأنها تصح مجهولة ، لأنه لو وضى له بشيء، أو
~~سهم تصح ، فلا يمكنه أن يدعيها إلا مجهولة، وكذلك الإقرار لما صح أن يقر
~~بجهول، صح آن يدعي عليه آنه أقر له بشيء جهول، هذا ما ذكره
~~الإمامان (1).
# وقال القاضي حسين في "تعليقه" : لا تسمع الدعوى إلا معلومة إلا في
~~الوصية، ولم :يزذ على هذا.
# وقال الشيخ أبو علي في "شرحه الكبير" : دعوى المجهول لا تقبل إلا في
~~وضين
~~أحدهما : الوصية يدعي بها على الورثة أن الميت وضى له بشيء ، أو بدابة
~~من ماله ، لأنه يمكن إثبات ذلك بالبينة ، وكل ما أمكن إثباته بالبينة سمعت
~~الدعوى فيه
~~والثاني : الإقرار، فتسمع دعوى الإقرار مجهولة، لأنه يصح مع الجهل.
# وقال الشيخ ابن (أبي(2) عضرون(2). قال في "المهذب" : لا تصح،
~~(1) الإمامان أي السابقان بالذكر وهما آبو الطيب وأبو نصر، وقد ورد مثل ذلك سابقا
~~(4) اللفظ نهادة من نسخةف، وساقط من الأصل:
~~(3) عبد الله بن عحمد بن هبة الله بن علي بن المطهر ين أبي عصرون ين أبي السري ، أبو سعد التيى الموصلي
~~القاضي شرف الدين، نزيل دمثق، وقاضي القضاة بها، وعالمها ورئيسها، تخقه ببغداد ، وتوجه إلى واسط، ثم نزل
~~دمشق سنة 570 د ، فولي القضاء بها سنة 57 ه، وكان من أعيان الأمة وأعلامها، عارفا بالمذعب الشافي
~~وبالأمول والخلاف والتحقيق الفتهي، وكان دينا خيرأ متواضعا، له تصانيف كنيمة، وبنى له الملك تور الدين
~~الارس بلب وماه وهص وبعلبك، وبف لنفه مدرين بدمق وحلب، ومن كبه صفوة الذمب على نهاية *

PageV00P205

~~============================================================

~~دعوى المجهول إلا في الوصية(1)، قلت : والإقرار في معناها ، لأنه يصح الإقرار
~~به، ms158 واقامة البينة عليه، فتصح دعواه كالوصية، هذا كلامه
~~124 - والذي عندي في هذه المسألة أن الدعوى بالوصية بالمجهول تصح،
~~لأنها إنشاء لا يمكن الموصى له تعيين شيء أبهمه الموصي المنشىء ، وهل تصح
~~الدعوى بالإقرار بالمجهول ؛ فيه وجهان مبنيان على جواز حبس المقر إذا امتنع
~~من التفسير، فإن جؤزنا حبته صحت الدعوى، وإلا فلا.
# والفرق بين الإقرار والوصية أن الوصية إنشاء ، والإقرار إخبار عن حق
~~سبق وجوبه ، (وللمقر(2 له طرق إلى معرفته، فيبينه ويدعيه مبينأ،
~~بخلاف الإنشاء ، وقول الشيخ أبي علي : كل ما صح إقامة البينة به صحت
~~الدعوى به، ينطل بدعوى الإقرار المجرد ، فان إقامة البينة به صحيحة
~~بلا خلاف ، والأصح (أنه)() لا تسمع الدعوى به مجردا ، والله أعلم .

# المطلب في سبع جلدات، وكتاب الانتصار في أربع جلدات ، والمرشد في ملدين، والذريعة في الشريعة ، والتيسير في
~~الخلاف، وفوائد المهذب، وكتاب الموافق والخالف، عمي في آخر عمره، وصنف في جواز قضاء الأعمى، ولد نة
~~492 بالموصل، وتوفي بدمشق ستة قهه ه، ودفن بدرسة العصرونية، وقال في ه كشف الظنون، : توفي سنه
~~566، (انظر: وفيات الأميان : 259/2 ، طبقات الشافعية الكبرى : 122/2، كثف الظتون : 1 /561،
~~البباية والتهاية :233/12، النجوم الزاهرة :109/6، نكت الهميان : 185)
~~(1) المهنب : 2/ 211، وعبارته: "لا تصح دعوى جهول في غير الوصية ، لأن القصد بالحكم فصل الحكومة
~~والتزام الحق ، ولا يمكن ذلك في المجهول،.
# (2) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : فللحقر
~~(2) في نسخة ف : أنها .
# -207

PageV00P206

~~============================================================

~~النظر الثالث
~~واب المدعى عليه
~~وهو ينقسم إلى إقرار وإلى إنكار وإلى سكوت.
# القسم الأول : الإقرار بالمدعى به 281/ ب]:
~~170 - فلا يخفى صريحه(1)، فتى آقر به خكم عليه بموجبه، فلو قال : لي
~~من هذه الدعوى مخرج، فليس ياقرار، وكذا إذا قال : عندي المخلص منها،
~~أو البراءة منها ، آو آنا بريء من هذا المال ، لا يكون إقرارا .
# ولو قال : أبرأني عن هذا المال كان إقرارا على المذهب الصحيح.
# وحكى الهروئ عن ابن القاص(2) قولا : أنه لا يكون إقرارا، وهو بعيد .
# ولو قال أبرأني عن هذه الدعوى لا يكون إقرارا، وهل ms159 تسمع دعواه حتى
~~يحلف المدعي آنه ما آبراه عن هذه الدعوى ؟ فيه وجهان، قال صاحب
~~(1) في نخةف زيادة طويلة ، ولا تتفق مع الكلام ، وهي : أما دعوى الحقوق كالقصاص وحد القذف والرد
~~بالعيب والشفعة والغضب والقم فلا يخفى على الفقيه، وسنذكر إن شاء الله تعالى آخر الشهادات (41 / ب) فصلا في
~~القية وجنسها والدعرى بها والشهادة بها إن شاء الله تمالى . وهذه الزيادة مرت في الأصل صفحة 201 ف 118
~~(2) أبو الباس ، أحمد بن أبي أحمد ، المعروف بابن القاص الطبري الفقيه الشافعي ، كان إمام وقته في
~~طبرستان ، صنف كتبأ كثيرة منها التلخيص وأنب القاضي والمواقيت والمفتاح وغير ذلك ، وقد شرح التلخيص عبد الله
~~الحتن، والشيخ أبو على الشجي، وهو كتاب صنير، وكذلك الغزالي، وتصاتيفه صغيرة الحجم كثيرة الفائدة، سافر
~~حق انتس إلى طرسوس ، وقيل إنه تولى القضاء بها ، وكان كثير الوعظ ، مات مفشيأ عليه عند وعظه وذكر الله تعالى
~~سنة 335 وقيل 236 ه بطرحوس. (انظر : وفيات الأعيان : 51/1، طبقات الشافعية الكبرى : 59/2، طبقات
~~الفقهاء : 111، النجوم الزاهرة : 294/3 : الياية والنهاية : 219/11، تهذيب الأسماء : 252/2) .
# 20

PageV00P207

~~============================================================

~~"التلخيص": يخلف ، لأنه لو أقر بأن لا دعوى له عليه بريء.
# وقال الشيخ الإصطخري والقفال (وغيرهما)(1): لا يخلف لأنه منكر
~~دعواه:
~~فباذا ادعى آنه أبراه ، فقد ادعى الصلح على الإنكار، فلا تسمع دعواه،
~~ولوقال المدعى عليه : أبرأني من هذا المسال المدعى به ، فهو إقرار به على
~~الذهب الصحيح:
~~وحكى الهروي قولا عن ابن القاص : آنه ليس بإقرار، فإذا قلنا : إنه
~~إقرار، فلو قال : يخلف أنه ما أبرأني منه ، فالمذهب أنه (لا يطالبة به) (2
~~يحلف المدعي:
~~وقال القاضي حسين : بل يقال له : أد المال إلى المدعي ، ثم ايع البراءة ،
~~فإنها دعوى جديدة، ولو قال المدعى عليه، والمدعى به عين، اشتريت منه
~~هذه العين، فهذا اعتراف له بالملك، فإن كانت له بينة حاضرة، لم تزل يده
~~على أحد الوجهين ، وهو مذهب الصيدلاني، بل تسمع البينة في الحال
~~بالشراء ، وعند القاضي حسين تزال يذه في الحال، وللمدعي أن ms160 يقول
~~(له(2). انتهت الخصومة ياقرارك لي ، فسلم إلي ، ثم افتتح مخاصمة ودعوى(2).
# فعلى مذهب الصيذلاني ، لو قال : لا تزيلوا يدي ، وأمهلوني ثلاثة أيام
~~لأقيم البينة على الشراء ، فلا خلاف أنه لا يمهل ، وهكذا في دعوى الإبراء
~~(1) الكلمة من عندي، وفي الأصل : وغيرها . وهو تصحيف ، والكلمة ساقطة من نسخةف
~~(2) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : لا يطالب به
~~(4) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وهو ساقط من الأصل :
~~(4) البارة في نخةف : ثم افتتح خصومة خاصة ودعوى

PageV00P208

~~============================================================

~~بالدين(1)، ومسائل الإقرار معروفة ، فلتطلب من بابها ، والكلام ههنا في إقرار
~~يؤاخذ المقر به.
# الإقرار المركب ]:
~~176 - ولو قال : استحق في ذمته آلفا من قرض، فقال المدعى عليه
~~مجيبا : يستحق علي ألفأ، ولكن من ثمن مبيع، أو قية متلف، هل يستحق
~~الألف ؛ فيه وجهان، الأصح نعم .
# القسم الثاني : (الإنكار) (2):
~~177 - وصورته آن يدعي عليه عشرة دراهم مثلا ، فإذا قال مجيبا :
~~لا تلزمني هذه العشرة، ولا شيء منها ، أو لا يلزمني تسليم عشرة دراهم إليه،
~~ولا شيء منها ، أو ما(2) يستحق علي عشرة دراهم ، ولا شيئا منها ، فكل ذلك
~~جواب صحيح ، ولا بد أن نقول في الجواب : ولا شيئا منها على الأصح.
# وقال القاضي حسين : لا يحتاج المنكر في الإنكار أن يقول : ولا شيء
~~منها، بل ذلك [1/29) يكون في اليمين .
# وليس بصحيح، لأن مدعي العشرة مدع بكل جزء منها ، فلا بد من
~~نفي جميع ما يدعي عليه، أو الإقرار بجميعه، أو إنكار بعضه، والإقرار
~~ببعضه1.
# (1) العبارة في تسخة ف : وهكنا إذا ادعى الإبراء في الدين
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الإقرار، وهو خطا
~~(4) في نسخة ف : لا
~~(4) وهو ما آيده التووي رحمه الله تعالى . (انظر : الروضة: 20/12)
~~أدب القضاء (14)

PageV00P209

~~============================================================

~~انفي النتيجة، لا السبب]:
~~178 - ولو قال : أدعي على رجل ثمن مبيع، أو أجرة مستاجر ، أو قية
~~متلف ، لم يكلف المدعى عليه في الجواب نفي الشراء والإجارة والتلف ، بل
~~يكفي قوله مجيبا : لا يلزمقي تسليم (ما ذكره)(1)، ولا تسليم شيء منه ، أو
~~لا يستحق علي ما ms161 ذكر ولا شيئا ، لأنه رتما جرى ذلك حيث لا يلزمه شيء،
~~بأن جرى البيغ والشراء ، وقبض ( الثن أو قبض) (3 المبيع ، ثم أبرأه البائع
~~من الثن ، أو برئت به ذمته بحوالة أو مقاصة، أو غير ذلك(2). وهكذا في
~~الإجارة، (فلا)(4) يكلف نفي الاستئجار، ولا نفي الانتفاع ، لما ذكرناه ،
~~وفي التلف يمكن آن يكون بإذن المالك ، فلو كلف نفي هذه الأشياء في
~~الجواب، لكان كاذبا في نفيها ، مع علمه بوقوعها ، ولا يرى الكذب، فيؤدي
~~إلى اعترافه بوقوعها منه ، فيكون اعترافا منه بجريان السبب في حقه، فيلزفه
~~الثن والأجرة والقية، ولا يقبل قوله في البراءة بعد ذلك إلا ببينة ، ورتما
~~تعذر عليه إقامتها(6).
# االيمين على النتيجة، لا السبب ]:
~~176 - فلو آنه في الجواب نفى ما ادعي عليه به ، بأن ادعى عليه ثمنأ في
~~بيع عن مبيع ، حيث تصح الدعوى به ، فأجاب بأني ما اشتريت منه هذه
~~العين التي ذكرها ، فطلب المدعي من الحاكم إخلافه، فهل يجب تحليفه، بأنه
~~(1) اللفظ من نسخة فا ، وفي الأصل : ما ذكر:
~~(2) ما بين القوسين زيادة من نسخة ف، وساقط من الأصل:
~~(3) انظر: المهنب : 224/2 ، الروضة : 12 /21.
# (4) اللفظ من تسخة ف ، وفي الأصل : لا
~~(5) انظر : مغني المحتاج :4 /469 ، نهاية الحتاج : 248/8، حاشية قليوي وهميرة4 /128، الروضة :
~~41112 وما بعدها
~~210

PageV00P210

~~============================================================

~~ما اشترى ذلك بالثن المذكور، بناء على جوابه؟ أو يحلف على نفي استحقاق
~~الثن؟
# إن قال : لا أحلف ، إلا أنه ما يشتحق علي هذا الثن ، ولا شيئا منه ،
~~فيه وجهان، أصحهما أنه يقنع منه باليمين على نفي الاستحقاق(1).
# اختلاف الدعوى والإقرار في السبب ]:
~~18 - ولو ادعى عليه ألفأ من جهة ضمان ، فقال المدعى عليه مجيبأ :
~~ليس لك علي ألف من جهة ضان ، لكن من جهة عين أتلفتها عليك، أو من
~~من مبيع قبضته منك ، ففي ثبوت الاستحقاق وجهان، الأصح عند الإمام
~~ثبوته، حكاه في أثناء الإقرار كذلك :
~~الاختلاف في العيب) :
~~181 - ومن المسائل القريبة مما نحن فيه، أن المشتري إذا ادعى بالمبيع
~~عيبا، آنه قديم ، ويمكن حدوثه بعد ms162 البيع ، فالقول قول البائع مع يمينه (2)، ثم
~~كيف يحلف؟ ينظر في جوابه، فإن أجاب بأن لا يستحق علي ما يدعيه من
~~استحقاق الرد ، حلف كذلك ، وإن أجاب بنفي لفظ الدعوى، فقال :
~~بعتك)() بريأ من هذا العيب ، فيه وجهان، أحدهما : يحلف أنه
~~ما يستحق عليه الرد، والثاني: يحلف أنه باعه بريا من هذا العيب، وأصل
~~هذين الوجهين : إذا ادعى عليه غصبا ، فقال مجيبا : ما غصبت ، (فهل)(4)
~~يحلف على تفي الاستحقاق؛ أو على نفي [29 / ب] الغصب ؛ فيه وجهان:
~~(1) انظر: مفني المحتاج، المرجع السابق، نهاية المحتاج، المرجع السابق، حاشية قليوبي وعميرة، المرجع
~~السابق، الروضة : 22/12.
# (4) ختصر المرني :110/2 ، الأم : 2 /14 هامش
~~(3) اللفظ بين القوسين من هامش الأصل ، وفي الأصل : بعتني، وفي نسخة ف : بعته
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : هل

PageV00P211

~~============================================================

~~ثم إن الشافعي رضي الله عنه نص أن البائع يحلف إنه باعه بريأ من هذا
~~العيب(1)، قال المزني : بل يحلف إنه باعه وأقبضه بريا من العيب ، لجواز أن
~~يكون العيب حدث بعد البيع وقبل القبض(1)، فيستحق المشتري به الرد .
# أجاب أصحابنا عن هذا() بأن الشافعي أراد ما إذا ادعى المشتري أنه باقه
~~إياه، (وبه)(4) العيب ، فيكفيه الحلف على نفي الدعوى فقط ، لأن المشتري
~~لم يدع حدوئه بعد العقد، حتى يحتاج البائع إلى نفيه باليمين:
~~182 - ولو كان في يده عين فادعاها خارج، فقال مجيبأ : ما يستحق
~~علي تسليمها ، أو لا يلزمني تسليمها ، فأقام المدعي بينة بالملك له :
~~(قال القاضي حسين : يجب التسليم إليه، للشهادة بالملك له)(5).
# قال الإمام : هذا مشكل ، لأن ذا اليد يقول : صدق الشهود ، هي
~~ملكه، ولكن لا يلزمني التسليم ، لاحتال كونها في يده مستأجرة، أو
~~مرهونة، فلا يلزمه التسليم(1).
# وهذا يلتفت على ما لو صرح الداخل بأنها في يده باجارة، هل القول
~~قوله ؟ أو قول المالك ؟ فيه خلاف ، فإن قلنا : إن القول قول المالك ، فيلزم
~~الداخل إقامة البينة على رهن أو أجارة، إن كان يدعيه .
# وقال الشيخ القفال والفوراني بعده : طريقه في الجواب أن يقول للحاكم:
~~(1) الام ms163 : 1314 .
# (2) حتصر المزني : 2 19،7- 191.
# (4) العبارة في نسخة ف : عن هنه المسألة
~~(4) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وساقط م الأصل:
~~(5) ما بين القوسين من هامش الأصل، وبعدها : صح:
~~(2) انظر: الروضة : 12 /22.
# 212

PageV00P212

~~============================================================

~~سله، فإن كان يدعي ألفأ، به رهن ، فحتى آجيبه ، وإن كان يدعي ألفا
~~لا رهن به ، لم يلزمني التسليم إليه (1).
# قال الشيخ أبو علي : قال بعض شيوخنا : ليس للمدعى عليه أن يتحكم
~~على القاضي بهذا السؤال ، ولا يجب على المدعى جوابه، والحيلة في أن لا يضيع
~~رهنه أن ينظر في قيمته، إن بلغت قدر الدين، أن ينكر المدعى عليه،
~~ويحلف إنه لا يلزمه تسليم شيء إليه ، ولا يأثم به ، وكذا إن كانت قيته اكثر
~~من الدين ، فيحلف ثم يدعي الزيادة عليه، وإن كان أقل فينكر من الدين
~~بقدر قيته، ولا يحلف على الزيادة:
~~وقال القاضي حسين : أنا لا أسمع هذا الجواب (المتردد)(2)، لكن له إنكار
~~الدين إن أنكر المدعي الرهن ().
# قال الإمام : وهو بناء على مسألة الظفر بغير الجنس (4).
# هذا ما ذكره الإمام في أصل هذه المسألة عن الأصحاب والقاضي من
~~وجوب التسلم إلى المالك عند قيام البينة، وما ذكره الإمام من الإشكال
~~عليه
~~(1) انظر: الروضة : 22/12.
# (2) اللفظ من تخةف ، وفي الأصل : المردد
~~(4) انظر : الروضة : 12 /22
~~(4) مسألة الظفر بغير الجنس هي آن يكون لشخص على آخر دين ، فينكر المدين الدين ، وليس للدائن
~~ينة ، فيجوز له أغذ جنس حقه من مال المدين إن ظفر به استقلالا، لعجزه عن أخنه إلا كذلك، أما غير الجنس
~~ففيه قولان، الراجح جوأز آخذ غير الجنس ان فقد الج، ويتوفي حته منه للضرورة ، وهو المنهب ، وفي قول
~~ينع من ذلك ، لأنه لا يتكن من تلكه . (انظر : مغفي المحتاج :4 /462 ، شرح المحلي على المنهاج :4 /235 ،
~~الروضة : 2/12، نهاية المحتاج :8 /224) ، وانظر مسألة الظفر ياسهاب وتفصيل ومقارنة في (نظرية الدعوى :
~~122/1 - 171)، للزميل الدكتور حمد نعيم ياسين، والعبارة في نسخة ف : بغير جنس الحق

PageV00P213

~~============================================================

~~183- وعندي آن ما ذكره القاضي من وجوب التسليم صحيح، لا يمكن ms164
~~فرض خلاف فيه في المذهب، وقاعدة المذهب تقتضيه ، وليس كمسألة الإجارة
~~التي ذكرها الإمام، والخلاف فيها ، والإشكال الذي ذكره ضعيف جدا ، بيانه
~~هو آن بينة المدعي الخارج موجبة لتقدمه شرعا على يد الداخل ، إذا لم تقم له
~~بينة بملك [30 /1) ولا بيد سابقة مثلا، ولا بأمر يعارض بينة الخارج،
~~وكون العين المدعى بها في يد الداخل لا يعارض مجرد هذا بينة الخارج
~~اجماعا، وإمكان كونها (مستأجرة)(1) منه، أو مرهونة عنده لا [ ينافي](2)
~~بينة الخارج ، إذا سكت ذو اليد عن دعوى ذلك بلا خلاف أيضا :
~~نعم ، لو ادعى ذو اليد أن العين بده ياجارة ، صدق على أحد الوجهين
~~بدعواه، أما عند سكوته فلا ذاهب إليه ، لا نعرف فيه خلافا ، والدليل على
~~صحة ما ذكرناه، أنه لو ادعى عليه ثمن مبيع باعه منه ، وسلمه إليه ، فأجاب
~~بالابتياع ، وقبضه المبيع ، وأن الثن ما ذكره البائع المدعي ، وقال :
~~ولا يلزمني تسليم الثن إليه ، أو ما يستحق علي هذا الثمن ، ولا شيئا منه ،
~~فهذا لا يسمع منه إجماعا، وإن أمكن براءته منه.
# وهكذا لو ادعى عليه أنه أتلف عليه ثوبا ، قيته عشرة دراهم، تعديا ، أو
~~خطأ، بغير إذن المالك ، وطالبه بقيته ، فقال مجيبا : أنا عبته(2) بغير إذنك ،
~~وهو ملكك، ولكن ما تستحق علي قيته، ولا شيئا منها، فلا يسمع أيضا
~~(منه)(4) إجماعا ، مع إمكان الإبراء .
# ولو قالت : تزوجني هذا تزويجا صحيحا، لولي مرشد، وشاهدئ عدل،
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : صتاجر
~~(3) اللفظ من عندي، وفي الأصل : يناف، وهو خلأ، وفي نسخةف : لا تقاوم
~~(3) في نسخة ف : أتلفته
~~(4) اللقظ من تسخة ف، وهو ساقط من الأصل :
~~214

PageV00P214

~~============================================================

~~على صداق مائة دينار، وسلمت نفسي إليه، ودخل بي، فقال مجيبا:
~~تزوجتها كما ذكرت ، على ما ذكرت من الصداق ، ودخلت بها، ولكنها
~~ما تستحق علئ هذا الصداق، ولا شيئا منه، فلا يسمع منه على المذهب
~~الصحيح، الذي لا يجوز خلافه، وحكي فيه وجة عن الشيخ أبي عاصم
~~العبادي(1)، في "فتاويه" ، أنه يسمع منه ، والقول قولة في نفي الصداق، ms165 ولم
~~يذكر أحد من الأصحاب هذا الوجه(2)، في كتب المذهب ، ولا ذكره الشيخ
~~أبو عاصم في إنكار الثن في البيع(2).
# والسبب في عدم قبول إنكاره، مع إمكان البراءة، آنه اعترف بالسبب
~~الشاغل لذمته، فلا يسمع منه نفيه، إلا بدعوى قبض، أو براءة، فهكذا في
~~مسألتنا، قيام البينة للخارج سبب(4) ظاهر في ثبوت الملك له، وترجيح
~~جانبه، فإذا انضم إليها تصديق الداخل بها ، تاكد الظهور، وقوي جانب
~~المشهود له بالملك ، واعترف بما (يوجب)(6) عليه التسليم إليه، فيلزمه التسليم
~~قولا واحدا، وإن ادعى ناقلا فعليه بيانه، أو ما يقتضي إيقاؤه في يده،
~~فعليه إظهاره وإثباته قولا واحدا، أو إظهاره والدعوى به على أحد الوجهين،
~~ان كان إجارة.
# (1) القاضي أبو عاصم ، محمد بن آخمد بن حد بن عبد الله بن عباد الهروي العبادي الفقيه الشافمي، تفقه هراة
~~ونيابور، وصار إماما جليلا حافظا للمنمب، معروفأ بضوض العبارة، وصنف كتيأ كثيرة، منها أدب القضاء
~~والميسوط والهادي إلى المذهب والرد على المعاني وطبقات الفقهاء، وعنه أخذ أبو سعد الهروي عحمد بن أحمد الذي
~~شرح كتابه أدب القضاء في كتاب * الإشراف في غوامض الحكومات * ، ولد أبو عاصم سنة 275 ه، وتوفي سنة
~~(انظر : وفيات الأعيان : 2/ 251 ، طبقات الشافعية الكبى :4 /104، تذيب الأساء : 249/2،
~~كشف الظنون :23/1) وفي نسخة ف : أبي عاصم البغدادي
~~(2) في نسخة ف زيادة وهي : في إنكار الثن
~~(3) اللقظ في نخةف : البيع، وانظر: الروضة : 12 /23.
# (4) السبارة في نسخة ف : فتقام بينة الخارج بسبب.
# (5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وجب.

PageV00P215

# ============================================================

~~184 - وأما مذهب الشيخ القفال والفوراني في الجواب المردد(1) فهو
~~مذهب ضعيف ، فان حق الجواب أن يكون جزما، كما تكون الدعوى
~~جازمة، وليس كما لو قال : هذا غصب مني عينا لي، قيتها درهم، وأطلب
~~(منه)(2) ردها بعينها ، إن كانت قائة ، أو تسلم 301/ ب] قيتها ، إن
~~كانت (هالكة)(2)، فإن هذه الدعوى مقبولة كذلك ، مع أن فيها نوع تردد،
~~لكن إنما قبلت كذلك ، لأنه ضرح فيها بما هو حكم الغصب، بخلاف مسألة
~~النزاع.
# اتخيير المدعي بين التحليف ms166 والبينة):
~~180 - ثم مهما أجاب المدعى عليه بالإنكار، يخير المدعي بين إحلافه،
~~وبين إقامة البينة ، فإن أقام بينة عادلة غيل بموجبها .
# ولؤ قال للقاضي : لي بينة حاضرة، ولكن لا أقيها ، فحلفه، فله
~~ذلك:
~~انفي البينة!:
~~186 - وإن قال: ليست لي بينة ، (لا حاضرة)(4) ولا غائبة،
~~(فحلفه)(5)، فحلفه القاضي ، ثم أراد إقامة البينة (بعد ذلك ، فهل تقبل)(4)
~~بينته ؟ فيه وجهان ، أصحهما عند الشيخ أبي علي أنها لا تسمع (4).
# (1) في نخةف : المردود
~~(2) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل لفظ غامض
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : هلكت .
# (4) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : ولا حاضرة ، فالواو زائدة
~~(5) الكلة من هامش الأصل .
# (6) المبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : هل له ذلك وتقبل
~~() العبارة في نستةف : الصحيح آنها تمع، وهو ما رجحه المققون في المذمب، خلافا لترجيح الشيخ
~~أبي علي، وقالوا : بسماع البينة بعذ اليين ، وقالوا : إن اليين تقطع الخصومة في الحال فقط، ولا تسقط الحق، فلو ح
~~417*

PageV00P216

~~============================================================

~~االطعن في بينته آو تكذيبها !:
~~187 - ولو قال : كل بينة لي فهي بينة زور، أو كاذبة، هل تسمع بينته
~~بعد ذلك ؟ فيه وجهان ، الأصح عند الشيخ أبي إسحاق آنها تسمع بكل
~~حال(1)، وهكذا لو قال المدعي ، بعد إقامة البينة : كذب شاهداي، وشهدا
~~بباطل، سقطت بينته هذه ، وهل تبطل دعواه في الأصل؛ فيه وجهان،
~~أظهرهما عند الإمام لا تبطل.
# ليف المدعى عليها:
~~188 - وإن اختار تحليف المدعى عليه، فله ذلك، فإذا طلب من الحاكم
~~إحلافه، عرض الحاكم عليه اليين ، وخوفه بالله تعالى من الإقدام عليها كاذبا ،
~~فإن بذل اليين، أحلفه اليين الشرعية ، وسيأتي ذكر كيفيتها وألفاظها في
~~موضعه إن شاء الله تعالى(2).
# حلفه ، ثم أقام بينة بمدعاه حكم به ، وقد نص على ذلك الشافعي رحمه الله في ، الأم ، وحكى القول الآخر عن بعض
~~أصحابه، فقال : وإن حلف المدعى عليه فبرى، أو لم يحلف فتكل المدعي فأبطلنا يمينه ثم جاء بشاهدين آخذنا ل
~~بحقه، والبينة المادلة أحق من الهين الفاجرة ، وقد قيل : إن بعض أصحابنا لا يأخذ له ms167 بالشهود إذا حلف المدعى
~~عليه، ويقول : قد مضى الحكم بابطال الحق عنه، فلا آخذه بعد أن بطل ، ثم قال : فإن حلف برن إلا أن يأتي
~~ببينة، (انظر: الأم : 24/2، 140، ختصر المرني : 255/5 ، حاشية قليون وعيرة وشرح المحلى:4 /241
~~حاشية الشرقاوى:502/4، المهدب:202/2، مففي المتاج:4 /444 4، نهاية المتاج: 256/8)
~~وانظر آراء الفقهاء والمذاهب مع الأدلة والمقارنة والمراجع في رسالتنا (وسائل الإثبات : 264/1) ، وقد رجحت قول
~~بعض السلف والإمامية في قول والظاهرية والناصرية من الزيدية واللقاني من المالكية واين أبي ليلى وإسحاق
~~وأي عبيد، وهو الني رجحه وصححه الشيخ أبو علي ، بأن اليينة لا تسع بعد الحلف، وأن اليين تسقط الدعوى
~~والخصومة قضاء للحال والاستقبال، وسوف يذكر ذلك المصنف فقرة 200
~~(1) ذكر الشيخ أبو إسحاق الشيرازي ثلاثة وجوه ، ثم قال ، والثالث آنها تسع بكل حال وهو الصحيح ، لأن
~~جوز أن يكون ما علم، وإن علم، فلعله ني، فرجع قوله : لا بينة لي رإلى ما يعتقده، (المهنب: 203/2)
~~وانظر (وسائل الإثبات : 2/ 290) ، لبيان آراء المذاهب مع المقارنة والمراجع فيها ، والعبارة في نخةف : المحيع
~~أنها تمع بكل حال عند الشيخ أبي إحاق، وهذه المبارة اكثر اتفاقا مع نص * المهزب * من عبارة الأصل :
~~(2) فقرة 115 من هذا الكتاب، وانظر : الروضة : 12 /43.
# 217

PageV00P217

~~============================================================

~~فلو حلف المدعى عليه قبل إحلاف الحاكم له، لم يحتسب بها قولا
~~واحدا، ولو قال له الحاكم: احلف بالله تعالى إن هذا المدعي لا يستحق عليك
~~تسليم (ما ذكره)()، ولا تسليم شيء منه ، فحلف المدعى عليه، لا بإحلاف
~~الحاكم، ولكن ياذنه ، هل يحتسب بها؟ فيه وجهان ، ولو حلفه الحاكم قبل
~~طلب المدعي منه اليمين ؟ المشهور أنها لا تحتسب(2).
# وقال الشيخ أبو علي في "شرحه الكبير" : فيه وجهان ، الأصح، وهو
~~اختيار ابن سريج، آنه يعتد بها . ولا تعاد ، لأنه لما أنكر توجهت اليين
~~شرعا ، فكان للحاكم تحليفه
~~ولو قال له الحاكم : قل : والله ، فقال المدعى عليه : بالله أو بالعكس ،
~~هل يجعل ناكلا ؟ فيه وجهان ، ذكرفما الشيخ أبو علي (2).
# الامتناع عن اليمين ا :
~~189 - ولو امتنع المدعى ms168 عليه عن اليمين ، لم يسأله الحاكم عن سبب
~~امتناعه(2)، فلو ذكر بنفسه عذرا من نظر في حساب، أو سؤال وكيله، أو غير
~~ذلك ، من الأعذار (السائغة)(5)، وطلب الإمهال (في اليمين)(3). قال الإمام :
~~لا يمهل أصلا .
# (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ما ذكر
~~(2) في نسخةف : لا تحسب ، وقال القفال الشاشي : لا يتوقف التحليف على طلبه، قال النووي : والصيح
~~الأول : (الروضة : 42/12).
# (3) سوف يكرر ذلك المصنف، فقرة 234.
# (4) خلافا للمدعي عتد رد اليين عليه، فاذا امتنع عنها يأل عن سبب نكول، والفرق بينها أن نكول
~~الدعى عليه يترتب عليه حق للمدعي برد اليمين والقضاء له، والؤال قد يضيع هذا الحق فلم يجز، أما نكول المدعي
~~فلا يجب فيه حق لغيره عليه، يقط بالسؤال. (انظر: المهذب : 202/2)، وسيذكر المؤلف ذلك فيما بعد فقرة
~~(5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : السابقة ، ويحتل أن تكون : الشائعة .
# (1) ما بين القوسين زيادة من نسخةف
~~218

PageV00P218

~~============================================================

~~وإذا ظهر(1) امتناعه جعل ناكلا، بخلاف المدعي ، إذا طلب الإمهال في
~~اليمين المردودة ، للنظر في الحساب ، أمهل ثلاثا
~~وقال الماوردي : يمهل المدعى عليه ما قل من الزمان ، ولا يمهل ثلاث(2).
# وقال البغوي : المدعى عليه لا يمهل إلا برضا المدعي ، وقيل: يمهل
~~المدعى عليه ثلاثا بخلاف المدعي ، فإنه لا يضيق عليه في اليمين المردودة ، إذا
~~طلب الإمهال (1/31) للنظر في الحساب.
# وقال الشيخ أبو إسحاق : إذا امتنع المدعى عليه من اليمين لم يسأل عن
~~سبب امتناعه ، فإن بدأ وقال : امتنعت لأنظر في الحساب أمهل ثلاثا(2). لأنها
~~قريبة، ولا يمهل اكثر منها(4).
# 1النكول حكما]:
~~19 - أما إذا لم يذكر سببا لامتناعه ، ولا طلب الإمهال للنظر في
~~الحساب ولا غيره، وأصر على امتناعه، قال له الحاكم : إما أن تحلف، وإلا
~~جعلتك ناكلا، والمستحب أن يكرر (عليه)(6) ذلك ثلاثا، فإن حلف ، وإلا
~~جعله ناكلا بمعنى أن اليمين تصير بعد النكول والقضاء به ، في جانب المدعي
~~حقأله، حتى لو عاد المدعى عليه بذل اليين بعد القضاء عليه بنكوله، لم
~~يحلف قولا واحدا ، (لأنها)(2) صارت حقا للمدعي :
~~(1) العبارة ms169 في نسخة ف : ولو أظهر
~~(2) الحاوي، له : 12ق 144/أ، أنب القاضي، له : 2 /254.
# (2) السبارة في نسخة ف : ثلاثة أيام
~~4) المهذب : 22 /202.
# (5) اللقظ زيادة من نسخة ف، وماقط من الأصل :
~~(6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : إلا لنها

PageV00P219

~~============================================================

~~استحسان الإعلام بالنكول ]:
~~191 - ومما يستحسن قبل القضاء على المدعى عليه بنكوله عن اليمين إعلام
~~القاضي آنه يقضي عليه بنكوله كما ذكرناه ، إن تمادى على إصراره، ممتنعأ من
~~اليين ، فلؤ لم يعلمه القاضي بذلك ، وامتنع ، ولكن كان المدعى عليه لا يعلم(1)
~~أن امتناعه من اليمين مع القضاء بالنكول عليه ، يوجب رد اليمين إلى جانب
~~المدعي، فهل من شرط القضاء عليه بنكوله إعلامه بموجيه، أم لا؟ فيه
~~احتمال ذكره الإمام(2).
# احصول النكول):
~~192 - والنكول يحصل بعد امتناع المدعى عليه من اليمين وإصراره، بقول
~~القاضي : جعلتك ناكلا، أو قضيت عليك بالنكول :
~~ولو التفت إلى المدعي ، وأقبل عليه بوجهه هاما بتحليفه يمين الرد ، هل
~~هو بمنزلة القضاء بالنكول ؟ فيه وجهان(2).
# ولوقال له : قل : بالله ، أعني للمدعي ، فهو قضاء بالنكول :
~~ولوقال: إحلف بالله ، أو إحلفة ، فهو كالقضاء بالنكول عند الإمام ،
~~وقال البغوي : قوله : إحلف، كقوله : أتحلف؟ فليس بنكول ، قال الإمام
~~هذا(2).
# (1) في نخةف : لا يدري
~~(2) انظر: الروضة : 44/12.
# (3) الراجح منها أنه حكم بالنكول ، قال قليوبي : وكنا إقيال القاضي على المدعي ليحلفه ، وإن لم يقل له :
~~احلف ، نازل منزلة الحكم بكوله أيضا . (حاشية قليوبي :4 /242) ، وهو ما رجحه النووي (انظر : الروضة :
~~4) انظر: الروضة : 45/12.

PageV00P220

# ============================================================

~~هذا كله إذا لم يصرح المدعى عليه بالنكول ، أو (بالامتناع)(1).
# التصريح بالنكولا:
~~2/192 - أما إذا قسال : نكلت عن اليين ، أو أنا ناكل ، أو لست
~~أحلف ، فالذي أراه أنه لا حاجة ، والحالة هذه ، إلى قضاء القاضي
~~بالنكول(2)، بل هو بمثابة إقرار المدعى عليه (بالحق ، ولو جرى القضاء
~~"بنكول"(2) المدعى عليه)(4)، وصيرورة اليمين في جنبة(5) المدعي ، فلو رضي
~~المدعي بحلف المدعى عليه بعد ذلك، وبذها المدعى عليه، هل يحلف ؟ فيه
~~وجهان، أظهرهما أنه يحلف .
# رد اليمين على المدعي ا:
~~113 - ولو طلب المدعي إحلاف المدعى عليه، ms170 حيث صحح دعواه
~~عليه، فرد المدعى عليه اليمين على المدعي ، وطلب إحلافة من غير أن يجري
~~امتناع ولا قضاء بنكول ، صح، وصارت اليمين في جنبة(1) المدعي أيضا، حقا
~~لازمأ له، كما إذا قضي على المدعى عليه بالنكول، فلو رام المدعى عليه
~~(الحلف)(2) بعد ذلك لم يجز ، لأن مصيرها في جنبة (4) المدعي ، حق لازم له،
~~فلا يجوز إبطالها ، والله أعلم.
# (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الامتناع
~~(2) وهو ما عليه المتأخرون ، قال الخطيب الشربيفي : بخلاف ما لو صرح بالنكول يرد ، وإن لم يحكم القاضي،
~~(مغفي المحتاج :) /478) ، وانظر : الروضة : 45/12
~~(4) الكلة من تسخة ف ، وفي الأصل وهامثه : كول، وهو تصحيف.
# (4) ما بين القوسين من هامش الأصل
~~(5)(6) في نخةف : جانب، وجتبة المدعي بمعنى جانب، (انظر: النظم المستعذب : 302/2، الروضة :
~~(7) جاء في هامش الأصل (لعله الحلف) ، وفي المتن : إحلافه ، وهو خطا ، لأن المقصود أن يطلب المدعى
~~عليه الحلف بتقه، ولي أن يطلب الحلف من المذعي
~~4) ف نسوف : جانب

PageV00P221

~~============================================================

~~حكم السكوت]:
~~القسم الثالث من (1) أجوبة المدعى عليه : السكوت : [31/ ب ]
~~194 - فإذا ادعى المدعي على المدعى عليه (7) بحق صحيح، دعوى صحيحة
~~حررة ، وتعين على المدعى عليه الجواب، فسكت ، ولم يقر ولم ينكز ، قال له
~~الحاكم : آجب دعواه ، فإذا أصر على السكوت ، قال له الحاكم : إن لم تجب ،
~~وإلا جعلتك ناكلا، وأحلف المدعي على دعواه ، ويستحق عليك، فإن أصر
~~على الامتناع والسكوت استحب أن يكرر الحاكم ذلك عليه ثلاثا ، فإن تكلم
~~بجواب، وإلا حلف المدعي على استحقاق ما ادعى به على المدعى عليه(2).
# فإذا حلف ياحلاف الحاكم ثبت الحق على المدعى عليه، فقد حصل أن
~~السكوت قريب من الإنكار من المدعى عليه ، فإنهما في الحكم المذكور سواء
~~هذا تمام الكلام في الفصل الأول في الدعوى، وكيفيتها وشروطها(1)
~~وجواب المدعى عليه وحكه
~~(1) في نخةف : في، وهو خطا
~~(4) العبارة فى نسخة ف : فإنا اثعي على اللدعى عليه
~~(2) انظر الروضة : 20/12، 44.
# 4) في نخةف: وشرطها
~~-222

PageV00P222

~~============================================================

~~الفصل الثاني
~~يمين المدعي (1)
~~195- ومتى صارت اليمين في جنبته، إما بنكول المدعى عليه بعد ms171 جوابه
~~عن الدعوى بالإنكار ، (أو)(2) بسكوته ، أو بصريح رده اليمين على المدعي
~~كما تقدم تفصيله في الفصل (الأول)(2) قبله ، فلا يخلو : إما أن (ينكل) (4)
~~عن اليين ، أو (يحلف)(4) يإحلاف الحاكم :
~~نكول المدعي عن اليمين):
~~196 - فإن نكل عنها ، سأله الحاكم عن سبب نكوله، ولا يحكم بنكوله
~~حقى يساله عن سببه.
# والفرق بينه وبين المدعى عليه، حيث لم يسأله الحاكم عن سبب نكوله،
~~أن بنكول المدعى عليه وجب للمدعي حق في رد اليمين عليه، فلم يجز للحاكم
~~التعرض لإسقاطه، بسؤال المدعى عليه، وبنكول المدعي لا يجب لغيره حق،
~~(1) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يمين الدعى عليه ، وهو تصحيف، وفي المامش: لعه المدعي
~~(4) كلمة * أو* من نخة ف لبيان أنواع النكول ، وهي إما بالإنكار والامتناع عن اليين ، وإما بالكوت
~~عن الدعرى ، وإما بالتصريح برد اليين ، وقد يكون المعنى صحيما بدون إضافة أو، ويكون المعنى : أن النكول
~~يكون إما بالكوت وإما بصريح رد اليين ، ولي نسخة ف : أو سكوته، وانظر: الروضة : 4/12" وما بعدها.
# (2) اللفظ من هامش الأصل.
# (4) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : نكل
~~(5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : حلف .

PageV00P223

# ============================================================

~~فجاز سؤاله عن سيب امتناعه(1).
# طلب الإمهال):
~~197 - فإن طلب الإمهال في اليين، لنظر في حساب، أو غيره، أو ليقيم
~~بينة بذلك ، أنظر ، ولا يضيق عليه في المدة ، (ويترك (2)، ما ترك(2) .
# والفرق بينه وبين المدعى عليه ، حيث قلنا : إذا طلب الإمهال آمهل
~~ثلاثة أيام فقط ، أن بتأخير يمين المدعى عليه يتأخر حق المدعي من اليمين ،
~~خلاف عكسه:
~~ولوقال : امتنعت من اليمين ، لأني ما اخترت الحلف، حكم بنكوله،
~~حى لوعاد بذل اليين، لم يحلف في هذه الدعوى، لأنه أسقط حقه منها،
~~فإن عاد في مجلس آخر، واستأنف الدعوى، وأنكر المدعى عليه، ونكل عن
~~اليين، أو سكت، أو ردها على المدعي، وطلب يمينه، حلف حينئذ(4).
# اقامة شاهد واحد]:
~~198 - ولو نكل المدعي عن يمين الرد ، وأقام شاهدا واحدا ليخلف معه ،
~~هل يجوز إحلافه مع شاهده ، والحالة هذه ؟ فيه قولان، قال الشيخ آبو ms172
~~إسحاق (والبغوي)(9) : الأصح له ذلك ، ويحلف ، لأن هذه اليمين مع الشاهد
~~غير اليمين الأولى التي نكل عنها ، لاختلاف سببها ، لأن اليين الأولى المردودة
~~سببها نكول المدعى عليه ، واليين الثانية سببها شهادة الشاهد(6) .
# (1) كا سبق، فقرة 186 فحة 118، وانظر: الروضة : 46/12 .
# (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ترك:
~~(3) عبارة الشيرازي : ويترك ما تارك ، (الهنب : 302/2)، وانظر : الروضة : 12 /46.
# (4) لأنها يمين في غير الدعوى التي حكم فيها بنكوله ، (انظر : الهذب :202/2، الروضة : 12 /47) .
# (5) اللفظ من نسخة ف ، والعبارة في الأصل : أبو إسحاق البنوي، وسقطت الواوسهوا
~~(6) وهنا ما نص عليه المزني في (ختصره : 5 /255)، وانظر : المعدب : 2 /202، الروضة : 12 /47.
# 24

PageV00P224

~~============================================================

~~وذكر الشيخ أبو علي هذين القولين ، وعللها [32 /1] بما ذكرناه ، ثم
~~قال : والأصل في هذا أن كل من ثبتت اليمين في جنبته في خصومة، فنكل
~~عنها، هل له أن يحلف يمينأ أخرى في تلك الخصومة ؟ فيه قولان، قال :
~~وعلى هذا لو ادعى على غيره مالا، وأقام شاهدا واحدا، وأبى أن يحلف مع
~~شاهده، وطلب إحلاف المدعى عليه، فلم يخلف، هل للمدعي أن يحلف ؟
# فيه قولان(1) .
# حقيقة يمين الرد]:
~~196 - أما إذا حلف المدعي يمين الرد، وجب له الحق، واختلف قول
~~الشافعي رضي الله عنه في يمين المدعي ، مع نكول المدعى عليه، هل هي
~~بمنزلة إقرار المدعى عليه ، أو بمنزلة بينة أقامها المدعي (2) .
# فيه قولان ، والصحيح عند الجماعة كلهم ، أنها بمنزلة الإقرار(2)، وإن
~~جعلناه كالبينة ، فالصحيح أنها لا تجعل كالبينة في حق ثالث ، بل في حق
~~المدعى عليه ، وفيه وجة أنها تعمل في حق ثالث.
# ( الإقرار لغير المدعي ):
~~20 - وبنى الأصحاب على هذا الخلاف أحكاما من جملتها ما لو ادعى
~~خارجي على داخلي عينا في يده ، أنها ملكه ، فقال (الداخل)(4) : ليست لي
~~ولا لك، بل هي لزيد مثلا ، وكان زيد حاضرا ، فأحضره الحاكم فصدقة في
~~را2/
~~(2) انظر الروضة : 45/12 ، حتضر المرني : 5 / 250 ، ويلاحظ في عبارة القاضي ابن أبي الهم آنها كثيرا ما
~~تتفق مع عبارة الشيرازي في * المهدب * مثل حكاية قول الشافعى في ms173 المتن
~~(3) انظر : مغفي المحتاج : 6 /478، حاشية الشرقاوي : 2 / 512 ، الإقناع وحاشية البجيرمي عليه :4 /
~~3، شرح التحرير: 2 /475 ، العذب : 2 /202، حاشية قليو وعيرة:4 /242، نهاية الاج: 358/2،
~~وسائل الإثبات : 4.6/1، الروضة : 45/12.
# (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الداخلي
~~أدب القضاء (15)

PageV00P225

~~============================================================

~~الإقرار له، سلمت العين إلى زيد الحاضر، وانتقلت الخصومة إليه(1)، وهل
~~للمدعي الخارج تحليف الداخل المقر لزيد؟ .
# إن قلنا : نغرمه لو أقر له ، لحيلولته(2) بالإقرار لزيد ، حلفه، وإن
~~قلنا : لا يغرم له ، لو أقرله ، لم يحلفه.
# فان قلنا : يحلقه . فطلب يمينه ، فنكل الداخل المقز عن اليين، ردت
~~على الخارج المدعي ، فإذا حلف ، (فإن)(2) قلنا : إن يمين الرد كالبينة ، قال
~~بعض الأصحاب تنزع العين من يد زيد المقر له بها ، وتسلم إلى هذا الخارج
~~الحالف، لأن يمينه المردودة على هذا الفرض بمنزلة بينة أقاتها بالملك له .
# ولو أقام بينة أنها ملكه، سلمت إليه ، فكذا في يمين الرد ، إذا فرعنا على
~~أنها كالبينة المقامة.
# ومن أصحابنا من قال - وهو الصحيح - : إن العين لا تنزغ من يد زيد
~~الحاضر المقر له بها ، بل يقتصر على وجوب القيمة للمدعي الخارج، على المقر
~~الداخل المدعى عليه أولا ، لأن اليين المردودة لا تجعل كالبينة إلا في حق الراد
~~المدعى عليه ، ولا يتعداه إلى ثالث(4).
# قال الإمام : ثم فرع بعض المتكلفين من أصحابنا على هذا الوجه الضعيف
~~شيئا يوجب بطلانه ، فقال : إذا استرددنا العين من يد الثالث المقرله ،
~~وسلمناها إلى المدعي الخارج بيينه المردودة ، تفريعا منا على أنها بمنزلة بينة
~~(1) انظر: الروضة : 24/12.
# (4) اللفط من تخةف : جيلول
~~(2) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : إن
~~(4) سيذكر المصنف هنه المالة مرة ثانية في الفقرة 201، وفي نسخة ف : ولا يتعدى إلى غيره

PageV00P226

~~============================================================

~~أقامها ، فهل لزيد هذا(1) ، المقر له ، الذي أخذت العين من يده أن يقرم
~~الداخل المقر أولا ، الناكل عن يمين المدعي ، قية العين ، قائلا له : لو حلفت
~~يمينا صادقة بارة ما أخذ هذا المدعي العين مني ، فصار نكوليك سببا لإزالة
~~يدي ؟ فيه وجهان أصحهما لا يغرمه شيئا ، لأنه يقول ms174 : لا يلزمني أن أحلف
~~221) ب] لك ، وعلي أن لا أقر لغيرك إذا علمتك مستحقا .
# 201 - هذا ما ذكره الإمام ، وعليه بحث، وهو أن لقائل أن يقول : إذا
~~كان هذا المقر الداخل أولا يعلم استحقاق زيد المقر له لهذه العين المقر بها ،
~~ويعلم عدم استحقاق المدعي لها ، فلا (بد )(2) أن تجب عليه اليمين القي طلبها
~~المدعي الظالم في زعمه واعتقاده ، منعآ لة عن أخذها ، أو أخذ قيمتها ، التي لا
~~يستحقها، وهي يمين صادقة لا ضرر عليه فيها ، مانعة للغير من الظلم ، واكل
~~مال بالباطل.
# ( الاقرار لأحد اثنين ا:
~~202 - ومن جملتها ما لو قال : هذا الثوب الذي في يدي لأحد هذين
~~الرجلين ، طولب بالتعيين ، فإذا عين واحدا تعين ، وهل للثاني تحليفه ؟
# يبتني على أنه لو أقر للثاني ، هل يغرم له قية الثوب (3) ؟ فيه قولان .
# فإذا قلنا : يغرم ، فله تحليفه ، وإن قلنا : لا يغرم ، فالمذهب القطع
~~بأنه لا يحلف .
# وأبعد بعض الأصحاب ، فقال : إذا قلنا : إن يمين الرد بمنزلة البينة ،
~~(1) في الأصل : لنا زيد، وهو تقديم وتأخير غير صحيح، وكنا في نسخةف.
# (2) في الأصل : بقد، وكنا في نسخة ف ، ولمل المقصود : فلا يستبعد.
# (4) في نسخةف : العين

PageV00P227

~~============================================================

~~حلفناه ، فإن نكل رددناها على الثاني ، فإذا حلف قضينا له بالثوب(1)، لأن
~~على هذا القول : يمين الرد بمنزلة البينة المقامة
~~قال الإمام : وهذا غلط وزكل ، لأن يمين الرد كالبينة(2) في حق الناكل ،
~~لا في حق ثالث.
# ثما فرع بعض الأصحاب على هذا الوجه الغلط فرعا بعيدا، فقال : إذا
~~أخذنا الثوب من (المقر)(2) أولا ، وسلمناه إلى من حلف يمين الرد ، فهل
~~يفرمه الناكل الأول من جهة تسببه بنكوله إلى أخذ الثوب(4) منه؟ فيه
~~طريقان، وكل هذا خبط5 عظيم، وجاوزة حد ، وسببه تفريع على وجه
~~1 اليمين بين الشريكين) :
~~203 - ومن جملتها ما لؤ كان بين اثنين عقد شركة في مال، ومن جملة
~~المال عبد بينهما ، فباع أحدهما جميع العبد بإذن شريكه بألف، وتصادق
~~الشريك الموكل والمشتري() أن البائع قبض جميع الألف من المشتري ، وأنكر
~~الوكيل القبض ، فإذا ms175 اختصم المؤكل والبائع ، فالقول قول البائع مع يمينه ، في
~~عدم القبض، فلؤ تكل البائع عن اليين ، وحلف الموكل استحق نصيبه وهو
~~خس مائة، على الوكيل ، ثم الوكيل : هل يطالب المشتري بخمس مائة
~~أخرى، هي حصة نفسه؟ المذهب نعم ، ولا يسقط ذلك بنكوله عن اليمين
~~وحلف الموكل.
# (1) في نسخةف : بالعين
~~(2) العيارة في نسخة ف : بمنزلة البينة.
# (3) اللفظ من نسخةف، وفي الأصل : المعين
~~(4) في ننةف : المين
~~(5) في نسخةف : خطا . وانظر : فقرة 301.
# (6) المبارة في نسخة ف : وتصادقا الشريك والموكل والمشتري
~~128

PageV00P228

~~============================================================

~~وفيه وجة، آنا إذا قلنا : إن يمين الرد كالبينة سقطت مطالبتة بحصته ،
~~وتصير يمين الموكل المردودة كبينة أقامها على قبض الوكيل البائع جميع الثن
~~من المشتري ، تفريعا على أن يمين الرد كالبينة .
# 1 الإذن لوليين بالتزويج ا :
~~204 - ومن جملتها : ما إذا أذنت المرأة لوليين متساويين في تزويجها ،
~~(وأذنت)(1) لكل واحد منهما أن يزوجها مطلقا، ولم تعين زوجا، وصحخنا
~~هذا الإذن ، فزؤجها كل ولي من زوج ، فإذا ادعى كل واحد منها على المرآة
~~(1/23) أنه هو السابق في صورة الجهل بالسبق، فإن أقرت لأحدهما سلمت
~~اليه، وهل تخلف للآخر؟
# إن قلنا : تغرم له ، حلفت ، وإلا فلا ، فإن قلنا : تغرم وحلفت ، فإن
~~حلفت سقطت (دعوى)(2) الثاني ، وإن نكلت ردت اليمين على الثاني ، فإن
~~حلف حصل مع الأول إقرار، ومع الثاني، اليين المردودة .
# فإن قلنا : إنها كالبينة حكم بالنكاح الثاني ، لأن البينة مقدمة على
~~الإقرار، وإن قلنا : إنها بمنزلة الإقرار، وهو الصحيح، ففيه وجهان :
~~أحدهما : يحكم ببطلان النكاحين ، لأن مع الأول (إقرارا)() ، ومع الثاني ،
~~ما يقوم مقام الإقرار، فاستويا ، والثاني : أنه يحكم بالنكاح للأول ، لأنه سبق
~~الإقرار له، فلا يبطل ياقرار بعده.
# االبينة بعد يمين الرد) :
~~205 - ومن جملتها : إذا نكل المذعى عليه عن اليمين بعد عرضها عليه،
~~(1) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أذنت .
# (2) اللفظ من نخة ف، وفي الأصل : الدعوى
~~(3) في نسخة الأصل : إقرار، وهو خطا، لأنها اسم إن ، وفي نسخة ف : الإقرار.

PageV00P229

# ============================================================

~~وحلف المدعي ، فأراد المدعى عليه بعد ذلك أن يقم ms176 شاهدين على آن
~~الضيعة(1) المدعى بها ملكة
~~قال القاضي حسين في " التعليق" : يبتني (2) على أن يمين الرد كالبينة أو
~~كالإقرار، إن قلنا : كالبينة فله ذلك ، وإن قلنا : كالإقرار فلا ، كما لو أقرثم
~~أراد إقامة البينة.
# وحكى البغوئ هذه المسألة في "فتاوى القاضي حسين" ، فقال : تفكر
~~القاضي في هذه المسألة أياما ، ثم قال : إن قلنا : إن يمين الرد كالبينة سمعت ،
~~وإن قلنا : كالإقرار لم تسمع ، قال البغوي : والذي عندي . أنها تسمع ، وإن
~~قلنا : إن يمين الرد كالإقرار، لأنه ليس بصريح إقرار، إنما هو مجرد نكول،
~~فلا يجوز أن يجعل إقرارا بيمين المدعي ، واختار البغوي هذا المذهب في
~~"التهذيب(11.
# 206 - وأنا أقول : ما ذكره البغوى، مختارا لنفسه، بعيد ، والذي
~~ذكره شيخه القاضي أصح ، بيانه أن يمين الرد ما ذهب أحد إلى أنها صريح
~~اقرار من المدعى عليه، وإنما جعلت على الأصح بمنزلة إقرار المدعى عليه،
~~بمعنى (أن)(4) حكمها حكم الإقرارمنه ، ومن حكمر إقراره الصريح أنه لا يسمع
~~منه إقامة بينة على نقيضه ، فان قال : المشبة بالشيء أضعف من ذلك
~~(الشيء)(4)، فهو كالإقرار في بعض الأحكام دون بعض ، قلنا : لا نسلم أولا
~~أنها كالإقرار في بعض الأحكام ، بل في جميعها ، وإن سلمنا ذلك ، ولكن لم
~~(1)ي نسخةف : الصيفة
~~(4) في نخةف: ينبفي
~~3) انظر فقرة 186 هامش 7.
# (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لأن
~~(5) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : بالشيء

PageV00P230

~~============================================================

~~قال : إنهما افترقا في هذا الحكم المعين ، وهو سماع البينة منه بعد تقدمها ؟
# 20 - وإنما يرد على القاضي في هذه المسآلة، آن من مذهبه الذي
~~سنذكره عنه في موضعه، وخالف فيه الشافعي وجميع الأصحاب، واختاره
~~مذهبا لنفسه ، (أن)(1) من أقر بعين لزيد ، وسلمها إليه ، وتصرف فيها
~~مدة، ثم ادعى المقر على المقر له أن العين المقر بها ملكه مطلقا، [33/ ب )
~~ولم يضف الملك إلى سبب نقلها من هذا(2) المقر له ، قال : تسمع دغواه وبينته
~~بالملك المطلق().
# والمذهب ضد هذا، وأن دعواه وبينته بالملك المطلق لا تسمع، ما لم
~~يضف الملك له إلى سبب حصل من ms177 هذا المقر له، نقل الملك إليه، بعد إقراره
~~الأول له، من بيع أو هبة أو إقرار يظهر به الناقل المبهم .
# إذا غرف آن مذهب القاضي أن الإقرار السابق لا يناقض البينة الشاهدة
~~للمقر بنقيض إقراره ، فينبغي على مساق مذهبه وقياسه أن بينته تسمع، أعني
~~بينة المدعى عليه بعد نكوله عن اليمين، وبعد حلف المدعي، سواء قلنا: إنها
~~كالبينة أو كالإقرار(4)، لأنه إذا سمع بينة المقر بعد سبق إقراره الصريح ، فأولى
~~أن (يشمع)(4) بينته إذا نكل ، ونزلنا نكوله ويمين المدعي منزلة الإقرار.
# (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وإن
~~(4) في نسخةف : يد
~~(2) انظر فقرة 211.
# (4) وهو خلاف ما عليه الحققون في المذهب الشافعي قال النووي : فلو أقام المدعى عليه بعدها بينة بأداء أو
~~ابراء لم تمع ، (اتظر : نهاية المحتاج : 8 /259، منني المحتاج :4 / 478 ، حاشية قليوبي :4 / 242) ، وقال الحلي
~~في * شرحه على المنهاج * : لم تمع على الثاني (أي القول الثاني ، وهو أن اليين بعد النكول كالإقرار)، وتمع على
~~الأول (وهو القول بأنها كالبينة) ، (شرح المحلي :4 /247)، وقال عميرة : قد خالف الشيخان ذلك في موضع أخر
~~وقالا : بالماع لأنه إقرار تقديري ، وصوبه الزركثي ، (حاشية عميرة:4 /242).
# 5) في نسخةف : تع

PageV00P231

~~============================================================

~~الفصل الثالث
~~تعذر رد اليمين
~~المسائل التي يتعذر فيها رذ اليمين على المدعي بعد نكول المدعى عليه
~~عنها، وهي ست":
~~المسألة الأولى -1 طلب الزكاة]:
~~208 - إذا طلب الساعي الزكاة من رب المال ، فقال : قد آديتها، آو
~~قال : لم يحل الحول بعد(1)، آو قال : بعتها في آثناء الحول، ثم اشتريتها، أو
~~قال : هي في يدي لذمي أو مكاتب، فان اتهمه الساعي : آحلف، واليين
~~مستحبة أو مستحقة ؟ فيه وجهان، فان قلنا : إنها مستحبة، فان حلف
~~خلي، وإن تكل خلي أيضا، وإن قلنا : باستحقاقها : فإن حلف ترك ، وإن
~~نكل :
~~قال الشيخ أبو علي : إن كانت القرية صغيرة ، وفقراؤها متعينون(1)،
~~وقلنا: لا يجوز نقل الزكاة ، فترد اليمين عليهم ، وإن كانت بلدة(4) كبيرة
~~(1) في نسخةف : خس، وهو خطأ
~~(2) الحول : العام ، من حال الشيء وأحال وأحول إذا أتى عليه حول ms178 ، وحولان الحول على وجود المال وتملك
~~عند السلم شرط لأناء الزكاة ، وهو شرط موجب ، آي لا تجب الزكاة في ذمة الملم ، ولو ملك نصابا، إلا بعد مرور
~~سنه على ملكه
~~4 ننةف : سينون
~~4) في نخةف : بلدا

PageV00P232

~~============================================================

~~يكثر المستحقون فيها ، ففيه أربعة أوجه :
~~أحدها : لا شيء عليه ، لأنه لو حكنا عليه بالزكاة كان قضاء بالنكول
~~المجرد، ولا سبيل إليه عندنا، وليس ههنا من يحلف يمين الرد.
# والثاني : أنه يؤخذ منه الزكاة ، وليس هذا قضاء بالنكول ، بل أخذت
~~منه ياقراره السابق ، لأن الظاهر أن (الغنم) (11 له، ولم يبغها ، فهو مقر في
~~الحقيقة بالزكاة، مدع سقوطها.
# والثالث : وهو الأعدل الأصح، آنسه إن آقر بوجوبها، ثم ادعى
~~ما يسقطها لم تقبل دعواه، وتؤخذ منه، وإن لم يقر بسبب الوجوب، لم
~~تؤخذ منه:
~~والرابع : أنه يحبس حتى يقر أو يحلف(2).
# وذكر الإمام هذه الأوجة، وضئف الحبس، واختار (الشيخ)(2) آبو
~~إسحاق الحبس في مسألة سنذكرها عقيب هذه المسآلة .
# المسألة الثانية -ا موت المدعي ، ولا وارث له ا:
~~209 - إذا ادعى رجل على رجل دينا، وانكر المدعى عليه، فات
~~المدعي، ولم يخلف وارثا غير المسلمين ، قال الشيخ آبو إسحلق : فيه وجهان :
~~أحدهما : يقضى عليه بالنكول للضرورة.
# والثاني ، وهو المذهب : [34 /1] أنه لا يقضى عليه بالنكول، بل
~~(1) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : المقيم
~~(1) اتظر: الروضة :47/12- 48
~~(2) اللفظ زيادة من نخة ف ، وساقط من الأصل

PageV00P233

~~============================================================

~~يخبس(1) حتى يحلف أو يقر().
# وذكر الشيخ آبو علي هذه المسألة، وذكر فيها هذين الوجهين، ثم
~~قال بويجيء فيها الوجة الثالث الأظهر، وهو أنه لا شيء عليه أصلا ، لأنه
~~ليس ههنا دلالة ظاهرة على ثبوت المال عليه (2).
# وذكر الإمام هذه المسآلة والوجهين ( فيها](4) ، وأشار إلى إمكان تخريج
~~الوجه الثالث ، وذكر آن شيخه أبا محمد كان يقول : يخليه(4) ولا يقضي
~~عليه، قال الإمام : ولا حاصل لهذا .
# المسألة الثالثة - [ طلب الجزية ا:
~~210 - إذا غاب ذمي في بعض السنة، ثم عاد فسلما بعد تمام الحول،
~~فطولب بالجزية ، فقال : أسلمت قبل الحول ، فتسشقط .
# وهذه المسألة ms179 مفرعة على سقوط الجزية بالإسلام في أثناء الحول، على أحد
~~القولين ، ففيه ثلاثة أوجه :
~~أحذها : لا يؤخذ منه شيء أصلا .
# والثاني : وهو الأظهر، أنها تؤخذ منه ، وليس هذا قضاء بالنكول ، بل
~~الأصل اشتغال ذمته بها ، ما لم يظهر إسلامه.
# والثالث : أنه يحبس حتى يقر أو يحلف(2).
# (1) في نسخةف : بالحس
~~4) المب : للشيرازي :206/2 - 23، وانظر بالووضتبه444
~~(2) انظر: الروضة: 49/12.
# (4) اللفظ من عندي، وفي نخة ف والأصل : فيه
~~5) العبارة في نسخةف : ما يقول بحبه
~~(6) انظر: الروضة : 44/12.

PageV00P234

# ============================================================

~~المسألة الرابعة -ا دعوى الأسير الإنبات بالدواء ]:
~~21 - اذا أسرنا طائفة من أهل الحرب ، فوجدنا منهم من قال : لست
~~ببالغ، كشفنا عن مؤتزره(1)، فإن وجدناه آنبت قتلناه ، فلو قال : داويت
~~واستعجلت ، فإن جعلنا الإنبات غين(2) البلوغ قتلناه ، وإن جعلناه دلالة على
~~البلوغ، حلفناه على دعوى المعالجة، فإن حلف لن نقتله، وإن أبى نص
~~الشافعي : أنه يقتل، وهذا قضاء بالنكول :.
# هذا قول(3) الإمام ، ثم قال : وفي هذا النص وقفات، منها : أنه قد ادعى
~~الصبا، وتحليف من يدعيه متناقض(1)، لكن قال الشيخ أبو علي : عولنا في
~~تحليفه على ظاهر الإنبات، مع انه مشكل مع هذا .
# وفيه وجه آنه يحبس حتى يتحقق بلوغه فيقتل، أو يتحقق صباه
~~فلا يقتل ، وهو(4) مشكل آيضا ، فيحتمل آن يقال : لا يقتل بل يدام عليه
~~الحبس إلى أن يحلف ، أو يقر بأنه لم يستعجل، فيقتل ، هذا ما ذكره
~~الإمام.
# وقال الشيخ أبو علي في "شرحه" : إذا قال استعجلت، ونكل عن
~~اليين، فيه وجهان، أحذهما : لا يقتل حتى يتحقق بلوغه، والثاني، وهو
~~المنصوص : أنه يقتل ، وليس هو قضاء بالنكول ، بل (الظاهر أن)(2) الإنبات
~~(1) المؤتزر: ما يغطى ويستر بالإزار، وهو الملحفة والستر الني يفطي أوسط الجم ، وهو كنساية عن
~~المانة ، والأزر الظهر.
# (2) في بسخةف : عن
~~(4) في نسخة ف : إل
~~4) في نغةف : مناقض
~~5 في تنف : وهذا.
# (1) العبارة بين القوسين من نخةف ، وساقطة من الأصل

PageV00P235

~~============================================================

~~حصل بنقسه، من غير علاج، فدعواه العلاج (خلاف)(1 الظاهر فيقتل:
~~المسآلة الخامسة -( الصبي وسهم المقاتلة]:
~~212 - لو طلب صبئ من صبيان المرتزقة ms180 سهما من سهم المقاتلة ، وذكر آنه
~~احتلم ، فالقول قوله ، فيحلف ويأخذ ، فإن2) تكل حكم عليه بالنكول ، ولم
~~يعط السهم ، قاله صاحب "التلخيص،(2).
# وقال الشيخ آبو زيد(1) وغيره : (34 / ب] إذا احتمل دعواة الاحتلام ،
~~قبل قولة من غير يمين ، وأعطي سهم المقاتلة ، ومن الأصحاب من وافق
~~صاحب "التلخيص"، وقال : لا يقبل قوله من غير يمين
~~فعلى هذا إن حلف آخذ ، وإن نكل فيه وجهان، أحدهما : يعطى
~~السهم، والثاني : لا يعطى(2).
# المسآلة السادسة - ا بيع مال الطفل):
~~213 - الولي إذا باع مال الطفل في موضع ، يجوز له بيعة ، ثم وقع نزاع
~~بينه وبين المشتري في قدر الثن ، أو صفته أو آجله، هل يتحالفان؟ فيه
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : غير
~~(4) اللفظ في نسخةف : وإن
~~(3) هو ابو العباس، أحمد بن أبي أحمد المعروف بابن القاص الطبري الفقيه الشافعي، وقد تقدمت ترجمته لي
~~فحة 207، وانظر: الروضة :12 /49
~~(4) ابو زيد ، عمد بن أحمد بن عبد الله بن ممد الفاشاني المروزي الشيخ الجليل ، أجمع الشاس على زهده
~~وورعه وكترة عله وجلالته في العلم والدين، ومن أحفظ الناس لمذهب الشافعي، كان فقيرا في صغره ، حسن المنظر
~~فأقبلت عليه الدنيا، وجاور بمكة وحدث فيها بصحيح البخارى ، ولد سنة 201ه، وتوفي سنة 27ه برو
~~(انظر : طبقات الشافعية الكبرى 21/2، طبقات الفقهاء : 115، وفيات الأعيان : 245/2 ، العقد الثين : 1/
~~297 النجوم الزاهرة: /141 ، البداية والنهاية: 299/11، تهذيب الأسماء: 224/2
~~5) انظر: الروضة : 12 /49.

PageV00P236

# ============================================================

~~وجهان ، فإن قلنا : لا يتحالفان، فلا كلام ، وإن قلنا : يتحالفان ، فسببه
~~أنه أمر يتعلق يانشاء الولي ، وإقراره مقبول فيه
~~ارد اليمين على الولي ا:
~~214 - فلو ادعى الولي على إنسان حقا ، لا يتعلق يانشائه ، كاتلاف شيء
~~من مال الصبي، فأنكر المدعى عليه، فطلب(1) يمينه، فنكل، هل يخلف
~~الولي؟
# المذهب أنه لا يخلف ، ولا يقضى على المدعى عليه بالنكول ، بل يؤخر
~~الأمر إلى بلوغ الصبي ليحلف() أو ينكل :
~~وقال بعض أصحابنا تفريعا على هذا المذهب : إذا كان الولي لا يحلف لو
~~نكل المدعى عليه، فلا معنى لعرض اليمين على ms181 المدعى عليه الآن ، لأنه
~~لا يعجز(2) عن النكول ، بل يؤخر عرض اليمين بالكلية إلى بلوغ الصبي :.
# والأصح أن للولي عرض اليمين على المدعى عليه ، (وإن)(4) قلنا :
~~لا يحلف الولي لو تكل المدعى عليه ، وفائدة عرضها عليه ، (إن جاز)(6)
~~رجاء إقراره خوفا من اليمين.
# وذهب بعض أصحابنا إلى أن اليين ترد على الولي ، إذا نكل المدعى عليه
~~بالإتلاف ، فيحلف الولي ويأخذ الصبي:
~~(1) اللفظ في نسخةف : وطلب، أي طلب الولي يمين المدعى عليه
~~ى نجةف: فيحلف
~~(4) العبارة في نخةف : لثلا يمجر
~~(4) في الأصل : فإن ، وجاء في الهامش : لمله : وإن . وهو الأصح، وفي نسخة ف : وإن
~~(5) ما بين القوسين زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل

PageV00P237

~~============================================================

~~وهذا الوجة بعيد ، لكنا نذكر هذه الوجوة لغرابتها وحسنها ، وليعلم أن
~~المسألة من المجتهدات ، فهذا ما ذكره الإمام في مواضع ، من جملتها الاختلاف
~~بين الزوجين في الصداق ، فيلزم على مساق هذا الوجه آن الولي لو أقام شاهدا
~~واحدا بحق مالي للصبي آنه يحلف مع الشاهد ، ولكن لا صائر إليه فيما
~~أعلمه ، وسببه أن يمين الرد بمنزلة إقرار المدعى عليه (على أحد القولين) (1).
# فكأنه(2) لما نكل ورد اليين ، أقر بالحق ، فظهر ، فقوي جانب الولي فيحلف ،
~~بخلاف المين مع الشاهد ، وفيه احتمال مع ذلك، والعلم عند الله تعالى .
# (1) ما بين القوسين زيادة من نخة ف ، وساقط من الأصل:
~~(2) في نسخة ف : فكأن.

PageV00P238

# ============================================================

~~الفصل الرابع
~~اصيغ اليمين
~~في قاعدة اليمين على البت وعلى النفي، والتحالف بين المتبايعين
~~والمتنازعين في دار هي في يديها ، وحكم تحالف المتبايعين، وفي كيفية اليمين
~~والفاظيها وتغليظها.
# النظر الأول
~~قاعدة يمين النفي والبت
~~215 - وكل من حلف على فعل نفسيه حلف على البت نفيا كان أو
~~إثباتا، ومن ينفي فعل الغير فاليين على نفي العلم(1).
# مثال الأول : ظاهر ، أما في طرف [35 /1) الإثبات فيحلف على
~~الاستحقاق مثلا، أو على نفيه بتأ في الطرفين ، فيقول : والله ، لقد بعتك
~~داري، أو لقد اشتريت دارك ، والله لقد أقرضتك آلفا ، آو لقد اقترضت مني
~~ألفا ، ( أو لقد)() باعك أبي داره ms182 ، أو لقد اشتريت من أبي داره(2)، (أو
~~لقد)(4) أقرضك أبي درهما ، أو لقد اقترضت من أبي درهما ، هذا في الإثبات .
# (1) انظر : الروضة: 12 42 وما بعدها
~~(2) اللفظ من عندي ، وفي الأصل: لقد، وفي نخةف : ولقد
~~(2) المبارة في نسخة ف : أو لقد اشترى أبي دارك
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الإصل : لقد
~~139

PageV00P239

~~============================================================

~~ويقول في النفي : والله، مالك علي هذه الألف، ولا شيء منها، بوجه
~~ولا سبب، وقوله : ولا شيء منها واجب()، وقوله: بوجه ولا سبب،
~~مستحب، فإن تركه جاز، ولو قال : والله ، لا يستحق علي شيئا، كفى
~~وأجزى(2)، ولا تلزمه الزيادة عليه .
# مسائل في الحلف على نفي فعل الغيرا:
~~216 - ومثال الثاني : أن يدعي مدع على أبيه مالا ، فيحلف الوارث
~~بالله ، لا يعلم ذلك على أبيه.
# وفي ذلك مسائل متفق عليها ، وختلف فيها ، نسردها(2) مسألة مسألة ،
~~ليسهل تناولها إن شاء الله تعالى .
# المسألة الأولى -ا الحلف على جناية عبده ]:
~~217- إذا ادعى مدع على عبد الغير جناية، وأفضى الحال إلى يمين
~~السيد، ففيه وجهان : آحدهما: يحلف على نفي العلم، لأنه ينفي بيينه
~~جناية عبده، وهذا غيب لا يطلع عليه(4)، فصار كنفي فعل الغير.
# والثاني : أنه يحلف على البت، لأن فعل عبده بمثابة فعله، ويغلب
~~(على الظن)(5) اطلاغه على أفعال عبده (2).
# وبنى الأصحاب هذا الخلاف على أن الأرش يتعلق بذمة العبد أو برقبته،
~~(1) في الأصل زيادة : قوله، وهي غير موجودة في نسخة ف.
# (2) لفظ : آجزى، ساقط من تخةف
~~4) في نسخةف: نوردها.
# 6) في خةف : ولا عيب يطلع عليه
~~(5) العبارة بين القوسين زيادة من نسغة ف ، وساقطة من الأصل :
~~(6) انظر: الروضة : 25/12.
# 260

PageV00P240

~~============================================================

~~فان قلنا : يتعلق بذمته فهو المستقل بالالتزام، والرقبة مرتهنة، فيحلف
~~السيد ، والحالة هذه ، على نفي العلم ، وإن قلنا : إن الأرش يتعلق برقبته،
~~فالعبذ على هذا، ويده كيد السيد، فيحلف السيذ على البت.
# المحلف على إتلاف بهيمته ]:
~~218 - ولو اتلفت بهيمة (1) زرع إنسان أو ماله، على وجه يقتضي وجوب
~~الضمان على مالكها ، فإذا آل(2) الأمر إلى اليمين ، فيحلف على البت قطعا ، إذ ms183
~~لا ذمة للبهية بحال الأرش عليها ، بخلاف العبد().
# المسألة الثانية .( الدعوى بدين على الأب ]:
~~219 - قال القاضي (حسين و)(4) أبو الطيب الطبري : إذا ادعى رجل
~~على رجل أن له على أبيه مالا ، فصحة دعواه موقوفة(15 على ثلاثة شروط :
~~دعوى موت الأب، وتعيين الدين ووصفه، ودعوى آنه خلف تركة، فيها
~~وفاء الدين (1).
# فإذا حرر دعواه بهذه الشرائط ، وطلب يمين الابن المدعى عليه بعد
~~إنكاره ، فالقول قوله مع يمينه ، لأن الأصل أن أباه لم يمت ، وأنه لم يخلف
~~تركة، وأنها تقصر عن الدين:
~~الحلف على موت الأب]:
~~220 - فإذا أراد أن يحلف أن أباه ما مات ، قال القاضي أبو الطيب :
~~1) في نسخةف : بهيته
~~(2) في نسخةف : فأدى .
# (4) اتظر : الروضة : 12 /45.
# 5) في نسخةف: متوقفة
~~(6) انظر : الروضة : 25/12.
# أبب القضاء (16)

PageV00P241

~~============================================================

~~الذي يجيء على مذهب أصحابنا : أنه يحلف على نفي العلم ، لأنه نفي لفعل
~~غيره، فيحلف بالله ، (إنه)(1) لا يعلم موت آبيه .
# وقال أبو العباس (ابن)(2) القاص : يحلف بالله ، إن أباه ما مات (25/
~~ب] على البت والقطع ، قال : ولم يذكر (له)() تعليلا، وتعليله ظاهر،
~~وهو آنه يمكنه الإحاطة به ، لأنه قد يكون عنده في داره، فيعلم موته يقينأ،
~~قال : والمذهب أنه يحلف على نفي العلم(2).
# الحلف على التركة):
~~22 - قال : ولو حلف على التركة ، قال ابن القاص : يحلف بالله ،
~~ما وصل إليه من تركة أبيه ما فيه وفاء لحقه، ولا شيء منه ، ولا يحلف إنه
~~ما خلف أبوه شيئا، لأنه، وإن خلف شيئا، ولم يحصل في يده منه شيء،
~~لا يلزمه القضاء ، وإنما يلزمه قضاء دين آبيه إذا وصل إليه شيء من تركته ،
~~هذا ما ذكره القاضي آبو الطيب.
# وقال الهروي : إذا ادعى على وارث ميت دينا على الميت، فأنكر
~~الوارث5) موت الأب، حلف على البت عندنا، وعند أبي حنيفة يخلف على
~~نفي العلم (1).
# (1) اللفظ زيادة من نخة ف
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : بن ، بدون آلف، وهو خطا
~~(3) اللفظ زيادة من نسخة ف
~~(4) في المسألة تفصيل وعدة أقوال . (انظر : الروضة : 12 /25).
# (5) في نسخة ف ms184 : وارث الميت.
# (6) القاعدة عند أبي حنيفة أن التحليف على فعل نفسه يكون على البتات والقطع ، والتحليف على فعل غير
~~يكون على نفي العلم في الإثبات والنفي (انظر : رد المحتار على الدر الختار : 552/5 ، نتائج الأفكار تكلة فتح
~~القدير: 180/6 ، درر الحكام : 2/ 334) وانظر تفصيل ذلك مع المقارنة بين المناهب والمراجع فيها (وسائل
~~الإثبات : 242/1، الروضة: 34/12 وما بعدها)

PageV00P242

~~============================================================

~~وقال أبو زيد المروزي : إن مات حاضرا حلف على البت ، وإن مات
~~غائبا حلف على نفي العلم (1).
# 222 - قلت أنا : ذكر القاضي أبو الطيب هذه الشروط الثلاثة ، وأهمل
~~شرطا لا بد منه رابعا، وهو دعواه أن في يد هذا الوارث المدعى عليه من
~~تركة الميت ما يفي بالدين ، واشتراط هذا ظاهر .
# المسألة الثالثة -ا يمين وكيل البائع):
~~223 - إذا نصب البائع وكيلا بقبض الثن ، وتسليم المبيع ، فقال المشتري
~~لهذا الوكيل : موكلك سلم المبيع إلي ، وأبطل حق الحبس، وأنت تعلم .
# قال ابن القاص : فيه قولان :
~~أحدهما : يحلف على نفي العلم(2).
# والثاني : وهو اختيار أبي زيد المروزي : أنه يحلف على البت، لأنه يثبت
~~لنفسه استحقاق اليد على المبيع
~~المسألة الرابعة -( اليمين على الطلاق المبهم ا :
~~224 - إذا أبهم طلاقا بين(2) نسوة ، وكان قد نوى واحدة ، فادعت منهن
~~واحدة أنه أراذها ، وأنكر ، فيحلف على البت :
~~ولو طلق واحدة معينة منهن، ثم نسي، فادعت واحدة منهن آنه
~~طلقها، فلا يقبل قوله: إنسه نسي، بل عليه الحلف على البت، إنه
~~ما طلقها ، فإن تكل، حلفت على البت، وحكم لها .
# (1) في نسخة ف زيادة : والبت، وانظر: الروضة : 25/12.
# (2) قال النووي : " قلت نفي العلم أقوى * (الروضة : 12 /25) :
~~(2) في الأصل : كان بين ، ثم شطب الناسخ على لفظة : كان

PageV00P243

~~============================================================

~~وفي مسألة التعليق على الغراب ، إذا قالت واحدة منهن : إن كان الطائر
~~غرابا فأنا طالق، وأنكر الزوج ، فعليه أن يحلف على البت، إنه لم يكن
~~غرابا، أو ينكل حتى تحلف الزوجة على البت ، إنه كان غرابا.
# ولو علق على دخولها، أو دخول غيرها، فتنازعا، اكتفي منه بيين
~~واحدة، على نفي العلم بالدخول ، ذكر ms185 هذا الإمام .
# وقال الغزاليه ، لما حكى هذا عن الإمام ، قال : هكذا حكاه إمامي ،
~~(وقال)(1): وليس يتبين لي فرق بينهما أصلا ، بل ينبغي أن يكون عليه يمين
~~جازمة في الصورتين ، أو نكول في المسألتين جميعا
~~225- قلت أنا : هكذا قاله الغزالي في "الوسيط "(2)، ومن العجيب
~~يوجه العجز عن الفرق بين المسألتين ، وعندي : [36 /1) أن الفرق بينهما
~~ظاهر جدا ، وذلك لأن تعليق الطلاق على دخول زيد الدار تعليق على فعل
~~متجدد من زيد قطعا ، فيحلف يمينا نافية على نفي العلم ، لأن كل من حلف
~~على فعل غيره ، هل وجد الفعل من ذلك الغير أم لا؟ حلف على نفي العلم
~~به
~~أما تعليق الطلاق على كون الطائر المشار إليه الذي قد وجد طيرانه،
~~غرابا، فليس تعليقا على فعل الغير قطعا، بل تعليقا على كون هذا الطائر
~~(1) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : قال
~~(2) الوسيط من كتب المذهب الشهورة ، المأخوذة شرحا واختصارا من كتب الإمام الشافعي رحمه الله تعالى ،
~~وذلك أن الإمام صنف أربعة كتب في الفقه ، وهي الأم والإملاء ومختصر البويطي ومختصر المرني ، ثم جاء إمام الحرمين
~~الجويفي فاختصر الأربعة في كتابه النهاية وفي قول أخر أن المزني اختصر الأم في مختصره، ثم جماه إمام الحرمين وشرح
~~ختصر الزني في النهاية ثم اختصر الغزالي النهاية في كتابه البسيط، ثم اختصر البسيط إلى الوسيط، واختصر الوسيط
~~إلى الوجيز، ثم اختصر الوجيز إلى الخلاصة ، وجاء الرافعي فاختصر الوجيز في المحرر الذي تتحه وعدله وأضاف إليه، ثم
~~حققه الإمام النووي في مشهاج الطالبين، ويمبر منهاج النووي أحن وأفضل التخريجات والتحقيقات لأراء المذعب،
~~ولم يطبع من كتب الغزالي الأربعة السابقة إلا الوجيز ، أما الوسيط فلا يزال مخطوطا ، ويوجد منه نخ مخطوطة في
~~المكتبة الظاهرية بدمثق

PageV00P244

~~============================================================

~~المشاهد موصوفا بصفة كونه غرابا، وإذا لم يكن تعليقا على فعل الغير
~~ووجوده ، بل على تحقق حقيقة كونه غرابا، حلف من ينفي وجود الصفة
~~الحقيقية على البت ، بأن هذه الصفة لم توجد ، لأنه ليس ينفي فعل غيره.
# وإيضاح هذا الفرق عدم الموازنة بين ms186 المسألتين ، ومتى اتحدتا اتحد الحكم في
~~صفة اليين فيهما ، فوزان قوله : إن كان هذا الطائر غرابا فأنت طالق بعد
~~مشاهدة طيرانه، والجهل بحقيقته، هل هو غراب أو حمام مثلا؟ قوله : وقد
~~تحقق دخول رجل إلى الدار، ووجوده فيها، وجهل من هو ، هل هو زيد أو
~~عمرو؟ فقال : إن كان هذا الرجل الكائن في الدار زيدا فأنت طالق ، ثم فقد
~~الرجل، وجهل من كان ، واختلفا، فإن النافي لكونه كان زيدا بخصوصيته،
~~يحلف على البت، كنظيره في مسألة الغراب:
~~ووزانه في مسألة الغراب أن يعرف طائرا حقيقته أنه غرابة، وهو غير
~~طائر، بل واقف ، فقال : إن طار هذا الطائر الغراب المشار إليه فأنت
~~طالق ، ثم فقد الطائر واختلفا ، هل طار ذلك الطائر المشار إليه المحلوف على
~~طيرانه، أو مات مثلا، ولم يطر بعد اليمين ، فان النافي لطيرانه يحلف على
~~نفي العلم قطعا، فظهر لما ذكرناه الفرق الذي أردناه بين المسألتين
~~المسطورتين
~~النظر الثاني
~~كيفية التحالف بين المتبايعين والمتنازعين في دار هي في يدهما
~~التحالف بين المتبايعين ا:
~~226 - أما المتبايعان : فإذا اختلفا في قذر الثمن تحالفا قولا واحدا ،

PageV00P245

~~============================================================

~~وكذلك إذا اختلفا في الشروط التي يقبلها (العقد)(1) كالأجل والكفيل
~~والرهن ، وكذا إذا قال بعتك (هذه)(2) العين بألف دينار ، فقال : بل بألف
~~درهم، (فيتحالفان)(2)، ولو قال : بعتفي هذا العبد بألف معينة هي هذه،
~~فقال : بل بعتك هذه الجارية بالألف درهم المعينة، تحالفا قولا واحدا
~~أما إذا قال له : بعتك هذا العبد بألف درهم في ذمتك، فقال : بل بعتني
~~هذه الجارية بألف درهم في ذمتي، فهل يتحالفان؟ فيه وجهان
~~ولوقال: بعتك هذه الدار بألف ، فقال : بل وهبتنيها، [36رب]
~~فالمذهب آنه ليس من صور التحالف ، بل تفصل الخصومة بطريقه(4)، وفيه
~~وجة حكاه الإمام وغيره من المراوزة آنهما يتحالفان ، وفي طريقة العراق :
~~لاخلاف في أنهما في هذه المسألة الأخيرة (لا يتحالفان)(5) .
# التحالف على الخيار الزماني والمكاني ]:
~~227 - وأما الخيار المكاني والزماني فقال القاضي حسين : لا يجري فيه
~~تحالف لقدرة كل واحد (منهما) (11 على الفسخ.
# قال الإمام ms187 : وهو غير سديد ، لان التحالف ليس موضوعا للفسخ ، لكن
~~لتحالف(2) (كل](4) واحد منها ، فيرجع، ويثبت العقد بيين الصادق منهما،
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : العقل، وهو تصحيف .
# (2) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : هنا.
# (3) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : يتحالقان
~~(4) وذلك لأنها لم يتفقا على عقد واحد، ويحلف كل منهما على نفي دعوى صاحبه، كائر الدماوي
~~(انظر: مغني الحتاج : 97/2 ، شرح المحلي على المنماج : 2 /241 ، نهاية المحتاج :4 /167)
~~(5) اللفظ من تخة ف ، وفي الأصل : لا يتحالفا، وهو خطا نحوي
~~(6) اللفظ زيادة من نسخة ف
~~(4) في نسخةف : استحقاقه
~~(4) اللفظ من عندي، لتقدير صحة الكلام ، وليس موجودا في نسخة الأصل ونخةف.
# 247

PageV00P246

~~============================================================

~~قال : ولهذا جرى التحالف في القراض والجعالة (1) مع تمكن كل واحد من
~~فسخه، لان حكة التحالف ترقب خوف أحدها ورجوعه، فيثبت العقد
~~الجائز بيمين الآخر الصادق ، ويستمر على الصحة(2).
# نعم ، إذا جرى التحالف منهما، ولم ينكفه أحدهما عن اليمين، وقع
~~التفاسخ ضروريا، رأه الشرغ بعد جريان التحالف .
# ثم قال الإمام بعد هذا : ومساق هذا الكلام يقتضي أن تحالف(2)
~~المتقارضين لا يجري قبل الشروع في شيء من العمل ، إذ لا معنى له، بل
~~يمكن آن يقول : نجعل نفس تناكرهما تفاسخأ، ولهذا نظائر، من جمليها نص
~~الشافعي رضي الله عنه : على أن دعوى الرجعة من الزوج رجعة.
# نعم ، إن غمل عامل القراض شيئا عاد النزاع إلى مقصود آخر، وهو أجرة
~~مثله
~~قلت : ولهذا تتمة ليس من غرضنا تحقيقها ، فإن الغرض ههنا ذكر كيفية
~~التحالف (والعودة](4) إلى أصل المسألة ، وهكذا نجري التحالف في اختلاف
~~المستاجرين والمتساقيين(4) ، وفي الكتابة والصداق كنظيره في البيع.
# (1) القراض من أسماء المضاربة في لغة أهل الحجان، والجغل اسم لما يجعل شرطا للعتق ، والجعل اسم لما يضربه
~~الإمام على الناس الذين يخرجون إلى الجهاد ، وفي اصطلاح الفقهاء : الجعالة التزام عوض معلوم على عمل معين أو
~~جهول عر عله، (انظر : كشاف اصطلاحات الفتون : 1198/5، دستور العلماء : 403/1 ، مففي المحتاج:
~~42612، بلفة السالك: 2 / 269).
# (2) قال الرملي : إن التحالف لم يوضع للفسخ ms188 ، بل عرضت اليين رجاء أن ينكل الكاذب ، فيتقرر المقد بيمين
~~الصادق، (نهاية المتاج:4 /161)
~~() في نسخةف: يتحالف
~~(4) الكلمة من عتدي ، وفي نسخة الأصل، والزمن، وليس لما معنى هنا، والعبارة في نسخة ف : فإن الغرض
~~بنا ههنا ألزم إلى أصل المسألة
~~(5) في نخة الأصل : المتأجرين والمتابقين

PageV00P247

~~============================================================

~~اكيفية التحالف ا:
~~228 - إذا عرفت() هذا ، فالنظر الآن في كيفية التحالف ، والمنصوص في
~~البيع آن البداية بالبائع ، وكذلك في السلم بالمسثلم إليه ، وفي الكتابة بالسيد ،
~~وهو بائع آيضا ، ونص في النكاح على البداية (بالمتزوج)(11، وهو في مرتبة
~~المشتري ، فين الأصحاب من قال : في الكل قولان ، ومنهم من فرق، ومنهم
~~من قال : يقرغ الحاكم بينهما ، ومنهم من قال : يتخير الحاكم ما شاء(2) من
~~ذلك(4).
# الجمع بين النفي والإثبات ]:
~~229 - وصورة اليمين آن يجمع البائع بين النفي والإثبات بيين واحدة،
~~يبدا فيها بالنفي، فيقول: والله، ما بعته بخمس مائة، ولقد بعته بألف،
~~ويقول المشتري : والله، ما اشتريته بألف، ولقد اشتريته بخمس مائة.
# وقال أبو سعي الإصطخري : تجب البداية(5) بالإثبات في الطرفين ،
~~والأول آصح.
# هذا آحد القولين ، وهو المنصوص(1)، وفيه قول آنه لا يجمع في يمين
~~1 فى نسوف: عرف
~~(2) الكلمة من هامش الأصل، أما في الباخل فيوجد كلمة : البائع ، وهو خطأ ، وفي نسخة ف : بالمشتري .
# (3) العبارة في نخة ف : يجبر الحاكم من شاء
~~(4) لخص النووي هذه الأقوال والأراء فقال : ويبدأ بالبائع وفي قول بالمشتري وفي قول يتاويان ، فيتخير
~~الحاكم ، وقيل يقرع ، وانظر تفصيل ذلك وتعليله في (مفني المحتاج : 16/2 ، نهاية المحتاج :4 /12، حاشية
~~قليوي وعيرة: 2 /239، جواهر العقود: 23/6)
~~(5) السبارة في تسخة ف : تجب البداءة
~~(6) قال : النووي : والصحيح أنه يكفي كل واحد يمين ، تجمع نقيا وإثباتا، ويقدم النفي ، (مغني المحتاج :
~~268

PageV00P248

~~============================================================

~~واحدة بين النفي والإثبات، بل يحلف البائع على النفي فقط، ثم يحلف
~~المشتري على النفي، ثم يحلف البائع على الإثبات، (27 /1] ثم يحلف
~~المشتري على الإثبات.
# وهذا قول، مع بعده ، خوج من نص الشافعي ، على مالو تنازع رجلان
~~في دار هي في يدهما(1) ، ادعى كل واحد ms189 أن جميعها له ، فقال : يحلف أحدهما
~~أولا على النفي في النصف الذي في يده ، ولا يجمع في يمينه بين النفي
~~والاثبات(1).
# فمن الأصحاب من قال : في هذه المسألة أيضا قولان ، كمسألة البيع ،
~~وجعل في (كلتسا(2) المسألتين قولين ، ومنهم من فرق بينهما بفروق مشهورة
~~التفريع:
~~إن قلنا : يجمع ، فحلف البائع على النفي والإثبات ، ثم حلف المشتري
~~على النفي فقط، ونكل عن الإثبات ، (قضي)(4) عليه بيين البائع؛ وسببه
~~أن النفي والإثبات لما (اجتمعا)(6) على هذا القول ، واتصل النفي بالإثبات ،
~~صارت كيمين واحدة ، فجعل النكول عن البعض نكولا عن الكل :
~~تعدد اليمين]:
~~230 - وإن قلنا : بتعدد اليين ، فلهما أحوال :
~~1 ي نسخةف : يدها
~~(2) قال الشافعي في (الأم : 6/ 228) : فإن لم يجد واحد منهما بينة أحلفتا كل واحد منهما على دعوى
~~صاحبه (أي نقي استحقاقه) ، فاها حلف برى، وأهما نكل ردننا اليين على المدعي، فان حلف أخذ، وإن تكل لم
~~باخذ شيئا.
# (3) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : كلا .
# (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وقضى
~~(5) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : جمما

PageV00P249

~~============================================================

~~الأولى : إذا نكل الأول عن النفي حلفنا الثاني يمينا واحدة جامعة بين
~~النفي والإثبات ، لأنه قد تقدم نكول فلا بأس بالإثبات .
# الثانية : آن يتحالفا على النفي :
~~قال الشيخ أبو محمد : يفسخ العقذ ، لأن التضاد والتعاند قد تم .
# وقال غيره : يعود إلى الأول، وتعرض عليه يمين الإثبات ، فإن حلف
~~عرضناها على الثاني ، فان حلف تم الآن التحالف :
~~فعلى هذا : لو حلف الأول يمين الإثبات ، فعدنا إلى الثاني فنكل، قضينا
~~للأول لا محالة ، والأصح ما ذكره الشيخ أبو محمد .
# التحالف والتفاسخ ا:
~~2/230 - الحالة الثالثة : أن يتناكلا جميعا ابتداء ، ففيه وجهان :
~~أحدهما : أن تناكلهما كتحالفهما لحصول التضاد ، فيقع التفاسخ، ولذلك
~~نص الأصحاب على آنه لو حلف الأول على النفي ، ونكل الثاني ، فرد على
~~الأول، فنكل عن الإثبات ، كان نكوله كحلف صاحبه .
# والوجه الثاني : أنا نتوقف ولا نفسخ ، لأن التفاسخ في هذا الباب إنما أخذ من
~~الحديث النبوي(1)، وهو منوط بالتحالف ، وليس التناكل في معناه .
# (1) وهو ms190 ما رواه ابن مسعود أن رسول الله قال : إذا اختلف المتبايمان ، واللمة قائة، ولا بينة
~~لأحدها، تحالفا وترايا ، وفي رواية * إذا اختلف المتبايعان تحالفا ، وفي رواية مالك بلاغا عن ابن مسعود * البيعان
~~إذا اختلفا ترادا*، وهنا الحديث ضعيف جدا ، ولم يذكر الأول في كتب الحديث، وإنما ذكره الفقهاء، وخاصة
~~الغزالي في الوسيط، وجزم الشافعي آن طرق الحديث عن ابن مسمود ليس فيها شيء موصول ، وروى الحديث
~~عبد الله بن أحمد في زيادات المسند ، وأما رواية : فالقول قول البائع ، وما أشبه ذلك ، فهي أصح ، ورواها أصحاب
~~السنن وأحد والحام وصها
~~(انظر : التلخيص الحبير: 21/3 - 22، ممالم السنن ، للخطابي : 5 /193، تهذيب سنن أبي داود، لابن ح
~~25

PageV00P250

~~============================================================

~~احكم التحالف في الانفساخ):
~~231 - أما حكم التحالف إذا تم فهو جواز إنشاء الفسخ لهما ، لا انفساخ
~~العقد بنفس التحالف، هذا هو الصحيح المنصوص ، (وفيه)(1) قول
~~.4)
~~(مخوج)(1) انه ينفسخ بنفس التحالف(1).
# وفرع الشيخ ابو علي على هذا القول البعيد : آن المشتري يرد الزوائد
~~المنفصلة الحادثة بعد التحالف، وقبل إنشاء الفسخ منهما، وأن كل تصرف
~~يتصرف المشتري فيه بعد التحالف وقبل إنشاء الفسخ ينقض، وهو بعيد.
# وإذا قلنا : لا بد من إنشاء الفسخ على الأصح ، فالاصح آن العاقد
~~يستقل به ، وفيه وجة أنه يختص بالقاضي ، لأنه مجتهد فيه .
# (4
~~ومتق وقع الفسخ، هل ينفسخ باطنا وظاهرا2، آو ظاهرا فقط، فيه
~~(51
~~371/ ب] خلاف وتفصيل سبق ذكره من قبل(3) .

# -القيم: 164/5، نصب الراية :4 /105 ، المغني :4 /144 ، نتائج الأنكار تكلة فتح القدير:184/6، الدر
~~الختار:4 /415، 5/ 560، وسائل الإثيات: 2 /185 ، نيل الأوطار: 5 /252 - 252)
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ففيه
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : خج
~~(2) هنا القول مقابل للصحيح الذي نص عليه المؤلف، واكده الحققون في المذهب، وهو آن العقد لا ينفسخ
~~بنف التحالف بل يمتبر باقيا ، ويتراضى الطرفان على قول أحدهما أو يفسخانه أو يفخه أحدهما أو يفسخه الحاكم
~~(انظر: مغني الحتاج : 2 /16، حاشية قليوبي وهميرة: 240/2، نهاية المحتاج: 4 /164، حاشية الشرقاوي :
~~414، المذب: 242/1، الجموع ms191 : 13 /59 وما بعدها)
~~(4) في نسخة ف : ظاهرا وباطنا
~~(5) فترة 124 من هنا الكتاب ، وانظر: الهذب : 292/1، المجموع: 13 /17.
# 25

PageV00P251

~~============================================================

~~النظر الثالث
~~كيفية اليمين الواجبة على المدعى عليه
~~232 - إذا توجهت اليمين عليه ، وبذلها، فليقل له القاضي، بعد تخويفه
~~بالله عز وجل منه ومن عذابه : قل : والله أو بالله ، أو تالله(1) ، إن هذا
~~المدعي لا يستحق علي ما ذكره في دعواه ، ولا شيئا منه ، أو لا يلزمني تسليم
~~(ما ذكر ، ولا تسليم)(2) شيء منه ، أو لا حق له علية ، أو ماله قبلي شيء ،
~~نفيا لما أجاب به عن الدعوى، وكل هذه آجوبة صحيحة.
# وهكذا إن كان بيينه مثبتأ لحق ، كاليين مع الشاهد ، أو يمين الرد مع
~~نكول المدعى عليه ، فليقل له الحاكم : قل : بالله أو والله ، إني مستحق في ذمة
~~هذا هذا القدر المدعى به، وتسلمه الآن ، (إذ)(2) رئما يكون مؤجلا، فلو
~~اقتصر على اليمين على استحقاقه كان صادقا ، ولا يستحق تسلمه في الحال :
~~تغليظ اليمين):
~~223 - ثم إذا كان المال أقل من نصاب الزكاة فلا تغليظ في اليمين عندنا ،
~~وإن بلغ نصابا فما زاد غلظت اليمين .
# واختلف الأصحاب في تقدير التغليظ بنصاب الذهب والفضة على
~~وين:
~~أحدهما : لأنها نصاب زكاة ، فعلى هذا تغلظ في الغنم في أربعين شاة فما
~~(1) انظر الفاظ اليين مع مقارنة الذاهب والراجع المشار إليما في (وسائل الإثبات : 215/1)
~~(2) مابين القوسين من هامش الأصل .
# (2) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أو، وهو تصحيف.
# 252

PageV00P252

~~============================================================

~~زاد ، وفي الابل في خمس ، وفي البقر في ثلاثين ، وفي الحبوب والثار في خمسة
~~أوسق(1)، وإن نقصت قيمة كل نصاب عن عشرين دينارا أو عن مائتي درهم.
# والثاني : أنه إنما قدر بالعشرين عن توقيف ، فلا (يقدر به عن)(2)
~~غيره، فعلى هذا كل نصاب من غير النقدين لم تبلغ قيمته نصابا من النقدين لم
~~تعلظ فيه، وإن بلغت قيته نصابا منهما غلظت فيه .
# والتغليظ يكون بثلاثة أشياء : باللفظ والزمان والمكان .
# التغليظ باللفظ) :
~~234 - فالتغليظ باللفظ هو بزيادة الفاظر من آسماء الله تعالى وصفاته، ms192
~~كقوله للحالف : قل: بالله الذي لا إله إلا هو، عالم الغيب والشهادة،
~~الطالب الغالب المدرك المهلك الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية(2) .
# وللحاكم أن يقتصر على بعض هذه الألفاظ في اليين المغلظة ، وله أن
~~يستوفيها على توئط الحق وكثرته(4) ، فالتغليظ في (التحليف)(15 على ألف(2)
~~مثلا لا يكون كالتغليظ على عشرة آلاف .
# وهذا التغليظ اللفظي مستحب، غير واجب عند الشيخ أبي علي، وعند
~~غيره وجهان(.
# (1) الوسق تون صاعا، جمعه أواق ووسوق، أو هو حمل بعير، (القاموس المحيط : 281/3)
~~(2) العبارة بين القوسين من نسخة ف ، وفي الأصل : يتقدر به
~~(4) الام: / 280، ختصر المزنى : 5 /255 ، الروضة : 12 /21.
# 4) وسائل الإثبات: 226/1، المهتب : 224/2
~~(5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الحلف
~~(6) في نسخة ف : الألف
~~() اقتصر الشيرازي والنووي على القول الأول ، وهو الاستحباب، (انظر : المهنب : 222/2، الروضة :
~~25

PageV00P253

~~============================================================

~~قال الشيخ أبو علي : إلا أن الحاكم لو قال للحالف : قل : بالله الذي
~~لا إله إلا هو، الطالب الغالب، فاقتصر الحالف على قوله : بالله، وامتنع من
~~الباقي، هل يصير ناكلا؟
# فيه وجهان ، واختار القفال أنه يصير ناكلا ، وترد اليين على خصه.
# ولوقال له : قل بالله، فقال : (1/28) والله ، أو على العكس ، هل
~~يصير ناكلا؟ فيه وجهان سبق ذكرهم(1).
# وهكذا لو قال : بالله الذي لا إله إلا هو ، فقال : بالله الرحمن الرحيم،
~~هل يكون (ناكلا)(2) ؟ فيه وجهان .
# التغليظ بالمكان ا:
~~235 - وأما التغليظ بالمكان فهو تحليفه في أشرف البقاع وأعظيها
~~حرمة(2) ، ففي مكة بين الركن والمقام ، وفي المدينة فعلى منبر رسول الله ع
~~أوعنده، وظاهر النص آنه يصعد المنبر، وقسال أبو سعيد الإصطخري :
~~لا يصعذ، وفي البيت المقدس عند الصخرة، وفي بقية البلاد في مسجدها
~~الجامع عند المنبر، وهل يصعد المنبر؟ على الخلاف المذكور.
# وهذا التغليظ المكاني هل (هو)(4) مستحق أو مستحب ؟ فيه وجهان(6)،
~~وقيل : الوجهان في التغليظ بمكة والمدينة، وأما في بقية البلاد فغير واجب
~~قولا واحدا.
# (1) في صفحة 218 من هذا الكتاب ، وانظر: الروضة : 12 /24.
# (2) اللفظ من نسخة ف ، أي هل يصير الحالف ناكلا ms193 ، وفي الأصل : نكولأ، أي هل يكون قوله نكولا ،
~~ورجنا لفظ ، ناكلا ، لأن المؤلف استعمله مرتين قيل سطور
~~(4) وسائل الاثبات :224/1، الأم : 29/6.
# (4) اللفظ زيادة من ف ، وماقط من الأصل :
~~5) احدها: أنه مستحب ، والثاني : أنه واجب، (انظر : المعذب :224/2 ، الروضة :12 /24)

PageV00P254

~~============================================================

~~ثم سواء قلنا : إن التغليظ بالمكان مستحق أو مستحب ، فإذا حلفه الحاكم
~~في مكان التغليظ ، فامتنع من اليين فيه ، صار ناكلا قولا واحدا عند الشيخ
~~أبي علي ، بخلاف امتناعه من التغليظ اللفظي على أحد الوجهين (1).
# والفرق أنه في اللفظ قد أتى بقوله : والله، وهذه لفظة اليين، ومعناها
~~في قوله : والله الذي لا إلة إلا هو الطالب الغالب ، فإن كل هذه الألفاظ
~~مندرجة عند اسم الله تعالى، بخلاف امتناعه من الحلف (2) في مكان شريف،
~~فإنه لا يحصل شرف المكان أصلا .
# وإذا قلنا : إن التغليظ مستحق ، فلا يغنيه قوله : حلفت بالطلاق أن
~~لا أحلف يمينأ مغلظة ، بل يقال له : انكل أو احلف، وإن وقع عليك
~~الطلاق ، هكذا قاله الإمام(2).
# وقال القاضي أبو الطيب في "التعليق" : إذا امتنع من اليمين بين الركن
~~والمقام، وقال : علي يمين أن (2) لا أحلف بينهما ، لكن أحلف عن يمين المقام
~~مثلا، أو أحلف في موضع آخر قريب من البيت، فيه قولان، أحدهما:
~~يجاب إليه، ولا يحنث في يمينه، والثاني : يحلف في ذلك الموضع بعينه،
~~ويحنث في يمينه(5).
# هذا كله إذا قلنا : (إن)(6) التغليظ بالمكان مستحق وشرط ، وأما إذا
~~قلنا : إنه مستحب ، فلا يحنث في يمينه قولا واحدا.
# (1) انظر: الروضة : 44/12
~~(2) في نسخة ف : اليين
~~(4) انظر: الروضة : 3/12.
# (4) اللفظ في نسخة ف : بأن
~~5) انظر: الروضة : 12 /33.
# (6) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وماقط من الأصل :

PageV00P255

~~============================================================

~~التغليظ بالزمان ] :
~~237 - وأما التغليظ بالزمان فهو تحليفه بعد العصر في يوم الجمعة(1)،
~~(4)
~~(وهل هو مستحق أو مستحب ؟)(2) فيه وجهان(2)، وكيف ماكان فلو امتنع
~~من الحلف في هذا الزمن(2) ، وبذل اليمين قبله أو بعده صار ناكلا كالمكان :
~~التحليف بالمصحف]:
~~237 - ومما تغلظ به اليين التحليف بالمصحف .
# قال الشافعي رضي الله عنه : كان ابن الزبير3 يستحلف ms194 به ، ورايت
~~مطرفا1) قاضي صنعاء يستحلف به ، [38/ ب]) وهو حسن1.
# (1) وسائل الإثبات: 244/2، الأم : 6 /229 .
# (2) العبارة من نخةف، وفي الأصل تقديم وتأخير، وهي : وهل هو مستحب أو متحق ؟
# (4) انظر : العنب :2 /323 ، الروضة : 12 /22.
# 4) في نسخة ف : الوقت
~~(5) عبد الله بن الزبير بن العوام الأسدي ، أبو خبيب أو أبو حبيب أو أبو عبد الرحمن ، صحابي جليل ، أول
~~مولود في الإسلام في السنة الأولى بمد المجرة، أمه أسماء بنت أي بكر، وهو فارس قريش ، أمير المؤمنين، له 23
~~ديثا، بوى له الستة، شعد اليرموك وفتح آفريتيا، بويع بالخلافة بعد موت يزيد سنة 14 ه، وغلب على الين
~~والحجاز والعراق وخراسان، وكان فصيحا شريفا شجاعا لسنا أطل، كثير المبادة ، كان يسى حامة المجد، دافع
~~عن عثان في البار، قاتله بنو أمية حتى انتصروا عليه في الكمية، وقتل وصلب ثم لم الى أمه فدفنته بالمدينة في دار
~~صفية بنت حي، ثم زيدت دارها في المجد فيو مدفون مع الني بكظر ومع أبي بكر وعمر رضي الله عنمم ، كا يقول
~~الكتبي في فوات الوفيات ، (انظر : الإصابة :4 /69 ، الخلاصة 56/2، المارف : 256، 600 ، فوات الوفيات :
~~44511، المقد الثين : 141/5 ، النجوم الزاهرة : 186/1 ، البداية والتماية:4/4، تاريخ الخلفاء : 211،
~~ذيب الأسماء: 266/1)
~~(6) مطرؤف بن مازن الكناني ، وقيل القيي بالولاء أبو أيوب ، الصنعاني ، ولي القضاء بصنماء الين ، روى
~~عنه الإمام الشافعي وخلق كثر، واختلف العلماء في روايته وطمتوا بها .. قال الشافعي : وقد كان من حكلم الآفاق
~~ن يحلف على المصف، وذا ى عتدي حن، وكان مطرف بيستحلف عل الصحف، ويروي ذلك عن اين
~~الزبر، توفي بالرقة ، وقيل بمنبج سنةا19 ه، (انظر : وفيات الأعيان :4 /297 ، النجوم الزاهرة : 2 /137 ،
~~هذيب الأساء: 1/2)
~~(2) الأم ، الشافعي : 29/6 ، وانظر : المهنب، للشيرازي : 2 /223 ، الذي تقل نفس المبارة .
# 292

PageV00P256

~~============================================================

~~وقال(1) الماوردي : هو(1) جائز، وليس بمستحب، قال آصحابنا : ومعناه
~~آنه يوضع المصحف في حجره ليكون آزجر له(2).
# قال الشيخ أبو علي : فلو أراد القاضي تحليفه بالمصحف، (وأمره أن)(2)
~~يضعه في حجره، فامتنع (منه)(5، هل ms195 يصير ناكلا؛ فيه وجهان:
~~ثم قالوا: لا يحلفه بالمصحف، فيقول : وحق المصحف، لأنه تحليف بغير
~~الله ، وإنما يحلفة بمن أنزل القرآن ، هكذا قاله الشيخ أبو علي ، قال : وقال
~~الشيخ أبو زيد : ولو حلفه بما في هذا المصحف، لايكون يمينأ، لان في
~~المصحف سوادا وبياضا، ولو حلفة بما في المصحف من القرآن، آو بما هو
~~مكتوب في المصحف، آو حلفه بالقرآن ، فهو يمين، وهل يحلفه بالله الذي(1)
~~أنزل القرآن على عحمد ؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو علي في "شرحه
~~الكبير"، والشيخ أبو عاصم العبادي في "فتاويه" ، ولم يختارا شيئا
~~التغليظ بالقيام ا:
~~228 - ولا يشرع القيام في شيء من الأيمان إلا في يمين اللعان ، وقيل :
~~يغلظ بالقيام في جميع (3 الأيمان () .
# (1) في نسخة ف : قال، وانظر. الحاوي، له : 12ق 136/ ب، ق 142 /ب، آدب القاضي، له:
~~(4) في نسخةف : وهو
~~(3) وهذا ما آيده النووي رحمه الله، قال : * وأن يحضر الصحف ، ويوضع في حجر الحالف (الروضة :
~~(4) المبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : وأن
~~(5) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : به.
# (6) العبارة في نسخة ف : وهل يحلفه بالذي
~~(7) اللفظ في نسخة فه : سائر
~~(4) انظر : الروضة : 41/12.
# أدب القضاء (17)
~~257

PageV00P257

~~============================================================

~~االدعاوى التي يغلظ فيها]:
~~239 - وتغلظ اليين في دعوى الطلاق والعتاق ، ولو اذعى العبد عتقه
~~على سيده ، فأنكر السيذ ، حلف ، ثم إن كانت قية العبد نصابا غلظت اليين
~~عليه، وإلا فلا، ولو نكل وردت اليين على المبد غلظت اليين عليه، لأنه
~~يثبت الحرية(1).
# وقال صاحب "التقريب": تغلظ اليين على السيد كيف كان، لأنه
~~ينفي ما يثبته العبد ، ولو ادعى السيد على عبده كتابته ، فأنكر، فإن كان
~~المال نصابا غلظت اليمين على العبد، وإن نكل وردت اليمين على السيد
~~غلظت ، وإن كان أقل من النصاب فلا تغليظ ، أما إن ادعى العبد الكتابة
~~على السيد، وأنكرها ، إن كانت قية العبد نصابا غلظت اليمين على السيد،
~~وإن نكل وردت اليمين على العبد غلظت أيضا ، وإن تقصت عن النصاب فلا
~~تغلظ على السيد، فلو نكل وردت على العبد غلظت ms196 على العبد، لأنه يثبت
~~الحرية.
# وقال صاحب "التقريب" : إذا غلظت على العبد ينبغي أن تغلظ على
~~السيد أيضا:
~~تغليظ اليمين على المرأة في المكان ا:
~~240 - هذا كله في حق المسلم ، أما المسلمة فالبرزة(2) كالرجل في إحضارها
~~مجلس الحكم ، وتغلظ() اليين عليها بالمكان ، وأما المخدرة قال الإمام : قال
~~(1) بين الإمام النووي رحمه الله تعالى الحالات والدعاوى الي تفل فيها اليين . (انظر : الروضة :
~~(2) البرزة أي الظاهرة غير المحتجبة عن الناس ، وإنما تخرج إلى السوق وإلى المجالس للحديث .
# 58

PageV00P258

~~============================================================

~~قائلون : يحضرها القاضي بنفسه، أو المستخلف في بيتها، ولا تكلف
~~الحضور ، وقال في مكان آخر : قطع العراقيون بأن المخدئرة لا يغصتها التخدير
~~عن الحضور إلى المسجد الجامع لليمين ، إذا رأينا التغليظ بالمكان واجبا، ولا
~~تحضر إلى مجلس الحكم للدعوى عليها [39 /1).
# وقال الشيخ القفال : المخدرة تحضر إلى مجلس الحكم كالبرزة(1).
# والخدرة هي التي لا تخرج لحوائجها ، ولا تعتاد الخروج للزيارة والعزايا،
~~فلو خرجت على نذور لم يبطل تخديرها.
# والذي عندنا أن المخدرة هي التي لا تخرج إلا لضرورة، هذا ما ذكره
~~الإمام . وقال الشيخ آبو علي : المخدرة لا تحضر إلى مجلس الحكم ، بل يبعث
~~القاضي إليها من يحكم يينها وبين خصها في منزها ، فإذا توجهت عليها اليين،
~~أحلفها في منزلها ، إن كان المال لا تغليظ فيه ، وإن كان فيه تغليظ، من
~~أصحابنا من قال : لا تخرج من بيتها ، وتحلف فيه ، والصحيح أنها تحلف في
~~الموضع الشريف، وتغلظ اليين عليها ، إلا إذا كانت حائضا لا تدخل المسجد ،
~~بل تحلف على بابه.
# وقال(2) الماوردي : المخدرة يستخلف الحاكم من يستحلفها في منزلها،
~~ويسقط تغليظ اليين بالمكان صيانة لها(2).
# وقال القاضي أبو الطيب : المخدرة، من أصحابنا من قال : تغلظ اليمين
~~عليها بالمكان كالبرزة، فتحضر في ذلك الموضع ، ومن أصحابنا من قال : لا
~~تغلظ اليمين عليها بالمكان ، لأن الحاكم لا يستحضرها إلى مجلس حكمه، وإنما
~~(1) انظر: الروضة : 3/12.
# (2) في نسخة ف : قال، وانظر: أدب القاضي، له : 2 /225.
# (3) انظر: الروضة : 14 /23.

PageV00P259

# ============================================================

~~يبعث إليها نائبا عنه، ليحكم بينها وبين خصها، ms197 ولا تخرج من بيتها.
# وقال القاضي حسين : إذا كانت المرأة غير برزة فتوكل ، فإذا توجهت
~~عليها اليمين ، بعث إليها من يحلفها في منزلها
~~وقال القفال : تحضر مجلس الحكم ، قال : قال أصحابنا : المخدرة هي التي
~~لا تخرج لحوائجها ، وإن خرجت إلى الأعزية والمآتم والزيارات ، قال : والذي
~~عندي : أن المخدرة هي القي لا تخرج لحوائجها ولا إلى الأعزية(1) والزيارات إلا
~~نادرا . فان اعتادتها لم تكن مخدرة.
# وقال الشيخ أبو نصر : المخدرة هي التي لا تخاطب الرجال، ولا تحضر
~~المواسم والأعراس ، فإن الحاكم يبعث إليها من يحلفها ، وهل تغلظ اليين عليها
~~بالمكان؟ فيه وجهان، أحدهما نعم ، فتحضر في المواضع الشريفة، ويحلفها،
~~والثاني : لا، لأن خدرها إذا منع من إحضارها مجلس الحكم جرى مجرى المرض
~~(فيسقط)(2) به التغليظ :
~~وقال الشيخ آبو إسحاق : المخدرة لا تكلف الحضور، بل توكل من
~~يخاطب عنها، فإذا توجهت عليها يمين، بعث إليها من يحلفها(2).
# 24 . قلت : فهذا ما ذكره الأئمة في المخدرة وحكمها، والأصح عندي :
~~أنها لا تكلف الحضور إلى مجلس الحكم لمحاكمة، ولا إلى موضع شريف ليمين،
~~لأن أصحابنا صرحوا بأنه تسع(4) الشهادة على [39/ ب] شهادتها مع
~~(1) في نسخة ف : للأعزية
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فسقط
~~(4) الهنب، له: 44/2.، وانظر: الروضة : 12 /2.
# (4) في نخةف: تتنع، وهو خطا
~~-70

PageV00P260

~~============================================================

~~حضورها من غير مرض ، وألحقوا تخديرها(1) بالمرض والسفر في ذلك، والأولى
~~في التخدير وصفته رده إلى عرف الناس واتباع العادات .
# هذا كله في يمين المدعى عليه يمين النفي، أو يمين المدعي يمين الرد،
~~وهكذا الحكم في تغليظ اليين إذا حلف المدعي مع شاهده لإثبات الحق.
# تصديق شاهده في اليمين]:
~~242 - وليضيف الحاكم إلى اليمين مع الشاهد تصديق الشاهد ، فيقول :
~~وان شاهدي صادق فيما شهد به . آو إن ما شهد به هذا الشاهد حق وصدق).
# وهذا التصديق للشاهد الواحد مستحق أو مستحب؟ فيه وجهان،
~~أصخهما آنه مستحق.
# وهكذا اليمين للحكم على الميت والصبي والمجنون والغائب تغلظ، كما
~~سنذكره.
# ايمين الاستظهار أو اليمين المتممة]:
~~243 - ثم اختلف أئمتنا في أن ms198 اليين للحكم على الغائب هل هي مستحقة أو
~~مستحبة؟ فيه وجهان، الأصح آنها مستحبة(1).
# ولا خلاف أن اليمين للحكم على مئت أو صبي أو مجنون مستحقة قولا
~~واحدا، والفرق ظاهر(4).
# (1) في نسخةف: تخدرها.
# (2) اتظر : الروضة :11 /278، الأم :280/6، وانظر فقرة 481
~~(3) وهو ما عليه المحققون في المذهب، قال النووي رحمه الله تعالى: ويهب آن يحلفه بعد البينة أن الحق ثابت
~~في نته، وقيل: يب، (مغفي المحتاج، للخطيب:4 (407)، وانظر: الروضة: 16 /126.
# (4) إن جزم المؤلف بأن يمين الاستظهار للحكم على الميت والمجنون والصبي مستحقة قولا واحدا غير صحيح
~~والحقيقة وجود قولين في المنهب ، الأصح متهما وجوب اليين لمجز هؤلاء عن التنارك ، والقول الثاني: أنها مستحبة

PageV00P261

~~============================================================

~~والمتغيب في البلد أو المنعة ، [إذا](1) سيعت الدعوى عليه، وقامت عليه
~~البينة ، فإن ذلك شائع قولا واحدا ، فإذا التمس المدعي من الحاكم الحكم عليه
~~فله ذلك
~~وهل يحلفه الحاكم تفريعا على استحقاق اليمين بالنسبة إلى الغائب ؟ اكثر
~~الأصحاب أطلقوا أقوالهم قائلين : بأن المتغيب والمتعذر(2) حكمة حكم الغائب .
# وقال الماوردي(2). لا يجب اليين للحكم على المتغيب ولا المتعذر، بخلاف
~~الغائب، والفرق آن المتغيب ظالم بتغيبه، وكذا المتعذر[ غير معذور به](2)
~~فلم يحلف المحكوم له، [بخلاف] (5) الغائب فإنه معذور في غيبته، ثم قال بعد
~~هذا : وهل يجعل بتغيبه أو بتعذره في حكم الناكل حتى يحلف المدعي من غير
~~اقامة بينة ؟ فيه وجهان، أشبهها آنه يجعل ناكلا، فعلى هذا: يحلف
~~ويعرض أن المتغيب حضر وتوجهت اليين عليه فنكل عنها :
~~وهذا فيه بعد لا يخفى على المتأمل:
~~ترتيب الفاظ اليمين ]:
~~244 - وكيفية لفظ اليين للحكم أن يقول الحاكم له : قل : بالله ، إني لم
~~قال النووي : * ويجويان (أي القولان في الغائب) في دعوى على صبي أو جنون ، (انظر : مففي المحتاج :4 /407 ،
~~الروضة 126/11). وانظر: فقرة 24، 224.
# (1) في الأصل : وانا، والواو زيادة، وهذا الكلام غير موجود في نخةف، النقص صفحة كاملة فيها، عند
~~هذا الوضوع
~~(2) المتمعزز هو الممتتع عن الحضور الى جل الحكم لا خوفا ولكن تفلبا ، (انظر، إعاتة الطالبين :4 / 238
~~هاية المحتاج ms199 : 24/8، جواهر العقود : 2 / 260)، وقد يراد به المتعذر إحضاره، كما قال الشيرازي في (الهنب :
~~304/2) ، وهو ماورد في الأصل في جميع المبارات في المتن ، وتأتي أحكام القضاء على الغائب : صفحة 278
~~(3) الحاوي، له : 13 ق 49 / ب.
# 4) في الأسل : وغيره معذر رتبه، وهو خطا
~~5) في الأصل: بخالف، وهو تصحيف

PageV00P262

~~============================================================

~~أقبض هذا الدين، ولا شيئا منه، ولا تعؤضت عنه، ولا عن شيء منه ،
~~ولا أحلت به، ولا بشيء منه، ولا احتلت به، ولا بشيء منه، ولا (برئت
~~ذمة المدعى عليه منه، ولا من شيء منه)(1) بقول ولا فعل إلى هذا الوقت ،
~~وإني مستحق تسليه الآن ، أو في وقتي هذا (2).
# وهذا اللفظ الأخير لابد من ذكره ، ولم يذكره أصحابنا في كتبهم ، لأنه
~~لو كان الدين مؤجلا على غائب ، وسمعنا الدعوى به على رأي، فلابد عند
~~الدعوى من طلب التسليم إذا كان الدين حالا ، ففي اليمين للحكم على الغائب
~~به يجب ذكر استحقاق التسليم عقيب [40 /]] اليين.
# اصيغة التغليظ) :
~~245 - ثم قال الشافعي رضي الله عنه : يحلفه بالله الذي لا إله إلا هو ،
~~عالم الغيب والشهادة، هو الرحمن الرحيم الذي يعلم من السر ما يعلم من
~~العلانية (2).
# وقال في "الأم" : الذي يعلم خائنة الأعين وما تخفي الصدور، وهذه
~~الألفاظ كلها منقولة عنه ، فمن الأصحاب : من قال : إن التغليظ بها مستحق
~~حقى لا يجوز آن يقتصر فيها على قوله : بالله(4)، والصحيح جواز الاقتصار
~~عليه (5).
# تصديق الشاهدين في اليمين المتمة):
~~246 - ولا يحتاج في اليمين للحكم إذا كان الحق قد ثبت بشهادة شاهدين
~~(1) مابين القوسين من هامش الأصل :
~~(4) الأم : و 1801.
# (4) الام: 28016، ختصر المزني : 255/5.
# (4) وهو قول شاذ في المذهب ، نص على شنوذه الماوردي في (الحاوي، خطوط : 12 ق 142 / ا).
# 5)النب :23/2، وسائل الإثبات : 216/6 .

PageV00P263

# ============================================================

~~إلى تصديق الشاهدين ، بخلاف اليمين في الشاهد الواحد(1).
# وحكى الإمام فيه وجها آنه يشترط تصديق الشهود ، (وهو بعيد . وذكر
~~الغزالي في "الوسيط" تصديق الشهود)(2) في يمين الحكم، ولم يحك فيه خلافا ،
~~وهو هقوة.
# اليمين المتممة مع اليمين والشاهد] :
~~247 - هذا ms200 كله إذا ثبت الحق بشهادة شاهدين فصاعدا ، أما إذا ثبت الحق
~~بشهادة شاهد واحد ويين المدعي على ميت ، أو صبي، أو غائب، فهل يحتاج
~~مع يمينه التي كملت بها بينته إلى يمين آخرى للحكم ؟ فيه خلاف سبق ذكرة (4)
~~والاصح آنه لا بد من يمين آخرى للحكم(5).
# اليمين المتممة مع البينة الكاملة / :
~~248 - وههنا دقيقة لابد من التنبه لها(1)، وهو أن الحاكم إذا أحلفه للحكم
~~على ميت أو غائب بالألفاظ التي ذكرناها ، هل يضيف إليها حلفه بالله
~~تعالى، إنه مستحق في ذمة هذا المحكوم عليه هذا الحق؟
# (1) والفرق بينها أن الحجة كاملة في الحكم على الغائب والميت والمجون ، واليمين لاستظهار الحق فقط، بخلاف
~~اليين مع الشاهد، فإنها جزء من البينة ، (انظر: مغفي المتاج:4 /404، الروضة: 17/11)
~~(2) مابين القوسين من هامش الأصل
~~(3) ربما أخطا المصنف في النقل عن الغزالي في الوسيط ، أو أن الغزالي رحمه الله رجع عن هنا الرأي ، لأن
~~عارته في الوجيز واضحة، وهي عكس ما نقل عنه في الوسيط فانه قال : ولا يجب التعرض في اليين لصدق الشمود ،
~~(الوجيز : 2/ 243) والفالب صحة نقل المصنف ، وأن الخطا من الغزالي في كتابه * الوسيط * ، لأن الغزالي رحمه الله
~~أخطأ كثيرا في * الوسيط ، ، وقد ألف ابن أبي الدم رحمه الله تعالى كتابا في إيضاح الأغاليط الموجودة في * الوسيط * ،
~~كا سبق في المقدمة، وألف عدد من العلاء في مشكلات الوسيط وأغطائه (انظر : طيقات الشافعية الكبرى :
~~126/4) وكان المصنف يشير احيانا في هذا الكتاب إلى آخطاء الوسيط، انظر : فقرة 144، 220، 254 .
# (4) فقرة 243 من هذا الكتاب
~~5) اتظر: الروضة: 17/11،
~~(9) في نسخةف : التنبيه عليها
~~264

PageV00P264

~~============================================================

~~هذا عندي فيه نظر ظاهر من حيث آن اليين المشروعة للحكم شرعت
~~نفيا لأمور، لو قدر حضور المحكوم عليه ودعواه بها على المدعي شمعت، فقام
~~الحاكم مقامه في إحلاف المدعي على نفيها ، ولو أن الغائب أو الميت كان حاضرا
~~فطلب إحلاف المدعي إنه مستحق الحق المدعى به، بعد قيام البينة الكاملة
~~العادلة ، لم يسمع ذلك منه عندنا بلا خلاف ، خلافا لابن أبي ليلى، لأن ms201 في
~~ذلك قدحا في البينة ، بل لابد في دعواه ، إن أراد دعوى براءة ، أن يدعي
~~ما يقتضيها من إبراء أو قبض أو غير ذلك:
~~240 - لكن ههنا نظر آخر دقيق ، وهو أن البينة إذا قامت على إقرار
~~المدعى عليه بالدين مثلا ، فلو كان حاضرا ، فقال : (لقد)(1) صدقت البينة
~~فيما شهدت به علي من إقراري بالدين له، لكني أشهدت علي، وأقررت بناء
~~على ماجرت به العادة في أقاريرهم وإشهادهم في الصكوك على آنفسهم ، فحلفه
~~أيها الحاكم إنه مستحق ذلك علي ، فإني لم أقبض هذا المال الذي أقررت له به،
~~هل يحلف ؛ فيه وجهان مشهوران سنذكرهما في موضعهما إن شاء الله تعالى ،
~~وأصحهما أن له تحليفه(2).
# إذا ثبت هذا في هذه المسألة فعلى الحاكم أن يتعرض [40 / با) في اليمين
~~القي يستخلف بها المدعي للحكم على الميت أو الغائب أنه مستحق ذلك ، حذارا
~~من أن يكون أشهد عليه بقبض المقر به جريأ على العادة ، ولم يقبضه، إذا
~~كان المحكوم به مثل هذه الصورة ، وهذا من دقيق الفقه ولطيفه فليفهم .
# وأما القاضي أبو الطيب الطبري والماوردي فإنها فرضا ألفاظ اليين (2)
~~(1) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل
~~(2) فقرة 828 ومابعدها ، ولم يذكر المصنف هنه السألة بناتها
~~(3) الحاوي : 14 ق 46 /ا .

PageV00P265

# ============================================================

~~والتغليظ بها في حق المدعى عليه الحاضر، ونقلا نص الشافعي رحمه الله
~~بذلك:
~~ايمين نفي البراءة]:
~~250 - أما القاضي أبو الطيب فإنه قال : قال الشافعي : إذا ادعى عليه
~~دينا فقال : أبرأتي منه ، فهو إقرار به ، فالقول قول المدعي مع يمينه في نفي
~~البراءة، فيحلف بالله ، إن هذا الحق، ويسميه، ثابت عليه، ما اقتضاه ولا
~~شيئا منه ، ولا اقتضاه مقتض بأمره ، ولا بغير أمره ، فوصل إليه، ولا أحال
~~به، ولا بشيء منه ، ولا آبرأه منه، ولا من شيء منه ، وإنه لثابت عليه إنى
~~أن حلف بهذه اليمين (1).
# قال أبو إسحاق : جملة ذلك أن مدعي البراءة من الحق، إن ادعى جهة
~~معلومة من البراءة، حلف المدعي على نفيها، ولم يحتج إلى ضبط ما ms202 عداها،
~~وإن ادعى براءة مطلقة غير مضافة إلى جهة ، وجب ضبط اليين بتلك
~~الجهات، غير أنه لا يحتاج أن يقول في آخره : وإنه لثابت عليه إلى أن حلف
~~بهذه اليين، لأنه إذا نفى وجوة البراءة ، فالظاهر بقاء الحق ، وإنما ذكره
~~الشافعي تأكيدا لا شرطا .
# قال أصحابنا : يمكن(2) حصر ذلك بها ، بأقل من هذه الألفاظ ، بأن
~~يحلف بالله ، ما بري إليه من ذلك الحق، ولا من شيء منه بقول ولا فعل ،
~~فهذا يشتمل على جميع تلك الوجوه ، أو يحلف(2) بالله تعالى ، ما برئت ذمته
~~من شيء من ذلك الحق، ولا من شيء منه ، أو ما برئت ذمته من شيء من
~~(1) الام: 24015.
# (2) اللفظ في نخة ف : ويكن
~~4) في تسخةف : وبحلف
~~217

PageV00P266

~~============================================================

~~ذلك الحق، هذا لفظ القاضي في "تعليقه الكبير".
# وأما الماوردئ : فإنه قال : إذا ادعى عليه ألفا ، فقال برئت منها ، صار
~~مقرا ومدعيأ للبراءة ، فان أطلق دعوى البراءة ، فيحلف المدعي، فيقول :
~~والله، ما قبضتها، ولا شيئا منها، ولا قبضها له قابض بأمره، ولا شيئا
~~منها، ولا أحال بها ولا بشيء منها ، ولا أبرأه منها، ولامن شيء منها ، وزاد
~~في "الأم" : ولا كان منه ما يبرأ به منها ، ولا من شيء منها ، يعني من
~~جناية أو إتلاف لماله، بقدر دينه، ويقول : وإنها لثابتة عليه إلى وقت
~~يمينه، فهذه ستة أشياء ذكرها الشافعي في اليين(1) .
# ولا خلاف أن السادس منها استظهار، وليس بواجب، وهو قوله:
~~وإنها لثابتة عليه إلى وقت يمينه ، وفي الخمسة الباقية وجهان ، الأكثرون
~~قالوا : هي واجبة، [4 /1] ومنهم من قال : (هي)(2) مستحبة، حتى لو
~~اقتصر على قوله : ما برى إلي منها ، ولا من شيء منها، عم، أما إذا خصص
~~دعوى البراءة ، بأن قال : دفعتها إليه ، أو أحال بها (علي)(2) ، أو أبرأني
~~منها ، فقد اختلف أصحابنا هل يكون يمينه مقصورة على النوع الذي ادعاه،
~~أو مشتلة على غيره من الأنواع ؟ على وجهين، أحدهما : وهو ظاهر ما أطلقه
~~الشافعئ أنها تشتمل (4) على جميع أنواع البراءات في ذكر الأنواع الخمسة.
# ثم هل تكون واجبة ms203 أو احتياطا، فيه الوجهان المذكوران ، والثاني : وهو
~~الأصح، أن يمينه تكون مقصورة على النوع الذي ادعى البراءة به ، دون
~~غيره
~~(1) الأم : 280/6، جواهر العقود، الأسيوطي : 360/2.
# (2) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل:
~~(4) اللفظ زيادة من نخة ف : وساقط من الأصل، وسقط من نسخة ف لفظ : بها
~~(4) في نسخة ف : تشمل.

PageV00P267

# ============================================================

~~ثم قال الشافعي : فإذا حلف قال : والله الذي لا إلة إلا هو، عالم الغيب
~~والشهادة ، الرحمن الرحيم ، الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية(1).
# ثم ينسق اليمين ، وقال في "الأم" : الذي يعلم خائنة الأعين وما تخفي
~~الصدور، وإن زاد الحاكم : الطالب الغالبة ، الضار النافغ ، المدرك المهلك،
~~جاز، كما يفعله كثير من الحكام .
# فإن اقتصر على إحلافه بالله ، أو (بصفة)(2) من صفاته، كقوله : وعزة
~~الله وعظمة الله، جاز:
~~وشدد بعض أصحابنا، فقال : لا يجزيه إحلافه بالله، حتى يغلظها بما
~~وصفناه، ليخرج بها عن عادة الناس في معهود أيمانهم ، مما(2) يكثرونه في
~~كلامهم من لغو اليين ، هذا ما ذكره الماوردي أيضل(").
# وههنا بقية كلام ، وهو أن القاضي أبا الطيب قال : يمكن حصر ألفاظ
~~الشافعي التي نص عليها في اليمين، بقوله : والله ما برى إلي من الحق ولا من
~~شيء منه
~~25 - ونحن نقول : يمكن أيضا حصر الألفاظ بقوله : والله ، إن
~~ما أقر لي به باق في ذمته إلى وقتي هذا ، أو بالله، إني مقيم على استحقاقه إلى
~~وقتي هذا ، فهل يتعين ما ذكره القاضي آبو الطيب من نفي البراءة لتكون
~~اليين نافية لعين ما ادعاه المدعى عليه من البراءة لفظأ ومعنى، أو يكتفى
~~(1) الام: و 1701.
# (2) اللفظ من نسخة ف : وفي الأصل : صفة .
# (4) في نخةف : فيا
~~(4) سبقت الإشارة إلى أن هذا الوجه شاذ ، كما تقلناء عن الماوردي في (الحاوي الكبير، مخطوط : 12
~~142(1)، وانظر: فقرة 45
~~118

PageV00P268

~~============================================================

~~بحلفه بالله، إنسه باق في ذمته، أو إني مقيم على استحقاقه إلى وقتي هذا،
~~ويقوم ذلك مقام نفي البراءة لدلالة ذلك عليها معنى، إذ يلزم من بقاء
~~استحقاقه حتى الأن نفي البراءة قطعا. ms204
# هذا عندنا (فيه)(1) احتمال ظاهر :
~~هذا كله كلام في يمين المسلم والمسلمة تغليظا وتخفيفا
~~اتغليظ اليمين على الكافر]:
~~252 - أما الكافر الحالف فالتغليظ أيضا مشروغ في حقه لفظا كالمسلم ،
~~فينظر : فان كان بهوديا أحلفه بالله الذي أنزل(2) "التوراة" على موسى،
~~ونجاه من الغرق().
# وهذا اللفظ يحلف به في كل يمين مخففة أو مغلظة ، ولا يحلفه بأيمانهم ،
~~كقوهم : لاهيا شراهيا ، 411 / ب] ولا بالعشر كلمات.
# وتغليظ اليين في حقه بالمكان في بيقهم ، وبالزمان في أشرف وقت
~~لصلواتهم
~~ايمين النصراني ا:
~~253 - وإن كان نصرانيا أحلفة بالله الذي أنزل " الإنجيل" على عيسى،
~~الذي أبرأ له الأكمة والأبرص ، وأحيى له الموتى ياذن الله .
# (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : نافية، أي بزيادة : نا ، وهو خطا
~~(2) في الأصل زيادة ، وهي : أحلفه بالله الذي لا إله إلا هو أنزل ، ويوجد فوق الجملة سهم طويل، وكأنه
~~إشارة إلى الشطب، وهذه الزيادة ليت موجودة في نسخةف ، ولا في (الام:280/6)
~~(4) نص الشافعي على ذلك ، بقوله : وإن كان المستحلف ذميأ أحلف بالله الذي أنزل التوراة على موسى
~~وبفير ذلك مما يعظم اليين به، (الأم 280/6)، وانظر: منني المحتاج:4 /44، حاشية قليوبي،4 /240.

PageV00P269

# ============================================================

~~وتغليظ (1) اليين في حقه بالمكان في الكنائس ، وبالزمان في أشرف وقت
~~لصلاتهم:
~~ايمين المجوسي):
~~254 - وإن كان مجوسيا أحلفه بالله السذي خلقه ورزقه وصؤره ، وهل
~~يحلفه(2) بالله الذي خلق النور والنار؟ فيه وجهان .
# فإن تغلظت اليين عليه ، فأجل الأمكنة عندهم بيت النار، فهل تغلظ
~~به ؟ فيه وجهان ذكرهما الماوردي والمراوزة، واختار القاضي أبو الطيب أنة
~~لا تغلظ عليه يمينه(3) به ، لأنهم لا يعظمون بيت النار، وإنما يعظمون النار،
~~ولم يحك فيه خلافا.
# وأما الزمان فلا صلوات لهم مؤقتات ، بل لهم مزمة(4) يرونها قربة ، فإن
~~كانت مؤقتة آحلفوا في أعظم أوقاتها عندهم ، وإلا سقط عنهم تغليظ أيمانهم من
~~الزمان ، إلا أنهم يرون النهار أشرف من الليل ، لأن النور عندهم أشرف من
~~الظلمة ، فيحلفون في النهار.
# يمين الوثني ا:
~~255 - وإن كان الحالف وثنيا لم يحلفة بما يعظمونه من الأوثان ، ولا ms205
~~بالذي خلقها ، بل يحلفة بالله الذي(5) خلقه ورزقه وأحياه.
# (1)في نخةف : وتقلظ
~~4) في نسخةف: يحلف
~~(2) في نسخة ف : اليين
~~(4) لعل ذلك اسم عبادة عتدهم، وقد تبادر للذهن أن تكون الكلة حرفة عن أزمنة ، ولكن الجملة التالية
~~تمد هذا الاحتال ، ولم آجد في القاموس والمصباح معنى لما، وفي نسخةف : مرتبة
~~البارة في تسخةف : يحلفه بالني، وهذا ما يتفق مع نص الفقهاء ، (انظر: حاشية البجيرمي على
~~ااطيب:4 /224)
~~27

PageV00P270

~~============================================================

~~ويسقط تغليظ أيانهم بالمكان ، إذ لا مكان لهم ، وبالزمان ، إلا أن لهم
~~يوما يرونه أشرف الأيام ، فإن بعد أو تأخر(1) لم تؤخر اليين.
# ايمين الدهري ا:
~~256 - وإن كان الحالفة دهريا ، لا يعتقد خالقا ولا معبودا، آحلفه
~~بالله الخالق الرازق.
# فإن قيل : فهو لا ينزجر بها ، فما الفائدة؟
# قلنا : اثنتان ، إحداهما(2) : إجراء حكمها عليهم ، قال الله تعالى : ({ وأن
~~أحكم بينهم بما أنزل الله ، ولا تتبع أفواءهم )(2) ، والثانية : ليزداد بها إيما ،
~~ويدركه(4) شؤمها ، فربما يتعجل بها انتقام(5) .
# 257 - فلو أن الحاكم حلف اليهودي بالله الذي أنزل "الإنجيل" على
~~عيسى ، والنصراني بالله الذي أنزل "الفرقان"() على حمد ، فامتنع من اليمين
~~بذلك، هل يصير ناكلا؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو علي عن شيخه
~~القفال :
~~احضور البيع والكنائس):
~~258 - قال الشيخ أبو علي : ولا خلاف أن القاضي يحضر بيع اليهود،
~~وكنائس النصارى، ليحلفهم ، وهل يحضر بيت النار، ليحلف المجوس ؟ فيه
~~(1) العبارة في نسخة ف : وتأخر
~~(2) العباره في نسخة ف : لشيئن، أحدها.
# (2) سورة الائدة /48
~~4) في نخةف : ويناله.
# 5) في نسخة ف : فريما يتجلونها انتقاما
~~(6) من نسخة ف : القرآن

PageV00P271

~~============================================================

~~وجهان، وهذا قد ذكرناه . فهذا منتهى الكلام والنظر في اليمين وصفتها
~~وكيفيتها.
# طلب المحضير):
~~259 - ويتصل بذلك آنه مهما حلف الحالف، وانتهت الخصومة بين
~~المتداعيين بحلف أحدهما ، فطلب الحالف من الحاكم أن يكتب له محضرا بما
~~جرى عنده كتب، وهل هو واجب أو مستحب ؟ فيه وجهان(1).
# 260 - ويستحب ذكر الحليسة مع النسب، ثم إن كان كل منهما معروفا
~~42 () بالنسب عنده كتب استمهما ونسبها وحضورهما لديه، وتداعيهما،
~~وما انتهت إليه خصومتها، ms206 حسبا وقع عنده(2).
# صورة المحض) :
~~26- فيكتب بعد البسملة : حضر مجلس الحكم العزيز بمدينة كذا،
~~حرسها الله تعالى ، لدى الحاكم بها يوميذ فلان، وسنذكر ما يليق (كتابته)(2)
~~في ذلك جملة في موضعه إن شاء الله تعالى(4)، بتاريخ كذا وكذا ، فلان بن
~~فلان، وأحضر، فلان بن فلان بن فلان ، فادعى المبدوه بذكره على المثنى
~~بذكره كذا، ويصف دعواه ويحررها إلى آخرها، وسؤاله التسليم اليسه
~~(1) الوجه الأول وهو الأصح : الاستحباب ، لأن الحضر يذكر الحكوم له ، ويجب التسجيل جزما في الحكومة
~~لصبي أو جنون أو غائب، لم أو عليهم ، والقول الثاني : الوجوب، قياسأ على وجوب الإشهاد إنا طلبه المدعي من
~~القاضي بكتاب إقرار الخصم أو يمينه أو الحكم بما ثبت ، وعلى القول بالاستحباب يفرق بين الكتابة التي لا تثبت حقأ،
~~والإشهاد الذي يثبته ، (انظر: مفني المحتاج :4 (294، حاشية قليوبي 4 (204، نهاية المتاج: 242/8
~~الروضة: 25/12).
# (4) في نسخةف نقص سطرين في هذا الموضع
~~(4) في الأصل: كتبته، وهو تصحيف، ولعله مكتوب حب الخط في زميم بعدم كتابة الألف على الرسم
~~المثاني في المصحف
~~4) فقرة 591 وما بعدها من هذا الكتاب

PageV00P272

~~============================================================

~~والجواب، فأجاب المدعى عليه بكذا وكذا ، فإن كان أنكر الدعوى وأحلفه
~~على نفي استحقاق المدعى به، وسأله الحاكم (كتابة)(1) المحضر شارحا فيه
~~ماجرى بينهما، ليبرا عن اليمين التي حلفها في هذه الدعوى، كتب له ذلك
~~كذلك ، وإن كان اعترف بصدق المدعي، في دعواه، وسأله المدعي
~~(كتابة)(2) المحضر، شارحا فيه اعترافه له بذلك ، ليكون المحضر حجة بيده ،
~~حذارا من إنكار المدعى عليه بعد ذلك، كتب له ذلك :
~~262 - هذا إذا عرفها نسبأ واسمأ، وإن لم يعرفها فهو محل النظر
~~والإشكال.
# قال القاضي أبو الطيب الطبرئ وتلميذه الشيخ أبو نصر وغيرهما : إذا سأله
~~الحالف (كتابة)(3) المحضر كتب : حضر رجل ، ذكر آنه فلان بن فلان ، ومن
~~حليته كيت وكيت ، وأحضر رجلا ، ذكر أنه فلان بن فلان ، ومن حليته
~~كيت وكيت ، فاذعى من ذكر أنه فلان ( بن فلان)(4) على الآخر ، فأنكر ،
~~فطلب إحلافه ، فأخلفته ، أو فسأقر ، أو فنكل ، (وردت)(4) اليين ms207 على
~~المدعي ، فحلف بإحلافي، قالوا : ثم إذا طلب الحالف من الحاكم التسجيل
~~بذلك ، والحكم له به ، أجابه إليه(3) وحكم.
# 263 - هذا ملخص ما ذكروه، وفي النفس من هذا شيء ظاهر، وذلك
~~أن عقد هذا المحضر وحكم الحاكمر على (المستحلف للحالف)(1، أو على المقر
~~(1) اللفظ من نخةف ، وفي الأصل: كتبه، وهو تصحيف ، أو حسب قواعد الخط السابقة
~~(2) اللفظ من نخةف ، وفي الأصل: كتبه، وهو تصحيف
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : كتبه ، وهو تصحيف :
~~4) الزيادة من نسخة ف، وساقطة من الأصل :
~~(5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ورد
~~(6) في نسخة ف : أجابه في سؤاله.
# () المبارة من نسخة ف، وفي الأصل تقديم وتأخير: الحالف للمستحلف، وهو خطا
~~أدب القضاء (18)

PageV00P273

~~============================================================

~~للمقر له ، أو على الناكل عن اليين للحالف المردودة عليه ، إذا لم يعرفهما هذا
~~الحاكم ، إن كان الغرض منه تذكر الواقعة عند حضورهما ، والعلم بأنها هما
~~اللذان تداعيا أولا، وجرى بينهما ما شرح في المحضر، ليعمل الحاكم بما جرى
~~عنده، إذا حضر لديه بعد عليه بما كان جرى عنده، فهذا غرض صحيح،
~~وطريق سائغ، ومقصد حسن
~~وإن كان الغرض - من عقد هذا المحضر وتسجيله على الحاكم بالحكم على
~~حلية من لا يعرفه ، لمن لا يعرفه - المكاتبة بذلك إلى بلد آخر، إذا غاب
~~الحالف المدعى عليه مثلا إليه ليستفيد به، أنه إذا أحضرة المدعي المستحلف إلى
~~حاكم البلدة الثانية ، وادعى [42 / ب ] عليه بذلك المدعى به في البلدة الأولى
~~عند حاكمها، وأنكر، وطلب إحلافه، فحلف ، أن يذكر لحاكم البلسدة
~~الثانية، أن معه محضرا من حاكم البلدة الأولى ، يتضمن تداعيهما، وإنكاره
~~واستحلافه على نفي الدعوى، وحكم الحاكم الأول بذلك ، وتقوم(1) بينة تشهذ
~~على الحاكم الأول بذلك ، ليقابل الحاكم الثاني بين صفات المتداعيين المذكورة في
~~المحضر، وبين صفاتهما المشاهدة، ويعمل بها إذا حصل إنكار من المدعي مثلا،
~~قائلا : لسنا (هما)(2) الموصوفين في هذا المحضر، ولا طلبت من الحاكم المسمى
~~فيه إحلاف هذا فحلف ، فالعمل في هذا على الحلي والصفات في غاية (البعد
~~و) (3 الإشكال .
# وأشكل ms208 منه ، مالو كان المدعى عليه المجهول المحلى في المحضر، اعترف
~~بالدين المدعى به ، عند الحاكم الأول، فكتب للمدعي محضرأ بما جرى بينهما،
~~وباعتراف المدعى عليه، وحكم عليه على حليته وصفته في سجل عقد للمدعي
~~1 نسخةف: ويقم
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : هنا
~~(4) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل :

PageV00P274

~~============================================================

~~فأشهد عليه بذلك شهودا ، فلو غاب المقر المحكوم عليه إلى بلدة أخرى، فقصده
~~المحكوم له إليها، وظفر به وحضرا عند حاكمها، وادعى عليه بذلك الدين،
~~فأنكر، فطلب إحلافه منه ، فأحلفة ، فحلف ، فأحضر المدعي المحضر الذي
~~بيده، وأحضر بينة شهدت عنده على الحاكم الأول باعتراف رجل، من حليته
~~كيت وكيت ، ذكر أن اسمه فلان بن فلان ، بكذا ، لرجل(1) من حليته كيت
~~وكيت ، ذكر أن اسمه فلان بن فلان ، فلو قال هذا المدعى عليه : لست هذا
~~المقر المحلى في هذا المحضر، والصفات تتشابه ، أو قال : أنا المقر، ولكن لرجل
~~آخر ليس هو هذا المدعي ، أو لم أذكز أن اسمي واسم أبي ماذكر في هذا المحضر،
~~فما الذي يفعله هذا الحاكم الثاني بعد قيام البينة على الحاكم الأول بما في محضره
~~وسجله؟ لا سبيل إلى إلزام الخصمر مع إنكاره، وحلفه وعدم بينة تشهد على
~~عينه ياقراره ، ولا سبيل إلى إلزامهما العود إلى الحاكم الأول، بناء على مقابلة
~~الصفات المذكورة في المحضر بالصفات المشاهدة في خلقة المدعى عليه ، لأنه
~~يقول: أنا مظلوم بدعوى هذا علي، وليس له علي حق، والحلي تتشابه، وقد
~~حلفت على عدم استحقاقه، فلا يجوز إلزامي مشقة السفر، والتعطيل عن
~~المعيشة ، والعود إلى حاكم ببلدة أنا مدع أني لم أحضر عنده ، ولا أقررت بشنى ،
~~فالحرية تأبى هذا التكليف(2).
# فهذا منه كلام سائغ()، وإلزامه العود إلى الحاكمر الأول في غاية البعد ،
~~وربا لم يذهب إليه ذاهب.
# وهذا كله بخلاف ما إذا ثبت عند [43 /1] حاكم ملكية زيد لعبد أو
~~ية موصوفة بصفات ، وكان ذلك بيد من يدعيه ملكا له في بلد آخر، فإذا
~~(1) هنا نقص طر كامل من نسخة ف ms209
~~(2) يحتل اللفظ أن يكون : ائنا وشائعا

PageV00P275

~~============================================================

~~ثبت عند حاكم بلد العبد الموصوف بصفات مشاهدة قائة به، إشهاة(1) حاكم بلد
~~المدعي أن زيدأ، مالك العبد، من صفته كيت وكيت، وقوبلت تلك
~~الصفات بصفات العبد المشار إليه ، فوافقت ، (ألزم)(2) من في يده العبد ،
~~إذا أنكر استحقاق مدعيه الأول له، حمله إلى حاكم بلد زيد مدعيه، حتى إذا
~~حضر عنده أشار الشهود ، الذين شهدوا بأنه ملك زيد ، إليه عند الحاكي، بأن
~~هذا العبد ملك زيد ، وأنه هو الذي شهدوا على صفاته بأنه ملك زيد .
# 265 - والفرق بين المدعى عليه أولا، وبين المدعى به إذا كان عبدا ، من
~~وجهين ، أحدهما : أن العبد ملحق(2) بالأموال في غالب الأشياء ، فالتحق
~~بالبهية لكثرة تبدل الأيادي والأملاك(2) عليه بالبيع والشراء والهبات ، بخلاف
~~الحر المدعى عليه:
~~الوجة الثاني في الفرق : هو أن الحر المدعى عليه يمكن في الغالب معرفة
~~نسبه(5) بالاستخبار عنه ، والاستفاضة الشائعة بين الناس ، فهو على الجملة في
~~مظنة العلم بنسبه، بخلاف العبد ، فإنه لايمكن معرفة نسبه أصلا :
~~106 - وظهر الفرق بينها ، فثبت(1) بهذا أن عقد المحضر وتسجيله على
~~جهول بحلية وصفة، عديم الجدوى على تقدير إنكاره ببلد غير بلد الحاكم الذي
~~جرى التداعي لديه ، وهذا قريب من شهادة الشاهد على رجل مجهول،
~~لا يعرفه عينا ولا اسما ولا نسبا ، اعتمادا على صفة وحلية، فإن كثيرا من
~~(1) اللفظ في نسخة ف : أشد .
# (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : إلزام
~~(4) في نسخةف : يلحق
~~(4) العبارة في نسخة ف : الأيدي والملاك
~~سوف: نسب
~~(() البارة في نسخةف : ويظهر الفرق بيتهما فيثبت
~~17

PageV00P276

~~============================================================

~~جهلة الشهود يشهدون بذلك كذلك ، ومتى طلب منهم أداؤها على المشهود عليه
~~في غيبته، أو موته ، بادروا إلى أدائها، وهذا لايجوز منهم قولا واحدا، ولا
~~تسمع شهادتهم على من لا يعرفونه نسبأ واسما قطعا
~~267 - هذا لا أعرف فيه خلافا ، والعلماء من الشهود المتورعون(1) لا
~~يشهدون على مجهول عندهم أصلا، خوفا من الوقوع في مثل ذلك، وإن
~~وقعت منهم مساحة في تحمل شهادة على جهول بحلية وصفة، فانما يفعلون ms210
~~ذلك اعتمادا على آدائهم للشهادة في حضور المشهود عليه، وعلى عينه، إذا
~~تذكروا الشهادة عليه ، بما اعترف به عندهم، ويكون ذكر الحلية والصفة في
~~الكتاب أو الدستور مساعدا على الذكر، ومعينأ على حصول العلم ، بما سبق
~~منه من الإقرار، وسنعقد في هذا فصلا حسنا إن شاء الله تعالى في أثناء
~~الشهادات(2).
#
~~(1) وفي نسخةف : والمتورعين

PageV00P277

~~============================================================

~~الفصل الخامس
~~الدعوى على الغائب والقضاء عليه
~~268 - لا خلاف بيننا وبين أبي حنيفة رضي الله عنه في سماع الدعوى على
~~الغائب في مسافة القضر(1).
# 269 - وتسمع الدعوى على الحاضر الممتنع عندنا، وكذلك المتغيب في
~~البلد، وهل تسمع الدعوى على من هو في حد مسافة العذوى فما ذونها؟ فيه
~~خلاف(1).
# 270 - وكذلك هل تسمع الدعوى على الحاضر الذي ليس بممتنع عن
~~(1) يرى الحتفية عدم جواز القضاء على الغائب عن جلس القضاء مطلقا ، سواء كان غالبا في مسافة القصر أو
~~في مسافة العدوى، أو متنعا عن الحضور، أو متنيبأ في البلد، ويشترطون في الدعوى حضور الحصم بنفسه، ولا يحكم
~~على الغائب إلا في صور معينة استشناء للضرورة أو الحاجة قال ابن قاضي سماوة في (جامع الفصولين : 53/1) :
~~الحكم على الغائب لم يحز عندنا سواء كان غائيا عن المجلس حاضرا في البلد أو غائبا عن البلد ، ونصت (مجلة الأحكام
~~المدلية في المادة 1618) : على أنه يشترط حضور الخصم حين الدعوى ، (وانظر: مرأة الجلة: 262/2، 528، درر
~~الحكام : 410/2، بدائع الصنائع : 8/ 2918 مط إمام ، معين الحكام : 3ه ، الهر الختار: 5 /542 ، لان الحكام :
~~18، نظرية الدعوى: 247/1، 2 / 472، وما بعدها)، ولذلك فان عبارة المصنف غير دقيقة
~~(2) حد الغيبة عند الشافعية لجواز القضاء به على الغائب فيه قولان ، الأول : هو مسافة القصر، والثاني وهو
~~الأرجح : مسافة العدوى ، وهي المساقة التي يقطعما الشخص ذهابا وإيابا إنا خرج من بيته مبكرا عاد إلى أهله في
~~نفس اليوم الذي خرج فيه، ومقار مافة القصر هي مسير يوم وليلة بالنبة للزمن، أو أربعة برد بالنسبة للمساحة
~~والبريد اثنا عشر ميلا ، والميل ثلاثة آلاف وخمسمائة ذراع ، والذراع : 52 ms211 سنتيترا ، فتكون مسافة القصر بالأمتار
~~8904 مترأ، (انظر: دليل المسافر، أحمد بك الحيني : 22، 22، 28، مغني المحتاج :4 /414، شرح المحلي :
~~4 2127، نهاية المحتاج : 229/8، جواهر العقود ، الأسيوطي : 2 / .46، الروضة: 11 / 175 ومابعدها)
~~28

PageV00P278

~~============================================================

~~الحضور ولا متغيب ؟ فيه خلاف ، الصحيح أنها لا تسمع(1).
# 27 - وهكذا سماغ البينة عليه والحكم عليه فيه خلاف ، ثم من ادعى على
~~غائب أو متغيب أو ممتنع، فهل يشترط بعد صحة دعواه بالحق المدعى به آن
~~يذكر إنكار الخصم الغائب ؟ فيه وجهان مشهوران ، العمل على أنه يذكر
~~ليقدر منكرا ، حتى تقوم البينة على منكر ، إذ لا وقع لها على معترف(1).
# نصب المسخن]:
~~2/27 - فاذا نجزت دعواه، هل يحتاج الحاكم في جوابها إلى نصب
~~مسخر يأذن له القاضي في الجواب عن الغائب ؟ فيه وجهان مشهوران آيضا.
# قال الشيخ أبو علي : الأصح عدم النطب()، والمختار النصب(2)، لأن
~~الدعوى تستدعي جوابا، وقد تعذر جواب الغائب، فمن ينصبه الحاكم يقوم
~~مقامه منكرا ، إذ أسوأ أحوال الغائب الإنكار .
# احالات المدعي):
~~272 - فإذا أجاب المسخر بالإنكار سمعت بينة المدعي بالحق المدعى به،
~~(1) جواهر السقود :360/2 ، الهذب : 204/2 ، المراجع السايقة.
# (2) والراجح من القولين عدم اشتراطه ، لأنه لو سكت وأطلق دعواه ، فالأصح أنها تسع ، لأنه قد لا يطم
~~جحوده وإنكاره في غيبته، ويحتاج إلى إثبات حقه، فيجعل غيبته ككوته ، والقول الثاني : يشترط ذكر الإنكار،
~~وإنا اطلق دعواه فلا تمع ، (انظر: مغني الحتاج : 4 /407 ، حاشية قليوبي وعميرة :4 /208، نهاية المحتاج :
~~2، الروضة 11 /175)
~~(3) وهو ما عليه المحققون في المذهب ، قال النووي رحمه الله تعالى : والأصح أنه لا يلزم القباضي تصب مخر
~~ينكر على الغائب ، انتهى ، لأنه قد يكون الغائب مقرأ فيكون إنكار المخر كنبا ، والقول الثاني في المذهب يلزم
~~القاضي نصبه لتكون البينة على إنكار منكر، وذكر العبادي وغيره ، بتاء على القول الأول ، أن القاضي تخير بين
~~النصب وعدمه، (انظر: مغفي المحتاج : 4 /407، شح احلى :4 287، نهاية المحتاج: 269/8، الووضة:
~~(4) وأيد هذا القول الشيخ قليوبي ، وقال : والعتد أنه مستحب ، (حاشية قليوبي :4 /208).

PageV00P279

# ============================================================

~~فإن كانت عادلة ، أو ثبت تعديلها ms212 عند الحاكم ، فللمدعي أريع(1) أحوال :
~~الحالة الأولى : أن يطلب من الحاكم القضاء على الغائب، وبيع
~~ما يثبت له في بلد الحكم من عقار، ووفاء الدين منه ، أو وفاء الدين من
~~مال يثبت أنه للغائب ، أو تسليم العين المدعى بها ، إن كانت الدعوى وقعت
~~بعن
~~الحالة الثانية : أن يطلب من الحاكم الإشهاد عليه بثبوت الحق عنده
~~من غير حكم.
# الحالة الثالثة : أن يطلب منه نقل شهادة البينة الشاهدة عنده إلى بلد
~~الغائب.
# الحالة الرابعة : أن يدعي عنده منقولا غائبا موصوفا بصفات السلم ،
~~كملك عروض أو عبد أو أمة أو حيوان:
~~طلب القضاء على الغائب) :
~~الحالة الأولى : طلب القضاء على الغائب :
~~273 - والمذهب المقطوع به في الصحة جواز(6 القضاء على الغائب، وفيه
~~قول قديم أنه غير جائز، وهو مذهب أبي حنيفة ، ما لم يكن له تعلق محق
~~خصم حاضر(2، وذلك في مسائل.
# - منها أن يقذف عبدا، وسيده غائب، فيقيم العبه بينة على سيده آنه
~~أعتقه، فيقضي على الغائب بذلك ..
# (1) الحال صفة الشيء، يذكر ويؤنث ، ولذا صح لفظ العدد بالتذكير، وفي نسخةف : أربعة
~~(2) العبارة في نسخةف : والمذهب المقطوع به صحة جواز
~~(2) سبق بيان مذهب الحنفية ومراجم صفحة 28 هامش ا.
# 280

PageV00P280

~~============================================================

~~- ومنها أن يدعي على حاضر أنه ضين عن غائب [44 /1] مالا ، أو أن
~~الغائب أحاله بما (له)() في ذمته على هذا الحاضر، فيقضي على الغائب .
# ومنها : أن يدعي أن الغائب باع شقصأ من هذا الحاضر، وله فيه
~~شفعة، فيقضي على الغائب بالبيع:
~~ومنها: القضاء على الزوج الغائب بنفقة زوجته وأولاده وعبده حى
~~يباع العبد في نفقتهم ، ويستوفي أيضا دينه ، إن كان له دين ، أو يباع عقار
~~يثبت (2) أنه ملك للغائب في نفقتهم .
# - ومنها : الحكم على الغائب بنفقة حيوان غاب عنه.
# 274 - وهذا القول الموافق لمذهب أبي حنيفة في منع القضاء على الغائب في
~~غير هذه المواضع لا تفريع عليه ، فإذا فرشنا القضاء على الغائب مطلقا، فإنما
~~يحكم (على المدعى عليه)(2) بعد سؤال المدعي وإحلافه للحكم .
# وقد سبق ذكر الخلاف في استحقاقها واستحبابها، ms213 وكيفية اليمين
~~وتغليظها(4)، فإذا أحلفه ، وسأله الحكم ، وجب عليه أن يحكم ، فيقول : حكمت
~~بذلك ، (أو قضيت به ، وألزمت)(5) الغائب ذلك .
# قال الشيخ أبو نصر : يقول : أنفذت الحكم به ، ويشهد عليه به ، فإن
~~طلب بعد ذلك أن يسجل له بكاغد() من بيت المال (حاضرا)(1)، أو من عند
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وساقط في الأصل :
~~4 في نسنةف : تيت.
# (2) العبارة بين القوين من نسخةف، وفي الأصل : عليه اللمدعي
~~(4) فقرة 242 من هذا الكتاب
~~(5) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : وقضيب به أو ألزمت .
# (1) الكاغد بفتح الغين وبالبال المهملة وربا قيل بالذال المعجمة، وهو معرب، وهو القرطاس. القاموس
~~الميط، والمصباح المنير في مادة كفد
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : حاضر

PageV00P281

~~============================================================

~~المحكوم له، هل يلزم القاضي آن يسجل له بما ثبت عنده وحكم به؟ فيه
~~وجهان(1).
# بيع عقار الغاتب]:
~~270- فإن طلب من الحاكم بيع عقار للغائب ، في وفاء دينه المحكوم به،
~~وليس له فيما علمه مال آخر، باع القاضي من عقاره ما يقضي به الدين، بعد
~~ثبوت ملكية الغائب له، أو اعتراف من هو في يده، أنه ملك الغائب ، وإن
~~كان له بالبلد مال وغروض وحيوان وعقار قضى الدين من المال ، ثم باع
~~الحيوان ثم العروض(1) بقدر وفاء الدين ، وأمر الكاتب بكتب(2) سجل ، يشرخ
~~فيه ثبوت الدين ، والحكم به ، وبيع ما قضى به الدين ، وتركه في ديوان الحكم
~~للغائب؛ لتؤمن(4) دعوى هذا المدعي ، في وقت آخر، عند حاكم آخر:
~~وسنذكر كيفية الكتابة في قسم الشروط الحكمية إن شاء الله تعالى (5).
# الحالة الثانية : ا طلب الإشهاد على الغائب بالثبوت ] :
~~276 - أن يطلب من الحاكم الإشهاد عليه بثبوت ذلك عنده من غير حكم
~~فله ذلك، وعلى الحاكم الإشهاد به ، وهل يجب إسجاله إن طلب؟ فيه
~~وجهان ، وقد ذكرنا فيما تقدم أن الثبوت المجرد ، هل هو حكم أم لا ؟ والمختار
~~أنه ليس بحكم ، وأشبعنا القول فيه (2).
# (1) المهذب ، الشيرازي:306/4، الروضة : 15/12 .
# (4) في نسخة ف : لم باع المروض
~~4في نسخدف: يثبت
~~(4) في نسخةف : ليوفر
~~5) فقرة 596 من هنا ms214 الكتاب .
# (6) فقرة 118 وما بعدها من هذا الكتاب
~~282

PageV00P282

~~============================================================

~~وحكى القاضي أبو الطيب وتلميذه الشيخ أبو نصر: أن الشيخ أبا حامد
~~الإسفرايني قال في نقل الشهادة : لا يقول القاضي الكاتب : ثبت عندي ، لآن
~~ثبوته [44 / ب] عنده حكم به، واختساره الشيخ شرف الدين اين
~~ابي عصرون
~~اهل الثبوت حكم:
~~27 - وقال الماوردي : هل الثبوت حكم؟ فيه وجهان، أحدهما:
~~(قاله)(1) الشيخ أبو حامد الإسفرايني : هو حكم ، والوجه الثاني ، وهو أصح (2)
~~عندي : أنه لا يكون حكما، لأن الحكم هو الإلزام ، وليس في الثبوت إلزام ،
~~فلا يكون الثبوت حكما(2).
# واختار الشيخ آبو إسحاق آن الثبوت ليس بحكم.
# الحالة الثالثة : ا طلب نقل البينة):
~~278 - أن يطلب منه نقل البينة التي شهدت عنده ، وذلك إذا ادعى
~~المدعي بالحق على غائب، وأقام عنده بينة بذلك ، فتارة تكون البينة عنده
~~عادلة، وتارة لا تكون كذلك ، فيكتب إلى قاضي بلد الغائب بما جرى عنده
~~من الدعوى وسماع البينة.
# ثم إن كانت عادلة عنده ذكرها وذكر صفة عدالتهم ، ولا بد من ذكر
~~الشهود ووصفهم بالعدالة ، إن كانوا عنده من المعدلين ، وإن لم يكونوا معدلين
~~عنده كتب آنهم آدوا الشهادة عنده بذلك، وسمعها فقط، وفؤض آمر تعديله
~~إلى المكتوب إليه.
# (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : قال : ولفظ الماوردي ، قاله ، (آدب القاضي : 103/2)
~~2 في نخةف : الأصح، وما في المتن مهافق لنص الماوري ، (أنب القاضي : 2 /102)
~~(4) أتب القاضي، له : 102/2، وانظر: فقرة 118، 226.

PageV00P283

# ============================================================

~~قال الإمام : اتفق الأصحاب على أن القاضي إذا سمع بينة المدعي على
~~الغائب، ولم يقض بها، كتب بها إلى قاضي الغائب، أني سمعت البينة على
~~الغائب بعد دعوى المدعي ، ويذكر المدعي باسمه ونسبه(11، وكذلك المدعى
~~عليه، ويذكر الشهود وأسماءهم ووصفهم بعدالة(2)، إن ثبتت عنده ، أو بسماع(2)
~~شهادتهم من غير قبولها، إن لم تثبت عدالتهم عنده، ثم يقول: وفوضت
~~القضاء إليك(2).
# قال الإمام : اتفق الأصحاب على جوازه في الطرق، وساعد عليه
~~أبو حنيفة(5)، وفيه إشكال ، فإن سبيل هذه سبيل شهادة على شهادة ، فكأن
~~القاضي شاهذ فرع على شهادة ms215 أصلين، ودليل هذا عدم قبول شهادة النقل فيما
~~دون مسافة القصر على رأي ، ودون مسافة العذوى قولا واحد7(2).
# قال الإمام : قال القاضي : هذا غير منصوص عليه للشافعي رضي الله
~~عنه ، والقياس أن لا يثبت بقول القاضي وحده شهادة شاهدين ، إذ الشهادة
~~لا تثبت بقول واحد.
# قال الإمام : هذا ، والذي(2) ذكره القاضي ليس مذهبا ولا وجها
~~(1) المبارة في نسخة ف : وهذكر اسم المدعى ونسبه
~~(4) في نسخة ف : بالعدالة .
# (3) في نسخةف : سماع
~~(4) انظر: الروضة: 174/11.
# (5) يتفق الحنفية مع الشافعية في هذه الصورة ، رثم اختلافها في جواز الحكم على الفائب، وذلك أن الحنفية
~~اعتبروا ذلك ابتداء حكم في الظاهر، وهو تقل الشهادة في الحقيقة ، قال الحصكفى : وإن لم يكن الخصم حاضرا لم
~~يحكم ، لأنه حكم على غائب، وكتب الشهادة إلى قاض يكون الخصم في ولايته ليحكم القاضي المكتوب إليه بها على
~~رأيه. لأنه ايتداء حكم، وهو تقل الشهادة في الحقيقة، ويسمى الكتاب الحكي، (انظر : حاشية ابن عابدين على
~~الدر الختار: 5 /423 ، درر الحكام : 2 /412، ممين الحكام : 110).
# (6) هذا على اعتبار وجود قولين في تفسير الغائب عند الشافعية ، كما أشرنا إليه في فقرة 268 .
# (2) في نسخة ف : وهذا الذي

PageV00P284

~~============================================================

~~مخرجا ، وإنما هو إبداء إشكال ، والذي أجمع عليه الأصحاب(1) أن قالوا :
~~سماع البينة من القاضي حكم منه بقيام البينة ، والحكم على مذهبنا ليس افتتاح
~~أمر، وإنشاء شأن، وإنما هو إظهار ما تعذر ممن هو مطاع متبع، فإذا حكم
~~على زيد فعناه ظهر له وجوب الحق عليه لعمرو، والشرع ألزمه اتباقه،
~~فكذلك إذا ظهرت البينة فأظهرها ، كان ذلك حكما منه في هذا الركن ،
~~1/451) فإذا نستجيز(2) القول بأن هذا حكم أو نقل ، فإن أحببنا قلنا : قضاء
~~مشوب بالنقل ، أو نقل مشوب بالقضاء ، وأسد العبارات أن نقول : قضاء
~~مشوب بالنقل.
# فهذا() ما ذكره الإمام ، وهو في غاية الحسن(2).
# اهل سماع الشهادة حكم):
~~279 - وليس لقائل آن يقول : هذا لا يخلو : إما آن (يكون)(15 سماع
~~القاضي الشهادة حكما منه بما جرى عنده، فينبغي آن يقبل هذا الحكم منه ms216 في
~~قصير المسافة وطويلها(1). كالحكم بالحق المشهود به ، ولا سيما إذا كانوا معدلين
~~عنده، فيكون قضاء منه بتعديلهم ، فيلحق بكل حكمر صدر منه ، وإن لم يكن
~~حكما منه بشيء ، بل مجرد إخبار منه أن البينة شهدت عنده بذلك ، كان ناقلا
~~لشهادتهم ، فيصير كشاهد فرع ينقل شهادة شاهد أصل (2).
# (1) العبارة في نسخة ف : والذي اجتع الأصحاب عليه
~~4في نخةف: اجيز
~~في بسخةف : هذا.
# (4) انظر : الروضة: 174/11
~~(5) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : كان
~~(6) في نخةف : قصر المسافة وطولها
~~(2 في نخةف : فيصير كشاهد فرع يتقل شهادة أصل.

PageV00P285

# ============================================================

~~280 - ولا عهد لنا بقبول شهادة(1) فرع واحد على أصلين ، لأن الإمام قد
~~أجاب عن هذا ، فقال : إنه قضاء مشوب بنقل ، أو نقل مشوب بقضاء، وهذا
~~كلام فقيه ، لطيف المعنى، وذلك أن النقل المتحض نقلا هو شهادة شاهد
~~فرع، ليس بقاض ، على شاهد أصل ليس بقاض، فهذا محض شهادة على
~~شهادة، يعتبر فيها ما سنذكره في باب الشهادة على الشهادة إن شاء الله
~~تعالى(2)، فهو مخبر محض، له شروط ، والمخبر ليس أهلا لحكم ، ولا لقضاء،
~~ولا لثبوت شيء عنده ، والمتحض حكا ثبوت الحق عند الحاكم بطريقة
~~الشرعي ، وحكيه(2) به، ونقل الحاكر شهادة من شهد عنده بحق ليس بشهادة
~~على شهادة قطعا ، لأنه (لا يشترط)(2) فيها ما يشترط في الشهادة على
~~الشهادة بلا خلاف ، وليس بحكم حض، كالحكم بالحق المدعى به، لا شك
~~فيه ، لكنه أخذ شبها يسيرأ من باب الشهادة على الشهادة ، وشبها من الحكم،
~~فصار قضاء بسماع البينة، لكنه مشوب بنقلها ، أو تقلا للبينة ، لكنه. مشوب
~~بقضاء ، لأنه أهل للقضاء .
# 28 - وقوله : شهد عندي فلان وفلان بكذا، قضاء منه بما ذكره
~~عنهما ، وقوله : لو كان حكما لقبل في المسافة القريبة ، كحكه بالحق المدعى
~~به ، فلما لم يقبل ، دل على أنه شهادة على شهادة.
# قلنا : لسنا تسلم ذلك ، (لأنه)(4) إذا ثبت الحق عنده ، وتلفظ
~~بالثبوت بالبينة ولم يحكم ، لم يقبل في المسافة القريبة عندنا ، إذا قلنا : إن
~~(1) العبارة في تسخة ف : ولا عهد لنا ms217 بقول شاهد
~~(2) فقرة 422 من هذا الكتاب :
~~4 في نخةف : بطريق شرعي وحكم
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يشترط ، وهو خطا لأنه لا يتفق مع المعنى
~~(5) اللفظ من نسخة ف : وفي الأصل : فإنه
~~287

PageV00P286

~~============================================================

~~الثبوت ليس بحكم ، ومع ذلك يقبل بقوله وحده بالإجماع ، دل، والحالة
~~هذه، على ما ذكرناه، وإنما في بعض ما ذكره الإمام نظر، وهو قوله: الحكم
~~في مذهبنا ليس افتتاح آمر، وإنما هو إظهار ما تعذر، فإذا حكم على زيد
~~لمرو، فعناه ظهر له وجوب الحق على زيد لعمرو، والشرع ألزمه اتباقه.
# 145ب]
~~هذا كلامه، وهو عندي مشكل، فلسنا نسلم ما ذكره ، بل الحكم
~~افتتاح أمر لم يكن ، وإظهار ما تعذر، إنما هو ثبوت الحق بالبينة ، لأنا
~~نعتقد أن الثبوت ليس بحكم، وأن الحكم أمر وراء الثبوت ، فالحق ظهر
~~بالبينة ، وظهر أن لزيد على عمرو درهما مثلا مشهودا به ، فإذا ثبت الحق
~~عنده، وتلفظ بالثبوت لم يجز له التلفظ به إلا بعد ظهوره عنده ، بقبول
~~الشهود، وثبوت عدالتهم عنده
~~ثم بعد ظهوره عنده إذا حكم به، فليس معناه ظهر له وجوب الحق،
~~بل معناه قضى على الخصم به، أو آلزمه به، أو حكم عليه به، وظهوره حصل
~~بشبوته بالبينة قبل الحكم به ، ودليل هذا ترتب أحكام كثيرة على الحكم ، لم
~~تترتب على ثبوته قبل الحكم به، مع أن الحق قد ظهر بالبينة العادلة
~~بلا إشكال .
# فهذا ما عندنا من هذا النظر(1)، فيما ذكره الإمام .
# الحالة الرابعة : ا دعوى ملك الغروض) :
~~282 - أن يدعي عنده أنه مالك (العرض) (2) الذي من صفته كذا ، أو
~~(1) العبارة فى نسخةف : فهنا ما عني في هذا من التظر
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وهو المتاع ، وفي الأصل : المروض، بالجمع، وهذا لا يتفق مع وصفه بالمغرد بعده

PageV00P287

~~============================================================

~~عبدا أو أمة من صفته كذا ، ثم تارة يدعي أنه مالك لذلك ، وأنه في يد
~~فلان بن فلان الغائب، وتارة يدعي ملكيته مطلقا من غير تعيين الغائب
~~الذي هو في يده، فهل تسمع الدعوى بالمنقول الموصوف الغائب ms218 ، سواء ذكر أن
~~فلانا الغائب سرق ذلك منه ، أو اغتصبه، أو استعاره، أو لم يذكره، لكن
~~ينصب مديرا يدعي عليه به؟
# نصب مدير عن الغائب] :
~~283 - وقد اصطلح حكاما على المدير، والدعوى عليه، والمدير عند
~~بعض الشروطيين الفقهاء هو الوكيل عن المدعى عليه في سماع ما يدعى عليه،
~~ورد الجواب عنه لمن يلتس ثبوت إقراره ببيع، أو هبة أو وقف أو إقرار
~~بدين أو بعقار، أو إجارة بالتسجيل عليه، وهذا مما وضعه المتأخرون من
~~أصحاب أبي حنيفة رحمه الله تعالى ، للخروج من الخلاف في القضاء على
~~الغائب(11، واحترازا من إبطال الحقوق بطول(2) الزمان عليها ، وحدوث الموت،
~~ورئما كان عند المقر كير ورعونة يستحثه(4) على الترفع عن حضوره إلى مجلس
~~الحكام، ومساواة خصه المدعي، فينصب له وكيلا، سموه مديرا، يجيب عن
~~الدعاوي التي يدعى عليه بها.
# ومنهم من قال : المدير هو أن يدعي المدعي أنه مالك مثلا لجميع العبد
~~(1) تقل ابن قاضي سماوة عبارات فقهاء الحتفية ، فقال : القاضي ينصب عن الفائب خصا ويحكم عليه
~~وقال : لا ينبغي للقاضي أن يحكم للغالب بلا خصم ، كا لا يحكم على الغائب ، إلا أن مع هنا لو وكل وكيلا وأتفذ
~~الحصومة بينم جاز، وعليه الفتوى ، (جامع الفصولين ، له : 5476)
~~وتفير السخر آن ينصب القاضي وكيلا عن النائب لييع الحصومة عليه، وإنا يجوز نب الوكيل عمن
~~اختفى في بيته ، بعد ما نادى أمين القاضي على باب داره ثلاثة أيام ، والحكم على المسخر يجوز، وقيل : ينبفي أن
~~تكون هذه المسالة على روايتين ، (المرجع السايق : 54/1) .
# (2) اللفظ في نسخةف : ويطول.
# 4ي نسف: تستته
~~28

PageV00P288

~~============================================================

~~الأرمني أو التركي الذي من صفته كيت وكيت ، وأن قيته كذا وكذا ، وأنه في
~~يد هذا الحاضر على سبيل الغصب والغدوان، وأنه يطلب تسلمه منه، ويسأل
~~القاضي آمره بتسليه إليه ، وجوابه عن دعواه، فالقاضي(1) يقول للمدعى عليه :
~~ما تقول في دعواه؛ فيجيبه بالإنكار، فيقيم المدعي البينة.
# فهذا المدعى عليه [46 /1] المجيب يسمى مديرا ، مشتقأ من أن بجوابه
~~دارت القضايا عند الحكام ، إذ لولا جواب المدعى ms219 عليه لما سمع من المدعي
~~دعوى لا على مدعى عليه
~~واصطلح الحكام عليه مع ما فيه من كذب المدعي، وكذب المدعى
~~عليه، وعلم القاضي بذلك:
~~لكن قيل : إن القاضي حسين قال : هذا كذب محطوط (2). إذ غلم أن
~~القصد منه التوصل إلى إثبات الحقوق بما لا ضرر فيه، ولا مقصود منه إلا
~~ترويج إثبات الأحكام(2) ، والتسجيل على الحكام .
# 284 - وعندي في هذا نظر ظاهر، إذ يمكن التخلص من هذا الكذب
~~الذي لا ضرر في تركه وارتكابه ، ولا حاجة إليه لإخافة به (4)، ولا ما دونها ،
~~وهو أن يكلف المدعي إحضار المدعى عليه، إن كان حاضرا مقدورا على
~~احضاره، وإن كان غائبا فللمدعي طرق في استعلام الغائب المستولي على
~~ملكه، وكشف حاله واستخبار اسمه ونسبه، فإذا حصل علمه بذلك، ادعى
~~عليه حقيقة ، وخلص من التورط في الكذب .
# (1) في نسخة ف : فللقاضي أن
~~(2) قال الشيخ قليوي في (حاشيته :4 /208) : " وجاز إنكار مخر، وإن كان كذبا ، للمصلحة :
~~وانظر: الروضة: 125/21
~~(3) في نسخةف : الحقوق.
# (4) في نسخة ف : لا جافة، وقد تكون الكلمة : لإجابة ، أي لإجابة الدعوى.
# أدب القضاء (19)

PageV00P289

~~============================================================

~~فهذا أولى عندنا من الهجوم على كذب من شدغ ومن مدعى عليه
~~جواب ، مع علم القاضي بكذبهما، وقد شاهدنا مرة ، وسمعنا مرات كثيرة أن
~~دأب الؤكلاء ببلدان كثيرة بالشام والعراق إثبات كتب تضمنت ابتياع عقارات
~~من بائعيها ، وقبض البائعين الأثمان ، وتسليم المشتري البيع من بائعه،
~~بالدعوى على من كان حاضرا معهم في المجلس.
# فكل وكيل يدعي على وكيل آخر، ويفي الآخر لصاحبه بالجواب .
# هذا مع حضور المتبايعين بالبلد، وإمكان إحضارهما إلى مجلس الحكم ،
~~واستنطاقها بالتوكيل ، بأن يوكل المشتري وكيلا مثبتا ، والبائع يوكل وكيلا
~~مجيبا نافيا، حتى تقوم البينة على وكيل المدعى عليه : ثابت الوكالة، منكر :
~~وما سيب اصطلاحهم على هذا ، واتفاقهم عليه إلا علمهم بموافقة كل واحد
~~من المتبايعين وتصديقها لما جرى بينها، وعلم البائع أن المشتري يروم إثبات
~~شرائه ورضاه بذلك، وأن البائع لو حضر وسئل عما جرى بينها لصدقه،
~~فاكتفى الوكلاء بهذا القدر ، وسامحهم الحكام به. ms220
# وهذا قريب من إقامة البينة على البائع الحاضر ، بأنه وكل زيدا في
~~الجواب ؟ مع إمكان حضوره في المجلس، وتكليفه الاعتراف بالوكالة عند
~~الحاكم، فإنه قد سمعت(1) البينة بالتوكيل فقط قولا واحدا، مع حضوره
~~بالبلد، ولم يخرج على الخلاف في جواز سماع الدعوى على حاضر من غير
~~وره، او حضور وكيله:
~~قال الأصحاب : سمح بهذا في الوكالات فقط لما ذكرناه . [46 / ب ]
~~(1) في نسخةف : سع
~~-190

PageV00P290

~~============================================================

~~الدعوى على حاضر بدون إحضاره ا:
~~280 - وأصل هذه المسامحة في هذا كله وقوغ الخلاف في جواز سماع
~~الدعوى على الحاضر من غير إحضاره مجلس الحكم، وكل ما وقع الخلاف فيه
~~بين الأئمة فهو في الجملة في محل المسامحة
~~(عدنا)(1) إلى المقصود ، فإذا ادعى أنه مالك الغرض الفلاني الذي من
~~صفته كيت وكيت، الغائب عن هذا البلد ، أو العبد الفلاني الذي من صفته
~~كيت وكيت ، الغائب عن البلد ، وذكر قية ذلك ، وذكر أنه في يد فلان بن
~~فلان الغائب ، أو أنه في يد زيذ هذا الحاضر ، غضبا (وتعديا)(2)، وسأل
~~سؤاله، وصحح دعواه، فأجابه المسخر بالإنكار وطلب إقامة البينة على ذلك
~~بالصفة ، هل تسمع البينة بذلك ؟ فيه قولان مشهوران ، العمل على أنها
~~تسع(1.
# وقال الشيخ أبو علي في "شرحه الكبير" : الصحيح أنها لا تسمع البينة
~~بذلك ، قال : وهو القياس ومذهب أبي حنيفة ومحمد، لكثرة الاشتباه(4).
# الحكم بالشهادة على الوصف]:
~~286 - فإن قلنا : تسمع البينة على العين الغائبة المنقولة الموصوفة
~~بالأوصاف المشروطة في صحة السلم ، فهل يحكم الحاكم بها، ويقضي للمشهود ل
~~بها، أم لا؟
# (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل: عندنا
~~(2) الكلة من نسخة ف، ولي هامش الأصل: متعديا
~~(3) وهو ما عليه الممل عند المققين في المتهب (اتظر : مففي المحتاج :4 /411 ، الروضة: 125/11،
~~حاشية قليوبي وعيرة4 /211، نهاية الحتاج : 8 /27a) ، وانظر فقرة 593.
# 4) جامع النصولن 54/1، نظرية الدعوى: 2 /103.
# 291

PageV00P291

~~============================================================

~~قال الشيخ آبو علي : فيه قولان ، وأطلق ، وقال عنده : إنه لا يحكم بها،
~~لأن اختياره أن لا تسمع البينة ، فالحكم بها أولى أن لا يجوز.
# وقال ms221 الماوردئ : هل يجوز الحكم بشهادة البينة على ما ينقل من الأعيان
~~الغائبة؟ فيه قولان، أحدهما : وهو المنصوص عليه، وحكاه الشافعي عن أبي
~~حنيفة وحمد، واختاره المزني : أته لا يجوز حتى يشير الشهود إليها بالتعيين،
~~قال : وهذا أصح القولين ، والمعول عليه ، والثاني : يجوز الحكم بها كالعقار،
~~وفيه قول ثالث مخرج عن ابن شريج آنه قال : إن اختص العبد الغائب
~~بوصف يندر وجوده في غيره، كشامة في موضع من جسده، او إصبع زائدة
~~في موضع من يده ، أو كان مشهورا من عبيد السلطان لا يشاركة غيره في
~~اسمه وصفته ومنزلته، جاز الحكم بشهادتهم في غيبته، وإلا فلا(1).
# وأجرى ذلك في الانساب فيمن () غاب ، إذا رفع(2) في نسبه حتى زال(4)
~~الاشتراك، حكم فيها بالشهادة ، وإن قربت(4) وأمكن اشتباهها لم يحكم
~~بالشهادة إلا مع التعيين:
~~قال الماوردي : "فيان قلنا : إن الحكم لا يجوز إلا مع التعيين ، ففي
~~جواز سماعها والمكاتبة بها قولان(1)".
# (1) أدب القاضي، له: 2 /107، والمتن اختصار وتصرف عن نص الماوريي، وقد رجح النووي رحمه الله
~~تعالى قول ابن سريج في التفصيل ، ونص على ذلك ، فقال : " ادعى عينا غائبة عن البلد، يؤمن اشتباهها كعقار
~~وعبد وفرس معروفات، سمع بينته وحكم بها ، وكتب إلى قاضي بلد المال ليسل للمدعي.، أو لا يؤمن اشتباهها
~~فالأظهر سماع البينة ..، وأنه لا يحكم بها بل يكتب إلى قاضي بلد المال ، (انظر : مغني المحتاج :4 /411 - 412،
~~نهاية التاج: 275/8- 26 ، حاشية قليو وعميرة :4 / 310)، وانظر: فقرة 592.
# (2) اللفظ في نسخةف : فين
~~(4) في نخةف : يرفع
~~(4) في نسخةف : يزال
~~5) في نسخةف : قويت.
# (6) أدب القاضي : 108/2
~~292

PageV00P292

~~============================================================

~~287 - قلت : فإذا قلنا : يجوز سماغها ، وإذا سمقها ، وكانت عادلة عنده
~~بعد سبق دعوى المدعي بها ، قال الشيخ أبو علي : يكتب له كتابأ إلى قاضي
~~بلد العين الغائية ليحضر من في يده تلك العين مع العين، ويستخلف
~~47(1] المدعي بالله سبحانه ، إنه مالك العين الموصوفة التي شهد له بها
~~الشهود عند فلان القاضي ، ولم يخرج عن ملكه .
# والثاني : أنه يسمع البينة فقط ، ولا يحكم بها ، بل يكتب ms222 له كتابا إلى
~~قاضي البلد الذي العين به ، مضونه : أن (فلانا)(1) ادعى عندي على فلان
~~الغائب ببلدك أن له في يده عبدا أو أمة أو دابة أو ثوبا، ووصفه وأقام على
~~ذلك بينة عادلة ، ثم القاضي المكتوب إليه يحضر من في يده العين والعين،
~~فإن لم تكن بتلك الصفات رد الكتاب ، وإن كانت بتلك الصفات انتزع العين
~~من يده، وكتب صفتها وحليتها، وختم الكتاب، وقلده بخيط في عنق
~~العبد ، أو ربطه على الثوب ، إن كان المدعى به ثوبا.
# 288 - هذا كله قول الشيخ أبي علي ، وقوله في الوجه الأول : إنه يقضي
~~له بالبينة، ثم القاضي المكتوب إليه يستحلف المقضي له، كما وصفه من اليين،
~~هذا فيه نظر ، لأنه إذا حكم له بالعين التي ادعى آنها في يد الفائب ، فهو
~~حكم على غائب، ولا بد فيه من اليمين على الأصح، فكيف حكم لسه بغير
~~يمين ؟ إلا أن يكون الشيخ أبو علي فرع ههنا على أن الحكم على الغائب
~~لا يحتاج إلى يمين، فهذا صحيح.
# االإشهاد عند القاضي المكتوب إليه ]:
~~289 - ثم إن حكم له بيمين ، وحلفه ، فالقاضي المكتوب إليه إذا ثبت
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : قلنا

PageV00P293

~~============================================================

~~عنده إشهاد القاضي الكاتب بذلك، وقابل بين صفات العين المكتوبة في
~~الكتاب الواصل إليه على يد المدعي، وبين صفات العين التي أحضرها
~~(من) (0) يد المدعى عليه ، فوجدها موافقة، وطلب المدعي انتزاغها من يد
~~من هي في يده، سلمها إليه الحاكم من غير يمين ، إلا أن يدعي ذو اليد عليه
~~الآن ما يوجب اليمين، كدعواه أنه اشتراها منه، أو آنه وهبها منه ، أو ناقل
~~شرعي تصح الدعوى به، فله آن يستحلفه على دعوى صحيحة توجبها.
# تقديم الكفيلا:
~~290 - ثم متى طلب المدعي من الحاكم المكتوب إليه أن يسلم إليه العبد
~~الموصوف لموافقة الصفات الثابتة عند القاضي الكاتب ، فلا يسلمه إليه الحالم
~~المكتوب إليه إلا بكفيل بقيته(2)، ثم يدفعه إليه .
# فإذا وصل بالعبد(2) إلى بلد القاضي الكاتب، أحضر شهود الصفات ،
~~ليشاهدوا العبد، ويشهذوا على عينه، ms223 فان شهدوا على عينه سلمه إليه،
~~وكتب إلى القاضي الثاني ، ليبرى الكفيل.
# هذا قول حكاه الشيخ أبو علي ، ثم قال : وقد زيف(4) الشافعئ هذا
~~القول ، لأن فيه تسليم المدعى به إلى المدعي قبل ثبوت ملكه ، وإحالة بينه
~~وبين ما كان في يده ، قال ابن سريج على هذا القول : إن لم 471 / ب ]
~~يضمن المدعي قيمته ومؤنته(5) في سفره، وأجرة مثل مدة غيبته، لا يبعثه
~~(1) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : في
~~(2) قرر النووي رحمه الله أن يكون الكفيل ببدن المدهي في الأظهر احتياطا للمدعى عليه حتى إقا لم تعينه
~~البينة طولب برده ، وفي قول آخر لا يكفله ببدنه بل يكفله بقية المال (انظر : مفني المحتاج :4 /412 ، حاشية
~~قليوبي وهميرة:4 /211، نهاية المحتاج: 8 /26) وفي نسخةف : يقيه.
# 4) في نسخةف : العبد،
~~(4) زيف الشيء وزافه أي جعله رديئا ، (القاموس المحيط :105/3)
~~(5) العبارة في نسخةف : قية مؤنته

PageV00P294

~~============================================================

~~القاضي معه ، والقول الثاني : أن القاضي المكتوب إليه يأمر المدعى عليه ببيع
~~العبد أو الجارية أو العين من المدعي ، ويجبره على البيع ، فان امتنع باعه
~~القاضي عليه من المدعي، ويأخذ الثن منه ويضعه على يد غدل، أو يأخذ
~~كفيلا بالثن ، ويسلم العبد إليه ، ويكتب بالقضية إلى القاضي الكاتب أولا ،
~~فإن شهد شهود الصفات على عين (العبد)(1) بالملك للمدعي بها حكم له بها
~~(وبين)(2) بطلان البيع ، لأنه باع منه ملكه ، ويبري الكفيل إن كان كفل
~~عنه الثن ، أو يرد إليه الثمن إن كان قد أخذ منه ، وإن لم يشهدوا على عينه
~~حكم عليه بصحة البيع منه ، ويلزمه تسليم الثن إلى البائع إن لم يكن سلمه
~~إليه ، هذا كله في العروض المنقولات والحيوانات (والعبيد)(2).
# 29 - أما الجارية ففيها وجهان، أحدهما : حكمها حكم العبد في إنفاذها
~~على يد مدعيها على ما ذكر في العبد، حقى على قول بيعها منه، لو بيمت
~~منه، ووطئها في الطريق كان واطئا ملكه.
# قلت : وعندي أن هذا في غاية البعد، وتسليط على الوطء في ملك
~~متزلزل لم يستقر.
# ومن أصحابنا من قال : لا تبعث الأمة ms224 مع المدعي بحال، ويقال له :
~~متى حضرت بينتك على عينها، إنها ملكك سلمت إليك، وقيل : يبعثها
~~القاضي مع ثقة يكون مع المدعي ، إما عدل أو امرأة(4).
# وحكى الماوردئ هذا الخلاف كله في التسليم إلى المدعي وكيفيته واختلاف
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : العين
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وتبين
~~(4) اللفظ من نخة ف، وفي الأصل : والعبد.
# (4) وهذا ما اقتصر عليه الرملي في (نهاية المحتاج: 8 /237)

PageV00P295

~~============================================================

~~العبد والأمة وبيع العبد من مدعيه كما ذكرناه(1)، لكنه حكى ذلك فيما إذا كان
~~القاضي الكاتب سمع البينة، وحكم بها للمدعي ، وقلنا : بجواز ذلك .
# وقد تم الكلام في هذا ، وسنذكر إن شاء الله تعالى في باب كتاب القاضي
~~الى القاضي شيئا من هذا، ونذكر ما يجب له، ويشترط فيه، وكيفية
~~التحمل والأداء().
# فإن قال قائل : إذا لم يقع الحكم بالشهادة بالعين الغائبة المنقولة إلا مع
~~التعيين من الجهتين ، فما الفائدة في سماعها على أحد القولين، والمختار السماع
~~عند كثير من الحكام ؟
# قلنا :قال الشافعي رضي الله عنه : فائدته أن لا يتكلف(2) القاضي الثاني
~~المكتوب إليه الكشف عن عدالتهم ، ولا يتكلف(4) الشهوذ إعادة شهادتهم عند
~~حضور العبد، وإنما يقتصرون على الإشارة بالتعيين ؟ فيقولون : هذا هو
~~العبد الذي شهدنا به لفلان(5).
# قال الماوردي : ويستفاد (48 /1) بها عندي فائدة ثالثة، وهو أن يموت
~~العبد فيستحق بهذه الشهادة على ذي اليد قيته(7) (على نعته)(2) ووصفه.

# (1) اللفظ في نسخة ف : ذكرنا ، وانظر : أدب القاضي ، للماوردي : 110/2 وما بمدها
~~(2) انظر الفقرات : 537 ، 552 ، 556، من هذا الكتاب
~~(ج)(4) في نسخة ف : لا يكلف، وهو الموافق لتص الشافعي في * الأم
~~(5) الأم: 6 2171.
# (1) في نسخة ف : قية العبد.
# (1) ما بين القوسين من هامش الأصل

PageV00P296

~~============================================================

~~الفصل السادس
~~التداعي بين المتخاصمين
~~التداعي بين المتخاصمين، ووقوع المعارضات بينهما في بيناتها10،
~~وما يوجب ترجيحا لأحدهما، وفي الشهادة بالملك واليد المتقدمين
~~بينة الداخل تقدم على بينة الخارج):
~~292 - ونقدم على هذا قاعدة، وهي آن مذهبنا آن بينة الداخل تقدم
~~على بينة الخارج إلا في مسائل :
~~منها : إذا ms225 (أقام الخارج بينة) () أنه اشتراها من ذي اليد، وأقام ذو اليا:
~~بينة أنها ملكه مطلقا، رجحت بينة الخارج(1).
# ومنها : إذا (أقام الخارج بينة أنه)(4) اشتراها من ذي اليد، وأقام ذو
~~اليد بينة أنه ورثها من أبيه ، فبينة الخارج أولى .
# هذا (ما)(6) ذكره القاضي في "تعليقه" ، وذكر الإمام عنه : إذا أقام
~~(1) في نسخةف : شأنها
~~(2) العبارة بين القوين من نسخة ف ، وفي الأصل : قام الخارج ببينة
~~(3) لزيادة علم بينة الحارج بالانتقال ، (انظر : شرح المحلي على المتهاج :4 /244 ، مغني المحتاج : 4 /481،
~~ماية الحتاج: 264/8).
# (4) العبارة بين القوسين من نسخة ف ، وفي الأصل : قام الخارج بينة أنها
~~5) اللفظ زيادة من نخة ف ، وساقط من الأصل
~~29

PageV00P297

~~============================================================

~~الخارج بينة بالملك المطلق (أن العين ملكه)(1) وأقام (2) ( ذو اليد بينة بالملك
~~المطلق ، آو بالملك مقيدا بالشراء أو الإرث أو غيرهما ، قدمت بينة ذي
~~اليد]:
~~ومنها : إذا أقام الخارج بينة أن العين ملكه ، وأن ذا اليد غصبها منه ،
~~وأقام ذو اليد بينة أنها ملكه مطلقا ، قال القاضي حسين في موضعين من
~~"تعليقه" : بينة الخارج أولى(2). قال : وفيه إشكال، وعند الأصحاب : بينة
~~ذي اليد أولى.
# وحكى البغوي تلميذه فيها وجهين ، وقال : الأصح بينة الداخل أولى ،
~~مخالفا لما أفتى (به)(4) أستاذه .
# وقال العراقيون كلهم أو غالبهم : بينة الخارج أولى ، ولم يحك أحد منهم ،
~~فيما أعلمه، فيه خلافا.
# وقال الشيخ آبو علي : الصحيح أنه يقضي لذي اليد.
# والصحيح عندنا ما اختاره العراقيون ، وهو آن بينة الخارج، والحالة هذه
~~أولى ، لأن معها زيادة علم، وهو غصب ذي اليد لها من الخارج، وبينة ذي
~~اليد اعتمدت في شهادتها على ظاهر اليد الذي قد [ أثبتت](4) بينة الخارج أنها
~~غاصبة
~~(1) ما بين القوسين زيادة من نخةف ، وساقط من الأصل :
~~(2) ينقطع الكلام في الأصل، ويوجد مكانه هذه العبارة : (مبيض نا في تسخة قوبلت على نسخة
~~المصنف) ، وقد اكلت ما بين القوسين في المتن من عندي بحب ما يتفق مع التفصيل السابق، والأحكام الفقهية،
~~وهنا الكلام ساقط من نسخة ف .
# (2) وهذا ما آيده الحطيب الشريني، وقال ms226 : * وكذا لو أقام الخارج بينة أن المدعى به ملكه غصبه نه
~~الداخل ..، وأقام الداخل بينة أنه ملكه، فإنه تقدم بينة الخاج على الأصح* ، (انظر : مففي المحتاج :
~~(4) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل :
~~(5) في الأصل : ثبت ، وكذا في نسخة ف :
~~198

PageV00P298

~~============================================================

~~الداخل والخارج):
~~293 - إذا عرفت هذه المقدمة فاعلم أن الداخل عبارة عن ذي اليد الذي
~~العين المدعى بها في يده ، والخارج عبارة عن المدعي الذي ليست العين
~~المدعاة(1) في يده
~~فإذا ادعى الخارج بعين في يد ذي يد عليه، وصحح دعواه، إن آقر بها
~~سلمت إليه ، وإن كان أنكر (أو سكت)(2) فقد سبق تفصيل ذلك في أول
~~الدعاوى على آبلغ وجه في البيان(2).
# ولنذكر هذا الذي نحن بصدده ، مسائل نرشمها ليسهل تناولها .
# المسألة الأولى : [ طلب الكفيل قبل البينة):
~~294 - إذا أنكر المدعى عليه فلم يطلب المدعي الحلف، ولكن قال : لي
~~بينة أقيها وأريد منه كفيلا في الحال، قال الإمام : [48 / ب] لم يلزمه
~~بالاتفاق، ولكن جرى رسم القضاة به.
# 295- وعندنا : فيه تفصيل حسن، ولعل رسم القضاة منزل عليه،
~~وهو أن المدعى به إن كان دينا، وكان المدعى عليه غريبا مجهولا، تظهر
~~عليه أمارات (التعنت)(4)، وعدم حفظ المروءة (والدين)(4)، فلامدعي طلب
~~كفيل، والحالة هذه
~~(1) في نسخةف : المدعى بها
~~(2) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : ومكت.
# (2) فقرة 146 وما بعدها من هذا الكتاب
~~(4) اللفظ من نسخة ف : وفي الأصل : التفيب، وهو تصيف
~~(5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : التدين :

PageV00P299

~~============================================================

~~وهكذا إن كان المدعى به عينا منقولة يمكن نقلها ، والمدعى عليه
~~موصوف بما ذكرناه
~~أما إذا كان المدعى به عقارا فليس له طلب كفيل أصلا، كيف كان ،
~~فإن الخوف إنما هو غيبته، وإقامة البينة ، إن غاب ، ممكن .
# وإن كان المدعى به دينا ، أو منقولا يمكن نقله وإخفاؤه ، ولكن كان
~~المدعى عليه قاطنا بالبلد، أو مشهورا بالورع ، أو ظاهر المال ، بعيدا منه أن
~~يتغيب، فلا سبيل إلى تكليفه إقامة كفيل عليه في مقابلة دعوى مجردة .
# المسألة الثانية : ( طلب الكفيل أو الحبس قبل التعديل ms227 ا:
~~296 - إذا أقام شاهدين ، ولم يعدلا، والتمس من المشهود عليه كفيلا
~~ببدنه لزمه، فإن امتنع خبس(1)، هذا إن كان المدعى به دينا.
# ولو أقام شاهدا واحدا عدلا ولم يكلف، والتمس كفيلا أو حبسا، إن
~~امتنع ، هل يجاب المدعي إلى ما طلبه ؟ فيه وجهان(11.
# وفي العقار، إذا أقام شاهدين مجهولين، وطلب الحيلولة بين الداخل
~~وبينه إلى آن يزكي بينته ، هل يجاب إليه ؛ فيه وجهان:
~~وفي الشاهد الواحد العدل(1) وجهان مرتبان ، وأولى آن لا يجاب إليه .
# (1) قال الشيرازي : وإن شهد له شاهدان ولم تثبت عدالتها في الباطن ، فال المدعي أن يحبس الحخصم إلى أن
~~بسأل عن عدالة الشهود فنيه وجهان ، أحدها ، وهو قول آبي إحاق وهو ظاهر المذهب : آن يحسه لأن الظاهن
~~المدالة وعدم الفسق، والثاني، وهو قول أبي سعيد الإصطخري : أنه لا يحبسه، لأن الأصل براءة ذمته (المهنب :
~~(2) الأول يحب كالشاهدين، والثاني لا يحبس وهو الصحيح ، لأنه لم يأت بتام البينة ، وقال أبو إحاق
~~المروزي : إذا كان الحق مما يقضى فيه بالشاهد واليين حيس قولا واحدا ، لأن الشاهد الواحد حجة فيه ، لأنه يحلف
~~، (انظر: الهدب:204/2)
~~(4)في نسخةف : المعدل:
~~30

PageV00P300

~~============================================================

~~297 - ولو ادعت زوجة طلاقا على زوجها، وشهد لها شاهدان مجهولان
~~حيل بينهما إلى التزكية لشرف البضع(1) وخطره.
# وهكذا لو ادعى زوجية امرأة، وأقام بينة مجهولة منعنا المرآة من
~~الانتشار(2) قبل التزكية لحق البضع.
# وكذلك في الأمة إذا شهد لها شاهدان بالعتق مجهولان ، حيل بينهما إلى
~~التزكية.
# وكذلك في المبد إن طلبه، وفي الأمة لا يتوقف(2) على طلبها ، بل على
~~القاضي فعله ابتداء من غير سؤالها.
# ولو أقامت الزوجة(1) شاهدا واحدا بالطلاق ، أو أقام(5) العبد أو الأمة
~~شاهدا واحدا بالعتق، هل يحال بينها وبين المالك ؟ فيه قولان .
# مدة الإمهال للتزكية ]:
~~298 - ومدة(1) الإمهال للتزكية أو لتمام البينة فيما ذكرناه ثلاثة أيام ،
~~ولا يمهل أكثر من ذلك ، ونفقة العبد والأمة في مده الحيلولة من كسبها،
~~فإن لم يكن فمن بيت المال ، ثم إن لم يثبت العتق يرجع(4) بها على السيد لبيت
~~المال. ms228
# (1) اليضع : بالضم الجاع ، أو القرج نفه والمهر والطلاق ، (القاموس المحيط : 5/2)
~~(4) في نسخهف : الإنشاز
~~4) في تخةف : لا يوقف.
# (4) في نسخة ف : المرأة
~~5) في نسخةف : وأقام.
# (1) في سخةف: وهنا.
# 4) في نسخوف: رجع

PageV00P301

~~============================================================

~~المسألة الثالثة : (طلب الحجر بعد البينة المجهولة ا:
~~299 - إذا ادعى عليه دينا فأنكره، فأقام شاهدين مجهولين، أو شاهدا،
~~ولم يحلف ، [49 /1) وطلب من الحاكم الحجر على المدعى عليه، خوفا من
~~اقراره بأمواله ونقلها(1) ببيع أو هبة ، هل يجاب إليه ؟ فيه طريقان .
# وفصل القاضي حسين، فقال : إن غرف المدعى عليه بالحيلة، واستمرت
~~له عادة بها، حجر الحاكم عليه:
~~وما وقع عندنا في "الفتاوى " ما إذا ادعى على رجل بعين في يده،
~~وكان للمدعي بينة غائبة أو حاضرة، لكنها مجهولة، وخاف من نقلها ، أو
~~ادعى عليه بدين ، وله أعيان حاضرة من عقار وغيره ، فأنكر ، ولم يكن() له
~~بينة حاضرة، وخيف من إقراره بما هو في يده لأولاده أو لغيرهم ، وجرى هذا
~~في بلد قد عم هذا بينهم، واشتهر فيما لديهم ، وهذا المدعى عليه أشهر من غيره
~~في قعل هذا ، فالتمس المدعي الحجر عليه إلى أن يقيم البينة ، فذكر بعضنا فيه
~~خلافا ، ورأى بعض مذهب القاضي حسين ، ورأى بعض أن هذا كالمفلس إذا
~~أحاطت به الديون ، وتحقق أن خرجه(2) اكثر من ذخله، وخيف عليه فوات
~~ماله، وهناك يتعين ضرب الحجر عليه على الأصح، فهذا قريب الشبه به،
~~والكل متجة محتمل:
~~المسألة الرابعة : ( طلب التأخير لحضور الموكل ا:
~~300 - إذا ادعى وكيل، ثابت الوكالة عن غائب ، دينأ أو عينا ، على
~~(1) العبارة في نسخةف : بالمين أو بنقلها.
# (2) في نسخة ف : تكن.
# (4) الخرج : الأتاوة كالخراج ، ويضان ، جمعه اخراج واخاريج وأخرجة ، وهو خلاف الدخل ، (القاموس.
# اليط: 184/1)

PageV00P302

~~============================================================

~~حاضر، فاعترف ، وادعى آن الموكل أبرأه، أو قبض منه ، وطلب تأخير
~~التسليم إلى حضور الموكل وحلفه، قال الإمام : وقعت هذه المسألة بين فقهاء
~~مرو، وتوقف فيها فقهاء الفريقين ، فاستدرك الشيخ القفال عليهم ، وقال :
~~يؤاخذ بالتسليم ، وتتأخر اليين إلى حضور الغائب ، إذ لو فتح هذا الباب صار
~~ذريعة إلى ms229 إسقاط حقوق الغائبين إذا ادعى بها وكلاؤهم .
# المسألة الخامسة : ( الإقرار لثالث) :
~~40 - إذا ادعى ملكا في يد إنسان، فقال : ليس هو لي، ولا لك، فله
~~أحوال خمس () :
~~.(1)
~~الأولى : آن يضيفها إلى حاضر ثالث، فيحضر، فإن صدقه، سلمت
~~العين إلى الحاضر، وانصرفت الخصومة إليه (2)، وإن كذبه ، فيه ثلاثة أوجه ،
~~أصحها أن القاضي يحفظها إلى ظهور حجة لمدعيها ، وأضعفها أنها تسلم إلى
~~المدعي() ، ووجة ثالث : أنها تترك في يد ذي اليد ، فلو رجع المقر بعد
~~تكذيب المقر له، وقال : غلطت ، هل يقبل؟ فيه وجهان قبل إزالة يده،
~~ولا يقبل قوله بعد إزالة سلطنته .
# ولو رجع أيضا المقر له بعد أن كذب ؟ فيه وجهان ، ثم إذا سلمت العين
~~(1) في الأصل ونسخة ف : ثلاث
~~(2) الهنب:214/2، مق المحتاج : 4 / 470، حاشية قليي وعيرة:4 /239، الروضة: 12 /25،
~~هاية المتاج:/250 ، الأم:241/6 ، وانظر فترة 200 من هنا الكتاب، فقرة 275.
# (2) ذكر الشيراري فيها وجهين فقط ، أحدهما : قول أبي المباس : وهو أن يأخنها الحاكم ويحفظها ، والشاني :
~~قول أبي اسحاق : وهو أن يسلها إلى المدعي، ثم قال : وهدا خطأ، لأنه حكم بمجرد الدهوى ، ولم يذكر وجها ثالثأ ،
~~(المهذب : 313/2) ، وذكر النووي رحمه الله تمالى الوجوه الثلائة ، وأن الأصح أن تترك في يد المقر ذي اليد،
~~وذكر الوجهن التاليين في مقابل الأصح ، وبين إمام الحرمين ضعف القول الثاني بالتسلم إلى المدعي ، لأنه قضاء ل
~~بجرد الدعوى، وهو حال ، (انظر: منني المحتاج : 4 /471، شرح الملي :4 (4، نهاية المحتاج: 250/8،
~~الروضة : 25/12):
~~303

PageV00P303

~~============================================================

~~المقر بها إلى الحاضر المقر له ، هل للمدعي تحليف المقر(1) ؟
# إن قلنا : إنه لو أقر لغرم للحيلولة القولية (49 / ب] بالإقرار للثالث ،
~~فله تحليفه ، وإن قلنا : لا يغرم لم يحلفه .
# فإذا قلنا : يحلفه ، فلو أحلفه فنكل، وردت اليمين على المدعي ، فحلف،
~~وقلنا : إن يمين الرد بمنزلة البينة ، قال بعض الأصحاب : تؤخذ العين من يد
~~المقر له الثالث ، وتسلم إلى المدعي الحالف ، لأن يمين الرد بمنزلة البينة .
# والصحيح أنا لا نأخذ من يد هذا المقرله، ولا نسلمها إلى المدعي
~~الحالف، بل تقتصر على وجوب ms230 القية، لأن يمين الرد ، وإن جعلت كالبينة،
~~لكن في حق المتداعيين ، ولا تتعدى إلى ثالث .
# ثم قال الإمام بعد ذكر هذا : فرع بعض المتكلفين على الوجه الضعيف
~~القائل بانتزاع العين من يد المقر له ، وتسليمها إلى المدعي الحالف ، فقال : إذا
~~أخذت منه ، فهل له أن يغرم المدعى عليه الذي أقر له بها ، ونكل عن
~~اليين، قية العين، لأنه يقول له : لو حلفت يمينا صادقة ما استردها مني هذا
~~المدعي، فصار نكولك سببأ لإزالة يدي ؟ فيه وجهان، أصحها لا يغرم له
~~شيئا .
# قلت : وقد سبق ذكر هذه المسألة في يمين الرد إلى ههنا()، وهي الحالة
~~الأولى (وقد)(2) ذكرناها هناك لغرض.
# (1) هذه المسألة مبنية على مألة أخرى ، وهي آن من أقر بشيء في يده لغيره ، ثم أقر بها لآخر، فإنها تسلم
~~إلى الأول ، وهل يغرم للثاني؟ فيها قولان ، الأول : يلزمه أن يغرم للثاني ، لأنه بتسليها للأول فوت المقربه عليه ،
~~والثاني لا يغرم ، لأنه أقر بما لا يملك، فلا يمتد به، (انظر : الهذب : 2/ 212)، وقد سبقت الإشارة إلى هذا
~~البحث فقرة 202
~~(2) فقره 600 من هذا الكتاب
~~(4) اللفظ زيادة من نسخة ف

PageV00P304

~~============================================================

~~الحالة الثانية : ا الإقرار بها لغائب) :
~~302 - إذا أضاف العين إلى غائب فتصرف الخصومة إلى الغائب(1) .
# وقال العراقيون ، لا نحلفه(2) لأجل الغرم، وإن قلنا : يغرم للحيلولة لو
~~أقر للثاني .
# وقال الشيخ أبو محمد والفوراني : بل يحلف لينتزع(2) العين من يده (4)
~~باليمين المردودة إن نكل ، إذ لو فتح هذا الباب صار ذريعة إلى إسقاط الدعوى
~~بالإضافة إلى الضائب الذي يتعذر رجوغه ، ثم متى رجع الغائب ردت العين
~~اليه، وعلى المدعي استثناف الخصومة معه
~~ويتفرع على هذه المسألة أن المدعئ ، في هذه الحالة ، إن أقام بينة على
~~أن العين ملكة سلمت إليه قولا واحدا(6)، ولكن هل هو قضاء على الغائب
~~فيحتاج إلى يمين ؛ أو هو قضاء على الحاضر المضيف العين إلى الغائب، فلا
~~يحتاج إلى يمين المدعي ؟
# قال العراقيون : هو قضاء على الغائب ، فلا بد من يمين(1)، وعند الشيخ
~~أبي محمد والفوراني هو قضاء ms231 على الحاضر، فلا يحتاج إلى يمين، هذا تقل
~~الإمام.
# (1) انظر : المهذب 214/2، مففي المحتاج :4 /481، شرح الحلى:4 (264، نهاية المحتاج: */250،
~~الروضة: 12 /25
~~(2) في نسخةف : لا جلفه
~~(3) في نسخة ف : لنزع.
# (4) وهذا بناء على القولين في المسألة السابقة ، وهما الغرم للثاني وعدمه
~~(5) المهنب :212/2، الأم : 6/ 241، والمراجع الابقة في هامش
~~(6) وهو اختيار إمام الحرمين والغزالي ، وقالا : إنه اقوى وأليق بالوجه المقرع عليه، وهو العتد، ورجعه
~~النووي رحمه الله تعالى ، انظر : المراجع السابقة
~~أدب القضاء (20)

PageV00P305

~~============================================================

~~وقال القاضي آبو الطيب والشيخ أبو نصر : هل يحلف المدعي ، والحالة
~~هذه ، إذا أقام بينة ؟ اختلف أصحابنا فيه ، فنهم من قال : نعم ، لأنة قضاء
~~على الغائب، ومنهم من قال : لا يحلف، وهو أبو إسحاق، لأنه [1/50)
~~قضاء على حاضر(1) ، ثم قال القاضي أبو الطيب والشيخ أبو نصر : وإن كان
~~للمقر بينة(1) ، آنها للغائب ، سمعت بينته ، فإذا أقام المدعي بينة أنها له ،
~~قدمت بينته على بينة المقر() ، ويكون قضاء على الغائب قولا واحدا .
# قال : فإن قيل : فلم سيعتم بينة المقر؟ قلنا : الفائدة زوال التهمة عنه ،
~~وإسقاط اليين عنه ، إذا ادعى المدعي أنه يعلم أنها له
~~هذا ما قاله هؤلاء الأيمة(4).
# وقال الإمام : إذا كان لصاحب اليد بينة أنها للغائب ، فيه ثلاثة أوجه :
~~أحدها : لا تسمع ، إلا أن يثبت كونه وكيلا عنه .
# والثاني : تسمع ، لا لإثبات ملك الغائب ، بل لقطع التحليف والخصومة
~~والثالث : اختاره القاضي حسين ، إن ادعى لنفسه علقة (4) ، من وديعة أو
~~عارية، شمعت، وإلا فلا(2).
# (1) وهو قول أبي إسحاق المروزي ، (انظر : الهذب : 213/2) .
# (2) العيارة في نسخة ف : إن أقام المقربينة
~~(3) والبب في تقديم ييتة المدعى الخاج على بينة المقر صاحب اليد أن يينة صاحب اليد إنا يقضى ها،
~~وترجع على بينة الخارج ، إنا أقامها صاحب اللك أو وكهله ، وللدص عليه لي يالك ، ولا هو الوكيل للمالك ، لم
~~بينته، (انظر: الهذب : 213/2).
# 4) انظر : مفني المحتاج :4 /47 ، الروضة 25/12.
# (5) القلقة : جمعها غلق من التعلق ؛ يقل : لي في هنا المال علقة اي تعلق ، (القاموس المحيط : 3 /267 ،
~~الند : 526)
~~(6) وخلاصة ذلك ms232 كما قال الشريفي : فان لم تقم بينة بوكالته على الغائب، وأقام ينة باللك اللغائب صمعت

PageV00P306

~~============================================================

~~ثم إن سمعت بينة المقر (للغائب)(1) ، بعد ثبوت وكالته ، وأقام المدعي
~~بينة بالملك له ، قدمت بينة الوكيل ، لآجل اليد(1) .
# وإن شسمعت بينته دون الوكالة، لصرف(1) اليمين عنه، قدمت بينة
~~المدعي
~~الإقرار بالملك لغاتب، مع الإجارة أو العارية):
~~303 - وقال القاضي أبو الطيب والشيخ أبو نصر : إذا ادعى المقر أن العين
~~للغائب، وأنها في يده (ياعارة أو إجارة)(4)، وأقام بذلك بينة ، هل يقضي
~~بهذه البينة؟ فيه وجهان().
# ابقاء الغائب على بينته ]:
~~304 - ومهما سلمت العين إلى المدعي ببينته المترجحة(1 على بينة المقر
~~الحاضر، كتب في سجل أن الغائب على حجته ويده مهما عاد .
# بينته ، لا لتثبت العين للغائب، لأنه ليس نائبا عنه ، بل ليندفع عنه اليين وتهمة الإضافة إلى الغائب ، سواء تعرضت
~~بينته لكونها في يده بعارية أو غيره أم لا ، (مفني المحتاج:4 / 471)
~~(1) اللفظ من نسخة ى، وفي الأصل : الغائب، وهو تصحيف
~~(2) مفقي الحتاج:4 / 471.
# نسف: ليصرف
~~(4) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : باجارة أو عارية
~~(6) تقل الشيرازي عن أبي إسحاق قوله : حكى بعض أصحابنا أنه إن كان المقر للغائب يدعي أن السار في يده
~~وديعة أو عارية لم تح بينته، وإن كان يدهي آنها في يده باجارة سممت بينته، وقضى بها، لأنه بدعى لنفه حقا
~~فست بينته .. وهنا خطأ ، لأنه إنا لم تسمع بينته في إثيات اللك، وهو الأصل ، فلأن لا تسم لإثبات الإجارة،
~~وهي فرع عن اللك ، أولى ، (المهنب : 213/2) ، وقال الشربيني : ولو قال المدعى عليه : هي معي رهن أو تحوه
~~من الحقوق اللازمة كإجارة ، لم تمع دعواه مع بينته ، لتضنها إثبات الملك للغير بلا نيابة، (منني المتاج :
~~(1) في نخةف : المرجحة
~~307

PageV00P307

~~============================================================

~~ثم مت عاد الغائب (وادعى)(1) وجب عليه إعادة البينة، ولا يغنيه
~~ما أقامه صاحب اليد، ولكن متى رجع جعلناه صاحب اليد، حتى إذا آقام
~~بينة قدمت على بينة المدعي، وانتزعت من يده ، وإن كان قد تسلمها قبل
~~حضور الغائب(2).
# وفرع المراوزة على هذه ms233 الحالة، ما لو ادعى الحاضر المقر رهنا أو إجارة
~~لنفسه، هل تسمع بينته؟ فيه وجهان، فإن قلنا: تسمع ، هل تقدم على بينة
~~المدعي ؟ فيه وجهان:
~~قال الإمام : الأظهر لا تقدم ، لأنه إنما تثبت إجارته ورهنه بعد ثبوت
~~ملك الغائب، فإذن لم تؤثر بينته إلا صرف الحلف عنه:
~~الحالة الثالثة : ا الإقرار لرجل مبهم ا:
~~305 - إذا قال : هذه العين لرجل لا أسميه ، المذهب أن الخصومة
~~لا تنصرف عنه بذلك ، بل يحلف ، فان نكل حلف المدعي وأخذ، وقيل :
~~يأخذ القاضي العين ، ويودغها إلى أن تظهر حجته(2).
# الحالة الرابعة :ا الإقرار لصبي أو مجنون ا:
~~306 - أن يضيفها إلى صبي أو مجنون انصرفت الخصومة إلى الولي ،
~~ولا يحلف الولي أصلا ، بل تؤخر اليمين إلى وقت الأهلية .
# (1) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : وأعادها
~~(2) قال الشربيفي : ثم إن حضر الغائب وصدق المقر رد إليه بلا حجة، لأن اليد له باقرار صاحب اليد، ثم
~~يستأنف المدعي الخصومة ، (مغني المحتاج :4 /421) ، وانظر الأم : 242/6، الروضة : 12 /24.
# (3) انظر: منقي المتاج :4 / 470، حاشية قليوني وهميرة:) /338، وقارن (الهذب : 213/2) . فيان
~~كى وجهين ، أحدهما : أن يقال له : إقرارك لجهول لا يصح ، فإما أن تقر بها لمعروف ، أو تدعيها لنفسك، أو
~~جملك ناكلا ، ويحلف المدعي ، ويقضى له ، والثاني : أن يقال له : إما آن تقر بها لمعروف ، أو نجعلك ناكلا ،
~~ولا يقبل دعواه لنفسه
~~20

PageV00P308

~~============================================================

~~الحالة الخامسة : ا الإقرار بها وقفاا:
~~307- أن يقول: هي وقف على ولدي، أو على الفقراء انصرفت
~~الخصومة عنه إليهم ، ولم يبق على المقر إلا التحليف للتفريم(1).[50 / ب ]
~~المسألة السادسة : ا دعوى الملك !:
~~208 - إذا ادعى عليه ملكا في يده، وصكح دعواه، فأجاب المدعى عليه
~~بالإنكار، وأن ما في يده ملك له، فالقول قوله مع يمينه .
# فإن أقام المدعي بينة بالملك له سمعت بينته بالملك المطلق قولا واحدا ،
~~ولا يشترط في سماعها ذكر سبب الملك ، فإن أراد الداخل أن يقيم بينة بالملك
~~له، قبل إقامة المدعي الخارج بينته، وبعد وجود التداعي فقط، والعين في
~~يده، أعني في يد ms234 الداخل المدعى عليه، هل تسمع بينته، والحالة هذه ؟ فيه
~~وجهان
~~قال القاضي حسين : الصحيح لا تسع، وقال الإمام : المذهب آنها
~~لا تسمع، وقالا : قال ابن سريج : تسمع.
# ولو أراد الداخل أيضا إقامة البينة بالملك له بعد إقامة الخارج البينة
~~المجهولة، وقبل تعديلها ، هل تسمع ؟ فيه وجهان مرتبان على ما قبل إقامة
~~البينة ، وأولى بالسماع(2) ، فإن عدلت بينة الخارج ، فأراد الداخل إقامة بينته ،
~~سمعت بينته قولا واحدا ، ولكن هل تسمع بينته بالملك المطلق؟ أم يشترط في
~~سماعها إسناد الملك إلى سبب ؟ فيه وجهان ، المذهب أنها تسمع مطلقة، وفيه
~~وجة أنه لا بد من ذكرها سبب الملك الداخل:
~~(1) انظر : منني المتاج :4 / 470، حاشية قليوبي وعميرة:4 /236، نهاية الحتاج: * /244
~~(2) الأمح آن بينة الباخل تسمع مع بينة الخارج، وإن لم تعدل ، لتعرض يده للزوال ، (انظر: مغفي
~~الحتاج :4 /481)، وانظر تفصيل ذلك مع المقارنة في (كتاب الحاوي للماوردي : 13ق 46 / ب، خطوط)
~~2409

PageV00P309

~~============================================================

~~ترجيح بينة الداخل] :
~~309 - فإن قلنا : تسمع، فلا شك في ترجيحها على بينة الخارج، لوجود
~~اليد معها ، لكن هل يشترط في (ترجيحها)(1) أن يحلف مع بينته ، إن طلب
~~الخارج يمينه فيه وجهان:
~~فإن قلسا : يحلف ، فيحلف على إثبات ملكه ، لا على (نفي)(2) ملك
~~الخارج
~~ثم متى صار للخارج بينة مقامة عادلة، وللداخل مثلها، (فلا
~~يخلو)(2) : إما إن ذكرت بينة الداخل سبب الملك ، أو لا ، ولم يشترطه ، فإن
~~ذكرته رجحت على بينة الخارج، سواء ذكرت بينة الخارج سببأ خارجا عن
~~الانتقال من هذا الداخل ، أو لم تذكره .
# وإن لم تذكر بينة الداخل سبب الملك له، ولم يشترط ذكره، بل
~~أطلقت الشهادة بالملك المطلق له ، وكانت بينة الخارج ذكرت سبب الملك
~~للخارج، لا من جهة هذا الداخل، فقد وجد في حق بينة الداخل
~~ما يرجحها، وهو اليذ، ووجد فيها ما (يضيفها)(4)، وهو الإطلاق، ووجد
~~في بينة الخارج ما يرجحها، وهو بيان سبب الملك، فقاعدة المذهب تقتضي
~~ترجيح بينة ذي اليد(ها، ولا يبعد تخريج وجه فيه.
# (1) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : ترجيحه
~~(2) اللقظ من هامش ms235 الأصل
~~(4) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : لا يخلو
~~4) اللفظ من نسخةف، وفي الأصل : يصنها، وهو تصحيف.
# (5) قال الشريفي : ولو أطلقت إحداها الملك وبيت الأخرى سببه، أو أن الثرة من شجره، أو الحنطة من
~~بذره، قدمت على المطلقة لزيادة علمها، ولإئباتها الملك لصاحبها، وحل ذلك كما قال شيختا : إنا لم يكن أحدها
~~صاحب يد، وإلا فتقدم بينته ، (انظر: مففي الحتاج:4 /482)
~~30

PageV00P310

~~============================================================

~~فلو أقام المدعي بينة أنها ملكة ، وأقام الداخل بينة أنها ملكة ،
~~وترجحت بينته باليد ، فلو شهدت للخارج بينة أنه اشتراها من الداخل، أو
~~اتهبها وقبضها منه، قدمت بينة الخارج بلا خلاف :
~~وإن شهدت بينة الخارج آنه اشتراها من الداخل، وشهدت بينة الداخل
~~أنه [1/51) اشتراها من الخارج، قدمت بينة الداخل ، ليده .
# تقديم بينة الخارج بالملك والغصب والإجارة:
~~310 - وإن أقام الخارج بينة أنها ملكه ، وأن الداخل غصبها منه أو
~~(أجرها)(1) أو أودقها منه ، وأقام ذو اليد بينة أنها ملكه ، قال الشيخ أبو
~~علي : الصحيح آنه يقضي لذي اليد، قال : وقال ابن سريج : يقضي
~~للخارج
~~وكذلك قاله البغوي ومعظم الأصحاب ، قالوا : تقدم بينة الخارج،
~~والحالة هذه ، وقد سبق ذكر هذه المسألة.
# أما إذا قامت بينة الخارج ، ولم يتمكن الداخل من إقامة بينة، فسلم
~~القاضي العين إلى الخارج، فلو أحضر الداخل بينة بعد ذلك ، هل تسمع ؟
# قال الإمام : فيه وجهان ، ذكرهما القاضي ، وقال : آظهرهما : لا تسمع
~~إلا أن يقيم البينة على تملك(2) من جهة هذا الخارج.
# قال الإمام: وعليه بحث، وهو قوله : يقيم بينة على تلقي الملك من
~~جهة المدعي ، فإن فيه نظرا ، فإنه لو أقام الداخل بينة على تلقي اليلك من
~~سبب آخر، وجب قبول بينته ، وإنما لا تقبل إذا لم يذكز سببا أصلا، بل
~~شهدت بالملك المطلق ، بناء على دعواه الملك المطلق:
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أجرة هي
~~(2) العبارة في نسخة ف ، أن يقم البينة بملك

PageV00P311

~~============================================================

~~فأما إذا ادعى الملك، وذكر مستنده وسببه ، وشهدت البينة بما ادعاه من
~~الملك ومستنده ، وجب القبول، ولا معنى لاشتراط التلقي من ms236 هذا المدعي :
~~311 - قلت : هذا الذي ذكره الإمام هو المذهب(1) . وما نقله عن القاضي
~~لا أعلم موافقا له من أصحابنا العراقيين ، فإن اشتراط التلقي من الخارج إنما
~~يكون فيما إذا أقر الداخل بالملك للخارج فإنه يؤاخذ ياقراره إذا ثبت .
# فلو أراد أن يقيم بينة بالملك المطلق ، أو بتلقي الملك من غير المقر له لم
~~تسمع على المذهب ، بل لا بد من بينة تشهد بناقل من جهة المقر له(2) ، خلافا
~~لالقاضي حسين، وهذه المسألة قد مرت في موضع(1)، وسنعيدها بعد هذا إن
~~شاء الله تعالى(2).
# فأما فيما نحن فيه ، (فلم)(4) يوجد من الداخل إقرار للخارج بالملك ،
~~والذي وجد إقامة البينة من الخارج، وعدم تمكن الداخل من بينة، تشهد
~~بالملك، وانتزاع العين من يده ، وتسليمها إلى الخارج، لعدم بينة شهدت في
~~الحال للداخل.
# بينة الداخل بعد زوال اليد]:
~~312- فإذا قدر عليها بعد زوال يده، اشترط في سماع بينته ذكر سبب
~~ما، وهو متجة، أما اشتراط سبب ناقل من جهة الخارج فلا اتجاة له أصلا .
# (1) انظر : المنهاج ومفني المحتاج :4 / 481 ، شرح الحلي :244/4 ، نهاية المحتاج : 8 /262 .
# (2) المراجع السابقة
~~) فقرة 20، صفحة 121.
# 4) فقرة 2/313
~~(5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ولم
~~312 -

PageV00P312

~~============================================================

~~أما إذا أقام الخارج بينة ، (ووقع)(1) القضاء بها له، ولم تزل بعذ يذ
~~الداخل، فلو أراد الداخل، بعد نفوذ القضاء (ببينة(2) الخارج، وقبل:
~~الانتزاع، أن يقيم بينة على الملك له، ويذكر السبب ، لا من جهة الخارج،
~~هل تسمع ؟ فيه خلاف مرتب على ما إذا أراد إقامة البيسة بعد 511 / ب ]
~~التسليم إلى الخارج ، وأولى ها هنا بالسماع .
# قال الإمام : ولو أراد الداخل بعد آن قضي للخارج ببينته ، وبعد تسليم
~~العين إليه من الداخل ، أن يدعي بالعين ، ويدعي الملك المطلق فيها، قال
~~الإمام : تلقيت من كلام الأصحاب ترددا في أن دعواه المطلقة هل تشمع ؟
# وذهب الأكثرون إلى سماعها بتأويل التلقي من الخارج، وإن لم يذكره:
~~ومنهم من قال : لا بد وآن يذكر في دعواه تلقي الملك من الخارج الذي
~~قامت له البينة. ms237
# 213 - قلت : هذا التردذ الذي حكاه الإمام لعله منسوب إلى القاضي
~~حسين، وقد ذكرنا ما عليه من البحث، لأنه إذا لم يقر الداخل بملك
~~للخارج ، فكيف يكلف دعوى التلقي من الخارج، وإقامة البينة عليه؟ هذا
~~ليس فيه دليل صحيح، يظهر لنا فيه ، والذي رأيته أنا في "تعليق" القاضي
~~ضد ما ذكره الإمام عنه ، قال القاضي في "تعليقه" في موضعر : إذا آقام
~~الداخل بينة بعد القضاء عليه، وقبل نزع العين من يده، فيه وجهان،
~~أصحهما : لا تسمع، وبعد النزع مرتب على ما قبل النزع ، ثم قال : فرع : لو
~~أقام الداخل بينة بعد نزع العين من يده بأنه اشترى العين من الخارج، أو
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وقع
~~(2) اللفظ من عندي ، وفي الأصل ونخة ف : بينة

PageV00P313

~~============================================================

~~(اتهبها)(1) منه ، وأقبضها له ، لا تقبل بينته قولا واحدا ، لأن هذا يؤدي إلى
~~نقض قضاء القاضي:
~~هذا (لفظه)(2) ، وهو مناقض لما حكاه الإمام عنه قطعا.
# المسألة السابعة : ا الإقرار لغيره ثم ادعاؤه لنفسها :
~~2/313 - من أقر لغيره بالملك، ثم ادعاه مطلقا، لم تقبل دعواه حتى
~~يدعي تلقي الملك منه(2) ، خلافا للقاضي حسين.
# وخالف فيه جميع الأصحاب ، لأنه مؤاخذ(4) بإقراره في مستقبل الأمر،
~~فان الإقرار من أقوى الحجج، وعليه اعتمد السلف ، ومضت الصكوك في
~~الأعصار الخالية ، ولولاه لم يكن في الأقارير فائدة ولا مبالاة بقول من
~~يقول : أمكن انتقال الملك من المقر له إلى المقر بعد إقراره الأول ، فينبغي أن
~~تسمع دعواه بالملك مطلقا ، ويحمل إطلاقه على التلقي من المقرله ، لأنه لما
~~أقر للمقر له بالملك ، ولزمه حكم إقراره، فإذا عاد يدعيه فمعناه : نقلته إلي،
~~أو تقلته إلى من نقله إلي ، وهذا يمكن إقامة (الحجة)(5) (عليه)(2) ، فإن
~~النواقل الشرعية هي بيع أو هبة أو غوض يجري مجرى دين ، وإذا أمكن إقامة
~~البينة على السبب الناقل مع سابقة الإقرار، وجب إظهاره بخلاف دعوى
~~الملك ، لا مع سابقة إقرار، فإن أسباب الملك كثيرة ، فجاز إطلاق الدعوى
~~والشهادة به.
# (1) اللفظ من نسخةف، وفي الأصل : ومبها.
# 4)في الأصل : لفضه ms238 ، وفي نسخة ف : لفظه
~~(4) مفقي المتاج : 4 /441، حاشية قليوي وعيرة :4 /244، نهاية المحتاج: 8 /264، وانظر صفحة
~~(4) في نسخةف : لا يؤاخذ، وهو خطا
~~(5) اللفظ من حامش الأصل: وفي المتن : الجهة، وهو تصحيف
~~(6) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل: إليه
~~-314

PageV00P314

~~============================================================

~~المسألة الثامنة :/52 /111 دعوى الشراء من الداخل ا:
~~314 - إذا أقام الخارج بينة أن المدعى به اشتراه من زيد وسلمه إليه،
~~وشهدت البينة بمشاهدة ذلك ، لا على إقرارهما به، أعني : إقرار هذا المدعي
~~المشتري، وإقرار زيد البائع، قال العراقيون ، ومنهم القاضي أبو الطيب
~~والشيخان آبو إسحاق وأبو نصر : تنتزع(1) العين من يد ذي اليد ، ويحكم بها
~~للخارج ، قالوا : لان زيدا لا يسلم ما في يده ، إلا وهو ملكه، لان الظاهر
~~أن ما في يده ملكه(2) .
# قال القاضي أبو الطيب : وهكذا لو قالت البينة : نشهد أن زيدا وقف
~~هذه الدار على عقبه(11، لم تقبل حتى تقول : وقفها وكانت ملكه ، آو كانت في
~~215 - قلت : هذه المسألة مسألة عظية ، أنا استشكلها جدا(4) ، والذي
~~فهمته من كلام المراوزة ومذهيهم ، انها لا تنتزع من يد ذي اليد، بمجرد
~~الشهادة بالابتياع والتسليم ومشاهدة ذلك ، إلا الشيخ آبا علي السنجي، فإنه
~~وافق العراقيين في "شرحه الكبير" ، بل (أقول)(15 : لا ينبغي آن تقبل
~~الشهادة بذلك ، بناء على آن الشهادة باليد السابقة لا تسمع على الأصح(1) .
# (1) في نخةف : تنزع
~~(4) المذب: 21472
~~(4) العقب : بفتح العين وكسر القاف الولد وولد الولد ، وليس له عاقية أي ليس له نسل ، (المصباح المنير:
~~4) في نخة ف : كثيرا
~~(5) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : القول
~~(6) قال النووي رحمه الله تعالى : ولا تجوز الشمادة على ملك بمجرد يد، ولا بيد وتصرف في مدة قصيرة،
~~لكن يجوز أن يشهد باليد إذا رأى شيئا في يد إنسان مدة قصيرة ، (انظر : مفني المحتاج : 4 /449 ، شرح المحلي :
~~229/4، نهاية الحتاج : 220/4 ، المهذب : 236/2) ، خلافا للححفية فإنهم قالوا : بجواز الشهادة على الملك بناء
~~على اليد، (انظر: الهداية وشروحها: 22/6، درر الحكام : 375/2).
# 315

PageV00P315

~~============================================================

~~وبيان هذا هو : أن الداخل يذه ms239 حاضرة محسوسة، وهي تدل على الملك ،
~~وقول الشاهد : إذا شهد للخارج آنه (يشهد)(1) ببيع زيد هذه العين(2)، من
~~هذا الخارج ، وشهذ بتسليمها منه، وشاهد ذلك من أمس، أو من سنة مثلا،
~~فقد شهد بابتياع تضمن يدأ سابقة للبائع، ثم بيد سابقة أيضا، (تعقبها
~~المشتري)(2)، فلا فرق بين هذا وبين قوله : أشهد أنها كانت في يده أمس .
# ولو شهد باليد أمس لم يسمع على الصحيح، وإن شمعت لم تنتزع العين
~~من ذي اليد الحاضرة ، بمجرد الشهادة بها ، فكذا في هذه المسألة .
# وقد أطلنا الفكر في هذه المسألة والنظر فيها، فلم يظهر لنا سوى
~~ما ذكرناه، وهو عدم انتزاع ذلك من يد الداخل ، ووافقنا على ما صرنا إليه
~~بعض مشايخنا بالموصل ، وبئن بعض الأصحاب المعاصرين بالشام خلاف في
~~ذلك:
~~316 - وخرجنا على هذه المسألة مسألة تقاربها وقعت عندنا في الفتاوى
~~والأحكام ، وهو ما إذا أقام الخارج بينة ، أن زيدا أقر له بهذه العين التي هي
~~الآن في يد هذا الداخل من مدة سنة مثلا ، وأنه سلمها إليه حالة الإقرار،
~~وكانت في يد المقر حالة الإقرار، وذكرت البينة مشاهدة التسليم إلى المقرله
~~هذا الخارج:
~~قال بعض من يذهب إلى مذهب العراقيين في مسألة الشراء [52 / ب ]
~~والتسليم فيه : لا فرق بين المسألتين ، وتنتزع العين من يد الداخل، وتسلم
~~إلى الخارج، والحالة هذه .
# (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : شهد
~~(2) في نسخة ف : البار مثلا :
~~(3) ما بين القوين من نسخة ف ، وفي الأصل : تعقتها للمشتري

PageV00P316

~~============================================================

~~317 - والذي عندنا في ذلك : ( أنه) (1) لا فرق بين المسألتين في انتزاعها
~~من يد الداخل ، بل في مسألة الإقرار أولى آن لا تنتزع ، لأن الخارج لما
~~اعترف بالإقرار من زيد له ، وبيد المقر له قبل يده ، فقد اعترف أن يد المقر
~~ليست يذ مالك ، لأن الإقرار إخبار ، والمقر بالشيء مخبر بالملك للمقر له،
~~وبأن يده نائبة عن المقر له ، فقد اعترف الخارج بأن يد نفسه حصلت من يد
~~من ليس بمالك، بل مخبر بالملك، فأولى آن لا تصلح مشاهدة ms240 هذه اليد
~~لانتزاع من يد الداخل، بخلاف مشاهدة(2) التسليم عن بائع ، فإن يد البائع
~~يد مالك:
~~فإذا اعترف بصيرورة يده عن يد البائع فقد اعترف بأنها نتيجة يد ملك
~~ومالك:
~~ثم الذي يدل على صحة ما ذكرناه في المسألتين أن مجرد اليد لا تدل على
~~الملك عندنا بمجردها ، بل لا بد من شروط ، تقدم ذكرها من امتداد مدة
~~تصلح للدلالة على الملك، وتصرف مفتتح من تهديم وبناء وإسكان وغير
~~ذلك، واستفاضة بين الناس بالملك لصاحبها، وعدم المنازعة، على ما تقدم
~~ذكره111، ولم يوجد في هذه اليد التي ذكرها الخارج في المسألتين شيء
~~مما ذكرناه، سوى اليد(4) ، ثم حاصل ما ذكر الشاهذ بمشاهدة التسليم في الشراء
~~أو الإقرار ذكر سبب الملك ، وهو اليذ ، وذكر سبب الملك لا يكفي إذا شهد
~~(1) اللفظ زيادة من نخة ف.
# (4) في نسخة ف : مألة.
# (3) انظر في تقصيل ذلك وبيان الشروط والأحكام المترتبة عليها نص النووي في المنهاج والشروح والحواشي
~~عليه: مففي المحتاج :4 /441 ، حاشية قليوب وعية:4 /228، نهاية المحتاج: 4414، المهنب : 39/2.
# (4) العبارة في نسخة ف : ولم يوجد في هذه المسألة اليد القي ذكرها الخارج في المألتين مما ذكرناه سوى اليد .

PageV00P317

# ============================================================

~~بالملك ، فكيف يكفي إذا لم يشهد به؟ وقد مر هذا في موضعه(1)، فظهر بما
~~ذكرناه صحة (ما صزنا)(2) إليه ، وعلى الجملة ففي النفس من هذا كله، ومن
~~مخالفة العراقيين ، حزازات ، والله تعالى المسؤول أن يوفق للعثور على الحق،
~~وأن يهدي إلى الصواب.
# المسألة التاسعة : ا بينة الملك أمس) :
~~318 - إذا أقام الخارج بينة أنها ملكة بالأمس ، ولم يتعرض للملك في
~~الحال ، لم يحكم بهذه الشهادة على الجديد الصحيح(2)، وسبيله أن يشهد أنها
~~كانت ملكه أمس ، ولم تزل إلى الآن ، أو هو الآن ملكة ، هكذا قاله الإمام
~~والقاضي
~~319 - وعندي : ( أن فيه نظرا)(4) ، لأنه إذا شهد أنه كان ملكه أمس ،
~~ولم نقبله بمجرده على الصحيح، فإذا قال : ولم يزل إلى الآن، كان نافيا
~~حضا، فلا يقبل، نعم، قوله : وهو الآن ملكه كاف، ويكون مستنده في
~~قوله : هو ms241 الآن ملكه(4) استصحابه الملك الذي شهد به أمس، وله أن
~~يستصحبه إذا لم يعلم هو مزيلا له، لكن(1) بشرط أن لا يصرح بذكر
~~الاستصحاب، [53 /ا) ولو صرح باستصحاب الملك أمس، لعدم عليه
~~(2) فقرة 208 من هذا الكتاب وسوف يأتي مزيد تفصيل لذلك فقرة 246، صفحة 364 .
# (4) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : ما ميزنا
~~(3) نقل المزني والريع أنه لا يحكم بهذه الشهادة ، وحكى البويطي أنه يحكم بها ، وقال أبو المباس ابن سريج
~~فيها قولان ، والصحيح آنه لا يحكم ها ، ورجعه النووي ، لأنه ادعى ملك السار في الحال وشهدت له البينة بما لم
~~يدعه، فلم يحكم بها ، وقال آبو إسحاق : لا يحكم بها قولا واحدأ، وما ذكره البويطي من تخريجه ، (انظر : المهدب :
~~21212، مغني الحتاج:4 /483 ، نهاية المحتاج : 266/8 ، شح الملى :4 /245).
# (4) المبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : وفيه نظر
~~5) في نخةف : في ملكه :
~~(6) في نسخة ف : ولكن

PageV00P318

~~============================================================

~~بالمزيل ، قال الأصحاب : لا يقبل ، كذكره المستند في شهادة الرضاع .
# وقال القاضي حسين : يقبل ، لأنه يعلم آنه لا مستند له سواه، بخلاف
~~الرضاع ، فإنه يدرك بقرائن لا تعبر عنها العبارة(1) ، أما إذا قال : أشهد أنه
~~كان ملكه بالأمس ، ولا أعلم له مزيلا :
~~قال : بعض الأصحاب : يكفي هذا ، وأكثرهم قالوا : لا يكفي ، بل
~~لا بد من جزمه بالشهادة بالملك في الحال ، أما إذا شهدت البينة للخارج بأنه
~~كان في يده أمس ، الجديد الصحيح أنه لا يسمع(2) أيضا ، كما في الشهادة بالملك
~~أمس ، بل أولى أن لا تسمع:
~~ومتى قلنا : تسمع الشهادة بالملك أمس، ولم يقم ذو اليد بينة على ملكه ،
~~انتزعت العين من يده ، وسلمت إلى الخارج ، وهكذا إذا قلنا : تسمع الشهادة
~~باليد أمس، على المذهب الضعيف، ولم تقم بينة لذي اليد بالملك، جيل
~~الخارج صاحب يد، وسلمت العين إليه.
# 320 - قلت : وننبه ههنا على غلطة في " الوسيط" غلطها الشيخ
~~الغزالي ، رحمه الله تعالى ، فإنه قال بعد ذكر الشهادة بالملك لإنسان أمس ،
~~وأن الجديد لا يسمع ، قال : ولا خلاف أن البينة لو شهدت بأنه كان في ms242 يد
~~المدعي أمس قبل، وجمل صاحب يد.
# هذا لفظه ، وهو من غلطات هذا الكتاب، والنقل الصحيح ما ذكرناه ،
~~وهو المذكور في الطريقتين .
# (1) انظر: مغفي الحتاج:4 /282.
# (2) في نستةف : لاتسع

PageV00P319

~~============================================================

~~الشهادة ياقرار الداخل بالملك للخارج] :
~~321 - أما إذا شهدت بينة الخارج على إقرار الداخل أن هذه العين كانت
~~ملكا للخارج أمس ، قال القاضي أبو الطيب : يحكم بها للمدعي الخارج،
~~وتنتزع العين من يد الداخل لوجود الإقرار(1).
# وذكر الإمام فيه خلافا، ومال إلى القبول ، قال القاضي أبو الطيب : فلو
~~قامت بينة للخارج على إقرار الداخل ، أنها كانت في يد الخارج أمس ، أو
~~ادعى عليه الخارج ، فأقر بأنها كانت في يده أمس :
~~قال : قال أبو العباس(2) : إن قلنا : تقبل الشهادة باليد أمس(3) ، فالإقرار
~~باليد آمس آولى آن تقبل وترجح به ، وإن قلنا : لا تقبل البينة باليد أمس ،
~~فهل تقبل بالإقرار باليد أمس؟ فيه وجهان
~~2322 - والفرق أن البينة إذا شهدت باليد أمس فقد ثبتت اليذ أمس
~~فحسب ، والعين الأن في يد الداخل ، فقسد حصلت يدان لهما أمس، لأن
~~وجود يد الداخل الآن تدل على أنها كانت في يده أيضا أمس ، ثم قد انفرد
~~الداخل بيد حاضرة، فقدمت الحاضرة.
# أما إذا أقر باليد للخارج أمس فقد أزال يد نفيه أمس، وأثبتها
~~للخارج ، فالظاهر بقاء [53 / ب ايد الخارج فقدمت بينته .
# (1) والفرق بين الإقرار بالملك أمس ، وبين الشمادة بالملك أمس ، أن الإقرار لا يكون إلا عن تحقيق ،
~~والشاهد بالملك قد يتاهل ويعتد التخمين ، فان لم يتضم إليه الجزم في الحال ضعف ، (اتظر: مغنى المتاج: /
~~282، شرح الملي :4 (245، نهاية المحتاج: /268).
# (4) هو أبو العباس أحد بن عر بن سريج ، المتوفي سنة 206، وتقدمت ترجمته في صفحة لا من هذا
~~الكتاب
~~(2) نص الشافعي رحمه الله تعالى في (الأم : 6/ 241) : على عدم قبول البينة القي أقامها الخارج أنه كان في
~~بديه أمس، لأنه قد يكون في يده ما ليس له
~~.330

PageV00P320

~~============================================================

~~وقال الشيخ أبو علي : إذا أقر الداخل أنها كانت في يد الخارج أمس ، فيه
~~قولان مرتبان على ما إذا شهدت باليد ms243 أمس، وأولى بالترجيح ههنا ، وإن آقر
~~أنها كانت ملكا للخارج أمس، ترجحت بينته قولا واحدا(1)، بخلاف البينة
~~بالملك آمس:
~~المسألة العاشرة :1 إقرار الداخل بالملك أمس ] :
~~323 - إذا ادعى على الداخل شيئأ في يده ، ولم يسبق من الداخل إقرار
~~مطلق للخارج ، ولا بيع ، فقال الداخل في الخصومة : كانت العين ملك هذا
~~المدعي أمس، قال صاحب "التقريب" : هل يكون هذا كما لو شهدت بينة
~~أنها كانت في ملك المدعي أمس ؟ آم يكون هذا الإقرار بمثابة إقرار مطلق ،
~~تشهد به البينة على الداخل ، آنه أقر بأنها كانت في ملك المدعي أمس؟ فيه
~~وجهان
~~قال الإمام : ولا نهاية (للطف)(2) هذا التفصيل، قال : ومما أوصى به
~~المنتهي إليه آن يثبت في مضمونه، فإنه مما تعم به البلوى ، وهو جلي في
~~نفسه، خفي على معظم من ينتسب إلى الفقه
~~المسألة الحادية عشرة : ( بينة الملك من سنة ]:
~~324 - إذا كانت العين في يد رجل ، فأقام خارج بينة أنها له منذ سنة،
~~وأقام الداخل بينة أنها ملكه منذ سنتين ، (فلا)(2) خلاف في تقديم بينة
~~صاحب اليد(1.
# (1) وذلك أننا نقبل البينة على إقرار الباخل بالملك للخارح أمس مفلأن تقبل إقرار الباخل بملك الخارج أمس
~~(2) اللقظ في نسخة ف : للفظ
~~(3) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : ولا، وهو تصحيف .
# (4) انظر الهذب : 312/2، مغني المحتاج :4 /442 ، شرح الحلي :4 /345 ، نهاية المحتاج : 8 /366
~~أدب القضاء (21)

PageV00P321

~~============================================================

~~فلو شهدت بينة الخارج بالملك من سنتين ، وشهدت بينة الداخل (بأن
~~الملك) (1) له من سنة ، نص الشافعي على ترجيح بيينة ذي اليد .
# وذهب أبو إسحاق المروزي وتابعوه : إلى ترجيح البينسة بالملك القديم،
~~فيكون هذا على قولين ، هكذا ذكره المارودي ، وذكر أن الظاهر نص
~~الشافعي ، وهو الترجيح باليد ، قال : وعليه الجمهور من أصحابه (2).
# ولهذه المسألة فرغ هو من تتتها ، وهي مسألة سنذكرها سادسة عشرة،
~~ان شاء الله تعالى .
# تعارض البينتين من خارجين مع تقدم التاريخ):
~~325 - أما إذا كانت دار في يد رجل ، وتداعاها رجلان (خارجان)(2) ،
~~وأقام أحدهما بينة، شهدت أنها ملكه منذسنة ، وأقام ms244 الآخر بينة، شهدت
~~أنها ملكه منذ شهر أو الآن ، (ففيه)(4) قولان :
~~قال الماوردئ : الأظهر أنه تقدم بينة الملك السابق(5) .
# وقال القاضي آبو الطيب الطبري : الأصح تقدم البينة بالملك السابق ،
~~وكذلك قال الشيخ أبو إسحاق()، والقاضي حسين، والبغوي ، والشيخ شرف
~~الدين ابن أبي عصرون ، والجماعة
~~وأما الإمام والشيخ أبو نصر فلم يختارا شيئا .
# (1) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : بالملك .
# (2) انظر الام : 248/6 ، المهذب : 2 /212 ، الحاوي : 12ق 4r/أ وما بعدها، ضلوط
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : خارجيان
~~(4) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : فيه
~~(5) الحاوي : 13ق 1/52، خطوط .
# (6) الهذب ، له : 312/2 ، وانظر : مففي الحتاج : 4 /442 ، شرح الحلي :4 /244 - 245 ، نهاية الحتاج :
~~322

PageV00P322

~~============================================================

~~وأما الشيخ أبو علي فإنه خالف الجماعة كلهم في شيئين ، أحدهما : أنه
~~قال : الأصح أنه لا ترجح البينة بالملك السابق ، والأمر الثاني : أنه هذا
~~الأصح عنده نقله عن الجديد ، [1/54) وان المزني والربيع نقلاه، وقال :
~~القول القديم، وفي البويطي(1) ، واختاره المزني : الترجيح بالبينة السابقة
~~فعنده أن القديم(2) الترجيح ، وهو مختار الجماعة كلهم ، وأن البويطي نقل
~~ذلك ، والذي ذكره القاضي آبو الطيب وغيره آن البويطي تقل التعارض وعدم
~~الترجيح(11، فحصل التناقض بين النقلين .
# المسألة الثانية عشرة : ا بينة النتاج ]:
~~226 - شهدت بينة الخارج آن الدابة التي في يد الداخل ملكه(4) ، نتجت
~~في ملكه، وشهدت بينة الداخل آنها ملكه، ولم يذكر النتاج، أو شهدت بينة
~~الداخل بالملك والنتاج ، وبينة الخارج بالملك فقط :
~~نقل المزني في هذه المسألة أن بينة النتاج مقدمة قولا واحدا، وجعلها
~~أصلا في ترجيح البينة الشاهدة بالملك المتقدم ، وهي المسألة الحادية عشرة،
~~وفي زعمه: أنه لا خلاف فيها.
# (1) يوسف بن ييى ، أبو يعقوب البويطي المضري الفقيه ، اكبر أصحاب الشافي المصريين ، وخليفته في
~~حلقته ، روى له الترمذي ، ولا أحد أبرع بحجته من كتاب الله منه ، قال الشافعي : ليس أحد أحق بمجلسي من
~~يوف بن يى، ولي أحد من أصحابي أعلم منه، أبو يعقوب لساني، له المختصر المشهور الني اختصره من كلام
~~الشافعي ، وهو أقل الكتب ms245 خطأ، وكانت الفتاوى ترد إليه من السلطان فمن دونه ، حمل إلى بغداد فامتنع من القول
~~خلق القرآن ، فح حتى مات سنة 231 ه، وكان صالحا متعبدا زاهدا كثير الذكر . (انظر: طبقات الشافعية
~~الكبرى: 162/2 ، البداية والنهاية 408/10، التجوم الزاهرة : 26/2 ، طبقات الفقهاء : 18، الخلامة:
~~11، وفيات الأعيان :10/6، تهذيب الأسماء: 275/2).
# (4) خةف : للقديم
~~(4) وهذا ما نقله الشيرازي عن البويطي في (الهنب : 212/2)، وانظر : مغفي الحتاج :4 /483
~~(4) اللفظ في نسخةف : ماله
~~883*

PageV00P323

~~============================================================

~~قال الأصحاب : في مسألة النتاج قولان ، كالمسألة المختلف فيها، حكاه
~~الجماعة كلهم ، قالوا : ومن أصحابنا من قال في مسألة النتاج: تقدم البينة
~~الشاهدة به قولا واحدا(1)، وفرق بينها وبين المسألة (المتقدمة)(2) .
# قال الماوردئ : من آصحابنا من نقل عن ابن سرئج أن مسألة النتاج
~~ليست من منصوصات الشافعي، وإنما أوردها(2) المزني من تلقاء نفسه، وذهب
~~جمهور أصحابنا إلى صحة نقله ، وأن بينة النتاج أقوى عند الشافعي من البينة
~~بقديم الملك ، وإن لم تكن المسآلة مسطورة، فقد نقله عنه سمعا، وهكذا
~~ذكره(4) الشيخ أبو علي في "شرحه الكبير،(5) .
# المسألة الثالثة عشرة : ا الإقرار بالعين لأحد المتداعيين ا:
~~327 - إذا تداعيا عينا في يد ثالث لا يدعيها، وأقام كل واحد منهما بينة
~~بالملك له، وتساويا في عدم الترجيح، فلو أقر ذو اليد لأحدهما بها، مع كونه
~~لا يدعيها لنفسه، هل يرجح المقر له ياقرار ذي اليد له ؟ فيه قولان ، الأصح
~~آن يقضى للمقر له، ويعتبر إقراره مرجحا، لتعارض البينتين ، ويصبح
~~المقر له هو صاحب اليد](2).
# المسآلة الرابعة عشرة : ا البينة على كذب بينة سابقة):
~~2/327 - إذا أقام الخارج بينة على إنسان بحق فأقام المدعى عليه بينة أن
~~(1) انظر: المهذب : 312/2- 213 .
# (2) اللفظ من نخة ف، وفي الأصل : المقدمة .
# (3) في نسخة ف : أفردها
~~(4) في نخةف : تقله عنه
~~(5) انظر : الحاوي : 12ق 157 / ب، خطوط.
# (6) مابين القوسين من عندي ، ويوجد مكانها في نخة الأصل : " بياض في الأصل"، وقد آكملت المعنى
~~حسب الأحكام الفقهية ، (انظر : الهنب : 212/2، وسائل الإثبات : 2 /822) ، ولم يرد شيء في نسخة ف، لأن
~~الكلام توقف ms246 فيها عند عبارة : فيه قولان

PageV00P324

~~============================================================

~~بينة المدعي شهدت بذلك عند حاكم، فرد شهادتها لفسقهما، بطلت شهادتها،
~~وإن ثبتت توبتهما وعدالتها على المذهب ، وفيه وجة بعيد أنها تقبل الآن.
# قال في "الانتصار"(1) : وهو بعيد، لأن ظهور توبتها وعدالتهما يتهان
~~فيها، لقصد تنفيذ القول.
# التحليف على عدم فسق شهوده]:
~~328 - ولو أقام الخارج بينة بالملك له ، فقال الداخل : هو يعلم أن
~~شهوده فسقة، وطلب إحلافه على نفي العلم، بفسقهم ، هل تسمع منه دعواه
~~541 / ب] ويحلف ؟ فيه وجهان، أصحهما عندي نعم، وكذلك لو قال: أقر
~~لي بهذه العين ، هل له تحليفه؟ فيه وجهان يجريان في كل ما ليس عين
~~الحق المدعى به، ولكنه (يسمع)(2) في الحق المدعى به.
# ولو أقر به، هل يحلف إذا طلب؟ فيه وجهان ، الأصح نعم:
~~1 اليمين آنه حلفه ا:
~~329 - وكذلك لو توجهت اليمين على المدعى عليه، فقال : قد حلفني
~~مرة في هذا الحق، فحلفه أنه لم يحلفتي، هل تسمع هذه الدعوى، ويحلف؟
# فيه وجهان(2).
# الا يمين على الحاكم والشاهد]:
~~330 - ولا خلاف أنه (4) لا تسمع الدعوى على الحاكم والشاهد بالكذب،
~~(1) الانتصار : للقاضي أحمد بن عمر بن سريج ، أبو المباس سنة 206ه، وقد تقدمت ترجمته في صفحة 18.
# (4) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل: ينفع
~~(4) انظر : الروضة : 12 /42.
# (4) في نخة ف : أنها .

PageV00P325

# ============================================================

~~ولا يتوجه الحلف(1)، وإن كان ينفع ، وسببه أنه يؤدي إلى فتح باب يجر إلى
~~فساد عظيم.
# المسآلة الخامسة() عشرة : [ تعارض البينات ]:
~~331 - إذا تعارضت البينتان ، (فإن)(2) كانتا مطلقتين أو مؤرختين
~~بتاريخ واحد ، أو إحداهما مطلقة ، والأخرى مقيدة ، فذهب الشافعي رضي
~~الله عنه أن الحكم فيهما سواء، وقد تعارضت البينتان(4)، وفيهما قولان،
~~أصحها أنها يتهاتران، ويصير كما لولم يكن لواحد منهما بينة، وهذا هو
~~اختيار الجماعة العراقيين وبعض المراوزة(2)، والثاني يستعملان، وفي كيفية
~~الاستعمال ثلاثة أقوال : أحدها : يوقف الأمر إلى أن يصطلحا ، والثاني :
~~يقسم بينهما، والتالث: يقرع بينها، فلو خرجت القرعة لواحد، هل يحلف
~~على آن العين ملكه ؟ فيه وجهان ، أصحها عند الشيخ ابن أبي عصرون
~~لا يحلف ms247 :
~~اليمين مع القرعة):
~~332 - فإن قلنا : يحلف ، هل يتوقف على طلب المدعي الآخر؛ هذا لم
~~اره مصرحا به إلى الآن ، والذي فهمته من كلام الأصحاب، أنه لا بد من
~~طلب الخصم
~~(1) انظر: مفني الحتاج :4 /46، شرح املى : /241 ، نهاية المتاج : 4 /256
~~(4) في نسخة ف : الادسة
~~(2) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : وإن
~~(4) قال النووي رحمه الله تعالى : ولو آطلقت بينة وأرخت أخرى فالمذهب آهما سواء ، أف، لأن الطلقة
~~كالعامة بالنسبة إلى الأزمان ، ولو فرناها ربما أرخت بأكثر بما أرخت به المؤرخة ، (انظر: مففي المحتاج:
~~42، نهاية الحتاج: */ 465، شرح الحلى :4 /245).
# (5) انظر: مغفي المحتاج :4 /480، نهاية المحتاج :1/4، شرح المحلي:4 /243 ، المهذب : 2 /212
~~87ب

PageV00P326

~~============================================================

~~وقال الماوردي : هل يحلف من خرجت قرعته له ؟ فيه قولان، من
~~اختلاف قول الشافعي رضي الله عنه في القرعة، هل دخلت ترجيحا للدعوى،
~~أو البينة ؟ فيه قولان .1
~~إن قلنا : لترجيح البينة(1) ، فلا يحلف .
# وإن قلنا : لترجيح الدعوى(2) ، فيجب إحلافه (2).
# فعلى هذا يكون فيما (يثبت)(2) به الحق وجهان ، أحدهما : باليين مع
~~البينة، وتكون يمينه بالله، إن ما شهدت به بينته حق، وهذا قد نص عليه
~~الشافعي"(4) ، والثاني : أن الحق ثبت بيينه ترجيحا(6) بالبينة ، وعلى هذا يحلف
~~بالله، لقد اكتريت منه الدار بكذا:
~~وقال ا بن سريج: متى اشتملت إحدى البينتين (على زيادة في المشهود
~~به، حكم بأزيد البنيتين)(2) ، فإن كان الاختلاف في الأجرة حكم
~~(بأكثرهما) (4) قدرا ، فان كان في المدة حكم بأكثرهما مدة، والصحيح
~~التعارض.
# فإن قيل : فإذا كانت العين المدعى بها في يد ثالث يدعيها لنفسه، وقد
~~ادعاها خارجيان [55 /1) وأقام كل واحد منهما بينة، شهدت أنها له، ولم
~~يوجد في إحداهما ترجيح على الأخرى، وقلنا بالتعارض والتهاتر على
~~(1) العبارة في نسخة ف : الترجيح للبينة
~~(2) المبارة في نسخة ف : الترجيح للدعوى
~~(3) الحاوي، للماوردي : 12ق 52 / ب ، خطوط.
# (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ثيت .
# (5) وعبارة الشافى رحه الله في (الأم : 6/ .28) : * حلف بالله .. إن ما شهد به شاهدي فلان بن
~~فلان، وهو كنا وكنا ويصفه ، لحق ms248 كما شهذ به "أ . ه، وهذا في الشاهد مع اليين.
# (() اللفظ في ف : وتترجع
~~(2) ما بين القوسين زيادة من نسخة ف، وساقطة من الأصل :
~~(8) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : بأكثرها

PageV00P327

~~============================================================

~~الصحيح، وقرغنا عليه، ولا شك أن القول قول ذي اليد (مع يمينه ، فهل
~~تنزغ العين من ذي اليد)(1) ، لأن البينتين اتفقتا على (أنها ليست)(2) ملكا
~~لذي اليد ، فكان تجب إزالة يده ؟
# قلنا : لا تزال يده قولا واحدا ، لأن كل بينة لم يثبت بها ما شهدت به
~~فلم تكن حجة لصاحبها على ذي اليد ، فلم تنتزع يد ذي اليد بذلك :
~~ثم قال الماوردئ، بعد حكاية الأقوال في تعارض البينتين ، قال : إذا
~~تعارضت البينتان في عقد الإجارة لم يخرج في تعارضهما فيه إلا قولان ،
~~أحدهما: إسقاطها ، ويتحالف (المتداعيان)(2) ، والثاني : الإقراغ، ولا يجيء
~~فيه تخريج القول الثالث : أنه يقسم بينهما، لأن قسة العقد لا تصح،
~~ولا يجيء فيه تخريج القول الرابع : آنه يكون موقوفا، لأن وقف الدعوى
~~والبينة متعذر.
# هذا لفظه، وغيره قال : لأن العقود لا توقف(4).
# المسآلة السادسة عشرة : ا إقرار ذي اليد لأحد المتداعيين ا:
~~333 - دار في يد رجل تداعاها رجلان ، ادعى واحد آنها له غصبها منه
~~ذو اليد ، وأقام على ذلك بينة ، وأقام الآخر بينة أنها له ، أقر له بها ذو اليد ،
~~حكم بالدار للمغضوب منه:
~~فإن قيل : فهل على المقر الذي ثبت غصبه غرم لمن أقر له بها على آحد
~~قولي الغرم ، كمن أقر بدار لزيد ثم أقر بها لعمرو؟
# (1) ما بين القوسين زيادة من نخة ف ، وساقط من الأصل.
# (2) ما بين القوسين من هامش الأصل:
~~(ج) اللفظ من نسخة ف ، وهو المتقق مع نص الماوردي في (الحاوي : 16ق 52 / ب)، خطوط ، وفي
~~الأصل : المداعيان
~~4) الحاوي، له : 13ق 52 /ب، خطوط
~~348

PageV00P328

~~============================================================

~~قلنا : لا غرم (لمن أقر له بها)(1) ههنا، قولا واحدا، بخلاف تلك
~~المسألة، لأن استهلاك الدار على المقر له ههنا كان بالبينة، بخلاف مسألة
~~الغرم في أحد القولين ، فإن الاستهلاك كان على الثاني بإقراره للأول ms249 ،
~~فقرم(.
# المسألة السابعة عشرة : [ اختلاف السبب بين المتداعيين ]:
~~334 - عين في يد رجل ، قال مدع : هي لي أودعتكها، وأقام بينة على
~~ذلك، وقال آخر: هي لي آجرتكها، وأقام على ذلك بينة، تعارضت
~~بينتاهما، وفيها الأقوال:
~~المسألة الثامنة عشرة : [ التنازع على عين في أيديهماا:
~~335 - إذا كان في يدهما دار، فأقام كل منهما بينة أنها له، ولم تتقدم بينة
~~في تاريخ على بينة أخرى، بل تساويا، فقد أقام كل منهما بينة بملك جميع
~~الدار التي نصفها بيده، ونصفها بيد الآخر، فصار له فيما بيده بينة داخل،
~~وفيما في يد صاحبه بينة خارج، فتتعارض البينتان في الدخول والخروج:
~~فإن قلنا : إنهما يسقطان ، حلف كل (واحد)(2) منها لصاحبه، وأقرت
~~الدار في آيديهما، وإن قلنا: يستعملان ويقسم بينها، فلا يمين عليها، بل
~~تجعل في يدهما.
# التاريخ السابق]:
~~336 - أما إذا شهدت [55 / ب] بينة أحدهما بقدي(4) الملك، وشهدت
~~(1) ما بين القوسين زيادة من نسخة ف ، وماقط من الأصل :
~~(2) في نسخة ف : ياقراره الأول فيغرم .
# (2) اللفظ زيادة من نخة ف ، وساقط من الأصل .
# 4) اللفظ في نخةف : بتقدم

PageV00P329

~~============================================================

~~بينة الآخر بحديث ملك، فإن لم يوجب هذا ترجيحا، فالجواب ما مضى،
~~وإن أوجب ترجيحا، وهو تقديم بينة الملك القديم، خلص لصاحبها النصف
~~الذي بيده، ويقابل في النصف الآخر ترجيح البينة بقديم الملك ، وترجيح
~~البينة بحديث الملك بيده فعلى قول أبي اسحاق المروزي : يحكم به لمن ترجحت
~~بينته بقديم الملك ، فتصير جميع الدار له
~~وعلى الظاهر من مذهب الشافعي (رضي الله عنه)(1)، وجمهور أصحابه،
~~يحكم بالنصف الآخر لصاحب اليد ، لأن الترجيح باليد عند هؤلاء(2) أقوى من
~~الترجيح بقديم الملك ، فتصير الدار بينهما نصفين بغير يمين منهما قولا واحدا .
# المسألة التاسعة عشرة : [ملك مع صبب، وملك مطلق ا:
~~237 - أقام الخارج بينة أن العين ملكه ، اشتراها من فلان ، أو اتهبها
~~وقبضها، وبينت سبب الملك ، وأقام ذو اليد بينة، أنها ملكه ، وأطلقت، ولم
~~تبين سببا ، نص الشافعئ رضي الله عنه أن بينة الداخل أولى ، لأن معه بينة
~~ويدا ، وعند ا ms250 بن سرئج بينة الخارج أولى، لأن معها زيادة علم.
# المسألة العشرون : 1 الترجيح بالقبض على السبب]:
~~338 - إذا شهدت بينة لمدع أن الداخل باعه هذه العين ، وشهدت بينة
~~لمدع آخر آنه باعه هذه العين ، وقبضها منه، هل تترجح بينة القبض؟ فيه
~~وجهان ، ونص الشافعي على الترجيح به ، لأنه بالقبض منبرم، بخلاف قبل
~~القبض، فإنه متردة ، فلذلك تقدم بينة القبض.
# (1) ما بين القوسين من تسخة ف
~~(2) اللفظ مرسوم مكذا في نسخة ف، وفي الأصل : هاولا
~~3540

PageV00P330

~~============================================================

~~المسألة الحادية والعشرون : اتعارض بينة الشراء مع بينة
~~الشراء والعتقا:
~~238 - رجل في يده عبد ادعى عليه رجل أنه اشترى منه هذا العبد
~~وأعتقه، وادعى آخر أنه اشتراه منه، وأقام كل منهما بينة، اختلف فيه
~~أصحابنا، منهم من قال : تتعارض البينتان ، وهو الأظهر، ومنهم من قال :
~~بينة العتق أولى ، ذكره أبو الطيب الطبري.
# المسآلة الثانية والعشرون : ! التداعي بعين في آيديهما
~~والتحالف):
~~340 - تنازعا دارا في يدهم(1) ، ادعى كل واحد ملك جميعها ، ولا بينة
~~لهما، تحالفا عليها، فيحلف كل واحد منها، إنه مالك لنصفها ، ولا يحلف إنه
~~مالك لجميعها، وإن كان مدعيا لجميعها، وفيه وجة آخر، أنه يحلف على
~~الجميع ، اعتبارأ بالدعوى(2)، هكذا ذكره الماوردي .
# وقال القاضي أبو الطيب في "التعليق": يحلف على النصف، ولا يجوز
~~أن يستحلف على الكل ، قال : ومن صار إلى آنه يحلف على الكل فقد
~~أخطأ، قال : وهكذا الحكم فيه إذا تداعيا حائطا بين داريهما ، أو سقفا بين
~~سفل (1/56) وعلو يحلف كل واحد منهما على النصف ، ولا يحلف على
~~الكل، لما بيناه.
# وقال الماوردي في كتاب الصلح : إذا تداعيا حائطا بينهما، ولا بينة
~~لواحد منهما، ولا دلالة، جعل بينهما نصفين ، وفي قذر ما يحلف كل واحد
~~منها وجهان، أحدهما: يحلف على نصفه، لأنه يحلف على ما يصير إليه
~~(1) في خةف : پدها
~~(2) وهنا الوجه هو الراجح في المذعب ، وهو ما صرح به الماوردي في التص الذي تقله عنه المصنف في آخر
~~هنه الفقرة ، (وانظر: مغي التاج:4 (.ه4، المهنب : 212/2) .

PageV00P331

# ============================================================

~~بيينه، وهو النصف، ms251 والثاني : وهو قول جمهور الأصحاب، أنه يحلف على
~~جيعه، لآنه يحلف على ما يدعيه، وهو يدعي جميعه.
# التحالف بالنفي والإثبات):
~~324 - ثم على كلا الوجهين ، لا بد من آن يتضمن يمينه النفي والإثبات؛
~~لآنه (ينفي)(1) ملك غيره ، ويثبت ملك نفسه ، ( ولكن) (2) هل يكتفي
~~منه بيين واحدة للنفي والإثبات ؟ أم لا بد من يينين ، إحداهما للنفي،
~~والأخرى للإثبات ؟ فيه وجهان ، هذا كلام الماوردي في كتاب الصلح.
# وقال(2) الماوردي في متاع البيت ، إذا اختلف فيه الزوجان ولا بينة لهما ،
~~ولا لأحدهما(2): يحلف(5) كل واحد منهما على نصفه ، وجعل بينهما نصفين ، ولا
~~يحلف على ما في يد صاحبه(1)، وعند آبي حنيفة رضي الله عنه: يحلف كل
~~واحد على جميعه، وهذا يناقض(2) ما ذكره في مسألة الحائط، ويجب طرد
~~الخلاف في (مسألة)(4) متاع البيت(4) .
# (1) اللقظ من نسخةف ، وفي الأصل : نفى
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لكن .
# (3) في نخة ف : ثم قال
~~(4) في تسخةف : ولا لواحد منها
~~5 في نخة: حلف
~~(2) كتاب الحاوي، له 13ق 1/43، خطوط برق 501.
# () في نسخة ف : مناقض
~~4) اللفظ زيادة من نسخةف
~~(9) يرى الحنفية أن الزوجين إذا اختلقا في متاع البيت ، ولا بينة لهما، ولا لأحدها، فما يصلح للرجال فهو
~~للرجل مع يينه ، وما يصلح للناء فهو للمرآة مع يينها ، وما يصلح لهما بالاستعمال فهو للرجل مع يمينه لشبوت يده
~~على البيت وما فيه، وقال زفر في أحد قولين : إن ما يصلح لهما يقم بينهما بعد اليين، لاشتراكها في اليد، بينما
~~يرى الإمام أبو حنيفة خلافا للصاحبين : أن الحائط بين الدارين يكون بينهما ، ولا عبرة لوجه الحائط، أو اتجاء
~~أحدها أو اتصاله ببنائه اتصال تربيع أو فتح طاقات واتجاء الغلق لأحدهما دون الاخر . (انظر: رد المحتار على الدر
~~الختار: 564/5 - 564، تكلة فتح القدير: 209/6، البدائع: 2994/8، معين الحكام : 126، حجلة الأحكام
~~332

PageV00P332

~~============================================================

~~وقال الشيخ أبو علي : يحلف كل واحد بالله ، لا يلزمني تسليم ما في يدي
~~إليك، ثم يقسم نصفين بينها
~~وقال الشيخ أبو نصر: يحلف كل واحد منهما على ما ms252 في يده، وهو
~~المسألة الثالثة والعشرون : ا تعارض البينتين على الشراء ا:
~~342 - ادعى رجل أنه ابتاع هذه العين من زيد بمائة، ونقده الثن،
~~وأقام بينة بذلك ، وادعى آخر أنه ابتاغها أيضا من زيد بمائة، ونقده التمن ،
~~وأقام عليه بينة، فإن كان تاريخهما واحدا أو مطلقتين ، أو إحداهما مطلقة،
~~والأخرى مؤرخة، نظرت :
~~فإن كانت العين في يد واحد منهما قضي بها لمن هي في يده ، وإن كانت
~~في يد زيد البائع، تعارضتا وسقطتا على الصحيح، ورجعت إلى من في يده
~~العين ، فإن أنكرهما حلف لكل واحد منهما يمينا منفردة ، وإن أقر لأحدهما
~~سلمت إليه، ويحلف للآخر(1) على أصح القولين ، وإن أقرلهما جعلت بينهما
~~نصفين، وحلف لكل واحد منهما على النصف الآخر، على أصح القولين .
# المسألة الرابعة والعشرون : ا ادعاء حرية الأصلا:
~~343 - إذا رأينا عبدا بالغا في يد إنسان ، فادعى أنه حر الأصل ، فالقول
~~قوله مع يمينه، وإن كان صغيرا لا يميز، وكان السيد يدعي رقه، ويستخدمه
~~ويستسخره، فالقول قوله.
# المادة 121، مراة الجلة: 2 /44، درر الحكام : 2 /242) .
# بينا يرى الشافعية أن الزوجين إذا اختلفا في متاع البيت ، ولا بينة لهما أو لأحدهما ، فهو بينهما تصفين ، لأنه
~~بأيدها ، ولا عبرة للاستعمال والمادة والظنون كا يقول الشافعي رحمه الله ، (انظر : ختصر المزني : 297/5) ،
~~وانظر آراء الفقهاء مع المقارنة في رسالتنا (وسائل الإثبات : 489/2) ، والمراجع المشار إليها.
# (1) العبارة في نسخة ف : ولا يحلف للأخر

PageV00P333

~~============================================================

~~فلو تميز(1) هذا الصغير ، وادعى أنه حر الأصل ، هل يقبل قوله ؟
# 56 / ب] فيه وجهان مأخوذان من صحة إسلامه ، فإن قلنا : لا يقبل قوله
~~في حال تمييزه ، فلو بلغ فادعى أنه حر الأصل ، هل يقبل قوله أيضا؟ فيه
~~قولان.
# أما إذا كان لم يتصرف في (الصغير)(4) تصرفا يستدعي الملك، ولم يدع
~~رقه، فن أصحابنا من قال : لا يحكم برقه ، حتى إذا بلغ وادعى الحرية قبل
~~مذهبا واحدا، ومنهم من قال : هذا بمثابة ما لو ادعى رقه، أو تصرف تصرفا
~~يستدعي الملك، هذا ما ذكره الإمام والقاضي حسين:
~~وقال القاضي ms253 أبو الطيب الطبري : إذا كان في يده صغير لا يميز،
~~(وادعى)(2) أنه ملكه، حكم له بأنه مملوكه، فلو بلغ وقال : لست بملوك
~~له، لم نلتفت إلى قوله ، لأنا قد حكنا بأنه ملكه ، واستقر ذلك ، فلا نزيله
~~بقوله، ولكن له استحلافه
~~وهكذا الحكم فيه إذا كان الصغير في يده ، ولم يدع ملكه إلى أن بلغ
~~فادعى ملكه ، وأنكر الصغير ذلك ، لم يلتفت إلى إنكاره .
# أما إذا كان الصغير مميزا ، ظاهر المذهب أنه لا يحكم لمن هو في يده بالملك
~~له، ومن أصحابنا من قال : يحكم له بملكه ، وهو الصحيح، هذا ما ذكره
~~الطبري
~~وقال الماوردي : إذا كان في يده عبد صغير لا يميز، فادعى رقه، حكم
~~له به، فإن بلغ وادعى الحرية لم يقيل قوله، ولو كان الصغير يستخدمه ذو
~~(1) في نسخةف : ميز
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الصفر
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فادعى

PageV00P334

~~============================================================

~~اليد، ولم يدع رقه حتى بلغ، فادعى رقه بعد بلوغه، هل يحكم له برقه
~~بدعواه؟ فيه وجهان، أحدها: نم، وهو قول الشيخ ابي حامد
~~الإسفراييني ، والثاني : لا، وهو أظهر الوجهين عندي ، أما إذا كان مميزا ففي
~~ثبوت رقه بمجرد اليد وجهان ، هذا ما ذكره الماوردي(1).
# وقال الشيخ آبو نصر: إذا كان الصغير في يد إنسان ، ولا تمييز له،
~~فادعى آنه له ثبت له ذلك بقوله ، فلو بلغ (وادعى)(2) الحرية لم يقبل
~~قوله، ولو كان الصغير في يده يستخدمه ويستسخره، لكن لم يدع رقه، فلما
~~بلغ ادعى الحرية، وادعى من كان في يده أنه عبده ، فالقول قول ذي اليد مع
~~نه
~~وحكى القاضي أبو الطيب في "شرح الفروع" وجها : أنه إذا بلغ كان
~~القول قوله مع يينه ، أما المميز : هل يثبت الملك(2) عليه بدعوى من هو في
~~يده الرق، مع إنكار المميز؟ فيه وجهان:
~~قال الشيخ أبو علي في "شرحه الكبير" : إذا كان في يده صغير لا يميز،
~~ويدعي رقه فيحكم له به ، فلو بلغ وادعى الحرية، هل يقبل (قوله)(4) :
~~فيه وجهان ، قال العراقيون : لا ms254 يقبل ، والثاني : يقبل ، وعلى المدعي
~~البينة، وهكذا لو كان (يتخول)(5) الصغير في يده ، (ولكن)(3) لم يدع
~~(1) الحاوي، له: 13 ق 148 /
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل: ادعى
~~(3) في نسقة ف : هل تثبت اليد.
# (4) اللفظ من نسخة ف زيادة عما في الأصل :
~~(5) أي يتعهده ويتولاء ، من قولهم تخول فلانا أي تعهده ، (القاموس المحيط: 2/ 71) ، واللفظ من نسخة
~~ف، وفي الأصل : تخول.
# (6) اللقظ من نخة ف ، وفي الأصل : لكن

PageV00P335

~~============================================================

~~ملكه [1/57] حتى بلغ، ثم ادعى ملكه، وانكر، هل يقبل قوله؟ فيه
~~وجهان
~~دعوى رق المميز) :
~~244 - أما المميز إذا ادعاه ذو اليد فأنكر هو ، وقال : أنا حر الأصل ،
~~هل يقبل قوله؟ فيه وجهان(1).
# المسألة الخامسة والعشرون : اسؤال العبد والأمة عن الرق عند
~~الشراء]:
~~245 - إذا اشترى عبدا أو أمة ، وكان بالغا ، فالاحتياط أن يسأله المشتري
~~عن رقه ، فإن اعترف أنه رقيق للبائع اشتراه ، وهل يشترط في صحة شرائه
~~اقراره لبائعه بالرق؟ المشهور لا يشترط ، وقال الشيخ أبو محمد : لا بد من
~~هذا ، فلو اشتراه ولم يعترف بالرق للبائع ، ولا قامت بينة برقه(2) للبائع ، ولا
~~على إقراره بالرق للبائع ، ثم اذعى أنه حر الأصل ، ولم يحكم برقه للبائع ، بناء
~~على آنه كان في يده صغيرا يستخدمة ويدعي رقه، فالقول قول العبد مع
~~يينه، والحالة هذه :
~~وإذا () حلف ، وانتزع من يد المشتري ، فهل يرجع على البائع بالثمن
~~الذي قبضه منه ، ولم يعترف المشتري أيضا بالملك للبائع ؟ قال القاضي أبو
~~الطيب الطبري في "شرح الفروع" : إنه لا يرجع قولا واحدا ، بخلاف ما لو
~~ثبتت حريته بالبينة ، فإنه يرجع بالثن .
# وقال الإمام في هذه المسألة : قال الشيخ أبو علي : في الرجوع بالثن
~~نظر، وبالجملة فالمسألة متجهة.
# (1) في الأصل تكرار خمة أسطر، من قوله : قال الشيخ أبو علي ، وفي المكرر الأول عند العبارة الأخيرة
~~غوض ، وهي : أما المميز هل من يثبت الملك عليه بدعوى من هو في يده الرق ، مع إنكار المميز؛ فيه وجهان
~~(2) اللفظ في نسخة ف : على رقه.
# (2) اللفط فى تسخة ف : فإقا
~~ك

PageV00P336

~~============================================================

~~المسآلة ms255 السادسة والعشرون : ا زيادة العده في البينة):
~~346 - في اشتمال إحدى البينتين على زيادة عدذ، أو تفرد بما يظن
~~ترجيحا، والخلاف في ذلك، وهذه المسالة تجري مجرى قاعدة متأصلة في
~~تعارض البينتين، فنقول:
~~إذا شهد لآحد المتداعيين شاهدان عذلان ، وللآخر ثلاثة أو آربعة آو
~~خسة (عدول)(1)، فلا ترجيح بزيادة العدد عندنا على القول الجديد
~~وقال في القديم : يرجح به(2).
# ولو أقام أحدهما شاهدين ، وأقام الآخر شاهدا وامرأتين ، فالمذهب طرد
~~القولين ، وقيل : يقدم الشاهدان (1) .
# ولو أقام أحدهما شاهدين، وشهد للآخر شاهد ويمينه، فيه قولان،
~~الأصح الجديد ترجيح [57 / ب] الشاهدين(2) .
# ثم حيث ترجحت إحداهما، فلو انضت اليذ إلى البينة الضعيفة، فيه
~~وجهان، أحدهما: التساوي ، والثاني : ترجيح الضعيفة باليد .
# الترجيح بزيادة العدالة ) :
~~347 - وأما الترجيح بزيادة العدالة(5) ، فالمذهب المقطوغ به أنه لا ترجيخ
~~(1) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : غير عدول، ولكن وجد فوق لفظ غير علامة ح
~~(2) انظر : مففي المحتاج :4 /482 نهاية المحتاج : 464/8 ، شرح المحلى :4 /244 ، الهدب : 2 /212،
~~وسائل الإثبات :812/2 ، الحاوي : 13 ق 48 /أ، الروضة : 58/62.
# (3) المراجع السابقة ، وفي نسخة ف : تلفيق وجمع بين هذه المسألة والمسألة الي تليها ، وهنا خطأ لاختلاف
~~الحكم في كل منها.
# (4) المراجع السابقة ، والسبب لي ترجيح الشاهدين هنا دون السألة السابقة أن شهادة الشاهد والمرأتين متفق
~~عليها خلاف الشاهد واليين
~~(5) العالة : هي اجتناب الكيائر وعدم الإصرار على الصفائر، وزيادتها تكون بزيادة الأوصاف من الورع
~~ادب القضاء (22)
~~337

PageV00P337

~~============================================================

~~به ، وللشافعي رضي الله عنه قول قديم أنه (يرجح)(7) بها ، حكاه الشيخ أبو
~~علي، ومن آصحابنا من قال : ليس هذا بقول قديم للشافعي، وإنما حكاه عن
~~مذهب مالك(1).
# 348- قلت : ومما يدور في خلدي آنه لو كانت بينة أحدهما (يعرفها)(2)
~~القاضي بالعدالة ، آو زكيت عنده تزكية مطلقة ، وزكيت بينة الآخر تزكية
~~مقيدة، فيما شهدت به، وقبلنا التزكية المقيدة(4) ، هل يكون هذا من قبيل
~~زيادة العدالة ؟ أو يكون من قبيل الشاهدين في مقايلتهما شاهد ويمين؟ من
~~حيث أن الشاهدين إنما يرجحان(2) على الأصح ، لأنها بينة مجمع ms256 على قبولها ،
~~بخلاف الشاهد واليين ، وفي مسألة التزكية المقيدة كذلك ، بل أولى؛ لأنها
~~مختلف فيها عندنا ، فهو أقرب إلى الضعف من خلاف أبي حنيفة وأصحابه في
~~الشاهد واليين(1)، فينبغي أن يكون فيها خلاف ، والأصح ترجيح البينة المزكاة
~~مطلقا، ويتجه خلافه
~~والتقوى والصلاح وغير ذلك، وانظر : مغيث الخلق : 11
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لا ترجيح ، وهو خطا ظاهر
~~(2) يرى الإمام مالك رحمه الله أن البينتين إنا تعارضتا ، وكانت إحداها اكثر عدالة من الأخرى فترجع
~~بزيادة العدالة ، وحلف مقيها ، وذلك في الأموال وغيرعا مما يثبت بشاهد ويين ، بناء على آن زهادة العدالة كشاهد
~~وهو باي الامامية والإباضية والحنابلة في قول ، (انظر: تبصرة الحكام : 204/1، حاشية الدوفي :* /220،
~~القوانين الفليية : 231 ، الفروق :4 /12 ، بلفة السالك لأقرب المسالك : 246/2 ، حاشية المدوي على شرح رسالة
~~اي زيد: 221/2- 222، بداية الجتهد : 2 / 10ه ، وسائل الإثبات : 2 /20ه، والمراجع السايقة) .
# () اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يعرفها.
# (4) المشهور في المذهب عدم قبول التركية للقيدة ، لأن المدالة لا تتبعض ، وقال بض الأصحاب بقبولا ،
~~وقد مر حكم فلك في فقرة 100 من هذا الكتاب :
~~(5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ترجحا.
# (6) ينع الحنفية القضاء بشاهد ويين خلافا للأئة الثلائة وجاهير الفتماء ، (اتظر : بدالع الصنائع :
~~292318، تكلة فتح القدير: 6/ 155، الدر اختار: 5 /49ه ، درر الحكام : 2/2، وسائل الإثبات : 2/
~~167) . ويذهب المالكية إلى الترجيح بالعبالة خلاقا للأئة الثلاية ، (انظر : الماش السابق ر8م 2) .
# 8

PageV00P338

~~============================================================

~~الفصل السابع
~~دعوى بعض الورثة دينا لمورثهم وإلثبات ما يخص المدعي منهم
~~2341 - إذا مات رجل عن دين ، وخلف ورثة ، فإن ادعى الكل به ، أو
~~وكيل عنهم ، وكانوا أهلا للدعوى والتوكيل ، وأقاموا بينة عادلة كاملة على
~~الدين ، استحقوه جميع7(1) .
# وهكذا إن أقاموا شاهدا واحدا، وحلفوا جميعا استحقوا ، وكيفية اليمين
~~أن يحلف كل منهم بالله ، إن مورئه يستحق في ذمة هذا المدين ألف درهم،
~~وأن الشاهد بها صادق فيما شهد به، وقد ثبت من قبل مثلا موت رب الدين ،
~~وعدة ورثيه، أو يحلف بالله، إنه مستحق بطريق الميراث عن مورثه ms257 من جملة
~~دين، جملته ألف درهم، كذا وكذا درهما ، وأن شاهده صادق فيما شهد به.
# قال الشيخ أبو علي : يحلف كل وارش على جميع الحق، لأنه يثبته
~~لمورثه، لا لنفسه.
# 350 - هذا إذا حلف الكل، أما إذا حلف البعض دون البعض استحق
~~الحالف دون الناكل ، وفيه قول أن ما أخذه الحالف يشاركة فيه بقية الورثة،
~~والأول أصح، حكاه القاضي أبو الطيب والشيخ أبو علي ، والشيخ أبو نصر،
~~(1) الام : 5 1451.

PageV00P339

# ============================================================

~~فلو مات الناكل لم يكن لوارثه أن يحلف ، وإن مات بعض الورثة قبل
~~النكول حلف ورثة من [58 /1] لم يحلف، لكن هل تجب إعادة الشهادة ؟
# يه وجهان
~~كذلك لو جاء هذا الوارث بشاهد آخر ، هل تجب إعادة الشاهد الأول ؟
# فيه وجهان مبنيان على آن دعوى وارث الوارث ، هل هي دعوى جديدة؟ آو
~~في حكم البناء ؟
# أما إذا كان فيهم حاضر وغائب ، فحلف الحاضر مع الشاهد، آخذ قدر
~~حصته، وهل يخرج من يد الغائب ؟ فيه قولان، فإن قلنا : لا يخرج، فإذا
~~قدم الغائب ، أو أفاق المجنون ، حلف من غير حاجة إلى إعادة الشاهد
~~شهادته، وإذا حلف الحاضر العاقل مع شهادة الشاهد، وأخذ قذر حصته،
~~هل يشاركة فيها الغائب إذا حضر ؛ فيه قولان .
# أما إذا أقام الحاضر شاهدين، وبقية الورثة إما غائب أو صبي أو مجنون ،
~~انتزع (منه)(1) ولي المحجور عليهم نصيبه قولا واحدا، عينا كان المدعى به،
~~أو دينا.
# وأما نصيب الغائب فينتزع أيضا ، إن كان عينل4) ، وإن كان دينا
~~فوجهان ، قال الإمام : يجريان في كل من آقر لغائب بدين ، هل ينتزغه
~~القاضي منه ؟ فيه وجهان:
~~وإن أقر بأن بيده عينا ، غصبها لفلان الغائب ، انتزعها القاضي منه قولا
~~واحدا
~~(1) اللفظ زيادة من نخةف
~~(2) انظر : الأم، للشافعي : 245/6.

PageV00P340

# ============================================================

~~الاقرار لأحد الورثة !:
~~351 - أما إذا ادعى الوارثان عينا في يد ذي يد ، بأنها ملك (أبيهما)(1)
~~ورتاها عنه، فأقر لواحد منهما، وأخذ نصيبه، نص الشافعي، رضي الله
~~عنه ، على أن المكذب يشارك المصدق فيما أخذه(2)، ونص في الوارث الغائب
~~إذا حضر لا يشارك الحاضر الذي ms258 حلف مع شاهده، وأخذ حقه من الدين
~~المدعى به(2)، وقيل : في المسألتين قولان ، بالنقل والتخريج ، ومنهم من فرق
~~بما هو ظاهر، وهو أن الدين الذي للميت ليس بمتعين ، ولا يتعين إلا بتعيين
~~المقبض، فلا يشارك الغائب الحاضر فيما أخذه بتعيين المقبض، بخلاف العين،
~~فإن الآخذ مصدق بأن عينها مشتركة بين الورثة كلهم .
# االقبض من أحد الورثة] :
~~252 - هذا كله فيما إذا ثبت الدين بشهادة شاهد ويمين حاضر، مع غيبة
~~أحد الورثة ، أما إذا مات رجل عن دين ، ومن عليه معترف به، وكل الورثة
~~حاضرون او بعضهم حاضر، وبعضهم غائب، فلو قبض بعض الحاضرين
~~نصييه، وهو قدر حصته من المدين، لا بإذن بقية جميع الورثة، إن
~~حضروا ، ولا ياذن الحاكم، فهل يشارك من لم يقبض من الحاضرين ، أو من
~~الغائبين ، أو ولي المجنون والصبي منهم القابض فيما قبضه ؟ الذي يظهر لي آنهم
~~يشاركونه قولا واحدا .
# 253- وعندي : آن الاصحاب اتفقوا على هذا، [58 /ب] أو
~~اختاروه(4)، مع ذكر خلاف فيه ، فعلى هذا إذا كان الورثة اثنين مثلا ،
~~(1) اللفظ من نسخةف، وفي الأصل : أها، وهو تصحيف
~~(2) انظر : مضي المحتاج :4 /445 ، نهاية المحتاج : 8 / 215.
# (4) انظر : مفي المحتاج 4 /444 ، نهاية المحتاج :8/ 215 ، شرح المحلي :4 /226.
# (4) العبارة في نسخةف : واختارو

PageV00P341

~~============================================================

~~والدين ألفا ، فقبض أحدهما خمسمائة باتفاق منه ومن المدين ، فحضر الغائب،
~~أو علم الحاضر الآخر الذي لم يقبض ، فهو بالخيار بين أن يأخذ من القابض
~~نصف ما آخذه، ويبقى الباقي بينها، أو يستبد بأخذ اليافي من المدين،
~~ويملك القابض ما أخذه
~~نعم ، ههنا نظر : وهو أن الحاضر إذا أحضر المدين إلى الحاكم ، وطالبه
~~بحصته، فأقر، أو أقام عليه شاهدين، وأمره القاضي بدفع حصته إليه،
~~فدفعها إليه، وبقية الورثة حاضرون لم يفعلوا شيئا من ذلك، أو كانوا
~~غائبين ، فإذا جرى الأمر كذلك ، ثم أراد من كان حاضرا ولم يطلب ، أو من
~~حضر بعد غيبته ، أن يشاركه فيما (أخذه)(1) ، هل له ذلك ؟ والفرض أنه
~~قبض ذلك ياذن الحاكم حصته، هذا عندنا فيه نظر ظاهر لا يخفى ms259 تجاذب
~~اطرافه.
# (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أخذ .
# -342

PageV00P342

~~============================================================

~~الفصل الثامن
~~الدعوى بحق الشفعة(1)
~~254 - الشفعة على مذهبنا لا تثبت إلا في عقار محتمل للقسة، يجبر
~~المطلوب إلى القسمة عليها ، وعلة(2) ثبوت الشفعة دفع ضرار مؤنة القسمة، هذا
~~مذهب الشافعي رضي الله عنه، والعمل عليه ، فلا تثبت الشفعة عنده في
~~الحمام الصغير والرحى الصغيرة والبير والقنى والاسراب:
~~355 - وقال ابن سريج: تثبت الشفعة في الحمام(2) والرحى والبئر والقنى
~~والسرب(4 وغيرها، وإن اتصفت بالصغر، وتعذرت قسمتها ، قال : لأن
~~الشفعة تثبت لضرر المداخلة على التأبيد، فلا فرق فيه بين المنقسم وغير
~~المنقسم
~~356 - ثم اختلف الأصحاب في المنقسم الذي تثبت فيه الشفعة قبل
~~انقسامه، فالصحيح آنه الذي يبقى جنس منفعته القي قبل القسمة بعد القسمة،
~~ولوعلى تضايق
~~(1) سبق الكلام معن الشفعة إشارة صفحة 201 فقرة 118، وحوف يذكر المصنف مسائل الشفعة في خاتمة
~~الكتاب فقرة 878 وما بعدها، وانظر: فقرة 09 وما بعدها
~~(2) اللقظ في نسخة ف : على
~~(4) في نسخةف زيادة : الصفيرة
~~(4) السرب : جمع أسراب ، القناة يدخل منها الماء ، والسزب : الطريق

PageV00P343

~~============================================================

~~مثاله : الدار إذا قسمت تبقى بعد قسمتها دارا ينتفع بها بالسكنى ، وهو
~~جنس المنفعة التي كانت، وإن كانت على نوع تضايق ، وكذلك الحانوت
~~والحمام الكبير والرحى الكبير،
~~ومن أصحابنا من قال : المنقسم في باب الشفعة هو الذي ينتفع بالحصة
~~المقسومة منه، آي منفعة كانت(1)، ولو السكون فيه ، ولا يشترط بقاء جنس
~~المنفعة التي كانت، وهذا بعيد.
# وقيل : من شرطه آن تبقى تلك المنفعة وجنسها التي كانت ، لا على
~~تضايق، وهذا لا يتأتى إلا في دار فيحاء كبيرة ، أو أرض ممتدة ، وهو أبعد من
~~الأول.
# وقيل : المنقسم شرطه أن لا تؤدي قسمته إلى حطيطة كثيرة(2) في قيته ،
~~1/591) مثاله : دار قية كلها مائة ، فلو قسمت نصفين ، سوي(4) كل نصفي
~~ثلاثين ، فهذا لا يقسم، ولا تثبت فيه شفعة ، فلو كانت تساوي جميغها مائة،
~~ويساوي نصفها، لو قسمت، جمسين، فينقسم، وتثبت فيه الشفعة، وكذا لو
~~سوي النصف مثلا ثمانية وأربعين، بنقص يسير، يتغابن (بمثله)(4)، ms260 وهو
~~درهمان أو ثلاثة، ومرد هذا للعرف، وهذا أيضا فيه بعد .
# سبب الشفعة:
~~357 - ولا فرق في أخذ الشقص بالشفعة بين أن يكون الشقص المشفوغ
~~(1) السارة في نسخة ف : هو الني ينتفع بالحصة المقسومة منه على أي صفة كانت
~~(4) في نسخةف : كبيرة
~~(3) أي ساواء بمعتى ماثله وعادله قدرا أو قية، وهذا يساوي درهما أي تعادل قيته درها ، وفي لغة قليلة سوي
~~درهما يسؤاه من باب تعب، ومنعها بعض العلاء، فقالوا : يساويه، ولا يقال يسواه، (انظر : المصياح الني:
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : مثله .
# 344

PageV00P344

~~============================================================

~~صار إلى المأخوذ منه بشراء ، أو أجرة عن منفعة مستأجر ، أو صداقا لزوجة في
~~نكاح، أو جعلته المرأة عوضا في خلع، أو جعله مالكه عوضا في صلح عن دم
~~عد، أو جعله الزوج متعة في طلاق ، فتثبت (الشفعة)(1) في جميع هذه
~~الأعواض(2) ، ولا يؤخذ إذا حصل عن هبة لا تقتضي ثوابا، أو عن وصية أو
~~ارث، وهذا ظاهر.
# ثم اعلم أن الكلام إنما يقع في شراء الشقص فإنه الغالب ، فإن وقع العقد
~~بين المتبايعين بثن معلوم ، ثبتت الشفعة على الفور ، وفيه أقوال أخرى(2) لا
~~تفريع عليها.
# السعي إلى المشتري وطلب الشفعة ا :
~~358 - وعلى الشفيع أن يسعى ، لم(4) بلغه الخبر ، إلى المشتري باذلا الثن
~~الذي وقع العقد عليه، ويشهد على الطلب شاهدين ، إذا سمع وهم بالسعي إلى
~~المشتري، فلو لم يشهد مع القدرة، وسعى إلى المشتري بنفسه أو وكيلة،
~~فالمذهب أنه ليس بمقضر، وفيه وجه، ولو ترك السعي إلى المشتري، ومضى
~~إلى القاضي، مع كونسه أشهد على الطلب ، ومع قدرته على السعي إلى
~~المشتري، فيه خلاف.
# وميل المراوزة إلى أنه مقصر ، كنظره في العيب ، وميل غيرهم إلى أنه لم
~~يقص، وهو الأظه.
# (1) اللفظ من هامش الأصل :
~~(2) قال النووي رحمه الله تعالى : * وإنما تثبت الشفعة بمعاوضة ملكا لازما متاخرا عن ملك الشفيع كبيع ومهر
~~وعوض وصلح دم ونجوم وأجرة ورأس مال سلم ، (انظر : مففي المحتاج : 2/ 298)، وميرد زيادة تفصيل لذلك في
~~الفترة 878 وما بعدها ، والفقرة :109، والفقرة: ms261 209
~~(3) في نسخة ف : أخر.
# (4) أي على الشريك أن يسعى لطلب الشفعة عند بلوغه الحبر

PageV00P345

~~============================================================

~~التأخر بعذر]:
~~259 - ولو لم يسع بنفسه لا إلى مشتر، ولا إلى حاكم، وهو معذور بمرض
~~أو حبس أو غيره ، لكنه قدر على التوكل فلم يوكل ، فيه ثلاثة أوجه ، الأصح
~~انه مقصر.
# فان عجز عن التوكيل وعن السعي بنفسه ، وجب عليه أن يشهد على
~~الطلب ، فإن لم يفعل مع القدرة فقولان ، الأصح أنه مقصر .
# ولو كان في الحمام أو في صلاة ، أو (في)(1) انتظار صلاة ، أو (على) (2)
~~اكل معتاد لم يلزمه البدار بنفسه ، وقطع هذه الأشياء على الأصح، فلو كان
~~ملابسا لها، وقدر على الإشهاد، هل يلزمة الإشهاد ؟ فيه وجهان
~~ولو أخر السعي في موضع يجب عليه البدار ، وقال إنما أخرت، لأني
~~جهلت بطلان الحق بالتأخير ، فإن كان ممن يجوز أن يشتبة عليه مثل ذلك
~~عذر، ولم يجعل مقصرا ، وإن كان ممن لا يجوز أن يخفى عليه مثل ذلك لم
~~قبل منه، ويسقط حقه
~~ارفع دعوى الشفعة):
~~360 - ثم إذا ترافع المشتري والشفيع إلى عند الحاكم، وحرر[59/ ب]
~~دعواة طالبا أخذ الشقص المشترى من يسد المشتري ، وأتى بها على الوضع
~~الشرعي ، فإن اعترف المشتري بدعواه كلها المتضمنة شراء المشتري الشقص المعين
~~من العقار الذي يمكن قسمتة، وتثبت الشفعة في مثله، بالثن المعلوم،
~~(1) اللفظ زيادة من نسخةف
~~(2) اللفظ زيادة من نخة ف
~~-41

PageV00P346

~~============================================================

~~وعينه، وأنه شريك فيه، وقد أحضر الثن فلا كلام ، يسلم الشفيع إلى
~~المشتري الثن ، ويتسلم منه الشقص ، إن سشمح بالتقديم ، وإلا سلمه ياذن الحاكم
~~إلى عدل ، وتسلم(1) الشقص ، وسلم(2) العذل الثن إلى المشتري .
# إنكار الدعوى]:
~~(36 - وإن انكر المشتري دعواه، نظر : إن انكر الشراء ، فالقول قولة
~~مع يينه ، وعلى الشفيع البينة:
~~وإن اعترف بالشراء ، وأنكر أن يكون(2) للشفيع في العقار الذي الشقص
~~المشفوع من جملته وجزه منه ، فالقول قولة مع يمينه، يحلف بالله تعالى،
~~(إنه)(4) لا يعلم له فيه ملكا ، ولا يحلف على البت قولا واحدا .
# فإن أقام الشفيع البينة بملك جزء معين ms262 في العقار غيل بموجبها .
# الثمن المجهول ]:
~~362 - وإن اعترف له بالشراء والملك ، (ولكنه)(5) قال : الثمن الذي
~~وقع عليه (العقد كان مجهولا ، لكونه كفا)(3) من الدراهم مجهولة، أو
~~(4/
~~(ضبرة)() من الحنطة مجهولة ، أو عقد لؤلؤ من الجوهر (مجهولا)(4)، نظر :
~~إن اعترف الشفيع بذلك سقطت الشفعة على القول الصحيح المنصوص،
~~(1) ي نتةف : يسلم
~~(2) اللفظ في نسخةف : ويلم
~~(2) يكون ، هنا تامة ، وليست ناقصة ، ومسناها أنه أنكر أن يتلك الشفيع العقار ..
# (4) اللفظ زيادة من نسخةف .
# (5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصلء لكثه .
# () العبارة زيادة من نسخة ف ، وساقطة من الأصل إلا لفط * كفة * بالرفع
~~(7) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : صرة
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : مجهول ، بالجر.
# 347

PageV00P347

~~============================================================

~~وكذا إن أنكر الشفيع ذلك ، وشهدت بينة بحضور العقد ، وأنه وقع العقد على
~~ثن جهول حسبا ادعاه المشتري، سقطت الشفعة على الصحيح ، وهذا من باب
~~الحيل المسلوكة في إسقاط الشفعة .
# 2/362 - وقال ابن سريج : لا تسقط الشفعة بذلك ، بل يقال
~~للشفيع : خمن في نفسيك قدرا معلوما ، وادع الشفعة ، فإذا بينه (بأن)(1) قال
~~المشتري : كان اكثر، فالقول قوله مع يمينه ، يحلف بالله تعالى ، إنه اشتراه
~~بأكثر مما سماه الشفيع ، ثم يقال للشفيع ، زد في مقدار الثن ، وأعد الدعوى،
~~( وتعرض) (2) اليين على المشتري ، فإن حلف زاد الشفيع قدرا آخر(2)، ولا يزال
~~كذلك، الشفيع يزيد قدرا يدعيه، والمشتري يحلف بالله، إنه اشتراه بأكثر
~~منه ، إلى آن يعترف بما ادعاه ، أو ينكل ، فترد اليمين على الشفيع، فيحلف
~~إنه اشتراه بالقدر الذي عينه آخرا ، (ويأخذ)(4) الشقص به ، (وهذا)(5)
~~المذهب، صار إليه - بعد ابن سريج - القاضي حسين(7).
# 363 - وهو غلط غير معمول به، لأن الشفيع إذا اعترف بما ادعاه المشتري
~~من جهالة الثن ، وأن العقد وقع على مجهول ، لا يعلم قدره ، فكيف يسوغ أن
~~يجوز له الكذب بتعيين قدر معين ، وقع العقد عليه ، مع إقراره بوقوع العقد
~~على مجهول ؟ أم كيف يستجيز [1/60) الشفيع(4) أن يحلف يمينا باتة(4)، إن
~~01(4
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : إن
~~(2) اللفظ من نسخة ms263 ف ، وفي الأصل : وتعوض
~~(3) في نسخة ف : اكثر.
# (4) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أو يأخذ
~~(5) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : وهو
~~(6) وأيده الخطيب الشريني في (مغني المحتاج : 202/2- 203)، وسوف يكرر المصنف ذلك فقرة
~~() العبارة في تسخة ف : كيف نبيح للشفيع
~~(8) في نسخةف : تامة

PageV00P348

~~============================================================

~~العقد جرى على مائة مثلا، عينها ، مع إقراره بوقوع العقد على كف جهول
~~من الدراهم المجهولة
~~هذا مما يبعد جريان التكليف به ، بل يستحيل شرعا وقوغه وقبوله،
~~فالوجة القطع بسقوط الشفعة مهما اعترف الشفيع بكون الثن مجهولا، وتعذر
~~الاطلاع عليه بتلفه مثلا.
# نعم ، لو قال المشتري : الثن جهول ، فقال الشفيع : كذبت(11، بل كان
~~معلوما، وعين قدره ، فالقول قول المشتري مع يمينه، يحلف بالله ، إن الثن
~~الذي اشترى به الشقص المشار إليه مجهول لا يعلم قدره .
# انسيان الثمن):
~~363 /2 - فإن قال المشتري : كان الثن معلوما ، لكني(2) نسيته،
~~فالمذهب أنه يقنع منه بهذا الجواب ، ويحلف عليه بالله، لا يعلم قدره
~~وقال ابن سريج : لا يقنع منه بهذا ، بل يعرض اليمين الباتة(3) عليه ، أن
~~الثن لم يكن المائة التي عينها الشفيع مثلا ، فإن أصر على قوله : لا أدري بل
~~نسيت، جعل ناكلا، وحلف الشفيع ، إن الثن كان مائة مثلا ، وأخذ الشقص
~~ه.
# (فلو ادعى الشفيع بالشفعة ، وطلب أخذ الشقص بها)(4)، فقال المشتري :
~~كان جهولا لا أعلم قدره ، فقال الشفيع : أنت تعلم قدره، فبينه ، ولم يذكر
~~الشفيع قدرا، هل تسمع دعواه؟
# (1) السبارة في نسخة ف : فكذبه الشفيع وقال
~~(4) في نسخة ف : لكن
~~(4) في نسخة ف : الثاتية.
# (4) ما بين القوسين من هامش الأصل :
~~34

PageV00P349

~~============================================================

~~قال المتولي (1): المشهور سماع دعواه ، فإذا أجاب المشتري بأني لا أعلم ، كان
~~جوابا صحيحا، ويحلف عليه ، قال(2): وفيه وجة أن دعواه كذلك لا تسمع
~~حقى يبين قدرا بعينه(2)، ودليله أنه لو أقر المشتري بالعلم لم يتوصل الشفيع إلى
~~حقه إلا بدرجة أخرى لا يقدر عليها غيره، وهو الإخبار عن المبلغ، فلم
~~بسع
~~وقال البغوي : هل تسمع دعوى الشفيع على المشتري، بأنه يعلم قدر الثن
~~إذا ادعى الجهل ms264 به ؟ فيه وجهان ، الأصح لا تسمع حتى يبين قدرا أن المشتري
~~اشتراه به.
# 364 - وههنا مسآلة حسنة يخلو معظم تصانيف الأصحاب عنها، وهو آن
~~الشفيع إذا ادعى بالشفعة ، وعين قذرا وقع شراء المشتري به ، فقال المشتري :
~~لا أعلم قدر الثن ، فشهد شاهدان أنها حضرا العقد بينها ، وكان الثن ألف
~~درهم معينة، وكفا من الدراهم لا يعلمان قدرها ، لكنها دون العشرة يقينا،
~~فقال الشفيع : أنا أودي ألفا وعشرة .
# قال الشيخ الغزالي في "فتاويه" : إذا وزن الشفيع ألفا وعشرة، وجب
~~(1) هو عبد الرحمن بن مأمون بن علي بن إبراهيم ، أبو سعد المتولي النيسابوري، أحد أئمة المذهب الشافي،
~~برع في المذهب ، وبعد صيته، له كاب التقة على إبانة شيخه الفوراني، وصل فيها إلى الحدود ومات ، وله ختصفي
~~الفرائض، وكتاب في الخلاف، ومصنف في أصول الدين ، ودرس بالتظامية بعد أبي إسحاق، ثم عزل بابن الصباغ ، ثم
~~أعيد، واستر إلى حين وقاته ، ولد سنة 426 ه، وتوفي سنة 228 ه بيغداد ، آم كتابه جماعة ، وكان جامعا بين
~~العلم والدين وحسن السيرة وتحقيق الناظرة ، (انظر : طبقات الشاقعية الكبرى : 106/5 ، وفيات الأعيان : 2/
~~214، البساية والنهاية : 12 /124)
~~(4) في نسخةف : وقال.
# (4) وهذا الوجه رجحه المققون في الذهب ، قال التووي رحه الله تعالى : * وإن ادعى (الشفيع) عليه (عطم
~~الشتري بالثن) ، ولم يمين ، لم تسع دعواء في الأصح* ، (انظر : مغني المتاج : 2 /202)، وهنا ما تقله الصنف
~~عن البنوي بعد سطرين
~~25

PageV00P350

~~============================================================

~~تسليم الشقص إليه، ولا يحل للمشتري قبض تمام العشرة ، وعليه أن يقتصر على
~~القدر الذي سلمه إلى البائع، هذا جوابه.
# 365 - وعندي آنه (وقع)(1) في مذهب ابن سريج، فان المشتري
~~يقول : الثن مجهول ، لا أعرفه ، فكيف يلزم بقبض قدر معين ، أمكن أن
~~يكون [60/ ب] أكثر من الثن ، فعليه منة في قبضه ، وهو يقول : لا أدري
~~كميته، ويمكن صدقه، ولا يقدر على قبض كله ، لاحتمال أنه اكثر من الثن ،
~~ولا يمكنه تنقيص قدر معلوم ، لأن تنقيص المعلوم من المجهول لا يصير المجهول
~~معلوما.
# ثم في قبول هذه الشهادة نظر ظاهر ، لأنها شهادة ms265 (بمجهول)(2) من
~~وجه، وفي قبول مثلها خلاف ، كما إذا قال الغاصب : قية المغصوب مائة،
~~فشهد شاهدان أن قيته اكثر من مائة ، ولم يذكرا لقدر الزائد ، هل تقبل
~~شهادتها؛ فيه وجهان ذكرناهما فيما تقدم(2)، فكذلك في مسألتنا يخرج على
~~هذين الوجهين ، ولو ساغ(4) فتح هذا الباب ، وقبول الشهادة فيه على
~~ما ذكره ، لم يبق للشراء بصبرة مجهولة من الدراهم فائدة في دفع الشفعة .
# إذ ما من كفي من الدراهم ، أو ضبرة لطيفة إلا ويمكن الشهادة بأنها كانت
~~تزيذ على مائة درهم، وتنقص مثلا عن عشرة آلاف، فلو شهد بذلك
~~شاهدان ، أو زادا(6) إلى قدر يعلم قطعا أن الصبرة لم تبلغ إليه ، وعينوا في
~~طرف القلة قدرا ، غلم قطعا أنها كانت اكثرمنه ، فلؤ شبعت هذه الشهادة،
~~(1) اللفظ من تخة ف : ولي الأصل : وقوع .
# (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لمجول
~~(2) فقرة 169 وما بعدها.
# (4) في الأصل : شاع.
# (5) اللفظ في نخةف : وزادا

PageV00P351

~~============================================================

~~فقال الشفيع : آنا آبذل هذا القدر الذي ذكره الشاهدان ، أن الصبرة تنقص
~~عنه قطعا، أيقال : إنه يأخذ الشقص بالشفعة ، ويلزم المشتري بأخذ جميع
~~الدراهم؟
# كلا، لسنا نسلم ذلك، ولا نجؤزه، ثم ما الذي يقال للمشتري بعد ذلك ،
~~خذ من الدراهم كذا وكذا ، وهو يقول : لا أعلم شيئا ، ولا أخمن قدرا ،
~~ولا آدري قدر ما أديته ، فهذا فيه احتمال ظاهر :
~~وهذا من لطيف الفقه ودقيق البحث والنظر فليفهم ، والله تعالى المسؤول
~~التوفيق والعصة بمنه ولطفه، وفي كتاب الشفعة مسائل حسنة تتعلق بشهادة
~~البائع للمشتري وللشفيع، وشهادة بعض الشركاء لبعض، واختلاف يقع بين
~~الشفيع والمشتري في العفو وغيره، لا يتسع هذا الكتاب المختصز، الموضوع
~~لغيرها، لذكرها، فليطلب ذلك من موضعه إن شاء الله تعالى


PageV00P352

~~============================================================

~~الباب الرابع
~~الشهادات
~~وفيه فصول
~~الفصل الاول
~~ستند علم الشاهد وتله
~~ونقدم عليه مقدمة، وهو:
~~(حكم تحمل الشهادة وأدائها):
~~366 - أن تحمل الشهادة وأداءها من فروض الكفايات(1)، فإذا قام بها من
~~اكتفي به فيها شرعا سقط الفرض عن الباقين ، وإن ترك الكل ذلك أثموا .
# ولو تحمل شهادة عشرة [1/61) ms266 مثلا، ثم ابتدا المشهود له فعين منهم
~~اثنين لإقامة ما تحملاه، فهل لهما آن يمتنعا ؟ فيه وجهان(1.
# (1) وهذا متفق عليه بين الفتهاء ، انظر بيان ذلك مع الأدلة والمراجع في (وسائل الإثبات : 105/1
~~الروضة: 21/11 وما بعدها، 275)
~~(2) الأصح أنه لو طلب من اثنين الأداء لزمها ذلك ، لثلا يؤدي الامتناع إلى التواكل ، وقيل : لا يلزمهما
~~ذلك قياسأ على ما إذا ذعيا للتحمل فلا تلزمها الإجابة ، (انظر : شرح المحلي :4 /230، مفني المحتساج :4 /450،
~~هاية الحتاج :320/8، وسائل الإثبات: 109/1، الروضة : 272/11).
# أدب القضاء (24)
~~253

PageV00P353

~~============================================================

~~ولو تحمل الشهادة شاهدان فأقام أحدهما الشهادة، وقال الآخر للمشهود
~~له : احلف مع (هذا)(1) الشاهد ، فلست أقيم الشهادة ، ليس له ذلك.
# قال الإمام : لا خلاف في هذا ، ولا تعويل على احتمال بعيد مع تقلنا
~~الوفاق على تثبت(1).
# اتعين التحمل والأداء ):
~~367 - وقد تتعين الشهادة تحملا وأداء ، إذا لم يوجد في المكان سوى رجل
~~واحد، فيلزمه التحمل ، والحالة هذه ، ثم الأداء (كذلك)(2)، وقد يكون هذا
~~في مفازة لم يحضرها غير الشاهد والمشهود عليه والمشهود له (4).
# اغياب الشاهد مسافة العدوى):
~~368 - ثم مهما كان الشاهد غائبا نظر : إن كان على مسافة (تؤويه)(6)
~~إلى منزله قبل الليل لزمه الحضور(1)، لكن قال الأصحاب : له طلب مركوب:
~~قال الإمام : ثم زادوا فقالوا : له طلب أجرة مركوب، وله أن
~~لا يركب.
# قال القاضي حسين : لا يحل له أخذ الأجرة على الشهادة ، لأنه التزمها لما
~~تحملها ، فلزمه إيفاؤها (1)، وإنما الأجرة على ما يناله من تصب المشي:
~~(1) اللفظ زيادة من نخةف
~~(2) وهذا ما آيده النووي رحمه الله تعالى (انظر: الروضة : 11 /292).
# (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لنلك .
# (4) انظر : الروضة : 222/11.
# 5) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل ، تؤديه
~~(() اتظر: الروضة : 11 /272،
~~() في نسخةف، فيلزمه إنفادها

PageV00P354

~~============================================================

~~قال الإمام : وهو مشكل عندي ، لان المشي إن لم يكن مستحقا فليس
~~عليه أن يمشي ، وإن كان مستحقا فأخذ(1) الأجرة على المستحق بعيد ، نعم ،
~~له أن يقول : اكفني المشقة بإحضار مركوب ، وفيه أيضا احتمال، لأنه هو
~~الذي ورط نفسه في ذلك ، ولكفي رأيت ms267 الطرق مشيرة إلى آن له استدعاء
~~مركوب(1.
# اغياب الشاهد مسافة القصرا:
~~266 - أما إن كان الشاهذ الغائب على مسافة القصر، لم يلزمه الحضور،
~~والشهادة على الشهادة أثبت في ذلك(1).
# واز كان على مسافة، فوق مسافة العدوى ، ودون مافة القصر، فيه
~~وجهان(3).
# تعين التحمل بالطلب) :
~~27- ولو عين رجل رجلين ليتحملا له شهادة، فامتنعا، وهناك من
~~يقوم مقامهما، لم يجرحا قولا واحدا، بخلاف الممتنعين من الأداء بعد
~~(1) في نسخةف : قأخذه
~~(4) انظر: الروضة: 275/11.
# (3) الارة في نسخة ف : أثبتت في مثل ذلك ، وانظر الروضة : 11 /272.
# (4) الراجح عدم لزوم الحضور، لأنه يشترط لوجوب الأداء أن يدعى من مسافة العدوى ، والوجه الثاني
~~الضعيف يلزمه الحضور، لانه يشترط لوجوب الأناء آن بدعى من تون مسافة القصر، (انظر: مغي المشاج:4/
~~(45، شرح الحلي :4 /220، الروضة : 11 /222) قال الرملي ، بعد تقرير حق الشاهد في طلب أجرة التحمل ،
~~وان تمين ، دون الأداء وإن لم يتعين عليه، لأنه فرض عليه ، وبعد بيان الفرق بينها ، قال : نعم إن دعي من مساقة
~~عدوى فاكثر فله نفقة الطريق وأجرة الركوب ، وإن لم يركب، وكب عطل عنه، فياخذ قدره، (نهاية المحتاج:
~~221/8) ، وقال الشيرازي : ولا يجوز لمن تعين عليه فرض الشهادة أن يأخذ عليها أجرة، لأنه فرض تعين عليه ،
~~فلم يجز أن يأخد عليه أجرة كسائر الفروض ، ومن لم يتمين عليه ، ففيه وجهان ، أحدهما أنه يجوز له أخذ الأجرة
~~لأنه لا بتعين عليه .. والثاني : آنه لا يجوز، لأنه تلحقه التهمة بأخذ العوض، (المهنب : 220/2)، وسوف يشي
~~المصنف إلى أجرة المركوب وكسب المطل في فقرة 274 ، 227 .
# 255

PageV00P355

~~============================================================

~~التحمل ، إذا(1) كان الكل عشرة ، فإنا قد ذكرنا في إثمهما(2) وجهين ، والفرق
~~واضح().
# اطلب الأجرة في الشهادة!:
~~371 - ولو احتاج الشاهد في تحمله إلى مشي، قال الأصحاب : له طلب
~~الأجرة، كما في الكاتب ، فإن الشاهد لا يجب عليه المشي للتحمل إلا أن يكون
~~المشهود عليه مريضا ، فيجب ، والحالة هذه ، المشي إليه للتحمل عليه، ولكن
~~إذا لم تمس الحاجة إلى قطع مسافة ، فإن مست فالقول فيها كالقول في أداء ms268
~~الشهادة.
# وهذا فيه ، إذا لم يجد المريض من يتحمل، ومكانه قريب من مكان
~~(التحمل)(1). هذا ما ذكره الإمام .
# وقال الشيخ أبو علي وغيره : إذا عجز المشهود عليه عن إتيان الشاهدين،
~~وليس هناك غيرهما، هل يلزمها الحضور عنذه للتحمل(5)؛ [61 / ب] فيه
~~وجهان ، وحكم الكاتب كذلك ، فإن قلنا : لا يلزمها ، وكان بينهم مسافة
~~لا تقطع إلا بمؤنة ، فلها طلب الأجرة ، وإن قلنا : يلزمها ، هل لهما طلب
~~الأجرة؟ فيه وجهان ، هذا في التحمل(2).
# (1) في نسخة ف : فإذا كان لكل
~~(2) في نسخة ف : امتناعها، وانظر: الروضة: 174/11،
~~(2) بينا سابقا أن الأصح في الأداء لزومه عند الطلب ، بخلاف الطلب للمتحمل ، والفرق بينها أن التحمل فيه
~~حمل أمانة وسؤولية وكلفة ومشقة وواجب، ولا يستطيع كل إنسان أن يتحمل نقل الأمانة وعبء الأناء بعد
~~التحمل ، فإذا قبل تحمل الشهادة فقد تعلق بها حق الآخرين، وأصبحت أمانة في نمته يجب عليه آداؤها وإلا ضاع
~~الحق ، وكان الشاهد مغررا بصاحب الحق عندما قبل التحمل ، وامتع عن الأداء ، بل يكون سببأ في ضياع الحق
~~(4) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : الحتل
~~5) في نسخةف : عند للتحمل
~~(1) انظر: الروضة: 11 /225.

PageV00P356

# ============================================================

~~اتعين الأداء]:
~~272 - أما الأداء، فإذا كانا من أهل الشهادة ، وتعين عليهما ، لزمهما،
~~وإن لم يكن قد شهد إلا واحد ، والحق مما يثبت بالشاهد واليمين لزمه أيضل(1).
# هذا إن كان القاضي عذلا ، وإن كان (جائرا() متعنتا ، هل يلزمه
~~الحضور؟ فيه وجهان:
~~عدم تعين الأداء ا:
~~373 - أما إذا لم يتعين الأداء ، بأن كان قد شهد بالحق جماعة، فدعي
~~واحد منهم ، هل تلزمه الإجابة ؟ فيه وجهان(1).
# هذا كله في المشهود عليه إذا كان حاضرا في البلد.
# غياب المشهود عليه ]:
~~374 - أما الغائب على مسافة القصر لا يجب على الشاهد المشي إليه، وإن
~~كان على أقل من مسافة العدوى ، فعليه الإجابة، وله طلب نفقة الطريق
~~وأجرة المركوب ، فإن دفع إليه دراهم ، وقال : إكتر بها دابة تركبها ، فأراد آن
~~يمشي ويصرف الدراهم في مهر آخر، هل له ذلك ؟ فيه وجهان(2)، كما لو دفع
~~الى فقير ms269 دينارا، وقال اشتر به قيصا، هل له شراء قيص به ؟ فيه وجهان،
~~أحدهما : لا يصح؛ لأنه لا يجوز أن يشتري لنفسه بعين مال غيره شيئا،
~~(1) انظر: الروضة : 16 /22،
~~(2) اللفظ من هامش الأصل :
~~4) انظر: الروضة : 272/11.
# (4) حبق أن نقلتا كلام الرملي في ذلك ، وأن الشاهد إن دهي من مسافة عدوى فأكثر فله نفقة الطريق
~~وأجرة المركوب وإن لم يركب، هاش، فقرة 269.

PageV00P357

# ============================================================

~~والثاني : يصح، لأنه فعل ياذنه، ويدخل الدينار في ملك المشتري، ثم هل
~~يكون قرضأ أو هبة ؟ فيه وجهان :
~~فإن قلنا : له أن يشتري به قيصا ، فلو أراد أن يشتري به سراويل، أو
~~عمامة مثلا، هل له ذلك * فيه وجهان(1).
# أما إن كانت المسافة فوق مسافة العذوى، ودون مسافة القصر، هل
~~تلزمه الإجابة ؟ فيه وجهان(1).
# هذا كله في حق من هو من أهل الشهادة إذا ذعي إليها ليقيمها.
# حكم الأداء على الفاسق]:
~~375 - أما من ليس من أهلها ، ينظر : إن كان فسقه مقطوعا به لم تلزمه
~~الإجابة ، هكذا قاله الشيخ أبو علي (2).
# وقال القاضي حسين : لا يجوز له أن يشهد ، ولو شهد غضى ، وإن كان
~~فسقا خفيا ، قال : لأنه يلبس الأمر على القاضي ، وتابعه البغوي على هذا .
# 376 - قلت أنا(4). الذي فهمته من كلام الأصحاب ، وتلقيته من
~~مدارج مصنفاتهم في هذا آنه لا يعصي، ولا يحرم عليه أداء الشهادة التي شهد
~~بها، وهي حق، ويجوز له آداؤها، بل يستحب، وهو الذي أراه صحيحا،
~~لا ريب فيه(5).
# (1) سياتي تفصيل الوجهين في كلام البغوي صفحة 259
~~(2) سبق تكرار هذه المسألة فقرة 269 ، وذكرنا أن الراجح عدم لزوم الإجابة
~~(4) وهو الراجح في المذب، قال النووي رحمه الله : فان دعي ذو فسق جمع عليه. لم يجب، (مفني
~~الحتاج:451/4، شرح المحلي :4 (240، نهاية المتاج : 423/4، الروضة : 11 /22) .
# (4) في نسخة ف : قلت : آما.
# (5) قارن الرملي في ذلك ، فإنه قال : بل يحرم عليه، وإن خفي فسقه، لأنه يحمل الحاكم على حكم باطل ،
~~ونقل عن ابن عبد السلام جوازه ، (نهاية المحتاج : 8 /323)، وقال النووي : * والمذهب ما سبق، ، أي يحرم ms270
~~(انظر: الروضة: 23/11).
# 358

PageV00P358

~~============================================================

~~وممن أشار إلى ذلك الماوردئ ، والقاضي أبو الطيب الطبري، وصاحبه
~~الشيخ آبو نصر.
# أما إذا كان فسقه مجتهدا فيه، إن تعين عليه لزمه الحضور، لأنه ربما
~~يؤدي اجتهاد القاضي إلى قبول شهادته [1/62)، وإن لم يتعين عليه،
~~وقلنا : لو كان عدلا يلزمه الحضور، فها هنا وجهان(1).
# ومن أصحابنا من قال : إن كان غير متعين عليه لا يلزمه الحضور، وإن
~~تعين عليه ، ولم يكن غيره ، (ففيه)(2) وجهان(2).
# وقال البغوي : إذا كان الشاهد غائبا ، لكنه على مسافة يمكنه إتيان أهله
~~ليلا، تلزمه(4) الإجابة، وله طلب المركوب ، ونفقة الطريق ، فإن دفع إليه
~~شيئا، وقال : اصرفه إلى نفقة الطريق، أو إكتر به مركوبا، هل له صرفه
~~إلى شيء آخر، أو إمساكه، والمشي راجلا ؟ فيه وجهان ، كما لو دفع إلى فقير .
# شيئا، وقال : اشتر به لنفسك ثوبا، هل له صرفه إلى شيء آخر؛ فيه
~~وجهان(5).
# الإشهاد على الشهادة]:
~~37 - وأما شاهد الأصل، فإن خيف ضياغ الحق المشهود به إن لم يشهد
~~(1) انظر: الروضة : 223/11.
# (4) اللفظ من نخةف ، وفي الأصل : فيه
~~(3) بين النووي وجلال الدين المحلى وغيرها أن الأصح في حالة الفق الختلف فيه، كشارب النبيذ ، وجوب
~~الأداء، وإن عهد من القاضي رد الشهادة به ، لأنه قد يتغير اجتهاده ، وقيل : لا يجب عليه الأداء ، دون آن يفصلوا
~~بن حالقي التعيين وعدمه، (اتظر: مغفي المحتاج:) /451، شرح الحلي:23014، نهاية الحتاج: 224/8
~~ما بدها، الروضة: 11 /223)
~~4 ي نسنةف: فتلزمه
~~(5) سبق بيان المسألة فقرة 368، 274 .

PageV00P359

# ============================================================

~~على شهادته، وجب عليه آن يشهد ، وإن لم يخف ضياغه لم يجب (عليه)(1).
# وقال صاحب "الحاوي"(2) : إن كان المشهوذ به مما ينتقل إلى الأعقاب
~~كالموقوف ، وجب، وإن كان من الحقوق المعجلة لم يجب
~~وقال صاحب "الحلية"(4) : يجب بناء هذا على أن الحاكم ، هل يجب
~~عليه الإسجال، أم لا؟
# وقال في "الانتصار"(4) : عندي (4) أنه يختلف بحال شاهد الأصل ، فإن
~~كان في مرض مخوف ، آو يريد الجهاد ونحو ذلك وجب، وهو معنى كلام
~~الشافعي رضي الله عنه
~~شروط الشاهد] :
~~378 - إذا عرفت ms271 هذه المقدمة، فاعلم آن الشاهد يشترط فيه شروط
~~مذكورة في كتب المذهب ، من الأهلية والعدالة والانفكاك عن التهمة(1) ،
~~وحفظ المروءة وعدم الفسق وغير ذلك، ومنها ما هو متفق عليه عندنا، ومنها
~~ما هو مختلف فيه، وليس هذا الكتاب موضوعا لذلك، والإطناب فيه، فلا
~~نطوله بذكر ما لم نضعه له(2).
# (1) اللفظ زيادة من نسخةف
~~(2) 12ق 21 /ب، وصاحب الحاوي هو الماوردي ، والحاوي كتاب جامع لأقوال المذمب الشافي وغيره مع
~~الأدلة والمقارنة ، ويتالف من 24 جلما كبيرأ، ولا يزال خطوطا . يتراكم عليه الفبار والتراب ، وهدده الوس
~~والأرضة، وتترب إليه الرطوبة في دور الكتب ، ومرت ترجمة الماوردي في صفحة 22
~~(2) حلية الأولياء لأي نعيم الأصبهاني، وقد طبع مرارا ، ومرت ترجمة أبي نعيم في صفحة 15 .
# (4) الانتصار لأبي العباس ابن سريج وقد مرت ترجمته في صفحة 18 .
# 5ي سخةف: وعندي
~~(2) في نخة ف : والبراءة من التهم
~~(7) انظر شروط الشاهد باختصار مع المقارنة والمراجع في (وسائل الإثبات : 112/1 ، الروضة : 11 /44
~~ما بعدها، الحاوي : 16ق 124 /أ وما بعدها)، وسوف يذكرها المصنف ختصرة فقرة 408 فحة 282،
~~350

PageV00P360

~~============================================================

~~اما يشترط فيه الرؤية) :
~~379 - إذا غرف هذا ، فاعلم آن المشهود به إن كان مدركا بالسمع،
~~كالأقارير والعقود والإنشاءات القولية، أو بالبصر، كالقبوض والإتلافات
~~والقتل والزنا وشرب الخمر، فلا يجوز للشاهد أن يعتمد في ذلك على استفاضة،
~~ولا خبر مخبر ، قل أو كثر، بل لابد في تحمله الشهادة بشيء من ذلك من
~~مشاهدة المقر أو القائل عقدا من العقود ، أو إنشاء من الإنشاءات ، أو فاعلا
~~فعلا من الأفعال المشار إليها بحاسة سمعه وبصره(1)، ففي الأقوال لابد من
~~مشاهدة القائل في حال تلفظه ببصره ، وسماعه ما يتلفظ به(2)، وفي الأفعال
~~يكفي تحمل الشهادة على فاعلها بمشاهدته فاعلا كذا ، إما قائلا أو قابضا أو
~~متلفا آو شاربا آو زانيا.
# الماع من وراء حجاب]:
~~28 - وسواء في هذا من يتحقق السامع كلام المقرمن (62 / ب) وراء
~~حجاب، أو من يظن ذلك، لابد من رؤية المقر حالة إقراره، بحاسة بصر
~~السامع الشاهد، ms272 إلا في حق الأعمى إذا سمع مقرأ يقر ويذه مستسكة به، وما
~~زال متسكل2) به، حتى أحضره بين يدئ الحاكم ، وشهد عليه، ويده قابضة
~~عليه، ففي سماع الشهادة منه على هذه الصورة خلاف سنذكره(4)، وإنما
~~الكلام فيمن يسمع إقرار مقر، وبينهما سترة من حائط ، أو باب مغلق، أو ستر
~~معلق، فلا يجوز له تحمل الشهادة في مثل هذه الصورة.
# (1) انظر : المهذب :245/2، مغني الحتاج:4 /445، نهاية المحتاج :4 /316، شرح المحلي :4 /227،
~~لحاوي : 12ق 114 /ب، الروضة: 11 /259 وما بعدها.
# (2) الهنب :6/6، والمراجع السابقة
~~(3) في نخة ف : مستسكا
~~(4) انظر فقرة 282 من هذا الكتاب.

PageV00P361

# ============================================================

~~38 - وإن كان السامع يقطع بمعرفة المتكلم من وراء حجاب ، هذا
~~لا خلاف فيه بين أصحابنا ، وإن (كان) (1) يكون مكابرة ، فإن علم الإنسان
~~بصوت والده أو ولده أو آخيه المعاشر له في الأزمان المختلفة الكثيرة علم
~~ضروري(2)، لا يداخله فيه شك ولا ريب، فإذا فرض والد صاح بولده من
~~وراء ستر أو حائط ، يا فلان ، أنا والدك ، فاشهد علي بكذا، فإن الولد
~~السامع يعلم علما ضروريا أن الصائح به والده ، ويجزم بذلك(2)، ويقطع به،
~~وإذا راجع نفسه فيه، وشككها لم يتشكك أصلا .
# اشهادة الأعمى]:
~~382 - ومع ذلك قطع الأصحاب بأنه لا يجوز تحمل الشهادة عند غيبة
~~المقرعن البصر، وإن سمع الصوت.
# وسببه أن الأصوات قد تتشابة في الجملة، والشهادة يحتاط لها، فسد باب
~~الاحتمال فيها، كما فعل بالأعمى، وأسقطت شهادته فيما يتحمله بعد العمى لهذا
~~المعنى، حتى لو استمسك بشخص فأقر الشخص في أذنه ياقرار، ويده على رأسه
~~متسكا به، ثم لم يزل متمسكا به حتى أحضره إلى مجلس الحكم ، وأدى شهادته
~~عليه (بما سمعه منه، وهو متشبث به، لازم له، هل تسمع شهادته عليه)(4)
~~فيه وجهان(15، سدا لباب الاحتمال ولو على بعد.
# (1) اللقظ من نسخة ف، وفي الأصل : كاد
~~(2) في نسخة ف : يكسبه علأ ضروريا
~~(4) في نسخة ف : ويجزم به لك.
# (4) ما بين القوين من هامش الأصل ، وفي آخره : صح أصل :
~~(5) الراجح جوازه في هذه الحالة ms273 لحصول العلم بأنه المشهود عليه، وفي قول المنع ، حسما للياب ، (انظر : مقفي
~~المحتاج :4 /446، نهاية المحتاج :316/4، الروضة : 11 /260 ، شرح اللي :4 /327 ،) وتقبل ضهادة الأعى في
~~الحالات الي تقبل فيها شمادة التسامع ، (انظر حاشية الجيرمي :4 /252)، وانظر تفصيل شمادة الأعى في
~~(الحاوي : 12ق 1/116 وما بعدها ، الروضة : 16 /260).
# -12

PageV00P362

~~============================================================

~~ولا خلاف أنه لو فارقه لحظة، وترك ملازمته واستمساكه به، ثم لزمه،
~~لم تسمع شهادته قولا واحدا، كل ذلك حفظا لحقوق الناس، ونفيأ لاحتمال
~~التزوير والتبديل، مع أنا قذ جوزنا للأعمى وطء زوجته، اعتادا على صوتها
~~للضرورة، بخلاف الشهادة:
~~1 الشهادة على المرآة المنتقبة):
~~383 - وكذلك المرأة المنتقبة(1) لا يجوز تحمل الشهادة عليها في حال
~~تنقبها، وإن عرفها الشاهد بالصوت ، وعلم أنها فلانة بنت فلان بن فلان ،
~~حذارا من أن تكون هذه المنتقبة غير من يعرف، أنها أخته مثلا، أو
~~قريبته، وإن كان يقطع بأنها هي فلانة التي يعرفها اسما ونسبا ، إذا سمع
~~صوتها، بل يكون تنقبها كاستتارها من وراء ستر أو حائط، هذا هو المفهوم
~~من كلام الأصحاب:
~~384 - وعندي : آن تنقيها مع كونها حاضرة، يشاهذ الشاهذ جملتها
~~(1/63) وبعض وجهها قريب إلى جواز تحمل الشهادة عليها ، وقد رمز إلى
~~هذا بعض الأصحاب ، فإنه إذا كان يعرفها قبل التنقب اسمأ ونسبأ وعينا
~~وله سابقه رؤية لها، لكونها مخرما له مثلا، وقد شاهدها منقبة غير مرة،
~~فإذا أشهدته عليها متنقبة، وهو يشاهذ جملتها ، وهي تخاطبة بالشهادة ، فنع
~~التحمل في مثل هذه الصورة بعيد، وسد باب الاحتمال من كل وجه غير بعيد
~~أيضا.
# (1) هي الرأة التي تضع النقاب على وجهها، فلا يظهر منه إلا القليل النادر كالمين أو العينين ، ويجوز تقدم
~~النون على التاء والكن من تتقب وانتقب ، (انظر : القاموس المحيط : 1-/124) ، ولم يذكر لنا الفيروزبادي تحديد
~~النقاب على الوجه، والشهادة عليها آن يستفيض عنده، وهي منتقبة، أنها فلانة بنت فلان ، ثم يتحمل عليها ، وهي
~~كذلك ، (انظر: حاشية عميرة:4 /27، نهاية المحتاج 318/8 : مغفي الحتاج :4 /447، الروضة: 11/
~~264)، وسوف يكرر المصنف كلامه ms274 عليها في فقرة 107
~~313

PageV00P363

~~============================================================

~~التحمل بالاستفاضة):
~~380 - أما الشهادة بالملك والنسب والموت فيكتفى(1) في تحمل الشهادة بها
~~بالظن الغالب الحاصل للشاهد ، وهو الاستفاضة على تفصيل سنذكره .
# الاستفاضة بالملك):
~~386 - أما الملك فلا خلاف في ثبوته بالاستفاضة بشروط ، فإذا استفاض
~~عند الشاهد، وشاع في الناس أن زيدا مالك لهذه الدار، ورآه الشاهذ
~~يتصرف فيها بالسكى والإيجار والتخريب والبناء(1)، مدة يغلب على الظن
~~فيها آن ذلك لا يصدر إلا من مالك ، ووجد تفاوض الناس ياضافة الملك ،
~~جاز للشاهد آن يشهد ، والحالة هذه ، له بالملك قولا واحد27).
# امدة التصرف بالملك] :
~~287 - وفي تقدير المدة المشروطة للتصرف خلاف، منهم من قال سنة،
~~وقال الشيخ آبو علي : قيل : سنة، وقيل : ستة أشهر ، وقيل : شهران.
# 288 - قلت : الأصح عندي أنها غير مقدرة ، والأصح أنه لا يكفي أقل
~~من سنة، وفي السنة نظر ظاهر ، والأصح الرجوع في ذلك إلى العادة، ومضي
~~مدة تغلب على الظن().
# (1) في نسخةف : فيكفي
~~(2 المبارة لي نسخة ف : والبناء والتخريب
~~(4) انظر : الروضة : 24/11 ، الحاوي للماوري : 12ق 115/أ، وسبق بيانه فقرة 217 صفحة 217،
~~وسوف ينقل المصنف كلام المروي في ذلك فترة 426 صفحة 293 .
# (4) لا مانع أن نعيد عبارة النووي رحمه الله تعالى لاختصارها وإيجازها ، فإنه قال : ولا تجوز الشهادة على
~~ملك بجرد يد، ولا بيد وتصرف في مدة قصيرة، ونجوز طويلة في الأصح، وشرطه تصرف ملاك من سكن وهدم
~~وبناء وبيع ورهن، انظر ش ذلك وتفصيله ويانه في (مفي المحتاج :4 /446 ، نهاية المتاج4/ 260، حاشية
~~قليوبي وعيرة على ش الحلي:4 /329، الهذب : 26/2 ، الروضة : 11 /264 وما بعدها، ومر بياته فيا سبق
~~ة215)
~~.384

PageV00P364

~~============================================================

~~التصرف مع عدم الاستفاضة
~~389 - أما إذا وجد التصرف من البناء والتخريب والإسكان والإيجار
~~والإعارة بغير مانع ولا منازع ، لكن لم يوجد تفاوض الناس بإضافة الملك
~~إليه، ولا شاع ذلك بينهم، فهل له أن يشهذ له بالملك ؟ فيه وجهان:
~~قال الإمام والغزالي : الأقيس نعم (1).
# (وقال البغوي : الأصح نعم(1)) (2).
# وقال الشيخ شرف الدين ابن أبي عصرون : الآصح آنه يشهذ ms275 له باليد
~~دون الملك:
~~الاستفاضة بالملك مع عدم التصبرف):
~~39- ولو وجد التسامع فقط، وتفاوض الناس بالملك له دون اليد
~~والتصرف، كملك معطل، نقل الإمام عن العراقيين آنه يجوز آن يشهد
~~بالملك ، قال : وهو بعيد، قال : وقياس المراوزة ، وهو الذي قطع به
~~القاضي ، أنه لا يجوز اعتماده في الشهادة .
# وقال الماوردي(4) : الملك المطلق يثبت بسماع الخبر الشائع المتظاهر(6) بين
~~الناس، بأن يسمع منهم على اختلاف آحوالهم يقولون : هذه الدار لفلان،
~~(1) الوجيز: 154/2
~~(2) وهو الراجح في المذهب ، (انظر : مغني المحتاج : 4 / 441 ، نهاية الحتاج : /220، حاشية قليوبي
~~وعمية :4 /229، الهنب : 27/2، جواهر العقود : 2 /41ه ، الاشياء والنظائر، السيوطي : 412، الروضة:
~~(3) ما بين القوسين من هامش الأصل، وبعدها : صح
~~(4) الحاوي، له : 12ق 115/ا، خطوط
~~5) في نخةف : المتطاير

PageV00P365

~~============================================================

~~ويتكرر ذلك منهم على ممر الأزمان ، (ولا)(1) يوجسد منهم نكير(2)، ولا
~~منازع، وهل تصح الشهادة بذلك من غير مشاهدة تصرف فيه ؟ فيه وجهان،
~~الاكثرون قالوا : (يجوز (2) ، وقال القاضي [62/ ب] أبو الطيب في
~~"التعليق الكبير" : الملك المطلق يجوز تحمل الشهادة به بالسماع، ولم يحك
~~فيه خلاق(4).
# ونقلة عنه صاحباه الشيخان آبو إسحاق(6) وأبو نصر كذلك، وقالوا
~~كلهم : إذا لم يستفض الملك لزيد ، ولا شاع، لكنه رآه يتصرف فيه مدة
~~طويلة، هل يجوز آن يشهد له بالملك أو باليد فقط ؟ فيه وجهان(2).
# العدد في الاستفاضة):
~~39 - ثم اعلم آن في عدد الاستفاضة وجهين : آحدهما، وهو قول الشيخ
~~أبي حامد الإسفراييفي أن أقله أن يسمع من عذلين ، والثاني : وهو قول
~~الماوردي : أنه لا يثبت إلا بعدد يقع العلم بخبرهم ، هكذا نقله عنه الشيخ أبو
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لا
~~(4) في نسخةف : مطالب.
# (4) اللفظ من نسخة ف ، وهو ما رجحه النووي بالنقل عن الأكثرين والمحققين ، وفي الأصل : لا يجوز.
# (4) الواقع أن هده المالة فيها خلاف كبير بين الأصحاب ، ولكن رجع الحققون في المذهب الجواز، لأن
~~الملك مؤبد، فإنا طالت الدة عسر إقامة البينة على ابتداء الملك ، فست الحاجة إلى إثباتها با لاستفاضة والتامع
~~ولذلك قال النووي بعبارة صريحة قاطعة بعد ms276 ذكر النع : * قلت : الأصح عند المققين والاكثرين في الجيع (عتق
~~وولاء ووقف ونكاح وملك) الجواز والله آعلم ، (انظر : منني المحتاج : (285، نهاية الحتاج : 219/4، شرح
~~اللى: 2241، جواهر العقود :2 /441، الروضة: 11 /269).
# (5) وعبارة الشيخ أبي إسحاق هي : وإن كانت الشهادة على مالا يعلم إلا بالخبر، وهو ثلاثة النب واللك
~~والموت ، جاز آن يشعد فيه بالاستفاضة .. لأن أباب الملك لا تنضبط، فجاز أن يشمد فيه بالاستفاضة ، (الهنب :
~~.(12
~~(6) ذكرنا في الصفحة السابقة أن الأصح منها الجواز، لأن امتداد اليد والتصرف مع طول الزمن من غير
~~منازع يغلب على الظن الملك ، وفي قول لا يجوز، لأن اليد والتصرف قد يوجدان من مستأجر ووكيل وغاصب
~~-316

PageV00P366

~~============================================================

~~إسحاق في " المهذب "().
# 292 - (ووجدناه)(2) نحن كذلك في "الحاوي" فإنه ذكر فيه ما لفظه :
~~الخبر المتظاهر الذي تصح به الشهادة ، أن يكون من العدد المعتبر في التواتر،
~~ووهم(2) أبو حامد الإسفراييني ، فاعتبره بشاهدين (4) ، وأما القاضي أبو الطيب
~~فانه قال في "تعليقه الكبير": الملك المطلق يجوز تحمل الشهادة عليه
~~بالسماع ، وأقل من يسمع منه ذلك اثنان ، يسكن إلى قولهم (6).
# وقال الشيخ ابو علي السنجي في "شرحه الكبير" : إذا سمع رجل عدلا
~~أو عدلين يقولان : إن فلانل6) ابن فلان ، أو إن دار كذا ملك فلان ، أو إن
~~فلانا مات ، هل يجوز أن يشهد بالسماع(3 على النسب والملك والموت؟ فيه
~~وجوة، أحدها ، وهو قول (أبي(4) سعيد الإصطخري : أن له أن يشهد بقول
~~الواحد ، لان ذلك بناء على غلبة الظن ووقوع العلم في القلب، وقد يغلب
~~الشيء على الظن بقول واحد ، والثاني ، وهو قول الشيخ أبي حامد : أنه لابد
~~(1) الهنب 226/2، وعبارته : و وفي عدد الاستفاضة وجهان، أحدها وهو قول الشيخ أي حامد
~~الإسفراييفي رحه الله أن أقله أن يسمع من اثتين عدلين لأن ذلك بينة ، والثاني : وهو قول اقضى القضاة أبي الحين
~~الاوردي رحه الله أنه لا يثبت إلا بعدد يقع اللم بخبرهم ، لأن ما دون ذلك من أخبار الآحاد، فلا يقع العلم من
~~جمتم*، وانظر : الحاوي الكير، الماوردي : 12ق 115 /ا. ms277
# (6) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : ووجدنا
~~(2) اللفظ في تسخةف : فقهم
~~4) اللفظ في نسخةف : بشهادتين
~~5) الراج في المنهب أنه يشترط في شمادة التسامع أن يمع الشاهد من جمع يؤمن تواطومم على الكنب
~~حيث يقع العلم او الظن القوى بخبرهم ، وقيل يكفي من عدلين فقط ، إذا كن القلب إلى خبرهما، لأن الحام يمتد
~~قولما فكذا الشاهد ، (انظر : مغني المحتاج :4 /449 ، شرح الحلي :4 /228 ، نهاية الحتاجج :219/8، الروضة :
~~(14011
~~(( اللفظ في سخة ف : فلان بن قلان ، وهو خطا
~~() السبارة في نسخةف : عل تجوز الشهادة
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أبو
~~-817-

PageV00P367

~~============================================================

~~من اثنين ، والثالث ، وهو الاصح، وإليه ذهب أبو اسحاق المروزي (والقفال
~~الشاشي)() : انه لايجوز الاعتماد على قول واحد ، ولا اثنين ولا ثلاثة ، بل
~~لابد أن يسمع من عدد يحصل العلم بخبرهم(2).
# (260
~~292 - قلت أنا() : هذا الوجه المذكور في جواز الاعتماد على قول واحد
~~في الملك والنسب والموت ، ذكره القاضي أبو الطيب في النسب، وذكره الهروي
~~في الملك :
~~ثبوت النسب بالاستفاضة):
~~293 - أما النسب فيثبت بالاستفاضة قولا واحدة(4) ، كالملك ، والخلاف في
~~حد الاستفاضة فيه كالملك، وفيه مزيد تفصيل ومسائل.
# قال القاضي ابو الطيب : إذا سمع الناس يقولون : إن فلانا ابن فلان ،
~~ووقع معرفة ذلك في قلبه ، جاز له آن يشهد بآنه ابنه(5) ، ولا بد أن يسع
~~ذلك ممن يسكن إلى (قوله)(1) ، وأقل من يسمع منه اثنان يعرفهما بالعدالة .
# (1) أبو يكر، حمد بن علي بن إسماعيل القفال الشاشي الفقيه الشافعي ، إمام عصره بلا مدافعة كان فتيها
~~محدثا أصوليا لغويأ شاعرا، رحل إلى خراسان والحجاز والشام والثغور، وسار ذكره في البلاد ، وهو أول من صنف
~~الجدل الحسن من الفقهاء ، وله كتاب في أصول الفقه وله شرح الرسالة ، وهو والد القاسم صاحب التقريب من عشرة
~~جلدات ، وله كتاب في أدب القاضي ، ولد سنة 291 ه، واختلف في وفاته، قال الشيرازي : 226ه، وقال الحاكم
~~365 وقيل 366ه، والشاشي نسبة إلى الشاش، مدينة وراء نهر سيحون ، ويعرف بالقفال الكبير، أو بالقفال
~~الشاشي، وهنا القفال ms278 غير القفال المروزي ، (انظر : تذيب الأساء :2 /242 ، وفيات الأعيان :124/2، طبقات
~~الشافية الكبرى : 200/3، طبقات الفقهاء : 112، متاح السادة: 305/1، كشف الظنون : 2 /3 ، النجوم
~~الزاهرة :6 /111) ، والعبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : والقفال والشاشي ، فالواو الثانية زائدة
~~(4) انظر: الروضة: 70/11.
# (3) اللفظ في نسخة ف : أما
~~(4) انظر : المهذب :2 /36، مفني المحتاج:4 /448، نهاية المحتاج: */19، شرح المحلي :4 /224
~~(5) قال ابن المنذر : وهذا مما لا أعلم فيه خلافا (انظر : المراجع السابقة في الرقم4)
~~(6) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : قلبه
~~28

PageV00P368

~~============================================================

~~وسئل القاضي في الدرس : عما لو سمع ذلك من واحد ، [64 /1) وسكن
~~إلى قوله، هل يجوز له أن يتحمل الشهادة على ذلك ، فقال : يحتل أن
~~يقال : يجوز، لأن العبرة بما يسكن قلبه إليه، ويغلب على ظنه ، هذا كلام
~~القاضي في "تعليقه الكبير" ، ثم قال : وكذلك لوسمع رجلا(1) يقول : هذا
~~ابني ، مشيرا إلى صبي، جاز له تحمل(2) الشهادة على أنه ابنه ، وكذا إذا قال :
~~هذا أبي، وأشار إلى رجل ساكت، صح تحمل الشهادة بالسمع ، لأن سكوته
~~كاقراره ، هكذا ذكره القاضي آبو الطيب من غير ذكر خلاف فيه
~~وقال الماوردئ : إذا قال له : أنا ابنك، وسكت ، فإن لم يشهد حال
~~إمساكه بالرضا لم يثبت النسب، وإن شهد حال إمساكه بالرضا، قال أبو
~~حامد الإسفراييفي : يثبت النسب ، لأن الرضا من شواهد الاعتراف، قال
~~الماوردئ : وهذا الإطلاق غير صحيح ، والحكم(2) فيه أنه إن لم يتكرر ذلك لم
~~يكن اعترافا بالنسب ، وإن تكرر وزال عنه شواهذ الخوف والرجاء في أحوال
~~مختلفة، صار اعترافا بالنسب ، وهكذا لو ابتدأ أحدها فقال : أنا أبوك ،
~~فالحكم فيهما سواء ، هذا كلام الماوردي(2).
# ونقل الشيخ أبو إسحاق في "المهذب "(6) مذهب الشيخ أبي حامد في
~~السكوت فجعله المذهب ، وأفتى به أولا، ثم قال : ومن أصحابنا من قال :
~~لا يشهد حتى يتكرر الإقرار به مع السكوت ، يريد بالصاحب ههنا
~~الماوردي
~~(1) في تخةف : رجلان رجل
~~(4) في نخةف : آن يتحمل:
~~(4) اللفظ في نخة ف : والحكة
~~4) الحاوي، له : 12ق 115 /ا.
# 5) الدب: 14272
~~أبب القضاء (24)

PageV00P369

~~============================================================

~~وأما الشيخ ms279 أبو نصر فانه حكى ما حكى شيخه القاضي أبو الطيب سواء،
~~واختار في موضع (آخر)(1) أنه لا يكتفى بشاهدين ، بل لا بد من
~~الاستفاضة، واختار في موضع الاكتفاء به ، هذا ما ذكره العراقيون في
~~النسب:
~~وأما المراوزة ، فقد ذكرنا ما نقله الشيخ أبو علي من الأوجه الثلاثة في
~~النسب والملك والموت، وقال الإمام : التسامع هو الاستفاضة والتلقي من
~~مستعين ، لا يتأتى حصرهم، هكذا ذكره شيخي والقاضي حسين، وذكر
~~العراقيون آنه يكفي السماع من عدلين ، ولو سمع رجل من عدلين يقولان :
~~فلان بن فلان() ، جاز التلقي منهما وبت الشهادة على النسب ، ثم قالوا :
~~ليس هذا شهادة على شهادة العدلين ، بل هو بناء الشهادة على التسامع ، حتى
~~لولم يذكرا لفظ الشهادة فللسامع منهما آن يشهد بالنسب، ولا يذكر صيفة
~~شهادة على شهادة ، بل يأتي بشهادة مبتوتة.
# وذكر الشيخ أبو علي وجهين ، أحدهما : اشتراط الاستفاضة ، وهو أن
~~يقوله قوم لا يجوز على مثلهم التواطؤ على الكذب عادة، (والثاني)(2) : تلقي
~~سماع [64 / ب ] ذلك من عدلين .
# هذا الوجة (الآخر)(2)، وإن كان بعيدا عن قياسنا، فهو متجة عندي
~~من جهة أن التواتر إنما يفيد العلم إذا كان مستندأ إلى معاينة المخبرين ، وهذا
~~لا بد منه ، وهو غير ممكن في الأنساب، ثم إن العراقيين جاوزوا الحد،
~~فقالوا : لسنا نشترط السماع من عدلين ، بل نكتفي بدون ذلك، فنقول : إذا
~~(1) اللفظ زيادة من نخةف
~~(2) العبارة في نسخة ف : فلان ابن فلان ، أي فلان هو ابن فلان
~~(ج) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الثانى
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وعبارتها : وهو الوجه الآحر ، وفي الأصل : الأخير

PageV00P370

~~============================================================

~~رأى رجل رجلا، في يده صبي صغير، يصرح باستلحاقه، جازت الشهادة على
~~نسيه بمجرد ذلك ، وكذلك لوقال الكبير : هذا ابني(1)، وذاك ساكت ،
~~جازت الشهادة بالنسب ، وكذلك لو قال بالغ : هذا أبي، وسكت الآب ،
~~جازت الشهادة بينهما بالنسب، هذا كله كلام الإمام.
# قال : وهذا في قياس الفقه خطأ صريح ، لأن قول الواحد من غير إشاعة
~~في حكم دعوى، ونحن إذا كنا نثبت نسبا لمنبوذ() ms280 بالدغوة(2)، فيستحيل أن
~~يجوز اعتمادها للشهادة على النسب مطلقا، نعم، يشهد الشاهدان على
~~الدعوى، ثم يقع الحكم بموجبها ، هذاتمام كلام الإمام ، وبه تم الكلام في
~~النسب من الأب:
~~االتسامع بالنسب إلى الأم ]:
~~264 - أما الانتساب إلى الأم، هل يثبت بالتسامع؟ فيه خلاف
~~مشهور1).
# اثبوت الموت بالاستفاضة):
~~295 - أما الموت قطع العراقيون بثبوته بالاستفاضة(5) ، كالملك والنسب.
# (1) المبارة في نسخة ف : وكذا لو قال للكبير: هذا أبي
~~(2) في نسخة ف : إذا كنا نثبت نسب المولود
~~(2) الدعوة : بالكر الادعاء في التب ، ويشمل ادعاء الولد الذعي غير أبيه، أو أن يدعيه غير أيه
~~(الصباح المنير: 264/1 ، القاموس المحيط:4 /228)
~~(4) الأصح من القولين جواز الشهادة بالتامع على النسب من الأم كالأب ، والقول الثاني : لايجوز لإمكان
~~رؤية الولادة منها ، (انظر : مففي المحتاج: /4441 ، شرح الحلي :4 /228 ، نهاية المحتاج : 8/ 219)
~~(5) رجح المحققون جواز الشهادة بالتسامع على الموت كالتب، لأن أسيابه كثيرة، ومنها سا يخفى، ومنها
~~يظهر، وقد يتمر الاطلاع عليها، وعبر النووي رحه الله تصالى عن ذلك بقول : * وموت على المذهب
~~والوجه الثاني بالمنع لأنه يمكن فيه المعايتة، (انظر : المراجع السابقة ، الهنب :246/2، الروضة : 61 /297) .

PageV00P371

# ============================================================

~~وقال الإمام : الموت كالملك والنسب ، قال : وحكى القساضي (1) أن من
~~أصحابنا من ألحق الموت بالمختلف فيه ، كالوفف والولاء والنكاح ، قال الإمام :
~~وهذا وإن كان منقاسا فلا يجوز التعويل عليه .
# ثبوت الوقف والنكاح والولاء بالاستفاضة [:
~~296 - أما الوقف والنكاح والولاء ففي ثبوتها بالاستفاضة خلاف ،
~~واختلفوا في الأصح
~~قال الإمام : الظاهر أنها لاتثبت بالاستفاضة لإمكان مشاهدة أسبابها
~~وقال المحاملي في "جموعه الكبير" : الأصح أنهما لاتثبت :
~~وقال الشيخ شرف الدين ابن أبي عصرون : الأصح أنها تثبت .
# وذكر القاضي أبو الطيب والماوردي (2) والشيخ أبو علي خلافا
~~(مطلقا(2)، من غير اختيار ، وتبعهم على الإطلاق الشيخان أبو إسحاق(4)
~~وأبونصر والبغوى
~~397 - وقاعدة مذهبنا تقتضي أن يكون الأصح عدم الثبوت ، لإمكان
~~مشاهدة أسبابها(5) ، فإن الأصحاب اتفقوا قاطبة على أن العقود والفسوخ
~~(1) إذا أطلق إمام الحرمين الجويفي والغزالي والمراوزة لفظ * القاضي * فانهم يريدون القاضي حين، وقد
~~رته فى صه 1
~~(2) الحاوي، ms281 له : 12ق 114 / ب.
# (3) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : قطمأ ، وهو خطا
~~4) الذب: 32/2.
# (5) وهذا مانقله النووي رحمه الله تعالى ، ولكنه أردف ذلك بقوله : * قلت : الأصح عند المققين والأكثرين
~~في الجميع الجواز والله أعلم أ . . وذلك أن مدتها تطول فتعسر إقامة البينة على ابتدائها فتس الحاجة إلى إتباتها
~~بالتامع ، (انظر: مفني التاج :4 /448 ، نهاية المحتاج : 9 (319 ، شرح الحلى :4 /228)

PageV00P372

~~============================================================

~~لاتثبت بالاستفاضة ، لإمكان الاطلاع على مباشرها بمشاهدة أسبابها(1)،
~~واستثنوا الملك والنسب للعجز عن معرفة أسبابه، واختلفوا في الموت، والأصح
~~ثبوته، وإن أمكن مشاهدته ، لكنه متعذر في العادة، وقلما يكذب فيه،
~~فاشتهاره بمنزلة مشاهدته ، (65 /1) والوقف والنكاح والولاء يمكن الاطلاع
~~على الواقف والمعتق والمتعاقدين في النكاح ومشاهدتهم ، فلا حاجسة إلى
~~الاستفاضة فيها
~~هذا تمام كلام الإمام فيما لايثبت بالاستفاضة اتفاقا، وما يثبت اتفاقا ،
~~وما هو مختلف فيه خلافا مشهورا معدودا من (المذهب)(2).
# عدم ثبوت الدين بالاستفاضة) :
~~298 - وبقي علينا ذكر مسألة في ذلك ، وهو الدين ، ولا نعرف فيه
~~خلافا أنه لايثبت بالاستفاضة إلا وجها غريبا بعيدا حكاه الهروئ أنه يثبت
~~بالاستفاضة ، وكنا نتهمه في تقله ، إذ لم نجذ غيره حكاه، حتى رأينا الشيخ أبا
~~نصر - وكفى به ناقلا - ذكر شيئا يدل على خلاف في معرض الرد على أبي
~~حنيفة رضي الله عنه ، قال : الملك المطلق تجوز الشهادة فيه بالسماع، وقال
~~أبو حنيفة : لايجوز كالدين() ، ثم قال رادا عليه : وأما الدين فأصحابنا
~~لايسلمونه، ثم عاد سلم في الدين ، وشرع في الفرق، فقوله: أصحابنا
~~لايسلمونه في الدين ، دليل على وقوع الخلاف فيه عندنا
~~(1) في نخةف : مباشرها وأسباها
~~(2) اللفظ من تخة ف ، وفي الأصل : المناهب .
# (3) انظر آراء المذهب الحتفى في المراجع التالية : (فتح القدير والعناية :25/6 ، درر الحكام : 2 /374 ،
~~جامع الفصولن : 170/1 وما بعدها ، رد المحتار: 5 / 470)، وانظر آراء بقية التاهب باختصار مع المراجع في
~~رسالتتا (وسائل الإثبات : 6/1 -7 ، أدب القاضي والقضاء ، أبو الهلب ، هيث ين سليان القيسي : 125) وقال
~~النووي : * ولا يثبت الدين بالاستفاضة على الصح*، (الروضة : 21/11)

PageV00P373

~~============================================================

~~فليأخذ الناظر في ms282 كتابنا هذا هذه المسائل الحسنة ، والوجوة الغريبة
~~المستحسنة التي نستخرجها من كتب المذهب ، ونجهد أنفسنا في إظهارها ، كما
~~تراه، صفوا عفوا، فرب ساع لقاعد ، والأجر على الله، جل ثناؤه، وهو
~~المستعان ، وعليه التكلان.

# -374

PageV00P374

~~============================================================

~~الفصل الثاني
~~تحمل الشهادة على جهول عند الشاهد
~~وعلى المرآة المنتقبة بتعريف عدلين
~~الشهادة على معروف):
~~399 - المشهود عليه إن كان معروفا عند الشاهد عينأ واسما ونسبا،
~~وتحمل شهادة عليه بقوله أو فعله ، أو فيا يثبت بالاستفاضة له وعليه، فلا
~~اشكال في تحمل الشهادة في ذلك، وكيفية الأداء سنذكره عقيب هذا الفصل في
~~فصل منفرد إن شاء الله (تعالى)(1).
# االشهادة على جهول [:
~~400 - وإن كان المشهود عليه مجهول العين أو الاسم أو النسب عند الشاهد
~~فيجوز له أن يتحمل شهادة عليه بحلية يضبطها في الصك، كقوله : أشهد
~~على رجل ذكر أنه فلان بن فلان بن فلان(2) ، من البلد الفلاني ، ومن حليته
~~أنه أسود أو أشقر ، أو أدم طويل أو ربعة أو قصير ، أقنى الأنف ، أشهل أو
~~أكحل، ويذكر من صفاته اللازمة القائمة به التي لاتتغير مع طوال الزمن ،
~~ومنها جعودة الشعر، وصهوبته وسبوطه(2)، وقيل : لايحلى به، لأنه قد
~~(1) اللفظ زيادة من نخةف، وانظر فقرة 408 صفحة 283
~~(2) في نخة ف : ذكر أن اسمه فلان ابن فلان
~~(2) أم : هو آثم أعله وأنمتهم ويحرك وإدامهم بالكر اسوم ، ورجل مؤدم مشر، ككرم، حانق جرب
~~جمع بين لبن الأنمة وخشونة البشرة ، والأدمة بالضم في الإبل لون مشرب سوادا أو بياضا ، وهو البياض الواضح، أو

PageV00P375

~~============================================================

~~يداوى بما يغيره ، والأول أصح؛ لأنه قد تعرف المصنوع من الخلقي، وهكذا
~~سواد الشعر وبياضة، يحلى به، وقيل: لايحلى به، لأنه قد [15/ ب]
~~يبيض الأسوذ ، ويسؤد الأبيض ، والأول أصح ، لأنه لايكاد يخفى ما يتصنع
~~له(1) ، ذكر ذلك الماوردي(2) ، وكله تعمق في الكلام عندي .
# اضابط الحلية في تحمل الشهادة على مجهول]:
~~40 - وضابطة : أن (2) يحلى بصفات لازمة خلقية قائمة به ، تذكر الشاهذ
~~الشهادة التي تحملها على المشهود عليه، متى طلب منه إقامتها، بمحضر من
~~المشهود عليه ، والإشارة ms283 إليه، فإنه لاتسمع الشهادة عليه إذا لم يغرفه نسبا واسما
~~وعينا في غيبته ، اعتمادا على الحلي:
~~وقد جرت عادة طائفة من المعدلين بتحمل الشهادة على جهول عندهم
~~اعتمادأ على حلية يذكرها الكاتب الشروطي في الحجج، ثم يقدمون على آدائها
~~في غيبة المشهود عليه، وشاهدنا جماعة من الحكام يسمعون شهادتهم بذلك(4) على.
# الغائب المجهول بناء على الحلية، ويقبلونها ويعملون بها بمكاتبة ينسبونها عنهم
~~الى سائر القضاة والحكام في بلاد الإسلام .
# في الضباء لون مشرب بياضأ، وأتم ككرم وعلم فهو آنم ، (القاموس المحيط :4 /*) ، قنا الأنف : ارتفاع أعلاء
~~واحديناب وسطه، وبوغ طرفه، أونشوه وبط القصبة وضيق النخرين، هو اقنى وي قنواء (القاموس :
~~28014)، الأشعل : هو الني يوجد في حدقته حمرة، وليت خطوطا كالشكلة ، (القاموس: 404/4)،
~~البط : تقيض الجقد، وهو المسترسل ، (القاموس : 362/2 ، المصباح النير: 259/1) ، الصقب: محركة حمرة أو
~~شقرة في الشعر، شعر يخالط بياضه حرة ، (القاموس : 14/1)، الضببة والصهوبة احمرار الشعر والمذكر أصب
~~والأنفى صمباء، (المصباح: 47/1)، وسيرد المزيد من ذلك في فقرة 406
~~(1) في نسخةف : ما يصبغ
~~(2) الحاوي، له : 12ق 119 /ا، خطوط
~~(2) في نسخةف : آنه
~~4 نةف: بسوها س
~~8

PageV00P376

~~============================================================

~~42 - وعثدنا أن هذا غير سائغ(1) قطعا، وقد ذكرنا هذا بعينه في
~~القاضي إذا تداعى عنده رجلان لايعرفهما، فسجل على الحالف منها أو المقر،
~~وأشبعنا الكلام فيه هناك(2) ، وهو وارد ههنا ، فإن الحاكم ببلد بغداد مثلا إذا
~~شهد عنده شاهدان على رجل مقر بحق لايعرفانه عينا ولانسبأ، بل على رجل
~~ذكر أن اسمه محمد بن عبد الله بن علي ، ومن حليته كذا وكذا وكذا، فإذا سمع
~~شهادتهما بذلك، وحكم على مقر هذه صفته وحليته، ياقراره بالحق المشهود به،
~~وأصدر من نفسه مكاتبة حكمية، مضونها ذكر المقر المجهول المحلى ، وذكر المقر
~~له، وذكر الدين ، ونقلت المكاتبة الحكية إلى قاضي البصرة مثلا ، فأحضر المقر
~~له المدعي رجلا موصوفا بهذه الصفة، فادعى عليه، فأنكر، فأحلفه، فحلف
~~على عدم الاستحقاق عليه ، فإذا قابل الحاكم بين الصفات المذكورة في الكتاب
~~الحكي، وبين صفات هذا المدعى ms284 عليه الأن، فوجدها متفقة، والمدعى عليه
~~منكر ، زاعم أنه ليس هو المذكور المحلى في الكتاب الحكي ، وإن كثيرا من
~~الناس متشابهون في صفاتهم وحلاهم ، أيقال : إن للحاكم، المكتوب إليه، إلزام
~~هذا الموصوف بالحق الثابت عند القاضي الكاتب عند من هذه صفته؟ أو
~~يقال : له إلزامه السفر مع الخصم المدعي إلى بغداد، وتكليفه ذلك، ليحضر
~~عند القاضي الكاتب، ويستحضر الشاهدين ليشهدا على عينه كلا ولما(2) ؟
# 403 - هذا لاصائر إليه عندنا ، وقد رأينا الماوردي ذكر في هذا الفصل
~~كلاما حسنا ، (1/66) لم أره لغيره إلى الآن (4) ، فإن ظفرت بغيره من الأنمة
~~قال في هذا شيئا زائدا على ماقاله ألحقته بحاشية الكتاب إن شاء الله تعالى .
# (1) في نسخةف : شائع
~~2) الفقرات 212- 27 صفحة 223 - 7 .
# (3) الم بالمعق إنا عرفه، ولمت شعثه لا من باب قتل أصلحت من حاله ما تشعث ، (المصياح المنير:
~~6712، القاموس :4 /17)، ومعنى قوله : كلا ولا آي جما
~~(4) الحاوي، له : 12 ق 1/119، خطوط

PageV00P377

~~============================================================

~~إقامة الشهادة على جهول أو لجهول ا:
~~404 - قال : أما الشهادة على من لا يعرفه الشاهد ، ولمن لا يعرفه
~~الشاهد ، ينظر : إن كان ذلك في أدائها وإقامتها عند الحكام لم يجز أن يشهد
~~بها على من لا يعرفه ، ولا لمن لا يعرفه ، لأن الجهل (بمعرفة)(1) كل واحد
~~منهما مانع من صحة الشهادة، كالجهل بمعرفة المشهود به (بعينه)(2).
# معرفة المشهود له وعليه):
~~405 - وكمال المعرفة آن يعرفه بعينه واسمه ونسبه، فان عرفه بعينه دون
~~اسمه ونسبه جاز في الحاضر، ولم يجز في الغائب(2)، وإن عرفه باسمه ونسبه،
~~ولم يعرفه بعينه جاز في المشهود له، ولم يجز في المشهود عليه، لأنه قد يجوز
~~أن يتحملها لغائب ، ولا يجوز أن يتحملها على غائب .
# اتحمل الشهادة على جهول ولجهول]:
~~46 - أما إذا أراد أن يتحمل الشهادة على من لا يعرفه، ولمن
~~لا يعرفه، فقد اختلف الناس في جوازه ، فنع منه قوم، لأن المقصود
~~بالشهادة أداؤها ، ومع الجهالة لايصح، فصار الشاهد غارا، وقال قوم :
~~يكلف المقر أن يأتيه بمن يعرفه، ثم يشهد عليه ms285 بعد التعريف، ولا يشهد عليه
~~قبله ، والذي عليه الجمهور أنه يجوز أن يشهد على من لايعرفه ، ولمن
~~لا يعرفه، إذا أثبت صورتها، وتحقق أشخاصها، وإن لم يرها قبل
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وهو الموافق لنص الماوردي في (الحاوي :12ق 1/119) . وفي الأصل : لعرفة
~~(2) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وهذه الزيادة ليست موجودة في كلام الماوري ، وعبارته : كالجهل بمعرفة
~~الشهود فيه
~~(4) انظر : مغني المحتاج :4 /446 ، نهاية المتاج : 8 /217 ، شرح الحلى على المنعاج :4 /222 .
# 8

PageV00P378

~~============================================================

~~الشهادة ، فإن أراد الشاهذ (إقامتها)(1)، وعرف عند أدائها شخص المشهود
~~عليه، والمشهود له بأعياها، صح منه (إقامتها)(2)، مع الجهالة باسمها
~~ونسبها، وإن خفي عليه أشخاضهما، واشتبهت عليه أعيانهما لم يجز(له)(2)
~~اقامتها.
# فهذا ما ذكره الماوردي(2) وهو في غاية الحسن والفقه .
# ثم قال عقيب(13 هذا متصلا به : آما تحلية المشهود عليه إذا كان مجهولا فقد
~~أوجبها قوم ، لأنها تؤدي إلى المعرفة، ومنع منها آخرون لاشتباهها، والجمهور
~~أنها استظهار باعثة على التذكر كالخط الذي يراد لتذكر الشهادة ، ولا يعول
~~عليه في الأداء(2).
# ثم ذكر بعد هذا الصفات التي يحلى المقر بها كالطول والقضر واللون
~~والكخل والشهولة والشكلة ، وهي كمية الحمرة في بياض العين ، قال :
~~4*
~~(وقد) (3 روي أن النبي كان في عينه شكلة(4) ، وجعودة الشعر وصهويتة
~~(1) (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : إقامتها ، وفي الحاوي : إقامتها
~~(2) اللفظ زيادة من نخة ف
~~4) الحاوي : 16 ق 1/116 .
# ) لف مقيب خلأ شائ مشهور بين الفقهاء، والصواب عقب، وتستعل بنيين، فيها معنى الظرفية،
~~أحدها : بمعنى المتابعة والموالاة ، والثاني : إدراك جزء من الذكور معه ، أما لف عقيب فهو اسم فاعل من قولم عاقب
~~معاقبة وحبه تعقيبأ فهو معاقب وتعقب وعتيب ، إنا جاء بعده، قال الأزهري : والليل والتهار يتعاقبان، كل واحد
~~منها عتيب صاحبه، والسلام يعقب التشهد آي يتلوه فهو عتيب له ، قال الرافعى : فقول الفقهاء يفعل ذلك عقيب
~~الصلاة ونحوه بالياء لا وجه له إلا على تقدير مذوف ، والمعنى في وقت عتيب وقت الصلاة، فيكون عتيب صفة
~~وقت، لم حتف من ms286 الكلام حق صار عتيب الصلاة (المصباح المنير: 2 /523 - 575)
~~(9) الحاوي، له :12 ق 119 /ا .
# (7) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : قد .
# (8) حديث صيح رواه ملم والترمني عن جابر بن سمرة بلفظ : كان رسول الله ضليع الفم ، أشكل
~~العين ، منهوس العقبين ، قال النووي : إن الشكلة حرة في ياض العينين ، وهو حمود ، والشهلة بالماء حرة في سواد
~~المين ، وقال ابن الأثير: آي فى بياضها شيء من حرة ، وهو حود حبوب، يقال : ماء أشكل إنا خالطه الدم ، ح
~~019

PageV00P379

~~============================================================

~~وسبوطته، وبياضة وسواده ، وذكر فيهما(1) خلافا سبق ذكره(2)، وذكر خلافا
~~في التحلية بالصر، وجوز(1 التحلية بالاسنان 661/ ب] والأضراس
~~وعددها ، وبالكلام وما فيه من لثغ(1) وتمتة(5) وفأفأة(7) ، وما في اللسان من
~~عجلة وثقل، وكل ذلك حسن" .
# خرج من هذا كله أن من شهد على من لا يعرفه بحلية وصفة كانت الحلية
~~مذكرة له كالخط ، فلا يجوز اعتماذها أصلا ، إنما المعتمد هو ذكر الشهادة، والعلم
~~بأن هذا الحاضر هو المقر، ففي غيبته لاتسمع الشهادة عليه ممن لايعرفه أصلا ،
~~وفي حضرته تشمع إذا ذكرها الشاهد، وحقق أن هذا الحاضر المنكر الآن هو
~~المشهود عليه المقر آولا بعينه(3).
# (الشهادة على المرآة المنتقبة] :
~~407 - أما الشهادة على المرأة المنتقبة فلا تجوز(1) من غير تعريف
~~اصلا(10)، وهل يجوز بتعريف عذلين رأياها غير منتقبة، وعرفاها عينا واسما
~~(انظر : شرح النووي على مسلم : 15 /92، تحفة الآحوني : 10 / 140، النماية في غريب الحديث: 2 /495).
# (1) في نسخةف : فيها
~~2) فقرة 40 وما بعدها
~~(4 في نخةف : وجواز
~~(4) لثغ لثغا من باب تعب فهو ألثغ والمرأة لثفاء ، واللشغة وزان غرفة خبسة في اللسان حتى تصير الراء لاما أو
~~غينا ، أو السين ثاء ونحو ذلك ، قال الأزهري : اللثفة أن يعدل بحرف إلى حرف ، (انظر : المصباح المنير:
~~(5) تمتم الرجل إذا تردد في التاء، فهوتمتام ، وقال أبو زيد: هو الني يجل في الكلام، ولا يفصك،
~~(انظر: المصباح المنير: 107/1)
~~(6) الفافاء : مردد الفاء ومكثره في كلامه، (القاموس المحيط : 24/1 ، المصباح النير: 2 /162) .
# (7) انظر : الحاوي : 12ق 119/ا، خطوط
~~(4) انظر : نهاية المحتاج، ms287 للرملي : 8/ 317
~~(9) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : يجوز
~~(10) سبق ذكر ذلك في فقرة 282، وانظر المراجع المشار إليها
~~380

PageV00P380

~~============================================================

~~ونسبا ؟ فيه خلاف(1) مبني على أن التسامع من عدلين كاف في ثبوت
~~النسب(1).
# وكان الشيخ القفال لايرى الشهادة على المنتقبة بتعريف عدلين ، واستشهد
~~مرة على امرأة منتقبة بتعريف عدلين ، فكتب بخطه : أشهدني فلان وفلان آن
~~فلانة بنت فلان بن فلان أقرت بكذا وكذا ، ظن المشهود له آنه شهد على
~~المرأة، فلما طلب منه أداء الشهادة عليها قال : كيف أشهد ؟! والشاهدان في
~~السوق، يعني أن شهادتي لم تكن على المرآة، بل شهدت على شهاة المعرفين
~~بالمرأة، فصرت فرعا، وهما حاضران في السوق()، فلا تسمع شهادتي على
~~شهادتها مع حضورها.
# وميل الشيسخ أبي محمد إلى جواز تحمل الشهادة على المرأة المنتقبة
~~بالتعريف ، للحاجة إلى ذلك، لابناء على ثبوت النسب بالتسامع من عدلين ،
~~إذ لم يكن يراه ، بل لضرورة الناس إليه في مدايناتهم .
# وقال الهروي : ذكر الشيخ آبو محمد آنه يكتفى بمعرف واحد، يعرف
~~بالمرأة في تحمل الشهادة عليها ، لأنه إخبار، وليس بشهادة.
# وعند الشيخ القفال طريق تحمل الشهادة على المرآة كشف وجهها،
~~والنظر إليها، وحفظ حليتها، ثم عند أداء الشهادة (تحضر)(4) المرأة،
~~(1) الراجح أنه لا يجوز تحمل الشمادة على المرأة المنتقبة بتعريف عدل أو عدلين كما عبر عن ذلك النووي رحمه
~~الله، ثم قال : والعمل على خلافه، (انظر: مغني الحتاج :4 /447 ، نهاية المحتاج : 8/ 218، حساشية قليوبي
~~وعيرة:4 2271، الروضة: 11 /114)
~~(2) وهو الرأي المرجوح في المذهب، انظر : فقرة 243.
# (4) في تسخةف : البلد.
# (4) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : يحضر

PageV00P381

~~============================================================

~~( وتكشف)(1) وجهها ثاني) ، فإن عرفها أنها هي المشهود عليها أولا ، شهد
~~عليها ثانيا، مشيرا إليها ، وإلا سكت ، وإن استراب القاضي عند أداء الشاهد
~~الشهادة منه، ونسبه إلى جمل أو مساحة، فله آن يمتحته باحضار نسوة معها
~~في قدها وكسوتها ، ويكلف الشاهد تمييزها عن (الباقيات) (2) ، فإن لم يميزها
~~لم تسمع شهادته، فعل ذلك القاضي آبو عاصم ، هكذا ذكره الإمام.

# (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ويكثف .
# (2) ذكر التووي ms288 والخطيب الشريفي هذه الأقوال ، (انظر : مغقي المحتاج :4 /447 ، الروضة : 11 /264)
~~(3) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الباقين
~~382

PageV00P382

~~============================================================

~~الفصل الثالث
~~كيفية أداء الشاهد الشهادة
~~اشروط قبول الشهادة]:
~~لاتقبل شهادة [1/67) الشاهد في الحقوق المالية إلا بشروط :
~~408 - أحدها : تقدم الدعوى بالحق المشهود به.
# 41 - وثانيها : استدعاء المدعي آداءها من الشاهد .
# 40 - وثالثها : إصغاء الحاكم إليه واستماغه(1) منه.
# وهل يشترط في صحة سماعها إذن الحاكم له في الأداء ، هذا عندنا فيه نظر
~~ظاهر، وهو من الآدب الحسن:
~~وقال القاضي آبو الطيب : لا يأمر الحاكم الشاهد بإقامة الشهادة ، بل
~~يقول : من كان عنده شيء فليقله
~~41 - ورابعها : لفظة "أشهد"، ولا بد منها بعينها ، ولا يقوم غيرها
~~مقامها، كقوله " أعلم، أو أتحقق، أو أجزم * على الصحيح من المذهب(2).
# وحكى الإمام فيه وجها بعيدا أنه لاتتعين لفظة " أشهد" ، ويقوم غيرها
~~(1) في نخقف: في استاعه
~~(2) انظر : نهاية المحتاج :4 /292 ، إعانة الطالبين ، اليد البكري :4 /202، حاشية الشرقاوي على شرح
~~التحرير: 506/2 ، وسائل الإثبات : 89/1، وانظر فقرة 278 صفحة 460.

PageV00P383

# ============================================================

~~مقامها، مما يؤدي معناها ، وهذا الوجه وإن كان منقاسأ من طريق المعنى،
~~لكنه بعيد جدا لا يعد من المذهب ، فلا يعتد به ، لأن باب الشهادة مائل إلى
~~التعبد ، فالقياس دخيل فيه في بعض المواضع، ولم أر أحدا حكى هذا الوجه
~~غير الإمام.
# 412 - وخامسها : أن يقتصر في شهادته على ما ادعاه المدعي، احترازا
~~عما إذا ادعى عليه بألف درهم، فشهد الشاهذ عليه بألفين ، لم تثبت الزيادة
~~على الألف المدعى بها قولا واحدا ، وهل تثبت الألف المدعى بها؟ فيه قولان
~~يبنيان(1) على آن من جمع في شهادته بين مايجوز ومالا يجوز، هل تبطل في
~~الكل؟ أو تقبل فيما يجوز؟ وتبطل فيما لايجوز؟ فيه قولا تفريق الصفقة .
# فإن قلنا : لا تقبل في الألف المدعى بها ، هل يصير مجروحة(2) في الشهادة
~~بها؟ حق لا يقبل فيها لو عاد شهد بها مقتصرا عليها، هل تسمع؛ فيه
~~خلاف:
~~قال الإمام : ولا خلاف أنه لا يصير مجروحا في غير هذه الشهادة .
# 413 ms289 - وسادسها : آن يؤدي كل شاهد ما تحمله من الشهادة، مصرحا به
~~في لفظه، وإن زاد عددهم على شاهدين، حتى لو شهد واحد شهادة صحيحة،
~~صرح فيها بما تحمله، وأداها أداء شرعيا صحيحا ، فقال الشاهد الآخر: أشهد
~~بمثل ما شهد به(2) هذا الشاهذ ، لم يسمع، بل لابد من تصريحه بما تحمله وقت
~~الأداء.
# (1) في نخةف: ينبنيان
~~(2) في نسخةف : جرحا
~~(4) العبارة في نسخة ف : أشهد بمثل شهادة

PageV00P384

~~============================================================

~~صرح بذلك الماوردي ، قال : لأن1) هذا إخبار، وليس بأداي، وهو كلام
~~يح ن
~~2/413 - وعندي : أن قول الشاهد عند الأداء : أشهدة(1) بما وضعت به
~~خطي، لا يسمع(4 أيضا ، بل لابد من تصريحه بما شهد به ، وهو ظاهر .
# 414 - وسائعها : أن ينقل الشاهذ ما(4) سمعه أو رآه إلى الحاكم ، من
~~اقرار أو بيع أو إتلاف إو قبض أو غير ذلك ، فيقول في الإقرار: أشهد على
~~اقراره، أو حضرت العقد بينها، أو [67/ ب] عاينته أتلف، ثم الحاكم بعد
~~ذلك يرتب الحكم على ذلك ، إذا وجدت شرائطه عنده .
# فلو قال الشاهد : أشهد أن هذا يستحق في ذمة هذا درهما، هل تسمع
~~هذه الشهادة؟ فيه ثلاثة أوجه ، المذهب أنها تسمع ويعمل بها ، والثاني:
~~لا تسمع ، لأن هذا من وظيفة الحاكم ، والثالث : إن كان الشاهد متذهبا
~~بمذهب القاضي شمعت، وإلا فلا.
# اصيفة الشهادة على الإقرار]:
~~45 - ثم أعلم أن الشاهد إذا كان شهد على مقر أقر عنده بدين لغيره، آو
~~اقر ببيع أو شراء أو غيره ، فليكتب في رقمر شهادته : أشهدني المقر على نفسيه
~~بذلك ، أو بما أقر به، وليؤد الشهادة كذلك، وقد شاهدنا جماعة من الشهود
~~المتصفين بالعلم يكتب في رقم شهادته : أشهد على إقرار المقر فلان بن فلان (5)
~~(1) في نخة ف : إن، انظر: الحاوى : 12ق 120 /ب3
~~في نخةف : شهدت
~~(2) في نسخةف : لا تسع
~~4) وهنا نقص عدة اسطر من نسخة ف، ثم جاء بها بعد صفحتين
~~(5) في نسخة ف : فلان ابن فلان ابن فلان
~~أبب القضاء (25)

PageV00P385

~~============================================================

~~بذلك، أو بمضون هذا الكتاب ، ويؤدي شهادته عند الحاكم بذلك(1) وهو
~~عندنا ms290 بعيد عن الصواب، لان إقرار المقر مشهود به، والمقر هو المشهود عليه
~~فقوله : آشهد على إقرار زيد، غير صحيح، لأن إقرار زيد ليس مشهودا
~~عليه، بل زيد هو المشهود عليه، وإقراره مشهود به، فالصواب أن يقول :
~~أشهدني زيد على نفسه بما أقر به (2).
# وهذا (قل)() من يتنبه له في زمننا هذا إلا من له قدم راسخ في هذا
~~العلم، ووفق(4) له ، وليس سببه إلا الغفلة عن هذا العلم ، والإعراض عن
~~طلب الحقائق فيه، وإلا فغير هذا آدق معنى منه ، وأغوص (مما)(6) يعرفه
~~الفقيه
~~اكيفية الشهادة على عقد]:
~~416 - هذا إذا كان الشاهد شهد على إقرار مقر بحقي، آما إذا كان حضر
~~عقدا، جرى بين متعاقدين من بيع أو ارتهان أو سلمر أو إجارة أو نكاح،
~~فليقل مؤديا : حضرت مجلس (عقد)(7) البيع أو النكاح بينهما، وهو كذا
~~وكذا، ويصفه، وأشهد عليهما به، ولا يقل: أشهذ على إقرارهما بالعقد،
~~إذ(2 لم يكونا (أقرا)(4) عنده بالعقد بعد جريانه وحضوره مجلسه.
# (1) العبارة في نسغة ف : ويؤدي عند الحاكم كذلك
~~(2) انظر تقل ابن السيكي في (طبقات الشافعية الكبرى : 116/8) ، وأنه يعتبر ذلك من المسائل الغريبة
~~المنقولة عن المصنف.
# (ج) اللفظ من تخة ف ، وفي الأصل : أقل :
~~4) في نسخة ف : وقوة له
~~5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فيما .
# (6) اللفظ من هامش الأصل:
~~() اللفظ من نخةف ، ولي الأصل : إذا
~~(8) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : إقرارا، وهو تصحيف
~~-387-

PageV00P386

~~============================================================

~~ولو شهد على إقرارهما بالبيع، ولم يكونا (أقرا)(1) عنده به، بعد عقده
~~بمشهد منه ، لم تسمع شهادته قطعا ، لأنه إذا حضر الشاهذ قول البائع : بعتك
~~كذا بكذا ، فقال المشتري : قبلت أو اشتريت ، فلفظ كل واحد منهما شق
~~للبيع، وبقوهما الذي هو عبارة عن إيجاب وقبول التأم العقد، ووجد
~~وحصل، فليس قول كل واحد منهما (إقرارا(2) ببيع، ولا مجموغ قولهما
~~(إقرارا)() ببيع.
# نعم ، إن كان الشاهذ حضر العقد الجاري بينها ، ثم بعد ذلك أقرا عنده
~~جريان التبايع(1) منهما ، كان له [8 /1) أن يشهد بجريان العقد بينها ،
~~وله آن يشهد ms291 على إقرارهما بالتبايع الذي جرى بينهما، مع استغنائه عن
~~الشهادة (على) (5) الإقرار بمشاهدته العقد، وحضوره مجلسه، فإن الشهادة
~~بجريان العقد أقوى من الشهادة على الإقرار ، فإن من أقر ببيع ، ثم قال :
~~أقررت به ، ولم يكن (قد)() جرى مني ، لكني أقررت به ظاهرا ، وطلب
~~إحلاف مدعيه (3) على وقوعه ، كان له ذلك على رأي ، ولا يأتي هذا في الشهادة
~~على جريان صورة العقد.
# صيفة أداء الشهادة على العقد) :
~~416 /2 - غذنا إلى صيفة آداء الشهادة ممن حضر العقد الجاري بين
~~متعاقدين، فإذا انعقد نكاح بحضور شاهدين، قال الشاهذ مؤديا شهادته بعد
~~(1) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : إقرارا، وهو تصحيف
~~(4)(4) في نسخة الأصل : اقرار، وهو خطا نحوي من الناسخ، وكنا في نسخة ف
~~(4) في خةف : البيع
~~(5) اللفظ من عندي ، وفي الأصل: عن ، والجملة كلها ساقطة من نسخة :ف
~~(6) اللفظ من نسخة ف ، وساقط من الأصل:
~~(*) في خةف : المدعي

PageV00P387

~~============================================================

~~سبق الدعوى : حضرت العقد ، أو مجلس العقد الجاري بين المزوج والزوج (1)
~~المذكورين ، وأشهد به، ومن الناس من يقول في شهادته : أشهد آني حضرت
~~العقد، واللفظ الأول أصوب، ولا يبعد تصحيح اللفظ الثاني، وهو قريب
~~من الخلاف في لفظ شهادة المرضعة على الإرضاع فقط ، فإن شهادتها تقبل على
~~فعل نفسها ، إذا لم تدع أجرة، قولا واحدا، مع اختلاف أصحابنا في كيفية
~~لفظها
~~صيغة شهادة المرضعة :
~~417 - فالمذهب أنها تقول : أشهد أني أرضعته ، أو أشهد أنه ارتضع مني،
~~ولا فرق بينهما(1).
# وقال الفوراني : بل تقول : أشهد أنه ارتضع مني ، ولا تقل : أشهد أني
~~أرضعته، لفساد الصيغة.
# اصيغة الشهادة على النكاح والهلال ا:
~~418 - ونظيره في النكاح أن يقول : إن هذا العقد الجاري بين الولي
~~المزوج وبين الزوج، غقد بمشهدي أو حضوري
~~ومثل هذا شهادة المرء برؤية الهلال ، فإن شهد أن هذه الليلة أول ليلة
~~من شهر رمضان ، آوآن الغد آول يوم من شهر رمضان ، اكتفي به استنادا
~~الى رؤية الهلال .
# وإن قال : أشهد آني رأيت (هلال شهر رمضان هذا)(2) هذه السنة في
~~(1) في نسخةف : والمزوجح
~~(2) سبق ms292 بيان ذلك فنرة 144 صفحة 181، وتأني فقرة 515 .
# (4) في نسخة الأصل تقديم وتأخير وهي : هلال هذا شهر رمضان ، وكنا في نسخةف
~~-288

PageV00P388

~~============================================================

~~هذه الساعة، أو وقت المغرب، أو في هذا النهار، ففيه النظر (المتقدم)(1)
~~ذكره.
# وان قال : رأيت هلال شهر رمضان هذا، من هذه السنة، في وقت
~~كذا ، وبذلك أشهد ، قبل.
# تحمل الشهادة على مقر):
~~419 - أما إذا سمع رجل رجلا يقول : لزيده علي درهم، ولم يشهده على
~~نفسه، فالمذهب أن له أن يشهد بما سمعه منه ، وقال أبو إسحاق المروزي :
~~لا يشهد على المقر مالم يضفه إلى سبب، من إتلاف أو ضان أو قرض أو ثمن
~~مبيع أو غير ذلك.
# فإذا فرعنا على المذهب ، فليقل في شهادته عند أدائها : أشهد أن فلانا أقر
~~لزيد بكذا ، (ولا يقل)(2): أشهدني على نفسه ، لأنه يكون كاذبا ، وهكذا إذا
~~أضافه إلى سبب ، (68 / ب ] فليقل : أشهد أن فلانا أقر لزيد بدرهم من
~~جهة كذا، ولا يقل : أشهدني على نفسه.
# وكذلك إذا قال مقر لشاهد : اشهذ علي لزيد بدرهم، فسمعه شاهد آخر
~~يشهد على نفسه لذلك(2) الشاهد، ولم يشهد السامع على نفسه ، فيجوز للشاهد
~~السامع الذي لم يشهده على نفسه:
~~420 - وأظن أن أبا إسحاق يوافق في هذه المسألة بخلاف المسألة الأولى ،
~~والفرق بينهما ظاهر ، فليقل ، والحالة هذه ، في الأداء : أشهد أن فلانا أقر
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : المقدم
~~(2) المبارة من نسخة ف . وفي الأصل : ولا يقول
~~(2) في نسخة ف : ذلك، وانظر : طبقات الشافعية الكبرى : 116/8، حيث تقل هنه المسالة عن المصنف .
# 49

PageV00P389

~~============================================================

~~لزيد بدرهم، أو أشهد (أنه أشهد)(1) على نفسه لزيد بدرهم ، ولا يقل :
~~أشهدني على نفسيه لزيد بدرهم ، لأنه يكون كاذبأ ، وعلى العبارة التي لم
~~نستصوبها ، وهي قول الشاهد : أشهد على إقرار فلان لفلان بكذا ، إن
~~صحها مصحح(1) أغنت في هذه المسائل، فإن قوله : أشهد على إقراره بكذا
~~(يشمل)(2) ما أشهده به على نفسه مخاطبا له، وما لم يشهده به على نفسه في
~~الصورتين السابقتين ، ويصدق في قوله في الكل ms293 : أشهد على إقراره بكذا :
~~تحمل الشهادة على الحاكم ا:
~~42 - أما إذا قبال الحاكم في مجلس حكمه لرجل : اشهد علي بكذا، ولم
~~يخاطب غيره، فلمن سمعه، ممن لم يخاطبه بالإشهاد، آن يشهد عليه بما سمعه
~~عند حاكم آخر(4).
# وكيفية الأداء أن يقول : أشهد أن الحاكم فلانا أشهد على نفسه في مجلس
~~حكه (رجلا)(5) بكذا ، (ولا)(3) يقل : أشهدني على نفسه بكذا .
# الشهادة على شاهد الأصل ]:
~~422 - وكذلك شاهذ الأصل إذا قال لشاهد فرع، اشهذ على شهادتي ،
~~(أني)() أشهد بكذا ، فلشاهد الفرع عند الأداء أن يقول : أشهدني فلان على
~~شهادته : أنه يشهد بكذا ، وله أن يقول : أشهد أن فلانا أشهد على شهادته أنه
~~(1) ما بين القوسين زيادة من نخة ف، وساقط من الأصل
~~في نخةف : فصح
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يشتمل
~~(4) في نسخة ف : الحام الآخر
~~(5) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل:
~~(6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أو لا
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أو.
# 390

PageV00P390

~~============================================================

~~يشهد بكذا ، فلو آن شاهد أصل شهد عند حاكر في مجلس حكمه على رجل
~~حقي، وأدى شهادته (عليه)(1) بذلك الحق، فلكل من سمعه يؤدي شهادته
~~عند الحام بذلك ، أن يشهد على شهادته أنه يشهد بكذا ، لكن صيغة شهادته
~~أن يقول : أشهد أن فلانا يشهد على فلان بكذا ، أو أشهد أن فلانا شهد عند
~~الحاكم فلان على فلان المقر بكذا ، ولا يقل : (اشهدني)(2) على شهادته، خوفا
~~من الكذب، وسنذكز هذا، والمنقول فيه، وما عندنا عليه من المسائل
~~المتحملة في فصل الشهادة على الشهادة إن شاء الله تعالى (2).
# السؤال عن تفصيل الشهادة):
~~423 - ولهذا الفصل خاتمة تجرى مجرى قاعدة فيه، وهو آن من شهد عند
~~الحاكم بحق، فسأله الحاكم عن مستند شهادته وكيفيتها، وهل يعرف المشهود
~~عليه عينا أو اسما أو نسبا(4)، أو يعرف مجموع ذلك ، إن كان الشاهد فقيها لم
~~يلزمه التفصيل ، [1/69) ولا يستحب للحاكم سؤاله إذا علم عدالته وعلمه
~~وتيقظه(2)، وإن كان جاهلا أو تؤهم من الفقيه غفلة ، دلت ms294 عليها قرينة
~~حال ، (أو ارتاب)() الحاكم في ذلك سأله ، ويجب على (الشاهد) () تفصيل
~~ما سأله عنه، فإن امتنع مع جهله توقف الحاكم في الإمضاء بشهادته ، فلو مات
~~الشاهد قبل التفصيل ، هل يتوقف ؟ فيه خلاف .
# (1) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل : علي
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وأشهدني
~~(3) فقرة 44 وما بعدها.
# (4) في نسخة ف : عينا واسما ونسبأ.
# 5)في بسخةف : ويقطلته
~~(6) المبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : وارتاب
~~(7) اللفظ من هامش الأصل ،

PageV00P391

~~============================================================

~~اذكر مستند الشهادة] :
~~424 - ثم اعلم أن الشاهد لا يجوز له ذكز مستند شهادته من غير سؤال
~~الحاكم واستفصاله منه ، فيما يكون مستند شهادته فيه الاستفاضة، أو التصرف
~~والبناء والتهديم(1) في الأملاك.
# فإن ذكر المستند ، بأن قال : أشهد بالاستفاضة أن هذه الداز ملك زيد ،
~~لم تقبل شهادته على الأصح ، لأن ذكر المستند يخرم الجزم بشهادته (2).
# وكذلك لو قال : أشهد أن هذه الدار ملك زيد ، لأني رأيته يتصرف
~~فيها مدة طويلة بالبناء والتخريب والإسكان والإيجار بغير مانع، مع شيوع
~~ملكيته لها بين الناس ، فكل هذا يبطل شهادته إذا ذكره ؛ لأن ذكره
~~للمستند(1) يشعر بعدم جزمه بالشهادة ، إذ لو كان العلم أو غلبة الظن حصل
~~عنده بالملك لزيد بهذه الأسباب والمستندات لجزم بالشهادة بالملك، فشرطة
~~أنه(12 لا يشهد مالم يحصل له إما علم أو غلبة ظن ، مستنده حصول هذه
~~الأسباب غنده ومشاهدته (5) لها وسماعه وغير ذلك ، فتى حصل له ذلك أقدم
~~على الشهادة باتا جازما بالملك .
# وقد يحصل العلم للشاهد بقرائن لا يمكن التعبير عنها باللفظ ، بأن هذه
~~الدار ملك زيده ، ويجزم بذلك ، ولو آراد آن يعبر عن القرائن التي حصل العلم
~~(1) في نسخةف : والتهدم
~~(2) تقل ابن السكي هذه المسالة عن المصنف، ثم قال : وهذا خلاف غريب ، (طيقات الشافعية الكبرى :
~~111/8) وفصل العلماء في هذه المسألة بين حالتين ، فإن صرح بذكر المستند على وجه الريبة والتردد فلا تقبل ، وإن
~~ذكره للتقوية أو لحكاية الحال فتقبل، ونقل العلماء كلام ابن أبي النم رحمه الله السايق ، وقيدوه بماسبق. (انظر:
~~مفي المحتاج :4 ms295 /449 ، نهاية المحتاج : 8/ 230)
~~(3) في نسخة ف : لأن ذكر المستند:
~~(4) في نخة ف : أن
~~فى نسةف : عند مناهدته

PageV00P392

~~============================================================

~~له بذلك بها لم يجذ إليه سبيلا(4).
# مستند الشهادة بالرضاع ]:
~~425 - وهذا كالشهادة في الرضاع، فإنه إذا شاهد التقام الصغير ثذي
~~أمه، وتجرعه للبنها بخفق أوداجه(2)، وتحرك خنجرته، وحف ذلك قرائن ،
~~قطع بها بوصول اللبن إلى جؤفه، فليشهد آن بينهما رضاعا محرما،
~~(ويذكر)(11 شروطه من الوقت والعدد ، وهل يشترط ذكر وصول اللبن إلى
~~الجوف(4)؛ فيه خلاف .
# فلو قال : أشهد أن بينهما رضاعا محرما ، لأنني رأيت الصبئ قد التقم
~~ثديها وامتص لبنها، لأني رأيت أوداجه تخفق، وحنجرته تتحرك، وكذا
~~وكذا ، لم تسمع شهادته مع ذكر المستند على الأصح، لما ذكرناه :
~~فتى سأله الحاكم عن مستند شهادته بذلك وجب عليه التفصيل إذا كان
~~جاهلا .
# 426 - ورأيت للهروئ شيئا بدعا لم أره لغيره ، قال : إذا قال الشاهد :
~~أشهد آن هذه [69/ ب) الدار في يد زيد يتصرف فيها تصرف المالكين(4) في
~~أملاكهم، فيه خلاف، منهم من قال : لا تسمع هذه الشهادة في ثبوت الملك،
~~(1) انظر : مضني المتاج :4 /449 ، نهاية المحتاج :8/ 220 ، الروضة : 11 / 70 وما بعدها ، حاشية الجمل
~~على شرح المنج: 298/5
~~(2) جع ودج بفتح الدال ، والكسر لغة، والوذجان عرقان غليظان يكتنفان ثغرة الحر يمينأ ويسارا، وهو
~~عرق الأخدع الني يقطعه الذايع فلا تبقى معه حياة ، (المصباح المنير: 4 /494) .
# (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : او يذكر .
# 4) في نسخة ف زيانة ، وهى: ليشهد بأن بينها رضاعا عرما
~~(5) في نسخة ف : الملاك.

PageV00P393

# ============================================================

~~ومنهم من قال : تسمع وتقدم على بينة مدعيها الخارجي، إذا شهدت له بالملك
~~فقط، قال: لأنه قد تضنت هذه الشهادة الشهادة لذي اليد باليد والملك .
# وعندي آن الأصح أنها لا تسمع في ثبوت الملك أصلا(1).
# الشهادة بالاستحقاق):
~~427 - وقد شاع في لسان أئمة المذهب أن الشاهد إذا شهد باستحقاق زيد
~~على عمرو درهما مثلا، هل تسمع هذه الشهادة فيه وجهان ، فالمشهور(2) فيما
~~بينهم آنها لا تسمع، وهذا لم أظفر به منقولا مصرحا به هكذا .
# الشاهد ms296 لا يرتب الحكم على السبب ]:
~~428 - غير آن الذي تلقيته من كلام المراوزة وفهمته من مسدارج
~~مباحثاتهم() المذهبية أن الشاهد ليس له أن يرتب الأحكام على أسبابها ، بل
~~وظيفته نقل ما سمقه من إقرار ، أو عقد تيايع ، أو غير ذلك من الأقوال
~~الشرعية التي (ترتب)(4) عليها الأحكام ، فينقل الشاهد ما سمعه منها، أو
~~(ينقل)(5) ما شاهده من الأفعال من (الغصوب)(2) والإتلافات والقبوض
~~والقتل وغير ذلك:
~~1الشاهد سفير للحاكم ا:
~~429 - فهو سفير الحاكم فيما ينقله، من قول أو فعل، على ما رآه أو
~~(1) وقد تقدم الكلام على ذلك سابقا في الصفحة 264 وما بعدها
~~(2) في نسخةف: الشور
~~3) ي نسخةف : مباحشم
~~(4) اللفظ من نسخةف، وفي الأصل : يرتب.
# 5) اللقظ من عندي، وفي الأصل ونخةف : نقل ، ولملما معطوفة على : بل وظيفته تقل.. ونقل
~~(1) اللفظ من سخةف ، وفي الأصل : المفصوب
~~394

PageV00P394

~~============================================================

~~سمعه ، ثم الحاكم ينظر فيما تقله الشاهد إليه ، فإن كان (سببا)(1) صالحا عنده ،
~~اما مجتعا عليه أو مجتهدا فيه، ورآه مذهبا له، رتب عليه موجبه، وإن لم
~~يره سيبأ صالحا ، وهو مجتهد !فيه)(2)، لم يعمل به:
~~اوظيفة الشاهد والحاكم ):
~~430 - فإذن وظيفة الشاهد نقل مارآه أو سمعه، ووظيفة الحاكم ترتيب
~~المسببات على آسبابها متى ساغ ذلك شرعا:
~~والسبب في ذلك أن الأسباب الملزمة متنوعة متكثرة مختلف فيها ، فقد
~~يظن الشاهد شيئا سببأ، وليس هو (سببا)(2) عند أحد من الأئمة، أو عند
~~الحاكم فقط ، فكلف(4) الشاهد نقل ما سمعه أو رآه ، لينظر الحاكم فيه، وسشد
~~عليه باب الاجتهاد ، وترتيب الأحكام على أسبابها، والحاكم بعد ذلك يرى
~~رأيه باجتهاده(4) فهو أهل لذلك .
# والذي رأيته منقولا في هذا أن الماوردئ قال في مسألة الرهن بدين ، ثم
~~جعل ذلك الرهن بعينه رهنا بدين آخر جديد ، ذكر في صحة الرهن بالدئن
~~الثاني قولين ، وهما مشهوران ، ثم قال : إذا أقر الراهن والمرتهن عند شاهدين
~~أن العبد رهن بألفين ، نظر : إن قيدا إقرارهما بشرح الحال، فعلى الشاهدين
~~أن يؤديا إلى الحاكم ما سمعاه من إقرارهما مشروحا، ثم يعمل الحاكم باجتهاده ms297
~~في المسألة .
# فلو أراد الشاهدان أن لا يذكرا شرح الإقرار، بل يشهدا أن العبد رهن
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : شيئا .
# (2) اللفظ زيادة من نسخة ف
~~(3) اللفظ من عندى، وفي الأصل ونسخةف : سيب
~~4) في تسخةب : ويكلف
~~5) في نسخةف : واجتماده

PageV00P395

~~============================================================

~~بالألفين ، [1/700) قال : فإن كان الشاهدان من غير أهل الاجتهاد لم يجز ،
~~ووجب عليهما شرخ الإقرار، ليكون الحكم فيه (مردود)(1) إلى الحساكم
~~واجتهاده، وإن كان الشاهدان من أهل الاجتهاد ، فهل يجوز لهما أن يجتهدا
~~في الإقرار، ويؤديا الشهادة عند الحاكم على ما يصح في اجتهادهما؟ فيه
~~وجهان ، الأصح لا يجوز لهما ذلك ، وعليهما تقل الإقرار إلى الحاكم مشروحا
~~على صورته ، ولا يجوزلهما أن يجتهدا فيه ؛ لأن الشاهد ناقل ، والاجتهاة إلى
~~الحاكم ، وهكذا القول في كل (شهادة)(2) طريقها الاجتهاد .
# هذا كله إذا كان إقرار المتراهنين مقيدا .
# أما إذا كان إقرارهما مطلقا ، بأن أقرا عندهما أن هذا العبد رهن بألفين
~~مطلقأ، ولم يقيدا ، لكن علم الشاهدان أن الذي وقع في الباطن هو رهن
~~العبد أولا على دين ، ثم رهنه بعينه ثانيا على دئن ثان جدي ، فهل يجوز
~~لهما، ويجب عليهما أن يشهدا بالإقرار المطلق ، وليس عليها الإخبار بما علماه(2
~~في الباطن ؟ فيه وجهان ، أصحهما آن عليهما آن يشهدا بالإقرار المطلق،
~~وعليهما أيضا أن يشهدا بما علماه في الباطن ، لأن الشاهد ينقل إلى الحاكم
~~ما علمه، سواء كان إقرارا أو غيزره.
# وهكذا القول في كل ماعلمة الشاهذ ، مها تحمله ، إلا أن يكون ما عله
~~ينافي ما تحمله، أو يعتقد أنه مناف لما تحمله، فيلزمه الإخبار بما علمه
~~وهذا كله مبني على الوجهين في اجتهاد الشاهد .
# (1) اللفظ من هامش الأصل :
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الشعادة ، وهو خلا
~~(3) في الأصل : (بما سمعاه وعلماه) مع شطب بالحطوط المائلة على كلة سمعاه، والعيارة في نسخة ف :
~~وعليها أيضا أن يشعدا بما علماه .

PageV00P396

# ============================================================

~~43 - هذا كله كلام الماوردي(1)، وهو في غاية الحسن ، وملخصضه أن
~~الشاهذ العامي لا يجوز له إطلاق الشهادة المقيدة باجتهاده ، إذ ليس أهلا ms298 لها ،
~~وهل يجوز للشاهد المجتهد؟ فيه خلاف فيما طريقة الاجتهاد .
# ومفهوم هذا آن السبب إذا كان مجمعا عليه جاز له أن يشهد
~~بالاستحقاق ، كا لو سمعه يقر بألف من ثمن مبيع، هو ثوب ظاهر، أو عبد
~~أو فرس ، أو رآه أتلف على رجل درهما أو ثوبا ، أو قتل له عبدا ، والمالك
~~يقول للمتلف : لا تفعل ، فلست آذن لك في إتلافه ، أو ما ضاهى هذا ، فإذا
~~شهذ الشاهذ ، والحالة هذه، بالاستحقاق في مثل هذه الصورة ينيغي أن
~~يسمع، في مفهوم كلام الماوردي
~~432 - والذي أراه أنه لا يسمع هذا من الشاهد ، وعليه بيان السبب،
~~كيف كان سدا لباب الاحتمال، ونفيا للريب ، كما فعلنا ذلك في شهادة النفي
~~(المحصور)(2) المضاف إلى زمن محصور مخصوص ، فإن الشهادة مما ينبغي أن
~~يحتاط لها
~~وعلى كلام الماوردي بحث آخر فيما ذكره (20/ ب ] من المسألة الثانية ،
~~وهو أنه قال : إذا شهدا بالإقرار المطلق ، لكن علما أن الباطن وقع بالرهن
~~بدينين، هل عليهما الإخبار بالباطن ؟ فيه وجهان، وهذا فيه نظر ، فإن
~~علمهما بالباطن، إن كان مستنده إقرار المتراهنين ، عادت المسألة الأولى، وقد
~~ذكرها، وإن كان مستنده حضور عقدي الرهن بالدين الأول والثاني، فهو من
~~باب سماع اللفظ ، وحكمها حكم المسألة الأولى، وليس للشاهدين طريق في
~~(1) الحاوي : 12ق 49 /أ وما بعدها .
# (2) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : المحضور، وهو تصحيف.

PageV00P397

# ============================================================

~~العلم بما جرى في الباطن غير ذين الطريقين ، وقد تقدم ذكرهما(1)، فلا معنى
~~لتكرارهما ، والله أعلم (2).

# (1) فقرة 28 وما بعدها.
# (2) لا يصح حصر حصول العلم بهذين الطريقين فقط عن طريق المتعاقدين، فقد يخبرهما من يثقان به بما
~~جرى في الباطن ، ويحصل عندهما قناعة ويقين وعلم بذلك ، وتكون هذه المسألة ختلفة عن المالة الأولى ، وأرى أن
~~الحالة الثانية بحصول العلم بما جرى في الباطن ترجع إلى مستند الشاهد بالاستفاضة، وعدد الخبرين ، والراجح فيها آن
~~يشترط العدد لحصول العلم ، وفي قول يكفي عدلان لحصول العلم والظن الغالب للشهادة ، وهذه المسألة كذلك ، فإذا
~~أخبره جماعة أو عدلان، وعلم بما جرى ms299 في الباطن، فيجب عليه أن يشهد به، وإلا شمد بما لا بلم ، أو ببعض
~~يعلم، وأخفى بعضه الآخر:
~~398

PageV00P398

~~============================================================

~~الفصل الرابع(1)
~~الشهادة على الشهادة
~~433 - والنظر في صفة التحمل والآداه ، ثم في عدد شهود(1) الفرع، ثم في
~~شرط قبول شهادتهم والعمل بها ، ثم فيما يطرا على شهود الأصل بعد تحمل
~~شهود الفرع الشهادة.
# النظر الاول
~~صفة التحمل والأداء
~~اما تقبل فيه الشهادة على الشهادة):
~~434 - ونقدم عليه أن الشهادة على الشهادة تقبل فيما ليس(2) بعقوبة قولا
~~4
~~واحدا ، من الحقوق المالية والوكالة والوصية والنكاح والطلاق وغير ذلك، وفي
~~العقوبات ثلاثة أقوال، يفرق في الثالث بين القصاص وحد القذف ، فتقبل
~~فيهما، وبين حد الزنا والخمر والسرقة وقطع الطريق (فلا)(4) تقبل فيها(6).
# (1) في الأصل : الفصل الثالث ، وكذا في نخة ف ، وهو خطأ ، لأن الفصل الثالث قد مضى صفحة 383.
# () في الأصل : من شهود ، فلفظ من زائد في الأصل، وليست موجودة في نسخةف
~~(3) في نسخة ف : في كل ما ليس
~~(4) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ولا
~~(5) الراجح هو القول الثالث ، فتقبل الشهادة على الشعادة في القصاص وحد القنف ، ولا تقبل في العتوبة لله
~~3299

PageV00P399

~~============================================================

~~صور التحمل):
~~إذا ثبت هذا فصفة التحمل المتفق عليه عندنا صور:
~~435 - الصورة الأولى : أن يقول شاهد الأصل لشاهد الفرع : اشهذ
~~على شهادتي، وعن شهادتي، آني أشهد بكذا ، أو أعرف فلانا بعينه (واسمه
~~ونسبه)(1)، وأشهدني على نفسه لزيد بدرهم، وأنا أشهد عليه بذلك، فاشهذ
~~على شهادتي ، وعن شهادتي ، أني أشهد عليه بذلك .
# فهنا تحمل متفق عليه، وقوله : وعن شهادتي، ذكره الماوردي4(2)
~~والقاضي أبو الطيب في "كتابيهما"، ثم الشيخ أبو نصر من بعدهما، وقالوا:
~~لوقال له: اشهد على شهادتي، ولم يقل وعن شهادتي ، هل يصح التحمل ؟
# فيه وجهان ، وجه المنع آن قوله : على شهادتي ، إذن في التحمل، وقوله :
~~وعن شهادتي ، إذن في الأداء ، فلا بد منهما (3) .
# االاسترعاء):
~~436 - وقوله : اشهد على شهادتي (أني (4) أشهد بكذا ، هو الذي سماه
~~الفقهاء الاسترعاء، ومعناه : أقبل على رعاية شهادتي وتحملها.
# تعالى ، والقولان الآخران بالجواز ms300 بالكل او المتع في الكل ، (انظر : مغني المحتاج :4 / 452 ، نهايسة المحتاج :
~~22411، شرح الحلى : /221، جواهر العقود : 2 /444، حتصر الزني 5 /254 ، الهدب : 224/2، الروضة :
~~(1) العبارة من نخة ف، وفي الأصل : ونسبه واسمه
~~(2) الحاوى، له : 13ق 22 /أ .
# (3) الراجح الجواز كما تقل الخطيب الشرييفي عن أصل الروضة، ولا يشترط أن يقول في الاسترعاء : أشهدك
~~على شمادتي وهن شهادتي ، ولكنه أتم ، فقوله : أشهدك على شهادتي ، تحميل ، وقوله : وعن شهادتي ، إذن في الأناء ،
~~كانه قال : أئها عني ، واقتصر النووي عليه بقوله : أنا شاهد بكنا ، وأشهدك أو اشهد على شمادتي ، وقال في
~~والروضة " : ولا يشترط أن يقول في الاسترعاء : أشهدك على شهادقي ، وعن شهادتي ، لكنه اتم . (انظر : مغفي
~~الحتاج :4 /452، نهاية المحتاج : 225/8، شرح المحلى:4 /37، الروضة : 11 /244، 290) .
# 4) اللفظ من نسخه ف ، وفي الأصل : أي

PageV00P400

~~============================================================

~~437 - الصورة الثانية : أن يسمع رجل رجلا يشهذ عند الحاكم بحق،
~~في مجلس حكمه ، شهادة صحيحة ، (فإن) (1) لم يقض الحاكم بها ، فللسامع أن
~~يتحمل الشهادة القي أداها على شهادته قولا واحدا(") ، وإن لم (يقل)(2) له
~~مخاطبا : اشهد على شهادتي(5).
# 428 - الصورة (1/71) الثالثة : أن يقول رجل لرجل يخاطبه :
~~اشهد على شهادتي ، آني أشهذ بكذا ، (فإذا)(5) سمعه رجل ، (ولم)(3) يخاطبه
~~بشيء ، جاز للسامع الغير مخاطب أن يتحمل الشهادة عنه على شهادته، قولا
~~واحدا).
# أما المختلف فيه عندنا فصورتان :
~~439 - الأولى : إذا سمع رجل رجلا يقول : أشهد أن لفلان على فلان
~~درهما، من ثمن مبيع أو أجرة أو قرض ، أو آشهد على إقراره له بدرهم من
~~جهة كذا، ويبين السبب والجهة، ولم يقل للسامع : اشهذ على شهادتي،
~~ولا استرعاه ، قال القاضي أبو الطيب والشيخ أبو علي والشيخان آبو إسحاق
~~وأبو نصر في كتبهم(4) : يصح التحمل، ولم يحك أحد منهم فيه خلافا :
~~وقال الماوردي : يصح التحمل على الأصح ، وفيه وجة أنه لا يصح(2).
# (1) اللفظ من تخة ف ، وفي الأصل : وإن
~~(2) الواقع آن هذه الصورة فيها وجه آغر بعدم الكفاية ذكره الخطيب الشريقي مستدركا به على النووى ،
~~انظر: مغفي المحتاج /4: 453.
# (3) اللفظ من نسخة ف ms301 ، وفي الأصل : يك
~~(4) انظر: الروضة: 290/11.
# (5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وإنا .
# (6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لم
~~(7) انظر : طبقات الشافعية الكبرى : 3 /12.
# 4) الذب ، للشيرازي: 229/2، وانظر: الروضة: 16 /290.
# (9) وهو ما ذكره المحققون في الذهب ، قال النووي رحمه الله بعد أن ذكر هنه الصورة وأقرها، قال : وفي هذا
~~أدب القضاء (27)

PageV00P401

~~============================================================

~~وقال الإمام : اختلف فيه أصحابنا ، فذهب الأكثرون إلى المنع، وهو
~~الأظهر.
# وقال البغوي : إذا قال : أشهد أن لفلان على فلان درهما، من ثمن مبيع
~~أو قرض أو أجرة ، وذكر السبب ، فلا بد أن يقول لشاهد الفرع : اشهذ على
~~شهادتي آني آشهد بذلك ، فإن لم يقل له ذلك لا يصح التحمل على شهادته .
# 44 - الصورة الثانية : ذكرها الإمام ، إذا قال : أشهد أن لفلان على
~~فلان درهما، وهذه شهادة عندي مبتوتة، لا أتمارى فيها، ولم يذكر السبب،
~~ولا قال له: اشهذ على شهادتي ، هل يصح التحمل بمجرد ذلك؛ فيه
~~وجهان ، يقربان من الوجهين في ما إذا ذكر سبب الدين (1) .
# 44 - أما المتفق عليه أنه لا يصح التحمل(2) فصورة واحدة،
~~( وهي)(2) ما إذا قال في الطريق : أشهد على زيد لعمرو بدرهم ، أو أشهذ أن
~~لزيد على عمرو درهما ، ولم يضفه إلى سبب ولا جهة ، ولا قال : اشهد على
~~شهادتي، ولا قال : هذه شهادة مبتوتة لا أتمارى فيها ، فلا يصح التحمل
~~بمجرد ذلك قولا واحدا لا خلاف فيه(4).
# اكيفية الأداء ]:
~~442 - أما كيفية الأداء ، فإن كان أشهده على شهادته مخاطبا له ، قال :
~~وجه ، آي بالمنع ، (انظر: مغني المحتاج :4 (453، نهاية المتاج : 225/4، شرح المحلي:4 /236 ، الحاوي ،
~~اللماوري: 13ق 1/22، الروضة : 11 /290)
~~(1) انظر الروضة: 290/91.
# (2) العيارة في نخة ف : أما المتفق على أنه لا يصح الصل :
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وهو
~~(4) حتصر المرنى : 204/5، الهنب :2 /34، الروضة: 11 /244.

PageV00P402

# ============================================================

~~أشهدني فلان بن فلان بن فلان ، وأنا عارف به عينا واسما ونسبأ ، على شهادته
~~وعن شهادته ، آنه يشهد بكذا ، بتاريخ كذا(1) .
# قال القاضي أبو الطيب : ومن أصحابنا من قال : ويقول : وهو بالغ
~~جائز ms302 الشهادة ، يعني شاهد الأصل .
# وإن كان تحمل الشهادة عنه لسماعه أداءها(2) عند الحاكم : قال : أشهد أن
~~فلانا شهد عند الحاكم فلان على فلان لفلان بكذا في مجلس حكيه بتاريخ كذا،
~~أو أشهد أن فلانا يشهد على فلان بكذا .
# قال القاضي حسين : ولوقال: آشهد على شهادة فلان، كفى
~~211/ ب) هذا القدر، ولا يقل شاهد الفرع عند آدائه الشهادة في هذه
~~الصورة الثانية : آشهدني فلان على شهادته
~~وكذلك إذا تحمل الشهادة عنه، لأنه سمعه يشهد على شهادته رجلا
~~يخاطبه، فليقل : أشهد أن فلانا يشهد بكذا ، أو أشهد (أن فلانا أشهد)(2)
~~على شهادته (فلانا)(4)، أنه يشهد بكذا، أو أشهد على شهادته آنه يشهد
~~بكذا ، ولا يقل: أشهدني على شهادته ، لأنه يكون كاذبا ، وكذلك في بقية
~~الصور المختلف فيها، يؤدي شاهد الفرع شهادته على شهادة شاهد الأصل بما
~~سمع، وكا سمع، ولا يقل: آشهدني على شهادته، إذ لم يشهده على شهادته.
# (1) انظر الروضة : 291/11.
# (4) في نسخةف : بسماعه وأدائما
~~(4) ما بين القوسين من هامش الأصل:
~~(4) اللقظ من نسغة ف ، مع تقديم وتأخير في الألفاظ والمسائل ، وفي الأصل : فلان

PageV00P403

~~============================================================

~~النظر الثاني
~~عدد شهود الفرع
~~443 - (لا تثبت)(1) شهادة شاهد الآصل بأقل من شهادة شاهدئ
~~فرع، هذا لا نعرف فيه خلافا في مذهبنا(2) ، إلا قولا قديما حكاه الشيخ أبو
~~محمد الجويني في كتابه المسمى "بالسلسلة "(2) أنه قول قديم للشافعي : أنه تثبت
~~شهادة شاهد الأصل بشهادة شاهد فرع واحد كالخبر، ولم نر هذا حكاه أحد
~~سواه(2)، فلا يعتد به ، وهو مرجوع عنه قطعا إن صح نقله.
# فلو شهد شاهدا فرع على شاهد آصل ، وهما بأعيانهما شهدا على شهادة (5)
~~أصل آخر، هل تثبت شهادة شاهدي الأصل بشهادة الفرعين فقط ؟ فيه
~~قولان.
# قال الماوردي : أحدهما يجوز(1) ، وهو قول مالك () وأبي حنيفة(4) وأكثر
~~(1) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : ولا تشبت .
# (2) انظر: الروضة : 11 /293.
# (3) تقدت تربته في صفة 22
~~(4) العبارة في نسخة ف : أنه تشبت شهادة شاهد الأصل بثاهد فرع واحد كالخبر، ولم آز احدا تقله سواه
~~5) في نخةف: شاهد
~~(6) وهذا ms303 ما رجحه النووي رحمه الله تمالى، وقال : وتكفي غمادة اثنين على الشاهدين ، (أنظر : مغفي
~~الحتاج:455/4، نهاية المتاج:226/4، شرح الملى:4 /2، الهنب: 64/2، الأم : 6 /244،
~~الروضة: 11 /294).
# (4) انظر قول الإمام مالك في كتب المالكية ، وهي : (حاشية السوفي على الشرح الكبير: 4 /205 ، بلغة
~~السالك لأقرب السالك : 2: 241) ، والمشهور عند المالكية أنه يكفي شاهدان ينقلان عن شاهد أصل ثم يتقلان عن
~~الشاهد الثاني، وقيل : لا بد من آخرين ، (تبصرة الحكام : 256/1) .
# (8) قال الحصكفي في البر المتار : لا تغاير فرعى هنا وذلك خلافا للغالى ، وعلق ابن عابدين : بل

PageV00P404

~~============================================================

~~فقهاء الحجاز والعراق ، والثاني : لا يجوز وهو قول المزني(1).
# ثبوت الحق بشهادة الأصل آم بشهادة الفرع ؟ ]:
~~444 - قال : وهذان القولان محمولان على أصل ، وهو أن ثبوت الحق،
~~هل يكون بشهود الأصل أو بشهود الفرع؟ فيه قولان، آحدهما: يثبت
~~بشهود الأصل، ويتحمل عنهم شهوذ الفرع ، فعلى هذا تصح شهادة شاهدي
~~الفرع على شهادة كل واحد من الأصلين . والثاني : آن الحق يثبت بشهود
~~الفرع، فعلى هذا لا يصح:
~~قال : ووهم أبو حامد الإسفراييني ، فعكس هذا البناء ، فقال(2) : إن
~~قلنا : إن الحق يثبت بشهود الأصل لم يصح، وإن قلنا : يثبت بشهود الفرع
~~صح
~~قال الماوردي : وهذا عكس الصواب ، لأن الحق إذا ثبت بشهود الأصل
~~فهو تحمل لحق واحد، يجوز ثبوته بشاهدين، وإذا قلنا: يثبت بشهود
~~الفرع فهو تحمل شهادة على شاهدين ، فلم يجز آن يتحملاها عنهما، لانهما
~~يصيران فيها كأحد الشاهدين ، فهذا ما ذكره الماوردي(11.
# وأما القاضي أبو الطيب، فإنه ذكر القولين ، ولم يجز(4) شيئا ، ولا ذكر
~~يكفي شاهدان، (رد المتار: 500/5)، وقال منلا خسرو في (درر الحكام : 289/2) : وبشرط شهادة عدد عن
~~كل أصل، وإن لم يتغاير فرعاما ، (وانظر : حاشية قرة عيون الأخيار تكلة رد المتار: 227/7، مختصر
~~الطحاوي : 249، فتح القدير والعناية : 75/6، لان الحكام :48 ، معين الحكام : 110 ، ملتقى الأبجر: 242) .
# (1) ختصر المزنى : 5 /259، لأنها قاما في التحمل مقام شاهد واحد في حق واحد، فإنا شهدا قيه على
~~الشاهد الآخر صار كالشاهد إنا شد بالحق مرتين ، وهو قول البغوي ms304 والسرخي ، (انظر : الروضة : 293/11 ،
~~العنب228/2، الأم : 244/6 ، الحاوي ، الماوردي : 12 ق 25 /1).
# (2) في نسخة ف : وقال.
# (3) الحاوي، له :13 ق 25 /ا.
# 4) اللفظ في نسخةف : يختر
~~409

PageV00P405

~~============================================================

~~الخلاف في أن الحق [1/72) بشهادة من يثبت ؟ والشيخ أبو نصر ذكر
~~القولين ، (والمسآلة المبني عليها القولان ، فقال : بعد ذكر القولين) (1) : ذكر
~~(الشيخ) (2) أبو حامد أن أصل هذين القولين أن شاهدي الفرع هل يقومان
~~مقام شاهدي الآصل، أو يثبتان الحق بشهادتها؟ فيه (قولان)(2).
# وأما الشيخ أبو إسحاق فذكر القولين في أصل المسألة ، ولم يجز(4)
~~شييا(4).
# وأما الشيخ أبو علي ، فإنه ذكر مسألة القولين ، والمسألة المبفي عليها
~~القولان ، فقال بعد ذكر القولين : أصلهم (2) أن شهود الفرع يقومون مقام شهود
~~الاصل، والحق يثبت بشهادتهم كما يثبت بشهادة الأصول ، أو أن شهود الفرع
~~يثبتون شهادة الاصول، ثم بشهادة الأصول يثبت الحق، فيه قولان، إن
~~قلنا : يثبت الحق بشهادة الفروع ، فلا بد من أن يكونوا أربعة ، وإن قلنا :
~~بثبوت شهادة الأصلين بشهادتهم ، فيجوز أن تثبت شهادة الأصلين بشهادة
~~فرعين
~~445 - قلت أنا : (فا) (2) ذكره الشيخ أبو علي في التفريع غير ما ذكره
~~الشيخ أبو حامد الإسفراييني، وحكاه عنه الماوردئ فيه، والذي اختاره
~~الماوردئ عندي أقرب إلى الصواب.
# (1) ما بين القوسين زيادة من نخة ف ، وساقط من الأصل :
~~(2) اللفظ زيادة من نسخة ف
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : قولا ، يحذف النون ، ولعلها سقطت بالكتاية
~~4) في نخةف: ختر.
# 5) النب :232/2.
# (6) في نسخة ف : وأصلهما.
# (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : مما

PageV00P406

~~============================================================

~~أما الإمام فإنه قال في مسألة شهادة الفرعين على كل واحد من الأصلين :
~~فيهما قولان ، الأقي أنه يثبت، هذا كلامه:
~~وذكر القاضي حسين في "التعليق" ، وغلامه البغوى(1) في "التهذيب"
~~القولين في هذه المسألة ، وقالا : الأصح لا يثبت .
# 44 - قلت : وعمل الحكام في شامنا(2) على أنه يثبت التفريع، إن قلنا :
~~يثبت، فلا كلام ، وإن قلنا : لا يثبت ، فلو شهد آربعة فروع على شهادة
~~شاهد أصل وشهدوا بأعيانهم على الأصل الآخر فوجهان ، وأولى بالثبوت(2) .
# هذا كله فيما إذا شهد ms305 شاهدان أو أربعة على أصل ، ثم شهدوا بأعيانهم على
~~ذلك الأصل.
# 447 - أما إذا شهد شاهدان على أصل ، وشهد آخران على أصل آخر، فلا
~~خلاف في ثبوت شهادة الأصلين في ما عدا الزنا(2) .
# 448 - ولو شهد ثلاثة على أصل ، وشهد واحد آخر على أصل آخر لم
~~يثبت قولا واحدا.
# 441 - ولو شهد شاهدان على أصل ، وشهد هذا الأصل مع شاهد فرع
~~ثالث على أصل آخر ، لم يثبت أيضا قولا واحدا ، (اتفق)(5) الجماعة عليه .
# (1) البغوي تليذ القاضي الحسين، وأخذ عته كثيرا والمصنف يقصد بغلامه تليذه، وفي نسخة ف :
~~وتليذه
~~(4) في تسخةف : الشام
~~(3) قال التووى رحمه الله تعالى : * جاز على الصحيح* (الروضة : 11 /293) .
# 4) انظر: الروضة : 293/61.
# (5) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : اتفتوا ، وجاء لفظ الجماعة يخط رفيع مرتفع بين الكلمتين

PageV00P407

~~============================================================

~~45 - ولو كان الحق يثبت بشاهد وامرأتين ، فعلى أحد القولين : يكتفى
~~بشاهدين يشهدان على الرجل ، ثم يشهدان بأعيانهما على كل امرأة منهما، وعلى
~~القول الآخر: لا بد من ستة فروع، لكل شخص فرعان ، حتى على هذا القول
~~الآخر: لو شهد [72/ ب] شاهدان على الرجل ، وشاهدان غيرهما على كل
~~امرأة (منهما) () لم يثبت(2) .
# 45 - (ولو)(2) كان الحق يثبت بأربع من النسوة منفردات ، كالإرضاع
~~والولادة ، فعلى قول يكفي شاهدا فرع ، (يشهدان)(2) على كل امرأة، وعلى
~~القول الآخر لا بد من ثمانية فروع ، كل فرعين يشهدان على امرأة منفردة(5) .
# 452 - وإن كان الحق لا يثبت إلا بأربعة شهود ذكور كالزنا، وقلنا :
~~ان الزنا يثبت بالشهادة على الشهادة ، وإن الإقرار بالزنا لا يثبت إلا بأربعة
~~شهود ، فعلى قول : يكفي شاهدان، يشهدان على كل شاهد أصل، وعلى
~~قول : لا بد من ثمانية، يشهد كل شاهدين على شاهد أصل، وعلى قول :
~~لا بد من ستة عشر فرعا ، كل أربعة على شهادة واحد ، وعلى قول : لا بد من
~~أربعة فروع، يشهد كل (واحد)(3) منهم على كل واحد من الأصول () .
# وسبب هذا الاختلاف تشبيه شهادة الأصل بالإقرار بالزنا، لأنه إثبات
~~قول كهذا ، فكما أن الإقرار بالزنا لا يثبت إلا بأربعة ms306 شهود على قول، فكذا
~~(1) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل :
~~(2) انظر : الروضة: 11 /294.
# (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فلو.
# (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فيشهان
~~5) انظر: الروضة: 294/11.
# (6) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وماقط من الأصل :
~~(7) انظر: الروضة: 11 /294.

PageV00P408

# ============================================================

~~الشهادة على الشهادة بالإقرار بالزنا لا تثبت إلا بأربعة شهود فرع على شاهد
~~الأصل ، الشاهد بالإقرار بالزنا :
~~االإشهاد على شهادة الفرع]:
~~453 - وعلى هذا إذا أراد شهود الفرع في المال أن يشهدوا على شهادتهم ،
~~كم يشترط من العدد ؟
# إن قلنا في شهادة الفروع على الأصول(1): يكتفى باثنين للجانبين معأ ،
~~فيكتفى باثنين يشهدان على كل واحد من الفروع ، ويكفي على هذا ، لو آراد
~~فروع الفروع أن يشهدوا على شهادتهم ، اثنان .
# وإن قلنا : إنه لا بد من أربعة فروع ، وإن من قام بإحدى شطري
~~الشهادة لا يقوم بالثاني ، فلا بد من ثمانية فروع ، ليكون عن كل واحد من
~~الفروع الأربعة فرعان.
# ولو أراد فروغ الفروع الإشهاد على شهادتهم فيحتاج إلى ستة عشر فرعا،
~~وعلى هذا القياس ابدا().

# (1) العبارة في نسخة ف : إن قلنا : إن في شهادة الفرع على الأصل :
~~(2) انظر: الروضة : 294/11.

PageV00P409

# ============================================================

~~(1)11
~~النظر الثالث(1)
~~شرط قبول شهادة الفروع والعمل بها()
~~454 - ولا تقبل شهادة الفروع ، (ولا تسمع)(2) إلا بشروط متفق
~~عليها، وختلف فيها:
~~455 - الشرط الأول : في ثبوت عدالة شاهد الأصل وشاهد الفرع عند
~~الحاكم(2). فإن كان شاهد الفرع مزكى(2) عند الحاكم ، وشاهد الأصل لا يعرف
~~القاضي بالعدالة، فتسمع عندنا شهادة شاهد الفرع من غير اشتراط تزكيته
~~لأصله(2)، خلافا لأبي حنيفة رضي الله عنه ، فإنه قال : لا تسمع شهادة شاهد
~~الفرع على شهادة شاهد أصل حتى يزكيه هذا الفرع في شهادته (4).
# (1) في الأصل : النظر الثاني، وهو خطأ ، وفي نسخة ف : الثاني.
# (2) في نسخةف : في شرط قبول الشهادة من الفروع والعمل فيها.
# (4) المبارة من تسخة ف ، وفي الأصل : وتسع:
~~4) انظر : الروضة : 292/11.
# (5) في الأصل ونسخة ف : مزكيا ، وهو خطأ نحوي ، لأن الياء إنا تحركت وفتح ما قبلها قلبت ألفأ، ms307
~~مثل : قال وباع وحوى ونوى.
# (6) قال المزني : وإن شهدا على شهادة رجل، ولم يعدلاه، قبلهما، وسال عنه، فان عدل قضى به، (ختصر
~~المزني : 254/5)، وانظر : المهنب : 39/2، وفي نسخة ف : من غير اشتراط تركية الأصل.
# (9) هنا رأي الإمام محمد ماحب أبي حنيفة رحما الله تعالى، فإنه تال : لا تقيل، لأنه لا شهادة إلا
~~بالعدالة ، أما رأي الإمام ابي يوسف ، وهو الختار في المنهب الحنقي ، أن شهادة الفرع تقبل وإن لم تعدل شهادة
~~الأصل، ولزم القاضي تعديل الكل ، (انظر: رد المحتار : 501/5 ، حاشية قرة عيون الأخيار: 240/7) ، وقال
~~منلا خسرو: وان سكت الفرع عن تمديل الأصل صح تقلها، وعدلوا ، (درر الحكام : 390/2، الهداية وقتح
~~القدير والعناية: 6/.4).
# 41

PageV00P410

~~============================================================

~~وحكاه البغوئ وجها لبعض أصحابنا ، وزاد أمرا بدعا، فقال ما صورة
~~لفظه : فإن أنتم [1/23) قد جوزتم تعديل شاهد الفرع لشاهد الأصل، وقد
~~قلتم : لو شهد شاهدان بحق ، فزكى أحدهما (الآخر)(1)، وكان مزكيا للأصل
~~الآخر مع مزك آخر، قلتم : لا يجوز، فما الفرق؟ قلنا : قد قيل : فيهما
~~وجهان، والصحيح هو الفرق بينها، هذا كلامه
~~فحصل من هذا ذكر وجه في أن شاهد الفرع ، (إذا)(2) زكى أصله
~~لا يسمع، فهو على النقيض من مذهب أبي حنيفة(1، والوجة الموافق له،
~~ومذهب مالك آنه لا يسمع تعديل الفرع (لأصله)(2) للتهمة(5). فلعل هذا
~~الوجه مأخوذ من مذهبه
~~وحكى البغوئ آن شاهد الفرع إذا زكى أصله، وسمعنا تزكيته،
~~(صح)(1) ذلك ولم يحتج لإعادة التزكية على ظاهر المذهب (2).
# (1) اللفظ زيادة من نسخةف .
# (2) اللفظ من نخةف ، وفي الأصل : إذ لو
~~(3) مذهب الحتفية بجواز تعديل شهود الفرع لشهود الأصل ، قال المرغيناني في الهداية : فيان عدل شهود
~~الأصل شهود الفرع جاز ، لأهم من أهل التزكية ، (فتح القدير والعناية على الهداية :49/6 ، رد المحتبار على الدر
~~الفتار: 501/5، قرة عيون الأخيار: 240/7، درر الجكام : 289/2) ، والوجه الذي حكاه البغوي يناقض قول
~~الإمام حمد الذي اشترط تعديل الفرع لأصله كما حققناه في الصفحة الابقة
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أصله .
# (5) قال ابن فرحون ms308 في (تبصرة الحكام : 1 / 250) : وليس على شهود التقل تزكية شهود الأصل ، لكن إن
~~زكوم صحت، وقال الدردير في والشرح الكبير على ختصر خليل* : وجاز تزكية ناقل أصله الني نقل عنه ،
~~خلاف المكس ، وهو تزكية الأصل للناقل عنه لقوة التهمة ، (حاشية الدسوفي على الشرح الكبير: 4 /206، بلفة
~~السالك لأقرب المسالك : 241/2) .
# (6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وصح ، فالواو زائدة .
# (7) ولا يشترط عند الشافعية أن يزكي الفروع الأصول ، بل لمم إطلاق الشهادة ، والقاضي يبحث عن عدالة
~~الأصول ، ولا يلزم الفرع أن يتعرض في شهادته لصدق أصله ، لأنه لا يعرفه، فإن زكوهم قبل ذلك منهم ، (انظر:
~~المهذب:239/2، منني الحتاج : /456 ، نهاية المحتاج:227/8، شرح الحلي :4 /22، الروضة :

PageV00P411

~~============================================================

~~وهذا الوجة المناقض لمذهب أبي حنيفة لم يحكه القساضي حسين في
~~"تعليقه"، لكنه ذكر مسألتين غريبتين :
~~إحداهما : أن شاهد الأصل إذا زكى شاهد الأصل الآخر مع مزك آخر،
~~هل يسمع ؟ فيه وجهان(1)، وهذه المسألة ذكرها كذلك الشيخ أبو علي في
~~"الشرح الكبير".
# والمسألة الثانية : أن الأب وابنه إذا شهدا بحق تقبل ، وخرج القفال
~~فيها وجها من مسألة تزكية أحد الأصلين صاحبه أنه لا يقبل ، فجعل في
~~المسألة(1) قولين بالنقل والتخريج ، وهذه المسألة الأخيرة من أغرب المسائل
~~وأبعدها خلافا.
# 456 - الشرط الثاني : (في)(2) تسمية شاهد الفرع شاهد الأصل ، فإن
~~لم يسمه، بل قال : أشهدني رجل عدل على شهادته ، أنه يشهد بكذا ، لم يسمع
~~قولا واحدا(4) بخلاف ما لو قال : أشهدني قاض من قضاة بغداد ، أو أشهدني
~~القاضي ببغداد، ولم يسته- وفرضنا آنه ليس بها قاض سواه- على نفسه في
~~مجلس حكمه بكذا ، هل يسمع ؟ فيه وجهان سنذكرهما في كتاب القاضي إن
~~شاء الله تعالى(5).
# (1) الراجح عند الشافعية أنه إنا شهد اثنان في واقمة ، وزكى أحدها الآخر، فيإنه لا تثت عدالة الشاني ،
~~والفرق بينه ويين جواز تزكية الفرع لأصله أن تزكية الفرع للأصل من تتة شهادته، ولذلك شرط بضمم التعرض
~~لها، وهناك قام الشاهد المزكي بأحد شطري الشهادة فلا يصح قيامه بالشطر الشاني ، (انظر: مغفي المحتاج :
~~45614، نهاية المتاج: 227/8، حاشية ms309 قليوهي:4 /3، الروضة: 11 /295).
# (2) في الأصل : المسالتين ، ثم وضع خط على الياء والنون ، وفي نسخة ف : المسلين.
# (2) اللفظ زيادة من نخة ف ، وساقط من الأصل:.
# (4) المراجع السابقة، المهذب :239/2.
# 5) فقرة 37ه وما بعدها.

PageV00P412

# ============================================================

~~والفرق هو أن الحاكم عدل بالنسبة إلى كل أحد بخلاف شاهد الأصل ، فإنه
~~قد يكون عند شاهد الفرع عدلا، والحاكم يعرفه بالفسق ، فلا بد من تعيينه
~~له لينظر في آمره وعدالته.
# 457 - الشرط الثالث : [ في](1) الغيبة في حق القادر، أو المرض أو
~~الحبس في حق الحاضر، أو الموت، هذا هو المذهب الصحيح:
~~وحكى أبو العباس ابن القاص قولا خرجه من نفسه أنه تسمع الشهادة على
~~الشهادة في حق الحاضر من غير عذر، قياسا على الرواية، وهذا لا يعتد به،
~~حكاه في كتاب "آدب القضاة"، وحكاه عنه الشيخ أبو علي في "شرحه
~~الكبير"، وإليه ذهب القفال الشاشي من أصحابنا، وهو [23/ ب) مذهب
~~حمد بن الحسن(1)، ولا تفريع عليه.
# فإذا فرعنا على المذهب فالنظر في الغيبة والعذر مع الحضور، أما الغيبة
~~ففي مسافة القضر تسمع قولا واحدا (شهادة الفرع على شهادته ، وفيما دون
~~مسافة القدوى لا تسمع قولا واحدا)(2)، وفي مسافة العدوى إلى مسافة القصر
~~قولان ، الآصح آنها تسمع(2)
~~(1) اللفظ من عتي ، وساقط من الأصل ومن نسخة فب
~~(2) قال الإمام حمد تقبل الشهادة على الشهادة كيفما كان ، واء كان الأصل حاضرا أم ضائبا، مريضا أم
~~صحيحا ، حيا أم ميتأ ، حق روي عنه أنه إذا كان الأصل في زاوية المجد ، والفرح في زاوية أخرى من ذلك المسجد
~~تقبل شهادتهم ، والراجح عند الحنيفة خلافه، فيشترط تمذر حضور الأصل بموت أو مرض أو سفر أو كون المرأة
~~خدرة، (انظر : رد الحتار: 491/5 ، حاشية الشرتبلالي على درر الحكام : 249/2، فتح القدير: 29/6،
~~الروضة: 294/11).
# (4) ما بين القوسين من هامش الأصل
~~(4) انظر : مففي المحتاج : 4 /455 ، نهاية المحتاج: 226/4 - 227، المهذب :44/2، الروضة:
~~290111، شرح المحلي :4 /29)، وعند الحنفية قولان، الارجح مافة قص، وعند أبي يوسف فوق مسافة
~~العدوى ، (انظر : الهداية وشروحها: 28/6 - 29، درر الحكام : 2 /289)

PageV00P413

~~============================================================

~~حد ms310 مسافة العدوى ]:
~~458 - وحد مسافة العدوى هو أن يخرج الإنسان من بلده إلى مقصد ، ثم
~~لا يمكنه أن يعود يأوي إليه في يومه على السير المتوسط سير المراحل المعتادة
~~اوصف المرض المانع أ:
~~وأما العذر مع الحضور فهو مرض لا يمكنه المشي إلى مجلس الحكم إلا بمشقة
~~عظية ، لا تحتل في العادة، وهكذا الزمانة
~~قال الإمام : لسنا نشترط في المرض آن يكون بحيث لا يتأتى منه الحضور
~~أصلا ، بل إذا كان يناله مشقة ظاهرة .
# وتقريب القول (1) فيه أن المرض الذي يجوز (له) (2) التخلف بسببه عن
~~الجمعة يجوز تخلف الشاهد بسببه ، وكذلك القول في المرض الذي يجوز الإفطار
~~في رمضان منه ، وهو آنا لا نعتبر فيه الخوف من الموت ، بل أن ينال المريض
~~مشقة ظاهرة والم مقلق(2)، هذا [كلامه)(4).
# وقال الشيخ أبو علي : المرض المجوز لسماع شهادة الفرع على الأصل أن
~~يكون صاحب فراش في المرض ، وهذا ظاهر، لكن اعتباره بالجمعة بعيد ، فإن
~~الزمن القادر على أجرة يصرفها إلى من يحمله إلى الجمعة، يجب عليه صرف
~~أجرة المثل إلى من يحمله، ويحضر الجمعة (5).
# (1) يوجد في نسخة الأصل فوق كلمة القول كلة * الصمل، فكأنها بدلها أو مرادفة لها، وفي نسخةف :
~~النظر.
# (2) اللفط زيادة من نسخة ف .
# (2) المراجع السايقة في مغني المحتاج وتهاية المتاج وشرح المحلي .
# (4) اللفظ من عندي ، وساقط من نسخة ف ، وفي الأمل : كله، وهو تصحيف لا مق له
~~5) في نتةف : الى الجمعة ليحضر

PageV00P414

~~============================================================

~~وقد قالوا : الزمانة في الشهادة بمنزلة المرض، وليست كالمرض في الجمعة،
~~فان المريض لا يجب عليه بذل أجرة في حمل نفسه إلى الجمعة، فبين البابين
~~فرق في هذا العجز.
# ثم قال الإمام : وكل ما يجوز ترك الجمعة به من خوف من غريم، أو
~~ما في معناه ، فيجوز مثله في الشهادة ، وكان من الممكن أن يقال : يحضر
~~القاضي بنفسه إلى منزل شاهد الأصل ، ويصغي إلى شهادته، أو يبعث نائبا له
~~عنه يسمع شهادته ، كما يفعل في حق المرأة المخدرة ، ولكن لا ذاهب(1) إلى
~~هذا
~~أما تكليفه الحضور بنفسه ms311 فلا سبيل إليه ، لما فيه من تبذله، وغض
~~منصبه ، وأما استنابته نائبا يسمع شهادة الأصل فجائز له فعله ، إن اختاره ،
~~ولكنه (2) لا يكلف به ، إذ فيه سد باب الشهادة على الشهادة التي آجمع سلف
~~الأمة وخلفها على قبولها بعذر المرض في الجملة (2).
# 459 - الشرط الرابع : أن يكون شاهد الفرع حالة التحمل أهلا
~~للشهادة ، فلو كان عند التحمل صبيا أو عبدا أو كافرا أو فاسقا ، هل تسمع
~~شهادته على شهادة أصله عند الأداء ، وقد صار [1/74] بالغا حرا مسلما
~~عدلا ؛ فيه وجهان ذكرهما الشيخ أبو علي والقاضي حسين ، أحدهما : نعم ،
~~كتحمل الشهادة على مقر آو بائع أو غير ذلك(4).
# (1) في نسخةف : لا سبيل
~~(2) في تسخة ف : لكن.
# (4) انظر: الروضة : 11 /294.
# (4) ومو الصحح في المنمب واقتصر عليه التووى في الروضة ، (انظر: مففى المحتاج : 4 /55ه، نهاية
~~التاج: 2/8، شح الحلى:4 /41، الروضة : 11 /244) .

PageV00P415

# ============================================================

~~والثاني : لا يسمع ، ( لأنها)(1) تولية ولاية ، فينبغي أن يكون متحملها
~~من أهلها :
~~(قالا)(2). فعلى هذا الوجه الأخير لو أشهد شاهد الأصل، وهو عذل ،
~~شاهد فرع، هو صي، أو عبد مثلا، عند التحمل على شهادته، وقلنا:
~~لا يصح هذا التحمل ، فلو سمقه رجل آخر مسلم بالغ عاقل عدل، يشهد
~~الصبي على شهادته ، لا يصح، والحالة هذه ، تحمل هذا العدل السامع للشهادة
~~التي سمعها من شاهد الأصل، ثم يشهد على شهادته، والحالة هذه، وهذا
~~ظاهر
~~أهلية شاهد الأصل):
~~460 - أما أهلية شاهد الأصل حالة التحمل فلا خلاف في اشتراطها(2).
# فلو أشهد فاسق أو كافر أو صبي أو عبد على شهادته رجلا عدلا فتحملها ، ثم
~~أدى الشهادة على شهادته ، بعد أن صار شاهذ الأصل بالغا مسلما عدلا حرا ،
~~لم تسمع شهادته على شهادته بلا خلاف
~~461 - الشرط الخامس : أن يكون شهود الفرع ذكورا ، فلا مدخل
~~للنساء أصلا في شهادة الفروع ، ولا يصح تحملهن الشهادة على شهادة أصل(1).
# سواء كان الأصل رجلا أو امرأة ، أو كان الحق مما يثبت بقول النسوة وحدهن
~~أو لا، هذا لا نعرف فيه خلافا بين أصحابنا :
~~(1) اللفظ من النسخة ms312 ف ، ولي الأصل : لأنه
~~(2) في الأصل ونسخة ف : قال ، وهو خطأ ، لأن الضير يرجع إلى الشيخ أبي علي والقاضي حين
~~(4) عبر النروي رحمه الله تعالى عن ذلك فقال : ولا يصح التحمل على شهادة مردود الشهادة ، (منفي
~~الحتاج :4 /454 ، نهاية الحتاج:225/9، شرح الحلي :4 /31، الروضة : 47 /292).
# (4) المراجع الابقة، الأم : 244/6 ، المهنب :224/2، الروضة : 11 /293.

PageV00P416

# ============================================================

~~النظر الرابع(1)
~~ما يطرا على شهود الأصل بعد تحمل الفروع للشهادة(1) على شهادتهم
~~وهي امور:
~~462 - أولها : الموت، ولا خلاف في قبول شهادة الفروع بعد موت
~~(4)1
~~شهود الاصل(.
# 463 - وثانيها : الفسق ، فإذا فسق شاهذ الأصل ، بعد أن كان عدلا
~~وقت تحمل شاهد الفرع الشهادة عنه ، وقبل أداء الفرع شهادته عند الحاكم، لم
~~تسمع شهادة الفرع ، وكذلك إذا طرأت الردة (فلا تقبل شهادتهم)(4) قولا
~~واحدا:
~~وقال القاضي حسين : لو كان شهود الأصل عدولا وقت تحمل شهادة
~~(1) في الأصل : الثالث، وهو خطأ ، وكذا في تسخة ف :
~~(2)ي نسخةف : الشهادة
~~(3) ومثل الموت الغيبة والمرض ، انظر المراجع في الصفحة السابقة هامش) ، الروضة : 11 /292، 294 .
# (4) ما بين القوسين زيادة من تخةف
~~(5) وتعليل رد الشهادة لهذه الأمور من الردة والفسق والعداوة أن عنه الأمور لا تقع ولا تحدث دفعة واحدة
~~وفبأة ، يل الفسق يورث ريمة فها تقدم من ظاهر العدالة، والردة تشمر يخبث في العقيدة ، والعداوة تشعر بضفائن
~~كانت مستكنة، ولي لدة ذلك ضبط، فياف ويرج إلى حالة التحمل ، (انظر: مفني المحتاج :4 /454، نهاية
~~التاج :/225، حاشية قليوي:4 /21، الروضة : 11 /292).
# أدب القضاء (2)
~~417

PageV00P417

~~============================================================

~~الفرعين ، ثم طرا عليهم فسق أو ردة ، فالظاهر من المذهب أن ذلك يوقع
~~ريبة في شهادة شهود الفرع ، فلا تقبل شهادتهم.
# 464 - فقوله : ظاهر المذهب ، يدل على خلاف ، فإن كان فهو بعيد
~~جدا، لا يعد من المذهب ، وقد ذكره الإمام على معنى آخر، فقال : إذا طرا
~~فسق الأصل لم تقبل شهادة الفرع قطعا ، فلو عاد الأصل إلى العدالة لم تقبل
~~شهادة الفرع تعويلا على التحمل الأول ، بل لا بد من تجديد تحمله (1).
# هذا الذي لا يجوز غيره ، وأبعد بعض ms313 الأصحاب فاكتفى بالتحمل الأول ،
~~ولا يعتد بمثل هذا :
~~465- وثالثها : (74/ ب) طريان العمى والجنون على شاهد
~~الأصل ، وفيه ثلاثة أقوال ، الأصح : أن شهادة الفرع تقبل بعد طريانهما على
~~الأصل(2)، والثساني : لا تقبل(2)، والثالث : تقبل في طريان العمى دون
~~الجنون
~~466 - التفريع : إن حكمنا بأن شهادة الفرع تنقطع بطريانها ، فلو أبضر
~~الأصل بعد العمى، أو أفاق المجنون ، فالمذهب على هذا الوجه أنه لا بد من
~~إعادة تحمل الشهادة ثانيا ، ومن أصحابنا من قال : لا يحتاج إلى الإعادة ، بل
~~ى
~~467 - ورابعها : حضور شاهد الأصل من الغيبة قبل آداء الفرع
~~الشهادة مانع من قبول شهادة الفرع بلا خلاف(4)، إلا على القول السابق الذي
~~(1) انظر: الروضة : 11 /292.
# (2) وهو الحيح عند الحقفين في النهب ، لأن ذلك لا يوقع ريبة في الماضي ، (انظر : مفني المتاج ، الرجع
~~السابق، نهاية المحتاج :6/8 ، حاشية قليوني ، المرجع السابق ، الروضة ، المرجع السابق) .
# (2) وذلك كالفسق
~~(4) انظر : معني المتاج :4 /455 ، الروضة : 243/11.

PageV00P418

# ============================================================

~~لا تفريع عليه ، في أن غيبة شاهد الأصل لا تشترط في سماع شهادة الفرع،
~~وهكذا برء شاهد الأصل المريض من المرض قبل أداه شاهد الفرع الشهادة مانع
~~من قبول شهادته التي تحملها قولا واحدا .
# 468 - قلت : وبما وقع لنا من الحوادث أن شاهدئ فرع شهدا على
~~شهادة شاهد آصل مريض بحق، ولم يؤديا شهادتهما عندي، ثم بعد تحملها
~~الشهادة على شهادته، عدت ذلك المريض وفارقته، ثم حضر صاحب الحق،
~~وطلب مني سماع شهادة شاهدي الفرع ، ففكرت في ذلك، وقلت : قد عدت
~~شاهد الأصل ، فقد مضت ساعة كان يمكن شاهد الأصل أداءها ، ولو أداها(1)
~~عندي لسمعتها ، وبطلت شهادة الفرعين بأدائها عندي ، فهل يؤثر هذا في
~~بطلان تحملها الأول، ويحتاجان إلى تجديد التحمل عليه أم لا ؟ ففكرت في
~~هذا هنية(4) ثم ترجح عندي أنهما لا يحتاجان إلى تجديد التحمل ، ويجوز سماع
~~شهادتهما على شهادته ، بناء على التحمل الأول ، لأنه لو حضر شاهذ الأصل من
~~غيبته ، ثم سافر سفرا طويلا فالتحمل الأول باق ، وتقبل شهادة الفرع بناء
~~عليه، وفيما ذكرناه أولى.
# 469 - وخامها ms314 : تكذيب شهود الأصل.
# (فق) (2) كذب شاهد الأصل شاهدي الفرع قبل القضاء بشهادتها، وبعد
~~تأديتها الشهادة بطلت شهادتها ، ولم يقض بها(1).
# (1) في نسخة ف : ولو كان اداها
~~(2) المن : خفيف النون كناية عن كل اسم جنس ، والأنفى هنة، ولامها عذوقة، ففي لفة هي هاء فيصغر
~~على هنيهة، ومنه يقال : مكث هنيهة أي سامة لطيفة، وفي لنة هي واو فيصنر في المؤنث على هنية، والهز
~~لأ، إذ لا وجه له، وجمها هنوات وربا جمعت هنات ، (انظر : المصباح النير: 482/2)
~~(2) اللفط من نسخة ف ، وفي الأصل : ونى
~~4) اتظر : الروضة : 11 /293.

PageV00P419

# ============================================================

~~وكذلك كلما طرأ ما سبق ذكره بعد تأديتها الشهادة (وقبل)(1) القضاء
~~امتنع قبول شهادتهما.
# طروء ذلى بعد القضاء]:
~~670 - ومها طرا ذلك كله بعد القضاء بشهادتها فلا أثر لطريانه،
~~والقضاء مستمر على نفوذه (2).
# تكذيب الأصل للفرع]:
~~471 - وههنا بحث حسن ، وهو أن الإمام قال : إذا كذب(2) شاهذ الأصل
~~شاهدي الفرع قبل القضاء بشهادتها لم يقض بشهادتها ، ولو كذبهما بعد إبرام
~~القضاء لم يلتفت إلى [1/75) تكذيبه، ويستر القضاء(4) ثم قال : ولو
~~قامت بينة على أن الأصل كذب الفرع قبل القضاء فهو بمثابة ما سمعه القاضي
~~من تكذيبه إياه قبل القضاء:
~~هذا كلاه، وهو مؤذن بصورتين في التكذيب قبل القضاء، إحداهما :
~~سماع القاضي تكذيب شاهد الأصل، والثانية : قيام البينة عنده على تكذيبه
~~وهذا فيه نظر، فإنه متى سمع القاضي تكذيب شاهد الأصل فقد حضر شاهد
~~الأصل، وبطلت شهادة الفرع بحضور شاهد الأصل، لا بالتكذيب ، إلا أن
~~يقال : صورته : أن يكون شاهذ الأصل حضر وكذب شاهد الفرع ، فبطلت
~~شهادة الفرع بالحضور، وجاء(6) التكذيب بعدف ، فإذا عاد شاهذ الأصل،
~~(1) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : قبل.
# (2) انظر : الروضة : 11 /292 - 293.
# (4) في نسخة ف : أكذب :
~~(4) وهو ما ذكره الشربينفي فقال : * ولو كنب به الأصل بعد القضلء لم ينقض" ، (مغفي المتاج:
~~(5) اللفظ في نسخةف : وحال

PageV00P420

~~============================================================

~~(وغاب)(1) حد المسافة الشرعية ، لم تسمع شهادة الفرع قولا واحدا،
~~لا لطريان الحضور فقط ، فإنه قد زال، بل لطريان التكذيب.
# 472 - وهذا حسن لطيف، ms315 ويمكن تصويره بصورة آخرى، وهو آن
~~شاهد الأصل سافر عن بلد شهود الفرع إلى بلد آخر، واتفق سفر ذلك القاضي
~~إلى البلد الذي به الآن شاهد الأصل ، فشافهه شاهذ الأصل بتكذيب شاهدي
~~الفرع(). ثم عاد القاضي إلى بلد شاهدي الفرع ، ثم إن كان البلد الذي ذكر فيه
~~شاهذ الآصل للحاكم تكذيب شهود الفرع من جملة عمل القاضي وولايته، فله
~~العمل بتكذيبه قولا واحدا ، وإن كان خارجا عن محل ولايته كان على قولي
~~العلم(2)، وهذه الصورة أعوص من الأولى مع لطفها .
# انسيان شاهد الأصل] :
~~473 - أما إذا قال [75/ ب ) شاهد الأصل لفرعيه(4): نسيت أني
~~أشهدتكما على شهادتي ، أني أشهد على زيد بكذا ، وأنا أذكر شهادتي على إقرار
~~زيد بكذا ، فقال الفرعان : نحن ذاكران : أنك أشهدتنا على شهاديك،
~~(أنك)() تشهد على إقرار زيد بكذا .
# وقعت هذه المسألة عندنا في "الفتاوى" فقلت : هذا ينبغي آن يؤثر،
~~ولا يجوز العمل بشهادة الفرعين إلى أن يجدد شاهد الأصل إشهادهما على
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : غاب .
# (2) في الأصل زيادة تؤدي إلى الخلل فحذفتها ، وهي : فشافهه شاهد الأصل بتكذيب الشاهد، بتكذيب
~~شاهدي الفرع، وهذه الزيادة ليست موجودة في تسخةف
~~(3) أي القولين في جواز قضاء القاضي بعله وعدم جوازه
~~(4) الفقرة 423 مكررة في الأصل ، ورقة 25 على الوجه الأول والوجه الثاني ، مع فارق في تركب الجمل ورد
~~الضائر، وقد اعتدت على الصفحة الثانية المكررة ، ونقلت منها ، لأنها أوضح عبارة وأدق حكما.
# (5) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل في الصفحة الأولى : أن ، وفي الثانية : أنك
~~421

PageV00P421

~~============================================================

~~شهادته مرة ثانية(1)، ( ويسترعيهما للشهادة)(2)، بالقياس على ما إذا قال
~~شاهدان : إن الحاكم أشهدنا على نفسه أنه ثبت عنده كذا ، وأنه حكم بكذا ،
~~فقال الحاكم : لست أذكر ذلك ، فإن كان وقع شيء من ذلك فقد أنسيته(2)، لم
~~يجز لهما بعد ذلك الشهادة عليه به ، ولا يعمل بقولهما إلى أن يتذكر (4) الحاكم
~~ذلك، ويشهدها عليه مرة آخرى.
# ثم وجدت مسألة الفرعين مع أصلها ونسيانه مسطورة(5) في بعض كتب
~~الأصحاب، كما أفتيت به. ms316
# أما إذا قال شاهذ الأصل : لست أذكر أن زيدا أشهدني على إقراره بكذا ،
~~والفرعان ذاكران آنه أشهدهما على شهادته بذلك ، فيجب القطع بعدم قبول
~~شهادتها ، (وهو أظهر من الصورة الأولى)(2).
# االبينة بعد القضاء على التكذيب قبله):
~~474 - ثم قال الإمام ههنا : إذا قضى القاضي بشهادة شاهدين، ثم قامت
~~بينة على فسقهما حالة القضاء ، هل ينقض حكمه؟ فيه قولان، سنذكرهما في
~~موضعهما(2.
# وقد ذكرنا ههنا آنه إذا قضى بشهادة شاهدي فرع، ثم قامت بينة أن
~~(1) قال الخطيب الشريني : أو قال لا أعلم أني تحملت ، أو نسيت أو نحو ذلك لم يحكم بها ، لحصول الريية ،
~~أو بعد الحكم لم يؤثر، (مففي المحتاج : 4 /455)
~~(2) اللفظ من تخةف ، وفي الأصل : ويسترعياء الشهادة
~~4في نسخةف : نيته
~~4) ي نخةف : يذكر.
# (5) الارة في نسخة ف : ثم وجدت مألة الفرعين ع أصليها ونيانها مذكورة
~~(6) ما بين القوسين من الصفحة الأولى المكررة ، وهنا ينتهي التكرار.
# (7) فقرة 591 من هذا الكتاب

PageV00P422

~~============================================================

~~شاهد الأصل كذب شاهدي الفرع قبل القضاء بشهادتها فلا ينقض الحكم قولا
~~واحدا
~~قال : فقد تعسر الفرق في ذلك ، ولم يذكر فرقا أصلا ، ونحن نجد بينها
~~فرقا قادحا ، لا نرى ذكره تأدبا مع الإمام .
# اخاتمة : طلب صاحب الحق من شاهد الأصل الإشهاد عليها):
~~2/474- هذا تمام الكلام في فصل الشهادة على الشهادة.
# وله خاتمة تمس الحاجة إليها ، لا بد من الإفادة بذكرها ، وهو أن صاحب
~~الحق إذا طلب من شاهد الأصل أن يشهد على شهادته ، فإن أجابه إليه فقد
~~أحسن ، وإن امتنع نظر : إن كان قادرا على أدائها عند الحاكم ، لم يلزمه أن
~~يشهد على شهادته، وإن كان عاجزا عن أدائها عند الحاكم لمرض أو سفر،
~~فذهب الشافعي ، رحمة الله عليه ، أنه لا يجب عليه الإشهاد على شهادته (1).
# قال الماوردي : والأولى عندي أن يعتبر الحق المشهود فيه ، فإن كان يبقى
~~إلى الأعقاب كالوقوف المؤبدة المنتقلة إلى البطون المستقبلة لزمه الإشهاد على
~~شهادته، وكذلك الإجارة المعقودة إلى مدة لا يعيش إلى انقضائها في الغالب ،
~~وكذلك الديون المؤجلة بالأجل البعيد ، (1/26) ففي ms317 هذا كله يلزمه
~~الإشهاد على شهادته بخلاف غيرها(2).

# (1) يقول للماوري : ومذهب الشافعى لا يجب عليه الإشهاه لثلاثة معان : الأول : أن المقصود في تحمل
~~الشهادة أداؤها دون الإشهاد عليها ، والثاني ، أن الإشهاد عليها لا يسقط عنه فرض أدائها ، والثالث : أن المقرلما لم
~~يلزمه الإشهاد على إقراره كان الشاهد المتحمل أولى ، (الحاوي ، له : 13 ق 21 / ب) :
~~(2) الحاويى، له :13ق 28 / ب .

PageV00P423

# ============================================================

~~الفصل الخامس(1)
~~[فيا
~~امراتب الشهادة]
~~475 - فيما يثبت بشهادة اربعة من الرجال، ولا يثبت باقل من ذلك،
~~وفيما يثبت بالشاهدين، ولا يثبت بالشاهد واليمين، ولا بالنسوة منفردات،
~~وفيما يثبت بالشاهد واليمين ، (والشاهد والمراتين)(1)، وما يثبت بشهادة
~~(3)
~~النسوة1 منفردات، وما يثبت بشهادة شاهد واحد:
~~470 - المرتبة الاولى : الزنا نفسه لا يثبت إلا بأربعة، وفي الإقرار
~~(4.
# بالزنا قولان() ، واللواط، إن جعلناه موجبا للقتل مطلقا، آو كالزنا، وهو
~~الصحيح() ، فلا بد من اربعة(11، وإن جعلناه موجبا للتعزير، هل يشترط
~~(1) في الأصل، وفي نسخة ف : الرايع، وهو خطا
~~(2) ما بين القوسين من نسخة ف ، ياقط من الأصل :
~~(3) في نسخةف: وما يثبت بالنسوة
~~(4) القول الأول : وهو الأظهر، أن الإقرار بالزنا يثبت بشمادة رجلين كفيره من الأقارير ، والفرق بين
~~الشمادة على الإقرار والشهادة على الفعل فيه أن القر لا يتحتم حده ، بخلاف الفاعل المعاين، فلدلك غلظت بينته
~~والقول الثاني : أن الإقرار بالزنا لا يثبت إلا بأربعة شهود كالفعل ، (انظر : مغفي المحتاج :4 /421 ، نهاية المحتاج :
~~21111، شرح المحلي:4 (224، الروضة : 12 /252)
~~(5) اختلفت الآراء في المذهب الشافعي في عقوبة اللواط على ثلاثة أقوال ، الأول : أنه كالزنا، وهو رجم
~~المسن ، وجلد وتغريب غير المحصن ، وهو الراجح، والشاني: يقتل الفاعل سواء كان عصنأ ، آم غير حصن،
~~لحديث : * من وجتموه يشتل عمل قوم لوط : فاقتلوا الفاعل والفعول به * ، رواه أبو داود والترمني وابن صاجه
~~والحاكم، وصححه يإسناده، فيقل باليف كالمرتد ، والثالث : أن عتوبته التعزير فقط، كاتيان البهية ، (انظر:
~~منفي المحتاج ة4 /144، ناية المتاج:427/2، شرح الحلى :4 /129) .
# (6) قال الشيرازي : ولا يقبل في اللواط إلا بأربعة ، لأنه كالزنا في الحد ، فكان كالزنا في الشهادة ms318 ، (انظر: ا=
~~42

PageV00P424

~~============================================================

~~في ثبوته آربعة ؟ فيه قولان، الأصح نعم.
# 47 - المرتبة الثانية : ما لا يثبت إلا بعدلين ذكرين ، وهو النكاخ
~~والطلاق والرجعة والقصاص والوديمسة والعتق والاستيلاذ والكتابة
~~(والوصاية)(1) والعفو عن القصاص والجرح.
# وحكى الشيخ آبو علي عن ابن خيران آن ابن سريج(1) قال : إن الوكالة في
~~استيفاء الأموال تثبت بالشاهد والمرأتين(2) ، [ إلا](4) ( أن الجرح المشهود به) (6)
~~في المال هل يثبت بالشاهد واليمين ؟ فيه وجهان، والتعديل والردة والإسلام
~~والنسب والبلوغ والولاء والعدة والموت والوكالة على المذهب().
# وقال القاضي حسين : لا نص للشافعي رضي الله عنه في الوكالة، ولا
~~يبعد ثبوتها في المال برجل وامرأتين.
# وحكى أبو العباس ابن القاص في (كتاب "آدب القضاء" ، له : آن ابن
~~شريج قال : إن الوكالة في استيفاء الآموال تثبت بالشاهد والمرآتين)(2) .
# المهنب :244/2) ، وقال الخطيب الشرييني : اللواط في ذلك كالزنا ، (مغني المحتاج :4 / 441) ، وقال الرملي في
~~(نهاية الحتاج : 8/ 310) : ويشترط للزنا واللواطة وإتيان الميتة والبهية أربعة رجال، فلا يثبت الحد أو التعزير في
~~ذلك بدونهم ، بينا نص المحلي في (شرحه على المنهاج :4 /224)، نص على الوجه الشافي فقال : * ولا يثيت اللواط
~~وإتيان البهايم إلا بأربعة ، وفي وجه من طريق يشتان باثنين ، ، (وانظر : الروضة : 11 /252)
~~(1) اللفظ من نسخةف، وفي الأصل : الوصية، انظر هامش2 من هذه الصفحة
~~(2) في الأصل : لا أن ابن سريج ، فإن * لا زائدة ، والسطر ماقط من نخةف
~~(2) الوكالة والوصاية لا تثبتان إلا بشعادة رجلين عند الشافعمة ، ولا نظر إلى رجوع الوكالة والوصاية إلى
~~مال ، لأن القصد منها الولاية لا المال ، (انظر : مفني المحتساج :4 /442 ، نهاية الحتاج : 212/8، الهنب :
~~، الروضة : 11 /252)
~~(4) اللفظ من عندي ، وفي الأصل : إلى
~~(5) ما بين القوسين من نسخة ف ، وفي الأصل : إن خرج الشهود
~~6) الظر: الروضة : 254/11
~~() ما بين القوسين زيادة من نكة ف ، وساقط من الأصل، بعد لفظ : في كتابه
~~425

PageV00P425

~~============================================================

~~478 - المرتبة الثالثة : ما يثبت بشاهد ويمين ، وشاه وامرأتين،
~~وهي الأموال وحقوقها(1) . كالإقارير والقروض والإتلاف والأروش والديات
~~والبيوع والإجارات والعقود المالية بأجمعها وقتل الخطأ، وكل جراحة لا
~~توجب إلا ms319 المال، وحق الخيار والشفعة والفسخ وقبض نجوم الكتابة، إلا النجم
~~الآخير ففيه وجهان، لتعقبه العتق، ويدخل في ذلك عقد القراض والشركة
~~على الأصح:
~~وقال القاضي حسين : عقد القراض والشركة لا يثبت بالشاهد واليين ،
~~ولا بالشاهد والمرآتين ، لأنه إثبات وكالة على المال المشترك ، وهذا يقول
~~تفريعا على المذهب(2).
# وهو صحيح ؛ فإن الشركة توكيل من كل واحد من الشريكين لصاحبه
~~في التصرف في ماله ، وإلا فمن مذهبه أن الوكالة في المال تثبت بالشاهد
~~والمرأتين، فعقد الشركة والقراض أولى . [26/ ب )
~~وقطع(1) الشيخ أبو نصر بأن القراض يثبت بالشاهد واليمين، وفي (4)
~~الآجل وجهان ، أصحهما ثبوته بالشاهد واليمين(6).
# ويثبت المال في السرقة بشهادة رجل وامرأتين ، وبشهادة شاهد ويمين (2) ،
~~دون القطع، وكذلك النكاح إذا لم يثبت إلا برحلين ، فيثبت المهر فيه
~~(1) المراجع السابقة في هامش 6، الحاوي : 12ق 1/125، ق 1/127، الروضة : 11 /254.
# (4) وهذا ما آيده النووي رحمه الله ، لأنه عدد ما يشترط فيه رجلان ، وقال : * ومنه القراض، وكذا الشركة
~~على الأصح، وقيل : تثبت برجل وامرأتين * (الروضة : 11 /253) .
# (3) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ولا قطع ، وهو خطا
~~(4) في الأصل : إلي وفي ، فلفظ : إلي ، زائد في الأصل .
# 5) انظر : الروضة : 11 /154.
# (6) العارة في نسخة ف : ويشيت المال في السرقة بالشاهد والمرأتين وبشعادة الشاهد واليين
~~416

PageV00P426

~~============================================================

~~بالشاهد واليين ، وهكذا الوكالة تثبت في حق البيع بالشاهد واليين، ويثبت
~~المال الموصى به بالشاهد واليمين دون الوصاية.
# اثبوت الإعسار]:
~~679 - وأما الإعسار فالمذهب أنه يثبت بشهادة شاهدين (حرين)(11
~~ذكرين (عدلين)(2) خبيرين بباطن حاله (2) .
# وقال المتولي : لا يثبت إلا بثلاثة شهود ذكور(4) ، وذكر(4) في المذهب
~~وين
~~وقال الشيخ أبو علي : هل يثبت بشهادة رجل وامراتين، او
~~(1) اللفظ زيادة من نغةف .
# (2) اللفظ زيادة من نخةف
~~(3) وهو ماعليه المتأخرون الحققون في المنعب ، (انظر: مغي المحتاج :4 /442 ، شرح المحلي :4 /225 ،
~~اية المتاج: */212، الروضة : 11 /253)
~~(4) قال النووي رحمه الله في (شرح محيح مسلم : 123/2) : وأما اشتراط الثلاثة، فقال بعض أصحابينا هر
~~شرط في بينة الإعسار، فلا يقبل إلا من ثلاثة لظاهر الحديث، وقال الجهور: يقبل ms320 من عدلين كسائر الشهادة فير
~~الزتا، وحملوا الحديث على الاستحباب ، وانظر : (حاشية عميرة على شرح المحلي :4 /224) ، وذهب الحنابلة إلى
~~اشتراط الثلاثة في بينة الإعسار، وذلك إنا حضر شخص عرف له مال وادعى التلف والإعار والفقر، فلا يكتفي
~~لاثات ذلك برجلين ، بل لا بد من ثلاثة رجال، واستدلوا على ذلك بما أخرجه ملم وأبو داود وابن خزية وابن
~~حبان عن قبيصة بن مخارق الهلالي قال : تحملت حمالة فأتيت النبي أسأله، فقال : يا قبيصة، أقم عندنا،
~~حق تأتينا الصدقة فنأمر لك بها ، ثم قال : يا قصيبة : إن المسألة لا تحل إلا لأحد ثلاثة ، رجل تحميل حمالة فعلت له
~~المسألة حق يصيبعا ثم يمك ، ورجل أصابته جائحة اجتاحت ماله فعلت له المسألة حتى يصيب قوامأ من عيش، أو
~~قال : سبدادأ من عيش ، ورجل أصابته فاقة حقى يقوم ثلاثة من ذوي الحيا من قومه لقد أصابت فلانا فاقة، فعلت
~~له المسالة حى يصيب قوامأ من عيش ، أو قال سبادأ من عيش ، فما سواهن من المسألة يا قبيصة نحتا، يأكلها
~~صابها ستأ
~~(انظر: صيح مسلم بشرح النووي : 123/7، نن أبي داود *1 / 281، سنن النسائى: /97 ، المغني
~~ابن قدامة :10 /121 ، الطرق الحكية : 162) ، وانظر دراسة ذلك مع المقارنة والمراجع المشار إليصا في رسالتنا
~~(وسائل الإثبات: 145/1)
~~(5) في الأصل : ذكر ، فالواو ناقصة من النقل .
# 427

PageV00P427

~~============================================================

~~(بشاهد)(1) ويمين ؟ فيه وجهان ، كما في الأجل والخيار، وسنذكر شيئا من
~~هذا في فصل شهادة النفي إن شاء الله تعالى (2) .
# تقديم الشاهد على اليمين والعكس]:
~~48 - واعلم آن ما يثبت بالشاهد والمين ، هل يشترط تقدم الشاهد على
~~اليمين ؟ أم يجوز تقديم(2) اليين على الشاهد ؟ فيه وجهان ، الأصح لا بد من
~~تقدم الشاهد(2).
# تصديق الشاهد باليمين]:
~~48 - وهل يشترط في يمينه تصديق الشاهد ؛ المذهب الأصح نعم،
~~وقال الإصطخري : لا يشترط(5).
# حقيقة الحكم بهما]:
~~482 - ثم إذا شهد الشاهذ، وحلف مع شاهده، وحكم الحاكم، فالحكم وقع
~~بالشاهد فقط ، آو باليين فقط ، أو بهما؟ فيه ثلاثة أوجه ، الأصح *م(2).
# وتظهر فائدة الخلاف فيما لو ms321 رجع الشاهد بعد الحكم، وقلنا بتغريم
~~(1) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : شاهد.
# 2) فقرة 415 وما بعدها،500
~~(3) في نسخةف : تقدم.
# (4) وهو الراجح، كما صرح به النووي ، واقتصر عليه ، (انظر: مغني المحتاج :4 /443 ، نهاية المحتاج:
~~2121، شرح المحلى:4 /225، الروضة : 11 /278)
~~5) قال المحلي : ويذكر وجوبا في حلفه صدق الشاهد ، .. وذكر صدق الشاهد ليحصل الارتباط بين اليين
~~والشمادة الختلفتي الجنس ، (شرح المحلى4 /325 - 26) ، وانظر : الروضة : 11 /278، مغتي المحتاج :) /444 ،
~~ناية المحتاج /212، وتقدم ذلك في كلام المصنف فقرة 242.
# (6) انظر : الروضة : 278/11 ، مغني المحتاج :4 /442 ، نهاية المحاج : 213/8، وانظر تحقيق ذلك مع
~~الأدلة والمقارنة والمراجع في رسالتنا : وسائل الإثبات : 186/1 .

PageV00P428

# ============================================================

~~الشاهد إذا رجع، فإن قلنا : باليين فقط ، لا غرم (عليه)(1، وإن قلنسا :
~~بها، غرم النصف ، وإن قلنا : بالشاهد فقط ، قال الأصحاب : غرم الكل(2).
# وقال الشيخ آبو علي : لا صائر إلى آنه يغرم الكل، وهذا يدل على
~~(3)1
~~ضعف هذا الوجه، وهو آنه (يثبت)() به فقط.
# (4
~~483 - المرتبة الرابعة : ما يثبت بشهادة اربع من النسوة منفردات()،
~~ويرجل وامرأتين، وهو البكارة، وعيوب النساء في ابدانهن ، والرضاع، وفي
~~الولادة(.
# وقال القاضي أبو الطيب : هل تقبل شهادة النسوة منفردات على الاستهلال
~~في الولادة ؟ فيه قولان ، فإن قلنا : تقبل ، فلا بد من شهادة اريع() .
# وقال الشيخ أبو علي في "شرحه الكبير" : قال الأستاذ أبو طاهر الزيادي (2) :
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل: فيه
~~(4) انظر: الروضة : 278/11.
# (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ثبت .
# (4) العبارة من تخة ف : آربع نسوة منفردات
~~5) انظر: الروضة: 11 /254.
# (6) الراجح قيول شهادة النساء منفردات على الاتملال في الولادة، وأما القول الثاني فهو عن الريع رحم
~~الله، وبهنا القول الثاني قال الإمام أبو حنيفة خلافا لصاحبيه، فإنه قال : لا تقبل شهادة النساء وحدهن في
~~الاستهلال، لأن الاستهلال صوت الصبي عند الولادة وهو مما يطلع عليه الرجال فلا تكون شهادتهن فيه حجة في
~~الإرث وغيره ، لكنها تقبل بصلاة الجنازة على المولود ، (انظر: المهذب : 345/2، مففي المحتاج : 4 /442، درر
~~الحكام : 2/2. وسائل الاثبات : 210/1، فتح القدير: 10/6، ms322 رد المحتار: 415/5، الفقه الإسلامي:
~~522/2، الروضة : 254/11)، ونقل الطرابلي في (معين الأحكام : 14) : مذهب المالكية عند انتحاله كتاب
~~تبصرة الحكام * دون آن ينتبه إلى مذهب إمام في ذلك ، واقتبس نص [ التبصرة كما هو وارد فيها: 293/6)
~~() حد بن حد بن مخيش بن علي بن داود، أبو طاهر الزيادي الفقيه الشافعي ، إمام المحدثين والفقهاء
~~بنيسابور في زمانه، كان شيخا عارفا آديبا بالعرية، سلت إليه الفتيا والمشيخة بنيسابور، وله معرفة بالشروط
~~وصنف كتابا فيه، ومع ذلك كان فتيرأ ، ذكره العبادي وأثنى عليه، ولد سنه 317ى، وتوفي سنة 410 ه،
~~429

PageV00P429

~~============================================================

~~(1)
~~يثبت الرضاع والولادة بشهادة امراتين ويمين المدعي(1) ، لان هذه شهادة توقفت
~~4) -
~~على امراتين فجاز ان تقوم اليمين فيها مقام امراتين(1، كالشاهد الواحد في المال:
~~قال الشيخ القفال : [1/77) هذا خطأ ، لأن اليين دخلت في الأموال
~~خفتها، ودخول البدل فيها، وثبوت الرضاع والولادة بشاهد وامراتين لم يكن
~~(لخفة) ذلك ، بل للحاجة إليه ، لانه لا يطلع عليه في الغالب إلا النساء :
~~484 - اما ما تحت إزار النساء من العيوب كالبرص وغيره لا يثبت إلا
~~برجلين او رجل وامراتين او اربع نسوة ، ولا يثبت بشاهد ويين(1 ، وكذلك
~~الرتق والرضاغ والثيابة والبكارة والحيض والاستهلال (حكها كذلك)(6) ، وفي
~~والزيادي بالكسر نسبة إلى زياد جد وبطن من الأزد ، (انظر: طبقات الشافعية الكبرى :4 /198، طبقات
~~الفقهاء: 123، لب الألباب :129، تهذيب الأسماء 2 /245) .
# (1) صرح النووي رحمه الله تعالى بالأصح ، فقال : ولا يثبت شيئا بامرأتين ويين ، وعلق على ذلك الشربيني
~~فقال : في المال جزما ، وفيما يقبل فيه التسوة منفردات في الأصح لعدم ورود ذلك، وقيامها مقام رجل في غير ذلك
~~لوروده ، وقوله في الأصح : يفهم منه وجود قول آخر مقابل له، وهو إشارة إلى قول الزيادي ، (انظر: مففي
~~المحتاج :4 /442 ، نهاية المحتاج 8 /212 ، شرح الحلي وحاشية قليوي: /225، الروضة : 11 /274)
~~وهذا يخالف مذهب المالكية في أمرين : الأول : القضاء بشهادة المرأتين واليين قياسا على الرجل واليين في
~~الأموال وما يؤول إليها ، والثاني : الاكتفاء بشهادة المراتين وحدهما في عيوب الناء وما لا يطلع ms323 عليه الرجال ، وأن
~~النصاب في شهادة النساء وحدهم عند المالكية اثنتان
~~انظر تحقيق ذلك مع الاستدلال والمناقشة في (وسائل الإثبات :1 /186، 116، 204، حاشية السوقي :
~~11114، تبصرة الحكام: 213/1، 667 ، بلغة الالك لاقرب السالك : 2 /22 ، 244، حاشية العدوي :
~~442، 215، قوانين الأحكام الشرعية :268، شرح ميارة على تحفة الحكام : 46/1 وما بعدها، البهجة في شرح
~~التحقة: 11276)
~~(2) في نسخة ف : المرأتين.
# (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لحقه
~~(4) قال النووي : وما ثبت بهم ابرجل وامرأتين) ثبت برجل ويمين إلا عيوب النساء ونحوها، وذلسك
~~كالرضاع فإنها لا تثبت بشاهد ويمين لأنها أمور خطرة بخلاف المال ، (انظر : مغفي المحتساج :4 /442 ، شرح المحلي :
~~25 هاية المحتاج: 225/8، الأم :6/ 25، الروضة: 11 /254)
~~(5) العبارة بين القوسين من نسغة ف ، وفي هامش الأصل : حكمه كذلك في الاستهلال
~~420

PageV00P430

~~============================================================

~~الاستهلال قول أنه لا يثبت إلا برجلين ، حكاه كذلك البغوي آيضا .
# 485 - وأما عيوب النساء في الوجه والكفين ، قال الماوردي : لا تقبل فيه
~~إلا شهادة الرجال دون النساء إجماعا ، ذكره في الشهادات(1)، وقال في الرهن
~~إذا أراد المرتهن إثبات عيب في الرهن المشروط في البيع يثبت بالشاهد والمرآتين
~~والشاهد واليمين.
# 486 - واعلم أن لنا من الأحكام مالا يثيت أحد موجبها بالشاهد واليين ،
~~والشاهد والمرأتين ، ويثبت موجبها الآخر بها ، كما إذا شهد شاهد وامرآتان على
~~السرقة لم يثبت القطع، ويثبت الغرم(1).
# ولوشهد شاهد وامرأتان مشلا على حضور عقد النكاح لم يثبت
~~(النكاح)(2) ، ويثبت المهر(4) ، ولو شهد للمرأة شاهد واحد ( وطلبت آن
~~تحلف معه ، فإن حلفت)(5) ثبت المهر، ولا يثبت النكاح، هذا هو (المعمول
~~به(2) ، وذكر الإمام في أواخر كتاب الرجعة أن المرأة إذا ادعت على زوجها
~~المهر، وشهد لها (به)(7 شاهد واحد ، (حلفت)(4 معه ، وقال : قال الشيخ
~~أبو علي : لا يثبت المهر ، لأن النكاح لم يثبت ، والمهر تبغ ، وقال الشيخ أبو
~~محمد : (يثبت ، والأول أفقه)(0) .
# (1) الحاوي ، له : 12ق 110 / ب، خطوط، وانظر: منني المحتاج: 4 /443 ، الروضة ، 16 /254.
# (2) انظر الروضة : 255/11.
# (2) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل .
# 4) انظر: الروضة : 255/11
~~(5) العبارة بين القوسين زيادة ms324 من نخة ف ، وساقطة من الأصل.
# (4) العبارة بين القوسين زهادة من نخةف
~~() اللف زيادة من تسخة ف
~~(4) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : وخليت
~~(2) العبارة بين القوسين زيادة من نسخة ف ، وساقكة من الأصل :

PageV00P431

~~============================================================

~~الفصل السادس(1)
~~شهادة الحسبة وما تقبل فيه
~~اتعريفها]:
~~487 - وشهادة الحسبة : عبارة عن أداء الشاهد شهادة تحملها ابتداء، لا
~~بطلب طالب ولا بتقدم دعوى مدع
~~ومعنى "حسبة" أي احتسابا لله تعالى، وعليه خيل قوله عليه السلام:
~~"خير الشهود من شهد قبل آن يستشهد،(2).
# اما تقبل فيه شهادة الحسبة]:
~~48 - وتقبل شهادة الحسبة في حقوق الله تعالى، كالزنا والشرب والسرقة
~~وقطع الطريق والزكاة والكفارة والطلاق والعتاق والاستيلاد والوصية
~~اللفقراء، والوقف عليهم، وعلى عامة المسلمين، وعلى القناطر والرباطات،
~~(1) في الأصل وفي نسخة ف : الخامس، وهو خطأ من الناسخ
~~(2) هذا معني حديث رواه مسلم ومالك وأحمد وأبو داود والترمذي وابن ماجه عن زيد بن خالد الجهفي أن
~~رسول الله قال : * ألا أخبركم بخير الشهداء ، الذي يأتي بشهادته قبل أن يسألها ، وفي لفظ أحمد : * الذين يبدؤون
~~بشمادتهم من غير آن يسألوا ، وفي لفظ ثالث عند مالك وأبي داود : * أو يخبر بشهادته قبل أن يسألا. ، وفي رواية
~~رابعة عند الترمذي : * خير الشهداء من آدى شهادته قيل آن يألما، وقال : هنا حديث حن غريب من هذا
~~الوجه، (انظر : صحيح مسلم بشرح النووي : 12 /17، الموطأ : 468، سنن آي داود : 2 /2، سبل اللام:
~~4 /126، التلخيص الحبير4 /204، تحفة الأحوذي : 2 80ه، سنن ابن ماجه:2 /292)
~~432

PageV00P432

~~============================================================

~~وهل تقبل (في)(1) الوقف على جماعة معينين ؟ فيه وجهان ، (قال)(2) معظم
~~الأصحاب : لا تقبل فيه شهادة الحسبة، وإن قلنا : ينتقل إلى الله (2)
~~(تعالى)(2)، وتقبل شهادة الحسبة بترك [27/ ب) الصلوات وبالعفو عن
~~القصاص وبالعدة والإيلاء والإحصان وخرمة المصاهرة والرضاع، وبآن الصبي
~~استكمل خمس (عشرة)(6) سنة ولم يصل ولا صام، وعلى إقرار رجل بآن عليه
~~حجة الإسلام ، وهل تقبل في شراء الأب ؟ فيه وجهان ، وهل تقبل في التدبير
~~وتعليق العتق بصفة ؟ فيه وجهان ، ولا تقبل في الكتابة إلا في النجم الأخير
~~بأنه أداه (فيعتق)(1) ms325 ، فتقبل.
# وتقبل شهادة الحسبة في الخلع لإثبات الفراق(2) ، لا لإثبات المال ، قال
~~الإمام : ولا يبعد ثبوت المال تبعا ، حتى لا (يبطل)(4) حق الزوج، ولا
~~يبعد ثبوت الطلاق، ولا تثبت البينونة، كما لو خالع محجورا عليها لسفه.
# اساع دعوى الحسبة]:
~~486 - وكل ما تقبل فيه شهادة الحسبة، هل تسمع فيه دعوى الحسبة؟
# المشهور لاتسمع، وبه قال الإمام(2).
# (1) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : على
~~(2) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : وقال
~~(4) انظر : مغني المحتاج :) /437
~~(4) اللفظ زيادة من نسخة ف
~~(5) في الأصل: عشر، وهو خطأ، وفي نسخة ف : خسة عشر، وهو خطأ أيضا
~~(9) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فمتق
~~(7) المعيار في قبول شهادة الحسبة أن تكون في حقوق الله تمالى المحضة ، كالصلاة والزكاة والصوم ، بأن يشهد
~~بتركها ، وفها لله فيه حق مؤكد، وهو مالا يتائر برضا الآدمي ، (انظر : مغني المحتاج :4 /427 ، الروضة :
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يتعطل
~~(4) انظر : الروضة : 11 /244.
# أدب القضاء (28)

PageV00P433

~~============================================================

~~وقال القاضي حسين : تقبا(1) دعوى الحسبة فيما تقبل فيه شهادة
~~الحسبة(1).
# 490 قلت : لست أرى لسماع دعوى الحسبة فائدة ، لأن الشهادة حسبة
~~تقبل، وفائدة الدعوى طلب إحلاف المدعى عليه إن آنكر :
~~1 اليمين في الزنا والشرب !:
~~49 - وقد قال ابن القاص: اتفق الشافعي وابو حنيفة وصاحباه على آنسه
~~لا يمين في حد الزنا وشرب الخمر(2)، إلا في موضع واحد اختلفوا فيه ، وهو أن
~~يقر بما يوجب الحد، مثل وطء امراة اجنبية، ثم يدعي الشبهة:
~~قال الشافعي رضي الله عنه ، في اختلاف العراقيين : يحلف بالله ما وطنها
~~إلا وهو يراها حلالا، (فيسقط)(4) الحد عنه حينئذ ، قال الشافعي : ولا
~~أقبل هذا إلا ممن يمكن أن يجهل ، فأما من أهل الفقه فلا (5) .
# وقال أبو حنيفة : لا يحلف في دعوى الشبهة، بل يسقط الحذ بدعوى
~~الشبهة(1.
# وإذا كان على مذهبنا لا يمين إذا ادعى عليسه آنه زنا أو شرب الخمر،
~~1) في نسخف : تسع
~~(4) انظر: الروضة :11 /244
~~(2) انظر : نتائج الأفكار : 62/6 ، رد الحتار : 5 / 551 ، لان الحكام : 28، وسائل الإثبات: ms326 7/1.
# (4) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : ويقط
~~(5) وعبارة الشافعي رحمه الله : وإنا وطع الرجل جارية أمه فقال : ظننت أنها تحل لي ، فإن أبا حنيفة كان
~~يقول : يدرأ عنه الحد، فإذا أقر بذلك في مقام واحد أربع مرات لم يحد ، وبه يأخذ، وعليه المهر، ... وإنا أصاب
~~جارية أمه وقال : ظننتها تحل لي، أحلف ما وطئها إلا وهو يراها حلالا، ثم ذرى عنه الحد، ولغرم الهر، فمان
~~قال : قد علت أنها حرام علي قبل الوطه حة ، ولا يقبل هذا إلا ممن أمكن فيه أنه يجهل مثل هذا، فأما من أهل
~~الفقه قلا، (الأم:150/2)
~~(ج) المراجع السابقة في هامش*.
# 43

PageV00P434

~~============================================================

~~وأنكر، ولم يدع (عليه)(1) شيئا أصلا من شبهة ولا غيرها ، فأي فائدة
~~للدعوى عليه بذلك فقط ؟ ولا يمكن القضاء عليه بالنكول عندنا في هذا
~~أصلا ، فثبت أنه لا فائدة في سماع دعوى الحسبة.
# وقد قال الإمام : دعوى الإنسان على غيره آنه آعتق ملك نفسه غير
~~مسموعة، نعم ، تقبل عليه شهادة (الحسبة)(2) أنه أعتقه.
# الستر في حدود الله):
~~412 - واعلم أن كل ما تقبل فيه شهادة الحسبة ، مما هو من حدود الله
~~تعالى، فالمستحب للشاهد أن لا يشهد به ، لأنه مندوب إلى ستره(2)، وما كان
~~من قبل طلاق(4) وقصاص ورضاع، 1/781] وعتق وما يفضي إليه، وعفو
~~عن قصاص ووقف وغير ذلك، يستحب للشاهد إظهاره، والشهادة به ، إن لم
~~يتعين عليه ، وإن تعين وجب(4.
# وذكر أصحابنا : أن كل مالا تقبل فيه شهادة الحسبة، وهو ما عدا ما
~~ذكرناه، من الديون والبيع والشراء والإقرار والخلع والعقود والفسوخ وغير
~~ذلك ، فكل هذا لا تقبل فيه شهادة الحسبة ، ولكن إذا لم يعلم صاحب الحق
~~بشيء منه مثل الإتلاف ، مثلا : إذا أتلف متلف مالا لإنسان ولم يعلم المالك
~~به، وشاهده شاهذ، وهو يتلفه ، (تقبل) (1 فيه شهادة الحسبة، ذكر هذا
~~(1) اللفظ زيادة من تخة ف
~~(6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الحسابة، وهو تصحيف
~~(2) انظر : شرح الحلي :4 /223، نهاية الحتاج : a/207. مغقي المتاج:4 /47، المصذب : 224/2،
~~وهذا أمر متفق ms327 عليه بين الفقهاء ، (انظر : وسائل الإثبات : 109/1 هامش 5) .
# (4) في نسخة ف : وما كان من قتل وطلاق.
# (5) المراجع السابقة في رقم2 .
# (6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فقبل
~~435

PageV00P435

~~============================================================

~~جماعة، منهم الشيخ أبو علي، ولم أره ذكر فيه خلافا، وفيه نظر ظاهر، إذ
~~كان يمكن أن يكلف الشاهد إعلام المالك بذلك إن أمكنه ، (أو إعلام)(1)
~~وكيله، حتى يدعي على المتلف، ثم يشهد الشاهد بعد الدعوى، فهذا أولى من
~~قبول شهادة حسبة في مال من غير دعوى(1) ، مع إمكان الدعوى(2).
# الشهادة قبل الدعوى في غير الحسبة):
~~493 - ومتى شهد الشاهد حسبة فيما لا تقبل فيه شهادة الحسبة، قبل
~~تقدم دعوى مدع ، وقبل طلب آداء الشهادة منه ، لم تسمع شهادته التي آداها،
~~وهل يصير جروحا بذلك ؟ فيه وجهان ، ذكرهما الأصحاب، منهم من قال :
~~نعم، حتى لو ادعى المدعي بمضمون شهادة الشاهد التي ابتدر آداءها قبل
~~الدعوى، وطلب منه أداءها ، لم تسمع شهادته بها ، ولا في غيرها ، لأن ابتداره
~~لها يدل على حرص على الشهادة، ويجر تهمة إليه، والثاني : لا يصير
~~مجروحا(4)، ومتى أداها بعد دعوى وطلب ، سمعت شهادته ، لأن هذا يقع في
~~محل التسامح، وقد يجهلة الشاهد، ولا يقصد به حرصا، ولا يلحقه به تهمة.
# 494 - وعندي : آنه يمكن أن يفرق في هذا بين العامي الجاهل المعذور
~~في جهله، وبين الفقيه العالم بعدم سوغانه، فلا يعذر.
# (1) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : وإعلام .
# (4) اللفظ من نسخةف : من غير ني دعوى
~~(3) وهذا ما نص عليه المتأخرون ، قال الرملي ، مبينأ ما يشمله الحديث الشريف الذي جعل البادر للشهادة
~~قبل الطلب من خير الشهود، قال : حول على ما تقبل فيه شهادة الحبة أو على من عنده شهادة لا يعلما
~~فيندب له إعلامه ليطليها منه، بل لو قيل بوجوبه عند انحصار الأمرقيه لم يبعد، (نهاية المتاج: 205/4)
~~وذلك خشية ضياع الحق ، فيذهب إلى صاحيه ويخبره آنه شاهد له في ذلك ، (انظر : الروضة : 244/11، وسائل
~~الإثبات: 27/1 وما بعدها)
~~(4) وهذا ما رجحه الشيخ قليوبي، فقال : ولو أعاد المبادر ms328 شهادته قبلت ، (حاشية قليوبي:4 /323).
# 45

PageV00P436

~~============================================================

~~(1 1
~~الفصل السابع(1)
~~في
~~شهادة النفي
~~وفيه ور
~~الأولى : شهادة الإفلاس :
~~490 - أجمع الأصحاب على قبول شهادة الأفلاس والإعسار، وهي في
~~الحقيقة شهادة نفيد
~~ثم إن كانت البينة تشهد بتلف ماله ، بحريق أو غرق أو غيره (2)، لم يحتج
~~إلى أن يكون من أهل الخبرة الباطنة ، هكذا قاله الشيخ أبو علي ، قال : لأن
~~الناس كلهم في ذلك سواء :
~~وإن شهدت يافلاسه من غير ذكر سبب، فلا بد من آن يكونوا من أهل
~~الخبرة [78/ ب] الباطنة
~~496 - وعندي أن هذا التفصيل (على)(2) إطلاقه زلل، مع أنه لم
~~يذكره غيره ، فيما أعلم ، لأنه إن (شهد بأن)(4) جميع ماله تلف بالنار مثلا ،
~~(1) في الأصل وفي تسخة ف : السادس، وهو خطا
~~(2) العبارة في نسخة ف : لحرق أو غرق أو غير ذلك
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : في
~~(4) العبارة من نخة ف ، ولي الأصل : أشهد أن
~~4

PageV00P437

~~============================================================

~~فمن أين يعلم أن هذا التالف هو كل ماله ، إن لم يخبره خبرة باطنة ، ويقول
~~في شهادته : أشهد أن هذا المال الذي حرقثه(1) النار هو كل ما يملكه، وخرقته
~~النار مشاهدة، فلا بد وأن يكون الشاهد خبيرا بباطن حاله في الصورتين ،
~~وهذا الإشكال فيه ، إنما الشاهد بمجرد الحريق ومشاهدته لا يحتاج إلى خبرة
~~باطنة ، لكن من آين يعلم أنه هو كل ما يملكه ، إن لم يشهذ به الشاهد
~~بالحريق، أو غيره.
# فعلى هذا إن كان الشاهد بهما ، أعني بأن التالف هو كل ماله ، وأن النار
~~أحرقته ، فلا بد أن يكون من أهل الخبرة الباطنة به لتقبل شهادته بأنه كل
~~ماله ، وإن كان الشاهد بالتلف غير الشاهد بأنه كل ماله ، فالشاهذ بالتلف لا
~~يحتاج إلى خبرة باطنة ، والشاهد بأنه جميع ماله ، لا بد وأن(2) يكون من أهل
~~الخبرة الباطنة به، وهذا حسن فقية
~~والممكن في تصحيح كلام الشيخ أبي علي تنزيله (2) على ما إذا كان المشهود
~~يافلاسه لم يعهذ له مال سوى عين واحدة مثلا ، وقلنا : إن الأصل في الناس
~~الإعسار، فشهد شاهدان ms329 أن تلك العين التي لم يغهد أحد له مالا سواها أنها
~~احترقت، ففي هذه الصورة يأتي ما قاله الشيخ:
~~صورة شهادة الإعسارا:
~~497 - ثم صورة الشهادة (على)(4) الإعسار أن يقول : أشهد أنه مغير،
~~لا يملك إلا ثياب بدنه ، وقوت يومه ، ولا يحتاج أن يقول (وهو)(5) من أهل
~~(1) ي تسخةف : أحرقته
~~(2) في نسخة ف : آن
~~(2)في نسخةف: بتنزيله
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : في
~~(5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : هو
~~438

PageV00P438

~~============================================================

~~الصدقة، فإن قاله لم يضر، قاله البغوي .
# وقال المتولي : يقول : أشهد أنه معدم أو مقتر أو مغير ، وإن أضاف
~~إليه: أنه مستحق الصدقة جاز، ولا يشهد فيقول : أشهد أنه لا مال له ،
~~لأجل صيغة النفي ، هذا كلامه
~~498 - وأنا أقول : إن أضاف الشاهد إلى هذا(1) وأنا خبير بباطن
~~حاله، فحسن ، وإن لم يضفه ، فإن كان فقيها يغلب على ظن الحاكم آنه لم
~~يشهد إلا بعد تقدم خبرة باطنة به ، فله أن يستفسره عن ذلك، وله أن
~~يسكت ، اعتادأ على غلبة ظنه بعلمه، وإن استجهله الحاكم (أو ارتاب)(2)
~~منه، فلا بد من سؤاله واستفصاله، هل هو خبير بباطن حاله أم لا؟
# الاستفصال عن الشهادة]:
~~499 - ومتى استفصلة الحاكم وسأله وجب عليه التفصيل ، فإن أجابه بأنه
~~خبير [1/29) بباطنه(2)، أمضى شهادته، وإن أجابه بعدم ذلك لم يعمل
~~بشهادته، وإن سكت ولم يجب ، والفرض آنه جاهل، لم يمض شهادته
~~أصلا ، بخلاف العالرإذا سأله فسكت ، أمضاها .
# إثبات الإعسار):
~~50 - والإعسار يثبت بعدلين فقط في وجه هو الأصح(4)، وفي وجه لا
~~يثبت إلا بثلاثة غذول ذكور ، ( وفي وجه)(6) يثبت بالشاهد والمرأتين
~~(1) العبارة في نسخة ف فيها زيادة ، وهي : إن أضاف الشاهد فيقول : أشهد أنه لا مال له إلا هذا
~~(2) المبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : وارتاب.
# (2) العبارة في نسخة ف كا يلي : فان أجابه بأن له خبرة بياطن حاله .
# (4) العبارة في نسخة ف : في الوجه الأح
~~(5) البارة من عني ، وفي الأصل وفي تة ف : ووجه

PageV00P439

~~============================================================

~~(والشاهد واليين)(1)، فحصل ثلاثة أوجنه، تقدم ذكرها في ms330 مراتب
~~الشهادة(2).
# الصورة الثانية : شهادة البينة آن لا وارث له سواه :
~~50 - فتقبل قولا واحدا، لكن (لا)(3) بهذا اللفظ ، بل يشهد أنه
~~لا يعلم له وارثا سواه، مع خبرته بباطن أحواله في سفره وحضره، وتغييرات
~~أموره، فلا بد من هذا قطعا.
# 502 - فإن قال : أشهد أن لا وارث له سواه ، وقطع(2) بالنفي ، قال
~~الأصحاب : سأله الحاكم عن جزمه بالنفي ، ما سببه ؟ فان قال : غنيت
~~بقولي : لا وارث له سواه، آني لا أعلم له وارثا سواه ، مع خبرتي بباطن
~~حاله، قبل الحاكم شهادته ، وقال له : أصبت في المعنى ، وأخطأت في اللفظ :
~~503 - وإن قال : أنا جازم بأنه لا وارث له سواه قطعا ، هل يقبل الحاكم
~~شهادته ؟ فيه وجهان ، وجه عدم القبول ظهور كذبه ، فإنه من أين يعلم
~~جزما قطعيا أنه لا وارث له سواه ، (مع)(4) أن الميت يمكن أن يكون
~~(قد)() تزوج في مكان بعيد، آو تسرى، أو وطىء بشبهة، مسع بعد
~~المسافات ، وكثرة الأسفار ، ووجة القبول - ولعله الأصح - أنه يمكن أن يكون
~~(1) ما بين القوسين زيادة من نسخةف
~~2) فقرة 479
~~(4) اللفظ زيادة من نسخةف
~~4) في نسخةف : فقطع
~~(5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : منع
~~(6) اللفظ زيادة من نخة ف ، وساقط من الأصل :
~~4

PageV00P440

~~============================================================

~~مشاهدا أحواله في متقلباته، وسفره وحضره، وعلم بقرائن قطعية آفادته العلم
~~بذلك().
# 504 - ولو صور مصور صورة أفادت القطع بذلك لم يكن بعيدا ، كما لو
~~حبسه مع امرأة، وهما صغيران في بيت، وقفل عليهما، وقطع بآنه لم يصل
~~أحد إليهما بملازمته باب البيت ، ثم مضت مدة أمكن فيها البلوغ والوطة
~~والحمل والولادة، فإذا ولدت ولدا واحدا، قطع بأنه منه ، بناء على جريان
~~العادة ، ثم شاهدها ولم تلد مع الولد غيره، ومات الأبوان في الحال(2)، عقيب
~~الولادة، فهنا يقطع بأنه لا وارث لهذا الآب الميت سوى هذا الولد .
# 505 - ولا مبالاة بما (يفترضه(2) بعض المهؤيين من الحنفية، بأن
~~يقول : أمكن أن يكون دخل إلى المرأة آجنبي بالسحر فوطئها فآتت منه بهذا
~~الولد ، أو بالكرامة فوطئها بالشبهة ، أو أمكن ms331 أن (29/ ب] يكون هذا
~~الوالذ خرج من الباب بسحي، إن كان من آهله ، آو بكرامة، إن كان من
~~أهلها، ووطع إمرأة أخرى بشبهة، أو بعقد نكاح، أو شراء، وأحبلها،
~~وأتت منه بولد لم يشاهده هذا الشاهد المعتني بأمرهما، والمراقب لجالها،
~~ولا شعر بخروج الأب من البيت ، مع كون بابه مغلقا مقفلا ، فهذا الفرض
~~يكاذ يكون سفسطة ، ومكابرة في المحسوس على مالا يخفى.
# ثم إذا قال: أشهد أنه لا وارث له سواه ، وجزم بالنفي ، وسأله الحاكم ،
~~(1) قال الشافعي رحه الله تعالى : وتجوز الشهادة أنهم لا يعرفون له وارثا غير فلان ، إذا كانوا من أهل
~~المعرفة الباطنة ... وإن قالوا : لا وارث له غيره، قبلت على معنى لا نعلم ، فان كان ذلك منهم على الإحاطة كان
~~خطأ، ولم أرثهم به لأنه يسؤول م إلى العلم ، (ختصر المزني : 2/2 -26) ، وانظر الأنباء والنظائر،
~~السيوطي: 492.
# (2) العبارة في نسخة ف : ومات الوالدان في حال
~~(4) اللفظ من نخةف ، وفي الأصل: يفرضه

PageV00P441

~~============================================================

~~فقال : علمت ذلك قطعا، وقلنا : لا تقبل شهادته بذلك، هل يصير جروحا
~~في غيرها ؟ فيه وجهان مشهوران
~~الصورة الثالشة : ( بينة النفي في وقت معين ) :
~~506 - إذا اقعى رجل على رجل أنه قتل أباه مثلا ، عند بروز قرص
~~الشمس من اليوم الفلاني ، أو أنه أتلف عليه ماله في ذلك الوقت ، أو باعه ،
~~أو أسلم إليه (1) ، والمقصوذ أنه أضاف الدعوى إلى وقت معين ، أو قال كذا ،
~~مثل : إن قالت الزوجة : تلفظ بطلاقي(2) في الوقت الفلاني ، فشهدت له بينة
~~بانه ما قتل في ذلك الوقت المدعى به ، ولا أتلف ، ولا باع ولا تسلم ولا
~~طلق، أو ولا تلفظ بالطلاق في ذلك الوقت ، هل تسمع شهادته؟ وقد شهد
~~بالتفي المضاف إلى وقت خصوص معين ؟ فيه وجهان، حكاها الإمام وغيره،
~~أحدهما : لا تسمع سدا للباب ، واحتياطا للشهادة ، لاضطراب النفي، وعدم
~~الإحاطة به في الجملة، والثاني : تسمع ، وهو الأقيس(2)، لإمكان الإحاطة به
~~في فرضنا هذا ، لأن الشاهد يقول : كنت مجالسا له قبيل (4) طلوع الشمس من
~~ذلك اليوم ، ماسكا بيده ، مراقبا له(4)، فما نطق ms332 بكلمة ولا بحرف ، ولا فعل
~~فعلا، ولا تحرك بحركة، وعيناي شاخصة إليه ، ملاحظة له ، آنا فآنا(2)، إلى
~~(1) من السلم ، وفي نسخة ف : سلم إليه ، من تسليم المبيع مثلا.
# (2) في نخةف : بالطلاق.
# (4) وهو الراجح ، قال اليوطي : الشهادة على النفي لا تقبل إلا ... أن يضيفه إلى وقت مخصوص، كان
~~يدعي عليه بقتل أو إتلاف أو طلاق في وقت كذا، فيشهد له بأنه ما فعل ذلك في هنا الوقت ، فإنها تقبل على
~~الأصح ، (الأشباء والنظائر: 412)، وانظر حكم شهادة التفي والقواعد القي استتبطها الفقهاء في القيول وعدمه
~~وحالات قبولها ، في (وائل الإثيات : 607/1 وما بعدها)
~~(4) العبارة في نسخة ف : كنت في مجالة قبل
~~5 في سةف: فه
~~(6) في نسخة ف : أياما.
# -442

PageV00P442

~~============================================================

~~أن طلعت الشس، وانتشرت وقلت، فهذا ممكن محصور، فينبغي آن يسع
~~والعراقيون منعوا(1) قبون شهادة النفي مطلقا ، ولم يذكروا خلافا في
~~النفي المضاف إلى وقت خصوص معين
~~النفي المطلق):
~~507 - ولا خلاف آن النفئ المطلق لا تسمع الشهادة به ، لعدم الإحاطة
~~به (والله أعلم)(2).

# 1) في خف: پنون
~~() ما بين القوسن زيادة من نسخة ف .
# 443

PageV00P443

~~============================================================

~~الفصل الثامن(1)
~~في
~~تلفيق الشهادة)
~~ما يمكن تلفيقه في شهادة شاهدين، وما لا يمكن، وفيه صور.
# الأولى : ا الاختلاف في السبب ا:
~~508 - إذا شهد شاهد على إقرار مقر بدين ، قدره عشرون درها، وشهد
~~آخر على آنه أتلف عليه ثوبأ، قيته عشرون درهما، لم تتلفق الشهادتان .
# وهكذا إذا [80 /1] شهد شاهد أنه حضر عقد بيع وشراء بينها، وشهد
~~آخر على إقرارهما بذلك البيع والشراء ، لم تتلفق الشهادتان ، بل يحلف المشهود
~~له مع أي شاهديه اختار، إذا كان الحق المشهوذ به مما يثبت بالشاهد واليمين.
# الثانية : [ حضور العقد والإقرار به ]:
~~501 - إذا شهد شاهد آنه حضر عقد نكاح بينها ، وشهد آخر على إقرارهما
~~به، لم تتلفق شهادتها
~~ولو شهد شاهد واحد آنه سرق منه، مع طلوع الشمس، كيسا أبيض،
~~وشهد آخر آنه سرق منه مع طلوع الشمس كيسأ [ أسود)(2) في ذلك الزمن
~~بعينه، قال الماوردي : اختلف آصحابنا في ms333 هذا الاختلاف ، هل يكون
~~(1) في الأصل وفي نسخة ف : السابع، وهو خطا
~~(2) في نسخة الأصل : أبيض، وهو خطأ، ولم تذكر نخة ف لفظ: ه أييض، في الشهادتين
~~44

PageV00P444

~~============================================================

~~تعارضا، فيوجب سقوطها، كما تتعارض البينتان الكاملتان ؟ على وجهين،
~~أحدها: تتعارض، فعلى هذا ليس للمسروق منه آن يحلف مع واحد من
~~الشاهدين، لسقوط شهادتها بالتعارض. والثاني : وهو قول آبي حامد
~~الإسفراييفي، لاتعارض ، لان التعارض يكون في البينة الكاملة ، لا الناقصة ،
~~فعلى هذا إن كان الاختلاف في السرقة المعينة في زمانين، حلف مع ايهما
~~شاء، واستحق كيسا واحدا، وإن كان الاختلاف في الزمن المعين في سرقتين،
~~كان له آن يحلف مع كل واحد منهما، ويستحق كيسين
~~الثالثة : ( الاختلاف في الزمان ]:
~~51 - إذا شهد شاهد آنه سرق من هذا البيت كيسا غدوة، وشهد اخر
~~أنه سرقه منه عشية، لم تتلفق.
# وكذا إذا وصف آحدهما الكيس ببياض ، ووصفه الأخر بسواد، لم تتلفق
~~الشهادتان ، ويحلف مع آي شاهديه اختار(1).
# تعارض البينتين في الزمان ) :
~~51 - أما إذا شهد شاهدان آنه سرق من رجل كيسأ غدوة، وشهد آخران
~~(1
~~آنه سرق منه ذلك الكيس عشية، تعارضتا وسقطتا():
~~تعارض البينتين في اللون ] :
~~512 - وكذلك إذا شهد شاهدان آنه سرق كيسا اسود غدوة، وشهد اخران
~~أنه سرقه غدوة ، ولكن لونه أبيض ، تعارضتا وتساقظتا (أيضا)(2)، (لأن
~~(1) انظر: المهنب : 240/2.
# (2) انظر: الهنب : 240/2 ، وتكاد تكون العبارة واحدة بيتهما ، لكن الثانية في تعارض البينات .
# (3) اللفظ بين القوين من هامش الأصل :
~~445

PageV00P445

~~============================================================

~~كل واحدة من البينتين حجة بانفرادها ، فإذا تعارضتا سقطتا)(1) .
# بخلاف ما إذا شهد شاهد واحد بصفة، وشهد آخر بصفة أخرى، فان كل
~~شاهد واحد ليس حجة بانفراده(2)، فلم يسقطا بالإجماع .
# الرابعة : ا البينتان في زمانين ):
~~513 - إذا شهد شاهدان آنه سرق منه كيسا غذوة ، وشهد آخران أنه سرق
~~منه كيسا عشية ، ثبت له [80 / ب] كيسان(2).
# ولو شهد شاهد واحد آنه سرق منه كيسا، وشهد آخر آنه سرق منه
~~كيسين، ثبت له كيس واحد بشهادتها، (ويحلف(4) مع الشاهد الثاني ،
~~ويستحق (كيسا)(9) ثانيأ ms334 .
# ذكره القاضي آبو الطيب، وقال : قد نص الشافعي رضي الله عنه على
~~مثل هذا ، فقال : لو شهد شاهدان لرجل على رجل بألف درهم، وشهد آخر
~~بأن له عليه ألفا وخمسمائة ، ثبت له ألف بشهادتها ، ويحلف مع شاهده الثاني ،
~~ويستحق خمسمائة(7).
# وهكذا ذكره الشيخ آبو علي ، فقال : لو ادعى عليه ألفا، فشهد له شاهد
~~بآلف ، وآخر بخمسمائة ، أو ادعى ألفين ، فشهد بهما شاهد()، وشهد آخر
~~(1) في الأصل تكررت العبارة ما بين القوسين مع زيادة حرف خطأ ، وهي : لأن كل واحد من البينتين
~~حة بانفرادها ، فانا نعارضتا وتساقطتا
~~(2) في نسخة ف : على انفراده
~~(2) وجب الحد والفرم فيها ، لأنه كملت بينة الحد والغرم ، (انظر الهنب : 240/2).
# (4) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل : حلف
~~5) اللفظ زيادة من نخة ف
~~(6) ختصر المزني: 26/3.
# () في نخدف زيادة : واحد

PageV00P446

~~============================================================

~~بألف ، ثبت الأقل بشهادتها ، وله أن يحلف مع من شهد بالزيادة
~~لاستحقاقها ، ولم يحك فيهما خلاف(1)، لكنه قال : هذا إذا أطلقا ، أو أضافا إلى
~~جهة واحدة ، فأما إن أضافا إلى جهتين مختلفتين ، فهما شهادتان مختلفتان، فلا
~~تثبت واحدة منهما ، بل له أن يحلف مع كل واحد منها، وله أن يحلف مع
~~اها شاء.
# وقال الإمام : إذا شهد للمدعي شاهد أن المدعى عليه أخذ منه ثوبا ،
~~قيته دينار، وشهد آخر آنه أخذ منه ذلك الثوب ، وقيته نصف دينار، فأراد
~~المدعي أن يحلف مع شاهد الدينار، هل له أن يحلف ويثبت بشاهد ويمين ؟
# فيه وجهان ، ذكرهما صاحب " التقريب،(2)، أحنهما: بلى، كما لو شهد
~~احدهما أنه أخذ منه دينارا ، وشهد الآخر أنه أخذ منه نصف دينار، فيإن له
~~أن يحلف مع شاهد الدينار، ويأخذه كاملا ، والثاني : (لا)(2) ، لأن
~~الشاهدين اختلفا في القية، واتفقا على ثوب واحد فتناقض قولاهما، فضعفت
~~شهادة الشاهد بالدينار، فلم تصلح لتقوية جنبة المدعي، بخلاف ما إذا شهد
~~شاهد بدينار، وأخر بنصف دينار، فإنه لا تناقض بين القولين ، ذكر هذا في
~~آخر باب الشهادة على الوصية(1) .
# الخامسة : 1 الغصب في وقتين أو في مكانين ):
~~54 - إذا شهد شاهد ms335 آنه غصب دار فلان يوم الخميس، وشهد آخر أنه
~~1) النب :34/2.
# (2) سبقت ترجته صقحة 102 ، وهو القاسم بن محمد بن على الشاشي
~~(2) اللفظ من نخة ف ، وساقط من الأصل :
~~(4) ذكر الشرازي هذه المسالة وبين لها حكا واحدا ، ولم يذكر خلافا فيه ، فقال : * وإن شهد شاهد أنه سرق
~~ثوبا وقيته ثثن دينار، وشمد آخر أته سرق ذلك الثوب وقيته ربع دينار، لم يجب القطع ، لأنه لم تكل بينة الحد ،
~~وومب له الثن ، لأنه اتفق عليه الشاهان، وله أن يحلف على الثن الآخر، ويحكم له ، لأنه انفرد به شاهد، فقضى
~~به الن *، (المنب:24072).

PageV00P447

# ============================================================

~~غصبها يوم الجمعة، أو شهد أحدهما أنه غصب داره بالكوفة، وشهد الآخرآن
~~غصب داره بالبصرة، لم يثبت الفصب، لأنه شهادة على الفعل ، ولم يتفقا
~~عليه(1).
# وقال أبو القاسم الداركئ : يثبت الغصب .
# قال الشيخ ابو علي : (وهذه)(11 غفلة منه رحمه الله
~~السادسة :1 الشهادة على القتل في وقتين أو في زمانين) :
~~515 - إذا شهد شاهد أنه قتل فلانا غدوة، وشهد آخر أنه قتله عشية،
~~1/81] أو شهد شاهد أنه قتله يوم الخميس ، وشهد آخر أنه قتله يوم الجمعة ،
~~أو شهد شاهة أنه قتله ببغداد ، وشهد آخر أنه قتله بالبصرة ، لم تتلفق(2)
~~الشهادتان، ولا يجمع بينها ، وكذلك حكم القذف .
# الشهادة على الإقرار في زمانين ا:
~~516 - أما إذا شهد شاهد أنه أقر غدوة أنه قتل فلانا، أو قذفه، وشهد
~~آخر آنه أقر عشية أنه قتله ، أو قذفه ، أو شهد أحدهما أنه أقر يوم الخميس أنه
~~قتل فلانا أو قذفه ، وشهد آخر أنه أقر يوم الجمعة أنه قتله أو قذفه ، جمع
~~بينهما، وتلفقتا، ويثبت القتل والقذف ، لأن اختلاف تساريخ الإقرار
~~لا يوجب اختلاف المقر به()، واختلاف وقت الفعل يوجب اختلاف الفعل .
# (1) اتظر احكام الاختلاف بين الشاهدين في الزمان والمكان في الأفعال مع المقارنة وبيان المراجمع في (وسائل
~~الاثبات: 2 2967).
# (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وهذا
~~(3) في نخةف : تلفق
~~(4) وكذلك سائر الأقارير ، لأنه لا تناقض بينها ، ويحقل أن يكون المقر، أقر مرتين ms336 ، ويكون الإقرار الثاني
~~تأكيدا للأول ، انظر الاختلاف في الزمان والمكان في الأقوال (المرجع السابق ، هامش (، والمهنب : 240/2) .
# 448

PageV00P448

~~============================================================

~~ومثل هذا ما لو شهد شاهد أنه أقر غدوة أنه سرق كيسا، وشهد الآخر
~~أنه أقر عشية أنه سرق كيسا ، تلفقتا ، وثبت(1) القطع والمال .
# 517 - أما إذا شهد شاهد واحد أنه أقر أنه قتل فلانا يوم الخميس، وشهد
~~آخر أنه أقر أنه قتله يوم الجمعة، هل تتلفق(2) شهادتها، ويحكم بها، ذكر
~~الإصطخري وجهين:
~~ومثل ذلك لو شهد أحدهما أنه أقر عنده بالعربية أنه قذف فلانا، وشهد
~~الآخر أنه أقر عنده بالفارسية أنه قذفه ، تلفقتا ، وثبت القذف(2)، فلو شهد
~~أحدهما أنه أقر أنه قذف فلانا بالعربية، وشهد الآخر أنه أقر أنه قذف فلانا
~~بالفارسية، هل يحكم بهذه الشهادة؟ فيه الوجهان المذكوران، هذا ذكره
~~الشيخ أبو علي
~~وقال الماوردي : إذا شهد أحدهما أنه قذفه بالعربية ، وقال الآخر: إنه
~~قذفه بالفارسية، لم تتلفق الشهادتان ، إن كانت على سماع القذف(2)، وإن
~~كانت على إقرار القاذف أنه أقر عند أحدهما أنه قذفه بالعربية، وأقر عند الآخر
~~أنه قذفه بالفارسية ، ذكر أبو سعيد الإصطخري وجهين ، أحدهما: آنهما
~~قذفان ، لا تتم الشهادة بواحد منها ، والثاني : آن الشهادة كاملة
~~وقال الماوردي : ولا أجد للفرق بينهما وجها.
# وقال(5) الإمام : إذا شهد شاهد أنه قذف زيدا بالعربية ، وشهد آخر آنه
~~1ف ندف : ويثيت.
# (4) في نخةف : تلفق.
# (3) اتظر: الهنب :240/2.
# (4) المرجع السايق:
~~(5) في نسخةف : قال.
# أدب القضاء (29)

PageV00P449

~~============================================================

~~قذفه بالعجمية، أو شهد واحد آنه قذفه يوم السبت، وشهد آخر آنه قذفه يوم
~~الأحد، لم تتلفق الشهادتان(1) ، ولو شهد واحد أنه أقر بالعربية أنه قذف ،
~~وشهد آخر أنه أقر بالعجمية آنه قذف ، تلفقت الشهادتان .
# ولو شهد واحد آنه طلق يوم السبت طلقة، وشهد آخرآنه طلق يوم
~~الأحد طلقة ، لم تتلفق الشهادتان ، ولا يثبت بشهادتهما شيء، نص الشافعي
~~(8/ ب] عليه، وقال : إذا شهد واحد على إقراره بالغصب يوم السبت،
~~والتاريخ للإقرار، لا للغصب، وشهد آخر على إقراره بالغصب يوم الأحد،
~~والتاريخ للإقرار، لا للغصب ، قال الشافعي ms337 : يثبت المقر به.
# قال صاحب "التقريب" : من أصحابسا من جعل في هاتين المسألتين
~~قولين بالنقل والتخريج، فجعل في الإقرارين قولين ، وفي الطلاقين
~~(قولين]().
# قال الإمام: أما الخلاف في الإقرارين فبعيد جدا ، من جهة النقل ،
~~ولكن يتجه في القياس(2)، وأما الخلاف في الطلاقين ، فهو في نهاية البعد نقلا
~~وتعليلا.
# قال الإمام بعد هذا : آما مسآلة ما إذا شهد(2) واحد آنه آقر آنه قذفه
~~بالعربية، وشهد الآخر أنه أقرأنه قذفه بالعجمية ، فقد حكينا أن الأصحاب
~~قالوا : تتلفق الشهادتان ، وهو مشكل جدا ، لأن المقر به مختلف، كما لو شهد
~~واحد آنه قذفه بالعربية، وشهد الآخر آنه قذفه بالعجمية لم تتلفق.
# (1) المرجع السابق ، ويظهر أن الكلام سوف يتكرر مع ما سبق، ولكن المصنف كرره هنا للنقل عن
~~الإمام
~~(2) اللفظ من عندي ، وساقط من الأصل ، وفي نسخة ف : الإطلاقين فقط
~~(2) المبارة في نسخةف : ولكنه متجه في القياس
~~(4) العبارة في نسخة ف : قال الإمام بعد هذه المألة : أما إنا شهد

PageV00P450

~~============================================================

~~وقد حكى القاضي حسين ما ذكرناه عن الأصحاب، ثم قال : في قلبي
~~غصة من هذه المسألة ، والوجة أن لا يثبت القذف ، ولا تتلفق الشهادتان .
# قال الإمام : والأمر على ما ذكره، وكان شيخي لا يحكي إلا ما ارتضاه
~~القاضي، ويقطع به ، ويقطع بآن القذف لا يثبت :
~~السابعة :1 الاختلاف في قيمة المسروق ):
~~58 - إذا شهد شاهذ واحد آن قية الثوب المسروق ربع دينار، وشهد
~~آخر آن قيمته سدس دينار، فقد اتفقا على السدس، فتت الشهادة به ، وفي
~~الزيادة وجهان ، آخدهما : يسقط قول من أثبتها بقول من نفاها، ويمنغ
~~صاحبها (من) (1) آن يحلف مع الشاهد بها ، كما لو أثبتها شاهدان، ونفاها
~~شاهدان، والثاني : لا يسقط قول من آثبتها بقول من نفاها ، ولصاحبها آن
~~يحلف مع الشاهد بها، ويستحقها، ذكره الماوردي.
# الثامنة : ( الاختلاف بثمن الشراء ] :
~~519 - إذا شهد شاهد واحد آنه باعه هذا العبد بألف ، وشهد الآخر(2) أنه
~~باعه إياه في ذلك الزمن بألفين ، ففي تعارضهما وجهان، كما مضى، أحدهما :
~~(تعارضا)(11 وسقطا، والثاني : لا تعارض فيهما، وللمدعي آن يحلف ms338 مع
~~الشاهد بالالفين ، ذكره الماوردي
~~التاسعة : ا الشهادة بالفعل وبالإقرار به ا:
~~520 - إذا شهد آحد الشاهدين آنه طلق زوجته ، وشهد الآخر أنه أقر(5)
~~(1) اللفظ زيادة من نسخة ف
~~(2) في نسخةف : آخر:
~~(3) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : تعارضها، وهو خطا
~~(4) في تسخة ف : وشهد الآخر على إقراره

PageV00P451

~~============================================================

~~أنه طلقها، أو شهد واحد بالبيع ، وشهد الآخر بالإقرار به ، أو شهد واحد أنه
~~عصبه، أو شجه، وشهدالآخر أنه أقر بذلك ، (1/82] لم تتم البينة،
~~ولا تتلفق الشهادات ، ذكره الشيخ أبو نصر وغيره:
~~ومثله لو شهد واحد أنه حضر عقد النكاح الجاري بين المزوج والزوج،
~~وشهد آخر على إقراره بالتزويج ، لم تتلفق الشهادتان :
~~وكذلك لو شهد أحذهما أنه وكله، وشهد الآخرأنه أقرأنه وكله ، لم
~~يتلفقا.
# 52 - وضابطه آن يشهد واحد منها بعقد، والآخر بإقرار وبعقد، فلا
~~تتلفق ، وإنما تتلفق إذا اتفقا على ذكر عقد ، أو ذكر اقرار.
# العاشرة : ا الشهادة بالوكالة وبالوصية) :
~~522 - إذا شهد واحد أن فلانا جعل فلانا وكيلا له في هذه الخصومة ،
~~وشهد آخر آنه جعله وصيا له في هذه الخصومة في حياته، أو قال أحدهما :
~~وكله بقبض هذا المال ، وقال الآخر: سلطه على قبضه .
# قال ابن القاص : قال ابن شريج تخريجل(1) على مذهب الشافعي : إن
~~كانت شهادتهما على الإقرار ثبتت(2) الوكالة ، وإن كانت على العقد لم تثبت .
# الحادية عشرة :ا الوكالة بالخصومة في الكوفة وفي البصرة] :
~~523 - إذا شهد شاهد آنه جعله وكيلا في (الخصومة)(2) عند قاضي
~~(1)في نسخةف: بخرجان
~~(2) في نسخةف: تثبت.
# (3) اللفظ من هامش الأصل.

PageV00P452

# ============================================================

~~الكوفة(1)، وشهد الآخر أنه جعله وكيلا فيها عند قاضي البصرة ، لم تثبت
~~الوكالة ، خلافا لأبي حنيفة() ، حكاه ابن القاص عن ابن سرئج
~~الثانية عشرة : اكل مملوى حر، وسالم حر] :
~~524 - ما وقع عندنا في الوقائع الحكية ، (شهد)(2) شاهد على رجل آنه
~~قال: كل مملوك لي حر، وأعتقت منجزا كل مملوك لي ، وشهد شاهد آنه
~~قال : مملوكي سالم ، وأشار إليه ، حر ، أو أعتقت مملوكي سالما ، وعلم أن سالما
~~مملوك له، قبل القولين ms339 ، فهل تتلفق الشهادتان في سالم، ويعتق، أم لا؟.
# 525 - وفرعنا على هذا ما لو شهد أحدهما على إقراره بتاريخ آنه أعتق
~~قبله كل مملوك له ، وشهد آخر على إقراره بتاريخ أنه أعتق قبله مملوكه سالما،
~~فقلت : يتبغي أن تتلفق الشهادتان مهما اتفقا على ذكر تنجيزه في الطرفين ،
~~أو على إقراره في الطرفين ، ولا يضر تعميمه في أحدهما، وتخصيصه بسالم في
~~الآخر، مهما ثبت أن سالما كان مملوكا له، قبل تعميه العتق في كل مماليكه،
~~تنجيزا أو إنشاء أو اقرارا .
# نعم ، لو شهد أحدهما أنه أنشأ عتق كل مماليكه ، وشهد آخر على إقراره آنه
~~كان أعتق سالما ، لم يثبت عتق سالمر ، ولا تتلفق الشهادتان في عتقه .
# الثالثة عشرة : ا الشهادة على الإقرار مع اختلاف السبب]:
~~526 - اذا شهد شاهد أنه أقر بألف من ثمن مبيع، وشهد آخر أنه أقر
~~(1) في نسخة ف : عند القاضي بالكوفة
~~(2) قال الحنفية : إن الشمادة والاختلاف في عقد قولي ، كالبوع والإجارة والصلح والخلع ، وما يحتاج إلى
~~فعل، كالرهن والهمة والصدتة ، لا يبطلما الاختلاف في زمان أو مكان ، (انظر : معين الحكام :104 ، جامع
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وشهد.

PageV00P453

# ============================================================

~~بالفي من جهة قرض ، قال الإمام : حكى القاضي أن الألف تثبت، وتتلفق
~~الشهادتان ، 821/ ب] لأنهما اتفقا على الألف والإقرار، وإنما اختلفا في
~~قال الإمام : وهذا (هفوة)(1)، لأن المقر به متعدد مختلف ، والدليل
~~عليه (أنه)(2) لو شهد على كل إقرار منسوب إلى جهة شاهدان، لثبت
~~الألفان ، فالوجه القطع بأنه لا يثبت شيء ، ولا سبيل إلى تلفيق هاتين
~~الشهادتين.
# االشهادة بألف مطلقا وقرضا]:
~~527 - أما إذا ادعى ألفأ مطلقا ، فشهد شاهد بألف مطلق ، وشهد آخر
~~بالف من جهة قرض مثلا ، هل تتلفق الشهادتان؟ فيه خلاف ، والأظهر أنها
~~تتلفق، وتثبت الألف.
# الرابعة (عشرة)(2) : ا الشهادة على الملك وعلى الإقرار به ):
~~528 - إذا ادعى على ذي يد عينا فأنكر، فشهد للمدعي شاهد بأن العين
~~المدعى بها ملكه ، وشهد آخر(4) على إقرار المدعى عليه أنها ملكه ، قال الإمام :
~~المذهب أنه(5) لا تتلفق الشهادتان ms340 ، وفيه وجة أنها تتلفق، وهو بعيد.
# (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : عندنا نففره
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أن
~~(2) في الأصل وفي نسخة ف : عشر، وهو خطأ لأن أصل الكلام : الصورة الرايعة عشرة
~~4) في نخةف : وشهد له شاهد آخر
~~(5) في نسخة ف : أنها
~~45

PageV00P454

~~============================================================

~~الفصل التاسع(1)
~~في
~~القيمة والشهادة بها
~~529 - اختلف أيمتنا في قية العين، هل هي وصف قائم بها، أو ما تنتهي
~~إليه رغبات الراغبين في ابتياعها؟ فيه خلاف مشهور ، والأظهر أن قية الشيء
~~القدر الذي طلب شراؤه به
~~وهذا الخلاف يقرب بعض القرب من الخلاف في أن الملاحة هل هي صفة
~~قائمة (بالذات) (2)، وجنس يعرف بنفسه ، آم هي مختلفة باختلاف ميل
~~الطباع ؟
# 530 - ثم لا خلاف أن الحاكم إذا باع مرهونا بما انتهت إليه رغبات
~~الراغبين في شرائه، بعد البحث التام ، والإشهار المستوفى في مواضعه وأسواقه
~~جاز البيع، ولا يمتنع عليه البيع ، إذا شهد شاهدان من أهل الخبرة أن قية
~~هذا المبيع كذا ، بزيادة تزيد على قدر المعاينة
~~مثاله : دفع فيه، بعد الإشهار التام، والعرض على ذوي الرغبات ، مائة
~~درهم، فشهد شاهدان من أهل الخبرة به أن قية ذلك مائة وعشرون ، أو مائة
~~وثلاثون ، ولم يحضز من يشتريه بزيادة على المائة ، فان الحاكم يبيعه بما ذفع
~~(1) في الأصل، وفي نسخة ف : الثامن ، وهو خطا، وانظر فقرة 824 .
# (2) اللفظ من تسخة ف ، وفي الأصل : بالنوات .

PageV00P455

# ============================================================

~~فيه قولا واحدا ، على كلا القولين المذكورين في القيمة.
# أما على قول من صار إلى أن القيمة هي رغبات الراغبين، فظاهر أنه قد
~~باع بالقية، وعلى القول الآخر قد تعذر البيع بالقية، فيباع بما يدفع فيه،
~~دفعأ للضرر عن المرتهن، خوفا من إضاعة ماله
~~اسماع الشهادة بالقيمة مطلقا):
~~531 - ولا خلاف أن الشهادة بالقية، من غير استناد إلى إشهار في
~~أسواق، أو نداء على أهل الرغبات، مسموعة [1/83) في جميع القيم ومسائلها
~~في البياعات والرد بالعيوب والأروش والرهن والوكالات والغصوب والمتلفات :
~~اشهادة العدل الخبير):
~~532 - وأن العدل الخبير بقيمة الثوب مثلا ms341 ، إذا (شهد)(1) أن قيته كذا
~~وكذا درهم، شمعت شهادته إذا آداها على وجهها وشرطها الشرعي ، وهذا
~~يقوي قول من قال : إن القية عبارة عن صفات قائمة بالذات .
# ولنذكر بعد هذا مسائل حسنة في هذا، لا يسع الفقية الجهل بها.
# القول قول الغاصب بالقيمةا:
~~523 - وهي آن الغاصب إذا ادعى تلف المغصوب بعد أن ثبت غصبه له ،
~~إما ببينة أو اعتراف منه ، فالقول قوله في التلف (مع يمينه) (2) على الأصح(2) .
# فإذا قبل قوله ، هل يستحق المغصوب منه قيته؟ فيه وجهان ، الأصح
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : شهدا
~~(2) العبارة بين القوسين ريادة من نسخةف
~~(3) انظر : مغني المحتاج : 2 /287 ، نهاية المحتاج: 5 /17، شرح المحلى : 4 /24.

PageV00P456

# ============================================================

~~نعم ، ووجه قولنا لا يستحق، أنه يزعم آنه باق ، وأن الفاصب كاذب في
~~دعواه التلف ، (وإذا)(1) كان في زعمه باقيا لا يستحق قيته .
# فإذا قلسا : يستحق على الأصح، وكان المغصوب من ذوات القيم ، كثوب
~~أو فرس، فاختلف الغاصب والمالك في قدر القية ، فالقول قول الغاصب بلا
~~خلاف ، لأنه غارم ، لكن يشترط في قبول قوله أن يذكر الغاصب قية تليق
~~بالمغصوب المتلف ، ويمكن أن تكون القية المذكورة قية له في العرف .
# ومثاله : كان المغصوب فرسا ، فلو قال الغاصب : قيمته عشرون درهما،
~~قبل، إذ يمكن أن تكون قية الفرس المتلف عشرون درهما، فرب فرس
~~بعشرين درهما، لزمانة أو كبر، فلو قال : قيته نصف درهم، آو حبة
~~ذهب ، لم يلتفت إلى قوله، ويقال له : عين قية تحتمل أن تكون قية
~~المغصوب قدرها
~~قيول بينة المغصوب منه ا:
~~2/533 - فإذا عين ما تحتمل، ولنفرضه مائة درهم مثلا، وقبل قوله،
~~فلو أقام المغصوب منه بينة، تشهد بأن قيته مائة درهم وعشرة دراهم، شمعت
~~البينة، وغمل بموجبها ، ولو شهدت البينة أن قيته أزيذ من مائة درهم، ولم
~~تعين الزيادة ، فهل تسمع هذه الشهادة ؟ فيه وجهان. فإن شمعت كان فائدة
~~سماعها وجوب ذكر زيادة على المائة درهم على الغاصب ولو نصف درهم مثلا،
~~ثم كلما عين الفاصب قية مقدرة، وشهد للمغصوب منه شاهدان ms342 آن قية
~~المغصوب أزيذ مما قدره الغاصب، وسمعنا هذه الشهادة ، وجب على الغاصب
~~(1) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : فإذا

PageV00P457

~~============================================================

~~ان (يزيد)(1) - على القية التي عينها - قدرا ، يصدق عليه أنه أزيد مما عينه
~~[83/ ب] ولا يزال كذلك إلى أن يمشتع على المغصوب منه إقامة بينة، تشهد
~~بزيادة القية على ما عينه الغاصب.
# امستند شاهد القية):
~~534 - واعلم آن الشاهد بالقية يجب آن يكون مستنده بتعينها وقدرها
~~مشاهدة العين المقؤمة ومعرفة صفاتها القائة بها ، فلو شهد الشاهذ بالقية اعتمادا
~~على وصف واصف، وصفها له، لم يجز على اصح الوجهين، إذ قد يقوم
~~بالاعيان أوصاف تدركها العين مشاهدة ، ولا تحيط العبارة بها ، فلا بد من
~~مشاهدتها ورؤية ذاتها، وملاحظة صفاتها القائمة بها .
# وهذا الذي ذكرناه في القية التي يذكرها الغاصب ، وآنه يجب عليه ذكر
~~قيمة تليق بالمغصوب ، وان القول قوله في قدرها ، إذا كانت محتملة، والشهادة
~~بها، لا يختص كل ذلك بالغاصب ، بل يجري في كل غارم لزمه قية متلف،
~~لمالك متلف عليه، كمن أتلف سلعة لرجل عمدا أو خطأ، أو تلفت في يده
~~الضامنة ، كيد السؤم(1) والعارية وغير ذلك .
# (1) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : زيد.
# (2) السوم من سام البائع اللعة عرضها وذكر ثمنها، وسامها المشتري بمعنى استامها، ومنه لا يسوم الرجل أي
~~لا يشتري، قال النبي ط : * لا يستام الرجل على سوم آخيه، ولا يخطب على خطبة أخيه، ، والسوم في الشرع هو
~~طلب المبيع بالثن الني تقرر به البيع ، والقبض على سوم الشراء هو آن يأخذ الإنسان شيئأ من صاحبه على أنه إن
~~أعجبه اشتراه ، ويرى بعض الفقهاء أن المبيع يكون في يد المشتري مضونا عليه بمثله إن كان مثليا ، وبقيته إن كان
~~قييا، وحبتم آته مقبوض على سبيل المعاوضة المقصودة بالعقد، وهو ما نصت عليه (بالمادة 268) من مجلة الأحكام
~~العلية ، بينا نصت (المادة 299) على أن القبض على سوم النظر يكون أمانة في يد القابض ، (انظر : التعريفات،
~~للجرجاني : 109 ، ستور العلماء : 2/ 110، المدخل الفقعي العام ، الأستاذ الزرفا: 166/1 ، 185 ، مرآة الجلة ms343 :
~~(11411
~~458

PageV00P458

~~============================================================

~~اما تثبت به القيمة]:
~~535 - واعلم أنه يقبل في القية شهادة رجلين ، ورجل وامرأتين ، وشاهد
~~ويمين المدعي بها ، إذا كان الشاهد من آهل الخبرة بها ، صرح بذلك الماوردي
~~وغيره في كتاب الغصوب.
# 536 - فإن شهدت البينة للمغصوب منه آن قية الملصوب آلف، وقت
~~الغصب، أو وقت التلف، أو فيا بين الغصب والتلف(1)، حكم بها، وإن
~~شهدت بان قيمته كانت قبل الغصب الفا لم يحكم بها، لكن () قال بعض
~~أصحابنا : يصير - لأجل هذه البينة - القول قول المغصوب منه ، لأن الأصل
~~بقاء هذه القية ما لم يعلم (نقصها)(1).
# قال الماوردئ : وهذا غير صحيح، لأن ما قبل الغصب غير معتبر،
~~والبينة فيه غير مسموعة

~~(1) العطف * بأو، إشارة إلى اختلاف الفقهاء في قية المغصوب التي يضنها الغاصب ، والأصح في المثلي إذا
~~تلف عند الغاصب أن يضن أقصى القيم من وقت الفصب إلى تعذر المثل ، ويقابل الأصح أحد عشر وجها منها ضان
~~قيته يوم التلف، ومنها ضان قيته يوم فقد المثل، وأما القيي إذا فصب فان يضن بأقصى قية من الغصب إلى
~~التلف ، (انظر: مغفي المحتاج : 242/2، 284 ، نهاية المحتاج : 5 /163 ، 166، شرح الحلي : 2 /41، 42).
# (4) في نسخة ف : ولكن
~~(3) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : بقبضها ، وهو تصحيف من الناسخ، والله أعلم
~~459

PageV00P459

~~============================================================

~~الباب الخامس
~~كتاب القاضي إلى القاضي)
~~57 - إنهاء ما جرى عند القاضي المتنازع لديه إلى قاض آخر، هذا الباب
~~ملقب بكتاب القاضي إلى القاضي ، وشهرته ، لأنه الأغلب وقوع(1).
# واعلم آن طريق إنهاء ذلك منحصر في مجرد المكاتبة، أو في الإشهاد، أو
~~في المشافهة
~~الكتابة ]:
~~538 - أما مجرد الكتابة فلا حكم لها ، ولا يجوز للقاضي المكتوب إليه
~~الاعتماد عليها ، ولا العمل به، وإن عرف خط القاضي الكاتب وختمه، وتكرر
~~صدور ذلك منه إليه ، خلافا لأبي ثور وأبي سعيد الإصطخري من أصحابنا،
~~ولا تعويل (1/84] على هذا عندنا ، ولا عمل عليه (2).
# (1) انظر أحكام كتاب القاضي إلى القاضي في المذهب الشافعي في المراجع التالية : (الأم: 217/6 ، جواهر
~~العقود : 259/2، إعانة الطالبين :4 /242، حاشية ms344 البجيرمي على الإقتاع :4 /218 ، الميزان الكبرى ، للشعراني:
~~2042 الهنب :200/2، حاشية الشرقاوي: 467/2، منفي المتاج :4 (46، نهاية المتاج: 222/8،
~~حاشية قليوبي وعية :4 /209، ختصن المزني : 244/5 ، الجموع شرح المهنب :18 /269، وسائل الإثبات :
~~442/2 ، رحمة الأمة في اختلاف الأئة : 2 / 210 على هامش الميزان ، حاشية الباجوري : 7/2 ، أبب القاضي،
~~الاوري: 49/2، الروضة: 11 /174)
~~(2) تقل الشيرازي قولها، ورد عليها ، (انظر : الهنب : 205:2، الروضة : 11: 180).
# 41

PageV00P460

~~============================================================

~~الإشهاد!:
~~539 - وأما الإشهاد : فتفصيل القول فيه أن الدعوى إذا صحت بحق،
~~وقامت البينة على وفقها ، لا يخلو: إما إن وقع ذلك لحاضر على حاضر بحق
~~حاض، أو لحاضر على حاضر بحق غائب، أو لحاضر على غائب بحق غائب،
~~أو لحاضر على غائب بحق حاضر:
~~القسم الأول -ا الحكم لحاضر على حاضر بحق حاضر):
~~54 - أن يحكم لحاضر على حاضر بحق حاضر، فان كان الحق المحكوم به
~~عينأ حاضرة انتزعها من يد المحكوم عليه ، وسلمها إلى المحكوم له، ولا يجوز في
~~مثل هذا أن يكتب به القاضي إلى غيره، سواء أقام المحكوم عليه، أو قرب .
# وإن كان الحق في يد المحكوم عليه، فإن كان مقيا استوفاه منه، ولم
~~يكتب به إلى قاض آخر، وإن هرب جاز أن يكتب به إلى قاضي بلد
~~الهارب.
# وان كان الحق في ذمة المحكوم عليه ، وكان مقيأ، استوفاه ولم يكتب به
~~إلى غيره، وإن هرب ولم يجد له مالا حاضرا كتب، وإن وجد له مالا حاضرا
~~استوفى منه، ولم يكتب.
# القسم الثاني - ( الحكم لحاضر على حاضر بحق غائب]:
~~54 - أن يحكم لحاضر على حاضر بحق غائب ، فهذا يكون في الأعيان
~~فقط دون الذمم ، فيكتب القاضي بمثله إلى القضاة، ثم إن كان الحق
~~(ثبت) (1) على هذا الحاضر ياقراره ، فالحاكم الكاتب مخير في كتابته(4) بين أن
~~(1) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يثبت .
# (2) في نخةف : كتابة

PageV00P461

~~============================================================

~~يذكر(1) ثبوته بإقراره أو لا، وإن كان ثبت بيين المدعي ، مع نكول المدعى
~~عليه، فلا بد من ذكر ذلك في كتابه، وإن كان ثبت ببينة شهدت ، ففي
~~وجوب ms345 ذكرها في كتاب القاضي وجهان، فإن قلنا : يجب ذكرهم، فلو ذكرهم
~~ووصفهم بالعدالة فلا كلام ، وإن لم يصفهم بالعدالة بل حكم بشهادتهم ، فهل
~~يكون الحكم بشهادتهم تعديلا لهم ؟ فيه وجهان ، أحدهما : نعم ، لدلالة الحكم
~~على ثبوت التعديل ظاهرا ، والثاني : لا ، بل لا بد من وطفهم بالعدالة،
~~وبما يجوز به قبول الشهادة ، لأنه يجوز أن يكون حكم بظاهر التوئم
~~والسمت().
# القسم الثالث -1 أن يحكم لحاضر على غائب بحق غائب ]:
~~542 - فان كان الحق عينأ في يد الغائب غير منقولة، كالضياع والعقار،
~~فالحكم على الغائب لا يكون إلا ببينة ، فإن ثبتت عدالة الشهود بذلك ، جاز
~~أن يكتب بها إلى قاضي البلد الذي فيه العقار، دون قاضي البلد الذي فيه
~~المحكوم عليه ، إذا لم 841 / ب) يكن في بلد الملك .
# 543 - وإن لم يثبت عنده الشهوذ ، وكانوا غرباء ، وذكر الطالب أن له
~~بينة بتزكيتهم(2)، يقيمها عند قاضي بلدهم ، فللشهود ثلاثة أحوال :
~~544 - أحدها : أن يكونوا من أهل البلد الذي فيه الملك، وهم على عزم
~~العود إليه، فلا يسمع الحاكم شهادتهم، وإن سمقها لم يكتب بها، ويقول
~~للطالب : اذهب مع شهودك إلى قاضي بلدهم، وبلد ملكك(4) ليشهدوا عنده
~~(1) في نسخةف : ييز بدكر.
# (2) انظر: الروضة: 1A8 ،174/11 ، وانظر: فقرة 593.
# (4) في نسخة ف : تزكيه
~~(4) في نسخة ف : مالك.

PageV00P462

# ============================================================

~~بما شهدوا به عندي ، فإن كتب القضاة مختصة بما لا يمكن ثبوته (بغيرها)(1).
# 545 - الحالة الثانية : أن يكون الشهود من بلد الملك ، لكنهم
~~لا يريدون العود إليه ، فيجوز لهذا القاضي مكاتبة قاضي بلد الملك بما شهدوا
~~به، ليكشف عن عدالتهم، فإذا صحت عنده حكم بشهادتهم ، فيصير التعديل
~~والحكم مختصا بالقاضي المكتوب إليه ، ويكون كتاب القاضي الأول مقصورا على
~~فعل الشهادة فقط ، ولا وجة لمكاتبة الثاني للأول بالتعديل ، ليتولى الأول
~~الحكم ، لأن الثاني قادر على الحكم ، فلم يحتج فيه إلى الأول .
# 546 - الحالة الثالثة : أن يكون الشهود من غير بلد الملك ، فيجوز
~~للقاضي الكاتب سماع شهادتهم(2)، والمكاتبة بها إلى قاضي بلدهم ، ويسأله عن
~~عدالتهم، فإذا عرف بها قاضي ms346 بلدهم كتب بها إلى القاضي الأول، ليتولى
~~القاضي الأول الحكم بشهادتهم ، ويكون الثاني حاكما بعدالتهم ، ولا يجوز أن
~~يقبل كتاب الثاني إلا بشهادة ، لأن كتاب الأول استخبار، وكتاب الثاني
~~حك.
# الحق الغائب عين منقولة):
~~547 - هذا كله إذا كان الحق الغائب عينا غير منقولة، كالعقار
~~والأرضين ، أما إن كان الحق الغائب عينأ منقولة موصوفة بصفات تميزها (2)
~~عن غيرها ، مقومة بقيمتها، فإذا شهد بها عند الحاكم شهود عدول عنده، كتب
~~بها إلى حاكم البلد الذي المحكوم عليه به، وإلى غيره ، لأن تقل الحق ممكن من
~~ذلك البلد بانتقال المحكوم عليه عنها :
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : بالهامش : تغييرها
~~(4) في نسخةف : شهاداته
~~(2) في نسخة ف : تتميز بها، وانظر: فقرة 286، 290.

PageV00P463

# ============================================================

~~المحكوم به دين مع الإقرار به ]:
~~548 - وإن (1) كان الحق المحكوم به على الغائب دينأ، وثبت عند الحاكم
~~الكاتب إقرار الغائب به، كتب به مقيدا أو مطلقا، كيف شاء .
# القسم الرابع : أن يحكم على غائب لحاضر بحق حاضر:
~~549 - فهذا يكون في الأعيان ، فإن كانت منقولة(2) سلمها إلى المحكوم
~~له، ولم يكتب بها إلى غيره، وإن كانت غير منقولة، كالعقار كتب بها.
# هذا كله ذكره الماوردي() (85 /1] وهو في غاية الحسن :
~~أنواع المكاتبة الحكمية1:
~~55 - إذا عرفت هذه المقدمة ، فاعلم أن الطالب(4) من الحاكم إصدار
~~مكاتبة حكمية عنه إلى غيره من الحكام ، لا يخلو : إما أن (يكون)(5) بنقل
~~شهادة على غائب، آو بثبوت الحق عليه فقط، أو بالحكم به.
# أولا : المكاتبة بنقل شهادة!:
~~551 - فإن كان بنقل الشهادة فقط كتب بشرح ما جرى عنده ، من ذكر
~~المتداعيين، وأسمائها وأنسابها، وما اشتهرا به، وحضورهما لديه، (وذكر
~~المدعي منهما ، والمدعى عليه، وإنكار المدعى عليه، وسماع البينة)(2) وذكر
~~(1) في نسخةف: فان.
# (2) في الأصل: غير منقولة ، وهو خطأ، وفيه زيادة كلمة "غير،، وقد حذفناها لصحة المعفى، وفي نسخة
~~ف: عينأ منقولة.
# (2) الحاوي، له : 12ق 18 رب وما بدها، آدب القاضي، له : 6 /19 وما بعدها.
# (4) اللفظ في نقةف : للطالب
~~(5) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل : كان ms347
~~(6) ما بين القوسين من هامش الأصل:

PageV00P464

~~============================================================

~~المدعى به موصوف(1)، وتاريخ ذلك، وذكر الشاهدين بأسمائها وأنسابهما،
~~وما اشتهرا به، وذكر عدالتهما إن كانا عنده عدلين ، أو ذكرهما وأنهما آديا
~~الشهادة من غير تعرض لقبولها، ولا تعرض لعدالتهما عنده، ثم يقول:
~~وفؤضت إليك استزكاءهما إن لم يكونا عدلين، ثم الحكم بالحق على ما يقتضيه
~~الشرغ، أو فوضت الحكم بذلك ، إن كانا غير عدلين عند الكاتب ، وهكذا
~~تجوز المكاتبة بنقل شهادة شاهد واحد، حتى يقيم المدعي شاهدا آخر عند
~~المكتوب إليه، أو يحلف، إن كان الحق مما يثبت بالشاهد واليمين عنده،
~~وللحكام في وضع هذه المكاتبات رسوم متنوعة، ونحن نذكر ما هو الختار
~~عندنا في باب الشروط المكاتبات الحكمية إن شاء الله تعالى (2).
# هذا إن كان الكتاب الحكي بنقل شهادة فقط .
# اصورة الكتاب الحكمي بنقل الشهادة !:
~~552 - وإن كان سأله الطالب أن يكتب له بما ثبت عنده ، كتب :
~~هذا كتابي إلى القاضي فلان ، إن كان معينا ، أو إلى كل من يصل إليه (2)
~~من قضاة المسلمين ، إن كان مطلقا ، أو لفظا آخر .
# وسبب إصداره آنه ثبت عندي، بشهادة فلان وفلان، ويرفع في ذكر
~~نسبها وأسمائها، وما اشتهرا به، وهما عندي من المعدلين، كذا وكذا، بعد
~~أن ادعى فلان، ويرفع في نببه، ويذكر استمه، وما اشتهر به، على فلان،
~~ويذكر اسمه ونسبه وما اشتهرا به، بكذا وكذا، ويذكر الحق المدعى به،
~~(1) في تسنةف : موصوفأ به.
# ()ف صفة 414 وما بعدها
~~(4) في نسخة ف زيادة : كتاي
~~أبب القضاء (20)

PageV00P465

~~============================================================

~~ولا بد من ذكر عدالة الشهود ، سواء صرح بذكرهم في الكتاب أو أجمل،
~~ويذكر تاريخ التداعي والثبوت.
# ثانيا : صورة الكتاب الحكمي بالحكما:
~~553 - وإن كان سأله آن يكتب بما ثبت عنده، وحكم به، كتب أيضا،
~~وأضاف إليه ذكر الحكم بذلك ، وأنه أحلفه اليين الشرعية ، ويصفها إن كان
~~الحكم وقع على غائب ، وسنذكر إن شاء الله تعالى في ذلك مكاتبات حسنة في
~~قسم الشروط(1) .
# لا يشترط علم القاضي بالمحكوم عليها:
~~554 - وههنا أمر لا بد من التنبيه له ، وهو ms348 أن الخصم إذا ادعى على زيد
~~ابن عرو بن بكر الغائب [85/ ب] حقا، وذكر حليته وصناعته ومسكنه
~~من بلد آخر ، وأراد إقامة البينة عليه ، التي تعرف الغائب اسما وعينا ونسبا ،
~~والقاضي الذي ادعى لديه لا يعرفه مع الإطناب في وصفه، فالقضاء نافذ
~~قطما، لا خلاف فيه ، إذ لو شرطنا علم القاضي بالمحكوم عليه، ومعرفته به،
~~(لانسد)(2) مسلك القضاء على معظم الغيب.
# الكتابة التي تميز المحكوم عليها:
~~555 - إذا ثبت هذا فينبغي أن يكتب هذا القاضي - في كتابه المتضمن
~~الحكم على المدعى عليه الغائب - ما يحصل به (الإعلام)(2) في البلد الذي هو
~~فيه، وهو ذكر الاسم والنسب والارتفاع فيه ، والحلية وتعيين المسكن:
~~1) صة 494 وما بدعا
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لا نحم
~~(3) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الإعدام

PageV00P466

~~============================================================

~~هذا في حق أوساط الناس إلى حد يغلب على الظن آن الموصوف بهذه
~~الصفات ، لا يلتبس بغيره ، ولو فرض مساواة فيه لكان من النوادر، وفائدة
~~هذا الإبلاغ توصل القاضي المكتوب إليه إلى تمييز المقضي عليه ، لأن الحاجة ثم
~~تظهر، فلو حكم على زيد بن عمرو، ولم يذكر الحجد ، فهذا لغؤ لعدم التييز
~~به ، وإذا لم يحصل به تييز فليس للقضاء معتد، وسيكون لنا انعطاف على
~~شيء من هذا في موضعه إن شاء الله تعالى (1).
# الكتاب بخط القاضي والإشهاد عليه]:
~~556 - ثم إذا كتب الكتاب لا يخلو : إما أن (يكتبه)(2) بخط نفسه ، أو
~~بخط كاتبه ، والأولى أن يكون بخط كاتبه ، إقامة لأبهة الحكم .
# فإن كتبه بنفسه علم على وصوله(2)، وعلى أعلاه، بعلامة، وعنونه ظاهرا
~~وباطنا، وأحضر الشاهدين اللذين يشهدان عليه إلى المكتوب إليه، وقرآه
~~عليها، ثم ختمه بخاتمه، وأشهدهما على نفسه، أن المنسوب إليه في الكتاب
~~صحيح، وقد غرفوه، وأنه كتابه وختوم بخاتمه، وجرى الأمر عنده على
~~ما شرح فيه
~~الكتاب بط كاتبه، وتوشيحه بيده]:
~~557 - وإن كان الكتاب بخط كاتبه كتب الحاكم بين أسطره أسطرا بخط
~~يده ، صورتها : هذا كتابي(4). صدر عني ، وباذني ، إلى الحكام والقضاة ، إن
~~كان مطلقأ ، وإن ms349 كان مقيدا إلى الحاكم فلان ، وختم(6) بختمي ، وجرى الأمر
~~(1) صحة 494 وما بعدها
~~(2) اللفظ من نخةف، وفي الأصل : كتبه
~~(2) أي المكان الذي وصل إليه الخط والكتابة ، بأن توضع إشارة تفيد انتهاء الكلام لنع الزيادة عليه .
# (4) في نسخة ف : الكتاب
~~5 ي نةف: وخته

PageV00P467

~~============================================================

~~عندي على ما ذكر فيه ، فامضه أيها الحاكم على ما يقتضيه الشرع، أو فمن
~~وقف عليه من قضاة المسلمين، وأمضاه على ما تقتضيه الشريعة المطهرة، حاز
~~أجرا وثناء، وتاريخه كذا وكذا :
~~امضمون الكتاب الحكمي إلى الشاهدين] :
~~558 - ثم إذا آشهد عليه به شاهدين فالمستحب آن يكتب معهما
~~(نسخة)(1)، لتكون (تذكرة)(2) لهما في الطريق ، وهو المعروف بمضون
~~الكتاب الحكي:
~~الاعتماد على الشهادة):
~~559 - والأصل في هذا كله أن الاعتماد في [86 /1] ذلك على شهادة
~~الشاهدين عندنا ، وعلى ما علماه وشهدا به، فلا نظر إلى الكتاب ولا الختم،
~~حتى لو وصل الكتاب مكسور الختم ، أو ممزقا، أو قد انمحى كله أو معظمه
~~فأدى الشاهدان الشهادة بما سمعاه من الحاكم الكاتب ، سمع المكتوب إليه
~~شهادته(3).
# اكيفية أداء الشهادة ]:
~~2/559 - وكيفية الأداء أن يقولا : أيد الله سيدنا الحام ، ووفقه ،
~~أشهدني الحاكم فلان بن فلان ، الحاكم يؤمئذ بمدينة بغداد المحروسة ، وأنا عارف
~~به ، على نفسه في مجلس حكمه، أن هذا الكتاب الحكي - ويشير إليه، إن
~~كان حاضرا - كتابه ومختوم بختمه، ومضونه كذا وكذا، وإن كان قد ضاع
~~(1) اللغظ من نسخة ف ، ولي الأصل : تسخته.
# (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : مذكرة .
# (4) انظر: الروضة: 180/11.
# 48

PageV00P468

~~============================================================

~~الكتاب أو انمحى أو انكسر خته، فليذكرا ما قد حفظاه، ويشهدا به على
~~الحاكم الكاتب(1).
# قال القاضي أبو الطيب : ولا بد أن يقولا في الأداء ، أشهدنا على نفسه في
~~مجلس حكه ، لأن قول القاضي لا يصح إلا في مجلس حكمه، يشير إلى أنه ربما
~~أشهدهما عليه في غير محل ولايته، جهلا منه، فإذا أوهم ذلك وجب التصريح
~~ذكر الشيخ شرف الدين ابن أبي عصرون هذا عن القاضي أبي الطيب، ثم
~~قال معترضأ : قلت : وفيه نظر، لأن جميع ms350 البلد موضع ولايته، فهو كجلس
~~كه
~~56 - وهذا من عجيب الاعتراضات، فإن القاضي أبا الطيب لم يذكر
~~هذا إلا خوفا من أن يكون أشهدهما عليه في غير عمله ، لا أنه أشهدهما عليه في
~~عمله ومحل ولايته، ولكن أشهدهما عليه مثلا في موضع صلاته أو في حمامه أو
~~خلوته، أيظن بمثل القاضي أبي الطيب ، شيخ العراقيين ، وإمام وقته ، أن
~~يجهل أن عمل الحاكم كله مجلس حكمه؟ وأن مجلس حكه مخصوص بالمكان الذي
~~جرب عادته أن يجلس فيه للناس ، والحكم بينهم ؟ حتى آنه لو أشهد عليه في
~~الطريق، وهو راكب أو ماش، لا يجوز، هذا لا يجهله أقل الفقهاء، فليس
~~لما اعترض به الشيخ شرف الدين اتجاة أصلا .
# اكيفية تحمل الشهادة.:
~~56 - وكيفية تحمل الشهادة في الكتاب الحكمي أن يقرأ الحاكم الكتاب
~~عليهم، أو يقرا عليه بحضرتهما، وهما يسعانه، ويقر بما فيه، بأن يقول
~~(1) المرجع السابق.

PageV00P469

# ============================================================

~~جرى الأمر عندي كذلك(1)، أو ثبت عندي هذا الحق، وحكمت به (2).
# فإذا جرى ذلك فقد تحملا الشهادة عليه ، سواء قال لهما : اشهدا أن هذا
~~كتابي إلى فلان بكذا ، أو لم يقل .
# ولو آنه لم يقرا الكتاب عليهما ، ولكنه أخبرهما بما فيه حفظا (منه)(2)،
~~86/ ب] وحفظاه هما حفظا منه، وأشهدهما على نفسه آنه ثبت عنده كذا
~~وكذا، وحكم بكذا، جاز.
# ولو قال : أشهدكما على أنه خطي أو كتابي فقط ، لم يكتف به، ولو
~~قال : آشهذكما آني حكمت بما في هذا الكتاب لا يكتفى به ، ما لم يفصل حكمه
~~لهما على المذهب الصحيح(4).
# وقال أبو سعيد الإصطخري : يصح التحمل بذلك ، لأنه أقر بمجهول،
~~يكن معرفته ، ووزان هذا ، ما إذا أقر رجل بحق في ورقة، وقال لشاهد :
~~اشهدك علي بما فيه، وقد علمته، ولم يقل للشاهد ما فيه، ولا ذكره له،
~~(فيه)(4) خلاف ، والصحيح في الحاكم أنه لا يصح التحمل عليه إلا مفصلا ،
~~بخلاف القبالات والصلوك، لخطر الحكم:
~~ولو كتب الحاكم الكاتب في كتابه الحكمي : أنه قد أشهد عليه به فلانا
~~وفلانا، ورفع في آنسابهما، وذكر صفتهما وما اشتهرا ms351 به، وذكر آنهما عنده من
~~(1) في نسخة ف زيادة، وهي : آو ثبت عندي كذلك
~~(4) في نسخةف : أو حكت به.
# (2) اللفظ زيادة من نسخة ف ، واقط من الأصل
~~(4) انظر : الأم : 217/6، الروضة : 11 /178
~~5) في الأصل ونسخة ف : وفيه ، الواو زائدة

PageV00P470

~~============================================================

~~المعدلين ، ولم يعرفها المكتوب إليه بالعدالة ، لم يجز (له)(1) الاعتماد على
~~تعديل القاضي الكاتب ، خلافا للقفال الشاشي:
~~القفال الشاشي والقفال المروزيا:
~~562 - واحترزنا بالشاشي عن القفال المروزي ، فإن هذا الشاشي متقدم،
~~من اكابر أصحاب ابن شريج ، موته في سنة خمس وثلاثين وثلثائة ، واسمه
~~عبد الله (2).
# والقفال المروزي : هو أبو بكر، محمد، شيخ المراوزة، متأخر، موته في
~~سنة سبع عشرة وأربعمائة(1).
# والأول صاحب وجي، كبيز القدر، وهو والذ القاسم صاحب
~~"التقريب" بلا خلاف ، ومن قال غير هذا فقد أخطا(1).
# شاهدا الحكم هما شاهدا الكتاب) :
~~563 - وههنا مسألة حسنة غريبة، وهي ما لو ثبت الحق عند القاضي
~~الكاتب بشهادة شاهدين ، وحكم به (بشهادتها)(5) ثم أصدر مكاتبة حكمية
~~(1) اللفظ زيادة من نسخةف
~~(2) القفال الشاشي : هو أبو بكر، واسمه : حد بن علي، واختلف الفقهاء في وفاته، فقالوا : إنه توفي سنة
~~46، وقيل نة 265، وقيل 66ه، وهو والد التاسم صاحب التقريب، وقد تقدمت ترجمة الوالد في
~~ة 68، وترجة القاسم في صفحة 102
~~(2) القفال المروزي : هو آبو بكر، شيخ المراوزة والخراسانين ، واسمه : عبد الله بن أحمد. وتوفي نة
~~وله ا1 سنة، وتقدمت ترت ضفحة
~~(4) وما ذكرته هو الصحيح في الاسمين، كا جاء في جيع كتب التراجم الي اطلمت عليها، وأشرت إليها في
~~الترجمة، خلافا لما ذكر المصتف من تقل اسم الأول للثاني ، واسم الثاني للأول ، ولم أجد كتابا واحدا وافقه عليه،
~~(وانظر : طبقات الشافعية الكبرى : 2/ 200، 5 /52، وفيات الأعيان: 228/2، 2/ 250، طبقات الفقهاء،
~~الشيرازي: 112 122،115، مفتاح المادة: 205/6، 2: 223، النجوم الزاهرة :4 /111 268، كشف
~~الظنون : 83/1، طبقات الشافعية الإوى : 29/2، ذيب الأساء: 282/2)
~~(5) من هامش الأصل:
~~61

PageV00P471

~~============================================================

~~بذلك، وأشهد هذين الشاهدين عليه بذلك، أو ثبت الحق بشهادتها، وحكم
~~به، وسجل بذلك، ثم أشهدهما عليه، أنه حكم به، ثم نقل ms352 صاحب الحق ذلك
~~الكتاب إلى حاكم آخر، ورام إثباته عنده بشهادة الشاهدين بأعيانها ، والحق
~~ثبت بشهادتهما، ثم هما الشاهدان على الحاكم بثبوت الحق عنده، وحكه به،
~~قال الأصحاب : نظر : إن قالا : أشهدنا الحاكم على نفسه بثبوت الحق عنده
~~وحكمه به، ولم يذكرا أنه ثبت عنده بشهادتهما في لفظ أدائها الشهادة، وكان
~~الحاكم الكاتب قد ذكر في الكتاب أسماءهما، هل يسمع المكتوب إليه شهادتها،
~~إذا كانا عدلين عنده ، وينفذ حكم الكاتب بقولهما؟ فيه خلاف ، والأصح
~~عندهم آنه [1/87] تسمع، وينفذ .
# وإن قالا : أشهدنا الحاكم الكاتب أنه ثبت الحق عنده (بشهادتنا)(1)،
~~وحكم بها، ثم أشهدنا على نفسه بذلك ، قالوا : هل ينفذه المكتوب إليه](2)،
~~فيه خلاف مطلق
~~قال الأستاذ أبو علي الشقفي"() : تسمع وتنفذ قولا واحدا ، قال : وعلى هذا
~~تفقهت (وفقهت)(2) الناس ، فيما وراء النهر.
# (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لشهادتنا.
# (2) في نسخة الأصل : الكاتب ، وهو خطأ
~~(4) هو حمد بن عبد الوماب بن عبد الرحمن بن عبد الوهاب بن عبد الأوحد، الإمام الجليل ، القدوة،
~~الأستاذ أبو علي الشقفي ، جمع بين العلم والتقوى ، وكان إمامأ مقتدى به في الفقه والكلام والوعظ والورع والعقل
~~والدين ، طلب العلم على كبر الن ، ثم اشتغل بعلوم الصوفية ، وبه ظهر التصوف بنيابور، له كتاب أجاب فيه على
~~كتاب الجامع الصفير لحمد بن الحسن ، وهو من ولد الحجاج بن يوسف التقفي ، ولد بقوهستان سنة 244 ه تقريبا،
~~وتوفي سنة 228 ه، وهو ابن تسع وثمانين سنة ، (انظر : طبقات الشافية الكبرى : 192/2، النجوم الزاهرة :
~~26712، طبقات الصوفية : 361 ، الطبقات الكبرى، للشمراني : 107/1)
~~(4) في الأصل ، فوق هذه الكلمة كلمة أخرى ، وهي : وفهمت ، وكأنها مرادفة لها من الناسخ أو من الأصل،
~~ةف: وفقت

PageV00P472

~~============================================================

~~حكى هذا الشيخ أبو علي السنجي في "شرحه الكبير"(1)، وحكاه أيضا
~~الهروي.
# وكان أبو علي الثقفي من أكابر أصحابنا ، وله وجة منقول في المذهب ،
~~ومن ينقل عنه كثيرا، ويذكر وجوهه المنقولة في المذهب ، القاضي حسين في
~~"تعليقه"، والشيخ أبو علي (السنجي)(4) في "شرحه"، والمتولي في
~~"تتته"، والهروي في "إشرافه"، وهو ms353 أحذ مشايخ القاضي أبي الطيب
~~الطبري() في حداثته لما اشتغل ببلده، قبل رحلته إلى العراق ومقامه بها،
~~واستكمال اشتغاله على الشيخ أبي حامد الإسفراييني رضي الله عنهم آجمعين:
~~اقبول شهادة المعزولا:
~~564 - ويقرب من هذه المسألة قبول شهادة الحاكم المعزول ، إذا قال :
~~أشهد أني حكمت بكذا ، فإن الإصطخري ذهب إلى قبوله .
# (1) الشيخ أيو علي السنجي هو الحسين ين شعيب بن حمد، أول من جمع بين طريققي العراق وخراسان، وكان
~~مع القاضي حسين من آجب تلامنة القفال شيخ الحراسانيين، وصف شرح الختصر، وهو الني يسيه إمام الحرمين
~~النب الكيير . وشرح تلخيص ابن القاص، وشرح فروع ابن الحداد، توفي سنة 420ه، وقبره يجنب آتانه
~~القفال برو، وانظر تمام ترجته في صفحة 24.
# (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : والسنجي، الواو زائدة
~~(3) الضير في قوله * وهو أحد مشايخ القاضي أبي الطيب الطبري * فيه لب، فقد يتبادر إلى الذهن أن
~~المقصود هو الهروي، وأنه أحد مشايخ أبي الطيب ، باعتبار أن الضير يعود إلى آقرب مذكور، وهنا غير سليم ، لأن
~~أبا سعد الهروي توفي في حدود الخسمائة، وهو تليذ القاضي ابي عاصم العبادي الهروي وشرح كتابه آدب القضاء، وأبو
~~عاص توفي سنة 458 ه، وقد بمود الضير إلى أبي علي التقفي ، لأن المصنف يتحدث عنه، ويذكر طرفا من
~~أخباره ، وانه شيخ القاضي ابي الطيب الطبري، وهتا غير صحيح أيضا ، لأن أبا علي الثقفي توفي سنة 228 ه، بينا
~~ولد القاضي آبو الطيب سنة 248 ه، أي بعد وفاته بعشرين ستة، فلا يعقل أنه تفقه عليه ، وتوفي أبو الطيب
~~ولا بد أن يكون المصنف قد وقع في لبس ، وأن شيخ أبي الطيب هو أبو علي الزجاجي ، الحسن بن محمد بن
~~العباس ، القاضي ، أحد أيمة الأصحاب ، المتوفى في حدود الأربعائة هجرية، ويؤيد هذا ما تقله ابن البكي في ترجمة
~~القاضي أبي الطيب ، فقال : تفقه بآمل (وهي البلد القي ولد فيها) على أبي علي الزجاجي ، صاحب ابن القاص،
~~وهذا يتفق مع عبارة المصنف التالية ، بأنه شيخ القاضي في حدائته، ms354 لما اشتغل ببلده ، قبل رحلته إلى العراق ،
~~(انظر : طبقات الشافعية الكبرى :4 /5،231 /13)
~~473

PageV00P473

~~============================================================

~~اقبول شهادة المرضعة):
~~565 - كما تقبل شهادة المرضعة ، إذا قالت : أشهد أني أرضعته ، وقد سبق
~~ذكر الخلاف في ذلك(1).
# الكتابة إلى قاض معين أو إلى جميع القضاة):
~~566 - وأعلم أنه لا فرق في مذهبنا بين أن يكتب القاضي الكاتب بما جرى
~~عنده ، من نقل الشهادة ، أو الثبوت فقط ، أو الحكم، إلى قاض معين، أو إلى
~~جميع القضاة مطلقأ، من غير تعيين ، حتى لو كتب إلى قاض معين ، وسماه في
~~كتابه، وجب على كل قاض غيره تنفيذه والعمل به، إذا قامت به بينة
~~عنده ، سواء كان المكتوب إليه حاضرا حيا بعذ ، أو ميتأ، بعد إصدار الكتاب
~~اليه، وسواء أورد المستحق ذلك الكتاب عليه ، أو لم يورده ، هذا مذهبن(2).
# الكتاب إلى قاض خاص آعلى منصبا:
~~567 - فإن كان الكتاب الصادر عن القاضي الكاتب إلى قاض خاص آعلى
~~منصبا منه، كقاضي قضاة بغداد مثلا، فالمكتوب إليه أرفع منصبأ من
~~الكاتب، قال بعض آصحابنا: يستحب تقديم اسم المكتوب إليه على اسم
~~(1) فقرة 417
~~(2) فيه تنبيه إلى وجود المخالف، وذلك أن الفقهاء اختلفوا في ذكر اسم المكتوب إليه ، وبقاء أعلية الكاتب
~~والمكتوب إليه، فأجاز جمهور الفقهاء ، وهم الشافعية والمالكية والحتابلة وأبو يوسف وزفر من المحنفية ، وعليه الفتوى
~~عندهم، إرسال الكتاب إلى قاضي بله معين دون ذكر اسم القاضي المكتوب إليه، وجواز تقله إلى قاض آخر بعبارة
~~*إلى كل من يصل إليه من قضاة الملين* ، وقالوا : لا يبطل كتاب القاضي بموت القاضي الكاتب أو عزله أو
~~خروجه عن أهلية القضاء ، وكنا المكتوب إليه مق قام غيره مقامه ، وقال أبو حنيفة وحمد : لا يجوز ترك اسم القاضي
~~الكتوب إليه، ولا يصح تعيم الكتاب إلى جيع القضاة ، ويبطل بموت الكاتب وعرله وخروجه عن أملية القضاء،
~~وكنا الكتوب إليه ، انظر رسالتنا : (وسائل الإثبات : 446/2 ، والمراجع المشار إليها) ، وانظر : الروضة :
~~11 141، وانظر: فقرة ب8ه وما بعدها، والفقرات 223- 226.
# 474

PageV00P474

~~============================================================

~~الكاتب ، فليقل : لعبد الله فلان ، قاضي عبد الله ms355 الإمام المستنصر بالله(1) أمير
~~المؤمنين ، وخليفة رب العالمين، بمدينة السلام حرسها الله تعالى، وسائر بلاد
~~المسلمين، من عبد الله ، فلان قاضي البصرة ، أما بعد : فإنه أطال الله بقاء
~~سيدنا قاضي القضاة، فلان، وفعل به كذا وكذا، [87 / ب] من الدعاء
~~الصالح اللائق به ، فإنه حضر عندي فلان وفلان، ويكتب بما جرى عنده .
# ( الكتاب إلى قاض خاص آقل مرتبة):
~~568 - وإن كان القاضي الكاتب آرفع منصبا من المكتوب إليه ، كقاضي
~~بغداد ، إذا كتب إلى قاضي البصرة، كتب : من عبد الله فلان، قاضي عبد
~~الله الإمام المستنصر بالله، أمير المؤمنين بمدينة السلام ، حرسها الله تعالى ،
~~وسائر بلاد المسلمين، إلى فلان بن فلان ، الحاكم بمدينة البصرة، أما بعد : فإنه
~~جرى الأمر عندي على كذا وكذا، ويكتب بما جرى عنده ، هذا إذا كان
~~الكتاب صادرا عن القاضي الكاتب إلى قاضي (بلد) (2) خاص مكتوب إليه .
# وإن كان كتابا مطلقا ، لا ذكر فيه لأحد خاص ، فليكتب : كتابي هذا
~~إلى كل من يصل إليه من قضاة المسلمين وحكامهم ، وسبب تحريره وإصداره،
~~(1) هو أبو جعفر، منصور بن الظاهر بأمر الله عمد الناص، المستنصر بالله، ولد سنة 18ه ه، الخليفة
~~العباي ، بويع بعد موت آبيه نة 124ه، فنشر العدل وبذل الإنصاف ، وقرب أعل العلم والدين ، وبنى المساجد
~~والرنط والمدارس والمارستان ، وأقام منار الدين ، وقع المتردة ، ونشر السنن ، وكف الفتن ، وقام بأمر الجهاد أحسن
~~قيام ، وجمع الحجيوش لنصرة الإسلام ، وحفظ الثغور، وافتتح الحصون ، وبنى على الجانب الشرفي من بنداد مدرسة
~~ما بني على وحه الأرض أحسن منها، وكان التدريس فيها على المذاهب الأربعة، واستخدم عساكر عظية لم يستخدم
~~قبلها آبوه ولا جده ، وكان ذا هة عالية وشجاعة وإقنام عظيم، وهزم التتار هزية نكراء، وكان أخوه الخفاجي على
~~يرته ، ثم تم التأمر على عزل الحقاجي وتعيين اينه أحمد للغلافة الني اتهزم أمام التتار، توفي المتنصر بالله سنة
~~6 ه، وكان هو الخليفة في زمن المصنف ابن آبي السم ، رحمه الله تعالى ، ولذلك ضرب المثل باسمه ، (انظر:
~~تاريخ الخلفاء : 460 ، اليداية والنهاية ms356 : 13 /159 ، النجوم الزاهرة :246/6) .
# (2) اللفظ زيادة من نسخةف .

PageV00P475

# ============================================================

~~أنه جرى الأمر عندي كذا وكذا ، ولكل زمن اصطلاح ، ولكل قوم مراسم،
~~ونحن نذكر (اصطلاح)(1) إقلينا وبلدنا في باب المكاتبات الحكمية إن شاء الله
~~تعالى ، فمن هناك يأخذها الطالب لها(2).
# ( أنواع الكتاب الحكمي والمسافات ]:
~~569 - ثم اعلم آن الكتاب الحكمي الصادر عن القاضي الكاتب لا يخلو : إما
~~ان يتضمن نقل شهادة فقط ، أو ثبوتا فقط ، أو ثبوتا وحكما بالحق الثابت :
~~فإن تضمن نقل شهادة فقط : شمع في مسافة القصر قولا واحدا، ولم يسمع
~~فيما دون مسافة العدوى ، [ وفي](2) مسافة العدوى خلاف(4)، كما في الشهادة
~~على الشهادة.
# وإن تضمن ثبوت الحق فقط ، (فهل)(5) تسمع في المسافة القريبة؟ فيه
~~خلاف مبني على آن الثبوت حكم ، أم الحكم أمر وراء الثبوت ؟ (فيه)(2)
~~وجهان، ذكرناهما فيما تقدم(2.
# وذكر الأئمة ههنا اختيار الشيخ أبي حامد الإسفراييني أنه حكم، فيسمع،
~~والأصح عند الجماهير أنه لا يسمع إلا في المسافة البعيدة ، وفي مسافة العدوى
~~خلاف مشهور
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : مصطلح
~~(4) صة94 وما بعدما
~~(4) في الأصل : في، والواو ساقطة، والجملة كلها ساقطة من نسخةف
~~(4) الأصح أنها تسمع ، وسبق اقوال الفقهاء في الشهادة على الشيادة والمراجع فيها ، فقرة 457 ، (وانظر :
~~الهنب :205/2، مغنفي الحتاج :4 /411 ، شرح الحلى 4 /310 ، نهاية المحتاج :4 / 285 ، رحمة الأمة في
~~اختلاف الاكمة : 211/2 ، على هامش الميزان ، اعانة الطالبين : /244 : الروضة : 11 /174) .
# (5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأمل : هل :
~~(6) في الأصل : وفيه ، الواو زالدة ، وكنا في نسخة ف .
# () فقرة r ،296 ،118، وانظر : الروضة: 11 / هه1.

PageV00P476

# ============================================================

~~وإن تضمن الكتاب الحكمي الحكم بالحق ، سمع في القريب والبعيد(1)
~~كيف كان ، مراسلة ومشافهة.
# هذا تمام الكلام في الشهادة بالكتاب الحكمي، أو بما جرى عند الحاكم
~~الأول في سجل أو محضر مثلا، أو صك تضمن حقا .
# المشافهة بين قاضيين ا:
~~570- أما المشافهة، فنعني بها مشافهة أحد القاضيين للآخر، وإخباره هو
~~بما جرى عنه(2).
# وتفصيل القول في ذلك ، أن قاضي البصرة إذا جرت عنده قضية شرعية
~~لمدع، ms357 وأخبر بها قاضي الكوفة، لا يخلو: إما إن اجتمعا، وأخبره بها، وكل
~~منهما ليس في محل ولايته، أو أخبره، وهما بالبصرة، [1/88] أو هما
~~بالكوفة، أو هذا واقف في آخر طرف ولايته لم يخرج منه، وهذا واقف في
~~آخر طرف ولايته لم يخرج عنه(4)، ثم ناداه بما جرى عنده.
# المشافهة في غير علهما]:
~~57 - فإن آخبره في غير عملهما بما ثبت عنده، أو حكم به، أو سيمعه من
~~البينة، ثم رجع كل واحد منهما إلى عمله ، لم يجز لقاضي الكوفة أن ينفذ ما
~~حكم به قاضي البصرة، ولا يحكم بما ثبت عنده، ولا بما سمع من البينة، قولا
~~واحدا، ولا يحصل له علم بما أخبره قاضي البصرة، لأنهما في غير عملهما، فهما
~~(1) لأن الحكم يجب على كل فرد ، قاضيا كان أو غيره ، أن ينفذه ( انظر : المراجع السابقة هامش 4) .
# (2) مكذا في الأصل وتخةف، ولعل الصواب : عنده*، وانظر: مغي المحتاج :) /410، نهاية
~~الحتاج: 274/8، شرح المحلي على النماج :4 /210، الام :218/6، حاشية البجيرمي : /219، الروضة:
~~(4) في تخةف : منه، وانظر: الروضة: 11 /184

PageV00P477

~~============================================================

~~بمنزلة الرعية ، فلا يفيد إخبار أحدهما صاحبه علما ، كما في بقية الرعية (1)
~~المشافهة بمحل الأول ]:
~~573 - وإن اجتعا بالبصرة حصل لقاضي الكوفة علم بما أخبره به قاضي
~~البصرة، لأنه في محل ولايته، فإذا عاد هل ينفذه ويبني عليه؟ فيه قولا
~~الحكم بالعلم (2).
# المشافهة بمحل الثاني ا:
~~53 - وإن أخبره بالكوفة لم يحصل لقاضيها علم بما أخبره به قاضي
~~البصرة، لأنه أخبره، وهو في غير عمله، فصار كبعض الرعية، فلا يجوز له
~~البناء على قوله ، قولا واحدا.
# المشافهة من الولايتين ا:
~~54 - وإن تناديا من ولايتهما ، بأن كان كل واحد منهما واقفا في طرف
~~ولايته، وفرضه أصحابنا في قاضيين ببغداد، أحدهما بالجانب الشرقي، والآخر
~~بالجانب الغربي ، وولاية كل منهما مقصورة في جانبه(4)، فإذا وقف أحدهما
~~على شاطع عمله، ونادى الآخر، وهو على شاطع عمله، يا فلان، صدر مني
~~كذا وكذا ، وأنا أعلمك به ، لا يخلو : إما أن (يشافهه)(2)، بأنه شهدت عنده
~~بينة للنقل ms358 ، فهو ينقل شهادتهما ، أو أن الحق ثبت عنده بعليه مثلا، أو
~~بشهادة شاهدين، أو باقرار المدعى عليه، أو بنكول المدعى عليه ويمين
~~(1) انظر : الروضة: 11 /142.
# (2) انظر : الروضة: 184/11
~~(3) أرى أن هنا الفرض غير صحيح، لعدم توفر اشتراط المافة بين القاضيين ، كا بق بيانه ، وكما يأتي
~~تفصيل حكم المسافة في الصفحة التالية
~~(4) اللفظ من تسخة ف ، وفي الأصل : شافه

PageV00P478

~~============================================================

~~المدعي ، أو أنه حكم بالحق بعد ثبوته بالطرق الشرعية المذكورة(1).
# 575 - فإن أعلمه بأنه سمع شهادة البينة للنقل، وفوض الثبوت إليه،
~~والنظر في عدالة الشهود ، إن لم تكن عادلة عنده ، أو أعلمه، لم يجز للسامع
~~المخاطب أن يبني على ذلك، ولا يحصل له علم به، لأنه بمنزلة شاهد فرع،
~~يحكي شهادة الشهود، وهذه مسافة(2) قريبة.
# 57 - وإن أعلمه بأنه ثبت عنده ، فالحكم كذلك ، بناء على أن الأصح أن
~~الثبوت ليس حكما.
# 57 - فإن أعلمه بأنه حكم بذلك جاز له البناء عليه، وتنفيذه والعمل
~~بمقتضاه، هذا إذا كانا في شقي بغداد(2).
# 578 - أما إذا كان للبلد قاضيان على الشيوع ، وجوزنا ذلك، فسمع
~~واحد بينة مدع على مدعى عليه، وقال للقاضي الآخر: قد سمعت البينة،
~~(1/18) فاقض أنت ، قال الإمام : إن قلنا : ما صدر من القاضي السامع
~~حكم بسماع البينة ، فليس على القاضي المستمع استعادة الشهادة، وإن قلنا :
~~سبيله النقل، فالسامع إذا فرع ، والمستمع قادر على سماع الشهادة
~~فليستعدها(4).
# قال الإمام : وهذا ، وإن آجريناه مقطوعا به من (قبل)(4)، فهو
~~ختلف فيه ههنا كما ذكرناه .
# (1) انظر : الروضة :11 /144، 147.
# (4)في نسخةف : پشافهة
~~(4) انظر الأم : 218/6 ، الروضة : 184/11 .
# 4) اتظر: الروضة: 11 /144، 147.
# (5) في الأصل : قبيل، واللفطة ساقطة من نسخةف

PageV00P479

~~============================================================

~~579 - أما إذا كان بين نفس البلدين مسافة بعيدة كالكوفة والبصرة،
~~فاتفق أن كل واحد منهما وقف في آخر طرف عمله، لم يخرج منه، وتناديا
~~بتبوت أو حكم، ثم عاد كل واحد منهما إلى عمله، وبين البلدين فوق مسافة
~~القصر، فقد حصل للمخبر علم من المخبر ههنا ، لأن كل واحد منها أهل لما
~~يصدر منه، فالخبر أهل للقول ، (والمخبر)(7) ms359 أهل للسماع ، فينبني على جواز
~~الحكم بالعلم.
# هذا تمام الكلام في القاضي الكاتب، وما يصذر عنه من المكاتبة الحكمية،
~~إلى القاضي المكتوب إليه:
~~تغير حال القاضي الكاتب ]:
~~58 - والكلام الآن فيما يطرأ عليه ، مما يخرجه عن ولاية الحكم ، فنقول :
~~إذا تغيرت حال الكاتب بما يمنعة من الحكم، من موت أو عزل أو فسق أو
~~جنون ، فذهبنا أن حكم كتابه ثابت، وقبوله واجب، سواء تغيرت حاله قبل
~~خروج الكتاب من يده أو بعده(2).
# وقال أبو حنيفة : قد بطل كتابه في الحالتين(2) .
# وقال أبو يوسف : إن تغيرت حاله قبل خروج الكتاب من يده سقط
~~حكه، وإن كان بعذه ثبت حكمه(4)
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فالخبر، بالفاء
~~(2) انظر: مالام : 217/6، مختصر المزفي : 244/5 ، الهذب : 45/2، الروضة : 141/11
~~2) انظر : رد المحتار على الدر الختار: 27/5" - 438 ، فتح القدير وشروح الهداية : 484/5، درر
~~الحكام : 414/2، معين الحكام : 117، وسائل الإتبات : 446/2، ختصر الطحاوي : 220، وفي سعة ف :
~~(4) صرح علماء الحنيفة آن مذهب الإمام أبي يوسف كذهب الشافعي رحمها الله تصالى في عدم اشتراط بقاء
~~أهلية القاضي الكاتب أو الكتوب إليه ، (انظر : فتح القدير : 484/5 ، معين الحكام : 117) ، وانظر فقرة 566
~~حامشا، صفحة 424 ، والفقرة 582 الأتية

PageV00P480

~~============================================================

~~58 - أما لو فسق، والعياذ بالله ، أو جن، فإن كان الكتاب بحكم ، قد
~~أمضاه في حال سلامته، وجب قبوله بعد تغير حالته(1). وإن كان بثبوت حق
~~فقط ، قال الماوردئ : إن تغيرت حاله قبل قبول المكتوب إليه كتابه سقط
~~حكمه، كالشهادة على الشهادة، وإن كان بعد قبول الكتاب ثبت حكم
~~كتابه (2).
# وقال القاضي أبو الطيب : إن كان كتاب حكمر آمضاه المكتوب إليه ، وإن
~~كان الكاتب قد مات أو غزل قبل وصوله إلى المكتوب إليه ، وإن كان كتاب
~~تثبت فإن [كان](2) الكاتب مات أو عزل بعد وصوله إلى المكتوب إليه،
~~وسماع البينة، صح، وكان ماضيا بلا خلاف ، وإن كان مات آو عزل قبل
~~وصوله إلى المكتوب إليه عمل به عندنا ، خلافا لأبي حنيفة (1).
# وقال الشيخ أبو علي : إن كانت مكاتبته بسماع [1/89) بينسة ms360 ، ثم
~~تغيرت حاله بفسق أو ردة ، ليس للمكتوب إليه آن يحكم به ، كما في نظيره في
~~الشهادة على الشهادة(6).
# قال : وإذا تغيرت حاله بموت أو عزل، إن كان المكتوب إليه ليس خليفة
~~(1) في نسخةف : حاله
~~(2) الحاوي، ل : 12ق 3/ب، وانظر : ختصر المزني : 5 /244 ، أبب القاضي، له : 2 /140، مع
~~التمرف بالعلعبارة، الريوضة : 181/11
~~(4) اللفظ من عندي ، وهو ساقط من تسخة الأصل، وفي نسخة ف ساقط مع سطر كامل
~~(4) عبارة الحنفية صريحة في ذلك ، واستدرك الكال بن الهمام عليهم أنه لا عبرة للوصول ، وإنما العبرة بقراءة
~~الكتاب ، فإن فقد القاضي الكاتب أعلية القاضي بعد وصول الكتاب وقبل قراءته فلا يقبل ، وقال الكال : وبهتا تبين
~~أن المبارة الجيدة أن يقال : لو مات قبل قرامة الكتاب ، لا قبل وصوله، لأن وصول قبل ثبوته عند الكتوب إليه
~~وقراءته لا يوجب عليه شيئا، (انظر : فتح القدير : 484/5 ، والمراجع السابقة)
~~(5) أيد الشيرازي هنا الرأي فقال : إن فسق الكاتب ثم وصل كتابه ، فإن كان ذلك قيما حكم به لم يؤثر
~~فسقه ، لأن الحكم لا يبطل بالفسق الحادث بعده ، وإن كان فيما ثبت عنده ، لم يجز الحكم به ، لأنه كشاهد الأصل ،
~~وشاهد الأصل إذا فسق قبل الحكم لم يحكم بشهادة شاهد الفرع ، (الهذب : 205/2) ، وانظر حكم فسق الأصل في
~~الشمادة على الشمادة في (منفي المحتاج :4 /4ه4)، والققرة 462 من هنا الكتاب .
# أدب القضاء (38)
~~481

PageV00P481

~~============================================================

~~للكاتب(1) ، فله أن يقضي بكتاب الكاتب ، وإن كان خليفته (2) ، هل له أن
~~يحكم بكتابه؟ فيه وجهان ، بناء على أن خليفته، هل ينعزل بموته أو لا؟
# والصحيح آنه لا ينعزل ، فله أن يحكم به :
~~اتغير حال القاضي المكتوب إليه ]:
~~582 - أما ما يطرأ على المكتوب إليه ، والفرض : إن كان الكاتب كتب
~~كتابه إلى مكتوب إليه خاص ، وليس بمرسل ، فإذا() مات القاضي المكتوب
~~إليه، او عزل، ونصب قاض آخر، فورد الكتاب على الثاني، هل له أن
~~يعمل به ؟ الاكثرون من أصحابنا قالوا : نعم(4)، وفيه وجة ، وهو مذهب أبي
~~حنيفة(3)، ومالك(1) : ليس له العمل به ، لأن ms361 المخاطب بالكتاب غيرة، وقد
~~خصه الكاتب به.
# (1) في تسخة ف : الكاتب .
# (4)في نستةف : خليفة
~~(3) في نسخة ف : فأما إذا.
# (4) ذكر الشيراري هذا القول ، واقتصر عليه، معللا ذلك بقوله : لأن العول على ما حفظمه شهود الكتاب
~~وتحملوه، ومن تحمل شمادة وجب على كل قاض آن يحكم بشهادته : (الهنب : 205/2) ، وانظر : أدب القاضي،
~~الاوردي: 2 /140 وما بعدها.
# (5) انظر مذهب الإمام أبي حنيفة في المراجع الايقة : (رد الختار وفتح القدير ودرر المكام ومعين الحكلم
~~وتصر الطحاوي)
~~(6) قال ابن جريه : إنا مات القاضي المكتوب إليه أو عزل لزم من ولي بعده إعال فلك الخطاب ، خلافا
~~لأبي حنيفة ، (قوانين الأحكام الشرعية : 226) ، وقال ميارة في (شرح تحفة الحكام : 1 /47) ، تقلا عن المدونة :
~~فإن مات القاضي المكتوب إليه أو عزل ووصل الكتاب إلى من ولي بعده أتفنه من وصل إليه ، وإن كان إنما كتب إلى
~~غيره، وكنا في (البعجة شرح التحفة : للتسولي : 26/1) ، ولكنها بيتا أن عند المالكية وجها بعدم قبول كتاب
~~القاضي إنا مات القاضي الكاتب ، أو عزل ، لأن الكتاب كالمشافهة ، والميت لا يتكلم ، والمعزول لا يقبل كلامه ،
~~(البجة : 74/1)، وصرح بذلك ابن فرحون فقال : كتاب لا يضره موت من مات متها، (تبصرة المكام :
~~15/2، 17)، وكذلك قيد المالكية قبول كتاب القاضي بعد موت كاتبه بحالة الإشهاد عليه، فإن لم يشمد عليه فلا
~~يعمل بكتابه بعد موته وعزله ، (انظر: تبصرة الحكام : 2 /17، حاشية السوق :4 /110، بتاية المجتمد:
~~(961
~~482

PageV00P482

~~============================================================

~~أما إذا كان قد كتب القاضي الكاتب إلى مكتوب إليه خاص ، وإلى كل
~~من بلغه من حكام المسلمين، وتغيرت حال من سماه بموت أو عزل أو فسق،
~~فللمتولي مكانه أن يعمل بكتابه، سواء كتب بحكم مبرم آو بسماع بينة.
# وهكذا إن كان الكاتب لم يسم قاضيا في كتابه ، بل كتبه مرسلا إلى كل
~~من يصل إليه من حكام المسلمين فالحكم كذلك .
# إحضار المدعى عليه المعين في الكتاب ]:
~~583 - ثم مهما وصل الكتاب الحكمي إلى القاضي المكتوب إليه، وأحضر
~~المدعي المدعى عليه، فان كان القاضي الكاتب قد حكم ms362 على رجل معروف
~~باسمه ونسبه وعينه، مشهور بصفات لا يشاركه فيها غيره، آلزمه بعد ثبوت
~~الكتاب عنده(1).
# ( انكار المدعى عليه الموصوف ]:
~~584 - وإن كان حكم على محمد بن عبد الله بن علي، ووصفه بصفات
~~خلقية، وجدها المكتوب إليه فيه ، فإن أنكر المستحضر الآن دعوى المدعي،
~~وأنكر أن يكون هو المحكوم عليه، وأنكر اسمه ونسبه، أو اعترف أن اسمه
~~محمد، وخالف في اسم أبيه أو جده ، فالقول قوله مع يمينه ، وعلى المدعي إقامة
~~بينة تشهد آنه هو المحكوم عليه، أو تشهد باسمه ونسبه الموافق لما في
~~الكتاب(2).
# وإن قال : أنا محمد بن عبد الله بن علي ، لكني لست المحكوم عليه، لم
~~ويظهر من ذلك أن مذهب الإمام مالك يتفق مع مذهب الإمام الشافعي ، خلافا لما ذكره المصنف .
# (2) انظر: الأم : 218/6 ، الهنب : 205/2، مغني المحتاج :4 /410 ، شرح المحلي : 4 /409 ، نهاية
~~التاج: /23، الروضة: 11 /142.

PageV00P483

# ============================================================

~~يقبل قوله في ذلك ، بل لا بد من أن يقيم بينة تشهد أن له في البلد من
~~يشاركه في هذا الاسم والنسب(1) ، وإن كان المشارك ميتأ يومثذ ، بشرط أن
~~يكون معاصرا له
~~وإن لم يعاصره لم تثبت المشاركة، وإن (89/ ب] عاصره نظر : إن
~~كان الميت مات بعد الحكم حصلت المشاركة(2) ، وإن كان قد مات قبل الحكم ،
~~هل تثبت المشاركة؟ فيه وجهان ، ذكرهما الماوردي(2) .
# ولو آنكر الاسم أو النسب، وعجز المدعي عن بينة تشهد باسمه ونسبه،
~~فله أن يحلفه، إنه ليس اسمه محمد بن عبد الله بن علي
~~فلو قال : أنا أحلف ، إنك لا تستحق علي ما ادعيت به ، لم يسمع على
~~المذهب، وقال الصيدلاني : يسمع.
# قال الإمام : وهذا عندي خطأ، لأنه إنما يمتنع من اليمين على نفي الاسم
~~والنسب لثبوتهما، ولو تبتا فالحجة قائمة، والقضاء مبرم، بخلاف ما لو ادعى
~~جهة في الاستحقاق على رجل، كقرض درهم مثلا، فلم يتعرض المدعى عليه
~~لها في الجواب، واقتصر على قوله : لا يستحق علي شيئا، كفاه، قولا
~~واحدا، لأن الدعوى ليست حجة، فأثبت الشرغ للمدعى عليه مسلكا في
~~الجواب، يوافق ms363 الحق عنده، ويضاد مقصود المدعي
~~قال الإمام : والمسألة محتملة مع ما ذكرناه.
# (1) المراجع السابقة
~~(2) في نسخة ف : المشترك.
# (2) الحاوي ، له : 12 ق 3 / ب ، وانظر : ختصر المزني : 5 /344، المهنب : 2 /200، أدب القاضي،
~~الماوردي:2 /157، الروضة: 182/11- 173.

PageV00P484

# ============================================================

~~جواب المدغى عليه الموصوف ا:
~~2/584 قلت أنا : هذا الخلاف بين الإمام والصيدلاني، في كيفية
~~اليين وصفتها ، ينبغي أن يتقدمه كلام في جواب المدعى عليه، فان اليمين
~~وتوجهها فرغ صحة الجواب على الدعوى بالإنكار:
~~فنقول : إذا أحضر المدعي المدعى عليه ، فلا بد أن يدعي أن الحاكم
~~الكاتب فلانا حكم له على محمد بن عبد الله بن علي الذي من صفته كيت
~~وكيت ، وهو هذا الحاضر، وأنا استحق ذلك في ذمته، وأسأل سؤاله، أو
~~يدعى أنه يستحق في ذمة هذا الحاضر كذا وكذا، وسأل سؤاله، فإذا آجاب
~~بأنك لا تستحق علي ما ذكرت ، ولا شيئا منه ، أو لا يلزمني تسلم ذلك
~~اليه، ولا تسليم شيء منه، وأصر على هذا الجواب، ولم يتعرض فيه لذكر
~~الاسم والنسب نفيأ ولا إثباتا، هل يكتفى منه بهذا الجواب أم لا؟
# فإن اكتفي بهذا الجواب وجب الاكتفاء في اليمين بنفي الاستحقاق قطعا ،
~~ولا يبقى فيه تقدير خلاف ، وإن لم يكتف منه بهذا الجواب، بل لا بد له
~~من التعرض لنفي الاسم والنسب.
# فهذا موضع الخلاف والنظر، وظاهر فحوى كلام الإمام آنه لا يكتفى
~~منه في الجواب بنفي الاستحقاق فقط، بل لا بد له من التعرض إلى الاسم
~~والنسب بنفي أو إثبات ، وهذا من لطيف الفقه وحسنه (1) فليفه
~~الكتاب بالحكم على شخص باسمه فقط] :
~~585 - أما إذا كان الكتاب الحكمي تضين الحكم على محمد بن عبد الله
~~فقط، من غير ذكر جد، ولا حلية مميزة، [1/90) ولا صفة مشهورة،
~~(1) في خة ف : وهذا من ألطف الففه وأحسته

PageV00P485

~~============================================================

~~فهذا الحكم باطل(1). فلو وقع كذلك ، وكتب الحاكم به مكاتبة حكمية، ووردت
~~على المكتوب إليه، واستحضر المدعي من يزعم أنه محمد بن عبد الله، وأنه هو
~~المحكوم عليه ، فقال المستحضر: أنا محمد بن عبد الله ، وأنا ms364 المعني بالكتاب
~~الحكي ، لكن لا حق لهذا المعدعي علي ، فالقول قوله مع يمينه، ولا يلزمه
~~شيء، لان الحكم وقع باطلا في نفسه، إذ وقع على مبهر، غير معين،
~~لا ياشارة ولا باستقصاء وصف، ولا بما يميزه عن غيره.
# نعم ، إن أقر بالحق المدقى به (أخذناه) (2) يإقراره (2).
# اطعن المحكوم عليه بالبينة ا:
~~586 - ومها الزم بالحق بالمكاتبة ، لا بإقراره ، بأن أنكر الحق ، لكنه
~~اعترف بالاسم والنسب ، ثم ادعى جرح البينة التي شهدت عليه، نظر: إن
~~ادعى بينه وبينهم عداوة أو شركة، فيما شهدوا به، آو بينهم ولادة تمنع من
~~قبول شهادتهم، فهذا ليس بجوح في عدالتهم، فتسمع منهم البينة بذلك ،
~~ويبطل الحكم عليه بذلك ، مهما ثبت الجرح.
# وإن جرحهم بالفسق ، وما تسقط به العدالة، وأقام(1) بينة بفسقهم في
~~وقت شهادتهم، شمعت، وسقطت شهادتهم، وبطل الحكم المترتب عليها.
# (وإن شهدوا بفسقهم بعد الحكم بشهادتهم لم يؤثر في رد شهادتهم)(2)، وإن
~~شهدوا بفسقهم قبل سماع شهادتهم ، فان كان بين زمن الشهادة والجرح
~~(1) انظر: الروضة: 183/11
~~(2) في الأصل ونسخة ف : وأخذناء، الواو زائدة
~~(2) انظر: الروضة : 11 /183
~~(4) في الأصل ونسخة ف زيادة حذفتها لصحة المعنى ، وهي : وإن أقام
~~(5) ما بين القوسين زيادة من نسخة ف، وساقط من الأصل :
~~481

PageV00P486

~~============================================================

~~(قرب)(1)، لا يتكامل فيه صلاح الحال في مثله ، شمعت بينة الجرح،
~~وسقطت شهادتهم، وإن طال الزمن بينهما لم تسمع البينة بالجرح، وحكم
~~بشهادتهم(2).
# السؤال عن أسماء الشهود] :
~~587 - هذا كله إذا كان القاضي الكاتب ذكر في كتابه أسماء الشهود الذين
~~حكم بالحق بشهادتهم ، أما إذا لم يذكر اسم شاهد في كتابه، فسأل المحكوم عليه
~~القاضي المكتوب إليه ، أن يكاتب القاضي الكاتب يسأله عن أسماء الشهود ، لم
~~يلزمه إجابته، ولا يجوز له أن يكتب إلى القاضي الكاتب بذلك ، لأن فيه
~~اعتراضا على القاضي الكاتب في أحكامه وشهوده.
# وكذلك لو سأل المحكوم عليه المحكوم له أن يذكر له أسماء شهوده ، لم
~~يلزمه تسميتهم ، ولم يكن للقاضي المكتوب إليه أن يسأله عنهم:
~~ولو خرج المحكوم عليه إلى القاضي ms365 الكاتب وسأله عن أسماء الشهود الذين
~~شهدوا عليه، نظر: إن كانوا ممن قد استقرت عدالتهم عنده ، وهم ممن لا تعاد
~~المسألة عنهم لتقديم شهادتهم ، لم يلزمه تسميتهم له ، وإن كانوا ممن لم يشهدوا
~~بعذ عنده، بغير هذه الشهادة، وهم ممن تعاذ المسألة عنهم، وجب عليه
~~تسميتهم له بعد سؤاله، فان آقام [90 / ب] بينة بجزحهم سمقها، على
~~ما تقدم تفصيله
~~نقض الحكم السابق):
~~518 - ثم لا (تقبل (2 الشهادة بالجرح إلا مفسرا مفصلا ، فإذا ثبت
~~(1) اللفظ من عندي ، وفي الأصل ونسخة ف : قريب .
# (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يقبل

PageV00P487

~~============================================================

~~عنده جرخهم نقض حكمه، وكتب إلى القاضي المكتوب إليه بنقضه .
# السؤال عن سبب الحكم]:
~~589 - ولو لم يذكر القاضي الكاتب في كتابه سبب حكمه، بل قال : ثبت
~~عندي بما يثبت بمثله الحقوق، وحكت بذلك، وسأله المحكوم عليه عن سببه،
~~نظر: إن كان قد حكم عليه ياقراره لم يلزمه ذكره، وإن كان قد حكم عليه
~~بالنكول منه ويمين الطالب ، لزمه ذكره، وإن كان قد حكم عليه بالبينة،
~~فإن كان الحكم بحق في الذمة لم يلزمه ذكر البينة، وإن كان بعين قائمة
~~(له)(1)، لزمه ذكرها :
~~ذكر هذا كله الماوردي(2)، وذكر بعده اختلافا غريبا عندنا ، فقال(2).
# لو سأل الطالب الحاكم أن يحكم له بالشاهد واليمين ، وهو يراه ، وكان
~~المحكوم عليه حاضرا، حكم عليه ياقراره، وإن كان غائبا ، وأراد الطالب منه
~~ان يستنجز منه كتابه إلى قاضي بلد المطلوب ، ففي جواز الحكم بالشاهد
~~واليمين، فيما يكتب به إلى غيره، وجهان، أحدهما: نعم، لأنه مذهب
~~مشهور، والثاني : لا يجوز أن يكتب به ، لأن المخالف من العراقيين يرى
~~نقض الحكم به(1)، وهو من سرفهم ، فلم يكن له تعريض حكه للنقض :
~~قال الماوردي : والأولى عندهم من إطلاق هذين الوجهين أن يعتبر رأي
~~(1) اللفظ زيادة من نخةف .
# (2) أدب القاضي، له : 162/2 وما بعدها ..
# (3) أدب القاضي ، له : 162/2 مع التصرف بالعيارة
~~(4) وهو مذهب الحنفية الذين ينكرون القضاء بالشاهد والجين ، ويفتون بجواز نقض الحكم إن اعتد على
~~الشاهد واليين ، لأنه ms366 يخالف - في رأهم - السنة المشهورة ، وهي و البينة على المدعي واليين على من أنكر* ، (انظر:
~~فتح القدير: 488/5 ، رد المحتار على الدر الختار: 401/5 ، درر الحكام : 408/2)، وقد سبق الإشارة إلى هذه
~~المسالة في صفحة 116

PageV00P488

~~============================================================

~~القاضي المكتوب إليه ، فان كان يرى القضاء بالشاهد واليين كتب، وإلا
~~فلا يكتب.
# فإن أراد القاضي في حكمه بالشاهد واليمين أن لا يذكر في كتابه ذلك ، بل
~~يطلق الحكم بالبينة ، أو بثبوت الحق عنده ، جاز ، هذا ما ذكره الماوردي(1).
# 590 - قلت أنسا : والذي عندي أن هذا الخلاف الذي نقله منزل على
~~التفصيل الذي اختاره ، وإلا فلا يذهب فقية (إلى)(2) أنه لا يجوز للقاضي
~~الشافعي إذا حكم بالشاهد واليمين أن يكاتب به القاضي الشافعي آيضا،
~~لا يصير(2 إلى هذا أحد ، بل يمكن تنزيل الخلاف على ما إذا حكم الشافعي
~~بالشاهد واليين ، وكتب به كتابا مطلقا مرسلا، لم يذكر فيه حاكما خاصا،
~~فهذا يمكن فرض خلاف فيه مع بعده ، لإمكان آن يكون المحكوم عليه الغائب
~~ببلد ، حاكمه حنفي فيتعرض حكة لنقضه .
# اظهور الشاهدين فاسقين بعد الحكم]:
~~59 - قلت : وههنا لطيفة لا بد من التعرض(2) لها، وهو أنا قد ذكرنا
~~فيما تقدم خلافا في أن الحاكم إذا حكم [91 /1) بشهادة شاهدين ، ثم بأن
~~كونها فاسقين عند الحاكم، هل ينقض قضاءه ؟ فيه قولان، أصحهما وأقيسها
~~النقض(5) .
# (1) أب القاضي ، له : 164/2 مع التصرف بالعبارة، ويعدها : لأنه يحكم باجتهاد نفسه، ولا يحكم باجتهاد
~~(4) اللفظ زيادة من نسخة ف
~~(4) في نخةف: لم يجر
~~(4) في نسخة ف : التنبيه

PageV00P489

~~============================================================

~~انقض الحكم على غائب لفسق الشاهدين]:
~~592 - ولو حكم على غائب بحق، ثم آثبت الغائب فسق الشاهدين حالة
~~الحكم ، فلا خلاف في نقض الحكم ، وسببه أنا لو لم نقل بهذا لجر حيفا على
~~الغائب، بخلاف الحاضر، فإنه المقصر إذا لم يبحث، وهذا من لطيف الفقه،
~~فليعلم
~~ااستيفاء الحق المكتوب به ]:
~~593 - ويتصل بما ذكرناه ذكر طريق استيفاء الحق المكتوب به
~~وكيفيته.
# والحق المحكوم به لا يخلو : إما أن (يكون)(1) دينا أو عينا ، فإن كان ms367
~~دينأ فالحكم صحيح على الغائب به :
~~وإن كان عينأ غير منقولة كالعقار، فالاعتماد في الدعوى به على الوصف
~~والتحديد والحكم بها، نافذ إذا تمت الحدوذ وتميزت بالوصف.
# وإن كانت العين المدعى بها منقولة فقد ذكرنا الخلاف في سماع البينة
~~بالنعت والصفة(2)، وإنا إذا فرعنا على القبول ، فهل يجوز القضاء به وهو
~~غائب؟ فيه قولان.
# قال الإمام : الأصح لا يجوز تنفيذ القضاء به لعدم تميزه . وإن قلنا :
~~تمع البينة، فصحة الدعوى (بها(2 مشروطة بوصف العبد، فالقاضي
~~المكتوب إليه بعد ثبوت المكاتبة الحكمية، يقول للخصم المدعى عليه : ماذا
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : كان
~~(2) فقرة 541 وما بعدها، فقرة 155، 40162
~~11، 186 وما بعدها، وانظر. الروضة: 148/11
~~(3) اللفظ زيادة من نسخة ف

PageV00P490

~~============================================================

~~تقول ؟ فإن قال : هذا العبد في يدي ، وهو ملكي، الزمه القاضي إحضاره،
~~ليقابل بينه وبين صفاته، وإن قال : لم تثبت يدي على عبد هذه صفته(1)،
~~فالقول قوله مع يمينه، وعلى المدعي البينة أن العبد الموصوف بيد المدعى
~~عليه ().
# فان أقام بينة شهدت آنها رأت عبدا موصوفا بهذه الصفة في يده،
~~فتسمع، ويكلف إحضاره. وإن لم يقم بينة وطلب إحلافه، فيحلف بالله،
~~ان يده لم تثبت على عبد على هذه الصفات المذكورة
~~فإن حلف فذاك ، وإن نكل حلف المدعي ، وألزم المدعى عليه إحضاره ،
~~فإن أحضره ، وقال المدعي : هذا هو العبد الذي أدعيه(2). وقد ثبت أنه ملكي
~~عند القاضي الكاتب ، فلا يقضي القاضي المكتوب إليه بأنه ملكه، بناء على
~~توافق الصفات، بل طريقه - كما سبق ذكره - أن يختم القاضي المكتوب إليه
~~على رقبة هذا العبد الموصوف ، ويسلمه إلى المدعي بكفيل، على قول،
~~ليخرج به إلى القاضي الكاتب، ليعاين الشهود الذين شهدوا بالملك له، على
~~الوصف، فيشهدوا على العين، وعلى قول اخر، لا يسلم إلى المدعي ، بل يباع
~~منه، ويؤخذ منه [91/ ب] كفيل بالثن، وقد سبق ذكر هذا كله(1)، وإنما
~~استقنا منه ما ذكرناه تتمة لأحكام المكاتبات الحكمية:
~~اخاتمةا:
~~594 - هذا تمام الكلام في صفة القضاة، وأحكام القضاة وآدابهم،
~~(1) في نسخةف : صفاته.
# (4) اتظر: ms368 الروضة: 184/11
~~4) في نخةف : ادعيته
~~(4) الفقرات 286 - 191، صفحة 191 ومابعدها، وانظر : الروضة : 11 /148

PageV00P491

~~============================================================

~~وما يجب عليهم، ويجوزلهم، ويحرم عليهم، ويكره، وأحكام الدعاوى
~~والبينات، وجامع الخصومات، والمعارضات الواقعة بين المتداعيين،
~~والشهادات، وأنواعها، والمكاتبات الحكية، وإنهاء ما صدر من القاضي المتنازع
~~لديه إلى غيره من الحكام
~~وهي بجملتها، مع جلالة قدرها، قليل من كثير، ذكرناه من كتب
~~المذهب المصنفة في مذهب إمامنا الشافعي رضي الله عنه، لا غنى لمن يتولى
~~الحكم بين الناس عن معرفتها ، فإن من لم يكن عالمسا بفروع الفقه
~~(وأصوله(1))، عالما بمذهب إمامه، مستحضرا له، فقيها فيه ، عارفا بأقاويل
~~أصحابه وتخريجاتهم ، حافظا لذلك ، متضلعا منه، لم يجز له آن ينصب نفسه
~~هذا المنصب العظيم القدر، الجليل الأمر، الخطير الشريف.
# 595 - وهذا القدر الذي ذكرناه ههنا هو المتداول في مجالس الحكام ،
~~الواقع(2) بين المتخاصمين في غالب الأمر، وتركنا من مسائل الأقضية ، وفروع
~~الدعاوى والبينات، ومسائل المعارضات بين المتداعيين جملا() نفيسة
~~مصطورة(1) مشهورة، يأخذها الفقية من الشروح في المذهب طلبا لاختصار
~~هذه اللمعة.
# والله (6) سبحانه، المستعان ، وعليه التكلان :.
# (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وأحواله
~~(2) في نسخة ف : والواقع
~~(3 في نسخةف: بقية
~~(4) في نسخة ف : مسطورة، وهما بمعفى واحد، قال الفيروزباني : الصطر، ويحرك : الطر، والسطر:
~~الصف من الشق كالكتاب والشجر وغيره ، جمع اسطر وسطور وأطار، والخط والكتابة ويحرك في الكل ، (انظر:
~~القاموس المحيط: 1948/2)
~~(5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وبالله

PageV00P492

~~============================================================

~~ولنشرع الآن في ذكر باب مخصوص بالشروط التي وضعها أهل هذه
~~الصناعة، والتنبيه على مواضع فيها، رسمها الفقهاء من الشروطيين القدماء،
~~من الشافعية والحنفية رضي الله عنهم ، لفوائد فقهية ، لا يعرفها إلا الفقية
~~الماهر في أحكام الشرع، وقل من يتنبه لها من المترسمين في هذا العلم .


PageV00P493

# ============================================================

~~الباب السادس (1)
~~اشروط المحاضر والسجلات والكتب الحكمية]
~~الشروط المكتتبة في المحاضر والسجلات والكتب الحكمية وكتب الابتياعات
~~والوثائق والاجارات وغير ذلك .
# الاقتصار على أنموذج لكل مثال ]:
~~596 - اعلم أنا لا نرى الاشتغال بذكر صورة هذه الأشياء، والإكثار
~~منها، كما فعله جماعة من كتاب ms369 الشروط الذين خلوا عن معرفة الفقه وعلم
~~الفتوى، ونصبوا نفوسهم لتأليف هذه الحجج التي يكتبونها في مجالس الحكام،
~~وعلى أبواب [1/92) المساجد ، فإن هذا القدر لن يجهله من يتصف بصفة
~~العلم ، وهذه الأشياء عند الفقيه الماهر كشربة ماء بارد في يوم صائف، ومن
~~قنعت همته بعلم الوثائق فقط من غير ترو من علوم الشريعة فقد أسكنثه
~~الحضيض ، ورضي بالأثون ، والمعالي لن تدرك بالهوينا ، ونحن إن شاء الله
~~تعالى نذكر مثالا في كل نوع من أنواع هذه الحجج ، يكون أنموذجا لغيره ،
~~ودليلا عليه يستدل به الفقيه على أمثاله
~~(1) هنا الباب ساقط بأجمعه من النسخة الفرنية ف ، وانتقل الناسخ مباشرة إلى خاتة الكتاب الواردة في
~~فقرة 748

PageV00P494

~~============================================================

~~ذكر الاحترازات الفقهية):
~~597 - ونذكر في كل نوع ما يتضمنه من الاحترازات الفقهية التي يندفع
~~بذكرها عن المشهود له ، والمشهود عليه ، ضرر ظاهر، وتحصل بتركها، إن
~~تركت ، غرامة عاجلة ، ونشرح ذلك على أقصى وجه في البيان ، وأبلغه، إن
~~شاء الله تعالى، ولنذكر فصولا، ليسهل تناوله على طالبه، نفعه الله تعالى
~~وايانا به.

PageV00P495

# ============================================================

~~فصل
~~كشاب ابتياع
~~598 - نسخته بعد البملة(1) اشترى فلان بن فلان بن فلان، من
~~فلان بن فلان بن فلان ، اشترى منه فباعه في مقام واحد، وعقد واحد،
~~وصفقة واحدة، ما ذكر البائع المذكور ثانيا، آنه له وملكه وبيده، وتحت
~~تصرفه واستيلائه إلى حالة هذا الابتياع ، وذلك جميع الدار التي بمدينة كذا،
~~ومحلة كذا بالدرب المعروف بكذا، ويحيط بجميعها، ويحصرها حدود آربعة
~~فالأول من القبلة ينتهي إلى دار تعرف بفلان بن فلان بن فلان ، ومن المشرق
~~كذا، ومن الشمال كذا، ومن الغرب كذا، بجميع حقوق ذلك كله، وحدوده
~~ورسومه وحيطانه الأربعة من جهاته الأربع، وحجره ومدره، وسفله وعلوه،
~~وأبوابه وأخشابه، وأعتابه وطرقه، ومرافقه وجاري مياهه، وبكل حق قليل
~~(1) قال الأسيوطي : اعلم أن حالات أوضاع المكاتبات والمبايمات تختلف باختلاف المصاني التي تنشأ عنها ،
~~باعتبار الصبارات والالفاظ التي هي الأن مستعملة في ذلك ، وهي تشتل على فوائد ينيفى التعريف يها ليستفاد منها
~~ما لابأس باستفادته مما ms370 ينبغي على القاعدة المشروطة في البيوع وغيرها من العقود ، أما القاعدة المشروطة في البيوع
~~وغيرها من العقود فهي ذكر المشتري والبائع إذا تايما بأنقسها أو بوكلها أو أحدها بنفه والآخر بوكيله ، وذكر
~~البيع إن كان كاملا أو حصة منه ، وجريانه في ملك البائع أو المبيع عنه أو المبوع عليه إلى حين صدور البيع ووصغه بما
~~يخرجه عن الالتباس ، والاشتباه ، وتحدهده من جهاته الأربع ، وذكر الثن وحلوله أو تأجيله أو قبضه ، وذكر التظر
~~والعرفة والعاقدة الشرعية . والتلم والتليم أو التخلية والتفرق بالأبدان عن تراض أو اشتراط الخيار، وضان الدرك في
~~ذلك وممرفة المتعاقدين بما تعاقدوا عليه المعرفة الشرعية والتاريخ ، (جواهر العقود : 4/1" وما بعدها)
~~411

PageV00P496

~~============================================================

~~وكثير، هو لذلك ومعروف به ومملوك بملكه، داخل الحدود وخارجا عنها،
~~من حقوقه الواجبة له، شراء صحيحا، وبيعا قاطعا، ماضيا، جائزا شرعيا،
~~جاريا على وجه الشرع ، جامعا لأوصاف الصحة ولزومها، خاليا من
~~موانعها، منعقدا بالايجاب والقبول الصحيحين الشرعيين، لا عدة فيه تنقضه،
~~ولا خيار يبطله، ولا دلسه، ولا تلجئة، ولا هو بسبيل رهن (ولا إيجار)(1)
~~ولا عارية ، بل بيعا صحيحا شرعيا على أتم بيوع الإسلام، وأمضى شروطه،
~~بتمن في ذمة المشتري المذكور، جملته من الدراهم الفضية النقرة الناصرية
~~92/ ب] الخالية من الغش، الصحاح المطبوعة بالصكة السلطانية، التي
~~وزن كل عشرة منها سبعة مثاقيل، بمثاقيل الإسلام ، كذا كذا درهما، نصفها
~~كذا وكذا :
~~599 - وإن كان الثن دناتير قال : كذا وكذا دينارا، مثاقيل ذهبا
~~مصريا، أو إماميا مستنصريا ، عينا جيادا صحاحا ، وازنة بمثاقيل. الإسلام(2).
# (1) اللفظ من عندي ، وفي الأصل : ولا ايجا، وقد سقطت الراء سهوا من الناسخ
~~(2) الديتار : اسم لمضروب مدور من النهب ، وفي الشريعة اسم لثقال من ذلك المضروب، والدينار يقسم إلى
~~تة أقام، يمى كل فسم داتقأ، ويقم كل بانق إلى آربعة طساسيج، ويقم كل طئوج إلى آريعة شعيرات ، وقد
~~قم الشميرة إلى ستة أقسام ، يمى كل قسم خردلا
~~والدرم لغة : اسم لمضروب مدور من الفضة، والمشهور أن تدويره في خلافة القاروق عر رضي الله عنه، ms371
~~وكان قبله على شبه النواة بلا تقش ، ثم تقش في زمان ابن الزبير، ثم غيره الحجاج، واختلف في وزنه على عهد رسول
~~الله ، والأصح أن كل عشرة دراهم خمسة مثاقيل ، ثم انتقل على عهد عمر رضي الله عنه إلى وزن سبمة ، أي كل
~~عشرة منها سبعة مثاقيل، فكل درم سبعة أعشار مثقال، فالدرم الواحد على وزن بعة، يساوي آربعة عشر
~~قيراطأ ، وهي سبعون شعيرة ، وعلى هذا فالمثقال مائة شعيرة وهذا الوزن هو المعتبر.
# والثقال بالكسر لغة : ما يوزن به قليلا كان او كثيرا ، وعرفا ما يكون موزونه قطمة ذهب مقدرة بعشرين
~~قيراطا ، والقيراط خمس شعيرات متوسطة غير مقشورة، مقطمة ما امتد من طرفيها ، فالثقال مائة شعيرة ، وعلى
~~رأي : المثقال ست مائة شعيرة ، وعلى رأي : المثقال ستة دوانق، والمانق أريع طسوجات، والطسوج حيتان، والحبة
~~شميرتان ، فالمثقال شعيرة وتسعة عشر قيراطا ، فالفرق بين القولين أريع شعيرات ، والدرهم يساوي 3012 غرامات .
# فالدينار عشرون قيراطا ، والقيراط خس شعيرات، والمثقال درهم وثلاثة أسباع اليرم، والدرمم ستة
~~ادب القضاء (28)
~~497

PageV00P497

~~============================================================

~~سلم المشتري المذكور أولا جميع الثمن المشار إليه ، إلى البائع المسئى ،
~~فتسلمه منه كاملا، وازنا، تسلمأ صحيحا شرعيا ، برئت به ذمة المشتري
~~المذكور من جميعه، براءة صحيحة شرعية، براءة قيض واستيفاء، بجميع
~~ذلك
~~وسلم البائع المذكور إلى المشتري المسمى جميع المبيع المعين بحقوقه كلها ،
~~وحدوده ورسومه، فتسلمه منه تسلما صحيحا شرعيأ، كما يتستلم أمثاله من
~~العقار، وصار هذا المبيع جميعه، بما يجب له من حق وحد ، ملكا للمشتري
~~المذكور المسمى، وله وحقه، وملكا من أملاكه، ومالا من أمواله ، وبيده
~~وتصرفه، واستيلائه، يتصرف فيه تصرف المالكين الحائزين المستحقين
~~المستوجبين في أملاكهم ، بغير مانع، ولا منازع، ولا معارض ، دون البائع
~~المسمى، ودون كل واحد من الناس آجمعين :.
# وذلك كله جرى بعد أن نظر المتبايعان المذكوران إلى هذا المبيع ،
~~وشاهداه ورأياه، نفت عنه غرر الجهالة جملة وتفصيلا، وعلماه وخبرا عينه،
~~وصفاته القائمة به، ثم بعد ذلك عقدا عقد البيع والشراء عليه، وأبرماه، ثم
~~افترقا بعده عن تراض منهما ، وعن ms372 إلزام العقد وإبرامه، وعن قبض من
~~الطرفين.
# وشهد عليهما بمضونه من حضر مجلس العقد بينها، وقرى هذا الكتاب
~~من أوله إلى آخره عليها ، وهما مستعان إليه، فأقرا بفهه ومعرفة مافيه،
~~وأن الأمر جرى بينهما على ما وصف في هذا، وأشهدا عليهما بمضمونه طوعا، في
~~دوانيق ، والدانق قيراطان ، والقيراط آربع حبات، والحبة سدس ثن دره ، وهو جزه من ثمانية وأربعين جزعا من
~~الدرم ، (انظر : دستور العلماء : 2 / 310، كشاف اصطلاحات الفنون : 465/2 - 466
~~،1511504
~~الايضاح والتبيان في معرفة المكيال والميزان ، لابن الرفعة : ص54، 60، 18) .

PageV00P498

# ============================================================

~~صحة منهما وسلامة، وجواز آمر، بتاريخ كذا وكذا، من سنة كسذا
~~وكذا... الشرح.
# اختلاف الألفاظ والاصطلاح ا:
~~10- هذه نسخة ابتياع على مصطلحنا في بلادنا، وقد تتغير بعض
~~الفاظه بسبب اختلاف الاصطلاح.
# أما قوله : اشترى فلان بن فلان ، فين الناس من يكتب : هذا
~~ما اشترى، إشارة إلى المبيع المذكور في الكتاب ، معناه : هذا المبيع هو الذي
~~اشتراه فلان بن فلان، ومن الناس من يسقط لفظة : هذا، وهو عندي آقرب
~~الى 1/931) الصواب ، لأن البيع إنشاء شرعي لا كلام فيه ، وإن كان لفظه
~~لفظ الخبر، فقوله : اشترى، آقرب إلى الإنشاء من قوله : هذا ما اشترى،
~~وإن كان لفظ كل واحد منهما لفظ الخبر(1).
# وقد كان رسول چل كتب بينه وبين آهل مكة : هذا ما قضى عليه
~~رسول الله () ولم يقتصر على قوله : قاضى رسول الله ة ، وكل جائز .
# 1البده بالمشتري]:
~~60 - وإنما بدأ الناس في مصطلحهم بالمشتري دون البائع؛ لأنه في هذا
~~الباب أهم ، فإنه هو الذي ينتقل إليه الملك ، والبائع ثابت الملك للمبيع واليد ،
~~(1) البدامة بعد البملة الشريفة، بقوله : اشترى ، أو هنا ما اشترى ، أو هنا كتاب مبايمة، أو غير ذلك
~~وكله جائز، قال تعالى : * هذا ما توعدون ليوم الحاب ورة ص الآية 52 ، ( وانظر: جواهر العقود : 1 /25) .
# (2) هنا جزء من حديث ، وهو كتاب العاهدة التي تت بين رسول الله عار وبين المشركين في الحديبية
~~وكان الكاتب على بن أبي طالب رضي الله عنه ، والحديث رواه ملم عن البراء بن ms373 عازب ، بلفظ * هنا ماقاضى علي
~~حد رسول الله* ، وفي لفظ ه هنا ما كاتب عليه حمد رسول الله*، قال النووي : ومعنى قاضى هنا : فاتل وأمضى
~~أمره عليه، ومنه القضاء أي فصل الحكم وإضاؤه، ورواء أبو داود باللفط الأول ، (انظر: صحيح مسلم بشرح
~~(r/2 : النووي :125/12، 122، سنن آبي داود

PageV00P499

~~============================================================

~~معروف بها، ووضع البيع نقل المبيع من معروف به ، وهو البائع، إلى أجنبي
~~عنه لم يعرف به ، وهو المشتري ، فكان ذكر المشتري أولا أهم. والدليل عليه
~~اطراد العادة بأن كتاب الابتياع إنما يتولى إنشاءه المشتري ، ويصير بيده حجة
~~على البائع، لو عاد ادعى به ، ولم تجر عادة بإنشاء البائع كتاب بيع، ولا
~~أخذه نسخة في الغالب ، وما سببه إلا ما ذكرناه
~~ذكر اسم المتبايعين) :
~~102 - وينبغي أن يذكر اسم المتبايعين، ويرفع في نسبهما ونسبتهما إلى
~~بلد وقبيلة وشهرة اشتهرا بها(1). وإن كانا مجهولين فلا بد مع ذلك من تحليتهما
~~كاتقدم.
# وقوله: ما ذكز البائع أنه له وملكه، إنما قال ذلك، ولم يقل : اشترى
~~منه ماهو ملك البائع ، لأمرين : أحدهما : أنه إذا قال : اشترى ما هو ملك
~~للبائع، يكون اعترافا من المشتري للبائع بملك المبيع، ومتى اعترف له بملك
~~المبيع ثم خرج المبيع مستحقأ، فانتزعه المستحق من يد المشتري ، هل يرجغ
~~بالثن على البائع؛ فيه خلاف عندنا مشهور()، وهو مفروض في كتب
~~المذهب، فيما إذا ادعاه المستحق، وطلب انتزاعه من يده ، فقال مجيبا : هذا
~~ملكي وملك بائعي، فأثبت المدعي استحقاقه بطريقه الشرعي، وانتزعه من
~~يده، هل يرجع بالتن على البائع ؟ فيه وجهان، أصحها : فعم، لأنه إنما
~~قال ذلك جريا على العادة في الخصومات، أو بناء على يد البائع الدالة على
~~الملك ظاهرأ ، والثاني : لا يرجع، لأنه اعترف له بالملك ، وقد كان قادرا على
~~أن يجيب المدعي بعدم استحقاق التسليم ، فحيث اعترف بالملك له من غير
~~ضرورة، (أخذناه(2) به:
~~(1) انظر: جواهر العقود: 25/9.
# (2) اقتصر الأسيوطي على القول بعدم الرجوع ، (انظر : جواهر العقود : 28/1) .
# () في الأصل : وأخذناه ، الواو زائدة .

PageV00P500

# ============================================================

~~هذا إذا اعترف بالملك للبائع في ms374 مخاصمة جرت بينه وبين مدعيه .
# أما إذا اعترف بالملك للبائع (93 / ب] في صك كتب فيه التبايع
~~بينها، المشهور أن فيه خلافا أيضا ، لأنه قد يعترف بالملك له بناء على ظاهر
~~اليد.
# وحكى القاضي أبو الطيب الطبري عن بعض الأصحاب القطع بأنه لا
~~يرجع بالثمن على البائع في هذه الصورة ، لأنه لم يشهد عليه بالاعتراف بالملك
~~له إلا عن علم وتثبت، بخلاف مجلس الخصومات، فإنه جرت العادات
~~بالاسترسال فيها.
# الأمر الثاني : هو إنما قال : اشترى منه ما ذكر أنه ملكه ، لأنه لو قال
~~بعتك نصف هذه الدار، وكان مالكا لنصفها ، ولم يضفه إلى نفسه، ولا قال :
~~بعتك النصف المختص بملكي، بل أطلق، فهل يصح البيع، والحالة هذه ،
~~ويحمل على النصف المختص به، آم يحمل على نصف شائع بينه وبين
~~شريكه؟ فيه وجهان، الأظهر آنه يحمل على النصف المختص به ، أعني
~~بالبائع، والثاني: آنه يحمل على نصف شائع مشترك بين البائع وشريكه.
# فعلى هذا يصح في نصف هذا النصف ، وهو القدر المختص بالبائع،
~~ويبطل في النصف الآخر، وهو الربع المختص بالشريك(1) فقولهم في
~~الشروط : ما ذكر البائع أنه له وملكة ، احتراز عما ذكرناه .
# تحديد المبيع]:
~~602 - وأما تحديد المبيع فلابد منه ، إذا كان غير متميز بصفات معلومة
~~بين المتعاقدين ، غير مشهور بشهرة قائمة مقام حدوده ، أما إن تميز واشتهر
~~بصفات ونسة لا يشاركه فيها غيره، فلا حاجة إلى تحديده. وهو معنى قول
~~(1) سوف يكرر المصنف هذه الصورة، فقرة 119

PageV00P501

~~============================================================

~~بعضهم في الاختصار في الشروط بعد ذكر المبيع : "وشهرته تغني عن تحديده،
~~بعد العلم والإحاطة به" ، وصار هذا كالنسب، فإنه إذا كان المشهود عليه غير
~~متيز بصفات وأمور مشهورة ، فلابد من ذكر اسمه ونسبه، وإن كان مشهورا
~~بأمور لا يشاركه فيها غيره لم يفتقر في الشهادة عليه إلى ذكر نسبه ، بل ذكر
~~ما شهر به يقوم مقام نسبه، بل آبلغ منها، وهذا كالشهادة على الملك الكبير
~~المشهور، والعالم الذي قد طبق الإقليم ذكرة، واشتهر بين العامه تميزه عن
~~غيره
~~ثم إذا لم ms375 يكن المبيع متميزا بصفات وشهرة ، فذكر البائع له حدين(1)
~~فقط، لم يصح البيع ، وإن ذكر ثلاثة فوجهان ، وإن ذكر آربعة صح قولا
~~واحدا
~~وقوله : "داخل الحدود وخارجا عنها"، هذا الاحتراز لا يحتاج إليه
~~على مذهبنا، فإنه متى باعه الدار، وأطلق، دخل فيه كل ماهو منسوب إلى
~~البيع ومعروف به، ومن مرافقه [94 /ا] من جرى مياهه وحريمه ومسقط
~~كناسته، وغير ذلك، وإنما أحدث هذا أصحاب أبي حنيفة رضي الله عنهم على
~~ماحكاه الماوردئ عنهم(2). قال : إنما قالوا : " داخل الحدود وخارجها" ليدخل
~~فيه الجناح الخارج عن سمت الدار، والميزاب ومجرى المياه، فإنها لا تدخل
~~عندهم في مطلق لفظ الدار، لكن ما ذكروه يندفع بقولهم : بجميع حقوق هذا
~~البيع ورسومه، فإن هذا (يجمع)(2) ما خرج من الحدود ، إلا أن يقولوا : إنه
~~(1) انظر : مفني المحتاج :4 /412 ، نهاية الحتاج : 225/8 ، شرح المحلي :4 /211، جواهر العقود :
~~(2) قال الاسيوطي : أن يكتب * وكل حق هو له داخل فيها وخارج عنها ، ولا يكتب كما كتب البصريون
~~وأهل العراق ، وكل حق هو لها داغل فيها وخارج " لاستحالة الباخل من الحقوق أن يكون خارجا، والخارج منها
~~أن يكون داخلا، لتضاد ذلك ، (جواهر العقود : 7/1) .
# (2) في الأصل : بجسع

PageV00P502

~~============================================================

~~لا يدخل الجناح والميزاب، وإن قال : بحقوقه ورسومه، مالم يقل : داخل
~~الحدود وخارجها.
# فهذا مافي كتاب الابتياع من الاحترازات المفيدة، وبقيته ظاهرة .
# بيع القرية ]:
~~60 - أما إذا كان المبيع قرية، فالقرية لغة : اسم للأبنية فقط، ومنه
~~يسمى بيت المل قرية ، وفي العرف اسم القرية لمجموع الابنية والأراضي التي
~~تزرغ، فإذا قال: بعتك هذه القرية، دخلت آدرها وأبنيتها وحمامها، إن
~~كان فيها حمام، وحوانيتها، ومغرها وجنانها وصهاريجها، وهل يدخل مافي
~~خلال البيوت من الاشجار؟ فيه ثلاثة أوجه .
# واما المزارغ، قال العراقيون : لا تدخل قولا واحدا، وقال بعض
~~المراوزة، ومنهم الإمام : تدخل لاشك فيه، هذا كله إذا لم يقل بحقوقها، آما
~~اذا قال : بعتك هذه القرية بحقوقها، عند المراوزة تدخل المزارغ قطعا،
~~وعند (العراقيين)(1 لا يدخل ايضا، ووافقهم البغوي
~~إذا عرفت هذا ، فينبغي أن ms376 يكتب الشروطي في كتاب ابتياع القرية
~~جيع حقوقها وحدودها، واراضيها ومزارعها، وسهلها وجبلها، ومعتلها
~~ومعطلها، وبيوتها ومساكنها، وأشجارها وشغرها ودهنها وصيرها ومراعيها
~~ومصايفها، ومشاتيها، وبيادرها، وانهارها وحجرها ومدرها، واكامها
~~وأوديتها، ومياهها() ويزيد في ذلك ألفاظا تنفي الاحتمال، وتمنع الخلاف ،
~~وتقطع دابر المخاصمات، فإن كتب الشروط يكره اختصارها بالالفاظ الوجيزة
~~المحتلة التجاذب ، وينبغي فيها تكئر الألفاظ ، دفعا للتنازع .
# (1) في الأصل : العراقيون، وهو خطأ حوي
~~(2) انظد: جواهر العقود: 85/1
~~503

PageV00P503

~~============================================================

~~اذكر ضمان الدرك):
~~605 - ولهذا وقع إطباق الشروطيين على ذكر ضمان البائع درك المبيع(1)،
~~فيكتبون بعد ذكر المتبايعين والمبيع والثمن والقبض من الطرفين : وضمن البائع
~~المذكور ذوك هذا المبيع، وتبعته، ضمانا صحيحا شرعيأ على كل وجه وسبب،
~~فما أدرك المشتري في هذا المبيع أو في حقوقه ، أو في شيء منها من درك ، أو
~~لحقه من تبعة ، (94 / ب] فرجوع به على من يجب الرجوع به عليه شرعا،
~~ومهم من يكتب: فالرجوع به على البائع حق يخلصه منه، حسبا تقتضيه
~~الشريعة ، فكتب الشروطيون في كتب البياعات : ضمان البائع درك المبيع،
~~مع آنه ضامن دركه قولا واحدا.
# فإن خرج المبيع مستحقا رجع المشتري عليه بالثن جميعه(1)، وإن خرج
~~معيبا بعيب قديم رده ، (وإن)(1) منع من الرذ حدوث عين عند المشتري
~~رجع بالأرش، فضمان درك المبيع على البائع للمشتري واجب بموجب عقد البيع
~~والشراء ، وإن لم يصرح البائع بضمان دركه ، وإنما كتب الشروطيون مبالغة في
~~التأكيد ، وزيادة في الإيضاح، ونفيا للاختصار، الذي لو فتح بابه في
~~الصكوك والقبالات لاوشك آن يكتب كاتب ، بعيد الفهم ، قليل العلم،
~~الفاظأ يظنها وافية بالمقصود، وليست وافية، كما كتبوا في البيع : لا عدة فيه
~~(1) الذرك : بفتح الراء وسكونها ، وهو التبعة أي المطالبة والؤاضنة ، ويسمى أيضأ ضان العهدة، لالتزام
~~الضامن مافي عهدة البائع ورده ، انظر حكم ضان الدرك في (مغفي المتاج : 401/2 ، نهاية المحتاج :4 /429 ،
~~حاشية قليوبي وعيرة: 424/2، المدخل الققهي العام : 50/1ه)
~~(2) قال الأسيوطي : أن يقول في ضمان الدرك : إن على فلان البابع الحروج لغلان المشتري من جميع الواجب ms377
~~له ببب هنا الدرك إذا استحق المبيع احترازا من اختلاف الناس في الواحب ببب الاستحقاق، (جواهر العقود :
~~(3) اللفظ من هامش الأصل ، وفي متن الأصل : إن
~~5

PageV00P504

~~============================================================

~~تنقضه، ولا خيار يبطله، ولا دلسه ولا تلجئة، ولا قيد يمنع إطلاقه ،
~~ولا بسبيل رهن ، ولا (إيجار)(1) ولا عارية، بل بيعا صحيحا شرعيا.
# كل هذه ألفاظ يغني عنها قوله : "هذا بيع صحيح شرعي" ، بل مجرد
~~قوله : بعت، ومجرد قوله : اشتريت ، لا يحمل إلا على الصحيح
~~الإقرار برؤية المبيع ا:
~~606 - وكذلك ذكروا إقرار المتبايعين برؤية المبيع ومشاهدته ، حذرا من
~~بيع الغائب، ويكتفي في نفيه قوله : بعت بيعا صحيحا، واشتريت شراء
~~صحيحا، نعم ، تظهر فائدة إقرارهما بالرؤية ، أنه لو أقرا بها ، ثم ادعى واحد
~~منهما نفيها لم يقبل قولا واحدا ، ولو أقر أنه باع بيعا صحيحا ، ثم قال : لم
~~أره، وظننت أن بيع الغائب صحيح ، فأطلقت عليه لفظة الصحة ، هل يقبل
~~قوله في نفي الرؤية ؟ لأن الأصل عدمها ، وعدم صحة البيع ، أو لا يقبل
~~قوله، لأنه معترف بوجود البيع الصحيح منه؟ والأصل إعمال اللفظ، مهما
~~أمكن ، وجريان العقود والألفاظ على صحتها ؟ فيه خلاف مبني على آنه إذا
~~ادعى البائع ما يوجب فساد البيع ، وأنكر المشتري ذلك ، أو بالعكس ، هل
~~القول قول من يدعي الصحة، أو من يدعي الفساد ؟ فيه خلاف مشهور.
# منهم من رأى أن الأصح قول من يدعي الفساد ، ومنهم من قال : الأصح
~~ضده ، والكل متجە(1).
# (1) في الأصل إلجا ، وهو تصحيف ، والتصحيح من النص الذي ورد قبل ذلك فقرة 598 .
# (2) والراجح في المذهب تصديق مدعي الصحة بيينه ، لأن الأصل عدم المفسد، والظاهر في العقود الجارية
~~ين المدين الصحة ، والقول الثاني : يصدق مدعي الفساد ، لأن الأصل عدم العقد الصحيح ، وإنما رجح الأصل الأول
~~لاعتضاده بتشوف الشارع ورغبته لانبرام العقود ، (انظر: منني المحتاج : 97/2، حاشية قليوي وعيرة: 241/2
~~ناية المتاج :4 /167، فيض الإله المالك : 2 /27)

PageV00P505

~~============================================================

~~بيع التلجئة):
~~107 - وأما لفظ "التلجئة" المذكورة في كتاب الابتياع فقد جرت عادة
~~الكتاب بذكرها ، قال الشيخ أبو نصر : بيع التلجئة ms378 أن يتفقا على آنهما
~~يظهران [1/95] العقد خوفأ، أو لغير ذلك، وأنه تلجئة، وليس ببيع، ثم
~~بعد ذلك يتبايعان ، فإن البيع يصح ، والاتفاق السابق على العقد لا يمنع
~~صحة العقد ، وكذلك لو اتفقا على أن (يتبايعا)(1) بألفي ، ويظهرا ألفين ،
~~فتبايعا بألفين ، صح البيع عندنا بألفين ، ولا يؤثر الاتفاق السابق.
# قلت : وقال القاضي حسين : اختلفوا في معنى التلجئة والمشتري .
# اضمان ثالث عهدة المبيع):
~~608 - فإن ضمن ثالث عهدة المبيع فالجديد آنه يصح بعد قبض الثن ،
~~وخرج ابن سريج قولا أنه لا يصح أصلا ، وفيه قول مخرج أنه يصح قبل قبض
~~الثمن وبعده(1)، فإذا صح فليكتب الكاتب في الكتاب : وحضر فلان بن
~~فلان بن فلان، وضمن للمشتري عهدة هذا المبيع وتبعته، ضانأ صحيحا
~~شرعيأ ، على آنه متى خرج هذا المبيع مستحقأ لأجنبي، وانتزع من يد المشتري
~~المذكور، فهو ضامن تخليص الثن من يد البائع ، فيصير المشتري مستحقا
~~مطالبة البائع بالتمن ، ومطالبة الضامن به أيضا بتخليصه من البائع، حتى لو
~~عجز الضامن عن تخليصه من البائع أخذه المشتري من الضامن ، ورجع الضامن
~~به على البائع، إن كان ضمنه ياذن البائع .
# (1) في الأصل : أن يتبايمان ، النون زائدة فتحذف
~~(3) قال النووي رحمه الله : والمذهب صحة ضان الدرك بعد قيض الثن ، وهو أن يضن للمشتري الثن ، إن
~~شرج البيع متحقا أو معيبا أو ناقصا لنقص الصنجة ، والدرك هو الطالبة والتبعة، ويقال له ضان العهدة ،
~~والصنجة بفتح الصاد ما يوزن به المبيع ، وفي قول : إن ضمان الدرك باطل ، لأنه ضان مالم يجب ، وقيل : يصح قبل
~~قبضه (انظر : مفني الحتاج : 201/2، نهاية المحتاج :4 /439 ، شرح الحلي على المنعاج: 2 /227)

PageV00P506

~~============================================================

~~فليكتب الكاتب هذا المضمون بألفاظ تطابقه ، ولو ضين غهدة المبيع،
~~فهل يدخل تحت مطلق هذا الضمان ضمان غهدة عيب قديم، يظهر بالمبيع ؟
# فيه خلاف، فإن قلنا : لا يدخل، فهل يصح ضمانه صريحا ؟ فيه خلاف،
~~وكذا في ضمان كال الصحة، أو جودة جنس الثن، خلاف:
~~فإن أثر المشتري حصول ضامن يضمن ذلك، واتفق المتعاقدان والضامن
~~الأجنبي عليه، ووقع، فليكتب ms379 الكاتب ذلك بألفاظ تدل عليه .
# وإذا كتب ذلك فالأولى أن ينفي دعوى الخلاف الواقع في المسألة ، بأن
~~يكتب إقراره ، أن حاكما من حكام المسلمين ، حكم عليه بصحة هذا الضمان
~~ولزومه، بعد أن تداعيا لديه، ورأى الحاكم صحة ذلك، ولزومه، رآيا
~~ومذهبا، وقضى عليه بمقتضاه مستوفيا شرطه، فقد جرت عادة فقهاء
~~الشروطيين (بكتابة)(1) ذلك في في الكتب المشتملة على مسائل الخلاف ، مثل
~~كفالة البدن ، ولزوم أداء المال بها وغير ذلك، ومع هذا لو كتب الضامن
~~العهدة مثلا على نفسه بذلك، وشهد بذلك، واعتمد عليه به، ثم رفع إلى
~~حاكر، لايرى صحة ضمان العهدة ، هل يلزم الضامن حكم [95 /ب] إقراره
~~أن بعض الحكام حكم عليه بصحة هذا الضمان ولزومه ؟ فيه خلاف مشهور
~~بيع الجزء الشائع ا:
~~609 - هذا إذا كان المبيع دارا كاملة ، أو عقارا كاملا ، وإن كان جزها
~~شائما، كربع أو ثمن ، كتب ذلك ، وصرح بشيوعه ، ثم يقول بعد نجاز ذكر
~~المبيع والثمن والقبض من الطرفين : وذلك بعد أن نظر المتبايعان إلى هذا
~~البيع
~~(1) في الأصل : بكبه .

PageV00P507

# ============================================================

~~( ولا يكتب في المشاع : وقد نظر المتبايعان إلى هذا المبيع)(11 فان المبيغ
~~الشائع من جملة الدار لا ينظر إليه، إنما تشاهد جملة الدار التي المبيع جزء
~~منها، وهذا واضح
~~وإن خاف المشتري للجزه الشائع أن يؤخذ منه بالشفعة ، لكون العقار
~~المبيع منه الجزء الشائع ، قابلا للقسمة ، محتملا لها ، فإن الشفعة ، لا تثبت إلا
~~في عقار محتمل للقسمة جبرا ، على المذهب الصحيح(4).
# احيل إسقاط الشفعة) :
~~61 - فإذا رام مشتري الجزء الشائع إسقاط شفعة الشفيع فيه ، فقد ذكر
~~الأئة لإسقاطها حيلا كثيرة، أفقهها عندي : أن يجعل الثن كله أو بعضه عينا
~~مجهولة القية، كجوهرة، أو مجهول الوزن ، كصبرة من الدراهم، أو مجهولة
~~الكيل، كصبرة من الحنطة، ويقع العقد على تلك العين مع غيرها من دراهم
~~معينة قدرا ووزنا، فان الشفعة تسقط ، مهما ثبت أن العقد وقع على جهول
~~كله، أو جهول ومعلوم، على المذهب الصحيح المنصوص عليه عن الشافعي
~~رضي الله عنه (3).
# وذهب ابن سريج ms380 إلى آن الشفعة لا تسقط ، بل للشفيع أن يذكر
~~للجوهرة مثلا قية مقدرة ، ويدعيها ، فإن اعترف المشتري بها أخذ الشقص
~~بها، وإن قال : قيتها أكثر، أحلفه ، ثم زاد في القيمة، ولا يزال يدعي قيمة
~~(1) مابين القوسين من هامش الأصل
~~(2) لا تثبت الشفعة في منقول ، وكذا في كل مالوقسم بطلت منفعثه المقصودة لا شفعة فيه على الأصح، لأن
~~علة ثبوت الشفعة دفع ضرر مؤنة القمة واستحداث المرافق، وفي قول : تثبت الشقمة فيا لا يقم، لأن العلة دفع
~~ضرالشركة فها يدوم . (انظر: مغفي المحتاج : 297/2، شرح المحلي : 42/2 ، الأم : 2/ 241) ، وانظر فترة
~~357، والفقرة 701 وما بعدها، والفترة 179 .
# (4) الأم 3 /232 ، وانظر : الفقرة 262.

PageV00P508

# ============================================================

~~مقدرة، ويحلفه عليها ، إلى أن يعترف أو يرد اليمين عليه ، فيحلف ويأخذ :
~~وهذا المذهب لا عمل عليه ، لأنه فتح باب الكذب على ما لا يخفى (1).
# ومن الحيل المذكورة في إسقاط الشفعة ، أن يتفقا قبل العقد على أن الثن
~~مائة مثلا، ويتواطا على ذكر ألف مثلا، ويعقد العقد على الألف، ثم يهب
~~البائع تسعمائة من المشتري ، قالوا : فلا يقدم الشفيع على أخذ شقص يساوي
~~مائة بألف .
# وهذا صحيح، لكنه ركيك، إذ ليس هو أولى بقول القائل : إنها يتفقان
~~على ثمن مائة ، ثم يتواطآن على آن المالك يهب الشقص من الطالب، ويهبه
~~الطالب الثن، فلا شفعة، ولكن قل ما يقع هذا ، ومن ذا الذي تسكن
~~نفسه، ويثق إلى خصه وصاحبه في (96/]] هاتين الصورتين:
~~فالصورة الأولى، وهي جعل بعض الثمن مجهولا، أولى، وهو الطريق
~~المسلوك في ذلك .
# احكم الحيل لإسقاط الشفعة):
~~11 - وقد عد بعض أصحابنا إسقاط الشفعة من الحيل المباحة، وليست
~~محرمة ولا مكروهة.
# وعندي أن التفصيل فيه أولى من إطلاقه ، فنقول : أما من جانب
~~المشتري فباح لا شك فيه ، (إذا) (2) كان صادق الرغبة في الشراء ، دافعا عن
~~نفسه ضرر انتزاع الشقص عن يده ، بطريق شرعي وتمن صحيح، لأن له شراء
~~هذا بالثن المجهول، وبالثمن المعلوم ، ولا شفعة قبل العقد ، فما استحق الشفيع
~~(1) انظر: فقرة 212- 263 صفحة 247- 249.
# (2) في الأصل : إذ .

PageV00P509

# ============================================================

~~قبل وجود ms381 العقد شفعة ، فإذا انعقد العقد على تمن جهول ، [فات](1) وقت
~~وجود استحقاق الشفعة، وإنما تستحق الشفعة إذا كان الثن معلوما، فقد
~~سقطت الشفعة قبل وجود استحقاقها، ودفعها جهل الثن الذي وجد العقد
~~أما من جانب البائع فلا غرض له في صيرورة المبيع إلى خصوص هذا
~~المشتري، دون الشفيع الشريك، وإنما يتعلق غرضه بحصول الثن له، من آي
~~مشتر كان ، فإذا وافق المشتري على جعل بعض الثمن مجهولا قاصدا بذلك إسقاط
~~الشفعة فقط ، لا سيما إذا كان الثن الذي وقع الاتفاق عليه، قبل الفكر في
~~حيلة تسقط الشفعة بها ، ألفا، ثم وافق المشتري على جعل صبرة من الحنطة
~~مجهولة مختلطة بشعير مبالغة في الجهل حتى تسقط الشفعة بها ، لا لأن البائع
~~يأخذها ثم يردها على المشتري في عزمه ونيته، فهذا عندي مكروة في حق
~~البائع قطعا ، اللهم إلا أن يكون قد تعلق له غرض في نفي هذه الشفعة من
~~تحلة قسم، أو يمين بطلاق ، فتنتفي الكراهه ، والحالة هذه .
# المبيع بالثمن المعين) :
~~612 - هذا كله إذا كان المبيع بثن في الذمة ، فلو كان بثن معين مشار
~~إليه صح العقذ، وكتب: بثن جملته كذا وكذا، حاضرا في مجلس العقد،
~~وقع العقد عليه، عينأ مشارا إليها، شاهده البائع والمشتري:
~~وإن لم يكن معلوم القذر، لكنه مشاهد جملة، كصبرة من الدراهم ، صح
~~العقد أيضأ، وكتب بثمن هو صبرة من دراهم نقرة فضة مشاهدة للمتبايعين
~~مرتبة لهما، علماها جملة، وجهلا عددها ووزنها.
# (1) في الأصل : فالأن ، والكلمة من عندي لصحة المعنى .

PageV00P510

# ============================================================

~~( الفرق بين البيع بثمن في الذمة آو بثمن معين ا:
~~613 - والفرق بين البيع بثن في الذمة ، وبين البيع بثن معين ، ظاهر ،
~~ويتعلق بها آحكام، من جملتها: [96 / ب ]
~~-أن الثن إذا كان في الذمة ، ثم أحضره المشتري في المجلس ليقبضه البائع ،
~~فتلف قبل قيضه له، لم ينفسخ العقذ، ولو كان معينا، فتلف قبل القبض،
~~انفسخ العقد.
# ومنها : أنه إذا كان العقد وقع على ثمن في الذمة، ثم أحضره المشتري،
~~ثم أراد إبداله قبل قبض البائع له ms382 ، كان له ذلك قولا واحدا، ولو وقع العقد
~~على ثمن معين من النقدين تعين بالتعيين عندنا ، خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى(1).
# بيع عقار بعقارا:
~~614 - هذا كله إذا كان الثن نقدأ من الدراهم والدنانير ، أما إذا باع عقارا
~~بعقار، فليكتب:
~~اشترى فلان من فلان كذا وكذا، ويحدده على ما ذكرناه، بثن هو
~~ما ذكر المشتري آنه ملكه وبيده، وهو جميع كذا وكذا، ويحدده حسبا حدد
~~المبيع أولا، ويذكر ضمان كل واحد منهما ذرك ما بدله .
# اتميز الثمن والمثمن ا:
~~615 - وبين الأصحاب خلاف في أن الثن والمثن هل يتميزان ؟ فمن
~~(1) برى الإمام أبو حنيفة أن النقود الكوكة من الذهب أو الفضة لا تتمين بالتعيين في عقود المعاوضات ، في
~~حق الاتحقاق لذات الدرامم أو الدنانير ، (انظنر : بدائع الصنائع :2224/2 ، حاشية ابن عابدين :4 / 531 ، الفله
~~الإسلامي : 144/1).
# 5

PageV00P511

~~============================================================

~~قائل : لا ثمن إلا النقدين ، ومنهم من قال : إن الثن ما يتصل به باء الثنية ،
~~كقولك بعتك هذا العبد بهذه الجارية ، أو هذه الدار بهذه الأرض ، ومنهم من
~~قال : وهو الأظهر، أن الصفقة مهما كان من أحد شقيها نقد من دراهم أو
~~دنانير، فهو التن، وإن لم يكن في الصفقة نقد فالثمن ما اتصلت به باء
~~الثنية:
~~وتظهر فائدة هذا الخلاف في مسألة ، وهو أنا إذا قلنا : لا ثمن إلا النقد ،
~~فلو قال: بعتك هذه الدراهم بهذا العبد ، هل يصح العقد؟ فيه وجهان،
~~الأصح الصحة، ووجة المنع تغير نظم العقد.
# واعلم أن جعل الثن دراهم مغشوشة لا يصح العقد عليها ، وكذلك العقد
~~على دنانير مغشوشة لا يصح العقذ ، كالدنانير الصورية، فإن قال : بعتك
~~بمائة دنانير صورية، قية كل دينار منها ثمانية دراهم، أو عشرة دراهم فضة ، لم
~~يصح العقذ على الأصح، وفيه وجة بعيد آنه يصح.
# شراء جزه شائع ]:
~~611 - وينبغي أن يذكر في كتاب ابتياع جزه مشاع، لا يملك البائع
~~سواه، أنه باع جميع النصف أو الربع أو الثلث الذي ذكر البائع أنه ملكه ،
~~وختص به، ومعروف بملكه، ولا يكتفي بقوله ms383 : باع منه نصف هذه الدار
~~التي حدها كذا وكذا ، إذا كان النصف الآخر لرجل آخر اجنبي:
~~وسببه أن أصحابنا قالوا : إذا كان بين اثنين دار ، فقال أحدهما لثالث :
~~بعتك النصف الذي لي من هذه الدار ، هل ينزل هذا الإطلاق [1/97) على
~~نصفه المختص به أم لا؟ بل ينزل على نصف شائع من الدار بين البائع
~~وشريكه؟ فيه وجهان، فإن قلنا : لا ينزل على نصفه المختص به، فإذا قال :
~~بعتك نصف الدار، فقد باعه نصفا هو بينه وبين شريكه، فيصح في نصف

PageV00P512

~~============================================================

~~هذا النصف على أحد قولي تفريق الصفقة، فيبطل في الباقي قولا واحدا(1).
# والصواب دفع هذا الخلاف بالتصريح بأنة باقه جميع النصف المخصوص
~~بالبائع، والمعروف به والمنسوب إليه، الذي ذكر البائع آنه له وملكه وبيده
~~وتصرفه، وهذا ظاهر غامض
~~617 - وإن كان المبيع حماما، أو جزءأ منها، كتب كما ذكرناه ، وأضاف
~~اليه في ذكر حقوقه، أقميه ومتبنه وبيت مداره ودولابه ومطرح وقوده،
~~وجاري مياهه الطيبة والوسخة، ومسلخه وأحواضه، وخزانته وقدوره،
~~ومتصرفات مياهه الحارة والباردة وغير ذلك:
~~618 - وإن كان المبيع بستانا ذكر في الكتاب جميع البستان السقي
~~الشجري ، وإن كان غديا كتب العدي الشجري ، ويذكر غراسه وأشجاره
~~المثرة وغير المثر، وأرضه وجدرانه إن كانت مخصوصة بالبستان ، وداخلة في
~~البيع ، ويذكر ما فيه من حرش وأخشاب تحمل عليها بعض الأشجار،
~~وحوض ودولاب إن كان في باطنها شيء من ذلك :
~~وإن كان فيها بيت مبني يسكنه البستاني العامل فيها ، كما جرت العادة ،
~~صرح بذكره، وإن كان فيها جوسق(1) كبير، برشم تردد المالك إليه في
~~تنزهاته ، وكان قد وقع الاتفاق على دخوله في البيع كتبه فيه، وكتب سائر
~~حقوقه من بناء وحجر ومدر وخق وحد وأخشاب وسفل وعلو وطرق ومرافق
~~ومجاري مياه وغير ذلك:
~~(1) بق ذكرهنه الصورة، فقرة 102
~~(2) أي قصر، قال الرازي في (ختار الصحاح : 106) : * الجيم والقاف لا يجتمان في كلة واحبة من كلام
~~العرب إلا أن يكون معربا أو حكاية صوت *.
# ادب القضاء (34)

PageV00P513

~~============================================================

~~وإن كان هذا البستان المبيع سقيأ ، فلا بد ms384 وأن يذكر حق شربه من الماء
~~المستحق له فإن كان شربه من ماء نهر عظيم، تنتزعه ناعورة منه، كتب :
~~وحق شربه من الماء الذي تنتزعه الناعورة المعروفة بناعورة أم الحسن، أو
~~ناعورة نحيلة، التي تنتزع الماء من النهر العاصي ، وحق ناعورته المذكورة،
~~وسكرها وييسوشها وأبنيتها ونقيرها وسواقيها وجاري مياهها، وشرب هذا :
~~البستان من هذا الماء حق معلوم، ورسم قديم مستمر، عدانا معلوما في كل
~~اسبوع بين المتعاقدين المذكورين. [97/ ب]
~~وإن كان شربه من ماء جار في قناة، كتب : وحق شربه من الماء
~~الجاري في القناة المسماة كذا، بحق صحيح شرعي، ورسم قديم مستر دائم،
~~قدرا معلوما، وعدانا مستقرا معلوما بين المتعاقدين
~~وإن كان شربه من نفس النهر بغزالة، كأنهار دمشق، كتب : ويحق
~~شربه من الماء الجاري من نهر تورا مثلا ، إلى الماصية الفلانية التي يجري فيها
~~الماء إلى هذا البستان
~~619 - وإن كان المبيع حجرة مبنية على ظهر سفل ، وتسمى في العراق
~~غرفة، وبالشام حجرة، وعلوا ، كتب : جميع الحجرة المبنية العامرة ، طباق
~~قبو آزج، هو حانوت، أو طباق سقف خشب ، هو حانوت، آو طباق دار
~~سفل ، وهذا العلو مبني بالخشب والقصب، مطلي بالطين أو بالكلس، أو مبني
~~بالآجر والخشب ، أو مبني باللبن والطين ، والأولى أن يذكر ارتفاع جدرانه في
~~طباقها وعرضها وصفتها، خوفا من آن ينهدم ، ويقع بين مالكها، وبين
~~مالك السفل نزاع في صفتها وكيفيتها طولا وعرضا .
# 620 - وإن كان المبيع حق البناء على سطح صاحب السفل فهو بيغ
~~صحيح عند الشافعي رضي الله عنه، وقال المزني : هو باطل ، إذ لا مبيع،

PageV00P514

~~============================================================

~~بل هو إجارة، فيجب تأقيتها بمدة ، والصحيح ما صار إليه الشافعي، فإنه
~~يجوز بيع حق الملك إذا كان مقصود الحق وضع الجذوع، كما في عين الملك
~~للحاجة إليه، فيجب ، والحالة هذه، آن يعلم موضع البناء وقدره، آنه يبنيه
~~بالحجر والكلس، أو الحجر والطين ، أو اللبن والطين ، أو الآجر والطين، أو
~~الكلس أو الخشب والقصب المنسوج، ويذكر في اللبنات هل تكون متحافية أو
~~منضدة، ويذكر طول الجدران وعرضها، ms385 هذا لابد منه، فليذكره الكاتب في
~~الكتاب، ويذكر آيضأ مسيل ما يستعمل من الماء على ظهر سقف صاحب
~~السفل إلى أن يرمى إلى خارج الدار، وأنشأ هذا الكتاب بلفظ البيع على
~~المذهب الشافعي رضي الله عنه، (فيكتب: اشترى فلان من فلان فباعه حق
~~البناء، الذي سيعين ويوصف في هذا الكتاب، على جميع السطح الذي هو
~~ملك البائع، وهذا السطح هو سقف الحانوت أو الدار التي هي ملك البائع
~~أيضا بمدينة كذا ومحلة كذا، وحدها كذا وكذا ، وهو أن يبني المشتري عليها
~~حجرة أو حانوتا علوا ، أو غرفة بالكلس والحجر، أو الخشب والقصب، أو
~~الطين واللبن، بجدران أربعة، طولها في جهة الارتفاع كذا وكذا ذراعا، وفي
~~العرض كذا بالذراع القاسمي)(1).
# واختلف الأصحاب على مذهبه آنه هل ينعقد هذا بلفظ الإجارة مع آنه
~~مؤبد، ووضع الإجارة في التأقيت ؟ فيه خلاف ، والأصح أنه لا ينعقد بلفظر
~~الإجارة، إذ أمكن عقده بلفظ البيع ، وعلى مذهب المزني لا ينعقد (إلا بلفظ
~~الإجارة المؤقتة بأمد معلوم ، وقد نجد في الشرع إجارة مؤبدة للحاجة، كأرض
~~السواد على رأي بعض الأصحاب ، فإنه صار إلى أن عمر رضي الله عنه أجرها
~~(1) ما بين القوسين من هامش الأصل ، وفيه زيادة جملة في الأخير، وهي : واعتلف الأصحاب على مذهب
~~الثافى رضي الله عنه . وقد حذفتها لتكرارها مع ما بعدها

PageV00P515

~~============================================================

~~من المسلمين أبدأ، وما يؤخذ من الخراج أجرة، واحتمل ذلك للحاجة، وقد
~~يحتمل للحاجة ما لا يحتمل لغيرها.
# فإن اختار المتعاقدان مذهب المزني فليكتب الكاتب ذلك : صورة إجارة
~~مؤقتة ، كما سنذكره إن شاء الله)(1).
# تعدد البائع والمشتري ]:
~~62 - هذا كله إذا كان البائع واحدا، والمشتري واحدا، فان تعدد
~~البائع، واتحد المشتري ، فاعلم أن الأصحاب اتفقوا على آن الصفة تتعدد بتعدد
~~اليائع، وهل تتعدذ [1/98) بتعدد المشتري؟ على قولين، فعلى هذا، إذا
~~تعدد البائع، وكانا اثنين مثلا، فليكتب :
~~اشترى فلان [من](2) فلان وفلان ، فباعاه في عقدين منفردين،
~~وصفقتين متعددتين، بثمنين منفردين، متفقين قدرا ووصفأ، جميع كذا وكذا،
~~قبض كل منهما نصف القدر المذكور ثمنا ms386 لما باعه، وسلم كل منهما ما باعه: وهو
~~نصف الدار المذكورة، فتسلم ذلك منهما كذلك .
# وهكذا إن كان البائعون جماعة كتبه بلفظ الجمع
~~أما إذا كان البائع واحدا ، والمشتري اثنين ، فالأولى آن يكتبه، كما إذا
~~تعدد البائع ، خروجا من الخلاف، فليذكره بلفظ التثنية ، إن كان المشتري
~~اثنين ، أو بلفظ الجمع إن كانوا آكثر.
# (1) فقرة 102 ، والعبارة بطولها بين القوسين من هامش الأهل، وبعدها : صح أصل:
~~(4) في الأصل : بن، وهو تصحيف

PageV00P516

~~============================================================

~~1 الوكيل عن اثنين ا:
~~622 - وههنا بحث وهو آنهما لو وكلا وكيلا في البيع(1)، فباع من شخص
~~دارا لموكليه ، بأن قال : بعت منك عن موكلي دارهما هذه التي بينها نصفان ،
~~بألف درهم ، فقال قبلت، يصح العقد قولا واحدا، لكن هل الصفقة متعددة
~~لتعدد ( الموكلين)(2)، أو متحدة لاتحاد الوكيل الموجب ؟ فيه وجهان ، فإن
~~قلنا : إنها متحدة ، كتب الكاتب في هذا التبايع : أنه وضع صفقة واحدة،
~~وان قلنا : إنها متعددة، فهل يكتب صفقة واحدة ، نظرا إلى آن صورة العقد
~~واحدة، أو يكتب في صفقتين نظرا إلى تعدد الموكلين ؟
# هذا عندي فيه نظر، ولم آر آحدا ذكر هذا من الفقهاء، ولا من
~~الشروطيين ، والأولى عندي أن يكتب آنه باع عنهما في عقد واحد، ويهمل
~~ذكر الصفقة.

# (1) انظن: جواهر العقود: 81/1
~~(2) في الأصل : الوكيلين .

PageV00P517

# ============================================================

~~فصل
~~شراء الرقيق
~~123 - يذكر الكاتب اسم المتبايعين ، ويرفع في أنسابهما، وما اشتهرا،
~~وإن اضاف إليه الحلية فهو آكد ، إلا أن يكونا مشهورين ، شهرة بالغة، فلا
~~يليق به ذكر حليتهما ، وإن كانا مجهولين ذكر، بناء على قولها، اسمهما
~~ونسبها وما يعرفان به، وكتب حليتها، وهذا لا بد منه، ثم يذكر العبد
~~المبيع واسمه وجنسه ونوغه، وآنه صغير لا يميز، أو مميز غير بالغ، أو بالغ
~~قرب البلوغ، أو شاب أو كهل أو شيخ يومئذ ، ويذكر من حليته وصفاته
~~ما هو قائم به ، فقد استوفينا ذكر الحلي في المجهول(1)، فيذكر طوله أو قصره،
~~او ربعته، ولونه ولون شعره، (وحلية(2) عينيه، وأنفه وحاجبيه، وما في
~~وجهه من اثر جرح أو غيره ms387 ، أو خيلان() أو (زيادة)(2) إصبع أو نقصانها.
# 624 - ثم إن كان بالغا كتب آنه معترف لبائعه بالرق والعبودية ، وإن
~~كان صغيرا لا تمييز له أمسك [98 / ب.] عن ذلك لتعذره ، وإن كان مميزا
~~1 قرة 155، 22 4018
~~(2) في الأصل : وحليته :
~~(3) الخيلان : جمع خال وهو الشامة في البدن ، وكذلك الرجل الضعيف القلب والجسم ، ( القاموس المحيط :
~~(12 1
~~(4) في الأصل : ازدياد ، بزيادة ألف في أولها
~~518

PageV00P518

~~============================================================

~~فلا بأس بذكر اعترافه ، فإن بعض أصحابنا ذهب إلى أن المميز يلحق بالبالغ
~~في دعوى الحرية، وهي (مبنية)(1) على صحة إسلامه، فالخروج من الخلاف
~~اولى ما اتبع في كتب الشروط.
# وإنما كتب الفقهاء من الشروطيين اعتراف العبد البالغ بالرق والعبودية
~~لبائعه لأمرين :
~~أحدهما : أنه إذا باع عبدا بالغا لم يعهد في يده قبل بلوغه، ولم يعترف
~~العبد أنه ملك البائع، ولا اعترف المشتري أيضا أنه ملك للبائع ، ثم ادعى
~~العبد الحرية، آعني آنه حر الاصل، قبل قوله قولا واحدا، وعلى بائعه،

~~المدعي رقه، انه رقيق له، ثم انتزع من يد المشتري، وسلمت نفسه إليه،
~~لا يرجع المشتري على بائعه بالثمن ، على المذهب الصحيح الذي آختارة
~~ولم يحك فيه خلافا ابن الحداد(1) والقاضي آبو الطيب الطبري والبغوي،
~~وحكى الإمام عن الشيخ أبي علي فيه ترددا، فكتب الفقيه في قبالة شراء العبد
~~البالغ أو الأمة البالغة إقراره بالرق لبائعه، خوفا من ادعائه الحرية، ودفعا
~~للضرر عن المشتري ، لئلا يذهب عليه الثن والمثن مجانا
~~(1) في الأصل : مبي
~~(2) هو حد بن أحمد بن محمد بن جعفر، أبو بكر، ابن الحاد الصري ، الإمام الجليل ، صاحب الفروع،
~~وصاحب ذيل الفضل، درس الفقه في مصر وبغداد، ودرس العربية، وأخذ الحديث عن النسائي، وكان عارفا
~~بالحديث والأسماء والكفى والتحو واللغة واختلاف الفقهاء والتاريخ وسير الجاهلية والشعر، ولي القضاء بمصر نيابة لابن
~~وطروان الرملي وغيره ، وكان تسيج وحده في حفظ القرآن، إمام عصره في الفقه ، وله كلمة نافنة عند الملوك، وجاء
~~رفيع، له كتاب الباهر في الفقه ، وقيل إنه مائة جزء، وكتاب أدب القضاء في ms388 أربمين جزمأ، وكتاب جامع الفقه
~~وكتاب الفروع الولمات ، الختصر المشهور ، الذي شرحه عظماء الفقهاء كالقفال والشيخ أبي علي السنجي والقاضي أبي
~~الطيب الطبري والقاضي حسين . ولد يوم مات المزني، وتوفي بعد عودته من الحج نة 245 وقيل 44اه، ودفن
~~بسفح المقطم بصر، وحضر الإخشيد وكافور جازته، وعاش29 سنة ، (انظر: طبقات الشافعية الكبرى : 24/3،
~~طبقات الفقهاء :114، وفيات الأعيان : 6/3، النجوم الزاهرة :3 /213 ، البداية والنهاية : 229/11 ، الولاة
~~والقضاة، الكندي : 487 ، تهذيب الأسماء : 192/2)
~~519

PageV00P519

~~============================================================

~~الأمر الثاني : أن بعض أصحابنا ذهب إلى أنه لا يصح شراؤه إلا بعد
~~اعترافه بالرق ، إذ الحر لا تثبت عليه اليذ ، والأصل في الناس الحرية، والدار
~~أيضا تقتضي ذلك ، فلا بد من إقراره بالرق والعبودية لبائعه، ثم يقع الشراء
~~وهذا في حق رجل رأينا في يده عبدا بالغا، يقول : هو ملكي، ولم يعهد
~~في يده قبل ذلك ، فإنه لو قال هذا البالغ : كذب ، بل هو حر الأصل ،
~~فالقول قوله مع يمينه ، لا خلاف فيه .
# وكذلك في المميز في مثل هذه الصورة.
# 625 - أما إذا كان في يده صبي صغير لا يميز، يستسخره ويسترقه،
~~ورأيناه في يده كذلك مدة صغره ، حتى تميز ثم بلغ، وأراد بيعه، فلا يحتاج
~~في بيعه وشراء من يشتريه إلى استنطاقه بالرق ، لأن هذا لو ادعى الحرية لم
~~يقبل قوله على المذهب الصحيح، وإن كان الأولى استنطاقه ، خروجأ من
~~الخلاف، فقد سبق منا ذكر أحكام الأرقاء مستقصى بحول الله ، جل ثناؤه،
~~وقوته(1).

# (1) فقرة 123

PageV00P520

~~============================================================

~~فصل
~~التولية والشركة
~~626 - هاتان لفظتان ذكرهما الشافعي رضي الله عنه في كتاب السلم(1) ،
~~ومعنى التولية : نقل جميع المبيع إلى المولى بالثن الأول ، ومعنى الشركة نقل
~~بعضه بنسبته من الثمن بهاتين اللفظتين.
# 627 - فالتولية أن يشتري الرجل شيئا بمائة درهم ، (1/99) فيقول
~~لغيره : وليتك هذا العقد ، فإذا قال المولى : قبلت، صح، وانعقد بيعا بهذا
~~اللفظ، ونزل على شن العقد الأول، ويفارق البيع من حيث أنه في المبيع
~~لا بد وأن يقول : بعتك بكذا ، فيصرح بذكر الثن والمثن ، وفي التولية
~~لا ms389 يحتاج إلى ذلك ، بل يكفى قوله : وليتك هذا العقد ، ولكن لا هد من
~~سابقة معرفة المولى بالمبيع وثمنه.
# 128 - والشركة : أن يقول : أشركتك في هذا العقد على المناصفة مثلا ،
~~فينزل على النصف كما في التولية سواء، فلو قال : أشركتك، ولم يذكر
~~المناصفة ، ففي الصحة وجهان
~~وفي صحة التولية ، قبل قبض البائع الأول الثمن من المشتري الأول ،
~~وجهان
~~(1) الام: 8712 - 44
~~521

PageV00P521

~~============================================================

~~احقيقة عقد التولية]:
~~629 - وغمض حقيقة هذا العقد، أعني عقد التولية، على ائمتنا، بسبب
~~اختلاف الأحكام المبنية عليه ، فقالوا : إذا ولاه العقد فقبله المولى فهو ملك
~~متجدد ، يتجدد بسببه حق الشفعة، وتسلم الزوائد الحاصلة قبل التولية
~~للمولي ، ولو حط البائع للأول من الثن شيئة(1) عن المولي انحط عن الثاني ،
~~فجعلوه في نقل الملك كالابتداء ، وفي حق الثن كالبناء، وفرقوا في الحكم بينه
~~وبين ثبوت الشفعة به ، وسلامة الزوائد للمولي
~~ولما عسر الفرق بين هذه الأحكام بالمعنى طرد القاضي حسين في الكل
~~وجهين ، الشفعة وسلامة الزوائد للبائع الأول ، وفي هذا فقة اكثر من هذا ،
~~لا يحتمله هذا الكتاب :
~~اصورة كتاب التولية):
~~13 - وصورة كتاب التولية الجارية بين اثنين ، أن يكتب بعد البسملة :
~~هذا ما ولى فلان بن فلان بن فلان ، فلان بن فلان بن فلان ، ولاه عقد
~~البيع الذي وقع بين هذا المولي وبين فلان بن فلان بن فلان البائع من هذا
~~المولي، جميع الدار التي هي بمدينة كذا من محلة كذا، حدها كذا وكذا، بثن
~~جملته كذا وكذا ، وتقابضا من الطرفين ، ولى فلان فلانا عقد البيع (المشار
~~إليه) (2)، تولية صحيحة شرعية ، قبلها هذا المولى قبولا صحيحا شرعيا وانتقل
~~العقذ بحقوقه وأحكامه، والمبيع بحقوقه جميعها ، إلى هذا المولى، انتقالا
~~يحا شرعيأ، وصار هذا البيع جميعه، بما يجب له من حد وحق وخجر،
~~(1) في الأصل تكرار عبارة : من الثن ، وفوقها خط يدل على الشطب .
# (2) العبارة بين القوسين من هامش الأصل :

PageV00P522

~~============================================================

~~ومدر وطرق ومرافق ورسوم وجرى مياه، ملكا لهذا المولى المذكور، وحقا
~~من حقوقه، وواجبا من واجباته، يتصرف فيه تصرف المالكين في ms390 أملاكهم،
~~بغير مانع ولا منازع
~~(63 - ثم إن كان البائع قبض الثن من المشتري الأول، كتب : فقبض
~~991/ ب] المولي جميع الثن الذي جملته كذا وكذا من المولى، قبضأ صحيحا
~~شرعيا، برئت به ذمة المولى ، براءة صحيحة شرعية، براءة قبض واستيفاء.
# 632 - وإن كانت هذه التولية جرت قبل قبض البائع الأول الثمن من
~~المشتري الأول ، كتب آيضا : آن المولي قبض الثن من المسولى ، ثم إن المولي
~~يسامة إلى البائع الأول.
# 133 - وإن اتفقوا على حوالة المشتري الأول للبائع الأول على هذا
~~المولى، كتب: بعد جريان عقد التولية على وجه نهج الصحة والسداد،
~~ومقتضى الشرع المطهر، آحال المولي البائع، بما له في ذمته من الثمن ، الذي
~~جملته كذا وكذا، على المولى ، الثابت في ذمته للمولي، قدر التمن المسمى بهذه
~~التولية ، قبلها البائع الأول فلان قبولا صحيحا شرعيا، ورضي بها المولى المسمى
~~رضاء صحيحا شرعيا
~~وإنما يكتب رضا المحال عليه ليخرج من الخلاف فيه (1).
# ثم يكتب : وذلك كله بعد علم المولى بالعقد الجاري بين البائع والمولي،
~~(1) اختلف الأصحاب في اشتراط رضاء المحال عليه على قولين . الأول - وهو الأصح - لا يشترط، لأنه محل
~~الحق والتصرف، ولأن الحق للمحيل، فله آن يستوفيه بنفه وبفيره ، وكالة وحوالة، والقول الثاني : يشترط رضاه
~~بناء على أن الحوالة اتيفاء ، ولاختلاف الناس في اقتضاء وطلب الدين ، وهو رأي الحنفية، (انظر : مغفي المحتاج :
~~19412، حاشية قليوبي وعيرة: 19/2، نهاية المحتاج : 4 / .45 ، المهذب : 245/1، بدائع الصنائع:
~~241 فتح القدير: 5 /44، رد الحتار: 5 ر241)، ووف يكرر المصنف هذه المسألة فقرة 785

PageV00P523

~~============================================================

~~وقدر الثن الذي وقع عليه عقد التبايع، وعلم البائع وصفاته بالرؤية، وافترقا
~~عن الرضا والقبول والقبض من الطرفين، وأشهذا عليهما بمضونه ، بتاريخ كذا
~~وكذا . فهذا مثال كتاب تولية.
# اصورة كتاب الشركة ]:
~~134 - وكتاب الشركة مثله في نصف المبيع على نصف الثن ، وإن شاء
~~يكتب ما مثاله : هذا كتاب تولية جرت بين فلان وفلان ، ولى فلان فلانا
~~عقد البيع الجاري بين هذا المولي وبين البائع فلان بن فلان بن فلان ، على
~~جيع ms391 الدار التي هي بمدينة كذا، ومحلة كذا، وحدها كذا وكذا، بجميع
~~حقوقها وحدودها، ويستوفي ذلك بثن جملته كذا وكذا، وتقابضا من
~~الطرفين ، فولى فلان فلانا عقد هذا البيع ، ثم يسرد ما ذكرناه أولا بألفاظه ،
~~وإن شاء أن يكتب ما مثاله : أقر فلان، وأشهد على نفسه ، طوعا في صحة
~~منه وسلامة، آنه ولى فلانا عقد التبايع الذي كان جرى بين هذا المولي وبين
~~فلان البائع، ثم يكتب: بعته على النعت الأول، ويكتب في الشركة
~~كذلك(1).
# (1) ورد في الأصل ما يلي : إلا بلفظ الإجارة للمؤقتة بأجل معلوم ، وقد نجد في الشرع إجبارة مؤيدة
~~للحاجة ، كارض السواد على رأي بعض الأصحاب ، فيإنه صار إلى أن همر رضي الله عنه أجرها من المسمين أبدأ ،
~~وما يؤخذ من الخراج أجرة ، واحتل 1 100 /1) ذلك للحاجة ، وقد يحتل للحاجة مالا يحتمل لغيرها ، فإن اختار
~~المتعاقدان مذهب المرني فليكتب الكاتب ذلك ، صورة إجارة مؤقتة ، كا نذكره إن شاء الله تعالى . ا.. وقد
~~وضع هذا الكلام ضمن نقط ، وهو كلام مكرر مع ما ورد سابقا في هامش الورقة 97 /ب ، في صفحة 516.
# 54

PageV00P524

~~============================================================

~~فصل
~~القسمة
~~وهي ثلاثة أنواع : قسمة الإفراز، وقسمة التعديل ، وقسمة الرد .
# اقسمة الإفراز!:
~~635 - أما قسمة الإفراز : فهي أن يكون الشيء المقسوم متساوي الآجزاء ،
~~كعرصة متساوية، وثوب متساو، وصبرة من حنطة أو شعير، ومكيلة زيت
~~أو سمن أو دبس أو خل(1) .
# 636 - فإذا طلب أحد الشريكين من صاحبه قسة ذلك ، ليأخذ كل
~~منها حقه، وامتنع الآخر، أجبر الممتنع قهرا ، بشرط أن تبقى حصة كل
~~شريك من ذلك المقسوم منتفعا بها ، المنفعة التي كانت قبل القسمة ، كالأرض
~~الفسحة التي تبقى بعد قسمتها أعشارا مثلا ، إذا كان ملاكها عشرة أنفس،
~~ينتفع بكل غشر منها أرضا، كما كانت، بزراعة وغراس، وإن صغرت،
~~وكالدار الفيحاء التي بعد قسمتها يحصل لكل شريك بحصته ما يسمى دارا،
~~وينتفع بها بالسكنى، وإن صغر حجمها، وكالحانوت الكبيرة التي تكون
~~كذلك ، احترازا عن البئر والطاحونة والحمام الصغير، فإنه لا يجبر الممتنع على
~~(1) وتسمى قسمة ms392 الأجزاء أيضا، كمثلي ودار متفقة الأبنية ، وأرض متشابهة الأجزاء ، (انظر : جواهر العقود :

PageV00P525

~~============================================================

~~قسمتها، لأنه ليس يحصل لكل شريك منها قطعة بعد القسة، ينتفع بها
~~حماما ولا طاحونة
~~هذا هو المذهب الصحيح ، وفيه وجة بعيد محكي عن ابن شريج آنه يجبر
~~الممتنع إذا بقي بعد القسمة أصل الانتفاع، كيف كان ، ولا يشترط بقاء ذلك
~~النوع من الانتفاع الذي كان قبل القسمة ، والأول هو المذهب(1) .
# ولو كان الحمام كبيرا، تبقى المنفعة التي كانت بعد القسمة، ولكن عند
~~احداث مستوقد آخر، وبئر آخرى، وما يجري جراه من بيت مداره
~~وسواقيه، وفرعنا على المذهب الصحيح، ففي الإجبار، والحالة هذه،
~~وجهان
~~637 - واعلم آنه ليس من شرط قسمة الإجبار تساوي الملكين بين
~~المتشاركين ، بل لو ملك رجل تسعة أعشار دار ، وملك الآخر عثرها، وكان
~~عشر الدار يمكن الانتفاع به دارا ، وإن صغرت ، فكل منهما إذا طلب أجبر
~~الآخر إن امتنع، أما إذا كان صاحب الكثير ينتفع بتسعة أعشاره دارا،
~~وصاحب العشر لا ينتفع بعشره دارا ، فإذا طلب صاحب الكثير القسمة،
~~وامتنع صاحب الغشر، أجبر على الصحيح من المذهب، وإن تضرر، فإن
~~طلب [100/ ب] صاحب الغشر القسمة مع تضرره، وامتنع صاحب الكثير
~~مع عدم تضرره ، هل يجبر صاحب الكثير، ويجاب صاحب العشر؟ المذهب
~~أنه لا يجبر صاحب الكثير، ولا يجاب صاحب القليل ، وفيه وجه آخر آنه
~~يجبر هذا ، ويجاب ذاك(2).
# (1) انظر : مففي المحتاج :4 / 460 ، المهذب : 208/2، شرح المحلى :4 /315 ، نهاية المحتاج: 245/8
~~اشة البجري :4 2411- 142
~~(2) المراجع السابقة، هامش ا، ووف يكرر المصنف ذلك في فقرة 178

PageV00P526

~~============================================================

~~قسمة التعديل) :
~~138 - وأما قسمة التعديل ، فصورتها : أرض متفاوتة، بعضها بياض،
~~وبعضها فيها غراس، أو في بعضها بناء، وبعضها خال من البناء، أو بعضها
~~(عميقة)(1) في ترابها ، وفي بعضها أحجار نابتة خلقية، فتعدل حال قسمتها ،
~~بأن نجعل مساحة خمسين ذراعا من الحجيد، مساويا لسبعين ذراعا من الرديء،
~~أو نجعل كذلك من البياض في مقابكة المبني أو المغروس ، فهل يجبر الممتنع في
~~هذا النوع من القسمة ؟ فيه قولان ms393 ، الأصح عند الأكثرين أنه يجبر.
# وقال البغوئ : الأصح لا يجبر(2).
# 139 - ومن جملة صور قسمة التعديل العبيد ، فإذا خلف رجل ثلاثة
~~أ عبد، متساوي القية، لثلاثة بنين ، ففي الاجبار عليها خلاف مشهور،
~~الأصح لا يجبر فيها ، لتفاوت الأغراض بأعيان العبيد.
# وكذلك لو كانت الأرض آو الدار مختلفة الجوانب ، أعني في جوارها ،
~~لا في ذاتها، كشاطى نهر أو بستان ، يكون ملاصقا لأحد جوانبها ، فهي من
~~باب قسمة التعديل:
~~قسمة الرد]:
~~66 - وأما قسمة الرد : فهو أن يشترك رجلان في عبدين، قية أحدهما
~~مائة، وقية الآخر مائتان، فيأخذ واحد النفيس بمائتين، ويرد إلى شريكه،
~~مع العبد الخسيس، خمسين مثلا.
# (1) في الأصل : عميتة، وهو تصحيف.
# (2) الراجح الإجبار إلحاقا للتساوي في القية والتاوي في الأجزاء ، والقول الشاني : منع الإجيار، لاختلاف
~~الأغراض والمتافع ، (انظر : المهذب : 309/2، مفني المحتاج :4 /424 ، شرح المحلي :4 /316، نهاية المحتاج :

PageV00P527

~~============================================================

~~وكذلك في الأرض يأخذ أحدهما ثلثيها ، ويأخذ شريكه ثلثها مع مائة
~~درهم مثلا، فهذه لا جبر فيها قولا واحدل(1).
# احقيقة القسمة]:
~~64 - إذا عرفت هذا انبنى عليه أمر مشهور، وهو آن حقيقة القسمة بيع
~~أو فرز النصيبين ؟ فيه قولان مشهوران ، الأصح عند العراقيين أنها فرز
~~النصيبين في قسمة الإفراز والتعديل:
~~والأصح عند المراوزة آنها بيع ، وممن صرح بذلك الإمام والشيخ أبو علي
~~والبغوي.
# آما قسمة الرد فهو بيع في القدر الذي يقابله العوض وفي الباقي قولا
~~واحدا (2) ، هذا كله في الأرض التي كلها طلق :
~~قسمة الوقفة :
~~642 - أما فصل الوقف (عن) () الوقف ، فالمذهب أنه لا يجوز، وإن
~~قلنا : إن القسمة إفراز، لأنه تغيير بشرط الوقف ، وفيه وجة آنه يجوز، لأنه
~~قد يحتاج إليه.
# وإن كان بعضها وقفا، وبعضها طلقأ، وأراد الموقوف عليهم قمتها،
~~1/101) فيجوز على قول الإفراز، إن لم يكن فيها ر5 ، وإن كان فيها
~~رد ، وكان البدل، أعني بدل الدراهم مثلا ، من أصحاب الوقف جاز، لأنهم
~~(1) المراجع السابقة، وسوف يشير المؤلف لذلك فقرة 10.
# (2) الراجح في المذهب أن قسة الرد والتعديل بيع، وقسة الأجزاء أو الإفراز إفراز، (انظر: جواهر ms394
~~العقود : 415/2، مغفي المحتاج:4 (424، 424، شرح الحلي:4 /217، نهاية المحتاج: 244/8، المهذب :
~~4) وسوف يكرر ذلك المضنف فقرة100
~~(3) اللفظ من هامش الأصل، وفي داخله : على:

PageV00P528

~~============================================================

~~يملكون به الطلق ، وإن كان البدل من صاحب الطلق لم يجز ، لأنه يملك به
~~الوقف.
# 643 - إذا عرفت هذا جميعه، فإذا تنازع الشركاء في العقار المشترك إلى
~~الحاكم، فإن اتفقوا على تعطيل الحانوت مثلا، غطلت عليهم ، وإن اتفقوا على
~~المهايأة بينهم فلا بأس ، ولا تلزم المهايأة على الصحيح من المذهب .
# فان اختلفوا، وطلب أحدهم تعطيلها، وطلب آخر إيجارها عليهم،
~~فالمذهب تعطيلها إلى آن يتفقوا، وفيه وجة عليه العمل من الحكام، يتلازما،
~~آنه يؤجر عليه.
# 144 - وإن طلبوا منه قسمته بينهم من غير إثبات ملكهم عنده،
~~فالصحيح آنه يقسم بينهم بدعواهم، ويكتب: أني قمت بينهم بدعواهم، وفيه
~~وجة آنه لا يجب عليه حتى يثبت عنده ملكهم، خوفأ من ظهور مستحق
~~لذلك، أو لشيء منه.
# وهكذا لو طلب واحد من الحاكم قسمة ما هو بيده، وبيد شريكه، قسم
~~بينهما بدعواه، ولنذكر الآن مثالا لكتابة القسمة على أنواعها
~~كتاب قسمة العقار):
~~640 - فإذا اقتسم الشركاء عقارا بينهم عن رضا منهم واختيار، كتب بعد
~~البملة : هذا كتاب قسمة رضا واختيار، جرت بين فلان وفلان، اقتسما على
~~بركة الله وحسن توقيفه ، جميع ما ذكروا آنه ملكهم وبأيديهم بالسوية
~~أثلاث"1، أو ما هو ملكهم ، لفلان النصف ، ولفلاع النصف ، وذلك جميع كذا
~~وكذا، فأقاموا فلانا (وفلانا)(2) قسايمين بينهم ، على ما سيأتي
~~(1) أي أن بيد آحدهم ثلث الملك ، وفي يد الأخر ثلثاها
~~(2) في الأصل : وفلان ، وهو خطأ نحوني
~~أدب القضاء(24)

PageV00P529

~~============================================================

~~تفصيله(1)، وهما من أهل الخبرة بذلك ، ورضوا بهما وبفعلها وأجازوه، فذرع
~~القاسمان عشرين ذراعا من الجهة الغربية، ابتداؤها من منتهى الأرض من
~~جهة الغرب، وانتهاؤها إلى صوب المشرق، إلى إنتهاء عشرين ذراعا، ثم ذرعا
~~جيرة(1) ثانية ، ابتداؤها من انتهاء الجيرة الأولى ، وانتهاؤها إلى انتهاء ثلاثين
~~ذراعا، ثم ذرعا جيرة ثالثة، ابتداؤها من انتهاء الجيرة الثانية، وانتهاؤها إلى
~~انتهاء أربعين ذراعا، ثم صار فلان فريقا وحده ، وفلان ms395 وفلان فريقين،
~~ويكتب ما وقع اتفاقهم عليه، وهو آن يتفقا على آن كل واحد، ينفرد بما
~~يحصل له، آو ينفرد واحد، ويشترك اثنان.
# 14 - وهكذا إن زاد عددهم، ثم يكتب (101 / ب) القاسمان رقاعا
~~باسماء أهل (السهام)(2)، وتركت في بنادق من طين ، وسلمت إلى شخص، لم
~~يحضر كتابتها وجعلها في البنادق ، ثم أخرجت بندقة أولى (لمن)(4) تكون له
~~الجيرة الأولى ، فخرجت البندقة الأولى باسم فلان ، فاختص بالجيرة الأولى ، ثم
~~اخرجت البندقة الثانية ، لمن تكون له الجيرة الثانية التي تلي الأولى ، فأخرج
~~باسم فلان، فاختص بها، ثم يكتب هكذا.
# 667 - فضابط هذا كله أن الشركاء ، إن استوى عدذهم وسهامهم ، كثلاثة
~~ملكوا أرضا أثلاثا ، فتجري ثلاثة أجزاء ، ثم يقطع ( ثلاث)(4) رقاع صغار
~~مستوية، ويكتب على كل رقعة اسم واحد منهم، وتجعل في بنادق من طين
~~متساوية وزنا وقدرا ، وتجعل في حجر من لم يحضر ذلك ، ثم يقول القاسم
~~(1) فقرة 151
~~(4) الجيرة جمع جار، ومثله جيران ، (المنجد: 109) .
# (3) في الأصل : السمان، وهو تصحيف.
# (4) في الأصل : لم ، وهو تصحيف.
# (5) في الأصل : ثلاثة ، وهو خطأ ، لأن الرقاع جمع رقعة ، وهي مؤنشة ، فالعدد يجب أن يكون مذكرا .
# 5

PageV00P530

~~============================================================

~~له: أخرج رقعة على السهم الأول، فمن خرج اسمه أخذه، ثم يخرج على
~~السهم الثاني ، ثم على الثالث :.
# 668 - وإن شاء كتب أسامي السهام على الرقاع، ثم يخرجها باسم
~~الأول ، (ثم الثاني)(1)، ثم الثالث ، فإن اختلفت سهامهم ، بأن كان لواحد
~~النصف ولآخر الثلث، ولآخر السدس، قسمت على أقل السهام ، وهو
~~السدس، وتجعل أسداسا، فبإذا خرج أولا اسم صاحب النصف أعطي ذلك
~~السهم والسهمان اللذان يليانه ، ثم إذا خرج بعده اسم صاحب الثلث ذفع إليه
~~ذلك السهم الرابع، مع الذي يليه ، ويتعين السهم الآخر لصاحب السدس:
~~وإن خرج اسم صاحب الثلث أولا أعطي الأول، والذي يليه، ثم إن
~~خرج اسم صاحب النصف أعطي السهم الثالث والرابع والخامس، ويتعين
~~السادس لصاحب السدس:
~~وإن خرج اسم صاحب السدس أولا دفع إليه، ثم لن يخفى تنزيل
~~بده
~~641 - ومتى اختلفت السهام لم يكتب ms396 على الرقاع اسم السهام ، بل اسم
~~الملاك، خوفا من تفرق أملاكهم، بخلاف ما إذا تساووا في الملك، ولا يخفى
~~على الفقيه كتابة ذلك ، شرطأ ووضعا، وليبين الكتابة على أن القسمة وقعت
~~عن رضا واختيار منهم ، ثم يذكر بعد خروج القرعة وصيرورة كل سهر إلى
~~صاحبه، أنهم رضوا بهذه القسمة رضا ثانيأ، وأجازوها وأمضوها ، فإن في
~~اشتراط رضاهم بعد خروج القرعة وجهين(2) ، ليخرج من الخلاف .
# (1) ما بين القوسين ساقط من الأصل، ووضعتها من عندي
~~(2) والراجح اشتراط الرضا بعد القرعة ، (انظر : مغني المحتاج :4 /423 ، شرح الحلي:4 /217، نهاية
~~التاج: 244/8)

PageV00P531

~~============================================================

~~اصورة قسمة الإجبار]:
~~15 - وإن كانت القسمة جبرا، كتب : هذه قسة إجبار، جرت باذن
~~الحاكم فلان ، وذلك آنه لما كان بتاريخ كذا ، 1021 /1) حضر فلان عند
~~الحاكم فلان ، وأحضر معه (فلانا)(1) وفلانا وفلانا ، وطلب من الحاكم قسمة
~~أرض بينهم ، على نسبة كذا وكذا ، بعد آن طلب هذا الطالب من شركائه أن
~~يقسموها بينهم ، فامتنعوا، ثم يشرح الكاتب ما جرى من الحاكم، واستندابه
~~القاسين، وأنهما عدلان خبيران، ويذكر صورة القسمة والتجزئة،
~~(وكتابة)(2) الرقاع، والغرض أن يذكر في الكتاب صورة القسمة وكيفيتها ،
~~افرازا آو تعديلا آو ردا، ويشرح ما جرى فيها.
# عدالة القسام):
~~651 - واعلم آن القسام إن (كان)(2) من جهة الحاكم فلا بد من عدالته ،
~~وإن كان عن الملاك فليس يشترط عدالته ، لأنه وكيل عنهم ، والوكيل يجوز
~~أنا يكون فاسقا ، بخلاف نائب الحاكم (2).
# وان يخفى وضع هذه الأشياء على فقيه، يحصل بعد ضبط أصولها،
~~وتحقيق قواعد الشرع فيها، والله تعالى أعلم

~~(1) في الأصل : فلان ، وهو خطأ نحويي
~~(2) في الأصل: وكتبه، ولعل ذلك حب طريقة الخط عندهم
~~(4) في الأصل : كانت .
# (4) وهو ما عليه المتأخرون في المذهب ، (انظر : مفني المحتاج :4 /418 ، نهاية المحتاج : 282/8 ، شرح
~~الحلى:4 /274).

PageV00P532

# ============================================================

~~فصل
~~الإجارات
~~652 - أما إجارة العقار والأرضين والآدر(1) فلا حاجة إلى ذكرها ههنا،
~~فإن صبيان المكاتب لا يجهلونها ، ولنذكر منها ما يغمض على بعض الناس،
~~وهو إجارة الوقف، ثم إجارة بياض الأرضين ، اللاتي فيها أشجار نابتة،
~~وكيفية المساقاة ms397 عليها ، ثم إجارة الأجراء على الحج على تحصيله.
# استنجار الوقف):
~~153 - أما استيجار الوقف فهو جائز لمن إليه النظر فيه شرعا ، إن أذن
~~الواقف في إيجاره، أو سكت عنه ، وإن وقفه وشرط آن لا يؤجر، فهل يتبغ
~~شرطة؛ أو يؤجره الموقوف عليه ، أو الناظر للموقوف عليه ؟ فيه وجهان:
~~اشروط الواقف في الإجارة ]:
~~654 - ثم إجارته تتقيد بشرط الواقف المقيد في مدة إجارته، فإن شرط
~~أن لا يؤجر اكثر من سنة واحدة ، ولا يعقد فيه عقد إجارة على سنة أخرى
~~حتى تنقضي السنة الأولى، اتبع شرطه قولا واحدا.
# وإن قال : لا يؤجر أكثر من سنة، وسكت عن الأخرى، جاز عقد
~~(1) أدر: جمع دار، (القاموس المحيط: 21/2)

PageV00P533

~~============================================================

~~إجارة من المستأجر قبل اتقضاء السنة الأولى ، على أحد القولين ، ولعل الأولى
~~فيه عدم الصحة لوجهين:
~~أحدهما : أن المختار عند بعض الأصحاب في الطلق أن الأصح أنه
~~لا يجوز إيجار المأجور من المستأجر سنة مستقبلة قبل انقضاء سنة الإجارة،
~~ودليله ظاهر مشهور
~~والثاني : وهو أمس بالإجارة ، وأصلح للوقف ، أن الواقف إذا شرط أن
~~لا يعقد على الموقوف عقد إجارة إلا سنة [102 / ب] واحدة، فيفهم من هذا
~~أن غرضه بقاء الموقوف على حالته ، لا تستولي الأيدي عليه ، ولا سيما في مثل
~~زمانتا هذا ، الذي جرت عادة جماعة غالبة فيه استئجار الموقوف مائقي سنة،
~~وثلثائة سنة، وتمضي عليه السنون والأعصار، فيصير مثل الطلق في المعنى.
# هذا مع أن في قدر مدة الإجارة في كل المأجور خلافا مشهور(1).
# اصور كتابة إجارة الوقف) .
# 655 - إذا عرفت هذا فلنكتب لإيجار الوقف أمثلة على مقتضى عادة أهل
~~الزمن ، فإذا كان المؤجر للوقف الناظر فيه من جهة الواقف ، وليس له فيه
~~فعل ولا منفعة، من جهة الواقف، كتب ما مثاله:
~~استأجر فلان بن فلان ، وأجره في عقد واحد، ومقام واحد، صفقة
~~واحدة، ما هو تحت نظره، ومفوض إليه، ومستحق إيجاره والنظر فيه،
~~المدة التي ستعين شرعا، وذلك جميع ما هو موقوف على أولاد الواقف،
~~(1) قال النووي رحمه الله : يصح عقد الإجارة ms398 مدة تيقى فيها العين غالبا ، وفي قول لا يزاد على سنة ، وفي
~~قول ثلاثين . أ . ه. وانظر تعليق الخطيب عليه وبيان صحة إطلاق ذلك على الطلق والوقف في (مغني المحتاج:
~~241/2، شرح الحلي :2/.ه، نهاية المحتاج : 5 /205).

PageV00P534

# ============================================================

~~فلان بن فلان بن فلان ، وهم فلان وفلان وفلان، ثم على أولادهم، ثم على
~~أولاد أولادهم ، بطنأ بعد بطن ، ثم من بعد انقراضهم على الفقراء والمساكين
~~مثلا، ويذكر الموقوف عليهم ، وذلك جميع كذا وكذا، ويذكر البلد والمحلة
~~والحدود، وحقوقه وما ئعرف به، ويسب إليه، إجارة صحيحة شرعية
~~لازمة، لينتفع بها المستاجر بذلك مدة عقد الإجارة، ومدتها وسنتها التي
~~ستعين ، بما شاء من آنواع الانتفاعات المعهودة للزراعات ، إن كانت العين
~~الموقوفة أرضا للزراعة ، أو للبناء ، أو دارا (للسكنى)(1)، أو حانوتا فللتكسب
~~فيها بما يليق بها مدة كذا وكذا سنة هلالية ، متوالية الشهور والأعوام،
~~متعاقبة الليالي والأيام ، أولها وقت عقد الإجارة المعينة، وهو كذا وكذا من
~~سنة كذا، وآخرها انقضاء المدة، بأجرة مبلغها كذا وكذا ، قبضها الناظر
~~للموقوف عليهم، قبضأ صحيحا شرعيا، برئت به ذمة المستأجر المذكور،
~~براءة صحيحة شرعية، براءة قبض واستيفاء لجميعها.
# 156 - وإن كانت الأجرة منجمة، وإن شئت قلت : مقسطة، (كتب
~~بأجرة جملتها كذا وكذا ، مقسطة)(2) على المستأجر المذكور لابتداء مدة
~~الإجارة في كل وقت بقسطه من الأجرة، أو في كل سنه تمضي عند آخرها،
~~يقسطها اقساطا متساوية، ثم يكتب : وسلم المؤجر إلى المستاجر ذلك فتسلمه
~~وحازه، وأحرزه، وبان به، وصار في يده وتصرفه، ينتفع به مدة عقد
~~102/] الإجارة، وسنتها ، ويذكر جنس المنفعة اللائقة بالمأجور، من
~~غير مانع ولا منازع
~~ونظر المستأجران إلى ما وقع عليه عقد الإجارة إن كان مفردا، كدار آو
~~(1) في الأصل : فالسكى.
# (2) ما بين القوسين من هامش الأصل :

PageV00P535

~~============================================================

~~أرض أو عقار، وإن كان جزهأ شائعا معلوما قال : ونظر المستأجران إلى
~~ما منه هذه الإجارة، ورأياه وشاهداه، ويتم الكتاب بما لا يخفى:
~~وإن كان الواقف شرط أن لا يؤجر الوقف إلا سنة واحدة مثلا، وسكت
~~عما سوى ذلك ، وآراد ms399 الناظر إيجاره مائة سنة مثلا ، أو أراد البطن الأول
~~إيجاره، ولم يجعل الواقف النظر لأجنبي ، بل سكت عنه ، وقلنا : إن النظر
~~ينتقل إلى الموقوف عليهم ، كتب في الإجارة مدة مائة سنة هلالية، متوالية
~~الشهور والأعوام ، متعاقبة الليالي والأيام ، أولها وقت عقود هذه الإجارة ،
~~وآخرها اتقضاء المدة ، بأجرة مبلغها كذا وكذا، وذلك في مائة عقد ، كل عقد
~~منها منفرد بنفسه ، مستقل بأحكامه، منعقد بالإيجاب والقبول، متناول لسنة
~~من المدة ، ولدرهم من الأجرة، جميغها عقود صحيحة شرعية متعاقبة، يعقب
~~بعضها (بعضا)(1)، ثم يذكر قبض الأجرة إن كانت قبضت ، أو تنجيها حسبا
~~وقع عليه الأمر والقبض والرؤية.
# 656 - والأولى أن يذكر أن بعض الحكام حكم عليها بصحة هذه الإجارة
~~ولزومها، وقضى عليهما بمقتضاه، مستوفيا شرطه، أقرا بذلك، وأشهدا عليهما
~~به، وقد سبق ذكر فائدة هذا.
# إجارة بياض آرض فيها شجر وهي المساقاة):
~~658 - أما إجارة بياض أرض فيها أشجار فظاهرة ، غير أنه يذكر أنه
~~آجره بياض أرض البستان خلا مواضع الشجر، فإذا ذكر المأجور والمستأجرين
~~والمدة والآجرة والقبض من الطرفين وجنس المنفعة والرؤية والمشاهدة
~~وما يتعلق بذلك ، كتب الكاتب بين المتأجرين صورة مساقاة(2) على ما في
~~(1) في الأصل : بعضها ، وهو خطأ في النقل :
~~(2) المساقاة : من السقي بفتح الين وسكون القاف ، لأن المامل يسقي الشجر، وحقيقتها آن يعامل غيره
~~53

PageV00P536

~~============================================================

~~الأرض المؤجرة من الغراس، فيكتب : وبعد صحة عقد هذه الإجارة ولزومها
~~وقبض المأجور من الطرفين ساق المؤجر المسمى المستاجر المذكور على ما في
~~الأرض المؤجرة من الغراس النايت فيها ، المثر وغير المثر، وهذا الغراس ملك
~~المؤجر المذكور، ساقاه مدة الإجارة المعينة ، على أن يعمل العامل المذكور
~~هذه الأشجار، كما جرت العادة فيها ، كل ما فيه صلاح لأشجار المذكور،
~~ومستراد للثار، وذلك معروف (103 / ب) بينها معلوم لهما، ومهما فتحه
~~الله تعالى من ثمر فلرب المال بحق ملكه الثلثان من ذلك مشاعا ، وللعامل
~~الثلث أو العشر، والباقي للمالك ، على ما يقع اتفاقهما عليهما، مساقاة صحيحة
~~شرعية لازمة، وأشهدا عليها به طوعا، بتاريخ كذا وكذا .
# الاستنجار ms400 للحج) :
~~659 - أما إجارة الأجير للحج عن ميت فلا بد أن يكون الأجير حرا
~~مسلما بالغا عاقلا قد حج حجة الإسلام ، وأسقط فرض نفسه عنه بحجته،
~~ولا بد أن يكون الميت مسلما .
# ثم إن كان مات بعد وجوب فريضة الحج عليه واستقرارها في ذمته لوجود
~~الشرائط في حقه، فيخرج من تركته ، من رأس ماله ، ما يكون أجرة أجير
~~يج عنه حجة الإسلام
~~وان كان الميت قد حج، أو كان صبيا أو عبدا جاز الاستثجار على
~~تحصيل حج التطوع عنهم على أصح القولين.
# 16 - ثم استئجار الأجير، تارة يكون على عينه ليخج بنفسه، وتارة
~~على خل أو شجر عنب ليتعهده بالسقي والتريية ، على أن الثرة لها ، وفي غير النخل والعنب من الأشجار قولان ،
~~وانظر بقية أحكام المساقاة في المراجع التالية : (متني المحتاج : 2/ 322 ، التنبيه : 42 ، شرح الحلى : 3 /20 ،
~~اشية الرى :154/2، البتب: 242/6).

PageV00P537

# ============================================================

~~يكون في ذمته ليحصل الحج عن المحجوج عنه بنفسه، أو بمن يستأجره هو،
~~والفرق بين الإجارة على عين الأجير، وبين ورود الإجارة على ذمته أن في
~~الإجارة على العين لا يضيف الحج إلى السنة القابلة ، بل لا بد من استئجاره
~~على الحج بنفسه في هذه السنة، آعني السنة التي وقعت الإجارة فيها.
# وعلى هذا يشترط آن تكون الإجارة في زمن يمكن الأجير الحج في هذه
~~السنة ، إذا قصد مكة ، ويشترط أن يكون وقت شروع الأجير في السير،
~~اللهم إلا إذا كانت المسافة لا تنقطع في سنة، فتجوز الإضافة إلى السنة القابلة
~~لإمكان شروعه في المسير من وقت الإجارة.
# وأما عقد الإجارة في وقت المسير فهذا شرط لا بد منه .
# 661 - أما في الإجارة في الذمة فللمستاجر أن يقين أيه سنة شاء ،
~~ولا يشترط تعيين هذه السنة التي وقعت الإجارة فيها ، نعم ، إن أطلق العقد
~~نزل على السنة الأولى، ووجب الحج فيها.
# 662 - وفي الإجارة على العين ، إذا فات الأجير الحج في السنة الأولى ،
~~بامتناعه عن الخروج، انفسخت الإجارة قولا واحدا ، وإن وردت على الذمة ،
~~هل تنفسخ ؟ عند ms401 العراقيين لا تنفسخ ، وللمستأجر الفسخ، وعند المراوزة فيه
~~قولان، أحدهما : ينفسخ ، والثاني : يثبت الخيار.
# فيان فرعنا على ثبوت الخيار ، وفرضنا أن المستأجر كان استأجر أجيرا
~~ليحج عنه حجة الإسلام، وهو [1/104] مغصوب، ثم مات المستأجر
~~فلا خيار للورثة ، لأن الأجير الذي عينه المستأجر أولى ، هكذا قال
~~الأصحاب

PageV00P538

~~============================================================

~~وفيه احتمال ذكره الإمام إذ قد تكون المصلحة في إبداله ، وليس هذا
~~موضع استقصاء هذا الفقه
~~كتاب الاستنجار للحج] :
~~163 - عدنا إلى المقصود ، فإذا استأجر وصي عن ميت، أو قيم من جهة
~~الحاكم، أجيرا ليحج عن ميتا، كتب ما مثاله :
~~استأجر فلان، وهو جائز التصرف فيما ينسب إليه قوله وفعله في هذا
~~الكتاب عن المتوفى يومئذ فلان بن فلان ، فلانا، وقد عرفه معرفة صحيحة
~~شرعية ، وأنه حر مسلم بالغ عاقل قد حج بيت الله تعالى الحرام ، وأسقط
~~فريضة الحج عن ذمته ، استأجره فأجر منه نفسه بعقد صحيح شرعي، منعقدا
~~بالايجاب والقبول، على آن يحج بنفسه عن فلان المتوفى المسمى، في هذه
~~السنة ، سنة كذا وكذا ، أو أجر فلان نفسه من فلان ، أو ألزم فلان ذمة فلان
~~فالتزم كذا وكذا ، ثم يقول : فخرج من دويرة أهل الميت المحجوج عنه الذي
~~وقع عقد هذه الإجارة فيها، وهي مدينة كذا، عقيب عقد الإجارة، منبعثا
~~في السير، وهو وقت مسير قافلة الحاج من الأقطار، جريا على العادة
~~الإسلامية، على طريق العراق، فيسير إلى آن ينتهي إلى ميقات العراق، وهو
~~ذات عرق ، فإذا وصل إليه اغتسل وتجرد عن المخيط ، ولبس إزارا ، وأمس
~~شيئا من طيب، وركع ركعتي الإحرام ، ثم نوى الإحرام بالحج عن فلان الميت
~~ابن فلان، باسمه ونسبه وما اشتهر به، بحجة مفردة ، ولبى باسم المحجوج عنه
~~بحجة مفردة ، ثم يسير مع الحجيج إلى جبل عرفات ، فيأتي بجميع أركان الحج
~~وواجباته ومناسكه ، ناويا بذلك المحجوج عنه المذكور، فإذا فرغ من الحجيج
~~يعتر عنه بعمرة الإسلام ، ناويا إياه بذلك، إجارة صحيحة شرعية لازمة،

PageV00P539

~~============================================================

~~تعلقت بعين (الأجير)(1) المسمى، وفعل نفسه، في هذه السنة، سنة كذا
~~وكذا، بأجرة مبلغها كذا ms402 وكذا ، قبضها (الأجير)(2) المسمى من مال المحجوج
~~عنه، قبضأ صحيحا شرعيا ، وتفرق المتعاقدان عن الإيجاب والقبول والإلزام،
~~ثم أخذ للأجير في انبعاثه في السير، لتحصيل الحجة المذكورة عن الميت المسمى
~~بنفسه عند هذه الإجارة ، في هذا التاريخ الني جرت العادة بين أهل البلد في
~~السير فيه، وهو وقت [104 (ب]) اهتمام الخجيج بالمسير لتحصيل الحج
~~والسعي فيه ، وأشهدا عليهما بذلك في كذا وكذا .
# اكتاب الإجارة بالحج بذمته]:
~~664 - وإن كان إيثار المستاجر عقد الإجارة على ذمة الأجير، وهو
~~الاولى، كتب عوض قوله: استأجر منه نفسه آن يحج بنفسه عن فلان ،
~~استأجر منه نفسه على تحصيل حجة الإسلام وعمريه مفردتين ، عن فلان
~~الميت، بنفسه أو بمن يحصل ذلك عنه للميت المسمى، وإن شاء كتب : ألزم
~~فلان ذمة فلان ، فالتزم بعقد شرعي لازم تحصيل حجة الإسلام وعمرته عن
~~فلان الميت، بنفسه أو بمن يستنيبه ، أو يستأجره في هذه السنة، سنة كذا
~~وكذا، أو فيما بعدها من السنين بأجرة مبلغها كذا وكذا، ثم يصف الطريق
~~ويذكر الميقات ، وهل يشترط ذكره في الإجارة ؟ فيه خلاف مشهور، ثم
~~يذكزر الأعمال، أركانها وواجباتها وسنتها، جملة أو تفصيلا، ولا يشترط
~~التفصيل إلا في حق من يعلم منه الجهل بها وقت الإجارة.
# 1الرهن والكفيل من الأجير للحجا:
~~665 - ثم جرت عادة المستأجرين طلب رهن من الآجير، يرهنه على
~~(1) في الأصل : الأجر.
# (2) في الأصل : الأجر.

PageV00P540

# ============================================================

~~تحصيل الحجة التي قد قبض آجرتها، آو إقامة كفيل، على تحصيلها، وهو
~~جائز صحيح، صرح به الشيخ آبو نصر وغيره ، فليكتب بعد ما ذكرناه :
~~ورهن الآجير على ماثبت في ذمته، من تحصيل حجة الإسلام عن المحجوج
~~عنه، جميع كذا وكذا، رهنا صحيحا مسلما مقبوضا مأذونا في قبضه، قبضه
~~المرتهن المستاجر ياذن الراهن المسمى، ويتمم ذلك .
# أو حضر فلان بن فلان بن فلان وضين عن فلان الأجير ما ثبت في ذمته
~~من تحصيل الحجة المشار إليها، ضمانا صحيحا شرعيا، ويتم ذلك حسبما يذكر
~~في وثائق الديون ورهنها.
# استنجار الجمال للحج]:
~~666 - وإن استأجر رجل من ms403 رجل جمالا إلى مكة ذاهبا وجائيا ،
~~كتب:
~~اكترى منه كذا وكذا جمالا، جمالا نزلا عرابا أو بخاتي أو أرحبية أو
~~مهرية أو نجدية، ويصفها، ويذكر آنها شهداها، ووقع العقذ على عينها،
~~إن كان الأمر كذلك ، وإن وقع على الذمة وصفها واستقصى صفاتها، ثم
~~يكتب: مرحلة برحالها، مخطومة بزمامها، على آن يحمل على جملين منها كذا
~~وكذا منة(1) من الطعام والزاد والثياب ، وعلى جمل منها محارة(2) أو كجاوة،
~~بغدادية أو أعجمية أو شامية، معلومة المقدار والصنعة والصفة، مجللة
~~بغطاها، معلقة بحبالها، يركب فيها فلان وفلان ذاهبين [105 /1]
~~(1) المن : ونن كان ممروفا في بعض الأقطار الإسلامية ، قال الثمانوي : المن : بالفتح وتشديد النون شرعا ،
~~وعرفا بهراة ، أربعون أستارا ، كل أستار أربعة مثاقيل ونصف مثقال ، وعرفا سبعة مثاقيل ، فالمن شرعا مائة وثمانون
~~مثقالا ، وعرفا مائتان وثمانون مثقالا ، (انظر : كشاف اصطلاحات الفنون : 1356/6) .
# (2) الحارة : ما يجتع فيه الماء، (المنجد: 164)

PageV00P541

~~============================================================

~~وعائدين إلى مكة حرسها الله تعالى ، في الطريق المسلوك على طريق العراق
~~مع قافلة الحج، ويمضي بها إلى عرفات والمشاعر على ما جرت به العادة،
~~ويقيم بكة ما جرت به العادة، فإذا نفر الحج تقر معهم، ويستصحب من
~~تحف مكة وطرقها(1)، برسم الهدية ما جرت به العادة كذا وكذا منأ، وكلما
~~نفد من زاده قدرا استبدل مكانه إلى أن يعود إلى وطنه، وله أن يحمل عليها
~~ما جرت به العادة من السطيحة والقدر والسفرة وغير ذلك، وكل ذلك معلوم
~~بين المتعاقدين بأجرة جملتها كذا وكذا ، ثم يذكر القبض على ما وقع الاتفاق
~~عليه
~~667 - وإن كانت الإجارة في الذمة ، كتب : التزم فلان أن يحمل لفلان
~~كذا وكذا منأ من الزاد ، ويصفه ، والطعام ويصفه ، والثياب، ويحمل له
~~كجاوة ويصفها ، ويحمل عليها المكتري وولده أو غلامه فلانا، وقد رآهما
~~وعلمهما، التزم حمل ذلك من مدينة كذا إلى مكة حرسها الله تعالى على طريق
~~العراق، في مدة أولها كذا، وآخرها كذا، ثم يذكر نحو ما ذكرناه .
# 1ا أنواع الإجارات]:
~~668 - وأعلم أن الإجارات تتنوغ لتنوع الأعمال، وليس الغرض من ms404 وضع
~~هذا الكتاب إلا ذكر فقه الشروط والوقائع والتنبه على بعض آمثلة الكتب ،
~~ليقيس الفقية الكاتب ما تركناه على ما ذكرناه ، وليس من اللائق حشو
~~الأوراق بصور الوثائق والحجج والسجلات، كما فعله الوراقون المدعون علم
~~الشروط ، فإن أهل العلم بالأحكام الشرعية أعلى رتبة من ضياع الزمن والمال
~~في نقل نسخ مصورة لا تخفى عن الصبيان، فليقس الفقيه الكاتب استئجار
~~(1) الطوق : جع طراق ، وهو جلد النعل :

PageV00P542

~~============================================================

~~الدور والحمامات والحوانيت والأجراء العاملين في الخياطة والحفرة والبناء
~~والغسل والرضاع وغير ذلك على ما ذكرناه، فهو طريق مهيع مسلوك
~~لا يخفى على ذي فطنة، ولن يخفى على الكاتب الفطن كتابة حجة بدين،
~~وذكر رهن بها ، مشاعا كان على مذهبنا ، او مقسوما على المذهبين(1).
# وتحديد ذلك وضبطه وذكر الملاءة به وذكر كفيل به ، أعني بالدين ، إن
~~كان ، أو بالبدن ، وكذلك كتابة شرط يتضن سلما حالا أو مؤجلا، فإنه
~~لا يخفى عليه اشتراط قبض راس المال في المجلس، وإن استقصاء الأوصاف التي
~~يختلف بها العرض والقية ، لا بد منه ، وأنه يشترط أن يكون مما يعم وجوذه
~~غالبأ، ويضبط بالصفة، وما يختلف اختلافا كثيرا يمنغ اختلافه [105 / ب ]
~~من ضبط وصفه لا يصح السلم فيه، وكذا ما يعز وجوذه لا يصح السلم فيه،
~~فلا بد في ذكر السلم من ذكر الجنس والنوع واللون ، فالجنس في الدواب قوله
~~عربي أو أعجمي، والنوع قوله : من خيل بني كلاب أو بني عقيل، أو بفي
~~(1) الطريق الفتع : الواع الواضح البين ، وهو من قيع ، وليس في الكلام فغيل ، (انظر : القاموس
~~اليط: 2 467، 101)
~~(2) يشير الصنف إلى الاختلاف بين الشالمعية والحنفية في رهن المشاع ، فأجازه الشافعية ، قال النووي رح
~~الله : ويمح رهن الشاع ، ومنعه الحنفية، قال منلا خسرو في (درر الحكام : 251/2) : لا يصح رهن المشاع،
~~لأن حكم الرهن ثبوت يد الاستيفاء ، وهو لا يتصور في المشاع من حيث أنه مشاع مطلقا ، آي سواء كان مما يحتمل
~~القسمة أولا ، وسواء رهن من شريكه أو من أجنبي ، والطارى كالمقارن ، وقال المرغيشاني : ولا يجوز رهن الشاع ms405 ،
~~وقال الشافعي يجوز أ .ه . (انظر : تتائج الأفكار وشروح الحداية:204/8، بدائع الصنائع : 4 /2622)،
~~والمالكية في هذا كالشافعية قال ابن رشد في (بداية المجتهد : 6 /296) : واختلفوا في رهن المشاع فهنعه أبو حتيفة ،
~~وأجازه مالك والشافعي ، وقال الردير : وصح مشاع ، (انظر : حاشية الدوفي: 235/2 ، بلنة الالك: 2/
~~102، قوانين الأحكام الشرعية : 251) ، وكذلك قال الحنابلة بجواز رهن المشاع، قال ابن حبيرة : واختلفوا في رهن
~~الشاع ، فقال مالك والشافعي وأحد يجوز ، وقال أبو حتيفة لا يجوز، (انظر : الإفصاح : 238/1 ، المحرر في
~~الفقه :25/1، كشاف الفناع : 147/2، القني :4 / 150) ، ويظهر بعد عرض المذاهب آن كلام المصنف غير
~~دقيق ، وأن الجمهور أجازوا رهن الشاع خلافا للحنفية ، وانظر آراء الشافعية في (شرح المحلي :263/2 ، مقفي
~~المحتاج: 124/2، نهاية الحتاج :4 /224 ، إعانة الطالبين : 56/3)
~~542

PageV00P543

~~============================================================

~~هلال، وفي العبيد الجنس قوله : تركي أو هندي ، والنوغ قوله : تتري آو
~~خطامي، واللون فلا بد منه، والجنس في الإبل قوله: بخاتي أو عرابي،
~~والنوع مهرية أو أرحبية من نعم بني فلان ، فلو كانت نعم بني فلان تختلف ،
~~فهل يلزمه وصفها بما ينفي الاختلاف ؛ فيه قولان منصوصان ، الأصح نعم ،
~~فلا بد في الحيوان من ذكر الأنوثة والذكورة ، والسن والقدر، فليقل استحبابا
~~في الإبل: غير سؤدن، سبط الخلق، تقي من العيوب ، محفر الجبين ، ويروى
~~مجفر الجبين ، ويذكر في الخيل شياتها ، وهو الغرة والتحجيل والسن والقد .
# 669 - وأما صفة الجودة والرداءة في الكل ففي كونها مستحقة أو مستحبة
~~وجهان ، وكذا في السلم في الحبوب والثياب، يذكر من الأوصاف الواجبات
~~والمستحبة ما يختلف به العرض، ولن يعرف هذا أو يقدر على كتابته إلا من
~~منحة الله تعالى العلم به .
# 670 - وكل هذه العلوم يتعين على الشروطي معرفتها، ليكون على بصيرة
~~مما يضعه، وئقة مما يكتبه ويثبته، وكذلك ينبغي له معرفة ما يكتبه من
~~الوكالات والحوالات والشركة والأقارير بالأملاك والديون والحقوق والهبات
~~والعمرى والرقبى(1)، والصداقات والخلع والطلاق والغدد والرجعة والجنايات
~~وغير ذلك.
# ولو التزمنا أن نكتب لكل باب مثالا لكلفنا أنفسنا شططا ، واشتغلنا
~~به، وهو غير مهم ، وتركنا ms406 به ما هو آهم منه
~~(1) العرى : هبة الشيء مدة عر الموهوب ل أو الوامب، بشرط الاسترداد بعد موت الموهوب له، مثل أن
~~يقول : داري لك عري، فتليكه محيح، وشرطه باطل، وقد أجان الفقماء ذلك ، لا ورد في الحديث الشريف أن
~~رسول الله . أجاز العمرى ، وأبطل الرقى، ، وقال : " أمكوا عليكم أموالكم لا تصروها ، فان من أعر شيئا ،
~~فإنه لن آعره * ، والرقبي : أن يقول : إن مت قبلك فهي لك ، وإن مت قبلي رجعت إلي، كان كل واحد منهما
~~يراقب موت الآخر وينتظره ، واختلف الفقهاء فيها فأبطلها الحنفية اللحديث السابق، وأجازها الشافسية وأبو يوسف
~~من الحتفية واعتبروها كالعمرى ، لما ورد في رواية أخرى و أنه ظ أجاز الصمرى والرقبىء ، ( انظر : التعريفات :
~~1.البيه: 12-94، تضر صيح سل: 2172، الشح الكبير: 1 2627)
~~54

PageV00P544

~~============================================================

~~فصل
~~في
~~كتاب وقف يكون آنموذجا لغيره
~~67 - لما كان الوقف كثير الوقوع ، غالب الوجود ، يراد للتأبيد، وقع
~~الاهتمام بذكر صورة كتاب منه، فلنذكره.
# هذا ما وقفه وحبسه وتصدق به الفقير إلى عفو الله ورحمته فلان، وقف
~~وتصدق بجميع كذا وكذا، ويذكره ويحدده ، ثم يقول: بجميع حقوق ذلك
~~كله وحدوده ورسومه وسفله وعلوه ، ويذكر من حقوقه ما لا بد من ذكرها،
~~ثم يقول : وقفأ صحيحا شرعيا وحبسا دائما مؤبدا، وصدقة بتة تبلة(1)، محرمة
~~بحرمات الله ، (1/106] لا يناقل به، ولا بشيء منه ، ولا يباع أصله
~~ولا شيء منه، ولا يوهب ولا شيء منه ، ولا يورث ولا شيء منه ، إلى آن
~~يرث الله تعالى الأرض ومن عليها ، وهو خير الوارثين، على أولاده لصلبه،
~~وهم فلان وفلان وفلان بالسوية ، أو على تفصيل يذكره ، ثم على أولادهم من
~~بعدهم ، ثم على أولاد أولادهم ، ثم على أولاد أولادهم ، بطنا بعد بطن ، وقرنا
~~بعد قرن ، لا تزال هذه الصدقة الوقف قائمة على أصولها ، جارية على سبلها،
~~إلى أن يرث الله تعالى الأرض ومن عليها ، وهو خير الوارثين ، على آنه من
~~توفي من أولاده لصلبه ، وهم البطن الأول، عن أولاد ، كان ما أصابه من
~~(1) تبلة : أي منقطعة، وصدقة تبلة ms407 أي منقطعة عن صاحبها، (انظر القاموس المحيط : 3 /232)
~~أنب القضاء (35)

PageV00P545

~~============================================================

~~الوقف المعين لأولاده على الفريضة الشرعية، ثم على أولادهم، من بعدهم ، ثم
~~على أولاد أولادهم، بطنأ بعد بطن ، وإن توفي أحد أولاد الصلب عن غير
~~ولد، ولا ولد ولدي وإن سفل، كان نصيبه من الوقوف عائدا إلى بقية
~~اخوته، وهم بقية البطن الأول بينهم ، إما على السوية إن اختارا، أو على
~~الفريضة الشرعية، وإن توفي عن بنت واحدة فلها كذا وكذا، والباقي
~~لأعمامها ، وهم بقية البطن الأول :
~~672 - فإذا انقرض البطن كلهم ، ولم يخلف واحد منهم ولدا ، ولا ولد
~~ولد، وإن سفل ، كان هذا الوقف ، راجعا إلى البطن الثاني ، وهم أولاد
~~البطن الأول، على كذا وكذا ، ثم من بعدهم على أولادهم ، ثم على أولاد
~~أولادهم، بطنأ بعد بطن ، وقرنا بعد قرن، وجيلا بعد جيل، على الشرط
~~المذكور في البطن الأول .
# وكذلك كل بطن متأخر لا يستحق شيئا من الوقف حتى ينقضي البطن
~~المتقدم عليه ، وجميع أولادهم ، وأولاد أولادهم يجري ذلك وكذلك أبد الآبدين،
~~ودهر الداهرين ، فإذا انقرضوا ، وخلت الأرض منهم ، ولم يبق أحد ينسب
~~إلى الواقف المذكور بالبنوة ، كانت هذه الصدقة راجعة إلى فقراء المسلمين
~~ومساكينهم بمدينة كذا.
# 673 - هذا إن أراد أن يرتب الوقف المذكور على البطون فليذكره بلفظة
~~"ثم"، ويؤكده بقوله: بطنأ بعد بطن، وجيلا بعد جيل.
# ويكفي في الترتيب لفظة "ثم" على الأصح المفتى به، خلافا للشيخ أبي
~~عاصم العبادي(1)، وهو زلل من كبير.
# (1) قال أبو عاصم : تحمل ثم على الجمع، انظر تفصيل هده المسألة، ورأي العبادي فيها ، في (طحبقات
~~الشافية الكبرى هند ترجته:4 1107)

PageV00P546

~~============================================================

~~674 - وإن آراد التسوية بين البطون فليذكره بلفظة الواو العاطفة ،
~~ولا يذكر بطنا بعد بطن ، فإن الواو تقتضي الجمع في الوقت ، ولا يتفرع على
~~الخلاف في الواو، هل تقضي الترتيب أو الجمع؛ بل في الوقف (106/ ب)
~~للجمع قولا واحدا.
# 675 - ثم إن كان البطن الأول بالغين ، فلا بد من قبولهم على الأصح من
~~مذهب المراوزة ، فليقل : وقبل الموقوف عليهم ، وهم أولاد الواقف لصلبه، ms408
~~الموجودون يومئذ، هذا الوقف قبولا صحيحا شرعيا
~~وإن كانوا آصاغر، فليقل : وقبل لهم هذا الوقف قابل، صح قبوله لهم
~~شرعا، ياذن من له الإذن في ذلك شرعا
~~676 - فإذا فرغ من ذكر شرط الواقف كتب : وجعل الواقف النظر في
~~هذا الوقف لنفسه مدة حياته، ثم من بعده إلى الأرشد فالأرشد من أولاده،
~~فإن مات ولم يكن في أولاده رشيد كان النظر فيه إلى الحاكم بمدينة كذا، كائنا
~~من كان ، وعلى الناظر في ذلك أن يبدأ باصلاح هذا الوقف وترميه وعمارته
~~من ريعه ومفله()، ثم ما فضل منه يصرف إلى مستحقه على ما شرطه
~~الواقف، ثم يقول : والواقف المذكور يستعدي إلى الله تعالى على من غير هذه
~~الصدقة، أو غير شيئا منها بقول أو فعل، والله سبحانه سائله ومحاسبه يوم
~~الطامة، يوم القيامة، يوم الأزفة، يوم القارعة، { يوم تذهل كل مرضعة
~~عما أرضعت، وتضع كل ذات حمل حملها} ، الآية(2)، { يوم تجد كل نفس
~~(1) مفله : أي ريعه وإنتاجه ، والمغل في الأصل : اللبن الذي ترضعه المرأة لولدها وهي حامل ، (القاموس :
~~(514
~~(2) إشارة إلى أول سورة الحج . يقول الله تعالى : ( يا أيها الناس اثقوا ريكم ، إن زلزلة الساعة شيء عظيم
~~يوم ترؤنها تذهل كل مؤضعة عما أرضعت ، وتضع كل ذات خثل خثلها ، وترى الناس شكارى وما قم بشكارى
~~ولكن عناب الله شدية ) سورة الحج ، الآيتان 2-1

PageV00P547

~~============================================================

~~ما عملت من خير محضرآ، الآية(1)، يوم لا ينفع الظالمين معذرتهم ،
~~ولهم اللعنة، ولهم سوء الدار)(2)، فمن غير هذه الصدقة الوقف أو شيئا
~~منها، آو بدها آو شيئا منها ، فعليه لعنة الله والملائكة والناس آجمعين،
~~لا يقبل الله منه صلاة، ولا صؤما ولا حجا ولا عبادة، وجعله من
~~الأخسرين أعمالا البذين ضل سعيهم في الحياة الدنيا، وهم يحسبون أنهم
~~يحسنون صنعا(2)، فمن بدله بعد ما سمعه فإنما إثمه على الذين يبدلونه ، إن الله
~~سميع عليم(2)، وأجز هذا الواقف المتصدق على الله سبحانه العظيم ، الذي يجزي
~~المتصدقين ، ولا يضيع آجر المحسنين.
# 677 - وقري هذا الكتاب من آوله إلى آخره ms409 على الواقف المتصدق المسمى
~~في هذا الكتاب، وهو مصغ إليه، مستع إلى ما فيه، فأقر بفهمه ومعرفة جميع
~~ما تضنه، وأشهد عليه بما نسب إليه فيه طائعا في صحة منه، غير مكره
~~ولا مجبر، ولا علة به حالة إدا5ا ولا مرض، في صحة أوصافه ونفوذ أمره
~~وتصرفاته، بتاريخ كذا وكذا، من سنة كذا وكذا .

# (1) سورة آل عمران ، الآية 30 ، يقول تعالى : ({ يوم تجد كل نفس ما عيلت من خير مخضرا ، وما غيلت
~~من سوج، تود لؤ أن بينها وبينه أمدا بعيدا ويحذرم الله نفه ، والله رؤوف بالعباد ) .
# (4) سورة غافر، الآية 52
~~(2) يقول تعالى : ( قل هل تتبئكم بالأخسرين أعمالا ، الذين ضل سعيهم في الحياة الدنيا ، وهم يحسبون أنهم
~~يخسون صنعا) سورة الكفف ، الآيتان 103 -104
~~(4) يقول تعالى : ( فن بدله بعد ما سمعه فإنما إثمة على الذين يبدلونه إن الله سميع عليم ) سورة البقرة،
~~الآية 181
~~(5) الإد والأد : السجب والأمر النكر الفظيع والباهية ، من قوطم آدت الناقة سد أي رجمت حنينها ترجيعا
~~شديأ (انظر: مفردات غريب القرآن : 14 ، القاموس الحيط: 224/1)
~~4

PageV00P548

~~============================================================

~~فصل
~~أمثلة المحاض
~~678 - ولا شك في اختلافها بسبب تنوعها
~~حضر باثبات وفاة]:
~~679 - فإن كان المطلوب إثبات وفاة رجل، وعدة ورثته، كتب بعد
~~البسملة : شهد من [1/107) أثبت شهادته آخر هذا الكتاب ، شهادة هم بها
~~عالمون، ولها محقون ، لا يشكون فيها ولا يرتابون في شيء منها ، وهم من
~~أهل الخبرة الباطنة بها، يشهدون به، آنهم يعرفون فلان بن فلان بن فلان ،
~~ويذكر ما هو مشهور به من بلده ومحلته وصنعته، معرفة صحيحة جامعة
~~عينا واسما ونسبأ، وأنه توفي إلى رحمة الله تعالى بمدينة كذا ، بتاريخ كذا،
~~من سنة كذا.
# وخلف من الورثة المستحقين ميرائه وجميع تركته أولاذه لصلبه، وهم
~~فلان وفلان الذكور ، والإناث ، أو إن كان ابنا واحدا ذكره ، أو بنتا وأخا
~~لابوين، او لاب ذكرهما.
# 68 - والغرض ان يكتب عدة ورثته ، ثم إن كان الفرض إثباته عند
~~الشافعي ومن لا يورث ذوي الارحام، كتب : الوارث المتفق عليهم بين ms410
~~549

PageV00P549

~~============================================================

~~المذهبين(11، ويقول : لا يعلم شهوذ هذا الكتاب لهذا المتوفى وارثا سواهم،
~~ولا مستحقا لتركته غيرهم، وهم من أهل الخبرة الباطنة بما شهدوا به، ثم
~~وضموا خطوطهم بذلك، لما سئلوا عنه بتاريخ كذا وكذا .
# 68 - وإن كان الميت لم يخلف إلا ذوي الارحام ، وكان الغرض تبوته
~~عند من يقول به، كتب: ولم يخلف من الورثة سوى عمته أو خالته آو
~~كلتيهما، أو جدة لأمه، أو بنت عمه، ويذكر من وجد منهم:
~~وإن كان الحاكم شافعيا، وكان الميت لم يخلف غير ذوي أرحام رحيه
~~الذين لا يرثونه على مذهبه، كتب: وأنه مات ولم يخلف وارثا من جهة
~~النسب اصلا، سوى بيت مال المسلمين، والشهوذ بذلك من أهل الخبرة الباطنة
~~به، ويتم بذكر التاريخ.
# واعلم انا قد ذكرنا في فصل شهادة النفي آنها لا تسمع إلا في شهادة
~~الإفلاس ، وشهادة أن لا وارث. له سوى فلان وفلان مثلا(2).
# 682 - وقد قال أصحابنا : يجب أن يقول الشاهد بذلك في شهادته :
~~اشهد ان فلانا مات وخلف من الورثة كذا وكذا ، ولا آعلم له وارثا سواه،
~~ولا يقل: اشهد أنه لا وارث له (سوى)(1) فلان وفلان، فإنه لا يحيط بهذا
~~النفي الجازم() شاهد، ثم يقول : وآنا آخبر بباطن حال الميت وورثته ، وإن
~~(1) اختلف الفقهاء في توريث ذوي الأرحام إذا لم يخلف الميت ذوي فرض ولا عصبة، فذهب الإسام مالك
~~والإمام الشافسى إلى ان بيت المال أولى من ذوي الأرحام ، وقال أبو حنيفة وأحمد : بل هم أحق، (انظر : الإفصاح :
~~20111، بداية الجتهد: 267/2، الميزان : 112/2 ، رحمة الأمة : 24/2 على هامش الميزان ، الأحوال
~~الشية، سباعي وصابوني: 2 / 522).
# ) فقرة 415 وما بعدها، وفقرة 1مه وما بعدها
~~(2) في الأصل : سواه، وهو غلط
~~(4) في الأصل : الجزم .

PageV00P550

# ============================================================

~~سكت عن ذلك سأله الحاكم عنه، فلهذا كتبنا في صورة المحضر: وهم من آهل
~~الخبرة الباطنة، وكتبنا قولنا : لا يعلمون له وارثا سواهم ، وقد استوفينا فف
~~ذلك في فصل شهادة النفي على ما سبق ذكره(1) .
# حضر بافلاس] :
~~683 - ( وإن كان محضرا يإفلاس) (2) كتب: شهد من ms411 أثبت شهادته آخر
~~هذا الكتاب، شهادة هم بها عالمون ، ولها محققون ، [107/ ب ] لا يشكون
~~فيها، ولا يرتابون في شيء منها ، وهم من أهل الخبرة الباطنة بما يشهدون
~~به، آنهم يعرفون فلان بن فلان بن فلان ، ويذكر نسبه واسمه وما اشتهر
~~به، ثم يقول : معرفة صحيحة، جامعا اسما وعينا ونسبا، وأنه فقير مفلس
~~معدم ، لا يعرفون له مالا ولا عقارا باطنا، ولا ظاهرا، مع خبرتهم بباطن
~~أحواله في منقلبات آموره، سفرا وحضرا ومعاملة وصحبة وعشرة وجيرة،
~~والذين يعلمون ذلك ويخبرونه خبرة باطنة، وضعوا خطوطهم بذلك لما سئلوا
~~عنه بتاريخ كذا.
# واعلم أننا قد ذكرنا فيما تقدم كيفية الشهادة بالوفاة وعدة الورثة،
~~وبالإفلاس تحملا وأداء ، وسبق استيفاء ذلك فليطلب مما تقدم(2) .
# وإنما الغرض ههنا نقل أمثلة ذلك في الصكوك .
# حضر بعدالة]:
~~684 - وإن كان محضرا بعدالة كتب صدر المحضر، ومعرفة الشخص المزكي
~~(1) فقرة 501 وما بعدها
~~(2) ما بين القوسين من هامش الأصل:
~~4) فقرة 415 وما بعدها، وفقرة ا0ه وما بعدها.

PageV00P551

# ============================================================

~~باسمه وعينه ونسبه، كما ذكرناه، ثم يقول: وإنه عدل هم وعليهم ، يقبلون
~~قوله في القليل والكثير، لما خبروه من باطن أحواله سفرا وحضرا، ومعاملة
~~بالدينار والدرهم، والقليل والكثير، وعلموه من سيرته الجميلة من حسن
~~معاملته، وملازمته ما افترض الله تعالى عليه، واجتنابه ما حرمه الله عليه،
~~وحفظ مروءته، وتشبته وتيقظه في شهاداته، واحترازه فيها تحملا وأداء، ثم
~~يخم المحضر بالتاريخ كما تقدم .
# حضر بملك عقار وغيره]:
~~680 - وإن كان محضرا بملك عقار أو حيوان أو عرض، كتب صدر المحضر
~~كما تقدم من ذكر المشهود له باسمه وعينه ونسبه، وما اشتهر به، ثم يقول:
~~وإنه مالك حائز مستحق مستوجب لجميع الدار الفلانية، ويذكر بلدها ومحلتها
~~وحدودها الأربعة، ثم يقول : ملكا صحيحا شرعيا ، وحيازة تامة بيد ثابتة
~~مسترة مستقرق، أو مالك لجميع العبد المسمى كذا، الذي جنسه كذا، ونوغه
~~كذا، ومن حليته كذا ، أو لجميع الفرس الذي من حليته كذا وكذا، أو لجميع
~~الثوب المنسوج الذي من صفته كذا وكذا ذرعا وطولا وعرضا، ثم ms412 يقول :
~~لا يعلم شهوذ هذا الكتاب زوال ملكه عنه بوجه من الوجوه ، ولا بسبب من
~~الأسباب، ولا مخالفا لشهادتهم هذه ، ثم يختم الكتاب المحضر.
# وإن كان الملك المشهود به لزيد هو بيد عمرو حالة يد، غصضبا،
~~ويشهدون به [108 /1) زاد في المحضر : ويشهدون أن هذا العقار أو الحيوان
~~أو الثوب المشار إليه اغتصبه فلان عدوانا من هذا المالك المبدوء بذكره .
# 686 - فإن كان مستند شهادتهم بالغصب مشاهدتهم لذلك ، أطلق ذلك ،
~~وإن كان الغاصب أقر عندهم بالغصب ، كتب : أقر الغاصب عند شهود هذا

PageV00P552

~~============================================================

~~الكتاب بما شهدوا به عليه، ووضعوا خطوطهم به لما سئلوا عنه، ثم يتم
~~الكتاب، وعلى هذا فقس ما يتنوع من المحاضر لتنوع المطلوب من العقود
~~والفسوخ والأقارير بالأموال والأملاك والأنكحة والمخالعات والقصاص والطلاق
~~وغيرها:
~~حد المحضر]:
~~687 - واعلم أن حد المحضر في اصطلاح الشروطيين هو المكتوب الذي يبدا
~~فيه بعد البسملة بقول الكاتب : شهد من آثبت شهادته ، أو هذا ما شهد به
~~الشهود المسمون فيه ، أنهم يعرفون فلانا ، وأنه باع أو اغتصب أو أقر بكذا ،
~~حتى لو كتب فيه بهذا اللفظ : شهد من أثبت شهادته آخر هذا الكتاب، أو
~~هذا ما شهد به الشهود المسمون آخر هذا الكتاب، أنهم يعرفون القاضي فلان
~~ابن فلان ، الحاكم يومئذ بمدينة كذا ، أو الحاكم كان بمدينة كذا، وأنه أشهدهم
~~على نفسه في مجلس حكمه وقضائه، آنه ثبت عنده كذا، وحكم به، أو ثبت
~~عنده كذا من غير حك، فهذا عند الشروطيين يسمونه محضرا بخلاف الإسجال :
~~الإسجال]:
~~لل6 - فإنه في اصطلاحهم عبارة عما صورته بعد البسملة : هذا ما أشهد
~~عليه الحاكم فلان ، الحاكم بمدينة كذا ، أشهد على نفسه من حضر مجلس حكه
~~وقضائه بها ، بتاريخ كذا وكذا، أنه ثبت عنده كذا وكذا، وحكم به، أو
~~يذكر إشهاده بالثبوت فقط ، وذلك بشهادة فلان وفلان ، أو يذكر إقرار
~~المقر عنده بما أقر به، أو إقرار المتبايعين، فهذا عندهم إسجال، وليس
~~680 - وأما أثمتنا الشافعيون فإنهم قالوا : المحضر هو صورة شرح المجلس

PageV00P553

~~============================================================

~~الجاري لدى الحاكم بين ms413 المتخاصمين ، وصورته أن يكتب : لما كان بتاريخ كذا
~~وكذا، حضر فلان، وادعى على فلان بكذا ، فأنكر، فأحضر المدعي بينة
~~شهدت بكذا، أو فأنكر، وطلب المدعي (إحلاف المدعى) (1) عليه، فعرض
~~عليه الحاكم اليين ، فبذلها فأحلفة بالله سبحانه ، إن المدعي لا يستحق قبله
~~ما ذكر، ولا شيئا منه، أو فنكل المدعى عليه عن اليين ، وردها على
~~المدعي
~~والمقصود أن يذكر [108 /( ب) في الكتاب على هذه الصورة شرح
~~ماجرى بينهما لدى الحاكم المذكور، ويعلم الحاكم عليه بعلامته، ويشهد على
~~نقسه فيه . فهذا عند أيمتنا يسمى المحضر(2).
# 190 - والإسجال عندهم بذلك أن يكتب : هذا ما أشهد عليه الحاكم
~~فلان، أنه حضر عنده فلان بن فلان ، وأحضر معه (فلانا)(2)، فادعى
~~عليه، ويعيد مضمون المحضر المتضمن شرح ما جرى في مجلس حكه بينهما، ثم
~~يقول : وإن الحاكم حكم على المدعى عليه بكذا وكذا بسؤال من جازت مسألته
~~مستوفيا شرطه، ثم يعلم الحاكم على هذا التسجيل بخطه، ويشهد عليه به،
~~فهذه صورة الإسجال عندهم، وهي اصطلاحات في الأسامي مع تقاربها في
~~المعنى
~~وقد ذكرنا أمثلة في المحاضر، ولنذكر الآن بعون الله تعالى مثالا لإسجال
~~على حساكم، ومشالأ لشرح مجلس جرى لديه على مصطلح شامنا، يتخذه
~~الكاتب المترسم أنموذجا لغيره ، إذا تنوعت القضايا ، وتقسمت الحكومات :
~~(1) ما بين القوسين من هامش الأصل :
~~(2) انظر جواهر العقود : 368/2، وسائل الإثبات : 414/2 ، والمراجع المشار إليها ، الحاوي، الماوردي :
~~12ق 15را، عطوط
~~(2) في الأصل : فلان .
# 55

PageV00P554

~~============================================================

~~اصورة إسجال]:
~~691 - مثال إسجال الحاكم على نفسه بما ثبت عنده وحكم به ، إذا ثبت
~~عند الحاكم إقرار متبايعين ، ببيع وشراء وقبض من الطرفين للثمن والمثن،
~~واقرارهما برؤية البيع، ومشاهدته، حسبما جرت به العادة في كتب البياعات
~~والابتياعات، فإن كان الإسجال مكتوبا في ظاهر كتاب الابتياع كتب بعد
~~البسملة :
~~هذا ما أشهد عليه به سيدنا القاضي الإمام، ويذكر من القابه ونعوته ما
~~جرت به عادته، وهو اللائق به ، ثم يكتب : الحاكم يومئذ بمدينة كذا وسائر
~~أعمالها، وجندها وضواحيها، وما هو مضاف إليها، ومعدود من جملة أعمالها،
~~كل ms414 ذلك بالولاية الصحيحة الشرعية المتصلة الأسباب ، بالمواقف الشريفة
~~النبوية المستنصرة بالله تعالى، الطاهرة الزكية، ضاعف الله جلالها، وأسبغ
~~ظلالها، من حضر مجلس حكمه وقضائه، النافذ فيه حكمة وإمضاؤه ، والجائز
~~فيه قضاؤه من المعدلين عنده ، وذلك بتاريخ كذا وكذا، أشهدهم على نفسيه
~~الكريمة، وهو يومئذ جائز القضايا، نافذ الأحكام، أنه ثبت عنده - بمجلس
~~كه المذكور بمحضر من خصين مدع ومدعى عليه، جاز استماع الدعوى،
~~وقبول البينة من أحدهما على الآخر، بشهادة فلان وفلان وفلان، وهم عنده
~~من المعدلين، بكذا عرفهم ، فسمع شهادتهم وقبلها بما رأى معه قبولها- إقرار
~~1/1091) المتبايعين المذكورين في باطن هذا الكتاب ، وهما فلان بن فلان
~~الفلاني ، وفلان بن فلان بن فلان الفلاني ، بجميع ما نسب إليهما فيه على
~~الوجه المشروح في باطنه، ثبوتا صحيحا شرعا
~~692 - ثم إن أراد أن يزيد في هذا ذكر مضون كتاب الابتياع، فهو

PageV00P555

~~============================================================

~~أولى، فليقل : ومضون ما نسب إليهما في باطنه هو أن (فلانا)(1) ، المقدم
~~ذكره في باطنه ، باع من فلان ، المثنى بذكره في باطنه ، وابتاع فلان منه
~~جميع ما ذكر البائع المسمى آنه ملكه وبيده ، وذلك جميع المبيع المعين في
~~باطنه، المحدود فيه ، إن كان المبيع عقارا مقسوما مفروزا منفردا .
# وإن كان حصة مشاعة قال : المحدوذ أصله في باطن هذا الكتاب، وهو
~~كذا وكذا من الموضع الفلاني ، بثن جملته كذا وكذا ، وقبض البائع جميع الثمن
~~المعين في باطنه من مال المشتري المسمى، قبضا صحيحا شرعيا مبرئا، وتسلم
~~المشتري المبيع من البائع المشار إليه، واعتر كل منهما برؤية ما منه هذا
~~المبيع جميعه، إن كان المبيع شيئا مقسوما
~~وإن كان مشاعا قال : اعترفا برؤية ما منه هذا المبيع ومشاهدته والنظر
~~اليه، وأنهما تفرقا بعد الرضا والقبول عن إلزام العقد وإبرامه، وعن قبض من
~~الطرفين، واعترفا بجميع ذلك، بتاريخ الكتاب المشروح في باطنه، وهو كذا
~~وكذا.
# 693 - وإن شاء المسجل أن يقتصر على ما ذكرناه أولا من الحوالة على ما
~~نسب إلى المتبايعين في باطنه من غير ذكر مضمونه، فهو كاف، وبه جرت
~~العادة ms415 في الاكثر، طلبا للتخفيف، وسلوكا للأسهل ، ثم يكتب بعد هذا كله :
~~فلما ثبت - عند سيدنا القاضي الإمام فلان - الدين المسمى ذلك ، وصح لديه
~~ثبوتا صحيحا شرعيا ماضيا ، سأله جائز المسألة ، أو سأله من جازت مسألته ،
~~وسوغت الشريعة المطهرة إجابته الحكم على المتبايعين المسمين بموجب إقرارهما،
~~والقضاء عليهما بمقتضاه، والزامهما موجب إقرارهما فيه، فأجاب المسألة،
~~(1) في الأصل : فلان .
# 55

PageV00P556

~~============================================================

~~واستخار الله سبحانه وتعالى كثيرا، ورؤى فيه فكره وخاطره، وجعله هاديا
~~ونصيرا، وحكم على المتبايعين المذكورين في باطن هذا الكتاب، وموجب
~~(109 /ب) إقرارهما، وقضى عليها بمقتضاه، وبت ذلك وأمضاه ، كل ذلك
~~بعد استيفاء شرطه، وأشهد سيدنا الحاكم المسمى، أبقاه الله تعالى، على نفسه
~~الكريمة بجميع ما نسب إليه في هذا الإسجال، في التاريخ المذكور، بخطه
~~أعلاه، مع إبقاء كل ذي حجة على حجته.
# 694 - وهذه الكلمات، وهي قولنا : مع إبقاء كل ذي حجة على حجته،
~~كلمات حسنة صحيحة، والأمر على وفقها، وقد كانت عادة قدماء كتاب
~~الشام يكتبونها ، تركت في عصرنا هذا ، ولا يضير تركها ولا ذكزها، فإن
~~كل ذي حجة فهو على حجته الشرعية، ما لم يدفعها معارض شرعي لها.
# فهذا صورة إسجال على حاكم بثبوت إقرار متبايعين والحكم عليهما به.
# 695 - فإن أثبت المشتري عند الحام أن المبيع ملك البائع وبيده ، حالة
~~البيع، وسأله الحاكم بصحة البيع (الجاري بينهما، آجاب مسألته، وحكم بصحة
~~البيع)(1) بعد ثبوت أهلية المتبايعين في التصرف، وكتب الكاتب الإسجال قبل
~~ذكز الحكم على الإقرار ما صورته :
~~وثبت عند سيدنا الحاكم المذكور- بمحضر من خصين متداعيين بشهادة
~~فلان وفلان، وهما عنده من المعدلين بمدينة كذا، عرفها فسمع شهادتها،
~~وقبلها بما رأى معه قبولها - أن البائع المسمى لم يزل مالكا لهذا المبيع المعين ، في
~~باطنه ، وبيده وتصرفه إلى أن وقع عليه عقد التبايع المشار إليه ثبوتا صحيحا
~~شرعيا.
# (1) ما بين القوسين من هامش الأصل

PageV00P557

~~============================================================

~~ثم سأله جائز المسألة الحكم على المتبايعين بموجب إقرارهما، والقضاء عليهما
~~بمقتضاه، والحكم بصحة هذا البيع في المبيع المذكور، وإقرار يد المشتري عليه،
~~فأجاب ms416 المسألة، واستخار الله تعالى كثيرأ، وروى فيه فكره وخاطره، وجعله
~~هاديا ونصيرا، وحكم على المتبايعين المسمين في باطنه بموجب إقرارهما، وقضى
~~عليها بمقتضاه، وحكم بصحة البيع في المبيع المذكور في باطن هذا الكتاب،
~~وأقر يد المشتري عليه.
# كل ذلك بسؤال جائز المسألة ، مستوفيا شرطه وسائر معتبراته ، وأشهد
~~على نفسه الكريمة بما نسب إليه في هذا الكتاب ، في التاريخ المقدم ذكرة
~~أعلاه:
~~هذا إن كان الإسجال مكتتبا في ظاهر كتاب الابتياع، فكتابته كما
~~رسمناه ، ولن يخفى على الفقيه المتدرب تنميق الألفاظ الحسنة، ووضعها في
~~مواضعها، ويرتبها أحسن ترتيب ، والذي ذكرناه ههنا انموذج ومثال، يحتمل
~~الزيادة اللائقة به .
# كتابة إسجال منفرد ا:
~~116 - وإن كان الغرض (كتابة)(1) إسجال منفرد عن كتاب منفرد ،
~~1/1101) عن كتاب الابتياع ، فليكتب صدر الكتاب ، كما ذكرناه ، إلى أن
~~ينتهي إلى قولنا : إقرار المتبايعين المذكورين في باطن هذا الكتاب ، فليكتب
~~في هذا الإسجال : إقرار المتبايعين ، وهما فلان بن فلان بن فلان ، وفلان بن
~~فلان بن فلان ، ويرفع في آنسابهما وألقابهما وحليتها، وما يتيزان به، ثم
~~(1) في الأصل : كتبه .

PageV00P558

# ============================================================

~~يقول : وإشهادهما على أنفسهما بجميع ما نسب إليهما في كتاب التبايع الذي
~~"بم الله الرحمن الرحيم"
~~ثم ينقل نسخة كتاب الابتياع حرفا بحرف من أولها إلى آخرها، فهو
~~أبعد عن الخطأ، وأنفى للتهمة ، ثم إذا تجزت، كتب ثبوتا صحيحا شرعيا،
~~ثم يكتب سؤال الحكم على الإقرار، كما ذكرناه
~~697 - وإن ثبت عنده ملك البائع للمبيع وتصرفة فيه، كتب بعد نسخة
~~الكتاب ، وذكر اسم الشاهدين بالملك والتصرف واليد ،ثم يكتب سؤال الحكم
~~على الإقرار، ثم الحكم (عليه)(1) بالصحة ، ثم إجابة الحاكم لسؤال السائل، وأنه
~~حكم على المتبايعين بموجب إقرارهما، وقضى عليهما بمقتضاه، وحكم بصحة البيع
~~في المبيع ، ويسوق الكلام ههنا ، حسبا ذكرناه في الإسجال المكتتب في ظاهر
~~كتاب الابتياع، ولا خفاء فيه
~~698 - واعلم آن الحكم بصحة البيع درجة عالية، هي منتهى غرض
~~المشتري ، ولكن لا يجوز للحاكم أن يحكم بصحة البيع حتى يثبت عنده ملك
~~البائع للمبيع حالة البيع ، وثبوت ms417 يده عليه حالة البيع، فلو ثبت عند الحاكم
~~موت فلان ، وأنه لم يزل مالكا لجميع كذا ، ومتصرفا فيه إلى أن مات ، وخلفه
~~لورثته، وهم ابناه فلان وفلان ، وأن ذلك صار ملكا للولدين المسمين ، فهذا
~~فلو آن أحد الولدين ، أوهما باعا هذا المخلف لهما عن والدهما بعد موت
~~أبيها بمدة ، ولم يعلم زوال ملكهما بمزيل ، ولا زوال يدهما، فهل يسوغ للحاكم
~~(1) في الأصل : على :
~~559

PageV00P559

~~============================================================

~~أن يحكم بصحة البيع الواقع الآن ، بناء على ثبوت الملك عنده من مدة سنة
~~مثلا ؟ مع إمكان زوال ملكهما عن هذا المبيع في الباطن ، أو زوال يدهما برهن
~~مثلا؟ هذا عندي فيه نظر ظاهر ، والذي تلقيته من كلام الأصحاب وفهمته
~~من فحواه آنه يجوز الحكم بصحة البيع ، والحالة هذه ، إذا كان القاضي الحاكم
~~بالملك متذكرا حكمه، عالما به من حين وقع ، وإلى حالة هذا [110 / ب ]
~~البيع
~~والسبب فيه أنه إذا كان الملك قد ثبت للمورث ثم للوارث ، واليذ مقارنة
~~له، شاهدة به ، لكونها مشاهدة ، فالأصل استمرار ذلك إلى أن يعلم مناقضه ،
~~ولم يظهر ما يناقضه إلى أن وقع عقد الابتياع عليه .
# 190 - وبعد هذا ، في النفس من هذا بعد بقية ، لأنه لو جاز البناء على
~~الظاهر، وحكم بصحة البيع الآن بناء عليه، لجاز الحكم بصحة البيع ، بناء على
~~ظاهر اليد من غير ثبوت الملك عنده ، ولا قائل به ، لكن الفرق آنه متى ثبت
~~الملك في زمن وجب إستدامتة إلى أن يظهر مزيل له، بخلاف ما إذا تجردت
~~اليذ، فإنه لم يثبت الملك فيها لصاحبها في زمن قط، عند هذا الحاكم، فلم
~~يجز الحكم بصحة البيع بناء عليها.
# 70 - وأما ثبوت أهلية المتعاقدين المجهولين عند الحاكم، فلابد منها في
~~الحكم بالصحة، وإن علم الحاكم أهليتهما لشهرتها ، أو بالبينة العادلة عنده
~~المتقدمة، حكم بالصحة، ولم يحتج إلى تجديد إثبات ذلك عنده.
# 70 - وهكذا الحكم في الحكم بصحة الهبة، وبصحة الإجارة، وبصحة
~~الوقوف ، وبصحة الرهن ، وبصحة العارية، فيإنه لا بد من إثبات الملك
~~للمتصرف فيها.

PageV00P560

# ============================================================

~~702 - وأما الإقرار ms418 فالحكم بصحته يتوقف على ثبوت اليد فقط للمقر، لا
~~الملك ، فإنه يبطله ويناقضه، فإن انضاف إلى ثبوت يد المقر، حالة الإقرار،
~~ثبوت الملك للمقر له ، جاز الحكم بصحة الإقرار، وبالملك للمقر له
~~فهذا تمام الكلام في صورة الإسجال في البيع، فيما إذا شهوده شهدوا على
~~اقرار المتبايعين.
# 703 - فأما إن كانوا حضروا عقد التبايع الجاري بينهما ، فقد ذكرنا في
~~فصل أداء الشهادة، أن الشاهد يشهذ بحضور العقد ، ولا يشهد على الإقرار(1)،
~~فإذا ثبت ذلك على هذا الوضع كتب في الإسجال : نبت عند الحاكم ما نسب
~~إلى المتبايعين فيه ، وذكر الشاهدان آنهما حضرا في مجلس العقد الجاري بينهما،
~~وحكم على المتبايعين بذلك ، أو بما نسب إليهما في باطنه، ثم يتم الكلام كما
~~ذكرناه، وهكذا يفعل الكاتب في تسجيل الهبات والإقرارات والوقوف
~~والحوالات والإجارات وهي طريق مهيع، لا يخفى على الفطن، واستدل بما
~~ذكرناه على ما تركناه:
~~امثال شرح مجلس حكم ا:
~~704- مثال شرح مجلس جرى عند حاكم بين متداعيين [111 /ا] في دار
~~تنازعا فيها:
~~"بسم الله الرحمن الرحيم"
~~لما كان بتاريخ كذا وكذا، حضر مجلس الحكم العزيز بمدينة كذا حرسها
~~الله تعالى، وسائر بلاد المسلمين، لدى الحاكم بها - يومئذ وبسائر أعمالها
~~أنب القضاء (36)

PageV00P561

~~============================================================

~~وجندها وضواحيها، وما يتصل بها ، ويعد من جملة أعماها، بالولاية
~~الصحيحة الشرعية المتصلة الأسباب بالمواقف الشريفة النبوية الطاهرة الزكية
~~المستنصرة بالله تعالى، ضاعف الله جلالها، وأسبغ ظلالها - سيدنا القاضي
~~الإمام، ويذكر من ألقابه ونعوته ما يليق به، ثم يقول: متكلم جائز
~~كلامه، مسموعة دعواه على الوضع الشرعي عن فلان بن فلان بن فلان،
~~وأحضر بحضوره (فلان)(1) بن فلان بن فلان ، فادعى فلان المبدوء بذكره ،
~~على فلان المثنى بذكره ، أن المتكلم عنه فلان2) مالك مستحق لجميع الدار
~~الفلانية ، التي بهذه المدينة، بمحلة كذا، من موضع كذا، حدهما كذا وكذا،
~~ويذكر حدودها الأربعة، ثم يقول : هي ملك المتكلم عنه بجميع حقوقها
~~وحدودها، وأن فلانا الحاضر مستول عليها غصبأ وتعديا، والمتكلم عنه
~~يستحق إزالة يده عنها ، وتسليمها إليه ، وسأل الحاكم ms419 سؤاله عن ذلك، فسأل
~~الحاكم المسمى، أيده الله تعالى ، المدعى عليه عن دعواه ، وأمره بالجواب عنها،
~~فأجاب يانكار جميع الدعوى، وذكر أن هذه الدار المشار إليها المحدودة ملكة ،
~~وبيده وتصرفه، وأن المتكلم عنه لا يستحق تسليها، ولا تسلم شيء منها،
~~فطلب المدعي من الحاكم إحلاف المدعى عليه على ذلك، فعرض الحاكم عليه
~~اليين فبذلها ، فأحلفه بالله سبحانه إن فلانا المتكلم عنه لا يستحق عليه تسليم
~~هذه الدار المشار إليها، ولا تسليم شيء منها، فحلف حسبا أحلفه الحاكم على
~~ذلك اليين الشرعية، وتعوض المجلس على ذلك .
# 705 - فان هذا شرح ما جرى في التاريخ المذكور، فهذا مثال شرح
~~جلس جرى إلى ههنا ، فان كان جرى بعده إقامة بينة قال :
~~(1) في الأصل : فلانا .
# (2) في الأصل : فلان :

PageV00P562

~~============================================================

~~فأحضر المتكلم شاهدين ، هما فلان وفلان، شهدا لدى الحاكم بعد
~~الاستشهاد الشرعي، أن جميع الدار المشار إليها، المحدودة في هذا الكتاب
~~المدعى بها، ملك [111/ ب] المتكلم عنه فلان ، فسمع الحاكم شهادة
~~الشاهدين ، وقبلها بما رأى معه قبولها ، هذا إن كانا عدلين عنده .
# 706 - وان كان قد استزكاهما قال : فطلب الحاكم بعد أداء الشاهدين
~~الشهادة من المدعي من يعدلهما عنده، أو من يزكيهما عنده، لعدم معرفته
~~بتعديلهما ، فأحضر المدعي أربعة من الشهود العدلين عنده ، هم فلان وفلان
~~وفلان وفلان ، ويذكر أسماءهم ونعوتهم ، ثم يقول : فزكى فلان وفلان فلانا ،
~~تزكية مطلقة شرعية ، إن كانا زكياهة عنده مطلقا ، أو تزكية مقيدة ، إن كانا
~~قيدا تزكيته ، وزكى فلان وفلان فلانا تزكية مطلقة شرعية ، ( إن أطلقا
~~تزكيته)(1)، أو مقيدة إن قيداها ، ثم يقول : فسمع الحاكم شهادة الشهود
~~بالتزكية وقبلها بما رأى معه قبولها، وسأل المدعى عليه هل عنده معارض
~~لذلك؟ أو دافع له بطلب المدعي ؟ فاستهل المدعى عليه الحاكم ثلاثا لإحضار
~~معارض ، فأمهله الحاكم ثلاثة أيام متوالية ، أولها تاريخ هذا الكتاب ، وآخرها
~~انقضاء المدة، حين رأى جواز الإمهال في ذلك ثلاثة أيام شرعا
~~هذا شرح ما جرى بين الملداعيين في التاريخ المقدم ذكره.
# 707 - هذا تتة شرح المجلس ، إن كان جملة ms420 ما وقع هذا ، فان كان
~~المدعى عليه أحضر بينة شهدت لنفسه بالملك، كتب فيه بعدما ذكرناه :
~~فسأل الحاكم المدعى عليه ، هل عنده معارض لما ثبت عنده للمتكلم عنه،
~~فأحضر المدعى عليه شاهدين ، هما فلان وفلان، فشهدا بعد الاستشهاد
~~(1) ما بين القوسين من هامش الأصل:.

PageV00P563

# ============================================================

~~الشرعي شهادة متفقة لفظا ومعنى، أن جميع الدار المحدودة المشار إليها ملك
~~هذا المدعى عليه، فسمع شهادتهما، وقبلها بما رأى معه قبولها، إذ كانا عنده
~~من المعدلين ، بمدينة كذا .
# هذا إن كانا معدلين عنده ، وإن لم يعرفها بذلك، وطلب استزكاءهما،
~~كتب كما ذكرناه في حق شاهدي المدعي بالتزكية.
# 708- هذا شرح ما جرى، فإن زاد على ذلك المدعي فأحضر بينة شهدت
~~بأن يد المدعى عليه على هذه الدار يد عادية، وأنه استولى عليها بطريق
~~الغصب كتب : ثم بعد أن قامت للمدعى عليه بينة بالملك له دفعت بينة
~~المدعي، وترجحت عليها بيده الحاضرة، أحضر المدعي بينة، شهدت آن يذ
~~المدعى عليه على جميع هذه الدار غصب وعدوان ، والبينة هي فلان وفلان،
~~ثم يذكر عدالتهما إن كانا معدلين عند [112 /1] الحاكم، أو تزكيتهما، واسم
~~مزكيهما، إن لم يكن يعرفهما بالعدالة، فإذا طلب المدعي من الحاكم رفع يد
~~المدعى عليه عن الدار، وتسليها إليه، لترجح بينة الخسارج الذاكرة في
~~شهادتها، أن يد المدعى عليه يذ غصب وغدوان على الدار المشار إليها،
~~وأجابه الحاكم إلى ذلك ، ورآه مذهبا ، (فإنه) (7) المذهب الصحيح عندنا ، وفيه
~~خلاف سبق ذكره في موضعه(2)، وألزم المدعى عليه بإزالة يده عن الدار المشار
~~إليها، وتسليمها إلى المدعي ، فامتثل أمره، وسلم ذلك إلى المدعي بإذن الحاكم
~~المذكور، كتب بعد ما ذكرناه :
~~ثم أحضر المدعي بينة، هي فلان وفلان، شهدا بعد الاستشهاد الشرعي
~~شهادة متفقة لفظا ومعنى، أن يذ هذا المدعى عليه على هذه الدار المتنازع
~~(1) في الأصل : فان ، فأضفت الضير لصحة العفى والسياق .
# (2) فقرة 309 وما بعدها.

PageV00P564

# ============================================================

~~فيها يد عادية، يذ غصب وغدوان، فسمع الحاكم شهادتها، وقبلها بما رأى
~~معه قبولها بعد ثبوت عدالتخا عنده، هذا إن عرف عدالتهما، ms421 وإن جهلها
~~وطلب استزكاءهما ، وزكاهما عدالان ، أو أربعة عدول، كتب ذلك، وكتب:
~~فأمر الحاكم المدعى عليه تسليم الدار المشار إليها إلى المدعي ، بعد أن سأله عن
~~معارض، إن كان عنده ، أو حجة دافعة يحضرها، فلم يأت بدافع ولا
~~معارض ، هذا شرح ما جرى في التاريخ المقدم ذكره
~~فهذا صورة شرح جلس جرى بين متداعيين في دار تداعياها، ولن
~~يخفى أمثال ذلك في التنازع والتداعي بديون أو أقارير بأملاك أو حوالات
~~أو ضمانات أو غير ذلك .
# صورة طلب الشفعة) :
~~709- مثال شرح مجلس جرى لدى حاكم بين متنازعين في طلب شفعة،
~~وأخذ الشقص المشفوع بها ، بالثن الذي أخذ به المشتري.
# قد ذكرنا من أحكام الشفعة أنها لا تثبت إلا في عقار محتيل للقسمة على
~~الصحيح من المذهب ، وأنها على الفور على الصحيح من المذهب ، وأنها تبطل
~~بجهالة الثن على الصحيح من المذهب(1) .
# فإذا حضر الشفيع لدى الحاكم وأحضر معه المشتري ، وادعى عليه استحقاقه
~~لأخذ الشقص الذي ابتاعه ، وهو كذا من الأرض التي هي بمكان كذا من
~~مدينة كذا، وحدها كذا وكذا، من بائعها فلان بن فلان ، بثن جملته مائة
~~درهم، نقرة، (112/ ب] حالة ، قبضها البائع من هذا المشتري ، وأنه حالة
~~علمه بذلك أشهد عليه أنه طالب الشفعة في ذلك ، وأنه سعى في وقته إلى هذا
~~(1) فقرة 254 وما بعدها . ققرة 101 وما بعدها ، ويرد مزيد تفصيل لها فقرة 874

PageV00P565

~~============================================================

~~المشتري، وطلب منه تسليم هذا الشقص إليه بالشفعة، وقبض الثن، وهو كذا
~~وكذا درهما منه، وحرر دعواه بذلك على الوضع الشرعي، وسأل من الحاكم
~~سؤاله عن دعواه، فسأله الحاكم عن دعواه ، فينظر في الجواب :
~~فان أجاب بالاعتراف بجميع دعواه سلم الشفيع الثن إلى المشتري وتسلم
~~منه الشقص تسلم مثله، وكتب الكاتب بصورة ما جرى شرح مجلس، ولا
~~خف تصويره:
~~وإن أنكر المدعى عليه شراءه للشقص ، فأقام الشفيع عليه بينة به وبالثن
~~المعين، كتب بذلك ، فان اعترف بالشراء بالثن المعين المعلوم ، وأنكر كون
~~الشفيع مالكا لشيء من الأرض المطلوب أخذ المبيع منها ، وأحلفه الشفيع ms422
~~بالله ، إنه لا يعلم فيها ملكا، وحلف لذلك ، فأقام الشفيع بينة على ملكه لقدر
~~معلوم شهدت البينة به، وأخذ الشقص بالشفعة، وسلم الثن إلى المشتري،
~~كتب بذلك شرح مجلس بصورة ما وقع بينهما لدى الحاكم :
~~فإن قامت بينة المشتري على أن شراءه الشقص كان بثن مجهول ، هو صبرة
~~من الدراهم، مجهولة القدر والعدد والوزن ، أو فص من الجوهر، مجهول
~~القية، أو ما شابه هذا، ورأى القاضي بطلان الشفعة بذلك، فليس على
~~المشتري إلا إحلافه بالله تعالى ، إنه لا يعلم قدر الثن الذي وقع عقد الابتياع
~~عليه، فإذا حلف على ذلك سقطت الشفعة ، وكتب بذلك شرح مجلس محكي
~~فيه ما جرى
~~710 - وإن كان الحاكم يرى رأي أبي العباس ابن سرئج في آن للشفيع آن
~~يخمن في نفسه قدرا، يذكر آنه قدر الثن ، ويستحلف المشتري عليه ، فادعى
~~بذلك على المشتري ، فأجاب المشتري بأنه كان اكثر مما قدره الشفيغ، فأحلفه

PageV00P566

~~============================================================

~~على ذلك، وحلف عليه، ثم ترقى الشفيع، فادعى قدرا زائدا على ما ذكره
~~أولا ، وأحلفه عليه ، وهكذا إلى أن تنتهي القضيسة بينهما والتداعي إلى أن
~~ينكل المشتري عن اليمين ، فيحلف البائع ، ويأخذ بما قدره آخرا، وحلف
~~عليه، أو ينقطع الشفيع عن دعواه زيادة على ما سبقت به الدعاوي(1)
~~فتنفصل الحكومة بينهما بحلف المشتري آخرا، وسكوت الشفيع عن تجديد دعوى
~~أخرى ، [11/113 فإذا رأى الحاكم جواز الدعوى بذلك شرعا، فهما انتهى
~~الأمز إليه، وانقضت الخصومة عليه، كتب كاتبة شرح ما جرى من أول
~~الخصومة إلى آخرها :
~~7 - فإن انتهى الأمر إلى حلف الشفيع على قذر عينه للثنية، وحلف
~~عليه بعد نكول المشتري عن اليين عليه، استحق أخذ الشقص بالشفعة، وسلم
~~إلى المشتري الثن الذي عينه ، وحلف عليه، وكتب له بذلك :
~~وإن انتهى الأمر إلى أن المشتري حلف على أن الثن كان أزيد مما انتهى
~~تعيين البائع إليه، ولم يدع البائع زيادة عليه، سقطت الشفعة، فيكتب
~~الكاتب صورة ما جرى لدى الحاكم المتنازع لديه ، ويرتبه على الوضع الصحيح
~~الشرعي ، والرسم المعتاد في مجالس الحكام، ms423 وملاحظة الحاكم ملاحظة إمعان ،
~~ويقرأه قراءة إتقان ، فإذا وجده صحيحا، جيد الترتيب، غريا عن لحن،
~~علم على أعلاه بعلامته المعتادة له، المشهورة، وكتب تاريخه بخط نفسه، في
~~موضع كان الكاتب قد تركه بياضا لذلك ، ثم يخبسه الحاكم في آخر سطر منه
~~بخطه، بقوله : وحسبنا الله ونعم الوكيل ، أو ما شابه هذا، حذرا من إلحاق
~~شيء به ، لم يجر عند الحاكم، ثم يشهد الحاكم على نفسه بما نسب إليه فيه ، وأن
~~الأمر جرى عنده على ما شرح فيه، من حضره من المعدلين عنده
~~(1) انظر رأي ابن سرج صقحة 347 فقرة 62 .

PageV00P567

# ============================================================

~~فصل
~~في
~~ذكر أمثلة ما يصدر عن الحاكم من الكتب الحكمية وغيرها
~~ثبوت الدين] :
~~712 - مثال مكاتبة حكمية صدرت عنه بثبوت دين يتخذها الكاتب
~~أنموذجا لغيرها.
# ينبغي أن يتخذ الكاتب للمكاتبة الحكية مدرجأ من الكاغد الجيد ، النقي
~~اللون ، الظاهر الصقال ، ويلصقه لصاقا متمكنا، ويجعله ذا عرض متوسطي،
~~يظهر به أبهتها، وأبهة الصادر عنه ذلك ، والوارد عليه.
# اصفات الكاتب]:
~~713 - وليكن الكاتب فقيها ثبتا فهما عدلا عاقلا عفيفا جيد الخط ،
~~حسنه، عارفا بطرف صالح من الأدب، يصونه عن اللخن ، ثم يكتب
~~الكتاب الحكمي بقلم غليظ ، يسمى في عرف الكتابة قلم الثلث ، خطا حسنا ،
~~مرتبأ محررا بأسطر مقومة ، وكلمات مبينة ، ويباعد بين الأسطر مباعدة تليق
~~به، وليكتب ما صورته:
~~" بسم الله الرحمن الرحيم"
~~74 - هذا كتابي ، أطال الله بقاء كل من يصل إليه من قضاة المسلمين
~~وحكامهم ، [113/ ب] وأدام تأييده وتسديده، وأجزل من آسنى عوارفه،

PageV00P568

~~============================================================

~~حظه ومزيده، وكبت عدؤه وحسوده، والسلامة في ظل الخدمة الشريفة
~~المولوية النبوية العدانية الإمامية المستنصرة بالله تعالى، الطاهرة الزكية،
~~ضاعف الله تعالى جلالها ، ومد على طبقات الخلائق ظلالها شاملة، ونعم الله
~~عندي متكاملة، والحمد لله على توالي أفضاله، وصلاته على سيدنا محمد النبي
~~وعلى صحبه واله
~~وسبب تحريره وإنشاء مسطوره آنه ثبت عندي - بمجلس الحكم العزيز،
~~بدينة كذا ، الذي أحكم فيه ، للدولة القاهرة السلطانية الملكية الفلانية ،
~~ثبت الله قواعدها وأطدها(1)، ورفع مبانيها وشيدها ، بالتولية الصحيحة
~~الشرعية المتصلة ms424 الأسباب بالمواقف الشريفة الإمامية العباسية المستنصرة بالله
~~تعالى ، الطاهرة الزكية، حرس الله أيامها ، وأيدها ، وأدام دولتها على
~~الكافة ، وخلدها، بمحضر من خصين متداعيين، جاز تخاضهما لدي، واستماع
~~الدعوى وقبول البينة، من أحدهما على الآخر، بشهادة فلان بن فلان بن
~~فلان، يذكر نعته واستمه، ويرفع في نسبه، وما يعرف به، وفلان بن
~~فلان بن فلان، ويفعل به كذلك، ثم يكتب : وهما عندي من المعدلين بمدينة
~~كذا حرسها الله تعالى، عرفتهما فسمعت شهادتها وقبلتها بما رأيت معه قبولها -
~~اقرار(2) المقر للمدين المسمى في كتاب الدين المؤرخ بكذا وكذا ، وإشهاده على
~~نفسه جيع ما نسب إليه فيه ونسخته.. ثم يفصل به سطرين ببياض يتسع
~~لكتابة نسخة كتاب الإقرار بالدين ، بقلم النسخ الرقيق بأسطر متلاززة
~~متقاربة، فينقله حرفا بحرف، ويكون طول الأسطر التي لنسخة كتاب الدين
~~على ثلفي أسطر بقية الكتاب :
~~(1) أطدعا : ثبتها ، أطد الله تعالى ملكه تأطيدأ ثبته.
# (2) اللفظ فاعل لقعل ثبت في أول الكتاب الحكي

PageV00P569

~~============================================================

~~ثم يكتب بالقلم الغليظ الأول على مسافة الأسطر المتقدمة ووضيها
~~وترتيبها ما صورته حسبا تضمنه كتاب الإقرار بالدين المشار إليه ثبوتأ
~~صحيحا شرعيا : ولما جرى الأمر عندي على شرح في هذا الكتاب سألني جائز
~~المسألة المكاتبة بذلك إلى سائر القضاة والحكام ، أحسن الله توفيقهم وإياي،
~~فأجبت سؤاله، لجوازه له شرعا، وتقدمت بهذا الكتاب، فكتبه، وبالصاق
~~كتاب الإقرار بالدين المشار إليه آخره ، فألصق، فمن وقف عليه منهم ، أيده
~~الله تعالى، وتأمله واعتمد في [1/114) إنفاذه، والعمل بموجبه، ما تقتضيه
~~الشريعة المطهرة، حاز أجرا جزيلا ، وثناء طيبا جميلا ، وفقنا الله تعالى لما
~~به ويرضاه بنه وكرمه
~~وكتيب من مجلس الحكم العزيز بمدينة كذا، بتاريخ كذا وكذا، وحسبنا
~~الله ونعم الوكيل.
# 715 - فهذا صورة الكتاب الحكي ، وينبغي للكاتب أن يخلي بياضا بين
~~أسطر آخر الكتاب ، أكثر من بقية ما بين الأسطر المتقدمة ، ليكتب الحام
~~الصادر عنه هذه المكاتبة الحكمية بخط يده بينها ماصورته :
~~هذا كتابي، صدر عني وياذني، إلى كل من يصل إليه من قضاة المسلمين
~~وحكامهم، أحسن الله توفيقهم ms425 آجمعين ، وجرى الأمر عندي على ما بين فيه
~~وذكر، فمن وصله منهم ، وأجراء غلى مقتضى الشرع ، حاز إن شاء الله تعالى
~~أجرا جزيلا، وثناء جميلا، وفقنسا الله تعالى وإياه لما يحبه ويرضاه، بمنه
~~وكرمه، وهو مختوم بخاتم، يفهم من قراءة نفسه كذا وكذا، وحسبنا الله ونعم
~~الوكيل.
# 716 - فهذه كلمات يكتبها الحاكم بخطه بين الأسطر الأواخر من الكتاب
~~الحكي بين كل سطرين مع أسطر الكتاب، سطران بخط نفسه، وقد تختلف

PageV00P570

~~============================================================

~~بعض الألفاظ، وتستبدل ببعض، بناء على جوي العادات، واختلاف
~~المواسم، والغرض معرفة الطريق المنهوج، ثم يعلم الحاكم الصادر عنه الكتاب
~~الحكي على أعلاه ، على الجانب الأيمن، بعلامته المعروفة به، ويعلم على
~~أوصاله بعلامته أيضا، إما الأولى، وإما علامة أخرى معروفة به ، ويلصق في
~~آخره كتاب الإقرار بالدين المشار إليه ، ويعلم الحاكم على وصله بما صورته :
~~هذا هو كتاب الإقرار بالدين المشار إليه ، ويخيط الكاتب الكتاب ويختمه بين
~~يدي الحاكم بخاتم الحاكم، أو يختمه الحاكم بنفسه .
# 717 - ويكتب الكاتب بخطه على ظاهره موضع الختم ما صورته :
~~بسم الله، وعليه نتوكل، وبه نستعين، من الفقير إلى عفو الله تعالى
~~ورحمته فلان بن فلان بن فلان ، الحاكم بمدينة كذا وسائر أعمالها وجندها
~~وضواحيها، وما هو مضاف إليها، بالولاية الصحيحة الشرعية، عفا الله تعالى
~~عنه، إلى كل من يصل إليه من قضاة المسلمين وحكامهم ، أحسن الله توفيقه
~~كتابة مضمون الكتاب الحكي] :
~~718- ثم يكتب لهذا الكتاب الحكمي مضمونا في مدرج آخر، مثاله بعد
~~البسملة : مضون (114/ب) الكتاب الحكمي الصادر عن (مصدره)(1)
~~القاضي فلان ، ويذكر من نعوته وألقابه ما هو لائق به ، ثم يقول : الحاكم
~~يومئذ بمدينة كذا وسائر أعماها وجندها وضواحيها ، بالولاية الصحيحة المتصلة
~~الأسباب، بالمواقف الشاريفة النبوية الإمامية العباسية (الطاهرة)(2) الزكية
~~المستنصرة بالله تعالى، ضاعف الله جلالها ، وأسيغ ظلالها، آنه ثبت عنده -
~~بجلس الحكم المذكور بمحضر من خصين مدع ومدعى عليه، جاز استماع
~~(1) اللفظ من هامش الأصل :
~~(2) في الأصل : الطاهرية.
# 581

PageV00P571

~~============================================================

~~الدعوى، وقبول البينة من أحدهما على الآخر، بشهادة فلان وفلان، وهما
~~عنذه من ms426 المعدلين، بمدينة كذا، عرفها فسمع شهادتهما، وقبلها بما رأى معه
~~قبولها - إقرار المقر المدين المسمى في كتاب الإقرار بالدين ، الملصق أوله بآخر
~~الكتاب الحكمي الذي هذا مضونه بجميع ما نسب إليه فيه، ونسخة كتاب
~~الإقرار المشار إليه :
~~"بسم الله الرحمن الرحيم"
~~ثم يكتب الكاتب نسخة كتاب الإقرار المشار إليه حرفا بحرف، ثم
~~يكتب ثبوتا صحيحا شرعيا، وتاريخ الكتاب الحكي ، الذي هذا مضمونه،
~~كذا وكذا ، ومثال العلامة على أعلاه كذا وكذا ، ومثال العلامة على أوصال
~~التي عددها كذا وكذا ، كذا وكذا ، والجميع تحت ختمه الذي يفهم من قراءة
~~نفسه كذا وكذا ، وعدد أسطره بالبسملة والحمدلة كذا وكذا أسطرا ، والحمد لله
~~رب العالمين ، ثم يعلم الحاكم على أعلاه بعلامته، ويحبسة في آخره بعلامة
~~اخرى:
~~719 - والمقصود أن هذا المضبون مضمن شرح ما كتب في الكتاب الحكمي
~~من شرح تداعي المتداعيين ، وإقامة البينة المذكورة في الكتاب الحكمي ، واسم
~~المدين، ورب الدين ، وقدره، ونقل ذلك من نسخة الأصل حرفا بحرف ،
~~نفيا للتهمة وسلوكا لأضبط الطرق وأحوطها.
# 720- ومن الناس من يكتب في هذا الكتاب الحكمي مضمون كتاب
~~الدين، ولا يتكلف نقل نسخته حرفا بحرفا، ومنهم من يكتب نسخته في
~~الكتاب الحكمي حرفا بحرف، ويسقط هذه الكلفة في كتاب مضونه،
~~ويقتصر على ذكر المضمون فقط، ونقل الكتاب حرفا بحرف، في كتابي
~~الكتاب الحكمي وفي مضونه أولى .

PageV00P572

# ============================================================

~~فهذه أمثلة كتاب حكي تضمن ثبوت إقرار بدين ، ومثال مضونه ، فإن
~~كان الثابت لدى الحاكم إقرارا بعبد أو حيوان أو بكفالة أو حوالة أو
~~(1/115] نكاح أو صداق أو غير ذلك من الحقوق التي يجوز نقلها بالمكاتبات
~~الحكمية، كتبها الكاتب على النمط الذي ذكرناه، ولن يخفى ذلك على الفطن
~~الفقيه
~~مثال فصل
~~في
~~ورود مكاتبة حكمية من القاضي الكاتب إلى القاضي المكتوب إليه
~~72 - إذا وردت على حاكمر مكاتبة حكمية من حاكم كتبها إليه، وشهد على
~~القاضي الكاتب شاهدا عدل عند الحاكم المكتوب إليه، وصح ذلك لديه،
~~وقبلها قبول أمثاله، كتب الكاتب في ظاهر المكاتبة الحكمية، ما صورته بعد
~~البسملة: ms427
~~هذا ما أشهد عليه الحاكم فلان ، ويذكر من أسمائه وألقابه وولايته ما
~~يليق به، ثم يكتب: أشهد على نفسه من حضر مجلس حكه من المعدلين
~~عدلين، آنه ورد عليه هذا الكتاب الحكمي الصادر عن مصدره ، المسمى فيه،
~~القاضي فلان ، الحاكم بمدينة كذا، وذلك بمحضر من خصمين متداعيين ، ورودا
~~مسكونا إليه، موثوقا به، وفض خته بسؤال مورده ووقف عليه، وعلى ما
~~هو متصل به ، فألفاه للحق مطابقا، وللشريعة موافقا، وقبله قبول آمثاله
~~من الكتب الحكمية، بعد آن شهد عنده- بصحة وروده من جهة مصدره

PageV00P573

~~============================================================

~~وأشهد على نفسه بما نسب إليه في هذا الإسجال، في تاريخ وروده وفضه،
~~وهو كذا وكذا :
~~722 - وإن كان شهوذ الكتاب ليسا بمعدلين عند الحاكم المكتوب إليه،
~~كتب فيه أنه زكاهما من المعدلين عنده فلان وفلان وفلان وفلان، ويكتب ما
~~جرت العادة به في ذلك، وإن شاء أن يختصر ذلك كله فليكتب بعد البسملة :
~~ورد هذا الكتاب الحكمي الصادر عن مصدره المسمى فيه على الحاكم فلان ،
~~الحاكم بمدينة كذا، ثم يسوق ما ذكرناه أولا ههنا ، وكل جائز معهود .
# 23 - واعلم أن الكتاب الحكمئ يجوز أن يكتبه القاضي الكاتب مطلقا إلى
~~كل من يصل إليه من قضاة المسامين وحكامهم ، ولا يعين فيه أحدا من
~~الحكام، ولا يسيه فيه، وهذا جائز عند الشافعي رضي الله عنه، مقبول
~~1151/ ب] عنده ، بلا خلاف ، وعليه عمل الحكام في الأمصار(1).
# 724 - وقال أبو حتيفة رضي الله عنه : لا يقبل الكتاب الحكمي إلا إذا
~~قال القاضي فيه : هذا كتابي إلى الحاكم فلان ، (ويسمي حاكما من حكام
~~البلدان ، أو يكتب : هذا كتابي إلى القاضي فلان) (2)، ويسميه ، وإلى كل من
~~يصل إليه من قضاة المسلمين وحكامهم ، فيقبل عند آبي حنيفة في هاتين
~~الصورتين ، وعندنا يقبل في الكل(2) .
# 725 - ومن القضاة الحنفية يومئذ من يقبل الكتاب المطلق ويعمل به،
~~إما تقليدا للشافعي ، لأن عنده يجوز تقليد الحاكم غيره ، بل عنده يجوز تولية
~~(1) انظر : الروضة : 181/11، ومر تفصيل هذا الوضوع فقرة 516 وما بعدها
~~(2) ما بين القوسين من هامش ms428 الأصل، وبعدها : صح
~~(2) سبق الإشارة إلى هذا الخلاف فقرة 561 صفحة 474

PageV00P574

~~============================================================

~~القاضي العامي المقلد الذي لا يعرف شيئا من العلم(1) ، أو تقليدا لبعض
~~أصحاب أبي حنيفة الموافقين للشافعي في ذلك، إن كان ذهب إليه منهم
~~ذاهب:
~~726 - والأولى عندنا في هذا أن القاضي الكاتب إن كان حنفيا ، والحق
~~المكتوب به إلى بلد ، حاكمه حنفي، فينبغي أن يسمي الكاتب المكتوب إليه،
~~كما تقتضيه قاعدة مذهبه ، أما إن كان القاضي الكاتب شافعيا ، والمكتوب إليه
~~شافعيا ، فالأولى إطلاقه أو تقيده؟ فيه خلاف مأخوذ من أصول لنا تضاهي
~~هذا، وهي مختلف فيها بين أصحابتا.
# وإن كان الكاتب شافعيا ، والمكتوب إليه حنفيا ، فالأولى تقييده،
~~والتصريح باسمه.
# وإن كان الكاتب حنفيا ، والمكتوب إليه شافعيا ، فقياس مذهبه التصريخ
~~باسم المكتوب إليه ، لأن عنده لا يجوز قبول الكتاب الحكي المطلق، ولا
~~العمل به ، فلا ينبغي آن يصدر عنه ما يعلم أنه غير قائل به.
# وهذه أمثلة حسنة، ومباحث لطيفة، قل من تفطن لها من العلماء ،
~~وصنفها، وبالله تعالى المستعان:.
# كتاب بيع مرهون ]:
~~727 - مثال كتاب بيع مرهون في وفاء دين ، كان المرهون رهنا به.
# إذا ثبت دين على ميت لصاحب دين، وبالدين رهن عقار مثلا، ثبت
~~(1) يقول المرغيناني : فأما تقليد الجاهل فصحيح عندنا خلافا للشافي رحه الله . ولسا آنه يمكنه أن
~~يقضي بفتوى غيره، وقال الحمكفي: فصح تولية المامي، ويكم بفتوى غيره، (انظر القدير: و/456، ر3
~~الحتار على الدر الختار: 266/5، بدائع الصنائع :4029/9) .

PageV00P575

# ============================================================

~~عند الحاكم إقرار الميت الراهن المدين به بطريقه الشرعي ، وحكم له على المقر
~~بذلك بعد إحلافه اليين الشرعية المعتبرة في الحكم على الميت شرعا، وطلب من
~~الحاكم بيع المرهون في وفاء الدين ، وقرض الحاكم ذلك على البالغين من
~~الورثة ، وعلى الناظر في مال الأطفال منهم ، وخيرهم بين الوفاء من أموالهم ،
~~وافتداء المرهون ، وبين بيعه ، إن لم يرغبوا في فدائه، ولم يكن للميت مال
~~عتيد حاضر يوفى منه الدين ، وانحصرت جهة وفاء الدين من هذا المرهون(1)،
~~وثبت عند الحاكم [216 /1) أن المرهون ملك الراهن ms429 ، وأنه كان بيده حالة
~~رهنه واقباضه من المرتهن المذكور، فإذا أجاب الحاكم سؤال المرتهن، وأمر
~~بالنداء على المرهون وإشهاره أياما متوالية على ذوي الرغبات ، وانتهت الدفيعة
~~فيه من الراغب في شرائه إلى ألف درهم مثلأ ، احتاط الحاكم، وندب إلى
~~تقويه شاهدي عدل من أهل الخبرة به، وأمرهما بالوقوف عليه ومشاهدته
~~جملة وتفصيلا.
# فإذا شهد المقؤمان عنده ، بعد الاستشهاد الشرعي ، أن قية المرهون ألف
~~درهم، القية العادلة، وسمع شهادتها بذلك، ثم عرف الورثة البالغين بما جرى
~~عنده من ذلك ، والناظر في مال الأصاغر منهم .
# فإن رغبوا في فك المرهون بأموالهم فلهم ذلك ، وإن اتفقوا على بيع
~~المرهون بأنفسهم من غير أن يتولى الحاكم ذلك ، وزهدوا باجمعهم في المرهون
~~ورغبوا عنه، وامتنعوا من مباشرتهم البيع بأنفسهم ، نصب الحاكم آمينأ، رأى
~~المرهون وشاهده ، وباع ممن رغب في شرائه ، وزاد على من سواه ، جزءأ من
~~المرهون بقدر الدين ، إن آمكن ذلك :
~~(1) في الأصل : من غير هنا المرهون ، ياضافة غير، وهو خطا وزيادة في النقل

PageV00P576

~~============================================================

~~وإن كان ثمن جميع المرهون بقدر الدين باع جميعه به ، وإن لم يرغب
~~المرتهن ولا غيره في شراء بعض المرهون بقدر الدين ، بيع كل الموهون بقدر
~~الدئن، وبما يزيذ عليه، ووفى من ثمنه قدر الدين ، ودفع الباقي إلى
~~الورثة ، هكذا ذكره الماوردئ في مواضع كثيرة.
# اصورة كتاب بيع الرهن):
~~728 - فإذا باع الحاكم جميع المرهون في وفاء الدين، وكان قدر ثمنه بقدر
~~الدين ، كتب الكاتب :
~~" بسم الله الرحمن الرحيم"
~~هذا ما اشترى فلان بن فلان بن فلان ، من فلان الذي نصبه سيدنا الحاكم
~~فلان الحاكم بمدينة كذا وسائر أعمالها وجندها وضواحيها، بالولاية الصحيحة
~~الشرعية المتعلقة الأسباب بالمواقف الشريفة النبوية المستنصرة بالله تعالى ،
~~الطاهرة الزكية ، ضاعف الله جلالها ، وأسبغ ظلالها - أمينا بائعا على المدين
~~المتوفى يومئذ ، فلان بن فلان بن فلان ، في وفاء ما ثبت عليه من الدين،
~~الذي جملته ألف درهم فضة ناصرية، لهذا المرتهن المذكور، بعد أن ثبت
~~عند سيدنسا الحاكم المسمى بمحضر من خصين متداعيين، جاز تخاضها،
~~واستماع ms430 الدعوى، وقبول [116/ ب] البينة من أحدهما على الآخر، بشهادة
~~فلان وفلان وفلان ، وهم عنده من المعدلين بمدينة كذا، عرفهم فسمع شهادتهم
~~بذلك، وقبلها بما رأى معه قبولها - إقرار المدين المتوفى المبيع عليه ، فلان بن
~~فلان المذكور، وإشهاده على نفسه طائعا، آن عليه وفي ذمته لرب الدين
~~المقدم ذكره ، فلان بن فلان، من الدراهم الفضة الناصرية، ألف درهم، وأحد
~~نصفها خسمائة درهم، دينا له عليه ، ثابتا لازما، وحقا واجبا مؤجلا، يحل
~~عليه جملة واحدة في كذا وكذا ، وأقر بالملاءة بذلك كله ، والقدرة عليه، وأنه
~~أبب القضاء (2)

PageV00P577

~~============================================================

~~رهن على ذلك، وعلى كل جزء منه، جميع الدار القي بمدينة كذا من محلة
~~كذا ، حدها كذا وكذا، بجميع حقوقها كلها، وحدودها ورسومها وسفلها
~~وعلؤها وحجرها ومدرها وطرقها ومواقعها وما هو منسوب إليها، ومعروف
~~بها، داخل الحدود وخارجها، رهنا صحيحا شرعيأ مرئيا مشاهدا مقبوضا،
~~قبضه المرتهن المسمى بإذن الراهن المذكور، قبضأ صحيحا شرعيا ، لا فكاك
~~له، ولا لشيء منه إلا بأداء جميع الجملة المعينة، وأشهد على نفسه طائعا
~~بتاريخ كذا وكذا ، اشترى المشتري المذكور من الأمين البائع المسمى يإذن الحاكم
~~المذكور، وباع منه جميع الدار المحدودة المذكورة في هذا الكتاب، بجميع
~~حقوقها كلها، وحدودها ورسومها، وسفلها وعلوها، وحجرها ومدرها،
~~وطرقها ومرافقها، ومجاري مياهها، وبكل حق من قليل أو كثير هو لذلك ،
~~ومعروف به، ومتسوب إليه، داخل الحدود وخارجها، من حقوقها الواجبة
~~لها، شراء صحيحا شرعيا، وتيغا صحيحا شرعيا، قاطعا ماضيا، غريا عن
~~كل مفسد وتنطيل، جامعا لجميع شروطه ومعتبراته المعتبرة فيه شرعأ، بثن
~~جملته - من الدراهم الفضة النقرة الخالية من الغش الوازنة بالصنجة المتعامل بها
~~يومئذ بمدينة كذا - ألف درهم، نصفها خمشمائة درهم، سلم المشتري المذكور
~~ياذن الحاكم المسمى جميع الثن المعين بتمامه وكماله إلى الأمين البائع المسمى، فتسلم
~~منه ياذن الحاكم المذكور تسلما صحيحا شرعيا ، برئت به ذمة المشتري المذكور
~~براءة صحيحة شرعية، براءة قبض واستيفاء لجميع ذلك، وسلم البائع الأمين
~~المذكور جميع البيع المعين في هذا الكتاب ، لجميع (117 /1] حقوقه وحدوده
~~الاورسومه وأبنيته ms431 وآلاته، فتسلمه المشتري المذكور منه بإذن الحاكم المسمى تسلما
~~صحيحا شرعيأ، كما تتسلم أمثاله، وصار جميع المبيع المشار إليه ، بجميع حقوقه
~~الو حدوده وآلاته وأبنيته ورسومه، ملكا لهذا المشتري المذكور في هذا الكتاب
~~وله وحقه، ملكا من جملة أملاكه، وحقأ من جملة حقوقه، وواجبا من
~~588

PageV00P578

~~============================================================

~~واجباته، وبيده وتحت تصرفه واستيلائه، يتصرف فيه وفي كل جزء منه
~~تصرف المالكين الحائزين المستحقين المستوجبين في أمسلاكهم ، بغير مانع
~~ولا منازع ولا معارض، دون البائع المسمى، ودون المبيع عليه المذكور،
~~ودون سائر الناس أجمعين.
# 729 - ثم بعد أن جرى الأمر على ما ذكر في هذا الكتاب ، وقبض الأمين
~~البائع المسمى فيه من المشتري المذكور فيه ، بإذن الحاكم المسمى، جميع الثمن
~~الذي قبضه (المقر منه، بإذن الحاكم المسمى، للقابض البائع في صرف جميع
~~الثمن)(11، وتسليمه إلى رب الدين المرتهن المسمى في هذا الكتاب ، وفاء عن
~~دينه المعين فيه ، الذي بيع في وفائه هذا المبيع المذكور، بعد أن سأله جائز
~~المسألة الإذن له في ذلك ، فامتثل الأمين البائع القابض المذكور إذن الحام
~~المسمى، وسلم جميع الثمن المعين المشار إليه بتامه وكماله وافيا وازنأ إلى المرتهن
~~رب الدين المذكور في هذا الكتاب ، وفاء عن دينه الثابت المحكوم به، المشار
~~إليه، فتسلمه رب الدين المذكور منه ، وقبضه بتمامه وكماله وافيا وازنا، تسلما
~~حيحا شرعيا، وقبضأ صحيحا شرعيا، برئت به ذمة المدين الراهن المبيع
~~عليه المذكور، براءة صحيحة شرعية، براءة قبض واستيفاء لجميع ذلك،
~~وخلت به يذ الأمين البائع القابض له، خلوا صحيحا شرعيا
~~73 - وهذا التبايع المشار إليه جرى بين المتبايعين المذكورين ، بعد أن
~~نظرا إلى هذا المبيع وعايناه وشاهداه وخبراه، وعلماه جملة وتفصيلا، علما نفى
~~به عنهما غرر الجهالة، وألزما عقد البيع فيه، وأبرماه، وافترقا عن تراض
~~منها، وعن إلزام العقد وإبرامه بإذن الحاكم المسمى، آيده الله تعالى، وعن
~~(1) ما بين القوسين من هامش الأصل، وبعدها : صح
~~59

PageV00P579

~~============================================================

~~قبض من الطرفين ياذنه ، وأشهد المتبايعان ورب الدين القابض بما نسب إليهم
~~فيه، بتاريخ كذا وكذا .
# وهذا البيع ms432 1171/ ب] جرى باذن سيدنا الحاكم المذكور، أيده الله
~~تعالى، بعد أن آمر بالنداء عليه، وإشهاره على ذوي الرغبات، أياما
~~متوالية، وإن أقصى ما ذفع فيه ، وانتهت إليه رغبات الراغبين في شرائه، هذا
~~الثن المشار إليه من المشتري المذكور(1)، ثم ندب إلى تقويمه شاهدين خبيرين
~~بقية الأملاك، مقبولي القول عنده، في مثل ذلك، فوقفا على ذلك كله،
~~وعايناه وشاهداه وعلاه جملة وتفصيلا، وشهدا لدى الحاكم المسمى بعد
~~الاستشهاد الشرعي أن قذر الثن المعين هو ثمن المثل ، وقية عادلة للمبيع
~~المعين ، لا غبن فيه، ولا حيف ولا شطط، فسمع الحاكم شهادتها بذلك،
~~وقبلها، وصح الإشهاد عنده، على ما فصل وثبت عنده، أنه وقع على الوضع
~~الشرعي، ثم وقع بناء الإذن في البيع على ما ذكر، فبيع وجرى العقد بين
~~المتبايعين، والقبض من الطرفين، حسبا فصل وشرح:
~~فأشهد سيدنا الحاكم المسمى على نفسه الكريمة، بما نسب إليه في الكتاب ،
~~وأشهد المتبايعان والقابض على آنفسهم بما نسب إليهم فيه، وذلك في التاريخ
~~المقدم ذكره، فهذه (صورة)(2) اقتضاء الدين المرهون إذا بيع به :
~~731 - الصورة الثانية - أن يكتب متبدئا مصدرا الكتاب بما صورته :
~~لما ثبت عند سيدنا الحاكم فلان ، ويذكر القابه واسمه ونسبه وبلده
~~وولايته، ثم يكتب بمحضر من خصين متداعيين بشهادة فلان وفلان، ويذكر
~~الدين وربه والمدين وإقراره مضون الحجة أو نسختها، حرفا بجرف، فهو
~~(1) انظر الفصل التاسع في القية والشهادة بها" صفحة دهه
~~(2) في الأصل : سورة:

PageV00P580

~~============================================================

~~أولى وأثبت ، فإذا فرغ من ذكرها ذكر الحكم على المقر الميت أو الغائب بعد
~~احلاف المقر له اليين الشرعية.
# فإذا فرغ من ذلك كتب : سأله جائز المسألة بيع المرهون في وفاء الدين ،
~~فطلب منه بينة تشهد بملك الراهن الرهن، وثبوت يده عليه حالته، فأحضر
~~بينة هي فلان وفلان، فشهدا بذلك ، ويذكر هذا، ثم يقول :
~~فعرض الحاكم المسمى، أيده الله تعالى، هذا المرهون وبيعه على الورثة،
~~ويذكر ما تقدم ذكره في الصورة الأولى من رغبتهم عنه، وزفدهم فيه،
~~ورضاهم ببيعه، وعدم إيثارهم لبقائه ملكا لهم، ووفائهم الدين من ms433 خالص
~~أموالهم، ثم (1/118] يقول:
~~ثم أجاب مسألة السائل ، وتقدم في إشهار هذا المرهون ، والنداء عليه،
~~وأذن في ذلك، فنودي عليه أياما متوالية، وأشهر، ثم يذكر إشهاره ثم
~~تقويه ، ثم بيعه، ثم القبض والإقباض من الطرفين، على ما تقدم شرحه،
~~شيئا فشيئا بغير تغيير إلى آخر الكتاب.
# 732- ثم بعد ذلك في كلا الصورتين، من الناس من يقتصر على
~~ما ذكرناه في الكتاب ، وإذا أثبت المشتري عند الحاكم ما نسب إليه وإلى البائع
~~الذي نصبه الحاكم المذكور، وما نسب إلى القابض وهو رب الدين من قبض
~~الثن جميمه منه، كتب الحاكم على أعلى كتاب الابتياع المشروح فيه:
~~ما ذكر، المنسوب إلي فيه، صحيح، وثبت عندي ما نسب إلى المتبايعين
~~والقابض فيه بشهادة من أعلمت على رقم شهادته بالأداء ، أدنى باطنه، وحكت
~~عليهم آجمعين بذلك ، بسؤال جائز المسألة ، مستوفيا شرطه . كتبه فلان بن
~~فلان:

PageV00P581

~~============================================================

~~ومن فضلاء الكتاب من يكتب في آخر الكتاب المقدم ذكره ، إذا قامت
~~عنده بينة بالتبايع ، وقبض المقر له الثن من المشتري ، ما صورته : وبعد آن
~~رى ما ذكر جميعه، ثبت عند سيدنا الحاكم المذكور- بمحضر من خصين
~~متداعيين بشهادة فلان وفسلان، المعلم تحت رقم شهادتهم بالاداء في باطنه
~~ما نسب إلى المتبايعين والقابض المسمين فيه ، وحكم عليهم بذلك، بسؤال جائز
~~المسألة ، مستوفيا شرطه بتاريخ كذا وكذا .
# فإذا تم كذلك كان هذا الكلام في آخره صورة إسجال لطيف مختص
~~جامع، فيكتب الحاكم على الكتاب في أعلاه علامة الإسجال فقط، فإن الكل
~~صورته صورة إسجال، فإنه حكاية أحكام جرت عنده
~~والحكمة في هذا الرسم الثاني الأخير حمل كلفة الحاكم عن أن يكتب بخطه :
~~ثبت عندي كذا وكذا، والاستغناء بذكره إسجالا، ليقتصر على كتابة علامته
~~أعلا الكتاب ، كما يفعل في الإسجال، وكل هذا حسن:
~~المشتري للرهن هو المرتهن ا :
~~733 - هذا كله إذا كان المشتري للمرهون أجنبيا غير المقر له بالدين، فأما
~~إن كان المشتري هو المرتهن لم يختلف الحكم ، ولا الكتاب إلا في أمر الثن ،
~~فالحاكم بالخيار بين أن يأذن للبائع ms434 أن [118/ ب) يعوضه ذلك عن دينه إذا
~~تفق تساويها، او يعوضه هو عن قدر من دينه هو قدر قيته، فيكتب
~~الكاتب في الكتاب كذلك ، وبين أن يأذن له في بيعه بثمن في ذمة المشتري، ثم
~~يامر للبائع أن يقاصصه منه إلى مثله ، فما ثبت له في ذمة المتوفى المبيع عليه،
~~فيكتب الكاتب كذلك ، ولكن من شرط هذه المقاصصة آن يبيعه منه بنفس
~~الدين ووصفه ، ولا بد من مقاصصة تجري بينها على أصح الطرق ، وبين أن

PageV00P582

~~============================================================

~~يأذن له ببيع ذلك منه بثن معين، ثم يأذن له بعد قبضه منه، آن يعوضه هو
~~عن دينه، وكل ذلك جائر حسن، وعلى وفق ما جرى ينبغي آن يكتب
~~الكاتب في شرح الحال، بأحسن ألفاظ وأسدها وأوجزها ، وأصرحها.
# 734 - فإن قال قائل : قد ذكرتم في (كتاب الاقتضاء هذا)(1) أن الحاكم
~~يأمر ياشهار المرهون والنداء عليه، ثم يأمر بتقويمه، وهذا مشعر، بل مصرح
~~بأن قية الشيء غير ما يدفع فيه إذا عرض على البيع.
# قلنا : فيه خلاف مشهور()، والأصح أن قية الشيء ما رغب الراغب في
~~شرائه بعد عرضه، وصحة عرضه عند الحاكم وثبوته عنده بطريقه الشرعي،
~~وانما يفعل الحكام بين الإشهار والنداء ، وبين التقويم خروجا من الخلاف ، إن
~~علم الحاكم الخلاف فيه، أو نوع احتياط:
~~35 - فإن قيل بعد : ذكرتم أن الحاكم لا يبيع إلا بعد ثبوت ملك الراهن
~~للمرهون ، مع ثبوت يد المرتهن عليه ياقباض الراهن وعدم المنازع له، فهل
~~هذا شرط في صحة بيع الحاكم أم لا؟
# قلنا : إن كان المرهون في يد المرتهن ، واعترف بأنه ملك الراهن ، وأن
~~يده عن إقباضه له، وثبت الراهن رهنه عنده، وأقبضه هو، باع الحاكم ذلك
~~من غير تكليف المرتهن إثبات ملكية الراهن قولا واحدا ، ولا يفتقر إلى ثبوت
~~ملكية الراهن له ، لأن اليد دليل الملك ظاهرا .
# 237 - أما إن كان المرهون يومثذ في يد ثالث غير الراهن والمرتهن
~~ونائبها، وذو اليد يقول: هو ملكي، والراهن معترف بأنه ملكه، أعني
~~(1) في الأصل تقديم وتاخير يؤدي إلى إشكال ms435 العبارة وهي : هذا كتاب الاقتضاء
~~(2) اتظر فقرة 529 وما بمدها من هذا الكتاب .

PageV00P583

# ============================================================

~~نفسه، وأنه كان رهنه من هذا المرتهن المدعيه ، وأقبضه هو، ويزعمان أن
~~الأجنبي ذا اليد اغتصبه من المرتهن ، أو من يد العدل النائب عنهما في الحفظ ،
~~لم يقبل قولهما على ذي اليد، والقول قوله مع يمينه، [1/119] ولا بد من
~~اقامة البينة على ملكية الراهن له، إن رام انتزاعه من يده ، وبيعه في وفاء
~~الدين
~~2/237 - وقد جرت عادة الحكام فيما إذا كان المرهون بيد المرتهن، وقد
~~ثبت ارتهانه له، فمن كان في يده ، ويدعيه ملكا لنفسه، وثبت آنه أقبضه
~~هو، طلب إثبات ملكية الراهن له، وأنه كان بيده حالة الرهن بالبينة
~~العادلة ، ليأذن في بيعه بعد ثبوت ذلك احتياطا للأملاك ، وسلوكا طريق
~~الأسد الأسد في الأحكام ، مع القطع ( بأن) (1) ذلك ليس بشرط كما فصلناه .
# 737 - ولو كان الراهن ، المبيع عليه، حاضرا متعينا، أو غائبا، وباع
~~الحاكم المرهون في وفساء الدين ، كان ذلك كما ذكرنساه في الميت ، وكتابتها
~~واحدة إلا في شيء واحد، وهو قولنا في الراهن الميت : أن البيع جرى بعد
~~العرض على الورثة ، إن كانوا بالغين ، أو العرض على النساظر في أحوال
~~الأصاغر منهم شرعا، ورضاهم ببيعه ورغبتهم [ عن](2) افتدائه بالخاص من
~~أموالهم، وإبقائه ملكا لهم ، فإن هذا كله لا يذكر في حق المبيع عليه الراهن
~~إذا كان حيا غائبا ، لا شك في هذا :
~~738 - نعم ، إذا كان الراهن غائبا، والمرهون عقارا، وظفر الحاكم للراهن
~~بنقد حاضر في البلد، إما وديعة أو من عليه دين للغائب، أحضره إلى الحاكم
~~ليحفظه للغائب، تعين على الحاكم ، والحالة هذه ، وفاء دين هذا المرتهن من
~~(1) في الأصل : بأنه.
# (2) في الأصل : عنه.

PageV00P584

# ============================================================

~~النقد الحاضر، وترك الرهن على ما هو عليه ، فإن الحاكم ينظر للغائب ، ومن
~~جلة النظر له بقاء عقاره، وإيفاء ما عليه من الدين، ما ظهر له من
~~النقد.
# ولوامتنع المرتهن من قبض النقد عن دينه، وأصر على طلب بيع
~~الرهن ، ليستوفي دينه من ثمنه، آجبر على قبض النقد. ms436
# مثال : الفروض التي يفرضها المحاكم على والد لولد، أو على
~~زوج لزوجة، أو لمطلقة حامل :
~~238- إذا غاب رجل موسر أو صحيح مكتسب، وترك ولدا صغيرا
~~لا مال له، فنفقته واجبة على والده ، والحالة هذه ، فليفرض الحاكم له فرضا ،
~~أي يقدر له باجتهاده نفقة بالمعروف ، ويأذن لمن الطفل في حضانته، رجلا
~~كان أو امرأة، أن يستدين القدر المقدر، ويصرفه فيما لا بد للطفل منشسه،
~~ويمود به في مال الوالد المفروض عليه.
# فليكتب الكاتب : فرض الحاكم [119/ ب) فلان على فلان بن فلان ،
~~ويرفع في نسبه وصفته، ثم يقول: الضائب يومئذ ، وإن كان حاضرا ممتنعأ
~~كتب : الذي حضر لدى الحاكم المسمى، وامتنع من الانفاق على ولده، فلان
~~الطفل يومئذ، الذي ثبت عند الحاكم فقره بطريقه الشرعي، لولده المسمى،
~~ما يصرف في نفقته وما لا بد له منه، فرضا قدره الحاكم وقرره ورأه قدر
~~كفايته، بعد أن أداه اجتهاده إليه ، في كل يوم يمضي كذا وكذا، وفي كل
~~شهر يمضي كذا وكذا ، وأذن لحاضنته فلان أو فلانة أو أمه ، على ما يراه
~~الحاكم، أن يستدين ذلك ، ويصرفه في نفقة الطفل المسمى، وما لا بد له
~~نه
~~أو يقول : أن تصرف ذلك من مالها ، وتعود به في مال والده المسمى،
~~فرضأ صحيحا شرعيا ، وأشهد الحاكم عليه بذلك في كذا وكذا .

PageV00P585

# ============================================================

~~840 - وإن كان للطفل ، المفروض له، مال فنفقته في ماله، فيكتب
~~الكاتب : فرض الحاكم فلان للطفل فلان بن فلان بن فلان ، الذي هو تحت
~~نظر الحام المذكور، وفي حجره وولايته، في ماله، كل شهر يمضي لاستقبال
~~تاريخ هذا الفرض، أو في كل يوم يمضى لاستقبال تاريخه كذا وكذا ، برسم
~~طعامه وإدامه، وما لا بد له منه، وذلك قدر كفايته بالمعروف، بعد ثبوت
~~ذلك عنده بطريقه الشرعي ، وأذن لحاضنته فلان أو فلانة، ويرفع في
~~نسبها، آن تصرف ذلك من مالها، أو مما تستدينه ، وتعود به في ماله، أو
~~يكتب : وأذن لفلان بن فلان العدل الأمين ، المودع عنده مال الطفل ،
~~المفروض المذكور، أن يدفع القدر موايمة أو ms437 مشاهرة ، إلى الحاضن المسمى ، من
~~مال الطفل المسمى، إذنأ صحيحا شرعيأ، أشهد عليه به بتاريخ كذا وكذا،
~~ويكتب فرض الكسوة كذلك :
~~نفقة الزوجة على زوجها الغائب):
~~74 - وإن كان المفروض عليه زوجا غائبا، والزوجة مقية في مسكنه
~~وطاعته، لم يوجد منها نشوز، ولا ما يسقط نفقتها عليه، وطلبت من الحاكم
~~أن يقدر لها نفقة في كل يوم على زوجها ، بعد أن ثبت عند الحام (بالطرق
~~الشرعية)(1) أنها زوجته، ومقيمة في مسكنه الذي أسكنها ، وأحلفها على
~~استحقاق النفقة، وأنها لم تقبض منه نفقة لمدة مستقبلة ، والفرض أن الفرض
~~هو حكم على غائب، فلا بد من تحليفها على الرأي الأصح، ويكتفي بيمينها في
~~عدم صدور نشوز منها، وعدم قبضها النفقة بعد إثباتها الزوجية، والمقام في
~~المسكن الذي آسكنها به ، ثم يفرض لها الحاكم عليه نفقة معسر بلا خلاف ، إن
~~لم يشبت [1/120] إيساره، وإلا متوسطة، فان اثبتت ذلك عمل بموجب
~~(1) ما بين القوسين من هامش الأصل:
~~5

PageV00P586

~~============================================================

~~البينة، فيكتب الكاتب : فرض الحاكم على فلان ، ويرفع في نسبه، الذي
~~ثبتت غيبته فوق مسافة القصر، أو فوق (مسافة)(11 العدوى ، بالبينة العادلة
~~عند الحاكم فلان المسمى، وثبت عنده أيضا بالبينة العادلة المرضية أن فلانا
~~الغائب تزوج فلانة المفروض لها، تزويجا صحيحا شرعيأ، بولي مرشد
~~وشاهدي عدل، ورضاها، إن كان رضاها معتبرا، وثبت بقاؤها في زوجيته،
~~ومقامها في مسكنه، وأن من شهد بذلك ذكروا أنهم لم يعلموا منها نشوزا،
~~ولا ما يوجب سقوط نفقتها، وهم من آهل الخبرة الباطنة بحالهما، في كل يوم
~~لاستقبال تاريخه، برسم طعامها، وهو مد من كذا، وإدامها، وما لا بد لها
~~منه ، مما هو لازم للزوج شرعا كذا وكذا، وفي كل شهر لذلك كذا وكذا،
~~وأذن الحاكم لها أن تستدين ذلك من مال غيرها ، أو تنفق من مالها قدر
~~ذلك، وتعود به في مال الزوج المسمى، فرضا صحيحا شرعيا، وإذنا صحيحا
~~شرعيا، وأشهد الحاكم المسمى على نفسه بذلك، بتاريخ كذا وكذا:
~~نفقة المطلقة الحامل):
~~242 - وإن كان المفروض على مطلق ، طلق ms438 زوجته طلاقا بائنا، وهي
~~حامل منه ، كتب : أن الحاكم فرض على فلان لفلانة مطلقته، طلاقا بائنا ،
~~التي هي حامل منه، باعترافه بالحمل، أو ثبت ذلك بالبينة الشرعية، أنها
~~حامل بشهادة أربع من النساء( القوابل)(2)، وهن من أهل الخبرة بذلك ، في
~~كل يوم، أو في كل شهر، ويكتب على مثال الأول :
~~اصفة النفقة ):
~~743 - هذا كله إذا كان الفرض من جهة ، واعلم بأن الفرض الذي يقدره
~~(1) في الأصل : مساوفة، وهو خطا في التقل.
# (2) اللفظ من هامش الأصل

PageV00P587

~~============================================================

~~الحاكم للولد على الوالد، ويأذن لحاضنته في الإنفاق ، يصير دينا ثابتأ في ذمة
~~المفروض عليه، ولا يسقط بمرور الزمان بلا خلاف، وكذلك ما يفرضه على
~~الزوج لزوجته الجارية في عصمة نكاحه، وكذلك ما يفرضه على الزوج لمطلقته
~~البائن الحامل منه على الصحيح:
~~نفقة الناشز]:
~~744 - وأما الزوجة التي غاب عنها زوجها، فنشزت، وثبت نشوزها،
~~فلا نفقة لها، فلو حضرت عند الحاكم، وسلمت نفسها، وعادت إلى مسكن
~~الزوج الذي كان أسكنها به، ثم غاب عنها ، أو طلبت من الحاكم إسكانها في
~~مكان تلزمه، ولا تخرج منه إلا لضرورة، فهل يفرض الحاكم لها إذا التزمت
~~بالطاعة، وعادت إليها؟ فيه خلاف، [120/ ب)] (ميل)(1) العراقيين
~~ومذهبهم أنه لا يفرض القاضي عليه ، والحالة هذه ، بل يكاتب القاصي الزوج
~~الغائب، ويعلمه بأنها قد عادت إلى مسكنه وطاعته، وطلبت منه أن يفرض
~~لها عليه فرضا يقدره لها ، أو يكاتب قاضي البلد الذي الزوج فيه ، فإن
~~مضت مدة يمكن الزوج فيها العود إلى بلد الزوجة ، ولم يغذ، وغلب على
~~الظن علمه بالحالة، ووصول كتاب القاضي إليه ، ولم يعد ، فرض لها إذ ذاك
~~قدرا للنفقة والكسوة:
~~وعند المراوزة فيه خلاف ، والأصح عندهم آن القاضي يفرض لها قدرا
~~للنفقة والكسوة متى بذلت الطاعة عند الحاكم ، وهذا أولى، دفعا للضرر عنها،
~~لا سيما إذا بغدت المسافات، وطال زمن الانتظار.
# 745 - أما إذا اتفق الزوجان على قدر من الدراهم، عوضا عن الطعام
~~والأذم، وقلنا بصحة ذلك، والعمل عليه، كتب الزوج:

~~(1) في الأصل : مثل ، ولا معتى لها ms439 ، وكان ذلك تصحيف من الناسخ :

PageV00P588

~~============================================================

~~أقر فلان، وأشهد على نفسه، أن فرض على نفسه لزوجته الجارية في
~~عصة نكاحه المستحقة للنفقة والأدم في ذمة زوجها المقر المسمى، عوضأ عن
~~طعامها وأدمها، في كل يوم يمضي، أو في كل شهر لاستقبال تاريخه، وهو
~~كذا وكذا ، كذا كذا درهما ، وأذن لها أن تستدين ذلك ، أو تنفقه من
~~مالها، وتعود به في ماله، إذنا صحيحا شرعيأ، وأشهد عليه بذلك بتاريخ
~~كذا وكذا :
~~وكذلك إذا طلقها طلقة رجعية ، وأراد أن يكتب لها فرضا للنفقة مدة
~~عدتها، فليكتب كذلك، وكذلك للمطلقة الحامل، ولن يخفى وضعه على
~~الوضع الشرعي
~~نفقة الولد على والده ]:
~~746 - وإن كان الفرض على ولد بالغ ، غني أو كسوب ، لوالد فقير زمن
~~أو هرم، عاجز عن الاكتساب، أو والدة هذه صفتها، والولد متنع من
~~الإنفاق، كتب:
~~فرض الحاكم فلان على فلان بن فلان بن فلان الذي ثبت عند الحاكم ،
~~بشهادة فلان وفلان ، يساره أو قدرته على الكسب، لوالده الذي ثبت عند
~~الحاكم، بشهادة فلان وفلان ، فقره وزمانته وعجزه عن الكسب، في كل شهر
~~يمضي، أو في كل يوم يمضي، لاستقبال كذا وكذا برسم طعامه، وما لا بد له
~~منه، كذا وكذا، حين رأى ذلك قدر كفايته ، وأداه اجتهاده إليه ، وفي كل
~~سنة لاستقبال تاريخ كذا وكذا ، برسم كسوته ، كذا وكذا ، وهو القدر اللائق
~~بحال المفروض له ، والمفروض عليه، فرضا صحيحا شرعيا، وأذن للوالد
~~المفروض [1/121) له أن يستدين ذلك، ويصرفه فيما أذن له فيه، ويعود

PageV00P589

~~============================================================

~~به في مال ولده المذكور، إذنا صحيحا شرعيا ، وأشهد عليه بذلك في تاريخه
~~المذكور فيه:
~~انفقة الأقارب]:
~~747 - وهكذا الحكم في الفرض للوالدة على الولد، وللولد الزمن العاجز
~~الفقير على الوالد الغني أو الكسوب، وكذلك لولد الولد على جده لأبيه،
~~وكذا الجد للأب على ابن اينه ، وعلى ابن بنته ، فإن النفقة عندنا لا تجب إلا
~~على الأصول والفروع ، ولا يتعدى وجوبها إلى الإخوة والأخوات والحواشي
~~وأطراف النسب ، خلافا لأبي حنيفة رضي الله عنه (1).
# وهكذا حكم العتق إذا ms440 ملك آخ أخاه لم يعتق عليه عندنا، خلافا لأبي
~~حنيفة(2).
# وأجمعنا على أن الأب يعتق إذا اشتراه ابنه، وهكذا بالعكس، فكذلك
~~حكم الأجداد والجدات.

# (1) انظر المذهب الشافعي في (مقفي المحتاج : 2 /447 ، شرح المحلى :4 /84 ، المهذب : 167/2، نهاية
~~المتاج: /218)
~~وانظر مذهب الإمام أبي حتيفة في كتاب (الهداية وفتح القدير :2 / 250 ، رد الحتار على الدر الختار: 2/
~~127، بدائع الصنائع: 2230/5، درر الحكام: 419/1).
# (4) وكذا كل من ملك ذا رحم حرم فإنه يعتق عليه عند الحتفية ، (انظر: رد المحتار: 149/2، درر
~~الحكام : 4/2، بدائع الصنائع : 269/5، فتح القدير: 270/3)
~~وانظر في المذهب الشافعي (شرح الحلي على المنهاج :4 /254 ، نهاية المحتاج 8 /248 ، مففي المحتاج :)
~~49، الدب: 5/2)

PageV00P590

~~============================================================

~~خاتمة الكتاب(1)
~~مسائل مذهبية
~~748- تتضن ذكر مسائل مذهبية ، تجري مجرى القواعد، كثيرة التداول
~~لدى الحكام في مجالس آحكامهم ، بين المتخاصمين، كثيرة النفع لمن يتعلمها،
~~ولا سيما الوكلاء الذين نصبوا أنفسهم للذب عن موكليهم ، ودفع المضار عنهم ،
~~في مضائق فقيية شرعية ، لا يفهتهما من لم يحظ بجملة صالحة من قواعد
~~المذهب وأسراره، فلتقع البداية أولا بالبيع.
# مسائل البيع
~~المسالة الأولى : ا بطلان البيع بدون رؤيةا:
~~249- قد غرف من مذهب إمامنا رضي الله عنه أن الصحيح من قوليه
~~بطلان بيع الأعيان الغائبة كيف كان() ، استقصيت الأوصاف أو لم تستقص،
~~فلو اشترى شيئا ، ثم قال : اشتريته ولم أره، وقال البائع : بل رأيته، هل
~~القول قول البائع أو المشتري؟ فيه خلاف .
# من أصحابنا من اختار أن القول قول المشتري ، لأن الأصل عدم الرؤية ،
~~وعدم (121 / ب ] صحة العقد.
# (1) حذف الناسخ في نسخة ف الباب الادس ، وانتقل مباشرة إلى الخاتة ، ووصل بين الكلامين بقوله : ونختم
~~الكتاب بذكر مسائل ، وحذف العنوان ، انظر: ورقة 140/].
# (2) قال النووي رحمه الله : والاظهر آنه لا يصح بيع الغائب، والثاني يصح، ويثبت الخيار عند الرؤية،
~~(انظر : مفني المحشاج : 18/2، الوجيز: 134/1 ، شرح المحلى : 164/2، نهاية المحتاج : 2 /415 ، المهذب :

PageV00P591

~~============================================================

~~ومنهم من اختار أن القول قول البائع ، لأن إقدام كل مكلف على عقد
~~اعتراف منه بصحته
~~750 ms441 - وأصل هذا كله أنه متى اختلف المتبايعان في شرط مفسد للعقد،
~~فادعاه أحدهما، وأنكرة الآخر، فيه وجهان(1) :
~~قال صاحب "التقريب": القول قول مدعي الشرط الفاسد، وقال
~~غيره : بل قول الآخر ، وممن اختار الفساد في مسألة الشرط المفسد الجرجاني
~~والبغوي والشيخ ابن أبي عصرون.
# وقال الشيخ أبو نصر : إذا اختلفا في شرط مفسيد ، كما إذا قال البائغ :
~~بعتك بشرط الخيار ثلاثا ، فقال المشتري : بل أربعا ، أو بعتك إلى آجل
~~معلوم، فقال : بل إلى أجل مجهول، أو بعتك بدراهم، فقال : بل بخمر، أو
~~بشيء مجهول ، نص الشافعي فين أسلم إلى رجل طعاما ، ثم اختلفا ، فقال
~~المسلم إليه : شرطت فيه الخيار ، وأنكر المسلم ذلك ، أن القول قول المشلم مع
~~يمينه ، وهذا نص في أن القول قول من ينفي الشرط المفسد(2) ، لأن الظاهر
~~صحة البيع وسلامته، (فكانت)(2) جهة من ينفي المفسد عنه أقوى ، كما إذا
~~قال : بعتني هذا ، وهو حر الأصل، فقال : بعتك وهو مملوك.
# وذكر أبو علي في "الإفصاح" وجهين ، قال القاضي آبو الطيب الطبري:
~~قد ذكر الشافعي فين تكفل برجل ، ثم اختلفا ، فقال : تكفلت على أني
~~(1) ذكر الشيرازي الوجهين دون ترجيح ، (الهذب : 201/1) ، والتحقيق في المذهب أن الأصح تصديق
~~مدعي الصحة بيينه اذا ادعى أحدهما صحة البيع ، والآخر فساده ، لأن الظساهر في العقود الجارية بين الملمين
~~الصحة ، (انظر : مغتي المحتاج : 97/2 ، نهاية المحتاج:4 /18، شرح الحلي : 2 / 241)
~~(2) انظر : مغني المحتاج :98/2 ، نهاية المحتاج :4 / 170، شرح الحلي : 2 /241 .
# (3) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : وكانت .

PageV00P592

# ============================================================

~~بالخيار ثلاثا ، وأنكر المكفول له ذلك ، أن فيه قولين ، فيشبه أن يكون
~~الوجهان على هذين القولين ، هذا جملة كلام الشيخ (أبي)(1) نصر .
# وذكر الشيخ أبو إسحاق الخلاف ، ولم يختر شيئا(1) ، وكذلك المراوزة
~~وقال الجرجاني : إن اختلفا في شرط مفسد ، كخيار أو آجل (أو غيره)() ،
~~فالصحيح أن القول قول من يدعي الصحة ، وإن اختلفا في (الرؤية)(4)
~~وعدمها، فهو خلاف راجع إلى صفة العقد ، فالقول قول من (يدعي)(5)
~~الفساد ويشبته.
# وقال القاضي حسين في "فتاويه" : إذا قال المشتري : لم آر ms442 المبيع،
~~لا يقبل قوله، لأنه يروم به فسخ العقد ، والظاهر مضئ العقد على الصحة،
~~لكن للمشتري أن يدعي على البائع أنك تعلم أني ما رأيت المبيع ، ويحلفه على
~~ذلك:
~~المسألة الثانية -1 أهلية المتعاقدين ا:
~~75 - لا شك (عندنا أن)(2) من شرط صحة (122 /1) البيع أهلية
~~المتعاقدين ، فبيع الصبي وشراؤه باطل ، سواء كان بإذن الولي آو بغير إذنه،
~~فلو باع شيئا ، ثم قال: كنت صغيرا يوم العقد، وهو بالغ حالة الدعوى،
~~وإمكان صغره يوم البيع قائم، فالقول قوله مع يمينه، لأن دعواه مستندة إلى
~~(1) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل: أبو، وهو خطأ، لأنه بدل من المضاف إليه ، وإن كان ذلك صحيحا
~~على الحكاية.
# 4) العذب : 201/6
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وغيره
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : رؤية
~~(5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ينفي
~~(6) المبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : آن عتدنا
~~أدب القضاء (28)
~~53

PageV00P593

~~============================================================

~~الصبا، وهو مقطوع بتقدمه ، والأصل دوامه واستراره ، إلى أن يثبت بإقراره
~~(أو بالبينة)(1) .
# وهكذا لوقال : كنت مجنونا، وقد غيد له حالة جنونه، وأمكن
~~صدقه قبل قوله.
# المسألة(2) الثالثة - ( حكم بيع المكره) :
~~52 - بيع المكره باطل بلا خلاف ، فلو باع ، ثم قال : كنت حالة البيع
~~مكرها، نظر : إن أقام بينة على أنه وقت البيع كان معه ما يظهر به مخايل
~~الإكراه، من حبس، أو من توكل ظالم، وقرائن تدل عليه، وتدل على
~~صدقه، فيقبل قوله في الإكراه مع يمينه ، وإن لم تقم له بينة بما يدل على
~~الإكراه، ولا ظهرت فيه قرائن، لم يقبل قوله، وعليه البينة به
~~ولو أكرهه سلطان على دفع ماله ، لا على بيع عقاره ، (فباع عقاره)(2)
~~في دفع المال، حكى أبو منصور، ابن [أخ) (4) الشيخ أبي نصر، قال : سألت
~~الشيخ أبا نصر، عن هذه المسألة ، فقال : إن كان له عقار غير العقار الذي
~~باعه (يصح)(5) البيع ، ولم يكن إكراها(1) ، وإن لم يكن له مال ولا عقار
~~سوى العقار الذي باعه، هل يصح البيع ؛ فيه وجهان:
~~(1) اللفظ من نسخةف، وفي ms443 الأصل : وبالبينة
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الثالثة ، وسقطت كلمة المسألة .
# (4) ما بين القوسين زيادة من نخة ف:
~~(4) القاضي أبو منصور : هو ابن اخ الشيخ أبي نصر ، وليس ابن أخته كما جماء في الأصل وفي نسخة ف ، وهذا
~~تحريف من الناسخ، وقد تقدمت ترجمة القاضي آبي منصور: 17.
# (5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : صح
~~(6) هذا مبفي على شرط في الإكراه عند الشافعية ، خلافا لجمهور الفقماء ، وهو أن يكون المكره عليه معينأ،
~~بأن يكون شيئا واحدا، أما إذا اكرهه على بيع أحد عقاريه، أو طلاق إحدى زوجتيه ، فلا إكراه ، (انظر : الفقه
~~الإسلامي في أسلوبه الجديد: 197/2).

PageV00P594

# ============================================================

~~المسألة الرابعة -1 في العيوب والأروش ا:
~~753 - إذا اشترى جارية بعبد ، ثم وجد بالجارية عيبأ قديا فردها،
~~ووجد بالعبد عيبا حادثا عند بائع الجارية، قال ا بن سريج : يأخذ مشتري
~~الجارية القي ردها العبد معيبا، وليس له المطالبة لبائع الجارية بأرش
~~(العيب) (1) الحادث عنده ، أو يأخذ قيته سليا ، إن آثر عدم استرداده.
# قال الإمام رضي الله عنه : وهكذا نقل عن القاضي حسين ، وليس الأمر
~~كذلك عندنا ، بل الوجه أن يرد الجارية، ويسترد العبد ، ويطلب أرش
~~العيب الحادث ، لأن العبد مضون بالقية لا بالثن ، لأنه بعد رد الجارية، لو
~~تلف العبد في يد بائع الجارية، (فصاحب الجارية)(2) يرد قية العبد .
# قال الإمام : والذي قاله ا بن سريج ليس بعيدا من الصواب ، بدليل آن
~~الزوج لو أصدق زوجته عبدا، ثم طلقها قبل المسيس، وعاب العبد في يد
~~الزوجة، تشطر العبد وعاد نصفه (122/ ب ] إلى ملك الزوج، فالزوج
~~بالخيار بين أن يرجع (بنصف قية)(2) العبد سليا ، وبين أن يرضى بنصف
~~المعبد معيبأ، ولا يكلفها ضم أرش العيب إلى نصف العين.
# وكذا يمكن أن يقال في مسألة العبد والجارية ، لكن بين المسألتين فرق
~~ظاهر لا يخفى:
~~754 - قال صاحب الكتاب عفا الله عنه : حكى الإمام هذه المسألة، كما
~~قد شرحناه في آخر كتاب الغطب، ثم أعادها في كتاب الصداق، وذكر الفرق
~~بين مسألتي العبد والجارية، وبين مسألة ms444 الصداق:
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : البيع
~~(4) ما بن القوسين زيادة من نسخةف .
# (2) ما بين القوسين من نخة ف ، وفي الأصل : بقية

PageV00P595

~~============================================================

~~وذكر الغزالئ مسألة العبد والجارية في آخر كتاب الغصب ، وجزم القول
~~بأنه إذا استرد العبد معيبا لم يجز له طلب الأرش ، بل عليه أخذه ، أو أخذ
~~قيته، ثم أعاد المسألة بعينها في الصداق، وقال : يأخذالعبد معيبأ، وله
~~طلب الاوش، فناقض في اختياره في "الوسيط"، ثم قال في "البسيط" ههنا
~~بعد ذكر الحكم في مسألة العبد والجارية : إنه يأخذ العبد معيبا، ويطالب
~~بالأرش، وفي الزوج إذا عاد إليه نصف العبد بالطلاق ، وهو معيب ، عليه أن
~~يقنع بالمعيب، وفرق بينهما، (ثم (1) قال بعد ذلك : وسمعت الإمام في
~~التدريس يقول : إن من أصحابنا من ذكر ولجها في الصداق من مسألة العبد
~~والجارية، أنه يطالب بالأرش ، ووجها في العبد والجارية من مسألة الصداق ،
~~أنه لا يطالب بالأرش ، والظاهر الفرق ؛ ولست واثقا بهذا النقل ، فإني لم
~~أصادفه في جموعه.
# 705- هذا كلام الغزالي في "البسيط، الذي هو مختصر * النهاية"
~~وجزؤها(1)، وقوله : في مجموعه ، يريد بها "نهاية المطلب":
~~756- قال صاحب الكتاب عفا الله عنه : وذكر الإمام مسألة العبد
~~والجارية في آخر كتاب "النهاية" ، بعد أن فرغ من شرح سواد " مختصر
~~المزني" ، ذكر بعده مسائل مبددة سردا متنوعة ، قال : إنما ذكرتها خوفا من
~~أن أكون أهملتها في مواضعها، فإن كنت أهملتها فذكرها مفيد ههنا ، وإن
~~كنت ذكرتها لم تضر إعادتها ههنا ، قال :
~~(1) اللفظ زيادة من نسخةف.
# (2) أشرنا سابقا صفحة )24 : إلى أن الغزالي اختصر نهاية المطلب لإمام الحرمين في كتابة البيط، ثم اختصر
~~البسيط في الوسيط، ثم اختصر الوسيط في الوجيز، وعيارته في الوجيز في آخر باب النب هي : ولو اشترى عبدا
~~لجارية (بجارية) ورد الجارية بعيب ، وبالعبد عيب حانث لزمه قبول المبد آو طلب قيته ، وليس له طلب الأرش
~~مع السبد ، ولذلك فرق بين الجزء والجلة ، (الوجيز : 214/1) ، ولم يذكر المسألة في كتاب الصداق ، وإنما اقتصر
~~على قوله : وفي التلف والتعيب وفوات المتافع وتفويتها ms445 حكم المبيع قيل القيض فلا معنى لتكثير الكلام ، (الوجيز:

PageV00P596

~~============================================================

~~إذا وجد بائع العبد بالثوب بعد رد الجارية بالعيب القديم عيبأ حادثا
~~بالثوب، بأن وجده مفصلا، فله رد الجارية بالعيب القديم ، فإذا استرد الثوب
~~المقطوع ؛ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو علي :
~~أحدهما : يسترد الثوب مقطوعا، ويأخذ أرش النقص، وهذا
~~(1/123) هو القياس؛ لأن الثوب لو تلف كله في يد آخذه، وقد رد عليه
~~(العبد)(1) بالعيب القسديم ، لكان يغرم له تمام القية عند تلف الثن ،
~~(فكذلك)(2) يجب أن يغرم أرش النقص .
# والوجة الثاني : أنه متى صادف الثوب مقطوعا ، فهو بالخيار، إن شاء
~~رضي به ، وأخذه بغير أرش، وإن شاء ترك الثوب ، وأخذ قيته سليا، فإن
~~اختار أخذ الثوب فلا أرش له ..
# 707 - قال الشيخ أبو علي : اشتهر من كلام الأصحاب أن المتبايعين ، إذا
~~تحالفا، وكان المعقود عليه في يد أحدهما، فإنها يترادان، ويرجع على من
~~نقص العوض في يده بأرش النقص عند التفاسخ
~~فلا فرق بين هذه المسألة وبين مسألة العبد والثوب ، فإن طرة صاحب
~~الوجه الثاني مذهبه في مسألة التحالف كان قريبا من خرق الإجماع ، وإن
~~سلمه بطل هذا الوجه في العيب أيضا.
# قال الإمام : وقد سبب(2) الشيخ أبو علي بإجراء الخلاف في مسألة
~~التحالف:
~~(1) اللفظ زيادة من نسخة ف
~~(2) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وكذلك .
# (4) اللفظ في نسخةف : نسب

PageV00P597

~~============================================================

~~المسآلة الخامسة - ااشترى جارية ثم ولدت):
~~758 - إذا اشترى الرجل جارية فأتت بولده ، فقال المشتري : ولدت هذا
~~الولد بعد الشراء، وقال البائع : بل ولدته قبل البيع ، قال الإمام : كتب
~~الحليي(1) (في)(2) هذه المسألة إلى الشيخ أبي زيد يستفتيه فيها ، فأجاب : بأن
~~القول قول البائع ، لأن الأصل ثبوت ملكه في الحمل ، والأصل عدم البيع في
~~وقت الولادة، هكذا حكاه الشيخ أبو علي، ولم يزد عليه.
# المسآلة السادسة -ا في الحجر وتصرف الأب في مال ولده ):
~~709 - ولاية الأب العذل ثابتة على ولده الصغير، وعلى ماله، يتصرف
~~فيه بما تقتضيه المصلحة، وينفق عليه بالمعروف ، ويبيع ماله وعقاره في نفقته
~~وكسوته ، إذا لم ms446 يكن له نقد ، أو لغبطة ظاهرة() ، ويقبل قول الأب في بيع
~~عقار طفله آنه باعه (بغبطة)(2) ، بغير بينة يكلف إقامتها ، وإذا رفع بيعه(5)
~~إلى الحاكم أمضاه ، لأن الظاهر من حاله أنه لا يفعل إلا ما فيه الحظ للولد ،
~~لانتفاء التهمة عنه(1.
# (1) هو الحسين بن الحسن بن عمد بن حلم ، الشيخ الإمام أبو عبد الله الخليي، أحد أئمة الدهر، له وجوه
~~حنة في المذهب ، وشيخ الشافعية فيما وراء النهر، الفقيه القاضي، وهو شيخ المحدثين في عصره، ولي القضاء
~~بخارى، ولد سنة 228، وقيل: سنة 288، وتوفي سنة 403، قال ابن خلكان : ولد سنة 428
~~جرجان، صنف كتاب المنماج في أصول الديانة ، (انظر : طبقات الشافعية الكبرى :4 /233 ، البداية والنهاية. :
~~249/11، التاج المكلل : 4، وفيات الأعيان : 403/1)
~~وقول ابن خلكان في الولاة أصح ، والشيخ أبو زيد هو حمد بن أحمد بن عبد الله بن حمد المروزي ، المتوفي سنة
~~وقد قدمت ترت فه 142
~~(2) اللفظ زيادة من نسخة ف
~~(2) انظر : مفني المحتاج : 2 /174 وما بعدها ، نهاية الحتاج 40 /375 ، شرح المحلي :2 /405 .
# (4) اللفظ زيادة من نسخةف
~~(5) في نخةف : بيعه، وحذف بقية الجملة
~~(6) انظر : مغتي المحتاج : 2 /175
~~598

PageV00P598

~~============================================================

~~ولهذا جاز له ابتياع ماله من نفسه ، وبيع ماله من نفسه ، وهل يحتاج
~~الحاكم إلى ثبوت عدالة الأب ، أو يكتفي بالعدالة الظاهرة ؟ فيه وجهان ،
~~حكاها الشيخ أبو نصر عن القاضي أبي الطيب الطبري(1).
# 1 الوصي وأمين الحاكم ):
~~6 - أما الوصي وأمين الحاكم فلا يمضي الحاكم بيعهما حتى يثبت الحظ
~~عنده ببينة، [123/ ب] ولا يقبل قولهما في ذلك على الصحيح من
~~المذهب().
# وحكى القاضي ابو الطيب الطبري وجها أنه يقبل قولهما، ويمضي الحاكم
~~فعلهما كالاب والجد.
# ويقبل قول الأب والجد في الإنفاق على الصبي، وبيع عقاره مع يمينهما،
~~وهل يقبل قول الوصي في ذلك ، والأمين من جهة الحاكم من غير بينة ؟ فيه
~~وجهان : أصخها نعم ، لعسر ذلك وتعذره ، هذا ما ذكره القاضي آبو الطيب،
~~ونقله عنه الشيخ أبو نصر رضي الله عنهما.
# وقال الإمام : ذهب أئمة العراق والقاضي ms447 حسين : إلى أن تصرف الأب
~~نافذ مطلقا، وعلى من يدعي خلاف الغبطة البينة.
# فلو بلغ الصبي، وادعى على آبيه مخالفة الغبطة ، فالقول قول الأب ، أما
~~الوصي إذا ارتفع إلى مجلس الحكم فلا ينفذ القاضي شيئأ من تصرفاته من غير
~~بينة، تقوم على أنها موافقة (للغبطة(2).
# (1) الراجح الاكتفاء بالعدالة الظاهرة لوفور شفقته ، وكنا الجد، (انظر : مغفي المحتاج : 123/2)
~~(2) انظر : مغفي المحتاج: 2 /175.
# (4) انظر : مغني الحتاج : 2 /175 - 17 .
# اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : الفبطة

PageV00P599

~~============================================================

~~والفرق فرط شفقة الأب، وانتفاء التهمة(1) عنه، بخلاف الوصي :
~~26 - ولو أنفق الأب شيئا في مصلحة الصبي، فبلغ وأنكره، (أو
~~زعم) (2) أنه تعدي قدر الحاجة ، فالقول قول الأب ، ولو ادعي مثل ذلك على
~~الوصي ، هل يقبل قول الوصي؛ فيه وجهان ، هذا ما ذكره الإمام في تجارة
~~الوصي بمال اليتيم، وقال في أثناء كتاب الوكالة ( القيم إذا ادعى الرد على الذي
~~كان صبيا ، فأنكر ، لم يقبل قول القيم على الأصح:
~~وذكر بعض الأصحاب وجها بعيدا أن الولي مصدق، وهذا غريب في
~~الحكاية، ولا تفريع عليه، وإنما التفريع على الأصح، وهو آنه لا يقبل
~~قوله.
# أما ما يدعيه الولي من الإنفاق في حالة الصغر على الاقتصار، (هل)(2)
~~يقبل قوله؟ فيه وجهان ، أصحها آنه يقبل.
# قال صاحب الكتاب عفا الله عنه : هذا لفظ الإمام ههنا، وهو مصرح
~~أولا بلفظ القيم ، إذا ادعى الرد.
# القيم والولي):
~~762 - والقيم في اصطلاح الأمة : هو من ينصبه القاضي أمينا لحفظر مال
~~الطفل والتصرف فيه ، ثم قال : وذكر بعض الأضحاب وجها بعيدا أن الولي
~~مصدق، ولفظة الولي تشعر بالأب ، فيدل لهذا على أن مراده بلفظة القيم
~~الأب ، وقد ذكر في باب تجارة الوصي بمال اليتيم أن الأب مقبول القول في
~~(1) في نسخةف : النهم
~~(2) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : وزم
~~(3) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وهل
~~100

PageV00P600

~~============================================================

~~التصرف (في حال الصبا)(1) قولا واحدا، ولم يحك فيه خلافا، وقبول قوله
~~في الإنفاق على الاقتصار أولى بالقبول، لعسر الإشهاد فيها.
# وقال ههنا في أثناء كتاب ms448 الوكالة : أما ما يدعيه الولي من الإنفاق
~~1/124) في حالة الصغر على الاقتصار، هل يقبل؛ فيه وجهان،
~~أصحها : أنه يقبل.
# فان كان مراده بالولي الوصي أو القيم فالخلاف متجة ، وإن كان مراده
~~الأب فبعيد جدا ، مع أنه قطع في ذلك الباب بالقبول، ففي هذه الألفاظ
~~قصور ظاهر، ومراد الإمام إذن بلفظة القيم هنا هو الآب، وكذا لفظة
~~الولي، فان غيره قد صرح بنقل المذهب في ذلك، ومن جملتهم القاضي أبو
~~الطيب ، والشيخ أبو نصر، قالا في كتاب الوصايا : إذا اختلف الصبي بعد
~~بلوغه والولئ (أو)(2) الوصي فياالرد ، فالقول قول المدفوع إليه ، وعلى الوصي
~~إقامة البينة ، وكذلك الأب وأمين الحاكم ، هذا لفظهما(2) .
# 63 - ولو اختلف الصبي والولي الوصي(4) في قدر النفقة نظر : ان اختلفا
~~في قدر المدة، كأنه قال : إن آباه مات منذ سنتين ، وقال الوصي : بل من
~~ثلاث سنين ، فالبينة على الوصي ، والقول قول الصبي مع يمينه .
# وان اتفقا على المدة، واختلفا في القدر، نظر : إن كان قدرها
~~بالمعروف ، فالقول قول الوصي، وإن زاة عن المعروف ضمن الوصي الزيادة .
# (1) ما بين القوسين زيادة من نسخة ف
~~(2) اللفظ زيادة من تسخة ف ، وساقط من الأصل :
~~(2) وتحقيق الكلام في هنا الموضوع كما لخصه الإمام رحمه الله تعالى هو : فإذا ادعى بعد يلوغه على الأب والجد
~~بيعا بلا مصلحة ضدقا باليين وإن ادعاه على الوصي والأمين صدق هو بهينه ، وهناك أقوال آخرى، وتفصيل كبي
~~(انظر : مغني الحتاج : 17/2 ، شرح الحلي : 206/2 ، نهاية المحتاج :4 / 241)
~~4) لفظة الوصى، ساقطة من نسخة ف .

PageV00P601

# ============================================================

~~وإن اختلفا في قدر النفقة ، ولم تذكر المدة ، فالقول قول الوصي.
# وحكى المتولي هذه المسألة ، كما حكاه القاضي أبو الطيب والشيخ أبو نصر.
# 264 - قلت أنا : وإذا قلنا : إنه لا يقبل قول الأب والجد في الرد على
~~الذي كان صبيا ، فلو مات الأب أو الجد، وادعى ورثتهم (أن مورثهم ر3 ،
~~الأولى) (1) أن لا يقبل ، وإن قلنا على الوجه البعيد : إنه يقبل قولهما في
~~الرد ، فهل يقبل قول الورثة ، أن مورثم ر3 9 فيه ms449 وجهان ، (أصخهما آنه
~~يقبل تفريعا على هذا)(2)، وكذلك في الإنفاق ودعواه إذا فرعنا على (أن
~~القول)(2) قول الآب فيه على الاقتصار، فهل يقبل قول الوارث في دعوى
~~انفاق أبيهم ؟ فيه وجهان ، أصحهما أنه يقبل ، وهذا الخلاف لم أره مسطورا في
~~هذه المسألة خاصة، وإنما أخذتة من قاعدة مسطورة، ومسألة منقولة، وهو
~~أن المودع يقبل قوله في الرد على المودع بلا خلاف ، وكذلك يقبل قوله في
~~دعوى التلف بسبب خفي قولا واحدا ، فلو مات المودع ، فادعى ورثته أن
~~أباهم رد الوديعة على مالكها، أو أنها تلفت تحت يد أبيهم بغير تفريط منه،
~~هل يقبل؟
# قال البغوي : يقبل ، وقال المتولئ : لا يقبل، فحصل وجهان،
~~(124/ ب] أصحهما عندي وعند من وافق من المتأخرين أنه يقبل ، لأن كل
~~من قبل قوله في شيء ، من رد أو إتلاف ، قبل قول وارثه أن مورثه صدر
~~منه ذلك الرذ، أو وجد عنده ذلك الإتلاف لوجوه :
~~أولها : أن الأمانة ثابتة مقتضية لقبول القول من الأمين على من ائتمنه ،
~~(1) البارة بين القوسين من نسخة ف ، وفي الأصل : أو مورشم رد ، أولى
~~(2) العبارة بين القوسين زيادة من تسخة ف
~~(3) ما بين القوسين زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل :

PageV00P602

~~============================================================

~~والأصل استرارها ، ولا يقال : إن المالك لم يأتمن الوارث ، فلا يصدق على من
~~لم يأتمنه ، لأن هذا ينفع أن لو ادعى على الوارث أنه هو الراد بنفسه ، أو أن
~~التلف حصل عنده ، وهو إنما يدعي أن أباه (رده)(1)، أو أن التلف حصل
~~عند أبيه ، ولو أن أباه (كان](2) حيا ، وقال ذلك ، صدق ، فكذا هو ، لأنه
~~خليفته ووارثه، وقائم مقامه:
~~الوجه الثاني : أن الأصل براءة ذمة الأب الميت .
# الثالث : أن الأصل براءة ذمة الورثة المدعين.
# مسائل من كتاب الصلح في التنازع في الأملاك
~~المسألة الأولى -1 تداعيا دارا في يد ثالث فأقر لأحدهما]:
~~275 - دار في يد ثالث ، ادعاها رجلان ، زاعمين آنهما شريكان فيها ،
~~فصدق ذو اليد أحدهما، وكذب الآخر، إن أقر ذو اليد بأن نصفها لمن
~~صدقه، والنصف الآخر لنفسيه، أعني ms450 لذي اليد، سلم النصف إلى المصدق،
~~وان أقر ذو اليد بأن جميع الدار للمصدق سلمت إليه .
# 266 - ثم لا يخلو أن يكون المدعيان ادعياها عن جهة إرث ، أو عن جهة
~~شراء، أو عن هبة.
# إن ادعياها عن جهة إرث ساهم المكذب المصدق على المنصوص ههنا،
~~ونص فيما إذا ادعى الورثة دينا على مدين لمورثهم ، وأقاموا شاهدا واحدا،
~~فحلف بعضهم دون بعض مع الشاهد، وأخذ الحالف نصيبه، وغاب بعض
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : رد

PageV00P603

~~============================================================

~~الورثة حين حلف الحاضر وأخذ.، ثم حضر الغائب ، أن الغائب لا يشارك
~~الحالف فيما أخذه:
~~واختلف الأصحاب في هاتين المسألتين، فنهم من قال : فيهما جميعا قولان
~~بالنقل والتخريج، ومنهم من قور النصين على حالهما، وهو الصحيح، وفرق
~~بأن المسألة المذكورة في الصلح مفروضة في العين .
# وإن أقر المصدق الوارث بأن الوارث الآخر المكذب شريكه فيها ،
~~باعترافه أن الدار موروثة عن أبيهما مثلا ، والدار متعينة في نفسها ، فيشتركان
~~[125/ ب] فيما أخذه المصدق ، والمسألة المذكورة ههنا مفروضة في الدين،
~~والدين لا يتعين إلا بالتعيين.
# 767 - أما إذا ادعيا الدار عن جهة شراء واحد ، أو هبة واحدة، فصدق
~~ذؤ اليد أحدهما في دعواه النصف ، وكذب الآخر، فإذا سلم النصف إلى
~~المصدق ، هل يشاركة المكذب؟ فيه وجهان يبتنيان على ما إذا باعا عبدا
~~مشتركا ، فأخذ أحدهما نصيبه من الثن ، هل يستبد بالثن الذي قبضه ؟ أم
~~يقال : كل جزء منه مشترك بينهما إلى القسمة؟ فيه خلاف :
~~هذا ما ذكره الإمام ، والذي قطع به العراقيون ، ومنهم الماوردي، ومن
~~المراوزة الشيخ أبو علي : أنه في العين يشارك المكذب المصدق في النصف الذي
~~أخذه قولا واحدا، وقطع الماوردي بأنهما إذا ادعيا عن جهة شراء واحد،
~~فحكمه حكم الميراث (1).
# المسألة الثانية -( التنازع في حائط ا:
~~768 - إذا تنازعا حائطا بين ملكيهما ، فإن لم يختص أحدهما ببناء عليه، ولا
~~ما يدل على اختصاص، فهو مشترك بينهما.
# (1) الحاوي ، الماوردي :12ق 62/، ق 62/ ب.

PageV00P604

# ============================================================

~~769 - وإن كان لأحدهما عليه جذوغ دون الآخر لم يكن له اليذ بذلك ،
~~ولا ms451 يرجع به عندنا ، بلا خلاف(1) ، خلافا لأبي حنيفة(2) .
# 70 - وإن كان لأحدهما عليه أزج(3) مبني ، أو قبة ، قال الماوردئ :
~~نظر في الحائط ، فإن كان قد بني من أساسه منعرجا ، كعادة بعض القباب
~~والآزاج ، فهذا اتصال ، لأنه لا يمكن إحداث مثله بعد كمال البناء ، فيكون
~~الحائط ملكا لمالك الأزج والقبة، وإن لم يكن بناء الحائط معرجا فلا يكون
~~الأزج والقبة المبني عليه متصلا بالحائط كله ، لإمكان إحدائه بعد كمال البناء ،
~~فيصير كالأجذاع، لكن ما كان من أعلى الحائط خارجا على تعريج القبة
~~والأزج فهو لصاحب القبة والأنج، وما انحدر عنهما من انتصاب الحائط في
~~حكم المنفصل (عن)(4) المتصل ، فيكون بينهما كالأجذاع ، هذا ما فصله
~~(الماوردئ)(4)، وغيره من الأصحاب قطعوا بأنه مهما كان لأحدهما (عليه)(2)
~~أزج أو قبة ، كان لصاحب الأزج والقبة قولا واحدا ، من غير تفصيل .
# 77 - أما إذا كان مبنيا على تربيع دار أحدهما ، مساويا لها في السمك
~~والحد(2) ، قال أبو إسحاق : كان الحائط لمن بني الحائط على تربيع داره ، لأن
~~(1) انظر مذهب الشافعية في كتاب (المهذب : 317/2 ، مفني المتاج : 192/2، شرح المحلي : 218/2،
~~هاية التاج:4 /417).
# (2) انظر مذهب أفي حنيفة في كتاب (درر الحكام : 250/2 ، ممين الحكام : ص 185، حاشية اين
~~عابدين ، رد الحتار: 528/5 جمع الأنهر: 242/2، بدائع الصنائع : 3997/8، وسائل الإثبات : 2/ 539)
~~(2) الأزج : جمعه آزاج وازج البيت يبفى طولا ، وهو ضرب من الأبنية (انظر : القاموس المحيط : 17/1)
~~(4) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : غير
~~(5) اللفظ زيادة من نسخة ف، وساقط من الأصل:
~~(1) اللفظ زيادة من نسخة ف
~~() في نسخةف : والجدة، وما في المتن متقق مع نص (المهذب : 2 /217)

PageV00P605

~~============================================================

~~الظاهر آنه بني لداره(1) .
# وقال الماوردئ : إذا كان الحائط متصلا ببناء أحدهما دون الآخر، بأن
~~يكون بناء أحدهما قد اتصل [125/ ب] بتشييد الحائط على وجه لا يمكن
~~احداث مثله بعد كمال البناء ، فهو لمن اتصل بناؤه ، سواء كان اتصال تربيع،
~~أو لم يكن.
# وقال الإمام : إذا اتصل طرف الجدار بجدار خالص لأحدهما اتصال
~~تريف، صار هو صاحب اليد.
# 772 - وهكذا لو كان الجدار ms452 على خشبة، وأصل تلك الخشبة مبينة في
~~خالص ملك أحدهما ، داخلة فيه ، فيكون الحائط ملكا لمن الخشبة التي الحائط
~~مبني عليها ملكه، وداخل في ملكه.
# 773 - قلت : ومثال قوله : اتصال ترصيف أن يكون الحائط المتنازغ
~~فيه آخذا شرقا بغرب ، بين ملكيهما ، وللقبلي منهما حائط آخذ قبلة بشمال ،
~~وطرفه الشمالي معقود مع طرف الحائط المتنازع فيه عقد ترصيف، كما تعقذ
~~القرن بعضها إلى بعض، مشتبكا بعضه إلى بعض ، (وليس)(2) محلولا ولا
~~ملتصقا إليه إلصاقا ، فيكون للقبلي ، الذي له الحائط ، الآخذ قبلة بشمال ،
~~لهذا الاتصال المشار إليه.
# قال الماوردئ : ولو كان الحائط المتنازع فيه ينتهي طولا إلى أن يتجاوزملك
~~أحدهما، ولا يتجاوز ملك الآخر ، مثل أن يكون الحائط طوله عشرون(1)
~~(1) انظر : الهذب ، لأبي اسحاق الشيرازي : 2 /217
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ليس،
~~(4) في الأصل ونخة ف : عشرين

PageV00P606

~~============================================================

~~ذراعا، (وعرض)(1) أحدهما عشرة أذرع، وعرضه الآخر عشرون ذراعا،
~~فتنازعا في الحائط الذي هو بين عرصتيهما معأ، ذون القذر المجاوز، فهل
~~يكون هذا كالمتصل أو المنفصل ؟ فيه وجهان
~~ثم قال الشسافعي رحمه الله : ولا نظر إلى من إليه الدواخل
~~(والخوارج)(2) ، ولا أنصاف اللبن ولا معاقد القئط :
~~قال الماوردي : الدواخل وجوه الحيطان ، والخوارج ظهورها ، وفي
~~أنصاف اللبن تأويلان ، حكاهمنا أبو علي بن أبي هريرة(2) ، (أحدهما)(2) أن
~~يكون كسور أنصاف اللبن إلى أجدهما ، والصحاح منه إلى الآخر ، والثاني : أنه
~~افريز يخرجه البناء في أعلى الحائط نحو نصف لبنة ، ليكون وقاية للحائط من
~~المطر وغيره ، وأما معاقد القمط فيكون في الأخصاص(5)، وهي عقد الخيوط
~~التي تشد الخص ، لأن القمط جمع قماط ، وهو الخيط ، فإذا تنازع رجلان
~~جاران حائطا بينها ، وكان إلى أحدهما الدواخل وأنصاف اللبن ، لم يكن ذلك
~~دليلا على ملكه .
# 776 - وكذا لو تداعيا خصا ، وكان إلى ملك أحدهما مغاقد القمط، لم
~~(1) في الأصل : وعرضه ، واللفظ ساقط في نسخة ف مع سطر كامل
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فالخوارج
~~(3) هو الحن بن الحسين ، أبو علي بن أبي هريرة ، الإمام الجليل ، القاضي ، أحد عظماء الأصحاب ms453 في المذهب
~~الشافعى ، الذكور اسمه، كان أحد شيوخ الشافعية ، وانتهت إليه إمامة العراقيين ، له مسائل في الفروع حفوظة ،
~~وشرح ختصر المزني، ودرس يبنداد، مات سنه 245، وذكر ابن كثير وفاته سنة 375ه، (انظر: طبقات
~~الشافعية الكبرى : 256/2، طبقات الفقهاء : 112 ، وفيات الأعيان : 208/1 ، البداية والنماية : 204/11 ،
~~النجوم الزاهرة: 316/2) .
# (4) اللفظ في الأصل : أحدها
~~(5 الأخاس والحوس والحمائس بع فس، وهو البيت من قب أو شير، والحس بالخم، يسقف
~~بجشبة كالأزج ، (انظر: القاموس المحيط : 201/2، المنجد: 180)
~~2 10

PageV00P607

~~============================================================

~~يكن ذلك دليلا، هذا منتهى كلام الماوردي ، ولا مخالف له فيما نقله .
# 775 - وكذلك الطاقات [1/126) المزينة بالبياض والزخرفة وغير
~~ذلك ، إذا كانت إلى جانب أحدهما ، لا تدل على ملكه عندنا ، بلا خلاف .
# 77 - ومما يدور في الخلد، (واستخرلجه الفكر)(1)، ما لو كان من
~~جانب أحد المتداعيين في أسفل الحائط أزج معقود إلى خاص ملكه ، فهو دليل
~~الملك في الحائط ، فلو كان علو الحائط مبنيأ إلى جانب المدعي الآخر، متصل
~~في آخره بحائط خاص لهذا المدعي الآخر، اتصال ترصيف، فهو دليل الملك
~~أيضا له ، لكن أحد المتداعيين ترجح بالأزج في سفل الحائط ، والآخر ترجع
~~في علوه بالاتصال ، فهذا لم أصادفه مسطورا لنهلك ، والذي يظهر أن يقال :
~~ان كان الاتصال من جهة العلو من أعلى الحائط إلى قراره في طرفي ، والأرج
~~في وسطه مثلا، أو في الطرف الآخر، فهذا محل نظر، ومقام التوقف،
~~وليس ببعيد أن يقال : إنه يكون بينهما ، وكانه قد قام لكل منهما دليل على
~~ملكه ، لو انفرد، وخلا عن المعارض، فيصير كما لو لم يقم لواحد منهما دليل:
~~وصار هذا كالبينتين إذا تعارضتا على أحد القولين(2) .
# وإن كان البناء في أعلى الحائط لا ينتهي إلى ( أسفله)(4) ، بل ينقطع في
~~أثنائه، أمكن آن يقال : يختص صاحب العلو من منتهى بنائه الموصوف إلى
~~جهة العلو، وعلى سمته في جهة طول الحائط، ويختص صاحب السفل بالباقي
~~بعد ذلك إلى جهة السفل ، وللنظر فيه، بعد هذا، مجال
~~(1) العبارة بين القوسين من نسخة ف ، وفي الأصل : واتغرجته ms454 الفكرة
~~(2) وهو القول بسقوط البينتين المتعارضتين ، والقول الثاني : أنهما تستعملان ، واختلف الفقهاء في استصمالما على
~~ثلاثة أقوال، ففي قول تستمملان ويقم المدعى به بينها ، وفي قول تستعملان ويقرع بينها، وفي قول تستمملان
~~ويتوقف حت يتبين الأمرأو يصطلحا
~~(3) اللفظ من نسخةف، وفي الأصل : سفله.

PageV00P608

# ============================================================

~~المسألة الثالثة -1 في المهايأة والتنازع في الانتفاع ):
~~77 - فإذا كان بين شريكئن أو شركاء دار مثلا ، فليس لأحدهم السكنى ،
~~ولا الانتفاع بغير إذن شركائه ، فإن رضوا بالمهايأة فذاك ، وهي (1) في الظاهر
~~تناوب في المنافع ، وفي الحقيقة بيع منافع بمنافع ، والصحيح أن المهايأة لا تلزم
~~بالرضا، ولا يجب الوفاء بها ، ولا يجبر الممتنع (عليها)(2).
# 778 - فإن قيل : لو اكترى رجل دارا سنة بمنفعة عبد سنة ، أو أقل أو
~~أكث، صح ، فقابلة المنفعة بالمنفعة صحيحة ، فلم لم تلزم المهايأة عن التراضي ؟
# قلنا : لأنة من ضرورة المهايأة التناوب على المنافع في العين الواحدة،
~~وأن تتنجز نوبة ، وتتأخر أخرى ، والمنافع المضافة إلى المدة التي ستأتي لا يجوز
~~ايراد العقد عليها عندنا ، لأن من استأجر السنة القابلة لا يصح، فلهذا لم
~~تلزم المهايأة.
# 770- فإن قيل : (126/ ب] فلم لم تجعلوا المهايأة عن التراضي قسمة
~~منافع، على صورة قسمة العين، تفريعا على أن القسمة إفراز؟
# قلنا : لأن قسة العين تتنجز فيها الحصص، فيصل الشريكان إلى
~~ح صصها في وقت واحد جملة، من غير تأخر أحدهما بعد تعديلها، والمنافع
~~تؤخذ شيئا فشيئا، لا يمكن تحقيقها وتعديلها والتساوي فيها في مدتي
~~الانتفاع.
# 78 - وذهب بعض أصحابنا إلى الإجبار على المهايأة، لأن الضرورة ماسة
~~إليها عند التنازع ، فلولاها لتعطلت المنافع(2).
# (1) اللفظ في نسخةف : وهو
~~(2) اللفظ زيادة من نسخة ف، وساقط من الأصل :
~~(3) قال الشيرازي : وإن طلب أحدهما ، وامتنع الآخر، لم يجبر الممتنع ، ومن أصحابتا من حكى فيه وجها
~~أدب القضاء (24)

PageV00P609

~~============================================================

~~781 - فإن قلنا : لا إجبار على المهايأة على الصحيح ، فلو تهايا شريكان
~~بالتراضي ، فاستوفى أحدهما المنفعة في النوهة التي له، ثم أراد أن يمتنع عما
~~توافقا عليه ، (ومنع)(7) شريكه من ذلك في نوبته ، فله ذلك، ولكنه ms455 يغرم
~~لشريكه قية حصته من المنفعة التي استوفاها في نوبته، وإن قلنا : يجبر
~~عليها، فلو استوفى نوبته، ثم أراد الرجوع ، لم يكن له ذلك .
# 782 - ثم إذا قلنا : لا إجبار على (المهايأة)(2) ، واستمر الشركاء على
~~التانع ، فهل تباع العين عليهم ؟ فيه وجهان ، أصحها لا تباغ، وهل تؤجر؟
# فيه وجهان ، أصحهما نقلا أنها لا تؤجر ، بل ثترك المنافع تتعطل إلى أن
~~يتراضوا ، والعمل في بعض بلادنا على الإجبار على الإجارة(2).
# مدة المهايأة ا:
~~783 - وقدر مدتها مفوض إلى رأي الحاكمر المتنازع لديه ، وأما إمام الحرمين
~~فإنه قال : ولم يذكر أحد من الأصحاب الإجيار على الإجارة ، فقال : ولعل
~~سببه أن الأمد في الإجارة (لا توقيت) (2) له، ولا سبيل إلى التحكم بمدة فيه ،
~~هذا كلام الإمام، ومن يرى الإجبار على الإجارة ، يقول : قدر مدتها مفوض
~~إلى رأي الحام :
~~ولعل الأقرب فيه إيجار العين سنة ، فإن منافع الأعيان تتكامل في سنة
~~في الغالب:
~~آحر أنه يجبر كما يجبر على قمة الأعيان ، والصحيح أنه لا يجبر، لأن حق كل واحد منها تعجل ، فلا يجبر على تأخيره
~~بالهايأة، ويخالف الأعيان ، فإنه لا يتأخر بالقسمة حق كل واحد، (المهنب : 209/2) ، وانظر : مغفي المحتاج
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : منع
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : مهاياة
~~(3) وهو ما اقتصر عليه الحطيب الشريفي في (مفني المحتاج:4 /429)
~~(4) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : لا موثق.

PageV00P610

# ============================================================

~~مسائل من الحوالة
~~المسألة الأولى - في حقيقتها :
~~784 - وهي معاقدة بين المحيل والمحتال ، وأما ذمة المحال (عليه)(1) فهي
~~محل التصرف، ومورد العقد، ولا بد من رضا المحيل والمحتال، وتعاقدهما بلفظ
~~الحوالة، أو ما يقوم مقامها، كقوله: آحلتك على فلان بكذا، او نقلت
~~حقك الذي في ذمتي إلى ذمة فلان، أو جعلت ما استحقه على فلان لك
~~بما لك علي، أو ملكتك ما لي في ذمة فلان() بما لك في ذمتي ، وهل ينعقد
~~بلفظ البيع : فيه خلاف مشهور
~~780 - أما المحال عليه فلا يشترط رضاه على المذهب الصحيح، خلافا
~~لأبي حنيفة(2)، وأبي [ 1/127) سعيد ms456 الإصطخري من أصحابنا(2)، وهل يشترط
~~أن يكون الدين المحال به مثليا ، أم تجوز الحوالة بالثوب الموصوف مثلا في
~~(4
~~الذمة بمثله ؟ فيه خلاف(4)، (الآصح)(1) عند البغوي آنه لا يشترط(2).
# (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : إليه
~~(2) العبارة في نخة ف : ملكت لك ما في فمة فلان
~~(3) انظر في مذهب الحنفية المراجع التالية : (درر الحكام : 208/2، ختصر الطحاوي : 102، فتح القدير
~~والعناية :444/5 ، بدالع الصنائع : 242/2 : رد المحتار: 5 /241).
# (4) لا يشترط رضا الحال عليه في الأصح عند الشافعية، وفي قول ثان يشترط رضاه ، بناء على أن الحوالة
~~استيفاء، وهو قول الإصلخري ، كا نص عليه الشيرازي، وقال : اختاره المزني، قلت : ولم آجده في ختصره في باب
~~الحوالة ، (انظر : المهنب : 245/1، ختصر المرني : 226/2، مغتي المحتاج : 194/2 ، شرح الحلى: 319/2 ،
~~حاشية البجيرمي على الخطيب : 84/4 ، نهاية المحتاج :4 /423) ، وسبقت الإشارة لهذا الاختلاف في صفحة 523
~~5) انظر: المهنب : 244/1
~~(6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : والأصح
~~(2) وهو ما عليه المحققون في المذهب ، (انظر: مغني المحتاج : 194/2، شرح الحلي :219/2، نهاية
~~الفتاج:4 4247)
~~111 *

PageV00P611

~~============================================================

~~786 - نعم ، يشترط أن يكون الدين المحاله به مجانسا لما في ذمة المحيل
~~للمحتال، قدرا وجنسا ووصفا ، فلو أحاله بألف حالة في ذمته ، على ألف
~~مؤجلة، لم يصح، وبالمكس فيه وجهان
~~المسألة الثانية - ( الحوالة على رجلين):
~~787 - إذا كان لرجل على رجل ألف درهم ، وللمدين على رجلين ألف
~~درهم، على كل واحد منهما خمسمائة، وكل واحد منهما كافل ما على صاحبه،
~~فأحاله عليهما، على أن يأخذ الألف ممن شاء منهما ، هل تصح الحوالة؟ فيه
~~وجهان ، ذكرهما ابن سريج:
~~أحدهما : وهو اختيار القاضي أبي الطيب الطبري : آنها لا تصح، لأنها
~~زيادة في حق المحتال ، لأنه كان يطالب ذمة المحيل فقط ، (فصار)(1) يطالب
~~ذمتين، وهما المحال عليها
~~والثاني : يصح ، وهو اختيار الشيخ أبي حامد الإسفراييني(1).
# المسألة الثالثة -ا الكفالة في الحوالة !:
~~78 - لو شرط في الحوالة أن يعطيه المحال عليه بالدين كفيلا أو رهنا،
~~قال المتولئ : لا يصح، لأنها عقد إرفاق ، ولم يحك فيه خلافا ms457 .

# (1) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : وصار
~~(4) ذكر هذه الصورة بتامها الشيخ أبو إسحاق الشيرازي في (المهنب : 245/1)

PageV00P612

~~============================================================

~~مسائل من الضمان
~~المسألة الأولى -(ضمان الدينا:
~~789 - ضمان الدين الثابت اللازم متفق على صحته، ويصح الضمان بغير
~~إذن المضمون عنه قولا واحدا، لأن الإنسان يقضي دين غيره بغير إذنه ، إذا
~~اتفق على ذلك رب الدين والآجنبي المؤدي ، وإنما فائدة إذن المضمون عنه في
~~الرجوع عليه بعد الغرم ، فينظر فيه ، فإن ضين (عنه)(1) بغير إذنه، وأدى
~~عنه بغير إذنه ، فلا رجوع قولا واحدا.
# 290 - وإن أذن له في الضمان والأداء ، ولم يشترط الضامن عليه الرجوع
~~بالغرم(2)، فله الرجوغ على المذهب الصحيح ، وفيه وجة بعيد حكاه الإمام آنه
~~لا بد من اشتراط الرجوع ، وهو أن يقول لسه : اضمن عني، وأد عني،
~~(ولك)(2) الرجوع علي بعد الفرم.
# 79- أما إن ضمن بإذنه وغرم بغير إذنه، أو بالعكس، فيه خلاف
~~مشهور، والمختار عند الإمام والشيخ أبي نصر والبغوي آنه إذا ضيمن بغير الإذن ،
~~وغرم بالإذن ، آنه لا يرجع ، والمنصوص آنه (127/ ب ] إذا ضمن بالإذن
~~وغرم (بغير)(4) الإذن آنه يرجع ، واختاره بعض الأصحاب (5).
# (1) اللفظ زيادة من نخةف
~~(2) في تسخة ف : الرجوع عند الغرم بالغرم.
# (2) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : وله .
# 4) اللفظ زيادة من نخةف، وهو ضروري حسب تفريع الألة
~~5) اتظر : المهذب : 249/1، الجموع : 464/12 ، وفي نسخة ف : وغرم بغير الإذن آنه لا يرجع ونص
~~عليها أيضا في المهذب

PageV00P613

~~============================================================

~~المسألة الثانية -! التبرع بالأداء ] :
~~792 - إذا تبرع آجنبي يايفاء ما على زيد من الدئن لعمرو، من غير علم
~~المدين ، ولا رضاه، ولا إذنه ، فلرب الدين آخذه إن شاء، ولا يجب عليه
~~أخذه من الأجنبي:
~~793- هذا نص الإمام عليه في "نهايته" في مواضع، ولم أظفر فيه بنقل
~~غيره ، لا موافقا ولا مخالفا إلى الآن (1)، وفي النفس منه شيء ، فإنه إن علل
~~عدم الوجوب بمنة تلحق صاحب الدين، فلسنا نسلم آن فيه منة عليه، إنما
~~المنة على المؤدى عنه ، وهو المدين ، وإن علل بأنه لو وجب على رب الدين
~~قبول الوفاء ms458 من الأجنبي عن المدين بغير إذن المدين ، فمتى قبض منه قدرنا
~~دخول المقبوض (في ملك المدين)(2) تقديرا ، ليكون وفاء عما في ذمته ، فيكاذ
~~يكون (هبة)(2)، أو قريبا منها ، كما إذا كان ياذن المدين يقرب من القرض ،
~~إذا كان في صورة يرجع المؤدي عليه، ولا يجوز إجبار رب الدين على قبض،
~~بل لزمه تقدير دخول المقبوض في ملك الغير بغير إذنه، قلنا: يلزم على هذا
~~جواز أخذ رب الدين الدين من الآجنبي، فإنهما لو اتفقا عليه جاز بلا خلاف
~~من غير رضا المدين، ولا إذنه ، مع فرض دخول المال المقبوض تقديرا في ملك
~~المؤدى عنه أولا.
# (1) نص الشيرازي على صورة تؤيد ما ذكره إمام الحرمين ، فقال : واختلف أصحابنا في رضا المضون له،
~~فقال أبو علي الطبري : يعتبر رضاء ، لأنه إثبات مال في الذمة بعقد لازم ، فشرط فيه رضاء، كالثن في البع ، وقال
~~أبو العباس : لا يعتبر، لأن أبسا قتادة ضمن الدين عن الميت بحسرة النبي ، ولم يمتبر النبي رضا المضمون،
~~(المهذب :247/1)، وانظر الأقوال في اشتراط قبول المضون له ورضاء وعدم ذلك ، وأن الأصح أنه لا يشترط
~~قبوله ولا رضاه، كما حققه النووي رحمه الله، (انظر: مففي المتاج: 200/2، نهاية الحتساج:4 /428، شرح
~~الحلي : 325/2).
# (2) المبارة بين القوسين زيادة من نسخة ف، وساقطة من الأصل
~~(3) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : بينة

PageV00P614

~~============================================================

~~794- ثم لسنا نسلم الاحتياج إلى تقدير دخول المال المقبوض في ملك
~~المدين المؤدى عنه تقديرا ، فإن الأصل عدم التقدير وعدم الاحتياج إليه ، إذ
~~يمكن أن يقال : إنه مقى آدى الأجنبي من مال نفسه قدر الدين إلى رب
~~الدين، برئت ذمة المدين بمجرد الإعطاء، من غير تقدير ملك للمدين، لأن
~~القول ببراءة الذمة حكم شرعي ، ( فللشارع)(1) أن يقضي ببراءة ذمة زيد بفعل
~~عمرو، وللنظر في ذلك (كله)(2) مجال واحتمال :
~~المسألة الثالثة -1 صفة الضمان ) :
~~790- لو ضمن الدين الحال مؤجلا بأجل معلومى، قطع العراقيون
~~بالجواز، (لأنه إرفاق)(2)، وقطع المراوزة بالمنع ، لأنه يضمن ما عليه، فهو
~~تابع للأصل ، فلو تغير وصف الدين الثابت ms459 عليه ، التفريع : إن قلنا :
~~(بصحة ضمان الحال)(4) مؤجلا ، فلو أحضره (إلينا)(4) الضامن قبل الأجل ،
~~هل يجبر المضمون له على القبول ؛ إن كان له غرض صحيح في (1/128]
~~الامتناع لم يجبر، وإن لم يكن له غرض صحيح ، هل يجبر؟ فيه قولان .
# 296 - وإن قلنا : بفساد شرط الأجل في ضان الدين الحال، فهل يفسد
~~الضمان بفساد الشرط ؟ أو يصخ الضمان حالا ، ويلغو شرط الأجل ؟ فيه
~~وجهان
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وللشارع .
# (2) اللفظ زيادة من سخة ف .
# (3) ما بين القوسين زيادة من تسخة ف ، وهو ما ذكره الشيرازي دون خلاف فيه ، فقال : ويجوز آن يضن
~~الدين الحال إلى آجل ، لأنه رفق ومعروف ، فكان على حسب ما يدخل فيه ، (المهذب : 244/1) .
# (4) ما بين القوسين من نسخة ف ، وفي الأصل : يصح الضان
~~5) اللفظ زهادة من نخةف

PageV00P615

~~============================================================

~~797 - ولو ضمن الدين المؤجل حالا ، هل يصح الشرط ؟ فيه وجهان(1).
# التفريع : إن حكنا بفساد (الشرط ، فهل يفسد الضمان بفساد)(2) الشرط ؟
# فيه وجهان ، فإن حكمنا بصحة الضمان ، (فهل)(3) يثبت حالا على الضامن ؟
# فيه وجهان، أحدهما : نعم ، وفاء بالشرط ، والثاني : لا، ليكون الفرغ
~~مضاهيا لأصله.
# 798- التفريع : إن قلنسا : يكون الدين على الضامن حالا، طولب
~~ناجزا ، وإن قلنا : يكون مؤجلا ، لم يطالب حتى ينقضي الأجل، لكن هل
~~يثبت الأجل في حق الضامن مقصودا ، أم يثبت تبعا لأجل المشابهة
~~والمضاضدة، فيه وجهان، تظهر فائدتهما بذكر مقدمة لا بد متها:.
# اموت الأصيل] :
~~299 - وهي ما إذا ضمن الضامن الدين المؤجل (مؤجلا)(4)، فمات المضمون
~~عنه، وحل الدين عليه بموته، لم يحل الدين على الضامن بموت الأصيل
~~وفاقا ، وكذلك لو ضمن الدين المؤجل مؤجلا ، فمات الضامن في أثناء الأجل
~~حل عليه الدين ، مع أن أصل الدين مؤجل على الأصيل :
~~800 - إذا غرف هذا غدنا إلى أصل المسألة ، فنقول : إن حكمنا بأن
~~الأجل (يثبت)(4) مقصودا في نفسه في حق الضامن ، فإذا مات المضمون عنه لم
~~يحل الدين على الضامن ، وإن حكمنا بأن الأجل لم يثبت مقصودا ، بل تأخر
~~(1) أحدها : يجوز، كا يجوز أن يضن ms460 الحال مؤجلا ، والشاني : لا يجوز، لأن الضان فرع لما على المضمون
~~عنه، فلا يجوز أن يكون الفرع مجلا، والأصل مؤجلا، (انظر : للهذب : 248/1)
~~(4) ما بين القوسين من هامش الأصل
~~(3) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : هل .
# (4) اللفظ زيادة من نسخة ف .
# (5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ثبت :

PageV00P616

~~============================================================

~~الطلب بحق المشابهة، فإذا مات المضمون عنه، وحل عليه الدين ، (فبموته)
~~توجه الطلب على الضامن أيضا .، إثباتا لحق التبعية(2).
# 801 - ومما يتفرغ على ذلك أن الأجل إذا ثبت مقصودا في حق الضامن ،
~~فمات المضمون عنه ، وحكنا بحلول الدين على الضامن ، وكانت تركته عنده
~~وافية ، فقال رب الدين : لا أطلب حقي من التركة ، فهل للضامن آن يقول
~~له : إما أن تأخذ حقك من تركيه ، أو تخلصني من عهدة الضمان، أو تبرئني
~~عن الضمان ؟ فيه وجهان ، أظهرهما في النقل أن الضامن يطالب السدين
~~بتلك(2)، والثاني ، وهو ظاهر القياس : أنه ليس له ذلك :
~~المسألة الرابعة -1 في كقالة البدن ) :
~~802 - والصحيح الذي به الفتوى [128 /ب] صحتها، (وثرتها)(4)
~~أنها متى صحت لزم الكفيل إحضار المكفول في المكان الذي التزمه، ويتعين
~~المكان الذي عينه ، ومتى أحضره، وسلمه إلى المكفول له ، أو إلى مجلس الحاكم ،
~~ج عن العهدة.
# 803 - ولو لم يحضره الكفيل، (فحضر بنفسه، وسلمها برى الكفيل)()،
~~ولوغاب المكفول، ولم يعرف خبره، ولا علم مكانه، لم يلزم الكفيل شيء على
~~الحيح من المذهب:
~~804 - وكذلك لو مات المكفول لم يلزم الكفيل شيء على المذهب
~~(1) اللفظ زيادة من نسخة فه
~~(4) نص على ذلك الإمام الشافمي رضي: الله عنه في (الأم : 2 /304) .
# (2) المبارة في نسخة ف : أن للضامن مطالية صاحب الدين بذلك :
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل: أو ثمرتها ، وانظر : المهذب :249/2 ، الجموع : 14 /244 ، مففي
~~الحتاج:02/2، نهاية الحتاج :) /445 ، شرح الحلي :227/2، حاشية البجيري :95/2، الأم : 2 /304.
# 5) العبارة بين القوسين زيادة من نسخةف

PageV00P617

~~============================================================

~~الصحيح(1)، وفيه قول آنه يلزمه بدل حضوره المعجوز عنه، ثم في قذره
~~وجهان ، أحدهما : الدين بالغأ ما بلغ ، والثاني : يلزمه دية المكفول ،
~~(لأنها)(2) ms461 بدل بدنه ، إلا إذا كان الدين أقل من الدية ، فلا يلزم إلا قدر
~~الدين:
~~805 - وإن علم مكان المكفول في غيبته ، وجب على الكفيل السعي في
~~إحضاره، ويمهل مدة الذهاب والإياب، فإن لم يحضره خبس الكفيل :
~~المسألة الخامسة -ا رضا المكفول ببدته ا:
~~806 - لا بد في كفالة البدن من رضا المكفول (ببدنه)(2) على المذهب
~~الصحيح(2)، فإنه لو تكفل ببدنه، دون رضاه، ثم رام إحضاره، فللمكفول
~~ببدنه آن يقول : لا تستحق علي حقا تملك به إحضاري، ولست وكيل
~~خصي ، ولا أذنت لك في الكفالة ، فأصير ياذاني ملتزما موافقتك في الحضور.
# 807 - هذا(6) كله تفريع على أن كفالة البدن لا تفضي إلى غزم مال على
~~الكفيل ، فأما إن قلنا : إن الكفيل بالبدن يغرم المال عند الموت ، أو العجز
~~عن الإحضار، صحت كفالة البدن بدون رضا المكفول ببدنه .
# 808 - وذكر صاحب "التقريب" وجها قريبا، آنه وإن قلنا : لا يغرم
~~الكفيل مالا أصلا ، فتصح الكفالة بالبدن ، دون إذن المكفول ببدنه .
# قال الإمام : وهذا لا اتجاه له إلا على سبيلي سأشير إليه ، وهو أنه إذا قال
~~(1) وهو المعتد في المنب ، والقول الثاني: يطالب بالمال بدلا عن الإحضار المعجوز عنه، (انظر : مفنى
~~الحتاج : 205/2، نهاية الحتاج :4 /451، شرح الملي :39/2 ، البنب : 351/1)
~~(2) اللفظ زيادة من نسخة ف
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ببنه
~~(4) انظر: المهذب : 251/1، منفي المتاج: 2 /204
~~5) في نخةف : وهذا
~~118

PageV00P618

~~============================================================

~~الرجل : قد تكفلت ببدن فلان ، فقد أقر على نفسه ، ومطلق إقراره ممول
~~على كفالة صحيحة شرعا، وهذا مطرد في كل عقد (تقرير)(1) المعنى مطلقا ،
~~فلو قال الكفيل بعد هذا : ما كان المكفول ببدنه أذن لي في الكفالة ، فقال
~~المكفول له : أنت مؤاخذ ياقرارك.، فإنك قد أقررت بالتزام إحضاره، فعليك
~~الوفاء به، فإذا جاء الكفيل يبغي إحضار المكفول ببدنه ؛ هل له ذلك ؟ فيه
~~وجهان
~~أحدهما : نعم ، لأن المكفول ببدنه إذا قال (للكفيل) (2): لم (129 /1]
~~أذن لك في الكفالة ، أجابه الكفيل بأن مطالبة المكفول له إياي ، لا ينحط
~~عن توكيله إياي ياحضارك ms462 ، ولو أنه وكلني في إحضارك لأحضرتك.
# والوجه الثاني : أنه لا يملك إحضاره ، لأن المكفول ببدنه يقول : لم
~~يوكلك(2) المكفول له لتحضرني نائبا عنه ، لكنه طالبك في نفسيك بالخروج عن
~~عهدة قول صدر منك
~~قال الإمام : المسألة محتملة جدا .
# 809 - إذا تقرر هذا قلنا : إن صح النقل في الوجه الغريب الذي نقله
~~صاحب "التقريب" من آن الكفالة بالبدن تصح ، دون إذن المكفول ببدنه ،
~~من غير تقدير غرم مال ، فلا وجبة له إلا إذا كانت الكفالة صادرة عن إذن
~~المكفول له ، فيكون إذن المكفول له مفيدا ما يفيده التوكيل(4) بالإحضار ، غير
~~أنهما يفترقان في شيء ، وهو أن الوكيل في باب الوكالة له عزل نفسه متى
~~(1) اللفظ زيادة من نخةف .
# (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الكفيل.
# (3) في نسخةف : ما وكلك
~~4) في تسخةف : يفيد ما يفيد التوكيل:
~~119

PageV00P619

~~============================================================

~~شاء، وهذا الكفيل ياذن المكفول له ليس له إخراج نفسه عن عهدة ما التزمه
~~دون بذل الوشع فيه ، لأنه التزم تحقيق ذلك ، فأمر(1) به لازما على حسب
~~الإمكان :
~~810 - قال الإمام : وكل ما ذكرناه تكلف ، والوجه القطع ببطلان
~~الكفالة بالبدن دون إذن المكفول بيدنه ، ولا نرى للكفالة مصيرا إلى اقتضاء
~~الغرم ، كما رتبناه ، فإن قبل : فلو تكفل ببدن رجل باذن المكفول له ، هل
~~يملك إحضاره وجها واحدا، آم فيه خلاف ؟
# قلنا: فيه وجهان، خارجان على الخلاف في تكفله ببدنه بغير إذن
~~المكفول ببدنه ، لأن إذن المكفول له ليس على اقصد الاستنابة ، بل الكفيل
~~أراد أن يلتزم له حقا ، فأذن له فيه المكفول له :
~~المسألة السادسة -( الضمان للضامن]:
~~81 - لو شرط ضامن الدين آن يعطيه المضمون عنه ضامنا آخر بماضمنه،
~~هل يصح الشرط؟ فيه وجهان، فإن قلنا : لا يصح الشرط، ففي فساد
~~الضمان لفساد الشرط وجهان ، فإن قلنا : يضح الشرط فعلى المضمون عنه
~~الوفاء، فان لم يف ثبت للضامن الفسخ:
~~المسألة السابعة -(تعدد الضامنين :
~~812 - إذا حضر رجلان ، وقالا لرب دين(1): ضينا ما لك على فلان ،
~~هل لرب الدين مطالبة كل واحد منهما بجميع الدين ؟ فيه ms463 وجهان ، أحدهما :
~~لا، بل يطالب كل واحد منهما بنصفه، والثاني : قال المتولي، وهو الصحيح:
~~(1) العبارة في نسخة ف : لأنه التزم تحقيقا قام به
~~(4) في نسخةف : الدين

PageV00P620

~~============================================================

~~إن كل واحد منهما يطالب(1) بجميع الدين ، [129 / ب) كما لو كان لهما عبد
~~مشترك، فقالا : رهنا العبد منك بالألف الذي لك على فلان ، يكون نصيب
~~كل واحد منهما رهنا، بجميع الألف :.
# 813 - قلت أنا : الصحيح عندي والعمل عليه، أنه لا يطالب كل واحد
~~منهما إلا بنصف الدين ، لأنهما عقدا عقد الضمان جملة بقولهما، فيتعدد
~~بتعددهما، فيصير كما لو قالا جملة : اشترينا هذا العبد بألف، فقال لهما
~~المالك : بعتكما ، فإن كل واحد منهما مشتر نصف العبد فقط ، فكذا (هنا)(2)
~~في مسألتنا ، ويفارق مسألة الرهن ، لأن الرهن لا يقتضي تبعيضه على الدين
~~(شرعا)(2)، وههنا التزامهما بالوضع الشرعي اقتضى التنصيف .
# مسائل من الوكالة
~~المسألة الأولى -! الموكل به ا:
~~814 - كل ما يقبل النيابة، ولا يتعين (للإنسان)(4) أن يفعله بنفسه ،
~~صح التوكيل فيه ، ويخرج من بهذا الإقراز الظاهر، منصوص الشافعي جواز
~~التوكيل فيه ، واختار ابن شرئج المنع.
# 815 - فإن قلنا : إنه لا يصح ، فهل يجعل (مقرا)(6) بالتوكيل(2)؛ فيه
~~(1) في نخةف : مطالب
~~(2) اللفظ زيادة من نخةف
~~(2) اللفظ زيادة من نخة ف
~~(4) اللفظ من خة ف ، وفي الأصل :: الإنسان
~~(5) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : مقررا
~~(6) أي هل يجمل جرد توكيله إقرارا بما وكل به ، ويلزم بذلك ؟ أم لا يلزم بالإقرار إلا بعد إقرار الوكيل
~~بذلك ؟ فيه وجهان مبنيان على القول بجواز التوكيل بالإقرار، أما على القول الشاني الذي يمنع التوكيل بالإقرار فان

PageV00P621

~~============================================================

~~وجهان، فإذا (صححناه)(1) لم يصح حق يتبين قدر المقر به وجنسة
~~816 - وكذلك تملك المباحات، كاستفاء الماء المباح والاصطياد
~~والاحتطاب ، هل يصح التوكيل فيها ؟ (فيه)(11 وجهان ، وجة المنع آن
~~الوكيل باستيلائه عليهما، يكون أحق بها، فيدخل في ملك نفسه بنفس
~~الاستيلاء(1).
# المسالة الثانية -1 الوكالة بكل شيء ا:
~~817 - إذا قال : وكلتك بكل قليل وكثير لم يجز، لأنه غرر كبير(4)، وإن
~~(4
~~قال: وكلتك (بما لي ms464 (4ا من تطليق زوجاتي، وعتق عبيدي، وقضاء
~~ديوني، واستيفاء حقوقي، جاز، لأنه فصل وقيد بما إليه، فانتفى الغرر.
# 818 - ولو قال : وكلتك بكل قليل (وكثير)(11، (مما لي)(2) من
~~التصرفات ، فيه وجهان، ولو قال : وكلتك بمخاصة غرمائي، فيه وجهان،
~~جرد التوكيل يمتير إقرارا، وصورة المألة بعبارة اخرى أن فقهاء المذهب الشافعي اختلفوا في جواز التوكيل بالإقرار
~~على قولين ، القول الأول : لا يجوز التوكيل بالإقرار ، وهو الأصح ، وينبني على ذلك أن هذا التوكيل الباطل يعتبر
~~اقرارا، وقيل لا يعتبر، والقول الثاني : يجوز التوكيل بالإقرار، ويبين جنس المقر به وقدره، وبناء على ذلك
~~لا يلزم الموكل شيء إلا بعد إقرار الوكيل ، وقيل : يلزمه بنفس التوكيل ، (انظر : مفنفي المحتاج : 241/2 ، شرح
~~الحلي : 239/2، ناية المحتاج : 25/5، حاشية البجيري : 104/4)
~~(1) اللفظ في الأصل وفي نخة ف : صحنا
~~(2) اللفظ زيادة من تسخة ف
~~(3) والراجح هو الوجه الثاني بالجواز ، لأن تملك المباحات أحد أباب الملك ، فأشبه الشراء ، فيحصل الملك
~~للموكل إنا قصده الوكيل
~~(4) هذا متفرع على شرط في الموكل فيه ، وهو أن يكون معلومأ من بعض الوجوه، ولا يشترط علمه من كل
~~وجه، ولذلك يرد الخلاف في المائل الاتية، (انظر : مغني المحتاج ، المرجع الابق ، شرح المحلي : المرجع الابق ،
~~هاية المحتاج : 26/5 ، المهذب : 257/1، حاشية البجيرمي: 105/4)، وفي تسخةف : غرر كثير
~~(5) العبارة من نسخة ف، وفي الأصل : بما إلي
~~(1) اللفظ زيادة من نخةف
~~() العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : بما إلي
~~3 122

PageV00P622

~~============================================================

~~أحدهما: الجواز، لأن الخصومة جنس واحد، والثاني : لا ، لما فيه من
~~الاختلاف:
~~المسألة الثالثة -1 الوكالة بما لا يملك!:
~~819 - لو قال : وكلتك في طلاق امرأة سأنكحها ، أو عتق عبد سأملكة ،
~~المذهب بطلان هذه [1/130] الوكالة
~~وقال البغوئ : لو قال : وكلتك أن تطلق كل امرأة أتزوجها ، أو تعتق
~~كل عبد اشتريه، آو تبيعه، صح:
~~المسألة](1) الرابعة -1تعليق الوكالة ا:
~~82 - تعليق الوكالة فيها وجهان(11، ومن جملة صورها مالو قال : إذا
~~تزوجت فلانة، فقد وكلتك في تطليقها ، أو إذا اشتريت عبد فلان فقد
~~وكلتك في بيعه ms465 أو عتقه ، فيه وجهان:
~~821 - ولو قال : وكلتك الآن، ولكن لا تباشر التصرف إلا بعد شهر،
~~أو بعد قدوم زيد ، قطع العراقيون بالجواز()، (وبه)(2) قطع بعض المراوزة.
# الوكالة الدورية]:
~~822 - ومن جملة صور التعليق الوكالة الدورية ، وصورتها آن يقول :
~~كلما عزلتك فأنت وكيلي ، فان أبطلنا الوكالة المعلقة على الشرط ، بطلت هذه
~~(1) اللفظ ساقط من الأصل ومن نسخةف .
# (2) قال النووي رحمه الله تعالى : ولا يعح تعليقها بشرط في الأصح ، (انظر: مفني المحتاج : 223/2،
~~شرح الحلي : 240/2 ، تهاية المحتاج : 28/5 م الهنب : 257/1، حاشية البجيي : 4 /106)
~~(3) وهو ماذكره الشيرازي دون أن بذكر خلافأ فيه ، (المنب : 252/1)
~~(4) الكلمة ساقطة من الأصل، وموجودة في نسخةف

PageV00P623

~~============================================================

~~أيضا، وإن صححنا تعليق الوكالة، صحت هذه الوكالة، ومتى عزله عاد
~~وكيلا، وطريقه في العزل أن يقول : (كلما)(1) عدت وكيلي فآنت معزول،
~~حتى يتقاوم العزل والوكالة ، فيتنع التصرف ، لان الأصل عدمه .
# المسألة]() الخامسة -1 عدم تعيين الثمن في البيع ا :
~~823 - إذا قال : بع هذا العبد ، ولم يعين ثنا وجب عليه بيعه بثن المثل ،
~~وإن وجد زبونا يشتريه بأكثر من (ثمن) (2) المثل لم يجز له بيعه بثن المثل(5).
# ثمن المثل والقيمة):
~~824 - واعلم أن تمن المثل هو ما ينتهي إليه رغبات المشترين ، على
~~الصحيح من المذهب ، وفيه وجة أن القية صفة قائمة بالمقؤم ، (ذاتية له)(5)
~~فإن الدفيعة تنقص تارة، وتزيد أخرى، وتختلف باختلاف الأغراض، فرب
~~رجل يؤير شراء شيء بأضعاف قيته لأغراض لا تخفى، من تحلة قسمى، أو
~~صورة ماسة إلى ذلك ، أو حاجة حافة إليه:
~~البيع بغين:
~~825 - فإن باعه بغبن ، نظر(1). إن كان قدر الغين مما جرت العادة
~~بالتغابن فيه، ولا يعدونه غبنا، ويتساحون فيه، كدرهم في عشرة، وعشرة
~~في مائة، صح، وإن كان قدر الغبن اكثر من ذلك لم يصح:.
# (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وكلما
~~(2) اللفظ من تسخة ف ، وساقط من الأصل :
~~(2) اللقظ من هامش الأصل :
~~(4) اتظر تفصيل ذلك في (مغني المحتاج : 2 /224 ، شرح الحلي : 341/2 ، نهاية المحتاج : 5 / 31) .
# (5) العبارة من نخة ف ms466 ، وفي الأصل : دانية له، وانظر صفحة 5هه من هذا الكتاب
~~(3 في نسخةف : بغير نظر

PageV00P624

~~============================================================

~~وقال أصحابنا : العشرة ، وإن سومح بها في المائة، فلا تسامح بالمائة في
~~الألف ، ولا (بالألف)(1) في عشرة (آلاف)(2).
# 826 - قال صاحب الكتاب عفا الله عنه : والصواب عندنا في هذا آن
~~يرد إلى العرف، ولا يضبط بعدد محصور، كقشر(2) مثلا بالنسبة إلى عشرة
~~ومائة فقط ، دون ألف وعشرة (آلاف)(4) وما بينهما ، فإنه تحكم محض، بل
~~يقال : كل ما قضى العرف وأهله [130 / ب] فيه ، بآنه لا يعد غبنا
~~(ويتسامحون)(5) به ، فلا غبن فيه، ويصح بيع الوكيل بدونه ، وما يحكمون
~~فيه بأنه غبن لا يصح البيع بدونه.
# 827 - أما إذا قال له : بع بما شئت ، فباع بدون ثن المثل ، هل يصح؛
~~قال الإمام في كتاب النكاح ، في أتناء فصول المولى عليها . إذا قال الموكل في
~~البيع: بع بما شئت ، فللوكيل أن يبيع بما عز وهان .
# 828 - ولو قالت المرآة لوليها : زوجني ممن شئت ، ولم تتعرض لذكر
~~الكفاءة، ونقيضها، هل له تزويجها من غير كفء؛ فيه وجهان، أظهرهما
~~الجواز، كمسالة البيع
~~وقال المتولي : لو قالت (له)(2). زوجني بما شئت من المهر، أو بما شاء
~~زوجي من المهر، فزوجها بأقل من مهر المثل، صح، كما لو قال : بع ما لي
~~بما شئت.
# (1) اللفظ من نسخة ف . ولي الأصل : بألف
~~(2) في الأصل : ألف ، وكذا في نسخة ف :
~~() في نسخةف: كمشرة
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ألف
~~(5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يساحون
~~(1) اللفظ زيادة من تسخة ف
~~أدب القضاء (40)

PageV00P625

~~============================================================

~~(المسألة)(1) السادسة -(حقوق العقد في الوكالة ]:
~~829 - إذا وكل رجل رجلا في شراء شيء معين فاشتراه ، إما بثن ، نص
~~عليه الموكل ، أو بثن المثل ، إذا كان مأذونا له في الشراء مطلقا ، والموكل
~~معترف بتوكيله إياه ، فالمطالب بالثمن من ؟ فيه ثلاثة أوجه :
~~أحدها : الوكيل فقط ، لأنه العاقد .1
~~والثاني : الموكل فقط ، لأنه المالك لهذه العين .
# والثالث : أنه يتخير في مطالبة من شاء منهما(2).
# 830 - فإن طالب الوكيل وغرمه فالأصح أنه ms467 يرجع على الموكل ، وفيه
~~وجة أنه لا يرجع عليه ، لأن قوله : اشتر لي ، اقتراح منه ، كقوله : أد (2)
~~ديني، وفي الرجوع فيه خلافة ، فكذا في حق الوكيل.
# 83 - ولو خرج المبيع مستحقا في يد الموكل في شرائه ، وقد تلف الثن
~~في يد الوكيل في البيع ، فالمشتري يطالب من؟ فيه الأوجه الثلاثة .
# ثم قرار الضمان ، على من ؟ فيه ثلاثة أوجه :
~~أحدها : على الوكيل ، فلا رجوع له على أحد إذا غرم للمشتري، لأنه
~~تلف في يده، والموكل يرجع عليه.
# والثاني : على الموكل ، لأن الوكيل مأمور من جهته .
# والثالث : لا رجوع لأحدهما على الآخر، بل كل من طولب ، استقر
~~عليه
~~(1) اللفظ ساقط من الأصل، وموجود في نسخة ف
~~(2) انظر : المهذب :360/1 - 261، مفقي المحتساج : 2/ 241 ، شرح المحلي : 2 /2460 ، نهاية المحتساج :
~~(3) في تسخةف : اقض.

PageV00P626

# ============================================================

~~832 - والوكيل بشراء العبد، لو قبض العبد المشترك، فتلف في يده، ثم
~~خرج مستحقأ، فالمستحق يطالب المستحق قولا واحدا، وفي مطالبة الوكيل
~~والموكل؟ فيه الأوجة الثلاثة .
# ثم في قرار الضمان على من ؟ فيه الأوجه الثلاثة ، كما ذكرناه .
# 833 - وقال الماوردي : إذا وكل رجل رجلا في شراء عبد، فاشتراه
~~الوكيل ، ودفع إلى البائع ثمنه من مأل موكله ، ثم استحق العبد ، هل يكون
~~(1/131) الوكيل خصما في الرجوع ( بدرك الثن على البائع بالوكالة الأولى؟
# فيه وجهان:
~~قال الماوردي : والصحيخ عندي (من)(1) هذين الوجهين ، وهو آن
~~ينظر : إن استحق من يد الوكيل (قبل)(2) وصوله إلى يد الموكل ، كان
~~الوكيل خصما في الرجوع)(2) بدركه ، وإن استحق من يد الموكل لم يكن
~~الوكيل خصما إلا باستئناف وكالة ، (لأنه)(4) بحصوله في يد الموكل قد
~~مضت(5) أحكام وكالته ، وانقطعت علته ، بخلاف ما قبل الوصول.
# المسألة السابعة - الوكيل بغير جغل :
~~834 - إذا ادعى الرد على موكله، أو تلف المال في يده بغير تفريط،
~~قبل قوله في ذلك(4) .
# (1) اللفظ من نسخة ف ، وفيها زيادة بعده : غي، وفي الأصل : عن ، في النص الأول، وفي النص المكرر.
# (2) اللفظ زيادة من نسخة ف
~~(2) مابين القوسين مكرر مرتين في الأصل
~~(4) اللفظ من عندي ، وفي ms468 الأصل : لأن، وفي نسخة ف : لأن حصوله
~~(5) في الأصل زيادة لفظ : في، هنا، وليس موجودا في نسخة ف .
# (6) وذلك لأن الوكيل أمين فيما في يده من مال الموكل ، والأمين يقبل قوله مع اليين ، (انظر : المهذب :
~~6411، ختصر المزني : 2 ر5)
~~127

PageV00P627

~~============================================================

~~835 - ولو ادعى وارث الوكيل أن موكله ارد ذلك ، أو أنه تلف في يد
~~مورثه من غير تفريط ، هل يقبل قول الوارث؟ فيه وجهان ، الأصخ أنه
~~يقبل قوله، ولا خلاف أنه إذا ادعى الوارث أنه رد بنفسه ، أو أنه تلف في
~~يده، أعني يد الوارث، لم يقبل قوله إلا ببينة.
# المسألة](1) الثامنة -ا الدعوى بالوكالة بقبض الدين أو
~~العين) :
~~837 - إذا حضر رجلان (في)(2) مجلس الحكم ، فادعى أحدهما على
~~الآخر، أن زيدا وكله في مطالبة هذا الحاضر بما له في ذمته ، أو في يده ، وفي
~~قبضه، واعترف المدعى عليه بذلك كله : المنهب المقطوع به صحة دعوى
~~الوكيل بتصديق الخصم آنه وكيل عن زيد ، ويجوز للمدعى عليه تسليم ما في
~~ذمته، أو في يده إلى هذا الوكيل، ولا يجب عليه التسليم ، بتصديقه آنه
~~وكيل على المذهب الصحيح، خلافا للمزني ، لأن الموكل لو أنكر الوكالة لم
~~تحصل براءة المدين.
# وقال المزني : يجب عليه الدفع إليه، لاعترافه بكونه مستحقا الاستيفاء
~~بالوكالة(2) كما لو كان بيده مال ميت، واعترف لشخص بأنه وارثه، (لا
~~وارث)(4) له سواه، فإنه يجب عليه الدفع إليه ، ولا يكلفه إقامة بينة (عليه،
~~تشهد له(4) بذلك .
# (1) اللفظ من عندي، وساقط من الأصل ومن تسخةف
~~(2) اللقظ زيادة من نسخةف
~~(3) اقتصر المزني في كتاب الوكالة على تقل قول الشافعي دون تعليق عليه ، فقال : قال المزني : ولو قال رجل
~~لفلان علي دين، وقد وكل هذا بقبضه . لم يقض الشافعي عليه بدفعه ، لأنه مقر بتوكيل غيره في مال لا يملكه
~~ويقول له : إن شئت فادفع أو دع ، ولا أجبرك على أن تدفع ، (ختصر المزني :10/3) .
# 4) السبارة زيادة من نسخة ف، وساقطة من الأصل:
~~(5) العبارة بين القوسين من نسخة ف ، وفي الأصل : يينة تشهد.

PageV00P628

# ============================================================

~~837 - وعما ms469 ذكره المزنئ جوابان :
~~الأول : لا نسلم في مسألة الميراث ، فان بعض أصحابنا ذهب إلى أنه
~~لا يجب التسليم بمجرد التصديق ، كما في مسألة الوكالة.
# الجواب(1) الثاني : بعد التسليم أن الفرق بينهما اعترافه للوارث بالملك ،
~~وغير المالك لا يتوقع منه دعوى معتد [131/ ب ] بها، آما إنكار الموكل
~~فتوقع مشموع معتد به.
# مسائل من كتاب الإقرار
~~838- قد ذكرنا منها قواعد حسنة في الدعاوى والبينات، من هذا
~~الكتاب، ولنذكر قدرا يسيرا منها الآن ، فإن اتفقت إعادة شيء مما ذكرناه لم
~~تضر الإعادة، وإن لم يتقدم ذكره هناك ظهرت الفائدة وتضاعفت .
# المسألة الأولى -1 الإقرار بالعين ا:
~~839 - من شرط الإقرار بالعين أن تكون في يد المقر حالة الإقرار، بل لو
~~أقر لزيد بعين في يد عمرو صح هذا الإقرار، وحكم على المقر بموجب إقراره،
~~وغمل متى صارت العين المقر بها في يد المقر، (في أي وقت كان ، يد
~~انتقال، لا يد عارية ولا رهن ولا استئجار، نعم ، من شرط إعمال الإقرار،
~~في حال الإقرار، كون العين المقر بها في يد المقر)(2)، فتنتزع من يده وتسلم
~~إلى المقر له(2) .
# (1) في نسخةف : والجواب
~~(2) ما بين القوسين زيادة من نسخة ف، وساقط من الأصل :
~~(2) يبدو أن الكلام في الأصل متعارض بين المببأ والقاعدة وبين التفريع والتثيل عليها ، ويزول هذا التعارض

PageV00P629

~~============================================================

~~المسألة الثانية -( الإقرار بالدين) :
~~84 - قال إمام الحرمين : إن كان الدين المقر به أمكن وقوغه للمقر له ،
~~بتقدير فرض المقر وكيلا في المعاملة الملزمة قبل الإقرار به ، وصح ، وإن كان
~~الدين ثبت في جهة لا يتصور فيها تقدير نيابة ، كالصداق في حق المرأة،
~~وبدل الخلع في حق الزوج، فلا يتصور الإقرار بثبوت أصل الحق ، فإنه
~~لا يفرض(1) انتقال هذا النوع من الدين ، وفي سائر الديون ، إلا بتقدير مع
~~الدين ، (وفي)(2) صحته قولان :
~~فالإقرار به إذن مخرج عليهما ، هذا لفظ الإمام.
# وقال الماوردي : إذا أقر بدين له في ذمة رجل أنه لفلان صح الإقرار،
~~إلا في الزوجة إذا آقرت بصداقها لغيرها، والزوج يقر بما خالع عليه زوجته ms470
~~أنه لغيره، والمجني عليه يقر بأن أرش جنايته لغيره، ومالك بهية يقر بحملها
~~(للغير)(2).
# 86 - فإن قال : صار لفلان ، صح في الصداق والخلع ، ولم يصح في
~~الحمل ، وكان في أرش الجناية على اختلاف حالين :
~~إن كان له دراهم أو دنانير صح ، وإن كان إبلا لم يصح.
# بالزيادة من نسخة ف ، وبما بيته الخطيب الشريفي على المنهاج فقال : وليكن المقر به من الأعيان في يد المقر حسا أو
~~شرعا، ليسلم بالإقرار للمقر له ، لأنه إنا لم يكن في يده كان كلامه إما دعوى عن الغير بغير إذنه، أو شهادة بغير
~~لفظها فلا تقبل تنبيه : كونه في يد المقر شرط لإعمال القرار وهو التسليم لا شرط لصحته، فلا يقال إنه لاغ
~~بالكلية ، فإنه إنا حصل بيده لزمه تليه . (انظر : مغني المحتاج : 245/2 - 246 ، شرح الحلي : 7/2 ، نهاية
~~الحتاج: 84/5)
~~(1) في سخف : لا يصور
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : في :
~~(3) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لفير:

PageV00P630

~~============================================================

~~842 - قال صاحب الكتاب عفا الله عنه : ما ذكره الماوردي حسن
~~صحيح، وما ذكره الإمام فيه نظر ظاهر، بيانه هو آنه قال : إن الصداق
~~وبدل الخلع ، لا يتصور الإقرار به ، لأنه لا يفرض نقله إلى الغير إلا ببيع
~~الدين، وفيه قولان ، فكذا الإقرار به يكون على القولين ، قلنا : لا شك أن
~~الحوالة صحيحة عندنا بلا خلاف ، وللزوجة أن تحيل (1/132] بصداقها
~~الثابت في ذمة زوجها من له دين عليها مساو للصداق في قدره وجنسه
~~وصفته، فإذا أقرت بالصداق لزيد مثلا أمكن فرض انتقال الصداق إلى زيد
~~بحوالة صحيحة شرعية لازمة صدرت من الزوجة، والإقرار يخمل على أصح
~~معمل، يمكن (فرضه، إعمالا)(1) لكلام المقر، وصونا له عن اهدر، وتوفر
~~الحق المقر( به)(2) عليه الذي (أظهره)(2) اقرار المقر للمقر له .
# 843 - وهذا الذي ذكرناه لا جواب عنه، والذي ذكره الماوردي هو
~~المعتمد، والذي ذكره الإمام سبقه (1) به، صورة ومعنى، الجرجاني، فإنه
~~ذكره، كما ذكره الإمام، في بعض مصنفاته التي وقفنا عليها ، ولا أعتد على
~~ما ذكره(4) هذان ms471 (الإمامان)() بعد نقل ما ذكره الماوردي، وإيضاحه
~~بالدليل الواضح.
# المسألة الثالثة -ا الإقرار بالمجهول]:
~~864 - اتفق جمهور الأصحاب على قبول الإقرار بالمجهول، بخلاف الدعوى
~~(1) العبارة في نسخة ف ، وفي الأصل : فرضها عمالا.
# (2) اللفظ من عندي ، لأجل تصحيح المبارة، وفي الأصل ونسخةف : له
~~(4) اللفظ من عندي، وفي الأصل ونسخة ف : آظهر
~~) سخةف : شبه
~~5) في الأصل وتسخة ف : ذكراه .
# (9) اللفظ من نسخة ف ، ولي الأصل : الأمان، وسقطت مافي منتصف الكلمة خطا

PageV00P631

~~============================================================

~~بالمجهول، فإنها غير مقبولة ، وقد ذكرناه في ذلك نقلا وبحشأ في (باب)(1)
~~الدعوى من هذا الكتاب ما آغنى عن إعادته
~~الدعوى بالمجهول]:
~~845 - ومما ذكرنا(2) هناك في هذا ، ونحن نعيده لنعقبه بما لم نذكزه ، أن
~~البغوئ قال : إذا ادعى على رجل آنه أقر له بشيء، ولم يبينه، لم تسمع
~~الدعوى مجهولة إلا في الوصية، إذا ادعى آنه وصى له بشيء، ولم يبين،
~~تمع، وتسمع شهادة الشهود بذلك:
~~ولو ادعى عليه مالا معلوما ، (فشهدا)(2) على إقراره أن له عليه شيئا ،
~~أو قالا : نعلم أن له عليه مالا، ولكن لا نعلم قدره ، هل تسمع ؟ فيه
~~وجهان
~~صيغة الإقرار بالمجهول ا:
~~846 - إذا عرفت هذا فاعلم أن صيغة الإقرار بالمجهول أن يقول : لفلان
~~علي شيء، فيطالب بتفسيره، فإن فسره بما يتمول، قبل(1).
# وإن قال : له علي مال ، فهو مجهول ، لكنه أقل جهالة من لفظة
~~الشيء.
# وإن قال : له علي دراهم، فهو مجهول في كميتها فقط .
# (1) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل: كتاب . (انظر: مغني المحتاج: 2 /247 ، نهاية المحتاج : 46/5،
~~شرح المحلى : 7/4)، وانظر : صفحة 184 في الباب الثاك في الدعاوى والبينات.
# (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ذكرناه
~~(2) في الأصل : شهد، سقطت الألف في آخر اللفظ سهوا ، وكذا في نخة ف
~~(4) انظر : الوجيز: 117/1، مفي الحتاج ، المرجع السابق، نهاية المحتاج، المرجع السابق، شرح المحلى
~~المرجع السابق:
~~-132

PageV00P632

~~============================================================

~~867 - ففي الإقرار بالشيء، لو فسره بقصاص أو حد قذف، قبل على
~~أصح الوجهين ، ولو فشره بميتلة أو سرجين ، أو كلب معلم ، فيه وجهان(11.
# ولو فسره ms472 بخمر أو خنزير، لم يقبل على الظاهر(2)، وفيه وجه.
# أما لفظة "المال" إذا فشرها بالقصاص وحد القذف والميتة والسرجين
~~والكلب المعلم لا يقبل منه قولا واحدل(2)، لأنها ليست بمال .
# وأما لفظة "الدراهم" فلا يقبل فيها تفسير إلا في العدد ، ولا يقبل أقل
~~من [132/ ب] ثلاثة دراهم عندنا ، وإن فسرها بالنقص كالطبرية(2): إن كان
~~منفصلا لم يقبل ، إلا إذا كان في بلد يعتاذ فيها التعامل بها ، ففيه وجهان(2)،
~~وإن كان متصلا هل يقبل ؟ فيه وجهان(1).
# وإن فشرها بالمغشوشة متصلا قبل، ومنفصلا : إن كان لا يتعامل بها في
~~بلد الإقرار لم يقبل ، وإن كان يتعامل بها ؟ فيه وجهان ، الأصح آنه يقبل .
# اختلاف المقر والمقر له في التفسير) :
~~848 - ثم مهما أقر بالشيء وفسره بما يقبل منه كدرهم مثلا ، فقال المقر
~~(1) والأظهر القبول، لأنه شيء لازم ، (انظر: الوحيز : 197/1 ، منني الحتاج: 2 /247 ، نهاية المحتاج ،
~~الرجع السابق)
~~(2) اقتصر عليه الغزالي في الوجيز، المرجع السابق ، وانظر المراجع السابقة
~~(3) انظر : الوحز، المرجع السابق ، مفني المحتاج : 2 /244 ، نهاية المحتاج : 89/5 ، شرح افلى :8/3.
# (4) في نسخة ف : كالناصرئ
~~(5) اتظر : الوجيز، المرجع السابق ، مغتي الحتاج : 2/ 250 ، نهاية المتاج : 90/5 ، شرح العلي، اللرجع
~~السايق
~~(6) اقتصر الغزالي في ذلك على القبول دون إشارة للخلاف، وأن حكم المنقوصة والمغشوشة الآتية سواء،
~~(انظر: الوجيز، المرجع الابق، مفني المحتاج ، المرجع السابق، نهاية المحتاج، المرجع السابق ، شرح الحلي ، المرجع
~~السابق)

PageV00P633

~~============================================================

~~له: لم ترده بلفظك ، وإنما أردت اكثر منه ، قال الإمام : قال المحققون :
~~لا يقبل هذا الكلام من المقر له ؛ لأنه لا ايدعي مزيدا ، وإنما ينازع في
~~ارادة ، بل ينبغي آن يقول : أردت عشرة، وهي لي عليك ، فإذا أنكر المقر
~~استحقاقه لتسعة مثلا، حلف له بالله ، (إنه)(1) لا يستحق عليه التسعة
~~الزائدة ، ولم أرد بقولي "شيء" غير الدرهم الذي فسرته به .
# ومن أصحابنا من قال : تقبل دعوى المقر له في الإرادة المجردة، وهو
~~ضيف
~~840 - وقال البغوي : إذا أقر بشيء ، وفشره بدرهم مثلا ، فادعى المقر
~~له عليه ، أنه أراد غير هذا ، أو أكثر منه ms473 ، لم يسمع حتى يبين قدره وجنسه،
~~فإن بين قدرا، وقال أردته بلفظك ، وهو لي عليك، فالقول قول المقرمع
~~يمينه، يحلف بالله ، إنه ما أراد إلا درهما، ولا يلزمه اكثر منه، ويجمع بينها
~~في اليمين.
# فان نكل حلف (المقر له)(2) على استحقاق ما ادعاه عليه ، ولا يحلف إنه
~~أراد بلفظه هذا ؛ لأنه لا اطلاع (له عليه ، لأنه لا يطلع)(2) على ضميره ،
~~بخلاف وارث المقر، وخلف وارثأ، قام مقامه في التفسير ، فإذا فسر الوارث
~~بدرهم، فادعى المقر له عشرة ، حلف الوارث بالله ، إن مورئه ما أراد اكثر
~~من هذا ، لأنه خليفة المورث ، وقد يطلع منه على مالا يطلع عليه غيره.
# 85 - وهذا بخلاف الوصية ، إذا أوصى له بشيء غير معلوم، وبينه
~~(1) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل :
~~(2) اللفظ من عندي ، وفي الأصل : المقر، وهو خطأ ، لأنه يتنافى مع المعنى والسياق:
~~(2) البارة بين القوسين زيادة من نسخة ف
~~134

PageV00P634

~~============================================================

~~الوارث، فادعى الموصى له آكثر منه ، حلف الوارث بالله ، إنه لا يعلم أن
~~الموصى له يستحق أكثر من هذا ، ولا يحلف على ما أراده الموصي ، لأن الإقرار
~~اخبار عن كائن معلوم ، فجاز آن يطلع عليه الوارث ، والوصية إنشاء أمر على
~~الجهالة ، فكان بيانه على الوارث.
# 85 - وإن فسر المقر الشيء بدرهم، فادعى المقر له : أردت به دينارا،
~~واستحقه عليك، فهذا دعوى خلاف جنس ما فسره المقر، فيحلف بالله، إنه
~~لا يلزمه الدينار، وأنه أراد بالشيء درهما ، هذا ما حكاه البغوي ووافقه عليه
~~المتولي (133 /1)].
# مسائل من الغصب
~~المسالة الأولى - اضمان المغصوب ا:
~~852 - المفصوب إن كان مثليا وجب رده بعينه ، فان كان عبدا فهرب
~~وجب عليه دفع القية إلى المغطوب منه للحيلولة
~~853 - ثم إذا أخذ للحيلولة لم يزل ملكه عن العبد عندنا ، بل ملكه في
~~العبد دائم مستر، وأما القية التي أخذها للحيلولة ، هل يملكها أيضا ؟ جمهور
~~الأصحاب قالوا : إنه يملكها(2)، وفيه وجة محكيه عن القفال أنه لا يملك القية
~~التي أخذها للحيلولة، لأن العبد باق على ملكه، فيؤدي إلى الجمع ms474 بين ملك
~~البدل والمبدل:.
# قال الطبرئ : وأصح الوجهين آن المالك يستحق مطالبة الغاصب بأجرة
~~(1) في نسخةف : إذا.
# (2) وهو ما ذكره أبو إسحاق الشيرازي، واقتصر عليه ، (العنب : 275/1).

PageV00P635

# ============================================================

~~منفعة العبد المغصوب في مدة الفصب، مع أنه قد أخذ القية (منه)(1)
~~للحيلولة ، فيلك القية ، ويملك أجرة المنافع(2).
# 854 - قال المتولي : ولو غصب آم ولد ، فأبقت من يد الغاصب، فأخذ
~~المالك منه القية للحيلولة، ثم مات المالك، غتقت بلا شك، فهل يرجع
~~الغاصب (بالقية)(2) على تركة المالك (المغصوب منه(2)؛ فيه وجهان،
~~الصحيح نعم، خلافأ لأبي عاصم العبادي:
~~805 - فلو آعتقها السيد مباشرأ ، أو كان المغصوب عبدا ، والمسألة بحالها،
~~فاعتقه السيد، رجع الغاصب بالقية التي دفعها إلى المالك، للحيلولة .
# 85 - قال صاحب الكتاب عفا الله عنه : هذا كلام المتولي، ولم يحك
~~في المسألة الأخيرة خلافا ، والفرق بين عتق أم الولد بموته وبين إعتاقه ظاهر .
# 856 - وما فرعته على هذه المسألة ، مالم أظفر به منقولا ، وهو آنه إذا
~~استحق المغصوب منه مطالبة الغاصب بقية العبد (المفصوب(5) الهارب
~~للحيلولة، واتفقا على قية العبد الهارب، فلو عوضه عن القيمة جارية مثلا،
~~لاشك في جوازه.
# 858 - فإذا تعؤض عن القيمة جارية وقبضها ، إن قلنا : لا يملك القية ،
~~(لو قبضها ، لم يجز وطه الجارية والاستتاغ بها بنظر ولا قبلة وغيرها، وإن
~~قلنا : يملك القية)(2).
# (1) اللفظ زيادة من نسخة ف
~~(2) انظر : المعذب :224/1، 226.
# (2) اللفظ زيادة من نسخة ف
~~(4) المبارة زيادة من نسخةف.
# 5) اللفظ زيادة من تسخة ف
~~(6) مابين القوسين زيادة من نخةف

PageV00P636

~~============================================================

~~فهل نقول : إنه ملك الجارية ملكا تاما مسلطا له على الوطه ؟
# هذا فيه تردد عندي ، وللنظر فيه مجال، ولم آصادفه إلى الآن منقولا ،
~~فإن تجدد ظفر به ألحقته بالحاشية(1) إن شاء الله تعالى .
# المسألة الثانية - اقيمة المغصوب] :
~~809 - إذا غصب مثليا كقفيز من حنطة، وأقام في يده (مدة)(2) ثم
~~تلف ، والحنطة موجودة في البلد ، ومضى على ذلك زمن ، ثم (آعوزه)(1)
~~المثل، وكان الرجوغ إلى القية، فأئ قية تعتبر؟ فيه تسعة أوجه
~~132 / ب] مجموعة، يندرج منها واحد في ms475 ثلاثة، ويبقى بغير اندراج
~~ثمانية، منها ثلاثة أوجه ذكرها الشيخ (أبو علي)(4).
# أحدها : أنه يجب أكثر القية من يوم الغصب إلى يوم اعوزاز المثل.
# والثاني : اكثر القية من يوم الغصب إلى يوم تلف العين(5).
# والثالث : تجب القية يوم المطالبة.
# 86 - وقال أبو الطيب بن سلمة(1) عبارة حسنة في هذه المسالة ، قال :
~~إذا عدلنا عن المثل إلى القية عند الاعوزاز، (فهل)(4 الواجب قيمة المغصوب،
~~(1) في نخة ف : على الحاشية
~~(4) اللفظ زيادة من نسخة ف
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أعوز:
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أبو حامد
~~(5) ذكره أبو إسحاق، واقتصر علية، (انظر: الهذب : 225/1)
~~(6) هو حمد بن المقضل بن سلمة بن عاصم الضبي ، آبو الطيب البفتادي ، الفقيه الشافعي ، كان من كبار
~~الفقماء ومتقدميهم ، أخذ الفقه عن ابن سري ، وكان موصوفا بغرط الذكاه، وسنف كتبا عديدة، توفي سنة 208
~~وهو عض الشباب ، وأبوه أبو طالب المفضل اللغوي ، صاحب التصانيف الشهورة في فنون الأدب ومعاني القرأن ،
~~(انظر : طبقات الفقعاء :101 ، وفيات الأعيان : 2/ 243 ، إنباه الرواة على آنباء النحاة ، للقفطي : 4 /298) .
# () اللفظ من نخةف، وفي الأصل : فهذا، وهو تصحيف
~~- 137

PageV00P637

~~============================================================

~~أوقية مثله بعد تلفه ؟ فيه وجهان :
~~ان قلنا: قية المغصوب ، وجب أقصى القيم من يوم الغصب إلى يوم
~~التلف
~~وإن قلنا: قية مثل المغصوب، اعتبر أقصى القيم من تلف المغصوب إلى
~~انقطاع المثل واعوزازه.
# 86 - فاحذ هذين الوجهين المنسوبين إلى أبي الطيب بن سلمة،
~~(وهو)(0 إيجاب آقصى القيم من يوم الغصب، إلى يوم التلف ، مندرج تحت
~~الوجوه الثلاثة التي ذكرها الشيخ أبو علي، فإن هذا الوجة آحدها ، فإذا ضممنا
~~الوجة الثاني لأبي الطيب بن سلمة الذي لم يندرج تحت تلك الوجوه الثلاثة
~~صار مجموغها آربعة آوجه.
# 862 - وزاد القاضي (حسين)(") وجها خامسأ، وهو اعتبار قيته يوم
~~انقطاع المثل.
# (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : هو
~~(4) في الأصل : حن ، وهو تصحيف عن القاضي حسين الذي يقصد عند اطلاق لفظ القاضى وهو ماجاء في
~~نضةف ، ومن اشتهر هاسم القاضي حن صايلي : الحسن بن ms476 محمد بن العباس ، القاضي الإمام الجليل آبو علي
~~الزجاجي ، التوفي في حدود الأربعائة هجرية ، (انظر : طبقات الشافعية الكبرى :4 /31 ، طبقات الفقهاء ،
~~الشيرازي : ص117) ، ومنهم : الحسن ين الحسين بن محمد بن الحين بن رامين ، القاضي أبو محمد الاشتراباذي ، نزيل
~~بنداذ ، المتوفي سنة 412 ه، (انظر : طبقات الشافعية الكبرى :4 /204 ، البداية والنهاية : 11/12)، ومنم :
~~الحسن بن أحمد ، المروف بالحداد البصري ، القاضي أبو عمد ، وهو الذكور في كتاب الأنضية من شرح الرافعي ، وله
~~كتاب في أنب القضاء ، دل على فضل كبير، وحدث فيه عن لحق أصحاب الإمام أحمد بن حتبل ، وله كتاب في
~~الشهادات ، وفيها فوائد (انظر : طبقات الشافعية الكبرى : 255/2) ، قال الشيرازي فى (طبقات الفقماء : 120) :
~~لا أطم على من درس ولا وقت وفاته ، وسم : الحسن بن عبد الله، وقيل : عبيد الله مصفرا ، وهو القاضي أبو على
~~البندتيجى صاحب الذخيرة ، وأحد العظاء من أصحاب أبي حامد الإسفراييني، وله عليه تعليقة مشهورة، وكان فقيها
~~ظيا ورعا حافظأ للمنب، وله مولفات كثيرة في المنمب والخلاف، ودرس يغداد سنين ، وتوفي في البندنجين
~~بلدة في طرف النمروان سنة 425 ه، (انظر : طبقات الشافعية الكبرى :4 /205 ، طبقات الفقهاء : 124) .
# 3138

PageV00P638

~~============================================================

~~863 - وذكر بعض الأصحاب وجها سادسا، وهو اعتبار قيته يوم(1) تلف
~~المصوب
~~864 - وذكر الشيخ أبو عمد ثلاثة أوجه نسقأ ، مخالفة للوجوه الستة
~~المذكورة ، فقال : أحدها : أنا نلفتبن أقصى القيم من يوم انقطاع المثل إلى يوم
~~الطلب ، والثاني : أقصى قية المثل من وقت ما تلف المغصوب إلى الوقت الذي
~~تعذر التغريم فيه، والثالث: أنا تعتبر الأقصى من يوم الغصب إلى يوم
~~التغريم:
~~865 - قال الإمام : الأصح من هذه الوجوه كلها اعتبار أقصى القيم من
~~الغصب إلى انقطاع المثل(2) ، والوجة الأول من وجوه شيخي أبي معحمد غلط
~~محض لا شك فيه، ولا يشوبه صواب، والوجة الثاني من وجوه شيخي
~~ابي محمد يجمع آحد وجهي أبي الطيب بن سلمة، مع مزيه لم يصر إليه
~~أبو الطيب ، والمزيد خطأ لا شك فيه ، وهو اعتبار الأقصى بعد انقطاع
~~المثل ، والوجه ms477 الثالث من وجوه شيخي أبي محمد [1/134) (يجمع)(4) أصح
~~الوجوه التسعة، (وهو)(4) اعتبار الأقصى من الغصب إلى انقطاع المثل ،
~~ويزيد عليه زيادة ، وهو اعتبار الأقصى بعد الانقطاع إلى التغريم ، وهذه
~~الزيادة خطأ لا شك فيه ، فإذن الوجه الأول من وجوه شيخي أبي محمد خطا
~~حض ، لا يشوبه صواب، والوجهان الآخران من وجوهه يتضمنان ضم خطا
~~إلى مسلك من الصواب وزيادة عليه بما هو باطل:.
# (1) في نسخةف : وقت
~~(2) وهو ما عليه التحقيق في التهب، (انظر : منتي المحتاج : 283/2، شرح الحلي : 41/2، نهاية
~~التاج : 162/5، حاشية البجيري: 2 /13).
# (3) اللفظ من تسخة ف ، وساقط في الأصل
~~(4) اللفظ من نسخةف، وفي الأصل : هو
~~-139

PageV00P639

~~============================================================

~~قال الإمام : وكل هذا مفروض فيما إذا غصب مثليا ، وأقام في يده مدة،
~~ثم تلف ، (ثم اتقطع) (1) المثل بعده ، أما إذا أتلف على إنسان شيئا من غير
~~فرض غصب احتوى باليد، فيه وجهان:
~~أحدهما : يعتبر اكثر القيم من يوم التلف إلى يوم الانقطاع .
# والثاني : آنه يعتبر من يوم الانقطاع .
# وينقدح وجة بالتضعيف، وهو اعتبار القية يوم التفري
~~اتعريف المثلي) :
~~866 - فإن قيل : إذا كان الواجب في الغصب رد المثل إن كان مثليا ، آو
~~القية إذا لم يكن مثليا ، فما المثلي ؟
# قلنا : اختلف أصحابنا في حده ، واختار الإمام والغزالي أنه الذي تتماثل
~~أجزاؤه في القية والمنفعة ، من حيث الذات، لا من حيث الصنعة(").
# 86 - وهذا عندي منقوض بالعنب والرطب، فيان آجزاءهما متماثلة في
~~القية والمنفعة ، من حيث ذاتهما ، وليسا من ذوات الأمثال على الصحيح:
~~268 - وقيل في حده : كل موزون أو مكيل، وهو منقوض بالمعروضات
~~على النار والمعجونات.
# 869 - وقيل : كل مقدر بالوزن والكيل يجوز السلم فيه ، ويجوز بيغ
~~ببض
~~870 - قلت أنا : هذا عندي أصح ما قيل في حد المثلي.
# (1) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : انقطع
~~(2) عبارة الغزالي في (الوجيز :2 /208) : وحد المثلي ما تتائل أجزاؤه في المنقعة والقية ، من حيث النات
~~لا من حيث النقعة ، والأظهر أن الرطب والمنب والدقيق مثلي

PageV00P640

~~============================================================

~~87 - قال الإمام : هذا حد القفال ، قال ms478 : وحذف بعض الأصحاب
~~الشرط الآخر، وهو جواز بيع بعضه ببعض(1)، ونشأ من إثبات هذا الشرط
~~الأخير ونفيه خلاف بين الأصحاب في أن الرطب والعنب ، وما في معناها ،
~~مما تتماثل أجزاؤه، لكن يمتنع بيع بعضه ببعض ، هل هو من ذوات الأمثال ،
~~يجب على متلفه مثله؟
# 872 - وقال القاضي حسين : يرد على حد القفال ، القماق الموزونة
~~والملاعق والمغارف()، فإنها موزونة يجوز السلم فيها ، ويجوز بيع بعضها
~~بعض، وليست مثلية، لكونها عختلفة الأجزاء، ويندر اتفاق اثنين منها على
~~الصفات
~~83 - والفقه المرعي عندنا في حد ذوات الأمثال تساوي (134 / ب ]
~~الأجزاء في المنفعة والقية ، وإلى هذا مال العراقيون ، ولم يتعرضوا للسلم ،
~~وقضوا بأن الرطب والعنب من ذوات الأمثال ، وكذا الدقيق . وإنما امتنع بيغ
~~بعض الرطب بيعض ، وكذلك العنب ، تعبدا ، وكلامنا فيما تتماثل أجزاؤه في
~~الصفات والمنافع:
~~876 - هذا جملة ما ذكره الإمام عن الشيخ القفال والقاضي حسين
~~والعراقيين وما اختاره لنفسه ، وقد ذكرنا أن الأصح عندنا حد القفال ،
~~وما نقضه القاضي حسين عليه بالقماق الموزونة والملاعق والمغارف فلسنا نسلم
~~جواز السلم فيها أصلا، فقد نص الشافعي رضي الله عنه ، وأصحابه بعده ، على
~~منع السلم في المنائر والأصطال الضيقة الرؤوس، وما يشتمل على اختلاف في
~~(1) وهو ما فعله الإمام النووي في المنهاج فقال : * والأصح أن المثلي ما حصره كيل أو وزن ، وجاز السلم
~~فيه"،(منني المحتاج : 281/2، شرح الحلي :21/2، نهاية الحتاج : * /161) ، وانظر : حاشية البجيري :
~~(2) نسخةف : والورق
~~أدب القضاء (41)

PageV00P641

~~============================================================

~~تكوينه واستدارته وضيق وسطه ، واكتناز أعلاه وأسفله (1).
# 870 - ولا شك أن القماق مختلفة كذلك اختلافا كثيرا ، لا ينضبط بوصف
~~واصفي ، وهي أكثر اختلافا من المنائر والأصطال ، وكذلك نص الشافعي
~~وأصحابه على منع السلم في النبل المنحوت قبل: ريشه(2). وعللوه باختلافه في
~~دقته وغلظه، في أسافل السهم ووسطيه وفوقه ، والملاعق بينة الاختلاف في
~~دقة يد الملعقة وضيق رأسها، واتساعه وعمقه والبساطه، فلا نسلم صحة السلم
~~فيها، وهكذا المغارف.
# 876 - وأما العنب والرطب فالذي اختاره معظم العراقيين ، ومن المراوزة
~~الشيخ أبو عاصم(2) والهروي والبغوئ أنها ليست مثلية ، وكذلك ms479 الثار الرطبة ،
~~وعللوه بأنه لا يجوز بيع بعضه ببعض ، واختاروا في حد المثلي : كل مكيل أو
~~موزون يجوز بيع بعضه ببعض ويصح السلم فيه ، وقالوا : الدقيق ليس مثليا
~~على الأصح، لأنه لا يجوز بيع بعضه ببعض.
# 87 - والتحقيق (عندنا)(14 في هذه المسألة هو أن يقال : هذا
~~الاختلاف الواقع بين الأصحاب في المثلي : إن أريد به ما يترتب عليه من
~~الحكم الشرعي ، وهو بيع بعضه ببعض، فلا خلاف في مذهب الشافعي آن بيع
~~الرطب بالرطب غير صحيح(6)، وخلاف المزني في هذا مذهب له، ليس بمذهب
~~الشافعي في هذه المسألة ؛ لأنه لم يخرجها على أصل إمامه .
# (1) انظر : الأم، الشافعي : 49/2، 116.
# (2) انظر : الأم : 116/4.
# (2) في نسخة ف زيادة : العبادي
~~(4) اللقظ زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل :
~~(5) انظر: الأم : 2 /21، ختصر المزني : 2 /151

PageV00P642

~~============================================================

~~وكذلك بيع الخبز بالخبز غير صحيح قولا واحدا، فبطلان البيع فيه يدل
~~على آنه غير مثلي
~~878 - وإن أريد به رد مثله على متلفه عاد الخلاف إلى [1/135) أن
~~من أتلف عينا على رجل، ما الذي يغرم له؟ منهم من قال : مثله، ومنهم
~~من قال : قييته.
# فمن قال برد مثله ، وعلله بكونه مثليا ، لم يرد بالمثلي فيه ما آراده الايمة
~~بالمثلي في باب الربا، لأن المثلي في باب الربا هو ما يجوز بيع بعضه ببعض،
~~سواء بسواء، إن اتحد الجنس، ويدأ بيد، إن اختلف الجنس، وهو المراد بقول
~~رسول الله : " مثلا بمثل "(1) وإنما أراد برد المثل في باب الغصب رد
~~مثله، لأنه أقرب إلى حقه مثلا، وأرفق لصاحبه، وقد غلم في باب القرض
~~أنه إذا اقترض ما لا مثل له قولا واحدا كالحيوان ، قال الأصحاب هل يرد
~~مثله أو قيته؟ فيه وجهان، ولم يريدوا برد مثله على أحد الرأيين(1) أن
~~الحيوان مثلية ، إنما أرادوا مثله أي مثل صورته في نوعيته ، لأنه في الجملة أقرب
~~الى حق المقرض، وإن كان (الخلاف)() واقعا في حقيقة المثلي عند المتكامين ،
~~وما هيته، لا في أحكام شرعية تترتب عليه، فلا مجال للخلاف فيه، لأن ms480
~~المثلين عند المتكلمين عبارة عن الشيئين المشتركين في أخص صفات النفس ،
~~(1) هذا جزء من حديث رواه البخاري ومسلم والشافعى ومالك عن آبي سعيد الخدري رضي الله عنه، بلفظ
~~*لا تبيعوا الذهب بالذهب إلا مثلا بمثل، ولا تبيعوا الورق بالويق إلا مثلا بمثل ، ولا تشفعوا بعضها على بعض،
~~ولا تبيعوا منها غائبأ بناجز* ورواه النسائى وأبو داود وأحمد بألفاظ أخرى، (انظر صحيح البغاري بحاشية
~~الندي : 10/2، ميح ملم بشرح النووي : 9/11 ، بدائع المنن : 174/2 ، الموطأ : 391، سنن آبي داود :
~~22412، سنن النسائى : 2/ 241 ، سبل السلام : 4 /7 ، التلخيص الحبي: 2 /7، نيل الأوطار: 5 /215)
~~(2) في تسخة ف : القولين
~~(2) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : الخلا، وقد سقطت الفاء سهوا
~~43

PageV00P643

~~============================================================

~~ويمكن أن يعبر عنهما بحد واحد شارح لحقيقتها ، ولا شك أن هذا يشمل
~~الحيوانات وغيرها ، ورد الخلاف بين أصحابنا إلى الأحكام الشرعية متعين
~~فمعنى قولهم هذا مثلية، أو ليس بمثلي في باب الغصب، معناه آنه : هل يجب
~~على متلفه رد مثله ، أم رد قيته؟ ومعنى قولهم: مثلي في باب الربا آنه يجوز
~~بيع بعضه ببعضه متساويا إن اتحد الجنس، ويدأ بيد مع التفاضل إن اختلف
~~الجنس ، (والعلم عند الله تغالى) (1).
# مسائل من الشفعة
~~876 - قد ذكرنا فيما تقدم من كتابنا هذا في الدعوى بالشفعة طرفا من
~~قاعدتها(2)، ولنذكر الآن ، زيادة على ذلك ، ما نرجو نفعه إن شاء الله تعالى .
# المسألة الأولى -1 المأخوذ بالشفعة ]:
~~88 - إن المأخوذ بالشفعة كل شقص بيع من عقار يجبر الممتنع فيه على
~~قسمته، هذا هو المذهب(").
# وقال ابن شريج : تثبت الشفعة في كل عقار لدفع ضرر المداخلة على
~~التأبيد ، وقيل : عكس مذهب ابن سريج، والتفريع على المذهب بعد هذا .
# 88 - فلو كانت صغيرة [125 /ب] بين شريكين، لواحد عشرها،
~~(1) ما بين القوسين زيادة من نخةف
~~) قرة 168، 154 وما بعدها، 110، 09
~~(3) اختلف فقهاء الشاقعية في علة ثبوت الشفعة على قولين ، الأول : أن علة ثبوت الشفمة دفع ضرر مؤنة
~~القسمة واستحداث المراقق ، وهو الأصح، والثاني : أن العلة دفع ضرر الشركة فيما ms481 يتوم ، وهو قول ابن سريج، قال
~~النووي : وكل ما لوقم بطلت منفعته المقصودة كحمام ورحى لا شفعة فيه في الأصح ، (انظر : متني المتاج :
~~2 2961 وما بعدها ، شرح المحلي : 2 /43 ، نهاية الحتاج :5 /194 - 197، المهذب : 284/1، حاشية البجيري :

PageV00P644

~~============================================================

~~وللآخر تسعة أعشارها، ليس لصاحب العشر إجبار شريكه على القسمة على
~~الأصح، لأنه تعنت بغير فائدةا، فلا جرم لا شفعة لصاحبه إذا باع العشر،
~~ولصاحب التسعة أعشار إجبار صاحب العشر على القسمة على الأصح،
~~فلصاحبه الشفعة إذا باع التسعة الأعشار، وإن قلنا : لا إجبار على القسمة في
~~الجانبين فلا شفعة من الطرفين:
~~شقص جدار]:
~~882 - ولو بيع شقص في جدار عريض مع الأساس، هل تثبت فيه
~~الشفعة للشريك ؟ فيه وجهان:
~~أحدهما : نعم ، لأنه قد بيع مع الأرض ، فصار كالدار (والبناء](1).
# والثاني : لا ، لأن الأرض في الحائط تبع له ، والحائط منقول ، ولا شفعة
~~في المنقول(1).
# السفل والعلو):
~~183 - ولو كان سفل دار لواح ، وعلوها مشترك بين صاحب السفل
~~وبين آخر، فباع صاحب العلو شقصا من العلو، إن كان السقف لصاحب
~~السفل فلا شفعة في العلو للشركاء في العلو، وإن كان السقف لشركاء العلو ،
~~هل تثبت الشفعة لهم ؟ فيه وجهان(1).
# 1 الدار والممر المشترك ا:
~~884 - ولسو كان لرجل دار لا شريك له فيها ، وإليها ممر مشترك بين
~~(1) في الأصل : والباغ ، وهو تحريف لا معنى له، واللفظ ساقط من نسخة ف
~~(2) والوجه الثاني هو الأصح . (انظر : مغفي المحتاج : 2 /296 - 297 ، نهاية المحتاج : 5 /196) .
# (3) الوجه الأول لا تثيت فيه الشفعة ، لأنه لا يتبع أرضا ، والثاني : تثت ، لأن السقف أرض لصاحب العلو
~~يسكنه ويأوي إليه فهو كالأرض . (انظر: المهذب : 244/1).

PageV00P645

# ============================================================

~~جماعة، وليس لمالك الدار في الممر شيء، فإذا باع صاحب الدار الدار من غير
~~ملأك الممر، (فلا شفعة () لملاك الممر ، على المذهب الصحيح(2).
# 180 - وقال ابن سريج من أصحابنا : تثبت الشفعة في الدار المبيعة لملاك
~~الممر، وهو مذهب (أبي)(2) حنيفة(4)، ومالك(4)، (وعلته)(3) أن الدار،
~~والحالة هذه ، تبع للممر عندهم ، والاول اصح، لان الدار غير ms482 مشتركة والمعر
~~مشترك ، (وغير المشترك لا يتبع المشترك)(1).
# 886 - ولو كان مالك الدار منفردا (بذلك)(4)، يملك من الدرب المشترك
~~حصة شائعة مع بقية ملاك الدرب، والدرب هو الممر، وهو منسد الاسفل،
~~(1) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : لا شفعة
~~(2) انظر : مغني المحتاج : 2 /298 ، شرح المحلي : 4 /44 ، نهاية المحتاج: 119/5، حاشية البجيرمي :
~~1242 الذب:224/1
~~(2) اللفظ من نسخةف، وفي الأصل : أبو، وهو حيح على الحكاية
~~(4) أصل الاختلاف بين الإمام الشافصي وأبي حنيفة أن الأول أثيت الشفمة للشريك فقط دون الجار، بينا
~~أثبتها الثاني للشريك وللجار ، فثبتت الشفعة للخليط في نقس المبيع ثم في حته كالشرب والطريق الخاصين ثم لجار
~~ملاصق، ولو كان بابه في سكة أغرى، انظر في منب الحنفية كتاب : (درر الحكام : 208/2، رد الحتار:
~~21716، نتائج الأفكار: 2/ 406، بدائع الصنائع : 6/ 2141 ، مختصر الطحاوي :120)
~~(5) مذهب الإمام مالك في استحقاق الشفعة للشريك فقط دون الجار، كمنهب الإمام الشافعي، خلافا
~~لما تقله المصنف رحه الله تعالى ، قال ابن رشد : ذهب الإمام مالك والشافعي وأهل المدينة إلى أن لا شفعة إلا
~~للشريك ما لم يقسم ، وقال الشيخ الدردير : وجار لا شفعة له ، وإن ملك تطرقا أي انتفاعا بطريق الدار التي بيعت
~~كمن له طريق في هار يتوصل بها إلى داره ، فبيعت تلك الدار، فلا شفة له، وكذلك لو ملك الطريق ، وقال ابن
~~جزيه : أن يكون الشفيع شريكا، فلا شفعة لجار خلافا لأبي حنيفة ، (انظر: بداية الجتهد : 278/2، بلغة
~~السالك : 2 /210، حاشية المدوي : 228/2، حاشية الدسوفي على الدردير: 4r3/2 ، 424 ، قوانين الأحكام
~~الشرعية : 212، مالك لدلالة : 260) ، وقال الشيخ ميارة : * لا عفعة للجار، والقول بثبوت الشفمة له شاذ، بل
~~قال ابن الماجشون : من الخطأ الني يتقض به حكم المدل العالم الحكم بالشفعة للجار ، (شرح ميارة على تحفة
~~الحكام : 45/2)
~~(6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وعليه .
# () ما بيين القوسين زيادة من تسخةف
~~(4) اللفظ زيادة من نسخةف
~~141

PageV00P646

~~============================================================

~~فباع مالك الدار الدار مع حصثه الشائعة في الممر من أجنبي، ليس يملك من
~~الممر شيئا ، لم يخل ، إما أن ms483 يكون للدار ممر آخر ، أو لا(1).
# ان كان لها ممر آخر ثبتت الشفعة لشركاء الممر في الممر خاصة، لا في
~~الدار ، لأن الدار تبقى منتفعا (بها) (2) بالطريق الأخرى(3).
# وإن لم يكن لها ممر غير الممر المشترك ، هل تثبت الشفعة لشركاء الممر ؟
# فيه ثلاثة أوجه ، في الثالث ، تثبت بشرط أن يمكنوا المشتري من حق الاجتياز
~~في الممر، اجتيازا فقط ، دون أن يملك عليهم شيئا من نفس الممر(4).
# المسألة الثانية -( الشفعة لصبي]:
~~887 - إذا بيع شقص من عقار محتمل للقسمة، فيه شركة (136 /1]
~~لصبي، إن كان الأحظ للصبي في أخذه بالشفعة ، وجب على الأب أخذه ، فإن
~~لم يفعل، ورد الشفعة ، فللطفل بعد رشده أخذه ، وإن كان (الأحظ)(5) في
~~الترك لم يجز له الأخذ ، ولو أخذ كان باطلا .
# 188 - فإذا بلغ الصبي ورشد ، هل له الأخذ؟ فيه وجهان ، المشهور من
~~المذهب لا، فإن تساوى الأخذ والترك في الحظ ، فيه ثلاثة أوجه، الثالث :
~~يتخير الأب:
~~189 - وحيث قلنا : للصبي أخذ الشفعة بعد بلوغه ، فإذا طلب من
~~المشتري الأخذ، فقال : أبوك سلم الشفعة في صغرك، وأنت تعلم ، قال
~~(1) في نسخة ف : أو لا يكون ، فإن
~~(2) اللفظ زهادة من نسخة ف
~~(2) المراجع السابقة في الصفحة 146 هامش2
~~4) المراجع الابقة
~~(5) اللفظ من نسخة ف ، ولي الأصل : لاحظ

PageV00P647

~~============================================================

~~الهروئ : قال ابن القاص : يحلف بالله ، إنه لا يعلم أن أباه (سلم)(1)، وقال
~~سائر أصحابنا : لا يين عليه ، وهو الأصح ( لأنه)(2) لا يجوز للأب تسليمها ،
~~قال : والأصل في هذا الاعتبار باعتقاد الحاكمر، فإن رأى تحليفه حلفه ، وإن
~~رأى تركه لم يحلفه ، لأن العفو عن الشفعة في هذه المسألة مختلف فيه بين أهل
~~العلم.
# 890 - قلت أنا : الأصح في هذا عندنا أن الأخذ في حال الصبي إن كان
~~أحظ للصبي وجب على الأب الأخذ قولا واحدا ، فعلى هذا لا تسمع دعوى
~~المشتري أن الأب تركها ، وإنما هذا الخلاف ينزل على ما إذا كان يجوز للأب
~~الأخذ، ويجوز له الترك في صورة تفرض كذلك ، فيتجه الخلاف والحالة
~~هذه ، (فإن تساوى الأخذ والترك ms484 والحظ ، فيه ثلاثة أوجه ، الثالث يتخير
~~الأب)(3).
# المسألة]() الثالثة -ا الشفعة للحمل ا:
~~89 - إذا مات أحد الشريكين عن حمل فباع (الشريك الآخر)(5)
~~حصته لم تثبت الشفعة للحمل، ولا بعد خروجه حيا.
# 892 - ولو ثبت لرجل أخذ شقص مبيع بالشفعة ، ثم مات قبل التكن
~~من أخذه ، وخلف حملا ، ثم خرج الحمل حيا ثيتت الشفعة له ، ويأخذ بها (6
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : سله :
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أنه
~~(4) ما بين القوسين زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل ، ولكن سبق ذكرها قبل عدة أسطر، ف هله .
# (4) لفظ المسألة غير موجود في الأصل، وغير موجود في نسخة ف .
# (5) المبارة من نسخة ف، وفي الأصل : أحد الشريكن
~~(6) اللفظ في نسخة ف : ويأخنها

PageV00P648

~~============================================================

~~وليه ، وهل للولي الأخذ قبل (الانفصال)(1)؛ فيه وجهان ، اختار ابن سريج
~~أنه لا يجوز الأخذ في حال اجتنانه .
# وقال المتولي : إذا وقفنا الميراث لأجل الحمل ، (وكان)(2) من جملة التركة
~~شقص، فباع الشريك حصته ، هل تثبت الشفعة للولي ؛ فيه وجهان ، فإن
~~قلنا : لا تثبت في حال اجتنان الحمل ، فلو انفصل الجنين حيا، هل للولي
~~أخذ الشقص بالشفعة ؟ فيه وجهان:
~~المسآلة](2) الرابعة -( العوض عن الشفعة ]:
~~893 - إذا ثبتت الشفعة لشفيع ، فأخذ عنها عوضا من المشتري ، المذهب
~~أنه لا يجوز، خلافا لأبي إسحاق المروزي
~~ثم إذا فرعنا على بطلان أخذ العوض سقطت شفعته، ولا عوض إن علم
~~بطلان ذلك ، وإن ظن الصحة ، وكان مما يجوز أن يخفى عليه ذلك ، ففي
~~سقوط شفعته وجهان ، الأصح : أنها لا تسقط:
~~المسألة](4) الخامسة -1تصرف المشتري بالشقص ]:
~~894 - كل تصرف يصدر من مشتري(5) [136 / ب ] (الشقص ، من بيع
~~(1) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : الانقضاء .
# (2) اللفظ من نسخة ف ، ومن الأصل : فكان
~~(4)(4) الكلة سقطت من الأصل، ومن تسخةف .
# (5) ينتهي الكلام هنا في ورقة 1/136 ، من الميكر وفيلم الماخوذ عن الأصل ، ثم ينتقل الكلام إلى ورقة
~~1( ب ، فالمصور لم يأغذ لقطة لظهر الورقة 126 ، ووجه الورقة *) ، وقد تعذر الرجوع إلى الأصل الخطوط في
~~بار ms485 الكتب المصرية لأن العار وضعت معظم الخطوطات في صناديق حديدية، ونقلتها إلى خابع وخازن سرية،
~~نظرأ لطروف الحرب مع العدو الصهيوني اللثم . ولذلك فقد اعتدت في هاتين الصفحتين على نسخة ف القي أحضرتها
~~ن الكتبة الأعلية في باري : ورقة 144/ب، 145 /1، 145 /ب 1/146.
# 149

PageV00P649

~~============================================================

~~أو هبة أو وقف، ينظر : إن باع ، فالشفيع بالخيار بين أن يأخذ الشقص من
~~المشتري الثاني، أو ينقض شراءه ، ويأخذ من المشتري الأول .
# وقال أبو إسحاق المروزي : ليس له نقض بيع المشتري الأول، لأنه يقدر
~~على أخذه من الثاني ، فليس له نقض شرائه.
# وحكى الشيخ أبو علي وجها غريبا : أنه مقى باع المشتري الأول الشقص
~~نفذ بيعه مطلقا، وبطل حق المشتري من الشفعة)، ولم يتجدد له حق، قريبا
~~ولا بعيدا:
~~آما إن وهب أو وقف ، (وفرعنا)(11 على المذهب ، تسلط الشفيع على
~~إبطالها(1). وعلى قياس مذهب آبي إسحاق في البيع آنه لا يسقط حق الشفيع ،
~~لكن يأخذ من المشتري الثاني ، اختلف الأصحاب على وجهين :
~~أحدهما : بطلان الشفعة بالهبة ، ولا سبيل إلى نقضها .
# والثاني : آن الشفيع ينقض الهبة، وإن كان على رآي آبي إسحاق
~~لا ينقض البيع الصادر من المشتري الأول.
# 895 - والفرق في آن البيع يمكن تقريرهما ، ويأخذ الشفيع من الثاني
~~بالثن الذي آخذه ، ولا يفوت عليه شيء، بخلاف الهة، فإنه لو لم ينقضها
~~بطل حق الشفيع من الشفعة ، ولا يمكن القول بأخذ الشقص بالشفعة عن ملك
~~حصل بهبة، كما في أصل الشفعة (2).
# أما إذا وقف المشتري الشقص فالمذهب أن للشفيع نقضه وأخذه بالشفعة ،
~~(1) اللفظ من عندي ، وفي نسخة ف : أو فرعتا
~~(2) تبدأ ورقة 45 /أ من نسخة باريس
~~(2) انظر تفصيل هذا الموضوع في المهذب :289/1.

PageV00P650

# ============================================================

~~(1
~~وحكى القاضي أبو الطيب الطبرئ في "المجرد" عن الماسرجسي(1) آنه قال : إن
~~الشفعة تبطل بالوقف، هكذا حكاه الشيخ أبو نصر، ثم قال : وهذا ليس
~~1 (2)(
~~بصحيح، ورايت في "الذخائر" لمجلي(1، قال : المذهب ان للشفيع إبطال
~~الوقف ، والاخذ بالشفعة، قال : وطعن بعض الناس على الشافعي، فقال :
~~آجاز هذه المآخذ، قال ms486 : وحكى القاضي آبو الطيب عن الماسرجسي آنه حكى
~~قولا عن الشافعي ان الشفعة تبطل بالوقف .
# 2/896- قلت آنا : اهكذا حكاه مجلي عن الماسرجسي قولا عن
~~الشافعي، والذي حكاه ابو نصر عن شيخه القاضي أبي الطيب آن الماسرجسي
~~ذهب إليه، هذا هو النقل الصحيح، ولا شك في غلط مجلي فيما تقله، فإنه
~~لم يكن معتمدا فيما ينفرد بنقله (3.
# (1) هو محمد بن علي ين سهل بن مفلح ، أبو الحسن، من آئمة أصحاب الوجوه في المذهب الشافعي ، قال
~~السعاني : * كان إماما من الفقهاء الشافعية من أعلم الناس بالمذهب وقروع المائل * ، وتفقه بخراان والعراق
~~والحباز، وسمع الحديث من أصحاب المزني ، بوسمع منه الحاكم أبو عبد الله والقاضي أبو الطيب الطبري، وترجم ل
~~الحاكم في تاريخ نيسابور، وقال عنه : كان أحد أثمة الشافيين بخراسان، وكان من أعرف أصحابه بالمذهب وترتيب
~~وفروعه* ، وصحب آبا إسحاق المروزي إلى أن مات في مصر ، ثم انصرف إلى بغداد فكان خليفة القاضي أبي على بن أبي
~~هريرة في مجالسه، ثم انصرف إلى خراسان ، وله أراء في المذهب، وتكرر ذكره في المهذب للشيرازي ، والروضة
~~اللتووي، توفي نة ه28 ه وهو ابن 26 نة
~~(انظر : تذيب الأسماء : 212/2، وفيات الأعيان : 2/ 240 ، طبقات الفتهاء : ص 116) :
~~ملاحظة : لم يترجم له ابن السبكي في طبقات الشافعية الكبرى ، وإني ترجمت في الطبعة الأولى لهذا الكتاب
~~كخص آخر، هو أبو العباس، أحد بن محمد بن الحسين الماسرجي ، المتوفى سنة 313 ه، وهو خطا، والصواب
~~ما أثبتناه الآن:
~~(4) قاضي القضاة بالديار المصرية مجلي بن جميع ، بضم الجيم ، أبو المعالي المصري الشافعي ، تولى قضاء الديار
~~المصرية منة 547 ه، ثم عزل لتغير الدول في أوائل سنة 548 ه، ومن تصانيفه الذخائر ، وأدب القضاء الذي سماء
~~الدة، ومصف في الجهر بالبسلة، توفي سنة550
~~(انظر: شذرات الذهب ، ابن العماد الحنبلي :4 /157، البداية والنهاية: 4/12، حن المحاضرة :
~~4511، طبقات الشافعية الكبرى : 7/ 27 وما بعدها)
~~(2) قال الإسنوي : ومن تصانيف مجلي الذخائر، وهو كثير الفروع والغرائب، إلا آن ترتيه غير معهود
~~161

PageV00P651

~~============================================================

~~المسآلة ](1 السادسة - ( خيار ms487 المجلسن للشفيع] :
~~806 - إذا تلك الشفيع الشقص بالشفعة حيث يجوز ذلك، ويحصل له
~~الملك ، فهل يثبت له خيار المجلس ؟ فيه وجهان ، وجه المنع أن إثبات خيار
~~المجلس من أحد الجانبين بعيد . فيإن (وضعه)(2) تساوي المتبايعين فيه في
~~البيع
~~وأصل هذا الخلاف : الخلاف في قاعدة خيار المجلس، وهو انه هل يتصور
~~ثبوته في أحد شقي البيع؛ فيه خلاف ، فإن قلنا : إنه يثبت للشفيع خيار
~~المجلس فهو مقدر ببقائه في ذلك المكان الذي يملكه فيه ، فيان فارقه المشتري
~~دون الشفيع ، هل ينقطع خيار الشفيع ؛ فيه وجهان، ولا خلاف أن خيار
~~الشرط لا يثبت للشفيع.
# المسآلة ]17 السابعة -( رؤية المشفوع) :
~~89 - هل يشترط في صحة تمليك الشفيع الشقص المشفوع (رؤية](0)
~~العقار قبل التلك؟ فيه طريقان ، منهم من قال : فيه قولان كالبيع، ومنهم
~~من قطع بالصحة في الشفعة ، وكانه ملك قهرئ يضاهي الإرث ، فإن قلنا :
~~يصح، فللشفيع الخيار عند الرؤية ، وللمشتري آن يمتنع من قبول الثن من
~~الشفيع حتى يراه الشفيع ، لأنه اللائق بالتصرف في الثن خوفا من خيار
~~الرؤية للشفيع، فلعله لا يرضى به:
~~ومتب ، وفيه أيضا أوهام ، وقال الأذرعي : إنه كثير الوهم ، قال : ويستمد من كلام الغزالي في البسيط ويعزوه إلى
~~الأصحاب ، قال : وذلك عادته
~~(1) اللفظ اقط من أصل النسخةف
~~(2) اللفظ من عندي ، وفي أصل النسخةف : وصفه ، وهنا يتتهى الكلام في الورفة ه14 /أ من نسخة ف،
~~ليدأ في الوجه الثاني : 145 /ب .
# (4) اللفظ غير موجود في نسخةف
~~(4) اللفظ من عندي ، وفي نسخةف : بروية .
# 152

PageV00P652

~~============================================================

~~المسألة((1) الثامنة -ا ثبوت الشفعة للوقف ):
~~868 - إذا كانت الدار والأرض نصفها وقف على رجل وقفا صحيحا
~~متصلا، ونصفها الآخر طلق لرجل آخر، فباع صاحب الطلق نصفه من
~~ثالث، هل تثبت الشفعة لصاحب الوقف ؟
# قال الشيخ أبو حامد : لا تثبت له الشفعة ، لأن الوقف لما لم يستحق
~~أخذه بالشفعة ، لم يستحق به الأخذ بالشفعة
~~وقال الشيخ أبو نصر : لا يستحق الموقوف أخذه بالشفعة : لأن الوقف
~~ينتقل من الواقف إلى الله تعالىا على المذهب ، فلا ملك للموقوف عليه ms488 ، فليس
~~له أخذه بالشفعة.
# وإن قلنا : ينتقل إلى الموقوف عليه ، هل له أخذ الطلق بالشفعة ؟ فيه
~~وجهان ، هذا ما ذكره العراقيون في ذلك، واختيارهم عدم ثبوت الشفعة،
~~بناء على المختار عندهم أن الموقوف عليه لا ملك له في الموقوف ، بل ينتقل إلى
~~الله تعالى
~~أما المراوزة فإنهم أطلقوا أقوالهم قائلين (2) : بأنا إن قلنا : لا يملك الموقوف
~~عليه الموقوف، لا شفعة له، وإن قلنا: يملك، فوجهان يبتنيان على آنه هل
~~يقسم الوقف والطلق، أم لا.
# ووافق البغوي العراقيين في أن الأصح انتقال الوقف إلى الله تعالى ، ولا
~~يملكه الموقوف عليه.
# وأما الإمام وجماعة من المراوزة فإنهم أطلقوا الخلاف في ذلك من غير
~~(1) اللفظ ساقط من نخةف
~~(2) تنتمي الصفحة الثانية من الورقة 145 / ب من نسخة ف ، ويبدأ الكلام من ورقة 146/أ .

PageV00P653

# ============================================================

~~تصريح)( [137 / ب] باختيار.
# قاعدة ثبوت الشفعة :
~~896 - إذا عرف ذلك فقد يخيل لنا إشكال على قاعدة المذهب في الشفعة
~~والوقف، جرها تباين اختياراتهم فيها ، ونحن نذكر (ما)(2) خطر() لنا في
~~ذلك فنقول:
~~لا شك آن قاعدة ثبوت الشفعة على مذهب إمامنا رضي الله عنه أن
~~الشفعة تثبت لدفع ضرر مؤنة القسمة، وعلى هذها العلة بنى الشافعي رحمه الله
~~مذهبه في منع الشفعة فيما لا يقسم، وثبوتها في المقسوم2).
# وذهب ابن شريج من أصحابنا: إلى آن الشفعة تثبت فيما لم يقسم ، دفعا
~~لضرر المداخلة وسوه الشركة(5).
# 90 - إذا عرفت هذه القاعدة في الشفعة انتقلنا عنها إلى قاعدة في
~~القسمة ، وهي : آن القسمة في بابها هي بيع أو فرز النصيبين(1) ؟ فيه قولان .
# قال العراقيون : الاصح أنها فرز النصيبين ، وقال المراوزة ، الأصح أنها
~~بيع3). وبنوا على هذا جواز قسة الوقف من الطلق ، إذا لم يكن فيها ر3 ،
~~(1) ينتهي النقل من النسخة الثانية القي أحضرت ميكرو فيلأ لها من باريس ، بسبب تقص ورقة كاملة من
~~صورة الأصل، ثم يمود النقل من نسخة الأصل .
# (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لنا.
# 3 ي نسخةف: حضر:
~~(4) انظر : الأم، له :241/2، مختصر المزني : 3 /47.
# (5) في نسخة ms489 ف : الشاركة.
# (2) السبارة في نسخة ف : إفراز اللنصيبين
~~(7) سبق بيان ذلك مع التحقيق وذكر المراجع فقرة 141.

PageV00P654

# ============================================================

~~فقال العراقيون : يجوز، لأن القسمة فرز النصيبين ، وكذا إن كان فيها رد ،
~~والرد من أصحاب الوقف ، وقال المراوزة : لا يجوز قسمة الوقف من الطلق
~~مطلقا على الأصح ، بناء على أن الأصح عندهم أن القسمة بيع(1) .
# 10 - إذا تقرر ذلك ظهر أن اختيار العراقيين عدم استحقاق الشفعة
~~للموقوف عليه في الطلق المبيع المشترك ، لأن الشفعة تثبت في كل عقار محتمل
~~للقسمة ، لدفع مؤنة القسمة على مذهب رأي إمام المذهب : الشافعي رضي الله
~~عنه، أو لدفع ضرر المداخلة على رأي ابن سرئج، فيلزم- والحالة هذه - أنهم
~~إذا قطعوا بأن القسمة فرز النصيبين ، وأن القسمة تجري بين الوقف والطلق -
~~ثبوت الشفعة قطعا، دفعا لضرر مؤنة القسمة، وقد قطعوا بجريان القسمة،
~~إن عللنا بما علله الشافعي رضي الله عنه، وبنى عليه مذهبه ، أو دفعا لضرر
~~المداخلة، إن عللنا بما علله ابن شريج ، وبنى عليه مذهبه.
# فظهر بما ذكرناه تناقض العراقيين فيما صاروا إليه ، من قاعدتي الشفعة
~~والقسمة، ولزوم هذا الإشكال عليهم ، وما لزمهم هذا الإشكال إلا لاختيارهم
~~آن القسمة فرز النصيبين ، وجريان القسمة بين الوقف والطلق بناء على ذلك :
~~مسائل من الإجارة
~~المسألة الأولى - صيفة الإجارة :
~~902 - الصيغة الصحيحة : آن يقول : أجرتك هذه الدار، أو آكريتكها،
~~مدة كذا وكذا من الآن ، فيقول : قبلت ، فلفظ الإجارة والإكراء [1/128]
~~يضاف إلى الدار ، لا إلى المنافع
~~(1) انظر فقرة 142 . فقرة 818 - 499، من هذا الكتاب .

PageV00P655

# ============================================================

~~فلو قال : أجرتك منافع هذه الدار، أو اكريتك منافع هذه الدار، لم
~~يصح على الأصح عند المراوزة:
~~وقال الشيخ أبو نصر : يصح، ولم يحك فيه خلافا، وقال البغوي : فيه
~~وجهان(1).
# أما إن قال : (ملكتك) (2) منافع هذه الدار مدة كذا ، قال الإمام :
~~يصح(") ، وشرطه الإضافة إلى المنفعة ، لا إلى الدار ، وقال البغوي : فيه
~~وهان
~~وإن قال : بعتك منافع هذه الدار شهرا ، فيه وجهان ، الأظهر عند
~~الإمام والبغوي المنع() .
# المسألة الثانية - الإجارة المستقبلة للمستآجر] :
~~103 - لو أجر داره شهرا ، ثم ms490 أجرها من المستآجر الشهر الثاني ، فيه
~~وجهان ، أصحهما عند الإمام والمتولي المنع ، واختار (الشيخ)(5) آبو إسحاق في
~~"التنبيه" الصحة(1)
~~وقال الماوردي : نص الشافعي على الصحة ، وخالفه بعض الآصحاب.
# (1) الأصح منها الجواز والصحة ، وهو ما عليه التحقيق في المذهب ، قال النووي : والأصح انعقادها بقوله :
~~آجرتك منفمتها ، (انظر : مغفي المحتاج : 233/2 ، نهاية المحتاج : 5 /263 ، شرح المحلي : 4 /67، .
# (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ملكت:
~~(2) انظر : مففي الحتاج : 222/2 ، نهاية الحتاج ، الرجع السابق ، شرح المحلي . المرجع السابق.
# (4) وهو الحقق في المذهب، قال التووي : والأصح منعها مقوله بعتك متفعتها ، (انظر: مففي الحتاج :
~~232/2، اية الحتاج : المرجع السابق ، شرح الملي ، المرجع السابق، المهنب : 402/1).
# (5) اللفظ زيادة من نسخةف
~~(6) التنبيه : هد، ط مصطفى الحلي 1220- 1156م.

PageV00P656

# ============================================================

~~المسألة الثالثة -ا الاستيجار للبيع والشراء):
~~904 - قال الشيخ أبو نصر: إذا استأجر رجلا ليبيع له ثوبا معينا صح ،
~~ولو استأجره ليشتري له ثوبا معينا ، قال : لا تصح الإجارة عندي ، قال :
~~والفرق أن (البيع)(1) في العادة ممكن ، لأنه لا يخلو من راغب فيه ، أما
~~الشراء فلا يكون إلا من واحد ، وقد يبيع وقد لا يبيع، فلا يمكنه تحصيل
~~العمل بحكم الظاهر.
# المسألة (الرابعة)(2) -( العلم بالمنفعة):
~~900 - من شرط صحة الإجارة العلم بسالمنفعة، وهي مختلفة بحسب
~~الأعيان ، فما هو حاصل بصنعة الآدمي كالخياطة مثلا ، تعريفها إما بالزمان ،
~~أو بمحل العمل، وهو الثوب، فلو جمع بينها فيه وجهان ، الأصح: المنغ،
~~لأنه إذا جاز، فربما يتم العمل قبل اليوم ، أو يمضي اليوم قبل الفراغ.
# وإن قلنا : بالصخة ، ففيه وجهان ، أحدهما: أن العمل هو المقصود،
~~فإن تم العمل قبل مضي اليوم كفى ، ولا يستعمل الأجير في شيء آخر في تتمة
~~اليوم، وإن مضى اليوم قبل الفراغ تممه.
# والثاني : أن المقصود يتم ، والمقابل بالأجرة إحدى الجهتين ، فإن انقضى
~~النهار ولم يفرغ استحق تمام الأجرة ، وإن تمم العمل قبل مضي النهار استحق
~~تمام الأجرة.
# استنجار العقارات):
~~906 - واستئجاز العقارات تختلف باختلاف منافعها المطلوبة منها،
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : المبيع
~~(2) اللفظ من نخة ف . وفي ms491 الأصل : الخامسة، وهو خطا
~~أدب القضاء (42)

PageV00P657

~~============================================================

~~(فيعرف)(1) من الدار والحمام ( والحقول) () والخانات كل ما تختلف به
~~المنفعة، ويكون مقصودا مطلوبا من تلك العين غرفا .
# استعجار الدواب ]:
~~907 - وإن كان المأجور دابة ، فالدواب تستأجر لجهات :
~~الأولى : الركوب ، ولا بد من رؤية القابة على الأصح ، ورؤية الراكب
~~ليس بشرط على الأصح ، بل يكفي [138 / ب] الوصف فيه ، ولا يشترط
~~الوزن على الأصح ، وفيه وجة، ولا بد من العلم بما يركب عليه من سرج أو
~~قتب أو إكاف أو محارة أو عمارية أو مخمل ، ولا بد من وصف المحامل
~~والمجان.
# وأما السرج والاكف فلا توصف لتساويها ، وعدم اختلافها غالبا.
# 908 - الجهة (الثانية)(2) : الحمل، اوهو كالركوب وزيادة عليه ،
~~( وهو)(2) معرفة قدر المحمول تحقيقا ، إما بالوزن إن كان غائبا ، أو بالعين إن
~~كان حاضرا ، (ويتناوله)(5) باليد، ويختلف باختلاف المحمول كالزجاج
~~والحديد والقطن والقاش.
# الجهة الثالثة - (الاستقاء، وهو كالحمل .
# الجهة الرابعة)(6) : الحراثة ، فإن قدرت بالزمان ، قال الأصحاب : لم
~~يجب تعريف الدابة ورؤيتها.
# (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فيصرف
~~(2) في الأصل : والحقال ، وهو تصحيف باستبدال الواو ألقأ، وفي نسخة ف : والجمال
~~(2) في الأصل : الثالثة ، واللفظ من نسخةف .
# (4) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : وهي
~~(5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وتناوله .
# (6) ما بين القوسين من هامش الأصل.
# 158

PageV00P658

~~============================================================

~~909 - وعندنا في هذا نظر، فإنه إذا استأجر منه دابة لحرائة الأرض
~~يوما، فقد تختلف اختلافأ بينأ بصلابة الأرض ورخاوتها ، وما فيها من حجر
~~ومدر ونبات وغير ذلك، وتختلف أيضا بسمن الدابة وهزالها، واعتيادها
~~للحراثة وعدمه:
~~110 - قال الأصحاب : وإن ضبط بقدر الأرض وجب معرفة الدابة على
~~المكتري، ومعرفة الأرض على المكري، أسهلية هي آم جبلية، ولا يكفي
~~النظر إلى وجه الإرض، ما لم يعرف جنسها.
# 911 - وضابط هذا جميعه : أن كل ما يتفاوت المقصود به تفاوتا لا
~~يتسامح بمثله في المعاملة وجب بيانه
~~المسألة (الخامسة)(1) . الفسخ بالهدم :
~~912 - إذا هدم المستأجر الدار المستأجرة ، أو بعضها عامدا ، المذهب آن
~~له الفسخ مع عدوانه ، ويجب عليه أرش ما نقص ms492 من الهدم، وضمان ما آتلف،
~~وذكر الإمام فيه احتمالا من تلقاء نفسه أنه لا يثبت له الخيار لعدوانه، ثم
~~قال : والأفقه أن الخيار يثبت .
# مسائل من الوقف
~~المسألة الأولى -1 القبول في الوقف !:
~~913 - (إذا)(2) كان الوقف على جهة عامة فلا يشترط قبولم . كالوقف
~~على الفقراء والمساكين، والجهات العامة، وإن كان على معين ، كزيد وعمرو،
~~ثم على جهة عامة، فهل يشترط قبوله؟ فيه وجهان.
# (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الادسة ، وهو خطا
~~(2) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : إن

PageV00P659

~~============================================================

~~914 - ولو كان على بطون خاصة، فهل يشترط قبول الثاني والثالث ؟
# فيه وجهان ، قال الإمام : والاصح اشتراط قبول البطن الأول، وعدم اشتراط
~~قبول البطن الثاني والثالث(1) ، وقال البغوئ : الأصح عندي أنه لا يشترط
~~قبول البطن الأول.
# المسألة الثانية - في الرد :
~~95 - إذا وقف 1/1391) على معين، فرد الوقف، قال الإمام :
~~البطن الأول يرتد بردهم قولا واحدا ، وهل ايرته برد البطن الثاني؟ فيه
~~وجهان()..
# وقال صاحب "التهذيب" : الصحيح عندي آنه لا يرتد برد البطن
~~الأول ولا الثاني ، خصوضا إذا قلنا : إن الوقف ينتقل إلى الله تعالى ، لأنه
~~بمنزله العتق
~~المسألة الثالثة -1 الوقف المتصل الانتهاءا :
~~916 - الوقف المتصل الانتهاء من شرطم أن يكون على جهة عامة لا
~~تنقطع، كالفقراء والمساكين وسبل الخير وغير ذلك ، فإن جعل المر3(1)
~~(الأخير)(4) وقفأ على مسجد معين ، أو مدرسة معينة، هل يكون كالجهة
~~العامة ، أو يكون حكة حكم منقطع الانتهاء ؟ فيه وجهان ، حكاهما البغوي ،
~~والأصح عندنا أنه جهة عامة، فيصح الوقف قولا واحدا .
# (1) انظر : مغفي المتاج : 2 /242، حاشية قليوبي: 2 /101، نهاية المحتاج: 22/5، المهذب : 448/1
~~بدها
~~(2) رجح الحطيب الشربيفي أنه يرتد برد البطن الشاني والثالث كما يرتد برد البطن الأول، (انظر : مففي
~~المتاج: 243/2)
~~(3) الرد : هو أن يبلغ الغاية القي يخرج بها من جملة ما عليه ذلك الصنف ، فهو التقة والبقية التي تبقى بعد
~~استتفاد الصنف المعين الموقوف علية ، (انظر : القاموس المحيط : 227/1)
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الآخر:

PageV00P660

~~============================================================

~~المسألة الرابعة -1 تغيير الناظر من ms493 الواقف ا:
~~917 - إذا وقف رجل وقفأ ، وفوض النظر فيه إلى رجل آخر عدل، ثم
~~أراد بعد ذلك أن يعزله ويستبدل به غيره ، لا لأمر عرض من فسق أو
~~خيانة ، بل تشهيا فقط، نص الإمام على أنه لا يجوز، وحكى بعض متأخري
~~الأصحاب في هذه المسألة وجهين ، أحدهما ينسب إلى أبي سعيد الإصطخري أن
~~له عزله ، والثاني : ينسب إلى اأبي الطيب بن سلمة (أنه)(1) ليس له عزلة ،
~~وهو الأصح.
# المسألة الخامسة - في الفاظ الواقف في الوقف المرتب على
~~البطون :
~~918 - وهي كثيرة ، وضابطها أن الواو تقتضي الاشتراك قولا واحدا ،
~~فإذا قال : وقفت على أولادي وأولاد أولادي ، شارك أولاد الأولاد الأولاد في
~~الوقف.
# 919 - فإن قال، مع لفظة الواو : بطنا بعد بطن ، قال الإمام : إنه
~~يكون على الترتيب، وذهب إليه القاضي حسين، وحكاه الشيخ أبو عاصم عن
~~الأستاذ أبي طاهر الزيادي .
# وقال البغوي : إذا قال : على أولادي وأولاد أولادي ، بطنأ على بطن ،
~~كان للاشتراك، وقوله : بطنا بعد بطن ، للتعميم:
~~920 - أمسا إذا قال، بعد ذكر لفظة الواو: الأول فالاول، (أو
~~الأقرب)(2) فالأقرب، فهو على الترتيب.
# (1) اللفظ من تسخة ف ، وفي الأصل : وأنه
~~(2) العبارة من نخة ف ، وفي الأصل : والأقرب .

PageV00P661

# ============================================================

~~92 - ولو قال : على آولادي، ثم على أولاد أولادي، المذهب المقطوغ
~~به آنه على الترتيب ، لأن لفظة "ثم" للترتيب والمهلة، ولم يخالف في هذا
~~(أحد)(1) إلا الشيخ أبا(2) عاصم العبادي ، على ما حكاه المتولي عنه ، أنه قال :
~~إن لفظة "ثم" للتشريك ، قال : وهو متروك عليه ، والحق آنه متروك عليه،
~~1391/ ب] فخالف الأصحاب، ولما يقتضيه وضع اللغة(2).
# 922 - ولو قال : البطن الأول ثم البطن الثاني ، كان للترتيب ، قال
~~الشيخ آبو نصر: ولسوقال : وقفت على أولادي، ثم على أولاد أولادي، لم
~~يستحق البطن الثاني شيئا حتى ينقرض الأول ، إلا آن يقول : فمن مات منهم
~~تصرف حصته إلى ولده ، فإنه يكون لابنه، لأنه صرح بذلك، ويصير قوله:
~~البطن الأول ثم الثاني ، يرجع إلى آحادهم دون جملتهم
~~923 - قال: ولوقال : وقفت على ولدي وولد ولدي، على ms494 أن من
~~مات منهم ، وله ولد، كان ما كان له لولده، وإن مات ولا ولد له، كان
~~ما كان (له]4) لأهل الوقف ، فإذا كان أولاد الواقف ثلاثة، فمات واحد
~~منهم، وله ولد، كان ما كان له لولده ، فإن مات آخر، ولا ولد له، كان
~~ما كان له لأخيه وابن أخيه ، لأنهما أهل الوقف :
~~924 - قال : وهذا الفرغ ذكره اصحابنا ، ولم يبينوا آنه على الترتيب أو
~~التشريك، ثم قالوا : ينفرد ولذ الميت بنصيب أبيه، وظاهر قولهم : آنه
~~(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل: أحدا، وهو خطأ نحوي:
~~(2) في الأصل: أبو، وهو صحيح على الحكاية.
# (3) نقل ابن البكي عن أبي عاصم أنه لا يقول بالترتيب في استعمال لفظة * ثم * ، بل يحمله على الجمع، وتقل
~~رد العلماء عليه، وبين أن بعض النحاة ، كالأغفش والفراء وقطرب، ينكرون كونها للترتيب، وأنه لا غرابة أن
~~يوافقمم ، إن صح النقل عنه، انظر تفصيل ذلك في (طبقات الشافعية الكبرى :4 /101)
~~(4) لفظة * له " اقطة من الأصل، وساقطة مع سطر كامل من نسخة ف

PageV00P662

~~============================================================

~~يكون على الترتيب ، ويكونا قولة : فمن مات وله ولد كان ما كان له
~~لولده ، يدل على آنه أراد الترتيب ، كقوله : وقفته على أولادي وأولاد
~~أولادي ، فإذا انقرض أولادي كان لأولاد أولادي ، فإن هذا يجعلة على
~~الترتيب، فكذلك ههنا :
~~925 - قال صاحب الكتاب عفا الله عنه : لما كانت الفاظ الوقف
~~كثيرة ، وكان المقصود من الوقف تأبيده واستمراره، وكانت البطون كثيرة،
~~تتجدد باسترار السنين، ومضي الأوقات وتجددها، ويذهب الأول، ويأتي
~~الآخر، فينبغي للواقف أن يذكر ألفاظا ناصة على الغرض ، دالة على الترتيب
~~او التشريك ، على حسب غرض الواقف ، وعلى كيفية الانتقال من بطن إلى
~~بطن ، بحيث يزول الإجمال والشك والارتياب، وحق على كاتب الشروط،
~~وراقم الصكوك أن ينبه الواقف على ما ذكرناه، ليتجنب ما يوقع في
~~الاختلاف، من الألفاظ المجملة المحتملة لمعان كثيرة ، فإنه قلما يقع الاختلاف في
~~كتب الوقف إلا من تقصير الثبروطي الكاتب ، وقلة فهمه ودرايته
~~مسائل من النكاح
~~المسألة الأولى -1/1401) ا زواج الإجبار من ms495 فقيرا :
~~926 - إذا زوج الأب المجبر ابنته البكر البالغ على صداق ، (جملته)(1)
~~الف درهم، وهو مهر مثلها ، بدون رضاها ، إلا أن الزوج فقير لا يملك شيئا ،
~~قال القاضي حسين في "فتاويه" : لا ينعقد النكاح على المذهب، كا لو
~~زوجها من غير كفه، وبدون مهر المثل على آحد القولين(2).
# (1) اللفظ زيادة من تخة ف
~~(2) وهو ما عليه الحققون في المذهب، قال النووي رحمه الله تعالى : ويجري القولان في تزويج الأب بكرأ

PageV00P663

~~============================================================

~~المسألة الثانية -1 تعيين الكفء للأب ] :
~~927 - إذا عينت البكر كفها، وأراد الأب تزويجها من كفه، لم
~~تعينه ، اختلف الأصحاب في ذلك ، فمنهم من قال : يجب على الأب تزويجها
~~ممن عينته ، إذا كان كفهأ
~~قال الإمام : والأقيس عندنا أنه إذا أراد تزويجها من غير من عينته ،
~~وكان كفءأ جاز له ذلك(1) ، فإنه إذا زوجها فلا خيرة لها في عين() الخاطب ،
~~لانها مجبرة() .
# وهذا متجة في المذهب ومعدود منه ، والذي ذكرناه أولا لا احتفال به
~~المسألة الثالثة - ( تزويج السلطان عند غياب الولي ا:
~~928 - إذا غاب الولي الأقرب فزوجها السلطان بإذنها ، ثم عاد الولي ،
~~فقال : كنت زؤجتها في الغيبة ، قال أصحابنا : نكاح السلطان مقدم .
# 929 - ومثله لو غاب مالك العبد ، فباع السلطان عبده أو ماله في
~~دينه ، ثم عاد فادعى أنه كان باعه في الغيبة ، نص الشافعي على آن بيع المالك
~~وقال الربيع : فيه قول آخر، أن بيع السلطان مقدم ، كمسألة التزويج.
# أولى.
# 930 - والفرق أن السلطان في النكاح قام مقام الولي في غيبة الولي
~~صفيرة أو بالغة غير كفه بغير رضاها ، ففي الأظهر باطل، وفي الآخر يصح وللبالغة الخيار، (انظر: مفني
~~المتاج: 164/2- 165)
~~(1) وهو الراجح في المنهب ، (انظر: مفي المحتاج 2 /154، شرح الحلي : 225/2، نهاية المحتاج:
~~في سخةف: في غير
~~(4) قال أبو إسحاق الشيرازي : ويجوز للأب والجد تزويج البكر من غير رضاها، صغنرة كانت أو كبيرة
~~(الذب: 2 287)

PageV00P664

~~============================================================

~~الأقرب، لقوله عليه الصلاة والسلام : "السلطان ولئ من لا وليئ له ،(1) .
# ولو كان لها وليان فأنكحها أحدهما ، ثم جاء (الآخر)(2)، وقال : كنت
~~أنكحتها ms496 قبل ذلك ، لم يقبل إلا ببينة ، فكذلك ههنا ، بخلاف بيع السلطان ،
~~فإنه نائب عن المالك ، فأشبة الوكيل مع الموكل :
~~(فلو)(2) أن الوكيل باع ، وجاء الموكل وقال : قد كنت بعت،
~~(فالقول)(4) قول الموكل مع يمينه ، هكذا قاله القاضي حسين في "فتاويه"،
~~وفيما ذكره نظر (ظاهر)(5) ، لا يخفى على متأمل .
# المسآلة الرابعة -1 الزواج من فاسق 1:
~~93 - إذا استؤذنت البكر في التزويج من رجل فاسقي ، (ولم)(2) تعلم
~~هي بفسقه، فسكتت، فزوجت منه ، هل ينعقد النكاح؟
# قال القاضي حسين : نعم ، ينعقد لوجود الإشارة (منها)(4 إلى عين
~~الزوج:
~~(1) هذا جزه من حديث رواه الشافعى وأحمد وأبو داود والترمتي واين ماجه وصححه، وأبر عوانة وابن حبان
~~والحاكم عن عائشة رضي الله عنها أن رسول الله قال : " أيما ابرأة نكحت بغير إذن مواليها فنكاحها باطل (ثلاث
~~مرات)، قان دخل ها فالهر لها بما أساب منها ، فان تشاجروا ، فالسلطان ولي من لا ولي له * مع اختلاف في
~~الالفاظ، وهنا لفظ أبي داود . (انظر : ستن أبي داود : 1/ 481 ، التلخيص الحير: 156/2 ، كثف الخفا:
~~502/1، تحفة الفقاء مع تخريج أحاديثها :31 /510، سيل اللام : 118/2 ، نيل الأوطار : 134/6).
# (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الأخير
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ولو
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : القول
~~5) اللفظ زهادة من نسخةف
~~(6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لم
~~() اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فيها.
# 116

PageV00P665

~~============================================================

~~قال البغوئ : ويحتل آن يثبت لها حق الفسخ (140/ ب] كما لو
~~وجدت به عيبا
~~المسألة الخامسة -1 تصديق الولي بالإذن ):
~~932 - إذا خطب رجل أخت رجل ليتزوجها ، فقال له الأخ، ولا ولئ
~~لها غيره : قد أذنت لي في التزويج منك على صداق ، جملته كذا، هل للزوج
~~أن يصدقه على أنها أذنت له في ذلك ، حتى إذا أوجب النكاح ، وقبل بمحضر
~~من شاهدين انعقد النكاخ ، وكان له وطؤها والاستتاع بها، من غير تكليف
~~الأخ الإشهاد بالإذن ؟
# قال القاضي حسين : نعم ، له قبول قوله، ويصح النكاخ، حتى قال :
~~لو قال رجل (لرجل)(3) : إن فلانا ms497 وكلني في تزويج ابنته منك ، فزؤجه
~~بمحضر من شاهدين ، قال : يحكم بصحة النكاح:، ولا تجب إقامة البينة على
~~أن لفلان بنتا ، ولا أنه وكيل ، لأنه يتعذر ، لأنه لا تجوز الشهادة إلا عند
~~القاضي ، قال : ثم إن الشهود لا يشهدون على آنها زوجة ، إنما يشهدون على ما
~~عاينوا
~~هذا كلام القاضي ، وليس يخلو من احتمال.
# 933 - ومثل هذا ما لو جاء الأب في حق ابنته الثيب البالغ، أو غيره
~~من العصبات ، وقال للحاكم : إن فلانة موليتي ، اوهي بالغ ، وقد أذنت لي آن
~~اذن لك في تزويجها من هذا ، فهل للحاكم أن يزوجها من الخاطب الذي عينه
~~الولي، بمجرد قوله ، من غير إقامة بينة على الإذن ؟
# الذي يظهر آنه لا يجوز، وعليه إثبات إذنها ، إذا كان المزوج هو الحاكم ،
~~لأن إقامة البينات محلها مجلس الحكم عند الحاكم، وإثبات ذلك ممكن، بخلاف
~~المسألة الأولى ، فإن العقود تعتمد المتعاقدين ، بدليل أن رجلا لو قال لرجل :
~~(1) اللقظ زيادة من تسخةف

PageV00P666

~~============================================================

~~قد وكلني فلان في بيغ سلعته منك، ثم باعه، فاشترى منه صح، فكذلك في
~~التزويج ، ثم إذا آل الأمر إلى الحاكم ورفعت القضية إليه يتبع الشرائط .
# المسآلة السادسة -ا اختلاف الوصف في الزواج ]:
~~934 - إذا قال زوجتك هذه القرشية، فإذا هي نبطية، أو هذه الحرة،
~~فإذا هي أمة ، (ففي)(1) انعقاد العقد قولان(2) ، (فإن)(3) قلنا : ينعقد ،
~~ه4)
~~ففي ثبوت خيار الخلف قولان(1 ، (وهكذا)1 لو غرت بنسبه او حريته،
~~(ففي)(3) انعقاد العقد قولان ، ثم في ثبوت خيار الخلف قولان .
# 935 - لكنا إن قلنا : لا خيار له بغرور نسبها، فلها الخيار بفوات
~~نسبه ، إذا لم يكن كفها لها، وكذلك للاولياء الخيار، إذا رضيت هي بمن
~~دوها
~~937 - أما إذا قال زوجتك هذه البكر، فإذا هي ثيب ، فيجري قولا
~~الانعقاد ، وقولا خيار الخلف .
# 937 - أما إذا [1/141] لم يجر ذكر شرط ، لكن تزوجها على ظن أنها
~~(1) اللفظ من نسخةف، وفي الأصل : في
~~(2) والاظهر صحة النكاح إن وجدت شرائطه ، بأن يكون الزوج ممن يحل له نكاح الأمة ، وإلا لم يصح ms498
~~جزما، وذلك لأن الخلف في الشرط لا يوجب فساد البيع مع تاثره بالشروط الفاسدة ، فالنكاح أولى ، والقول الشاني :
~~يبطل، لأن النكاح يعتد الصفات ، فتبدلها كتبدل العين ، (انظر: مفي المتاج : 208/2، شرح المحلى :
~~6، باية المتاج: 297/6).
# (2) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : إن
~~(4) الراجح ثبوت الخيار لها ، (انظر : مفني المحتاج ، المرجع السابق ، نهاية المحتاج : 217/6 ، شرح الملى :
~~(11212
~~(5) اللفظ من نخة ف، وفي الأصل : مكنا .
# (6) اللفط من نسخة ف ، وفي الأصل : في.
# (4) انظر : مغفي المحتاج، المرجع السات، نهاية الحتاج، المرجع الابق، المهذب : 2 /29.
# -167 *

PageV00P667

~~============================================================

~~مسلمة ، فكانت كتابية ، أو على ظن أنها حرة ، فكانت أمة ، فالعقد ينعقد ،
~~وهل يثبت الخيار؛ فيه قولان().
# 938 - ولو نكحها على ظن أنها بكر ، فعرجت ثيبا ، قال الغزالئ :
~~كثيرا ما تقع هذه في الفتاوى، ولا (يبعد)(4) إثبات الخيار، (لآن النفرة هنا
~~أعظم، هذا كلامه، وهو ممنوع ، ولسنا نسلم إثبات الخيار)(2) فيما ذكره ، ولا
~~أن النفرة فيه تقارب نفرة الكفر والرق ، فإن نفرة الكفر ظاهرة، وتفرة الرق
~~تسبب رق الولد (عن)(4) خفية ، أما الثيابة والبكارة فليس منها شيء من
~~هذا ، (على أن ما ذكره الغزالي ليس ببعيد)(5).
# المسألة السابعة -1 توكيل المرآة في النكاح ) :
~~936 - التوكيل المتفق عليه من المرأة لوليها الغير مجبر أن تقول المرأة
~~لوليها : أذنت لك في تزويجي من فلان ، وتعينه ، على كذا ، وأذنت لك ان
~~توكل بذلك فلانا ، وتعينه ، فهذا توكيل صحيح بالاتفاق .
# 940 - أما إن قالت له : أذنت لك أن تزوجفي من فلان بكذا ، ولم
~~تتعرض للوكيل أصلا بنفي، ولا بإثبات ، هل يجوز له التوكيل في ذلك ،
~~والحالة هذه ؛ فيه وجهان(1.
# (1) الأظهر عدم ثبوت الخيار له ، لأن الظن لا يثيت الخيار، لتقصيره بترك البعث أو الشرط ، والقول
~~الثاني : يثيت الخيار، لأن لاهر الهار الإسلام والحرية، فإذا خالفب ذلك ثبت الخيار، (انظر : مففي المحشاج :
~~2412، هاية الحتاج : 217/6، شرح الحلي : 3 /266).
# (2) اللفظ من نسخة ف ، ولي الأصل : ينعقد.
# (4) ما بين القوسين زهادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل :
~~(4) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : فير. ms499
# (5) انظر في موجبات الحيار: (الوجيز، للغزالى : 18/2) .
# والصبارة بين القوسين من نسخة ف ، وفي الأصل : على ما ذكره الغزالى ببعيد
~~(2) الأصح جواز التوكيل ، (انظر: مفي الحتاج :154/2 ، نهاية المحتاج : 243/6، شرح العلي :224/4) .
# 118

PageV00P668

~~============================================================

~~94 - قال الإمام : ولا خلاف أنها لو أذنت له في التزويج، وصرحت
~~بالنهي عن التوكيل ، ليس له آن يوكل ، قال : ولو قالت : آذنت لك آن
~~توكل في تزويجي ، وليس لك أن تتعاطى التزويج بنفسك ، الذي ذهب إليه
~~الأئمة أن الإذن على هذا الوجه صحيح ، لأنها منعته من التزويج بنفسه،
~~ووكلت الأجنبي، فيصير بمثابة ما لو فؤضت تزويجها إلى الآجنبي ابتداء.
# 942 - وقال المتولي : إذا كان الولي غير مجبر فأذنت له في التزويج دون
~~التوكيل، قال القفال : لا يجوز له التوكيل ، وقال سائر أصحابنا :
~~(يجوز)(1) له أن يوكل ، لأنها لما أذنت له في التزويج تكاملت ولايته، فصار
~~كالولي المجبر في الحكم(2) .
# فعلى هذا قبل آن تآذن المرأة في التزويج ، هل يجوز له أن يوكل ؟ فيه
~~وجهان
~~وقال البغوئ : إذا وكل الولي رجلا في التزويج ، هل يحتاج إلى إذن المرأة
~~في التوكيل ، وهو غير مجبر؟ فيه وجهان ، الأصح آنه لا يحتاج إلى إننها،
~~ولا خلاف آنه لو نهته عن التوكيل لا يجوز له أن يوكل .
# 943 - ولو قالت : وكل بتزويجي(1) ، فله آن يوكل ، وهل له أن يزوج
~~بنفسه؟ فيه وجهان
~~944 - ولو وكل الولي قبل استثذانها في التزويج لم يجز، وقيل يجوز، ثم
~~يستأذن الولي بعده ، أو الوكيل للولي ، والمذهب الأول(4). (141/ ب )
~~(1) اللفظ زيادة من نسخة ف
~~(4) انظر تعليل ذلك وتفصيله في المراجع السابقة، هامش
~~(3) في نخةف: في تزوج
~~(4) قال التووي رحمه الله : ولو وكل قبل استثذانها في النكاح لم يصح على الصحيح، وذلك لأنه لا يملك

PageV00P669

~~============================================================

~~المسألة الثامنة- في الكفاءة، غريبة حسنة :
~~945 - من اسلم بنفسه ليس كفءأ لمن له أبوان في الإسلام ، ومن له أبوان
~~في الإسلام كفء لمن له عشرة آباء في الإسلام ، لأن الثالث لا يذكر في
~~التعريف ، فلا يقع به تعيير، وغير الكفء (لرقه ms500 هو)(1) المتميز عن المرأة
~~برقه ، أو رق أبيه ، أو جده ، لأن (الأب)() الثالث لا يذكر في النسبة ، أو
~~ميز عنها بكفء آبيه آو جده.
# المسألة](2) التاسعة - [ ترويج عبده من آمته]:
~~940 - إذا زوج الرجل عبده بأمته فلا مهر في هذا النكاح، فلا يجب
~~ذكر المهر في الأصح، بل يستحب على القديم ه وقال في الجديد : إن شاء
~~ذكره، وإن شاء لم يذكره ، إذ لا فائدة في ذكره، وهو أصح، وقيل : يجب
~~ذكره، وقيل : يجب المهر تقديرا ، ثم يسقط تحقيق(").
# 947 - وحكى الإمام عن الشيخ آبي علي وجها غريبا أن تزويج الرجل
~~عبده بأمته غير صحيح مطلقا، لاستحالة ثبوت المهر فيه، ويستحيل عقد
~~نكاح يخلو عن مسمى، أو عن مهر مثل:
~~948 - وهذا بعيد في الحكاية، موجة بما ذكرناه، وهذا لم يذكره الإمام
~~في كتاب النكاح وفصول تزويج العبيد والإماء، وإنمنا حكاه في مكان آخر من
~~التزويج بنفه حينثذ ، فكيف يوكل غيره، وفي قول يصح، لأنه يلي تزويجها بشرط الإذن فله تفويض ماله لغيره
~~كالفضولي ، (انظر : مفني الحتاج : / 158 ، نهاية الحتاج : 244/6، شرح الحلي : 4 /229)
~~(1) في الأصل عدم وضوح الخط للرطوبة وذلك من منتصف كلمة لرق حتى اللام في كلمة المتيز
~~(2) اللفظ زيادة من تسخةف
~~(2) اللفظة باقطة من الأصل ومن نسخة ف:
~~(4) في نسخة ف : تخفيفا
~~170

PageV00P670

~~============================================================

~~"نهايته " ، وقال فيه : لست أدري أقدمنا(1) ذكر هذا الوجه في النكاح أم
~~لا؟ فإن لم نذكره فقد ذكرناه الآن .
# المسألة العاشرة -1 الاختلاف في التزويج ] :
~~941 - إذا ادعى زيد زوجية امراة، فادعت هي (4) أنها زوجة عمرو،
~~فأقام كل واحد منهما بينة ، قال ابن الحداد : بينة زيد أولى ، لأنها استندت
~~إلى صيفة صحيحة في الدعوى، بخلاف دعوى المرأة، وخالفه غيره، وقال :
~~كيف تسلم إلى زيد ، وقد كذبتها البينة الأخرى .
# 150 - وهذا الخلاف مفروضن فيما إذا كان عمرو ساكتأ ، فان أنكر دعواها
~~زوجيته رجحت بينة زيد ، قولا واحدا ، لأن إنكار عمرو ربما جعل طلاقا ،
~~وإن صدقها في دعواها ، فالخلاف أيضا قائم، تخريجا على ما إذا تداعيا ms501 عينا في
~~يد ثالث ، وأقام كل (واحد)() منهما بينة بملكها ، فصدق ذو اليد أحدهما
~~دون الآخر، هل ترجح بينة المصدق ؟ فيه قولان() ، فكذا ههنا ، لآن المرآة
~~ههنا، بمنزلة سلعة في يد ثالث ، إذ يذها على نفسها
~~المسألة الحادية عشرة(9) - في الخلع :
~~951 - إذا حلف الزوج على شيء ، [142 /1] لابد أن يفعله، بالطلاق
~~ثلائا، فخالعها، ثم فعل المحلوف عليه بعد البينونة، ثم تزوجها بعقد جديد،
~~تخلص من الحنث، (حقى لو عاد فعل المحلوف عليه بعد تزويجه بها، لم يبق
~~عليه طلاق، ولو خالعها ولم يفعل المحلوف عليه، ثم تزوجها، هل يتخلص
~~(1) في نسخة ف : أوردنا.
# 4) في سخةف : وادعت ي
~~(2) اللفظ زيادة من نسخة ف
~~(4) الراجح ترجيح بينة المصدق ، وقد سبق بيان ذلك فقرة 227، وفي نسخة ف : وجهان
~~(5) اللفظة في الأصل ونسخة ف : عشر، وكنا في جميع المائل ، إلى التاسعة عشر:

PageV00P671

~~============================================================

~~من الحجنث 9)(1) فيه قولان : أصحهما عند الشيخ أبي إسحاق آنه يتخلص من
~~الحنث(2).
# وهذه هي المسألة المعروفة بمسألة عؤد الحنث ، وهي مشهورة في المذهب:
~~المسألة الثانية عشرة - ( الخلع قبل المسيس ا:
~~952 - إذا خالع المرآة قبل المسيس تعين الصداق، فينبغي آن يقول :
~~اختلعت بالنصف الذي يبقى لي في ذمتك من الصداق ، فتقول : خلعتك(2)
~~بذلك، آو يقول هو: خالعتك (بنصف)(4) الصداق الذي يبقى لك علي،
~~فتقول المرأة : اختلعت ، أو قبلت :
~~153 - فان قالت المرأة : اختلعت بنصف الصداق مطلقا، آو قال :
~~خالعتك بالنصف من الصداق مطلقا، ولم يضفه إلى النصف الباقي لها منه،
~~فهذه مسألة تنبني على أصل ، وهو أن المرأة إذا وهبت من الزوج نصف صداقها
~~قبل الدخول، ثم طلقها ، وقلنا : إن الهبة لا تمنع الرجوع بنصف الصداق ،
~~فله الرجوغ بالنصف ، وفي كيفيته ثلاثة أقوال:
~~أحدها : آنه يرجع إلى النصف الباقي، فيحصل له الكل، وانحصرت
~~هبتها في نصيبها(5 المستقرة، وهذا يعرف بقول الحصر.
# (1) العبارة بين القوسين زيادة من نسخة ف ، وساقطة من الأصل.
# (2) قال أبو إسحاق : فاذا خالع امرأته لم يلحقها ما بقي من عدد الطلاق ، لأنه لا يملك بضعها، فلم ms502 يلحقها
~~طلاقه، كالأجبية ، وعارته في التبيه أصرح ، (انظر: المهذب : 75/2، التنبيه: 110، مفني المحتاج :
~~.(174
~~(3) في نسخة ف : خالمتك
~~(4) اللفظ من نسخة ف : وفي الأصل: نصف.
# 5) في نسخةف : نصفها
~~182

PageV00P672

~~============================================================

~~والثاني : يرجع إلى نصف(1) الباقي ، وإلى ربع قيمة الجملة، وهذا يعرف
~~بقول الإشاعة
~~954 - (عدنا)(2) إلى مسألتنا، فعلى قول الحصر، ينحصر الاختلاع في
~~نصفها، ويصير كما لو قالت(2): اختلعت بما يبقى لي في ذمتك، وهو نصف
~~الصداق، وعلى قول الشيوع يفسذ نصف العوض، وفي الباقي قولا تفريق
~~الصفقة، فإن جوزنا تفريق الصفقة سلم للزوج ثلاثة أرباع الصداق،
~~(نصف)(4) (بحكم(4) الشطر، وربع بحكم الخلع، ويرجع إلى قيمة الربع
~~الباقي، أو إلى نصف مهر المثل.
# المسالة الثالثة عشرة -( دعوى المهرا :
~~955 - إذا ادعت المرأة ألفين في عقدين، أحدهما يوم الخميس، والآخر
~~يوم الجمعة، وأقامت البينة على ذلك، خيل على تخلل الطلاق (قبل
~~الدخول)(3) بينهما ، واستحقت الألفين .
# 956 - فإن ادعى الرجل الطلاق قبل المسيس، ليسقط النصف ، ولم يقم
~~بينة على المسيس، قلنا له : النكاح مثبت لمجموع الألفين ، وقد ثبت عقدان
~~موجبان لمجموع الألفين، وأنت تدعي المسقط، وهو الطلاق قبل المسيس،
~~فعليك بيانه ، وهكذا ذكره الإمام في "النهاية" ، وفيه إشكال، لأن كل عقد
~~1 سنةف: بنصف
~~(2) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : عندنا. وهو تصحيف:
~~(3) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : قال
~~(4) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : بريع
~~(5) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل:
~~(6) العبارة بين القوسين من نسخة ف ، وساقطة من الأصل :
~~أبب القضاء (43)

PageV00P673

~~============================================================

~~موجب لكل مهر تام 1421/ ب)] بشرط عدم الطلاق ، والأصل براءة ذمته
~~ما زاد على النصف فيتعارضان ، والمنقول ما ذكره الإمام
~~المسآلة الرابعة عشرة - 1 حقيقة الخلع):
~~957 - الخلع هل هو فسخ أو طلاق منقص للعدد ؟ فيه قولان ، الأصح
~~الذي بمه الفتوى أنة طلاق منقص للعدد(1)، فعلى هذا يصح اختلاع
~~الأجنبي(2) ، وإن قلنا : إنه فسخ لم يصح اختلاع الأجنبي ، لأن الفسخ
~~لا يكون إلا من المتعاقدين ، ولا يقبل النكاح الفسخ من الزوج فقط ، إذا لم
~~يجعله طلاقا ، لا ms503 صريحا ولا كناية ، وهل يقبل النكاح الفسخ من الزوجين
~~بغير مال ، إذا لم يجعله طلاقا؟ فيه خلاف ، الأصح أنه لا يقبل الفسخ.
# المسألة الخامسة عشرة - في الغدد:
~~958 - المطلقة طلاقا رجعيا لها السكنى والنفقة والكسوة ، (وإن كانت
~~بائنا حائلا لها السكنى ، دون النفقة والكسوة)(2)، فإن كانت حاملا وجبت
~~لها النفقة، ولكن هل هي للحمل، أو للحامل بسبب الحمل؟ فيه قولان
~~مشهوران ، الأصح آنها للحامل بسبب الحمل(4)، تظهر فائدتهما فيا إذا مضى
~~زمان لم ينفق عليها ، إن قلنا : إنها للحمل سقطت ، وإن قلنا : للحامل ، لم
~~تسقط، وهو الصحيح
~~وكذا إذا طلق الحر زوجته المملوكة حاملا، هل تجب عليه النفقة ؟ إن
~~(1) انظر : المهذب : 3/2، مففي المحتاج : 464/4 ، شرح اللى: 412/2، نهاية المحتاج : 6 /405
~~(2) قال الشيرازي : ويصح الخلع من غير الزوجة ، وهو أن يقول رجل : طلق امرأتك بألف علي، وقال أبو
~~ور: لايصح.، وهذا خطا، (المهذب :2 /22)
~~(4) ما بين القوين زيادة من نسخة ف
~~(4) وهو ما عليه التحقيق ، وانظر القولين مع التوجيه، وما يترتب على ذلك من الخلاف في كتاب (مفني
~~الحتاج : 440/2 - 441، شرح المحلي وحاشية قليوبي:) / .8 - 81، نهاية الحتاج: 211/7، المهذب :

PageV00P674

~~============================================================

~~قلنا : للحمل ، لم تجب على الزوج، لان النفقة للولد على السيد، إذ هو
~~رقيق ، لا على الأب، وإن قلنا : للحامل ، كانت على الزوج الحر، وكذا إذا
~~طلق الرقيق زوجته الحامل ، فيه الخلاف(1) المذكور.
# 959 - ولا خلاف أن القاضي إذا فرض على المطلق لزوجته الحامل منه
~~بعد البينوية، فرضا مقدرا للنفقة، أنه يبقى دينا في ذمته، لا يسقط برور
~~الزمان، وإن قلنا : إن النفقة للحمل ، وهو الولد .
# أما إذا لم يقدر القاضي لها نفقة ، ولا أذن المطلق لها في الإنفاق من
~~مالها، ومضت مدة، هل تسقط النفقة بمضي المدة ، تفريعا على قولنا : إن
~~النفقة للحمل؟ فيه خلاف ، والأصح أنها لا تسقط :
~~وإن فرعنا على أن التفقة للحامل لم تسقط قولا واحدا.
# 960 - وحيث أوجبنا النفقة للحامل أو للحمل ، فلا تجب قبل ظهور
~~الحمل، وبعد ظهوره ، هل تجب قبل الوضع ؟ فيه قولان ms504 ، بناء على أن الحمل
~~هل يعرف أم لا؟ وأصح القولين آنه يعرف، وأصحهما أنه يجب دفع النفقة
~~اليها بعد ظهور حملها يوما بيوم()، وإن قلنا : لا يجب الدفع إلا بعد الوضع،
~~فق وضعت وجب عليه نفقة ما مضى من مدة الحمل
~~961 - ولو كان ينفق [143 /1] عليها على ظن أنها حامل ، ثم بان
~~كونه ريحا، هل له أن يسترد ما أنفق عليها ؟ نظر : إن قلنا : يجب الدفع
~~إليها ، فدفع، استرد ، إذ بان(2) أن لا حمل، وإن قلنا : لا يجب الدفع،
~~1) في نسخةف: خلاف
~~(2) المراجع السابقة في الصفحة السايقة ، هامش)
~~() في تسخة ف : لأنه بان

PageV00P675

~~============================================================

~~فدفع، نظر : إن دفع بإذن الحاكم رجع ، وإن دفع بغير إذنه ، لكن(1) شرط
~~أن ذلك عن نفقتها ، إن كانت حاملا، رجع ، وإن لم يشترط فهو متبرع،
~~فلا رجوع (له)(2)
~~962 - واعلم أن الحرة المطلقة طلاقا بائنه()، إن كانت حاملا فعدتها
~~لا تنقضي إلا بوضع الحمل، وإن كانت من ذوات الأقراء فعدتها بالأقراء،
~~وهي الأطهار عندنا ، فيإذا مضى عليها ثلاثة أقراء بعد الدخول بها انقضت
~~عدتها، وحل لها التزويج، (إذا)(4) لم تتوهم حملا، ولا ارتابت ، فإن
~~استشعرت ثقلا توهمته حملا فهي المرتابة، فإذا نكحت في هذه الحالة قبل
~~زوال الريبة، في صحة النكاح قولان .
# 963 - وإن كانت المطلقة صغيرة مدخولا بها ، فعدتها بالأشهر: ثلاثة
~~اشهر، وإن كانت بالغأ، وقد حاضت أولا، ثم تباعد حيضها لعلة آو
~~رضاع، فعليها الصبر إلى الحيض ، (وإن بلفت)(4) سن الياس ، فلاريجوز
~~لها أن تتزوج قبل ذلك ، ثم بعد بلوغ سن اليأس تعتد بثلاثة آشهر ، ثم تتزوج
~~بعد ذلك(1).
# (1) في نسخة ف : ولكن
~~(4) اللفظ زيادة من نسخة ف
~~(3) في نسخة ف : ثلاثا.
# (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فإذا
~~(5) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : أو أن تبلغ
~~(6) المعتبر في اليأس يأس عشيرتها ، وفي قول ياس كل النساء اللاحتياط وطلبا لليقين ، وأقصى مدة اليأس
~~ثنتان وستون سنة، وغالبه أربعون . (انظر: مغني الحتاج: 2 /282).
# ولا شك أن هنا الرأي غريب، ويشنافى مع الحكة الشرعية ms505 من العدة التي شرعت لحضظ الأنساب وبراءة
~~الرحم، وأن الحيض ونزول الدم ليس مقصودا لناته، وانما هو علامة وقرينة على براءة الرحم ، فإذا علمت البراعة من
~~طريق آغر عمل به قطعا ، بدليل أن الشرع الحكيم جعل العدة بالأشهر أيضا ، ويمكن أن تكون عدة المرأة في الصورة

PageV00P676

~~============================================================

~~964 - وإن كان حيضها تأخر بعد أن حاضت أولا، لا لعلة، من مرض
~~أو رضاع، فيه ثلاثة أقوال : الجديد أنها تتربص إلى سن (اليأس) (1)، كما إذا
~~(كان لعلة)(2)، والثاني : أنها تتربص تسعة آشهر ، ثم تعتد بعدها بثلاثة آشهر
~~أخرى، ثم تتزوج، وهذا قول قديم، والثالث : آنها تتربص آربع سنين، ثم
~~ثلاثة أشهر بعدها ، ثم تتزوج بعد ذلك(2).
# 9665 - هذا كله بعد المسيس، أما إذا طلقت الزوجة، قبل المسيس،
~~فلا عدة عليها بلا خلاف:
~~966 - والمتوفى عنها (زوجها)(2) كيف كان بعد المسيس أو قبله، تعتد
~~بأربعة أشهر وعشر، سواء كانت من ذوات الاقراء، أو من ذوات الشهور إذا
~~كانت حائلا، فإن كانت حاملا فعدتها تنقضي بوضع الحمل، ولو بعد الموت
~~بلحظة واحدة ، فمتى وضعت حل لها آن تتزوج(15.
# 97 - ومقى شرعت المرأة في عدة الوفاة وجبت لها السكنى في أحد
~~ك السابقة إما عن طريق الشهور، بأن تعتد ثلاثة أشهر مثل الصغيرة عند عدم ظهور أمارات الحمل ، وإما أن تعتد مدة
~~أطول على احقال أنها حامل ، فتعتد مدة الحمل ،، وأقصى مدة للحمل عند الشافعية أربع سنوات ، وهذا أقسى وأشد
~~وأبلغ ما يمكن أن نطلبه منها ، وإلا فما هي الحكة . وما هو الدليل على الانتظار عشرين أو ثلاثين سنة لبلوغ سن
~~اليأس؟! مع تحمل المشقة في ذلك والنفقة عليها ولنتأمل قوله تعالى : 4 إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر* . وانظر
~~رأي النووي في المتحيرة وتعليق الخطيب عليه في (مغني المحتاج : 3 /245).
# (1) اللفظ زيادة من نخة ف ، وساقط من الأصل:
~~(2) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل بياض من الكاتب بمقدار كلمتين
~~(2) انظر هذه الأقوال مع التعليل في (مفنفي المحتاج : 287/3 ، شرح المحلي :4 /42 ، نهاية المحتاج:
~~22. المهرب:14472)
~~4) اللفظ ms506 زيادة من نخة ف
~~(5) انظر : مففي المحتاج : 2 /295 - 296 نهاية المحتاج : 145/2 - 146، شرح اللي :4 /49، المهذب :

PageV00P677

~~============================================================

~~القولين، وعليه العمل(1)، وعليها لزوم المسكن إلا لعذر ظاهر ، وإذا كان
~~المسكن الذي توفي الزوج فيه للزوج فلا يجوز إخراجها(2) منه
~~968 - وكذلك في حق المطلقة ، عليها الاعتداد في منزل الطلاق(2)، حتى
~~(142/ ب] لو آراد المطلق بيعه لم ينعقد البيع إن كانت حاملا، وإن كانت
~~عدتها بالأشهر فهو كبيع الدار المستآجرة، لأنها مستحقة منافعها بالإسكان
~~فيه(1)، وإن كانت الدار مستعارة، فرجع صاحبها فعلى الزوج إسكانها في
~~موضع يليق بها()، وكذا على الورثة إسكانها في موضع يليق بها ، إذا قلنا :
~~بوجوب السكنى في عدة الوفاة.
# 969 - ولو قال الوارث : الزمي مسكن النكاح ، وأرادت هي الاعتداد في
~~منزل آخر، يستأجر لها من التركة ، فالظاهر أنه يجب عليها ذلك مطلقا ،
~~وقيل : إن كانت مشغولة الرحم ، أو متوهمة شغلا ، فللوارث ذلك مطلقا ،
~~لآجل صيانة (مال)(6) المورث ، وإن لم تكن ممسوسة لم يلزمها ذلك، بل
~~عليها ملازمة أي منزل كان .
# المسآلة السادسة عشرة : في نفقة الحامل المتوفى عنها زوجها(4):
~~97 - إذا مات رجل عن زوجته الحامل مته، ولم يصدر منه طلاق قبل
~~(1) انظر : مغتي المحتاج :4 /403 ، شرح الحلي :4 /54 ، نهاية المحتساج 154/2، المهنب، المرجع
~~السابق
~~(2) في نسخةف : إزعاجها.
# (2) انظر : المراجع الابقة، المهذب 147/2
~~(4) انظر : مففي الحتاج :4 /406، نهاية الحتاج: 2/ 160، شرح المحلي :4 /56.
# 5) المراجع السابقة
~~(6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل: ما
~~(7) لا تستحق التوفى عنها زوجها تفقة ، وإن كانت حاملا، لقول مق : * ليس للحامل المتوفى عنها زوجها =
~~18

PageV00P678

~~============================================================

~~موته ، لا شك أن الميراث موقوف بين الحمل وبقية الأولاد إلى أن يظهر أمر
~~الحمل بالوضع، أو تتبين حاله، فهل ينفق على المعتدة الحامل من المال
~~الموقوف؛
~~قال الإمام : لا تستحق النفقة من التركة ، سواء قلنا : إن النفقة للحمل
~~أو للحامل ، لأنا إن قلنا : إنها للحمل ، فنفقة القريب تسقط بالموت ، وإن
~~قلنا : للحامل ، فلا نفقة لها ، لأن النكاح قد زال ، وهي الآن حاضنته،
~~ولا تجب نفقة الحاضنة في ms507 تركة الميت .
# 2/970- قال صاحب الكتاب : هذا قول الإمام، وقال المتولي في
~~هذه المسألة : إنا إن قلنا : إن النفقة للحمل وجبت النفقة في ماله الموقوف :
~~لأنه كما تجب نفقته في ماله بعد الانفصال ، فكذا قبل الانفصال، وإن قلنا :
~~ان النفقة للحامل ، لم تجب لها النفقة ، لأنها بانت(1) بالموت ، فلا نفقة لها .
# 971- قال صاحب الكتاب : والذي ذكره الإمام أقرب إلى القياس،
~~فإن الهجوم على الإنفاق من مال موقوف على امرأة أجنبية ، بسبب أمر يظن
~~كونه حملا، وربما يكون ريجا فينفش، أو لعله ينفصل ميتأ، بعيد عن
~~القياس، ولما ذكره المتولي وجة، وهو آن الحمل إذا حكم بوجوده، ووقفت
~~قسمة التركة بسببه، كان محكوما له في ظاهر الشرع بشيء من التركة، فإذا
~~فرعنا على (أن)(2) النفقة للحمل ، فالإنفاق عليه [144 /1) من ماله المرصد
~~له، على تقرير وجوده وانفصاله حيأ، غير بعيد.
# نفقة رواء البارقطفي ياسناد صحيح ، وقال الشافعي : لا أعلم مخالفا في ذلك، وكلام المصنف التالي يحمل على آن
~~النفقة لها من مال الحمل لحضانته، ولا يتحق الحمل نفقة في مال والده لخوط النفقة بالموت ، انظر تفصيل ذلك في
~~(مغقي المحتاج: 441/2 ، هاية الحتاج : */411، شرح الملي : 4 /81).
# (1) في نخةف : فاتت
~~(4) اللفظ زيادة من نسخةف

PageV00P679

~~============================================================

~~972 - ثم إذا أنفق على الحامل لأجل الحمل على قولنا : إن النفقة للحمل
~~على ظن وجوده وانفصاله، ثم تبين آن لا حمل، أو انقصل ميتأ ، رجع على
~~الحامل بما أنفق عليها ، وإن انفصل حيا لما زاد على ستة أشهر، فقد علمنا
~~قطعا انسلاك الحياة (فيه من حين ظهور كونه حملا، وآنه اغتذى بواسطة
~~غذاه أمه، فصار إليه من ماله ما أنفق عليه منه)(1).
# المسألة السابعة عشرة - في النفقات :
~~973 - إذا امتنعت المرأة من تسليم نفسها قبل الدخول إلا بتسليم (حال)(2)
~~صداقها فلها ذلك(2)، (بلا خلاف)(4)، وهل تستحق النفقة ؟ فيه وجهان،
~~الأصح نعم ، لأنها ممتنعة بحق(5).
# 974 - وإن كانت مدخولا بها لم يكن لها بعد الدخول بها أن تمتنع من
~~تسليم نفسها لأجل الصداق(1)، فلو منعت نفسها -اوالحالة هذه - كانت ms508 ناشزة
~~لا نفقة لها:
~~970 - ومهما غاب الزوج، والزوجة في مسكنه ، لم يوجد منها نشوز،
~~فنفقتها واجبة عليه، فإذا رفعت أمرها إلى الحاكم فرض لها قدرا تستدينه،
~~وتستعيذ به على الزوج في ماله، إن عجز الحاكم عن مال موجود للزوج،
~~يدفع إليها منه قدر النفقة:
~~(1) ما بين القوسين فيه رطوبة وتعفن في الأصل، فضاعت بعض الحروف والكلمات ، وأتميتا الناقص من
~~(2) اللفظ زيادة من نسخةف
~~(3) انظر : مفي المحتاج: 264/2 425 ، تهاية التاج : 224/6، شرح الحلى :3 /27.
# (4) ما بين القوين زيادة من نخة ف
~~(5) انظر : مغفي المحتاج: 2 /425 .
# (6) انظر : التتبيه :108، مففي المحتاج :223/2 ، شرح الحلى :2 /278، اية المحتاج : 6 /29

PageV00P680

~~============================================================

~~977 - ولو نشزت في حضور الزوج، فغاب الزوج بعد ذلك، فعادت
~~إلى المسكن ، (هل)(") يعود استحقاقها للنفقة ؟ فيه وجهان ، ذكرهما
~~المراوزة.
# وقال العراقيون : لا يمسوذ ما لم يرفع الأمر إلى القاضي ، فيحكم
~~بطاعتها ، ويكتب القاضي إلى الزوج ليعرفه بذلك، حتى يرجع إلى زوجته
~~لينفق عليها، أو يبعث لها نفقة من البلد الذي هو فيه، فإن مضت مدة
~~يمكنه الرجوغ فيها ، فلم يرجع ، بعد أن علم الحاكم بالحال ، وجبت نفقتها قولا
~~واحدل(2).
# 97- ولو غاب، وهو موسر في الغيبة، لا يثبت لها الفسخ على
~~الأصح(2)، ولو انقطع خبره ، ولم يعلم إعساره ولا يساره، بل جهل حاله، هل
~~يثبت لها الفسخ ؟ فيه وجهان مشهوران ، واختار بعض الأصحاب آنه
~~لا فسخ لها(4)، واختار بعض المتأخرين منهم أن لها الفسخ:
~~978 - ولو امتنع من الإنفاق في حضوره، وهو موسر، لا فسخ على أصح
~~الوجهين ، وأظهرهما أن الأخذ بالسلطان ممكن ، وهل تملك المرأة إذا غاب
~~عنها زوجها ولاية الاستدانة عليه، ما تنفقة عليها وعلى ولدها منه؟ فيه
~~خلاف ، قيل : نعم ، لقصة(5) هند(2) (144/ ب) فإن النبي ية قال لها :
~~(1) اللفظ زيادة من نسخة ف :
~~(2) انظر : مففي المحتاج:424/2 ،. نهاية المحتاج :/207، شرح الحلي :4 /24
~~(4) انظر : مغني المحتاج :3 /442 ،: تهاية المحتاج : 442/2، شرح المحلي :4 /81
~~(4) وهو ما اختاره أبو إماق الشيرازي والخطيب الشريفي والرملي (انظر : المهذب : 164/2، مففي ms509
~~التاج: 442/2 ، نهاية المحتاج : 213/7) .
# 5في نخةف : لقضية
~~(2) مي هند بنت عتبة بن رييمة بن عبد شمس ، القرشية العيشية ، آم معاوية بن آبي سفيان ، أسلمت في

PageV00P681

~~============================================================

~~"خذي ما يكفيك وولذك بالمعروف"1، وقيل : لا، وهو الاصح، ما لم
~~يرفع الامر إلى القاضي ، فيفعل ذلك :
~~وقصة هنده محمولة (على آن السبي ة حكم لها بذلك ، واذن لها فيه ،
~~فإنه كان سيذ الحكام ، ولو كان الأب حاضرا ، فنع النفقة ، هل للأم
~~أخذ النفقة من ماله بدون)(1 إذنه ؟ فيه وجهان ، مأخذهما التردة في ان إذن
~~الرسول لهنه ، هل كان شرعا آو قضاء(11؟ ولو استقرضت عليه ، فوجهان
~~مرتبان، واولى بالمنع، (ولو انفقت من مالها، فوجهان مرتبان، واولى
~~الفتح بعد إلام زوجها ابي سفيان، وقد حن إسلامها، وشهدت اليرموك مع زوجها، وتوفيت في اليوم الني صات
~~فيه والد أبي بكر الصديق في أول خلافة عر رضي الله عنهم ، وكانت ذات عقل ورأي وأنفة، وشهدت آحدا مع
~~الكفار، وفعلت كثيرا، وناقشت رسول الله في البيعة . (انظر : تهذيب الأسماء : 257/2 ، أسد الفابة :
~~2921، الإصابة: 106/4)
~~(1) هذا جزه من حديث صحيح، رواه البخاري ومسلم وأبو داود والتائي وابن ماجه والبيهقي عن عائشة
~~رضي الله عنها ، قالت : دخلت هند بنت عتبة ، امرأة أبي سفيان ، على رسول الله ، فقالت : يا رسول الله ، إن
~~أبا سنيان رجل شحيح ، لا يعطيفي من النفقة ما يكفيفي ، ويكفي تني ، إلا ما أخنت من ماله بقير عله، فهل علي
~~في ذلك من جناح * فقال رسول الله ة : خذي من ماله بالمعروف ما يلكفيك ويكفي بنيك ، ، وهذا لفظ مسلم ،
~~وعند آبي داود: * خذي ما يكفيك وبنيك بالمعروف، وعند النسائي: * خني ما يكنيك وولدك بالمعروف *،
~~(انظر: صحيح البخاري بحاشية السدي :4 /160، صحيح مسلم بشرح النووي: 7/12، سنن آي داود :
~~4012، سنن النسائي: 8 /216، سنن ابن ماجه: 269/2، السنن الكبزى، اليهقي: 10 /142 ، الفتح
~~الكبير: 46/2).
# (2) أصاب العفن والرطوبة ما بين القوسين في الأصل، وأضاع بعض الحروف، وتعذر قراعتها كاملة إلا
~~ويض الناتص من نسخةف
~~(2) اختلف الأئمة في تكييف حديث هتد، ms510 هل هو فتوى وييان حكم شرعي يشل كل مسلم، ويممل به دون
~~الرجوع إلى القاضي ، وأنه ورد في حيز الحلال والحرام ؛ أم هو حكم قضائي في دعوى مرفوعة إلى النبي نل ، وأن
~~المرأة لا يحق لها الأخذ من مال زوجها إلا بالرجوع إلى القاضي ؟ وينبني على ذلك أن رسول الله قضى على أبي
~~سفيان وهو غائب ، وقضى عليه بيعله بيخله ؟ ذهب إلى الأول الحنفية والحنايلة والمالكية ، لأن الضالب في أقوال
~~الرول أنها فتيا وشرع ، لأنه مبلغ عن ربه ، وذهب الشافعية إلى الثاني . (انظر : الطرق الحكية : 196،
~~القروق :4 /45 ، الإحكام في تمييز الفتاوي من الأحكام : 27 ، شرح النووي على صحيح ملم : 7/14 ، المغني:
~~4411، ومائل الإثبات: 2 /575).
# 182

PageV00P682

~~============================================================

~~بالمنع)().
# 970 - ولو كان للطفل مال، فأرادت الإنفاق عليه من ماله ، من غير
~~مراجعة القاضي فوجهان مرتبان ، وأولى بالجواز:
~~المسألة الثامنة عشرة - في الفسخ بالإعسار بالصداق وبالنفقة
~~والكسوة:
~~98 - أما الفسخ بالإعسار بالصداق ، ينظر: إن كان قبل المسيس : فيه
~~خلاف ، والصحيح الفسخ(4)، وإن كان بعد المسيس فيه خلاف ، والصحيح
~~عدم الفسخ، وعليه العمل1)، مع آن الشيخ آبا إسحاق والبغوئ وابن أبي
~~عصرون اختاروا الفسخ بعد المسيس(2).
# 98 - وأما الإعسار بالنفقة : قطع العراقيون بالفسخ(6)، وذكر المراوزة
~~فيه قولين
~~الأصح نعم ، ثم ذكروا ترددا في آنا إذا قلنا : إن لها الفسخ بالإعسار
~~بالنفقة ، فنشأ الفسخ أنه (إن)(1) كان لعيب الزوج بكونه مغسرأ ،
~~(1) الارة بين القومين زيادة من نسخة ف ، وساقطة من الأصل.
# (2) انظر : مفني المحتاج : 444/3 ، نهاية المحتاج : 215/2، شرح الحلى:4 /42، المهنب : 12/2
~~التتبيه: 108
~~(2) المراجع السابقة
~~(4) الواقع أن الشيخ أبا إحاق لم يرجح في كتايه التنبيه الفسخ ، وإنما اقتصر على ذكر القولين ، فقال : وإذا
~~أعسر الرجل بالمهر قبل الدخول ثبت لها الفسخ ، وإن أعسر بعد الدخول ففيه قولان ، ولا يجوز الفسخ إلا بالحاكم ،
~~(التنبيه : 108) ، أما في (المهذب : 62/2) ، فقد ذكر القولين واختار القسخ ، وقال : وهو الصحيح ، لأن البضع
~~لا يتلف بوطه واحد فبار الفسخ والرجوع إليه
~~(5) وهو ما ذكره آبو إسحاق الشيرازي واقتصر عليه ، (الهذب ms511 : 114/2)، وقال التووي :* فلها الفسخ
~~على الأظهر، ، (انظر : مغني المحتاج :2 /442 ، هاية المحتاج : 2/ 212 ، شرح المحلي.4 /1)
~~(() اللفظ زيادة من نسخ ف
~~- 183

PageV00P683

~~============================================================

~~(ونقضه)(1) بذلك ، فيلتحق بالعيوب الخمسة، أو كان لتضررها بعدم النفقة،
~~فيه خلاف، وهذا لم يعرفه العراقيون، ولا ذكروه
~~982 - والصحيح أن الإعسار ليس بعيب ، ولا يثبت لها الفسخ به،
~~لكونه عيبأ، وإنما يثبت لها الفسخ لعدم وصولها إلى النفقة التي هي عوض
~~حبسها، وتسلطه على وطئها ، ومنعها من الخروج والبروز، والدليل على هذا
~~(أنها)(2) لو أرادت المرأة أن تتزوج بمعسر لم يكنة للأولياء منغها على الصحيح
~~منه، إذ لا يتعيرون بذلك ، ولو آرادت آن تتزوج بمجذوم آو آبرص كان لهم
~~منعها ، لما فيه من التعيير قولا واحدا
~~983 - ومتى أعسر وأرادت الفسخ ، فطلب الإمهال ثلاثة آيام ، هل
~~يمهل ؟ فيه قولان ، الأصح نعم (2).
# وإن قلنا : لا يمهل ، فتى تتسلط على الفسخ ؟ يحتمل أن يقال إلى وسط
~~النهار، ويحتمل أن يقال (1/145] إلى انقضائه، ويحتمل أن يقال : حتى
~~يمضي يوم وليلة.
# وهذه الاحتمالات ذكرها الإمام، ثم قال : ولا خلاف أنها لا تبادر الفسخ
~~صبيحة اليوم الذي أعسر فيه، مع أن النفقة يجب تسليمها في آول النهار، لأن
~~الغالب آن الناس يكسبون قوت يومهم فيه:
~~وإن قلنا : (يمهل)(4)، فلو انقضت ثلاثة أيام ، ثم جاء بالنفقة صبيحة
~~اليوم الرابع لليوم الرابع، فليس لها الفسخ ، وليس لها آن تقول : آخذ هذه
~~النفقة عن يوم من الأيام الثلاثة الماضية ، لأن العبرة بقول المؤدي ونيته،
~~(1) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : أو تقصه
~~(1) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : أنه.
# (2) انظر : المهذب : 160/2، مفني المحتاج : 3/)44، نهاية الحتاج: 215/1 ، شرح المحلى:4 /83
~~(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لها:
~~184

PageV00P684

~~============================================================

~~نعم، تصير نفقة الايام الثلاثة الماضية دينا لها في ذمته.
# المسآلة التاسعة عشرة في الحضانة :
~~984 - والام مقدمة فيه على الاب في حق الطفل الذي لا يميز، لانها
~~أقوم بتربية الطفل من الرجل، ومتى تزوجت باجنبي سقطت حضانتها، وكذا
~~إذا تميز، لكنه بعد التييز: ms512 يخير بينها وبين الأب ، فإن اختار الام، وكان
~~ابنا، كان عندها بالليل ، وفي النهار يتركه الآب عند من يعلمه الخط، (او
~~يعلمه)(1) صنعة يحترف بها(11، وإن اختار الاب ، وكانت بنتا، وكانت عند
~~أبيها ليلا، وتلاحظها الأم نهارا ، لتعلم ما جرت عادة البنات آن تتعلمه من
~~تطريز أو خياطة، أو غير ذلك(1)، إن كانت البنت المتنازع في حضانتها،
~~مما جرت عادة امها واقاربها ان تتعلم بناتهم ذلك(1.
# وهل يجري التخيير بين الأم وبين الأخ مثلا ، (أو العم) (15؛ فيه
~~وجهان(2)، وكذا بين الأب والخالة والأخت ، إذا قلنا : إن الاب مقدم عليها
~~(1)1
~~(1) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : ويعليه
~~(2) انظر : مغني المحتاج : 458/2 ، شرح الحلي:4 /91، نهاية الحتاج : 24/2، المهدب : 2 /172
~~التنبيه : 121، وكت المصنف عن الافتراض الثاني ، وهو إن كان الولد ابتأ واختار الأب، كان عنده بالليل
~~والنهار، ولا يمنعه من زيارة أمه : (انظر: المهذب ، المرجع الابق ، التنبيه ، المرجع السابق ، مغفي المحتاج :
~~2 457، شرح اللي . المرجع الابق، نهاية الحتاج : 232/7) ، وسوف يذكر المصنف هذه المالة كاملة فقرة
~~(2) كذلك سكت المصنف هنا عن الافتراض الشاني ، وهو إن كانت بنتأ واختارت الأم، كانت عندها ليلا
~~وهارأ، (انظر: المهذب :122/2، التنبيه : 141)
~~(4) نلاحظ مدى حرص الشريعة على تعليم الصغار سواء كانوا ذكورا أو إنائا، كما نلاحظ مدى الاهتام بتوجيه
~~الابن والبنت نحو تعلم الصناعة والمهن الي تكون في اليد لاحا وذخيرة في متقبل الإنسان، وذلك منذ نمومة
~~أظفاره
~~5) العبارة من نخةف ، وفي الأصل : والص
~~(() الوجهان مبنيان على الحلاف في حق غير الأب والحجد في الحضانة، فان كان لها حق وهو الصحيح فيجري
~~185

PageV00P685

~~============================================================

~~في الحضانة، وهو الصحيح(1).
# 980 - ومتى امتنعت الأم من الحضانة ، أو غابت ، فالحضانة تنتقل إلى
~~الجدة ، أم الأم ، على الأصحا2). وفيه وجة أنها تنتقل إلى الأب ، وهو بعيد .
# 686 - في تقديم الأب على الأخوات ثلاثة أوجه ، في الثالث : يفرق بين
~~الأخت للأب، فيقدم عليها، دون الأخت للابوين ، وفي تقديم الأب على
~~الخالة وجهان مشهوران"1.
# 987 - والآخوات يقدمن على الخالات ، والخالة تقدم على بنت ms513 الآخ،
~~وعلى العمة، والآخت من الآب تقدم على الآخت للام على الجديد، وبنات
~~الإخوة يقدمن على العمات ، [145 / ب] والخالات يقدمن على بنات
~~الإخوة(1)، آما بنات الخالات وبنات العمات ، هل الهن حق في الحضانة؟ فيه
~~وجهان(3).
# 88 - والأخ للأم مقدم على العم على أظهر الوجهين ، (والخال)(7)
~~وأبو الام والعم من الام متأخرون عن الوارث ، وهل لهم حق في (الحضانة ؟
# فيه وجهان)().
# التخيير، وإن لم يكن لها حق في الحضانة فلا تخيير ويترك مسع الأم، (انظر : المهنب : 171/2، 123 ، مففي
~~الحتاج : 457/2، شرح المحلي :4 /91، نهاية المحتاج : * /242)
~~(1) انظر : المهذب :2/ 171 ، مغني الحتاج ، المرجع الابق ، شرخ المحلي ، المرجع السابق، نهاية المحتاج،
~~المرجع السابق
~~(2) وهو الراجح في المنهب ، (انظر : مغني المحتاج : 4 /456 ، شرح الحلي . المرجع الابق ، نهاية المحتاج :
~~(4) والراجح تقديم الأب، (انظر: المهذب :2 /121)
~~(4) انظر : شرح المحلي :4 /49، مغني المحتاج : 2 /452، هاية الحتاج: * /238.
# (5) والراجح آن لهن حق الحضانة ، (انظر : منفي المحتاج ، المرجع السابق ، شرح المحلي ، المرجع السابق ،
~~بهاية المحتاج: 227/2، حاشية البجيرمي :4 /ه1)
~~(6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الخالات.
# () الورقة معطوبة ومشقوبة فيا بين القوسين، وسياق كلام الصنف يقتضي هنا التقدير، وهو الوجود في ح

PageV00P686

~~============================================================

~~فيان قلنا : لا حق لهم، فلا خلاف ان المستحب ان القاضي (يسلم
~~إليهم ، إذهم) (1) على كل حال أشفق من الأجانب .
# والصحيح ان ابن الخال وابن الخالة لا حق لهما في الحضانة .
# 98 - ولو كان العصبة ابن عم ، وقلنا : إن الحضانة تثبت للعصبة ، فإن
~~كان الولد ابنا خير بينه وبين الام ، وإن كان بنتا كانت عند الام إلى ان
~~تبلغ، ولا يخير بينهما، لان ابن العم ليس بمحرم لها، فلا يجوز تسليمها
~~إليه (1.
# ولو كان العصبة عما آو آخا آو ابن آخ خير بينه وبين الآم ، ذكرا كان أو
~~أنفى . هذا كله في حق الصغير، وكذلك الحكم في البالغ غير الرشيد، والذكر
~~4
~~البالغ الرشيد (يستقل)(1) بنفسه من غير إعراض ، والجارية البالغة البكر:
~~الظاهر آن للاب ان يسكنها موضعا ، ولا استقلال لها مع كونها رشيدة، وفيه ms514
~~وجه آن لها الاستقلال بشرط عدم الريبة(2).
# نخة ف ، علما بأن الشيرازي قال : * ولا حضانة لمن لا يرث من الرجال من ذوي الأرحام ، وهم : أبو الأم والخال
~~والم من الأم *، (المهذب : 170/2)، ثم قال بعد ذلك : * وإن عدم أهل الحضاتة من العصبات والنساء، ول
~~أقارب، من رجال ذوي آرحام ، ومن يدلي بهم ، ففيه وجهان، أحدهما : أنهم أحق من السلطان ، لأن لهم رحا ،
~~والثاتي : أن السلطان أحق بالحضانة* ، (الهذب : 2/ 17) .
# أما الخالات فلهن حق في الحضانة قولا واحدا ، ولا يشلهم التساؤل في حقهن بالحضانة، ولتا رجحت لفظية
~~نسخة ف *الخال على لفظة الأصل : الخالات .
# (1) الورقة في الأصل مشقوبة فيما بين القوسين ، والمبارة من نسخةف، ق 156 /أ .
# (2) انظر : حاشية البجيرمي :4 /هه ، مفني المتاج:) /453 ، تهاية المحتاج : /228، شرح المحلى :
~~441، الب: 123/1
~~(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يشتفل
~~(4) قال الشيراري : * وإذا بلغ الغلام ولي أمرنفه، وإن بلفت الجارية (آي البنت) كانت عند أحدهما
~~حقى تزوج" ، (التنبيه : 121) ، وقال أيضا : * وإن كانت جارية كره لها أن تتفرد ، لأنها إذا اتفردت لم يؤمن آن
~~يدخل عليها من يفسدها*، (الهذب : 170/2)، وقال الخطيب الشرييني : * وان كان آنفى فيان بلغت رشيدة
~~فالأولى أن تكون عند أحدها حتى تتزوج إن كانا مفترقين ، وبينها إن كانا جتعين ، لأنه أبعد عن التهمة ، ولها أن
~~18

PageV00P687

~~============================================================

~~99 - وأما (الثيب فتستقل)(1) بنفسها إذا تم رشدها بالمارسة، بشرط
~~عدم الريبة، فإن كانت تتهم بريبة فلعصباتها ولاية إسكانها وملاحظتها،
~~دفعا للعار عن النسب ، ولا يثبت هذا إلا لمن له ولاية التزويج.
# 99 - ولو ادعى الولئ الريبة ، وأنكرت ، فقد قيل : إن القول قوله ،
~~إذ تبعد مطالبته بالإثبات بالبينة ، فإن فيه إفصاحا بجر العار(1)، وقيل : القول
~~قولها ، لأن إثبات الأحكام على عاقلة رشيدة بمجرد دعوى(1) الولي بعيد ، لكن
~~تكليف الولي إقامة البينة على ذلك أبعد منه :
~~992 - والأولى عندي في هذا آن ينظر الحاكم إلى الولي المدعي للريبة،
~~فإن ظهر له منه عناد وتعنت ونكد ، وكان من أهل ذلك، ولم تكن المرآة
~~من أهله ، لم يقبل ms515 قوله، ويكلفه إثباته، وإن ظهر له منه إرادة المصلحة
~~والستر، وكان من أهل العدالة والخير ، فيظهر (له)(4) قبول قوله وتصديقه.
# 993 - أما الوارث الذي ليس بمخرم، كبني الأعمام ، فحقهم في الحضانة في
~~الصبي والصبية التي لا تشتهى ، 1/1461) دون التي تشتهى ، فإنها إذا كانت
~~مشتهاة لا تخير بين الأم وبينه ، بل تكون عند الأم.
# تسكن حيث شاءت ، ولو بأجرة ، هذا إذا لم تكن ريبة، فإن كانت فللام إكانها معها ، وكذا للولي من العصبات
~~اكانها معه إذا كان حرما لها ، وإلا ففي موضع لائق بها يكنها وهلاحظها ، دفعا لعار النب، ، (مغفي المحتاج:
~~4 /459)، وانظر آيضا : حاشية البجيري:4 /42
~~(1) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : البنت فتشتغل
~~(2) رجح الخطيب هذا القول ، واقتصر عليه، فقال : * ويصدق الولي بيينه في دعوى الريبة، ولا يكلف
~~بينة ، لأن إسكانها في موضع البراءة أهون من الفضيحة لو أقام بينة * ، (مغني المحتاج :2 / 460) ، وانظر : حاشية
~~قليوبي على الحلي :4 /91.
# (3) في تسخة ف : قول
~~(4) اللفظ زيادة من نخة ف ، وساقط من الأصل

PageV00P688

~~============================================================

~~994 - ومهما ثبتت الحضانة للام، والاب موجود معها، فاراد السفر،
~~نظر: إن كان سفر نقلة ، والمسافة مسافة (القصر ، فما فوقها ، والطريق)(1)
~~آمن، فله ذلك ، إلا أن تخرج الأم معه، وتسافر (صحبة، فهي آحق،
~~وإن(2) كان سفر تجارة أو نزهة ليس له أخذه في قصر (المسافة ، وفي طولها
~~وجهان)(1)، وإن كان سفر نقلة ، لكنه دون (مرحلتين ، فوجهان ايضا،
~~ولو)(4) تنازعا ، فقال الأب : أريد النقلة ، وأنكرت (المرأة)(5)، فالقول
~~5).1
~~قوله، لآنه آعرف بنيته، وهل يحلف ؟ فيه وجهان().
# 995 - وكذلك يثبت حق النقلة لكل عصبة محرم كالاخ وابن الآخ
~~والعم ، مراعاة للنسب ، فإن لم يكن محرما كابن العم ، فإن كان المولود ذكرا
~~ثبت له حق النقلة()، وإن كان آنتى لم يثبت له حق النقلة ، ويترك عند
~~الأم.
# (1) ما بين القوسين مطموس في الأصل ، والمبارة من نسخة ف ، وإفا يشترط في ذلك شرطان ، أن يكون
~~الطريق مأمونا، وأن يكون البلد المسافر إليه آمنأ من غير خوف ، وقيل : يشترط ميافة قصر بينها ms516 ، وهو ما
~~اشترطه المصنف ، (انظر : مغفي المحتساج : 459/2 ، شرح الملي :4 /92، لهاية المحتاج : /234، المهذب :
~~(2) ما بين القوين مطموس في الأصل ، واكلت الكلام من نخة ف ، (انظر : مغني المحتاج : 457/2 ،
~~شرح المحلي ، الرجع الابق، نهاية المحتاج المرجع السابق ، المهذب : 2/ 12 ، حاشية البجيري :4 /89) .
# (4) ما بين القوين مطموس في الأصل، ووضعته من نسغة ف ، (انظر: مغفي المحتاج: 458/2، شرح
~~الحلي . المرجع السابق ، نهاية الحتاج ، المرجع السابق ، المهذب : 2/ 13، حاشية البجيرمي 4 /49) .
# (4) ما بين القوين مطموس في الأصل ، واتمته من نسخة ف ، والأصح من الوجهين أن الأب أحق من الأم
~~لأنه لا يشترط في سفر النقلة مسافة القصر ، لأنه لا فرق في هذه الحالة بين مسافة القصر وغيرها ، وقيل يشترط مسافة
~~القصر بين البلد المنقول عنه وإليه ، لأن الانتقال لما دونها كالإقامة في حلة أخرى من البلد المتسع ، لإمكان الأب
~~مراعاة الولد ، (انظر : المراجع السابقة هامش ()
~~(5) اللفظ زهادة من نسخة ف
~~(6) والراجح أنه يحلف ، لأن كل من كان القول قوله صدق بيينه وهو ما بينه الخطيب الشربيفي ، (انظر:
~~الهذب : 12/2، مضفي الحتاج : 2 / 459 ، حاشية قليوبي به/12)
~~(7) انظر : المراجع السابقة هامش
~~أذب القضاء (4
~~179

PageV00P689

~~============================================================

~~996 - ولا يثبت حق النقلة للخال ، ولا للأخ من الأم ، ولا (للعم)(1)
~~للأم، لأنهم ليسوا من أهل نسبه ، فلا يثبت لهم حق النقلة، لحفظ نسب
~~ليسوا من أهله ، والله أعلم (2).
# تخيير المميز):
~~197 - ومهما بلغ الطفل سن التميز ، وميز(2). وتنازع الأبوان في كفالته ،
~~وخيرناه بينهما ، نظر: إن لم يختر واحدا منهما أقرع بينهما، فامن خرجت
~~القرعة (له) (4) سلم إليه(4)، وإن اختار أحدهما ، فإن كان ابنا فاختار الأم كان
~~عندها ليلا، وعند أبيه في النهار، يسلمه في حرفة أو مكتب ، ويؤدبه، وإن
~~اختار الآب سلم إليه ، ليلا ونهارا، ولا يمنعه الأب من زيارة أمه، فإن
~~مرض كانت الأم أحق بتريضه ، لأنه بالمرض صار كالصغير في الحاجة إلى من
~~يقوم بمصالحه، فكانت الام آحق به
~~اتخيير البنت ]:
~~968 - هذا كله إن كان الطفل الذي قد ميزابنا ، فإن (كانت) (7) أنفى،
~~إن اختارت ms517 آحدهما ، أبهما كان ، كان أحق بها ليلا ونهارا . (ولكن) (2)
~~لا يمنع الآخر من زيارتها من غير تبسط ولا إطالة، وإن مرضت كانت الأم
~~أحق بتريضها في بيت الأم ، لما ذكرناه في حق الابن.
# (1) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : الص .
# (2) انظر : مغي المحتاج : 4 /459 .، نهاية المحتاج : 25/2 .
# (2) سن التييز سبع سنين ، وقيل ثمان
~~(4) اللفظ زيادة من نسخةف
~~(5) انظر: المعتب : 122/2.
# (6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : كان .
# (7) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لكن

PageV00P690

~~============================================================

~~999 - واعلم آنا ذكرنا في أول هذه المسالة ان الام متى تزوجت باجنبي
~~سقطت حضانتها(1)، وهذا متفق عليه عندنا()، وعلته آن الحضانة تعتمد الفراغ،
~~ومقى تزوجت الام اشتغلت باستتاع الزوج عن تربية الطفل والقيام 1461/
~~ب] بأمره، فسقطت حضانتها، واحترزنا بالاجنبي عما إذا تزوجت الام بمن
~~له حق (في)(1 الحضانة، كسم الولد، فهل تسقط حضانتها؟ المشهوز لا،
~~(4
~~وفيه وجه آنها تسقط، ولا يخفى (تقرير كل منهما، ولو كانت الحضانة)
~~(5
~~للجدة آم الآم، فتزوجت بجد الطفل ، (لم تسقط حضانتها وجها واحدا)1،
~~والفرق بينه وبين العم على احد الوجهين (ان الجد له ولاية على الولد في
~~الجملة، بخلافها لعمه).
# (4/
~~(ولو رضي الآب بكونه عند الام، بعدما نكحت اجنبيا)1، ورضي به
~~زوجها فلا حق للجدة على الوجه [ الاصح عند]3 البغوئ ، بل (يكون عند
~~(10)
~~الأم(2)، وقيل : لا يسقط حق الجدة برضى الآب(1).
# (1) فقرة 84
~~(2) لما رواه البيهتي والحاكم ياسناد صحيح عن عبد الله بن عمرو رضي الله عنه أن امرأة قالت : يا رسول الله
~~إن ابني هذا كان بطني له وعاء ، وتدي له سقاء ، وحجري له حواء، وإن أباه طلقني ، وأراد أن يتتزعه عني ، فقال
~~رسول الله : أنت أحق به ما لم تكحي ، (انظر : المهذب : 170/2 ، مغني الحتاج : 3/ 452 ، 5هه ، التنبيه :
~~(1، شرح الحلى:6 907 ، نهاية المحتاج : 229/7، المستدوك : 2 / 207) .
# (4) اللفظ زيادة من نسخة ف
~~(4) الورقة متاكلة في الأصل ، والكلام مطموس بلصق ورقة أخرى عليها ، وما بين القوسين من نسخة ف،
~~وانظر تفصيل ذلك في (مغفي المتاج : 2 /5هه، ms518 نهاية المحتاج: 240/2، شرح المحلى :4 107)
~~(5) الورقة مهتراة ومتاكلة تماما في الأصل ، وما بين القوسين من نسغة ف
~~(1) ما بين القوسين من هامش الأصل ، وبعدها : صح
~~(7) ما بين القوسين من نسخة ف ، والكلام في الأصل مطموس والورقة مهتراة
~~(4) انظر : مغني المحتاج : * / قهه ، وما بين القوين من تقديري، والعبارة في نسخة ف : على أصح
~~الوجن عند
~~(4) ما بين القوسين ملموس في الأمل، وهو من نسخةف
~~(10) انظر : مففي المحتاج: 3 /455
~~2 191

PageV00P691

~~============================================================

~~اخاتمة):
~~100 - وقد نجزت هذه (المسائل)(1) بحول الله تعالى وقدرته ولطفه،
~~وما بقي بعد هذا من أبواب الفقه فهو إما جنايات وما يتعلق بها، أو سير
~~ومهادنة وجزية، أو حدوذ ، وكل هذا مما تندر حوادثه، وتقل المحاكمات فيه .
# وما وراء هذا من الأقضية والدعاوى والبينات والشهادات، فقد ذكرنا
~~من مسائله ما فيه الكفاية، إذ هذا الكتاب موضوع له ، وكان الغرض من
~~ذكر هذه المسائل المذهبية أن يسهل تناولها منه على الوكيل الذي وضعه
~~ملازمة مجالس الحكام ، والانتضاء(2) للمخاصمات في الأحكام ، وقلما يكون من
~~هذا شأنه مبرزا في علم المذهب، حافظا له ، متقنا لقواعده ، قادرا على
~~الاستطلاع على المسائل من كتب الفقه المصنفة فيه، ولا سيما الشروح
~~المطولة ، فأما الحاكم العالي المرتبة في العلم ، المبرز فيه ، والفقية الحافظ له،
~~المتقن لقواعده وأصوله وفروعه ، فغني عن جملة هذا الكتاب والنظر فيه ، فإن
~~هذا الكتاب قليل من كثير ، لا يغري العالم عن الإحاطة بها ، والله عز وجل
~~هو المسؤول أن يعصنامن الزلل، ويوفقنا لصالح القول والعمل بمنه
~~وكرمه(2.
# (1) اللغظ من نسخة ف ، وفي الأصل : المألة
~~(2) في تسخة ف : والانتصاب
~~(2) يقول الناخ بعد ذلك :
~~وكان الفراع من نسخه سابع عشر من شوال سنة ست وأربعين وثمانمائة، على يسد الفقير إلى الله تعالى محمد بن
~~192

PageV00P692

~~============================================================

~~[انتهى كتاب أدب القضاء،
~~لابن أبي الدم الحموي الشافعي،
~~والحخمد لله رب العالمين)

~~حمد بن بهادر، خر الله له ولوالديه ولجيع السلين . وصلواته على اكمل الخلق سيدنا عمد وآل وصحبه وسلامه
~~وحبنا الله ونمم الوكيل، ا. .
# ولم أجد ms519 في كتاب الضوء اللامع لأهل القرن التاع ترجمة للاسم المذكور ، وإنما وجدت ترجمة باسم عمد بن
~~علي بن محمد بن هادر، الكال بن العلاء ، ناصر الدين القاهري الشافعي القادري ، ويعرف بالطويل ، وقد جمع الفق
~~والحديث والنحو والقرآن والمربية وغير ذلك ، ويظهر أنه ليس هو الناسخ (انظر : الضوء اللامع :40/14).
# ويقول ناسخ النخة ف ، الوجودة في المكتبة الأعلية بباريس ، في آغر الكتاب :
~~وكان الفراغ من تعليقه في اليوم البارك، نهار السبت، عاشر شهر شوال البارك، سنة اثنتين وخسين
~~وثانائة ، وحبنا الله ونعم الوكيل.
# ولم يذكر الناسخ اسمه في هنه التخة
~~والحمد لله أولا وآغرأ، سدد الله خطانا، ووفقتا لما يحبه ويرضاه، وجعل عملنا خالصا لوجهه، رجاء أن
~~يردنا إلى ديننا وإلى عقيدتنا ردا جميلا إنه نعم المولى ، ونعم المجيب.
# 193

PageV00P693

~~============================================================



PageV00P694

~~============================================================

~~الفهارس
~~- فهرس الآيات الكريمة
~~2 - فهرس الأحاديث الشريفة
~~3 - فهرس الأعلام
~~) - فهرس الكتب التي وردت في النص
~~5 - فهرس كتب آدب القضاء
~~6 - فهرس مراجع التحقيق
~~7 - فهرس المصطلحات والمفردات
~~8- فهرس محتويات الكتاب


PageV00P695

~~============================================================



PageV00P696

~~============================================================

~~1 - فهرس الايات الكريمة
~~التي وردت في الكتاب (2
~~ق الآية الصفحة
~~الآية
~~سورة البقرة
~~(فمن بدلة بعد ماشيقة فإنما إثمة على الذين يبدلونة ، إن الله
~~9
~~شسقلي)،.
# (كان الناس أمة واحدة فبعث الله النبئين مبثرين ومنذرين ،
~~وأنزل معقم الكتاب بالحق ليخكم تئن الناس فيما اختلقوا فيه)
~~سورة آل عبران
~~( توم تجة كل تفسهما غيلت من خير مخضرا، وما قيلت
~~من شوي تود لؤان يينها ويينه أسدأ بييدا، ويحذركم الله نفسه ،
~~والله رؤوف بالمباد)
~~سورة المالدة
~~(إن الله يجب المقيطين)
~~(فاحكم ينهم بتا أنزل الله)
~~( قان اخكم تتنقم بما اتنزل اله ، ذلا تشبيغ أفوامقم والخذزهم أن
~~يفتنوك عن تغض ما أنزل الله إليك ، فإن تولوا فاغلم أنعا يرية

~~الله أن يصيبقم بييض ذتويهم وإن كثيرأمن الناس لفاسيقون)
~~سورة الكهف
~~9ت
~~( قل قل تنبيكم بالأغسرين أغالا؟)
~~(الذين ضل سميةم في الحياة الينيا ، وهم يحسبون انهم
~~يخسينون صنعا
~~(1) الآية الي وردت في التحقيق نضع بجانبها حرف *ت ، .
# 19

PageV00P697

~~============================================================

~~الاية الصفحة ms520
~~الآية
~~مورة مرم
~~(قد جعل ربك تختك شرتا)
~~سورة الحج
~~( تا أئها الناس اتقوار يكم ، إن زلزلة الماعة شيء قظيم
~~(يوم ترؤنها تذقل كل مرضقه قئا أزضعت، وتضع كل ذات
~~حثل حثلقا ، وترى الناس سكارى ، وما هم بشكارى ، ولكن
~~54ت
~~قذاب الله شديد)
~~سورة النور
~~(والذين يثتمون الكتاب ميا ملكت انمانكم فكا تبوهم إن
~~قليتم فيهم خيرا
~~(وإذادغوا الى الله ورشوله ليخكم تينهم اذا فريق منهم مغرضون)
~~(إنما كان قول المؤينين إذا دغوا إلى الله ورسوله ليخكم يينهم أن
~~يقولوا شيغنا وأطفنا ، وأوليك قم المفلحون)
~~ورةص
~~(يما تاود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم تين الناس
~~بالحق ، ولا تشبيع الموى فيضلك عن سبيل الله )
~~9 لت.19ت
~~411
~~(هذا ما توقدون ليؤم الحساب)
~~ورة فافس
~~(يوم لا ينفع الظالمين مغذرتهم ، ولهم اللغنة ولهم شوء الثار)2
~~ورة الحديد
~~( لقد أرسلنا رسلنا بالبئنات ، وأنزلنا معهم الكتاب والميزان
~~ليقوم الناس بالقسشط)
~~سورة الطلاق
~~( واللائي ييين من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاتة
~~اشقر)
~~198

PageV00P698

~~============================================================

~~2 - فهرس الأحاديث الشريفة
~~الحديى
~~الصفة
~~حرف الألف
~~54
~~" اجازالقغرى وأبطل الرقبى ت
~~54
~~" أجاز الغشرى والرفبى" ت
~~116
~~" أرخص في بيع العرايا فيما ذون خمسة أوسق " ت
~~" إذا اختلف المتبايعان ، والسلعة قائمة، ولا يئنة لآحدهما ، تحالفا وترادا ت
~~" إذا اجتهد الحاكم فأصاب فله أجران ، وإن أخطأ فله أجر واحد"
~~"إذا جلس الحاكم في مكانه هبط عليه ملكان يسددانه ويوفقانه ويرشدانه مالم يجر،
~~فان جارعرجا وتركاه *ت
~~*اكرثوا الشهود فإن الله يحبى بهم الحقوق "
~~432
~~* ألا أخبركم بخير الشمداه ، الذي يأتي بشهادته قبل أن يسشألها" ت
~~* أمسكوا عليكم أمو الكم لا تعمروها ، فإن من أعمر شيئا فإنه لمن أعمره " ت
~~54
~~"ان أديتها عن غير مسألة أعنت عليها، وأوله * لا تسأل الإمارة،
~~"إن الله مع القاضي مالم يجر، فإذا جار تبوأ الله عز وجل منه * وفي رواية * فيإذا
~~جار تخلى الله عنه، ولزمه الشيطان *ت
~~11
~~" أنت أحق به مالم تنكحي ،ت
~~" ايما امرأة نكحت بغير إذن مواليها فنكاحها ms521 باطل ، ثلاث مرات ، فان دخل بها
~~96
~~فالمهرلها بما أصاب منها ، فان تشاجروا فا لسلطان ولي من لا ولي له " ت
~~رف الباء
~~8 1
~~*البينة على المدعي ، واليين على من أنكر، ت
~~رف الخاء
~~241
~~وخذي من ماله بالمعروف ما يكفيك وپكفي بنيك*
~~42
~~" خير الشهود من شهد قبل أن يشتشهذ "
~~3119

PageV00P699

~~============================================================

~~حرف الدال
~~"دخل مكة، وعليه عمامة سوداه
~~رل السن
~~* السلطان ولئ من لا ولي له * وأوله * أيما امرأة نكحت ،
~~"سبعة يظيلقم الله في ظله ، يوم لا ظل إلا ظلة : الإمام العادل ، وشاب نشأ في
~~عبادة الله ، ورجل قلبه معلق في المساجد ، ورجلان تحابا في الله اجتعا عليه وتقرقا
~~عليه ، ورجل دعته امرأة ذات منصب وجال فقال : إني أخاف الله.، ورجل تصدق
~~بصدقة فأخفاها حقى لا تطم شماله ما تنفق يمينه ، ورجل ذكرالله فقاضت عيناه"
~~رف القاف
~~قضى بشاهد ويين *ت
~~"القضاة ثلاثة : قاضيان في النار ، وقاض في الجنة، قاض عرف الحق فهو في الجنة
~~وقاض قضى بجهل فهو في النار، وقاض عرف الحق فجار فهو في النار،
~~رف الكاف
~~" كان رسول الله ضليع الفم ، أكل الغين، منقوس العقبين * ت
~~" كيف تقضي إن قرض لك قضاء 9 قال معاذ : أقضي بكتاب الله ، قال : فان لم
~~تجه ؟ قال : فبسنة رسول الله ، قال : فإن لم تجد 9 قال : أجتهد رابي، ولا ألو
~~فضرب رسول الله على صذره ، وقال : الحمد لله الذي وفق رسول رشول اللهلما
~~يرضيه"
~~حرف اللام
~~* لأن أجلس فأقضي بين الناس بحق واجب أحب إلي من عبادة سبعين سنة * (أثر
~~ابن مسعود)
~~* اللهم إني أعوذ بك من أن أزل أو أزل ، أو أضل أوأضل ، أو أظلة أو أظلم ، أو اجهل
~~أو يجهل علي *ت
~~"لو يعطى الناس بدعواهم لاذعى رجال دماء رجال وأموالهم ، ولكن اليين على
~~المدعى عليه *ت
~~" ليس للحامل المتوفى عنها زوجها نققة ،
~~" ليؤم واحد من إمام عادل أفضل ، أو خير ، من عبادة ستين سنة، وحد يقام في
~~أرض بحق أزكى من مطر أربعين خريفا "

PageV00P700

~~============================================================

~~حرف ms522 المع
~~"ما أفلع قوم ولوا أشرهم امرأةت
~~*ما من حاكر يحكم بين الناس إلا وكل يه ملك آخذ بقفاه ، حتى يقف به على شفير
~~جهنم ، فيرفع رأسه إلى الماه ، فإن أمرأن يقذفه ، فيهوي فيها أربعين خريفا ،
~~"مامن حاكم يحكم الا وكل الله تعالى به ملكين يسددانه وتوشدانه ويوفقانه ، فإن
~~خان تركاة وقرجا إلى الشماء،
~~*مثلا بيثل، في حديث الربا
~~*من استعمل عاملا على المسلمين ، وهو بعلم أن غيره أفضل منه * وفي رواية * رجلا
~~على عصابة، وفي تلك العصابة من هو أرضى لله منه ، فقد خان الله ورسول
~~والمؤمين *ت
~~" من جيل قاضيا فقد ذبح بغير سكين،
~~41
~~* من وجذتموه يعمل قمل قؤم لوط فاقتلوا الفاعل والمفعول به * ت
~~* من ولي من أمور الناس شيئا فاحتجب حجبه الله يوم القيامة ت
~~" من ولي القضاء فقد ذبح بغير سكين ،
~~" من يرد الله به خيرا يفقفه في الدين،
~~ر الهاه
~~"هدايا العمال غلول وفي رواية * شخت "
~~* هنا ما قاضى عليه عمد رسول الله * هنا ما كاتب 00. * ت
~~رف الياء
~~* يا رسول الله ، إن أبا سفيان رجل شحيح ، لا يعطيني من النفقة ما يكفيفي،
~~ويكفي يني ، إلا ما أخذت من ماله بغير عليه ، فهل علي في ذلك من جناح ؟ فقال
~~رسول الله جظ : خذي من ماله بالمعروف ما يكفيك ويكفي بنيك،
~~" يا قبيصة ، أقم عندنا حتى تأئينا الصدقة فنأمرلك بها ، ثم قال : يا قبيصة ، إن
~~المسألة لا تحل إلا لأحد ثلاثة ، رجل تحمل حمالة فحلت له المسألحة حتى يصيبها ثم
~~يشيك، ورجل أصابته جائعة اجتاحت ماله فعلت له المسألة حتى يصيب قوامأ من
~~عيشي ، أوقال : سدادا من عيش ، ورجل أصابته فاقة حتى يقوم ثلاثة من ذوي
~~الحجا من قومه : لقد أصابت فلانا فاقة، فحلت له المسألة حتى يصيب قوامأ من
~~01

PageV00P701

~~============================================================

~~عيش ، أوقال : سبدادأ من عيش ، فا سواهن من المسألة يا قبيصة سحتأ ، يسأكلها
~~صاحبها سحتات
~~" يأتي على القاضي يؤم يود أن لم يقض بين اثنين في تمرة"
~~حرف اللام ألف
~~"لا تبيعوا الذهب ms523 بالذهب ، إلا مثلا بمثل ، ولا تبيعوا الورق بالورق إلايشلا
~~بثل ، ولا تشفتوا بعضما على بعض ، ولا تبيموا منما غائبا بناجزء ت
~~* لا تشأل الإمارة، فإنك إن أضطيتها من غير مسألة أعنت عليها ، وإن أعطيتها
~~عن مسألة وكلت إليها ، وإذا حلفت على يمين فرأيت غيرها خيرأ مبها ، فائت الذي
~~هوخير، وكقرعن يمينك ،
~~"لا حسد إلا في اثنتين : رجل آتاه الله مالا فسلطة على هلكته بالحق ، ورجل آتاه
~~الله الحكة فعلتها الناس ، وقضى بها بين الناس ،
~~* لا تساووهم في المجالس * ت
~~* لا يشتام الوجل على سؤم أخيه ، ولا يخطب على خطبة أخيه " ت

~~702

PageV00P702

~~============================================================

~~3 - فهرس الأعلام (0)
~~الاسم
~~الصة
~~حرف الألف
~~1-ابراهم بن آحمد، أبواسحاق، الروزي (152)-206-222-230-218-2810281- 281- 105 *
~~160-1694
~~2 - ابراهم بن خالد بن أبي الهان ، الكلبي البغدادي ، أبوثؤر. (159) -460 .
# 3 - ابراهم بن على بن يوسف ، الشيخ أبواسحاق الشهازى الفيموزبادي (128)-151-150 -151- 151
~~122 _415 -182 -111 -260-23 -222-224-211217204-192175-11
~~. 183-672 -156 -512-406-41 12-269 297011
~~) - ابراهيم بن محمد بن ابراهم بن مهران ، الأستاذ أبو اسحاق الإسفراييفي (169) .
# 5- أحمد بن أبي أحمد ، العروف بابن القاص ، أبو العباس ، الطبري (207)-208-208- 236- 236-
~~1-40452-4244190243_24224224
~~6 - أحمد بن عبد الله بن أحمد بن اسحاق بن موسى بن مهران ، أبونعم الأصبعاني ، الحافظ (65) - 360 .
# 7 - أحمد بن علي بن ثابت بن أحمد ، الخطيب البغدادي ، الحافظ أبو بكر(15) -16 -66.
# 8 - احد بن عر بن شرنج ، أبو المباس ، القاضي البغدادي (18) -218-110-98-80-29-8- 292
~~360 -251 -246-2-24243 23227-225_2242202113021
~~144-121112 -515566-916-908_474524524542541
~~.165-1591911-414
~~1 -أحمد بن حمد بن آحمد، أبوحامد الإسنراييني (4هت) (78) -76-29_ 125-71- 282-245- 283
~~153-612 -46 42 -440401406-45-11 91 97297
~~10 - أحمد بن حمد بن أحمد بن القاسم ، أبو الحسن الضي ، المعروف بالمحاملي (74) - 372 .
# 11 - أحمد بن حمد بن الحسين ، أبو العباس للاسرجسي (ت) (161)
~~12 - أحد ين جمد بن علي ، نجم الدين ، أبو العباس ، المعروف بابن الوفعة الشافعي (21)
~~(1) الأعلام مرتبة ترتيبا الفيائيا ، واسقطنا * ابن وه أبو، من الاعتبار، ومن فرف بلقبه أو كنيته أو
~~نبه اثبتناه فيه ، ثم أحلنا القاره إلى الاسم الكامل ، وذكرنا الصقحات القي وره فيها العلم ، وقد يتكرر الرفم ms524 لتكراد
~~اسم الشخص فى الصفحة الواحدة، لم وضعنا الصفحة الق ذكرت فيها ترجمة الشخص فمن قوسين هكنا()
~~رف ت يشهر إلى التحي في المامش:
~~70

PageV00P703

~~============================================================

~~13 - أحمد بن حمد بن عحد بن عبد الواحد، أبومنصور الصباغ (92) -514 .
# الاستراباذي= الحسن بن الحسين بن حمد
~~ابو اسحاق الاسفراييفي إيراهيم بن محمد بن إيراهيم ، الألتاذ
~~-أبو إسحاق الشيرازي= الشيخ أبو إسحاق = إبراهيم بن علي بن يوسف
~~* أبو إسحاق المروزي= إيراهيم بن أحمد.
# 14 - أسعد بن محمد، أبوالفتوح اليخلي ، الأصفعاني .(191) .
# 15 - اسماعيل بن يحبى بن إسماعيل ، أبو إبراهي ، المزني (63) -159-152-124- 171 - 292-212-177
~~.42-129-128-128-511-5150514-45-224 -23 -222 -23
~~الأصبهاني= أحمد بن عبد الله بن أحمد بن إسحاق بن موسى ، أبونعيم
~~الاصطخري الحسن بن أحد بن يزيد بن عيسى:
~~إمام الحرمين = عبد الملك بن عبد الله بن يوسف :
~~الإمام عبد الملك بن عبد الله بن يوسف ، إمام الحرمين
~~إمامنا حمد بن إدريس ، الإمام الشافعي
~~الإمامان : بحسب الاسمين السابقين لهذه اللفظة ، وقد تنوعت في الكتاب .
# رف الباء
~~-البغوي= الحسين بن مسعود بن ممد
~~أبو بكر الصديق عبد الله بن عثان بن عامر:
~~البندنيجي الحسن بن عبد الله ، القاضي :
~~البويطي يوسف بن يى
~~حرف الشاه
~~الثقفي محمد بن عبد الوهاب بن عبد الرحمن ، أبو على الثقفي
~~-أبوثور= ابراهيم بن خالد بن أبي اليمان
~~الثورى سفيان بن سعيد بن سروق :
~~رف الجع
~~-الجرجاني= عبد الملك بن محمد بن عدي
~~- ابن جرير الطبري حد بن جرير بن پزيد
~~الجويفي عبد الملك بن عبد الله بن يوسف ، إمام الحرمين .
# عيدالله بن يوسف، أبو حمد، والد إمام الحرمين:
~~04

PageV00P704

~~============================================================

~~16 - جعفر بن أحمد بن طلحة ، المقتدر بالله الخليفة المباسي (18)
~~-أبو جمفر المتصور عبد الله بن محمه بن علي بن عبد الله بن عباس :
~~رف الحاء
~~أبوحازم عبد الحيد بن عبد العزيز
~~أبو حامد أحمد بن حمد بن أحمد ، الإسفرابيفي:
~~الحداد البصري = الحسن بن أحمد.
# ابن الحداد = حمد بن آحمد بن حمد بن جعفر
~~17 - الحسن بن أحمد ، المعروف بالحداد البصري ، القاضي (ت) (138)
~~18 - الحن ms525 بن أحمد بن يزيد بن عيسى بن الفضل بن بشار، أبو سميد الاصطغري (133) -135 -135
~~441-441 -428-267-254_248-208-141-18-18115154154151
~~111-611 -43 4701
~~19 - الحسن بن الحسين ، أبو علي ابن أبي هريرة (607) .
# 2 -الحسن بن الحين بن محمد بن الحسين ، القاضي أبو حمد الإستراباذي (238)
~~21 - الحسن بن عبد الله ، القاضي أبو علي البندنيجي (183)
~~22 - الحسن بن حمد بن العباس ، القاضي أبو علي الزجاجي (43 ت) -(638 ت)
~~القاضي حسن الحسن بن أحمد ، المعروف بالحداد البصري
~~الحسن بن الحسين بن محمد بن الحسين
~~الحسن بن عبد الله :
~~الحسن بن حمد بن المباس
~~القاضي حسين الحسين بن حمد بن أحمد المروزي
~~23 - الحسين بن الحسن بن محمد بن حليم ، أبو عبد الله الحليي (598)
~~24 - الحسين بن شعيب بن حمد ، الشيخ أبوعلى الشجى (54ت) -(74)-99-94-78- 101 -102 -
~~-216 -213 -206 -205-111 -12 _163-163 -161 _146-149-177-1280111
~~2257-257-205 _254_253-251_235-235-225-224-232-2250218-218
~~215-211 -298-294163 -263 292262-21126-27127259252
~~195
~~425-415 -414 -413 -412401-40140122 27265
~~481 473 (231-441-448441 848 24642162142
~~10-650-128-126498 _597 _597 _1592 528 51
~~20 - الحسين بن صالح بن خيران ، أبوعلي (67) -68 -425 .
# أدب القضاء (45)
~~70

PageV00P705

~~============================================================

~~26 - الحسين بن حمد بن أحمد المروزي ، المعروف بالقاضي حسين (54ت) -(7)-46-86-84 -125 -
~~230-214-212 -213 -212 -209-208-208-205202-191 -171 -111 149
~~297 -291 -2410284-244 -267 -260-241-241 -231 -231 23023023
~~319 -318 -214213 -313 -212 -212 -212 -311 -309-206 -202 298 -218

~~2592 -522 -506-42-454-451 -451_424_426425-417-415_412-40
~~111-111-116-116 _112-111141_641_628 _596
~~27 - الحسين بن مسعود بن عمد، المعروف بالفراء البغوي (74) - 112- 112 - 157- 219-204-159
~~_2 _265-299 _351 -250222 -211 -298 230232302322412
~~114-111 -602 -592 -528-527-511 -50-439 -431 -411-411 -407-201
~~116-111 -110-110-110161-161161-161421504121
~~.111-183 -119
~~-الحليي= الحسين بن الحسن بن محمد بن خليم
~~أبو حنيفة النعمان بن ثابت بن زوطي ، التيي الكوفي ، الإمام .
# رف الخاء
~~28 - خالد بن معدان ، الكلاعي ، أبوعبد الله الحصي ، المغداني (155)
~~الحضري محمد بن أخمد الروزي، أبو عبد الله الحضري
~~الحخطيب البغدادي أحمد بن علي بن ثابت بن أحمد .
# - ابن خيران الحسين بن صالح بن خيران
~~حرف الدال
~~الداركي عبد العزيز بن ms526 عبد الله بن محمد، أبو القاسم
~~-الداتغاني حمد بن علي بن محمد ، أبو عبد الله
~~رف الراء
~~29 - الربيع بن سليان ين عبد الجبار بن كامل المرادي بالولاء ، المؤذن ، أبو عمد (152) - 114-223
~~30 - الربيع بن يونس بن محمد بن أبي فروة ، مولى المنصور(15)
~~الرشيد هارون الرشيد.
# حرف الزاي
~~ابن الزبير عبد الله بن الزيير بن العوام .
# 806

PageV00P706

~~============================================================

~~الزجاجي = الحسين بن محمد بن العباس ، أبو علي.
# أبو زيد المروزي- حمد بن أحمد بن عبد الله بن حمد الفاشاني، الشيخ أبو زيد
~~الزيادي حمد بن محمد بن مختش بن على بن داود
~~رف السين
~~31 - سالم بن أبي أمية ، المدني ، أبو النضر
~~32 - سالم بن عبد الله بن عمر بن الخطاب العدوي، أبو عمرو(147)
~~- ابن شريج آحمد بن عمر بن شرين ، أبوالعباس .
# -أبوسعيد الاصطخري الحسن بن أحمد بن يزيد
~~33 - سفيان الثوري ، سفيان بن سعيد بن مسروق ، الثوري ، الكوفي، أبوعبد الله (14) -14 .
# السمعاني عبد الكريم بن حمد بن منصور بن حمد بن عبد الجبار، أبوسعد.
# الشنجي ء الحسين بن شعيب بن حمد، أبو علي السنجي:
~~34 - سؤار بن عبد الله بن قدامة بن عنزة بن كمب ، القاضي . (155)
~~رف الشين
~~الشاشي محمد بن علي بن إسماعيل المروزي ، أبو بكر القفال .
# القاسم بن محمد بن علي ، الشاشي، صاحب التقريب.
# الشافعي حد بن إدريس ، الإمام أبو عبد الله
~~-شرف الدين ابن أبي عصرون = عبد الله بن حمد بن هبة الله .
# 25 - شريح بن الحارث ، أبوأمية ، القاضي الكندي .(130)
~~36 -شريك بن عبد الله بن أبي شريك . النخمي ، القاضي (64) -64 -14
~~شيخي عبد الله بن يوسف ، أبوحمد الجويني، والدإمام الحرمين.
# الشيرازي ابراهيم بن علي بن يوسف ، أبو إسحاق
~~رف الصاد
~~صاحب التلخيص أحمد بن أبي أخمد، ابن القاص:.
# صاحب التقريب القامم بن محمد بن على الشاشي:
~~صاحب التهذيب الحين بن مسمود بن حمد البغوي
~~صاحب الحاوي علي بن عد بن حبيب البصري ، الماوردي
~~صاحبا آبي حنيفة * يعقوب بن إبراهم ، أبو يوسف القاضي، وحمد بن الحسن الشيباني.
# ابن الصباغ ms527 عبد السيد بن حمد بن عبد الواحد ، الشيخ أبونصر.
# 70

PageV00P707

~~============================================================

~~الصيدلاني- محمد بن داود بن محمد ، الداوودي
~~الصديق عبد الله بن عثان بن عامر، أبو بكر الصديق
~~رف الطاء.
# 37 - طاهر بن عبد الله بن طاهر بن عمر، أبو الطيب الطبري ، القاضي (62) -106-104-79-68 -
~~_205-204-181 -124 -171 -161 -152-150-128-127 -136-136-122 -12
~~206-283-3270-26-27-21126625925524 242 241-24
~~_839 -136-25224 31 231 -323 -322 -320-220215315307-30
~~د ل
~~(43/-411-411 -21 -411 441 421454341 4023
~~161 -1610145-112 _12 -201 _996-961 511 _592 511 514
~~15
~~أبو طاهر الزيادي محمد بن محمد بن مخمش
~~الطبري طاهر بن عبد الله ، القاضي
~~الطبري عمد بن جرير، المجتهد.
# أبو الطيب - القاضي أبو الطيب الطبري = طاهر بن عبد الله بن طاهر بن عر
~~أبو الطيب بن سلمة البغدادي = محمد بن المفضل:
~~رف العين
~~38 - عائشة بنت أبي بكر الصديق، أم المؤمنين
~~أبو عاصم العبادي = حمد بن أحمد بن محمد بن عبد الله بن عباد ، المروي
~~38 - أبو العباس = أحمد بن عر بن سريج ، أبو العباس بن سريخ
~~29 - عبد الحيد بن عبد العزيز، أبوحازم ، قاضي القضاة (8)
~~) - عبد الرحمن بن مامون بن علي بن ابراهيم ، أبوسعد، المتولي (250) -427 - 429 - 43 - 602- 102
~~1290177 - 111 -112 -151-141-170181 _13512012
~~4 - عبد الرحمن بن عحمد بن آحمد بن فوران، أبوالقاسم ، الفوراني (78) - 305-205-216-212-
~~42 - عبد السيد بن عمد بن عبد الواحد ، الشيخ أبونصر ابن الصباغ (15) -150-127-127-97- 161 -
~~_335233 -422215 _407 306-282 -281 273-26252511286
~~512-941 -906-451 -412-241 322 270261251
~~190161-153.191 -161 13 11 101.999 _99699499
~~122
~~0

PageV00P708

~~============================================================

~~42 - عبد العزيز بن عبد الله بن محمد بن عبد العزيز، الداركي، أبوالقاسم (116) -448.
# 44- عبد الكرم بن محمد بن منصور بن عمد بن عبد الجبار، أبوسعد السعاني ، (فهرس كتب آدب
~~القضاء)
~~45 - عبد الله بن أحمد بن عبد الله، أبو بكن، القفال المروزي ، أو القفال الصغير (54ت) - (7) - 77-
~~281 -303 -271 -260 259254 -216 -212 208187-1601559594
~~. 116-140 -140-140140-125-421 41 -(47142041
~~46 . عبد الله بن الحسن ، العنبري، قاضي البصرة (129)
~~47 - عبد الله بن الرشيد بن المهدي ، أمير المؤمنين ms528 ، أبو العباس ، المأمون (63) -14 .
# 68 -عبد الله بن الزبير بن العوام ، الأسدي ، أبو خبيب (256)
~~49 - عبد الله بن عثان بن عامر، أبو بكر الصديق (62) - 166
~~5 - عبدالله بن حمد بن علي بن عبد الله بن عباس، أبوجمفر المنصور. (64) -65 -65 -16 -16 -
~~199129 129
~~51 - عبد الله بن محمد بن هبة الله بن علي بن المطقر بن أبي عصرون ، الشيخ شرف الدين ، قاضي القضاة
~~.142-542 -411 -211277 15 22222 283 205
~~52 - عبد الله بن مسعود ، أبوعبد الرحمن ، الهذلي ، الصحابي (61)
~~52 - عبد الله بن يوسف بن عبد الله بن يوست ، الشيخ أبو عمد الجويني، والد إمام الحرمين .(78)
~~481 44181-141 20-125352525011
~~.188 - 179 -121- 18419
~~54 - عبد اللك بن عبد الله بن يوسف ، إمام الحرمين الجويني ، ابو المعالي (14) - 85 - 86 - 86 - 86
~~158 154 153 146 125 135 -114 -121 -112 -14 944 -8
~~202-115 -164 148-185 -185 173 -142 141 18 1-174 -11
~~0244 144 244 2d8 185 -A84 184 212 211 2042042323
~~146 -285 244284 284 144 -264 259258 255 -24241- 141
~~208
~~A12-212 312-211-311- 313-213- 214 - 317-70- 881- 347*
~~17 191 1120-2654152562502525414
~~420 -418- 415 414 42402-284 384 242 482 3 2
~~454-451_45045_441447-44242543-43-42142422
~~539 -52819-5246048545444144
~~د
~~1 -125 120 119 -118-114113 113 110-1100101102
~~70

PageV00P709

~~============================================================

~~13 131- 31د- 137- 134- 158- 140- 140 - 141 - 141- 163 *
~~1616115115 -110-.دد-111- 170-170-111-114-111- 13 1
~~.144 19 179 1
~~55 - عبد اللك بن محمد بن عدي ، الجرجاني، أبونعيم الاستراباذي (74) - 592 - 593 - 631 - 131 .
# 56 - عبيد الله بن الحسن بن الحصين العنبري ، القاضي (129) .
# 52 - عثان بن عفان ، رضي الله عنه (12) -166
~~العجلي - أسعد بن حمد.
# ابن أبي عصرون = عبد الله بن محمد بن هبة الله بن علي بن المطهر.
# 58 - علي بن أبي طالب بن عبد المطلب القرشي الماشمي ، ابن عم رسول الله (130) - 166 -189 .
# 5 - علي بن عيسى، الوزير المباسي لات -(138)
~~6 - على بن محمد بن حبيب البصري ، قاضي القضاة الماوردي (72) -8- 85 -92- 91-96-93 -
~~10-107-1140112 125- 141- 152- 161- 171- 13- 175- 178- 193 *
~~111- 197 211201 257 259 262 265-267 28-170 143-194*
~~1111511-222 222 2 217 217 131- 131- 158- 12- 134 *
~~29- دد ms529 1د 111 111 171- 192- د1 3ند- 184*
~~417201 2 2992528
~~41 451
~~1910015504045 5241 44
~~. 167- 131 - 131 - 131 - 130 -127-12
~~61 - علي بن محد بن موسى بن الحسن بن الفرات ، أبوالحسن ، الوزير( 18) .
# -أبو علي البندنيجي = الحسن بن عبد الله.
# أبوعلي الشقفي = محمد بن عبد الوهاب بن عبد الرحمن.
# أبوعلي بن خيران = الحسين بن صالح بن خيران.
# أبو علي الزجاجي = الحسن بن محمد بن العباس .
# أبوعلي الستجي = الشيخ أبو علي = الحسين بن شعيب
~~أبو علي بن أبي هريرة = الحسن بن الحسين .
# 62 - عر بن الحطاب بن نفيل بن عبد العزي ، أمير المؤمنين ، آبوحفص (62) -(104) -108 -104 -
~~0915-111 - 116-104
~~63 - عمر بن عبد العزيز بن مروان ، أبوحفص ، خام الخلفاء الراشدين ، الخليفة الأموي (147)
~~آبو عمر- حمد بن يوسف بن يمقوب ، قاضي القضاة .
# أبو عمر= القاسم بن جعفر بن عبد الواحد ، القاضي:
~~10

PageV00P710

~~============================================================

~~14 عيسى بن دينار
~~16 - عيسى ابن مرم (عليه الصلاة والسلام) 269 -271.
# حرف الغين
~~- الغزالي= محمد بن محمد بن محمد بن أحمد، أبو حامد الغزالي
~~حرف الفاء
~~ابن الفرات = علي بن حمد بن موسى بن الحسن بن الفرات ، أبو الحسن ، الوزير
~~الفوراني = عبد الرحمن ين محمد بن أحمد بن فوران ، أبو القاسم .
# عرف القاف
~~أبو القاسم الداركي = عبد العزيز بن عبد الله بن عمد.
# 66 - القاسم بن جمفر بن عبد الواحد بن المباس ، القاضي أبو عمر(136) -136.
# 67 - القاسم بن محمد بن علي الشاشي ، ابن القفال الكبير، صاحب التقريب (102) -258 -258 - 321 -
~~ابن القاص أحمد بن أبي أحمد ، المعروف بابن القاص ، أبو العباس الطبري.
# القاضي حسين بن محمد بن آحمد ، المروزي ، المعروف في الفقه الشافعي بالقاضي
~~-القاضي طاهر بن عبد الله، أبو الطيب الطبري المعروف عند بعض الشافعية بالقاضي:
~~-القفال الشاشي = حمد بن علي بن إسماعيل، أبو بكر ، القفال الكبير
~~القفال المروزي الشيخ القفال = عبد الله بن آحمد بن عبد الله ، أبو بكر ، القفال الصفير.
# حرف اللام
~~- ابن أبي ليلى= محمد بن عبد الرحمن بن أبي ليلى يسار، وقيل داود بن بلال .
# رف الميع
~~المأمون = عبد الله ms530 بن الرشيد بن المهدي ، أبو العباس :
~~68 - مالك بن أنس بن مالك بن أبي عامر ، الأصبحي ، الإمام ، أبوعبد الله، إمام دار الهجرة
~~.141- 482-411 -4041d8-171122 -(111
~~الماسرجسي أحمد بن عمد بن الحسين.
# حمد بن علي بن سهل ، أبو الحسن:
~~-الماوردي على بن حمد بن حبيب ، البصري ، قاضي القضاة.
# المتولي عبد الرحمن بن مأمون بن علي بن ابراهيم ، أبو سعد .
# 211

PageV00P711

~~============================================================

~~المحاملي = أحمد بن محمد بن أحمد بن القاسم ، أبو الحن الضبي:
~~16 - مجلي بن جيع ، أبو المعالي ، المخزومي، الشافعي المصري (658) - 651 - 151.
# أبو حمد الجويفي = الشيخ عبد الله بن يوسف ، والدإمام الحرمين:
~~7- محمد بن إيراهيم بن المنذر، الإمام ابو بكر النيسايوري (141)..
# 7- حمد بن أحمد ، المروزي ، أبوعبد الله الحضري (115) - 155 -155.
# 72 - محمد بن أحمد بن عبد الله بن محمد القاشاني ، الشيخ أبو زيد المروزي (236) - 242 - 244- 257 -
~~(594
~~3 - حمد بن أحمد بن حمد بن جمفر، ابن الحداد المصري (519) - 171.
# 24 - حمد بن آحمد بن حمد بن عبد الله بن عباد ، الهروي ، أبوعاصم العبادي (191) -(215) -215
~~.112 -111 - 111 142 1379418225
~~5 - حمد بن آحمد بن آبي يوف، آبوسعد الهروي (111) -19 -242-208-207- 268 - 273 -
~~.144- 642 47 4329328
~~76 - حمد بن إدريس، الشافعي ، القرشي ، المطلبي ، الإمام أبوهبد الله (13) - 62 - 66 - 17 -17 -
~~257-25 11 17- د95-91-1 107-10597 -116-104 1240
~~121 11 1 -115159-152 153 152 -151 -150-14112 133
~~172 13- 20013- 212-215- 225141-24- 241 -191 1140 *
~~درد2 111 117 217-212- 174-217- 114 -111 - 187- 182- 214
~~A7031d 2 2 2- 137 241*147 -2404-170
~~241245
~~12 592-992 591 .7 _924.926 _941 _921-515 _515 _51458
~~.114-1510965 -665 -1540164 -161 -161 -142 _142 14714117
~~77- حمد بن جرير بن يزيد بن خالد ، الطبري ، الإمام المجتمد ، ابو جمفر(15)
~~78- حمد بن الحسن، الشيباني أبوعبد الله (67) - 166 -291 - 292 -412 -424.
# 70 - حمد بن داود بن حمد ، الداوودي ، أبو بكر الصيدلاني (28) -124 -208 -208 -484 -485.
# 8 - محمد بن عبد الرحمن بن أبي ليلى يسار، وقيل داود بن بلال (133) - 265 .
# 8 - محمد بن عبد الله بن عبد المطلب، رسول الله 53 -5858 590 -59 -59 - 10-60 -10 ms531 -
~~اد 12011-12- 27- 77-14-14- 7د1- 174 2540- 257- 271*
~~1720244-142-141 -115-411-491294
~~82 - حمد بن عبد الله بن مسعود ين آحمد ، أبوعبد الله ، المسعودي (28)
~~83 - حمد بن عبد الله المتصور، أبوعبد الله، الخليفة العباي ، الهدي (16) -129 -129 - 124 -129
~~84 - حمد بن عبد الوهاب بن عبد الرحمن ، أبوعلى الشقفي (472) - 423 - (473)
~~212

PageV00P712

~~============================================================

~~85 - محمد بن علي بن اسماعيل، أبو بكر ، القضال الشاشي ، أو القفال الكبير (368) -413 - (471)
~~86 - حمد بن علي بن سهل ، أبوالحسن ، الماسرجسي (151)
~~87 - حمد بن علي بن محمد بن بهادر، الكمال بن العلاء ، ناصر الدين القاهري (693) .
# 88 - حمد بن علي بن محمد بن الحسين ، أبوعبد الله الدامغاني، قاضي القضاة (18)
~~81 - حمد بن حمد بن محمد بن آحمد، حجة الإسلام ، أبوحامد الغزالي (21) - 163 -181 - 182 -244 -
~~2511 59112)-511-8140د1 -117.
# 9 - محمد بن حمد بن مشمش بن علي بن داود ، أبوطاهر الزيادي (429) - 161 .
# 11- حمد بن المفضل ، أبو الطيب بن سلمة ، البغدادي (627) -638 - 638 -639 -639 - 161.
# 92 - حمد بن يوسف بن يعتوب ، قاضي القضاة، أبو عمر(ت)(136)
~~93- حمود بن حمد بن عمر، الملك المظفر(22)
~~المروزي محمد بن أحمد بن عبد الله بن محمد الفاشاني، الشيخ أبو زيد المروزي
~~المزني = إسماعيل بن يحيى بن إسماعيل ، أبو إبراهيم
~~المستنصر بالله منصور بن محمد بن الناصر، أبوجعفر ، الخليفة المستنصر بالله
~~ابن سعود عبد الله بن مسعود، الصحابي
~~-المسعودي محمد بن عبد الله بن مسعود بن آحمد، أبو عبد الله
~~المظفر محمود بن محمد بن عمر ، الملك المظفر .
# 4 - مطرف بن مانن ، أبوأيوب الكناني، الصنعاني (256)
~~10 - معاذ بن جبل ، أبوعبد الله ، الأنصاري ، الصحابي (59)
~~المعداني() = خالد بن معدان .(155)
~~16 - المغيرة بن شعبة ، الثقفي ، أبو حمد أو أبو عبد الله ، الصحابي (108) -108 -108 .
# المقتدر بالله = جعفر بن أحمد بن طلحة ، أبو الفضل ، الخليفة العباسي
~~17- منصور ين حمد بن الناصر، أبوجعفر، المستتصر بالله، الخليفة العياسي (475) -475.
# المنصور عبد الله بن محمد بن علي بن عبد الله بن عباس، أبو جعفر المنصور، الخليفة العباسي:
~~أبو منصور = أحمد بن حمد بن محمد بن عبد الواحد ، ابن الصباغ البغدادي
~~المعدي = محمد بن عبد ms532 الله المنصور، أبو عبد الله ، الخليفة العباسيي
~~18 - موسى (عليه الصلاة والسلام) 269.
# 16 - موسى المادي بن حمد الهدي بن عبد الله المنصور ، الخليفة العبانسي (67)
~~(1) ولعل المقصود آحمد بن سعيد بن أحد بن حمد بن معدان، أبو العياس ، فقيه من رجال الحديث ، ول
~~كتاب في *تاريخ مروء توفي سنة 375 ه. وكان في عصر الشيخ الحضري. (انظر : الأعلام : 126/1) .
# 813

PageV00P713

~~============================================================

~~حرف النون
~~أبونصر بن الصباغ = عبد السيد بن محمد بن عبد الواحد:
~~أبو النضر= سالم بن أبي أمية المدني .
# 10 - النعمان بن ثابت بن زوطي ، التيي ، الكوفي الإمام المجتمد، أبوحنيفة (14) -64 -14 140 -
~~155-دد10-1-17-27-7- د9-د9 -د1 -د1 110 -17 -97 1840-
~~144 -141 -270- 277 -242 -191 187-1450146 -128 -18 -111-124
~~292 113 237 22 3 كدا 474041241044 454.474
~~.141-111-6055659926 924924-911-902484
~~أبو نعيم الأصبماني = أحمد بن عبد الله بن آحمد
~~رف الهاء
~~الهادي موسى بن محمد المهدي ، الخليفة المباسي
~~(10 -هارون الرشيد بن حمد المهدي بن عبد الله المنصور ، أبوعحمد ، الخليفة العباسي (12) .
# -الهروي محمد بن أحمد، أبوعاصم العبادي.
# - الهروي محمد بن آحمد بن آبي يوسف، آبوسعد
~~ابن أبي هريرة = الحسن بن الحسين ، أبوعلي
~~102 -هند بنت عتبة القرشية ، الصحابية ، زوجة أبي سفيان (181) -142-642 -
~~رف الياء
~~103 - يحبى بن اكتم بن محمد المروزي ، أبو محمد، قاضي القضاة (17)
~~14 - يرفا، حاجب عمر بن الخطاب (107)-108 -108 -178.
# 105 - يزيد بن عمر بن هبيرة الغزاري، آبوخالد(16) .
# 106 - يعقوب بن إبراهيم بن حبيب ، القاضي آبو يوسف (11) - 123 -424 4800.
# ابو يوسف القاضي = يعقوب بن إبراهي بن حبيب
~~107 - يوسف بن ييى، ابو يعقوب البويطي المصري (323) - 324- 223.

# 71

PageV00P714

~~============================================================

~~6 -فهرس الكتب الواردة في النص(0)
~~المؤلف
~~الصفحة
~~امم الكتاب
~~حرف الألف:
~~الفوراني
~~191
~~1 - الابانة
~~2 - أدب القاضي (من كتاب
~~الماوردي
~~الحاوي الكبير)
~~3 - أدب القضاء
~~ابن الحداد البصري
~~4 - أدب القضاة
~~ابن القاص
~~الاشراف على فوامض
~~الحكومات
~~ابوسعد المروي
~~الشيخ أبو علي الستجي
~~6- الإفصاح
~~الإمام الشافعي
~~7 -الأم
~~8 - الاتتصار
~~أبو العباس بن سريج
~~- الانجيل
~~رف الباه:
~~الغزالي
~~1- البسيط
~~حرف الشاه:
~~11 ms533 - التاريخ الكبير
~~ابن جرير الطبي10
~~الحطيب البغدادي
~~12 - تاريخ بغداد
~~(1) هذا الفعرس لأسماء الكتب القي وردت صراحة في متن الكتاب ، واعقد عليها المصنف في التسأليف ، لكنسه
~~ذكر أته رجع إلى مؤلقات عدد كبير من الامة والأعلام دون أن يذكر اسم الكتاب ، ويعرف ذلك من فهرس الأعلام
~~السابق، ومن تراجهم الي وردت في هوامش الكتاب ، مثل قوله (صفحة 631) : و الجرجاني في بعض مصنفاته القي
~~وقفتا عليها، وهذا ما اشرنا إليه في مقدمة الكتاب فقرة 11، فقرة 14
~~15

PageV00P715

~~============================================================

~~ال
~~المولف
~~امم الكتاب
~~43-19
~~13 - الشتمة
~~أبوسعد المتولي
~~191
~~14 - تمة التتمة
~~أبو الفتوع اليجلي
~~القاضي حسين
~~12 259 29*
~~15 - التعليق (الكبير)
~~412 -402 317 29
~~4
~~اضي أبو الطيب الطبري204- 255 . 231 - 375 -
~~11 - التعليق الكبير
~~1 و5د00
~~أبو العباس بن القاص 20- 237 - 187
~~17 - التلخيص
~~8038 اعق
~~سم بن القفال الشاشي
~~447 -34 25
~~158
~~18 - التقريب
~~119 -618 4714
~~1490
~~حيخ أو اسحا
~~152
~~ازي
~~1- التنبي
~~0110 407
~~-30
~~النقوي
~~2 - التهذيب
~~119
~~21 - التوراة
~~رف الحاه:
~~146 ل 217
~~الماوردى
~~22 - الحاوي الكبير
~~ابونقيم الأصبماني16-0ل
~~23 - حلية الأولياء
~~حرف الذال :
~~191
~~24 - الذخائر
~~مجلي بن جتنع
~~حرف الراء:
~~116
~~الإمام النووى
~~20 - الروضة (روضة الطالبين)
~~رف السين:
~~وعمد الجويفي
~~0
~~26 : السلسلة
~~حرف الشين :
~~أبونصر ابن الصباغ صرح باسم المؤلف
~~27 - الشامل
~~ابو الطيب الطبري
~~28- شرح الفروع
~~16

PageV00P716

~~============================================================

~~المؤلف
~~الفة
~~امم الكتاب
~~26 الشرح الكبير شح الشيخ أبوعلي الشجي 94- 17 - 163 - 205 -
~~الختصر هب الكبير
~~019 29 136 118
~~-17 3524
~~43 -421 -413 412
~~حرف الفاه:
~~القاضىحسن
~~20 - الفتاوى
~~116 -123 -993

~~31 - الفتاوى
~~482 -217-202
~~ابن ااالدم
~~32 - الفتاوى
~~19 -16
~~ابوعاصم اليبادي

~~فزاي
~~23 - الفتاوى
~~290-163
~~رف القاف:
~~الماوردي
~~34 - القضاء (من الحاوي الكبير)
~~142
~~رف المع:
~~أبوالطيب الطبري15.
# 25 - الجرد

~~المحاملى
~~36- الجموع الكبير
~~981
~~2 - ختصر المزنى
~~الشيرازي
~~416 -2620512
~~28 - المهذب
~~حرف الهون :
~~الخرمين الجويفي 68- 596 - 57 - 114 -
~~36-نهاية المطلب = النهاية
~~13-21
~~حرف الواو:
~~الإمام ms534 الغزالي
~~541-271026414
~~4 - الوسيط

~~17

PageV00P717

~~============================================================

~~5- فهرس كتب آدب القضاء
~~في المذاهب الاربعة
~~أولا : كتب أدب القضاء على مذهب أبي حنيفة :
~~- أدب القاضي، للإمام أبي يوسف ، يعقوب بن إبراهيم ، القاضي المجتهد، تليذ أبي حنيفة
~~المتوفى سنة 182 ه، وهو أول من صتف فيه إملاء(2).
# 2 - أدب القاضي ، لحمد بن سماعة ، تليذ الإمامين أبي يوسف ومحمد، وروى الكتب والأمالي عن
~~الإمام حمد، وتسمى النوادر، ولي القضاء للأمون ببغداد سنة 192 ، ولبدسنة 130ه، وتوفي سنة
~~233 ه وتجاوز عمره مائة وثلاث سنوات (2.
# 2 - أدب القاضي ، للإمام أبي بكر، أحمد بن عمرالخصاف ، المتوفى سنة 261 ه، وهو كتاب جامع
~~ومشهور("، وشرحه أئمة الفروع والأصول، منهم الإمام أبو بكر ، أحمد بن علي الجصاص ، المتوفى سنة
~~27ه، والإمام أبوجعفر، عمد بن عبد الله المندواني ، المتوفى سنة 392 ه، والإمام أبوالحسين
~~أحمد بن محمد القدوري ، المتوفى سنة 428 ه، وشيخ الإسلام علي بن الحسين السغدي ، المتوفى سنسة
~~(46 ه، والإمام شمس الأثمة، محمد بن أحمد السرخسي ، المتوفى سنة 483 ه، والإمام شمس الأيمة ، عبد
~~العزيز بن أحمد الحلواني ، المتوفى سنة 456 ه، والإمام برهان الأئمة حسام الدين ، عمر بن عبد العزيز بن
~~مازة، المعروف بالحسام الشهيد ، أو بالصدر الشهيد ، المتوفى قتلاسنة 526 ه وهو أشهر الشروح، واكثرها
~~تداولا، وتوجد منه نسخ خطوطة في دار الكتب المصرية بالقاهرة، ومععد خطوطات الجامعة العريية
~~والمكتبة السباسية في البصرة ، وهو مرتب على تسعة وتسعين فصلا، ومن تأمل عناوين الفصول يبدوله أنه
~~يقرأ كتابا جديدا في أصول المحاكمات أو المرافعات (4) ، والإمام أبو بكر عمد ، المعروف بخواهر زاده ، المتوفى
~~(1) كشف الظنون : 22/1
~~(2) كثف الظتون : 22/1، مفتاح العادة: 263/2 ، تاج التراجم : 54
~~(4) كشف الظنون : 4/8، مفتاح السعادة: 200/2
~~(4) ظهر هذا الكتاب إلى الوجود حديثا ، بعد أن حققه الأستاذ محي هلال سرحان في أربعة جلدات ، وطيع
~~ى بساد نة 1198 م
~~18

PageV00P718

~~============================================================

~~سنة 482ه، والإمام فخر الدين الحسن بن منصور الأرجندي ، المعروف بقاضي خان ، المتوفى سنة
~~567 د، والإمام الحجندي، وغيره(7.
# 4 - أدب القاضي والقضاء ms535 ، أبو المهلب ، هيثم بن سليان القيسي ، المتوفى حوالي سنة 275 و (2 .
# 5 - أدب القاضي ، للقاضي أبي حازم، عبد الحيد بن عبد العزيز الحنفي ، المتوفى سنة 292 و(2 .
# 6 - أدب القاضي ، لأبي جعفر ، أحمد بن إسحاق الأنباري ، المتوفى سنة 317 ه ، ولم يكمله (4) .
# 2 - روضة القضاة وطريق النجاة ، لأبي القاسم ، علي بن محمد بن أحمد الرحبي ، السمناني ، المتوفى
~~سنة0499.
# 8 - معين الحكام فيما يتردد بين الحصين من الأحكام ، للشيخ علاء الدين ، أبي الحسن ، علي بن
~~خليل الطرابلسي، قاضي القدس ، المتوفى سنة 844 و(3 .
# 1 - لسان الحكام في معرفة الأحكام ، لأبي الوليد ، إبراهيم بن أبي اليين محمد ، المعروف بابن الشختة
~~الحلبي ، المتوفى سنة 42 و 37 .
# 10 - الفواكه البدرية ، للفقيه المصري ، حمد بن حمد بن حمد بن خليل، بدر الدين ، المعروف بابن
~~الغرس المصري القاضي ، المتوفى سنة 132 ه .، وقيل 894 ه (3 .
# (1) كشف الظنون : 2/8، خطوطات الكتبة الاسية في البصرة:40
~~(2) حقق الجزء الني وصل الينا منه وتشره الدكتور فرحات الدشراوي بتونس 1970م.
# (3) كشف الظنون : 2/1
~~(4) كشف الظنون : 3/1
~~(5) حققه ونشره الحامي الدكتور صلاح الدين الناهي رثيس قم القانون الخاص في كلية الحقوق بجامعة
~~داد عام 128 1970م
~~(4) وهو كتاب مطبوع بالمطبعة الأميرية بيولاق سنة 1200 ه، وهذا الكتاب مروق ، انتحله الطرابلسي
~~من كتاب تبصرة الحكام لابن فرحون المالكي، وقد سرقه بالحرف، وحذف منه بعض التفصيلات التي يعفدها ابن
~~فرحون في نهاية كل فصل بعد تقرير القواعد والأحكام ، كا غير بعض القصول بما يتفق مع المذهب الحتفي ، بينما ترك
~~فصولا أخرى واصطلاحات وأسماء وكتبما في المذهب المالكي ، وسصا في بعض الأحيان عن الاختلاف بين المذهبين ،
~~فيقرر أحكام المذهب المالكي على أنها للإمام أبي حنيفة ، مثل القضاء بالشاهد واليين ، والقضاء بامرأتين ويمين ، وغير
~~ذلك، وقد تتبعت النقل ، وقارنت بين الكتابين فصلا فصلا ، ونبهت على ذلك تعليقأ عليهما في نسختي الخاصة
~~(2) الكتاب مطبوع بمطبعة جريدة البرهان بالاسكندرية سنة 1299 ، ومعه التكلة للخالفي الصوي
~~(8) وهو مطبوع بمطبعة التيل مع شرحه المجاتي الزهرية ، للقاضي حمد ms536 صالح بن عبد القتاح بن إبراهيم الجارم ،
~~قاضي الشرقية بصر، والكتاب مع صفر حجمه نفيس جدا
~~19

PageV00P719

~~============================================================

~~11 -روضة القضاة في المحاضر والسجلات، لصطفى بن الشيخ محمد الرومي الحنفي ، المتوفى سنة
~~.109
~~12 - فصول الأحكام لأصول الأحكام ، وهو كتاب في أحكام القضاء ، لأبي الفتح ، عبد الرحيم بن
~~أبي بكر بن عبد الجليل بن خليل المرغيناني السمرقندي، فرغ منه سنة 651 (3 .
# ثانيأ- كتب أدب القضاء على مذهب الإمام الشالجعي :
~~1- كتاب أدب القاضي ، للإمام الشافعي ، حمد بن إدريس رضي الله عنه ، إمام المذهب ، المتوفى
~~سة2204.
# 2 - أدب القاضي ، لأبي عبيد ، القاسم بن سلام اللغوي ، المتوفى سنة 224 و (4) .
# 3 - أدب القاضي ، لأبي سعيد، حسن بن أحمد الإصطخري ، المتوفى سنة 228ه، وهو كتاب
~~مشهور بين الشافعية، ويكثرون النقل منه(5) .
# 4 - كتاب في الشروط ، وهو في القضاء ، لأبي بكر، محمد بن عبد الله الصيرفي، المتوفى سنة
~~.0330
~~5 - أدب القاضي ، لأبي العباس ، أحمد بن أبي أحمد ، المعروفت بابن القاص الطبري ، المتوفى سنة
~~.4736
~~6 - أدب القضاء ، لأبي بكر ، محمد بن أحد بن محمد بن جعفر، ابن الحداد الصري ، المتوفى سنة
~~354 ه ، وكتابه في أربعين جزءال3.
# (1) إيضاح المكنون في الذيل على كشف الظتون : 596/1
~~(2) غطلوط بدار الكب المصرية برق 208 قته حنفي ، ومصور في جامعة الدول العربية برق 130 فقه حنفي
~~(3) ذكره بروكلان تقلا عن الغزالي في الإحياء : 211/2 ط ، القاهرة 1211 ه ، وأعتقد أنه أحيد كتب الأم ،
~~للامام الشافعى الذي آفرده بموان خاص: الأم : 201/8
~~(4) كثف الظنون : 3/1
~~5) الرجع السابق : 23/1، طبقات الفقهاء : 111 ، البداية والنهاية : 192/11، وفيات الأعيان : 257/8 ،
~~طبقات الشافعية الكبرى : 221/3 ، طبقات الشافعية ، الإسنوى : 4/1 طبقات الشافعية، ابن هداية: 14
~~(6) طبقات الشافعية الكبرى : 18673
~~() كشف الظنون : 4/1، طبقات الققهاء، الشيرازي : 111 ، طبقات الشافعية الكبرى : 5/3، وانظر
~~تربته في صفحة 207ف 176، طبقات الشافعية، الإسنوى : 297/2
~~(8) طبقات الشافعية الكبرى : 3/.8، طبقات الشافعية، الإسنوي : 404/8

PageV00P720

~~============================================================

~~7 - ادب القاضي ، للإمام أبي بكر ، محمد بن علي ، القفال الشاشي ، المتوفى سنة 75 و () .
# 8 -أدب القاضي ms537 ، لأبي محمد ، الحسن بن أحمد ، المعروف بالحداد البصري الشافعي ، المذكور في شرح
~~الرافعي، وكتابه يدل على فضل كثير كما قال الشيرازي ، ولم يعرف وقت وفاته ، وهو من القرن الرابع
~~الهجري (2).
# 1 - أدب القضاء ، لأبي الحسن ، مجمد بن يحبى بن شراقة العامري ، المتوفى سنة 410 و().
# 10 - أدب القضاء ، لأي منصور، عبد القادر بن طاهر البغدادي ، المتوفى سنة 429 ه (5).
# 11 - أدب القضاء ، لأبي الحسن ، علي بن أحمد بن محمد الدنيلي أو الزيلي ، كما قاله ابن السبكي ،
~~وقال في كشف الظنون الرتيلي بالراء ، المظوفى في القرن الخامس المهجري (5) .
# 12 - أدب القاضي ، لأبي عاصم ، حمد بن أحمد العبادي الهروي ، المتوفى سنة 458 و(4 .
# 13 - الإشراف على غوامض الحكومات ، لأبي سعد، حمد بن أحمد بن أبي يوسف المروي، تتلمذ على
~~أبي عاصم العبادي، وشرح كتابه السابق ، المتوفى قبل سنة 500 و (2.
# 16 - أدب القاضي ، لأبي الحسن ، علي بن محمد بن حبيب الماوردي ، المتوفى سنة 450 ه (4 .
# 15 - روضة الحكام وزينسة الأحكام ، للقاضي الإمام أبي نصر، شريح بن عبد الكريم بن أحمسد
~~الروياني، المتوفى سنة 5.ه و(4.
# (1) كثف الظنون : 73/1، طبقات الشافعية، الإسنوى : 80/2، طبقات الشافعية ، ابن هداية الله :14
~~(2) كشف الظنون ، المرجع السابق ، طبقات الفقهاء : 120 ، طبقات الشافعية الكبرى : 255/4
~~(3) طبقات الشافعية الكبرى: 212/4
~~(4) طيقات ابن هداية : 15
~~(5) كثف الظنون : 3/1" ، طبقات الشافعية الكبرى : 246/5 ، طبقات الشافعية ، الإموى : 5/2، طبقات
~~الشافعية، ابن هناية: 17
~~(6) كثف الظنون ، المرجع السابق ، وفيات الأعيان : 351/2 ، طبقات الشافعية ، ابن هداية :16 ، طبقات
~~الشافية الإسنوى: 190/2
~~(2) كشف الظنون ، المرجع الابق ، طبقات الشافعية الكبرى : 365/5، وتوجد نسخة خطوطة، وصورة
~~عن الخطوطة في دار الكتب المصرية، انظر : فهرس المخطوطات المصورة، فؤاد سيد : 296/1، وانظر ترجمته في
~~(4) وهو جزء ان من كتاب الماوردي المعروف باسم الحاوي الكبير ، وقد أفردهما بالتحقيق والنشر عي هلال
~~سرحان بيغداد نة 1241 ه - 1171م ، وهو من أهم كتب الشافعية في هذا الموضوع.
# (9) طبقات الشافمية الكبرى : 102/8، طبقات الشافعية، ابن هداية الله 18، وهو خطوط بسار الكتب
~~الظاهريه ms538 بدمشق
~~ادب القضاء (46)
~~721

PageV00P721

~~============================================================

~~16 - العمدة ، أوأدب القضاء ، لأبي المعالي ، مجلي بن جتيع القرشي ، الخزومي المصري
~~الشافعى، قاضي القضاة بالديار المصرية، المتوفى سنة 550 ه(1 .
# 17 - أدب القاضي ، لأبي سعد السعاني ، عيد الكريم بن محمد بن منصور بن محمد بن عبد الجيار،
~~الحافظ، صاحب التصانيف، مؤلف الأنساب وغيره ، المتوفى سنة 562 ه بمرو، وكتابه أدب القاضي
~~خطوط، ومصور بفيلم بالمدينة المنورة(").
# 18 - ملجأ الحكام عند التباس الأحكام ، لأبي المحاسن ، يوسف بن رافع بن تيم بن عتبة بن عمد بن
~~عتاب الأسدي ، قاضي القضاة بحلب ، المتوفى سنة 932 ه ( .
# 16 - أدب القضاء ، لأبي إسحاق ، إبراهيم بن عبد الله ، المعروف بابن أبي الدم الحموي ، المتوفى سنة
~~642 ، وهو الذي قسا بتحقيقه
~~2 - أدب القضاة ، لشرف الدين ، أحمد بن مسلم بن سعيد بن بدر بن مسلم القرشي الملحى
~~الدمشقي ، المتوفى سنة 793 ه، ألفه عندما ولي قضاء دمشق(4).
# 21 - آداب الحكام في سلوك طرق الأحكام ، لشرف الدين ، عيسى بن عثان الغزي ، المتوفى سنة
~~299 ه، وهو نفس الكتاب المشهور بآداب القضاة ، لرضي الدين الغزي(4) .
# (1) وهو صاحب كتاب الذخائر، ويظهر آها كتاب واحد، وأن المؤلف كتب الذخائر في جميع أبواب الفقه،
~~ولم يقتصر قيه على آدب القضاء، ولكنه رتبه على سلك خاص، وقد كتاب القضاء على غيره من أبواب الفقه،
~~انظر: كشف الظنون : 24/1، طبقات الشافمية الكيرى : 262، شذرات الذهب ، ابن العماد الحنبلي : 157/4،
~~طبقات الشافعية ، الإسنوى : 512/1 ، طبقات الشافعية ، ابن هداية : 97، وقد سبق آن ذكرنا صنحة هامش
~~في ترجمة المؤلف : ومن تصانيفه : الذخائر، وأدب القضاء الذي ساء العمدة، والواقع أنها كتاب واحد، واشتهر
~~باساء متعددة
~~(2) انظر : وفيات الأعيان : 374/2 ، البداية والتماية : 175/12 ، طقات الشافعية الكبرى : 1408 ، النجوم
~~الزاهرة : 276/5، 368 ، مفتاح العادة : 25971، خطوطات جامعة الرياض، نشرة خاصة عن مصورات المدينة
~~المنورة، عن مكتبة عارف حكت (رفم 61 فقه) ، ورقم الفيلم 12
~~(3) طبقات الشافعية الكبرى :261/8، ويوجد منه نسخة خطوطة بدار الكتب الصرية برة 1998 عام ، 46
~~خاص فقه شافي، انظر فهرست الكتب بدار الكتب ms539 المصرية:2943
~~(4) الثغر الام في ذكر من ولي قضاء الشام ، شم الدين ين طولون ، تحقيق د . صلاح الدين المنجد:
~~116، طبع الجمع العلمي العربي بدمشق 1156، ويوجد من هذا الكتاب نسخة خطوطة في الكتبة العباسية في البصرة
~~101-5
~~(5) الكتاب مرتب على عشرة أبواب، انظر: كشف الظتون : 3/1
~~22

PageV00P722

~~============================================================

~~22 - عماد الرضا بييان أدب القضا ، للقاضي زكريا بن محمد الأنصاري المصري ، المتوفى سنة
~~.90
~~2 - أبب القضاء ، لجلال الدين : عبد الرحمن بن أبي بكر السيوطي ، المتوفى سنة 911 ه(3 .
# 14 - جواهر العقود ومعين القضاة والموقعين والشهود ، لشس الدين ، محمد بن آحمد المنهاجي
~~الأسيوطي من القرن التاسع المجري، وهو كتاب فريد من نوعه بين كتب الشافعية التي طبعت حقى الأن
~~في المحاضر والسجلات والشروط والتوقيعات(2) .
# 25 - الديباج المذقب في أحكام المتعب في أدب القضا ، لم يعلم مؤلفه، وهو جيد جدا(".
# فالثأ - كتب أدب القضاء في المذهبين المالكي والحنبلي :
~~1 - تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام ، للقاضي برهان الدين ، إبراهيم بن على بن
~~أبي القاسم بن محمد بن فرحون المالكي ، المتوفى 749 و (4) .
# 2 - العقد المنظم للحكام ، لابن سلمون المالكي (0).
# 3 - تحفة الحكام في نكت العقود والأحكام على متن المنظومة العاصية (3 .
# 4 -مفيد الحكام فيما يعرض لهم من نوازل الأحكام ، للقاضي أبي الوليد، هشام بن عبد الله الأزدي
~~القرطبي(0.
# (1) وهو ختصر من آدب القضاء للغزي مع زيادات حسنة، وغطوط بدار الكتب المصرية، فقد شافعي
~~17، ونسخة آخرى بالتيورية، كشف الظون : 3/1، فهرس الخطوطات المصورة، سيد: 209/1
~~(2) كشف الظنون: 23/1
~~3) لبع بطبعة السنة المحمدية بصرنة 1224-1950م
~~(4) خطوط ببار الكتب المصرية برق 1550 فقه شافعي، وقد استغدت منه أثناء تحضيري للدكتوراء
~~(5) وهو مطموع مرتين ، الأولى : بشكل مستقل وعلى هامشه كتاب العقد المنظم للحكام ، والثانية : طبع على
~~عامش فتح العلي المالك للشيخ حمد عليش القاهرة مكتبة مصطفى الحليي، 1228 -156 م
~~(6) مطبوع على هامش تبصرة الحكام.
# (7) مطبوعة بشكل متقل ، ولها شرحان مطبوهان : شرح ميارة على تحفة الحكام ، طبع المكتبة التجارية
~~بصر، والبهجة في شرح التحفة ، للتولي، طبع مصطفى ms540 الحلي بمصر
~~(4) خطوط بكتبة الأسكوريال رق 1066 ، ومصور بمعهد الخطوطات في الجامعة العربية بالقاهرة برق 25
~~مالكي:
~~3

PageV00P723

~~============================================================

~~5 - الطرق الحكية في السياسية الشرعية ، للإمام لفي عبد الله ، محمد بن أبي بكر الزرعي الدمشقي ،
~~المعروف باين قيم الجوزية، المتوفى سنة 251ه(1)
~~رابعا- كتب حديثة في القضاء والمرافعات الشرعية :
~~ومن الكتب الحديثة : الأصول القضائية ، للشيخ علي قراعة . وطرق القضاء للشيخ أحمد إبراهيم،
~~وطرق الإثبات ، للشيخ أحمد إبراهيم أيضا . والطريقة المرضية في الإجراء ات الشرعية ، لمحمد العزيز جعيط
~~وزير العدلية بتونس ، وكتاب المرافعات الشرعية للشيخ حمد زيد الأبياني ، والمرافعات الشرعية ، للشيخ
~~المستشار ممد خاطر مفقي مصر الحالي ، وكتاب القضاء، لضياء الدين العراقي، المتوفى سنة 1361 ه
~~بالنجف ، والمرافعات الشرعية لمعوض محمد مصطفى سرحان مدرس بجامعة الخرطوم ، وظفر اللاضي بما يجب
~~في القضاء على القاضي، لمحمد صديق حسن خان، والمرافعات الشرعية لعبد الحكيم حمد، ونظرية
~~الدعوى ، للدكتور حمد نعيم ياسين ، ووسائل الإثبات ، للمحقق ، وغير ذلك مما يصدر حديثا مما تنتجه
~~قرائح العلماء وأساتذة الجامعات في القضاء والدعوى والإثبات (2)
~~(1) طبع عدة مرات، في مطبعة النة المحمدية 132 ه - 1454م، ونشرته المؤسسة المصرية للطباعة والنشر
~~1911 1
~~(2) انظر كتابنا : أصول المحاكات الشرعية والمدنية ص23 .
# 724

PageV00P724

~~============================================================

~~1 - فهرس مراجع التحقيق
~~الأحكام السلطانية ، علي بن حمد بن حبيب الماوردي (450 ه) .
# مطبعة الحليي، 2 1346 - 1966 م.
# 2 الإحكام في تمييز الفتاوى عن الأحكام ، وتصرفات القاضي والإمام ، للقرافي، أحمد بن إدريس
~~المالكي (684 ه) تحقيق الأستاذ عبد الفتاح أبوغدة .
# نشر مكتب المطبوعات الإسلامية، بحلب،1287 -1967 م.
# أحكام القرأن ، للجصاص ، أحد بن علي الرازي الجصاص (270 ه) .
# المطبعة البهية المصرية
~~أحكام القرآن ، لابن العربي، محمد بن عبد الله (543 ه) .
# طبعة أولى بالقاهرة ، مطبعة عيسى الحلبي
~~الأحوال الشخصية، للدكتورين مصطفى السباعي، وعبد الرحمن الصابوني
~~مطابع دارالفكر بدمشق، 1385 - 1910م.
# أدب القاضي ، للماوردي ، علي بن محمد بن حبيب ، تحقيق محيي هلال سرحان.
# مطبعة الإرشاد، بغداد..
# أدب القاضي والقضاء، لأبي المعلب ، هيثم بن سليمان القيسي، تحقيق الدكتور فرحات
~~الدشراوي.
# طبع توس، ms541 1970م
~~أساس البلاغة ، للزخشري ، محمود بن عمر الزخشري (538 ه) .
# طبع دار الشعب بالقاهرة
~~الاستيعاب في معرفة الأصحاب، أبو عر يوسف بن عبد الله بن محمد بن عبد البر،
~~(414
~~طبة بضة مصر، القاهرة
~~أسد الغابة في معرفة الصحابة ، أبو الحسن علي بن محمد الجزري ، عزالدين بن الأثير
~~(130
~~طبع دار الشعب ، القاهرة:
~~25

PageV00P725

~~============================================================

~~1 أسفى المطالب في أحاديث مختلفة المراتب، حمد بن السيد درويش
~~طبعة أولى - القاهرة:
~~2 الأشباه والنظائر ، للسيوطي ، جلال الدين عبد الرحمن السيوطي ، (111 ه) .
# مطبعة الحلبي - القاهرة:1378 - 1959
~~13 الإصابة في تمييز الصحابة، أحد بن علي بن حمد الكتاني، ابن حجر العسقلاني (152 ه) .
# مطبعة السعادة
~~14 أصول المحاكمات الشرعية والدنية ، الدكتور محمد الزحيلي
~~مطابع مؤسسة الوحدة- سنة1402 /1982م
~~15 إعانة الطالبين على حل الفاظ فتح المعين للمليباري ، أبو بكر المشهور بالسيد البكري :
~~طبع دار إمياء الكتب العربية ، القاهرة.
# 16 إعجام الاعلام، حمود مصطفى
~~الطبعة الرحمانية بمصر- عام 1254-1935م.
# 17 الأعلام ، خير الدين الزركلي:
~~طبمة ثانية- دمشق
~~الإفصاح عن معاني الصحاح ، عون الدين ، أبو المظفر يحيى من عمد بن هبيرة ، (560 ه) :
~~طبعة ثانية، حلب.
# 19 الأمالي ، لأبي علي القالي.
# طبعة مصطفى عمد
~~2الأم للإمام عحمد بن إدريس الشافعي (204 ه) .
# طبع دار الشعب - القاهرة.
# 2 انباه الرواة على أنباء النحاة ، الوزير جمال الدين أبو الحسن على بن يوسف القفطي
~~14ه)
~~مطبعة دار الكتب المصرية عام 1369 -1950م.
# 22 الانتقاء في فضائل الثلاثة الأئمة الفقهاء ، أبو عر يوسف بن عبد البر القرطبي ، (463 ه) .
# كتبة القدي، مصر
~~3 الإيضاح والتبيان في معرفة المكيال والميزان ، لأبي العباس نجم الدين بن الرفعة الأنصاري
~~الشافعي (210 ه)، تحقيق الدكتور محمد آحمد إسماعيل الخاروف.
# طبع دارالفكر بدمشق1400 -1980م.
# 14 بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع ، علاء الدين أبو بكر بن مسعود الكاساني، (587 د) .
# مطبعة إمام، القاهرة
~~-87

PageV00P726

~~============================================================

~~0 بدائع المتن في جمع وترتيب مسند الشافعى والسنن ، أحمد بن عبد الرحمن البنا الساعاتي
~~طبعه أولى بمص
~~البداية والنهاية ، الحافظ ابن كثير الدمشقي (74 ms542 ه)
~~طبعه أولى، تصوير مكتبة العارف والنصر، بيروت
~~22 بداية المجتهد ونهاية المقتصد ، طمد بن أحمد بن حمد بن رشد (515 ه) :
~~مطبعة الكليات الأزهرية.
# 2 بلفة السالك لأقرب المسالك ، أحمد الصاوي (1241 ه) .
# مطبعة المكتبة التجارية بالقاهرة
~~البهجة في شرح التحفة ، على بن عبد السلام التسولي (1258 ه)
~~ملبعة مصطفى الحلبي، ط2 .
# تاج التراجم في طبقات الحنفية، قاسم بن قطلوبغا ، أبو العدل (878 ه) .
# تصوير مكتبة المثف ، بغداد.
# 3 التاج المكلل ، صديق بن حسن بن علي، أبوالطيب (1307 ه) :
~~المطبعة المندية المربية ، بومباي
~~22 تاديخ الأدب العربي، كارل بروكلمان .
# طبع دارالمعارف بمصر، الجزء السادس 197 م.
# تاريخ الطبري، لأبي جمفر، محمد بن جرير الطبري، المتوفى سنة210ه
~~طبع دار العارف- مصرسسنة 1967
~~34 تاريخ بغداد ، أحمد بن علي ، الحافظ أبو بكر، الخطيب البغدادي.
# دارالكتاب العريي، بيروت .
# 20 تاريخ الخلفاء ، جلال الدين : عبد الرحمن السيوطي (911 ه)، تحقيق محمد حيي الدين عبد
~~الحميد
~~الكتبة التجارية، القاهرة طبعة رابعة 1289 ه - 1964م.
# 36 تاريخ الطبري، حمد بن جرير الطبري ، أبوجمفر( 210 ه)
~~دار المعارف بمص
~~6 تبصرة الحكام في أصول الأقضيسة ومناهج الأحكام ، لابن فرحون ، إبراهيم بن علي المالكي
~~(799
~~مطبعة مصطفى الحلبي ، القاهرة ، على هامش فتح العلي المالك .
# 38 تبصير المنتبه يتحرير المشتبه ، أحمد بن علي بن حجر العسقلاني (852 ه)
~~طبع الدار المصرية 1918م.
# 2

PageV00P727

~~============================================================

~~36 تتة المختصر في أخبار البشر(تاريخ ابن الوردي) ، زين الدين عر بن الوردي
~~طبعة أولى، دارالمعارف ، بيروت.
# تحفة الأحوذي بشرح جامع الترمذي ، حمد عبد الرحمن البار كفوري، (1252 ه) :
~~مطبعة المدني بالقاهرة، ط2
~~4 تحفة الفقهاء ، للسرقندي، تحقيق الأستاذ محمد النتصر الكتانى والدكتور وهبة الزحيلي:
~~دار الفكر بدمشق.
# 42 تذكرة الحفاظ ، للذهبي أبو عبد الله شمس الدين الذهي (248 ه) .
# مطبعة داراحياء التراث المربي، بيروت 1274 .
# صيح التنبيه ، مي الدين ييى بن شرف النووي (6 ه) :
~~مطبوع على هامش التنبيه
~~التمبير عن الارادة في الفقه الاسلامي ، الدكتور محمد وحيد سوار
~~طبعة أولى ، القاهرة1960 م .
# التعريفات ، للجرجاني ms543 ، السيد الشريف علي بن محمد بن علي، أبوالحسن (816 ه) .
# مطبعة مصطفى الحلبي
~~التعزير في الشريعة الإسلامية، للد كتور عبد العزيز عامر
~~طبعة ثالثة،127- 1957م
~~مطبعة مصطفى الحلبي ، القاهرة .
# تقويم البلدان ، عماد الدين إسماعيل بن محمد بن عمر، المعروف بأبي الفداء ، صاحب حماة
~~82ه)
~~مصور بالأفست، مكتية الثنى بيغداد عن طيع باريس 1840 م
~~التنبيه، للشيرازي، إبراهم بن علي بن يوسف ، أبواسحاق (476 ه)
~~طبع مصطفى الحلبي 1951
~~التنظيم القضائي في الفقه الإسلامي ، الدكتور ممد الزحيلي
~~طبع دارالفكر بدمشق-1400 -1980 م.
# 5 تهذيب الأسماء واللغات ، الإمام أبو زكريا، محبي الدين يحبى بن شرف النووي ، (676 ه) .
# الطباعة المنيرية - القاهرة
~~5 تذيب سنن أبي داود ، للإمام ابن قيم الجوزية (251ه) :
~~مطبعة السنة المحمدية بالقاهرة على هامش ختصر السنن
~~52 الثغر البسام في ذكر من ولي قضاء الشام ، شمس الدين بن طولون ، تحقيق الدكتور صلاح
~~الدين المتجد
~~طبع المجمع العلمي العربي بدمشق 1956 م
~~728

PageV00P728

~~============================================================

~~جامع الترمذي انظر : تحفة الأحوذي
~~جامع الفصولين، محمود بن إسماعيل ، المشهور بقاضي سماوة
~~المطبعة الأزهرية 1300ه.
# 50 جواهر العقود ومعين القضاة والموقعين والشهود ، عمد بن أحمد المنهاجي الأسيوطي
~~49
~~مطبعة السنة الحمدية ، طبعة أولى .
# حاشية الباجوري على شرح ابن القاسم الغزي ، الشيخ إبراهم الباجوري (1226 ه) :
~~المطبعة الينية 1309ه.
# حاشية البجيرمي على الخطيب ، المسماة تحفة الحبيب ، سليان البجيرمي (1221ه) :
~~مطبعة التقدم العلية، دمشق.
# 5 حاشية الجمل على شرح المنهج لشيخ الإسلام زكريا الأنصاري
~~طبعه مصطفى مدبص
~~حاشية الدسوفي على الشرح الكبير، محمد بن عرفة الدسوقي (1220 ه) :
~~طبعة يسى الحلبي بصر.
# حاشية الشرقاوي على شرح التحرير للاتصاري، عبد الله بن حجازي الشرقاوي
~~(1827
~~طبع 19801941م
~~61 حاشية الشرنبلالي على دررالحكام .
# مطبوعة على هامش دررالحكام.
# حاشية ابن عابدين ، (انظر رد المحتار)
~~حاشية العدوي على شرح أبي الحسن على رسالة القيرواني (389 ه) ، علي الصعيدي العدوي
~~1189
~~مطبعة عيى الحلي
~~حاشية عميرة ، أحمد البرلسي ، الملقب عميرة (957 ه)
~~مطبوعة مع حاشية قليو
~~حاشية قرة عيون الأغيار تكملة رد الحتار.
# حاشية ms544 قليوبي ، أحمد بن أحمد القليوبي (1069 ه) .
# مطبعة مصطفى الحلبي ، القاهرة، طم
~~17 الحاوي الكبير، الماوردي ، علي بن حمد بن حبيب (450 ه)
~~خطوط بدار الكتب المصرية 834 500 ،501، فقه شافي
~~19

PageV00P729

~~============================================================

~~سن المحاضرة في تاريخ مصر والقاهرة، جلال الدين الدين، عبسد الرحمن السيوطي
~~(911
~~مطبعة عيسى الحلبي، القاهرة.
# آبوحنيقة ، الشيخ حمد أبو زهرة
~~دار الفكر، القاهرة
~~19 آبوحنيفة، عبد الحليم الجتدي
~~طبع المجلس الأعلى للشؤون الإسلامية ، القاهرة .
# خلاصة تذهيب تهذيب الكال، أحمد بن عبد الله الخزرجي ، ( المتوفى بعد سنة 123 ه)
~~طبع مكتبة القاهرة، تحقيق محمود عبد الوهاب فايد.
# 2 دستور العلماء (جامع العلوم) ، عبد النبي بن عبد الرسول الأحمد نكري :
~~طبعة أولى، الهند.
# 2 الدر الختار، للحصكفي (انظر رد المحتار)
~~3 دررالحكام في شرح غرر الآحكام ، منلا خسرو(185 ه):
~~المطبعة المامرة الشرقية 1204 ه
~~74 دليل المسافر، أحمد بك الحسيني
~~الطبعة الأولى - المطبعة الأميرية ببولاق مصر- سنة 1319 ه.
# الديباج المذهب في معرفة اعيان علماء المذهب، إبراهيم بن علي بن عحمد بن فرحون المالكي
~~(299
~~طبعة أولى 1251ه
~~6 ذخائر المواريث في الدلالة على مواضع الأحاديث ، عبد الغني النابلي (1143 ه)
~~طبعة أولى 1252-1924م.
# رحمة الأمة في اختلاف الائمة، حمد بن عبد الرحمن الدمشقي ، (969 ه) :
~~مطبوع على هامش الميزان
~~8 رد المحتار على الدر المختار شرح تنوير الأبصار، المعروف بحاشية ابن عابدين، محمد أمين
~~(1252
~~الطبعة الثانية،1486 /1466 م
~~مطبعة مصطفى الحلبي، القاهرة
~~الرسالة للإمام محمد بن إدريس الشافعي (204 ه)
~~مطبعة مصطفى الحلبي ، القاهرة -سنة 1258 ه /1940م، تحقيق أحمد شاكر:
~~الرسالة المستطرفة محمد بن جعفر الكتاني (1345 ه)، تحقيق الأستاذ حمد المنتصر الكتاني
~~طبع دار الفكر بدمشق

PageV00P730

~~============================================================

~~روضة الطالبين للامام أبي زكريا يحبى بن شرف النووي (68 ه) :
~~الطبعة الأولى 1295 ه /1975 م ، المكتب الإسلامي بدمشق
~~روضة القضاة وطريق النجاة: ، علي بن محمد بن آحمد الرحبي السمناني 0(499 ه)، تحقيق
~~الدكتور صلاح الدين الناهي ، بغداد
~~سبل اللام ، محمد بن إسماعيل الصنعاني (1182 ه)
~~طبعة رابعة ms545 1279 ه /1960 م.
# 8 نن ابي داود، سليمان بن الأشعث السجستاني (275 ه)
~~طبع مصطفى الحلبي ، 1152م.
# 85 السنن الكبرى، أحمد بن الحين البيهقي (458 ه) :
~~طبعة أولى ، حيدر آباد بالهتد:
~~87 سنن ابن ماجه ، عحمد بن يزيد القزويفي (273 ه) :
~~مطبعة عيسى الحلبي بالقاهرة ، طبعة اولى
~~8 سنن النسائي، أحمد بن شعيب النسائي أبو عبد الرحمن (202 ه):
~~طبعة مصطفى الحليي
~~18 الشافمي، للشيخ محمد أبي زهرة.
# طبع دار الكتاب العريي:
~~8 الشافعي ، عبد الحليم الجندي
~~دار الكاتب العريي ، القاهرة
~~شذرات الذهب في أخبار من نهب ، عبد الحي بن العماد الحبلي ، (1089 ه) :
~~مكتبة القدسي ، القاهرة 1251 ه .
# 9 شرح التحرير، زكريا الأنصاوي:
~~مطبوع على هامش حاشية الشرقاوي:
~~93 شرح حدود ابن عرفة (802 ه) ، محمد الانصاري المشهور بالرصاع التوني (894 ه)
~~طبعة أولى، تونس
~~3 شرح الزرقاني على الموطأ ، محمد الزرقاني (1122 ه).
# مطبعة عيسى الحلبي بالقاهرة.
# 9 شرح ابن القاسم الغزي على الإقناع.
# مطبوع على هامش حاشية الباجوري
~~شرح ميارة على تحفة الحكام ، غحمد بن أحمد ميارة الفاسي:
~~طبع المكتبة التجارية، بمصر.
# 31

PageV00P731

~~============================================================

~~صيح البخاري بحاشية السندي ، حمد بن إسماعيل البخاري (256 ه) :
~~المطبعة العثانية، بمصر، طبعة أولى
~~يح مسلم بشرح النووي ، مسلم بن الحجاج القشيري (261 ه) :
~~المطبعة المصرية ، القاهرة ، طبعة أولى .
# ضبط الأعلام ، أحمد تيور باشا، ط أولى ، القاهرة 1366 -1947 م
~~مطبعة دار إحياء الكتب العربية.
# 1 الضوء اللامع لأهل القرن التاسع ، محمد بن عبد الرحمن السخاوي (920 ه) :
~~مطبعة دار إحياء الكتب العربية ، طبعة أولى، القاهره
~~10 طبقات الشافعية الكبرى، عبد الوهاب بن علي بن عبد الكافي السبك (71 ه)، تحقيق
~~الطناحي وحلو.
# مطبعة عيسى الحلبي - القاهرة
~~11 طبقات الشافعية، أبو بكر، ابن هداية الله الحسيني ، الملقب بالمصنف (1014 ه) .
# مطبعة بغداد 1256 ه ، ( مع طبقات الفقهاء للشيراري)
~~02 طبقات الشافعية ، للإسنوي ، جمال الدين عبد الرحي الإسنوي (72 ه) ، تحقيق عبد الله
~~الجبوري
~~نشر وزارة الأوقاف، بقداد -1390ه.
# 103 طبقات الصوفية ، لابي ms546 عبد الرحمن الملمي (412 ه) ، تحقيق نور الدين شريية
~~مطبعة دار التأليف بمصر - الطبعة الثانية،1289 /1969 م .
# 104 طبقات الفقهاء، ابراهيم بن علي بن يوسف، أبو إسحاق الشيرازي ، (476 ه)، تحقيق
~~احسان عباس
~~دار التراث العربي، بيروت 1970م.
# 105 الطرق الحكية في السياسة الشرعية ، محمد بن أبي بكر الززعي ، ابن قيم الجوزية (252 ه) .
# مطبعة أنصار السنة المحمدية، مصر.
# 1 طلبة الطلبة في الاصطلاحات الفقيية ، همر بن يوسف النسني، (537 ه) :
~~المطبعة العامرة ، القاهرة 1211 ه.
# 107 العبر في أخبار من غبر، مؤرخ الإسلام الحافظ الذهي (244 ه /1347 م) .
# تحقيق الدكتور صلاح الدين المنجد، فؤاد سيد ، طبع الكويت سنة 1960 م .
# 108 عجالة المبتدي ، وفضالة المنتهى في النسب ، أبو بكر حمد بن أبي عثان الحازمي الهمداني، تحقيق
~~عبد الله كنون :
~~المطبعة الأميرية بالقاهرة 1384 /1965 م.
# 2*

PageV00P732

~~============================================================

~~10 الفتح الكبير في ضم الزيادات إلى الجامع الصغير، وهما للجلال السيوطي (911 ه)، جمعهما
~~يوسف النبهاني (1250 ه):
~~مطبعة عيسى الحلبي - القاهرة.
# 11 فتح القدير شرح الهداية ، للمرفيناني (593 ه)، الكمال بن الهمام (861 ه) :
~~مطبمة المكتبة التجارية بمصر
~~فصول من الفقه الإسلامي العام ، للدكتور محمد فوزي فيض الله
~~طبعة جامعة دمشق
~~الفقه الإسلامي في أسلوبه الجديد ، الدكتور وهبة الزحيلي
~~مطبعة جامعة دمشق 1967
~~فهرست ابن خير، أبو بكر حمد بن خير بن عمر بن خليفة الأموي الاشبيلى (575 ه) :
~~تصوير مكتبة المثى ، بغداد.
# الفوائد المجموعة في الأحاديث الموضوعة ، محمد بن علي الشوكاني، (1250 ه) .
# طبعة أولى، السنة المحمدية:
~~فهرس المخطوطات المصورة، فااد سيد، القاهرة1954م
~~فوات الوفيات ، محمد بن شاكر بن أحمد الكتبي (264 ه) ، تحقيق محمد محيي الدين عبد
~~احيد
~~طبع مكتبة النهضة المصرية
~~فيض الإله المالك ، عمر بركات الشامي البقاعي المكي:
~~مطبعة المكتبة التجارية ، القاهرة.
# القاموس المحيط، جد الدين محمد بن يعقوب الفيروز بادي (817ه)
~~مطبعة المكتبة التجارية، القاهرة.
# قوانين الأحكام الشرعية ، حمد بن أحمد بن محمد بن جزيء (241 ه) :
~~طبع دار العلم للملايين ، بيروت.
# 12 كشاف اصطلاحات الفنون ms547 (موسوعة الاصطلاحات)، عمد على بن علي التهانوي (بعد
~~(115
~~تصوير مطبعة كلكتا، 1862 م
~~(12 كشاف القناع على متن الإقناع ، منصور بن إدريس البهوتي الحتبلي ، (1051 ه) .
# طبعة أولى، مطبعة العامرة الشرقية ، القاهرة .
# 122- كشف الخفاء ومزيل الإلباس، إسماعيل بن حمد العجلوني الجراحي :(1162 ه) :
~~طبع مكتبة التراث الإسلامي، حلب.
# 3*

PageV00P733

~~============================================================

~~123- كشف الظنون عن أسامي الكتب والفنون ، ملا كاتب جلبي:
~~طبعة أولى 1310ه
~~124 لب الألباب في تحرير الأنساب ، جلال الدين السيوطي (911 د) :
~~تصوير مكتبة المثنى ببغداد .
# 125 لسان الحكام في معرفة الأحكام ، إبراهيم بن محمد ، المعروف بابن الشخنة الحلبي (82 ه) .
# مطبعة البرهان ، الإسكندرية
~~17- مالك ، الشيخ حمد أبو زهرة.
# دار الكتاب العربي ، القاهرة .
# 1 مالك، عبد الحليم الجندي
~~دار المعارف بمصر.
# 128 جع الأنهر في شرح ملتقى الأنبجر، عبد الرحمن بن محمد بن سليان ، المعروف بشيخي زاده
~~1087
~~مطبعة العثانية 1227
~~126 جع الزوائد ومنبع الفوائد ، نور الدين علي بن أبي بكر الميثي ، (802 ه) .
# طبة القدي بمصر
~~الجموع ، شرح المهذب ، النووي (677 ه) ، السبكي (256 ه) ، نجيب المطيعي والعقبي
~~(مماصران)
~~مطبعة الإمام بمصر
~~131 المحرر في الفقه على مذهب الإمام أحمد، أبو البركات ، عبد السلام بن عبد الله بن تيية
~~( 152
~~مطبعة النة المحدية بمص سنة 1900/1368م
~~مختار الصحاح ، الرازي ، محمد بن أبي بكر بن عبد القادر.
# المطبعة الأميرية بالقاهرة ، الطبعة السادسة 1370 ه /1950م .
# ختصرمحيح مسلم ، للحافظ زكي الدين عبد العظم بن عبد القوي المنذري (156 ه)،
~~تحقيق الشيخ حمد ناصر الآلباني .
# طبع وزارة الأوقاف بالكويت -سنة 1389ه.
# ختصر المزني (على هامش الآم للشافعي)
~~134 الختصر في اخبار اليشر، عماد الدين ، إسماعيل أبو الفدا (32 ه) .
# المطبعة الحسينية المصرية.
# 135 الدخل الفقهي العام ، للأستاذ مصطفى الزرقا.
# الطبعة السادة 1279 /1959م
~~4

PageV00P734

~~============================================================

~~6 مرأة المجلة، يوسف آصاف.
# طبع المطبعة الصومية بمصرسنة 1894م
~~17 مراصد الإطلاع على أسماء الأمكنة والبقاع ، صفي الدين عبد المؤمن بن عبد الحق البغدادي
~~(9
~~طبع دار إحياء الكتب العربية بالقاهرة.
# 128 مسالك الدلالة ، أحمد بن ms548 محمد بن الصديق الغماري
~~طبعة أولى، مكتبة الجمهورية بالقاهرة.
# 139 المستدرك على الصحيحين ، أبو عبد الله، حمد بن عبد الله ، المعروف بالحاكم ، (45 ه):
~~طيع حيدر آباد بالهند - سنة1325ه.
# 4المصباح المنير في غريب الشرح الكبير للرافعي (623 ه)، أحمد بن محمد بن علي المقري
~~الفيومي (70 ه).
# المطبعة الآميرية ، الطبعة السادسة -سنة 1936 م.
# 141 المعارف، عبد الله بن مسلم ، أبوحمد ، ابن قتيبة (276 ه) ، تحقيق الدكتور ثروت عكاشة.
# دار المعارف بمصر الطبعة الثانية بسنة 1969م .
# 142 معالم السنن ، للخطابي ، حد بن محمد بن إبراهيم بن خطاب ، البشتي ، أبو سليان (284 ه) .
# مطبعة السنة المحدية بمص، مع ختصر سنن أبي داود
~~143 معجم البلدان ، شهاب الدين أبو عبد الله ياقوت بن عبد الله الحموي الرومي البغدادي
~~(115
~~دار صادر، دار بيروت
~~144 معجم المؤلفين ، محمد رضا كحالة1
~~مطبعة مكتبة المثنى * دار إحياء التراث العربي - بيروت.
# ممين الحكام فيا يتردد بين الحصين من الآحكام ، على بن خليل الطرابلسي (844 ه) .
# المطبعة الأميرية، بولاق مصر:
~~المغني عبد الله بن أحمد بن حمد بن قدامة المقدسي (620 ه) .
# طبع مكتبة الجمهورية ، القاهرة سنة 1289ه /1969 م.
# مغفي المحتاج إلى معرفة ألفاظ المنهاج ، حمد الشريفي الخطيب ، (167 ه) . مطبعة مصطفى
~~الحلي ، القاهرة سسنة 127 /1958 م.
# 148 مغيث الخلق في ترجيح القول الحق ، أبو المعالي عبد الملك الجويني ، الشهير بإمام الحرمين
~~(47
~~الطبعة الأولى ، 1252 ه /1924 م - الطبعة المصرية.
# 35

PageV00P735

~~============================================================

~~14 مفتاح السعادة ومصباح السيادة في موضوعات العلوم ، أحمد بن مصطفى، الشهير بطاش كبري
~~زاده(968).
# طبع دار الكتب الحديثة بالقاهرة سنة 1968م.
# 15 المفردات في غريب القرآن ، للمراغب الأصفهاني ، أبي القاسم الحسين بن عحمد(502 ه) .
# مطبعة مصطفى البابي الحلبي بالقاهرة1241 /1961 م
~~15 ملتقى الأجر، الحلبي (156 ه).
# مطبوع على هامش جمع الأنهر.
# 152 الملكية في الشريعة الإسلامية ، الدكتور عبد السلام العبادي
~~طبع مكتبة الأقصى - عمان - الأردن - الطبعة الأولى1294 ه /1974 م .
# 152 النجد، في اللغة والآدب والعلوم، لويس معلوف
~~طبعة 1966م.
# 15 ms549 منهاج الطالبين للنووي (67 ه) :
~~على هامش مغني المحتاج.
# 155 المذب ، أبو إسحاق، إبراهيم بن يوسف الشيرازي (47 ه)
~~مطبعة مصطقى الحلبي ، الطبعة الثانية ، القاهرة - بنة 1229 ه /1959 م.
# 156 الموطأ : الإمام مالك بن أنس (179 ه)
~~طبع دار الشعب.
# 15 الميزان الكبرى، عبد الوهاب الشعراني (973 ه) .
# المطبعة البهية 1302، طبعة رابعة
~~158 نتائج الافكار تكلة فتح القدير ، شمس الدين ، المعروف بقاضي زادة (108 ه) .
# طبع المكتبة التجارية بمصر:
~~15 النجوم الزاهرة في ملوك مصر والقاهرة ، أبوالمحاسن، يوسف بن تغرى بردى (874 ه)
~~تصوير وزارة الثقافة بمصر.
# 1 نصب الراية لأحاديث الهداية، عبد الله بن يوسف الزيلعي (62 ه) :
~~طبعة أولى، بمصر- سنة1257 /1938 م.
# 162 نظرية الدعوى ، الدكتور محمد نعيم ياسين
~~من منشورات وزارة الأوقاف والشؤون والمقدسات الإسلامية - عمان - الأردن.
# 163 النظم المستعذب في شرح غريب المهذب ، لمحمد بن أحمد بن بطال الركي (630 ه) :
~~مطبوع في أسفل المهذب.
# 164 نكت الهميان في نكت العميان ، خليل بن آيبك الصفدي (264 ه) .
# تصوير مكتبة الثنى ، بغداد عن المطبعة الجمالية سنة 1329 ه /1911 م.

PageV00P736

# ============================================================

~~166 النهاية في غريب الحديث ، ابن الأثير، جد الدين، أبو السعادات ، المبارك بن محمد الجزري
~~(66 ه)، تحقيق محمود حمد الطناحي وطاهر آحمد الزاوي
~~طبع دار إحياء الكتب العربية ، عيمى البابي الحلبي ، طبعة أولى 1383 ه /1963 م
~~116- هاية الحتاج إلى شرح المنهاج ، شمس الدين محمد بن أحمد بن شهاب الدين الرملي ، المشهور
~~بالشافعي الصغير(1004 ه) .
# مطبعة مصطفى الحلبي - القاهرةسنة -1246 /1977 م.
# 167- نيل الأوطار، محمد بن علي الشوكاني (1250 ه) .
# مطبعة مصطفى الحلبي ، القاهرة، الطبعة الثالثة -سنة 1391 ه /1971 م.
# 168- الهداية، المرغيناني
~~مطبوعة مع فتح القدير
~~169 هدية المارفين ، أسماء المؤلفين وأثار المصنفين، إسماعيل باشا البغدادي
~~طبع استانبول 1951م.
# 17 الوجيز في فقه مذهب الإمام الشافعي ، حجة الإسلام حمد بن محمد، أبوحامد الغزالي
~~505ه)
~~طبعة اللمؤيد، بصر 1217
~~171 الوزراء والكتاب ، حمد ين عبدوس الجهشياري، أبو عبد الله (331 ه)
~~مطبعة مصطفى الحلبي ، الطبعة ms550 الأولى .
# 173 وسائل الإثبات في المعاملات المدنية والآحوال الشخصية ، الدكتور محمد مصطفى الزحيلي
~~طبع مكتبة دارالبيان - دمشق -سنة1402 ه /1982م.
# الوسيط في أصول الفقه الإسلامي ، الدكتور وهية الزحيلي
~~مطبعة جامعة دمشق ، طبعة ثانية
~~وفيات الأعيان وأنباء أبناء الزمان ، أحمد بن محمد بن أبي بكر بن خلكان (861 ه)، تحقيق
~~حد حيي الدين عبد الحيد.
# طبع مكتبة النهضة المصرية - القاهرة -سنة 1367 /1949م.
# الولاة والقضاة، الكندي أبو عمر ، حمد بن يوسف الكندي المصري ، (250 ه) :
~~طبع مطبعة الاباء اليسوعيين، بيروت 1908 م.

# أبب القضاء (47)
~~7

PageV00P737

~~============================================================

~~فهر المصطلحات والفردات
~~التي عرفتها وشرحتها
~~(حرف الألف)
~~الاستفاضة

~~5 الإسجال
~~5ال
~~الاجتهاد
~~الإجهاض
~~اشول
~~الأخصاص
~~اطد
~~الاعداد
~~وعدد
~~اغتلام
~~الأرش
~~أركان القياس
~~الأع
~~05 انصاف اللتى
~~(حرف الباء)
~~258 البضع
~~البرزة
~~244-597 او
~~البسيط
~~(حرف التاء)
~~545 التلو
~~35 تشتم
~~تخول
~~التزكية المقيدة
~~38 القيين
~~9 التولية
~~التعبير باللفظ
~~التعبير الملقى والملتقى
~~38

PageV00P738

~~============================================================

~~حرف الثياء)
~~112
~~(حرف الجع)
~~الجعالة
~~الحاثفة
~~198
~~14
~~الجتبة
~~111
~~اجداد
~~1 الجوسق
~~51
~~الجواح
~~24 الجيرة
~~5
~~(حرف الحاه)
~~الحاقب
~~11 الحجداد
~~الحاقن
~~42
~~1 الحسية
~~0 الخوالة
~~الحال
~~111
~~1
~~1
~~حد الغيبة
~~(حرف الخاء)
~~12
~~99 الخفض
~~الخارج
~~2
~~10
~~164
~~17 جلس
~~م
~~07 الخيلان
~~518
~~الخص
~~149
~~حرف الدال)
~~199 الدعوة
~~الياخل
~~1
~~49 الدواخل
~~الدرهم
~~49
~~الذرك
~~56 الدينار
~~(حرف الذال)
~~ذكاة الجنين
~~116
~~9

PageV00P739

~~============================================================

~~احرف)
~~العدالة
~~رد السي
~~الصاد)
~~4ء)
~~طريقة العراق
~~طريقة خراسان
~~ف الظاه)
~~الظفر بغير الجنس

PageV00P740

~~============================================================

~~(حرف العين)
~~1919
~~العدالة
~~ى
~~القلاوة
~~القذوى
~~علم الشروط
~~الثذر
~~41
~~116
~~العرايا
~~القضاء
~~0
~~القرض
~~419 القرى
~~5
~~العقب
~~(حرف الغين )
~~18 القيبة
~~الفرة
~~1
~~حرف الفاه)
~~الفأفأة
~~140
~~(حرف القاف)
~~7 قضاء الأعمى
~~القاضي
~~4 قضاء الجاهل
~~525
~~القراض
~~القضاء والجهاد
~~القرية
~~525 القمط
~~قسمة الأ
~~0
~~525 القتا
~~قسمة الإفراز
~~57 القت
~~10
~~قسمةالتعديل
~~57 ااه
~~9
~~قسمة الرد
~~28 القي
~~القص
~~(حرف الكاف)
~~181
~~الكاغد
~~الكن
~~الكنين
~~كلأولتا
~~(حرف اللام)
~~11 ms551
~~اللدد
~~اللثفة
~~741

PageV00P741

~~============================================================

~~(حرف الميم)
~~الله
~~20
~~اقارر
~~المبهم
~~2
~~14128
~~المتعذر
~~52
~~ى الدوى
~~128
~~مسافة التصر
~~المتعزز
~~112
~~المساقاة
~~9
~~المققال
~~49
~~4
~~16
~~المسخر
~~المثل
~~الفجا
~~5
~~عند المتكلمين
~~عن
~~المجتهد المقيد
~~541
~~احارة
~~117
~~تختد
~~59
~~المقضر
~~270،259 النتقبة
~~ن
~~28
~~المدير
~~541
~~542
~~المذاهب الالملامية
~~مزنه
~~4
~~اة
~~و1
~~1
~~مسعدوى
~~الرداى
~~(حرن
~~419
~~المن
~~(حرف الواو)
~~5،24
~~9 الوسيط
~~الدب
~~15
~~الوسق

~~742

PageV00P742

~~============================================================

~~8- فهرس حتويات الكتاب
~~الموضوع
~~الصفحة
~~الاهداء
~~مقدمة الطبعة الثانية
~~تقديم الطبعة الأولى
~~مكانة نظام التقاضي وآداب القاضي فقها وتطبيقا
~~الاهتام بالتأليف في القضاء
~~حياة ابن أبي الدم
~~ونب
~~ولادته ووفاته
~~نشأته وحياته
~~18
~~مكانته العلمية
~~مصنفات ابن أبي الدم
~~اهمية كتاب * الدرر المنظومات * في الفقه الإسلامي
~~أهداف المصنف وخطته
~~عمل القضاة في بناء صرح الفقه الشامخ
~~مكانة الكتاب التشريعية وفائدة نشره
~~خطوطات الكتاب
~~دراسة النسخة الأصلية * الأصل"
~~ة فرتاهفى
~~سخة الظاهرية "ب
~~اصطلاحات ابن أبي الدم في * الدرر المنظومات "
~~عملي في التحقيق
~~صوبات التحقيق
~~743

PageV00P743

~~============================================================

~~ناذج من صور الكتاب
~~مقدمة المولف
~~خطة الكتاب
~~الباب الأول في صفة القضاء
~~الفصل الأول ليما ورد في القضاء
~~الترغيب في القضاء
~~الترهيب من القضاء
~~الامتناع عن القضاء
~~حكم الدخول في القضاء
~~الفصيل الثالي في صفة القاضي
~~شروط القضاء
~~ضابط الفسق
~~القضاء من الأعمى والأخرس والأمي والجاهل ومن فقد شرطا
~~حكم تولي القضاء وقبوله
~~الفصل الثالث في كيفية عقد القضاء
~~دمات
~~أولها : حكم القضاء التكليفي
~~ثانيها : ولاية المفضول
~~ثالثها : طلب القضاء
~~حكم قبول التعيين
~~حالات طلب القضاء
~~كيفية عقد القضاء
~~النظر الأول في مقدمته
~~معرفة المولي توفر الشروط في المولى
~~اختبار الولى
~~النظر الثاني في صفة العقد
~~صيفة العقد
~~74

PageV00P744

~~============================================================

~~النظر الثالث في لزوم العقد
~~لزوم العقد
~~عزل القاضي
~~النظر الرابع في توافق الإمام والقاضي
~~توافق الإمام والقاضي في الذهب
~~ي المذهب
~~النظر الخامس في استنابة القاضي نائبا في الحكم
~~نائب القاضي
~~شروط النائب
~~النظر السادس في جواز تولية قاضيين في بلد واحد

~~تعدد القضاة
~~النظر ms552 السابع في حمواز أخذ القاضي الرزق على القضاء
~~الفصل الرابع لفي أدب القضاء
~~الأول : إعلام أعل البلد بقدومه
~~الثاني : النزول وسط البلد
~~الثالث : البواب
~~الرابع : الحاجب
~~شروط الحاجب
~~الخامس : الأعوان
~~السادس : الكاتب
~~السابع : منع القضاء في المسجد
~~الشامن : حضور العلماء لمشاورت
~~التاسع : الخروج من البيت والدعاء
~~العاشر : أحوال القاضي الخاصة عند الحكم
~~الحادي عشس : العدول
~~المترجم وشروطه
~~المسع
~~الثانى عشر : كراهة البيع والشراء
~~45

PageV00P745

~~============================================================

~~الثالث عشر : تحريم الهدية
~~حضور الولاثم
~~عيادة المرضى وتشييع الجنائز
~~ضيافة الخصم
~~الرابع عشر : النظر في أمر المحبسين
~~تعتيب المصنف على الماوردي
~~فعل الحاكم وأمره ليس حكما
~~النظر في أمور اليتامى
~~النظر في آمر الآمناء والقوام
~~تصفح ديوان الحكم
~~الاعتاد على الخط
~~الخامس عشر: تعقب حكم القاضي السايق
~~استعمال لفظ * الاستيناف"
~~الباب الثاني فيما يجب على الحاكم
~~الفصل الأول في وجوب إنصاف الخصمين والتسوية بينهما
~~المسألة الأولى : العدل والإنصاف بين المتحاكمين
~~القيام للخصوم وعدمه
~~ردالسلام على الخصوم
~~جلوس الخصوم عند الحاكم
~~التسوية مع الذمئ وعدمها
~~المسألة الثانية : إحضار الخصين
~~الاجابة للحكم
~~المسألة الثالشة : سؤال الخصمين
~~تلقين الدعوى وعدمه
~~ترتيب الدعاوى
~~سماع الدعوى ولومن العامي على السلطان
~~التقديم بدعوى واحدة
~~المسآلة الرابعة : إكرام الشهود
~~تفريق الشهود
~~741

PageV00P746

~~============================================================

~~المسالة الخامة : جواب المدعى عليه
~~سماع الشهادة
~~تدوين الشعادة وتمييز الشهود
~~ثبوت الحق بعد الشهادة
~~اقرار المدعى عليه والقضاء بعلم القاضي
~~المقرعنده
~~شروط الحكم بعلم القاضي
~~الإقرار قبل سوال القاضي
~~الفصل الثاني لي التركية
~~شروط المزكي
~~صورة التزكية
~~لفظة * أشهد * في التزكية
~~التزكية المقيدة
~~المدالة لا تتبعض
~~التزكية حق الله تعالى
~~تزكية الخصم للشاهد
~~الفصل الثالث في أرباب المسائل
~~تفسير الأصحاب لأصحاب المسائل
~~اشتراط العدد
~~التعديل علانية
~~19
~~الفصل الرابع في القضاء بالعلم
~~الحالات الجائزة
~~الحالات المختلف فيها
~~الفصل الخامس في لضاء القاضي لأصوله وفروعه
~~قبول تزكياته
~~القضاء على عدوه
~~القضاء على الموصى عليه
~~..111
~~الفصل السادس في نقض لضاله الذي ولع منه
~~مقدمة : هل الثبوت حكم ؟
# 747

PageV00P747

~~============================================================

~~اليين المكتلة
~~اليين مع الشاهد تنوب عن اليين المكلة
~~حقيقة الحكم بالشاهد ms553 واليمين
~~الحكم الذي لا ينقض
~~الحكم الذي ينقض
~~الفصل السابع في أن حكم الحاكم لا يحيل الأمور عما هي عليه
~~صفة حكم الحاكم
~~القضاء في المجتهدات
~~عل كل جتهد مصيب *
~~مسائل القضاء في المجتهدات
~~الفصل الثامن في التحكيم
~~تفاذ حكم المحكم
~~لزوم حكم المحكم
~~حبس المقرعند الحكم
~~شروط الحكم
~~الإشهاد على حكم المحكم
~~قصور حكم المحكم على المتحاكمين
~~الفصل التاسع لي حكم الحاكم بعد عزله
~~الحكم بعد عزل الحاكم
~~من ينعزل بعزل
~~سماع شهادة القاضي المعزول على فصل نفسه
~~اخبار القاضي المعزول شهادة ، وليس حكما
~~الباب الثالث في الدعاوى والبينات وجامى الخصومات
~~الفصل الأول في الدعوى
~~النظر الأول في حد الدعوى وحقيقتها
~~التفريق بين المدعي وللمدعى علي
~~النظر الثاني في كيفية الدعوى وصفاتها وشروطها
~~1
~~أقسام الدعوى
~~4

PageV00P748

~~============================================================

~~الدعوى بالعين الحاضرة المتقولة
~~الدعوى بالعين الغائية
~~الدعوى بعقار غائب
~~الدعوى بمال في الذقة
~~الدعوى بالدئن المؤجل
~~الدعوى بغير المثلى
~~ذكر الأوصاف في الدعوى
~~دعوى النكاح والبيع
~~الدعوى المطلقة
~~دعوى المرأة الزوجية
~~دعوى الحقوق
~~الدعوى بالمجهول
~~دعوى الوصية
~~الاقرار بمبه
~~الدعوى بالاقرار المجهول
~~النظر الثالث في رجواب المدعى علي
~~القسم الأول : الإقرار بالمدعى به
~~الاقرار المركب
~~القسم الثالي : الإنكار
~~نفي النتيجة لا السبب
~~الهين على النتيجة ، لا السبب
~~اختلاف الدعوى والاقرار في السبب
~~الاختلاف في العيب
~~تخيير المدعي بين التحليف والبينة
~~نفي البينة
~~الطعن في بينة نفسه أو تكذيبها
~~تحليف المدعى عليه
~~الامتناع عن اليمين
~~النكول حكما
~~استحسان الإعلام بالنكول
~~حصول النكول
~~48

PageV00P749

~~============================================================

~~التصريح بالنكول
~~رداليين على الدعي
~~القم الثالث من أجوبة المدعى عليه : السكوت
~~الفصل الثاني في يمين المدعي
~~نكول المدعن عن اليمين
~~طلب الإمهال
~~اقامة شاهد واحد
~~حقيقة يمين الرد
~~الإقرار لغير المدعي
~~الإقرار لأحد اثنين
~~اليين بين الشريكين
~~الإذن لوليين بالتزويج
~~البينة بعد يمين الرد
~~الفصل الثالث في تعذر رة اليمين
~~المسألة الأولى : طلب الزكاة
~~المسألة الثانية : موت المدعي ، ولا وارث له
~~المسألة الثالثة :طلب الجزية
~~المسألة الرابعة : دعوى الأسير الإنبات بالدواء
~~المسألة الخامسة : الصي وسمم المقاتلة
~~المسألة السادسة ms554 : بيع مال الطفل
~~رداليمين على الولي
~~الفصل الرابع لي صيغ اليمين
~~النظر الأول في قاعدة يمين النفي والبت
~~مسائل الحلف على نفي فعل الغير
~~المسالة الأولى : الحلف على جناية عبده
~~الحلف على اتلاف بهيت
~~المسألة الثانية : الدعوى بدين على الأب
~~الحلف على موت الأب
~~الحلف على التركة
~~المسألة الثالثة : يمين وكيل البائع
~~9

PageV00P750

~~============================================================

~~المسألة الرابعة : اليين على الطلاق المبهم
~~الوسيط للغزالي وأصله وشرحه
~~النظر الثالي في كيفية التحالف بين المتبايعين والمتنازهين
~~التحالف بين المتبايعين
~~التحالف على الخيار الزماني والمكاني
~~كيفية التحالف
~~الجع بين النفي والإثبات
~~تعدد اليين
~~التحالف والتفاسخ
~~19
~~حكم التحالف في الانفساخ
~~النظر الثالث في كيفية اليين الواجبة على المدعى عليه
~~تغليظ الهين
~~التفليط باللفظ
~~التغليظ بالمكان
~~التفليظ بالزمان
~~التحليف بالمصف
~~التغليظ بالقيام
~~الدعاوى التي يفلظ فيها
~~تفليظ اليين على المرأة في المكان
~~الاختلاف في تغليظ اليين على المرأة المخدرة
~~تصديق شاهده في اليين
~~يمين الاستظهار أو اليين التمة
~~ترتيب الفاظ اليين
~~صيفة التغليظ
~~تصديق الشاهدين في اليين المتمة
~~اليين المتسة مع اليين والشاهد
~~اليين المتمة مع البينة الكاملة
~~يمين نقفي البراءة
~~تغليظ اليمين على الكافر
~~يمين النصراني
~~يمين المجوبي
~~75

PageV00P751

~~============================================================

~~مين الوثني
~~مين الدهري
~~حضور البيع والكنائس
~~طلب المحضر من الحالف
~~ورة المحض
~~تعقيب المصنف على الغرض من المحضر
~~الفصيل الخامس لي الدعوى على الغالب والقضاء عليه
~~اختلاف الشافعية والحنفية في ذلك
~~صب السخ
~~حالات المدعي
~~الحالة الأولى :طلب القضاء على الغائب
~~بيع عقار الغائب
~~الحالة الثانية : طلب الإشهاد على الغائب بالثبوت
~~عل الثبوت حكم؟
# الحالة الثالثة :طلب نقل البينة
~~عل سماع الشهادة حكم
~~الحالة الرابعة : دعوى ملك الغروض
~~نصب مدير عن الغائب
~~الدعوى على حاضر بدون إحضارة
~~الحكم بالشهادة على الوصف
~~الإشهاد عند القاضي المكتوب إليه
~~تقديم كفيل
~~الفصل السادس في التداعي بين المتخاصمين
~~بينة الداخل تقدم على بينة الخارج
~~الساخل والخارج
~~المسألة الأولى : طلب كفيل قيل البينة
~~المسألة الشانية : طلب الكفيل أو الحبس قبل التعديل
~~مدة الإمهال للتركية
~~المسألة الثالثة ، طلب الحجر بعد البينة المجهولة ms555
~~المسألة الرابعة : طلب التأخير لحضور الموكل

PageV00P752

~~============================================================

~~المسألة الخامسة : الإقرار لثالث
~~الحالة الأولى : الإقرار لثالث حاضر
~~الحالة الثانية : الإقرار لثالث غائب
~~الاقرار بالملك لغالب مع الإجارة أو العارية
~~بقاء الغائب على بينته
~~الحالة الثالثة : الإقرار لرجل مبهم
~~الحالة الرابعة : الإقرار لصبي أو مجنون
~~الحالة الخامسة : الإقرار بالعين لوقف
~~المسألة السادسة : دعوى الملك
~~ترجيح بينة الداخل
~~تقديم بينة الخارج بالملك والغصب والإجارة
~~بينة الداخل بعد زوال اليد
~~المسالة السابعة : الإقرار لغيره ثم ادعاؤه لنفسه
~~المسألة الثامنة : دعوى الشراء من الداخل
~~المسألة التاسعة : بينة الملك أمس
~~التنبيه على بعض غلطات الوسيا
~~الشهادة ياقرار الداخل بالملك للخارج
~~المسألة العاشرة : إقرار الداخل بالملك أمس
~~المسالة الحادية عشرة :بينة الملك من سنة
~~تعارض البينتين من خارجين مع تقدم التاريخ
~~المسألة الثانية عشرة : يينة التتاج
~~المسألة الثالثة عضرة : الإقرار بالعين لأحد المتداعيين
~~المسالة الرابعة عشرة : البينة على كذب بينة سابقة
~~التحليف على عيم فسق شهوده
~~اليين على آنه حلفه
~~لا يمين على الحاكم والشاهد
~~المسالة الخامسة عشرة : تعارض البينات
~~البين مع القرعة
~~المسألة السادسة عشرة : اقرار ذي اليد لأحد المتداعيين
~~المسائة السابعة عضرة : اختلاف السبب بين المتداعيين
~~أبب القضاء (18)
~~753

PageV00P753

~~============================================================

~~المسالة الشامنة عشرة : التنازع على عين في أيدهما
~~التاريخ السابق
~~المسألة التاسعة عضرة : ملك مع سبب، وملك مطلق
~~المسألة العفرون : الترجيح بالقبض على السبب
~~المسألة المحادية والعشرون :تعارض بينة الشراء مع بينة الشراء والعتق
~~المسالة الثانية والعشرون : التداعي بعين في أيدبهما مع التحالف
~~التحالف بالنفي والإثبات
~~المسألة الثالثة والعشرون :تعارض البينتين على الشراء
~~المسألة الرابعة والعشرون : ادعاء حرية الأصل
~~دعوى رق المميز
~~المسألة الخامسة والعشرون : سؤال العبد والأمة عن الرق عند الشراء
~~المسألة السادسة والعشرون : زيادة العدد في البينة
~~الترجيح بزيادة العدالة
~~الفصل السابع في دعوى بعض الورثة دينأ لمورتهم
~~دعوى جميع الورثة أو بعضهم ، ويمين الكل أو البعض
~~الإقرار لأحد الورثة
~~القبض من أحد الورثة
~~الفصل الثامن في الدعوى بحق الشفعة
~~الضابط في ثبوت الشفعة
~~سبب الشفعة
~~السعي إلى المشتري وطلب الشفعة
~~التأخر بعذر
~~رفع دعوى ms556 الشفعة
~~انكار المشتري دعوى الشفعة
~~الثن المجهول
~~نسيان الثن
~~الباب الرابع في الشهادات
~~الفصل الأول في مستند علم الشاهد وتحسله
~~مقدمات : حكم تحمل الشهادة وأدائها
~~754

PageV00P754

~~============================================================

~~تعين التحمل والأداء
~~غياب الشاهد مسافة العدوى
~~غياب الشاهد مسافة القصر
~~تعين التحمل بالطلب
~~191
~~طلب الآجرة في الشعادة
~~تعين الأداء في حالات
~~عدم تعين الأداء في حالات
~~غياب المشهود على
~~حكم الأداء على الفاسق
~~الإشماد على الشهادة
~~شروط الشاهد
~~ما يشترط فيه الرؤية
~~السماع من وراء حجاب
~~شهادة الأعمى
~~الشهادة على المرأة المنتقبة
~~التحمل بالاستفاضة
~~الاستفاضة بالملك
~~مدة التصرف بالملك
~~التصرف مع عدم الاستفاضة
~~الاستفاضة بالملك مع عدم التصرف
~~العدد في الاستفاضة
~~ثبوت النسب بالاستفاضة
~~التسامع بالنسب إلى الأم
~~ثبوت الموت بالاستفاضة
~~ثبوت الوقف والنكاح والولاء بالاستفاضة
~~عدم ثبوت الدين بالاستفاضة
~~الفصل الثاني في تحمل الشهادة على مجهول وعلى المرأة المنتقية بتعريف عدلين
~~الشهادة على معروف
~~الشهادة على جهول
~~ضابط الحلية في تحمل الشهادة على جهول
~~5

PageV00P755

~~============================================================

~~اقامة الشهادة على جهول أو لجهول
~~معرقة المشهود له وعليه
~~تحمل الشهادة على مجهول ولمجهول
~~الشهادة على المرأة المنتقبة
~~الفصل الثالث في كيفية أداء الشاهد الشهادة
~~شروط قبول الشهادة
~~صيفة آداء الشهادة
~~كيقية الشهادة على عقد
~~صيفة أداء الشهادة على عقد
~~صيغة شهادة المرضعة
~~صيغة الشهادة على النكاح والهلال
~~تحمل الشهادة على مقر
~~تحمل الشهادة على الحاكم
~~الشهادة على شاهد الأصل
~~السؤال عن تفصيل الشهادة
~~ذكر مستند الشهادة
~~مستند الشهادة بالرضاع
~~الشهادة بالاتحقاق
~~الشاهد لا يرتب الحكم على السبب
~~الشاهد سفير للحاكم
~~وظيفة الشاهد والحاكم
~~الفصل الرابع في الشهادة على الشهادة
~~النظر الأول في صفة التحمل والأداء
~~ما تقبل فيه الشهادة على الشمادة
~~صور التحمل المتفق عليها
~~شرط الاسترعاء
~~صور التحمل المختلف فيها
~~كيفية الأداء
~~النظر الثاني في عدد شهود الفرع
~~لا يقل شهود الفرع عن اثنين
~~752

PageV00P756

~~============================================================

~~ثبوت الحق بشهادة الأصل أم بشهادة الفرع
~~الإشهاد على شهادة الفرع
~~النظر الثالث في شرط قبول شهادة الفروع والعمل بها
~~الأول : ثبوت عدالة لشاهد الأصل وشاهد الفرع
~~الثاني ms557 : تسمية شاهد الفرع شاهد الأصل
~~الثالث : الغيبة أو المرض أو الحبس أو الموت لشاهد الأصل
~~د سافة العدوى
~~وصف المرض المانع لشاهد الأصل
~~الرابع : أعلية الشهادة لشاهد الفرع عند التحمل
~~أهلية شاهد الأصل
~~الخامس : الذكورة في شهود الفرع
~~النظلر الرابع في ما يطرأ على شهود الأصل بعد تحمل الفروع
~~أولها : الموت
~~ثانيها : الفسق
~~ثالشها : طريان العص والحجنون
~~رابعها : حضور شاهد الأصل من الغيبة
~~خامسها : تكذيب شهود الأصل
~~طروه ذلك بعد القضاء
~~تكذيب الأصل للفرع
~~نسيان شاهد الأصل
~~البينة بعد القضاء على التكذيب قبله
~~خاقمة : طلب صاحب الحق من شاهد الأصل الإشهاد عليها
~~الفصل الخامس لي مراتب الشهادة
~~المرتبة الأولى : الزنا أو اللواط لا يثبت إلا بأربعة ذكور
~~المرتبة الثانية : مالا يثبت إلا بعدلين ذكرين
~~المرتبة الثالثة : ما يثبت بشاهد ويين
~~ثبوت الإعسار
~~تقديم الشاهد على اليمين والعكس
~~تصديق الشاهد باليين
~~حقيقة الحكم بالشاهد واليمين

PageV00P757

~~============================================================

~~المرتبة الرابعة : ما يثبت بشهادة أربع من النسوة منفردات
~~الفصل السادس في شهادة الحسبة وما تقبل فيه
~~تعريف شهادة الحبة
~~ما تقبل فيه شهادة الحسبة
~~سماع دعوى الحسبة
~~اليمين في الزنا والشرب
~~السترفي حدود الله
~~الشهادة قبل الدعوى في غير الحسبة
~~الفصل السابع في شهادة النفي
~~الصورة الأولى : شهادة الإفلاس
~~صورة شهادة الإعسار
~~الاستفصال عن شهادة الإعسار
~~إثبات الإعسار
~~الصورة الثانية : شهادة البينة أن لا وارث له سواه
~~الصورة الثالثة : بينة النفي في وقت معين
~~النفي المطلق
~~الفصل الثامن في تلفيق الشهادة
~~الصورة الأولى : الاختلاف في السبب
~~الصورة الثانية : حضور العقد والإقرار به
~~الصورة الثالثة : الاختلاف في الزمان
~~تعارض البينتين في الزمان
~~تعارض البينتين في اللون
~~الصورة الرابعة : البينتان في زمانين
~~الصورة الخامسة : الغصب في وقتين أو في مكانين
~~الصورة السادسة : الشهادة على القتل في وقتين
~~الشهادة على الإقرار في زمانين
~~الصورة السابعة : الاختلاف في قية المسروق
~~الصورة الثامنة : الاختلاف بثن الشراء
~~الصورة التاسعة : الشهادة بالفعل وبالإقرار به
~~الصورة العاشرة : الشهادة بالوكالة وبالوصية
~~58

PageV00P758

~~============================================================

~~الصورة الحادية عشرة : الوكالة بالخصومة في الكوفة وفي البصرة
~~الصورة الثانية عشرة ms558 : كل مملوك حر، وسالم حر
~~الصورة الثالثة عشرة : الشهادة على الإقرارمع اختلاف السبب4523
~~الشهادة بألف مطلقا وقرضا
~~الصورة الرابعة عشرة : الشهادة على الملك وعلى الإقرار به
~~الفصل التاسع في القيمة والشهادة بها
~~عل القية وصف بالعين أم حسب الرغبات
~~سماع الشهادة بالقية مطلقا
~~شهادة العدل الخبير
~~القول قول الفاصب بالقية
~~قبول بينة المغصوب منه
~~مستند شاهد القية
~~ما تثبت به القيهة
~~الباب الخامس في كتاب القاضي إلى القاضي
~~الصورة الأولى : الكتابة
~~الصورة الثانية : الإشهاد
~~القم الأول : الحكم لحاضر على حاضر بحق حاضر
~~القسم الثاني : الحكم لحاضر على حاضر بحق غائب
~~القم الثالث : الحكم لحاضر على غائب بحق غائب
~~أحوال الشهود
~~1- الشهود من بلد الملك
~~2 - الشهود من بلد الملك وغير عائدين
~~3 - الشهود من غير بلد الملك
~~الحق الغائب عين منقولة
~~المحكوم به دين مع الإقرار به
~~القسم الرابع : الحكم على غائب لحاضر بحق حاض
~~أنواع المكاتبة الحكمية
~~أولا : المكاتبة بنقل شهادة
~~صورة الكتاب الحكي بنقل شهادة
~~59

PageV00P759

~~============================================================

~~ثانيا : صورة الكتاب الحكي بالحكم
~~لا يشترط علم القاضي بالمحكوم عليه
~~الكتابة التي تميز المحكوم عليه
~~الكتابة بخط القاضي والإشهاد عليه
~~الكتاب بخط كاتبه، وتوشيحه بيده
~~مضون الكتاب الحكي إلى الشاهدين
~~الاعتاد على الشهادة لا الكتابة
~~كيفية أداء الشهادة
~~كيفية تحمل الشهادة
~~الققال الشاشي والقفال المروزي
~~شاهدا الحكم هما شاهدا الكتاب
~~قبول شهادة المعزول
~~قبول شهادة المرضعة
~~الكتابة إلى قاضي معين أو إلى جميع القضاة
~~الكتاب إلى قاض خاص أعلى منصبا
~~الكتاب إلى قاض خاص أقل مرتبة
~~أنواع الكتاب الحكي والمسافات
~~الصورة الثالثة : الشافمة بين قاضيين
~~المشافهة في غير عملهما
~~المشافة بمحل الأول
~~المشافهة بمحل الثاني
~~المشافهة من الولايتين
~~تغير حال القاضي الكاتب
~~تغير حال القاضي المكتوب إليه
~~احضار المدعى عليه المعين في الكتاب
~~انكار الدعى عليه الموصوف
~~جواب المدعى عليه الموصوف
~~الكتاب بالحكم على شخص باسمه فقط
~~طعن المكوم عليه بالبينة
~~السؤال عن أحوال الشهود
~~0

PageV00P760

~~============================================================

~~تقض الحكم السابق
~~السؤال عن سبب الحكم
~~لهور الشاهدين فاسقين بعد الحكم

~~تقض الحكم على ms559 غائب لفسق الشاهدين
~~استيفاء الحق المكتوب به
~~خالقمة : عن صفة القضاة وأحكاميم وأدابهم
~~الباب السادس في شروط المحاضر والسجلات والكتب الحكمية
~~الاقتصار على أنموذج لكل مثال
~~ذكر الاحترازات الفقهية
~~فصل في كتاب ابتياع
~~الدينار والدرهم والمثقال (ت)
~~اختلاف الالفاظ والاصطلاحات
~~البده بالمشتري
~~ذكراسم المتبايعين
~~تحديد المبيع
~~بيع القرية
~~ذكرضمان الدرك
~~الإقرار برؤية المبيع
~~بيع التلجئة
~~ضان ثالث عهدة المبيع
~~الرؤية في بيع الجزه الشائع
~~حيل إسقاط الشفعة
~~حكم الحيل لاسقاط الشفعة
~~المبيع بالثن المعين
~~الفرق بين البيع بثن في النمة أو بثمن معين
~~بيع عقار بعقار
~~قمييز الثن والمثن
~~الاحتراز في شراه الجزه الشائع
~~ذكر الأشياء التي تدخل في المبيع
~~71

PageV00P761

~~============================================================

~~تعدد البائع والمشتري
~~الوكيل عن اثنين
~~فصل في شراه الرقيق
~~ما يذكر في كتاب الشراء
~~اعتراف العبد بالرق والعيودية
~~فمل في التولية والشركة
~~معنى التولية
~~معنى الشركة
~~حقيقة عقد التولية
~~صورة كتاب التولية
~~اشتراط رضاء المحال عليه (ت)
~~صورة كتاب الشركة
~~فصل في القمة
~~قسمة الإفراز
~~قسمة التعديل
~~قسمةالرة
~~حقيقة القسمة
~~قسمة الوقف
~~كتاب قسمة العقار
~~صورة قسة الإجبار
~~عدالة القسام
~~فصل لي الإجارات
~~استيجار الوقف
~~شروط الواقف في الإجارة
~~صورة كتاب إجارة الوقف
~~اجارة أرض بياض فيها شجر، وهي المساقاة
~~الاستتجار اللحج
~~كتاب الاستثجار للحج
~~كتاب الإجارة بالحج بالذمة
~~12

PageV00P762

~~============================================================

~~الرهن والكفيل من الأجير للحج
~~استتجار الجال للهي
~~انواع الإجارات
~~فصل في كتاب ولف يكون أنموذجا لغيره
~~فصل في أمثلة المحاضر
~~عضر ياثبات وفاة
~~محضر يافلاس
~~ضر بعدالة
~~حضر بملك عقار وغيره
~~د المحضد
~~الإسجال
~~صورة الإسجال
~~كتاب إسجال منفرد
~~مثال شرح مجلس حكم
~~صورة طلب الشفعة
~~فصل في ذكر أمثلة ما يصدر عن الحام من الكتب الحكمية
~~ثبوت الدين
~~صفات الكاتب
~~صورة الكتاب بالدين
~~كتابة مضون الكتاب الحكمي
~~مثال فصل في ورود مكاتبة حكمية من القاضي الكاتب إلى القاضي المكتوب إليه
~~تقليد القاضي العامي والجاهل (ت)
~~كتاب بيع مرهون
~~صورة كتاب يع الرهن
~~المشتري للرهن هو المرتين
~~مثال الفروض التي يفرضها الحاكم على والد أو زوج
~~نفقة ms560 الوالد لولده
~~نفقة الزوجة على زوجها الغائب
~~نفقة المطلقة الحامل
~~صفة النفقة
~~13

PageV00P763

~~============================================================

~~ه
~~نفقة الناشر
~~صورة نفقة الولد على والده
~~نفقة الأقارب
~~خاتمة الكتاب مسافل مذهبية
~~مسائل البيع
~~المسالة الأولى : بطلان البيع بدون رؤية
~~المسألة الثانية : أهلية المتعاقدين
~~المسألة الثالثة : حكم بيع المكره
~~المسألة الرابعة : في العيوب والأروش
~~المسالة الخامسة : اشترى جارية ثم ولدت
~~المسالة السادسة : في الحجر وتصرف الأب في مال ولده
~~الوصي وأمين الحاكم
~~القيم والولي
~~مسائل من كتاب الصلح في التنازع في الأملاك
~~المسألة الأولى : تداعيا دارا في يد ثالث فأقر لأحدهما
~~المسألة الثانية : التنازع في حائط
~~المسألة الثالثة : في المهايأة والتنازع في الانتفاع
~~مدة المهايأة
~~مسائل في الحوالة
~~المسالة الأولى : في حقيقتها
~~المسألة الثانية : الحوالة من رجلين
~~المسألة الثالثة : الكفالة في الحوالة
~~مسائل من الضمان
~~المسألة الأولى : ضمان الدين
~~المسألة الثانية : التبرع بالأداء
~~المسألة الثالثة : صفة الضمان
~~موت الأصيل
~~المسألة الرابعة : في كفالة البدن
~~المسألة الخامة : رضا المكفول ببدنه
~~84

PageV00P764

~~============================================================

~~المسالة السادسة : الضان للضمان
~~المسألة السابعة : تعدد الضامنين
~~مسائل من الوكالة
~~المسألة الأولى : الموكل به
~~المسألة الثانية : الوكالة العامة بكل شيء
~~المسألة الثالشة : الوكالة بمالا يملك
~~المسألة الرابعة : تعليق الوكالة
~~الوكالة الدورية
~~المسألة الخامسة : عدم تعيين الثن في البيع
~~ثمن المثل والقية
~~البيع بغين
~~المسألة السادسة : حقوق العقد في الوكالة
~~المسالة السابعة : الوكيل بغير جثل
~~المسألة الثامنة : الدعوى بالوكالة بقبض الدين أو المين
~~مسائل من كتاب الإقرار
~~المسالة الأولى : الإقرار بالعين
~~المسألة الثانية : الإقرار بالدين
~~المسألة الشالشة : الإقرار بالمجهول
~~الدعوى بالمجهول
~~142
~~صيفة الإقرار بالمجهول
~~1
~~اختلاف المقر والمقرله في التفسير
~~سالل من النب
~~المسألة الأولى : ضان المغصوب
~~المسألة الثانية : قية المغصوب
~~تعريف المثلي
~~مسالل من الشفعة
~~المسألة الأولى : المأخوذ بالشفعة
~~شقص جدار
~~السفل والعلو
~~6

PageV00P765

~~============================================================

~~الدار والممرالمشترك
~~المسألة الشانية : الشفعة للصبي
~~المسألة الثالثة : الشفعة للحمل
~~المسالة الرابعة : العوض عن الشفعة
~~المسالة الخامسة : تصرف المشتري بالشقص
~~المسالة السادسة : خيار المجلس للشفيع
~~المسألة السابعة : رؤية المشفوع
~~19
~~المسألة الشامنة : ثبوت الشفعة للوقف
~~قاعدة ثبوت الشفعة
~~مسائل ms561 من الإجارة
~~المسألة الأولى : صيفة الإجارة
~~المسألة الثانية : الإجارة المستقبلة للمستأجر
~~المسألة الثالثة : الاستئجار للبيع والشراء
~~المسألة الرابعة : العلم بالمنقعة
~~استئجار العقارات
~~استتجار الدواب
~~جهات استنجار الدواب
~~المسألة الخامسة : الفخ بالهدم
~~مسائل من الولف
~~المسألة الأولى : القبول في الوقف
~~المسألة الثانية : في الرد
~~المسألة الثالثة : الوقف المتصل الانتهاء
~~المسألة الرابعة : تغيير الناظر من الواقف
~~الحسألة الخامسة : في الفاظ الواقف في الوقف المرتب على البطون
~~مسائل من النكاح
~~المسألة الأولى : زواج الإجبار من فقير
~~المسألة الثانية : تعيين الكفء للأب
~~المسألة الثالثة : تزويج السلطان عند غياب الولي
~~المسألة الرابعة : الزواج من فاسق
~~المسألة الخامسة : تصديق الولي بالإذن
~~-811-

PageV00P766

~~============================================================

~~المسألة السادسة : اختلاف الوصف في الزواج
~~المسألة السابعة : توكيل المرأة في النكاح
~~المسألة الثامنة : في الكفاءة
~~المسألة التاسعة : تزويج عبده من أت
~~المسالة العاشرة : الاختلاف في التزويج
~~المسألة الحادية عشرة : في الخلع
~~المسألة الثانية عشرة : الخلع قبل المسيس
~~المسألة الثالثة عشرة : دعوى الهر
~~المسألة الرابعة عشرة : حقيقة الخلع
~~المسألة الخامسة عشرة : في القدد
~~المسألة السادسة عشرة : في نفقة الحام المتوفى عنها زوجها
~~المسألة السابعة عشرة : في النفقات
~~المسالة الشامنة عشرة : في الفسخ بالإعسار وبالنفقة والكسوة
~~المسالة التاسعة عشرة : في الحضانة
~~تخيير الميز
~~تخيير البنت
~~خاقمة الكتاب
~~الفهارس
~~1 - فهرس الآيات الكريمة
~~2 - فهرس الاحاديث الشريفة
~~2 - فهرس الأعلام
~~) - فهرس الكتب الواردة في النص
~~5 - فهرس كتب أدب القضاء
~~1- فهرس مراجع التحقيق
~~2- فهرس المصطلحات والمفردات
~~18- فهرس حتويات الكتاب
~~تمت الفهارس والحمد لله رب العالمين .
# 77

PageV00P767

~~============================================================

~~من آثار المؤلف
~~وسائل الإثبات في المعاملات الدنية والأحوال الشخصية رسالة دكتوراه في الفقه المقارن من
~~جامعة الأزهر
~~طبع دارالبيان بدمشق -سنة 1402 ه /1982 م
~~2 أصول الفقه الإسلامي
~~الطبعة الأولى - المطبعة الجديدة بدمشق - سنة 13249 /1975 م.
# الطبعة الثانية - مطابع مؤسسة الوحدة بدمشق- سة1981/1401م
~~وظيفة الدين في الحياة ، وحاجة الناس إليه
~~نشردار القلم بدمشقسنة 1397 /197م.
# التنظيم القضائي في الفقه الإسلامي، وتطبيقه في المملكة العربية العورية
~~طبع دارالفكر بدمشق نة1400 /198م
~~شرح الكوكب المنير، لابن النجار الفتوحي الحنبلي (972 ه) ms562
~~أربع جلدات في أصول الفقه
~~تحقيق بالاشتراك مع الدكتور نزيه حماد
~~طبع دار الفكر بدمشق -سنة 1400 ه /1180 م ، نشر مركز البحث العلي وإحياء التراث
~~بكلية الشريمة بمكة المكرمة .
# أصول المحاكمات الشرعية والمدنية
~~مطابع مؤسة الوحدة بدمشق سنة 1941/1401م
~~طرق تدريس التربيية الإسلامية
~~كتاب جامعي منسوخ لطلاب دبلوم التأهيل التربوي في كلية التربية - جامعة دمشق - سنة
~~419411

PageV00P768

~~============================================================ ms563